C-936-10
Sentencia C-936/10
Sentencia
C-936/10
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD AL
DESMOVILIZADO DE UN GRUPO ARMADO AL MARGEN DE LA LEY-Desconoce el principio de legalidad, los límites
constitucionales para su aplicación y los derechos de las víctimas a la verdad,
la justicia y la reparación/APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD AL
DESMOVILIZADO DE UN GRUPO ARMADO AL MARGEN DE LA LEY-Se incurre en una
omisión legislativa al no excluirlo en los casos de graves violaciones de
derechos humanos
DISEÑO DE LA POLITICA PUBLICA EN MATERIA PENAL-Límites constitucionales
POLITICA CRIMINAL-Definición
La noción de “política criminal” ha sido definida por la
Corte, como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar
para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de
perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses
esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo
su jurisdicción”. La jurisprudencia constitucional ha reconocido así mismo que
la política criminal puede ser articulada por el Legislador a través de la expedición
de normas. En este sentido indicó que: “la legislación penal es manifestación
concreta de la política criminal del Estado”, y que “la decisión política que
determina los objetivos del sistema penal y la adecuada aplicación de los
medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores resultados,
se plasma en el texto de la ley penal”. Así mismo, se precisó que “la norma
penal, una vez promulgada, se independiza de la decisión política que le da
origen, conservando la finalidad buscada por su redactor en el elemento
teleológico de la norma”.
POLITICA PUBLICA EN MATERIA CRIMINAL-Etapas en el proceso de diseño
Ha precisado esta Corporación que el proceso de diseño
de una política pública en materia criminal incluye los estadios de: (i)
definición de sus elementos constitutivos y las relaciones entre ellos, (ii)
articulación inteligible de sus componentes, y (iii) programación de la forma,
los medios y el ritmo al cual será desarrollada dicha política; en ese orden de
ideas, la Corte expresó que las decisiones constitutivas del diseño de una
política pública pueden ser plasmadas, o bien en documentos políticos, o bien
en instrumentos jurídicos – esto es, normas, sean éstas de rango
constitucional, legal o reglamentario.
POLITICA CRIMINAL-Medidas normativas que forman parte del concepto/POLITICA CRIMINAL-Concepto
Entre las distintas medidas normativas que, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, forman parte del concepto de
“política criminal”, se encuentran: (a) las que definen los bienes jurídicos
que se busca proteger por medio de las normas penales, a través de la
tipificación de conductas delictivas, (b) las que establecen los regímenes sancionatorios
y los procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurídicos, (c) las
que señalan criterios para aumentar la eficiencia de la administración de
justicia, (d) las que consagran los mecanismos para la protección de las
personas que intervienen en los procesos penales, (e) las que regulan la
detención preventiva, o (f) las que señalan los términos de prescripción de la
acción penal. Así mismo ha reconocido esta Corporación que “las normas del
Código de Procedimiento Penal son un elemento constitutivo la política criminal
en tanto instrumento para su materialización, puesto que regulan las formas y
los pasos que deben seguir quienes ejecuten dicha política en la práctica”. Según
lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, una parte integrante del
proceso de diseño y adopción de políticas públicas en materia criminal es la
utilización de instrumentos normativos, tales como el Acto Legislativo No. 3 de
2002,  el cual no se limitó a efectuar reformas menores a la Fiscalía creada
por la Constitución de 1991. La voluntad del Congreso al expedirlo, en
ejercicio de su función constituyente y de su potestad de diseñar y adoptar la
política criminal del Estado, fue de amplio espectro al punto que se orientó a
instituir un “nuevo sistema” de investigación, acusación y juzgamiento en
materia penal, en el cual se inscribe como figura estelar el principio de
oportunidad. En este sentido ha señalado también la jurisprudencia que “el
concepto de política criminal comprende la respuesta penal tradicional al
fenómeno criminal”. Y si bien las leyes penales pueden ser la expresión de una
política, dado su carácter de normas jurídicas deben obviamente respetar la
Constitución. De modo que cuando una política pública es formulada en un
instrumento jurídico, se debe respetar el ordenamiento superior. En materia
penal este imperativo resulta todavía más claro que en otros ámbitos de las
políticas públicas, toda vez que se trata de una esfera del orden normativo en
el que los derechos fundamentales se encuentran particularmente implicados ya
sea desde el punto de vista del imputado o de la víctima, y el interés de la
sociedad se encuentra igualmente comprometido. El margen del órgano que adopta
la política pública es más amplio o reducido según sean mayores y más
detallados los condicionamientos fijados en la Constitución al respecto.
DERECHO PENAL-Relación
entre la Constitución y la política criminal del Estado/DERECHO PENAL-Constitucionalización
La Corte ha reconocido que existe una estrecha
relación entre la Constitución y la política criminal, que parte de la idea de
la ¨constitucionalización¨ de aspectos medulares del derecho penal, tanto en
materia sustantiva como procedimental. Al respecto señaló  la Corporación: “De
un lado, encontramos el problema de la relación entre la Constitución y la
política criminal del Estado, o si se quiere, entre el derecho constitucional y
el derecho penal, (...). “Así, ha habido una constitucionalización del derecho
penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora
preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los
derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho
penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces
que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos
delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos
constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite
del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar
orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite,
porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la
dignidad de las personas”.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Límites constitucionales a la potestad de
configuración del legislador en el diseño de las causales para su aplicación
El constituyente secundario defirió expresamente al
legislador el señalamiento de las causales que ameritan la aplicación del
principio de oportunidad penal, como se deduce del tenor literal del artículo
250 superior. En tal virtud, el legislador goza de una amplia potestad
legislativa a la hora de señalar aquellas circunstancias que rodean la comisión
o el juzgamiento de cualquier conducta punible, en las cuales resulta
desproporcionada, inútil o irrazonable la persecución penal. Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corte ha establecido que dicha potestad de configuración
encuentra límites derivados, en primer lugar, de (i) Los derechos de las
víctimas de los delitos y del correlativo deber del Estado de investigar,
juzgar y sancionar la grave criminalidad; (ii) de las finalidades que tuvo en
cuenta el constituyente para la incorporación de razones de oportunidad en el
sistema penal acusatorio;  (iii) de las características constitucionales del
principio de oportunidad; (iv) y  el principio de legalidad.
GARANTIA DE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE GRAVE
CRIMINALIDAD-Deber del Estado para
asegurar la vigencia de un orden justo
A la hora de diseñar las causales de aplicación del
principio de  oportunidad penal, el legislador encuentra un límite derivado del
mandato constitucional que impone a las autoridades el deber de  asegurar la
vigencia de un orden justo, tal como lo postula el Preámbulo, el artículo 2° de
la Carta, así como los compromisos internacionales del Estado en materia de
acceso a la administración de justicia en procura de la defensa de los derechos
humanos, y para asegurar la efectividad de los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones. Este límite no
se refiere a las circunstancias objetivas o subjetivas que rodean la comisión,
la investigación o el juzgamiento de una conducta punible, sino a la naturaleza
especialmente grave del delito en
sí mismo considerado.
PROTECCION A LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Estándares internacionales de derechos incorporados en
el orden jurídico colombiano/TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Deberes del estado en relación con las víctimas
de violaciones a sus mandatos
Los estándares internacionales establecidos en materia
de derechos de las víctimas de los delitos, en particular de las graves
violaciones de derechos humanos y la serias infracciones al derecho
internacional humanitario, han sido incorporados en el orden jurídico
colombiano a través de la figura del bloque de constitucionalidad (Art. 93), y
constituyen hoy en día un marco referencial insoslayable para el diseño de la
política pública en materia penal.  Los tratados sobre derechos humanos y
derecho internacional humanitario establecen los siguientes deberes del estado
en relación con la víctimas de violaciones a sus mandatos: (i) garantizar
recursos accesible y efectivos para reivindicar sus derechos; (ii) asegurar el acceso a la
justicia; (iii) investigar las violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario; y (iv) cooperar en la prevención y sanción de los
delitos internacionales y las graves violaciones de derecho humanos. Estas
exigencias deben ser consideradas e incorporadas en el diseño de la política
pública establecida para enfrentar de manera permanente el fenómeno de la
criminalidad. No obstante, la comunidad internacional ha advertido que se trata
de garantías que no se suspenden ni interrumpen en los modelos denominados de
justicia transicional, y en consecuencia los Estados deben asegurar, aún en
estos contextos, estándares mínimos en materia de justicia, verdad y
reparación.
PROTECCION A LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Instrumentos internacionales/CONVENCION AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS-Obligación del Estado de investigar, juzgar y
sancionar violaciones de derechos humanos
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS-Asuntos que han sido objeto
de interpretación
Entre los asuntos que han objeto de interpretación y
precisión a través de estas decisiones, se destacan, por su relevancia para el
presente estudio, los siguientes: (i) La obligación estatal de prevenir los
graves atentados contra los derechos humanos, de investigarlos cuando ocurran,
procesar y sancionar a los responsables, y lograr la reparación de las
víctimas. (ii) La incompatibilidad de las leyes de amnistía, de las
disposiciones de prescripción y del establecimiento de excluyentes de
responsabilidad, respecto de graves atentados contra los derechos fundamentales
reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos: (iii) La eventual
aplicación del principio de oportunidad frente a los responsables de las graves
violaciones a los derechos humanos. Una referencia a un caso colombiano. (iv)
El derecho de acceso a la justicia de las víctimas de las graves violaciones de
derechos humanos y la relación de este derecho con la razonabilidad de los
plazos dentro de los cuales deben adoptarse las decisiones judiciales. (v) La
no suspensión de las obligaciones de los Estados partes de la Convención
Americana en materia de investigación, juzgamiento y sanción de los atentados
contra los derechos humanos, mientras se adelantan procesos de paz. (vi) El
deber de reparación de los graves atentados contra los derechos humanos.  (vii)
El derecho de los familiares y de la sociedad en general a conocer la verdad.
Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de un tribunal
internacional cuya competencia  ha sido aceptada por Colombia. El artículo 93
de la Constitución colombiana prescribe que los derechos y deberes consagrados
en esa Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la jurisprudencia
reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y
deberes se haga en el orden interno.
PRINCIPIOS FORMULADOS POR LAS NACIONES UNIDAS PARA LA
PROTECCION Y PROMOCION DE LOS DERECHOS HUMANOS-Directrices para la lucha contra la impunidad
El “Conjunto de Principios para la protección y la
promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”,
proclamados por la ONU en 1998,  conforma un marco conceptual de gran valor
como fuente de Derecho Internacional, en la medida que contiene los
lineamientos formulados por las Naciones Unidas para la lucha contra la
impunidad en materia de graves violaciones de derechos humanos. Son directrices
construidas a partir de pautas normativas y jurisprudenciales de Derecho
Internacional, así como de la experiencia histórica proveniente de procesos de
tránsito a la democracia o de consolidación del Estado de Derecho en distintas
naciones. Sus principales directrices se pueden sintetizar así:  (i) Durante
los procesos de transición hacia la paz, a las víctimas les asisten tres
categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c)
el derecho a la reparación.  (ii) El derecho a saber es imprescriptible e
implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que
se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición,
acerca de la suerte que corrió la víctima. Este derecho también hace referencia
al derecho colectivo a conocer qué pasó, garantía que tiene su razón de ser en
la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la
obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones.
(iii) El derecho a la justicia implica la garantía de un recurso judicial
efectivo, a la reparación y a la no repetición. Esto implica que toda víctima
tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso
justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado,
obteniendo su reparación. A esta garantía se asocia  el deber estatal de
investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es
establecida, asegurar su sanción. (iv) Dentro del proceso penal  las víctimas
tiene el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación. (v)
En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido
proceso. (vi) La prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser
opuesta a los delitos graves que según el derecho internacional sean
considerados crímenes contra la humanidad, ni correr durante el período donde
no existió un recurso eficaz. (vii) En cuanto a la disminución de las penas,
las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la
paz, se  “pero no deben exonerar
totalmente a los autores”. (viii) La
reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano
individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación. (ix) En
el ámbito colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter
simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad. (x) Dentro de las
garantías de no repetición, se incluye la disolución
de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.
DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Contenido/DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA-Principios y preceptos
constitucionales a partir de los estándares internacionales/DERECHOS DE LAS
VICTIMAS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA-Especial referencia
a la garantía de un recurso judicial efectivo
En aplicación de las facultades de interpretación que
se derivan del artículo 93 de la Carta, esta Corporación ha acogido los
desarrollos del derecho internacional en relación con los derechos de las
víctimas de la grave criminalidad, haciendo extensivos sus principios y
concepciones básicas, a las víctimas de los delitos en general. Así ha señalado
que, “las víctimas de los delitos tienen un derecho a la verdad y a la
justicia, que desborda el campo de la simple reparación, tal y como lo ha
señalado con claridad la doctrina internacional en materia de derechos humanos,
que es relevante para interpretar el alcance de los derechos constitucionales
(CP art. 93). Por ello, los derechos de las víctimas trascienden el campo
puramente patrimonial”. Esta concepción de los derechos de las víctimas, a
partir de los estándares internacionales, encuentra igualmente respaldo en
varios principios y preceptos constitucionales: (i) En el mandato de que  los
derechos y deberes se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP); (ii) en el hecho
de que el Constituyente hubiese otorgado rango  constitucional, a los derechos
de las víctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP); (iii) en el deber de las autoridades
en general, y las judiciales en particular, de propender por el goce efectivo
de los derechos de todos los residentes en Colombia y la protección de los
bienes jurídicos (Art. 2° CP); (iv)  en el principio de dignidad humana que
promueve los derechos a saber qué ocurrió, y a que se haga justicia (Art.1°
CP); (v) en el principio del Estado Social de Derecho que propugna por la
participación, de donde deviene que la intervención de las víctimas en el
proceso penal no puede reducirse exclusivamente a pretensiones de carácter
pecuniario; (vi) y de manera preponderante en el derecho de acceso a la
administración de justicia (Art. 229), del cual se derivan garantías como la de
contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de
los derechos y las obligaciones, la resolución de las controversias
planteadas ante los jueces dentro de un término prudencial y sin dilaciones
injustificadas, la adopción de decisiones con el pleno respeto del debido
proceso, así como la existencia de un conjunto amplio y suficiente de
mecanismos para el arreglo de controversias.
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE LA CRIMINALIDAD EN EL
DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE A LAS VICTIMAS DE LOS DELITOS EN GENERAL-Alcance/DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE LA CRIMINALIDAD
EN EL DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE A LAS VICTIMAS DE LOS DELITOS EN GENERAL-Clasificación/DERECHO
A LA VERDAD-Contenido/DERECHO A LA VERDAD-Finalidad/DERECHO A QUE
SE HAGA JUSTICIA EN EL CASO CONCRETO-Contenido/DERECHO A LA REPARACION-Dimensiones/DERECHO
A LA REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO QUE SE HA OCASIONADO A LA VICTIMA O A LOS
PERJUDICADOS CON EL DELITO-Contenido
El
alcance de los derechos de las víctimas de la criminalidad compleja de que se
ocupa el derecho internacional, aplicables a las víctimas de los delitos en
general, ha sido sistematizado así por la jurisprudencia: “a. El derecho a la
verdad. . El conjunto de  principios para la protección y la promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1° a 4)
incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el derecho inalienable
a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a
saber. El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad
acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la
perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un
pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se
deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al
estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las
víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia,
tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las
circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento
o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima. El derecho a la
verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a
la memoria colectiva”, y una dimensión individual cuya efectividad se realiza
fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a
un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de
esta Corte. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la
jurisprudencia constitucional ha determinado que  el  derecho  de acceder a la
verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que
realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada
si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad
aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y
a la imagen de la víctima. b.  El derecho a que se haga justicia en el caso
concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.  Este derecho incorpora
una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos
correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i)
el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y
partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso
judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas
del debido proceso. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho
de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho
a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho
constitucional al proceso penal , y el derecho a participar en el proceso
penal, por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser
eminentemente participativo. Esta participación se expresa en "que los
familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán
informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así
como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a
presentar otras pruebas" c. El derecho a la reparación integral del daño
que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito. El
derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también
presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual
abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende  la
adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii)
indemnización, (iii)  rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no
repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de
alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar
o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente
afectadas por las violaciones ocurridas. La integralidad de la reparación
comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer
desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima
al estado en que se encontraba antes de la violación”.  En conclusión, la jurisprudencia
constitucional colombiana ha incorporado en el orden interno, los estándares
internacionales establecidos en los sistemas de protección de  protección de
derechos humanos, respecto de los derechos de las víctimas de graves
violaciones de derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional
humanitario, extendiendo sus contenidos a las víctimas de los delitos en
general. En tal sentido ha entendido que los derechos de las víctimas,
incorporan el  derecho a la verdad, el derecho a que se haga justicia en el
caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad, y el derecho a la
reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los
perjudicados con el delito. El derecho a la justicia incluye el deber del
Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de
los delitos, así como el derecho de las víctimas a un recurso judicial
efectivo. Por su relevancia para este análisis de constitucionalidad se hará
una breve referencia a este último.
DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Alcance constitucional
La
Corte Constitucional estableció una  doctrina en la que explícitamente abandonó
una concepción reductora de los derechos de las víctimas, fundada únicamente en
el resarcimiento económico, para destacar que las víctimas, o los perjudicados
con el delito, tienen un derecho efectivo al proceso y a participar en él, con
el fin de reivindicar no solamente intereses pecuniarios, sino también, y de
manera prevalente, para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la
justicia.
ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002-Finalidad como límite a la potestad de configuración
de las causales del principio de oportunidad
De los debates legislativos que precedieron a la
aprobación del Acto Legislativo 03 de 2002, se deduce que la finalidad
fundamental para la instauración del principio de oportunidad como figura
nuclear del nuevo sistema penal de tendencia acusatoria, fue el de
“racionalizar la actividad investigativa del Estado encausándola hacia la
persecución de los delitos que ofrecen un mayor impacto social”.  Este
propósito general podría ser alcanzado mediante la aplicación de criterios
tales como: (i) La ínfima importancia social  de un hecho punible, idea que
parte del reconocimiento de que existen numerosos conflictos sociales que no
alcanzan a vulnerar materialmente bienes jurídicos, lo que haría innecesaria la
intervención del Estado en tanto realmente no hay lesión, ni potencial
afectación  antijurídica; (ii)  La reparación integral y la satisfacción plena
de la víctima, especialmente en aquellos delitos de contenido económico; (iii),
la culpabilidad disminuida; (iv) o la revaluación del interés público en la
persecución de la conducta.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Rasgos constitucionales como limites a la potestad
legislativa de configuración de las causales para su aplicación/PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD-Características
Las características constitucionales del principio de
oportunidad condicionan la labor legislativa en la configuración de las
causales y  presupuestos para su procedibilidad. Al respecto cabe recordar que
el Acto Legislativo 03 de 2002 dispuso que la Fiscalía General de la Nación
está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal de los hechos que
revistan las características de un delito, que lleguen a su conocimiento por
una de las siguientes vías: denuncia, petición especial, querella o de oficio,
“siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que
indiquen la posible comisión del mismo”. En consecuencia, la Fiscalía no podrá
suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, “salvo en
los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual
estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías”. Partiendo de esta configuración constitucional,
la jurisprudencia de esta Corte ha destacado los siguientes rasgos del
principio de oportunidad:  (i) es una figura de aplicación excepcional mediante
la cual se le permite al fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio
de la acción penal; (ii) las causales de aplicación del principio de
oportunidad deben ser establecidas por el legislador de manera clara e
inequívoca; (iii) debe ser aplicado en el marco de la política criminal del
Estado;  (iv) su ejercicio estará sometido al control de legalidad por parte
del juez que ejerza las funciones de control de garantías; (v) su regulación
debe ser compatible con el respeto por lo derechos de las víctimas.
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Corresponde al legislador señalar los casos
excepcionales en los cuales el fiscal puede suspender, interrumpir o renunciar
a la persecución penal
De acuerdo con el mandato constitucional, corresponde
al legislador señalar los casos excepcionales en los cuales la Fiscalía puede
suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal. Sin embargo, tal
como lo ha puesto de presente la jurisprudencia de esta Corte, a la hora de
diseñar las causales excepcionales para la aplicación del principio de
oportunidad el Congreso debe respetar además de la finalidad constitucional de
la institución (Vid. Supra ), otros parámetros superiores como son: el deber de
asegurar la vigencia de un orden justo y en esa marco garantizar los derechos
de las víctimas;  el principio de legalidad;   y  la articulación del principio
con la política criminal del Estado
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Principio de legalidad como límite constitucional a la
potestad de configuración legislativa/PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Causales
de aplicación deben ser diseñadas por el legislador de manera clara y precisa
El legislador se encuentra limitado por el carácter
excepcional y reglado del principio de oportunidad penal diseñado por el
constituyente, que le impone determinar con claridad y precisión las causales
en las cuales puede aplicarse. La definición por parte del legislador de los
casos estrictos y taxativos en que procedería, cumple propósitos fundamentales
de seguridad jurídica para el procesado y las víctimas, orientar el ejercicio
del margen de discrecionalidad que se reconoce al fiscal para la aplicación del
principio de oportunidad, y permitir y eficaz control judicial por parte del
Juez de Garantías.
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A
DESMOVILIZADOS-Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A
DESMOVILIZADOS-Condición a una
declaración juramentada del imputado o acusado, representa una clara renuncia
del Estado a investigar conductas delictivas que podrían implicar violaciones a
los derechos humanos
PERTENENCIA A ORGANIZACION CRIMINAL-No es una conducta tipificada como delito autónomo en
la ley penal
La “pertenencia a la organización criminal” no es una
conducta tipificada como delito autónomo en la ley penal, lo que conduce a que
sea la autoridad encargada de aplicar el precepto la que defina qué conductas
delictivas caen bajo la órbita de la causal, a fin de determinar si se trata de
punibles respecto de los cuales existe disponibilidad  de la acción penal. La
“pertenencia a una organización criminal”, constituye un elemento normativo que
puede estar comprendido en más de una modalidad delictiva, o incluso puede
aludir a una forma de participación colectiva en un ilícito, circunstancia que
evidentemente introduce un elemento de indeterminación, en una materia en la
que la definición previa, clara e inequívoca de los punibles  sobre los cuales
es posible suspender, interrumpir o renunciar a la acción pena, resulta
relevante.
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Exigencias
De acuerdo con la, jurisprudencia de esta Corte, la
aplicación de las causales del principio de oportunidad exige un principio de
verdad respecto de la autoría y la tipicidad de la conducta, comoquiera que
deben existir elementos de juicio fácticos que conduzcan a inferencias
razonables sobre la realización de la conducta, su adecuación típica y la
participación del investigado en la misma, a fin de que el fiscal sopese la
pertinencia de dar aplicación al principio de oportunidad y el juez pueda
ejercer efectivo control sobre esa determinación. Esto solo es posible a partir
de una mínima acreditación de la ocurrencia de un hecho que debe estar
previamente definido en la ley.
OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Significado/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de la
Corte Constitucional/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Características
La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que
se presenta una  omisión legislativa relativa cuando el legislador regula una
materia de manera parcial, insuficiente o incompleta, omitiendo una condición,
un sujeto destinatario, un ingrediente esencial o algún supuesto que, en
atención a los contenidos superiores del ordenamiento, debería formar parte de
la disciplina legal o de la materia normativa. En
esta hipótesis de control, el debate se suscita en torno a un texto legal que
se reputa incompleto en su concepción, y que puede ser cotejado con la Carta,
por resultar arbitrario, inequitativo o discriminatorio en perjuicio de ciertas
garantías constitucionales como la igualdad y el debido proceso. La Corte se ha declarado competente para
abocar el conocimiento de la omisión legislativa relativa, por cuanto surte
efectos jurídicos que pueden presentar una oposición objetiva y real con la
Constitución, la cual es susceptible de verificarse a través de una
confrontación de los mandatos acusados y las disposiciones superiores. Los rasgos
característicos de una omisión legislativa relativa se han sistematizado así:
(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;
(ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que,
por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de
acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con
los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes
carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación
y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una
desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber
específico impuesto por el constituyente al legislador.
Referencia: expediente D-8131
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 17 y
el parágrafo 3º del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, “Por medio de la cual
se reforma la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de
oportunidad”.
Demandantes: Rafael Barrios Mendivil, Dora Lucy Arias
Giraldo y Linda María Cabrera Cifuentes.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil
diez (2010)
I.
ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Rafael Barrios
Mendivil, Dora Lucy Arias Giraldo y Linda María Cabrera Cifuentes,
interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra el primer inciso del
numeral 17 y el parágrafo 3º del mismo artículo 324 del C.P.P., modificado por
el artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, “Por medio de la cual se reforma la
Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de oportunidad”, por
considerar que vulneran los artículos 150.17 y 250 Superiores. Sostienen que desconoce,
así mismo,  los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; los artículos 4 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; el artículo 2 de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 12 de la Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el artículo 1°
de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el
artículo 1° de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas.
La demanda ciudadana fue admitida por auto del 18 de
mayo de 2010, mediante el cual se ordenó comunicar la iniciación del presente
proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la República y al
Ministerio del Interior y de Justicia para que intervinieran directamente o por
intermedio de apoderado escogido para el efecto, a través de escrito que debían
presentar dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo de la
comunicación respectiva, indicando las razones que, en su criterio,
justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma
demandada.
De igual manera, se invitó a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, a la Defensoría del Pueblo, a las Facultades de Derecho de las
Universidades de los Andes, de Antioquia, de Cartagena, del Valle, Externado,
Javeriana, Libre, Nacional y Rosario, para que intervinieran mediante escrito
que debían presentar dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo de
la comunicación respectiva, indicando las razones que, en su criterio,
justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma
demandada.
Por último, se ordenó correr el respectivo traslado al
Procurador General de la Nación, para lo de su competencia.
II.
NORMA DEMANDADA.
A continuación se transcriben la norma demandada y se
subrayan los apartes acusados, de conformidad con su publicación en el Diario
Oficial núm. 47.405 del 9 de julio de 2009:
LEY 1312 DE 2009
(julio 9)
Diario Oficial No. 47.405 de 9 de julio de 2009
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el Principio de
Oportunidad.
(…)
“ARTÍCULO 2o. El artículo 324 de la
Ley 906 de 2004, quedará así:
Artículo 324. Causales.
El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:
(…)
17. Al desmovilizado de un grupo armado organizado
al margen de la ley que en los términos de la normatividad vigente haya
manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad,
siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y
beneficios establecidos en la Ley 975 de
2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o
después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización
criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de
uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.
Para los efectos de este numeral, el fiscal presentará
la solicitud para la celebración de audiencias individuales o colectivas para
la aplicación del principio de oportunidad.
Extiéndase esta causal a situaciones ocurridas a
partir de la vigencia del Acto Legislativo número 3 de
2002.
Para la aplicación de esta causal, el desmovilizado
deberá firmar una declaración bajo la gravedad de juramento en la que afirme no
haber cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal, so pena
de perder el beneficio dispuesto en este artículo de conformidad con el Código
Penal.
PARÁGRAFO 1o. En los casos de tráfico de
estupefacientes y otras infracciones previstas en el capítulo segundo del
título XIII del Código Penal, terrorismo, financiación de terrorismo, y
administración de recursos relacionados con actividades terroristas, solo se
podrá aplicar el principio de oportunidad, cuando se den las causales cuarta o
quinta del presente artículo, siempre que no se trate de jefes, cabecillas,
determinadores, organizadores, promotores o directores de organizaciones delictivas.
PARÁGRAFO 2o. La aplicación del principio de
oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la
libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de prisión será proferida
por el Fiscal General de la Nación o por quien él delegue de manera especial
para el efecto.
PARÁGRAFO 3o. No se podrá aplicar el principio de
oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la
víctima sea un menor de dieciocho (18) años.
PARÁGRAFO 4o. No se aplicará el principio de
oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por
haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominación pública con el
apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley o del narcotráfico”.
III. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA.
Los demandantes comienzan por señalar que, desde el
año 2002, han sido reportados 31.671 paramilitares desmovilizados
colectivamente y 3.682 de manera individual, para un total de 35.353
individuos. De ese grupo, sólo 3.682, es decir, el 10.28% se acogieron a la Ley
de Justicia y Paz, en tanto que “la gran mayoría de los paramilitares, un
89.72% han sido sometidos irregularmente al régimen jurídico aplicable para
delitos políticos, contemplado en la ley 782 de 2002 y el decreto 128 de 2003”.
Agregan que con ocasión del pronunciamiento de la
Corte Suprema de Justicia sobre los desmovilizados paramilitares, el Gobierno
Nacional vio obstruida la posibilidad de promover el cierre de investigaciones
penales adelantadas contra aquéllos, motivo por el cual promovió un proyecto de
ley sobre aplicación del principio de oportunidad.
Así pues, surgió un tercer marco jurídico para los
desmovilizados, contenido especialmente en la causal 17 de la Ley 1312 de 2009,
la cual le permite a la Fiscalía aplicar el principio de oportunidad para
aquellos postulados que no se encuentren dentro de la Ley 975 de 2005, y hayan
manifestado “con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la
sociedad”, y no tengan investigaciones abiertas en su contra por delitos
cometidos antes o después de su desmovilización, “con excepción de la
pertenencia a la organización criminal”, incluido el porte ilegal de armas
y uniformes. Para aplicar dicho beneficio, la Fiscalía puede adelantar
audiencias individuales y colectivas.
Aseguran igualmente que los siguientes delitos
quedarían en la impunidad, por cuanto no sería posible investigar y sancionar a
sus responsables:
Crimen
Cifras
Desaparición forzada
29.484
Homicidios
24.005
Fosas comunes
2.488
Desplazamiento forzado
3.163.889
Agregan que el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley
1312 de 2009, “ha autorizado al Estado para renunciar a la obligación de
investigar hechos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos en
desconocimiento de las obligaciones previstas por el derecho internacional de
los derechos humanos”.
Una vez realizado el anterior recuento, los
demandantes precisan que dirigen sus cargos de inconstitucionalidad contra la
causal 17 y el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, en dos
modalidades “un cargo por desconocimiento de los requisitos constitucionales
del legislador para formular causales del principio de oportunidad y otro cargo
por omisión legislativa relativa”.
Así las cosas, los ciudadanos alegan que el inciso
primero del numeral 17 del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, modificatorio del
artículo 324 de la Ley 906 de 2004, vulnera los requisitos constitucionales que
regulan el principio de oportunidad, previstos en el artículo 250 Superior,
dada la ambigüedad e indeterminación de la disposición y por incluir una
amnistía encubierta, favorable a la impunidad, sin el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el artículo 150.17 Superior, y en contra de los
derechos de las víctimas consagrados en los artículos 1, 2, 6, 12, 29, 93 y 229
constitucionales, así como en los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
En cuanto a la vulneración contra el artículo 250
Superior, los demandantes argumentan lo siguiente:
“De un lado, el supuesto de actos inequívocos del
desmovilizado que permitan evaluar su propósito de reintegrarse a la sociedad,
abre un margen muy amplio de valoración por parte de la Fiscalía porque no
existen parámetros objetivos para determinar cuándo una manifestación es
inequívoca o no y cuándo expresa la intención de reintegrarse a la sociedad,
más aún cuando la misma norma dispone que las conductas frente a las cuales se
aplica el principio de oportunidad para estos desmovilizados pueden suceder
antes o después de la desmovilización, luego, el Fiscal no tiene reglas claras
para decidir por ej, si un desmovilizado cuenta con actos inequívocos de
reintegración, si aún después de la desmovilización ha incurrido en otros
delitos”.
Así las cosas, según los demandantes, no existe un
referente normativo objetivo que permita determinar cuándo y bajo qué
condiciones se presenta un acto inequívoco de reintegración a la sociedad, más
aún cuando la figura se aplica respecto delitos cometidos luego de la
desmovilización.
Sobre el mismo particular agregan que “la
ambigüedad de la causal demandada está dada en un conjunto de falencias que
hemos denominado como la existencia de una causal atípica favorable a la impunidad.
La causal carece de una identificación clara de los delitos a los cuales se
aplica. Nótese que de una parte se refiere a la “pertenencia a la organización
criminal”, en otra a “situaciones” y en suma no se tiene claridad sobre a qué
tipo de delitos se aplica, al contrario de lo sucedido en las demás causales.
Sólo están definidos los delitos accesorios que no aportan claridad suficiente
en relación con el delito principal”.
De igual manera señalan que “la causal tampoco
exige la identificación del victimario ni supone la existencia de un proceso
penal en el cual la víctima pueda hacer valer sus derechos y peor aún prevé
audiencias colectivas para aplicar el principio de oportunidad sin garantizar
la participación de las víctimas”. Así mismo, no se trata de delitos de
bajo impacto social o cometidos por personas plenamente identificadas, ni
tampoco tiene que reparar a las víctimas.
En cuanto a los derechos de las víctimas, los
ciudadanos alegan que “Mientras las demás causales se aplican a delitos o
personas identificadas en otros delitos, la causal diecisiete se aplica en
abstracto a un conjunto de desmovilizados cuya única obligación es declarar que
no ha cometido violaciones de derechos humanos sin que las víctimas tengan
acceso a este procedimiento para controvertir su versión y sin que exista
investigación ni identificación del beneficiario que permita igualmente
controvertir las decisiones que afecten los derechos de las víctimas. Tampoco
está prevista medida alguna para reparar a las víctimas”.
Las anteriores insuficiencias, según los demandantes,
tornan ambigua y oscura la causal de aplicación del principio de oportunidad,
violándose de esta forma el artículo 250 Superior, el cual permite configurar
causales precisas e inequívocas.
Insisten igualmente que la expresión empleada por el
legislador “pertenencia a la organización criminal”, es ambigua por
cuanto no describe realmente ningún delito. Atribuyen tal oscuridad, a la
voluntad del Congreso de no emplear directamente la expresión “concierto
para delinquir”, conducta delictiva que ha sido considerada por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia como un delito común, y no político, y
además como un crimen de lesa humanidad.
Sobre el particular, los demandantes agregan que “los
desmovilizados paramilitares investigados por concierto para delinquir agravado
son responsables de crímenes de lesa humanidad y por lo tanto no pueden ser
beneficiaros del principio de oportunidad. Esto es así porque los paramilitares
reúnen los tres elementos definidos por la Corte Suprema de Justicia como
necesarios para calificar de lesa humanidad el concierto para delinquir: que
las conductas de la organización hayan incluido crímenes de lesa humanidad, que
los integrantes sean voluntarios y exista conciencia mayoritaria por parte de
los integrantes de la organización sobre los crímenes cometidos”.
Así las cosas, según los demandantes, la figura
establecida por el legislador configura realmente una amnistía encubierta,
contraria a los derechos de las víctimas.
Así mismo recuerdan que, si bien la Corte
Constitucional consideró que la ley de justicia y paz no equivalía a un
amnistía, por cuanto finalmente se aplicaba una pena, en cambio con la Ley 1312
de 2009, “El Estado renuncia a la persecución penal y la adjudicación de
justicia”. Además, “obsérvese que el parágrafo 3 del artículo 2 de la
ley 1312 de 2009 prevé la prohibición expresa de aplicar el principio de
oportunidad a crímenes de lesa humanidad, razón de más para ratificar la
ambigüedad e indeterminación de la norma demandada.”.
Explican igualmente los ciudadanos que, revisado el
trámite que conoció el proyecto de ley en el Congreso de la República, se
concluye que no se siguió aquél propio de las leyes de amnistía, motivo por el
cual la causal de aplicación del principio de oportunidad es realmente una amnistía
encubierta.
Citan posteriormente varios extractos
jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para concluir
que “el establecimiento del principio de oportunidad para los desmovilizados
de grupos armados ilegales, en las condiciones anotadas, es contrario a la
obligación estatal de luchar contra la impunidad de las graves violaciones de
derechos humanos, prevista por distintos instrumentos de derechos humanos”.
Argumentan que igualmente, en virtud de los artículos
8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humano, los Estados tienen
el deber de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los
derechos humanos, así como garantizarle a las víctimas el acceso a un recurso
judicial efectivo, en concordancia con los artículos 1 y 2 del mismo
instrumento internacional. Las anteriores disposiciones resultarían vulneradas
por la norma legal acusada.
En cuanto a la vulneración de los derechos de las
víctimas, los demandantes alegan lo siguiente:
“La aplicación del principio de oportunidad al
desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley, en los
términos de la ley 1312 de 2009, sin que exista una declaración sobre los
hechos en los que participó, que permita a las víctimas identificar a los
victimarios y controvertir su versión, desconoce el derecho a la participación
de las víctimas, el acceso a la justicia, a conocer la verdad de los hechos y
obtener una reparación integral; asimismo, la ausencia de una declaración de
los desmovilizados vulnera el derecho a la verdad histórica de la sociedad pues
se trata de confesos desmovilizados provenientes de un escenario de conflicto
armado en el cual han sucedido innumerables hechos de violencia respecto de los
cuales la sociedad colombiana tiene derecho a conocer las circunstancias de
tiempo, modo y lugar”.
Más adelante señalan lo siguiente:
“La inexistencia de una declaración de los victimarios
no permite esclarecer si se trata o no de violaciones del derecho internacional
de los derechos humanos, de manera que resulta un contrasentido de la ley,
establecer por una parte, la aplicación de un beneficio que a su vez está
prohibido para violaciones del derecho internacional humanitario, delitos de
lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, si por otra parte no existe un
mecanismo para determinar si los desmovilizados están o no incursos en ese tipo
de conductas.
La falta de un procedimiento claro en el cual puedan
participar las víctimas para identificar a sus victimarios, controvertir la
versión dada por los desmovilizados, participar en la diligencias judiciales
practicadas con ellos, ser escuchadas en el proceso, aportar y solicitar
pruebas, entre otras facultades, configura una violación de los derechos de las
víctimas porque el Estado renuncia a la obligación de investigar, juzgar y
sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos, cometidas por
los integrantes de los grupos beneficiarios con el principio de oportunidad”.
A manera de conclusión sobre este primer cargo afirman
lo siguiente:
“En conclusión de lo anteriormente dicho puede
afirmarse que (i) la causal acusada es equívoca y ambigua en contradicción con
lo dispuesto por el artículo 250 de la Constitución Política que establece el
modelo de principio de oportunidad reglada; (ii) esa ambigüedad está dada en la
indefinición de aspectos estructurales que cualquier causal de principio de
oportunidad debe tener, como la definición de los delitos a los cuales se
aplica y la existencia de parámetros normativos objetivos que eliminen la
discrecionalidad del fiscal a la hora de aplicar el principio de oportunidad,
así como la posibilidad de participación de las víctimas en un proceso penal
determinado; (iii) la redacción equívoca e imprecisa de la causal diecisiete
genera la existencia de una amnistía encubierta en contravía de lo dispuesto
por el artículo 150 No. 17 de la Constitución Política que exige quórum
calificado para la aprobación, requiere aplicarse a delitos exclusivamente
políticos pero como el concierto para delinquir no es un delito político sino
un crimen de lesa humanidad, no son procedentes figuras de amnistía, indulto o
cualquier otra eximente de responsabilidad; finalmente, (iv) la existencia de
las referidas ambigüedades y la consagración de una amnistía encubierta son
elementos contrarios a la obligación estatal de carácter internacional para
evitar la impunidad y por eso también se presenta una violación de los derechos
de las víctimas porque el Estado renuncia a la obligación internacional de
investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones de
derechos humanos, generando con esto un escenario injustificado de impunidad
que debe ser revertido por la Corte Constitucional en cumplimiento de su
función de guardiana de la supremacía e integridad constitucional”.
Por otra parte, en relación con el parágrafo 3 del
artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, los ciudadanos alegan un cargo por “omisión
legislativa relativa”, por cuanto, a su juicio, se presenta una “exclusión
injustificada del concepto de “graves violaciones de derechos humanos” de la
norma, permitiendo con esto la aplicación del principio de oportunidad a estas
conductas”.
En tal sentido, estiman los ciudadanos que el segmento
normativo acusado desconoce los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; los artículos 4 y 7 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer; el artículo 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial; el artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 12 de la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; el artículo 1 de la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura y el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas.
Al respecto, aseguran que la restricción a la
aplicación del principio de oportunidad a las “graves infracciones al
derecho internacional humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de
guerra o genocidio”, excluye de manera injustificada las graves violaciones
a los derechos humanos no comprendidas dentro de tales categorías, “de
manera que la norma acusada permite aplicar el principio de oportunidad a
graves violaciones de derechos humanos previstas en el derecho internacional de
los derechos humanos”.
Explican al respecto que “podemos concluir que no
toda violación de derechos humanos puede ser considerada como un crimen de lesa
humanidad y por tanto, válidamente, la defensa de los beneficios del principio
de oportunidad podrían solicitar la aplicación de este mecanismo sobre graves
violaciones de derechos que no constituyen crímenes de lesa humanidad”.
En tal sentido, explica que el parágrafo 3 del artículo
2 de la Ley 1312 de 2009, que no incluye dentro de la prohibición para aplicar
el principio de oportunidad, a las graves violaciones de derechos humanos,
permitiendo con eso la impunidad en estas conductas, reguladas por el derecho
internacional de los derechos humanos.
Aseguran igualmente que algunas violaciones de
derechos humanos pueden coincidir con conductas propias de los crímenes de lesa
humanidad, pero otras  corresponden al concepto más amplio de “violaciones
graves de derechos humanos”. Así por ejemplo, el asesinato se encuentra
proscrito por el Estatuto de Roma de la CPI, pero también está prohibido por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la discriminación racial
se encuentra prohibida en la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial, e igualmente, en el artículo 7 del Estatuto de
Roma de la CPI. Otro tanto sucede con la violencia sexual contra la mujer.
Agregan que “las violaciones graves de derechos
civiles y políticos y económicos, sociales y culturales, sin los elementos de
sistematicidad y generalidad para configurar crímenes de lesa humanidad,
podrían ser objeto de aplicación del principio de oportunidad”.
Así las cosas, concluyen afirmando que “el trato
discriminatorio de los derechos de las víctimas de graves violaciones de
derechos humanos se presenta en relación con la norma demandada porque mientras
las demás víctimas de otras categorías de violaciones de derechos humanos como
los crímenes de lesa humanidad cuentan con mecanismos legales para evitar la
impunidad de los hechos, las primeras enfrentan el riesgo cierto de que sus
casos sean cerrados por aplicación del principio de oportunidad que favorece a
los victimarios”.
Finalmente, solicitan que el fallo de inexequibilidad
tenga efectos retroactivos.
IV. INTERVENCIONES DE ENTIDADES OFICIALES.
1.
Ministerio del Interior y
de Justicia.
Ana Beatriz Castelblanco Burgos, actuando en
representación del Ministerio del Interior y de Justicia, interviene en el
proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequibles las
expresiones acusadas.
Así, en cuanto al numeral 17 del artículo 2 de la Ley
1312 de 2009, explica que no le asiste razón a los demandantes toda vez que
realmente la causal de aplicación del principio de oportunidad no resulta ser
ambigua o confusa por cuanto se trata de una manifestación de voluntad “que
no admite duda o equivocación, no le queda margen alguno al Fiscal General
sobre si se da la condición exigida en la ley para aplicar el principio de
oportunidad en el caso objeto de análisis, como tampoco implicará ambigüedad
para el juez de control de garantías”.
De igual manera, en relación con la indeterminación
del victimario y del delito, explica que está dada por la condición de “desmovilizado
de un grupo armado al margen de la ley” y de hechos realizados con ocasión
de la pertenencia a dicho grupo, distintos de los que expresamente se excluyen
por el mismo artículo 2 de la ley 1312 de 2009, esto es, tráfico de
estupefacientes, terrorismo, hechos constitutivos de graves infracciones al
derecho internacional humanitario, etc.
Explica que tampoco se configura un indulto o amnistía
por cuanto “ni la causal, ni los victimarios ni los delitos son
indeterminados y, en segundo lugar, porque no es cierto que los responsables de
delitos de lesa humanidad resulten beneficiados con el principio de
oportunidad, pues al contrario, los actos que impliquen tales delitos están
expresamente excluidos de la aplicación de dicho principio en la norma
demandada”.
A su vez, en relación con el parágrafo 3 del artículo
2 de la Ley 1312 de 2009, asegura que “examinando los antecedentes
legislativos del artículo 2 de la ley 1312 de 2009, en su integridad, se
observa que la redacción que se le dio al mismo, tanto en su parte inicial como
a sus parágrafos, tiene la intención de incluir la exclusión del principio de
oportunidad a los casos de graves violaciones de derechos humanos, lo cual
desvirtúa la acusación de los accionantes en este sentido”.
2.
Defensoría del Pueblo.
Fernando Iregui Camelo, actuando en representación de la
Defensoría del Pueblo, interviene en el proceso de la referencia, para
solicitarle a la Corte declarar la inconstitucionalidad del numeral 17 del
artículo 324 de la Ley 906 de 2004, por vulnerar los artículos 29 y 250
Superiores. De igual manera, pide a la Corte declarar exequible el parágrafo 3
del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la proscripción
allí establecida se aplica para las graves violaciones a los derechos humanos.
Inicia la Defensoría del Pueblo por señalar que los
argumentos esgrimidos por los demandantes, en el sentido de que la causal de
aplicación del principio de oportunidad configura una “amnistía encubierta”,
responde a una consideración política, antes que configurar un verdadero cargo
de inconstitucionalidad contra el numeral 17 del artículo 150 Superior.
Agrega que no se están examinando delitos políticos
(ni rebelión, sedición o asonada) y sí, en cambio, se contemplan delitos
comunes (utilización ilegal de uniformes e insignias, porte ilegal de armas y
uniformes). Otra cosa es que, en opinión de los actores, se esté intentando
disfrazar el concierto para delinquir agravado como delito político para darle
cabida a una amnistía. Además, no se trata de un perdón generalizado para todos
los desmovilizados, sino de un beneficio jurídico, así sea para un grupo
considerable de aquéllos.
Así las cosas, a juicio de la Defensoría del Pueblo,
no se estructura un cargo de inconstitucionalidad por violación del artículo
150.17 Superior.
En cuanto al numeral 17 del artículo 324 del CPP, el
interviniente sostiene que “no comparte la argumentación sobre este aspecto,
puesto que considera que la atribución de configuración normativa; (i) no
limita el uso exclusivo de la institución para el beneficio de los individuos
en particular, pudiendo otorgarse a integrantes de grupos armados ilegales;
(ii) tampoco condiciona la procedencia de la figura jurídica a la existencia de
una declaración como la aludida; y (iii) no vulnera los derechos señalados ya
que, como lo dispone el artículo 250 constitucional y una lectura sistemática
de la norma como parte del articulado del libro II, Capítulo III, Título IV, de
la Ley 906 de 2004 que desarrolla el principio de oportunidad penal, no procede
ante graves violaciones de derechos humanos, ni se debe pretermitir la consideración
de los derechos e intereses de las víctimas en su aplicación”.
No obstante lo anterior, precisa que “si bien es
cierto que en ejercicio de la facultad de configuración legislativa, el
Congreso puede considerar válida la procedencia del principio de oportunidad,
con el propósito de definir la situación jurídica de miles de desmovilizados a
quienes resulta reprochable el que hayan integrado una organización criminal
pero sobre los cuales no existen procesos penales en contra y, por tanto, no
aparecen víctimas a quienes deba reparar, la falta de precisión de la norma
acarrea su inconstitucionalidad”.
Comparte por tanto la Defensoría la apreciación de los
demandantes, en el sentido de que la norma, tal y como está redactada, presenta
una enorme ambigüedad, lo cual afecta su constitucionalidad.
Por último, el interviniente considera que la Corte
debe condicionar el parágrafo 3 del literal 17 del artículo 324 del CPP, por
cuanto el mecanismo del principio de oportunidad tiene un carácter excepcional,
debiendo aplicarse  en función de imperativos de política criminal del Estado y
respecto de delitos de menor impacto, pero nunca en relación con graves
violaciones a los derechos humanos.
3.
Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Leonor Alarcón Barrera, actuando en representación del
Ministerio de Relaciones Exteriores, interviene en el proceso de la referencia
para solicitarle a la Corte declarar exequibles las expresiones acusadas.
Indica que el principio de oportunidad se encuentra en
la regulación contenida en el Estatuto de Roma de la CPI, en varios apartes,
desde aquellas circunstancias que no redundarían en interés de la justicia,
hasta decisiones de solicitar o no la apertura del proceso, la solicitud de
medidas restrictivas de la libertad, en los casos de los delitos sexuales en su
factor probatorio y la presentación de cargos, entre otros. De allí que “el
principio de oportunidad, lejos de estar ausente  de la regulación
internacional, se encuentra regulado y reconocido en el Estatuto de Roma que,
como bien se sabe, es un estándar internacional, es decir, un mínimo y no un
tope de protección”.
Luego de adelantar algunas consideraciones generales
acerca del principio de oportunidad, concluye diciendo que “la disyuntiva
entre el principio de legalidad y el principio de oportunidad reglado, sería
precisamente en el ámbito de la política criminal y no simplemente penal o
punitiva, de lo que surge una redefinición de lo que se entiende por impunidad.
Se dice que este principio no es nuevo en el mundo jurídico porque se ha
implementado en países en que se ha implementado el sistema penal acusatorio”.
4.
Fiscalía General de la
Nación.
Guillermo Mendoza Diago, Fiscal General de la Nación (e),
interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar
exequibles las expresiones acusadas.
Indica el interviniente que la exigencia de claridad y
precisión en el diseño de las causales legales de aplicación del principio de
oportunidad no resulta contradictoria con el reconocimiento de algún grado,
aunque sea mínimo, de discrecionalidad al fiscal para evaluar si, en el caso
concreto, debe aplicarse o no dicho principio.
Explica que la norma acusada no incurre en un grado de
ambigüedad e indeterminación, en contradicción explícita de los requisitos
previstos en el artículo 250 Superior para establecer principio de oportunidad,
“toda vez que en providencias referidas a los postulados de la ley 975 de
2005 (ley de justicia y paz) la misma, en relación con la norma acusada, fue
concebida como un instrumento encaminado a lograr la reconciliación y a
facilitar los procesos de paz”.
Agrega que, contrario a lo sostenido por los
demandantes, la norma acusada no crea un espacio de impunidad, por cuanto la
misma ley ha previsto que la víctima tiene derecho a ser escuchada por el
fiscal, así como por el juez de control de garantías, dentro del trámite de
aplicación del principio de oportunidad.
Finalmente concluye afirmando que “de la
jurisprudencia anteriormente referida, comentada y trascrita, puede concluirse
que la aplicación del principio de oportunidad no impide que el Estado ponga en
funcionamiento los mecanismos necesarios para obtener la reparación de los
perjuicios causados a las víctimas del delito, incluyendo las graves
violaciones de derechos humanos, así como tampoco, se trata de una amnistía
encubierta, dadas las especiales consideraciones de aplicación descritas en la
norma acusada y sus causales”.
5.
Alta Consejería para la
Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas.
El ciudadano Frank Pearl, Alto Consejero para la
Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas,
interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar
exequibles las expresiones acusadas.
En relación con la expresión “manifestado con actos
inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad”, explica que el
proceso de desmovilización se puede describir como un modelo de atención
individual especializado, conformado por tres etapas: (i) desmovilización; (ii)
asistencia psicosocial y educación; e (iii) ingreso a la vida laboral y plan de
negocios.
Luego de explicar cada uno de los anteriores pasos,
agrega que “la reintegración debe ser entendida como un proceso dialéctico e
integral entre las personas desmovilizadas y las comunidades receptoras con la
participación de una serie de facilitadores que intervienen en aras de la construcción
de espacios de participación y reconciliación. La permanencia activa de más de
30.700 desmovilizados que hoy día adelantan su ruta de reintegración bien puede
ser tenida en cuenta como una prueba suficiente de su voluntad de abandonar los
grupos ilegales y desarrollar nuevas habilidades y competencias que les permita
reintegrarse a la sociedad como ciudadanos en ejercicio de derechos y deberes”.
A continuación, señala que los elementos constitutivos
del punible de concierto para delinquir son: (i) la existencia de una
organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses
o bienes jurídicos indeterminados; (ii) que los miembros de dicha organización
lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho
objetivo; y (iii) la expectativa de la realización de las actividades que se
proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad jurídica.
Con base en lo anterior sostiene que “la conducta
punible en comento se consuma con el solo acuerdo de voluntades de quienes
conforman la organización, se trata entonces de un delito autónomo que como tal
no requiere la realización previa, paralela o posterior de otras conductas que
tipifiquen otros delitos para que se entienda materializado, lo que se explica
en la medida en que se entiende que el peligro para la colectividad surge desde
el mismo instante en que se conforma la organización delictiva”.
De igual manera, el interviniente no comparte la
postura asumida por la Corte Suprema de Justicia en relación con la
calificación en términos de crimen de lesa humanidad del concierto para
delinquir agravado por cuanto:
“De contera es de subrayar que conforme los argumentos
dispuestos por la H. Corte Suprema de Justicia al definir el concierto para
delinquir conforme la circunstancia de agravación del inciso 2 del artículo 340
del Código Penal, como un delito de lesa humanidad, no se trata de una
definición propia contenida en la legislación nacional o tipificada en los
tratados y convenciones sobre derecho internacional de los derechos humanos o
derecho internacional humanitario, ratificados por el Gobierno Nacional,
atendiendo a una problemática que desvirtúa el principio de proscripción de
responsabilidad objetiva, que puede ser y constituye de hecho una anticipación
de la punibilidad, en la medida en que prácticamente se funda en la punición
del fuero interno, del estado previo a la comisión de cualquier conducta.
(…)
La Sala Penal dentro del fallo de la referencia cita
toda clase de instrumentos internacionales, interpretándolos de forma abierta,
y los cuales dentro de su irrestricto sentido no configuran como delito de lesa
humanidad el concierto para delinquir, ni la mera asociación para delinquir. En
los mismos, se hace referencia a formas de participación en las conductas
criminales, que pueden llegar incluso a la sanción de formas de participación
de diversas personas en la conducta delictiva, pero que no constituyen
sanciones a la mera asociación”.
De allí que, en su concepto, “mal se haría dentro
de los procesos de justicia transicional como instrumento para la consecución
de la paz en la sociedad, hacer más gravosa la situación jurídica de quienes se
desmovilizaron bajo el marco de los acuerdos y negociaciones con el Gobierno
Nacional, realizando una interpretación extensiva de las conductas delictivas
por ellos cometidas”.
Así mismo, insiste en que no pueden confundirse las
figuras de la amnistía con aquella del principio de oportunidad, por cuanto en
cada una de ellas intervienen distintas ramas del poder público.
De igual manera, considera el interviniente que no
debe prosperar el cargo de inconstitucionalidad planteado contra el parágrafo
del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., por cuanto “si las operaciones
ejecutadas por los grupos  armados organizados se dirigen sistemáticamente
contra personas y bienes que no constituyen objetivos militares, para efectos
de la responsabilidad individual de sus miembros, las conductas ejecutadas en
ese contexto de violencia al mismo tiempo que pueden configurar crímenes de
guerra, constituyen delitos de lesa humanidad, genocidio, violaciones graves de
derechos humanos e incluso delitos comunes si se dan los presupuestos para ello”.
Insiste igualmente el interviniente en que los
procesos de paz se adelantan con base en el principio de confianza legítima, ya
que “estos beneficios no solamente se otorgaban a los desmovilizados
individuales sino también a los colectivos que venían suscribiendo los acuerdos
de paz con el Gobierno Nacional, los beneficios concedidos por las normas
previamente señaladas daban unas prerrogativas en cabeza no sólo de las
personas individualmente consideradas sino también de los diferentes colectivos
humanos y como consecuencia de la sociedad que en el momento se encontraba
afrontando dichos procesos de paz”.
Concluye el interviniente afirmando lo siguiente:
“La situación que afrontas (sic) las personas en
proceso de reintegración, hoy día, dada la inestable definición de su situación
jurídica frente al Estado, conlleva en la práctica a lo siguiente:
-
Desmotivación en los
desmovilizados que están en proceso de reintegración y que no han recibido el
beneficio jurídico.
-
Desestimula la desmovilización  de
más personas que permanecen vinculadas a los grupos ilegales.
-
Perjudica la confianza en el
Estado, factor fundamental en futuras desmovilizaciones.
-
Perjudica los procedimientos
penales en contra de los desmovilizados, en razón de su declaración de pertenecer
a un grupo armado ilegal fue originada por la firme convicción de que el Estado
garantizaría su libertad y la posibilidad de adelantar un proceso de
reintegración social y económica.
-
Expone la integridad del proceso
de reintegración, toda vez que se han presentado casos en los que algunos
participantes del proceso de reintegración son capturados durante el desarrollo
de las actividades que lo ha comprometido la ACR.
-
Actualmente las personas que
tienen definida su situación jurídica reciben beneficios socioeconómicos en
igualdad de condiciones, con el fin de reducir su vulnerabilidad económica y
efectivamente se reintegren a la vida en sociedad como cualquier ciudadano.
-
La ausencia de un procedimiento
legal que defina la situación jurídica del participante del proceso de
reintegración lo expone a ser objeto de reclutamiento de nuevos grupos
organizados al margen de la ley.
-
Fortalece la conciencia de grupo
excluido, que afecta el proceso de reintegración”.
V. INTERVENCIONES CIUDADANAS.
1.
Universidad de los Andes
El ciudadano Oscar José Celedón Ruiz, actuando en
representación de la Universidad de los Andes, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte “se decrete frente al primer cargo la
constitucionalidad condicionada del aparte de la norma demandada, bajo el
entendido que la expresión organización criminal no es una conducta típica y
sólo cobija a aquellas personas desmovilizadas que perteneciendo a un grupo
armado al margen de la ley sólo participaron en la comisión de los delitos de
utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y
municiones, no cursando en su contra investigaciones por delitos cometidos antes
o después de su desmovilización; mientras que para el segundo cargo, se declare
la constitucionalidad del parágrafo 3º del artículo 2º de la ley 1312 de 2009,
por no existir omisión legislativa relativa sobre el concepto de graves
violaciones de derechos humanos, no contrariando la Constitución Política de
Colombia”.
En cuanto a la vaguedad que presentaría la causal de
aplicación del principio de oportunidad, señala el interviniente que “no
sería necesario un referente normativo objetivo que permita determinar cuándo y
bajo qué condiciones se presenta un acto inequívoco de reintegración a la
sociedad, porque bastaría el libre consentimiento del desmovilizado que no
tiene cuentas pendientes con la justicia de someterse ante un juez de control
de garantías que legalice el cumplimiento de los requisitos exigidos por la
norma”.
Agrega que la redacción de la norma no sería contraria
a la Constitución si la intención del legislador no era equiparar la expresión
“organización criminal como delito autónomo (concierto para delinquir)”, sino
como expresión de un grupo armado al margen de la ley cuyos miembros
participaron única y exclusivamente en la presunta comisión de delitos de
utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y
municiones, claramente referenciadas a las personas desmovilizadas ajenas a
investigaciones penales y que pueden resultar beneficiadas de la aplicación del
principio de oportunidad, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la
norma en cuestión.
Sostiene igualmente que no es cierto, como lo afirman
los demandantes, que se exima a los desmovilizados de rendir una declaración
que permita a las víctimas garantizar sus derechos a la verdad, la justicia y
la reparación integral, dado que la norma establece en su inciso 4 que aquél
deberá firmar una declaración, bajo la gravedad del juramento, en la que afirme
no haber cometido un delito diferente de aquellos establecidos en la causal, so
pena de perder el beneficio. Así pues, si el desmovilizado oculta, calla u
omite información que lo compromete penalmente, perderá dicho beneficio y, al
no encontrarse incluido en la ley de justicia y paz, será procesado por la
justicia ordinaria.
Por último, en relación con la alegada
inconstitucionalidad por omisión relativa, el interviniente sostiene que “no
habría inconstitucionalidad porque la protección a la violación grave de los
derechos humanos no encontraría restricción sobre los bienes jurídicos
amparados por ciertos delitos descritos en algunos tipos penales del Código
Penal, y en otros tratados internacionales de los cuales Colombia es Estado
Parte”.
2.
Centro Internacional para la
Justicia Transicional.
Michael Reed Hurtado, actuando como ciudadano y
representante legal en Colombia del Centro Internacional para la Justicia
Transicional (ICTJ); Camilo Ernesto Bernal Sarmiento, Paola Andrea Rosero Jiménez
y Lily Andrea Rueda Guzmán, intervienen en el proceso de la referencia, a
efectos de coadyuvar la demanda ciudadana.
Los intervinientes, luego de realizar un detallado
análisis de la obligación internacional de investigar y sancionar a todos
aquellos que han perpetrados graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario, insisten en la existencia de
unos límites internacionales al momento de otorgar beneficios jurídicos a los
excombatientes tales como las amnistías y los indultos. Al respecto, citan
numerosos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Pasan a explicar en qué consisten los llamados “crímenes
de sistema”. Sobre el particular, explican que se trata de una
manifestación de criminalidad organizada, calificada por políticas o prácticas
oficiales, y caracterizada por involucrar un continuum de poderes e
intereses, ocultando a los responsables superiores. Se trata de delitos que
implican una detallada división del trabajo con la finalidad de
compartimentación y ocultamiento de responsables de los eslabones más elevados.
No se trata, según sus palabras, de una nueva
categoría dogmática, ni sustitutiva de la tipificación de los crímenes internacionales,
como son los crímenes de lesa humanidad y de guerra. De hecho, los crímenes de
sistema se ven acogidos por la definición que trae el Estatuto de Roma de la
CPI de los crímenes de lesa humanidad.
Argumentan igualmente que los criterios que deben
guiar una investigación sobre los crímenes de sistema implica: (i) respaldo por
un compromiso político claro; (ii) estrategia para asumir los desafíos de la
judicialización; (iii) capacidad y habilidad técnica; (iv) atención integral a
víctimas; (v) comprensión clara del derecho aplicable; y (vi) promoción y
fortalecimiento de la judicialización nacional.
De igual manera, explican que la experiencia
internacional ha mostrado que se puede presentar el reto de contar con miles de
personas involucradas en los crímenes, no pudiendo ser investigadas en su
totalidad, asunto que implica tomar decisiones transparentes sobre qué crímenes
y cuáles autores investigar. Para tales fines, se debe realizar un mapeo
previo, antes de diseñar una estrategia, tomando en cuenta el universo de
sospechosos y de víctimas, y desarrollar mecanismos para comunicar y explicar
de manera pública los propósitos y estrategias de las políticas de persecución.
Pasan los intervinientes a realizar algunas apreciaciones
acerca de la experiencia comparada, es decir, las lecciones aprendidas en torno
a la renuncia de la acción penal frente a los responsables de graves
violaciones de los derechos humanos.
Luego de analizar lo sucedido en Argentina y
Sudáfrica, afirman que “estas experiencias disímiles entre sí, muestran que
la necesidad de justicia de las víctimas y la sociedad no se suspende ni se
apacigua con el tiempo, y que por el contrario, la necesidad de judicializar
las atrocidades del pasado de forma completa y acabada, evitando los atajos, es
la manera correcta de avanzar hacia la reconciliación de las sociedades
fracturadas por la violencia. Una lección, en definitiva, de que el pasado no
perdona”.
Adelantan luego los intervinientes un examen acerca de
los antecedentes que llevaron a la expedición de la norma acusada, señalando
que “hasta la fecha, no existe ninguna voluntad política de someter a estos
desmovilizados a la justicia, promoviendo por el contrario que se asuma de
manera tácita una presunción de derecho, casi incontestable, en relación con el
no involucramiento de estos antiguos actores armados en cualquier vulneración
grave de los derechos humanos, crímenes de guerra y de lesa humanidad que
realizaron las estructuras armadas a las que pertenecían”.
En cuanto al total de desmovilizados relacionados con
la aplicación del principio de oportunidad, los ciudadanos explican que “al
momento en que se tramitó el proyecto de ley que promovió la reforma a la
aplicación del principio de oportunidad, solamente el 11% de los desmovilizados
fueron postulados a la ley de justicia y paz, mientras que el 34% de los
desmovilizados se beneficiaron de amnistías e indultos previstos en la ley 782
de 2002. Frente al 55% restante se pretende la aplicación del principio de
oportunidad. Esto significa en números totales que el 89% del total de los
desmovilizados de la época no fueron investigados debidamente por el Estado”.
Con base en las anteriores cifras, los intervinientes
se plantean si resulta creíble que sólo los 3.270 postulados que se acogieron a
la ley de justicia y paz sean los únicos responsables de los crímenes de lesa
humanidad cometidos por los paramilitares.
Sostienen asimismo que la aplicación del principio de
oportunidad no está precedida por una investigación judicial rigurosa del
historial delictivo de los desmovilizados a los cuales se pretende beneficiar
con la suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal. De tal suerte
que, tal y como está concebida la causal del numeral 17 del artículo 324 del
C.P.P., “se convierte en un instrumento normativo que entrega de forma
encubierta una amnistía impropia a favor de los excombatientes de
organizaciones criminales que no son investigados, promoviendo la impunidad de
los delitos por éstos cometidos y denegando de este modo, la realización de los
derechos de las víctimas”.
De igual manera, sostienen que la disposición acusada
se encuentra estructurada de forma tal que no regula de manera adecuada la labor
de la Fiscalía para la aplicación del principio de oportunidad, permitiendo el
ejercicio de una actividad completamente discrecional.
Al respecto, agregan que la expresión “haya
manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad”
es absolutamente abierta y concede un amplísimo margen de discrecionalidad a la
Fiscalía, contrariando de esta forma lo previsto en las sentencias C- 673 de
2005 y C- 095 de 2005.
Así mismo, estiman que es contradictoria la norma al
señalar que “no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos
antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la
organización criminal”, si se supone que con el acto de desmovilización el
excombatiente se comprometió con el Gobierno Nacional a no reincidir en nuevas
actividades delictivas.
Aunado a lo anterior, alegan que la causal demandada
permite la aplicación al principio de oportunidad para un delito que no existe,
por cuanto la “pertenencia a la organización criminal”, no se encuentra
tipificada como delito autónomo. Además, en su concepto, “es un
contrasentido establecer que dos tipos penales autónomos están incluidos en
otro que no existe. La utilización ilegal de uniformes e insignias  y el porte
ilegal de armas y municiones no son conductas que se subsuman o que se
entiendan incluidas siempre y en todos los casos en la pertenencia a una
organización criminal. Se trata de dos tipos penales autónomos de acuerdo con
la regulación en el Código Penal: tráfico y porte de armas de fuego o
municiones, art. 365 del CP; utilización ilegal de uniformes e insignias,
art.346 del CP”.
3.
Comisión Colombiana de
Juristas.
Los ciudadanos Humberto Sánchez Verano, Fátima
Esperanza Calderón y Juan Camilo Rivera Rugeles, integrantes de la Comisión
Colombiana de Juristas, intervienen en el proceso de la referencia, a afectos
de coadyuvar la demanda ciudadana.
Luego de examinar el contenido del deber estatal de
investigar, juzgar y sancionar violaciones de derechos humanos, así como su
relación con los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral de
las víctimas, sostienen que la regulación acusada del principio de oportunidad
sobrepasa los límites internacionales que vinculan al legislador interno en la
materia.
Al respecto, afirman que se puede recurrir al
principio de oportunidad para casos en que (i) la falta de persecución penal no
afecte de manera desproporcionada los derechos a la verdad, la justicia y la
reparación; y (ii) se encuentren previstos en la ley. Lo anterior significa que
el mencionado principio no puede ser una excusa para que el Estado renuncie a
sus deberes de investigación y sanción en casos de violaciones de derechos
humanos.
En cuanto al caso concreto, consideran que existen, al
menos, dos razones por las cuales la norma acusada es contraria a la
Constitución. Por una parte, no establece de manera clara cuáles son las
condiciones que debe cumplir un desmovilizado que pretenda beneficiarse del
principio de oportunidad; por la otra, tampoco garantiza que el Estado
investigue, juzgue y sancione las graves violaciones a los derechos humanos
cometidas por los desmovilizados.
Agregan que la regulación de las audiencias colectivas
evidencia que no es necesario que el fiscal del caso identifique cada una de
las conductas cometidas por los desmovilizados ni tampoco su grado de
responsabilidad. De igual manera, no se prevé que la aplicación del principio
de oportunidad se condicione a que los desmovilizados cumplan con los derechos
a la verdad, la justicia y la reparación. Por el contrario, “tan sólo
consagra una débil garantía al respecto, al obligar al desmovilizado a firmar
una declaración bajo la gravedad del juramento en la que afirme no haber
cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal. La Fiscalía no
está obligada a corroborar la veracidad de la declaración, lo cual le resta
seriedad a la investigación penal”.
De igual manera, comparte la postura de los
demandantes en relación con el parágrafo 3 del artículo 324 de la Ley 906 de
2004, por cuanto “es claro que el deber reforzado de investigar, juzgar,
sancionar y reparar las conductas que constituyen infracciones a los derechos
humanos no se limita a aquellas que puedan ser consideradas delitos de lesa
humanidad, sino que se extiende a todas aquellas infracciones que puedan ser
consideradas graves violaciones de derechos humanos y del derecho internacional
humanitario. Dicho en otras palabras, la limitación a la aplicación del
principio de oportunidad debió haber sido consagrada no solamente para una
clase de violaciones graves a los derechos humanos (i.e. todas las conductas
que constituyan delitos de lesa humanidad) sino que debió incluir al género
completo de las graves violaciones a los derechos humanos, el cual abarca un
mayor número de conductas”
Así las cosas, en su concepto, “los dos grupos de
conductas, estas son los delitos de lesa humanidad y las graves violaciones a
los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, debieron haber
sido cobijadas por la norma legal que impide que frente a ellas se ejerza la
excepción al deber de denuncia, con lo cual consideramos que se demuestra que
la omisión del legislador carece de un principio de razón suficiente”.
4.
Andreas Forer, Claudia López
Díaz, Jorge Errandonea, Diego Andrés González Medina y Juan Pablo Cardona
Chávez.
Los ciudadanos Andreas Forer, Claudia López Díaz,
Jorge Errandonea, Diego Andrés González Medina y Juan Pablo Cardona Chávez,
intervienen extemporáneamente en el proceso de la referencia, para solicitarle
a la Corte declarar exequible el numeral 17 del artículo 2 de la Ley 1312 de
2009 y exequible el parágrafo 3º del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, bajo el
entendido de que el principio de oportunidad tampoco se podrá aplicar en
investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves violaciones a los
derechos humanos.
Comienzan por señalar que los demandantes, si bien
alegan acusar la totalidad del numeral 17 del artículo 2 de la Ley 1312 de
2009, lo cierto es que sólo se refieren a las expresiones “actos inequívocos”
y “pertenencia a la organización criminal”.
En cuanto al segmento normativo “actos inequívocos”
estiman que no se trata de una expresión indeterminada, ambigua o que abra un
margen de discrecionalidad amplísimo para el fiscal, y consecuentemente, para
el juez de control de garantías, por las siguientes razones:
“i) El lenguaje jurídico admite por definición cierto
grado de indeterminación, de manera que las expresiones empleadas por el
legislador en ejercicio de su poder de configuración demandan la interpretación
de los funcionarios llamados a aplicarlas en aras de lograr el sentido y
alcance suficiente que el tenor literal per se no consigue.
ii) La norma acusada no puede observarse como aislada
del resto del ordenamiento jurídico, por el contrario, en aplicación de un
criterio sistemático de interpretación que reconoce la integridad del orden
normativo, debe tenerse presente que la causal alude expresamente a un proceso
de desmovilización de una persona perteneciente a un grupo armado organizado al
margen de la ley, procedimiento regulado de manera detallada en la Ley 782 de
2002, y en su decreto reglamentario 128 de 2003.
Así las cosas, en armonía necesaria con tales
reglamentaciones, y tal como lo establece la causal demandada, “en los términos
de la normatividad vigente”, los cuestionados “actos inequívocos” que valorará
el Fiscal para decidir sobre la aplicación del principio de oportunidad, se
encuentran predeterminados y definidos en etapas anteriores al momento en el
que el caso llega a su conocimiento, de suerte que el Fiscal y el Juez de
control de garantías podrán comprobar con un ejercicio simple de verificación
de tales requisitos, si el desmovilizado los cumple y, en tal caso, proceda la aplicación
del principio de oportunidad.”
Así las cosas, concluyen los intervinientes
sosteniendo que, por razones relativas a la naturaleza del lenguaje jurídico,
la integralidad del ordenamiento y la lógica formal, la expresión “actos
inequívocos” no es en sí misma inconstitucional, por cuanto no desconoce el
carácter reglado, la claridad, la taxatividad y precisión de las causales de
aplicación del principio de oportunidad.
Por otra parte, en cuanto a la expresión “pertenencia
a la organización criminal”, consideran que tampoco es ambigua, por las
siguientes razones:
“i) La expresión “pertenencia a la organización
criminal” está precedida de otra frase que delimita su contenido para poder
concluir que se refiere a una conducta punible en particular: “no cursen en
su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su
desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal”.
Del aparte subrayado se desprende una clara
delimitación de la expresión acusada a un “delito” en concreto y del enunciado
acusado no se puede inferir conducta diferente al “concierto para delinquir”,
previsto por el artículo 340 del Código Penal colombiano.
Así, no es correcto inferir, como lo proponen los
demandantes, que la expresión bajo examen sea ambigua o privilegie la
discrecionalidad de los operadores involucrados en la aplicación y el control
de legalidad del principio de oportunidad; por el contrario, claramente se
infiere que la expresión demandada se refiere exclusivamente al delito de “concierto
para delinquir”.
Más adelante, explican las razones por las cuales el
delito de concierto para delinquir, no es crimen de lesa humanidad, por cuanto:
“Es preciso advertir que si bien es cierto dicho tipo
penal ha sido considerado como el “delito base” en las actuaciones que se
siguen contra los desmovilizados y postulados de la Ley 975 de 2005, se ha
considerado necesaria la imputación e inclusión en la formulación de cargos del
delito de concierto para delinquir en aras de conocer, determinar y comprender
el origen, las razones por las cuales se crearon estos Grupos Organizados al
Margen de la Ley (GAOML), sus fuentes de financiación, estructura de poder
interna, móviles, modelo delictivo del grupo, órdenes impartidas, planes
criminales, víctimas, modus operandi, y lugares donde actuaron, entre
otros aspectos, también es cierto que es un error que éste delito ostenta la
calidad de lesa humanidad.”
Lo anterior por cuanto:
“En primer lugar, en ningún instrumento de derecho
internacional, incluidos los Estatutos de los Tribunales Especiales para
Nüremberg, ex Yugoslavia o Ruanda, de la Corte Especial para Sierra Leona, o de
la Corte Penal Internacional, ni de los Elementos de los Crímenes del Estatuto
de Roma, el delito de concierto para delinquir es considerado, en cualquiera de
sus modalidades, como delito de lesa humanidad.
En segundo lugar, la Corte Suprema de Justicia utiliza
para la definición de crimen de lesa humanidad el Estatuto de Roma. Sin
embargo, no tiene en cuenta que según el artículo 25 apartado 3 d) de dicho
Estatuto, la mera pertenencia  a un Grupo Organizado al Margen de la Ley, no
fundamenta la responsabilidad criminal por crimen de lesa humanidad. En efecto,
en el Estatuto de Roma rige el principio de accesoriedad, es decir, se requiere
una conducta punible consumada o por lo menos una conducta en grado de
tentativa, para que ella pueda ser conocida por la Corte Penal Internacional.
En tercer lugar, la interpretación de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resulta discutible, pues por el
sólo hecho de que se incluya la palabra “asociación” antes de un delito
considerado de lesa humanidad por los convenios o tratados internacionales por
ella misma citados, no implica la inclusión de este delito dentro del catálogo
de lesa humanidad, simplemente alude a una forma de participación en la
comisión de la conducta punible. Con esta interpretación se confundiría el
delito de concierto para delinquir con una de las formas de participación criminal.
En cuarto lugar, la figura del concierto para
delinquir del derecho colombiano, - es decir, la punibilidad de actos
preparatorios para la comisión de conductas punibles- se encuentra en el
derecho penal internacional bajo la figura de la “conspiracy”, donde una
conducta consumada o tentada es la condición para la punibilidad. Es más,
después de un debate intensivo de los delegados de la Conferencia de Roma,
decidieron no adoptar el crimen de “conspiracy” al Estatuto de Roma.
Por lo tanto, la conspiración, es decir, el concierto
para delinquir, no está contemplado en el Estatuto de Roma como crimen de lesa
humanidad, sino que se alude a una forma de participación según su artículo
25.3 d).”
A continuación, luego de traer a colación diversas
decisiones adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos, los
intervinintes afirman que ninguno de estos órganos internacionales ha sostenido
que el concierto para delinquir constituya un crimen de lesa humanidad.
Agregan que la amnistía y el principio de oportunidad
“tienen una naturaleza diferente (legislativa en el caso de las amnistías y
judicial en el principio de oportunidad), sin embargo, pueden tener, la misma
consecuencia (extinción de la acción penal). Adicionalmente, las amnistías se
encuentran sometidas a requisitos menos estrictos para su aplicación, de manera
que, si el DIH admite un beneficio tan indulgente con ellas, no habría razón
para pensar que prohíba la aplicación de un instrumento reglado, precedido de
una investigación y que admite la participación de las víctimas, en desarrollo
de la audiencia de control de legalidad, como el principio de oportunidad”.
Sostienen igualmente que la norma acusada no está
desconociendo los estándares internacionales, por cuanto la Fiscalía parte
simplemente de un hecho conocido: la desmovilización de un individuo. Así que,
en un primer momento, no se conocen víctimas ni actos criminales diferentes al
concierto para delinquir. A partir de allí, y cumplidos los requisitos para
reintegrarse a la vida en sociedad, el órgano de investigación deberá adelantar
las pesquisas que conduzcan a determinar si el desmovilizado cometió otros
crímenes.
Con base en lo anterior, afirman que “la convocatoria
a las víctimas eventuales para que puedan participar de la audiencia, en aras
de satisfacer los estándares internacionales en la materia, deberá contar con
una convocatoria adecuada que tenga en cuenta –entre otros- la zona geográfica
en la cual actuaba el grupo al cual pertenecía el desmovilizado, y para tal
efecto deberá recurrirse a los medios de difusión que aseguren su conocimiento
por parte de las mismas (utilizando los medios pertinentes en cada caso)”.
Finalmente, consideran que les asiste razón a los demandantes
cuando sostienen que el parágrafo tercero del numeral 17 del artículo 2 de la
Ley 1312 de 2009, adolece de una inconstitucionalidad por omisión relativa,
motivo por el cual estiman que se debe agregar la expresión “graves violaciones
a los derechos humanos”.
VI. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS.
El Despacho del Magistrado Humberto Antonio Sierra
Porto, a quien correspondió inicialmente la sustanciación del proceso, mediante
auto del 11 de agosto de 2010 decretó las siguientes pruebas:
“1. ORDENAR que por Secretaría General se oficie al
Señor Fiscal General de la Nación, para que dentro de los cinco (5) días
siguientes a la recepción de la respectiva comunicación, se sirva rendir un informe
detallado acerca de los siguientes aspectos:
1.
Número de desmovilizados que hasta
la fecha, en los términos del artículo 324.17 del C.P.P., han manifestado con
actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad.
2.
Número de casos en los cuales los
jueces competentes han aplicado la mencionada causal del principio de
oportunidad.
3.
Política criminal adoptada por la
institución en materia de aplicación de la mencionada causal (número de
fiscales asignados para tales casos, directrices en la materia, etc.).
4.
Participación de las víctimas
durante las audiencias de solicitud de aplicación del principio de oportunidad
(art. 324.17 del C.P.P.) y existencia o no de mecanismos de reparación integral
para aquéllas.
2. ORDENAR que por Secretaría General se oficie a la
Alta Consejería Presidencial para la Reintegración Social y Económica de
Personas y Grupos Alzados en Armas, para que dentro de los cinco (5) días siguientes
a la recepción de la respectiva comunicación, se sirva rendir un informe
detallado acerca de los siguientes aspectos:
1.
Número de desmovilizados que hasta
la fecha, con ocasión de la aplicación de la causal de aplicación del principio
de oportunidad fijada en el artículo 324.17 del C.P.P, vienen siendo atendidos
por la Entidad.
2.
Políticas con que cuenta la
Entidad para atender a la mencionada población reinsertada.
3. ORDENAR que por Secretaría General se oficie a la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, para que dentro de los cinco
(5) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación, se sirva
rendir un informe detallado acerca de los siguientes aspectos:
1.
Existencia de mecanismos efectivos
de reparación de las víctimas de los desmovilizados, a quienes se les aplique
el principio de oportunidad regulado en el artículo 324.17 del C.P.P.
2.
Número de víctimas que han sido
indemnizadas en relación con los hechos cometidos por los desmovilizados
beneficiados con la aplicación del mencionado principio.
En cumplimiento de la anterior providencia se
allegaron al proceso los siguientes informes:
Informe de la Comisión Nacional de Reparación  y
Reconciliación (CNR)
Mediante oficio radicado en la Secretaría General de la
Corte el 20 de agosto de 2010, Eduardo Pizarro Leongómez, Presidente de la
CNRR, dio respuesta en los siguientes términos.
En lo que atañe a la “Existencia de mecanismos
efectivos de reparación de las víctimas de los desmovilizados, a quienes se les
aplique el principio de oportunidad regulado en el artículo 324.17 del C.P.P.”,
respondió lo siguiente:
“Como se puede observar, esta nueva causal de
procedencia del principio de oportunidad describe una particular situación: la
de aquellas personas desmovilizadas a las que sólo es imputable el punible de
concierto para delinquir (Artículo 340 C.P.), y por lo tanto, no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su
desmovilización, siendo expreso por parte del legislador, que el beneficio
puede revocarse en aquellos casos en los que el desmovilizado hubiere cometido
otro tipo de delitos.
El delito de concierto para delinquir, tal y como lo
indicó la Honorable Corte Suprema de Justicia, implica el acuerdo para cometer
delitos, independientemente de los que se cometan. “El acuerdo, por sí solo,
acarrea el poder del perjuicio traducido en la alarma social, es decir, que el
objetivo de la organización criminal es poner en peligro la seguridad pública y
la tranquilidad colectiva, bienes jurídicos que se pretenden proteger con la
represión y castigo”.
En consecuencia, y dado todo lo anterior, no es
posible afirmar que en las circunstancias previstas por el legislador existan
víctimas concretas con derecho a la reparación, pues en el momento en que se
demuestra la comisión de punible distinto al previsto en el artículo 340,
deberá revocarse el beneficio y remitirse las actuaciones a la jurisdicción de
justicia y paz, o a la jurisdicción ordinaria, cada una de las cuales tiene
previsto en su desarrollo el incidente de reparación integral”.
A su vez, respecto a la pregunta acerca del “Número
de víctimas que han sido indemnizadas en relación con los hechos cometidos por
los desmovilizados beneficiados con la aplicación del mencionado principio”,
contestó lo siguiente:
“El análisis estrictamente jurídico y las
observaciones expuestas en la respuesta del numeral anterior, nos permitiría
concluir, que atendiendo a las disposiciones legales objeto de examen de
constitucionalidad por parte de la Corte, no es posible que existan víctimas de
delitos cometidos por desmovilizados beneficiados con la aplicación del principio
de oportunidad, que hayan recibido indemnización, pues tal hecho sería clara
evidencia de la comisión de punible distinto al concierto para delinquir,
debiendo generar la revocatoria del beneficio”.
Informe de la Alta Consejería Presidencial para la
Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas
Por su parte, la Alta Consejería Presidencial para la
Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas,
mediante escrito radicado en la Secretaría General de la Corte, respondió lo
siguiente:
“En atención al oficio de la referencia, recibido por la
Oficina Asesora de esta Alta Consejería Presidencial para la Reintegración el
día 18 de agosto del año en curso, me permito informarle que carecemos de la
información solicitada, pues por una parte, no somos competentes para definir o
conocer acerca de la aplicación del principio de oportunidad, y de otra parte,
porque ser beneficiario de dicho principio no es un parámetro para acceder a
los beneficios del programa de reinserción. En efecto, resulta oportuno
precisar que las personas desmovilizadas ingresan al proceso de reintegración
que acá lideramos siempre que hayan sido acreditadas como tal, ya sea por el
Comité Operativo para la Dejación de las Armas (Decreto 128 de 2003), por la
lista elaborada por las personas que hayan sido reconocidas como tales por los
miembros representantes de los grupos armados ilegales en el marco de
negociaciones de paz, previa verificación del Alto Comisionado para la Paz
(Decreto 3360 de 2003), o por sentencia judicial en la cual se reconozca la
calidad de miembro de un grupo armado ilegal (Decreto 4760 de 2005)”.
A renglón seguido, la mencionada Entidad adelanta un
recuento de la “Ruta de atención a la población en proceso de reintegración”.
Informe del Jefe de la Unidad de Justicia y Paz de la
Fiscalía General de la Nación
De igual manera, se recibió oficio proveniente del
Jefe de la Unidad de Justicia y Paz, Luis González León, donde se da cuenta de
las dificultades que existen para aplicar el principio de oportunidad a los
desmovilizados. Sobre el particular informa lo siguiente:
“Al respecto, de manera atenta me permito informar que
a partir de la expedición de la Ley 1312 de 2009 la Fiscalía General de la
Nación realizó una evaluación de los requisitos establecidos en el numeral 17
del artículo 2, y el procedimiento que debía adelantarse conforme las
previsiones de los artículo 3, 4 y 5 de la mencionada ley, identificando los aspectos
relevantes que deben tenerse en cuenta para adelantar el correspondiente
trámite.
Debe decirse inicialmente que en lo relacionado con
los requisitos establecidos en el inciso primero del numeral 17 del artículo
segundo de la ley a Ley 1312 de 2009, la Fiscalía General de la Nación se
encuentra recolectando la información relativa a las investigaciones seguidas
en contra de los desmovilizados por hechos distintos a su pertenencia a un
grupo armado organizado al margen de la ley, su situación actual frente al
proceso de reintegración y su postulación al procedimiento y beneficios
establecidos en la Ley 975 de 2005.
De acuerdo con los reportes efectuados por las
distintas autoridades sobre antecedentes y anotaciones que registran las
personas desmovilizadas colectivamente, así como de los postulados a la Ley 975
de 2005, se tiene que a la fecha el número de personas a las que habría de iniciarse
el trámite para la aplicación del principio de oportunidad es de 14.821.
Resulta importante señalar que la cifra indicada puede
variar de acuerdo con los resultados de las verificaciones sobre la situación
judicial de los desmovilizados que se realizan en los distintos despachos
judiciales y con los reportes sobre su situación con relación al proceso de
reintegración.
Frente al proceso de reintegración debe decirse que la
información es suministrada por la Oficina de la Alta Consejería para la
Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, en
donde ofrecen datos sobre cursos y talleres que los desmovilizados están desarrollando,
así como si se encuentran activos en el programa, esto a través de los reportes
que se obtiene de las consultas paulatinas realizadas directamente por la
Fiscalía General de la Nación con los usuarios asignados especialmente para la
aplicación de la Ley.
Sin embargo, de acuerdo con lo manifestado al inicio,
para la Fiscalía General de la Nación no resulta suficiente la constatación de
la existencia de estos requisitos, pues debe además establecerse el
cumplimiento de las condiciones previstas en los artículos 3 y 5 de la Ley 1312
de 2009, que hacen relación al control al que deben ser sometidas las
decisiones adoptadas en ese sentido por la Fiscalía General de la Nación, a la
participación de las víctimas, su representación, y a la comparecencia de los
desmovilizados a efectos de la suscripción del acta de que trata la norma en
cita, así como para la presentación del plan de reparación.
La definición de los Jueces ante quienes habrán de
presentarse las solicitudes resulta de gran importancia, por cuanto las
solicitudes realizadas con fundamento en la causal 17 del artículo segundo de la
Ley 1312 de 2009 pueden afectar el trámite de los procesos propios de la Ley
906 de 2004, en consideración al número al que pueden ascender las solicitudes
presentadas en forma colectiva por cuanto se presentarían en consideración al
Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley (GAOML) al que pertenecieron los
eventuales beneficiarios. Adicionalmente, conforme los lineamientos dados por
la ley, se hace necesario definir el lugar de presentación de las solicitudes
ante los Jueces de Control de Garantías, teniendo en cuenta que puede atenderse
a los municipios en los que tuvo injerencia el GAOML desmovilizado de las
Autodefensas, uno cualquiera en el que estuvo el imputado o el lugar de
desmovilización, lo que implicaría ubicarlos en las cabeceras de circuito o en
municipios apartados que no cuentan con el personal suficiente ni con la
infraestructura necesaria para adelantar el trámite.
Teniendo en cuenta que el control por parte de los
Jueces es obligatorio y automático a la determinación de la Fiscalía General de
la Nación de dar aplicación al principio de oportunidad, y por ser de vital
importancia para esta Institución conocer con anterioridad el lugar donde
habrán de presentarse las solicitudes y el número de Jueces que las tramitarán
para que de conformidad con ello se proyecte el número de Fiscales que habrán
de asumir el conocimiento de las diligencias, su ubicación y el apoyo que
tendrán para el cumplimiento de esta labor, de manera reiterada se ha
solicitado en las distintas reuniones donde se ha evaluado la situación, se adopte
una decisión definitiva en cuanto a estos temas.
Actualmente las diligencias se encuentran radicadas en
la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, por asignación
especial efectuada mediante resolución No. 0-0648 de marzo de 2006, la cual se
ha considerado pertinente no modificar hasta que se defina las regiones en las
que habrá de concentrarse la actividad judicial, por cuanto ello podría generar
al interior de la institución caos por el traslado constante de los procesos y
su consecuente reasignación.
Tampoco se ha considerado pertinente iniciar trámite
alguno para la aplicación del principio de oportunidad teniendo en cuenta que
no se encuentra definida la forma en que habrán de intervenir las víctimas
dentro del mismo, su convocatoria, representación y formas de reparación, pues
como se trata del delito de concierto para delinquir, no está plasmado a cuáles
víctimas se cita o, si por el contrario se debe convocar al total de víctimas
del Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley en que militó el imputado. En
este último caso estaríamos en una situación compleja, pues por ejemplo del
Bloque Norte de las ACCU tenemos un registro de 40.912 víctimas por hechos
atribuibles a éste (a 31 de julio de 2010), lo que generaría un caos para la
entidad que se encargue de su citación y el traslado al sitio en donde se
desarrollará la diligencia. De los demás GAOML contamos con el siguiente
registro:
No.
GRUPO ARMADO ORGANIZADO AL MARGEN DE LA LEY
No. VÍCTIMAS REGISTRADAS
1
AUTODEFENSAS CAMPESINAS DEL MAGDALENA MEDIO
8934
2
BLOQUE NORTE
40912
3
FRENTE LIBERTADORES DEL SUR
3582
4
FRENTES HEROES DEL LLANO Y GUAVIARE
2443
5
BLOQUE CENTAUROS
10882
6
BLOQUE CATATUMBO
12507
7
FRENTE RESISTENCIA TAYRONA
6038
8
SUR DEL MAGDALENA E ISLA DE SAN FERNANDO
559
9
BLOQUE MONTES DE MARIA
12020
10
BLOQUE CORDOBA
6705
11
FRENTES NORDESTE ANTIOQUEÑO
1849
12
BLOQUE MINEROS
4851
13
BLOQUE BANANERO
11214
14
BLOQUE CALIMA
12345
15
BLOQUE ELMER CARDENAS
10132
16
BLOQUE HEROES DE GRANADA
3730
17
BLOQUE CUNDINAMARCA
1048
18
BLOQUE VENCEDORES DE ARAUCA
2709
19
FRENTE PROCERES DEL CAGUAN
5657
20
FRENTE SUR DEL PUTUMAYO DEL BCB
7310
21
BLOQUE PUERTO BOYACA
3434
22
BLOQUE LA MOJANA
4194
23
FRENTE  JULIO PEINADO BECERRA
5672
24
BLOQUE NOROCCIDENTE ANTIOQUEÑO
6246
25
FRENTE MARTIRES DE GUATICA
1425
26
SUR DE BOLIVAR DELL BCB
15014
27
BLOQUE METRO
22083
28
BLOQUE SUROESTE ANTIOQUEÑO
5824
29
BLOQUE CACIQUE NUTIBARA
10799
30
BLOQUE HEROES DEL PACIFICO
1601
31
FRENTE CACIQUE PIPINTA
1677
32
BLOQUE TOLIMA
1742
33
BLOQUE HEROES DE TOLOVA
956
34
FRENTE VICHADA BCB
51
35
AUTODEFENSAS DE META Y VICHADA
902
36
CASA CASTAÑO
7686
La Fiscalía General de la Nación ha requerido a las
demás instituciones involucradas en la aplicación del principio de oportunidad
sobre la necesidad de resolver estos aspectos que permitan avanzar en su
trámite, advirtiendo que el principio de oportunidad no es óbice para que la
Fiscalía General de la Nación continúe sus labores investigativas para
establecer otras conductas delictivas diferentes al concierto para delinquir y
en caso de hallarlas, iniciar las correspondientes investigaciones en contra de
los sindicados.
Es así que mediante oficio No. 007860 de 4 de agosto
de 2009 dirigido al señor Ministro del Interior y de Justicia, esta Jefatura de
Unidad, solicitó convocar a las distintas autoridades involucradas en la
aplicación del principio de oportunidad para revisar y resolver los aspectos
relevantes en su trámite y que en la práctica determinan la viabilidad de su aplicación.
Las situaciones planteadas fueron discutidas de manera
preliminar en reunión llevada a cabo el 10 de septiembre de 2009 en el despacho
del señor Viceministro de Justicia, Dr. Miguel Ceballos Arévalo, con presencia
de delegados del Consejo Superior de la Judicatura, Procurador General de la
Nación, Defensoría Pública, Alta Consejería para la Reintegración, Alto
Comisionado para la Paz, Policía Nacional, entre otros, sin que se haya
adoptado alguna decisión.
Posteriormente, mediante oficio No. 008196 de 2009, el
despacho a mi cargo, solicita nuevamente convocar a las entidades ya referidas,
reunión que tiene lugar el 13 de octubre de 2009 en el despacho del señor
Viceministro de Justicia, y en la que se abordaron los aspectos relacionados
con la definición de los Jueces de Control de Garantías, como se indicó.
En dicha reunión el delegado del Consejo Superior de la
Judicatura se comprometió a dar a conocer a dicha corporación la situación y en
el ámbito de su competencia se resolviera lo pertinente a la ubicación y número
de Jueces, sin respuesta a la fecha.
Con relación a las víctimas, a su representación y
participación no fue posible llegar a una conclusión, por lo que se dispuso
establecer un comité para estudiar y definir los temas relativos a las mismas,
sin que a la fecha se haya logrado alguna definición.
En lo relativo a los desmovilizados, se planteó que
atendiendo al GAOML al que pertenecieron se debe adoptar mecanismos para su
convocatoria y la suscripción del acta de que trata el artículo segundo numeral
17 de la Ley 1312 de 2009. Además, darles a conocer el trámite establecido en
la ley, las condiciones para adelantar el mismo, las obligaciones a imponer en
caso de considerarse la aplicación del principio de oportunidad bajo la
suspensión del procedimiento a prueba y el plan de reparación a las víctimas
que debe acompañarlo, lo que tiene obviamente incidencia en el abordaje a las
víctimas.
En la reunión se planteó incluso la realización de
campañas informativas que permitieran a la sociedad en general y de manera
especial a los intervinientes, conocer el objeto, la finalidad y los alcances
de la norma.
A pesar de lo anterior, a la fecha no se
ha realizado avance alguno.
El día 30 de abril de 2010 mediante oficio No. 007008,
se reiteró al Ministro del Interior y de Justicia la necesidad de avanzar en
los temas señalados, y a partir de allí establecer la viabilidad de dar
aplicación al principio de oportunidad, conforme a lo dispuesto en la ley, sin
resultados obtenidos.
Como se establece de lo anterior, son razones de
política criminal las que se han considerado por la Fiscalía General de la
Nación para no iniciar aún el trámite para la aplicación del principio de
oportunidad a los desmovilizados colectivos, hasta tanto no se encuentren
establecidos los mecanismos necesarios para que su aplicación no resulte
violatoria de los derechos y garantías de quienes intervienen en el trámite y
no generen en la administración de justicia un caos en dichas actuaciones y en
otras que en nada tienen relación con la causal 17 del artículo segundo de la
Ley 1312 de 2009”.
VII. CONCEPTO DEL PROCURADOR.
El Procurador General de la Nación, mediante concepto
núm. 4985, solicita a la Corte declarar:
“EXEQUIBLE el numeral 17 del artículo 324 del
Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 1312 de
2009, por el cargo formulado y bajo el entendido de que, para preservar los
derechos de las posibles víctimas, en la reglamentación que para la aplicación
del principio de oportunidad expida el Fiscal General de la Nación, se debe
contemplar la publicación en un periódico y una emisora de cobertura nacional,
y en la página web de la Fiscalía General de la Nación, de la información sobre
la identidad plena, valga decir, visual, nominal y de alias, de cada uno de los
desmovilizados que serán sometidos al procedimiento de aplicación del principio
de oportunidad y de las fechas programadas para ese procedimiento.
EXEQUIBLE el parágrafo 3º del artículo 324
del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 1312
de 2009, por el cargo formulado”.
A juicio de la Vista Fiscal, los actores aducen dos líneas
argumentativas incompatibles en su discurso contra el numeral 17 de la ley
acusada. “En la primera se ataca su aplicación porque el concierto para
delinquir es un delito de lesa humanidad. En la segunda se ataca su redacción
por considerar que es ambigua y confusa y, además, va en contra de los derechos
a la verdad, la justicia y la reparación. Ambas líneas argumentativas conducen
a falsos problemas”.
Así las cosas, para la Procuraduría el concierto para
delinquir no es un crimen de lesa humanidad por las siguientes razones:
“No es cierto, como se dice de pasada, que el
concierto para delinquir sea en sí mismo un delito de lesa humanidad, como
tampoco lo son el uso ilegal de uniformes o insignias y el porte ilegal de armas
o municiones. Los delitos de lesa humanidad están definidos de manera clara y
distinta en el derecho internacional. Sobre esto podría abundarse en razones,
pero no es necesario en este caso, ya que si se acepta, en un acto de mera
liberalidad discursiva, lo que sostienen los actores, de que dichos delitos son
de lesa humanidad, el propio parágrafo 3º, también acusado por los actores,
impide aplicar el principio de oportunidad en estos casos. Una simple lectura
completa del artículo 2º de la Ley 1312 de 2009 así lo confirma. No hay, pues,
ninguna posibilidad de aplicar el principio de oportunidad a delitos de lesa
humanidad”.
De igual manera, a juicio de la Vista Fiscal, la
causal de aplicación del principio de oportunidad no es inequívoca o confusa
por cuanto:
“[L]a condición de desmovilizado, al tenor del
artículo 9 de la Ley 975 de 2005, corresponde a la persona que deja las armas y
abandona el grupo armado al margen de la ley al que pertenecía; la
manifestación del desmovilizado de reincorporarse a la vida civil mediante
actos inequívocos, es un hecho que debe verificarse en la práctica y probarse,
al tenor de los artículos 326 y 327 de la Ley 906 de 2005, y que no queda
sometido a la valoración caprichosa de un fiscal; la no postulación del
desmovilizado por el Gobierno para acceder a los beneficios de la Ley 975 de
2005, es un hecho que puede verificarse de manera objetiva; la no existencia de
investigaciones contra el desmovilizado por delitos cometidos antes o después
de su desmovilización, diferentes a los que señala en numeral 17, es también
verificable de manera objetiva. Las nociones que emplea el artículo están
definidas de manera unívoca y precisa por esta y por otras leyes. Su aplicación
no depende del capricho o la mera voluntad, sino que se funda en parámetros y
pruebas objetivas”.
Expone igualmente que el delito al cual alude la norma
acusada es el concierto para delinquir simple, es decir, la conducta punible en
la cual incurren los desmovilizados por el mero hecho de haber pertenecido a un
grupo armado al margen de la ley, comprendiendo el porte ilegal de armas,
uniformes e insignias. Así, “la comisión de cualquier otro delito, impide la
aplicación del principio de oportunidad según el numeral acusado. Es obvio que
las personas que organizan, fomentan, promueven, dirigen, encabezan,
constituyen o financian grupos al margen de la ley, conductas que son diferentes
a la mera militancia, no pueden acceder a la aplicación del principio de
oportunidad. Y esto es así, porque esas conductas constituyen, al tenor del
artículo 345 del Código Penal, un delito autónomo: el de financiación del
terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades
terroristas”.
Explica igualmente el Ministerio Público que la no
comisión de delitos distintos a los que señala el numeral 17,  se garantiza de
dos maneras, a saber: con la revisión de que no existen investigaciones
criminales y con la declaración del desmovilizado, bajo la gravedad de
juramento, de no haber cometido otros delitos. Si la declaración no es cierta,
además de incurrir en un nuevo delito, el desmovilizado no puede beneficiarse
de la aplicación del principio de oportunidad.
En cuanto a la garantía de los derechos de las
víctimas, la Vista Fiscal señala lo siguiente:
“En cuanto a los derechos a la verdad, a la justicia y
a la reparación de las víctimas, para que pueda llegar a considerarse su
vulneración, es menester establecer un supuesto lógico insoslayable: la
existencia de víctimas. Las víctimas de un delito no se pueden suponer o
presumir, deben existir. En delitos como los que se estudia, es muy difícil
establecer la existencia de víctimas. En efecto, ¿quién sería o podría ser
víctima del uso ilegal de uniformes o insignias, o del porte ilegal de armas o
municiones, o del mero concierto para delinquir que no se concreta en hechos
tangibles?
Si bajo el ropaje del concierto para delinquir se
pretende amparar otros delitos, situación que, como se ha dicho, hace
inaplicable el principio de oportunidad, es evidente que sí se puede afectar
los derechos de las víctimas de dichos delitos. Esta situación irregular, que
corresponde a un abuso del derecho y a una manipulación pérfida de la ley, de
claros matices inconstitucionales, debe ser evitada. Las víctimas, pues, no son
las de los delitos respecto de los cuales se aplica el principio de oportunidad,
sino de otros delitos que pueden quedar impunes merced a una falsa declaración
del desmovilizado y a una ineficiente tarea investigativa del Estado. Para
precaver esta posibilidad abusiva e inconstitucional, parece razonable que en
estos casos las víctimas puedan tener noticia del procedimiento en el cual se
aplicaría el principio de oportunidad y puedan participar en él.
Ahora bien, la Vista Fiscal considera que, dada la
finalidad para la cual se conformaron los grupos armados al margen de la ley,
es muy probable sus integrantes hayan cometido graves crímenes, motivo por el
cual se debe garantizar la debida publicidad acerca de las audiencias de
aplicación del principio de oportunidad, a través de la debida publicación en
diarios de cobertura nacional.
Finalmente, en cuanto al cargo contra el parágrafo 3
del artículo 324 del C.P.P., el Ministerio Público considera que no debe
prosperar, por cuanto “baste indicar que dichos delitos, al tenor del
artículo 7º de la Ley 742 de 2002, por medio de la cual se aprueba el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, son delitos de lesa humanidad. Al
estar incluidos en el referido parágrafo los delitos de lesa humanidad, es
evidente que la omisión que aducen los actores no existe.”
Hasta aquí la sentencia recoge los
antecedentes que formaron parte de la ponencia inicialmente presentada por el
Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, la cual no contó con la mayoría suficiente
para ser aprobada por la Sala Plena de la corporación, motivo por el cual fue
rotada al Magistrado Luís Ernesto Vargas Silva, quien ahora actúa como ponente.
VIII. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia de la Corte
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para conocer y decidir definitivamente sobre las demandas de
inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman
parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley 1312 de 2009.
Planteamiento de los problemas jurídicos-
constitucionales y estructura de la sentencia
2. Según los demandantes el inciso primero del numeral
17 y el parágrafo 3 del artículo 324 del C.P.P., modificado por el artículo 2
de la Ley 1312 de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004,
en lo relacionado con el principio de oportunidad”, son inconstitucionales
por quebrantar los artículos 150.17 y 250 de la Constitución, y vulnerar así
mismo los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
los artículos 4 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer; el artículo 2 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el artículo 12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes; el artículo 1 de la Convención
Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura y el artículo 1 de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Los demandantes configuraron varios cargos de
inconstitucionalidad contra los preceptos acusados, que para efecto de su
análisis se organizan así:
Primer cargo. Los preceptos acusados serían contrarios
al artículo 150.17 de la Carta, por contemplar una especie de amnistía
encubierta, sin que se hubiese cumplido con el procedimiento constitucional que
demanda un acto de esta naturaleza. Señalan que si bien la Corte Constitucional
consideró que la ley de justicia y paz no equivalía a una amnistía, por cuanto
finalmente se aplicaba una pena, en la Ley 1312 de 2009 “el Estado renuncia
a la persecución penal y a la adjudicación de justicia”.
Aducen al respecto los ciudadanos que revisado el
trámite que se dio al proyecto de ley en el Congreso de la República, se
advierte que no se siguió aquél propio de las leyes de amnistía, motivo por el
cual la causal de aplicación del principio de oportunidad es realmente una
amnistía encubierta que va en contravía de los dispuesto en el artículo 150.17
de la C.P. que exigen un quórum calificado para la aprobación, y requiere
aplicarse a delitos exclusivamente políticos, hipótesis que no concurre en el
presente caso.
Segundo cargo: De conformidad con la demanda, las
normas acusadas desconocen los derechos de las víctimas al acceso a la
justicia, a conocer la verdad de los hechos y a obtener una reparación
integral, consagrados en los artículos 1, 2, 6, 12, 29, 93 y 229 de la
Constitución, y en los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Sustentan este cargo señalando que la causal 17 se aplica en
abstracto a un grupo de desmovilizados cuya única obligación es declarar que no
han cometido violaciones de derechos humanos, sin que las víctimas tengan
acceso al procedimiento para controvertir su versión y sin que exista
investigación ni identificación del beneficiario que permita igualmente
controvertir las decisiones que afecten los derechos de las víctimas; tampoco
está prevista medida alguna para su reparación.
Tercer cargo: Los preceptos acusados son contrarios a
la obligación internacional contraída por el Estado colombiano de investigar,
juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos
humanos, así como de garantizarles a las víctimas el acceso a un recurso
judicial efectivo, tal como lo prevén los artículos 1, 2, 8.1 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, generando así un escenario
injustificado de impunidad.
Cuarto Cargo: La disposición acusada vulnera el
artículo 250 de la Constitución que contempla un principio de oportunidad
reglado. Aducen que la norma crea una causal para la aplicación del principio
de oportunidad de naturaleza ambigua e indeterminada. Esta ambigüedad e
indeterminación se advierte en la indefinición de aspectos estructurales de la
disposición, tales como (i) la identificación de los delitos a los cuales se
aplica, (ii) el suministro de parámetros normativos objetivos que eliminen la
total discrecionalidad  del fiscal a la hora de aplicar el principio de
oportunidad, y  (iii) la posibilidad de participación de las víctimas en un
proceso penal determinado.
Quinto cargo: En el parágrafo 3° del numeral 17
del artículo 324 del C.P., el legislador incurrió en una omisión legislativa
relativa, toda vez que excluyó, de manera injustificada, de los supuestos en
que se excluye la aplicación del principio de oportunidad “las graves
violaciones de derechos humanos”. Si bien se hace referencia a los crímenes
de lesa humanidad, hay graves violaciones de derechos humanos que no
encajan dentro de esta categoría y por lo tanto podrían quedar en la impunidad
en el evento de ser cobijadas con el principio de oportunidad.
3. Por su parte, los intervinientes sostienen posturas
encontradas. Algunos coadyuvan la demanda, por estimar que efectivamente la
aplicación de la causal prevista en el numeral 17 del artículo 324 del C.P.P.
para la aplicación del principio de oportunidad desconoce los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, estipulados en diversos
tratados internacionales, y el principio de legalidad. Otros, por el contrario,
propugnan por la exequibilidad de los preceptos acusados, al considerar que no
se presenta indeterminación ni en la causal, ni en los beneficiarios, como
tampoco en los delitos amparados por la norma, y no es cierto que el beneficio
procesal se extienda a los crímenes de lesa humanidad, comoquiera que la norma
los excluye de manera expresa.
4. Para el Ministerio Público, el parágrafo tercero
del artículo 324 C.P.P., modificado por la Ley 1312 de 2009 debe ser declarado
exequible, en tanto que estima que el primer inciso del numeral 17 de la misma
disposición debe ser objeto de una constitucionalidad condicionada, en el
sentido que “para preservar los derechos de las posibles víctimas, en la
reglamentación que para la aplicación del principio de oportunidad expida el
Fiscal General de la Nación, se debe contemplar la publicación en un periódico
y una emisora de cobertura nacional, y en la pagina web de la Fiscalía General
de la Nación, de la información sobre la identidad plena, valga decir, visual,
nominal y de alias, de cada uno de los desmovilizados que serán sometidos al
procedimiento de aplicación del principio de oportunidad y de las fechas
programadas para ese procedimiento”.
5. De conformidad con los cargos planteados, y el
debate suscitado durante el juicio de constitucionalidad, debe la Corte
resolver los siguientes problemas:
(i) ¿La
aplicación del principio de oportunidad al desmovilizado de un grupo armado
organizado al margen de la ley que haya manifestado con actos inequívocos su
propósito de reintegrarse a la sociedad, constituye una amnistía encubierta que
debió someterse al trámite previsto en el artículo 150.17 de la Constitución?
(ii) ¿La
aplicación del principio de oportunidad, con fundamento en la causal 17 del
artículo 324 del C.P.P., vulnera los derechos de las víctimas a la verdad, al
acceso a la justicia y a la reparación, y desconoce el deber del Estado de
evitar la impunidad mediante la investigación  y juzgamiento de las graves
violaciones de los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional
humanitario?.
(iii) ¿La
forma como está diseñada causal prevista en el numeral 17 del artículo 324 del
C.P.P. quebranta los límites constitucionales establecidos  para la aplicación
del principio de oportunidad?
(iv) ¿Se configura
una omisión legislativa relativa en el parágrafo tercero del artículo 324 C.P.P., al haberse excluido de la aplicación del beneficio, entre otros crímenes, los de lesa
humanidad, expresión que dejaría por fuera otras violaciones graves de derechos
humanos que no encajan en la mencionada categoría?
6. En atención a que en el primer cargo se sugiere la
existencia de un vicio de procedimiento en la expedición de la Ley 1312 de
2009, dado que según los demandantes esta debió tramitarse de conformidad con
las previsiones del artículo 150.17 de la Carta, por tratarse, en sus palabras,
de una “amnistía encubierta”, la Sala abordará de manera preliminar esta
cuestión, que de prosperar conduciría a una inexequibilidad integral de la ley.
7. De superar tal examen, a continuación se analizarán
los cargos de fondo, para lo cual se hará una referencia a: i) Los límites
constitucionales en el diseño de la política criminal del Estado; (ii) Los
límites constitucionales a la potestad de configuración legislativa en el
diseño de las causales para la aplicación del principio de oportunidad, con
especial referencia al orden justo, los derechos de las víctimas y la
obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables grave
criminalidad; las finalidades de la reforma constitucional que introdujo el
sistema penal de tendencia acusatoria, y en particular el principio de
oportunidad; los rasgos constitucionales del principio de oportunidad y la
legalidad estricta como límites a la potestad de configuración legislativa  de
las causales para la aplicación del principio de oportunidad.
En ese marco se juzgará cada una de las normas
acusadas a la luz de los cargos formulados en la demanda.
Examen del cargo por vicio de procedimiento en la
expedición de la Ley 1312 de 2009
8. Para los demandantes, la figura jurídica
establecida por el legislador en la norma acusada configura realmente una
amnistía encubierta, que resulta contraria a los derechos de las victimas.
Sostienen que revisado el trámite que se dio al proyecto de ley en el Congreso
de la República, se concluye que no se siguió aquél propio de las leyes de
amnistía, motivo por el cual la causal de aplicación del principio de
oportunidad es realmente una amnistía encubierta.
9. Sobre el particular,  en primer lugar, considera la
Corte que por tratarse de un vicio de forma consistente en que la norma acusada
debió haber surtido el trámite propio de una ley de amnistía y no de una
ordinaria, es preciso verificar si la demanda fue presentada oportunamente, es
decir, dentro del año siguiente a su entrada en vigor.
Al respecto, constata la Corte que la Ley 1312 de
2009, entró a regir desde su promulgación llevada a cabo el 9 de julio de ese
año. La demanda de inconstitucionalidad fue presentada ante la Secretaría
General de la Corte el 30 de abril de 2010, es decir en término.
10. El artículo 150, numeral 17 de la Constitución[1] establece la
posibilidad de conceder mediante ley, amnistías o indultos generales por
delitos políticos, justificados en graves motivos de conveniencia pública.
La amnistía constituye un beneficio de carácter
jurídico – político que otorga el Congreso de la República, como representante
del pueblo, y fundado en altos motivos de conveniencia pública, con el
propósito de lograr la convivencia pacífica que se encuentra perturbada por
quienes optaron en un momento determinado por subvertir el orden
jurídico-constitucional[2].
En consideración a la especial trascendencia que tales
decisiones tienen para la sociedad, y a su finalidad específica, se contempla
como una medida excepcional, para la cual la propia Constitución ha previsto un
procedimiento que reclama un más amplio consenso democrático, comoquiera que
exige una mayoría calificada constituida por los dos tercios de los votos de
los miembros de una y otra Cámara, requisito este que conforme al reglamento
del Congreso se cumplirá por votación secreta (CP. art. 150-17 y Ley 5 de 1992,
art. 131, literal c).
El rasgo fundamental de la amnistía es el de producir
la extinción de la acción penal. Mediante esta figura el Estado olvida el
delito, correspondiendo a los jueces aplicar tal decisión, comoquiera que atañe
al ejercicio mismo de la acción penal. Sobre sus efectos ha señalado la
jurisprudencia:
“La amnistía por su propia naturaleza impide proseguir
el proceso que ya hubiere sido iniciado y que no hubiere culminado con
sentencia. (…) Con todo, si al momento de concederse la ley de amnistía ésta
resulta aplicable a personas contra quienes ya hubiere sentencia condenatoria,
se excepciona la cosa juzgada y desde entonces cesa la ejecución de la pena
para lo cual habrá de comunicarse al juez que dictó la sentencia en primera
instancia, institución que la doctrina conoce como amnistía impropia”[3].
11. Aplicadas las nociones precedentes al análisis de la
Ley 1312 de 2009, se observa por la Corte que los propósitos de la mencionada
ley distan mucho de aquellos vinculados a la concesión de una amnistía. Como se
puede advertir de los antecedentes, así como del texto mismo de la ley, el
propósito del legislador se orientó a introducir algunas modificaciones al principio
de oportunidad como institución fuertemente vinculada al sistema penal
acusatorio y para ser aplicada en el marco de la política criminal de Estado.
No es gratuito que su iniciativa hubiese surgido en el seno del Consejo de
Política Criminal.
En este sentido, en los antecedentes de la ley, una
vez se acoge la propuesta del Fiscal General de la Nación[4] de extender el principio
a los miembros rasos de los grupos armados ilegales que se hubieren
desmovilizado se indicó que “Dada la orientación de la política criminal del
Estado frente a la cual cabe advertir [el principio de oportunidad] debe
responder a la posición del Estado frente a la prevención, sanción, y
erradicación del delito”[5].
De modo que las normas previstas en la Ley 1312 de 2009, se insertan en el
contexto de las herramientas ordinarias del Estado para cumplir las finalidades
implícitas en el ejercicio del poder punitivo.  De hecho se señala como marco
de la reforma “el artículo 250 de la Constitución, que regula los
instrumentos para operar el sistema de investigación y juzgamiento de delitos, a
partir del marco de la Política Criminal del Estado[6]”.
La medida legislativa a que se contrae la ley, se
dirige a “vigorizar y ampliar” el principio de oportunidad, a efecto de
que a través de las posibilidades de cooperación que ofrece se puedan focalizar
esfuerzos hacia la desarticulación de organizaciones criminales[7].
Y si bien el principio de oportunidad incluye dentro
de sus posibilidades la suspensión, interrupción e incluso la renuncia a la
acción penal, se trata de eventualidades que deben operar con sujeción al
principio de legalidad, su aplicación debe estar mediada por la prueba que
permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad, y
estar sometidas a control judicial.
Se trata de instituciones que tienen origen y
naturaleza diversos. La amnistía por ser una medida legislativa, tiene carácter
general y está referida a hechos, en tanto que la concesión del principio de
oportunidad es de naturaleza judicial y se aplica de manera individualizada.
La ley que se examina no declara ni insinúa que los
hechos objeto de la estrategia normativa tengan la connotación de criminalidad
política. Tampoco se plantea un perdón u olvido generalizado, si no un
beneficio jurídico que la iniciativa legislativa inserta dentro de la política
criminal del Estado, así se proponga para ser aplicado a un grupo considerable
de individuos, lo cual no excluye la obligación de efectuar constataciones
particulares sobre los requisitos exigidos para su concesión. Ya el tema
relativo a si esos requisitos, tal como están propuestos respetan o no los
límites constitucionales que se oponen a la potestad de configuración
legislativa en el diseño de las causales que autorizan la suspensión,
interrupción o extinción de la acción penal, será objeto de posterior análisis
en esta sentencia.
No concurren en consecuencia, en la presente ley, los
presupuestos que definen una amnistía, y en tales condiciones no le era
exigible al legislador  someter la expedición de la Ley acusada a un trámite
reservado para aquella figura jurídica.
12. Así las cosas, el cargo propuesto por haber sido
tramitada la Ley 1312 de 2009 como ordinaria, pese a que debería haberlo sido
mediante el procedimiento especial previsto para las leyes que conceden
amnistías no está llamado a prosperar.
13. Teniendo en cuenta que los antecedentes
legislativos enfatizan en que la introducción de una nueva causal para la
aplicación del principio de oportunidad en relación con desmovilizados de
grupos armados organizados al margen de la ley, debe ser entendida dentro del
marco de la política criminal del Estado, tal como lo señala el propio artículo
250 de la Constitución, y que la iniciativa  surgió del seno del Consejo de
Política Criminal, es preciso recordar la jurisprudencia que esta Corte ha
desarrollado sobre los límites constitucionales que atan a las autoridades
responsables del diseño de la política pública en materia criminal, a  la hora
de configurar los mecanismos para hacer frente al fenómeno delictivo.
Límites constitucionales al diseño de la política
pública en materia penal.
14. Según lo establece el artículo 250 de la
Constitución, la regulación del principio de oportunidad debe insertarse dentro
del modelo de política pública que adopte el Estado para enfrentar el fenómeno
criminal.
La noción de “política criminal” ha sido
definida por la Corte, como “el conjunto de respuestas que un Estado estima
necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o
causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los
intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el
territorio bajo su jurisdicción”[8].
La jurisprudencia constitucional ha reconocido así
mismo que la política criminal puede ser articulada por el Legislador a
través de la expedición de normas. En este sentido indicó que: “la
legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado”,
y que “la decisión política que determina los objetivos del sistema penal y
la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y
alcanzar los mejores resultados, se plasma en el texto de la ley penal”.
Así mismo, se precisó que “la norma penal, una vez promulgada, se
independiza de la decisión política que le da origen, conservando la finalidad
buscada por su redactor en el elemento teleológico de la norma”[9].
En el mismo sentido, ha precisado esta Corporación que
el proceso de diseño de una política pública en materia criminal incluye los estadios
de: (i) definición de sus elementos constitutivos y las relaciones entre
ellos, (ii) articulación inteligible de sus componentes, y (iii)
programación de la forma, los medios y el ritmo al cual será desarrollada dicha
política; en ese orden de ideas, la Corte expresó que las decisiones
constitutivas del diseño de una política pública pueden ser plasmadas, o bien
en documentos políticos, o bien en instrumentos jurídicos – esto es, normas,
sean éstas de rango constitucional, legal o reglamentario.
15. Entre las distintas medidas normativas que, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, forman parte del concepto de “política
criminal”, se encuentran: (a) las que definen los bienes jurídicos que se
busca proteger por medio de las normas penales, a través de la tipificación de
conductas delictivas[10],
(b) las que establecen los regímenes sancionatorios y los procedimientos
necesarios para proteger tales bienes jurídicos[11], (c) las que señalan
criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia[12], (d) las que
consagran los mecanismos para la protección de las personas que intervienen en
los procesos penales[13],
(e) las que regulan la detención preventiva[14],
o (f) las que señalan los términos de prescripción de la acción penal[15]. Así mismo
ha reconocido esta Corporación que “las normas del Código de Procedimiento
Penal son un elemento constitutivo la política criminal en tanto instrumento
para su materialización, puesto que regulan las formas y los pasos que deben
seguir quienes ejecuten dicha política en la práctica”[16].
16. Según lo ha determinado la jurisprudencia de esta
Corte, una parte integrante del proceso de diseño y adopción de políticas
públicas en materia criminal es la utilización de instrumentos normativos,
tales como el Acto Legislativo No. 3 de 2002,  el cual no se limitó a efectuar
reformas menores a la Fiscalía creada por la Constitución de 1991. La voluntad
del Congreso al expedirlo, en ejercicio de su función constituyente y de su
potestad de diseñar y adoptar la política criminal del Estado, fue de amplio
espectro al punto que se orientó a instituir un “nuevo sistema” de
investigación, acusación y juzgamiento en materia penal, en el cual se inscribe
como figura estelar el principio de oportunidad
En este sentido ha señalado también la jurisprudencia
que “el concepto de política criminal comprende
la respuesta penal tradicional al fenómeno criminal[17]”. Y si bien las leyes penales pueden ser la expresión de
una política, dado su carácter de normas jurídicas deben obviamente respetar la
Constitución. De modo que cuando una política pública es formulada en un
instrumento jurídico, se debe respetar el ordenamiento superior. En materia
penal este imperativo resulta todavía más claro que en otros ámbitos de las políticas
públicas, toda vez que se trata de una esfera del orden normativo en el que los
derechos fundamentales se encuentran particularmente implicados ya sea desde el
punto de vista del imputado o de la víctima, y el interés de la sociedad se
encuentra igualmente comprometido. El margen del órgano que adopta la política
pública es más amplio o reducido según sean mayores y más detallados los
condicionamientos fijados en la Constitución al respecto.
17. Por eso, la Corte ha reconocido que existe una
estrecha relación entre la Constitución y la política criminal, que parte de la
idea de la ¨constitucionalización¨ de aspectos medulares del derecho
penal, tanto en materia sustantiva como procedimental. Al respecto señaló  la
Corporación:
“De un lado, encontramos el problema de la relación
entre la Constitución y la política criminal del Estado, o si se quiere, entre
el derecho constitucional y el derecho penal, (...).
“Así, ha habido una constitucionalización del derecho
penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y
postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que
inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y
determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una
discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los
procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de
las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo
del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la
política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de
las personas”[18]
(Negrillas agregadas).
Dicha política, ha señalado la Corte, debe concebirse
dentro de los límites materiales que señala la Constitución,
Un componente fundamental de la política pública
diseñada para enfrentar el fenómeno criminal constituye  sin duda el
establecimiento de instrumentos jurídicos  y estratégicos para garantizar los
derechos de las víctimas de los delitos. En materia de grave criminalidad,
existen claros compromisos del Estado colombiano que le señalan imperativos en
materia de investigación, juzgamiento y garantías de acceso, restablecimiento y
satisfacción de los derechos de las víctimas, así como de no repetición con
miras a erradicar la impunidad.
18.  En suma, los antecedentes legislativos de la Ley
1312 de 2009, son prolíficos en referencias en el sentido que la reforma que
introduce se inserta en el marco de la política criminal del Estado. Por esta
razón el instrumento forma parte del Código de Procedimiento Penal ordinario, y
como tal tiene vocación de permanencia . De acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corte, la normatividad penal, es en efecto, una expresión de la política
criminal del Estado, y como tal debe respetar en su formulación los contenidos
materiales de la Constitución, en particular los derechos y la dignidad de las
personas.
19. Esta claridad reviste relevancia, para establecer
el marco en el que se desenvolverá el análisis de la Corte. Aunque algunos de
los intervienientes hacen referencia a un marco de justicia trancisional, es
claro que la Ley 1312 de 2009, no es el producto directo de un acuerdo nacional
para la búsqueda de la paz, que parta del reconocimiento de la existencia de
una situación de violación masiva de derechos humanos y de la necesidad de
poner fin a la impunidad. No resulta, en consecuencia, aplicable en esta
oportunidad  la metodología de la ponderación entre la justicia y la paz, a la
cual ha acudido la Corte en otras oportunidades.[19] El marco, propuesto por
el propio legislador, es el de la política criminal ordinaria del Estado, y en
ese ámbito se ubicará el análisis de constitucionalidad.
Definido este marco, procede la Sala a indicar los
límites constitucionales que atan al legislador a la hora de configurar las
causales para la aplicación del principio de oportunidad, el cual está diseñado
para operar dentro de la política criminal del Estado.
Límites constitucionales a la potestad de
configuración del legislador en el diseño de las causales para la aplicación
del principio de oportunidad.
20. El constituyente secundario defirió expresamente
al legislador el señalamiento de las causales que ameritan la aplicación del principio
de oportunidad penal, como se deduce del tenor literal del artículo 250
superior.[20]
En tal virtud, el legislador goza de una amplia potestad legislativa a la hora
de señalar aquellas circunstancias que rodean la comisión o el juzgamiento de
cualquier conducta punible, en las cuales resulta desproporcionada, inútil o
irrazonable la persecución penal. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corte
ha establecido que dicha potestad de configuración encuentra límites derivados,
en primer lugar, de (i) Los derechos de las víctimas de los delitos y
del correlativo deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar la grave
criminalidad; (ii) de las finalidades que tuvo en cuenta el
constituyente para la incorporación de razones de oportunidad en el sistema
penal acusatorio;  (iii) de las características constitucionales
del principio de oportunidad; (iv) y  el principio de legalidad.
El imperativo de asegurar la vigencia de un orden
justo. La garantía de los
derechos de las víctimas de grave criminalidad.
21. A la hora de diseñar las causales de aplicación
del principio de  oportunidad penal, el legislador encuentra un límite derivado
del mandato constitucional que impone a las autoridades el deber de  asegurar la
vigencia de un orden justo, tal como lo postula el Preámbulo, el artículo
2° de la Carta, así como los compromisos internacionales del Estado en materia
de acceso a la administración de justicia en procura de la defensa de los
derechos humanos, y para asegurar la efectividad de los derechos a la verdad,
la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones. Este límite
no se refiere a las circunstancias objetivas o subjetivas que rodean la
comisión, la investigación o el juzgamiento de una conducta punible, sino a la
naturaleza especialmente grave del delito en sí mismo considerado.
22. Los compromisos internacionales para la efectiva
persecución y sanción de ciertos delitos especialmente graves, recogidos en los
instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de Derecho
Internacional Humanitario y de Derecho Penal Internacional suscritos por
Colombia, constituyen parámetros de control de constitucionalidad, en virtud de
lo dispuesto por el artículo 93 superior y por tal razón inciden en la aplicación
e interpretación del derecho interno. Su poder limitador para el legislador
proviene de la consideración de que “las violaciones de derechos humanos y
del Derecho Internacional Humanitario son mucho más graves e inaceptables que
las ofensas causadas mediante otras formas de criminalidad, debido a la
intensidad de la afectación de la dignidad humana que tales vulneraciones de
derechos implican. Por ello el Estado colombiano se ha unido a la comunidad
internacional en el empeño de sancionar esas conductas. La gravedad de estos
comportamientos rebasa entonces el límite infranqueable de la dignidad humana,
de manera que, por razones de proporcionalidad y de respeto a sus compromisos
internaciones, no podría el legislador prescindir de la persecución penal en estos
casos”[21].
23. La protección a los derechos de las víctimas que
se deriva de los mencionados estándares internacionales hace relación: (i) a
que debe existir un recurso judicial efectivo al alcance de las víctimas de los
delitos que constituyen graves violaciones de derechos humanos o de Derecho
Internacional Humanitario; (ii) al deber de los Estados de garantizar el acceso
a la justicia; y (iii) al deber de investigar las violaciones a los Derechos
Humanos y al Derecho Internacional Humanitario a fin de que se conozca la
verdad; (iv) a la obligación de los Estados de cooperar para la prevención y
sanción de los delitos internacionales y las graves violaciones de Derecho
Humanos, así como a la restauración de los derechos de las víctimas.
Adicionalmente, el imperativo de hacer compatible la
aplicación del principio de oportunidad previsto en la Constitución con el
respeto a los derechos de las víctimas de las conductas delictivas, se deriva del
texto del Acto Legislativo 03 de 2002, que asigna al Fiscal, simultáneamente,
la función de aplicar el principio de oportunidad, la misión de “Velar por
la protección de las víctimas” (C.P. Artículo 250, numeral 7) y también la
de “Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las
medidas necesarias que aseguren (…) la protección de la comunidad, en
especial, de las víctimas.” (C.P. Artículo 250, numeral 1).
Así pues, a la hora de diseñar las causales de
aplicación del principio de oportunidad penal, el Congreso de la República debe
considerar que, tanto de la Constitución como de los compromisos
internacionales de Colombia, emanan obligaciones en materia de protección de
los derechos de las víctimas de los delitos. Estos mandatos constitucionales y
estas obligaciones internacionales relativos al los derechos de las víctimas
tienen que ser ponderados con los intereses estatales de racionalización de la
persecución penal, que subyacen bajo la consagración constitucional del
principio de oportunidad penal.  Ciertamente, una interpretación sistemática de
la Carta implica aceptar que la conciliación entre los principios de celeridad
y eficacia en la administración de justicia  no puede dejar de lado la
protección de los derechos fundamentales, que obran simultáneamente como
límites al diseño legal de las causales y  también a la aplicación misma del principio
de oportunidad.
24.  Los estándares internacionales establecidos en
materia de derechos de las víctimas de los delitos, en particular de las graves
violaciones de derechos humanos y la serias infracciones al derecho
internacional humanitario, han sido incorporados en el orden jurídico
colombiano a través de la figura del bloque de constitucionalidad (Art. 93), y
constituyen hoy en día un marco referencial insoslayable para el diseño de la
política pública en materia penal.
Los tratados sobre derechos humanos y derecho
internacional humanitario establecen los siguientes deberes del estado en
relación con la víctimas de violaciones a sus mandatos: (i) garantizar
recursos accesible y efectivos para reivindicar sus derechos; (ii) asegurar el acceso a la
justicia; (iii) investigar las violaciones a los derechos humanos y al
derecho internacional humanitario; y (iv) cooperar en la prevención y sanción
de los delitos internacionales y las graves violaciones de derecho humanos.
Estas exigencias deben ser consideradas e incorporadas
en el diseño de la política pública establecida para enfrentar de manera
permanente el fenómeno de la criminalidad. No obstante, la comunidad
internacional ha advertido que se trata de garantías que no se suspenden ni
interrumpen en los modelos denominados de justicia transicional[22], y en consecuencia los
Estados deben asegurar, aún en estos contextos, estándares mínimos en materia
de justicia, verdad y reparación.
25. De modo que, trátese de una estrategia político
criminal establecida para enfrentar de manera permanente el fenómeno de la
criminalidad, como explícitamente lo señalan el texto de la ley y los debates
legislativos que le precedieron, o de un mecanismo de justicia transicional,
como lo aducen algunos de los intervinientes, la Ley 1312 de 2009 debe ceñirse
a los estándares internacionales acogidos por el ordenamiento interno, en
materia de garantía y efectividad de los derechos de las víctimas de grave
criminalidad, pues tal como lo registra la jurisprudencia de esta Corte, la
comunidad internacional ha aceptado que “la necesidad de celebrar acuerdos
políticos de reconciliación con amplios grupos sociales exige una cierta
flexibilidad a la hora de aplicar los principios que dominan el ejercicio de la
función judicial.(…)  pero  no ha cedido en su exigencia de que las
violaciones a los derechos fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y
reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a identificar la verdad de
los delitos cometidos y reciban algún tipo de sanción[23]”.
26. Las obligaciones del Estado relativas a la
investigación, juzgamiento y sanción de las violaciones de Derechos Humanos
encuentran un primer fundamento normativo explícito en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos[24].
En efecto, el literal a) del numeral 3º del artículo 2º de dicho Pacto, postula
que “toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente
Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal
violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus
funciones oficiales”.
27.  El Comité de Derechos Humanos, al interpretar
esta norma, ha atribuido importancia a que “los Estados parte establezcan en
el derecho interno mecanismos judiciales y administrativos adecuados para
conocer las quejas sobre violaciones de derechos”[25], y
ha destacado que “El hecho de que un Estado Parte no investigue las
denuncias de violación puede ser de por sí una vulneración del Pacto”[26]. Así
mismo ha puesto el énfasis en que “los
Estados Parte han de dar reparación a las personas cuyos derechos reconocidos
en el pacto hayan sido infringidos” y
“adoptar medidas que impidan la repetición de una violación del Pacto”[27].
28.  Por su parte, los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos[28]
prescriben respecto de las obligaciones estatales en materia de investigación y
juzgamiento de atentados contra los Derechos Humanos, que los Estados Partes se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en esa Convención
y “a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté
sujeta a su jurisdicción”, sin discriminación alguna (Artículo 1.1). Así
mismo a adoptar, “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (Artículo 2).
Adicionalmente, la Convención señala que  “toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley”, entre otras cosas para “la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter” (Artículo 8), y añade que “toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos …”.
De este plexo normativo se deriva la obligación para
los estados signatarios de investigar y juzgar a quienes desconozcan los
derechos reconocidos en la mencionada convención, y a dotar a las víctimas de
tales violaciones de los medios y recursos judiciales para exigir tal
investigación y juzgamiento.
29. De similar manera la “Convención contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”[29], y la “Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura”[30],
reafirman que todo acto de tortura o tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y son violatorios de
los derechos humanos, por lo cual es compromiso de los Estados signatarios
adoptar medidas para prevenir y sancionarlos. Dentro de las obligaciones
concretas que asumen los Estados para estos propósitos, están la de garantizar
a toda persona que denuncie haber sido sometida a tortura, el derecho a que su
caso sea examinado imparcialmente.
30. En la “Convención Interamericana sobre
desaparición forzada de personas,”[31]
los Estados americanos signatarios parten de la base de que la desaparición
forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana,
por lo cual se comprometen a no practicarla ni permitir que se practique, y a
sancionar a los autores de este delito, sus cómplices y encubridores. Así mismo
a tomar medidas legislativas para tipificar el delito, cuya acción penal no
estará sujeta a prescripción.
31. Aunado a lo anterior,  la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, interpretando las
obligaciones estatales en materia de justicia en el caso de infracciones graves
al Derecho Internacional Humanitario, ha señalado lo siguiente:
“Las protecciones derivadas del derecho al debido
proceso y la protección judicial aplicables en los conflictos armados
internacionales y no internacionales, previstos en los Convenios de Ginebra, se
corresponden en forma sustancial con las protecciones del derecho internacional
de los derechos humanos y exigen a los Estados el juzgamiento y sanción de
personas que cometan u ordenen la comisión de infracciones graves al derecho
internacional humanitario. Estas
obligaciones no admiten derogación por causa de la vigencia del conflicto.
En los casos en que, por ejemplo, el derecho internacional humanitario
prescribe estándares mínimos del debido proceso, los Estados no pueden recurrir
a derogaciones permisibles bajo el derecho internacional de los derechos
humanos. Este criterio encuentra respaldo en los artículos 27 y 29 de la
Convención Americana que prohíben derogaciones incongruentes con las demás
obligaciones del Estado en virtud del derecho internacional y que prohíbe toda
interpretación de la Convención que restrinja el goce del ejercicio de un
derecho o libertad reconocida en virtud de otra convención de la cual el Estado
sea parte".[32]
(Subrayas fuera del original)
32. El Estatuto de Roma, mediante el cual
se crea la Corte Penal Internacional, establece como uno de sus objetivos
nucleares la lucha contra la impunidad de la criminalidad sistemática. Según lo
define el Preámbulo del mismo Estatuto, el ánimo que impulsó a la creación de
esta Corte fue el reconocimiento de que “los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal
fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación
internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la
justicia”.
33. La jurisprudencia emanada de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, contienen la interpretación auténtica de
los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La
Corte hará referencia a algunos de los asuntos con relevancia para este
análisis, que han sido precisados mediante estas decisiones, y transcribirá los
apartes más significativos de ciertas  sentencias proferidas  en esa instancia
judicial.
Entre los asuntos que han sido objeto de
interpretación y precisión a través de estas decisiones, se destacan, por su
relevancia para el presente estudio, los siguientes:
(i) La
obligación estatal de prevenir los graves atentados contra los derechos
humanos, de investigarlos cuando ocurran, procesar y sancionar a los responsables,
y lograr la reparación de las víctimas.
“184.   El Estado está en el deber jurídico de
prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de
investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan
cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los
responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la
víctima una adecuada reparación.
El deber de prevención abarca todas aquellas medidas
de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la
salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un
hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien
las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus
consecuencias perjudiciales.  No es posible hacer una enumeración detallada de
esas medidas, que varían según el derecho de que se trate y según las
condiciones propias de cada Estado Parte, aunque es claro que la obligación de
prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por
el mero hecho de que un derecho haya sido violado.
…
187.     El Estado está, por otra parte, obligado a
investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos
protegidos por la Convención.  Si el aparato del Estado actúa de modo que tal
violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima
en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de
garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su
jurisdicción.  Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o
grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos
reconocidos en la Convención.
(…)La de investigar es, como la de prevenir, una
obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de
que la investigación no produzca un resultado satisfactorio.  Sin embargo, debe
emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano
a ser infructuosa.  Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un
deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares,
que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la
aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública
busque efectivamente la verdad” [33].
(ii) La
incompatibilidad de las leyes de amnistía, de las disposiciones de prescripción
y del establecimiento de excluyentes de responsabilidad, respecto de graves
atentados contra los derechos fundamentales reconocidos en la Convención
Americana de Derechos Humanos:
“Las obligaciones de investigar, procesar y sancionar
judicialmente los graves atentados en contra de los derechos humanos
internacionalmente protegidos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, son incompatibles con
leyes o disposiciones de cualquier índole que dispongan respecto de estos
delitos amnistías, prescripciones o causales excluyentes de responsabilidad.
Este tipo de leyes o disposiciones, por conducir a  la indefensión de las
víctimas y a la perpetuación de la impunidad, conllevan una violación de los
artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y generan la responsabilidad internacional del Estado.
Además, por esas mismas razones, tal tipo de leyes  “carecen de efectos
jurídicos”[34].
(iii) La
eventual aplicación del principio de oportunidad frente a los
responsables de las graves violaciones a los derechos humanos. Una referencia a
un caso colombiano.
“216. En razón de lo anterior, el Estado deberá
utilizar los medios que sean necesarios, de acuerdo con su legislación interna,
para continuar eficazmente y con la mayor diligencia las investigaciones
abiertas, así como abrir las que sean necesarias, con el fin de individualizar,
juzgar y eventualmente sancionar a todos los responsables de la ejecución
extrajudicial del Senador Manuel Cepeda Vargas, y remover todos los obstáculos,
de facto y de jure, que puedan mantener la impunidad en este caso. En
particular, el Estado deberá conducir las investigaciones con base el los
siguientes criterios[35]:
(…)
f) Realizar con especial diligencia, la indagación por
la interacción del grupo ilegal con agentes estatales y autoridades civiles, la
investigación exhaustiva de todas las personas vinculadas con instituciones
estatales y de miembros de grupos paramilitares que pudieron estar
involucrados. Así, la aplicación del principio de oportunidad[36] o
la concesión de cualquier otro beneficio administrativo o penal no debe generar
ningún tipo de obstáculo para una debida diligencia en las investigaciones de
criminalidad asociada a la comisión de violaciones graves de derechos humanos”.
(Se destaca).
(…)
En cuanto a la futura posible aplicación de la Ley
1312 de 2009, la cual reforma la Ley 906 de 2004 en relación con el principio
de oportunidad, el Tribunal nota que la misma contempla la posibilidad de
aplicar dicho principio a las personas desmovilizadas de un grupo paramilitar y
faculta a la Fiscalía General de la Nación a suspender, interrumpir o renunciar
a la persecución penal en estos casos. En particular la ley indica que para
acceder a dicho beneficio la persona desmovilizada  debe haber manifestado con
actos inequívocos su voluntad de reintegrase a la sociedad, no haber sido
postulado al procedimiento de la Ley de Justicia y Paz, y no debe existir en su
contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su
desmovilización, con excepción de la pertenencia a la organización criminal,
utilización ilegal de uniformes e insignias y porte ilegal de armas y
municiones. Si bien dicha ley establece que “para la aplicación de esta
causal, el desmovilizado deberá firmar una declaración bajo la gravedad del
juramento en la que afirme no haber cometido un delito diferente a los
establecidos en esta causal”, la Corte ya ha constatado que este tipo de
disposiciones normativas puede ser insuficiente si no se da en forma
concomitante una verificación rigurosa por parte de las autoridades encargadas
de las investigaciones, o del  Ministerio Público, de tales aseveracione
(…)” [37]
(iv)  El
derecho de acceso a la justicia de las víctimas de las graves violaciones de
derechos humanos y la relación de este derecho con la razonabilidad de los
plazos dentro de los cuales deben adoptarse las decisiones judiciales.
“Este Tribunal ha señalado que el derecho de acceso a
la justicia no se agota con el trámite de procesos internos, sino éste debe
además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o
sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo
sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables[38].
En efecto, es necesario recordar que el presente es un
caso de ejecuciones extrajudiciales y en este tipo de casos el Estado tiene el
deber de iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial
y efectiva[39].
Durante el proceso de investigación y el trámite judicial, las víctimas de
violaciones de derechos humanos, o sus familiares, deben tener amplias
oportunidades para participar y ser escuchados, tanto en el esclarecimiento de
los hechos y la sanción de los responsables, como en la búsqueda de una justa
compensación”[40].
(v) La no
suspensión de las obligaciones de los Estados partes de la Convención Americana
en materia de investigación, juzgamiento y sanción de los atentados contra los
derechos humanos, mientras se adelantan procesos de paz.
“Tal como
fue señalado, en casos de ejecuciones extrajudiciales, la jurisprudencia de
este Tribunal es inequívoca: el Estado tiene el deber de iniciar ex officio,
sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva (supra párr. 219),
que no se emprenda como una simple formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa[41].
[...] el Estado tiene la obligación de combatir tal
situación [la impunidad] por todos los medios legales disponibles ya que la
impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos
y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares[42].
En este sentido, la Corte reconoce las difíciles
circunstancias por las que atraviesa Colombia en las que su población y sus
instituciones hacen esfuerzos por alcanzar la paz.  Sin embargo, las
condiciones del país, sin importar qué tan difíciles sean, no liberan a un
Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones establecidas en ese
tratado, que subsisten particularmente en casos como el presente[43].  El
Tribunal ha sostenido que al llevar a cabo o tolerar acciones dirigidas a
realizar ejecuciones extrajudiciales, no investigarlas de manera adecuada y no
sancionar, en su caso, a los responsables, el Estado viola el deber de respetar
los derechos reconocidos por la Convención y garantizar su libre y pleno
ejercicio, tanto de la presunta víctima como de sus familiares, impide que la
sociedad conozca lo ocurrido[44]
y reproduce las condiciones de impunidad para que este tipo de hechos vuelvan a
repetirse[45]”[46].
(vi) El deber de reparación de los graves atentados
contra los derechos humanos.
“170.     La reparación del daño
ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre
que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual
consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación.  De no
ser esto posible, como en el presente caso, cabe al tribunal internacional
determinar una serie de medidas para que, además de garantizar el respeto de
los derechos conculcados, se reparen las consecuencias producidas por las
infracciones y se establezca, inter alia, el pago de una indemnización
como compensación por los daños ocasionados[47].
La obligación de reparar, que se regula en todos los aspectos (alcance,
naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho
Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado
invocando disposiciones de su derecho interno[48].
“171.     Las reparaciones consisten en
las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones
cometidas.  Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos
material e inmaterial.  Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento
ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores[49].”[50]
(vii) El
derecho de los familiares y de la sociedad en general a conocer la verdad.
“76.     El derecho que toda persona tiene a la
verdad, ha sido desarrollado por el derecho internacional de los derechos
humanos[51],
y, como sostuvo esta Corte en anteriores oportunidades, la posibilidad de los
familiares de la víctima de conocer lo sucedido a ésta[52], y, en su caso, dónde se
encuentran sus restos[53],
constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado
debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo[54].
“77.     Finalmente, es obligación del Estado, según
el deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención, asegurar que
estas graves violaciones no se vuelvan a repetir.  En consecuencia, debe hacer
todas las gestiones necesarias para lograr este fin. Las medidas preventivas y
de no repetición empiezan con la revelación y reconocimiento de las atrocidades
del pasado, como lo ordenara esta Corte en la sentencia de fondo.  La sociedad
tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales crímenes con el
propósito de que tenga la capacidad de prevenirlos en el futuro.
“78.     Por consiguiente, la Corte reitera que el
Estado tiene la obligación de investigar los hechos que generaron las
violaciones de la Convención Americana en el presente caso, así como de
divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los
responsables.”[55]
Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de
un tribunal  internacional cuya competencia  ha sido aceptada por Colombia. El
artículo 93 de la Constitución colombiana prescribe que los derechos y deberes
consagrados en esa Carta se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la
jurisprudencia reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales
derechos y deberes se haga en el orden interno.
34. El “Conjunto de Principios para la protección y la
promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”[56], proclamados por la ONU en 1998,
conforma un marco conceptual de gran valor como fuente de Derecho
Internacional, en la medida que contiene los lineamientos formulados por las
Naciones Unidas para la lucha contra la impunidad en materia de graves
violaciones de derechos humanos. Son directrices construidas a partir de pautas
normativas y jurisprudenciales de Derecho Internacional, así como de la
experiencia histórica proveniente de procesos de tránsito a la democracia o de
consolidación del Estado de Derecho en distintas naciones. Sus principales
directrices se pueden sintetizar así:
(i) Durante
los procesos de transición hacia la paz, a las víctimas les asisten tres
categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c)
el derecho a la reparación.
(ii) El
derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer
la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y,
en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la
víctima. Este derecho también hace referencia al derecho colectivo a conocer
qué pasó, garantía que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que
las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria”
pública sobre los resultados de las investigaciones.
(iii) El
derecho a la justicia implica la garantía de un recurso judicial efectivo, a la
reparación y a la no repetición. Esto implica que toda víctima tenga la
posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y
eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su
reparación. A esta garantía se asocia  el deber estatal de investigar las
violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida,
asegurar su sanción.
(iv) Dentro
del proceso penal  las víctimas tiene el derecho de hacerse parte para reclamar
su derecho a la reparación.
(v) En todo
caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido
proceso.
(vi) La
prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los
delitos graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes
contra la humanidad, ni correr durante el período donde no existió un recurso
eficaz.
(vii) En
cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son
admisibles dentro de procesos de transición a la paz, se  “pero no deben
exonerar totalmente a los autores”.
(viii) La
reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano
individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación.
(ix) En el ámbito
colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o
de otro tipo que se proyectan a la comunidad.
(x) Dentro
de las garantías de no repetición, se incluye la disolución
de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.
35. Los derechos de las víctimas en la jurisprudencia constitucional
colombiana. Especial referencia a la garantía de un recurso judicial efectivo.
En aplicación de las facultades de interpretación que
se derivan del artículo 93 de la Carta, esta Corporación ha acogido los
desarrollos del derecho internacional en relación con los derechos de las
víctimas de la grave criminalidad, haciendo extensivos sus principios y concepciones
básicas, a las víctimas de los delitos en general[57]. Así ha señalado que, “las víctimas de los delitos tienen un
derecho a la verdad y a la justicia, que desborda el campo de la simple
reparación, tal y como lo ha señalado con claridad la doctrina internacional en
materia de derechos humanos, que es relevante para interpretar el alcance de
los derechos constitucionales (CP art. 93). Por ello, los derechos de las
víctimas trascienden el campo puramente patrimonial”[58].
Esta concepción de los derechos de las víctimas, a
partir de los estándares internacionales, encuentra igualmente respaldo en
varios principios y preceptos constitucionales: (i) En el mandato de
que  los derechos y deberes se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP); (ii)
en el hecho de que el Constituyente hubiese otorgado rango  constitucional,
a los derechos de las víctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP); (iii) en el
deber de las autoridades en general, y las judiciales en particular, de
propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en
Colombia y la protección de los bienes jurídicos (Art. 2° CP); (iv)  en
el principio de dignidad humana que promueve los derechos a saber qué ocurrió,
y a que se haga justicia (Art.1° CP); (v) en el principio del Estado
Social de Derecho que propugna por la participación, de donde deviene
que la intervención de las víctimas en el proceso penal no puede reducirse
exclusivamente a pretensiones de carácter pecuniario; (vi) y de manera
preponderante en el derecho de acceso a la administración de justicia (Art.
229), del cual se derivan garantías como la de contar con procedimientos
idóneos y efectivos para la determinación legal de los derechos y las
obligaciones, la resolución de las controversias planteadas ante los
jueces dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, la
adopción de decisiones con el pleno respeto del debido proceso, así como la
existencia de un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de
controversias.
En
desarrollo de esos postulados, el alcance de los derechos de las víctimas de la
criminalidad compleja de que se ocupa el derecho internacional, aplicables a
las víctimas de los delitos en general, ha sido sistematizado así por la
jurisprudencia:
“a. El derecho a la verdad.
31. El conjunto de  principios para la protección y la
promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad[59] (principios
1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el
derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el
derecho de las víctimas a saber.
El primero, comporta el derecho de cada pueblo a
conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias
que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el
conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su
patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de
recordar que incumbe al estado. Y el tercero, determina que, independientemente
de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan
entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la
verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en
caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima.
El derecho a la verdad presenta así una dimensión
colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva”[60], y una
dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito
judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo,
tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte.[61]
32. Proyectando estos principios en el ámbito
nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que  el  derecho  de acceder
a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo
que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve
afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la
verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la
memoria y a la imagen de la víctima[62].
b.  El derecho a que se haga justicia en el caso
concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.
33. Este derecho incorpora una serie de garantías para
las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para
las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado
de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los
delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo;
(iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido
proceso.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el
derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el
derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho
constitucional al proceso penal[63]
, y el derecho a participar en el proceso penal[64], por cuanto el derecho
al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta
participación se expresa en "que los familiares de la persona fallecida
y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se
celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la
investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas"[65]
c. El derecho a la reparación integral del daño que se
ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.
34. El derecho de reparación, conforme al derecho
internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra
colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios
sufridos por la víctima, y comprende  la adopción de medidas individuales
relativas al derecho de (i) restitución, (ii)  indemnización, (iii)
rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su
dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como
la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los
derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las
violaciones ocurridas.[66]
La integralidad de la reparación comporta la adopción
de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de
las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se
encontraba antes de la violación”[67].
En conclusión, la jurisprudencia constitucional
colombiana ha incorporado en el orden interno, los estándares internacionales
establecidos en los sistemas de protección de derechos humanos, respecto de los
derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y graves
infracciones al derecho internacional humanitario, extendiendo sus contenidos a
las víctimas de los delitos en general. En tal sentido ha entendido que los
derechos de las víctimas, incorporan el  derecho a la verdad, el derecho a que
se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya
impunidad, y el derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado
a la víctima o a los perjudicados con el delito.
El derecho a la justicia incluye el deber del Estado de investigar y sancionar
adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos, así como el derecho de
las víctimas a un recurso judicial efectivo. Por su relevancia para este
análisis de constitucionalidad se hará una breve referencia a este último.
36.
El derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo
Con fundamento, igualmente, en el artículo 93 de la
Constitución, la jurisprudencia de esta Corporación ha recordado que tanto la
Declaración Americana de Derechos del Hombre[68]
como la Declaración Universal de Derechos Humanos[69], marcan una tendencia en
el derecho internacional hacia el desarrollo de instrumentos que garanticen el
derecho de todas las personas a una tutela judicial efectiva de sus
derechos, a través de la cual no sólo obtengan reparación por el daño
sufrido, sino también se garanticen sus derechos a la verdad y a la justicia. [70]
Esa tendencia del derecho internacional también está
presente en el sistema de Naciones Unidas. La Asamblea General de las Naciones
Unidas aprobó por consenso la "Declaración sobre los principios
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder"[71], según la
cual las víctimas "tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la
justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido" y para
ello es necesario que se permita "que las opiniones y preocupaciones de
las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las
actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio de los del
acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal
correspondiente".
Recordó que  los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagran el derecho de todas las
personas a acudir a los procesos judiciales para ser escuchadas con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, para la determinación de sus derechos
y obligaciones. De particular relevancia en relación con los derechos de las
víctimas, es el artículo 25 de este instrumento que hace parte de la protección
judicial a la cual está obligado el Estado. Esta norma consagra el derecho de
toda persona a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra violaciones de sus derechos fundamentales[72].
A su turno, el Estatuto de la Corte Penal
Internacional consagró de manera expresa los derechos de las víctimas a
presentar observaciones sobre la competencia de la Corte o la admisibilidad de
la causa, a que se haga una presentación completa de los hechos de la causa en
interés de la justicia, a ser tratadas con dignidad, a que se proteja su
seguridad e intimidad, a que se tengan en cuenta sus opiniones y observaciones,
a ser reparadas materialmente y a apelar ciertas decisiones que afecten sus
intereses.[73]
Los Estatutos de los Tribunales Penales  Internacionales para Ruanda y la ex -
Yugoslavia, también contienen disposiciones sobre la protección de las
víctimas. [74]
En el orden interno colombiano, la
Constitución Política, consagra en sus artículos 29 y 229, el derecho de acceso
a la justicia como un derecho fundamental, susceptible de ser amparado a través
de la acción de tutela (Art. (86 C.P.), pero además  como expresión medular del
carácter democrático y participativo del Estado. En su ámbito se inscribe el
derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, del cual forman parte
las garantías de comunicación e información,  que posibilitan el agotamiento de
las acciones y los recursos judiciales, los cuales se constituyen en los
mecanismos más efectivos para proteger y garantizar eficazmente los derechos
de quienes han sido víctimas de una conducta punible. Del deber del Estado de
proteger ciertos bienes jurídicos a través de la tutela penal, emerge la
obligación de garantizar la protección judicial efectiva de los mismos.
Sobre la garantía del derecho de las
víctimas a un recurso judicial efectivo (CP, artículos 29 y 229), ha
establecido la jurisprudencia que su garantía  depende de que éstas puedan
intervenir en cualquier momento del proceso penal, aún en la fase de indagación
preliminar. Su intervención  no sólo está orientada a garantizar la reparación
patrimonial del daño inferido con el delito, sino también a la satisfacción de
sus derechos a la justicia y  a la verdad. En ocasiones, incluso la
representación de las víctimas en el proceso penal tiene unos cometidos
exclusivamente vinculados al goce efectivo de los derechos a la justicia y la
reparación. Bajo estas consideraciones la Corte Constitucional estableció una
doctrina en la que explícitamente abandonó una concepción reductora de los
derechos de las víctimas, fundada únicamente en el resarcimiento económico,
para destacar que las víctimas, o los perjudicados con el delito, tienen un
derecho efectivo al proceso y a participar en él, con el fin de reivindicar no
solamente intereses pecuniarios, sino también, y de manera prevalente, para
hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia[75].
37. En suma, la protección a los derechos de las víctimas
que se deriva de los estándares internacionales, acogidos por la jurisprudencia
de esta corporación hace relación: (i) a que debe existir un recurso judicial
efectivo al alcance de las víctimas de los delitos que constituyen graves
violaciones de derechos humanos o de Derecho Internacional Humanitario; (ii) al
deber de los Estados de garantizar el acceso a la justicia; y (iii) al deber de
investigar las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario a fin de que se conozca la verdad; (iv) a la
obligación de los Estados de cooperar para la prevención y sanción de los
delitos internacionales y las graves violaciones de Derecho Humanos, así como a
la restauración de los derechos de las víctimas.
A la hora de diseñar las causales de aplicación del
principio de oportunidad penal, el Congreso de la República debe considerar que,
tanto de la Constitución como de los compromisos internacionales de Colombia,
emanan obligaciones en materia de protección de los derechos de las víctimas de
los delitos. Estos mandatos constitucionales y estas obligaciones internacionales
tienen que ser ponderados con los intereses estatales de racionalización de la
persecución penal, que subyacen bajo la consagración constitucional del
principio de oportunidad penal.
La finalidad de la reforma constitucional de 2002 (A.L.
03/02) como límite a la potestad de configuración de las causales del principio
de oportunidad
38. De los debates legislativos que precedieron a la
aprobación del Acto Legislativo 03 de 2002[76],
se deduce que la finalidad fundamental para la instauración del principio de
oportunidad como figura nuclear del nuevo sistema penal de tendencia
acusatoria, fue el de “racionalizar la actividad investigativa del Estado
encausándola hacia la persecución de los delitos que ofrecen un mayor
impacto social”[77].
Este propósito general podría ser alcanzado mediante
la aplicación de criterios tales como: (i) La ínfima importancia social
de un hecho punible, idea que parte del reconocimiento de que existen numerosos
conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bienes jurídicos,
lo que haría innecesaria la intervención del Estado en tanto realmente no hay
lesión, ni potencial afectación  antijurídica; (ii)  La reparación
integral y la satisfacción plena de la víctima, especialmente en aquellos
delitos de contenido económico; (iii), la culpabilidad disminuida[78]; (iv) o
la revaluación del interés público en la persecución de la conducta.
Sobre
el particular ha expresado esta Corte que:
“La Constitución no señala explícitamente los casos en
los cuales dicha persecución no resultaría razonable, dejando este señalamiento
al legislador. Al repasar los antecedentes históricos del proceso que llevó a
la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, se encuentra que el
constituyente expresamente mencionó o puso como ejemplo algunas circunstancias
que ameritarían el diseño de causales de aplicación de la oportunidad penal. Vg.,
se refirió a  conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente
bienes jurídicos, o a la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más
eficiente la administración de justicia penal descongestionándola de la pequeña
y mediana criminalidad; así mismo puso de presente que en el régimen procesal
penal antes vigente, la oportunidad penal ya venía operando en “en forma
larvada”, mediante figuras procesales tales como las preclusiones que dictaba
el fiscal cuando había conciliación por indemnización integral, desistimiento,
transacción o bien aplicándola en los casos de  sentencia anticipada o
audiencia especial.[79]
Pero a pesar de estos ejemplos, el constituyente
secundario defirió expresamente al legislador el señalamiento de las causales
de procedencia de la oportunidad penal, como se deduce del tenor literal del
artículo 250 superior.[80]
En tal virtud, el legislador goza de una amplia potestad legislativa a la hora
de señalar aquellas circunstancias que rodean la comisión o el juzgamiento de
cualquier conducta punible, en las cuales resulta desproporcionada, inútil o
irrazonable la persecución penal, pudiendo establecer a su arbitrio, por
ejemplo, que la ínfima importancia social de un hecho punible, la culpabilidad
disminuida, o la revaluación del interés público en la persecución de la
conducta, etc., sean causales que  permitan prescindir de la persecución. Es
decir, en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la comisión de un delito
o su investigación o juzgamiento, que pueden dar lugar a la aplicación del
principio de oportunidad, el legislador tiene amplia facultad de configuración
legislativa, siempre y cuando esas circunstancias respeten parámetros de
razonabilidad frente al propósito de racionalizar la utilización del aparato
estatal en la labor de persecución penal”[81].
39. De este modo, el constituyente secundario trazó
una directriz general para que el legislador estableciera las causales para la
aplicación del principio de oportunidad. Esa pauta general fue la
racionalización e la utilización del aparato estatal en la labor de persecución
penal, cometido que podría ser alcanzado mediante la aplicación de criterios
tales como la escasa importancia social del hecho punible, la ausencia
vulneración real o potencial a los de bienes jurídicos, lo que haría
innecesaria la intervención del Estado, la reparación integral y la
satisfacción plena de la víctima, especialmente en materia de criminalidad
económica, y en general la revaluación del interés público en la persecución de
la conducta.
Los rasgos constitucionales del principio de
oportunidad, como límites a la potestad legislativa de configuración de las
causales para su aplicación
40. Las características constitucionales del principio
de oportunidad condicionan igualmente la labor legislativa en la configuración
de las causales y  presupuestos para su procedibilidad. Al respecto cabe
recordar que el Acto Legislativo 03 de 2002 dispuso que la Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal de los hechos
que revistan las características de un delito, que lleguen a su conocimiento
por una de las siguientes vías: denuncia, petición especial, querella o de
oficio, “siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”. En consecuencia, la
Fiscalía no podrá suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción
penal, “salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del
principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política
criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte
del juez que ejerza las funciones de control de garantías”.
Partiendo de esta configuración constitucional, la
jurisprudencia de esta Corte[82]
ha destacado los siguientes rasgos del principio de oportunidad:  (i) es
una figura de aplicación excepcional mediante la cual se le permite al
fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal; (ii)
las causales de aplicación del principio de oportunidad deben ser establecidas
por el legislador de manera clara e inequívoca; (iii) debe ser
aplicado en el marco de la política criminal del Estado;  (iv) su
ejercicio estará sometido al control de legalidad por parte del juez que
ejerza las funciones de control de garantías; (v) su regulación debe ser
compatible con el respeto por lo derechos de las víctimas.
De acuerdo con el mandato constitucional, corresponde
al legislador señalar los casos excepcionales en los cuales la Fiscalía puede
suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal. Sin embargo, tal como
lo ha puesto de presente la jurisprudencia de esta Corte, a la hora de diseñar
las causales excepcionales para la aplicación del principio de oportunidad el
Congreso debe respetar además de la finalidad constitucional de la institución (Vid.
Supra ), otros parámetros superiores como son: el deber de asegurar la
vigencia de un orden justo y en esa marco garantizar los derechos de las
víctimas;  el principio de legalidad;   y  la articulación del principio con la
política criminal del Estado.
Por la especial relevancia para el análisis de
constitucionalidad que se adelante, se procede a hacer específica referencia al
principio de legalidad, como rasgo constitucional que condiciona la labor de
regulación del legislador.
El principio de legalidad como límite constitucional
a la potestad de configuración legislativa en el diseño de las causales para la
aplicación del principio de oportunidad
41. De acuerdo con el contenido normativo del artículo
250 de la Constitución, la Fiscalía General de la Nación “está obligada”
a ejercer la acción penal y a llevar a cabo la investigación de los delitos;
por consiguiente, como regla general, “(n)o podrá, ... suspender,
interrumpir, ni renunciar a la persecución penal.” Sin embargo, a esta
regla general se opone una excepción, que es introducida por el constituyente
mediante la utilización de la expresión “salvo en los casos que establezca
la ley”.
De la anterior configuración se deduce el carácter excepcional
y reglado del principio de oportunidad. Sobre este atributo la Corte ha
señalado que para que el desarrollo de la institución se ajuste a lo previsto
en el artículo 250 Superior, es decir, para que efectivamente mantenga su
carácter excepcional y se aplique solamente “en los casos que establezca la
ley”, las causales que autorizan su aplicación “deben ser definidas por
el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad
discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación
arbitraria.”[83]
De esta forma, en virtud del carácter excepcional o reglado del principio
de oportunidad acogido por el constituyente, “al legislador le está vedado
establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por
cuanto los ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones
el órgano de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control
de garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia
del ejercicio de la acción penal.”[84]
42. Sobre las razones por las cuales se exige cierto
grado de precisión y claridad en el señalamiento de las casuales de
aplicabilidad del principio de oportunidad, la Corte hizo las siguientes
consideraciones que ahora resulta oportuno recordar:
“La
Corte considera que si bien el legislador cuenta con un margen para configurar
las causales de procedencia del principio de oportunidad, cada una de ellas
debe quedar consagrada de manera precisa e inequívoca, de forma tal que el juez
de control de garantías pueda realmente determinar si en un caso concreto
procede o no renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio de la acción penal.
“Al respecto, es preciso tener en cuenta que si bien
el principio de oportunidad constituye una excepción a aquel de legalidad, la
Constitución autoriza al titular de la acción penal para disponer de ella
cuando se cumplan determinados requisitos establecidos en la ley, es decir, se
trata de la aplicación de un principio reglado que está sometido al control de
legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías.
“En este orden de ideas, cuando el legislador al
momento de regular el principio de oportunidad, diseña las causales
respectivas, debe hacerlo de manera tal que no resulten imprecisas o vagas, a
fin de no entregar a la Fiscalía una potestad extensa y no precisa, que
desborde el marco de la excepcionalidad, e imposibilite de tal manera el
ejercicio del control de legalidad.
“En efecto una norma que regule de manera imprecisa y
vaga el ejercicio del principio de oportunidad, impide al juez de control de
legalidad contar con los suficientes elementos de juicio para establecer si los
hechos que sirven de base o de presupuestos para la aplicación de aquel se
encuentran o no presentes en el caso concreto.
“En efecto, en materia penal, dado que el principio de
legalidad obliga a las autoridades estatales a investigar y sancionar cualquier
delito que se cometa en su territorio, la excepcional aplicación del principio
de oportunidad, para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la
acción penal dentro del marco de la política criminal del Estado, debe
encontrarse perfectamente delimitada por el legislador, con el propósito
de que el control judicial que se ejerza sobre la aplicación de aquél sea
realmente efectivo. En otras palabras, frente a una causal de procedencia del
principio de oportunidad, que haya sido establecida de manera equívoca y
ambigua por el legislador, el juez de control de garantías no podrá adelantar
su labor, desvirtuándose de esta forma uno de los pilares esenciales del Estado
de Derecho, cual es la inexistencia de potestades discrecionales inmunes al
control judicial.”[85].
43. Finalmente, ha puntualizado la Corte que la
exigencia de claridad y precisión en el diseño de las causales legales de
aplicación del principio de oportunidad “no resulta contradictoria con el
reconocimiento de algún grado aunque sea mínimo de discrecionalidad al fiscal
para evaluar si en un caso concreto debe aplicarse o no dicho principio”
[86] Se trata,
justamente, de establecer límites objetivos, claros y precisos a las facultades
discrecionales de los funcionarios. De hecho, como se enfatizó en pretérita
oportunidad“la incorporación a la Constitución Política del principio de
oportunidad penal fue hecha por el constituyente secundario en el entendimiento
de que la aplicación de tal principio por parte de la Fiscalía estaría sujeta a
(i) la definición por parte del legislador de los casos estrictos y taxativos en
que procedería, y (ii) al control del juez de garantías. Es más, aprecia que
sólo animado por la inclusión de esas seguridades, el Congreso otorgó su
confianza a la mencionada institución, propia del sistema penal acusatorio”.
44. En conclusión, el legislador se encuentra limitado
por el carácter excepcional y reglado del principio de oportunidad penal
diseñado por el constituyente, que le impone determinar con claridad y
precisión las causales en las cuales puede aplicarse. La definición por parte
del legislador de los casos estrictos y taxativos en que procedería, cumple
propósitos fundamentales de seguridad jurídica para el procesado y las
víctimas, orientar el ejercicio del margen de discrecionalidad que se reconoce
al fiscal para la aplicación del principio de oportunidad, y permitir y eficaz
control judicial por parte del Juez de Garantías.
Las razones que motivaron la expedición de la Ley 1312
de 2009.
45. La iniciativa de reformar parcialmente el artículo
324 del Código de Procedimiento Penal, plasmada en el Proyecto de Ley 261/08
Senado y 342/08 Cámara, surgió del seno del Consejo de Política Criminal y de la
Comisión de Seguimiento a la implementación del Sistema Penal Acusatorio. Al
respecto se señala en la ponencia para primer debate[87]: “Como recomendación
principal se propuso en el marco de la política criminal y como manifestación
concreta de la misma” la reforma del principio de oportunidad a fin de
vigorizarlo extendiendo la posibilidad de su aplicación a la etapa del juicio y
de dotarlo de eficacia “para desarticular organizaciones criminales” en
el marco de la lucha contra el tráfico de drogas y el terrorismo.
46. Se consideró en la primera fase del tránsito
legislativo que a través de la cooperación que ofrece el principio de
oportunidad, en el marco de la política criminal del Estado, se podría hallar
la prueba para vincular a la investigación a jefes de grupos armados o de
organizaciones criminales (determinadores, líderes, auspiciadotes y
promotores). Su aplicación a integrantes de organizaciones criminales que no
tengan un nivel alto en la organización, estimularía el suministro de
información y elementos probatorios para su desactivación, como miras a su
desmantelamiento. Esta estrategia permitiría focalizar los esfuerzos hacia el
ataque a la estructura y funcionamiento de las sociedades delictivas[88].
47. En el “Informe de Ponencia para Segundo
Debate al Proyecto de Ley N. 342 de 2008 Cámara y 261 de 2008 Senado, “Por
medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el
principio de oportunidad”, se encuentran consignadas las motivaciones que
llevaron a los legisladores a incluir la norma acusada en el texto del artículo
324 del C.P.P.
“OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY Y PROPUESTAS DE MODIFICACIONES
PARA SEGUNDO DEBATE:
1. Reformular todo el artículo 324 de la Ley 906 de
2004, combinando conceptos de insignificancia, reparación, interés de la
víctima, formas alternativas de satisfacción de intereses colectivos,
colaboración con la justicia, etc.
En igual sentido se busca establecer una definición
clara y concordante con el artículo 250 de la Constitución Política sobre el
principio de oportunidad y su aplicación.
2. Acoger la propuesta del señor Fiscal General de la
Nación de que algunos autores de conductas de narcotráfico y terrorismo puedan
ser beneficiados con la aplicación del principio de oportunidad cuando
colaboren con la justicia o sirvan como testigo y siempre que no constituyan
cabecillas o jefes.
3. Acoger la propuesta del señor Fiscal General de la
Nación de que los miembros rasos de los grupos armados ilegales que se
desmovilizaron en el marco de la Ley de Ley de Justicia y Paz y en general en
el marco de las negociaciones de paz con el Gobierno Nacional, puedan ser
beneficiarios del principio de oportunidad. En este mismo sentido se sugiere
establecer audiencias colectivas para cuando concurra un numero considerable de
desmovilizados, para lo cual se establecerá un parágrafo o inciso al numeral 17
del artículo 324 del texto aprobado en la Comisión Primera.
4, Precisar las prohibiciones para incluir el tema de
los menores víctimas de delitos dolosos y los crimene4s de guerra.
5. Respaldar la propuesta de que el principio de
oportunidad opere tanto en la investigación como en el juzgamiento y proponer
una fórmula para la desestimación de denuncias sin fundamento.
6. Se busca igualmente excluir de la aplicación del
principio de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al
proceso
penal por haber accedido a su cargo, curul o
denominación pública con el apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley
o del narcotráfico”.
48. Específicamente en lo que atañe a la extensión del
principio de oportunidad a los desmovilizados en el marco de las negociaciones
de paz se expuso lo siguiente:
“Al tenor de lo manifestado por la Honorable Corte
Suprema de Justicia[89],
es menester del legislativo no solo adoptar un marco normativo con el cual
pueda darse una salida jurídica a la problemática de miles de desmovilizados de
grupos al margen de la ley, sino que tal marco jurídico goce de pleno respeto y
protección de las garantías constitucionales  a los derechos humanos y el
compromiso del Estado colombiano con la búsqueda de la justicia, la verdad y la
reparación de las víctimas del conflicto.
De cara a lo anterior es necesario advertir que pese a
la preocupación que asiste a quienes suscribimos la presente ponencia por dotar
de mecanismos jurídicos a las instituciones y a la Rama Judicial para la
eficacia de programas de desmovilización y eventuales acuerdos humanitarios y
de desarticulación de grupos al margen de la ley, sean estos grupos
guerrilleros, paramilitares o bandas emergentes, el principio de oportunidad
debe ser entendido dentro del marco de la Ley 906 de 2004, como una herramienta
procesal dentro del derecho penal y su implementación obedece a una política
criminal que atienda en justas proporciones un espectro general y completo del
delito en el derecho interno, por lo que su implementación no puede
desconocer los niveles de criminalidad y los fenómenos delictivo0s contra los
cuales se ha fortalecido la lucha institucional día a día y que entre otras
cosas debe responder a estándares internacionales sobre conductas consideradas
de desestabilidad de la seguridad internacional.
III. Pliego de modificaciones
Teniendo en cuenta las numerosas recomendaciones del
órgano de control constitucional sobre la necesidad de reglas de manera
detallada, expedita y clara la aplicabilidad del principio de oportunidad
dentro del Sistema Penal Acusatorio, dada la orientación de la política
criminal del Estado, frente a la cual cabe advertir, no puede convertirse en
solución mediática a problemáticas individualmente evaluadas, sino que debe
responder a la posición del Estado frente a la prevención, sanción y erradicación
del delito, frente a la protección de los Derechos Humanos y la determinación
de la punibilidad para delitos de lesa humanidad, frente al reproche del
terrorismo y el narcotráfico que han sido fuentes de agravación de la
corrupción de las instituciones públicas y el debilitamiento de las relaciones
entre Estado y sociedad, poder público y sociedad, se propone realizar algunas
modificaciones al texto aprobado por la Comisión Primera del Senado, con la
finalidad de dar mayor claridad al texto de la norma y evitar así la
discrecionalidad con la que en ejercicio de una indebida interpretación legal o
judicial pueda transformarse el verdadero espíritu de la norma”
Aplicación del principio de oportunidad a
desmovilizados:
De acuerdo con la sentencia de la honorable Corte
Suprema de Justicia de julio 11 de 2007, en la que se determinó que los
desmovilizados de grupos de autodefensas debían responder ante la justicia
ordinaria por el delito de concierto para delinquir agravado, este órgano
legislativo debe responder a las necesidades de determinar de forma clara y
expresa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que puede ser
considerado objeto de la aplicación del principio de oportunidad el caso de más
de 19.000 desmovilizados de las AUC, dada la problemática que frente al sistema
judicial y frente a la sociedad colombiana, que reclama verdad, justicia y
reparación, representa el no definir de una u otra forma dicha situación.
(…)
La desarticulación de las bandas criminales, la
erradicación del delito, la eficacia respecto de los postulados de verdad,
justicia y reparación a las víctimas y el respeto por los derechos humanos como
ejes de la política criminal del Estado.
“De cara a la justicia transicional, teniendo en
cuenta el informe de la Fiscalía General de la Nación (…) a la fecha existen
31.804 miembros desmovilizados de grupos al margen de la ley, de los cuales
3.538 han sido postulados a la ley de justicia y paz por el Gobierno Nacional,
y 28.100 desmovilizados han sido escuchados en versión libre, diligencias de
las cuales han resultado 10.748 resoluciones inhibitorias de las que
actualmente se han apelado 205. En igual sentido la Fiscalía General de la
Nación llama la atención en la necesidad de buscar solución para los
desmovilizados de grupos al margen de la ley a quienes, en virtud y
cumplimiento del fallo de la Corte Suprema, no se les puede aplicar los
beneficios contenidos en la Ley 782 de 2002.
Al respecto cabe advertir, que el principio de
oportunidad  no puede ser utilizado para dilatar los procesos judiciales que
tienen una justa causa y en ese sentido generar un ambiente de total
impunidad frente a graves violaciones de derechos humanos, delitos de lesa
humanidad y otros tantos punibles ante los cuales no puede ceder la política
criminal del Estado, por ello se propone como causal para la aplicación del
principio de oportunidad frente a los desmovilizados que no pueden obtener
ningún beneficio contenido en la Ley 782 de 2002 y que han sido excluidos en
igual medida de los beneficios de la Ley 975 de 2005, el siguiente texto…  (…)   [90]”.
49. Del examen de los antecedentes legislativos que
condujeron a la inclusión de la causal 17 en el artículo 324 del C.P.P., se
pueden extraer los siguientes puntes aspectos relevantes:
49.1. La reforma se inserta en el marco de la política
criminal del Estado, y como una manifestación de la misma, con el propósito de
ampliar las posibilidades procesales y sustanciales de procedibilidad del
principio de oportunidad, extendiendo su aplicabilidad a la etapa del juicio y
estableciendo nuevas causales de procedibilidad.
49.2. Acogiendo propuesta de la Fiscalía General de la
Nación, se decidió incluir como beneficiarios del principio de oportunidad a los
miembros rasos de los grupos armados ilegales que se desmovilizaron en el marco
de la Ley de Justicia y Paz y en general en el marco de las negociaciones de
paz con el Gobierno Nacional. Se trataba, según lo sostuvo el fiscal, de
encontrar una “salida jurídica” a la situación en que se encontrarían
cerca de 19.000 desmovilizados de las AUC.
49.3. Se contempló la posibilidad de adelantar audiencias
colectivas para cuando concurra un número considerable de desmovilizados.
49.4. Se adujo la finalidad de evitar que el principio
de oportunidad regulado en la reforma que se introducía a la Ley 906 de 2004,
se aplicara para delitos relacionados con las violaciones graves a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario, por cuanto se generaría una
impunidad inaceptable.
Contenido y alcance normativo de los preceptos
acusados. La norma se profirió en el marco de la potestad legislativa para la
configuración de la política criminal del Estado
50. El numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., así
como el parágrafo 3 del mismo, deben ser interpretados de conformidad con el
artículo 250 de la Constitución que contempla el principio de oportunidad, para
ser regulado “dentro del marco de la política criminal del Estado”. Los
principios que orientan el Sistema Penal Acusatorio, del cual el mencionado
instrumento es parte nuclear, concurren igualmente como guías hermenéuticas de
los preceptos acusados.
A continuación se realiza una presentación esquemática
del contenido normativo de las normas demandadas:
Destinatarios.
Según el numeral 17 del artículo 324 del estatuto procesal penal, la Fiscalía
General de la Nación, podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución
penal en relación con el desmovilizado de un grupo armado organizado al margen
de la ley.
Condiciones.
Para que el desmovilizado pueda hacerse acreedor de tal beneficio debe cumplir
con las siguientes condiciones:
·
Que manifieste con actos
inequívocos su propósito de reintegrase a la sociedad.
·
Que no haya sido postulado por el
Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios establecido en la Ley 975 de
2005.
·
Que no cursen en su contra
investigaciones por delitos cometidos antes o después de su
desmovilización,
·
Se exceptúa de la anterior
exigencia “la pertenencia a la organización criminal”, y los delitos de  utilización
ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones, los
cuales se entienden incluidos en la pertenencia a la organización.
·
La solicitud para la aplicación
del beneficio será formulada por el fiscal, y se tramitará en audiencia que
podrá ser individual o colectiva.
·
El desmovilizado deberá firmar una
declaración, bajo la gravedad del juramento en la que afirme no haber cometido
un delito diferente a la “pertenencia a la organización criminal”, utilización
ilegal de uniformes e insignias y porte ilegal de armas y municiones
·
La ausencia de esta declaración
juramentada conducirá a la pérdida del beneficio.
Vigencia retroactiva: la causal se retrotrae a situaciones ocurridas a partir de la
vigencia del Acto Legislativo No. 03 de 2002, es decir, a diciembre 19 de 2002[91].
Exclusiones explícitas: El principio de oportunidad no podrá ser aplicado en
investigaciones o acusaciones relacionadas con los siguientes hechos:
·
Los que sean constitutivos de
graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario[92]
·
Los  delitos de lesa humanidad[93]
·
Los crímenes de guerra[94]
·
El genocidio[95]
·
Las conductas dolosas cuando la
víctima sea un menor de 18 años.
Control.
Acudiendo a una interpretación sistemática del precepto acusado es preciso señalar
que el juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad
obligatorio y automático respecto de las solicitudes individuales o colectivas,
dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la fiscalía de
dar aplicación al principio de oportunidad.  El control se adelantará en
audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán
controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para
sustentar la decisión. (Art. 327).
Participación de las víctimas. En la aplicación del principio de oportunidad el
fiscal “deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos
efectos deberá oír a las que se hayan hechos presentes en la actuación”. (Art.
328).
Exigencia de prueba sobre la responsabilidad. La aplicación del principio de oportunidad “solo
procederá si hay un mínimo de prueba que permita inferir la  autoría o
participación en la conducta y su tipicidad”. (Art. 327).
Efectos de la aplicación. La decisión que prescinda de
la persecución penal extinguirá la acción respecto del autor o partícipe en
cuyo favor se decide (Art.329).
51. De acuerdo con las premisas sentadas hasta este
momento, encuentra la Corte que la Ley 1312 de 2009, es una estrategia
normativa que  se inserta dentro de la política criminal del Estado. Como tal
debe ceñirse a los postulados constitucionales, en particular, al respeto de
los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso  y a la dignidad
humana. Este marco impone una metodología de análisis distinta a la de una
iniciativa legislativa, explícitamente diseñada como mecanismo de justicia
transicional. En este contexto, destaca la Corte que el legislador goza de una
amplia potestad de configuración para el diseño de las causales que permiten la
aplicación del principio de oportunidad. Sin embargo, esta potestad encuentra
claros límites en los derechos de las víctimas de los delitos y el deber del
Estado de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves
violaciones de los derechos humanos y graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario; las finalidades que orientaron la reforma constitucional
(A.L. No. 03 de 2002) que introdujo en el sistema penal de tendencia acusatoria
el principio de oportunidad; los rasgos constitucionales del principio de
oportunidad, en particular su carácter excepcional y reglado, que se proyecta
en la necesidad de que las causales para su aplicación se encuentren definidas
de manera clara e inequívoca, a fin de garantizar, no solamente la seguridad
jurídica implícita en los fines de este postulado, sino un efectivo control por
parte del juez de garantías.
Análisis de los cargos de inconstitucionalidad.
(i) La aplicación causal 17 del artículo 324 del
C.P.P., vulnera el orden justo, los derechos de las víctimas, y desconoce el
deber del Estado de investigar  y juzgar  las graves violaciones de los
derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario.
52. Según los demandantes, los preceptos acusados son
contrarios a la obligación internacional contraída por el Estado colombiano de
investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones de
derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, así como de garantizarles a las víctimas el acceso a un recurso
judicial efectivo, a conocer la verdad de los hechos y a obtener una reparación
integral, consagrados en la Constitución (Arts. 1, 2, 6, 12, 29, 93 y 229),  y
en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, en  particular en los
artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
generando así un escenario injustificado de impunidad.
Para fundamentar el cargo sostiene  que la causal 17
se aplica en abstracto a un grupo de desmovilizados cuya única obligación es
declarar que no han cometido violaciones de derechos humanos, sin que las
víctimas tengan acceso al procedimiento para controvertir su versión y sin que
exista investigación ni identificación del beneficiario que permita igualmente
controvertir las decisiones que afecten los derechos de las víctimas; tampoco
está prevista medida alguna para su reparación.
53. Al respecto observa la Corte que el numeral 17 del
texto reformado del artículo 324 del C.P.P., en lo que concierne a la actitud
procesal del desmovilizado que aspira a acogerse al beneficio, plantea dos
requerimientos para la aplicación del principio de oportunidad: (i) que
manifieste con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad; y (ii)
la suscripción de una declaración bajo la gravedad del juramento en la que
afirme no haber cometido un delito, diferente a los establecidos en la causal,
es decir, el que resulte de  “la pertenencia a la organización criminal”,
la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y
municiones.
Una aproximación a estos presupuestos, permite a la
Corte sostener que  ninguno de ellos involucra elementos de verdad o de
justicia. Ciertamente, no se exige para el otorgamiento del beneficio la
confesión ni actos de cooperación que contribuyan al establecimiento del
alcance de la responsabilidad del desmovilizado en los crímenes cometidos por
la organización delictiva en la cual militó como actor armado, o a la
desarticulación de la organización armada.
Advierte la Corte que condicionar la concesión del
beneficio a una declaración juramentada del imputado o acusado, en el sentido
que no ha sido autor o partícipe de delitos graves, representa una clara
renuncia del Estado a la investigación dejando librada a la voluntad, al
interés y a la conveniencia del desmovilizado la definición del alcance de su
compromiso punitivo en los crímenes atribuidos a la organización. Se parte de
una especie de presunción, acerca de que se trata de miembros de los grupos
ilegales armados que por su ubicación en la base de la organización (miembros
rasos) no pueden ser considerados como autores o partícipes de las múltiples y
graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho
internacional humanitario que según informes públicos y estadísticos que obran
dentro del proceso[96]
son atribuibles a los grupos de autodefensa, de los cuales formaron parte los
desmovilizados.
54. Tal presunción solo podría ser desvirtuada, según
la norma, con otras investigaciones  que arrojen evidencia en el sentido de que
el postulado encuentra comprometida su responsabilidad en delitos distintos a
los que señala el precepto, pero no se contempla una exigencia investigativa
dentro del proceso en el cual se evalúa la aplicación al principio de
oportunidad; en éste, de antemano y bajo el  amparo de la declaración
juramentada del implicado, se renuncia a la investigación penal.
Aún si se exigiera la confesión respecto de esta grave
criminalidad, tal actitud procesal sólo podría dar lugar a una rebaja de pena,
y no a la renuncia a la acción penal, comoquiera que la normatividad
internacional impone restricciones a los efectos de las “leyes sobre
arrepentidos” respecto de los autores de delitos graves conforme al derecho
internacional. De acuerdo con el Conjunto de Principios para la protección y
promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, el
hecho de que autor, después del período de investigación y captura, revele las
violaciones cometidas por él mismo o por otros para beneficiarse  de las
disposiciones favorables de las leyes relativas al arrepentimiento, no lo
eximirá de responsabilidad, en particular, penal. Ese hecho sólo puede ser
causa de  reducción de la pena para contribuir a la manifestación de la verdad[97].
55. La causal 17 para la aplicación del principio de
oportunidad, ni siquiera plantea actividad investigativa al interior de este
proceso para descartar la implicación del futuro beneficiario en la comisión de
crímenes de derecho internacional. No obstante la elocuencia de las cifras[98] que
demuestran la violación sistemática y a gran escala de los derechos humanos por
parte de las organizaciones de las cuales formaron parte los desmovilizados, la
multiplicidad de víctimas y el accionar de los perpetradores a través de
estructuras con un alto grado de organización y mediante la división de
trabajo, no se diseña una estrategia investigativa, que aún en el marco de las
limitaciones derivadas de la disponibilidad de recursos y la complejidad del asunto,
se oriente  con sinceridad y pretensión de eficacia a excluir de la aplicación
del beneficio procesal a personas involucradas en grave criminalidad. La norma
no plasma una auténtica voluntad política de investigar, juzgar y sancionar a
los autores o partícipes de los crímenes, o de descartar la autoría o
participación del desmovilizado en dichos ilícitos.
56. Tal como lo han advertido las agencias
internacionales que velan por la eficacia de los derechos humanos[99], una
iniciativa de judicialización de los crímenes de organización o de sistema[100], no
se satisface con esclarecer lo acontecido en hechos aislados, sino que debe
extenderse a las relaciones de poder e intereses entre determinadores y
perpetradores, desentrañar las políticas, prácticas y contextos que
determinaron o favorecieron la perpetración de violaciones sistemáticas y
generalizadas. Frente a este fenómeno la tarea de investigación y juzgamiento
no se satisface con  describir la comisión del acto criminal, sino que es
preciso esclarecer los eslabones y entender la naturaleza instrumental de los
casos individuales, identificar patrones en el ejercicio de la violencia, el
contexto de acción colectiva y prácticas facilitadoras  y desentrañar el fondo ideológico
del accionar delictivo y su motivación. Una de las características de la
denominada criminalidad compleja o de sistema radica justamente en que desafía
el entendimiento y las prácticas tradicionales en la aplicación del derecho
penal[101].
La estrategia investigativa para enfrentar un fenómeno
criminal de esta entidad no puede reducirse a una declaración jurada del
integrante de la organización delictiva señalada de cometer crímenes de derecho
internacional, en la que aquel manifieste que no ha perpetrado delitos de esta
naturaleza. La existencia de una estrategia de judicialización adecuada para
enfrentar los desafíos que plantea la comisión de una multiplicidad de
crímenes  y un gran número de investigados o enjuiciados, constituye uno de los
ejes fundamentales para la satisfacción de las exigencias de verdad y de
justicia.
57. La decisión legislativa de sustituir una adecuada
estrategia de investigación en los términos señalados, por la declaración
jurada que deberá rendir el futuro beneficiario de la renuncia a la persecución
penal, presenta múltiples problemas constitucionales y de política criminal.
En primer lugar, como se ha señalado hasta ahora,
comporta la renuncia del Estado a investigar conductas delictivas que podrían
implicar violaciones graves a los derechos humanos e infracciones serias al
derecho internacional humanitario, contraviniendo así claros mandatos
internacionales en la materia.
En segundo lugar, la particular estrategia
investigativa tendría como único eje la autoincriminación del
investigado en relación con la pertenencia al grupo armado al margen de la ley,
el uso ilegal de uniformes e insignias  y el porte no autorizado de armas y
municiones. En efecto, en la norma se conmina al imputado o acusado a que bajo
la gravedad, reconozca su participación en los ilícitos allí mencionados, de lo
contrario continuará sub júdice por otras posibles infracciones.
En tercer lugar, no obstante que la norma se inserta
dentro de la regulación del principio de oportunidad penal, se aparta de los
principios que lo orientan como es aquél relativo a la preservación de la
presunción de inocencia y la necesidad de “un mínimo de prueba que permita
inferir la autoría o participación en la conducta y su tipificación”.
No se exige en el precepto cuestionado, prueba mínima
de responsabilidad y ni siquiera tipificación de la conducta, toda vez  que se
alude a un hecho fáctico que, como se demostrará más adelante, podría encuadrar
en diversos tipos penales “la pertenencia a una organización criminal”. Finalmente,
la potestad otorgada a la Fiscalía en el senito de solicitar “audiencias
colectivas” para conceder el principio de oportunidad, es una
muestra adicional de la ausencia de un verdadero propósito de investigar los
delitos y la responsabilidad en que hubiesen podido incurrir los miembros
desmovilizados de la organización armada ilegal.
Lo anterior es demostrativo de que la aplicación del
principio de oportunidad en virtud de la causal analizada no está precedida de
una investigación rigurosa de historial delictivo de los desmovilizados a
quienes se pretende favorecer con la suspensión, interrupción o renuncia a la
persecución penal.
58. El imperativo ético y normativo en el sentido que
los Estados enfrenten con seriedad la lucha contra la impunidad en relación con
las atrocidades del pasado, para satisfacer las necesidades de justicia de las
víctimas y de la sociedad, requiere de investigaciones “rápidas, minuciosas,
independientes e imparciales” de las violaciones de derechos humanos y
derecho internacional humanitario. Estos requerimientos no se satisfacen con la
estrategia que plantea el numeral 17 del artículo 324 del C.P., a través del
cual se renuncia a la investigación, no como una consecuencia de la
acreditación de que el desmovilizado no incurrió en alguno de los delitos
excluidos del beneficio (graves infracciones del derecho internacional humanitario,
delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio o conductas dolosas
contra menor de edad), sino como producto de la decisión legislativa de
sustituir la investigación por la propia manifestación del presunto implicado.
59. De esta manera la previsión del parágrafo 2° del
artículo 324 C.P.P., en el sentido que “No se podrá aplicar el principio de
oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la
víctima sea un menor de dieciocho (18) años”, resulta siendo retórica en el
caso de la causal 17 comoquiera que, su propia configuración excluye de
antemano la posibilidad de que en el proceso en que se aplicaría el principio
de oportunidad se descarte mediante una investigación seria el compromiso penal
del desmovilizado en un evento criminal de esta naturaleza.
La gravedad de estos crímenes denominados de derecho
internacional, debido a la lesividad que comportan, obliga a las autoridades
estatales a investigar oficiosamente a todos los responsables, razón por la
cual en relación con ellos no puede renunciar a la acción penal, a través de la
figura del principio de oportunidad. Al respecto esta Corporación ha señalado
que “una de las limitaciones a la aplicación del principio de oportunidad es
la existencia de acuerdos internacionales en virtud de los cuales Colombia se
comprometa a sancionar delitos que por su gravedad ofenden la conciencia social
y resultan especialmente sensibles en el panorama internacional”[102].
60. Las investigaciones aparentes, encaminadas a crear
una simple formalidad que permite espacios de impunidad, son contrarias al
deber de investigación seria que debe llevarse a cabo frente a las violaciones
de los derechos humanos, y recordó que la exigencia de una investigación real y
seria está estrechamente vinculada al deber de preservación de los derechos de
las víctimas, entre los que ocupa un lugar preeminente el derecho a la verdad[103].
Al respecto cobra particular relevancia lo señalado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con la
normatividad que es objeto de este análisis:
“Si bien dicha ley [se refiere a la Ley 1312 de 2009] establece
que “para la aplicación de esta causal, el desmovilizado deberá firmar una
declaración bajo la gravedad del juramento en la que afirme no haber cometido
un delito diferente a los establecidos en esta causal”, la Corte ya ha
constatado que este tipo de disposiciones normativas puede ser insuficiente si
no se da en forma concomitante una verificación rigurosa por parte de las
autoridades encargadas de las investigaciones, o del  Ministerio Público, de
tales aseveraciones (…)” [104]
61. Aunado a lo anterior, la pretensión de aplicar el
principio de oportunidad a los desmovilizados, sin que tal iniciativa esté
precedida de una investigación que demuestre que los potenciales beneficiarios
no han incurrido en alguno de los crímenes excluidos de su aplicación, deja al
juez de garantías sin elementos de juicio para ejercer un auténtico control
judicial en relación con la solicitud de individual o colectiva de la Fiscalía.
Aunque se prevé la convocatoria a una audiencia
especial (Art. 327) en la que la víctima y el Ministerio Público “podrán
controvertir la prueba”, el sustento probatorio de la solicitud será, en la
mayoría de los casos, la  declaración jurada del postulado al beneficio,
en el sentido de no haber cometido ninguno de los crímenes excluidos. En tales
condiciones, la única manera de controvertir y desvirtuar tal evidencia, sería
probando que el desmovilizado sí cometió alguno de los crímenes en los que se
prohíbe la aplicación del mecanismo, con lo cual se trasladaría a la víctima el
deber – propio del Estado - de investigar los delitos constitutivos de graves
violaciones al derecho internacional, hipótesis que evidentemente resulta
inaceptable.
La sustitución del deber de investigar, exigida para
todos los eventos por la filosofía misma del principio de oportunidad, y para
la grave criminalidad por los mandatos constitucionales y de derecho
internacional, por una declaración jurada del interesado, no salvaguarda los
derechos de las víctimas a conocer la verdad y a que se haga justicia,
comoquiera que no se garantizan mecanismo accesibles para que concurran al
proceso. En últimas, toda posibilidad de investigación de un crimen grave queda
librada a la voluntad del desmovilizado quien, bajo juramento, manifestará no
haber  incurrido en ese tipo de ilícitos.
62. La falta de previsión de mecanismos de acceso para
las víctimas se pone en evidencia, en el informe que la propia Fiscalía General
de la Nación rindió en este proceso:
“Tampoco se ha considerado pertinente iniciar trámite
alguno para la aplicación del principio de oportunidad teniendo en cuenta que
no se encuentra definida la forma en que habrán de intervenir las víctimas
dentro del mismo, su convocatoria, representación y formas de reparación, pues
como se trata del delito de concierto para delinquir, no está plasmado a cuáles
víctimas se cita ó, si por el contrario se debe convocar al total de víctimas
del grupo armado organizado al margen de la ley en que militó el imputado. En
este último caso estaríamos en una situación compleja, pues por ejemplo del
bloque norte de las AUC tenemos un registro de 40.912 víctimas por hechos
atribuibles a este (a 31 de julio de 2010), lo que generaría un caos para la
entidad que se encargue de su citación y el traslado al sitio en donde se
desarrollará la diligencia”[105].
63. En conclusión, la renuncia del Estado a investigar
y sancionar los delitos que afectan más gravemente a la dignidad humana,
resulta inaceptable como expresión de la política criminal del Estado. Tal
proceder resulta así mismo inadmisible, en aparentes o reales  estados de
transición hacia la paz, bajo criterios de conveniencia política o de utilidad
pública. La falta de investigación y sanción de esta clase de delitos conduce
al desconocimiento del derecho de las víctimas al acceso a un recurso judicial
efectivo, y por esa vía a la justicia, la verdad y la reparación integral. Con
este proceder el Estado incumple obligaciones internacionales – tanto de fuente
consuetudinaria como convencional – de investigar, enjuiciar y sancionar a los
autores de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y
crímenes de guerra, generando un ambiente propicio para la repetición crónica
de estas conductas.
(ii) La causal 17 del artículo 324 del C.P.P.
quebranta los límites constitucionales previstos para la aplicación del
principio de oportunidad.
64. Sostienen los demandantes que la disposición
acusada vulnera el artículo 250 de la Constitución que contempla un principio
de oportunidad reglado. Aducen que la norma crea una causal para la aplicación
del principio de oportunidad de naturaleza ambigua e indeterminada. Esta
ambigüedad e indeterminación se advierte en la indefinición de aspectos
estructurales de la disposición, tales como (i) la identificación de los
delitos a los cuales se aplica, (ii) el suministro de parámetros
normativos objetivos que eliminen la discrecionalidad  del fiscal a la hora de
aplicar el principio de oportunidad, y  (iii) la posibilidad de
participación de las víctimas en un proceso penal determinado.
65. Sobre el particular, destaca la Corte que el
principio de legalidad informa todo el sistema jurídico penal colombiano, como
una garantía de los ciudadanos para acceder de manera igualitaria a la
administración de justicia, bajo condiciones de seguridad jurídica y en la
confianza de que la persecución de los delitos está precedida de reglas claras,
que aseguren que la administración de justicia penal no dependerá de la buena
voluntad de las autoridades encargadas de su ejecución.
En estricto sentido, a este principio se le denomina
de taxatividad o de tipicidad, y exige que las normas penales estén inequívoca
o taxativamente definidas por la ley, de tal manera que la labor de los
funcionarios judiciales (jueces o fiscales) se limite a verificar si frente a
determinada conducta o situación concurren los supuestos inequívocamente
descritos por el legislador.
66. El principio de oportunidad está concebido como
una excepción al principio de legalidad y obligatoriedad en el ejercicio de la
acción penal. Por tratarse de una institución excepcional y reglada, tal como
fue la opción elegida por el constituyente secundario colombiano, los
presupuestos para su aplicación deben estar plenamente delimitados y enmarcados
en la ley. Las reglas vagas y ambiguas en relación con la operatividad del
principio de oportunidad pueden conducir a que el mecanismo  se amplíe a
hipótesis no previstas por el legislador, y a que se dificulte el control sobre
las decisiones de suspensión, interrupción o renuncia a la acción penal.
Con ello no se pretende desconocer que el fiscal goza
de un razonable margen de interpretación en la aplicación de la ley, pero este
no es ilimitado. El legislador debe suministrarle de manera clara, elementos
objetivos que le indiquen las valoraciones que debe adelantar y los fines que
debe perseguir en la aplicación del mecanismo.
67. Una aproximación al contenido normativo del
numeral 17 del artículo 324 del C. de P.P., permite advertir que en efecto, tal
como lo señalan los demandantes y algunos de los intervinientes, contiene
expresiones que no se encuentran debidamente precisadas, en los términos que lo
exige el principio de taxatividad:
“17.
Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley Que en los
términos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequívocos
su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido
postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios establecidos
en la Ley 975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos
cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia
a la organización criminal, que para efectos de esta ley incluye la
utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y
municiones.
(…)
Para
la aplicación de esta causal. el desmovilizado deberá firmar una declaración
bajo la gravedad de juramento en la que afirme no haber cometido un delito
diferente a los establecidos en esta causal, so pena de perder el beneficio
dispuesto en este artículo de conformidad con el Código Penal”.
68. En primer lugar, advierte la Corte que la
expresión “haya manifestado con
actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad”, es de tal amplitud que entrega al fiscal una
desmedida discrecionalidad, comoquiera que no aporta ningún criterio de
naturaleza objetiva que permita valorar qué tipos de actos, actitudes o
eventos, son indicativos de un auténtico propósito de reintegración social.
Esta configuración contraviene el precedente de esta Corte establecido en las
sentencias C-673 de 2005 y C-095 de 2007, según el cual las causales del
principio de oportunidad deben ser redactadas por el legislador de manera tal
que no resulten imprecisas o vagas, a fin de no entregar a la Fiscalía una
potestad extensa y no precisa, que desborde el marco de la excepcionalidad, e
imposibilite el ejercicio del control de legalidad.
El legislador debió establecer, si no los eventos, al
menos criterios objetivos que permitieran al fiscal deducir el carácter
inequívoco del propósito de reinserción. Tal como está el precepto queda
librada a la plena liberalidad del fiscal, la valoración de un componente que
es determinante para la concesión del beneficio.
69. De otra parte, las insalvables contradicciones que
presenta la redacción de la norma contribuyen eficazmente a incrementar la
incertidumbre sobre el alcance de la misma. Observa la Corte que una de las
condiciones previstas para la concesión del mecanismo es “que no cursen [en
contra del desmovilizado] investigaciones por delitos cometidos antes o después
de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización
criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de
uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones”. (Se
destaca).
Un entendimiento permitido por la redacción de la
norma es el de considerar que, aún después de su desmovilización, el candidato
al beneficio puede seguir delinquiendo a condición de que se trate de los
delitos de “pertenencia a la organización criminal”, utilización ilegal
de uniformes e insignias y porte ilegal de armas y municiones. Esta posibilidad
hermenéutica, admitida por la norma, se contrapone a las finalidades político
criminales del instrumento, a la vez que incrementa la incertidumbre sobre los
supuestos que permiten su aplicación. En efecto, concurren en  el precepto dos
condiciones acumulativas que resultan excluyentes: De un lado, demostrar con
actos inequívocos el propósito de reintegración a la sociedad, y de otro, no
tener investigaciones penales por hechos posteriores a la
desmovilización, excepto si se trata de la pertenencia a la organización, el
uso ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas. Este último
requisito  además, desvirtúa la condición de “desmovilizado” presupuesto
primario y esencial para la evaluación de la causal, comoquiera que tal como
está diseñada la norma, se admite la posibilidad de que el postulado a ser
beneficiario del principio de oportunidad, continúe delinquiendo a condición de
que se trate de alguno de los eventos previstos en el precepto. .
70. Tan manifiestas contradicciones presentes en la
norma, impiden que el juez de control de garantías cuente con elementos de
juicio, claros, fiables y unívocos para determinar si los presupuestos que el
contenido normativo acusado prevé para la aplicación del principio de
oportunidad, concurren en el caso concreto.  El legislador no  suministra
criterios claros al juez de control de garantías que le permitan impartir
aprobación o rechazar la solicitud de la Fiscalía, situación que desconoce el
principio de taxatividad que la jurisprudencia ha considerado indispensable en
el diseño de las causales de oportunidad.
71. No obstante que las observaciones precedentes ya
plantean serias fisuras al principio de legalidad que debe guiar la
configuración de las causales para interrumpir, suspender o renunciar a la
acción penal, el problema más relevante sobre este particular se presenta en la
designación del delito o delitos respecto de los cuales procedería la
aplicación del principio de oportunidad. De acuerdo con  el tenor de  la
causal, esta se aplicaría  respecto de “la pertenencia a la organización
criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización de uniformes e
insignias y el porte ilegal de armas y municiones”, siempre y cuando
concurran las demás condiciones a que alude el precepto.
El análisis de segmento debe partir de la premisa
establecida en el artículo 327 del mismo estatuto que prevé que “La
aplicación del principio de oportunidad (…) sólo procederá si hay un mínimo de
prueba que permita inferir la autoría, la participación en la conducta y su tipicidad”.
Ciertamente, las causales del artículo 324 C.P.P. están fundadas en diversos criterios tales como la entidad de la pena, la extradición, la colaboración, la
insignificancia, la reparación, la baja lesividad, entre otros, lo que
significa que no siempre le es exigible al legislador precisar el tipo penal,
sino el supuesto de hecho de la causal.  Sin embargo, cuando la naturaleza del
delito es determinante para la estructuración de la causal, el legislador debe
precisar el tipo penal. En el caso de la causal 17 la naturaleza del delito
reviste particular relevancia justamente para excluir el riesgo de que
conductas respecto de las cuales existe prohibición expresa de renuncia a la
investigación, queden amparadas bajo una causal de oportunidad.
La “pertenencia a la organización criminal” no
es una conducta tipificada como delito autónomo en la ley penal, lo que conduce
a que sea la autoridad encargada de aplicar el precepto la que defina qué
conductas delictivas caen bajo la órbita de la causal, a fin de determinar si
se trata de punibles respecto de los cuales existe disponibilidad  de la acción
penal. La “pertenencia a una organización criminal”, constituye un
elemento normativo que puede estar comprendido en más de una modalidad
delictiva, o incluso puede aludir a una forma de participación colectiva en un
ilícito, circunstancia que evidentemente introduce un elemento de
indeterminación, en una materia en la que la definición previa, clara e
inequívoca de los punibles  sobre los cuales es posible suspender, interrumpir
o renunciar a la acción penal, resulta relevante.
La expresión analizada, imprime una enorme ambigüedad
a la causal 17 del artículo 324 C.P.P., circunstancia que se hizo palmaria en
las intervenciones en este proceso. Así, los demandantes consideran que la
causal alude al concierto para delinquir agravado (340.2)[106]; para la Defensoría del
Pueblo la expresión “pertenencia a la organización criminal”, no alude a
la comisión de ningún comportamiento que se encuentre tipificado en el actual
código penal; la Fiscalía General de la Nación estima que la expresión acusada
no introduce ninguna ambigüedad pero no hace referencia a una tipicidad en
particular; para la Alta Consejería para la  Reintegración Social y Económica
de Personas y Grupos Alzados en Armas, la expresión alude al delito de
concierto para delinquir (Art. 340)[107],
pero no de lesa humanidad; en tanto que para la Procuraduría la
expresión “pertenencia a la organización armada” es sinónimo del delito
de concierto para delinquir simple (Art. 340.1 C.P.)[108], alude a la
mera militancia en la organización criminal, “lo cual implica el uso de
uniformes e insignias, así como el porte ilegal de armas”.
Como se advierte, se trata de una expresión que admite
múltiples interpretaciones, en una materia que debe ser precisada con pulcritud
y transparencia: la definición de los ilícitos que pueden ser amparados por
el beneficio de oportunidad, toda vez que es un hecho público y notorio,
que se encuentra además documentado en este proceso, el que las organizaciones
a las cuales pertenecen o han pertenecidos los aspirantes a la suspensión,
interrupción o extinción de la persecución penal, han incurrido en graves
hechos delictivos, sujetos de manera inexcusable a investigación y sanción
bajo el derecho internacional.
72. De acuerdo con la, jurisprudencia de esta Corte,
la aplicación de las causales del principio de oportunidad exige un principio
de verdad respecto de la autoría y la tipicidad de la conducta,
comoquiera que deben existir elementos de juicio fácticos que conduzcan a
inferencias razonables sobre la realización de la conducta, su adecuación típica
y la participación del investigado en la misma, a fin de que el fiscal sopese
la pertinencia de dar aplicación al principio de oportunidad y el juez pueda
ejercer efectivo control sobre esa determinación[109]. Esto solo es posible a
partir de una mínima acreditación de la ocurrencia de un hecho que debe estar
previamente definido en la ley.
73. Finalmente, se incurre en otra imprecisión
relevante y es la de considerar que los delitos de utilización ilegal de
uniformes e insignias, y el porte ilegal de armas y municiones, forman parte de
esa categoría delictiva  establecida por la Ley 1312 de 2009, denominada “pertenencia
a la organización criminal”, que no responde de manera cierta, como se
indicó, a un  hecho punible descrito por el legislador con sus elementos
de conducta y sanción. Las conductas delictivas de tráfico y porte de armas de
fuego o municiones, y la utilización ilegal de uniformes e insignias, son
delitos autónomos previstos por el legislador  en los artículos 365 y 346 del
C.P., respectivamente, y si bien cae dentro de la potestad de configuración
legislativa la posibilidad de crear categorías de delitos complejos o modificar
las reglas del concurso de conductas punibles, esta posibilidad sólo resulta
admisible entre hechos delictivos establecidos con apego al principio de
taxatividad. Lo que no es admisible es que se pretenda subsumir hechos punibles
autónomos en otra conducta que no se encuentra prevista conforme a estándares
de legalidad estricta (tipicidad).  usada no
introduce ninguna ambiguedad ara delinquir ierto para delinquir agravado
(340.2), ad que debe orientar la configur
74. En síntesis, la causal 17 del artículo 324 del C.
de P.P., tal como fue establecida por la Ley 1312 de 2009, es inconstitucional
por violación del principio de legalidad, debido a que no establece de forma
taxativa e inequívoca todos y cada uno de los elementos constitutivos de la
causal, ni contempla criterios objetivos que orienten el margen de
discrecionalidad que se reconoce al  fiscal en esta materia. La incertidumbre
que genera el diseño de la causal impide que el juez de control de garantías
pueda ejercer un efectivo control sobre la decisión del fiscal de dar
aplicación al principio de oportunidad en situaciones concretas. La Corte
declarará, en consecuencia la inexequibilidad del numeral 17 del artículo 324
del C.P.P., introducido por el artículo 2° de la Ley 1312 de 1009.
(iii) El parágrafo tercero del numeral 17 del artículo
324 C.P.P., plasma una omisión legislativa relativa en relación con las graves
violaciones de derechos humanos
75. Manifiestan los demandantes que en el parágrafo 3°
del numeral 17 del artículo 324 del C.P., el legislador incurrió en una omisión
legislativa relativa, toda vez que excluyó de manera injustificada, de los
supuestos en que se encuentra prohibida la aplicación del principio de
oportunidad “las graves violaciones de derechos humanos”. Si bien se
hace referencia a los crímenes de lesa humanidad, hay graves violaciones
de derechos humanos que no encajan dentro de esta categoría y por lo tanto
podrían quedar en la impunidad en el evento de ser cobijadas con el principio
de oportunidad.
76. Sobre el particular, es posible advertir que de
conformidad con el parágrafo 3° del artículo 2° de la Ley 1312 de 2009, que
modificó el artículo 324 del C.P.P., no se podrá aplicar el principio de
oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves
infracciones al derecho internacional humanitario, delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra, genocidio, o cuando tratándose de conductas dolosas la
víctima sea un menor de dieciocho (18) años.
77. La jurisprudencia de esta corporación ha precisado
que se presenta una  omisión legislativa relativa cuando el legislador regula
una materia de manera parcial, insuficiente o incompleta, omitiendo una
condición, un sujeto destinatario, un ingrediente esencial o algún supuesto
que, en atención a los contenidos superiores del ordenamiento, debería formar
parte de la disciplina legal o de la materia normativa. En esta hipótesis de control, el debate se suscita en torno a un texto
legal que se reputa incompleto en su concepción, y que puede ser cotejado con la
Carta, por resultar arbitrario, inequitativo o discriminatorio en perjuicio de
ciertas garantías constitucionales como la igualdad y el debido proceso[110].
La Corte se ha
declarado competente para abocar el conocimiento de la omisión
legislativa relativa, por cuanto surte efectos jurídicos que pueden presentar
una oposición objetiva y real con la Constitución, la cual es susceptible de
verificarse a través de una confrontación de los mandatos acusados y las
disposiciones superiores[111].
Los rasgos característicos de una omisión legislativa
relativa se han sistematizado así: (i) que exista una norma sobre la cual se
predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que
la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que
se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión
sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador[112].
78. En el caso del parágrafo 3° del
artículo 324 del C. de P.P., en la versión establecida por la Ley 1312 de 2009,
es posible advertir que no se contemplan las graves violaciones de los
derechos humanos dentro de las categorías de crímenes excluidos de la
aplicación del principio de oportunidad.
Al respecto conviene reiterar que los
compromisos internacionales del Estado colombiano  en relación con la efectiva
persecución y sanción de graves violaciones de derechos humanos, delitos
de lesa humanidad e infracciones graves al derecho internacional humanitario,
son el producto del consenso de la comunidad de naciones de combatir la
impunidad y lograr el respeto y la efectividad de los derechos humanos. La
gravedad de estos comportamientos, su dañosidad y su poder desestabilizador de
los sistemas democráticos, obliga  a las autoridades nacionales de justicia a
investigar y sancionar a todos los responsables de estos hechos, obligación a
la que no puede renunciar, ni siquiera bajo la sombra del principio de
oportunidad.
Sobre el particular esta Corporación
señaló que “una de las limitaciones a la aplicación del principio de
oportunidad es la existencia de acuerdos internacionales en virtud de los
cuales Colombia se compromete a sancionar delitos que por su gravedad ofenden
la conciencia social y resulta especialmente sensibles en el panorama
internacional”.[113]
Esa limitación para la suspensión,
interrupción o extinción de la acción penal, se extiende a las graves
violaciones de los derechos humanos. Así lo entendió la Corte Constitucional al
revisar la constitucionalidad del contenido del parágrafo 3° del artículo 314
de la Ley 906 de 2004, ante de la expedición de la Ley 1312/09:
“[A]l parecer de la Corte la efectiva
persecución y sanción del extenso catálogo de conductas que quedan cobijadas
por los artículos 6°, 7° y 8° del Estatuto de Roma protege efectivamente la
dignidad humana, y los derechos a la vida y la libertad amparados por la Carta
Política. Por eso, el impedir que respecto de ellos se extinga la acción penal
mediante la consagración de la prohibición de aplicar en tales casos el
principio de oportunidad penal es una garantía adicional de la eficacia de
estos derechos. No obstante, al actor le asiste razón cuando afirma que ciertos
delitos, como por ejemplo un homicidio intencional o una violación que se
produjeran por fuera de situación de conflicto interno o internacional y por
fuera de ataques sistemáticos contra la población civil, o el tipo de genocidio
político podrían eventualmente llegar a ser objeto de la aplicación del
principio de oportunidad. Y lo mismo podría decirse de otros delitos aislados
de situaciones de conflicto interno o internacional,  o de los mencionados
ataques sistemáticos, como el secuestro, las lesiones personales, el abandono
de menores, el infanticidio o el incesto, por citar algunos ejemplos. Así pues,
si la remisión al Estatuto de Roma contenida en el parágrafo 3° del artículo
324 de la Ley 906 de 2004   implica que el principio de oportunidad
podría llegar a aplicarse respecto de algunas graves violaciones a los derechos
humanos que no caen dentro del ámbito de competencia de la Corte Penal
Internacional, la Corte ha concluido que en algunos casos ello sí es posible.
En tal virtud, para excluir esta posibilidad, declarará la inexequibilidad de
la expresión “de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma”, contenida en
este parágrafo 3°, pues ella restringe inconstitucionalmente la protección de
los derechos humanos que constituyen los bienes jurídicos amparados por ciertos
delitos descritos en algunos tipos penales del Código Penal, y en otros
tratados internacionales de los cuales Colombia es estado parte”[114].
79. Encuentra la Corte que en la
configuración actual del parágrafo 3° del artículo 324 del C.P.P., se incurre
así mismo en un déficit de protección de los derechos humanos y de la dignidad
humana, comoquiera que se omite relacionar dentro del catálogo de crímenes
excluidos de la aplicación del principio de oportunidad las graves
violaciones de derechos humanos. La referencia explícita a los crímenes
de lesa humanidad resulta insuficiente, toda vez que, como ya lo ha
advertido la Corte, pueden presentarse actos constitutivos de graves
violaciones a los derechos humanos que no obstante su intrínseca gravedad, no
se enmarcan dentro de patrones o contextos de sistematicidad o generalidad, y
por ende técnicamente no clasificarían dentro de aquella categoría, pero
respecto de los cuales subsiste el imperativo internacional de investigar,
juzgar y sancionar.
En esa medida constata la Corte que el
parágrafo 3° examinado excluye de sus consecuencias jurídicas, una categoría de
violaciones que por su gravedad y relevancia en el plano internacional, es
asimilable a los casos previstos en la norma. Su inclusión se hace necesaria
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta, toda vez que no
existe ninguna justificación para no incluir las graves violaciones de los
derechos humanos dentro de las prohibiciones para la aplicación del principio
de oportunidad. Se trata de hechos que comparten el similar nivel de gravedad,
de reproche  internacional y que convocan, en ese plano las mismas exigencias
en materia de lucha contra la impunidad. Mediante tal omisión el legislador se
sustrajo al cumplimiento de claros imperativos constitucionales derivados de
los tratados internacionales sobre derechos humanos que forman parte del cuerpo
de la constitución, que le señalan el deber de tomar medidas legislativas para
evitar la impunidad en el ámbito de las graves violaciones a estos mandatos.
80. Establecida la omisión legislativa
relativa en que incurrió el legislador en la configuración del parágrafo 3° del
artículo 24 del artículo 324 del C. de P.P., tal como fue modificado por la Ley
1312 de 2009, la Corte declarará su exequibilidad, en el entendido de que también comprende las
graves violaciones de derechos humanos.
81. En conclusión, la Corte encontró que
la causal contenida en la causal 17 adicionada al artículo 324 del Código de
Procedimiento Penal, para la aplicación del principio de oportunidad, es
contraria a los artículos 1° y 93 de la Constitución, así como a los artículos
8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, comoquiera se
renuncia al deber de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de
hechos que pueden involucrara graves violaciones de hechos humanos y graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario. El deber de investigación
estatal, es sustituido por una declaración jurada del postulado al beneficio,
quien manifestará no haber incurrido en la mencionada criminalidad, sin que la
aplicación del principio de oportunidad esté precedida de una investigación
seria que corrobore tal afirmación. La propia norma sugiere la posibilidad de
que el postulado al beneficie continúe delinquiendo, lo  cual desvirtúa su
condición de desmovilizado.
La ausencia de investigación seria, priva
a las víctimas de los delitos que se atribuyen a la organización criminal, de
contar con un recurso judicial efectivo, a través del cual puedan hacer valer
sus derechos a la justicia a la verdad, a la reparación y a la no repetición.
Con ello se desconoce el orden justo que promueve la Constitución y que
se constituye en límite constitucional a la aplicación del mecanismo procesal.
La forma como está concebida la causal
vulnera así mismo otros límites constitucionales como es el legalidad, toda vez
que se introducen expresiones ambiguas y equívocas que amplían desmesuradamente
el ámbito de discrecionalidad del fiscal para al aplicación del principio de
oportunidad, y obstaculizan un efectivo control por parte del juez de control
de garantías sobre el uso de la institución. Se desconocen  así mismo los fines
de política criminal que orientaron la reforma constitucional del año 2002,
para la introducción del principio acusatorio dentro del marco del sistema
penal de tendencia acusatoria,  toda vez que se pretende su aplicación con
fines utilitarios distintos al de racionalizar el ejercicio del poder
punitivo mediante la renuncia a la acción penal en eventos delictivos de
reducido impacto social.
Finalmente, el parágrafo tercero del
artículo 324 plasma una omisión legislativa relativa, que debe ser corregida,
en la mediada que no incluye las graves violaciones a los derechos humanos,
como una de las hipótesis delictivas en que se encuentra excluido el principio
de oportunidad. La alusión a los crímenes de lesa humanidad, resulta
insuficiente comoquiera que esta categoría solo incluye algunas graves
violaciones desarrolladas dentro de un contexto de sistematicidad o
generalidad, dejando por fuera muchos eventos de similar gravedad, pero que no
se inscriben en un marco de esta naturaleza. Esta deficiente protección de los
derechos humanos y de la dignidad humana, debe ser corregida mediante una
decisión modulada.
En consecuencia, la Corte declarará la
inexequibilidad del
numeral 17 del artículo 2° de la Ley 1312 de 2009, y la exequibilidad
condicionada el parágrafo 3° de la misma disposición, en el entendido de que
también comprende las graves violaciones a los derechos humanos.
IX. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar INEXEQUIBLE el
numeral 17 del artículo 2° de la Ley 1312 de 2009.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3°
del artículo 2° de la Ley 1312 de 2009, en el entendido de que también
comprende las graves violaciones a los derechos humanos.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Con salvamento de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-936/10
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Rasgos que la caracterizan (Salvamento parcial de
voto)
Los rasgos característicos de una omisión legislativa
relativa implican (i) que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos
en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la
exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador
DESMOVILIZACION DE LOS GRUPOS ARMADOS IRREGULARES EN
COLOMBIA-Evolución normativa
(Salvamento parcial de voto)
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A
DESMOVILIZADOS-Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia (Salvamento parcial de voto)
LEGISLADOR-Discrecionalidad
y límites con que cuenta para diseñar las causales de aplicación del principio
de oportunidad (Salvamento parcial de voto)
PERTENENCIA A LA ORGANIZACION CRIMINAL-Significado de la expresión (Salvamento parcial de
voto)
CRIMEN DE LESA HUMANIDAD-Derecho comparado/CRIMEN DE LESA HUMANIDAD-Evolución
en el derecho penal internacional/ASOCIACION PARA COMETER EL CRIMEN DE
GENOCIDIO-Casos en que se ha tipificado/CONSPIRACION PARA COMETER
GENOCIDIO-Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional de
Ruanda/CONSPIRACION PARA COMETER GENOCIDIO-Análisis del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional (Salvamento parcial de voto)
DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Concepto (Salvamento parcial de voto)
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A
DESMOVILIZADOS-Resultaba adecuada su
exequibilidad bajo ciertas condiciones (Salvamento parcial de voto)
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Ponderación entre la consecución de la paz, el valor
de la justicia y los derechos de las víctimas de los crímenes internacionales/MEDIDAS
LEGISLATIVAS ENCAMINADAS A ALCANZAR LA PAZ-No pueden desconocer los
compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano/CONCIERTO PARA
DELINQUIR AGRAVADO-Se trata de un delito autónomo/CONCIERTO PARA
DELINQUIR AGRAVADO-Aplicación es independiente de otros tipos penales que
han sido imputados a quienes  hasta la fecha han sido juzgados por la Corte
Suprema de Justicia (Salvamento parcial de voto)
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Elementos señalados por la jurisprudencia
constitucional para su regulación (Salvamento parcial de voto)
CRIMENES DE LESA HUMANIDAD-Precedentes  sentados por la Corte Suprema de
Justicia no son vinculantes en la interpretación del ordenamiento jurídico que
realiza la Corte al examinar la constitucionalidad/DOCTRINA VIVIENTE-Alcance
(Salvamento parcial de voto)
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
A DESMOVILIZADOS DE LOS GRUPOS ARMADOS ILEGALES-Desarrollo de un proceso transicional empezado por la
ley 975 de 2005 y ley 1312 de 2009 (Salvamento parcial de voto)
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A LOS
DESMOVILIZADOS-Decisión judicial no
impide que la Fiscalía General de la Nación investigue y los jueces competentes
sancionen otros comportamientos imputables/DECLARACION JURAMENTADA DEL
DESMOVILIZADO-No impedía al Estado la verificación de la afirmación
(Salvamento parcial de voto)
Si bien el principio de oportunidad podía ser aplicado
a los desmovilizados que se reincorporen a la sociedad, también lo es que tal
decisión judicial, de manera alguna impide que la Fiscalía General de la Nación
investigue, y los jueces competentes sancionen, otros comportamientos
imputables a los desmovilizados, tales como crímenes de guerra, de lesa
humanidad y genocidios. En efecto, la declaración juramentada del
desmovilizado, en el sentido de no haber perpetrado tales atrocidades, de
manera alguna le impedía al Estado verificar la realidad de tal afirmación.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD  E INDULTO A DESMOVILIZADOS Y
MIEMBROS RASOS DE GRUPOS ARMADOS ILEGALES-No beneficio supone que existe un trato favorable para los
cabecillas de dichos grupos (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente D-8131
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 17 y
el parágrafo 3º del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, “Por medio de la cual
se reforma la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de
oportunidad”.
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
Con
el acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales si bien
comparto la decisión de declarar exequible el parágrafo 3º del artículo 2 de la
Ley 1312 de 2009, en el entendido de que también comprende las graves
violaciones a los derechos humanos, no estuve de acuerdo con declarar
inexequible el numeral 17 del artículo 2º de la Ley 1312 de 2009.
Pues
bien, antes de entrar a exponer las razones de mi disenso, es pertinente
aclarar que el proyecto inicial de fallo me había sido asignado por reparto de la
Sala Plena y que el presente salvamento parcial de voto consigna la esencia de
los principales  argumentos planteados en aquél.
De
igual manera, es preciso señalar que, desde el comienzo, planté la adopción de
un fallo de constitucionalidad condicionado, que permitiera armonizar el
contenido de las disposiciones acusadas, con los mandatos constitucionales e
internacionales de respeto y garantía de los derechos de las víctimas de
violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario.
Realizadas las anteriores precisiones, en el presente
salvamento parcial de voto, por razones metodológicas, se abordarán los
siguientes grandes temas:
I.
LOS ARGUMENTOS QUE
PLANTEARON LOS DEMANDANTES.
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, los ciudadanos Rafael Barrios Mendivil, Dora Lucy Arias Giraldo y
Linda María Cabrera Cifuentes, interpusieron demanda de inconstitucionalidad
contra el primer inciso del numeral 17 y el parágrafo 3º del mismo del artículo
324 del C.P.P., modificado por el artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, “Por
medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el
principio de oportunidad”, por considerar que vulneran los artículos 150.17
y 250 Superiores, al igual que el segmento normativo acusado desconoce los
artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los
artículos 4 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer; el artículo 2 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el artículo 12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el artículo 1 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el artículo 1 de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
En
cuanto a la causal de aplicación del principio de oportunidad para los
desmovilizados, prevista en el inciso 1 del numeral 17 del artículo 324 del
CPP, modificado por la Ley 1312 de 2009, los demandantes, luego de hacer un
recuento del proceso de paz adelantado entre el Gobierno Nacional y aquéllos,
plantearon los siguientes argumentos.
La
disposición acusada, según los demandantes, violaba el artículo 250 Superior,
por cuanto consagra una causal de aplicación del principio de oportunidad
ambigua e indeterminada, la cual termina convirtiéndose en una “amnistía
encubierta”, favorable a la impunidad, sin el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el artículo 150.17 Superior, y en contra de los
derechos de las víctimas consagrados en los artículos 1, 2, 6, 12, 29, 93 y 229
constitucionales, así como en los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
En
cuanto a la vulneración contra el artículo 250 Superior, los demandantes
argumentaban lo siguiente:
“De un lado, el supuesto de actos inequívocos del
desmovilizado que permitan evaluar su propósito de reintegrarse a la sociedad,
abre un margen muy amplio de valoración por parte de la Fiscalía porque no
existen parámetros objetivos para determinar cuándo una manifestación es
inequívoca o no y cuándo expresa la intención de reintegrarse a la sociedad,
más aún cuando la misma norma dispone que las conductas frente a las cuales se
aplica el principio de oportunidad para estos desmovilizados pueden suceder
antes o después de la desmovilización, luego, el Fiscal no tiene reglas claras
para decidir por ej, si un desmovilizado cuenta con actos inequívocos de
reintegración, si aún después de la desmovilización ha incurrido en otros
delitos”.
Sobre
el mismo particular agregaban que “la ambigüedad de la causal demandada está
dada en un conjunto de falencias que hemos denominado como la existencia de una
causal atípica favorable a la impunidad. La causal carece de una identificación
clara de los delitos a los cuales se aplica. Nótese que de una parte se refiere
a la “pertenencia a la organización criminal”, en otra a “situaciones” y en
suma no se tiene claridad sobre a qué tipo de delitos se aplica, al contrario
de lo sucedido en las demás causales. Sólo están definidos los delitos
accesorios que no aportan claridad suficiente en relación con el delito
principal”.
De
igual manera señalan que “la causal tampoco exige la identificación del
victimario ni supone la existencia de un proceso penal en el cual la víctima
pueda hacer valer sus derechos y peor aún prevé audiencias colectivas para
aplicar el principio de oportunidad sin garantizar la participación de las
víctimas”. Así mismo, a su juicio, no se trataba de delitos de bajo impacto
social o cometidos por personas plenamente identificadas, ni tampoco tiene que
reparar a las víctimas.
En
cuanto a los derechos de las víctimas, los ciudadanos alegaban que “Mientras
las demás causales se aplican a delitos o personas identificadas en otros
delitos, la causal diecisiete se aplica en abstracto a un conjunto de
desmovilizados cuya única obligación es declarar que no ha cometido violaciones
de derechos humanos sin que las víctimas tengan acceso a este procedimiento
para controvertir su versión y sin que exista investigación ni identificación
del beneficiario que permita igualmente controvertir las decisiones que afecten
los derechos de las víctimas. Tampoco está prevista medida alguna para reparar
a las víctimas”.
Las
anteriores insuficiencias, según los demandantes, tornaban ambigua y oscura la
causal de aplicación del principio de oportunidad, violándose de esta forma el
artículo 250 Superior, el cual permite configurar causales precisas e
inequívocas.
Insistían
igualmente que la expresión empleada por el legislador “pertenencia a la
organización criminal”, era ambigua por cuanto no describía realmente
ningún delito. Atribuían tal oscuridad, a la voluntad del Congreso de no
emplear directamente la expresión “concierto para delinquir”, conducta
delictiva que ha sido considerada por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia como un delito común, y no político, y además como un crimen de lesa
humanidad.
Sobre
el particular, los demandantes agregaban que “los desmovilizados
paramilitares investigados por concierto para delinquir agravado son
responsables de crímenes de lesa humanidad y por lo tanto no pueden ser
beneficiaros del principio de oportunidad. Esto es así porque los paramilitares
reúnen los tres elementos definidos por la Corte Suprema de Justicia como
necesarios para calificar de lesa humanidad el concierto para delinquir: que
las conductas de la organización hayan incluido crímenes de lesa humanidad, que
los integrantes sean voluntarios y exista conciencia mayoritaria por parte de
los integrantes de la organización sobre los crímenes cometidos”.
Así
las cosas, según los demandantes, la figura establecida por el legislador
configuraba realmente una amnistía encubierta, contraria a los derechos de las
víctimas.
Recordaban
asimismo que, si bien la Corte Constitucional consideró que la ley de justicia
y paz no equivalía a un amnistía, por cuanto finalmente se aplicaba una pena,
en cambio con la ley 1312 de 2009, “El Estado renuncia a la persecución
penal y la adjudicación de justicia”. Además, “obsérvese que el
parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de 2009 prevé la prohibición expresa
de aplicar el principio de oportunidad a crímenes de lesa humanidad, razón de
más para ratificar la ambigüedad e indeterminación de la norma demandada.”.
Explicaban
igualmente los ciudadanos que, revisado el trámite que conoció el proyecto de
ley en el Congreso de la República, se concluye que no se siguió aquél propio de
las leyes de amnistía, motivo por el cual la causal de aplicación del principio
de oportunidad es realmente una amnistía encubierta.
Argumentaban
asimismo que, en virtud de los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humano, los Estados tienen el deber de investigar y sancionar a
los responsables de violaciones a los derechos humanos, así como garantizarle a
las víctimas el acceso a un recurso judicial efectivo, en concordancia con los
artículos 1 y 2 del mismo instrumento internacionales. Las anteriores
disposiciones resultarían vulneradas por la norma legal acusada.
En
cuanto a la vulneración de los derechos de las víctimas, los demandantes
explicaban lo siguiente:
“La aplicación del principio de oportunidad al
desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley, en los
términos de la ley 1312 de 2009, sin que exista una declaración sobre los
hechos en los que participó, que permita a las víctimas identificar a los
victimarios y controvertir su versión, desconoce el derecho a la participación
de las víctimas, el acceso a la justicia, a conocer la verdad de los hechos y
obtener una reparación integral; asimismo, la ausencia de una declaración de
los desmovilizados vulnera el derecho a la verdad histórica de la sociedad pues
se trata de confesos desmovilizados provenientes de un escenario de conflicto
armado en el cual han sucedido innumerables hechos de violencia respecto de los
cuales la sociedad colombiana tiene derecho a conocer las circunstancias de
tiempo, modo y lugar”.
A
manera de conclusión sobre este primer cargo afirmaban lo siguiente:
“En conclusión de lo anteriormente dicho puede
afirmarse que (i) la causal acusada es equivocada  y ambigua en contradicción
con lo dispuesto por el artículo 250 de la Constitución Política que establece
el modelo de principio de oportunidad reglada; (ii) esa ambigüedad está dada en
la indefinición de aspectos estructurales que cualquier causal de principio de
oportunidad debe tener, como la definición de los delitos a los cuales se
aplica y la existencia de parámetros normativos objetivos que eliminen la
discrecionalidad del fiscal a la hora de aplicar el principio de oportunidad,
así como la posibilidad de participación de las víctimas en un proceso penal
determinado; (iii) la redacción equívoca e imprecisa de la causal diecisiete
genera la existencia de una amnistía encubierta en contravía de lo dispuesto
por el artículo 150 No. 17 de la Constitución Política que exige quórum
calificado para la aprobación, requiere aplicarse a delitos exclusivamente
políticos pero como el concierto para delinquir no es un delito político sino
un crimen de lesa humanidad, no son procedentes figuras de amnistía, indulto o
cualquier otra eximente de responsabilidad; finalmente, (iv) la existencia de
las referidas ambigüedades y la consagración de una amnistía encubierta son
elementos contrarios a la obligación estatal de carácter internacional para
evitar la impunidad y por eso también se presenta una violación de los derechos
de las víctimas porque el Estado renuncia a la obligación internacional de
investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos
humanos, generando con esto un escenario injustificado de impunidad que debe
ser revertido por la Corte Constitucional en cumplimiento de su función de
guardiana de la supremacía e integridad constitucional”.
Por
otra parte, en relación con el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de
2009, los ciudadanos planteaban un cargo por “omisión legislativa relativa”,
por cuanto, a su juicio, se presenta una “exclusión injustificada del
concepto de “graves violaciones de derechos humanos” de la norma, permitiendo
con esto la aplicación del principio de oportunidad a estas conductas”.
En
tal sentido, estimaban los ciudadanos que el segmento normativo acusado
desconoce los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
los artículos 4 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer; el artículo 2 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el artículo 12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el artículo 1 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el artículo 1 de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Al
respecto, aseguraban  que la restricción a la aplicación del principio de
oportunidad a las “graves infracciones al derecho internacional humanitario,
delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio”, excluye de
manera injustificada las graves violaciones a los derechos humanos no
comprendidas dentro de tales categorías, “de manera que la norma acusada
permite aplicar el principio de oportunidad a graves violaciones de derechos
humanos previstas en el derecho internacional de los derechos humanos”.
En
tal sentido, explicaban  que el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de
2009, que no incluye dentro de la prohibición para aplicar el principio de
oportunidad, a las graves violaciones de derechos humanos, permitiendo con eso
la impunidad en estas conductas, reguladas por el derecho internacional de los
derechos humanos.
Sostenían
igualmente que algunas violaciones de derechos humanos podían coincidir con
conductas propias de los crímenes de lesa humanidad, pero que otras que
correspondían al concepto más amplio de “violaciones graves de derechos
humanos”. Así por ejemplo, explicaban que el asesinato se encuentra
proscrito por el Estatuto de Roma de la CPI, pero también está prohibido por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la discriminación racial
se encuentra prohibida en la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial, e igualmente, en el artículo 7 del Estatuto de Roma
de la CPI. Otro tanto sucede con la violencia sexual contra la mujer.
Finalmente,
solicitaron que el fallo de inexequibilidad tuviera efectos retroactivos.
Por
su parte, las opiniones de los intervinientes se encontraban divididas. Así,
algunos coadyuvaron por completo la demanda, por estimar que efectivamente la
aplicación de la causal de principio de oportunidad desconocía los derechos de
las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, estipulados en diversos
tratados internacionales. Otros, por el contrario, solicitaron a la Corte
declarar exequibles los segmentos normativos acusados. Así mismo, ciertos intervinientes
plantearon dudas acerca de si se configuraron todos los cargos de
inconstitucionalidad señalados como tales por los demandantes, mientras que
otros abogaban por condicionar la exequibilidad de algunas expresiones.
Por
último, el Ministerio Público solicitó declarar exequible el parágrafo tercero
del numeral 17 del artículo 324 del CPP, modificado por la Ley 1312 de 2009, en
el entendido de que “para preservar los derechos de las posibles víctimas,
en la reglamentación que para la aplicación del principio de oportunidad expida
el Fiscal General de la Nación, se debe contemplar la publicación en un
periódico y una emisora de cobertura nacional, y en la página web de la
Fiscalía General de la Nación, de la información sobre la identidad plena,
valga decir, visual, nominal y de alias, de cada uno de los desmovilizados que
serán sometidos al procedimiento de aplicación del principio de oportunidad y
de las fechas programadas para ese procedimiento”.
Los
anteriores fueron, brevemente, los principales argumentos planteados por los
demandantes, los numerosos intervinientes y el Ministerio Público.
II.  ANÁLISIS SOBRE LA EXISTENCIA DE CARGOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD REALIZADA POR EL DESPACHO.
El
examen acerca de la conformidad de las leyes con la Constitución, inició por
determinar si los demandantes habían planteado, al menos, un cargo de
inconstitucionalidad.
En
el presente caso, la situación, a juicio del Despacho, resultaba ser compleja
por cuanto, en relación con el inciso 1 del numeral 17 del artículo 324 del
C.P.P., modificado por el artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, algunos
intervinientes planteaban que los demandantes no lograron estructurar
verdaderos cargos de inconstitucionalidad en relación con todas las
disposiciones alegadas como vulneradas. A su vez, en lo atinente al parágrafo
tercero de la misma disposición, los ciudadanos  sostenían la existencia de un
cargo de inconstitucionalidad por omisión relativa, siendo necesario determinar
si efectivamente ello es así.
Aunado
a lo anterior, en su intervención, la Defensoría del Pueblo sostenía que el
demandante no había estructurado un verdadero cargo de inconstitucionalidad por
cuanto “De acuerdo con los demandantes, el numeral 17 del artículo 324 de la
Ley 906 de 2004 acusado, establece una “amnistía encubierta” que contraría lo
previsto en el artículo 150, numeral 17 de la Carta Política. Aseguran que con
ella, el legislador intenta catalogar el concierto para delinquir como delito
político y desfigurar el concierto para delinquir con fines de paramilitarismo
como crimen de lesa humanidad, contrariando la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia que se basa en los instrumentos internacionales de derechos
humanos que obligan a Colombia a evitar la impunidad. En esa medida, advierten
inconsistencias  para la aprobación de la disposición demandada, toda vez que
el trámite de la ley que contiene el numeral 17 acusado fue el ordinario,
debiendo corresponder a un trámite legislativo especial por tratarse de leyes
de amnistía.”.
Al
respecto, la Defensoría del Pueblo consideraba que “las razones esgrimidas
para sustentar que la causal demandada de aplicación del principio de
oportunidad configura una “amnistía encubierta”, responden a una interpretación
– quizá política- de los accionantes, mas no a un verdadero cargo de
inconstitucionalidad por violación del artículo 17 del artículo 150 de la
Carta.”.
Ahora
bien, como puede advertirse, la Defensoría del Pueblo no planteaba un fallo
inhibitorio por inepta demanda en relación con todos los argumentos planteados
por los ciudadanos contra el inciso primero del numeral 17 del artículo 324 del
C.P.P., modificado por el artículo 2 de la Ley 1312 de 2009; por el contrario,
sus apreciaciones se limitaban  a la ausencia de un cargo de
inconstitucionalidad en relación con la supuesta vulneración del numeral 17 del
artículo 150 Superior, referente a la concesión de amnistías por parte del
Congreso de la República.
Al
respecto, el Despacho consideró que le asistía razón a la Defensoría del Pueblo
por las siguientes razones.
El
artículo 150.17 Superior,  dispone lo siguiente:
“ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
(…)
17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los
votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia
pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. En caso de que
los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de
particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere
lugar.
Ahora
bien, el primer inciso del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P. prevé una
causal de aplicación del principio de oportunidad para los desmovilizados de un
grupo armado al margen de la ley que haya manifestado, con actos inequívocos,
su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre y cuando no haya sido
postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios de la Ley 975
de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o
después de su desmovilización, con excepción de la pertenencia a la
organización criminal, “que para efectos de esta ley incluye la utilización
ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones”.
Como
se puede observar, la disposición acusada no regula la adopción de una ley de
amnistía o de un indulto, sino una causal de aplicación del principio de
oportunidad, figura procesal distinta, regulada por el artículo 250 Superior.
Ahora
bien, consideraba el Despacho que si los demandantes quisieron decir que la
mencionada causal debió haberse tramitado en el Congreso de la República como
una ley de amnistía y no se hizo así, se estaría hablando es de un vicio de
procedimiento, y en ese sentido, debieron haber estructurado un cargo de
inconstitucionalidad que soportara tal vulneración a la Constitución, lo cual
no hicieron. Por el contrario, su argumentación apuntaba más bien a señalar
que, en la práctica, la causal del principio de oportunidad terminaba siendo
una especie de “amnistía encubierta”, afirmación que se enfocaba más
hacia los efectos prácticos que generaría su aplicación en casos concretos, que
a la configuración de un cargo de inconstitucionalidad, soportado en la
demostración de una contradicción abierta y directa entre la disposición legal
acusada y una determinada norma constitucional.
Por
las anteriores razones, el Despacho consideró que los demandantes no
estructuraron un verdadero cargo de inconstitucionalidad en relación con la
supuesta vulneración del artículo 150.17 Superior.
Por
el contrario, el Despacho estimó que los ciudadanos configuraron los siguientes
cargos de inconstitucionalidad:
a. La manera como el legislador reguló la causal de
aplicación del principio de oportunidad (inciso primero, numeral 17 del
artículo 324 del C.P.P.), dada su ambigüedad y oscuridad, vulnera el artículo
250 Superior.
b. La causal de aplicación del principio de
oportunidad acusada desconoce los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación, derivados de una interpretación sistemática de los
artículos 1, 2, 12, 93 y 229 Superiores, en consonancia con los artículos 1, 2,
8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ahora
bien, en relación con el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de 2009, los
ciudadanos planteaban un cargo por “omisión legislativa relativa”, por
cuanto, a su juicio, se presentaba una “exclusión injustificada del concepto
de “graves violaciones de derechos humanos” de la norma, permitiendo con esto
la aplicación del principio de oportunidad a estas conductas”.
Al
respecto, aseguraban  que la restricción a la aplicación del principio de
oportunidad a las “graves infracciones al derecho internacional humanitario,
delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio”, excluía de manera
injustificada las graves violaciones a los derechos humanos no comprendidas
dentro de tales categorías, “de manera que la norma acusada permite aplicar
el principio de oportunidad a graves violaciones de derechos humanos previstas
en el derecho internacional de los derechos humanos”.
En
tal sentido, explicaban  que el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de
2009, que no incluía dentro de la prohibición para aplicar el principio de
oportunidad, a las graves violaciones de derechos humanos, permitiendo con eso
la impunidad en estas conductas, reguladas por el derecho internacional de los
derechos humanos.
Aseguraban
igualmente que algunas violaciones de derechos humanos  coincidían con
conductas propias de los crímenes de lesa humanidad, pero que otras
correspondían al concepto más amplio de “violaciones graves de derechos
humanos”. Así por ejemplo, el asesinato se encuentra proscrito por el
Estatuto de Roma de la CPI, pero también está prohibido por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la discriminación racial se
encuentra prohibida en la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial, e igualmente, en el artículo 7 del Estatuto de Roma
de la CPI. Otro tanto sucede con la violencia sexual contra la mujer.
A
renglón seguido, los demandantes explicaron las razones por las cuales, a su
juicio, se cumplían todas y cada unas condiciones fijadas por la Corte
Constitucional, a efectos de estructurar un cargo por inconstitucionalidad por
omisión legislativa relativa.
Sobre
el particular, el Despacho comenzaba por recordar los requisitos requeridos
para configurar un cargo de inconstitucionalidad por omisión relativa,
sistematizados en sentencia C- 864 de 2008, en los siguientes términos:
“Los rasgos característicos de una omisión legislativa
relativa implican (i) que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos
en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la
exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador”.
Pues
bien, en el caso concreto, según el Despacho, los demandantes hicieron un
esfuerzo argumentativo por explicar las razones por las cuales, a su juicio, la
no inclusión de la expresión “graves violaciones de derechos humanos”,
en el texto de la causal de procedencia del principio de oportunidad prevista
en el parágrafo tercero del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., terminaba
por desconocer diversas disposiciones internacionales contenidas en los
artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los
artículos 4 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer; el artículo 2 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el artículo 12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el artículo 1 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el artículo 1 de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Fundaban
además su pretensión en un precedente sentado por la Corte en sentencia C- 095
de 2007, referente igualmente a la aplicación del principio de oportunidad en
casos de crímenes internacionales.
En
este orden de ideas, el Despacho consideraba que los demandantes sí
estructuraron un cargo de inconstitucionalidad por omisión relativa, consistente
en que el legislador, al momento de señalar las exclusiones de aplicación de la
causal de principio de oportunidad prevista en el numeral 17 del artículo 324
del C.P.P., no incluyó, sin justificación razonable, a las “graves
violaciones a los derechos humanos”.
III.
EL CONTENIDO Y ALCANCE DE
LAS DISPOSICIONES LEGALES ACUSADAS.
Debido
a que en el caso concreto existían profundas diferencias entre los demandantes,
los intervinientes y la Vista Fiscal en cuanto al sentido y el alcance de las
expresiones legales demandadas, el Despacho comenzó por trascribir los
segmentos normativos acusados, para luego entrar a explicar  los puntos de discusión,
y finalmente, precisar el contenido de aquéllos.
Así
pues, las disposiciones acusadas son las siguientes:
LEY 1312 DE 2009
Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de
2004 en lo relacionado con el Principio de Oportunidad.
ARTÍCULO 2o. El artículo 324 de la
Ley 906 de 2004, quedará así:
Artículo 324. Causales.
El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:
(…)
17. Al desmovilizado de un grupo armado organizado
al margen de la ley que en los términos de la normatividad vigente haya
manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad,
siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y
beneficios establecidos en la Ley 975 de
2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o
después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización
criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de
uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.
Para los efectos de este numeral, el fiscal presentará
la solicitud para la celebración de audiencias individuales o colectivas para
la aplicación del principio de oportunidad.
Extiéndase esta causal a situaciones ocurridas a
partir de la vigencia del Acto Legislativo número 3 de
2002.
Para la aplicación de esta causal, el desmovilizado deberá
firmar una declaración bajo la gravedad de juramento en la que afirme no haber
cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal, so pena de
perder el beneficio dispuesto en este artículo de conformidad con el Código
Penal.
PARÁGRAFO 1o. En los casos de tráfico de
estupefacientes y otras infracciones previstas en el capítulo segundo del
título XIII del Código Penal, terrorismo, financiación de terrorismo, y
administración de recursos relacionados con actividades terroristas, solo se podrá
aplicar el principio de oportunidad, cuando se den las causales cuarta o quinta
del presente artículo, siempre que no se trate de jefes, cabecillas,
determinadores, organizadores promotores o directores de organizaciones
delictivas.
PARÁGRAFO 2o. La aplicación del principio de
oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la
libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de prisión será proferida
por el Fiscal General de la Nación o por quien el delegue de manera especial
para el efecto.
PARÁGRAFO 3o. No se podrá aplicar el principio de
oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la
víctima sea un menor de dieciocho (18) años.
PARÁGRAFO 4o. No se aplicará el principio de
oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por
haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominación pública con el
apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley o del narcotráfico.
Pues
bien, los demandantes consideraban que, de la lectura de la trascrita causal de
aplicación del principio de oportunidad, no quedaba claridad acerca de (i) los
delitos cometidos; (ii) el sentido de la expresión “actos inequívocos” y
(iii) quiénes eran los victimarios. No obstante las denunciadas ambigüedades,
al mismo tiempo alegaban que la norma acusada aludía realmente al delito de
concierto para delinquir agravado el cual, al ser un crimen de lesa
humanidad, no podía su autor ser beneficiario de la aplicación del
principio de oportunidad.
Aunado
a lo anterior alegaban  que, un examen de la disposición acusada evidenciaba
que (i) no se adelanta un proceso penal durante el cual la víctima haga valer
sus derechos; (ii) el fiscal podía celebrar audiencias colectivas para aplicar
el principio de oportunidad; (iii) las víctimas no eran escuchadas ni contaban
con un escenario procesal para conocer la verdad acerca de lo ocurrido; (iv)
consecuentemente, tampoco terminaban siendo reparadas.
La
anterior interpretación del contenido del numeral 17 del artículo 324 del
C.P.P. conducía en la práctica, según los demandantes, a que quedasen en la
impunidad los delitos de genocidio, de lesa humanidad y de guerra,
perpetrados por cerca de 19.000 desmovilizados de los grupos paramilitares.
A
su vez, la Comisión Colombiana de Juristas compartía la lectura que los
demandantes realizaban de la norma acusada, insistiendo en que la misma
conducía a que los desmovilizados no tuviesen el deber de contar toda la
verdad, sino tan sólo realizar una declaración, bajo la gravedad del juramento,
en el sentido de no haber cometido delito distinto al establecido en la causal
del principio de oportunidad.
Ahora
bien, el Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), actuando
como amicus curiae, compartía la interpretación que los demandantes
hacían de la norma acusada; precisando además el siguiente estado de cosas:
Variedad
de Desmovilizados
Cantidad
Porcentaje
Postulados
de justicia y paz
3.538
11%
Beneficiarios
de la Ley 782 de 2002
10.749
34%
Posibles
beneficiarios del principio de oportunidad
17.517
55%
TOTAL
31.804
En
ese orden de ideas, según el ICTJ, la aplicación de la norma acusada, según la
interpretación que del sentido de la misma realizaba, conducía a que los
delitos cometidos por el 89% de los desmovilizados quedaran en la impunidad.
Aunado
a lo anterior, alegaban que la redacción de la norma era contradictoria en sí
misma, por cuanto, por un lado, aludía a los “delitos  cometidos antes o después
de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización
criminal”, pero, al mismo tiempo (i) condicionaba la aplicación del
principio de oportunidad a que el desmovilizados, mediante actos inequívocos,
demostrara su propósito de reintegrarse a la sociedad, y (ii) no se entendía
que se aplicara la causal del principio de oportunidad para delitos cometidos después
de la desmovilización,
Por
su parte, el interviniente por la Universidad de los Andes sostenía que la
expresión “organización criminal” podía ser entendida de dos posibles
maneras: (i) como que sus integrantes cometieron el delito de concierto para
delinquir; o (ii) que los mismos sólo hicieron parte de un grupo al margen de
la ley cuyos miembros participaron única y exclusivamente en la presunta
comisión de los delitos de utilización ilegal de uniformes e insignias y el
porte ilegal de armas, sin que cursen contra ellos en su contra
investigaciones  por delitos cometidos antes o después de su desmovilización.
Se aclaraba que sólo esta segunda interpretación de la norma, según el
interviniente, se ajustaba a la Constitución.
La
Defensoría del Pueblo, por su parte, afirmaba que la expresión “pertenencia
a la organización criminal”, no aludía a la comisión de ningún
comportamiento que se encontrara tipificado en el actual Código Penal.
A
su vez, la Fiscalía General de la Nación consideraba que la expresión acusada
no podía ser entendida de manera aislada, sino dentro del contexto y bajo las
condiciones de aplicación general del principio de oportunidad. De tal suerte
que, de conformidad con los artículos 136 y 328 del C.P.P., la víctima sí
contaba con el derecho a ser escuchada en el curso de la audiencia durante la
cual se solicite la aplicación del principio de oportunidad. Así mismo, la
Fiscalía, consultando los intereses de las víctimas, puede solicitar la
suspensión del proceso a prueba, en aras de garantizar una reparación integral
de los afectados.
Por
su parte, la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de
Personas y Grupos Alzados en Armas, sostenía que las normas acusadas debían ser
interpretadas sistemáticamente con otras normatividades, tales como el decreto
128 de 2003, el decreto 3360 de 2003 y el decreto 3043 de 2006. De igual
manera, sostenía que la expresión “pertenencia a la organización criminal”, aludía
al delito de concierto para delinquir, en tanto que delito autónomo, más no
como delito de lesa humanidad. En efecto, insistía en señalar que, de conformidad
con los tratados internacionales, la asociación para delinquir no era un crimen
de lesa humanidad sino una forma de participación en la comisión de ilícitos.
Señálese
igualmente que, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación comprendía
la norma acusada en el sentido de que describía una particular situación: la de
aquellas personas desmovilizadas a las que sólo les era imputable el punible de
concierto para delinquir (Artículo 340 C.P.), y por lo tanto, no cursaban en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su
desmovilización, siendo expreso por parte del legislador, que el beneficio podía
revocarse en aquellos casos en los que el desmovilizado hubiere cometido otro
tipo de delitos.
Finalmente,
la Procuraduría interpretaba la expresión “pertenencia a la organización
criminal”, como sinónimo del delito de concierto para delinquir simple,
tipificado en el artículo 340.1 del Código Penal. En otras palabras, según la
Vista Fiscal, se trataba de la mera militancia en la organización criminal, lo
cual implicaba el uso de uniformes e insignias, así como el porte ilegal de
armas. Así mismo, insistía en señalar que el concierto para delinquir, en sí
mismo, no es un delito de lesa humanidad.
Ante
las evidentes posturas interpretativas enfrentadas, el Despacho consideraba
necesario fijar ciertos criterios, a efectos de comprender realmente el sentido
de la disposición acusada.
En
efecto, el Despacho consideraba que aunque no es del resorte del juez
constitucional  interpretar el texto de la ley, competencia que es del juez
ordinario, también lo es que, en casos como el presente, la fijación de
criterios interpretativos se imponía, tanto más y en cuanto existían profundas
divergencias entorno a la manera como debían entenderse, y por ende aplicarse,
los segmentos normativos acusados.
Para
tales efectos, el Despacho  tomaba en consideración (i) la compleja evolución
que ha conocido, en los últimos años, la normatividad referente a las
desmovilizaciones de los grupos armados ilegales en Colombia; (ii) las razones
y los debates que motivaron la expedición de la Ley 1312 de 2009; y (iii) la
necesidad de interpretar sistemáticamente las normas acusadas, dentro de un
contexto de justicia transicional y de conformidad con los estándares
internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario.
IV.
ANÁLISIS QUE ADELANTÓ EL
DESPACHO ACERCA DE LA COMPLEJA EVOLUCIÓN QUE HA CONOCIDO, EN LOS ÚLTIMOS AÑOS,
EL TEMA DE LA DESMOVILIZACIÓN DE LOS GRUPOS ARMADOS IRREGULARES EN COLOMBIA.
La
comprensión de la Ley 1312 de 2009 pasaba por analizar, brevemente, la
evolución que ha conocido, en los últimos años, la normatividad referente a las
desmovilizaciones de los grupos armados ilegales en Colombia.
Así, el Estado colombiano, con el propósito de
alcanzar la paz, ha diseñado diversos mecanismos de desmovilización de
integrantes de grupos armados irregulares.
En tal sentido, la Ley 104 de 1993, “por la cual se
consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de
la justicia y se dictan otras disposiciones”, estableció diversos
instrumentos para la búsqueda de la convivencia ciudadana, en especial, la
concesión de beneficios jurídicos para aquellas personas que voluntariamente
abandonaran los grupos armados ilegales.
Con fundamento en la mencionada ley,
el Presidente de la República, mediante decreto reglamentario 1385 de 1994,
creó el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, encargado de realizar la evaluación del cumplimiento de los
requisitos exigidos para acceder a los beneficios legales, diseñar los
programas de reinserción socioeconómica “y otorgar o negar los beneficios
económicos y sociales a quienes lo soliciten”.
En cuanto a las competencias del
CODA, el decreto 1385 de 1994 es claro en señalar que, en casos de
desmovilizaciones individuales, este órgano deberá valorar las circunstancias
del abandono voluntario y la permanencia del solicitante al grupo armado y,
dado el caso, “expedirá una certificación que contenga el nombre de la
persona que a su juicio pueda solicitar los beneficios señalados”.
Posteriormente, la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos
instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y
se dictan otras disposiciones”, reguló la concesión de unos indultos. El
artículo 131 de la Ley 418 de 1997 disponía que esta tendría una vigencia de
dos (2) años, a partir de la fecha de su promulgación, motivo por el cual fue
prorrogada sucesivamente por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006,
textos normativos que le introdujeron además algunas modificaciones. En tal
sentido, la Ley 782 de 2002 contempla el indulto, como beneficio posible para
los condenados con sentencia ejecutoriada; y para los procesados, según el
estadio procesal pertinente, la resolución inhibitoria, la preclusión de la
investigación o la cesación de procedimiento[115].
Tales beneficios están previstos para conductas constitutivas de delito
político, salvo actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro,
genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en
estado de indefensión.
Ahora bien, la Ley 782 de 2002 fue reglamentada por el
decreto 128 de 2003, “Por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997,
prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002 en materia
de reincorporación a la sociedad civil”, normatividad mediante la cual se
diseña una política de reintegración a la vida civil de integrantes de grupos
armados ilegales. Al respecto, resulta pertinente traer a colación las
siguientes definiciones y beneficios, presentes en el citado decreto
reglamentario:
“Artículo 2°. Definiciones.
Para efectos de la aplicación del presente decreto se adoptan las siguientes
definiciones:
Desmovilizado. Aquel que por decisión individual
abandone voluntariamente sus actividades como miembro de organizaciones armadas
al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, y se
entregue a las autoridades de la República.
Reincorporado. El desmovilizado certificado por el
Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, que se encuentre en el
proceso de reincorporación a la vida civil.
Grupo familiar. Para aquellos beneficios, diferentes
a salud, que involucren la familia, se entiende como grupo familiar del
desmovilizado (a), el (la) cónyuge o el (la) compañero (a) permanente, los
hijos y, a falta de cualquiera de los anteriores, los padres.
Cuando se trate de compañeros
permanentes su unión debe ser superior a los dos años en los términos de la Ley
54 de 1990.
Beneficios. La ayuda humanitaria y los
incentivos económicos, jurídicos y sociales que se otorgan a desmovilizados y
reincorporados para su regreso a la vida civil.
CODA. Comité Operativo para la Dejación
de las Armas.
Certificación del CODA. Es el documento que expide el Comité
Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, dando cuenta de la pertenencia
del desmovilizado a una organización armada al margen de la ley y de su
voluntad de abandonarla. Esta certificación permite el ingreso del
desmovilizado al proceso de reincorporación y el otorgamiento a su favor, de
los beneficios jurídicos y socioeconómicos de que hablan la ley y este Decreto.
A su vez,
el decreto 128 de 2003 prevé la concesión de determinados beneficios,
económicos, de protección y seguridad a quienes se desmovilicen, en los
siguientes términos:
Artículo 8°. Beneficios de
protección y seguridad. El Ministerio de Defensa Nacional o el Ministerio
del Interior, según corresponda, coordinarán con el Departamento Administrativo
de Seguridad, DAS, y la Policía Nacional, las medidas necesarias para brindar
seguridad tanto al desmovilizado o reincorporado como a su grupo familiar, en
los casos en que esto último fuese necesario.
Artículo 9°. Beneficios por
colaboración. El desmovilizado que voluntariamente desee hacer
un aporte eficaz a la justicia entregando información conducente a evitar
atentados terroristas, secuestros o que suministre información que
permita liberar secuestrados, encontrar caletas de armamento, equipos
de comunicación, dinero producto del narcotráfico o de cualquier otra actividad
ilícita realizada por organizaciones armadas al margen de la ley, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes o la captura de cabecillas,
recibirá del Ministerio de Defensa Nacional una bonificación económica
acorde al resultado, conforme al reglamento que expida este
Ministerio.(negrillas agregadas).
Artículo 10. Beneficios por
entrega de armas. El desmovilizado que haga entrega de
armamento, munición, explosivos y armas de destrucción masiva recibirá del
Ministerio de Defensa Nacional una bonificación económica, conforme al
reglamento que expida este Ministerio”.
Aunado a lo anterior, los desmovilizados reciben
beneficios jurídicos, en los siguientes términos:
“Artículo 13. Beneficios
jurídicos. De conformidad con la ley, tendrán derecho al indulto,
suspensión condicional de la ejecución de la pena, la cesación de
procedimiento, la preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria,
según el estado del proceso, los desmovilizados que hubieren formado parte de
organizaciones armadas al margen de la ley, respecto de los cuales el Comité
Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, expida la certificación de que
trata el numeral 4 del artículo 12 del presente Decreto.(negrillas
agregadas).
A su vez, el artículo 12 del decreto 128 de 2003
estipula lo siguiente:
“Artículo 12. Funciones del Comité
Operativo para la Dejación de las Armas, CODA. El Comité Operativo para la
Dejación de las Armas, CODA, ­sesionará permanentemente y cumplirá las
siguientes funciones:
1. Constatar la pertenencia
del solicitante a la organización al margen de la ley, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes.
2. Realizar
la valoración de las circunstancias del abandono voluntario.
3. Evaluar la voluntad de
reincorporarse a la vida civil que tenga el desmovilizado.
4. Certificar la pertenencia del
desmovilizado a una organización armada al margen de la ley y su voluntad de
abandonarla.
5. Tramitar las solicitudes de
aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena e indulto ante los jueces
de ejecución de penas y los Ministerios del Interior y de Justicia y el
Derecho, y
6. Expedir su propio reglamento.
(negrillas y subrayados agregados)
Ese
mismo año, mediante decreto núm. 3360 de 2003, reglamentario de la Ley 782 de
2002, se regularon las desmovilizaciones colectivas, en los siguientes
términos:
“Artículo 1º. Cuando se trate de desmovilización
colectiva en el marco de acuerdos con el Gobierno Nacional, la calidad de
miembro del grupo armado organizado al margen de la ley de que se trate, se
acreditará mediante una lista de desmovilizados suscrita
por los voceros o miembros representantes de dicho grupo, en la que se
reconozca expresamente tal calidad.
Esta lista debe ser recibida y aceptada por el Alto
Comisionado para la Paz.
La lista de que trata el presente artículo habilita al
desmovilizado para acceder al proceso de reincorporación y sustituye,
para todos los efectos, la certificación expedida por el Comité Operativo
para la Dejación de las Armas, Coda (negrillas agregadas).
Como
se puede observar, la obtención de los distintos beneficios (jurídicos,
económicos, etc), para quienes se acogieran lo dispuesto en la Ley 782 de 2002,
y a sus decretos reglamentarios, no se encontraban condicionados a que el
desmovilizado relatara todos los hechos que les constaban, ni tampoco a que
reparara integralmente a las víctimas. Por el contrario, bastaba con que
suministrara información acerca de personas secuestradas, armas, explosivos,
equipos de comunicaciones y dinero proveniente del narcotráfico.
Ahora
bien, en relación con la concesión de indultos, prevista en el artículo 19 de la
Ley 782 de 2002, y reglamentada en el decreto 128 de 2003, la Corte tuvo la
oportunidad de pronunciarse en sentencia C- 928 de 2005, en los siguientes
términos:
“En el presente caso el  inciso 2º del Art. 50 de la
Ley 418 de 1997, modificado por el Art. 19 de la Ley 782 de 2002, constituye
una norma que tiene dos sentidos normativos:
i) Un primer sentido, en virtud del cual el Gobierno
Nacional puede conceder el indulto por delitos no políticos, como se plantea en
la demanda, el cual es abiertamente contrario a lo dispuesto en los Arts. 150,
Num. 17, y 201, Num. 2, de la Constitución Política, por prever éstos
expresamente que debe tratarse de delitos políticos.
ii) Un segundo sentido, según el cual el Gobierno
Nacional sólo puede conceder el indulto por delitos políticos, o sea, por
rebelión, sedición y asonada. Este sentido incluye obviamente el otorgamiento
del beneficio por los delitos conexos con los delitos políticos, de acuerdo con
el criterio uniforme de la doctrina jurídica.
Como es evidente, este sentido normativo es el que se
ajusta a la Constitución, concretamente a los Arts. 150, Num. 17, y 201, Num.
2, por lo cual, con fundamento en el principio de conservación del Derecho, es
válido considerar la procedencia de declarar en forma condicionada la citada
norma, bajo dicho entendimiento, con el fin de mantener en el ordenamiento
jurídico el sentido normativo respetuoso del Estatuto Superior y excluir de
aquel el sentido normativo contrario a este último.
(…)
Por el contrario, la concesión del indulto por delitos
no políticos no protege los mencionados principios y derechos constitucionales
y es contraria al  orden justo previsto como valor fundamental del Estado
colombiano en el preámbulo de la Constitución.
Por otra parte, cabe resaltar que el mismo sentido
normativo concuerda plenamente con el contenido actual del ordenamiento
constitucional colombiano y de la normatividad internacional, por causa de la
reforma introducida al Art. 93 de la Constitución por el Art. 1º del Acto
Legislativo 2 de 2001, que facultó al Estado colombiano para reconocer la
jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el
Estatuto de Roma adoptado el 17 de Julio de 1998 por la Conferencia de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuencialmente, ratificar este
tratado de conformidad con el procedimiento establecido en la Constitución”.
Con
base en las anteriores consideraciones, la Corte declaró exequible, “por el
cargo examinado, el inciso 2o del Art. 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por
el Art. 19 de la Ley 782 de 2002, en el entendido de que el indulto a los
nacionales que individualmente y por decisión voluntaria abandonen sus
actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley
únicamente podrá concederse por los delitos políticos y los delitos conexos con
aquellos”. En otras palabras, la Corte consideró contrarias a la
Constitución otras interpretaciones de la norma acusada, que apuntaran a que
crímenes de competencia  de la Corte Penal Internacional pudieran ser
indultados o amnistiados.
Posteriormente,
el Congreso de la República expidió la Ley 975 de 2005 “Por la cual se
dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados
organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la
consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos
humanitarios”, normatividad cuya constitucionalidad, en aspectos esenciales
de forma y de fondo, fue examinada in extenso en sentencia C- 370 de
2006. La finalidad de dicha normatividad, como se sabe, consistió en que,
dentro de un contexto de justicia transicional, aquellos desmovilizados que
hubiesen cometido crímenes atroces pudiesen acceder a determinados beneficios
penales, en especial, la imposición de una pena alternativa, a condición de que
cumplieran con determinadas condiciones, encaminadas a garantizar los derechos
a la verdad, la justicia y la reparación integral de las víctimas.
Dentro
de las disposiciones relevantes para la compresión del asunto sometido
actualmente al examen de la Corte, importa señalar que, en relación con el
artículo 69 de la Ley 975 de 2005, la Corte se declaró inhibida en la
mencionada sentencia. El texto de la referida norma es el siguiente:
“ARTÍCULO 69. Las
personas que se hayan desmovilizado dentro del marco de la Ley 782 de 2002 y que hayan sido certificadas por el Gobierno Nacional,
podrán ser beneficiarias de resolución inhibitoria, preclusión de la
instrucción o cesación de procedimiento, según el caso, por los delitos de concierto
para delinquir en los términos del inciso primero del
artículo 340 del Código Penal; utilización ilegal de uniformes e insignias;
instigación a delinquir en los términos del inciso primero del artículo 348 del Código Penal; fabricación, tráfico y porte de armas y
municiones.
Las personas condenadas por
los mismos delitos y que reúnan las condiciones establecidas en el presente
artículo, también podrán acceder a los beneficios jurídicos que para ellas
consagra la Ley 782 de 2002.
A
su vez, la Corte declaró inexequible, por vicios forma, el artículo 71 de la
Ley de Justicia y Paz, disposición que preveía lo siguiente:
“ARTÍCULO 71. Adicionase al artículo 468
del Código Penal un inciso del siguiente tenor: También incurrirá en el delito
de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o
de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden
constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el
delito de rebelión.
Mantendrá plena vigencia el numeral 10
del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrito en Viena el 20
de diciembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional mediante Ley 67 de
1993.
Con
posterioridad al fallo de la Corte Constitucional, la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mediante sentencia del 11 de julio de 2007, rad. 26.945,
consideró que los crímenes cometidos por los grupos paramilitares o de
autodefensa, no podían ser calificados como delitos políticos, y por ende,
resultaban improcedentes las concesiones de amnistía o indulto en relación con
aquéllos. En palabras de la Corte:
“Debido a que los hechos delictivos cometidos por
cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito
de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado
apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios
particulares, pretender que una norma identifique como delito político
conductas claramente señaladas como delitos comunes resulta contrario a la
Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la
totalidad de doctrina nacional y extranjera.
De lo dicho se sigue que quienes hayan estado
vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el
grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta
de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla general,
no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna
corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por
subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la
comisión de un delito que apareja pena de prisión. (negrillas y subrayado agregados).
En la misma sentencia, la Corte Suprema de Justicia
entendió que quien hubiese cometido el delito de concierto para delinquir
agravado, previsto en el artículo 340.2 del Código Penal, no podía solicitar
los beneficios jurídicos de que trata el artículo 69 de la Ley de Justicia y
Paz. En palabras de la Corte:
“Aceptando, en gracia de discusión, que el procesado
se desmovilizó como miembro de un grupo armado ilegal en los términos de la
legislación vigente, no es posible cesar el procedimiento en su favor porque se
le acusa de concierto para delinquir agravado, delito respecto
del cual no está prevista tal posibilidad.
En el pliego acusatorio que elaboró la
Fiscalía se puede leer que
“… encontramos
aquí que el Concierto por el que se encuentra vinculado a ésta investigación Orlando César, no es el de solo hecho de
concertarse, sino el hecho de pertenecer a un grupo ilegalmente armado,
conocido como el Bloque ELMER CARDENAS que viene delinquiendo en el Urabá, y
que como otros grupos de Autodefensas, va llegando con sus armas a todo el
territorio de la Nación, dejando muerte y desolación a su paso,
situación fáctica que en términos normativos
corresponde al inciso 2° del artículo 340 del Código Penal de 2000, modificado
por la Ley 1121 de 2006, artículo 19, punible para el cual no existe la
posibilidad de conceder beneficios en los términos del artículo 69 de la Ley
975 de 2005.
En la misma sentencia, la Corte Suprema de Justicia
consideró que, en los términos de la Ley 782 de 2002, sólo podía ser solicitar
los beneficios penales en ella consagrados, quienes hubieren cometido delitos
políticos, es decir, excluyendo el concierto para delinquir agravado (art.
340.2 del C.P.):
“Tampoco resulta procedente poner fin a la acción
penal en virtud de la Ley 782 de 2002, pues las personas que pueden resultar
beneficiadas deben estar procesadas “por hechos constitutivos de los delitos a
que se refiere este título” (artículo 24 que prorroga la vigencia del artículo
60 de la Ley 418 de 1997), que no son otros que los denominados delitos
políticos y que corresponden a los consagrados en los artículos 467 (rebelión),
468 (sedición), 469 (asonada), 471 (conspiración) y 472
(seducción, usurpación y retención ilegal de mando), insertos en el Título
XVIII (De los delitos contra el régimen constitucional y legal) del Código
Penal de 2000.”
De allí que, en el caso concreto, el procesado no
podía recibir los beneficios previstos en las Leyes 782 de 2002 y 975 de 2005,
por cuanto, no obstante haberse desmovilizado, había sido dictada en su contra
resolución acusatoria por los delitos de concierto para delinquir agravado y
fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas
armadas, en la modalidad de conservación.
El
anterior es el complejo panorama normativo y jurisprudencial que ha servido
como marco jurídico para llevar a cabo las diversas desmovilizaciones,
individuales y colectivas, de los grupos armados ilegales en Colombia en los
últimos años. Contexto que, estimó el Despacho, era necesario tomar en
consideración, a efectos de comprender las razones que expuso el legislador al
momento de adoptar las disposiciones acusadas.
V.  PRIMER CRITERIO INTERPRETATIVO: LAS RAZONES Y LOS
DEBATES QUE MOTIVARON LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1312 DE 2009.
A
lo largo de la ponencia, el Despacho explicó igualmente las razones y los
debates que motivaron la expedición de la Ley 1312 de 2009. Veamos.
El
día 9 de abril de 2009, el Fiscal General de la Nación, Mario Iguarán Arana, el
Ministro del Interior y de Justicia Carlos Holguín Sardi, y el Senador Héctor
Helí Rojas Jiménez, radicaron ante el Senado de la República el Proyecto de Ley
261 de 2008 Senado, “por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 906
de 2004 en lo relacionado con el Principio de Oportunidad”[116].
Al
respecto, conviene precisar que, dentro de la exposición de motivos, se planteó
la necesidad de reformar la regulación del principio de oportunidad, a efectos
de desmantelar organizaciones delictivas relacionadas con el desarrollo del
conflicto armado interno:
“De igual manera, esta aplicación del principio de
oportunidad poseería especial incidencia en el tema del conflicto armado,
dado que se tendría la prueba razonable para que numerosos jefes de grupos
armados al margen de la ley o de organizaciones criminales fueran
vinculados a investigaciones por este tipo de delitos y se lograría determinar
quiénes son los líderes, auspiciadores y promotores de estos grupos, el modus operandi, rutas, relaciones, entre otros datos, ya que operaría de una manera
efectiva la colaboración con la justicia, de acuerdo con los numerales 5 y 6
del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, con las excepciones mencionadas, como
es que no se aplique a los jefes, directores, organizadores, promotores,
determinadores o cabecillas”.
Ahora bien, las principales razones que llevaron al
Congreso a introducir, en el texto de la reforma a la regulación del principio
de oportunidad lo atinente al tema de los desmovilizados, se hallan consignadas
en el “Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 342 de 2008
Cámara, 261 de 2008, Senado” (Gaceta del Congreso núm. 378 de 2008), en los
siguientes términos:
“Sobre la legislación antes mencionada, denominada de
justicia y paz, la honorable Corte Suprema de Justicia - Sala Penal, dentro del
Expediente número 26945 en trámite de segunda instancia al respecto
manifestó:
(…)
Al tenor de lo manifestado por la Honorable Corte
Suprema de justicia, es menester del legislativo no solo adoptar un marco
normativo con el cual pueda darse una salida jurídica a la problemática de
miles de desmovilizados de grupos al margen de la ley, sino que tal marco
jurídico goce del pleno respeto y protección de las garantías constitucionales
a los derechos humanos y el compromiso del Estado colombiano con la búsqueda de
la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas del conflicto.
De cara a lo anterior es necesario advertir que pese a
la preocupación que asiste a quienes suscribimos la presente ponencia por dotar
de mecanismos jurídicos a las instituciones y a la Rama Judicial para la
eficacia de programas de desmovilización y eventuales acuerdos humanitarios y
de desarticulación de grupos al margen de la ley, sean estos grupos
guerrilleros, paramilitares o bandas emergentes, el principio de oportunidad
debe ser entendido dentro del marco de la Ley 906 de 2006, como una
herramienta procesal dentro del derecho penal y su implementación obedece a una
política criminal que atienda en justas proporciones un espectro general y
completo del delito en el derecho interno, por lo que su implementación no
puede desconocer los niveles de criminalidad y los fenómenos delictivos contra
los cuales se ha fortalecido la lucha institucional día a día y que entre otras
cosas, debe responder a estándares internacionales sobre conductas consideradas
de desestabilidad de la seguridad internacional. (negrillas agregadas).
III. Pliego de
Modificaciones.
Teniendo en cuenta las numerosas recomendaciones del órgano
judicial de control constitucional sobre la necesidad de reglar de manera
detallada, expedita y clara la aplicabilidad del principio de oportunidad
dentro del Sistema Penal Acusatorio, dada la orientación de la política
criminal del Estado, frente a la cual cabe advertir, no puede convertirse en
solución mediática a problemáticas individualmente evaluadas, sino que debe
responder a la posición del Estado frente a la prevención, sanción y
erradicación del delito, frente a la protección de los Derechos Humanos y la
determinación de la punibilidad para delitos de lesa humanidad, frente al
reproche del terrorismo y el narcotráfico que han sido fuentes de agravación en
la corrupción de las instituciones públicas y el debilitamiento de las
relaciones entre Estado y sociedad, poder público y sociedad, se propone
realizar algunas modificaciones al texto aprobado por la Comisión Primera del
Senado, con la finalidad de dar mayor claridad al texto de la norma y evitar
así la discrecionalidad con la que en ejercicio de una indebida interpretación
legal o judicial pueda transformarse el verdadero espíritu de la norma.
1. Aplicación
del principio de oportunidad a desmovilizados
De acuerdo a la sentencia de la honorable Corte
Suprema de Justicia de julio 11 de 2007, en la que se determinó que los
desmovilizados de grupos de autodefensas debían responder ante la justicia
ordinaria por el delito de concierto para delinquir agravado este órgano legislativo
debe responder a la necesidad de determinar de forma clara y expresa las
circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que puede ser considerado objeto
de aplicación del principio de oportunidad el caso de más de 19.000
desmovilizados de las AUC, dada la problemática que frente al sistema judicial
y frente a la sociedad colombiana, que reclama verdad, justicia y reparación,
representa el no definir de una u otra forma dicha situación. (negrillas
agregadas).
Consideramos que el texto aprobado en la Comisión
Primera del Senado de la República ha introducido importantes enmiendas al
principio de oportunidad integrado al Nuevo Sistema Penal Acusatorio bajo la
normatividad consagrada en los artículos 324 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal - Ley 906 de 2004, pero frente a dicho articulado es
necesario que esta Corporación insista en algunas modificaciones que para
riqueza de la ley, aclaran las limitaciones a las causales de aplicación del
principio de oportunidad e igualmente amplían los requisitos y obligaciones de
quienes puedan ser beneficiados con esta herramienta jurídica, cuyo único
objeto es la desarticulación de las bandas criminales, la erradicación del
delito, la eficacia respecto de los postulados de verdad, justicia y reparación
a las víctimas y el respeto por los derechos humanos como ejes de la política
criminal de Estado.
De cara a la justicia transicional, teniendo en
cuenta el informe de la Fiscalía General de la Nación, presentado dentro del
marco del Foro “Camino Jurídico aplicable a los procesos de Paz y
Desmovilización Presentes y Futuros”, llevado a cabo el pasado 9 de octubre en
el Congreso de la República, a la fecha existen 31.804 miembros desmovilizados
de grupos al margen de la ley, de los cuales 3.538 han sido postulados a la Ley
de Justicia y Paz por el Gobierno Nacional, y 28.100 desmovilizados han sido
escuchados en versión libre, diligencias de las cuales han resultado 10.749
resoluciones inhibitorias de las que actualmente se han apelado 205. En igual
sentido la Fiscalía General de la Nación llama la atención en la necesidad
de buscar solución para los desmovilizados de grupos al margen de la ley a
quienes, en virtud y cumplimiento del fallo de la Corte Suprema, no se les puede
aplicar los beneficios contenidos en la Ley 782 de 2002. (Desmovilizados AUC). (negrillas
agregadas).
Al respecto cabe advertir, que el principio de
oportunidad no puede ser utilizado para dilatar los procesos judiciales que tienen
una justa causa y en ese sentido generar un ambiente de total impunidad frente
a graves violaciones de Derechos Humanos, delitos de lesa humanidad y otros
tantos punibles ante los cuales no puede ceder la política criminal del Estado,
por ello se propone como causal para la aplicación del principio de oportunidad
frente a los desmovilizados que no pueden obtener ningún beneficio contenido en
la Ley 782 de 2002 y que han sido excluidos en igual medida de los beneficios
de la Ley 975 de 2005, el siguiente texto…”.
Así
mismo, en el texto del “Informe de Ponencia para Segundo Debate al Proyecto
de Ley No. 342 de 2008 Cámara, 261 de 2008 Senado, “Por medio de la cual se
reforma la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de oportunidad”,
se encuentran consignadas las motivaciones que llevaron a incluir la norma
acusada:
“B) OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY Y
PROPUESTA DE MODIFICACIONES PARA SEGUNDO DEBATE:
1. Reformular
todo el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, combinando conceptos de insignificancia,
reparación, interés de la víctima, formas alternativas de satisfacción de
intereses colectivos, colaboración con la justicia, etc.
En igual sentido se busca establecer una
definición clara y concordante con el artículo 250 de la Constitución Política
sobre el principio de oportunidad y su aplicación.
2. Acoger
la propuesta del señor Fiscal General de la Nación de que algunos autores de
conductas de narcotráfico y terrorismo puedan ser beneficiados con la
aplicación del principio de oportunidad cuando colaboren con la justicia o
sirvan como testigo y siempre que no constituyan cabecillas o jefes.
3. Acoger
la propuesta del señor Fiscal General de la Nación de que los miembros rasos de
los grupos armados ilegales que se desmovilizaron en el marco de la ley de
justicia y paz y en general en el marco de las negociaciones de paz con el
Gobierno Nacional, puedan ser beneficiarios del principio de oportunidad. En
este mismo sentido se sugiere establecer audiencias colectivas para cuando
concurra un número considerable de desmovilizados, para lo cual se establecerá
un parágrafo o inciso al numeral 17 del artículo 324 del texto aprobado en
Comisión Primera. (negrillas
agregadas).
4. Precisar
las prohibiciones para incluir el tema de los menores víctimas de delitos
dolosos y los crímenes de guerra.
5. Respaldar
la propuesta de que el principio de oportunidad opere tanto en la investigación
como en el juzgamiento y proponer una fórmula para la desestimación de
denuncias sin fundamento.
6. Se
busca igualmente excluir de la aplicación del principio de oportunidad al
investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por haber accedido
a su cargo, curul o denominación pública con el apoyo o colaboración de grupos
al margen de la ley o del narcotráfico.
(…)
a) Aplicación del principio de
oportunidad a desmovilizados.
De acuerdo a la sentencia de la H. Corte
Suprema de Justicia de Julio 11 de 2007, en la que se determinó que los
desmovilizados de grupos de autodefensas debían responder ante la justicia
ordinaria por el delito de concierto para delinquir agravado, este
órgano legislativo debe responder a la necesidad de determinar de forma clara y
expresa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que puede ser
considerado objeto de aplicación del principio de oportunidad el caso de más de
19.000 desmovilizados de las AUC, dada la problemática que frente al
sistema judicial y frente a la sociedad colombiana, que reclama verdad,
justicia y reparación, representa el no definir de una u otra forma dicha
situación (negrillas agregadas).
Consideramos que el texto aprobado en la
Comisión Primera del Senado de la República ha introducido importantes
enmiendas al principio de oportunidad integrado al Nuevo Sistema Penal
Acusatorio bajo la normatividad consagrada en los artículos 324 y siguientes
del Código de Procedimiento Penal- Ley 906 de 2004, pero frente a dicho
articulado es necesario que esta Corporación insista en algunas modificaciones
que para riqueza de la ley, aclaran las limitaciones a las causales de
aplicación del principio de oportunidad e igualmente amplían los requisitos y
obligaciones de quienes puedan ser beneficiados con esta herramienta jurídica,
cuyo único objeto es la desarticulación de las bandas criminales, la
erradicación del delito, la eficacia respecto de los postulados de verdad,
justicia y reparación a las víctimas y el respeto por los derechos humanos como
ejes de la política criminal de Estado.
De cara a la justicia transicional,
teniendo en cuenta el informe de la Fiscalía General de la Nación, presentado
dentro del marco del Foro “Camino Jurídico aplicable a los procesos de Paz y Desmovilización
Presentes y Futuros”, llevado a cabo el pasado 9 de octubre en el Congreso de la
República, a la fecha existen 31.804 miembros desmovilizados de grupos al
margen de la ley, de los cuales 3.538 han sido postulados a la ley de justicia
y paz por el gobierno nacional, y 28.100 desmovilizados han sido escuchados en
versión libre, diligencias de la cuales han resultado 10.749 resoluciones
inhibitorias de las que actualmente se han apelado 205. En igual sentido la
Fiscalía General de la Nación llama la atención en la necesidad de buscar
solución para los desmovilizados de grupos al margen de la ley a quienes, en
virtud y cumplimiento del fallo de la Corte Suprema, no se les puede aplicar
los beneficios contenidos en la ley 782 de 2002. (Desmovilizados AUC). (negrillas
agregadas).
Al respecto cabe advertir, que el
principio de oportunidad no puede ser utilizado para dilatar los procesos
judiciales que tienen una justa causa y en ese sentido generar un ambiente de
total impunidad frente a graves violaciones de derechos humanos, delitos de
lesa humanidad y otros tantos punibles ante los cuales no puede ceder la
política criminal del Estado, por ello se propone como causal para la
aplicación del principio de oportunidad frente a los desmovilizados que no
pueden obtener ningún beneficio contenido en la ley 782 de 2002 y que ha sido
excluidos en igual medida de los beneficios de la Ley 975 de 2005, el
siguiente texto:
“Artículo____. El artículo 324 de la ley
906 de 2004, quedará así:”
“Artículo 324. Causales. El principio de
oportunidad se aplicará en los siguientes casos:”
(…)
“17. Al desmovilizado de un grupo armado
organizado al margen de la ley que en los términos de la normatividad vigente
haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la
sociedad, siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al
procedimiento y beneficios establecidos en la ley 975 de 2005 y no cursen en su
contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su
desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal, que
para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de uniformes e insignias
y el porte ilegal de armas y municiones.
Para los efectos de este numeral, el
fiscal presentará la solicitud para la celebración de audiencias individuales o
colectivas para la aplicación del principio de oportunidad.
Extiéndase esta causal a situaciones
ocurridas a partir de la vigencia del Acto Legislativo No. 3 de 2002.”
Para la ponencia a debatirse en plenaria
de Cámara, y como ya lo habíamos reseñado, hemos decidido establecer audiencias
colectivas para cuando concurra un numero considerable de desmovilizados,
debido a que en este caso es imperativo para la Fiscalía contar con un
mecanismo expedito para poder aplicar el Principio de Oportunidad a los
desmovilizados, y, en igual forma aclarar que esta causal se extiende a
situaciones ocurridas a partir de la vigencia del Acto Legislativo No. 03 de
2002, haciendo así expreso el principio de irretroactividad de la ley penal al
consignar que el nuevo sistema se aplicaría “únicamente a los delitos cometidos
con posterioridad a la vigencia”. Si bien es cierto que el artículo 533 de la
Ley 906 de 2004, por la cual se desarrollo legalmente el sistema penal
acusatorio, estableció que el presente código regirá para los delitos cometidos
con posterioridad al 1 de enero del año 2005, no es menos cierto que el Acto
legislativo No. 03 de 2002 difirió la operatividad de su aplicación a la ley,
por lo cual en este proyecto, para evitar equívocos, establecemos que con
posterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo mencionado y
respecto de la causal numerada como 17, que hace referencia a los
desmovilizados, se aplicaría dese la vigencia de la reforma constitucional.
Para fundamentar la necesidad de incluir
en la causal de desmovilizados (num. 17) la alusión expresa sobre que ésta se
aplicaría a partir de la vigencia del Acto Legislativo No. 03 de 2002,
consideramos que esta posibilidad es perfectamente viable en virtud del
principio de favorabilidad, tal y como se ha destacado en reiteradas
jurisprudencias no sólo de la Corte Constitucional Colombiana, sino además de la
Corte Suprema de Justicia. Por tanto, destacamos algunas de las principales
decisiones en las que se reitera dicha garantía”.
Pues
bien, del examen de los antecedentes legislativos, el Despacho evidenció que el
Congreso pretendía lo siguiente:
a)
Encontrar una “salida jurídica”
a la situación en que se encontraban, según él, cerca de 19.000 desmovilizados
de las AUC luego del fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia el 11 de
julio de 2007, según el cual los desmovilizados de las autodefensas debían
responder por el delito de concierto para delinquir agravado (art. 340.2 del
C.P.), no pudiendo ser beneficiarios del indulto previsto en la Ley 782 de
2002, ya que no habían cometido delitos políticos, ni tampoco de los
beneficios penales establecidos en el artículo 69 de la Ley de Justicia y Paz,
por cuanto su accionar tampoco podía ser adecuado típicamente como concierto
para delinquir simple (art. 340.1 del C.P.).
b)
Acoger la propuesta del señor
Fiscal General de la Nación de que los miembros rasos de los grupos
armados ilegales que se desmovilizaron en el marco de la ley de justicia y paz
y en general de las negociaciones de paz con el Gobierno Nacional, puedan ser
beneficiarios del principio de oportunidad.
c)
Prever la realización de audiencias
colectivas de aplicación del principio de oportunidad, dado el elevado
número de solicitudes que se presentarían.
d)
Evitar que el principio de
oportunidad regulado en la reforma a la Ley 906 de 2004, se aplicara para
delitos relacionados con violaciones graves a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario, es decir, excluir su aplicación en tales casos, por
cuanto se generaría una impunidad inaceptable.
VI.
SEGUNDO CRITERIO
INTERPRETATIVO: LA NECESIDAD DE INTERPRETAR SISTEMÁTICAMENTE LAS NORMAS
ACUSADAS, DENTRO DE UN CONTEXTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL Y DE CONFORMIDAD CON
LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO.
El
Despacho consideraba que las normas acusadas debían ser interpretadas
sistemáticamente, dentro de un contexto de justicia transicional y de
conformidad con los estándares internacionales sobre derechos humanos y derecho
internacional humanitario.
En
efecto, según el Despacho, el numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., así como
el parágrafo 3 deben ser entendidos, no de manera aislada, sino de conformidad
con toda la regulación legal del principio de oportunidad, y por supuesto, a la
luz del artículo 250 Superior.
Así
pues, para que pueda aplicarse, en un caso concreto, la causal prevista en el
numeral 17 del artículo 324 del C.P.P. se requerirá:
(i)
Que exista fundamento para
adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella,
por razones de política criminal (art. 323 del C.P.P.);
(ii)
El supuesto fáctico debe
adecuarse a la causal prevista por el legislador, con sujeción a la
reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación;
(iii)
Que no se trate de investigaciones
o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra
o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor
de dieciocho (18) años (parágrafo tercero del numeral 17 del artículo 324 del
C.P.P.);
(iv)
Que tampoco se trate de un acusado
o enjuiciado vinculado al proceso penal, por haber accedido o permanecido en su
cargo, curul o denominación pública, con el apoyo o colaboración del grupos al
margen de la ley o del narcotráfico (parágrafo cuarto del numeral 17 del
artículo 324 del C.P.P.);
(v)
El juez de control de
garantías deberá efectuar el control de legalidad de las solicitudes
individuales o colectivas respectivas dentro de los cinco (5) días siguientes a
la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad
(art. 327 del C.P.P.) ; y
(vi)
El control será obligatorio y
automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el
Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía
General de la Nación para sustentar la decisión. (Art. 327 del C.P.P.).
Como
se puede observar, la invocación de la causal de aplicación del principio de
oportunidad para el caso de los desmovilizados no es (i) automática, ni
se encuentra radicada exclusivamente en cabeza de la Fiscalía General de la
Nación; (ii) su aplicación se encuentra sometida a control judicial;
(iii) durante la audiencia deberán participar el Ministerio Público y las
víctimas, quienes podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía; y (iv)
resulta inaplicable para casos de graves violaciones a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario. Al mismo tiempo, la aplicación
de dicha causal deberá hacerse dentro del marco de la política criminal del
Estado, pudiendo decidirse, en el caso concreto, entre (i) suspender; (ii)
interrumpir o (iii) renunciar a la persecución penal. De tal suerte que se
trata de una figura diferente a los clásicos indultos o amnistías.
Ahora
bien, el examen de constitucionalidad de la causal de aplicación del principio
de oportunidad, prevista en el numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., debía
ser además entendida dentro de un contexto de aplicación de justicia
transicional. No se trataba, tan sólo de examinar la constitucionalidad de la
disposición acusada, de conformidad con las normas superiores que regulan el
proceso penal, sino igualmente, tomando en consideración su relación con los
principios que orientan la justicia transicional, tal y como también lo hizo la
Corte en sentencia    C- 370 de 2006.
En
efecto, las leyes 782 de 2002 - con sus respectivas prórrogas-, la Ley 975 de
2005, al igual que la Ley 1312 de 2009, a pesar de presentar cada una sus particularidades en términos sustanciales y procesales, comparten, como
denominador común, aquel de ser normatividades encaminadas a que los
integrantes de los grupos armados ilegales, de cualquier ideología, se
desmovilicen individual o colectivamente. De allí que, al momento de examinarse
la conformidad de cada una de estas regulaciones con la Constitución, deban
ponderarse, los derechos a la paz, la verdad, la justicia y la reparación
integral de las víctimas, sin que resulte admisible el sacrificio absoluto de
alguno de ellos. Al respecto, la Corte consideró en sentencia  C- 370 de 2006
lo siguiente:
“De esta manera, en el presente caso se presenta una
colisión entre diferentes derechos constitucionales, y es con base en ese
conflicto que se formulan los diversos cargos de la demanda. Cuando se presenta
este tipo de conflicto, el juez constitucional está llamado a aplicar el método
de la ponderación, es decir, a sopesar los derechos constitucionales que se
encuentran en colisión, en aras de alcanzar una armonización entre ellos, de
ser posible, o de definir cuál ha de prevalecer.
El método de ponderación es apropiado para la
resolución de los problemas que plantea este caso, por cuanto no es posible
materializar plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos en juego,
a saber, la justicia, la paz, y los derechos de las víctimas. El logro de una
paz estable y duradera que sustraiga al país del conflicto por medio de la desmovilización
de los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas restricciones
al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la
justicia, puesto que de lo contrario, por la situación fáctica y jurídica de
quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sería un ideal
inalcanzable; así lo ha demostrado la experiencia histórica de distintos países
que han superado conflictos armados internos. Se trata de una decisión política
y práctica del Legislador, que se orienta hacia el logro de un valor
constitucional. En ese sentido, la Ley 975 de 2005 es un desarrollo de la
Constitución de 1991. Pero la paz no lo justifica todo. Al valor de la paz no
se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario
garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y
del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las
víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para
poner fin al conflicto armado. El Legislador ya optó por fórmulas concretas de
armonización entre tales valores y derechos, que como se dijo, restringen el
ámbito de efectividad del valor y el derecho a la justicia en aras de lograr la
paz, por medio de la concesión de beneficios penales y procedimentales a los
desmovilizados. Compete, pues, a la Corte determinar, a través del método de
ponderación entre tales valores y derechos, si la armonización diseñada por el
Congreso y plasmada en las normas acusadas respeta los contenidos mínimos
protegidos por la Constitución.
Una vez establecido que la ponderación es el método
apropiado a aplicar en este caso, es necesario definir cuáles son los términos
en los que se habrá de realizar tal ponderación; es decir, cuáles son los
valores o derechos constitucionales que se habrán de ubicar a uno y otro lado
de los extremos de la colisión anteriormente descrita, para efectos de evaluar
su peso comparativo al juzgar cada una de las normas acusadas. En este sentido,
observa la Corte que están abiertas tres opciones diferentes, que abarcan el
conflicto constitucional desde distintos niveles:
Una primera opción, la más restringida, exigiría que la
Corte limite su análisis a los mecanismos estrictamente procedimentales y
punitivos consagrados en la Ley demandada, y contraste su diseño y aplicación
con los que forman parte del sistema penal y procesal penal ordinario,
aplicable a los demás ciudadanos. Esta opción, sin embargo, implica excluir del
análisis importantes elementos, como lo son el valor mismo de la paz o de la
justicia, así como los derechos de las víctimas. De tal forma, el juicio de
constitucionalidad que la Corte está llamada a hacer debe reconocer, como
primera medida, la complejidad de la colisión entre valores y derechos
constitucionales generada por la Ley acusada, y no restringir su alcance a las
facetas meramente punitivas y procedimentales de la misma. Esta opción, pues,
será descartada.
Una segunda opción implica efectuar una ponderación
entre valores constitucionales, que en este caso serían los de la paz y la
justicia en su dimensión objetiva. No obstante, al igual que la anterior
posibilidad, esta formulación del conflicto a resolver excluye del análisis los
derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos constitutivas de
delito, desconociendo por ende que las fórmulas adoptadas por el Legislador
tienen el potencial de incidir en forma significativa sobre los referidos
derechos, bien para promoverlos o para limitarlos.
La tercera alternativa es la de ponderar la paz, la
justicia en tanto valor objetivo, la justicia en tanto derecho de las víctimas
y los demás derechos de éstas – v.gr. los derechos a la verdad, la reparación y
la no repetición.  Esta es la opción que mejor respeta la complejidad de los
problemas jurídicos a resolver porque no excluye del análisis constitucional
ninguno de los valores y derechos constitucionalmente relevantes.
En este orden de ideas, observa la Corte que fue el
mismo Legislador quien, al optar por fórmulas limitativas del valor y el
derecho a la justicia para lograr la paz, estableció los términos esenciales a
partir de los cuales se ha de realizar el juicio de ponderación. En efecto,
como se señaló anteriormente, en la ley demandada se establecen diferentes
mecanismos –como la alternatividad penal y reglas procesales específicas- que
implican, de entrada, una afectación del valor objetivo de la justicia y del
derecho correlativo de las víctimas a la justicia. Por lo tanto, al juzgar los
beneficios penales, uno de los extremos de la ponderación ha de ser el de la
justicia, como valor y como derecho de las víctimas. La ponderación se ha de
llevar a cabo, en consecuencia, entre las diferentes maneras en que las normas
demandadas afectan la justicia, y los demás valores y derechos constitucionales
a proteger, a saber: la paz, el derecho a la verdad, el derecho a la reparación
y el derecho a la no repetición de las conductas violatorias de derechos
humanos. Cabe advertir que el problema novedoso que plantea la Ley 975 de 2005
es el de cómo ponderar la paz. La cuestión es compleja no solo por su novedad
sino por la enorme trascendencia que la Constitución de 1991 le asignó a la
paz”.
Así
las cosas, el juicio de constitucionalidad del numeral 17 del artículo 324 del
C.P.P. debía estar orientado, según el Despacho, en tanto que se trata de un
instrumento procesal propio de un proceso de justicia transicional, por la
ponderación entre la paz, la justicia en tanto valor objetivo y en cuanto
derecho de las víctimas, así como los demás derechos de éstas (derechos a la
verdad, la reparación y la no repetición).
De
igual manera, según el Despacho, el juez constitucional deberá tomar en
consideración los estándares internacionales que limitan al Estado colombiano
al momento de adoptar y aplicar medidas de justicia transicional, ampliamente
explicadas en el texto de la sentencia C- 370 de 2006, motivo por el cual
resulta innecesario volver sobre ellas.
VII.
ANÁLISIS SOBRE EL MARGEN DE
DISCRECIONALIDAD Y LÍMITES CON QUE CUENTA EL LEGISLADOR PARA DISEÑAR LAS
CASUALES DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
El
Despacho analizó igualmente el margen de discrecionalidad con que cuenta el
legislador al momento de regular la aplicación del principio de oportunidad.
Veamos.
En
numerosas ocasiones, la Corte ha señalado que el legislador cuenta con un
amplio margen de configuración en materia penal, y en concreto, al momento de
regular las causales de aplicación del principio de oportunidad, entendiendo
que el constituyente acogió además un modelo de principio de oportunidad
reglado, distinto al anglosajón y mucho más próximo al continental europeo.
De
igual manera, ha sostenido, de manera constante, que tal facultad no es
ilimitada, y que por el contrario, aquéllas no pueden ser reguladas de forma
manifiestamente ambigua u oscura, lo cual se traduce en un margen de
apreciación demasiado amplio para los operadores judiciales. Sin embargo, también
ha admitido que no se trata de reglas que deban extremadamente precisas, por
cuanto aquello desvirtuaría el sentido y la lógica de aplicación de la figura
procesal.
Así
pues, a manera de síntesis de las líneas jurisprudenciales sentadas en la
materia, la Corte en sentencia C- 095 de 2007, consideró lo siguiente:
“Así pues, conforme a la Constitución corresponde al legislador señalar
los casos excepcionales en los cuales la Fiscalía puede suspender, interrumpir
o renunciar a la persecución penal. Ahora bien, ¿qué límites encuentra el
Congreso a la hora de diseñar estas causales de aplicación excepcional del
principio de oportunidad?
En primer lugar, las facultades legislativas en esta
materia se encuentran restringidas por la finalidad constitucional de la
institución. Ciertamente, el referido principio de oportunidad tiene un
propósito, cual es el de racionalizar la utilización del aparato estatal en
la labor de persecución penal. Sin embargo, la Constitución no señala
explícitamente los casos en los cuales dicha persecución no resultaría
razonable, dejando este señalamiento al legislador; al repasar los antecedentes
históricos del proceso que llevó a la expedición del Acto Legislativo 03 de
2002, se encuentra que el constituyente expresamente mencionó o puso como
ejemplo algunas circunstancias que ameritarían el diseño de causales de
aplicación de la oportunidad penal. Vg., se refirió a  conflictos sociales que
no alcanzan a vulnerar materialmente bienes jurídicos, o a la necesidad de
simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal
descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; así mismo puso de
presente que en el régimen procesal penal antes vigente, la oportunidad penal
ya venía operando en “en forma larvada”, mediante figuras procesales tales como
las preclusiones que dictaba el fiscal cuando había conciliación por
indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándola en los
casos de  sentencia anticipada o audiencia especial.[117] Pero a
pesar de estos ejemplos, el constituyente secundario defirió expresamente al
legislador el señalamiento de las causales de procedencia de la oportunidad
penal, como se deduce del tenor literal del artículo 250 superior.[118]
En tal virtud, el legislador goza de una amplia potestad legislativa a la hora
de señalar aquellas circunstancias que rodean la comisión o el juzgamiento de cualquier
conducta punible, en las cuales resulta desproporcionada, inútil o irrazonable
la persecución penal, pudiendo establecer a su arbitrio, por ejemplo, que la
ínfima importancia social de un hecho punible, la culpabilidad disminuida, o la
revaluación del interés público en la persecución de la conducta, etc., sean
causales que  permitan prescindir de la persecución. Es decir, en cuanto al
tipo de circunstancias que rodean la comisión de un delito o su investigación o
juzgamiento, que pueden dar lugar a la aplicación del principio de oportunidad,
el legislador tiene amplia facultad de configuración legislativa, siempre y
cuando esas circunstancias respeten parámetros de racionabilidad frente al
propósito de racionalizar la utilización del aparato estatal en la labor de
persecución penal .
Otro límite más estrecho encuentra el legislador a la
hora de diseñar las causales de aplicación de la oportunidad penal, y es el que
viene dado por el deber de las autoridades de  asegurar la vigencia de un orden
justo, tal como lo postula el Preámbulo y el artículo 2° de la Carta, y por los
compromisos internacionales del Estado en materia de acceso a la administración
de justicia para la defensa de los derechos humanos, y para la efectividad de
los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves
violaciones a los mismos. Este límite no se refiere a las circunstancias que
rodean la comisión, la investigación o el juzgamiento de una conducta punible,
sino a la naturaleza especialmente grave del delito en sí mismo considerado.
Esos compromisos internacionales para la efectiva persecución y sanción de
ciertos delitos especialmente graves se encuentran recogidos en los
instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de Derecho
Internacional Humanitario y de Derecho Penal Internacional suscritos por
Colombia, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles[119],
la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes”[120],
la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura”[121],
la “Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas”[122],
los compromisos Derecho Internacional Humanitario contenidos de manera especial
en los Cuatro Convenios de Ginebra, incorporados a nuestro ordenamiento interno
mediante la Ley 5 de 1960[123],
y en los Protocolos I y II de 1977[124],
adicionales a dichos Convenios; y en el ámbito del Derecho Penal Internacional,
el Tratado de Roma, constitutivo de la Corte Penal Internacional, que refleja
un consenso de la comunidad de las naciones orientado a combatir la impunidad y
lograr el respeto y la efectividad del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.
Este tipo de compromisos internacionales, que en
virtud de lo dispuesto por el artículo 93 superior constituyen parámetros de
control de constitucionalidad, y que por tal razón inciden en la interpretación
del Derecho interno, obedecen a que las violaciones de derechos humanos y del
Derecho Internacional Humanitario son mucho más graves e inaceptables que las
ofensas causadas mediante otras formas de criminalidad, por la intensidad de la
afectación de la dignidad humana que tales vulneraciones de derechos implican.
Por ello el Estado colombiano se ha unido a la comunidad internacional en el
empeño de sancionar esas conductas. La gravedad de estos comportamientos rebasa
entonces el límite infranqueable de la dignidad humana, de manera que, por
razones de proporcionalidad y de respeto a sus compromisos internaciones, no
podría el legislador prescindir de la persecución penal en estos casos.
Finalmente, una tercera categoría de límites a la
facultad legislativa en el diseño de las causales de aplicación de la
oportunidad penal viene dada por el perfil del principio de oportunidad penal
acogido por la Constitución Política. Como anteriormente se puso de relieve,
dentro de las características del principio de oportunidad se destaca el
carácter excepcional y reglado de la institución. Sobre este asunto la Corte ha
señalado que para que el principio de oportunidad se ajuste a lo previsto en el
artículo 250 Superior, es decir, para que efectivamente mantenga su carácter
excepcional y se aplique solamente “en los casos que establezca la ley”, las
causales que autorizan su aplicación “deben ser definidas por el legislador de manera
clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se
convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria.”[125] De esta
forma, en virtud del carácter excepcional o reglado del principio de
oportunidad acogido por el constituyente, “al legislador le está vedado
establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por
cuanto los ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones
el órgano de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control
de garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia
del ejercicio de la acción penal.”[126]
Sobre
las razones por las cuales se exige cierto grado de precisión y claridad en el
señalamiento de las casuales de aplicabilidad del principio de oportunidad, en la
Sentencia que se viene comentando se vertieron las siguientes consideraciones
que ahora resulta oportuno recordar:
“La Corte considera que si bien el legislador cuenta con un margen para
configurar  las causales de procedencia del principio de oportunidad, cada una
de ellas debe quedar consagrada de manera precisa e inequívoca, de forma tal
que el juez de control de garantías pueda realmente determinar si en un caso
concreto procede o no renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio de la
acción penal.
“Al respecto, es preciso tener en cuenta que si bien
el principio de oportunidad constituye una excepción a aquel de legalidad, la
Constitución autoriza al titular de la acción penal para disponer de ella
cuando se cumplan determinados requisitos establecidos en la ley, es decir, se
trata de la aplicación de un principio reglado que está sometido al control de
legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías.
“En este orden de ideas, cuando el legislador al
momento de regular el principio de oportunidad, diseña las causales
respectivas, debe hacerlo de manera tal que no resulten imprecisas o vagas,
a fin de no entregar a la Fiscalía una potestad extensa y no precisa, que
desborde el marco de la excepcionalidad, e imposibilite de tal manera el
ejercicio del control de legalidad.
“En efecto una norma que regule de manera imprecisa y
vaga el ejercicio del principio de oportunidad, impide al juez de control de
legalidad contar con los suficientes elementos de juicio para establecer si los
hechos que sirven de base o de presupuestos para la aplicación de aquel se
encuentran o no presentes en el caso concreto.
“En efecto, en materia penal, dado que el principio de
legalidad obliga a las autoridades estatales a investigar y sancionar cualquier
delito que se cometa en su territorio, la excepcional aplicación del principio
de oportunidad, para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la
acción penal dentro del marco de la política criminal del Estado, debe
encontrarse perfectamente delimitada por el legislador, con el propósito de
que el control judicial que se ejerza sobre la aplicación de aquél sea
realmente efectivo. En otras palabras, frente a una causal de procedencia del
principio de oportunidad, que haya sido establecida de manera equívoca y
ambigua por el legislador, el juez de control de garantías no podrá adelantar
su labor, desvirtuándose de esta forma uno de los pilares esenciales del Estado
de Derecho, cual es la inexistencia de potestades discrecionales inmunes al
control judicial.”[127]
(Negrillas fuera del original)
A manera de resumen de lo dicho hasta ahora, se tiene
que (i) en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la comisión de un delito
o su investigación o juzgamiento, el legislador tiene amplia facultad de
configuración legislativa a la hora de diseñar las causales de aplicación del
principio de oportunidad penal, siempre y cuando esas circunstancias respeten
parámetros de racionabilidad frente al propósito de racionalizar la utilización
del aparato estatal en la labor de persecución penal; (ii) no obstante,
respecto de la naturaleza de los delitos frente a los cuáles puede operar el
principio de oportunidad penal, por razones que tocan con la dignidad humana,
el legislador encuentra un límite explícito en los compromisos internacionales
de perseguir las más graves violaciones de los derechos humanos y del Derecho
Internacional Humanitario; (iii) finalmente, el legislador se encuentra
limitado por el carácter excepcional y reglado del principio de oportunidad
penal diseñado por el constituyente, que le impone diseñar con claridad y
precisión las causales en las cuales puede aplicarse.
Así
pues, en cada caso concreto, la Corte debe verificar si el legislador ha
excedido sus competencias, la momento de regular una determinada causal de
procedencia del principio de oportunidad.
VIII.    LAS AMBIGUEDADES NORMATIVAS PLANTEADAS POR LOS
DEMANDANTES.
Los
demandantes, al igual que diversos intervinientes, sostenían que, a lo largo de
la causal de aplicación del principio de oportunidad, prevista en el numeral 17
del artículo 324 del C.P.P., existían diversas expresiones que resultaban ser
particularmente ambiguas y confusas, lo cual configuraba una vulneración del
artículo 250 Superior. Además, agregaban que la expresión “pertenencia a la
organización criminal”, resultaba ser particularmente confusa, por cuanto
no existe en el Código Penal un tipo que tenga tal denominación, y que de ser
entendida como concierto para delinquir agravado (art. 340.2 del Código Penal)
se trataría de un delito de lesa humanidad, frente al cual tampoco
procedería una medida como lo es el principio de oportunidad.
De
allí que, según el Despacho, la Corte debía analizar si se trataba realmente de
unos conceptos jurídicos ambiguos, que no permitían ser delimitados, resultando
imposible establecer sus  respectivos ámbitos de aplicación material, personal
y temporal de la citada norma.
Así
pues, estimaba el Despacho que, en cuanto a los beneficiarios de la
aplicación del principio de oportunidad, se tiene que se trata de
desmovilizados de grupos armados al margen de la ley, es decir, individuos que
han hecho parte de organizaciones cuyo accionar delictivo ha estado relacionado
con el desarrollo del conflicto armado interno. Es decir, no podía tratarse de
simples delincuentes comunes, por cuanto, de ser allí, no se trataría realmente
de una norma procesal vinculada con los objetivos de la justicia transicional.
Aunado
a lo anterior, a efectos de ser beneficiario de la aplicación del principio de
oportunidad, el desmovilizado debía cumplir con ciertas condiciones
cumulativas, a saber:
a.Haber manifestado, mediante actos inequívocos, su
propósito de reintegrarse a la sociedad.
b. No haber sido postulado por el Gobierno Nacional al
procedimiento y los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.
c.Que no cursen en su contra investigaciones por
delitos cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la
pertenencia a la organización criminal, que para efectos de la ley incluye la
utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y
municiones.
d.No haber cometido hechos constitutivos de graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra o genocidio, ni tampoco conductas dolosas cuando la víctima
sea un menor de dieciocho (18) años.
e.Deberá firmar una declaración bajo la gravedad de
juramento en la que afirme no haber cometido un delito diferente a los
establecidos en la causal 17 de aplicación del principio de oportunidad, so
pena de perder el beneficio penal.
En
cuanto a la expresión “haya manifestado con actos inequívocos su propósito
de reintegrarse a la sociedad”, el Despacho entendía  que se trata de un
concepto jurídico indeterminado, que siempre deberá aplicarse de manera
restrictiva y en pro de alcanzar los fines de la justicia transicional, es
decir, que si bien el legislador no aclaraba en qué consisten tales actos, la
Fiscalía y el respectivo juez de control de garantías, debían entenderlo, no
sólo en el sentido de entrega de armas, material de guerra, intendencia y
comunicaciones, sino además en el sentido de actos concretos, verificables y
que apunten a brindar elementos de verdad al proceso de paz (vgr. suministro de
información sobre la estructura y cadenas de mando del grupo armado ilegal,
cómplices de sus actuaciones, etc). Tal compresión de la expresión acusada,
según el Despacho, era conforme con la Constitución y con los estándares
internacionales sobre derechos de las víctimas de graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Por el contrario, no
lo sería la simple manifestación de voluntad de desmovilizarse, acompañada de
una breve e insuficiente descripción de la pertenencia a determinado aparato
delictivo.
A
su vez, la expresión “pertenencia a la organización criminal”, según los
demandantes, resulta ser particularmente confusa, por cuanto no existe en el
Código Penal un tipo que tenga tal denominación, y que de ser entendida como
concierto para delinquir agravado (art. 340.2 del Código Penal) se trataría de
un delito de lesa humanidad, frente al cual tampoco procedería una
medida como lo es el principio de oportunidad. Ante tales reproches, el
Despacho proponía  adelantar un doble análisis: ¿qué significa la expresión “pertenencia
a la organización criminal”? y, de llegar a considerarse que alude al
delito de concierto para delinquir agravado (art. 340 del C.P.), ¿se estaría
aplicando el principio de oportunidad a un crimen de lesa humanidad?.
IX.
EL SIGNIFICADO DE LA
EXPRESIÓN: “PERTENENCIA A LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL”.
Los
demandantes, los intervinientes, al igual que la Vista Fiscal, discrepaban en
cuanto al sentido de la expresión “pertenencia a la organización criminal”.
Así, los primeros alegaban que no aludía realmente a un comportamiento
delictivo concreto o, en gracia de discusión, correspondería al delito de
concierto para delinquir agravado, tipificado en el artículo 340.2 del Código
Penal, y por ende, se trataría de un crimen de lesa humanidad, apreciación que
es compartida por diversos intervinientes.
A
su vez, la Vista Fiscal consideraba que se trataba del delito de concierto para
delinquir simple, tipificado en el artículo 340.1 del Código Penal el cual,
para efectos de la ley, comprende además otros ilícitos tales como la
utilización ilegal de uniformes e insignias, así como la utilización ilegal de
uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones. Por su parte, la
Fiscalía tan sólo alude al delito de “concierto para delinquir”, sin
precisar si se trata del simple o del agravado.
De
igual manera, las opiniones respecto al carácter de crimen de lesa humanidad
que tendría el delito de concierto para delinquir, se encontraban divididas.
Así, mientras que los demandantes y algunos intervinientes consideran que ello
es así, otros, amén del Ministerio Público, consideran que no.
El
Despacho consideraba  que, revisados la evolución que han conocido los
desarrollos normativos y jurisprudenciales que han servido como fundamento para
adelantar los diversos procesos de paz en Colombia, al igual que los
antecedentes legislativos de la norma acusada, se trataba realmente del delito
de concierto para delinquir agravado.
En
efecto, recuérdese que el artículo 340 del Código Penal dispone lo siguiente:
ARTICULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. <Artículo
modificado por el artículo 8 de la
Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14 de la
Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado y con
penas aumentadas es el siguiente:> Cuando varias personas se concierten con
el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola
conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
<Inciso modificado por el artículo 19 de la
Ley 1121 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el concierto sea
para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura,
desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo,
extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos,
o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18)
años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la
mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen,
constituyan o financien el concierto para delinquir.
Ahora
bien, como se analizó, el Congreso de la República decidió reformar la Ley 906
de 2004, en punto a la regulación del principio de oportunidad, precisamente
para que pudieran acceder a tal beneficio aquellos desmovilizados rasos
que hubiesen cometido el delito de concierto para delinquir agravado.
Aunado
a lo anterior, estimaba el Despacho que debía tomarse en cuenta que las
numerosas investigaciones penales existentes por el accionar de los grupos
armados ilegales, tanto en la justicia ordinaria como en la jurisdicción de
justicia y paz, evidencian que quienes decidían conformarlos no se limitaban a
alcanzar un acuerdo para perpetrar un número indeterminado de delitos, sino que
su intención fue aquella de organizarse a efectos de perpetrar los crímenes
señalados en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal.
En
suma, según el Despacho, la expresión “pertenencia a la organización
criminal”, no resultaba ser ambigua, por cuanto aludía al delito de
concierto para delinquir agravado, comportamiento delictivo que, por voluntad
del legislador, comprender o subsume los siguientes delitos: utilización ilegal
de uniformes e insignias, así como  el porte ilegal de armas y municiones.
X.¿ES EL CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO UN CRIMEN DE
LESA HUMANIDAD?.
Para
el Despacho resultó particularmente complejo determinar si el delito de derecho
interno colombiano denominado “concierto para delinquir agravado” puede
ser calificado en términos de crimen de lesa humanidad. Señálese, por el
momento, que de llegar a ser así, sería indudable que el legislador habría
vulnerado los límites constitucionales e internacionales de que dispone su
margen de configuración normativa en materia de estructuración de causales de
aplicación del principio de oportunidad. En efecto, suspender; interrumpir, y
más aún, renunciar a la persecución penal de un crimen de lesa humanidad,
configuraría un incumplimiento manifiesto y grave de los diversos instrumentos
internacionales que obligan al Estado colombiano a investigar y sancionar las
violaciones a los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional
humanitario.
Téngase
igualmente presente que el mismo parágrafo tercero del numeral 17 del artículo
340 del C.P.P. dispone lo siguiente:
PARÁGRAFO 3o. No se podrá aplicar el principio de
oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa
humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de
conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.
De
allí que, de entrada, si la “pertenencia a la organización criminal”, fuese,
per se, un crimen de lesa humanidad, se presentaría una abierta
antinomia o contradicción interna en el texto mismo del numeral 17 del artículo
324 del C.P.P. De hecho, la prohibición estipulada en el parágrafo tercero
tornaría inaplicable, en la práctica, la aplicación del principio de
oportunidad para los desmovilizados. Tal lectura resultaría ser contraria al
principio hermenéutico conocido como del efecto útil.
A
efectos de determinar entonces si el concierto para delinquir agravado es un crimen
de lesa humanidad, el Despacho propuso lo siguiente (i) hacer una aproximación
al derecho comparado; (ii) analizar la evolución que ha conocido, en el derecho
penal internacional, la categoría “crimen de lesa humanidad”; (iii)
examinar los casos en los cuales, expresamente, se ha tipificado la asociación
para delinquir en términos de delito de lesa humanidad; (iv) analizar el caso
de la conspiración para cometer genocidio, de conformidad con la jurisprudencia
del Tribunal Penal Internacional para Ruanda; y (v) estudiar la regulación que
trae el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en la materia.
XI. PRIMER ELEMENTO DE JUICIO: UNA APROXIMACIÓN AL
DERECHO COMPARADO: LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA.
El
Despacho analizó que la Corte Suprema argentina ha considerado que la
asociación para delinquir constituye, en algunos casos, un crimen de lesa
humanidad.
Así,
en el asunto Arancibia Clavel, fallado el 24 de agosto de 2004, se
examinó el caso de un antiguo integrante de la Dirección de Inteligencia
Nacional “DINA exterior”, cuya actividad consistía en perseguir a opositores
políticos al régimen del general Pinochet, exiliados en Argentina. Lo anterior
incluía la comisión de secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo
tormento, sustracción de sus documentos de identidad para reutilizarlos, etc.
Con
base en los anteriores hechos, la Corte Suprema argentina estimó lo siguiente:
“13) Que en este sentido no podría sostenerse que si
los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de
personas, son delitos contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada
a cometerlos no lo sea, pues constituiría un contrasentido tal afirmación, toda
vez que este último sería un acto preparatorio punible de los otros.
Así, por ejemplo lo estatuyen los arts. 2, y 3 inc. b
de la Convención para Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que
incluye dentro de los actos castigados la "asociación para cometer
genocidio".
De igual forma, se ha dicho que "la desaparición
forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos
derechos reconocidos en la Convención y que los estados partes están obligados
a respetar y garantizar", y ello sin perjuicio de la ley positiva del
Estado que se trate, pues si bien no existía al tiempo de los hechos
"ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la
Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica
internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito
contra la humanidad" (conf. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de
julio de 1988 Serie C N° 4; luego reiterado en el caso Godínez Cruz, sentencia
del 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y recientemente en el caso Blake,
sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Asimismo, conf. Preámbulo de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas).
Desde esta perspectiva, podría afirmarse que la
ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha significado,
como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de
lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal, puesto que la
evolución del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial
permite afirmar que para la época de los hechos imputados el derecho
internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de
personas como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a "que la expresión
desaparición forzada de personas no es más que un nomen iuris para la
violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya
protección se había comprometido internacionalmente el Estado argentino desde
el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional
una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945,
la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y
la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre del 2 de mayo de 1948)" (dictamen del señor Procurador General en
la causa M.960.XXXVII "Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de
excarcelación", sentencia del 15 de abril de 2004).
Por otra parte el art. 7.1, inc. h, del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, considera como crimen de lesa humanidad
la "Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de
género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos
como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con
cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la
competencia de la Corte...".
Finalmente, luego de definir los crímenes
imprescriptibles, el art. II de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, dispone "Si se
cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las
disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la
autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o
cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos
crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea su grado de
desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que
toleren su perpetración".
14) Que del plexo normativo internacional transcripto
se desprende que dentro de la clasificación de los crímenes contra la
humanidad, también se incluye el formar parte de una organización destinada a
cometerlos, con conocimiento de ello.
15) Que Arancibia Clavel fue condenado por el delito
de asociación ilícita, toda vez que el tribunal de juicio dio por probado que
el incuso formaba parte de un grupo destinado a perseguir reprimir y exterminar
sistemáticamente a opositores políticos del régimen dictatorial instaurado en la
República de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA exterior), que operaba
dentro del territorio nacional, y abarcó la comisión de homicidios,
desapariciones forzadas, tormentos, falsificación de documentos, disposición de
armas y explosivos, entre otros; asumiendo como función el encausado, al menos,
el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la consolidación de
una "red de informantes" y "contactos" con funcionarios
policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles perseguidos y,
en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de crímenes de
lesa humanidad.
16) Que los delitos como el genocidio, la tortura, la
desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos
dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos "entre los que
debemos contar el formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta
persecución", pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque
atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la
Constitución Nacional.
17) Que en consecuencia el formar parte de un grupo
dedicado a perpetrar estos hechos, independientemente del rol funcional que se
ocupe, también es un crimen contra la humanidad”[128].
Así
las cosas, según la jurisprudencia penal argentina, la asociación para
delinquir es un crimen de lesa humanidad por cuanto (i) resultaría
contradictorio que tortura y la desaparición forzada de personas fuese consideradas
en términos de crímenes de lesa humanidad, en tanto que la asociación para
perpetrarlos no lo sea; (ii) los artículos 2 y 3 de la Convención para
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que incluye dentro de los
actos castigados la "asociación para cometer genocidio”; (iii) la
ratificación en el caso argentino, de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, constituye sólo la reiteración convencional
que ya era reprochable en el orden internacional; (iv) el artículo 7.1. del
Estatuto de Roma de la CPI tipifica el crimen de persecución contra
determinados grupos; y (v) la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, dispone que la misma se aplicará
también en relación con aquellos que conspiren para perpetrar tales delitos.
XII. SEGUNDO ELEMENTO DE JUICIO:  LA EVOLUCIÓN DE LA
CATEGORÍA “CRIMEN DE LESA HUMANIDAD”, EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
El
Despacho analizó que la categoría de crímenes de lesa humanidad surgió
en los Acuerdos de Londres de 1945[129],
los cuales dieron origen a la creación del Tribunal Militar Internacional de
Nüremberg, adoptado el 6 de octubre de 1945, cuando se  estableció que una
instancia penal supranacional tendría competencia para juzgar tres categorías
de crímenes internacionales: (i) contra la paz; (ii) de guerra; y (iii) de
lesa humanidad[130].
En cuanto a estos últimos, el Estatuto los definió de la siguiente manera:
“II. Competencias y principios generales.
Artículo 6
El Tribunal establecido en el artículo 1 del presente,
tendrá competencia para enjuiciar y condenar a los principales criminales de
guerra del Eje Europeo, estando facultado para juzgar y condenar a aquellas
personas que, actuando en defensa de los intereses de los países del Eje
Europeo, cometieron los delitos que constan a continuación, ya fuera
individualmente o como miembros de organizaciones:
Cualesquiera de los actos que constan a continuación
son crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal respecto de los cuales
habrá responsabilidad penal:
(…)
“c) Crímenes contra la humanidad: a saber, el
asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos
cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la
persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de
aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los
mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país
donde se perpetraron.
Aquellos que lideren, organicen, inciten
a la formulación de un plan común o conspiración para la
ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que
participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los
actos realizados por las personas que ejecuten dicho plan”
(negrillas y subrayados agregados).
Como
se puede advertir, desde ya, el Estatuto del Tribunal diferencia entre los
comportamientos que serían calificados en términos de crímenes contra la
humanidad, de las formas de autoría y participación en los mismos (liderar,
organizar, incitar, etc). Además, nótese que se alude a los “actos
realizados”, a la ejecución de un plan, y no sólo al acuerdo para cometer
tales crímenes, que sería la esencia de aquello que en Colombia se denomina
concierto para delinquir.
De
manera muy semejante, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Tokio,
fechado 19 de enero de 1946, definió los crímenes de lesa humanidad en los
siguientes términos:
“Artículo 5. Crímenes de lesa humanidad: es
decir muerte, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos
cometidos antes o durante la guerra, o las persecuciones por motivos políticos
o raciales en ejecución o en conexión con cualquier otro crimen bajo la
jurisdicción del Tribunal, en violación o no del derecho interno del país donde
se perpetraron”
Así
mismo, la Ley núm. 10 del Consejo de Control Aliado, promulgada el 20 de
diciembre de 1945, aplicable en los jueces de los criminales nazis que no
fueron sometidos al Tribunal Penal Internacional de Nûremberg, precisó que los
crímenes de lesa humanidad se cometían en las siguientes circunstancias:
“c ) Crímenes de lesa humanidad. Atrocidades y
delitos, incluidos pero si carácter limitativo, la muerte, el exterminio, la
esclavitud, la deportación, el encarcelamiento, la tortura, la violación o las
persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en violación o no
del derecho interno del país donde se cometan”
Posteriormente,
los distintos textos internacionales que tipifican los crímenes de lesa humanidad
traen, de igual manera, una regulación sobre las formas de intervención penal
en los mismos, sin que se confundan tipos penales con formas de participación
en los mismos. Veamos las diferencias en el siguiente cuadro:
Criterio
diferenciador
Acuerdos
de Londres
Estatuto
del TPIY
Estatuto
de la CPI.
Categorías
de delitos investigados
Crímenes
contra la paz.
Crímenes
de guerra
Crímenes
de lesa humanidad.
Infracciones
graves a los Convenios de Ginebra de 1949.
Violaciones
de las leyes o de la guerra.
Genocidio
Crímenes
contra la humanidad
Agresión
Genocidio
Crímenes
de lesa humanidad
Crímenes
de guerra.
Listado
de crímenes contra la humanidad
Atrocidades
y delitos cometidos los cuales comprenden, sin que la lista sea exhaustiva,
el asesinato, el exterminio, la servidumbre, la deportación, el
encarcelamiento, la tortura, la violación o cualquier otro acto inhumano
cometido contra la población civil, y las persecuciones por motivos de orden
político, racial o religioso, que dichos crímenes hayan constituido o no
violaciones de la ley nacional del país donde fueron perpetradas
a)
Asesinato;
b)Exterminación;
c)
Reducción a la servidumbre;
d)
Expulsión;
e)Encarcelamiento;
f)
Tortura;
g)Violaciones;
h)Persecuciones
por motivos políticos, raciales o religiosos;
i)
Otros actos inhumanos.
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación
de normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecución
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la
salud mental o física.
Formas
de intervención criminal.
Modelo
unitario de autor
Art.
7.1 del Estatuto:
Autoría
material (committed);
Complicidad
(aided and abetted);
Empresa
criminal conjunta (join criminal enterprise)
Art.
7.3. del Estatuto:
Responsabilidad
de los superiores por omisión.
Art.
25 del Estatuto:
(i)
Autoría material.
(ii)
Coautoría
(iii)
Autoría mediata.
(iv)
Determinadores
(v)
Complicidad.
Art.
28 del Estatuto: responsabilidad de los superiores por omisión.
Así
pues, encontró el Despacho que en los diversos y principales instrumentos que
conforman el derecho penal internacional, el delito de concierto para delinquir
agravado no es considerado un crimen de lesa humanidad, ni tampoco se le
puede confundir con las diversas formas de intervención penal estipulado en los
mismos.
XIII. TERCER ELEMENTO DE JUICIO: EL CASO ESPECÍFICO DE
LA ASOCIACIÓN PARA COMETER EL CRIMEN DE GENOCIDIO.
Examinó
igualmente el Despacho el caso específico de la asociación para cometer
genocidio, encontrando lo siguiente.
La
Convención contra el genocidio tipifica, como delito autónomo, la simple
asociación para perpetrar tal crimen, en los siguientes términos:
“Artículo II
En
la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b)
Lesión grave a la integridad física o
mental de los miembros del grupo;
c)
Sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial;
d)
Medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo;
e)
Traslado por fuerza de niños del
grupo a otro grupo.
Artículo
III
Serán
castigados los actos siguientes:
a)
El genocidio;
b)
La asociación para cometer
genocidio;
c)
La instigación directa y pública a
cometer genocidio;
d)
La tentativa de genocidio;
e)
La complicidad en el genocidio.
Como
se puede observar, el tratado internacional diferencia entre, de una parte, las
conductas que constituyen actos genocidas, de la asociación (conspiracy)
para perpetrarlo.
Al
respecto A. Cassese, en su obra “International Criminal Law”, explica en
qué consiste el delito de “conspiracy” y su relación con el derecho
penal internacional, en los siguientes términos:
“Asociación para cometer genocidio.
Resulta un lugar común sostener que “conspiracy”
es una forma criminal sancionable en los sistemas de common law, pero
menos conocida, o aceptada de manera muy limitada, en los países del civil
law. La “conspiracy” es una grave ofensa, consistente en el acuerdo
entre dos o más personas para cometer un crimen. Aquello es sancionable,
incluso si el delito jamás es cometido. Adicionalmente, si el crimen es
ejecutado, los perpetradores serán responsables tanto por “conspiracy”
como por los delitos sustantivos cometidos. El elemento del mens rea de
la “conspiracy”, demanda que cada uno de los partícipes (i) tenga
conocimiento de los hechos o de las circunstancias preparatorias  del crimen
que el grupo pretende cometer; (ii) la intención de llevar a cabo la “conspiracy”,
y por esa vía, cometer delitos sustantivos”.[131]
Ahora
bien, en cuanto a los textos internacionales en los cuales figura la “conspiracy”,
en tanto que forma de participación en crímenes internacionales, el citado
autor sostiene lo siguiente:
“Las únicas reglas internacionales sobre la “conspiracy”
se encuentran en los Acuerdos de Londres de 1945. En el artículo 6 se sanciona
a aquellas personas que “participaron en un plan común o conspiración para la
ejecución de cualquier crimen contra la paz, y adicionalmente “lideraron,
organizaron, instigaron o participaron en la formulación y ejecución de un plan
común o fueron parte de una conspiración para perpetrar los siguientes delitos
(crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad)” y
que deben responder por todos los actos cometidos por tales personas, en
ejecución del plan[132].
Así
mismo, Cassese sostiene que el único caso en el cual la asociación o
conspiración es considerada, per se, un delito, es el caso del
genocidio:
“Otra disposición internacional la constituye el
artículo 3 (b) de la Convención de 1948 sobre el genocidio, la cual, en los
casos y por las motivaciones que se explicarán, convierten en sancionable “la
asociación para perpetrar genocidio”[133].
En
el mismo sentido, Werle explica lo siguiente:
“Conspiración (conspiracy)
El más amplio adelantamiento de la punibilidad lo
representa la conspiración (conspiracy). En este concepto se abarcan las
formas de participación en el estadio de preparación que resultan peligrosas
por la relación conspirativa de varias personas. La comisión del hecho
principal no constituye un presupuesto de punibilidad. La conspiración se
sitúa, desde un punto de vista dogmático, entre la teoría de la participación y
las acciones preparatorias punibles; normalmente se comprende como un crimen
autónomo.
La Convención contra el genocidio, así como el
Estatuto del TPIY y el Estatuto del TPIR castigan expresamente la conspiración
para cometer genocidio. Esta regulación se corresponde con el derecho
internacional consuetudinario. A la luz de las decisiones del Tribunal Militar
Internacional también existen buenos argumentos para suponer la punibilidad,
conforme al derecho internacional consuetudinario, de la conspiración para
cometer un crimen de agresión, cuyos presupuestos fueron precisados por el
Tribunal Militar Internacional. Por el contrario, la punibilidad de la
conspiración para cometer un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad
no encuentra ninguna base en derecho internacional consuetudinario. En
opinión del Tribunal Militar Internacional, repetidamente confirmada por la
jurisprudencia de los procesos sucesivos al Juicio de Nüremberg seguidos ante
tribunales militares estadounidenses que se basaron en la Ley No. 10 del
Consejo de Control Aliado, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
no amplió la punibilidad a la conspiración para cometer un crimen de guerra
o crímenes contra la humanidad”[134].
(negrillas y subrayados agregados).
XIV. CUARTO ELEMENTO DE JUICIO: LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA EN RELACIÓN CON CASO ESPECÍFICO DE LA
ASOCIACIÓN PARA COMETER GENOCIDIO, EN TANTO QUE DELITO AUTÓNOMO.
Encontró
igualmente el Despacho que la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda, se encuentran igualmente algunas consideraciones importantes en
relación con la asociación para cometer delitos, desde perspectiva del derecho
penal internacional. Así, el asunto Fiscal vs. Musema[135],
fallado el 27 de enero de 2000 por la Sala de Primera Instancia del TPIR,
resulta ser bastante ilustrativo. Veamos.
Inicia
la Sala por examinar las razones por las cuales los Estados decidieron, en
1948, incluir la figura de la asociación para cometer genocidio:
“La Sala advierte que la infracción de asociación en
vista de cometer genocidio, que figura en el Estatuto, es retomada de la
Convención contra el genocidio. Resulta de los trabajos preparatorios del
tratado, que la intención que precedió la inclusión de tal infracción fue,
teniendo en cuenta la gravedad del crimen, sancionar un acuerdo en vista de
cometer un genocidio, incluso si ningún acto preparatorio había tenido lugar.
En efecto, durante los trabajos que precedieron a la adopción de la Convención,
el Secretario observó que, con el fin de adecuarse a la resolución 96 I) de la
Asamblea general, la Convención debía tener en cuenta los imperativos de
prevención del crimen de genocidio:
“Esta prevención podría exigir tener como punibles,
ciertos actos que, en sí mismos, no constituyen genocidio, por ejemplo, algunos
actos materiales preparatorios del genocidio, un acuerdo o una asociación en
vista de cometerlo, o una propaganda sistemática incitando al odio, y, por esa
vía, capaz de conducir al genocidio.
(…)
“La Sala constata que los sistemas jurídicos de
tradición anglosajona tienden a considerar a la asociación (“entente”,
en francés o “conspiracy” en inglés), como una forma particular de
participación criminal, punible como tal. En los sistemas de tradición
romano-continental, la asociación o el complot exceptúan el principio según el
cual la simple resolución criminal y los actos preparatorios son generalmente
considerados como no punibles. En estos últimos sistemas, el complot no es
sancionable sino cuando apunta a la comisión de crímenes considerados
particularmente graves, tales como el ataque contra la seguridad del Estado.
Tratándose de los elementos constitutivos de la
infracción de asociación en vista de cometer genocidio, la Sala señala que,
según los trabajos preparatorios de la Convención contra el genocidio, la
noción de asociación se inspiró en la definición anglosajona del crimen de conspiracy.
En su informe, el Comité Especial del genocidio, precisa que la asociación
(entente o conspirancy), es un delito en derecho angloamericano. Esta precisión
refleja las observaciones hechas durante los debates del Comité relativos a la
noción de asociación (conspiracy). Así, el representante francés observó
que se trataba de una noción que no tenía equivalente en su país. El
representante de los Estados Unidos, hablando en tanto que Presidente del
Comité, explicó que “conspiracy” en derecho anglosajón es un delito
constituido por el hecho de que dos o más individuos se conciertan para cometer
un delito. El representante de Venezuela señaló que la palabra “conspiración”,
en español, significa un complot contra el gobierno, y que el término ingles “conspiracy”,
quiere decir en español una asociación con el propósito de cometer un crimen.
El representante polaco observó que, en derecho anglosajón, la palabra “complicity”
no recubre más que las dos nociones de “aiding and abetting”
(complicidad y provocación) y que, en consecuencia, lo que se conoce como “conspiracy”,
no es más que un caso de complicidad. Incluso recordó que el proyecto del
Secretario preveía, bajo rúbricas separadas, por una parte, la complicidad y,
por la otra, la asociación o toda otra forma de ésta (“conspiracy”).
Luego de los debates de la Sexta Comisión, el señor Maktos (Estados Unidos)
señaló que la palabra “conspiracy” tenía un sentido muy preciso en la ley
anglosajona: significa que dos o más personas se ponen de acuerdo para cometer
un acto ilegal.
(…)
La Comisión de las Naciones Unidas sobre los crímenes
de guerra definió el concepto de “asociación”, como sigue:
“La asociación es una noción según la cual el hecho de
conspirar, o de participar una asociación que apunta a la realización de un
objetivo ilícito o un objetivo lícito mediante medios ilícitos, constituye una
infracción penal”.
A
renglón seguido, la Sala profundizó en las diferencias existentes entre los
sistemas jurídicos de tradición anglosajona y aquellos románico-continentales,
en punto al examen del fenómeno de la asociación para delinquir. En palabras de
los jueces internacionales:
“El derecho en los sistemas de tradición
romano-continental distingue generalmente entre dos clases de actus reus,
calificando dos “niveles” de complot o de asociación. Siguiendo un nivel
de gravedad progresivo, el primer nivel se refiere al complot simple y el
segundo al complot seguido por actos materiales. El complot simple generalmente
es definido como la resolución para actuar concertadamente entre dos o varias
personas, mientras que el complot seguido de actos materiales es una forma
agravada de asociación, donde la resolución de consuno es seguida por la
comisión de actos materiales. Las dos formas de complot exigen la reunión de
tres elementos comunes: 1) la resolución de actuar; 2) el concierto de
voluntades; y 3) el objetivo común de cometer la infracción principal.
En los sistemas de tradición anglosajona, la
infracción de asociación generalmente se constituye cuando dos o más personas
han llegado a un acuerdo en vista de un designio común, este último siendo
ilegal.
La Sala señala que los elementos constitutivos de la
infracción de asociación, así definida en los dos sistemas jurídicos, son
próximas. Sobre la base de esos elementos, la Sala define la asociación de
cometer genocidio, como una resolución de actuar en la cual, al menos, dos
personas acuerdan cometer un genocidio.
(…)
De esa definición resulta que, tratándose del crimen
de asociación en vista de cometer genocidio, se trata del acto de asociarse per
se; en otras palabras, el proceder a asociarse es lo que se sanciona, mas
no el resultado. La Sala señala al respecto que, tanto en los sistemas de
inspiración romano-continental, así como en aquellos de tradición anglosajona,
que el crimen de asociación es considerado como un crimen formal o “inchoate”,
para el cual sólo cuenta el acto criminal como tal, mas no el resultado de
aquél”.
Con
base en las anteriores consideraciones, la Sala concluye lo siguiente:
“La Sala considera que el crimen de asociación de
cometer genocidio es sancionable, incluso si no ha seguido de efecto, es decir,
aún en el caso en que la infracción principal, en el caso concreto el
genocidio, no haya sido realizado”.
Así
las cosas, para el caso específico de la asociación para cometer genocidio, la
jurisprudencia penal internacional ha estimado que es posible que se cometa tal
crimen por el simple hecho de concertarse para la comisión de aquél, sin que se
requiera que, en la práctica, un genocidio sea perpetrado. A renglón seguido, la
Sala se pregunta si un acusado puede ser sancionado, a la vez, por la comisión
de un genocidio y de la asociación para ello. Para ello, la Sala examina las
diferencias existentes entre los sistemas anglosajones y continental europeos:
“En los sistemas de tradición romano-continental, si
la asociación o el complot se alcanzan y la infracción principal es consumada,
el acusado es tenido por responsable de haber cometido la infracción principal
y sólo ésta, con exclusión del complot. Para esos sistemas, si la conducta
criminal del acusado es establecida en relación con la infracción principal, no
existe entonces razón para estimarlo como responsable por la simple resolución
criminal o los actos preparatorios que ha cometido en vista de la comisión de
aquélla. De allí que un acusado no puede ser hallado culpable de asociación,
más que si la infracción principal ha sido perpetrada, o incluso, si el acusado
era parte de una asociación que fue materializada por otros, sin su
participación principal.
En los sistemas de tradición anglosajona, un acusado
puede, en principio, ser hallado culpable, a la vez, de asociación y de la
infracción principal, en particular, cuando el objeto de la asociación se extiende
más allá de las infracciones efectivamente cometidas. Sin embargo, numerosas
críticas han sido formuladas contra esa práctica. Así, por ejemplo, Don Stuart
escribe:
“No se trata tanto de saber, si los mismos elementos
de prueba pueden ser utilizados dos veces para arribar a múltiples condenas,
sino de determinar si, por su misma naturaleza, se llegaría a ver en la
asociación una infracción formal, reprimida a título preventivo, accesoria a la
infracción principal y desprovista de toda razón de ser propia que le permita
existir, como tal, al margen de la infracción principal. Siguiendo tal opinión,
una vez la infracción principal se encuentra consumada, nada justifica, a
partir de entonces, la represión del crimen perpetrado”.
Luego
de analizar el tema de la asociación para delinquir en los sistemas anglosajón
y continental europeo, el TPIY decidió acoger la siguiente interpretación:
“La Sala considera que conviene acoger, en el caso
concreto, la posición más favorable al acusado, en los
términos de la cual, un procesado no puede ser encontrado culpable, a la vez,
de genocidio y de asociación para cometerlo. Esta postura corresponde,
según la Sala, a aquella que se llegó luego de la adopción de la Convención
contra el genocidio, cuando se decidió acoger el crimen de asociación en vista
de cometer genocidio. Los trabajos preparatorios indican que el crimen de
asociación para reprimir ciertos actos, por sí mismos, no caracterizan el
genocidio. La consecuencia, a contrario, es que no resultaría útil encontrar a
un acusado de un crimen de asociación para cometer genocidio, si es hallado
culpable por el crimen de genocidio por los mismos hechos.” (negrillas y
subrayados agregados).
En
este orden de ideas, la jurisprudencia penal internacional nos muestra que, en
relación específicamente con la asociación para cometer el delito de genocidio,
una persona no puede ser sancionada, a la vez, por la comisión de ese crimen y
por genocidio. En otras palabras, no se admite sancionar a un procesado por
haberse concertado para perpetrar un crimen internacional, y luego, por la
comisión del mismo. Con todo, se precisa, que  los jueces penales
internacionales admiten que un individuo pueda ser sancionado por haberse
concertado con otros para realizar un genocidio, así este último no se haya
materializado.
XV. QUINTO ELEMENTO DE JUICIO: EL ESTATUTO DE ROMA DE LA
CORTE PENAL INTERNACIONAL.
Encontró
igualmente el Despacho que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
acoge la figura de la conspiracy, como una forma de autoría en crímenes
de su competencia, mas no como un crimen de lesa humanidad autónomo. En efecto,
el artículo 25 del mencionado instrumento internacional dispone lo siguiente:
“Artículo 25
Responsabilidad penal individual
1.
De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto
de las personas naturales.
2.
Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable
individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.
3.
De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá
ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por
conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese
crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese
crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la
tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su
comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o
tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una
finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la
actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la
comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de
cometer el crimen;
e)
Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que
se cometa;
f)
Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para
su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a
su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de
otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente
Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito
delictivo.
4.
Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad
penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado
conforme al derecho internacional.
Al respecto, Shabas explica
lo siguiente:
“La cuestión acerca de la conspiración ha irritado al
derecho penal internacional desde Nuremberg. En el common law, una
conspiración se comete cuando dos o más personas están de acuerdo en cometer un
delito, con independencia de que el crimen en sí mismo se cometa, mientras que
en los sistemas continentales el delito de conspiración se ve por lo general
como una forma de complicidad o participación en un crimen consumado o tentado.
La conspiración está incluida en el Estatuto de Roma en el artículo 25.3 d). El
texto pone en claro que ésta no es el delito de conspiración como se contempla
en el common law, sino antes bien una forma de complicidad, lo que
contribuye en medida considerable a la redundancia del artículo. El
término “conspiración” no es siquiera utilizado y textos propuestos a
estos efectos se omitieron intencionalmente de la versión final. En apariencia
el texto está extraído de la recientemente adoptada Convención Internacional
para la Supresión de los Atentados Terroristas. Una consecuencia desafortunada
y acaso no intencionada es que el Estatuto de Roma no refleja la totalidad de
las disposiciones de la Convención contra el Genocidio que, en el artículo III
B define “conspiración” como un acto de genocidio. La historia del proyecto de la
Convención contra el Genocidio indica el intento por cubrir la noción de
conspiración del common law, esto es, un delito consumado”.[136] (negrillas y subrayados
agregados).
Como
se puede observar, el autor explica que, la conspiración es una forma de
participar en un crimen de competencia de la CPI, y que además, (i) no se
acogió el modelo del common law, en donde aquélla es  considerada un
delito autónomo, sino que “antes bien una forma de complicidad, lo que
contribuye en medida considerable a la redundancia del artículo”; (ii) se
trata de una fórmula tomada de la Convención Internacional para la Supresión de
los Atentados Terroristas, es decir, de un tratado internacional que no guarda
relación alguna con el derecho internacional de los derechos humanos ni con el
derecho internacional humanitario; y (iii) que esta fórmula se diferencia de
aquella acogida en la Convención contra el genocidio.
Así
pues, el Estatuto de Roma de la CPI, en su artículo 25 estipula la figura de la
conspiracy, como una más de las posibles formas de autoría y
participación en la comisión de crímenes de su competencia (agresión,
genocidio, crímenes de lesa humanidad y de guerra). En efecto, el
mencionado tratado internacional, inspirado en el “proyecto de Código de
Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad” (Draft Code, 1996)[137], estipula
un amplio y variado espectro de formas de intervenciones criminales
internacionales. Así, en materia de autoría, el Estatuto prevé las formas de
(i) autoría material (“whether as an individual”); (ii) coautoría (“jointly
with another”);  y (iii) autoría mediata (“through another person,
regardless of whether that other person is criminally responsible”); así
mismo, en relación con los partícipes, se alude a (i) determinadores (“orders,
solicits or induces the comisión of such a crime which in fact occurs or is
attempted”); (ii) cómplices (“for the purpose of facilitating the
commission of such crime, aids, abets or otherwise assists in its commission or
its attempted commission, including providing the means for its commission”);
y (iii) conspiracy (“contributes to the commission or
attempted commission of such crime by a group of persons acting with a common
purpose”).
Por
el contrario, el Estatuto de Roma de la CPI no trae, a diferencia de la
Convención contra el genocidio de 1948, la conspiracy, como un crimen de
lesa humanidad autónomo. Al respecto, basta con transcribir el texto del
artículo 7 del citado tratado internacional:
“Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente
Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de
los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad
física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad
comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo
o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que
causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad física o la salud mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1:
a) Por "ataque contra una población civil"
se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos
mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la
política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para
promover esa política;
b) El "exterminio" comprenderá la imposición
intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas
entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;
c) Por "esclavitud" se entenderá el
ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de
algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de
personas, en particular mujeres y niños;
d) Por "deportación o traslado forzoso de
población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por
expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente
presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;
e) Por "tortura" se entenderá causar
intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una
persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se
entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de
sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entenderá el
confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la
fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o
de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno
se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno
relativas al embarazo;
g) Por "persecución" se entenderá la
privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del
derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se
entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el
párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión
y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y
con la intención de mantener ese régimen;
i) Por "desaparición forzada de personas" se
entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado
o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia,
seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar
información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de
dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.
3. A los efectos del presente
Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos
sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término
"género" no tendrá más acepción que la que antecede”.
En
conclusión: en el estado actual del (i) derecho internacional de los derechos
humanos; (ii) el derecho internacional humanitario; y (iii) el derecho penal
internacional, la asociación para delinquir (conspiracy), no es un
crimen de lesa humanidad autónomo, sino una forma de participar en la comisión
del mismo. La única excepción existente es el caso de la asociación para
cometer genocidio. De tal suerte que, se estimó que la jurisprudencia penal
argentina no resultaba aplicable para la resolución del caso concreto.
XVI. LOS DERECHO DE LAS VÍCTIMAS.
Analizó
igualmente el Despacho el tema de los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación. Veamos.
Los
demandantes consideraban que la aplicación de la causal de procedencia del
principio de oportunidad, prevista en el numeral 17 del artículo 324 del
C.P.P., conducía, en la práctica, a desconocer los derechos de las víctimas a
la verdad, la justicia y la reparación, por cuanto su procedencia no está
sometida o condicionada a que el desmovilizado diga la verdad e indemnice a sus
víctimas.
Mientras
que algunos intervinientes consideraban que le asistía la razón a los
demandantes, otros sostenían que, tomando en consideración la naturaleza
jurídica del concierto para delinquir agravado, en tanto que simple acuerdo
para ejecutar determinados crímenes sin que pueda confundirse con la
realización material de los mismos, no existen pueden existir, técnicamente,
víctimas de tal delito.
Al
respecto, el Despacho iniciaba por traer a colación sus consideraciones,
vertidas en sentencia C- 241 de 1997, adoptada con ocasión de una demanda
ciudadana contra el artículo 44 de la Ley 30 de 1986, “Por la cual se adopta
el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones”:
“El concierto para delinquir en términos generales se
define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de
un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un
determinado delito[138],
se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el
objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su
negocio, como su empresa[139],
la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados
del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior
significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos
específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las
personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad
principal: delinquir.
"El complot, o acuerdo de varias personas para
llevar a cabo determinada actividad criminosa de la cual resulten cometidos
varios delitos, no constituye asociación para delinquir, pues no todo concurso
de tres o más personas en la realización de dos o más delitos implica la
ocurrencia de aquella infracción, pues la asociación para delinquir requiere,
cabe repetirlo, que el acuerdo se refiera a delitos indeterminados, no
solamente en la especie, sino en el tiempo, en el modo, en el lugar y en las
personas o bienes cuyo daño se busca, lo cual conlleva que el convenio no tenga
un carácter momentáneo, sino que debe estar determinado por un móvil de
permanencia."[140]
Es decir, que la organización delictiva se establece
con ánimo de permanencia, que el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes
es para desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre
sus miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para alcanzar
un fin:
"...no hay que confundir el acuerdo entre dos o
más personas para cometer un delito con la societas sceleris que supone una
verdadera organización, es decir un encuentro de voluntades para la realización
de un programa delictuoso de carácter permanente y acompañado de la disposición
previa de los medios, de la distribución de tareas entre los asociados y de un
fin común." [141]
Este tipo de organizaciones al margen y contra la
sociedad, cuyo objeto específico es transgredir el ordenamiento jurídico,
obviamente constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan
contra la seguridad pública, que son precisamente los bienes jurídicos que se
pretenden proteger con su represión y castigo.
Así, se puede concluir que el concierto para delinquir
exige entonces tres elementos constitutivos esenciales: el primero la
existencia de una organización que con carácter permanente tenga como
objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo
que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de
voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la
expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus
miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública.(negrillas y subrayados agregados).
Se trata pues de un delito que se consuma con el solo
acuerdo de voluntades de quienes conforman la organización, en el cual sus
partícipes son castigados "por el solo hecho de participar en la
asociación"; de un delito autónomo que como tal no requiere de la
realización previa, paralela o posterior de otras conductas que tipifiquen
otros delitos para que se entienda materializado, lo que se explica en
la medida en que se entiende que el peligro para la colectividad surge desde el
mismo instante en que se conforma la organización delictiva, desde el momento
en que hay concierto entre sus miembros para transgredir su ordenamiento, luego
su represión por parte del Estado deberá, en lo posible, anticiparse a la
comisión de otros delitos. .(negrillas
y subrayados agregados).
La asociación para delinquir es un delito autónomo que
existe por sí mismo cuando se presentan sus elementos constitutivos esenciales,
con independencia de los delitos que se cometan por su causa, luego es
equivocado suponer, como lo hace el actor, que la imposición de una pena por la
comisión de un determinado delito (el robo de un banco por ejemplo), que se
ejecutó en desarrollo de las actividades de una organización cuyo objetivo
común es violar sistemáticamente el ordenamiento jurídico, (banda de
asaltadores de entidades financieras), agota la capacidad del Estado para
castigar esa intención "formalizada" de transgredir la ley, pues no
se trata de una misma conducta, son dos actuaciones distintas y plenamente
identificables, que no requieren para configurarse la una de la otra y que
atentan contra bienes jurídicos diferentes.
Con
base en los anteriores extractos jurisprudenciales, según los cuales el
concierto para delinquir se comete por el mero acuerdo de voluntades de los
integrantes de una asociación ilícita, y “no requiere de la realización
previa, paralela o posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos
para que se entienda materializado”, se podría afirmar válidamente que no
existen víctimas, hasta tanto el plan de la organización no sea ejecutado.
La
anterior interpretación, según el Despacho, conduciría, en la práctica, a que
efectivamente el principio de oportunidad le fuera aplicado a los
desmovilizados, sin previa citación de víctimas, lo cual, según el suscrito
resulta inaceptable, por las siguientes razones.
Resulta
evidente que las organizaciones armadas al margen de la ley han perpetrado en
Colombia, a lo largo de los años, numerosos crímenes de guerra, de lesa
humanidad y genocidios. En consecuencia, las audiencias de aplicación del
principio de oportunidad, sean individuales o colectivas, debían realizarse
previa citación a las víctimas indeterminadas de los desmovilizados, a
semejanza de lo sucedido en el ámbito de justicia y paz.
En
efecto, la simple declaración juramentada del desmovilizado, en el sentido de “no
haber cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal, so pena
de perder el beneficio dispuesto en este artículo de conformidad con el Código
Penal”, resultaba ser a todas luces insuficiente, en términos de los
estándares internacionales sobre derechos humanos que vinculan al Estado
colombiano. De igual manera lo es el parágrafo tercero, por cuanto si bien
dispone que “No se podrá aplicar el principio de oportunidad en
investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones
al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de
guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un
menor de dieciocho (18) años.”, tal previsión resulta inane de no mediar la
previa citación a las víctimas indeterminadas de los desmovilizados que
pretenden ser cobijados con el principio de oportunidad.
Ahora
bien, en cuanto a la ausencia de una regulación de la reparación integral en la
disposición acusada, la Corte considera que, dado que la norma apunta a cobijar
tan sólo a los desmovilizados rasos, es decir, quienes por ser simples
integrantes de la organización delictiva no suelen contar con recursos
económicos para indemnizar a sus víctimas, el Estado debe brindarles a éstas
las necesarias herramientas jurídicas para ser reparadas.
Así
las cosas, estimaba el Despacho que, identificándose parcialmente con el
concepto rendido por la Vista Fiscal, resultaba adecuado declarar exequible,
por los cargos analizados, la causal número 17 de aplicación del principio de
oportunidad, bajo las siguientes condiciones:
(i)
para preservar los derechos de
las posibles víctimas, en la reglamentación que para la aplicación del
principio de oportunidad expida el Fiscal General de la Nación, se debe
contemplar la publicación en un periódico y una emisora de cobertura nacional,
y en la página web de la Fiscalía General de la Nación, de la información sobre
la identidad plena, valga decir, visual, nominal y de alias, de cada uno de los
desmovilizados que serán sometidos al procedimiento de aplicación del principio
de oportunidad y de las fechas programadas para ese procedimiento.
(ii)
La expresión “haya
manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad”, se
entienda de manera restrictiva y en pro de alcanzar los fines de la justicia
transicional.
Como
puede advertirse, en ningún momento de planteó desconocer los derechos de las
víctimas a conocer la verdad de lo sucedido. Todo lo contrario. Se plantó un
condicionamiento que, impedía que bastara con una simple declaración juramentada
para acogerse al principio de oportunidad. De hecho, la aplicación del
condicionamiento seguramente hubiera conducido a que, en la práctica, el
desmovilizado terminara siendo investigado  y sentenciado por la comisión de
crímenes internacionales y no beneficiado con el principio de oportunidad. En
otras palabras, en el supuesto en el que el desmovilizado hubiese perpetrado
crímenes de lesa humanidad, de guerra o genocidio, la citación previa de las
víctimas impedía, en la práctica, aplicarle el principio de oportunidad.
XVII. EL  EXAMEN ACERCA DEL PARÁGRAFO 3 DEL NUMERAL 17
DEL ARTÍCULO 324 DEL C.P.P.
En
relación con el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de 2009, los
ciudadanos alegaban un cargo por “omisión legislativa relativa”, por
cuanto, a su juicio, se presenta una “exclusión injustificada del concepto
de “graves violaciones de derechos humanos” de la norma, permitiendo con esto
la aplicación del principio de oportunidad a estas conductas”.
Al
respecto, aseguraban que la restricción a la aplicación del principio de
oportunidad a las “graves infracciones al derecho internacional humanitario,
delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio”, excluía de
manera injustificada las graves violaciones a los derechos humanos no
comprendidas dentro de tales categorías, “de manera que la norma acusada
permite aplicar el principio de oportunidad a graves violaciones de derechos
humanos previstas en el derecho internacional de los derechos humanos”.
En
tal sentido, explicaban que el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de
2009, que no incluye dentro de la prohibición para aplicar el principio de
oportunidad, a las graves violaciones de derechos humanos, permitiendo con eso
la impunidad en estas conductas, reguladas por el derecho internacional de los
derechos humanos.
Aseguraban
igualmente que algunas violaciones de derechos humanos podían coincidir con
conductas propias de los crímenes de lesa humanidad, pero otras
corresponden al concepto más amplio de “violaciones graves de derechos humanos”.
Así por ejemplo, el asesinato se encuentra proscrito por el Estatuto de Roma de
la CPI, pero también está prohibido por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; la discriminación racial se encuentra prohibida en la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, e
igualmente, en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la CPI. Otro tanto sucede
con la violencia sexual contra la mujer.
A
renglón seguido, los demandantes explicaban las razones por las cuales, a su
juicio, se cumplían todas y cada unas condiciones fijadas por la Corte
Constitucional, a efectos de estructurar un cargo por inconstitucionalidad por
omisión legislativa relativa.
Sobre
el particular, el Despacho comenzaba por recordar los requisitos requeridos
para configurar un cargo de inconstitucionalidad por omisión relativa,
sistematizados en sentencia C- 864 de 2008, en los siguientes términos:
“Los rasgos característicos de una omisión legislativa
relativa implican (i) que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas
aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el
texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o
condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar
el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los
casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la
falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la
regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran
amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el
resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador”.
Pues
bien, en el caso concreto, según el Despacho, los demandantes hicieron un
esfuerzo argumentativo por explicar las razones por las cuales, a su juicio, la
no inclusión de la expresión “graves violaciones de derechos humanos”,
en el texto de la causal de procedencia del principio de oportunidad prevista
en el parágrafo tercero del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., terminaba
por desconocer diversas disposiciones internacionales contenidas en los
artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los
artículos 4 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer; el artículo 2 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el artículo 12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el artículo 1 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el artículo 1 de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Fundaban
además su pretensión en un precedente sentado por la Corte en sentencia C- 095
de 2007, referente igualmente a la aplicación del principio de oportunidad en
casos de crímenes internacionales.
En
este orden de ideas, el Despacho consideraba que a los demandantes les asistía
la razón, por los siguientes motivos.
La
Corte en sentencia C- 095 de 2007 examinó la constitucionalidad, entre otras,
de la siguiente disposición de la Ley 906 de 2004:
“Parágrafo 3°. En ningún caso el fiscal podrá hacer
uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan
significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de
lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma,
y delitos de narcotráfico y terrorismo.”
En dicha ocasión, se planteó igualmente un cargo de
inconstitucionalidad consistente en que la remisión que la norma acusada hacía
al Estatuto de Roma, en tanto que límite a la aplicación del principio de
oportunidad, terminaba por desproteger a las víctimas, por cuanto existen casos
de violaciones graves a los derechos humanos cuya definición no concuerda con
aquella de los tipos penales que prevé el Estatuto de Roma (Genocidio, crímenes
de guerra y de lesa humanidad).
La
Corte consideró que le asistía razón al demandante, por lo siguiente:
“Así pues, los delitos que menciona el demandante
Gallón Giraldo en ciertas circunstancias estarían incluidos dentro de las
definiciones de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, por lo cual
sí estarían cobijados por la prohibición de aplicación del principio de
oportunidad si se cometen en tales circunstancias.
No obstante, al actor le asiste razón cuando afirma
que ciertos delitos, como por ejemplo un homicidio intencional o una violación
que se produjeran por fuera de situación de conflicto interno o internacional y
por fuera de ataques sistemáticos contra la población civil, o el tipo de
genocidio político[142]
podrían eventualmente llegar a ser objeto de la aplicación del principio de
oportunidad. Y lo mismo podría decirse de otros delitos aislados de situaciones
de conflicto interno o internacional,  o de los mencionados ataques sistemáticos,
como el secuestro, las lesiones personales, el abandono de menores, el
infanticidio o el incesto, por citar algunos ejemplos.
Así pues, después de haber analizado detenidamente si
la remisión al Estatuto de Roma contenida en el parágrafo 3° del artículo 324
de la Ley 906 de 2004   implica que el principio de oportunidad podría llegar a
aplicarse respecto de algunas graves violaciones a los derechos humanos que
no caen dentro del ámbito de competencia de la Corte Penal Internacional, la
Corte ha concluido que en algunos casos ello sí es posible. En tal virtud, para
excluir esta posibilidad, declarará la inexequibilidad de la expresión “de
acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma”, contenida en este parágrafo
3°, pues ella restringe inconstitucionalmente la protección de los derechos
humanos que constituyen los bienes jurídicos amparados por ciertos delitos
descritos en algunos tipos penales del Código Penal, y en otros tratados
internacionales de los cuales Colombia es estado parte.
Ahora
bien, en el presente caso, según el Despacho, si bien es cierto que el
parágrafo tercero de la causal 17 del aplicación del principio de oportunidad
no alude o reenvía al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, también
lo es que, como lo sostenían los demandante, no todas las graves violaciones a
los derechos humanos han sido tipificadas en términos de crímenes
internacionales, o no necesariamente con los mismos elementos de aquéllos. En
otras palabras, no todas las diversas prohibiciones estipuladas en numerosos y
variados tratados sobre derechos humanos, sean regionales o universales, han
sido consideradas como crímenes de guerra, de lesa humanidad o genocidios. Así
por ejemplo, las vulneraciones graves al derecho a la igualdad en términos de
género o ciertas violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales.
En otras palabras, no  existe una identidad total entre los ámbitos de
protección del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho
penal internacional.
En
consecuencia, según el Despacho, la omisión que cometió el legislador, al
momento de regular los límites a la aplicación del principio de oportunidad, en
el sentido de no incluir las graves violaciones a los derechos humanos,
configuraba un desconocimiento de diversos compromisos internacionales,
señalados por los demandantes, al igual  que del artículo 2 Superior.
Así
las cosas, el Despacho propuso declarar exequible el parágrafo tercero
de la causal 17 de la aplicación del principio de oportunidad, prevista en el
artículo 324 del C.P.P en el entendido de que también comprende las graves
violaciones a los derechos humanos.
XVIII. CONCLUSIONES DEL DESPACHO
a)
En los últimos años, el Estado colombiano ha adoptado diversas legislaciones,
encaminadas a superar la situación de conflicto armado interno que padece el
país. De allí que, aunque resulte evidente que aquél no ha cesado plenamente,
también lo es que todas aquellas medidas han apuntado a que los integrantes de
los grupos armados ilegales se desarmen y reinserten a la sociedad, es decir,
con fin de alcanzar la paz, sin que por ello se haya admitido que los derechos
de las víctimas a la verdad, justicia y reparación integral puedan ser
desconocidos.
b)
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, al momento
de examinar la conformidad de las citadas leyes con el Texto Superior, será
necesario adelantar una ponderación, entre la consecución de la paz, el valor
de la justicia y los derechos de las víctimas de los crímenes internacionales.
c)
De igual manera, la jurisprudencia constante de la Corte Constitucional ha
sostenido que las medidas legislativas encaminadas a alcanzar la paz, no pueden
desconocer los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano,
mediante la suscripción de diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y derecho internacional humanitario.
d) En el caso
concreto, es decir, el examen de constitucionalidad del artículo 2º de la Ley
1312 de 2009, mediante cual, entre otras cosas, se incorpora una nueva causal
de aplicación del principio de oportunidad, el Despacho estimó que el análisis
y aplicación de dicha normatividad, no podía desconocer las consideraciones
vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 26 de
mayo de 2010, en el asunto Manuel
Cepeda Vargas vs. Colombia, a cuyo tenor:
“En cuanto a la futura posible aplicación de la Ley
1312 de 2009, la cual reforma la Ley 906 de 2004 en relación con el principio
de oportunidad, el Tribunal nota que la misma contempla la posibilidad de
aplicar dicho principio a las personas desmovilizadas de un grupo paramilitar y
faculta a la Fiscalía General de la Nación a suspender, interrumpir o renunciar
a la persecución penal en estos casos. En particular, la ley indica que para
acceder a dicho beneficio la persona desmovilizada debe haber manifestado con
actos inequívocos su voluntad de reintegrarse a la sociedad, no debe haber sido
postulada al procedimiento de la Ley de Justicia y Paz, y no deben existir en
su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su
desmovilización, con excepción de la pertenencia a la organización criminal,
utilización ilegal de uniformes e insignias y porte ilegal de armas y
municiones.  Si bien dicha ley establece que “para la aplicación de esta
causal, el desmovilizado deberá firmar una declaración bajo la gravedad de
juramento en la que afirme no haber cometido un delito diferente a los
establecidos en esta causal”, la Corte ya ha constatado que este tipo de disposiciones
normativas puede ser insuficiente si no se da en forma concomitante una
verificación rigurosa por parte de las autoridades encargadas de las
investigaciones, o del Ministerio Público, de tales aseveraciones (supra
párr. 166). Cfr. Ley 1312 de 9 de julio de 2009 (expediente de prueba, tomo
XXII, anexo 3 al escrito de alegatos finales de los representantes, folios 9061 a 9063).
e)
Así mismo, el Despacho consideró que el numeral 17 del artículo 324 del
C.P.P. se ajustaba  condicionadamente  a la Constitución, en la medida en que
las diversas expresiones que la conforman no adolecen de la ambigüedad u
oscuridad que alegaban los demandantes. En efecto, la (i) ausencia de
postulación del desmovilizado al procedimiento y beneficios establecidos en la
Ley 975 de 2005, es un hecho verificable objetivamente; (ii) así mismo lo es
que no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o
después de su desmovilización. De igual manera, el contenido de la norma debe
entenderse de conformidad con toda la regulación constitucional y legal del
principio de oportunidad. De allí que no necesariamente implique la terminación
de la acción penal, por cuanto aquella puede ser tan solo suspendida o
interrumpida. Así mismo, la aplicación de cualquier causal del principio de
oportunidad debe ser decidida, en últimas, por un juez de control de garantías,
quien deberá verificar la existencia de los supuestos fácticos alegados por la
Fiscalía, previa  celebración de la respectiva audiencia, durante la cual
deberán ser citadas las víctimas, quienes podrán aportar pruebas y manifestar
su oposición a la aplicación del principio de oportunidad. No se trataba, en
consecuencia, de forma alguna de amnistía o indulto.
f)La
expresión “actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad”, ofrecía
una cierta ambigüedad, la cual si bien no la tornaba inconstitucional, sí
precisaba ser condicionada, a efectos de evitar que el desmovilizado se
limitara a manifestar su simple voluntad de abandonar el grupo armado ilegal, y
de esta forma, desconocer los derechos de las víctimas y de la sociedad. De
allí que, se propuso que la Corte declarara exequible la causal número 17 de
aplicación del principio de oportunidad, prevista en el artículo 324 del C.P.P,
bajo el entendido que la expresión “haya manifestado con actos inequívocos
su propósito de reintegrarse a la sociedad”, debía entenderse de manera
restrictiva y en pro de alcanzar los fines de la justicia transicional.
g)Así
mismo, el Despacho entendió que, de conformidad con una interpretación
histórica de la norma acusada, la expresión “pertenencia a la organización
criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de
uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones”, correspondía
al delito de concierto para delinquir agravado, previsto en el artículo 340.2
del Código Penal. De allí que la norma no merecía ser declarada inexequible,
por cuanto era posible determinar su significado; es más, los mismos
demandantes así los reconocían.
h)
A su vez, una revisión de los principales textos normativos que conforman el
derecho penal internacional contemporáneo, al igual que la jurisprudencia
internacional, evidencian que aquello que el derecho penal interno colombiano
denomina “concierto para delinquir agravado”, no corresponde a ningún
comportamiento que haya sido calificado como crimen de lesa humanidad.
Al respecto, es preciso aclarar que si bien tales instrumentos aluden a
diversas formas de participación criminal en la comisión de delitos
internacionales, también lo es que no prevén como delito autónomo, la
asociación para delinquir, salvo el caso específico de la Convención contra el
Genocidio de 1948. De allí que el Despacho consideró que la aplicación del
principio de oportunidad no conducía a dejar impune un crimen internacional.
i) Adoptar la postura que el delito de concurso para delinquir
agravado no es un delito de lesa humanidad, como se propuso en la ponencia que
no fue aprobada, en nada afectaba las decisiones tomadas por la Corte Suprema
de Justicia hasta la fecha, pues se trata de un delito autónomo y su aplicación
es independiente de otros tipos penales que han sido imputados a quienes hasta
la fecha han sido juzgados por esta última Corporación. En otras palabras, la
decisión que hubiere adoptado la Corte Constitucional en la presente
oportunidad no hubiere tenido efectos respecto de los casos que ya han sido
juzgados por la Corte Suprema de Justicia; en este sentido los temores de la
mayoría eran infundados.
j) Los precedentes sentados por la Corte Suprema de Justicia en
materia de crímenes de lesa humanidad, fundados en sentencias proferidas por
algunas jurisdicciones latinoamericanas, no son vinculantes en la
interpretación del ordenamiento jurídico que realiza la Corte Constitucional al
examinar la constitucionalidad de la ley. Como bien ha señalado la
jurisprudencia constitucional la doctrina viviente, es decir, la interpretación
que han hecho la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sólo sirve
para ilustrar el alcance de las disposiciones legales cuando se ajusta a la
Constitución, y eso precisamente no ocurría en esta oportunidad.
k) Prever la aplicación del principio de oportunidad a los
desmovilizados de los grupos armados ilegales no desconoce la Constitución y
hace parte de un proceso de justicia transicional en la que se debe comprender la
Ley 975 de 2005 y la ley 1312 de 2009, que es demandada en esta ocasión. Es
errado y contraevidente señalar que el principio de oportunidad no es un
instrumento apto para ser utilizado en un proceso de paz. Toda la argumentación
contenida en la sentencia C-370 de 2006 que constituye precedente vinculante
para esta misma Corte, consideró como acorde a la Constitución utilizar figuras
e instituciones judiciales propias de procesos penales e incluso la reducción
punitiva. Este argumento llevado al absurdo supone que existen figuras
jurídicas propias de justicia transicional y otras que no.
l) La disposición acusada reunía todos los elementos señalados por
la jurisprudencia constitucional que deben ser considerados cuando se trata de
regular legalmente el principio de oportunidad (por ejemplo en la sentencia
C-095 de 2007). En efecto, (1) la norma perseguía el propósito de racionalizar
la utilización del aparato estatal en la persecución penal (el número de
desmovilizados lo atestigua); (2) el propósito de asegurar un orden justo,
proporcionaba espacios para que se respetaran los derechos de las víctimas; y
(3) se trataba de una norma que no desconocía el principio de legalidad
en tanto que las causales o supuestos para aplicar el principio de oportunidad
eran claras y precisas.
m)
El Despacho igualmente aclaraba que si bien el principio de oportunidad podía
ser aplicado a los desmovilizados que se reincorporen a la sociedad, también lo
es que tal decisión judicial, de manera alguna impide que la Fiscalía General
de la Nación investigue, y los jueces competentes sancionen, otros
comportamientos imputables a los desmovilizados, tales como crímenes de guerra,
de lesa humanidad y genocidios. En efecto, la declaración juramentada
del desmovilizado, en el sentido de no haber perpetrado tales atrocidades, de
manera alguna le impedía al Estado verificar la realidad de tal afirmación.
n)
Si bien, prima facie, el delito de concierto para delinquir no comporta
la existencia de víctimas, los imperativos de verdad, según el Despacho,
imponían condicionar la norma acusada en el sentido de que “para preservar
los derechos de las posibles víctimas, en la reglamentación que para la
aplicación del principio de oportunidad expida el Fiscal General de la Nación,
se debe contemplar la publicación en un periódico y una emisora de cobertura
nacional, y en la página web de la Fiscalía General de la Nación, de la
información sobre la identidad plena, valga decir, visual, nominal y de alias,
de cada uno de los desmovilizados que serán sometidos al procedimiento de
aplicación del principio de oportunidad y de las fechas programadas para ese
procedimiento”.
o)
El Despacho ponía igualmente de presente que, según los cálculos aportados por la
Fiscalía General de la Nación, el universo de posibles destinatarios del
principio de oportunidad ascendería a 14.821 personas, es decir, un elevado
número de desmovilizados, cuya situación jurídica, hasta el momento no ha se
encuentra definida. Es más, según el mismo informe, hasta la fecha, la norma
acusada no ha sido aplicada en ningún caso.
p)  Las argumentaciones acogidas por la mayoría de la Sala
Plena, al margen de trascendentales consecuencias en materia de confianza
legítima (art. 1 CP), conducen a negar la lógica de las decisiones políticas y
judiciales expresadas en la sentencia C-370 de 2006, en tanto que conduce a
paradojas insalvables: No se les puede aplicar a los desmovilizados el indulto
en los términos previstos en la Ley 782 de 2002 y el Decreto 128 de 2003 porque
según la jurisprudencia de la Corte Suprema (sentencia del 11 de julio de 2007.
Rad. 26.945) los crímenes cometidos por los grupos paramilitares o de
autodefensa, no pueden ser calificados como delitos políticos, son delitos
comunes y por ende, resulta improcedente las concesiones de amnistías o
indultos. Pero tampoco se les puede aplicar el principio de oportunidad dentro
de los procesos que adelanta la Fiscalía porque este principio es un
instrumento que está previsto para la delincuencia y los delitos comunes, no
para procesos de paz o de regularización.
q) El resultado de impedir que los desmovilizados, los miembros
rasos de grupos armados ilegales no puedan ser beneficiarios del indulto, ni del
principio de oportunidad, supone que existe un trato favorable para los
cabecillas de estos grupos (a los cuales solo se les puede imponer como pena
máxima 8 años por el delito de concierto para delinquir y otros delitos incluso
de lesa humanidad), en cambio a los subalternos, se les debe imponer como
mínimo 8 años y hasta 18 solo por el delito de concierto para delinquir (art.
340 Código penal).
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado.
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-936/10
APLICACION DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS DE LOS GRUPOS ARMADOS ILEGALES-Desarrollo de un proceso transicional empezado por la
ley 975 de 2005 y ley 1312 de 2009 (Salvamento de voto)
DELITO DE CONCIERTO PARA DELINQUIR
AGRAVADO-No es en si mismo un delito
de lesa humanidad (Salvamento de voto)
APLICACION DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS-No
desconoce la justicia, verdad y reparación propia de los procesos
transicionales (Salvamento de voto)
APLICACION DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS-No
desconocía el principio de legalidad (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D- 8131
Demanda de inconstitucionalidad contra el  numeral 17 del artículo 2º y el parágrafo 3° del mismo
artículo; de la Ley 1312 de 2009.
Magistrado Ponente:
Luís
Ernesto Vargas Silva
Con
todo respeto, expongo los motivos que me llevan a discrepar de la presente
Sentencia:
1.
El entendimiento correcto de la norma acusada, a diferencia de lo que
comprendió la mayoría, implicaba que los desmovilizados que podían someterse al
principio de oportunidad no debían haber sido postulados por el Gobierno
Nacional al procedimiento y beneficios establecidos en la ley de Justicia y Paz
(ley 975 de 2005) y además que no cursaran contra ellos investigaciones por
delitos cometidos antes o después de la desmovilización.  El único delito por
el que era factible acudir al principio de oportunidad era el de pertenencia a
la organización criminal.
La
Sentencia C-370 de 2006 mediante la cual se analizó la ley 975 de 2005, también
llamada ley de Justicia y Paz, había ya aceptado el esquema de justicia transicional,
mediante el cual se lograría la verdad, la justicia y la reparación; ello
conllevó a que los altos mandos y los mandos medios de los grupos al margen de
la ley, fueran sometidos a un proceso penal para determinar su
responsabilidad.  Por el contrario, para los integrantes rasos de dichos
grupos, se consideró acorde con la Constitución utilizar figuras e
instituciones judiciales propias de procesos penales para extinguir la pena u
otras formas similares como lo era el principio de oportunidad.  Por lo tanto,
la aplicación del principio de oportunidad a los desmovilizados de los grupos
armados ilegales no desconocía la Constitución sino por el contrario era el
desarrollo de un proceso de justicia transicional empezado por la ley 975 de
2005 y que era complementado por la ley 1312 de 2009.  La posición jurídica
adoptada por la mayoría lleva a la incoherencia de suponer que existen figuras
exclusivas propias de la justicia transicional y otras que no.
2.  El delito de concierto para delinquir agravado no es en sí
mismo un delito de lesa humanidad.  Ciertamente, acorde con la evolución del
derecho penal internacional, la jurisprudencia del tribunal de Ruanda y el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; solamente ha sido catalogado
como delito de lesa humanidad el delito de concierto para delinquir con fines
de genocidio, eventualidad contemplada en la norma acusada.  No puede
equipararse a modo de ejemplo a la persona que perteneciendo a una organización
criminal funge como campanero o aquella que cocina para otros respecto de aquel
que ejecuta directamente los actos de barbarie.  No obstante, debe tenerse
presente que para los desmovilizados rasos no se estaba proponiendo ningún tipo
de impunidad, ni indulto o amnistía; sino la aplicación de una figura procesal
como el principio de oportunidad, acogida por el Código de Procedimiento Penal.
3.
No es cierto que con la aplicación del principio de oportunidad a los
desmovilizados se estén desconociendo la justicia, verdad y reparación, propia
de los procesos transicionales.  Estos principios vienen siendo protegidos a
través de los procesos penales que se llevan a cabo contra la cúpula de los
grupos ilegales y que tienen como sustento la ley 975 de 2005.
4.
La aplicación del principio de oportunidad a los desmovilizados ya anotados,
encajaba perfectamente dentro de los parámetros que circunscriben la aplicación
de dicho principio.  En efecto, la  norma perseguía
el propósito de racionalizar la utilización del aparato estatal en la
persecución penal (el numero de desmovilizados lo atestigua); el propósito
de asegurar un orden justo, proporcionaba espacios para que se respetaran
los derechos de las víctimas; y se trataba de una norma que no desconocía el
principio de legalidad en tanto que las causales o supuestos para aplicar
el principio de oportunidad eran claras y precisas.   Es de anotar que, el
principio de oportunidad de origen constitucional (art. 250), relativiza los
conceptos de verdad y reparación sin hacerlos nugatorios.
5.  La expresión “quien haya manifestado con actos inequívocos
su propósito de reintegrarse a la sociedad”, proporcionaba un margen de
discrecionalidad al Fiscal en la aplicación del principio de oportunidad, pero
no puede considerarse que tenga un carácter vago o ambiguo que ocasione su
inconstitucionalidad.  Es un absurdo considerar la necesidad de tipificar
cualquier término o concepto en materia penal; precisamente en el ordenamiento
jurídico existen normas en blanco o normas remisorias, que permiten afirmar que
en algunos casos los supuestos vacíos pueden ser llenados.  La expresión
mencionada fácilmente hubiera comprendida de manera sistemática con la lectura
de la misma ley 1312 de 2009, que en su artículo 4° señalaba doce condiciones
que impedían cualquier aplicación arbitraria, dentro de un periodo de prueba de
tres años para cumplir con las mismas so pena de perder el beneficio.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JUAN CARLOS HENAO PEREZ. ADHESIÓN
SENTENCIA C-936/10
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS DE GRUPOS ARMADOS ILEGALES-Desconoce el precedente constitucional en materia de
justicia transicional (Salvamento de voto)
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS DE GRUPOS ARMADOS ILEGALES-Constituye un cambio injustificado del precedente
(Salvamento de voto)
La
aplicación del principio de oportunidad al soldado raso del grupo armado
ilegal, cuyo delito consistió en pertenecer a la organización, portar uniformes
y armas, siempre y cuando se emplearan sistemas de verificación y se comunicara
suficientemente a las potenciales víctimas antes de adoptar la medida, y la
medida se pudiera revocar, habría sido una resolución consecuente con la
jurisprudencia constitucional de justicia transicional, en particular con el
precedente liderado por la sentencia C-370 de 2006, como enfoque analítico
ineludible  para atender el problema jurídico de este caso.
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Procedencia en relación con la aplicación del
principio de oportunidad a desmovilizados de grupos armados ilegales en el
marco de políticas de justicia transicional (Salvamento de voto)
En
la sentencia C-936 de 2010 que declaró la inexequibilidad del numeral 17 del
artículo 2º de la Ley 1312 de 2009, ha debido resolverse con la
constitucionalidad condicionada, pues no se tuvieron en cuenta criterios
vinculantes para el juez constitucional, de modo que al declarar inexequible la
aplicación del principio de oportunidad dentro de las políticas de justicia transicional
prevista en el precitado numeral negó su propio dicho y desconoció pautas
esenciales de la interpretación constitucional, así como también se desarticula
una pieza esencial en el funcionamiento del régimen de justicia transicional,
que no sólo debe operar con celeridad, prontitud y resultados, sino también con
los recursos con que cuenta.
APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A
DESMOVILIZADOS DE GRUPOS ARMADOS ILEGALES-No desconoce la Constitución (Salvamento de voto)
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Carácter vinculante de la argumentación contenida en
sentencia C-370 de 2006 (Salvamento de voto)
JUSTICIA TRANSICIONAL-Constituye una forma excepcional para salir del
conflicto armado en Colombia bajo particulares circunstancias (Salvamento de
voto)
Referencia: expediente D-8131
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 17 y
el parágrafo 3º del artículo 2º de la ley 1312 de 2009 “por medio de la cual
se reforma la ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de
oportunidad”.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con
el debido respeto, me adhiero al salvamento de voto presentado por el
magistrado Sierra Porto, con relación a la inexequibilidad del numeral 17 del
artículo 2º de la ley 1312 de 2009 declarada por la sentencia C-936 de 2010.Lo
anterior porque estimo que el caso debió resolverse con la constitucionalidad
condicionada que fue propuesta en el proyecto original presentado por el mismo
magistrado Sierra. En particular destaco:
1.
La solución ofrecida por el magistrado Sierra, ajustaba una ponderación difícil
pero necesaria entre los bienes constitucionales por proteger con las medidas
legislativas que se adopten al interior de una política de justicia
transicional. La aplicación del principio de oportunidad al soldado raso
del grupo armado ilegal, cuyo delito consistió únicamente en pertenecer a la
organización, portar uniformes y armas. Esto, siempre y cuando -que son los
condicionamientos diseñados por el proyecto original de sentencia- se emplearan
sistemas de verificación y se comunicara suficientemente a las potenciales
víctimas antes de adoptar la medida y, también siempre y cuando, si fuere
necesario, esta última se pudiera revocar.
Tal
resolución habría sido consecuente con la jurisprudencia constitucional de justicia
transicional, en particular con el precedente liderado por la sentencia
C-370 de 2006, como enfoque analítico ineludible para atender el problema
jurídico de este caso. Pero este precedente no se empleó. Al contrario, en la
sentencia C-936 de 2010, con razones claramente bienintencionadas y humanistas pero
en esencia emotivas[143],
la mayoría de la Corte efectuó un cambio de precedente sin justificación, por
el que somete a las reglas comunes de interpretación una norma jurídica
excepcional, que responde con claridad a una lógica del derecho diferenciada,
por hacer parte de la justicia transicional.
2.  El proyecto
original ofrecía una interpretación basada, como lo demanda este modelo
alternativo de justicia, en el pluralismo razonable y la tolerancia radical[144],
supuestos filosóficos y de la interpretación del derecho, de los cuales
resultaba que se entendiese conforme a la Constitución, el poder aplicar el
principio de oportunidad al soldado raso del grupo armado ilegal, bajo las
severas exigencias normativas de la disposición y el condicionamiento
constitucional contemplado. La decisión mayoritaria no llegó a esa conclusión
porque estudió el principio de oportunidad concebido en la norma acusada, bajo
el prisma del pensamiento ilustrado y liberal del constitucionalismo ordinario[145].
Con ello no sólo
se rompe con una disciplina esencial que da legitimidad a las decisiones de los
jueces constitucionales, llamados también a asegurar la confianza en el Derecho
a través de una jurisprudencia coherente y razonada. Por sobre todo, se rompe
además, con las exigencias que la hermenéutica reclama de la concepción,
desarrollo y aplicación de las leyes especiales.
3.
En efecto, así operan todos los regímenes de excepción, por excepcionales o
porque así sean las normas (los arreglos) que prevén. Por ejemplo, los Estados
de excepción para situaciones específicas, coyunturales de guerra, desorden público,
económico, social o ambiental[146]
o el Derecho internacional humanitario, que penetra como reglas de imperativa
aplicación en caso de guerra exterior o civil o de carácter interno[147]. A
su turno, la justicia transicional para Colombia, en cuanto forma de salir de
un conflicto armado interno, bajo las particulares circunstancias de que el
mismo no se ha concluido[148].
Todos estos regímenes se construyen con fuentes y racionalidades jurídicas
propias, pues la realidad social, institucional, económica, humanitaria que
enfrentan, no es la de la sociedad que se somete medianamente a la soberanía
del Estado y del Derecho y al ejercicio de las libertades y derechos de los
particulares. Es otra. Y ello determina otras respuestas por parte del Derecho
y de sus operadores jurídicos[149].
4.
Pero ¿qué hay detrás de esa especialidad? No sólo una pauta de interpretación,
sino un supuesto conforme al cual la justicia del derecho común no resuelve el
conflicto ni lo finiquita, por ineficiente, por insuficiente o por imposible.
Es decir que la justicia desde el derecho común para las situaciones
extraordinarias es injusta.
5.
Según una célebre expresión de R. Dworkin, el juez tiene el deber de proteger
los derechos individuales como cartas de triunfo sobre los gobiernos y
los parlamentos[150].
Así también se podría reconocer que los regímenes excepcionales, constituyen
una especie de jugadas de rendición, en las que se cede para avanzar, se
renuncia para ganar.
Este
es el caso de la justicia transicional. De allí que el derecho que la regula se
conciba con discriminaciones positivas reconocidas no por la debilidad
manifiesta de sus beneficiarios, sino por su posición y condición de poder de
facto en el conflicto o problemática que se afronta; y también que sea un
derecho escrito en clave de víctimas -y no de simples titulares de derechos-
que merecen por tanto una más decidida protección. Un régimen de justicia de
excepción que, con las modulaciones y recortes efectuados, hasta ahora había
sido estimado constitucional por la Corte, como una jugada de rendición
para alcanzar la paz.
6.
Sin duda que desde el punto de vista de las reglas liberales de la igualdad,
ante el conflicto interno colombiano, todos los que han infringido la ley debían
ser plenamente responsabilizados de sus actos y las víctimas reparadas
integralmente de todo acto criminal. Este ideal, que difícilmente se alcanza en
condiciones de normalidad, en situaciones de conflicto armado interno, se torna
injusto por impracticable[151].
Cuando se trata de un conflicto armado interno, el poder de los grupos ilegales
armados, el carácter de los crímenes cometidos y de violación de derechos
humanos trasciende en número, en impacto, en dimensiones del daño (personal,
colectivo, comunitario). Por ello la justicia debe incrementar sus niveles de
eficiencia, pues así lo reclaman las circunstancias y la urgencia de mecanismos
de reestructuración social. Por ello no se aplica una justicia material pura,
sino una justicia material transicional, con especiales garantías para las
víctimas, mas igualmente con los arreglos de política criminal que susciten los
incentivos para concluir el conflicto y la actividad criminal que lo alimenta.
7. En la
sentencia respecto de la cual salvo mi voto, considero que no se tuvieron en
cuenta estos criterios vinculantes para el juez constitucional, de modo que al
declarar inexequible la aplicación del principio de oportunidad dentro de las
políticas de justicia transicional, prevista en el numeral 17 del art. 2º de la
Ley 1312 de 2009, negó su propio dicho y además desconoció pautas esenciales de
la interpretación constitucional.
8.
Por último, como razón adicional para adherirme al salvamento de voto a la
sentencia C-936 de 2010 presentado por el magistrado Sierra, también  encuentro
que con ella se desarticula una pieza esencial en el funcionamiento del régimen
de justicia transicional, según sus propios objetivos, que no sólo debe operar
con celeridad, prontitud y resultados, sino también con los recursos con que
cuenta. Porque sin dejar de asegurar los ámbitos iusfundamentales de los
derechos especialmente de las víctimas, la justicia transicional se debe
también construir teniendo en cuenta el principio constitucional del uso
racional de los recursos que suelen ser escasos.
De esta forma,
si en el supuesto de hecho de la norma jurídica entonces acusada, no existen
víctimas directas más allá del Estado por el daño objetivo que representa el
delito de pertenecer a un grupo armado ilegal y de portar sus uniformes,
insignias y armas y si se emplea el mecanismo de la ley pero con la modulación
propuesta a favor de las víctimas y de un control estricto de legalidad, era
enteramente razonable desde el punto de vista de los recursos del sistema,
habilitar a la fiscalía y a los jueces de control de garantías, a valorar la
necesidad o no, de perseguir, juzgar y punir esas conductas. Desestimar esta
herramienta, supone también desconocer imperativos del orden constitucional,
pero que se traducen en aplicar criterios de austeridad y sostenibilidad
económica.
10.
El
principio de oportunidad en el caso previsto en el numeral 17, del artículo 2º
de la ley 1312 de 2009, con los condicionamientos propuestos, era
constitucionalmente válido, conforme ala racionalidad económica que establece
el artículo 334 C.P. y que resulta aplicable y necesaria, tanto para el
cumplimiento de las funciones ordinarias como extraordinarias del Estado, tanto
para la administración de justicia ordinaria, como para la justicia
transicional.
Fecha et supra,
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
[1] “ARTÍCULO 150. — Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los
votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia
pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. En caso de que
los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de
particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere
lugar.”
No sobra recordar que dicha posibilidad igualmente se
establecía en el artículo  76, numeral 19 de la Constitución  derogada.
[2]
Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006.
[3]
Ibìdem.
[4]
El proyecto de ley se orientó inicialmente a la ampliación del principio de
oportunidad, con algunas limitaciones, a casos de narcotráfico de estupefacientes,
financiación de terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas, siempre que no se trate de jefes, cabecillas,
determinadores, organizadores, promotores o directores de la respectiva
organización. A partir del informe de ponencia para segundo debate al Proyecto
de ley No. 342/08 y 261/08, se incluye, entre otras modificaciones, la
propuesta del Fiscal General de la Nación de beneficiar con la aplicación del
principio de oportunidad a los miembros rasos de los grupos armados ilegales
que se desmovilizaren en el marco de la Ley de Justicia y Paz, y en el de las
negociaciones de paz con el Gobierno.
[5]
Gaceta del Congreso No. 217, Abril 17 de 2009. Pag. 12.
[6]
Gaceta del Congreso No. 217 de Abril 17 de 2009. Pag. 12. Informe de Ponencia
para segundo debate al Proyecto de Ley 342/08 Cámara y 342/08 Senado.
[7]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 446 de julio 24 de 2008. Antecedentes
legislativos del Proyecto de Ley 261/08
Senado, y 342/08 Cámara.
[8]
Corte Constitucional, sentencias C-646 de 2001, y C-873 de 2003.
[9]
Corte Constitucional, sentencia C-504 de 1993.
[10]  Corte Constitucional,
Sentencia C-599 de 1998.
[11]  Así, en la sentencia
C-198 de 1997 se afirmó: “La selección de los bienes jurídicos merecedores
de protección, el señalamiento de las conductas capaces de afectarlos, la
distinción entre delitos y contravenciones, así como las consecuentes
diferencias de regímenes sancionatorios y de procedimientos obedecen a la
política criminal del Estado en cuya concepción y diseño se reconoce al
legislador, en lo no regulado directamente por el Constituyente, un margen de
acción que se inscribe dentro de la llamada libertad de configuración.”. En
idéntico sentido se pronunció la Corte en la sentencia C-093 de 1993.
[12] Corte Constitucional,
sentencia C-227 de 1998.
[13] Corte Constitucional,
sentencia C-344 de 1995.
[14]  Corte Constitucional,
sentencia C-327 de 1997.
[15]  Corte Constitucional,
sentencia C-345 de 1995.
[16]  Corte Constitucional,
sentencia C-646 de 2001.
[17]
Corte Constitucional, sentencia C-646 de 2001.
[18] Sentencia C-038/95, MP:
Alejandro Martínez Caballero, Normas acusadas: Artículo 201 (parcial) del
Decreto 100 de 1980. En este fallo la Corte analiza la relación entre la Constitución y política criminal, la legitimidad constitucional de la penalización del porte
ilícito de armas y el monopolio de posesión y porte de armas en el Estado. La
norma demandada fue declarada constitucional.
[19]
Así, en la sentencia C-370 de 2006.
[20] “Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley
para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de
la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de
legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio.” (Negrillas fuera del
original)
[21]
Corte Constitucional, sentencia C-095 de 2007.
[22] En el contexto de la
comunidad internacional se ha admitido una nueva noción de
Justicia, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del
derecho a la paz en aquellas sociedades en situación de conflicto, pero que a
la vez pretende responder, aún en estas circunstancias, al imperativo de
enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y del Derecho
Internacional Humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad. Esta noción
de Justicia, denominada de transición o justicia transicional  opera
dentro del tránsito de un período de violencia a otro de consolidación de la
paz y de vigencia del Estado de Derecho, o de autoritarismo a otro de respeto
al pluralismo democrático. Sin embargo, se ha hecho énfasis “en que estas
circunstancias de transición no pueden conducir a un relajamiento de las
obligaciones internacionales de los Estados en el compromiso universal de
respeto a la dignidad y a los derechos humanos”(C-370 de 2006). La
doctrina especializada ha advertido, sobre la importancia de que el concepto de
justicia transicional, construido en el contexto internacional, trascienda un
contenido meramente retórico para hacerlo “eficaz instrumentalmente y observable
en la realidad”. Los procesos de transición parten frecuentemente del
reconocimiento de la existencia de una situación de violación masiva y
sistemática de derechos humanos, y de la necesidad de poner fin a la impunidad.
Este último cometido solo se puede lograr de manera legítima a través de la
materialización de los derechos de las víctimas, “Se trata de un uso
democrático de la justicia transicional porque tiene el propósito de dar fin a
la impunidad a través de la materialización de los derechos de las víctimas y,
al hacerlo, busca lograr el reconocimiento y la efectiva protección de los
derechos humanos en contextos en los cuales estos derechos han sido violados
masiva y sistemáticamente”.  ( Uprimny Rodrigo, María Paula
Saffon, Usos y Abusos de la Justicia Transicional en Colombia. Bergsmo, M. y Kalmanovitz, P (eds.). 2007. Law in Peace Negotiations,
FICJC Publication Series 2 (2007), International Peace Research Institute in Oslo (PRIO).
[23]
Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006.
[24] Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966. Aprobado mediante la Ley 74 de 1968.
[25]
Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 31 de mayo 26 de 2004.
[26]
Ibìdem.
[27]
Ibìdem.
[28] Suscrita en San José de costa Rica en
noviembre de 1969. Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
[29] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984, aprobada mediante la Ley 70 de 1986.
[30] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997, declarada exequible mediante la Sentencia C-351 de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.
[31] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Belém do Pará. Brasil, en 1994. Aprobada mediante la Ley 707 de 2001, revisada mediante la Sentencia C-580 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[32]
Informe de la –comisión Interamericana de Derechos humanos sobre el proceso de
desmovilización en Colombia. Diciembre 13 de 2004.
[33] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 20 de enero de 1989. Caso Godínez Cruz vs. Honduras. En ese caso el señor Godínez
Cruz, dirigente sindical, fue secuestrado y posteriormente desaparecido. Las
pruebas obrantes dentro del proceso permitieron establecer que el hecho fue
ejecutado por las autoridades hondureñas, dentro de una práctica generalizada
de desaparecer a personas consideradas peligrosas. La Corte consideró que Honduras había violado, en perjuicio del señor Godínez Cruz, los deberes
de respeto y garantía de los derechos a la vida, la integridad y la libertad
personales consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (Síntesis, sentencia C-370 de 2006).
[34]
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de marzo de
2001.
[35]
Cfr. Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra nota 57,
párr.233.
[36] A esta altura del texto
original se inserta la nota de pie de página No 316. Por pertinencia, su
contenido se destaca en el cuerpo de a sentencia.
[37] Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Caso Manuel Cepeda Vargas
Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sección V, Serie
C No. 216. Nota de pie de página No. 316.
[38]Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 11, párr. 66; Caso 19 Comerciantes, supra nota 190, párr.
188, y Caso Myrna Mack Chang, supra nota 5, párr. 209.
[39]Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 4, párr. 145; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra
nota 185, párr. 131, y Caso Myrna Mack Chang, supra nota 5, párr. 157.
[40]Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 4, párr. 147; Caso Hermanas Serrano
Cruz. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C
No. 120, párr. 63, y Caso 19 Comerciantes supra nota 193, párr. 186.
[41]Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 4, párr. 146; Caso Hermanas Serrano
Cruz, supra nota, párr. 61, y Caso Bulacio, supra nota 196, párr. 112.
[42]
Cfr. Caso Maritza Urrutia. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No.
103, párr. 126. Asimismo, Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 4, párr. 203; Caso de
las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 11, párr. 170, y Caso de los Hermanos
Gómez Paquiyauri,  supra nota 185, párr. 148.
[43]Cfr.
Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 4, párr. 153; Caso
de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares, supra nota , párr. 118,
y Caso Bámaca Velásquez, supra nota 201, párr. 207.
[44]Cfr.
Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 4, párr. 153; Caso Juan
Humberto Sánchez, supra nota 78, párr. 134, y Caso Trujillo Oroza.
Reparaciones. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párrs. 99 a 101 y 109.
[45]
Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 185, párr. 130, y Caso
Myrna Mack Chang, supra nota 5, párr. 156.
[46] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 15 de septiembre de 2005. Caso
Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Los hechos que suscitaron el caso
consistieron la llegada al aeropuerto de San José de Guaviare de
aproximadamente un centenar de miembros de la autodefensas Unidas de Colombia
(AUC), procedentes del Urabá antioqueño. A su llegada fueron recogidos por
miembros del Ejército Nacional, y transportados hasta el municipio de
Mapiripán, en camiones de esa Institución. Durante su permanencia en Mapiripán,
los paramilitares secuestraron, torturaron, asesinaron y descuartizaron a 49
personas, a las que acusaban de auxiliar a la guerrilla. La Fiscalía concluyó que la masacre se había perpetrado con el apoyo y aquiescencia de la Fuerza Pública. Pese a ser informados, los comandantes del ejército se mantuvieron en
completa inactividad. Transcurridos más de ocho años, la justicia penal no
había logrado identificar a las víctimas, y solo había juzgado y sancionado a
unas pocas personas comprometidas en la masacre.
[47] Cfr. Caso  de las Hermanas Serrano Cruz, supra
nota 9, párr. 135; Caso Carpio Nicolle y otros, supra nota 82,
párr. 87; y Caso Masacre Plan de Sánchez. Reparaciones, supra
nota 82, párr. 53.
[48] Cfr. Caso  de las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 9, párr. 135; Caso Lori Berenson
Mejía, supra nota 10, párr. 231; y Caso Carpio Nicolle y otros,
supra nota 82, párr. 87.
[49] Cfr. Caso  de las Hermanas Serrano Cruz,
supra nota 9, párr. 136; Caso Carpio Nicolle y otros, supra
nota 82, párr. 89; y Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004.
Serie C No. 114, párr. 225.
[50]
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 15 de junio de
2005. Caso comunidad Moiwana vs. Suriname. Los
hechos que dieron lugar al proceso consistieron en que las fuerzas armadas de
Suriname atacaron la comunidad N’djuka Maroon de Moiwana.  Los soldados
masacraron a más de 40 hombres, mujeres y niños, y arrasaron la comunidad.  Los
que lograron escapar huyeron a los bosques circundantes, y después fueron
exiliados o internamente desplazados.  A la fecha de la presentación de la
demanda no había habido una investigación adecuada de la masacre, nadie habría
sido juzgado ni sancionado, y los sobrevivientes permanecerían desplazados de
sus tierras.
[51]Véase, por ejemplo, United Nations Human Rights
Committee, Quinteros v. Uruguay, Communication No. 107/1981, decision
of 21 July 1983; Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos,
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 49º
período de sesiones, Informe final revisado acerca de la cuestión de la
impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos
civiles y políticos) preparado por  L. Joinet, UN General Assembly Doc.
E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1; Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos,
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 45º
período de sesiones, Estudio relativo al derecho de restitución,
indemnización y rehabilitación a las víctimas de violaciones flagrantes de los
derechos humanos y las libertades fundamentales, Informe definitivo
presentado por Theo van Boven, Relator especial, E/CN.4/Sub .2/1993/8.
[52] Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota
5, párr. 69; Caso Villagrán Morales y otros, Reparaciones, supra nota
5, párr. 100; y Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones, supra nota
5, párr. 200.
[53]Cfr. Caso
Castillo Páez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr.
90; Caso Caballero Delgado y Santana. Reparaciones (art. 63.1 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C
No. 31, párr. 58; y Caso Neira Alegría y Otros, Reparaciones, supra nota
38, párr. 69.
[54] Cfr. Caso Castillo Páez, supra nota 6, párr.
90.  En igual sentido cfr. Naciones Unidas, Comisión de Derechos
Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías,
49º período de sesiones, Informe final revisado acerca de la cuestión de la
impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos
civiles y políticos) preparado por L. Joinet, UN General Assembly Doc.
E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1; y Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos,
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 45º
período de sesiones, Estudio relativo al derecho de restitución,
indemnización y rehabilitación a las víctimas de violaciones flagrantes de los
derechos humanos y las libertades fundamentales, Informe definitivo
presentado por Theo van Boven, Relator especial, E/CN.4/Sub .2/1993/8.
[55] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 22 de noviembre de 2000. Caso Bámaca Velásquez vs Guatemala. Los hechos que
dieron lugar a este proceso consistieron en el apresamiento del líder
guerrillero Efraín Bámaca pr el ejército guatemalteco. Estando detenido fue
torturado a fin de que revelara información. Y luego fue desaparecido, sin que hasta
el momento de la serencia se tuviera información sobre su paradero.
[56] Cfr.  La actualización presentada el 8 de febrero de 2005 por la
profesora Diane Orentlicher, experta independiente de la Comisión de Derechos Humanos encargada de llevar a cabo tal actualización.
[57] Desde la sentencia C-293 de 1995, la Corte dejó sentada la tesis acerca de la superación de la concepción meramente económica de
los derechos de las víctimas en el proceso penal. Esta
doctrina fue reiterada en la C- 163 de 2000, C- 178 de 2002, T-1267  de 2001,
T- 694 de 2000. En la sentencia C-1149 de 2001 la Corte extendió la doctrina constitucional sobre los derechos de las víctimas, a los procesos
de competencia de la justicia penal militar. La sentencia C- 228 de 2002
desarrolló los derechos a la verdad y a la justicia a la luz de los principios
de la Constitución, y del derecho internacional. Esta doctrina ha sido
consistentemente reiterada en las sentencias C-805 de 2002, C- 875 de 2002, T-
556 de 2002, C- 451 de 2003, C- 570 de 2003, C-775 de 2003, C- 899 de 2003,
C-014 de 2004, C-114 de 2004 (en materia disciplinaria), C-998 de 2004, C-1154
de 2005, C- 1177 de 2005, C- 591 de 2005, C-979 de 2005.  En la sentencia C-578
de 2002, revisión de la Ley 742 de 2002, “por medio de la cual se crea el
Estatuto de La Corte Penal Internacional”, se destacan la efectividad de
los derechos de las víctimas y el propósito de evitar la impunidad, como
razones políticas para declarar la exequibilidad de la Ley. La sentencia C- 916 de 2002,  examinó la responsabilidad civil derivada del hecho
punible. En la sentencia C-04 de 2003, se hace énfasis en las obligaciones
correlativas de investigación seria que corresponden al Estado, frente a los
derechos de las víctimas no sólo a ser reparadas, sino a saber qué ocurrió y a
que se haga justicia.  de tendencia acusatoria. En la sentencia C-047 de 2006, la Corte reiteró la doctrina referida a la tensión entre le derecho al non bis in idem y
el debido proceso contenido en la sentencia C-04 de 2003 y C-979 de 2005,
señalando que “en los casos de impunidad de violaciones a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario, la búsqueda de un orden justo y
los derechos de las víctimas desplazan la protección de la seguridad jurídica y
la garantía del non bis in idem. En las sentencia C-454 de 2006, C-209 de
2007 y C-516 de 2007, la Corte se pronunció sobre varios preceptos de la Ley 906 de 2004, que limitaban las posibilidades de acceso de las víctimas en diferentes
momentos procesales.
[58]
Cfr. Sentencia C- 228 de 2002.
[59] Esta sistematización se
apoya en el “Conjunto de Principios para la protección y promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”.Anexo del Informe final
del Relator Especial acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de
violaciones de los derechos humanos. E/CN.4/Sub2/1997/20/Rev.1. Presentado
a la Comisión de Derechos Humanos en 1998. Estos principios fueron actualizados
por la experta independiente Diane Orentlicher, de acuerdo con informe E/CN.
4/2005/102, presentado a la Comisión de Derechos Humanos.
[60]
Principio 2 del Conjunto de Principios para la protección y promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
[61]
Cfr. Entre otras las sentencias C- 293 de 1995 y C- 228 de 20002.
[62] Cfr. Sentencias T- 443 de 1994, MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz ;  C- 293 de 1995, MP, Carlos Gaviria Díaz.
[63]
Cfr. Sentencia C- 412 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[64]
Cfr., Sentencia C- 275 de 1994, MP, Alejandro Martínez Caballero.
[65] Cfr. Principios
relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones
extrajudiciales, arbitrarias o sumarias, aprobado por el Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas, mediante resolución 1989/65 del 29 de mayo de
1989, y ratificado por la Asamblea General. mediante resolución 44/162 del 15
de diciembre de 1989. Citados en la sentencia C-293 de 1995.
[66]
Cfr. Art. 33 del Conjunto de principios para la protección y promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
[67]
Corte Constitucional, sentencia C-454 de 2006.
[68] Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, OAS Res. XXX, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (1948), reimpreso en Documentos Básicos
Concernientes a los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.
L.V/IL82 doc.6 rev.1 p. 17 (1992). Artículo XVIII. Derecho de justicia. Toda
persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
[69] Declaración Universal
de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948). Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
[70] En igual sentido Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de
Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párrafo.
24.
[71] Declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Acceso a la justicia y
trato justo. “4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su
dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a
una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la
legislación nacional. 5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario,
mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener
reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos,
justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos
para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la
adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades
de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el
desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión
de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan
solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones
de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las
actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado
y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c)
Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial;
d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas,
proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como
la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de
intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de
las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones
a las víctimas. 7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la
solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas
de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y
la   reparación en favor de las víctimas.
[72] “Artículo 25.  Protección Judicial. 1 . Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.    Los Estados partes se
comprometen:
a. )    a garantizar que la
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b.)  a desarrollar las posibilidades de
recurso judicial, y
c.) a garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso”.
[73] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Artículos 19.3, 65.4, 68, 75 y 82.4.
[74] Estatuto
para el Tribunal Internacional para el Juzgamiento de personas responsables de
graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el
territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991, Artículo 20. Apertura y
conducción del proceso. 1. La Cámara de Primera Instancia debe ocuparse de que
el proceso sea imparcial y expedito y que la instancia se desarrolle de
conformidad con las reglas de procedimiento y de prueba, que los derechos del
acusado sean plenamente respectados y que la protección de las víctimas y
de los testigos sea debidamente asegurada. Artículo 22. Protección de
las víctimas y de los testigos. El Tribunal Internacional prevé en sus reglas
de procedimiento y de prueba medidas de protección para las víctimas y
los testigos. Las medidas de protección comprenden, como mínimo, las audiencias
a puerta cerrada y la protección de su identidad. (se destaca).
Estatuto del Tribunal
Internacional de Rwanda. Artículo 14. Reglas de procedimiento y de pruebas. A
los efectos de las actuaciones ante el Tribunal Internacional para Rwanda, los
magistrados del Tribunal Internacional adoptarán las reglas de procedimiento y
de pruebas aplicables a la etapa preliminar del proceso, al juicio propiamente
dicho, a las apelaciones, a la admisión de pruebas, a la protección de las
víctimas y testigos y a otros asuntos pertinentes del Tribunal Internacional
para la Ex Yugoslavia, con las modificaciones que estimen necesarias. Artículo
19. Iniciación y tramitación del juicio. 1. La Sala de Primera Instancia deberá velar porque el procedimiento sea justo, expedito y que se tramite de
conformidad con las normas de procedimiento y de pruebas, con pleno respeto de
los derechos del acusado y con la consideración debida a la protección de
las víctimas y los testigos. Artículo 21. Protección de las víctimas y
de los testigos. El Tribunal Internacional para Rwanda, adoptará disposiciones,
en sus reglas de procedimiento y de prueba medidas de protección para las
víctimas y los testigos. Las medidas de protección comprenden, como mínimo, las
audiencias a puerta cerrada y la protección de su identidad. (Se
destaca).
[75] Esta doctrina fue
desarrollada tanto en el ámbito de la justicia penal militar, como de la
justicia penal ordinaria. Cfr. Sentencias C-293 de 1995; C- 163 de 2000;
C- 1149 de 2001; C-228 de 2002;  C- 805 de 2002; C-916 de 2002; C-454 de 2006;
C-209 de 2007 y C-516 de 2007..
[76] Gaceta del Congreso núm. 148 del 7 de mayo de 2002; Gaceta
del Congreso núm. 157 del 10 de mayo de 2002; Gaceta del Congreso núm. 232 del
14 de junio de 2002; Gaceta del Congreso núm. 401 del 27 de septiembre de 2002;
Gaceta del Congreso núm. 432 de 2002; Gaceta del Congreso 531 del 21 de
noviembre de 2002 y Gaceta del Congreso núm. 110 del 11 de marzo de 2003.
[77]
Gaceta del Congreso núm. 148 del 7 de
mayo de 2002.
[78]
En la doctrina jurídico penal este concepto alude a aquellas situaciones en que
el legislador optar por ecluir la pena “por falta de necesidad preventiva de
punición”.
[79] Cf. Corte
Constitucional. Sentencia C-673 de 2005.
[80] “Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley
para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco
de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de
legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio.” (Negrillas fuera del
original)
[81]
Corte  Cons
[82] Las
características del principio de oportunidad se encuentran analizadas, de
manera especial en las sentencias C-673 de 2005, C-591 de 2005, C-979 de 2005 y
C-095 de 2007.
[83] Corte Constitucional,
sentencia C-673 de 2005.
[84] Ibidem.
[85] Ibidem
[86]
Corte Constitucional, sentencia C-095 de 2007.
[87]
Congreso de la República Gaceta No. 378 de junio 18 de 2008. Pag. 1.
[88]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 446 de
julio 24 de 2008.
[89] Se hace referencia a la
sentencia de julio 11 de 2007, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia  en la que el alto Tribunal consideró, de una parte,  que
los crímenes cometidos por los grupos paramilitares o de autodefensas, no
podían ser calificados como delitos políticos y por ende, resultaba
improcedente la concesión de amnistías o indultos en relación con aquellos; y
de otro lado, que quien hubiese cometido el delito de concierto para delinquir
agravado, previsto en el artículo 340.2 del Código Penal, no podía solicitar
los beneficios jurídicos de que trata el artículo 69 de la Ley 975 de 2005. En relación con el primer aspecto señaló: “Debido a que los hechos
delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron
efectuados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal
vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y
procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique
como delito político conductas claramente señaladas como delitos comunes
resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia
nacional y contradice la totalidad de la doctrina nacional y extranjera. De lo
dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o
de autodefensas, cualquiera que sea el grado de participación en la
organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser
beneficiados de amnistía (o) indulto (…)”. Y en cuanto a lo segundo
expresó: “Aceptando en gracia de discusión que el procesado se  desmovilizó
como miembro de un grupo armado ilegal en los términos de la legislación
vigente, no es posible cesar el procedimiento en su favor porque se le acusa de
concierto para delinquir agravado, delito respecto del cual no está prevista
tal modalidad”.
[90]
Congreso de la República, Gaceta No. 217 de abril 17 de 2009,
pag. 12.
[91] Artículo
5°. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige
a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que
determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la
vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará
en los distritos judiciales a partir del 1° de enero de 2005 de manera gradual
y sucesiva. Sobre el particular, la sentencia C- 801 de 2005 puntualizó: “(L)as reformas introducidas a la estructura básica de acusación y
juzgamiento del proceso penal colombiano rigen a partir de la fecha de la
aprobación del Acto Legislativo.  Es decir, tales reformas están vigentes y
empezaron a regir desde el 19 de diciembre de 2002, pues en esa fecha fueron
finalmente aprobadas y, además, publicadas en el diario oficial No.45.040”.
[92] Las acciones y omisiones
con las cuales se infringe las prohibiciones y los deberes que imponen las
disposiciones aplicables a los conflictos armados se denominan, en general,
“infracciones al derecho internacional humanitario”. Son infracciones “graves”
las señaladas por los artículos 50 del Convenio I, 51 del Convenio II, 130
del Convenio III y 147 del Convenio IV. También son infracciones graves las que
se encuentran señaladas en los artículos 11, 85 y 86 del Protocolo II adicional
a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. La gravedad de las
infracciones alude al carácter especialmente injusto que reviste el acto con el
cual se da lugar a la misma, y por la magnitud del impacto negativo que se
produce sobre las condiciones necesarias para salvaguardar la dignidad humana.
De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia, una grave infracción al derecho internacional humanitario
comporta “La infracción de una norma que protege valores importantes y debe
implicar graves consecuencias para la víctima” (Sala de Apelaciones del
TPY, el  Fiscal vs. Dusko Tadic. Octubre 2 de 1995).
[93] De acuerdo
con el artículo 7.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, se entiende por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos inhumanos allí
relacionados (asesinato, exterminio, esclavitud, tortura, desaparición forzada
de personas, persecución, entre otros), cuando se cometa como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento
de dicho ataque. Por ataque contra una población civil se entiende “una
línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos de los mencionados
en el artículo 7.1 del Estatuto contra una población civil de conformidad con
la política de un estado o de una organización de cometer esos actos o para
promover esa política”. (Art. 7.2 Estatuto de Roma). El ataque será generalizado
cuando produce un importante número de víctimas, y tendrá el carácter de sistemático
“cuando los hechos son ejecutados dentro de pautas significativas de ideación,
planeación y organización” (Oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2006).
[94] Los crímenes de guerra
son, de manera general, aquellas conductas que infringen grave o seriamente las
leyes y usos aplicables a los conflictos armados  de carácter internacional o
no internacional. Con arreglo al documento de los “Elementos de los crímenes”
aprobado en septiembre de 2002 por la Asamblea de estados partes en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, los elementos comunes a todos los crímenes
de guerra son (i) Que el autor haya incurrido en una grave violación al derecho
internacional humanitario de las previstas en el estatuto;  (ii) Que la
conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado internacional
o no internacional; (iii) Que el autor haya sido conciente de circunstancias de
hecho que establecían la existencia de ese conflicto.
[95] De acuerdo con el artículo 101 del Código Penal incurre en el
crimen de genocidio: “El que con el propósito de destruir total o parcialmente
un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por razón de su
pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros (….)” Se incurre en
una modalidad atenuada,  cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera
de los siguientes actos:
“ 1.
Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
2. Embarazo
forzado.
3.
Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial.
4. Tomar
medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
5. Traslado
por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
[96] Informe del Jefe de la Unidad de Justicia y Paz (Fol. 30). Consigna el número de víctimas que se encuentran
registradas, discriminadas por cada uno de los frentes de la organización
delictiva. Presenta un consolidado de 254.683 víctimas, ¨registradas”, del
accionar delictivo de esa organización armada. Las autoridades judiciales han
registrado, a través de los procesos penales de Justicia y Paz,  la comisión de
alrededor de 62.000 hechos delictivos, de los cuales 22.000 han sido confesados
por su propios autores o partícipes.
[97] Anexo del Informe de
Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el Conjunto de
Principios para la lucha contra la impunidad presentado la Comisión de Derechos Humanos de  las Naciones Unidas  en el 2005, E/CN,4/2005102/Add.
1 al 8 de febrero de 2005.
[98] Ver el informe del Jefe
de la Unidad de Justicia y Paz (Fol. 30). Consigna el número de víctimas que se
encuentran registradas, discriminadas por cada uno de los frentes de la
organización delictiva. Presenta un consolidado de 254.683 víctimas,
¨registradas”, del accionar delictivo de esa organización armada. Las
autoridades judiciales han registrado, a través de los procesos penales de
Justicia y Paz,  la comisión de alrededor de 62.000 hechos delictivos, de los
cuales 22.000 han sido confesados por su propios autores o partícipes. De
acuerdo con información de las autoridades judiciales a través de los procesos
penales de justicia y paz se ha registrado la comisión de 62.000 hechos
delictivos, de los cuales solo 22.000 han sido confesados por sus autores o
partícipes. De otra parte, los datos reportados por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, y la Unidad Nacional de Fiscalías (Informe General de Justicia y Paz, agosto de 2010), dan cuenta que la cifra global de
desmovilizados registrados (entre paramilitares y guerrilleros) es de 53.254.
De éstos, 4.482 fueron postulados a la Ley de Justicia y Paz., de los cuales
1.212 no han confesado hechos criminales.
[99] Office of the United Nations High Commissioner for Human Right
OHCHR. Rules of Law Tools for Post-Conflict States, Prosecution Initiatives,
HR/PUB/06/4. (2006)
[100]
La criminalidad de sistema es una figura creada por la doctrina especializada
con el fin de analizar cómo se debería asumir la investigación y juzgamiento de
la criminalidad compleja perpetrada por aparatos  de poder. AMBOS, Kai. “La
parte general del derecho penal internacional; bases para  la elaboración de
una dogmática “. Mastergraf, Uruguay, 2005, pag. 73-90.
[101]
Ibídem.
[102]
Corte Constitucional, sentencia C-738 de 2008.
[103]
Corte Constitucional, sentencia C-979 de 2005.
[104]
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Caso
Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sección V, Serie C No. 216. Nota de pie de página No. 316.
[105]
Fiscalía General de la Nación. Unidad de Justicia y Paz. Oficio UNJP 013381,
agosto 31 de 2010.
[106] El inciso 2° del
artículo 340, configura una forma agravada de concierto para delinquir.
(…) “Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas,
secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de
activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena
será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil
setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales
vigentes”.
[107] El artículo 340 incluye
tres modalidades de concierto para delinquir: El simple del inciso primero, el
agravado por la naturaleza particularmente grave de los delitos para los que se
conciertan los actores. Y el del inciso tercero agravado por el nivel de
participación o liderazgo del concertado (quien organiza, fomente, promueva,
dirija, encabece, constituya o financie el concierto).
[108] “Concierto para
delinquir (simple). Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer
delitos cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de
tres (3) a seis (6) años”.
[109]
Corte Constitucional, sentencia C- 209 de 2007.
[110]
Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-240 de 2009, C- 864 de 2008,
C-823 de 2005, C-800 de 2005, C-865 de 2004, C-374 de 2004, C-1017 de 2003,
C-285 de 2002, C- 1177 de 2001, entre otras.
[111]
Corte Constitucional, sentencia C-240 de 2009.
[112] Corte Constitucional, sentencia C- 864
de 2008.
[113]
Corte Constitucional, sentencia C-738 de 2008.
[114]
Corte Constitucional, sentencia C-095 de 2007.
[115]El artículo 19 de la Ley 782 de 2002 dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 19.
El artículo 50 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así:
Artículo 50.
El Gobierno Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el beneficio de
indulto a los nacionales que hubieren sido condenados mediante sentencia
ejecutoriada, por hechos constitutivos de delito político cuando a su juicio,
el grupo armado organizado al margen de la ley con el que se adelante un
proceso de paz, del cual forme parte el solicitante, haya demostrado su
voluntad de reincorporarse a la vida civil.
También se
podrá conceder dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por
decisión voluntaria, abandonen sus actividades como miembros de los grupos
armados organizados al margen de la ley y así lo soliciten, y hayan además
demostrado, a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a
la vida civil.
No se aplicará
lo dispuesto en este título a quienes realicen conductas constitutivas de actos
atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio
cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión.
PARÁGRAFO 1o.
El indulto no será concedido por hechos respecto de los cuales este beneficio
se hubiere negado con anterioridad, salvo que el interesado aporte nuevos
medios de prueba que modifiquen las circunstancias que fueron fundamento de la
decisión.
PARÁGRAFO 2o.
Cuando se trate de menores de edad vinculados a los grupos armados organizados
al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al
Comité Operativo para la Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la
expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994,
en los términos que consagra esta ley.
PARÁGRAFO 3o.
El Gobierno Nacional, a través de sus diversos organismos, creará los
mecanismos necesarios para garantizar la vida e integridad de las personas que
reciban los beneficios contemplados en este título.
Para estos
efectos, ordenará la suscripción de pólizas de seguros de vida y diseñará
planes de reubicación laboral y residencial, que serán aplicados en el interior
del país y, cuando fuere necesario, adoptará las medidas establecidas en el
título I de la segunda parte de la presente ley.
En forma
excepcional, el Gobierno Nacional, a petición del grupo armado organizado al
margen de la ley que pretenda su desmovilización, o del reinsertado,
colaborará, sin perjuicio de las demás garantías que resulten del proceso de
negociación, para facilitar la obtención del derecho de asilo en los países que
puedan garantizar su seguridad.
[116] Gaceta del Congreso núm. 124 del 10 de abril de 2008.
[117] Cf. Sentencia C-673 de
2005.
[118] “Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley
para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco
de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de
legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio.” (Negrillas fuera del
original)
[119] Estos instrumentos
consagran mecanismos para que las víctimas o los perjudicados por una violación
de derechos humanos presenten directamente una queja ante una instancia
internacional como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Convención, o el Comité de Derechos Humanos del Pacto
[120] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984, aprobada mediante la Ley 70 de 1986.
[121] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997, declarada exequible mediante
la Sentencia C-351 de 1998.
[122] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Belém do Pará. Brasil, en 1994. Aprobada mediante la Ley 707 de 2001, revisada mediante la Sentencia C-580 de 2002.
[123] Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos
y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la
suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas
armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en
tiempo de guerra;
[124]
Leyes 11 de 1992 y 171 de 1994, revisadas mediante las sentencias C-088 de
1993,  y  C-225 de 1995, respectivamente.
[125] Sentencia C-673 de
2005.
[126] Ibidem.
[127] Ibidem
[128] Corte Suprema de Justicia argentina, asunto Enrique
Lautaro Arancibia Clavel, sentencia del 24 de agosto de 2004, causa núm.
259.
[129] En cuanto a los antecedentes históricos
de la noción de crimen de lesa humanidad, la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en el asunto Fiscal
vs. Akayesu, en  sentencia proferida el 2 de septiembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia, afirmó lo siguiente:“Los crímenes contra la humanidad están
dirigidos contra la población civil cualquiera que sea y son sancionables bien
sean que hayan sido cometidos en el curso de un conflicto armado de carácter
internacional o interno. De hecho, el concepto de crímenes contra la humanidad
fue reconocido antes del Nüremberg. El 28 de mayo de 1915, los Gobiernos de
Francia, Reino Unido y Ruso adoptaron una declaración con ocasión de las
masacres de armenios en Turquía, calificándolos como “crímenes de lesa
humanidad perpetrados por los turcos, las potencias de la Entente declaran públicamente que se tendrán por responsables a los miembros de dicho
gobierno, así como a todos que hubiesen participado en esas masacres”. El
informe de la comisión encargada de establecer la responsabilidad de los
autores de la guerra y de la ejecución de las penas proferidas, establecida en
1919 por los representantes de diversos Estados y presentado a la Conferencia de Paz de París menciona igualmente las “infracciones… a las leyes de la
humanidad””.
[130] Ver al respecto,
A.A.V.V., The International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of
Procedure and Evidence. New York: Transnational Publishers, 2001; Bassiouni, Ch., Crimes against humanity in International Criminal Law. Oxford: Transnational
Publishers,  1999; Capella i
Roig, M, La tipificación internacional de los crímenes de lesa humanidad.
Valencia: Tirant lo blanch, 2005;
Cassese, A, International Criminal Law.  Oxford: University Press, 2003,
p. 67; Lirola, I. y Martín, M, La Corte Penal Internacional. Justicia versus impunidad. Barcelona: Ariel. 2001; Mettraux, G, International crimes and the ad
hoc Tribunals. Oxford:  Oxford University Press, 2005; Olásolo,
H., Corte Penal Internacional. ¿Dónde investigar? Especial referencia a la Fiscalía en el proceso de activación. Valencia: Tirant Lo
Blach, 2003 y Werle, G. Tratado de derecho penal internacional. Valencia:  Tirant lo Blanch, 2005.
[131] Cassese, A., Internacional Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2003, p.
196.El texto original en ingles es el siguiente: “9.10. CONSPIRACY TO COMMIT GENOCIDE. It is common
knpwledge that conspiracy is a form of criminality punished common law systems
but either unknown to, or accepted to a very limited extend by, civil law
countries. Conspiracy is a ground offence, consisting of the agreement of two
or more persons to commit a crime. It is punished even if the crimen is never
perpetrated. In addition, if the crimen is carried out, the perpetrators are
held liable both for conspiracy and for the substantive crime they commit. The
mens rea element of conspiracy required for each and every participant is
twofold: (i) knowledge of the facts or circumstances making up the crime the
group intend to commit; (ii) intent to carry out the conspiracy and thereby
perpetrate the substantive offence”.
[132] Ibídem, p. 197. El texto original en inglés es el siguiente “The only
internacional rules on conspiracy can be found in the London Agreement of 1945. In Article 6 it made punishable persons “participating in a common plan or conspiracy for the
accomplishment” of any crime against peace and in addition made “leaders,
organizers, instigators or accomplices participating in the formulation or
execution of a common plan or conspiracy to commit any of the foregoing crimes
[that is, crimes against peace, war crimes, and crimes against humanity]
responsible for all acts performed by any persons, in execution of such plan”.
[133] Ibídem. El texto original en inglés es el siguiente: “Another
international provision on the matter is Article 3 (b) of the 1948  Genocide
Convention, which, on the grounds and motivations set out above, makes
“conspiracy to commit genocide” punishable”.
[134] Cfr. Werle, G, Tratado de Derecho Penal
Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 277 y 278.
[135] ICTR-96-13-A. Asunto Fiscal vs.
Musema. Sentencia proferida el 27 de enero de 2000, por la Sala de Primera Instancia del TPIR.
[136] Shabas, W, “Principios generales del derecho penal”.
En: El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
1999, p. 291.
[137] U.N.A/51/10, Draft Code of Crimes
Against the Peace and Security of Mankind, International Law Commission,
1996.
[138] En ese caso lo que se configuraría sería el fenómeno de la coparticipación.
[139] "Concierto viene del verbo activo concertar, y este del latín
concertare, o sea, celebrar pactos, arreglos, ajustes...ordenamientos para una
empresa." Pérez Luis Carlos, Derecho Penal Partes General y
Especial, Edit. Temis, 1984
[140] Pérez Luis Carlos, Derecho Penal Partes General y
Especial, Edit. Temis, Bogotá, 1984
[141] Maggiore Giuseppe, Derecho Penal Parte Especial, Edit. Temis, Bogotá
1989
[142] Sobre la penalización
del genocidio político pueden verse las sentencias C-177 del 14 de
febrero de 2001 y  C-330 de 2001, entre otras.
[143] Un elemento estructural, mas peligroso, en la
justicia transicional, como lo muestra el estudio el estudio histórico de
Elster. Vid. Jon Elster. Rendición de cuentas. La justicia transicional en
perspectiva histórica. Buenos Aires: Katz editores, 2006, pp. 253-284, en
especial p. 280.
[144] Que siguiendo a Guillermo Hoyos, quien a su vez cita
a Rainer Forst, la prefiere a la liberal. Vid. Guillermo Hoyos Vásquez. “El
significado de la tolerancia liberal en un proceso de reconciliación” en Camila
de Gamboa Taipas (editora académica). Justicia transicional: teoría y
praxis. Bogotá: editorial Universidad del Rosario, p. 199.
[145] Idem, pp.183-203.
[146] Entre muchas, sentencias C-884 de 2010, C-911 de
2010, C-912 de 2010.
[147] Vid. por ejemplo, Alejandro Ramelli. La constitución colombiana y el derecho internacional humanitario. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003; ____, Jurisprudencia
penal internacional aplicable en Colombia. Bogotá, GTZ, Universidad de los
Andes, 2011.
[148] Una variable a la que se debe sumar la interpretación
de las normas jurídicas. En este sentido, María Paula Saffon. Estudio
preliminar. AA.VV. Justicia transicional. Bogotá, Universidad de los Andes,
Siglo XXI ed., Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 2011, p.p. 22- 23.
[149] Vid una relación de las exigencias que reclama el
entendimiento de esta institución: Etel Nataly Castellanos Morales. Justicia
transicional. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, pp. 177-183.
[150] Se accede a una lejana traducción de esa expresión,
en  R. Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, (1977) 1989, p.
37 (traducción de Marta Guastavino).
[151] Varios ejemplos trae Elster, sobre la imposibilidad
de aplicar medidas liberales de igualdad formal en los procesos de transición a
lo largo de la historia. Vid. Jon Elster. Rendición de cuentas (…), op.cit.,
pp. 223-251.