T-412-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-412/12
(Bogotá D.C., mayo
31)
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
DEBIDO PROCESO PENAL Y DERECHO
DE DEFENSA-Vulneración por cuanto se presentaron serias irregularidades en
el proceso y no se respetaron las garantías procesales
De conformidad con el artículo 29 de la Constitución
Política, el derecho al debido proceso tiene la finalidad de resguardar
garantías básicas o esenciales de cualquier tipo de proceso, como son: el
derecho al juez natural, a presentar y controvertir pruebas, el derecho a la
segunda instancia, al principio de legalidad, el derecho de defensa material y
técnica; la publicidad de los procesos y las decisiones judiciales, la
prohibición de jueces sin rostro o secretos. Además de plantear, que en materia
penal, se debe dar aplicación al principio de favorabilidad de la ley. En el
ámbito penal, la protección al derecho al debido proceso tiene una especial
connotación, si se tiene en cuenta el tipo de bienes jurídicos que se
encuentran en conflicto, razón por la cual es necesario que el juez cuente con
los elementos probatorios y fácticos de juicio para efectos de establecer la
responsabilidad o la inocencia del sindicado. De ahí la importancia de
garantizar la participación activa del indiciado y su representación dentro del
proceso. Es relevante el derecho a la defensa para efectos de disponer de
asistencia técnica que permita al acusado ser oído y hacer valer sus argumentos
y pruebas en el curso de un proceso que lo afecta, ya sea por medio de un
abogado designado por confianza o uno asignado por el Estado. No obstante, como
el derecho a la defensa técnica suele realizarse a través de actos de
contradicción, notificación, impugnación, solicitud probatoria y alegación,
ésta puede ser ejercida de acuerdo con las circunstancias y los diferentes
elementos probatorios recaudados, pudiendo ser ejercido con tácticas diversas
CARACTERIZACION DEL DEFECTO
PROCEDIMENTAL POR VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA TECNICA-Requisitos
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el
defecto procedimental de una sentencia judicial surge cuando el funcionario
judicial encargado de adoptar determinada decisión, actúa contrario a los
postulados procesales aplicables al caso concreto, desconociéndose de manera
evidente los presupuestos legales establecidos, por la cual se deriva en una
decisión arbitraria que desconoce derechos fundamentales. Los criterios que se
deben tener en cuenta para establecer si existió un defecto procedimental son:
i) que en el transcurso del proceso no haya sido posible corregir la
irregularidad procesal; ii) que el  desconocimiento procesal afecte de manera
grave el derecho al debido proceso y tenga repercusiones en la decisión de
fondo; y iii) se requiere que el error producido no sea imputable al afectado
NOTIFICACION EN MATERIA PENAL
Y DERECHO DE DEFENSA-Finalidad
La notificación es un acto de
comunicación procesal que tiene la finalidad de permitir a los sujetos
procesales ejercer el derecho a la defensa, de ahí la importancia de procurar
la comparecencia de los mismos en el curso del proceso y de los actos de
comunicación de las decisiones en las que el demandado se entera de la
existencia del proceso. Lo anterior, para efectos de que alguien pueda ser
juzgado de conformidad con normas no aplicables al caso concreto y permitiendo
que el procesado ejercite el derecho de contradicción, garantizándose que “la
sentencia sea el resultado del diálogo que se establece entre el
juez y las partes del proceso.” De ahí que, se
entienda que al no realizarse los actos tendientes a comunicar sobre la
existencia del proceso, se vulnera el derecho a la defensa, por lo tanto, es
deber del Estado procurar todos los medios posibles para ubicar al imputado
para que conozca, comparezca y exponga sus razones y argumentos
DECLARACION DE PERSONA AUSENTE
COMO FORMA DE VINCULACION EN EL PROCESO PENAL-Alcance
La declaración de persona ausente es una medida con la
que cuenta la administración de justicia para funcionar de forma eficaz, y en
aras de no postergar las decisiones, “so pretexto de que el procesado no ha
comparecido al llamado de la justicia, y esperar a que éste voluntariamente se
presente o que sea capturado o que la acción penal prescriba”. Los funcionarios
judiciales deben adelantar las diligencias necesarias para comunicar sobre la
existencia de una investigación y un proceso penal en su contra, que de no ser
posible, se garantiza al designar un defensor de oficio, en aras de brindarle
mecanismos para ejercer el derecho de contradicción y defensa. La vinculación del procesado por medio de la declaración
de persona ausente, no exime que los funcionarios judiciales adelanten de
manera diligente los actos tendientes a vincular y notificar a los sujetos
procesales, para procurar que la vinculación se logre por medio de la
indagatoria
DEBIDO PROCESO PENAL-Procedencia
por no haber sido notificado
ACCION DE TUTELA CONTRA SALA
PENAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Caso de persona investigada por el delito
de agente retenedor o recaudador que fue declarada persona ausente, sin que se
adelantaran las actuaciones necesarias para notificarlo dentro del curso del
proceso penal
Referencia: expediente
T-3.326.247
Fallos de tutela objeto de
revisión: Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, del
primero (1º) de diciembre de 2011 que confirmó la decisión proferida por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del
diecinueve (19) de octubre de 2011, que negó el amparo constitucional.
Accionante: Gilberto
Armando Mizrahi.
Accionado: Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y otro.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión:
Mauricio González Cuervo, Adriana María Guillén (E) y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
1.     Demanda
del accionante[1]:
1.1
Elementos:
1.1.1 Derechos fundamentales invocados: debido
proceso y derecho de defensa.
1.1.2 Conducta que causa la vulneración: la omisión
de la entidad judicial accionada de comunicar las diferentes actuaciones
procesales en el curso del proceso penal por el delito de omisión de agente
retenedor o recaudador.
1.1.3 Pretensión: se declare la nulidad del proceso
penal por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, a partir de la
declaratoria de persona ausente y los actos posteriores, para efectos de que
tenga la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. Y como consecuencia de
lo anterior, se ordene la libertad inmediata.
1.2 Fundamentos de la pretensión:
1.2.1 El
señor Gilberto Armando Mizrahi era dueño y representante legal de la sociedad
Gráficas Letras y Transparencia por Computador Ltda. Afirmó el apoderado, que
su representado se desplazó a Estados Unidos el 22 de octubre de 2000, para lo
cual designó como representante legal encargada a la señora María del Rosario
Guzmán.
1.2.2 El 24
de enero de 2003, la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales –DIAN- con sede
en Bogotá, formuló denuncia penal[2]
contra el señor Gilberto Armando Mizrahi y María del Rosario Guzmán, en calidad
de representantes legales de la sociedad Gráficas Letras y Transparencia por
Computador Ltda. Lo anterior, por no haber realizado el pago de impuesto sobre
las ventas, ni consignado las sumas retenidas o recaudadas por concepto de
retención en la fuente, correspondientes a los periodos de 1998 al año 2000.
1.2.3 El 31
de marzo de 2003, la Fiscalía General de la Nación[3] decretó la apertura de
instrucción[4]
y solicitó la fotocopia de la cartilla decadactilar de los denunciados a la
Registraduría Nacional del Estado Civil y certificados de la Cámara de Comercio
para efectos de conocer quién ejercía la representación legal de la empresa.
Además, se estableció fecha para vincularlos mediante indagatoria[5]. Sin embargo,
a dicha diligencia sólo concurrió María del Rosario Guzmán[6], quien posteriormente se
acogió a sentencia anticipada[7].
1.2.4 El 29
de agosto de 2003, el señor Gilberto Armando Mizrahi Tabet fue declarado
persona ausente[8],
debido a que la Fiscalía libró varias comunicaciones a la dirección registrada
por la DIAN, como nomenclatura del establecimiento de comercio que el
poderdante representaba, esto es, en la Calle 99 No. 12-39 oficina 202 de
Bogotá y no fue posible su comparecencia, razón por la cual se designó un
defensor de oficio[9].
1.2.5 El 25
de febrero de 2004, la Fiscalía 200 Seccional de Unidad de Delitos contra la
Administración Pública y contra la Administración de Justicia cerró la
investigación[10].
Y el 14 de julio de 2004, dictó en su contra resolución de acusación[11] como
presunto autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Dicha
resolución no fue objeto de impugnación.
1.2.6
Posteriormente, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito de Bogotá avocó
conocimiento y el 20 de junio de 2005 adelantó audiencia preparatoria y, en
aras de escuchar en indagatoria al procesado, dispuso oficiar al Grupo
Humanitas de la Dijin para que mediante misión de trabajo hiciera comparecer al
indiciado[12].
1.2.7 El 22
de marzo de 2006, se realizó Audiencia Pública[13]
con la asistencia de la defensora de oficio, quien solicitó se profiriera
sentencia absolutoria por ausencia de material probatorio para condenar, como
quiera que la señora María del Rosario Guzmán informó en la indagatoria
rendida, que el señor Mizrahi viajó a los Estados Unidos en octubre de 2000 con
la finalidad de superar la crisis económica, pues como quedó constancia, él no
tenía los recursos para pagar los impuestos adeudados.
De la misma
manera, adujo la defensora, que debido a que el procesado había sido declarado
persona ausente y todas las notificaciones enviadas fueron allegadas a la
empresa Gráficas Letras Transparencias por Computador Ltda., “hasta la fecha
él no se ha enterado de que en su contra curso (sic) un proceso penal por lo
que no puede defenderse y decir el por qué de los atrasos debidos. Aún más (…)
es que mi defendido nunca quiso engañar a nadie lo que pasa es que no tuvo los
medios para pagar esos impuestos”[14].
1.2.8 El
Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del
5 de octubre de 2006[15]
condenó al señor Gilberto Armando Mizrahi como autor responsable del delito de
omisión de agente retenedor o recaudador, decisión que, vencido el término de
ejecutoria no fue objeto de ningún recurso y se libró orden de captura.
1.2.9 El 9
de agosto de 2011, cuando el señor Gilberto Mizrahi llegó a Colombia, se le
informó que se había adelantado un proceso penal en su contra y existía una
orden de captura vigente, por lo cual fue puesto a disposición de las autoridades.
1.2.10 En
virtud de lo anterior, expuso el apoderado del señor Mizrahi, que las
actuaciones adelantadas en el curso del proceso penal del cual conoció el
Juzgado 51 Penal del Circuito, vulneró su derecho fundamental al debido
proceso, a partir de la resolución que lo vinculó como persona ausente,
incurriendo el juzgado accionado en un defecto procedimental, al no adelantar
de forma diligente las labores de comunicación en la etapa de instrucción y
juzgamiento, “inaplicando el contenido de la Ley 600 de 2000 artículos 8,
13, 332, 336 y 344”.  Manifestó que la acción de tutela es el único
mecanismo que procede para la protección de los derechos fundamentales
invocados, pues el proceso penal adelantado en contra del poderdante ya
culminó.  Igualmente señaló que la entidad judicial accionada vulneró el
derecho de defensa, pues su representado no tuvo oportunidad de conocer las
actuaciones que se adelantaron en su contra, y así ejercer la defensa técnica y
material.
2.
Respuesta de los accionados.
2.1
Fiscalía 200 Seccional de Unidad de Delitos contra la Administración Pública y
de Justicia.[16]
En la etapa
de instrucción adelantada, el señor Mizrahi fue requerido en varias
oportunidades, enviándose comunicaciones al domicilio del establecimiento de
comercio de la empresa que él representaba, sin que se logrará su comparecencia
a la indagatoria, ni demás actuaciones adelantadas por la Fiscalía. Sostuvo que
el poderdante estaba en la obligación de registrar el cambio de domicilio de la
empresa o informar su sitio de ubicación, para efectos de “legalidad,
oponibilidad, debido proceso y derecho a la defensa, cuestión que no realizo
(sic), y debe asumir las consecuencias de dicha omisión (…)”.
De acuerdo a
la indagatoria rendida por la señora María del Rosario Guzmán –condenada por
los mismos hechos- el propietario de la empresa Gráficas Letras y
Transparencias por Computador Ltda., esto es el señor Gilberto Mizrahi, salió
del país y fue informado de los diferentes inconvenientes de la empresa, por
medio de email, “es decir que por conducta concluyente el accionante
sabia (sic), tenia (sic) pleno y cabal conocimiento de la existencia del
proceso coactivo promovido por la DIAN y el proceso penal (…).”
2.2
Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá[17].
Solicitó que
se desestimaran las pretensiones del actor, toda vez que el proceso penal,
específicamente en la etapa de juzgamiento, se cumplió con el procedimiento
establecido en la normatividad aplicable. Dispuso que en diferentes
oportunidades se ordenó citar al señor Gilberto Mizrahi a la única dirección
registrada en el expediente, lugar del establecimiento de comercio Gráficas
Letras y Transparencias por Computador Ltda. Y tal como lo acreditan los
elementos probatorios, se realizaron varias actuaciones tendientes a ubicar al
procesado, entre ellas, una misión de trabajo del Grupo Humanitas de la DIJIN,
además, se logró averiguar, a través de la Subdirección de Extranjería del DAS,
el registro de 34 movimientos migratorios, que iniciaron desde 1990 al 11 de
julio de 2005, “eludiendo la acción de la justicia.” En el mismo
sentido, expuso que el acusado siempre estuvo asistido por un defensor de
oficio hasta la terminación del proceso penal.
El
poderdante del actor no cumplió con las obligaciones tributarias que le
correspondían legalmente por fungir como representante legal y que no
compareció al proceso para enterarse de su trámite, controvertir pruebas y
ejercer su defensa. Así las cosas, la acción de tutela no es el mecanismo
judicial para revivir oportunidades procesales para su protección, toda vez que
“dejó de aprovecharlas, sin que ejerciera los derechos y obligaciones que la
defensa técnica le exige y que el debido proceso les (sic) impone”.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión:
3.1 Decisión de Primera
Instancia: Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá[18].
Declaró la improcedencia de la
acción de tutela. Determinó que de acuerdo con los elementos probatorios
allegados a la acción de tutela, el poderdante fue vinculado como persona
ausente y notificado al lugar donde operaba la sociedad de la cual él era
gerente y representante legal, ante la imposibilidad de localizarlo, pues “ni
los empleados, ni los allegados sabían” donde conseguirlo. Asimismo, el
señor Mizrahi conocía su omisión del deber legal como representante legal, de
realizar los pagos correspondientes al IVA y retención en la fuente.
Respecto a las notificaciones
que aduce el apoderado que se debieron surtir cuando se conoció que el
accionante se encontraba en otro país, mencionó que no es obligación del
operador judicial realizar “lo no exigible jurídicamente como la
notificación personal ni tampoco a lo imposible, esto es, citar a la persona a
una dirección o ubicación desconocida”, pues el juzgado tenía que
comunicarle sus actuaciones, en la única dirección que a su nombre aparecía
registrada.
Concluyó que en el caso
concreto, no se vislumbra la afectación al derecho fundamental al debido
proceso, en tanto se pretende crear una tercera instancia dentro del proceso
penal, a través de la acción de amparo.
3.1.1    Impugnación[19].
En el escrito de impugnación el
apoderado del señor Gilberto Mizrahi indicó que el juzgado de instancia erró en
sus apreciaciones y llegó a conclusiones contrarias a la realidad procesal.
Afirmó que el derecho al debido proceso implica la obligación de las
autoridades procesales de dar cumplimiento a los procedimientos determinados
por la ley, específicamente en lo concerniente a las formas de dar conocimiento
de la persecución penal en contra de un ciudadano. Lo anterior,  puesto que en
primer lugar, el juez de instancia dio a entender que el actor debía conocer
del proceso penal al ser el representante legal de la empresa Grafiletras
Ltda., sin tener en consideración que su representado había designado un
representante legal suplente cuando se ausentó del país, con lo cual había
cesado sus responsabilidades fiscales. En segundo lugar, erró el juez al
considerar que las autoridades accionadas habían sido diligentes en la búsqueda
del indiciado –hoy accionante, al haber enviado tres (3) citaciones a una única
dirección, sin que se haya acudido a diferentes bases de datos para ubicarlo, o
haber realizado un emplazamiento, de acuerdo con las normas del procedimiento
civil aplicables al caso concreto. Señaló que tampoco se tuvo en cuenta que el
señor Mirzrahi tenía la cédula de ciudadanía inscrita en Estados Unidos para
votar desde antes del año 2002.
3.2 Decisión de Segunda
Instancia: Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[20].
Confirmó la decisión proferida
por el juez de instancia. Consideró que de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, y de acuerdo con los requisitos de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales, en el caso concreto éstos no se
constataron. Lo anterior, por cuanto: i) la actuación adelantada por el juzgado
accionado se adelantó de conformidad con la normatividad aplicable al caso
concreto y de acuerdo con el rito procesal procedente; ii) no se acreditó la
vulneración del derecho fundamental al debido proceso y defensa, en tanto que
se verificó que en la fase de investigación adelantada por la Fiscalía, se
realizaron todas las conductas tendientes a lograr la comparecencia del
procesado. Así las cosas, se intentó ubicarlo en el lugar registrado por la
DIAN, en la sede de la empresa que el actor representaba y figuraba como dueño
según el certificado expedido por la Cámara de Comercio, así, el ente accionado
agotó los recursos a su alcance para dar con el paradero del accionante. Y ante
la imposibilidad de vincularlo, se declaró persona ausente, conforme a las
disposiciones establecidas en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000,
garantizándose el derecho a la defensa, al designarle una defensor de oficio
quien participó activamente en la defensa de sus intereses, “con argumentos
similares a los que expuso el demandante en este trámite constitucional,
solicitó que la sentencia fuera absolutoria”..
Por lo tanto, aun cuando el
actor alegó haber salido del país en octubre 22 de 2000 y posteriormente
ingresar y salir varias veces, “en nada afecta las actuaciones que
adelantaron las autoridades accionadas para hacerlo comparecer al proceso que
cursaba en su contra, toda vez que se cuidó en señalar domicilio alguno
registrado a su nombre a partir de la fecha referenciada donde pudiera haber
sido localizado”.
Concluyó que la sentencia no es
constitutiva de una vía de hecho pues en ésta se plasmaron las razones fácticas
y jurídicas que llevaron al funcionario judicial a condenar al actor, esto, por
cuanto la acción de tutela no tiene la finalidad de revivir términos, ni tiene
el carácter de tercera instancia respecto a los procedimientos ordinarios de
defensa judicial.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[21].
2. Procedencia de la demanda
de tutela.
2.1. Alegación de afectación
de un derecho fundamental. El accionante interpuso la acción de tutela por
la presunta vulneración del derecho al debido proceso contra el Juzgado 51
Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó a la pena principal de sesenta
(60) meses de prisión y multa de cuarenta y dos millones ciento ochenta y cinco
mil pesos ($42.185.000). Los derechos invocados encuentran raigambre
constitucional, además de encontrarse en juego la libertad personal y el
derecho a la defensa del actor, lo cual denota la relevancia constitucional.
2.2 Legitimación activa.
El señor Gilberto Armando Mizrahi presentó demanda de tutela a través de
apoderado judicial [22].
2.3 Legitimación pasiva. El Juzgado 51 Penal del
Circuito de Bogotá es una autoridad judicial y como tal, es demandable en proceso
de tutela (CP, art 86º; D 2591/91, art 1º., sentencia C-543 de 1992). Así las
cosas, procede la acción de tutela contra providencias judiciales.
Las
decisiones judiciales, al ser proferidas por una autoridad pública,
excepcionalmente son materia de la acción de tutela, cuando por medio de éstas
se vulneren o amenacen derechos fundamentales, como el derecho al debido
proceso. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que el mecanismo de
amparo constitucional es excepcional, en aras sopesar los principios de
seguridad jurídica, autonomía judicial e independencia de la autoridad
judicial, siendo que éstas, a pesar de encontrarse resguardadas por el
principio de legalidad, contrarían derechos fundamentales. La garantía de
preservación de los derechos fundamentales debe darse bajo el entendido del
respeto a los principios antes enunciados, esto es, el de seguridad jurídica e
independencia judicial, razón por la cual la procedencia de la acción sólo se
da bajo el entendido que en el marco de una providencia judicial y un proceso,
la vulneración a un derecho fundamental tenga una evidente relevancia
constitucional[23].
Para que se configure la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe
acreditar el cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad y unos
específicos, a saber:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios
y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe
quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Ahora, además de los requisitos generales mencionados,
para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es
necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de
procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido,
como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia
se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que
adelante se explican”.
La procedencia esta igualmente
circunscrita al cumplimiento de los requisitos específicos de procedibilidad,
que deben ser plenamente probados. Dichos requisitos consisten en: i) defecto
orgánico[24],
ii) sustantivo[25],
iii)  procedimental[26],
iv) fáctico[27];
v) error inducido[28];
vi) decisión sin motivación[29];
vii) desconocimiento del precedente constitucional[30]; y viii) violación
directa de la Constitución[31].
En
síntesis, la acción de tutela procede excepcionalmente para controvertir
decisiones judiciales que desconozcan los derechos fundamentales y tengan un
grado de afectación relevante desde el punto de vista constitucional, razón por
la cual, la procedencia de la misma, debe ser evaluada de acuerdo al
cumplimiento de los requisitos generales y específicos enunciados.
2.4 Subsidiaridad. De
acuerdo con los antecedentes y de las pruebas aportadas en el expediente se
demuestra que el señor Mizrahi, conoció la existencia del proceso penal
adelantado en su contra, en el momento de su captura, esto es, cinco años
después de proferido el fallo condenatorio. Así las cosas, de conformidad con la
Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación procede “contra las
sentencias ejecutoriadas proferidas en segunda instancia por los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial (…) en los procesos que se hubieren
adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad
cuyo máximo exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una
medida de seguridad”[32].
Igualmente, establece que “el recurso se interpondrá dentro de los
quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda
instancia y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la
demanda.”[33]
En este
orden de ideas, no era posible interponer el recurso extraordinario de
casación, pues como se señaló, el accionante se enteró del proceso penal en su
contra, cinco años después de proferida la sentencia condenatoria, sin que el
defensor de oficio haya impugnado la decisión del juez de primera instancia.
La
acción de revisión, establecida en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000,
procede contra providencias judiciales ejecutoriadas y no tiene límite de
tiempo para su presentación[34],
en los siguientes casos:
“1.
Cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o más personas
por una misma conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una
o por un número menor de las sentenciadas.
2.
Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de
seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de
la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por
cualquier otra causal de extinción de la acción penal.
3.
Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan
pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia
del condenado, o su inimputabilidad.
4.
Cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en
firme, que el fallo fue determinado por una conducta típica del juez o de un
tercero.
5.
Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de
revisión se fundamentó en prueba falsa.
6.
Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente
el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria.
Lo
dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicará también en los casos de preclusión
de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria.”
Dicha
acción sólo procede en los casos taxativamente señalados en la ley y esta
prevista para dejar sin efecto una decisión injusta, haciendo prevalecer la
verdad material del asunto. No obstante, según la situación fáctica descrita
por el accionante, ésta no se encuadra en ninguno de los supuestos establecidos
para la procedencia de la acción de revisión, en virtud de lo cual, la indebida
notificación y la ausencia de defensa técnica, como elementos sustanciales del
derecho al debido proceso, no han sido aun amparados. Lo anterior, implica que
la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para evaluar y reguardar
los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
Tal como
lo ha mencionado la jurisprudencia constitucional, la acción de revisión puede
ser un mecanismo inidóneo e ineficaz para la protección de los derechos
fundamentales, ante la inminencia y urgencia del perjuicio.
“La necesidad de protección
inmediata y urgente de los derechos fundamentales y la efectividad de la misma,
mas aún cuando esta de por medio uno de los bienes mas preciados del hombre
como es la libertad, determinan que, en principio, la acción de revisión no sea
un mecanismo alternativo de defensa judicial idóneo y eficaz.”[35]
En conclusión, la acción de revisión no es el mecanismo
judicial idóneo y eficaz para perseguir la nulidad de una sentencia penal
condenatoria que pone fin a un proceso en el cual el sindicado fue declarado
persona ausente. Por lo tanto, al haber culminado el proceso penal que cursó en
su contra, en el cual, por medio de providencia del 5 de octubre de 2006, se le
condenó a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y multa de
cuarenta y dos millones ciento ochenta y cinco mil pesos ($42.185.000), sin que
el abogado de oficio haya apelado la decisión desfavorable, y al no proceder el
recurso de revisión (art. 220 de la Ley 600 de 2000), implica que el poderdante
no tiene otro mecanismo judicial de defensa para controvertir la decisión del
juez penal.
2.5 Inmediatez[36]. La
providencia objeto de tutela tiene fecha del 5 de octubre de 2006, sin embargo,
el poderdante tuvo conocimiento de la misma hasta el 9 de agosto de 2011,
momento en el cual se le informó que había sido adelantado un proceso penal,
como responsable del delito de omisión de agente retenedor y existía una orden
de captura vigente, el cual fue adelantado en su ausencia y, sin que, en
opinión del acccionante, se hayan realizado las actos tendientes a lograr su
ubicación, con el fin de ser vinculado al proceso penal.
Así las cosas, después de que el
actor tuvo conocimiento de la decisión adoptada por el juzgado accionado, esto
es, el 9 de agosto de 2011, fue diligente en la presentación de la acción de
tutela el 4 de octubre de 2011, es decir, dos meses después de enterarse del
pronunciamiento emitido por el juzgado accionado en el que se fundamentó la
orden de captura, plazo que se considera razonable para el ejercicio de la
acción[37].
Lo anterior, porque no es razonable tener como parámetro de referencia la
decisión del juzgado accionando, esto es, la providencia condenatoria para
efectos de establecer el requisito de inmediatez, pues dicha decisión sólo fue
conocida por el poderdante hasta el momento de su captura y no desde el momento
en que ésta fue proferida.
2.6
La irregularidad procesal que se señala tiene incidencia directa y es decisiva
en la sentencia que se considera transgresora de los derechos fundamentales. El
apoderado del señor Mizrahi cuestiona la omisión de la entidad accionada, por
ausencia de diligencia como la causa que originó la vulneración de los derechos
fundamentales, además de plantear la ausencia de defensa técnica en el interior
del proceso penal, la cual derivó en una sentencia condenatoria en su contra.
Lo
anterior implica que al no habérsele enterado del proceso penal en su contra,
no tuvo la oportunidad de controvertir su culpabilidad, ni oportunidad de
defenderse adecuadamente. Esto por cuanto no contó con la posibilidad de
controvertir el material probatorio, ni hacer valer sus propias razones y
argumentos, ni designar un defensor de confianza, desconociéndose incluso el
principio de presunción de inocencia y en este escenario, también su libertad
personal, pues se encuentra actualmente privado de la libertad, en cumplimiento
al fallo condenatorio adelantado por la entidad accionada.
2.7
El actor identificó de forma razonable los hechos que generan la violación. El
accionante mencionó que durante el tiempo que transcurrió el proceso penal, no
se enteró de su existencia, situación que restringió su derecho de defensa de
manera personal y activa durante el trámite del mismo. Igualmente señaló que no
contó con una adecuada defensa técnica por parte del defensor de oficio, pues
ni solicito pruebas, ni impugnó el fallo de primera instancia.
2.8 No
se controvierte una sentencia de tutela.Tratándose de una acción de tutela
contra providencia judicial, es improcedente dirigirla contra una sentencia que
resuelve un recurso de amparo, cuestión que no se da en el presente caso, pues
se trata de una decisión judicial adoptada en la jurisdicción penal dentro de
un proceso adelantado contra el actor por el ilícito de omisión de agente
retenedor.
3. Problema jurídico
constitucional.
De acuerdo con la situación fáctica expuesta, corresponde a
esta Sala de Revisión determinar si las autoridades judiciales accionadas
adelantaron razonablemente las diligencias necesarias y pertinentes para
notificar al sindicado antes de ser declarado como persona ausente. Además de
evaluar si el actor contó con una defensa técnica y material que le permitiera
ejercer su derecho de contradicción y defensa, como elementos consustanciales
al debido proceso.
Para solucionar el anterior problema jurídico la Sala estima
necesario evaluar: i) la relevancia del debido proceso en materia penal, sobre
todo frente a la protección del derecho a la defensa, y como elementos
consustanciales del mismo: a) la notificación en el proceso penal, b) la
declaración de persona ausente, como forma de vinculación en el proceso penal
de acuerdo con la Ley 600 de 2000, para posteriormente, ii) el defecto
procedimental, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, y iii) analizar el caso concreto.
4. Cargo único: vulneración del derecho al debido proceso
judicial.
4.1 La relevancia del debido proceso en materia
penal, frente a la protección del derecho a la defensa.
De conformidad con el artículo 29 de la Constitución
Política[38],
el derecho al debido proceso tiene la finalidad de resguardar garantías básicas
o esenciales de cualquier tipo de proceso, como son: el derecho al juez
natural, a presentar y controvertir pruebas, el derecho a la segunda instancia,
al principio de legalidad, el derecho de defensa material y técnica; la
publicidad de los procesos y las decisiones judiciales, la prohibición de
jueces sin rostro o secretos[39].
Además de plantear, que en materia penal, se debe dar aplicación al principio
de favorabilidad de la ley.
En el ámbito penal, la protección al derecho al debido
proceso tiene una especial connotación, si se tiene en cuenta el tipo de bienes
jurídicos que se encuentran en conflicto[40],
razón por la cual es necesario que el juez cuente con los elementos probatorios
y fácticos de juicio para efectos de establecer la responsabilidad o la
inocencia del sindicado. De ahí la importancia de garantizar la participación
activa del indiciado y su representación dentro del proceso. Con respecto a
este punto, la sentencia C-025 de 2009 estableció:
“(…) Así lo entendió el propio
Constituyente del 91, al hacer un reconocimiento expreso del derecho a la
defensa en materia penal, consagrando en el artículo 29 de la Carta que: [q]uien
sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.
En dicha providencia se apreció que el derecho a la defensa
es una de las principales garantías del debido proceso y fue definida como la “oportunidad
reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación
judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y
argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de
solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como
ejercitar los recursos que la otorga.”[41]
De esta manera, es relevante el
derecho a la defensa para efectos de disponer de asistencia técnica que permita
al acusado ser oído y hacer valer sus argumentos y pruebas en el curso de un
proceso que lo afecta, ya sea por medio de un abogado designado por confianza o
uno asignado por el Estado. No obstante, como el derecho a la defensa técnica
suele realizarse a través de actos de contradicción, notificación, impugnación,
solicitud probatoria y alegación, ésta puede ser ejercida de acuerdo con las
circunstancias y los diferentes elementos probatorios recaudados, pudiendo ser
ejercido con tácticas diversas, razón por la cual esta Corporación ha adoptado
criterios estrictos para que la actuación desplegada por el abogado, sea
constitutiva de la vulneración de los derechos fundamentales, así:
“(1) que efectivamente existieron fallas en la defensa
que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad
con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada; (2)
que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado; (3) que la
falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y
evidente sobre la decisión judicial de manera tal que pueda afirmarse que esta
incurre en uno de los cuatro defectos anotados - sustantivo, fáctico, orgánico
o procedimental-; (4) que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una
vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras
palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto
definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación
ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción
de tutela contra las decisiones judiciales del caso”.[42]
Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, el derecho a
la defensa parte del acto procesal de informar al sindicado de la existencia de
un proceso judicial en el cual es un sujeto procesal, por medio de las
diferentes comunicaciones y notificaciones de las etapas del proceso, para que
éste pueda ejercer su defensa.
4.1.1 Caracterización de la causal genérica de
procedencia de la acción de tutela contra fallos judiciales alegada: defecto
procedimental.
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto procedimental de una
sentencia judicial surge cuando el funcionario judicial encargado de adoptar
determinada decisión, actúa contrario a los postulados procesales aplicables al
caso concreto, desconociéndose de manera evidente los presupuestos legales
establecidos, por la cual se deriva en una decisión arbitraria que desconoce
derechos fundamentales.
Así, estaría viciado todo proceso en el que se omitan las
etapas señaladas en la ley para el trámite y desarrollo del proceso y se
afecten las garantías de los sujetos procesales, por ejemplo, cuando se omite
la solicitud y práctica de pruebas o la comunicación en la que se da inicio al
proceso, actos que permiten la participación de los sujetos procesales en
ejercicio de su derecho de defensa[43].
Uno de los escenarios en que el juez puede incurrir en un defecto procedimental
es en el desarrollo de la defensa técnica[44].
Los criterios que se deben tener en cuenta para establecer
si existió un defecto procedimental son: i) que en el transcurso del proceso no
haya sido posible corregir la irregularidad procesal; ii) que el
desconocimiento procesal afecte de manera grave el derecho al debido proceso y
tenga repercusiones en la decisión de fondo; y iii) se requiere que el error
producido no sea imputable al afectado[45].
4.2 La
notificación como elemento consustancial del debido proceso y el derecho a la
defensa. Reiteración de jurisprudencia.
La notificación es un acto de
comunicación procesal que tiene la finalidad de permitir a los sujetos
procesales ejercer el derecho a la defensa, de ahí la importancia de procurar
la comparecencia de los mismos en el curso del proceso y de los actos de
comunicación de las decisiones en las que el demandado se entera de la
existencia del proceso. Lo anterior, para efectos de que alguien pueda ser juzgado
de conformidad con normas no aplicables al caso concreto y permitiendo que el
procesado ejercite el derecho de contradicción, garantizándose que “la
sentencia sea el resultado del diálogo que se establece entre el
juez y las partes del proceso.”[46]
Si en el transcurso de un proceso se encuentran nuevos
elementos probatorios que permitan dar con la ubicación de quien esta siendo
juzgado o investigado, debe ser responsabilidad del funcionario judicial
informarle, por medio del acto de notificación, sobre la existencia del proceso
en su contra[47].
De ahí que, se entienda que al no realizarse los actos
tendientes a comunicar sobre la existencia del proceso, se vulnera el derecho a
la defensa, por lo tanto, es deber del Estado procurar todos los medios
posibles para ubicar al imputado para que conozca, comparezca y exponga sus
razones y argumentos. De esta manera, la sentencia SU-960 de 1999 destacó la
importancia de la diligencia de los funcionarios judiciales para comunicar de
un proceso penal al procesado, pues se encuentran en juego varios intereses y
principios constitucionales, como la libertad personal y la presunción de
inocencia, en dicha oportunidad se expuso:
(…) el juzgador debe extremar los rigores en el
cumplimiento exacto de los preceptos constitucionales, con miras a obtener la
comparecencia del sindicado al proceso, agotando todos los medios posibles para
localizarlo y asegurar así el ejercicio de su derecho de defensa.
No entiende la Corte que los procesos penales puedan
adelantarse sobre la base puramente formal de listas, direcciones y datos
antiguos, desactualizados (en el caso concreto obtenidos dieciséis años antes)
y que solamente para el fin de aplicar una condena ya impuesta se localice
físicamente al condenado, cuando el Estado fue inepto en la tarea de ubicarlo
para asegurar su comparecencia al proceso. Menos todavía resulta comprensible
que el Estado expida numerosos documentos y facilite varios trámites a una
persona requerida por la administración de justicia sin percatarse de su
identidad y sin hacer efectivas las órdenes judiciales al respecto.
En el
mismo sentido, en la sentencia SU-014 de 2001[48], la Corte reconoció que la omisión de
las autoridades judiciales de procurar la notificación de las actuaciones del
proceso es constitutivo de una trasgresión al debido proceso, esto, por cuanto
el procesado se ve imposibilitado para ejercer su derecho de defensa, al
desconocer las providencias judiciales.
Por lo tanto, la notificación es una herramienta
procesal que permite garantizar el derecho a la defensa, pues el
desconocimiento de las actuaciones decisivas en el interior de un proceso,
tales como la definición de la situación jurídica, el cierre de investigación,
la resolución de acusación y la sentencia condenatoria, son escenarios en los
que se puede ejercitar el derecho de contradicción e interponer los recursos
previstos en la ley.
En
consecuencia, es responsabilidad de los funcionarios judiciales que en el
transcurso del proceso informarle al procesado sobre las diferentes actuaciones
procesales que se sigan en su contra, además de utilizar los medios necesarios,
de manera diligente y razonable, para dar con su paradero.
4.2.1 La
declaración de persona ausente, como forma de vinculación en el proceso penal
de acuerdo con la Ley 600 de 2000.
La legislación procesal penal
prevé como una forma de comparecencia del sindicado al proceso penal, la
declaración de persona ausente[49];
establece que el imputado será vinculado al proceso a través de la indagatoria
y si ésta no es posible por la no comparecencia del imputado, “se procederá
a su vinculación mediante declaración de persona ausente”. La Ley 600 de
2000, en el artículo 344, dice que dicha decisión se adoptará por medio de
resolución motivada y se procederá a designar un defensor de oficio.[50]
La Corte Constitucional en la sentencia C-100 de 2003, se
pronunció respecto a la vinculación del procesado por medio de la declaración
de persona ausente, resaltando que “la declaratoria de persona ausente, es
una medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en forma
permanente y eficaz con la función que el Constituyente le ha asignado, es
decir, para asegurar la correcta, pronta y eficiente prestación del servicio
público esencial de administrar justicia.  A pesar de no ser la única
alternativa para vincular al contumaz, se encuentra ajustada a la Constitución
y se encuentra dentro de las facultades propias con las que cuenta el
legislador para desarrollar la normatividad referente a este punto en
particular.”
La declaración de persona ausente es una medida con la que
cuenta la administración de justicia para funcionar de forma eficaz, y en aras
de no postergar las decisiones, “so pretexto de que el procesado no ha
comparecido al llamado de la justicia, y esperar a que éste voluntariamente se
presente o que sea capturado o que la acción penal prescriba”[51]. Los
funcionarios judiciales deben adelantar las diligencias necesarias para
comunicar sobre la existencia de una investigación y un proceso penal en su
contra, que de no ser posible, se garantiza al designar un defensor de oficio,
en aras de brindarle mecanismos para ejercer el derecho de contradicción y
defensa.
Tal como
lo estableció la sentencia T-1110 de 2005: “(…) el requisito de un
procedimiento previo a la declaratoria de persona ausente, pasa por la
ineludible exigencia del funcionario judicial de agotar todos lo medios para
hacer comparecer al imputado al proceso. El cumplimiento de la carga de la
ubicación física del acusado por parte de la autoridad, la ha considerado la
Corte como un requisito previo, e incluso verificable, para la validez del
proceso en ausencia del procesado.”
A la
anterior conclusión se llego, después de realizar un análisis de los principios
constitucionales y legales que deben seguirse en aras de garantizar el derecho
a la defensa de los imputados dentro de un proceso penal, dichos principios son
el de un juicio justo, el de igualdad de los medios de prueba y actos de
contradicción. Concluyendo que:
“En materia de garantías fundamentales para el
adelantamiento de procesos penales en ausencia del imputado identificado, el
desarrollo de un juicio conforme con el principio constitucional del debido
proceso o juicio justo, establece a su favor que: a) si éste no se oculta de la
justicia entonces el funcionario debe actuar diligentemente en la tarea de
ubicarlo para garantizar su participación en el proceso, con el fin que ejerza
su derecho de defensa[52].
Luego, el ejercicio de la contradicción, en desarrollo del principio de
igualdad de medios del derecho de defensa, b) incrementa la carga del fiscal de
ubicar al acusado, de conformidad con los medios de que dispone[53], para lo que
c) el seguimiento formal de estos requisitos no resulta suficiente, si los
funcionarios judiciales no despliegan la utilización de medios efectivos que
permitan cumplir con el fin último de éstos, cual es el de localizar al
imputado.[54]
E igualmente d) aumenta la carga probatoria del fiscal de demostrar el
agotamiento de todas las diligencias pertinentes encaminadas a conseguirlo.[55]”
La
sentencia T-737 de 2007, reiteró que de conformidad con las garantías del
debido proceso, en el caso de adelantarse un juzgamiento en ausencia, es
necesario garantizar el derecho a la defensa, pues al tratarse de un defensor
de oficio designado por el Estado, el “el grado de responsabilidad que éste
asume en la protección de los derechos fundamentales del procesado” es de
mayor intensidad e idoneidad, pues se busca que el abogado de oficio asegure el
cumplimiento de las normas legales, permita el ejercicio de solicitud y
contradicción del material probatorio y permita el acceso a los recursos
establecidos en la ley, exponiendo razonablemente los argumentos necesarios
para elaborar una teoría del caso, conservando los intereses de su
representado.
Por lo
tanto, la jurisprudencia ha establecido unos criterios formales para que la
vinculación del imputado por medio de la declaración de persona ausente, sea
válida, entre dichos criterios se encuentra:
i)   Adelantar las diligencias que
sean necesarias para poder llevar a cabo la vinculación personal a través de
indagatoria, las cuales deben realizarse a través de citación, “o
eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual proceda la detención
preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de orden
de captura”. De estas actuaciones debe dejarse constancia expresa en el
expediente.
ii)
La declaratoria de persona ausente sólo es procedente “si el
sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la
fecha señalada en la orden de citación o diez días (10) desde que fue proferida
la orden de captura.”
iii)
La declaratoria deberá realizarse mediante “resolución de
sustanciación motivada”[56]
en la que se designará defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta
los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica
provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren
pendientes.”[57]
iv)
La resolución debe ser notificada al defensor designado y al Ministerio
Público.”[58]
Los criterios materiales establecidos por la Corte Suprema
de Justicia para la vinculación del acusado como persona ausente, son: (i) la
identificación suficiente; y (ii) la prueba de su renuencia a comparecer[59].
En
síntesis, la vinculación del procesado por medio de la declaración de persona
ausente, no exime que los funcionarios judiciales adelanten de manera diligente
los actos tendientes a vincular y notificar a los sujetos procesales, para
procurar que la vinculación se logre por medio de la indagatoria.
4.3
Conclusión.
Para
efectos de que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, es
necesaria la configuración de por lo menos una de las causales específicas de
procedibilidad, en el caso concreto, esta Sala realizará el estudio del defecto
procedimental por indebida notificación y la ausencia de defensa técnica, esto
para efectos de evaluar si el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y la
Fiscalía 220 Seccional desconocieron las garantías consagradas en el artículo
29 de la Constitución Política.
De esta
manera, se enunciarán las principales actuaciones adelantadas por las entidades
accionadas, en aras de dilucidar si los actos judiciales encaminados a
comunicar la existencia del proceso penal en contra del señor Mizhari, se
enmarcan en el ámbito de diligencia y razonabilidad propias del derecho al
debido proceso, o si por el contrario, las entidades judiciales accionadas no
cumplieron con el deber de adelantar lo necesario para dar con el paradero del
condenado y hoy actor de la acción de tutela.
Principales actuaciones adelantadas por la Fiscalía:
1.
Apertura de instrucción.
Por medio de resolución del 31
de enero de 2003, la Fiscalía 200 Seccional, decidió vincular mediante
indagatoria, al señor Gilberto Armando Mizrahi Tabet y a la señora María del
Rosario Guzmán[60].
Dicha citación fue comunicada al señor Mizrahi a la dirección: Calle 99
No.12-39 oficina 202, de Bogotá[61].
1.1
Diligencia de Indagatoria de la señora María del Rosario Guzmán.
El 29
de mayo de 2003, se vinculó al proceso penal a la señora antes mencionada,
quien había actuado como representante legal de la empresa Grafiletras Ltda.
durante el periodo de 2000 a 2001. En el curso de la diligencia, la señora
Guzmán mencionó haber asumido la representación legal de la empresa durante
dicho periodo porque “el señor MIZRAHI me lo solicitó argumentando que él
tenía que ausentarse por cuatro meses del país, que tenía que hacer un viaje
para hacer un curso en EE.UU”. Posteriormente expuso que “el señor
nunca volvió, nunca nos dio un teléfono a donde ubicarlos (sic), nos
comunicamos con él vía IMAIL (sic) y por esa vía presenté mi renuncia y
solicite (sic)  que enviara un acta nombrando un nuevo suplente para yo poder
irme y él envió el acta en un sobre nombrando a otro empleado en ese
momento.”[62]
Después
de la diligencia de indagatoria, la Fiscalía volvió a citar a indagatoria al
señor Mizrahi, en julio de 2003, a la dirección Calle 99 No. 12-39 oficina
202 de Bogotá[63].
2. Declaratoria
de persona ausente.
Por
medio de resolución del 29 de agosto de 2003, la Fiscalía decidió vincular al
proceso penal como persona ausente, al señor Gilberto Mizrahi, como presunto
responsable del delito de omisión de agente retenedor, al no haber recibido
su versión por medio de indagatoria. Por lo tanto, se le designó como
defensor de oficio, al abogado Edgar Enrique Martínez[64]. Dicha
decisión fue comunicada al señor Mizrahi a la misma dirección de
notificaciones señalada por la DIAN[65].
Posteriormente, el 7 de octubre
de 2003, la Fiscalía 200 Seccional designó y posesionó otro defensor de
oficio, esta vez, al señor Fernando José Guzmán[66].
3. Cierre de la investigación.
El 25
de febrero de 2004, la Fiscalía 200 Seccional, dispuso cerrar la
investigación[67].
Actuación que es comunicada al defensor de oficio y al señor Mizrahi a la
misma dirección de notificación[68].
4. Resolución de acusación.
El 14
de julio de 2004, la Fiscalía profirió resolución de acusación contra el
señor Gilberto Mizrahi, declarando la prescripción de la acción penal de la
conducta delictiva desplegada entre 1997 y 1998[69]. Dicha
resolución fue notificada al abogado de oficio y al actor,[70] sin que
ésta haya sido objeto de impugnación.
Por
medio de informe secretarial del 3 de agosto de 2004, el secretario jurídico
de la Fiscalía hizo constar que “pese a las comunicaciones no se ha podido
notificar de la resolución.”[71]
La Resolución de acusación quedó ejecutoriada el 2 de febrero de 2005.
Principales
actuaciones desarrolladas por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá:
1. Del Juicio.
En esta
etapa se llevaron a cabo las siguientes actuaciones:
El 11
de abril de 2005, la Procuraduría Veintinueve Judicial Penal solicitó la práctica
de las siguientes pruebas: antecedentes penales del señor Gilberto Mizrahi, a
la oficina de Data Crédito, solicitó el CIFIN del procesado y al Departamento
de Extranjería del DAS para que certificará las entradas y salidas del país
que registrará el sindicado[72].
El 14
de junio de 2005, la secretaria del Juzgado 51 Penal del Circuito dispuso la
citación de los sujetos procesales a la audiencia preparatoria[73].
Dicha citación se comunicó al defensor de oficio del actor, Victor Hugo
Márquez el 15 de junio de 2005[74]
y al sindicado se le comunica a la misma dirección de notificación[75].
1.1 Audiencia preparatoria.
El 14
de junio de 2005 se realizó la mencionada audiencia, en la cual se accedió a
la práctica de las pruebas solicitadas por el Procurador 29 y se decretó: 1)
escuchar en declaración a los señores Pedro Pablo Ballen y William Alfonso
Saltaren, 2) citar al procesado –Gilberto Mizrahi- para oírlo en indagatoria,
3) oficiar al Grupo Humanitas de la Dijin para que por medio de misión de
trabajo se citara e hiciera comparecer al procesado, 4) solicitar a la
Registraduría Nacional la tarjeta decadactilar del sindicado y, 5) al DAS,
los antecedentes penales. A esta audiencia no acudió el apoderado designado
de oficio[76].
En este
sentido, se notificó al actor y al apoderado judicial la citación para
audiencia pública el 8 de julio de 2005[77]. Llegada la fecha de la audiencia,
ésta fue aplazada en dos ocasiones por inasistencia del defensor de oficio
del procesado[78],
razón por la cual se designó otro abogado, esta vez, la señora María Teresa
Riaño. Igualmente la audiencia pública debió aplazarse[79] en tres
ocasiones por inasistencia de la apoderada de oficio.
1.2 Audiencia pública.
El 22
de marzo de 2006, se realizó la audiencia pública. La defensora de oficio
solicitó que se profiriera sentencia absolutoria, al no haberse recaudado el
material probatorio necesario para determinar la materialidad de la conducta.[80]
1.3 Sentencia condenatoria.
En
providencia del 5 de octubre de 2006, el Juzgado 51 Penal del Circuito de
Bogotá, profirió sentencia condenatoria contra el señor Gilberto Mizrahi
Tabet, a sesenta (60) meses de prisión y multa de cuarenta y dos millones
ciento ochenta y cinco mil pesos ($42.185.000). Además, decidió no conceder
el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por lo cual
decidió que una vez ejecutoriada la providencia, se librará orden de captura
contra el condenado[81].
Dicha providencia fue comunicada a la misma dirección de notificación del
condenado y, ante la ausencia de notificación personal, se fijó edicto el 11
de octubre de 2006, el cual permaneció fijado hasta el 13 de octubre de 2006.
La providencia quedó efectivamente ejecutoriada el 19 de octubre de 2006[82],
sin que haya sido objeto de impugnación.
En razón
de lo enunciado anteriormente, la Sala procederá a analizar si la Fiscalía 200
Seccional y el Juzgado 51 Penal del Circuito, garantizaron el derecho
fundamental al debido proceso en el transcurso del proceso penal,
específicamente respecto a la notificación y la defensa técnica del señor
Gilberto Mizrahi.
En primer
lugar, y tal como se evidencia en el anterior acápite, todos los oficios de
notificación surtidos por las entidades accionantes, desde que inició el
proceso penal, fueron remitidos a la misma dirección, esto es, la Calle 99 No. 12-39 oficina 202 de Bogotá. Así las cosas, aun cuando a
partir del 29 de mayo de 2003, la Fiscalía 200 seccional, conoció en la
diligencia de indagatoria de la señora María del Rosario Guzmán, representante
legal encargada de la sociedad Graficas Letras y Transparencia por
Computador Ltda., en remplazo del señor Gilberto Mizrahi, que el aquí
accionante había viajado desde el año 2000 a Estados Unidos y, según la información que ella tenía, no había regresado al país, la Fiscalía accionanda siguió
enviando telegramas de notificación a la dirección donde antes operaba la
sociedad que el sindicado representaba.
Además, la Fiscalía conoció en esa
misma diligencia que en esa dirección ya no funcionaba la sociedad, puesto que
la arrendataria había “sacado (a los demás empleados de la empresa, de la
oficina) por que no pagaron el arriendo”[83]
. Igualmente, se enteró el ente investigador, que existía una cuenta de correo
electrónico, por medio de la cual el señor Mizrahi, había sostenido
comunicaciones con la señora Guzmán. No obstante, la Fiscalía siguió enviando
notificaciones a la misma dirección, sin haber procurado la búsqueda del
procesado por otro medio.
Asimismo, el Juzgado 51 Penal del
Circuito de Bogotá, el 8 de junio de 2005, conoce a
través de un informe de la Dijin,[84]
que en la dirección aportada (calle 99 No. 12-39) no conocían al señor Gilberto
Mizrahi, por lo cual se consulto el sistema operativo de la Dijin y se reportó
una nueva dirección (calle 90 No. 13-30), y al presentarse a dicho inmueble, se
constató que “la señora MANUELA LONDOÑO quien manifiesta que
habita en ese inmueble desde inicios de este año -2005- y no conoce al señor
MIZRAHI TABET y que por el contrario en varias oportunidades han ido a
preguntar por ese señor.”[85]
Aun así y
a sabiendas de que el actor no habitaba ni frecuentaba dichos inmuebles, el
juzgado accionado siguió enviando oficios de comunicación y notificación a la
misma dirección reportada. En el mismo sentido, la autoridad judicial conoció,
el 14 de junio de 2005, del reporte del departamento de asuntos migratorios del
DAS, en el cual consta que el actor ha viajado a Estados Unidos, con destino a
la ciudad de Miami, desde octubre 22 de 2000, reportándose una nueva salida del
país el 1 de enero de 2002,[86]
y dicha información fue verificada, por medio de los sellos de emigración e
inmigración en el pasaporte del señor Mizrahi, en los cuales se constata que el
actor salió y entró del país, cuando estaba en curso el proceso penal, por lo
menos tres veces diferentes[87].
Lo anterior denota la falta de diligencia de las entidades judiciales de
adelantar diligentemente los actos tendientes a lograr la ubicación del
sindicado a través de mecanismos más eficaces.
En virtud de lo anterior, tal como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional, la notificación es un elemento esencial del
derecho al debido proceso, que en el marco de un proceso penal, implica de las
autoridades judiciales mayor diligencia, no sólo por la clase de intereses
constitucionales en juego, sino también porque el núcleo esencial del derecho a
la defensa del sindicado ausente, se encuentra en comprometida, al no tener la
posibilidad real y efectiva de solicitar y controvertir pruebas, exponer los
argumentos de su defensa, ni interponer los recursos de ley.
De esta forma, aun cuando la legislación procesal penal
prevé la vinculación del sindicado por medio de declaración de persona ausente,
una vez se haya identificado plenamente a la persona y agotado los recursos
para hacer comparecer al sindicado a rendir indagatoria[88], dicha vinculación debe
hacerse de forma excepcional en el curso de un proceso penal. Esto, por cuanto
es deber de los funcionarios judiciales, adelantar todas las actuaciones
tendientes a ubicar al sindicado, ya que de no hacerlo, se vulneran garantizas
como la presunción de inocencia, la defensa técnica, el derecho a un juicio
justo, todas estas garantías del debido proceso.
Asimismo,
y si bien en la declaración de persona ausente se designa un defensor de
oficio, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el ejercicio
del derecho a la defensa, no es igualmente protegido con la asignación de un
apoderado de oficio, a cuando la participación al interior del proceso se hace
por medio de un abogado de confianza, pues de esta manera el sindicado tienen
la oportunidad de controvertir de manera directa y activa los hechos y las
pruebas en las que se basa el caso. Por esta razón, debe primar la vinculación
al proceso de la persona sindicada, y excepcionalmente, vincularla por medio de
declaración de persona ausente, debiendo el funcionario judicial buscar todos
los medios posibles y a su disposición, para la comparecencia personal del
procesado, en aras de garantizar el derecho a la defensa material y técnica.
En el
presente caso, observa la Sala que el actor no se ocultó ante la administración
de justicia, sino por el contrario ésta no fue diligente en la vinculación al
proceso penal. Con mayor razón cuando, en el transcurso del proceso penal
aparecieron nuevos elementos que permitían a las autoridades judiciales dar con
la ubicación del sindicado, como fueron: el conocimiento que el actor se
encontraba por fuera del país, el informe de la Dijin en donde se constató que
el accionante no era conocido en las diferentes direcciones aportadas, el
reporte de inmigración y emigración del DAS y la existencia de una cuenta de
correo electrónico por medio de la cual el accionante tenía comunicación con
sus empleados. Sin embargo, las autoridades hicieron caso omiso de dichos
elementos probatorios aportados y continuaron con el trámite del proceso penal,
incumpliendo con su obligación de vincular al procesado, acudiendo a los medios
adecuados para hacerlo.
Por otro
lado, y en segundo lugar, se pudo constatar en el presente caso, que el señor
Gilberto Mizrahi careció de defensa técnica en el interior del proceso penal,
pues tal como se enunció anteriormente, fue representado en el transcurso del
proceso penal por tres defensores de oficio diferentes, que no asistieron
oportunamente a las diferentes etapas del proceso, no solicitaron pruebas y
omitieron impugnar todas las decisiones adversas a su representado[89].
En este orden de ideas, la inactividad de los profesionales del derecho en
estructurar una estrategia defensiva, procurar la realización de actos de
contradicción, solicitud probatoria, alegación e impugnación, son indicativos
de la carencia de defensa técnica.
En virtud
de lo anterior, como las entidades demandadas incurrieron en irregularidades
procedimentales al omitir su obligaciones tendientes a adelantar los actos
necesarios para la notificación del procesado, aun cuando contaban con los
medios adecuados para llegar a éste fin, lo cual derivo en un proceso penal en
el cual el actor careció de defensa técnica y conllevó a una sentencia
condenatoria, en un proceso en el cual se trasgredieron los derechos
fundamentales del sindicado.
Así las
cosas, y al verificarse la procedencia de la acción de tutela contra la
providencia judicial del 5 de octubre de 2006, proferida por el Juzgado 51
Penal del Circuito en la que se condenó al actor a 60 meses de prisión y por la
cual se encuentra privado de la libertad, la Sala procederá a revocar la
sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, del primero (1º) de
diciembre de 2011 que confirmó la decisión proferida por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del diecinueve (19) de
octubre de 2011, que negó el amparo constitucional en la acción de tutela
promovida por el señor Gilberto Mizrahi por medio de apoderado judicial, contra
el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá. Para en su lugar, tutelar los
derechos fundamentales al debido proceso y defensa del accionante.
Por lo
tanto, se declarará la nulidad de lo actuado en el proceso penal en contra del señor
Gilberto Armando Mizrahi desde el momento de la declaratoria de persona
ausente, con el fin que el actor pueda ser vinculado de forma personal al
proceso, garantizándose igualmente, la designación de un abogado que realice su
defensa en el curso del mismo. En este orden de ideas, será la Fiscalía 200
seccional, quien conoció en la etapa investigativa, sobre la denuncia de la
DIAN contra el aquí accionante, quien deberá procurar la vinculación a través
de indagatoria. En virtud de lo anterior, se revocará la decisión proferida por
el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá que condenó al señor Gilberto
Mizrahi, y se ordenará a la Fiscalía 200 seccional de la administración
pública, que rehaga las actuaciones dentro del proceso penal adelantado contra
el accionante.
5. Razón de la decisión
La acción
de tutela procede contra providencias judiciales que hayan incurrido en un
defecto procedimental cuando las autoridades judiciales omitan adelantar de
manera razonable y diligente, las actuaciones necesarias para notificar al
procesado en el curso de un proceso penal, en el cual fue vinculado por medio
de la declaratoria de persona ausente; negándose la oportunidad al sindicado de
conocer las actuaciones que se adelantaron en su contra. En el mismo sentido,
se vulneran las garantías del debido proceso cuando se verifica la omisión de
defensa técnica, al prescindirse por parte del defensor de oficio, procurar la
realización de actos de contradicción, solicitud probatoria, alegación e
impugnación en el trámite del proceso penal.
IV.
DECISIÓN
En
merito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR  por las razones expuestas en esta providencia, el fallo proferido
por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, del primero (1º) de
diciembre de 2011 que confirmó la decisión proferida por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del diecinueve (19) de
octubre de 2011, que negó el amparo constitucional, en la acción de tutela
instaurada por el señor Gilberto Mizrahi contra el Juzgado Cincuenta y uno
Penal del Circuito de Bogotá y otro. En su lugar TUTELAR los derechos
fundamentales al debido proceso y defensa del accionante.
Segundo.-
DEJAR SIN EFECTO, en lo concerniente al actor, lo actuado a partir del
auto por medio del cual la Fiscalía 200 Seccional de la Unidad III de Delitos
contra la Administración Pública y Administración de Justicia que declaró
al accionante persona ausente, y todas las actuaciones subsiguientes. En
consecuencia, ORDENAR a la Fiscalía 200 Seccional de Administración
Pública, o a quien haga sus veces que realice todas las actuaciones que en
contra del señor Gilberto Armando Mizrahi Tabet se adelantaron desde el momento
en que fue declarado persona ausente.
Tercero.- LÍBRESE
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
ADRIANA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (e)
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-412/12
Referencia: Expediente T-3.326.247
Acción de tutela instaurada por
Gilberto Armando Mizrahi contra el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y
otro
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Con el
respeto que siempre me merecen las decisiones de esta Corte, me permito salvar
el voto a la decisión mayoritaria por cuanto estimo que no está probado con
claridad que el peticionario del amparo se hubiese mantenido ajeno al trámite
penal que se adelantó en su contra.
En
efecto, según los fundamentos de la pretensión, el accionante omitió pagar el
impuesto sobre las ventas y consignar las sumas retenidas o recaudas por
concepto de retención en la fuente desde el año 1998 al 2000, año este último
en el que viajó a los Estados Unidos en el mes de octubre.
Su
defensora de oficio manifestó en la audiencia pública que la representante
legal encargada del establecimiento de comercio del actor, condenada por los
mismos hechos, informó en su indagatoria que éste salió del país con la
finalidad de superar la crisis económica pues no tenía los recursos para
sufragar los impuestos adeudados.  Es más, precisó que “nunca quiso engañar
a nadie lo que pasa es que no tuvo los medios para pagar esos impuestos.”
De
acuerdo con lo expresado por la Fiscalía 200 Seccional Unidad de delitos contra
la Administración Pública y de Justicia, la representante legal encargada
sostuvo en su indagatoria que el accionante salió del país y fue informado de
los diferentes inconvenientes de la empresa, por medio de e-mail, “es decir
que por conducta concluyente el accionante sabia (sic), tenia (sic) pleno y
cabal conocimiento de la existencia del proceso coactivo promovido por la DIAN
y el proceso penal(…).”
La Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el fallo de tutela de segunda
instancia, aseveró que “en nada afecta las actuaciones que adelantaron las
autoridades accionadas para hacerlo comparecer al proceso que cursaba en su
contra, toda vez que se cuidó en señalar domicilio alguno registrado a su
nombre a partir de la fecha referenciada donde pudiera haber sido localizado”.
Las
precedentes manifestaciones, plasmadas en el fallo de revisión, permiten
entender que el accionante conocía del reproche penal existente para la omisión
en que incurrió por no pagar el impuesto a las ventas ni consignar la retención
en la fuente, dineros que ya no tenía y no estaba en la condición de pagar, los
cuales, eventualmente, fue a buscar en el extranjero, desde donde se mantenía
en contacto con la persona que encargó de la representación legal de su
establecimiento de comercio, quien también afrontó el trámite y condena penal
por esos mismos hechos, interregno durante el cual le informó de sus pormenores
vía corro electrónico.
También
desdice de su afirmación de no haber conocido la existencia del proceso penal
en su contra, el hecho de ingresar varias veces al país, sin registrar sus
direcciones de procedencia y destino, lo que evidencia un eventual propósito de
mantenerse oculto o ajeno a la justicia.
De otra
parte, cuando llegó definitivamente al país, después de cinco años de proferida
su condena, nada le impedía acudir a la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, para explicar su situación y demostrar ante esa
Corporación lo mismo que pretendía hacer, con éxito, en el juicio de tutela.
De cumplir su cometido para él la decisión de condena no estaba en firme y, por
ende, admitiría los recursos procedentes.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] El señor Gilberto Armando Mizrahi, actuado por
intermedio de apoderado judicial interpuso acción de tutela presentada  el 4 de
octubre de 2011.
[2] Folio 1 del cuaderno No. 4 (Corresponde al expediente remitido
por el Juzgado 51 Penal del Circuito y corresponde al proceso penal que se
adelantó contra el señor Gilberto Mizrahi por el delito de omisión de agente
retenedor).
[3] A través  de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, Unidad Primera Especializada en delitos contra la administración pública y contra la
administración de justicia. Fiscalía 200 Seccional.
[4] Folio 5 del cuaderno No. 4.
[5] Folios 7 a 11 del cuaderno No. 4.
[6] La señora María del Rosario Guzmán ejerció funciones de
representante legal por encargo de la sociedad Gráficas Letras y Transparencias
por Computador Ltda. durante el período de octubre de 2000 a septiembre de 2001.
[7] El 31 de octubre de 2003, la señora María del Rosario Guzmán se
acogió a sentencia anticipada. (Folios 25 al 29 del cuaderno No. 4).
[8] Folios 20 al 22 del cuaderno No. 4.
[9] El 7 de octubre de 2003, tomó posesión el defensor de oficio y “prometió
cumplir bien y fielmente los deberes que el cargo y/o mandato le imponen”.
(Folio 29 del cuaderno No. 4.)
[10] Folio 31 al 33 del cuaderno No. 4.
[11] Folio 34 al 44 del Cuaderno No. 4.
[12] Folio 55 del Cuaderno No. 4.
[13] Folios 94 al 99 del Cuaderno No. 4.
[14] Folio 99 del cuaderno No. 4.
[15] Folios 101 al 118 del cuaderno No. 4.
[16] El Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, por medio de auto
del 5 de octubre de 2011 vinculó a la Fiscalía de manera oficiosa. (Folio 47 cuaderno No. 1). Por su parte, por  medio de escrito del 6 de octubre de 2011,
suministró respuesta a la acción de tutela de referencia. (Folios 61 al 64 del
cuaderno No. 1.)
[17] Folios 66 al 72 del cuaderno No. 1.
[18] Sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre de 2011. Folios
87 al 101 del cuaderno No. 1.
[19] Folio 120 al 133 del cuaderno No. 1.
[20] Sentencia  proferida el primero (1º) de diciembre de 2011. Folios
3 al 19 del cuaderno No. 3.
[21] En Auto del treinta y uno (31) de enero de 2012 de la Sala de Selección de tutela Número Uno de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[22] El señor Gilberto Armando Mizrahi confirió poder especial al
abogado Andrés Felipe Orjuela Villamil para interponer acción de tutela en su
nombre contra el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá. (Folio 30 del
cuaderno No. 2).
[23] Ver sentencia C-543 de 1992.
[24] Cuando existe una carencia absoluta de
competencia por parte del funcionario judicial que profiere la
sentencia.
[25] Cuando la decisión judicial se fundamenta
en normas inexistentes o inconstitucionales o, en
fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos
y la decisión. Sentencia C- 590 de 2005.
[26] Surge cuando el funcionario judicial se
aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el
caso concreto. Al respecto ver sentencias SU- 159 de
2002, T-996 de 2003 y T-196
de 2006, T-508 de 2011.
[27] Hace referencia a la producción, validez o apreciación de
los elementos probatorios. En razón de la independencia
judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es
bastante restringido.
[28] Hace referencia al evento en el cual, a pesar de una
actuación razonable del juez, se produce una decisión
violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima
de engaño, por fallas estructurales de la administración
de justicia, por ausencia
de colaboración entre las ramas del poder público. Ver sentencias SU-214
de 2001, T-1180 de 2001, y SU-846
de 2000.
[29] Es deber de los funcionarios públicos, en razón de la necesidad
de legitimidad de las decisiones adoptadas en un ordenamiento democrático, la
motivación amplia y suficiente de las decisiones, en aras de garantizar el
derecho de defensa y contradicción de los ciudadanos frente a dichas
disposiciones. Ver sentencia T-114 de 2002.
[30] Se presenta cuando habiendo la Corte Constitucional establecido el alcance de un derecho fundamental, el juez ordinario
aplica una ley limitando su alcance. Ver sentencias
SU-640/98 y SU-168/99.
[31] Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa
abiertamente contrario a la Constitución. Ver sentencias SU-1184/01, T-1625/00, y T1031/01, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a
pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el
proceso.  Ver sentencia T- 701/04.
[32] Artículo 205 de la Ley 600 de 2000.
[33] Artículo 210 de la Ley 600 de 2000.
[34] Se transcribe apartes de la sentencia C-142 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.
[35] Sentencia T-039 de 1996, sentencia T-1197 de 2003.
[36] Con respecto al requisito de inmediatez cuando se analiza un caso
de acción de tutela contra providencias judiciales, la sentencia C-590 de 2005
recalco la importancia de cumplir con el principio de inmediatez, pues: “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años
después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales
legítimos de resolución de conflictos.”
[37] Folio 46 del cuaderno No. 1.
[38] El artículo 29 de la Carta establece: “El debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá
ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.
En materia penal, la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a
la restrictiva o desfavorable.”
[39] Finalidad resguardada por instrumentos
internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo
25) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14). Asi
como, por la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que considera que el derecho a la protección judicial, salvaguarda al
ciudadano frente al ejercicio arbitrario del poder público, este “es el objetivo primordial de la
protección internacional de los derechos humanos”[39].
[40] Sentencia T-508 de 2011, T-105 de 2010.
[41] Sentencia C-025 de 2009.
[42] Sentencia T-654 de
1998, posición reiterada en las sentencias: T-776 de 1998, T-957 de 2006, T-737
de 2007.
[43] Sentencia T-996 de 2003.
[44] Ver sentencia SU-159 de 2002
[45] Sentencias T-1246 de 2008, T-737 de 2007, entre otras.
[46] Sentencia T-065 de 2008.
[47] Ver la sentencia C-488 de 1996.
[48] En esta sentencia, la Corte decidió conceder el amparo del
derecho al debido proceso, pues verificó que la falta de notificación en el
transcurso de un proceso penal, resultaba atribuible a problemas en las
centrales de información de entidades penitenciarias y de la policía.
[49] Artículo 332 de la Ley 600 de 2000.
[50] El artículo 344 de la Ley 600 de 2000 establece: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer
comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días
contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las
autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido
respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona
ausente. Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en
la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos
por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y
se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta
resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra
ella no procede recurso alguno.
De la misma manera se vinculará al
imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres
(3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el
que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de
situación jurídica.
En ningún caso se vinculará a persona
que no esté plenamente identificada.”
[51] Sentencia C-488 de 1996.
[52] Sentencia C-488 de 1996.
[53] Art. 316 Ley 600 de 2000, art. 117 Ley 906 de 2005 y C-627 de 1996.
[54] Jurisprudencia citada de la Corte Suprema de Justicia.
[55] Art. 336 Ley 600 de 2000, art. 339 Ley 906 de 2005, C-248 de 2004 y
C-591 de 2005.
[56] Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
[57] Ibíd.
[58] Sentencia T-508 de 2011.
[59] En la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. Sentencia de Casación. Radicación 11.220 de 1990. Sentencia a la cual
hace alusión la Corte Constitucional en la sentencia T-962 de 2007, se
estableció: “(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado que
por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad
física; (ii) La evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra
las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los
hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso
penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle la oportunidad efectiva y material
de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral.”
[60] Folios 5 y 6 del cuaderno No. 2.
[61] Folios 9 a 11 del cuaderno No. 2.
[62] La diligencia de indagatoria de la señora María del
Rosario Guzmán consta en los folios 12 a 17 del cuaderno No. 2.
[63] Telegrama de adpostal. Folio 18 del cuaderno No. 2.
[64] Folios 20-21 del cuaderno No. 2.
[65] Oficio de Adpostal del 3 de septiembre de 2003. Folio 22
del cuaderno No. 2.
[66] Folios 23 y 24 del cuaderno No. 2.
[67] Folio 31 del cuaderno No. 2.
[68] En constancia de Adpostal, se comunica al señor Gilberto Mizrahi
a la dirección Calle 99 No. 12-39 oficina 202 de Bogotá. Folio 32 del
cuaderno No. 2.
[69] Resolución de acusación. Folios 34 al 42 del cuaderno No.
2.
[70] En constancia de Adpostal, se comunica al señor Gilberto Mizrahi
a la dirección Calle 99 No. 12-39 oficina 202 de Bogotá. Folio 44 del
cuaderno No. 2.
[71] El artículo 396 de la Ley 600 de 2000 señala: “La resolución de acusación se notificará personalmente así: “Al
defensor y al procesado que estuviere en libertad, se les citará por el medio
más eficaz a la última dirección conocida en el proceso, por comunicación
emitida a más tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia.
Transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación sin que
comparecieren, se presentare excusa válida del defensor para seguir actuando o
exista renuencia a comparecer, se le designará un defensor de oficio, con quien
se continuará la actuación.
Notificada personalmente la resolución
de acusación al procesado o a su defensor, los demás sujetos procesales se
notificarán por estado. Si la providencia calificatoria contiene acusación y
preclusión se notificará en la forma prevista para la resolución de acusación,
si fuere de preclusión se notificará como las demás decisiones
interlocutorias.” (Folio 45 del cuaderno No. 2).
[72] Folios 50 al 51 del cuaderno No. 2.
[73] Folio 52 del cuaderno No. 2.
[74] Folio 53 del cuaderno No. 2.
[75] Se comunica al señor Gilberto Mizrahi a la dirección Calle 99 No.
12-39 oficina 202 de Bogotá.  Folio 54 del cuaderno No. 2.
[76] Folio 55 del cuaderno No. 2.
[77] Folios 56-57 del cuaderno No. 2.
[78] Folio 58, 72  del cuaderno No. 2.
[79] Folio 82, 88 y 91 del cuaderno No. 2.
[80] Folios 94 al 99 del cuaderno No. 2.
[81] Folios 100 al 115 del cuaderno No. 2.
[82] Folio 120 del cuaderno No. 2.
[83] La diligencia de indagatoria de la señora María del
Rosario Guzmán consta en los folios 12 a 17 del cuaderno No. 2.
[84] Folios 61 al 62 del cuaderno No. 2.
[85] Folios 61 al 62 del Cuaderno No. 4.
[86] Folios 65 y 70 del cuaderno No. 2.
Fechas de Reporte de Entrada a Colombia
Fechas de Reporte de Entrada a Colombia
Destino
22/10/2000
Miami
15/12/2001
Miami
24/03/2001
11/06/2001
Miami
01/01/2002
Miami
[87] En la siguiente tabla, constan los movimientos migratorios
realizados por Gilberto Mizrahi, de conformidad con el reporte del DAS y según
consta en copias del pasaporte.
Fechas de Reporte de Entrada a Colombia
Fechas de Reportes de Salida de Colombia
Prueba
22/10/2000
Folio 36  Cuaderno No.  2
15/12/2001
01/01/2002
Folio 36 Cuaderno No.  2
18/12/2005
Folio 38 Cuaderno No.  2
11/08/2008
Folio 42  Cuaderno No.  2
09/01/2009
Folio 42  Cuaderno No.  2
09/08/2011
Folio 45  Cuaderno No.  2
[88] Sentencia C-100 de 2003, T-1197 de 2003. Ley 600 de
2000, artículo 344.
[89] Sentencia T-1197 de 2003, sentencia T-508 de 2011.