C-156-16
Sentencia C-156/16
OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION
PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O
DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Protección de derechos fundamentales impone que deben
estar autorizadas previamente por el juez de control de garantías, sin
perjuicio del control posterior
El cargo de inconstitucionalidad contra el
artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal se centró en que no
prevé sino un control judicial posterior, y no una revisión previa del juez de
control de garantías, a las operaciones encubiertas cuando implican el ingreso
del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o
indiciado. La Corte concluye que, en tales hipótesis, por tratarse de una medida
que afecta derechos fundamentales, debe estar precedida de autorización del
juez de control de garantías, y sin perjuicio del control posterior. Por no
estar configurado de ese modo, el artículo 242 (parcial) demandado desconoce el
artículo 250-3 de la Constitución, leído en concordancia con los artículos 15,
28 y 93 Superiores. En consecuencia, declara exequible el artículo 242
(parcial) del Código de Procedimiento Penal, con la condición de que cuando las
operaciones encubiertas impliquen el ingreso del agente a reuniones en el lugar
de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas
de autorización del juez de control de garantías, y sin perjuicio del control
posterior. No sería procedente entonces, en este caso, declarar inexequible el
inciso cuestionado, que consagra el control judicial solo posterior a la
terminación de las actuaciones encubiertas, pues este operaría en los casos en
que las operaciones no supongan, como en los aquí examinados, una afectación de
derechos fundamentales.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
ACTUACION DEL AGENTE ENCUBIERTO EN EL MARCO
DEL PROCESO PENAL-Alcance
y condiciones legales/OPERACIONES ENCUBIERTAS-Finalidad/OPERACIONES
ENCUBIERTAS-Derecho comparado
OPERACIONES ENCUBIERTAS EN LA PERSECUCION
PENAL-Características
específicas
RESERVA JUDICIAL PARA MEDIDAS DE
INVESTIGACION Y PRUEBAS QUE AFECTEN DERECHOS FUNDAMENTALES-Regulación constitucional
INVESTIGACIONES ENCUBIERTAS Y DILIGENCIAS
DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO E INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Diferencias/INVESTIGACIONES
ENCUBIERTAS Y DILIGENCIAS DE ALLANAMIENTO
Y REGISTRO E INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Diferencias en la regulación legal de su
funcionamiento operativo/INVESTIGACIONES ENCUBIERTAS Y DILIGENCIAS DE ALLANAMIENTO
Y REGISTRO E INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Diferencias en sus efectos
sobre distintos principios constitucionales
DILIGENCIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO-Práctica sin adulterar la identidad de los
integrantes del cuerpo de investigación, sin ocultar los motivos y los fines de
la diligencia/OPERACIONES ENCUBIERTAS-Implican adulteración de la
identidad del agente, ocultamiento de los motivos y propósitos de la relación
entre el agente y el imputado o indiciado
DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO-Se pueden ocupar e incautar bienes o
evidencias con vocación probatoria dentro de la persecución penal/OPERACIONES
ENCUBIERTAS-No se faculta a los agentes para efectuar incautaciones, ni
ocupar bienes, ni capturar personas, sino para obtener información orientada a
determinar si el imputado o indiciado continúa desarrollando una actividad
criminal
OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en la intimidad del
domicilio/OPERACIONES ENCUBIERTAS-Aunque el Código de Procedimiento
Penal no establece reglas para determinar el consentimiento válidamente
extendido para ingreso a domicilios, se aplica entonces –mutatis mutandis-
los estándares del Código Civil, relativos al error en el consentimiento
OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en la intimidad de las
comunicaciones
INVIOLABILIDAD
DE DOMICILIO Y DERECHO A LA INTIMIDAD-Jurisprudencia
constitucional
OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en la intimidad de la vida
familiar
OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en la intimidad del pasado
-jurídico penalmente irrelevante de los individuos-
OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en la confianza legítima en
las autoridades y en los demás asociados
OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en el principio de legalidad
material y el Estado de Derecho
INTERVENCION JUDICIAL PARA OBTENCION Y
ASEGURAMIENTO DE ELEMENTOS MATERIALES DE PRUEBA-Contenido/AUTORIZACION PREVIA DEL JUEZ DE CONTROL
DE GARANTIAS-Jurisprudencia constitucional
Referencia: expediente D-10950
Actores: Camila Betancourt Villegas, Luisa
Fernanda López Mejía, Nubia José López Zawada, Juan José Moreno Villegas,
Valentina Restrepo García y Santiago Sánchez Quiceno.
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 ‘por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal’.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil
dieciséis (2016)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la
Constitución, los ciudadanos Camila Betancourt Villegas, Luisa Fernanda López
Mejía, Nubia José López Zawada. Juan José Moreno Villegas, Valentina Restrepo
García y Santiago Sánchez Quiceno demandaron el artículo 242 (parcial) de la
Ley 906 de 2004 ‘por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal’. En su concepto, esta norma vulnera el Preámbulo y los
artículos 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93 de la Carta Política, en concordancia
con los artículos 8 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Mediante auto del 4 de septiembre de 2015, la Corte Constitucional admitió la
demanda y ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso
de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal –ICDP-, al Centro de Estudios Tributarios de
Antioquia –CETA-, a las Facultades de Derecho de las Universidades EAFIT,
Externado de Colombia, Javeriana, de Medellín, Nacional, Libre, al Instituto en
Derecho Penal y Ciencias Criminalísticas de la Universidad Sergio Arboleda, y a
la Defensoría del Pueblo. Por último, se ordenó correr traslado al Procurador
General de la Nación para que rindiera el concepto sobre el asunto, y fijar en
lista el proceso para efectos de las intervenciones ciudadanas (CP art 242 nums
1 y 2).
2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte
Constitucional procede a decidir la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe y resalta en
negrilla la norma acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
45.658 del 1º de septiembre de 2004:
“LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal.
Artículo 242. Actuación de agentes encubiertos. Cuando el fiscal tuviere motivos
razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en
este código, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación
que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, previa
autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la
utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el
éxito de las tareas investigativas. En desarrollo de esta facultad especial
podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en
esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En
consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico
comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar
de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar
transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los
lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la
investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de
una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se
recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física
hallados.
Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de
la confianza del indiciado o imputado o la adquiera para los efectos de la
búsqueda y obtención de información relevante y de elementos materiales
probatorios y evidencia física.
Durante la realización de los procedimientos encubiertos podrán
utilizarse los medios técnicos de ayuda previstos en el artículo 239.
En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se
deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento
ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que
sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos.
En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un
período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante debida
justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido ningún
resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del control de
legalidad correspondiente”.
III. LA DEMANDA
3. Los ciudadanos Camila Betancourt Villegas, Luisa
Fernanda López Mejía, Nubia José López Zawada. Juan José Moreno Villegas,
Valentina Restrepo García y Santiago Sánchez Quiceno demandaron el artículo 242
(parcial) de la Ley 906 de 2004 ‘por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal’. En su concepto, esta norma vulnera el
Preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93 de la Carta Política,
en concordancia con los artículos 8 y 11 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH). Las acusaciones, y sus fundamentos, se sintetizan a
continuación:
3.1. La acción pública sostiene que el
artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal prevé un control
judicial solo posterior para las operaciones encubiertas. No obstante,
las actuaciones que en virtud de la ley están facultados para adelantar los
agentes encubiertos comprenden, por ejemplo, las de ingresar y participar en
reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, por lo
cual comprometen diversos derechos fundamentales, como son, en su concepto, la
intimidad, la inviolabilidad familiar y la del domicilio, y con estos la
dignidad humana y el debido proceso. Desde su punto de vista, “el hecho de
invadir su esfera más personal [la del individuo] implica que el agente
encubierto conozca detalles íntimos que no solo están relacionados con su
actuar delictivo sino con la vida cotidiana del mismo, en la cual está[n]
incluidas sus relaciones interpersonales con amigos, familia y sus prácticas
más comunes”. Por tanto, a su juicio la disposición cuestionada autoriza
una interferencia severa en los derechos fundamentales, y esto amerita que haya
un control judicial oportuno sobre las medidas.
3.2. De acuerdo con los accionantes, la
Constitución exige una intervención judicial previa a las actuaciones
del agente encubierto, lo cual no está previsto actualmente en la ley. Por una
parte, señalan que el artículo 250 numeral 2 de la Constitución menciona los
casos en los cuales la Fiscalía puede intervenir en derechos fundamentales sin
autorización judicial previa, y que entre esas hipótesis no se encuentra la
actuación de agentes encubiertos. Más aún, manifiestan que las de ingresar y
participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o
imputado no pueden considerarse acciones de registros, allanamientos,
incautación o interceptación de comunicaciones, puesto que “tienen lugar
sobre ámbitos del derecho a la intimidad relacionados con la persona en sí
misma del indiciado o imputado o con su entidad propia”. En cambio, los
artículos 15, 28 y 250 de la Constitución, que invocan como vulnerados, en
concordancia con los demás principios constitucionales referidos, prevén
reservas judiciales para los actos de investigación que comprometan el respeto
de los derechos fundamentales, y en acatamiento de las cuales las autoridades
deben contar con autorización previa de juez competente para interferir en las
comunicaciones, el domicilio y la familia de las personas. Por lo mismo, los
ciudadanos accionantes le solicitan a la Corte Constitucional declarar la
exequibilidad condicionada del segmento normativo acusado, “en el entendido
que debe haber control judicial previo”.
IV. intervenciones[1]
Ministerio de Justicia y del Derecho
4. El Ministerio de Justicia y del Derecho
le pide a la Corte inhibirse o, en subsidio, declarar exequible la disposición.
En su criterio, la demanda se basa en argumentos genéricos “en los que se
dan como infringidas varias normas constitucionales, pero sin demostrar su
presunto desconocimiento”. La acción pública a su juicio no es clara pues
no tiene un hilo conductor de la argumentación; no es específica, toda vez que
los accionantes “se limitan a divagar” sobre los principios que invocan;
y no es tampoco suficiente, por cuanto no despierta una duda sobre la
constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Por tanto, considera que la
demanda no es apta para provocar una decisión de fondo. No obstante, si llega a
haberla, sostiene el Ministerio, la norma cuestionada debe declararse ajustada
a la Constitución, por diversas razones. Primero, los agentes encubiertos solo
operan para la infiltración de organizaciones criminales (CPP art 241).
Segundo, la regulación interna de esta técnica de investigación responde a un
compromiso internacional contraído por Colombia al ratificar la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (art 20-1).
Tercero, entre las competencias que puede ejercer la Fiscalía General de la
Nación, según el artículo 250 numeral 9 de la Constitución, están “las demás
funciones que establezca la ley”, y esta es una de ellas, que además
armoniza con la misión investigativa de la Fiscalía. Cuarto, prevé un control
judicial posterior, con lo cual se busca garantizar la eficacia de la actuación
del agente, la cual debe presumirse de buena fe que se ajustará al orden legal.
Ministerio de Defensa Nacional
5. El Ministerio de Defensa Nacional le
solicita esta Corporación inhibirse de emitir un fallo de fondo o, en su
defecto, declarar exequible la norma censurada. La demanda no es apta, a su juicio,
por cuanto para sustentar su pretensión presenta razones “extensas e
indefinidas, además que generan confusión e imprecisión”, pues refiere
principios constitucionales pero sin “precisar con exactitud cuáles interpretaciones
del artículo 242 son violatorias de la Constitución”, y sin coherencia
argumentativa ni claridad. Ahora bien, si la Corte resuelve juzgar el fondo del
asunto, en su criterio debe declarar constitucional la disposición acusada.
Señala que según la norma, la actuación de los agentes encubiertos solo procede
cuando hay motivos razonablemente fundados de que el indiciado o imputado
continúa desarrollando una actuación criminal. No es esta entonces una facultad
de la Fiscalía para obrar “de manera caprichosa”. En caso de que no se
cumpla con lo dispuesto en la Ley, habrá un control judicial posterior, que
además es útil para proteger derechos fundamentales. En este escenario, además,
“resultaría irrelevante un control previo”, toda vez que antes de la
actuación del agente encubierto no hay convencimiento de las operaciones que
debe llevar a cabo. Por ende, en su concepto, el control judicial debe ser
posterior, precisamente como una medida para garantizar la legalidad de las
actuaciones efectivamente realizadas.
Fiscalía General de la Nación
6. La Fiscalía General de la Nación
interviene para pedirle a la Corte que declare exequible, sin condicionamiento
alguno, el precepto cuestionado. Considera que como órgano de persecución
penal, debe poder contar con instrumentos que le permitan anticiparse a las
acciones de la delincuencia para impedir sus resultados, y que el de usar
agentes encubiertos busca precisamente ese objetivo. Además, en vista de que
los fenómenos criminales pueden cambiar con el tiempo, el legislador debe
contar con un margen amplio de configuración, en el cual esté facultado para
adecuar las técnicas de investigación a las transformaciones reales. El hecho
de que se autorice a la Fiscalía para interferir en ciertos ámbitos protegidos
no implica, desde su perspectiva, que se le esté concediendo una licencia para
vulnerar derechos fundamentales. La facultad que se les reconoce a los agentes
encubiertos de, por ejemplo, ingresar al domicilio del indiciado o imputado,
presupone que los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad familiar y
domiciliaria no son absolutos y que, en aras de asegurar una persecución penal
efectiva, pueden ser interferidos razonablemente, lo cual ha sido admitido por
la jurisprudencia constitucional.[2]
Para que esto se garantice, en la norma acusada se prevé que las operaciones de
los agentes encubiertos tienen límites temporales, deben ser razonables, solo
pueden practicarse previa autorización del Director Nacional o Seccional de
Fiscalías, y sujetarse a control judicial posterior. La previsión de un control
judicial posterior a las operaciones responde además a la necesidad de
preservar la confidencialidad necesaria sobre el agente y sus actos, para
garantizar sus derechos y el éxito de la estrategia de investigación.
Universidad Nacional de Colombia. Facultad
de Derecho
7. La Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia considera que la Corte debe emitir un pronunciamiento
inhibitorio o, en su defecto, una exequibilidad condicionada. En primer lugar,
afirma que “en la demanda se perciben saltos argumentativos”, toda vez
que se pasa de señalar que hay una vulneración del derecho a la intimidad, a
sostener que se violan también la paz, la igualdad, la presunción de inocencia,
entre otros principios, sin exponer razones que lo sustenten. En segundo lugar,
a su juicio la acción pública carece de certeza, por cuanto cuestiona
posibles desafueros en la práctica de las actuaciones de los agentes
encubiertos sin orden judicial, y no los efectos que se infieren objetivamente
de la norma. En tercer lugar, sostiene que los argumentos de la demanda no son
específicos, pues están integrados por alusiones vagas a las funciones del
juez, a las características del sistema acusatorio, a los Estados totalitarios,
sin precisar por qué puntualmente la norma vulnera la Constitución. En cuarto
lugar, los cuestionamientos no fueron pertinentes, pues para que haya una
acusación de inconstitucionalidad no basta con citar normas constitucionales,
acompañadas de argumentos vagos e indeterminados. Finalmente, la intervención
manifiesta que en la acción no hay razones suficientes que despierte una
sospecha de inconstitucionalidad. Por lo cual, la Corte en su criterio debe
inhibirse. No obstante, si no lo hace, debe condicionar la exequibilidad de la
norma a que se obtenga autorización judicial previa, pues los actos de los
agentes encubiertos que interfieren en la vida privada de las personas no están
entre las hipótesis de control judicial posterior, prevista en el artículo 250
numeral 2 Superior, pues no consisten en el allanamiento, registro, incautación
de objetos e interceptación de comunicaciones, y la regla general en materia de
restricción de derechos fundamentales en la persecución penal debe ser la
reserva judicial.
Universidad Externado de Colombia. Facultad
de Derecho
8. La Facultad de Derecho de la Universidad
Externado de Colombia estima que la Corte debe inhibirse de expedir un fallo de
fondo. La intervención hace un análisis de cada una de las acusaciones y, en
síntesis, desde su perspectiva, la exposición de los argumentos no es clara,
específica ni suficiente. Dice que en los acápites de la demanda destinados a
presentar el concepto de la violación, los accionantes no demuestran “cómo
ocurre esa violación”, y en muchos casos solo invocan la norma superior que
consideran desconocida, tal como ocurre respecto de la vulneración de los
artículos 2 y 5 de la Carta. Por otra parte, cuando los accionantes presentan
argumentos de inconstitucionalidad, estos son poco específicos, como en los
segmentos en que sostienen que se violaron los artículos 1, 15 y 28 de la
Constitución. En esos capítulos, la demanda se limita a sostener que por la
intervención que suponen en esferas de privacidad del individuo, las
actuaciones de los agentes encubiertos tienen que sujetarse a control previo,
pero sin mostrar por qué el control judicial posterior, de legalidad formal y
material, es insuficiente para proteger las garantías constitucionales. En
general, además, esta intervención considera que los actores parecen
contradecirse, pues le dan gran importancia al respeto de la intimidad, y
afirman entonces que esta no puede transgredirse, pero luego revisan su
posición para sostener que sí puede haber interferencias estatales en la
intimidad, previa orden de juez competente.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal
9. En concepto del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal la norma acusada es exequible. Advierte que el artículo 242
del Código de Procedimiento Penal, del cual forma parte la disposición
demandada, se integra en la regulación entre las actuaciones que no requieren
autorización judicial previa para su realización, junto con los registros,
allanamientos, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones,
entre otras. Las actuaciones de los agentes encubiertos solo pueden practicarse
cuando existan motivos razonablemente fundados para inferir que el indiciado o imputado
continúa desarrollando una actividad criminal, y previa autorización del
Director Nacional o Seccional de Fiscalías. En la Ley, los actos de los agentes
encubiertos se sujetan a control judicial posterior a la terminación de la
operación encubierta. El hecho de que en el artículo 242 del Código esté
previsto que al control judicial posterior se aplican, en lo pertinente, las
reglas sobre allanamientos y registros, quiere decir que no se requiere
autorización judicial previa para las actuaciones de los agentes encubiertos. Esto
además se ve ratificado por el artículo 250 numeral 2 de la Constitución, el
cual faculta a la Fiscalía para celebrar esta clase de actuaciones con control
judicial posterior.
Intervención ciudadana
10. El ciudadano Eudoro Echeverri Quintana
interviene para coadyuvar la demanda, y pedirle a la Corte que declare
inconstitucional la disposición, pues en su sentir es “evidentemente
inconstitucional”. De hecho, señala que la figura misma de los agentes
encubiertos es inadmisible en un Estado Social y Democrático de Derecho, y que
lo es más aún si su práctica solo tiene un control judicial posterior, cuando
ya “[e]l daño se cristalizó [y] nada hay que hacer”, distinto a
una “vacua declaración supuestamente de repudio a lo irreversible”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
11. El Procurador General de la Nación, en
su Concepto 5986, le pide a la Corte declarar exequible la norma acusada. Sostiene
que entre las actuaciones de la Fiscalía que no requieren autorización judicial
previa, están las que no comprometen derechos fundamentales. La operación de
agentes encubiertos es una de las actuaciones que “no supone inevitablemente”
la interferencia en garantías constitucionales. No obstante, la norma prevé que,
en desarrollo de su misión, si el agente encuentra que hay lugares en los
cuales puede haber información útil, lo debe hacer saber a la Fiscalía, para
que disponga una operación especial de la policía judicial orientada a
conseguir evidencias. Estas operaciones especiales, en la medida en que sí
suponen una afectación de derechos fundamentales deben contar con autorización
judicial previa. Las actuaciones de los agentes encubiertos, en cambio, no
implican incidir gravemente en los derechos fundamentales del indiciado o
imputado. Por lo cual, el control judicial posterior es un instrumento de
protección suficiente, que verifica la razonabilidad de los motivos que la
originaron, así como la prexistencia de una autorización de la Dirección competente
de Fiscalías, y el respeto por otras formalidades como el levantamiento de
actas tras cada acto.
12. El Ministerio Público advierte, además,
que ninguna de las normas constitucionales invocadas en la demanda prevé
expresamente que actos de investigación como los que efectúan los agentes
encubiertos estén sujetos a una reserva judicial de carácter previo. Si bien, conforme
a los artículos 15 y 28 de la Constitución, la interceptación y registro de
correspondencia y demás formas de comunicación privada, lo mismo que el
registro del domicilio, solo pueden practicarse previa orden judicial, señala sin
embargo que en sus actuaciones el agente encubierto se gana la confianza del
indiciado o imputado, y si interfiere en alguno de estos ámbitos es con su
consentimiento, por lo cual no habría entonces vulneración alguna de sus
derechos fundamentales. Aunque estos actos no están enunciados en el artículo
250 numeral 2 de la Constitución, entre los que no requieren autorización
judicial previa, eso no significa a contrario que entonces sí deban tener
autorización previa de juez competente. El legislador puede, por fuera de esas
hipótesis, prever algunos casos en los cuales son posibles actos de investigación
e indagación, que no afecten gravemente derechos fundamentales y, en tal
virtud, no sea necesario que estén precedidos por mandamiento o permiso de
autoridad judicial.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para conocer
de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Carta.
Asunto previos. Examen de aptitud de la demanda y
viabilidad de solicitar la exequibilidad condicionada de una disposición.
Ausencia de cosa juzgada
2. En este proceso, los Ministerios de Defensa y de
Justicia y del Derecho, y las Facultades de Derecho de las Universidades
Nacional y Externado de Colombia, consideran que la acción pública no es apta
para provocar un juicio de fondo y la Corte debe inhibirse. En síntesis,
sostienen que la demanda carece de claridad, toda vez que carece de un
hilo conductor y sus argumentos son imprecisos; de certeza, por cuanto
los actores cuestionan no el contenido verificable de la norma censurada sino
sus eventuales efectos prácticos; de pertinencia, ya que se limita a
invocar la vulneración de disposiciones constitucionales, pero con argumentos
que no muestran con nitidez su carácter de cargos de inconstitucionalidad; y de
suficiencia y especificidad, habida cuenta de que no hay razones
precisas que despierten una duda sobre la validez del precepto acusado. En
contraste, la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, el ciudadano interviniente y el Procurador General de la Nación se
pronuncian sobre el fondo del asunto, y solicitan tomar una decisión sobre la
exequibilidad de la norma demandada. La Corte debe entonces definir si la
acción pública es apta para promover un juicio de mérito.
3. En concepto de los demandantes, el artículo 242
(parcial) del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. Los actores
identifican que la norma cuestionada autoriza, dentro de la persecución penal,
la realización de operaciones de infiltración de organizaciones criminales
mediante agentes encubiertos, a quienes faculta para ingresar y participar en
reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, sin
autorización judicial previa.   Este hecho, a su juicio, desconoce principalmente
el derecho a la intimidad, a la familia y a la protección del domicilio,
amparados por los artículos 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93 de la Carta Política,
en concordancia con los artículos 8 y 11 de la CADH. La Corte observa que este
es el argumento central de la acción pública, y conduce cada uno de los
acápites de que se compone el escrito de acusación. Por lo mismo, esta Sala no
coincide con las intervenciones que aducen falta de claridad, por la falta de
un hilo conductor, en la demanda. Esta, por lo demás, está escrita en términos
inteligibles y suficientemente clara. Aparte de lo cual, la acción se
dirige contra un contenido susceptible de inferirse del texto legal, pues la
norma (parcial) acusada autoriza efectivamente operaciones encubiertas, y
faculta a los agentes para ingresar y participar en reuniones en el lugar de
trabajo o domicilio del indiciado o imputado, sin necesidad de autorización
previa de juez competente, aunque con control judicial posterior. En
consecuencia, la Corte no advierte falta de certeza.
4. Los argumentos de la acción pública se centran en
señalar la incidencia que tendría en diversos principios constitucionales la
incursión de un agente encubierto en el lugar de trabajo o el domicilio del
investigado o indiciado, y por qué, para evitar un ejercicio arbitrario de esta
facultad de infiltrar organizaciones criminales, es preciso un control judicial
previo que garantice la legalidad de la medida. Sostiene que, al no exigirse
una autorización previa de juez competente, se vulneran los principios
constitucionales mencionados, a partir de los cuales infiere que el Estado se
obliga a proveer garantías suficientes para la intimidad de las personas. Este
es un cuestionamiento pertinente, pues propone una confrontación entre
una norma legal y la Constitución. Si bien en la demanda se observa una
invocación abstracta de la forma de organización política del Estado y de los
principios en que se funda (CP art 1), y de los fines esenciales de las
instituciones estatales (CP art 2), una lectura integral de la acusación indica
que estos no pretenden ser cargos individuales, sino partes de un único
cuestionamiento por la debida protección de la esfera de privacidad individual
de cada persona, en un proceso penal. La acción pública, así entendida, expone
un cargo preciso y no adolece de falta de especificidad. Dado que,
además, el cuestionamiento ciudadano despierta en la Corte una duda razonable
de inconstitucionalidad del precepto, con independencia del sentido de la
decisión, se justifica la emisión de un fallo de fondo que lo resuelva.
5. Por otra parte, conforme a la jurisprudencia, en
este caso es innecesario integrar al juicio disposiciones no expresamente
demandadas, previstas en otros artículos. En efecto, en la sentencia C-336 de 2007,
la Corte debía decidir una acción pública instaurada contra una norma legal que
–como la sujeta a control en esta ocasión- formaba parte del Libro Segundo,
Título I, Capítulo II del Código de Procedimiento Penal, que trata sobre las “Actuaciones
que no requieren autorización judicial previa para su realización”.
Específicamente, en ese caso se cuestionaba la facultad de la policía judicial
para efectuar búsquedas selectivas en bases de datos (CPP arts. 14 y 244), por
cuanto podía practicarse respecto de datos personales y sin mandamiento previo
de juez competente, lo cual según la acción pública resultaba inconstitucional.
El actor, en ese caso, cuestionó además el artículo 246 del mismo Código, que
prevé la regla general definitoria de las actuaciones en que sí se exige
autorización judicial previa. Esta norma en su criterio excluía del control
antecedente por parte de los jueces actos que –como la búsqueda selectiva en
bases datos- no debían estar, según la Constitución, completamente desprovistos
de esa garantía. La Corte, sin embargo, controló el artículo 244 de la Ley, que
autorizaba el ejercicio de la facultad a la policía judicial sin intervención
previa de juez, y se inhibió de controlar la regla general que define cuándo sí
es preciso contar con autorización judicial previa. Declaró exequible el
artículo 244 ídem, “en el entendido que se requiere de orden judicial previa
cuando se trata de los datos personales organizados con fines legales y
recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente
autorizadas para ello”. Bajo estos mismos parámetros, en este caso es
posible concentrar el control en el artículo 242 (parcial) del Código de
Procedimiento Penal, que autoriza la infiltración de organizaciones criminales
mediante agentes encubiertos sin previa intervención judicial, aunque con
control posterior del juez competente.
6. Además, la Corte observa que la demanda solicita
declarar la exequibilidad condicionada de la norma, “en el entendido que
debe haber control judicial previo”. La presentación de peticiones de
exequibilidad condicionada –conforme a la jurisprudencia- no constituye por sí
misma una causal suficiente de inadmisión de la demanda o de inhibición de la
Corte.[3]
En ciertos casos se justifica hacer un juicio de fondo sobre una demanda con
una solicitud de esa naturaleza, si la acción pública expone un concepto de
violación claro, cierto, específico, pertinente y suficiente; si además plantea
un problema válido de control abstracto, en términos de confrontación entre una
norma legal y la Constitución; y si a partir de este se justifica mínimamente
la decisión del actor –o actores- de no pedir la inexequibilidad total o
parcial de la norma. Como sostuvo esta Corporación en la sentencia C-020 de
2015:
“[…] cuando la única pretensión de la demanda es la
exequibilidad condicionada de la norma acusada, debe tenerse en cuenta que
incluso en ciertos casos la Corte puede fallar de fondo una acción así.[4] Lo que se exige en
estos casos, además de una demanda en forma, es que la acción plantee un
problema abstracto de inconstitucionalidad, y que a partir de ella se
justifique mínimamente la decisión del actor de no pedir la inexequibilidad
total o parcial de la norma. A un demandante no se le puede exigir –como
condición para que su demanda sea admitida y estudiada de fondo- que pida la
inexequibilidad total de un precepto o de parte de él, cuando según sus propias
convicciones razonablemente fundadas considera que la norma no es integral o
parcialmente inexequible, pero sí que lo es mientras no exista un condicionamiento
específico de la Corte, debidamente justificado por el actor en cada proceso.
Lo contario, como lo señala el Procurador General de la Nación, equivale a
imponerle una carga de deslealtad procesal al ciudadano, quien estaría entonces
ante el imperativo de pedir algo con lo cual razonablemente está en desacuerdo.
Además es tanto como adjudicarle al ciudadano, al menos en ciertos casos, la
carga de obrar contra la inviolabilidad de sus propias convicciones morales, lo
cual resulta aparte de innecesario constitucionalmente inaceptable a la luz de
las libertades consagradas en la Carta.”
7. En este caso, como se mencionó, la acción pública
presenta en efecto un concepto de violación claro, cierto, específico,
pertinente y suficiente. En segundo lugar, plantea un problema de control
abstracto en sentido estricto, toda vez que le implica a la Corte preguntarse
si es constitucionalmente aceptable que las actuaciones del agente encubierto,
consistentes en el ingreso y participación en reuniones en el lugar de trabajo
o domicilio del indiciado o imputado, puedan practicarse –conforme a la norma
acusada-  sin autorización judicial previa, aunque con control posterior
del juez competente. A partir de estos elementos es posible concluir que se
encuentra justificada la decisión de los actores de no pedir la inexequibilidad
total o parcial de la norma cuestionada, pues su argumento de
inconstitucionalidad no estriba en sostener que las operaciones encubiertas
deban quedar desprovistas de control judicial, sino al contrario en que estas,
cuando tengan la potencialidad de interferir en el goce efectivo de derechos
fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del domicilio y la vida
familiar, deben estar rodeadas de monitoreo judicial desde antes de
practicarse. Por lo mismo, iría en contra del principio de lealtad procesal
exigirles que pidan la inexequibilidad de la norma, toda vez que sería tanto
como imponerles el deber de que soliciten algo que va contra su argumento de
inconstitucionalidad y, en esa medida, contra sus convicciones. Por lo mismo,
la Corte emitirá un pronunciamiento de fondo en este caso.
8. Finalmente, el segmento normativo demandado en esta
ocasión no está amparado por la cosa juzgada constitucional. En la sentencia
C-025 de 2009, una acción ciudadana cuestionó la expresión “para lo cual se
aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y
allanamientos”, contenida en el inciso 4º (demandado) del artículo 242 del
Código de Procedimiento Penal. Como se observa, no se demandó la totalidad del
inciso, sino solo uno de sus apartes. De otro lado, la acción de
inconstitucionalidad sostenía entonces que la expresión cuestionada desconocía
los “derechos a la defensa, a la igualdad y
al debido proceso penal” –según la versión de la Corte- “al no permitirle al indiciado y a su defensor
participar en la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias”,
practicadas como operación encubierta. La Corporación resolvió declarar
exequible, “por los cargos propuestos y
analizados”, la expresión censurada, bajo la siguiente condición: “que
cuando el indiciado tenga noticia de que en las
diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de
la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho
punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la
de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias,
si así lo solicita”. La cosa juzgada a la cual hizo tránsito ese
fallo es entonces relativa y explícita, toda vez que en la parte
resolutiva se circunscribe expresamente a los cargos presentados. Ahora bien,
en la presente ocasión el cargo se diferencia de los examinados en la sentencia
C-025 de 2009, en tanto no consiste en sostener que el indiciado debe tener
derecho a participar en el control judicial posterior a la operación, sino en
que debe haber autorización judicial previa.
Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico
9. Los ciudadanos demandantes consideran
que el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 es inconstitucional, por
cuanto admite, dentro de la persecución penal, la realización de operaciones de
infiltración de organizaciones criminales mediante agentes encubiertos, a
quienes faculta para ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo
o domicilio del indiciado o imputado, sin autorización judicial previa.  Este
hecho, a su juicio, desconoce principalmente el derecho a la intimidad, a la
familia y a la protección del domicilio, amparados por los artículos 1, 2, 5,
15, 28, 29, 250 y 93 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 8
y 11 de la CADH. Una intervención ciudadana coadyuva la acción pública, porque
un control judicial solo posterior es inoportuno, en tanto opera cuando ya “[e]l
daño se cristalizó”. La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
considera que, si estudia el fondo del asunto, la Corte debe condicionar la
exequibilidad de la norma a que haya autorización judicial previa, toda vez que
las operaciones encubiertas restringen derechos fundamentales, y no hay una
norma que expresamente las exonere de esa intervención judicial.
10. Las restantes intervenciones que se
pronuncian sobre el fondo de la acción pública, lo mismo que el Concepto del Procurador
General de la Nación, sostienen que la norma debe declararse exequible. En
síntesis, aducen que la Constitución no establece expresamente un deber de
solicitar autorización judicial para estos casos; que por su configuración
operativa, y en virtud de lo previsto en el Código de Procedimiento Penal,
estas actuaciones se asemejan a los allanamientos y registros, los cuales no
requieren autorización judicial previa en virtud del artículo 250 numeral 2 de
la Carta; que las operaciones de infiltración de organizaciones criminales,
como la que se sujeta en este caso a control, no suponen necesariamente una
intervención en derechos fundamentales; que cuando hay una interferencia en
esferas de intimidad o en la vida privada del imputado o indiciado, el agente
encubierto cuenta con el consentimiento de su titular; que por lo anterior no
es una intromisión tan grave en los derechos fundamentales, lo cual es un
presupuesto para que se exija autorización judicial de orden previo; que, de
cualquier forma, la Ley prevé que las operaciones de los agentes encubiertos
tienen límites temporales, deben ser razonables, solo pueden practicarse previa
autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, y sujetarse a
control judicial posterior, por lo cual hay suficientes garantías para los
derechos fundamentales.
11. Conforme a lo anterior, la acción pública le
plantea a la Corte el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el legislador las
garantías constitucionales previstas para la protección de la intimidad, el
domicilio y la vida familiar (CP arts. 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93, conc CADH
arts. 8 y 11), al autorizar a la Fiscalía General de la Nación para realizar,
durante la persecución penal, operaciones de infiltración de organizaciones
criminales mediante agentes encubiertos, en desarrollo de las cuales estos
estén facultados para ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo
o domicilio del indiciado o imputado, sin autorización judicial previa? Antes
de responder esta cuestión, la Sala describirá el contenido de la norma a la
que pertenece el segmento acusado.
Contexto normativo, alcances y condiciones legales
para la actuación del agente encubierto en el marco del proceso penal. Análisis
de los debates parlamentarios antecedente a la reforma legislativa
12. El artículo 242 del Código de Procedimiento Penal
prevé la posibilidad de efectuar operaciones encubiertas, en determinados supuestos
y bajo ciertas condiciones. Para empezar, esta clase de actuaciones está
estrictamente circunscrita a la hipótesis prevista en el artículo 241 de la
misma Ley, que regula lo atinente al análisis e infiltración de “organizaciones
criminales”. En virtud de esta disposición, cuando el fiscal del caso tenga
razones fundadas para inferir que el indiciado o imputado “pertenece o está
relacionado con alguna organización criminal”, le ordenará a la policía
judicial que efectúe el análisis de esta última. Según la valoración que luego
efectúe sobre los informes que se le presenten, y previa valoración de los
riesgos que suponga, “ordenará la planificación, preparación y manejo de una
operación, para que el agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de
obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad
con lo previsto en el artículo siguiente” (énfasis añadido al art 241).
El artículo 242 (parcial) demandado regula entonces las actuaciones encubiertas
realizadas en desarrollo del artículo 241 de la misma Ley, y por lo tanto estas
solo son legales si se adelantan en el marco de una investigación o indagación
contra una persona que razonablemente se considere perteneciente o relacionada
con una organización criminal, y a los efectos de investigar con fines
procesales la estructura y el funcionamiento de esta última.[5]
13. A partir de los artículos 241 y 242 del Código de
Procedimiento Penal, también es posible inferir que las operaciones encubiertas
solo proceden como técnica de investigación respecto de quienes tienen el
estatus procesal de “indiciado” o “imputado”. En la ley
colombiana, la persecución penal -entendida en su sentido más amplio- se
compone de dos grandes etapas: la investigación y el juicio. La etapa de
investigación se integra a su vez de dos fases: la indagación y la investigación
propiamente dicha. La indagación comienza con la noticia criminal, o cuando se
produzcan hechos que revistan las características de un delito. La
investigación en sentido estricto comienza con una formulación de imputación,
ante un juez de control de garantías, lo cual implica de acuerdo con el Código
individualizar al sujeto, relacionar clara y sucintamente los hechos
jurídicamente relevantes, y comunicarle su nueva condición procesal de
imputado. En este contexto, tener el estatus de “indiciado” significa
ser sujeto de una indagación, y el de “imputado” haber sido sujeto de un
acto procesal de imputación. Ahora bien, conforme al artículo 242 del Código de
Procedimiento Penal, para que el fiscal del caso pueda ordenar una operación
encubierta, no basta con probar que en el pasado el indiciado o imputado
perteneció o tuvo relación con una organización criminal. La Ley indica con
claridad que es necesario tener motivos fundados, con arreglo al ordenamiento,
para inferir que aquel “continúa desarrollando una actividad criminal”,
dentro de una organización como las mencionadas en el artículo 241.
14. En esencia, las operaciones encubiertas son
técnicas especiales de investigación criminal, por medio de las cuales un
funcionario de policía judicial o un particular debidamente escogido para ello
se infiltra en una organización, con el fin de obtener información relacionada
por ejemplo con su estructura, la identidad de sus miembros y sus funciones,
las actividades colectivas e individuales que realizan, los contactos que
tienen, los medios que emplean para llevar a cabo sus estrategias criminales, sus
formas de financiación, los objetivos delictivos que proyectan.[6] Para estos efectos, los
agentes encubren su verdadera identidad, o sus móviles y finalidades, con el
propósito de adquirir la confianza de los integrantes del grupo u organización
criminal, y así obtener los datos relevantes a la indagación o investigación
penal. Por su naturaleza, esta técnica investigativa presupone que el agente
encubierto se involucre en la cotidianidad de la organización o la de algunos
de sus miembros, y se vea en la necesidad operativa de obrar en contextos
delictivos sin descubrir su misión. La decisión de ejecutar una operación de
esta naturaleza está logísticamente precedida de una evaluación coordinada,
entre el organismo de persecución criminal y la policía judicial encargada de llevarla
a cabo, en torno a su aptitud para conocer información relevante, sus
potencialidades y costos humanos.[7]
En consideración a la tarea del agente encargado, debe hacerse una especial ponderación
de los riesgos que la operación supone para su vida, libertad e integridad, y
asegurarse de que se trate de una persona idónea para el ejercicio íntegro de
la misión encomendada.
15. El artículo 242 del Código de Procedimiento Penal
consagra ciertas condiciones y limitantes para el desarrollo de operaciones
encubiertas en la persecución penal. En primer lugar, es preciso que el fiscal
del caso tenga motivos fundados, conforme a los medios cognoscitivos previstos
en el Código, para inferir que el imputado o indiciado continúa desarrollando
actividades criminales. Es decir, la realización de la operación encubierta
presupone la existencia objetiva de fundamentos fácticos, pues debe
fundarse en hechos conocidos por los medios consagrados en la ley, pero además
el fiscal debe estar en condiciones de exponer los motivos por los
cuales esos elementos han de suponer la actuación de agentes encubiertos. Por
lo mismo la Ley habla de “motivos razonablemente fundados”. En segundo
lugar, la infiltración de organizaciones criminales por medio de operaciones
encubiertas procede “siempre que resulte indispensable para el éxito de las
tareas de investigación”. Esto significa entonces que es preciso enjuiciar
la necesidad o indispensabilidad de la actuación encubierta, lo
cual supone evaluar si no hay otros medios para investigar con “éxito”
la misma hipótesis de delito. En tercer lugar, con arreglo a la Ley actualmente
en vigor, el fiscal del caso debe contar con la autorización del director
nacional o seccional de fiscalías, sin que resulte posible, de acuerdo con el
texto legal, la delegación de esta facultad. Lo que se busca con esta previsión
es centralizar, en un visible nivel de la estructura orgánica de la Fiscalía
General de la Nación, la responsabilidad fundamental por la adopción de una
medida de indagación o investigación de esta naturaleza. En cuarto lugar, las
actuaciones tienen un límite temporal de un año, prorrogable por otro más. Y, finalmente,
debe haber control judicial posterior, dentro de las treinta y seis
horas siguientes a la terminación de la operación.[8]
16. La ejecución de la operación encubierta se le
puede atribuir a “uno o varios funcionarios de la policía judicial o,
incluso particulares” (CPP art 242), que consientan en participar. La Ley
los faculta o bien para adulterar su identidad, con el fin de infiltrarse en la
organización y ganarse la confianza de sus integrantes para así suministrar
información relevante a la persecución penal, o bien –en el caso de los
particulares- para actuar “sin modificar su identidad”, lo cual
presupone que la persona ya “sea de la confianza del indiciado o imputado o
la adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de información
relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia física” (ídem).
En virtud de lo previsto en el Código, y dentro del marco de la autorización
que emita el director nacional o seccional de fiscalías, los agentes
encubiertos quedan facultados para “realizar actos extrapenales con
trascendencia jurídica”. Es decir, según el caso, pueden cometer conductas que
de otro modo serían punibles, y cuya realización sea precisa para infiltrarse
en la organización y ganarse la confianza de sus miembros.[9] Por tanto pueden, en
función del contexto, “intervenir en el tráfico comercial, asumir
obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o
domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar
transacciones con él” (ídem).[10]
No obstante, el actuar del agente encubierto tiene  límites materiales. La jurisprudencia
constitucional ha sostenido que estos agentes no pueden provocar el delito, y
objetivamente no pueden trasgredir límites constitucionales ciertos como, por
ejemplo, el derecho a la vida, las prohibiciones de esclavitud, tortura y
desaparición forzada (CP arts. 11 y 12).[11]
17. Las operaciones encubiertas buscan recabar
información relevante para la investigación, sin que les sea dado a los agentes
que participan de ellas recaudar otras evidencias distintas de las previstas en
la Ley. Durante una operación encubierta se pueden utilizar “los medios
técnicos de ayuda previstos en el artículo 239” del mismo cuerpo normativo
(CPP art 242). Esto quiere decir que, en desarrollo de las actividades
encubiertas, “se podrán tomar fotografías, filmar videos” y, en general,
se podrá emplear “cualquier medio que la técnica aconseje” (CPP art
239).[12]
Al remitir al artículo 239 del Código, se acogen también los límites previstos
para el uso de estos medios en esa misma disposición. Por lo mismo, puede
decirse que los medios técnicos de ayuda allí contemplados deben emplearse “cuidando
de no afectar la expectativa razonable de la intimidad del indiciado o imputado
o de terceros”. Así, no sería posible usar estos instrumentos, por ejemplo,
en la esfera domiciliaria, cuando exista expectativa razonable de intimidad.[13] No obstante, fuera de
esto y de la información que transmita el agente, como fruto de sus actividades
de infiltración, el recaudo de otros elementos que tengan potenciales efectos
probatorios debe efectuarse en una operación especial, a cargo de la policía
judicial y previo el lleno de las condiciones legales para ello. En efecto, de
acuerdo con el artículo 242 inciso 1º del Código de Procedimiento Penal, cuando
el agente encubierto encuentre que en los lugares en los cuales ha actuado hay
información útil que merezca recaudarse, así “lo hará saber al fiscal para
que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la
policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos
materiales probatorios y evidencia física hallados”.[14]
18. En el derecho comparado, las operaciones
encubiertas no están reguladas de manera uniforme.[15] En lo que atañe al
modo de resolver un problema similar al que está bajo examen, se advierte que cuando
las actuaciones encubiertas suponen el ingreso del agente al domicilio del
investigado los sistemas procesales proveen respuestas distintas. En algunos
casos se le confía esa decisión al órgano de persecución criminal, mientras en
otros se le reserva específicamente al juez. Estas diferencias se pueden
explicar jurídicamente por las diferencias que se observan entre los distintos ordenamientos
constitucionales y legales, en torno al modo como regulan o protegen el derecho
a la privacidad.[16]
Por ejemplo, en los ordenamientos de los Estados Unidos de Norte América o de Francia
no se exige necesariamente autorización judicial previa para todos los casos en
los cuales los agentes encubiertos han de ingresar al domicilio o a los ámbitos
domiciliarios del investigado.[17]
En contraste, es preciso contar con autorización previa del juez competente en
los ordenamientos de Alemania, España, Brasil o Argentina.[18]
19. Cuando se examinan los antecedentes parlamentarios
del Código de Procedimiento Penal, se observa que la figura del agente
encubierto permaneció esencialmente igual a como estaba prevista inicialmente
en el proyecto de ley radicado.[19]
Sin embargo, al leer en detalle las actas de los debates, se puede apreciar
también que las operaciones encubiertas provocaron – a diferencia de otras
instituciones de la reforma procesal- una expresa controversia entre distintos
sectores, originada en la preocupación por una técnica en virtud de la cual
servidores del Estado –o incluso particulares- eran autorizados por la misma
ley para cometer conductas tipificadas como delitos. En una de las sesiones
Plenarias de la Cámara de Representantes, un parlamentario se refirió a este
asunto como “uno de los más gruesos del Código de Procedimiento Penal”.[20] En especial había
cinco clases de objeciones: (i) si la medida iba a proceder únicamente respecto
de organizaciones criminales, asunto que quedó resuelto con el texto legal
aprobado;[21]
(ii) la actuación de los particulares como agentes encubiertos;[22] (iii) la ambigüedad
que produce sobre la licitud de las conductas de un agente, su posibilidad de
infiltrarse en una organización criminal y ajustarse a sus prácticas;[23] (iv) la desigualdad
que podría producirse por permitir la recaudación de información, sin
identificación de los cuerpos de investigación;[24] (v) los problemas
éticos de coherencia práctica derivados del uso de agentes estatales que
adulteran su identidad, engañan al indiciado o imputado, y pueden cometer
conductas por las cuales los particulares son perseguidos penalmente. En cuanto
a esto último, el entonces Senador Carlos Gaviria Díaz manifestó en la Plenaria
de Senado:
“[…] señores Senadores, yo les rogaría una especial
atención a la lectura de este artículo al que yo le doy suma trascendencia y
voy a decirles porqué le doy suma trascendencia, este es un problema donde
coliden, donde colisionan, el ánimo eficientista del Estado y me parece que la
ética más elemental, quiero hacerles una referencia que parece muy académica
pero que es pertinente, en 1924 recién terminada la guerra entre Alemania y
Francia, un profesor alemán, Presidente de la Universidad de Hamburgo,
planteaba un problema que a mi modo de ver toca la sustancia del Estado de
Derecho, lo que preguntaba el profesor Rudolf [Laun] era esto, ¿existe una diferencia
cualitativa entre el poder del Estado y el poder de una banda criminal?, porque
va de suyo que tiene que existir una diferencia cuantitativa, el Estado por
definición es soberano y por tanto su poder al menos teóricamente tiene que ser
superior al de las bandas de los criminales, pero lo que se preguntaba es,
cualitativamente se distingue el poder del Estado, del poder de una banda
criminal[?], para decir tiene que distinguirse, lo que significa el Estado
tiene que apelar a medios lícitos, hay un mal indicio, es una mala seña[l] que
el Estado para combatir a la criminalidad coloque los métodos que utilizan las
bandas criminales, […] para mí esto es sencillamente monstruoso, esto es estar
copiando los métodos de las bandas criminales y trasponiéndolos al Estado en la
lucha contra la criminalidad, esto es ni más ni menos que un eficientismo que
no tiene ningún alma ética, que no tiene ninguna sustancia, que es puro
pragmatismo, con tal de obtener un resultado no importan los medios, no nos
podemos acostumbrar a eso, el Estado de derecho es justamente el que postula
que no solo los límites de Estado deben ser legítimos, los fines de Estado,
sino los medios mediante los cuales se persiguen, esto implica obtener pruebas
de manera ilegítima, imitar a los criminales que se infiltran en el Estado,
entonces mientras más aterradoras son las conductas de las bandas criminales,
más aterradoras tienen que ser las conductas del Estado en su política
represiva, de manera que yo le solicitaría muy encarecidamente a los honorables
Senadores que votáramos negativamente esta norma, yo independientemente del
resultado voy a hacerlo.”[25]
En la Plenaria del Senado de la República, en el
último debate, hubo una proposición tendiente a suprimir la figura de los
agentes encubiertos del proyecto de reforma al procedimiento penal, fundada en
los argumentos referidos, pero no fue aprobada y finalmente se aprobó, con
cambios puntuales y no sustantivos, la versión radicada desde el comienzo en la
iniciativa.[26]
Hechas las anteriores precisiones, la Corte pasa a
resolver el problema jurídico.
Las características específicas de las operaciones encubiertas
en la persecución penal. Regulación constitucional de la reserva judicial para
medidas de investigación y prueba que afecten derechos fundamentales
20. En la acción pública los ciudadanos demandantes
sostienen que las actuaciones de los agentes encubiertos, incluso cuando
suponen su ingreso o participación en reuniones en el lugar de trabajo o el
domicilio del indiciado o imputado, son distintas a las diligencias de registros,
allanamientos e interceptaciones de comunicaciones, toda vez que “tienen
lugar sobre ámbitos del derecho a la intimidad relacionados con la persona en
sí misma del indiciado o imputado o con su entidad propia”. En contraste,
el Instituto Colombiano de Derecho Procesal señala que cuando los agentes
ingresan a la esfera laboral o domiciliaria del imputado o indiciado, ejercen
una actividad cubierta por las normas sobre allanamientos y registros. Las
discrepancias sobre este punto son relevantes, porque de acuerdo con el
artículo 250 numeral 2 de la Constitución, la Fiscalía General de la Nación
está facultada para “[a]delantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptación de comunicaciones”, eventos en los cuales el juez de
garantías “efectuará el control posterior”. Como se observa, si se
admite clasificar como allanamientos y registros las actuaciones encubiertas de
ingreso al lugar de trabajo y al domicilio del imputado o indiciado, y como
interceptación de comunicaciones el uso de técnicas de vigilancia y seguimiento
de personas en desarrollo de esas actividades (fotografías, videos, grabaciones
de voz), entonces sería legítimo que la intervención fuera posterior, y no
previa, a la operación.
21. Sobre este mismo aspecto, en algunas
intervenciones no hay una toma de posición expresa, como ocurre con las de los
Ministerios de Justicia y del Derecho y de Defensa, la Fiscalía y la Facultad
de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. En contraste, la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional y el Procurador General de la Nación sí
hacen explícito su concepto jurídico sobre el particular. Coinciden en sostener
que las operaciones encubiertas –como lo dicen los actores- no son
equiparables, ni siquiera en la hipótesis de incursión en esferas privadas, a
los allanamientos, los registros y las interceptaciones. Sin embargo, cada una
de estas dos entidades extrae conclusiones distintas a partir de ese hecho, y
de su propia interpretación del contexto normativo en el cual se inserta. Para
el Procurador General de la Nación esa conclusión no indica, a contrario, que
entonces deba existir autorización previa de juez competente. En su concepto,
esto último solo es preciso exigirlo en las medidas que interfieran de manera
especialmente intensa en los derechos fundamentales, lo cual no ocurre en las
operaciones encubiertas. Entre tanto, la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional considera que en la Constitución la regla general es la autorización
judicial previa para las medidas de investigación que interfieran en el goce
efectivo de derechos fundamentales, y que solo excepcionalmente el control
judicial puede ser posterior, como ocurre con el precepto expreso del artículo
250 numeral 2 Superior, referido a registros, allanamientos, incautaciones e
interceptación de comunicaciones. En vista de que, en su criterio, las
operaciones encubiertas que suponen el ingreso a esferas de privacidad del
individuo comprometen derechos fundamentales, y dado que no están expresamente
excluidas de la reserva judicial, deben estar precedidas de autorización de
juez competente.
La Corte debe entonces decidir si las operaciones
encubiertas, cuando implican el ingreso a lugares de trabajo y al domicilio del
imputado o indiciado, pueden equipararse jurídicamente, y para efectos
constitucionales, a los allanamientos, registros e interceptaciones de
comunicaciones.
22. Luego de analizar las características de las
investigaciones encubiertas, y de compararlas con las diligencias de
allanamiento y registro, y con la interceptación de comunicaciones, la Sala
advierte que hay entre ellas significativas diferencias de dos clases, en los
siguientes aspectos: (a) en la regulación legal de su funcionamiento operativo,
y (b) en sus efectos sobre los principios constitucionales, como se desarrollará
en lo sucesivo. Una vez exponga estas diferencias, la Corte definirá (c) el
sentido de las normas constitucionales invocadas en los cargos, en lo atinente
al momento de la revisión judicial de las diligencias de investigación que
afecten derechos fundamentales, y (d) por último extraerá las conclusiones
referentes a la constitucionalidad de la norma legal acusada.
a.
Diferencias en
la regulación de su funcionamiento operativo
23. Como antes mencionó, actualmente la Ley prevé un
control judicial posterior a la terminación de la operación encubierta.
El artículo 242 (parcial) demandado establece que para esos efectos “se
aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y
allanamientos”. Esto significa, cuando menos, que se aplican al control
judicial los estándares legales previstos para definir el fundamento jurídico
de la orden de investigación (CPP art 220), o para evaluar el respaldo
probatorio de los motivos fundados (CPP art 221), o para determinar la validez
de la orden en sus alcances (CPP art 222). No obstante, la estructura y el
contenido de la regulación legal en estas materias pone de manifiesto que la
actuación de los agentes encubiertos, incluso cuando supone el ingreso a
lugares de trabajo o al domicilio de habitación del imputado o indiciado, no es
en sentido jurídico estricto un allanamiento, un registro, ni una
interceptación de comunicaciones. Hay diferencias objetivas entre estos últimos
procedimientos y la técnica de infiltración mediante agentes encubiertos, entre
otros, en los siguientes aspectos: (i) la publicidad de la identificación de
los miembros del cuerpo de investigación, (ii) la aptitud de cada diligencia
para el recaudo de evidencias, (iii) el ámbito de cobertura de cada técnica de
investigación, (iv) la publicidad inmediata del acta de la diligencia, (v) la
especificación de los lugares y objetos afectados en la diligencia, (vi) la
participación del Ministerio Público en las actuaciones, (vii) los requisitos
legales previos para la realización de cada diligencia, (viii) la autoridad
competente para ordenar y autorizar la medida, (ix) los alcances de cada una.
Por la trascendencia que, según lo referido, puede tener esta cuestión, la
Corte procede a desarrollar estas diferencias enseguida:
23.1. El registro y el allanamiento deben practicarse
sin adulterar la identidad de los integrantes del cuerpo de investigación
judicial, ni ocultar los motivos y los fines de la diligencia. En ejercicio de
su derecho de defensa, por lo mismo, de acuerdo con la Ley, incluso quien no es
imputado tiene derecho en ese contexto a asesorarse de un abogado (CPP arts.
267 y ss.). Entre tanto, las operaciones encubiertas presuponen lo contrario,
toda vez que implican o bien una adulteración de la identidad del agente, o
bien un ocultamiento de los motivos y propósitos de la relación entre el agente
y el imputado o indiciado (CPP arts. 241-242a).
23.2. En las diligencias de allanamiento y registro
pueden ocuparse o incautarse bienes o evidencias con vocación probatoria dentro
de la persecución penal, e incluso capturarse a las personas de acuerdo con la
Constitución y la ley (CPP arts. 225 num. 2, y 227). En las operaciones de
infiltración, por el contrario, el Código de Procedimiento Penal –como se dijo-
no faculta a los agentes encubiertos para efectuar incautaciones, ni ocupar
bienes, ni capturar personas, sino para obtener información orientada a
determinar si el imputado o indiciado “continúa desarrollando una actividad
criminal” (CPP art 242). Cuando las actuaciones encubiertas permitan
detectar determinados lugares con elementos útiles a la investigación, el
agente comisionado para la operación debe hacérselo saber al fiscal para que
este disponga, por separado, una operación especial y diferente, con el fin de
que “se recoja la información y los elementos materiales probatorios y
evidencia física hallados” (CPP art 242).
23.3. Mientras las diligencias de allanamiento y
registro, lo mismo que la interceptación de comunicaciones, son técnicas que en
general están dispuestas para la investigación de cualquier hipótesis de
delito, las operaciones encubiertas proceden como instrumentos de infiltración
de organizaciones criminales, en los supuestos regulados por los artículos 242
y 242A del Código de Procedimiento Penal.
23.4. Al efectuar un procedimiento de registro o
allanamiento, la policía judicial debe levantar un acta con indicación expresa
de los lugares registrados, los objetos ocupados o incautados, si hubo o no
oposición del afectado, si había medidas preventivas de policía, entre otras
circunstancias (CPP art 225 num. 3). En ese contexto, si así lo desea el
titular de los derechos, el acta debe ser leída en la diligencia, debe
expedirse una copia para el interesado y, además, si hay oposiciones deben
consignarse. En contraste, en las operaciones encubiertas, si bien cabe
disponer el levantamiento de actas tras cada actuación individual, sería
contrario a la finalidad de infiltración encubierta prever la posibilidad de
leerlas cada vez, pues así la identidad o los motivos y finalidades de la
investigación serían descubiertos (CPP art 242).
23.5. Los registros y allanamientos deben estar
precedidos por una orden que especifique los lugares y objetos de la
diligencia, y solo excepcionalmente puede la policía judicial proceder a
registrar o allanar sitios no especificados en la orden, como ocurre por
ejemplo en los casos de flagrancia (CPP arts. 222 y ss.). Sin embargo, es claro
en la ley que “[e]n ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía
General de la Nación el diligenciamiento de órdenes de registro y allanamiento
indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar”
(CPP art 222). Por lo mismo, los agentes de la policía judicial solo pueden
ingresar a los lugares o registrar los objetos especificados en la orden, salvo
una excepción legalmente prevista. En una operación encubierta, en
contraposición, si bien la orden de trabajo debe enunciar las circunstancias de
la actuación, el agente debe estar capacitado para ingresar a lugares y
observar objetos y personas no expresamente enumerados en la orden, toda vez
que debe ganarse la confianza de los integrantes de la organización criminal, y
eventualmente puede darse el caso de que no esté en condiciones de declinar el
ingreso a determinados sitios, incluso contra la voluntad de su titular, para
mantener el secreto de la investigación.[27]
23.6. Cuando el allanamiento se verifica entre las
6:00 pm y las 6:00 am, debe contar con el acompañamiento de la Procuraduría
General. En las operaciones encubiertas, en cambio, una incursión del agente en
domicilios ajenos no presupone el acompañamiento de un delegado del Ministerio
Público, toda vez que esto frustraría el sentido de la investigación.
23.7. Precisamente en atención a sus características,
en principio los allanamientos y registros deben contar con autorización del
fiscal encargado de la dirección de la investigación (CPP art 219). Sin
embargo, en ciertos casos excepcionales –previstos en la Constitución y la ley-
se admite el desarrollo de estas diligencias sin orden del fiscal, como en los
casos de flagrancia, de consentimiento del titular de los bienes, de
inexistencia de una expectativa razonable de intimidad, o de ciertas
situaciones de emergencia, todo en los términos de ley (CPP art 230). Las
operaciones encubiertas, en cambio, deben contar siempre con autorización del
director nacional o seccional de fiscalías, sin que sea posible practicarlas en
ausencia de ese requisito.
23.8. Como acaba de señalarse, los allanamientos y
registros deben contar en principio con orden del fiscal encargado de adelantar
la investigación (CPP art 219). Lo propio ocurre con la interceptación de
comunicaciones (CPP art 235). Entre tanto, las operaciones encubiertas de
cualquier tipo no pueden ser impartidas por el fiscal del caso, a menos que
cuente con autorización del director nacional o seccional de fiscalías.
23.9. Finalmente, la interceptación de comunicaciones
es por su cobertura distinta a una operación encubierta en la cual se empleen
medios técnicos de registro de audios o audiovisual, toda vez que en este
último caso se capturan no solo comunicaciones, sino también entornos, actos
individuales de una persona, objetos privados de un grupo familiar o de un
individuo, y entre las comunicaciones se pueden registrar no solo las del
imputado o indiciado con terceros, sino además incluso comunicaciones entre
terceros.
24. Hay, como se ve, diferencias objetivas en la
regulación legal de las operaciones encubiertas, por una parte, y los allanamientos,
registros e interceptaciones de comunicaciones, por otra. El funcionamiento
operativo de las investigaciones encubiertas no puede entonces equipararse
jurídicamente –por su distinta configuración legal- a ninguna de las
diligencias contempladas en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución. Pero,
además de estas, hay también otras diferencias, que pasan a exponerse a
continuación.
b.
Diferencias en
sus efectos sobre distintos principios constitucionales
25. Las operaciones encubiertas se distinguen de los
allanamientos y registros de lugares, así como de las interceptaciones de
comunicaciones, no solo por la configuración legal de su funcionamiento
operativo, sino también –y ante todo- por las ostensibles diferencias que se
observan en sus efectos sobre principios constitucionales. Los allanamientos y
registros de lugares, tanto como las interceptaciones de comunicaciones,
interfieren –en abstracto- en los derechos a la intimidad del domicilio y de
las comunicaciones de los imputados e indiciados, con las limitaciones fijadas
en la ley. En contraste, las operaciones encubiertas tienen también ese efecto
sobre los derechos fundamentales referidos, pero además se extienden hacia un
universo más amplio de principios constitucionales, y no solo afectan derechos
de los imputados o indiciados, sino también de terceros y de toda la
colectividad. La Corte Constitucional les reconoce especial importancia a estas
diferencias, y por lo mismo es necesario desarrollarlas con detenimiento
enseguida.
26. Mediante las
diligencias de allanamiento y registro de lugares las autoridades
ingresan en un bien privado, incluso contra la voluntad del titular del derecho
de dominio, de su poseedor o de su tenedor (allanamiento). En el trascurso de
las diligencias, los funcionarios encargados de ejecutarlas deben efectuar una
búsqueda (registro), con el fin de hallar elementos relevantes para una
investigación o indagación penal, o con el de capturar a un individuo con las
debidas garantías (CPP art 219). El allanamiento y el registro de lugares son
medidas que interfieren entonces objetivamente en la intimidad del domicilio de
las personas, entendido en su sentido constitucional; es decir, de un modo que “excede la noción civilista y comprende, además de
los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las
personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad
mediante el libre ejercicio de su libertad”.[28]  En
desarrollo de estas medidas, los funcionarios estatales pueden,
incidentalmente, observar objetos no relevantes para la investigación, que den
testimonio de aspectos íntimos de sus residentes, habitantes o usuarios
transitorios o permanentes (terceras personas, fotografías, prendas, objetos
que denoten preferencias personales, entre otras). Si la búsqueda es exitosa es
además posible incautar elementos materiales u ocupar bienes (CPP art 225). Asimismo,
eventualmente, un procedimiento de registro puede dar lugar al conocimiento de
comunicaciones sostenidas por los miembros del grupo familiar entre sí, o entre
estos y terceras personas. Todo esto, que en principio está cubierto por la privacidad
del domicilio y de las comunicaciones, y por el derecho de propiedad (CP arts.
15, 28 y 58), es el ámbito de intervención del allanamiento y del registro de
lugares.
No obstante, en vista de que el allanamiento y el
registro de lugares se ejecutan por agentes debidamente identificados, una vez
la autoridad pública ingresa al domicilio para los efectos definidos en la ley,
la vida de relación familiar naturalmente cesa de ser espontánea, e incluso los
actos y el comportamiento de los integrantes, tanto como sus comunicaciones,
adquieren objetivamente el cariz de las interacciones públicas. Los
allanamientos y registros de lugares u objetos, si bien suponen entonces una
intervención en la intimidad del domicilio, y esto a su turno implica conocer
aspectos de la vida domiciliaria estrechamente asociados a la intimidad de cada
uno de sus integrantes, distan de ser diligencias que en abstracto tenga como
efecto conocer la privacidad de la vida familiar, por ejemplo, o el pasado
íntimo de sus miembros.
27. La interceptación de comunicaciones puede
consistir por ejemplo en la retención provisional de correspondencia postal, o
en la intervención de otros conductos de comunicación tecnológica (redes), con
el fin de conocer el contenido de los mensajes, y de vigilarlos o de
capturarlos por medios técnicos (CPP arts. 233 a 236). Medidas de esta
naturaleza ensanchan el auditorio de una comunicación y, en esa medida, pueden
interferir prima facie en la intimidad de las comunicaciones. Ciertamente,
estas pueden, de hecho, ser de interés para la persecución criminal. Pero en la
medida en que, en abstracto, se permite examinar la generalidad de las
comunicaciones de una persona, es posible que esta técnica suponga intervenir
otras comunicaciones de carácter estrictamente privado o secreto entre una
persona y su grupo familiar, o entre el imputado o indiciado y sus allegados
sobre asuntos personales, por lo cual la intervención no solo recae sobre la
inviolabilidad de “la correspondencia y demás formas de comunicación privada”
(CP art 15), sino además sobre la protección constitucional a la vida familiar
y personal del individuo (CP arts. 5, 28 y 42). Además, dado que el contenido
de las comunicaciones puede versar sobre asuntos íntimos relativos a cada uno
de los individuos del grupo familiar, como su historia clínica, sus
antecedentes de ley, sus preferencias personales, entre otros, la
interceptación de comunicaciones puede suponer la interferencia además en la
intimidad del pasado de los miembros del núcleo familiar.
28. Ahora bien, la infiltración de organizaciones
criminales mediante agentes encubiertos, aunque no es por sí misma incompatible
con la Constitución, sí supone interferir en los anteriores derechos y
principios constitucionales pero, a diferencia de las técnicas de investigación
antes referidas, puede recaer sobre todos ellos conjuntamente, y además
intervenir en otros principios como la seguridad en las intervenciones en la
vida íntima, la confianza legítima y el principio de legalidad material. La
Constitución establece que todas las personas tienen derecho a “su intimidad
personal y familiar” y que “[l]a correspondencia y demás formas de
comunicación privada son inviolables” (CP art 15). Asimismo, prevé que
nadie puede ser “molestado en su persona o familia, […] ni su
domicilio registrado, sino […] con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley” (CP art 28). El artículo 93 de la
Constitución dice además que “los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”. Es relevante destacar entonces
que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado
mediante la Ley 74 de 1968, el artículo 17-1 estatuye que “[n]adie será
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o correspondencia”, y el 17-2 dice que toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra tales injerencias. Por lo cual, como se
observa, en las previsiones invocadas dentro del cargo, la Constitución protege
cinco ámbitos vinculados con el derecho a la intimidad: el personal, el
familiar, las comunicaciones, el domicilio y la legalidad de la injerencia en
estas esferas.
29. Las operaciones de infiltración mediante agentes encubiertos,
cuando suponen el ingreso a reuniones en lugares de trabajo o en el domicilio
del imputado o indiciado, aunque son técnicas de investigación no prohibidas
por la Constitución, interfieren en: (i) la intimidad del domicilio; (ii) la
intimidad de las comunicaciones; (iii) la intimidad de la vida familiar; (iv)
la intimidad personal del pasado –jurídico penalmente irrelevante- de los
individuos; (v) en la cierta legalidad de las intervenciones en la intimidad;
pero además (vi) en la confianza legítima en las autoridades públicas y en los
demás asociados; (vii) y en la sujeción al principio de legalidad material,
inherente al Estado de Derecho, que establece tipos penales para proteger
bienes jurídicos. La Sala procede a exponer los fundamentos en que se apoya
esta conclusión:
29.1. Interferencia en la intimidad del domicilio.-
Los agentes encubiertos están autorizados por la Ley para “ingresar y
participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o
imputado” (CPP art 242). Es entonces claro que pueden interferir en la
intimidad domiciliaria de los individuos sujetos a la indagación o la
persecución penal. No obstante, además, los agentes encubiertos deben estar
habilitados para ingresar en domicilios de terceras personas, toda vez que el
éxito de su operación presupone la confianza de los integrantes de la
organización criminal, por lo cual si estos se reúnen en un determinado lugar,
que no sea el domicilio del imputado o indiciado pero sí de un tercero, el
Estado por medio de sus agentes o comisionados estaría interfiriendo en la
esfera domiciliaria (CP arts. 15 y 28). Es pues apreciable que los agentes
encubiertos interfieren no solo en el domicilio de los imputados e indiciados,
sino incluso en el de terceros, sin su consentimiento válidamente extendido. Podría
objetarse que, si el agente ingresa a estos lugares como fruto de la confianza
que ha adquirido en la organización, estaría obrando con el consentimiento del
titular del dominio, la posesión o tenencia del bien y, en esa medida, que no
habría una interferencia en la intimidad domiciliaria (CPP art 230 num. 1).[29] Sin embargo, es de
resaltar que, en tales casos, el agente encubierto podría contar con una
invitación del titular respectivo, pero de ahí no se infiere que cuente en
sentido estricto con su consentimiento jurídicamente válido. En vista de
que el Código de Procedimiento Penal no establece las reglas para determinar
cuándo hay un consentimiento válidamente extendido, se aplican entonces –mutatis
mutandis- los estándares del Código Civil, relativos al error en el
consentimiento (CC arts. 1509 y ss.). En observancia de lo cual, mientras
persista la operación, la invitación que se le haga a un agente encubierto para
ingresar a un lugar protegido por la intimidad domiciliaria no sería un
consentimiento válido, toda vez que estaría afectado por uno o dos errores: en
la persona (en su identidad, de forma dirimente) o en los motivos (causa y
objeto), pues se invitaría a pasar a una persona cuya identidad está
adulterada, o cuyo motivo para ingresar al lugar no es una reunión, sino el
desarrollo de una investigación penal.[30]
Fuera de lo anterior, la Ley procesal penal faculta a
los agentes de la policía judicial y a los particulares que obren de forma
encubierta, para “realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica”,
lo cual significa ejecutar acciones tipificadas en la ley penal como delitos
(CPP arts. 242 y 242a). Existen límites, como antes se dijo, a este
facultamiento general, y por ejemplo es preciso que los actos extrapenales
tengan conexidad con las actuaciones de la organización criminal, para que el
agente encubierto se gane o preserve la confianza ya ganada de la organización
que infiltra. Lo relevante de señalar estas características es que, si está
dentro de las actividades de la organización, o si puede juzgarse precisa para
el éxito de la operación, el agente podría verse ante la necesidad técnica de
incurrir en las conductas tipificadas penalmente como violación de habitación
ajena (Código Penal art 189), violación de habitación ajena por servidor
público (ídem art 190) y violación en lugar de trabajo (ídem art 191). En tales
casos el agente o el particular encubiertos no solo obrarían –como en los
referidos en el párrafo anterior- sin el consentimiento válidamente extendido
para ingresar al lugar, sino que de hecho se verían técnicamente conminados a
hacerlo sin invitación, para garantizar la confianza indispensable al éxito de
la misión que se les confía.
29.2. Interferencia en la intimidad de las
comunicaciones.- Las operaciones encubiertas consisten, como se ha señalado
en esta providencia, en utilizar la confianza actual de los integrantes de una
organización criminal en un particular, o en adquirirla para garantizar el
éxito de la misión. Por la naturaleza de sus objetivos, las estrategias de los
agentes encubiertos presuponen la posibilidad técnica de acercarse a los
miembros de una organización criminal y, en desarrollo de ello, conocer sus
comunicaciones. Si bien esta clase de técnicas difiere, según lo indicado, de
la interceptación de comunicaciones, no es menos cierto que la cercanía
obtenida por un agente encubierto respecto de los integrantes de una
organización criminal puede suponer que el Estado, por medio de sus agentes o
de un particular comisionado, conozca el contenido de comunicaciones privadas
del imputado o indiciado con terceros, e incluso de terceros entre sí. Es
decir, en desarrollo de la orden de trabajo, el agente encubierto puede entrar
en conocimiento de comunicaciones que tengan alguna relevancia para la
investigación penal pero que sean privadas, y de otras que sean irrelevantes
para esos efectos y versen igualmente sobre asuntos estrictamente privados (que
versen sobre datos relativos a la salud, a las relaciones sentimentales, a
preferencias personales íntimas, entre otras). Esto puede ocurrir tanto si la
comunicación se produce entre personas que están físicamente en presencia del
agente, pero impidiendo hacer público su intercambio, como si el agente se
encuentra escuchando o viendo la conversación que, por medios técnicos,
sostiene una persona con otra(s).
El agente encubierto –por la presencia física que le
exige la operación- puede presenciar comunicaciones de una persona con su
defensor. Ciertamente, le es exigible al agente que procure por todos los
medios posibles que, en una situación así, intente alejarse. No obstante,
debido a que su misión consiste en adquirir la confianza de los integrantes de
una organización criminal, no es posible descartar una hipótesis en que sus
actos le exijan presenciar una comunicación estrictamente referida a la defensa
de un imputado o indiciado. Si bien esta información no puede ser tenida en
cuenta en el juicio, la Constitución estatuye una estricta reserva sobre esta
clase de comunicaciones. El artículo 8 literal d) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos prevé el “derecho del inculpado […] de comunicarse
libre y privadamente con su defensor”, y en virtud del artículo 93 de la
Constitución las normas constitucionales deben ser interpretadas de conformidad
con ese precepto.[31]
Por consiguiente, más allá de que la información proveniente a esta clase de
comunicaciones deba sujetarse rigurosamente a las reglas de exclusión
probatoria (CP art 29 y CPP art 360), lo cierto es que las operaciones
encubiertas presuponen la posibilidad fáctica de que el Estado, por medio de sus
agentes o de particulares comisionados para ello, esté presente o pueda conocer
una comunicación constitucionalmente protegida con el derecho a la privacidad.
Lo mismo puede decirse respecto de las comunicaciones que el imputado o
indiciado pueda sostener, sobre los actos por los cuales es sujeto de
persecución penal, con las personas que no están obligadas a declarar en su
contra (CP art 33). Estas comunicaciones están también protegidas como privadas
en virtud de la Constitución (CP arts. 29, 33 y 93, conc CADH art 11 y PIDCP
art 17). No obstante, las operaciones encubiertas tienen el riesgo de
interferir en ellas.
Fuera de estas comunicaciones, cuyo objeto es el
tratamiento de temas relativos a una persecución penal, la presencia de un
agente encubierto puede suponer la intromisión del Estado en interacciones
personales que revelen información u opiniones por completo irrelevantes para
una causa criminal, pero que versen sobre asuntos íntimos. Las operaciones
encubiertas admiten entonces que un agente del Estado, o un particular
autorizado para ello, se entere de comunicaciones en las cuales se traten
preferencias personales de los individuos, problemas de la vida marital o de
convivencia, afectaciones de salud, realidades económicas referidas a las rentas
de las personas –incluso de sujetos no involucrados en una persecución-, entre
otras materias que gozan de una protección constitucional por ser privadas. No
obstante que estas comunicaciones, por resultar intrascendentes para el proceso
penal, no sean incorporadas al material probatorio de la causa, suponen la
injerencia estatal en un ámbito que sin embargo debería estar por principio
reservado (CP art 15).
Cabe decir, al respecto, que el hecho de mantener una
conversación o comunicación en presencia de un tercero (del agente encubierto),
no supone necesariamente una renuncia a la intimidad. En la
jurisprudencia de la Corte se ha admitido una doctrina válida, inicialmente
concebida en el derecho comparado, de acuerdo con la cual para definir el ámbito
de protección del derecho a la intimidad es posible usar una distinción entre “diversas
esferas de intimidad”.[32]
Se trata en esencia de diferenciar tres esferas o ámbitos de desarrollo humano,
que a su turno implican distintos niveles de relevancia constitucional a la luz
del derecho a la intimidad: la esfera más íntima y personal, que corresponde por
ejemplo a los secretos de un individuo, en principio no susceptibles de
compartirse con los demás, y en los cuales están sus diarios, cartas, notas
personales, es el ámbito que reviste el mayor grado de protección
constitucional; en una dimensión un poco más dilatada, pero estrechamente
vinculada con la intimidad, está la esfera privada en sentido amplio, correspondiente al
desarrollo del ser humano en ámbitos privados - como su domicilio- o con
personas allegadas –como su familia-, en donde también hay una significativa
protección constitucional, pero menor; finalmente, está la esfera pública o social
de las personas, que corresponde a las características propias de un individuo
en sus relaciones de trabajo o más públicas, en donde la protección
constitucional a la intimidad es mucho menor. Así, el mantener una comunicación
con otra persona en presencia de un tercero (en este caso, del agente
encubierto), descarta que se esté ante la esfera más íntima del individuo, toda
vez que ese hecho impide en principio caracterizarla como secreta. No obstante,
aún en esa hipótesis la comunicación puede suponerse en la segunda esfera,
relativa al ámbito de privacidad. Sostener la conversación frente al tercero se
debe no a la decisión de renunciar a la intimidad, sino a creer que es aún
privada por la confianza que tiene en el tercero, al no conocer su verdadera
identidad o la autenticidad de sus móviles.
29.3. Interferencia en la intimidad de la vida
familiar.-[33]
Para ganarse o mantener la confianza, y con el fin de obtener información
relevante a la persecución penal, el agente encubierto puede verse en la
necesidad técnica de interactuar con el indiciado o imputado, o con terceros, y
de conocer, gracias al encubrimiento de su identidad o de sus móviles, su vida
familiar. El agente puede entonces no solo ingresar al domicilio, o enterarse
de las comunicaciones privadas, sino también conocer aspectos íntimos de las
relaciones de familia por otras vías, como la observación de su comportamiento
en espacios cubiertos por una expectativa razonable de privacidad. Así, en
virtud de la operación encubierta, un agente del Estado o un particular
comisionado por este, estaría en posición de adquirir información que el grupo
familiar no estaría dispuesto a dar a conocer a terceros con quienes no tenga
confianza, como por ejemplo sus formas particulares de afectos o desafectos,
los problemas maritales o de convivencia que no supongan una infracción legal,
las preferencias personales de sus integrantes, algunas particularidades de sus
relaciones mutuas o con terceros, rasgos físicos o psíquicos que solo afloren
en la intimidad del domicilio y mientras solo haya personas de confianza, entre
otras. Es ciertamente posible que, gracias a la confianza que le permite acceder
a esos detalles, el agente encubierto logre obtener información pertinente a
los fines de la investigación. No obstante, es también posible –como un riesgo
latente- que esa injerencia en un ámbito privado facilite conocer otros
detalles jurídico- penalmente irrelevantes, de los cuales no se habría podido
enterar, de no mediar la confianza adulterada que ha conseguido en desarrollo
de la operación de infiltración encomendada. Esta es una intervención relevante
del Estado en la intimidad de las personas, pues si bien es adecuada para
captar información jurídico penalmente útil, también es un instrumento para interferir
en relaciones que, por su contenido y en ocasiones por sus partes, no revisten
interés público.
29.4. Interferencia en la intimidad del pasado
–jurídico penalmente irrelevante- de los individuos.- [34] El acceso a los
lugares de trabajo y al domicilio del imputado o indiciado, bajo una identidad
adulterada o con móviles encubiertos, les permite a los agentes del Estado o a
los particulares comisionados conocer comunicaciones privadas de quienes
habitan o tienen en esos lugares una expectativa razonable de privacidad, y
enterarse además de la vida de un grupo familiar en su desenvolvimiento
espontáneo. En desarrollo de su misión, el agente encubierto está entonces
posicionado para obtener información relativa al pasado íntimo de los
integrantes del grupo familiar: de su historia clínica, de sus relaciones
sentimentales, de sus problemas anteriores en diferentes facetas vitales (como
sus relaciones con la legalidad ya prescritas o sus sanciones ya cumplidas, su
historial crediticio ya satisfecho, sus condiciones económicas y familiares,
entre otras). Es ciertamente factible que, entre este acervo de información, la
operación encubierta facilite la detección de datos relevantes para la
persecución penal. Sin embargo, la intervención estatal penetra hasta un nivel
de profundidad tan íntimo, que implica la posibilidad de que entre los datos
que conozca el agente se encuentren otros sin trascendencia jurídica objetiva,
y otros completa y evidentemente irrelevantes para la causa criminal.
29.5. Interferencia en la certeza de las
intervenciones sobre la intimidad.- El artículo 15 de la Constitución
establece que todas las personas tienen derecho a “su intimidad personal y
familiar” y que el Estado debe respetarlo y hacerlo respetar. Por su parte,
el artículo 28 prevé que nadie puede ser “molestado en su persona o familia
[…] sino […] con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley”. Por su parte, el artículo 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles Políticos dice que nadie será objeto “de injerencias arbitrarias o ilegales” en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación. Leídas en su conjunto (CP art 93), estas tres
disposiciones indican que el Estado puede intervenir en la intimidad del
domicilio, de la vida familiar, personal y de las comunicaciones de una persona,
solo en virtud de un mandato legal. Ahora bien, no basta con que haya una
previsión legal que autorice la injerencia en la vida íntima de las personas,
pues además esta debe tener un grado suficiente de precisión, que garantice la
previsibilidad –certeza- de su aplicación en concreto (PIDCP art 17).[35] Así, aunque los
artículos 241 a 242a ciertamente regulan las hipótesis en que es posible actuar
mediante agentes encubiertos, y en desarrollo de ello ingresar a los lugares de
trabajo y al domicilio del imputado o indiciado, prevén que esto es legítimo
como forma de infiltrar “alguna organización criminal” (CPP art 241) o
para investigar cuando se verifique la existencia de “delitos contra la
Administración Pública en una entidad pública” (CPP art 242a). Aunque hay
un núcleo de certeza en la expresión “organización criminal”, pues se
aplica por ejemplo a los grupos que desarrollan concertada o articuladamente
delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, o contra la seguridad
pública, o contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de datos
informáticos, el empleo de esa expresión tiene también una zona de penumbra.
En efecto, la ley penal no define los caracteres que
debe tener un grupo para ser considerado organización criminal. Tampoco
precisa –a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado- cuáles delitos
pueden ser objeto de las operaciones encubiertas.[36] Así, por ejemplo, en
Alemania el artículo 110a del StPO (legislación procesal penal) enumera las
hipótesis criminales en que procede la práctica de operaciones de investigación
mediante agentes encubiertos.[37]
En España, por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal consagra la
posibilidad de emplear agentes encubiertos en la investigación de la delincuencia
organizada, y su artículo 282b numeral 4 precisa qué clase de delitos se
consideran como delincuencia organizada.[38]
En Argentina, la Ley 24.424, que reformó la Ley 23.737 relativa a la tenencia y
tráfico de estupefacientes, prevé la posibilidad de investigar por medio de
agentes encubiertos los delitos de “organizaciones delictivas que tengan
entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley [27.737] o
en el artículo 866 del Código Aduanero”. A su turno, en Francia el Código
de Procedimiento Penal admite el empleo de técnicas de infiltración a
determinados crímenes específicamente precisados en su texto.[39] En contraste con estos
ordenamientos, el Colombiano no solo no hace una definición de lo que debe
entenderse por criminalidad organizada, sino que fuera de lo que prevé en el
artículo 242a referente a los delitos contra la administración pública, tampoco
enlista enunciativa ni taxativamente los delitos en que procede la
investigación encubierta. Así, sin que quepa juzgar en este caso la legalidad
de estos preceptos, puede decirse que hay una interferencia en la certeza de la
intervención en el derecho a la intimidad de las personas.
29.6. Interferencia en la confianza legítima en las
autoridades y en los demás asociados.- Fuera de la incidencia en la
intimidad, el hecho de que el Estado admita que uno de sus agentes adultere su
identidad, o que un particular encubra los motivos por los cuales mantiene una
relación con otra persona, supone una intervención objetiva en el principio de
buena fe (CP art 83). La Constitución establece que “[l]as actuaciones de
los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados
de la buena fe”. Esto implica que las autoridades públicas deben por
principio ser veraces, obrar con transparencia y no engañar ni inducir a los
particulares a engaños, de manera “que la actividad pública se adelante en
un clima de mutua confianza”.[40]
Actuar de otro modo –ha sostenido también la Corte- implica “erosionar la
confianza en las instituciones estatales”.
[41]
Si bien este no es un principio absoluto, que impida adelantar actuaciones
encubiertas para infiltrar organizaciones criminales, lo cierto es que su
eficacia en las relaciones entre el Estado y los particulares sí se ve
interferida con las operaciones a las cuales se refieren los artículos 241 a
242a del Código de Procedimiento Penal. Al adulterar su propia identidad, o al
encubrir los móviles de una relación con otras personas, el Estado mismo asume
la responsabilidad por erosionar la confianza que los individuos deben tener
entre sí, de acuerdo con la Constitución, y la que debe tener cada persona con
las autoridades públicas. El recurso a la ficción en las interacciones
personales reales es una forma de interferir no solo en la buena fe que tienen
las personas que concretamente intervienen en ellas, sino que como diría Kant es
una suerte de “injusticia causada a la humanidad en general”,[42] pues induce a la
desconfianza mutua en las relaciones humanas, y a deteriorar la credibilidad en
la palabra, los actos y los compromisos del individuo en sociedad, que son el
sustento de la convivencia política en un orden constitucional.
29.7. Interferencia en el principio de legalidad
material y el Estado de Derecho.- Por último, en el contexto de las
operaciones encubiertas los agentes del Estado o los particulares comisionados pueden
“realizar actos extrapenales”; es decir, acciones tipificadas en la ley
penal como delito (CPP arts. 242 y s). Ciertamente, mientras se mantengan
dentro de los límites del orden legal y constitucional, estas actuaciones no
han de conducir al agente encubierto que las cometa a recibir una condena
penal, por cuanto se aplican a su caso las causales de ausencia de
responsabilidad previstas en la ley. Sin embargo, la realización de una
conducta tipificada como delito supone lesionar o amenazar bienes jurídicos,
que es el presupuesto material básico para consagrar un tipo penal. El hecho de
que esos actos estén desprovistos de responsabilidad penal no se debe entonces a
que no lesionen o amenacen bienes jurídicos, sino a que según la ley la
interferencia efectiva en esos bienes se encuentra justificada, exculpada o
desprovista de punibilidad, según el caso, en aras de garantizar una
persecución eficaz de la criminalidad organizada.[43] Es más, con esta norma
el legislador no solo exonera de responsabilidad, dentro de los márgenes
constitucionales, a los agentes que en desarrollo de operaciones encubiertas
ejecuten acciones tipificadas como delito, sino que además los faculta
positivamente para ello. Lo cual supone una interferencia en el principio de
legalidad material, que obliga al Estado a proteger a todos los habitantes del
territorio en sus “bienes” y demás derechos y libertades (CP art 2).
Interferencia que adquiere una relevancia singular, si se tiene en cuenta que entre
esos bienes jurídicos puede haber algunos expresamente protegidos por la
Constitución (p. ej. la propiedad privada o la inviolabilidad del domicilio –CP
arts. 58 y 28).
30. Lo anterior muestra entonces que las diferencias
entre, por una parte, los allanamientos, registros de lugares e
interceptaciones de comunicaciones, y por otra las operaciones encubiertas, no
se limitan a la configuración operativa de cada diligencia en el orden legal,
sino que se observan también en los efectos objetivos que cada una tiene en los
principios constitucionales. Aunque las tres primeras técnicas de investigación
(allanamiento, registro de lugares e interceptación de comunicaciones) suponen
una intervención en el derecho a la intimidad, ninguna de ellas individualmente
consideradas iguala el nivel de injerencia que acarrean las operaciones encubiertas
cuando implican el ingreso del agente al lugar de trabajo o al domicilio del
imputado o indiciado. En este último caso, el Estado se adjudica la potestad
para ingresar al domicilio de una persona, conocer su vida familiar y sus
comunicaciones, y de ese modo para abrir al conocimiento de uno o más de sus
agentes elementos que forman parte de una de las esferas más íntimas del
individuo, donde pueden aflorar preferencias personales, datos atinentes a su
situación legal o historia de salud, informaciones relevantes para su defensa,
problemas de convivencia familiar o marital, aspectos que revelen deseos muy
privados, entre otros. Fuera de lo cual, el modo en que está prevista la
posibilidad de emplear esta técnica de investigación encubierta interfiere en
la cierta legalidad de la intervención en la vida privada, pues no precisa qué
debe entenderse por organización criminal, ni enlista los tipos penales en que
es posible desarrollarla. Finalmente, autoriza a agentes del Estado, o a
particulares con la misma función, para adulterar su identidad o sus
propósitos, con lo cual interfiere en la buena fe y la confianza legítima. Por
último, autoriza a los agentes encubiertos para cometer actos extrapenales, de
modo que puedan lesionar o amenazar los bienes jurídicos protegidos por los
tipos penales que describen dichos actos.
31. Se trata de una modalidad de investigación para la
persecución efectiva de ciertos crímenes que, aun cuando se ajusta en general a
la Constitución, al mismo tiempo presupone una intensa interferencia en
principios constitucionales. Su constitucionalidad no es entonces reductible a
las medidas tradicionales de investigación, consistentes en el allanamiento y
registro de lugares, o en la interceptación de comunicaciones. Es una forma de
infiltración que exige un examen de constitucionalidad particular, adecuado a
su compleja configuración jurídica. La Corte procede entonces a decidir si,
conforme lo sostiene la demanda, en este caso las operaciones encubiertas que implican
el ingreso del agente al domicilio o lugar de trabajo del imputado o indiciado,
deben contar con autorización judicial previa.
c.
La autorización
judicial previa, en las hipótesis previstas en el artículo 250 numeral 3 de la
Constitución, y la jurisprudencia constitucional
32. Está visto entonces que las operaciones
encubiertas, en las cuales los agentes ingresan a reuniones en los lugares de
trabajo o al domicilio del imputado o indiciado, no se pueden reducir a las
diligencias de allanamiento, registro de lugares e interceptación de
comunicaciones, y por tanto que a su ejecución no es estrictamente aplicable la
regulación prevista en el artículo 250-2 de la Constitución, que prevé un control
judicial posterior. Resta entonces por definir si el ordenamiento
constitucional exige que las actuaciones de los agentes encubiertos, que
supongan el ingreso a reuniones en el lugar de trabajo o al domicilio del
imputado o indiciado, estén precedidas de autorización de juez competente. Los
demandantes sostienen al respecto que, al no ser la infiltración de agentes
encubiertos una medida expresamente incluida –en el artículo 250 numeral 2 de
la Carta- entre las hipótesis que admiten control judicial solo posterior, y al
suponer –en los casos indicados- una restricción del derecho fundamental a la
intimidad, debe estar precedida de autorización previa de juez. La Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional, por su parte, conceptúa que al no estar
tipificada esa técnica de investigación en el numeral 2 del artículo 250
Superior, y afectar derechos fundamentales, se le debe aplicar es la regla
contenida en el numeral 3 del mismo artículo constitucional, que ciertamente
ordena contar con autorización judicial de carácter previo a la operación, por
implicar una afectación en derechos fundamentales. Ninguna otra intervención
comparte estos planteamientos. La Corte debe entonces decidir cuál es el ámbito
de control jurídico del artículo 250 numeral 3 de la Constitución.
33. El artículo 250 numeral 3 de la Constitución
–reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002- establece en primer término que
la Fiscalía General de la Nación debe “[a]segurar los elementos materiales
probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su
contradicción”. Pero a continuación agrega: “[e]n caso de requerirse
medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá
obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías para poder proceder a ello”. La primera
parte dispone que cuando la Fiscalía se enfrente a
la actividad de investigación, debe asegurar los elementos de prueba y
garantizar la cadena de custodia. Se trata ante todo de un deber de recaudar
evidencias con el fin de que no se pierdan para el proceso (“asegurar los
elementos materiales probatorios”), y de preservar la autenticidad de las
evidencias (“garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su
contradicción”).[44]
El segundo segmento precisa que si en desarrollo de la persecución penal se
deben adoptar “medidas adicionales” que impliquen la afectación de
derechos fundamentales, entonces la Fiscalía debe obtener “autorización por
parte del juez […] de control de garantías” para proceder a ello. El
texto de la Constitución parece entonces indicar que una medida como la
operación encubierta, cuando implica ingresar al lugar de trabajo o al
domicilio del imputado o indiciado, debe estar precedida de autorización de
juez competente en tanto implicar interferir –como se mostró- en la efectividad
del derecho fundamental a la intimidad (CP arts. 15, 28 y 250-2), y no está
expresamente exceptuada de esa garantía en otra disposición constitucional.
34. Esta interpretación del texto de
la Constitución está respaldada por los debates que antecedieron a la
aprobación del Acto Legislativo 03 de 2002. En efecto, la propuesta de
configurar el numeral 3 del artículo 250 de la Constitución, tal como está
actualmente, se gestó en el debate de la segunda vuelta en la Comisión Primera
del Senado de la República.[45]
La Gaceta del Congreso 110 de 2003, contentiva del Acta 17 del 25 de noviembre
de 2002, refleja que uno de los Senadores presentó una proposición para
modificar el artículo 250 numeral 3, en el sentido de que a la Fiscalía se le
asignara la función de “[a]segurar
los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia
mediante la cual se ejerce su contradicción”, pero precisando a
continuación que “[e]n caso de requerirse medidas adicionales que
impliquen la afectación de derechos fundamentales deberá obtenerse la
respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control
de garantías para proceder a ello”. De acuerdo con su autor, la proposición
respondía a “una solicitud del señor Fiscal”, quien no la presentó
directamente por carecer de competencia constitucional para ello. El entonces
Fiscal General de la Nación corroboró que la idea de la iniciativa era suya, y
que con ella buscaba “concertar” con los distintos sectores de la Comisión
una redacción que permitiera superar problemas detectados en la sesión
anterior, que había tenido lugar en el mismo seno el viernes 22 de noviembre de
2002, cuya Acta fue publicada en la Gaceta 109 de 2003.[46] Por su utilidad para
definir el alcance del artículo 250 numeral 3 de la Constitución, la Corte pasa
a referirse a los problemas identificados en esa sesión de la Comisión Primera
de Senado.
35. En la sesión del viernes 22 de noviembre de 2002,
la Comisión Primera de Senado deliberó –en debate de la segunda vuelta- sobre
el proyecto de reforma constitucional que acabaría convirtiéndose en Acto
Legislativo 03 de 2002. Entre los problemas sujetos a debate estuvo –como en
otras etapas del trámite- el relativo a la intervención judicial para la obtención
y el aseguramiento de elementos materiales de prueba. El informe de ponencia
para ese primer debate preveía que al juez de control de garantías se le debía
solicitar autorización para ejecutar medidas que “procuren la conservación
de la prueba y la protección de la comunidad”, pero aún no aparecía el
texto finalmente aprobado del artículo 250 numeral 3 de la Constitución actual.[47] El entonces Ministro
del Interior, y uno de los senadores de la Comisión, consideraban innecesaria
esa previsión. Discrepaban de la posición según la cual era precisa una
autorización judicial para conservar las pruebas recaudadas, pues a su modo de
ver esta era una obligación del fiscal que no requería autorización de juez
alguno para activarse.[48]
En ese contexto, otro de los Senadores defendió la versión de proyecto, pues señaló
que en algunos casos la obtención y conservación de los elementos de prueba
podía “poner en crisis o restringir un derecho”, y que en tales
eventos el “juez de garantías es quien debe autorizarla”.[49] Esa intervención
advirtió que era necesaria la revisión previa del juez, cuando la conservación
de ciertas evidencias implicara la afectación de derechos fundamentales. Por
eso después, en el mismo debate, otro Senador ejemplificó la importancia de la
previsión, con la alusión a una medida de conservación que limite la libertad
de circulación de un automotor, de un testigo o de un implicado, la cual por
restringir un derecho o garantía constitucional debía en su opinión estar
precedida de un pronunciamiento del juez de garantías.[50]
36. Durante la misma sesión de la Comisión Primera del
22 de noviembre de 2002 quedó claro, sin embargo, que la reforma constitucional
debía contemplar una revisión previa del juez de control de garantías no solo
para la conservación, sino también para la obtención de evidencias mediante
procedimientos que implicaran la restricción o limitación de derechos
fundamentales. El primer Senador que advierte la necesidad de una intervención
de juez, cuando se pueda “poner en crisis o restringir un derecho”, pone
como ejemplo el caso de los allanamientos, que a su modo de ver debían contar
con autorización judicial. A su juicio, no solo para preservar sino también
para obtener pruebas, en ciertos casos debía necesitarse orden de juez,
y por eso manifiesta que es “perfectamente posible que para preservar una
prueba, para obtener la prueba oportunamente haya o que allanar un
domicilio, o que detener a un testigo, que privar provisionalmente de la
libertad a un testigo, todo eso debe ser ordenado por el juez de garantías”
(énfasis añadido).[51]
Otro Senador coincide: “[…] yo estoy de acuerdo en que hay algunas pruebas
que requieren el aval del juez de garantías cuando se afectan libertades, un
allanamiento, en fin. Pero por lo general las prácticas de prueba no tienen que
ir por conducto del juez de garantías o se entre[ve]raría totalmente el
proceso”.[52]
La sesión terminó sin un acuerdo expreso sobre la materia. Pero estas
inquietudes llevaron entonces a adoptar una fórmula de concertación, que en
esencia aparece ahora en el artículo 250 numeral 3 de la Constitución, y que
fue presentada por uno de los Senadores y el Fiscal General de la Nación de la
época en la sesión siguiente de la Comisión Primera de Senado (sesión del 25 de
noviembre de 2002). Allí, el Senador proponente sostuvo que la idea era
establecer una intervención judicial previa para la conservación y la práctica
de ciertas pruebas que afectaran derechos fundamentales, como la intimidad: “lo
que se busca con la proposición [es] que ese tipo de control se ejerza
sobre hechos como por ejemplo la prueba de sangre que es un derecho a la
intimidad y que puede ser requerida en esa etapa y ese tipo de cosas deben
ejercer un control”.[53]
Esta misma concepción se reflejó en el informe de ponencia para segundo debate
de la segunda vuelta –Plenaria de Senado-, donde se aclaró que la autorización del
juez era necesaria también para “practicar diligencias” probatorias.[54]
37. De acuerdo con las deliberaciones
parlamentarias, la proposición que introdujo el actual texto del artículo 250
numeral 3 de la Constitución respondió a una preocupación expresa en el
Congreso por la posibilidad de que en la práctica de ciertas diligencias
probatorias, y en la conservación de los elementos obtenidos, se pudieran
afectar derechos fundamentales o garantías constitucionales sin autorización
previa del juez de control de garantías. La fórmula de concertación que se logró
fue prever, por una parte, en el numeral 2 del artículo 250 que no necesitarían
intervención previa de juez los allanamientos, registros de lugares,
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. Tampoco sería necesario un
pronunciamiento anticipado del juez, cuando la práctica de una diligencia de
investigación, o la conservación de un elemento de prueba, no supusieran la
intervención en una garantía constitucional. Pero, por otra parte, para
responder a las inquietudes de los parlamentarios, y a causa de un impulso de
la propia Fiscalía General de la Nación, se precisó que en el numeral 3 del
artículo 250 de la Carta debía constar que las medidas adicionales que
impliquen la afectación de derechos fundamentales, debían estar precedidas de
revisión del juez competente para el control de garantías. Esta lectura del
Acto Legislativo 03 de 2002 está corroborada por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que ha tenido a su cargo la interpretación del artículo 250
numeral 3 de la Carta Política.
38. En la sentencia C-334 de 2010
esta Corporación debía decidir, entre otras, una acusación contra la norma que,
en el Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-, autorizaba, sin previa
revisión del juez, el cotejo de exámenes de ADN practicados anteriormente, con
información genética del indiciado o imputado que repose en bancos de sangre,
esperma, laboratorios, consultorios médicos u odontológicos o similares. La
Corte observó entonces que en el Código el legislador había decidido dividir en
el Título I del Libro II, las actuaciones que no requieren autorización
judicial previa para su realización, las cuales ubicó en el Capítulo II, de las
que por el contrario sí demandaban esa intervención antecedente del juez de
control de garantías, que agrupó en el Capítulo III. Para explicar esta
configuración, la Corte sostuvo la hipótesis de que “el legislador
interpretó” el artículo 250 de la Constitución en el sentido que aquellas
diligencias de investigación o indagación que recaen “sobre el cuerpo o la
integridad física” requieren autorización judicial previa; al paso que
aquellas que restringen otros derechos fundamentales pueden satisfacer lo
previsto en la Constitución con un control judicial posterior.[55] Estas
consideraciones fueron invocadas en el presente proceso por el Procurador
General de la Nación, para defender la exequibilidad de la norma acusada, bajo
la asunción de que las operaciones encubiertas, al no ser prima facie
intervenciones sobre el cuerpo o la integridad física de la persona imputada o
indiciada, no tendrían que ser sometidas a intervención previa del juez de
control de garantías. Sin embargo, conviene resaltar que esa era –según la
sentencia- una “interpretación del legislador”, y no la de la Corte.[56] La
jurisprudencia ciertamente ha admitido que las intervenciones probatorias sobre
el cuerpo o la integridad física cuenten constitucionalmente con revisión
previa del juez de control de garantías (C-822 de 2005). Pero eso no significa,
a contrario, que por fuera de esas hipótesis los actos investigativos de
afectación de derechos fundamentales puedan practicarse sin autorización de
juez.
39. La posición de la Corte
Constitucional en esta materia se ha ido construyendo, de manera consistente y
consolidada, desde la sentencia C-1092 de 2003.[57] En
esa ocasión, se debía resolver una acción pública instaurada –entre otros-
contra el artículo 250 numeral 2 (parcial) de la Constitución, tal como había
sido reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002. En específico, el aparte
cuestionado preveía que las diligencias de allanamiento, registro, incautación
e interceptación de comunicaciones debían sujetarse a control judicial
posterior “al solo efecto de determinar su validez”. El cargo de
procedimiento endilgado consistía en que esta última expresión se introdujo
solo al final del trámite de formación del acto, y sin embargo tenía la
virtualidad de alterar esencialmente el sentido que hasta entonces tenía el
proyecto, pues circunscribía una función de control que hasta esa modificación
era más amplia. La Corte concluyó que, efectivamente, la introducción de ese
segmento solo se había verificado hacia el final del trámite, sin haberse
surtido el número de debates exigido en la Constitución (art 375). Además,
mostró que era un vicio de procedimiento, por cuanto supuso un “cambio
esencial” en el sentido del proyecto aprobado hasta ese momento. Resultaba esencial
porque la decisión del Constituyente era, por regla general, sujetar las
diligencias de investigación que afectaran derechos humanos a autorización
previa del juez, y solo por excepción habría control judicial posterior pero no
restringido sino amplio. Así, al restringirse hacia el término del
procedimiento parlamentario el ámbito del control judicial, para que solo
consistiera en “determinar su validez” (la de las diligencias), se había
entonces introducido un cambio esencial al proyecto de reforma. La sentencia
C-1092 de 2003 fue entonces explícita en resaltar que el Acto Legislativo 03 de
2002 buscó establecer como “regla general” la intervención previa del
juez, para la ejecución de medidas de afectación de derechos fundamentales.
Dijo al respecto, expresamente, lo siguiente:
“[p]or medio del acto Legislativo 03
de 2002 el Constituyente optó por afianzar el carácter acusatorio del sistema
procesal penal colombiano, estructurando a la Fiscalía General de la Nación
como una instancia especializada en la investigación de los delitos y
estableciendo que, como regla general, las decisiones que restringen los
derechos constitucionales de los investigados e imputados son tomadas por lo[s]
jueces y tribunales”.[58]
40. Como se observa, la Corte no
cualifica o agrega ulteriores características a la clase de intervenciones en
derechos fundamentales que justifica la revisión previa del juez, en la
adopción de medidas de investigación. En posteriores decisiones, la
jurisprudencia reiteró esta interpretación.[59] En la sentencia C-336 de 2007
la Corporación debía decidir una demanda ciudadana promovida contra la norma
del Código de Procedimiento Penal que facultaba a la policía judicial sin
autorización del juez de garantías competente, pero previa orden del fiscal,
para adelantar búsquedas selectivas en bases de datos, que implicaran incluso
el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado, o la
obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas.[60]
Obsérvese entonces que no se trataba de una técnica de investigación que
recayera sobre el cuerpo, la integridad física, o una muestra extraída de la persona,
sino de información, ciertamente confidencial, ya incorporada en bases de datos.
A pesar de eso, la Corte sostuvo que se trataba de una facultad que, en virtud
de lo previsto en el artículo 250 numeral 3 de la Constitución, debía estar
precedida de autorización judicial, razón por la cual condicionó su
exequibilidad a que haya “orden judicial previa cuando se trate de los datos
personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o
entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello”. Señaló
que el artículo 250 numeral 3 Superior preveía como regla general la
intervención previa del juez para las medidas que interfieran en el goce
efectivo de derechos fundamentales, y que la excepción contemplada en el
numeral 2 del mismo precepto, aplicaba exclusiva y estrictamente en materia de
registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.
Tras examinar las disposiciones constitucionales relevantes, a la luz de la jurisprudencia
expedida hasta el momento, indicó entonces:
“[d]e las anteriores referencias
jurisprudenciales surgen dos conclusiones de particular relevancia para el
asunto bajo examen: (i) que como principio general,
toda medida de investigación que implique afectación de derechos fundamentales
debe estar precedida de autorización del juez de control de
garantías; (ii) que como consecuencia de
ello el control posterior autorizado por la Carta (Art. 250.2) respecto de
ciertas medidas que afectan derechos fundamentales, configura una excepción a
la regla general, y bajo esa condición deben analizarse las hipótesis allí previstas”.[61]
41. Este entendimiento del artículo 250 numeral 3 de
la Constitución, conforme al cual dicha norma consagra una regla general de
intervención judicial previa para todas aquellas medidas de investigación que
interfieran derechos fundamentales, y que no estén expresamente excluidas de
ella en el texto constitucional (p.ej. en el artículo 250 numeral 2), se
consolidó definitivamente con la sentencia C-131 de 2009.[62] Como se ha indicado en
la presente providencia, el artículo 250 numeral 2 de la Constitución dice que
los “registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones” no están sujetos a autorización previa, sino posterior, del
juez. Se puede apreciar que las “interceptaciones de comunicaciones”
pueden adelantarse por orden del fiscal, y con revisión posterior
del juez de control de garantías. Pues bien, en la sentencia C-131 de 2009, la
Corte Constitucional debía decidir si la prórroga de una orden de
interceptación de comunicaciones podía ser tomada exclusivamente por el fiscal.
La Corporación sostuvo que la decisión inicial de interceptar las
comunicaciones en una persecución penal, era competencia del fiscal a cargo de
la causa, con arreglo a lo estatuido en el artículo 250 numeral 2 de la
Constitución. Sin embargo, la Corte registró que esa norma solo se refería a la
decisión de “[a]delantar” las interceptaciones de comunicaciones, y no a
la de prorrogarlas. En contraste, advirtió que el numeral 3 del artículo
250 Superior –ahora bajo interpretación- establecía expresamente que cuando se
precisaran “medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales”, debe obtenerse autorización judicial previa. Y como la de
prorrogar la interceptación es una medida adicional a la adelantarla
inicialmente, la Corte declaró exequible el precepto, con la condición de que
para la prórroga era preciso contar previamente con autorización del juez.[63]
42. Es más, la Corte ha entendido que el artículo 250
numeral 3 de la Constitución controla en general otras medidas adicionales,
susceptibles de adoptarse dentro de la persecución penal, que impliquen la
afectación de derechos fundamentales, incluso si no son en sentido estricto
técnicas de investigación. En la sentencia C-591 de 2014, esta Corporación
debía resolver la acción pública instaurada contra una norma del Código de
Procedimiento Penal, según la cual antes de
formularse la acusación, “por orden del fiscal”, podían ser devueltos los bienes y recursos
incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos, bajo las condiciones
previstas en la ley. La disposición legal era cuestionada por cuanto, a juicio
del actor, desconocía el artículo 250 numeral 3 de la Carta, toda vez que
admitía tomar una medida –como el levantamiento de los actos de incautación u
ocupación de bienes- que tenía la potencialidad de afectar derechos
fundamentales, por ejemplo de las víctimas o de terceros, sin revisión previa
del juez de control de garantías. La Corte Constitucional coincidió con el
ciudadano demandante, y declaró entonces inexequibles las expresiones
normativas que supeditaban dicha decisión únicamente a la orden del fiscal,
pues el artículo 250 numeral 3 Superior establece que deben tener autorización
previa de juez competente.[64]
43. En síntesis, el texto constitucional, los debates
parlamentarios que antecedieron a la expedición del Acto Legislativo 03 de
2002, y la interpretación integral de la Constitución que ha sostenido la
jurisprudencia indican entonces que, por regla general, para la práctica de
medidas de investigación –dentro de la persecución penal- “que impliquen la
afectación de derechos fundamentales”, se requiere autorización previa del
juez de control de garantías (CP art 250 num. 3). En este contexto, como
sostuvo la Corte en la sentencia C-822 de 2005, “[e]l empleo del término ‘afectación’ supone, según su grado, una
‘limitación’ o ‘restricción’ al ejercicio o goce de un derecho fundamental”.[65] Esta regla general
tiene excepciones, pues los “registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones” requieren control de juez pero
posterior, por expresa disposición constitucional (CP art 250 num. 2). Sin
embargo, como lo resaltó esta Corporación en la sentencia C-334 de 2010, por la
naturaleza excepcional de ese precepto, “su
interpretación y aplicación debe ser taxativa y restrictiva”; es
decir, no puede controlar sino las diligencias que, en sentido jurídico
estricto, y claramente, constituyan el adelantamiento de “registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones” (CP art
250 num. 2). El intérprete no ha de extender el alcance de esta excepción para aplicarla,
más allá de sus límites constitucionales, a otras diligencias de investigación
que impliquen afectar derechos fundamentales, pues estas están amparadas por la
regla general de intervención previa del juez de control de garantías (CP art
250 num 3). ¿Qué consecuencias se siguen de esta regulación constitucional para
el control de la norma acusada?
d.
Conclusiones
sobre la constitucionalidad del artículo 242 (parcial) del Código de
Procedimiento Penal
44. La Corte concluye entonces que las operaciones
encubiertas, reguladas por los artículos 241 a 242a del Código de Procedimiento
Penal, cuando suponen el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo
y en el domicilio del indiciado o imputado, no son reductibles jurídicamente a
las diligencias de registro, allanamiento o interceptación de comunicaciones.
Hay diferencias objetivas entre cada uno de estos procedimientos, tanto en su
configuración operativa dentro del orden legal, como en los efectos de interferencia
de cada uno en principios constitucionales. En los casos señalados –ingreso a
reuniones en el lugar de trabajo y al domicilio del indiciado o imputado-, las
operaciones de infiltración mediante agentes encubiertos implican una
injerencia en el derecho fundamental a la intimidad, en sus diferentes
proyecciones: en el domicilio, en las comunicaciones, en la vida familiar, en
el pasado individual y en la cierta legalidad de la intervención del Estado en
la vida privada. En vista de lo cual, dado que no se trata entonces de ninguna
de las medidas contempladas en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución o
de una excepción constitucional expresa a la regla general en la materia, y de
que implica la afectación de derechos fundamentales y otros principios
constitucionales, debe aplicarse el artículo 250 numeral 3 de la Carta Política.
45. Esto significa que cuando las operaciones
encubiertas supongan el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o
en el domicilio del indiciado o imputado, deberá obtenerse “la respectiva
autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías para poder proceder a ello” (CP art 250-3), y así se indicará
entonces en la parte resolutiva de esta sentencia. Con el fin de mantener el
carácter reservado de la operación, y preservar los bienes jurídicos del agente
encubierto, el procedimiento para obtener la autorización del juez de control
de garantías deberá sujetarse a la más estricta reserva.[66] En cualquier caso, la
Fiscalía General de la Nación y la policía judicial deberán maximizar la
protección de los bienes jurídicos de quienes participan en las actuaciones
encubiertas, y hacer un uso óptimo de los instrumentos de protección admitidos
en el ordenamiento. El legislador, y los órganos encargados de reglamentar la
materia, podrán también disponer lo que resulte necesario, en el marco de la
Constitución, para garantizar los derechos fundamentales comprometidos por las operaciones
encubiertas, sin perjudicar la eficacia de la investigación o los bienes
jurídicos de quienes decidan participar como agentes encubiertos en las
operaciones de infiltración.
46. La garantía constitucional, así entendida, no
resultaría inane o irrelevante, como insinúa el Ministerio de Defensa Nacional
en el presente proceso. El control previo del juez garantiza que en efecto la
medida se proyecte, en general, conforme al orden legal y constitucional sobre
la materia. En consecuencia, la intervención previa del juez es una garantía de
que las operaciones encubiertas, cuando supongan el ingreso del agente a las
reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, se
dispongan –entre otras condiciones- cuando haya motivos fundados, de acuerdo con
los medios cognoscitivos previstos en el Código, para inferir que el imputado o
indiciado continúa desarrollando actividades criminales; que su adopción
resulte indispensable para el éxito de las tareas de investigación; que la
operación cuente con la autorización del director nacional o seccional de
fiscalías; que los actos de investigación se desarrollen sobre quien tenga la
calidad de imputado o indiciado, y dentro de una estrategia de infiltración en
organizaciones criminales. En esto, la Corte debe reconocer que la propia
Fiscalía General de la Nación ya había avanzado una interpretación homóloga del
ordenamiento, en la Resolución 3865 del 26 de junio de 2008. Sin que esto
suponga considerarla un referente autorizado de interpretación de la
Constitución, cabe resaltar su contenido por ser pertinente para mostrar que,
en opinión del propio órgano de persecución criminal, la presente decisión no
introduce un requisito superfluo o contrario a la eficaz investigación del
delito:
“[a]rtículo 9º. Orden previa del Juez de Control de
Garantías. En el evento en que se advierta como consecuencia del
análisis de la información, que el agente encubierto, en desarrollo de su
misión, pueda llegar a afectar derechos fundamentales, deberá obtenerse, además
de lo previsto en el artículo 8, orden previa del Juez de Control de
Garantías”.
Decisión a tomar en la presente sentencia
47. En esta ocasión, el cargo de inconstitucionalidad
contra el artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal se centró en
que no prevé sino un control judicial posterior, y no una revisión previa del
juez de control de garantías, a las operaciones encubiertas cuando implican el
ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del
imputado o indiciado. La Corte concluye que, en tales hipótesis, por tratarse
de una medida que afecta derechos fundamentales, debe estar precedida de
autorización del juez de control de garantías, y sin perjuicio del control
posterior. Por no estar configurado de ese modo, el artículo 242 (parcial)
demandado desconoce el artículo 250-3 de la Constitución, leído en concordancia
con los artículos 15, 28 y 93 Superiores. En consecuencia, declarará exequible
el artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal, con la
condición de que cuando las operaciones encubiertas impliquen el ingreso del
agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o
indiciado, deben estar precedidas de autorización del juez de control de
garantías, y sin perjuicio del control posterior. No sería procedente entonces,
en este caso, declarar inexequible el inciso cuestionado, que consagra el
control judicial solo posterior a la terminación de las actuaciones encubiertas,
pues este operaría en los casos en que las operaciones no supongan, como en los
aquí examinados, una afectación de derechos fundamentales.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el artículo 242 (parcial)
del Código de Procedimiento Penal, con la condición de que cuando las
operaciones encubiertas impliquen el ingreso del agente a reuniones en el lugar
de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas
de autorización del juez de control de garantías, y sin perjuicio del control
posterior.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el
expediente.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento
de voto
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento
de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento
de voto
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento
de voto
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-156/16
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA
ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Cargos
formulados adolecen de precariedad argumental (Salvamento de voto)
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter público (Salvamento de voto)/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes (Salvamento de voto)
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA
ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Técnica especial de investigación se encuentra
debidamente reglada y habilitada como idónea (Salvamento de voto)/ACTUACION DE AGENTES
ENCUBIERTOS-Resulta
inadecuado solicitar autorización previa al juez de control de garantía para
ingresar al lugar de trabajo o domicilio del imputado o indiciado (Salvamento de voto)
ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-No supone inevitablemente interferencia
en garantías constitucionales (Salvamento
de voto)/ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Operación especial de la policía judicial orientada a
conseguir evidencias (Salvamento
de voto)/ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Operación especial debe contar con autorización judicial
previa sí afecta derechos
fundamentales (Salvamento de voto)/(Salvamento de voto)/ACTUACION DE
AGENTES ENCUBIERTOS-No
inciden gravemente en los derechos fundamentales del indiciado o imputado (Salvamento de voto)/ACTUACION DE
AGENTES ENCUBIERTOS Y
CONTROL JUDICIAL
POSTERIOR-Instrumento de
protección que verifica la razonabilidad de los motivos que la originaron (Salvamento de voto)/ACTUACION DE
AGENTES ENCUBIERTOS Y
CONTROL JUDICIAL
POSTERIOR-Prexistencia
de autorización de la Fiscalía y levantamiento de actas tras cada acto (Salvamento de voto)
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA
ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Norma no prevé que actos de investigación están
sujetos a reserva judicial de carácter previo (Salvamento de voto)/INTERCEPTACION
Y REGISTRO DE CORRESPONDENCIA Y DOMICILIO-Solo pueden practicarse previa orden judicial (Salvamento de voto)/ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-No se produce vulneración si se gana la
confianza del indiciado o imputado y si interfiere con su consentimiento (Salvamento de voto)/LEGISLADOR-Puede
prever casos de posibles actos de investigación e indagación en que no sea
necesario permiso de autoridad judicial (Salvamento
de voto)
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA
ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Límite de operatividad no es adecuado
por cuanto constituye
valiosa herramienta para combatir la criminalidad (Salvamento
de voto)
Referencia:
expediente
D-10950. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la
Ley 906 de 2004 "por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal."
Magistrado
Ponente:
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Discrepo de la decisión de la mayoría que
declaró "exequible el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal
(parcial) con la condición de que cuando las operaciones encubiertas impliquen
el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del
imputado o indiciado deben estar precedidas de autorización del juez de control
de garantía, y sin perjuicio del control posterior", en razón de que se
logra advertir que los cargos formulados por el demandante adolecen de
precariedad argumental en desconocimiento de las norma legales y de las
exigencias jurisprudenciales que atañen a la interposición de esta clase de
acciones.
Es claro, que debido al carácter público
de la acción de inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de una
técnica específica, sin embargo, es imperioso exponer las razones en que se
sustenta la demanda, de una forma clara, cierta, específica, pertinente y
suficiente. En el caso presente no se debió penetrar en el estudio de fondo del
asunto, situación frente a la cual la inhibición, era la única alternativa a
seguir.
Sin embargo, al
estudiarse de fondo el asunto, denota que la técnica especial de investigación
consistente en la utilización de "operaciones y agentes encubiertos",
se encuentra debidamente reglada y habilitada como idónea en la normativa
internacional[67]
y en el derecho interno de nuestro Estado Colombiano[68] y
además, cuenta con un control de legalidad judicial[69] que se realiza
de forma coherente y lógica, luego de recolectada la información requerida en
la investigación que se encuentre en curso, específicamente en contra de
organizaciones criminales[70],
y es que precisamente, dada la complejidad de las estructuras que conforman el
crimen organizado, se justifica palmariamente que resulte inadecuado someter a
los agentes encubiertos a realizar un trámite y/o procedimiento innecesario
como es la solicitud de una autorización previa al juez de control de garantía
para el ingreso en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o
indiciado, pues ello raya con lo que constituye una "operación
encubierta", pues tal tramitología podría retrasar y peor aún, poner en
riesgo la investigación; además, sesga uno de los más importantes instrumentos
con los que cuenta la Fiscalía para lograr anticiparse a las acciones de la
delincuencia para impedir que de forma efectiva operen los planes criminales
preparados por las mencionadas organizaciones, por lo que la normativa faculta
que tales instrumentos se utilicen por motivos razonables.
Es por lo expuesto que participó a
cabalidad de las consideraciones esbozadas por el Ministerio Publico en su
concepto en cuanto sostuvo que:
Entre las actuaciones de la Fiscalía que
no requieren autorización judicial previa, están las que no comprometen
derechos fundamentales y que la operación de agentes encubiertos es una de las
actuaciones que "no supone inevitablemente" la interferencia
en garantías constitucionales. Que, sin embargo, en este caso la norma
examinada prevé que, en desarrollo de su misión, si el agente encuentra que hay
lugares en los cuales puede haber información útil, lo debe hacer saber a la
Fiscalía, para que disponga una operación especial de la policía judicial
orientada a conseguir evidencias. Estas operaciones especiales, en la medida
que sí suponen una afectación de derechos fundamentales sí deben contar con
autorización judicial previa. Las actuaciones de los agentes encubiertos, en
cambio, que en principio se encaminan a obtener información que posteriormente
facilite el recaudo de pruebas, no implican incidir gravemente en los derechos
fundamentales del indiciado o imputado. Por lo cual, el control judicial
posterior es un instrumento de protección suficiente, que verifica la
razonabilidad de los motivos que la originaron, así como la prexistencia de una
autorización de la Dirección competente de Fiscalías, y el respeto por otras
formalidades como el levantamiento de las actas tras cada acto.
Igualmente
comparto con el Ministerio Público que ninguna de las normas constitucionales
invocadas en la demanda prevé expresamente que actos de investigación como los
que efectúan los agentes encubiertos estén sujetos a una reserva judicial de
carácter previo y que si bien, conforme a los artículos 15 y 28 de la
Constitución, la interceptación y registro de correspondencia y demás formas de
comunicación privada, lo mismo que el registro del domicilio, solo pueden
practicarse previa orden judicial, resulta preponderante el hecho de que en sus
actuaciones el agente encubierto se gana la confianza del indiciado o
imputado, y si interfiere en alguno de estos ámbitos es con su
consentimiento, por lo cual ya no es claro que se produzca vulneración
alguna de los derechos fundamentales. Aunque estos actos no están enunciados en
el artículo 250 numeral 2 de la Constitución, entre los que no requieren
autorización judicial previa, razonando en sentido contrario, eso no significa
que entonces sí deban tener autorización previa de juez competente. El
legislador puede, por fuera de esas hipótesis, prever algunos casos en los
cuales son posibles actos de investigación e indagación, que no afecten
gravemente derechos fundamentales y, en tal virtud, no sea necesario que estén
precedidos por mandamiento o permiso de autoridad judicial.
Por lo demás, a
no dudarlo, en la práctica, múltiples situaciones pueden presentarse
relacionadas con la necesidad del ingreso del agente encubierto al domicilio o
sitio de trabajo del sindicado o imputado, aun cuando el primero no se haya
propuesto realizar precisamente dicha incursión, derivadas de la dinámica
propia de aquellas circunstancias en que se desenvuelven estas operaciones,
caracterizadas por la presencia de un ambiente de mutua y estrecha confianza
frente al cual abstenerse de incursionar en dichos ámbitos sin una explicación
razonable cuando lo obvio sería hacerlo, no solo resultaría insensato, sino
que, además, podría generar sospechas que den al traste con la investigación.
Lo anterior
claramente desaconseja que abruptamente se interrumpa el normal desarrollo de
la relación de confianza ganada en aras de obtener la autorización previa que
estableció la decisión de mayoría. En efecto, por ejemplo, con base en la
cercanía de las relaciones trabadas es posible que el implicado le solicité
expresamente al agente que lo acompañe a su domicilio o al sitio de trabajo,
donde se puede estar planificando o gestando actividades ilícitas y que de
acuerdo con el nuevo requisito deducido por la mayoría, este deba reusarse por
no existir la autorización previa del juez de garantía, la cual no se pidió
antes por cuanto no se pensaba invadir dichos ámbitos, pero esa negativa bien
podría convertirse en una voz de alerta para el investigado. Incluso puede que
la oportunidad no se repita y que la autorización previa que se logre para
dicho ingreso ya no sirva para nada. Por lo demás la actitud omisiva del agente
en este caso podría generar situaciones que comprometan su vida o integridad
personal.
No me cabe duda de que si de ponderar se
trata entre el derecho a la intimidad de sindicados que conforman estructuras
criminales que hoy por hoy suelen actuar con extremo sigilo y el deber de
protección que se le impone al Estado de preservar la vida, la honra y los
bienes de los ciudadanos en general como uno de los fines esenciales de nuestra
organización política y social, habría que decantarse por favorecer este último
enfoque. Máxime si se tiene en cuenta la realidad que actualmente vive nuestro
país en materia delincuencial, producto de la corrupción, el narcotráfico y
otras actividades ilícitas que se adelantan mancomunadamente y que, de tiempo
atrás, vienen socavando el orden público y distanciándonos del ideal de la
convivencia pacífica que enuncia nuestra carta.
El instrumento que se discute constituye
una valiosa herramienta para combatir la aludida problemática. Creo entonces
que limitar su operatividad, estableciéndole una exigencia en aras de darle,
supuestamente, mayores garantías a los investigados por considerar insuficiente
la que el legislador ya había consagrado en términos que considero suficientes
y adecuados, no fue la mejor decisión.
Fecha ut supra
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-156/16
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-La
Corte debió declarar la constitucionalidad pura y simple de la norma demandada
(Salvamento de voto)
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Concepción
dinámica del texto constitucional e interpretación de los derechos
fundamentales (Salvamento de voto)
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Derecho
penal y el necesario equilibrio entre la eficacia y garantía (Salvamento
de voto)
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Persecución
penal de la criminalidad organizada, importancia de la Fiscalía General de la
Nación (Salvamento de voto)
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Establecimiento
de un control judicial previo de las operaciones encubiertas (Salvamento
de voto)
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Establecimiento
de un control judicial previo de la actuación del agente encubierto requería un
ejercicio de ponderación de principios (Salvamento
de voto)
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Interpretación
del texto constitucional realizada por la mayoría de la Corte, no fue receptiva
de las necesidades actuales en materia de política criminal para combatir
organizaciones delincuenciales y del balance necesario entre la eficacia del
derecho penal y las garantías de los derechos fundamentales (Salvamento
de voto)
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Implementación
de una revisión judicial previa, para efectos de la persecución penal de la
macrocriminalidad, constituye una visión semántica del texto Superior, ajena a
las realidades sociales y al riesgo de los bienes jurídicos protegidos a los
que somete la delincuencia organizada (Salvamento
de voto)
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Implementación
de una revisión judicial previa se erige en un obstáculo desproporcionado para
alcanzar los fines y objetivos del proceso penal (Salvamento
de voto)
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Implementación
de una revisión judicial previa representa una seria amenaza para otros
principios constitucionales, en especial, para los derechos fundamentales del
agente encubierto que debe dar cumplimiento a la misión encomendada por la
Fiscalía General de la Nación (Salvamento de voto)
OPERACIONES
ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES
EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-No
se acreditó que el control posterior previsto por el legislador en la norma
objeto de censura constitucional fuera ineficaz para garantizar el derecho
fundamental a la intimidad de las personas que puedan verse afectadas con el
procedimiento adelantado (Salvamento de voto)
Referencia: Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “por
la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Magistrado Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que
me conducen a disentir de la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del
6 de abril de 2016, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-156 de
2016, de la misma fecha.
La providencia de la que me aparto, declaró la
exequibilidad condicionada del artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004,
bajo el entendido que “(…) cuando las operaciones encubiertas impliquen el
ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del
imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización del juez de
control de garantías, y sin perjuicio del control posterior.”
Las líneas argumentativas sobre las que se edificó la
sentencia de la referencia, gravitaron en torno a: i) el contexto normativo,
alcances y condiciones legales para la actuación del agente encubierto en el
marco del proceso penal. Análisis de los debates parlamentarios antecedentes a
la reforma legislativa; ii) las características específicas de las operaciones
encubiertas en la persecución penal. Regulación constitucional de la reserva
judicial para medidas de investigación y prueba que afecten derechos
fundamentales; y, iii) decisión.
En este salvamento de voto me aparto de la
argumentación que sustenta las partes considerativa y resolutiva de la
sentencia proferida por la Sala Plena, pues esta Corporación debió declarar la
constitucionalidad pura y simple de la norma demandada.
Conforme a lo expuesto, fundan mi disenso las
siguientes razones: i) la concepción dinámica del texto constitucional y la
interpretación del contenido de los derechos fundamentales; ii) el derecho
penal y el necesario equilibrio entre eficacia y garantía. La importancia de la
Fiscalía General de la Nación en la persecución de la criminalidad organizada
(macrocriminalidad); iii) el establecimiento de un control judicial previo y
los desafíos argumentativos de la decisión.
Concepción dinámica del texto Constitucional. Una
Constitución viviente
1. ¿Cómo concebimos nuestra
Constitución? ¿Es una máquina o un organismo?[71] Desde una postura originalista, el
texto Constitucional en una máquina que puede funcionar de manera eterna, para
lo cual sólo basta con seguir las instrucciones del manual operativo[72].
Por su parte, quienes
conciben la Carta como un organismo, consideran que la Constitución no es
simplemente una máquina cuya operación está condicionada a la plena observancia
de sus instrucciones, pues su texto inicial y sus enmiendas fueron rebasadas
por las realidades políticas y sociales que han tratado de reconfigurar[73].
Para WILSON, la gente debería dejar de lado su obsesión por el contenido
literario del Acuerdo Político y preocuparse por la evolución orgánica de los
patrones de autoridad en el mundo real.
De esta manera, los
progresistas conceptualizan la Constitución como un “derecho viviente”[74]
o como una “carta viviente”[75]
que es “capaz de crecer”[76],
pues dicho texto Superior es sensible o receptivo a la evolución de las
necesidades sociales y a los ideales de justicia fundamental[77].
2. Estas teorías tienen sendas
pretensiones de universalidad que en principio se muestran opuestas, pero que
en realidad no se excluyen y tienden a ser complementarias. En efecto, es
innegable que con el paso del tiempo, el juez se percata de los patrones
cambiantes de las costumbres sociales y de esta manera se mantiene una sintonía
del derecho con el desarrollo social[78],
sin que implique desechar la importancia de la soberanía popular fundadora de
la Constitución[79].
De esta manera, el trabajo
del Tribunal constitucional no gravitara en torno a la defensa del concepto
original de los textos superiores legados por los constituyentes fundadores, ni
por la salvaguardia de la reconstrucción y supervivencia orgánica de los
mismos. Su tarea recae en la reflexión sobre todos los principios reafirmados por
el pueblo para usarlos como pesos y contrapesos a las pretensiones políticas
del día. Es decir, se trata de una pretensión organicista de diálogo dinámico
entre generaciones que ofrezca como resultado una evaluación realista de la
vida democrática contemporánea[80].
3. Conforme a lo expuesto, la
labor del interprete autorizado de la Carta, es trascendental para el derecho
constitucional y la democracia, pues si la hermenéutica utilizada por el
Tribunal se muestra poco sensible con la realidad social, con el tiempo los
ciudadanos, que son los destinatarios de los derechos contenidos en el Texto,
la considerarán ilegítima y opresiva, y en consecuencia, la repudiarán[81].
4. En conclusión, la interpretación
del texto constitucional por parte de los Tribunales autorizados para tal fin,
no debe radicalizarse en posturas originalistas o reconstructivistas, sino que
debe propugnar por un ponderado equilibrio que permita su evolución ante las
actuales realidades sociales a través de un genuino diálogo entre generaciones,
con la finalidad de dotar de sensibilidad y recepción a la Constitución, para
que tenga la capacidad de crecer a partir de sus bases fundantes.
Interpretación de los derechos
fundamentales
5. Uno de los principales
contenidos de la Constitución son los catálogos de derechos, por lo que la
vigencia de los mismos y la idea de su aplicación directa, le confiera a su
interpretación una especial y trascendental importancia[82].
De esta suerte, para BÖCKENFORDE “Las disposiciones sobre derechos
fundamentales (…) son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras,
fórmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen en sí mismas (…) de un
único sentido material.”[83]
Así,  para que configuren
derecho directamente aplicable y efectivo, necesitan de una interpretación
diferente a la utilizada para los preceptos legales, es decir, no basta con que
sea meramente explicativa sino “rellenadora” en forma de desciframiento
o concretización[84].
6. Como resultado de lo
anterior, la concretización del contenido de los derechos no encuentra ningún
punto de conexión suficiente en la literalidad, el significado de las palabras
y el contexto normativo. El punto de inflexión es una teoría de los derechos
fundamentales que permita una concepción sistemática que se oriente hacia el
carácter general, la finalidad normativa y el alcance material de los derechos
fundamentales[85].
7. En la concretización de los
contenidos de los derechos fundamentales la concepción de Constitución juega un
papel trascendental, es decir, si el juez constitucional considera que el texto
Superior es sensible y recepciona las necesidades actuales y reales de la
sociedad, o simplemente se encuentra atado a los dictámenes de los fundadores.
Este ejercicio en gran medida permitirá identificar qué clase de Constitución
tiene el Estado, que en términos de LOEWENSTEIN, implicaría ser: i)
normativa: en la que se verificaría una concordancia entre las normas
constitucionales y la realidad del proceso de poder; ii) nominal: la que podrá
ser jurídicamente válida pero carente de realidad existencial, pues el proceso
político no se adapta a sus normas; o, iii) semántica: en donde la Carta es
plenamente aplicada, sin embargo, su realidad ontológica es reflejo de la formalización
de la existente situación política en beneficio exclusivo de los detentadores
del poder fáctico[86].
El derecho penal en la
sociedad del riesgo y el necesario equilibrio entre eficacia y garantía
8. El tránsito de nuestra
colectividad hacia un escenario postindustrializado, nos ubica en lo que BECK
ha denominado “sociedad del riesgo”[87], configurada por avances científicos
y tecnológicos, un fuerte desarrollo de los medios de transporte y de
comunicación y un claro debilitamiento de los vínculos humanos[88].
El avance social en estos
aspectos ha generado la evolución de la delincuencia, que en la sociedad
postindustrial presenta particulares características que influyen en los
valores que orientan la política criminal del Estado, que a su turno guía la
dogmática penal[89].
Ante este escenario, surge
una evidente tensión entre garantía y eficacia[90], por lo que la superación de esta
colisión, involucra la necesidad de analizar la finalidad actual del derecho
penal y sus límites constitucionales. Así, la concepción instrumental del
derecho penal en la persecución estatal de los delitos ha de complementarse con
el papel de limitador del poder y garante de los derechos fundamentales tanto
de las personas sometidas al proceso[91],
como de las víctimas del delito.
En ese orden de ideas, el
derecho penal permite el ejercicio del poder punitivo del Estado para
establecer la responsabilidad en la comisión de delitos y combatir la
criminalidad[92],
sin eludir la garantía de los derechos fundamentales de los destinatarios de la
norma, pues debe ser sensible para percibir las restricciones a los mismos, en
especial, cuando se trata de un derecho penal que administra violencia estatal
y aplica dolor al acusado[93].
Bajo ese entendido, el proceso
penal debe considerar, en palabras del maestro FERRAJOLI, un ejercicio
de tutela que minimice la violencia y se maximice la libertad[94], sin
perjuicio de que las mismas no se conviertan en un obstáculo para el ejercicio
de otros principios, valores y derechos consagrados en la Constitución.
9. Visto lo anterior, el gran
desafío del derecho penal y procesal penal es mantener un equilibrio
proporcionado entre eficacia y garantía, pues de una parte, no pueden alcanzarse
los fines instrumentales del poder punitivo sin ningún límite en materia de
derechos fundamentales; y de otra, las garantías no pueden concebirse de manera
abusiva de tal forma que generen un peligro para el ejercicio de otros
principios, valores y derechos contenidos en la Carta.
La persecución penal de la
criminalidad organizada
10. Dentro de las expresiones de
lo que podría denominarse postdelincuencia, se encuentra la criminalidad
organizada, concepto de difícil consenso en la doctrina. En ocasiones, ha sido
considerado como un fenómeno voluble, complejo, sumamente cambiante y por tanto
difícil de aprehender en las normas penales[95]. Para CAPARRÓS, debe haber
conciencia de la imposibilidad de un concepto unívoco de organización criminal,
pues su entendimiento no puede limitarse a un rígido patrón fenomenológico,
puesto que su dinamismo va de la mano de la evolución de la sociedad actual[96].
Por su parte, RODRÍGUEZ
GARCÍA considera que el concepto de crimen organizado muestra una realidad
compleja sobre la cual los esfuerzos institucionales, supranacionales y
transfronterizos se revelan poco efectivos en materia de prevención,
investigación y represión[97].
La Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del año 2000, establece
que una organización criminal es “(…) un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante
cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más
delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con
miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro
beneficio de orden material”[98]
En la Decisión Marco 2008/841/JAI del 24
de octubre de 2008, proferido por el Consejo de la Unión Europea, se establece
que la organización delictiva es: “(…) una asociación estructurada de más de
dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa de
manera concertada con el fin de cometer delitos (…) con el objetivo de obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material”[99]
11. No obstante lo anterior, se
puede considerar a la criminalidad organizada como un fenómeno relativamente
nuevo, cuya operatividad es cada vez más peligrosa, sofisticada y tecnológica,
mediante la creación de verdaderas empresas o redes del delito bajo estrictos
órdenes jerárquicos, que además, cuentan con grandes sumas de dinero y operan
de manera trasnacional[100].
12. El principal problema que
enfrentan los Estados en la punición de las organizaciones criminales
(macrocriminalidad) son las complejas ramificaciones de las mismas y las
dificultades para la persecución de sus actividades, pues se benefician de las
limitaciones de los ordenamientos tradicionales y de los obstáculos en materia
de cooperación de los Estados[101].
Esta forma de delincuencia se aparta de
las características del crimen común y tradicional, puesto que: i) generalmente
están divididos en células esparcidas por diferentes territorios, lo que
dificulta la localización de quienes dirigen el grupo; ii) se configura a
manera de una estructurada empresa comercial, es decir, al interior de la
organización criminal existe una división sectorial de las actividades
delictivas; iii) no es una forma cotidiana de violencia, pues se valen de las
lógicas y potencialidades de la globalización; iv) opera la “ley del
silencio”; v) han perfeccionado los mecanismos de contrainteligencia para
infiltrarse en los poderes constitucionalizados, lo que configura una especie
de “captura del Estado” o “penetración del Estado” [102].
13. La forma de persecución
penal que adopta el Estado para combatir la criminalidad organizada exige un
fuerte esfuerzo institucional, que se manifiesta en variados mecanismos y
técnicas de investigación.
De esta manera, los ordenamientos
jurídicos de los Estados han dispuesto de “(…)técnicas de investigación que
comprenden figuras como el seguimiento pasivo de personas o cosas, entregas
vigiladas, informantes, agentes encubiertos, interceptación de comunicaciones,
vigilancia electrónica, entre otras, que permitan a las autoridades establecer
y comprobar delitos con tan alto grado de sofisticación y complejidad como los
realizados por las organizaciones criminales, buscándose alcanzar a los más
importantes partícipes de los mismos.”[103]
14. En el caso colombiano, la
Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 de la Carta, es la
titular del ejercicio de la acción penal, por lo tanto, tiene la obligación de
investigar los hechos que tengan la naturaleza de delito, entre los cuales se
incluye la persecución de la criminalidad organizada, en el marco de un proceso
penal con tendencia acusatoria.
Bajo ese entendido, la Corte ha
establecido que el nuevo modelo procesal penal, se fundamenta en los siguientes
presupuestos: i) fortalece la función investigativa y de acusación, en el
sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; ii)
instituye una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar,
acusar y juzgar; y, iii) crea la figura del juez de control de garantías, a
quien se le asignó la labor de ejercer un control previo y posterior de las
actividades y diligencias adelantadas por la Fiscalía General en ejercicio de
su actividad investigativa[104].
15. Ahora bien, una de las
técnicas de investigación con los que cuenta la Fiscalía General de la Nación
para la persecución del delito y la macrocriminalidad son los agentes
encubiertos, conforme al artículo 242 de la Ley 906 de 2004, norma que fue
declarada exequible bajo la condición de que cuando aquellas operaciones
encubiertas impliquen el ingreso del agente en el lugar de trabajo o en el
domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización del
juez de control de garantías y sin perjuicio del control posterior.
Para la doctrina, las operaciones
encubiertas consisten en el empleo de agentes de policía o de manera
excepcional particulares, que se introducen en una organización delictiva,
provistos de una falsa identidad para recolectar información como elementos de
prueba que demuestren la responsabilidad penal. Este mecanismo se usa
generalmente para combatir graves delitos y en aquellas estructuras criminales
en donde se dificulta el esclarecimiento de los hechos, sobre los cuales otros
medios de investigación han fracasado[105].
La legislación procesal penal reguló esta
técnica de investigación en el artículo 242 de la Ley 906 de 2004,
especialmente utilizada para combatir la criminalidad organizada. Inicialmente
la norma establecía un control de legalidad posterior por parte del juez de
control de garantías, en atención a la remisión sobre las normas que regulan el
registro y el allanamiento.
Lo anterior implicaba que la actuación de
la Fiscalía tenía diversos niveles de control de legalidad y de
constitucionalidad, de una parte, el auto control previo realizado por esa
entidad; y de otra; el posterior realizado por el juez de control de garantías
dentro de las 36 horas siguientes a la terminación de la operación encubierta.
Frente a este aspecto, la Corte en sentencia
C-025 de 2009, había manifestado que:
“(…) la audiencia de control de legalidad
tiene como propósito específico ejercer un control posterior sobre las
diligencias previstas en las normas acusadas, esto es, la revisión formal y
material del procedimiento utilizado en la práctica de las medidas de registro
y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones,
actuación de agentes en cubierta, entrega vigilada de objetos, búsqueda
selectiva en base de datos y práctica de exámenes de ADN. Por su intermedio, se
busca entonces que el juez de garantías verifique si las citadas medidas
respetaron los parámetros constitucionales y legales fijados para su práctica y
ejecución, e igualmente, que no hayan desconocido con su proceder garantías
fundamentales.”
16. No obstante lo anterior, la sentencia
C-156 de 2016, de la cual me aparto en este salvamento de voto, estableció
la obligación de un control judicial previo por parte del juez de control de
garantías cuando se realicen operaciones encubiertas que impliquen el ingreso
del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o
indiciado, puesto que consideró que la norma demandada permitía la realización
de actividades investigativas que afectaban derechos fundamentales, facultad
que desconocía el artículo 250 numeral 3° en concordancia con los artículos 15,
28 y 93 Superiores. Sin embargo, la declaratoria de exequibilidad condicionada
de la norma y sus fundamentos ofrecen serios problemas argumentativos, como
pasa a exponerse.
El establecimiento de un control judicial
previo de las operaciones encubiertas
Desconocimiento de un fenómeno criminológico
17. Previamente se advirtió que
el complejo entramado que envuelve la criminalidad organizada, caracterizada
por el alto nivel de violencia y sofisticación, socaba los principios básicos
de la vida comunitaria y la esencia estatal, se traduce en descomposición
social e inestabilidad política[106]
y constituye un desafío sin precedentes para el Estado y la sociedad[107].
18. De esta manera, la
sensibilidad a la nueva realidad no era solo legal, pues el texto estudiado en
la sentencia de la referencia así lo había contemplado al consagrar mecanismos
de investigación para enfrentar estas organizaciones macrocriminales y una
especial forma de control judicial, sino también del Texto Superior, en el que
la Corte debió responder a la necesidad de perseguir estas conductas
delictivas, mediante el uso de técnicas forenses adecuadas y controles
judiciales idóneos que permitieran alcanzar un equilibrio entre la eficacia del
proceso penal y las garantías de los derechos fundamentales, a través de una
interpretación que concretice los contenidos de los derechos fundamentales que
eventualmente podrían ser restringidos en estos especiales eventos y las formas
de revisión jurisdiccional de las mencionadas actividades de investigación
criminal.
19. Sin embargo, la decisión
adoptada por la mayoría de la Corte, estableció un control judicial previo con
pretensión de constituirlo en universal y absoluto para todas las medidas
investigativas que adelante la Fiscalía General de la Nación que impliquen el
uso de operaciones encubiertas, a partir de una simple aplicación silogística
de la regla constitucional contenida en el numeral 3° del artículo 250
Superior. Esta postura jurisprudencial genera deficiencias argumentativas en
las siguientes cuestiones:
a. Las amplias facultades de
configuración del Legislador en materia penal, en especial en la definición de
los métodos de investigación y su control judicial: la Corte en la sentencia de
la referencia, no analizó la facultad de configuración que tiene el Legislador
en materia de persecución penal[108]
de la macrocriminalidad, los métodos de investigación para tales fines y la
revisión judicial de los mismos, en donde, por razones de política criminal,
puede establecer que los mismos sean previos o posteriores.
b. La (in)eficacia del control
judicial posterior: la postura mayoritaria partió de un presupuesto que configura
una falacia de generalización indebida, pues si bien el control judicial previo
es un mecanismo de protección de derechos fundamentales, no es el único medio
idóneo para la garantía de los mismos. El argumento de la Corte dirigido a
concluir que solo el control previo es el que protege los derechos
fundamentales del investigado desdibuja injustificadamente la eficacia del
examen preliminar de legalidad y constitucionalidad que debe efectuar la
Fiscalía (no debe olvidarse que el artículo 242 de la Ley 906 de 2004, exige
que exista autorización previa del Director Nacional o Seccional de Fiscalías
para adelantar la respectiva operación encubierta) y la revisión judicial
posterior que realice el juez de control de garantías.
Bajo ese entendido, la
sentencia de la cual me aparto omitió exponer, con base en motivos de razón
suficiente, la supuesta ineficacia de los otros mecanismos de control judicial
de la actuación del Fiscal del caso para privilegiar de manera absoluta un
único medio de examen jurisdiccional precedente.
c.  El efecto útil del
control judicial previo: la sentencia de la cual me aparto, no tuvo en
cuenta la necesaria remisión al efecto útil de la implementación del control
judicial previo a las operaciones encubiertas desarrolladas por la Fiscalía. De
esta manera, era necesario establecer los alcances de la actuación del juez de
control de garantías para la revisión de las actividades investigativas
desplegadas en estos eventos, en especial en materia de: i) aspectos sometidos
a su conocimiento; ii) publicidad de la audiencia y la reserva de la
investigación; y iii) eficacia real y no semántica de la revisión judicial
previa como garantía del derecho fundamental a la intimidad.
20. En conclusión, a partir de
una concepción semántica de la Carta, con pleno apego a la literalidad del
texto, la Corte desconoció las actuales necesidades derivadas de la persecución
de organizaciones criminales, que como quedó expuesto, configuran un fenómeno
criminológico moderno, dinámico y complejo. Bajo esta perspectiva, la sentencia
no presentó argumentos que demostraran la falta de idoneidad y eficacia del
control judicial posterior que había establecido el Legislador, situación que
también trasciende hacia el efecto útil de la medida de protección y de
garantía adoptada por la Corte, en el sentido de establecer con pretensión de
universalidad, la revisión judicial preliminar de cada operación encubierta que
realice la Fiscalía.
El establecimiento de un
control judicial previo de la actuación del agente encubierto requería un
ejercicio de ponderación de principios
21. El control de
constitucionalidad realizado por la Corte en la sentencia de la referencia,
relacionado con la necesidad de implementar el control judicial preliminar a
las operaciones encubiertas realizadas por la Fiscalía, exigía un ejercicio
argumentativo más sólido que excedía las limitaciones propias del silogismo
jurídico aplicado, pues no se trataba de la simple verificación de la reglas
Constitucionales contenidas en los numerales 2° y 3° del artículo 250 de la
Carta, es decir, trascendía de la aplicación mecánica de una regla Superior
relacionada con la forma de garantizar la protección de los derechos
fundamentales durante la investigación penal y ubicaba el debate en la
necesaria ponderación de principios constitucionales en colisión.
En efecto, la posición
mayoritaria que profirió la providencia de la cual me aparto, identificó el
derecho fundamental a la intimidad como aquel que puede afectarse en mayor
forma con la ejecución de las operaciones encubiertas desplegadas por la
Fiscalía. De esta manera, consideró que la única manera de asegurar la
protección de este derecho, era a través de la revisión judicial preliminar por
parte del juez de control de garantías. Sin embargo, en este caso, se
presentaba una fuerte tensión entre el derecho fundamental a la intimidad y
otros principios constitucionales, como pasa a verse a continuación:
a) Las facultades y
mandatos constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, en
materia de persecución de los delitos mediante el uso de recursos técnicos
necesarios, adecuados y suficientes para combatir las conductas punibles (art.
250 C.P.)
b) El carácter reservado
de las investigaciones penales;
c) La eficiencia y
eficacia de la administración de justicia, en especial del derecho penal;
d) Los derechos
fundamentales a la vida y la integridad personal de los agentes encubiertos.
e) La libertad de
configuración normativa del Legislador en el diseño del proceso penal y la
determinación de los mecanismos de investigación de la Fiscalía General de la
Nación.
22. Conforme a lo expuesto, la
posición mayoritaria adoptó una visión garantista de los derechos fundamentales
que a la postre puede implicar el sacrificio razonable y proporcional de los
principios previamente expuestos. En efecto, no se puede llegar al absurdo de
que el garantismo penal constituya un obstáculo insalvable para la eficacia del
proceso punitivo como instrumento para la persecución del delito.
Era necesario considerar que tanto los
derechos fundamentales como sus mecanismos de protección no revisten la
categoría de absolutos y por tal razón la forma de solucionar los conflictos
entre los mismos implicaba acudir a la ponderación u otras herramientas de
interpretación, y no la mera aplicación de un silogismo jurídico.
El reto que debió asumir la Corte en esta
sentencia era el de evitar que las garantías se convirtieran en pretextos que
privaran al proceso penal de su eficacia, sus objetivos y sus fines[109],
es decir, mutara en lo que actualmente se denomina el “paroxismo garantista”[110].
En ese orden de ideas, la protección de los derechos fundamentales deben
permitir el desarrollo del proceso para que pueda cumplir eficazmente con su
función, pues configuran una relación de modo y medio al ser imprescindibles,
más no constituyen el fin mismo del derecho penal[111].
23. Así, la argumentación de la
Corte debió dirigirse hacia un equilibrio ponderado entre las garantía de los
derechos fundamentales y la perspectiva instrumental del proceso penal, es
decir, una armonía procesal[112]
que permita cumplir con las máximas de optimización, en términos de ALEXY,
contenidos en los principios que claramente colisionaban, más no la destrucción
o aniquilación de los mismos.
A esta aproximación se
hubiese alcanzado con la exploración de nuevos elementos de dogmática penal,
como sería la teoría de la “expansión del derecho penal” desarrollada
por SILVA SANCHEZ[113], para quien el derecho
penal tiene tres velocidades: i) la primera velocidad hace
referencia al derecho penal clásico liberal, que utiliza la pena privativa de
la libertad y constituye garantías individuales inamovibles; ii) la
segunda velocidad: incorpora la flexibilidad proporcional de ciertas
garantías penales y procesales, junto con la adopción de mecanismos alternativos
de penas; y la iii) tercera velocidad: que avanza hacia un
derecho penal intervencionista, de expansión, de emergencia y urgencia que
autoriza la flexibilidad de garantías sustanciales y procesales, la cual se
identifica con “el derecho penal del enemigo” expuesto por JACKOBS[114].
La declaratoria de
exequibilidad pura y simple de la norma objeto de estudio, que sostuve al
interior de la Sala Plena, tenía como fundamento la segunda velocidad del
derecho penal, que pretende una visión ponderada de las garantías de los
derechos fundamentales y sus controles judiciales, de tal manera que se superen
las tensiones entre los principios tal como se expuso previamente, mediante un
proceso penal balanceado en términos de eficacia y garantía. De esta manera: i)
los derechos fundamentales tendrían la garantía de protección de la revisión
judicial, la cual en estos especiales casos de macrocriminalidad debe ser
posterior; ii) se permitiría la eficacia del proceso penal en la persecución
del crimen organizado y la potestad de configuración normativa del Legislador
para dar respuesta a los nuevos fenómenos criminológicos; y, iii) los derechos
fundamentales de los agentes encubiertos estarían protegidos en desarrollo de
las operaciones dirigidas por la Fiscalía.
24. Para concluir, la
interpretación del texto constitucional realizada por la mayoría de la Corte en
la sentencia de la referencia, no fue receptiva de las necesidades actuales en
materia de política criminal para combatir organizaciones delincuenciales y del
balance necesario entre la eficacia del derecho penal y las garantías de los
derechos fundamentales. La implementación de una revisión judicial previa, para
efectos de la persecución penal de la macrocriminalidad, constituye una visión
semántica del texto Superior, ajena a las realidades sociales y al riesgo de
los bienes jurídicos protegidos a los que somete la delincuencia organizada y
se erige en un obstáculo desproporcionado para alcanzar los fines y objetivos
del proceso penal, y además, representa una seria amenaza para otros principios
constitucionales, en especial, para los derechos fundamentales del agente
encubierto que debe dar cumplimiento a la misión encomendada por la Fiscalía
General de la Nación.
De otra parte, no se acreditó
que el control posterior previsto por el Legislador en la norma objeto de
censura constitucional fuera ineficaz para garantizar el derecho fundamental a
la intimidad de las personas que puedan verse afectadas con el procedimiento
adelantado.
Con base en lo expuesto, la Corte no podía
declarar la exequibilidad condicionada del artículo 242 de la Ley 906 de 2004,
por lo que la decisión que se imponía era la declaratoria de exequibilidad pura
y simple, conforme a las razones expuestas previamente.
Fecha
ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-156/16
Referencia: expediente D-10950
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 'por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal'.
Actores:
Camila Betancourt Villegas, Luisa Fernanda López Mejía, Nubia José López
Zawada, Juan José Moreno Villegas, Valentina Restrepo García y Santiago Sánchez
Quiceno.
Magistrada
Ponente:
María
Victoria Calle Correa.
Con el respeto
acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el
voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-156 de 2016,
decisión que declaró exequible de manera condicionada la expresión "En
cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión
de legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de
garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación
de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea
pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos"
contenida en el artículo 242 de la Ley 906 de 2004; en el entendido que cuando
las operaciones encubiertas impliquen el ingreso del agente a reuniones en el
lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, deben estar
precedidas de autorización del juez de control de garantías, sin perjuicio del
control posterior.
El proyecto se
focaliza en una perspectiva de protección amplia de quienes -conforme con los
artículos 241, 242 y 242A de la Ley 906 de 2004- están siendo investigados
mediante operaciones encubiertas, por cuanto entiende que en los eventos en que
el agente encubierto ingrese a reuniones en el lugar de trabajo o en el
domicilio del investigado, dicha medida -por afectar derechos fundamentales-
debe estar precedida de la autorización del juez de control de garantías.
No obstante, a mi
juicio, la solución adoptada (i.e. la constitucionalidad condicionada) es
problemática, razón por la que la disposición debió ser declarada exequible sin
ningún condicionamiento. Lo anterior, se encuentra fundamentado por las
siguientes razones:
1.  Una
interpretación muy estricta de las garantías procesales no pueden tornar en
ineficaz la investigación penal, por lo que es preciso encontrar un equilibrio
entre la eficacia del proceso penal y la garantía de los derechos fundamentales
en el contexto de las normas estudiadas. Al respecto, se tiene que cuando se
van a realizar operaciones con agentes encubiertos, éstas deben ser
indispensables para el éxito de la investigación, aplican cuando hay motivos
razonablemente fundados sobre la pertenencia o relación del indiciado o el
imputado con alguna organización criminal, para lo cual se requiere, además, de
la autorización previa del Director Nacional o Seccional de Fiscalías y el
posterior control por parte del juez de control de garantías.
2.  En relación con
el control judicial al que deben someterse las operaciones con agentes
encubiertos en contextos de macrocriminalidad, considero que el control
posterior adelantado por el juez de control de garantías es adecuado.
Al respecto, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante en señalar que el
proceso judicial, en una sociedad democrática, sólo es comprensible en clave de
derechos fundamentales[115],
razón por la que toda actuación que involucre una afectación de los mismos,
demanda para su legalización o convalidación el sometimiento a una valoración
judicial[116].
Por lo tanto, en el diseño constitucional del nuevo proceso penal se ha querido
que la actuación de la Fiscalía no quede librada a su propio arbitrio sino que
siempre se desarrolle al amparo de mandatos superiores y bajo la vigilancia del
juez, previa o posterior[117].
Dentro de ese
contexto, tiene una importancia transcendental la audiencia de control de
legalidad, la cual "tiene como propósito específico llevar a cabo la revisión
formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas
diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros
constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e
igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías
fundamentales"[118].
En este escenario, se tiene que las medidas de intervención realizadas por la
Fiscalía General de la Nación deben ser sometidas al control constitucional de
un juez independiente e imparcial[119]
(i.e. el juez de control de garantías), quien no es simplemente un juez penal
ordinario, sino que ejerce un control difuso de constitucionalidad y de
convencionalidad, en los términos de la jurisprudencia interamericana[120]. En
relación con este punto, la Corte ha precisado que se debe garantizar el
necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la
administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y
de la víctima[121].
En concordancia
con lo anterior, esta Corporación ha señalado que el control posterior-en
relación con ciertas medidas que afectan derechos fundamentales-configura una
excepción a la regla general[122],
de la cual se desprende que debe existir un control previo respecto de medidas
que recaigan principalmente sobre el cuerpo o la integridad física, pues aunque
todos los derechos fundamentales afectados por tales actuaciones son valiosos e
importantes y sirven de modo distinto pero complementario a la construcción del
concepto de dignidad humana en cada sujeto, es claro que en los mencionados
supuestos resulte mucho más gravoso y perturbador que la investigación criminal
recaiga en tales esferas de la persona humana[123]. En
particular, se ha indicado que "si bien los actos de intervención en el
derecho a la intimidad, decretados por los fiscales, se ajustan a las
exigencias de los artículos 15 y 28 Superiores, también lo es que siempre debe
existir un control judicial posterior sobre los mismos"[124].
En este punto, es
necesario resaltar que el control judicial posterior y obligatorio: (i) atiende
no sólo aspectos formales, sino materiales y por tanto relacionados con los
derechos y garantías fundamentales en juego[125]; (ii) se explica en la necesidad y
oportunidad del recaudo de la información, en cuanto se trata de diligencias
que generalmente están referidas a realidades fácticas que pueden estar
propensas a cambios repentinos, o que podrían eventualmente ser alteradas en
desmedro del interés estatal de proteger la investigación[126]; y
(iii) tiene una eficacia elevada, dado el gran número de jueces de control de
garantías existentes en el país y el término de realización del control[127].
3. Las medidas
consagradas por el legislador son razonables y adecuadas, en tanto con ellas se
pretende hacer frente a un problema estructural y complejo. En ese sentido, la
decisión de la Corte hubiera requerido de una ponderación debido al problema de
la macrocriminalidad.
Lo anterior, por
cuanto la propia Carta establece que la Fiscalía General de la Nación está
obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación
de los hechos que revistan las características de un delito (artículo 250),
para lo cual es lógico que cuente con las herramientas adecuadas, siempre y
cuando no se desconozca la obligatoriedad del control judicial.
Así, debió
considerarse que -tal como lo ha indicado la Corte[128]- la
identificación de patrones de macrocriminalidad presenta una gran complejidad
debido a -principalmente- (i) el universo de
víctimas, victimarios y daños causados resulta ser muy elevado; (ü) se
investigan delitos cometidos a gran escala, de manera masiva o sistemática, a
veces durante años, ejecutados de conformidad con un plan o política de una
organización criminal[129];
(iii)
los
perpetradores son organizaciones delictivas con diversas estructuras (v.gr.
jerárquica, redes o nodos, híbridas, etcétera), formas de financiamiento, modus operandi y redes de
colaboradores; y (iv) los grupos delictivos responsables por la comisión de
crímenes de sistema no suelen cometer una única variedad de delitos (v.gr.
desplazamiento forzado, lavado de activos, homicidios, etc.). Lo anterior, por
cuanto la ejecución del plan criminal comprende distintas conductas
delictuales. De allí que la técnica de reagrupar delitos, tomando como base una
única variable (i.e. tipo de delito), resulte insuficiente para construir un
patrón de macrocriminalidad.
Frente a dichas
complejidades, la Corte indico que las mismas "llevan a los expertos a
formular ciertas recomendaciones al momento de construir patrones de
macrocriminalidad: (i) tomar en consideración los factores geográficos,
históricos, políticos, sociales, económicos y culturales que permitieron el
surgimiento y la expansión de una organización criminal (contexto); (ii)
reconstruir la estructura del grupo delictivo y su modus operandi; (iii) cruzar
diversas variables; (iv) seleccionar adecuadamente las muestras estadísticas;
(v) emplear enfoques multidisciplinarios; (vi) verificar y contrastar las
fuentes primarias (judiciales) y secundarias (no judiciales); (vii) adelantar
análisis cuantitativos y cualitativos; (vii) emplear productos de análisis
criminal (georreferenciación, minería de datos, análisis de redes, etcétera),
entre otras"[130].
Estas consideraciones
debieron ser tenidas en cuenta, pues la "adecuada reconstrucción de un
patrón macrocriminal permite develar la existencia de planes delictivos
ejecutados a gran escala, en una determinada región del país, y en
consecuencia, ayuda a explicar las razones y móviles que llevaron a la comisión
de numerosos delitos, de muy diversa naturaleza, e igualmente, ayuda a orientar
la investigación criminal hacia los máximos responsables. No se trata, en
consecuencia, de resolver, caso a caso, un extenso
universo de delitos, sino de reagruparlos técnica y racionalmente, y así poder
avanzar hacia la judicialización de los integrantes de una organización
delictiva, en especial, los máximos responsables de la comisión de los
mismos" [131].
De esta manera, expongo las razones que
me llevan a salvar parcialmente el voto con respecto a las consideraciones
expuestas en la sentencia de la referencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
En el presente acápite se relacionan tanto los conceptos rendidos por entidades
públicas y organizaciones privadas, con base en el artículo 13 del Decreto 2067
de 1991, como las intervenciones ciudadanas instauradas en virtud del derecho
constitucional previsto en el artículo 242 numeral 1 de la Constitución. Debe
precisarse que, con fundamento en el Decreto 2067 de 1991, los plazos para la
presentación son distintos según el caso.
[2]
En este punto, menciona las sentencias C-505 de 1999, SU-1723 de 2000 y C-881
de 2004, en las cuales la Corte admitió, como ajustadas a la Constitución,
interferencias razonables en la intimidad.
[3]
Sentencia C-020 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa. Unánime). En ese
caso, la demanda proponía como única solicitud la declaratoria de exequibilidad
condicionada, y una intervención pedía inhibirse con fundamento en ese motivo.
La Corte sostuvo entonces que a partir de la jurisprudencia constitucional en
la materia “no se podría inferir inmediatamente una supuesta regla inflexible,
aplicable a todo tipo de acciones públicas y con indiferencia de los cargos y
argumentos que planteen, conforme a la cual no sería nunca admisible decidir de
fondo una demanda que concluya con una solicitud de exequibilidad
condicionada”.
[4]
Entre otras, pueden verse las siguientes. Sentencia C-341 de 2014 (MP. Mauricio
González Cuervo. AV. Luis Ernesto Vargas Silva). En ese caso la Corte falló de
fondo pese a que la única pretensión era esta: “[s]e
solicita a este tribunal que declare la exequibilidad condicionada del
artículo 37 de la Ley 1437 de 2011, […]”. Sentencia C-782 de 2012 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime). En esa ocasión, la demanda solicitaba un
fallo de exequibilidad condicionada. El Procurador pidió inhibirse porque la
pretensión tornaba en inepta la acción. La Corte, sin embargo, se pronunció de
fondo. En el mismo sentido, ver sentencias C-616 de 2014 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub. Unánime) y C-586 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa.
Unánime).
[5] También procede para para investigar la posible existencia de
hechos constitutivos de delitos contra la administración pública en una entidad
pública (CPP art 242a).
[6] Puede verse por ejemplo la Resolución 3865 de 2008. Fiscal General
de la Nación.
[7] Ídem.
[8]
En la sentencia C-025 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo
Rentería), la Corte declaró exequible, por
los cargos propuestos y analizados, la expresión “para lo cual se aplicarán, en lo pertinente, las reglas previstas
para los registros y allanamientos”, contenida
en el inciso cuarto del artículo 242 de la ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, con un condicionamiento: “siempre
que se entienda que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias
practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la
imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho
punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la
de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales
diligencias, si así lo solicita”.
[9]
Por ejemplo, el artículo 242A del Código de Procedimiento Penal, que regula
especialmente las operaciones encubiertas contra la corrupción, establece que
“[c]uando en investigaciones de corrupción, el agente encubierto, en desarrollo
de la operación, cometa delitos contra la Administración Pública en
coparticipación con la persona investigada, quedará exonerado de
responsabilidad, salvo que exista un verdadero acuerdo criminal ajeno a la
operación encubierta, mientras que el indiciado o imputado responderá por el
delito correspondiente”
[10] En el derecho comparado, se observa que los agentes encubiertos
pueden estar habilitados por ejemplo para transportar, traficar o usar objetos
o sustancias ilícitas (armas, drogas, artículos de origen ilícito), cuando ello
resulte estrictamente necesario para mantener la operación en curso, sin perder
la confianza de la organización. Ross E. Jaquelin.
“Regulating the Gray Zone: A Comparative Look at Undercover Policing in the
United States, Italy, Germany, and France”. Tomado de
http://law.huji.ac.il/upload/rosslawbreaking.pdf
[11] Sentencia C-176 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero.
Unánime). En esa ocasión, la Corte controlaba la constitucionalidad de la Ley
67 de 1993, por medio de la cual se aprobaba la Convención de las Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
Una de las previsiones, consagraba la posibilidad para los Estados de usar
agentes encubiertos, encargados de hacer entregas vigiladas. La Corte señaló
que la norma debía ajustarse a los principios constitucionales, entre los
cuales estaba prohibido emplear agentes provocadores del delito: “[…] por medio
de la utilización de agentes encubiertos no podrá el Estado inducir a las
personas a cometer conductas ilícitas para las cuales ellas mismas no estaban
predispuestas, puesto que es obvio que este mecanismo se justifica como
mecanismo para comprobar la comisión de ilícitos y no como un medio para
estimular la realización de los mismos”. Por lo demás, el artículo 241 del
Código de Procedimiento Penal prevé que “[e]l ejercicio y desarrollo de las
actuaciones previstas en el presente artículo se ajustará a los presupuestos y
limitaciones establecidos en los tratados internacionales ratificados por
Colombia”, que precisamente contemplan restricciones con el fin de proteger los
principios referidos.
[12] El artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, referido a la
vigilancia y seguimiento de personas, dice en lo pertinente: “[e]n la ejecución de la vigilancia [a personas], se
empleará cualquier medio que la técnica aconseje. En consecuencia, se podrán
tomar fotografías, filmar vídeos y, en general, realizar todas las actividades
relacionadas que permitan recaudar información relevante a fin de identificar o
individualizar los autores o partícipes, las personas que lo frecuentan, los
lugares a donde asiste y aspectos similares, cuidando de no afectar la
expectativa razonable de la intimidad del indiciado o imputado o de terceros”.
[13] Sobre la noción de expectativa razonable de privacidad, ver la
sentencia C-881 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime).
[14] Los artículos 241 y 242 del Código de Procedimiento Penal no prevén
ninguna de estas actividades.
[15] Comparaciones entre la regulación jurídica en los ordenamientos
estadounidense, italiano, francés, alemán y argentino, pueden verse en Ross
E. Jaquelin. “Regulating the Gray Zone: A Comparative Look at
Undercover Policing in the United States, Italy, Germany, and France”. Tomado de http://law.huji.ac.il/upload/rosslawbreaking.pdf
; en Guariglia, Fabricio. “El agente encubierto, ¿un nuevo protagonista en el
procedimiento penal?”, tomado de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2552623.pdf
[16] En la doctrina de derecho constitucional comparado se ha señalado,
por ejemplo, que “[l]os asuntos, relaciones y espacios cubiertos por la
privacidad dependen del texto del cual surge el derecho a la privacidad en las
diferentes jurisdicciones”. Es así que, por ejemplo, el ámbito de
protección del derecho depende de si en su interpretación concurren los textos
de tratados internacionales de derechos humanos o no. Cepeda Espinosa, Manuel
José. “Privacy”. En Rosenfeld and Sajó (ed). The Oxford Handbook of
Comparative Constitutional Law. 2012. Pp. 974 y s (traducción libre de la
Corte).
[17] En los Estados Unidos de Norte América, se
ha sostenido que la Cuarta Enmienda no impide por principio que, sin orden
judicial, un agente encubierto ingrese a la esfera domiciliaria del
investigado, cuando no hay expectativa razonable de privacidad, como por
ejemplo ocurre en casos en que el investigado invita al agente encubierto a
ingresar a su domicilio. El hecho de que el agente oculte su identidad o
propósito no se considera un vicio en el consentimiento, toda vez que no se
obtiene por la fuerza, ni el ingreso obedece a una acción furtiva. Ver por
ejemplo Hoffa v. United States 385 U.S. 293 (1966). Igualmente, la ausencia de
orden judicial, o de revelación del propósito de la operación y de la
declaración de los derechos del investigado, no afecta la información obtenida.
Ver por ejemplo Illinois vs Perkins 496 U.S. 292 (1990). En Francia, el Código
de Procedimiento Criminal prevé expresamente que la autorización para proceder
a la infiltración de actividades criminales, ha de proceder del procurador de
la República o, en ciertas condiciones, del juez de instrucción criminal (art
706-81). Esto puede explicarse porque en la Constitución francesa, o en el
bloque de constitucionalidad, no hay una previsión que expresamente exija
autorización judicial para practicar técnicas de investigación de esta
naturaleza. Al respecto, en la doctrina francesa véase Guinchard, Serge y
Jacques Buisson. Procédure Pénale. 9ème édition. Lexis-Nexis. Paris.
2013, pp. 787 y ss.
[18] En Alemania puede verse el artículo 110b del StPO, conforme al cual
la regla aplicable a las operaciones encubiertas, para ingresar en viviendas
ajena a que no se tenga acceso público, es la previa autorización judicial.
Esto puede explicarse por la regulación del derecho a la inviolabilidad del
domicilio en el artículo 13 de la Ley Fundamental de Bonn, que por principio
exige autorización judicial para los registros domiciliarios. En España, la Ley
de Enjuiciamiento Criminal prevé en su artículo 282b, numeral 3, que “cuando las actuaciones de investigación puedan afectar
a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano
judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la
Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables”.
También en la Constitución española, en el artículo 18 existe una estricta
reserva judicial para el ingreso a domicilio ajeno sin consentimiento del
titular. En Brasil, las Leyes 11.343 (art 53) y 12.850 (art 10) prevén que las
operaciones de infiltración han de estar precedidas de autorización judicial.
También en este caso, es factible sostener que esta regulación estrictamente
atada al control previo del juez responde a la configuración de la
Constitución, que en su artículo 5-11 contempla una reserva judicial para la
penetración del domicilio ajeno, sin consentimiento del morador. En Argentina,
aunque la Constitución no dispone una regulación controlante al respecto, la
Ley 24.424 en su artículo 6 le confía al juez la función de ordenar las operaciones
encubiertas en general.
[19] Gaceta 339 de 2003. En esta se lee que el proyecto de ley traía
una propuesta sobre la infiltración de organizaciones criminales y la operación
de agentes encubiertos, similar a la finalmente aprobada.
[20] Gaceta 296 de 2004.
[21] Gaceta 296 de 2004. El entonces Representante Pedro José Arenas
García dijo al respecto: “Creo que el Estado tiene la obligación de infiltrar
las organizaciones criminales para buscar extraer información que le sea útil
en el ánimo de prevenir posibles hechos delictivos, o atentados terroristas;
pero aplicar esto para los ciudadanos comunes y corrientes, para los ciudadanos
inermes, para aquellos que no forman parte de estructuras delictivas, que no
son ni narcotraficantes, ni guerrilleros, ni paramilitares, es me parece a mí
una norma extralimitada, es exorbitante”.
[22] Gaceta 359 de 2004: el entonces Senador Héctor Helí Rojas
advirtió: “nosotros preferimos patrocinar la propuesta de que pueda infiltrarse
la organización criminal, la propuesta de que haya informantes pero queremos
proponerle señores Senadores, que los informantes no sean particulares, sino
que sean funcionarios de la Policía Judicial, con esa supresión de la palabra
"o particulares"”. Gaceta 296 de 2004. El mismo Representante Arenas
García manifestó: “[…] no comparto que se use la figura de los agentes
encubiertos y menos que quede contemplado así en el Código de Procedimiento
Penal, porque a mi juicio el recaudo de información por esta vía lo deben
realizar es los servidores públicos judiciales, es decir, miembros de la
policía judicial quienes con una vinculación clara con la entidad competente
que en este caso sería la Fiscalía, estén facultados para levantar este tipo de
información porque en ningún caso los particulares le pueden responder después
a un ciudadano con cualquier injusticia que se cometa, por cualquier afectación
a su intimidad o a sus derechos fundamentales, por eso deben ser funcionarios
perfectamente vinculados a la Entidad, servidores públicos judiciales, es la
palabra que creo que se debería usar, en contra de mantener la expresión
agentes encubiertos o uso de particulares para el recaudo de información en el
Código de Procedimiento Penal”.
[23] Gaceta 296 de 2004. El Representante Gustavo Petro Urrego dijo al
respecto: “[…]Esa descomposición moral del funcionario público colombiano, muy
superior que incluso a la que existe en los Estados Unidos, puede terminar
convirtiendo los instrumentos de investigación, no en detectores del crimen
sino en propiciadores del crimen,  […] cómo se usa la figura del agente
encubierto ya en Colombia, para excusar, no que están cumpliendo la Defensa del
Estado y la sociedad dentro de una organización criminal, sino para excusar que
le están sirviendo a la organización criminal dentro del Estado, pero esa
ambigüedad de estar aquí y allá les permite en las coartadas judiciales usar la
figura de que recibieron órdenes de infiltración de ser agentes encubiertos”.
[24] Gaceta 359 de 2004. El entonces Senador Carlos Gaviria Díaz
sostuvo: “permítaseme censurar las disposiciones del proyecto que avalan la
adopción, por parte de las autoridades, de ciertas estrategias investigativas y
operativas que en nada se distinguen de los mecanismos subrepticios que
utilizan las organizaciones criminales para cumplir su cometido. Tal es el
caso, por ejemplo, de la facultad concedida a los órganos investigativos de
servirse de informantes para recoger material probatorio y hacerlo valer dentro
del proceso […]. Resulta inadmisible que al igual que las organizaciones
delictivas, el Estado autorice a sus agentes para transar y comerciar
información privilegiada con particulares, y más aún cuando concede la reserva
de la identidad y demás datos del informante en flagrante desconocimiento de
los principios de contradicción e inmediación que se encuentran consagrados en
los artículos 15 y 16 respectivamente del propio proyecto. Evidentemente la
reserva del informante dificulta a la contraparte la contradicción del material
probatorio, imposibilita la inmediación y además, en vista de que el imputado
no tiene la facultad de aportar pruebas cuyo origen se desconozca, refuerza la
desigualdad resaltada entre imputado y órgano investigador. Pero de nuevo, por
razones de eficiencia, se justifica la reducción al mínimo de las restricciones
sustanciales para recoger material probatorio y se desarticulan las normas
rectoras que supuestamente informan todo su contenido”.
[25] Gaceta 359 de 2004.
[26] La proposición supresiva la presentó el Senador Carlos Gaviria
Díaz, pero no triunfó. Fue respaldada por los siguientes Senadores,
pertenecientes a distintos partidos y sectores políticos: “Artunduaga
Sánchez Edgar, Avellaneda Tarazona Luis Carlos, Barco López Víctor Renán,
Barragán Lozada Carlos Hernán, Chamorro Cruz Jimmy, Dussán Calderón Jaime,
Gaviria Díaz Carlos, Gaviria Zapata Guillermo, Gerléin Echeverría Roberto, Gil
Castillo Luis Alberto, Guerra Hoyos Bernardo Alejandro, Jumí Tapias Gerardo
Antonio, Moreno Rojas Samuel, Náder  Muskus Mario Salomón, Navarro
Wolff Antonio, Peñaloza Núñez Antonio Javier, Pinacué Achicué Jesús Enrique,
Restrepo Escobar Juan Carlos”.
[27] Es el caso, por ejemplo, de la infiltración de una organización
criminal entre cuyas acciones se llegue a practicar una intrusión en domicilio
ajeno, o el apoderamiento de bienes ajenos, con propósitos heterogéneos.
[28] Sentencia C-024 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero.
Unánime). En esa ocasión, la Corte debía examinar, entre otras, algunas normas
que regulaban las facultades de las autoridades de policía para allanar y
registrar domicilios, las cuales eran cuestionadas porque no exigían orden
escrita de autoridad judicial. En ese contexto, la Corte precisó cuál era el
alcance del ‘domicilio’ protegido por la Constitución (CP. arts. 15 y 28).
[29] El Código de Procedimiento Penal prevé, para las diligencias de
allanamiento y registro, que pueden practicarse sin orden del fiscal
competente, cuando “[m]edie consentimiento expreso del
propietario o siempre tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga
interés por ser afectado durante el procedimiento” (CPP art 230 num. 1). Aunque
ya se vio que hay diferencias entre los allanamientos y registros, y las
operaciones encubiertas, la objeción hipotética podría aducir que el artículo
242 del Código de Procedimiento Penal autoriza a aplicar, mutatis mutandis, las
reglas para las primeras a las actuaciones encubiertas. No obstante, incluso si
esto fuera así, no habría lugar a hablar de consentimiento, por las razones
expuestas en el cuerpo de este fallo.
[30] En la doctrina penal comparada, en el ámbito de los sistemas de
derecho civil, a similares conclusiones llega por ejemplo –en Alemania- Roxin,
Claus. Derecho procesal penal. Bs As. Editores del Puerto. 2000, p. 65;
-en Chile- Riquelme, Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La
lucha contra la droga en la sociedad del riesgo”. Política Criminal. nº 2, A2,
2006, p. 11.
[31] En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos fue
aprobada mediante la Ley 16 de 1972. Por su parte, el artículo 93 de la
Constitución de 1991 establece: “[l]os derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”.
[32] Sentencia C-505 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero.
Unánime).
[33] La jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho a la
intimidad familiar. Por ejemplo, en la sentencia C-082 de 1999 (MP. Carlos
Gaviria Díaz. Unánime), la Corte declaró inexequible una causa legal de
anulación objetiva del matrimonio “Cuando se ha
celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice”, siempre que antes de
efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio.
La Corporación señaló entonces que la norma era inconstitucional y que había no
solo una discriminación, y una violación de la libertad, sino también una
injerencia en la intimidad de la vida familiar de las personas. En la sentencia
T-044 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Corte admitió que en un
proceso de divorcio se dispusiera la grabación de la convivencia entre dos
cónyuges, con el fin de probar las agresiones que –según la mujer- le propiciaba
su cónyuge. Si bien aceptó este medio de prueba, advirtió que constituía una
injerencia en la vida familiar.
[34] La Corte ha protegido la intimidad del pasado de las personas, por
ejemplo en la sentencia T-020 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En
ese caso, la Corte Constitucional concedió una tutela contra la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia, por cuanto en sus archivos digitales de acceso
público, aún obraba la identificación de una persona, asociada a la comisión de
un delito, a pesar de que ya había cumplido la pena y se había declarado la
extinción de la misma. Ordenó a la Corte Suprema que “respecto de los soportes de la Rama Judicial, reemplace o sustituya de
las versiones que se encuentra publicadas en internet de la sentencia proferida
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de
noviembre de 2000, el nombre de la accionante, por una sucesión de letras o
números que impidan su identificación”. En un sentido similar, en la
sentencia SU-458 de 2012 (MP. Adriana Guillén Arango. AV. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. SPV. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), sobre la inscripción de antecedentes penales en el certificado
judicial.
[35] Comité de los Derechos Humanos. Observación general 16. Dice, en el
numeral 8: “[i]ncluso con respecto a las
injerencias que sean conformes al Pacto, en la legislación pertinente se deben especificar
con detalle las circunstancias precisas en que podrán autorizarse esas
injerencias. La decisión correspondiente competerá sólo a la autoridad
designada por la ley a ese efecto, que dará la autorización necesaria tras
examinar cada caso en particular” (énfasis añadido). Ver, al respecto,
del mismo Comité, el caso Pinkney v. Canada. Communication No. 27/1978, U.N. Doc. CCPR/C/OP/1 at 95 (1985). En
ese caso, una previsión del derecho canadiense admitía interceptar oficialmente
la correspondencia de un interno, cuando se tratara de comunicaciones cuyos
contenidos fueran ‘objetables’ o ‘excesivamente extensa’. El Comité sostuvo
entonces que el Estado le vulneró a la persona su derecho a la privacidad, pues
interfirió en un aspecto protegido por esta (la correspondencia) con fundamento
en una norma abiertamente imprecisa. En la doctrina, sobre este mismo punto,
Joseph, Sara; Jenny Schultz y Melissa Castan. The
International Covenant on Civil and Political Rights. Cases, Materials, and Commentary. 2nd
edition. NY. Oxford University Press. 2005, pp, 480 y ss. El Comité de Derechos
Humanos de la Organización de Naciones Unidas, según los artículos 1 a 5 del
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
aprobado también mediante la Ley 74 de 1968, tiene la facultad de resolver
denuncias particulares. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
admitido que deben tenerse en cuenta sus decisiones al respecto cuando sean
pertinentes al caso. Por ejemplo, en la sentencia C-336 de 2008 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), al decidir que las parejas conformadas por personas del
mismo sexo tienen derecho a los mismos beneficios que les ofrece el régimen de
pensión de sobrevivientes a las parejas de sexo diferente, citó como fundamento
para interpretar la Constitución, la interpretación que  del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en lo relevante había hecho el
Comité en el caso Young Vs. Australia. Dijo,
entonces, que el Comité es el “encargado de la interpretación del Pacto”.
[36] A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania o en
Francia, la ley colombiana no establece para qué delitos es legalmente legítimo
realizar operaciones encubiertas.
[37] El artículo 110a del StPO consagró que el uso de agentes
encubiertos se justifica para investigar delitos en la esfera del tráfico de
armas, estupefacientes, falsificación de monedas o de estampillas oficiales; en
la esfera de la seguridad nacional;  en el campo comercial; o en tratándose de
delitos realizados por un miembro de una organización criminal, o de un modo
organizado. Si bien en este último caso emplea expresiones genéricas, también
se ve complementada por otros criterios. Así, Roxin señala que la intervención
del agente encubierto solo está permitida para “el esclarecimiento de ‘hechos
punibles de importancia considerable’, que pertenezcan al círculo de hechos
enumerados específicamente en un catálogo, en especial en el ámbito de los
delitos referidos a estupefacientes y contra la seguridad del Estado, o bien de
la criminalidad organizada […] como también para el esclarecimiento de crímenes
respecto de los cuales existe un peligro de reiteración […]”. Ver del mismo Derecho
procesal penal. Citado, p. 64.
[38] El artículo 282b numeral 4 de la LECrim dice: “[…] 4. A los
efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como
delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de
forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o
algunos de los delitos siguientes: a) Delitos de obtención, tráfico
ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el artículo
156 bis del Código Penal. b) Delito de secuestro de personas previsto en
los artículos 164 a 166 del Código Penal. c) Delito de trata de seres
humanos previsto en el artículo 177 bis del Código Penal. d) Delitos
relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código
Penal. e) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal. f) Delitos
relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos
270 a 277 del Código Penal. g) Delitos contra los derechos de los
trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal. h) Delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos en el artículo 318
bis del Código Penal. i) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna
amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal. j) Delito
de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del
Código Penal. k) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos
368 a 373 del Código Penal. l) Delitos de falsificación de moneda,
previsto en el artículo 386 del Código Penal, y de falsificación de tarjetas de
crédito o débito o cheques de viaje, previsto en el artículo 399 bis del Código
Penal. m) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos
previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal. n) Delitos de
terrorismo previstos en los artículos 572 a 578 del Código Penal. o) Delitos
contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando”.
[39] El Código de Procedimiento Penal dice en su artículo 706-81 que
pueden utilizarse estas técnicas, en los casos de los crímenes previstos en los
artículos 706-73 y 706-73-1, referentes también a la delincuencia organizada.
Sobre esto, en la doctrina Guinchard, Serge y Jacques Buisson. Procédure
Pénale. 9ème édition. Lexis-Nexis. Paris. 2013, pp. 787 y ss.
[40] Sentencia T-417 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). En
ese caso, la Corte debía resolver la tutela interpuesta por directivos de una
junta de vivienda de un barrio contra una alcaldía municipal, toda vez que les
negó la ejecución de un proyecto de vivienda que ya había sido autorizado, y la
negativa se produjo sobre la base de obstáculos administrativos no contemplados
en la ley. La decisión fue proteger los derechos.
[41] Sentencia T-399 de 2008 (MP. Humberto Sierra Porto). En esa
ocasión, la Corte concedió la tutela a quien formaba parte de un grupo armado
al margen de la legalidad, se desmovilizó voluntariamente y se entregó a las
autoridades para recibir los beneficios de la desmovilización. No obstante,
luego se vio involucrado en procesos judiciales desprovistos de los beneficios
legales para desmovilizados. La Corte sostuvo: “vulnera el derecho al debido
proceso engañar a una persona que, mediante actos concretos, está
manifestando ante las autoridades públicas su voluntad de abandonar un grupo
armado ilegal, para luego adelantarle un proceso penal”.
[42] Kant, Immanuel. “Acerca de un pretendido derecho a mentir por
filantropía”. En ¿Hay derecho a mentir? Madrid. Tecnos. 2012, pp. 25 y
ss., dice al respecto: “La veracidad en las declaraciones que no se pueden
evitar, es un deber formal del hombre con relación a cualquier otro, por mayor
que sea el perjuicio que se deduzca de esta conducta para él o para otra
persona, y si alterando la verdad no cometo una injusticia contra aquel que me
obliga a una declaración de manera injusta, falsificándola, cometo, por esa
falsificación, que también puede ser llamada mentira (aunque no en el sentido
de los juristas), una injusticia de carácter general en la parte más
esencial del deber, esto es, hago, en aquello que a mí se refiere, que las
declaraciones no tengan en general ningún crédito, y por tanto, también que
todos los derechos fundados en contratos desaparezcan y pierdan su fuerza, lo
que supone una injusticia causada a la humanidad en general”.
[43] El Código penal prevé, en el artículo 11: “[a]ntijuridicidad. Para
que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por
la ley penal”.
[44] El artículo 254 del Código de Procedimiento Penal enlaza la cadena
de custodia al fin de “demostrar la autenticidad de los elementos materiales
probatorios y evidencia física”.
[45] A lo largo de las deliberaciones, hubo una profusa discusión en
torno a si las diligencias probatorias que supusieran afectar derechos
fundamentales debían estar precedidas de autorización de juez. Por ejemplo,
[46] Gaceta 110 de 2003: “A solicitud de la Presidencia por
Secretaría se da lectura a la Proposición sustitutiva número 99 cuyo texto es
el siguiente: Proposición número 99. Modifícase el numeral 3 del
artículo 250, propuesto quedará así: || 3. Asegurar los elementos materiales
probatorios garantizando la cadena de custodia mediante la cual se ejerce su
contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que implique la
afectación de derechos fundamentales deberá obtenerse la respectiva
autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías para proceder a ello. || Firmado honorable Senador Luis
Humberto Gómez Gallo. || La Presidencia abre la discusión de la
proposición leída y concede el uso de la palabra al honorable Senador Oswaldo
Martínez Betancourt: Asegurar los elementos materiales probatorios y porque
no los formales. Solamente los materiales. || La Presidencia concede el uso
de la palabra al honorable Senador Luis Humberto Gómez Gallo: Fundamentalmente
lo que se busca con la proposición que es una solicitud del señor Fiscal y que
con mucho gusto como lo aclaré al principio, firme en el propósito de subsanar
la deficiencia o digamos la carencia de la facultad para él presentarla, está
argumentada en el sentido de que ese tipo de control se ejerza sobre hechos
como por ejemplo la prueba de sangre que es un derecho a la intimidad y que
puede ser requerida en esa etapa y ese tipo de cosas deben ejercer un control.
Yo no sé si el señor Fiscal quiera ahondar más en la explicación. Señor Fiscal,
la proposición es del señor Fiscal. || La Presidencia concede el uso de la
palabra al doctor Luis Camilo Osorio, Fiscal General de la Nación: Esto es
de acuerdo con lo que se sugirió aquí el viernes, tratamos de concertar, allí
participó el doctor Héctor Helí, el Senador Carlos Holguín y precisamente se
recogieron fueron las inquietudes que se discutieron el viernes pasado”.
[47] Gaceta 210 de 2002, que contiene el informe de ponencia para
debate en Comisión Primera de Senado, segunda vuelta. Dice textualmente: “Artículo
250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o con fundamento
en denuncia, petición especial o querella, desarrollar las investigaciones de
los hechos que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la
República, cuando fuere el caso, a los presuntos infractores de la ley penal.
Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la
Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez de control de
garantías las medidas que aseguren la comparecencia de los presuntos
infractores de la ley penal, las que procuren la conservación de la prueba y la
protección de la comunidad; así mismo aquellas necesarias para la asistencia
inmediata a las víctimas y hacer efectivo el restablecimiento del derecho. […]”.
[48] Gaceta 109 de 2003: “La Presidencia concede el uso de la
palabra al doctor Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior: […] Las
otras medidas son completamente superfluas, las que procuren la conservación de
la prueba, eso no significa nada y la protección de la comunidad, nada. Eso es
un discurso vacuo. […] Senador yo estoy de acuerdo con usted en todo,
menos en que esa sea una función del Juez de garantía, por esta razón. En la
Ley debe quedar clarísimo que el Fiscal no puede sustraer ninguna pieza que
haya recogido en el expediente y que si se sustrajera una pieza incurre en la
comisión de un delito. En eso estoy de acuerdo. Pero qué puede hacer un pobre
juez de garantía para eso. Ordenarle al Fiscal que no se lleve las pruebas, es
que eso tiene que estar es en la Ley. Pero estoy totalmente de acuerdo, sería
una sustracción tramposa que se le haría al proceso. Entonces que la Ley lo
diga con toda claridad y que agregue que el Fiscal que en cumplimiento de sus
deberes, sustraiga una prueba del expediente incurre en la Comisión de un
delito”. Y más adelante: “La Presidencia concede
el uso de la palabra al honorable Senador Carlos Holguín Sardi: Es que el
punto es este, yo creo que a ver ¿de quién es la obligación de conservar la
prueba, de la Fiscalía. Pero aquí se la estamos trasladando a que la Fiscalía
le solicite al juez de garantías que conserve la prueba, que tome medidas para
conservar las pruebas. || […] alguien tiene que ser el responsable de guardar
la prueba, la conservación de la prueba tiene que ser una de las funciones y de
las obligaciones más fundamentales de quien recauda la prueba, o de quién la
hace, o de quién la fábrica, yo no sé cómo se dirá eso en procesal penal. Pero
no puede quedar referido a una función de quien ejerza las funciones de control
de garantías. Sino que tiene que ser una obligación propia de la Fiscalía y
creo que eso est[á] bien, que eso est[á] bien previsto cuando el numeral
tercero dice: Que a la Fiscalía le corresponde asegurar los elementos
materiales probatorios garantizando la cadena de custodia, mientras ejerce su
contradicción. Creo que ahí est[á] suficientemente establecido”. Después: “La Presidencia concede el uso de la palabra
al doctor Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior: […] déjenme
resumir que estoy muy de acuerdo con el Senador Holguín. El Fiscal adelanta la
investigación, recoge las pruebas, tiene la obligación de conservarlas y en la
ley se dirá que si nos las conserva se va al fuego eterno del infierno. En eso
estamos de acuerdo. Después viene quien la conserva durante el juicio que es el
juez del conocimiento y ahí estoy de acuerdo con el Senador Héctor Helí en
todo, el Fiscal es un sujeto procesal que se somete a la disciplina del juez
que es el que manda, que es el que responde por la integridad de la prueba. Qué
puede ser el juez de garantías que no tenga que hacer el fiscal en la
investigación o el juez de conocimiento después. ¿para qué va uno al juez de
garantías? A decirle señor Juez hágame el favor y me ordena conservar la prueba
que yo estoy levantando, eso carece de sentido, lo insisto con todo respeto.
[…]”.
[49] Gaceta 109 de 2003: “La Presidencia concede el uso de
la palabra al honorable Senador Carlos Gaviria Díaz: […] Es que muchas
veces para conservar una prueba, es preciso tomar una medida que puede poner en
crisis o restringir un derecho, y por tanto el juez de garantías es quien debe
autorizarla. || Es perfectamente posible que por ejemplo para conservar una
prueba haya que tomar alguna medida, por ejemplo introducirse a un domicilio o
allanar y esa medida debe ser autorizada por el juez de garantías”.
[50] Gaceta 109 de 2003: “La Presidencia concede el uso de
la palabra al honorable Senador Antonio Navarro Wolff: […] Yo sí por
ejemplo entendería que se necesita una autorización del juez cuando se le dice
a un testigo usted no puede abandonar la ciudad. Eso no lo puede hacer el
Fiscal para conservar la prueba. Necesita un juez que lo autorice. Otro, señor
no va incautar su vehículo, pero no puede usted mover su vehículo de cierto
perímetro. Entonces el Fiscal, que considera que eso es una prueba, pues necesita
la autorización del juez que está controlando las garantías para que esas
medidas que son de restricción, de libertades o de derechos pues se hagan con
las garantías procesales necesarias. No es simplemente la conservación de la
prueba física, sino medidas de tipo judicial, medidas judiciales que sirven
para conservar la prueba. Eso es lo que yo entiendo”.
[51] Gaceta 109 de 2003, intervención del Senador Carlos Gaviria Díaz.
[52] Gaceta 109 de 2003, intervención del Senador Andrés González Díaz.
[53] Gaceta 110 de 2003.
[54] Gaceta 553 de 2002. Al presentarse en el informe de ponencia las
modificaciones introducidas por la Comisión Primera de Senado, en el primer
debate de la segunda vuelta, se explicó la adición al actual artículo 250
numeral 3. Se dijo que había sido fruto de una proposición, y que: “[…] tal proposición fue sustentada
diciendo que lo que se busca con esta proposición es la posibilidad de poder
practicar diligencias anticipadas, en tal caso se debe pedir autorización al
juez que ejerza control de garantías, dicha proposición fue aprobada”.
[55] Sentencia C-334 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez. AV. Nilson
Pinilla Pinilla). Dijo: “la construcción legal prevista en el CPP
permite apreciar el sentido con el que el legislador interpretó el artículo 250
CP para los efectos de discriminar entre las distintas restricciones o
afectaciones que la investigación criminal representa para los derechos
fundamentales, y por las cuales según el Constituyente de 2002, se autorizó que
unas tuvieran control posterior y otras control previo, por parte del juez de
control de garantías. || Porque, aunque todos los derechos fundamentales
afectos por tales actuaciones son  valiosos e importantes y sirven de modo
distinto pero complementario a la construcción del concepto de dignidad humana
en cada sujeto, es claro a primera vista, que resulte mucho más gravoso y
perturbador para la persona humana que en la investigación criminal
principalmente, se pretenda indagar sobre el cuerpo o la integridad física, al
caso de aquellas pesquisas que se producen sobre objetos, documentos, bienes o
espacios relacionados con ella, por ser de su propiedad, uso o disposición, por
frecuentarlas, por desarrollar ámbitos de su personalidad con, en, o a través
suyo”.
[56] En la sentencia C-334 de 2010, la posición de la Corte
Constitucional fue distinta. En esa ocasión declaró inexequible el segmento
normativo que establecía un control solo posterior al cotejo de exámenes de ADN practicados anteriormente, con
información genética del indiciado o imputado que reposa en bancos de sangre,
esperma, laboratorios, consultorios médicos u odontológicos o similares. Pero
lo hizo –conforme a la jurisprudencia- sobre la base de que la regla general en
las técnicas de investigación que suponen interferir en derechos fundamentales,
es la autorización judicial previa. Por excepción, los allanamientos,
registros, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, pueden
practicarse con control judicial posterior, pero esto es por una previsión
expresa de la Constitución. Sin embargo, esta excepción –art 250 numeral 2-
debe ser “taxativa y restrictiva”. Así, señaló: “[c]onforme a la anterior
interpretación constitucional, resulta entonces que la facultad prevista en el
art. 245, inciso 2º del CPP, para que la policía judicial coteje exámenes de
ADN practicados anteriormente, con información genética del indiciado o
imputado que reposa en bancos de sangre, esperma, laboratorios, consultorios
médicos u odontológicos o similares, representa una intervención no comprendida
dentro de los procedimientos de registro, allanamiento, incautación o
interceptación de comunicaciones”. En consecuencia, dado que restringía
derechos fundamentales, y no estaba contemplada entre las excepciones a la
autorización judicial previa, debía sujetarse a esta garantía constitucional.
[57] Sentencia C-1092 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis. AV. Rodrigo
Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett. APV. y SV. Jaime Araújo Rentería).
[58] Sentencia C-1092 de 2003, citada. Énfasis añadido.
[59] Por ejemplo, en las sentencias Sentencia C-822 de 2005 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto), C-334 de 2010 (MP.
Juan Carlos Henao Pérez. AV. Nilson Pinilla Pinilla), C-336 de 2007 (MP. Jaime
Córdoba Triviño. SV. Jaime Araújo Rentería), C-131 de 2009 (MP. Nilson Pinilla
Pinilla. Unánime)
[60] Sentencia C-336 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Jaime
Araújo Rentería).
[61] Sentencia C-336 de 2007, citada.
[62] Sentencia C-131 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla. Unánime).
[63] Sentencia C-131 de 2009, citada. Dijo la Corte, en esa ocasión: “ frente al
artículo 15 de la Ley 1142 de 2007, encuentra la Corte que la expresión “a
juicio del fiscal”, objeto del presente pronunciamiento, para determinar
quién tiene el criterio de prorrogar una orden de registro o allanamiento,
contraviene el numeral 3° del artículo 250 superior, como quiera que por
tratarse de una medida adicional que implica la afectación de derechos
fundamentales con la prolongación de la interceptación de comunicaciones
telefónicas y similares, se conculca el principio de reserva judicial en la
protección del derecho a la intimidad. || Por las razones expuestas, se
procederá a declarar la exequibilidad de la expresión “a juicio del
fiscal”, contenida en el inciso 4° del artículo 15 de la Ley 1142 de 2007,
que modificó el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que en
todo caso, la orden del Fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones
y similares deberá ser sometida al control previo de legalidad por parte del
Juez de Control de Garantías”.
[64] Sentencia C-591 de 2014 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime).
La Corte dijo, en lo pertinente: “La expresión
acusada vulnera así mismo el artículo 250.3 de la Constitución, según el cual,
si bien corresponde a la Fiscalía General de la Nación el aseguramiento de los
elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras
se  ejerce su contradicción, cuando se requiera de medidas adicionales que
impliquen afectación de derechos fundamentales, debe obtenerse a la respectiva
autorización del juez de control de garantías para proceder a ello. Tanto la
ejecución de las medidas materiales de incautación u ocupación de bienes con
fines de comiso, como su levantamiento mediante la entrega de los bienes,
implican afectación de derechos fundamentales (acceso a la justicia y debido
proceso en particular derecho de defensa), en el primer caso del imputado y/o
de terceros de buena fe, y en el segundo de la víctima, de terceros y
eventualmente del propio imputado”. La decisión fue: “Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “Además de lo previsto en otras disposiciones de este código”, “y
por orden del fiscal” contenidas
en el inciso primero del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”.”
[65] Sentencia C-822 de 2005 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa. SPV Humberto Antonio Sierra Porto). En ese caso, al
estudiar la constitucionalidad de los artículos  247, 248, 249 de la Ley
906 de 2004, que regulan la práctica de la inspección corporal (247) el
registro corporal (248) y la obtención de muestras que involucren al imputado
(249), declaró su constitucionalidad condicionada, entre otros requisitos, al
requerimiento de la autorización previa por parte del juez de control de
garantías
[66] Al efecto podrá darse aplicación a la reserva de los
procedimientos prevista en el artículo 155 del Código de Procedimiento Penal,
que dice: “Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del
imputado o de su defensor. La asistencia del Ministerio Público no es
obligatoria. || Serán de carácter reservado las audiencias de control de
legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones,
vigilancia y seguimiento de personas y de cosas. También las relacionadas con
autorización judicial previa para la realización de inspección corporal,
obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de
lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que
decrete una medida cautelar.”
[67] Convención De Las
Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional Y Sus
Protocolos. ARTÍCULO 20. Técnicas especiales de investigación 1. Siempre que lo
permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada
Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones
prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para
permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo
considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de
investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones
encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con
objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada. (Convención aprobada
por la Ley 800 de marzo 13 de 2003 y declarada exequible mediante Sentencia
C-962 de 2003).
[68] Ley 906 de 2004.
ARTÍCULO 241. Análisis E Infiltración De Organización Criminal. Cuando el fiscal
tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el
imputado, en la indagación o investigación que se adelanta, pertenece o está
relacionado con alguna organización criminal, ordenará a la policía judicial la
realización del análisis de aquella con el fin de conocer su estructura
organizativa, la agresividad de sus integrantes y los puntos débiles de la
misma. Después, ordenará la planificación, preparación y manejo de una
operación, para que agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de
obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad con
lo establecido en el artículo siguiente.
El ejercicio y desarrollo de las actuaciones
previstas en el presente artículo se ajustará a los presupuestos y limitaciones
establecidos en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia.
[69]
> Ley 906
de 2004. ARTÍCULO 242. ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS. INCISO 4o En cumplimiento de
lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad
formal y material del procedimiento ante el juez de
control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se
aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y
allanamientos.
En todo caso, el uso de agentes
encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un (1) año,
prorrogable por un (1) año más mediante debida justificación. Si vencido el
plazo señalado no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin
perjuicio de la realización del control de legalidad correspondiente.
> Constitución Política de Colombia.
ARTÍCULO 250, numeral 2.  Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones.  En estos eventos el juez que ejerza las
funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a
más tardar dentro de las treinta y seis  (36) horas siguientes.
[70] El concepto de
organización criminal se encuentra contenido en la Convención De Las Naciones
Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional Y Sus Protocolos
ARTICULO 2: Grupo delictivo organizado como "un grupo
estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos
tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a
obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de
orden material.
[71] Ackerman B. La Constitución viviente. Marcial Pons. Madrid, 2011,
Pág. 89.
[72] Kammen, M. A machine that Could Go of Itself. The Constitution in
American Culture. Citado por Ackerman B. Ob. Cit. Pág. 89.
[73] Ackerman. Ob. Cit. Pág. 89.
[74] Brandeis, L “The Living Law”, Illinois Law Review, 1916, 10:461.
Citado en Post Robert y Siegel Reva. Constitucionalismo democrátivo. Editores
Siglo XXI, Buenos Aieres, 2013 Pág. 31.
[75] Michel H. c Gerald D.”, 491 U.S. 110, 141 (1981) (voto disidente de
J. Brennan), citado en Post R. y Siegel R. ob. Cit. Pág. 31.
[76] Brandeis L. Papers 1881-1966: Finding Aid, Havard Law School
Library, Harvard UIniversity, 1976. Citado en Post R. y Siegel R. Op. Cit. Pág.
31.
[77] Post R. Ob. Cit. Pág. 31.
[78] Ackerman, Ob Cit. Pág. 100.
[79] Al respecto ver Lafayette Black, Hugo. A Constitucional Fiat. 1968;
Antonin Scalia, 1989. Originalism: The Lesse Evil, University of Cinncinatti
Law Review, pág. 57 y Ackerman Ob. Cit. Pág. 100.
[80] Ackerman, Op. Cit. Pág. 105.
[81] Post R. Op. Cit. Pág. 34.
[82] Böckenforde E. W. Escritos sobre derechos fundamentales. 1993, Pág.
44.
[83] Ibídem.
[84] Ibídem.
[85] Ibídem. Pág. 45.
[86] Loewenstein, K. Teoría de la Constitución, Ediciones Ariel,
Barcelona, 1970, Pág. 217-218.
[87] Beck. U. La sociedad del Riesgo, Hacia una nueva modernidad. PAIDOS,
Barcelona, 1998.
[88] Riquelme, E. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha
contra la droga en la sociedad del Riesgo. Polìt. Crim. No. 2. A2, 2006, P. 2.
Disponible en http://www.politicacriminal.cl/n_02/a_2_2.pdf,
consultado el 19 de septiembre de 2016.
[89] Ibídem.
[90] Mendoza Buergo, B. El derecho penal en la sociedad del riesgo.
Civitas, Madrid, pàg. 167 y siguientes. Citada en Riquelme E. Ob. Cit. Pág. 2.
[91] Cardoso Pereira, F. Agente encubierto y proceso penal garantista:
límites y desafíos. Tesis Doctoral. Salamanca, 2012. Pág. 44.
[92] Silva Junior, W. Curso de direito Processual Penal: Teoría do
proceso penal. Pág. 279.
[93] Solimine S.A. Praxis instructora en un Estado de Derecho, entre las
garantías y la eficiencia”. Pág. 133. Citado en Cardoso Pereira, F. Ob, Cit.
Pág. 45.
[94] Ferrajoli, L. Derecho y Razón, Pág. 851 y SS.
[95] Zuñiga Rodríguez, L. Criminalidad organizada, Derecho penal y
sociedad, apuntes para el análisis. VV.AA. el desafio de la criminalidad
organizada, N. Sanz Mulas Coord. Granada, 2006, Pág. 39.
[96] Caparrós, F. El delito de blanqueo de capitales. Pág. 35.
[97] Rodriguez García. N. “prologo” a la obra Sistema pena y crimen
organizado, estrategias de aprehensión y criminalización del conflicto de Omar
Gabriel Orsi, Editores del Puerto, 2007, Pág. I.
[98] Artículo 2A.
[99] Artículo 1.1. disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:300:0042:0045:ES:PDF,
[100] Ramírez Jaramillo, A. D. El Agente Encubierto Frente a los Derechos
Fundamentales a la Intimidad y a la no Autoincriminación. Universidad de
Antioquia. Edición 2010. Págs. 18-19.
[101] Bujosa Vadell, L.M., “Prólogo”, a la obra La prueba testimonial
ante la delincuencia organizada, DagDug Kalife, A. México, 2006, pág. XXI.
[102] Cardoso Pereira. Ob. Cit. Pág. 58-60.
[103] Ramírez Jaramillo A.D. Ob. Cit. Pág. 22.
[104] Sentencia C-025 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[105] Ramírez Jaramillo A.D. Ob. Cit Pág. 25.
[106] Pérez Daza, A. Sistema procesal acusatorio y delincuencia
organizada, VV.AA., Análisis, técnicas y herramientas en el combate a la
delincuencia organizada con fundamento en la Convención de Palermo. M. Herrán Salvatti.,
J.L. Santiago Vasconcelos y otros. 1ª Edición, México, 2007, pág. 219.
[107] Anarte Borrallo, E. Conjeturas sobre la criminalidad organizada,
Delincuencia organizada, Aspectos penales, procesales y criminológicos, Pág.
13.
[108] Sentencia C-181 de 2016, C-328 de 2016.
[109] Guzmán Fluja, V.C. El agente encubierto y las garantías del proceso
penal. VV.AA, la prueba en el Espacio Europeo de libertad, seguridad y justicia
penal, Navarra, 2006, pág. 201.
[110] Cardoso Pereira, Ob, Cit. Pág. 62.
[111] Grevi, V. “Garanzie individuali ed esigenze di difesa sociale nel
proceso penale (a cura di Lucio Lanfranchi), Garanzie Costituzionali e Diritti
fondamentali, Roma, 1997, Pág. 13, 38. Citado por Cardoso Pereira, Ob. Cit.
Pág. 63.
[112] Cardoso Pereira, Ob. Cit. Pág. 76.
[113] Silva Sánchez, J. M., La expansión del derecho penal. Madrid,
Edisofer, 2011.
[114] Lopes de Souza, M. J. Neopunitivismo o cuarta velocidad del derecho
penal delante de los derechos de los ciudadanos. Nuevos paradigmas de las
ciencias sociales latinoamericanas. Vol. III. No. 5, Enero-junio 2012, Pág. 58.
[115] Corte
Constitucional, Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento
jurídico n° 8.3.2.
[116] Corte
Constitucional, Sentencia C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento
jurídico n° 8.
[117] Corte Constitucional,
Sentencia C-186 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico n°4.
[118] Corte
Constitucional, Sentencias C-025 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento
jurídico n° 6.2 y C-131 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento
jurídico n° 6.6.
[119] Corte
Constitucional, Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento
jurídico n° 8.3.2.
[120] Ibídem., fundamento
jurídico n° 4.
[121] Corte
Constitucional, Sentencias C-979 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
fundamento jurídico n° 36 y C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
fundamento jurídico n° 8.
[122] Corte
Constitucional, Sentencia C-l 86 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla,
fundamento jurídico n° 4.
[123] Corte
Constitucional, Sentencia C-334 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez,
fundamento jurídico n° 60.
[124] Corte
Constitucional, Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento
jurídico n° 8.3.2.
[125] Corte
Constitucional, Sentencia C-334 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez,
fundamento jurídico n° 86.
[126] Corte
Constitucional, Sentencias C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño,
fundamento jurídico n° 14 y C-l 31 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla,
fundamento jurídico n° 6.4.
[127] Corte
Constitucional, Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento
jurídico n°8.4.
[128] Corte
Constitucional, Sentencia C-694 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento
jurídico n° 8.I.2.8.A.
[129] En la providencia
citada se traen como ejemplos los crímenes de lesa humanidad, tipificados en el
artículo 7 del Estatuto de Roma. /
[130] Corte
Constitucional, Sentencia C-694 de 2015, M.PyAlberto Rojas Ríos, fundamento
jurídico n° 8.I.2.8.A.
[131] Idem. /