C-584-95
Sentencia No
Sentencia No.
C-584/95
SISTEMA GENERAL
DE PENSIONES-Selección del
régimen/REGIMEN DE PRESTACION DEFINIDA-Afiliación al ISS
Los servidores públicos
pueden vincularse, de acuerdo con la decisión voluntaria que adopten, al
régimen de prima media con prestación definida o al régimen de ahorro
individual con solidaridad, a fin de reunir los requisitos correspondientes
para consolidar su derecho a obtener y gozar de sus derechos pensionales, como
uno de los desarrollos concretos de los postulados del Estado Social de Derecho
y particularmente de la seguridad social, de conformidad con lo dispuesto por
la Constitución y la Ley. En el caso de aquellos que no estén afiliados a una
caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, y que por decisión
propia se acojan al régimen de prestación definida, su afiliación se hará al
Instituto de Seguros Sociales.
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio/INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES-Afiliación imperativa
El Legislador, al
hacer imperativa tal afiliación, se debe subrayar, no está actuando
arbitrariamente, sino con sujeción a la Constitución, pues ésta de manera
expresa señala en el artículo citado que la seguridad social es un servicio
público "de carácter obligatorio" que se presta bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, y al adoptar tal decisión persigue vincular
al Sistema General a los servidores públicos que por cualquier razón no se
encuentran afiliados a una caja, fondo, entidad de previsión o seguridad
social, a fin de que tengan la posibilidad de consolidar su derecho de acceder
a una pensión de jubilación en el momento en que cumplan los requisitos
establecidos por la Ley, y de afiliarse al ISS no en forma obligatoria sino
cuando ha existido silencio por parte del servidor público, al no haber
manifestado su decisión de continuar afiliados a la misma caja, fondo o entidad
de previsión a la cual se hallaban vinculados con anterioridad a la vigencia de
la Ley 100 de 1993, o en el evento de que manifieste expresamente su voluntad
de afiliarse al mismo Instituto de Seguros Sociales.
INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES-Naturaleza
De conformidad
con la Ley 100 de 1993, el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en una
empresa industrial y comercial del Estado, que como tal presta un servicio
público "bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad", situación
que tampoco desconoce derechos adquiridos de los servidores públicos, pues
dicha entidad debe brindar, dada su naturaleza jurídica y su finalidad, los
servicios relativos a la seguridad social, de conformidad con la Constitución y
la Ley.
Ref.: Proceso D-
888.
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el inciso 3o. (parcial) del artículo 128 de la Ley
100 de 1993 y el aparte III del literal a) del artículo 6o. del Decreto 813 de
1994.
Actor:
Fernando Afanador
Núñez.
Magistrado
Ponente:
Dr. HERNANDO
HERRERA VERGARA.
Santa Fe de Bogotá,
D.C., diciembre siete (7) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Ante la Corte
Constitucional, el ciudadano FERNANDO AFANADOR NUÑEZ  promovió demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso 3o. (parcial) del artículo 128 de la Ley
100 de 1993 y el aparte III del literal a) del artículo 6o. del Decreto 813 de
1994 "por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de 1993".
Al admitir la
demanda, el Magistrado Ponente ordenó que se fijaran en lista las normas
acusadas en la Secretaría General por el término de diez (10) días, para
efectos de asegurar la intervención ciudadana; se enviara copia de la demanda
al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de
rigor, y se comunicara la iniciación del proceso al señor Secretario Jurídico
de la Presidencia de la República y al señor Presidente del Congreso, a fin de
que si lo estimaren oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de las
normas acusadas.
I. TEXTO DE LAS
NORMAS ACUSADAS.
Se transcribe a
continuación el texto de las normas acusadas, conforme a su publicación en los
Diarios Oficiales No. 41.148 y No. 41.328 respectivamente del 23 de diciembre
de 1993 y del 25 de abril de 1994. Se subraya lo acusado.
"Ley 100 DE 1993
(diciembre 23)
por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
DECRETA
ARTICULO 128.-
Selección del Régimen. Los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones
podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al
empleador por escrito.
Los servidores
públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar
afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallen
vinculados. Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones
conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente Ley.
Los servidores
públicos que no estén afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión o
seguridad social,
aquellos que se hallen afiliados a algunas de estas entidades cuya liquidación
se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de
que seleccionen el régimen de prestación definida, se afiliarán al Instituto de
Seguros Sociales.
Los servidores
públicos nacionales cualquiera sea el régimen que seleccionen, tendrán derecho
al bono pensional.
PARAGRAFO. La afiliación al régimen seleccionado
implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las
pensiones de vejez, de invalidez y sobrevivientes."
"DECRETO NUMERO 813 DE 1994
(abril 21)
Por el cual se reglamenta el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993.
El Presidente de
la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales, en
especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Política,
DECRETA
(...)
Artículo 6o.
Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos afiliados
a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación
del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto,
se seguirán las siguientes reglas:
a) Cuando a 1o.
de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos
o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35
años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá
derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la
caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando
cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se
venía aplicando.
Corresponderá al
Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los
servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía
aplicando, en los siguientes casos:
i) Cuando el
servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales.
ii) Cuando se
ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba
afiliado el servidor público, y
iii) Cuando
los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se
encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector
público con anterioridad al 1o. de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con
prestación definida;
b) Los servidores
públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por
liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba
afiliado, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional, calculado en la
forma como lo determine el Gobierno Nacional."
II. NORMAS
CONSTITUCIONALES VULNERADAS.
A juicio del actor
las normas cuya constitucionalidad cuestiona, vulneran la Constitución Política
en su artículo 58.
III. FUNDAMENTOS
DE LA DEMANDA.
Considera el
demandante que las normas acusadas al disponer que los servidores públicos que
no estén afiliados a ninguna entidad de previsión social deben afiliarse al
Instituto de Seguros Sociales, desconocen los derechos adquiridos de quienes al
momento de entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social, tenían cumplido
el tiempo de servicio para acceder a su pensión de jubilación, pero que por
haberse retirado del servicio oficial no se encontraban en ese momento
afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión social, no obstante
haberlo estado cuando eran trabajadores activos.
A su juicio, ese
derecho adquirido consiste en la prerrogativa que tienen dichos servidores
públicos a ser pensionados por la última entidad a la que habían estado
vinculados laboralmente al momento del retiro, tal como lo había consagrado el
artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, norma que al igual que el artículo 58
Superior, también resulta desconocida por las disposiciones acusadas. Lo
anterior, afirma el actor, implica una desmejora para los servidores públicos
que no estaban afiliados a ninguna entidad de previsión cuando comenzó a regir
el nuevo régimen pensional, ya que les resulta desfavorable que una entidad
como el Instituto de Seguros Sociales les reconozca su pensión de jubilación,
debido a que esta no cuenta con la suficiente capacidad administrativa ni con el
conocimiento de los regímenes prestacionales del sector público.
En su opinión, la
circunstancia de no haber cumplido con los requisitos para el reconocimiento de
la pensión de jubilación de que trata la Ley 100 de 1993 no puede aducirse en
detrimento del derecho que tienen los servidores públicos a ser pensionados por
la última entidad empleadora o de previsión,  ya que esta normatividad le
garantizó a quienes estuvieran comprendidos en el régimen de transición, el
derecho a jubilarse de conformidad con la legislación anterior.
Finalmente se
refiere el actor a la situación de aquellos servidores públicos que en
desarrollo del plan de modernización del Estado dejaron sus empleos entre 1990
y 1994, que son en últimas quienes han resultado más perjudicados con lo que
disponen las normas acusadas.
IV.
INTERVENCIONES.
Según consta en
informe de la Secretaría General de la Corte Constitucional de fecha tres (3)
de mayo del año en curso, dentro del término de fijación en lista no fue
presentado escrito alguno.
V. CONCEPTO DEL
VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
Mediante oficio No.
095 de mayo treinta (30) del año en curso, el señor Procurador General de la
Nación Orlando Vásquez Velásquez, se declaró impedido para rendir el concepto
de rigor en el asunto sub exámine por encontrarse incurso en una de las
causales consagradas en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991, al
haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto que se
convertiría en la Ley 100 de 1993. En tal virtud, solicitó a esta Corporación,
aceptar el impedimento y declararlo separado del conocimiento del proceso.
Con fundamento en lo
anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante auto de primero
(1o.) de junio del año en curso, aceptó el impedimento manifestado y ordenó a
la Secretaría General de esta Corporación correr traslado al Viceprocurador
General de la Nación.
Mediante oficio No.
690 de julio veinticuatro (24) de 1.995, el Viceprocurador General de la Nación
envió el concepto de rigor, solicitando a esta Corporación declarar exequible
el inciso tercero del artículo 128 de la Ley 100 de 1993 en lo acusado, y
declararse inhibida para fallar en cuanto al aparte III del literal a) del
artículo 6o. del Decreto 813 de 1994 por no ser competente para ello.
En primer término
alude el Viceprocurador al aparte III del literal a) del artículo 6o. del
Decreto 813 de 1994 acusado, solicitando a la Corte, como ya se expresó,
declararse inhibida para fallar por tratarse de un decreto reglamentario.
Posteriormente justifica
la constitucionalidad del artículo 128 de la Ley 100 de 1993 en lo acusado, ya
que en su concepto no vulnera los derechos adquiridos de los ex-servidores
públicos que habiendo estado afiliados a una entidad de previsión no lo estaban
cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues es claro que dicha norma regula
la situación de los "servidores públicos", es decir, de
quienes al momento de entrar a funcionar el nuevo régimen de pensiones tenían
vigente un vínculo laboral con el Estado y que por tal razón han sido
relacionados en el numeral 1o. del artículo 15 de la Ley 100 como afiliados
obligatorios al sistema general de pensiones.
A su juicio, de no
ser así, no tendría sentido que esta norma en su primer inciso, les otorgara el
derecho a escoger el régimen al cual desean afiliarse  o la posibilidad de
continuar afiliados a la entidad de previsión a la que estaban vinculados. Así
mismo según afirma, no resulta lógico que la norma acusada hiciera también
referencia a los servidores públicos que se "hallen afiliados"
a las entidades cuya liquidación se ordene, de conformidad con lo preceptuado
por la Ley 100 de 1993, al momento de entrar en vigencia.
En sustento de su
apreciación, alude a la exposición de motivos de la ley en referencia, donde se
establece que la norma sub exámine persigue prever eventos en los que quienes
laboran como servidores públicos carezcan de afiliación a una entidad de
previsión social.
En su concepto,
lejos de vulnerar los derechos de los servidores públicos, la norma demandada
constituye un desarrollo al artículo 48 de la Carta que consagra el derecho
irrenunciable a la seguridad social y la universalidad de la misma. Tampoco
resulta caprichoso señalar al ISS como la entidad a la cual deben afiliarse
estas personas, ya que dicha institución es el eje central del nuevo modelo de
seguridad social y por ello solicita que el artículo 128 de la Ley 100 de 1993
en lo acusado, sea declarado exequible.
Concluye su concepto
advirtiendo que no puede desconocerse que la situación objeto de análisis pone
de manifiesto un grave vacío de la Ley 100 de 1993 al no regular la situación
de quienes con anterioridad a la vigencia de la nueva seguridad social fueron
servidores públicos, y como tales estuvieron afiliados a una entidad de
previsión social, lo cual se solucionaría si se dispusiera que el
reconocimiento de sus pensiones debe hacerlo la última entidad empleadora o de
previsión social del ex-servidor público.
VI.    CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.      Competencia.
En virtud de lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte
Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso 3o. (parcial) del artículo 128 de la Ley
100 de 1993. Sin embargo, respecto del aparte III del literal a) del artículo
6o. del Decreto 813 de 1994, la Corte Constitucional se declarará inhibida para
fallar ya que carece de competencia para ello de conformidad con el artículo
241 citado, por tratarse de un decreto expedido por el Presidente de la
República con base en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Política, el cual le confiere la naturaleza de decreto reglamentario, cuyo
análisis de constitucionalidad no le compete a esta Corporación.
2. La materia.
Para efectos de
dilucidar el cargo que el demandante plantea en contra de la constitucionalidad
de la citada disposición, estima la Corporación indispensable realizar algunas
consideraciones previas orientadas a establecer si la concepción legal del
Sistema General de Pensiones, respecto de los servidores públicos no afiliados
a una caja, fondo o entidad de previsión, a la luz de la Carta, vulnera
derechos adquiridos de los mismos en cuanto concierne a la selección del
régimen de prestación definida, situación que de conformidad con el precepto
demandado, los obliga a afiliarse al Instituto de Seguros Sociales y no a otra
entidad.
Cabe reiterar que la
Constitución Política de 1991 consagra la seguridad social como una de las
manifestaciones concretas del Estado Social de Derecho, particularmente en su
artículo 48.
Es así como, la
Corte, en la sentencia No. C-408 de 1994 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), expresó,
en relación con la naturaleza jurídica de la seguridad social lo siguiente:
"Desde el
artículo 1o., la Carta aborda el derecho a la seguridad social, al organizar la
República como un Estado Social de Derecho. Esta forma del Estado trae
implícito el comentado derecho a la seguridad social. Comprende la solidaridad
colectiva que hace resaltar la obligación del poder público, de la Sociedad y
del propio hombre, de asistir a los ciudadanos a fin de procurarles una mejor
forma de vivir. Luego, de ese desarrollo de principio, varios artículos del
capítulo 2 del título II, "De los Derechos Sociales, Económicos y
Culturales", determinan con mayor claridad los contenidos de la seguridad
social. (...)
La Carta adopta
pues, un concepto ampliado de la seguridad social que incluye el mayor número
de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose
de la escuela que la limita a lo básico. Un conjunto de derechos cuya eficacia
compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona, gradualmente deben
quedar comprendidos en la seguridad social. También muestra la norma superior
con claridad el derecho de los particulares en la realización de la seguridad
social."
Tal como se señaló
anteriormente, la concepción del Estado Social de Derecho tiene desarrollo en
numerosas disposiciones constitucionales, entre otras, las que hacen relación a
la seguridad social, respecto de la cual el artículo 48 de la Carta Política la
define como "un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley."
Desde luego que este
derecho se encuentra íntimamente relacionado con los catalogados como
fundamentales, susceptibles en estos casos de ser amparados por el Estado bajo
los mecanismos de protección establecidos en la misma Constitución.
Ahora bien, dentro del sistema de seguridad
integral consagrado en la Ley 100 de 1993 y en relación con el proyecto de ley
155 de 1992  "por la cual se crea el Sistema de Ahorro Pensional y se dictan
otras disposiciones en materia de Seguridad Social" se permite que la
decisión de acogerse a una entidad u otra, sea adoptada por el respectivo
afiliado sin que ello sea relevante si se trata de un servidor público,
trabajador del sector privado o de persona natural independiente.
De esta manera, a través de las citadas
leyes se brinda por parte del Estado  un sistema de seguridad social, en
materia de ahorro pensional, con fundamento en los postulados del Estado Social
de Derecho contenidos en la Carta Política de 1991, a fin de que la seguridad
social cobije a todos los habitantes del territorio colombiano.
Esta Corporación, mediante sentencia No.
C-126 de 1995[1]
se refirió al Sistema de Seguridad Social, desarrollado en el Capítulo I,
Título I del Libro Primero de la Ley 100 de 1993, "cuyo objetivo no es
otro que el de garantizar a la población el amparo contra las contingencias
derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de
las pensiones y prestaciones que se determinan en la ley, así como propender
por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no
cubiertos con un sistema de pensiones. Dicho propósito a juicio de la Corporación,
constituye cabal desarrollo de los derechos y principios constitucionales de la
seguridad social y del trabajo, consagrados en los artículos 48 y 53 de la
Carta Política."
Sobre este aspecto enfatizó la Corte en el
mismo pronunciamiento que "el Sistema tiene por objeto amparar a la
población contra las contingencias que se derivan de la vejez, la invalidez por
riesgo común y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones que se establecen en favor de los afiliados. Por ello, y con el
propósito de reafirmar la unidad del sistema, se establece como regla general
que el mismo se aplica a todos los habitantes del territorio, dejando a salvo
los derechos adquiridos". (subrayado fuera del texto).
En la Ley 100 de 1993, como es bien sabido,
se consagraron dos regímenes, a saber: el de prima media con prestación
definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. El artículo 128 de
la Ley 100 de 1993, al referirse a los servidores públicos no afiliados a una
caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social establece que "en
caso de que seleccionen el régimen de prestación definida, se afiliarán al
Instituto de Seguros Sociales".
Acerca de los
principales elementos que configuran el Sistema General de Pensiones, esta Corporación
señaló lo siguiente:
"a) La
obligatoriedad de la afiliación para todos los trabajadores vinculados mediante
contrato de trabajo o como servidores públicos. Por su parte, el sistema es
optativo para todos los independientes o personas naturales que lo acojan.
b) Discrecionalidad del afiliado para la
selección de cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema, con la
debida manifestación por escrito al momento de la vinculación o del traslado.
c) Derecho de los afiliados al reconocimiento
y pago de las prestaciones y de las pensiones que garantiza el Sistema
(invalidez, vejez y sobrevivientes).
d) Obligatoriedad del pago de los aportes como
consecuencia de la afiliación, y,
e) Derecho de los afiliados al Sistema de escoger
el régimen de pensiones que prefieran."
Tal como lo expresó
la Corte Constitucional en el referido pronunciamiento "La
circunstancia de que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea
obligatoria para los pensionados vinculados en la forma señalada, no significa
que al trabajador se le desconozca su legítimo derecho a escoger en forma libre
y voluntaria el régimen solidario que estime más conveniente para él, a saber,
el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad.
(lo subrayado fuera de texto)"
De lo anterior
resulta necesario concluir que los servidores públicos pueden vincularse, de
acuerdo con la decisión voluntaria que adopten, al régimen de prima media con
prestación definida o al régimen de ahorro individual con solidaridad, a fin de
reunir los requisitos correspondientes para consolidar su derecho a obtener y
gozar de sus derechos pensionales, como uno de los desarrollos concretos de los
postulados del Estado Social de Derecho y particularmente de la seguridad
social, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución y la Ley. En el
caso de aquellos que no estén afiliados a una caja, fondo o entidad de
previsión o seguridad social, y que por decisión propia se acojan al régimen de
prestación definida, su afiliación se hará al Instituto de Seguros Sociales,
según lo establece el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, atendiendo a las
alternativas presentadas en la misma disposición.
Como lo expresó la
Corporación en la citada sentencia No. C-126 de 1995, "(...) el
Legislador se encuentra habilitado constitucionalmente para establecer
distintos grupos de trabajadores a quienes se les garantiza su derecho
pensional, diferenciando para ello su vinculación laboral: así el primero está
formado por personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores
públicos, para quienes la afiliación al Sistema General de Pensiones será
obligatoria, mas no así la selección del régimen solidario ni el régimen de
pensiones, que será de libre y voluntaria escogencia del trabajador (...)"
Debe la Corte destacar que, de conformidad
con el criterio expuesto, lo dispuesto en el artículo 128 corresponde a una
decisión del Legislador encaminada a dar cumplimiento a lo establecido en el
artículo 48 de la Carta, es decir, a permitir que la cobertura de la seguridad
social, y de manera concreta, la relativa a los derechos pensionales de los
servidores públicos, pues expresamente dispone, como ya se anotó, la afiliación
al Instituto de Seguros Sociales de los servidores públicos que no estén
afiados a una caja, fondo, entidad de previsión o seguridad social, por haber
silencio con respecto a su afiliación a la caja, fondo o entidad de previsión
social a la cual se hallaban vinculados o por su expresa voluntad de afiliarse
al ISS.
De manera que el Legislador, al hacer
imperativa tal afiliación, se debe subrayar, no está actuando arbitrariamente,
sino con sujeción a la Constitución, pues ésta de manera expresa señala en el
artículo citado que la seguridad social es un servicio público "de
carácter obligatorio" que se presta bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, y al adoptar tal decisión persigue vincular al Sistema
General a los servidores públicos que por cualquier razón no se encuentran
afiliados a una caja, fondo, entidad de previsión o seguridad social, a fin de
que tengan la posibilidad de consolidar su derecho de acceder a una pensión de
jubilación en el momento en que cumplan los requisitos establecidos por la Ley,
y de afiliarse al ISS no en forma obligatoria sino cuando ha existido silencio
por parte del servidor público, al no haber manifestado su decisión de
continuar afiliados a la misma caja, fondo o entidad de previsión a la cual se
hallaban vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, o en
el evento de que manifieste expresamente su voluntad de afiliarse al mismo
Instituto de Seguros Sociales.
De lo anterior se
desprende que por un lado existe plena libertad para los servidores públicos
que se encuentren afiliados al sistema general de pensiones para escoger el
régimen que deseen; en caso de que opten por el régimen de prestación definida,
pueden continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se
hallen vinculados, por haberlo determinado en forma expresa el servidor
público, dando aplicación al inciso 2o. del artículo 128 de la Ley 100 de 1993.
Empero, si dichos
servidores públicos hicieron manifestación expresa de no continuar afiliados a
la misma caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, o guardaron
silencio con respecto a la mencionada afiliación, al ingresar nuevamente en la
misma calidad de servidor público, les es aplicable a éstos lo dispuesto en el
inciso 2o. del artículo 128 de la Ley 100 de 1993 demandado, según el cual
"los servidores públicos que no estén afiliados a una caja, fondo o
entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a
alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por
primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el régimen de
prestación definida, se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales",
como desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política que establece el
carácter de obligatorio del servicio público de la seguridad social.
A estos es a los que
se refiere el artículo demandado y no a los ex servidores públicos que con
anterioridad a la vigencia de la ley, cesaron en el ejercicio de sus funciones,
a los que hace relación la demanda.
De esta manera, si
dichos servidores no estaban afiliados a una caja, fondo o entidad de
previsión, en el evento de haber optado por el régimen de prestación definida,
serán vinculados al ISS, dado el carácter obligatorio del derecho a la
seguridad social y a la irrenunciabilidad del mismo, solamente cuando han guardado
silencio en los términos mencionados o hayan expresado su voluntad de afiliarse
a dicho Instituto.
Ahora bien, el actor
aduce que lo anteriormente dispuesto por la Ley 100 de 1993 en su artículo 128
parcialmente acusado, desconoce derechos adquiridos de los ex servidores
públicos que al momento de entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social,
tenían cumplido el tiempo de servicio para acceder a su pensión de jubilación,
pero que por haberse retirado del servicio oficial no se encontraban en ese
momento afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión social, no
obstante haberlo estado durante el tiempo de su servicio activo. Y expresa que
los derechos adquiridos consisten en la prerrogativa de aquellos servidores de
ser pensionados por la última entidad a la que habían estado vinculados
laboralmente al momento del retiro, tal como lo había consagrado el artículo 75
del Decreto 1848 de 1969.
Sin embargo, la
norma en mención no hace referencia a aquellas personas retiradas por cualquier
causa del servicio oficial con derecho a pensión de jubilación, sino a las que
dentro de la vigencia de la ley ostenten la calidad de servidores públicos y no
se encuentren en ese mismo momento afiliados a una caja o entidad de previsión
social, caso en el cual se determina que en el evento de haber escogido el
régimen de prestación definida, serán afiliados al Instituto de Seguros
Sociales, a menos que hubiesen deseado continuar en la caja, fondo o entidad de
previsión a la cual se hallaban afiliados con anterioridad (inciso 2o. artículo
128 Ley 100 de 1993).
De manera que, de
conformidad con lo expuesto, encuentra la Corte que no le asiste la razón al
actor al afirmar que con la disposición acusada, al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, se desconocieron los derechos de los ex servidores
públicos que tenían cumplido el tiempo de acceder a su pensión de jubilación y
que se habían retirado del servicio oficial y no se encontraban afiliados a
ninguna caja, fondo o entidad de previsión social, no obstante haberlo estado
durante el servicio activo. En estos casos se entiende que para el personal
retirado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde a la
entidad de previsión a la cual se hallaba afiliado el trabajador asumir el
reconocimiento y pago de las obligaciones derivadas de la seguridad social, y
en caso de que no hubiese existido entidad de previsión en la entidad para la
cual laboró y estuvo vinculado en la última etapa de sus servicios, dichos
reconocimientos deberán decretarse por la empresa de la cual finalmente quedó
desvinculado.
No hay que olvidar
que conforme lo dispone el artículo 52 de la Ley 100 de 1993,  inciso 2o.:
"las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del
sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados
y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de aquellos se acojan a
cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley".
Sobre este punto
expresó la Corte en sentencia No. C- 498 del 7 de noviembre de 1995:
"Ahora bien,
el artículo 52 ibidem no elimina la personalidad jurídica de Cajanal, ni
tampoco la releva de funciones, pues tal atribución solo la puede realizar el
legislativo en ejercicio del artículo 150-7 de la Constitución, el cual señala
que le corresponde al Congreso la determinación de la estructura de la
administración, la cual comporta la definición de las funciones del respectivo
organismo. El artículo 52 señalado sólo congela la afiliación a Cajanal de
beneficiarios del sistema de seguridad social, pues sólo podría prestar sus
servicios a los ya afiliados, negando la posibilidad de nuevas afiliaciones.
Así mismo, el artículo 130 ibídem releva a Cajanal del pago de pensiones de
vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevinientes
reconocidas por ella, dejando tal función en cabeza del Fondo de Pensiones
Públicas del nivel nacional.
En conclusión, la
Ley 100 de 1993 no eliminó a Cajanal sino solo congeló a sus afiliados y la
relevó del pago de las pensiones, siendo esta la situación jurídica
actual."
De lo anterior se
deduce que, respecto de aquellos servidores retirados del servicio, les asiste
el derecho a ser pensionados por la última entidad de seguridad social a la que
habían estado vinculados al momento de su retiro, siempre y cuando hubiesen
cumplido con los requisitos establecidos por la ley para acceder a los
respectivos derechos pensionales. Empero, si se trata de un servidor público en
ejercicio de sus funciones, y este no se encuentra afiliado a una caja, fondo o
entidad de previsión, en caso de seleccionar el régimen de prestación definida,
deberá afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de lo previsto
en el inciso 2o. del artículo 128 demandado, bien por existir silencio de su
parte sobre este aspecto o por expresa determinación del mismo servidor.
Por lo tanto, si al
operar el retiro de algún servidor público sin que hubiese cumplido con los
requisitos legales para obtener su derecho a la pensión de jubilación antes de
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o si al momento de entrar en
vigor la misma tampoco los reunió de conformidad con el nuevo ordenamiento
legal, no existe vulneración de derechos adquiridos, pues no gozaba de ellos.
Además, debe
recordarse que la finalidad de la disposición parcialmente acusada es
precisamente la de garantizar una mayor cobertura del Sistema de Seguridad
Social, y particularmente respecto de los eventuales derechos pensionales de
los servidores públicos que al momento de entrar en vigencia la referida ley, "no
se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión
social", precisamente con el fin de brindarles la oportunidad de
completar, a través de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales si su
decisión era la de acogerse al régimen de prestación definida, los requisitos
legales para acceder a su pensión de jubilación.
De manera que no
encuentra la Corporación sustento jurídico para que se afirme que con el
precepto acusado a los servidores públicos en actividad que no se encuentren
vinculados a alguna caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social se
les están desconociendo derechos adquiridos, pues, como ya se advirtió, lo que
se pretende es que dichos servidores públicos gocen de los servicios a que hace
referencia la norma aludida, dado el carácter obligatorio de la seguridad
social, y la irrenunciabilidad a la misma, de conformidad con el artículo 48 de
la Carta Política, anteriormente analizado.
No obstante lo
anterior, resulta necesario recordar que, de conformidad con la Ley 100 de
1993, el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en una empresa industrial y
comercial del Estado, que como tal presta un servicio público "bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad" (artículo 48 de la
Constitución Política), situación que tampoco desconoce derechos adquiridos de
los servidores públicos, pues dicha entidad debe brindar, dada su naturaleza
jurídica y su finalidad, los servicios relativos a la seguridad social, de
conformidad con la Constitución y la Ley.
Finalmente,
manifiesta el actor que el Instituto de Seguros Sociales no puede prestar un
buen servicio médico asistencial y garantizar las prestaciones económicas de
los servidores públicos, debido a que por su naturaleza y tradición, esta
entidad solo ha estado especializada en la modalidad pensional del sector
privado más no del público. Tales afirmaciones constituyen razones de
conveniencia que están alejadas del análisis de exequibilidad de la disposición
acusada, que corresponde a la Corte, quien solamente deberá realizar la
confrontación de carácter constitucional, respecto de los preceptos demandados.
Por las razones
anteriormente expuestas, la Corporación procederá a declarar exequible inciso
3o. del artículo 128 de la Ley 100 de 1993 en los apartes acusados respecto del
cargo formulado por el actor, ya que no se encuentra vulnerada ninguna
disposición constitucional, en el entendido de que éste es aplicable sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2o. de la misma Ley y para aquellos
casos en que el servidor público no expresó su voluntad de continuar afiliado a
la misma caja, fondo o entidad de previsión social a la cual se hallaba
vinculado a la expedición de la Ley 100 de 1993.
II. DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Primero: Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero
del artículo 128 de la Ley 100 de 1993 en los apartes acusados, en el entendido
de que éste rige en relación con los servidores públicos que no hubiesen
manifestado su voluntad de continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de
previsión a la cual se hallaban vinculados, de conformidad con lo previsto en
el inciso 2o. de la Ley 100 de 1993.
Segundo: INHIBIRSE para fallar acerca de la
inconstitucionalidad del aparte III) del literal a) del artículo 6o. del
Decreto 813 de 1994 por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
Notifíquese,
publíquese, cópiese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNADEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado Ponente
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA  SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia No. C-584/95
SISTEMA GENERAL
DE PENSIONES-Selección del
régimen (Aclaración de voto)
Despojada del
entendido del cual parte la sentencia, la norma enjuiciada introducía una
discriminación injustificada en cuya virtud el sólo hecho de ser un servidor
público no afiliado a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad
social, de hallarse afiliado a una entidad de tal naturaleza en liquidación o
de ingresar por primera vez a la fuerza laboral, implicaba para el trabajador,
en caso de seleccionar el régimen de prestación definida, la forzosa afiliación
al Instituto de Seguros Sociales, a diferencia de los servidores previstos en
los dos primeros incisos, quienes sí gozarían de la libertad de vincularse a
otras cajas, o entidades, distintas del Seguro Social. Solamente en virtud de
la interpretación hecha por la Corte, la norma legal pasa de ser imperativa a
suplir la voluntad de los trabajadores, lo cual se aviene a la Constitución.
Pero se ha  requerido que el Juez constitucional modifique en la práctica su
contenido para impedir el vacío que se habría generado al declararse la
inexequibilidad.
Ref.: Proceso
D-888
Santafé de Bogotá,
D.C. siete (7) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
El inciso 3o. del
artículo 128 de la Ley 100 de 1993 no es una norma que se distinga precisamente
por su claridad.
Por ello, la Corte ha
tenido que condicionar su exequibilidad en términos que comparto -pues el
alcance normativo que de allí se deriva es el lógico y el justo-, pero que no
resultaban de la proposición legal considerada en sí misma.
Estimo que, en
estricto sentido, por cuanto en su texto la disposición nada expresó acerca de
que se aplicaran sus mandatos “en relación con servidores públicos que no
hubiesen manifestado su voluntad de continuar afiliados a la caja, fondo o
entidad de previsión a la cual se hallaban vinculados” -condicionamiento éste
que hubo de ser introducido por la Corte y no por el legislador-, era en
realidad inconstitucional.
En efecto, despojada
del entendido del cual parte la sentencia, la norma enjuiciada introducía una
discriminación injustificada en cuya virtud el sólo hecho de ser un servidor
público no afiliado a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad
social, de hallarse afiliado a una entidad de tal naturaleza en liquidación o
de ingresar por primera vez a la fuerza laboral, implicaba para el trabajador,
en caso de seleccionar el régimen de prestación definida, la forzosa afiliación
al Instituto de Seguros Sociales, a diferencia de los servidores previstos en
los dos primeros incisos, quienes sí gozarían de la libertad de vincularse a otras
cajas, o entidades, distintas del Seguro Social.
Solamente en virtud
de la interpretación hecha por la Corte, la norma legal pasa de ser imperativa
a suplir la voluntad de los trabajadores, lo cual se aviene a la Constitución.
Pero se ha  requerido que el Juez constitucional modifique en la práctica su
contenido para impedir el vacío que se habría generado al declararse la
inexequibilidad.
Fecha ut supra.
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
[1] Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara