T-867-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-867/07
PLANES ADICIONALES DE SALUD-Tipos
MEDICINA PREPAGADA-Definición y
presupuestos básicos
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Procedencia
excepcional de tutela
DERECHO A LA CONTINUIDAD
EN EL SERVICIO DE SALUD-Deber de garantizarlo
ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE MEDICINA
PREPAGADA-Procedencia para autorización de procedimiento de bypass
gástrico por laparoscopia
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1659356
Acción de tutela instaurada por María Patricia Abello de Salazar,
actuando por intermedio de apoderada, contra Colmédica medicina prepagada y/o
E.P.S., con citación oficiosa del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos
mil siete (2007)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la
sentencia proferida por el Juzgado 58 Civil Municipal del Bogotá, el 1° de
junio de 2007, dentro de la acción de tutela instaurada por María Patricia
Abello de Salazar, quien actúa por intermedio de apoderada, contra Colmédica
medicina prepagada y/o E.P.S.
I.
ANTECEDENTES
La señora María
Patricia Abello de Salazar, actuando por intermedio de apoderada judicial,
presentó acción de tutela como mecanismo transitorio, contra Colmédica medicina
prepagada y/o E.P.S., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
salud, vida, integridad personal e igualdad, con ocasión del no suministro del
procedimiento quirúrgico denominado bypass gástrico por laparoscopia con
reconstrucción en Y de Roux, dispuesto por su médico gastroenterólogo tratante
para contrarrestar la obesidad mórbida grado II que padece y las patologías
derivadas de la misma.
1. Hechos relevantes
1.1. Indica la peticionaria que el 12 de
julio de 2001, suscribió contrato de medicina prepagada con Colmédica, bajo la
modalidad de “plan original”, vinculándose adicionalmente al plan
obligatorio de salud que ofrecía la misma entidad.
1.2. Señala que cuenta con 52 años de
edad y que padece la enfermedad “obesidad mórbida grado III con un síndrome
metabólico secundario, con complicaciones consideradas de alto riesgo o
mortales: como pirosis severas con tos severa, pubalgia dolor de rodillas con
limitación en la deambulación, disnea de medianos esfuerzos,
hipercolesterolemia e hígado graso, hipotiroidismo, colesterol alto, insomnio
por ansiedad y depresión, hemorroides, ferropenia Vs rasgo talasémico, hernia
hiatal pequeña, gastritis crónica con pólipos del cuerpo gástrico, dolores
lumbares creando limitaciones para vestirse y asearse.”
1.3. Sostiene que debido al aumento
desmesurado de peso, su médico gastroenterólogo tratante adscrito a Colmédica
medicina prepagada, doctor Andrés Muñoz Mora, dispuso la práctica de varios exámenes
con médicos especialistas obteniendo los siguientes resultados:
“DR. JUAN
CARLOS VELASQUEZ, MEDICINA INTERNA, quien conceptúa OBESIDAD GRADO III CON COMORBILIDADES.
DRA. ADRIANA
GUTIERREZ DE LOPEZ, NUTRICIONISTA-DIETISTA, conceptúa OBECIDAD GRADO III,
COLESTEROL TOTAL ELEVADO.
DR. PABLO
ALBERTO CHALELA, MEDICO PSIQUIATRA, conceptúa OBESIDAD MORBIDA CON CUADRO
DEPRESIVO EL CUAL HA SIDO MANEJADO CON PSICOTERAPIA Y MEDICACION.
DRA. (sic) FERNANDO PASTRANA, ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA DEPORTIVA,
quien conceptúa, RECOMIENDA CIRUGÍA BARIATRICA YA QUE ES IMPORTANTE BAJAR DE
PESO PARA MEJORAR SU RODILLA.”
1.4. Con fundamento en los resultados
obtenidos, el facultativo dispuso como procedimiento para contrarrestar la
enfermedad que padece la tutelante, el bypass gástrico por laparoscopia con
reconstrucción en Y de Roux, dispuesto mediante orden de servicios médicos N°
252 1087567 del 4 de abril de 2007, solicitud a la que no accedió Colmédica
medicina prepagada, mediante formato de negación de servicios de salud y
medicamentos N° 212 7178, por encontrarse excluido del contrato de medicina
prepagada (cláusula octava, numeral 8.6.).[1]
1.5. Agrega la actora que el
procedimiento ordenado se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud
(Resolución 5261 de 1994, Art. 62), como anastomosis de estómago que incluye
gastroduodenostomia, gastroyeyunostomia (07630) y anastomosis del estómago en Y
de Roux (07631) “por vía abierta”, cobertura confirmada por el
Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, los
cuales en su sentir, son el mismo tratamiento del bypass gástrico dispuesto por
el médico tratante.
1.6. Considera que el argumento
esgrimido por la entidad demandada para negar el procedimiento ordenado, se
fundamenta en las normas referidas a exclusiones y preexistencias generadas “por
fines estéticos o embellecimientos”, desconociendo que la cirugía
bariátrica tiene como fin reducir el sobrepeso, evitando de esta forma los
riesgos de morbilidad y mortalidad y por contera, que se vea afectado el
derecho a la salud y a la vida.
1.7. Por último, indica que carece de
recursos económicos para sufragar la cirugía ordenada de manera particular.
2.
Trámite judicial
La acción de
amparo constitucional fue repartida al Juzgado 58 Civil Municipal de Bogotá,
quien mediante auto del 22 de mayo del 2007, dispuso avocar conocimiento y
ordenar el traslado de la solicitud tutelar a Colmédica medicina prepagada y/o
E.P.S. y al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-. Adicionalmente, requirió
a la tutelante para que bajo la gravedad del juramento, hiciera una relación de
los bienes de su propiedad, incluidos los salarios.
3. Contestación de la acción de
amparo constitucional impetrada
Mediante escrito
radicado el 24 de mayo de 2007, la doctora Gloria Eugenia Gómez Toro,
representante legal de Colmédica medicina prepagada y E.P.S., indicó que la
entidad demandada no autoriza el procedimiento dispuesto por el galeno
tratante, denominado bypass gástrico por laparoscopia, por encontrarse excluido
de las coberturas del contrato suscrito con la señora María Patricia Abello de
Salazar, en tanto “hace parte de los tratamientos para la obesidad”, es
decir, se trata de la exclusión de una patología expresa y de todo lo
relacionado con ella, la cual tampoco se encuentra incluida en el plan
obligatorio de salud.
De otra parte,
sostiene que si bien la oficina jurídica del Ministerio de la Protección
Social, indica que el bypass gástrico por laparoscopia se encuentra incluido en
el POS, se trata de un procedimiento por vía abierta, que comprende como parte
inicial “la Y de Roux” y parte final “la anastomosis intestinal de la
Y de Roux”, pero que en relación con “la realización del reservorio, es
decir, la exclusión gástrica no está como tal en el POS, pues esta cirugía
consiste en separar el estómago y dejar buena parte de este con irrigación y
funcionalidad pero excluido.”[2]
Con fundamento
en lo anterior, la entidad demandada pidió al juez constitucional negar el
amparo solicitado, por considerar que se trata de un procedimiento excluido del
contrato de medicina prepagada suscrito con la demandante. De otra parte,
señaló que de probarse la incapacidad económica por parte de la actora para
asumir el costo de la cirugía bariátrica dispuesta por el médico tratante, “le
solicitamos que dentro de la parte resolutiva del mismo nos indique claramente
en qué consisten tales coberturas, el momento desde el cual se deben atender
por parte de esta Compañía, si dichos servicios deben ser prestados a través de
la red del plan obligatorio de salud y se autorice expresamente a COLMÉDICA EPS
para repetir contra la Nación, Ministerio de Protección Social Fondo de Solidaridad
y Garantía, por los gastos adicionales en que deba incurrir esta EPS.”
Por su parte, la
doctora Nelly Patricia Ramos Hernández, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y
de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, luego de hacer
mención de los artículos 17 (inciso 1°) y 18 del Decreto 806 de 1998, que
permite a los afiliados al Plan Obligatorio de Salud tener acceso a planes
adicionales de salud (PAS), los cuales pueden ser prestados por compañías de
medicina prepagada, consideró que en cada caso debe aplicarse el contrato
mediante el cual el usuario adquirió el servicio de salud complementario y
sujetarse a lo que éste contemple. Así las cosas, solicitó la exoneración de
las responsabilidades que surjan en el trámite de la acción de tutela incoada
por la señora María Patricia Abello de Salazar.
Finalmente y con
ocasión de la orden dispuesta por el juez de tutela al momento de avocar conocimiento
de la acción tutelar, en el sentido de que la actora informara bajo la gravedad
del juramento qué bienes eran de su propiedad, incluyendo los salarios
devengados, en escrito allegado el 6 de junio de 2007, informó (i) que se
encuentra separada del padre de su hijo desde el 20 de enero de 2006 y que él
está incumpliendo con su obligación alimentaria; (ii) que con ocasión de la
liquidación de la sociedad conyugal, recibió el inmueble en el que actualmente
reside, “con una deuda con el banco Davivienda de CINCUENTA MILLONES DE
PESOS MCTE ($50.000.000.oo), y (iii) que recibe mensualmente la suma
de $ 485.000, circunstancia acreditada mediante certificación expedida por
contador público.
4. Sentencia de tutela de instancia
Mediante fallo del
1° de junio de 2007, el Juzgado 58 Civil Municipal de Bogotá, dispuso negar el
amparo deprecado, por considerar en primer lugar, que la discusión planteada
por la demandante surge a partir de las diferencias suscitadas con ocasión del
contrato de medicina prepagada suscrito con Colmédica medicina prepagada,
cuestión que escapa de la órbita de competencia del juez constitucional.
Como razón
adicional para no acceder al amparo solicitado, estimó que no obstante
encontrarse excluido el procedimiento dispuesto por el médico gastroenterólogo
tratante del POS y PAS, la señora Abello de Salazar no demostró la incapacidad
económica, a pesar del requerimiento efectuado por el despacho judicial.
5. Pruebas
allegadas al expediente de tutela
- Historia clínica de medicina interna, gastroenterología y
endoscopia, ortopedia y traumatología deportiva de María Patricia Abello de
Salazar (folio 10 y 11 del cuaderno de única instancia).
- Diagnóstico de
la nutricionista dietista y del médico psiquiatra de la peticionaria (folios
30, 31 y 32 ibídem).
- Solicitud de
autorización de servicios médicos N° 252 1087567, expedida por Colmédica,
medicina prepagada (folio 33 ibíd.).
- Formato de
negación de servicios de salud y/o medicamentos N° 212 7178 (folio 34 ibíd.).
- Factura N°
1304169 por valor de $ 420.012, correspondiente al valor mensual del plan de
medicina prepagada de la demandante (folio 44 ibíd.).
- Cédula de
ciudadanía de la tutelante y carnés de afiliación a Colmédica E.P.S. y medicina
prepagada (folios 47 y 48 ibíd.).
6. Trámite
ante la Corte Constitucional
El expediente de
tutela fue seleccionado para revisión por auto del 26 de julio de 2007. El
magistrado sustanciador considerando que existían dudas en relación con
aspectos de orden médico y respecto de la capacidad económica de la accionante,
decretó las siguientes pruebas:
“Primero.- Por Secretaría General de esta corporación, OFÍCIESE
a Colmédica, medicina prepagada, en la calle 106 N° 15B-08 (Departamento
Jurídico), para que, en el término de tres (3) días hábiles siguientes al
recibo de la comunicación, informe con destino al proceso de la referencia,
cuál es el ingreso base de cotización de María Patricia Abello de Salazar,
identificada con la cédula de ciudadanía 41.746.720 de Bogotá. // De otra
parte, deberá indicar cuál es el costo del procedimiento quirúrgico dispuesto
por el médico tratante de la tutelante, doctor Andrés Muñoz Mora, denominado “by
pass gástrico por laparoscopia con reconstrucción en Y de Roux”, incluyendo
adicionalmente el valor aproximado del período postoperatorio y la rutina que
debe seguirse.
Segundo.- Por Secretaría General
de esta corporación, OFÍCIESE al médico tratante de la tutelante, doctor
Andrés Muñoz Mora en la carrera 16 N° 84A-09, consultorio 516, teléfonos
6217236-6217249, para que, en el término de tres (3) días hábiles siguientes al
recibo de la comunicación, informe con destino al proceso de tutela de la referencia,
cuál es el costo del procedimiento quirúrgico denominado “by pass gástrico por
laparoscopia con reconstrucción en Y de Roux”, incluyendo adicionalmente el
valor aproximado del período postoperatorio y la rutina que debe seguirse. //
Adicionalmente, deberá responder los siguientes interrogantes: // 1. ¿Cuál es el estado de salud actual de María
Patricia Abello de Salazar (peso, IMC, etc)? // 2. A partir de los
antecedentes patológicos de la paciente María Patricia Abello de Salazar, ¿es
urgente la realización de la cirugía bariátrica por usted dispuesta, con el fin
de no amenazar su derecho a la vida o la integridad personal? ¿Se garantiza con
la cirugía ordenada, la salud integral de la señora Abello de Salazar? // 3. ¿El procedimiento ordenado puede ser sustituido
por otro previsto en el Plan Obligatorio de Salud -POS-? De existir otra
alternativa ¿tiene la misma efectividad que el excluido? // 4. El procedimiento
denominado anastomosis del estómago en Y de Roux, incluido en el Plan
Obligatorio de Salud -POS-, ¿puede reemplazar el by pass gástrico por
laparoscopia? Indique en qué consiste cada uno de estos procedimientos.
Tercero.- Por Secretaría General de esta
corporación, OFÍCIESE a María Patricia Abello de Salazar, en la carrera
9 N° 86-48 apto 301, para que,  en el término de tres (3) días hábiles
siguientes al recibo de la comunicación, informe  bajo la gravedad del
juramento y con destino al proceso de tutela de la referencia, (i) a cuánto ascienden sus
ingresos económicos mensuales, indicando si tiene bienes de su propiedad y
cuáles son sus egresos (arrendamiento, cuota crédito hipotecario, educación,
servicios públicos, alimentación, vestuario, deudas con entidades financieras,
administración de la copropiedad, etc); (ii) teniendo en cuenta que la
contadora pública certifica que sus ingresos mensuales ascienden a la suma “de
$485.000 (CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS ), por concepto de sueldos
recibidos de la sociedad INVERSIONES SABEL S en C.”, ¿de qué forma o qué
rentas adicionales percibe para sufragar los demás gastos, teniendo en cuenta
que tan sólo de medicina prepagada debe cancelar $420.012?; (iii) cuántas
personas se encuentran económicamente a su cargo, indicando parentesco y edad; (iv)
¿qué actividad económica realizan actualmente sus hijos y de qué manera
contribuyen en los gastos del hogar?; (v) ¿de qué forma ayuda el padre
de sus hijos con los gastos de manutención que exige su familia?”
Vencido el
término probatorio, la representante legal de Colmédica E.P.S. y medicina
prepagada, informó a esta Sala de Revisión que la señora María Patricia Abello
de Salazar, registra como ingreso base de cotización (IBC) al plan obligatorio
de salud $434.000, y por concepto de medicina prepagada cancela una mensualidad
de $420.012. De otra parte, indicó que el costo aproximado del procedimiento
dispuesto por el médico tratante denominado bypass gástrico por laparoscopia
con reconstrucción en Y de Roux, es de $13.230.000, y que los gastos del
período postoperatorio pueden estar en razón de $250.000, incluyendo consultas,
medicamentos y exámenes de laboratorio.
De otra parte,
la actora bajo la gravedad del juramento reiteró que sus ingresos mensuales
ascienden a $485.000; que el apartamento en el que reside fue “producto de
mi divorcio”, y que tiene un crédito hipotecario con Davivienda en el que
adeuda a la fecha $50.000.000. Refirió que no recibe rentas adicionales y que
sus egresos son de $2.930.000 (cuota crédito hipotecario, alimentación,
administración, servicios públicos y medicina prepagada), los cuales son
pagados por su madre, en tanto la cuota alimentaria del padre de su menor hijo
Andrés Salazar por valor de $1.600.000, fijada en la sentencia de divorcio, se
encuentra en mora desde marzo de 2007.
Así mismo, el
médico tratante doctor Andrés Muñoz Mora, informó que el costo del bypass
gástrico por laparoscopia, incluyendo derechos de sala, insumos, dos días de
hospitalización y honorarios médicos es de $ 18.000.000, sin incluir lo
relacionado con las complicaciones intra y postoperatorias. Reiteró que el
estado de salud de la peticionaria “está seriamente afectado por una
obesidad severa con presencia de enfermedades concomitantes que ponen en riesgo
a la paciente”, y que la cirugía bariátrica ordenada busca disminuir el
peso para contrarrestar las patologías que actualmente padece la señora Abello
de Salazar, tales como hipertensión arterial, dislipidemia, enfermedad por
reflujo gastroesofágico y afecciones de tipo osteomuscular. Señaló, que el
procedimiento por laparoscopia ordenado es el indicado para la paciente, en
tanto disminuye notoriamente las complicaciones relacionadas con el sistema
respiratorio y con las hernias e infección de la herida quirúrgica. Como último
aspecto, ilustró a la Sala en el sentido de indicar que la anastomosis en Y de
Roux, es un método que tan sólo reconstruye el intestino después de practicada
la reducción gástrica, razón por la cual no puede reemplazar el bypass gástrico
por laparoscopia.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar la decisión
proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el
artículo 241 numeral 9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2.
Problema jurídico
Le corresponde a
la Sala determinar si la negativa de Colmédica medicina prepagada de
suministrar el procedimiento dispuesto por el médico tratante de la señora
María Patricia Abello de Salazar, denominado bypass gástrico por laparoscopia,
por encontrarse dentro de las exclusiones previstas en la cláusula octava del
contrato N° 37019, vulnera sus derechos fundamentales a la vida, salud,
integridad personal e igualdad.
Con el fin de
resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará la función de los
contratos de medicina prepagada y procedencia excepcional de la acción de
tutela para dirimir controversias que se susciten cuando se trata de una
discusión en la que se encuentren involucrados derechos fundamentales y, luego,
analizará y dará solución al caso concreto.
3. La función
de los contratos de medicina prepagada y procedencia excepcional de la acción
de tutela para dirimir controversias que se susciten cuando se trata de una
discusión en la que se encuentren involucrados derechos fundamentales.
La Ley 100 de
1993 (Art. 169), dispone que las entidades promotoras de salud podrán ofrecer
planes complementarios al plan obligatorio de salud (régimen contributivo), que
serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las
cotizaciones obligatorias.
A su turno, el
decreto reglamentario 806 de 1998 (Arts. 18 y 19), define los planes de
atención adicional en salud -PAS-, como “aquel conjunto de beneficios
opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización
obligatoria”, y establece como modalidad de PAS la medicina prepagada, que
de conformidad con lo previsto en el Decreto 1486 de 1994 (Art. 1°), es
definida como “[e]l sistema organizado y establecido por entidades
autorizadas conforme al presente decreto, para la gestión de la atención y de
la prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o
indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido,
mediante el cobro de un precio regular previamente acordado.”
Sobre este
particular, esta Corporación ha establecido que la medicina prepagada es un
plan adicional de atención en salud que hace parte del sistema de seguridad
social en salud y que se suministra dentro de un esquema de contratación
particular y voluntaria bajo la intervención del Estado. Ahora bien, dado que
el servicio público de salud comporta derechos constitucionales, en lo que hace
referencia al régimen de exclusiones, habida cuenta que la concepción del
contrato de medicina prepagada radica en que su celebración se hace para la
cobertura integral de servicios de salud, únicamente se entienden excluidos del
contrato los padecimientos del usuario que previa, clara y taxativamente se
hayan señalado en las cláusulas del mismo,[3] sin que sea
válido que con posterioridad la entidad pueda ampliar, unilateralmente, el
catálogo de exclusiones.[4]
Si bien como regla general las controversias que susciten de este
tipo deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria, puede darse el caso que
estas trasciendan al ámbito de los derechos fundamentales, evento en el cual
deberán ser resueltas por la jurisdicción constitucional, a quien le
corresponde proteger de manera inmediata los derechos constitucionales
fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión
de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en
la ley, en atención a las siguientes consideraciones:
En primer lugar, porque aunque se trata de personas jurídicas
privadas, éstas participan en la prestación del servicio público de salud, y de
conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto
2591 de 1991, la tutela procede contra particulares “[c]uando contra quien
se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio
público de salud.”
De otra parte, dado que los particulares que contratan con las
empresas de medicina prepagada, se encuentran en estado de indefensión frente a
éstas, ya que, de un lado, dichas empresas tienen bajo su control directo el
manejo de todos los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo de los
servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales ofrecidos -“(…)
hasta el punto que, en la práctica, son ellas las que deciden de manera
concreta si cubren o no el respectivo gasto en cada momento de la ejecución del
contrato”[5]-, de manera que
representan la parte fuerte de la relación contractual, mientras los afiliados
constituyen la parte débil por el apremio que poseen frente a la prestación del
servicio;[6] y, de otro lado, toda vez
que el contrato de medicina prepagada es un contrato de adhesión[7]
cuyas cláusulas son redactadas por las referidas empresas y en el que pocos
asuntos son sometidos a la libre discusión de las partes.
Finalmente, debido a que si bien, normalmente, las controversias
contractuales deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, en el caso de
los contratos de medicina prepagada, cuando se involucran derechos
fundamentales tales como la vida y la dignidad de las personas, las vías de
defensa ordinarias no resultan idóneas, ni eficaces para la resolución de los
conflictos relativos a la violación o amenaza de tales derechos en el curso de
la prestación del servicio.[8] En efecto, las acciones
ordinarias han demostrado ser inútiles y tardías frente a la necesidad
apremiante de los afectados de recibir atención médica.[9]
4. Análisis y solución del caso.
Como aspecto
inicial, es importante indicar que Colmédica medicina prepagada y/o E.P.S.,
está legitimada por pasiva para actuar en la presente acción tutelar, por
tratarse de una entidad privada que presta un servicio público, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 42 numeral 2° del Decreto 2591 de 1991,[10]
razón por la cual desde el punto de vista formal la acción incoada es
procedente. De otra parte y comoquiera que la peticionaria ha venido utilizando
asiduamente el servicio del plan adicional de salud -PAS-, para tratar la
obesidad mórbida que padece, posibilidad que el mismo ordenamiento jurídico le
proporciona,[11] la Sala considera que
las ordenes dispuestas deberán recaer en cabeza de Colmédica medicina
prepagada, con el fin de restablecer los derechos constitucionales
fundamentales de la señora María Patricia Abello de Salazar.[12]
De conformidad
con las pruebas que reposan en el expediente, especialmente la historia clínica
de la peticionaria, se tiene que (i) cuenta con 53 años de edad y padece de
sobrepeso desde hace aproximadamente 8 años “con incremento paulatino”
(su peso es de aproximadamente 114.9 kilos, con un índice de masa corporal
-IMC- de 39.75),[13] (ii) se le efectuó un
diagnóstico del médico gastroenterólogo consistente en “obesidad grado II
con comorbilidades”,[14] recomendándosele el
bypass gástrico por laparoscopia con reconstrucción en Y de Roux, (iii) ha
intentado todo tipo de dietas (proteínas, terapia neural, acupuntura, xenical),
con pérdida de hasta 13 kilos, los cuales posteriormente son recuperados y
sobrepasados, (iv) actualmente padece pirosis severas con tos severa, dolor de
rodillas con limitación de la deambulación, hipertensión arterial,
hipercolesterolemia, autoestima disminuida con episodios de ansiedad y
depresión[15] y limitaciones para
vestirse y asearse.
La seria
afectación de los derechos fundamentales de María Patricia Abello de Salazar,
se encuentra probada en el informe enviado por el médico tratante,[16]
doctor Andrés Muñoz Mora en el que se indica:
“El estado de salud está seriamente afectado por una obesidad severa
con presencia de enfermedades concomitantes que ponen en riesgo a la
paciente.
La cirugía propende por la disminución notoria de su peso, logrando
así mejorar las demás condiciones patológicas condicionadas por la obesidad,
específicamente en el caso de la señora MARÍA PATRICIA ABELLO la hipertensión
arterial, dislipidemia, enfermedad por reflujo gastroesofágico y afecciones de
tipo osteomuscular. Esto indica una cirugía para corrección de la obesidad
en forma oportuna, es decir prontamente.
El procedimiento ordenado es un bypass gástrico por laparoscopia con
reconstrucción en Y de Roux, y ese es el específicamente indicado en esta
paciente. El hecho de practicarlo por laparoscopia disminuye notoriamente las
complicaciones relacionadas con el sistema respiratorio y con las hernias e
infección de la herida quirúrgica.
La anastomosis en Y de Roux no reemplaza al bypass. Aquel es tan
sólo el método de reconstrucción del intestino después de practicada la
reducción gástrica” (Subraya y negrillas por fuera
del texto original).
Lo anterior es
razón suficiente para que la Sala ordene a Colmédica medicina prepagada,
autorizar la realización  del procedimiento quirúrgico denominado bypass gástrico
por laparoscopia, y de esta forma restaurar los derechos fundamentales de la
actora.
En tal contexto
y atendiendo la evidente vulneración por parte de la entidad demandada del
principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud, que ha
sido entendido por el intérprete constitucional como la garantía de que los
usuarios del servicio no se vean abocados a interrupciones abruptas o
intempestivas “en la prestación de los tratamientos, procedimientos médicos,
suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que se requieran, según las
prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario, sin
justificación válida”[17], la Corte dispondrá que
se realicen las gestiones administrativas pertinentes para que sea el galeno
tratante de la tutelante señora María Patricia Abello de Salazar, efectúe el
procedimiento negado mediante orden de servicios N° 212 7178[18],
con el fin de contrarrestar las patologías surgidas con ocasión de la obesidad
mórbida grado II que padece desde hace aproximadamente 8 años.
De otra parte,
la peticionaria informa en su solicitud de tutela que “carece de los recursos
económicos para sufragar el costo de la cirugía de manera particular”,
aspecto probado durante el trámite de instancia al indicar bajo la gravedad del
juramento que percibe unos ingresos mensuales aproximados de $485.000[19],
y que actualmente posee un apartamento que fue obtenido con ocasión del
divorcio del padre de su hijo, sobre el cual se encuentra constituida una
hipoteca con el Banco Davivienda por valor de $50’000.000.
Así mismo y con
ocasión de las pruebas pedidas por esta Corporación, la tutelante ratificó lo
indicado ante el Juzgado 58 Civil Municipal de Bogotá en relación con los
ingresos y el bien inmueble de su propiedad, adicionando que los egresos
mensuales son de $2’930.000, los cuales son sufragados por su progenitora. Su
ex esposo quien debe pagar una cuota alimentaria mensual de $1’600.000, se
encuentra en mora desde el mes de marzo de 2007. Así las cosas y comoquiera que
la cirugía ordenada por el médico tratante tiene un costo de $ 18’000.000, sin
incluir las eventuales complicaciones que se presenten en los períodos intra y
postoperatorios, es evidente que resulta ser un gasto desproporcionado al
ingreso de la señora Abello de Salazar, razón adicional para acceder al amparo
solicitado.
Como última consideración, estima la Sala
que por tratarse de un contrato de medicina prepagada que se rige por normas
del derecho privado y que su desarrollo se efectúa igualmente con recursos del
sector privado, no es posible que el juez de tutela ordene el recobro de los
costos del procedimiento efectuado con cargo al FOSYGA, pues se trata de un
aspecto de orden económico producto de una relación contractual que debe ser
ventilado ante el juez natural.[20]
Por estas
razones, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional revocará la
sentencia proferida el 1° de junio de 2007, por el Juzgado 58 Civil Municipal
de Bogotá, y en su lugar, concederá la tutela de los derechos fundamentales a
la vida, salud e integridad física de María Patricia Abello de Salazar,
ordenando en consecuencia que Colmédica medicina prepagada, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, autorice el procedimiento indicado por el médico tratante, denominado
bypass gástrico por laparoscopia con reconstrucción en Y de Roux, disponiendo
las medidas administrativas pertinentes, con el fin de garantizar la
continuidad en la prestación del servicio de salud. La protección
constitucional permanecerá durante el período postoperatorio en todo lo
relacionado con el mismo.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 58 Civil
Municipal de Bogotá, el 1° de junio de 2007, y en su lugar TUTELAR los
derechos fundamentales de María Patricia Abello de Salazar a la vida, salud e
integridad personal.
Segundo.- ORDENAR a Colmédica medicina prepagada que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice el
procedimiento denominado bypass gástrico por laparoscopia con reconstrucción en
Y de Roux, indicado por el médico tratante. La protección constitucional
permanecerá durante el período postoperatorio en todo lo relacionado con el
mismo.
Tercero.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado 58
Civil Municipal de Bogotá, notificará esta sentencia dentro del tér­mino de los
cinco (5) días siguientes a haber recibido la comunicación, de confor­midad con
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] “CLÁUSULA OCTAVA. EXCLUSIONES: 8.6. Hidroterapia, celuloterapia,
escleroterapia, puvoterapia, curas de sueño, reposo o similares,
uvulopalatofaringoplastia, tratamientos de obesidad,
adelgazamiento, rejuvenecimiento, cosmetología y cámara hiperbárica, así como
tratamientos médicos alternativos (Homeopatía y acupuntura, etc.) y todos
aquellos procedimientos diagnósticos y/o terapeuticos que no hayan sido
homologados y/o avalados por las asociaciones médicas reconocidas en el país”
(Subraya y negrilla por fuera del texto original).
[2] Agregó que “[e]l
procedimiento de bypass gástrico en Y de Roux implica la creación de una bolsa
estomacal a partir de una pequeña porción del estómago y su unión directamente
al intestino delgado, evitando así el paso a través de una gran parte del
estómago y el duodeno. Así, no solamente resulta la bolsa estomacal demasiado
pequeña como para albergar grandes cantidades de alimento, sino que la
absorción de grasa se reduce sustancialmente al evitarse el paso por el
duodeno.”
[3] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencias T-699 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-822 de 1999,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[4] Cfr.
T-662 de 2006 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[5] Cfr. Sentencia
T-307 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[6] Cfr. Sentencia
T-822 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[7] Cfr. Sentencia
SU-039 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara y T-065 de 2004, M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[8] Cfr. Sentencia
T-307 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[9] Cfr. Sentencia
T-533 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[10] La
norma en cita dispone: “La acción de tutela procederá contra acciones u
omisiones de particulares en los siguientes casos: 2. Cuando contra quien se
hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación del servicio público
de salud.”
[11] El inciso final del artículo 18 del Decreto 806 de
1998, dispone: “El usuario de un PAS podrá elegir libre y espontáneamente si
utiliza el POS o el plan adicional en el momento de utilización del servicio y
las entidades no podrán condicionar su acceso a la previa utilización del otro
plan.”
[12] Sobre
este particular la Corte ha considerado: "[L]a
doctrina constitucional ha llamado la atención en la actitud asumida
reiteradamente por las entidades de medicina prepagada que suelen trasladar su
responsabilidad en materia de prestación de servicios de salud a las E.P.S. con
quienes sus usuarios tengan contratada su seguridad social en salud -sobre todo
si se trata de personas jurídicas que funcionan como E.P.S. y entidades de
medicina prepagada- siendo que cada una de estas entidades tiene fijadas
competencias específicas, que no tienen posibilidad de eludir, sino es con el
consentimiento manifiesto del usuario, el cual puede optar libremente entre
cuál entidad ha de prestarle el servicio requerido”. (Sentencias T-065 de 2004, M. P.
Jaime Araújo Rentería y T-181 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil).
[13] En
este grado de obesidad (II, IMC 35-39,9 kg/m2), el riesgo para la salud y la
comorbilidad asociada pueden ser importantes y también puede serlo la
disminución de la calidad de vida. En el grado III, al cual está próximo la
tutelante (IMC igual o mayor de 40 kg/m2, obesidades mórbida y extrema), se
producen graves problemas para la salud y para la calidad de vida del paciente.
[14] Por
su parte, la nutricionista - dietista indicó que el IMC es de 40.4,
diagnosticando obesidad mórbida grado III (folio 30 del cuaderno de única
instancia).
[15] El
médico psiquiatra tratante señaló que la tutelante “presenta obesidad
mórbida siendo uno de los factores que inciden en su estado afectivo, además de
las situaciones físicas que se derivan del mismo. Debe ser corregida esta
obesidad lo cual conducirá, aparte de los aspectos somáticos, a la mejoría de
su cuadro anímico” (folios 31 y 32 del cuaderno de única instancia).
[16] Esta
Corporación ha considerado que el dictamen del médico tratante reviste una alta
importancia, en tanto “[E]s la persona calificada y con
conocimiento tanto médico científico como específico del caso, para emitir la
orden de servicio (...). De manera que al juez de tutela le corresponde acudir
en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es fuente de carácter técnico
primordial e idóneo, para lograr establecer qué tipo de tratamiento médico
requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su estado de salud.” (Cfr. T-001 de 2005,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1016 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis).
[17] T-764
de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Folio
34 del cuaderno de única instancia.
[19] Allega
certificación expedida por la contadora pública Luisa Fernanda Tovar Cortés,
que da cuenta de los sueldos recibidos de la sociedad inversiones Sabel S en C.
[20] En
el mismo sentido lo indicó esta Corporación en la sentencia T-265 de 2004, M.
P. Alvaro Tafur Galvis: “En
efecto, no tuvo en cuenta la sentencia de primera instancia, que para este caso
específico la relación entre el accionante y la empresa accionada se rige por
las normas de los contratos de derecho privado y es por ende con recursos
igualmente privados que se prestan los servicios derivados del contrato de
medicina prepagada, por lo que no es posible predicar de ellas un recobro
ulterior frente al Fosyga.”