T-980-03
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
Sentencia
T-980/03
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Carácter programático
SEGURO SOCIAL Y DERECHO A LA SALUD-No está en libertad para desarrollarlo
programáticamente
El Seguro Social, como entidad pública que cumple las
mismas funciones que las Empresas Prestadoras de Salud, no está en libertad
para desarrollar programáticamente el derecho a la salud, sino que tienen la
obligación de cumplir con los parámetros normativos fijados por el legislador.
ESTADO-Garante de los derechos constitucionales
La asignación al Estado de la función de “garantizar
la eficacia de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución”, implica, desde el plano normativo, que el Estado está en la
obligación de respetar, proteger y desarrollar o promover los derechos
constitucionales. En este sentido, el Estado asume la posición de garante de
los derechos constitucionales de los residentes en el territorio colombiano. El
cumplimiento de los deberes derivados de la posición de garante que ostenta el
Estado colombiano, está sujeto, a su vez, a las condiciones normativas fijadas
por la misma Constitución y las normas que integran el bloque de
constitucionalidad, en punto a cada uno de los derechos constitucionales.
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Deben estar debidamente garantizados por el
Estado
En relación con los derechos a la Seguridad Social y a
la Salud, fijan en el Estado la carga de asegurar su prestación (en tanto que
la Constitución únicamente se refiere al componente prestacional de tales
derechos, pues los califica de servicios públicos, mientras que el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de
San Salvador, los define como derechos). Es decir, define al Estado como
garante de la prestación de estos servicios públicos.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Garante de la salud de sus afiliados
Las E.P.S. adquieren la posición de garantes de la
salud de los afiliados a las respectivas entidades. Ello se corrobora con lo
establecido en el artículo 177 de la misma ley, que indica que será función
básica de las E.P.S. “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la
prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”. La posición de
garante de las E.P.S, quienes existen como consecuencia de la voluntad estatal
–como el caso del Seguro Social- o por decisión libre de particulares –las E.P.S.
privadas -, significa que éstas están vinculadas con mandatos de respeto y
protección de determinados sectores poblacionales, a fin de impedir que ocurran
determinados riesgos. Tales riesgos son aquellos derivados de la no atención
total y oportuna de las necesidades de salud de sus respectivos afiliados.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Riesgos que deben evitar son los
comprendidos en el POS
La calidad de garantes de la salud de sus afiliados,
que ostentan las E.P.S., supone que ellas están obligadas a garantizar, dentro
del marco de su competencia institucional, que ciertos peligros no ocurran. Los
peligros que están obligadas a enfrentar están definidos normativamente:
plan obligatorio de salud.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Financiación para atender los gastos
Dada la obligación de enfrentar tales riesgos el
legislador previó la necesidad de que las E.P.S. recibieran recursos adecuados
para atender los gastos derivados de la prestación de los servicios de salud.
LEGISLADOR-Condiciones que deben cumplir las EPS
Resulta claro que el legislador (i) ha establecido una
función –socialmente indispensable- encargada a las E.P.S. (entre ellas el
Seguro Social), consistente en ser garantes de la salud de los afiliados; (ii)
ha definido los riesgos que tienen la obligación de evitar: aquellos
comprendidos en el P.O.S. y (iii) ha diseñado un sistema para asegurar la
financiación del cumplimiento de la función y el efectivo enfrentamiento de los
riesgos.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Problemas presupuestales no pueden afectar
atención de los afiliados/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Como garante de la
salud no deben anteponer criterios de rentabilidad
Podrían alegar que la no atención se debe a la
necesidad de racionalizar el uso de los recursos, a fin de lograr una
disposición eficiente de los mismos. Si bien esta es una posibilidad real, ella
no puede llegar al extremo de posponer, “hasta que se resuelvan los problemas
presupuestales”, la atención de la salud de los afiliados. Lo contrario, es
decir, validar el argumento, implica anteponer criterios de rentabilidad por
encima de aquellos que permiten y aseguran el cumplimiento de los deberes de
garante.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Desconocimiento por la EPS cuando incumple
sus deberes como garante de la salud
La posición de garante significa que, de manera
institucionalizada, la sociedad ha depositado en quienes asumen ciertos roles,
confianza en que determinados riesgos estarán cubiertos. El incumplimiento de
las responsabilidades propias del garante, implica minar –por decir lo menos-
tal confianza. Esta confianza se concreta, a nivel normativo, en el principio
de buena fe. El incumplimiento de los deberes resultantes de la posición de
garante, implica el desconocimiento de la buena fe y una grave afectación a la
confianza, y no resulta justificatorio de dicho incumplimiento, la incapacidad
de gestionar correctamente los recursos que la sociedad, por conducto del
legislador, ha dirigido para enfrentar determinados riesgos sociales.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD
SEGURO SOCIAL-Razones presupuestales no deben afectar atención de
los afiliados
Referencia: expedientes T-504529 y T-568189
acumulados.
Acciones de tutela instauradas por Rosa Irene Gómez de
Marín y  Pastora Erazo Calderón en contra del Seguro Social (E.P.S.).
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de
dos mil tres (2003).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett,
Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en uso de sus facultades
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados los juzgados Trigésimo Primero Penal Municipal de Medellín y
Cuarto Penal Municipal de Pasto, en el trámite de las acciones de tutela
instauradas por Rosa Irene Gómez de Marín y  Pastora Erazo Calderón en contra
del Seguro Social (E.P.S.).
I. ANTECEDENTES
Proceso T-504529
Hechos.
1. La demandante, Rosa Irene Gómez de Marín, informa
que hacia 1989 le colocaron un marcapasos y que en el mes de febrero de 2001,
el médico que la ha tratado le indicó la necesidad de una cirugía de implementación
y explantación de marcapasos, pues es necesario reemplazar el equipo para
evitar una falla cardiaca. El Seguro Social, al momento de interponer la
tutela (julio de 2001) no le ha autorizado la cirugía, pues carece de contratos
con IPS para la realización del mismo.
Por estos hechos, la demandante interpuso acción de
tutela en contra del Seguro Social, con el fin de que se ordene la realización
de la intervención quirúrgica y cese así la amenaza contra su vida.
En escrito enviado a la juez de instancia, ante
requerimiento de información sobre los hechos expuestos por la demandante, el
Seguro Social indicó que “ había iniciado “los trámites pertinentes para la
aprobación de la orden de IMPLANTACIÓN Y EXPLANTACION DE MARCAPASO”.
Sentencia de única instancia.
2. Mediante sentencia del nueve de agosto de 2001, el
Juzgado Trigésimo Primero Penal Municipal de Medellín, concedió la tutela de
los derechos fundamentales de la demandante. En su concepto, la ausencia de
contratos y presupuesto por parte del Seguro Social no es argumento que justifique
la vulneración del derecho a la salud, fundamental por conexidad con el derecho
a la vida. En consecuencia, ordenó al Seguro Social, que en el término de 48
horas iniciara los trámites para autorizar la cirugía “la cual deberá
efectuarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes...”
Cumplimiento de la sentencia de
tutela.
3. El Seguro Social, mediante comunicación del 13 de
agosto de 2001 indicó al Juzgado de instancia que se estaban adelantando las
gestiones necesarias para contratar los servicios requeridos por la demandante,
los cuales debían ceñirse a lo establecido en la Ley 80 de 1993, de manera que
debía esperar de las IPS “las aceptaciones de oferta o legalización de los
contratos”. Por lo tanto, “una vez... se legalicen las contrataciones, se
remitirá el paciente de forma inmediata...”
Escrito remitido por el apoderado del Seguro Social.
4. El apoderado del Seguro Social envió oficio a la
Sala de Revisión en el cual expone los siguientes argumentos:
a) Que el Seguro Social en ningún momento se ha negado
a prestar el servicio, simplemente, como se desprende de la comunicación
enviada por el Seguro Social al juzgado de instancia, deben cumplirse los
trámites previos y necesarios para poder brindar la atención requerida.
En su concepto, la Corte no puede olvidar que “la
seguridad social es un derecho de prestación de condición programática”, de
manera que, tal como lo indicó en sentencia T-207 de 1994, una vez se “se creen
elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligación
estatal de ejecutar la prestación”, se tornarán en derechos subjetivos.
b) Además, solicita a la Corte que adopte decisiones
de tutela “razonables y acordes con la realidad”:
“Por otra parte, sea esta la oportunidad para
solicitar a la Corte Constitucional dotar de razonabilidad y realidad sus
decisiones de tutela, las cuales se dictan con el mejor de los propósitos, esto
es, proteger los derechos fundamentales de las personas, pero desconociendo las
condiciones de tipo material, tales como los recursos, con que cuentan las
entidades estatales”.
En su concepto, los derechos sociales no pueden ser
exigidos de manera inmediata, como si acontece con los derechos fundamentales.
Ocurre, como –según entiende el demandante- lo indicó la Corte en sentencia
T-330 de 1994, la prestación de los servicios derivados de los derechos
sociales únicamente pueden ser realidad en la medida de la existencia de
recursos materiales para el efecto.
c) Finalmente, considera que conceder la tutela en el
presente caso, implicaría una eventual violación de la igualdad, pues numerosas
personas están en turno para obtener servicios de salud y no han acudido a la
tutela.
En relación con todo lo anterior concluye:
“...recuérdese que el mismo Tribunal Constitucional de
Colombia[1]
ha manifestado que sin perjuicio de la excepción que se predica respecto a los
niños, la cobertura de la seguridad social del Estado, con la participación de
los particulares, constituye un proceso en continua expansión, según lo
determinen las políticas sociales y económicas de aquél. En el caso objeto de
estudio son evidentes los esfuerzos del I.S.S por atender todos los
requerimientos de sus afiliados; todo ello dentro de las posibilidades que le
otorguen los recursos con los cuales cuenta”.
Pruebas ordenadas por la Sala de Revisión.
5. La Corte solicitó al Seguro Social que remitiera
información relativa a la situación de la demandante, los contratos vigentes
para agosto de 2001 y las razones por las cuales, según oficio de agosto de
2001, no existían contratos con IPS para realizar la intervención.
Mediante dos comunicaciones distintas, el Seguro
Social informó que en noviembre de 2001 fue operada la demandante. En relación
con los contratos vigentes para agosto de 2001, el Seguro Social envió un
cuadro en el cual aparecen 6 contratos, con fechas y cifras, sin precisar a qué
se refieren los contratos en cuestión. Con todo, sin que ello sea concluyente,
puede inferirse –asumiendo que la primera fecha significa fecha de iniciación
del mismo, que para el 6 de agosto de 2001, existía un contrato vigente, los
restantes 5 fueron suscritos durante el mes de agosto y el mes de septiembre de
dicho año.
Finalmente, respecto a las razones por las cuales no
existían contratos, el Seguro se limitó a indicar que “el hecho de que
existiera contrato vigente no significa que no estuviera y (sic) autorizado en
su totalidad”.
Proceso T-568189
Hechos.
6. La demandante, Pastora Erazo Calderón, indica que
el día 9 de enero de 2001 fue remitida por el médico general que la atendía a
un especialista en reumatología. Al solicitar al Seguro Social que le asignaran
una cita con un médico de dicha especialidad, le informaron que carecían de contratos
con médicos reumatólogos.
El médico general, así como otros que no eran
especialistas en reumatología, siguieron atendiendo a la demandante y
continuamente la remitían a un médico reumatólogo –sin fortuna -. El día 1 de
mayo de 2001, la demandante fue hospitalizada y realizó hizo una evaluación
–por un médico tratante no especialista en reumatología- que indicaba “cambios
óseos destructivos en falanges distales, con aparición de osteofitos y
disminución de espacios articulares, en relación con osteo-artritis
degenerativa”.
Ante la desatención del Seguro Social, un médico
particular accedió a brindar atención gratuita a la demandante y le suministró
medicamentos que mejoraron su estado de salud. Con todo, dicha atención ha
cesado y requiere de los servicios del Seguro Social.
La negativa del Seguro Social, indica la demandante,
le ha traído perjuicios personales en la medida en que ha disminuido su
capacidad laboral (empleo doméstico) por las “constantes crisis de salud” y
comporta un trato violatorio de la dignidad humana y violatoria de los derechos
a la vida, salud y seguridad social.
La demandante aporta copias simples de piezas de su
historia clínica en que consta la necesidad de la atención por parte del médico
reumatólogo. Así mismo, una “referencia” de la I.P.S. Clínica Maridiaz, del día
10 de agosto de 2001, con sello de urgencias del ISS, en el cual aparece la
siguiente inscripción hecha a mano y sobre el informe médico:
“No hay contrato
(ilegible)
no e (ilegible) urgente”
Informe del Seguro Social
7. Requerido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito
de Pasto, el Seguro Social informó que, debido a problemas presupuestales,
durante los años 1999 a 2001 no se había podido contratar servicios de
reumatología y que “únicamente se estaba prestando el servicio de urgencia” y
que con adición presupuestal del “nivel nacional del ISS” se reanudó el
contrato con el médico reumatólogo, de manera que “estamos en fase de
legalización y así empezar a prestar el servicio de reumatología”.
Sentencia de única instancia.
8. Mediante providencia del catorce de diciembre de
2001, la Juez Cuarta Penal del Circuito de Pasto concedió la tutela de los
derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud y la vida de la
demandante. En concepto del a-quo, la negativa del Seguro Social en
atender debidamente a la demandante, la coloca en una situación que comporta
violación de la dignidad humana y al derecho a unas condiciones de vida dignas.
En relación con el derecho a la salud, precisa que el
contenido de este derecho, en lo que a las personas afiliadas al sistema de
salud y que cotizan respecta, ha sido definido por el legislador y el
Ministerio de Salud. Apoyándose en la sentencia T-067 de 1994, indica que dicho
derecho no se garantiza con la mera afiliación, sino que comporta un derecho a
servicios reales de salud, que comprenden los tratamientos indicados y
prescritos por los médicos tratantes. La negativa del Seguro Social de
garantizar tales servicios, violentan el derecho en cuestión.
Concepto de la Academia Colombiana de Medicina.
9. Habiéndose ordenado la acumulación de los dos
procesos, la Corte solicitó a la Academia Colombiana de Medicina que precisara
algunos conceptos médicos expuestos por las demandantes.
En su respuesta, explica que la explantación de
marcapaso, es un término médico que indica retiro de marcapaso. En cuanto a la
implantación de marcapaso, precisó que consiste en la introducción de un
aparato electrónico que, gracias a los impulsos eléctricos producidos por éste,
“mantengan o corrijan la actividad rítmica de un órgano”, usualmente el
corazón.
La expresión “marcapaso agotado” significa que “las
baterías de la misma han decaído hasta el punto de dejar de funcionar”. Si este
aparato agotado no se reemplaza oportunamente, la persona puede volver a sufrir
el problema que demandó su implantación, con grave riesgo para su salud.
En relación con la osteo-artritis, indicó que se trata
de una enfermedad degenerativa, que se caracteriza por dolor de las articulaciones
afectadas y limitaciones funcionales. Precisó que no existe un tratamiento
específico para esta dolencia, pero se suelen utilizar medicamentos para
enfrentar el dolor y “programas especiales de terapia física”. Finalmente, el
médico reumatólogo es el especialista en materias de enfermedades degenerativas
articulares (como la que padece la demandante) y la mora en un correcto y
completo diagnóstico e inicio del tratamiento puede acarrear aumento de la
sintomatología de la enfermedad: más dolor y limitaciones funcionales.
II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES
Competencia
10. De conformidad con lo dispuesto en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y
35 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las
sentencias de la referencia.
Problema jurídico
11. En concepto de los demandantes, la negativa del
Seguro Social de suministrar la atención requerida –sustitución de un marcapaso
y remisión a un médico reumatólogo -, supone una violación de sus derechos
fundamentales. El Seguro Social considera que es causal justa para abstenerse
de brindar la atención requerida los problemas presupuestales y la inexistencia
de contratos con entidades y médicos que brinden los servicios requeridos por
las demandantes; todo ello, bajo el presupuesto de que la salud y la seguridad
social son derechos sociales, de naturaleza programática. En todo caso,
consideran que, dado que los jueces de instancia ordenaron la atención de las
demandantes, no existe interés jurídico en el caso.
Los jueces consideran que el derecho a la salud y a
condiciones de vida dignas comprende, además de la afiliación al sistema de
seguridad social, la efectiva prestación de los servicios de salud definidos
normativamente.
Finalmente, de acuerdo con las respuestas
suministradas por la Academia Colombiana de Medicina, la demora en la atención
por parte del Seguro Social apareja consecuencias negativas para las demandantes.
En relación con Rosa Irene Gómez de Marín, la mora en la extracción del
marcapaso, puede implicar que éste deje de funcionar y, en consecuencia, que no
pueda funcionar para enfrentar el mal cardíaco por el cual fue instalado.
Respecto de Pastora Erazo Calderón, la demora en brindar atención médica
especializada supone prolongar una situación de ausencia de diagnóstico
definitivo y, por lo mismo, la iniciación de un tratamiento médico para
enfrentar los dolores propios del mal, también se pospone. Esto último puede
implicar, si existen dolores –como parece ser el caso -, que estos se
intensifiquen y disminuya sus posibilidades de realización personal.
La Corte debe analizar si problemas presupuestales y
la inexistencia de contratos con IPS y médicos especialistas es razón
justificada para posponer la atención médica de personas afiliadas a una E.P.S.
El carácter programático de los derechos económicos,
sociales y culturales.
12. El argumento central del Seguro Social se apoya en
el carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales,
entre los cuales se encuentra el derecho a la salud. Esta postura se apoya en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo
artículo 2, numeral 1, indica que los países se comprometen “a adoptar
medidas…para lograr progresivamente… la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos”[2].
De ello se desprendería que, si en un momento determinado no existen recursos o
medios, no es exigible el derecho.
Esta interpretación del Pacto contrasta con aquella
asumida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la
observación general N° 3 sobre el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, adoptada en 1990[3],
en la que se señaló que:
“9. La principal obligación en lo que atañe a
resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar
medidas "para lograr progresivamente... la plena efectividad de los
derechos reconocidos [en el Pacto]". La expresión "progresiva
efectividad" se usa con frecuencia para describir la intención de esta
frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del
hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y
culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este
sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora
una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos
pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo,
o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se
ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo
contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de
flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las
dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe
interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del
Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con
respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone
así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras
a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente
retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán
justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos
en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que se disponga.”
De acuerdo con ello, si bien es necesario reconocer la
existencia de cierto grado de flexibilidad en relación con la adopción de
medidas para garantizar el goce efectivo de los derechos contemplados en el
Pacto, también es obligatorio que si existen medidas retroactivas, éstas tienen
que estar debidamente justificadas. La Corte analizó ampliamente las
implicaciones de ésta disposición del Pacto y de la observación general 3 en
sentencia C-251 de 1997, cuando estudió la constitucionalidad del Protocolo de
San Salvador - PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES -, adoptado
mediante Ley 319 de 1996, a la cual se remite la Corte en esta oportunidad.
13. Antes de entrar a analizar el alcance de las
obligaciones derivadas del artículo 2 numeral 1 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del artículo 1 del Protocolo de
San Salvador, resulta indispensable establecer el destinatario de las normas
allí contenidas. Si bien el Seguro Social no ha indicado que ella es
destinataria de las normas en cuestión, de su argumento se infiere que la
realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales la
ampara. Es decir, el Seguro Social, como E.P.S., sólo está obligado a realizar
progresivamente los derechos económicos, sociales y culturales. Unicamente de
esta manera se explica que invoque sus dificultades económicas (presupuestales)
y la ausencia de contratos con IPS y médicos especialistas, para prestar los
servicios y la atención de salud requerida por los demandantes.
14. Las disposiciones que se están considerando están
dirigidas hacia los Estados partes de ambos tratados: El numeral 1 del artículo
2 del Pacto Internacional dispone que “cada uno de los Estados Partes en
el presente Pacto se compromete…”, mientras que el artículo 1 del Protocolo de
San Salvador manda que “los Estados Partes en el presente Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen…”
(Negrillas añadidas).
Lo anterior implica que son los Estados partes de
estos instrumentos internacionales quienes están obligados a adoptar medidas y
que tales medidas bien pueden tener carácter progresivo. Ello corresponde a la
obligación de desarrollo de los derechos, que acompaña las obligaciones de
respeto de los derechos y protección de los beneficiarios en contra de violaciones
por parte de particulares[4].
En relación con el derecho a la salud, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ha expedido observaciones generales en las cuales se
precisan tales obligaciones en cabeza de los Estados parte.
De acuerdo con lo anterior, sólo el Estado estaría vinculado
por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y por
el Protocolo de San Salvador. Con todo, en virtud de lo establecido en el
artículo 93 de la Constitución –inciso segundo -, todas las personas jurídicas
y naturales dentro del territorio colombiano están sujetas al respeto por los
derechos constitucionales de los asociados observando, en lo más favorable para
la persona humana, los parámetros internacionales establecidos en los tratados
mencionados y de conformidad con las directrices fijadas por los órganos
encargados de verificar su cumplimiento.
Lo anterior permitiría pensar que el Seguro Social
tiene razón al proponer el carácter programático de los derechos económicos,
sociales y culturales, pues (i) es una entidad pública y (ii) estaría
respetando los parámetros fijados por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
15. La Corte no comparte esta conclusión por las
siguientes razones. El carácter programático de los derechos económicos,
sociales y culturales implica un reconocimiento para que los Estados diseñen,
de acuerdo con sus capacidades y recursos, los mecanismos que se estiman
adecuados para lograr el efectivo goce de los derechos en cuestión. Es decir,
los Estados tienen facultad para dictar las medidas, normativas o de otra
índole, que garanticen el cumplimiento de los tratados.
Pero una vez ha dictado las normas, por conducto de
legislador, quienes están sujetas a ellas están en la obligación de cumplir los
parámetros de satisfacción de los derechos fijados por las autoridades
nacionales. Así las cosas, una vez se ha adoptado un régimen de prestación de
un derecho económico, social o cultural de naturaleza prestacional (como ocurre
con la salud), no se está más frente al cumplimiento de un deber de desarrollo
progresivo de un derecho, sino que se ha fijado normativamente el alcance del
derecho y surgen, de manera plena, obligaciones de respeto y protección.
La Corte ya ha reconocido esta situación en sentencia
SU-111 de 1997, en la que reclamó un mayor papel al legislador para diseñar la
manera en que el Estado, de manera directa o con el conjunto de particulares,
presta los servicios inherentes a los derechos económicos, sociales y
culturales. La tarea de planificación y de diseño –que corresponden al mandato
de desarrollo y cumplimiento de los derechos- corresponde al legislador[5].
En este orden de ideas, el Seguro Social, como entidad
pública que cumple las mismas funciones que las Empresas Prestadoras de Salud,
no está en libertad para desarrollar programáticamente el derecho a la salud,
sino que tienen la obligación de cumplir con los parámetros normativos fijados
por el legislador.
Por lo mismo, los argumentos expuestos por el Seguro
Social –problemas presupuestales y contractuales- únicamente serán admisibles -prima
facie, claro está-, si son compatibles con las obligaciones derivadas del
régimen de satisfacción del derecho a la salud y con la Constitución.
Régimen de las E.P.S. y la posición de garante.
16. La Constitución, así como el sistema jurídico en
su totalidad, no existen de manera aislada, sino que configuran uno de los
sistemas dentro de la sociedad. La Constitución, en tanto que sistema
axiológico[6],
supone la elevación a canon jurídico de un sistema de valores dentro de la
sociedad, orientados a la realización de funciones básicas para la debida
estructuración de la vida societal. En este orden de ideas, el contenido del
artículo 2 de la Constitución adquiere una relevancia singular, puesto que
define las funciones básicas del sistema jurídico, fijando las funciones
esenciales del Estado:
“servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
17. La asignación al Estado de la función de
“garantizar la eficacia de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución”, implica, desde el plano normativo, que el Estado está en la
obligación de respetar, proteger y desarrollar o promover[7] los derechos
constitucionales. En este sentido, el Estado asume la posición de garante de
los derechos constitucionales de los residentes en el territorio colombiano.
El cumplimiento de los deberes derivados de la
posición de garante que ostenta el Estado colombiano, está sujeto, a su vez, a
las condiciones normativas fijadas por la misma Constitución y las normas que
integran el bloque de constitucionalidad, en punto a cada uno de los derechos
constitucionales.
Los artículo 48 y 49 de la Constitución, en relación
con los derechos a la Seguridad Social y a la Salud, fijan en el Estado la
carga de asegurar su prestación (en tanto que la Constitución únicamente se
refiere al componente prestacional de tales derechos, pues los califica de
servicios públicos, mientras que el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador, los define como derechos).
Es decir, define al Estado como garante de la prestación de estos servicios
públicos.
18. La Constitución permite al legislador diseñar, de
acuerdo con los parámetros mínimos establecidos en la Carta y de manera
compatible con ella y el bloque de Constitucionalidad, la manera en que se
asegurará la prestación de los servicios de seguridad social y de salud. Ello
corresponde al deber de desarrollar los derechos constitucionales en cuestión.
Mediante la Ley 100 de 1993, el legislador estableció
las condiciones bajo las cuales el Estado aseguraría la prestación de los
servicios derivados de los derechos a la seguridad social y a la salud. Para
tal efecto, optó por un sistema en cual la prestación de la salud se haría a
través del sistema de seguridad social, con participación de entidades
especializadas en la materia. La responsabilidad primaria está fincada en las
E.P.S., sean públicas o privadas, quienes son las únicas autorizadas para
actuar como mediadoras entre las personas y el sistema de atención, como lo
establece el artículo 177 de la Ley 100 de 1993.
A partir de ello se desprende que, bajo la tutela del
Estado –quien mantiene las funciones de control, vigilancia, inspección y
coordinación del sistema, como lo mandan los artículos 154, 156, 170 a 176 de
la Ley 100 de 1993-, las E.P.S. adquieren la posición de garantes de la salud
de los afiliados a las respectivas entidades. Ello se corrobora con lo
establecido en el artículo 177 de la misma ley, que indica que será función
básica de las E.P.S. “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la
prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”.
19. La posición de garante de las E.P.S.[8], quienes existen como
consecuencia de la voluntad estatal –como el caso del Seguro Social- o por
decisión libre de particulares –las E.P.S. privadas -, significa que éstas
están vinculadas con mandatos de respeto y protección de determinados sectores
poblacionales, a fin de impedir que ocurran determinados riesgos. Tales
riesgos son aquellos derivados de la no atención total y oportuna de las
necesidades de salud de sus respectivos afiliados. Es decir, no se exige que
impida el riesgo básico (inevitable en la sociedad y que se aumenta con las
nuevas formas de riesgo, lo que, de paso, explica la existencia de
Administradoras de Riesgos Profesionales) –afección a la salud -, sino que
tiene que enfrentar los riesgos derivados de la enfermedad o la afectación de
la salud. Tales riesgos –prolongación de la enfermedad o de la recuperación de
la salud -, no son admisibles para la sociedad y las E.P.S. fueron creadas,
precisamente, para proteger a sus afiliados en contra de esos específicos
riesgos. No interesa que sean producidos por un tercero ajeno a la E.P.S., éste
tiene el deber de enfrentarlos[9].
Como lo ha dicho esta Corporación, se trata de deberes
“que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia
institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas”
y “los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado
el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que
surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata
de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el
garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente
contra ciertos riesgos”[10].
20. La calidad de garantes de la salud de sus
afiliados, que ostentan las E.P.S., supone que ellas están obligadas a
garantizar, dentro del marco de su competencia institucional, que ciertos
peligros no ocurran. Los peligros que están obligadas a enfrentar están
definidos normativamente: plan obligatorio de salud.
Dada la obligación de enfrentar tales riesgos, y
habida consideración que el deber de desarrollo de los derechos –en el cual ha
de tenerse en cuenta el carácter programático de los derechos económicos,
sociales y culturales- no cobija a las E.P.S. sino al Estado, estas no tienen
más opción que cumplir con su obligación –que corresponde al deber de respeto y
protección del derecho a la salud de sus afiliados -. Para tal efecto, el
legislador previó la necesidad de que las E.P.S. recibieran recursos adecuados
para atender los gastos derivados de la prestación de los servicios de salud.
El artículo 182 de la Ley 100 de 1993 dispuso que
tales ingresos, que se obtienen de las cotizaciones, pertenecen al sistema
general de seguridad social en salud, reconociéndose a las E.P.S. una Unidad de
Pago por Capitación (U.P.C.) por cada afiliado “por la organización y garantía
de la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud”.
Así las cosas, resulta claro que el legislador (i) ha
establecido una función –socialmente indispensable- encargada a las E.P.S.
(entre ellas el Seguro Social), consistente en ser garantes de la salud de los
afiliados; (ii) ha definido los riesgos que tienen la obligación de evitar:
aquellos comprendidos en el P.O.S. y (iii) ha diseñado un sistema para asegurar
la financiación del cumplimiento de la función y el efectivo enfrentamiento de
los riesgos.
Habida consideración de las condiciones establecidas
por el legislador –fijación de competencias de manera normativa, identificación
de riesgos a evitar y existencia de financiación de la función -, la omisión de
una E.P.S. en cumplir sus funciones legales implica que se les impute los
efectos negativos –materiales y morales- derivados de su omisión.
No obstante lo anterior –imputación de efectos
negativos -, debe la Corte advertir que la posición de garante que se predica
de estas entidades únicamente explica una relación de carácter
jurídico-constitucional, que no puede trasladarse sin más hacia ámbitos
especializados, como el penal. La existencia de un garante en este último
ámbito se sujeta a las reglas y criterios propios de dicha especialidad. De
allí que, prima facie no exista comunicación entre la definición
constitucional del garante y el garante en sede penal.
Problemas presupuestales, eficiencia y posición de
garante.
21. Una E.P.S., como ocurre con el Seguro Social en
los casos objeto de análisis, podría alegar que no tiene intención de negarse a
cumplir con las obligaciones derivadas de su posición de garante, pero que
existen problemas presupuestales que le impiden atender debidamente a sus
afiliados.
El artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las
E.P.S. administrar dos cuentas: una en la que aparecen los recursos y bienes
propios de la entidad y, en otra, aquellos recursos que pertenecen al sistema
de seguridad social en salud, originados en las cotizaciones de los afiliados.
Con ello, el legislador ha dispuesto un mecanismo dirigido a separar los
recursos de gestión y administración de la E.P.S. y los recursos que ingresan al
sistema de seguridad social en salud, de los cuales se obtienen las UPC,
dirigidas a satisfacer y garantizar el cumplimiento de las funciones propias de
la E.P.S.
Lo anterior guarda estrecha armonía con la posición de
garante que ostentan las E.P.S. Estas, aunque tienen, como cualquier empresa
productiva, derecho a una rentabilidad y una ganancia, no operan bajo
condiciones plenas de mercado. Su actividad está estrechamente regulada y
vigilada por el Estado, a fin de que cumplan la tarea estatal que les ha sido
autoriza realizar (la Ley 100 exige autorización estatal para que una empresa o
entidad pública asuma funciones como E.P.S.), razón por la cual, el criterio de
eficiencia ha de dirigirse, como lo mandan los artículos 48 y 49 de la
Constitución, a la realización del fin social de la empresa. Así, si bien
pueden aplicar criterios estrictamente administrativos o económicos para
determinar la estructura y organización de la empresa y definir, por ejemplo,
el régimen de contratación –sea de trabajadores o de suministro de bienes y
servicios -, en punto a la realización de las funciones de garante propiamente
dichas, la eficiencia está dirigida a lograr que, con los recursos existentes,
se atienda debidamente a los afiliados.
Si la gestión de tales recursos –pues ingresan a la
E.P.S. al existir un afiliado y, en caso de mora, la E.P.S. tiene la facultad
de iniciar los procedimientos pertinentes, como lo precisó la Corte en
sentencia C-177 de 1998- se hace de manera tal que no se garantice la
prestación de los servicios de salud, se ha incumplido los deberes resultantes
de la posición de garante y, naturalmente, le es imputable los resultados de la
conducta omisiva.
21.1 Con todo, podrían alegar que la no atención se
debe a la necesidad de racionalizar el uso de los recursos, a fin de lograr una
disposición eficiente de los mismos. Si bien esta es una posibilidad real, ella
no puede llegar al extremo de posponer, “hasta que se resuelvan los problemas
presupuestales”, la atención de la salud de los afiliados. Lo contrario, es
decir, validar el argumento, implica anteponer criterios de rentabilidad por
encima de aquellos que permiten y aseguran el cumplimiento de los deberes de
garante. Ellos comprenden, no sólo el uso racional de los recursos, sino,
además, consideraciones médicas –como protocolos sobre atención y turnos de
atención- y, en todo caso, la garantía de que al momento de requerirse,
conforme a los criterios médicos, la atención, ésta se brindará.
21.2 Finalmente, podrían alegar que las UPC no cubren
los costos derivados de la atención de las necesidades de salud de sus
afiliados. En tal caso, podrían aducir que demandar la atención plena de los
afiliados, conllevaría a la ruina de la empresa y la puesta en peligro del
sistema de seguridad social en su integridad. Este argumento, nuevamente,
coloca en primer lugar criterios de rentabilidad, cuando lo único que justifica
la obtención de ganancias es el cumplimiento de los deberes derivados de la
posición de garante.
La decisión estatal de crear una E.P.S. o la decisión
–voluntaria- de un grupo de inversionistas de conformar una E.P.S. privada
apareja la asunción de una serie de riesgos derivados de la actividad económica
y prestacional que ejercen. Tales riesgos no están ocultos y corresponde, con
recursos propios, asumirlas. Los recursos del sistema de seguridad social en
salud, no están dirigidos a inmunizar a  las E.P.S. contra tales riesgos, sino
a asegurar la prestación efectiva de los servicios de salud y luego, conforme a
las prácticas de gestión de cada entidad, permitirles una ganancia.
22. La posición de garante significa que, de manera
institucionalizada, la sociedad ha depositado en quienes asumen ciertos roles,
confianza en que determinados riesgos estarán cubiertos. El incumplimiento de
las responsabilidades propias del garante, implica minar –por decir lo menos-
tal confianza. Esta confianza se concreta, a nivel normativo, en el principio
de buena fe.
En punto al sistema de seguridad social en salud, la
extracción de recursos al núcleo familiar[11],
implica que los cotizantes generan una relación de confianza (en un sentido
social) con los garantes de su salud. De buena fe asumen que les prestarán los
servicios de salud requeridos. Es esta buena fe la que autoriza, desde otro
punto de vista, tal extracción de recursos, así como la solidaridad obliga a
que parte de tales recursos se distribuyan a favor de terceras personas.
La buena fe –o la confianza -, es un elemento
indispensable en la sociedad contemporánea. No es posible el modelo de
sociedad, si la confianza es traicionada de manera general. La sociedad, y para
ello se apropia del sistema jurídico, requiere de la estabilización de ciertas
expectativas, tales como el diligente cumplimiento de funciones sociales –o la
autorresponsabilidad[12]-.
Si tales expectativas son permanentemente frustradas, no será posible la
división del trabajo (base para el modelo económico) y, mucho menos, el respeto
por el sistema jurídico. En tales circunstancias, el orden desaparece del
horizonte y el caos retomará el lugar perdido.
La necesidad de proteger este recurso valioso –la
confianza -, obliga a la sociedad a sancionar su traición. En este orden de ideas,
el incumplimiento de los deberes resultantes de la posición de garante, implica
el desconocimiento de la buena fe y una grave afectación a la confianza, y no
resulta justificatorio de dicho incumplimiento, la incapacidad de gestionar
correctamente los recursos que la sociedad, por conducto del legislador, ha
dirigido para enfrentar determinados riesgos sociales.
23. El sistema de seguridad social en salud diseñado
por el legislador ha partido de un mecanismo de redistribución de la riqueza[13] que se apoya, como ya
se indicó, en confianza y solidaridad. En virtud del principio de solidaridad,
los recursos que se dirigen al sistema, se estiman suficientes –desde la
perspectiva del legislador y de acuerdo con los cálculos que realiza las
autoridades administrativas para fijar la UPC- para garantizar a todos
los afiliados la atención de sus necesidades de salud incluidas en el P.O.S.
Por su parte, la buena fe se verifica en la confianza que tienen los cotizantes
de que tales recursos efectivamente se destinen al cumplimiento de las
funciones del garante.
Por lo tanto, si el garante –en este caso las E.P.S.-
no administra debidamente los recursos que, de manera solidaria, la sociedad
les entrega para prevenir determinados riesgos, se mina la confianza
intrasocial. Si se opta por un cálculo de rentabilidad y eficiencia en el uso
de los recursos en términos exclusivos de ganancia, se traiciona la función
propia de las E.P.S.
Situación del Seguro Social y amenaza de los derechos
fundamentales de las demandantes.
24. El Seguro Social indicó que ha tenido dos clases
de problemas para garantizar el cumplimiento de los deberes resultantes de su
posición de garante de la salud de sus afiliados. De una parte, problemas
presupuestales –como lo indicó la seccional del Seguro Social de Nariño- y, por
otra, sometimiento a procedimientos fijados normativamente para contratar la
prestación de servicios –que se alega en ambos casos -.
Según se desprende de la información suministrada, los
problemas presupuestales de la entidad vienen de hace varios años –lo que se
confirma con la intervención del apoderado del Seguro Social al reclamar el
carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales -, así
como los de contratación. Ya se ha advertido en los fundamentos anteriores, que
este tipo de problemas son incompatibles e injustificados para quienes ostentan
la posición de garante de la salud dentro del sistema de seguridad social en
salud.
La situación del Seguro Social ha persistido. De
acuerdo con un estudio realizado con base en 618589 tutelas presentadas entre
el 17 de agosto de 2002 y el 13 de diciembre de 2002, el 1% de las demandas de
tutela estaban dirigidas en contra del Seguro Social por negarse a prestar
servicios alegando problemas presupuestales y contractuales. De igual manera,
entre las tutelas recibidas por esta corporación entre la última fecha y el
momento de dictarse sentencia, se han identificado –sin que se haya realizado
un estudio estadístico sobre tal asunto - varias demandas por idénticas
razones.
25. Como resultado de su conducta omisiva, el Seguro
Social ha llevado a las demandantes a la situación en que les ha correspondido
asumir un riesgo –no mejoría o superación de sus males de salud- que la
sociedad no ha autorizado que asuman. Pero, además, ha privilegiado un ahorro
–derivado de la no atención inmediata- por encima de garantizar el disfrute de
los servicios incluidos en el P.O.S., lo que ha conducido a la colocación de Rosa
Irene Gómez de Marín ante un riesgo inminente a su vida y a Pastora Erazo
Calderón ante un incremento del dolor derivado de su enfermedad degenerativa.
26. De acuerdo con los hechos de las demandas no es
claro que se hayan realizado la intervención (caso T-504529) y autorizado la atención
de especialista (caso T-566189), razón por la cual se ordenará al Seguro Social
E.P.S. que, si no lo ha hecho, en el término de 48 horas proceda a brindar la
atención completa, incluyendo las intervenciones quirúrgicas necesarias, de las
demandantes.
Lo anterior únicamente soluciona el problema
individual de las demandantes, pero deja sin atender el problema de fondo y que
implica una grave congestión para la administración de justicia. La Corte no
puede tomar decisiones sobre la manera en que el Seguro Social E.P.S. debe
gestionar y administrar sus asuntos. Con todo, a fin de asegurar que dicha
entidad cumpla a cabalidad con su función de garante, se ordenará a la misma
que adopte medidas encaminadas a enfrentar las dificultades consideradas en esta
sentencia. Para la Corte Constitucional es claro que estas medidas deberán ser
adoptadas dentro del marco de la nueva estructura de gestión y administración
del Seguro Social y deberá hacer parte integral de sus planes de mejoramiento
de la calidad de atención al afiliado.
Para tal efecto, el Seguro Social, en su componente de
salud, deberá:
a) Adoptar planes dirigidos a asegurar que la atención
de los afiliados a través de la red propio o por conducto de la red contratada,
no se vea retrazada por razones presupuestales o falta de contratación en una
determinada zona.
b) Adoptar planes dirigidos a asegurar que, conforme
al plan de contratación de la entidad, los problemas de contratación en
determinadas zonas del país no impidan que la persona sea atendida por el
Seguro Social en otros lugares, como se analizó en sentencia T-1384 de 2000.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-  Confirmar, por las razones expuestas en la presente sentencia,
los fallos dictados por el Juzgado Trigésimo Primero Penal Municipal de Medellín
en el proceso T-504529 y por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto en
el proceso T-568189.
Segundo.- Prevenir al Seguro Social E.P.S. de abstenerse en incurrir en el
incumplimiento de sus deberes derivados de la condición de Garante, que dieron
lugar a los presentes procesos. Igualmente, advertir del deber de adelantar los
procesos indicados en el fundamento 26 de esta sentencia. Para tal efecto, el
Seguro Social deberá incorporar dentro de su plan de gestión, en un término no
superior a 6 meses, las medidas indicadas en dicho fundamento.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1]
T-468 de 1994.
[2]
En igual sentido, el artículo 1 del Protocolo de San Salvador.
[3]
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CESCR+Observacion+general+3.Sp?OpenDocument.
Documento E/1991/23.
[4]
Sobre las obligaciones derivadas de los pactos internacionales
de derechos humanos, ver observación General 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. E/C.12/2000/4, CESCR OBSERVACION
GENERAL 14.
[5]
En sentido similar, puede considerarse la sentencia C-1165 de
2000, en la que se declaró la inexequibilidad del artículo 34 de la Ley
344 de 1996, por violar el principio de progresividad y el artículo 48 de la
Constitución.
[6] Sentencias C-447 de 1992, C-018 de 1993, C-089 de 1994, C-037 de 2000,
T-1031 de 2001, T-546 de 2002, entre otras.
[7]
Sentencia T-958 de 2002.
[8]
La Corte ya ha admitido esta postura en sentencia T-163 de 2003.
[9]
Sobre una exposición más profunda sobre esta materia, ver
sentencia SU-1184 de 2001.
[10]
Sentencia SU-1184 de 2001.
[11]
Ver sentencia T-163 de 2003.
[12]
Sentencia SU-1184 de 2001.
[13]
Sentencia T-163 de 2003.