T-487-05
Señores
Sentencia T-487/05
PRESUNCION DE VERACIDAD EN TUTELA-Demandado no rinde informe solicitado por
el Juez
La acción de tutela fue puesta en conocimiento de la
entidad accionada por parte del Juzgado que conoció en única instancia del
asunto, sin que dicha entidad se hubiere pronunciado de manera alguna. Por tal
motivo, para el caso se dará aplicación a la presunción de veracidad de los
hechos expuestos por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
REGIMENES ESPECIALES EN PENSIONES-Vigencia
REGIMEN DE PENSION DE JUBILACION PARA
FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Se puede afirmar que los trabajadores de la
Contraloría General de la República que adquirieron el derecho a su pensión,
gozan de un régimen “especial”, que es el Decreto Ley 929 de 1976 y tal
prestación se liquida con base en el Decreto Ley 1045 de 1976, sin que se
apliquen disposiciones de carácter general como de manera reiterada lo ha
expresado el Consejo de Estado. El artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976
establece que la pensión ordinaria de jubilación es equivalente al 75% del
promedio de los salarios devengados durante el último semestre. El Decreto 1045
de  1978 en su artículo 45 hace un listado de los factores salariales para la
liquidación de cesantía y pensiones,  pero esta enumeración no se puede tomar
como taxativa, pues por pronunciamientos de la misma Corporación se han
incluído como factores otros aspectos, tal es el caso de la Bonificación
Especial. El valor de dichos factores se toma es de la certificación expedida por
la Contraloría General de la República en la que consta lo percibido por el
trabajador durante los últimos seis (6) meses. Si bien pueden existir
prestaciones que no se perciben por la labor desarrollada dentro de los últimos
seis (6) meses, la norma especial aplicable a la Contraloría General de la
República indica que en la liquidación de la pensión se tendrá en cuenta el
promedio  de lo devengado como salario en dicho período. Una interpretación
contraria a lo anteriormente expuesto desdibujaría el régimen especial de
dichos trabajadores, siendo improcedente considerar, por ejemplo, que dentro
del quinquenio en la bonificación especial cada año se causa una quinta parte
del valor certificado. Al actor le era aplicable el régimen “especial”
consagrado para los funcionarios de la Contraloría General de la República
establecido en el artículo 7º del Decreto Ley 926 de 1976, según el cual tenía
derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación en un monto
equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último
semestre. Está acreditado que el actor ha desplegado toda la actividad
procedimental que ha estado a su alcance, sin lograr con ella, que se le
reconozca la pensión en el monto correspondiente a que tiene derecho.
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para resolver
conflictos relacionados con reconocimiento o reliquidación de prestaciones
sociales
La Corte ha
señalado que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de
derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como
mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de
un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es
ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección
inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en
cada caso particular. La acción de tutela es procedente para proteger los
derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago
de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: i) Cuando no existe otro
medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para
resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo
principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección
real y cierta por otra vía. ii) cuando ésta se promueve como mecanismo
transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es
necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso
la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que
la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto
planteado.
RELIQUIDACION DE PENSIONES-Condiciones exigidas para que proceda
tutela
Excepcionalmente
la acción de tutela procede para el reconocimiento o reliquidación de
pensiones, cuando los titulares de esos derechos son personas de la tercera
edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en
condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento
especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás
miembros de la comunidad. La condición de persona de la tercera edad no
constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la
acción de tutela en estos casos. En efecto, para que el mecanismo de amparo
constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es
también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante
afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por
conexidad - como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna
-, e igualmente, que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa
hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos,
haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor. La acción de
tutela no procede para ordenar el reconocimiento o la reliquidación de
pensiones, a menos que el conflicto planteado involucre personas de la tercera
edad y se logre acreditar la afectación de garantías fundamentales que no
puedan ser protegidas oportunamente a través de los medios de defensa previstos
para el efecto, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia
material y jurídica. En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional
evaluar, valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y
todos los factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad
de brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e
igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección
que se debe brindar.
Referencia: expediente T-1009987
Acción de tutela instaurada por José Jaime Becerra
Becerra contra Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil
cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo
Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por el
Juzgado Cuarto del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada
por Jaime Becerra Becerra contra la Caja Nacional de Previsión Social
-CAJANAL-.
I.  ANTECEDENTES
A través de apoderado judicial el señor
José Jaime Becerra Becerra, interpone acción de Tutela en contra de la
Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL pues señala que esta entidad se ha
negado a pagarle la pensión de jubilación por el valor completo al que tiene
derecho y por tanto, se le han vulnerado sus derechos fundamentales a una vida
digna y al mínimo vital.
1
Hechos:
1. El actor prestó sus servicios en la
Contraloría General de la República, durante más de 30 años, pues ingresó a
dicha entidad el 9 de Diciembre de 1963, hasta el 31 de Diciembre de 1994, y
hoy en día, después de 10 años de la fecha de su retiro, aún no  ha sido
posible que se le reconozca de manera completa la pensión de jubilación, de
conformidad con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976.
2. Señala que por haber cumplido el tiempo
de servicio y ser mayor de 55 años para el año de 1995, solicitó el
reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.
3. El 2 de agosto de 1995 la entidad
accionada, profirió la Resolución número 008161 mediante la cual le reconoce la
pensión de jubilación por valor de 489.753 pesos equivalente al 75 % del sueldo
y la prima técnica devengados dentro de los últimos seis (6) meses
anteriores a su retiro, desconociéndose, los demás factores certificados por la
Contraloría General de la República, es decir, la bonificación especial, las
vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de
Navidad.
4. Contra la citada
resolución interpuso los recursos legales en la vía gubernativa, los cuales le
fueron resueltos adversamente,[1] razón por la cual se vio
forzado a presentar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.
5. Precisa que en junio 12 de 1997, el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictó sentencia en donde en la parte
motiva de la providencia reconoció que el accionante, tiene derecho a que su
pensión de jubilación incluya la suma de todos y cada uno de los factores que
fueron certificados por la Contraloría General de la Nación, por reunir las
condiciones exigidas para gozar del régimen de pensión especial previsto en el
Decreto Ley 929 de 1976. Sin embargo advierte, que en la parte resolutiva de la
providencia al referirse a los factores salariales que en forma proporcional
debían incluirse, mencionó solamente la bonificación especial, la prima
vacacional, la prima de servicios y la prima de navidad devengadas en los
últimos seis (6) meses de servicios.
6. Dicha providencia fue posteriormente
confirmada por el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de Junio de 1998.
7. Invocando lo dispuesto por
el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, el actor solicitó que se
dictara sentencia complementaria para que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en la parte resolutiva de la providencia incluyera la totalidad de
los factores salariales tal y como lo había indicado en la parte motiva del
mencionado fallo.
8. Afirma que en decisión que
riñe con toda lógica jurídica, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en
Auto del 6 de agosto de 1997, resolvió: “No acceder a lo solicitado por el
demandante", por cuanto “Se observa que lo solicitado en la demanda
fue resuelto íntegramente en la sentencia.  Incluyendo la actualización en la
condena conforme lo dispone el artículo 178 del C.C. A.”
9. Sostiene que no obstante
la existencia de los fallos dictados a su favor, la Caja Nacional de Previsión
Social en lugar de dar estricto cumplimiento a éstos, procedió a dictar la
Resolución 028681 de Noviembre 23 de 1998, la que por estar errada fue
posteriormente aclarada a través de diferentes autos, hasta que finalmente
dictó la Resolución número 001988 de febrero 24 de 1999 donde estableció como
nuevo valor de la pensión, la suma de $ 759.471.87, pero desconociéndole
algunos factores salariales que había certificado la Contraloría General de la
Nación, tales como las vacaciones, la prima de vacaciones y el 80% de la
bonificación especial.
10. Asevera  que al no dar la
entidad demandada cabal cumplimiento a la providencia dictada el 12 de Junio de
1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se le está causando al
accionante un perjuicio irremediable pues lleva más de diez (10) años de
penurias e incesantes acciones judiciales para garantizar el mínimo vital que
aún hoy no tiene, agravado por su condición actual de enfermo crónico.
11. Precisa que entre el valor que debía
ser liquidado y pagado por la Caja Nacional de Previsión y los
valores que ha venido percibiendo, se aprecia una diferencia sustancial, pues
advierte que en la actualidad está recibiendo sólo las dos terceras (2/3)
partes del monto de la pensión que legalmente le corresponde recibir como pasa
a detallar a continuación:
Valor legal
base de liquidación
Valor liquidado por Cajanal
Resolución No 001988 de 1999
Diferencia
SUELDO
$ 3.085.056
$3.085.056
PRIMA TÉCNICA
$ 832.968
$ 832.968
BONIFICACIÓN ESPECIAL
$ 2.360.315
$   472.063
$1.888.252
VACACIONES
$ 1.315.684
$ 1.315.684
PRIMA DE VACACIONES
$  826.400
$ 462.373
$  364.027
PRIMA DE SERVICIOS
$ 434.371
$ 434.371
PRIMA DE NAVIDAD
$ 948.944
$ 948.944
TOTAL
$9.803.738
$ 6.235.775
$ 3.567.963
12. De otra parte precisa, que frente a la
Resolución número 001988 de febrero 24 de 1999, se interpusieron ante la Caja
Nacional de Previsión Social, los recursos de la vía gubernativa
correspondientes y en trámite de apelación, dicha entidad se limitó a decir que
sí había dado cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
13. Sostiene que ante el
desconocimiento por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, de las
providencias judiciales dictadas a su favor y la violación de sus derechos
fundamentales se vio precisado a instaurar a través de apoderado judicial
acción de tutela en contra de dicha entidad, para que por el mecanismo
preferente y sumario se ordenara a Cajanal el cumplimiento a los fallos del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado dictados dentro
del proceso ordinario por él adelantado.
14. El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección A, en
providencia del 3 de noviembre de 1999, denegó la acción de tutela, pues
consideró que si el error se había producido por el Tribunal al no haber
incluido las vacaciones como factor salarial en la parte resolutiva a pesar de
que sí había sido mencionado en la parte motiva del fallo del Tribunal
Administrativo de fecha 12 de Junio de 1998, el actor contaba con otro
mecanismo de defensa judicial y debía en consecuencia haber solicitado:
i) “en su momento oportuno la
aclaración o adición de la sentencia, de conformidad con lo previsto en los
artículos 309 y 311 del C.P.C., pues el factor salarial en comento, no fue
incluido en la parte resolutiva.”  Para el actor, tal decisión es
ostensiblemente contradictoria con la lógica jurídica, por cuanto manifiesta
que la sentencia complementaria fue solicitada oportunamente por él, pero el
mismo Tribunal Administrativo que ahora falla la tutela, la denegó.
ii) En
la resolución de dicha tutela el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
adicionalmente argumentó, que “en todo caso quedaban como acciones legales
de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones que
había dictado la Caja Nacional de Previsión” y que seguían desconociéndole
al actor su pensión de jubilación completa.
15. Frente a la decisión adoptada en sede
de tutela el señor Becerra Becerra, interpuso la impugnación correspondiente,
la cual se surtió ante el Consejo de Estado, quien confirmó la sentencia de
primera instancia. La acción de tutela no fue seleccionada por la Corte
Constitucional, quedando en firme lo resuelto por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
16. En relación con la acción de tutela
presentada en el año de 1999, el actor aclara que en esa oportunidad el motivo
para negar la acción de tutela no fue la de cuestionar el objeto de las
pretensiones a las que cree tener derecho, sino la existencia de otra acción
legal, en particular las acciones de aclaración o adición de sentencia de
conformidad con lo previsto en los artículos 309 y 311 del C.P.C., acciones que
ya habían sido instauradas y resueltas por el mismo Tribunal desfavorablemente.
17. De otra parte indica que
una vez agotado el ejercicio de las acciones judiciales a las que hizo
anteriormente referencia, el actor acudió ante la Procuraduría General de la
Nación, la cual de manera expresa se pronunció el 12 de abril del año 2000,
mediante comunicación suscrita por la Dra. Clara Inés Vargas Hernández[2],
dirigida a la Subdirectora de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de
Previsión Social en donde se expresó, lo siguiente :
“Solicito a Ustedes por última vez la revisión del
expediente del señor José Jaime Becerra Becerra, pensionado de dicha entidad,
identificado con C. de C. No 2.921.573, con el fin de obtener el reajuste de la
mesada pensional fijada en la resolución No 1988 de febrero 24 de 1999.”
Y a continuación agregó:
“El Decreto 929 de 1976 en su artículo 7º
indica que la pensión ordinaria de jubilación es equivalente al 75% del
promedio de los salarios devengados durante el último semestre...”
"El valor de dichos factores se toma
de la certificación expedida por la Contraloría General de la Republica en la
que consta lo percibido por el trabajador durante los últimos seis (6) meses,
sin tener por qué liquidar proporcionalmente al periodo de causación los
valores certificados, como se hizo en el caso que nos ocupa.”
18. No obstante lo anterior, señala que la
Caja Nacional de Previsión Social, hasta la fecha no ha corregido el “grotesco
y evidente error” que se ha cometido en su contra.
19. Adicionalmente precisa,
que para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de la tutela a que se hizo
mención anteriormente, el 4 de diciembre del año 2000, interpone acción de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, a fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones
028681 del 23 de noviembre de 1998 y 001988 del 4 de febrero de 1999 y el auto
105633 del 15 de agosto de 2000 expedidas por la Subdirección de Prestaciones
Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante los cuales la
entidad accionada pretendió dar cumplimiento a los fallos emitidos dentro del
proceso ordinario.[3]
20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en
decisión adoptada el 12 de agosto del año 2003, señaló que esa jurisdicción no
era competente para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho respecto de las Resoluciones números 028681 del 23 de noviembre de
1998, 01988 del 24 de febrero de 1999 y del Auto No. 105633 del 15 de agosto de
2000 dictados por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja
Nacional de Previsión Social, pues estimó, que los conflictos que se presenten
relacionados con las obligaciones de dar o hacer, a cargo de la Administración,
derivadas del cumplimiento de una sentencia judicial contenciosa
administrativa, salvo disposición en contrario, compete conocerlas es al Juez
de Ejecución, que es el juez ordinario a través de un proceso ejecutivo según
la naturaleza de la controversia y no el juez contencioso administrativo por
medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si no fuera así,
concluye, “todo acto dictado en cumplimiento de una sentencia podría dar
lugar a la iniciación de otro proceso contencioso administrativo, y por tanto
se haría interminable la resolución del conflicto y no respetaría el principio
de cosa juzgada."
21. Ante lo acontecido, el actor aduce,
que para su caso no es posible acudir a las acciones del artículo 177 del C.C.A,
toda vez que dicho artículo preceptúa que “Cuando se condene a la Nación, a
una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad
líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea
competente para ejercer las funciones del Ministerio Público frente a la
entidad condenada...”. Pero en el fallo dictado por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 12 de junio de 1997 en su parte resolutiva no
se condenó nunca al pago de una cantidad líquida de dinero.
22. Anota que como si las actuaciones
desplegadas fueran pocas, en el año 2004, presentó ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, solicitud para que se dictara auto
complementario en donde se procediera a corregir los errores en que
incurrió en la parte resolutiva de la sentencia proferida por esa Corporación
de fecha junio 12 de 1997, pero tal petición fue rechazada, por extemporánea en
providencia del 18 de marzo de  2004. Dado que frente a dicha decisión solo
tenía el recurso de reposición correspondiente, así lo interpuso, pero dicho
organismo judicial se limitó a confirmar la decisión anterior.
23.
De igual manera señala que la Caja Nacional de Previsión Social ha reconocido
la totalidad de la pensión de jubilación sobre lo devengado en los últimos seis
(6) meses, incluyendo las vacaciones en dinero, prima de vacaciones,
bonificación especial etc.,  a otros funcionarios de la Contraloría y al efecto
menciona el caso de los señores José A. Guzmán y Héctor J. Fernández.
2.  Pruebas
-Copia de la sentencia T-214/99 de la Corte
Constitucional del peticionario Jaime Giraldo Ángel en contra de Caja Nacional
de Previsión Social donde se condena a ésta ultima al reconocimiento de la
pensión de jubilación a favor del Peticionario.
-Copia de la sentencia del Consejo de
Estado, de fecha 28 de enero de 1999 y de la Resolución No. 007855 de la Caja
Nacional de Previsión, de fecha 17 de julio de 1999, por medio de la cual se da
cumplimento a dicha sentencia.
-Copia de la sentencia del Consejo de
Estado de fecha Abril 30 de 1998 ~ Expediente No.16947.
-Copia de la sentencia del Consejo de
Estado de fecha Abril 30 de 1998 - Expediente No.14.785.
-Copia de la sentencia del Consejo de
Estado de fecha Abril 30 de 1997 -Expediente No.14480.
-Certificación
médica donde consta que el actor, padece de varias enfermedades crónicas.
-Resoluciones dictadas  por la Caja Nacional de
Previsión Social  donde se hace el reconocimiento de la totalidad de la pensión
de jubilación a los señores José A. Guzmán y Héctor J. Fernández.
3.  Decisión judicial que se revisa.
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá en
decisión adoptada el 23 de septiembre de 2004, niega el amparo impetrado con
fundamento en las siguientes consideraciones:
-Señala que la acción de tutela tiene por objeto
proteger derechos fundamentales que no tengan previsto otro mecanismo de
defensa judicial. El proceso ejecutivo ante el Juez ordinario es un mecanismo
judicial apto para obtener el cumplimiento de una obligación reconocida en una
decisión judicial.
- Igualmente precisa, que de los hechos planteados en
la demanda, así como del contenido de la decisión del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca mediante la cual se negó la acción de tutela propuesta por el
actor en octubre de 1999, se establece la identidad de hechos lo que impide la
formulación de una nueva acción (art. 37 del D.259l de 1991), pues podría
atribuírse temeridad, solo que para el caso ésta no tiene lugar, pues debe
tenerse en cuenta la justificación implícita que se infiere de la demanda,
cuando el actor advierte haber utilizado los mecanismos sugeridos sin éxito
alguno, tales como la solicitud de adición de la providencia.
-En ese orden de ideas, concluye que la acción de
tutela es improcedente para hacer cumplir sentencias judiciales, así como
también,  para dirimir el conflicto respecto al cumplimiento o no de la
obligación impuesta en la sentencia de junio 12 de 1997 y ante la existencia de
un fallo de tutela anterior proferido con ocasión de la demanda formulada por
el actor con base en los mismos hechos, niega el amparo impetrado.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Es competente la Corte para revisar los
fallos en mención, según lo disponen los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.
2. La Materia
El accionante pretende que el juez constitucional le
ordene a la accionada el reconocimiento y pago, de su mesada pensional
liquidada con base en el 75% de la remuneración mensual más alta, devengada
en los últimos seis meses a partir del 1º de agosto de 1995 que fue la fecha de
su retiro del servicio.
Para fundamentar su petición asegura que,
con la asignación de una mesada pensional notoriamente inferior a la que tiene
derecho, la accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales a una vida digna
y al mínimo vital, situación que amerita la intervención inmediata del juez
encargado de tutelar sus derechos fundamentales violados, porque es una persona
de la tercera edad, que padece de varias enfermedades crónicas, que después de
haber agotado todos los mecanismos jurídicos a su alcance dentro de los últimos
10 años, no  ha logrado que se le reconozca de manera completa la pensión de
jubilación a que tiene derecho, de conformidad con lo establecido en el
artículo 7º del Decreto 929 de 1976.
3. Presunción de veracidad en materia de
tutela cuando el demandado no rinde el informe solicitado por el juez.
La acción de tutela fue puesta en
conocimiento de la entidad accionada por parte del Juzgado que conoció en única
instancia del asunto, sin que dicha entidad se hubiere pronunciado de manera
alguna. Por tal motivo, para el caso se dará aplicación a la presunción de
veracidad de los hechos expuestos por la parte actora, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
4.  Derecho a la seguridad social en
materia pensional.
El artículo 48 de la Constitución Política, establece
la seguridad social como un servicio público que se presta a todos los
habitantes del país, “bajo la dirección, coordinación y control del Estado”,
que debe responder a los “principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad”, que además se prestará “en los términos que establezca la
ley”, que su ampliación progresiva se hará “en la forma que determine la
ley”, que las entidades que lo puedan prestar lo harán “de conformidad
con la ley”, y que “la ley definirá los medios para que los recursos
destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”
De igual manera, en el artículo 53 de la
Carta, se establece la pensión como un derecho adquirido, cuando señala que“el
Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales” y en el artículo 46  se garantiza la protección y
asistencia a personas de la tercera edad. Por su parte el artículo 2° Superior
señala entre los fines del Estado, el de “garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.”[4]
Ahora bien
acogiendo los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha
establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional con lo establecido
en el artículo 53  de la C.P., se puede además concluir, que tratándose de
trabajadores dependientes, la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad,[5]
la favorabilidad,[6] la condición más
beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la  intangibilidad
de la remuneración.[7]
De tal manera que la persona que cumple
con  los requisitos exigidos para acceder a una pensión, ipso facto adquiere el
status de jubilado y por consiguiente tiene un derecho adquirido al
reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación, no pudiendo renunciar ni total
ni parcialmente a que tal derecho le sea otorgado plenamente.[8]
Esta Corporación, en
la sentencia T-169 de 2003[9],
reiteró lo expresado anteriormente en la sentencia T-631 de 2002[10], cuando se afirmó que “si la
entidad encargada del reconocimiento de una pensión no lo hace por lo que
legalmente  corresponde, el afectado no puede renunciar a reclamar lo debido.
Sería atentar contra los derechos fundamentales que se considerara  que no
puede reclamar amparo el pensionado a quien se le ha efectuado una incorrecta
liquidación de su mesada, en detrimento del debido proceso y del mínimo vital”.
Así mismo, con el
propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones, la
jurisprudencia ha dicho que es un derecho subjetivo, el cual es reclamable ante
los funcionarios administrativos; y también ante los funcionarios judiciales
porque la justicia es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella
(artículos 228 y 229 C.P.).
5. Vigencia de los regímenes especiales.
No solamente en nuestro país existen
regímenes especiales sino que en muchos otros[11]. En cuanto a
los regímenes especiales, esta Corporación en la sentencia C-608/99  señaló
que, “el legislador, mientras no desconozca postulados o disposiciones
constitucionales, goza de atribuciones suficientes para estructurar regímenes
generales y especiales en materia salarial y prestacional”[12]
y en la sentencia C-461 de 1995 al referirse a la existencia de  regímenes
especiales, dijo que éstos no menoscaban el derecho a la igualdad dado que, "....
el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados
en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen
pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la
Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser
discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.”[13]
Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, “existieron
varios regímenes especiales. Su característica es que no se rigen por las
normas prestacionales ordinarias. La misma ley 33 de 1985 excluía de la regla
general sobre requisitos para la pensión y monto de la mesada a “aquellos que
por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.[14]
El régimen general de pensiones establecido
en la Ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de que existan regímenes
exceptuados y regímenes especiales. Tales regímenes no pueden confundirse entre
sí, pues en tanto, los primeros están expresamente señalados en la Ley 100 de
1993,[15] los segundos no aparecen
especificados en ella, sino que se sustentan en la normatividad anterior a la
mencionada ley.
De otra parte cabe aclarar, que si bien la
regla general tratándose de los servidores del Estado, es que operó el de
traslado al régimen general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993,
pues de acuerdo con lo estipulado en ella y en armonía con lo señalado en el
Decreto 691 de 1994, al sistema general de pensiones quedaron incorporados los
funcionarios de la rama ejecutiva, nacional, departamental, municipal, a los
servidores públicos del Congreso, a la rama judicial, Ministerio Público,
Fiscalía, Contraloría, Organización Electoral, no puede olvidarse que cuando
los servidores públicos escojan para su pensión de vejez el régimen de prima media
con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo
reglamentan.[16]
El artículo 36 de la  Ley 100 de 1993
estableció una excepción a la aplicación universal del sistema de seguridad
social en pensiones.[17] Esa excepción es para
quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si
son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les
aplicará lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100, en cuanto al
tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.
De igual manera debe tenerse presente que
el  artículo 36 de la Ley 100 de 1993  es una norma de orden público, que
desarrolla el  principio de favorabilidad  reconocido en el artículo 53 de la
Constitución. Además, en el artículo 11 de la citada norma, también establece
el principio de  favorabilidad.
Resulta claro de lo afirmado, que en
materia de seguridad social en pensiones, el derecho se adquiere no solo con
base en la actual normatividad de la Ley 100 de 1993, sino también de acuerdo
con los regímenes pensionales anteriores, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo señalado en el Decreto 691
de 1994, cuando se trata de empleados públicos.[18]
Consecuente con lo afirmado, se puede
concluir, que la persona que cumple los requisitos exigidos en las leyes
anteriores para acceder a una pensión, tiene el derecho a que se le resuelva su
situación dentro del marco normativo correspondiente, prefiriéndose el derecho
sustancial[19].
En ese sentido debe recordarse además, que
el artículo 273 de la Ley 100 de 1993, al determinar el régimen aplicable a los
servidores públicos, dijo que se podrán incorporar “respetando los derechos
adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas, al sistema
general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.”
Esta Corporación en reiterada
jurisprudencia,[20] se ha referido a la
aplicación de regímenes especiales y en particular al vigente para los
funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público que queden
cobijados por el régimen de transición y se les aplica el Decreto 546 de 1971.
En tal sentido ha señalado, que si quien liquida una pensión no toma el
porcentaje de la base reguladora que  figura en un régimen especial, se incurre
en vía de hecho y se viola el debido proceso y además los derechos a la vida
digna, el trabajo, la seguridad social y la garantía a los derechos adquiridos.[21]
6. El
régimen de pensión de jubilación, para los funcionarios y empleados de la
Contraloría General de la República.
El régimen de pensión de jubilación, para
los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República que hayan prestado sus servicios por un lapso
superior a diez (10) años[22]
es el establecido en el articulo 7º del Decreto 929 de 1976 que dispone:
“Art. 7º. Los funcionarios y empleados de
la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son
hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o
discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los
cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General
de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación
equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último
semestre”.
(negrilla y subrayado adicionado)
Así lo ha señalado de manera reiterada[23]
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuando ha precisado que al
existir una disposición legal “especial” que cobija a los servidores
públicos de la Contraloría General de la República es a ese régimen propio al
que debe acudirse para la liquidación de las pensiones de jubilación.
En tal medida ha dicho que a estos funcionarios no le
es aplicable lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985,[24]
que es la regla general que rige para empleados oficiales sometidos al régimen
de transición, pues estos funcionarios están sometidos a un régimen legal
“especial” sobre la materia, lo que está acorde con lo preceptuado en el inciso
2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 donde se dispuso la “inaplicabilidad”
del régimen “general” al señalar: “No quedan sujetos a esta regla general
los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza
justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos
que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”
De igual manera, la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo ha establecido que para efectos de la liquidación
pensional de los servidores públicos de la Contraloría General de la República,
se deben tener en cuenta todos los factores salariales contenidos en la
certificación que para tal efecto, emita la Tesorería de esa entidad, como
son: sueldo, alimentación, transporte, bonificación ordinaria, bonificación
especial, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de
navidad.
Sobre
el particular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección  Segunda Subsección “B”, en sentencia emitida el 27 de  julio de 2000,
expediente No. 16.855, C.P Tarsicio Cáceres Toro, dijo lo siguiente:
“En este proceso pretende el accionante
que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos.  001870 del 30 de abril
de 1992 y 4172 del 5 de agosto de 1992, mediante las cuales se le reconoció
y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación y confirma al
anterior al resolver la apelación, en cuanto no se le computaron todos los factores
pensionales; reclama, igualmente, como restablecimiento del derecho que se
proceda por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, el reconocimiento y
pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos  los factores
salariales según certificación de sueldos y prestaciones expedidos por la
Contraloría General de la República.  El A-quo en la sentencia accedió a la
nulidad, en lo pertinente, de los actos acusados y ordenó el restablecimiento
del derecho como ya se anotó;  este acto ha sido apelado por la Entidad
Demandada y corresponde ahora desatar el recurso.
En cuanto a la situación fáctica y
jurídica se tiene :
Aparece que el actor prestó sus
servicios por más de 10 años en la Contraloría General de la República dentro
del lapso comprendido entre el 23 de mayo de 1960 hasta el 30 de abril de 1975
y desde el 1 de septiembre de 1975 hasta  julio de 1991 (folio 43 cdno.  2).
El régimen prestacional –en pensión de
jubilación- para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la
República se consagró de manera “especial” en el Decreto 929 de 1976
que dispuso:
“Art. 7º.  Los funcionarios y
empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55
años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de
servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de
este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la
Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de
jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios
devengados durante el último semestre”.  (Resaltado fuera de texto)
De otro lado, se encuentra el régimen
general de la Ley 33 de 1985 que, en materia pensional, señaló:
“Art. 1º  El empleado oficial que sirva o
haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de
cincuenta y cinco  años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de
previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente
al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base
para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los
empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la
excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por
ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
. . . ”  (Resaltado fuera
de texto)
La Jurisdicción repetidamente ha sentado
que al existir una disposición legal “especial”  reguladora de la materia (Art.
7º del DL. 929/76) los servidores públicos de la Contraloría se encuentran
sometidos a ese régimen propio y especial; por lo tanto, no pueden estar
supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (régimen
general).
Conforme a la disposición especial la
pensión de jubilación de los servidores públicos de la Contraloría General de
la República, que cumplen los requisitos previstos en el precitado art. 7º,
tienen derecho a que su pensión de jubilación se liquide sobre los salarios
devengados durante el último semestre;   no se ha admitido que los factores
pensionales o computables para liquidar la pensión de jubilación de estos
servidores sean los previstos en forma expresa y concreta en el art. 3º de la
Ley 33/85, reformado por el art. 1º de la Ley 62 de 1985,  porque ellos están
desde tiempo atrás sometidos a un régimen legal “especial” sobre la materia y
porque precisamente en el inc. 2º del art. 1º de la Ley 33/85 se dispuso la
“inaplicabilidad” de la reforma del régimen “general” a quienes estaban
sometidos a un régimen “especial” cuando dijo :  “No quedan sujetos a esta
regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su
naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente,
ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”
Sobre el particular, esta Subsección, en
sentencia emitida el 14 de mayo de 1997, recaída en el expediente No. 14590,
con ponencia del doctor Carlos Orjuela Góngora, estableció :
“Retomando el tema del promedio semestral
de los factores salariales, conviene precisar que cuando el artículo 7 del
decreto 929 de 1976 se refiere a lo devengado, está aludiendo implícitamente a
los valores que en el último semestre de servicio se han consolidado en su
causación, sin que para nada incida el que el período total de dicha causación
abarque un lapso superior al del susodicho semestre.
Una interpretación opuesta sobre este
punto, a más de no consultar el verdadero sentido y alcance de la norma en
comento, desdibujaría de plano la razón de ser del régimen especial que cobija
a los empleados y funcionarios del máximo ente controlador, pues como bien lo
hace ver el recurrente, la concepción del Tribunal frente a la causación de los
factores salariales que abarcan un término superior al del último semestre es a
tal punto desventajosa a sus pretensiones que le habría convenido más una
liquidación apoyada en el régimen general.
Ciertamente la interpretación del a-quo en
este punto no es de buen recibo, no sólo por las razones ya expuestas, sino
también por el esguince al sentido teleológico que subyace en todo régimen
especial, cual es el de  mejorar las condiciones de ciertos servidores públicos,
y el régimen    prestacional  de   los  empleados   de  la  Contraloría
General  de  la República no es extraño a tal sentido preferencial.
Con arreglo a todo lo anterior la Sala
considera que la Certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales
expedida por la Contraloría General de la República, amerita ser estimada en un
todo para efectos de la liquidación de la pensión mensual vitalicia de
jubilación pretendida por el accionante”.
Cabe agregar, ahora,  que ciertas
retribuciones, como la prima de navidad y la prima de vacaciones,  que en el
régimen general se tienen como prestaciones sociales,  ellas son computables
en la liquidación de las pensiones en dicho régimen (v. Gr. Art. 45 del D.L.
1045/78);   en esas condiciones,  se considera que en el caso de la pensión de
jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República,
sometidos al régimen pensional “especial”, deben ser computadas, ya que de no
hacerlo su prestación social podría llegar a tener un valor “inferior”  a la
sometida al régimen “general”  y no es posible admitir que el Legislador haya
regulado en forma “especial” esa pensión para estos funcionarios con el ánimo
de “desmejorar”  esta prestación.   Y se agrega, para mayor claridad y
justicia, que cuando en el lapso contemplado para efectos pensionales (de los
seis meses)  el empleado ha disfrutado de vacaciones,  deberá computársele  el
valor correspondiente por tal concepto porque de no hacerlo,  se le cercenaría
una parte trascendental de su retribución ya que durante ese tiempo recibe  la
remuneración de esa denominación pero no el salario ordinario.
De otra parte,  se resalta  que el norma
legal “especial”  reguladora de la pensión de jubilación de los precitados
servidores públicos no condicionó la inclusión de los factores pensionales  a
que  sobre ellos se hubiera aportado a la Entidad Prestacional;  esta condición
aparece es en la norma legal “general”.    No obstante,  se entiende  que las
Entidades Prestacionales deben contar con recursos para cubrir sus
obligaciones, una de las cuales es precisamente la relacionada con el pago de
las pensiones de jubilación y esa es una razón suficiente para que se concluya
que  los servidores públicos deben aportar respecto de las retribuciones que reciben,
salvo las excepciones de ley, con lo cual, en cuanto a su deber de aportar,
quedan de igualdad a los demás.
Ahora, también se encuentra  que la
Administración, con la cual labora el servidor público, en ocasiones no hace
los descuentos de los “aportes” que debiera hacer por conducto de sus
Tesorerías o dependencias pagadoras;  esta falla de la Administración
perjudica  a las Entidades Prestacionales porque las priva de recursos y le
crea problemas futuros al empleado cuando va a reclamar sus prestaciones
sociales.  Pero, nótese que esta situación no es imputable al servidor público
por lo que, en principio,  no le pueden ser deducidas  consecuencias adversas
por conductas ajenas, aunque no lo eximan de cumplir sus obligaciones en su
debido momento.
En el sub-lite, conforme a la
certificación No. 0363 del 13 de noviembre de 1991, expedida por el Director
Administrativo y Financiero, el Tesorero General, Auditor General y por el
Revisor Responsable de la Contraloría General de la República, se determina que
durante el último semestre comprendido entre el 1 de abril al 30 de septiembre
de 1991 devengó por concepto de sueldo, alimentación, bonificación y
bonificación especial, vacaciones, prima vacacional, prima de servicio, y prima
de navidad un total de $2’070.602.53 pesos.
La Entidad Prestacional le reconoció la
pensión de jubilación con fundamento en dos factores que fueron la asignación
básica y la bonificación por servicios prestados, a pesar de todos los demás
factores certificados. Y el Tribunal Administrativo anuló la actuación –en lo
pertinente-  ordenando liquidar la pensión con inclusión de los factores
salariales devengados durante el último semestre de labor, por estimar
vulnerado el artículo 7° del Decreto 929 de 1976.
En la Sentencia del A-quo, impugnada,
se determina que la liquidación se hará sobre todos los factores salarios
devengados durante el último semestre laborado, conforme a la certificación que
obra,  “teniendo en cuenta la proporcionalidad de su pago por semestre.”
Esta Sala,  como se ha resuelto en otros
casos,  considera que la liquidación pensional se debe hacer sobre los factores
devengados durante el último semestre laborado conforme a la certificación
válida aportada;  dicha liquidación no puede conducir a una desmejora frente a
la prestación regulada en forma general, porque ello conllevaría la violación
del principio de igualdad en lo fundamental.
Por lo tanto, la Administración, en
cumplimiento de esta sentencia,  liquidará de nuevo el valor de la pensión de
jubilación con los parámetros señalados y fijará los reajustes de ley
correspondientes en los años siguientes, partiendo del nuevo valor inicial de
la mesada pensional.  A continuación determinará el valor que la Entidad debía
haber pagado  a partir del retiro efectivo del servicio (desde cuando realmente
tuvo derecho a percibir dicha mesada)  y descontará las sumas canceladas.  NO
ha sido posible determinar si procede o no alguna prescripción por falta de
datos en la demanda, pruebas y demás actuaciones.
De los saldos resultantes  se deberán
hacer los descuentos de los aportes que el servidor público no haya cubierto
con destino a la Entidad Prestacional. En efecto,  el servidor público,
conforme al art. 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el art. 1º de la Ley
62 del mismo año,  debe pagar los aportes sobre los factores salariales y
prestacionales que perciba conforme al ordenamiento jurídico;  esta norma es
aplicable aún a los servidores públicos sometidos a régimen especial debido a
que las leyes citadas imponen la obligación a todos los empleados oficiales
afiliados a cualquier Entidad de Previsión en este sentido.
Para hacer los “descuentos”  por aportes
no pagados, la Entidad Prestacional  podrá reclamar a la Administración,  donde
laboró el servidor público durante el tiempo que corresponda,  las
certificaciones pertinentes a los pagos hechos al funcionario  y los aportes
descontados para poder determinar las diferencias del caso;  no es posible
reclamar al interesado tal documentación por encontrarse en poder de la
Administración y por ser ésta la que unilateralmente determina tales
descuentos.
No es de recibo que los aportes “no”
pagados por el servidor público deban ser indexados o paguen intereses a cargo
del funcionario,  porque la omisión de su pago no es imputable al mismo;   la
deficiencia se debe fundamentalmente al Pagador de la Entidad  y también a la
falta de diligencia de la Entidad Prestacional que no reclama a la
Administración el cumplimiento de esa obligación en debida forma.
Al final,
las sumas insolutas, después de hechos los descuentos autorizados,  serán
indexadas, conforme a la fórmula ya señalada.  Pero, a lo expresado por el
A-quo, en este aspecto,  se agrega :  “Es claro que por tratarse de pagos de
tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes y para cada
uno de los demás emolumentos que deban pagarse.”
En ese orden de ideas se puede afirmar que los
trabajadores de la Contraloría General de la República que adquirieron el
derecho a su pensión, gozan de un régimen “especial”, que es el Decreto
Ley 929 de 1976 y tal prestación se liquida con base en el Decreto Ley 1045 de
1976, sin que se apliquen disposiciones de carácter general como de manera
reiterada lo ha expresado el Consejo de Estado.[25]
El artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976 establece
que la pensión ordinaria de jubilación es equivalente al 75% del promedio de
los salarios devengados durante el último semestre.
El Decreto 1045 de  1978 en su artículo 45 hace un
listado de los factores salariales para la liquidación de cesantía y
pensiones,  pero esta enumeración no se puede tomar como taxativa, pues por
pronunciamientos de la misma Corporación se han incluído como factores otros
aspectos, tal es el caso de la Bonificación Especial.
El valor de dichos factores se toma es de la
certificación expedida por la Contraloría General de la República en la que
consta lo percibido por el trabajador durante los últimos seis (6) meses. Si
bien pueden existir prestaciones que no se perciben por la labor desarrollada
dentro de los últimos seis (6) meses, la norma especial aplicable a la
Contraloría General de la República indica que en la liquidación de la pensión
se tendrá en cuenta el promedio  de lo devengado como salario en dicho período.[26]
Una interpretación contraria a lo anteriormente
expuesto desdibujaría el régimen especial de dichos trabajadores, siendo
improcedente considerar, por ejemplo, que dentro del quinquenio en la
bonificación especial cada año se causa una quinta parte del valor certificado.
7.  Procedencia excepcional de la acción de tutela
para resolver los conflictos relacionados con el reconocimiento o la
reliquidación de prestaciones sociales.
De conformidad con la jurisprudencia
constitucional,[27] en principio, la acción
de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias
relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales,
particularmente en materia de pensiones.
Según lo ha precisado la jurisprudencia
constitucional, por tratarse de  derechos litigiosos de naturaleza legal y
desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este tipo de
conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral
o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades
las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre
demostrar su amenaza o violación.
No obstante lo afirmado, la Corte ha señalado que,
excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la
vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo
transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es
ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección
inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en
cada caso particular.
En efecto  esta Corporación ha señalado que aunque en
principio la existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente
la acción de tutela, dado el carácter residual y subsidiario de la misma, tales
circunstancias no implican que necesariamente y en todos los casos, deba
negarse el amparo. En tal medida, se hace necesario que el juez constitucional
entre a analizar el caso concreto para determinar cuál es el medio adecuado
para garantizar la protección reclamada.
En ese orden de ideas se puede concluir que la acción
de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y en
particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones
sociales, en los siguientes casos:[28]
i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o
cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto,
eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante
la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra
vía.
ii) cuando ésta se promueve como mecanismo
transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es
necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso
la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que
la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto
planteado.
8. Condiciones exigidas para que la tutela proceda
para obtener la reliquidación de la pensión. Reiteración de Jurisprudencia.
Si bien la jurisprudencia constitucional ha indicado
que para el reconocimiento o reliquidación de las pensiones, la acciones
laborales - ordinarias y contenciosas- constituyen los medios de impugnación
adecuados e idóneos para la protección de los derechos fundamentales que de
ella se derivan, excepcionalmente ha admitido, que  en ciertos casos es posible
que tales acciones pierdan toda eficacia jurídica para la consecución de los
fines que buscan proteger, cuando de la evaluación de las circunstancias
fácticas del caso o de la situación personal de solicitante del amparo
constitucional así se desprenda.
En tal sentido ha expresado que excepcionalmente la
acción de tutela procede para el reconocimiento o reliquidación de pensiones,
cuando los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o que por
su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad
manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más
digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad.[29]
En tales casos, ha considerado que la tardanza o
demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación
de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede
llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo
vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio
justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la
intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de
tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de
los derechos fundamentales.
El criterio de interpretación acogido por la
jurisprudencia constitucional, tiene entonces como fundamento los artículos 13
y 46 de la Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de
brindar una protección especial “a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de concurrir, con la
colaboración de la sociedad y la familia, a “la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad...”
No sobra aclarar, sin embargo, que la condición de
persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para
definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos. En efecto, para
que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial
ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño
impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o
aquellos que lo son por conexidad - como la dignidad, el mínimo vital, la salud
y la subsistencia digna -, e igualmente, que darle trámite al litigio por el
otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute
de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del
actor. [30]
En síntesis, la acción de tutela no procede para
ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que el
conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre acreditar
la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas
oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de
manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y
jurídica.
En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional
evaluar, valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y
todos los factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad
de brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e
igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección
que se debe brindar.
Con fundamento en el criterio general expuesto según
el cual, la acción de tutela es procedente para reconocer derechos pensionales
únicamente cuando el juez constitucional llegue a la convicción que es
necesario brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a
través del mecanismo ordinario de defensa, la jurisprudencia reiterada[31]
de esta Corporación ha señalado que la viabilidad del amparo en esos casos
exige la acreditación de un perjuicio irremediable; circunstancia a la cual se
llega previa ponderación por parte del juez de ciertos factores relacionados
con:
(i) la edad para ser considerado sujeto especial de
protección;
(ii) la condición física, económica o mental;
(iii) el grado de afectación de los derechos
fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital;
(iv) la existencia previa del derecho y la
acreditación por parte del interesado de la presunta afectación;
(v) el despliegue de cierta actividad administrativa
y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos.
A partir de estos criterios de interpretación, entra
pues la Sala a establecer si en el presente caso que le corresponde resolver,
se cumplen las condiciones sustanciales y formales que hacen viable la
protección constitucional por vía de tutela.
9.  El caso concreto.
De conformidad con la jurisprudencia constitucional,[32]
la acción de tutela es procedente en materia de reajuste pensional, siempre y
cuando la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la
existencia de un perjuicio irremediable lleve al juez a la convicción que de no
brindarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario
éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados.
Ahora
bien en el asunto sub exámine se encuentra demostrado que el señor Becerra
Becerra cumplió el 23 de marzo de 2004, los 55 años de edad y su último año de
servicios culminó el 31 de diciembre de 1994 (laboró por más de 30 años al servicio
a la entidad demandada). Para el 1º de abril de 1994 (vigencia de la Ley
100/93) estaba en servicio activo, y había cumplido los dos requisitos legales
del régimen de transición pensional que establece el artículo  36 de la Ley 100
(15 años de servicio y 40 años de edad),  por lo que quedó sometido al régimen
pensional anterior.
Por
tal razón al actor le era aplicable el régimen “especial” consagrado para los
funcionarios de la Contraloría General de la República establecido en el
artículo 7º del Decreto Ley 926 de 1976, según el cual tenía derecho a que se
le reconociera la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del
promedio de los salarios devengados durante el último semestre.
De igual manera, la Sala estima, que en el presente
asunto no le asiste razón al fallador de instancia cuando denegó la acción de
tutela, por no verificarse un perjuicio irremediable, pues analizados los
diferentes factores relevantes se tiene que el señor Becerra Becerra enfrenta
la posibilidad cierta e inminente de sufrir un perjuicio irremediable, lo que
justifica conceder la acción de tutela para proteger los derechos
fundamentales.
En efecto, analizados y ponderados todos los factores
relevantes[33] se tiene lo siguiente:
1) Si bien en el escrito de tutela no se menciona la
edad del actor, de la Resolución 008161 de 1995 mediante la cual se reconoció
la pensión de jubilación se observa que el actor nació el 23 de marzo de 1939
por lo que a la fecha tiene 66 años.
2) Así mismo en el expediente está acreditado que el
actor soporta quebrantos de salud propios de su edad, pues padece varias
enfermedades crónicas, lo que lo sitúa en una situación de debilidad manifiesta
(art. 13 inciso 3º C.P.).
3) En lo que respecta a la afectación de sus derechos
fundamentales cabe destacar que el actor recibe una pensión muy inferior a la
pensión que reciben otros funcionarios de la Contraloría General de la Republica,[34]
pues para su caso no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales como
lo establece el artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976, lo cual supone un
trato claramente discriminatorio y lesivo de su derecho fundamental al mínimo
vital.[35]
4) Si bien el actor no aportó en el proceso de tutela
suficientes elementos fácticos, que permitieran demostrar el grado de
afectación de sus derechos con lo que en principio no se cumpliría con la carga
de la argumentación y pruebas exigidas en estos casos por la jurisprudencia
constitucional; la Sala estima, que esa sola circunstancia no está llamada a
incidir de manera determinante en la ponderación efectuada, si se tiene en
cuenta que de otro lado, aparece acreditada la desproporción del monto
pensional recibido por el accionante frente al que le correspondería de acuerdo
con el régimen especial que le era aplicable, por haber trabajado más de 30
años al servicio de la entidad demandada y al advertir además su edad avanzada,
así como el hecho de que su único ingreso es la pensión de jubilación, pues así
lo expresó el demandante y Cajanal no argumentó ni probó nada en contrario pues
ni siquiera dio contestación a la acción de tutela interpuesta.
5) Para el caso, está acreditado que el actor ha
desplegado toda la actividad procedimental que ha estado a su alcance, sin
lograr con ella, que se le reconozca la pensión en el monto correspondiente a
que tiene derecho.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2004 por
el Juzgado Cuarto del Circuito de Bogotá mediante la cual declaró improcedente
la tutela instaurada por Jaime Becerra Becerra contra la Caja Nacional de
Previsión Social -CAJANAL- y en su lugar CONCEDER la tutela interpuesta,
para la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y  al mínimo
vital.
Segundo. En consecuencia, ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social
-CAJANAL-  que a partir la fecha en que se le notifique esta providencia, adopte
la decisión que corresponda, tomando en cuenta la  certificación expedida por
la Contraloría General de la República en la que consta lo percibido por el
actor durante los últimos seis (6) meses anteriores al retiro del servicio y en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto 926 de 1976.
Tercero.   Por Secretaría, LÍBRESE la comunicación prevista por
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Resoluciones 010763 de 27 de Septiembre
de 1995 y 03555 de 29 de Noviembre del mismo año.
[2] Procuradora Delegada en lo Laboral.
[3] En esa
oportunidad el actor solicitó:
i) Como consecuencia de la
nulidad planteada y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordenará a la
Caja Nacional de Previsión Social liquidar la pensión de jubilación que le
correspondía, teniendo en cuenta, para esta nueva liquidación, todos los
salarios o factores devengados durante el último semestre de servicio, de
conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Decreto 720 de 1978.
ii) Se le
reconociera y pagara la indexación o ajuste de valor previsto en el artículo
178 del Código Contencioso Administrativo, sobre todas las diferencias
pensionales dejadas de liquidar y pagar oportunamente desde su causación hasta
la ejecutoria de la sentencia que se dictara.
iii) Se
condenará a Cajanal al reconocimiento y pago de los intereses establecidos en
el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo desde la
ejecutoria de la sentencia hasta cuando aparezcan efectuados los pagos de las
condenas.
iv) Se
condenará a la demandada al pago a las costas de dicho juicio incluyendo las
agencias en derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la ley
446 de 1998 modificatorio del artículo 171 del Código Contencioso
Administrativo.
vi) A la
sentencia que se profiriera se le diera cumplimiento dentro del término
estipulado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.
[4] A ese respecto en
la sentencia  T-470/02 M.P. Alfredo Beltran Sierra se dijo “para lograr el
cabal cumplimiento de los fines perseguidos por el Estado, se impone que las
autoridades encargadas del reconocimiento de los derechos de las personas lo
hagan en efecto, sin buscar esguinces, sin poner trabas que dificulten o hagan
menos posible el goce efectivo de los derechos de las personas”.
[5] Sobre la irrenunciabilidad
del derecho a la seguridad social en la sentencia T-631 de 2002, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra la Corte afirmó:
“Tratándose   de la  seguridad social, los derechos adquiridos se
reafirman porque el derecho a la seguridad social es irrenunciable
(artículo 48 C.P.). Este principio se reproduce en el artículo 3° de la ley 100
de 1993.
La irrenunciabilidad significa que el aspirante a pensionado no
puede renunciar  a que se le otorgue  su derecho, ni total ni parcialmente.[5]
La sentencia T-049/02 indicó:
“La Constitución Política establece en su artículo 48
que la seguridad social es un derecho de naturaleza irrenunciable, como
“manifestación concreta del Estado Social de Derecho”[5]. Tal derecho
está constituido a su vez por varias expresiones entre las cuales se encuentra
el derecho a pensión en sus diferentes modalidades, las cuales incluyen la
pensión de sobrevivientes.
Al ser ésta una proyección concreta de la seguridad
social, tiene el carácter de irrenunciable. La Corte en numerosas ocasiones ha
protegido a través de la tutela el derecho a percibir mesadas pensiónales[5] de pensión de
sobrevivientes e inclusive ha reconocido la pensión de sobrevivientes, por
considerarla como derecho irrenunciable.”
Si la entidad encargada del reconocimiento de una pensión no lo hace
por lo que legalmente  corresponde, el afectado no puede renunciar a reclamar
lo debido. Sería atentar contra los derechos fundamentales que se considerara
que no puede reclamar amparo el pensionado a quien se le ha efectuado una
incorrecta liquidación de su mesada, en detrimento del debido proceso y del
mínimo vital.”
Evidentes razones de justicia material llevaron al constituyente a
vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes, al término de su
vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza
nacional, merecen de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino una
pensión equivalente a un porcentaje de su salario, para asegurar una vejez
tranquila. Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y
prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años
de trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera
transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del
propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la
prestación social.”
[6] En la misma Sentencia T-631 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra al referirse al principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de
la norma como mandato constitucional, afirmó lo siguiente:
“El principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de
la norma es   mandato constitucional (artículo 53 C.P.). Además tiene respaldo
en toda la doctrina y jurisprudencia laboral y de la seguridad social.
Expresamente está establecida la favorabilidad  desde la ley 6ª de 1945,
artículo 36: “Las disposiciones de esta sección (sobre prestaciones oficiales)
y de la sección segunda, en cuanto sean mas favorables a los trabajadores
(empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de
preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella se refieren a
su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia  a las referidas secciones
de la presente ley, en cuanto fueran mas favorables a los trabajadores”. El
artículo 21 del C.S. del T. se pronuncia en el mismo sentido. Por lo tanto,
ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia a dicho principio.
En la C-168/95 la Corte Constitucional dijo:
“La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto
entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica
fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad,
ya que no le esta permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y
crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”[6]. (Resaltado
fuera de texto).
La misma C-168 de 1995 dijo sobre favorabilidad, en el tema de
pensiones:
“Y en punto a la aplicación del principio de favorabilidad en
materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe
al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de
constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una
de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales
que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y
en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.”
Desconocer la condición mas favorable afecta el debido proceso como
lo ha señalado la Corte en la T-456/94, T-440/98, T-369/98, T-242/98, T-549/98,
C-177/98, T-295/99, T-408/00  y T-1294/02.
Dentro del anterior contexto, no puede
haber  exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la
norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se
aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las
normas y viola los principios constitucionales antes referidos.”
[7] El Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos afirma que las personas tienen derecho de propiedad sobre la
seguridad social, luego no se trata solamente de proteger  a quien ha adquirido
el status de jubilado, sino que la teoría de la seguridad social también
conserva los derechos en via de adquisición.
[8] Ver entre otras la Sentencia
T-631 de 2002 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra
[9] Ver Sentencia T-169 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería
[10] Ver Sentencia T-631 de 2002. M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[11]
En España, por ejemplo,  existen numerosos regímenes
especiales, la Ley de seguridad social presenta una lista abierta, que puede
ser ampliada. Están los regímenes especiales para los trabajadores agrícolas,
los trabajadores del mar, los trabajadores autónomos,  los funcionarios
públicos civiles y militares, los empleados de hogar, los estudiantes, y se
permite que el Ministerio de Trabajo determine otros regímenes especiales[11].
[12] Ver Sentencia C-129 del 1 de abril de 1998. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[13] Ver Sentencia T-169 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería
[14] Sentencias T-169 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-631 de 2002. Mag. Pon. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15]
El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa su aplicación a los Miembros de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
[16] Artículo 4° del Decreto 691 de 1994:
“ Los servidores públicos que seleccionen el
régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de
transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás
disposiciones que lo reglamentan”.
[17] La ley 33 de 1985, parágrafo 2° del
artículo 1° estableció una especie de régimen de transición. También se
permitieron las excepciones que determine la ley respecto del régimen general,
en el artículo 27 del decreto 3135 de 1968.
[18] Esta Corporación en la sentencia T-235/02 precisó hasta cuándo opera el
régimen de transición y los regímenes especiales:
“Si dentro de las Ramas y Entidades del
Estado, reseñadas en el decreto 691/94 había sectores que tenían regímenes
especiales, significa que éstos también fenecen al terminar el régimen de
transición del artículo 36 de la ley 100/93, o sea el 30 de marzo de 2014 al
cumplir 60 años los varones que el 1° de abril tenían 40 años de edad  y al
cumplir 55 años las mujeres que a tal fecha tenían 35 años de edad.
Hay que agregar que el decreto 691/94
estableció unas excepciones porque la norma no podía violar derechos
adquiridos. Esas excepciones son las establecidas en los llamados regímenes
exceptuados (artículo 279 Ley 100/93) y los establecidos en el artículo 28 del
decreto 104/94, en el decreto 314/94 y en el decreto 1359/93 ( parlamentarios y
por extensión normativa a los  Magistrados de la Corte Suprema, Consejo de
Estado, Corte Constitucional,  Consejo Superior de la Judicatura).”
[19] En la sentencia T-534/01, M.P. Jaime
Córdoba Triviño, se dijo:
“Por otra
parte, el respeto de los derechos adquiridos con base en regímenes pensionales
anteriores está previsto en el inciso final del artículo 36, el cual  establece
que  quienes a la fecha de vigencia de la Ley hubiesen cumplido los requisitos
para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo a normas
favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento,
tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les
reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al
momento en que cumplieron tales requisitos.
Como puede advertirse, entonces, en este momento coexisten varios
regímenes pensionales solidarios de prima media con prestación definida.  La
regla general establecida en el artículo 33 de la Ley 100, el régimen de
transición establecido en el artículo 36, los regímenes excepcionales previstos
en el artículo 279 y en otras disposiciones y los derechos adquiridos con base
en regímenes pensionales anteriores.”
[20] Ver entre otras las sentencias T- 083/04 M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-169 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería, SU- 975 M.P. Manuel José
Cepeda  Espinosa, T-631 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-470 de 2002,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-189 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[21] En la Sentencia T-631 de 2002 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra se dijo sobre el asunto lo siguiente:
“Se incurre en
vía de hecho cuando la actuación de una autoridad pública carece de fundamento
objetivo, obedece a motivaciones internas  y tiene como consecuencia la
violación de derechos fundamentales, especialmente el del debido proceso. Una
conducta de éstas desconoce la primacía de los derechos inalienables de la
persona (artículo 5), la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228) y
por consiguiente, el juez de tutela debe proceder a la defensa de los derechos
fundamentales vulnerados (T-79/93).
Las entidades encargadas del reconocimiento
de una pensión de jubilación o vejez, se encuentran obligadas
constitucionalmente a garantizar en el trámite y reconocimiento de las
pensiones, los derechos mínimos de los trabajadores consagrados en el artículo
53 de la Constitución, los cuales, como lo ha establecido esta Corte, son
inalienables, irrenunciables, no pueden ser disminuidos, ni se puede transigir
sobre ellos “y se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces
y a los funcionarios administrativos”.
Un yerro fáctico en tal sentido constituye
una vía de hecho mediante la cual se viola el debido proceso dice la sentencia
T-470/02 y por lo tanto, determinó  el citado fallo, que no se aplica la
resolución que comete tal violación , aunque estuviere ejecutoriada.
En el caso que dio origen a la T-470/02, la
entidad gestora  dijo que había lugar al régimen de transición, pero no se
aplicó el régimen especial para los funcionarios judiciales. La Corte
consideró que tal comportamiento significaba que hubo violación al debido
proceso.
La misma situación ocurre si se afectan
derechos fundamentales por aplicaciones recortadas de dicho régimen especial.
Pero no solamente se viola el derecho
fundamental al debido proceso cuando por una inaplicación del régimen especial
se hace una liquidación equivocada de la mesada pensional.
En la T-189/01,[21] se concedió la tutela porque
el peticionario tenía derecho al régimen especial de los funcionarios de la
rama jurisdiccional y el ministerio público ya que “trabajó mas de diez años
al servicio de la rama jurisdiccional”.  Se ordenó que se liquidara según
el decreto 546/71. El fallo cita las siguientes  sentencias del Consejo de
Estado en este aspecto de la correcta liquidación: 2 de noviembre de 1977, 28
de octubre de 1993, 10 de abril de 1993, 2 de octubre de 1996, 8 de mayo de
1997. Dentro de la  argumentación del citado fallo T-189/01 se resalta lo
siguiente:
“Así las cosas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 1º, 6º y 8º del Decreto ley 546 de 19717, la mesada
pensional del actor debió liquidarse sobre la asignación mensual más elevada,
devengada durante el último año de servicios y ser equivalente al 75% de dicha
asignación, porque él trabajó durante más de 10 años al servicio de la Rama
Judicial y tal era la previsión legal cuando reunió los requisitos de tiempo y
edad que lo hicieron acreedor al derecho.
De tal manera que no le asiste razón a la
entidad de previsión accionada al pretender liquidar la asignación  del actor
con base en las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985, porque el artículo
1° de aquella dispuso que su normatividad no le era aplicable a los empleados
oficiales sometidos a un régimen pensional propio y ésta nada dijo respecto de
la anterior previsión.
De otra parte, la Sala no encuentra
justificada la explicación de la entidad accionada por cuya virtud, para
reconocerle al actor su estado de pensionado procedía aplicarle el régimen que
le es propio –Decreto ley 546 de 1971- empero, para hacer efectivo tal
reconocimiento, es decir para liquidar el monto de su mesada pensional, una vez
producido su retiro, debían aplicarse las disposiciones relativas a la
liquidación de la pensión de jubilación de los empleados oficiales, porque en
el estatuto citado no se encuentran vacíos que permitan acudir a un régimen
similar, habida cuenta que regula las condiciones para acceder al derecho y la
cuantía del mismo.
Asimismo, cuando en materia laboral se
requiere una aplicación analógica, de conformidad con lo ordenado por el
artículo 53 de la Constitución Política, debe acudirse a en auxilio de
disposiciones favorables al trabajador, que para el caso serían las Leyes 332
de 1996 y 476 de 1997, en cuanto disponen tener en cuenta la prima especial
como factor de liquidación pensional, y no elegir aquellas que desmejoran su
situación. Sin embargo, como los artículos 1º y 6º del Decreto ley 546 de 1971,
disponen que los funcionarios y empleados de la “rama jurisdiccional y del
Ministerio Público” tendrán derecho a una pensión ordinaria vitalicia de
jubilación, i) “al llegar a los 55 años de edad si son hombres (..)” “y cumplir
veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos anteriores o posteriores
a la vigencia de este decreto de los cuales por lo menos diez lo hayan sido
exclusivamente en la rama jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas
actividades” ii) “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la
asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de
servicio en las actividades citadas.” Y el artículo 8°-también aplicable al
actor, porque debió forzosamente retirarse del servicio por la edad alcanzada-
no solo repite el porcentaje de liquidación y la suma sobre la cual debe
aplicarse, sino que aclara que la suma a liquidar no estará sujeta a límite de
cuantía, tal aplicación analógica no es procedente por innecesaria.”
Significa lo anterior que una incorrecta
liquidación de una pensión  puede violar los derechos al debido proceso, al
trabajo, a la seguridad social, a la vida digna y la garantía a los derechos
adquiridos.”
[22]
Art. 8°. Decreto 929 de 1976: “ Si el tiempo de servicio a que se refiere el
artículo anterior se hubiere prestado en la Contraloría General de la República
en lapso menor de diez años, LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN se liquidará en la FORMA
ORDINARIA establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder
público. "
[23] En ese sentido se pueden consultar entre otras, la Sentencia del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección  Segunda el
15 de  julio de 2004, Actor Félix Antonio Orjuela  Orjuela, C.P  Tarsicio
Cáceres Toro, la sentencia de julio 27 de 2000, Radicación número: 16.855
Actor: José Humberto Pérez Hernández, C.P. Tarsicio Cáceres Toro,  la sentencia
de enero 28 de 1999, Expediente 9774482 Actor Héctor Julio Hernández C.P.
Carlos A. Orjuela Góngora, la sentencia de abril 30 de 1998, Expediente 14.785
Actor Gustavo Pinzon Garzón C.P. Javier Díaz Bueno, la sentencia de abril 30 de
1998, Expediente 16.947 Actora Alicia Rusinke de Romero C.P.  Carlos A. Orjuela
Góngora.
[24] El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señala:
“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos
o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho
a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual
vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del
salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de
servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que
trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la
ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un
régimen especial de pensiones. . . . ” (negrilla y
subrayado adicionado)
[25] Sentencia de
Septiembre 10 de 1998 de la Subsección “A” de la Sección 2ª del Consejo de
Estado, M. P. Nicolás Pájaro, exp. No. 14371, que a su vez cita la sentencia de
Junio 12/97 M. P. Clara Forero de Castro del exp. No. 14013.
Sentencia de Septiembre 05 de 2002 de la
Subsección “A” de la Sección 2ª del Consejo de Estado, M. P. Ana Margarita
Olaya Forero, exp. No. 0534-02, que cita la Sentencia de oct. 11 de 1994 M. P.
Carlos Orjuela G, exp. 7639.
Sentencia de Febrero 6 de 2003 de la Subsección
“B” de la Sección 2ª del Consejo de Estado, M. P. Jesús María Lemos Bustamante,
exp. No. 3579-02.
Sentencia de Mayo 03 de 2003 de la Subsección “A”
de la Sección 2ª del Consejo de Estado, M. P. Alberto Arango Mantilla, exp. No.
4074-01.
Sentencia de junio 26 de 2003 de la Subsección
“B” de la Sección 2ª del Consejo de Estado, M. P. Alejandro Ordóñez Maldonado,
exp. No. 0672-02.
[26] En la
sentencia de Octubre 9 de 97 de la Sección 2ª  del Consejo de Estado, M. P. Dr.
Carlos A. Orjuela Góngora, exp. No. 15020, dijo:
“…  Ahora bien, corresponde a la sala determinar
qué factores salariales deben tenerse en cuenta para efectos de la liquidación
de la pensión de jubilación del Accionante.
Para la Administración la norma especial no hace
referencia alguna a factores salariales para los referidos efectos y por lo
tanto, la prestación reconocida debe liquidarse teniendo en cuenta lo
preceptuado en el Art. 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del
mismo año.
El artículo 1º de la ley 33 de 1985 determina:
Art. 1º.    El
empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o
discontinuos y que llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá
derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una PENSIÓN
MENSUAL VITALICIA DE JUBILACIÓN equivalente al setenta y cinco por ciento (75%)
del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año
de servicio.
No quedan sujetos a
esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por
su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado
expresamente,  ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de
pensiones…”
Si bien es cierto que la precitada ley limitó el valor de
la liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que
sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese como
ésta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley
disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante,
por disfrutar de un régimen especial de pensiones contemplado en el Decreto 929
de 1976.
Es de relevar además
que con la expedición de la ley 62 de 1985 quedó incólume el Art. 1° de la Ley
33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue
modificar el artículo 3° relacionado con los aportes que cancelan todos los
empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.
A su vez el Art. 7° del Decreto 929
de 1976 por el cual se estableció el régimen de prestaciones sociales de los
funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República señala:
“Art. 7°.                Los
funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a
los 55 años de edad, si son hombres, y a 50 si son mujeres, y cumplir 20 años
de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia
de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a
la Contraloría General de la República, a una PENSIÓN ORDINARIA VITALICIA DE
JUBILACIÓN equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados, durante
el último semestre. "
En este orden de ideas para el caso
del Demandante, por haber prestado servicios a la Contraloría General de la
República por tiempo superior a los veinte años, era beneficiario del régimen
especial para estos funcionarios, y así podía obtener una pensión de
jubilación equivalente al 75% de los salarios percibidos durante el último
semestre, con 55 años de edad y 20 años de servicio.
De conformidad con lo anotado la
demandada debía incluir en el cómputo del salario todos los factores que lo
integran, tales como la bonificación especial, las vacaciones, la prima
vacacional, la prima de servicios, la prima de navidad, percibidas por el actor
del 1° de abril al 30 de septiembre de 1991 correspondiente al último semestre
de servicios, prima de grado proporcional, Rural, Prima de Alimentación y de
Navidad, pues no es viable ni de recibo que con aplicación de las leyes 33 y 62
de 1985 estos factores se excluyeran como efectivamente se hizo. En este
punto la sentencia recurrida amerita ser confirmada” (fls. 99 a 101
exp).
[27] Ver
entre otras, las sentencias T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1083 de 2001 y T-
634 de 2002, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256
de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de
2000, T­618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de
1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-371 de 1996, T-456 de 1994 y T-426 de
1992.
[28] Sentencia T-083 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[29] T-083 de 2004 y T- 076 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), entre
otras.
[30] Sentencia T-083 de 2004.
[31] En la Sentencia SU-975 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
la Corte hizo expresa referencia a estos criterios de ponderación en matera de
reconocimiento de derechos pensionales por vía de tutela, consolidando el
precedente fijado por la propia jurisprudencia en un sinnúmero de fallos
dictados por las distintas Salas de Revisión.
[32] Ver
entre otras las sentencias T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1316 de 2001, T-482
de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de
2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T­618 de 1999, T-325 de
1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de
1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.
[33]
Sobre la ponderación de factores se puede consultar la sentencia SU-975 de 2003
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Así lo demuestran las Resoluciones
dictadas por la Caja Nacional de Previsión Social  donde se hace el reconocimiento de la totalidad
de la pensión de jubilación a los señores José A. Guzmán (Resolución No. 024393
de 1997) y a Héctor J. Fernández (Resolución No. 007855 de 1994).
[35]
Sentencia T-631 de 2000, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: “La disminución de lo
justo, en la liquidación de una pensión, afecta la calidad de vida del
aspirante a pensionado, acostumbrado en su actividad laboral a recibir un
salario que le ha permitido fijarse determinadas metas y compromisos. El mínimo
vital tiene una dimensión cualitativa y no cuantitativa”.