T-856-07
Referencia: expediente T-11012479
Sentencia T-856/07
DERECHO A LA INTIMIDAD DE ENFERMO DE SIDA-Protección por
parte de la Corte Constitucional
RESERVA DE IDENTIDAD-Protección del derecho a la intimidad
ACCION DE TUTELA-Hecho superado antes de iniciarse proceso/ACCION
DE TUTELA-Hecho superado cuando está en trámite la revisión
CORTE CONSTITUCIONAL-Pronunciamiento aún en
casos de carencia actual de objeto por su función de unificar la jurisprudencia
y determinar el alcance de los derechos fundamentales
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Desarrollo
jurisprudencial sobre la vinculación como beneficiario del compañero permanente
de pareja homosexual
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD-Obligación de afiliar como beneficiarios a
los compañeros permanentes de los cotizantes sin importar cuál sea su sexo, a
partir de la adopción de la Sentencia C-521 de 2007
Podría argumentarse que la negativa de la entidad
promotora de salud a la afiliación, al igual que la postura de los jueces de
instancia al negar el amparo solicitado por el demandante, estaba justificada
por un precedente jurisprudencial, pues en la sentencia SU-623 de 2001 esta
Corporación había sostenido que la negativa de afiliación como beneficiario en
el régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud de una pareja
homosexual no constituía un trato discriminatorio debido a que la regulación
legal de la materia –el artículo 163 de la ley 100 de 1993- establecía una
diferenciación justificada en la especial protección que había hecho el
Legislador de los compañeros y compañeras permanentes por medio de la figura de
la unión marital de hecho, reservada a las parejas heterosexuales. Este
razonamiento no es válido precisamente porque en la sentencia C-075 de 2007 se
extendieron los efectos de la Ley 54 de 1990, es decir, la figura de la unión
marital de hecho y la calidad de compañero o compañera permanente a las parejas
homosexuales y tal decisión comenzó a producir sus efectos desde el ocho de
febrero de este año. Por lo tanto el argumento esgrimido por la entidad
promotora y por los jueces de instancia para negar la solicitud de afiliación
era insostenible a la luz de la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto
debido a que la afiliación del Sr. BBB fue solicitada el siete (07) de marzo de
2007, es decir, un mes después de haberse proferido la sentencia C-075 de 2007,
la EPS debió responder de manera afirmativa a tal petición.
ACCION DE TUTELA-Procedencia por inaplicación del precedente judicial contenido en la
sentencia C-075/07
Referencia: expediente T-1630988
Acción de tutela instaurada por AAA contra
SALUDCOOP E. P. S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos
mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Mauricio González Cuervo y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Juzgado XXX y el Juzgado YYY.
I. ANTECEDENTES.
El peticionario interpuso acción de tutela contra
SALUD COOP E. P. S. porque considera que esta entidad vulneró los derechos
fundamentales a un adecuado nivel de vida, el derecho a la vida en conexidad
con la salud y la seguridad social, el derecho a la igualdad y el derecho al
libre desarrollo de la personalidad. Fundamenta la acción impetrada en los
siguientes:
1. Hechos
1.1.
Afirma que desde hace
seis (6) años convive con el Sr. BBB, quien es su compañero permanente y con
quien ha mantenido durante todo este tiempo un vínculo afectivo y de
solidaridad mutua.
1.2.
El peticionario está
afiliado a la E. P. S. SALUD COOP desde hace aproximadamente tres años como
cotizante dentro del régimen contributivo.
1.3.
Su compañero permanente
es portador del virus de inmunodeficiencia adquirida; actualmente se encuentra
desempleado y carece de recursos económicos para afiliarse al régimen
contributivo.
1.4.
El siete de marzo del
año en curso el actor acudió a las instalaciones de la E. P. S. SALUD COOP con
el propósito de afiliar a su compañero permanente al sistema de seguridad
social en salud como beneficiario suyo, pero el Administrador de la oficina en
la cual  pretendió realizar esta diligencia le informó verbalmente que de
conformidad con la normatividad vigente no podía afiliar como beneficiario a un
compañero permanente del mismo sexo.
1.5.
Sostiene el Sr. AAA que
la negativa de la E. P. S. demandada afecta el derecho a la salud de su
compañero, pues no cuentan con recursos económicos que les permitan costear el
tratamiento y los medicamentos requeridos por una persona que es portadora del
V. I. H.
Considera el actor que la conducta de SALUD
COOP E. P. S. contraría derechos consagrados por tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, como el derecho a un adecuado
nivel de vida señalado en el Pacto internacional de derechos económicos,
sociales y culturales –PIDESC- y en el artículo 25 de la Declaración universal
de derechos humanos, ya que a su juicio este derecho comprende el acceso de
prestaciones en materia de salud necesarias para preservar la existencia.
Sostiene igualmente que resulta vulnerado el derecho a la salud y el derecho a la
seguridad social en conexidad con el derecho a la vida digna, pues el
suministro interrumpido de medicamentos es necesario para que su pareja
sobreviva. Alega también la vulneración del derecho a la igualdad pues
considera que la negativa de la E. P. S. a afiliar a su compañero al régimen
contributivo del sistema de seguridad social en salud, como beneficiario suyo,
está basada en un criterio discriminador, cual es el la orientación sexual
porque si está permitida la afiliación como beneficiario cuando se trata de
compañeros permanentes heterosexuales. De lo anterior deriva una vulneración de
su derecho al libre desarrollo de la personalidad pues considera que debido a
su orientación sexual se le niega una prerrogativa de la cual si gozan las
parejas heterosexuales.
El actor finalmente solicita que se respete
su derecho a la intimidad y que por lo tanto sean omitidos de la decisión
adoptada sus nombres y el expediente quede sometido a estricta reserva.
2. Solicitud de tutela.
Solicita el actor que se ordene a SALUDCOOP
E. P. S. afilie a su compañero permanente como beneficiario al régimen
contributivo del sistema se seguridad social en salud, y que en tal condición
le preste los servicios contemplados en el P. O. S. y le suministre los
exámenes, medicamentos y tratamientos que éste último requiere debido a su
condición de portador del V. I. H.
3. Pruebas relevantes allegadas al expediente.
Obran las siguientes pruebas dentro del expediente de
tutela:
Ø Declaración extraproceso suscrita por los Sres. AAA y
BBB, en la cual manifiestan que conviven en unión libre en forma permanente y
continua (folio 2).
Ø Historia Clínica de BBB (folios 3-5).
Ø Certificación expedida por SALUD TOTAL E. P. S. sobre
el estado de la afiliación de BBB (folio 6).
4. Intervención de la entidad demandada y de terceros
vinculados al proceso por el juez de primera instancia.
La E. P. S. SALUD TOTAL fue vinculada al trámite de la
acción de tutela por el juez de primera instancia, su representante judicial
aportó un escrito en el cual manifiesta que esta entidad prestó los servicios
de seguridad social en salud al Sr. BBB  mientras estuvo afiliado al régimen
contributivo del sistema de seguridad social en salud como cotizante, pero que
una vez finalizado el contrato del trabajo en virtud del cual se realizaban los
aportes al sistema, perdió su calidad de afiliado a dicha entidad y en
consecuencia ésta dejó de estar obligada a proveerle prestaciones en materia de
salud. Aclara por lo tanto que debido a que su afiliación actualmente no está
vigente, la entidad prestadora no puede ser condenada a suministrarle
medicamentos o tratamientos médicos.
También intervino en el trámite de la acción de tutela
SALUDCOOP E. P. S. Su representante legal sostuvo que virtud de la normatividad
vigente, específicamente los artículos 34 y 35 del Decreto 806 de 1998, el Sr.
BBB no puede ser afiliado al régimen contributivo como beneficiario del
demandante, pues las disposiciones en cuestión señalan de manera expresa
quienes pueden ser titulares de tal calidad y el compañero permanente del
peticionario no encaja dentro de ninguna  de las categorías contempladas por
estos preceptos. De lo anterior concluye que la entidad prestadora se limitó a
cumplir la regulación vigente y que por lo tanto de su conducta no resulta una
vulneración de los derechos fundamentales alegados por el demandante. Durante
el trámite de la revisión de los fallos de instancia, el apoderado judicial de
SALUDCOOP aportó un nuevo escrito en el cual consignaba que la afiliación del
Sr. BBB a SALUD TOTAL E. P. S. en el régimen contributivo como cotizante se
encontraba vigente desde julio de dos mil siete (2007).
5. Decisiones judicial objeto de revisión.
Mediante sentencia de veintiocho (28) de marzo de de
dos mil siete (2007) el Juzgado XXX denegó el amparo solicitado. Consideró el
juez de primera instancia que de conformidad con el artículo 163 de la Ley 100
de 1993, el Sr. BBB no podía ser afiliado como beneficiario del demandante al
sistema de seguridad social en salud, pues el precepto legal limita esta
posibilidad a los integrantes del grupo familiar dentro del cual están
incluidos los compañeros permanentes, sin embargo, los miembros de las parejas
homosexuales no tiene tal condición por cuanto esta figura tiene como
fundamento el concepto de familia señalado por el artículo 42 de la
Constitución “la cual prevé la protección integral a ésta cuando se forme
por el hecho del matrimonio o por la decisión libre de un hombre y una mujer de
conformarla, su puesto jurídico que no es contrario al principio de seguridad
social en salud, en virtud que la pareja homosexual puede acceder a la misma de
manera distinta que como beneficiario de su compañero permanente” .
Considera además el a quo, que el Sr. BBB puede ingresar al régimen subsidiado
del sistema de seguridad social en salud por estar aquejado de una enfermedad
catastrófica, lo que le permitiría recibir los cuidados médicos requeridos
debido a su condición de portador del V. I. H.
El Juzgado YYY, por medio de sentencia de veintisiete
(27) de abril de dos mil siete (2007) confirmo el fallo de primera instancia.
Estimó el a quo que la conducta de la E. P. S. al negar la afiliación se
ajustaba al ordenamiento jurídico vigente debido a que no “existe norma que
considere la posibilidad de afiliación de la pareja cuando se trata de
compañeros del miso sexo por lo que la entidad demandada ha obrado en conducta
legítima”. Así mismo, sostuvo que en el caso concreto el demandante
interpuso la acción de tutela como agente oficioso de su pareja sin reunir los
requisitos establecidos por el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, y por lo
tanto el amparo solicitado era improcedente. Finalmente concluyó, al igual que
el juez de primera instancia, que el Sr. BBB podía recibir las prestaciones que
requería en materia de salud como afiliado al régimen subsidiado o como persona
vinculada al sistema de seguridad social en salud, y que por lo tanto no
resultaban vulnerados su derecho a la salud en conexidad con la vida digna.
6. Pruebas
solicitadas por la Corte Constitucional.
Mediante auto de veinte (20) de septiembre de dos mil
siete (2007) el Magistrado Sustanciador ofició, por intermedió de la Secretaría
General de esta Corporación, a SALUD TOTAL E. P. S. con el objeto de recabar
diversos elementos probatorios necesarios para decidir el caso sometido a
examen. Durante el término establecido en la anterior providencia fueron
aportados los siguientes documentos:
v
Escrito suscrito por la Directora General de
Servicio al cliente de SALUD TOTAL E. P. S. mediante el cual se certifica el
estado de la afiliación del Sr. BBB.
v
Copia del Formulario de Ingreso al Sistema
General de Seguridad Social en salud del Sr. BBB.
v
Copia del formulario de declaración de estado de
salud del Sr. BBB.
v
Copia del formulario de afiliación del Sr. BBB
al Fondo de Pensiones y Cesantías.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. La solicitud formulada por el demandante que se
mantenga en reserva su identidad y la de su compañero permanente.
En primer lugar esta Sala de revisión atenderá la
solicitud formulada por el demandante de que se mantenga en reserva su
identidad y la de su compañero permanente debido a que este último es V. I. H.
portador, circunstancia que a su juicio puede dar lugar a tratos
discriminatorios si esta condición se revela. En numerosas decisiones
precedentes esta Corporación ha decidido proteger la identidad de las personas
interesadas en una decisión de tutela cuando considera que están en juego
intereses de relevancia constitucional –tales como por ejemplo el derecho a la
intimidad- que justifican el mantenimiento en reserva de su identidad.
Sobre
el particular la Corte ha expresado que:
“....no sólo todas
las personas tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida familiar
sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, además, la acción
de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales (CP art.
86).  Sería pues contradictorio que una persona termine afectada en alguno
de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado una acción de
tutela para proteger otro de esos mismos derechos, por lo cual la
preocupación de la madre por la posible afectación de su intimidad y la de su
hija es perfectamente legítima. Es pues necesario que el juez de tutela, y
esta Corte Constitucional, tomen todas las medidas pertinentes para amparar los
derechos constitucionales que se podrían ver afectados por la presente acción
judicial, lo cual sugiere la conveniencia de la reserva completa de estas
actuaciones.....
...Sin embargo, los
procesos judiciales deben ser públicos. Además, la Corte Constitucional revisa
eventualmente las acciones de tutela con el propósito esencial de unificar la
doctrina constitucional para de esa manera orientar la actividad de los
distintos jueces en la materia. La protección del sosiego familiar de la
peticionaria no puede entonces llevar a la prohibición de la publicación de la
presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por cuanto se estarían
afectando de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos
y la propia función institucional de esta Corte Constitucional...”[1] (subrayado por fuera del texto original).
Por las anteriores
consideraciones, en la presente Sentencia se suprimen los datos que permitan
identificar al peticionario y a su compañero permanente así, como la referencia
al lugar de los hechos y a los jueces de tutela que decidieron el caso en
primera y segunda instancia. En esa medida, el presente expediente, que será
devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y sólo podrá ser
consultado por las partes específicamente afectadas con la decisión, esto es,
por el peticionario y el representante del SALUDCOOP EPS el cual, como es
obvio, estos últimos se encuentra obligados a mantener y proteger esa
confidencialidad.
Ahora bien, en consideración al
principio de publicidad que rige los procesos judiciales (artículo 228 de la
Constitución Política), es inevitable hacer publica la presente providencia,
pues en ella se manifiesta la doctrina constitucional fundamental en esta
materia. Sin embargo, en este caso, su divulgación se encuentra limitada por
las medidas previamente adoptadas destinadas a proteger la intimidad del
peticionario y su compañero.
3. El asunto objeto de revisión, la carencia actual de
objeto y la supuesta improcedencia del amparo impetrado.
El peticionario, afiliado al régimen contributivo del
sistema general de seguridad social en salud como cotizante activo, interpuso
acción de tutela contra SALUD COOP E. P. S. porque considera que esta entidad
vulneró sus derechos fundamentales al negarse a afiliar a su compañero
permanente  –quien al momento de interponer la acción de tutela estaba
desempleado- como beneficiario suyo. Alega, además de otros derechos
fundamentales, específicamente la vulneración del derecho a la igualdad pues
sostiene que la entidad promotora permite la afiliación como beneficiario de
los compañeros permanentes heterosexuales.
La entidad demandada negó la solicitud de afiliación
pues consideró que de acuerdo a la normatividad vigente no podía afiliar como
beneficiario de un cotizante del régimen contributivo a un compañero permanente
del  mismo sexo. Los jueces de instancia coincidieron con esta postura y
argumentaron que el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 limita esta modalidad de
afiliación a los integrantes del grupo familiar dentro del cual están incluidos
los compañeros permanentes sin cobijar a los miembros de las parejas
homosexuales, debido a que éstos no tiene cabida dentro del concepto de familia
señalado por el artículo 42 constitucional.
Sostuvieron además que con la negativa de afiliación
no se vulneraban los derechos fundamentales del compañero permanente del
peticionario pues éste podía recibir las prestaciones que requería en materia
de salud como afiliado al régimen subsidiado o como persona vinculada al
sistema de seguridad social en salud. El juez de segunda instancia sostuvo
además que la acción impetrada era improcedente porque el demandante interpuso
la acción de tutela como agente oficioso de su pareja sin reunir los requisitos
establecidos por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.
Corresponde por lo tanta a esta Sala de revisión
decidir si la negativa de una entidad promotora de salud de afiliar como
beneficiario al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud
al compañero permanente del mismo sexo de un trabajador cotizante vulnera
derechos constitucionales fundamentales. No obstante, de las pruebas allegadas
durante el trámite de revisión de los fallos de instancia se desprende que el
compañero permanente del peticionario se encuentra actualmente afiliado al
régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud como
trabajador cotizante, por lo tanto la acción impetrada carece actualmente de
objeto.
En efecto, la acción de tutela ha sido diseñada
constitucional y legalmente como un mecanismo de protección de los derechos
fundamentales ante su amenaza o vulneración, de manera tal que cuando ésta cesa
o en los eventos de daño consumado, prima facie no hay lugar a proferir
orden alguna.
Al respecto sostuvo la Sala Quinta de Revisión:
“2- (…) Así, es claro que si la acción de tutela tiene
por objeto la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados o
amenazados, la desaparición de los supuestos de hecho en los cuales se fundó la
acción -por cesación de la conducta violatoria, por haber dejado de tener
vigencia o aplicación el acto en el que consistía el desconocimiento del
derecho, o por haberse realizado el acto cuya ausencia representaba la
vulneración del mismo- o la muerte del accionante cuando la orden solicitada
tuviera directa relación con la defensa del derecho a la vida y los derechos a
él conexos, hace que se diluya el motivo constitucional en que se basaba la
petición elevada conforme a las prescripciones del artículo 86 de la
Constitución Nacional y disposiciones reglamentarias. El fenómeno descrito
tiene lugar, entonces, cuando el cambio de circunstancias sobreviene antes de
dictarse el fallo de primer grado o antes de proferirse el de segundo o la
revisión eventual por parte de la Corte Constitucional[2]
y, en realidad, ningún objeto tiene en tales casos la determinación judicial de
impartir una orden, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por
sustracción de materia[3]”[4].
De igual forma, la jurisprudencia[5]
de esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar que desde el punto de
vista procesal resulta pertinente establecer una diferencia importante cuando
el supuesto de hecho que motiva el proceso de tutela se supera o cesa i)  antes
de iniciado el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del
mismo y ii) estando en curso el trámite de revisión ante esta Corporación:
“i.)Así, pues, cuando el fundamento fáctico del amparo
se supera antes de iniciado el proceso ante los jueces de tutela de instancia o
en el transcurso de este y así lo declaran en las respectivas providencias, la
Sala de Revisión no puede exigir de ellos proceder distinto y, en consecuencia,
habrá de confirmar el fallo revisado quedando a salvo la posibilidad de que en
ejercicio de su competencia y con el propósito de cumplir con los fines
primordiales de la jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una
declaración adicional relacionada con la materia, tal como se hará en el caso
sub-examine.
ii.)       Por su parte, cuando la sustracción de
materia tiene lugar justo cuando la Sala de Revisión se dispone a tomar una
decisión; si se advirtiere que en el trámite ante los jueces de instancia ha
debido concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados y así no se
hubiere dispuesto, la decisión de la Sala respectiva de esta Corporación, de
conformidad con la jurisprudencia reciente, consistirá en revocar los fallos
objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a
impartir orden alguna.
“Por lo tanto, el fallo de segunda instancia acorde a
las pruebas y situaciones obrantes en el expediente para esa oportunidad ha
debido proteger los derechos del actor que efectivamente estaban siendo
vulnerados, razón por la cual se procederá a revocar el fallo de segunda
instancia. No se impartirá orden alguna para restablecer los derechos del
actor, sólo por cuanto de las pruebas solicitadas por esta Corporación se
infiere que la vulneración de los derechos del actor ha cesado al superarse el
hecho que dio origen a la presente acción de tutela. De impartirse alguna
orden, esta no tendría efecto...”.[6].
Ahora bien, debido a que la Corte Constitucional, en
ejercicio de su competencia de revisión de los fallos de tutela, tiene la
función de unificar la jurisprudencia y determinar el alcance de los derechos
fundamentales, aun en los eventos de carencia actual de objeto debido a la
sustracción de materia –como ocurre en el presente caso-  hay lugar a proferir
un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate si del análisis del caso
sometido a estudio se constata una afectación iusfundamental que no fue
subsanada voluntariamente por el demandado o reparada por los jueces de
instancia.
Esto es lo que ocurre precisamente en el presente
caso, en el cual, a pesar que existe carencia actual de objeto pues la
afiliación del Sr. BBB al sistema general de seguridad social en salud se
reactivó una vez comenzó nuevamente a laborar, y en esa medida sería
improcedente emitir una orden en cualquier sentido pues de conformidad con la
normatividad vigente los trabajadores deben estar afiliados como cotizantes al
régimen contributivo y no bajo cualquier otra modalidad, en todo caso hay lugar
a pronunciarse sobre la eventual vulneración de los derechos fundamentales del
Sr. AAA debido a la negativa de SALUDCOOP EPS de afiliar a su compañero
permanente como beneficiario suyo.
Para resolver este extremo se hará breve referencia a
la jurisprudencia constitucional en la materia, sin embargo, previamente ha de
examinarse un requisito de procedibilidad que echó en falta el juez de segunda
instancia, pues a su juicio la acción impetrada era improcedente porque el
demandante actuaba como agente oficioso de su compañero permanente sin que
estuvieran presentes los requisitos señalados por el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991.
No comparte esta Sala de revisión esta última
apreciación pues el demandante en el escrito de tutela  en ningún momento
afirma que actúa como agente oficioso de su compañero permanente, sino que
impetra la tutela en nombre propio porque considera que se vulneraron sus
derechos fundamentales con la negativa de la entidad accionada a afiliar a su
compañero permanente y es claro que le asiste razón, al menos desde su perspectiva
argumentativa, porque en definitiva lo que alega es un trato discriminatorio
por parte de SALUDCOOP EPS, entidad que le niega la calidad de beneficiario a
su pareja por ser del mismo sexo que el accionante. Una vez dilucidado este
asunto se abordará la supuesta vulneración del derecho a la igualdad del
demandante debido al trato diferente del que fue objeto por parte de la entidad
promotora de salud.
4. La jurisprudencia constitucional respecto a la
afiliación al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud de
los compañeros permanentes del mismo sexo en calidad de beneficiarios de un
cotizante.
Esta Corporación se ha pronunciado en distintas
oportunidades respecto del derecho de los cotizantes al régimen contributivo
del sistema de seguridad social en salud de afiliar a sus compañeros
permanentes del mismo sexo. En el primer pronunciamiento en la materia, la
sentencia T-618 de 2000, se concedió el amparo solicitado por una pareja
homosexual a uno de cuyos miembros el ISS inicialmente había afiliado como
beneficiario de su compañero permanente pero posteriormente había cancelado
unilateralmente la afiliación. Consideró la Sala Sexta de revisión que la
actuación de la entidad demandada vulneraba los derechos fundamentales al
debido proceso y los principios de buena fe y de dignidad humana de los
demandantes[7].
Sin embargo, ese mismo año, la Sala Séptima de
Revisión en la sentencia T-999 sostuvo que la negativa de una entidad promotora
de salud a afiliar como beneficiario al compañero permanente del mismo sexo del
cotizante no vulneraba el derecho a la igualdad respecto de las parejas
heterosexuales debido a que consideró que la afiliación de los compañeros
permanente homosexuales tenía fundamento en la figura de la unión marital de
hecho reconocida por el legislador exclusivamente para las parejas
heterosexuales. En esa medida afirmó que “[p]or ahora, y teniendo como base
el ordenamiento constitucional y legal vigente, no es admisible el argumento en
el que se sustenta la violación del derecho a la igualdad de los actores, en
tanto se trata de supuestos diferentes, que hacen que su relación no se
reconozca como una unión marital de hecho”.
El mismo tópico fue abordado por la Sala Novena de
revisión en la sentencia T-1426 de 2000 en la cual se sostuvo que la negativa a
la afiliación como beneficiario de un compañero permanente no vulneraba el
derecho a la igualdad por cuanto:
“… si la Constitución Política prevé una ampliación
gradual de la cobertura, subordinada a la existencia de los recursos que así lo
permitan, ha de entenderse que la inclusión del compañero y compañera
permanente, en calidad de beneficiarios, al Sistema de Seguridad Social
obedeció, en sus inicios, al imperativo constitucional de darle a la persona de
distinto sexo, que hace vida marital con el afiliado, el mismo tratamiento que
se le veía dando al cónyuge. Y que, la persona del mismo sexo, que hace vida
marital con el afiliado, en cuanto no fue constitucionalmente asimilada al
cónyuge, no puede acceder al Sistema como beneficiario, porque las normas que
rigen la Seguridad Social no lo tienen previsto.
Ahora bien, el principio constitucional de
"universalidad", impuesto al Sistema de Seguridad Social por la Constitución
Política, ha sido desarrollado por la Ley 100 de 1993 mediante la inclusión de
la población en uno de dos regímenes: el contributivo o el subsidiado, de tal
manera que ninguna persona pueda estar sin protección, como tampoco puede
quedar doblemente protegida. Al primero acceden quienes se afilian mediante el
pago de una cotización financiada por el afiliado o por éste y el empleador, al
segundo se vinculan quienes no están en capacidad de cotizar, a través del pago
de una unidad por capitación, subsidiada total o parcialmente con recursos
fiscales o del fondo de solidaridad y garantía.
Con fundamento en las anteriores consideraciones se
denegó el amparo solicitado, pues se consideró que la negativa de la entidad
demandada de afiliar en calidad de beneficiario al compañero del mismo sexo del
demandante estaba justificada en la normatividad vigente, la cual a su vez se
ajustaba a la Constitución. Esta última sería la postura que prevalecería en la
jurisprudencia constitucional, adoptada finalmente en la sentencia SU-623 de
2001[8].
Empero, la sentencia C-075 de 2007 introdujo una nueva
perspectiva al problema pues esta Corporación declaró exequible la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por
la Ley 979 de 2005 “en el entendido que el régimen de protección en ella
contenido se aplica también a las parejas homosexuales”. Por lo tanto a
partir de la decisión las parejas homosexuales pueden constituir uniones
maritales de hecho cuando hagan “una comunidad de vida permanente y singular”. En el mismo orden de ideas para todos los
efectos civiles se denominan compañero y compañera permanente a los integrantes
de la pareja homosexual que forman parte de la unión marital de hecho.
A la luz de esta decisión la postura hasta ese
entonces prevaleciente en el sentido que la negativa a la afiliación en calidad
de beneficiario del compañero permanente de un cotizante homosexual se
justificaba debido a que el Legislador el régimen contributivo del sistema de
seguridad social en salud había querido amparar específicamente a las parejas
heterosexuales en virtud de la figura de la unión marital de hecho perdió
asidero, pues esta misma Corporación encontró que la regulación de esta última
figura infringía un trato discriminatorio a las parejas homosexuales.
Finalmente en reciente decisión de constitucionalidad,
la sentencia C-811 de 2007 se declaró la exequibilidad del artículo 163 de la
Ley 100 de 1993 “en el entendido que el régimen de protección en ella
contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo”. Para llegar a
esta decisión esta Corporación reiteró su jurisprudencia en el sentido que el
homosexualismo como una opción de vida legítima, amparada por la Constitución
en tanto manifestación del libre desarrollo de la personalidad. Consideró así
mismo que dicha jurisprudencia consagra el principio de no discriminación por
razón de la opción sexual y de respeto de la dignidad humana como criterios de
protección de los derechos de los homosexuales.
Estimó también la Sala Plena que los argumentos
sentados en la sentencia C-075 de 2007 eran aplicables respecto del artículo
163 de la Ley 100 de 1993, pues esta disposición –al igual que la Ley 54 de
1990- presentaba un déficit de protección que afectaba a los miembros de la
pareja del mismo sexo dependientes económicamente de su pareja quienes no
tenían posibilidad de ingresar al sistema de seguridad social en salud en el
régimen contributivo. Situación que ocasionaba un desconocimiento de la
dignidad de la persona humana y del principio de igualdad de trato.
Igualmente, la Corte consideró que en el caso de las
parejas del mismo sexo resultan aplicables las consideraciones consignadas en la
Sentencia C-521 de 2007,  mediante la cual la Corporación, al estudiar otro
aparte del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, estableció que el acceso de la
pareja heterosexual al régimen de salud no exige una convivencia mínima de dos
años, sino que puede otorgarse mediante declaración ante juez o notario en la
que conste que la pareja efectivamente convive y que dicha convivencia tiene
vocación de permanencia.
La decisión anterior tiene efectos vinculantes a
partir del día siguiente de su adopción, según ha sostenido esta Corporación[9],
y por lo tanto es de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades
públicos y los particulares. De lo que se desprende que a partir de la fecha de
su adopción las entidades promotoras de salud están obligadas a afiliar como
beneficiarios a los compañeros permanentes de los cotizantes sin importar cual
sea su sexo, y como corolario de lo anterior a prestarles los servicios de
seguridad social en salud en los términos establecidos por las disposiciones legales
y reglamentarias que regulan la materia.
5. El examen del caso concreto.
De conformidad a lo anotado en el acápite anterior de
esta decisión no cabe duda que SALUDCOOP EPS vulneró el derecho fundamental del
Sr. AAA al negar la afiliación de su compañero permanente como beneficiario por
tratarse de una persona del mismo sexo que el cotizante.
Podría argumentarse que la negativa de la entidad
promotora de salud a la afiliación, al igual que la postura de los jueces de
instancia al negar el amparo solicitado por el demandante, estaba justificada
por un precedente jurisprudencial, pues en la sentencia SU-623 de 2001 esta
Corporación había sostenido que la negativa de afiliación como beneficiario en
el régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud de una pareja
homosexual no constituía un trato discriminatorio debido a que la regulación
legal de la materia –el artículo 163 de la ley 100 de 1993- establecía una
diferenciación justificada en la especial protección que había hecho el Legislador
de los compañeros y compañeras permanentes por medio de la figura de la unión
marital de hecho, reservada a las parejas heterosexuales.
No obstante, este razonamiento no es válido
precisamente porque en la sentencia C-075 de 2007 se extendieron los efectos de
la Ley 54 de 1990, es decir, la figura de la unión marital de hecho y la
calidad de compañero o compañera permanente a las parejas homosexuales y tal
decisión comenzó a producir sus efectos desde el ocho de febrero de este año.
Por lo tanto el argumento esgrimido por la entidad promotora y por los jueces
de instancia para negar la solicitud de afiliación era insostenible a la luz de
la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto debido a que la afiliación del
Sr. BBB fue solicitada el siete (07) de marzo de 2007, es decir, un mes después
de haberse proferido la sentencia C-075 de 2007, la EPS debió responder de
manera afirmativa a tal petición.
Adicionalmente esta Corporación se ha pronunciado
ampliamente sobre el efecto vinculante de los precedentes sentados en
sentencias de constitucionalidad y sobre la obligatoriedad que tiene tanto los
particulares como las autoridades públicas de seguirlos[10],
por lo tanto la negativa de SALUDCOOP EPS configuró no sólo una vulneración del
derecho fundamental a la igualad de los Sres. AAA y BBB sino también un
desconocimiento injustificado del precedente jurisprudencial en la materia
sentado por esta Corporación en Sala Plena.
En virtud de las anteriores consideraciones se
revocará la decisión emitida por el Juzgado YYY el veintisiete (27) de abril de
dos mil siete (2007) y en su lugar se concederá el amparo solicitado por el Sr.
AAA, empero, no se proferirá orden alguna contra SALUDCOOP EPS debido a que se
ha configurado una carencia actual de objeto por sustracción de materia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Proteger el derecho a la intimidad del peticionario y de su compañero
permanente, por lo cual sus nombres no podrán ser divulgados y el presente
expediente queda bajo estricta reserva y sólo podrá ser consultado por los
directamente interesados. El secretario general de la Corte Constitucional y el
secretario del Juzgado que decidió en primera instancia el presente caso,
deberán garantizar la estricta reserva.
Segundo.- REVOCAR la sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil
siete (2007), proferida por el Juzgado YYY, en la acción de tutela interpuesta
por AAA contra SALUDCOOP EPS.
Tercero. DECLARAR la carencia actual de objeto por las razones expuestas
en la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]  Sentencia SU-337
de 1999.
[2] (Cita sentencia T-972 de 2006) Corte Constitucional. Sala Quinta de
Revisión. Sentencia T-033 de 1994.
[3] (Cita sentencia T-972 de 2006) Corte Constitucional. Sentencia
T-143 de 1994.
[4] Sentencia T-972 de
006.
[5] Ver
sentencia T-722 de 2003
[6] Sentencia T-347 de 2002. En el mismo sentido se encuentran las
sentencias T-512 de 2002 y T-029, T-048, T-093, T-095 y T-746, todas de 2005.
[7] Sin duda un hecho
relevante en este caso era que la persona desvinculada del sistema de seguridad
social de salud en virtud de la decisión unilateral del ISS padecía el Síndrome
de Inmunodeficiencia Humana y seguía un tratamiento con antirretrovirales el
cual no podía ser suspendido.
[8] Con salvamento de voto
de los magistrados Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Treviño y Eduardo Montealegre Lynett.
[9] Ver sentencia C-973 de
2004.
[10] Ver por todas la
sentencia T-292 de 2006.