SU395-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA
NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 495 de fecha 8 de agosto de
2018, el cual se anexa en la parte final de la presente providencia, se dispone
adicionar el numeral sexto de su parte resolutiva con la siguiente frase: “salvo lo dispuesto frente al reconocimiento
de la respectiva indexación de la primera mesada pensional”
Sentencia
SU395/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
Una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales es el defecto sustantivo, que esta Corporación
ha caracterizado, en términos generales, como la existencia de una
falencia o yerro en una providencia judicial que tiene origen en el proceso de
interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas aplicables al caso
sometido al conocimiento del juez.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Para efectos de delimitar el
verdadero alcance del desconocimiento del precedente constitucional como causal
específica de procedibilidad, se han identificado cuatro escenarios en los que
cabe señalar que se desconoce la jurisprudencia de la Corte
Constitucional: (i) Cuando
se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por
sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican disposiciones
legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la
Constitución; (iii) Cuando
se contraría la ratio
decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando se desconoce el alcance
de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de
la ratio decidendi de
sus sentencias de tutela.
SEPARACION DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa de transparencia y suficiencia del juez
para apartarse del precedente
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Dicho defecto se configura cuando el juez ordinario adopta una decisión
que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de
aplicar una disposición de carácter ius fundamental a un caso
concreto; o bien porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la
Constitución.
DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Articulo 36 de la Ley 100 de 1993
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993
ofreció a los afiliados que se encontraban próximos a la consolidación de su
derecho pensional, beneficios que implicaban el efecto ultractivo de los
requisitos de edad, monto y número de semanas o tiempo de servicio del régimen al
cual estaban vinculados al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema
general de pensiones.
MONTO E INGRESO BASE DE LIQUIDACION EN EL
MARCO DEL REGIMEN DE TRANSICION-Precedente establecido en la sentencia C-258/13
Con ocasión de la expedición de la Sentencia C-258 de 2013, este
Tribunal se refirió
específicamente al alcance y la interpretación del ingreso base de liquidación
en relación con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993. En dicho fallo, la Sala Plena declaró inexequible la expresión “durante
el último año” contenida en el
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y fijó una interpretación clara sobre la
aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el
cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de aquellas personas
que fueran beneficiarias del régimen de transición.
REGIMEN DE TRANSICION Y EL CONCEPTO DE MONTO
APLICABLE AL MOMENTO DE LIQUIDAR LAS MESADAS PENSIONALES
REGLA PARA LIQUIDAR EL INGRESO BASE DE
LIQUIDACION-Alcance del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fijado en la
Sentencia C-168/95
En la
Sentencia C-168 de 1995, la Corte resolvió declarar la
inexequibilidad del aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley
100 de 1993 que establecía “Sin embargo, cuando el tiempo que les
hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de
la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de
lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector
privado y de un (1) año para los servidores públicos”.
REGLA PARA LIQUIDAR EL INGRESO BASE DE
LIQUIDACION-Alcance del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fijado en la
Sentencia C-279/96
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo,
por indebida interpretación del art. 36 de la ley 100/93, así como por
desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de
1995 y C-258 de 2013
Referencia:
Expedientes T-3.358.903, T-3.358.979,     T-3.364.831,
T-3.364.917 y T-3.428.879 (Acumulados)
Demandantes:
Caja Nacional
de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E. liquidada-, Instituto de Seguros Sociales
-hoy Colpensiones-, Carlos Saúl Súarez y Álvaro Córdoba Nieto
Demandados:
Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda-, Tribunal Administrativo de Cundinamarca
-Sección Segunda, Subsecciones A y B- e Instituto de Seguros Sociales -Hoy
Colpensiones-
Magistrado Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos
mil diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos
proferidos por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta-, dentro del expediente      T-3.358.903; el Consejo de
Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, dentro del
expediente T-3.358.979; el Consejo de Estado        -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta- que, a su vez, confirmó el emitido
por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta-, dentro del expediente T-3.364.831; el Consejo de Estado -Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, dentro del expediente T-3.364.917;
y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala Penal- que, en su
momento, revocó el dictado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de
Armenia, dentro del expediente                T-3.428.879.
I.       ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991,
la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional, mediante Auto
del 19 de abril de 2012, resolvió seleccionar para revisión y acumular entre sí
los expedientes de tutela             T-3.358.903, T-3.358.979, T-3.364.831,
T-3.364.917 y T-3.428.879, por presentar unidad de materia, para que fueran
tramitados en una misma Sentencia, correspondiéndole su estudio a la Sala Octava
de Revisión[1].
Una vez verificado que la gran mayoría de los
casos escogidos cuestionaban providencias judiciales proferidas por el Consejo
de Estado en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contencioso
administrativa, el magistrado sustanciador decidió ponerlos a disposición de la
Sala Plena a fin de que fueran resueltos a través de sentencia de unificación de
jurisprudencia. Por lo tanto,  en sesión ordinaria celebrada el 31 de mayo de 2012[2], la Sala Plena                 de
la Corporación asumió el conocimiento de dichos asuntos, sirviéndose para ello
del artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992[3].
De igual manera, ordenó          la suspensión de los términos del juicio hasta
que se adoptara la respectiva decisión[4].
Finalmente, debe destacarse que por virtud de
los sucesivos impedimentos presentados para revisar las sentencias de tutela
adoptadas en cada uno de los procesos de la referencia, su escrutinio fue
asignado al Magistrado Ponente hasta el 20 de octubre de 2015[5].
1.      Delimitación temática del presente
pronunciamiento
Conviene precisar que las acciones de
tutela objeto de revisión, a pesar de haberse promovido por separado, coinciden
por entero en cuanto se dirigen a atacar sentencias judiciales en las que
concurren presuntamente varias causales específicas de procedibilidad, entre
las que se encuentran el defecto material    o sustantivo, el desconocimiento
del precedente judicial y la violación directa de la Constitución, habida cuenta
de que en ellas se adoptaron decisiones directamente relacionadas con (i)
la aplicabilidad y alcance del régimen           de transición pensional de que
trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,        en particular frente a beneficiarios
de marcos normativos especiales como es el caso de los Decretos 546 de 1971[6] y 929 de 1976[7]; (ii) la regla del
tiempo de servicios exigido a efectos de obtener un estatus pensional bajo esos
ordenamientos; (iii) los parámetros de interpretación fijados acerca del
promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector
público; y (iv) los factores salariales que han de ser puestos en consideración
para calcular su monto; aspectos todos los cuales, valga la pena resaltar, han
sido materia de pronunciamiento -en mayor o menor medida- tanto en sede de
control concreto como abstracto de constitucionalidad, razón que lleva a la
Sala Plena a adelantar el correspondiente estudio de los casos seleccionados centrando
su análisis en los mencionados tópicos, en definitiva, no solo         por
cuanto en éstos reside el debate principal en torno al cual giran los recursos de
amparo acumulados, sino además, por la necesidad de profundizar              en
sus contornos para consolidar los criterios contenidos en la jurisprudencia de
esta Corporación relativa a las normas que gobiernan regímenes especiales en
pensiones de la Rama Judicial y el Ministerio Público, el abuso del derecho
en forma palmaria, el alcance del régimen de transición y la exclusión del
ingreso base de liquidación, así como su incidencia directa frente a los
principios de Solidaridad y de Sostenibilidad Financiera que rigen el sistema
de seguridad social en pensiones[8].
En consecuencia, la exposición que a
continuación habrá de efectuarse sobre los presupuestos fácticos que respaldan
las demandas, las intervenciones         de las autoridades judiciales
accionadas y las decisiones adoptadas por los jueces de tutela, se circunscribirá
a los asuntos atrás señalados, diferenciándose, de resultar necesario, las
especificidades ofrecidas en cada caso, con fines de claridad expositiva y
coherencia argumentativa.
2.      Identificación de los casos objeto
de revisión
En el siguiente cuadro se ilustra tanto el
número de radicación de los expedientes de tutela que fueron acumulados, como
el nombre de los tutelantes, la identificación de las respectivas autoridades
judiciales demandadas y las fechas de interposición de cada uno de los recursos
de amparo:
#
Expediente
Tutelante
Autoridad judicial demandada
Fecha de interposición de la acción de
tutela
1
T-3.358.903
Caja Nacional de Previsión Social        -Cajanal
E.I.C.E. liquidada-
Consejo de Estado        -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda-
28 de julio de 2011
2
T-3.358.979
Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones-
Consejo de Estado        -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B-
9 de junio de 2011
3
T-3.364.831
Carlos Saúl Suárez
Tribunal Administrativo de Cundinamarca
-Sección Segunda, Subsección A-
11 de abril de 2011
4
T-3.364.917
Caja Nacional de Previsión Social        -Cajanal
E.I.C.E. liquidada-
Consejo de Estado        -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda-
28 de julio de 2011
5
T-3.428.879
Álvaro Córdoba Nieto
Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones-
20 de diciembre de 2011
La restante información concerniente a los argumentos
de defensa de las autoridades judiciales accionadas, el sentido de las decisiones
proferidas por  los jueces de instancia en sede de tutela y la indicación de
algunas observaciones particulares relevantes en los casos que se revisan,
aparece detallada en el acápite subsiguiente de esta sentencia, tal y como fue
señalado con anterioridad.
3.      Relación de hechos relevantes,
consideraciones, pretensiones, contestación de las entidades vinculadas al
trámite de la acción y decisiones de instancia en sede de tutela
3.1.   Expediente T-3.358.903
La Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal
E.I.C.E.-, actuando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de
tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al
debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad ante
la ley, así como el debido respeto de los principios de buena fe, confianza
legítima y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por el Consejo de
Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- al resolver, en
el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora
Ligia Rodríguez Navarro promovió en contra de la entidad, que para la
liquidación de su pensión           de jubilación debía tomar en cuenta el
promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último
semestre de servicios. Los hechos y consideraciones que sustentan dicha
solicitud, son los que seguidamente se exponen:
3.1.1. Mediante Resolución No. 6862 del 12
de marzo de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E. en ese
entonces en liquidación- le reconoció a la señora Ligia Rodríguez Navarro una pensión
ordinaria vitalicia de jubilación en cuantía mensual de $1.864.951, efectiva a
partir del  1º de septiembre de 2003. Dicho monto fue calculado con base en lo
establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[9].
3.1.2. No obstante, tras haberse percatado
de que la beneficiaria había prestado sus servicios a la Contraloría General de
la República[10],
la Subgerencia           de Prestaciones Económicas procedió a reliquidar la
aludida pensión incorporando la asignación básica, la bonificación de servicios
prestados y la prima técnica devengadas entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de
mayo de 2003, a través de Resolución No. 28237 del 10 de diciembre de 2004;
acto administrativo que, a pesar de haber sido recurrido, fue confirmado en
Resolución No. 0928 del 22 de febrero de 2005, bajo el argumento según        el
cual la liquidación había comprendido los factores de salario taxativamente señalados
en el Decreto 691 de 1994[11].
3.1.3. Debido a que ya se había agotado la
vía gubernativa y la inconformidad por el monto adjudicado persistía, la
beneficiaria, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho, entabló proceso contencioso contra Cajanal para que se invalidaran
parcialmente las resoluciones antes señaladas por no haber incluido la totalidad
de los factores salariales en la liquidación de su pensión de jubilación[12]. Como consecuencia de
ello, solicitó que se modificara, reliquidara y pagara dicha prestación incorporándose
en su integridad los componentes constitutivos de salario devengados en el
último semestre, tales como la bonificación especial o quinquenio, la prima de
servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones.
En apoyo de la anotada pretensión, la
señora Rodríguez Navarro señaló que prestó ininterrumpidamente sus servicios a
la Contraloría General de la República desde el 2 de mayo de 1983 hasta el 30
de septiembre de 2003, fecha en la que ya había cumplido los 50 años de edad[13], razón por la cual                se
hizo acreedora de una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al
75% del promedio de los salarios devengados en los últimos seis meses,         de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976[14]. Sin embargo, adujo
que, aun cuando Cajanal procedió al reconocimiento prestacional, tomó como referencia
para calcular su ingreso base de liquidación la normatividad contenida en la
Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en franco desconocimiento del régimen
especial que le era aplicable.
3.1.4. En sentencia del 30 de noviembre de
2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección
C- resolvió declarar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 28237 de 2004 y
019302 de 2005 -por medio de las cuales se reliquidó la pensión de jubilación y
se incrementó su cuantía en cumplimiento de un fallo de tutela-, así como la
nulidad de la Resolución No. 0928 de 2005 -en la que se resolvió el recurso de
reposición-, para, en su lugar, ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social
que reliquidara en forma definitiva, a título de restablecimiento del derecho,
el valor de la mesada pensional de jubilación con base en el 75% del promedio
mensual de los salarios devengados en el último semestre de servicios. Esto implica
la incorporación de todos los factores salariales legales correspondientes a prima
técnica, bonificación por servicios, bonificación especial o quinquenio,     prima
de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, con los debidos reajustes
e incrementos anuales de ley[15].
Al efecto, expresó la autoridad judicial que
la demandante se encontraba amparada por el régimen especial consagrado en los
artículos 7 y 40 de los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978[16], respectivamente; lo
que, de suyo, supone el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación que
debe liquidarse integrando todos los salarios devengados durante el último
semestre de servicios sin lugar a condicionamiento alguno, dada su calidad de
beneficiaria del marco transicional allí previsto[17].
La anterior decisión fue objeto del recurso
de apelación por parte de la misma actora, aduciendo en su momento que la orden
decretada no fue clara en estipular que la reliquidación de la pensión de
jubilación debía efectuarse con arreglo a las previsiones normativas del
artículo 7 del Decreto 929 de 1976, esto es, teniendo en cuenta el 75% de la
totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos seis meses.
Solo así, en su parecer, lograría evitarse caer en interpretaciones ambiguas
que terminaran por reconocer un pago proporcional de tales elementos.
3.1.5. El Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda-, en providencia del 11 de marzo de
2010, confirmó la decisión del Tribunal sobre la base de que para liquidar la
pensión de jubilación Cajanal debía hacerlo con el promedio de la totalidad de
los factores salariales devengados en el último semestre de servicios,
incluyendo la bonificación especial o quinquenio en su integridad. Para adoptar
esa determinación,           la Corporación tuvo en cuenta que la actora había
laborado para la Contraloría General de la República por 20 años
ininterrumpidos entre el 2 de mayo de 1983 y el 30 de septiembre de 2003, lo
que naturalmente justificaba que          se le hubiera conferido la pensión de
jubilación de acuerdo con las normas especiales delineadas en el Decreto 929 de
1976, al estar cobijada por el régimen de transición pensional a la fecha de
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Pero no siendo suficiente con ello, precisó
que los rubros que han de incluirse en la correspondiente liquidación de la
prestación deben ser los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978[18], que fija reglas
generales para                 la aplicación de normas sobre prestaciones
sociales de empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, más
aquellos incorporados               en el artículo 40 del Decreto 720 de 1978[19], que establece
factores adicionales de salario a favor de los empleos de la Contraloría
General de la República, cuyo pago se hará, en todo caso, en forma proporcional,
“dado que tratándose de la Contraloría se liquida el promedio de lo
devengado en los últimos           6 meses, es decir, no ya en doceavas, sino en
sextas partes que equivalen a montos superiores, por tratarse de un régimen más
favorable que el general”, excepto en lo que hace a la liquidación de la
bonificación especial o quinquenio que se causa cada vez que el empleado cumple
cinco años de servicios en        la entidad, porque “a diferencia de los
otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo
surge para el servidor al cumplirse ese periodo y no previamente, por lo que si
por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los 5 años, no se le
paga en forma proporcional sino que simplemente no se cumple la condición que
genera el pago de la contraprestación”.
Por manera que si no es susceptible de ser
pagada proporcionalmente, “tampoco puede ser segmentada para computarse como
factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente
al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el
empleado se retira sin culminar el año completo de servicios”. Inferencia que
surge, claramente, de la forma cómo se concibió la bonificación especial en la
norma (art. 23 Dto. 929/76) “que consagró como su fundamento el hecho de
cumplir un periodo de cinco (5) años al servicio de la Institución y si la
disposición contenida en el artículo 7º ibídem señaló que la pensión ordinaria
de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados
durante el último semestre, debe entenderse que se promedia lo que es
susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado se
incluye integralmente”[20],
sin que quepa predicarse afectación alguna a la sostenibilidad financiera del
andamiaje pensional vigente.
3.1.6. Contra el fallo recién comentado, el
apoderado judicial de la Caja Nacional de Previsión Social entabló la presente
acción de tutela, por considerar que en él confluyeron varias causales
específicas de procedibilidad, no ya solamente por haber incurrido en un
defecto sustantivo, sino también por desconocer el precedente jurisprudencial
en la materia y vulnerar los principios de sostenibilidad presupuestal e
igualdad.
En cuanto se refiere al defecto sustantivo,
alega que el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 se aplicó en forma indebida al computarse
la bonificación especial o quinquenio en su totalidad y no conforme lo
devengado en los últimos 6 meses anteriores al retiro definitivo del servicio,
confundiéndose así los términos “percibir” y “devengar”, puesto
que la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó reliquidar la pensión
acorde con lo “percibido” en el último semestre -que incluye lo causado
en 5 años-, cuando, en realidad, la norma expresamente señala que se trata de
lo “devengado” en dicho periodo.
Por otro lado, también sugiere que se
desconoció el precedente jurisprudencial horizontal al haberse omitido la sub-regla
fijada en la Sentencia del 7 de junio de 1980 del propio Consejo de Estado que,
al pronunciarse sobre la legalidad del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969
-norma aplicable para efectos pensionales a la Contraloría General de la República
por remisión del artículo 17 del Decreto 929 de 1976-, estableció que devengar
y percibir eran conceptos disímiles que frecuentemente se empleaban como
sinónimos, provocando imprecisiones al respecto. “Devengar es adquirir el
derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro
título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es
recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es
de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos y, al hacerlo, el
artículo 73 del Decreto 1848 lo empleó impropiamente desnaturalizando el
contenido de la norma reglamentada, con efectos que pueden ser graves para los
derechos de los empleados oficiales y por lo tanto se impone su anulación como
lo solicita el actor en el presente proceso” (Negrilla original del
texto). Postura que, según resalta, ha sido replicada por la Sección Segunda
del Consejo de Estado en Sentencia del 28 de septiembre de 2006[21], en la que además se
aclaró que “la interpretación correcta que se debe hacer del artículo 7º del
Decreto 929 de 1976, en relación con todo lo devengado durante los últimos seis
meses, debe ser todo lo causado durante esos seis meses y que tiene derecho a
percibirlo”[22].
Finalmente, plantea como consecuencia práctica
de la incorporación de la bonificación especial o quinquenio sin fraccionar en
la base liquidatoria          de las pensiones de jubilación, el que deba
triplicarse el valor de las mesadas, lo que, a todas luces, quebranta el
principio de sostenibilidad fiscal, pues no habría correspondencia entre este
monto y el valor del salario devengado mensualmente por los funcionarios de la
Contraloría General. A título ilustrativo de lo previamente expuesto, enseña el
cuadro comparativo a continuación, en el que puede apreciarse la diferencia
sustancial que existe entre incluir la mencionada bonificación fraccionada de
acuerdo con lo causado en los últimos seis meses de servicios o computarla en
su integridad:
Cédula de Ciudadanía
Valor del quinquenio
Mesada con lo causado en los últimos 6
meses
Mesada con quinquenio sin fraccionar a
2011
% diferencia
Asignación básica
41.725.592
37.997.367
$6.193.839
$12.984.093 (1)
219%
$2.091.229
19.206.916
9.436.428
$1.683.188
$8.758.816
518%
$1.595.949
24.115.175 (2)
13.109.119
$2.324.027
$8.300.000 (1)
257%
$2.783.613
(1) Aplicando el tope máximo legal de 25 salarios mínimos
legales mensuales del año en que se adquirió el estatus pensional.
(2) Caso resuelto en la sentencia 0091-09
Significa
todo lo anterior que la interpretación prohijada por el Consejo de Estado
permite que los funcionarios de la Contraloría General de la República que se
retiran con varios quinquenios acumulados reciban su pensión              de
jubilación con un valor ostensiblemente superior a la de sus compañeros que
tienen funciones, cargos y salarios análogos, en detrimento de la garantía de
igualdad material de los trabajadores y del sistema general de pensiones[23].
De
ahí que haga uso del recurso de amparo constitucional para que por su conducto se
reconozca que la providencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de
Estado incurre en múltiples vicios que comportan la vulneración   de los
derechos fundamentales de la entidad que representa, corolario de lo cual se deje
sin valor ni efecto alguno.
3.1.7.
En proveído del 29 de julio de 2011, el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, dispuso admitir la acción          de
tutela y notificar de su presentación al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección C- y al Consejo de Estado           -Sección
Segunda-, al tiempo que vincular a la señora Ligia Rodríguez Navarro, como
tercera interesada en las resultas del proceso, para que se pronunciaran acerca
de los supuestos fácticos y de la problemática jurídica suscitada[24].
3.1.7.1.
La Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado intervino en el trámite
de la demanda por intermedio del magistrado que actuó como ponente en la
sentencia contra la cual se deprecó la protección constitucional. Dicho
servidor, en memorial dirigido al juez de primera instancia, propuso que se
denegara la pretensión de anulación del fallo por encontrarse debidamente
sustentado en el material probatorio allegado al proceso y haberse resuelto conforme
la repetida y unificada jurisprudencia que de tiempo atrás ha sido apadrinada
por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa en materia
de liquidación de pensiones de los empleados de la Contraloría General de la
República.
Así
pues, mal haría en avalarse la configuración de una vía de hecho judicial cuando
no se incurrió en “un absurdo o error protuberante que carezca de toda
lógica y sentido jurídico frente a la apreciación de los fundamentos        de
hecho y de derecho en que se apoya la providencia”.
3.1.7.2.
Paralelamente, la Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
-Sección Segunda, Subsección C- que gestionó en primera instancia el proceso
contencioso que aquí se discute se opuso a la prosperidad del amparo al estimar
infundados los supuestos yerros que le sirvieron de puntal a la entidad
accionante para reclamar la salvaguarda de sus derechos fundamentales, básicamente
porque la decisión cuestionada fue producto        de un riguroso análisis fáctico
y jurídico del caso particular susceptible de ser verificado por el juez de
tutela.
3.1.7.3.
Entre tanto, la señora Ligia Rodríguez Navarro, en calidad de beneficiaria de
la pensión de jubilación, expresó su inconformidad con el proceder de Cajanal en
la medida en que la entidad pretende suscitar una controversia inexistente
entre los conceptos “percibir” y “devengar”, cuando es claro que
el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 dispone que tiene derecho a una pensión
ordinaria equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados
durante el último semestre de servicios, lo que compromete           la suma de
todos los factores salariales incluyendo el valor total certificado[25].
3.1.8.
El Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-,
en sentencia del 1º de septiembre de 2011, denegó la protección constitucional
invocada en el caso concreto por reputarla improcedente, ya que allí se
desconocía el presupuesto de la inmediatez que la jurisprudencia ha elaborado
como pauta para determinar la procedibilidad de la acción de tutela, luego de
constatarse que la providencia atacada fue expedida el 11 de marzo de 2010 y el
recurso de amparo promovido tan solo hasta el 28 de julio de 2011,  es decir,
después de transcurrido más de un año sin que se esgrimieran argumentos
justificativos que explicaran dicha tardanza. Esta decisión no fue objeto de
impugnación.
3.2.   Expediente T-3.358.979
El Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.-,
obrando a través de mandatario judicial, formuló acción de tutela contra el
Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección “B”- habida cuenta de la supuesta infracción del principio de
confianza legítima y de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso
a la administración de justicia y a  la igualdad ante la ley, en la que
considera incurre la corporación demandada como consecuencia de su decisión de ordenar,
dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la reliquidación
de una mesada pensional acorde con lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985, aun
cuando al titular de la misma le hacían falta menos de 10 años para adquirir su
estatus de pensionado al momento de entrada en vigencia del Sistema General de
Pensiones. Los presupuestos fácticos que respaldan el recurso entablado son los
que se muestran a renglón seguido.
3.2.1. Por medio de Resolución No. 032188
del 29 de septiembre de 2005,      el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- le
reconoció al señor Luis Ángel Hernández Sabogal una pensión mensual vitalicia de
jubilación en cuantía de $2.014.662 por haber fungido como empleado en el
Ministerio de Salud durante más de 20 años, en cumplimiento de la Ley 33 de
1985[26].
Empero, en atención a que su retiro definitivo del servicio se produjo el 8 de
octubre         de 1998 y que su estatus pensional solo se consolidó hasta el
26 de agosto de 2003, fecha en la que adquirió la edad exigida legalmente, la
entidad procedió  a liquidar la prestación económica, no ya con el promedio de
lo devengado durante el último año de servicios, sino tomando como elemento
basilar el tiempo que le hacía falta para acceder a aquella, además de los
factores salariales insertos en el Decreto 1158 de 1994[27].
3.2.2. Dicho acto administrativo permaneció
inmutable pese a haberse instaurado en su contra los recursos de reposición y
de apelación -por no haberse reliquidado la pensión con la totalidad de los
factores de salario devengados durante el último año de servicios-, los cuales
fueron desatados    de manera desfavorable mediante las Resoluciones No. 046604
del 2 de noviembre de 2006 y No. 00747 del 12 de abril de 2007,
respectivamente.
3.2.3. En tal virtud, el señor Hernández
Sabogal inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho enderezado principalmente
a que se reliquidara su mesada con base en el 75% del salario promedio mensual
devengado que sirvió de cimiento para los aportes durante el último año de
servicio oficial, previsto en la Ley 33 de 1985, e incorporando los factores
salariales enunciados en la Ley 62 de 1985[28].
Ello, bajo la consideración general de encontrarse amparado por el régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y acreditar el
cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios que exige la Ley
33 de 1985, norma esta última que fue escindida en su aplicación por cuanto el
beneficio económico no fue liquidado con el promedio de lo devengado durante el
último año de servicios, sino incorporando el tiempo que le hacía falta para
acceder a la prestación y los componentes constitutivos de salario que hacen
parte del Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993[29].
3.2.4. El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección “B”-, en sentencia del 24 de junio de
2009, decidió acceder a las súplicas de la demanda y, en esa medida, declarar
la nulidad parcial de           los actos administrativos en discusión, razón
por la cual le ordenó al Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- que reliquidara
la pensión de jubilación del actor conforme al 75% del promedio de todos los
factores salariales devengados durante el último año de servicios (asignación
básica, bonificación por servicios, prima técnica, prima de servicios, prima de
navidad, prima de vacaciones y bonificación de recreación) con la
respectiva indexación de la primera mesada pensional. La anterior determinación
se fundó en el hecho     de que el solicitante se hallaba amparado por el
régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993, lo que
conducía a que la correspondiente liquidación de su mesada tuviera como
exclusivo referente los mandatos de las Leyes 33 y 62 de 1985 -cuyos factores
salariales no son taxativos-, sin perjuicio de los eventuales descuentos que
por concepto de aportes hubieren de efectuarse.
Siendo así las cosas, el Instituto de
Seguros Sociales -I.S.S.- recurrió el precedente fallo al advertir que el
pensionado había adquirido su estatus         de tal en vigencia de la Ley 100
de 1993, por lo que aun cuando se le haya aplicado la Ley 33 de 1985 en lo que
concierne a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, el ingreso base
de liquidación tendría que calcularse   de acuerdo con la normatividad que
gobierna el régimen general de pensiones  y sus decretos reglamentarios, es
decir, fijando la cuantía a partir del tiempo que le hacía falta al actor para
tener derecho a la pensión, contado desde la fecha de entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993.
Lo propio habría de suceder con los
factores de liquidación, que deben corresponder a los contenidos en el Decreto
1158 de 1994 y que coinciden con aquellos enunciados en la Ley 33 de 1985,
excepto por la bonificación de recreación y las primas de servicios, de navidad
y de vacaciones.
3.2.5. En sentencia del 3 de febrero de
2011, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección B-, revocó parcialmente aquella que fue dictada en primera
instancia por el a-quo            en lo tocante a la orden de
reliquidación de la pensión de jubilación del señor Hernández Sabogal con la
inclusión de la bonificación especial de recreación para, en su lugar, negarla,
añadiendo que la entidad demandada podría efectuar los descuentos por aportes
correspondientes a los factores sobre los cuales      no se hubiere realizado
la deducción legal.
Según se indica en el pronunciamiento, el
problema jurídico medular del caso concreto consistía en determinar si el actor
tenía derecho a que su pensión de jubilación se reliquidara incluyéndose todos
los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en virtud
de la aplicación de la Ley 33 de 1985. De suerte que una vez examinado el
material probatorio pudo evidenciarse que al 1º de abril de 1994, el señor
Hernández Sabogal tenía más de 40 años de edad (nació el 26 de agosto de 1948),
siendo amparado por el régimen de transición delineado en la Ley 100 de 1993
que, a su vez, permite emplear la Ley 33 de 1985 para determinar tanto su
situación pensional             -requisitos de edad y tiempo de servicios- como
la cuantía de la prestación a ser reconocida por parte del Instituto de Seguros
Sociales -I.S.S.-, en la medida en que el citado beneficio comporta la
aplicación integral de la norma correspondiente, “sin que se desconozca
ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del
derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta
más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la
demanda”.
En todo caso, la Corporación reconoció que frente
al tema de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de
liquidación pensional,          las Subsecciones A y B de la Sección Segunda
han mantenido diversas interpretaciones sobre el alcance del artículo 3º de la
Ley 33 de 1985[30],
pues mientras en ciertas ocasiones se ha considerado que al momento de liquidar
la pensión deben ser incluidos todos los factores salariales devengados por el
trabajador[31],
en otras, en cambio, se han admitido sólo aquellos sobre los que se han
efectuado aportes[32]
e, incluso, ha llegado a sostenerse que únicamente pueden ser tenidos en cuenta
los taxativamente enlistados en la norma de que se trate[33]. Lo que explica de
alguna manera que la Sala Plena de la aludida Sección, a través de sentencia
del 4 de agosto de 2010[34]
y con el fin de unificar su criterio, haya resuelto concluir que la Ley 62 de
1985 no abarca en modo taxativo los factores salariales que han de conformar la
base de liquidación pensional, pudiendo incluirse, entonces, distintos conceptos
devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios
en aras de materializar los principios de igualdad material, primacía de la
realidad sobre las formalidades y de favorabilidad en materia laboral.
Que ello sea así le otorga al actor el derecho
a la reliquidación de su pensión con la incorporación de los factores
salariales devengados durante el último año de servicio prestado, esto es,
entre el 8 de octubre de 1997 y el 8 de octubre         de 1998 (asignación
básica mensual, prima técnica, bonificación por servicios, prima de servicios,
prima de navidad y prima de vacaciones)[35].
Excepto por la bonificación especial de recreación que no constituye factor
salarial para efectos prestacionales[36].
Inclusive, también se estimó oportuno disponer
el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya incorporación se
ordenó y sobre los cuales no hubo deducción legal previa alguna, “pues una
omisión de ese tipo no impide el reconocimiento de los elementos constitutivos
de salario para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser
descontados por la entidad cuando se haga efectiva la prestación”[37].
3.2.6. Por lo expuesto, el apoderado
judicial del Instituto de Seguros Sociales   -I.S.S.- acudió a la acción de
tutela con el fin de poner de relieve el desconocimiento que de las Sentencias
C-168 de 1995 y C-279 de 1996 se produjo en la providencia contenciosa expedida
en segunda instancia, ya que allí, por un lado, se ordenó reliquidar el ingreso
base de liquidación de la prestación económica reconocida al señor Hernández
Sabogal con estricto fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, dejándose de lado
la particular circunstancia de que le hacían falta menos de 10 años para
adquirir su estatus pensional cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones;
y, por otro, se usurpó la competencia constitucional que fija en cabeza del
Legislador la posibilidad de disponer sobre las prestaciones sociales que han
de constituir o no salario para la eventual determinación del monto de una
pensión, siendo injustificada la inaplicación del artículo 1º de la Ley 62 de
1985, que expresamente señala los factores constitutivos de salario que deben
componer la base de liquidación pensional concebida por la Ley 33 de 1985.
Pero además, sostiene que se infringió el
precedente horizontal al pasarse por alto la sentencia del 18 de febrero de
2010 dictada por la propia Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que unificó el criterio de
ese Alto Tribunal en torno a la taxatividad de los factores salariales
descritos en la Ley 62 de 1985 que deben tenerse en cuenta para el eventual
reconocimiento de una pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985. Lo
que apareja, a su vez, la inobservancia del carácter rogado de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho que suele distinguirse por la aplicación
del principio iura novit curia, la presunción de legalidad de los actos
administrativos y la prohibición de dictar fallos ultra o extra petita, en cuanto
el pensionado demandante expresamente reclamó en su escrito demandatorio la
reliquidación de su mesada conforme a los factores consignados en el artículo
1º de la Ley 62 de 1985.
En suma, al presumirse la configuración de
un defecto material o sustantivo en la sentencia del 3 de febrero de 2011
dictada por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección “B”- por            i) extenderse más allá
de lo pedido, ii) interpretar indebidamente el ordenamiento jurídico
vigente, desconocer la ratio decidendi de las Sentencias C-168 de 1995 y
C-279 de 1996 e invadir competencias constitucionales asignadas únicamente al
legislador, al tiempo que iii) descartar el precedente jurisprudencial
horizontal sentado por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el Instituto de Seguros
Sociales -I.S.S.- pidió que se declarara sin valor ni efecto alguno.
3.2.7. Con el propósito de conformar
debidamente el contradictorio, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta-, mediante Auto del 21 de julio de 2011 admitió
el recurso de amparo constitucional y ordenó ponerlo en conocimiento de la
autoridad judicial demandada y del señor Luis Ángel Hernández Sabogal como
tercero interesado, a fin y efecto de que intervinieran en la causa y brindaran
algunos elementos de juicio orientados     a solventar la controversia
presentada[38].
3.2.7.1. La Sección Segunda - Subsección
“B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
participó en el trámite de la acción a través del Consejero al que le
correspondió la ponencia del fallo cuestionado, quien solicitó se denegaran las
pretensiones vertidas en la demanda por no haberse comprobado debidamente la
alegada vulneración de derechos fundamentales. Para reforzar dicho aserto explicó
inicialmente que había resuelto el caso sin que hubiese sido necesario
desatender la máxima del derecho procesal administrativo relacionada con no
emitir fallos ultra o extra petita, pues el actor había solicitado el
reconocimiento de su pensión de jubilación con riguroso énfasis en lo dispuesto
por las Leyes 33 y 62 de 1985, normatividad cuya aplicación terminó siendo
prescrita en atención a las especificidades del caso y a la necesidad de
materializar los principios de congruencia y coherencia procesales.
Adicionalmente, sostuvo que la decisión de
reconocer determinados elementos como factores salariales no quebrantó en modo
alguno el precedente horizontal del Consejo de Estado, máxime si se repara en
el hecho de que aquella secundó el criterio adoptado en la Sentencia de
Unificación del 4 de agosto de 2010 expedida por el pleno de la Sección Segunda,
acorde con el cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley
62 de la misma anualidad,          no indica en forma taxativa los factores
salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos
están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos
devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Precedente
que, de paso sea consignado, es posterior a la sentencia de la Subsección A de
la Sección Segunda que intenta hacerse valer como único referente preliminar.
Por último, reveló que la liquidación de la
mesada pensional con base en el último año de servicios -aplicación integral de
la Ley 33 de 1985- y no con      el tiempo que hacía falta para adquirir el
derecho a la pensión -aplicación de la Ley 100 de 1993-, parte de la consideración
de que se trata de un beneficio propio del régimen de transición, ya que en el
concepto de monto no solo se encuentra el porcentaje a aplicar sobre el ingreso
base de liquidación, sino todo aquello que determina cuantitativamente la
mesada producto de la aplicación del principio de inescindibilidad de la ley.
3.2.7.2. A su turno, el Magistrado del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, titular del despacho al que se le
asignó la ponencia en primera instancia, señaló que los argumentos que le sirvieron
de apoyo al fallo que emitió guardan plena sintonía con la sentencia de
unificación dictada en agosto de 2010, en donde la pensión de jubilación de los
empleados que se encuentren en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y
sea dable aplicarles las Leyes 33 y 62 de 1985, debe ser liquidada con base en
el universo                   de los factores salariales percibidos por el solicitante
durante el último año de servicio, eso sí, en la hipótesis de que se hubiese
omitido el descuento             de aportes sobre parte de los mismos.
3.2.8. Por obra de sentencia del 11 de
agosto de 2011, el Consejo de Estado      -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta- resolvió negar la acción de tutela promovida
por el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- luego de calificarla como un
instrumento de defensa judicial improcedente para revivir una controversia jurídica
que ya fue debidamente zanjada por el juez natural del asunto y que, por lo
demás, fue definida, en última instancia,        por el Consejo de Estado en su
calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa. La
decisión no fue impugnada por las partes.
3.3.   Expediente T-3.364.831
Actuando en nombre propio, el señor Carlos Saúl
Suárez acudió a la acción    de tutela con el objetivo de que le fueran
protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia y a la igualdad, presumiblemente quebrantados por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección “A”- al
disponer, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que en
su momento impulsó contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal
E.I.C.E.-, la reliquidación de su pensión de jubilación a partir del 75% del promedio
de lo devengado en los últimos cinco meses de servicios prestados, sin atender
al régimen especial atribuible a su caso por haber sido empleado del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. Los hechos y consideraciones que
conforman la petitoria de amparo invocada se resumen en lo que sigue.
3.3.1. El señor Carlos Saúl Suárez se
desempeñó por espacio de más de 20 años como funcionario del cuerpo de custodia
y vigilancia en grado de distinguido del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario -INPEC-[39],
motivo por el que la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.-, en
Resolución No. 004154 del 22 de abril de 1996, procedió a reconocer el pago a
su favor de una pensión mensual vitalicia por concepto de vejez en cuantía de
$192.122, efectiva desde el 1º de enero de 1995. La liquidación de la mesada pensional
se efectuó conforme con la regla establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993[40].
3.3.2. Comoquiera que se había dado
aplicación parcial al régimen especial del que era beneficiario, toda vez que
la liquidación de la prestación económica no abarcó, por ejemplo, la prima de
riesgo que corresponde al 30% de la asignación básica, los subsidios de
alimentación y de transporte, la bonificación por servicios y las primas de
vacaciones, de servicios y de navidad, el señor Suárez pidió que se reliquidara
su mesada por vía de memorial del 16 de julio de 1996, solicitud que fue
gestionada en la Resolución No. 018496 del 07 de octubre de 1997[41]. En ella,
concretamente, se elevó la cuantía de la pensión      a la suma de $221.801,
pero por razones del retiro definitivo del servicio.
Aun así, el interesado prosiguió
insistiendo y mediante derecho de petición del 21 de junio de 2007 requirió a la
Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de
Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- para que reconsiderara la forma en que se
liquidó su pensión de jubilación,         pues evidente era que se había dejado
de aplicar la Ley 32 de 1986[42],
que no solamente regulaba el ingreso, capacitación y ascensos del personal de
custodia y vigilancia penitenciaria nacional, sino que adoptaba un régimen
prestacional específico.
3.3.3. Después de más de dos años sin que
se le hubiere notificado una respuesta expresa al respecto, entabló, por
intermedio de apoderado judicial, demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho contra el acto ficto o presunto que se generó a raíz del silencio
administrativo negativo que entrañó dicha omisión, en el interés de que se le
reliquidara su pensión de jubilación con la totalidad de los factores
salariales devengados en el último año de prestación de servicios, tales como el
sueldo, el sobresueldo, la prima de riesgo del 30%, el auxilio de transporte,
los subsidios familiar y de alimentación, la bonificación por servicios, las
primas de vacaciones, de servicios y de navidad.
Para el efecto, arguyó que la entidad
administrativa encausada interpretó inadecuadamente las disposiciones de la Ley
100 de 1993 y solo procedió         a incluir como factores salariales los
previstos en el Decreto 1158 de 1994, desconociéndose por completo que al haber
laborado como dragoneante        del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario era beneficiario de la normatividad especial que cobija a sus
empleados, particularmente en cuanto tiene que ver con la liquidación de las
pensiones de jubilación de quienes, como en su caso, ingresaron antes de la
entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[43].
3.3.4. El Juzgado Séptimo Administrativo de
Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, en providencia del 11 de junio
de 2010, declaró la nulidad del acto administrativo ficto producto de la falta
de respuesta a la petición del 21 de junio de 2007 por parte de la Caja
Nacional de Previsión Social                -Cajanal E.I.C.E.- y, a su vez, le
ordenó reliquidar la pensión de jubilación del demandante en cuantía
equivalente al 75% de todos los elementos constitutivos de salario que devengó
en el último año de servicios con el respectivo descuento de los aportes sobre
los cuales no se hubiere efectuado deducción legal.
A tal decisión arribó tras concluir que el
señor Carlos Saúl Suárez sí era beneficiario del régimen de transición en
materia pensional, puesto que             a la fecha de entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993 contaba con 49 años de edad, lo que le permitía, en
principio, jubilarse conforme a normas pensionales anteriores[44]. Y dado que trabajó en
el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, el régimen pensional
aplicable en su integridad no podía ser otro que el establecido en la Ley 32 de
1986 y sus disposiciones concordantes, según las cuales, para calcular el monto
de la pensión deben observarse todos y cada uno de los factores salariales
devengados en el último año de servicios[45].
Inmediatamente, la Caja Nacional de
Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- se mostró en desacuerdo con el fallo e
interpuso en su contra recurso de apelación, amparándose en la premisa de que
las normas especiales que permiten el reconocimiento de la pensión de
jubilación con base en el régimen previsto para los empleados del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, en realidad, no señalan los
factores sobre los cuales ha de liquidarse la prestación, lo que hace factible que
sea empleada la Ley 100 de 1993, disposición normativa que no contempla los
factores salariales que reclama el actor en su libelo.
3.3.5. En sentencia del 17 de marzo de 2011,
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección “A”- revocó
parcialmente el pronunciamiento emitido en primera instancia, en el sentido de
condenar          a la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E- a reliquidar
la pensión     de jubilación del señor Carlos Saúl Suárez teniendo en cuenta el
75% del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de
diciembre     de 1995 -fecha en que se retiró del servicio-, incluyéndose el
sobresueldo y los demás factores devengados al momento del reconocimiento
prestacional.
Esto último, al decir del cuerpo colegiado,
merced a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone para aquellos que tienen
la condición de beneficiarios de la transición todo lo atinente al ingreso base
de liquidación en el inciso 3º de dicha norma, bajo cuyo tenor se entiende que
será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para consolidar
el correspondiente estatus pensional.
De ahí que también, simultáneamente, deba
interpretarse que ese promedio devengado hace exclusiva referencia a todos
aquellos factores que han servido de base para la liquidación de aportes a la
seguridad social, siendo incorrectas, por igual, tanto la tesis de que los
factores que conviene liquidar son tan      solo los distinguidos en el Decreto
1158 de 1994, como aquella que propugna por la inserción de todos los elementos
de salario que se hayan recibido.
3.3.6. En las anotadas circunstancias, el
señor Carlos Saúl Suárez presentó acción de tutela al estimar que la sentencia
del Tribunal Administrativo          de Cundinamarca -Sección Segunda,
Subsección “A”-, al haber reconocido el régimen especial de la Ley 32 de 1986 al
que pertenecía pero de manera parcial, remitiéndose en cuanto al monto pensional
a la Ley 100 de 1993, violó flagrantemente los principios de inescindibilidad y
de favorabilidad en materia laboral. Por manera que instó al juez para que
dejara sin efecto jurídico alguno el fallo controvertido y ordenara la
elaboración de una nueva ponencia en la que se analizara la posibilidad de
emplear integralmente el conjunto de normas especiales aplicables a los empleados
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-[46].
3.3.7. El Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, mediante Auto del 14 de abril de
2011, se sirvió admitir la demanda y notificarla al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección “A”- y a la Caja Nacional de
Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.-   en calidad de tercero con interés
legítimo, para que ejercieran el derecho de réplica[47].
3.3.8. Tras constatar que el término legal
de rigor se cumplió sin que se allegara respuesta por parte de los entes
vinculados al trámite de la acción, el señalado operador jurídico, por medio de
sentencia del 12 de mayo de 2011, denegó por improcedente el amparo deprecado
al advertir que el juez ordinario no había expedido una decisión grosera,
arbitraria o caprichosa, pues de las consideraciones que fueron plasmadas en su
pronunciamiento saltaba a la vista un escrutinio riguroso de la situación
fáctica, el acervo probatorio y las normas aplicables al caso del señor Carlos
Saúl Suárez para fijar su ingreso base de liquidación.
3.3.9. Impugnado el fallo del a-quo por
consentirse allí la aplicación de la Ley 100 de 1993 por sobre el régimen
especial de la Ley 32 de 1986, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta-, en sentencia del 5 de diciembre de 2011,
modificó la providencia para, en su lugar, rechazarla por improcedente, ya que aceptar
lo pretendido equivaldría tanto como a desconocer los principios de cosa
juzgada, seguridad jurídica e independencia y autonomía de los jueces,
consolidados “en una decisión cuyo examen y conclusión reportó un estudio
complejo llevado a cabo dentro de un término considerable”.
3.4.   Expediente T-3.364.917
La Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal
E.I.C.E.-, a través de mandatario judicial, formuló acción de tutela para
reivindicar sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia y a la igualdad ante la ley, así como el debido
respeto de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica,
aparentemente transgredidos por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda- al prescribir de nuevo, dentro de un proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho que esta vez impulsó la señora Aura
Ligia Morales Granados en contra de la entidad, que para la liquidación de su
pensión de jubilación correspondía computar el promedio general de los factores
salariales devengados durante el último semestre de servicios. El acontecer
fáctico y jurídico que envuelve        al recurso de amparo es el siguiente.
3.4.1. Mediante Resolución No. 23684 del 10
de noviembre de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E. en
ese entonces en liquidación- le reconoció a la señora Aura Ligia Morales
Granados una pensión mensual vitalicia de vejez en cuantía mensual de $1.790.730,
efectiva a partir del 1º     de enero de 2003. Dicho monto fue calculado con
base en lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
3.4.2. Luego de que la beneficiaria pusiera
de relieve que había prestado sus servicios a la Contraloría General de la
República por más de 25 años[48],
la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la entidad reliquidó la prestación
inicialmente conferida a la suma de $1.888.703, mediante Resolución No. 33588
del 24 de octubre de 2005[49].
3.4.3. Por no compartir la forma en que se
liquidó la cuantía pensional, en la medida en que no se incluyeron todos los
factores salariales que devengó durante los últimos seis meses de servicios de
acuerdo con el Decreto 929      de 1976, la señora Morales Granados presentó
demanda contenciosa para que se declarara la nulidad parcial del acto
administrativo recién comentado y, a título de restablecimiento del derecho, se
le reconociera y pagara una asignación mensual equivalente al 75% del promedio
de elementos salariales tales como la bonificación especial o quinquenio, las
vacaciones y las primas de servicios, de navidad y vacaciones, junto con los
incrementos anuales          y la indexación de las sumas dejadas de percibir[50].
3.4.4. El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección D-, en sentencia del 24 de abril de
2008, accedió a la pretensión invocada en el sentido de declarar la nulidad del
acto acusado y, por tanto, ordenó reliquidar la pensión de vejez con la
inclusión en forma proporcional de los factores salariales devengados durante
el último semestre laborado, con excepción de las vacaciones. Para ello aclaró,
en primer lugar, que la demandante se hallaba cobijada por el régimen especial
previsto en el Decreto 929 de 1976 para funcionarios y empleados de la
Contraloría General             de la República, gracias a que pudo aplicársele
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, alusivo al régimen de transición
normativa en materia pensional.
En segundo término, hizo énfasis en que según
el Decreto 1045 de 1978, la actora tenía derecho a que se le liquidara las
sumas que habitual                        y periódicamente percibió en el último
semestre de servicios, entre las que se cuenta la prima técnica, las bonificaciones
por servicios y especial o quinquenio, prima de vacaciones, de servicios y de
navidad, todas en forma proporcional[51].
Ya en tercer y último lugar, puntualizó que
las vacaciones no constituían factor salarial para la liquidación de la
pensión, pues dicho concepto se entendía implícito en el sueldo básico y, por
lo mismo, no era dable realizar un doble cómputo.
Ambas partes involucradas en el proceso apelaron
la decisión en precedencia. Mientras que la reclamante dejó entrever su
disentimiento frente a la orden relacionada con el cómputo proporcional y no
total del valor de los factores salariales devengados en los últimos seis meses
de servicios, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E-, en calidad
de demandado, alegó que había observado a cabalidad los requisitos de tiempo de
servicios, edad y monto pensional del régimen anterior vigente por cuenta de la
aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mas no para los factores
salariales,            los cuales fueron determinados con base en el Decreto
1158 de 1994 y en el interés de privilegiar los principios constitucionales de
sostenibilidad presupuestal y solidaridad.
3.4.5. En providencia del 11 de marzo de
2010, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda-, confirmó en su integridad  la decisión del Tribunal, salvo en lo
concerniente al cómputo proporcional del rubro correspondiente a la
bonificación especial o quinquenio, el cual habrá de adicionarse en su
totalidad para liquidar la pensión con los respectivos descuentos a que haya
lugar por concepto de aportes a la Caja Nacional          de Previsión Social
en liquidación o la entidad que la sustituya.
Sobre el particular, el Consejo de Estado reconoció
que por haber prestado sus servicios entre 1977 y 1994, a la actora la
gobernaba el régimen de prestaciones sociales de funcionarios y empleados de la
Contraloría General de la República y no las Leyes 33 y 62 de 1985, que además excluían
de su ámbito de aplicación a aquellos empleados oficiales que disfrutaran de un
marco especial en materia de pensiones[52].
Igualmente, destacó que para la liquidación
de la prestación deben tenerse en cuenta los factores enlistados en los
Decretos 720 y 1045 de 1978, por expresa remisión del Decreto 929 de 1976. Y
aun cuando los rubros certificados        por la entidad también han de ser
considerados como factores salariales para la liquidación de la prestación y
pagados en forma proporcional al estar previstos en anualidades causadas, la
bonificación especial o quinquenio era la única que tenía que ser incorporada
integralmente a fuerza de la imposibilidad que existía de ser fraccionada,
sobre todo si la misma se consolidó en el último semestre laborado. Lo anterior,
atendiendo a su naturaleza de contraprestación especial propia del régimen de
los servidores del ente de control fiscal que no pertenece a la normatividad
vigente surgida de la Ley 100 de 1993 ni tiene la suficiente virtualidad como
para resquebrajar la sostenibilidad financiera del sistema.
3.4.6. Al guardar estrecha similitud con la
situación fáctica descrita dentro del expediente T-3.358.903, el apoderado
judicial de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E- se sirvió
extrapolar los argumentos jurídicos utilizados en dicha ocasión para efectos de
volver a insistir mediante acción de tutela en la configuración de una “vía de
hecho” por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente horizontal y
vulneración del principio de sostenibilidad presupuestal, como resultado de la
interpretación que del Decreto 929 de 1976 y de la forma de liquidar la
bonificación especial o quinquenio hizo el Consejo de Estado en el fallo del 11
de marzo de 2010. Así, entonces, deviene plausible remitir el examen de los
fundamentos de la afectación de derechos que ahora se imputa al numeral 3.1.6.
del primer proceso reseñado en el presente acápite.
3.4.7. Mediante Auto del 12 de agosto de
2011, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta- admitió el recurso entablado   y corrió traslado del mismo a los
Magistrados de la Sección Segunda de esa Corporación y a la señora Aura Ligia
Morales Granados como tercera con interés directo para que intervinieran en el
trámite del proceso, de estimarlo pertinente[53].
3.4.7.1. Dentro del plazo previsto en el
auto admisorio, el magistrado ponente de la decisión judicial objeto de
reproche allegó escrito de intervención en el que replicó las consideraciones
vertidas en la respuesta al requerimiento judicial efectuado al interior del expediente
T-3.358.903 y que, básicamente, apuntaban a que se denegara la protección
deprecada por no haberse incurrido en ningún yerro sustantivo o procedimental susceptible
de ser corregido vía acción de tutela.
3.4.7.2. Por otra parte, la señora Aura
Ligia Morales Granados rebatió todos y cada uno de los señalamientos hechos por
la entidad demandante al Consejo de Estado, precisando, de un lado, que a la
luz del artículo 7º del Decreto 929     de 1976 podía disfrutar de una pensión
ordinaria de jubilación liquidada sobre el 75% del promedio de los factores
salariales devengados en los últimos seis meses de servicio, al haber sido
funcionaria de la Contraloría General de la República por más de 10 años; y de
otro, que el pago de la bonificación especial o quinquenio tendría que hacerse
de manera integral y no fraccionada, conforme a los lineamientos
jurisprudenciales reiterados por el máximo órgano de la justicia contenciosa
administrativa en tratándose del régimen prestacional de ex trabajadores de la
Contraloría General de la República, sin que ello suponga detrimento del
patrimonio público.
3.4.8. En sentencia del 14 de septiembre de
2011, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta- resolvió desestimar         por improcedente la acción de tutela al
evidenciar que aquella desconocía el presupuesto de inmediatez que aparejaba su
ejercicio, ya que su activación se dio tan solo un año y cuatro meses después
de proferido el fallo cuestionado.
3.5.   Expediente T-3.428.879
El señor Álvaro Córdoba Nieto, obrando en
nombre propio, presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros
Sociales -Seccional Risaralda-, habida cuenta de la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, en la que
afirma ha incurrido la mencionada entidad al haberle otorgado una pensión ordinaria
de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en lugar de proceder a su
liquidación y pago de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 que contempla el
régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el
Ministerio Público. Los supuestos de hecho en que se funda la solicitud de
amparo constitucional pasan a reseñarse a continuación.
3.5.1. Por medio de Resolución No. 04718
del 5 de septiembre de 2011[54],
el entonces Instituto de Seguros Sociales -Seccional Risaralda- resolvió
reconocer y liquidar a favor del señor Álvaro Córdoba Nieto una pensión
ordinaria de vejez en cuantía mensual de $10.069.493, cuyo pago se dejó en
suspenso hasta tanto se verificara la fecha de retiro definitivo del
beneficiario del servicio público[55].
Para el acceso a dicha prestación fueron aplicados tanto el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 como el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990[56], para un total de tiempo
laborado en entidades del Estado de 1687 semanas hasta el 30 de diciembre de
2008.
3.5.2. Contra el mencionado acto
administrativo, el señor Córdoba Nieto interpuso recurso de apelación el 12 de
octubre de 2011, sobre la base de que para la liquidación de su pensión no se
contabilizó todo el tiempo                  que efectivamente ha trabajado,
pues allí nada se dijo sobre su vinculación a la Rama Judicial por cerca de un
año y medio ni frente al hecho de que todavía seguía prestando sus servicios a
la Procuraduría General de la Nación, entidad en la que lleva más de 15 años de
labores[57].
Es más, el Instituto de Seguros Sociales tampoco se pronunció en relación con
la posible aplicación del régimen de seguridad y prestación social contenido en
el Decreto 546 de 1971 que favorece a funcionarios y empleados del Ministerio
Público con la liquidación de prestaciones económicas a partir del 75% de la
asignación básica mensual más elevada que se hubiese devengado durante el último
año de servicio[58].
3.5.3. Transcurridos un poco más de dos
meses sin recibir respuesta de fondo sobre el particular, el peticionario,
justificándose básicamente en el padecimiento de varias patologías propias de
su avanzada edad[59]
y en la mora judicial que eventualmente podría presentarse si la justicia
contenciosa administrativa asume el conocimiento de su caso, radicó acción de
tutela como mecanismo directo de protección para que se corrigiera la vía de
hecho suscitada y, consecuencialmente, se reliquidara su pensión de vejez con
base en las previsiones del Decreto 546 de 1971 en una cuantía equivalente a $13.041.078,
incluyéndose la mesada catorce.
3.5.4. En proveído del 21 de diciembre de
2011, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia decidió admitir la
acción invocada y notificar de su presentación al Instituto de Seguros Sociales
-Seccional Risaralda- a fin de que ejerciera su derecho a la contradicción y defensa.
Sin embargo, la entidad vinculada no intervino dentro del trámite[60].
3.5.5. Así las cosas, dicha autoridad
judicial, en providencia del 30 de diciembre de 2011, decidió no tutelar los
derechos fundamentales citados como quebrantados al comprobar que el actor no
había acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir la
legalidad de la Resolución No. 04718 de 2011, no estaba suficientemente
demostrado en el plenario que estuviera comprometida su vida o subsistencia y
tampoco que enfrentara un perjuicio de carácter irremediable que permitiera
desplazar los mecanismos ordinarios de defensa judicial[61].
3.5.6. Recurrido oportunamente el anterior
fallo, el Tribunal Superior
de Armenia -Sala Penal-, en sentencia del 09 de febrero de 2012 revocó                la
decisión de primera instancia y, en su lugar, dejó sin efecto la Resolución     No.
04718 del 05 de septiembre de 2011 para que, en su lugar, se expidiera una
nueva aplicando el principio de favorabilidad en la interpretación de las
normas laborales “… en especial la normativa consagrada en el Decreto 546 de
1971 y demás normas concordantes. Esto es, teniendo en cuenta el equivalente al
75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de
servicios, incluyendo las doceavas partes a que tiene derecho por concepto    de
todas las primas devengadas y demás factores prestacionales que periódicamente
percibe como contraprestación de sus servicios, y además sin imponerle como
tope máximo para su mesada pensional el Ingreso Base        de Liquidación de
25 salarios mínimos legales mensuales vigentes…”.
Ello, en atención a que se trata de una
persona de la tercera edad que está enferma y que merece especial protección
constitucional, quien, por lo demás, ha adelantado todas las diligencias
necesarias para obtener su pensión de vejez de conformidad con el régimen
especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, dada su calidad de servidor de
la Procuraduría General de la Nación por un periodo superior a los 10 años.
II.      ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE
DE REVISIÓN
1.      Elementos probatorios e
información recabada
Con el fin de allegar información
relevante que orientara la decisión por adoptar, mediante Auto del 20 de marzo
de 2013, el magistrado sustanciador resolvió solicitar distintos elementos
probatorios relacionados con los factores salariales que fueron tenidos en
cuenta por las administradoras de fondos de pensiones para el reconocimiento,
liquidación y pago de las prestaciones económicas a favor de los beneficiarios
referidos en cada uno de los procesos de tutela[62].
1.1.   Expediente T-3.358.903[63]
(i)
Reporte sobre
la entidad del Estado para la cual prestó sus servicios la señora Ligia
Rodríguez Navarro, antes de adquirir su derecho pensional.        Por medio de oficio del 4 de abril
de 2013, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E en liquidación-,
a través de su apoderada judicial, informó que, de acuerdo con los certificados
laborales hallados en los aplicativos de la entidad, la señora Ligia Rodríguez
Navarro trabajó durante toda su vida laboral para la Contraloría General de la
República, esto es, desde el 2 de mayo de 1983 hasta el 30 de septiembre de
2003[64].
(ii)
Copia de las
Resoluciones No. 6862 del 12 de marzo de 2004, a través de la cual reconoció
pensión de jubilación a la señora Ligia Rodríguez Navarro; No. 28237 del 10 de
diciembre de 2004, a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación;
No. 0928 del 22 de febrero de 2005, a través de la cual se decidió el recurso
de reposición en contra de la anterior resolución; No. 019302 del 6 de julio de
2005, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación de forma
provisional, teniendo en cuenta factores salariales adicionales. Cada uno de los actos administrativos
solicitados fue arrimado al expediente[65].
(iii)
Certificado de
los factores salariales que se tuvieron en cuenta al momento de liquidar la
pensión de la señora Ligia Rodríguez Navarro. Para dar cabal cumplimiento a esta orden,
se adjuntó certificado expedido por la Contraloría General de la República que
data del 22 de abril de 2005, en el que se certificó el periodo comprendido
entre el 1 de abril hasta el 30 de septiembre de 2003, fecha ésta última en la
que laboró la actora para dicha entidad y donde constan los factores salariales
que se incluyeron en la reliquidación de su pensión de jubilación (sueldo,
prima técnica, bonificación de servicios, bonificación especial o quinquenio,
vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad)[66].
1.2.   Expediente T-3.358.979[67]
(i)      Reporte sobre la entidad del
Estado para la cual prestó sus servicios el señor Luis Ángel Hernández Sabogal,
antes de adquirir su derecho pensional.
(ii)     Copia de las Resoluciones No.
032188 del 29 de septiembre de 2005, por medio de la cual el ISS reconoció una
pensión de jubilación al señor Luis Ángel Hernández Sabogal; No. 046604 del 2
de noviembre de 2006 y            No. 00747 del 12 de abril de 2007, mediante
las cuales se confirmó en su integridad el acto administrativo que reconocía la
pensión de jubilación.
(iii)    Certificado de los factores
salariales que se tuvieron en cuenta al momento de liquidar la pensión del
señor Luis Ángel Hernández Sabogal.
No obstante habérsele ordenado al entonces
Instituto de Seguros Sociales         -IS.S. en liquidación- y a la
Administradora Colombiana de Pensiones              -Colpensiones- que remitieran
la información y los documentos previamente descritos en los que constaran
principalmente los factores constitutivos de salario que fueron incluidos en la
liquidación de la mesada pensional del actor, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Segunda- fue el único que se sirvió allegar copia de la
providencia expedida el 24 de junio de 2009 que puso fin al trámite procesal de
instancia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se
ordenó la reliquidación de la prestación económica reconocida al beneficiario
conforme las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales determinan, a su vez, que la
cuantía pensional será equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de
base para los aportes durante el último año de servicios. De ahí que el monto
de la pensión se haya liquidado incorporando los factores devengados durante el
último año de prestación de servicios, “esto es, entre el 9 de octubre de
1997 y el 8 de octubre de 1998, los cuales aparecen debidamente discriminados,
a saber:    (i) asignación básica, (ii) bonificación por servicios, (iii) prima
técnica,       (iv) prima de servicios, (v) prima de navidad, (vi) prima de
vacaciones y     (vii) bonificación de recreación (…)”[68], con su respectiva
indexación de la primera mesada pensional.
1.3.   Expediente T-3.364.831[69]
(i)      Certificación de los factores salariales que se tuvieron
en cuenta al momento de liquidar la pensión del señor Carlos Saúl Suárez. A
través del mismo oficio de respuesta fechado el 4 de abril de 2013, la Caja
Nacional      de Previsión Social -Cajanal E.IC.E.- adjuntó copia de todos los
documentos vinculados con el reconocimiento de la pensión vitalicia del señor
Carlos Saúl Súarez (Resolución No. 4154 del 2 de abril de 1996 que reconoció y
ordenó el pago de la pensión de vejez/ Resolución No. 018496 del 7 de octubre
de 1997 que reliquidó la pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de
1993/Resolución No. 32928 del 12 de julio de 2006 que negó reliquidación    de
pensión conforme al artículo 10 de la Ley 797 de 2003/Resolución No. UGM 041481
del 2 de abril de 2012 que reliquidó la pensión de vejez en cumplimiento de un
fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo     de Cundinamarca
-Sección Segunda, Subsección “A”-).
Particularmente, se da cuenta en la
Resolución No. 004154 del 22 de abril de 1996, por medio de la cual se reconoce
y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez, que la
Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión
Social -Cajanal E.IC.E.- liquidó la pensión de vejez del señor Carlos Saúl
Suárez con base en el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario
promedio de 5 meses y 11 días,     de acuerdo con lo establecido en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia C-168 de 1995 de la Corte
Constitucional, entre el 1º de abril de 1994 y el 11 de septiembre de 1994. Los
factores salariales empleados en dicha oportunidad fueron la asignación básica
y la bonificación por servicios prestados[70].
(ii)     Certificación de lo devengado por
el señor Carlos Saúl Suárez durante sus últimos tres años de prestación de
servicios, discriminando cada uno de los valores percibidos. La Jefe de la División de Recursos Humanos
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- certificó que el
señor Carlos Saúl Suárez laboró durante el tiempo comprendido entre el 3 de
agosto de 1976 y el 31 de diciembre de 1995, fecha en que se le aceptó la
renuncia mediante Resolución No. 9204 del 14 de diciembre de 1995. Al momento
de su retiro desempeñaba el cargo de Distinguido 5255-03 en la Cárcel Distrito
Judicial La Modelo y recibía una asignación mensual de $348.724[71].
Dentro de los factores salariales
certificados por la Tesorería del Establecimiento Carcelario “La Modelo” en los
tres últimos años de servicios del señor Carlos Saúl Suárez se encuentran la
asignación básica, la bonificación por servicios y las primas de servicios, de
vacaciones y de navidad[72].
1.4.   Expediente T-3.364.917[73]
(i)      Reporte sobre la entidad del
Estado para la cual prestó sus servicios la señora Aura Ligia Morales Granados,
antes de adquirir su derecho pensional. Según constancia de tiempo de servicio expedida por la Dirección
de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República, la
señora Aura Ligia Morales Granados ingresó a la entidad el 1º de diciembre de
1977 y se retiró el 16 de junio de 2003, fecha para la cual recibía por
concepto                de asignación mensual la suma de $2.470.547[74].
(ii)     Copia de las Resoluciones No. 23684 del 10 de noviembre
de 2004 por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual
vitalicia por vejez; No. 33588 del 24 de octubre de 2005 por la cual se
reliquidó una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993;
Resolución UGM 001908 del 25 de julio de 2011 por la cual se da cumplimiento a
un fallo judicial proferido por el Consejo de Estado; Resolución UGM 058483 del
19 de noviembre de 2012 por la cual se modificó la resolución anterior[75]. De la Resolución No. 23684 del 10
de noviembre de 2004 puede extraerse             que la liquidación de la
mesada pensional se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el
salario promedio de 8 años y 9 meses, en concordancia con lo establecido en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la Sentencia C-168 de 1995 de la Corte
Constitucional, entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2002.
Igualmente, en la Resolución No. 33588 del 24 de octubre de 2005 se advierte
que la reliquidación pensional se realizó con el 75% del promedio de lo devengado
entre el 1º de abril de 1994 y el 16 de junio de 2003, fecha del último salario
aportado.
En la Resolución UGM 001908 del 25 de
julio de 2011, se dio cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado
-Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A- y se
reliquidó la pensión de vejez a favor de la señora Aura Ligia Morales Granados
en cuantía                  de $3.935.021, efectiva a partir del 17 de junio de
2003. Finalmente, en la Resolución UGM 058483 del 19 de noviembre de 2012, se
modificó la anterior resolución en el sentido de ordenar una devolución de
aportes descontados    por nuevos factores salariales por el Fondo de Pensiones
Públicas del Nivel Nacional -FOPEP-[76].
(iii)    Certificado de los factores
salariales que se tuvieron en cuenta al momento de liquidar la pensión de la
señora Aura Ligia Morales Granados. Para el efecto, se adjuntó certificado No. 055 expedido por la
Contraloría General de la República el 3 de marzo de 2005 en el que constan los
sueldos y factores salariales devengados por la señora Aura Ligia Morales
Granados entre el 17 de diciembre de 2002 y el 16 de junio de 2003 (Sueldo,
prima técnica, bonificación de servicios, bonificación especial o quinquenio,
vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad)[77].
1.5.   Expediente T-3.428.879
(i)      Copia de las Resoluciones No.
3522 del 24 de junio de 2005, No. 4418 de julio de 2006 y No. 238 del 28 de
febrero de 2007, por medio de las cuales se negaron las múltiples solicitudes
pensionales radicadas por el señor Álvaro Córdoba Nieto. Frente al requerimiento judicial
efectuado al Instituto de Seguros Sociales -Seccional Risaralda- y a la
Administradora Colombiana     de Pensiones -Colpensiones- no hubo
pronunciamiento alguno.
2.      Conceptos técnicos rendidos en
relación con las pretensiones y los problemas jurídicos que plantean las
acciones de tutela acumuladas
De igual manera, en el proveído del 20 de
marzo de 2013, el magistrado sustanciador ordenó vincular al presente trámite a
los Ministerios del Trabajo   y de Hacienda y Crédito Público, al igual que a
la Procuraduría General          de la Nación, para que, una vez tuvieran
conocimiento del contenido de los expedientes que fueron acumulados, rindieran
concepto técnico detallado sobre las pretensiones y la problemática jurídica
planteada en cada una de las acciones de tutela presentadas.
2.1.   Concepto técnico rendido por el
Ministerio del Trabajo
2.1.1. Mediante escrito radicado en esta Corporación
el 11 de abril de 2013, Rafael Pardo Rueda, obrando en condición de Ministro del
Trabajo, rindió concepto técnico de acuerdo con lo solicitado a su despacho en
oficio No. OPTB-189/2013 del 22 de marzo de 2013[78].
2.1.2. De manera preliminar, destacó que, como
desarrollo del principio de universalidad de la seguridad social consagrado en
el artículo 48 Superior,       la Ley 100 de 1993 se creó, entre otros
objetivos, para unificar el sistema pensional en dos regímenes generales,
excluyentes y solidarios, preservando una transición en favor de las personas
que se encontraban cerca de consolidar sus derechos[79].
Empero, lo cierto es que dicho sistema no ha podido unificarse aún, pues por
vía judicial se dilataron los alcances de la transición, ampliándose su
duración y los beneficios que conlleva más allá de lo inicialmente previsto en
la misma Ley 100 de 1993, en detrimento del objetivo de alcanzar la
sostenibilidad financiera del sistema. El costo que se deriva de las decisiones
judiciales para
los anteriores regímenes especiales es, sin duda, supremamente alto y, de
extenderse a todos los servidores públicos, pueden generar un costo actuarial
de entre $31.3 y $37.1 billones, a pesos de 2010, según cálculos del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.
Es así como procedió a explicar que por virtud del
artículo 273 de la Ley 100 de 1993[80],
fue expedido el Decreto 691 de 1994[81],
en el que se terminó incorporando a los servidores públicos al Sistema General
de Pensiones, fecha desde la cual vienen desbordándose los parámetros
normativos contenidos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, a fuerza de las distintas interpretaciones que por vía judicial se han
realizado de las solicitudes de reliquidación de mesadas pensionales por
servicios prestados en el sector público[82].
Desde esa perspectiva, por ejemplo, se ordena liquidar
una pensión con el promedio de todo lo percibido como salario y prestaciones
sociales en el último año de servicios, “sin advertir que la normativa
consignada en el aludido precepto dispone liquidar las pensiones de los
beneficiarios de la transición a los que les faltaba menos de 10 años para
adquirir su derecho pensional contados a partir de la entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones, con el promedio de lo devengado en el tiempo que
le hacía falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere
superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios
al consumidor, tal como exequiblemente fuere declarado por parte de la Corte
Constitucional a través de la sentencia C-168 de 1995 y desconociendo que los
factores que integran la base de liquidación son los establecidos por el
Decreto 1158 de 1994”.
2.1.3. Partiendo, entonces, de las precedentes
consideraciones, pasó a explicar y comentar cada uno de los casos sometidos a
revisión, agrupándolos por afinidad temática en los términos que a continuación
se sintetizan:
2.1.3.1.       Expedientes T-3.358.903 y T-3.364.917
En su intervención, el Ministro del Trabajo, luego de
verificar las pretensiones insertas en ambos asuntos, propuso que el problema
jurídico que debía resolverse era el atinente a la forma en que debía
incorporarse la bonificación especial o quinquenio en el ingreso base para
liquidar las pensiones de los servidores públicos de la Contraloría General de
la República.
Con tal propósito, empezó por mencionar que los
artículos 7, 8 y 9 del Decreto 929 de 1976 consagraron un régimen especial de
pensiones en favor de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de
la República. Dichos artículos son del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 7o. Los funcionarios y empleados
de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si
son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o
discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los
cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General
de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al
75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.
ARTÍCULO 8o. Si el tiempo de servicio a que
se refiere el artículo anterior se hubiere prestado en la Contraloría General
de la República en lapso menor de diez años, la pensión de jubilación se
liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama
Administrativa del Poder Público.
ARTÍCULO 9o. Para liquidar las pensiones de
que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por
el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado
o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan
recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”.
En concepto del Ministro del Trabajo, el artículo 7º
fijó las condiciones para acceder a la pensión especial consagrada en favor de
los funcionarios y empleados de la Contraloría, a saber: a) 55 años de
edad si es hombre o 50 si se es mujer, b) 20 años de servicio continuos
o discontinuos, anteriores                 o posteriores a la fecha de vigencia
del Decreto 929 de 1976, c) un mínimo de 10 años de servicios laborados
exclusivamente en la Contraloría General        de la República y d) la
pensión se liquida en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios
devengados en los últimos seis meses.
De esta suerte, los servidores públicos que prestan
sus servicios a dicha entidad no gozan de un régimen especial respecto de
los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación pensional, por
lo que las administradoras de pensiones debieron acudir a las normas generales.
Y es que las primas y demás elementos que no están considerados en el Decreto
1158 de 1994 como factores salariales a tener en cuenta para liquidar la
pensión de jubilación, no pueden ser incluidos en la liquidación. Pretender lo
contrario es actuar en contra de la Ley, atentar contra los principios de
sostenibilidad presupuestal y solidaridad        del Régimen General de
Seguridad Social en Pensiones, y desequilibrar las finanzas del Estado.
Por lo que hace a la bonificación especial o quinquenio,
el Ministro del Trabajo adujo que si bien el artículo 40 del Decreto 720 de
1978[83]
señalaba los factores de salario de los funcionarios y empleados de la
Contraloría General de la República, lo cierto es que la jurisprudencia
contencioso administrativa considera que la relación allí contenida no se puede
entender en forma   taxativa y excluyente; “dice la jurisprudencia que las
pensiones de tales funcionarios se rigen por un régimen especial, el ingreso
base de liquidación no se regula por los factores salariales previstos en las
Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, sino que está compuesto por todos los
factores salariales devengados en los últimos seis meses, incluido el
quinquenio total”. No obstante, el sentido natural y obvio en el que se
debe interpretar la expresión “promedio de los salarios devengados durante
el último semestre”, contenida en el aparte final del artículo 7 del
Decreto 929 de 1976, permite afirmar que en la base de liquidación de los
funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República cubiertos
por el régimen especial de pensiones, se puede incluir el quinquenio en forma
proporcional a una sesentava (1/60) parte del mismo, proporción que resulta de
dividir su valor total entre los cinco años que debieron transcurrir para su
causación, resultado que a su vez deberá ser dividido entre los doce meses que
comprende el año. La doceava parte obtenida, constituirá base de liquidación
pensional (subrayas y negrillas no originales).
Sobre esa base elemental, la proporción de la doceava
parte deberá incluirse mes a mes durante el semestre que comprende el periodo
para calcular el monto de la pensión, en virtud de la fórmula prevista en el
artículo 7º del Decreto 929 de 1976. Aclaración que resulta importante en la
medida en que permite equilibrar la suma del derecho pensional a cargo de la
Caja Nacional de Previsión Social con las sumas percibidas a título de salario
por el empleado, durante el periodo que la ley estableció para calcular el
monto de su pensión[84].
Con todo, en este punto de la intervención puso de manifiesto
que no existía un único criterio en la jurisprudencia vigente frente a la forma
en la que deben tomarse los factores de salario cuya periodicidad es anual o
quincenal en la liquidación de la pensión. Así, mientras que una primera tesis
señala que deben tenerse en cuenta de manera fraccionada, es decir, una
doceava parte si es anual y una quinta parte si es quincenal (se causa cada
cinco años); una segunda tesis, en cambio, indica que debe incorporarse la totalidad
de lo certificado como prima anual o quincenal, dependiendo del caso. De
ahí          la necesidad de que la Corte Constitucional fije el alcance del
derecho pensional de jubilación conforme al régimen de transición previsto en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de esa manera unifique las diversas
posiciones jurisprudenciales existentes con miras no solamente a garantizar los
principios de igualdad, seguridad y estabilidad jurídicas, confianza legítima, buena
fe y unidad del derecho, sino, en últimas, a poner fin a los serios perjuicios
de orden fiscal que amenazan la sostenibilidad financiera del sistema pensional
colombiano.
2.1.3.2.       Expedientes T-3.358.979 y T-3.364.831
Ahora bien, contrastadas debidamente las pretensiones
invocadas en los casos bajo estudio, el Ministro del Trabajo identificó dos
posibles escenarios problemáticos por resolver: Uno primero, vinculado a las
pensiones de los servidores públicos regulados por el régimen de transición de
la Ley 33 de 1985 y las correspondientes liquidaciones con la incorporación de
todos        los factores salariales que se hayan devengado en el último año de
servicios. El segundo, por su parte, tiene relación directa con los factores
salariales que deben integrar el ingreso base de liquidación.
En cuanto al primero de los escenarios planteados, el
Ministro del Trabajo advirtió que en el marco expreso del inciso tercero del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es posible vincular el ingreso base de
liquidación de la pensión IBL a las expresiones monto pensional o tasa
de reemplazo, que se erigen en elementos disimiles de aquel, pues mientras
el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador
o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y
el régimen aplicable, el monto debe entenderse como el porcentaje que se
aplica a ese ingreso para obtener la cuantía de la mesada (inciso 12 del
artículo 44 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 18 del Decreto
1513 de 1998), tal como se ha precisado para los trabajadores oficiales en
aplicación del régimen de transición por parte de la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia[85].
Por ese motivo, dejó en claro, el ingreso base de
liquidación de los beneficiarios de la transición debe quedar fijado conforme a
los factores         de que trata el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la
Ley 100 de 1993,      y la tasa de reemplazo con base en lo previsto en la Ley
33 de 1985, consecuente con el principio de efecto útil de la ley. No en
vano, los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993
disponen:
“La edad para acceder a la
pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el
monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en
vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más
años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual
se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a
estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las
disposiciones contenidas en la presente ley.
El ingreso base para liquidar la pensión
de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos
de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en
el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo
si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del
índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (Subrayas no originales)
Del aparte normativo transcrito surge con
meridiana claridad que el régimen de transición mantiene los requisitos de edad,
tiempo de servicios o número        de semanas cotizadas y monto previstos en
el régimen anterior, para quienes a la fecha de vigencia del Sistema General de
Pensiones contaban con 35 años o más de edad (mujeres) o 40 o más años de edad
(hombres), o 15 o más años   de servicios cotizados, en el entendido de que
esas condiciones son más favorables a sus intereses. Sobre el alcance de dicho
régimen, expresó que       el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, en concepto del 20 de mayo de 1998, Radicación No. 960, había
conceptuado lo siguiente:
“… la ley 100 de 1993… remite
excepcionalmente a la normatividad que corresponde al régimen anterior…si es
más favorable en los siguientes aspectos:
-edad para acceder a la pensión de vejez
-tiempo de servicio o número de semanas
cotizadas, y
-monto de la pensión.
Las demás situaciones se regulan en los
términos del inciso 2º, artículo 36, por las normas de la ley 100 de 1993…//
Como consecuencia de lo anterior, el ingreso base para liquidar la pensión
es un factor que no está considerado entre los tres descritos…” (Subrayas no originales).
A su vez, manifestó que la propia Corte
Constitucional, en la Sentencia T-030 del 16 de enero de 2001, precisó:
“… A los trabajadores cobijados por el
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y sus
reglamentarios… [se] les liquidará [y] reconocerá… su pensión, respetando la
edad, tiempo de servicios y monto (porcentaje y tope)… que sean
aplicables. El ingreso base de liquidación se establecerá de acuerdo con el
tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993…” (Subrayas no originales).
Inclusive, trajo a colación a la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que, en fallo del 27 de marzo
de 1998, Radicación No. 10440, reveló que la transición de la pensión de vejez:
“… mantuvo los requisitos de… edad, tiempo
de servicios o… semanas cotizadas y monto… las demás condiciones… para acceder
a dicha pensión se [regulan] por… la nueva ley… por eso… [el] ingreso base para
liquidar la pensión por vejez quedó gobernado por el nuevo régimen…”[86].
Por otra parte, el periodo a liquidar es el tiempo que
le hacía falta al afiliado para adquirir el derecho, es decir, el transcurrido
entre la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se adquirió
el derecho a la pensión,          o el promedio de los diez años anteriores a
la fecha de su adquisición, actualizado anualmente con el índice de precios al
consumidor certificado     por el DANE, y no el último año de servicios como lo
pretenden hacer ver los tutelantes.
Ciertamente, frente al caso de un afiliado al Sistema
General de Pensiones que a la fecha de entrada en vigencia de Ley de Seguridad
Social le faltaren más   de diez años para adquirir su derecho, debe tomarse en
consideración lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1225 de
2008, en la que se puntualizó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hace
referencia explícita al ingreso base para liquidar las pensiones y que, dadas
estas circunstancias, debe darse aplicación al inciso segundo de la norma, en
sintonía con el cual el ingreso base para liquidar las pensiones de los
beneficiarios      del régimen de transición debe calcularse con base en lo
dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En torno al tema, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 26 de
febrero de 2002, Radicación No. 17192, afirmó:
“… El artículo 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1993, no
define los elementos integrantes de remuneración del afiliado sujeto al régimen
de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las
cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que
deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que
establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para
determinar este ingreso…”.
De modo que es claro, en su criterio, que por expreso
mandato legal, la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se
debe liquidar con el ingreso base (porcentaje, factores y tope) consagrado en
los artículos 18, 21, 33 inciso tercero, 34 y 35 de la Ley 100 de 1993, 1º del
Decreto 1158 de 1994, 1º del Decreto 314 de 1994, 5º de la Ley 797 de 2003 y
parágrafo 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2005, esto es, con el promedio de
los factores (taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994) sobre los
cuales cotizó al Sistema General de Pensiones durante los diez años anteriores
a la fecha de su adquisición o durante el tiempo que les hacía falta si este es
inferior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor
certificado por el DANE, sin que sea inferior a un salario mínimo o superior a
25 salarios mínimos mensuales.
Frente al segundo escenario, concerniente a los
factores de salario que se deben tener en cuenta para la liquidación de la
prestación, el Ministro de Trabajo atinó en señalar la existencia de 3
posiciones divergentes en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según se
puede extractar:
(i) Deben incluirse todos los factores de salario
devengados por el trabajador. Esta
tesis indica que para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen
de transición, la entidad de previsión social encargada
del reconocimiento debe incluir todos los factores de salario en la liquidación
de la pensión y efectuar las deducciones de ley de aquellos factores sobre los
cuales no se haya cotizado, sin importar que se encuentren o no relacionados  en
la ley (inciso 2º del artículo 3º y 1º de las leyes 33 y 62 de 1985).
Tal directriz jurisprudencial se explica en razón a la
redacción de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, y al
principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, a partir de los
cuales no puede interpretarse  esa norma con carácter restrictivo, ya que se
dejarían por fuera de la base        de liquidación pensional factores
salariales devengados por el trabajador que, por su naturaleza, ameritan ser
incluidos para tales efectos; así, para calcular la cuantía de las pensiones de
los servidores públicos resulta válido tener            en cuenta todos los
factores que constituyen salario, es decir, las sumas         que habitual y
periódicamente percibe el trabajador como contraprestación directa por sus
servicios, independientemente de la denominación que se les atribuya, tales
como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y
festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por
servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad,
quinquenios, entre otros, salvo las sumas que cubren los riesgos o infortunios
a los que el trabajador se puede ver enfrentado[87].
(ii) Sólo deben incorporarse aquellos factores
salariales sobre los cuales se efectuaron descuentos para liquidar los aportes
y/o cotizaciones de ley. Según esta
tesis, las pensiones de jubilación de los servidores públicos regulados por el
régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se liquidan con el 75% del salario
promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año       de
servicio, tomando para el efecto los factores sobre los cuales se certificaron
los descuentos para liquidar los aportes y/o cotizaciones al sistema de
previsión y/o seguridad social[88].
(iii) Sólo pueden incluirse aquellos taxativamente
señalados en la ley por constituir factores salariales que son una especie del
género elementos salariales. De
acuerdo con este razonamiento, para liquidar las pensiones de los servidores
públicos regulados por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, solo
deben tenerse en cuenta los factores relacionados taxativamente en la ley y, en
el evento de haberse efectuado aportes sobre factores no señalados por ella,
las sumas descontadas deben devolverse por cuanto se estaría frente a un enriquecimiento
injusto. Esto último, descarta de plano la inclusión de otros conceptos
prestacionales, salvo los casos en los que el mismo legislador lo haya
habilitado, pues el concepto de factor salarial se distingue del
concepto de elemento salarial en cuanto que la sumatoria de los primeros
corresponde al salario, mientras que los segundos deben tenerse en cuenta para
calcular una determinada prestación social de conformidad con cada régimen
prestacional aplicable[89].
2.1.3.3.       Sobre la sostenibilidad fiscal
El Ministro del Trabajo concluye su concepto
refiriéndose a que si bien el artículo 230 de la Carta Política establece que
las autoridades judiciales en sus providencias solo están sometidas al imperio
de ley, se hace urgente la utilización, cuando menos como criterio auxiliar, del
principio de sostenibilidad fiscal antes de que sean emitidos fallos que
comporten la consecución de nuevos recursos a efectos de financiar los elevados
costos que demandan sus decisiones, toda vez que los ya existentes devienen
insuficientes para darles efectivo cumplimiento.
La vigencia y correcta aplicación del mencionado
principio, en el campo del sistema pensional, es de cardinal importancia para
correlacionar el ingreso      de cotización con el ingreso base de liquidación,
a fin de reducir los desequilibrios que afectan las finanzas del sistema,
asegurando la debida correspondencia entre lo aportado (ingreso base de
cotización al sistema IBC) y lo que retorna el sistema al afiliado (ingreso
base de liquidación de la pensión IBL), pues es un hecho reconocido por la
jurisprudencia constitucional que la pensión es el fruto del ahorro constante
de los afiliados.
2.2.   Concepto técnico rendido por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
2.2.1. Mauricio Cárdenas Santamaría, en calidad de
Ministro de Hacienda y Crédito Público, intervino en el trámite del proceso de
la referencia mediante escrito del 12 de abril de 2013 con el objetivo de
brindar algunos elementos de juicio que permitan a este Tribunal adoptar una
decisión de fondo bajo             el siguiente orden metodológico[90]:
(i) Concepto técnico dentro de los Expedientes
T-3.358.903 y T-3.364.917/ Régimen pensional de transición aplicable a los
funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República -Bonificación
especial o quinquenio- (Decreto 929 de 1976)[91]
De entrada, el Ministro de Hacienda y Crédito Público
se refirió a la Sentencia C-168 de 1995, para significar con ella que el
ingreso base de liquidación pensional en el régimen de transición previsto en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a las personas que a la entrada
en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994 para el
sector nacional y 30 de junio de 1995 para el sector territorial) les
faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión de vejez,
deber ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para
ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado
anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida  el DANE.
Por manera que la edad, el tiempo de servicios y el
monto pensional del régimen de transición serán tomados del régimen anterior al
Sistema General de Pensiones, en este caso del Decreto 929 de 1976, pero
entendido el “monto” “…como porcentaje aplicable al ingreso base de
liquidación”[92],
es decir,       el correspondiente a la tasa de reemplazo, porque el ingreso
base de liquidación debe ser siempre el establecido en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993           en concordancia con el artículo 21 ejusdem y donde
conjuntamente deben aceptarse los factores base de cotización taxativamente
consignados en el Decreto 1158 de 1994, a efectos de garantizar el denominado “deber
de correspondencia” entre el ingreso base de cotización y el ingreso                 base
de liquidación y así alcanzar la sostenibilidad financiera del sistema
pensional, conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.
En todo caso, aun si en gracia de discusión se aceptara
la distinción que realiza el Consejo de Estado en torno al régimen de
transición aplicable a los empleados y funcionarios de la Contraloría General
de la República, correspondiente a un régimen especial, insiste en que debe
prevalecer la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la
sostenibilidad fiscal, en aras de obtener un equilibrio y una correspondencia
entre el ingreso ordinario del servidor y la mesada pensional.
En ese orden de ideas, la bonificación especial o
quinquenio devengada por los servidores públicos del ente fiscal vinculados
antes del 1º de enero de 1992, como ingreso extraordinario, debe ser incluida
en la base de liquidación pensional en forma proporcional dividiéndose entre
los cinco años que sirvieron para su causación y, a su vez,
proporcionarse por doceavas partes, similar a como por vía judicial se incluyen
dentro de ese mismo ingreso base  de liquidación las primas que se pagan por el
periodo de un año servido, como la prima de navidad o la bonificación por servicios
prestados que, en los casos en que proceden, se incluyen en la base en forma
proporcional, o sea en una doceava parte y no de forma total.
Y es que en materia de liquidación de la bonificación
especial o quinquenio dentro del ingreso base de liquidación pensional para los
funcionarios y empleados que se hallan regulados por el Decreto 929 de 1976 y
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado ha establecido de
forma reiterada, las siguientes tesis:
* Tesis de inclusión total del valor del quinquenio acumulado
(percibido en los últimos 6 meses pero causado en los últimos 5 años) dentro
del ingreso base de liquidación sin disponer la compensación de aportes (fallo objeto
de revisión - 11 de marzo de 2010 Exp. 0604-07).
* Tesis proporcional de liquidación del quinquenio en el
ingreso base de liquidación pensional, teniendo inicialmente en cuenta el valor
total percibido y acumulado por concepto de quinquenio, divido en 5, su
resultado otra vez dividido en 12 y posteriormente multiplicado por 6. Tesis
Dr. Arenas Monsalve, sentencia de 26 de junio de 2008, expediente
25000232500020060119401 (1052-07).
* Tesis proporcional de liquidación del quinquenio en el
ingreso base de liquidación pensional, tomando del valor total certificado sólo
del último quinquenio que a su vez se divide por 6. Tesis Dr. Víctor Hernando
Alvarado Ardila, expediente 250002325000201000031 01 (Int. 0899-2011).
Vistas las anteriores fórmulas de solución
y en aras de materializar la aplicación de los principios de sostenibilidad
fiscal, sostenibilidad financiera y eficiencia, así como los criterios de
efectividad del derecho, flujo permanente de recursos y el deber de
correspondencia entre el ingreso base de cotización    y el ingreso base de
liquidación, el Ministro de Hacienda y Crédito Público propuso, a manera de
correlato, la siguiente tesis proporcional de liquidación de la
bonificación especial o quinquenio en el ingreso base de liquidación pensional:
* Partir del valor total certificado,
acumulado y percibido por concepto de quinquenio, el mismo dividirlo por cinco
(5) -que corresponde a los 5 años por los cuales se causó- y este valor
dividirlo a su vez por doce (12) para determinar así el valor mensual causado
en el último semestre de servicios prestados.
La sugerida fórmula matemática de
liquidación, según consideró, se ajusta con mayor fuerza al concepto jurídico
de “derecho causado” que se torna contrario al concepto de hecho de “percibido”,
y al mismo tiempo busca su fuente en la proporcionalidad real y no aparente en
la que debe ingresar un determinado factor con incidencia pensional que siendo
causado de forma acumulada por cada cinco años de servicios, aun así el mismo
sólo puede ser tomado               si se divide en los respectivos cinco años
de su causación, para verificar en un segundo plano la quinta parte de su
valor, identificando así su anualidad,          y posteriormente la mitad, que
sería la efectivamente devengada en el último semestre de servicios prestados.
De no ser acogida la anterior proposición,
no queda otra posibilidad que solicitar que se evalúe rigurosamente el
impacto fiscal que el fenómeno pensional suscita, correspondiente a la
exorbitante desproporcionalidad entre la reserva pensional adicional generada
por efecto de la reliquidación judicial que en algunos casos corresponde a
$2.737.442.497, pero donde el Sistema General de Pensiones sólo recupera la
escasa suma de $9.748.866.
Particularmente, el impacto fiscal de los
fallos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sido estudiado en
el caso de los regímenes pensionales especiales de la Contraloría, Defensoría,
Fiscalía, Medicina Legal, Procuraduría y Rama Judicial, para los servidores que
se pensionaron con la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- y en
el Instituto              de Seguros Sociales -I.S.S.-. Por eso, antes de
mostrar el impacto fiscal global, habrá de mostrarse en el siguiente cuadro un
ejemplo de reliquidación de una pensión de la Contraloría General de la
República[93]:
En la primera columna a la izquierda del
cuadro se presenta el valor               de $2.647.129, que resulta
cuando la pensión es liquidada en las condiciones de la concepción original del
Régimen de Transición de Ley 100 de 1993, es decir, un 75% del Ingreso Base
de Liquidación - IBL promedio de lo cotizado durante los últimos diez años,
aplicando los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Cuando se aplique
el tiempo de seis meses que correspondería al régimen de transición especial de
la Contraloría General de la República,   de acuerdo con una de las líneas
jurisprudenciales del Consejo de Estado, el valor de la pensión se incrementa
en un 45%, esto es, a $3.849.145. Si además se aplican todos los
factores devengados, el monto de la mesada llega a $9.561.382, es decir,
261% por encima de la pensión reconocida originalmente. Pero si también los
factores salariales se aplican sin fraccionarlos y se incluye en su
integridad todo lo percibido en ese mismo período, el monto de la
pensión alcanza los $12.802.198, es decir, 384% adicional, lo
cual equivale a casi cuatro veces la pensión inicialmente reconocida.
En ese mismo ejemplo, el valor del cálculo
actuarial, cuando la pensión         es liquidada en las condiciones de la
concepción original del Régimen de Transición de Ley 100 de 1993, es de $738´870.823,
entonces el impacto fiscal, cuando la pensión se incrementa en un 45%
($3.849.145) viene     siendo de $335´409.142; si se incrementa en 261% ($9.561.382) el impacto ascendería a
$1.927´706.831 y ante un aumento final de la mesada en 384% ($12.802.198)
tendría una afectación de $2.831´090.887, que se adicionan     al
valor actuarial original, tal como se explica en el siguiente cuadro:
Esta suma final ($2.831´090.887 en el 2004)
es objeto de una reducida compensación simple de aportes ordenada por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo correspondiente a la orden de pago
adicional de aportes pensionales por el tiempo del IBL reconocido judicialmente
-en este evento de seis meses- en relación con la diferencia pensional
($10.155.069) resultante entre la mesada originaria ($2.647.129) y la
posteriormente reliquidada por vía jurisdiccional ($12.802.198); compensación
simple de aportes que no se ajusta a los principios de Sostenibilidad Fiscal y
Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional.
Lo anterior, en la medida en que si se
hace efectiva la orden judicial de compensación simple de aportes -cuando se
impone-, sobre la diferencia pensional, entonces, sólo se cobrarían la
diferencia de los aportes de los últimos seis meses al porcentaje de cotización
legal 16% (distribuidos entre el empleador y el trabajador), que en este mismo
ejemplo correspondería a $1.624.811,04 por mes, para un total de $9.748.866,24
por los seis meses. Es decir, que de los $2.737´442.497 que representa la
reserva matemática adicional para costear la diferencia pensional reliquidada
por vía judicial,        el sistema pensional sólo recibirá la suma reducida
de $9.748.866,24 bajo el sistema simple de compensación de aportes que ordena
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque en todo caso el
trabajador sólo cotizó sobre los factores del Decreto 1158 de 1994.
Con la precisión que antecede, para el
Ministro de Hacienda y Crédito Público la compensación de aportes pensionales
que se propone debe ser ordenada       a través de criterios técnicos
actuariales que impliquen el reajuste efectivo y sostenible de los
aportes pensionales a precios constantes o a valor presente,    y sustentado en
el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969, que establece la deducción de aportes
por el “respectivo tiempo de servicios” sobre                los diferentes
salarios percibidos.
(ii) Concepto técnico dentro del Expediente
T-3.358.979/ Régimen pensional de transición aplicable a los empleados
oficiales de la Rama Ejecutiva del Poder Público (Ley 33 de 1985)
Después de verificar las especificidades
del caso concreto y efectuar un repaso sobre los antecedentes legislativos del
Sistema de Seguridad Social Integral, el Ministro de Hacienda y Crédito Público
arribó a la conclusión de conformidad con la cual el régimen de transición
gobernado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con la Ley 33
de 1985 debe liquidarse conforme         a lo dispuesto en la Sentencia C-168
de 1995:
*Teniendo en cuenta la edad, el tiempo de
servicios y el monto del régimen anterior
*Entendiendo el concepto de monto
pensional como porcentaje o tasa de reemplazo aplicable al ingreso base de
liquidación
*Aceptando que por haberle faltado al
pensionado más de diez año para pensionarse cuando entró en vigencia el Sistema
General de Pensiones, tiene derecho a que se tome como ingreso base de
liquidación pensional alguno de los dos promedios previstos en el artículo 21
de la Ley 100 de 1993 (pero no el último año previsto por la Ley 33 de 1985), y
*Observando taxativamente los factores
constitutivos o con incidencia pensional del ingreso base de liquidación según
los Decretos 691 y 1158 de 1994.
Sobre esta base y si se compara el acto
administrativo de reconocimiento pensional del señor Luis Ángel Hernández
Sabogal, se logra constatar que el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- sí
cumplió con las reglas jurisprudenciales consignadas en las Sentencias C-168 de
1995 y T-1225 de 2008, por lo que habría de accederse a las pretensiones de
dicha entidad a partir del refuerzo argumental que pasa a detallarse:
*Porque se deja de aplicar el IBL
señalado, con alcance de EFECTO ÚTIL para los beneficiarios del régimen de
transición, por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (si les
faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el promedio de lo devengado
en el tiempo que les hiciere falta para ello) desconociendo el precedente
constitucional (que declaró exequible el mentado inciso 3º del artículo 36)
*Porque si en gracia de discusión no se
aplicara el IBL señalado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, sino el del régimen anterior, se produciría la reliquidación afectando
ostensiblemente la sostenibilidad fiscal y la sostenibilidad financiera del
sistema pensional, principios constitucionales ampliamente destacados
actualmente por la Corte Constitucional por medio de Sentencia SU-1073 de 2012,
como se analizó en el concepto técnico rendido dentro de los expedientes T-3.358.903
y T-3.364.917.
*Porque si se reliquida la pensión bajo el
alcance de la tesis de factores enunciativos con incidencia pensional, se
desconocería el precedente jurisprudencial y con él, la cosa juzgada
constitucional con efectos erga omnes
*Porque se desconocería la competencia
constitucionalmente asignada al legislador de especificar cuáles “elementos
salariales” son los que deben componer los “factores salariales” que hacen
parte para la liquidación de una determinada prestación social.
En suma, conforme a los principios de
efecto útil, sostenibilidad financiera del sistema pensional y sostenibilidad
fiscal, las pensiones causadas antes           del régimen de transición
previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33
de 1985, deben ser liquidadas en atención a los factores taxativos determinados
por la Ley 62 de 1985 y sin reparar                en los factores consignados
en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por quedar derogado en la misma Ley
33 de 1985, sin afectar los derechos consolidados antes del 13 de febrero de
1985. Y las pensiones que sí están sujetas al régimen de transición deben
liquidarse con base en la edad, tiempo de servicios y monto pensional,
determinados en la Ley 33 de 1985, pero entendiendo el concepto de monto como
la mera tasa de reemplazo para así asumir el ingreso base de cotización
establecido por el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y
desarrollado por las demás disposiciones reglamentarias, es decir, en razón de
los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994.
(iii) Concepto técnico dentro del Expediente
T-3.364.831/ Régimen pensional de transición aplicable a los miembros del
Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC
(Ley 32 de 1986 y Decreto 2090 de 2003)
Para finalizar su escrito de intervención,
el Ministro de Hacienda y Crédito Público hace particular énfasis en que los
miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del
Instituto Nacional Penitenciario         y Carcelario -INPEC- que se
encontraban vinculados antes del 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en
vigencia del Decreto 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, y que adquirieron su derecho pensional conforme a
las reglas del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no
les resulta aplicable, en cuanto a factores base de liquidación pensional, los
previstos por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, porque la remisión
normativa del artículo 114 de la Ley 32 de 1986 para ese tema, tiene en cuenta
la norma vigente a la fecha de consolidación del estatus pensional; luego, si
el derecho pensional se adquiere antes de la entrada en vigencia del Sistema
General de Pensiones -1º de abril de 1994-, el ingreso base de liquidación y
los factores a tener en cuenta serán los previstos en el artículo 1º de la Ley
33 de 1985 (vigente), porque dicha Ley derogó el Decreto 1045 de 1978, dado que
éste aplicaba en vigencia del Decreto 3135 de 1968, que fue derogado por la
misma Ley 33 de 1985. En ese sentido, los factores del artículo 45 del Decreto
1045 de 1978 rigen sólo por excepción para quienes adquirieron el derecho
pensional con base en las premisas generales de la Ley 32 de 1986, pero antes
de la entrada en vigencia de la norma subsidiaria de la Ley 33 de 1985 que
aconteció el 13 de febrero de 1985.
2.3.   Concepto técnico rendido por la Procuraduría
General de la Nación
Aun cuando el Ministerio Público no rindió
un concepto técnico como tal, se sirvió enviar un memorial en el que puso de
presente la necesidad de que        la Corte Constitucional examinara detenidamente
los casos acumulados por su especial trascendencia para las finanzas públicas
del país y en aras de prevenir la afectación grave del patrimonio público,
debido a que en ellos se discute la forma como deben ser liquidadas, bajo el
régimen de transición, las mesadas pensionales del sector público que se
encuentran amparadas por las Leyes 33 y 62 de 1985, el Decreto 1158 de 1994 y
la Ley 100 de 1993.
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
La Sala Plena de la Corte Constitucional es
competente para revisar                las decisiones judiciales proferidas
dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31     a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61 del
Acuerdo 02 de 2015, “Por medio del cual se unifica y actualiza el
Reglamento de la Corte Constitucional”[94].
2.      Legitimación en la causa por activa
y por pasiva
2.1. Tal como lo prevé el artículo 86 de la
Constitución Política de 1991,         la acción de tutela es un instrumento de
defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados como consecuencia de las acciones u omisiones
de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos
eventos delineados por la Constitución y la Ley[95].
2.2. En desarrollo del citado mandato superior, el
Decreto 2591 de 1991[96],
en su artículo 10, definió los titulares de la acción de tutela[97], quienes podrán
impetrar el amparo constitucional (i) bien sea en forma directa, (ii)
por intermedio de un representante legal (caso de los menores de edad,
incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas), (iii)
mediante apoderado judicial (abogado titulado con poder judicial o mandato
expreso), (iv) así como a través de agente oficioso (cuando el
titular del derecho no está en condiciones de promover su propia defensa).
De igual manera, estarán legitimados para ejercerla, (v) tanto el
Defensor del Pueblo como los personeros municipales[98]. La disposición
normativa es del siguiente tenor:
“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales”.
2.3. Así pues, se tiene que los actores se encuentran
legitimados por activa en el marco de las acciones de tutela que ahora ocupan
la atención de la Sala Plena. En efecto, mientras que en los Expedientes T-3.364.831
y T-3.428.879 los señores Carlos Saúl Suárez y Álvaro Córdoba Nieto
actúan directamente en calidad de titulares de los derechos iusfundamentales
presuntamente vulnerados; en los restantes Expedientes T-3.358.903, T-3.358.979
y               T-3.364.917 son la Caja Nacional de Previsión Social
-Cajanal E.I.C.E- y el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- quienes, dada su
naturaleza de personas jurídicas[99],
intervienen por medio de apoderado judicial, con el objetivo sustancial de que
sea emitida una decisión acerca del mérito de lo pretendido y las razones de la
oposición[100].
2.4. Y aun cuando en este punto resulta oportuno
destacar que ambas entidades fueron liquidadas y reemplazadas por otras que,
lógicamente, no fungieron como partes actoras de los procesos dentro de los
cuales se adoptaron las sentencias judiciales que se reprochan, lo cierto es
que, por ministerio de la ley, tanto la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-[101] como la
Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-[102], son las sucesoras
procesales llamadas a asumir los asuntos misionales de carácter pensional
actualmente en controversia.
2.5. Habiéndose despejado la inquietud respecto de la
legitimación en la causa por activa, queda por analizar el extremo procesal opuesto
alusivo a la calidad subjetiva, aptitud e identificación cabal de los demandados
a los que se les atribuye, por acción o por omisión, la vulneración de una garantía
de raigambre fundamental. Para ello, basta con mencionar que, de acuerdo con los
artículos 5[103]
y 13[104]
del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección
Segunda, Subsección “A”-, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda- en sus Subsecciones “A” y “B”, y el Instituto
de Seguros Sociales -Hoy Administradora Colombiana       de Pensiones-, se
encuentran legitimados como parte pasiva en el marco del trámite que se
adelanta, dada su naturaleza de autoridades públicas de las cuales se predica la
transgresión de los derechos fundamentales en discusión.
3.      Formulación del problema jurídico y
esquema de resolución
3.1. A partir de todos los elementos
fácticos y jurídicos reseñados en precedencia, en términos generales le compete
a la Sala Plena determinar        si, en la presente causa, los fallos judiciales
objeto de revisión desconocen el alcance
del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100
de 1993 y los parámetros de interpretación fijados frente a la forma de
calcular el promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones     del
sector público y los factores constitutivos de salario que deben tomarse en
consideración para calcular su monto, y
si, por tanto, los mismos se inscriben en alguna de las causales específicas de
procedibilidad de tutela contra sentencias judiciales, en cuanto transgreden los
derechos de los actores al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia y, como consecuencia, sus derechos a la igualdad, a la buena fe y a la
confianza legítima.
Específicamente, lo que busca la Corte i) es
precisar si la bonificación
especial o quinquenio como factor salarial para funcionarios de la Contraloría
General de la República debe computarse en su totalidad o de forma proporcional
como base integrante del monto pensional, dentro de los expedientes T-3.358.903
y  T-3.364.917; al paso que examinar ii) el alcance del concepto de
ingreso base de liquidación y su incorporación o no dentro de los parámetros
aplicables       al reconocimiento de pensiones regidas por normas anteriores a
la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, con ocasión del
expediente               T-3.358.979. Así mismo, también iii) corresponde
establecer si el régimen de transición pensional permite la aplicación del
concepto de monto pensional   del régimen especial anterior con la inclusión de
la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de
servicios, a propósito del expediente T-3.364.831.
3.2. Con
tales objetivos, habrá de abordarse inicialmente la doctrina reiterada por la
jurisprudencia constitucional en torno a (i) la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra sentencias judiciales y, en particular, la
relacionada con (ii) la configuración de un defecto sustantivo o
material, (iii) el desconocimiento del precedente de la Corte
Constitucional y (iv) la violación directa de la Constitución, como
causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales.
Acto seguido, se revisará la jurisprudencia
vigente sobre (v) el régimen de transición y el concepto de monto
aplicable al momento de liquidar las mesadas pensionales, además del (vi)
alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993      en lo que respecta a la regla
para liquidar el ingreso base de liquidación para, luego de verificado (vii)
el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad, (viii)
aplicar las sub-reglas desplegadas              y resolver, uno a uno,
los casos concretos.
4.      Procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[105]
4.1. Reiterado está por la
jurisprudencia de esta Corporación que, de acuerdo con su diseño constitucional
delineado en el artículo 86 Superior, la acción de tutela es un mecanismo
sumario, preferente y subsidiario de defensa judicial cuya finalidad es la
protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción           u omisión de una
autoridad pública o de un particular en los casos previstos en la Constitución
y en la Ley.
4.2. Tal y como se
estableció en la Sentencia C-543 de 1992, por regla general, la tutela es
improcedente cuando mediante ella se pretende cuestionar providencias
judiciales, debido a la prevalencia de los principios constitucionales de
seguridad jurídica y autonomía judicial, y a la garantía procesal de la cosa
juzgada. Sobre el particular, en esa providencia se dejó por sentado que:
“La acción de tutela no es, por tanto,
un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin
propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del
actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de
protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos
que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena
protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que cuando
se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese
medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse
adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del
artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola
existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya
culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.”[106]
4.3. Sin embargo, en dicha oportunidad también se
estableció que “de conformidad con el concepto constitucional de autoridades
públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les
corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son
obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición
no están excluidos    de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que
vulneren o amenacen derechos fundamentales (…)”[107]. De modo
que, si bien se entendió que,          en principio, la acción de amparo
constitucional no procedía contra providencias judiciales, excepcionalmente, su
ejercicio era viable como mecanismo subsidiario y preferente de defensa
judicial, cuando de la actuación judicial se vislumbrara la violación o amenaza
de un derecho fundamental.
4.4. A partir de lo allí decidido, la jurisprudencia
constitucional desarrolló       el criterio conforme al cual el supuesto de
hecho que daba lugar a la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales,                     se configuraba cuando la actuación
judicial incurría en una desviación de tal magnitud que el acto proferido no
merecía la denominación de providencia judicial, pues había sido despojada de
dicha calidad. En desarrollo de lo expuesto, se llegó a concluir que el
ordenamiento jurídico no podía amparar situaciones que, cobijadas, en
principio, por el manto del ejercicio autónomo de la función judicial,
comportaban una violación protuberante de la Carta Política y, en especial, de
los bienes jurídicos más preciados para el hombre (derechos fundamentales).
Esta figura se dio en denominar una “vía de hecho” y su posterior
desarrollo llevó a determinar la existencia de varios tipos de vicios     o
defectos, entre los cuales se encuentran el sustantivo, el orgánico, el fáctico
o el procedimental.
4.5. Con posterioridad, la Corte, en la Sentencia
C-590 de 2005[108],
si bien afirmó, como regla general, la improcedencia de la tutela contra
providencias judiciales, con el fin de resguardar el valor de la cosa juzgada,
la garantía        de la seguridad jurídica y los principios constitucionales
de autonomía e independencia judicial, también aceptó, en concordancia con la
jurisprudencia proferida hasta ese momento, que en circunstancias excepcionales
sí era procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se
verificaba la vulneración de derechos fundamentales y se acreditaba el
cumplimiento de ciertos requisitos que demarcaban el límite entre la protección
de los citados bienes jurídicos y los principios y valores constitucionales que
resguardan el ejercicio legítimo de la función judicial. Dichos requisitos
fueron divididos en dos categorías, siendo unos generales, referidos a
la procedibilidad de la acción de tutela y los otros específicos,
atinentes a la tipificación de las situaciones que conducen al desconocimiento
de derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso.
4.5.1. En cuanto a los requisitos
generales, la Corte ha identificado que son aquellos cuyo cumplimiento se
debe verificar antes de que se pueda estudiar   el tema de fondo, pues
habilitan la procedencia de la acción de amparo constitucional: (i) que el asunto sometido a
estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; (ii) que el
actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes
de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el
requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad
procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva     de
los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma
razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada en
el proceso judicial, en caso de haber sido posible y, (vi) que el fallo
impugnado no se trate de una acción de tutela.
4.5.2. Por lo que hace a los requisitos
específicos, éstos fueron unificados en las denominadas causales específicas de procedibilidad y se
centran, substancialmente, en los defectos o vicios de las actuaciones jurisdiccionales
en sí mismos considerados[109],
como puede ser: orgánico[110],
sustantivo[111],
procedimental[112],
fáctico[113],
error inducido[114],
decisión sin motivación[115],
desconocimiento del precedente constitucional[116] y violación
directa a la Constitución[117].
4.6. En resumidas cuentas, por regla
general, debido a la necesidad de salvaguardar el valor de la cosa juzgada, la
garantía de la seguridad jurídica     y los principios constitucionales de
autonomía e independencia judicial,          la acción de tutela no procede
contra providencias judiciales. Empero, excepcionalmente, se ha admitido esa
posibilidad cuando se acredita                el cumplimiento de los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela, se observa que la decisión cuestionada haya
incurrido en uno o varios de los defectos o vicios específicos y, finalmente,
se determina que el defecto sea de tal magnitud que implique una amenaza o
vulneración de derechos fundamentales[118].
5.      Causal específica de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias
judiciales por la
configuración de un defecto sustantivo. Reiteración de jurisprudencia[119]
5.1. Como ya tuvo la oportunidad de exponerse,
una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales es el defecto sustantivo, que esta Corporación ha
caracterizado, en términos generales, como la existencia de
una falencia o yerro en una providencia judicial que tiene origen en el proceso
de interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas aplicables al
caso sometido al conocimiento del juez.
5.2. Sin embargo, para que esa falencia o yerro de lugar a la
procedencia del mecanismo de amparo constitucional, debe evidenciarse una
irregularidad      de tal entidad, que indiscutiblemente lleve a que se profiera
una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de prerrogativas iusfundamentales.
5.3. A partir de tales
premisas, por ejemplo, en la Sentencia SU-195 de 2012[120], el pleno
de la Corte Constitucional identificó, por un lado, que, en un sentido amplio,
se estaba en presencia de un defecto sustantivo cuando la autoridad judicial
empleaba una norma inaplicable al caso concreto, dejaba de aplicar     la norma
adecuada o interpretaba las normas de tal manera que contrariaba la
razonabilidad jurídica. Por otro lado, explicó que, en un sentido estricto,
la configuración de este defecto podía predicarse en las siguientes
circunstancias: (i) el fundamento de la decisión judicial es una norma que no es
aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es
inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados
por el Legislador; (ii) no se hace una interpretación razonable de la
norma;         (iii) cuando se aparta del alcance de la norma definido
en sentencias con efectos erga omnes; (iv) la disposición
aplicada es regresiva o contraria a la Constitución; (v) el ordenamiento
otorga poder al juez y éste lo utiliza para fines no previstos en la
disposición; (vi) la decisión se funda en una interpretación no sistemática
de la norma, es decir se trata de un grave error en la interpretación; (vii)
se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustenta o
justifica de manera insuficiente su actuación.
5.4. En otra sentencia de unificación, la
Corte definió al defecto sustantivo como una circunstancia que determinaba la
carencia de validez constitucional de las providencias judiciales y que tenía
lugar cada vez que la autoridad judicial respectiva desconocía normas de rango
legal o infralegal aplicables a un asunto determinado, “ya sea por absoluta
inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación
o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos
erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la
que pesa la cosa juzgada”[121].
En otras palabras, una providencia judicial incurre en un defecto sustantivo:
“(i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o
no tenida en cuenta por el fallador,
(ii) cuando a pesar del
amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades
judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial
para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o
desproporcionada), y, finalmente,
(ii) cuando el fallador
desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción
constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos
precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa
juzgada respectiva”
5.5. De conformidad, entonces, con la jurisprudencia de este
Tribunal, el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una providencia
judicial, se presenta en el momento en que una decisión adoptada por un juez
desborda los límites que la norma constitucional y la ley le reconocen, al
apoyarse en una disposición jurídica evidentemente inaplicable al caso
concreto.
6.      Causal específica de procedibilidad
de la acción de tutela contra
providencias judiciales por el desconocimiento del precedente constitucional. Reiteración de
jurisprudencia
6.1. Una primera aproximación al tema del
precedente judicial permite traer ante sí dos ideas básicas que, acopladas,
conforman este concepto, a saber: “tratar las decisiones previas como
enunciados autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para
decisiones subsecuentes” y exigir a los “jueces de tribunales
específicos que consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las
altas cortes, como una razón vinculante”[122].
6.2. Pues bien, en el sistema jurídico
colombiano, aun cuando los artículos 228 y 230 de la Carta Política disponen
que la función judicial ha de ejercerse en cumplimiento de los principios de
independencia y autonomía, la propia Corte ha definido el carácter vinculante
del precedente constitucional en virtud de la garantía de la seguridad
jurídica, la coherencia y razonabilidad del sistema normativo, la protección
del derecho a la igualdad, la salvaguarda de la buena fe y la materialización
de la confianza legítima[123].
Por esta razón, los jueces de la República no pueden apartarse de un precedente
establecido por esta Corporación, salvo que exista un principio de razón
suficiente que justifique su inaplicación en un caso concreto, previo
cumplimiento de una carga mínima de argumentación[124].
6.3. Desde esa perspectiva, es claro que el
precedente constitucional asegura   la coherencia del sistema jurídico, pues
permite determinar de manera anticipada y con plena certeza la solución
aplicada a un determinado problema jurídico, de suerte que los sujetos están
llamados a ajustar su actuar a las normas y reglas que los regulan, en
concordancia con la interpretación que se ha determinado acorde y compatible
con el contenido de la Constitución Política. Por lo demás, la aplicación del
precedente garantiza la igualdad ante la ley, a través de la uniformidad en la
aplicación del derecho[125].
6.4. Precisamente, esta Corporación ha
establecido que: “[e]l artículo 229     de la Carta debe ser concordado con
el artículo 13 ídem, de tal manera que el derecho a ‘acceder’ igualitariamente
ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los
estrados judiciales sino también           el idéntico tratamiento que tiene
derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones
similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas
positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además
que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario.
La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente
iguales”[126].
6.5.
Ahora bien, resulta importante resaltar que en la jurisprudencia también se ha
distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical
para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los
efectos vinculantes     del precedente en general y su contundencia en la
valoración que debe realizar el fallador en sus providencias[127]. De acuerdo con lo
anotado, pues mientras el precedente horizontal supone que, en
principio, un juez –individual                  o colegiado- no puede separarse
del precedente fijado en sus propias sentencias, el precedente vertical,
en cambio, implica que, como regla general, los jueces no se pueden apartar de
la regla de derecho establecida por las autoridades judiciales con atribuciones
superiores, particularmente las altas cortes[128].
6.5.1. Como consecuencia de lo anterior, la Corte ha
señalado que es preciso hacer efectivo los derechos a la igualdad y a la
seguridad jurídica, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e
independencia en su actividad, al punto de que si bien está obligado a respetar
el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es
responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y de
asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
6.5.2.
Bajo esa óptica, las cargas para apartarse de un precedente varían según la
autoridad que lo profirió. En efecto, cuando se trata de un precedente
horizontal, más allá de que se presente una diversidad en las circunstancias
o supuestos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez que le
permitan otorgar un trato desigual, dicha autoridad en su providencia debe
hacer referencia expresa al precedente con el que ha resuelto casos
análogos     -requisito de transparencia- y, a partir de allí, exponer
las razones suficientes que, a la luz de los cambios introducidos en el
ordenamiento jurídico o de la transformación del contexto social dominante,
justifiquen un cambio jurisprudencial -requisito de suficiencia-. No basta,
entonces, con ofrecer simplemente argumentos en otro sentido, sino que resulta
forzoso demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o
suficiente para resolver un nuevo caso sometido a decisión. Una vez satisfechas
estas exigencias, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a
la igualdad de trato y garantizada la autonomía e independencia de los
operadores judiciales[129].
6.5.3.
Por su parte, en lo que respecta al precedente vertical, además de
cumplir con los requisitos de transparencia y suficiencia, la Corte ha sido
particularmente restrictiva en la posibilidad que tienen los jueces de inferior
jerarquía de apartarse de las subreglas expuestas por las altas cortes,
en atención al papel constitucional y legal que cumplen los órganos de cierre,
a partir del reconocimiento de su potestad de unificar o revisar la
jurisprudencia, en los asuntos sometidos previamente a su conocimiento.
6.5.4.
En las anotadas circunstancias, adquiere especial resonancia el precedente
constitucional expuesto por la Corte, como intérprete autorizado    de la Carta
Política, ya que supone la aplicación directa del Texto Superior       a
la resolución de casos concretos, lo que conduce a que los jueces sólo
excepcionalmente se puedan apartar de su carácter vinculante, pues responden al
carácter prevalente de la Constitución, en un contexto acorde con la necesidad
de preservar la igualdad, la confianza legítima y la seguridad jurídica[130].
Y
es que cuando el precedente emana de un alto tribunal de justicia, éste
adquiere un carácter ordenador y unificador que propugna por materializar los
principios de primacía de la Carta Política, la igualdad, la certeza en el
derecho y el debido proceso, además de su caracterización como técnica judicial
elemental para mantener la coherencia de todo el ordenamiento[131].
6.5.5.
De tal modo que cuando un juez pretenda apartarse de un precedente
constitucional, (i) no sólo debe hacer explícitas las razones por las
cuales se abstiene de seguir la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto
de escrutinio judicial, (ii) sino que también debe demostrar que la
interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el
contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de
protección. Siendo así las cosas, prima facie, resultan totalmente
contrarias al debido proceso,     (a) el incumplimiento de una carga
mínima de argumentación que, a partir del principio de razón suficiente,
justifique apartarse del precedente; así como     (b) la simple omisión
o negativa del juez en su aplicación, a partir de un erróneo entendimiento de
la autonomía que les reconoce el Texto Superior.
6.6. Inclusive, para efectos de delimitar el verdadero
alcance del desconocimiento del precedente constitucional como causal
específica de procedibilidad, se han identificado cuatro escenarios en los que
cabe señalar que se desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i)
Cuando se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles
por sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican
disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a
la Constitución;     (iii) Cuando se contraría la ratio
decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando
se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte
Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de
tutela[132].
6.6.1.
En cuanto concierne a la tercera de las situaciones descritas, debe advertirse
que se trata del desconocimiento del precedente constitucional proveniente de
la omisión o la negativa a tener en cuenta los argumentos básicos y
determinantes que llevaron a esta Corporación a adoptar una decisión en sede de
control abstracto[133].
El fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo
sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de
constitucionalidad expuestos por este Tribunal, los cuales inciden de manera
directa en las decisiones adoptadas por la Corte, como intérprete autorizado de
la Carta Política[134].
6.6.2.
Frente al último de los escenarios referidos, es de señalar que abarca aquellos
casos en los que esta Corporación ha definido el alcance de un derecho
fundamental a través de decisiones anteriores de tutela, con el propósito de
determinar sus elementos esenciales derivados de la interpretación de una norma
constitucional, circunstancia de la cual se deriva una clara limitación al
ámbito de autonomía en el ejercicio de la función judicial. Para tal efecto, es
pertinente recordar que la ratio decidendi corresponde básicamente a la subregla
que aplica el juez para la definición del caso concreto[135], cuya exigibilidad se
extiende a todos los casos que se subsuman en similar hipótesis, en virtud de
la salvaguarda del carácter prevalente de la Constitución y de los principios
de buena fe, igualdad y confianza legítima.
6.7.
De ahí que, en aras de proteger la garantía de la seguridad jurídica, la
coherencia y razonabilidad del sistema jurídico, los principios de confianza
legítima y de buena fe, y el derecho a la igualdad de quienes acceden                a
la administración de justicia, es obligatorio para los jueces seguir y aplicar
el precedente establecido por esta Corporación, en la definición y alcance de
los derechos fundamentales. El respeto del precedente constitucional adquiere
un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que
cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los
términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política.
6.8.
Habiendo quedado sentado todo lo anterior, no cabe duda de que la regla de
derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de
tutela o de constitucionalidad, adquiere carácter vinculante para todos los casos
que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos, por lo que su
desconocimiento constituye una causal específica de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales, siempre y cuando, como tuvo   la
oportunidad de explicarse, no se haya dado cumplimiento a las cargas necesarias
que permitan su inaplicación en casos concretos.
Tratándose
de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad,            la
obligatoriedad de la jurisprudencia se desprende de los efectos erga omnes
y de la cosa juzgada constitucional. Así, cualquier norma que se declare
inconstitucional por la Corte por ser contraria a la Carta, debe salir del
ordenamiento jurídico y no puede ser aplicada por ninguna autoridad.
Igualmente, la ratio decidendi de todas las sentencias de control abstracto
de constitucionalidad -bien declaren o no inexequible una disposición-, debe
ser atendida por todas las autoridades para que la aplicación de la ley sea
conforme a la Constitución[136].
En
cuanto a los fallos proferidos en sede de control concreto de
constitucionalidad, el respeto de su ratio decidendi es necesario no
solo para lograr la concreción de los principios de igualdad en la aplicación
de la ley       y de confianza legítima -que prohíbe al Estado sorprender a los
ciudadanos   con decisiones o actuaciones imprevistas- sino para garantizar los
mandatos constitucionales y la realización de los contenidos desarrollados por
su intérprete autorizado. Por esta razón, la interpretación y alcance que se le
otorgue a los derechos fundamentales en los fallos de revisión de tutela deben
prevalecer sobre aquella que se realiza por otras autoridades judiciales,
incluyendo altos tribunales de cierre de las demás jurisdicciones[137].
7.      Causal específica de procedibilidad
de la acción de tutela contra
providencias judiciales
por violación directa de la Constitución. Reiteración de jurisprudencia
7.1.
Esta causal especial de
procedibilidad de la acción de tutela, encuentra claro fundamento de principio en
el actual modelo del ordenamiento constitucional colombiano que reconoce valor
normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y
previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en
determinados eventos, por los particulares. De esta manera, al ser la propia Constitución
una norma directamente aplicable, es decir, al tener sus disposiciones valor
normativo vinculante, resulta evidente que una decisión judicial pueda
cuestionarse por medio de la acción de tutela, cuando desconoce o aplica
indebida e irrazonablemente los postulados de índole superior que rigen una materia[138].
Esto último, quiere decir que dicho defecto se
configura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta
Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición de
carácter ius fundamental a un caso concreto[139]; o bien porque (ii) aplica la ley
al margen de los dictados de la Constitución[140].
7.2. De acuerdo con lo anotado, frente al primer
evento la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias
judiciales por violación directa de la Constitución: (a) cuando en la
solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de
conformidad con el precedente constitucional,          (b) cuando se
trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata,[141] y   (c) cuando el juez en sus
resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de
interpretación conforme con la Constitución[142].
Para el segundo evento, en cambio, la jurisprudencia
ha sostenido que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que, conforme lo
previsto en el artículo 4 Superior, la Constitución es Norma de Normas, por lo
que en cualquier caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una disposición
normativa que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las
disposiciones constitucionales con preferencia a las legales, por vía del
ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad[143].
8.      Del régimen de transición y el
concepto de monto aplicable al momento de liquidar las mesadas pensionales
8.1. Antes de la expedición de la Constitución de 1991
y de la Ley 100 de 1993[144], el Estado colombiano no contaba con un sistema integral de pensiones,
sino que coexistían múltiples regímenes, administrados por distintas entidades   de
seguridad social. Para ilustrar, en el sector oficial, el reconocimiento y pago
de las pensiones de los servidores públicos correspondía en general a Cajanal y
a las cajas de las entidades territoriales, aun cuando también existían otras
entidades oficiales encargadas de ese manejo para determinados sectores de
empleados, como los miembros de la Fuerza Pública, los docentes                        y
los congresistas[145].
8.2. A su vez, el reconocimiento
y pago de las pensiones de los trabajadores privados era responsabilidad
directa de ciertos empresarios[146], ya que la jubilación,
conforme a la legislación laboral, en especial según las leyes 6 de 1945[147] y 65 de 1946[148]
y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, era una prestación especial
únicamente para ciertos empleados que hubieren laborado, en principio, como
mínimo 20 años para la misma compañía[149]. Por otra parte, en algunos
casos, y para determinados sectores económicos, la normatividad laboral admitió
que se constituyeran cajas de previsión privadas, como Caxdac[150].
Por último, sólo a partir de 1967, el Instituto de Seguros Sociales empezó a
asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados del sector
privado, a pesar de haber sido establecido con la Ley 90 de 1946[151].
8.3. Así pues, puede señalarse
que coexistían dos grandes modelos de seguridad social en pensiones y varios
sistemas que se enmarcaban dentro de aquellos, los cuales funcionaban
independientemente, con lógicas distintas y tenían formas de financiación
propias. Ciertamente, un primer modelo se caracterizaba                por la
obligación del empleador de garantizar el riesgo de vejez de sus trabajadores a
través del reconocimiento de una pensión de jubilación, siempre y cuando se
acreditara un determinado tiempo de servicio, y el segundo se basó en un
sistema de aportes en el cual se debían realizar cotizaciones de manera
exclusiva a una administradora pública o privada, que reconocería una mesada
periódica al momento de cumplirse con cierta edad y número específico de
contribuciones.
8.4. Posteriormente, en
desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que
rigen la seguridad social y que fueran acogidos por el Constituyente de 1991[152], el legislador, con la expedición de la Ley
100 de 1993, pretendió superar la desarticulación entre los distintos modelos y
regímenes pensionales, creando un sistema integral y general de pensiones, que
permite la acumulación de tiempos y semanas trabajadas, y genera relaciones
recíprocas entre las distintas entidades administradoras de pensiones con los
fines de aumentar su eficiencia ejecutiva y de ampliar su cobertura.
8.5. Con tales propósitos, se implementaron nuevos requisitos para
el reconocimiento de la pensión de vejez, se establecieron reglas sobre el
cálculo de semanas de cotización y se creó un régimen de transición con el fin
de respetar las expectativas legítimas.
A este respecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
ofreció a los afiliados que se encontraban próximos a la consolidación de su
derecho pensional, beneficios que implicaban el efecto ultractivo de los
requisitos de edad, monto y número de semanas o tiempo de servicio del
régimen al cual estaban vinculados al momento de la entrada en vigencia del
nuevo sistema general de pensiones[153].
La transición pensional quedó establecida en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco
(55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014,
fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años
para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio
o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las
personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco
(35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si
son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida
en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se
regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas
referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para
adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les
hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere
superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios
al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al
momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no
será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de
ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las
condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen
de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen
cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez,
conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el
reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad
vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez
de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta
la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente
ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de
seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como
servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de
servicio.” (Subrayas no originales)
Esto quiere decir que la garantía del régimen de
transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite que i) la edad para consolidar el derecho a
la pensión de vejez, ii) el tiempo de servicio -o número de
semanas cotizadas-, y             iii) el monto de la misma, sean
los establecidos en el régimen anterior al cual   se encontraban afiliadas las
personas. Para el efecto, el beneficiario debe estar afiliado al régimen
anterior al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1°
de abril de 1994[154]),
y debe encontrarse en alguna de las hipótesis previstas en el inciso 1º del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece cuáles son los destinatarios
del régimen de transición. Esta disposición, fijó tres categorías de
trabajadores cuyas expectativas legítimas serían protegidas:
(i) Las mujeres con treinta y cinco (35) o
más años de edad, a 1° de abril de 1994.
(ii) Los hombres con cuarenta (40) o más
años de edad, a 1° de abril de 1994.
(iii) Los hombres y mujeres que,
independientemente de la edad, acrediten quince (15) años o más de servicios
cotizados, a 1° de abril de 1994.
De esta manera, para hacerse acreedor al régimen de
transición pensional, basta con cumplir con uno de estos requisitos[155], con lo cual, el
beneficiario queda exento de la aplicación del régimen general previsto en la
Ley 100 de 1993 en lo referente a la (i) edad, (i) el tiempo de
servicios o cotizaciones, y (iii) el monto de la pensión de vejez[156].
8.6. En síntesis, son tres los parámetros aplicables
al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100
de 1993, los que a su vez constituyen el régimen de transición:
(i) La edad para consolidar el acceso al beneficio
prestacional.
(ii) El tiempo de servicios o el número de semanas
cotizadas para el    efecto.
(iii) El monto de la misma.
8.7. Respecto de los dos primeros presupuestos no ha
habido mayor dificultad en su interpretación. Sin embargo, frente al tercero de
ellos, esto es, “el monto”, cabe decir que ha sido objeto de amplios
debates a nivel doctrinario y jurisprudencial.
8.8. La problemática reside, esencialmente, en que no
es uniforme el criterio que se aplica al concepto de monto, tratándose de
pensiones de regímenes especiales aplicables por transición, como por ejemplo
el de los empleados de la Rama Judicial o el de los servidores públicos regidos
por la Ley 33 de 1985, entre otros, y si dicho concepto debe comprender tanto
el porcentaje aplicable como la base reguladora señalada en dicho régimen, a
fuerza del desconocimiento del principio de inescindiblilidad de la norma si se
liquida      el monto de las mesadas pensionales de conformidad con lo
consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al efecto, recientemente en la Sentencia SU-210 de
2017[157],
la Sala Plena       de esta Corporación reconoció que, inicialmente, en la
jurisprudencia constitucional se había llegado a señalar que el Ingreso Base de
Liquidación     -IBL- hacía
parte de la noción del monto de la pensión, de la que habla el inciso
segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[158]. Bajo este criterio,
los beneficiaros del régimen de transición tenían derecho a que el ingreso base
y el monto de la pensión, fueran determinados con base en el régimen anterior;       y
solo era aplicable lo determinado en el inciso 3° del
mencionado artículo 36 la Ley 100 de 1993 (liquidación con el promedio de los
últimos 10 años), cuando el régimen -especial- no determinara una fórmula para
calcular el IBL de la pensión[159].
No obstante, la misma jurisprudencia de la Corte, con posterioridad, explicaría
que el régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente cobija los
requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicios y tasa de
reemplazo, pero no así el ingreso base de liquidación, el cual debe ser
promediado, para todos los efectos, con la base   del régimen general, esto es,
el promedio de los últimos 10 años de servicios[160].
Ello, pese a que en un principio, como más adelante se
verá, los pronunciamientos previos a la Sentencia C-258 de 2013, relativos al
régimen de transición, no se había fijado el criterio de interpretación
constitucional sobre el ingreso base de liquidación, motivo por el cual se
entendía que estaba permitida la interpretación que, a la luz de la
Constitución y en aplicación de las normas legales vigentes, acogiera
cualquiera de las Salas de Revisión en forma razonada y justificada sobre el
tema.
8.9. En este punto, bien vale la pena traer a colación
la Sentencia SU-230 de 2015[161],
en donde la Corte dejó en claro que hasta ese momento era dable identificar en
su jurisprudencia dos acepciones en relación con el monto. Una en el marco de
los regímenes especiales y, otra, como beneficio del régimen   de transición.
De ahí que en la actualidad, se haya indicado que, “en cuanto     a la
primera, está concebida como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de
reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen; y la segunda como
un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por
razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas
específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición, a
través de las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
(…).”[162]
8.10. Específicamente, como lo
reseñó este Tribunal en la Sentencia T-078 de 2014[163], los incisos segundo
y tercero del mencionado artículo 36 fijan las siguientes reglas en relación
con el concepto de monto, aplicables al momento de reconocer las pensiones que
se pretendan causar en virtud del régimen de transición:
“Inciso
segundo[164]- establece (i) los requisitos para acceder al régimen de transición
-40 años hombre / 35 mujer ó 15 años de tiempo de servicio-; (ii) los
beneficios antes mencionados -edad, monto, y semanas o tiempo de servicio- y
(iii) dispone que las demás condiciones y beneficios serán los de la Ley
General de Pensiones.
Inciso tercero[165]- regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de
aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años   de
consolidar el derecho, los cuales cuentan con la posibilidad de: (i) liquidar
la pensión con base en el tiempo restante o (ii) con el promedio de toda la
vida laboral si fuere superior. No obstante, no mencionó a los afiliados que
estando dentro del régimen de transición les faltare más de 10 años para
acceder al derecho pensional, por lo que se entiende que se rige por la ley
general, es decir, el artículo 21 de la Ley 100/93.”
8.11. Ahora bien, con ocasión de la expedición de la
Sentencia C-258 de 2013[166],
este Tribunal se refirió
específicamente al alcance y la interpretación del ingreso base de liquidación en
relación con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993. En dicho fallo, la Sala Plena declaró inexequible la expresión “durante
el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y fijó una
interpretación clara sobre                la aplicabilidad del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con    el cálculo del ingreso base de
liquidación de las pensiones de aquellas personas que fueran beneficiarias del
régimen de transición. En
concreto, en la providencia que se cita, se sostuvo:
“La Sala recuerda que el propósito
original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal
como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes
legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes
tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales
que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de
transición consistiría en una autorización      de aplicación ultractiva de las
reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con
los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.
Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se
aprecia claramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala
considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado
ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del
régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia
de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el
principio de igualdad.”
8.12. Así las cosas, en aquella oportunidad esta Sala
resolvió declarar inexequible la expresión cuestionada, condicionando la
constitucionalidad del resto del precepto normativo, según las siguientes
conclusiones:
“En vista de que (i) no permitir la
aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales
vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por
medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el
Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii)
ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto
Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que
eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren
la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el
artículo 36 de la Ley 100- la Sala considera que en este caso el vacío que
dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último
año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos
disposiciones de la Ley 100 referidas.”
8.13. En suma, en la Sentencia
C-258 de 2013, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de
liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al
régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el
legislador al expedir la Ley 100 de 1993,             en la medida en que el
beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva  de los regímenes a los
que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los
requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones         y tasa de
reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[167]. Ello no significa
otra cosa que el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con
ocasión del régimen de transición, sin tener en cuenta                la
reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en
un abuso del derecho[168]
de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los
regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles
por el ordenamiento jurídico.
8.14. En ese sentido, este Tribunal ha aclarado que
cuando, para estos efectos, se utilizan los conceptos del abuso del derecho y
fraude a la ley, no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas
o amañadas, sino del empleo       de una interpretación de la ley que resulta
contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a
una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y
que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la
prestación[169].
8.15. Lo anterior, ocurre, por ejemplo, como fue
planteado en la Sentencia   SU-427 de 2016[170],
cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del
ingreso base de liquidación defendida por alguna corporación judicial de cierre
se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del
peticionario[171],
lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos
beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la
transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento
significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida
laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los
salarios recibidos en toda su historia productiva (…).”
8.16. En dichos eventos, como se sostuvo en la
referida Sentencia C-258 de 2013, los aumentos significativos de los ingresos
del funcionario en sus últimos años de servicios derivan en una pensión que no
guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral,
imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder
pagar la pensión reconocida. En ese sentido, especial mención requieren los
casos en los que existen vinculaciones precarias en cargos con salario elevados
en virtud          de los cuales “se produce el aumento del ingreso base de
liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los
Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en
los demás casos (…).”[172]
Precisamente,
en el Auto 326 de 2014, la Sala Plena reafirmó el alcance de la Sentencia C-258
de 2013, al señalar que la regla de interpretación frente al ingreso base de
liquidación -IBL- no solo constituye un precedente para           la población
objeto de dicho pronunciamiento, sino que resulta un “precedente
interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma
alguna”. Por esta razón, en el referido auto, la Corte negó la solicitud de
nulidad de la Sentencia T-078 de 2014, que confirmó las decisiones de los
jueces laborales, dirigidas a negar la reliquidación de la pensión de vejez con
base en la legislación que rige a los trabajadores de la extinta Telecom,
pues    el IBL no era un aspecto sometido a la transición. En el mencionado
Auto 326, entonces, la Sala Plena afirmó que la ratio decidendi de la
Sentencia C-258 de 2013 constituye un parámetro vinculante para las autoridades
judiciales, señalado lo siguiente: “es importante destacar que el parámetro
de interpretación fijado por la Corte en la materia, a pesar de que no se
encuentra situado de forma expresa en la parte resolutiva de dicha providencia,
fundamenta la ratio decidendi que dio lugar a una de las
decisiones adoptadas en la Sentencia C-258 de 2013 y, por lo tanto, constituye
un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio”.
8.17. Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley
100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las
expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema
general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación
ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario,
pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o
cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo
anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial,
con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan
distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión.
8.18. A similar conclusión también se arribó en la
Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está
circunscrito únicamente   a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o
cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las
demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho
artículo, como el ingreso base  de liquidación, deben regirse por las normas
contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”.
8.19. Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de
1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el
contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[173] (i)
la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho
adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial
protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las
reglas pensionales, sino también del carácter progresivo       de los derechos
sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar
ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y
respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad[174]. Es por
estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01
de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es,
en sí mismo, indefinido en el tiempo[175].
9.      El alcance del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a la regla para liquidar
el ingreso base de liquidación. Parámetros constitucionales fijados a partir de
las Sentencias C-168 de 1995 y  C-279 de 1996
En este punto, por interesar a esta causa y teniendo
en cuenta que en la mayoría de los escritos contentivos de las acciones de
tutela objeto de revisión se reprochó al Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda- la falta de aplicación de lo
ordenado en las Sentencias C-168 de 1995 y C-279 de 1996, pasará a estudiarse su
contenido:
9.1. Sentencia
C-168 de 1995[176]. En dicha oportunidad, la
Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad formulada contra los
artículos 11 (parcial), 36 (parcial) y 288 de la Ley 100 de 1993. Sobre lo censurado del artículo 36 de la ley 100 de 1993, argüía el
actor que se vulneraba el principio de la condición más beneficiosa de
trabajadores con relación laboral en curso y regulados por normas laborales
preexistentes no afiliados en ese momento al Instituto de Seguros Sociales
-I.S.S.-, puesto que su salario base para la liquidación de la pensión sería el
promedio salarial devengado durante             el último año de servicio,
frente a lo que dispuso la atacada ley, que sería el promedio de lo devengado
en el tiempo que les hiciere falta, siempre que les faltare menos de 10 años
para adquirir el derecho.
Luego de
contrastados los conceptos de derechos adquiridos y de la condición más
beneficiosa como principio mínimo fundamental frente a los incisos segundo y
tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el alto Tribunal empezó por
advertir que el régimen de transición contenido en el artículo 36   de la Ley
100 de 1993 estableció como requisitos para acceder a la pensión de vejez el
cumplimiento de la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas estatuidas en
la legislación anterior, cuyas demás condiciones y requisitos aplicables habrán
de ser observados de acuerdo con las disposiciones de la misma ley.
De igual
manera, indicó que el legislador había ido más allá de la protección  de los
derechos adquiridos con tales disposiciones legales, en el interés de
salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad,            tiempo
de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de
vejez, lo cual resultaba plausible como política social a la luz del artículo
25 de la Constitución que ordenaba dar especial protección al trabajo.
En tal virtud, continuó explicando que no se generaba
ningún tipo de trato discriminatorio entre las personas que quedaban
comprendidas por el precepto demandado frente a las demás cobijadas por un
régimen anterior, pues “mal podría considerarse que la situación de las
personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas
en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que
apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está
bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen
meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser
reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser
distintas, justifican un trato diferente”.
Sin embargo, ello no acontecía, a juicio de la Corte,
con el aparte final del inciso tercero del artículo 36, pues allí sí se
consagraba una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la
liquidación de la pensión de vejez entre trabajadores del sector privado y
público, “pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de
lo devengado en los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal
promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad
que contraría el artículo 13 del Estatuto Superior”.
En ese orden de ideas, la Corte resolvió declarar la
inexequibilidad del aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley
100 de 1993 que establecía “Sin
embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos
(2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para
liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos
años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores
públicos”.
9.2. Sentencia C-279 de 1996[177]. Finalmente, con ocasión de una demanda de
inconstitucionalidad presentada, esta vez, contra algunas expresiones
normativas contenidas en la Ley 60 de 1990, el Decreto 1016 de 1991 y la Ley 4
de 1992 que se referían al carácter no salarial de las primas técnica y
especial, sobre la base de que eran violatorias de los artículos 13, 25, 53 y
58 Superiores por desconocer que la remuneración de los servidores públicos debía
ser tenida en cuenta de manera íntegra para la liquidación de sus prestaciones
sociales,    la Sala de Conjueces de la Corte Constitucional definió la
conformidad de la naturaleza jurídica atribuida a la prima técnica o especial
-sin carácter salarial- frente al texto constitucional aduciendo que, en primer
lugar, se habían confundido los conceptos de régimen salarial y salario, siendo
el primero género y, el segundo, especie. “El primero, dentro del numeral 19 del artículo 150 de
la Constitución Política, es sinónimo de derechos laborales del servidor
público mientras que el segundo es parte integrante de tales derechos sin constituir
la totalidad del mismo”.
En segundo
término, se valió de la jurisprudencia vigente en ese momento de la Corte
Suprema de Justicia sobre las modificaciones que en materia salarial     en el
sector privado introdujo la Ley 50 de 1990, particularmente frente a la
naturaleza jurídica de las primas, en la que se deja en claro que el legislador
puede definir qué pagos constitutivos de salario pueden excluirse de la base de
cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones
sociales o indemnizaciones). Razonamiento que, según la Corte, “es el único
que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el
salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las
indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no
existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la
materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada
prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total
del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no
obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter[178].
(el subrayado es de esta Corte)”.
De modo que
considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor
salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores y tampoco implica una
omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el
Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de
los deberes que el Estado colombiano ha adquirido ante la comunidad
internacional.
De ahí que admitida
la exclusión de la prima como factor salarial, a pesar de tener los elementos
para ser considerada como salario, se haya optado por la declaratoria de exequibilidad
de las disposiciones legales que prescinden del carácter salarial de las primas
técnicas y especiales en el ámbito de le Ley 60  de 1990 y 4 de 1992.
Como bien puede apreciarse, esta Sala advierte que por vía
de las recién comentadas sentencias la Corte Constitucional no hizo ningún
pronunciamiento específico sobre si el monto estaba ligado no al concepto de
ingreso base de liquidación, ni con posterioridad a ello en las Sentencias
C-1056 de 2003 y     C-754 de 2003, en las que se declararon inexequibles las
modificaciones introducidas por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 y 4º de la
Ley 860 de 2003 al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
10.    Casos Concretos
Como punto de partida, se hace necesario verificar si
los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de
procedibilidad de la tutela contra providencias y hacen factible, por consiguiente, la adopción de medidas
de protección de los derechos fundamentales invocados.
10.1. Cumplimiento de los requisitos generales de
procedibilidad
10.1.1. Siguiendo lineamientos previos,
vale anotar que las cuestiones que se debaten son, a primera vista, (i)
de indiscutible relevancia constitucional, puesto que en ellas se persigue
la efectiva protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia y a la igualdad ante la ley, frente a presuntas actuaciones arbitrarias de los jueces contenciosos que han
adquirido firmeza y que suponen el eventual desconocimiento del precedente constitucional relacionado
con la aplicabilidad y alcance
del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100
de 1993, los parámetros de interpretación fijados acerca del promedio del
ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector público y la
liquidación de los factores salariales que han de ser puestos en consideración
para calcular su monto. Todos estos plantean, en definitiva, una tensión entre
los principios superiores de seguridad jurídica y de sostenibilidad financiera
del sistema de seguridad social.
10.1.2. De igual forma, es claro que dentro de los procesos contenciosos         de
nulidad y restablecimiento del derecho contenidos en los expedientes
T-3.358.979 y T-3.364.831, (ii) se agotaron todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa que tenían a su disposición para procurar la salvaguarda de las
prerrogativas iusfundamentales que estimaban vulneradas, pues contra las
sentencias de primera instancia proferidas se promovieron recursos de
apelación, tramitados y resueltos en segunda instancia, siendo estas últimas
providencias las que se reprochan en sede de tutela. En este punto específico, interesa
aclarar que, aun cuando por expreso mandato del artículo 248 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra las
sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales
Administrativos y por los jueces administrativos procede el Recurso Extraordinario de Revisión, el
mismo no es susceptible     de ser invocado en la causa bajo estudio, ya que
los hechos alegados en las acciones de amparo presentadas, en principio, no se
enmarcan en ninguna       de las causales de procedibilidad del citado recurso,
previstas en el artículo 250 ejusdem.
La excepción a lo antes enunciado tiene
que ver con el expediente T-3.428.879, cuyas especificidades serán abordadas
más adelante.
10.1.3. De otro lado, estima la Sala que
en los distintos casos (iii) se logran identificar con claridad los
hechos que, en su concepto, generaron las violaciones alegadas y los derechos
presuntamente violados, así como la incidencia de los defectos en las decisiones
que se cuestionan -defecto sustantivo o material, desconocimiento del
precedente y violación directa de la Constitución- al desconocerse las reglas para liquidar el ingreso de base de liquidación en el marco de las
pensiones del régimen de transición y definirse, dicho sea de paso, el alcance
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo
asunto fue objeto de debate transversal tanto en primera como en segunda
instancia por los jueces administrativos en cada uno de los casos.
10.1.4. A su turno, comoquiera que se controvierten las
decisiones adoptadas en el desarrollo de varios procesos de lo contencioso
administrativo, es claro que (iv) las polémicas que se plantean no giran en
torno a una sentencia de tutela.
10.1.5. Por último, capítulo aparte
merece el presupuesto que hace referencia a que (v) las acciones de
tutela sean promovidas en un término razonable y proporcional al de la
ocurrencia de los hechos que presuntamente originaron la vulneración,
pues en esta oportunidad se encuentra la Sala Plena frente a dos Expedientes
T-3.358.903 y T-3.364.917 cuyas acciones de tutela fueron interpuestas contra providencias judiciales y
en relación con las cuales se ha planteado un problema de procedibilidad por
falta de inmediatez, dado que los fallos impugnados por la vía del amparo
constitucional quedaron ejecutoriados con anterioridad mayor a un año a la
fecha en la que, en cada caso, se acudió    a la acción de tutela.
10.1.5.1. Con relación a este requisito de
procedibilidad de la acción de tutela, esta Corporación ha puesto de presente
que el mismo exige que la acción sea
presentada de manera oportuna, esto es, dentro de un término razonable luego de
la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos[179]. Esa
relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de
los derechos fundamentales, debe evaluarse, ha dicho la Corte, en cada caso
concreto, atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.[180]
También ha señalado la Corte que esta condición está
contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las
características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección de los
derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que
éstos resulten amenazados   o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, y que con tal
exigencia “… se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se
emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de
los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.”[181]
De este modo, la oportunidad en la interposición de la
acción de tutela se encuentra estrechamente vinculada con el objetivo que la
Constitución             le atribuye de brindar una protección inmediata, de
manera que, cuando ello ya no sea posible por inactividad injustificada del
interesado, se cierra la vía excepcional del amparo constitucional y es preciso
acudir a las instancias ordinarias para dirimir un asunto que, debido a esa
inactividad, se ve desprovisto de la urgencia implícita en el trámite breve y
sumario de la tutela.
10.1.5.2. Ahora bien, cuando se trata de la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el
presupuesto de la inmediatez es una exigencia ineludible, toda vez que de no
ser oportuna la solicitud de amparo constitucional, no sólo quedaría en
entredicho la necesidad de la protección por vía de tutela, sino que, además,
permitiría que la reclamación constitucional invocada después de un tiempo
excesivo desde el momento en el que se produce el acto lesivo, afecte
significativamente la seguridad jurídica[182].
La anterior consideración llevaría, en principio,
a declarar que en los expedientes ya mencionados, como consecuencia de la
aplicación del principio de la inmediatez, debe declararse la improcedencia de
la acción, en atención al tiempo transcurrido desde que se produjeron las
providencias impugnadas        y la fecha en la que se acudió al amparo
constitucional, sin que se hayan puesto de relieve argumentos que justificasen la
demora.
10.1.5.3. No obstante lo anterior, advierte
la Corte que si bien es cierto que no cabe por vía de la tutela controvertir
asuntos previamente definidos a través de los mecanismos judiciales ordinarios
de resolución de conflictos, no es menos cierto, que en los casos bajo estudio
la solicitud de amparo se sustenta en la afectación actual de derechos
fundamentales, en la medida en que subsiste una oposición objetiva entre el
contenido de las decisiones judiciales y la Constitución, como consecuencia de
la fijación de reglas sobre el ingreso base de liquidación aplicable para el
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que
afectan el principio de sostenibilidad financiera del Régimen General de
Pensiones, por un lado, y de la aplicación de distintas fórmulas que no se
avienen a los criterios fijados por la Corte Constitucional para correlacionar el ingreso de cotización con el ingreso
base de liquidación, por otro.
Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que
para determinar la
razonabilidad del tiempo, en procura de establecer si existe o no una tardanza
injustificada e irrazonable, la Corte ha trazado las siguientes reglas[183]:
“(i) que exista un motivo válido para la
inactividad del actor; (ii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío
de la acción y la vulneración de los derechos del interesado; y (iii) que la
inactividad justificada no vulnere el núcleo esencial de los derechos de
terceros afectados con la decisión o bienes constitucionalmente protegidos de
igual importancia[184].
(iv) Excepcionalmente, si el fundamento de la acción de tutela surge después de
acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier
forma, su ejercicio debe realizarse en un plazo no muy alejado de dicha
situación[185]
(…).”[186]
Bajo los anteriores parámetros generales, conviene
señalar que distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional han tenido
la oportunidad de pronunciarse respecto de acciones de tutela que en su momento
le correspondía instaurar a la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal
E.I.C.E.- pero que terminaron siendo formuladas por la Unidad Administrativa
Especial contra diversas autoridades judiciales en vista de la presunta
vulneración de su derecho al debido proceso con ocasión de procesos finalizados
años atrás cuando la primera entidad estaba encargada de administrar el sistema
pensional de los funcionarios públicos[187].
En esas ocasiones, las mismas Salas de Revisión
coincidieron en reconocer que no le era exigible a la entidad interponer el
recurso de amparo constitucional dentro de un término relativamente cercano a
la fecha de expedición del fallo censurado, cuando menos, por dos razones. La
primera de ellas apunta a dejar en claro que tan solo hasta el 12 de junio de
2013 se inició la sucesión procesal y defensa judicial de los asuntos que tenía
a cargo la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.-, entidad que atravesó
por una situación administrativa que le impedía cumplir sus funciones
correctamente, tal y como fue reconocido por este Tribunal en las sentencias
T-068[188],
T-167[189]
y T-439 de 1998[190],
que dieron origen a la declaratoria de estado de cosas inconstitucional en
relación con la administración del sistema pensional de los empleados públicos.
La segunda razón, por su parte, se orienta por
explicar que el hecho de tornar nugatorio el mecanismo de amparo equivaldría
tanto como a desconocer que las mesadas pensionales son esencialmente
prestaciones económicas             que se deben cancelar periódicamente, por
lo cual la afectación que causan a las finanzas del sistema de seguridad social,
con ocasión de un yerro en su reconocimiento o liquidación, continúa en el
tiempo y atenta contra                 su sostenibilidad económica de manera
permanente.
Adicionalmente, cabe mencionar que ante la disparidad
de posturas sobre        el particular, la Sala Plena de la Corte
Constitucional unificó su criterio en la Sentencia SU-427 de 2016[191], no solamente frente
al tema de procedencia       de la acción de tutela contra sentencias
proferidas durante el Estado de Cosas Inconstitucionales declarado frente a la
Caja Nacional de Previsión Social, sino también en relación con el alcance de
las decisiones de fondo del juez constitucional en la materia.
Sobre el primer aspecto, esta Corporación estableció
explícitamente que las acciones de tutela contra una decisión judicial,
promovidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- ante un presunto
abuso del derecho por parte del pensionado y en defensa del sistema de
seguridad social en pensiones, deben estimarse improcedentes, no por incumplimiento
del requisito de inmediatez, sino de cara al principio de subsidiariedad. Ello,
por cuanto entre las autoridades legitimadas para promover el recurso de
revisión ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia está la UGPP,
dada su calidad de administradora de pensiones a la que le corresponde velar
por el buen funcionamiento financiero del sistema[192].
Con todo, si bien dicha entidad se encuentra
legitimada para formular el recurso de revisión, materialmente ha de concluirse
que no pudo controvertir ningún tipo de decisión judicial hasta el 12 de junio
de 2013, fecha en la que empezó a ejercer la sucesión de los intereses
procesales de Cajanal en liquidación. De ese modo, el término de interposición
del recurso de revisión autorizado por el artículo 48 de la Carta Política, con
la modificación que le introdujo el Acto Legislativo 01 de 2015, solo puede
contabilizarse a partir     de esa fecha.
Y es que, de acuerdo con la modificación efectuada por
el artículo 48 de la Constitución, es viable “afectar la intangibilidad de
las sentencias ejecutoriadas para impedir que se mantengan situaciones
irregulares en desmedro del erario público”[193],
para lo cual previó la necesidad de regular el recurso de revisión, sin que
hasta el momento se haya expedido una disposición legal al respecto.
Dada la existencia de un vacío legislativo en la
materia, el término de caducidad para la interposición del recurso de revisión
es el consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, de 5 años en
la jurisdicción laboral[194]
y también en la jurisdicción contencioso administrativa, habida cuenta de la
expedición de la Ley 1437 de 2011[195].
Por consiguiente, en razón de las dificultades
administrativas de Cajanal y de la imposibilidad de acción de la UGPP, el término
de 5 años para solicitar           la revisión de prestaciones pensionales
tiene un tratamiento diferencial. Así las cosas, si bien en condiciones
normales debe contabilizarse desde la ejecutoria de la sentencia, “respecto
a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba
Cajanal, (…) el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar
no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última
empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”[196].
Lo anterior significa que la UGPP está en término para
interponer el mecanismo de revisión regulado en el artículo 20 de la Ley 797 de
2003[197],
hasta el 11 de junio de 2018. En esa medida, prima facie, una acción de
tutela devendría improcedente ante la existencia de una vía judicial principal
para controvertir el asunto. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte
Constitucional estimó que el perjuicio que se ciñe sobre el derecho a la
seguridad social en virtud de reconocimientos prestacionales logrados mediante
un abuso del derecho evidente, amerita que ante “casos de graves
cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de
prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de
verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas
respectivas”[198].
10.1.6. De acuerdo con lo expuesto, encuentra la Corte que en
el presente asunto pueden tenerse como cumplidos los requisitos generales de
procedencia establecidos por la jurisprudencia constitucional. Por esta razón,
se entrará a definir si los jueces al resolver las respectivas acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho vulneraron los derechos fundamentales invocados, al apartarse de la
jurisprudencia de esta Corporación con relación al alcance del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, la regla de liquidación del ingreso base de liquidación y
los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el caso      de los
beneficiarios del régimen de transición.
10.2. Verificación de la
existencia de las causales específicas de procedibilidad atribuidas en las
acciones de tutela contra las providencias acusadas en cada uno de los casos
concretos
10.2.1. Defecto sustantivo y violación directa de
la Constitución en la interpretación realizada por la Sección Segunda del
Consejo de Estado en relación con la forma de inclusión de la bonificación
especial como factor salarial para funcionarios de la Contraloría General de la
República. Expedientes T-3.358.903 y T-3.364.917.
10.2.1.1. En los dos expedientes se alude a la situación de dos trabajadoras de la
Contraloría General de la República a quienes la Caja Nacional de Previsión
Social -Cajanal -E.I.C.E.-, mediante actos administrativos de 2004, resolvió
reconocerles la pensión de vejez en un monto que posteriormente fue reliquidado
para aumentar su cuantía. En ambos casos se activaron procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho: En el T-3.358.903, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca ordenó la reliquidación de la pensión conforme
al 75% del promedio de todo lo devengado durante el último semestre, en los
términos del artículo 7 del Decreto 929 de 1976, decisión que fue confirmada
por el Consejo de Estado con la aclaración de que al efectuarse la liquidación
de la mesada, Cajanal debía tomar todos los factores salariales devengados
durante el último semestre de servicios incluyendo la bonificación especial en
su totalidad. Por su parte, en el T-3.364.917, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca ordenó incluir a la reliquidación los factores
salariales devengados durante el último semestre laborado en forma
proporcional, excepto las vacaciones, decisión que fue confirmada parcialmente
por el Consejo de Estado que adicionó a la liquidación el cómputo de la
bonificación especial o quinquenio con los respectivos descuentos a que hubiere
lugar.
En ambos procesos de tutela Cajanal fungió como
demandante, sosteniendo al respecto que las providencias atacadas aplicaron
indebidamente la liquidación prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y
en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, primordialmente en lo que hace
referencia al cómputo de la bonificación especial o quinquenio, que al pagarse
en forma total y no conforme a lo devengado en los últimos 6 meses anteriores
al retiro definitivo viola el principio de sostenibilidad fiscal, ya que la
pensión resulta siendo el doble del salario devengado.
10.2.1.2. Teniendo en cuenta los anteriores escenarios,
la Sala Plena considera que se configuran los defectos endilgados en las
demandas de tutela por las siguientes razones:
En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo
anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal
E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones
de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de
transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad
y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el
Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales,
porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos
reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de
tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en
el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del
régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la
pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de
1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el
ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales
-y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.
De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se
les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de
reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del
promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios
(IBL señalado en ese mismo precepto),             (iii) incluyendo los
factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por
así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las
disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas       que lo modifican y
adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto
no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente, se dio aplicación al
caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores
adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del
ente fiscal.
Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un
defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido
por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley
100 de 1993, así como      por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad
con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013.
Por otra parte, si en gracia de discusión se aceptara
la inclusión de factores salariales consagrados en la normativa anterior, la
manera en que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado hizo
dicha inclusión (total y no proporcional) vulnera directamente la Constitución
y, dicho sea de paso, también desconoce el debido proceso de la entidad
accionada al interpretar      de manera contraria a como expresamente el
legislador estipuló la expresión "devengados" en el artículo 7 del
Decreto 929 de 1976.
Dicha
disposición señala:
“ARTÍCULO 7o. Los funcionarios y
empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de
edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio
continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto,
de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría
General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación
equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante
el último semestre.” (Subrayas
y negrillas fuera de texto)
La interpretación contraria a lo expresamente
establecido por el legislador se advierte en este caso en cuanto equiparó el
término "devengados" antes citado al término "percibidos" a
pesar de ser términos diametralmente distintos         no sólo en cuanto al
significado literal o lingüístico y jurídico, sino además que así lo reafirmó
la Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 7 de junio de 1980.
Esa providencia declaró nula la expresión
"percibidos" consagrada en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969: "Art.
73.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de
jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de
los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año
de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de
jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin."
Lo anterior, precisando el concepto de devengar, al
entender que el mismo se refiere a la adquisición de un derecho a alguna
retribución por razón del trabajo o servicio prestado, distinto a percibir que
es un concepto de hecho que se refiere a recibir u obtener un pago. Consideró
el Consejo de Estado que hacer equivalentes estos dos conceptos quebranta el
principio de igualdad, pues algunas prestaciones se causan mes por mes pero
nunca se cancelan con igual periodicidad con que se causan.
Sin embargo, las sentencias impugnadas incluyeron en
su totalidad dentro del Ingreso Base de Liquidación, el valor del quinquenio
percibido en los últimos seis meses pero causado en los últimos cinco años de
servicios y sin disponer la compensación de aportes (la liquidación no
corresponde con lo efectivamente cotizado). Por lo tanto, la manera en que
debió incluirse dicha bonificación especial para hacerla conforme a lo
expresado por el legislador y a la citada sentencia de Sala Plena, era
calcularla proporcionalmente, esto es, dividiendo el valor total entre los
cinco años que sirvieron para su causación, y a su vez dividiendo el resultado
entre los doce meses del año y posteriormente multiplicado por los seis meses.
Así lo han calculado varias sentencias tanto de la Subsección A como de la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por ejemplo, en Sentencia
de 26 de junio de 2008[199],
Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, la Subsección B de la Sección
Segunda señaló:
"No obstante, aprovecha la Sala la
oportunidad para reiterar su postura jurisprudencial fijada por la Sección[200],
en relación con la forma de liquidación de la bonificación especial
(quinquenio) como base integrante del monto de la pensión, así como también,
los descuentos que por aportes deben hacerse por el tiempo que el actor se
desempeñó como empleado de la Contraloría General de la República.
Sobre el primer aspecto, se precisa que
para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la
bonificación especial (quinquenio), ésta deberá calcularse de
manera proporcional. Proporción que resultará de la división del valor total
certificado de dicho factor salarial entre los cinco años que sirvieron para su
causación: resultado que a su vez deberá ser dividido entre los doce meses que
comprende el año. En esas condiciones, la doceava parte resultante constituirá
base de liquidación pensional.
Así pues, la proporción de la doceava
parte deberá incluirse mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular
el monto de la pensión de la actora, en virtud de la fórmula prevista en el
artículo 7 del Decreto 929 de 1976.
Tal aclaración resulta importante, en la
medida en que permite equilibrar la suma del derecho pensional a cargo de la
Caja Nacional de Previsión Social con las sumas percibidas a título de salario
por el empleado, durante el período que la ley estableció para calcular el
monto de su pensión.
En ese orden, la Sala aclarará el fallo
de primera instancia en el sentido de indicar que la bonificación especial
(quinquenio) debe constituir base de liquidación pensional, pero de manera
proporcional.”[201]
(Subrayas y
negrillas fuera de texto)
Adicionalmente, resulta preciso hacer especial
referencia a la última de las consideraciones citadas, en cuanto plantea la
necesidad de dar cumplimiento a la regla establecida en la Ley 100 de 1993
(Art. 13, literal 1) y consagrada en el Acto Legislativo 01 de 2005, según la
cual, con fundamento en el principio de eficiencia del Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones, la liquidación de las pensiones debe
corresponder a las cotizaciones efectivamente realizadas.
Por lo demás, debe anotarse que la disparidad de
criterios evidenciada entre la sentencia del 26 de junio de 2008 antes citada y
las sentencias del 11 de marzo de 2010 objeto de acción de tutela, fue resuelta
en Sentencia de Unificación dictada el 14 de septiembre de 2011 por la Sala
Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado[202], que adoptó
la tesis de proporcionalidad en la manera de incluir la bonificación del
quinquenio en la liquidación pensional, como a continuación se sigue:
“Con apoyo en el precedente también es
oportuno puntualizar que, en todo caso, por este concepto sólo es dable incluir
el último quinquenio causado y pagado efectivamente dentro de los seis (6)
meses anteriores al retiro del servicio, periodo éste que es el que tiene
incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría
incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no
correspondan al último quinquenio causado en 5 años. Dicha suma, a su turno,
tal como se deriva de las pretensiones del accionante, debe fraccionarse en una
sexta (1/6) parte".
(...)
En otras palabras, independientemente de
que el "quinquenio" se haya adquirido como una contraprestación por
haber cumplido 5 años de servicio, y éste a su vez haya servido como factor a
tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que
aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para
efectos de liquidar la pensión, más aun si se tiene en cuenta, que al ser un
factor salarial, tal y como fue considerado por esta Corporación anteriormente[203],
es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7- ibídem.
(...)
En conclusión, la bonificación especial
será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando
el último quinquenio causado, dividirlo por 6, para que de esta manera, arroje
el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la
pensión”.
Con todo, aun cuando allí se había dejado en claro que
la inclusión de la bonificación especial o quinquenio dentro de la base de
liquidación pensional de los servidores de la Contraloría General de la
República debía hacerse teniendo en cuenta el último quinquenio causado y
pagado dentro de los seis meses anteriores al retiro del servicio, tomando el
valor certificado por el ente de control por dicho concepto y fraccionándolo en
una sexta parte, algunos despachos judiciales se apartaron con posterioridad de
dicha postura sugiriendo la adopción de tesis e interpretaciones distintas,
razón por la cual el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda- resolvió pronunciarse de nuevo, en sentencia de unificación
reciente, frente a la manera como debe computarse e incluirse el quinquenio
como factor salarial en la base de liquidación pensional de los beneficiarios
del Decreto Ley 929 de 1976.
En efecto, en sentencia del 7 de diciembre de 2016[204], ese alto tribunal
precisó que la bonificación especial o quinquenio, para efectos pensionales,
debe tenerse en cuenta como factor salarial, según lo dispuesto en el artículo
23 del Decreto Ley 929 de 1976, “con un mes de remuneración”, no con la
totalidad de la suma devengada por quinquenio, que en muchas ocasiones supera
el mes    de remuneración. Resuelto este punto, su inclusión como factor debe
ser en doceavas partes, criterio derivado de los artículos 7 y 23 del ya
referido Decreto 929 de 1976. La citada sentencia dispuso expresamente lo
siguiente:
“(...)
el quinquenio para efectos pensionales debe tenerse en cuenta como factor según
lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Ley 929 de 1976, con «un mes de
remuneración», no con la totalidad de la suma devengada por quinquenio, que en
muchas ocasiones supera el mes de remuneración. Lo anterior pues al analizar el
contenido de la norma trascrita, la Sala observa que no existen expresiones
oscuras o palabras técnicas o con significado legal especial; por el contrario,
la disposición acude a un lenguaje usual y de fácil comprensión, lo cual determina
el uso de la regla de interpretación del artículo 28 del Código Civil que
establece atender al sentido natural y obvio de las palabras usadas por el
legislador.
Definido
lo anterior, corresponde determinar en qué cuantía o proporción se tendrá en
cuenta el referido factor al momento de computarlo o incluirlo            en el
IBL de los beneficiarios del Decreto Ley 929 de 1976.
Al
respecto, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en algunas
ocasiones ha considerado que la inclusión del referido factor debe ser en
sextas partes, criterio derivado del contenido mismo del artículo séptimo del
Decreto Ley 929 de 1976, según el cual la «pensión vitalicia de jubilación» a
que tienen derecho los funcionarios y
empleados de la Contraloría General beneficiarios del mencionado decreto será
«equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último
semestre».
Sin
embargo, la lectura atenta de la norma en mención evidencia, en aplicación del
método gramatical, que dicho enunciado normativo no señala cómo debe computarse
el quinquenio en el IBL de los beneficiarios del referido decreto; pues, el
artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976 sobre este punto únicamente prescribe
que la pensión de jubilación de los funcionarios de la Contraloría General de
la República será equivalente al 75% del
promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin definir la
cuantía o proporción en la que se tomarán los factores de salario.
Entonces y con el propósito de clarificar este aspecto,
acude la Sala nuevamente al contenido del artículo 23 del Decreto Ley 929 de
1976 que define la forma como se  paga la bonificación quinquenal, encontrando
que dicho factor salarial consiste en un mes de remuneración por cada periodo
de cinco años al servicio de la institución.
Para resolver este asunto la Sala tendrá en cuenta
además el momento de causación de los factores de salario que están previstos
por la ley, para hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión de
jubilación, pues de un lado, el salario básico que constituye el principal
referente para remunerar el trabajo prestado por el empleado, se incluye en su
totalidad debido a que se percibe de manera mensual, mientras que el quinquenio
que corresponde a un mes de remuneración por cada periodo de cinco años al
servicio de la entidad debe ser incluido en una doceava parte, lo cual es
consecuente no solo con la inclusión de los factores en todas las bases
liquidatorias de las pensiones aun siendo especiales, sino también con la tradición
jurisprudencial de dividir aquellos concepto salariales que se causan en
periodos distinto al mes.
Así las cosas, en el IBL pensional de los
beneficiarios del Decreto Ley 929 de 1976 el quinquenio, esto es, un mes de
remuneración, debe computarse en cuantía de una doceava parte”. (Subrayas
y negrillas fuera de texto)
10.2.1.3. Con base en las anteriores claridades, habrán
de ser revocadas las sentencias de segunda instancia proferidas por el Consejo
de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta- el 1º y 14 de
septiembre de 2011, dentro de las acciones de tutela instauradas en contra de
la Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante las
cuales se rechazaron por improcedentes las acciones de tutela. En su lugar, se
concederá la protección del derecho fundamental al debido proceso.
10.2.2. Defecto sustantivo y violación directa de la
Constitución en la interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo
de Estado en relación con los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 frente al régimen de transición aplicable a los empleados
públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva    del poder público. Expediente
T-3.358.979.
10.2.2.1. Este caso se refiere al reconocimiento de la
pensión de jubilación a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33
de 1985 con un monto del 75% liquidado con el IBL de la Ley 100 de 1993 que, al
pretender la reliquidación de su mesada pensional con base en el último año de
servicios      -Ley 33 de 1985 y factores salariales de la Ley 62 de 1985-,
inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual ordenó la reliquidación de la
mesada con base         en el 75% de lo devengado por el demandante en el
último año de servicio oficial con la inclusión de todos los elementos
salariales percibidos. En segunda instancia, el Consejo de Estado revocó
parcialmente lo decidido al incluirse     la prima de bonificación -por no ser
elemento salarial- y haberse compensado los aportes de los demás elementos
salariales incluidos en la liquidación.
El Instituto de Seguros Sociales alega que i) se
desconoció el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aun cuando causó
su derecho pensional el 26 de agosto de 2003, es decir, que le faltaban menos
de 10 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones
(aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993); ii) se usurpó la
competencia del legislador de disponer sobre las prestaciones sociales
excluidas de los efectos salariales para la determinación del monto de la
pensión y iii) se violó el carácter rogado de la acción de nulidad, pues
simplemente solicitó la reliquidación con base en los factores consignados en
la Ley 62 de 1985 (fallos extra y ultra petita).
En sede de primera instancia se negó el amparo
deprecado por improcedente    al considerar que la demanda no cumplía con los
requisitos de procedencia de la tutela contra providencias y se trataba más
bien de reabrir un debate jurídico ya zanjado.
10.2.2.2. Sobre las anteriores consideraciones, la Sala
Plena estima que se configuran los defectos endilgados en la demanda de tutela
por las siguientes razones:
En
primer lugar, como quedó sentado en el aparte considerativo de la presente
sentencia, el régimen de transición busca primordialmente
evitar que quienes tenían a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una
legítima expectativa de acceder en un corto plazo a la pensión de vejez, dejen
de tener acceso a la misma por nuevas condiciones y requisitos consagrados en
la normativa que entra a regir. Así que protege, en primer lugar, el acceso a
la pensión manteniendo los requisitos previamente consagrados (edad y tiempo de
servicios o semanas cotizadas) y, además, una garantía mínima de continuidad en
lo que se esperaba recibir, esto es, el monto de la pensión.
Ahora bien, esa garantía de poder recibir un monto de
pensión igual, no se traduce automáticamente en la tesis de que una ley nueva
no pueda consagrar reglas diferentes en la materia, siempre y cuando los
extremos de la expectativa legítima no se vean reducidos al punto de hacer
nugatorio o aparente el derecho al régimen de transición[205]. Así, para
la creación, funcionamiento y sostenimiento de un nuevo sistema es necesario
contar con reglas que garanticen los principios que lo sustentan, entre ellos,
la sostenibilidad financiera del mismo. De manera que lo liquidado debe ser
proporcional a lo cotizado. Por esta razón, se estableció en el inciso tercero
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, un ingreso base de liquidación para
quienes fueren beneficiarios del régimen de transición.
Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de
constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de
las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje
aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde
el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance,
finalidad y concepto del régimen de transición.
En la medida en que si el inciso tercero de la norma
bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación
para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere
al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa
anterior que rija el caso concreto. En igual sentido, los factores salariales,
al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de
la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el
Decreto 1158 de 1994.
A través de las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de
2013, a la Corte Constitucional le correspondió estudiar la constitucionalidad
de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin
dejar lugar a dudas sobre el alcance del inciso tercero, en cuanto a que el
mismo determina el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios
del régimen de transición en los términos de los incisos primero y segundo.
Tratándose de los servidores del Estado,
como es el caso de los que se regían por la Ley 33 de 1985, salvo algunos casos
exceptuados, la regla es el traslado al régimen general de pensiones. En
efecto, el artículo 273 de la ley 100 de 1993, al determinar el régimen aplicable
a los servidores públicos, estableció que se podrán incorporar “respetando los
derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas, al
sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en
salud”. Con esta disposición ya se cumplió.     El Decreto 691 de 1994
incorporó al sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 a los
funcionarios de la rama ejecutiva, nacional, departamental, municipal, a los
servidores públicos del Congreso, a la rama judicial, Ministerio Público,
Fiscalía, Contraloría, Organización Electoral. Particularmente, se indicó que
para ellos la vigencia del sistema general de pensiones comenzó a regir, en el
orden nacional, el 1o de abril de 1994.
Sin embargo, el decreto citado reiteró
que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna inalterable: "Artículo
4o. Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima
media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición
establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993y demás disposiciones que lo
reglamentan". De manera que las consideraciones esbozadas sobre la
interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100
de 1993, son aplicables al caso concreto  y, en general, a quienes se regían
por la Ley 33 de 1985. No obstante todo lo anterior, la Sección Segunda del
Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, interpretó dichas disposiciones
de manera evidentemente contraria a como ha sido esbozado, desconociendo lo
establecido expresamente por el legislador, así como lo dispuesto en la Sentencia
C-168 de 1995.
A este respecto, la sentencia impugnada
concluyó que el inciso tercero sólo se habilita cuando el régimen anterior
aplicable en el caso concreto no establece una norma expresa que determine el
ingreso base de liquidación. Así las cosas, encontró también que el monto de la
pensión incluía no sólo la tasa de reemplazo, sino también el Ingreso Base de
Liquidación, los factores salariales y los demás elementos constitutivos de la
liquidación. Perspectiva bajo la cual se advierte un defecto sustantivo por desconocimiento
del texto legal al otorgarle un alcance no previsto por el legislador, acompañado
además de una violación directa de la Constitución.
Y
aun cuando en sentencias de tutela posteriores a la Sentencia C-168 de 1995 se
haya ordenado la reliquidación de pensiones al entender que la expresión “monto
de la pensión” incluía ingreso base de liquidación, éstas simplemente
ostentan un efecto inter-partes que no tiene la virtualidad de subsanar
el defecto advertido en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de
Estado.
El Acto Legislativo 01 de 2005, en su
inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de
1993, de acuerdo con la cual, Para la liquidación de las pensiones sólo se
tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado
las cotizaciones. Y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo
establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Sentencia SU-1073 de 2012, al estudiar
la cuestión de la indexación de la primera mesada pensional, concluyó que ésta
sólo podrá realizarse sobre el pago de las mesadas que no haya prescrito en los
términos del Código Sustantivo del Trabajo (tres años).
En este orden de ideas, es posible concluir que de
acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así
como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social,
correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado
del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es
aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable
al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo
aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la
Ley 100 de 1993.
Por último, cabe recordar que la
Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de
la Ley 4 de 1992 sobre régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas
Cortes, sostuvo que, no obstante que el Acto Legislativo 01 de 2005 haya
respetado la existencia de un régimen de transición en materia pensional, “impuso
límites temporales y materiales. En cuanto a los beneficios y condiciones, la
reforma constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de
transición tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales
anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios
prestados, y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo.
Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se
sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”.
10.2.2.3. Por lo anterior, habrá de ser revocada la
sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta- el 11 de agosto de 2011, dentro de
la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección B de la Sección
Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual denegó por improcedente la
acción de tutela. En su lugar, se concederá la protección del derecho
fundamental al debido proceso.
10.2.3. No existencia de
causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales en la interpretación realizada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca en relación con la manera en que se liquidó la
mesada del actor en su condición de pensionado del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.
Expediente T-3.364.831
10.2.3.1. El presente asunto versa sobre el caso de un
dragoneante que trabajó en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
-INPEC- durante más de 20 años y a quien la Caja Nacional de Previsión Social
-Cajanal E.I.C.E.-             le concedió pensión de jubilación en el año
1996. Un año más tarde se le reliquidó la pensión, pero al considerar que no
fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados durante el
último año de servicios a los que tenía derecho tramitó la respectiva acción de
nulidad y restablecimiento del derecho cuyo conocimiento le correspondió en
primera instancia al Juzgado 7 Administrativo de Descongestión de Bogotá que
accedió a su pretensión, en seguida de lo cual el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca revocó parcialmente lo decidido y reconoció la prestación de
conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consideró
como factores salariales únicamente los enlistados en el Decreto 691 y 1154 de
1994, en tanto que no debían considerarse aquellos pagos sobre los cuales no se
efectuó el respectivo descuento en pensión. De inmediato, el actor acudió a la
acción      de tutela sobre la base de que se vulneraban sus derechos
fundamentales por la presunta inaplicación de la tesis de inescindibilidad de
la ley laboral y favorabilidad de la norma pensional.
En primera instancia de tutela se negó la demanda por
improcedente al estimar que los fundamentos expuestos en la providencia atacada
no eran caprichosos o arbitrarios, decisión que fue modificada en segunda
instancia para decretar su rechazo in limine.
10.2.3.2. Sobre el particular, la Sala Plena anticipa
que denegará el amparo solicitado debido a que no encuentra que el fallo del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya incurrido en ningún defecto
específico susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela.
A esta conclusión se arriba con fundamento en el
análisis esbozado en los casos anteriores sobre el alcance del régimen de
transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual
sólo deben mantenerse las prerrogativas de los regímenes anteriores en cuanto a
(i) edad, (ii) tiempo de servicios y (iii) monto de la
pensión, entendido como tasa de reemplazo. De manera que el ingreso base de
liquidación y los factores salariales por aplicar deben ser los consagrados en
la Ley 100 de 1993 y el desarrollo normativo posterior (Decreto 1158 de 1994).
A esta misma inferencia llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la
sentencia impugnada, atendiendo la interpretación constitucionalmente admisible
en los términos de los argumentos ya explicados en la presente sentencia.
10.2.3.3. Teniendo en cuenta lo expuesto, se revocará
la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado -Sala de
lo Contencioso Sección Quinta- el 5 de diciembre de 2011, dentro de la acción
de tutela instaurada en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela. En su lugar,
se denegará la protección del derecho fundamental al debido proceso.
10.2.4. Incumplimiento
del requisito de subsidiariedad que informa a la acción de tutela. No agotamiento
de los mecanismos ordinarios de defensa judicial en el caso del señor Álvaro
Córdoba Nieto. Expediente T-3.428.879
10.2.4.1. En este caso se otorgó un reconocimiento
prestacional que data del 5 de septiembre de 2011 a un beneficiario del régimen
de transición en una cuantía de $10.069.493, quien solicitó un mes después que
se tuviera en cuenta sus servicios prestados a la rama judicial y, en
particular, su desempeño como Procurador Judicial II para efectos de que se le
aplique la Ley 33 de 1985 y el Decreto 546 de 1971, sin que haya recibido respuesta
alguna. Por tal motivo, acude directamente a la acción de tutela para que se resuelva
su reliquidación, indicando varias afecciones de salud.
Aun cuando en primera instancia de tutela no se otorgó
la protección conferida al no tenerse por demostrado que se estaba ante un
perjuicio irremediable o una situación excepcional que ameritara el ejercicio
de la acción de tutela, en segunda instancia se revocó el fallo por
conceptuarse que el recurso de amparo sí era definitivo para proteger al actor
por haber agotado los recursos de la vía gubernativa y demostrar sumariamente
que estaba enfermo. En consecuencia, ordena que se expida nuevo acto con
aplicación del principio de favorabilidad.
10.2.4.2. De acuerdo con lo hasta aquí apuntado,
estima la Sala Plena que el razonamiento del ad-quem adoleció de la
falta de un examen riguroso del requisito de subsidiariedad que caracteriza a
la acción de tutela, pues el actor
no acreditó encontrarse realmente en un estado de debilidad manifiesta, pues su
problema de hipertensión no le incapacita ni le disminuye en sus condiciones de
vida digna, ni mucho menos supone un elemento atenuante de cara a la
procedencia de la acción de tutela. Además, a lo largo del expediente no fue
posible evidenciar ninguna otra circunstancia especial ni alguna justificación
que permitiese explicar las razones por las cuales el agotamiento de las vías ordinarias
derivaba en una situación excesiva y desproporcionada. Por el contrario, según
se desprende de los hechos materiales del caso, se trata          de una
persona con amplios conocimientos en el derecho, como se evidencia al
identificarse y firmar en calidad de Procurador Judicial II Penal, que además
ya goza de una pensión en cuantía considerable de $10.069.493, al que el juez
de segunda instancia no solo ordenó su reliquidación inmediata, sino también no
imponerle el tope de los 25 salarios mínimos legales previstos en la
Constitución.
Por virtud de lo expuesto, la Sala Plena considera que en el caso del
expediente T-3.428.879,
la reliquidación de la mesada directamente por vía de tutela,      sin
acreditar el agotamiento de las vías ordinarias o la concurrencia de
circunstancias especiales, es absolutamente improcedente, tal y como
acertadamente lo había dictaminado en un principio el juez de primera
instancia, al analizar puntualmente los requisitos de procedencia de la acción                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 njde
tutela.
10.2.4.3. En esa medida, habrá de revocarse el fallo
de tutela de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Armenia
-Sala Penal- el 9 de febrero de 2012 y, en su lugar, se confirmará la
improcedencia decretada         por el Juzgado Penal del Circuito Especializado
de Armenia, mediante sentencia del 30 de diciembre de 2011.
Esta decisión, desde luego, comporta el efecto de
dejar en firme la Resolución No. 04718 del 05 de septiembre de 2011 proferida por
el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.-, bajo la advertencia de que la mesada
allí reconocida deberá actualizarse al momento de la notificación de esta
providencia y que el actor, si así lo considera, puede acudir a los medios de
defensa judicial ordinarios a fin de solicitar la pretendida reliquidación de
su mesada pensional en los términos de la Sentencia SU-298 de 2015[206].
10.3. En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO-. LEVANTAR la suspensión de los términos decretada para
fallar el presente asunto.
SEGUNDO-. En el expediente T-3.358.903, REVOCAR
el fallo de tutela dictado el 1º de septiembre de 2011 por el Consejo de Estado
-Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta- y, en su lugar, CONCEDER
la protección del derecho fundamental al debido proceso frente a la
configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales en relación con la sentencia del 11 de
marzo de 2010 proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda-, al incurrir esta en los defectos sustantivos
y de violación directa de la Constitución, en los términos expuestos en la
presente providencia.
TERCERO-. DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del 11 de marzo
de 2010 proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda-, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido en su momento por la señora Ligia
Rodríguez Navarro contra la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.
en liquidación-.
CUARTO-. ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de
Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-
o a quien corresponda, que, en lo sucesivo, no se incluya en la mesada
pensional  el exceso que resultaba de la reliquidación ordenada en la Sentencia
del 11 de marzo de 2010 proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda-.
QUINTO-. En el expediente T-3.358.979, REVOCAR el
fallo de tutela dictado el 11 de agosto de 2011 por el Consejo de Estado -Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta- y, en su lugar, CONCEDER la
protección del derecho fundamental al debido proceso frente a la configuración
de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales en relación con la sentencia del 3 de febrero de 2011
proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B-, al incurrir esta en los defectos sustantivos y
de violación directa de la Constitución, en los términos expuestos en la
presente providencia.
SEXTO-. DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del 3 de febrero de 2011
proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B-, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Ángel Hernández
Sabogal contra el entonces Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.-.
SÉPTIMO-. ORDENAR a la Administradora Colombiana de
Pensiones           -Colpensiones- o a quien corresponda, que, en lo sucesivo,
no se incluya en la mesada pensional el exceso que resultaba de la
reliquidación ordenada            en la Sentencia del 3 de febrero de 2011
proferida por el Consejo de Estado       -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B-.
OCTAVO-. En el expediente T-3.364.831, REVOCAR
los fallos de tutela dictados el 12 de mayo y el 5 de diciembre de 2011 por el
Consejo de Estado   -Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciones Cuarta y
Quinta- respectivamente, y en su lugar, NEGAR la protección del derecho
fundamental al debido proceso al no haberse configurado las causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales en relación con la sentencia del 17 de marzo de 2011 proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección “A”-, dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en su momento
por el señor Carlos Saúl Suárez contra la Caja Nacional de Previsión Social -
Cajanal E.I.C.E. en liquidación-.
NOVENO-. En el expediente T-3.364.917, REVOCAR el
fallo de tutela dictado el 14 de septiembre de 2011 por el Consejo de Estado
-Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta- y, en su lugar, CONCEDER
la protección del derecho fundamental al debido proceso frente a la
configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales en relación con la sentencia del 11 de
marzo de 2010 proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda-, al incurrir esta en los defectos sustantivos
y de violación directa de la Constitución, en los términos expuestos en la
presente providencia.
DÉCIMO-. DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del 11 de marzo
de 2010 proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda-, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido en su momento por la señora Aura Ligia
Morales Granados contra la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.
en liquidación-.
DÉCIMO PRIMERO-. ORDENAR a la Unidad Administrativa
Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección
Social           -UGPP- o a quien corresponda, que, en lo sucesivo, no se
incluya en la mesada pensional el exceso que resultaba de la reliquidación
ordenada en la Sentencia del 11 de marzo de 2010 proferida por el Consejo de
Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-.
DÉCIMO SEGUNDO-. En el expediente T-3.428.879, REVOCAR
el fallo de tutela dictado el 9 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior de
Armenia   -Sala Penal- y, en su lugar, NEGAR la protección de los
derechos fundamentales invocados por no haberse cumplido con el requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela.
DÉCIMO TERCERO-. CONFIRMAR el fallo de tutela dictado el 30 de
diciembre de 2011 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado                 de
Armenia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela. En consecuencia, DEJAR
SIN EFECTOS la reliquidación de la mesada pensional ordenada por el
Tribunal Superior de Armenia -Sala Penal- y ORDENAR a la Administradora
Colombiana de Pensiones -Colpensiones-      o a quien corresponda, que, en lo
sucesivo, no se incluya el exceso que resultaba de dicha reliquidación, para lo
cual se tendrá en cuenta la Resolución No. 04718 del 05 de septiembre de 2011.
DÉCIMO CUARTO-. Líbrese la comunicación de que trata el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Impedido
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
Auto 495/18
Referencia:
Expedientes T-3.358.903, T-3.358.979,     T-3.364.831,
T-3.364.917 y T-3.428.879 (Acumulados)
Asunto:
Solicitud de
Adición de la Sentencia       SU-395 de 2017, proferida por la Sala Plena de la
Corte Constitucional
Peticionario:
Álvaro Javier Cisneros Medina
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil
dieciocho (2018).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 Num. 9º de la Carta Política, procede a
resolver la solicitud de adición     de la Sentencia SU-395 de 2017 dictada por
esta Corporación el 22 de junio de esa misma anualidad.
I.       ANTECEDENTES
1.      La solicitud
Por medio de escrito radicado ante la
Secretaría General de la Corte Constitucional, el 23 de mayo de 2018, el señor
Álvaro Javier Cisneros Medina, actuando en calidad de apoderado judicial de Luis
Ángel Hernández Sabogal, tercero afectado como consecuencia directa de las
órdenes dictadas dentro del proceso T-3.358.979, solicitó la adición de la
Sentencia                SU-395 de 2017. Tal pedimento fue remitido al despacho
del magistrado sustanciador que dictó el correspondiente fallo de unificación,
en oficio del 24 de mayo del presente año.
En tal virtud, habrá de exponerse una
síntesis del contenido de la providencia cuya adición se reclama, haciendo
particular énfasis en el proceso T-3.358.979.
2.      Hechos relevantes que dieron lugar
a la acción de tutela que interesa a la presente causa
2.1. Mediante Resolución No. 032188 del 29
de septiembre de 2005, el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- reconoció al
señor Luis Ángel Hernández Sabogal una pensión mensual vitalicia de jubilación
en cuantía de $2.014.662 por haber fungido como
empleado en el Ministerio de Salud durante más de 20 años, en cumplimiento de
la Ley 33 de 1985[207].
Sin embargo, comoquiera que su retiro definitivo del servicio se produjo el 8
de octubre de 1998 y que su estatus pensional solo se consolidó hasta el 26 de
agosto de 2003, fecha en la que adquirió la edad exigida legalmente, la entidad
procedió a liquidar la prestación económica, no ya con el promedio de lo
devengado durante el último año       de servicios, sino tomando como elemento
basilar el tiempo que le hacía falta para acceder a aquella, además de los
factores salariales insertos en el Decreto 1158 de 1994[208].
2.2. Al no compartir la forma en que se
liquidó el monto adjudicado[209],
el señor Hernández Sabogal entabló proceso contencioso de nulidad y
restablecimiento del derecho orientado, principalmente, a que se reliquidara su
mesada pensional con el 75% del salario promedio mensual devengado que sirvió
de base para   la realización de aportes durante el último año de servicio
oficial, previsto en la Ley 33 de 1985, e incorporando los factores salariales
enunciados en la Ley 62 de 1985[210].
2.3. El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B-, en sentencia del 24 de junio de
2009, accedió a las súplicas     de la demanda y, por consiguiente, declaró la
nulidad parcial de los actos administrativos en discusión, ordenándole al
Instituto de Seguros Sociales        -I.S.S.- que reliquidara la pensión de
jubilación del actor conforme al 75% del promedio de todos los factores
salariales devengados durante el último         año de servicios, junto con la
respectiva indexación de la primera mesada pensional. Esta determinación se
fundó en el hecho de que el solicitante          se hallaba amparado por el
régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993, lo que
conducía a que la correspondiente liquidación           de su mesada tuviera
como exclusivo referente los mandatos de las Leyes 33 y 62 de 1985 -cuyos
factores salariales no son taxativos-, sin perjuicio de los eventuales
descuentos que por concepto de aportes hubieren de efectuarse[211].
2.4. El Instituto de Seguros
Sociales -I.S.S.- recurrió el precedente fallo           al advertir que el
pensionado había adquirido su estatus de tal en vigencia de la Ley 100 de 1993,
por lo que aun cuando se le haya aplicado la Ley 33 de 1985 en lo atinente a
edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, el ingreso base de
liquidación tendría que calcularse de acuerdo con la normatividad    que
gobierna el régimen general de pensiones y sus decretos reglamentarios,   es
decir, fijando la cuantía a partir del tiempo que le hacía falta a este para
tener derecho a la pensión, contado desde la fecha de entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993[212].
2.5. En providencia del 3 de
febrero de 2011, el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B-, revocó parcialmente aquella que fue expedida en
primera instancia por el a-quo         en lo tocante a la orden de
reliquidación de la pensión de jubilación del señor Hernández Sabogal con la
inclusión de la bonificación especial de recreación para, en su lugar, negarla,
añadiendo que la entidad demandada podría efectuar los descuentos por aportes
correspondientes a los factores sobre los cuales no se hubiere realizado
deducción legal[213].
2.6. Frente a las anotadas
circunstancias, el Instituto de Seguros Sociales           -I.S.S.-, por
intermedio de apoderado judicial, formuló acción de tutela con el objetivo de
poner de relieve el desconocimiento que de las Sentencias C-168  de 1995 y
C-279 de 1996 se produjo en la providencia contenciosa tramitada  en segunda
instancia, ya que allí, por una parte, se ordenó reliquidar el ingreso base de
liquidación de la prestación económica reconocida al señor Hernández Sabogal
con estricto fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, omitiéndose    el hecho
de que le hacían falta menos de 10 años para adquirir su estatus pensional
cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones;               y, por
otra parte, se usurpó la competencia constitucional que fija en cabeza  del
Legislador la posibilidad de disponer sobre las prestaciones sociales que han
de constituir o no salario para la eventual determinación del monto de una
pensión, siendo injustificada la inaplicación del artículo 1º de la Ley 62 de
1985, que expresamente señala los factores constitutivos de salario que deben
componer la base de liquidación pensional concebida por la Ley 33 de 1985.
En resumidas cuentas, al
presumirse la configuración de un defecto material o sustantivo en la sentencia
del 3 de febrero de 2011 dictada por el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- por i)
extenderse más allá de lo pedido, ii) interpretar indebidamente el
ordenamiento jurídico vigente, desconocer la ratio decidendi de las
Sentencias C-168 de 1995 y C-279 de 1996 e invadir competencias
constitucionales asignadas exclusivamente al legislador, al tiempo que iii)
eludir el precedente jurisprudencial horizontal sentado por la Subsección “A”
de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado,  el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- pidió que se declarara sin
valor ni efecto alguno.
2.7. Una vez admitido el
recurso de amparo constitucional y ordenado su traslado tanto a los Magistrados
integrantes de la Sección Segunda del Consejo de Estado como al pensionado
demandante en calidad de tercero interesado    en las resultas del proceso[214], el
Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, en
sentencia del 11 de agosto de 2011, resolvió denegarlo al reputarlo
improcedente para revivir una controversia jurídica ya zanjada por el juez natural
del asunto y que, por lo demás,            fue definida, en última instancia,
por el Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción
contenciosa administrativa. Esta decisión   no fue impugnada por las partes.
3.      Trámite ante la Corte
Constitucional
3.1. Enviado el aludido
expediente a la Corte Constitucional, por obra de Auto del 19 de abril de 2012,
la Sala Número Cuatro de Selección de Tutelas dispuso su escogencia y
acumulación con otros procesos similares para que fueran decididos y tramitados
en una misma sentencia[215],
correspondiéndole dicha labor a la Sala Octava de Revisión.
3.2. Dado que los casos seleccionados
cuestionaban providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado en su
calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, el
magistrado sustanciador optó por ponerlos a disposición de la Sala Plena a fin
de que fueran resueltos a través   de sentencia de unificación de
jurisprudencia. Por lo tanto, en sesión ordinaria celebrada el 31 de mayo de
2012 y en aplicación del artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992[216],
el pleno de la Corte avocó conocimiento de la causa, suspendiéndose los
términos del proceso mientras se adopta la respectiva decisión[217].
3.3. Finalmente, ante la
presentación sucesiva de impedimentos y luego de colegir que debía establecer
si los fallos objeto de revisión desconocían           el alcance del régimen
de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los
parámetros de interpretación fijados frente a la forma     de calcular el
promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector
público y los factores constitutivos de salario que deben tomarse en
consideración para liquidar su monto, y si, por tanto, los mismos se inscribían
en alguna de las causales específicas de procedibilidad de tutela contra
providencias judiciales, la Sala Plena expidió la Sentencia SU-395 el 22 de
junio de 2017, en la que, específicamente, para el caso del
expediente             T-3.358.979, resolvió revocar la sentencia de
tutela de primera y única instancia dictada por la Sección Cuarta del Consejo
de Estado y, en su lugar, conceder la protección del derecho fundamental al
debido proceso, en el sentido de dejar sin efectos el pronunciamiento emitido en
segunda instancia dentro de la causa contenciosa de nulidad y restablecimiento
del derecho que había ordenado reliquidar la mesada pensional de jubilación con
el 75%        del promedio de la totalidad de los factores salariales
devengados en el último año de servicio oficial[218].
Del mismo modo, ordenó a la
Administradora Colombiana de Pensiones               -Colpensiones- o a quien
corresponda, que, en lo sucesivo, no incluyera en la mesada pensional el exceso
que resultaba de la reliquidación ordenada            en la sentencia del 3 de
febrero de 2011 proferida por el Consejo de Estado       -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda , Subsección B-.
Los
numerales quinto, sexto y séptimo de la parte resolutiva de la referida
sentencia de unificación, son del siguiente tenor:
“(...)
QUINTO-. En el expediente T-3.358.979, REVOCAR
el fallo de tutela dictado el 11 de agosto de 2011 por el Consejo de Estado
-Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta- y, en su lugar, CONCEDER
la protección del derecho fundamental al debido proceso frente a la
configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales en relación con la sentencia del 3 de
febrero de 2011 proferida por el Consejo   de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B-, al incurrir esta en los
defectos sustantivo y de violación directa de la Constitución, en los términos
expuestos en la presente providencia.
SEXTO-. DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del 3 de febrero de 2011
proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B-, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Ángel Hernández
Sabogal contra el entonces Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.-.
SÉPTIMO-. ORDENAR a la Administradora
Colombiana de Pensiones               -Colpensiones- o a quien corresponda,
que, en lo sucesivo, no se incluya en la mesada pensional el exceso que
resultaba de la reliquidación ordenada              en la Sentencia del 3 de
febrero de 2011 proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B-.
(…)”.
3.4. A tal decisión arribó el
pleno de la Corte luego de concluir que en dicha providencia judicial se había
incurrido en un defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución
por haber efectuado una interpretación contraria a lo expresamente establecido
por el legislador en los incisos segundo y tercero   del artículo 36 de la Ley
100 de 1993, en el sentido de admitir que “el inciso tercero sólo se
habilita cuando el régimen anterior aplicable en el caso concreto no establece
una norma expresa que determine el ingreso base de liquidación”, reconociendo,
por contera, “que el monto de la pensión incluía no sólo la tasa de
reemplazo, sino también el Ingreso Base de Liquidación,   los factores
salariales y los demás elementos constitutivos de la liquidación”[219].
Ello, en contravía de lo que
la propia jurisprudencia constitucional ya había advertido sobre el hecho de
que “el monto de la pensión se refiere únicamente al porcentaje aplicable al
IBL, por lo que el régimen de transición no reconoce que continúen siendo
aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la
Ley 100 de 1993”.
3.5. De ahí que, como ya tuvo la oportunidad de anotarse, la Corte
dispusiera, en lo sucesivo, no incorporar en la mesada pensional el exceso resultante de la
reliquidación ordenada en segunda instancia dentro del proceso contencioso   de
nulidad y restablecimiento del derecho. Esto último, en la práctica, implica
que tendrá que empezar a pagarse la pensión de jubilación de acuerdo
con lo que legalmente corresponda, esto es, calculándose el Ingreso Base de
Liquidación -IBL-, no ya a partir de lo devengado durante el último
año          de servicio oficial previsto en la Ley 33 de 1985 e incorporando
los factores salariales enunciados en la Ley 62 de 1985, sino tomando como
referente        el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta
para adquirir tal derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere
superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios
al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Todo
lo anterior, claro está, sin que quepa cuestionar el derecho del beneficiario a
la aludida prestación y sin que haya lugar al reintegro               de las
sumas de dinero ya canceladas, toda vez que las mismas se presumen percibidas
de buena fe, al estar fundadas en el cumplimiento de una decisión judicial.
II.      Fundamentos de la adición
pretendida
Álvaro Javier Cisneros Medina, obrando como mandatario
judicial del señor Luis Ángel Hernández Sabogal[220], en su calidad de
tercero afectado con las órdenes emitidas en el proceso T-3.358.979, instó a la
Sala Plena de este Tribunal para que adicionara, a través de providencia
complementaria,             la Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, en el
sentido de que allí              se disponga “que la Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profiera una nueva
providencia, con arreglo a las consideraciones expuestas en los fundamentos de
la decisión adoptada”[221].
Lo anterior, a su juicio, por cuanto en la mencionada
providencia de unificación jurisprudencial tan solo se dejó sin efectos el
fallo expedido el 3 de febrero     de 2011 por parte de la Subsección B de la
Sección Segunda del Consejo de Estado, sin haberse hecho pronunciamiento alguno
frente a aquel dictado el 24 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en el que   se reconoció a su prohijado la indexación de la
primera mesada pensional; prerrogativa que, sin embargo, pese a su marcada
relevancia constitucional, hoy en día, “fue dejada en el piso a raíz de la
reducción de su pensión de jubilación a una tercera parte”[222].
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
Es competente la Sala Plena de la Corte
Constitucional para conocer, tramitar   y decidir la presente solicitud de adición,
de conformidad con lo dispuesto      en el artículo 287 de la Ley 1564 de 2012[223], aplicable por
remisión expresa del artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015[224].
2.      De la procedencia excepcional de
las solicitudes de aclaración y adición de sentencias dictadas por la Corte
Constitucional. Reiteración jurisprudencial.
2.1. Conforme ha sido destacado de manera reiterada y
uniforme por parte de este Tribunal[225],
por regla general, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, en
ejercicio de su facultad de revisión de las decisiones judiciales relacionadas
con la acción de tutela, o de control abstracto de constitucionalidad, no son
susceptibles de aclaración o adición.
2.2. Esta premisa se apoya, básicamente, en el
artículo 241 de la Carta Política, que al confiarle a esta Corporación la
guarda de la integridad y supremacía     de la Constitución, dispone que ella
debe llevarse a cabo “en los estrictos y precisos términos” de dicho precepto
normativo, sin que el mismo contemple  la facultad de aclarar ni mucho menos de
adicionar el sentido de los fallos que profiere.
2.3. Así lo expresó en su momento la Corte en la Sentencia C-113 de 1993[226], mediante la cual se
declaró inexequible el inciso 4º del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que
establecía la posibilidad de solicitar la aclaración de las providencias
dictadas por esta Corporación. En esa oportunidad, la Sala Plena concluyó que
la posibilidad de aclarar los alcances de un fallo atenta contra principios
superiores como el de la cosa juzgada constitucional y la seguridad jurídica e,
igualmente, desborda el ámbito de competencias atribuidas al Alto Tribunal por
el artículo 241 Superior[227]. Textualmente, en el citado
pronunciamiento se dijo lo siguiente:
“Si, por el contrario, so pretexto de aclarar
la sentencia se restringen o se amplían los alcances de la decisión, o se
cambian los motivos en que se basa, se estará en realidad no ante una
aclaración de un fallo, sino ante uno nuevo. Hipótesis esta última que pugna
con el principio de la cosa juzgada, y atenta, por lo mismo, contra la
seguridad jurídica.
Además, como toda sentencia tiene que ser
motivada, tiene en ella su propia explicación (…).
Pero, por sobre todo, hay que tener en
cuenta que ninguna de las normas de la Constitución que reglamentan la
jurisdicción constitucional, confiere a la Corte la facultad de aclarar sus
sentencias. Por el contrario, según el artículo 241, "se le confía la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y
precisos términos de este artículo." Y entre las 11 funciones que cumple,
no está tampoco la facultad de que se trata”[228]. (Negrillas no originales)
2.4. Lo apuntado en precedencia lleva
necesariamente a afirmar que, prima facie, una vez concluida la etapa de
eventual revisión de los procesos de tutela,         la Corte pierde
competencia para seguir conociendo de estos asuntos y, por consiguiente, no
estaría facultada para revocar, reformar,
aclarar, corregir o adicionar sus fallos[229]. No en vano, la jurisprudencia constitucional se ha
consolidado toda ella en torno a reconocer que, “para garantizar la
seguridad jurídica de quienes intervienen en los procesos judiciales, las sentencias, una vez proferidas, agotan
la competencia funcional del juez que las dictó, de tal suerte que se hacen
intangibles, a tal punto que no pueden ser revocadas        ni reformadas por
quien las pronunció”[230].
2.5. Sin embargo, de manera excepcional y
frente a circunstancias concretas            y determinadas, esta Corporación
ha consentido la posibilidad de aclarar el sentido de los fallos que expide en
ejercicio de su facultad de revisión, ya sea de oficio o a petición de parte,
pero sólo respecto de “frases
o conceptos que se encuentren contenidos en la parte resolutiva de la sentencia
o que, incluidos  en la parte motiva, influyan para el entendimiento pleno y el
cumplimiento de lo decidido en el fallo en cuestión”[231]. Lo anterior,
atendiendo al tenor del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil[232], cuyo
contenido normativo, en sus aspectos esenciales, fue reproducido íntegramente
por el artículo 285  del Código General del Proceso[233].
2.6. En ese orden de ideas, la potestad de
aclarar los fallos proferidos por la Corte Constitucional se restringe
únicamente a aquellos conceptos o frases contenidos en la parte resolutiva de
la providencia o que influyan en ella,      que puedan generar verdadero motivo
de duda[234],
sin que tal aclaración implique cuestionar, limitar, restringir o ampliar el
sentido y alcance de la decisión,        o modificar las razones en las que se
sustentó, ya que, de ser así, se estaría no ante la aclaración de una
providencia sino frente a una alteración sustancial    de la misma o,
inclusive, generando un nuevo pronunciamiento, en franco desconocimiento de los
principios de cosa juzgada y seguridad jurídica[235].
2.7. Lo propio acontece cuando se trata de
una solicitud de adición, que en modo alguno puede configurarse como una
instancia paralela o alternativa, pues la Corte Constitucional, al momento de
revisar un caso, tiene la carga     de resolver lo relacionado con la presunta
violación de un derecho fundamental, sin que ello signifique que deban
estudiarse todos los escenarios jurídicos planteados por las partes. Esto
último, habida cuenta de que ni el artículo 241 del texto superior ni el
Decreto 2591 de 1991 prevén la obligatoriedad de dicho análisis, por fuera de
lo cual, como ya se puso de relieve, una vez culmina       la etapa de eventual
revisión de un proceso de tutela, se agota la competencia de este Tribunal para
decidir materias nuevas relacionadas con los mismos hechos[236].
2.8. Siendo así las cosas, una sentencia
está llamada a adicionarse solo cuando       la relevancia constitucional del
asunto sobre el que no se pronunció el juez, de haberse tomado en
consideración, conduzca a un cambio sustancial en la regla decisional fijada.
2.9. Por último, es menester dejar por
sentado que, cuando la solicitud de adición o de aclaración es a petición de
parte, se requiere, además, (i) que el interesado cuente con
legitimación en la causa, lo que impone que la petitoria deba ser presentada
por uno de los sujetos reconocidos en el trámite procesal    o por un tercero
con interés legítimo, y (ii) que la misma se presente durante    el
término de ejecutoria de la providencia en cuestión, esto es, dentro de los
tres días siguientes a la notificación del fallo de revisión a las partes en el
proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 y 287 del
Código General del Proceso[237].
IV.    ESTUDIO DEL CASO CONCRETO
1. Una vez analizado el escrito presentado por Álvaro Javier
Cisneros Medina, quien actúa en calidad de apoderado judicial de Luis Ángel Hernández Sabogal,
tercero afectado como consecuencia directa de las órdenes dictadas dentro del
proceso T-3.358.979, la Sala Plena advierte que la solicitud que efectúa se
encuentra dirigida a que esta Corporación adicione, por medio       de
providencia complementaria, la Sentencia SU-395 de 2017, de suerte que, en lo
que tiene que ver con el citado expediente, se ordene a la Sección Segunda del
Consejo de Estado proferir un nuevo pronunciamiento con sustento en el aparte
considerativo expuesto en el fallo de unificación jurisprudencial.
2.
Pues bien, a primera vista debe mencionarse que la anterior pretensión, tal y
como está planteada, deviene por entero improcedente, no solo por cuanto     no
cabe modificar o alterar una sentencia una vez se ha proferido, toda vez  que
en esta etapa se encuentra agotada la competencia funcional del juez que  la
dictó, sino porque, además, aquella no hace referencia puntual a la omisión de
un asunto relevante que, de haberse tomado en consideración, conduzca a un
cambio sustancial en la regla decisional fijada. Por el contrario, dicho
requerimiento tiene el propósito de que sea el juez contencioso administrativo
el que expida una sentencia sustitutiva o de reemplazo sobre el
particular,       lo cual, a la postre, terminaría por desconocer la función de
revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de
los derechos fundamentales que está a cargo de la Corte Constitucional[238]
y su plena competencia para adoptar autónomamente las decisiones que aseguren
el cumplimiento de sus providencias y salvaguarden de manera
efectiva            las prerrogativas por ella protegidas[239].
3.
Con todo, más allá de esta precisión inicial, encuentra la Sala Plena que,
en desarrollo de la argumentación justificativa encaminada a respaldar su
solicitud, el peticionario advierte sobre la existencia de un aspecto que no
quedó comprendido en la decisión final y que, en realidad,
supone                   la afectación de una garantía iusfundamental
que no fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. En
esa medida, resulta factible, de manera excepcional, acceder a la adición de la Sentencia
SU-395 del 22 de junio de 2017, concretamente en cuanto hace a la parte
resolutiva relacionada con el expediente T-3.358.979, a partir de la
circunstancia particular de que allí no se hizo referencia expresa alguna al
derecho a la indexación de la primera mesada pensional, a pesar de que el mismo
había  sido reconocido en sede de ambas instancias dentro del proceso
contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho por parte
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- y
del Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B-, en providencias del 24 de junio de 2009 y del 3 de febrero
de 2011, respectivamente[240].
3.1. En efecto, interesa destacar que, aun cuando tales decisiones
judiciales fueron examinadas en contraste con temas como el alcance del régimen
de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de
1993,            los parámetros de interpretación fijados frente a la forma de calcular el
promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector
público y los factores constitutivos de salario que deben tomarse en cuenta
para liquidar su monto, la indexación de la primera mesada pensional
nunca formó parte de la delimitación conceptual planteada como fundamento de
unificación jurisprudencial, lo que explica, en principio, que el pleno de la
Corte no haya adelantado el estudio del caso concreto centrando su análisis
en dicho tópico.
3.2. No obstante esa consideración, que deja entrever que a través
de la Sentencia SU-395 de 2017 no se buscaba profundizar en los
contornos           de la indexación de la primera mesada pensional, pues, como
se reitera, en torno a esta temática no confluía el debate principal suscitado,
en el expediente T-3.358.979 se resolvió consentir la protección del derecho
fundamental         al debido proceso y, por tanto, dejar sin efectos la
providencia dictada el 3 de febrero de 2011 por el Consejo de Estado -Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B- dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis
Ángel Hernández Sabogal contra el entonces Instituto de Seguros Sociales
-I.S.S.-, dejándose de lado el hecho de que la mencionada corporación judicial,
así como ordenó que se reliquidara la pensión de jubilación del demandante
conforme al 75% del promedio
de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios
prestados, lo
que sí fue materia específica de controversia en el fallo de unificación,
también reconoció su derecho a la indexación de la primera mesada pensional,
sobre la base de estimar procedente dicha orden por razones de justicia y
equidad, no solo por ser notoria la permanente devaluación de la moneda que
disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, sino porque el
último año de servicios prestado por el beneficiario fue anterior a la fecha en
que adquirió el estatus pensional por cumplir el requisito            de edad[241].
3.3. De esta manera, concluye la Sala Plena que, de la ausencia de
dicho pronunciamiento, puede derivarse la consecuencia negativa, no surgida
precisamente del texto de la decisión adoptada, de que se desconozca el derecho
que le asiste al señor Luis Ángel Hernández Sabogal de que su pensión de
jubilación sea debidamente indexada, motivo que lleva indefectiblemente a
ratificar la adición de la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose del caso
contenido en el expediente T-3.358.979 no se fijó ninguna postura frente a tal
aspecto que era susceptible de determinación, no ya por   ser uno de los
extremos de la litis, sino por mandato de la ley[242],
habida cuenta de su indiscutible relevancia desde la perspectiva
constitucional para materializar la protección del poder adquisitivo de la
prestación económica reconocida y, por esa vía, garantizar el derecho al mínimo
vital; prerrogativas todas las cuales han sido comprometidas por la
Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- en la Resolución No. SUB
42982 del 19 de febrero de 2018, al haber desconocido su derecho a la
indexación de la primera mesada pensional.
4. En las anotadas condiciones, por tratarse de una prerrogativa
de raigambre superior que debía mantenerse indemne en el caso del expediente
T-3.358.979, esta Sala procederá a adicionar el numeral sexto de la parte
resolutiva de la Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, así: “SEXTO-.
DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del 3 de febrero de 2011 proferida por el
Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B-, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
promovido por el señor Luis Ángel Hernández Sabogal contra el entonces
Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.-, salvo lo dispuesto frente al
reconocimiento de la respectiva indexación de la primera mesada pensional”.
(Subrayas y negrillas indican la parte adicionada).
5. Lo anterior, teniendo en cuenta que no existe objeción alguna en lo que atañe a la
legitimación en la causa por activa para pedir la adición de la Sentencia
SU-395 de 2017, comoquiera que fue solicitada por el mandatario judicial del
señor Luis Ángel Hernández Sabogal, quien figura en el expediente
T-3.358.979 como tercero con interés directo cuya mesada pensional resultó
afectada a partir de las órdenes allí impartidas.
6.
Así mismo, tampoco cabe ningún reparo frente a la presentación oportuna de la
referida interpelación, ya que, según consta en el oficio No.
APV-842            del 15 de junio de 2018 suscrito por el Secretario General
de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[243], el señor Luis Ángel
Hernández Sabogal no pudo ser notificado de manera personal, por lo que
procedió, por intermedio de su abogado, a activar el trámite que se encuentra
bajo estudio sobre la base de que, en su caso particular, la notificación se
había surtido por conducta concluyente, en los estrictos y precisos términos
previstos en el artículo 301 del Código General del Proceso[244].
V.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional
RESUELVE:
PRIMERO-.
ADICIONAR el
numeral sexto de la parte resolutiva de la Sentencia SU-395 del 22 de junio de
2017, así: “SEXTO-. DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del 3 de febrero
de 2011 proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B-, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Ángel Hernández
Sabogal contra el entonces Instituto         de Seguros Sociales -I.S.S.-, salvo
lo dispuesto frente al reconocimiento de la respectiva indexación de la primera
mesada pensional”.
SEGUNDO-. Por Secretaría General de la Corte
Constitucional, OFICIAR    al Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta- para que, de conformidad con lo previsto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y en el término de dos (2) días hábiles
contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, ponga en
conocimiento de las partes y de los terceros con interés legítimo dentro del
expediente T-3.358.979, lo aquí resuelto, con  la advertencia de que contra
esta decisión no procede ningún recurso.
TERCERO-. Por Secretaría General de la Corte
Constitucional, COMUNICAR la presente providencia al peticionario, con
la advertencia de que contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y Cúmplase,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Ausente con permiso
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Ausente con permiso
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Impedido
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
AL
AUTO 495/18
Peticionario: Álvaro Javier Cisneros Medina
Asunto: Solicitud de adición de la Sentencia SU-395 de
2017
Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez
1.
Con mi acostumbrado
respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corte, suscribo este
salvamento en relación con el Auto 495 de 2018. Por medio de dicho Auto, la Corte
resolvió adicionar al numeral sexto de la parte resolutiva de la Sentencia
SU-395 de 2017, lo siguiente: “DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del 3 de
febrero de 2011 proferida por el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B–, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Ángel Hernández
Sabogal contra el entonces Instituto de Seguros Sociales –I.S.S–, salvo
lo dispuesto frente al reconocimiento de la respectiva indexación de la primera
mesada pensional”.
2.
A mi juicio, la solicitud de
adición presentada por el señor Luis Ángel Hernández Sabogal para que se
reconociera la indexación de su primera mesada pensional debió negarse. En
efecto, el peticionario no cumplió con los requisitos establecidos por el
artículo 287 del Código General del Proceso. Dicho artículo dispone que la
adición procede “[c]uando
la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o
sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de
pronunciamiento (…)” En este caso, el reconocimiento de la indexación no
fue (i) parte de alguno de los extremos de la litis, ni (ii)
un punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento
por parte de la sentencia.
3.
El peticionario no demostró que
la Corte Constitucional hubiera omitido pronunciarse sobre uno de los extremos
de la litis. La Sala Plena concedió la solicitud de adición
y el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional del
peticionario pese a que ese
asunto no fue –ni debió ser– uno de los extremos de la litis. La Corte
sostuvo que el reconocimiento de la
indexación es una “prerrogativa de raigambre superior que debía mantenerse
indemne”. En concreto, consideró que “de la ausencia de dicho pronunciamiento, puede
derivarse la consecuencia negativa (…) de que se desconozca el
derecho que le asiste al señor Luis Ángel Hernández Sabogal de que su pensión
de jubilación sea debidamente indexada.” Ese punto sin embargo, como lo
señaló en su momento la Corte[245],
no hacía parte del objeto de esa sentencia.
4.
En efecto, el derecho a
la indexación de la pensión del peticionario no se afectó cuando la Corte
Constitucional, por medio de la Sentencia SU-395 de 2017, dejó sin efectos la
sentencia del Consejo de Estado. Es más, el Consejo de Estado confirmó el
reconocimiento de la primera mesada pensional del señor Hernández que había
hecho el Tribunal Administrativo. Es cierto que el Consejo de Estado revocó
parcialmente la sentencia proferida el 24 de junio de 2009 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, “en cuanto ordenó la reliquidación de la
pensión del actor con inclusión de la bonificación de recreación”. Pero
también lo es, que confirmó “en lo demás la sentencia de primera instancia”.
En consecuencia, el Consejo de Estado ratificó la orden que le había dado el
Tribunal Administrativo al ISS de “reliquidar la pensión de jubilación del
señor Luis Ángel Hernández Sabogal (…) con el 75% del promedio de los
factores salariales percibidos durante el último año de servicios (asignación
básica, bonificación por servicios, prima técnica, prima de servicios, prima de
navidad, prima de vacaciones y bonificación de recreación) con su
respectiva indexación de la primera mesada pensional” (se destaca). Es
decir, sólo revocó lo relacionado con la inclusión del concepto de “bonificación
de recreación” en la liquidación de la pensión de jubilación.
5.
El peticionario no
demostró que la Corte Constitucional hubiera omitido pronunciarse sobre un tema
frente al cual debía hacerlo de conformidad con la ley. Él se limitó a fundamentar su petición en
el carácter fundamental de la indexación. Adicionalmente, señaló que, en
cumplimiento de la Sentencia SU-395 de 2017, Colpensiones profirió la
Resolución No. SUB 42982 del 19 de febrero de 2018, por medio de la cual liquidó
la pensión del señor Hernández Sabogal sin incluir la respectiva indexación. A
mi juicio, tal argumento no tiene la
entidad suficiente para justificar la procedencia de la solicitud de adición.
Sin embargo, la Sala Plena
declaró que la solicitud era procedente pues “no se fijó ninguna postura
frente a tal aspecto que era susceptible de determinación (…) por
mandato de la ley”. En particular, estimó que “hubo un aspecto que no
quedó comprendido en la decisión final y que, en realidad, supone la afectación
de una garantía ius fundamental.” Sin embargo, como se señaló en el punto (i),
en este caso no se afectó su derecho a la indexación. Así, la Corte se
pronunció acerca de todos los puntos de interés constitucional que planteaba el
caso.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]
Ver folios 8 a 13 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[2]
Según consta en Auto del Magistrado Sustanciador y en Acta suscrita por la
Secretaria General de la Corporación del 27 y 29 de junio de 2012, respectivamente.
Ver folios 14 y 15 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[3]
En uno de los apartes del citado artículo se dispone que “(…) para los fines establecidos en las
normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de
Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra
providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo         de Estado
deberán ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la
Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento (…)”. Este contenido
aparece sin modificaciones en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte
Constitucional”.
[4]
Tal determinación se realizó con fundamento en el artículo 53 del Acuerdo 05 de
1992, en cuyo texto se establece que “(…) mientras la Sala Plena adopta la
decisión sobre cambio de jurisprudencia, se suspenderán los términos de los
respectivos procesos”. Este contenido aparece sin modificaciones en el
artículo 59           del Acuerdo 02 de 2015 “Por medio
del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”.
[5]
Ver los impedimentos presentados en folios 229 a 239 y 245 a 249 del Cuaderno
01 del Expediente               T-3.358.903.
[6] “Por el cual
se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y
empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus
familiares”.
[7] “Por el cual se establece el régimen de
prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General
de la República y sus familiares”.
[8] Tal como lo dispone el artículo 86 de la
Constitución Política, la revisión que le corresponde efectuar a la Corte
Constitucional sobre los fallos de tutela tiene carácter eventual y cumple con
el fin primordial de delimitar el alcance de los derechos fundamentales. En tal
virtud, se ha dejado en claro que es posible que la misma Corte limite o
circunscriba el estudio de las sentencias objeto de revisión, a determinados
temas planteados por las partes, con el fin de unificar la jurisprudencia
constitucional en cuanto hace relación al alcance de los derechos
fundamentales, sin que ello implique dejar de lado el deber de protección de
tales derechos en el caso concreto. A este respecto, consultar, entre otras,
las Sentencias SU-1010 de 2008, SU-130 de 2013 y SU-712 de 2013, así como los
Autos 031A de 2002 y 194 de 2008.
[9] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo
pertinente, es del siguiente tenor: “ARTICULO. 36. Régimen de transición. (…)
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en
el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el
derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta
para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE. Quienes a la fecha de
vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun
cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en
desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la
pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que
cumplieron tales requisitos”.
[10] La señora Ligia Rodríguez Navarro solicitó en memorial del 1º de
abril de 2004 que se revisara la liquidación de la prestación económica que le
fue reconocida, pues al haber sido funcionaria de la Contraloría General de la
República tenía derecho a que fueran incluidos todos los factores salariales
devengados en el último semestre, de conformidad con lo previsto en el Decreto
929 de 1976.
[11] “Por el cual se
incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan
otras disposiciones”.
[12] Junto con las Resoluciones No. 28237 del 10 de diciembre de 2004 y
No. 0928 del 22 de febrero de 2005,                   la señora Ligia Rodríguez
Navarro refutó la Resolución No. 019302 del 6 de julio de 2005, expedida en
cumplimiento de un fallo de tutela dictado el 24 de mayo de 2005 por el
Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal- y por medio del cual se aumentó de
manera transitoria la cuantía de la pensión de jubilación que se hizo efectiva
a partir del 1º de octubre de 2003, en tanto allí no se habían incluido algunos
factores salariales como la bonificación especial o quinquenio y las primas de
servicios, de navidad y de vacaciones.
[13] Según pone de presente la actora, cumplió los 50 años de edad el 6
de agosto de 2013.
[14] “ARTÍCULO 7o. Los funcionarios y
empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de
edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio
continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto,
de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría
General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación
equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último
semestre”.
[15] Sumado a lo anterior, se ordenó el pago a favor de la señora Ligia
Rodríguez Navarro de las diferencias respecto de las mesadas pensionales
dejadas de percibir entre los valores que habían sido reconocidos y pagados y
los que dejó de percibir por la no inclusión de los factores (bonificación
especial, bonificación por servicios, prima técnica, prima de vacaciones, prima
de navidad y prima de servicios).
[16] “Por el cual
se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la
Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración
correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. El artículo 40 de la norma dispone lo siguiente: “DE OTROS
FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los
diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días
de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que
habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus
servicios. Son factores de salario:
a). Los gastos de
representación; b). La bonificación por servicios prestados; c). La prima
técnica;                d). La prima de servicio anual y e). Los viáticos
percibidos por los funcionarios en comisión de servicio”.
[17] La autoridad judicial advirtió que no resultaban aplicables las
disposiciones normativas contenidas en el inciso segundo del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, bajo las cuales se estipula el monto de la pensión con una
base salarial distinta de liquidación a la devengada en el último semestre,
base aplicable al régimen de transición, “por cuanto la pensión especial de
jubilación protegida por el mismo artículo se debe liquidar y reconocer bajo el
amparo de la ley especial anterior en lo referente a edad, tiempo y monto
pensional; será esa normativa la aplicable en esa materia, máxime si
vislumbra una regulación especial, favorable y diferente. Lo anterior, por
cuanto si se aplicaran las normas generales atinentes al monto pensional
previstas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus
disposiciones reglamentarias se estaría desnaturalizando el régimen
transitorio”. De ahí que decidiera ordenar que la pensión vitalicia de
jubilación de la señora Ligia Rodríguez Navarro fuera liquidada sobre la base
de todo lo que recibió “a título de salarios que implique retribución
ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobresueldos y
bonificaciones”. (Subrayado del texto original).
[18] “De los factores de salario
para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y
pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los
empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en
cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la
prima técnica; c) Los dominicales y
feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y
transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios
prestados; h) La prima de
servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en
comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta
días en el último año de servicio; j)
Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales
anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en
jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente
otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38
del Decreto 3130 de 1968”.
[19] “a). Los gastos de representación, b). la bonificación por
servicios prestados, c). la prima técnica,             d). la prima de servicio
anual y e). los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de
servicio”.
[20] Añade la Sección Segunda del Consejo de Estado que no hay duda de
que la bonificación especial o quinquenio fue “erigida como contraprestación
y no como prestación social, pues no ampara contingencia alguna ni tiene
naturaleza asistencial y pese a que no se devenga mes a mes, constituye una
retribución por los servicios prestados, cuyo origen es la prestación de
servicios, pero adicionada con un requisito sine qua non, cual es la
vinculación por un periodo completo de 5 años. Por ello, si el derecho a
percibir la bonificación especial se consolidó el último semestre laborado,
debe computarse en su totalidad, lo contrario pugnaría con el derecho del
empleado que ha cumplido 5 años de servicios y ve frustrada la opción que le
dio la ley de incluirla en el cómputo pensional, pese a que, se repite, su
exigencia solo surge el día que se cumple con el lapso de permanencia señalado
en la norma”.
[21] Expediente 25000232500020030036901 (No. Interno 7966-05).
[22] Inclusive, el apoderado judicial trae a colación varios salvamentos
de voto presentados por el Consejero de Estado Gerardo Arenas Monsalve en los
que enfatiza que la bonificación especial o quinquenio se debe tomar para
efectos de determinar el ingreso base de liquidación pensional en una sesentava
parte (dividida entre 60) para así poder obtener efectivamente el valor
devengado en los últimos seis meses. De esa manera, se hace notar la
obligatoriedad de efectuar las correspondientes cotizaciones para pensión sobre
aquellos factores que forman parte de esta prestación y sobre los cuales nunca
se realizaron aportes, pues, de lo contrario, se afectaría notablemente los
recursos públicos al tener que reconocer pensiones en relación con conceptos
salariales sobre los cuales nunca se aportó al sistema por el empleador y el
trabajador.
[23] Arguye el mandatario judicial que el Consejo de Estado no puede
desconocer el tenor literal de la norma para “dar una interpretación
diferente ordenando a las administradoras de pensiones liquidar la pensión de
los funcionarios de la Contraloría incluyendo lo devengado por concepto de
bonificación especial, no durante   los últimos seis meses, sino en todo el
tiempo laborado, en razón a que las personas que salen con 20 o más años de
servicios tienen derecho a percibir cuatro y hasta más quinquenios, situación
que resulta un despropósito que desconoce la razón de ser de las pensiones,
otorgándose montos muy superiores a los que realmente devengaban por concepto
de salario durante la relación laboral”.
[24] Ver Folio 35 del Cuaderno 03 del Expediente.
[25] Para el efecto, la vinculada alude en su escrito de intervención a
distintas sentencias del Consejo de Estado que coinciden en manifestar que los
factores salariales devengados por los servidores públicos de la Contraloría
General de la República durante los últimos seis meses de servicio, entre los
que se encuentra la bonificación especial o quinquenio, no pueden ser objeto de
fraccionamiento alguno (Sentencia del 4 de mayo de 1997, Exp. 14590; Sentencia
del 30 de julio de 1998, Exp. 16980; Sentencia del 27 de julio de 2000, Exp.
16885; Sentencia del 28 de agosto de 2003, Exp. 1999-4344-01; Sentencia del 3
de abril de 2008, Exp. 2004-02752-02).
[26] El artículo 1º de la norma dispone lo siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya
servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de
cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión
se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta
y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los
aportes durante el último año de servicio”.
[27] Por el cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994, el
cual quedará así: “Base de Cotización.      El salario mensual base para
calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores
públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:
a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima
técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional
y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo
dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas
extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios
prestados (…)”.
[28] Entre otras pretensiones, el demandante solicitó a título de
restablecimiento del derecho: i) la actualización de la base de liquidación de
la prestación reconocida desde el último año de servicio, esto es, desde el 8
de octubre de 1998 hasta el 26 de agosto de 2003, fecha en que se hizo exigible
el derecho prestacional; ii) el reconocimiento de los reajustes pensionales
causados con posterioridad al 26 de agosto de 2003, tomando como base la mesada
pensional debidamente actualizada a la fecha en que se hizo exigible la
prestación; iii) el descuento del valor de los aportes que por Ley le
correspondan como pensionado; iv) el ajuste del valor de las condenas a partir
del índice de precios al consumidor; y v) el cumplimiento de la providencia en
los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso
Administrativo.
[29] El Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- reconoció la pensión de
jubilación al señor Luis Ángel Hernández Sabogal bajo los parámetros del
régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en
cuenta la edad y tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985. Con todo, si bien al
momento de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social el actor
contaba con más de 20 años de servicios, lo cierto fue que el requisito de la
edad se acreditó hasta el 26 de agosto de 2003, razón por la cual, para efectos
del ingreso base de liquidación pensional, se aplicó la Ley 100 de 1993 y el
Decreto 1158 de 1994.
[30] Modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el cual
establece lo siguiente: “(…) Todos los empleados oficiales de una
entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que
prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute
presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos
previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes
proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por
los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional:
asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica,
ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras;
bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en
jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las
pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán
sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes
(…)”. Subrayas y negrillas no originales.
[31] Por ejemplo, consultar, entre otras, Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A- Consejero Ponente:
Alberto Arango Mantilla. Sentencia del 29 de mayo de 2003.
[32] Por ejemplo, consultar, entre otras, Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B- Consejero Ponente:
Alejandro Ordoñez Maldonado. Sentencia del 16 de febrero         de 2006.
[33] Por ejemplo, consultar, entre otras, Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B- Consejero Ponente:
Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 6 de agosto de 2008.
[34] Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda- Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
[35] En la sentencia del 4 de agosto de 2010 se precisó que las primas
de vacaciones y de navidad podían incluirse dentro del ingreso base de
liquidación pensional en la medida en que el legislador, mediante el Decreto
1045 de 1978, norma orientadora en la materia sub lite, les otorgó carácter
salarial para tales efectos.
[36] En la providencia objeto de reseña se pone de presente que el
artículo 15 del Decreto 40 de 1998 reguló la bonificación especial de
recreación como un derecho de los empleados públicos a una bonificación en
cuantía equivalente a 2 días de la asignación básica mensual que les
corresponda al momento de iniciar el disfrute del respectivo periodo vacacional.
Bonificación que no constituye factor de salario para ningún efecto legal y que
se pagará por lo menos con 5 días hábiles de antelación a la fecha de inicio en
el evento que se disfrute del descanso remunerado. En otras palabras, se
expresó que “no podía perderse de vista que el objeto de dicho
reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del
empleado, sino, por el contrario, contribuir con el adecuado desarrollo de uno
de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la
cual es válido afirmar que es una prestación social y, en consecuencia, no
puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si el
legislador así lo estableció expresamente”.
[37] A propósito de la solicitud de indexación de la primera mesada
pensional realizada por el señor Luis Ángel Hernández Sabogal, tomando en
consideración que el último año de servicios fue anterior a la fecha en que
adquirió el estatus pensional por cumplir el requisito de la edad, el Consejo
de Estado -Sección Segunda, Subsección B- sostuvo que era procedente ordenarla
por razones de justicia y equidad, y ante el hecho notorio de la permanente
devaluación de la moneda que disminuye en forma continua el poder adquisitivo
del ingreso.
[38] Ver folio 73 del Cuaderno 01 del Expediente.
[39] El señor Carlos Saúl Suárez laboró en el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario -INPEC- entre el 3 de agosto de 1976 y el 31 de
diciembre de 1995, fecha en que ya había adquirido el estatus pensional, pues
nació el 15 de marzo de 1944 y contaba para ese momento con 55 años de edad.
Ver folios 43 a 46 del Cuaderno 01 del Expediente.
[40] Ver folios 36 a 39 del Cuaderno 01 del Expediente.
[41] Ver folios 40 a 42 del Cuaderno 01 del Expediente.
[42] “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de
Custodia y Vigilancia”.
[43] “Por el cual se definen las actividades de alto
riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones,
requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que
laboran en dichas actividades”.
[44] Al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2090 de
2003, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y
Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia -21 de febrero de
1994- se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario -INPEC-, tendrían derecho a gozar de la pensión de
jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Ver folio 16 del Cuaderno 01 del Expediente.
[45] Entre las razones que la autoridad judicial esgrimió, se
encuentran: “a) la pensión de jubilación es un reflejo del salario y debe
guardar con éste una relación de correspondencia o reciprocidad; b) todas las
sumas que el empleado recibe como contraprestación por sus servicios
constituyen factor salarial, a menos que la ley expresamente disponga lo
contrario; c) el hecho de que el pagador haya omitido hacer los descuentos para
pensión sobre determinados factores salariales no es razón que justifique
desestimar tales factores al momento de liquidar la pensión; d) la excpeción
prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo es
aplicable cuando el régimen pensional no estipula explícitamente el ingreso
base para liquidar la pensión de que se trate, pues se entiende que el ingreso
base para liquidar la pensión forma parte de la noción de monto y, por tanto,
uno y otro se determinan por un solo régimen”. Ver folios 15 a 22 del
Cuaderno 01 del Expediente.
[46] Específicamente, el actor solicita que se tengan en cuenta los
lineamientos que sobre la materia ha reconocido el Consejo de Estado para casos
idénticos, de modo que se respeten principios como el de favorabilidad,
inescindibilidad y realidad sobre las formas, y con ello se evite la
incertidumbre jurídica que,    en últimas, es la que produce la vía de hecho
que acusa. Apoya su solicitud en las Leyes 32 de 1986 y 65          de 1993,
así como en los Decretos 2090 de 2003, 407 de 1994 y 1950 de 2005. Ver folios 4
a 8 del Cuaderno 01 del Expediente.
[47] Ver folio 63 del Cuaderno 01 del Expediente.
[48] La señora Aura Ligia Morales Granados solicitó que se reliquidara
la pensión de vejez que le fue conferida con base en la normatividad
prestacional especial prevista para los funcionarios de la Contraloría General
de la República, debido a que había laborado en esa entidad entre el 1º de
diciembre de 1977 y el 16 de junio          de 2003.
[49] Contra este acto administrativo no se interpusieron los recursos
propios de la vía gubernativa.
[50] La actora nació el 24 de febrero de 1946 (tenía más de 50 años de
edad) y adquirió el estatus pensional el 24 de febrero de 1996. Ver folio 18
del Cuaderno 01 del Expediente.
[51] Para la autoridad judicial, los factores que certificó la
demandante se encuentran previstos en el Decreto 720 de 1978, que además
incluye aquellos que correspondan a sumas que se reciban normalmente como
retribución por sus servicios y que, a su vez, conciernan a factores salariales
en la norma especial.
[52] En criterio de la colegiatura, “el reconocimiento de la pensión
que le fue hecho a la demandante, sin duda debía estar bajo el amparo de la
legislación anterior, cuya aplicación procede en forma integral porque la
actora tenía más de 35 años de edad, ya que nació en 1946 y superaba los 15
años de servicio que exigió la norma del artículo 36 transcrito”. Ver folio
33 del Cuaderno 01 del Expediente.
[53] Ver folio 52 del Cuaderno 01 del Expediente.
[54] Ver folios 52 a 54 del Cuaderno 01 del Expediente.
[55] Igualmente, el valor de la pensión reconocida en la resolución
quedó sujeta a reliquidación, incluyendo los aportes realizados hasta la fecha
en que se acredite el retiro definitivo del servicio en el cual puede aumentar
o disminuir de acuerdo con el valor del Ingreso Base de Cotización con que se
efectúen los pagos.
[56] La liquidación de la prestación económica se realizó tomando como
base 1287 semanas y un ingreso base de liquidación de $11.188.326. Ver
parágrafo 1º de la Resolución No. 04718 de 2011.
[57] En el respectivo recurso, el beneficiario alega que en su caso
particular se ha violado su derecho fundamental de petición desde 1995, pues
desde esa fecha viene elevando numerosos derechos de petición con el fin de que
la entidad administradora de pensiones actualice los tiempos de servicio
efectivamente prestados y cotizados, sin ninguna respuesta en concreto. Ver
folios 63 a 70 del Cuaderno 01 del Expediente.
[58] El actor anota que la asignación más elevada que ha recibido en el
último año de servicios es la que corresponde al mes de septiembre de 2011,
esto es, a la suma de $16.144.467, siendo factores salariales su sueldo, gastos
de representación, prima especial de servicios, bonificación judicial, prima de
servicios,            de vacaciones y de navidad, cuya liquidación arrojaría
una pensión en cuantía de $13.041.078.
[59] El señor Córdoba Nieto aduce que a sus 60 años de edad es un adulto
mayor en delicado estado de salud, por cuanto además se encuentra ad portas de
una cirugía bariátrica y sufre de hipertensión arterial. Ver folios 71 a 103
del Cuaderno 01 del Expediente.
[60] Ver constancia en folio 113 del Cuaderno 01 del Expediente.
[61] Para arribar a dicha conclusión, la autoridad judicial analizó el
caso conforme a los requisitos de procedibilidad expuestos en la Sentencia
T-234 de 2011, concluyendo que no se aportó prueba de la interposición del
recurso de apelación del acto de reconocimiento ni del agotamiento de las vías
judiciales ordinarias. No obstante lo anterior, cabe destacar que, dado que
habían transcurrido más de 2 meses sin obtener respuesta alguna, se protegió el
derecho de petición y se ordenó al Instituto de Seguros Sociales que resolviera
de fondo el mismo dentro de un plazo perentorio. Ver folios 114 a 117 del
Cuaderno 01 del Expediente.
[62] Ver folios 19 a 21 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[63] Adicionalmente, se ordenó que a través de la Secretaría General de
la Corte Constitucional se vinculara al proceso a la señora Ligia Rodríguez
Navarro y se le pusiera en conocimiento el respectivo expediente de tutela.
[64] Según constancia de tiempos de servicio aportada por la Caja
Nacional de Previsión Social -Cajanal E.IC.E. en liquidación- en folio 45 del
Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[65] Ver folios 52 a 74 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[66] Según el Certificado de Sueldos y Factores Salariales expedido por
la Dirección de Talento Humano de la Contraloría General de la República
visible en folio 76 del Cuaderno 01 del Expediente
T-3.358.903.
[67] Adicionalmente, se ordenó que a través de la Secretaría General de
la Corte Constitucional se vinculara al proceso al señor Luis Ángel Hernández
Sabogal y se le pusiera en conocimiento el respectivo expediente de tutela.
[68] Ver folios 147 a 167 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[69] Adicionalmente, se ordenó que a través de la Secretaría General de
la Corte Constitucional se vinculara al proceso a la Caja Nacional de Previsión
Social -Cajanal E.I.C.E.- y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
-INPEC- y se les pusiera en conocimiento el respectivo expediente de tutela.
[70] Ver folios 78 a 81 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[71] Ver folio 100 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[72] Ver folios 101 a 110 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[73] Adicionalmente, se ordenó que a través de la Secretaría General de
la Corte Constitucional se vinculara al proceso a la señora Aura Ligia Morales
Granados y se le pusiera en conocimiento el respectivo expediente de tutela.
[74] Ver folios 112 a 117 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[75] Los anteriores actos administrativos fueron anexados al expediente,
pese a que en el Auto del 20 de marzo de 2013 se solicitaron equivocadamente
los que ya habían sido relacionados con el expediente T-3.358.903.
[76] Ver folios 140 a 143 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[77] Según el Certificado de Sueldos y Factores Salariales expedido por
la Dirección de Talento Humano de la Contraloría General de la República
visible en folio 145 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903.
[78] Ver folios 1 a 41 del Cuaderno 02 del Expediente T-3.358.903.
[79] Según el Ministro del Trabajo “antes de la Ley 100 de 1993,
existían una serie de normas de excepción que cobijaban a funcionarios que por
sus labores desarrolladas en determinadas dependencias del Estado, disfrutaban
de condiciones muy especiales para el reconocimiento de sus pensiones. Tal era
el número de disposiciones sui generis que se podría considerar que la norma
general solo era aplicable en casos excepcionales”.
[80] El artículo es del siguiente tenor “Régimen
aplicable a los servidores públicos. El Gobierno Nacional, sujetándose a
los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley y en
particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá
incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun
a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de
seguridad social en salud. La seguridad social procurará ser universal para
toda la población colombiana”.
[81] Su artículo 1º dispone lo
siguiente: “Incorporación de servidores públicos. Incorporase al sistema general de
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la rama
ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de
sus entidades descentralizadas, y b) Los servidores públicos del Congreso de la
República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de
la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República”.
[82] Se cita la Sentencia C-168 de 1995 mediante la cual se declaró
exequible el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
[83] “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además
de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del
valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso
obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y
periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son
factores de salario: a). Los gastos de representación. b). La bonificación por
servicios prestados. c). La prima técnica d). La prima de servicio anual e).
Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio”.
[84] Para justificar este aserto, el Ministro del Trabajo se vale de la
Sentencia del 19 de junio de 2008 proferida por el Consejo de Estado -Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-, Radicación No. 05720-01, en la
que se explicó que “la liquidación especial o quinquenio tiene la naturaleza
de factor salarial y, por ende, debe ser tenida en cuenta al liquidar el
beneficio pensional// para determinar la base de liquidación pensional con
inclusión de la bonificación especial, ésta deberá calcularse de manera
proporcional. Proporción que resultará de la división del valor total
certificado de dicho factor salarial entre los cinco años que sirvieron para su
causación; resultado que a su vez deberá ser dividido entre los doce meses que
comprende el año”.
[85] Se alude a la Sentencia del 5 de octubre de 2010, Radicación 38470,
M.P. Camilo Tarquino Gallego.
[86]Esta tesis, según el Ministro del Trabajo ha sido reafirmada por la
Corte Suprema de Justicia en providencias del 29 de noviembre de 2001 (Rad.
15921), 7 de marzo de 2003 (Rad.19327), 23 de abril de 2003 (Rad. 19459), 27 de
julio de 2005 (Rad. 21517), 21 de septiembre de 2005 (Rad. 24451), 30 de junio
de 2006 (Rad. 26056), 1 de marzo de 2007 (Rad. 30132), 12 de diciembre de 2007
(Rad. 31709), 29 de abril de 2008 (Rad. 32053), 20 de mayo de 2008 (Rad. 30824)
y 16 de septiembre de 2008 (Rad. 34353).
[87] Se cita la Sentencia del Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección A- del 29 de mayo de 2003.
Expediente No. 2990-01.
[88] Se cita la Sentencia del Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B- del 16 de febrero de 2006.
Expediente No. 01579-01.
[89] Se citan las Sentencias del Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B- del 28 de junio de
2007 (Expediente No. 1383-06) y del 6 de agosto de 2008 (Expediente No.
12846-01.
[90] Ver folios 42 a 65 del Cuaderno 02 del Expediente T-3.358.903.
[91] El Ministro de Hacienda y Crédito Público llama la atención sobre
el hecho de que ambos casos son idénticos en sus supuestos fácticos y
jurídicos, por lo que procedió a emitir concepto tan solo frente al primero de
los casos reseñados en el que funge como actora la señora Ligia Rodríguez
Navarro.
[92] Sentencia T-1225 de 2008 de la Corte Constitucional.
[93] Fuente:
MHCP- Dirección General Regulación Económica de la Seguridad Social.
[94] Dispone la norma en cita: “Cuando a juicio de la
Sala Plena, por solicitud de cualquier Magistrado, un proceso de tutela dé
lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema
amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia
correspondiente sea proferida por la
Sala Plena (...)”.
[95] A partir de la incorporación de dicho precepto normativo en el
ordenamiento constitucional colombiano, nuestro régimen jurídico cuenta con un
sistema efectivo de protección reforzada de las garantías y prerrogativas de
carácter fundamental que asegura el sometimiento de todos los poderes públicos
y privados a la Constitución, así como la coherencia y supremacía de ésta
última sobre cualquier otra norma jurídica; todo lo cual apunta, en definitiva,
no solo a promover la justicia, la igualdad, la primacía constitucional, la
seguridad jurídica, sino también a fomentar una cultura democrática que permita
asegurar la vigencia de los derechos y libertades de las personas en el
contexto de un Estado Social y Democrático de Derecho, entre otros. Sobre el
particular, consultar, entre otras, las Sentencias T-212 de 2009, T-778
de 2010, T-561 de 2013 y T-679 de 2013.
[96] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”.
[97] Cabe poner de presente que la jurisprudencia constitucional se ha
encargado de puntualizar, en relación con la figura de la acción de tutela, que
si bien es cierto que la informalidad es una de sus
notas características, cuyo fundamento justamente reside en la aplicación del
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales,
ello no es óbice para que la misma se someta a unos requisitos mínimos de procedibilidad,
dentro de los cuales se encuentra el concerniente a la debida acreditación de
la legitimación por activa -o la titularidad- para promover el recurso de
amparo constitucional. Consultar, entre otras, la
Sentencia T-493       de 2007.
[98] Consultar, entre otras, la
Sentencia T-531 de 2002.
[99] Sobre el tema de la legitimación por activa de personas jurídicas
para promover acciones de tutela consultar, entre otras, las Sentencias C-003
de 1993, SU-447 de 2011, T-019 de 2013 y T-317 de 2013.
[100] “(…) la legitimación en la causa es una
calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se
discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha
calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe,
entonces, simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo”.
Sentencia T-416 de 1997.
[101] Consultar, entre otras disposiciones normativas,
la Ley 1151 de 2007 y los Decretos 2196 de 2009, 4269 de 2011, 4107 de 2011 y
877 de 2013.
[102] Consultar, entre otras disposiciones
normativas, los Decretos 2013 de 2012 y 0553 de 2015.
[103] “(…) La
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley (…)”.
[104] “(…) La
acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano
que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro
hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un
superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida
contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo (…)”.
[105] Acápite elaborado tomando como referencia la Sentencia SU-556 de
2014.
[106] Sentencia C-543 de 1992.
[107] Ídem.
[108] En esta oportunidad, la Corte estudió la constitucionalidad de la
norma que proscribía cualquier acción contra la sentencia que resolviera el
recurso extraordinario de casación en materia penal.
[109] Es de anotar que la jurisprudencia en torno a las vías de hecho
evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su
condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos
fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal
específica de procedibilidad. Sobre el particular, consultar, entre muchas
otras, las Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005.
[110] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada carece -absolutamente- de competencia para ello. Consultar,
entre otras, las Sentencias SU-174 de 2007, T-465 de 2009, T-313 de 2010, T-696
de 2010, T-737 de 2012, T-079 de 2014 y SU-770 de 2014.
[111] Aquellos casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales, no se hace uso de una norma que claramente aplicaba al caso
o que presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión. Consultar, entre otras, las Sentencias SU-913 de 2009, T-268 de 2010,
T-511 de 2011, T-907 de 2012, SU-917 de 2013, T-253 de 2014 y T-384 de 2014.
[112] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido. Consultar, entre otras, las Sentencias SU-159 de 2002, T-300 de
2003, T-1209 de 2005, T-831 de 2008, T-125 de 2010, T-570 de 2011, T-649 de
2012 y SU-949 de 2014.
[113] Surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión. Consultar, entre otras, las Sentencias SU-424 de 2012, T-160 de
2013, SU-915 de 2013,  T-147 de 2014, SU-950 de 2014 y T-073 de 2015.
[114] Se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y esa circunstancia condujo a la
toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. Consultar, entre otras,
las Sentencias    T-586 de 2006, T-844 de 2011, T-177 de 2012, T-863 de 2013,
SU-917 de 2013 y T-145 de 2014.
[115] Se traduce en el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones, en el entendido que allí reposa la legitimidad de su decisión
funcional. Consultar, entre otras, las Sentencias T-868 de 2009, T-002 de 2012,
T-140 de 2012, SU-424 de 2012, SU-917 de 2013 y T-145 de 2014.
[116] Se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. Consultar,
entre otras, las Sentencias    T-1092 de 2007, T-772 de 2012, T-564 de 2013,
T-954 de 2013, T-809 de 2014, SU-874 de 2014 y T-677       de 2015.
[117] Se presenta cuando, amparada en la discrecionalidad interpretativa, la decisión judicial se desborda
en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados amparados por la
Carta Política. Consultar, entre otras, las Sentencias T-689 de 2013, T-783 de
2014, T-204 de 2015, T-319 de 2015, SU-415 de 2015 y SU-499 de 2016.
[118] Por ejemplo, en la Sentencia
T-152 de 2013 se caracterizó la labor del juez constitucional a la
hora             de abordar el estudio de una acción de tutela contra una
sentencia judicial, en los siguientes términos: “la intervención del juez
constitucional en asuntos decididos por otros jueces, en sus respectivas
jurisdicciones, se puede adelantar únicamente con el fin de proteger los
derechos fundamentales vulnerados, pues no puede suplantarse o desplazarse al
juez ordinario en el estudio de un caso que, por su naturaleza
jurídica,                 le compete. Su misión, entonces, es la de vigilar si
la providencia conlleva la vulneración de los derechos constitucionales del
tutelante, en especial, el derecho al debido proceso y el acceso a la
administración de justicia. De allí se infiere que la tutela no es un mecanismo
que permita al juez constitucional anular decisiones que no comparte o
remplazar al juez ordinario en su tarea de interpretar las normas conforme al
material probatorio del caso, sino que le permite determinar si la actividad
judicial estuvo conforme o no       al ordenamiento constitucional”.
[119] Acápite elaborado tomando como referencia las Sentencias SU-950 de
2014, SU-241 de 2015 y SU-217 de 2016.
[120] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[121] SU-918 de 2013.
[122] J. BELL “Sources of Law”, en P. BIRKS (ed.). English Private Law,
I, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 1, 29. Citado
en Revista Derecho del Estado Número 21, diciembre de 2008.
[123] Consultar, entre otras, las Sentencias T-123
de 1995, T-566 de 1998, T-522 de 2001, T-468 de 2003, T-838 de 2007, T-109 de
2009, C-539 de 2011 y C-634 de 2011.
[124] Sentencias T-1025 de 2002 y T-468 de 2003. Precisamente, en la
última de las citadas sentencias, se dispuso que: “En este contexto, surge
como elemento preponderante que todo cambio o inaplicación de un precedente
judicial de tipo vertical a partir de la presencia de diversos supuestos
fácticos o en razón del cambio de legislación debe estar plenamente motivado,
en aras de salvaguardar el principio constitucional de interdicción de la
arbitrariedad, convirtiéndose el conocimiento de los argumentos judiciales, en
una herramienta ciudadana de control sobre la legitimidad de las decisiones
proferidas por el juzgador. // La motivación requiere entonces el cumplimiento
de varias condiciones que le dotan de plena legitimidad. En efecto, ella debe
ser: (i) completa, (ii) pertinente, (iii) suficiente y (iv) conexa. Es completa
cuando se invocan todos los fundamentos de hecho y de derecho que amparan la
decisión; es pertinente si resulta jurídicamente observable; es suficiente
cuando por sí misma es apta e idónea para decidir un asunto sometido a
controversia y; es conexa si se relaciona directamente con el objeto
cuestionado. // Por consiguiente, si un juez de tutela pretende inaplicar la
doctrina constitucional que sobre una materia en específico ha establecido esta
Corporación, no sólo debe motivar la decisión de manera completa, pertinente,
suficiente y conexa, sino que también tiene que probar la diversidad de los
supuestos fácticos o de las circunstancias de hecho que conlleven a otorgar un
tratamiento desigual y/o la existencia de una nueva legislación que modifique
las consecuencias jurídicas aplicables al caso controvertido.”
[125] En relación con este punto, la Corte ha sostenido que: “Téngase
en cuenta que la aplicación uniforme de la doctrina constitucional, no
solamente se exige de las autoridades jurisdiccionales, sino que la misma
obliga a todas las autoridades públicas y a los particulares en cuanto sus
actuaciones deben ajustarse a los principios de igualdad de trato y de buena
fe. En efecto, es razonable requerir de éstos un comportamiento reiterado, en
casos similares, cuando se encuentren en posición de definir el contenido y
ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. // Por ello, las
pautas doctrinales expuestas por esta Corporación en relación con los derechos
fundamentales, se convierten en umbrales de comportamiento exigibles tanto para
las autoridades públicas como para los particulares. Con todo, dicha exigencia
se subordina a la existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a
partir de los cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan
otorgar un tratamiento desigual. / /De contera que, la carga argumentativa se
encuentra inclinada a favor del principio de igualdad, es decir, se exige la
aplicación de la misma doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o
circunstancias. Sin embargo, quien pretende su inaplicación debe demostrar un
principio de razón suficiente que justifique la variación en el pronunciamiento”.
Sentencia T-1025 de 2002.
[126] Sentencia C-104 de 1993.
[127] Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las Sentencias
T-468 de 2003, T-014 de 2009 y T-441 de 2010.
[128] Consultar, entre otras, la Sentencia T-918 de 2010.
[129] Consultar, entre otras, las Sentencias T-468 de 2003, T-688 de
2003, T-698 de 2004, T-330 de 2005, T-440 de 2006, T-049 de 2007, T-571 de 2007
y T-014 de 2009.
[130] En sentencias de constitucionalidad como la C-634 de 2011 y la
C-816 de 2011 se ha establecido que “los fallos de la Corte
Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de
constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante,
tanto en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de
constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de
tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen
fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la
jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de
supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las
disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos
normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de
su labor de intérprete autorizado del Texto Superior”.
[131] Consultar, entre otras, la Sentencia T-292 de 2006.
[132] Consultar, entre otras, la Sentencia T-1092 de 2007.
[133] Según la jurisprudencia de esta Corporación, la correcta
identificación de la ratio decidendi se produce cuando: “i) la sola ratio
constituye en sí misma una regla con un grado de especificidad suficientemente
claro, que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a
la Constitución. Lo que resulte ajeno a esa identificación inmediata, no debe
ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido
de regla que implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una
orden derivada de la Constitución; y iii) la ratio generalmente responde al
problema jurídico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla
jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se
basó la Corte para abordar dicho problema jurídico.” Sentencia T-292 de
2006.
[134] Ibíd.
[135] Sentencia T-117 de 2007.
[136] Consultar, entre otras, la Sentencia T-309 de
2015.
[137] En palabras de la Corte:“En
síntesis, la Corte ha considerado que la obligatoriedad de la ratio decidendi
de los fallos de tutela se desprende del principio de igualdad y del acceso a
la administración de justicia pues   (de no ser así) la aplicación de la ley y
la Constitución dependería del capricho de cada juez - y se habla de capricho
precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por
qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que casos
idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por
distintos jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la administración
de justicia porque “…las decisiones de la Corte y su interpretación de la
Constitución serían ignoradas por      los jueces, en contra del derecho de los
asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca                de
la interpretación de las normas.”
Sentencia T-566 de 1998.
[138] Consultar, entre otras, las Sentencias T-310 de 2009 y T-555 de
2009.
[139] En la Sentencia C-590 de 2002, la
Corte señaló que se deja de
aplicar una disposición iusfundamental en los casos en que, “… si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se
trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”.
[140] En la Sentencia C-590
de 2005, se reconoció autonomía a esta causal de procedibilidad de la acción de
tutela, y se establecieron algunos criterios para su aplicación.
[141] Consultar, entre otras, las Sentencias
T-765 de 1998 y T-001 de 1999. Los derechos de aplicación inmediata están
consagrados en el artículo 85 de la C.P, que establece que los derechos de
aplicación inmediata son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la
igualdad, a la personalidad jurídica, intimidad, al buen nombre, la honra, al
libre desarrollo de la personalidad, libertad, de conciencia, de cultos,
expresión, de petición, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la
libertad personal, a la libre circulación, al debido proceso, al habeas corpus
y a la segunda instancia en materia penal, a la inviolabilidad del domicilio, a
la no incriminación, de reunión, de asociación y los derechos políticos.
[142] Consultar, entre otras, las Sentencias T-199 de
2005, T-590 de 2009 y T-809 de 2010.
[143] Consultar, entre otras, la Sentencia T-522 de 2001.
[144] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y
se dictan otras disposiciones.”
[145] Sobre el tema se puede consultar la Sentencia C-177 de 1998.
[146] Al respecto, la Corte resalta que en algunas empresas era común el
establecimiento de pensiones convencionales, las cuales eran pagadas
directamente por las compañías al cumplirse ciertos requisitos, que en muchos
casos eran mucho más flexibles que los contemplados en las leyes de la época.
[147] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones
de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción
especial de trabajo.”
[148] “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y
jubilación y se dictan otras.”
[149] Sobre el particular, es importante mencionar que con el fin de
proteger a los trabajadores que llevaban un largo tiempo laborado para una
misma empresa, pero que no cumplían 20 años de servicio, se establecieron
prestaciones como la pensión sanción y la pensión restringida de jubilación
contempladas en la Ley 171 de 1961, “Por la cual se reforma la ley 77 de
1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones.”
[150] Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC (Asociación Colombiana de
Aviadores Civiles).
[151] “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea
el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.”
[152] Artículo 48 de la Constitución Política.
[153] Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[154] Como se precisó en la Sentencia SU-130 de 2013, la excepción a
dicha regla se aplica en el nivel territorial del sector público, respecto del
cual la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones es la que haya
determinado el respectivo ente territorial, según lo dispuesto por el artículo
151 de la propia Ley 100 de 1993.
[155] Como ha indicado la jurisprudencia constitucional, estos requisitos no se cumplen de manera concurrente
debido a que la norma señala estas categorías de manera disyuntiva, razón por
la que no es necesario cumplir paralelamente el requisito de edad y tiempo de
servicios. Cfr. Sentencia SU-130 de 2013.
[156] Sobre este punto es importante precisar que la jurisprudencia
también ha tratado lo referente a la pérdida del régimen de transición,
circunstancia que no se predica respecto de todos los trabajadores
beneficiarios de dicho régimen, sino tan solo de las dos primeras categorías de
ellos, concretamente, de mujeres y hombres que, a 1° de abril de 1994, cumplen
con el requisito de edad en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esto sucede, debido a que el inciso 4° de dicha disposición determinó que “[e]l
presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas
personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con
solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen.” (Subrayado adicionado al texto original); en tanto que
el inciso 5° del mismo artículo estableció que, “[t]ampoco será aplicable
para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad
decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. (Subrayado
adicionado al texto original). // Por lo tanto, los trabajadores que al momento
de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres, o
40 o más años de edad si son hombres, pierden los beneficios del régimen de
transición, en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando el
afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse definitivamente al
régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo
escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al
de prima media con prestación definida. // En síntesis, los sujetos del régimen
de transición, bien por edad o por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir
libremente el régimen pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la
posibilidad de trasladarse entre uno y otro. Sin embargo, en el caso de los
beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, la
escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo,
trae como consecuencia ineludible la pérdida de los beneficios del régimen de
transición. En este caso, y como consecuencia de la pérdida del régimen de transición,
para adquirir el derecho a la pensión de vejez, los afiliados deberán cumplir
los requisitos previstos en el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no
podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que los cobijaban, aun
cuando les resulte más favorable. Al respecto se pueden consultar las Sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013.
[157] M.P. José Antonio Cepeda Amarís (E).
[158] Consultar, entre otras, las Sentencias T-631 de 2002, T-526 de 2008
y T-210 de 2011.
[159] Ídem.
[160] Consultar, entre otras, las Sentencias C-258 de 2013, T-078
de 2014 y SU-230 de 2015.
[161] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[162] Sentencia T-060 de 2016.
[163] M.P. Mauricio González Cuervo.
[164] “La edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley.”
[165] “El ingreso base para liquidar la
pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les
faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de
lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado
durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base
en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que
expida el DANE (…).”
[166] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[167] Consultar, entre otros, la Sentencia T-078 de 2014 y el Auto 229 de
2017.
[168] En la Sentencia C-258 de 2013 se consideró que “en términos
generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en
forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento
jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas,
para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el
titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz
de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de
una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que
persigue.”
[169] Consultar, entre otras, las Sentencias C-258 de 2013 y SU-427 de
2016.
[170] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[171] Es pertinente resaltar que para que se produzca este abuso del
derecho, el aumento debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente
que no corresponde a su historia laboral.
[172] Como se sostuvo en la Sentencia C-258 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), “si bien es cierto la Corte ha avalado la existencia de
algunos regímenes pensionales especiales, también lo es que, dado su carácter
excepcional y su impacto en las finanzas públicas, sus reglas deben ser de
interpretación restringida y no pueden ser extendidas por analogía a casos de
servidores no cobijados por ellos.”
[173] Consultar, entre otras, las Sentencias C-789 de 2002, C-1011 de
2008 y C-258 de 2013.
[174] En la Sentencia C-754 de 2004, este
Tribunal, reiteró la Sentencia C-789 de 2002, y señaló que aunque el artículo
36 de la Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas
próximas a pensionarse, la consagración de tal tipo de régimen generó un
derecho a continuar en el régimen de transición para
quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores que
afecten ese derecho resultan inconstitucionales. Con todo, la Corte explicó que
ello no implica la imposibilidad del legislador de hacer modificaciones al
sistema pensional, pero ellas siempre deberían respetar los principios de
proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. En
igual sentido, consultar la sentencia C-789 de 2002.
[175] Mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y
demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31
de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen,
además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios
a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les
mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios
pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho
régimen.”
[176] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[177] Conjuez Hugo Palacios Mejía.
[178] Corte Suprema de Justicia, ponente Hugo Suescún
Pujols, “Sentencia del 12 de febrero de 1993”, exp. No. 5481, Jurisprudencia
y Doctrina, T. XXII, No. 256, abril de 1993, P. 294.
[179] Consultar, entre otras, las Sentencias
T-495 de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004 y T-403 de 2005.
[180] Consultar, entre otras, la
Sentencia T-606 de 2004.
[181] Consultar, entre otras, la
Sentencia T-132 de 2004.
[182] Consultar, entre otras, las Sentencias T-086 de 2007 y T-055 de
2008.
[183] Sobre este tema consultar, entre otras, las Sentencias T-743 de
2008, T-189 de 2009, T-328 de 2010 y T-444 de 2013.
[184] Sentencia T-661 de 2011 y T-140 de 2012.
[185] Véase, por ejemplo, la Sentencia T-1063 de 2012, en la que se
expuso que: “(…) tratándose de tutelas contra sentencias, el requisito de la
inmediatez debe analizarse de forma estricta, por lo que es necesario
establecer si, en efecto, la sentencia SU-917 de 2010, es un hecho completamente
nuevo, razón por la cual la accionante solo pudo interponer la acción casi 6
años después de la sentencia de segunda instancia y si, siendo así, después de
expedida la sentencia, la tutela se interpuso dentro de un plazo razonable. (…)
En este sentido, concluye la Sala que, aunque no existe un término de caducidad
de la acción de tutela, permitir en este caso que se presente 6 años después de
proferida la sentencia contra la que se dirige, resulta a todas luces
desproporcionado y contrario al principio de seguridad jurídica. Por esta razón
encuentra la Corte que, tal como se señaló en la sentencia de segunda
instancia, la acción de tutela no procede por no satisfacerse el requisito de
inmediatez.”
[186] Sentencia T-719 de 2013.
[187] Ver, entre otras, las sentencias T-546 de 2014, T-835 de 2014,
T-893 de 2014, T-922 de 2014, T-287 de 2015, T-581 de 2015 y T-060 de 2016.
[188] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[189] M.P. Fabio Morón Díaz.
[190] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[191] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[192] Consultar, entre otras, las Sentencias T-363 de 1998 y T-300 de
2014.
[193] SU-427 de 2016.
[194] Ley 712 de 2001, Artículo 32 “El
recurso podrá interponerse dentro de los seis (6) meses siguientes a la
ejecutoria de la sentencia penal sin que pueda excederse de cinco (5) años
contados a partir de la sentencia laboral o de la conciliación, según el caso”.
[195] Ley 1437 de 2011, Artículo 251, inciso 4º “En
los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá
presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la
providencia judicial o en los casos en que ella no se requiera, dentro del
mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional
o conciliatorio”.
[196] SU-427 de 2016.
[197] “Las providencias judiciales que hayan
decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos
de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o
pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado
o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud
del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República
o del Procurador General de la Nación.// La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el
resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.// La
revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso
extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las
causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el
reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la
cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto
o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
[198] SU-427 de 2016.
s
Radicado 25000232500020060119401 (1052-07)
[200]
En sentencia de 19 de junio de 2008, dictada en el proceso radicado con Nro.
1228-07, M.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve.
[201] Esta posición fue reiterada por el Consejero Gerardo
Arenas en sus salvamentos de voto a las sentencias bajo examen, afirmando: "La
razón principal de esta postura consiste en que la base liquidatoria de la
pensión de jubilación la constituye el promedio de los salarios devengados
durante el último semestre, por lo cual es preciso calcular la incidencia del
quinquenio en el salario mensual. Si el período de causación del quinquenio
como su nombre lo indica son cinco (5) años, es preciso calcular cuánto
representa proporcionalmente en el salario mensual del funcionario, por lo cual
la liquidación debe ser proporcional y no total. Lo anterior no desconoce la
favorabilidad que ordena la Constitución y la ley, por cuanto el quinquenio no
afecta en su valor total el salario mensual por ser adicional en la proporción
respectiva. Por otra parte, considero que el fallo debió hacer precisiones
sobre la obligación de efectuar los aportes acorde con lo señalado en el
artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que
ordena aportar sobre los mismos factores que se toman para liquidar la pensión.
Esto es una regla general que cobija a todos los servidores públicos aún los
sometidos a un régimen especial pensional, de modo que al momento del
reconocimiento de la pensión la entidad de previsión debe efectuar los
descuentos pertinentes."
[202]Rad.
250002325000201000031 01 (0899-2011), Consejero Ponente: Víctor Hernando
Alvarado Ardila
[203] Consejo de Estado, Sentencia 24 de agosto de 2011,
Radicación No. 25000-23-25-000-2003-01676-01(4593-05), M.P. Dr. Alejandro
Ordóñez Maldonado.
[204] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación Número: 25000-23-42-000-2013-04676-01(2686-14).
[205]
El interesado en el régimen de transición se acoge a él no solamente porque el
artículo 36 de la ley 100 de 1993 es muy claro y es una norma de orden público,
sino porque se trata de un principio del derecho laboral, reconocido
constitucionalmente en el artículo 53 de la Constitución que penetra en todo el
ordenamiento laboral por ser su hilo conductor, y, además, porque en la ley 100
art.
11 y en la propia Constitución (artículo
53) se establece el principio de favorabilidad. Consultar Sentencia T-235 de
2002.
[206] “De acuerdo con el precedente de esta Corporación, las
solicitudes de reclamación con el fin de obtener la reliquidación de la pensión
para la inclusión de factores salariales, no prescriben, pues una
interpretación contraria es violatoria del artículo 53 de la Constitución”.
[207] El artículo 1º de la norma dispone lo
siguiente: “El empleado oficial que sirva o
haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de
cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión
se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta
y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los
aportes durante el último año de servicio”.
[208] Por el cual se modifica el artículo 6o del
Decreto 691 de 1994, el cual quedará así: “Base de Cotización.       El
salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de
Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido
por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de
representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las
primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de
salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración
por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;
g) La bonificación por servicios prestados (…)”.
[209] El citado acto administrativo
permaneció inmutable pese a que el interesado instauró en su contra los
recursos de reposición y de apelación -por no haberse reliquidado la pensión
con la totalidad de los factores de salario devengados durante el último año de
servicios-, los cuales fueron desatados de manera desfavorable mediante las
Resoluciones No. 046604 del 2 de noviembre de 2006 y No. 00747 del 12 de abril
de 2007, respectivamente.
[210] En apoyo de la señalada pretensión, el demandante
adujo que se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que acreditaba el cumplimiento de los
requisitos de edad y tiempo de servicios que exige la Ley 33 de 1985, norma
esta última que fue escindida en su aplicación por cuanto el beneficio
económico no fue liquidado con el promedio de lo devengado en el último año de
servicios, sino promediando el tiempo que le hacía falta para acceder a la
prestación y los componentes constitutivos de salario que hacen parte del
Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.
[211] Tal decisión llevó a la inclusión de los
factores salariales correspondientes a asignación básica, bonificación por
servicios, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad, prima de
vacaciones y bonificación de recreación.
[212] Lo propio habría de suceder con los
factores de liquidación, que deben corresponder a los contenidos            en
el Decreto 1158 de 1994 y que coinciden con aquellos enunciados en la Ley 33 de
1985, excepto por la bonificación de recreación y las primas de servicios, de
navidad y de vacaciones.
[213] Según se pone de presente en el
pronunciamiento, el problema jurídico medular del caso concreto consistía en
determinar si el actor tenía derecho a que su pensión de jubilación se
reliquidara incluyéndose todos los factores salariales devengados durante el
último año de servicio, en virtud de la aplicación de la Ley 33 de 1985. De
suerte que una vez examinado el material probatorio pudo evidenciarse que al 1º
de abril de 1994, el señor Hernández Sabogal tenía más de 40 años de edad
(nació el 26 de agosto de 1948), siendo amparado por el régimen de transición
delineado en la Ley 100 de 1993 que, a su vez, permite emplear la Ley 33 de
1985 para determinar tanto su situación pensional -requisitos de edad y tiempo
de servicios- como la cuantía de la prestación a ser reconocida por parte del
Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.-, en la medida en que el citado beneficio
comporta la aplicación integral de la norma correspondiente, “sin que se
desconozca ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo
del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello
resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó
en la demanda”.
[214] Auto del 21 de julio de 2011 proferido por el
Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-.
[215] Junto con los expedientes T-3.358.903,
T-3.364.831, T-3.364.917 y T-3.428.879.
[216] Reglamento Interno de la Corte Constitucional,
unificado y actualizado con posterioridad en el Acuerdo 02 de 2015.
[217] En Auto del 20 de marzo de 2013, la Sala Plena
solicitó información sobre los distintos factores salariales que fueron tenidos
en cuenta en cada uno de los casos sometidos a revisión para efectuar el
reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas en discusión.
[218] Con excepción de la bonificación especial de
recreación por no constituir factor salarial para efectos prestacionales.
[219] Ver acápite 10.2.2. de la Sentencia SU-395 de
2017.
[220] Ver poder especial conferido al abogado Álvaro
Javier Cisneros Medina en folios 16 y 17 del Cuaderno contentivo de la
Solicitud de Adición.
[221] Ver folio 3 del Cuaderno contentivo de la
Solicitud de Adición.
[222] Al respecto, el peticionario afirma que la
Corte Constitucional vulneró el derecho fundamental a la indexación de la
primera mesada pensional de su mandante, pues a raíz del proferimiento de la
Sentencia     SU-395 de 2017, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-,
por obra de Resolución          No. SUB 42982 del 19 de febrero de 2018,
procedió a disminuir la base de liquidación de su mesada pensional a una
tercera parte de la inicialmente dispensada. Ver folios 6 a 15 del Cuaderno
contentivo de la Solicitud     de Adición.
[223] “Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
[224] “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.
[225] Consultar, entre
otros, los Autos 204 de 2006, 100 de 2007, 199 de 2007, 297 de 2007, 040 de
2008, 041      de 2008, 087 de 2009, 015 de 2010, 019 de 2016, 257 de 2017 y
013 de 2018.
[226] M.P. Jorge Arango Mejía. En dicha sentencia se declararon
inexequibles algunas disposiciones que hacían parte del Decreto 2067 de 1991,
en particular los incisos segundo y cuarto del artículo 21. Consultar, entre
otros, los Autos 023 de 2016, 033 de 2017 y 195 de 2017.
[227] Consultar, entre otros, los Autos 053 de 1997, 019 de
1998, 021 de 1999, 075 de 1999, 116 de 2001, 146 de 2001, 058 de 2004, 204 de
2006, 211 de 2006, 015 de 2010, 036 de 2011 y 150 de 2012.
[228] Sentencia C-113 de 1993,
M.P. Jorge Arango Mejía.
[229] Consultar, entre otros, los Autos 100 de 2007 y 015 de 2010.
[230] Auto 075A de 1999.
[231] Ibídem.
[232] “ARTÍCULO 309. ACLARACIÓN. La sentencia no
es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del
término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en
auto complementario, los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de
duda, siempre que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o
influyan en ella. Contra el auto que devengue la aclaración no habrá recurso
alguno”.
[233] “ARTÍCULO
285. ACLARACIÓN. La sentencia no es
revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser
aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases
que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte
resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias
procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición
de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La
providencia     que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro
de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia
objeto de aclaración”.
[234] En el Auto 197 de 2015, la Corte precisó que,
conforme a esta regla, “se aclara lo que ofrece duda, lo que es ambiguo, lo
que es susceptible de ocasionar perplejidad en su intelección y solamente
respecto de la parte resolutiva de los fallos o cuando lo expuesto en la parte
motiva influye en aquélla”.
[235] Consultar, entre otros, los Autos 285 de 2010,
179 de 2014 y 290 de 2015.
[236] Consultar, entre otros, los Autos 005 de 2012,
133 de 2012, 085 de 2013, 470 de 2015, 153 de 2016, 238     de 2017, 278 de
2018 y 340 de 2018.
[237] Consultar, entre otros, los Autos 016 de 2002,
026 de 2003, 083 de 2004, 130 de 2012, 107 de 2014, 042     de 2015 y 104 de
2017.
[238] Consultar el numeral 9º del Artículo 241 de la
Constitución Política de 1991.
[239] Consultar el Auto 618 de 2017.
[240] A título de restablecimiento del derecho, se
ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Ángel Hernández
Sabogal con la respectiva indexación de la primera mesada pensional, para
efectos de lo cual se dispuso que la actualización de las sumas adeudadas
habría de hacerse de conformidad con lo establecido       en el artículo 178
del C.C.A., teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el
DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el H.
Consejo de Estado. Consultar los numerales tercero y cuarto de la parte
resolutiva de la providencia adoptada en primera instancia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B-.
[241] Ver numeral 3.2. del acápite de antecedentes de la Sentencia SU-395
de 2017.
[242] Consultar, entre otros, los Autos 013 de 2004, 204 de 2006, 005 de
2012, 085 de 2013, 133 de 2012, 238 de 2017 y 278 de 2018.
[243] Ver folios 22 a 35 del expediente contentivo de la solicitud.
[244] Dispone la referida norma: “Artículo 301. Notificación
por conducta concluyente. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos
de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que
conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o
verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se
considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la
fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal (…)”.
[245] Por medio del Auto 340 de 2018, esta Corte tuvo ocasión de señalar
que el objeto de la Sentencia SU-395 de 2017 fue determinar “si los fallos
judiciales objeto de revisión desconocían el alcance del régimen de transición
pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los parámetros de
interpretación fijados frente a la forma de calcular el promedio del ingreso
base de liquidación aplicable a pensiones del sector público y los factores
constitutivos de salario que deben tomarse en consideración para calcular su
monto.”