T-169-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-169/09
DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia/DERECHO A
LA SALUD-Práctica de cirugía y suministro de medicamentos
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION
DEL SERVICIO DE SALUD-Casos
en que hay un traslado excepcional de los afiliados de una EPS a otra EPS
cuando no ha sido revocada su licencia de funcionamiento o ha sido ordenada su
liquidación/ACCION DE TUTELA CONTRA NUEVA EPS
De la lectura de los preceptos normativos
citados, se concluye que el legislador colombiano quiso garantizar la
continuidad en la prestación de los servicios de salud a los afiliados
independientemente de que las Entidades Promotoras del régimen contributivo
sean intervenidas para su liquidación por parte de la Superintendencia Nacional
de Salud, o les sea revocada su autorización de funcionamiento o se les ordene
su supresión o liquidación por parte del Gobierno Nacional o se disponga su
liquidación voluntaria, pues dichos procesos se deben desarrollar sin solución
de continuidad en la prestación de los servicios de salud para garantizarles a
los usuarios sus derechos fundamentales a la vida, la integridad personal y a
la dignidad humana. Al juez de tutela no le es dado negar el amparo solicitado
por los afiliados y beneficiarios de la antigua EPS del Instituto de Seguros
Sociales –EPS-ISS-, hoy Nueva EPS S.A., con el argumento de que la solicitud
del servicio medico o medicamento requerido que se había radicado ante aquélla,
se debe presentar nuevamente ante la Nueva EPS, pues como quedó demostrado a lo
largo de esta parte considerativa, todo el proceso de liquidación de la EPS del
Instituto de Seguros Sociales se llevó a cabo con plena observancia del
principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud a través de
la aplicación del Decreto 055 de 2007 y de la jurisprudencia que al respecto ha
desarrollado esta Corporación.
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS E INSUMOS
EXCLUIDOS EN PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
REGLAS SOBRE INAPLICACION DE NORMAS QUE
REGULAN EXCLUSION DE PRESTACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
Referencia: Expediente T-
2078473
Acción de tutela instaurada por la señora
Martha Lucía Gutiérrez Vargas contra Nueva EPS.
Magistrado ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO.
Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos
mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Jorge Iván Palacios, Juan Carlos
Henao Pérez y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
tutela de única instancia dictado por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de
Manizales, el día veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008), dentro de la
acción de tutela instaurada por la señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas contra
el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS.
I. ANTECEDENTES.
Martha Lucía Gutiérrez Vargas interpuso acción de
tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad
social.
HECHOS.
Los hechos que fundamentan la solicitud de amparo son
los siguientes:
1.- La
actora expresó que se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales, hoy
Nueva EPS, en calidad de cotizante en salud desde el primero (1) de enero de
mil novecientos noventa y cuatro (1994).
2.-
Informó que en el mes de octubre del año dos mil siete (2007) presentó acción
de tutela en contra del Instituto de Seguro Sociales, hoy Nueva EPS, y la E.S.E
Rita Arango Álvarez del Pino pues, tras haberle sido diagnosticada por el
médico especialista en otorrinolaringología –Doctor Luis Camilo Gómez A.- una
DISOFONIA y una DISFAGIA y haberle ordenado la práctica del examen LARINGOVIDEO
ESTROTOSCOPIA, el Instituto de Seguros Sociales le negó la autorización de
dicho examen por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud –POS-.
3.-
Declaró que, dicho proceso de tutela fue conocido en primera instancia por el
Juzgado Cuarto (4) Penal del Circuito de Manizales, quien mediante sentencia
proferida el día treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007),
resolvió:
“PRIMERO:
TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida y a la
seguridad social de la señora MARTHA LUCÍA
GUTIERREZ VARGAS. En consecuencia, SE ORDENA a la EMPRESA
PROMOTORA DE SALUD, SEGURO SOCIAL, SECCIONAL CALDAS, que en el término de CUARENTA
Y OCHO (48) HORAS HÁBILES, contadas a partir del día siguiente al de la
notificación de esta providencia, proceda a autorizar el examen denominado “LARINGOVIDEOESTROBOSCOPIA”.[1]
4.-
Informó que, posteriormente, mediante consulta realizada en el Hospital
Infantil Universitario, el día cuatro (4) de julio de dos mil ocho (2008) el
médico tratante, Doctor Luis Camilo Gómez, le diagnosticó un QUISTE EN EL
PLIEGUE VOCAL IZQUIERDO para lo cual le ordenó la realización de la
intervención quirúrgica consistente en la RESECCIÓN DE TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA
y la toma del medicamento ACIDO HIOLUROMICO (RESTY LANE TOUCH) por doce (12)
días y cuyo valor de ampolla es de cuatrocientos treinta y siete mil ciento
cincuenta pesos ($437.150.oo).
5.- Añadió
que, el día nueve (9) de julio de dos mil ocho (2008) el Instituto de Seguros
Sociales, hoy Nueva EPS, a través del médico cirujano Iván Henao Cruz le negó
el procedimiento médico de RESECCIÓN DE TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA y el
suministro del medicamento ACIDO HIOLUROMICO (RESTY LANE TOUCH) por doce (12)
días por encontrarse fuera del Plan Obligatorio de Salud –POS- .
6.- Por
último, agregó que “bajo la gravedad de juramento, manifiesto que ni la
suscrita ni mis familiares nos encontramos en capacidad de costear el
tratamiento.”[2]
Solicitud de tutela.
10.- La
señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas, considera vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida, salud y seguridad social, por lo que solicita se
ordene al Instituto de Seguros Sociales, ahora Nueva EPS, autorizarle la
cirugía de RESECCIÓN DE TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA y el suministro del
medicamento ACIDO HIOLUROMICO (RESTY LANE TOUCH) por doce (12) días para
garantizarle el tratamiento integral y en esa medida, evitarle alteraciones
físicas y psicológicas.
Pruebas aportadas al proceso.
11.- En el expediente constan las
siguientes pruebas:
- Copia de la sentencia de tutela emitida
por el Juzgado Cuarto (4) Penal del Circuito de Manizales, el día treinta y uno
(31) de octubre de dos mil siete (2007), en la que le ordena al Instituto de
Seguros Sociales, ahora Nueva EPS, autorizar la práctica del examen médico “LARINGOVIDEOESTROBOSCOPIA”
para poder determinar el tratamiento a seguir para controlar la DISOFONIA y
DISFAGIA que la accionante sufría.[3]
- Copia del documento mediante el cual la
señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas emite su consentimiento informado para la
realización del procedimiento quirúrgico de RESECCIÓN DE TUMOR LARINGE
ENDOSCOPIA.[4]
- Copia del Registro individual de
prestación de servicios de salud (RIPS) “Procedimientos Quirúrgicos” emitido
por el Hospital Infantil Universitario “Rafael Henao Toro”.[5]
- Copia de la orden médica, emitida por el
Doctor Luis Camilo Gómez A., especialista en otorrinolaringología, en la que se
le prescribe el medicamento ACIDO HIOLUROMICO (RESTY LANE TOUCH) # 1 AMPOLLA a
la señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas.[6]
- Copia de la cotización del fármaco ACIDO
HIOLUROMICO (RESTY LANE TOUCH) emitido por la farmacéutica “Condrogas AMIGA” y
cuyo valor asciende a cuatrocientos treinta y siete mil siento cincuenta pesos
($437.150).[7]
- Copia del Formato de Negación de
Servicios de salud y/o medicamentos de la Superintendencia Nacional de Salud,
firmado por el médico Iván Henao Cruz y en la que se le niega el procedimiento
quirúrgico de  RESECCIÓN DE TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA y el medicamento ACIDO
HIOLUROMICO (RESTY LANE TOUCH).[8]
Intervención del Instituto de Seguros Sociales,
hoy Nueva EPS.
12.- Mediante auto del veintiuno (21) de
agosto de dos mil ocho (2008), el Juzgado Once (11) Civil Municipal de
Manizales ofició al Gerente o Representante Legal del Instituto de Seguros
Sociales, hoy Nueva EPS, para que en el término de dos (2) días rindiera “informe
acerca de los motivos (FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO) que justifican
la negativa a la realización del procedimiento “RESECCIÓN TUMOR LARINGE
ENDOSCOPIA” y el suministro del medicamento “ACIDO HIALURÓNICO
(Restylane Touch) Ampolla No 1” que fueran ordenados para la señora MARTHA
LUCÍA GUTIERREZ VARGAS identificada con Cédula de Ciudadanía 30.271.860”[9]
13.- Transcurrido el término para dar
cumplimiento al auto del veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008), el
Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, guardó silencio sobre los hechos
relacionados en el escrito de tutela.
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.
Única Instancia. Juzgado Once (11) Civil
Municipal de Manizales.
14.- El Juzgado Once (11) Civil Municipal
de Manizales, mediante sentencia proferida el día tres (3) de septiembre de dos
mil ocho (2008) negó el amparo a los derechos fundamentales a la salud,
seguridad social y vida de la señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas al juzgar
que como la peticionaria había diligenciado la solicitud de la intervención
quirúrgica “RESECCIÓN TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA” y el suministro del
medicamento “ACIDO HIALURÓNICO (Restylane Touch) Ampolla No 1 al
Instituto de Seguros Sociales y el mismo a partir del primero (1) de agosto de
dos mil ocho (2008) se transformó en la Nueva EPS, no había prueba que
demostrara que esa nueva entidad hubiese negado la autorización y suministro de
los procedimientos y medicamentos requeridos ya que la accionante no ha
solicitado la prestación de los servicios de salud a la Nueva EPS.
Así para el despacho, “resulta entonces
claro (…) que en ningún momento la Señora MARTHA LUCIA GUTIERREZ VARGAS ha
solicitado la prestación de servicios d salud a la NUEVA EPS, bajo esta
óptica la EPS accionada no ha violado derecho fundamental alguno de la
accionante y por ende la acción impetrada debe necesariamente despacharse de
manera negativa como en efecto se hará, sin que sea necesario hacer más
consideraciones.”[10]
Revisión por la Corte Constitucional.
Remitido el expediente a esta Corporación, la
Sala de Selección Número Once  (11), mediante Auto del cinco (5) de noviembre
de dos mil ocho (2008) dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar
los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos
86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y problemas jurídicos
objeto de estudio
2.- La señora Martha Lucía Gutiérrez
Vargas, interpuso acción de tutela por considerar que sus derechos
fundamentales a la salud, seguridad social y vida han sido vulnerados por parte
del instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, al no autorizarle la
intervención quirúrgica de “RESECCIÓN TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA” y suministrarle
el medicamento ACIDO HIALURÓNICO (Restylane Touch) Ampolla No 1, necesario para
garantizarle el tratamiento integral a su enfermedad.
Por tal razón, solicita se ordene al
Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS aprobar el procedimiento de
“RESECCIÓN TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA” y proporcionarle el fármaco ACIDO
HIALURÓNICO (Restylane Touch) Ampolla No 1, tal como se lo prescribió su médico
tratante.
Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales,
hoy Nueva EPS, una vez el Juzgado Once (11) Civil Municipal, mediante auto del
veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008), le solicitó se pronunciara
sobre los hechos relacionados en el escrito de tutela, una vez vencido el
término de traslado para dar respuesta a la acción, guardó silencio sobre los
hechos.
El Juzgado Once (11) Civil Municipal de
Manizales, mediante sentencia proferida en única instancia, el día tres (3) de
septiembre de dos mil ocho (2008), negó el amparo a los derechos fundamentales
a la salud, seguridad social y vida de la señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas
por considerar que  la peticionaria debía diligenciar la solicitud de los
servicios médicos requeridos ante la Nueva EPS y no ante el Instituto de
Seguros Sociales habida cuenta que para agosto del año dos mil ocho esta última
se transformó en aquélla.
3.- Con fundamento en lo expuesto,
encuentra la Sala que el problema jurídico planteado a la Corte es el
siguiente: ¿El Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS, desconoce los
derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida de la señora Martha
Lucía Gutiérrez Vargas al negarle la práctica de la cirugía “RESECCIÓN TUMOR LARINGE
ENDOSCOPIA” y proporcionarle el medicamento ACIDO HIALURÓNICO (Restylane
Touch)?
Para resolver la cuestión planteada estima la
Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) el derecho fundamental a
la salud, (ii) el principio de continuidad en la prestación de los servicios de
salud, (iii) el suministro de medicamentos e insumos excluidos en Plan
Obligatorio de Salud, (iv) analizar el caso concreto.
El derecho fundamental a la salud.
Reiteración de Jurisprudencia.
5.- Conforme al artículo 49 de la
Constitución Política de 1991 la atención en salud tiene una doble connotación:
por un lado es un derecho constitucional y por otro un servicio público de carácter
esencial. Por ello, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el
derecho a la salud es un derecho complejo, “tanto por su concepción, como
por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y
variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la
sociedad en general”[11]y cuyo
cumplimiento exige del Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestación en
observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y, en
cumplimiento de los fines que le son propios.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta
Corporación en un principio, entendió que el derecho a la salud no era un
derecho fundamental autónomo sino en la medida en que “se concretara en una
garantía subjetiva”[12] es
decir, cuando al ciudadano se le negaba el derecho a recibir la atención en
salud definida en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y sus normas complementarias o, cuando en
aplicación de la tesis de la conexidad se evidenciaba que su no
protección a través del mecanismo de tutela acarreaba a su vez el
desconocimiento de un derecho fundamental como la vida o la integridad
personal.[13] Y, también consideró que
el derecho a la salud era tutelable “en aquellas situaciones en las cuales
se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño
físico y social en condiciones normales”[14] en
virtud del “principio de igualdad en una sociedad”[15]
Sin embargo, este alto Tribunal, en su afán
de proteger y garantizar los derechos constitucionales de todos los habitantes
del territorio nacional replanteó las subreglas mencionadas y precisó el
alcance del derecho a la salud, inspirándose en el principio de la dignidad
humana. De tal manera, concluyó que “será fundamental todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y
sea traducible en un derecho subjetivo”[16] pues,
“uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión
“derechos fundamentales” el concepto de “dignidad humana”, el cual ha de ser
apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona”[17]
Así las cosas, esta Corporación, en aplicación
de la premisa anteriormente señalada, dispuso que para proteger de manera
directa el derecho a la salud de los ciudadanos, era “artificioso” tener que
acudir a la tesis de la “conexidad” y estimó que el mismo era fundamental
pues, poseía una relación inmediata “con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”[18].
Sin embargo, no con ello la jurisprudencia
constitucional despojó de su connotación prestacional al derecho a la salud,
sino que precisó su fundametalidad con independencia de aquél atributo. Por
ello, “resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de
si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su
protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación
inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con
el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no
prestacional-.”[19]
Por
consiguiente, esta Corte amplió el espectro de protección del derecho a la
salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho
prestacional, enfatizando, eso sí, en su condición de derecho fundamental. Por
lo tanto, cuando quiera que las instancias políticas o administrativas
competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias
para orientar la realización de estos derechos en la práctica, a través de la
vía de tutela el juez puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad,
más aún cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la
posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos
fundamentales[20].
El principio de continuidad en la prestación
del servicio de salud cuando hay un traslado excepcional de los afiliados de
una EPS a otra EPS porque a la primera le ha sido revocada su licencia de
funcionamiento o le ha sido ordenada su liquidación. El caso de la Nueva EPS.
6.- Tal como quedó expuesto en líneas
anteriores, el derecho a la salud es un servicio público esencial que debe ser
prestado por el Estado y por las entidades privadas que para tal efecto se
creen con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución.
En aplicación de dichos postulados
constitucionales, la Ley 100 de 1993, en su artículo 153, numeral 9° contempló
como principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud la calidad
y estableció que “El Sistema establecerá mecanismos de control a los
servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna,
personalizada, humanizada, integral, continua, y de acuerdo con
estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesional. De acuerdo con
la reglamentación que expida el Gobierno, las instituciones prestadoras deberán
estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.”
Sobre el particular, la jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado que “la eficiencia en la prestación de los
servicios públicos está ligada al principio de continuidad, el cual supone
que la prestación del servicio sea ininterrumpida, permanente y constante;
y con ello, en aras de proteger los derechos fundamentales, el juez
constitucional está en el deber de impedir que controversias de tipo
contractual, económico o administrativo “permitan a una entidad encargada de
prestar servicios de salud incumplir la responsabilidad social que tiene para
con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en
particular.”[21]
(negrilla fuera de texto)
Precisamente, el Gobierno Nacional, a
través del Ministerio de la Protección Social, en cumplimiento del mandato
legal contenido en el precepto anteriormente citado y de la jurisprudencia
constitucional, expidió el Decreto 055 de 2007 “Por el cual se establecen
mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la
prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones” en cuyo artículo 1° señala
como objetivo el “establecer las reglas para garantizar la continuidad del
aseguramiento y la prestación del servicio público de salud a los afiliados y
beneficiarios del régimen contributivo, cuando a una entidad promotora de
salud cualquiera sea su naturaleza jurídica, se le revoque la autorización de
funcionamiento para administrar el régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud o sea intervenida para liquidar por la
Superintendencia Nacional de Salud. Igualmente aplicará a las entidades
públicas y a las entidades que fueron autorizadas como entidades adaptadas al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya liquidación sea ordenada por
el Gobierno Nacional, y aquellas entidades que adelanten procesos de
liquidación voluntaria.”
De igual forma, es importante resaltar que
el Decreto 055 de 2007 al hacer mención sobre los mecanismos de traslado
excepcional de los afiliados[22] dispone en su artículo
4°, numeral 2° que “ La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria
de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo,
intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cual
o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga
participación, se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y
comunicar a la Entidad receptora, en un término máximo de cuatro (4) meses,
contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria, o
de ordenada la intervención para liquidar, o de proferida la orden de supresión
o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para
realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se
encuentren aún pendientes y autorizados.”, y en su numeral 3° determina
que “Las Entidades Promotoras de Salud receptoras deberán garantizar
la prestación de los servicios de salud a los afiliados, a partir del
momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo señalado en el inciso
segundo del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación será responsabilidad
de la Entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de
funcionamiento, intervención para liquidar, supresión o liquidación
voluntaria.”
De la lectura de los preceptos normativos
citados, se concluye que el legislador colombiano quiso garantizar la continuidad
en la prestación de los servicios de salud a los afiliados independientemente
de que las Entidades Promotoras del régimen contributivo sean intervenidas para
su liquidación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, o les sea
revocada su autorización de funcionamiento o se les ordene su supresión o
liquidación por parte del Gobierno Nacional o se disponga su liquidación
voluntaria, pues dichos procesos se deben desarrollar sin solución de
continuidad en la prestación de los servicios de salud para garantizarles a los
usuarios sus derechos fundamentales a la vida, la integridad personal y a la
dignidad humana.
Por ello, es que esta Corte ha sido enfática
sobre el particular y ha establecido que “la decisión de cambio de Empresa
Promotora de Salud no afecta la continuidad del servicio público de salud, como
quiera que le corresponde prestar la atención médica a la EPS que se retira el
trabajador, hasta el día anterior a la vigencia de la nueva relación
contractual”[23]; y
ello porque “la continuidad del servicio se protege no solamente por el
principio de eficiencia. También por el principio consagrado en el artículo 83
de la C.P: “las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”. Esa buena fe sirve de
fundamento a la confianza legítima que tiene una persona para que no se le
suspenda un tratamiento luego de haberse iniciado”[24]
Por consiguiente, sea cual fuere la causa
de interrupción en la prestación de los servicios de salud, en virtud del
principio de continuidad el juez de tutela debe garantizar su suministro para
impedir que las Entidades Promotoras de Salud desconozcan la responsabilidad
social que tienen con la comunidad en general, y con sus afiliados y
beneficiarios en particular.
7.- Ahora bien, en lo que tiene que ver con
la liquidación de la EPS del Instituto de Seguros Sociales -EPS-ISS- y la
creación de la Nueva EPS es importante hacer las siguientes precisiones.
Mediante resolución 028 de 2007, confirmada
a su vez por la Resolución 263 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud
revocó el certificado de funcionamiento de la EPS del Instituto de Seguros Sociales
por considerar que incumplía con el margen de solvencia necesario para proteger
al grupo poblacional afiliado a dicha Entidad Promotora de Salud y, de esa
manera, ponía en riesgo la prestación del servicio de salud con observancia de
los principios de oportunidad, continuidad y calidad.[25]
Ante ello, la Superintendencia Nacional de
Salud, mediante Resolución 371 de 2008, autorizó el funcionamiento de la Nueva
Empresa Promotora de Salud S.A. –NUEVA EPS- como Entidad Promotora de Salud del
régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud; entidad
que fue constituida como una sociedad comercial de naturaleza anónima y
carácter privado, creada por la voluntad de sus accionistas mediante escritura
pública No 753 de la Notaría 30 de Bogotá, el día veintidós (22) de marzo de
dos mil siete (2007) y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el día
treinta y uno (31) de mayo de ese año.
La Nueva EPS está conformada por (i) las
cajas de compensación familiar: CAFAM, COLSUBSIDIO, COMFANDI, COMFENALCO
ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE y COMPENSAR quienes tienen el 50% más una (1)
acción de participación de capital privado y, (ii) LA PREVISORA VIDA S.A., hoy
Positiva Compañía de Seguros S.A., Empresa Industrial y Comercial del Estado
del orden Nacional, cuya participación es del 49,9982 % de capital público y,
tiene un objeto social que no es comercial, ni industrial ni de economía mixta
sino la prestación del servicio público de salud.
En relación con la extinta EPS del
Instituto de Seguros Sociales ha de señalarse que en aplicación del Decreto 055
de 2007, el Gobierno Nacional ordenó el traslado a prevención[26]
de sus usuarios afiliados y diseñó una estrategia para enfrentar las
eventualidades de las decisiones a adoptar en el CONPES 3456 de 2007. En dicho
documento, se dejó expresa constancia de la importancia de mantener el
aseguramiento público con una empresa competitiva y garantista de una mayor
calidad en la prestación del servicio, para lo cual se previó la necesidad de
que no fuera una EPS de las autorizadas para ese momento, sino una nueva EPS,
la que debía constituirse en la EPS receptora de los afiliados de  la EPS del
Instituto de Seguros Sociales –ISS- y se acordó que aquélla fuera, únicamente, la
Nueva EPS Promotora de Salud S.A –NUEVA EPS S.A.-.
En cumplimiento de lo anterior, la NUEVA
EPS S.A. asumió la afiliación de los usuarios de la EPS del Instituto de
Seguros Sociales –ISS- desde el primero (1) de agosto de dos mil ocho (2008),
para el aseguramiento de ésta población y de la que posteriormente se afilie al
Sistema General de Seguridad Social en Salud para el régimen contributivo.
Con ello, es evidente que a lo largo de todo
el proceso de revocatoria de la autorización de funcionamiento de la EPS del
Instituto de Seguros Sociales –EPS- ISS-, su liquidación y posterior creación
de la NUEVA EPS S.A., el Gobierno a través de la Superintendencia Nacional de
Salud, procuró que dicho procedimiento no afectara la prestación de los
servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de la extinta EPS del
Instituto de Seguros Sociales –ISS- y, por eso, en aplicación del  Decreto 055
de 2007, la sustitución fue sin solución de continuidad. Dicho de otra manera,
si bien es cierto que la NUEVA EPS S.A. es una entidad totalmente diferente de la
EPS del Instituto de Seguros Sociales, en lo referente a la prestación de los
servicios de salud se hizo una ficción jurídica, en aplicación del Decreto 055
de 2007, para que la diferencia existente entre la Entidad Promotora liquidada
y la Entidad Promotora receptora no afectara la atención en salud de los
usuarios.
Por consiguiente, al juez de tutela no le
es dado negar el amparo solicitado por los afiliados y beneficiarios de la
antigua EPS del Instituto de Seguros Sociales –EPS-ISS-, hoy Nueva EPS S.A.,
con el argumento de que la solicitud del servicio medico o medicamento
requerido que se había radicado ante aquélla, se debe presentar nuevamente ante
la Nueva EPS, pues como quedó demostrado a lo largo de esta parte
considerativa, todo el proceso  de liquidación de la EPS del Instituto de
Seguros Sociales[27] se llevó a cabo con
plena observancia del principio de continuidad en la prestación de los servicios
de salud a través de la aplicación del Decreto 055 de 2007 y de la
jurisprudencia que al respecto ha desarrollado esta Corporación[28].
Suministro
de medicamentos e insumos excluidos en Plan Obligatorio de Salud. Reglas sobre
la inaplicación de las normas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan
Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
8.- Esta
Corte ha señalado en múltiples ocasiones que la exclusión de algunos
procedimientos, servicios y medicamentos de  del Plan Obligatorio de Salud se
debe a que, en aplicación de los principios de universalidad y solidaridad, es
ineludible sacrificar ciertas necesidades de segundo orden para poder atender
un mayor volumen de aquellas del primer orden con los aportes que  llegan al
Sistema pues, de lo contrario, los aportes hechos al régimen contributivo y
extendidos al subsidiado, apenas alcanzarían para algunos de sus afiliados[29].
Sin embargo,
este Tribunal también ha señalado que ello no es una regla de aplicación
absoluta y que es labor del juez constitucional entrar a determinar en cada
caso concreto, cuándo la aplicación estricta de los reglamentos del Sistema de
Seguridad Social en Salud y las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud,
pueden conllevar al desconocimiento de la finalidad del Sistema y la violación
de un derecho fundamental. Se trata, en últimas, de resolver la tensión
existente entre la efectividad de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad propios de la seguridad social (artículo 48 del la Constitución
Política), que justifican la delimitación de las responsabilidades de
naturaleza prestacional a cargo de las entidades promotoras de salud y la
debida protección de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio.
En
aplicación de esa racionalización del Sistema, la jurisprudencia de esta Corte
ha determinado reglas de inaplicación de las normas del Plan Obligatorio que
excluyen determinados medicamentos, procedimientos y servicios. Así, ha
señalado que para poder determinar tal exclusión ha de verificarse por parte
del juez:
1.
“Que la ausencia del
fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos
a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en
riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida
que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2.
“Que no exista dentro
del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al
excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del
afiliado o beneficiario.
3.
“Que el paciente
carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del
fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro
a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de
atención suministrados por algunos empleadores.
4.
“Que el medicamento o
tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico
tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la
entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.” [30]
Por consiguiente, si bien es cierto que las
exclusiones realizadas al  Plan Obligatorio de Salud están orientadas a
garantizar la prestación del servicio a un mayor número de pobladores en el
territorio colombiano, en aplicación de los principios constitucionales de
universalidad y solidaridad, también lo es que el juez de tutela debe ponderar
cada caso en particular y según las circunstancias que lo rodean, fallar
teniendo en cuenta la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Del caso en concreto.
6.- Con base en los planteamientos trazados
en los acápites anteriores, la Sala Octava de Revisión constata que todo el
proceso de liquidación de la EPS del Instituto de Seguros Sociales, así como de
creación de la Nueva EPS S.A. se dio con plena garantía del derecho a la salud
de los afiliados y beneficiarios, en la medida en que no hubo una interrupción en
la prestación de los servicios de salud sino, todo lo contrario, se garantizó
su continuidad, no obstante ser la Nueva EPS S.A. una entidad totalmente
distinta de la extinta EPS del Instituto de Seguros Sociales –EPS-ISS-. Por
ello, no le cabe razón al juzgador de instancia el haber negado el amparo
solicitado por la accionante, por considerar que ella ha debido  gestionar
nuevamente la autorización de la intervención quirúrgica de “RESECCIÓN TUMOR
LARINGE ENDOSCOPIA” y el suministro del medicamento ACIDO HIALURÓNICO
(Restylane Touch) Ampolla No 1, pues ello desconoce el Decreto 055 de 2007 y
específicamente la letra del artículo 4° del Decreto 781 de 2008 y la
jurisprudencia constitucional sobre el principio de continuidad en la
prestación de los servicios de salud.
Ahora bien, si bien es cierto que la
entidad accionada no se pronunció sobre los hechos que motivaron la acción de
tutela, lo cierto es que la entonces EPS del Instituto de Seguros Sociales
–EPS-ISS- le negó a la señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas la autorización de
la cirugía “RESECCIÓN TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA” y el suministro del medicamento
ACIDO HIALURÓNICO (Restylane Touch) Ampolla No 1, por no estar incluidos dentro
del Plan Obligatorio de Salud –POS-[31]. Por ello, esta Sala
considera pertinente  analizar si el caso concreto encuadra dentro de los parámetros
que la jurisprudencia de esta Corte ha establecido para inaplicar las
normas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud.
Así las cosas, es evidente que la no
autorización de la intervención quirúrgica “RESECCIÓN TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA”
y el no suministro del medicamento ACIDO HIALURÓNICO (Restylane Touch) Ampolla
No 1 puede acarrear graves consecuencias a la integridad física y a la vida de
la señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas ya que, se trata de una masa extraña que
ha crecido en su laringe, la cual puede ser maligna (para establecer si el
tumor es o no maligno es necesario extraerlo y realizar una biopsia) y
producirle la muerte.
Por otro lado, como quiera que la Nueva EPS
S.A. no se pronunció acerca de si dicha intervención quirúrgica, así como el
medicamento prescrito, se podían suplir con otro procedimiento y fármaco
incluido en el Plan Obligatorio de Salud –POS-, la Sala entiende que tanto la
RESECCIÓN TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA como el ACIDO HIALURÓNICO (Restylane Touch)
Ampolla No 1, no tienen un equivalente o similar en el Plan Obligatorio de
Salud –POS-.
En relación con la capacidad económica de
la señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas para costear el valor de la cirugía,
así como del medicamento, la Sala, en aplicación del artículo 83
Constitucional, encuentra que la accionante no cuenta con los suficientes
recursos económicos para costear el valor del tratamiento (RESECCIÓN TUMOR
LARINGE ENDOSCOPIA como el ACIDO HIALURÓNICO (Restylane Touch) Ampolla No 1)
pues, en el escrito de tutela manifiesta tal circunstancia y anexa una copia de
la cotización del valor de una (1) ampolla del ACIDO HIALURÓNICO (Restylane
Touch), por un monto de cuatrocientos treinta y siete mil pesos ($437.150)[32].
Por último, en el expediente obran pruebas
suficientes de que el médico tratante de la señora Martha Lucía Gutiérrez
Vargas, y quien ordenó la RESECCIÓN TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA y el medicamento
ACIDO HIALURÓNICO (Restylane Touch) Ampolla No 1, es un galeno perteneciente a
la extinta  EPS del Instituto de Seguros Sociales –EPS-ISS-, hoy Nueva EPS S.A.[33]
Por consiguiente, esta Sala revocará la decisión
tomada por el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Manizales y, en su defecto,
ordenará a la Nueva EPS S.A. la autorización de la cirugía RESECCIÓN TUMOR
LARINGE ENDOSCOPIA y el suministro del medicamento ACIDO HIALURÓNICO (Restylane
Touch) Ampolla No 1, para garantizarle la integridad física, la salud y vida de
la señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo de única instancia, proferido por
el Juzgado Once (11) Civil Municipal de Manizales el día tres (3) de septiembre
de dos mil ocho (2008) dentro de
la acción de tutela instaurada por la señora Martha Lucía Gutiérrez Vargas contra
la Nueva EPS S.A. y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos a la vida,
salud y seguridad social de la señora MARTHA LUCÍA GUTIÉRREZ VARGAS.
Segundo: ORDENAR al representante legal o gerente regional de la Nueva EPS S.A. que en
el término de ocho (8) días calendario, contados a partir de la notificación de
la presente sentencia, autorice la realización del intervención quirúrgica
“RESECCIÓN TUMOR LARINGE ENDOSCOPIA” y el suministro del medicamento ACIDO
HIALURÓNICO (Restylane Touch) Ampolla No 1, tal como fue prescrito por su médico
tratante.
Tercero: LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Cuaderno 1, folio 11.
[2]
Cuaderno 1, folio 4.
[3]
Cuaderno 1, folios 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13.
[4]
Cuaderno 1, folios 15, 16 y 16.
[5]
Cuaderno 1, folio 17 y 18.
[6]
Cuaderno 1, folio 19.
[7]
Cuaderno 1, folio 20.
[8]
Cuaderno 1, folio 21.
[9]
Cuaderno 1, folio 22.
[10]
Cuaderno 1, folio 34.
[11]
Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008.
[12]
Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003.
[13]
Y ello se entendió así porque, tradicionalmente en el ordenamiento jurídico
colombiano se hacía la distinción entre derechos civiles y políticos –derechos
fundamentales-, por una parte, y derechos sociales, económicos y culturales de
contenido prestacional –derechos de segunda generación- para cuya realización
es necesario de una acción legislativa o administrativa para lograr su efectivo
cumplimiento . Frente a los primeros, la protección a través del mecanismo de
tutela operaba de manera directa mientras que frente a los segundos era
necesario que el peticionario entrara a demostrar que la vulneración de ese
derecho -de segunda generación- conllevaba a su vez el desconocimiento de un
derecho fundamental. Corte Constitucional.
Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992.
[14]
Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.
[15]
Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993.
[16]
Corte Constitucional. Sentencia T-227 de 2003.
[17]
Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.
[18]
Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[19]
Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. En su más reciente
pronunciamiento (T-760 de 2008) esta Corte despejó cualquier manto de duda
sobre la fundamentalidad del derecho a la salud al señalar que “Así pues, la
jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela   el derecho a la
salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para
pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud. Para la
jurisprudencia constitucional “(...) no brindar los medicamentos previstos en
cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de
las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho
fundamental a la salud.”
[20]
Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-523 de 2007.
[21]
Corte Constitucional. Sentencia T-246 de 2005.
[22]
Decreto 055 de 2007, artículo 2°: “Mecanismos de
traslado excepcional de afiliados. Para garantizar la continuidad en el
aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de seguridad social
en salud en el régimen contributivo, teniendo en cuenta el número de afiliados,
en las Entidades Promotoras de Salud a las que se les revoque la autorización
de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, o sean objeto de
intervención para liquidar, o se les haya ordenado la supresión o liquidación,
o se haya dispuesto la liquidación voluntaria, se establecen dos mecanismos
excepcionales de traslado de afiliados: afiliación a prevención o afiliación
por asignación que se definen en el presente Decreto.
La
Superintendencia Nacional de Salud al resolver sobre la revocatoria de
autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o la
intervención para liquidar, o la autoridad al ordenar la liquidación de las
entidades promotoras de salud públicas o de las entidades adaptadas, o el
organismo competente que disponga la liquidación voluntaria, debe evaluar y
ordenar la aplicación de uno de los mencionados mecanismos de traslado, según
se considere adecuado para la garantía de la continuidad en la prestación
del servicio público esencial de seguridad social en salud.”  (negrilla fuera de texto)
[23]
Corte Constitucional. Sentencia T-270 de 2005.
[24]
Corte Constitucional. Sentencia T-993 de 2002.
[25]
Superintendencia Nacional en Salud. Resolución 263 del 26 de
mayo de 2007.
[26]
El traslado a prevención fue regulado inicialmente por el
Decreto 055 de 2007 el cual fue modificado parcialmente por el Decreto 2713 del
mismo año, el cual fue a su vez, modificado parcialmente por el Decreto 781 de
2008, quedando regulado en los siguientes términos: Artículo 4°: “PROCEDIMIENTO
PARA LA AFILIACIÓN A PREVENCIÓN: Para el mecanismo de traslado
excepcional de afiliación a prevención se seguirán las siguientes reglas:
1.
En el acto administrativo que revoca la
autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, en la
decisión de intervención para liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar
una entidad pública o en la decisión de liquidación voluntaria, debe constar
que se adopta el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención.
2.
La Entidad Promotora de Salud objeto de
la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen
contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria,
decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o donde el
Estado tenga participación, se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá
adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de once (11)
meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de
revocatoria, o de ordenada la intervención para liquidar, o de proferida la orden
de suspensión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los
mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de
salud que se encuentren aún pendientes y autorizados. (..)
3.
El traslado a la Entidad Promotora de
Salud receptora, se hará efectivo a partir del primer día calendario del mes
subsiguiente a la decisión que resuelva a qué Entidad se hace el traslado. (…)
4.
La Entidades Promotoras de Salud
receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud a los
afiliados, a partir del momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo
señalado en el inciso segundo del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación
será responsabilidad de la Entidad objeto de la medida de revocatoria de
autorización de funcionamiento, intervención para liquidar, supresión o
liquidación voluntaria.
5.
Para garantizar la libre elección en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, tan pronto el   traslado se haga
efectivo, la Entidad o Entidades Promotoras de Salud receptoras de los
afiliados trasladados, deberán informarles, como mínimo dos veces dentro de los
cinco (5) días calendario siguientes contados a partir del traslado efectivo,
en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple
funciones de aseguramiento, que disponen de cuarenta y cinco (45) días
calendario, a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el
derecho de libre escogencia de otra Entidad Promotora de Salud.
Vencido el término antes señalado sin que los afiliados hayan
ejercido el derecho a la libre escogencia, sólo podrán ejercerlo nuevamente,
una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por las
disposiciones legales vigentes, en la Entidad Promotora de Salud a la cual
fueron trasladados.”
[27] Es
importante aclarar que el Gobierno Nacional, a través de la Superintendencia
Nacional de Salud, ordenó la revocatoria de funcionamiento en la prestación de
los servicios de salud a la EPS del Instituto de Seguros Sociales y no a la
administradora de pensiones del Seguro Social. Es decir, el Seguro Social sigue
funcionando como una entidad encargada de la administración de los recursos que
los cotizantes a pensiones hagan, así como también, del pago y reconocimiento
de dichas prestaciones a sus afiliados.
[28] Concepto
emitido por la Secretaria General Jurídica de la Nueva EPS S.A., Doctora
Adriana Zambrano Muñoz.
[29]
Cfr. Corte constitucional T-236 de 1998.
[30]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia SU-819 de
1999 y Sentencia T-237 de 2003.
[31] Cuaderno
1, folio 21.
[32] Cuaderno
1, folio 20.
[33] Cuaderno
1, folios 17, 18 y 19.