C-377-10
Sentencia C-377/10
Sentencia C-377/10
ACUERDO ENTRE LAS REPUBLICAS DE COLOMBIA Y PERU SOBRE
PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES-Control de constitucionalidad
TRATADO INTERNACIONAL-Aprobación ejecutiva subsana cualquier eventual vicio
de representación del estado/TRATADO INTERNACIONAL-Aprobación ejecutiva posterior
a radicación del proyecto en el Congreso subsana vicio de legitimación en el
trámite legislativo
La
aprobación ejecutiva es el acto mediante el cual un Tratado Internacional es
sometido a la aprobación del Congreso de la República por parte del Presidente
de la República y, además, es la manifestación del reconocimiento del
Presidente de la República, como director de las relaciones internacionales, de
la suscripción del Tratado cuando no ha sido él quien lo suscribió
directamente. En el presente caso, el Acuerdo entre la República de Colombia y la
República del Perú para la promoción y protección recíproca de inversiones fue
suscrito por el Ministro de Comercio Industria y Turismo y el acto fue
confirmado por el Presidente de la República, a través de la aprobación
ejecutiva, que, de acuerdo con la
Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados en su artículo 8º,
subsana cualquier eventual vicio de representación del Estado, en la medida en
que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado dirigir las
relaciones internacionales. Adicionalmente, esta aprobación ejecutiva fue suscrita por el Presidente de
la República el día 29 de julio de 2008, cuando la radicación del proyecto de
ley en el Senado de la República se hizo por parte de los Ministros de
Comercio, Industria y Turismo, y de Relaciones Exteriores, el día 20 de julio
de 2008, resultando en consecuencia la aprobación ejecutiva posterior a la
radicación del proyecto de ley en el Congreso e incluso de su publicación en la
Gaceta del Congreso, lo que podría dar lugar a un vicio en la medida que el
Tratado fue radicado en el Congreso antes de que el Presidente impartiera esa
orden y aprobara o reconociera la suscripción del tratado, lo cual se traduce
en que los autores del proyecto no estaban legitimados para ello en ese tiempo,
invalidando dicha actuación. Sin embargo, esta Sala considera que este vicio
fue subsanado con la aprobación ejecutiva efectivamente efectuada por el
Presidente, que si bien fue posterior, desvirtuaría cualquier duda sobre la
legitimidad de los Ministros para presentar el proyecto de ley.
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite de ley ordinaria con inicio de debates en el
Senado de la República/LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento
de requisitos de trámite
La
Constitución Política no señaló trámite especial para las leyes aprobatorias de
los tratados internacionales y su incorporación a la legislación interna, por
lo que a éstas les corresponde el previsto para las leyes ordinarias, habiendo la
Carta advertido que la iniciación del procedimiento legislativo debe efectuarse
en el Senado de la República, en virtud de lo previsto en el artículo 154
Superior, por cuanto la ley que aprueba un instrumento público se inscribe en
la órbita de las relaciones internacionales.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Exigencia de rango
constitucional
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Objeto
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Exigencias
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Uso de la expresión “próxima sesión”, sin que se
considere rota la cadena de anuncios
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-No se incumple cuando la única sesión siguiente es
aquella en que se lleva a cabo la votación
Revisado
el trámite legislativo surtido en la Comisión Segunda del Senado de la
República y en la Plenaria de la misma Corporación, donde se verificaron varias
sesiones en las que se anunció de manera reiterada la votación del proyecto de
ley, hasta que finalmente se aprobó, resulta claro que en esas oportunidades se
dio cumplimiento a la exigencia constitucional prevista en el Acto Legislativo
01 de 2003, artículo 8º, toda vez que pese a las sucesivas prórrogas tanto en la
Comisión Segunda como en la Plenaria del Senado, el anuncio del proyecto se
realizó de conformidad con el mandato constitucional aludido, pues no se
presentó un rompimiento en la cadena de anuncios, y adicionalmente, la única sesión siguiente destinada a debatir y votar
los proyectos de ley anunciados fue aquella en la que efectivamente ocurrió, y por
tanto, no pudo renovarse el anuncio a efectos de no romper la secuencia. En
consecuencia, no existió otra sesión en la que se hubiera votado el proyecto y
hubiera podido renovarse el anuncio.
ACUERDOS DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE
INVERSIONES APPRI O TRATADOS BILATERALES DE INVERSION BIT-Objeto/ACUERDOS DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA
DE INVERSIONES APPRI O TRATADOS BILATERALES DE INVERSION BIT-Características
de las cláusulas tipo que contienen
Los
Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones –APPRI-, internacionalmente
conocidos como BIT –Bilateral Investment Treaties-, se enmarcan en el conjunto
de instrumentos internacionales suscritos con el fin de dinamizar la economía
local a partir de la atracción de capital extranjero y de la integración de
capital nacional en el escenario de mercados extranjeros, sobre los que la
Corte Constitucional de manera reiterada ha señalado que son herramientas
usuales de integración internacional a las que acuden los Estados para
estrechar lazos comerciales. Normalmente, corresponden a modelos
preestablecidos de acuerdo internacional, de estructura estándar, que
desarrollan temas vinculados con la definición de las inversiones protegidas;
el tratamiento preferencial o no menos favorable del inversionista extranjero
en contraste con el inversionista nacional o de un tercer estado; la protección
frente a la discriminación; salvaguardas contra la expropiación y señalamiento
de las indemnizaciones procedentes; la libre transferencia de inversiones y
utilidades, y el establecimiento de mecanismos de solución de controversias,
siendo afirmado por la Corte que estos Acuerdos: “se ajustan a las previsiones
de la Constitución Política, pues satisfacen una necesidad de integración de la
economía nacional que se impone como consecuencia de la globalización de la
economía mundial”. A juicio de la Corte, las exigencias del mundo contemporáneo
“y la interdependencia de los Estados, el logro de mayores flujos de inversión
extranjera que complementen el ahorro nacional, financien grandes proyectos de
infraestructura y apoyen la expansión industrial, es una necesidad
indispensable para alcanzar niveles adecuados de desarrollo económico y
bienestar social”.
ACUERDO ENTRE LAS REPUBLICAS DE COLOMBIA Y PERU SOBRE
PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES-Finalidad
El
objetivo principal del Acuerdo es reforzar la promoción y aseguramiento de las
inversiones mutuas entre Perú y Colombia, estando las disposiciones del Acuerdo
diseñadas para crear condiciones favorables de inversión que atraigan el
capital peruano, pero también que propicien la emisión de inversión nacional a
ese país. Los mecanismos de promoción de las inversiones mutuas que promueve el
Acuerdo bajo estudio van desde la consolidación de escenarios de seguridad
jurídica, que garanticen a los flujos de inversión las condiciones de
estabilidad necesarias para asentarse en el país, hasta la concreción de mecanismos
de resolución de conflictos que generen confianza en el inversor respecto de
posibles controversias surgidas con el Estado en que se inyecten los recursos.
El Acuerdo prevé protocolos de indemnización en caso de que los inversores
mutuos resulten afectados por cambios políticos o de orden público en el país
en que se ubican los recursos, al igual que compromete a las autoridades
locales en el diseño de medidas concretas que faciliten el trámite de las
inversiones, agilicen la transferencia de los recursos y  permitan la
resolución efectiva de posibles controversias.
CLAUSULAS DE TRATO NACIONAL Y DE NACION MAS
FAVORECIDA-Resultan compatibles con la
Constitución
El
Acuerdo consagra las cláusulas de Trato Nacional y de Nación Más Favorecida, encaminadas
a brindar a los inversionistas o las inversiones tratamientos enmarcados en el
principio de igualdad, en la medida que su objetivo es impedir discriminaciones
contra inversionistas o sus inversiones frente a las de inversionistas
nacionales o de terceros estados. Estas garantías contribuyen a la simetría y
el sano funcionamiento del comercio internacional.
MEDIDAS DISCONFORMES EN ACUERDO SOBRE PROMOCION Y
PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES CON EL PERU-Alcance
El
Acuerdo consagra medidas disconformes que se refieren a excepciones a las
obligaciones de Trato Nacional, Nación más favorecida, Altos Ejecutivos, Juntas
Directivas y entrada temporal, y Requisitos de Desempeño respecto a la
normatividad vigente y en relación con sectores, subsectores o actividades
susceptibles de desarrollos normativos posteriores, quedando específicamente consignados
los sectores donde la legislación colombiana restringe la inversión extranjera:
seguridad y defensa, y desechos tóxicos; además del mantenimiento de la
restricción en un 40% a la inversión extranjera en televisión, por razones de
protección cultural, al igual que en el Sector de Servicios Financieros, donde
se excluyen de la aplicación de la cláusula de Trato Nacional, a las
consignaciones que se deben hacer a órdenes de los despachos de la rama
judicial, de autoridades de policía, cauciones, entre otras, y las ventajas que
se dan a ciertas entidades públicas como por ejemplo Finagro, Banco Agrario o
el Fondo Nacional de Garantías.
MEDIDAS DE CONTROL DE CAPITALES EN ACUERDO SOBRE
PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES CON EL PERU-Excepcionalidad
La
imposición de medidas de control de capitales está permitida por razones de
dificultades en la balanza de pagos y financieras externas, y siempre y cuando
sean medidas no discriminatorias de duración limitada y acordes con los
Acuerdos de la OMC y el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario
Internacional. En caso de la adopción de estas medidas restrictivas por
dificultades en la balanza de pagos, se deben iniciar consultas en el marco de la
Comisión de supervisión de implementación del acuerdo.
INVERSION EXTRANJERA Y EXPROPIACION-Autorización e indemnización
El
Acuerdo contiene disposiciones relativas  a la expropiación e indemnización, y
señala como requisitos para su procedencia o la nacionalización directa o
indirecta, que el motivo sea de utilidad pública o interés social; que la
medida no tenga carácter discriminatorio; que se realice mediante la
indemnización pronta, adecuada y efectiva; que se respete el debido proceso y
se realice conforme al Nivel Mínimo de Trato, fijando asimismo las
características de la indemnización: que sea pagada sin demora; que corresponda
al valor justo del mercado antes de la expropiación; que no se vea afectada por
la disminución de valor a consecuencia del anuncio de una expropiación futura;
y que sea liquidable y transferible.
COMPENSACION POR PERDIDAS-Procedencia
TRANSFERENCIAS EN ACUERDO SOBRE PROMOCION
Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES-Aplicación
sujeta a legislación de cada país
ACUERDO SOBRE INVERSION EXTRANJERA-Solución de controversias
ACUERDO SOBRE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES
CON EL PERU-Arreglo directo y
arbitramento para solución de controversias
Referencia:
expediente LAT-348
Revisión automática del “Acuerdo entre el gobierno
de la República del Perú y el gobierno de la República de Colombia sobre
promoción y protección recíproca de inversiones”, suscrito en Lima, Perú,
el 11 de diciembre de 2007, y de la Ley 1342 de 31 de julio de 2009, por medio
de la cual fue aprobado.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diecinueve (19)  de mayo de
dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión automática del “Acuerdo entre el gobierno de la
República del Perú y el gobierno de la República de Colombia sobre promoción y
protección recíproca de inversiones”, suscrito en Lima, Perú, el 11 de diciembre
de 2007, y de la Ley 1342 de 2009, por medio del cual fue aprobado.
1. ANTECEDENTES
Mediante oficio recibido el día 11 de agosto de 2009, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, remitió a esta
Corporación copia auténtica del “Acuerdo entre el gobierno de la República
del Perú y el gobierno de la República de Colombia sobre promoción y protección
recíproca de inversiones”, suscrito en Lima, Perú, el 11 de diciembre de
2007, y de la Ley 1342 de 2009, por medio del cual fue aprobado, para que de
conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 10 de la Constitución, la
Corte decida sobre la exequibilidad del tratado internacional y su ley
aprobatoria.
Mediante auto del 3 de septiembre de 2009 el
Magistrado Sustanciador avocó el conocimiento del proceso de la referencia. Con
el fin de contar con los elementos de juicio necesarios para proferir una
decisión de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 241 superior, dispuso la
práctica de pruebas en relación con los antecedentes legislativos. Recibidas
éstas, dictó auto[1] de continuación de
trámite y ordenó dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales cuarto y
siguientes del auto del 3 de junio de 2008.
Cumplidos los trámites propios de esta clase de procesos y
previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a
decidir acerca del asunto de la referencia.
2. LEY APROBATORIA Y TRATADO INTERNACIONAL SOMETIDOS
AL EXAMEN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
A continuación se transcribe el texto de la ley
enviada para revisión.
LEY 1342 DE 2009
(JULIO 31 DE 2009)
Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo entre
el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia
sobre promoción y protección recíproca de inversiones”, hecho y firmado en Lima
- Perú, el 11 de diciembre de 2007
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Visto el texto del "ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA
REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA SOBRE PROMOCIÓN Y
PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES", hecho y firmado en Lima - Perú, el
11 de diciembre de 2007
DECRETA:
ARTÍCULO PRIMERO: Apruébase el "ACUERDO ENTRE EL
GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
SOBRE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES", hecho y firmado en
Lima - Perú, el 11 de diciembre de 2007.
ARTÍCULO SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en
el artículo 10 de la Ley 7a de 1944, el "ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA
REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA SOBRE PROMOCIÓN Y
PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES", hecho y firmado en Lima - Perú, el
11 de diciembre de 2007, que por el artículo primero de esta Ley se aprueba,
obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo
internacional respecto del mismo.
ARTÍCULO TERCERO: La presente Ley rige a partir de la
fecha de su publicación.
El Presidente del honorable Senado de la República,
HERNÁN FRANCISCO ANDRADE SERRANO.
El Secretario General del honorable Senado de la
República,
EMILIO OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
GERMÁN VARÓN COTRINO.
El Secretario General de la honorable Cámara de
Representantes,
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y cúmplase.
Ejecútese, previa revisión de la Corte Constitucional,
conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.
Dada en Bogotá, D. C., a 31 de julio de 2009.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones Exteriores,
JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE.
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
LUIS GUILLERMO PLATA PÁEZ.
Debido
a la extensión del texto del tratado internacional, el mismo puede consultarse
en el Diario Oficial Núm. 47.427 del 31 de julio de 2009.
3. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante auto del 3 de septiembre de 2009, el
Magistrado Sustanciador emitió auto de requerimiento dirigido a los Señores Secretarios
Generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes con el
objetivo de hacer acopio de la totalidad de la información relacionada con la
aprobación de la ley objeto de examen. De manera específica, solicitó la
remisión de las siguientes pruebas:
1.
Originales o copia auténtica de
las Gacetas del Congreso en las que consten los antecedentes legislativos de
los trámites en sesiones plenarias de la Ley 1342 de 2009 Por medio de la cual se aprueba "Acuerdo entre el
Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia
sobre promoción y protección recíproca de inversiones”, hecho y firmado en Lima
- Perú, el 11 de diciembre de 2007.
2.
Certificación del quórum y del
desarrollo de las votaciones, con el número exacto de votos con que fue
aprobada en las sesiones plenarias la ley de la referencia –votos emitidos,
votos afirmativos, votos negativos y abstenciones-.
3.
Certificación del cumplimiento de
del requisito contenido en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003
–inciso final del Art. 160 de la Constitución-, según el cual “Ningún proyecto
de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente
se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará
la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la
cual se realizará la votación”, en Plenarias.
Igualmente,
solicitó a los Secretarios Generales de la Comisión Segunda del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes, que allegaran las siguientes
pruebas:
1.
Originales o copias auténticas de
las Gacetas del Congreso en las que consten los antecedentes legislativos de
los trámites en las Comisiones respectivas de la Ley 1342 de 2009.
2.
Certificación del quórum y del
desarrollo de las votaciones, con el número exacto de votos con que fue
aprobada en las Comisiones la ley de la referencia –votos emitidos, votos
afirmativos, votos negativos y abstenciones-.
3.
Certificación del cumplimiento del
requisito contenido en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 –inciso
final del Art. 160 de la Constitución-, según el cual “Ningún proyecto de ley
será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya
anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la
Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual
se realizará la votación”, en Comisiones.
4. INTERVENCIONES.
4.1. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y
Ministerio de Relaciones Exteriores
En escrito conjunto, Carlos Eduardo Serna Barbosa,
actuando como Representante Legal del Ministerio de Comercio Industria y
Turismo, y Alejandro Torres Peña, actuando en representación del Ministerio de
Relaciones Exteriores, intervienen en el proceso de la referencia para
solicitarle a la Corte declarar exequibles el tratado internacional y su ley
aprobatoria.
Presentan como argumentos que sustentan la
exequibilidad de la ley aprobatoria y del Acuerdo, la importancia de los
acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones, la
trascendencia de las relaciones comerciales entre Colombia y Perú,  y el
cumplimiento de los requisitos del proceso de negociación, suscripción y
aprobación del Acuerdo.
Señalan que los acuerdos internacionales de inversión
(AII) son tratados internacionales que actúan como herramienta para la
atracción de la inversión, pues garantizan la protección, el respeto de las
inversiones y los derechos de los inversionistas extranjeros. Igualmente
sostiene que su objetivo es fomentar la prosperidad económica de los Estados
Parte y la integración económica, además de contrarrestar el bajo nivel de ahorro
privado, aumentar la base gravable para efectos impositivos, contar con
recursos de financiación diferentes a algunos tradicionales, así como proveer
la protección adecuada y necesaria a las inversiones de los empresarios
colombianos en el exterior.
Adicionalmente, realizan un recuento de los
antecedentes de acuerdos de inversión en Colombia, entre los que se encuentran
el APPRI con Chile de 2000, el Protocolo al APPRI con Perú de 2001, el APPRI
con España de 2005 y el APPRI con la Confederación Suiza de 2006.
En cuanto a la importancia de Perú para Colombia en
materia de inversión, los Ministerios sostienen que ese país es uno de los
principales socios comerciales de Colombia y, asimismo, un esencial destino
para las inversiones colombianas. Sin embargo, advierte que la inversión de
Perú en Colombia, aunque es significativa, es mucho menor que la inversión
colombiana en el Perú. Por lo que resalta el carácter bilateral del Acuerdo, en
el que se otorga igual protección a los inversionistas peruanos en Colombia y a
los inversionistas colombianos en el Perú.
De otro lado, describen el proceso de negociación y
suscripción del Acuerdo por parte del gobierno nacional, así como la aprobación
del mismo en el Congreso de la República, para concluir que todo ello cumplió
con los requisitos constitucionales y legales para esos efectos.
Finalmente, analizan cada una de las disposiciones del
Acuerdo, indicando que su contenido fortalece las relaciones comerciales entre
los Estados Parte y explica cómo respetan y desarrollan fundamentalmente tres
principios constitucionales, a saber:
i) Soberanía nacional: pues garantiza la autonomía del
Estado colombiano en el orden interno así como su independencia en el orden
externo a través del carácter libre de la expresión de su voluntad.
ii) Principio de igualdad – trato nacional: de
conformidad con el artículo 100 de la Constitución, el artículo 2 del Acuerdo
garantiza el trato igual a extranjeros en situaciones de hecho idénticas.
iii) Equidad, reciprocidad y conveniencia nacional: el
Acuerdo es manifestación del deber de internacionalización de las relaciones
económicas y la integración con los demás Estados, cuya celebración respeta los
artículos 226 y 227 de la Carta Política.
4.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Nathalia Succar Jaramillo, actuando en representación
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interviene en el proceso de la
referencia solicitando la exequibilidad del Acuerdo Internacional y de su ley
aprobatoria.
Indica que el proceso de negociación, suscripción y
aprobación del instrumento internacional se ajustó a los mandatos
constitucionales y legales que lo rigen. Al respecto explica que el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público acompañó no solo el proceso de negociación, sino
también el trámite legislativo en el Congreso de la República, asegurándose que
el mismo atendiera los requisitos consagrados en la Carta Política y en la
ley.
De igual forma manifiesta que el Convenio en estudio
es una herramienta para aumentar la competitividad internacional de Colombia,
dando seguridad y protección a las inversiones de los ciudadanos peruanos en
nuestro país y, a la vez, otorgando las mismas prerrogativas a los
inversionistas colombianos en el Perú.
Finalmente, hace referencia a jurisprudencia
constitucional en la que se reconoce la importancia de este tipo de acuerdos
internacionales de protección y promoción de inversiones, defendiendo en ese
sentido la conveniencia y constitucionalidad del Acuerdo con el Perú y
adhiriéndose al escrito de defensa del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo y del Ministerio de Relaciones Exteriores.
5. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En ejercicio de las competencias previstas en los
artículos 242.2 y 278 del texto constitucional, el Procurador General de la
Nación presentó concepto número 4887 dentro del trámite de la referencia, en el
cual solicitó a la Corte lo siguiente:
“Declarar
INEXEQUIBLE el “Acuerdo entre el gobierno de la República del Perú y el
gobierno de la República de Colombia sobre promoción y protección recíproca de
inversiones”, y su ley aprobatoria, la Ley 1342 del 31 de julio de 2009, o se
declare la EXEQUIBILIDAD si la Corte Constitucional logra establecer que
no hubo ruptura en la cadena de anuncios por parte del Senado de la República.”
En
cuanto al trámite del proyecto de la ley aprobatoria, la Vista Fiscal constató
que existió una violación del artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 tanto
en la Comisión Segunda como en la Plenaria del Senado de la República, pues no
se realizaron en debida forma los anuncios previos a la aprobación en primer y
segundo debate.
Señala
el Ministerio Público que, en primer lugar, al finalizar la sesión de la
Comisión Segunda del Senado del 7 de octubre de 2008, se convocó a sesiones
para el día siguiente a las 10 de la mañana, pero que, sin embargo, la
siguiente sesión se realizó el 14 de octubre de 2008, fecha en la que se aprobó
el proyecto de ley pero sin haberse realizado anuncio previo para esa sesión.
Igualmente,
indica que al terminar la sesión plenaria del senado el 1° de diciembre de
2008, se convocó la siguiente sesión plenaria para el día siguiente, martes 2
de diciembre de 2008, pero en realidad, la siguiente sesión se llevó a cabo el
3 de diciembre de 2008, sin que mediara un anuncio para su aprobación.
En
atención a lo expresado, sostiene que con fundamento en la jurisprudencia
constitucional, “el trámite en estudio se encuentra viciado de
inconstitucionalidad no subsanable, toda vez que el vicio se produjo en los dos
debates que se debían surtir en el Senado de la República cuando éste aún no
había expresado válidamente su voluntad”.
Con todo, advirtió que si a pesar de lo afirmado, la
Corte Constitucional logra determinar que no se rompió la cadena de anuncios en
las etapas mencionadas, deberá entenderse que no existieron los vicios
analizados y, por ello, procedió a realizar el estudio sobre el contenido del
instrumento internacional.
En cuanto al contenido material del tratado
internacional, la Procuraduría realiza una aclaración previa sobre la
existencia de un Acuerdo similar ya celebrado entre Perú y Colombia el 24 de
abril de 1994, adoptado por la Ley 279 de 1996, así como de su protocolo
modificatorio firmado el 7 de mayo de 2001, aprobado mediante Ley 801 de 2003,
ambos declarados exequibles por la Corte Constitucional en Sentencias C-008 de
1997 y C-961 de 2003. Razón por la cual, reitera las consideraciones de esta
Corporación en la mencionada jurisprudencia.
En síntesis, la Vista Fiscal solicita la declaratoria
de exequibilidad del contenido material del Acuerdo puesto que busca el
fortalecimiento de las relaciones económicas y comerciales del Estado, lo cual
desarrolla el artículo 2 Superior, al cumplir el fin esencial del Estado de
impulsar la prosperidad general. Asimismo, sostiene que el Convenio cumple con
los mandatos del Preámbulo y de los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución
al propender por la integración internacional sin vulnerar la soberanía
nacional y basándose en los principios de reciprocidad, equidad y conveniencia
nacional. Además, señala que la figura de la expropiación con previa
indemnización contenida en el artículo 11 del Acuerdo, se ajusta a lo
establecido en el artículo 58 Superior.
Así las cosas, el Procurador General de la Nación
concluye que el instrumento internacional se ajusta a la Constitución en cuanto
a su aspecto material y que si la Corte logra determinar que no se rompió la
cadena de anuncios, entonces también deberá declararse exequible por cumplir
con los requisitos formales exigidos por la Constitución para convertirse en
parte integrante del ordenamiento jurídico interno.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De acuerdo a lo establecido en el numeral 10 artículo
241 de la Carta Política, esta Corte es competente para ejercer el control
integral de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes
que los aprueben. La Ley 1342 de 2009 aprueba el Acuerdo entre Colombia y Perú
para la promoción y protección recíproca de inversiones, por lo que su
revisión, tanto desde el punto de vista material como formal es competencia de
esta Corporación.
2. Análisis formal de la suscripción y aprobación del
Convenio
2.1. Suscripción del Convenio
2.1.1. Según
el propio texto del Acuerdo entre la República de Colombia y la República del
Perú para la promoción y protección recíproca de inversiones, el mismo fue
suscrito por el señor Ministro de Comercio Industria y Turismo, Luís Guillermo
Plata Páez, acto que fue confirmado por el Presidente de la República el 29
de julio de 2008[2], a través de la
aprobación ejecutiva, que, de acuerdo con
la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados en su artículo
8º[3],
subsana cualquier eventual vicio de representación del Estado[4],
en la medida en que corresponde al Presidente de la República como Jefe de
Estado dirigir las relaciones internacionales.
Así, la suscripción del
instrumento que se examina cumple con lo dispuesto por el artículo 189.2 de la
Constitución Política que asigna al Presidente la dirección de tales
relaciones y la facultad de celebrar tratados o
convenios con otros Estados y con entidades de derecho internacional.
En relación con este aspecto de la formación del
tratado, la Corte ha dicho:
“El Presidente de la República celebra, entonces, los
tratados internacionales, bien  participando en forma directa en el proceso de
su negociación y firma o ya actuando, en los diferentes pasos que integran el
acto complejo en que consiste la celebración de un tratado internacional por
intermedio de representantes revestidos de plenos poderes o de poderes
restringidos para representar al Estado en la negociación, la adopción u otros
actos relativos al convenio de que se trate, así como para expresar el
consentimiento estatal en obligarse por él, todo sobre la base de que tales
funcionarios son designados por el Jefe del Estado en ejercicio de la facultad
de nominación de los agentes diplomáticos que le ha sido conferida por la Carta
Política, de tal manera que las actuaciones llevadas a cabo por ellos están
sujetas, en todo caso, a la posterior confirmación del Presidente antes de que
el Tratado sea remitido al Congreso para su aprobación.” (Sentencia C-045/94.
MP.: Dr. Hernando Herrera Vergara)
2.1.2.
Con la Aprobación Ejecutiva del 29
de julio de 2008, el Presidente de la República dispuso someter el citado
Acuerdo a la consideración del Congreso de la República, para los efectos
constitucionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, numeral
16, de la Constitución Política.
2.2. Trámite de aprobación del proyecto de ley en el
Congreso de la República
La Constitución Política no señaló trámite especial
para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y su incorporación
a la legislación interna, por lo que a éstas les corresponde el previsto para
las leyes ordinarias (C.P., artículos 157, 158, 160 y 165). Ahora bien, la
Carta advirtió que la iniciación del procedimiento legislativo debe efectuarse
en el Senado de la República, en virtud de lo previsto en artículo 154
Superior, por cuanto la ley que aprueba un instrumento público se inscribe en
la órbita de las relaciones internacionales.
De acuerdo con el inciso final del artículo 154 de la
Carta, “Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la
Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones internacionales, en
el Senado”.
Sobre el particular la Corte ha sostenido:
“Cabe, señalar en relación a este último aspecto que
el procedimiento de expedición de las leyes aprobatorias de tratados
internacionales es el mismo de las leyes ordinarias, pues la Constitución no
previó un trámite especial para ellas, salvo en cuanto a  la necesidad de
iniciar su trámite en el Senado de la República, según lo establece el inciso
final del artículo 154 de la Carta”[5].
De conformidad con la documentación que obra en el
expediente legislativo, se logró establecer que el proyecto de ley radicado
bajo los números 006 de 2008 Senado y 231 de 2008 Cámara, agotó
el siguiente trámite en el Congreso de la República:
2.2.1.
Trámite en el Senado de la
República
2.2.1.1.  El
proyecto de ley fue radicado en el Senado de la República por el Gobierno
Nacional, el 20 de julio de 2008, a través del Ministro de Relaciones
Exteriores, doctor Jaime Bermúdez Merizalde y el Ministro de Comercio,
Industria y turismo, doctor Luis Guillermo Plata Páez.
El texto original con la respectiva exposición de motivos radicados en
el Senado, aparecen publicados en la Gaceta del Congreso No. 459 del 28 de
julio de 2008, cumpliéndose así, con los requisitos referentes a la
iniciación de esta clase de asuntos en el Senado de la República (artículo 154
constitucional), y a la publicación del proyecto de ley antes de darle curso en
la comisión respectiva (numeral 1 del artículo 157 de la Carta).
2.2.1.2. Publicación
de la ponencia para primer debate:
La ponencia para primer debate en el Senado de la
República fue presentada en forma favorable por los senadores Nancy Patricia
Gutiérrez Castañeda, Marta Lucía Ramírez de Rincón, Luzelena Restrepo Betancur,
Cecilia López Montaño, Alexandra Moreno Piraquive, Carlos Emiro Barriga P.,
Mario Varón Olarte y Jesús Piñacué Achicué. La ponencia fue publicada en la Gaceta
del Congreso No. 690 del 3 de octubre de 2008 (folios 11 a 16).
2.2.1.3. Anuncio
y aprobación en primer debate:
El proyecto de ley 006 de 2008 Senado fue inicialmente
anunciado para primer debate en el Senado de la República el 7 de octubre de
2008, tal como consta en el Acta No. 14 de esa fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 333 de 19 de mayo de 2009, en los siguientes
términos (subrayas fuera de texto):
“Por instrucciones del Presidente de la Comisión
Segunda del Senado de la República, anuncio de discusión y votación de
proyectos de ley para la próxima sesión. (Artículo 8° del Acto
Legislativo número 01 de 2003):
1. Proyecto de ley número 06 de 2008 Senado, por medio
de la cual se aprueba el “Acuerdo entre el Gobierno de la República del Perú y
el Gobierno de la República de Colombia sobre promoción y protección recíproca
de inversiones, hecho y firmado en Lima, el 11 de diciembre de 2007”.
Y al final se indica: “Da por terminada la sesión,
convoca para mañana a las 10 de la mañana.”
Con todo, al día siguiente no hubo sesión de la
Comisión, lo que se comprueba al observar la consecutividad de los números de
las actas 14 del 7 de octubre y 15 del 14 de octubre. A pesar de que el anuncio
se realizó para la “próxima sesión” y que ésta fue efectivamente realizada el
día 14 de octubre de 2008, tampoco en esa fecha se discutió el proyecto
de ley pero sí fue debidamente anunciado para fecha posterior, según consta en
el Acta No. 15 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No.
334 del 19 de mayo de 2009, así (subrayas de la Sala):
“Procede con la lectura del anuncio de discusión y
votación de proyectos de ley. Por instrucciones del Presidente de la Comisión
Segunda del Senado de la República, anuncio de discusión y votación de
proyectos de ley para la próxima sesión. (Artículo 8° del Acto
Legislativo número 01 de 2003):
(…) Proyecto de ley número 06 de 2008 Senado (…)”
Al finalizar la sesión, la Presidenta encargada de la
Comisión, manifestó: “Levantamos la sesión y convocamos para mañana
a las 10:00 a. m.”
Sin embargo, en la próxima sesión del día 15 de
octubre de 2008, tal como se observa en el Acta No. 16 de esa fecha[6],
tampoco se discutió ni aprobó el proyecto de ley pero fue de nuevo anunciado en
la siguiente forma (subrayas fuera de texto):
“Anuncio de proyectos para la próxima semana.
El señor Secretario informa a la Presidencia: Los
proyectos del día de hoy deben volverse a anunciar para la próxima sesión.
Siguiendo instrucciones del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la
República. Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley, para la
próxima sesión, de acuerdo al artículo 8º del Acto Legislativo número
01 de 2003 (…):- Proyecto de ley número 06 de 2008 Senado (…)”
Al final de la sesión se informa:
“El señor Vicepresidente, Senador Jairo Clopatofsky
Ghisays, informa que se levanta la sesión y se cita para el próximo
martes 21 de octubre a las 9 de la mañana, muchas gracias a todos.”
No obstante, según se lee en el Acta No. 17,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 452 del 8 de junio de 2009, tampoco
en la sesión del martes 21 de octubre de 2008, se discutió el proyecto
de ley en estudio y nuevamente se anunció para fecha posterior en los términos
que a continuación se indican (subrayas de la Sala):
“por instrucciones del presidente de la Comisión
Segunda del Senado de la República. Anuncio de discusión de proyectos de ley
para la sesión del próximo miércoles 29 de octubre, fecha cierta:
-
Proyecto de Ley número 06 de 2008 Senado (…)”
Al final se observa:
“Se cita a sesión informal para el día de mañana en el
auditorio de la Policía Nacional a las 9:00 a. m. y para la aprobación de
proyectos el siguiente miércoles y la audiencia pública para el próximo
martes.”
Conforme se anunció el 21 de octubre de 2008, el
martes 28 de octubre de 2008 sólo se convocó a la Comisión para
audiencia pública, con todo, el anuncio del proyecto de ley No. 006 de 2008
Senado fue allí reiterado para el día siguiente, miércoles 29 de octubre, tal
como ya se había hecho en la sesión del 21 de octubre. Esta reiteración del
anuncio se realizó de la siguiente manera (subrayas fuera de texto)[7]:
“por instrucciones del presidente de la Comisión
Segunda del Senado de la República, anuncio de discusión y votación de
Proyectos de ley para la próxima sesión. (Artículo 8° del Acto
Legislativo número 01 de 2003). -
Proyecto de ley número 06 de 2008 Senado”
Al levantarse la sesión, se informó: “Muchas gracias,
de nuevo se levanta la sesión, se convoca para mañana a las 10 de
la mañana.”
En efecto, finalmente al día siguiente, miércoles 29
de octubre de 2008, se llevó a cabo la discusión y aprobación del proyecto
de ley tal como se observa en el Acta No. 19 de esa fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 454 del 8 de junio de 2009. El siguiente es el
texto de la aprobación:
“Proposición final:
Por lo anteriormente expuesto y con base en lo
dispuesto por la Constitución Política y la ley, me permito proponer a los
honorables Senadores miembros de la Comisión Segunda del Senado de la
República, dar primer debate al Proyecto de ley número 06/2008 Senado,  por
medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre el Gobierno de la República del
Perú y el Gobierno de la República de Colombia, sobre promoción y protección
recíproca de inversiones, hecho y firmado en Lima, el 11 de diciembre de 2007.
El señor Presidente
Manuel Ramiro Velásquez:
Somete a consideración de los Senadores de la Comisión
el informe y la proposición con la que termina la ponencia. La aprueba la
Comisión.
El señor Secretario informa que ha sido aprobada la
proposición con que termina el informe de ponencia, con la presencia de 8
Senadores.
Articulado del proyecto.
El Secretario le informa al señor Presidente que hay
solicitud de omisión de la lectura del articulado.
El señor Presidente, informa que hay solicitud del
articulado, aprueba la Comisión la omisión de la lectura del articulado.
El Secretario informa al Presidente que ha sido aprobada
por la Comisión la omisión de la lectura del articulado.
En consecuencia el Presidente de la Comisión Somete a
consideración de los Senadores el articulado del proyecto. Aprueba la Comisión
el articulado propuesto.
El Secretario Felipe Ortiz, informa al Presidente que
ha sido aprobado por los Senadores de la Comisión, el articulado del proyecto.
Título del proyecto.
El secretario da lectura al título del proyecto:
Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre el
Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia,
sobre promoción y protección recíproca de inversiones, hecho y firmado en Lima,
el 11 de diciembre de 2007.
El Presidente Manuel Ramiro Velásquez:
Somete a consideración de los Senadores de la Comisión
el título del proyecto leído. Lo aprueba la Comisión.
El Secretario informa al Presidente que ha sido
aprobado por los Senadores de la Comisión el título del proyecto.
En consecuencia el Presidente pregunta a los Senadores
si aprueban este proyecto y si quieren que este proyecto tenga segundo debate
en la Plenaria del Senado.
El secretario informa al presidente que los Senadores
sí quieren que este proyecto tenga segundo debate en la Plenaria del Senado.
En consecuencia el señor Presidente asigna a los
mismos ponentes para el segundo debate en la Plenaria del Senado, con la
coordinación de la Senadora Nancy Patricia Gutiérrez.”[8]
(Subrayas fuera de texto)
De acuerdo con certificación de 25 de septiembre de
2009, suscrita por el Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de la
República, el proyecto de ley en cuestión fue aprobado con un quórum
deliberatorio y decisorio integrado por ocho de los trece senadores que
conforman la Comisión (Ver folio 1, cuaderno No. 3). El Secretario explicó:
“se informa que al no haber existido solicitud de
verificación del mismo [quórum deliberatorio y decisorio] durante la discusión
del proyecto de ley No. 06/08 Senado, éste quedó integrado por ocho (08) de los
trece (13) Senadores que conforman la Comisión Segunda del Senado, algunos de
los cuales contestaron a lista al iniciar la sesión y otros que se hicieron
presentes durante el transcurso de la misma (…)”
2.2.1.4. Ponencia
para segundo debate:
La ponencia para segundo debate al proyecto de ley de
la referencia fue publicada en la Gaceta No. 834 del 21 de noviembre de 2008[9],
siendo presentada en forma favorable por los Senadores Nancy Patricia Gutiérrez
Castañeda, Martha L. Ramírez de Rincón, Luzelena Restrepo Betancur, Cecilia
López Montaño, Alexandra Moreno Piraquive, Carlos Emiro Barriga P., Mario Varón
Olarte y Jesús Piñacué Achicué.
2.2.1.5. Anuncio y aprobación del proyecto en
segundo debate:
En principio, el proyecto de ley fue anunciado el 25
de noviembre de 2008 para la próxima sesión, tal como consta en el Acta
No. 29 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 114 del 12
de marzo de 2009. El anuncio se realizó así (subrayas fuera de texto):
“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad
con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncia los proyectos que
se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Proyecto de ley número 06 de 2008 Senado”.
Al
final se lee: “Siendo las 11:59 p. m., la Presidencia levanta la sesión y
convoca para el día miércoles 26 de noviembre de 2008, a las 3:00
p. m.”
Sin embargo, en la sesión del día 26 de noviembre
de 2008 el proyecto de ley no fue discutido pero sí nuevamente anunciado de
la siguiente manera (Acta No. 30, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 115 del 12 de marzo de 2009):
“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad
con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos
que se discutirán y aprobaran en la próxima sesión.
Sí, señor, los Proyectos para debatir, discutir y
votar en la próxima sesión Plenaria del Senado de la República son: Proyecto de ley número 06 de 2008 Senado (…)”
Y
al finalizar la sesión se informó: “Siendo las 7:50 p. m., la Presidencia
levanta la sesión y convoca para el día lunes 01 de diciembre de 2008,
a las 2:00 p. m.”
Tampoco en la sesión del 1 de diciembre de 2008
se realizó la discusión y votación del proyecto de ley, no obstante, en
cumplimiento del artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 y tal como consta
en el Acta No. 31 de esa fecha (Gaceta del Congreso No. 116 del 12 de
marzo de 2009, Pág. 47), por instrucciones de la Presidencia del Senado de la
República, la Secretaría anunció los proyectos que serían discutidos y
aprobados en la sesión siguiente, dentro de los cuales se incluye el proyecto
06 de 2008 Senado, correspondiente a la ley objeto de revisión. La siguiente es
la trascripción del anuncio (subrayas de las Sala):
“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad
con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos
que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Proyecto de ley número 06 de 2008 Senado (…) la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 2 de diciembre
de 2008, a las 3:00 p.m.”.
Si bien al cerrarse la sesión del 1 de diciembre, se
convocó a sesiones para el martes 2 de diciembre, ese día no hubo sesiones como
se comprueba al observar la consecutividad de los números de las Actas 31 del 1
de diciembre y 32 del 3 de diciembre, fecha esta última que fue en realidad la próxima
sesión de la Plenaria, por tanto, para esa fecha se entiende cumplido el
anuncio.
Así, según consta en el Acta No. 32 del 3 de
diciembre de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso No. 148 del 19 de
marzo de 2009, la plenaria del Senado aprobó el proyecto en la fecha para
la cual fue anunciado, con un quórum de 98 senadores de los 102 que conforman la
Plenaria del Senado. Lo anterior, es ratificado por la certificación expedida
el 14 de septiembre de 2009 por el Secretario General (E) del Senado de la
República (folio 41, cuaderno de pruebas No. 4).
El siguiente es el texto de la aprobación[10]:
“SE ABRE SEGUNDO DEBATE
Por solicitud de la honorable Senadora Nancy Patricia
Gutiérrez Castañeda, la Presidencia pregunta a la plenaria si acepta la omisión
de la lectura del articulado y, cerrada su discusión, esta responde
afirmativamente.
La Presidencia somete a consideración de la plenaria
el articulado del proyecto, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la
plenaria e l articulado propuesto? Y esta responde afirmativamente.
La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al
título del proyecto.
Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de
ley número 06 de 2008 Senado.
por medio de la cual se aprueba el acuerdo entre el
Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia sobre
promoción y protección recíproca de Inversiones, hecho y firmado en Lima  Perú,
el 11 de diciembre de 2007.
Leído este, la Presidencia lo somete a consideración
de la plenaria, y cerrada su discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la
Corporación el título leído? Y estos le imparten su aprobación.
Cumplidos los trámites constitucionales, legales y
reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que
el proyecto de ley aprobado sea Ley de la República? Y estos responden
afirmativamente.
La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el
siguiente proyecto de ley del Orden del Día.”
2.2.2.
Trámite en la Cámara de Representantes
2.2.2.1. Ponencia
para primer debate:
El proyecto de ley de la referencia fue radicado con
el número 231 de 2008 en la Cámara de Representantes. La ponencia favorable
para primer debate se encuentra publicada en la Gaceta del Congreso No. 272
del 5 de mayo de 2009 y el ponente designado fue el Representante a la
Cámara Silfredo Morales Altamar.
2.2.2.2. Anuncio
y aprobación en primer debate:
De
conformidad con el texto del Acta No. 5 del 12 de mayo de 2009 de la
sesión conjunta de las Comisiones Segunda de Senado y Cámara de Representantes
de esa fecha[11], el Presidente de la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes solicitó al Secretario General
de la misma anunciar el proyecto de ley en estudio en los siguientes términos:
“Gracias señor Presidente. De acuerdo con lo ordenado
por el señor Presidente de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes y
dando cumplimiento al artículo 8º del Acto Legislativo número 1 del 2003,
procedo a hacer el siguiente anuncio del proyecto de ley para ser debatido y
votado en próxima sesión de Comisión Segunda de Cámara.
- Proyecto de ley número ‘por medio de la cual se
aprueba el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Perú y el Gobierno de
la República de Colombia sobre promoción y protección recíproca de inversiones’,
hecho y firmado en Lima, Perú, el 11 de diciembre de 2007. Ponencia primer
debate en Cámara Gaceta del Congreso 272 de 2009.
Efectuado el anuncio ordenado señor Presidente.”
Al finalizar la sesión conjunta, se informó:
“Muchas gracias, se convoca la Comisión Segunda del
Senado para mañana a las 8:30, sobre la reforma de la Superintendencia de
Seguridad Privada, aquí en este recinto. Y la Comisión Segunda de la
Cámara mañana en el Salón Boyacá, a las 10:00 de la mañana para el debate
debidamente anunciado de control político. Muchas gracias.”
En efecto, la Comisión Segunda de la Cámara de
Representantes discutió y aprobó el proyecto de ley de la referencia en la
siguiente  sesión del 13 de mayo de 2009, según consta en el Acta No. 6
de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 545 del 2 de julio de
2009. De acuerdo con certificación expedida por la Secretaria General de la
Comisión Segunda el 8 de octubre de 2009,  la aprobación se dio “por unanimidad
en votación ordinaria con la asistencia de 18 Honorables Representantes”[12].
2.2.2.3. Ponencia
para la Plenaria de la Cámara de Representantes:
La ponencia para segundo debate al proyecto de la ley
de la referencia fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 385 del 28 de
mayo de 2009 (Pág. 8), con ponencia favorable del Representante a la Cámara
Silfredo Morales Altamar.
2.2.2.4. Anuncio y aprobación de la Plenaria:
El anuncio de votación del proyecto de ley que ordena
el Acto Legislativo 01 de 2003 se hizo en la sesión del 17 de junio de 2009,
según consta en el Acta No. 188 de esa fecha y que se encuentra
publicada en la Gaceta del Congreso No. 840 del 3 de septiembre de 2009.
La trascripción del anuncio es la siguiente:
“Se anuncian los siguientes proyectos para sesión
plenaria del día 18 de junio en la cual se debata proyectos de
ley o acto legislativo según el acto legislativo 01 del julio 03 del 2003 (…) Proyecto de
Ley 231 de 2008, 006 de 2008 Senado (…) Se levanta la sesión y se cita para mañana
a la una de la tarde.” [13]
En efecto, tal como consta en el Acta No. 189,
en la sesión del 18 de junio de 2009, la plenaria de la Cámara de
Representantes aprobó el proyecto de la ley de esta referencia por mayoría de
los 153 representantes asistentes (Gaceta del Congreso No. 861 del 8 de
septiembre de 2009), según lo ratifica la certificación expedida el 21 de
septiembre de 2009 por la Secretaria General de la Cámara de Representantes
(Ver folio 3, cuaderno de pruebas No. 7).
La aprobación se realizó de la siguiente manera[14]:
“Secretario General Doctor Jesús Alfonso Rodríguez
C.
Por medio de la cual se aprueba el acuerdo entre el
Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia
sobre promoción y protección recíproca de inversiones, hecho y firmado en Lima,
Perú, el 11 de diciembre de 2007.
Informe de ponencia es como sigue, dese segundo debate
al proyecto de ley por medio de la cual se aprueba el acuerdo entre el Gobierno
de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia sobre
promoción y protección recíproca de inversiones. Hecho y firmado en Lima, Perú,
el 11 de diciembre de 2007. Con base en el texto radicado por el Gobierno
Nacional, publicado en la Gaceta 459 del 28 de julio de 2008. Silfredo Morales
Altamar
Dirección de la Sesión por la Presidencia Doctor Fabio
Raúl Amín Sáleme
En consideración la proposición con que termina el
informe de ponencia, se abre su discusión, anuncio que se va a cerrar, queda
cerrada ¿aprueba la Cámara, la proposición con la que termina el informe?
Secretario General Doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.
Aprobado.
Dirección de la Sesión por la Presidencia Doctor Fabio
Raúl Amín Sáleme
Articulado, señor Secretario.
Secretario General Doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.
43 sin proposiciones.
Dirección de la Sesión por la Presidencia Doctor Fabio
Raúl Amín Sáleme
En consideración el bloque de 43 artículos, se abre su
discusión, anuncio que se va a cerrar, queda cerrada ¿aprueba la Cámara el
bloque de 43 artículos?
Secretario General Doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.
Aprobado.
Dirección de la Sesión por la Presidencia Doctor Fabio
Raúl Amín Sáleme
Título del proyecto, señor Secretario.
Secretario General Doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.
Por medio del cual se aprueba el acuerdo entre el
Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia
sobre promoción y protección recíproca de inversiones. Hecho y firmado en Lima,
Perú, el 11 de diciembre de 2007.
Dirección de la Sesión por la Presidencia Doctor Fabio
Raúl Amín Sáleme
En consideración el título del proyecto, se abre su
discusión, anuncio que se va a cerrar, queda cerrada ¿aprueba la Cámara el
título del proyecto?
Secretario General Doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.
Aprobado.
Dirección de la Sesión por la Presidencia Doctor Fabio
Raúl Amín Sáleme
¿Quiere la Cámara que este proyecto de ley se
convierta en ley de la República?
Secretario General Doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.
Así lo quiere, Presidente.”
2.3. Sanción Presidencial y envío a la Corte
Constitucional
El 31 de julio de 2009, el Presidente de la
República sancionó la ley aprobatoria del convenio internacional,
convirtiéndose en la Ley 1342 de 2009.
Posteriormente, el 11 de agosto de 2009, fue
remitido el texto de la ley por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República a la Corte Constitucional, dando cumplimiento al término de seis días
otorgado por el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución.
3.
Constitucionalidad del
trámite dado a la Ley 1342 de 2009
Luego del recuento anterior, pasa la Corte a
determinar la constitucionalidad del trámite de aprobación de la Ley 1342 de
2009.
3.1. Oportunidad en la radicación del proyecto de ley
en el Senado de la República.
Esta Sala observa que la aprobación ejecutiva del
Convenio fue suscrita por el Presidente de la República el día 29 de julio
de 2008, según certificación expedida el 28 de septiembre de 2009 por el
Director de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Por otro lado, se verifica que la radicación del proyecto de ley en
el Senado de la República por parte de los Ministros de Comercio, Industria y
Turismo, y de Relaciones Exteriores, se realizó el 20 de julio de 2008 y
la publicación del proyecto de ley se llevó a cabo el 28 de julio, según
consta en la Gaceta del Congreso No. 459 de esa fecha.
Se observa entonces que la aprobación ejecutiva fue posterior
a la radicación del proyecto de ley en el Congreso e incluso de su publicación
en la Gaceta del Congreso. La aprobación ejecutiva es el acto mediante el cual
un Tratado Internacional es sometido a la aprobación del Congreso de la
República por parte del Presidente de la República y, además, es la
manifestación del reconocimiento del Presidente de la República, como director
de las relaciones internacionales (Art. 189, numera 2 C.P.), de la suscripción
del Tratado cuando no ha sido él quien lo suscribió directamente. Esta vez se
trataba de la aprobación posterior de la suscripción del Acuerdo por parte del
el Ministro de Comercio, Industria y Turismo.
Esta situación puede dar lugar a un vicio en la medida
que el Tratado fue radicado en el Congreso antes de que el Presidente
impartiera esa orden y aprobara o reconociera la suscripción del tratado, lo
cual se traduce en que los autores del proyecto no estaban legitimados para
ello en ese tiempo, invalidando dicha actuación. Sin embargo, esta Sala
considera que este vicio fue subsanado con la aprobación ejecutiva efectivamente
efectuada por el Presidente, que si bien fue posterior, desvirtuaría cualquier
duda sobre la legitimidad de los Ministros para presentar el proyecto de ley.
La finalidad e importancia de la aprobación ejecutiva radica en comprobar la
intención del Presidente de suscribir el instrumento internacional y de
permitir a los Ministros correspondientes darle curso al mismo en el órgano
legislativo. Es claro que dicha finalidad se cumplió con la aprobación
ejecutiva, que aunque fue ulterior, ratificó la legitimidad de los autores.
3.2. Oportunidad de la publicación del proyecto de ley
y cumplimiento del mínimo de debates para su aprobación.
Esta Corte constata que el proyecto de la ley fue
publicado en el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva: el
proyecto de ley fue publicado el 28 de julio de 2008[15]
y se inició el trámite en la Comisión Segunda del Senado el 3 de octubre de
2008[16] (Art. 157-1 C.P.).
Además, fue aprobado en primer debate en las
correspondientes comisiones de cada cámara (art. 157-2 C.P.), aprobado en
segundo debate en las plenarias de cada cámara (art. 157-3 C.P.) y recibió la
debida sanción presidencial (art. 157-4 C.P.).
3.3. Cumplimiento del primer inciso del artículo 160
Superior
Entre el primero y segundo debate en cada una de las
cámaras transcurrió un tiempo no inferior a ocho días, tal como lo ordena el
artículo 160 constitucional, así: la aprobación en primer debate en la Comisión
Segunda del Senado tuvo lugar el 29 de octubre de 2008, mientras que la
aprobación en la plenaria ocurrió el 3 de diciembre de 2008; del mismo
modo, la aprobación en primer debate en la Comisión Segunda de la Cámara
ocurrió el 13 de mayo de 2009, y el segundo debate tuvo lugar el 18
de junio de 2009.
De otro lado, entre la aprobación del proyecto en el
Senado (3 de diciembre de 2008) y la iniciación del debate en la Cámara
de Representantes (13 de mayo de 2009) transcurrió un lapso no inferior
a quince días, en cumplimiento del artículo 160 de la Carta Política.
3.4. Cumplimiento del quórum decisorio.
A lo anterior se suma que las sesiones de comisión y
plenaria se realizaron con el cumplimiento del quórum requerido y el
proyecto fue aprobado por mayoría de los congresistas asistentes, tal como lo
ratifican las certificaciones expedidas por los respectivos secretarios
generales de las comisiones constitucionales permanentes y de las plenarias de
cada cámara y que previamente fueron relacionadas.
3.5. Cumplimiento del requisito de anuncio del
artículo 160 constitucional, tal como fue modificado por el artículo 8º del
Acto Legislativo 01 de 2003
El artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 dispone lo siguiente:
“Ningún proyecto de ley será sometido a votación en
sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que
un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada cámara o
comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.”
Según lo establece la jurisprudencia pertinente, esta
disposición busca evitar la votación sorpresiva de los proyectos de ley y actos
legislativos, en aras de permitir que los congresistas se enteren de los
proyectos que van a ser discutidos y votados en las sesiones siguientes[17].
Según la Corte, la finalidad del anuncio es la de “permitir a los
Congresistas saber con anterioridad cuales proyectos de ley o informes de
objeciones presidenciales serán sometidos a votación, suponiendo el
conocimiento pleno de los mismos y evitando, por ende, que sean sorprendidos
con votaciones intempestivas”[18].
Desde el punto de vista de la defensa de los valores
democráticos, la jurisprudencia sostiene que el anuncio “facilita a los
ciudadanos y organizaciones sociales que  tengan interés en influir en la
formación de la ley y en la suerte de ésta, ejercer sus derechos de
participación política (Artículo 40 C. P.) con el fin de incidir en el
resultado de la votación, lo cual es importante para hacer efectivo el
principio de democracia participativa (Artículos 1 y 3 C.P.)”[19]
La exigencia del anuncio previo se trata entonces de
una exigencia de rango constitucional, para afianzar el principio democrático,
el respeto por las minorías parlamentarias, y la publicidad y transparencia del
proceso legislativo.
Ahora bien, del texto de la disposición constitucional
se desprende que el anuncio debe cumplir los siguientes requisitos[20]:
“a)        El anuncio debe estar presente en la
votación de todo proyecto de ley.
b)          El anuncio debe darlo la presidencia de la
cámara o de la comisión en una sesión distinta y previa a aquella en que debe
realizarse la votación del proyecto.
c) La fecha de la votación debe ser cierta, es decir,
determinada o, por lo menos, determinable.
d)          Un proyecto de ley no puede votarse en una
sesión distinta a aquella para la cual ha sido anunciado”.
En el caso concreto de la aprobación del proyecto de la
Ley 1342 de 2009, esta Corporación encuentra lo siguiente:
3.5.1. Revisado
el trámite legislativo surtido en la Comisión Segunda del Senado de la
República y en la Plenaria de la misma Corporación, donde se verificaron varias
sesiones en las que se anunció de manera reiterada la votación del proyecto de
ley, hasta que finalmente se aprobó, resulta claro que en esas oportunidades se
dio cumplimiento a la exigencia constitucional prevista en el Acto Legislativo
01 de 2003, artículo 8.
En efecto, durante la sesión ordinaria de la Comisión
Segunda del Senado del día 7 de octubre de 2008[21]
se anunció la discusión y votación del proyecto de ley de la referencia para la
próxima sesión, que se llevó a cabo el 14 de octubre[22],
no obstante, en la sesión de esa fecha no se discutió el proyecto de ley, por
lo que se procedió a realizar nuevamente el anuncio para el día siguiente, 15
de octubre[23], sesión en la que no se
efectuó la votación del proyecto pero de nuevo fue anunciado para el 21 de
octubre de 2008[24], fecha en la que tampoco
se aprobó el proyecto de ley, pero se anunció para el miércoles 29 de octubre.
El 28 de octubre[25], si bien sólo se
reunió la comisión para una sesión de control político, se reiteró el anuncio
del proyecto para el 29 de octubre[26], sesión en la que
efectivamente tuvieron lugar el debate y la aprobación del proyecto de ley.
Algo similar ocurrió con ocasión de la aprobación del
proyecto en segundo debate en el Senado de la República, trámite en el que se
presentó también una cadena de anuncios, que, como pasa a demostrarse, no
sufrió quebrantamiento alguno. Así, el 25 de noviembre de 2008[27]
se anunció por primera vez el proyecto de ley en estudio para el día siguiente,
26 de noviembre[28], fecha en la que
no se llevó a cabo su discusión y aprobación, pero fue debidamente anunciado
para el 1 de diciembre[29] del mismo año,
sesión en la que tampoco se aprobó pero en ella fue de nuevo anunciado para la próxima
sesión, que se realizó el 3 de diciembre[30]
y en la cual efectivamente se discutió y aprobó el proyecto de ley.
Así
las cosas, pese a las sucesivas prórrogas tanto en la Comisión Segunda como en la
Plenaria del Senado, el anuncio del proyecto se realizó de conformidad con el
mandato constitucional aludido, pues no se presentó un rompimiento en la cadena
de anuncios.
Al respecto, la jurisprudencia ha precisado que si en
la sesión en la cual pretende hacerse la votación –de conformidad con la fecha
del anuncio - no es posible adelantar la votación, es requerido por la
naturaleza del anuncio que el mismo se vuelva a hacer, pues de lo contrario se
rompe la cadena correspondiente y se desnaturaliza la finalidad del requisito.
A ese respecto dijo la Corporación:
“4- Cuando la votación de un proyecto se aplaza
indefinidamente, de manera que no se lleva a cabo en la sesión para la cual fue
anunciada, es deber de las mesas directivas continuar con la cadena de
anuncios; es decir, reiterar el anuncio de votación en cada una de las sesiones
que antecedan a aquella en que efectivamente se lleve a cabo la aprobación del
proyecto, toda vez que “no existe otro instrumento constitucional que permita
garantizar la efectiva realización del fin que se pretende satisfacer mediante
la formalidad del aviso, el cual -según se ha visto- consiste en evitar que los
congresistas y la comunidad en general sean sorprendidos con votaciones
intempestivas o subrepticias”. Si ello no tiene ocurrencia, es decir, si no se
cumple con la secuencia temporal del aviso cuando por razones de
práctica legislativa el debate y votación de un proyecto se aplaza
indefinidamente, se entiende que la votación se realizó en una sesión distinta
a la que fue anunciada, incumpliéndose el requisito previsto en el artículo 160
de la Carta Política.
‘Sobre el particular, ha señalado la
Corte que, a pesar de presentarse el fenómeno de la ruptura de la  cadena de
anuncios respecto de un proyecto de ley cuya votación se ha venido aplazando
indefinidamente, no se incurre en un vicio de inconstitucionalidad por
desconocimiento del artículo 160 Constitucional, cuando en la sesión inmediatamente
anterior a aquella en que se surte la aprobación del proyecto, “el mismo fue
específicamente anunciado para ser sometido a votación en dicha sesión.’[31]
Si esto último no tiene ocurrencia, es decir, si además de romperse la cadena
de anuncios el proyecto aplazado indefinidamente se vota sin haberse anunciado
tal hecho en la sesión inmediatamente anterior, se entiende que se ha
incumplido el requisito de “anuncio” previo consagrado en el artículo 160
Superior”[32].
3.5.2. En el
curso del proyecto durante su primer debate en la Comisión Segunda del Senado
de la República, el 7 de octubre de 2008 (Acta No. 14), se
anunció el proyecto de ley para la próxima sesión y al finalizar la
sesión se convocó para el día siguiente, 8 de octubre. No obstante, de
conformidad con la numeración sucesiva de las actas[33],
que corresponde y coincide con la secuencia de las sesiones, el 8 de octubre de
2008 no tuvo lugar sesión alguna. La fecha en que realmente se celebró la siguiente
sesión fue el 14 de octubre (Acta No. 15), día en que, aunque no se
sometió a votación el proyecto de la ley de la referencia, sí fue debidamente
anunciado para fecha posterior, siendo finalmente aprobado el 29 de octubre de
2008.
Igualmente, en el trámite del proyecto de ley en el
segundo debate en la Plenaria del Senado de la República, el 1 de diciembre
de 2008 (Acta No. 31) se anunció para la próxima sesión pero
se convocó a sesiones para el martes 2 de diciembre. Sin embargo, la
consecutividad en los números de las actas, demuestra que el día 2 de diciembre
no se llevó a cabo sesión alguna y que, en cambio, la siguiente sesión Plenaria
se realizó el 3 de diciembre (Acta No. 31), fecha en la que
efectivamente se realizó la votación y aprobación del proyecto de ley.
En principio, dicha inconformidad de fechas podría
sugerir que el anuncio no especificó, como lo ha dispuesto la jurisprudencia
constitucional, la fecha determinada o determinable para la realización de la
votación. Ciertamente, la jurisprudencia constitucional ha exigido que el
anuncio a que hace referencia el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003
identifique correctamente la fecha en que la votación del proyecto tendrá
lugar. Dice al respecto la jurisprudencia:
“La Corte ha establecido que esta disposición requiere
para su cumplimiento que en una sesión anterior se anuncien los proyectos
que serán discutidos y votados en una sesión posterior, siempre y cuando
se convoque para su aprobación en una fecha futura prefijada y determinada, o
por lo menos, determinable. La exigencia constitucional apunta al efectivo
conocimiento previo de los proyectos que serán objeto de decisión, por lo que,
si por razones del desarrollo del debate legislativo, la votación del proyecto
no tiene lugar el día inicialmente fijado, no se incurre inexorablemente en una
vulneración a la Carta Fundamental, si existen elementos que permitan prever
con claridad cuando se realizará la votación”[34].
Adicionalmente, tal como se explicó en el aparte
anterior, si la sesión en la cual proyecta votarse no es posible adelantar la
votación, se requiere que el anuncio se realice nuevamente, pues de lo
contrario se rompe la cadena  y se incumple el requisito.
De los criterios indicados se tendría entonces que si
el anuncio que hizo el Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la
República fue para someter a votación el proyecto de  ley No. 006 de 2008
Senado el 8 de octubre, se presentaría el rompimiento de la cadena
correspondiente pues no se renovó el anuncio para el 14 de octubre. Y de igual
manera, si el anuncio realizado por el Presidente del Senado en sesión plenaria
del 1 de diciembre de 2008 fue para el 2 de diciembre, entonces no podría en
principio haberse efectuado la votación el 3 de ese mes sin haberse renovado el
anuncio.
No obstante, esta Sala observa que el 8 de octubre de
2008 no tuvo lugar sesión alguna de la Comisión, sino que la única sesión
siguiente a la del 7 de octubre destinada a debatir y votar los proyectos de
ley anunciados en esa fecha, ocurrió el 14 del mismo mes. La prueba de que el 8
de octubre no se celebró la sesión y que, por tanto, en esa fecha no pudo
renovarse el anuncio a efectos de no romper la secuencia, está en que, según el
orden sucesivo de numeración de las sesiones, el acta siguiente a la de la
sesión del 7 de octubre es la correspondiente a la del 14 de octubre. En
efecto, la sesión del 7 tiene asignada el Acta No. 14, al tiempo que la
sesión del 14 tiene asignada el Acta No. 15, hecho que demuestra que
entre ambas no existió otra sesión en la que no se hubiera votado el proyecto y
hubiera podido renovarse el anuncio. En últimas, dado que entre la sesión en
que se hizo el anuncio y la sesión en que se volvió a anunciar no medió ninguna
sesión de la Comisión, ésta no incumplió con el deber de renovar el anuncio.
El mismo análisis merece lo sucedido con el proyecto
de ley en el segundo debate del Senado, en el que, si bien el 1 de diciembre se
convocó a sesiones para el siguiente día, el 2 de diciembre no hubo sesión de
la plenaria por lo que no fue posible renovar el anuncio que, no obstante, se
había realizado para la “próxima sesión” que fue realizada el día 3 de
diciembre de 2008, fecha en la que, en efecto, se discutió y aprobó el proyecto
de ley. Lo anterior puede verificarse al observar que el Acta que consigna la sesión
del 1 de diciembre es la que corresponde al número 31 y el Acta donde
consta la sesión de 3 de diciembre es la número 32.
En estas condiciones, la Corte no comparte lo afirmado
por el señor Procurador General de la Nación,  en el sentido de que los
anuncios que tuvieron lugar en la sesión de la Comisión Segunda Constitucional
Permanente del Senado de la República y en la Plenaria de la misma Corporación,
hubieran sido efectuados con violación de las normas procesales pertinentes.
3.6. Cumplimiento del artículo 162 de la Constitución.
Es necesario manifestar que se le dio cabal
cumplimiento al artículo 162 Superior que señala que “ningún proyecto de ley
podrá ser considerado en más de dos legislaturas”. Lo anterior se verifica al
observar la fecha en que el proyecto fue radicado en el Senado de la República
y la fecha en que fue aprobado en cuarto debate. Así, el proyecto fue radicado
en el Senado de la República el 20 de julio del año 2008, es decir, en
la legislatura que empezó el 20 de julio de 2008 y que terminó el 20 de junio
de 2009. Por su parte, el proyecto fue aprobado por las Plenaria de la Cámara
de Representantes el 18 de junio de 2009, o sea al finalizar esa misma
legislatura.
Concluido el análisis de forma del procedimiento de
aprobación del proyecto de la ley de la referencia, y concluido que el mismo
cumple con los requerimientos constitucionales y legales, procede la Corte a
hacer el estudio material del Acuerdo objeto de revisión.
4.
El contenido material de la
Ley 1342 de 2009 y la constitucionalidad del Acuerdo
4.1. Constitucionalidad general del Acuerdo sometido a
revisión
El Acuerdo para la promoción y protección recíproca de
inversiones que Colombia y Perú suscribieron en Lima el 11 de diciembre de
2007, se enmarca en el conjunto de instrumentos internacionales suscritos con
el fin de dinamizar la economía local a partir de la atracción de capital
extranjero y de la integración de capital nacional en el escenario de mercados
extranjeros.
Acuerdos similares han sido suscritos por el Estado
colombiano con el fin de alcanzar los niveles de integración que exige la
economía de mercado contemporánea. Así, por ejemplo, en 1994, Colombia
suscribió el Acuerdo de promoción y protección de inversiones con el Reino
Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, tratado que fue hallado conforme
a las normas constitucionales según Sentencia C-358 de 1996[35].
De igual manera, Colombia suscribió con Cuba, en el mismo año, un convenio sobre
promoción y protección recíproca de inversiones[36],
que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-379
de 1996[37].
Asimismo, celebró el Acuerdo entre la República de
Colombia y la República de Chile para la promoción y protección recíproca de
las inversiones y su protocolo, hechos en Cartagena de Indias, el 22 de enero
de 2000 y sus canjes de notas aclaratorios, de 22 de enero de 2000, y de 9 y 30
de marzo de 2000, aprobados mediante ley 672 de 2001, declarados exequibles en
Sentencia C-294 de 2002[38].
Igualmente, fue suscrito el Acuerdo entre la República
de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección recíproca de
inversiones, aprobado mediante Ley 1069 de 2006 y declarado exequible por la
Corte Constitucional en Sentencia C-309 de 2007[39].
En el mismo sentido, se celebró el Convenio entre la
República de Colombia y la confederación Suiza sobre la promoción y la
protección recíproca de inversiones y su protocolo, celebrados en Berna, Suiza,
el 17 de mayo de 2006 y aprobados en Ley 1198 de 2008 y declarados exequibles
en sentencia C-150 de 2009[40]
En particular, es preciso hacer referencia al anterior
APPRI con el Perú, que perderá vigencia con la entrada en vigor del Acuerdo en
estudio, pues con este último se complementan y amplían las disposiciones sobre
promoción y protección de las inversiones entre las Partes. Recuérdese que
mediante Ley 801 de 2003, el Congreso de Colombia aprobó el Protocolo
Modificatorio Adicional al Convenio sobre Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República del Perú, suscrito en lima en 2001, el cual se encontró ajustado a la
Constitución en Sentencia C-961 de 2003[41]. El protocolo modificó
algunas disposiciones del Convenio entre Colombia y Perú sobre Promoción y
Protección Reciproca de Inversiones, suscrito en lima el 26 de abril de
1994 y aprobado mediante Ley 279 de 1994, tal como fue estudiado por la Corte
en la Sentencia C-008 de 1997[42].
Así, es necesario resaltar que debido a la importancia
que Perú tiene para Colombia, en 1994 se negoció un Acuerdo de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones que fue declarado parcialmente exequible
por la honorable Corte Constitucional mediante su Sentencia C-008 de 1997. Ahora
bien, la causa de su exequibilidad parcial respondió a la posibilidad que
existía en la Constitución Política de Colombia de expropiar sin indemnización,
mientras que el Acuerdo exigía indemnización en todos los casos, un tratamiento
que es acorde con el principio general de derecho a la propiedad privada.
En 1999, mediante el Acto Legislativo No.1, se modificó
el artículo 58 de la Constitución que a partir de esa reforma establece que en
todos los casos de expropiación deben acompañarse con la debida indemnización.
Con base en este cambio, en 2001 se acordó un Protocolo Modificatorio para
tratar el tema de la indemnización principalmente, así como la no protección de
inversiones hechas con activos ilícitos y la posibilidad del Estado de mantener
monopolios como arbitrio rentístico. Fue así como el Protocolo Modificatorio
fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-961 de 2003
y entrando en vigencia el 21 de marzo de 2004.
Ahora bien, según lo afirma la exposición de motivos[43],
ha sido preciso modernizar el Acuerdo renegociando su profundización por varias
razones: el desarrollo de la inversión, dado especialmente a través de los
laudos de arbitraje internacional; la necesidad de profundizar la protección a
las inversiones de colombianos en Perú y viceversa; la protección al
inversionista incluso desde cuando realiza actividades sustanciales con miras a
hacer la inversión; y la existencia de intereses ofensivos en sectores antes no
especificados como el financiero.
En las sentencias citadas, la Corte Constitucional de
manera reiterada señaló que los acuerdos fundados en la promoción y protección
de las inversiones son herramientas usuales de integración internacional a las
que acuden los Estados para estrechar lazos comerciales. Normalmente,
corresponden a modelos preestablecidos de acuerdo internacional, de estructura
estándar, que desarrollan temas vinculados con la definición de las inversiones
protegidas; el tratamiento preferencial o no menos favorable del inversionista
extranjero en contraste con el inversionista nacional o de un tercer estado; la
protección frente a la discriminación; salvaguardas contra la expropiación y
señalamiento de las indemnizaciones procedentes; la libre transferencia de
inversiones y utilidades, y el establecimiento de mecanismos de solución de
controversias. La doctrina especializada identifica este tipo de convenios como
Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones –APPRI-, internacionalmente
conocidos como BIT –Bilateral Investment Treaties-.
Así, la Corte ha afirmado que estos Acuerdos: “se
ajustan a las previsiones de la Constitución Política, pues satisfacen una
necesidad de integración de la economía nacional que se impone como
consecuencia de la globalización de la economía mundial”[44].
A juicio de la Corte, las exigencias del mundo contemporáneo “y la
interdependencia de los Estados, el logro de mayores flujos de inversión
extranjera que complementen el ahorro nacional, financien grandes proyectos de
infraestructura y apoyen la expansión industrial, es una necesidad
indispensable para alcanzar niveles adecuados de desarrollo económico y
bienestar social”[45].
Con fundamento en las anteriores consideraciones, es
evidente entonces la necesidad e importancia de suscribir este tipo de Acuerdos
pues permiten la integración económica del país como respuesta a una creciente
necesidad impuesta por la dinámica mundial, integración que resulta adecuada a
los propósitos de la Carta Política y coincidente con los fines asignados al
Estado. En estas condiciones, cabe reiterar lo dicho por la Corte
Constitucional  al advertir que el desarrollo económico de las naciones avanza
hacia la integración, pues éste parece ser el único escenario posible del
mercado del futuro:
“La desaparición de las fronteras nacionales, para
determinados efectos, parece ser, en el largo plazo, un estado de cosas del que
los Estados no podrán sustraerse con facilidad. En la actualidad, el
proteccionismo económico, que incita a los países a replegarse sobre sí mismos,
ignorando los flujos y reflujos del comercio internacional, sólo puede conducir
a que los países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se
conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden
de ideas, la internacionalización de las relaciones económicas se convierte en
un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que
trasciende las ideologías y los programas políticos”[46].
Ciertamente, como mecanismo de promoción de ingreso de
capital extranjero al país, estos convenios constituyen herramientas legítimas
a la luz de las normas constitucionales, pues la inversión extranjera impulsa
la economía local. El empuje que la inversión extranjera da a las economías de
los países en desarrollo no sólo se manifiesta en el incremento de la capacidad
productiva: implica la recepción de nueva tecnología, de maquinaria, de
conocimiento especializado y de personal capacitado. Adicionalmente, absorbe
mano de obra capacitada y no calificada e incrementa la base imponible en
beneficio de aumento de los recursos tributarios del Estado. La inversión
extranjera en territorio nacional vincula la economía local con la dinámica
internacional, lo cual, en términos generales, evita su aislamiento del
concierto mundial de mercado[47].
La alternativa opuesta, esto es, la inversión de
capital colombiano en otros países, abre campos de acción en mercados de mayor
dinamismo que redundan en beneficio de la movilidad de la economía local. Por
virtud de la inversión de capital colombiano en el extranjero, la economía
doméstica ensancha sus horizontes de acción y participa del dinamismo de
mercados más sofisticados.
A la luz de las normas constitucionales, dicha
integración es perfectamente admisible. El artículo 226 de la Constitución
expresamente compromete al Estado en la promoción de “la internacionalización
de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional", al tiempo que el
227 autoriza la "integración económica, social y política con las demás
naciones".
El fortalecimiento de los canales productivos y
comerciales del país encuentra fundamento en el artículo 2º de la Carta
Política que consagra como fin esencial del Estado la promoción de la
prosperidad general. Además, responde al compromiso contenido en el artículo
333 de la Carta que asigna al Estado la función de estimular el desarrollo
empresarial, cuando no se vincula directamente con la promoción de la
productividad, competitividad y desarrollo armónico de las regiones (Art. 334
C.P.).
En hilo de lo expuesto, esta Corporación considera que
el Acuerdo bajo estudio, en lo que concierne a sus aspectos generales, se
ajusta correctamente a los preceptos constitucionales.
4.2. Finalidad
y Contenido del Acuerdo, y su compatibilidad con la Carta Política
El objetivo principal del Acuerdo bajo estudio es
reforzar la promoción y aseguramiento de las inversiones mutuas entre Perú y
Colombia.
En general, las disposiciones del Acuerdo están
diseñadas para crear condiciones favorables de inversión que atraigan el
capital peruano, pero también que propicien la emisión de inversión nacional a
ese país[48]. Los mecanismos de
promoción de las inversiones mutuas que promueve el Acuerdo bajo estudio van
desde la consolidación de escenarios de seguridad jurídica, que garanticen a
los flujos de inversión las condiciones de estabilidad necesarias para
asentarse en el país, hasta la concreción de mecanismos de resolución de conflictos
que generen confianza en el inversor respecto de posibles controversias
surgidas con el Estado en que se inyecten los recursos.
El Acuerdo prevé, por ejemplo, protocolos de
indemnización en caso de que los inversores mutuos resulten afectados por
cambios políticos o de orden público en el país en que se ubican los recursos.
De igual forma, el instrumento internacional bajo estudio compromete a las
autoridades locales en el diseño de medidas concretas que faciliten el trámite
de las inversiones, que agilicen la transferencia de los recursos destinados a
sustentarlas y  permitan la resolución efectiva de posibles controversias.
El Acuerdo establece, además, principios de
interpretación de las normas sobre inversión que imponen a las Partes Contratantes
la obligación de trato equitativo a los inversionistas de la otra, no menos
favorable que el que las mismas ofrecen a sus propios inversionistas o a los de
terceros países.
La parte considerativa del Acuerdo señala que éste se
celebra con el ánimo de estimular la actividad empresarial para que sea
mutuamente favorable, de intensificar la cooperación económica para beneficio
de ambos Estados, y de promover el desarrollo sostenible.
Estas consideraciones responden sin duda a lo querido
por el constituyente al disponer desde el  Preámbulo de la Carta Política el
compromiso de “impulsar la integración de la comunidad latinoamericana”,
igualmente al establecer en el artículo 9 que “la política exterior de Colombia
se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe”, y, finalmente
al propiciar en los artículos 226 y 227 Superior “la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional” así como que “el Estado
promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y
especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la
celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad”.
Igualmente, ello es compatible con la finalidad esencial del Estado de promover
la prosperidad general (Art. 2° Superior).
El Acuerdo consta de 42 artículos,  divididos en 5
secciones, y 7 anexos con cuatro listados de medidas disconformes, que
consagran lo que a continuación se indica:
4.2.1. La
Sección A dispone las obligaciones sustantivas de las Partes, así:
El artículo 1º define el ámbito de aplicación y la
cobertura del Acuerdo, indicando que se aplicará a las medidas que se adopten o
mantengan las Partes en relación con:
i)
Inversiones de la otra Parte que
surjan luego de la entrada en vigencia del Acuerdo; e
ii)
Inversiones cubiertas, que son
aquellas existentes a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo, así como las
inversiones hechas, adquiridas o expandidas con posterioridad a esa fecha[49].
Es decir, que el Acuerdo es aplicable a las inversiones efectuadas antes o
después de su entrada en vigor.
Igualmente establece que  los requisitos de desempeño
señalados en el artículo 6, y las medidas sobre salud, seguridad y medio
ambiente consagradas en el artículo 9, deben ser aplicados a todas las inversiones
de una Parte que existan en el territorio de la otra Parte sin distinguir el
país de origen.
Ahora bien, se advierte que el Acuerdo no se aplicará
a controversias que hubieren surgido con anterioridad a su vigencia o sobre controversias
sobre hechos acaecidos antes de su entrada en vigor.
El contenido del artículo 1° del convenio protege, por
un lado, el principio de igualdad (Art.13 Superior) que en este caso rige las
relaciones comerciales y la posición de quienes como inversionistas se regían
por las prerrogativas del Acuerdo anterior y que no pueden verse afectados con
la entrada en vigencia del nuevo acuerdo en estudio. Asimismo, respeta el
principio de irretroactividad, en el sentido que no es aplicable a las
controversias o situaciones consolidadas antes de su entrada en vigencia.
El artículo 2º del Acuerdo consagra la cláusula de Trato
Nacional, principio básico de las relaciones comerciales bilaterales o
multilaterales que consiste en que cada parte brindará a los inversionistas o
las inversiones de la otra parte, un trato igual al que aplica a sus propios
inversionistas que se encuentren en circunstancias similares, en lo referente al
establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación
y venta u otra disposición de las inversiones en su territorio.
El artículo 3º establece otra cláusula básica en el
comercio exterior, conocida como Trato de Nación Más Favorecida, que
también se refiere a un trato igual o no más favorable pero ya no en relación
con los inversionistas de las Partes, sino en relación con los inversionistas
de un Estado que no haga Parte del Convenio.  Es decir, cada Parte concederá a
los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que
conceda, en circunstancias similares, a los inversionistas de un país que no
sea Parte y que tenga inversiones en su territorio.  Además, el artículo aclara
que el Trato de Nación Más Favorecida no se aplicará para el Mecanismo de
Solución de Controversias de la Sección B (Inversionista — Estado) y de la
Sección C (Estado- Estado).
Estas cláusulas se enmarcan dentro del principio de
igualdad, porque su objetivo es impedir discriminaciones contra inversionistas
de la otra parte o sus inversiones frente a las de inversionistas nacionales o de
terceros estados. Sin la existencia de estas garantías mínimas, se desdibujaría
la simetría y el sano funcionamiento del comercio internacional.
Así lo ha considerado esta Corporación al estudiar la
constitucionalidad de estos principios:
“Preceptos de esta índole no vulneran la Ley Suprema
y, por el contrario, se dirigen a hacer efectivo en todo tiempo la
igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados.
La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más
favorecida, hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras
beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual
el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el
derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma
inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de
la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El
efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito
de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad
jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional
establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén
cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo
régimen que las inversiones nacionales”[50].
El artículo 4º establece una cláusula de nivel
mínimo de trato, conforme a la cual, las Partes concederán a las
inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional
consuetudinario, consistente en:
i)
Trato justo y equitativo: obligación
de no denegar justicia en procesos penales, civiles o contencioso
administrativos, de acuerdo con el debido proceso como principio general del
derecho internacional.
ii)
Protección y seguridad plenas:
garantizar el estándar mínimo de protección policial exigido por el derecho
internacional consuetudinario, el cual es definido como la “práctica general y
consistente de los Estados, seguida por ellos en el sentido de una obligación
legal, siendo el trato mínimo otorgado a los extranjeros por el derecho
internacional consuetudinario que se refiere a todos los principios del derecho
internacional consuetudinario que protegen los derechos e intereses de los
extranjeros.”[51]
Esta disposición busca garantizar el principio de
seguridad jurídica, el debido proceso en todas las actuaciones judiciales, y la
seguridad y protección de los inversionistas, conforme a los principios
constitucionales y los fines estatales (Preámbulo, Art. 2 y 29 C.P.).
El artículo 5º del convenio impide a las Partes exigir
a las personas naturales una determinada nacionalidad para ocupar altos cargos
directivos en una inversión cubierta.
El numeral segundo, permite que, en cambio, en cuanto
a lo miembros de la Junta Directiva, la Parte exija que la mayoría tenga una
determinada nacionalidad o lugar de residencia, siempre que ello no menoscabe significativamente
la capacidad del inversionista para ejercer el control sobre su inversión.
El numeral tercero establece que las Partes, de acuerdo
con sus leyes y políticas de inmigración, deben autorizar la entrada temporal de
personas que sean inversionistas o sean empleados por el inversionista, cuando
su objeto sea prestar sus servicios a la inversión en altos cargos de gerencia
o ejecutivos, o cuando se requieran conocimientos especializados.
Este precepto se enmarca en la protección de la
igualdad entre nacionales y extranjeros consagrada en el artículo 100 de la
Carta en concordancia con el artículo 13, permitiendo que los nacionales tengan
una mayoría en las juntas directivas, pero sin que ello pueda traducirse en
perjudicial para los intereses de los extranjeros inversionistas.
Igualmente, con el ánimo de hacer más efectivo el
funcionamiento de la inversión, se otorgan facilidades de entrada temporal a
los extranjeros de la otra Parte con interés en la inversión pero, de todas
maneras, dispone que ello debe enmarcarse dentro de las normas internas sobre
políticas de inmigración. Lo anterior, en cumplimiento del principio de
soberanía nacional que rige las relaciones internacionales, de conformidad con
el artículo 9 Superior.
En el artículo 6º,  el Acuerdo señala los requisitos
de desempeño, excluyendo algunos condicionamientos a la inversión extranjera
que terminen siendo un desincentivo para su realización o una barrera de
entrada que afecta el principio de libertad de empresa[52].
En tal virtud, no será posible imponer algunos requisitos para el
establecimiento, adquisición, operación o enajenación de una inversión, tales
como exportar un determinado porcentaje de la producción, alcanzar cierto grado
de contenido nacional, otorgar preferencias a los productos nacionales,
relacionar el volumen de exportaciones con el de importaciones, restringir las
ventas en función del flujo de divisas, transferir tecnologías particulares
(sin perjuicio de obligaciones de capacitación del personal) o proveer
exclusivamente en el territorio de una Parte el producto de la inversión para
un mercado específico.
No obstante, la transferencia de tecnología que tenga
como objeto cumplir con regulaciones de salud, seguridad o medio ambiente, sí
es válida e igualmente en relación con la propiedad intelectual, de acuerdo con
el artículo 31 de los Acuerdos ADPIC o con fundamento en orden judicial o
administrativa para contrarrestar prácticas restrictivas de la competencia.
Tampoco caben condicionamientos similares para la
recepción de una ventaja o para que ésta se continúe recibiendo. Pero en este
caso, no se impide que la exigencia de que en su territorio se ubique la
producción, se presten servicios, se capacite o emplee trabajadores, se
construyan o amplíen instalaciones o se lleve a cabo investigación o desarrollo.
Por otra parte, siguen vigentes los requisitos para calificar
mercancías o servicios respecto de programas de promoción a las exportaciones y
de ayuda externa, de tal modo que no se aplican a ellos las restricciones de
los parágrafos 1(a) exportación o importación de ciertos niveles de mercancías
o servicios; (b) contenido nacional; (c) preferencia a mercancías producidas o
compradas a personas en el territorio; 5(a) contenido nacional en recepción o
conservación de ventajas; y 5(b) preferencia a mercancías producidas o
compradas a personas en el territorio en cuanto a recepción o conservación de
ventajas.
No se aplican los párrafos 5(a) y (b) a los requisitos
impuestos por una Parte importadora para clasificar aranceles o cuotas
preferenciales; y tampoco se aplican a la contratación pública los párrafos
1(b), (c), (f) y (g) y 5(a) y (b), lo cual garantiza la autonomía de las
decisiones públicas.
La prohibición de los requisitos de desempeño no
impide que el Estado adopte medidas ambientales, de protección a la salud
humana vegetal o animal o normas dirigidas a la preservación de los recursos
naturales siempre que no sean arbitrarias ni sean restricciones encubiertas a
la inversión o al comercio.
Estas limitaciones materiales significan que el
tratado, aún dentro de su propósito de eliminar barreras proteccionistas, en
todo caso con carácter bilateral, mantiene en condiciones de reciprocidad,
equidad, conveniencia nacional, el poder de actuación del Estado en procura del
cumplimiento de sus fines esenciales de la prosperidad general y de
salvaguardar la soberanía nacional.
El artículo 7º del Acuerdo consagra las medidas
disconformes que se refieren a las excepciones a las obligaciones de Trato Nacional,
Nación más favorecida, Altos Ejecutivos, Juntas Directivas y entrada temporal, y
Requisitos de Desempeño respecto a la normatividad vigente (Anexo I Medidas Disconformes)
y en relación con sectores, subsectores o actividades susceptibles de desarrollos
normativos posteriores (Anexo II Sectores o Actividades Excluidas).
Específicamente quedaron consignados los sectores donde
la legislación colombiana restringe la inversión extranjera: seguridad y
defensa, y desechos tóxicos; además del mantenimiento de la restricción en un
40% a la inversión extranjera en televisión, esencialmente por razones de
protección cultural.
También se incluyen Medidas Disconformes específicas
para el Sector de Servicios Financieros, donde se excluyen de la aplicación de la
cláusula de Trato Nacional, las consignaciones que se deben hacer a órdenes de
los despachos de la rama judicial, de autoridades de policía, cauciones, entre
otras. Así mismo se excluyen del Trato Nacional las ventajas que se dan a
ciertas entidades públicas como por ejemplo Finagro, Banco Agrario o el Fondo
Nacional de Garantías.
Por su parte, el artículo 8º sobre excepciones
generales,  establece que se pueden tomar ciertas medidas si cumplen con el requisito
de no ser discriminatorias entre inversiones o inversionistas, o no se constituyan
en una restricción encubierta al comercio internacional o a la inversión.
Las medidas a las que se refiere esta disposición, son
las necesarias para:
i)
proteger de la vida y salud
humana, animal o vegetal,
ii)
garantizar el cumplimiento de
leyes y normas que no sean incompatibles con el Acuerdo, y
iii)
la conservación de los recursos
naturales vivos y no vivos no renovables.
Advierte además que ninguna de las normas del Acuerdo
pueden interpretarse como una forma de evitar que una Parte adopte o mantenga
medidas razonables, tales como:
i)
la protección del sistema
financiero;
ii)
medidas de políticas monetarias,
cambiarias y crediticias;
iii)
medidas de seguridad esencial para
información confidencial en asuntos financieros;
iv)
medidas adoptadas por una Parte de
conformidad con una decisión adoptada o ampliada por la Organización Mundial
del Comercio, de acuerdo con los Artículos IX.3 y XI.4 Artículos del Acuerdo de
la OMC, que se refieren a la facultad de la Conferencia Ministerial de eximir a
un país de la obligaciones del Acuerdo de la OMC o de Acuerdos Comerciales
Multilaterales.
También se permite la imposición de medidas de control
de capitales por razones de dificultades en la balanza de pagos y financieras
externas, siempre y cuando sean medidas no discriminatorias de duración
limitada y acordes con los Acuerdos de la OMC y el Convenio Constitutivo del
Fondo Monetario Internacional. En caso de la adopción de estas medidas
restrictivas por dificultades en la balanza de pagos, se deben iniciar consultas
en el marco de la Comisión de supervisión de implementación del acuerdo.
El mantenimiento de estas facultades de control en
cabeza del Estado es una manifestación clara de la soberanía nacional y de los
fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 2 Superior, en
concordancia con los artículos 11, 49 y 79. Asimismo, en cumplimiento de los
mandatos de regulación, inspección, vigilancia y control de las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (Art. 150,
numeral 19, literal d y 189, numeral 24 de la Carta). Igualmente, de acuerdo
con los deberes de la Junta Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia (Art. 372 Superior). Además, en cuanto al deber de protección del
hábeas data y del derecho a la intimidad (Art. 15 C.P.).
Por último se advierte la obligación de adoptar y
mantener las medidas que surjan por decisión de La Organización Mundial del
Comercio. La OMC establecida el 1 de enero de 1995, como resultado de las
negociaciones comerciales de la Ronda Uruguay y sucesora del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), se constituyó como la plataforma
jurídica e institucional del sistema multilateral de comercio. Así lo entendió la
Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del Tratado
Internacional mediante el cual se estableció la OMC y su ley aprobatoria en
Sentencia C-137 de 1995[53], en la que señaló:
“Si se examinan el "Acuerdo por el que se
establece la Organización Mundial del Comercio, "suscrito en Marruecos el
15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos sobre el comercio de
mercancías, el comercio de servicios, los aspectos de los derechos de propiedad
intelectual relacionados con el comercio, el entendimiento relativo a las normas
y  procedimientos por los que se rige la solución de diferencias y el
mecanismo de examen de las políticas comerciales, así como el acuerdo
plurilateral anexo sobre la carne de bovino, recogidos en el acta final de la
Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales", todos
aprobados por la ley 170 de 1994, sancionada por el señor Presidente de la
República el 15 de diciembre de 1994, no se encuentra nada que pugne con la
Constitución Política.
Por el contrario: puede sostenerse
que la creación de la Organización Mundial del Comercio interpreta el artículo
226 de la Constitución, según el cual "El Estado promoverá la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional".
Y consulta, además, el espíritu del artículo 227, de acuerdo con el cual
"El Estado promoverá la integración económica, social y política con las
demás naciones... mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad,
igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales".
Por lo mismo, tampoco se observa motivo
alguno de inconstitucionalidad en la ley 170 de 1994, aprobatoria de los
mencionados Acuerdos.
En tal virtud, las cláusulas de respeto a las medidas
y decisiones de la OMC son desarrollo de la dinámica de las relaciones
internacionales, que por supuesto deben enmarcarse dentro de las obligaciones
internacionales del Estado.
En cuanto a la coherencia que debe guardarse con el
Convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional, al ser Colombia Estado
Parte en dicho Convenio -Ley 96 de 1945- y de sus enmiendas, los acuerdos que
en desarrollo del mismo se expidan deben estar acordes con los compromisos
adquiridos por los Estados Parte del estatuto del FMI[54].
Así que la referencia a los acuerdos que hace la norma
estudiada, antes que considerarse contraria a la Carta, es reconocimiento de lo
pactado en el tratado del cual Colombia es parte, que obliga a dar cumplimiento
de las estipulaciones pactadas y a respetar las competencias asignadas por
dicho acuerdo.
El artículo 9º, regula medidas sobre salud, seguridad
y medioambientales. Al tratar la cuestión relativa a los Requisitos de
Desempeño, se explicó cómo se salvaguarda la posibilidad de exigir requisitos
relacionados con el medio ambiente, la protección de la vida o salud humana,
animal o vegetal y la preservación de recursos naturales no renovables, vivos o
no (Art. 6.9).
Ampliando lo anterior, en el artículo 9 las Partes
reconocen que con el fin de obtener, ampliar o mantener una inversión, no es
legítimo flexibilizar, ignorar o sustraerse de las prerrogativas relacionadas
con la salud, la seguridad o el medio ambiente. Si un Estado considera que el
otro Estado está ofreciendo este tipo de incentivos, puede iniciar la
realización de consultas de acuerdo con el Artículo 35.
El numeral segundo del artículo reafirma que el acuerdo
no impide que una Parte adopte, mantenga o haga cumplir medidas compatibles con
el Capítulo que asegure que las inversiones se efectúen tomando en cuenta
inquietudes en materia ambiental.
Dentro de un marco de soberanía nacional,  este
precepto permite la real protección de los sectores mencionados, los cuales son
fines esenciales del Estado y garantías constitucionales de carácter medular.
La salud, la seguridad y la protección al medio ambiente tienen rango
constitucional como derechos, servicios esenciales y, además, son deberes
principales del Estado su garantía, promoción y protección (Art. 2, 49 y 79).
El artículo 10 consagra el principio de no
discriminación frente a los inversionistas y las inversiones en caso de que sea
necesario adoptar o mantener medidas en relación con pérdidas sufridas por las
inversiones como resultado de conflictos armados o contiendas civiles.
Sobre la compensación por pérdida, la Corte
Constitucional ha considerado que dicha cláusula es “consecuencia del principio
de trato nacional y cláusula de nación más favorecida, en casos de grave
perturbación del orden público o económico, por lo que la misma es garantía
implícita del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta”[55].
No obstante, aclara la Corte, en Sentencia C-358 de 1996[56],
que el reconocimiento de los principios y garantías consignados en este tipo de
disposiciones no excluye la posibilidad, derivada del artículo 100 de la
Constitución Política, de que por razones de orden público, la ley subordine a
condiciones especiales o incluso niegue el ejercicio de determinados derechos
civiles a los extranjeros. Por ello, reitera la Corte, “en un Tratado
Internacional no se podría impedir al legislador colombiano hacer uso de esta
atribución cuando se configuren las circunstancias que la norma constitucional
contempla. De igual modo, la norma no excluye la hipótesis del artículo 59
constitucional, que consagra, en caso de guerra, la expropiación con
indemnización posterior”.
El artículo 11 del Acuerdo contiene disposiciones
relativas  a la expropiación e indemnización, y señala como requisitos para su
procedencia o la nacionalización directa o indirecta, que el motivo sea de
utilidad pública o interés social; que la medida no tenga carácter
discriminatorio; que se realice mediante la indemnización pronta, adecuada y
efectiva; que se respete el debido proceso y se realice conforme al Artículo 4
(Nivel Mínimo de Trato).
La segunda parte del mencionado artículo fija las
características de la indemnización: que sea pagada sin demora; que corresponda
al valor justo del mercado antes de la expropiación; que no se vea afectada por
la disminución de valor a consecuencia del anuncio de una expropiación futura;
y que sea liquidable y transferible. El precepto desarrolla también lo
relacionado con el pago de intereses y la regulación del tipo de cambio.
Se observa que este artículo se ajusta a lo
preceptuado por el artículo 58 Superior en la medida que para llevar a cabo una
expropiación, el Estado debe basarse en motivos de utilidad pública, no puede
ser discriminatoria y debe estar acompañada de una previa indemnización
adecuada.
El artículo 12 regula las  transferencias,
estableciendo un marco recíproco en el que todas las transferencias se hagan
libremente y sin demora. Tales transferencias incluyen varios rubros
detallados, tales como aportes de capital, ganancias, dividendos, intereses,
regalías, asistencia técnica, venta o liquidación de la inversión, entre otras.
De igual modo, se estipula la utilización de monedas de libre uso al tipo de cambio
vigente al momento de la transferencia.
Cada Parte puede impedir determinadas transferencias
mediante la aplicación "equitativa, no discriminatoria y de buena fe"
de sus propias leyes, en caso de insolvencia para proteger a los acreedores,
operaciones de valores a futuro, infracciones penales, reportes financieros
para colaborar con los entes regulatorios, el cumplimiento de sentencias y el
mantenimiento de la seguridad, solidez, integridad o responsabilidad financiera
de las instituciones financieras.
Todo lo anterior se complementa con el Anexo D sobre
transferencias en el cual las Partes a través de sus Bancos Centrales, se
reservan el derecho de mantener o adoptar medidas de acuerdo con su
legislación, de control de capitales y reglas de encaje o depósito.
Este artículo también debe ser considerado
constitucional pues se establece que tales operaciones se deben efectuar de
acuerdo con la legislación interna de cada país, en este caso, de las normas
que regulan el comercio exterior y el mercado cambiario. Además, con lo
dispuesto en el Anexo D, de acuerdo a lo dispuesto por la Corte en Sentencia
C-294 de 2002[57], se garantiza la
competencia atribuida por la Carta a la Junta Directiva del Banco de la
República en los artículos 371 y 372, y en la Ley 9 de 1991.
En conclusión, la norma regula, como se dijo, las
transferencias requeridas para la inversión, es decir, los pagos necesarios
para la realización de la inversión. La norma cita, a título de ejemplo,
algunos de ellos. La disposición pretende agilizar la realización de dichas
transferencias, lo cual no contraría ninguna disposición de la Carta, pero en
aras de no obstaculizar el escenario institucional del país en que se deposita
la inversión, hace la salvedad de que las transferencias podrán demorarse o
suspenderse cuando una medida de esta naturaleza se haga con el fin de proteger
derechos de acreedores o para garantizar la imposición de sanciones procedentes
de autoridades administrativas o jurisdiccionales. La disposición indica que
por eventos que afecten seriamente la estabilidad macroeconómica, por
circunstancias que propicien su desequilibrio o perjudiquen la balanza de
pagos,  las transferencias que se hagan en virtud del tratado pueden
restringirse, decisión que evidentemente constituye una medida de protección de
la economía nacional.
Tal como lo estableció la Corte al estudiar la norma
equivalente en el Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones entre
Colombia y España[58], la Sala percibe que
aquella corresponde a una decisión excepcional, procedente únicamente cuando
las circunstancias macroeconómicas del Estado así lo exijan, restricción que de
todos modos no se impone de manera automática, sino por decisión autónoma y soberana
de los Estados Parte y siempre y cuando las medidas que se adopten sean
equitativas, no contengan discriminación alguna y consulten el principio de
buena fe.
El artículo 13, estipula que el Tratado no tendrá
aplicación en asuntos tributarios, con la excepción del artículo 11
(Expropiación y Compensación) y el artículo 20 (Sometimiento de una Reclamación
a Arbitraje). Sólo respecto a tales artículos las medidas tributarias estarán
cubiertas por este acuerdo. Es decir, si un inversionista alega que una medida
tributaria es expropiatoria se podrá someter el asunto a solución de
controversias inversionista-Estado siguiendo el procedimiento prescrito en el acuerdo.
Lo anterior es reflejo del respeto a la potestad impositiva del Estado como
manifestación de la soberanía nacional.
El Artículo 14 busca impedir que a través de
actividades de triangulación, se beneficien de las normas de protección de
inversiones, inversionistas de terceros países. La denegación de beneficios
debe llevarse a cabo cumpliendo los compromisos de transparencia del Acuerdo, conforme
al artículo 15 del mismo, es decir, que sea de conocimiento público y se
respete el derecho de hacer comentarios a las personas afectadas.
La denegación de los beneficios del acuerdo también se
extiende a inversiones que no tengan actividades comerciales sustanciales en
ninguna de las Partes. Es consecuente esta disposición considerando que el
objeto del acuerdo es la protección por la Parte receptora de las inversiones
de nacionales de la otra Parte cuando éstas realmente provienen de actividades
económicas sustanciales realizadas en alguna de las Partes y no son simplemente
empresas de "papel"[59].
EL artículo 16 permite a las Partes mantener las
formalidades especiales consagradas en su legislación interna y que se
relacionen con la conformación y funcionamiento de las inversiones. Lo anterior
reitera el compromiso del convenio de respetar la soberanía nacional como
principio de las relaciones internacionales (Art. 9 Superior).
4.2.2. Secciones
B y C. Resolución de Controversias Inversionista-Estado y Estado-Estado
En cuanto a las controversias entre un inversionista y
un Estado Parte, el artículo 18 fija el ámbito de aplicación de esta sección,
limitando los reclamos a lo relacionado con las instituciones financieras,
estableciendo que la Sección sólo aplica para reclamaciones provenientes de
violaciones a las obligaciones de los artículos 11 (Expropiación e
Indemnización), 12 (Transferencias) ó 14 (Denegación de Beneficios).
El Acuerdo prevé que una vez agotadas las fases de consultas
y negociación, un inversionista puede someter sus diferencias con una Parte a
arbitraje bajo el Convenio del CIADI, el mecanismo complementario del CIADI,
las reglas del CNUDMI u otro mecanismo ad-hoc acordado por las partes de
una controversia.
Tratándose de actos administrativos, antes de poder
someter la controversia a instancias judiciales o a arbitramento internacional,
se requiere el agotamiento de la vía gubernativa que, de todas maneras, no
podrá exceder un plazo de seis (6) meses y tampoco podrá ser óbice para la
iniciación de consultas y negociación.
La posibilidad de someter las controversias a
arbitraje internacional, ha sido reconocida en pasados Acuerdos Internacionales
de Inversión aprobados por el Congreso de la República y revisados
positivamente por la Corte Constitucional, que
ha sostenido que preverlo como mecanismo de solución de controversias, no
vulnera la Constitución, por cuanto “el arreglo directo y el arbitramento son
mecanismos civilizados de dar solución en forma pacífica y pronta a los
conflictos que se presentan entre las partes contratantes o entre un
inversionista y una de las partes contratantes, en la aplicación,
interpretación, desarrollo y ejecución del Instrumento Internacional que es
objeto de revisión” . Por otra parte, “la Corte considera que la promoción de
la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el
recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales”[60].
Igualmente, es necesario recordar que mediante Sentencia
C-442 de 1996[61] fueron declarados
exequibles el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados, hecho en Washington el 18 de marzo
de 1965, y su Ley Aprobatoria, la Ley 267 de 1995, siendo el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones –CIADI-, una de
las instituciones a las que pueden acudir las Partes cuando opten por
solucionar alguna controversia a través de arbitramento internacional.
El anterior análisis de constitucionalidad es
aplicable a lo previsto para la solución de controversias entre las
Partes, sobre lo que el Acuerdo establece que, en caso de conflicto entre los
dos Estados contratantes, acerca de la interpretación o aplicación del acuerdo,
éste se resolverá, en lo posible, mediante consultas. Si la controversia no
puede resolverse por medio de consultas, cualquiera de la Partes podrá presentar
la Controversia a un tribunal de arbitraje designado de común acuerdo para que
éste resuelva el asunto.
Si bien existen posiciones según las cuales establecer
como regla general la solución de controversias entre los Estados Partes a
través de un tribunal de arbitramento internacional, vulnera el principio de
soberanía nacional y el artículo 116 Superior, esta Sala considera que un
conflicto sobre la aplicación e interpretación del Acuerdo sale de la órbita de
la jurisdicción interna pues, de lo contrario, no se estaría asegurando una
relación de equidad con la otra Parte como principio de las relaciones
internacionales consagrado en los artículo 226 y 227 de la Carta Política. Como
ya se advertía, esta Corte ha avalado la constitucionalidad de prever el
arbitramento internacional como mecanismo de solución de controversias y,
además, el Acuerdo es muy claro en determinar en su artículo 34 que las únicas
controversias entre los Estados Parte que pueden ser sometidas a arbitramento
son aquellas que versen sobre la aplicación o interpretación del convenio,
descartando que puedan ventilarse asuntos que afecten los derechos de los
nacionales o los intereses propios del Estado.
Además, en cuanto a las controversias que se presenten
entre un Estado Parte y un inversionista, se observa que su sometimiento a
arbitramento internacional salvaguarda la soberanía nacional, en la medida que
dichas controversias sólo pueden relacionarse con la aplicación del artículo 11
del Acuerdo sobre expropiación e indemnización, artículo 12 sobre
transferencias, y artículo 14 sobre denegación de beneficios. Descartándose la
posibilidad de solucionar conflictos de otra índole que por su naturaleza necesariamente
deben solucionarse a través de las instancias internas. Por lo demás, como ya
se advertía, es necesario agotar previamente la vía gubernativa y no desplaza
la actuación de la justicia nacional.
La anterior reflexión, conduce a esta Sala a concluir
que las normas del Acuerdo sobre solución de controversias entre un
inversionista y un Estado Parte o entre los Estados Partes, se ajustan a la
Carta Política, especialmente a los artículos 9, 116, 226 y 227.
4.2.3. Sección D: Disposiciones Finales
Se observa que las disposiciones contenidas en esta
sección no admiten reparos de constitucionalidad pues su finalidad es asegurar
el cumplimiento de las normas del Acuerdo y su efectiva realización.
Así, El artículo 35 establece la posibilidad de las
Partes de solicitar consultas a la otra Parte en relación con medidas o asuntos
relacionados con la aplicación del Acuerdo. El artículo 36 compromete a las
Partes a adoptar las medidas necesarias para la realización efectiva de las
disposiciones del Acuerdo. El artículo 37 crea una Comisión conformada por el
Ministro de Comercio, Industria y Turismo de Colombia y el Ministro de Economía
y Finanzas de Perú, encargada de supervisar la implementación del Acuerdo, de
resolver las controversias que puedan surgir de su interpretación o aplicación
y de adoptar un Código de Conducta para los Árbitros. EL artículo 38 prevé lo
relacionado con la posibilidad de enmendar el Acuerdo según los requisitos
constitucionales de cada Parte.
Además, el artículo 39 advierte que ninguna de las
disposiciones del Acuerdo significará una limitación o exclusión de los
compromisos asumidos por las Partes en el marco de la Comunidad Andina de
Naciones. Así, las normas del Acuerdo se preferirán siempre y cuando prevean un
mayor nivel de liberalización que lo pactado por la Comunidad Andina.
Por otra parte, tal como ya se explicaba, con la
entrada en vigor de este Acuerdo, se termina la vigencia del “Acuerdo entre el
Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia
sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones” y sus Protocolos,
suscrito en Lima, con fecha 26 de abril de 1994. Lo anterior, sin perjuicio de
que toda inversión realizada de conformidad con lo dispuesto en el APPRI, en un
periodo anterior a la entrada en vigor del presente Acuerdo, se regirá por las
normas de este nuevo Acuerdo. Igualmente, un inversionista sólo podrá someter
una reclamación a arbitraje por actos, hechos o situaciones originados durante
la vigencia del APPRI, de conformidad con las normas y procedimientos
establecidos en su artículo 12, siempre que no hayan transcurrido más de tres
años a partir de la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo.
Lo anterior, tal como ya se plantaba líneas arriba,
asegura un régimen de igualdad para los inversionistas que se encontraban
presentes antes de la entrada en vigencia del presente Acuerdo. Además, en
atención al principio de confianza legítima (Art. 83 Superior), se creó un
régimen de transición para quienes hayan tenido una controversia bajo el
régimen anterior y el mismo persista.
El Artículo 41  señala la aplicación y entrada en vigor
del acuerdo, indicando que una vez realizado el intercambio de notas, el acuerdo
entrará en vigencia en diez (10) días. El Acuerdo será válido por 15 años y
podrá ser terminado con la notificación de tal intención un (1) año después de
que una Parte haya recibido la notificación.
Finalmente, en el artículo 42 se definen los términos
que se usan en el acuerdo. Entre las más importantes definiciones se encuentran
la definición de "inversionista", "inversión", "nacional"
y "servicios financieros". En este artículo se incorpora una
definición de inversión excluyendo aquellas operaciones que no se consideran de
esa naturaleza. Entre las operaciones no consideradas inversión están los préstamos
concedidos por una Parte a otra, las reclamaciones dinerarias que solo tengan
como fundamento contratos comerciales de venta de bienes o servicios entre nacionales
de cada Parte, los créditos otorgados en relación con una transacción comercial
y las operaciones de deuda pública. La definición de inversionista incluye a quien
haya realizado una inversión pero también a la empresa o a la persona natural que
haya realizado acciones concretas para efectuar una inversión. En caso de una persona
de doble nacionalidad, esta se considerará nacional del Estado de su nacionalidad
dominante y efectiva. Adicionalmente, el Acuerdo otorga tratamientos particulares
a la inversión en servicios financieros por lo que se especifica una definición
de estos servicios.
A juicio de este tribunal, ninguna de las definiciones
que hacen parte del Acuerdo resulta contraria a la Carta. Su propósito se
limita a precisar el contenido de los conceptos utilizados por el convenio,
ninguno de los cuales, de todos modos, afecta disposición constitucional
alguna.
Así las cosas, del análisis previo esta Corte concluye
que el texto del acuerdo de promoción de inversiones que se sometió a estudio
es concordante con las normas constitucionales pertinentes, tanto en su aspecto
formal como material y, por tanto, debe declararse su exequibilidad, así como
la de la ley que le dio su aprobación.
7. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de Colombia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar EXEQUIBLE el  “Acuerdo entre el gobierno de la República del Perú
y el gobierno de la República de Colombia sobre promoción y protección
recíproca de inversiones”, hecho y firmado en Lima, Perú, el 11 de diciembre
de 2007.
Segundo: Declarar
EXEQUIBLE la Ley 1342 de 2009, por la cual se aprueba el “Acuerdo entre el gobierno de la República del Perú
y el gobierno de la República de Colombia sobre promoción y protección
recíproca de inversiones”, hecho y firmado en Lima, Perú, el 11 de diciembre
de 2007.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Salvamento de voto
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente en comisión
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Salvamento de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARIA VICTORIA
CALLE CORREA Y JORGE IVAN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-377 de 2010
REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE
TRATADO INTERNACIONAL-Contenido y alcance (Salvamento de voto)
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO
DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-La expresión “próxima sesión” adquiere un carácter indeterminado que
no cumple con los requisitos constitucionales exigidos por el Acto Legislativo
01 de 2003 (Salvamento de voto)
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Interpretación de la expresión “próxima sesión” (Salvamento
de voto)
REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE
TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento (Salvamento de voto)
Referencia: expediente
LAT-348
Revisión
de constitucionalidad de la Ley 1342 de 2009, (julio 31), por medio de la cual
se aprueba el “Acuerdo
entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de
Colombia sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones”, hecho y firmado en Lima, el 11 de diciembre de 2007
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
1.
Con el acostumbrado respeto, a continuación exponemos las razones que nos
llevaron a salvar el voto en la presente sentencia. La posición mayoritaria de
la cual nos apartamos a pesar de que reconoce un patrón irregular en la forma
como se realizó el anuncio previo que exige el artículo 8 del Acto Legislativo
de 2003 para la votación del proyecto de ley en la Plenaria del Senado,
consideró que tal irregularidad no implicaba un desconocimiento de dicho
requisito constitucional. En efecto, en la medida que el proyecto fue anunciado
para votación en una fecha determinada, el 2 de diciembre de 2008 y la sesión
prevista para esa fecha no se realizó, sino que tuvo lugar el día 3 de
diciembre de 2008, tal situación no contrariaba el artículo 160 de la Carta,
porque al revisar el consecutivo de las actas de las sesiones plenarias se
constató que no había habido otra sesión en la que se hubiera votado o renovado
el anuncio.
En
nuestra opinión, tal interpretación desconoce la finalidad constitucional del
artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en la materia, y vuelve inocuo el requisito del aviso previo y determinado de votación de los
proyectos de ley. Por ser pertinente, nos
remitimos a las consideraciones hechas en el Salvamento de Voto a la sentencia
C-011 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), de las cuales resaltamos lo
siguiente:
“2. Acerca del
cumplimiento del requisito del anuncio previo de que trata el artículo 8 del
Acto Legislativo 01 de 2003, que adicionó el artículo 160 de la Carta,[62]
la Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que esta
disposición ordena (1) que la fecha de votación de los proyectos de ley sea
previamente anunciada; (2) que el anuncio de tal votación se realice en sesión
distinta a la de la sesión en que es sometido a su aprobación; y, (3) que la
votación debe surtirse el día en que se anuncie.[63]
“La Corte ha señalado además como requisitos mínimos
que debe cumplir ese anuncio previo, el que sea realizado por el Presidente de
la respectiva célula legislativa, o cuando menos, por el Secretario por
instrucciones del Presidente de la Comisión o de la Plenaria.[64]
Dado que el texto constitucional no exige una fórmula sacramental específica
que emplee los términos votación o aprobación, se ha aceptado que se empleen
expresiones análogas, de las cuales sea posible inferir para qué están siendo
convocados los congresistas y que se está dando cumplimiento a lo ordenado en
el Acto Legislativo 01 de 2003. Finalmente, el anuncio para la votación de un
proyecto de ley debe hacerse para una sesión posterior a aquella en la que se
hace el anuncio, “siempre y cuando se convoque para (…) una fecha futura
prefijada y determinada, o por lo menos, determinable”.[65]
“3. Este requisito consagrado en el artículo 8 del
Acto Legislativo 01 de 2003, no sólo fue un tema sobre el cual existió un
amplísimo consenso en el Congreso de la República durante el trámite de esta
reforma constitucional en el Congreso, sino que además, fue considerado como
uno de los instrumentos necesarios para alcanzar uno de los objetivos
principales de dicha reforma: el fortalecimiento y la racionalización de la
actividad del Congreso de la República, mediante la introducción de mecanismos
que, como el del aviso previo, garantizaran una mayor transparencia, publicidad
y respeto de los derechos de las minorías políticas en el proceso de formación
de las leyes en Colombia.[66]
“Por otra parte, la Corte ha dicho que el anuncio
citado “facilita a los ciudadanos y organizaciones sociales que  tengan interés
en influir en la formación de la ley y en la suerte de ésta, ejercer sus
derechos de participación política (Artículo 40 CP) con el fin de incidir en el
resultado de la votación, lo cual es importante para hacer efectivo el principio
de democracia participativa (Artículos 1 y 3 CP.)”[67]
(…)
“No nos pasa desapercibido que en varias sentencias de
esta Corporación se ha entendido que se cumple con el requisito constitucional
cuando a pesar de no efectuarse la votación por la no realización de la sesión
en la fecha prevista finalmente, ésta ocurre en la primera ocasión en que
vuelve a sesionarse, es decir, en la próxima sesión, para lo cual se examina el
orden sucesivo de las actas.[68] Sin examinar en
detalle si en cada uno de esos casos el contexto permitía inferir cuándo se
realizaría la sesión de votación, considero que la evolución jurisprudencial
frente a tal interpretación ha ido permitiendo que se entienda como “fecha determinable”,
cualquier fórmula en la que se emplee la expresión “próxima sesión”, sin
verificar si del contexto esa expresión permite obtener el grado de certeza
sobre cuándo se realizará la sesión de votación del proyecto exigido hasta
ahora por la jurisprudencia.
“Ciertamente, si la finalidad del anuncio es alertar a
los Congresistas y a la ciudadanía sobre los proyectos que habrán de debatirse
y votarse en una sesión determinada o determinable, es claro que cualquier
expresión verbal que inequívocamente transmita dicha idea garantiza el
cumplimiento de la exigencia constitucional. La prevalencia de lo sustancial
sobre lo formal (art. 228 CP.), inscrita como principio de ejercicio de la
función jurisdiccional, impide que el juez constitucional exija la adopción de
una frase específica para obtener un resultado que puede lograrse de maneras
distintas, utilizando expresiones sinónimas.
“No obstante, el hecho de que no exista una expresión
específica diseñada para cumplir con el requisito del artículo 160 constitucional
no significa que cualquier expresión verbal vinculada con éste tema supla la
exigencia de anuncio impuesta por la Carta. Más allá de la discusión acerca de
las frases o expresiones sinónimas que pudieran transmitir la idea de que la
respectiva plenaria o comisión desean anunciar los proyectos que serán votados
en una sesión específica, la Corte ha admitido la posibilidad de dar por
cumplido el requisito del artículo 160 cuando el contexto de la sesión permite
inferir que la intención de la mesa directiva ha sido la de anunciar
determinados proyectos con el fin de someterlos a votación, en una sesión
determinada o determinable.
“La apelación al contexto del debate como elemento de
identificación del anuncio se predica tanto de la fórmula empleada para el
anuncio, en sí mismo considerado, como de la fecha de votación y de la
intención misma de someter a votación el proyecto específico; lo cual es
independiente de que, en cada caso concreto, el contexto permita identificar
con éxito el cumplimiento de cada uno de dichos elementos. En todo caso, dado
que las exigencias constitucionales sobre el anuncio se refieren a lo que debe
ocurrir en la sesión de la célula legislativa en la que éste se realiza, es
claro que el contexto relevante para determinar qué tan preciso es el anuncio,
es lo ocurrido en la sesión en la que se realiza el anuncio, no los hechos
ocurridos por fuera de esta.
“En el caso examinado en la sentencia de la cual nos
apartamos, ni el empleo de la expresión “próxima sesión” ni el contexto
permitían realmente tener certeza sobre cuándo se produciría la votación. La
convocatoria se hizo inicialmente para una sesión que tendría lugar en una
fecha determinada. La expectativa de los congresistas y del público en general
era que en la fecha prefijada ocurriera la votación. Cuando la sesión no se
produjo, ni los congresistas ni el público tenían un contexto con base en el
cual obtener claridad sobre cuándo se produciría la votación. En ese evento, la
expresión “próxima sesión” que cobija cualquier sesión futura, la cual puede
ocurrir al día siguiente, la próxima semana, o el mes siguiente. Es por ello
que dicha expresión adquiere un carácter indeterminado, que no cumple con los
requisitos constitucionales exigidos por el Acto Legislativo 01 de 2003.”
Dejamos, pues expuestas las razones que nos llevan a
disentir de la decisión mayoritaria adoptada por esta Corporación en el asunto
de la referencia.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Auto de 10 de noviembre de 2009
[2] Folios 161 y 162 del Cuaderno de pruebas
No. 1.
[3] Ley 32 de 1985.
[4]
Ver sentencia C-251 de 1997. En la sentencia C-400 de 1998, dijo igualmente la
Corte lo siguiente: “Esta Corporación encuentra perfectamente acorde con el
ordenamiento constitucional la figura de la confirmación, según la cual, un
acto ejecutado por una persona que no pueda considerarse autorizada para
representar al Estado o a una organización internacional, no surtirá efectos
jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado o esa
organización. Es más, en numerosas ocasiones, la Corte ha hecho referencia a la
figura de la confirmación presidencial, como una concreción en el
constitucionalismo colombiano de este principio, que le ha permitido considerar
subsanado cualquier vicio en la negociación y suscripción de un tratado por
nuestro país, si figura en el expediente la aprobación o confirmación por el
Presidente de la República, antes de que el tratado sea sometido a
consideración del Congreso”.
[5] Sentencia C-334 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[6] Publicada en la Gaceta del Congreso No. 448 del 8 de junio de
2009
[7] Se verifica en el Acta No. 18 del 28 de
octubre de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso No. 453 el 8 de junio de
2009
[8] Páginas 25 y 26.
[9] Páginas 1 a 5
[10] Páginas 44 y 45 de la Gaceta del Congreso No. 148 del 19 de marzo
de 2009
[11] Publicada en la Gaceta del Congreso No. 918 del 18 de septiembre
de 2009 (Pág. 18).
[12] Folio 1 del cuaderno de pruebas No. 5
[13] Páginas 115 y 116 de la Gaceta del Congreso No. 840 del 3 de
septiembre de 2009 (folio 116 del cuaderno de pruebas No. 5)
[14] Página 88 de la Gaceta del Congreso No. 861 del 8 de septiembre
de 2009 (folio 214 del cuaderno de pruebas No.5)
[15] Gaceta del Congreso No.459 del 28 de julio de 2008
[16] Publicación de la ponencia para primer debate en la Gaceta del
Congreso No. 690 del 3 de octubre de 2008.
[17] Cfr. Sentencia C-644 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[18] Cfr. Auto 038 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y
Sentencia C-533 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[19] Auto A-089 de M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa; SV: Jaime
Araujo, Alfredo Beltrán, Jaime Córdoba y Clara Inés Vargas.
[20] Sentencia C-576 de 2006
[21] Ver Acta No. 14 del 7 de octubre de 2008, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 333 del 19 de mayo de 2009.
[22] Acta No. 15 del 14 de octubre de 2008, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 334 del 19 de mayo de 2009.
[23] Acta No. 16 del 15 de octubre de 2008, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 448 del 8 de junio de 2009.
[24] Acta No. 17 del 21 de octubre de 2008, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 452 del 8 de junio de 2009.
[25] Acta No. 18 del 28 de octubre de 2008, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 453 del 8 de junio de 2009.
[26] Acta No. 19 de 29 de octubre de 2008, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 454 del 8 de junio de 2009.
[27] Acta No. 29 del 25 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 114  del 12 de marzo de 2009.
[28] Acta No. 30 del 26 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta
del congreso No. 115 del 12 de marzo de 2009.
[29] Acta No. 31 del 1 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta
del congreso No. 116 del 12 de marzo de 2009.
[30] Acta No. 32 del 3 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta
del congreso No. 148 del 19 de marzo de 2009.
[31] Sentencia C- 933 de de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[32] Cfr. las Sentencia C-930 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[33] Acta No. 14 del 7 de octubre de 2008 y Acta No. 15 del 14 de
octubre
[34] Auto 089 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[35] MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo
[36] Ley 245 del 29 de diciembre de 1995
[37] M.P. Carlos Gaviria Díaz
[38] M.P. Jaime Araújo Rentería
[39] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[40] M.P. Mauricio González Cuervo
[41] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[42] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[43] Gaceta del Congreso No. 459 del 28 de julio de 2008
[44] Sentencia C-309 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[45] Sentencia C-379 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[46] Sentencia C-358 de 1996 MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y José
Gregorio Hernández Galindo
[47] Sentencia C-309 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[48] Según la exposición de motivos presentada por los Ministros de
Comercio, Industria y Turismo, y de Relaciones Exteriores, “Perú es uno de
nuestros principales socios comerciales ya que se ha convertido en un
importante destino para las inversiones colombianas. Es así como durante 2006, la
Inversión Extranjera Directa, IED, ascendió a 10.39 millones de dólares, cifra
superior en -5.45 millones de dólares a la del año anterior. El crecimiento,
por lo tanto, fue del 110,5%. Una cifra que ubica a Perú en el puesto número 8
entre 43 países destino de las inversiones colombianas, lo que significa que el
0,9 por ciento de la inversión efectuada por nacionales en el exterior se
dirigió a ese país.
El
acumulado de IED de Colombia en Perú entre 1994 y 2006 fue de 1.227.9 millones
de dólares, lo que representa un crecimiento de 0.9 por ciento frente a 2005.
En el orden de países que cuentan con los mayores montos acumulados de IED de
Colombia en el exterior para el año 2006, Perú se ubica en el puesto número 4
de los 43 países donde el país ha efectuado inversiones, lo cual significa que
el 11,7 por ciento del stock de IED de Colombia en el exterior se encuentra en
la vecina economía”.
Exposición
de motivos publicada en la Gaceta del Congreso No. 459 del 28 de julio de 2009.
[49] Ver Art. 42 sobre definiciones.
[50] Sentencia C-294 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería
[51] Anexo A.
[52] Ver por ejemplo el Artículo de la 333 Constitución Nacional de
Colombia.
[53] M.P. Jorge Arango Mejía
[54] Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, Artículo
I, incorporado al ordenamiento nacional mediante Ley 96 de 1945.
[55] Sentencia C-309 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[56] MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo
[57] M.P. Jaime Araújo Rentería
[58] Sentencia C-309 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[59] Exposición de Motivos presentado por los Ministros de Comercio,
Industria y Turismo y de Relaciones Exteriores.
[60] Sentencias C-51 de 2001 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-294
de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería y  C-309 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra
[61] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[62] El artículo 160 de la Constitución fue adicionado por el artículo
8 del Acto Legislativo 01 de fecha 3 de julio de 2003 así: “Artículo 8°.
El artículo 160 de la Constitución Política tendrá un inciso adicional del
siguiente tenor: ║ Ningún proyecto de ley será sometido a votación en
sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que
un proyecto será sometido a votación lo dará la Presidencia de cada Cámara o
Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.”
[63] Véase entre muchas otras las sentencias C-644 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), SV: Rodrigo Uprimny
Yepes; C-549 de 2006 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa); C-172 de 2006 (MP:
Jaime Córdoba Triviño); C-241 de 2006 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra)  y los
Autos 038 de 2004 y 089 de 2005 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[64] Ver por ejemplo las sentencias  C-533
de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis); C-661 de 2004, (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra);  C-780 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo
Rentería, SV. Alfredo Beltrán Sierra y SPV. Rodrigo Uprimny Yepes); C-333 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño);  C-400 de 2005 (MP.
Humberto Sierra Porto);  C-930 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño);  C-1040
de 2005 (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés
Vargas Hernández, SV. Jaime Araujo Rentería, SV. Alfredo Beltrán Sierra, SV.
Jaime Córdoba Triviño, SPV y AV. Humberto Antonio Sierra Porto); C-241 de 2006
(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra);  C-276 de 2006 (MM.PP. Manuel José Cepeda
Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo Rentería, SV. Alfredo
Beltrán Sierra y SV. Humberto Antonio Sierra Porto);  C-322 de 2006 (MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo Rentería y SV. Alfredo Beltrán Sierra);  C-337
de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Jaime Araujo Rentería);  C-576 de
2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SPV. Jaime Araujo Rentería);  C-649 de
2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, AV. Jaime Araujo Rentería);  C-676 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa);  C-863 de
2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería);  C-864 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Jaime Araujo
Rentería);  C-933 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil);  C-309 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime
Araujo Rentería, SV. Humberto Antonio Sierra Porto); C-502
de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería);  C-718 de
2007 (MP. Nilson Pinilla Pinilla);  C-927 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto);  C-387 de 2008 (MP: Rodrigo Escobar Gil);  C-799 de 2008 (MP. Clara
Inés Vargas Hernández);  C-031 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto);  C-150
de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo);  C-195 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio);  C-248 de 2009 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva);  C-376 de 2009 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); C-379 de 2009 (MP. Maria Victoria Calle
Correa;  También ver autos de Sala Plena Nos. 232 de
2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería); 145 de 2007 (MP.
Nilson Pinilla Pinilla); A-119 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV.
Jaime Araujo Rentería); A-053 de 2007 (MP. Jaime
Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería); y A-311 de 2006
(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Humberto Antonio Sierra Porto, SV.
Clara Inés Vargas Hernández).
[65] Corte Constitucional. Sentencia C-644 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar
Gil, SV: Rodrigo Uprimny Yepes). Ver también la Sentencia
C-930 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño SV: Manuel José Cepeda Espinosa,
Rodrigo Escobar Gil y Álvaro Tafur Galvis).
[66] Auto 013 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto)
[67] Auto 089 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; SV: Jaime
Araujo, Alfredo Beltrán, Jaime Córdoba y Clara Inés Vargas.
[68] Ver entre otras las sentencias C-533 de 2008 (MP. Clara
Inés Vargas Hernández), C-639 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), C-615
de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto)