T-379-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-379/06
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites
a la libre escogencia de entidades que prestan el servicio
TRASLADO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No
puede comprometer la continuidad del servicio de salud
En virtud de los principios de eficiencia y calidad, las EPS no
pueden efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que comprometa la
continuidad del servicio de salud, pues, sin importar la razón por la cual se
extingue la vinculación con una Entidad Promotora de Salud EPS, ésta se
encuentra obligada a seguir prestando la atención médica. Lo anterior, debido a
que una EPS no puede suspender el servicio de salud, entre otras razones, por
el traslado de EPS, por el contrario debe asegurar su continuidad, en el
sentido que debe prestar el servicio hasta el día anterior a la entrada en
vigencia de la nueva relación contractual.
Referencia: expediente T-1258778
Acción de tutela instaurada por Jorge Enrique Rojas Torres contra la
EPS Seguro Social.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado
Veintiséis (26) Civil del Circuito de Bogotá y por la Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Jorge Enrique
Rojas Torres contra la EPS Seguro Social.
I. ANTECEDENTES
El señor Jorge Enrique Rojas Torres  interpuso acción de tutela
contra la EPS Seguro Social, por considerar vulnerado su derecho a la salud.
Para fundamentar su demanda señala los siguientes
1. Hechos
a.
Manifiesta que el 19 de mayo de 2005 presentó
una solicitud de traslado de EPS, del Seguro Social a Famisanar.
b.
Arguye que en la Autoliquidación de Aportes al
Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS, realizada al Seguro Social
en el mes de mayo de 2005, la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A, quien paga la
pensión del actor, reportó la respectiva novedad de traslado de EPS.
c.
Aduce que en el mes de junio del mismo año,
después de haber realizado el primer aporte a la EPS Famisanar, el Seguro
Social notificó a esta última que no autorizaba el traslado por mora en los
pagos.
d.
Afirma que al investigar en el ente demandado a
cual mora de pago se refería, se enteró “que no se tenia validado el medio
magnético correspondiente a diciembre de 2000 a pesar de que el seguro social
ya tenía en sus arcas el dinero”.
e.
Sostiene que la empresa EXXONMOBIL de Colombia
S.A envió el medio magnético de diciembre de 2000 al Seguro Social, “pero no
ha sido posible que (...) lo valide”.
f.
Asegura que el ente demandado no podía impedir
su traslado de EPS, pues de conformidad con el artículo 16 del Decreto 047 de
2000, “los veinticuatro meses (24) inmediatamente anteriores, yo los tenía
con aportes ininterrumpidos y a paz y salvo con el Seguro Social, por tanto no
tenía porque afectarme una situación de error de hace cuatro años y medio, por
validación de un medio magnético”.
g.
Como resultado, expone que, el 28 de julio de
2005, presentó un derecho de petición en la Oficina de Afiliación y Registro
del Seguro Social, solicitando la revisión de la negación de traslado de EPS.
h.
Expresa que el 8 de agosto de 2005, radico ante
el Seguro Social una nueva solicitud de afiliación por traslado.
i.
En consecuencia, el 6 de septiembre de 2005, la
Jefe del Departamento Comercial del Seguro Social Seccional Cundinamarca
informó que no se autorizaba el traslado de EPS por no registrar los aportes de
los meses de junio y julio de 2005. Agrega que los citados aportes se
encuentran en la EPS Famisanar.
j.
Alega que la empresa EXXOMOBIL DE COLOMBIA S.A
ha realizado los aportes de salud a la EPS Famisanar debido a la solicitud escrita
de traslado y a que en el mes de mayo de 2005 reunía los requisitos para el
traslado por el derecho que le asiste de acuerdo con el artículo 16 del Decreto
47 de 2000.
k.
Considera que si “en mayo de 2005 fue
reportada la novedad de traslado al Seguro Social entonces es verídico que a
partir de junio de 2005 se comenzaran a efectuar los aportes a la EPS
Famisanar”.
l.
Por último, indica que ninguna de las dos EPS
le presta el servicio de salud, el Seguro porque no tiene los aportes de junio
y julio de 2005 y la EPS Famisanar porque aún teniendo los aportes no tiene la
autorización del Seguro Social para el traslado.
Por todo lo anterior, solicita que se
autorice el traslado de EPS, del “Seguro Social a Famisanar. Sin
ningún movimiento de los aportes realizados en junio y julio de 2005 a la EPS
Famisanar y sin ningún trámite más, a aparte de los que ya me han obligado a
hacer. Igualmente que la EPS Famisanar nos atienda inmediatamente a mi esposa y
a mí en todos los servicios de salud a que tenemos derecho”.
2. Respuesta del ente demandado
La señora Yolanda Aguirre Navarro, actuando en su condición de Jefe
Departamento Comercial del Seguro Social Seccional Cundinamarca, solicita que
se declare la cesación de la actuación “toda vez que hemos dado respuesta de
fondo a la solicitud presentada por el accionante”.
Señala que mediante comunicación No DCS-0621-17533, se dio respuesta
al señor Jorge Enrique Rojas Torres, indicándole las causas por las cuales le
fue negado la autorización de traslado.
Por último, agrega que dicha información se encuentra enmarcada en
la normatividad legal vigente, “razón por la cual agradecemos requiera al
accionante con el fin de que proceda a adelantar las correcciones necesarias”.
3.  Pruebas.
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-    Fotocopias
de los formularios de afiliación e inscripción a la EPS Famisanar- Régimen
Contributivo, de fechas 19 de mayo y 8 de agosto de 2005 en los que se observa
que el actor es pensionado, tiene 91 años de edad, se traslado de la EPS Seguro
Social y tiene como beneficiaria a su esposa de 88 años de edad (folio 5
cuaderno original).
-
Fotocopia del formulario de Autoliquidación de
Aportes al SGSSS, en que se consigna que la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A
aportó, a favor del actor, al Seguro Social en el periodo correspondiente al
mes de mayo de 2005, en el que se señala, además, con una (x) la novedad TAA
(Traslado a otra administradora) (folio 7 cuaderno original).
-
Fotocopia de la respuesta dada por el Seguro
Social a la solicitud de traslado comunicada por Famisanar el 23 de mayo de
2005 (folio 6 cuaderno original).
-
Fotocopia del formulario de Autoliquidación de
Aportes de la EPS Famisanar en el que se observa que la empresa EXXONMOBIL DE
COLOMBIA S.A aportó al SGSSS en los meses de julio y agosto de 2005,
indicándose con una (x) en el periodo de julio la novedad TDA (Traslado de otra
administradora)  (folios 8, 9, 10 y 11 cuaderno original).
-     Fotocopia
del derecho de petición presentado por el actor, el 28 de julio de 2005, ante
la Oficina de Afiliación y Registro del Seguro Social, por medio del cual
solicita la revisión de la negación de traslado de EPS, lo anterior con
fundamento en que no figura en la “base de datos del Seguro Social como
deudor moroso” y por tanto no entiende el motivo por el cual se ha negado
el traslado (folio 12 cuaderno original).
-    Fotocopia
del oficio N° 621-2005-15323, de fecha 18 de agosto de 2005, proferido por el
Departamento Comercial del ISS, dirigido al señor Jorge Rojas Torres, mediante
el cual se da respuesta a la solicitud de autorización de traslado de EPS. Se
consagra que “consultadas las bases de datos del Seguro Social y teniendo en
cuenta que la solicitud de traslado por parte de la EPS Famisanar tiene fecha
25/07/2005, se logró establecer que el usuario en referencia presenta pagos en
salud hasta Mayo de 2005, no registra los aportes correspondientes a los ciclos
de Junio y Julio de 2005, en consecuencia no tiene los 24 meses continuos de
permanencia que le garantizan cumplir con las normas vigentes sobre movilidad
en el sistema de salud (Art. 16 Decreto 047 de 2000). Por tanto no se autoriza
traslado de EPS”  (folio 13 del cuaderno original).
-
Fotocopia de una aclaración hecha, el 4 de
octubre de 2005, por el Departamento Comercial del Seguro Social Seccional
Cundinamarca al oficio No 621-15323, del 19 de agosto de 2005, “donde se le
niega la movilidad”. En este escrito se consagra que consultado el
aplicativo de Traslado Salud- Egresos del Seguro Social- “existe solicitud
formal por parte de la EPS Famisanar 25 de julio de 2005”. Así mismo, se
consagra que los pagos 2005/06, 2005/07 y el 2005 /08 debían figurar con una T
como novedad, para autorizar traslado a partir del 1° de septiembre de 2005.
Por lo anterior, el Seguro Social solicita que los aportes de los ciclos
2005/06, 2005/07 y 2005/08, que se registran en mora, “deben ser
reembolsados directamente a la EPS en la cual se encontraba el afiliado y hasta
tanto éste no reúna las condiciones de Ley establecidas para la movilidad en el
sistema de salud y con el fin de no presentar inconvenientes con la atención en
salud, el afiliado debe continuar cotizando a la EPS Seguro Social” (folio
26 cuaderno original).
-
Fotocopia de la Relación de Novedades- Sistema
de Autoliquidación de Aportes Mensual del Seguro Social-, reportada por medio
magnético, de los años de 1995 hasta el mes de mayo de 2005. En el ciclo 200505
(mayo) se observa una (T) como novedad (folio 53 cuaderno original).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera Instancia
Del presente
asunto conoció el Juzgado Veintiséis (26) Civil del Circuito de Bogotá, que en
providencia del 7 de octubre de 2005 denegó el amparo solicitado al considerar
que el actor cuenta con otro medio de defensa ante la Jurisdicción Ordinaria
Laboral.
Así mismo,
expresa que el derecho invocado por el accionante como vulnerado, el
constituyente no lo calificó expresamente como fundamental y en consecuencia no
tiene aplicación inmediata.
Expone que
no se está afectando ningún derecho fundamental por conexidad, toda vez, que “el
acto que configura la presente acción culmina su alcance con efectos
patrimoniales, con lo cual ni con silogismos hipotéticos podría pensarse en una
relación causal entre estos efectos y alguna vulneración a un derecho
fundamental”.
En
consecuencia, aduce que mientras no se evidencie la vulneración de un derecho
fundamental, no puede concederse el amparo solicitado, pues el señor Jorge
Rojas no demuestra que se le haya suspendido la atención en salud  ni que la
requiera, por ende “debe negarse el amparo en tanto no procede para el derecho
a la seguridad social y no se demuestra la violación al derecho a la salud”.
2.
Impugnación
El señor
Jorge Enrique Rojas Torres impugnó el fallo del a quo. Expresa que
quiere trasladarse del Seguro Social a Famisanar porque “no está satisfecho
con el servicio que le presta la EPS Seguro Social y se siente vulnerado en su
derecho fundamental a la salud y al bienestar”.
Sostiene que
es una persona incapacitada físicamente debido a su avanzada edad, y que no se
ha sentido satisfecho con las atenciones en salud que ha recibido de la EPS
Seguro Social, luego, considera que “merece como ser humano el goce
de una EPS como Famisanar que le brinde oportunamente el amparo y la protección
del derecho fundamental a la salud, al bienestar psicológico y físico”.
Expresa que
la mora que alega el Seguro Social relacionada con los meses de junio y julio
de 2005, tiene una justificación y es que los aportes se pagaron a la EPS
Famisanar porque el traslado ya se había solicitado, pero sin una respuesta
oportuna dentro de los términos de ley por parte del Seguro Social.
Afirma que
los argumentos dados por el ente demandado “no tiene validez en este caso,
por cuanto en el momento de traslado de EPS, ocurrido en el mes de mayo de 2005
tal como lo demuestra el formulario de afiliación a Famisanar y la
autoliquidación al Seguro Social del mismo mes de mayo de 2005 con la
respectiva T de traslado de EPS,(...) venía cotizando ininterrumpidamente los
24 meses anteriores tal como lo exige el Decreto 1406 de 1999. Prueba de ello es
el reporte que se anexa desde el año de 1995 hasta el mes de mayo de 2005
expedido por el seguro social”.
Manifiesta
que ha aportado a salud no sólo los 24 meses inmediatamente anteriores a la
fecha de solicitud de traslado, ocurrida el 19 de mayo de 2005, “sino que
incluye diez años atrás, desde el año 1995. Es decir, se cumplió totalmente con
los requisitos exigidos por la ley, específicamente en el Decreto 047 de 2000”.
Indica que
no es lógico que presentada la solicitud de traslado y de haberse efectuado los
registros de novedad de traslado en la Autoliquidación del mes de mayo de 2005,
el Seguro Social pretenda que se le pague “los meses de junio y julio de
2005, los que ya se realizaron a la EPS Famisanar, y argumente por tal motivo,
mora para impedir el libre traslado de EPS”.
Expresa que
el ente demandado negó el traslado argumentando además de la mora, que el “Beneficiario
No cumple la permanencia”, lo que constituye para el actor una “intransigencia
sin argumentos legales por parte del Seguro Social. Cómo es posible que el
Seguro Social afirme una situación que no es verídica, por cuanto la esposa del
señor Jorge Enrique Rojas Torres, nunca fue afiliada al Seguro Social como
beneficiaria, ni mucho menos como cotizante”.
En suma,
considera que el ente demandado esta atentando directamente contra el derecho a
la salud de él y el de su esposa, al no permitirles acceder a los servicios de
salud “argumentando supuestos no ajustados a la realidad ni a las normas
vigentes. Esta situación es mucho más delicada, si se tiene en cuenta que la
esposa del señor Jorge Enrique Rojas Torres, nunca ha sido beneficiaria de los
servicios de salud, y ahora que desea hacerlo por su derecho que la ley le
otorga como cónyuge, el Seguro Social, le impide contar con servicios de salud,
de manera caprichosa y arbitraria”.
3.
Segunda Instancia
La Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 17 de noviembre de
2005, revocó el fallo del a quo al considerar que contrario a lo
afirmado por el juez de primera instancia, la negativa a prestar los servicios
médicos requeridos por el accionante implica la vulneración del derecho a la
salud en conexidad con el derecho a la vida, y “por tanto han de protegerse
a través de la presente acción de tutela tales derechos. Nótese que la negativa
del traslado a la EPS Famisanar por parte del ISS, aduciendo para ello el no
cumplimiento de los requisitos necesarios, esto es no haber realizado aportes
por 24 meses continuos, ha implicado, según el accionante, que no cuente con la
atención médica requerida, manifestación tal que no habiendo sido desmentida
por el ISS evidentemente afecta los derechos fundamentales del accionante,
quien además pertenece a la tercera edad y quien según la autoliquidación de
aportes sí ha cotizado durante 24 meses continuos”.
Además, se
indicó que la circunstancia de que algunas cotizaciones hayan sido canceladas a
la EPS Famisanar y no al ISS y ello haga aparecer al accionante en mora y por
consiguiente por reglamento no pueda ser tramitada su solicitud de traslado, “no
puede llevar a negarle los servicios de salud a que tiene derecho ya sea a
cargo de Famisanar o ya a cargo del Instituto de Seguro Social donde
actualmente se encuentra afiliado, razón por la cual, dicha entidad debe
atender su solicitud de traslado o en su defecto, continuar prestándole el
servicio de salud y realizar las gestiones administrativas pertinentes para que
Famisanar reembolse las cotizaciones mensuales que equivocadamente a ésta le
fueron canceladas”.
Por las
anteriores razones se tuteló el derecho a la salud en conexidad con la vida del
accionante, con el fin de que se le preste por parte del ISS el servicio médico
que requiera hasta tanto decida lo pertinente con respecto al traslado.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
De acuerdo con la situación fáctica planteada, en esta ocasión
corresponde a la Sala establecer si la EPS Seguro Social, en el sentido de
negar el traslado de EPS por mora en el pago de los aportes a salud, esta
vulnerando el derecho de “libre escogencia” en conexidad con los
derechos de acceso a la seguridad social y dignidad humana en el ámbito de la
autonomía personal del señor Jorge Enrique Rojas Torres.
Para efectos de resolver el anterior
problema jurídico la Sala analizará (i) el derecho de “libre escogencia” de Entidades Promotoras de Salud
EPS (ii) el principio de continuidad en el servicio de salud y por último,
(iii) resolverá el caso concreto.
3. El derecho de “libre escogencia” de Entidades Promotoras
de Salud EPS
Colombia es un Estado social de derecho
fundado en el respeto de la dignidad humana (Art. 1°C.P), y en ejercicio de la
libertad y la autonomía, toda persona tiene derecho a tomar aquellas decisiones
determinantes para su vida.
Al respecto, la Corte en sentencia T-881
de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett, indicó con relación a la dignidad
humana, que está vinculada con tres ámbitos exclusivos de la persona natural “
la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto
de vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida
cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para
desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu
(entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización
del proyecto de vida)”.
Sobre la noción jurídica de dignidad
humana, en el ámbito de la autonomía personal, en la citada providencia se
estimó que es “la libertad de elección de un plan de vida concreto en el
marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle.
Libertad que implica que cada persona deberá contar con el máximo de libertad y
con el mínimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades
de Estado, como los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de
desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera
autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales
indispensables que permitan su cabal desarrollo”.
Por otra parte, en desarrollo de los postulados constitucionales
previstos en los artículos 48 y 49 de la Carta Política, en cuanto a la
consagración de la seguridad social y la atención en salud como servicios
públicos de carácter obligatorio, que se deben prestar bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley, y la
garantía que tienen todas las personas al acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud, el legislador fijó por
objeto del Sistema de Seguridad Social Integral, garantizar los derechos
irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida
acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que
la afecten[1].
Dentro de los principios rectores que orientan el SGSSS, cabe
destacar el de “libre escogencia”, consagrado en el numeral 4° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993:
“Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud
permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la
administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones
y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia
entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de
servicios” (Subrayado fuera del texto).
De igual forma, en los artículos 156 y 159 de la Ley 100 de 1993 se
indica que el citado principio es una de las características
básicas del SGSSS que permite a los afiliados la elección libre de Entidad
Promotora de Salud y una garantía que tienen los afiliados
con relación a la debida organización y prestación del servicio público de
salud. Así entonces, el principio de “libre
escogencia”, además de ser una de las reglas del servicio público de salud,
rector del SGSSS, es una característica y garantía de los afiliados.
En este mismo sentido, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala
que la “afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud,
EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por
parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino
que se garantiza legalmente.”
El artículo 183 de la Ley 100 de 1993 contempla las prohibiciones
para las Entidades Promotoras de Salud EPS en los siguientes términos:
“PARÁGRAFO 2o.
Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y
decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto
impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Con el fin de
hacer efectivo el derecho de los usuarios a la “libre escogencia”, el
mismo artículo 153 prevé sanciones en caso de su incumplimiento, remitiendo al
régimen sancionatorio al que hace expresa referencia el artículo 230 de la
misma Ley 100 de 1993[2].
Con relación al
derecho de libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud, la Corte en
sentencia T-010 de 2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, consideró:
“El derecho de toda persona a escoger libremente las entidades
encargadas de garantizarle el servicio de salud, también es la forma en que el
legislador cumple con el mandato constitucional de crear un sistema de salud
eficiente y de calidad. En el contexto de un Sistema de Salud basado en la
libre competencia regulada entre las entidades que lo integran y ofrecen sus
servicios, tal como lo es el sistema consagrado en la Ley 100 de 1993, reconocer
en cabeza de todas las personas la libertad de elegir a qué entidad afiliarse
es una forma de garantizar su dignidad (en el sentido de autonomía) y de
asegurar que los dineros y demás recursos con que cuente el sistema, se
destinarán a las entidades que mejor garanticen la prestación de los servicios
de salud”.
Sobre el
particular, en sentencia T-011 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil, la Corte
manifestó que el “derecho fundamental de acceso a la seguridad
social, previsto de manera específica en los artículos 48 y 49 de la Carta,
comprende no solo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino
que además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus
afiliados dentro del sistema. Ello explica por qué el derecho a la “libre
escogencia”, al cual se hizo expresa referencia, constituye un principio
fundante del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una característica
básica del mismo (Ley 100 de 1993, arts. 153 y 156)”.
En sentencia T-436 de 2004, MP. Clara Inés
Vargas Hernández, la Corte consideró que el derecho de libre escogencia goza de
una amplia connotación, pues es a la vez “principio rector del SGSSS,
característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura
correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras
de Salud”.
De igual forma,
en el anterior fallo se estimó que “bajo una interpretación sistemática de
la Carta Fundamental y del ordenamiento legal vigente, puede colegirse
válidamente que los principios de libre escogencia, movilidad y no
discriminación por selección adversa (...) adquieren de conformidad con las
particularidades del caso concreto, el carácter de derecho fundamental por
conexidad con los derechos a la libertad individual, la igualdad, la dignidad
humana y la vida”. (Subrayado fuera de texto)
Ahora bien,
siguiendo el principio general según el cual dentro de un Estado de derecho los
derechos y garantías no tienen un carácter absoluto[3],
el derecho a la “libre escogencia” ha sido objeto de una regulación
jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para
que pueda ejercerse en forma razonable.
El artículo 14
del Decreto 1485 de 1994[4] consagra en
el numeral 4°, que el derecho a la libre escogencia es la “facultad que
tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de
Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud
derivados del Plan Obligatorio”.
Sin embargo, la
norma citada establece dos condicionamientos al derecho de “libre escogencia”.
En primer lugar, el inciso 2° del numeral 4° dispone que los afiliados al SGSSS
podrán hacer uso de su derecho a la “libre escogencia” “una vez por
año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona, salvo cuando se
presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio”.
En segundo lugar,
el numeral 9° impone otra limitación al derecho de “libre escogencia”,
consistente en la obligación de “permanecer, salvo mala prestación
del servicio, por lo menos dos años después de culminado el
tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud”, cuando el
afiliado este siendo objeto de un tratamiento catalogado como de alto costo.
Por su parte, el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999[5]
consagra que el traslado entre Entidades Administradoras está sujeto al
cumplimiento de los “requisitos sobre permanencia en los regímenes y
entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el
Sistema”.
De igual forma el Decreto 047 de 2000[6] en su artículo
16 con relación al derecho de traslado en el régimen contributivo dispone que
el término de permanencia “A partir del año 2002
(...) será de 24 meses” sin perjuicio de
los derechos de traslado excepcional por “falla en el servicio o
incumplimiento de normas de solvencia”.
Como se observa,
aún cuando el ejercicio del derecho a la “libre escogencia” se encuentra
sometido al cumplimiento de las condiciones previstas en los numerales 4° y 9°
del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, artículo 42 del Decreto 1406 de 1999
y 16 del Decreto 047 de 2000, aquellas no resultan exigibles en aquellos casos
en que exista “una mala prestación o suspensión del servicio”.
En consecuencia,
por fuera de los requisitos previstos en la citada normatividad, no pueden
imponerse limitaciones al ejercicio del derecho de “libre escogencia”,
en el entendido, además, que las citadas condiciones sólo pueden ser exigibles
por parte de las EPS y ARS cuando se garantice al usuario una eficiente y
adecuada prestación del servicio. Por tanto, “dichas entidades no están en
capacidad de desarrollar conductas o adelantar políticas encaminadas a impedir,
restringir o condicionar la voluntad de los usuarios del SGSSS que deseen
trasladarse a otra EPS o A.R.S.[7]
pues tal comportamiento haría nugatoria la prerrogativa garantizada por la ley
y amparada por la Constitución Política[8]”.
Así, de acuerdo
con los lineamientos constitucionales y legales, el ejercicio del derecho de “libre
escogencia” comporta una garantía a la dignidad humana en el ámbito de la
autonomía individual, es decir, asegura que la elección de la entidad a la que
se confiará el cuidado de la salud, la vida y la integridad sea una decisión
personal inalienable que debe ser objeto de protección constitucional, pues
debe reconocerse a las personas, “dentro de los límites normativos que en
desarrollo de sus competencias fije el legislador, la libertad para decidir
cuál es la entidad a la que confiarán el cuidado de la salud propia y la de
aquellas personas que se encuentren a su cargo [9]”.
Del mismo modo,
el principio de “libre escogencia” de EPS es un derecho que garantiza el
derecho fundamental, en el caso de las personas de la tercera edad[10],
de acceso a la seguridad social, pues este último no sólo comprende el acceso
al sistema de salud y su cobertura sino que se proyecta sobre las garantías de
permanencia y traslado de los afiliados dentro del SGSSS.[11]
De lo anterior se
puede concluir que el derecho de libre escogencia tiene como soporte
constitucional los derechos fundamentales a la dignidad humana en el ámbito de
la autonomía personal, la libertad individual y el derecho de acceso a la
seguridad social[12]. Garantía
que de no cumplirse supone el riesgo de imposición de las sanciones previstas
en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993.
4. El traslado de EPS no puede
comprometer la continuidad del servicio de salud
Los artículos
48 y 49 Superiores consagran que la seguridad social y la salud son servicios
públicos de carácter obligatorio que se deben prestar en sujeción a los
principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad”.
Con base a las anteriores normas constitucionales es que la Ley 100 de
1993, en el numeral 9° del artículo 153 consagra como principio rector del
SGSSS el de calidad, disponiendo que el sistema debe establecer “mecanismos
de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la
atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de
acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional”.
Así mismo, el artículo 42 del Decreto 1406 de
1999 contempla que el traslado sólo producirá efectos “a
partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de
presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la
nueva entidad administradora”. En consecuencia, la entidad
administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la
prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día
anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad”.
Sobre el particular, la Corte en sentencia T-1029 de 2000, MP.
Alejandro Martínez Caballero, manifestó lo siguiente:
“la decisión
de cambio de Empresa Promotora de Salud no afecta la continuidad del servicio
público de salud, como quiera que corresponde prestar la atención médica a la
EPS que se retira el trabajador, hasta el día anterior a la vigencia de la
nueva relación contractual.”[13]
De igual forma, en sentencia T- 170 de 2002, MP. Manuel José Cepeda,
la Corte señaló los criterios para determinar si son constitucionales los
motivos en los que la EPS funda su decisión de interrumpir el servicio de
salud, y en esos términos, precisó que “una EPS no puede suspender un
tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida, la salud y la
integridad física de un paciente con base, entre otras, en las siguientes
razones: i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos,
ii) porque el paciente ya no esté inscrito en la EPS que venía adelantando el
tratamiento, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo, iii)
porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario, iv) porque la
EPS considere que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido
inscrita, a pesar de ya haberla afiliado, v) porque el afiliado se acaba de
trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva
entidad, o vi) porque se trate de un medicamento que no se había suministrado
antes, pero que hace parte de un tratamiento que se está adelantando”.
Además, esta Corporación en Sentencia T-993 de 2002, MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra, estimó:
“La continuidad del servicio se protege no solamente por el principio
de eficiencia. También por el principio consagrado en el artículo 83 de la C.P:
“las actuaciones  de los particulares y las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe”. Esa buena fe sirve de fundamento a la
confianza legítima que tiene una persona para que no se le suspenda un
tratamiento luego de haberse iniciado.”
Del
mismo modo, en sentencia T-109 de 2003, MP. Álvaro Tafur Galvis, la Corte
Constitucional sostuvo que en aras de amparar los derechos a la salud y a la
vida “las empresas encargadas
del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento
positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la
continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación
primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que
participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su
continuidad.”
En sentencia T-246 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández, la
Corte reiteró que la eficiencia en la prestación de los servicios públicos está
ligada al principio de continuidad, el cual supone que la prestación del
servicio sea ininterrumpida, permanente y constante, luego, a fin de proteger
los derechos fundamentales el juez constitucional está en el deber de impedir
que controversias de tipo contractual, económico o administrativo “permitan
a una entidad encargada de prestar servicios de salud incumplir la
responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus
afiliados y beneficiarios en particular.”[14]
También se consideró, en la anterior providencia, que si bien, las
exigencias de tipo económico y administrativo para la prestación del
servicio de salud tienen un fundamento constitucional, “en la medida en que
a través de ellas se garantiza su eficiente prestación, éstas llegan hasta
donde el derecho fundamental a la vida de los pacientes no se vea seriamente
comprometido”.[15]
Con el mismo enfoque, la Corte en sentencia T-270 de 2005, MP.
Álvaro Tafur Galvis, manifestó con relación al principio de continuidad de los
servicios públicos que “sin importar la razón por la que se extingue la
vinculación con una EPS., ésta se encuentra obligada a continuar con los
tratamientos y procedimientos médicos que ha iniciado hasta su culminación
cuando esto sea posible, o hasta cuando la persona adquiera cierta estabilidad
en su salud que permita descartar la existencia de algún peligro de muerte. En
ese entendido, no se puede presentar una suspensión abrupta de los servicios
frente a un tratamiento iniciado, siempre que con ello se amenacen o vulneren
derechos de rango constitucional, o incluso alguno que no goce de tal carácter,
pero que se encuentre inescindiblemente vinculado a otro que sí lo tenga. (...)
En ese entendido, corresponde a la EPS a la que está afiliada la persona que
requiere el servicio, proporcionarle la atención médica hasta el mismo momento
en que empiece a operar la nueva relación contractual (...)”.
Por ende, en virtud de los principios de eficiencia y calidad, las
EPS no pueden efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que comprometa la
continuidad del servicio de salud, pues, sin importar la razón por la cual se
extingue la vinculación con una Entidad Promotora de Salud EPS, ésta se
encuentra obligada a seguir prestando la atención médica.
Lo anterior, debido a que una EPS no puede suspender el servicio de
salud, entre otras razones, por el traslado de EPS, por el contrario debe
asegurar su continuidad, en el sentido que debe prestar el servicio hasta el
día anterior a la entrada en vigencia de la nueva relación contractual.
En consecuencia, el traslado de una EPS a otra, no puede suponer la
suspensión o interrupción de la prestación de los servicios médicos, por el
contrario, siempre se debe asegurar su continuidad, de manera que la atención
en salud no se vea interrumpida[16].
5. Caso Concreto.
De acuerdo con
los hechos y jurisprudencia reseñados, procede esta Sala a determinar si la EPS
Seguro Social ha vulnerado el derecho de “libre escogencia” en conexidad
con el derecho a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, la
libertad individual y el derecho de acceso a la seguridad social del señor
Jorge Enrique Rojas Torres.
Dentro del
material probatorio, se encuentra el formulario único
de afiliación e inscripción a la EPS Famisanar, de fecha 19 de mayo de 2005, en
el que se observa que el actor se trasladó de la EPS Seguro Social (folio 5).
De igual forma, en el formulario de Autoliquidación de Aportes al SGSSS,
expedido por el Seguro Social, del periodo correspondiente al mes de mayo de
2005, se aprecia una (x) en la novedad TAA, es decir, traslado a otra
administradora (folio 7).
Finalmente, a folio 57, en la
relación de novedades, Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual del Seguro
Social, se consigna para el ciclo de mayo de 2005 una (T) como novedad.
Luego, para la Sala es evidente que
el traslado de EPS se reporto como novedad al SGSSS en el mes de mayo de 2005,
por consiguiente el ente demandado conocía para esa época que el señor Jorge
Rojas Torres quería trasladarse a la EPS Famisanar.
Ahora bien, si se presentó y reporto
la novedad al Seguro Social en el mes de mayo del año pasado, a partir de esa
fecha es que se deben contar los 24 meses de permanencia a la EPS Seguro
Social.
En el expediente, a folio 56, se
encuentra la Relación de Novedades que la Gerencia Nacional de Recaudo del
Seguro Social expidió, en la que se observa que el demandante ha aportado a
salud, ante la entidad demandada, desde enero de 1995 hasta el mes de mayo de
2005.
Como resultado, el señor Jorge Rojas
Torres ha cumplido con la cancelación de los respectivos aportes a salud
durante los 24 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de
traslado, mayo de 2005, pues desde el mes de junio de 2003 hasta el mes de mayo
de 2005, los aportes al sistema fueron continuos e ininterrumpidos.
Por  ende, para la Sala no existe
razón alguna que justifique la negativa de la EPS Seguro Social de negar el
traslado a la EPS Famisanar, si se tiene en cuenta que el señor Jorge Rojas
Torres es una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección y que
de los documentos que integran el expediente de tutela, se colige que el
accionante ha cancelado oportunamente y de manera continua los aportes al
SGSSS.
Con relación al principio de
continuidad cabe advertir al Seguro Social que el traslado de EPS no implica la
suspensión del servicio médico, por el contrario, debe atender a sus afiliados,
en este caso al señor Jorge Enrique Rojas Torres hasta que entre en vigencia el
contrato con la EPS Famisanar.
Conforme a lo
expuesto, es evidente que en el presente caso se cumplen plenamente los
requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger el
derecho fundamental de libre escogencia en conexidad con la dignidad humana en
el ámbito de la autonomía personal, la libertad individual y el acceso a la
seguridad social del señor Jorge Enrique Rojas Torres. En consecuencia, se
concederá la tutela interpuesta ordenando a la EPS Seguro Social que dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si
aún no lo ha hecho, proceda a aceptar el traslado y consecuente afiliación a la
EPS Famisanar del señor Jorge Enrique Rojas Torres y continúe prestando los
servicios médicos a aquél hasta que entre en vigencia el contrato con la EPS
Famisanar.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la decisión de segunda instancia, proferida por
la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se tuteló el
derecho a la salud en conexidad con la vida del señor Jorge Enrique Rojas
Torres y  por las razones expuestas en el presente fallo CONCEDER la tutela del derecho
fundamental de libre escogencia en conexidad con la dignidad humana en el
ámbito de la autonomía personal, la libertad individual y el de acceso a la
seguridad social del señor Jorge Enrique Rojas Torres.
SEGUNDO. ORDENAR
a la EPS Seguro Social que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, si aún no lo ha hecho, proceda a aceptar el traslado y consecuente
afiliación a la EPS Famisanar del señor Jorge Enrique Rojas Torres y continúe
prestando los servicios médicos a aquél hasta que entre en vigencia el contrato
con la EPS Famisanar.
TERCERO. Por secretaría General líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Artículo 1° Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
[2] Artículo 230 de la Ley 100 de 1993: “Régimen Sancionatorio. La
Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá
imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161,
168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma
sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y
Garantía. El certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas
Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia
mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos: 1. Petición
de la Entidad Promotora de Salud.2. Cuando la entidad deje de cumplir
cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la
autorización.3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de
3 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de
autorización. 4. Cuando la entidad ejecute practicas de selección adversa. “5.
Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en
el Plan de Salud Obligatorio”.
[3] Sentencia T-011 de 2004, MP. Rodrigo escobar
Gil.
[4] “De la
regulación de la libre escogencia en Entidades Promotoras e Instituciones
Prestadoras”
[5] “Por el cual se adoptan unas disposiciones
reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el  artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan
disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al
Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de
aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.
[6] “por el cual se expiden
normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”.
[7] El artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, es muy claro al señalar como
prácticas no autorizadas para las EPS., aquellas que afecten la libre
escogencia del afiliado, como la implementación de procedimientos o mecanismos
de discriminación; por causa del estado previo, actual o potencial de salud del
usuario; por no prestar los servicios de salud o negar la afiliación del
particular aún cuando éste asegure el pago de las cotizaciones o subsidios
correspondientes, salvo que se demuestre la mala fe del usuario, por el uso
indebido del SGSSS en anteriores ocasiones, etc.
[8] Sentencia T-011 de 2004, MP.Rodrigo Escobar Gil
[9] Sentencia T-010 de 2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa
[10] Sentencia C-615 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra: “la Corte ha
sostenido que la seguridad social  - y por consiguiente la salud- como derecho
constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las
personas de la tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta.”
[11] La citada posición ha sido reiterada en las sentencias T-270 de 2005,
MP. Álvaro Tafur
Galvis
[12] Ver sentencia T-436
de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[13] Posición reiterada en sentencia T-270 de 2005, MP.
Álvaro Tafur Galvis.
[14] Sentencia T-1210 de 2003, MP. Manuel José
Cepeda Espinosa y T-262 de 2000, MP. José Gregorio Hernández
[15] Sentencia T-935 de 2002, MP. Jaime Araujo Rentería,
entre otras.
[16] La citada posición ha sido reiterada en las
sentencias T- 270 de 2005, MP. Álvaro Tafur Galvis