T-772-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-772/03
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Deberes del
Estado para erradicar la pobreza y desigualdad/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Prohibición
de adelantar políticas económicas, sociales y culturales de carácter regresivo
Hay dos
clases de deberes diferenciables para el Estado: (i) por una parte, debe
adoptar e implementar las políticas, programas o medidas positivas encaminadas
a lograr una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los asociados,
dando así cumplimiento a sus obligaciones internacionales y constitucionales de
lucha contra la pobreza y progresiva satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales básicos de la población -en aplicación de lo que la
jurisprudencia constitucional ha denominado “cláusula de erradicación de las
injusticias presentes”-; y (ii) por otra, se debe abstener de adelantar,
promover o ejecutar políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivos
en materia de derechos económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y
directamente a generar más pobreza de la que actualmente agobia al país, y
agraven la situación de exclusión o marginación de determinados sectores de la
sociedad, especialmente de aquellos que se encuentran en condiciones económicas
precarias; mucho más si, como consecuencia de tales políticas, programas o
medidas, se acaba por empeorar la situación material de quienes ya están en
circunstancias extremas de subsistencia
ESPACIO PUBLICO-Preservación
Es indiscutible la existencia de un
deber constitucional y legal en cabeza de las autoridades, consistente en
preservar la integridad del espacio público, para cuyo cumplimiento la ley les
ha provisto de ciertos instrumentos jurídicos de carácter policivo. Pero la
delimitación del alcance de este deber, y la determinación de los medios
necesarios para cumplirlo frente a situaciones concretas de ocupación indebida,
se deben efectuar en forma tal que se respeten plenamente los demás mandatos
constitucionales, en particular aquellos que protegen los derechos
fundamentales de las personas, e imponen a las autoridades deberes sociales de
imperativo cumplimiento. Por lo tanto, cualquier política, programa o medida
adelantados por las autoridades para dar cumplimiento a su deber constitucional
y legal de preservar el espacio público, que conlleven el desalojo de quienes
se encuentren ocupando tal espacio, o limitaciones similares de los derechos de
las personas, deberán adelantarse con plena observancia de la totalidad de los
imperativos constitucionales reseñados y precisados por la jurisprudencia
constitucional.
ESPACIO PUBLICO-Criterios y condiciones
que deben regir las actuaciones encaminadas a su recuperación
Las autoridades sí tienen el deber y
la potestad constitucionales de adelantar políticas, programas y medidas
orientadas a recuperar y preservar el espacio público, pero tales políticas,
programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y
dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza
legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa
evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el
seguimiento y la actualización necesarios para  guardar correspondencia en su
alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce
efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden
adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al
mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de
manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el
sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su
disposición.
ESPACIO PUBLICO-Provisión de
alternativas económicas frente a vendedores ambulantes/VENDEDOR AMBULANTE-Reubicación
Por lo tanto,
en aplicación del principio del Estado Social de Derecho y en el contexto de
las condiciones sociales y económicas actuales de la capital, las autoridades
distritales competentes están en el deber constitucional de incorporar, como
parte integrante de dichas políticas, programas o medidas de recuperación del
espacio público, un componente obligatorio de provisión de alternativas
económicas para quienes dependen del comercio informal para su sustento vital,
el cual se debe haber formulado con base en una evaluación y un seguimiento
previos y detallados de las condiciones sociales y económicas reales y cambiantes
de la capital, con miras a asegurar el goce efectivo de los derechos
fundamentales a medida que cambia el contexto dentro del cual se van a
implementar, de tal manera que exista correspondencia entre tales políticas,
programas y medidas y las dimensiones y características del problema social a
resolver. En ausencia de este componente, que se debe ofrecer en principio a
todos los comerciantes afectados en forma previa a su desalojo, la política,
programa o medida correspondiente será ostensiblemente lesiva de los mandatos
constitucionales -es decir, inadmisible por su carácter desproporcionado-.
VENDEDOR AMBULANTE-Distintos tipos/VENDEDOR
INFORMAL ESTACIONARIO/VENDEDOR INFORMAL SEMI ESTACIONARIO/VENDEDOR INFORMAL
AMBULANTE
Para efectos de dar cumplimiento a
este deber de las autoridades en el contexto presente de la capital, la Sala
considera pertinente establecer una distinción entre los distintos tipos de
vendedores informales que  pueden sufrir una limitación de sus derechos
fundamentales en virtud de las políticas, programas o medidas de recuperación
del espacio público, de conformidad con el grado de afectación de dicho espacio
público que representa su actividad. Así, existen (a) vendedores informales
estacionarios, que se instalan junto con los bienes, implementos y mercancías
que aplican a su labor en forma fija en un determinado segmento del espacio
público, excluyendo el uso y disfrute del mismo por las demás personas de
manera permanente, de tal forma que la ocupación del espacio subsiste aun en
las horas en que el vendedor se ausenta del lugar –por ejemplo, mediante una
caseta o un toldo-; (b) vendedores informales semi-estacionarios, que no ocupan
de manera permanente un área determinada del espacio público, pero que no
obstante, por las características de los bienes que utilizan en su labor y las
mercancías que comercializan, necesariamente deben ocupar en forma transitoria
un determinado segmento del espacio público, como por ejemplo el vendedor de
perros calientes y hamburguesas del presente caso, o quienes empujan carros de
fruta o de comestibles por las calles; y (c) vendedores informales ambulantes,
quienes sin ocupar el espacio público como tal por llevar consigo –es decir,
portando físicamente sobre su persona- los bienes y mercancías que aplican a su
labor, no obstruyen el tránsito de personas y vehículos más allá de su
presencia física personal. En principio, estas tres categorías de trabajadores
informales deben ser cobijadas por igual por las medidas alternativas que
tienen que acompañar a las políticas de recuperación del espacio público; sin
embargo, dadas las dimensiones sociales y económicas del problema del comercio
informal en la ciudad, y en atención a que en el presente proceso el actor no
es un vendedor ambulante sino semi-estacionario, considera la Sala que se debe
dar prioridad, en cuanto a la aplicación de las referidas políticas, programas,
medidas –y de sus alternativas económicas consustanciales- a los vendedores
semiestacionarios o estacionarios, puesto que es la actividad de éstos la que
representa una mayor afectación del interés de la colectividad en que el
espacio público sea destinado al uso común.
VENDEDOR
AMBULANTE-El que porta la mercancía sobre su cuerpo
La Sala hace hincapié en el hecho de
que la actividad desempeñada por los vendedores ambulantes que portan consigo o
sobre su cuerpo la mercancía que venden, no representa, prima facie, una
restricción del derecho de la ciudadanía a gozar de un espacio público amplio;
por lo tanto, si las autoridades optan por contribuir a la formalización de su
labor de comercio informal, pueden hacerlo, en la medida en que las políticas,
programas o medidas que se adelanten con tal fin cumplan con los requisitos
señalados en la jurisprudencia de esta Corte y en especial en esta sentencia.
DEBIDO
PROCESO Y ESPACIO PUBLICO-Restitución
Las medidas policivas destinadas a
recuperar el espacio público, desalojar a sus ocupantes y decomisar sus bienes,
se deben adelantar con plena observancia del debido proceso. cualquier medida
de desalojo del espacio público, junto con la imposición del decomiso
correspondiente, deben estar precedidas por las decisiones policivas adoptadas
en el marco de sendos procesos administrativos adelantados por (a) los Alcaldes
Menores competentes, en el caso del desalojo físico –es decir, de la decisión
de prohibir a una determinada persona o grupo de personas que ocupe el espacio
público-, y (b) los Inspectores de Policía competentes, en el caso de la
imposición de medidas de decomiso de mercancías a vendedores informales que
ocupen tal espacio público. Las decisiones administrativas adoptadas en el
curso de estos procesos no tienen que ser necesariamente particulares,
específicas e individualizadas respecto de cada uno de las personas
potencialmente afectadas, aunque pueden serlo si así lo considera pertinente la
autoridad policiva con competencia para adoptarlas; también pueden ser
proferidas en relación con determinadas zonas o áreas de la ciudad, siempre que
éstas se encuentren claramente delimitadas; igualmente, pueden ser decisiones
permanentes de desalojo, para evitar la reocupación del espacio público
correspondiente. A menos de que se encuentren precedidas por tales actos
administrativos, durante cuyo proceso de expedición se debe haber dado
oportunidad al afectado de rendir descargos y presentar pruebas (según lo
establecido por el artículo 63 del Decreto 854 de 2001, para el caso del
decomiso, así como por las normas generales del Código Contencioso
Administrativo, para el caso del desalojo), las actuaciones policivas
tendientes a recuperar materialmente el espacio público constituirán vías de
hecho; es indispensable respetar, en todo caso, el derecho de defensa de quien
puede resultar lesionado en sus intereses básicos por estas medidas, de
conformidad con el procedimiento establecido en las normas legales transcritas.
VIA DE HECHO POLICIVA Y VENDEDOR AMBULANTE-No existe norma que faculte a la Policía para aprehender
materialmente los bienes
La Sala
considera pertinente resaltar que no existe
norma alguna que faculte a los agentes de policía para proceder a la
aprehensión material de los bienes que pertenecen a los vendedores informales
que ocupan el espacio público, en ausencia de una decisión policiva previa,
adoptada por el Inspector de Policía competente para ordenar el decomiso. En
otras palabras, a menos que tal aprehensión material se encuentre precedida de
una orden –general o específica- impartida en ese sentido por el funcionario
administrativo de policía competente (es decir, por un Inspector de Policía con
competencia territorial y funcional) luego de haber oído en descargos al
afectado, carecerá de justificación legal, y constituirá una vía de hecho
policiva.
POLICIA-Regulación constitucional e
internacional/POLICIA-Naturaleza/POLICIA-Límites de su poder
coercitivo
DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Actuaciones
policivas deben observarlos
En la medida en que se trata de
funciones ejercidas en el marco de un Estado de Derecho, el poder, la función y
la actividad de policía están sometidas de entrada –y en forma estricta, por
afectar los derechos y libertades de las personas- al principio constitucional
de legalidad. Esto quiere decir que cualquier ejercicio de la coerción estatal,
esto es, de la fuerza legítima que detenta el Estado, por parte de los
funcionarios de policía y de los miembros del cuerpo uniformado de Policía,
deben estar sustentados en un determinado título jurídico de coerción, expedido
en forma de norma por los titulares del poder de policía, de conformidad con lo
dispuesto en la Constitución Política; en otras palabras, las autoridades que
detentan el poder de policía pueden y deben crear las disposiciones necesarias
para asegurar y preservar el orden público conciliador de las libertades, previendo
las medidas de coerción indispensables para restringir, en forma necesaria y
proporcionada, el ejercicio de los derechos y libertades individuales.
PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD-Autoridades policivas deben
observarlo
Las medidas de policía deben ser
proporcionadas, de conformidad con el fin que se persigue y la gravedad de
circunstancias en las cuales se aplican; todo exceso está proscrito. La
proporcionalidad, definida como una relación de adecuación entre los medios
aplicados por las autoridades de policía y los fines que éstas buscan, se
manifiesta tanto al nivel del poder de policía –puesto que las normas expedidas
en virtud de éste deben prever respuestas proporcionales ante las situaciones
que pongan en peligro o afecten el orden público-, como al nivel de la función
y actividad de policía –que únicamente podrán concretar y ejecutar,
respectivamente, los mandatos del poder de policía, en forma proporcional,
según las circunstancias que deban afrontar-.
DEBIDO
PROCESO-Medidas policivas adoptadas deben ser las
estrictamente necesarias para conservar y restablecer orden público
Las medidas adoptadas por la policía
sólo pueden ser aquellas que sean estrictamente necesarias para conservar y
restablecer de manera eficaz el orden público; “la adopción del remedio más
enérgico –de entre los varios posibles- ha de ser siempre la última ratio de la
policía, lo cual muestra que la actividad policial en general está regida por
el principio de necesidad”. Dicha “necesidad” se refiere a la relación directa
entre una situación de hecho y la aplicación de un medio de acción a
disposición de las autoridades; se debe analizar con un estándar esencialmente
flexible según el tiempo, el lugar y demás circunstancias del caso.
DEBIDO
PROCESO-Imposibilidad de incautar mercancías sin
orden policiva previa
TRATO CRUEL
A VENDEDOR AMBULANTE
La imposición de estos tratos por
parte de los agentes de la fuerza pública no sólo es frontalmente incompatible
con el ejercicio de la actividad de policía en un Estado Social de Derecho, y
desconoce las obligaciones constitucionales e internacionales del país
–violando, por lo anteriormente señalado, normas de ius cogens-, sino que no
encuentra amparo alguno en el contexto normativo dentro del cual, como se vió,
deben ejercerse el poder, la función y la actividad de policía en nuestro país.
Así, se contrarió abiertamente la legalidad que debe gobernar la actividad de
la policía al momento en que se sometió al actor a tales vejaciones, puesto que
no existe ningún título jurídico que justifique un exceso semejante en el
ejercicio de la coerción por el Estado; lo que existe es, precisamente, una
prohibición de incurrir en estas actuaciones, que fue violentada en términos
graves por los agentes implicados, quienes dieron curso libre a sus impulsos
violentos en la persona del peticionario, incurriendo por ende en una
aplicación innecesaria, desproporcionada y a todas luces reprochable de la
coerción estatal cuyo monopolio detentan.
Referencia:
expediente T-728123
Acción de
tutela instaurada por Félix Arturo Palacios Arenas en contra de la Policía
Metropolitana de Bogotá – Grupo de Espacio Público.
Magistrado Ponente:
Dr.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la sentencia del
veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003), proferida por el Juzgado
Setenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, que decidió sobre la acción de tutela
instaurada por el ciudadano Félix Arturo Palacios Arenas en contra del Grupo de
Espacio Público de la Policía Metropolitana de Bogotá. La anterior sentencia
fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección
Número Cinco, mediante auto del veintinueve (29) de mayo de dos mil tres
(2003), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda de tutela y contestación.
1.1.    Hechos relatados por el demandante.
El día once (11) de febrero del año en
curso, el ciudadano Félix Arturo Palacios Arenas interpuso acción de tutela
para proteger sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la libre locomoción, a la libertad de escoger
profesión u oficio, a la libertad personal y al debido proceso, con motivo de
los hechos reseñados en detalle a continuación. Observa la Sala, en primera
medida, que el actor no precisó cuál es la autoridad contra la cual se dirigía
su demanda; sin embargo, de los hechos relatados y probados por el actor se
infiere que la demanda se dirige en contra del Grupo de Espacio Público de la
Policía Metropolitana de Bogotá, lo cual resulta confirmado por el hecho de que
fue el Comandante de dicho grupo quien dio contestación a la acción de tutela
de la referencia. Los sucesos que dieron lugar al presente proceso fueron los
siguientes:
1.1.1.
El actor, de 43 años de edad,
deriva enteramente su sustento del oficio de vendedor ambulante de productos
comestibles. Asimismo, según demuestra con una serie de documentos anexos que
se señalan más adelante, siempre se ha caracterizado por cumplir a cabalidad
con sus deberes ciudadanos y cívicos, “motivo por el que he participado en
cursos sobre seguridad ciudadana, dictados en seminarios en el programa
Escuelas de Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional, he sido Coordinador del
Programa Frentes de Seguridad local del mismo ente, exactamente en el sector de
Chapinero, Zona 2”.
1.1.2.
El día quince (15) de diciembre
de 2002, se encontraba ubicado en la calle 36 con carrera 7 en Bogotá, preparándose
para vender alimentos en compañía de otras personas dedicadas al mismo oficio,
como lo hacía cotidianamente; cuando se disponía a ello, hacia las 4:30 P.M.,
llegó el camión de la Unidad de Espacio Público de la Policía Metropolitana
identificado con el número 5542.
1.1.3.
“En este orden –afirma-,
me permito informar a su despacho que los tripulantes de este vehículo al
momento de descender del mismo, comenzaron a insultarnos con toda clase de
palabras soeces y ultrajantes, luego de lo cual me despojaron de modo
arbitrario de un (1) parasol, un (1) cilindro de gas de veinte (20) libras
completamente lleno, una (1) canasta de gaseosas Coca Cola con veintiún (21)
unidades totalmente llenas”.
1.1.4.
Ante esta actuación, el
peticionario reclamó la devolución de los elementos al agente a cargo del
operativo, quien le informó que no podía acceder a tal petición, puesto que de
hacerlo, se vería obligado a devolverle las mercancías a todas las personas que
tenía retenidas en ese momento; por ello, “la solución que me dio fue la de
llevarme a la estación porque allá me sería entregada un acta de decomiso, la
cual a la postre nunca me entregaron”.
1.1.5.
El camión en el cual llevaban
al peticionario fue parqueado en la calle 20 con carrera 9, frente al Parque de
las Nieves; allí les entregaron actas a algunas de las personas retenidas, pero
no a él. En este momento, relata el actor: “Uno de los subintendentes, me manifestó:
‘…Que yo qué esperaba dentro del camión?’, le contesté estoy aquí para reclamar
mis elementos y derechos como ciudadano, a lo cual me manifestó: ‘…que yo era
una rata desgraciada que me había subido al camión para robar a los que
llevaban retenidos…’, este señor me volvió a insultar y les dijo a los
auxiliares que me bajaran a garrote o a patadas, que yo era un H.P., y que no
se le daba la gana de hacerme ningún tipo de acta”.
1.1.6.
Mientras permanecían frente al
parque de las Nieves, llegó otro camión del Grupo de Espacio Público de la
Policía, al cual afirma el actor que fue subido a empellones, luego de lo cual “el
subintendente le dijo textualmente a su conductor: ‘…Que a esta gonorrea lo
llevara para la UPJ y que allí lo recomendara bien mal…’, pasado lo anterior,
les dije que porqué me iban a llevar allá, si yo no había cometido ningún
delito, y yo conociendo mis derechos solicité permiso para hacer una llamada,
respondiéndome: ‘…Que no se le daba la puta gana dejarme llamar…’. Seguidamente
le quise mostrar mi cédula y un carnet que me acredita como persona honesta, le
dije que me colaborara, ya que yo manejo como coordinador… de un programa de
Frentes de Seguridad Local de Chapinero en la Zona de la Carrera 15, a lo cual
me respondió: ‘…Que eso a él le importaba un culo, y que con el carné se podía
limpiar el culo…’, a lo cual le respondí: ‘Oído a lo que está hablando, ya que
la queja la voy a colocar con el Capitán Comandante de la Policía Comunitaria
de la Estación de Chapinero’, a lo cual me respondió que le trajera los
padrinos que se me diera la gana así fuera el coronel o el capitán que eso a él
le importaba un culo. Cuando me pasaron al otro camión con destino a la UPJ me
amenazó y me dijo: ‘…Que si me volvía a ver y si le daba patica me iba a
desaparecer…’”.
1.1.7.
Al peticionario no le fue
posible ver la placa de identificación del agente de policía que lo maltrató,
ni tampoco la placa con su apellido, puesto que los agentes del grupo de
Espacio Público usan un chaleco que oculta tal identificación.
1.1.8.
“Pasadas dos horas y media,
a eso de las 6 y veinte minutos (6:20 P.M.) –continúa-, llegamos a la
UPJ… en este terrible lugar pasé 24 horas que quisiera olvidar… y es así como
pude percatarme de la manera infrahumana en que mantienen a una persona
retenida…”.
1.1.9.
El día treinta (30) de
diciembre de 2002, presentó un derecho de petición ante el comandante de la
Estación Germania – Zona Santa Fe de la Policía Nacional, reclamando la
devolución de los elementos que había decomisado la Policía. Esta petición fue
atendida mediante un oficio en el que se le informó al actor que se había
repartido el asunto al Comandante del Grupo de Espacio Público, por lo cual era
competencia de dicha unidad dar respuesta. Posteriormente, el nueve (9) de
enero de 2003, el Comandante de Espacio Público le informó que su derecho de
petición había sido remitido al Grupo Disciplinario de la Policía de Bogotá,
donde se llevaría a cabo la investigación a la que hubiera lugar. Para el
actor, tales respuestas no son satisfactorias, puesto que lo que reclama es la
devolución de sus bienes.
1.1.10.
Para el demandante, los
hechos relatados constituyen un desconocimiento arbitrario de los derechos
fundamentales que invoca en su demanda, así:
(a)  Se desconoció la dignidad humana de la cual es titular, por el
trato irrespetuoso del cual fue objeto por la Policía, como suele ocurrirles
–afirma- a los vendedores ambulantes: “frente al caso particular mío, este
respeto fue y ha venido siendo flagrantemente desconocido por las autoridades
distritales de Policía, por cuanto día a día y en cualquier momento nos vemos
seriamente perjudicados a causa de los ultrajes, arbitrariedades y atropellos
que ellos cometen con nosotros, los cuales se manifiestan en golpes, privaciones
a la libertad y pérdida de nuestras mercancías de las cuales derivamos nuestro
cotidiano sustento”.
(b)  Se violó su derecho a la igualdad, puesto que los vendedores
ambulantes son objeto de hostigamiento por las autoridades, mientras que los
voceadores de prensa o vendedores de lotería, que también ejercen su oficio en
la vía pública, no son objeto de este trato, y no les son decomisados sus
productos, “tal como acontece con nosotros los que nos dedicamos a
comercializar productos distintos a los aquí referenciados”.
(c)  Se vulneró su derecho al libre desarrollo de la personalidad, “por
cuanto exijo paz y respeto para llevar a cabo mi actividad de comercio
informal, la cual me ha permitido a pesar de las adversidades desarrollarme
personalmente, hasta el punto de obtener reconocimientos como líder
comunitario, porque la dignidad, el amor propio y el auto-respeto vienen de
adentro de cada ser, la verdad esto lo hago y lo he venido haciendo desde hace
ocho (8) años por el afán de subsistir y de progresar, por ello demando su
colaboración”.
(d)  Se desconoció su derecho de petición, puesto que su solicitud
de devolución de los bienes decomisados no ha recibido una respuesta; la
información suministrada por el Grupo de Espacio Público de la Policía
Metropolitana en el sentido de que se ha iniciado una investigación por los
hechos, no responde a dicha petición.
(e)  Se violó su derecho al debido proceso, ya que (i) “el
Subintendente de Policía que me despojó de mis bienes lícitamente habidos,
desde un principio se negó a entregarme un documento que acreditara el
denominado por ellos decomiso, razón por la cual fui conducido en dos camiones
hasta la UPJ (Unidad de Policía Judicial) (sic)[1] la cual queda en la
calle 12 con carrera 36 de esta ciudad”, (ii) las normas aplicables del
Código Distrital de Policía restringen las posibilidades de decomiso de bienes
a ciertas hipótesis específicas –productos en mal estado, productos comestibles
que no cumplan con normas sanitarias, productos lácteos o pescados que no
llenen los requisitos establecidos por la Secretaría de Salud, o derivados del
sacrificio clandestino de ganado-, dentro de las cuales no se incluyen los
bienes que le fueron retirados; (iii) no se ha dado cumplimiento al requisito
establecido por el artículo 194 del Código Nacional de Policía, consistente en
que los decomisos se deben imponer mediante resolución motivada en la que se
disponga el destino de los bienes; (iv) no fue citado a rendir descargos; y (v)
“frente a mi caso particular mis bienes nunca han sido subastados, pues
nunca se ha llevado a cabo la publicación de los avisos como lo dice la ley”.
(f)   Se desconoció su derecho a escoger libremente profesión u
oficio, ya que él decidió ejercer la actividad de venta de comestibles, que no
está prohibida por la ley, sino al contrario, regulada por ella: el Código
Nacional de Policía, artículo 116, establece que las normas de policía local
reglamentarán el ejercicio del oficio de vendedor ambulante.
(g)  Se violó su derecho a la libertad individual, puesto que según
lo expuso, “fui injustamente y de modo arbitrario privado de la libertad por
un espacio de tiempo superior a las veinticuatro (24) horas. Al momento de la
privación, no mediaba orden previa proferida por autoridad competente alguna,
ni había motivo alguno definido por la ley para proceder a mi detención, ya que
no estaba en situación de flagrancia”.
1.1.11.
Por lo anterior,
formula las siguientes pretensiones:
“Primera: A fin de tutelar mis
derechos fundamentales… le pido a su despacho se sirva ordenar a las
autoridades de policía la devolución inmediata de mis bienes decomisados como
lo son: un (1) parasol nuevo, un (1) cilindro de gas de veinte (20) libras
completamente lleno y sellado y una canasta de Coca Cola de 350 ML....
Segunda: Sírvase pronunciarse
respecto a la privación de la libertad de que fui objeto, informándole con
criterio de autoridad, y si es del caso ordenándole a las autoridades
distritales de policía, que deben abstenerse de privar de la libertad a las
personas que se dedican a comercializar productos en las vías, por cuanto
dichos operativos contrarían normas de carácter constitucional y legal”.
1.2.
Pruebas aportadas por el demandante.
El actor adjuntó a su demanda las siguientes pruebas documentales:
1.2.1.
Copia
de la queja presentada por el accionante ante la Unidad Nacional de Quejas y
Denuncias de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía del Ministerio
de Defensa Nacional, el día dieciocho (18) de diciembre de 2002. En ella
reitera los hechos expuestos en su acción de tutela, y añade, en cuanto a la
identificación de los agentes de policía que, según afirma, lo agredieron: “no
les ví las placas ni los apellidos porque portaban chalecos antibalas, pero
puedo dar la descripción exacta de los dos señores, uno era alto
aproximadamente de uno setenta de estatura, piel blanca, ojos azules, y cabello
mono, de unos 55 kilos flaco que fue quien me insultó y me agredió, y el otro
Subintendente es un muchacho de unos 25 años, piel blanca y lo identifico
porque tiene brackets, quien también me bajó a golpes del camión y me insultó”.
Manifiesta, asimismo, que nunca se elaboró un acta de incautación de los
implementos que le fueron decomisados por la policía, y que hasta la fecha no
se los han devuelto.
1.2.2.
Copia
del derecho de petición presentado el día treinta (30) de diciembre de 2002 por
el actor ante el Comandante de la Estación Germania – Zona Santafé de la
Policía Nacional, informándole sobre los hechos materia de la acción, y
solicitando la devolución de los bienes que le fueron decomisados, así como una
respuesta sobre (i) por qué no fue elaborada un acta de decomiso, y (ii) por
qué fue objeto del maltrato policial señalado.
1.2.3.
Comunicación dirigida por el Comandante de la Estación Tercera “Santa Fe” de la
Policía Nacional – Departamento de Policía Bacatá al peticionario, el día
treinta y uno (31) de diciembre de 2002, informándole que su derecho de
petición fue remitido al Comandante del Grupo de Espacio Público mediante
oficio No. 2913 de la misma fecha, por ser de competencia de dicha unidad.
1.2.4.
Comunicación dirigida por el Comandante del Grupo de Espacio Público de la Policía
Metropolitana de Bogotá, en la cual se expresa: “En atención al derecho de
petición interpuesto por usted ante el Comando de la Estación Tercera Santa Fe,
me permito informarle que éste fue tramitado ante el Grupo Control
Disciplinario de la Policía Metropolitana de Bogotá… para que allí se adelante
la respectiva investigación a que haya lugar”.
1.2.5.
Copia
de la edición de abril-junio de 1997 de la Revista de la Policía Nacional,
página 50, en la cual se reconoce la labor del peticionario como Coordinador de
los Frentes de Seguridad de la Zona 2 – Chapinero, y se afirma que ha sido
colaborador de dicho programa desde su creación, contribuyendo a la generación
de resultados positivos en materia de seguridad ciudadana.
1.2.6.
Copia
de un diploma expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Programa Misión
Bogotá en diciembre de 2000, en el cual se reconoce la labor del peticionario,
afirmando que “es un líder, un promotor de seguridad, un gestor de
convivencia y un ciudadano que contribuye con el progreso de su barrio y el
mejoramiento de la Bogotá que todos queremos”.
1.2.7.
Copia
de un diploma expedido por el Departamento de Policía Tisquesusa – Segunda
Estación – Participación Comunitaria, el día diecinueve (19) de septiembre de
1998, en el cual consta: “La segunda Estación de Policía Chapinero hace un
reconocimiento especial al señor Félix Arturo Palacios por su colaboración y
apoyo incondicional a los programas Frentes de Seguridad Local y Escuelas de
Seguridad Ciudadana”.
1.2.8.
Copia
del carnet de identificación del peticionario como líder del programa “Misión
Bogotá - Frentes de Seguridad Local”, así como copia de su carnet de socio del
“Club de la Gente Legal de la Policía Nacional”; en este último documento se
expresa, respecto del peticionario: “Se ruega a las autoridades policiales
prestarle toda la colaboración y ayuda cuando lo requiera”.
1.3.
Contestación de las autoridades demandadas
El Comandante
del Grupo Espacio Público de la Policía Metropolitana de Bogotá, Mayor John
Harold Gómez Gallego, dio contestación a la acción de tutela de la referencia,
exponiendo los siguientes argumentos:
1.3.1.
En
virtud del artículo 82 de la Constitución, corresponde al Estado velar por la
protección de la integridad del espacio público, y su destinación al uso común.
1.3.2.
El
artículo 26 de la Carta establece la libertad de escoger profesión u oficio,
pero también establece que la ley podrá exigir títulos de idoneidad, que las
autoridades competentes vigilarán el ejercicio de las profesiones, y que las
ocupaciones, artes u oficios que no exijan formación académica son de libre
ejercicio, excepto las que impliquen un riesgo social. “Como está demostrado
que el comercio informal está invadiendo el espacio público y tratándose de
trabajos donde se utilizan estufas, pipetas de gas y comestibles callejeros que
no cumplen con las mínimas normas de seguridad e higiene como lo estipula la
Ley 9 de 1979, en concordancia con la ley 232 de 1995 que es la que reglamenta
el comercio formal.” (sic)
1.3.3.
El
artículo 119 del Código Distrital de Policía de Bogotá ordena a la Policía “velar
por la conservación de vías públicas para que no sean deterioradas ni
indebidamente ocupadas, ni su comodidad ni ornato menoscabados, ni la libertad
y seguridad del tránsito limitadas”, y el artículo 120 ibídem
prohibe a las autoridades públicas conceder permisos para encerrar u ocupar las
vías públicas en forma habitual.
1.3.4.
Expresa
que “en cuanto a la incautación de mercancías, la policía está facultada en
su artículo 127 de mismo Código Distrital, dice (sic): ‘quien coloque en
vía pública piedras, barreras, vehículos, objetos cortantes o punzantes u otros
que impidan el tránsito normal de personas o vehículos, incurrirá en retención
transitoria hasta por 24 horas, cuando el hecho no constituya delito’”[2].
1.3.5.
Asimismo, indica que según los artículos 135 y 136 del Código Distrital de
Policía, quien exhiba mercancías o artículos en calidad de propaganda en las
puertas o contra las paredes de un local comercial, incurrirá en decomiso,
exceptuándose la prensa del día. “Esto, contestándole al peticionario sobre
los motivos que justifican la incautación que se le realizó y no como lo
pretende mostrar, al citar el artículo 213 del Código Nacional de Policía, (sic)
ya que como el mismo lo menciona, se le incautó una mercancía en buen estado, y
los citados artículos hablan de elementos tales como armas contundentes y
cortopunzantes y alimentos comestibles en mal estado”. Por lo tanto, no
existió violación de los derechos fundamentales alegados, puesto que “el procedimiento
que se le efectuó (sic) estuvo dentro de los parámetros legales
establecidos para en (sic) la Constitución Política y normas vigentes
colombianas”.
1.3.6.
Sin
efectuar precisiones adicionales, afirma que “con referencia a las
relaciones que el accionante pone de manifiesto tener con altas personalidades,
es bueno aclarar que las mismas, lo comprometen es a respetar y cumplir a
cabalidad como se dijo, las normas vigentes y no ampararse en tales relaciones
para evadir su acatamiento”.
1.3.7.
La
incautación de los elementos se llevó a cabo “con un acta especificada como
mercancía abandonada (ver fotocopia que se anexa) y para efectos de establecer
si este acto fue irregular o no, precisamente la queja del accionante se
remitió (como aparece reseñado en su escrito de tutela) a la oficina Grupo
Control Interno Disciplinario MEBOG, en donde una vez adelantada la
investigación y de acuerdo a (sic) lo que a través de ella se
esclarezca, se aplicarán las medidas disciplinarias a que haya lugar, conforme
a las normas vigentes”.
1.3.8.
En
cuanto al respeto por el derecho del demandante al debido proceso, que éste
considera violado por no haber sido citado a la oficina disciplinaria de la
Policía Metropolitana de Bogotá, afirma que “éstas investigaciones tienen su
ritualidad prevista en cuanto al procedimiento, en la Ley 734-2002 Código
Disciplinario Unico, en donde se establecen unos términos para cursar los
trámites que regulan cada uno de los momentos procesales y en consecuencia, a
su debido tiempo y dentro de tales términos, será llamado, para el
perfeccionamiento de la investigación a que haya lugar…”.
1.3.9. Por
último, dado que los bienes decomisados al peticionario se dejaron a
disposición de la Inspección de Policía de la Localidad Tercera Santa Fe, “es
allí donde debe acudir el peticionario para reclamar sus elementos, conforme lo
establece el Decreto 854 de 2001, emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el
cual reglamenta el procedimiento que se debe seguir por parte de las
inspecciones de policía con las mercancías incautadas”.
1.4.
Pruebas aportadas por la parte demandada
La autoridad demandada aportó, junto con
su contestación a la acción de tutela de la referencia, una fotocopia del “Acta
de Incautación No. 16900”. Por la importancia de este documento para el caso
presente, su contenido se transcribe en su integridad a continuación, aclarando
que se trata de un formato pre-establecido, diligenciado en forma manuscrita
por un funcionario de policía en los apartes que se subrayan:
“POLICIA METROPOLITANA DE BOGOTA, D.C.
GRUPO DE ESPACIO PUBLICO.
ACTA DE INCAUTACION NO. 16900
En Bogotá, D.C., a los 15 días
del mes de diciembre del año 2002, siendo las 16:39 horas,
en la dirección Cra. 7 con Cll. 35 se procede a realizar la incautación
al señor (a) Abandonado, identificado (a) con la cédula de ciudadanía
No. ------ de -------, domiciliado en -------, de los
siguientes bienes y/o mercancías que a continuación se relacionan, por
encontrarse ejerciendo la actividad de venta ambulante de conformidad con lo
preceptuado en los artículos 116, 194, 228 y 229 del Código Nacional de
Policía, y 16, 29 y 30 del Acuerdo 18 de 1989, Código Distrital de Policía:
CANTIDAD                                     DESCRIPCION
21                                      Gaseosas
llenas con su respectiva canasta
01                                      Botella
2 1/4 litros
01                                      Cilindro de gas de 20 libras nuevo
01                                      Parasol de colores en mal estado
NOTIFICACION: Igualmente se lee y
entera del contenido de la presente acta, dejando copia de la misma al
propietario o tenedor de los elementos y para dar cumplimiento a lo establecido
en el artículo 63 del Decreto Distrital 854 del 2 de noviembre de 2001 se le
notifica a quien se incautó la mercancía que deberá presentarse a rendir
descargos y ejercer su derecho de defensa el _____ (día y hora) ______ próximo
hábil a la fecha de incautación, en la ___________ (Inspecciones de Policía).
OBSERVACIONES: Invación (sic) del espacio público
No siendo otro el motivo de la
presente diligencia, se termina y firma por todos y cada uno de los que en ella
intervinieron.
Nombre: (ilegible)   Placa No. (2619/2019)[3].   Firma:
(ilegible)
Contraventor: Testigo Sr. Jiménez
Vargas
INFORME: Los bienes y/o mercancías
antes descritos se dejan a disposición de la Secretaría General de Inspecciones
de la Localidad de _____________, quienes en constancia firman.
Funcionario que recibe:
Nombre y apellidos:
__________________________
Cargo:
__________________________________
Fecha y hora:
____________________________”
La Sala precisa que en la parte superior
de este documento hay una nota manuscrita, que dice: “Fernando Muñoz, Lunes
16 Dicbre/2002”, y otra anotación, igualmente manuscrita, con el número “27150”.
Según  indica el Comandante del Grupo de Espacio Público en su escrito de
contestación, esta es la nota de “recibido” efectuada por el individuo en
cuestión, quien es funcionario de la Inspección de Policía de Santa Fe.
Igualmente, se anota que los espacios que
se dejaron en blanco no fueron luego diligenciados al momento de “recibir” las
mercancías en la Inspección de Policía.
1.5.
Pruebas decretadas por el juez de primera instancia
1.5.1.
El
Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, quien conoció en primera
instancia de la presente acción de tutela, expidió una providencia el día
dieciocho (18) de febrero del año en curso, ordenando se oficiase a la
Inspección de Policía de la Localidad Tercera de Santa Fe, para que ésta
informara si los elementos relacionados en el acta aportada por la entidad demandada
se encontraban a su disposición, si existía constancia de su devolución, y cuál
era la contestación que se había dado a la petición del actor.
1.5.2. En
comunicación del diecinueve (19) de febrero de 2003, el Inspector Jefe de la
Secretaría General de Inspecciones de la Alcaldía Local de Santa Fe, expresó al
Juzgado de primera instancia: “Me refiero a su oficio de referencia tutela
No. 023/2003, para informarle que el acta a que se hace referencia en su
escrito no ha sido puesta a disposición de la Secretaría General de
Inspecciones de esta Localidad, esto de acuerdo a la revisión hecha al libro
radicador desde el día 15 de diciembre de 2002. Del mismo modo, le informo que
las mercancías se entregan por la Policía en la bodega de la Alcaldía Local, por
lo que remitiré copia del mismo a fin de que se establezca lo del caso.”
1.5.3.
Posteriormente, el día veinte (20) de febrero de 2003, el mismo Inspector Jefe
de la Secretaría General de Inspecciones de la Alcaldía Local de Santa Fe
remitió otra comunicación al Juzgado de primera instancia, así: “Me permito
informarle que en la fecha ha sido radicada en esta secretaría el acta de que
se hace (sic) alusión en su oficio de referencia tutela No. 023/2003.
Atendiendo las normas vigentes, en el día de mañana se someterá a reparto y el
interesado deberá presentarse a rendir descargos cuando sea citado.”
2. Decisión
del juez de primera instancia
Mediante sentencia del veinticinco (25)
de febrero del año en curso, el Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal de Bogotá
resolvió conceder la acción de tutela de la referencia únicamente en relación
con el derecho de petición del actor, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
2.1. De conformidad con el Código de
Policía de Bogotá, Acuerdo 18 de 1989, las autoridades y miembros del cuerpo de
Policía deben tener en cuenta, al interpretar y aplicar las normas aplicables, “que
el fin principal de la Policía es el de mantener y garantizar el orden público
interno, previniendo y controlando las perturbaciones que atenten contra la
seguridad, tranquilidad y salubridad, moralidad, ecología y ornato público”.
Tales finalidades –y pautas interpretativas- son reforzadas por lo dispuesto en
los artículos 2 y 3 del mismo estatuto.
2.2. En atención a lo anterior, en
ejercicio de las facultades otorgadas al Alcalde Mayor de Bogotá por el Código
Distrital de Policía, artículo 464, y como reflejo de lo dispuesto en el
artículo 82 de la Constitución, se creó la Unidad Especializada denominada
Grupo Espacio Público de la Policía Metropolitana, “para velar por el
cumplimiento de tales disposiciones y en aras de ejercer un mayor control,
específicamente con lo que tiene que ver con los comerciantes formales y
vendedores ambulantes”.
2.3. El artículo 119 del Código de
Policía de Bogotá ordena a la Policía velar por la conservación de las vías
públicas “para que no sean deterioradas ni indebidamente ocupadas, ni su
comodidad ni ornato menoscabados, ni la libertad y seguridad del tránsito
limitadas”; así, la Policía es la autoridad competente “para vigilar y
controlar el espacio público”. Por su parte, el artículo 120 ibídem
dispone que no podrán concederse permisos por parte de las autoridades para
encerrar u ocupar porciones de la vía pública en forma habitual.
2.4. El artículo 127 del Código Distrital
de Policía establece que “quien coloque en vía pública piedras, barreras,
vehículos, objetos cortantes o punzantes u otros que impidan el tránsito normal
de personas o vehículos incurrirá en retención transitoria hasta por 24 horas
cuando el hecho no constituya delito”. A su vez, los artículos 135 y 136 de
tal Código imponen la sanción de decomiso a quien exhiba mercancías en las
puertas, contra las paredes o en frente de locales comerciales, con excepción
de la prensa del día.
2.5. En lo tocante al actor, afirma que “el
Despacho no desconoce los atropellos y trato degradante que refiere le dieron
los integrantes de la policía que estaban en uso de sus funciones, las que son
inminentemente preventivas y no represivas, por ende no pueden exceder las
limitaciones establecidas en la Constitución, las leyes y los reglamentos, ni
emplear medios incompatibles con los derechos humanos. Sin embargo, este tipo
de extralimitaciones son objeto de investigación y sanción disciplinaria, la que
efectivamente y en aras de garantizar y respetar sus derechos como ciudadano,
es objeto de la investigación que originó la queja presentada por éste y según
información del Comandante del Grupo de Espacio Público, fue remitida a la
Oficina Grupo Control Interno Disciplinario MEBOG, en donde una vez se
establezca si el acto fue irregular o no, se aplicarán las medidas
disciplinarias a que haya lugar”.
2.6. En lo tocante a la violación de los
derechos a la igualdad y a la libertad de escoger profesión u oficio, efectúa
el juzgador de primera instancia el siguiente análisis: “tal y como lo
estipula el artículo 135, sólo se exceptúa la prensa del día, entendiéndose con
ello que está prohibido los demás (sic) productos, mercancías o
artículos que se exhiban en las puertas o paredes externas o frentes de los
locales, puesto que serán objeto de decomiso, luego el derecho a la igualdad
aludido por el petente en ningún momento le está siendo vulnerado por la
autoridad puesto que su función es la conservación de las vías públicas para
que no sean deterioradas ni indebidamente ocupadas, ni la comodidad, ni ornato
menoscabados, según lo dispone el art. 119 del Código Distrital de Policía. Por
ende al petente no le está permitido ocupar la vía pública y menos aún con la venta
de comidas, sin que por tal prohibición se le esté vulnerando el derecho de
libertad de escoger profesión u oficio, ya que el art. 26 de la C.N. preceptúa…
las ocupaciones, artes u oficios que no exijan formación académica son de libre
ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social, es por ello y en
tratándose del oficio que éste realiza en la venta de comidas rápidas, para lo
cual utiliza estufa, pipetas de gas y comestibles callejeros que no cumplen con
las mínimas normas de seguridad e higiene como lo estipula la Ley 9 de 1979, en
concordancia con la Ley 232 de 1995, que reglamenta el comercio formal, le es
prohibido ejercer dicha actividad en dichas condiciones, pues el realizarlas en
vía pública sin lugar a dudas representan (sic) un riesgo social”.
2.7. Respecto de
la aludida violación del debido proceso, afirma el juez: “debe tenerse en
cuenta que la autoridad encargada de realizar el operativo, al verificar que el
quejoso no cumplía con las disposiciones legales, procedió a su retención
transitoria y el decomiso de su mercancía, como lo prevén los arts. 127, 135 y
26 del mencionado Código Distrital de Policía”. Y en cuanto a las
acusaciones de maltrato formuladas por el peticionario, se establece en el
fallo: “si bien el petente elevó una queja por el maltrato al que fue
sometido por parte de los miembros del espacio público (sic) que
ejecutaron el operativo, la que según información del Comandante Grupo Espacio
Público… fue repartida a la Oficina Grupo Control Interno Disciplinario MEBOG,
la que (sic) será sometida al trámite y procedimiento establecido dentro
de los términos legales previstos, estos con respecto a la investigación
disciplinaria, situación de la que se le puso en su conocimiento (sic)
al quejoso”.
2.8. En lo
concerniente al derecho de petición que el actor invocó en su demanda de
tutela, “observa el despacho que existe confusión sobre la respuesta que le
dio al petente pues a ciencia cierta no se le informó sobre los trámites o
gestiones que debía adelantar con el fin de obtener la devolución de los
elementos, que es lo que manifiesta el actor es lo que más le interesa… sin
duda alguna el derecho de petición impetrado por el señor Felix Arturo Palacios
Arenas el 30 de diciembre de 2002, …no le ha sido respondido en forma concreta
y clara, ya que el Comandante Grupo Espacio Público, a quien le fue remitida
por parte de la Estación Tercera Zona Santa Fe, lo envió fue a la oficina donde
se adelanta la investigación disciplinaria contra los miembros de la policía,
quedando pendiente dar respuesta de la devolución de la mercancía, por lo cual
la policía (sic) no lo podía hacer, porque las mercancías fueron puestas a
disposición del Inspector Jefe de la Secretaría General de Inspecciones,
Alcaldía Local de Santa Fe, quien es el encargado para que tome la decisión
correspondiente sobre la devolución de los elementos”.
2.9. Por las
anteriores razones, el Juzgado se abstuvo de tutelar los derechos a la dignidad
humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger
profesión u oficio y debido proceso del actor; sin embargo, concedió la tutela
respecto de su derecho de petición, ordenando al Inspector Jefe de la
Secretaría General de Inspecciones de la Alcaldía Local de Santa Fe, que
resolviera la petición interpuesta por el actor el 31 de diciembre de 2002, en
la cual solicitaba la devolución de los elementos que le fueron decomisados.
3. Incidente
de desacato promovido por el peticionario
3.1. Mediante escrito presentado el
cuatro (4) de marzo ante el juzgado de primera instancia, el peticionario
promovió un incidente de desacato, alegando que el inspector Jefe de la
Secretaría General de Inspecciones de la Alcaldía Local de Santa Fe se había
abstenido de dar cumplimiento al fallo de tutela: “Este incidente lo promuevo
por cuanto esta autoridad administrativa incumplió lo resuelto por su despacho
no contestando el derecho de petición elevado desde ya hace varios meses,
siempre que voy a la inspección, ellos me dicen que me van a citar para rendir
descargo que según ellos es el trámite, pero tengo claro y entendido que
conforme a lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Código Nacional de
Policía, la fecha para citar a descargos se realiza el mismo día de la
diligencia de incautación o retención de los bienes, no meses después, por ello
no admito que a estas horas de modo verbal me citen a rendir descargos y menos
que hayan incumplido la orden dispuesta por su Despacho…”.
3.2. Una vez notificado del incidente de
desacato en cuestión, el Inspector Jefe de la Secretaría General de la Alcaldía
Local de Santa Fe aportó un escrito al Juzgado de primera instancia, en el
presentó los siguientes argumentos:
(i) el veintisiete (27) de febrero de
2003, día siguiente a aquel en el que le fue notificado el fallo de tutela
referido, se le entregó al señor Félix Arturo Palacios Arenas el oficio No. 039
del 26 de febrero, cuyo texto es el siguiente:
“Dando cumplimiento a lo ordenado por el Juez Sesenta y Dos Penal
Municipal, dentro de la acción de tutela, me permito informarle que el acta
16900, fue radicada en esta secretaría bajo el número 10180 y correspondió su
conocimiento a la inspección 3 D Distrital de Policía conforme reparto
realizado el 21 de los corrientes. El trámite legal vigente es rendir una
diligencia de descargos ante la inspección correspondiente donde se definirá al
respecto. (sic) Como quiera que el acta no tiene
nombre alguno, le sugiero hacer llegar un escrito a esa inspección en donde
consigne sus datos así como su interés en la misma…”
(ii) Al
accionante se le informó personalmente, al momento de entregarle la
comunicación transcrita, sobre el trámite que debía seguir, y la competencia
para decidir sobre la devolución de sus bienes, que correspondía al Inspector
Tercero D; “en la comunicación se va más allá de la respuesta requerida,
toda vez que se da una información concreta y precisa de todo lo hecho, del
procedimiento que hay que agotarse (sic) y que la competencia radica en
cabeza del inspector de policía. Esta información está expresada en términos
claros y precisos de forma que puede ser entendida por el ciudadano.”
(iii) De esa
forma, no es cierto que no se le ha dado respuesta al derecho de petición del
actor, “ya que conforme mis competencias, hice lo que legalmente me
corresponde y le dí respuesta conforme a esta (sic), que en este caso se
circunscribe a someter el asunto a reparto para que el inspector de
conocimiento dé el trámite legal correspondiente, pues conforme al manual de
funciones, en primer lugar, no soy el competente para decidir al respecto, y en
segundo lugar, le informé al peticionario no sólo por escrito sino verbalmente
orientándolo sobre lo que es del caso, diciéndole que se le citaría a
diligencia de descargos y que es el inspector de conocimiento quien tiene la
competencia.” El funcionario en cuestión adjuntó a su respuesta copia del
Oficio que le fue entregado al peticionario.
(iv)
Adicionalmente, el día diez (10) de marzo de 2003 el citado Inspector Jefe de
la Secretaría General de Inspecciones de la Alcaldía Local de Santa Fe dirigió
una segunda comunicación al peticionario, en la cual le brindaba información
adicional sobre los asuntos planteados en su derecho de petición; en primer
lugar, le informó: “Como se le hizo saber no sólo personalmente sino en el
escrito aludido, el acta fue sometida a reparto y correspondió el conocimiento
del asunto a la inspección 3D Distrital de Policía, a donde se le citará a una
diligencia de descargos y donde se resolverá respecto de su pedido de
devolución de los elementos que se le incautaron. Esta información está
contenida en el escrito. Sin embargo, le adiciono en el sentido de aclarar que
este trámite obedece a un proceso de policía, conforme lo dispuesto en el
decreto distrital 854 de noviembre de 2002 que reglamentó el artículo 29 y 30
del Código de Policía de Bogotá, dentro del cual mi función se reduce a someter
el acta a reparto, trámite que cumplí de conformidad…”; en segundo lugar,
expresó que el trámite legal vigente para lograr la devolución de los
implementos, que se debe surtir ante el citado inspector de conocimiento, se
encuentra regulado por el artículo 228 del Código Nacional de Policía; y en
tercer lugar, respecto de la petición sobre las razones por las que no se le
entregó un acta de decomiso, informó: “no tengo conocimiento al respecto,
sin embargo debo decirle que efectivamente sí existe un acta radicada por la
policía en la Alcaldía de Santa Fe, con número de 16900, la que a usted se le
mostró y que efectivamente se consigna en el expediente de tutela. De cualquier
manera es al Comandante de Estación o a quien en la policía se designe para tal
evento, a quien corresponde tomar las medidas del caso por el presunto
incumplimiento y no a la Inspección de Policía, pues es a la Policía uniformada
a quien corresponde hacer los operativos.” Afirma, por último, que no es
cierto lo que el peticionario ha afirmado ante el Juez de tutela, en el sentido
de que no se ha dado cumplimiento al fallo proferido por el mismo, “ya que
sin duda alguna puede hacer incurrir en error a esa autoridad con las
consecuentes consecuencias (sic) que de ello se derivan.”
3.3. Mediante
providencia del diecisiete (17) de marzo de 2003, el juez de primera instancia
resolvió desestimar el incidente de desacato promovido por el actor, por
considerar que el funcionario a quien se dirigía la orden de tutela, la había
cumplido cabalmente: “Lo ordenado en la tutela no puede ir más allá de la
respuesta que ya se le dio al señor Cadena Garzón (sic) por parte del
señor José Martín Cadena, Inspector Jefe de la Secretaría General,  ahora debe
someterse al procedimiento existente para estos casos, en donde hay abandono de
bienes que están ocupando espacio público, son recogidos por la policía,
entonces son sometidos a indagaciones por parte del inspector, en este caso, el
tercero D, quien determinará su devolución”.
4.
Información adicional aportada por el accionante.
Mediante escrito presentado en la
Secretaría General de la Corte Constitucional el día dieciséis (16) de mayo de
2003, el actor, al insistir en la revisión del fallo de tutela que se estudia,
informó a esta Corporación lo siguiente:
“La tutela
solamente prosperó por violación al derecho de petición, el cual me fue
resuelto por virtud del fallo de tutela, dicha respuesta básicamente ordenó
citarme a rendir descargos para el día marzo 3 de 2003 en la Inspección 3D de
Policía de la Localidad de Santa Fe, ese día saqué copia del acta que
reposaba en la inspección, y luego saqué copia del acta con que fue contestada
la tutela, me dí cuenta que dichos documentos no coinciden, lo cual estimo de
suma gravedad por cuanto ello puede acarrear consecuencias penales”.(énfasis en el original).
En sustento de su afirmación, el actor
aportó copia del acta que le fue entregada en la Inspección mencionada, cuyo
tenor literal es el siguiente:
“POLICIA METROPOLITANA DE BOGOTA, D.C.
GRUPO DE ESPACIO PUBLICO.
ACTA DE INCAUTACION N°. 16900
En Bogotá, D.C., a los 15 días
del mes de diciembre del año 2002, siendo las 16:39 horas,
en la dirección Cra. 7 con Cll. 35 se procede a realizar la incautación
al señor (a) Abandonado, identificado (a) con la cédula de ciudadanía
No. ------ de -------, domiciliado en -------, de los
siguientes bienes y/o mercancías que a continuación se relacionan, por
encontrarse ejerciendo la actividad de venta ambulante de conformidad con lo
preceptuado en los artículos 116, 194, 228 y 229 del Código Nacional de
Policía, y 16, 29 y 30 del Acuerdo 18 de 1989, Código Distrital de Policía:
CANTIDAD                                     DESCRIPCION
21                                      Gaseosas
llenas con su canasta
01                                         Botella 2 1/4 litros
01                                         Cilindro de 20 libras de gas nuevo
NOTIFICACION: Igualmente se lee y
entera del contenido de la presente acta, dejando copia de la misma al
propietario o tenedor de los elementos y para dar cumplimiento a lo establecido
en el artículo 63 del Decreto Distrital 854 del 2 de noviembre de 2001 se le
notifica a quien se incautó la mercancía que deberá presentarse a rendir
descargos y ejercer su derecho de defensa el _____ (día y hora) ______ próximo
hábil a la fecha de incautación, en la ___________ (Inspecciones de Policía).
OBSERVACIONES: 01 Parasol de
colores en mal estado. Invasión del
espacio público
No siendo otro el motivo de la
presente diligencia, se termina y firma por todos y cada uno de los que en ella
intervinieron.
Nombre: (ilegible)   Placa No. 2619
Firma: (ilegible)
Contraventor: Testigo - Sr. Jiménez
Vargas
INFORME: Los bienes y/o mercancías
antes descritos se dejan a disposición de la Secretaría General de Inspecciones
de la Localidad de _____________, quienes en constancia firman.
Funcionario que recibe:
Nombre y apellidos:
__________________________
Cargo:
__________________________________
Fecha y hora:
____________________________”
En su parte superior, esta acta tiene dos
notas manuscritas: una que reza “Fernando Muñoz, Lunes 16 Dcbre/2002”, y
otra que dice “Recibida en día 20 de marzo 2003, 10:40 A.M.”. Un poco
más abajo, está escrito –en forma manuscrita- el número “27150” –aunque
su forma no coincide con la del mismo número en el acta aportada junto con la
contestación a la acción de tutela-, y más abajo, otra anotación manuscrita que
dice “R-10.180”, junto a un sello que dice “20 Feb. 2003”.
La Sala constata
que, en efecto, este documento no coincide con el acta que fue aportada junto
con la contestación a la acción de tutela. Las diferencias de mayor relevancia,
dado que en teoría ambos documentos deberían ser idénticos en el fondo y en la
forma, son: (a) la enumeración de los elementos incautados, que en el acta
aportada con la contestación a la tutela incluye el parasol, mientras que éste
fue señalado en la sección de “observaciones” del acta entregada al actor en la
Inspección; (b) la indicación de las características del cilindro de gas, que
en el acta aportada con la contestación reza “cilindro de gas de 20 libras
nuevo”, y en la que se radicó ante la inspección dice “cilindro de 20 libras de
gas nuevo”; (c) la frase “invasión del espacio público” en la sección de
observaciones, que en el acta que se adjuntó a la contestación a la tutela
aparece mal escrita (“invación”), lo cual no sucede en la que se radicó ante la
Inspección; (d) el número de placa del agente que llevó a cabo la incautación,
que en el acta aportada con la contestación es difícil de leer, lo cual no
sucede en la segunda acta; (e) la diferencia notoria en la forma del número
“27150”, anotado en forma manuscrita al margen de ambas actas; y (e) la
presencia de una anotación adicional de “recibido” en el acta radicada ante la
Inspección, que no aparece en la que se aportó junto con la contestación.
5. Pruebas
decretadas por la Corte
Mediante auto del treinta y uno (31) de
julio del año en curso, la Sala decretó la práctica de las siguientes pruebas:
5.1. Se ordenó
al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá que informara: “(a)
cuáles son los procedimientos específicos que aplica la Policía Metropolitana
para llevar a cabo el desalojo de los vendedores informales que ocupan el
espacio público –tanto bajo la vigencia del nuevo Código de Policía de Bogotá,
como antes de la misma-; y (b) cuáles son los procedimientos, reglamentos de
conducta, manuales o estándares de práctica policiva específicos que deben
respetar y aplicar los agentes de la Policía Metropolitana en su trato directo
con la ciudadanía, en particular al aplicar medidas tales como el decomiso de
bienes o la retención transitoria en el comando, y en general al desempeñar sus
funciones, especialmente en materias tales como trato verbal con las personas,
el contacto físico con el ciudadano, la provisión de información relevante al
afectado, y aspectos similares”.
5.2. Se ordenó a
la Secretaria de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá que informara “cuáles
son las alternativas económicas de subsistencia que se ofrecen a los vendedores
informales afectados por las medidas de recuperación del espacio público.”
5.3. Se ordenó al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá
que aportara “copia de todos los documentos relacionados con la retención
transitoria de la cual fue objeto el señor Félix Arturo Palacios Arenas,
identificado con la C.C. 79.263.848 de Bogotá, entre los días quince (15) y
dieciséis (16) de diciembre de dos mil dos (2002) en las instalaciones de la
Unidad de Policía Judicial de esta ciudad, después de haber sido recogido por
el camión del Grupo de Espacio Público Número 5542 hacia las 4:30 P.M.
aproximadamente del día quince (15) de diciembre de tal año”, y que
informara acerca de “todo lo que conste en el expediente policivo
correspondiente sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se
llevó a cabo tal detención”.
Las autoridades en cuestión dieron
cumplimiento a las órdenes de la Corte, según se reseña en los acápites
siguientes.
6. Información aportada por el Gerente
del Fondo de Ventas Populares de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor
de Bogotá
El Gerente del Fondo de Ventas Populares
de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, José Aristóbulo
Cortés Gómez, hizo llegar a la Secretaría de esta Corporación un escrito en el
cual informó que la Secretaría de Gobierno Distrital le había corrido traslado
de la orden de la Corte, y efectuó un análisis detallado de los programas
adelantados por dicho Fondo, así:
6.1. Aspectos Generales.
6.1.1. El Fondo de Ventas Populares es un
Establecimiento Público del orden distrital, creado en 1972 mediante Acuerdo
No. 25 del Concejo de Bogotá, y adscrito a la Secretaría de Gobierno de la
Alcaldía Mayor. Su misión es la de “generar y apoyar alternativas de
organización, capacitación, formalización y/o reubicación de vendedores
ambulantes y estacionarios”; su visión es la de “promover, con criterio
empresarial y contenido social, la incorporación de vendedores ambulantes y
estacionarios a la economía formal, procurando mejorar su calidad de vida”.
6.1.2. Según estadísticas del DANE, la
OIT y el BID, el empleo informal en Bogotá –que incluye diversas actividades
económicas en los ramos de la industria, el comercio, los servicios, la
construcción, el transporte y otros-, para junio de 2000, abarcaba un total de
1’484.715 trabajadores; de éstos, el 34%, es decir, 507.231 individuos,
correspondían al sector comercio, y entre ellos, 105.558 ocupaban el espacio
público – es decir, el 7% del total del empleo informal en la ciudad. “Se
estima que la totalidad de la economía informal urbana genera el 57% del empleo
en Bogotá, D.C., y su participación en el Producto Interno Bruto Urbano alcanza
únicamente el 22%; teniendo en cuenta que las ventas ambulantes y estacionarias
en el espacio público representan el 7% del empleo informal, no es cierto el
paradigma de que esta actividad contribuya a solucionar el problema del
desempleo”.
6.1.3. Las
condiciones de trabajo de los comerciantes informales –a la intemperie- no son
dignas; es necesario “propiciar el ambiente que permita generar una
verdadera política de Estado, orientada a la búsqueda de soluciones al más
grave problema nacional actual – el desempleo”.
6.1.4. “Cada
unidad económica, ya sea establecimiento, negocio o persona, trata de ser más
productiva reduciendo su estructura de costos o ubicándose lo más cerca posible
a la demanda de sus productos. Esta lógica, que permite la competitividad y el
progreso colectivo, se pervierte cuando el espacio público se convierte en un
insumo para el aprovechamiento de unos pocos, desfavoreciendo a quienes sí
respetan el espacio público. Este tipo de competencia desleal, que también es
practicada por el comercio informal, se traduce en conflicto porque genera
inequidad y rompe las normas de competencia económica”.
6.1.5. Existe
una diferencia significativa entre la incorporación de los vendedores
ambulantes y estacionarios al mercado formal con un criterio empresarial, y las
políticas paternalistas. Asimismo, “el planteamiento de propuestas y
soluciones no puede ser responsabilidad exclusiva de la Administración
Distrital, se requiere el compromiso y la participación de los diversos
actores, especialmente de los mismos vendedores ambulantes y estacionarios
quienes son los que mejor conocen sus propios problemas y posibilidades”.
6.1.6. Las
autoridades deben recuperar el espacio público por mandato de la Constitución y
la Ley, según lo desarrollan “los artículos pertinentes de la Ley 388”, los
Códigos de Policía Nacional y Distrital, y la jurisprudencia de la Cote
Constitucional. “Las actuaciones de la Administración Distrital se enmarcan
dentro del respeto y acatamiento a los pronunciamientos de la Corte
Constitucional y de las diferentes instancias judiciales que señalan claramente
conceptos y criterios para conciliar y armonizar el conflicto que surge entre
la necesidad de proteger el espacio público y el derecho al trabajo de los
vendedores ambulantes y estacionarios”
6.1.7. Los
vendedores ambulantes ocupan transitoriamente el espacio público, situación que
es competencia de la policía metropolitana y, cuando haya lugar a decomiso, con
la colaboración de las Alcaldías Locales, “según los faculta el Estatuto
Orgánico”.
6.1.8. En el
caso particular de los vendedores que se ubican en los semáforos, la
Administración Distrital se ha reunido con los representantes de las empresas
que comercializan los productos que se venden allí, para acordar estrategias
que permitan descongestionar ciertas zonas de la ciudad en las cuales la
presencia de estos vendedores constituye un problema para la fluidez del
tránsito vehicular. “De otra parte, no es un secreto que los vendedores no
son precisamente quienes se terminan lucrando por la venta de los productos;
ellos son meras herramientas de particulares que en la mayoría de los casos
evaden el pago de impuestos importantes para la ciudad, que así mismo no
responden en manera alguna por salarios o prestaciones de tales vendedores
señalando que no tienen ningún vínculo con ellos, pero sí los dotan de
uniformes que hacen publicidad a su empresa y de elementos que sirven tanto de
publicidad como de herramienta de trabajo”.
6.1.9. Dado que
la Constitución y las leyes ordenan recuperar el espacio público, “con el
Código de Policía ‘Normas de Convivencia Ciudadana’, aprobado por el Honorable
Concejo de Bogotá mediante Acuerdo No. 79 del 20 de enero de 2003, o sin él, la
Administración Distrital tiene la obligación legal y constitucional de
recuperar el espacio público, por tal razón resulta inexplicable la gran expectativa
y preocupación generada con la entrada en vigencia de esta norma el 20 de julio
de 2003”.
6.1.10. La
sentencia SU-360 de 1999 de la Corte constitucional señaló las pautas y
criterios que deben seguir las Administraciones Distritales y Municipales frente
a las ventas ambulantes y estacionarias que afectan el espacio público de las
ciudades. Además, no debe olvidarse que los ciudadanos hacen un uso cada vez
más frecuente de las acciones populares para obligar a la Administración
Distrital a recuperar y preservar el espacio público.
6.2. Política
de la Administración Distrital sobre las ventas ambulantes y estacionarias.
6.2.1. De
conformidad con las pautas trazadas por la sentencia SU-360 de 1999, la
Administración Distrital formuló una política para formalizar las actividades
comerciales a través del Fondo de Ventas Populares, “con criterio
empresarial y contenido social”, compuesta por los siguientes mecanismos:
(i) asesorías profesionales, (ii) actividades de capacitación, (iii) una línea
de crédito con tasa de interés preferencial, (iv) participación económica en
los proyectos, y (v) la caseta Feria Popular.
6.2.2. En cuanto
a las asesorías profesionales, explica que un grupo interdisciplinario
–conformado por un administrador de empresas, un abogado, un arquitecto, un
ingeniero de alimentos, una trabajadora social, un economista y un experto en
finanzas- debe evaluar los proyectos o propuestas presentados por los
comerciantes informales, y orientarlos para la elaboración y desarrollo de los
mismos. “Adicionalmente, mediante contratos, se realizan los estudios,
asesorías y consultorías especializadas que en temas específicos requiera cada
proyecto, tales como avalúos, diseños, diagnósticos, evaluaciones, entre
otros”.
6.2.3. Sobre las
actividades de capacitación, señala el Gerente del Fondo de Ventas Populares
que éstas se refieren a temas como convivencia, relaciones humanas,
organización y administración empresarial, contabilidad, formas asociativas,
manualidades y algunos requerimientos específicos de ciertas actividades
comerciales. Dicha capacitación se realiza mediante contratos con Cajas de
Compensación Familiar –CAFAM, COLSUBSIDIO, COMFENALCO, COMPENSAR-, Gremios
–FENALCO, Fundación Corona, Corporación Innovar- y Universidades; se cuenta igualmente
con la colaboración del SENA. El costo de dichas actividades de capacitación es
asumido por el Fondo de Ventas Populares; su objetivo es “inculcar en los
comerciantes informales el concepto de empresa, brindándoles orientación y
asesorías para que se constituyan y crezcan empresarialmente, y mostrar que los
procesos asociativos benefician a sus integrantes y les dan ventajas
comparativas importantes frente al resto de la comunidad”.
6.2.4. En lo
tocante a la línea de crédito con interés preferencial, señala el interviniente
que durante agosto de 1998 y abril de 2003, existió un Convenio de cooperación
entre el Fondo de Ventas Populares y el Instituto de Fomento Industrial – IFI,
para la financiación parcial de los proyectos presentados por los comerciantes
informales, con recursos del Programa FINURBANO del IFI, apalancados por la
Administración Distrital una vez definida la viabilidad del proyecto y el lleno
de los requisitos pertinentes por los solicitantes; el crédito se otorgaba con
una tasa de interés correspondiente al DTF. “El Fondo de Ventas Populares
orienta el diligenciamiento de las solicitudes y el trámite de los documentos;
además, cubre el costo de garantías adicionales, a través del Fondo Nacional de
Garantías. La capacidad de endeudamiento depende de los ingresos y egresos del
solicitante, referenciados, principalmente, a su actividad comercial y
posibilidades del proyecto a financiar. Cuando no se reúnen los requisitos,
existe la posibilidad de presentar a otro miembro del núcleo familiar, con los
mismos requerimientos y si definitivamente no se puede subsanar la situación
hay que buscar otra alternativa más económica”. Dada la reciente
liquidación del IFI, fue necesario terminar y liquidar el Convenio en cuestión.
En la actualidad, las operaciones de crédito se remiten al Programa Línea
Bogotá, en virtud del convenio suscrito entre la Alcaldía Mayor de la Ciudad
con el Fondo Nacional de Garantías – FNG, para apalancar créditos cuyas tasas
de interés oscilan entre el DTF+5 y el DTF+7.
6.2.5. Con
respecto a la participación económica de la Administración Distrital en los
proyectos, explica que ésta se efectúa para disminuir el costo final de las
soluciones a los beneficiarios de los proyectos, comprando hasta un 25% del
valor total de los mismos, y participando en la propiedad en común y pro
indiviso. “Este mecanismo reduce el valor de la inversión inicial a
cargo de los comerciantes informales reubicados y le permite a la
Administración Distrital acompañar los programas en los primeros años, evitando
el cambio del contenido social de los mismos”.
6.2.6. En
relación con la “Caseta Feria Popular”, indica que ésta es la
denominación genérica de distintos proyectos de reubicación adelantados en
distintos lugares de la ciudad, “con el fin de crear la imagen de cadena de
almacenes, concepto que debe permitir mejores posibilidades comerciales”.
Uno de tales programas, el de “La Caseta Feria Popular de la Carrera 38”, es
una oferta institucional permanente “que permite obviar la carencia de
recursos económicos en gran parte de los vendedores ambulantes y estacionarios
para la cuota inicial, así como las dificultades o falta de interés para
acceder a crédito”.
6.2.7. Indica,
adicionalmente, que la heterogeneidad de los comerciantes informales genera
alternativas de solución distintas a la reubicación física o compra de locales
comerciales, tales como la creación de microempresas de tipo asociativo o
individual, o el cambio de actividad. “Dependiendo de sus propias
posibilidades y expectativas, las personas utilizan una, varias, todas o
ninguna de las estrategias y mecanismos definidos por la Administración
Distrital para pasar de la economía informal a la economía formal.”
6.3. Estudio
de la Universidad Nacional
Un estudio
realizado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad
Nacional sobre los programas de la Administración Distrital sobre las ventas
ambulantes y estacionarias, arrojó las siguientes conclusiones y
recomendaciones:
6.3.1. La
recuperación, preservación y mejoramiento del espacio público son elementos
fundamentales para el diseño, formulación y aplicación de políticas públicas en
el Distrito Capital.
6.3.2. “La
problemática del vendedor ambulante y estacionario comprende aspectos
políticos, sociales, económicos y culturales cuya solución exige el esfuerzo
mancomunado de entidades públicas y privadas de nivel nacional y territorial
para diseñar e implementar, de manera concertada, soluciones que tengan en
cuenta las características y capacidades de la población objetivo”.
6.3.3. La
formalización de la actividad comercial genera, para quienes operan en el
sector informal, varios beneficios: “proyección de una mejor imagen ante los
clientes y la sociedad, facilidad para acceder a créditos, posibilidad de ser
reconocido comercialmente, oportunidad de ampliar la actividad contratando con
entidades del gobierno o con empresas privadas, derecho a actuar judicialmente
al estar amparado por la ley, acceso a programas de formación y actualización
empresarial”.
6.3.4. Con miras
a generar un proceso integral de organización, reubicación y formalización de
los vendedores ambulantes y estacionarios, se sugiere fortalecer la promoción
de proyectos productivos de tipo asociativo, que puedan generar empleo y
mejorar las condiciones de vida de sus beneficiarios.
6.3.5. “La
actitud paternalista y el bajo compromiso económico y personal de algunos
vendedores ambulantes y estacionarios beneficiarios del Fondo de Ventas
Populares dificulta la consolidación de los proyectos y el proceso de
formalización”.
6.3.6. Es
importante lograr la coordinación interinstitucional de la Administración
Distrital en su conjunto para solucionar los problemas estructurales de la
ciudad; así, el Fondo de Ventas Populares debe planear y coordinar sus acciones
con las entidades encargadas de la recuperación, manejo, mantenimiento y
administración del espacio público: las Alcaldías Locales, la Defensoría del
Espacio Público y las Juntas Administradoras Locales, entre otras.
6.4. Resumen
sobre programas y proyectos desarrollados por la Administración Distrital
La anterior
política se ha materializado en una serie de programas y proyectos; entre
ellos, los de reubicación corresponden, en su mayor parte, a inmuebles
seleccionados por los vendedores informales interesados, con participación –en
cuanto a adquisición y adecuaciones- de la Administración Pública.
En Bogotá,
actualmente están en funcionamiento veintiocho (28) proyectos de reubicación de
vendedores, y otros cinco (5) se encuentran en proceso de construcción o
definición. Con ello se han beneficiado un total de veintisiete mil novecientos
sesenta y siete (27.967) vendedores informales, gracias a una inversión de
cuarenta y un mil quinientos cincuenta millones de pesos ($41.550’000.000).
7.
Información aportada por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá
Mediante escrito
radicado el día ocho (8) de agosto en la Secretaría General de esta
Corporación, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, Brigadier
General Jorge Daniel Castro Castro, dio cumplimiento a la orden impartida por
la Sala, informando lo siguiente:
7.1. En
cuanto a los procedimientos para la recuperación policiva del espacio público
ocupado por vendedores informales:
7.1.1. El interviniente
cita una serie de normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan
lo atinente a la preservación del espacio público: (a) el artículo 82 de la
Constitución Política, según el cual el Estado debe velar por la protección e
integridad del espacio público y su destinación al uso común, que prevalece
sobre el interés particular, el cual deberá ceder en caso de conflicto; (b) el
Decreto-Ley 1421 del 21 de julio de 1993, que establece las autoridades
competentes para preservar, proteger, recuperar y conservar el espacio público,
otorgando facultades al Alcalde Mayor -quien según el art. 38-16 ibídem
deberá velar por el respeto del espacio público y su destinación al uso común-,
los alcaldes locales –facultados por el artículo 86-7 de tal Decreto para “dictar
los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección,
recuperación y conservación del espacio público…”- y los personeros; (c) el
Acuerdo 18 de 1989, artículos 57 y 119, que adscribe a la Policía la función de
velar especialmente por la conservación de los bienes de uso público, y a los
alcaldes locales la función de restituir los bienes de uso público ocupados por
particulares; (d) el artículo 122 del Acuerdo 18 de 1989, según el cual quien
ocupe una vía o zona de uso público estará obligado a su restitución; (e) el
artículo 5 de la Ley 9 de 1989, que define el espacio público como “el
conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de
los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a
la satisfacción de sus necesidades urbanas, colectivas que trascienden por
tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”; (f)
los artículos 674 y 1005 del Código Civil, que definen los bienes de uso
público y establecen una acción popular en su defensa, respectivamente; y (g)
los artículos 132 del Código Nacional de Policía, 442 del Código de Policía de
Bogotá y 86-6 del Decreto Ley 1421 de 1993, que facultan a los alcaldes locales
para dictar los actos y operaciones tendientes a conservar el espacio público,
y establecen el trámite y términos para su restitución en caso de invasión.
7.1.2. Afirma
que “ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la forma (sic) como los ciudadanos pueden hacer uso del espacio público,
transitando por él, jamás se podrá ejercer el comercio sobre bienes de uso
público siendo legalmente improcedente utilizar dichos bienes para estos
menesteres”; y se refiere a la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre la preservación del espacio público, citando la sentencia T-372 de 1993,
en la cual se afirmó que “el conflicto entre el deber del estado de
recuperar y proteger el espacio público y el derecho al trabajo, ha sido
resuelto a favor del primero (proteger el espacio público) por el interés
general en que se fundamenta”.
7.1.3. En virtud
del artículo 135 del Acuerdo 18 de 1989, la Policía tiene la facultad de
incautar las mercancías que se encuentren invadiendo el espacio público, salvo
la prensa del día; tales mercancías son recibidas por los inspectores de
policía, a quienes se les delegó funciones para la protección y recuperación
del espacio público mediante el Decreto 854 de 2001. Tales inspectores deben
citar a los infractores dentro de los tres días hábiles siguientes al
procedimiento de incautación.
7.1.4. “Teniendo
en cuenta el anterior marco legal, se incauta la mercancía que se encuentra
invadiendo el espacio público y mediante un acta de incautación de la mercancía
que se realiza en el mismo lugar donde ésta se encontraba, la deja a
disposición del inspector de policía de la jurisdicción, dentro del menor
tiempo posible (el acta de retención de la mercancía se realiza en original y
dos copias, el original se entrega a la persona a la cual se le retuvo la
mercancía, la primera copia es para el funcionario que realizó el procedimiento
en donde deberá quedar plasmado el sello de recibido de la alcaldía
correspondiente de la mercancía relacionada, y la segunda copia queda en la
alcaldía con los elementos que fueron dejados a disposición), en caso de que
las personas que se encontraban invadiendo el espacio público y se les retuvo
la mercancía se nieguen a firmar, o dejen abandonada dicha mercancía, el
funcionario deberá realizar el procedimiento en presencia de testigos quienes
deberán firmar como tal las respectivas actas, es importante tener presente que
en los procedimientos que se llevan a cabo normalmente hay un funcionario de la
personería de la localidad acompañando a los uniformados en sus actuaciones, según
queda registrado en las actas de incautación”.
7.1.5. Continúa
el interviniente explicando en detalle el procedimiento: “De igual manera,
la Policía Nacional antes de llevar a cabo la incautación de las mercancías, le
solicita a la persona que se encuentra invadiendo el espacio público que se
retire dándole a conocer de manera verbal las normas que estaba incumpliendo
por invadir el espacio público, ya ante la negativa de estas personas se
procede a la respectiva incautación. Informar posteriormente al contraventor,
la alcaldía local en donde se dejó a disposición la mercancía retenida,
orientándolo además de las diligencias y el procedimiento a seguir y que
surtirá allí mismo. No olvidar que el alcalde o inspector de policía debe
emitir como se manifiesta en un principio orden escrita o verbal motivada, en
casos de urgencia a la Policía bien para la retención de objetos de una persona
que provengan o sean objeto de una contravención o sirvieren para la consumación,
para el caso, por ocupación del espacio público a las normas que regulan la
materia (Decreto 854 del 2001)” (sic).
7.1.6. Respecto
del procedimiento que deben seguir los inspectores de policía de las
localidades en estos casos, indica: (a) deben oír en diligencia de descargos al
contraventor y examinar las pruebas que presente; “en caso que demuestre
plenamente que la mercancía pertenece a terceros se le devolverá, para este
caso el peticionario deberá demostrar mediante factura que los bienes le
pertenecen y corresponden a los incautados, la carga de la prueba corre por
cuenta del contraventor exclusivamente. Art. 228 del CNP. Así mismo este
tercero debe ser ajeno a los hechos que constituyen la falta. Art. 194 CNP”
(sic); (b) surtida la diligencia de descargos y examinadas las pruebas,
el alcalde local impondrá el decomiso de la mercancía, mediante resolución
motivada contra la cual procede el recurso de apelación, en los términos del
Decreto 854 de 2001; (c) tal resolución, que deberá ser notificada dentro de la
misma actuación al inculpado –en caso de conocerse y haberse presentado-, podrá
optar por una entre dos posibilidades de destinación de los bienes: que se
vendan en pública subasta consignando su producto a favor de la tesorería
distrital (arts. 29-30 del Código de Policía de Bogotá), o entregarlas a un
establecimiento de asistencia pública.
7.2. En
cuanto al marco legal aplicable a quienes indebidamente ocupen el espacio
público luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Distrital de Policía.
El interviniente
cita las siguientes normas: (a) el artículo 82 de la Constitución Política, (b)
los artículos 116, 194, 228 y 229 del Código Nacional de Policía, (c) los
artículos 4-1, 4-8, 4-11, 33-3, 33-16, 68, 69, 100-10, 176, 177, 181, 186, 188,
193-5 y 195-2 del Código Distrital de Policía; (d) el Decreto 854 de 2001,
arts. 20 y 63, (e) la Resolución 343 del 4 de marzo de 2002, y (f) los
artículos 270 y 271 del Código Penal.
7.3. En
relación con los procedimientos y reglamentos de conducta o estándares de
práctica policiva que deben aplicar y respetar los agentes de policía.
El interviniente
enumera en este acápite una serie de normas y reglamentos internos, a saber:
(a) la Ley 734 de 2002, que establece el procedimiento de disciplina policial, (b)
el Decreto 1798 de 2000, que consagra el régimen disciplinario sustantivo de la
policía, (c) el Código de Etica de la Policia, (d) el artículo 218 de la
Constitución Política, (e) la Ley 200 de 1995, Código Unico Disciplinario, (f)
el Acuerdo II de Ginebra, y (g) la “instrucción impartida por los comandos
de unidad al personal con respecto a buen trato a la ciudadanía y el respeto
por los derechos humanos”.
7.4. Sobre la
retención transitoria de la que fue objeto el actor.
7.4.1. Afirma el
interviniente: “Como es bien sabido por esta Corporación, el Artículo 218 de
la Carta establece la naturaleza del cuerpo de policía, otorgándole una misión
con fundamento constitucional netamente preventiva, motivo por el cual debemos
actuar antes de los individuos, que con su comportamiento demuestren ser
potencialmente posibles infractores de la ley, los cuales serán objeto de
retención con el fin de evitar un resultado lamentable”.
7.4.2. “Por
estas razones –continúa-, se dio la necesidad de retener en las instalaciones
de la Unidad Permanente de Justicia (U.P.J.), y no en la Unidad de Policía
Judicial, como lo manifiesta en el documento, al señor Félix Arturo Palacios
Arenas. Permitiéndome muy sencilla pero objetivamente, hacer una relación de
los hechos que motivaron la retención del prenombrado, así:
“Como se
enumera en el acta de incautación No. 16900 de fecha 151202 (sic) a las 16:39 horas, que el citado portaba una pipeta de gas
de 20 libras en vía pública y al ser requerido por las unidades policiales,
demostró una actitud agresiva y amenazante, al manifestársele que en ese sitio
no podía laborar por cuanto estaba contraviniendo las normas distritales,
asumiendo una actitud descortés al negarse a suministrar datos personales para
elaborarle la respectiva acta de incautación, como aparece al pie de la firma
del contraventor, que se hizo por intermedio de un testigo. Por los hechos
anteriormente enumerados, fue necesario dar aplicación al Código Nacional de
Policía en su artículo 207 numeral 3 (como lo demuestra el informe que se
anexa)”.
7.5. Pruebas
documentales aportadas por el interviniente
El interviniente
adjuntó a su escrito las siguientes pruebas:
(i) copia de la
queja interpuesta por el señor Félix Arturo Palacios ante el Comisionado
Nacional para la Policía (reseñada en el acápite 1.2.1. de esta providencia);
(ii) copia del
oficio mediante el cual el comandante del Grupo Espacio Público de la Policía
Metropolitana de Bogotá envió, el siete (7) de enero de 2002, al Grupo de
Control Disciplinario MEBOG la queja presentada por el peticionario, para que
se adelantara la correspondiente investigación;
(iii) Fotocopia
de la comunicación dirigida al peticionario por el Comandante Grupo Espacio
Público de la Policía Metropolitana (reseñada en el acápite 1.2.4. de esta
providencia);
(iv) Fotocopia
de la acción de tutela de la referencia, de su contestación y del fallo de
primera instancia; y
(v) Fotocopia
del informe de retención correspondiente al peticionario, que por su
importancia se transcribe íntegramente a continuación –se trata, una vez más,
de un formato pre-establecido que fue diligenciado en forma manuscrita, en los
apartes que se subrayan-:
“POLICIA
METROPOLITANA DE BOGOTA
ESTACION
PERMANENTE DE JUSTICIA
Bogotá, D.C., 15 de diciembre 2002
ASUNTO    Dejando a disposición ( 3 )
personas
AL:             Señor  CT
Comandante Estación
Permanente de Justicia
Ciudad
Comedidamente
me permito dejar a disposición de mi   C.T.    , las personas que a
continuación relaciono, (realice una breve narración de la actividad que
ejercía el contraventor en el momento de su aprehensión, especifique dirección,
sitio y demás datos en forma clara y legible).
(Hechos)
Por
encontrase (sic) en alto grado de
excitación y en el momento de la incautacion y consumir mariguana (sic)
Infringiendo
el Código _Nal_  de Policía, siendo aproximadamente las   16:40   horas,
así:
No.
Apellidos y nombres
CC No.
Ocupacion
Artículo
Observa
1
XX[4]
XX
(ilegible)
207 No.3
2
Palacios Arenas Félix
79.163.848
(sic)
Vendedor
207 No. 3
3
XX
Indocume.
Vendedor
207 No. 3
4
5
El personal
en mención fue conducido por la patrulla indicativo Espacio Público de
la Estación E-3.
Atentamente,
Gr. S=Guzmán Martínez Wilman - 17465.
APELLIDOS Y NOMBRES – PLACA”.
La Sala observa
que en la parte inferior de este documento hay una nota manuscrita que dice: “R/151202
– 17:12 H – (firma ilegible) – 39686”.
8. Escrito
adicional presentado por el peticionario ante la Corte Constitucional
Actuando por
intermedio de apoderado, el peticionario radicó ante esta Corporación un
escrito en el cual se exponen varios argumentos jurídicos en su favor. A tal
escrito se adjuntó, entre otras pruebas, el acta de la diligencia de descargos
rendida por el peticionario en el marco del proceso policivo de decomiso de sus
bienes. En efecto, el día trece (13) de marzo del año en curso[5], el peticionario rindió
descargos en su calidad de querellado ante la Inspección Tercera D
Distrital de Policía de Bogotá; en ella reiteró su relato de los hechos, y
añadió los siguientes detalles relevantes:
“…PREGUNTADO. Se desempeña usted como vendedor ambulante, en caso
afirmativo cuál es su actividad. CONTESTO: Sí yo vendo hamburguesas y perros
calientes y gaseosa. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si tenía Ud.
Permiso para vender esas mercancías en la vía pública. CONTESTO. No nosotros
sabemos que ninguna Alcaldía da permisos, nosotros vinimos a hablar con el
Alcalde para solicitarle un permiso pero él nunca nos atendió. PREGUNTADO:
Sírvase manifestar al Despacho, si tenía conocimiento que (sic) está prohibido vender mercancías en la vía pública.
CONTESTO: Sí yo sé pero también sé que tengo que sobrevivir y de las ventas
ambulantes devengo dinero para el pago de arriendo, sostengo a mi hija y le
pago el estudio, quiero sacarla adelante para que no tenga que ser vendedora
ambulante y también tenga que huir a las autoridades de policía y distritales
ya que no ofrecen ninguna alternativa justa de trabajo. PREGUNTADO: Sírvase
manifestar al Despacho a qué se dedica actualmente. CONTESTO: Sigo vendiendo lo
mismo me ubico en varios sectores. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho
si había visto Ud. que se realizaran operativos por parte de la Policía para
decomisar mercancías de vendedores en la vía pública. CONTESTO: Sí. Operativos
arbitrarios en el sentido de que los agentes maltratan al vendedor ambulante
ultrajándolo, pegándole, botándole incluso la mercancía por el piso porque lo
he visto con los muchachos que venden fruta y respondiendo que como autoridad
hacen lo que se les da la gana y amenazándonos que si denunciamos algo nos
desaparecen. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho de quién son las
mercancías que le fueron decomisadas. CONTESTO: Mías. PREGUNTADO: En cuánto
avalúa Ud. la mercancía decomisada. CONTESTO: Por ahí ciento sesenta mil pesos,
pero la queja la coloqué no por el valor comercial sino por el valor físico y
sicólogo (sic) que dejan después de esos maltratos. PREGUNTADO: Sírvase
manifestar al Despacho si tiene algo más que agregar enmendar o corregir a la
presente diligencia o si desea la práctica de alguna prueba por parte de este
Despacho. CONTESTO: Yo quiero que se investigue el porqué el acta se demoró
tanto en llegar siendo que la incautación se hizo el día 15 de diciembre de
2002 a las cuatro y treinta de la tarde y a la inspección solamente llegó el
día 20 de febrero de 2003 y a mí se me cita aún mucho tiempo después. Por el
momento no es mas. Solicito se me dé permiso para verificar la existencia de
mis elementos en la bodega. Acto seguido el Despacho teniendo en cuenta que el
encartado ha manifestado que la mercancía decomisada es suya, con lo que
inequívocamente se establece la propiedad de las mismas, y atendiendo a lo
normado por el Art. 63 del decreto 854-01 que establece que procede el decomiso
cuando se ejerza la actividad de vendedor ambulante o estacionario ocupando la
vía pública y en concordancia con los Arts. 29 y 30 del C. De P. de B., que
establecen que procederá el decomiso salvo cuando aparezca demostrado que las
mercancías pertenecen a un tercero, hecho este que no se presenta dentro de las
diligencias, por lo que la Inspección Tercera D Distrital de Policía en uso de
sus facultades legales RESUELVE: PRIMERO: Imponer al señor Félix Feliz Arturo
Palacios Arenas, identificado con la C.C. No. 79.263.848 de Bogotá, el DECOMISO
de las mercancías relacionadas en el acta No. 16900 de 15 de DICIEMBRE DE 2002.
Contra la orden decisión (sic) procede el recurso de reposición por lo
que se corre traslado al querellado para que en uso de la palabra manifiesta (sic):
Yo hago uso del recurso de reposición para que su Despacho reconsidere la
decisión porque yo considero que mis gaseosas no debieron quitármelas, y a mí
lo que realmente no me gusta es la actuación de la policía que solamente
amenazan y amenazan y nosotros no podemos permitir que esta situación se siga
presentando porque si bien es cierto nosotros estamos en el espacio público
también es cierto que somos seres humanos y merecemos respeto ya que el art.
116 de la Constitución Nacional (sic) establece que las normas de
policía locales deben reglamentar la actividad del vender ambulante, luego el
comercio del vendedor ambulante por ley no está prohibido y que así mismo se
autorizase a no detener arbitrariamente a los vendedores ambulantes por el solo
hecho de estar en la calle queriendo obtener el sustento para sus familias. El
Despacho resuelve el recurso de reposición interpuesto por el señor Palacios
Arenas, considerando que ante la Inspección el querellado ha manifestado que es
vendedor ambulante y que los elementos son de su propiedad por tanto no se da
ningún presupuesto para que con fundamento en lo establecido por el art. 29 y
30 del C. de Policía de Bogotá este Despacho ordene la devolución de los
elementos y mercancías al señor Félix Arturo Restrepo, por tanto no repone la
decisión de DECOMISO de las mercancías. Por tanto y como quiera que no procede
ningún recurso DISPONE: PRIMERO: ordena la entrega de las mercancías relacionadas
a la Asociación Padres de Familia Usuarios del Bienestar… SEGUNDO: Contra la
presente decisión procede el recurso de apelación de acuerdo con lo normado por
el parágrafo primero del Art. 63 del Decreto 854-2001… De lo anterior se entera
al encartado quien en uso de la palabra manifiesta: Yo deseo hacer uso del
recurso de apelación ante el Consejo de Justicia donde en su oportunidad lo
sustentaré. Igualmente este Despacho ordena remitir copia de esta diligencia y
del acta respectiva con destino al Comisionado de la Policía para que se
investigue la conducta de la Tripulación del camión No. 5542 que adelantó el
operativo de incautación de las mercancías el día 15 de diciembre de 2002 a las
4:30 de la tarde…”
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. COMPETENCIA
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER
El caso bajo estudio plantea tres
problemas jurídicos principales:
2.1. ¿Se violaron los derechos
fundamentales del peticionario, en su calidad de vendedor informal, mediante
las medidas policivas de recuperación del espacio público en virtud de las
cuales se le decomisaron sus bienes y se le impidió ejercer la actividad de la
cual deriva su sustento personal y familiar?
2.2. ¿Se desconoció la dignidad del
peticionario con el trato que le fue impartido por los agentes de policía que
participaron en el operativo de recuperación del espacio público descrito en la
demanda de tutela?
2.3. ¿Se vulneró el debido proceso al
imponerle al peticionario la medida de retención transitoria por veinticuatro
(24) horas, en razón de su actividad como vendedor ambulante?
La Sala dará respuesta a cada uno de
estos interrogantes por separado.
3. EL DEBER ESTATAL DE PRESERVAR EL
ESPACIO PUBLICO ANTE SU OCUPACION POR VENDEDORES INFORMALES: INTERPRETACION EN
UN CONTEXTO DE DESEMPLEO ELEVADO, DESPLAZAMIENTO MASIVO Y ALTAS TASAS DE
POBREZA E INDIGENCIA.
No se discute en
el presente proceso que las autoridades tienen la facultad de recuperar el
espacio público para todos los habitantes de la ciudad, e impedir que éste
continúe siendo invadido. El actor no se opone a que el espacio público sea
destinado al uso común; por eso, la Sala no se detendrá a reiterar su
jurisprudencia en este sentido[6].
Los problemas planteados aluden a la manera como se ejerce dicha
facultad para que, al mismo tiempo que sea efectiva, no derive en arbitrariedad
ni desconozca los postulados del Estado Social de Derecho.
3.1. El
Estado Social de Derecho y los deberes mínimos de las autoridades.
Por mandato del
artículo primero de la Constitución, Colombia es un Estado Social de Derecho.
Esta es, según ha resaltado la Corte en múltiples oportunidades, la fórmula
política del Estado colombiano a partir de 1991; más que un artificio
simbólico, o que “una simple muletilla
retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional
del Derecho y del Estado”[7], se trata de un principio cardinal de nuestro ordenamiento
constitucional, que le imprime un sentido, un carácter y unos objetivos
específicos a la organización estatal en su conjunto, y que resulta –en consecuencia-
vinculante para las autoridades, quienes deberán guiar su actuación hacia el
logro de los cometidos particulares propios de tal sistema: la promoción de
condiciones de vida dignas para todas las personas, y la solución de las
desigualdades reales que se presentan en la sociedad, con miras a instaurar un
orden justo.
En efecto, el modelo del Estado Social de Derecho surgió en Europa
en la segunda mitad del siglo XX, como un tipo de organización estatal que
pretende “realizar la justicia social y la
dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los
principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional”[8]. En esa medida, el presupuesto central sobre el cual se construye
este tipo de organización política es el de una íntima e inescindible
interrelación entre las esferas del “Estado” y la “sociedad”, la cual se
visualiza ya no como un ente compuesto de sujetos libres e iguales en abstracto
–según ocurría bajo la fórmula clásica del Estado liberal decimonónico-, sino
como un conglomerado de personas y grupos en condiciones de desigualdad real,
las cuales deben ser resueltas a través de una constante y fluida interacción
entre la ciudadanía y las autoridades, a quienes se asigna, en tanto cometido
esencial, la eliminación de la injusticia social. En esa misma medida, el grado
de legitimidad del Estado y sus actuaciones se relaciona directamente con su
compromiso efectivo hacia la construcción de un orden equitativo, a través de
intervenciones razonables encaminadas a solucionar las disfuncionalidades
propias del sistema social[9].
Así, entre el modelo tradicional del
Estado de Derecho y el paradigma del Estado Social de Derecho existe una
diferencia cualitativa básica, en cuanto a la caracterización de las relaciones
que se establecen entre los asociados y las autoridades, y al papel que deben
jugar estas últimas dentro del sistema: mientras que (a) la teoría política de
raigambre liberal clásica concebía la sociedad como un agregado de individuos
libres y autosuficientes, relegando por ende el rol del Estado al de un simple
gendarme o vigilante, garante de las libertades en un sentido negativo o
de limitación frente a intervenciones arbitrarias –esto es, protegiendo el
ejercicio de las libertades ciudadanas frente a limitaciones indebidas, a
través de la policía, el ejército y la administración de justicia-, (b) los
pensadores del Estado Social resaltaron la insuficiencia de la anterior
concepción para efectos de promover condiciones sociales justas, y delimitaron
un nuevo deber de intervención positiva de las autoridades democráticas
en la vida real de los ciudadanos en sociedad, la cual se caracteriza por la
presencia de notorias desigualdades fácticas entre personas y grupos,
especialmente de tipo material. El papel del Estado Social de Derecho consiste,
así, en “crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto
es, de suprimir la desigualdad social”[10];
según lo ha precisado esta Corporación, “con el término ‘social’ se señala
que la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados
condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la
voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que
no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige
que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades
sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para
desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales”[11].
Los orígenes
históricos de este modelo contribuyen a explicar la amplitud de su campo de
aplicación en tanto principio fundante del Estado, así como su trascendencia
para la organización estatal como un todo. Por una parte, las diversas
corrientes del pensamiento socialista, que surgieron desde las últimas décadas
del siglo XIX en tanto reacción frente a las profundas inequidades que trajo
consigo la Revolución Industrial, resaltaron los efectos perversos de los
regímenes orientados exclusivamente hacia la protección de las libertades
individuales, especialmente hacia la libre iniciativa económica, sin compromiso
con la promoción de la justicia social, y anunciaron la necesidad de reformular
la noción, las funciones y las características de los Estados modernos. Otros
hitos importantes que contribuyeron a la formulación del paradigma del Estado
Social fueron (i) la creación de la Organización Internacional del Trabajo en
1919, y la adopción en su seno de distintos estándares encaminados a promover
condiciones mínimas de subsistencia y trabajo digno para las clases
trabajadoras; (ii) la promulgación de algunas Constituciones nacionales, tales
como la de México en 1917 o la de la República de Weimar en Alemania, en 1919,
que incluían disposiciones (programáticas) encaminadas a solventar la situación
de los más necesitados; y (iii) la creación de la Organización de las Naciones
Unidas en 1945, con la consecuente proclamación de diversos instrumentos de
derechos humanos que incluyeron garantías básicas individuales contra la
pobreza y la desigualdad social –tales como la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ambos de 1966-. En su conjunto, todos estos desarrollos apuntaban
hacia una reivindicación central, que hoy constituye uno de los legados más
importantes del siglo XX: la certeza sobre el hecho de que la libertad e
igualdad del ser humano no dejarán de ser utopías abstractas, a menos que las
limitaciones y desigualdades reales a las que el hombre está sujeto en su vida
cotidiana sean efectivamente contrarrestadas mediante actuaciones positivas y
focalizadas por parte de las autoridades, cuya razón de ser estriba,
precisamente, en la promoción de un sistema social justo, a partir de la
realidad observable -y no de un paradigma jurídico concebido en términos
ideales-. “Es por ello que se acepta que, en muchos casos, la libertad y la
igualdad requieren para su realización de medidas, acciones, prestaciones,
servicios, que la persona, por sí misma, no puede asegurar. El Estado de
derecho evolucionó así, de un estado liberal democrático a uno social, también
democrático, animado por el propósito de que los presupuestos materiales de la
libertad y la igualdad para todos estén efectivamente asegurados.”[12]
En consecuencia, la búsqueda de la
igualdad material para todos debe constituir el norte de las tareas cumplidas
por el Estado colombiano, bajo su nueva formulación en tanto Estado Social de
Derecho; tal presupuesto implica que las autoridades están obligadas, en primer
lugar, a promover por los medios que estimen conducentes la corrección de las
visibles desigualdades sociales de nuestro país, para así facilitar la
inclusión y participación de los débiles, marginados y vulnerables en la vida
económica y social de la nación, y estimular un mejoramiento progresivo de las
condiciones materiales de existencia de los sectores más deprimidos de la
sociedad –que día a día se multiplican, y de hecho conforman, actualmente, la
mayoría poblacional[13]-:
“la interpretación sistemática del principio fundamental del Estado Social
de Derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite
concluir que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el
asistencialismo, contenidos tanto de participación en la prosperidad general,
de seguridad frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparación de
oportunidades como de compensación o distribución de cargas. Por la concepción
material de la igualdad, el grado y tipo de protección requerido varía entre
situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos
escasos en un contexto en el que existen objetivamente necesidades
insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender”[14]. Ello se ve reflejado,
entre otras, en el mandato del artículo 13 Superior, según el cual el Estado “promoverá
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados”, y “protegerá especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”; constituye, también, una de las
concreciones elementales de los mandatos genéricos consagrados en el artículo
segundo de la Carta: “Son fines esenciales del Estado: ...asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de
la Repúbica están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares” (subraya la Sala). También se
encuentra reflejada esta posición en lo dispuesto por el artículo 334 superior,
según el cual “...el Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno
empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular
las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios
básicos”; en el mandato del artículo 366 de la Carta, que otorga la máxima
prioridad al gasto social en los planes y presupuestos de la Nación y las
entidades territoriales para la solución de las necesidades insatisfechas de
salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable de la población; y de
manera general, en las múltiples disposiciones constitucionales que protegen
los derechos fundamentales, los derechos económicos, sociales y culturales y
los derechos colectivos de las personas (C.P., arts. 11-82).
De lo anterior se derivan dos clases de
deberes diferenciables para el Estado: (i) por una parte, debe adoptar e
implementar las políticas, programas o medidas positivas encaminadas a lograr
una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los asociados, dando así
cumplimiento a sus obligaciones internacionales y constitucionales de lucha
contra la pobreza y progresiva satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales básicos de la población -en aplicación de lo que la
jurisprudencia constitucional ha denominado “cláusula de erradicación de las
injusticias presentes”-; y (ii) por otra, se debe abstener de adelantar,
promover o ejecutar políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivos
en materia de derechos económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y
directamente a generar más pobreza de la que actualmente agobia al país, y
agraven la situación de exclusión o marginación de determinados sectores de la
sociedad, especialmente de aquellos que se encuentran en condiciones económicas
precarias; mucho más si, como consecuencia de tales políticas, programas o
medidas, se acaba por empeorar la situación material de quienes ya están en
circunstancias extremas de subsistencia[15].
Por su relevancia para el asunto bajo revisión, estos temas se estudiarán en
detalle en el acápite siguiente.
3.2. La erradicación de la pobreza, la
eliminación de las injusticias presentes, y el adelantamiento de políticas
públicas en un Estado Social de Derecho.
Resulta claro, entonces, que el principio
del Estado Social de Derecho se adoptó como respuesta de los sistemas políticos
occidentales ante una realidad inocultable: la marginación de grandes masas
poblacionales en situación de notoria pobreza, frente al bienestar económico de
una minoría. Fue el mismo motivo el que llevó al Constituyente de 1991 a erigir
el principio del Estado Social de Derecho como uno de los ejes organizadores
del sistema político colombiano.
No es necesario profundizar demasiado en
el análisis de la pobreza -entendida como la carencia de las condiciones
materiales mínimas necesarias para garantizar la conservación física de la
persona en condiciones acordes con su dignidad inherente-, para concluir que
constituye una negación integral de los supuestos básicos para el goce y
ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales de quienes se ven
aquejados por ella. Sus efectos negativos tienden a perpetuarse, ya que quien
no dispone de alimentación, vestido, educación, etc., no podrá acceder a las
oportunidades económicas, laborales y sociales existentes con la misma
facilidad que quien tiene sus necesidades básicas satisfechas, reproduciendo
así el patrón de marginación. Tales efectos nocivos no se restringen al
individuo, ni a su respectivo núcleo familiar: afectan a la sociedad en su
conjunto; en ese sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas ha dicho que “la democracia, la
estabilidad y la paz no pueden sobrevivir por mucho tiempo en condiciones
crónicas de pobreza, desposeimiento y abandono”[16] –sin que ello
signifique que la pobreza genera necesariamente violencia-.
Ese es, precisamente, el fundamento
último del reconocimiento y promoción del derecho al mínimo vital, entendido
como una pre-condición básica para el ejercicio de los derechos y libertades
constitucionales de la persona; tal reconocimiento, ampliamente acogido por la
jurisprudencia constitucional colombiana, también se encuentra plasmado en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo artículo 25 dispone que “toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios...”. Lo
anterior justifica, así mismo, la existencia de un deber estatal de luchar
contra la pobreza, que en el caso colombiano, se enmarca en el contexto del
Estado Social de Derecho, el cual “no es
ajeno a las condiciones de vida de los estratos más pobres del país. De hecho,
su origen histórico está unido a las políticas sociales que en los sistemas
políticos de occidente se dictaron con miras a paliar sus efectos. En la
actualidad, lo que se propone con esta forma típica de configuración estatal va
más allá de una mera actuación episódica o coyuntural, como quiera que la
política social asume un más amplio espectro y de ella se sirve deliberada y
permanentemente el Estado para inducir cambios de fondo dentro del sistema
económico y social”[17].
Es así como la Constitución, al adoptar la fórmula del Estado Social
de Derecho e incorporar un mandato de promoción de la igualdad material, impone
un deber positivo de actuación a las autoridades, consistente en luchar por la
erradicación de las desigualdades sociales existentes, hasta el máximo de sus
posibilidades y con el grado más alto de diligencia, poniendo especial atención
a la satisfacción de las necesidades básicas de quienes están en situación de
precariedad económica. En este contexto, el Congreso juega un rol central,
puesto que es el encargado, en tanto órgano democrático y representativo por
excelencia, de formular las políticas sociales que serán adelantadas por el
Estado en su conjunto, dentro de los parámetros trazados por la Constitución: “le
corresponde al Legislador, en primer término, ordenar las políticas que
considere más adecuadas para ofrecer a las personas que se encuentren en esa
situación, medios que les permitan asumir el control de su propia existencia.
Las leyes en este campo suelen imponer al Estado la asunción de prestaciones a
su cargo. La distribución de bienes y la promoción de oportunidades para este
sector de la población, por representar erogaciones de fondos del erario, se
inserta en la órbita del legislador”[18].
Como complemento de este deber positivo, existe otra obligación
impuesta por el principio del Estado Social de Derecho a las autoridades, que
opera como un límite elemental para el diseño y ejecución de políticas
públicas en cualquier sector de la vida nacional: se trata de la prohibición de
adoptar medidas inherentemente regresivas en materia de lucha contra la pobreza
y mejoramiento de las condiciones generales de vida, derivada –entre otras- de
las múltiples obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, y de los mismos principios y reglas
constitucionales reseñados arriba. Esta Corporación, en la sentencia C-617 de
2002[19],
se pronunció sobre el asunto en los siguientes términos:
“...la
Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que si bien los
derechos sociales prestacionales no son de aplicación inmediata e integral, sin
embargo los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas posibles
para lograr su realización progresiva integral sino que además deben asegurar
el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna discriminación.
Por ello, tal y como esta Corte ya lo ha explicado[20], en
plena armonía con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema,
el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificación de la
inactividad del Estado en la protección de esos derechos[21]. Por
el contrario, el Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales y
constitucionales en relación con los derechos sociales prestacionales, como la
salud. De un lado, el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el
proceso encaminado a la completa realización de ese derecho.
De
otro lado, existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese
derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la
progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y
superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales,
pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del
Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los
contenidos mínimos de esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había
reconocido con anterioridad[22].
Finalmente, el mandato de progresividad implica que una vez
alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un
control judicial estricto[23].
Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que
existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social prestacional.”
En este sentido, la Sala considera necesario
enfatizar el significado y las implicaciones del deber del Estado de otorgar un
desarrollo progresivo a los derechos económicos, sociales y culturales.
De una parte, dicho deber –que está consagrado en el artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[24], ratificado por Colombia
mediante la Ley 74 de 1968, y en el artículo 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos[25],
ratificada mediante Ley 16 de 1972- obliga a los Estados a disponer, al máximo
de sus recursos, las medidas necesarias para la materialización de tales
garantías; según lo ha explicado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas en su Comentario General No. 3, la noción de
desarrollo progresivo “no se ha de interpretar equivocadamente como que
priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se
requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades
del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la
plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra
parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad
la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los
Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se
trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente
posible con miras a lograr ese objetivo”[26].
En otras palabras, si bien el alcance de las obligaciones internacionales de
los Estados en materia de derechos económicos, sociales y culturales depende de
los recursos que tengan a su disposición en cada momento, ello no implica que
tales obligaciones no deban cumplirse en forma diligente y expedita por las
autoridades, en la medida de sus posibilidades y según las necesidades
existentes, especialmente para satisfacer el núcleo esencial de los derechos en
comento.
Pero además de dicha obligación de
implementar medidas positivas de satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales –cuyo cumplimiento materializa en forma simultánea el
cometido estatal de luchar contra la pobreza-, el deber de desarrollo
progresivo en mención también impone a los Estados la prohibición de adoptar
políticas, programas o medidas intrínsecamente regresivos en la materia, a
menos que éstos encuentren una justificación sólida y satisfactoria con
referencia a la materialización del conjunto de derechos reconocidos en el
Pacto; según lo ha especificado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en
este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto
y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se
disponga”[27].
Añade la Sala que las políticas, programas o medidas estatales cuya ejecución
conlleve un retroceso en el goce y ejercicio de los derechos económicos,
sociales y culturales de las personas, deben ir acompañadas de medidas
complementarias que se dirijan a contrarrestar efectivamente las
consecuencias negativas de su ejecución, en particular si las personas
afectadas por las mismas están en condiciones económicas precarias, y mucho más
si con tales políticas, programas o medidas se les puede acabar condenando a
una situación de pobreza igual o mayor que la que les aqueja.
En este orden de ideas, resalta la Sala
que las políticas, programas o medidas estatales cuya ejecución se convierta en
una fuente de pobreza para los afectados, y que no prevean mecanismos
complementarios para contrarrestar en forma proporcionada y eficaz dichos
efectos negativos, resultan injustificables a la luz de las obligaciones
internacionales del país en materia de promoción de los derechos económicos,
sociales y culturales, así como a la luz del principio constitucional del
Estado Social de Derecho y sus diversas manifestaciones a lo largo de la Carta[28]. Por lo mismo, el
diseño y la ejecución de tales políticas, programas o medidas constituyen, prima
facie, un desconocimiento del deber estatal de erradicar las injusticias
presentes y mejorar las condiciones de vida de la población, dado su carácter
intrínsecamente regresivo, que no encuentra soporte alguno en el marco del
orden constitucional instaurado en Colombia a partir de 1991.
Por lo anterior, las políticas públicas,
programas o medidas diseñadas y ejecutadas por las autoridades de un Estado
Social de Derecho, han de partir de una evaluación razonable y cuidadosa de la
realidad sobre la cual dichas autoridades efectuarán su intervención, y
formularse de manera tal que atiendan a los resultados fácticos derivados de la
evaluación en cuestión, no a un estado de cosas ideal o desactualizado, en
forma tal que no se afecte indebidamente el goce efectivo de los derechos
fundamentales de las personas. En otras palabras, al momento de su formulación
y ejecución, se deben haber estudiado, en lo que sea técnicamente posible,
todas las dimensiones de dicha realidad que resultarán afectadas por la
política, programa o medida en cuestión, incluida la situación de las personas
que verán sus derechos severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por
consiguiente, en una posición tal que no queden obligados a soportar una carga
pública desproporcionada; con mayor razón si quienes se encuentran afectados
por las políticas, programas o medidas pertinentes están en situación de
especial vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad
económica: frente a estas personas o grupos se deberán adelantar, en forma
simultánea a la ejecución de la política en cuestión, las medidas necesarias
para minimizar el daño recibido, de tal manera que se respete el núcleo
esencial de su derecho al mínimo vital y a la subsistencia en condiciones de
dignidad.
Sólo así se cumple con el requisito de proporcionalidad
que debe acompañar a cualquier limitación del goce efectivo de los derechos
fundamentales en un Estado Social de Derecho: además de (i) estar dirigidas a
cumplir con un fin legítimo e imperioso, y (ii) desarrollarse a través de
medios plenamente ajustados a la legalidad –que garanticen el respeto por el
debido proceso y la dignidad de las personas-, y que además sean necesarios
para materializar tal finalidad, estas limitaciones (iii) deben ser
proporcionales en el contexto de los mandatos del Constituyente, es decir, no
pueden sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente protegidos en
aras de promover una finalidad constitucional específica.
Es, así, en el contexto del cumplimiento
de los deberes sociales del Estado, y de la prohibición de adelantar políticas,
programas o medidas desproporcionadas, que no consulten cuidadosamente la
realidad sobre la cual se habrán de aplicar y los efectos que tendrán sobre el
goce efectivo de los derechos constitucionales -especialmente en relación con
la erradicación de la pobreza y la promoción de los derechos económicos,
sociales y culturales-, que se debe estudiar el tema específico de las políticas
y programas de recuperación del espacio público adelantados por la Alcaldía
Distrital y la Policía Metropolitana de Bogotá.
3.3. La preservación y recuperación
del espacio público en el contexto del Estado Social de Derecho. Requisitos
constitucionales mínimos que deben llenar las políticas, programas y medidas
estatales correspondientes.
En virtud del artículo 82 de la
Constitución, el Estado tiene el deber de “velar por la protección de la
integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual
prevalece sobre el interés particular...”. La consagración de este deber
constitucional es reflejo de la importancia otorgada por el Constituyente a la
preservación de espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, que
satisfagan las diversas necesidades comunes derivadas de la vida en las
ciudades y poblados y contribuyan, igualmente, a mejorar la calidad de vida de
sus habitantes, permitiendo la confluencia de los diversos miembros de la
sociedad en un lugar común de interacción. Por su destinación al uso y disfrute
de todos los ciudadanos, los bienes que conforman el espacio público son “inalienables,
imprescriptibles e inembargables” (art. 63, C.P.); esta es la razón por la
cual, en principio, nadie puede apropiarse del espacio público para hacer uso
de él con exclusión de las demás personas, y es deber de las autoridades
desalojar a quienes así procedan, para restituir tal espacio al público en
general. Este último deber ha sido desarrollado por varias disposiciones
legales, de los órdenes tanto nacional como distrital:
(i) el
Decreto-Ley 1421 del de 1993 obliga al Alcalde Mayor de Bogotá, en su artículo
38-16, a “velar porque se respete el espacio público y su destinación al uso
común”, y a los alcaldes locales, en su artículo 86-7, a “dictar los
actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y
conservación del espacio público… con sujeción a la ley, a las normas
nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales y locales”;
(ii) el Código Nacional de Policía
faculta a los Alcaldes, en su artículo 132, para tomar las medidas necesarias
para la restitución de bienes de uso público, tales como “vías públicas
urbanas o rurales o zona para el paso de trenes”; y
(iii) el Acuerdo 18 de 1989, Código
Distrital de Policía de Bogotá vigente al momento de los hechos, establece en
su artículo 119 que “la policía velará por la conservación de las vías
públicas para que no sean deterioradas, ni indebidamente ocupadas, ni su
comodidad y ornato menoscabados, ni la libertad y seguridad del tránsito
limitadas”; en el artículo 120 prohíbe a las autoridades conceder permisos “para
encerrar u ocupar porción alguna de la vía pública con carácter habitual”;
y en el artículo 122 ordena que “quien ocupe vía o zona de uso público,
quedará obligado a su restitución”.
Es indiscutible, así, la existencia de un
deber constitucional y legal en cabeza de las autoridades, consistente en
preservar la integridad del espacio público, para cuyo cumplimiento la ley les
ha provisto de ciertos instrumentos jurídicos de carácter policivo. Pero la
delimitación del alcance de este deber, y la determinación de los medios
necesarios para cumplirlo frente a situaciones concretas de ocupación indebida,
se deben efectuar en forma tal que se respeten plenamente los demás mandatos
constitucionales, en particular aquellos que protegen los derechos
fundamentales de las personas, e imponen a las autoridades deberes sociales de
imperativo cumplimiento (art. 2, C.P.). Por lo tanto, cualquier política, programa
o medida adelantados por las autoridades para dar cumplimiento a su deber
constitucional y legal de preservar el espacio público, que conlleven el
desalojo de quienes se encuentren ocupando tal espacio, o limitaciones
similares de los derechos de las personas, deberán adelantarse con plena
observancia de la totalidad de los imperativos constitucionales reseñados en
los acápites precedentes y precisados por la jurisprudencia constitucional.
La Corte Constitucional se ha pronunciado
en múltiples oportunidades sobre el alcance y los límites propios del citado
deber estatal, señalando ciertos requisitos constitucionales que deben respetar
las autoridades al momento de darle cumplimiento; pero únicamente lo ha hecho
respecto de la situación específica de quienes se encuentran ocupando tal
espacio como vendedores informales amparados por la confianza legítima.
En estos casos, reconociendo que existe un conflicto entre el cumplimiento del
deber estatal de preservar el espacio público y el derecho al trabajo de los
vendedores informales que lo ocupan, se ha dado prevalencia a la promoción del
interés general reflejada en la ejecución de las medidas pertinentes de
desalojo, siempre y cuando éstas vayan acompañadas de una alternativa de reubicación
para los afectados. Tal posición jurisprudencial, reflejada en la sentencia
SU-360 de 1999[29],
busca dar una respuesta constitucional a la situación de múltiples vendedores
informales que han ocupado el espacio público durante largos períodos de tiempo
bajo la tolerancia expresa o tácita de las autoridades, y que han visto
defraudada su buena fe con la adopción intempestiva de decisiones policivas de
desalojo; así, se logra armonizar sus intereses y derechos con el deber
coexistente de las autoridades de preservar tal espacio para el disfrute
colectivo.
El supuesto de hecho que se presenta a la
Sala en esta oportunidad tambien se refiere a la situación de un vendedor
informal, afectado por ciertas medidas policivas de desalojo orientadas a
preservar el espacio público, quien afirma que lleva varios años desempeñando
dicha labor –sin que su dicho haya sido desvirtuado por las autoridades,
quienes no hicieron referencia alguna a este aspecto, por lo cual se le habrá
de dar crédito a tal afirmación y se habrá de admitir que se encuentra en una
situación de confianza legítima-; pero en forma concurrente, el caso bajo
revisión plantea un problema adicional al que ha sido estudiado por la Corte en
pasadas oportunidades, puesto que el problema concreto -y de urgente
resolución- del peticionario se deriva de la privación, por parte de las
autoridades, de los únicos medios lícitos de subsistencia personal y familiar
que se encuentran a su disposición en el contexto de un elevado índice de
desempleo, un desplazamiento masivo hacia la capital, y tasas elevadas de
pobreza e indigencia. En otros términos, la Sala no sólo se pregunta en este
caso si las autoridades han adoptado decisiones de desalojo en forma abrupta,
contrariando su curso previo de acción y desconociendo la buena fe que ampara a
un vendedor informal a quien se le hizo creer que obraba legítimamente en
desempeño de su actividad, por la tolerancia de su actividad durante varios
años; también se pregunta, con base en los hechos acreditados en el expediente,
si de conformidad con la Constitución Política, las personas que se ven
forzadas a ocupar el espacio público en ejercicio de actividades de venta
informal -por ser ésta la única alternativa lícita de subsistencia a su
disposición en el contexto general de las dificultades económicas y sociales
del país- pueden ser privadas de sus medios de vida sin recibir alternativa
viable alguna por parte de las autoridades, al adelantar éstas determinadas
políticas, programas y medidas orientadas a cumplir con su deber de preservar
el espacio público.
Es en este punto que cobra relevancia la
necesidad de que las autoridades evalúen cuidadosamente el contexto real en el
cual habrán de surtir efectos sus políticas, programas y medidas, así como la
incidencia que tendrán sus decisiones sobre el goce efectivo de los derechos
fundamentales, ya que de no hacerlo, sus decisiones pueden resultar
abiertamente lesivas de los primados constitucionales de mayor trascendencia
para la protección de los derechos de las personas. Y es en este sentido que el
principio del Estado Social de Derecho adquiere una importancia crucial para la
resolución del caso bajo estudio.
En efecto, como ya se indicó, cualquier
política, programa o medida adelantada por las autoridades en un Estado Social
de Derecho debe ser formulada y ejecutarse de tal manera que, vista globalmente
y salvo medida de compensación o alternativa viable, no lesione
desproporcionadamente a un segmento marginado de la población, especialmente si
las personas afectadas se encuentran en situación de pobreza, o pueden llegar a
dicho estado en virtud de la política, programa o medida en cuestión -que por
tal razón, constituirían actuciones intrínsecamente regresivas por parte del
Estado-; por ende, el diseño o ejecución de los programas, políticas o medidas
aludidos, así se lleven a cabo para dar cumplimiento a una obligación
constitucional y legal de las autoridades, deben estar precedidos por un
cuidadoso estudio y evaluación de las condiciones y características de la
realidad social sobre la cual se pretenden aplicar, así como de un seguimiento
y actualización de los estudios realizados con anterioridad en atención al
carácter cambiante de tal realidad, para así (i) prever la posiblidad de que
personas o grupos especialmente vulnerables terminen por asumir una carga
indebida y desproporcionada, en sus personas o en su subsistencia, en favor del
interés colectivo, y (ii) adecuar las características, el alcance y las
condiciones de ejecución de la política, programa o medida pertinente a la
realidad social y económica sobre la cual se va a aplicar, de tal manera que se
propenda por el goce efectivo de los derechos constitucionales (art. 2, C.P.)
que se verían severamente limitados si los programas, políticas o medidas inicialmente
adoptadas con ese propósito no responden oportuna y plenamente a las
circunstancias nuevas que revelan un incremento objetivo de la población, un
agravamiento en la intensidad del problema, o un cambio cualitativo en el
mismo. Ello es plenamente aplicable a las políticas, programas y medidas de
recuperación del espacio público: al momento de diseñarlas y ejecutarlas, las
autoridades competentes están en el deber constitucional de estudiar la
situación de los ocupantes de dicho espacio con todo el cuidado, el detalle y
la sensibilidad social que ésta amerita, prestando especial atención a la
incorporación de variables socioeconómicas reales dentro del proceso de
formulación y ejecución en comento, para así prever la ocurrencia de efectos
contrarios al goce efectivo de los derechos fundamentales, y atenderlos
adecuadamente a través de decisiones complementarias que formen parte
integrante de la política, programa o medida en cuestión. Si no se da
cumplimiento a este requisito básico, derivado de las múltiples obligaciones
constitucionales e internacionales que se han reseñado anteriormente, el
adelantamiento de la política, programa o medida resultará, por su propia
naturaleza y por sus efectos, contrario al orden constitucional y en especial
al goce efectivo de los derechos fundamentales (art. 2, C.P.), incluso si se
ampara formalmente en el cumplimiento de un determinado cometido estatal, como
el de preservar el espacio público.
Sobre la base de lo anterior, se pregunta la Sala si, dadas las
actuales condiciones económicas y sociales de la capital, las autoridades
distritales han dado cumplimiento a su deber de preservación del espacio
público urbano en forma acorde con la Constitución.
Para resolver este interrogante, es necesario prestar atención al contexto económico de Bogotá. De acuerdo con un estudio adelantado
recientemente por la Casa Editorial El Tiempo, la Fundación Corona y la Cámara
de Comercio de Bogotá[30],
en la capital del país, cuya población total es de seis millones seiscientos
treinta y cinco mil cuatrocientos un (6’635.401) habitantes, hay tres millones
ciento noventa mil (3’190.000) personas por debajo de la línea de pobreza (es
decir, el 48% de la población de la capital no cuenta con recursos para cubrir
el costo de la canasta de servicios básicos familiares, tales como salud,
educación, servicios públicos y vivienda), y un millón (1’000.000) de personas
más están bajo la línea de indigencia (es decir, otro 15% de los habitantes de
Bogotá no tienen recursos ni siquiera para adquirir los alimentos y demás
bienes esenciales para subsistir biológicamente). En total, el 63% de los
habitantes de la ciudad son pobres o indigentes –un número que coincide con el
estimativo nacional del Banco Mundial-. Estas cifras difícilmente podrían ser
más alarmantes[31].
El citado estudio sobre la pobreza en Bogotá establece que la
principal causa de pérdida de ingresos y deterioro de la calidad de vida en la
capital es el desempleo, que subió del 7.5% en 1995 al 20.3% en 2000, y hoy en
día se ubica en el 17.4% - el nivel más alto del país, de conformidad con este
estudio. El ingreso de los habitantes de la capital, según la misma fuente,
cayó en 11.8% entre 1996 y 1999, y no se ha recuperado. Los segmentos
poblacionales mayormente afectados son los niños y los ancianos: casi
doscientos cuarenta mil (240.000) niños menores de cinco años están en
situación de pobreza, y cerca de veintisiete mil (27.000) en condiciones de
miseria, y en total, novecientos diecinueve mil novecientos sesenta y un
(919.961) individuos menores de dieciocho años tienen sus necesidades básicas
insatisfechas, mientras que ciento ochenta y un mil quinientos ochenta y cuatro
(181.584) están en situación de indigencia; a su vez, más de cincuenta y cinco
mil (55.000) personas de la tercera edad son pobres, y casi ocho mil quinientas
(8.500) son indigentes.
Es frente a estas estadísticas -que, si bien han despertado una
polémica saludable, no han sido en lo esencial desvirtuadas-, que se debe
evaluar la situación del sector informal de la economía, específicamente la del
comercio informal, que –se comprende- suple en gran medida la incapacidad del
sector formal de la economía para absorber y dar empleo a los millones de
personas residentes en la capital que necesitan, en forma inaplazable, trabajar
para subsistir. El Gerente del Fondo de Ventas Populares de la Alcaldía Mayor
de Bogotá ha presentado a esta Sala una serie de estadísticas elaboradas por el
DANE, la OIT y el BID, según las cuales en junio de 2000, el empleo informal en
la ciudad de Bogotá abarcaba un millón cuatrocientos ochenta y cuatro mil
setecientos quince (1’484.715) trabajadores; entre éstos, el 34%, es decir,
quinientos siete mil doscientos treinta y una (507.231) personas laboraban en
el sector comercial, y de ellos, ciento cinco mil quinientos cincuenta y ocho
(105.558) ocupaban el espacio público – es decir, el 7% del total del empleo
informal en la ciudad. Si bien la tasa de desempleo en Bogotá, como se vio, ha
disminuido unos cuantos puntos porcentuales desde 2000, hoy en día sigue siendo
la más alta del país, y en la capital existe un elevado nivel de pobreza,
miseria y abandono –alimentado por fenómenos poblacionales constantes de la
seriedad del desplazamiento interno-, que proporciona nuevas fuerzas a dicho
sector informal.
Desde esta perspectiva, la recuperación del espacio público por
parte de las autoridades a través del simple desalojo de quienes lo ocupan en
el comercio informal, adquiere una nueva connotación: más que el cumplimiento
diligente de un deber estatal orientado a promover el bienestar colectivo,
equivale a privar a quienes se ven forzados a recurrir al comercio informal (en
tanto alternativa de subsistencia) de los medios lícitos que han escogido para
ganarse la vida por medio del trabajo, en medio de los niveles de desempleo más
altos de la historia reciente de la ciudad, sin consultar la realidad social
sobre la cual surtirán efectos sus decisiones y actuaciones para valorar si se
limita en exceso el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales
(art. 2, C.P.). No se puede pretender que, en un contexto de pobreza tan grave
como el que aqueja a la capital, no haya docenas de miles de personas que opten
por trabajar para subsistir y, en ausencia de oportunidades en el sector
formal, deban utilizar las vías, plazas y parques públicos comercializando
artículos de la más diversa índole, para así satisfacer sus propias necesidades
básicas y las de sus familias. Sobre este aspecto, ya ha dicho la Corte que el
vendedor informal desalojado del espacio público que no tiene a su alcance
alternativas económicas es arrojado por las autoridades al desempleo total; “en
este esquema es un contrasentido aumentar el desempleo sin presentar
alternativas que lo mitiguen, y por consiguiente un juez no puede avalar que se
emplee la fuerza precisamente para aumentar la crisis”[32].
Es innegable que existen empresarios que, aprovechándose de la
crisis, se sirven de vendedores ambulantes para distribuir sus productos,
compitiendo deslealmente con las empresas comerciales que operan en forma
regular. Esta situación es grave, y debe ser atendida por las autoridades de
regulación e intervención económica competentes, mucho más cuando tales
productos se distribuyen en las calles con plena identificación de marca, lo
cual permite identificar fácilmente a quienes realmente se benefician de su
comercialización irregular. Pero también resulta innegable que no se puede
esperar solucionar tal problema de competencia afectando directamente a los
vendedores ambulantes, quienes lejos de aprovecharse indebidamente de las
ventajas económicas de una tal estrategia comercial, lo que hacen es ganar un
sustento mínimo, en la mayoría de los casos inferior al salario mínimo legal,
que les permita acceder a los bienes básicos requeridos para sobrevivir junto
con su familia: alimentos, vestido, vivienda. En otros términos, el
aprovechamiento indebido de la crisis social y económica actual por parte de
ciertas empresas debe ser solucionado por el Estado al nivel de las empresas,
y no al nivel de las personas que se aferran –explicablemente- a cualquier oportunidad
lícita existente para ganarse la vida en la calle, en ausencia de alternativas
reales y en el marco de una gran pobreza general. La estrategia de las
autoridades debe partir de esta realidad, y no del ideal de un mercado
en condiciones óptimas de competencia, compuesto por individuos  económicamente
productivos que circulan a través de un espacio público amplio, despejado y
digno del mundo industrializado. La situación social y económica de la ciudad
exige que se ponderen los diversos problemas y prioridades que se presentan
ante las autoridades en forma razonable y de conformidad con la Constitución.
¿Se puede, entonces, concluir que las
autoridades distritales han adelantado sus políticas, programas y medidas de
recuperación del espacio público en forma consistente con el principio del
Estado Social de Derecho, y con sus deberes sociales básicos? A la luz de las
pruebas que obran en el expediente, y en lo tocante al caso específico del
peticionario, la respuesta es evidentemente negativa.
Al señor Félix Arturo Palacios Arenas no
se le ofreció alternativa económica alguna al momento de expulsarlo del espacio
público, por medio de actuaciones policivas cuya dudosa legalidad es estudiada
en los acápites subsiguientes de esta providencia; sin siquiera detenerse a
evaluar si se encontraba en posición de confianza legítima frente a las
autoridades, éstas se limitaron, para efectos prácticos, a arrebatarle los
implementos materiales con los cuales desarrollaba su actividad de venta
informal, maltratarlo verbal y físicamente, privarlo temporalmente de la
libertad, y eventualmente –varios meses después- expedir una providencia
mediante la cual le eran oficialmente decomisados sus bienes. No se indagó
sobre la necesidad apremiante del peticionario de acceder a un ingreso mínimo
que le permitiera sustentarse a sí mismo y a su núcleo familiar; invocando
normas que, como se verá, no le eran aplicables, se le impusieron medidas
altamente restrictivas, de índole policiva –el desalojo, el decomiso y la
retención transitoria en la Unidad Permanente de Justicia-, y se le impartió un
trato indigno, frente a lo cual interpuso una acción de tutela en tanto último
recurso de defensa de sus derechos constitucionales. Además de que, como se
verá, no se siguieron las pautas mínimas del debido proceso aplicable a este
tipo de actuaciones, nadie prestó consideración al hecho de que si el señor
Palacios Arenas estaba parado en la vía pública disponiéndose a vender perros
calientes, hamburguesas y gaseosas durante la noche, era porque necesitaba
satisfacer su derecho al mínimo vital y el de su familia en ausencia de
oportunidades económicas provistas por el sector formal de la economía o por el
Estado; actividad que ya ha anunciado el actor que continuará desarrollando,
puesto que todavía no se vislumbran posibilidades alternativas lícitas de
subsistencia, y que lo hará incluso frente al riesgo de sufrir un nuevo
decomiso –ya que sus necesidades económicas y las de su familia, entre ellas
las de su hija, no dan espera-.
El adelantamiento, en condiciones como
las del caso presente, de políticas y programas de recuperación del espacio
público, es difícilmente compatible con un Estado Social de Derecho fundado,
entre otras, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran
(art. 1, C.P.), y además equivale a aplicar medidas que no se adecúan a las
dimensiones presentes de la realidad social y económica en cuyo contexto habrán
de surtir efectos –que hoy en día es una de inocultable pobreza y marginación
de grandes masas poblacionales en la capital-. Privar a quien busca escapar de
la pobreza de los únicos medios de trabajo que tiene a su disposición, para
efectos de despejar el espacio público urbano sin ofrecerle una alternativa
digna de subsistencia, equivale a sacrificar al individuo en forma
desproporcionada frente a un interés general formulado en términos abstractos e
ideales, lo cual desconoce abiertamente cualquier tipo de solidaridad. Si bien
el interés general en preservar el espacio público prima, en principio, sobre
el interés particular de los vendedores informales que lo ocupan para trabajar,
las autoridades no pueden adoptar medidas desproporcionadas para promover tal
interés general, sino buscar fórmulas conciliatorias que armonicen los
intereses en conflicto y satisfagan al máximo los primados de la Carta. Así,
según ha indicado la Corte, “el desalojo del espacio público está permitido
constitucionalmente, siempre y cuando exista proceso judicial o policivo que lo
autorice, con el cumplimiento de las reglas del debido proceso previo, y que se
dispongan políticas que garanticen que sus ocupantes no quedarán desamparados,
porque estamos en un Estado Social de Derecho”[33]. De lo contrario, tras
la preservación formal de ese “interés general” consistente en contar con un
espacio público holgado, se asistiría –como de hecho sucede- al sacrificio de
individuos, familias y comunidades enteras a quienes el Estado no ha ofrecido
una alternativa económica viable, que buscan trabajar lícitamente a como dé
lugar, y que no pueden convertirse en los mártires forzosos de un beneficio
general.
La Sala reconoce, sin lugar a dudas, el
esfuerzo e inversión encomiables que ha realizado la Administración Distrital
frente a los vendedores informales amparados por la confianza legítima, según
informa el gerente del Fondo de Ventas Populares. Pero la simple existencia de
los diversos programas de reubicación y demás alternativas económicas reseñados
en la intervención de este funcionario, resulta insuficiente para solventar la
situación de quienes se encuentran en el supuesto fáctico estudiado en esta
providencia, a saber, quienes deben dedicarse al comercio informal por la
necesidad inaplazable de sobrevivir en medio de la crisis actual. Tales
personas no sólo no resultan amparadas en su totalidad por los programas en
comento, que por lo mismo no atienden en su formulación y ejecución a las
dimensiones de la realidad social de la capital, sino que en la práctica, son
víctimas frecuentes de abusos y arbitrariedades policiales, por medio de las
cuales se les expulsa del espacio público sin ofrecerles opción alterna alguna
–como sucedió en el caso bajo estudio-. Dadas las condiciones socioeconómicas
generalizadas que se han reseñado, que no parecen haber sido atendidas por las
autoridades distritales competentes de conformidad con las pautas trazadas por
la jurisprudencia de esta Corporación, considera la Sala que se hace imperativo
extender la protección constitucional a las personas que se encuentran en esta
situación, para así materializar los principios y derechos más básicos de
nuestro sistema.
En conclusión: las autoridades sí
tienen el deber y la potestad constitucionales de adelantar políticas,
programas y medidas orientadas a recuperar y preservar el espacio público, pero
tales políticas, programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el
debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la
confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una
cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con
el seguimiento y la actualización necesarios para  guardar correspondencia en
su alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce
efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden
adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al
mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni
de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en
el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su
disposición.
Por lo tanto, en aplicación del principio
del Estado Social de Derecho y en el contexto de las condiciones sociales y
económicas actuales de la capital, las autoridades distritales competentes
están en el deber constitucional de incorporar, como parte integrante de dichas
políticas, programas o medidas de recuperación del espacio público, un
componente obligatorio de provisión de alternativas económicas para
quienes dependen del comercio informal para su sustento vital, el cual se debe
haber formulado con base en una evaluación y un seguimiento previos y
detallados de las condiciones sociales y económicas reales y cambiantes de la
capital, con miras a asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales a
medida que cambia el contexto dentro del cual se van a implementar, de tal
manera que exista correspondencia entre tales políticas, programas y medidas y
las dimensiones y características del problema social a resolver. En ausencia
de este componente, que se debe ofrecer en principio a todos los comerciantes
afectados en forma previa a su desalojo, la política, programa o medida
correspondiente será ostensiblemente lesiva de los mandatos constitucionales -es
decir, inadmisible por su carácter desproporcionado-.
En ese orden de ideas, es
constitucionalmente inaceptable que las personas que se encuentran en la
situación del peticionario sean sencillamente privadas de los medios materiales
que aplican a su trabajo de subsistencia, sin recibir ofrecimiento alternativo
alguno que satisfaga sus necesidades en forma efectiva; la protección
constitucional de sus derechos fundamentales más básicos –la vida, la dignidad,
el mínimo vital, la igualdad, el trabajo-, así como la implementación
progresiva del Estado Social de Derecho, quedarían reducidas a vanas
aspiraciones si el juez de tutela tolerara el proceso de invisibilización
de los vendedores informales en pro de la estética urbana y del bienestar
colectivo.
Ahora bien, para efectos de dar
cumplimiento a este deber de las autoridades en el contexto presente de la
capital, la Sala considera pertinente establecer una distinción entre los
distintos tipos de vendedores informales que  pueden sufrir una limitación de
sus derechos fundamentales en virtud de las políticas, programas o medidas de
recuperación del espacio público, de conformidad con el grado de afectación de
dicho espacio público que representa su actividad. Así, existen (a) vendedores
informales estacionarios, que se instalan junto con los bienes,
implementos y mercancías que aplican a su labor en forma fija en un determinado
segmento del espacio público, excluyendo el uso y disfrute del mismo por las
demás personas de manera permanente, de tal forma que la ocupación del espacio
subsiste aun en las horas en que el vendedor se ausenta del lugar –por ejemplo,
mediante una caseta o un toldo-; (b) vendedores informales semi-estacionarios,
que no ocupan de manera permanente un área determinada del espacio público,
pero que no obstante, por las características de los bienes que utilizan en su
labor y las mercancías que comercializan, necesariamente deben ocupar en forma
transitoria un determinado segmento del espacio público, como por ejemplo el
vendedor de perros calientes y hamburguesas del presente caso, o quienes
empujan carros de fruta o de comestibles por las calles; y (c) vendedores
informales ambulantes, quienes sin ocupar el espacio público como tal
por llevar consigo –es decir, portando físicamente sobre su persona- los bienes
y mercancías que aplican a su labor, no obstruyen el tránsito de personas y
vehículos más allá de su presencia física personal. En principio, estas tres
categorías de trabajadores informales deben ser cobijadas por igual por las
medidas alternativas que tienen que acompañar a las políticas de recuperación
del espacio público; sin embargo, dadas las dimensiones sociales y económicas
del problema del comercio informal en la ciudad, y en atención a que en el
presente proceso el actor no es un vendedor ambulante sino semi-estacionario,
considera la Sala que se debe dar prioridad, en cuanto a la aplicación de las
referidas políticas, programas, medidas –y de sus alternativas económicas
consustanciales- a los vendedores semiestacionarios o estacionarios,
puesto que es la actividad de éstos la que representa una mayor afectación del
interés de la colectividad en que el espacio público sea destinado al uso
común. En esa medida, la Sala hace hincapié en el hecho de que la actividad
desempeñada por los vendedores ambulantes que portan consigo o sobre su
cuerpo la mercancía que venden, no representa, prima facie, una
restricción del derecho de la ciudadanía a gozar de un espacio público amplio;
por lo tanto, si las autoridades optan por contribuir a la formalización de su
labor de comercio informal, pueden hacerlo, en la medida en que las políticas,
programas o medidas que se adelanten con tal fin cumplan con los requisitos
señalados en la jurisprudencia de esta Corte y en especial en esta sentencia.
Pero la prioridad en cuanto a la recuperación del espacio público se debe
centrar en aquellos vendedores informales cuya actividad implica una afectación
más gravosa del interés colectivo, quienes por lo tanto habrán de ser los
primeros beneficiarios de las decisiones adoptadas en cumplimiento de la
presente sentencia. Lo anterior no obsta para que las autoridades competentes
fijen prioridades diferentes, siempre que la limitación de la actividad
comercial informal de quienes están amparados por derechos constitucionales en
los términos de la jurisprudencia de esta Corte, esté precedida –en todos los
casos- de una oferta relativa a una alternativa económica viable.
Al momento de efectuar la evaluación y
seguimiento de las políticas de preservación y recuperación del espacio
público, así como al formular cambios a las políticas existentes para
amoldarlas a las pautas constitucionales señaladas en esta sentencia y a las
dimensiones cambiantes del comercio informal en la ciudad, las autoridades
distritales deberán garantizar la participación efectiva de los representantes
de los vendedores informales, puesto que así lo dispone la Constitución al
establecer que es uno de los fines esenciales del Estado “facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan” (art. 2, C.P.), en tanto
manifestación del principio democrático y del carácter participativo del Estado
Social de Derecho instaurado en nuestro país a partir de 1991 (art. 1, C.P.).
En efecto, en la sentencia C-150 de 2003[34]
se explicó que “el principio democrático supone,
sobre todo, una garantía en virtud de la cual se busca que los ciudadanos
dispongan de mecanismos concretos que les permiten tomar parte en la adopción
de las decisiones que los puedan afectar”; además,
la promoción de la participación en ámbitos de la vida social diferentes al
electoral promueve, en los términos de la sentencia C-180 de 1994[35], el logro de diversas
finalidades previstas en la Carta Política: “la participación ciudadana en
escenarios distintos del electoral  alimenta la preocupación y el interés de la
ciudadanía por los problemas colectivos; contribuye a la formación de unos
ciudadanos capaces de interesarse de manera sostenida en los procesos
gubernamentales y, adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de
que cada ciudadano tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo
personal al cual aspira y tiene derecho.” Por lo tanto, es necesario
permitir la participación de los vendedores informales en los procesos
decisorios que habrán de afectarlos directamente.
Por las anteriores razones, en la parte
resolutiva de esta providencia se impartirán las siguientes órdenes:
(i) se ordenará al Gerente del Fondo de
Ventas Populares, quien intervino en el presente proceso, que dicho
establecimiento público ofrezca al actor, dentro del término máximo de un mes a
partir de la notificación de la presente providencia, una alternativa económica
de subsistencia viable encaminada a que él pueda satisfacer sus necesidades
básicas y las de su familia;
(ii) se urgirá al Gerente del Fondo de
Ventas Populares, cuya misión institucional –de conformidad con el Acuerdo 25
de 1972 del Concejo de Bogotá- es la de “generar y
apoyar alternativas de organización, capacitación, formalización y/o
reubicación de vendedores ambulantes y estacionarios”, y cuya visión es la de “promover, con criterio empresarial y
contenido social, la incorporación de vendedores ambulantes y estacionarios a
la economía formal, procurando mejorar su calidad de vida”, que otorgue de
manera inmediata a los representantes de los vendedores informales la
oportunidad de participar activamente en los procesos de evaluación y
seguimiento de las políticas existentes de recuperación del espacio público,
así como en la formulación de cualquier modificación a las mismas, con miras a
garantizar de manera efectiva que tales políticas sean plenamente respetuosas
de las pautas constitucionales precisadas en esta providencia, a saber: (i)
estar precedidas de una evaluación y seguimiento cuidadosos de la evolución de
la situación social y económica real de los destinatarios de tales políticas,
programas o medidas, (ii) garantizar que las alternativas económicas ofrecidas
a los vendedores informales correspondan en su alcance y cubrimiento a las
dimensiones cambiantes de la realidad social y económica respecto de la cual
habrán de aplicarse, y (iii) garantizar que las alternativas económicas
en cuestión sean ofrecidas a sus destinatarios con anterioridad al
adelantamiento de las medidas de desalojo y decomiso tendientes a recuperar el
espacio público, y en forma prioritaria a los vendedores informales
estacionarios y semiestacionarios. Así, una vez se garantice la
participación efectiva de los representantes de los vendedores informales en
los procesos de evaluación, seguimiento y formulación de cambios a las
políticas en cuestion, las autoridades distritales –esto es, el Fondo de Ventas
Populares en coordinación con el Grupo de Espacio Público de la Policía
Metropolitana y demás autoridades competentes- deberán garantizar que las
reglas (i), (ii) y (iii) recién señaladas se apliquen a todas sus
actuaciones en relación con la recuperación del espacio público, dando atención
prioritaria a la situación de los vendedores informales estacionarios y
semiestacionarios, y por lo mismo absteniéndose de desalojar a los vendedores
informales ambulantes, a menos que se cumplan los requisitos reseñados
anteriormente: la Constitución prohibe la implementación desproporcionada de
políticas como la que se estudia, por lo cual las autoridades distritales
deberán abstenerse en lo sucesivo de violar esta prohibición.
Dado que el Alcalde Mayor de la ciudad no
fue parte del presente proceso, la orden a impartir no será dirigida a él; sin
embargo, nota la Sala que es imprescindible que la Alcaldía Distrital tome
parte activa en la adaptación, evaluación y seguimiento de la política pública
en cuestión, de conformidad con las pautas constitucionales señaladas en los
párrafos precedentes, no sólo por su rol central en la administración pública
distrital, sino porque es a una de sus Secretarías –la Secretaría de Gobierno,
cuya intervención fue formalmente solicitada por la Sala en este proceso- que
se encuentra adscrito el Fondo de Ventas Populares, por medio del cual la
administración distrital intervino en este proceso, y a través del cual es de
presumir que se dé cumplimiento a los deberes mínimos de las autoridades
indicados en esta sentencia. Por tal razón, en la parte resolutiva de esta
Providencia se ordenará efectuar la co-ordinación que sea del caso entre la
Policía Metropolitana y la Secretaría de Gobierno Distrital – Fondo de Ventas
Populares para efectos de dar cumplimiento a las órdenes que allí se imparten
al Comandante de la Policía, como se explica a continuación.
(iii) Se ordenará al Comandante
del Grupo de Espacio Público de la Policía Metropolitana de Bogotá que efectúe
las labores de coordinación necesarias, tanto al interior de su dependencia,
como con el Fondo de Ventas Populares y demás autoridades distritales
competentes, para garantizar que a partir del momento de
notificación de esta sentencia, todos los operativos y acciones
policivas tendientes a la recuperación del espacio público, se cumplan con el
requisito de estar precedidos de un ofrecimiento de alternativas económicas por
parte de la autoridad competente a quienes, en virtud de la confianza legítima
en que pueden continuar con su comercio informal, se encuentran realizando
ventas encaminadas a obtener los ingresos indispensables para subsistir
dignamente, dándole prioridad a los vendedores estacionarios o
semiestacionarios en los términos del presente apartado 3.3., y dentro del
marco de las políticas, programas o medidas adoptadas por las autoridades
competentes con la participación de los representantes de los vendedores
informales para responder a las dimensiones y características cambiantes del
comercio informal que invade el espacio público, de tal manera que no se
lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los segmentos
marginados o vulnerables de la población.
3.4. El respeto por el debido proceso
en las actuaciones policivas de restitución del espacio público.
En forma adicional a lo anterior, y como
parte de su implementación de conformidad con los mandatos de la Carta
Política, las medidas policivas destinadas a recuperar el espacio público,
desalojar a sus ocupantes y decomisar sus bienes, se deben adelantar con plena
observancia del debido proceso, puesto que así lo dispone el artículo 29
Superior: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas...”. Ya ha establecido esta Corporación que “...previamente
a cualquier desalojo para recuperar el espacio público, es necesario adelantar
un trámite administrativo claro, sujeto a reglas previas y comunicadas a los
posibles afectados, en cuyo curso éstos puedan hacer exposición de sus razones
y circunstancias. Si tal procedimiento se omite, la autoridad incurre en vía de
hecho tutelable, pues desconoce el derecho fundamental previsto en el artículo
29 de la Carta...”[36].
Para efectos de establecer qué tanta
claridad existió entre las autoridades competentes respecto del procedimiento a
seguir en situaciones como la del peticionario, y si en el caso concreto dicho
procedimiento fue respetado, la Sala señalará, en primer lugar, cuál es el
procedimiento legal aplicable a las diligencias de desalojo y decomiso; en
segundo lugar, cuál es el procedimiento que de hecho invocan y aplican las
autoridades policivas, según lo afirmado en términos inequívocos por el
Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, y también según lo afirmado
en la contestación a la acción de tutela; y en tercer lugar, cuál fue el
procedimiento que se siguió en el caso específico del peticionario.
3.4.1. El procedimiento legalmente aplicable, bajo
la vigencia del Acuerdo 18 de 1989, Código de Policía de Bogotá.
En lo tocante al desalojo de los vendedores
informales que ocupan el espacio público, existen varias disposiciones legales
relevantes. En primer lugar, el Código Nacional de Policía, en su artículo 132,
establece: “Cuando se trate de la restitución de bienes
de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de
trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que están a su
alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a
dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un
plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de
reposición y también de apelación para ante el respectivo gobernador”. Por su parte, el Código de Policía de
Bogotá dispone, en su artículo 119, que la Policía tiene la función de velar “por la conservación de las vías públicas para que no sean
deterioradas, ni indebidamente ocupadas, ni su comodidad y ornato menoscabados,
ni la libertad y seguridad del tránsito limitadas”, y en su artículo 122, ordena que “quien ocupe vía o zona de uso público, quedará obligado a su
restitución”. Haciendo eco
del Código Nacional de Policía, el artículo 442 de este estatuto distrital
dispone el procedimiento para la restitución del bien de uso público: “Establecida por las pruebas legales pertinentes, la calidad de uso
público del bien, el alcalde menor procederá a ordenar mediante resolución
motivada su restitución la que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta
(30) días”.
Existen, igualmente, ciertas disposiciones legales
que regulan la imposición de la medida de decomiso para quienes ocupen el
espacio público ejerciendo el comercio informal. Según ha precisado el Consejo
de Estado en providencia reciente[37],
en virtud de lo establecido por el artículo 63 del Decreto 854 del 2 de
noviembre de 2001 –mediante el cual se delegaron algunas de las funciones del
Alcalde Mayor de Bogotá en otros funcionarios-, corresponde a los Inspectores
de Policía imponer la medida de decomiso de los bienes y mercancías por medio
de los cuales se ejerza la actividad de vendedor ambulante o estacionario, “.... mediante el trámite señalado en los artículos 29 y 30 del
Código de Policía, en concordancia con el artículo 228 del Código Nacional de
Policía”. Las normas a las
que remite esta disposición establecen, en lo relevante, lo siguiente:
- Código Distrital de Policía (Acuerdo 18 de 1989),
artículo 29: “Compete al alcalde o a quien haga sus
veces: imponer el decomiso mediante resolución motivada, en la que dispondrá
que los bienes se vendan en pública subasta o se entreguen, previo recibo y
formalidades de rigor a un establecimiento de asistencia pública, salvo que
pertenezcan a un tercero, caso en el cual se le devolverán...”
- Código Distrital de Policía (Acuerdo 18 de 1989),
artículo 30: “La subasta, se publicará mediante avisos
en número no inferior a diez (10) que se fijarán con tres (3) días de
anticipación en los lugares de mayor concurrencia del sector”.
- Código Nacional de Policía, artículo
228: “La imposición de las medidas correctivas a cargo de los alcaldes o
inspectores de policía debe hacerse mediante resolución escrita y motivada la
que se pronunciará después de oír los descargos del contraventor y examinar las
pruebas que éste quisiere aducir durante el interrogatorio celebrado en el
despacho del alcalde o el inspector”.
Observa la Sala, en consecuencia, que
cualquier medida de desalojo del espacio público, junto con la imposición del
decomiso correspondiente, deben estar precedidas por las decisiones policivas
adoptadas en el marco de sendos procesos administrativos adelantados por (a)
los Alcaldes Menores competentes, en el caso del desalojo físico –es decir, de
la decisión de prohibir a una determinada persona o grupo de personas que ocupe
el espacio público-, y (b) los Inspectores de Policía competentes, en el caso
de la imposición de medidas de decomiso de mercancías a vendedores informales
que ocupen tal espacio público. Las decisiones administrativas adoptadas en el
curso de estos procesos no tienen que ser necesariamente particulares,
específicas e individualizadas respecto de cada uno de las personas
potencialmente afectadas, aunque pueden serlo si así lo considera pertinente la
autoridad policiva con competencia para adoptarlas; también pueden ser
proferidas en relación con determinadas zonas o áreas de la ciudad, siempre que
éstas se encuentren claramente delimitadas; igualmente, pueden ser decisiones
permanentes de desalojo, para evitar la reocupación del espacio público
correspondiente. A menos de que se encuentren precedidas por tales actos
administrativos, durante cuyo proceso de expedición se debe haber dado
oportunidad al afectado de rendir descargos y presentar pruebas (según lo
establecido por el artículo 63 del Decreto 854 de 2001, para el caso del
decomiso, así como por las normas generales del Código Contencioso
Administrativo, para el caso del desalojo), las actuaciones policivas
tendientes a recuperar materialmente el espacio público constituirán vías de
hecho; es indispensable respetar, en todo caso, el derecho de defensa de quien
puede resultar lesionado en sus intereses básicos por estas medidas, de
conformidad con el procedimiento establecido en las normas legales transcritas.
En cualquier caso, recuerda la Sala que
el adelantamiento de estos procedimientos policivos debe estar acompañado, en
todos los casos, por las medidas compensatorias descritas en el acápite 3.3.
anterior.
3.4.2. Procedimiento aplicable, según
lo expresado por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá ante la
Sala.
En su intervención, el Comandante de la
Policía Metropolitana de Bogotá explicó que el procedimiento a seguir por los
agentes de policía que participen de las medidas de recuperación del espacio
público frente a vendedores informales, es el siguiente:
(a) Según
afirma, en virtud del artículo 135 del Acuerdo 18 de 1989, la Policía tiene la
facultad de incautar las mercancías que se encuentren invadiendo el espacio
público, salvo la prensa del día. Sin embargo, observa la Sala que la norma
citada por el interviniente establece algo distinto: “Quien en almacén,
tienda o establecimiento, exhiba en las puertas o contra las paredes externas o
frentes de los locales, mercancías o artículos en calidad de propaganda,
incurrirá en el decomiso de lo exhibido. Exceptuase la prensa del día.”.
(b) Las
mercancías incautadas son recibidas por los inspectores de policía, a quienes
se les delegó funciones para la protección y recuperación del espacio público
mediante el Decreto 854 de 2001. Estos inspectores deben citar a los
infractores dentro de los tres días hábiles siguientes al procedimiento de
incautación.
(c) “Teniendo
en cuenta el anterior marco legal –continúa el Comandante de la Policía
Metropolitana de Bogotá-, se incauta la mercancía que se encuentra
invadiendo el espacio público y mediante un acta de incautación de la mercancía
que se realiza en el mismo lugar donde ésta se encontraba, la deja a
disposición del inspector de policía de la jurisdicción, dentro del menor
tiempo posible (el acta de retención de la mercancía se realiza en original y
dos copias, el original se entrega a la persona a la cual se le retuvo la
mercancía, la primera copia es para el funcionario que realizó el procedimiento
en donde deberá quedar plasmado el sello de recibido de la alcaldía
correspondiente de la mercancía relacionada, y la segunda copia queda en la
alcaldía con los elementos que fueron dejados a disposición), en caso de que
las personas que se encontraban invadiendo el espacio público y se les retuvo
la mercancía se nieguen a firmar, o dejen abandonada dicha mercancía, el
funcionario deberá realizar el procedimiento en presencia de testigos quienes
deberán firmar como tal las respectivas actas, es importante tener presente que
en los procedimientos que se llevan a cabo normalmente hay un funcionario de la
personería de la localidad acompañando a los uniformados en sus actuaciones,
según queda registrado en las actas de incautación”. El interviniente no
cita las normas que establecen los requisitos procedimentales por él expuestos.
(d) “De igual
manera, la Policía Nacional antes de llevar a cabo la incautación de las
mercancías, le solicita a la persona que se encuentra invadiendo el espacio
público que se retire dándole a conocer de manera verbal las normas que estaba
incumpliendo por invadir el espacio público, ya ante la negativa de estas
personas se procede a la respectiva incautación. Informar posteriormente al
contraventor, la alcaldía local en donde se dejó a disposición la mercancía
retenida, orientándolo además de las diligencias y el procedimiento a seguir y
que surtirá allí mismo. No olvidar que el alcalde o inspector de policía debe
emitir como se manifiesta en un principio orden escrita o verbal motivada, en
casos de urgencia a la Policía bien para la retención de objetos de una persona
que provengan o sean objeto de una contravención o sirvieren para la
consumación, para el caso, por ocupación del espacio público a las normas que
regulan la materia (Decreto 854 del 2001)” (sic).
(e) Respecto del procedimiento que deben
seguir los inspectores de policía de las localidades en estos casos, precisa:
(i) deben oír en diligencia de descargos al contraventor y examinar las pruebas
que presente; “en caso que demuestre plenamente que la mercancía pertenece a
terceros se le devolverá, para este caso el peticionario deberá demostrar
mediante factura que los bienes le pertenecen y corresponden a los incautados,
la carga de la prueba corre por cuenta del contraventor exclusivamente. Art.
228 del CNP. Así mismo este tercero debe ser ajeno a los hechos que constituyen
la falta. Art. 194 CNP”; (ii) surtida la diligencia de descargos y
examinadas las pruebas, el alcalde local impondrá el decomiso de la mercancía,
mediante resolución motivada contra la cual procede el recurso de apelación, en
los términos del Decreto 854 de 2001; (iii) tal resolución, que deberá ser
notificada dentro de la misma actuación al inculpado –en caso de conocerse y
haberse presentado-, podrá imponer una entre dos posibilidades de destinación
de los bienes: que se vendan en pública subasta consignando su producto a favor
de la tesorería distrital (arts. 29-30 del Código de Policía de Bogotá), o que
se entreguen a un establecimiento de asistencia pública.
En relación con la anterior exposición,
la Sala considera pertinente resaltar que no existe
norma alguna que faculte a los agentes de policía para proceder a la aprehensión
material de los bienes que pertenecen a los vendedores informales que ocupan el
espacio público, en ausencia de una decisión policiva previa, adoptada por el
Inspector de Policía competente para ordenar el decomiso. En otras palabras, a
menos que tal aprehensión material se encuentre precedida de una orden –general
o específica- impartida en ese sentido por el funcionario administrativo de
policía competente (es decir, por un Inspector de Policía con competencia
territorial y funcional) luego de haber oído en descargos al afectado, carecerá
de justificación legal, y constituirá una vía de hecho policiva. En este
mismo sentido, resulta contrario a los elementos más básicos del debido proceso
el que se invoquen normas que no son aplicables para justificar dicha
aprehensión material; hacerlo equivale a fundamentar el ejercicio de la
coerción policiva en títulos jurídicos insuficientes, desconociendo así el
principio de legalidad y los derechos fundamentales de los particulares
afectados.
3.4.3. Procedimiento aplicable, según
la contestación de la autoridad demandada a la acción de tutela.
En la contestación a la acción de tutela
de la referencia, el Comandante del Grupo Espacio Público de la Policía
Metropolitana de Bogotá presentó las siguientes explicaciones sobre el
procedimiento seguido en el caso concreto del decomiso del que fue objeto el
peticionario:
(a) “Como está demostrado que el comercio informal está invadiendo el
espacio público y tratándose de trabajos donde se utilizan estufas, pipetas de
gas y comestibles callejeros que no cumplen con las mínimas normas de seguridad
e higiene como lo estipula la Ley 9 de 1979, en concordancia con la ley 232 de
1995 que es la que reglamenta el comercio formal.”
(sic) Al parecer, con esta afirmación se busca sugerir que las normas que
justificaron el decomiso de los bienes del actor no fueron las que protegen el
espacio público, sino las que preservan la salubridad pública y la seguridad
colectiva. Pero no existe sustento alguno en las pruebas que obran en el expediente
para esta sugerencia, puesto que no se ha acreditado –siquiera sumariamente-
que el actor estuviese comercializando alimentos en condiciones insalubres, ni
que la pipeta de gas con la cual operaba constituyera, por su estado o su modo
de utilización, un riesgo de seguridad para el público –caso en el cual de ello
debería haberse dejado constancia en el acta de decomiso, y justificaría por
otras razones la decisión adoptada, con miras a proteger la vida y la
integridad de las personas-; tampoco fueron invocadas estas normas en el curso
de las diligencias policivas de desalojo, decomiso o retención de las que fue
objeto el señor Palacios Arenas.
(b) El artículo
119 del Código Distrital de Policía de Bogotá ordena a la Policía “velar por
la conservación de vías públicas para que no sean deterioradas ni indebidamente
ocupadas, ni su comodidad ni ornato menoscabados, ni la libertad y seguridad
del tránsito limitadas”, y el artículo 120 ibídem prohíbe a las
autoridades conceder permisos para encerrar u ocupar las vías públicas en forma
habitual. Estas normas, citadas por la autoridad demandada, no determinan el
procedimiento a seguir en casos como el que se estudia; se limitan a asignar
una competencia policiva específica y a establecer una prohibición para la
concesión de determinados permisos.
(c) Respecto de
la incautación de las mercancías, expresa que “la policía está facultada en
su artículo 127 de mismo Código Distrital, dice (sic): ‘quien coloque en
vía pública piedras, barreras, vehículos, objetos cortantes o punzantes u otros
que impidan el tránsito normal de personas o vehículos, incurrirá en retención
transitoria hasta por 24 horas, cuando el hecho no constituya delito’”.
Para la Sala resulta evidente que esta norma, como se precisará más adelante,
no era aplicable al peticionario, y no se refiere a los eventos de desalojo de
comerciantes informales que ocupan el espacio público con el consiguiente
decomiso, sino a una hipótesis fáctica completamente distinta, por lo cual no
es procedente su invocación para justificar las actuaciones de las autoridades
frente al actor.
(d) Por otra parte, indica que según los
artículos 135 y 136 del Código Distrital de Policía, quien exhiba mercancías o
artículos en calidad de propaganda en las puertas o contra las paredes de un
local comercial, incurrirá en decomiso, exceptuándose la prensa del día. “Esto,
contestándole al peticionario sobre los motivos que justifican la incautación
que se le realizó y no como lo pretende mostrar, al citar el artículo 213 del
Código Nacional de Policía, ya que como el mismo lo menciona, se le incautó una
mercancía en buen estado, y los citados artículos hablan de elementos tales
como armas contundentes y cortopunzantes y alimentos comestibles en mal estado”.
Así, asevera que “el procedimiento que se le efectuó (sic) estuvo
dentro de los parámetros legales establecidos para en (sic) la
Constitución Política y normas vigentes colombianas”. Sin embargo, como
estableció la Sala anteriormente, el artículo 135 del Código Distrital de Policía
regula una hipótesis que no es aplicable al caso bajo estudio, al igual que el
artículo 136 ibídem, que dispone: “A quien coloque macetas, jaulas,
ropas u objetos similares en la parte exterior de casa o edificio, se le
impondrá trabajo en obras de interés público”.
Observa la Sala, en consecuencia, que el
funcionario que dio contestación a la acción de tutela, a cuyo cargo se
encuentra la dirección del Grupo de Espacio Público de la Policía Metropolitana
de Bogotá, no efectuó una presentación detallada y precisa del
procedimiento legal en cuestión; por el contrario, de su exposición –en la cual
se invocan normas que, sin duda alguna, no son aplicables a la situación
del peticionario- se deduce que al momento de los hechos objeto de la acción de
tutela de la referencia, y posteriormente, cuando se dió contestación a la
misma, no existía claridad alguna entre los funcionarios competentes en cuanto
al procedimiento legal aplicable a los eventos de desalojo de vendedores
ambulantes que ocupan el espacio público y a la imposición de los decomisos
correspondientes. Si esta es la posición jurídica de quien dirige el Grupo de
Espacio Público y está encargado, por ende, de coordinar y supervisar la
regularidad de los operativos correspondientes, es viable inferir que la misma
confusión impera entre los agentes de policía encargados de ejecutar
materialmente las normas en comento; esta grave situación resulta confirmada
por el dicho del actor, y por las pruebas que obran en el expediente, como se
explica en la subsección siguiente.
Vale la pena resaltar, en este punto, que
las visibles inconsistencias en cuanto a las normas invocadas por la autoridad
demandada en su contestación a la acción de tutela fueron pasadas por alto por
el juez de primera instancia, quien se limitó a afirmar: “debe tenerse en cuenta que la autoridad encargada de realizar el
operativo, al verificar que el quejoso no cumplía con las disposiciones
legales, procedió a su retención transitoria y el decomiso de su mercancía,
como lo prevén los arts. 127, 135 y 26 del mencionado Código Distrital de
Policía”. En esa medida, el juez de tutela no sólo
avaló la aplicación, por parte de la Policía Metropolitana, de normas que no
podían ser aplicadas al caso concreto, sino que incurrió en el mismo error que
las autoridades demandadas –el cual configura, a todas luces, un error de
derecho-, y por si ello fuera poco, invocó una tercera norma que no guarda
relación alguna con los hechos del caso, para justificar su negativa a tutelar
los derechos del señor Palacios Arenas: el artículo 26 del Código Distrital de
Policía vigente para el momento del decomiso, según el cual “si durante la
vigencia de la medida correctiva, se incumpliere (sic) las obligaciones
impuestas, se hará efectiva la caución prestada a favor del tesoro distrital,
debiéndose renovar por el término que faltare”. No entiende la Sala cuál es
la relevancia de la provisión en comento para el caso bajo estudio, por lo cual
no tenía cabida su inclusión entre los fundamentos jurídicos del fallo de tutela
que se revisa.
3.4.4. “Procedimiento” que se siguió
en el caso concreto del peticionario
Una vez se ha establecido cuáles son
las normas aplicables al decomiso, y cuáles son las normas que las autoridades
competentes (i) consideran aplicables y (ii) efectivamente aplicaron en el caso
concreto, procede la Sala a recapitular las actuaciones policivas específicas
que se siguieron frente al peticionario:
(a) El actor narra, en primer lugar,
que los tripulantes del camión del Grupo de Espacio Público en el cual fue
transportado el día de los hechos, “al momento de
descender del mismo, comenzaron a insultarnos con toda clase de palabras soeces
y ultrajantes, luego de lo cual me despojaron de modo arbitrario de un (1)
parasol, un (1) cilindro de gas de veinte (20) libras completamente lleno, una
(1) canasta de gaseosas Coca Cola con veintiún (21) unidades totalmente llenas”. Ante su petición de devolución de los bienes, el agente a cargo
del operativo le informó que no podía acceder a tal petición, por cuanto de
hacerlo, tendría que devolverle las mercancías  a todas las personas que tenía
retenidas en ese momento; por tal razón, expresa, “la solución que me dio
fue la de llevarme a la estación porque allá me sería entregada un acta de
decomiso, la cual a la postre nunca me entregaron”.
(b) Luego de su retención transitoria
durante veinticuatro horas, respecto de la cual la Sala efectuará un análisis
detallado más adelante, el actor fue dejado en libertad, sin que se le
entregara acta alguna de decomiso ni se le citara a rendir descargos ante el
Inspector de Policía competente. A pesar de que interpuso sendas peticiones
solicitando una solución oficial de la situación, no obtuvo respuesta de fondo,
por lo cual acudió a la acción de tutela solicitando la devolución de sus
bienes.
(c) Mediante oficio del diecinueve (19) de febrero de 2003, el Inspector
Jefe de la Secretaría General de Inspecciones de la Alcaldía Local de Santa Fe,
informó al Juzgado de primera instancia, en respuesta a una auto de pruebas
expedido por éste el día anterior solicitando información sobre el
procedimiento que se había seguido frente al peticionario: “Me refiero a su
oficio de referencia tutela No. 023/2003, para informarle que el acta a que se
hace referencia en su escrito no ha sido puesta a disposición de la Secretaría
General de Inspecciones de esta Localidad, esto de acuerdo a la revisión hecha
al libro radicador desde el día 15 de diciembre de 2002. Del mismo modo, le
informo que las mercancías se entregan por la Policía en la bodega de la
Alcaldía Local, por lo que remitiré copia del mismo a fin de que se establezca
lo del caso.”
(d) Al día siguiente, el día veinte (20)
de febrero de 2003 –y más de dos meses después de los hechos-, el mismo
Inspector Jefe de la Secretaría General de Inspecciones de la Alcaldía Local de
Santa Fe remitió otra comunicación al Juzgado de primera instancia, así: “Me
permito informarle que en la fecha ha sido radicada en esta secretaría el acta
de que se hace (sic) alusión en su oficio de referencia tutela No.
023/2003. Atendiendo las normas vigentes, en el día de mañana se someterá a
reparto y el interesado deberá presentarse a rendir descargos cuando sea
citado.” No se aportó explicación alguna sobre las razones por las cuales
súbitamente apareció radicada el acta en su despacho, transcurridos más de dos
meses desde el momento de los hechos; tampoco se informó quién la radicó.
(e) El acta que fue aportada por la
autoridad demandada en contestación a la acción de tutela –que no fue mostrada
ni entregada en ningún momento al actor-, y el acta que se le entregó al
peticionario una vez fue citado a rendir descargos ante la Inspección de
Policía correspondiente –que, como se vio, fue radicada ante dicha Inspección
más de dos meses después de los hechos-, no coinciden. Esta diferencia,
que no encuentra explicación satisfactoria alguna, alerta a la Sala sobre la
posible comisión del delito de falsedad (documental y procesal) por parte de
una autoridad pública y la lleva, en consecuencia, a compulsar copias de esta
providencia al Comisionado Nacional para la Policía para lo de su competencia.
A pesar de tal diferencia, ambos documentos afirman que los bienes de propiedad
del señor Palacios Arenas se encontraron “abandonados” –lo cual no es cierto-,
y en ellos se impuso la firma de un “testigo” -sobre el cual no se efectúa
precisión adicional alguna, ni siquiera en cuanto a su número de cédula, sus
datos de identificación, ni las circunstancias del hecho que presenció-.
(f) El trece (13) de marzo del año en
curso, el actor rindió descargos ante la Inspección de Policía competente, la
cual resolvió imponerle la medida de decomiso de los bienes. Esta decisión fue
apelada por el peticionario; sobre la resolución de este recurso no se tiene
noticia.
La violación del derecho al debido
proceso del actor resulta, así, palmaria y grave; su versión de los hechos
coincide con las demás pruebas que obran en el expediente, y no fue desvirtuada
de manera creíble por las autoridades demandadas. En primer lugar, al momento
de arrebatarle sus bienes, los agentes de policía que participaban en el
operativo no elaboraron el acta correspondiente, ni se la dieron a firmar, ni
lo citaron a rendir descargos ante el Inspector de Policía competente; de
hecho, no se demostró en ningun momento de este proceso que la aprehensión
material de los bienes de propiedad del peticionario por parte de los agentes
del Grupo de Espacio Público de la Policía se encontrara precedida de una
decisión policiva en ese sentido, adoptada por el Inspector de Policía
competente. Es decir, tal aprehensión material carecía de título legal al
momento en el cual se ejecutó, por lo cual constituía, en esencia, una vía de
hecho.
Posteriormente, cuando el peticionario se
vio obligado a interponer una acción de tutela para defender sus derechos,
“apareció” –en la contestación del Grupo de Espacio Público de la Policía- un
acta en la cual se había consignado que los bienes en cuestión se habían dejado
abandonados, y en la que se había hecho firmar a un “testigo”, sobre cuya
identidad no se proporcionaron los detalles mínimos que permitieran ubicarlo
posteriormente (sólo se informó que se trataba de un tal señor Jiménez Vargas –
para efectos prácticos, un desconocido). El actor únicamente tuvo noticia de
este documento cuando fue citado a la Inspección de Policía competente, luego
de que un acta distinta fuera radicada ante la Secretaría General de
Inspecciones, más de dos meses después de los hechos que dieron lugar a la
tutela. A pesar de esta grave falencia, se siguió adelante con la diligencia de
descargos ante la Inspección en mención, la cual terminó dictando una decisión
de decomiso, sin detenerse a examinar la validez de lo hasta entonces actuado.
No cabe duda, así, sobre la existencia de
una vía de hecho procesal, que hace procedente la acción de tutela para dejar
sin efectos las decisiones policivas en cuestión, y ordenar la restitución de
los elementos materiales pertenecientes al actor a la mayor brevedad, puesto
que desde un principio le fueron arrebatados por las autoridades sin que éstas
tuvieran el título jurídico necesario para proceder en este sentido –esto es,
sin que existiera una decisión policiva previa, adoptada en el curso de un proceso
de desalojo dentro del cual se hubiera dado al peticionario la oportunidad de
defenderse y hacer valer sus argumentos-. Por tal razón, el aludido “decomiso”
que le fue impuesto al peticionario constituyó, en realidad, una privación
arbitraria de su propiedad, ya que no se efectuó de conformidad con las normas
sustanciales y procesales aplicables; en esa medida, se trata de una actuación
abiertamente lesiva de lo dispuesto en el artículo 58 de la Carta Política,
según el cual “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes...”, así como en el artículo 17-2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en virtud del cual “nadie será
privado arbitrariamente de su propiedad”.
Frente a la anterior situación, la Sala
deberá dar dos órdenes: una específica referida al caso concreto del
peticionario, y otra general, dirigida a las autoridades de policía del
Distrito Capital, para que en lo sucesivo éstas se abstengan de incurrir en
vías de hecho semejantes a la que se ha detectado. Por lo mismo, (a) se
ordenará dejar sin efectos la decisión policiva de decomiso adoptada por el
Inspector 3-D Distrital de Policía de Bogotá, ya que para su adopción no se
respetaron los requerimientos mínimos del debido proceso legal, como
consecuencia de lo cual los bienes de propiedad del señor Félix Arturo Palacios
Torres le deberán ser devueltos físicamente a la mayor brevedad, y (b) se
ordenará al Comandante del Grupo de Espacio Público de Policía Metropolitana de
esta ciudad que, a partir del momento de notificación de esta sentencia, adopte
todas las decisiones necesarias para garantizar que no se adelanten medidas de
desalojo o decomiso que no hayan sido precedidas por los correspondientes
procedimientos administrativos, y que en consecuencia no estén debidamente
sustentadas en decisiones policivas, sean generales o particulares, adoptadas
por los funcionarios administrativos de policía competentes –Inspectores de
Policía o Alcaldes Menores-.
4. REQUISITOS PARA LA APLICACION DE LA
COERCION LEGITIMA POR EL ESTADO: LEGALIDAD, PROPORCIONALIDAD Y RESPETO INTEGRAL
DE LA DIGNIDAD Y LA LIBERTAD DE LAS PERSONAS POR PARTE DE LA POLICIA.
Como se indicó en el acápite 2 de esta
providencia, los motivos que llevaron al peticionario a interponer la acción de
tutela de la referencia no se restringen al desalojo y decomiso indebidos de
los que fue objeto en su calidad de vendedor informal; además, ha puesto en
conocimiento de las autoridades (i) el maltrato verbal y físico del cual fue
objeto por parte de los agentes de policía tripulantes del camión del Grupo de
Espacio Público que lo recogió, y (ii) la retención transitoria a la que se le
sometió durante veinticuatro (24) horas en las instalaciones de la Unidad
Permanente de Justicia (U.P.J.). En otras palabras, el actor ha denunciado la
comisión de abusos por parte de la Fuerza Pública, que en su criterio
constituyen excesos en el uso de la fuerza por parte del personal uniformado de
la Policía Nacional; por tal motivo, es necesario que en esta oportunidad la
Sala se pronuncie sobre los requisitos y límites aplicables al ejercicio de la
coerción estatal por parte de la Policía, pues de encontrarse que efectivamente
se incurrió en situaciones de abuso policial, deben adoptarse las medidas
procedentes para proteger los derechos del peticionario.
En ese orden de ideas, la Sala se
referirá brevemente a la manera en que la Policía, según la Constitución, la
jurisprudencia de esta Corporación y los tratados e instrumentos
internacionales que vinculan a Colombia, puede ejercer legítimamente la fuerza
en el contexto de un Estado Social de Derecho.
4.1. Regulación constitucional e
internacional de la Policía: naturaleza y límites de su poder coercitivo.
Según ha explicado esta Corporación en
anteriores oportunidades[38],
el régimen constitucional colombiano otorga diversos sentidos a la noción de
“policía”: (i) por una parte, se refiere ciertas formas de la actividad
coercitiva del Estado que se engloban bajo la categoría genérica de “policía
administrativa”, tendientes a preservar el orden público y restablecerlo cuando
fuere turbado: se trata del poder, la función y la actividad de policía, cada
uno de los cuales es ejercido por determinadas autoridades y funcionarios
competentes, dentro de los límites que le son propios; (ii) por otra parte, se
refiere a la colaboración que prestan ciertos organismos a las autoridades
judiciales en el desempeño de sus funciones de investigar los delitos: la
“policía judicial”.
El ejercicio de la policía administrativa
implica, por su finalidad de preservación del orden público, la posibilidad de
regular y limitar los derechos y libertades de los asociados, a través de
distintos pasos: (a) por una parte, se ejerce a través de la expedición
de normas generales de comportamiento para las personas, por medio del “poder
de policía”; (b) por otra parte, implica la expedición de actos jurídicos
concretos para aplicar las normas de policía a situaciones particulares, a
través de la “función de policía”; y (c) finalmente, los actos expedidos en
ejercicio de dicha función de policía son ejecutados a través de operaciones materiales
por parte de los cuerpos y agentes uniformados que detentan materialmente la
fuerza pública: es la “actividad de policía”.
La distinción entre el poder, la función
y la actividad de policía, que resulta crucial para el estudio del caso bajo
revisión, ha sido delimitada jurisprudencialmente en los términos siguientes:
(a) El poder de policía consiste
en la facultad de dictar las normas de policía que regulan el comportamiento
ciudadano, garantizando el orden público y el ejercicio de las libertades y
derechos ciudadanos. Se trata, así, de un poder de índole normativa, con
naturaleza limitativa de las libertades personales en términos previos,
impersonales y abstractos.
(b) La función de policía es la “gestión
administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos
impuestos por éste”; se trata de la concreción de los mandatos elaborados
por las autoridades que detentan el poder de policía, para así aplicarlos a
casos y situaciones concretas. La función de policía, que implica el ejercicio
de un determinado poder decisorio reglado –esto es, limitado por los
preceptos de la norma de policía-, es ejercida por las autoridades
administrativas, no uniformadas, de policía, a quienes se les ha asignado tal
competencia por parte del poder de policía: los Superintendentes, los Alcaldes,
los Inspectores de Policía. Sobre esta función, se explicó en la sentencia
T-490 de 1992, recién citada: “La función de policía puede dar lugar al
ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de las autoridades
administrativas. El ejercicio de la función de policía exige el uso racional y
proporcionado de la fuerza, así como la escogencia de los medios más benignos y
favorables para proteger los derechos fundamentales al momento de contrarrestar
los peligros y amenazas que se ciernen sobre la comunidad. Desde una
perspectiva constitucional, la imposición de penas correctivas por parte de la
administración no riñe con las normas constitucionales relativas a los derechos
fundamentales, siempre y cuando en el procedimiento respectivo sean respetadas
las garantías procesales que protegen la libertad personal y el debido proceso
(CP arts. 28, 29 y 31), sin perjuicio desde luego de mantener abierta la
posibilidad de recurrir ante los jueces en defensa de sus derechos
constitucionales fundamentales (CP art. 86)”.
(c) La actividad de policía,
ejercida por los oficiales, suboficiales y agentes del cuerpo armado de la
Policía Nacional, que forma parte de la Fuerza Pública, consiste en la simple
ejecución material de las decisiones adoptadas por los funcionarios que
detentan la función de policía. En ese orden de ideas, los agentes uniformados
de policía son meros ejecutores del poder y de la función de policía; no
expiden actos ni adoptan decisiones, sino que actúan. Sólo pueden cumplir sus
funciones constitucionales y legales frente a la existencia de un mandato u
orden, específico o general, ocasional o permanente, expedido por un
funcionario de policía dentro de los límites trazados por el poder normativo de
policía. Se trata de una actividad estrictamente material, no jurídica, en
virtud de la cual no se puede reglamentar ni regular la libertad; igualmente,
en el contexto de un Estado de Derecho, se trata de una actividad material
estrictamente reglada: dicha regulación jurídica es necesaria en la
medida en que, a diferencia de los actos normativos y jurídicos de policía, los
actos materiales de la policía provocan, precisamente por su carácter material,
consecuencias sobre las personas, especialmente sobe su integridad corporal,
que pueden llegar a ser irremediables –puesto que las operaciones materiales,
una vez ejecutadas, no se pueden anular ni deshacer-.
En el marco de la distinción reseñada
entre el poder, la función y la actividad de Policía, ha
explicado la Corte, en la antecitada sentencia C-024 de 1994: “la Policía,
en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden público. Pero el
orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el
conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la
prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el
Estado Social de Derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la
dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas
formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos. Estos constituyen
entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservación del
orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es
entonces compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido que subyace
a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda costa sino el
de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades
ciudadanas sin que ello afecte el orden público”. Así, el ejercicio de
estas tres manifestaciones de la actividad estatal de policía administrativa,
tendiente a garantizar el ejercicio ordenado de los derechos y libertades en el
marco del orden público, se encuentra limitado de entrada por los mandatos de
la Carta Política, y por su finalidad misma. En ese sentido, la Corte
Constitucional ha trazado ciertas pautas y límites de necesaria observancia por
parte de quienes integran y ejercen la policía administrativa, entre los cuales
sobresalen los siguientes por su importancia para el asunto bajo revisión:
- En la medida en que se trata de
funciones ejercidas en el marco de un Estado de Derecho, el poder, la función y
la actividad de policía están sometidas de entrada –y en forma estricta, por afectar
los derechos y libertades de las personas- al principio constitucional de legalidad.
Esto quiere decir que cualquier ejercicio de la coerción estatal, esto es, de
la fuerza legítima que detenta el Estado, por parte de los funcionarios de
policía y de los miembros del cuerpo uniformado de Policía, deben estar
sustentados en un determinado título jurídico de coerción, expedido en
forma de norma por los titulares del poder de policía, de conformidad con lo
dispuesto en la Constitución Política; en otras palabras, las autoridades que
detentan el poder de policía pueden y deben crear las disposiciones necesarias
para asegurar y preservar el orden público conciliador de las libertades,
previendo las medidas de coerción indispensables para restringir, en forma
necesaria y proporcionada, el ejercicio de los derechos y libertades
individuales. En ausencia de tales títulos jurídicos de coerción,
expresados en una ley o reglamento de policía, no podrá ejercerse ni la función
ni la actividad de policía consiguientes, por carecer de fundamento legal. Y
una vez expedido tal título por el poder de policía, corresponde a las
autoridades judiciales controlar la legalidad de su materialización a través de
la función y la actividad de policía. Este principio es especialmente
importante en lo que toca al ejercicio de la actividad de policía: ésta supone,
para poder materializarse en actos concretos, la existencia de un motivo
concreto previsto específicamente en las normas de policía que autorizan el
ejercicio de la coerción; de no presentarse tal motivo en la realidad fáctica,
estrictamente adecuado a su definición legal, no se podrá hacer uso de la
fuerza estatal, y de hacerlo, se estará frente a un abuso policivo.
- Toda medida de policía debe estar
orientada hacia la garantía y preservación del orden público, concebido no como
un objetivo en sí mismo, sino como un medio para permitir el ejercicio de las
libertades y derechos de la ciudadanía, por lo cual no puede convertirse en una
simple represión de las libertades, y no puede aplicarse para limitar el
ejercicio legítimo de los derechos de las personas – únicamente para combatir
las perturbaciones a la seguridad, tranquilidad y salubridad colectivas que
amenacen con obstaculizar u obstaculicen el pleno ejercicio de tales derechos.
En un régimen democrático, el orden público no puede degenerar en una negación
de las libertades: debe entenderse como un encuadramiento o regulación jurídica
de las mismas, que permite su conciliación y ejercicio armónico. En ese
sentido, en un Estado de Derecho, la acción de la fuerza pública se inscribe
forzosamente dentro del marco de legalidad reseñado, que le dicta la medida de
su poder; por ello, el artículo 1º del Código Nacional de Policía establece que
“la policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio
colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los
medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en
las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en
los principios universales del derecho”. Igualmente, el artículo 1 del
Código Distrital de Policía de Bogotá vigente al momento de los hechos (Acuerdo
18 de 1989) dispone que “corresponde a las autoridades de policía del
Distrito Especial de Bogotá, garantizar la convivencia pacífica y ordenada de
los habitantes del territorio distrital, mediante la protección de los derechos
sociales e individuales, ejercidos dentro del marco de las libertades
individuales y en armonía con los intereses generales que se derivan de la vida
en comunidad”.
- Las medidas adoptadas por la policía
sólo pueden ser aquellas que sean estrictamente necesarias para conservar y
restablecer de manera eficaz el orden público; “la adopción del remedio más
enérgico –de entre los varios posibles- ha de ser siempre la última ratio
de la policía, lo cual muestra que la actividad policial en general está regida
por el principio de necesidad”[39].
Dicha “necesidad” se refiere a la relación directa entre una situación de hecho
y la aplicación de un medio de acción a disposición de las autoridades; se debe
analizar con un estándar esencialmente flexible según el tiempo, el lugar y
demás circunstancias del caso. Además, se trata de un parámetro que debe guiar
tanto a quienes ejercen el poder de policía, como a quienes detentan la función
y ejecutan la actividad de policía, arriba diferenciadas: (i) por una parte, al
conciliar la libertad y el orden mediante la expedición de la norma de policía,
que debe consagrar el título de coerción aplicable a cada situación, quienes
detentan el poder de policía deben atender a la necesidad de las restricciones
que están autorizando; (ii) a su vez, al enfrentarse al ejercicio concreto de la
función o la actividad de policía en situaciones particulares, el juez deberá
evaluar la necesidad de tal ejercicio, dadas las características de la
situación frente a la cual los funcionarios y agentes de policía han
reaccionado. La necesidad opera, así, como la medida de dosificación del
ejercicio de la coerción policiva frente a casos particulares. Ello se ve
reflejado en las disposiciones del Código Nacional de Policía, cuyo artículo 29
dispone que “sólo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede
emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para
restablecerlo. Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza: (a)
para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades;
(b) para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de
policía; (c) para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la
autoridad; (d) para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial
que deba cumplirse inmediatamente; (e) para evitar mayores peligros y
perjuicios en caso de calamidad pública; (f) para defenderse o defender a otro
de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes, y
(g) para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.” En
ese mismo sentido, el artículo 30 ibídem establece que “para preservar el
orden público la policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento
y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la
integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse
más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su
restablecimiento”.  Igualmente, el Código de Policía de Bogotá vigente al
momento de los hechos ordena, en su artículo 3, que “los actos que ejecuten
las autoridades de policía del Distrito Especial de Bogotá y las resoluciones
que expidan, deben inspirarse en los fines expresados en los artículos
anteriores, sin exceder las limitaciones establecidas en la Constitución, las
leyes y los reglamentos, en lo referente al ejercicio de los derechos y
garantías sociales; ni emplear medios incompatibles con los derechos humanos,
escogiendo, entre los autorizados, los más eficaces y que causen menor daño a
la integridad de las personas y de sus bienes, teniendo en cuenta que la
función de la policía es de carácter eminentemente preventivo y no represivo”;
y en su artículo 418 establece que “la policía puede emplear la fuerza
solamente cuando sea estrictamente necesario, para impedir la perturbación del
orden público y para restablecerlo”.
- Las medidas de policía deben ser
proporcionadas, de conformidad con el fin que se persigue y la gravedad de
circunstancias en las cuales se aplican; todo exceso está proscrito. La
proporcionalidad, definida como una relación de adecuación entre los medios
aplicados por las autoridades de policía y los fines que éstas buscan, se
manifiesta tanto al nivel del poder de policía –puesto que las normas expedidas
en virtud de éste deben prever respuestas proporcionales ante las situaciones
que pongan en peligro o afecten el orden público-, como al nivel de la función
y actividad de policía –que únicamente podrán concretar y ejecutar,
respectivamente, los mandatos del poder de policía, en forma proporcional,
según las circunstancias que deban afrontar-.
- En aplicación de las medidas de policía
se debe dar cumplimiento al principio constitucional de igualdad; por ello, el
ejercicio del poder, la función y la actividad de policía no puede convertirse
en fuente de discriminación para ciertos sectores poblacionales, ya que todas
las personas tienen derecho a recibir la misma protección por parte de las
autoridades (art. 13, C.P.).
De igual manera, la Sala considera
necesario precisar que, cuandoquiera que un funcionario o agente de policía
hace uso indebido de la coerción estatal que le ha sido confiada frente a un
ciudadano, éste último tiene la oportunidad de controvertir la legalidad de la
respectiva actuación, para efectos de obtener la protección de sus derechos y
el resarcimiento del daño que se haya causado. Así, los funcionarios o agentes
de la policía que incurran en ilegalidades o arbitrariedades estarán sujetos a
distintos tipos de responsabilidad –civil, penal y disciplinaria-, que pueden
confluir frente a una misma actuación irregular. Ello es especialmente
importante frente a los actos materiales desarrollados en ejercicio de la
actividad de policía, puesto que éstos, por su carácter fáctico, no pueden ser
anulados, suprimidos ni “deshechos” una vez se han ejecutado.
Es sobre la base de las anteriores
pautas, principios y reglas, que la Sala estudiará las acusaciones concretas
formuladas por el actor en el sentido de que se presentó un exceso en el
ejercicio de la función y la actividad de policía frente a su caso específico.
4.2. Respeto de la Policía hacia la
dignidad del particular: estándares mínimos de comportamiento policial. Trato
cruel, inhumano y degradante infligido por agentes de la Fuerza Pública.
La Sala hará referencia, en este acápite,
a las graves acusaciones formuladas por el actor en el sentido de que algunos
de los agentes que participaban en el operativo del Grupo de Espacio Público
desarrollado el día quince (15) de diciembre de dos mil dos (2002) le maltrataron
en forma física y verbal. Para estos efectos, se remite a lo expuesto por el
actor en su demanda de tutela, reseñada en la primera parte de esta decisión.
4.2.1. La demostración del maltrato
policial por parte de los particulares
Como primera medida, la Sala desea
efectuar una precisión sobre el estándar probatorio desde el cual se deben
evaluar las acusaciones formuladas por los particulares en contra de los
miembros de la Fuerza Pública, en el sentido de que han sido víctimas de abusos
por parte de éstos. La regla general en materia de pruebas en los procesos de
tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho
fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en
que ello le sea posible[40];
por tal razón, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violación
de su derecho se encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a la
persona o autoridad de quien proviene la violación, se ha dado un alcance
distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor
de la parte menos fuerte en la relación, de forma tal que ésta únicamente se
vea obligada a demostrar –con pruebas adicionales a su declaración consistente
y de buena fe- aquellos hechos que esté en la posibilidad material de probar,
correspondiéndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en
su favor para desvirtuar las acusaciones o cargos formulados en su contra. Así
ha sucedido, por ejemplo, en múltiples casos relacionados con discriminación
en el ámbito laboral[41].
La justificación de esta distribución de la carga de la prueba radica en la
dificultad con la que cuenta la parte débil de una determinada relación para
acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios para
acreditar que cierta situación le es desfavorable y constituye un desconocimiento
de sus derechos; es de elemental justicia que sea la parte privilegiada y
fuerte, por su fácil acceso a los materiales probatorios en cuestión, quien
deba asumir dicha carga procesal.
Para la Sala, esta misma regla probatoria
debe ser aplicada en los casos de los particulares que alegan la existencia de
una determinada vulneración de sus derechos fundamentales por parte de las
autoridades de policía, en particular por los miembros de la Fuerza Pública, es
decir, los agentes uniformados que desarrollan la actividad material de
policía. La indefensión total del individuo frente a un aparato coercitivo
estructurado y fuerte, hace virtualmente imposible para la persona del común
tener acceso a los materiales –documentales u otros- que reposan en los diversos
archivos institucionales de la Policía, y que son necesarios para acreditar sus
acusaciones de maltrato o abuso. Por la facilidad con la cual los derechos
individuales pueden ser lesionados mediante el ejercicio arbitrario del poder
coercitivo estatal –razón que ha llevado históricamente a la creación y
ejecución de claras normas limitantes de tal poder-, es justo que no se imponga
a las potenciales víctimas de un abuso policivo el deber de comprobar en forma
estricta los hechos que consideran han lesionado sus derechos y garantías
fundamentales; después de que tales víctimas hayan presentado una versión
consistente y creíble de los hechos, aportando las pruebas que estén a su
alcance, dicha carga debe recaer, en estos casos, sobre los funcionarios o
instituciones contra quienes se formula la acusación de maltrato, quienes
quedarán, por ende, obligados a aportar ante el juez o funcionario de
conocimiento todas las pruebas necesarias para acreditar la legalidad de su
proceder.
Los organismos internacionales de
derechos humanos han aplicado un estándar probatorio similar en casos en que se
alega la comisión de excesos por parte de la Fuerza Pública. Así lo hizo, por
ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso de Tomasi vs. Francia
(abajo reseñado).
Desde esta perspectiva, se pregunta la
Sala si las autoridades demandadas en este caso han demostrado, siquiera
sumariamente, que carecen de fundamento las acusaciones de maltrato formuladas
por el actor –cuya consistencia es notable a todo lo largo del proceso de
tutela de la referencia, en el sentido de que fue (a) gravemente insultado en
forma verbal por uno de los tripulantes del camión del Grupo de Espacio Público
de la Policía, (b) subido y bajado “a empellones” de dicho camión, y (c) amenazado
con ser “desaparecido” si llegaba a generar algún problema para el agente que
le maltrató, entre otros abusos-.
La respuesta es negativa; las autoridades
demandadas no aportaron ninguna prueba sobre la licitud de su proceder al
momento de la detención del señor Palacios Arenas. En su contestación a la
acción de tutela, el director del Grupo de Espacio Público de la Policía
Metropolitana no hizo referencia alguna a las acusaciones de maltrato
formuladas por el actor; se limitó a informar que la regularidad del decomiso
del cual éste fue objeto, el cual se llevó a cabo con un acta de mercancía
abandonada, debe ser evaluada por el grupo de control disciplinario interno de
la Policía. Por su parte, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá
se abstuvo de tocar el tema. Frente a este silencio por parte de los
demandados, y dada la gravedad de las acusaciones del señor Palacios Arenas, la
Sala no puede hacer otra cosa que dar por probada la ocurrencia de dicho
maltrato en los términos en que lo ha descrito, sin contradicciones, el
peticionario; así lo hizo igualmente el juez de primera instancia, quien no
obstante restringió su decisión a avalar la competencia exclusiva de las
autoridades disciplinarias de policía respecto del hecho: “el Despacho no desconoce los atropellos y trato degradante que
refiere le dieron los integrantes de la policía que estaban en uso de sus
funciones, las que son inminentemente preventivas y no represivas, por ende no
pueden exceder las limitaciones establecidas en la Constitución, las leyes y
los reglamentos, ni emplear medios incompatibles con los derechos humanos. Sin
embargo, este tipo de extralimitaciones son objeto de investigación y sanción
disciplinaria, la que efectivamente y en aras de garantizar y respetar sus derechos
como ciudadano, es objeto de la investigación que originó la queja presentada
por éste y según información del Comandante del Grupo de Espacio Público, fue
remitida a la Oficina Grupo Control Interno Disciplinario MEBOG, en donde una
vez se establezca si el acto fue irregular o no, se aplicarán las medidas
disciplinarias a que haya lugar”.
4.2.2. La prohibición constitucional e
internacional de impartir tratos crueles, inhumanos o degradantes.
La prohibición de someter a las personas
a tratos crueles, inhumanos o degradantes ha sido formulada en términos
absolutos por nuestra Constitución y por múltiples tratados e instrumentos
internacionales de derechos humanos que vinculan al país. Por una parte, la
Carta Política, cuyo artículo primero establece que Colombia es un Estado
Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, proscribe dichos
tratos en su artículo 12, otorgándole a la garantía correspondiente el carácter
de derecho fundamental: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a
torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.
Dicha prohibición hace eco del rechazo
unánime manifestado por los miembros de la comunidad internacional frente a
este tipo de tratos, que desconocen la dignidad intrínseca del ser humano; así,
la prohibición en cuestión se ha consignado –en términos igualmente absolutos-
en el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 5 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, así como en una serie de instrumentos
destinados específicamente a combatir tales arbitrariedades: (i) la Declaración
de las Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas frente a la
tortura y a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la
Asamblea General el 9 de diciembre de 1975 –cuyo artículo 2 dispone que
cualquier acto que constituya un trato cruel, inhumano o degradante es una
ofensa a la dignidad humana y deberá ser condenado por ser una negación de los
propósitos de la Carta de la Organización de Naciones Unidas y de los derechos
humanos más básicos-; (ii) la Convención de las Naciones Unidas contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes -ratificada por
Colombia mediante la Ley 70 de 1986-, y (iii) la Convención Interameriana para
prevenir y sancionar la tortura –ratificada mediante Ley 409 de 1997-. El hecho
de que tales instrumentos y tratados no admitan excepción alguna frente a esta
prohibición, ha llevado a la conclusión de que se trata de una norma de ius
cogens, es decir, de un mandato imperativo de derecho internacional que no
admite acuerdo en contrario, excepciones ni derogaciones por parte de los
Estados, quienes están en el deber inaplazable e ineludible de dar cumplimiento
a sus obligaciones en la materia[42].
La definición específica de qué
constituye un trato cruel, inhumano o degradante no ha sido provista en forma
abstracta por ninguno de estos instrumentos. Sin embargo, algunos organismos y
tribunales internacionales de derechos humanos han adoptado decisiones y
pronunciamientos que contribuyen a delimitar en forma más precisa el ámbito de
aplicación de esta prohibición, por lo cual son relevantes para la resolución
del caso bajo examen.
En primer lugar, el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas ha expresado, en su Observación General No. 20
de 1992, que “la finalidad de las disposiciones del artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos es proteger la dignidad y la
integridad física y mental de la persona”[43],
y que “la prohibición enunciada en el artículo 7 se refiere no solamente a
los actos que causan a la víctima dolor físico, sino tambien a los que causan
sufrimiento moral”[44].
Por su parte, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en el caso de Luis Lizardo Cabrera contra la República
Dominicana[45],
precisó que ni la Convención Americana de Derechos Humanos ni la Convención de
las Naciones Unidas contra la Tortura establecen qué debe entenderse por “trato
inhumano o degadante”, ni dónde se encuentra el límite entre éstas actuaciones
y la tortura; sin embargo, recogiendo algunas definiciones adoptadas por los
organismos europeos de derechos humanos, se estableció que (a) el trato
inhumano es aquel que causa un sufrimiento físico, mental o psicológico severo,
por lo cual resulta injustificable, y (b) el trato degradante es aquel que
humilla severamente al individuo frente a los demás, o le compele a actuar en contra
de su voluntad. También se estableció que para adquirir el carácter de inhumano
o degradante, el trato en cuestión debe caracterizarse por un nivel mínimo de
severidad, cuya evaluación es relativa y depende del caso concreto, en
particular de circunstancias tales como su duración, los efectos físicos y
mentales que genera, y el sexo, la edad y la salud de la víctima. En este orden
de ideas, la distinción entre la tortura y estos otros tratos proscritos
depende esencialmente de su nivel de gravedad.
A su vez, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha precisado otros elementos que contribuyen a delimitar el
campo de aplicación de esta norma. En el caso de Loayza Tamayo contra Perú[46], se aclaró que la
violación del derecho a la integidad física y psicológica de las personas es
una categoría que abarca tratos con distintos niveles de seriedad, que van
desde la tortura, hasta otro tipo de humillaciones y tratamientos crueles,
inhumanos o degradantes, con distintos niveles de perturbación física y
psicológica para los afectados. Así, se determinó que incluso en ausencia de
lesiones físicas, el sufrimiento psicológico y moral del afectado, aunado a una
perturbación psíquica generada por las autoridades, puede constituir trato
inhumano, mientras que el trato degradante se caracteriza por los sentimientos
de miedo, ansiedad e inferioridad inducidos a la víctima con el propósito de
humillarla y degradarla. Esta situación, a los ojos de la Corte Interamericana,
resulta exacerbada por la vulnerabilidad de las personas que han sido objeto de
detenciones arbitrarias; según afirmó, cualquier uso de la fuerza pública que
no sea estrictamente necesario para asegurar un comportamiento adecuado del
detenido, constituye un asalto a la dignidad de éste último, en violación del
artículo 5 de la Convención Americana, arriba citado. De esta forma, se
caracterizaron como crueles, inhumanos y degradantes los golpes, el maltrato, y
la intimidación con amenazas de más violencia de los cuales fue objeto la
peticionaria.
La Comisión y la Corte Europeas de
Derechos Humanos también han definido ciertos principios aplicables a la
interpretación del artículo 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que
consagra la prohibición en cuestión; dichos principios son el del umbral
mínimo de gravedad, y la apreciación relativa de ese mínimo. El
primero de estos criterios, según el cual un trato no podrá ser calificado de
inhumano o degradante a menos que sobrepase un determinado grado de seriedad, permite
establecer dos niveles distintos de gravedad en el marco de la prohibición en
comento: en primer lugar, aquel nivel o “umbral” que establece la diferencia
entre la tortura y los demás tipos de tratos proscritos, y en segundo término,
aquel que establece la diferencia entre el trato inhumano y el trato
degradante. El primer umbral fue delimitado mediante la definición aportada por
la Comisión Europea en los “Casos Griegos”[47]
y por la Corte en el caso de Tyrer vs. Reino Unido[48], según la cual un
“trato inhumano” es todo aquel que provoca voluntariamente en la víctima
sufrimientos físicos o mentales de una intensidad particular, mientras que la
calificación de “tortura” se reserva a los tratamientos inhumanos deliberados
que provocan sufrimientos especialmente graves y crueles, caracterizados por la
búsqueda de un fin determinado (definición de tortura que guarda coherencia con
la que se consagró en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura).
Por su parte, el segundo umbral de gravedad –que separa los tratos inhumanos de
los tratos degradantes- fue trazado por la Corte Europea en el asunto Tyrer,
recién citado, donde se definió el “trato degradante” como aquel que humilla
groseramente al individuo frente a sí mismo o frente a otros, o le obliga a
actuar en contra de su voluntad o de su conciencia.
De otra parte, el criterio de la apreciación
relativa ha permitido a la Corte Europea de Derechos Humanos evaluar la
gravedad de los actos que se acusan de ser inhumanos o degradantes desde una
perspectiva sensible al contexto específico de cada caso, para efectos de
clasificarlos bajo una de las tres categorías del artículo 3 de la Convención
Europea, dependiendo de cuál umbral de gravedad traspasen. La apreciación
relativa del umbral de gravedad depende del conjunto de hechos que se presenten
al tribunal competente para que éste decida; en la práctica, según han
explicado algunos doctrinantes[49]
este criterio de apreciación es doblemente relativo, porque el conjunto de elementos
del caso incluye tanto parámetros internos como externos al mismo: (i) los
parámetros internos se refieren a la naturaleza y contexto del trato o pena
estudiado, así como sus modalidades de ejecución, su duración, sus efectos
físicos y mentales, y a veces el sexo, edad y estado de salud de la víctima;
(ii) los parámetros externos se refieren al contexto sociopolítico en el cual
se inscribe el caso; son pautas sociológicas que permite tener en cuenta la
evolución de las sociedades democráticas, y resultan determinantes para la
apreciación relativa del umbral de gravedad.
En cuanto a la calificación de los actos
violentos en los que incurren los agentes de policía frente a los particulares,
existe un pronunciamiento específico de la Corte Europea de Derechos Humanos
-el caso de Tomasi vs. Francia, del 27 de agosto de 1992-, en el cual se
evaluaron ciertos abusos en los que incurrió la policía francesa frente a un
individuo que había sido detenido por sospecha de terrorismo. En este caso, la
Corte se rehusó a efectuar un juicio de proporcionalidad de las actuaciones
policivas en cuestión, argumentando que ello no era necesario, puesto que las
necesidades de la investigación y las dificultades innegables de la lucha
contra la criminalidad no pueden conducir nunca a una limitación de la
protección debida a la integridad física de la persona; con ello, calificó los
abusos físicos y psicológicos infligidos por la fuerza pública a los
particulares como desproporcionados por naturaleza, y violatorios –en
consecuencia- del artículo 3 de la Convencion Europea, por su incompatibilidad
fundamental con los principios básicos de una sociedad democrática. Así,
cualquier abuso de la fuerza ejercido sobre la persona física o sobre la
psiquis de un detenido constituirá, prima facie, una violación de la
prohibición de infligir tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Sobre la base de las anteriores reglas,
que son plenamente aplicables en el contexto colombiano –por mandato del
artículo 93 de la Carta Política-, concluye la Corte que no cabe duda sobre el
carácter de trato inhumano y degradante del que fue objeto el señor
Palacios Arenas por parte de la tripulación del Camión del Grupo de Espacio
Público que le recogió la tarde del 15 de diciembre de 2002. El carácter
ofensivo, peyorativo y humillante del lenguaje utilizado por uno de dichos
agentes para dirigirse –en público- al actor, así como su sujeción a golpes y
empellones por parte de la fuerza pública para efectos de subirlo y bajarlo del
vehículo en cuestión, no sólo debieron generar en el peticionario un
determinado nivel de sufrimiento físico y moral incompatible con su dignidad,
el cual resultó exacerbado por su situación de vulnerabilidad frente a un grupo
de agentes de la fuerza pública que se disponían a privarlo de su libertad –en
forma arbitraria, como se verá-, sino que además le humillaron gravemente
frente a quienes ejercían con él la actividad de venta ambulante, frente a los
demás transeúntes que circulaban por la vía pública a esa hora, y frente a sí
mismo, según se deduce de sus afirmaciones inequívocas ante las autoridades.
Teniendo en cuenta el contexto socioeconómico en el cual se inscribe este caso,
reseñado en los acápites precedentes,  y el hecho de que el actor se encontraba
desarrollando una actividad tendiente a satisfacer su mínimo vital, la Sala
refuerza su conclusión sobre el carácter fundamentalmente abusivo, excesivo,
innecesario y desproporcionado del trato impartido por los agentes de policía
en cuestión al peticionario.
La imposición de estos tratos por parte
de los agentes de la fuerza pública no sólo es frontalmente incompatible con el
ejercicio de la actividad de policía en un Estado Social de Derecho, y
desconoce las obligaciones constitucionales e internacionales del país –violando,
por lo anteriormente señalado, normas de ius cogens-, sino que no
encuentra amparo alguno en el contexto normativo dentro del cual, como se vió,
deben ejercerse el poder, la función y la actividad de policía en nuestro país.
Así, se contrarió abiertamente la legalidad que debe gobernar la actividad de
la policía al momento en que se sometió al actor a tales vejaciones, puesto que
no existe ningún título jurídico que justifique un exceso semejante en el
ejercicio de la coerción por el Estado; lo que existe es, precisamente, una
prohibición de incurrir en estas actuaciones, que fue violentada en términos graves
por los agentes implicados, quienes dieron curso libre a sus impulsos violentos
en la persona del peticionario, incurriendo por ende en una aplicación
innecesaria, desproporcionada y a todas luces reprochable de la coerción
estatal cuyo monopolio detentan.  Por sus posibles consecuencias penales, y
teniendo en cuenta que los agentes que perpetraron la arbitrariedad en cuestión
han sido descritos físicamente por el actor -según se señaló en la primera
parte de esta providencia-, se compulsarán copias de esta providencia al
Comisionado Nacional para la Policía, para lo de su competencia, y para que,
además, estudie las medidas a impulsar después de las valoraciones pertinentes,
respecto de las posibles violaciones de la ley penal.
También considera la Sala necesario hacer
hincapié en la reacción del juez de tutela y de las autoridades de policía que
han intervenido en este proceso frente a la acusación presentada por el
tutelante respecto de los tratos de que fue objeto. De conformidad con los
artículos 16, 12 y 13 de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Tortura, ratificada por Colombia mediante la Ley 70 de 1986, cuandoquiera que
en el territorio de uno de los Estados Partes se alegue que se ha cometido un
acto que equivalga a trato cruel, inhumano o degradante, o existan razones de
peso para creerlo, las autoridades competentes deberán proceder en forma pronta
y eficaz a adelantar las investigaciones correspondientes, con miras a
sancionar a los culpables. Estas investigaciones no pueden limitarse a una
simple verificación disciplinaria, adelantada por el grupo de control interno
de la Policía, el cual ni siquiera ha informado al actor sobre el progreso de
las investigaciones que se encuentra desarrollando; por la seriedad de estas
acusaciones, considera la Corte que debió alertarse desde un principio a las
autoridades penales competentes, para que éstas determinaran la posible
comisión de un delito en contra del afectado. Si bien la responsabilidad
disciplinaria es una de las posibles formas de sanción aplicables a quienes
incurran en estos actos, ello no excluye la posible declaratoria de
responsabilidad penal –y civil- por los mismos hechos. Por ello, no era
suficiente con remitir copia de la queja presentada por el actor a las
autoridades disciplinarias internas correspondientes.
4.2.3. Pautas mínimas de
comportamiento policivo frente a la ciudadanía.
No puede la Sala dejar de hacer referencia,
muy brevemente, a la necesidad inaplazable de que los integrantes del cuerpo
uniformado de Policía de nuestro país sean instruidos y formados -por las
Escuelas competentes y por sus superiores- en cuanto a las pautas mínimas de
respeto por la dignidad de las personas que deben observar, sin falta, en
cumplimiento de sus funciones y deberes constitucionales y legales. Como ya se
dijo, el ciudadano del común se encuentra en una posición de total indefensión
y vulnerabilidad frente al aparato coercitivo del Estado, y puede muy
fácilmente convertirse en la víctima inerme de abusos policivos como el que dió
lugar a la interposición de la tutela de la referencia, que constituyen
atentados injustificables contra la dignidad. Para efectos de prevenir este riesgo,
más que esforzarse en imponer medidas sancionatorias o disciplinarias ante
hechos cumplidos, las autoridades policivas deben garantizar de entrada que
todos sus agentes respeten al máximo ciertos parámetros básicos de conducta
frente a la ciudadanía, en cuyo cumplimiento se juega el respeto por la
dignidad propia de las personas.
El señor
Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá informó a esta Corporación -en
respuesta a su interrogante sobre los procedimientos y
reglamentos de conducta o estándares de práctica policiva que deben aplicar y
respetar los agentes de policía en su trato con la ciudadanía- sobre la
existencia de ciertas normas y reglamentos internos: (a) la Ley 734 de 2002,
que establece el procedimiento de disciplina policial, (b) el Decreto 1798 de
2000, que consagra el régimen disciplinario sustantivo de la policía, (c) el
Código de Etica de la Policía, (d) el artículo 218 de la Constitución Política,
(e) la Ley 200 de 1995, Código Unico Disciplinario, (f) el Acuerdo II de
Ginebra, y (g) la “instrucción impartida por los comandos de unidad al
personal con respecto a buen trato a la ciudadanía y el respeto por los
derechos humanos”.
El Comandante de
la Policía Metropolitana no aportó copia del Código de Etica de la Policía, ni
de las “instrucciones” referidas en el literal (g) anterior. Por los hechos del
caso concreto, observa la Corte que éstos Códigos de Etica e “instrucciones”,
incluso si existen, no son cumplidos y aplicados por los funcionarios de
policía con el rigor que es debido. En cualquier caso, observa la Corte que
existe una diferencia significativa entre los Códigos de Etica adoptados
internamente por las autoridades estatales, y los estatutos que consagran
normas detalladas sobre los procedimientos de conducta policial que deben ser
seguidos en cada tipo de circunstancia (arrestos, decomisos, verificación de
identidad, requisas, etc.), especialmente por quienes tienen a su cargo el
ejercicio material de la coerción legítima; es decir, los llamados “Manuales de
Conducta” o “Códigos de Práctica Policiva” que son adoptados e implementados
por las autoridades en el cumplimiento ordinario de sus funciones.
Para estos
efectos, es útil trazar una distinción entre (a) las normas jurídicas que
establecen los deberes, obligaciones, sanciones y procedimientos que deben ser
cumplidos por las autoridades en virtud del principio de legalidad, (b) los
“Códigos de Etica” o “Códigos de Honor”, que en sí mismos no son vinculantes,
pero codifican los patrones éticos de conducta que nutren y dan sentido a las
normas legales y reglamentarias que deben observar los funcionarios públicos, o
inclusive establecer exigencias éticas adicionales a los mínimos establecidos
en las normas jurídicas, y (c) los “Manuales de Conducta”, “Códigos de Práctica
Policiva” o procedimientos de conducta policial, expedidos para regir, en forma
detallada, específica y precisa, la práctica de los agentes en
cumplimiento de las normas referidas en el literal (a). Estos “Manuales de
Conducta” o “Códigos de Práctica Policiva”, a diferencia de los “Códigos de
Etica”, sí son vinculantes, una vez han sido expedidos y puestos en vigor por
la autoridad competente; se trata de cuerpos normativos que precisan, en forma
específica y detallada, las pautas mínimas de comportamiento que deben observar
los agentes en cumplimiento de cada uno de los actos que materializan sus
funciones legales y reglamentarias, para efectos de impartir un trato digno y
acorde con la Constitución y las leyes a las personas, según las situaciones
que encuentren en cumplimiento de sus deberes. Mientras que los “Códigos de
Etica” establecen parámetros axiológicos de comportamiento, que proporcionan un
marco valorativo para interpretar las normas que regulan el ejercicio de las
funciones públicas (pero sin carácter obligatorio propio en términos jurídicos,
salvo que se adopten como norma por la autoridad competente), los “Manuales de
Conducta” trazan pautas operativas y prácticas que describen minuciosamente la
forma de cumplir las normas de naturaleza jurídicamente obligatoria que
garantizan, en el ejercicio material de las funciones públicas, la
materialización del respeto hacia la dignidad intrínseca de las personas por
parte de quienes detentan el poder estatal.
Una guía
importante en este sentido es el Código de Conducta de las Naciones Unidas para
los Oficiales Encargados de Aplicar las Leyes, adoptado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979; en este instrumento se consagran
las reglas más básicas que deben observar, entre otros, los miembros de
la Policía, para efectos de preservar el núcleo intangible de la dignidad
humana en su trato con la ciudadanía, en asuntos tales como el uso de la
fuerza, el contacto físico, etc. Si bien no se hace con el grado de detalle
propio de un manual de conducta policial del orden nacional, previendo el
comportamiento a seguir en cada situación que puede llegar a afrontar un
funcionario público –a la manera de un “protocolo” de conducta que prevé
hipótesis fácticas específicas y prescribe la forma en que se debe comportar
frente a ellas el aludido funcionario-, sí se proporciona el marco general para
el ejercicio adecuado de los cometidos estatales, por lo cual se trata de la
guía básica para garantizar el respeto integral de la dignidad.
Otro ejemplo
ilustrativo es el que proporciona el ordenamiento de Gran Bretaña; mediante una
ley de 1984[50]
sobre la Policía y las pruebas penales, el Parlamento solicitó al Home
Secretary que expidiera normas de protección reforzada para las personas
objeto de las acciones policivas, así como guías claras de conducta para los
agentes de Policía. Como consecuencia, se han expedido en Gran Bretaña varios
Códigos de Práctica policiva, que regulan en gran detalle los diversos aspectos
del quehacer policial, incluyendo las requisas, los retenes, las detenciones y
arrestos, el uso de armas de fuego, el contacto físico con las personas, etc.
Así, por ejemplo, el Código de Práctica para la Requisa de Lugares Físicos por
parte de Agentes de la Policía[51]
establece minuciosamente cuándo, en qué horario y de qué manera se puede
ingresar a inmuebles, cuándo se requiere dejar constancia de la requisa, cuáles
son los elementos detallados que debe contener el acta correspondiente, y
cuándo está permitido remover objetos o documentos del lugar, entre otros
muchos asuntos; mientras que el Código de Práctica para el Ejercicio por parte
de Agentes de la Policía de los Poderes de Retén y Requisa[52] establece con detalle
cuándo se puede detener a una persona en un retén, cuál es el procedimiento
detallado a seguir con anterioridad a la realización de una requisa personal
–incluyendo la información que se debe proporcionar a la persona o la forma
como se debe identificar el agente de policía-, y las reglas que se deben
seguir para reaccionar frente a diversas situaciones que se pueden llegar a
confrontar durante la práctica de la requisa. A su vez, el Código de Práctica
para la Detención, Tratamiento e Interrogatorio de Personas por Agentes de
Policía[53]
establece reglas muy minuciosas sobre asuntos prácticos tales como la
información que debe ser otorgada a quien es arrestado, la obligación de
recordar posteriormente al afectado su derecho a recibir asistencia legal, el
deber de permitir el descanso periódico de quien se somete a un interrogatorio,
o los lugares donde no es admisible detener a ciertas personas, como por
ejemplo los menores infractores –quienes no podrán ser arrestados en el colegio,
en la medida en que ello se pueda evitar-. El valor de estos Códigos de
Práctica Policiva está dado por el hecho de que los agentes o funcionarios de
policía que no cumplan con tales normas de conducta quedan sujetos, por lo
mismo, a sanciones que pueden llegar a ser de orden disciplinario[54].
Observa la Sala
que la Policía Metropolitana de Bogotá, según explicó su Comandante, no cuenta
con un Código de Práctica Policiva o Manual de Conducta que establezca dichas
pautas detalladas de comportamiento, a pesar de que la existencia y observancia
de un tal cuerpo normativo es indispensable para que, en cumplimiento de sus
funciones, los funcionarios y agentes de policía de la ciudad respeten
plenamente la dignidad de los ciudadanos y no incurran en excesos inaceptables.
De hecho, la ausencia de dicho Código de Práctica o Manual de Conducta se hizo
palpable en el caso concreto del peticionario, por las características del
trato que le fue impartido. Por lo mismo, se urgirá en la parte resolutiva de
esta decisión al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá para que, en
ejercicio de sus funciones, propenda por la adopción de un Código o Manual de
Conducta Policial en Bogotá que reúna tales características, y lo incorpore
como parte de los programas de formación básica de los funcionarios policiales;
asimismo, mientras se elabora y expide tal cuerpo normativo, las autoridades
referidas deberán velar por que el Código de Conducta de las Naciones Unidas
para los Oficiales Encargados de Aplicar las Leyes sea aplicado de forma tal
que el trato otorgado por los agentes del cuerpo de Policía a los ciudadanos se
caracterice, ante todo, por el respeto hacia la dignidad intrínseca de las
personas, y se evite incurrir en situaciones como la que dio origen a la
presente acción de tutela.
En cualquier
caso, para garantizar íntegramente el respeto por los derechos de quienes se
ven afectados por las medidas policivas de desalojo y decomiso por ocupación
del espacio público, la Sala considera necesario recordar que, tal y como lo
indicó el Comandante de la Policía Metropolitana en su intervención ante esta
Corporación, durante las diligencias correspondientes se debe contar
obligatoriamente con la presencia de un Personero –o su delegado-, que vele por
la preservación de los mandatos constitucionales e internacionales aplicables,
según se han presentado en detalle en esta providencia. El Código de Práctica o
Manual de Conducta Policial habrá de referirse en detalle a este control.
4.3. La retención policiva de
vendedores informales como detención arbitraria.
Por último, la Sala debe determinar si la
aplicación al peticionario de la medida de retención transitoria, en virtud de
la cual fue privado temporalmente de su libertad en las instalaciones de la
Unidad Permanente de Justicia, fue efectuada con observancia de los requisitos
constitucionales y legales pertinentes, o si constituyó, en caso contrario, una
detención arbitraria contraria a la Constitución y a las obligaciones
internacionales del país en materia de derechos humanos.
Para resolver este punto, la Sala dará
aplicación a las pautas establecidas en la sentencia C-199 de 1998[55]; en dicha oportunidad,
en la cual se avaló la constitucionalidad de parte del artículo 207 del Código
Nacional de Policía –que establece la imposición de la medida de retención
transitoria ante ciertos supuestos fácticos, y de hecho fue invocado por el
Comandante de la Policía Metropolitana en su intervención en el presente caso-,
la Corte estableció que esta medida tiene un carácter netamente preventivo y no
sancionatorio, por lo cual no debe necesariamente estar precedida de un juicio en
el que se declare la responsabilidad del infractor. Por ello, declaró que se
trata de una medida constitucional, siempre y cuando se ejerza de conformidad
con ciertos parámetros de obligatorio cumplimiento:
“...la finalidad
de la retención en el comando es legítima y se justifica como medida correctiva
de prevención, para proteger la seguridad y el bienestar de la comunidad y del
mismo individuo, y en particular para garantizar y defender el interés general.
Sin embargo, ello no significa que la Corte acepte cualquier causal como
fundamento de la retención, ni reconozca un ámbito de abuso desmedido por parte
de las autoridades de policía, pues la Constitución consagra también la
‘proscripción de todo acto de coerción física y moral que interfiera o suprima
la autonomía de la persona, sojuzgándola, sustituyéndola, omitiéndola o
reduciéndola indebidamente’ (sentencia C-301/93).
“Por lo tanto,
la adopción de este tipo de medidas debe ser, entonces, excepcional, y sólo
cuando existen motivos fundados, objetivos y ciertos, que comprometan
gravemente valores constitucionales superiores...
“Es claro que
las condiciones para que una persona sea privada de la libertad deben ser
fijadas previamente por la ley, y los supuestos de su afectación, deben regirse
por el principio de la excepcionalidad. Esto quiere decir, que las autoridades
administrativas sólo pueden adoptar las medidas necesarias y eficaces para el
fin propuesto, y el remedio más enérgico, ha de ser siempre la última ratio.
Además, y no obstante existir una norma legal, el fundamento jurídico en el que
se fundamenta la limitación debe estar ajustado a las causales previamente
establecidas en la ley...”
“..cabe advertir
que en la apreciación de las circunstancias que la motivan, las autoridades de
policía, como autoridades administrativas, no pueden excederse en el ejercicio
de sus funciones en relación con los objetivos perseguidos por la norma... la
autoridad de policía al ejercer esta función preventiva, deberá justificar la
retención en motivos fundados, objetivos y ciertos”.
Corresponde a la Sala establecer si en el
caso concreto del señor Palacios Arenas estaban presentes los requisitos
señalados por la Corte para la procedencia de estas medidas, a saber: (a)
existencia de motivos fundados, objetivos y ciertos que comprometan gravemente
valores constitucionales superiores, (b) definición previa en la ley de la
conducta frente a la cual se impone la medida preventiva en cuestión, y
adecuación de los hechos del caso a tal supuesto legal, y (c) necesidad de
imponer dicha medida por la insuficiencia de otros medios menos restrictivos
para lograr el mismo objetivo.
La resolución de este problema no plantea
mayor dificultad; basta con una simple indicación de la notoria incoherencia
que existe en los motivos invocados por las autoridades policivas  que
participaron en este proceso para justificar la retención transitoria del
peticionario:
- En su contestación a la acción de
tutela, el director del Grupo de Espacio Público de la Policía Metropolitana
citó el artículo 127 del Código Distrital de Policía (Acuerdo 18 de 1989) como
fundamento para las actuaciones desplegadas frente al actor; esta norma reza: “Quien
coloque en vía pública piedras, barreras, vehículos, objetos cortantes o
punzantes u otros que impidan el tránsito normal de personas o vehículos,
incurrirá en retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas cuando el
hecho no constituya delito”.
- En su intervención ante la Corte, el
Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá explicó: “Como se enumera en el acta de incautación No. 16900 de fecha 151202
(sic) a las 16:39 horas, que el citado portaba
una pipeta de gas de 20 libras en vía pública y al ser requerido por las
unidades policiales, demostró una actitud agresiva y amenazante, al
manifestársele que en ese sitio no podía laborar por cuanto estaba
contraviniendo las normas distritales, asumiendo una actitud descortés al
negarse a suministrar datos personales para elaborarle la respectiva acta de
incautación, como aparece al pie de la firma del contraventor, que se hizo por
intermedio de un testigo. Por los hechos anteriormente enumerados, fue
necesario dar aplicación al Código Nacional de Policía en su artículo 207
numeral 3 (como lo demuestra el informe que se anexa)”.
- Finalmente, en el acta que se elaboró
ante la Unidad Permanente de Justicia para registrar la detención del
peticionario, se estableció que los motivos para la retención eran: “Por encontrase (sic) en alto grado de
excitación y en el momento de la incautación y consumir mariguana” (sic).
Huelga aclarar que la versión del
peticionario es distinta a las tres versiones proporcionadas por las
autoridades, y a diferencia de éstas, no incurre en contradicciones, a pesar de
haber narrado los hechos en múltiples oportunidades a lo largo del proceso: fue
retenido por decisión caprichosa del agente del Grupo de Espacio Público que le
impartió un trato cruel, inhumano y degradante, sin que se le informara sobre
los motivos para privarlo de su libertad, ni se le diera la oportunidad de
defenderse.
Existen, así, varias contradicciones
entre las diversas declaraciones de las autoridades de policía que
intervinieron en este proceso: en cuanto a (i) la conducta del peticionario que
dió lugar a la “incautación” y retención de la que fue objeto –el Comandante
del Grupo de Espacio Público afirma que había incurrido en la conducta regulada
por el artículo 127 del Código Distrital de Policía, mientras que el Comandante
de la Policía Metropolitana (quien no estuvo presente en el operativo) afirma
que asumió una actitud agresiva y amenazante, negándose a suministrar ciertos
datos a los agentes que llevaron a cabo los actos en cuestión, y en el acta que
se radicó ante la Unidad Permanente de Justicia se afirma que estaba en alto
grado de excitación y estaba consumiendo marihuana-, y (ii) las normas con base
en las cuales fue retenido –en la contestación a la acción de tutela se invoca
el artículo 127 del Código Nacional de Policía, mientras que en la intervención
del Comandante de la Policía Metropolitana y en el acta referida consta que se
dió aplicación al artículo 207-3 del Código Nacional de Policía-. Frente a las
inconsistencias de las autoridades policivas en su justificación de la
imposición de la medida preventiva en cuestión, y en aplicación del principio
de apreciación racional de las pruebas, la Sala otorgará una mayor credibilidad
a la versión de los hechos proporcionada por el actor.
Frente a tal panorama fáctico, la Sala no
puede sino declarar la existencia de una detención arbitraria, que no
fue justificada con base en un título legal de coerción claro y aplicable a la
situación del peticionario. Es inadmisible en un Estado Social de Derecho que
las autoridades de policía se den a la tarea de imponer restricciones indebidas
a la libertad de los asociados con la falta de rigor que salta a la vista en el
caso bajo revisión; el deber mínimo en el que están las autoridades de policía
de nuestro país es el de justificar, en forma coherente y legal, sus decisiones
y actuaciones frente a los particulares, mucho más si con ellas se desconoce el
núcleo básico de sus derechos fundamentales. Además de esta obligación
elemental de cualquier servidor público, las autoridades policivas estaban en
el deber de aplicar con estricto rigor las reglas enumeradas en la sentencia
C-199 de 1998 para dar curso a la medida de retención transitoria; ello
presupone que exista un motivo fundado para su imposición, que éste haya sido
definido en la ley, y que sea necesario en el caso concreto.
Frente a la total incoherencia de las
justificaciones alegadas por las diversas autoridades de policía citadas, la
Sala se abstendrá de evaluar la posibilidad –remota- de que el comportamiento
del peticionario hubiera dado pie objetivamente a la sospecha de que podía
cometer un ilícito (según establece el artículo 207-3 del Código Nacional de
Policía), a la posibilidad de que sus implementos de trabajo generasen un
riesgo para la salubridad o seguridad del público (como han sugerido las
autoridades policivas en comento sin aportar prueba alguna de su posición), o
la hipótesis aún más improbable de que hubiera incurrido en el supuesto de
hecho del artículo 127 del Código Distrital de Policía (que se refiere a la
obstrucción deliberada de la vía pública, no mediante el ejercicio de
actividades que impliquen ocupación temporal de parte del espacio público, sino
mediante la colocación voluntaria de objetos cortantes, piedras, etc. que
bloqueen el tráfico de personas y vehículos).
Basta la simple verificación de dichas
contradicciones, injustificables desde cualquier punto de vista, para declarar
que la retención transitoria del señor Félix Arturo Palacios Arenas se llevó a
cabo en condiciones de clara ilegalidad, que por lo mismo constituyó una
detención arbitraria –lesiva de las obligaciones constitucionales e
internacionales del país-, y que en esa medida puede comprometer la
responsabilidad penal de los agentes de policía que la llevaron a cabo. Por
este motivo, también se pedirá al Comisionado Nacional para la Policía que
investigue esta tercera posible violación de la ley penal: la privación
arbitraria de la libertad del actor.
Asímismo, se ordenará al Comandante del
Grupo de Espacio Público de la Policía Metropolitana de Bogotá que adopte todas
las medidas necesarias para asegurar que, en lo sucesivo, los agentes
uniformados de policía se abstengan de aplicar la medida de retención
transitoria a quienes se desempeñan en el comercio informal, sin que existan
motivos adicionales claros, razonables y objetivos que la justifiquen,
distintos al simple hecho de ejercer tal comercio informal, de conformidad con
las pautas jurisprudenciales citadas. Ello no obsta para que, si se presentan
objetivamente los supuestos fácticos previstos en la ley para la aplicación de
medidas policivas tales como la retención transitoria o la conducción, dichas
medidas sean aplicadas, dando respeto estricto a la plenitud de las normas
procedimentales pertinentes; lo que resalta la Sala es que el simple hecho
de llevar a cabo actividades de comercio informal no constituye, en sí mismo,
justificación válida para la aplicación de dichas medidas policivas, por lo
cual éstas no se podrán imponer a los vendedores informales sin que existan
motivos objetivos adicionales, claros y previstos legalmente, para ello.
Finalmente, se aclara que el peticionario
tiene abierta la vía contencioso-administrativa para reclamar la reparación del
daño que le fue impartido mediante esta actuación arbitraria de las
autoridades.
III. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la decisión del
Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal de Bogotá mediante la cual se denegó la
tutela de la referencia, y en su lugar TUTELAR los derechos a la
dignidad, al mínimo vital y al debido proceso del peticionario.
SEGUNDO.- ORDENAR al Gerente del Fondo de Ventas Populares que dicho establecimiento
público ofrezca al actor, en forma preferencial y dentro del término máximo de
un (1) mes a partir de la notificación de la presente sentencia, una
alternativa económica de subsistencia viable encaminada a que él pueda
satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS la decisión de la Inspección 3-D Distrital de Policía de Bogotá
mediante la cual se impuso el decomiso de los bienes pertenecientes al señor
Palacios Arenas, y en su lugar ORDENAR al funcionario que la adoptó que
restituya tales bienes a su propietario, el accionante, dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo.
CUARTO.- URGIR al Gerente del Fondo de Ventas Populares para que otorgue a los representantes de los vendedores informales la
oportunidad de participar activamente en los procesos de evaluación y
seguimiento de las políticas de recuperación del espacio público que diseña y
adelanta el establecimiento público que él dirige, así como en la formulación
de cualquier cambio o modificación a las mismas, con miras a garantizar
efectivamente que tales políticas, así como los programas y medidas a través de
los cuales se ejecuten, den pleno cumplimiento a las pautas constitucionales
señaladas en el acápite 3.3. de esta providencia, a saber, (i) estar precedidas
de un análisis cuidadoso de la evolución de la situación social y económica
real de los destinatarios de tales políticas, programas o medidas, (ii)
asegurar que las alternativas económicas ofrecidas a los vendedores informales
correspondan en su alcance y cubrimiento a las dimensiones cambiantes de la
realidad social y económica respecto de la cual habrán de aplicarse las
políticas, programas y medidas en cuestión, y (iii) garantizar que dichas
alternativas económicas sean ofrecidas a sus destinatarios con anterioridad al
adelantamiento de las medidas de desalojo y decomiso tendientes a recuperar el
espacio público, dando prioridad a los vendedores informales estacionarios y semiestacionarios.
Igualmente, se ORDENA al Comandante del Grupo de Espacio Público de la
Policía Metropolitana que garantice que, a partir de la fecha de notificación
de la presente sentencia, los operativos y acciones policivas tendientes a la
recuperación del espacio público ocupado por quienes pueden invocar su buena fe
y confianza legítima, cumplan con las pautas constitucionales resumidas
en el literal (iii) de este numeral, y para ello efectúe las labores de
coordinación necesarias, tanto al interior de su dependencia, como con el Fondo
de Ventas Populares y demás autoridades distritales competentes.
QUINTO.- ORDENAR al Comandante del Grupo de Espacio Público de la Policía
Metropolitana de Bogotá que a partir de la fecha de notificación de esta sentencia,
garantice que, al adelantar las políticas, programas y medidas de recuperación
del espacio público, se cumpla plenamente con el debido proceso aplicable a
este tipo de actuaciones, de forma tal que no se adopte ni ejecute ninguna
medida de desalojo o decomiso que no haya sido precedida por los
correspondientes procedimientos administrativos, y que en consecuencia no esté
sustentada en decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos de
policía competentes, según se precisó en el acápite 3.4. de esta sentencia.
SEXTO.- ORDENAR al Comandante del Grupo de Espacio Público de la Policía
Metropolitana de Bogotá que adopte todas las medidas necesarias para asegurar
que, a partir de la notificación de esta sentencia, los agentes uniformados de
policía que desarrollan operativos de recuperación del espacio público se abstengan
de aplicar la medida de retención transitoria a quienes se desempeñan en el
comercio informal, sin que existan motivos claros, razonables y objetivos que
la justifiquen, adicionales al hecho de ejercer el comercio informal, de
conformidad con las pautas precisadas por la jurisprudencia constitucional y
con plena observancia del debido proceso.
SEPTIMO.- URGIR al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá para que, en
ejercicio de sus funciones, propenda por la adopción, por parte de los órganos
competentes, de un Código de Práctica o Manual de Conducta para los
funcionarios y agentes de la Policía, que cumpla con las pautas mínimas
señaladas en la parte motiva de esta providencia, y que ponga en práctica las
medidas que estime aconsejables para que dicho Código de Práctica o Manual de
Conducta sea conocido y seguido por todos los integrantes de la Policía
Metropolitana, en forma tal que en lo sucesivo, el trato otorgado por los
agentes del cuerpo de Policía a las personas se caracterice, ante todo y en
cada uno de sus actos, por el respeto hacia la dignidad intrínseca del ser
humano y los derechos constitucionales y legales. Mientras se elabora, adopta,
divulga y ejecuta dicho Código de Práctica o Manual de Conducta, se podrá
aplicar el Código de Conducta para los Oficiales Encargados de Aplicar las
Leyes, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, u otro que
responda a los mismos fines constitucionales. En dicho Código o Manual se habrá
de especificar, entre otras, cuándo no se podrá proceder sin la presencia
efectiva de un Personero Distrital o su delegado.
OCTAVO.- COMPULSAR COPIAS de esta providencia al Comisionado Nacional para la Policía, para
que ejerza sus competencias respecto de la posible comisión de conductas
violatorias de la ley, que se pudieren deducir de los hechos relatados en el
acápite 1 de la parte motiva.
NOVENO.- COMUNICAR la presente decisión al señor Alcalde Mayor de Bogotá.
DECIMO.- COMUNICAR la presente decisión al señor Defensor del Pueblo para que dentro de
su órbita de competencia, (i) efectúe un seguimiento de la manera como se de
cumplimiento a las órdenes impartidas en los numerales anteriores, y (ii)
adopte las decisiones que considere del caso.
DECIMO PRIMERO.- Por Secretaría General,
líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA  ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1]
La Sala constata que, como se verá, el actor se refiere a la Unidad Permanente
de Justicia (UPJ).
[2]
Observa la Sala que la norma invocada por la autoridad demandada para
justificar la incautación no regula tal materia, sino la aplicación de la
medida de retención transitoria para una hipótesis fáctica específica.
[3]
Precisa la Sala que el número de placa del funcionario que firmó esta acta no
es claro: puede ser 2019, o 2619.
[4]
Para preservar la intimidad de los individuos relacionados junto con el actor
en esta tabla, la Sala se abstendrá de transcribir sus nombres y datos de
identificación.
[5]
Si bien el acta en cuestión tiene fecha 13 de marzo de 2002, la Sala considera
que se trata de un error mecanográfico, puesto que no es posible que la diligencia
se hubiese llevado a cabo en tal fecha, ya que los hechos materia de la acción
de tutela ocurrieron en diciembre de 2002.
[6]
Ver, entre otras, las sentencias SU-360 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), T-499 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y SU-601A de
1999  (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[7]
Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
[8]
Sentencia C-1064 de 2001, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba
Triviño (salvamento de voto de los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araújo Rentería y Rodrigo Escobar Gil; aclaración
de voto de Alvaro Tafur Galvis).
[9]
Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10]
Ernst Wolfgang Böckenförde: “Estudios sobre Estado de Derecho y Democracia”,
Ed. Trotta, Madrid 2000, p. 37.
[11]
Sentencia SU-747 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12]
Sentencia C-1064 de 2001, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba
Triviño.
[13]
Según un detallado informe publicado por el Banco Mundial en 2002 (GIUGALE, Marcelo; LAFOURCADE, Olivier; y LUFF, Connie -eds.-:
“Colombia – The Economic Foundations of Peace”. Banco Mundial, Washington,
2002.), el porcentaje de colombianos que viven en condiciones de pobreza
aumentó del 60% al 64% entre 1995 y 1999 –es decir, más de la mitad de la
población del país carece de los ingresos básicos indispensables para solventar
sus necesidades más apremiantes-; durante el mismo período se observó una
duplicación de las tasas históricas de desempleo, y un impacto especialmente
adverso sobre ciertos grupos humanos, tales como los niños de corta edad, los
adolescentes y la población desplazada.
[14]
Id.
[15]
Ver, en este sentido, la sentencia C-671 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett).
[16] Mensaje del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
Documento ONU E/1993/22, Anexo III (traducción informal del original: “…Democracy, stability and peace cannot
long survive in conditions of chronic poverty, dispossession and neglect.”)
[17]
Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[18]
Sentencia SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[20]
Ver, entre otras, la sentencia C-251 de 1997, fundamento 8.
[21]
Ver al respecto, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de
sesiones, en especial la Observación General No 3 adoptado en el Quinto Período
de Sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Y a nivel doctrinal,
ver los llamados “Principios de Limburgo”, adoptados por unos expertos
en la materia reunidos en Maastrich, Holanda, en junio de 1986, y que
constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la
aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y
culturales.
[22]
Ver, entre otras, las sentencias C-251 de 1997, fundamentos 8 y 9, y sentencia
SU-225 de 1998, Fundamentos 11 y ss.
[23]
Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997.. Fundamento 8.,
SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.
[24]
Artículo 2: “1. Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”
[25]
Art. 26: “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno, como mediante la cooperación internacional, especialmente económica
y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que
se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la Organización de Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
[26]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.
3: “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”, adoptada durante el
5º período de sesiones. Documento ONU E/1991/23, 1990.
[27]
Id.
[28]
Ver sentencia C-1064 de 2001, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime
Córdoba Triviño.
[29]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[30]
Ver información en: “En Bogotá hay cuatro millones de pobres”. El Tiempo,
edición de agosto 21 de 2003.
[31]
Es cierto que el mejoramiento de la infraestructura y servicios de la capital
redundan en beneficio general de la colectividad, en especial de los segmentos
poblacionales de más bajos ingresos; pero ello no obsta para atender a la
realidad inocultable de la pobreza en Bogotá.
[32]
Sentencia SU-360 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[33]
Id.
[34]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[35]
M.P. Hernando Herrera Vergara.
[36]
Sentencia T-020 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[37]
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, sentencia del diecinueve
(19) de julio de dos mil dos (2002), Consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla,
Radicación número: 25000-23-25-000-2002-0891-01(AC-3445), Actor: Librada Gómez,
Demandado: Policía Nacional y Alcaldía Local de Tunjuelito.
[38]
Sentencia C-024 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[39]
Sentencia C-024 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[40]
En este sentido, se puede consultar la sentencia T-835 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
[41]
Ver la sentencia T-638 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), entre otras.
[42]
Ver, en este sentido, SUDRE, Frédéric: “Article 3”. En: PETTITI,
Louis-Edmond; DÉCAUX, Emmauel; IMBERT, Pierre-Henri (eds.): “La Convention
Européenne des Droits de l’Homme – Commentaire article par article”.
[43]
Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 20: “La prohibición de la
tortura y los tratos o penas crueles”, 1992.
[44]
Id.
[45]
Caso No. 10832 de 1997; en él se estudió la situación de un individuo que había
sido arrestado y torturado por las autoridades dominicanas, luego de haber sido
acusado de actividades terroristas y robo.
[46]
Decisión del 17 de diciembre de 1997.
[47]
Casos de Dinamarca, Noruega, Suecia y Países Bajos vs. Grecia, decisión de la
Comisión del 24 de enero y 31 de mayo de 1968; y de Dinamarca, Noruega y Suecia
vs. Grecia, decisión de la comisión del 16 de julio de 1970.
[48]
Decisión del 25 de abril de 1978.
[49]  Ver SUDRE, Frédéric: Op. Cit.
[50]  Police and Criminal Evidence Act 1984.
[51] Code of Practice for the Searching of Premises by Police Officers.
[52] Code of Practice for the Exercise by Police Officers of Statutory
Powers of Stop and Search.
[53]  Code of Practice for the Detention, Treatment and Questioning of
Persons by Police Officers.
[54] Sobre este tema se puede consultar: ENGLISH, Jack y CARD, Richard:
“Butterworths Police Law”. Butterworths, Londres, 1998.
[55]
M.P. Hernando Herrera Vergara.