T-646-09
Sentencia T-646/09
Sentencia T-646/09
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección
DERECHO AL DIAGNOSTICO DEL MENOR-Remisión al especialista en salud oral
Referencia: expediente T- 2280417
Acción de tutela instaurada por Yenis María
Tuñón Martínez en representación de su menor hija Yenireth de los Ángeles Anaya
Tuñón, contra Coosalud ESS.
Procedencia: Juzgado Catorce Penal Municipal de Cartagena.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D.
C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo dictado por el
Juzgado Catorce Penal Municipal de Cartagena, en la acción de tutela instaurada
por Yenis María Tuñón Martínez en representación de su menor hija Yenireth de
los Ángeles Anaya Tuñón, contra Coosalud ESS.
El asunto llegó a esta Corte por remisión
que hizo el mencionado despacho, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo
31 del Decreto 2591 de 1991; el 11 de junio de 2009, la Sala Nº 6 de Selección
lo eligió para revisión.
I. ANTECEDENTES.
Yenis María Tuñón Martínez, en representación de su hija
Yenireth de los Ángeles Anaya Tuñón, de 14 años de edad en la actualidad (f. 9
cd. inicial), promovió acción de tutela el 1° de abril de 2009, aduciendo
vulneración de los derechos de los niños, “a la vida, la integridad física,
la salud y la seguridad social”, por los hechos que a continuación son
resumidos.
A. Hechos y relato contenido en
la demanda.
1. La señora Yenis María Tuñón Martínez indicó que su representada
hija Yenireth de los Ángeles Anaya Tuñón, menor de edad, “desde hace unos
años viene presentando una serie de molestias en la dentadura, como fuertes
dolores en la mandíbula al momento de ingerir y masticar los alimentos, lo que
le ha imposibilitado, en algunas ocasiones, cumplir con sus obligaciones
escolares”; cuando cierra la boca su dentadura superior roza la de abajo,
“motivo por el cual se le ha presentado desgaste en la parte posterior de los
dientes superiores”, que además de la dificultad para cerrar la boca, le
provoca al dormir que “constantemente humedezca la almohada con los líquidos
que emanan de las glándulas salivales”.
Lo anterior produce que “en
la mayoría de los casos, opte por estar sola ya que los amiguitos la molestan
porque en ocasiones, al reírse, se le escapa la baba, y ya en repetidas veces
le han recriminado su mal aliento”, esto la ha convertido en una niña “asocial”,
tanto en el colegio como en su entorno.
Indicó que la ha llevado varias
veces a consulta, en donde siempre “dejan entrever la posibilidad de
aplicarle un tratamiento de ortodoncia”, que se encuentra fuera del POS.
Por ello acudió a Dentistetic Ltda., para tener   un “verdadero”
diagnóstico, que fue realizado por una odontóloga quien le cotizó el
tratamiento por “un monto total de $1.641.000 más un adicional de  $77.000”
, pero ella afirmó ser “madre de tres hijas y cabeza de hogar, derivo el
sustento y manutención de la actividad de belleza, a la cual me dedico
arreglando uñas a domicilio, lo que me genera unos reducidos ingresos que a
duras penas me alcanzan para sobrevivir”.
En consecuencia, solicitó por
este medio la protección de los derechos invocados y la realización del
tratamiento que requiere la niña.
B. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del
expediente.
1. Registro civil de Yenireth de los
Ángeles Anaya Tuñón, que señala como fecha de nacimiento septiembre 7 de 1995
(f. 9 cd. inicial).
2. Carné del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, Régimen Subsidiado, que indica para Yenireth de los Ángeles nivel
1 de Sisben y en Coosalud ESS entidad prestadora del servicio (fs. 10 y 11
ib.).
3. Cotización efectuada por la Clínica
Dentistetic Ltda., para un tratamiento de ortodoncia por un valor total de  $1’641.000,
suscrito por una odontóloga que no pertenece a la ESS a la que se encuentra
afiliada la menor (f. 12 ib.).
C. Respuesta de Coosalud ESS.
El Gerente de la sucursal Bolívar, indicó en
abril 13 de 2009, que Coosalud ESS “remite oportunamente a sus afiliados a
los especialistas que requiera, siempre y cuando los requerimientos sean de los
contemplados en el plan de beneficios del régimen subsidiado”. Agregó que “todos
nuestros afiliados son personas de escasos recursos que se encuentran amparados
por un plan de beneficios diseñado por el gobierno nacional para cubrir la
demanda de servicios de salud de la población mas vulnerable, así como también
se ha establecido que lo no contemplado en dicho plan le corresponde asumirlo
en forma integral por el ente territorial”.
Por otra parte, indicó que es necesario
determinar qué médico tratante ha solicitado el procedimiento que se demanda,
puesto que “en nuestro sistema no ha sido radicada por parte de la paciente
ni de sus familiares la orden médica que soporte este requerimiento”;
aclaró que quien firma la cotización “no es especialista de nuestra red de
servicios contratada ni mucho menos la IPS Dentistetic…, ya que el servicio de
ortodoncia no hace parte de las posibilidades que ofrece el plan de beneficios
del régimen subsidiado, así que no hace parte del portafolio de servicios de
ninguna institución de nuestra red, habida cuenta que se trata de tratamientos
eminentemente estéticos”, por lo cual no es posible que la entidad asuma el
tratamiento solicitado.
Sin embargo, sugirió que “ella sea
valorada por un ESTOMATOLOGO ORAL quien es un especialista en patologías
orales, para que determine la causa de las incomodidades y molestias que
afectan a la afiliada… según los hallazgos fisiológicos (masticación, fonación)
y clínicos… (mal oclusión)”, todo en procura de establecer los orígenes del
padecimiento y “no incurrir en el error de acceder a un tratamiento de ortodoncia
dejando atrás otros mecanismos clínicos, médicos y quirúrgicos, derivados de un
buen diagnóstico” (fs. 20 y 21 ib).
D. Comunicación de Dentistetic Ltda..
La Gerente de dicha compañía informó que “la
paciente Yennis Tuñón Martínez, asistió a nuestra institución para una
valoración odontológica general y se le diagnosticó Mal Oclusión, sugiriendo
como tratamiento ortodoncia preventiva”. Anexó copia de la historia
clínica.
E. Sentencia única de instancia.
Mediante providencia de abril 23 de 2009,
que no fue recurrida, el Juzgado Catorce Penal Municipal de Cartagena negó el
amparo de los derechos reclamados, al considerar que en el expediente (fs. 28 a
35 cd. inicial) obra:
“… una cotización para un tratamiento de
ortodoncia a nombre de la menor Yenireth Anaya Tuñón, en el cual no se observa
un diagnóstico médico especifico que haga necesario que dicho tratamiento sea
realizado para curar la patología que presenta la menor.”
También manifestó que el sustento para la
solicitud que proporcionó la demandante, “es una mera cotización de un
tratamiento de ortodoncia, proveniente además de un médico que no está adscrito
a la ESP-S accionada y que de igual modo no es el especialista para dar una
valoración o diagnóstico certero acerca de la patología que padece la menor
Yenireh”.
Concluyó que los supuestos establecidos por
la jurisprudencia para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o
procedimientos no incluidos en el POS, no se encuentran satisfechos y por ende
no pueden prosperar las pretensiones de la acción (f. 34 ib.).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional
analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela
en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
La Sala determinará si existe vulneración
de los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas de la niña
Yenireth de los Ángeles Anaya Tuñón, de 14 años, al negarle Coosalud ESS la
autorización de la valoración por un especialista de salud oral, argumentando
que no se encuentra contemplado en el POSS.
Tercera. Protección constitucional a los
menores.
El artículo 44 de la Constitución Política,
con fundamento en los derechos  allí consagrados, los tratados internacionales
ratificados por Colombia[1] y las leyes que regulan
la materia, establece el deber del Estado de proteger a los niños de toda forma
de maltrato, así como la obligación de asistir y garantizar su desarrollo
armónico e integral, en el ejercicio pleno de sus derechos.
El Estado colombiano se comprometió a
garantizar el disfrute pleno de los derechos que allí se enuncian, sin
discriminación alguna, reconociendo la necesidad de adoptar diferentes medidas
tendientes a proteger la maternidad y la niñez. Igualmente, se reconoció que
los menores, por su vulnerabilidad física y mental, requieren una protección
especial.
Con fundamento en las normas
constitucionales indicadas anteriormente, así como en los múltiples
instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano al respecto,
la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que el amparo reforzado de
los sujetos de especial protección constitucional, emana del reconocimiento que
el constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han
visto sometidos históricamente.
En reiterada jurisprudencia[2], la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera
efectiva y prevalente el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos de la
protección especial en los términos de las normas antes señaladas. Así, se ha
estimado que la especial protección constitucional a los menores se entiende
reforzada cuando padecen algún tipo de discapacidad física o mental[3].
En efecto:
“… es claro que en los casos en que está de
por medio la salud de un niño, independientemente de la edad que tenga, por el
sólo hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atención adecuada y de
forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo esa función, sin
dilaciones injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran los derechos
fundamentales del niño al no permitirle el acceso efectivo a la prestación del
servicio de salud que demanda.”[4]
Cuarta. Derecho al diagnóstico.
La Corte Constitucional ha
manifestado, en reiteradas ocasiones, que al negarse a los afiliados al Sistema
de Seguridad Social en Salud, la realización de un examen de diagnóstico que
ayudaría a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisión, para así
determinar el tratamiento apropiado a seguir, se está poniendo en peligro el
derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.
En tal sentido, la sentencia T-366 de mayo 25 de 1999, M. P.
José Gregorio Hernández Galindo, señaló que “el derecho a la seguridad
social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus
beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica,
hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora
necesariamente el derecho al diagnóstico[5], es decir, la seguridad de que, si los
facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual
del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por
consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente
los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la
prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos
ordenen”.
El derecho al diagnóstico es
uno de los presupuestos para que la atención en salud sea adecuada, y es la garantía que tienen las personas de saber no sólo qué
enfermedad padecen, sino también la causa que la origina, con el fin de
establecer cuál debe ser el tratamiento adecuado para normalizar las condiciones
de la persona.
Así, la jurisprudencia
constitucional ha abierto paso a la consolidación de este derecho, como
presupuesto de la adecuada prestación del servicio público de salud.[6] En
efecto, esta Corte ha sostenido que “cuando no se práctica un examen
diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende
determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho a
la salud”[7].
Resulta entonces claro, que cuando se niega
la realización de un examen de diagnóstico, requerido para acertar o ayudar a
detectar la enfermedad que aqueja a un paciente, o para precisar su nivel de
afectación y, así, determinar el tratamiento necesario a seguir, se ponen en
peligro sus derechos a la salud y a la vida digna.
Quinta. El caso bajo estudio.
La señora Yenis María Tuñón Martínez
presentó acción de tutela al considerar que Coosalud ESS vulnera los derechos
fundamentales de su menor hija Yenireth de los Ángeles Anaya Tuñón, quien tiene
posibles problemas de oclusión o de ortodoncia, no facilitando dicha entidad la
realización de un diagnóstico de especialista, argumentando que es un asunto
estético que se encuentra fuera del POSS.
Se entiende[8] que “las alteraciones morfológicas
deben ser tratadas en la dentición primaria y desde los 5 años de manera precoz
para permitir el correcto desarrollo de la oclusión del paciente. Es importante
saber que el tratamiento debe estar basado en un diagnóstico no sólo
morfológico, como habitualmente ocurre sino en uno más funcional, en el que se
puedan registrar los movimientos mandibulares de la musculatura masticatoria,
la función lingual, los sonidos de la ATM, los contactos e interferencias
oclusales, la función respiratoria y la postura cráneo-facial… Funciones estas,
que se realizan desde el principio de la vida y que repercuten en el proceso de
desarrollo y crecimiento del esqueleto craneofacial y en el desarrollo de la
oclusión”.
Se pueden diferenciar tres etapas,
atendiendo la edad cronológica y el desarrollo de la dentición: “Primer
Período: de los 4 a los 7 años que corresponde a la dentición temporal e inicio
de la mixta. Segundo Período: de los 7 a los 10 años, paciente en dentición
mixta. Tercer período: de los 10 a los 12, final de la dentición mixta
principio de la permanente, se debe trata tan pronto como sea
diagnosticada, en orden a restablecer las características normales tanto como
sea posible.”
Teniendo en cuenta lo anterior, y de
conformidad con la respuesta dada por la entidad accionada, al indicar que “es
menester que ella sea valorada por un ESTOMATOLOGO ORAL quien es un
especialista en patologías orales, para que determine la causa de las
incomodidades y molestias que afectan a la afiliada… según los hallazgos
fisiológicos (masticación, fonación) y clínicos… (mal oclusión)”, para
establecer los orígenes del padecimiento y “no incurrir en el error de
acceder a un tratamiento de ortodoncia dejando atrás otros mecanismos clínicos,
médicos y quirúrgicos, derivados de un buen diagnóstico” (fs. 20 y 21 cd.
inicial), lo cual pone en claro la existencia de un problema, que todavía
carece de diagnóstico y solución.
En consecuencia, siguiendo la
jurisprudencia constitucional y a partir de los conceptos anteriormente
citados, esta Sala de Revisión entra a determinar si es procedente
remitir la niña en cuya representación fue interpuesta la presente acción, a un
especialista, para así obtener un diagnóstico acertado de su afección y
determinar si se cumplen  los requisitos para ser autorizado, hallándose
excluido del POS-S.
En esa dirección, se observa:
a) La falta de diagnóstico por un especialista en salud
oral, para determinar el origen de los padecimientos  de la niña (molestias en
la mandíbula, con fuerte dolor al masticar, deformación en la dentadura
superior, fonación al dormir y mal aliento), con la ostensible afectación de su
salud y de la vida en condiciones dignas, recordando que su progenitora afirma
que opta “por estar sola ya que los amiguitos la molestan”.
b) La incapacidad económica de la mamá, “cabeza de familia”
(tres hijas), quien no puede costear algún tipo de examen o tratamiento, situación
no rebatida por Coosalud ESS, ni cuestionada por el Juzgado de instancia, por
lo cual, en desarrollo del principio de buena fe, se tendrá por cierto lo
expuesto en el escrito de tutela, al decir que “derivo
el sustento y manutención de la actividad de la belleza, a la cual me dedico
arreglando uñas a domicilio, lo que me genera unos reducidos ingresos que a
duras penas  me alcanza para sobrevivir” (f.
1 ib.).
Frente a lo expuesto, la Sala considera que negar a la
niña el examen diagnóstico, por un especialista en salud oral, sabiendo que tal
evaluación ayudará a detectar y precisar el origen de las molestias que padece
e iniciar el tratamiento correcto e indispensable hacia su recuperación, está
vulnerando sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas,
prolongando en el tiempo y agravando el padecimiento[9].
Procede recordar que en sentencia T-402 de junio
4 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al estudiar el caso de una
señora de 46 años de edad, que solicitó autorización de una EPS para la
práctica de un “tratamiento de ortodoncia”, se concluyó:
“En esta situación, la falta del
tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se
encuentran involucrados su estado físico, mental, psíquico y fisiológico.
Entonces, se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético,
sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la
interesada pueda llevar una vida digna.
…
En reiteradas oportunidades[10]
esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los
afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y
eficiente. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que
padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un
obstáculo para su mejoría, afectando de esta manera el derecho a llevar una
vida digna.”
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta la respuesta
emitida por la entidad accionada y en armonía con la jurisprudencia de esta
corporación, la Sala encuentra cumplida la exigencia de que la falta del
procedimiento, excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace
los derechos fundamentales a la vida o integridad personal del interesado, para
el caso una niña que carece de relación con una persona a cuyo alcance esté
asumir los costos correspondientes.
En consecuencia, debe ser revocado el fallo proferido
en abril 23 de 2009 por el Juzgado
Catorce Penal Municipal de Cartagena, que denegó el amparo
solicitado. En su lugar, se
concederá la protección a los derechos de Yenireth de los Ángeles Anaya Tuñón al diagnóstico, a la salud y a la vida en condiciones dignas, y se ordenará a Coosalud ESS, por
conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si todavía no lo
ha realizado, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia autorice la remisión de la niña al especialista en
salud oral, para que sea valorada y, según el diagnóstico emitido, le inicie en
un término no mayor a un (1) mes, el tratamiento o procedimiento que requiera, el
cual debe concluir en el menor lapso científicamente indicado, dando oportuno y
cabal cumplimiento a la atención integral que debe prestársele a la niña.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia proferida en abril 23 de 2009 por el Juzgado Catorce Penal Municipal de Cartagena, que negó el amparo solicitado por Yenis
María Martínez en representación de su menor hija Yenireth de los Ángeles Anaya
Tuñón, contra Coosalud ESS. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos
de la mencionada niña al
diagnóstico, a la salud y  a
la vida en condiciones dignas.
Segundo: En consecuencia, ORDENAR a Coosalud ESS, por conducto de su representante legal
o quien haga sus veces, que si todavía no lo ha realizado, en el término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia
autorice la remisión de la niña Yenireth
de los Ángeles Anaya Tuñón al
especialista en salud oral, para que sea valorada y, según el diagnóstico emitido,
le inicie en un término no mayor a un (1) mes, el tratamiento o procedimiento
que requiera, el cual debe concluir en el menor lapso científicamente indicado,
dando oportuno y cabal cumplimiento a la atención integral que debe prestársele
a la niña.
Tercero: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Artículos 10° del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1° de la Convención Americana de
Derechos Humanos; y 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño, todos ratificados
por Colombia0.
[2] Cfr. T-907 de septiembre 17 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-754 de julio 14 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentaría; T-307 de
abril 19 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[3] Cfr. T-443 de mayo 10 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-244 de marzo 17 de 2005, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-170 de marzo 9 de 2007,
M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-201 de marzo 15 de 2007, M. P. Humberto Sierra
Porto; T-695 de septiembre 6 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4] Cfr. T-417 de mayo 24 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[5]
El literal 10 del artículo 4 del Decreto 1938 de 1994,
define el diagnóstico como “todas aquellas actividades, procedimientos e
intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado
de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el
paciente y la comunidad”.
[6] Cfr. T-849 de agosto 9 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7] Cfr. T-232 de marzo 11 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[8] Universidad Complutense de Madrid, Especialista en atención
odontológica  al niño de alto riesgo.
(http://servicio.cid.uc.edu.ve/odontologia/revista/v5n2/v-2-6.pdf)
[9]
El concepto de vida que consagra el ordenamiento superior, no es un concepto
limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como
una noción más amplia, que se extiende también al objetivo de garantizar una existencia
en condiciones dignas, en los términos del artículo 1º de la Carta. Por
ende, el amparo constitucional a la vida protege a los individuos, no sólo en
circunstancias en las que se pretende evitar la muerte, sino también en eventos
de menor gravedad, que comporten una afectación determinante a la calidad de
vida o a la dignidad de las personas.
10 “Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de
1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.”