T-831-09
Sentencia
T-831/09
Sentencia
T-831/09
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
ACCION DE TUTELA-Procedencia para determinar cuál es la normatividad aplicable a efectos
establecer la fecha de corte correcta para la liquidación del bono pensional
La acción de tutela no está instaurada para definir
cuál es el régimen aplicable a las pensiones. El juez contencioso o el
ordinario, tienen, en un primer momento, la competencia para decidir un asunto
de esa naturaleza, aun cuando de la definición que le den dependa la garantía
de algún derecho fundamental. No puede olvidarse que estos juicios son también
espacios de garantía de los derechos fundamentales, incluso si se los
interpreta desde la perspectiva superior del artículo 86 de la Constitución,
que precisamente hace depender la procedencia de la tutela de que no haya otros
medios de defensa judicial de los derechos fundamentales. Por lo tanto, la
tutela sólo está llamada a definir cuál es el régimen o la normatividad legal y
reglamentaria aplicable a las pensiones, cuando haya indicios de que la falta
de definición a este respecto, amenaza con ocasionarle al peticionario un
perjuicio de naturaleza irremediable; es decir, tan inminente y grave, que
amerita adoptar medidas urgentes e impostergables. Por esa razón, en casos en
los cuales se persigue exclusivamente que el juez de tutela determine cuál es
la normatividad aplicable a las pensiones de la tutelante, la Corte se ha
abstenido de conocer el fondo de los asuntos mientras no advierta la necesidad
de evitar un perjuicio irremediable. Así, recientemente, esta misma Sala de
Revisión decidía el caso de una persona que le solicitaba al juez de tutela
definir cuál era la normatividad aplicable a efectos de establecer la fecha de
corte correcta para la liquidación de su bono pensional. La Sala encontró que
sólo podía emitir un pronunciamiento al respecto, si se acreditaba la necesidad
de evitar un perjuicio irremediable, pues de lo contrario los competentes para
decidir un asunto similar eran los jueces ordinarios o contenciosos, según el
caso, quienes también están constituidos como garantes de los derechos
fundamentales dentro de las formas propias de cada juicio (art. 29, C.P.). Al
no advertir la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, la Sala declaró
improcedente el amparo.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no advertir la necesidad de evitar un perjuicio
irremediable
Referencia:
expediente T-2291164
Acción de tutela interpuesta por María del Carmen
Flórez Pico contra el Instituto de Seguros Sociales.
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil nueve (2009).
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas Silva y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta y
Nueve Penal del Circuito de Bogotá el veinte (20) de marzo de dos mil nueve
(2009), dentro del proceso de tutela presentado por María del Carmen Flórez
Pico contra el Instituto de Seguros Sociales.
El
proceso en referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección
Número Ocho, mediante Auto proferido el seis (06) de agosto de dos mil nueve
(2009).
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
María del Carmen Flórez Pico interpone acción de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que al no
permitirle trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, bajo
el argumento de que le faltan menos de diez años para adquirir su derecho a la
pensión, le viola su derecho a la seguridad social pues ella es, por edad, beneficiaria
del régimen de transición al que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100
de 1993,
María del Carmen Flórez Pico nació el treinta (30) de
diciembre de mil novecientos cincuenta y dos (1952), de modo que cuando entró en
vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993[1] tenía más de treinta y cinco años. Este sólo hecho,
según dice, la hace beneficiaria del régimen de transición.[2]
Aduce que cotizó al Instituto de Seguros Sociales hasta el 1° de enero de dos
mil uno (2001), fecha en la cual se trasladó hacia el régimen de ahorro
individual. Estima que por ser beneficiaria del régimen de transición, puede
trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual con
solidaridad, nuevamente, al de prima media con prestación definida, para
poderse pensionar en los términos de la transición. Hace valer que al entrar en
vigencia el Sistema General de Pensiones, el tiempo de servicios prestados por
ella y las respectivas cotizaciones serían los siguientes:
“1-
Ingresé a laborar con MOTO MOTOR LTDA, del 18 de mayo de 1979 hasta el 21 de
septiembre de 1979, tiempo que fue cotizado al Seguro Social Pensiones.
2-
Laboré con la FUNDACIÓN DESARROLLO SOCIOECONÓMICO –FUNDECLAM, desde el 16 de
enero de 1980 hasta el 31 de octubre de 1980, tiempo que fue cotizado al Seguro
Social Pensiones.
3-
Laboré con la empresa privada AGRADAR S.A., del 1 de marzo de 1982 al 17 de
octubre de 1983, tiempo que fue cotizado al Seguro Social Pensiones.
4-
Laboré con la empresa privada COMERCIAL MODERNA LTDA., del 26 de febrero de
1985 hasta el 11 de enero de 1991, tiempo que fue cotizado al seguro social
pensiones.
5-
Laboré con la empresa MANJARES DE COLOMIA (sic) del treinta de julio de
1992 hasta el 15 de agosto de 1995, tiempo que fue cotizado al Seguro Social”.
Sin embargo, refiere que el Instituto de Seguros
Sociales se ha rehusado a aceptar el cambio de régimen, porque según el
artículo 2° de la Ley 797 de 2003, un afiliado no puede cambiarse de régimen
cuando le faltan menos de diez años para cumplir la edad que lo hace adquirir
el derecho pensional. Esta negativa, supuestamente le viola su derecho a la
seguridad social, razón por la que solicita ordenarle al Instituto de Seguros
Sociales que acepte su traslado al régimen de prima media.
2.
Respuesta de la entidad accionada
El
Instituto de Seguros Sociales guardó silencio.
3.
Sentencia objeto de Revisión
El
Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veinte
(20) de marzo de dos mil nueve (2009), denegó el amparo solicitado, porque al
momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, la tutelante no
cumplía con la edad, ni con el tiempo de servicios necesario para beneficiarse
del régimen de transición.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991.
2.
Asunto previo. Improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto, pues
se usa como medio para definir cuál es la normatividad aplicable a la pensión,
sin acreditar la necesidad de evitar un perjuicio irremediable
2.1. Sería del caso formular y resolver el problema
jurídico suscitado por la acción de tutela y la decisión judicial de instancia,
si no fuera porque el amparo no es procedente en el caso concreto, debido a que
hay otros medios de defensa judicial tan eficaces como la tutela y a que no se
advierte la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.
2.2. En efecto, la acción de tutela es un medio de
protección de los derechos constitucionales fundamentales y, en principio, su
procedencia depende de que no existan otros medios de defensa judicial. Si los
hay, entonces la tutela sólo es procedente cuando con ella busque evitarse la
ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.).[3]
2.3. En este caso concreto, la actora persigue que el
juez de tutela ampare su derecho fundamental a la garantía de los derechos
adquiridos conforme a las leyes de la República. El amparo de este derecho la
habilitaría, en primer lugar, para trasladarse del régimen de ahorro individual
hacia el de prima media y, en segundo lugar, para pensionarse en los términos
del régimen de transición pensional, contemplado en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993. Sin embargo, la finalidad última de la peticionaria es obtener un
pronunciamiento del juez de tutela que le permita pensionarse en los términos
del régimen de la norma citada, pues hasta el momento el Instituto de Seguros
Sociales ha entendido que ella no tiene el derecho adquirido a pensionarse en
tales condiciones, razón por la cual no accede a su solicitud de cambio de
régimen. De manera que, en suma, la tutelante persigue que el juez de tutela
sea quien defina cuál es la normatividad aplicable a su situación particular.
Sin embargo, la acción de tutela no está instaurada
para definir cuál es el régimen aplicable a las pensiones. El juez contencioso
o el ordinario, tienen, en un primer momento, la competencia para decidir un
asunto de esa naturaleza, aun cuando de la definición que le den dependa la
garantía de algún derecho fundamental. No puede olvidarse que estos juicios son
también espacios de garantía de los derechos fundamentales, incluso si se los
interpreta desde la perspectiva superior del artículo 86 de la Constitución,
que precisamente hace depender la procedencia de la tutela de que no haya otros
medios de defensa judicial de los derechos fundamentales. Por lo tanto, la
tutela sólo está llamada a definir cuál es el régimen o la normatividad legal y
reglamentaria aplicable a las pensiones, cuando haya indicios de que la falta
de definición a este respecto, amenaza con ocasionarle al peticionario un
perjuicio de naturaleza irremediable; es decir, tan inminente y grave, que
amerita adoptar medidas urgentes e impostergables.[4]
Por esa razón, en casos en los cuales se persigue
exclusivamente que el juez de tutela determine cuál es la normatividad
aplicable a las pensiones de la tutelante, la Corte se ha abstenido de conocer
el fondo de los asuntos mientras no advierta la necesidad de evitar un
perjuicio irremediable. Así, recientemente, esta misma Sala de Revisión decidía
el caso de una persona que le solicitaba al juez de tutela definir cuál era la
normatividad aplicable a efectos de establecer la fecha de corte correcta para
la liquidación de su bono pensional. La Sala encontró que sólo podía emitir un
pronunciamiento al respecto, si se acreditaba la necesidad de evitar un
perjuicio irremediable, pues de lo contrario los competentes para decidir un
asunto similar eran los jueces ordinarios o contenciosos, según el caso,
quienes también están constituidos como garantes de los derechos fundamentales
dentro de las formas propias de cada juicio (art. 29, C.P.). Al no advertir la
necesidad de evitar un perjuicio irremediable, la Sala declaró improcedente el
amparo. Así justificó la decisión:
“del contexto de la acción de tutela se deduce que el
peticionario la emplea para obtener una aplicación correcta de la ley y de los
decretos que reglamentan la liquidación de bonos pensionales, pues sus
condiciones actuales no le ofrecen al juez ni un elemento indiciario de que sus
derechos fundamentales estén amenazados por la no expedición del bono
pensional. Efectivamente, (i) el peticionario tiene cincuenta y cuatro
(54) años, de modo que no pertenece al grupo de personas de la tercera edad; (ii)
está empleado como gerente de ventas de Acepalma, cargo en el cual
devengaba para 1996, bajo la modalidad de salario integral, un poco más de
$1’800.000, suma que posiblemente ha ascendido en el curso de estos trece años,
de manera que el reconocimiento de la pensión no es un acto urgente e
impostergable pues aún cuenta con ingresos para subsistir; (iii) no
padece ninguna dolencia, enfermedad o discapacidad; (iv) de él no
dependen personas menores de edad, ni ancianos, ni personas en circunstancias
de debilidad manifiesta y (iv) no hay ningún indicio o afirmación suya
de que carezcan, él o su familia, actual o próximamente, de seguridad social en
salud. En estas condiciones, no hay una amenaza de probable menoscabo a sus
derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, pues aún cuenta con
posibilidades para subsistir digna y adecuadamente sin el pago de la pensión.
Por esas razones, la acción de tutela debe ser declarada improcedente”.[5]
2.4. A este caso concreto pueden extendérsele los
razonamientos adoptados recientemente por la Sala en la Sentencia T-480 de
2009. Efectivamente, del contexto en el cual se encuentra la peticionaria María
del Carmen Flórez Pico se advierte que la pretensión real y genuina de la
tutelante es lograr un pronunciamiento del juez de tutela, que logre dirimir un
diferendo jurídico que tiene con el Instituto de Seguros Sociales, relacionado
con la correcta selección y aplicación de las normas que están llamadas a
disciplinar su pensión. Esto es así por cuanto, de los enunciados del proceso,
no se puede concluir que la tutela haya sido usada para evitar la
materialización de un perjuicio irremediable en sus derechos fundamentales, por
varias razones: (i) en primer lugar, porque la peticionaria tiene
cincuenta y siete (57) años de edad, de modo que no pertenece al grupo de
personas de la tercera edad y, por tanto, el perjuicio que en hipótesis se le
irrogaría, no sería grave; (ii) en segundo lugar, porque la tutelante
está empleada actualmente en el Ministerio de la Protección Social, y lo está
desde el once (11) de abril de dos mil tres (2003), de manera que el
reconocimiento de la pensión no es un acto urgente e impostergable pues aún
cuenta con ingresos para subsistir; (iii) en tercer lugar, porque
actualmente no padece ninguna dolencia, enfermedad o discapacidad que amerite
una protección urgente del juez de tutela; (iv) en cuarto lugar, porque
no hay ningún indicio o afirmación suya de que tenga familia dependiente de
ella en un grado relevante, lo que debilita aún más la posibilidad de que
necesite una protección urgente; (v) por último, tampoco hay
indicios de que carezca o vaya a carecer, próximamente, de seguridad social en
salud, y por el contrario todo apunta a que su empleo actual se la ofrece, y
como está en él desde abril de dos mil tres (2003), es razonable presumir que
le brinda la estabilidad necesaria como para no carecer de ella en tiempos
venideros. En estas condiciones, no hay posibilidades de avizorar una amenaza
de probable menoscabo a sus derechos al mínimo vital y a la dignidad humana,
por cuenta de la indefinición del régimen aplicable a su pensión. Por esas
razones, la acción de tutela debe ser declarada improcedente.
Además, en el caso concreto, no es posible resolver la
solicitud de la tutelante, encaminada a que se le ordene al Instituto de
Seguros Sociales que acepte su traslado al régimen de prima media con
prestación definida, pues esta pretensión sólo podía ser resuelta por el juez
de tutela en el evento de que el amparo constitucional fuera procedente, y en
este caso no lo es.
2.5.
En consecuencia, la Sala procederá a revocar el fallo dictado por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de
Bogotá el veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009), dentro del proceso de
tutela presentado por María del Carmen Flórez Pico contra el Instituto de
Seguros Sociales y, en su lugar, lo declarará improcedente, con fundamento en
las razones antes expuestas.
Sin embargo, como la Corte no evaluó, en este caso, la
plausibilidad de la tesis expuesta por la tutelante, en lo atinente a su
supuesto derecho adquirido al régimen de transición, sino que se limitó a
verificar si estaban dadas las condiciones para estudiar el fondo del asunto,
la tutelante está facultada para pretender en otro escenario judicial una
respuesta definitiva a la controversia de carácter pensional que tiene con el
Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando se den las demás condiciones
legales y constitucionales para ello.  Puede hacerlo incluso en el mismo
escenario de tutela, si ocurre un hecho
nuevo que cambie sus condiciones
personales y sus circunstancias de tal forma, que la tutela se emplee para
proteger sus derechos fundamentales de una amenaza o violación, y para evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En ese caso, la interesada podrá acudir nuevamente a la acción de
tutela y el juez, según las circunstancias nuevas del caso, deberá evaluar el
mérito de la misma para ser concedida, sin que por el sólo hecho de presentar
una nueva tutela pueda calificar la segunda acción de temeraria.[6]
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
el fallo del veinte (20) de marzo de
dos mil nueve (2009), expedido por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del
Circuito de Bogotá y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de
tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
Segundo.-  Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Esto es, el 1° de abril de 1994, o el 30 de junio de 1995 para los
servidores públicos del nivel departamental, distrital y municipal, según el
artículo 151 de la Ley 100 de 1993.
[2] Dice el aparte pertinente del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993: “Régimen de Transición. (…) La edad para acceder a la
pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el
monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en
vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años
de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de
vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (…).”
[3] En desarrollo de este precepto, el artículo 6° del Decreto 2591 de
1991 –‘Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política’- establece: “Artículo 6°.
Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante”.
[4] Las características del perjuicio
irremediable fueron delimitadas por la Corte desde la Sentencia T-225 de 1993,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y luego reiteradas en la Sentencia C-531 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En aquella se dijo: “Al examinar cada uno de los términos que son
elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos
encontramos con lo siguiente: || A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior
se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las
cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se
contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles:
cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con
el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace
efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa
inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa
perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa
que está produciendo la inminencia. || B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como
calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su
pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real
Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está
por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la
prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se
ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias
particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la
prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. || C). No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a
la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden
jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la
amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad,
por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en
la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. || D).La urgencia y la
gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que
tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de
ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se
trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de
la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio
social.”
[5] Sentencia T-480 de 2009, de esta misma Sala de Revisión.
[6] Cfr., Sentencias T-707 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-330 de 2004,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido, puede verse la Sentencia
T-480 de 2009, expedida por esta misma Sala de Revisión, en la cual se declaró
improcedente una acción de tutela porque con ella se pretendía que la Corte
estableciera cuál era la normatividad aplicable a la liquidación de un bono
pensional, sin que se pudiera avizorar en modo alguna el eventual producción de
un perjuicio irremediable. La Sala declaró improcedente el amparo tal y como
estaban las circunstancias al momento de analizarlo, pero especificó que si
había hechos nuevos el demandante podía acudir nuevamente a la tutela para
reclamar el amparo de sus derechos fundamentales, sin incurrir necesariamente
en temeridad.