T-412-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-412/04
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental
De otra parte,
las circunstancias en que se encuentra el menor Néstor Julián Canal Ochoa al
padecer de parálisis cerebral, padecimiento que le dificulta su desarrollo
motor, implican que sea objeto de la especial protección que ordena el artículo
13 de la Constitución Política cuando afirma que “El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. En virtud de
esta especial protección que dispensan las normas superiores, la jurisprudencia
ha considerado que el derecho a la salud de las personas en situación de
debilidad manifiesta se torna per se fundamental.
ACCION DE TUTELA CONTRA ADMINISTRADORA DEL
REGIMEN SUBSIDIADO-Procedencia
por tratarse de particular encargado de prestación de servicio público
No cabe pues
duda sobre la naturaleza fundamental de derecho cuya protección se invoca, ni
sobre la procedencia de la acción contra la ARS demandada, por tratarse de un
particular encargado de la prestación de un servicio público.
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Procedimiento quirúrgico óptimo y en una
IPS diferente a la contratada por la ARS
La
jurisprudencia de esta Corporación ha hecho ver cómo no es facultad del juez
constitucional indicar el tratamiento médico que debe serle practicado a un
paciente, y ha insistido en que los jueces deben ordenar únicamente la práctica
de los procedimientos y la entrega de los medicamentos prescritos por los
“médicos tratantes”, dado que son sólo ellos quienes, por tener los
conocimientos de los que carece el abogado, pueden determinar si un determinado
tratamiento resulta adecuado o no en el caso particular. La Corte ha puesto
especial énfasis en que para que prospere la acción de tutela contra una EPS,
el tratamiento debe estar determinado por el “médico tratante adscrito a la
entidad demandada”, posición jurisprudencial que resulta perfectamente
aplicable respecto de acciones incoadas en contra de las ARS. Sobre el
particular ha dicho esta Corporación que no es válida la orden dada por un
médico particular no vinculado a la entidad accionada, y que, en consecuencia,
si el demandante decide acudir a un médico diferente a aquellos vinculados a la
EPS (o a la ARS) a que está afiliado, debe asumir por cuenta propia los gastos
derivados del tratamiento.
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Lo que debe entenderse por médico tratante
La Corporación ha entendido por médico tratante “el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico
general o como médico especialista al respectivo paciente”, concepto que, como es obvio, se predica
igualmente respecto de las ARS. Por lo tanto, si el procedimiento o medicamento
formulado no ha sido prescrito por un facultativo que tenga esa calidad, el
juez de tutela no puede ordenar a la EPS o a la ARS la realización de
tratamiento determinado por el médico particular. Empero, si bien la
determinación de la escogencia del procedimiento médico adecuado compete a los
facultativos de la entidad de seguridad social a la que esté inscrito el
paciente, esta decisión no es en absoluto incontrolable y origina una
responsabilidad médica que puede hacerse efectiva.
JUEZ CONSTITUCIONAL-No puede valorar un tratamiento médico/CONSENTIMIENTO
INFORMADO CUALIFICADO DE LOS PADRES/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Eficacia de
procedimientos médicos no le corresponde al juez establecerla
La anterior línea jurisprudencial
está orientada a definir que no es al juez constitucional a quien corresponde
escoger el tratamiento médico que debe ser practicado al paciente. Sin embargo,
la Corte también ha tenido ocasión de estudiar el caso en el cual existe cierta
incertidumbre a cerca de cuál de los posibles procedimientos médicos resulta
más adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque
tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en
cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garantías
constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento
suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de
cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a cabo. De esta manera, en
tales casos de incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez
constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonomía
del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la
formación de un consentimiento cualificadamente informado.
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Trato preferencial a discapacitado se ha
entendido jurisprudencialmente como un mandato de optimización
Esta protección especial “en la máxima medida posible” que dispensan a
los menores discapacitados las normas constitucionales e internacionales sobre
derechos humanos ha sido jurisprudencialmente interpretada como “un mandato de
optimización”, es decir, como el compromiso social de buscar para esta clase de
niños el tratamiento más adecuado a sus necesidades, aquel que de mejor manera
provee o contribuye a su mejoría, a su proceso de socialización y a su
desarrollo cultural y espiritual.
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Elección de tratamiento más adecuado
Si bien la
elección del tratamiento médico adecuado ordinariamente compete al médico
tratante, en el caso de menores discapacitados esta selección debe ser
particularmente meticulosa, de manera que exista certeza en cabeza del
facultativo sobre la calidad óptima de la atención que va a prestar la menor
impedido. En efecto, el mandato de optimización exige este comportamiento
especialmente atento a las necesidades del niño discapacitado, de forma tal que
no se escatimen recursos para lograr su mejoría. En tal sentido, si lo mejor
para el niño no está incluido dentro de los planes obligatorios que lo cobijan,
o si la entidad a que se encuentra adscrito no se halla en condiciones de
suministrar esta mejor opción, el médico no debe dudar en formularlo a pesar de
estas circunstancias, y el juez constitucional debe autorizarlo si así le es
solicitado por vía de tutela, previa comprobación de la prescripción médica del
médico tratante, y permitiendo a la respectiva entidad el reembolso de los
gastos con cargo al Fosyga. No a otra conclusión puede arribarse a partir del
compromiso estatal de solidaridad con los más débiles. Compromiso que se funda,
a su vez, en el reconocimiento constitucional del principio de dignidad de todo
ser humano. Si la dignidad equivale al merecimiento de un trato acorde con la
propia naturaleza, posición y situación personal, resulta obvio que las
personas en situación de debilidad manifiesta merecen todo aquello les facilite
su mejoramiento personal físico y psicológico, su incorporación a la sociedad y
su desarrollo pleno como seres humanos racionales y tendientes a la realización
de su proyecto de vida; ese trato especial es una deuda jurídica en virtud del
principio de solidaridad, y no un acto de beneficencia o liberalidad.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Elección de tratamiento más adecuado/CONSENTIMIENTO
SUSTITUTO EN EL CASO DE MENORES DE EDAD-Elección de tratamiento médico más
adecuado/CONSENTIMIENTO CUALIFICADO-En casos de intervenciones riesgosas
o invasivas o de incertidumbre sobre el mejor tratamiento o procedimiento para
el paciente
En diversos pronunciamientos la Corte ha
hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su
cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra
Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a
practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta
materia sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho
principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle
información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a
los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del
paciente sea informado supone entonces que médico debe permitir que el
paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del
procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho
tratamiento y sus respectivas implicaciones. Tratándose de menores de edad o de
incapaces, como regla general la Corte ha concluido que los padres y los
representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos
médicos que les sean prescritos. No obstante, en algunos casos especiales ha
hecho ver que se requiere autorización judicial para proceder a practicar la
intervención. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha sostenido
que el grado de información que
debe ser suministrado por el médico y la autonomía que debe gozar el paciente
para tomar la decisión médica concreta dependen de los riesgos, los beneficios
y del impacto del tratamiento y que tratándose de procedimientos muy invasivos,
o riesgosos para la salud y la vida, o de incertidumbre sobre la mejor
opción de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, el Estado y los equipos sanitarios
deben reclamar una autonomía mayor del paciente o de sus padres o representantes
y cerciorarse de la autenticidad de su opción. En
tales eventos, es necesario un “consentimiento
cualificado”. En cuanto a lo que debe entenderse por
consentimiento cualificado, necesario en el caso de intervenciones invasivas o
riesgosas, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o
procedimiento médico para el paciente, la Corte ha hecho ver que se trata de la
expresión de una voluntad libre de someterse o someter al menor o al incapaz a
un procedimiento riesgoso o invasivo, o de optar por determinada alternativa o
procedimiento, consentimiento obtenido en un proceso de información detallada,
formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente durante
cierto tiempo. Para ello se ha hecho ver la utilidad práctica de ciertos
protocolos médicos.
INFORMACION MEDICA-Debe ser transmitida de manera profesional
con respeto, consideración y compromiso social
Tratándose de un
padecimiento que afecta al niño y que en palabras del propio médico tratante
del referido Hospital es una “grave enfermedad que padece ocasionada por la
destrucción de neuronas durante su período pre-peri y postnatal temprano”, la
información suministrada sobre esta penosa realidad y sobre las consecuencias
que aparejará en la vida de su hijo ha debido ser transmitida dentro del
contexto de una actitud profesional de respeto, consideración y compromiso
social con la madre del menor, información que, además, debía ser lo más
completa posible sobre las causas, naturaleza y eventuales desarrollos
ulteriores del padecimiento, así como sobre los cuidados y tratamientos
especiales ameritados y las alternativas sociales e institucionales de
asistencia y soporte para el mejor desarrollo físico, psíquico e intelectual
del menor.
Referencia:
expediente T-849574
Peticionario
: Gerardo Canal Arias
Procedencia: Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal
de Bogotá
Tema: Tratamiento médico adecuado.
Consentimiento informado del paciente.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C. seis
(6) de mayo de dos mil cuatro (2004).
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Álvaro Tafur Galvis y
Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,  en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la sentencia proferida por el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá,
el 15 de diciembre de 2003.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección número dos de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1. Solicitud
El señor  Gerardo Canal Arias  solicita al juez de
tutela proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hijo
Néstor Julián Canal Ochoa, presuntamente vulnerados por la ARS de la Caja de
Compensación Familiar Comfenalco, Cundinamarca (en adelante simplemente “ARS
Comfenalco”). Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes:
a. El menor Néstor Julián Canal Rodríguez, de tres
años de edad, se encuentra afiliado desde que nació al Sistema de Seguridad
Social en Salud Subsidiado de Bogotá, a través de la ARS Comfenalco.
b. El menor padece una enfermedad llamada hemiparesia
mixta, la cual ocasiona que no se logre mantener en pie, pues tiene los
tendones invertidos. Por lo anterior, requiere de una cirugía urgente, pues en
la medida en que va creciendo su estado de salud se deteriora.
c. El menor ha sido remitido a la IPS “Hospital El
Tunal”, en donde viene siendo atendido, pero sin que se presente una consulta y
tratamiento constante por un ortopedista pediatra, pues siempre es examinado
por diferentes médicos.
d. Ante esta situación el padre del menor optó por
llevarlo a consulta particular al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en
donde el cirujano especialista informó que debe practicársele una cirugía
denominada “Tenotomía bilateral de peroneros” y “Artrórrisis de
articulación astrágalo escafoideo bilateral”.
e. El último cirujano del Hospital El Tunal que
atendió al niño, Dr. Mauricio Páez, informa que él también puede realizarle una
cirugía denominada “Liberación de Adherencias de Tendón, tenolisis,
artrodesis de cuello de pie”, pero - dice el demandante que este medico
conceptúa- el sistema utilizado sería más invasivo y traumático para el niño,
es decir el riesgo para el niño es mayor pues implica hacerle un injerto
retirando parte del hueso, el cual será extraído de la cresta iliaca, todo lo
cual conlleva un nivel elevado de infección y riesgo.
f. En vista de lo anterior, mediante derecho de
petición interpuesto por la madre del menor se solicitó a la ARS Comfenalco que
autorizara llevar a cabo en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt el
tratamiento médico denominado “Tenotomía bilateral de peroneros” y “Artrórrisis
de articulación astrágalo escafoideo bilateral” que requiere el menor, pero
dicha entidad no concedió la autorización solicitada.
2.
Contestación de la demanda
El señor Néstor
Fernández de Soto, actuando como representante legal de Comfenalco
Cundinamarca, dio respuesta a  la demanda de tutela oponiéndose a las
pretensiones del actor, aduciendo lo siguiente:
a. Que el menor
Néstor Julián Canal Ochoa se encuentra afiliado desde el primero de octubre de
2001 a la ARS Comfenalco.
b. Que la madre
del menor, Hermelinda Ochoa Quintana, interpuso derecho de petición ante la ARS
Comfenalco, solicitando que se autorizara que la práctica del procedimiento
denominado “Tenotomía bilateral de peroneros” y “Artrórrisis de
articulación astrágalo escafoideo bilateral”se llevara a cabo en el
Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt.
c. Que Comfenalco
ARS, para la atención de patologías del los niveles II y III, dentro de las
cuales está incluida la patología de ortopedia presentada por el menor, tiene
suscrito contrato de prestación de servicios con el Hospital El Tunal III Nivel
E.S.E, institución avalada por la Secretaría Distrital de Salud como IPS de
Tercer Nivel, que por lo tanto cuenta con todos los recursos científicos,
humanos y técnicos para brindar una adecuada atención a este tipo de pacientes.
d. Que por lo
anterior, y dado que la patología presentada por el menor está incluida en el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) y corresponde a aquellas
comprendidas en el contrato suscrito por Comfenalco con el Hospital El Tunal
III Nivel E.S.E, a la peticionaria se le contestó que el manejo de la patología
de ortopedia del menor Néstor Julián Canal Ochoa seguiría siendo atendido por
los especialistas ortopedia del Hospital El Tunal, toda vez que con el
Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, la ARS Comfenalco no tiene suscrito
contrato alguno.
e. Que
posteriormente la ARS Comfenalco expidió autorización de servicios dirigida al
Hospital El Tunal III Nivel E.S.E., donde se autoriza la realización al menor
Néstor Julián Canal Ochoa del procedimiento quirúrgico denominado “Liberación
de Adherencias de Tendón, tenolisis, artrodesis de cuello de pie”, sin que
hasta la fecha de la contestación de la demanda los padres del menor se hubieran
acercado a recogerla.
f. Por lo
anterior encuentra improcedente que el padre del menor interponga acción de
tutela para exigir la prestación de servicios médicos a su hijo, toda vez que
los mismos ya fueron autorizados.
g. En cuanto a
los derechos presuntamente violados, indica que no existe tal violación pues la
ARS Comfenalco ha procedido siempre con diligencia dentro de los parámetros
para la atención de los usuarios del POSS. Agrega que la ARS que representa
está obligada a cumplir por la prestación del POSS de acuerdo con la
normatividad vigente, a través de su red de prestadores de salud autorizados,
lo cual significa que no tiene que atender a sus usuarios en una entidad
específica, como el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt. Así, concluye
que la ARS Comfenalco no ha incumplido obligaciones de ninguna índole.  Ahora
bien,  dado que para que la acción de tutela proceda no basta con que exista el
menoscabo de algún derecho fundamental, sino que además es menester que ese
menoscabo proceda de la actividad ilegal del demandado, estima que, teniéndose
en cuenta que la ARS Comfenalco no ha incumplido obligaciones legales de
ninguna índole, la presente acción no debe resultar procedente.
4.
Intervención de la Secretaría Distrital de Salud.
Requerida por el
Juez de única instancia para que indicara si la cirugía solicitada mediante
acción de tutela efectivamente podía ser practicada en el Instituto de
Ortopedia Infantil Roosevelt o para que informara en qué otra institución podía
ser atendido el menor accionante, la Secretaría  respondió lo siguiente, que no
contesta de fondo las inquietudes planteadas por el Juez:
a. Que el
accionante se encuentra clasificado en el nivel II del SISBÉN, lo cual le da
derecho a escoger la ARS, habiéndose afiliado a la ARS Comfenalco; ésta es la
responsable de garantizar la prestación de los servicios médicos que requieran
sus afiliados.
b. Que dentro de
los servicios, procedimientos y suministros contenidos en el Plan Obligatorio
de Salud para el Régimen Subsidiado (POSS), descritos en el Acuerdo 72 de 1997
expedido por el Consejo Nacional e Seguridad Social en Salud, se encuentra la
atención ambulatoria y hospitalaria integral en traumatología y ortopedia, en
el segundo y tercer nivel de complejidad médica, de lo cual se desprende que
las actividades y procedimientos que el menor accionante requiere deben serle
suministrados por la ARS Comfenalco, en virtud de la relación contractual que
esta última entidad ha establecido con el Fondo Financiero Distrital de Salud y
de las normas que regulan el Régimen subsidiado.
c. Que por lo
anterior resulta improcedente cualquier acción incoada en contra de la
Secretaría Distrital de Salud, pues a ella no le corresponde suministrar
medicamentos ni autorizar procedimientos o intervenciones  que requieran los
afiliados a las ARS, ni las personas que se encuentran siendo atendidas en las
IPS, dado que la Secretaría de Salud es una dependencia de carácter
administrativo del distrito Capital, a la cual dentro de sus funciones le
corresponde dirigir, vigilar y controlar la adecuada prestación de servicios de
salud, pero no efectuar la prestación de los mismos.
5. Pruebas
obrantes dentro del expediente
1. Copia
de la solicitud de autorización de tratamiento hospitalario, expedida
por el doctor José Luis Duplat del Instituto de Ortopedia y Traumatología
Infantil Roosevelt. En dicho documento se menciona que el menor Néstor Julián
Canal Ochoa requiere de la práctica del procedimiento denominado “Tenotomía
bilateral de peroneros” y “Artrórrisis de articulación astrágalo
escafoideo bilateral”.
2. Copia de
concepto médico suscrito por el mismo doctor Duplat del Instituto de Ortopedia
Infantil Roosevelt, en el cual se afirma que el paciente Néstor  Julián Canal
Ochoa debe ser intervenido quirúrgicamente para corrección de deformidad en
valgo y talo de ambos pies y que requiere manejo integral por fisiatría,
psicoterapia y neuropediatría en el mencionado Instituto.
3. Copia de
documento incompleto suscrito por el doctor Mauricio Páez del Departamento de
Ortopedia y Traumatología del Hospital El Tunal, en el cual se hace alusión a
la probabilidad de éxito del procedimiento quirúrgico que se le practicaría al
menor Néstor Julián Canal Ochoa en dicha institución hospitalaria y en cual se
lee lo siguiente: “... en cuanto al margen de probabilidad de éxito, se
considera bastante alto, cercano al 87%,aclarando que existen riesgos como
muerte, infección, no consolidación, necrosis de la herida, pérdida progresiva
de corrección que haga necesarias otras intervenciones quirúrgicas y
especialmente que la lesión de base del paciente, esto es su enfermedad
original, insuficiencia motora de origen central no tiene ninguna opción de
mejoría. La cirugía sólo propende, mejorar el apoyo de los pies para mejorar el
acondicionamiento mecánico de los miembros inferiores, eliminado obstáculos
para el desarrollo de la marcha y en lo posible disminuyendo alteraciones que
se presentarán con el tiempo en rodillas, caderas y columna vertebral. Por lo
tanto no es un procedimiento que milagrosamente sane al menor de la grave
enfermedad que padece ocasionada por la destrucción de neuronas durante su
período pre-peri y postnatal temprano.”
4. Copia de la
petición elevada por la señora Hermelinda Ochoa Quintana, madre del menor
Néstor Julián Canal Ochoa, solicitando a la ARS Comfenalco que autorice la
remisión del menor al Instituto de Ortopedia  Infantil Roosevlet. En dicho
documento se hace alusión a que los padecimientos del menor corresponden a
secuelas de IMOC (Parálisis cerebral). Sobre la manera en la cual la madre se
enteró de esta circunstancia, se lee este relato de ella:
“A los cuatro
meses lo llevé de nuevo me tocó con otro médico el cual lo examinó y me dijo
que lo que presentaba el niño era a causa de las secuelas del IMOC yo le
pregunté que quería decir IMOC. Le dio risa y me dijo que él si entendía pues
hablaba solo en términos médicos y ni siquiera me miraba, me le ordenó una
radiografías de la cadera y que volviera en cuatro meses con los resultados.
A los cuatro
meses lo volví a llevar y lo vio otro médico diferente, miró las radiografías y
dijo que no les veía ningún problema y me dio una orden para neuropediatría.
Allá en
CONFENALCO, le dieron autorización con el Neurólogo Dr. Razz, lo valoró me dio
que pusiera el niño en la camilla y cogió al niño por sorpresa por una pierna
alzándolo el niño se asustó y se puso a llorar y no quiso hacer nada de lo que
el Dr. pedía que hiciera entonces se enojó porque el niño lloraba y yo le pasé
la historia clínica del niño la cual me tiró y me dijo que él no me estaba
preguntando que había padecido el niño sino que tenía en ese momento.
Yo le dije que
el niño ya intentaba sentarse sólo y que cogía algunos juguetes.
Pero él me
respondió señora no sea mentirosa, ese niño no hace nada de los movimientos que
(UD), dice que hace, yo no se porque las mamás pretenden engañar y engañarse
ellas mismas, queriendo ver cosas que no son. Ese niño, tiene una parálisis
cerebral espástica es por esa razón que no puede moverse y le dije Doctor por
que no le ordena un examen de la cabeza para ver si es cierto lo que Usted
dice, él me contestó: “yo no necesito, mandar exámenes pues nunca me equivoco y
además le digo que ese niño nunca va a caminar así que prepárese desde ahora a
mi me gusta decirle a los pacientes la verdad y me dijo que volviera en una año
a control.”
5. Copia de la
historia clínica del menor  Néstor Julián Canal Ochoa, suscrita por el doctor
Mauricio Páez del Hospital El Tunal, en donde se lee que se trata de un
paciente de veinte meses con secuelas por prematurez, que presenta retardo en
la marcha con deformidad en los pies y que se ha descartado la solicitud de
remisión al Instituto Roosevelt.
6. Copia de la
respuesta dirigida a la señora Hermelinda Ochoa Quintero por la ARS Comfenalco
en la cual se le indica que la patología que afecta a su hijo será cubierta a
través del Hospital El Tunal.
II. ACTUACION JUDICIAL
1. Pruebas recaudadas por el juzgado Treinta y Nueve
Civil Municipal de Bogotá.
a. Informe
rendido por el coordinador del Servicio de Ortopedia del Hospital El Tunal, con
destino al Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá, en el cual se manifiesta, en
relación con el menor Néstor Julián Canal Ochoa, que se trata de un menor
nacido en las instalaciones del Hospital a las veintiocho semanas de gestación,
quien inicialmente estuvo internado en la unidad de cuidado intensivo durante
87 días por múltiples patologías derivadas de su prematurez. Valorado por
consulta externa le fue diagnosticada parálisis cerebral (IMOC), “con gran
flacidez en los miembros inferiores, con deformidad en “cavo bilateral”
marcada, al apoyar los pies se evierten”.  Agrega que al menor le fue
practicada terapia física para estímulo de marcha y apoyo y le fueron
formuladas botas ortopédicas. Posteriormente, en junta quirúrgica del servicio
de Ortopedia y Traumatología se propuso darle manejo quirúrgico. (El informe
omite indicar el nombre del procedimiento quirúrgico propuesto, pero afirma que
el Hospital está en capacidad de realizarlo). Por último, indica que “el daño
cerebral producto de la destrucción de células nerviosas motoras (Parálisis
cerebral) durante el periodo pre- peri y post natal  que conlleva a flacidez de
los miembros inferiores, es el que va a determinar el pronóstico de marcha . Es
importante aclarar nuevamente que la cirugía de los “pies” no va a hacer que la
grave lesión cerebral desaparezca y el paciente pueda marchar. El pronóstico
favorable o desfavorable de su rehabilitación dependerá de la lesión original.”
b. Nuevo concepto
emitido a solicitud del Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá por el doctor José
Luis Duplat Lapides del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en donde el
facultativo consigna lo siguiente: “Néstor Julián en un niño de 2 años con
diagnóstico de parálisis cerebral, razón por la cual su desarrollo motor se ha
retrasado. En estos momentos el niño está iniciando bipedestación. Al apoyarse
es evidente una deformidad en ambos pies (valgos-talo severo) que hace
inestable el apoyo y le dificulta el inicio de marcha independiente. Para
corregir esta deformidad se propuso la cirugía Tenotomía de Peroneros Bilateral
y Artrórrisis de Articulación de Astrágalo Escafoideo Bilateral.  La no
realización de estos procedimientos retarda y dificulta la marcha del niño así
como la adaptación de férulas, indispensables para ese propósito.”
2.
Sentencia proferida por el Juzgado Treinta y nueve civil municipal de Bogotá.
Mediante
Sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil tres (2003), el
Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá decidió declarar infundada la
acción de tutela interpuesta, y por ende negar las aspiraciones del
accionante.  En sustento de esta decisión hizo las siguientes consideraciones:
Si bien la tutela
procedía contra la ARS Comfenalco por tratarse de un particular encargado de la
prestación de un servicio público, supuesto al que se refiere el artículo 5°
del Decreto 2591 de 1991, y por cuanto el derecho a la salud adquiere el
carácter de fundamental cuando está en conexidad con la vida digna o cuando se
trata de la salud de un niño,  para su prosperidad se requería también que se
encontrara demostrada una vulneración o amenaza de vulneración de derechos
fundamentales por parte de la demandada, cosa que al parecer del fallador no
sucedía en el presente caso.
En efecto,
sostiene el juez de única instancia que la ARS Comfenalco no ha negado la
prestación de servicios médicos al menor accionante y por el contrario ha
autorizado la práctica de un procedimiento quirúrgico llamado a tratar de
remediar las dolencias que padece. “Cosa distinta es que los padres del menor
no consideren idóneo el establecimiento hospitalario, y hayan acudido por sus
propios medios al Instituto Roosevelt; sin embargo, esta calificación no tiene
la virtualidad de constituir siquiera una amenaza a los derechos del menor”.
Debe tenerse en cuenta, dice el juez, que el Hospital El Tunal es una
institución autorizada para brindar el servicio de salud que se le ha
encomendado. En cuanto a las probabilidades de éxito del procedimiento
quirúrgico propuesto por los  facultativos del Hospital El Tunal, el juez pone
de presente que tienen un 87% de posibilidades de éxito.
Resultando claro para
el juez que la ARS Comfenalco ha prestado atención médica integral al menor
Néstor Julián Canal Ochoa, estima que no puede atribuírsele conducta
atentatoria ni amenazadora de derechos del menor. Si lo que se persigue es que
el menor sea atendido en la Institución que los padres consideran más idónea,
esta pretensión, dice el juez, escapa a los objetivos de la acción de amparo,
pues la misma no ha sido instituida para satisfacer las particulares
preferencias de los ciudadanos, sino para proteger y garantizar derechos
fundamentales de las personas cuando estos se encuentran desconocidos o
amenazados.
Con fundamento en
lo anterior, se negó el amparo deprecado.
3. Pruebas
recaudadas por la Corte Constitucional
Mediante auto de
23 de marzo de 2004, los magistrados de la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional solicitaron las siguientes pruebas:
a. Al doctor Mauricio Páez, médico adscrito
al Departamento de Ortopedia y Traumatología del Hospital El Tunal de la ciudad
de Bogotá, se le solicitó que informara lo siguiente: (i) si existe un
tratamiento o procedimiento médico o quirúrgico diferente del denominado “Liberación
de Adherencias de Tendón, tenolisis, artodesis de cuello de pie”,
autorizado por la ARS Confenalco,   que pueda resultar adecuado para el
tratamiento de los problemas ortopédicos que padece el menor; (ii) si los
procedimientos médicos denominados “Tenotomía bilateral de peroneros” y “Artrórrisis
de articulación astrágalo escafoideo bilateral”, que le fueron formulados
al menor Néstor Julián Canal Ochoa en el Instituto de Ortopedia Infantil
Roosevelt, son más adecuados para el tratamiento del niño, comparados con
aquellos que pueden serle practicados en el Hospital El Tunal, por ser menos
invasivos y generar menos riesgos, así como por sus posibles consecuencias
ulteriores;  y (iii) si los procedimientos médicos formulados en el Instituto
Roosevelt fueren más adecuados para el tratamiento del menor, se le solicitó
que informara si ellos podían llevarse a cabo en el Hospital El Tunal, o si
solamente era posible practicarlos en el Instituto de Ortopedia Infantil
Roosevelt.
b. Al doctor José Luis Duplat L., médico
ortopedista adscrito al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, se le
solicitó que informara por qué razón el procedimiento médico quirúrgico
denominado “Tenotomía bilateral de peroneros” y “Artrórrisis de
articulación astrágalo escafoideo bilateral” es el más adecuado para el
tratamiento del menor  Néstor Julián Canal Ochoa (Historia N° 97561), y  si
tenía conocimiento acerca de si ese procedimiento puede llevarse a cabo en el
Hospital El Tunal o en otra institución prestadora de servicios de salud.
En respuesta a las anteriores solicitudes,
se allegaron al expediente los siguientes conceptos:
- El doctor Mauricio Páez, ortopedista y
traumatólogo del Hospital El Tunal indicó que el menor Néstor Julián Canal
Ochoa había sido examinado en Junta de Decisiones del veinticinco (25) de junio
de 2003 por todos los ortopedistas asistentes a la reunión, destacándose la
presencia del doctor Armando Amador, especialista reconocido en ortopedia
infantil, profesor de la Universidad Nacional de Colombia en la cátedra
infantil, en el Hospital de La Misericordia, “encontrando en el menor que
requiere el uso de ortesis tibiopédicas, retropié valgo flexible, cavus
flexible y radiológicamente hallazgos concordantes con los observados
clínicamente. Se decide en Junta, Osteotomía del calcáneo de tipo EVANS II, con
Injerto extendido en artrorrisis tipo GRICE y alargamiento de los peroneros.”
Respondiendo concretamente a la pregunta de
si los procedimiento médicos que le fueron formulados al menor Néstor Julián en
el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt eran más adecuados para el
tratamiento del niño, comparados con los que podían serle practicados en el
Hospital el Tunal, el médico respondió lo siguiente:
“Es nuestro concepto, como quedó expresado
en la JUNTA DE DECISIONES, que el tratamiento propuesto en el Hospital el Tunal
es más adecuado que el propuesto en el Instituto de Ortopedia y Rehabilitación
Infantil F del A Roosevelt (Sic), que dicho tratamiento no es menos invasivo
que el propuesto por nosotros, que los riesgos generados por los procedimientos
son básicamente los mismos, pero que las consecuencias ulteriores son más erráticas
en la artrodesis propuesta en el Roosevelt, toda vez que se trata del pie de un
menor en crecimiento y la artrodesis restringirá por completo en crecimiento de
una parte del pie. Es de agregar que los dos tipos de tratamiento pueden ser
realizados en el hospital el Tunal.”
- Por su parte, el doctor José Luis Duplat
Lapides informó a la Corte lo siguiente:
“La progresión de la deformidad se evita
debilitando los músculos peroneros (mediante tenotomía o transferencia de los
mimos)y la estabilidad del esqueleto del pie se obtienen fijando la
articulación talonavicular. La no realización de éste último procedimiento se
ha asociado a reaparición de la eformidad o a la aparición de enfermedades
contrarias. Por estos motivos he solicitado autorización para practicar los
procedimientos mencionados. Finalmente a la última pregunta sobre si este
procedimiento se puede realizar en el Hospital el tunal o en otra IPS, la
respuesta es sí, siempre y cuando sea practicado por un ortopedista infantil
idealmente y que tenga experiencia en esta enfermedad y en el tipo de
procedimientos sugeridos.”
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.
Competencia
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente
para conocer de la revisión de la referencia, de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Además, se procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la
Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.
Procedencia de la presente acción.
2.1 La presente acción en cuanto se dirige en contra
de un particular.
Tal como lo
dispone el artículo 86 de la Constitución Política y su posterior desarrollo
legislativo, la acción de tutela es procedente para la defensa de derechos
fundamentales cuando quiera que aquellos se vean vulnerados o amenazados por la
acción de una autoridad pública, o en ciertos casos definidos por la ley, por
sujetos particulares. Dentro de estos casos se incluye aquel en el cual el
particular ha asumido la prestación de un servicio público, por la especial
posición en que se encuentra el particular que asume esta prestación. La
presente acción de tutela se dirige contra  Comfenalco ARS, entidad particular
cuya naturaleza jurídica es la de ser una Administradora del Régimen Subsidiado
de Seguridad Social en Salud, servicio público por definición constitucional
recogida en el artículo 48 superior.[1]
2.2 La presente acción en cuanto
persigue la defensa de un derecho fundamental.
La presente acción persigue la protección
del derecho a la salud del menor Néstor Julián Canal Ochoa, derecho que,
por la edad de su titular y por las especiales circunstancias de debilidad
manifiesta en que él se halla, al padecer de parálisis cerebral, adquiere per
se el carácter de fundamental. En efecto, en reiterada jurisprudencia esta
Corporación ha recordado que el derecho a la salud de los niños tienen ese
carácter, por expresa disposición contenida en el artículo 44 de la
Constitución. En este sentido, por ejemplo, ha vertido los siguientes
conceptos:
“la propia Constitución ha consagrado un
régimen de protección especial a los menores y por ello proclama que los derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. De igual manera ha
resaltado la Corte (T-165 de 1995, T- 75 de 1996, T-556 de 1998 y T-514 de
1998, entre muchas otras) que, tratándose de los niños, la salud, la integridad
física y la seguridad social, tienen reconocidos el carácter de derechos
fundamentales, por expresa disposición del artículo 44 de la Constitución
Política.
Al respecto la sentencia T-556
de 1998, expresó que “El
derecho a la salud, cuando se trata de niños, es derecho fundamental sin
necesidad de que se establezca conexidad con el derecho a la vida. Los derechos
de los niños, como lo expresa sin rodeos el artículo 44 de la Constitución
Política, prevalecen sobre los derechos de los demás”[2]
La Corte Constitucional ha
expuesto sobre el tema de la protección que el Estado debe a la salud de los
niños en la sentencia T-1220 de 2001[3],
lo siguiente[4]:
" ... el derecho a la
salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la
vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por
tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su
núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función
protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber
irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños."
“... en el caso de los menores,
el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condición de
derecho fundamental porque el artículo 44 de la Carta así lo establece: “Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud...”.
"Esta decisión del
Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de
debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a
que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en
cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño."[5]
De otra parte, las circunstancias en que se
encuentra el menor Néstor Julián Canal Ochoa al padecer de parálisis cerebral,
padecimiento que le dificulta su desarrollo motor, implican que sea objeto de
la especial protección que ordena el artículo 13 de la Constitución Política
cuando afirma que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta”.  En virtud de esta especial protección que dispensan
las normas superiores, la jurisprudencia ha considerado que el derecho a la
salud de las personas en situación de debilidad manifiesta se torna per se
fundamental. Sobre el particular, por ejemplo, ha sostenido:
“Esta Corporación en reiterada
jurisprudencia[6] ha señalado que el derecho a la salud,
tiene el carácter de derecho fundamental, en aquellos eventos en los cuales se
encuentre en conexidad con derechos fundamentales como la vida y la integridad
física.[7]
“Igualmente, la Corte[8] ha
manifestado que el amparo por vía de tutela,  es procedente cuando el titular
del mismo sea una de las personas que de conformidad con el artículo 13 de
nuestra Carta Política,  requiera de una especial protección en razón a su
mayor vulnerabilidad.”[9]
No cabe pues duda
sobre la naturaleza fundamental de derecho cuya protección se invoca, ni sobre
la procedencia de la acción contra la ARS demandada, por tratarse de un
particular encargado de la prestación de un servicio público.
3. El problema jurídico que plantea la
demanda.
De los
antecedentes y pruebas obrantes en el expediente se concluye que lo que está en
discusión en el presente caso es la obligación de la ARS demandada de
suministrar el tratamiento médico quirúrgico que mejores perspectivas tiene de
satisfacer las necesidades del niño Néstor Julián Canal Ochoa, asunto sobre
existe una discrepancia entre sus padres y la entidad accionada, motivado en el
concepto dado a los primeros por un médico particular no adscrito a esta
última. Con base en dicho experticio, los padres del menor solicitan al juez de
tutela que ordene a la ARS la práctica de un procedimiento quirúrgico distinto
de aquel que los facultativos de la entidad demandada han considerado que debe
ser llevado a cabo, y que dicho procedimiento se practique en el Instituto de
Ortopedia Infantil Roosevelt. No se trata pues del reclamo de procedimientos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), sino simplemente de
la elección del tratamiento que se juzga óptimo para la recuperación de la
salud del menor, y de su práctica en un hospital distinto de la I.P.S
contratada por la entidad demandada.
4. La
escogencia del tratamiento médico que resulta más adecuado en cada caso.
La jurisprudencia de esta Corporación ha hecho ver
cómo no es facultad del juez constitucional indicar el tratamiento médico que
debe serle practicado a un paciente, y ha insistido en que los jueces deben
ordenar únicamente la práctica de los procedimientos y la entrega de los
medicamentos prescritos por los “médicos tratantes”, dado que son sólo
ellos quienes, por tener los conocimientos de los que carece el abogado, pueden
determinar si un determinado tratamiento resulta adecuado o no en el caso
particular.[10]
Adicionalmente, la Corte ha puesto especial énfasis en
que para que prospere la acción de tutela contra una EPS, el tratamiento debe
estar determinado por el “médico tratante adscrito a la entidad demandada”,
posición jurisprudencial que resulta perfectamente aplicable respecto de
acciones incoadas en contra de las ARS. Sobre el particular ha dicho esta
Corporación que no es válida la orden dada por un médico particular no
vinculado a la entidad accionada, y que, en consecuencia, si el demandante decide
acudir a un médico diferente a aquellos vinculados a la EPS (o a la ARS) a que
está afiliado, debe asumir por cuenta propia los gastos derivados del
tratamiento.[11]
Finalmente, la Corporación ha entendido por médico
tratante “el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que
examine como médico general  o como médico especialista al respectivo paciente” [12],
concepto que, como es obvio, se predica igualmente respecto de las ARS. Por lo
tanto, si el procedimiento o medicamento formulado no ha sido prescrito por un
facultativo que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede ordenar a
la EPS o a la ARS la realización de tratamiento determinado por el médico
particular.[13]
Empero, si bien
la determinación de la escogencia del procedimiento médico adecuado compete a
los facultativos de la entidad de seguridad social a la que esté inscrito el
paciente, esta decisión no es en absoluto incontrolable y origina una
responsabilidad médica que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha
dicho:
“La valoración
del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el
Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar la
responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior
que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los encargados de
la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por consiguiente son
responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes que deben
hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios administrativos de
la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los
profesionales de la Institución.
“La actuación del Juez constitucional no
está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a
impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente (T-059/99),
luego el juez no puede valorar un tratamiento.”[14]
Ahora bien, la
anterior línea jurisprudencial está orientada a definir que no es al juez
constitucional  a quien corresponde escoger el tratamiento médico que debe ser
practicado al paciente. Sin embargo, la Corte también ha tenido ocasión de
estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre a cerca de cuál de los
posibles procedimientos médicos resulta más adecuado dadas las circunstancias
del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez
escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan
cumplido con las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las
personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades
especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que
podrían llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre
la mejor opción médica, el juez constitucional está llamado a dispensar una
especial protección a la autonomía del paciente, verificando que efectivamente
se haya dado un espacio para la formación de un consentimiento cualificadamente
informado. Así por ejemplo, en la Sentencia T- 597 de 2001[15], en donde se discutía
la efectividad de varios procedimientos médicos alternativos, la Corte dijo lo
siguiente:
“Con todo, como ya se dijo, la indicación y
la certeza sobre la eficacia de los procedimientos médicos está determinada por
consideraciones técnicas que no les compete establecer a los jueces.  En estos
casos, cuando se presentan dos procedimientos médicos alternativos, la función
del juez constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con
las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas
tengan conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia de dichos
procedimientos.  Dentro de tales garantías la jurisprudencia le ha otorgado un
papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que
acepta que se le practique un determinado procedimiento médico.”
5. La
atención preferencial que merecen los niños discapacitados.
Por una doble
razón los niños discapacitados merecen la especial tutela del Estado: en primer
lugar porque, como en el caso de todos lo demás niños, sus derechos prevalecen
sobre los de los demás, prevalencia que implica la obligación de la familia, la
sociedad y el Estado de suministrarles la asistencia y protección que garantice
su desarrollo integral y armónico. (C.P Art. 44). En segundo lugar, porque en
razón de su situación de debilidad manifiesta son merecedores de la atención
especializada que requieran, como expresamente lo prevé el artículo 47 superior
cuando dice:
“ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran.”
Adicionalmente,
los tratados internacionales suscritos por Colombia expresamente reconocen el
derecho a recibir protección especial que tienen todos los niños
discapacitados. En este sentido, el artículo
23 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991, dispone que “los Estados Parte reconocen
el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales”, los cuales estarán
destinadas “a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la
educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de
rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de
esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la
integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural
y espiritual, en la máxima medida posible”. (subraya la Corte)
Esta protección especial “en la máxima medida posible”  que
dispensan a los menores discapacitados las normas constitucionales e
internacionales sobre derechos humanos ha sido jurisprudencialmente
interpretada como “un mandato de optimización”, es decir, como el
compromiso social de buscar para esta clase de niños el tratamiento más
adecuado a sus necesidades, aquel que de mejor manera provee o contribuye a su
mejoría, a su proceso de socialización y a su desarrollo cultural y espiritual.
Al respecto la Corte ha dicho:
“Aparte del tratamiento de favor que debe
dispensarse al niño, en cualquier proceso social, en el presente la
consideración de disminuido psíquico del menor suponía un trato todavía más
especial. El niño que sufre retardo mental, a la situación de indefensión
propia de su edad y condición agrega la derivada de su defecto psíquico y, por
consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección. La
Constitución impone, consciente de esta circunstancia, deberes concretos a los
padres, docentes, miembros de la comunidad y autoridades públicas, que se
enderezan a la ayuda y protección especial al menor disminuido físico o mental,
de modo que se asegure su bienestar, rehabilitación y se estimule su
incorporación a la vida social.”[16]
6. La
elección del tratamiento más adecuado en el caso de los menores discapacitados.
De lo expuesto
hasta ahora la Corte concluye lo siguiente: si bien la elección del tratamiento
médico adecuado ordinariamente compete al médico tratante, en el caso de
menores discapacitados esta selección debe ser particularmente meticulosa, de
manera que exista certeza en cabeza del facultativo sobre la calidad óptima de
la atención que va a prestar la menor impedido. En efecto, el mandato de
optimización exige este comportamiento especialmente atento a las necesidades
del niño discapacitado, de forma tal que no se escatimen recursos para lograr
su mejoría. En tal sentido, si lo mejor para el niño no está incluido dentro de
los planes obligatorios que lo cobijan, o si la entidad a que se encuentra
adscrito no se halla en condiciones de suministrar esta mejor opción, el médico
no debe dudar en formularlo a pesar de estas circunstancias, y el juez
constitucional debe autorizarlo si así le es solicitado por vía de tutela,
previa comprobación de la prescripción médica del médico tratante, y
permitiendo a la respectiva entidad el reembolso de los gastos con cargo al
Fosyga.
No a otra conclusión puede arribarse a
partir del compromiso estatal de solidaridad con los más débiles. Compromiso
que se funda, a su vez, en el reconocimiento constitucional del principio de
dignidad de todo ser humano. Si la dignidad equivale al merecimiento de un
trato acorde con la propia naturaleza, posición y situación personal, resulta
obvio que las personas en situación de debilidad manifiesta merecen todo
aquello les facilite su mejoramiento personal físico y psicológico, su
incorporación a la sociedad y su desarrollo pleno como seres humanos racionales
y tendientes a la realización de su proyecto de vida; ese trato especial es una
deuda jurídica en virtud del principio de solidaridad, y no un acto de
beneficencia o liberalidad. La Corte ha hecho ver que los disminuidos físicos o
mentales, por su falta de autonomía, están supeditados a los demás, por lo cual
“si la sociedad no responde a su muda convocatoria de solidaridad, se ven abocados
a su destrucción o a los padecimientos más crueles. Una sociedad democrática
construida sobre el respeto a la dignidad humana, arriesga abdicar de sus
propios principios y de toda pretensión de justicia, si desoye el llamado de
sus miembros mas débiles.”
7. El consentimiento informado del paciente
en la selección del tratamiento médico adecuado. Consentimiento sustituto en el
caso de menores de edad. Consentimiento cualificado en casos de intervenciones
riesgosas o invasivas o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o
procedimiento médico para el paciente.
En diversos pronunciamientos la Corte ha
hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su
cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra
Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a
practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta
materia  sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho
principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle
información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a
los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del
paciente sea informado supone  entonces que médico debe permitir que el
paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del
procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho
tratamiento y sus respectivas implicaciones.[17]
Tratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha
concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los
procedimientos o tratamientos médicos que les sean prescritos[18]. No obstante, en
algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorización judicial
para proceder a practicar la intervención.[19]
Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional también ha sostenido que el grado de información que debe ser suministrado por el médico y la
autonomía que debe gozar el paciente para tomar la decisión médica concreta
dependen de los riesgos, los beneficios y del impacto del tratamiento y que
tratándose de procedimientos muy invasivos, o riesgosos para la salud y la
vida, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o
procedimiento médico para el paciente, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonomía mayor
del paciente o de sus padres o representantes y cerciorarse de la autenticidad
de su opción. En tales eventos, es necesario
un “consentimiento cualificado”.[20]
En cuanto a lo que debe entenderse por
consentimiento cualificado, necesario en el caso de intervenciones invasivas o
riesgosas, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o
procedimiento médico para el paciente,  la Corte ha hecho ver que se trata de
la expresión de una voluntad libre de someterse o someter al menor o al incapaz
a un procedimiento riesgoso o invasivo, o de optar por determinada alternativa
o procedimiento, consentimiento obtenido en un proceso de información
detallada, formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente
durante cierto tiempo. Para ello se ha hecho ver la utilidad práctica de
ciertos protocolos médicos:
“La Corte
considera que en este punto son muy útiles algunas regulaciones normativas así
como los protocolos médicos diseñados para que los pacientes decidan si aceptan
o no cierto tipos de tratamientos, que pueden ser muy invasivos o riesgosos,
sin que sus beneficios sean totalmente claros. En efecto, esos protocolos
pretenden precisamente depurar el consentimiento del paciente, para lo cual
recurren en general a tres mecanismos: (i) una información detallada, (ii) unas
formalidades especiales y (iii) una autorización por etapas. La Corte entiende
que por medio de esos requisitos, los equipos médicos pretenden asegurar lo que
podríamos denominar un “consentimiento informado cualificado y persistente”,
antes de que se llegue a los  tratamientos irreversibles, como puede ser una
cirugía. Así, la información muy depurada, tanto sobre el tratamiento como
sobre las otras opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona
comprender los riesgos de las terapias y las otras posibilidades que existen.
Los plazos aseguran que la autorización no sea dada por un estado de ánimo momentáneo
sino que sea la expresión de una opción meditada y sólida, y en esa medida
genuina. Finalmente, las formalidades - como la autorización escrita- son
útiles para mostrar la seriedad del asunto y asegurar el cumplimiento de los
otros requisitos.”[21]
Ahora bien, en el caso de tratamientos
médicos alternativos, la autonomía de la voluntad exige la intervención del
paciente o de sus representantes en la elección del que resulte más adecuado,
más aun cuando cada una de las opciones está contemplada dentro del plan de
salud que lo cubre. Sobre este punto, la Corte se ha expresado así:
“La autonomía supone el reconocimiento de
la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar
al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre
diversos tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de
la sociedad, puedan imponerle uno...”[22]
8. Aplicación de los anteriores criterios
jurisprudenciales al caso presente.
De conformidad con la información que obra
en el expediente y con las pruebas practicadas tanto por el juez de instancia
como por esta Corporación, la discusión jurídica planteada en la demanda gira
en torno de la escogencia del procedimiento médico quirúrgico que debe serle
practicado al menor Néstor Julián Canal Ochoa para la corrección del problema
ortopédico que padece, denominado hemiparesia mixta, el cual le ocasiona que no
se logre mantener en pie. Sobre este punto, como arriba se dijo, existe una
discrepancia entre la ARS que atiende al menor y la opinión de sus padres. La
ARS acoge el concepto de los médicos tratantes adscritos a la entidad, y los
padres el experticio de otro facultativo del Instituto Roosevelt de Ortopedia
Infantil.  Los padres solicitan al juez de tutela que autorice la práctica del
procedimiento sugerido en el Instituto Roosevelt y que el mismo se lleve a cabo
en la mencionada institución, a pesar de no ser la I.P.S. contratada por la
A.R.S. demandada.
Según se ha hecho ver en reiterada
jurisprudencia arriba comentada, no corresponde a esta Sala de la Corte decidir
cuál de los dos procedimientos debe ser practicado. No entra pues la Sala en la
discusión acerca de las bondades del tratamiento aconsejado por uno u otro
facultativo, pues no le corresponde. En cambio, considera necesario proteger el
derecho a la autonomía del paciente, asegurando un pleno consentimiento
informado y cualificado en cabeza de sus padres, respecto de dichas
alternativas de tratamiento de su menor hijo.  Por eso estima que debe llamar
la atención de los médicos del Hospital El Tunal en lo relativo a su obligación
de suministrar a los padres de Néstor Julián una información detallada relativa
a las bondades y riesgos de cada uno de los procedimientos que pueden llevarse
a cabo, siendo claros en cuanto a que ambos pueden practicarse en el Hospital
El Tunal.
El médico ortopedista tratante del niño ha
dicho dentro del presente expediente y a solicitud de la Corte, que “el
tratamiento propuesto en el Hospital el Tunal es más adecuado que el propuesto
en el Instituto de Ortopedia y Rehabilitación Infantil F del A Roosevelt (Sic),
que dicho tratamiento no es menos invasivo que el propuesto por nosotros, que
los riesgos generados por los procedimientos son básicamente los mismos, pero
que las consecuencias ulteriores son más erráticas en la artrodesis propuesta
en el Roosevelt, toda vez que se trata del pie de un menor en crecimiento y la
artrodesis restringirá por completo en crecimiento de una parte del pie.” Ha
agregado que ambos procedimientos pueden ser llevados a cabo en el Hospital El
Tunal. Esta información relativa a las bondades del procedimiento
aconsejado por los médicos adscritos a la ARS demandada debe suministrarse de
manera comprensible para los padres del niño, sopesando con ellos los riesgos
implícitos en una y otra alternativa, de manera que ellos entiendan las razones
que llevan a los médicos de la referida ARS a recomendar determinada
alternativa.
Llama la atención a la Sala la manera en la
cual la madre del menor fue informada de la circunstancia de que su hijo
padecía de parálisis cerebral; en sus propias palabras, esta información de
tanta envergadura le fue trasmitida así:
“A los cuatro
meses lo llevé de nuevo me tocó con otro médico el cual lo examinó y me dijo
que lo que presentaba el niño era a causa de las secuelas del IMOC yo le
pregunté que quería decir IMOC (Parálisis cerebral). Le dio risa y me dijo que
él si entendía pues hablaba solo en términos médicos y ni siquiera me miraba,
me le ordenó una radiografías de la cadera y que volviera en cuatro meses con
los resultados.” (Paréntesis fuera del original)
Tratándose de un padecimiento que afecta al
niño y que en palabras del propio médico tratante del referido Hospital es  una
“grave enfermedad que padece ocasionada por la destrucción de neuronas durante
su período pre-peri y postnatal temprano”, la información suministrada
sobre esta penosa realidad y sobre las consecuencias que aparejará en la vida
de su hijo ha debido ser transmitida dentro del contexto de una actitud
profesional de respeto, consideración y compromiso social con la madre del
menor, información que, además, debía ser lo más completa posible sobre las
causas, naturaleza y eventuales desarrollos ulteriores del padecimiento, así
como sobre los cuidados y tratamientos especiales ameritados y las alternativas
sociales e institucionales de asistencia y soporte para el mejor desarrollo
físico, psíquico e intelectual del menor.
Por todo lo anterior, si bien la Corte no
entrará a decidir directamente cuál es el procedimiento médico quirúrgico que
debe serle practicado al niño, pero en cambio protegerá el derecho a la
autonomía personal, implícito en las garantías de libertad personal y
reconocimiento de la personalidad jurídica a que aluden los artículos 13 y 14
de la Constitución Política, autonomía personal del la cual se deriva el
derecho al consentimiento sustituto informado y calificado de los padres del
menor Néstor Julián Canal Ochoa.
Para esos efectos, se procederá de la
siguiente manera: (i) En el término de cinco días hábiles siguientes a la
notificación de la presente Sentencia, los padres del menor deberán ser citados
al Hospital El Tunal para que con la presencia del médico ortopedista pediatra
y el médico neurólogo tratantes del menor adscritos a la ARS, así como de un
psicólogo y un médico de Medicina Legal, obtengan una información detallada
sobre los problemas neurológicos y ortopédicos que afectan a Néstor Julián y
sobre los cuidados especiales y el soporte familiar e institucional que deba
recibir para lograr su desarrollo en las mejores condiciones posibles. (ii) En
dicha reunión los padres del menor deberán escoger el procedimiento médico
ortopédico a seguir, previa explicación dada con mucha claridad y en términos
comprensibles para ellos sobre las bondades y riesgos de cada uno de los dos
procedimientos que han sido sugeridos, así como de las razones por las cuales
los médicos tratantes adscritos a la A.R.S. demandada prefieren el que han
formulado y no el otro recomendado en el Instituto Roosevelt de Ortopedia
Infantil, a pesar de que ambos pueden ser practicados en el Hospital El Tunal.
(iii) Surtida esta etapa, los padres del menor deberán ser nuevamente
interrogados sobre su determinación respecto del procedimiento médico a seguir,
en una nueva reunión que tendrá lugar a los diez días hábiles siguientes a la
primera y en la cual se les otorgará una nueva oportunidad de resolver las
dudas que aun tengan.  (iv) En cualquier caso se les exigirá a ambos padres su
autorización escrita para proceder a la intervención por ellos escogida, que
deberá ser llevada a cabo en el Hospital El Tunal.
Finalmente, teniendo en cuenta las
circunstancias en las cuales los padres del menor relatan haber sido atendidos
por los médicos tratantes de su hijo, la Sala formulará a la Superintendencia
de Salud una solicitud de investigación que recaiga sobre el trato que se ha
dispensado a los padres del menor Néstor Julián Canal Ochoa con motivo de la
atención médica suministrada a su hijo en el Hospital El Tunal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil
tres (2003) por el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá.
Segundo: En su lugar, TUTELAR el derecho a la autonomía
personal y al consentimiento sustituto informado de los padres del menor Néstor
Julián Canal Ochoa. Para estos efectos se procederá de la siguiente manera: (i)
En el término de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente
Sentencia, los padres del menor deberán ser citados al Hospital El Tunal para
que con la presencia del médico ortopedista pediatra y el médico neurólogo
tratantes del menor adscritos a la ARS, así como de un psicólogo y un médico de
Medicina Legal, obtengan una información detallada sobre los problemas
neurológicos y ortopédicos que afectan a Néstor Julián y sobre los cuidados
especiales y el soporte familiar e institucional que deba recibir para lograr
su desarrollo en las mejores condiciones posibles. (ii) En dicha reunión los
padres del menor deberán escoger el procedimiento médico ortopédico a seguir,
previa explicación dada con mucha claridad y en términos comprensibles para
ellos sobre las bondades y riesgos de cada uno de los dos procedimientos que
han sido sugeridos, así como de las razones por las cuales los médicos
tratantes adscritos a la A.R.S. demandada prefieren el que han formulado y no
el otro recomendado en el Instituto Roosevelt de Ortopedia Infantil, a pesar de
que ambos pueden ser practicados en el Hospital El Tunal. (iii) Surtida esta
etapa, los padres del menor deberán ser nuevamente interrogados sobre su
determinación respecto del procedimiento médico a seguir, en una nueva reunión
que tendrá lugar a los diez días hábiles siguientes a la primera y en la cual
se les otorgará una nueva oportunidad de resolver las dudas que aun tengan.
(iv) En cualquier caso se les exigirá a ambos padres su autorización escrita
para proceder a la intervención por ellos escogida, que deberá ser llevada a
cabo en el Hospital El Tunal.
Tercero: Exhortar a la Superintendencia de Salud a fin de que lleve a cabo
una investigación que recaiga sobre el trato que se ha dispensado a los padres
del menor Néstor Julián Canal Ochoa, con motivo de la atención médica
suministrada a su hijo en el Hospital El Tunal.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (E)
[1] ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público
de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
[2] M P. José Gregario Hernández Galindo.
[3] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[4]
Ver entre muchas otras las sentencias T-165 de 1995, Magistrado Ponente:
Vladimiro Naranjo Mesa, T-75 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz,
SU-819 de 1999, Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis, SU-043 de 1995,
Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz, T-153 de 2000, Magistrado Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo.
[5] Sentencia T-203 de 2003. M.P Álvaro Tafur Gálvis.
[6]
En relación con la atención de las enfermedades que ponen en peligro el derecho
a la vida en su núcleo esencial se pueden consultar, además, las sentencias
SU-111, T-271 y T-666 de 1997, T-236, 238 y 560 de 1998, T-4 y 23 de 2001. Y
respecto del derecho fundamental a conservar la vida en condiciones de
dignidad, entre otras, se pueden consultar las sentencias SU-256 de 1996,
SU-480 de 1997 t- 1227 DE 2000 y T-878 de 2001.
[7] Sobre el particular ésta Corporación en
Sentencia T-231de 1999, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, dijo
lo siguiente:
“ 3.De manera reiterada, ésta Corporación
ha sostenido que el derecho a la salud  es un derecho que se hace acreedor de
la protección constitucional[7] en los
eventos en que por concedida, su perturbación pone en peligro o acarrea la
vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas,
circunstancia que amerita necesariamente una resolución oportuna por vía de la
acción de tutela y en consecuencia, la protección efectiva de los derechos
invocados. Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos
médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de
protección constitucional, en situaciones en que la salud adquiera el carácter,
por conexidad, de derecho fundamental.”
[8] Ver, entre otras, las Sentencias T- 978, 1037,T- 1266, T-1237,
T-1277, T-1310 de 2001.
[9] Sentencia T-252 de 2002, M.P Álvaro Tafur Gálvis.
[10] Cf. Sentencia T-1325 de 2001. Esta posición se ha sentado
especialmente en torno al problema de si un medicamento o procedimiento
contemplado en el POS es idóneo para sustituir a uno no contemplado en el mismo.
[11] T-749 de 2001. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
[12] Ver sentencia T-378/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[13] Esta posición jurisprudencial ha sido adoptada, entre otras, en las
siguientes sentencias: SU-480 de 1997, T-665 de 1997, T-378 de 2000, T-749 de
2001, T-262 de 2002 y T-1125 de 2002.
[14] Sentencia T-179 de 2000, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[16] Sentencia T-298 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[17] Cf. Sentencia C-597 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] La Corte ha dicho
que en algunos casos ese permiso es ilegítimo. Por ejemplo, ha sostenido que
superados los cinco años de
edad, no es constitucionalmente admisible el consentimiento paterno sustituto
para la remodelación de los genitales en caso de ambigüedad sexual. Cf.
Sentencias T-551 de 1999 , T-692 de 1999,
SU-337 de 1999 y T-1390 de 2000
[19] En la sentencia T-248 de 2003 (M.P Eduardo Montealegre Lynett) la
Corte estableció que si la intervención quirúrgica tenía el alcance de afectar
severamente un derecho constitucional de un menor o de una persona con
problemas mentales, en garantía de la autonomía individual se requería autorización
judicial para proceder a ella. En ese caso se estudiaba la solicitud de la
madre de una menor de edad afectada de retardo mental, a efectos de proceder a
la práctica de una tubectomía (ligadura de trompas).
[20] Cf. Sentencias T-551
de 1999 , T-692 de 1999, SU-337 de 1999 y T-1390 de 2000
[21] Sentencias
T-551 de 1999 y 629 de 1999.
[22] T-850 de 2002. M.P Rodrigo Escobar Gil