C-024-94
Sentencia No
Sentencia
No. C-024/94
POLICIA
JUDICIAL-Concepto/POLICIA
JUDICIAL-Funciones
La
noción de Policía Judicial es el conjunto de autoridades que colaboran con los
funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de
los delincuentes. La concepción moderna de la Policía judicial es la de un
cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre
todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de
los fiscales o los jueces. Si bien es cierto que la Policía Nacional por
mandato constitucional cumple funciones de Policía Judicial en forma
permanente, así como otros servidores públicos según lo dispone el artículo 310
del Código de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la dirección
y coordinación del Fiscal General  y sus delegados.
PODER
DE POLICIA-Límites/ABUSO DE AUTORIDAD
En
un Estado social de derecho, el uso del poder de policía -tanto administrativa
como judicial-, se encuentra limitado por los principios contenidos en la
Constitución Política y por aquellos que derivan de la finalidad específica de
la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio
de las libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven
de medida al uso de los poderes de policía. El ejercicio de la coacción de
policía para fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico puede
constituir no sólo un problema de desviación de poder sino incluso el delito de
abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa.
DOMICILIO-Definición/DOMICILIO-Inviolabilidad
La
definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende,
además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde
las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad
mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del
domicilio protege así más que a un espacio físico en sí mismo al individuo en
su seguridad, libertad e intimidad. La Constitución estableció entonces una
estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de
domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados sino por la ley.
En lo relacionado con el allanamiento de domicilio es importante precisar el
alcance del artículo 28 Transitorio de la Constitución, pues éste no sólo
faculta a las autoridades de policía en forma temporal para proceder a la
privación de la libertad por los hechos punibles sancionados con pena de arresto,
sino a todas las medidas propias de su competencia en el conocimiento de tales
hechos punibles. Por lo tanto el allanamiento y el registro de domicilio podrán
seguir siendo temporalmente ordenados por la autoridad administrativa en
desarrollo del proceso del que deben continuar conociendo.
PRIVACION DE LA LIBERTAD-Competencia
de autoridades judiciales
El
artículo 116 de la Constitución establece los organismos que administran
justicia en Colombia. Y para efectos de la privación de libertad, esta facultad
está restringida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a las Salas
Penales de los Tribunales Superiores -incluido el Tribunal Militar-, a los
Jueces de la República en lo penal, a la Fiscalía General de la Nación y
excepcionalmente al Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento. Son entonces
éstas las autoridades facultadas, por regla general, para expedir órdenes de
allanamiento o de privación de la libertad.
ALLANAMIENTO
SIN ORDEN JUDICIAL/FLAGRANCIA
La
única hipótesis en que la práctica de una detención preventiva autoriza
constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se
resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se
asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación impide la
obtención previa de la autorización judicial.
DETENCION
PREVENTIVA-Alcance
Como
la Constitución de 1991 consagró como regla general la reserva judicial en
materia de privación de la libertad,  es necesario que la Corte establezca
criterios que precisen los alcances de la detención preventiva consagrada en el
inciso segundo del artículo 28, puesto que ésta no implica una posibilidad de
retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión
material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean
necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber
"el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia
convivan en paz.
DETENCION
PREVENTIVA-Motivos fundados
Los
motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la
inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento
de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para
justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión
material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de
manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora
de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la
simple convicción del agente policial no constituye  motivo fundado.
DETENCION
PREVENTIVA-Necesariedad
La
detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de
apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la
autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la
orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se
deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o
cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial
proceder a una detención preventiva sin orden judicial.
DETENCION
PREVENTIVA-Finalidad
La
detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los
hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad
de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades
judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su
conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación
a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten
la correspondiente investigación.
DETENCION
PREVENTIVA-Límite temporal
La
detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser
sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a
disposición de la autoridad judicial competente.
DETENCION
PREVENTIVA/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La
aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos
hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las
autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en
cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación
desproporcionada de la libertad de la persona.
HABEAS
CORPUS
Se
aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garantía del control de
la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste se podrá invocar
"en todo tiempo". Por consiguiente,  todo ciudadano que considere que
ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el
Habeas Corpus.
PRIVACION
DE LA LIBERTAD POR AUTORIDAD ADMINISTRATIVA/NORMA TRANSITORIA/ALLANAMIENTO DE
DOMICILIO/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA
Frente
a la nueva Constitución Política, concluye la Corte que ninguna
autoridad administrativa podrá imponer pena de privación de la libertad,
excepción hecha  de la situación temporal prevista en el artículo 28
Transitorio de la Constitución. La Constitución Política de Colombia es celosa
en la guarda de la libertad personal y no es un azar que el artículo 28
establezca como condición esencial para que a una persona se le prive de su
libertad, el que sea un funcionario judicial quien la decrete, con la rigurosa
observancia de las demás exigencias que allí mismo se señalan. La Corte
Constitucional procederá en cada caso a declarar la constitucionalidad de las
normas acusadas que atribuyan a las autoridades de policía la facultad de
privar de la libertad a las personas e imponer penas de arresto; pero se trata
de una constitucionalidad condicionada puesto que ella se fundamenta en el
artículo 28 transitorio, por lo cual sólo opera hasta tanto el legislativo
expida la ley que le confiera por vía definitiva a las autoridades judiciales
el conocimiento de los hechos punibles sancionados actualmente con pena de
arresto.
PRIVACION
DE LA LIBERTAD-Causales fijadas en reglamento de policía
La
Constitución establece una estricta reserva legal en materia de libertad
personal, por lo cual un mandamiento de captura sólo puede fundarse en motivos
previamente definidos en la ley en sentido formal y no en una norma
administrativa aun cuando ésta sea general. No pueden entonces las ordenanzas
de las Asambleas ni los reglamentos de policía  establecer causales de
privación de la libertad, por cuanto ésta es una órbita privativa del
legislador.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud sustantiva/SENTENCIA
INHIBITORIA
El
actor no cumplió el requisito del artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991
que ordena al demandante precisar las razones por las cuales considera violada
la disposición acusada.  En tal aspecto hubo ineptitud sustancial de la
demanda. En tales circunstancias, en virtud del artículo 241 de la
Constitución, que consagra de manera expresa y limitativa las funciones de la
Corte Constitucional al decir que a ella le corresponde la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos
términos del artículo, entender entonces que la norma no ha sido demandada
y, no estándole permitido a la Corte pronunciarse de oficio en este caso, se
declarará inhibida al respecto.
COLABORACION
CON LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA/TESTIGO-Aprehensión
La
obligación de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de cumplir
voluntariamente con el deber  de colaborar en el esclarecimiento de  una
investigación. Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente se
encuentra protegida  (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea colaborar
con la administración de justicia, contrariando así la Carta, la policía podrá
aprehenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la
investigación preliminar, el cual deberá recibirle el testimonio en el acto o
convocarlo a futura declaración. En todo caso, el testigo no podrá ser retenido
por más de doce (12) horas.
REGISTRO
ADMINISTRATIVO CON FUNCION PREVENTIVA
Como
los registros administrativos con funciones preventivas no habilitan para la
obtención de pruebas en materia punitiva, en principio no podrá el ciudadano
oponer la reserva judicial a los mismos, siempre y cuando la ley haya
habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y
éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la vida o la
dignidad humana, dentro del marco restringido y cuidadoso que se le debe dar al
allanamiento como medio de policía.
PREDIO
RUSTICO/ALLANAMIENTO/SERVIDUMBRE DE TRANSITO
La servidumbre
de tránsito permite el paso de toda persona que requiera utilizar una
determinada propiedad privada. Pero si  su actuar va más allá del simple uso
del predio para el tránsito, como el registro o el allanamiento por la
facilidad con que se ingresa, esto ya constituiría violación del domicilio por
circunstancias  no  consagradas en la Constitución Política. Luego una cosa es
ingresar y otra es allanar. La primera se sigue por este articulo 84. La
segunda por las normas pertinentes, de conformidad con el artículo 28 superior.
ORDEN
PUBLICO/CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO
El
orden público es hoy en todos los países occidentales el ejemplo más claro de
lo que hemos llamado un concepto jurídico indeterminado: no puede ser una
facultad discrecional de la administración determinar a su arbitrio si existe o
no perturbación del orden público, o amenaza de la misma, o incluir el más
inicuo de los actos de la vida privada entre los actos contrarios al orden. Y
por ello por razones muy simples: porque el criterium central que hemos
utilizado para separar la discrecionalidad de los conceptos jurídicos
indeterminados, la unidad de solución justa, se cumple en el caso con fácil
evidencia: una misma situación no puede ser a la vez conforme y contraria al
orden.
REF:
Expediente N° D-350.
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 56 (parcial), 57 (parcial),  62
(parcial), 64, 70 (parcial), 71 (parcial), 78, 79, 81 (parcial), 82, 84, 102
(parcial), 105 (parcial) del Decreto  Ley 1355 de 1970, y los artículos 111 y
118 del Decreto Ley 522 de 1971.
Actor:
Alirio Uribe Muñoz.
Magistrado
Sustanciador:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa
Fe de Bogotá, veintisiete (27) de enero de mil novecientos noventa y cuatro
(1994). Aprobado por Acta Nº5 de la Sala Plena.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia integrada por
su Presidente Hernando Herrera Vergara y por los Magistrados Jorge Arango
Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz
y Vladimiro Naranjo Mesa
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El
Código Nacional de Policía, Decreto 1.355 de 19701 ,
parcialmente modificado por el Decreto 522 de 19712 , fue
expedido por el Señor Presidente de la República en virtud de las facultades
extraordinarias otorgadas por la Ley 16 de 1968.
Contra
algunos de los artículos de dicho Código fue presentada una demanda de
inconstitucionalidad en la Corte Constitucional, por parte del ciudadano Alirio
Uribe Muñoz, radicada con el No. D-350. El día 24 de junio fue repartido
proceso por la Sala Plena al Magistrado Alejandro Martínez Caballero para su
sustanciación. Surtidos los trámites constitucionales y legales, entra la
Corporación a decidir por medio de esta sentencia.
1.
Normas demandadas, normas vulneradas y concepto de violación.
En
este capítulo se considerarán las normas acusadas por el actor -en negrillas- y
las razones que aduce para aseverar que se conculca la Constitución.
1.1.
Artículo
56.
Artículo
56. Nadie
puede ser privado de la libertad sino:
a)
Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y
b)
En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía.
El
Actor estimó que el artículo anterior es contrario a derecho "por cuanto
la orden no proviene de cualquier autoridad, sino de autoridad judicial",
evento que no se presenta en la disposición antecitada.
1.2.
Artículo
57.
Artículo
57.
Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o en reglamento de policía.
La
anterior norma, según el ciudadano Uribe Muñoz, viola la Carta "por cuanto
las causales de privación de la libertad no pueden estar fijadas en reglamentos
de policía, ya que por mandato constitucional sólo la ley puede establecer los
eventos en los cuales por vía excepcional se limita o restringe la libertad de
los ciudadanos".
1.3.
Artículo
62.
Artículo
62.
La policía está obligada a poner al capturado dentro de la siguiente hora hábil
a la de la captura a órdenes del funcionario que la hubiera pedido en su
Despacho o en el respectivo establecimiento carcelario, descontando el tiempo
del recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias insuperables.
Cuando
se trate de orden administrativa la captura se realizará en hora
hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa hasta la primera hora
hábil siguiente.
Excepcionalmente
en materia penal, la policía puede disponer hasta de 24 horas para establecer
la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras
solicitudes de captura. Cuando ello ocurra dará inmediatamente aviso a la
autoridad que solicitó la captura.
El
accionante consideró que el artículo 62 "es manifiestamente contrario al
artículo 28 de la C.N. ... se debe tener en cuenta que en la Nueva Carta se
eliminó la 'retención administrativa' que plasmaba el artículo 28 de la
Constitución derogada, que facultaba al gobierno para privar de la libertad a sus
opositores políticos con una discrecionalidad autocrática".
1.4.
Artículo 64.
Artículo
64.
Para la aprehensión del reo ausente, de condenado o de prófugo se tendrá como
suficiente petición de captura el requerimiento público.
El
ciudadano Uribe Muñoz entendió que "es evidente que si las autoridades
diferentes a la judicial y sólo en la medida que investiguen delitos pueden
librar ordenes de captura, cosa diferente es el deber de informar a las
autoridades para que éstas en virtud de orden judicial le den captura, pero no
puede el 'requerimiento público' suplir una 'orden de autoridad
judicial'."
1.5.
Artículo
70.
Artículo
70.
En
el caso del artículo anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo
ante el jefe de policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser
trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podrá ser
obligado por la fuerza.
Cuando
el contraventor no fuere capturado sino citado para que comparezca más tarde, a
los testigos se entregará la orden de comparendo con el mismo plazo. El
testigo que no cumpla esta orden deberá ser capturado.
Acerca
del artículo 71, el actor afirmó que "viola la Constitución en su artículo
28 por cuanto autoriza a llevar los testigos por la fuerza, y también que se
pueden capturar los testigos que no cumplan con una orden de comparendo".
1.6.
Artículo
71.
Artículo
71.
Con el sólo fin de facilitar la aprehensión de delincuentes solicitados por
autoridad  competente, la policía previa venia del alcalde del lugar, podrá
efectuar capturas momentáneas de quienes se hallen en sitios públicos o
abiertos al público.
Esta
operación se ejecutará en sitios urbanos o rurales predeterminados.
Las
personas contra quienes no exista petición de captura deberán ser puestas
inmediatamente en libertad, a menos que su identificación se dificulte, caso en
el cual la captura podrá prolongarse hasta 12 horas.
El
impugnante consideró que la disposición antecitada "autoriza a la policía
para practicar capturas momentáneas con la venia de los alcaldes en sitios
públicos o abiertos al público, pudiendo prolongar esas capturas hasta por 12
horas... es violatorio del artículo 28 de la C.N."
1.7.
Artículo 78.
Artículo
78.
La policía y demás funcionarios a quienes la ley faculte expresamente para
allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan actividades privadas,
podrán hacerlo, pero sólo a virtud de mandamiento escrito de autoridad
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en
la ley.
La
norma anterior conculca la Carta, según el actor, "por autorizar a la
policía y a otros funcionarios indeterminados para ordenar registros
domiciliarios o allanamientos, facultándose a autoridades administrativas o de
la rama ejecutiva del poder público para ordenar esos allanamientos".
1.8.
Artículo
79.
Artículo
79. El
mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al público será la
providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisión el lugar de que
se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la
facultad de allanar en caso de resistencia.
El
artículo 79, afirmó el actor, transgrede el Estatuto Superior porque
"faculta a autoridades diferentes a la judicial y sin mandamiento escrito,
y que si el morador se opone puede ser capturado".
19.
Artículo 81.
Artículo
81. Modificado
por el Decreto 522 de 1971, artículo 111. Cuando una
persona sea sorprendida en flagrante violación de la ley penal y al ser
perseguida por la policía se refugiare en su propio domicilio, los agentes de
la autoridad podrán penetrar inmediatamente en él con el fin de aprehenderlo.
Si
se acoge a domicilio ajeno la policía podrá penetrar en él, haciendo uso de la
fuerza si fuere necesario, sin exhibir mandamiento escrito y previo
requerimiento al morador. Si este se opone, podrá ser capturado y conducido
ante la autoridad competente para que se le inicie la investigación penal a que
haya lugar.
El
ciudadano Uribe Muñoz sostuvo que el precepto antecitado viola la Constitución
"en la medida de que autoriza a entrar en domicilio ajeno sin orden
judicial y sin mandamiento escrito".
1.10.
Artículo 82.
Artículo
82. Los
jefes de policía podrán dictar mandamiento escrito para el registro y
allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al público, en los siguientes
casos:
a)
Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente
pena privativa de la libertad;
b)
Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso;
c)
Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública;
d)
Para  obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos
que funcionen contra la ley o reglamento;
e)
Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones
de acueducto, energía eléctrica, teléfonos u otros servicios públicos.
f)
Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía;
g)
Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas,  chimeneas, hornos,
estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias
inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad.
El
accionante adujo que "viola el artículo 28 de la C.N. por ordenar capturas
y registro al domicilio sin autorización judicial".
1.11.
Artículo  84.
Artículo
84.
Si por razón del servicio fuere necesario penetrar en predio rústico cercado,
la policía podrá hacerlo, pero procurará contar con la autorización del dueño o
cuidandero del terreno.
Esta
norma también se acusa por los mismos motivos que las anteriores.
1.12.
Artículo 102.
Artículo
102.
Toda persona puede reunirse con otras o desfilar en sitio público con el fin de
exponer ideas e intereses colectivos de carácter político, económico,
religioso, social o de cualquier otro fin lícito.
Con
tales fines debe darse aviso por escrito presentado personalmente ante la
primera autoridad política del lugar. Tal comunicación debe ser suscrita por lo
menos por tres personas.
Tal
aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada reunión y se
presentará con 48 horas de anticipación. Cuando se trate de desfiles se
indicará el recorrido prospectado.
Inciso
4º Modificado. Decrt. 522 de 1971, art. 188. Dentro de las 24
horas siguientes al recibo del aviso la autoridad podrá, por razones de orden
público y mediante resolución motivada, modificar el recorrido del desfile, la
fecha, el sitio y la hora de su realización.
Si
dentro de ese término no se hiciere observación por la respectiva autoridad, se
entenderá cumplido el requisito exigido por la reunión o desfile.
1.13.
Artículo 105.
Artículo
105.
La policía podrá impedir la realización de reuniones y desfiles públicos que no
hayan sido enunciados con la debida anticipación.
Igualmente
podrá tomar la misma medida cuando la reunión o desfile no cumplan los
objetivos señalados en el aviso.
Acerca
de los artículos 102 y 105, el actor consideró que "son manifiestamente
inconstitucionales por restringir un derecho fundamental que por mandato
constitucional no tiene limites, y que puede por vía de excepción ser limitado
por una ley estatutaria donde se determine en forma expresa los casos en que
hay lugar a restricciones".
1.
14  Fundamentos generales de la violación.
El
actor considera infringidas las siguientes normas constitucionales: el
Preámbulo, la función de las autoridades de la República (art. 2º), la primacía
de los derechos inalienables de la persona (art. 5º), la libertad de opinión
(art. 20), la libertad de locomoción y domicilio (art. 24),  la libertad e
inviolabilidad del domicilio (art. 28),  los derechos de la persona aprehendida
en flagrancia (art. 32) y el derecho de reunión (art. 37).
Los
siguientes son los fundamentos esgrimidos por el demandante para demostrar en
cada caso la violación de dichos artículos:
a)
Violación del derecho a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio: el
ciudadano Uribe Muñoz sostiene que "en una democracia constitucional es
inadmisible toda captura cuyo presupuesto no sea, según el caso, el mandamiento
judicial o la situación de flagrancia. Nada justifica ni legitima el
prendimiento de personas que ni se hallan en flagrante delito ni tienen en su
contra una orden individualizada de aprehensión".
Considera
que con fundamento en el artículo 28 de la Constitución, no es cualquier
autoridad la que puede ordenar una captura sino que solamente puede dictar
órdenes de captura la autoridad judicial y, como la única autoridad judicial
que conoce de los delitos y hechos punibles son los que administran justicia en
lo penal, son solamente las autoridades judiciales en lo penal los competentes
para ordenar la captura de un ciudadano, exceptuando los casos de flagrancia;
en los demás casos las otras autoridades judiciales como los jueces civiles,
laborales o magistrados de lo contencioso administrativo y demás tampoco serían
competentes para librar órdenes de captura.
Con
la nueva Constitución son requisitos para privar de la libertad a una persona,
o para practicar un registro de domicilio, los siguientes:
a)
La expedición de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente.
b)
La observancia de las formalidades legales.
c)
La existencia de un motivo previamente establecido en la ley.
Manifiesta
el demandante que en un informe presentado en 1991 por la Procuraduría General
de la Nación, en lo referente a las desapariciones forzadas, dice:
"CONDUCTA: privación arbitraria de libertad, en lugares clandestinos o
carentes de control jurisdiccional, donde se busca ocultar el paradero de las
víctimas. SUJETO ACTIVO: funcionarios públicos, generalmente agentes de
seguridad del Estado, o por particulares que actúan con su anuencia o a su
servicio. SUJETO PASIVO: Cualquier ciudadano en razón de su actividad política,
social o profesional, o con el fin de atemorizar a terceras personas o a grupos
bien definidos.
Es
importante hacer cumplir el mandato constitucional y las garantías establecidas
en el artículo 28 de la Constitución, para evitar los abusos y desafueros que
se venían cometiendo por parte de la policía con la venia del alcalde o sin
ella, además porque en el nuevo marco constitucional se le da gran relievancia
a los derechos humanos, y estas facultades de policía que son manifiestamente
inconstitucionales no le hacen bien a un Estado de Derecho; por el contrario
estimulan la violación de los derechos humanos por los organismos de seguridad
del Estado.
b) Fines
esenciales del Estado. Los artículos demandados contrarían los fines esenciales
consagrados en el artículo 2º de la Constitución que garantizan la efectividad
de los principios, derechos y deberes, al igual que señala que las autoridades
de la República están instituidas para proteger a los nacionales en su vida,
honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.  El actor en particular
se refiere al derecho a la libertad  frente a la detención por parte de las
autoridades de policía.
c) En
relación con el artículo 5º de la Carta Fundamental, se viola porque las
disposiciones del Código de Policía desconocen la primacía de los derechos
inalienables de la persona, que en el caso de autos sería la libertad, la
intimidad personal y familiar, la reunión y manifestación pública y pacífica.
d) Frente
al artículo 20 que consagra el derecho de reunión y de manifestación pacífica
como medios para expresar de manera libre las ideas, pensamientos y opiniones,
de informar y recibir informaciones, aunque no sean los mecanismos más idóneos
sí constituyen para sectores débiles un medio eficaz de llegar a sectores
sociales y de opinión con una tesis determinada, o para poner en conocimiento
de la opinión pública o de las autoridades determinada situación o incluso dar
a conocer propuestas para soluciones del mismo.
La
nueva Carta Constitucional en el artículo 37 establece dentro de los derechos
fundamentales el de "reunirse y manifestarse pública y
pacíficamente", y además faculta al legislador para que por medio de la
ley establezca de manera "expresa" los casos en que pueda limitarse
el ejercicio de ese derecho.
e) Respecto
al artículo 24, que garantiza el derecho de circular libremente por el
territorio nacional, si bien este derecho tiene límite en el derecho ajeno a
que se respete su privacidad o intimidad, no es igual frente a zonas públicas o
vías públicas, las cuales todos tenemos derecho a usufructuar individualmente o
en grupo.
f) Se
viola el artículo 32 que  autoriza no sólo a las autoridades sino también a los
particulares para capturar al delincuente sorprendido en flagrancia y con el
deber de ponerlo a disposición del juez competente, e igualmente autoriza a
penetrar en domicilio ajeno para su captura pero con la venia de su morador.
Considera el actor que en las normas impugnadas rebasan el marco previsto en la
Constitución, porque autoriza captura de personas por "sospechas" o
sin ellas, al arbitrio de la autoridad. Lo mismo ocurre con el allanamiento del
domicilio sin orden judicial.
2.
De la intervención gubernamental.
2.1.
Intervención del Ministerio de Defensa Nacional.
El
Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de Señor Ministro Rafael Pardo
Rueda, interviene en el proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de las normas acusadas.
Respecto
del artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 considera el Ministro que "el
hecho de que la norma señale el requisito de mandamiento escrito de autoridad
competente para que una persona pueda ser privada de la libertad, guarda
perfecta consonancia con el artículo 28 de la Constitución Política, ya que, la
norma acusada no hace referencia específica a ningún tipo de autoridad, sino
que la remite a la competente".
Con
relación al artículo 57 expresa que esta norma tampoco es contraria al mandato
constitucional, porque los Reglamentos de Policía pueden perfectamente contener
los mecanismos, o más bien, los medios de policía indispensables para el
cumplimiento de las funciones que por competencia constitucional le
corresponden a la Policía Nacional.
El artículo
58 guarda perfecta armonía con el espíritu del artículo 28 de la Carta, pues
debe entenderse que para que una persona sea aprehendida por la Policía y
privada momentáneamente de su libertad, ha mediado la orden correspondiente
expedida por la autoridad competente. Lo anterior lo refuerza el inciso 2º del
precitado artículo 28, al establecer un término de 36 horas para que la Policía
ponga a disposición de la autoridad competente a la persona detenida
preventivamente.
El
artículo 62 también es concordante con lo dispuesto por el artículo 28 y las
razones expuestas sobre la constitucionalidad del artículo 58 son perfectamente
aplicables a este artículo.
Frente
al artículo 64, expone el Ministro que las situaciones jurídicas que contempla
la norma (reo ausente, condenado y prófugo), presuponen la orden de autoridad
competente exigida por el artículo 28 de la Carta, siendo ilógico pretender la
reiteración de ésta y por ello el requerimiento público no pasa de ser una
comunicación o informe a la autoridad policiva para que ejecute esa orden.
Es
tan cierto lo anterior, que si el inciso 2º del artículo 28 de la Constitución
Política permite que la persona detenida preventivamente pueda ser puesta a
disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes a
su aprehensión, con mayor razón, el mandato debe operar para aquellas personas
que ya tienen su situación jurídica definida por la autoridad respectiva. De no
ser así, la Fuerza Pública no podrá cumplir con el mandato constitucional de
que tratan los artículos 2º y 218 de la Carta y la ciudadanía quedaría
completamente desprotegida y a merced de la delincuencia, ante hechos de
notoriedad pública que ponen en peligro la estabilidad social.
Sobre
la constitucionalidad del artículo 71 expresó que de conformidad con el
artículo 218 de la Constitución, la Policía Nacional es un cuerpo armado
permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas
y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, es decir, que
su función es eminentemente preventiva. Por lo tanto, siempre se ha considerado
que una de las formas más eficaces para evitar la consumación de hechos
punibles, ha consistido en la retención momentánea de personas con el único fin
de establecer su identificación y antecedentes.
Los
artículos 78 y 79 se refieren a la función de Policía Judicial de la Policía
Nacional, por mandato del artículo 250, numeral 3º de la Carta Fundamental.
Teniendo en cuenta que los artículos emanados aluden a mandamiento escrito de
autoridad competente, las citadas disposiciones se ajustan perfectamente a lo
previsto en el artículo 28 de la Constitución.
En
lo concerniente al artículo 81, modificado por el artículo 11 del Decreto 522
de 1971, éste se encuentra ajustado a la previsión consagrada en el artículo 32
de la Norma Superior, toda vez que da las pautas para la aprehensión del
delincuente inflagranti, en los mismos términos del artículo 32.
El
artículo 82 que faculta para practicar el allanamiento, según concepto del
Ministro, es una disposición que va más allá de la protección de un derecho
fundamental y se concentra en la defensa del bien general, pues las situaciones
que se regulan en el artículo 82 constituyen casos extremos, en donde la no
actuación de la Policía acarrearía el incumplimiento del artículo 2º y 218 de
la Carta, en detrimento del bienestar del conglomerado social.
En
cuanto al artículo 84, éste debe ser analizado en concordancia con el artículo
218 de la Constitución, que le permite a la Policía Nacional, por razones del
servicio, desarrollar la atribución prevista en la norma atacada, de tal suerte
que no se configura violación de disposición constitucional alguna.
Finalmente
frente a los artículos 102 y 105 expresa que los artículos 24 y 37 de la Carta
consagran dos derechos fundamentales cuya materialización la ley desarrolla y
limita. El Código Nacional de Policía, contenido en los Decreto 1335 de 1970 y
522 de 1971, tienen jerarquía de ley de la República vigente hasta que el
Congreso Nacional desarrolle la Constitución y dicte la ley estatutaria
prevista en el literal a) del artículo 152 de la Carta Magna.
En
ese orden de ideas, la autoridad administrativa debe contar con mecanismos
necesarios para que no se abuse del derecho fundamental de reunión en
detrimento de los demás asociados.
Con
los anteriores argumentos el Ministro de Defensa Nacional considera que las
normas acusadas no contravienen la Constitución Política, pues no contienen
cosa distinta que mecanismos para hacer efectivos los derechos fundamentales,
en aras de la convivencia pacífica, teniendo en cuenta la función eminentemente
preventiva y persuasiva que por mandato constitucional corresponde ejercitar
con eficacia a la Policía Nacional. Por las razones expuestas solicita a los
Magistrados de la Corte Constitucional, declarar exequibles las normas
impugnadas.
2.2.
Intervención del Director General (E) de la Policía Nacional.
El
Mayor General Octavio Vargas Silva manifiesta que comparte íntegramente el
escrito presentado por el señor Ministro de Defensa  Nacional en relación con
las normas demandadas del Código Nacional de Policía que corresponden a los
Decretos 1355 de 1970 y 522 de 1971.
2.3.
Intervención del Ministerio de Gobierno.
El
Ministerio de Gobierno, por intermedio del doctor Misael Chávez Rey, apoderado
de la Nación-Ministerio de Gobierno, obrando en representación del señor
Ministro, conforme a la Resolución N° 3935 del 30 de julio de 1991, presentó
escrito ante la  Secretaría General de la Corporación a fin de justificar la
constitucionalidad de las normas acusadas.
-
Artículo 56. Considera el apoderado que el demandante hace una interpretación
literal, gramatical, sin relacionarla con el artículo 28 de la Constitución
Política. El artículo en mención no distingue cuál es la autoridad competente
para expedir el "mandamiento escrito", por lo que al concordar el
artículo con el precitado artículo 28, la autoridad será la judicial y no otra,
por lo que no se observa que exista inconstitucionalidad alguna.
-
Artículo 57. Es necesario aclarar igualmente que la norma no puede examinarse
como un sólo texto. La captura es la excepción, pues cuando se fundamenta en
Reglamento de Policía debe la autoridad resolver de inmediato la situación
jurídica del aprehendido, bien aplicando medidas correctivas, bien concediendo
la libertad condicional o bien dejando en libertad incondicional.
-
Artículo 58. La autoridad de policía sólo puede aprehender y privar a un
ciudadano de su libertad (momentáneamente) siempre y cuando exista de por medio
una orden de autoridad competente, que requiera su comparecencia. Al igual de
lo que sucede con el artículo 56, al expedirse la nueva Constitución, ha de
entenderse que cuando estas normas hablan de autoridades competentes, estas
serán las judiciales; por lo cual ante esta interpretación no es necesaria la
declaratoria de inconstitucionalidad.
-
El artículo 62. No se trata en rigor de una captura o de una reducción a
prisión, arresto o detención, sino más bien de una aprehensión para fines de
servicio público.
-
El artículo 64. El "requerimiento público" al que alude la
disposición acusada no es una orden de captura. Es deber de las autoridades
tener conocimiento de las órdenes de captura vigentes o no de los condenados,
reos ausentes o prófugos; además que es deber de las autoridades judiciales el
expedirlas y el cancelarlas dando el correspondiente aviso a las autoridades de
policía.
-
Artículo 71. No se trata de capturas o arrestos, sino de retenciones
momentáneas que tienen por objeto "facilitar la aprehensión de
delincuentes solicitados por autoridad competente"; debe entenderse
entonces que esta autoridad competente será la autoridad judicial en lo penal.
-
Artículo 78. De igual forma, el artículo debe concordarse con el 28 de la
Constitución Política, y de esta forma debe entenderse que cuando la norma se
refiere a autoridades competentes éstas serán las autoridades judiciales en lo
penal y en ningún momento autoridades administrativas.
-
Artículo 79. Esta disposición en ningún momento está extendiendo la facultad de
proferir providencias de allanamiento a autoridades administrativas;
simplemente está consagrando un procedimiento y unos requisitos que deben
tenerse en cuenta para practicar la diligencia de que trata el artículo 78 del
Código Nacional de Policía, que consagra la facultad de ordenar allanamientos
por autoridades competentes, entiéndase autoridades judiciales. Frente a la
flagrancia, la Constitución en el artículo 32 permite penetrar en el domicilio
en donde se haya refugiado el delincuente, que es una de las situaciones de
cuasiflagrancia comúnmente aceptadas por la jurisprudencia y la doctrina. En
este aspecto, el Código de Policía se encuentra ajustado enteramente al
precepto constitucional; y en lo que se refiere a la captura y conducción ante
la autoridad del morador renuente al registro del domicilio donde se haya
refugiado el delincuente, es posible afirmar que esta acción constituye un indicio
grave en su contra que permite realizar este procedimiento.
-
Artículo 82. Con respecto al literal a) del citado artículo se debe anotar que
la captura a la que se refiere se realiza porque un juez la ordenó; de ahí que
la norma disponga expresamente que es "para capturar a personas condenadas".
Y con respecto a los demás numerales se debe recordar que la acción de la
policía está limitada por el principio general de que el ejercicio de la
libertad puede restringirse cuando se desarrolla en lugar público, abierto al
público o de modo que trascienda lo privado. Estas facultades en ningún
momento  son discrecionales, son todas regladas y, con el fin de asegurar que
los habitantes de Colombia convivan en paz; tienen un carácter preventivo más
que punitivo.
-
Artículo 84. Es conforme con el artículo 28 de la Constitución, pues éste se
refiere expresamente al domicilio y en el derecho policivo hay que entender
domicilio como lugar de habitación, hogar, un lugar privado, por lo tanto es un
sitio no abierto al público, y en ningún evento un predio rústico constituye un
sitio de éstas características. Un predio rústico es un sitio completamente
abierto, campestre, diferente del domicilio que consagra el artículo 28 de la
Carta.
-
Artículo 102. No se está vulnerando el derecho de reunión consagrado en la
Constitución Política. No se está prohibiendo o menoscabando este derecho; se
está garantizando un control por parte de la autoridad política del lugar con
el fin de buscar la paz pública de que trata el artículo 218 de la
Constitución.
-
Artículo 105. Las leyes y el derecho están establecidos para que ante el
incumplimiento de uno de sus preceptos se presente una sanción consistente en
el castigo. En este caso, de no llenarse los requisitos se presentará la sanción,
cual es el impedimento para realizar la reunión o desfile.
En
síntesis las normas examinadas se ajustan a la nueva Constitución entendiendo
que ésta estableció unos nuevos fines para las autoridades de policía y de esta
forma deben ser interpretados los preceptos del Código Nacional de Policía.
Por
las anteriores razones el apoderado del Ministro de Gobierno solicita a los
Magistrados de la  Corte Constitucional la exequibilidad de todas las normas
examinadas.
3.
Del concepto del Procurador General de la Nación.
La
vista fiscal solicitó a la Corte Constitucional, en su concepto de rigor, hacer
los siguientes pronunciamientos:
1.
Declarar exequibles las siguientes disposiciones del Decreto ley 1355 de
1970: literal a) del artículo 56; tercer inciso del artículo 62; artículo 64,
salvo la expresión "de reo ausente" que es inexequible;
artículos 78 y 79; segundo inciso del artículo 81; artículo 84; incisos 2º, 3º
y 4º del artículo 102 e inciso 1º del artículo 105.
2.
Declarar inexequibles las siguientes disposiciones del Decreto ley 1355
de 1970: artículo 57; artículo 58; inciso 2º del artículo 62; artículo 71 y
artículo 82.
Las
razones que llevaron al Procurador General, se resumen de la siguiente manera:
Precisa
que antes de iniciar el estudio de fondo, encuentra la  Procuraduría que
algunas de las normas demandadas ya habían sido examinadas y declaradas acordes
con la Carta de 1886 por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia,
actuando como Tribunal Constitucional.
Pero
como ya la ha reiterado la Corte Constitucional, no existe obstáculo para que
con la entrada en vigencia de la nueva Carta dicha norma resulte
inconstitucional, lo cual hace procedente un nuevo juicio, sin que pueda
hablarse de cosa juzgada. Por lo tanto procede un nuevo juicio por la Corte
Constitucional, amén de las restantes disposiciones demandadas, para determinar
si respecto de ellas existe una inconstitucionalidad sobreviniente.
1.
Derecho a la libertad individual.
El
artículo 28 del  nuevo ordenamiento constitucional, al declarar en forma
perentoria  que "toda  persona es libre", reconoce el derecho
fundamental a la libertad individual. Seguidamente el texto constitucional en
cita establece los requisitos que deben cumplirse por parte de las autoridades
para detener o reducir a prisión o arresto.
Tales
requisitos son: a) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial
competente; b) el respeto a las formalidades legales y c) la existencia de
un motivo previamente definido en la ley.
En
relación con la existencia del mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, el Procurador cita la Sentencia T-490 del 13 de agosto de 1992 con
ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, para concluir que  frente al
nuevo Estatuto Superior, es claro que ninguna autoridad administrativa podrá
expedir mandamiento escrito de privación de la libertad, excepción hecha de lo
dispuesto en el artículo 28 Transitorio de la Constitución.
Situación
bien diferente es la del delincuente sorprendido en estado de flagrancia (C.P.
art. 32), en la cual por obvias razones no es indispensable la orden de
captura. Bastará que cualquier persona aprehenda al infractor y lo conduzca
ante el juez.
Ahora
bien, si las autoridades de Policía pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder
público es evidente que en adelante no podrán ordenar o ejecutar medidas que
impliquen restricción de la libertad individual, salvo el arresto que está
autorizado por norma constitucional transitoria.
Con
fundamento en las anteriores precisiones el Procurador General de la Nación
considera que el literal a) del artículo 56 del decreto 1355 de 1970 es
exequible siempre y cuando se interprete en el sentido de que el previo
mandamiento escrito de autoridad competente hace alusión a la autoridad
judicial, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 28 Superior. El inciso
segundo del artículo 62 resultaría inexequible, como quiera que contempla la
realización de capturas por parte de la autoridad administrativa en abierta
oposición al mandato constitucional.
El
tercer inciso del artículo 62 sería exequible en la medida en que se interprete
que las 24 horas de que puede disponer la policía para establecer la plena
identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes
de captura estén comprendidas dentro de las 36 horas para que la persona
detenida sea puesta a disposición del juez competente para que este adopte la
decisión respectiva en el término legal.
No
comparte el Procurador lo relacionado con la captura del reo ausente, pues se
considera que éste se encuentra amparo por una presunción de inocencia, lo que
no sucede con el condenado o el prófugo.
La
conducción de los testigos no comporta una verdadera aprehensión y será
constitucional en la medida en que su captura sea acatando las prescripciones
del artículo 28 de la Constitución y tomando como contexto el artículo 28
Transitorio Superior.
No
ocurre lo mismo con las "capturas momentáneas" por parte de la
policía, previa venia del Alcalde del lugar, que es abiertamente inexequible
porque se reitera que la Constitución proscribió toda  privación de la libertad
que no se funde en mandato escrito de autoridad judicial competente.
Otro
de los otros dos requisitos, las formalidades legales y la existencia de un
motivo previamente definido en la ley, el Procurador expuso que la orden
escrita debe someterse en su expedición y ejecución a los procedimientos
legales exigidos para tal efecto. La segunda exigencia hace relación al
principio universal de legalidad. Cita la sentencia de 21 de abril de 1982 de
la Corte Suprema de Justicia en la que se declaró exequible la expresión
"o los reglamentos de policía".
El
Procurador estima que de cara al artículo 28 de la Constitución, que si la
finalidad de los reglamentos de policía es la de regular la actividad policial,
entendida ésta en su naturaleza eminentemente preventiva, no puede válidamente
un acto de tal índole asumir una competencia represiva, como es la punitiva,
mediante la fijación de causales para privar de la libertad.
b) Inviolabilidad
de domicilio.
Conforme
al artículo 28 de la Constitución, el domicilio sólo puede ser registrado en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente señalado en la ley. El domicilio
es así un atributo de la personalidad, respecto del cual el nuevo ordenamiento
Superior ha erigido también una reserva judicial por cuanto solamente la
autoridad judicial competente puede ordenar su registro así como su
allanamiento, en caso de no contar con la voluntad del morador. Salvo las
situaciones en las que el morador se opone a colaborar con la policía, lo que
constituye un estado de flagrancia, como la del registro de simples terrenos o
predios rústicos, el Procurador considera  que todo ingreso a domicilio debe
estar avalado por una orden de autoridad judicial y el mandamiento escrito no
puede provenir de los jefes de policía por pertenecer a la rama ejecutiva.
c)  El
derecho a la libertad de reunión.
Considera
el Procurador que las exigencias de los artículos 102 y 105 armonizan con una
de las funciones primordiales de las autoridades políticas como es la
conservación del orden público (C.P. arts. 189-4, 303, y 315), y además porque
ella no implica el desconocimiento de las libertades de reunión y manifestación;
más bien persiguen su encausamiento en aras de una civilizada convivencia
social. Además, siendo las normas acusadas leyes en sentido material, es a
través de ellas que se pueden establecer restricciones al derecho de reunión,
según lo señala el canon 37 superior.
II-
FUNDAMENTO JURÍDICO
1.
Competencia
La
norma acusada, Decreto 1355 de 1970, es un Decreto con fuerza de ley, ya que
fue expedido con base en las facultades extraordinarias de la Ley 16 de 1968.
En consecuencia, esta Corporación es competente para conocer de esta demanda,
de conformidad con el artículo 241 numeral 5º de la Constitución.
2.
Del control constitucional de normas revisadas antes de la Carta del 91.
Algunas
de las disposiciones acusadas en la demanda en estudio ya habían sido
examinadas y declaradas exequibles por la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia. Así, en sentencias del 3 de septiembre de 1971 y del 21 de abril de
1982 la Corporación mencionada declaró exequibles los artículos 111 del Decreto
Ley No. 522 de 1971 y 57 del Decreto Ley No. 1335 de 1970, respectivamente.
La
Corte Constitucional en varios fallos3 ha sostenido que es perfectamente
válido y de usual ocurrencia que cuando se presenta un cambio en la
normatividad constitucional, una disposición que frente al ordenamiento
anterior podía ser exequible, al confrontarse con el nuevo puede resultar
inexequible, máxime si la situación jurídica a que alude la norma ha sufrido
modificación.
Por
lo tanto, estudiada una norma bajo la vigencia de un ordenamiento
constitucional y declarada exequible, nada impide que con la entrada en
vigencia de una nueva Carta dicha norma resulte inconstitucional, lo cual hace
procedente un nuevo juicio, sin que pueda hablarse de cosa juzgada.
La
Corte comparte así los criterios que en este mismo sentido expuso el Procurador
General.
3.
El asunto bajo revisión
La
demanda bajo revisión considera inconstitucional que las autoridades de
policía,  debido a su naturaleza eminentemente administrativa, puedan regular
la libertad personal, ordenar la captura o realizar la aprehensión de personas,
ordenar o efectuar el registro o allanamiento de domicilio y la suspensión de
manifestaciones o reuniones pacíficas.  Por eso el punto central del análisis
de la Corte será el de determinar los alcances de las facultades de las
autoridades de policía frente a la libertad personal, la inviolabilidad del
domicilio y el derecho de reunión.  Para ello analizará la Corte los aspectos
pertinentes del régimen de policía en el ordenamiento constitucional colombiano
y estudiará la regulación constitucional de los derechos fundamentales
relacionados con la demanda en estudio.
4.
La Policía en el régimen constitucional colombiano.
4.1.
Las diversas acepciones de la noción de policía.
El
concepto de Policía es multívoco por cuanto tiene al menos cuatro
significaciones diversas en el régimen constitucional colombiano. De un lado,
se refiere a unas formas de la actividad del Estado ligadas con la preservación
y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y la actividad de
la policía administrativa. De otro lado,  se refiere a las autoridades
encargadas de desarrollar tales formas de actividad: son las autoridades
administrativas de policía. En tercer término, la Policía es también un cuerpo
civil de funcionarios armados: la Policía Nacional. Finalmente, esta noción se
refiere a la colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos a las autoridades
judiciales  para el esclarecimiento de los delitos: es la policía judicial.
Estos
fenómenos están a veces ligados entre sí: así la Policía Nacional ejerce
funciones de policía judicial, bajo dirección judicial, y ejecuta materialmente
actividades de policía administrativa por orden de las autoridades
administrativas de policía. Pero es necesario diferenciar esos conceptos para
evitar confusiones.
De
un lado, existe la institución de la Policía Nacional, como parte integrante de
la fuerza pública, y a la cual sería más correcto denominar fuerzas de policía.
Esta institución se encuentra regulada en el Título VII de la Constitución,
relativo a la Rama Ejecutiva del Poder Público. La naturaleza civil de la
Policía Nacional está consagrada en el artículo 218 de la Constitución, que
establece:
...La
Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a
cargo de la nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz...(negrillas no
originales).
La
Policía Nacional se distingue entonces de las Fuerzas Militares por la ausencia
de disciplina castrense y por su naturaleza civil, lo cual implica que los
inferiores son responsables de la ejecución de las órdenes que reciban. La Policía
Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas mas no
represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales
en ejercicio de la función de policía judicial. Este cuerpo policial tiene que
actuar dentro del respeto de los derechos humanos y tiene como finalidad
esencial mantener las condiciones necesarias para el goce de los derechos y
libertades de los ciudadanos y asegurar que los habitantes de Colombia convivan
en paz. Es pues un mecanismo preventivo de protección de los derechos humanos.
De
otro lado, encontramos lo que la doctrina ha conocido como la policía
administrativa. En término generales puede ser definida como el conjunto de
medidas coercitivas utilizables por la administración para que el particular
ajuste su actividad a un fin de utilidad pública y lograr de esa manera la
preservación del orden público.
Se
comprende entonces la distinción entre estas dos acepciones de la policía.
Mientras que la policía administrativa, en sentido técnico, implica un poder
jurídico de tomar decisiones que limitan la libertad y propiedad de los
particulares, las fuerzas de policía tienen una misión de ejecución material,
siendo sus funcionarios agentes de ejecución, que no realizan actos jurídicos,
sino operaciones materiales. Además, no siempre hay coincidencia entre los
fines perseguidos por la policía administrativa y por las fuerzas de policía.
La fuerza policial busca lograr coactivamente el respeto al ordenamiento
jurídico. Para eso debe asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas
por la policía administrativa, principalmente el aseguramiento del orden
público (policía de seguridad), pero también las fuerzas policiales persiguen
finalidades ajenas a la estricta policía administrativa: investigar la comisión
de delitos públicos deteniendo a sus autores (policía judicial), pero bajo
estricto control judicial.
Encontramos
así la noción de Policía Judicial como el conjunto de autoridades que colaboran
con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la
captura de los delincuentes. No se trata de dos especies de un género común,
sino que la Policía Judicial es una denominación que se emplea para aludir a
las fuerzas de policía en cuanto dirigen su actividad para preparar la función
represiva de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la República).
Por eso, la concepción moderna de la Policía judicial es la de un cuerpo que
requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de
especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los
fiscales o los jueces.
La
Constitución Política en el numeral 3º del artículo 250 establece como función
de la Fiscalía General de la Nación la de dirigir y coordinar las funciones de
policía judicial que en forma permanente cumplen la policía nacional y los
demás organismos que señale la ley y como función especial del Fiscal General
se encuentra la de otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que
puedan cumplir misiones de policía judicial, bajo la responsabilidad y
dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación (art. 251.4 CP).
La
distinción entre ambas policías que la doctrina ha hecho, la consideró la Corte
Constitucional, de la siguiente forma:
Este
carácter eminentemente preventivo de la policía administrativa la distingue de
la policía judicial encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra
el orden público una vez que ellos hayan ocurrido. La distinción entre ambas
policías es importante no sólo por el principio de separación entre autoridades
administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la práctica
numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se funda algunas
veces en la finalidad de la acción más que en su contenido[1].
Finalmente,
encontramos las autoridades administrativas de policía en las cuales la
Constitución radica los diversos aspectos de la policía administrativa (Ver
infra 4.3 y 4.4).
4.2  La Policía
en un Estado social de derecho.
La
policía, en sus diversos aspectos,  busca entonces preservar el orden público.
Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como
el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten
la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en
el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la
dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas
formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos. Estos constituyen
entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservación del
orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es
entonces compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido  que
subyace a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda costa
sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades
ciudadanas sin que ello afecte el orden público.
Conforme
a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del poder de policía
-tanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios
contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la
finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición
para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se desprenden
unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía y que la
Corte Constitucional entra a precisar:
1-
Siendo autoridad administrativa (policía administrativa) o que actúa bajo la
direccióón funcional de las autoridades
judiciales (policía judicial), la Policía está sometida al principio de
legalidad puesto que afecta libertades y derechos.
2.
Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por tanto,
encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente
privadas. De aquí que la policía tampoco pueda actuar a requerimiento de un
particular para proteger sus intereses meramente privados; para esto está la
Justicia ordinaria.
3.
La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la
conservación y restablecimiento del orden público. La adopción del remedio más
enérgico -de entre los varios posibles-, ha de ser siempre la ultima ratio de
la policía, lo cual muestra que la actividad policial en general está regida
por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el artículo 3º del
"Código de conducta para funcionarios encargados de aplicar la ley",
aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 169/34
del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades sólo utilizarán
la fuerza en los casos estrictamente necesarios.
4-
Igualmente, las medidas de policía deben ser proporcionales  y razonables
en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse
todo exceso innecesario. Así pues, los  principios de proporcionalidad y
razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administración pública
adquieren particular trascendencia en materia de policía.
5-
Directamente ligado a lo anterior, la extensión del poder de policía está en
proporción inversa al valor constitucional de las libertades afectadas. Eso
explica que en ciertas materias -como la regulación de los  sitios públicos- el
poder policial sea mucho más importante que en otros ámbitos de la vida social,
como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.
6-
El poder de la policía se ejerce para preservar el orden público pero en
beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. No puede
entonces traducirse en una supresión absoluta de las libertades.
7.
Así mismo debe recordarse especialmente en esta materia la regla, por otra
parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los ciudadanos
ante la ley. El ejercicio del poder de policía no puede traducirse en
discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población , puesto
que todas las personas "recibirán la misma protección y trato de las
autoridades". (CP 13)
8.
Igualmente opera la máxima de que la policía debe obrar contra el perturbador
del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos.
Por
todo lo anterior, el ejercicio de la coacción de policía para fines distintos
de los queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un
problema de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad
por parte del funcionario o la autoridad administrativa.
4.3
Las formas de la policía administrativa: poder, función y actividad de policía
La
policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de
derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa limitación toma
diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones
generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos
jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y, finalmente, se
desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública y se
traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a
través de los cuales se ejecuta la función. Por eso la doctrina ha solido
distinguir entre poder, función y actividad de policía. La Corte Constitucional
comparte y reitera aquí la distinción realizada en tal sentido por la Corte
Suprema de Justicia cuando distinguió esos conceptos así:
a)
El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como
potestad política discrecional (arts. 1º y 3º del Código), es la facultad de
hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas
generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento
ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad...
b)
La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de
policía, ejercida dentro de los marcos  impuestos por éste...
c)
En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía... no expiden
actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutadores del
poder  y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza
material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de
policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por
actos jurídicos reglados de carácter  legal y administrativo. Una instrucción,
una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el
campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien
manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o
inspector, como funcionario de policía.
2.
Colígese de lo precedentemente expresado que:
a) El
poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la
facultad  legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de
carácter general e impersonal. Conforme al régimen del estado de derecho es,
además, preexistente.
b)  La
función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía.  Supone
el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades
administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga
competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad.
c) La
actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente
material y no jurídica,  corresponde a la competencia de ejercicio reglado
de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder  y la función de
policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la
libertad.[2]
4.4.
La distribución general de las competencias orgánicas del poder, la función y
la actividad de  ónón policía en el régimen
constitucional.
Varios
aspectos de la demanda están relacionados con la determinación de las
autoridades que pueden limitar en abstracto y en concreto ciertos derechos. Por
eso la Corte Constitucional entra a determinar la distribución general de las
competencias, en materia de  poder, función y actividad de policía, entre las
autoridades legislativas y ejecutivas, y entre las autoridades nacionales y las
entidades territoriales.
Heredera
de la filosofía liberal, la Constitución de 1991 establece que la regulación de
los derechos y las libertades está en cabeza del Congreso mientras que el
mantenimiento del orden público es responsabilidad y está bajo la unidad de
mando del Presidente de la República. Esto significa que en general en tiempos
de normalidad constitucional sólo el Congreso de la República puede establecer
límites y regulaciones a las libertades y derechos. La regla ordinaria es
entonces que sólo el Congreso ejerce el poder de policía pues
únicamente este órgano estatal puede, dentro del marco de los principios y
valores consagrados por la Constitución, regular y limitar los derechos y
libertades. Ello no es sorprendente como quiera que el órgano legislativo ha
sido tradicionalmente concebido como el foro en el que tiene representación la
sociedad civil, lo que le confiere mayor legitimidad a sus decisiones.
Esta
afirmación, tiene sin embargo dos  matices:
Primero,
la Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos los
derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la
regulación de los derechos. Esto significa que existen ámbitos de los derechos
constitucionales en los cuáles algunas autoridades administrativas pueden
ejercer un poder de policía subsidiario. Así, según la constitución, a las
asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde "dictar
normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal"
-art. 300.8-, con lo cual se les confirió poder de policía subsidiario. A los
concejos municipales también se les confirió un cierto poder de policía para
materias específicas, como la regulación del uso del suelo (CP Art 313 ord 8º)
y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del
municipio (CP Art 313 ord 9º)ón y la defensa del
pón deón . Igualmente, en ejercicio de la potestad reglamentaria, el
Presidente de la República puede por decreto desarrollar la ley, sin excederla
ni desconocerla, de conformidad con el artículo 189 numeral 11 de la
Constitución.
En
consecuencia sólo la ley, y en subsidio el reglamento -entendido como acto
administrativo de contenido general-, ostentan el poder de policía. Sin
embargo, precisa la Corte, el poder de policía que pueden ejercer
subsidiariamente el Presidente y las Asambleas no puede invadir esferas en las
cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran
número de derechos y libertades sólo pueden ser reglamentados por el Congreso,
lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como república
unitaria (CP Art.1º). Así las cosas, en la Carta de 1991 ya no es de recibo la
tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad
allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido
sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado[3] y la Corte
Suprema de Justicia[4].
Segundo,
en períodos de excepción constitucional, el Presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, profiere decretos con fuerza de ley, mediante los
cuales comparte con el Congreso la facultad de limitar algunas libertades. Pero
aun allí el constituyente, desconfiado con razón de la discrecionalidad del
gobernante, estableció que las facultades de excepción se rigen por una ley
estatutaria de estados de excepción -art. 152 literal e)-.
La función
de policía a nivel nacional es exclusiva del Presidente de la República, según
el artículo 189.4 superior, estándole entonces vedado al Congreso ejercer este
tipo de competencias. Igualmente, a nivel de las entidades territoriales,  los
cuerpos colegiados carecen de la función de policía, mientras que las
autoridades ejecutivas unipersonales sí  gozan de ella. Así, los gobernadores
-art. 303- y los alcaldes -315.2-, ejercen la función de policía.
La
Corte observa de paso que respecto de la función de policía debe tenerse
presente por parte de estas autoridades el artículo 84 de la Constitución,
que dice: "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados
de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer permisos,
licencias o requisitos adicionales para su ejercicio". Esta norma,
pregonada en principio como reacción ante la denominada tramitología resultante
del intervencionismo de Estado, adquiere en realidad toda su dimensión
humanista en materia de regulación de la libertad. En este orden de ideas, si
bien es atribución de las primeras autoridades políticas del nivel nacional,
seccional y local ejercer la función de policía, deben hacerlo en el marco del
artículo 84 superior, de suerte que pueden concretar la ley o el reglamento mas
no les es dable establecer nuevos condicionantes a los derechos, libertades y
garantías de protección.
Y
en cuanto a la actividad de policía, como en el caso anterior, los
cuerpos colegiados de la nación, departamentos y municipios carecen de esta
atribución material. Es apenas lógico. Son las primeras autoridades políticas
quienes la ejercen, pero por un fundamento constitucional parcialmente
diferente, así: el Presidente de la República -art. 189.3-, los gobernadores
-art 303 y 296- y los alcaldes -art. 31fl2 y 296-.
En
síntesis, tanto la función de policía como la actividad de policía son
monopolio del órgano unipersonal y primera autoridad política de las
respectivas entidades territoriales, existiendo al efecto una unidad de mando
en cabeza del Presidente de la República, cuyo poder sobre gobernadores y
alcaldes, en sus calidades de agentes del Estado, así como de aquéllos sobre
éstos, tiene una clara consagración constitucional (CP Art 296).
Dentro
de este contexto general de distribución de competencias en materia de policía,
entra la Corte a estudiar, en lo pertinente, la regulación constitucional de
los derechos que tienen relación con las normas demandadas: la libertad
personal, la inviolabilidad del domicilio y el derecho de reunión.
5.
La reserva legal en materia de derecho de reunión.
El
artículo 37 superior regula el derecho de reunión en los siguientes términos:
Toda
parte del pueblo, puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo
la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá
limitar el ejercicio de este derecho. (Subrayado de la Corte)".
El
derecho de reunión ha sido concebido como una libertad pública fundamental
pues constituye una manifestación colectiva de la libertad de expresión y un
medio para ejercer los derechos políticos. Esta libertad es la base de la
acción política en las campañas electorales y también de los movimientos
cívicos u otras manifestaciones legítimas de apoyo y protesta.
En
la Asamblea Nacional Constituyente se afirmó lo siguiente sobre el derecho de
reunión:
Con
el criterio de extender el ámbito de las libertades, la Comisión Primera de la
Constituyente le dio un contenido menos restrictivo al derecho de reunión, que
es fundamental en la vida política y social del País. Al decir la norma que
"toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y
pacíficamente", se evita consagrar en la propia carta, las restricciones
de policía que las prescriben. El ejercicio de los derechos debe tener
consagración tan nítida en la Carta Política, que antes de las talanqueras u
obstáculos para el ejercicio aparezca la expresión nítida de su contenido[5].
Lo
anterior explica que La Constitución haya establecido entonces la reserva legal
en materia de derecho de reunión, por lo cual sólo mediante norma legal -y en
ningún caso mediante reglamento administrativo- se podrá limitar el ejercicio
del derecho de reunión. Y, como lo ha señalado en repetidas ocasiones esta
corporación, esa reserva legal no significa que el legislador pueda limitar a
su arbitrio el ejercicio del  derecho de reunión, puesto que al reglamentarlo
deberá respetar el conjunto de valores, principios y derechos consagrados en la
Constitución así como el núcleo esencial del citado derecho. Así, la Corte
Constitucional, sobre el derecho de reunión y su limitación, ha establecido lo
siguiente:
Sólo
el legislador podrá establecer los casos en los cuales puede limitarse el
ejercicio del derecho de reunión y manifestación.  Como la Constitución no
determinó en forma expresa los valores o derechos que deben protegerse para
justificar las limitaciones al derecho de reunión y manifestación, sino que
otorgó una facultad general al legislador para determinar los casos en los
cuales se puede limitar su ejercicio, será tarea de los jueces estudiar las
limitaciones constitucionalmente aceptables, mediante la creación de fórmulas
de equilibrio que permitan conciliar el libre ejercicio del derecho y el orden
público, así como armonizar los conflictos del derecho de reunión y
manifestación de ciertas personas con el ejercicio de los derechos
fundamentales de los demás.
Generalmente
las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión y manifestación se
encuentran vinculadas al mantenimiento del orden público[6]".
6.
El régimen constitucional permanente  de la libertad personal y la
inviolabilidad de domicilio: reserva legal y monopolio judicial.
Dice
el artículo 28 de la Constitución:
Toda
persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona
o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.
La
persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte
la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En
ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y
medidas de seguridad imprescriptibles (negrillas no originales).
La
norma constitucional parte pues del principio general de que toda persona es
libre y que tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio. Por libertad
personal a nivel constitucional debe entenderse la ausencia de aprehensión,
retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación de la
autonomía  de la persona. Y por inviolabilidad de domicilio se entiende en
general el respeto a la casa de habitación de las personas, lo cual muestra que
el concepto de domicilio a nivel constitucional no corresponde a su acepción en
el derecho civil. En efecto, la definición constitucional de domicilio excede
la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos
aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más
inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su
libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así más que a
un espacio físico en sí mismo al individuo en su seguridad, libertad e
intimidad.
La
libertad personal y el domicilio así entendido son entonces en gran medida
presupuesto de todas las demás libertades y derechos: quien no goza de la
libertad personal, por estar  detenido o retenido contra la propia voluntad no
puede gozar de  los otros derechos y libertades. Por eso los requisitos
constitucionales para limitar uno u otro derecho son estrictos. Así, de
conformidad con el artículo 28 constitucional, son tres los requisitos exigidos
a las autoridades para reducir a prisión o arresto a una persona o para
registrar su domicilio: a) La existencia de un mandamiento escrito de autoridad
judicial competente; b) El respeto a las formalidades legales;  y c) La
existencia de un motivo previamente definido en la ley.
El
respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente
definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia  a que en la
expedición de una orden de allanamiento o de privación de la libertad como en
su ejecución se observe el debido proceso, consagrado como principio en el
artículo 29 superior.  La existencia de un motivo previamente definido en la
ley hace alusión al principio universal de legalidad, es decir que sólo la ley
puede definir las circunstancias en que la naturaleza del hecho punible -delito
o contravención-, ameritan la privación de la libertad a una persona.
Igualmente que sólo la ley podrá establecer los casos en los cuáles puede un
juez ordenar un registro domiciliario. La Constitución estableció entonces
una estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de
domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados sino por la ley.
Igualmente,
observa la Corte que este mandato que garantiza estos dos derechos difiere del
consagrado en la Carta de 1886, al disponer que únicamente las autoridades
JUDICIALES tienen competencia para privar de la libertad a una persona o
registrar su domicilio y en general para dictar actos por medio de los cuales
se lleve a cabo alguna de las actividades a que se refiere el inciso primero de
la norma señalada. En cambio, el artículo 23 de la Constitución de 1886
establecía:
Nadie
podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto,
ni detenido, ni su  domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito
de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en las leyes.
En
ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones
puramente civiles, salvo el arraigo judicial.
Bajo
el  imperio de la Constitución de 1886, la reducción a prisión o arresto o la
detención  o el registro domiciliario procedían  entonces a virtud de
mandamiento escrito de autoridad  competente. ¿Quiénes eran entonces consideradas
como autoridades competentes? En términos generales se podía afirmar que
estaban facultados para expedir órdenes escritas tanto las autoridades
judiciales como las de policía.
Hubo
pues un cambio importante y democrático en materia de libertad personal entre
la Carta de 1886 y la de 1991. Esta última, más celosa de la libertad personal
y la inviolabilidad del domicilio, reservó al funcionario judicial la
competencia de su limitación concreta.
En
la Asamblea Nacional Constituyente se deliberó de manera expresa acerca del
monopolio judicial sobre la adopción de medidas y la imposición de sanciones
que impliquen restricción del derecho a la libertad o la expedición de órdenes
de allanamiento. En aquella oportunidad se dijo:
El
principio general de que la libertad sólo puede ser suspendida por mandamiento
judicial emanado de autoridad competente, le cierra la puerta a los abusos de
funcionarios subalternos, que muchas veces prevalidos de su fuero atentan
contra la libertad del ser humano. Tal consagración tajante previene los
riesgos de la extra limitación de funciones, y se acomoda perfectamente al
principio de que sólo los jueces, con las formalidades que le son propias,
pueden reducir a prisión o arresto, o detener a los individuos.[7].
La
Corte Constitucional, en sentencia T-490 determinó el alcance de la expresión
"autoridades judiciales", de la siguiente forma:
En
materia de derecho a la libertad personal, el constituyente ha estructurado una
serie de garantías sin antecedentes en nuestra tradición jurídica. La
Constitución establece una reserva judicial en favor de la libertad
individual, siendo indispensable el mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en
la ley, para que una persona pueda ser reducida a prisión, arresto o detención
(CP art. 28). En adelante, solamente las autoridades judiciales tienen
competencia para imponer penas que conlleven la privación de la libertad. En
consecuencia, a la autoridad administrativa le está vedado imponer motu
propio las penas correctivas que entrañen, directa o indirectamente, la
privación de la libertad, salvo mandamiento escrito de autoridad judicial
competente...
...La
opción de la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las penas
privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el principio de
la separación de poderes, propio del régimen democrático y republicano. Los
jueces son frente a la administración y al propio legislador, los principales
defensores de los derechos individuales. Por ello, su protección inmediata ha
sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra la
arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acusadora acabe desempeñando el
papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de
imponer penas de arresto, sin intervención judicial que las autorice (CP art.
28), la protección del derecho a la libertad personal confiada en ésta última
se tornaría innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido. El
reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación y restricción en
la práctica, suponen la intervención de una instancia imparcial, que mediante
una decisión motivada, proporcional y razonada, concilie los valores e intereses
en pugna, permitiendo la judicialización del conflicto social y evitando la
exacerbación de la violencia mediante el uso exclusivo de la coacción...
El
artículo 116 de la Constitución establece los organismos que administran
justicia en Colombia. Y para efectos de la privación de libertad, esta facultad
está restringida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a las Salas
Penales de los Tribunales Superiores -incluido el Tribunal Militar-, a los
Jueces de la República en lo penal, a la Fiscalía General de la Nación y
excepcionalmente al Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento. Son entonces
éstas las autoridades facultadas, por regla general, para expedir órdenes de
allanamiento o de privación de la libertad.
6.
Las excepciones constitucionales al anterior régimen de reserva judicial: la
flagrancia y la detención preventiva derivada de aprehensión material.
La
propia constitución establece sin embargo dos excepciones al anterior régimen
constitucional de estricta reserva judicial de la libertad personal y la
inviolabilidad del domicilio.
De
un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior
establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la
libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para
detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece
que la "persona detenida preventivamente será puesta a disposición del
juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte
la decisión correspondiente en el término que establezca la ley". Esta
norma consagra  entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias
y con ciertas formalidades,  autoridades no judiciales aprehendan materialmente
a una persona sin contar con previa orden judicial.  No de otra manera se
entiende la obligación constitucional de que la persona detenida
preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa
que la autoridad  judicial no ordena la detención con anterioridad sino que
verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la
misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una
excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la
posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. Y no se
puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia,
puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró
entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa,
lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados
internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con
los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la
Constitución (CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una protección
judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privación
de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente.
Pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas
internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto
de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de
una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá
recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre
la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal
(Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención
Interamericana artículo 7-5 y 7-6).
De
otro lado, el artículo 32 establece otra posibilidad en virtud de la cual una
persona puede ser privada de la libertad sin mandamiento de autoridad judicial:
la flagrancia. En efecto, en tal evento la Constitución autoriza su aprehensión
por cualquier persona, pudiendo entonces ser retenida también por una autoridad
administrativa, a fin de que sea puesta a disposición de autoridad judicial.
Las
situaciones de detención preventiva administrativa y de flagrancia también
implican una excepción a la reserva judicial en materia de inviolabilidad del
domicilio. Así, conforme al artículo 32 superior, si la persona sorprendida en
flagrancia se refugiare en su propio domicilio, los agentes de la autoridad
podrán penetrar en él sin orden judicial para el acto de aprehensión. Y, si se
refugiare en domicilio ajeno, también podrán penetrar en él los agentes de la
autoridad sin orden judicial pero previo requerimiento al morador.  Igualmente
considera la Corte Constitucional que si una persona se resiste  a una
aprehensión o detención preventiva administrativa y se refugia  en un
domicilio, se aplican las reglas de la flagrancia, esto es,  si se trata de su
domicilio las autoridades policiales podrán penetrar en él, y en caso de
domicilio ajeno deberá preceder el requerimiento al morador. Esto por cuanto es
razonable que se pueda llevar a cabo un allanamiento sin orden judicial como
consecuencia de una detención legítima, cuando la persona se resiste a la
aprehensión.
Precisa
la Corte que en ambos casos solamente las autoridades policiales -y no los
particulares u otro tipo de autoridades- están autorizados para allanar un
domicilio sin orden judicial..
Igualmente
señala la Corte que por tratarse de excepciones al principio general de la
reserva judicial en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio,
son fenómenos que deben ser interpretados de manera restrictiva a fin de no
convertir la excepción -allanamiento o detención sin orden judicial- en la regla.
Es pues necesario que la Corte analice brevemente la flagrancia y la detención
preventiva a fin de precisar sus alcances constitucionales.
6.1.
La flagrancia.
En
términos generales, el concepto de flagrancia  se refiere a aquellas
situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de
cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos,
instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes
ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde
entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia.
Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad  de
que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas
que hagan aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en
cualquiera de sus formas) en la comisión del punible
La
Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse
para establecer si se trata de un caso de flagrancia. Así, la Corte Suprema de
Justicia -Sala de Casación Penal-,  mediante Auto de diciembre 1º de 1987,
consideró que la flagrancia debe entenderse como una "evidencia
procesal", en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido
una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al
delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su
participación en el hecho punible. Ha dicho la Sala:
"Dos
son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación
conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la
presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos
después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo
menos individualización del autor del hecho"
Para
la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que
efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si
vieron, oyeron o se percataron de la situación  y,  del segundo, -la
identificación-, lleva a  la aproximación del grado de certeza que fue esa
persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible
siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a
que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser
considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada
flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero
es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo que justifica la excepción al
principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de
flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe
tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial.
Considera
la Corte que a pesar de los requisitos que jurisprudencialmente se han
considerado como característicos de una situación de flagrancia, subsiste en su
valoración una cierta discrecionalidad del funcionario de policía que realiza
la captura. . Pero este acto discrecional de valorar el comportamiento de la
persona para colegir que se amerita su captura no puede ser arbitrario; debe
estar rodeado de razonabilidad y de proporcionalidad.
Es
pues necesario distinguir la arbitrariedad  y la discrecionalidad. Lo
discrecional, para ser legítimo, se halla o debe hallarse cubierto de
motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables en
todo caso, mientras que lo arbitrario no tiene motivación respetable, sino que
es simplemente fruto de la mera voluntad o del puro capricho de los
administradores,  la conocida sit pro ratione voluntes.
La
conciencia de que la privación de la libertad de una persona es una situación
extraordinariamente grave, ha llevado a la jurisprudencia a imponer también
-además de otros principios del derecho penal-, la vigencia del principio de
proporcionalidad. De esta forma se limita una inadmisible total
discrecionalidad administrativa, que queda así moderada en función de las circunstancias
objetivas y subjetivas que rodean a la toma de decisión.
Considera
la Corte que el principio de proporcionalidad que debe existir entre los hechos
acreditados y la decisión que con base en ellos se adopta -captura de una
persona-, debe ser adecuada a los fines perseguidos por el Constituyente, es
decir, que en lo posible, no se presenten excesos en los medios empleados.
Finalmente,
precisa la Corte, que a los casos de flagrancia se aplican las garantías
establecidas por el inciso segundo del artículo 28 superior, por lo cual la
persona aprehendida en situaciones de flagrancia deberá ser puesta a
disposición de la autoridad judicial competente lo más rápidamente posible y en
todo caso dentro de las 36 horas siguientes para que ésta adopte la decisión
correspondiente dentro del término establecido por la ley.
7.2
La detencióón preventiva en el derecho
constitucional colombiano
En
el derecho constitucional colombiano, la detención preventiva administrativa no
ha recibido un tratamiento sistemático, ni a nivel doctrinal ni en el plano
jurisprudencial. Y eso era explicable por cuanto la Constitución de 1886 no
había establecido una reserva judicial de la libertad sino que simplemente
establecía que la orden de privación de la libertad debía provenir de autoridad
competente, pudiendo entonces ser ésta la autoridad policiva o administrativa.
No había entonces por qué discutir a nivel de la doctrina constitucional las
características y la normación de esa detención administrativa por cuanto su
regulación estaba referida a la ley. En cambio, como la Constitución de 1991
consagró como regla general la reserva judicial en materia de privación de la
libertad,  es necesario que la Corte establezca criterios que precisen los
alcances de la detención preventiva consagrada en el inciso segundo del
artículo 28, puesto que ésta no implica una posibilidad de retención arbitraria
por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como
único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía
pueda cumplir su función constitucional, a saber "el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública,
y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (Art 218 CP).
Antes
que nada, es necesario no confundir esta posibilidad de detención preventiva
administrativa con dos  fenómenos que parecen similares pero que son diversos.
De un lado, la detención preventiva consagrada en el artículo 28 superior no
puede confundirse con la detención preventiva o prisión provisional decretada
por el funcionario judicial, una vez que el detenido pasa a su disposición. En
efecto, mientras que la segunda se efectúa por un funcionario judicial, como
medida de aseguramiento, dentro de un proceso judicial contra una persona
contra quien obran indicios de su responsabilidad por la comisión de un hecho
punible, la otra es una medida administrativa con estrictas limitaciones
temporales que se autoriza a tomar debido a la urgencia de los hechos y por fuera
del proceso penal en sentido estricto.
Y,
tampoco debe confundirse esta detención preventiva derivada de la aprehensión
material y con el fin de verificar ciertos hechos con la retención
administrativa existente en el artículo 28 de la Constitución de 1886 y que,
con justa razón, fue severamente criticada por la Asamblea Constituyente a
punto de establecerse su supresión en el derecho constitucional colombiano.
Mientras que la segunda permitía al Gobierno retener  hasta por diez días por
una orden administrativa a aquellas  personas contra quienes hubiere indicios
de que atentaban contra la paz pública, la primera es una medida de policía
estrictamente limitada a la verificación de ciertos hechos. Así, la retención
administrativa del artículo 28 de la Constitución de 1886 consagraba un poder
excesivo del ejecutivo que recuerda procedimientos como las "lettres de
cachet"  del monarca francés, en virtud de las cuales una orden con el
sello del rey bastaba para detener por tiempo indeterminado a cualquier
súbdito. Por eso tuvo razón la Constituyente en abolir esa norma contraria al
Estado de derecho y que fue utilizada en ocasiones como instrumento de
persecución política.  En cambio, la detención preventiva permite aprehender
por un tiempo máximo estrictamente determinado a un ciudadano con el fin de
verificar ciertos hechos. Esta facultad existe en la gran mayoría de las
constituciones democráticas de las postguerra puesto que se considera que es un
instrumento necesario para que las autoridades policiales cumplan con su papel
precautelativo y su deber constitucional de mantener el orden público,
condición necesaria para el libre ejercicio de las libertades democráticas.
Así, la Constitución española lo consagra en el numeral segundo del artículo 17
y la Constitución italiana lo establece en el inciso segundo del artículo 13.
Igualmente, en Estados Unidos, las autoridades policiales pueden efectuar
arrestos sin orden judicial, siempre y cuando exista "causa probable"
que justifique el procedimiento. Francia presenta una institución similar a la
detención preventiva (la "garde à vue") y en Alemania el Código de
Procedimiento Penal admite las detenciones preventivas en casos de urgencia que
conviertan en irrazonable la exigencia de la orden judicial previa. Igualmente,
como lo señalamos anteriormente, estas retenciones administrativas están
autorizadas por los instrumentos internacionales de derechos humanos, siempre y
cuando exista un control judicial de la legitimidad de la misma, el cual puede
ser posterior a la aprehensión material de la persona.
Era
razonable que la Constitución colombiana consagrara entonces la figura de la
detención preventiva administrativa en el inciso segundo del artículo 28.  Los
poderes globales de policía deben ser eficaces dentro de la normalidad, ya que
la insuficiencia de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía
condenaría al país a permanecer en un estado de excepción permanente. En
efecto, la Constitución estableció en el artículo 213 que "en caso de
grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia
ciudadana,  y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones
ordinarias de las autoridades de Policía, el Presidente de la República,
con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción
Interior" (subrayado de la Corte). La Carta debía entonces conferir a las
autoridades facultades de policía ordinarias suficientes para evitar permanentes
declaratorias de .conmoción interior.
En
tales circunstancias, entra la Corte a determinar las características
constitucionales de la detención preventiva regulada por el inciso segundo del
artículo 28, las cuáles derivan de la naturaleza excepcional de este tipo de
aprehensiones y del régimen constitucional de la policía en un Estado social de
derecho.
En
primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse en
razones  objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger
los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir
que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los
superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales
y los organismos de vigilancia y control del Estado.  Pero, ¿qué entiende la
Corte Constitucional  por "motivos fundados"?
La
Corte considera aplicables a la realidad nacional los criterios desarrollados
sobre el tema tanto por la Corte Suprema de los Estados Unidos como por la
Comisión y la Corte Europea de los Derechos Humanos, puesto que en este aspecto
las regulaciones normativas de la Convención Europea y la Constitución
estadounidense son similares a la colombiana.  De la reiterada jurisprudencia
de estos tribunales[8]
se desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si
bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación
mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente
claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica
una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que
permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es
probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente,
la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye
motivo fundado. Así, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Beck vs
Ohio, 379 U.S 89 (1964), excluyó del proceso la evidencia proveniente de un
arresto que se basó en la creencia subjetiva del oficial de policía de que
tenía bases para actuar, cuando en realidad esas bases objetivamente no
existían. Para la Corte Suprema de los Estados Unidos el arresto había sido
entonces arbitrario. Igualmente, la Corte Europea de Derechos Humanos, en la
sentencia del 30 de agosto de 1990 de Fox, Campbell y Hartley contra el Reino
Unido, estableció que un arresto basado en una sospecha de buena fe de que
alguien era terrorista había sido arbitrario, y había violado el artículo 5-1
de la Convención Europea, por cuanto a pesar de la buena fe del agente, las
explicaciones dadas por el gobierno del Reino Unido no permitieron concluir que
la administración había actuado con base en razones objetivas plausibles.
Más
allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en
situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y
plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales.
En
segundo término, la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe
operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden
judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para
actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en
aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar
la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente,
podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden
judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas
situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales
deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por
eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo.  Esto significa
que la retención sólo es constitucionalmente legítima si es la única
alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes
constitucionales Admitir otra interpretación sería convertir la  excepción
-detención sin orden judicial- en la regla.
Un
ejemplo de la jurisprudencia estadounidense permite ilustrar los alcances del
motivo fundado y de las situaciones de urgencia. En el caso Estados Unidos vs
Sokolow (1989), la Corte Suprema consideró justificada la detención de una
persona en un aeropuerto, mientras que los perros entrenados para detectar
droga olían su equipaje, por cuanto las autoridades tuvieron en consideración
además los siguientes hechos: el acusado había pagado su tiquete en efectivo;
había viajado con un nombre que no correspondía al número de teléfono que había
dado; se había negado a registrar su equipaje; y, había permanecido sólo 48
horas en una ciudad conocida como de tránsito de droga (Miami) a pesar de que
el tiempo de vuelo a esa ciudad demoraba varias horas.  Ese conjunto de hechos
configuraba entonces una razón objetiva para la detención y en sentido estricto
no existía flagrancia. Además, la autoridad administrativa debía actuar
inmediatamente por lo cual la aprehensión estaba justificada.
En
tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto verificar de
manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión
o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las
autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se
investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de
verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades
judiciales adelanten la correspondiente investigación.
En
cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La
detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser
sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a
disposición de la autoridad judicial competente.
Pero
la Corte Constitucional resalta que éste es un límite máximo puesto que la
policía sólo podrá retener a la persona por el tiempo estrictamente necesario
para verificar ciertos hechos. Así, cuando se trate únicamente de controlar  la
identidad de una persona, el plazo no debería superar sino unas pocas horas, de
acuerdo a la capacidad técnica del sistema de información. Por ejemplo, la ley
francesa del 10 de junio de 1983 consagra que una retención para verificar una
identidad no puede sobrepasar las cuatro horas. Y ella sólo opera cuando el
agente no ha logrado verificar la identidad de la persona en el sitio mismo en
que se efectuó el control de identidad[9].
Esto significa que si la autoridad administrativa prolonga la retención por más
de 36 horas habrá incurrido en una violación de la Constitución. Pero también
estaría cometiendo una retención arbitraria sancionada penal y
disciplinariamente si ésta se prolonga más allá de lo estrictamente necesario,
incluso sin superar las 36 horas, puesto que, considera la Corte, que esta
retención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la
realización de aquellas  averiguaciones que puedan justificar la retención y,
si es el caso, poner inmediatamente a disposición de las autoridades judiciales
a la persona aprehendida.
Por
eso, en quinto término,  la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un
fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido
dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser
proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede
traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona. Así,
analizando un fenómeno similar, la Corte Suprema de los Estados Unidos
consideró en el caso Welsh vs Wis (1984) desproporcionado un allanamiento sin
orden judicial efectuado por la Policía a fin de controlar el nivel de
alcoholemia de una persona, cuando no había ocurrido ningún delito. Por
consiguiente, hay límites dentro de los cuales la aprehensión respeta el
principio de proporcionalidad, pero si se desbordan tales límites estaríamos
frente a una detención arbitraria.
Por
eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos
disponibles a fin de reducir al mínimo esas aprehensiones materiales, no sólo
en el sentido de limitar su número a lo estrictamente necesario sino también de
reducir tanto como sea posible la duración de las mismas. Para ello deberán,
por ejemplo, establecer sistemas ágiles de verificación de identidad que
permitan establecer antecedentes criminales en los lugares mismos de la
aprehensión.
En
sexto  término, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho
de Habeas Corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el
artículo 30 señala que éste se podrá invocar "en todo tiempo". Por
consiguiente,  todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención
gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus.
En
séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una
violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden
ser discriminatorias y derivar  en formas de hostilidad hacia ciertos grupos
sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las
autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de
ciudadanos.
En
octavo término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene
estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento
sólo puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrán
aducir las autoridades policiales la práctica de una detención preventiva para
efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. La única
hipótesis en que la práctica de una detención preventiva autoriza
constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se
resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se
asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación impide la
obtención previa de la autorización judicial.
Pero,
reitera la Corte, se requiere que exista la urgencia. Así, la Corte Suprema de
los Estados Unidos ha aceptado que un allanamiento sin autorización puede ser efectuado
como consecuencia de un arresto, pero ha señalado que debe existir urgencia o
evidente peligro que justifique el procedimiento policial. Así, en el caso
Trupiano vs Estados Unidos, 334, US 699 (1948), la policía allanó durante la
época de la prohibición una destilería para capturar a una persona contra la
que existía mandato judicial, pero la Corte Suprema sostuvo que el allanamiento
era ilegal porque el gobierno sabía con anterioridad de la existencia de la
destilería y los oficiales de policía tenían tiempo suficiente para obtener la
orden judicial de registro.
En
todos los otros casos sigue entonces operando entonces la estricta reserva
judicial sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
En
noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser
"tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos,
CP Art 5) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención
y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido
por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra
su cónyuge, compañero permanente o parientes  dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33).
Finalmente,
y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está
sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones
preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que
debe reunir toda detencióóón preventiva y se
delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar.
Por
consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté
justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de
policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se
podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte
injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si
en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la
materia.
Por
todo lo anterior, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, al
Defensor del Pueblo y Personeros Municipales, a las autoridades judiciales y a
los órganos de control interno de la propia Policía vigilar de manera
permanente que las detenciones preventivas o los allanamientos sin orden
judicial se efectúen dentro de los marcos anteriormente establecidos. .
La
Corte Constitucional no desconoce la aguda situación delincuencial que vive el
país, para las cuales la Constitución consagró instrumentos jurídicos como la
detención preventiva a fin de asegurar la eficacia de la acción de las
autoridades.
Pero
tampoco puede la Corte Constitucional desconocer la crítica situación de
derechos humanos que ha conocido el país en los últimos años, por lo cual es
trascendental la labor de los organismos de  vigilancia y control del Estado,
debiendo entonces la propia Policía Nacional facilitar esa labor de control.
Para
la Corte Constitucional es esencial que estos procedimientos policiales se
efectúen dentro del estricto respeto de los derechos humanos. De ello depende
no sólo la seguridad ciudadana y la legitimidad de la acción de las autoridades
sino incluso la propia eficacia de la investigación y sanción de los delitos.
En efecto,  pruebas obtenidas con base en allanamientos o detenciones
arbitrarias podrían luego ser excluidas de los procesos por las autoridades
judiciales con base en la cláusula de exclusión consagrada en el inciso final
del artículo 29 de la Constitución, según la cual "es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". Además, la
sociología criminal ha mostrado que la eficacia en la lucha contra el delito depende
en gran medida de la confianza que la población tenga en las autoridades, la
cual deriva del actuar conforme a los derechos humanos de estas últimas.
7.
Síntesis sobre el examen anterior.
En
síntesis, la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio tienen estricta
reserva legal; por eso, la definición de las  formalidades, los motivos y los
eventos en que es factible la privación de la libertad o el registro
domiciliario corresponde exclusivamente al Congreso.
Igualmente,
estos derechos tienen por regla general reserva judicial, por lo cual los
registros domiciliarios y las privaciones de libertad cuando se efectúan por
autoridades policiales deben tener sustento en una orden judicial.  Pero puede
existir aprehensión en los casos de flagrancia -por la inmediatez de los
hechos-, y de detención preventiva -por la existencia de hechos con una
relación más mediata con la aprehensión-, pero que constituyan motivos fundados
y urgentes para la misma. Y, en estos únicos dos casos, si la persona se
refugia en un domicilio, puede operar un allanamiento sin orden judicial.
8.
El régimen transitorio: competencia temporal de las autoridades de policía para
imponer penas de arresto.
La
Constitución Política en su último capítulo consagra las "Normas
Transitorias", cuya razón de ser  es permitir el tránsito de legislación y
facilitar el desarrollo de las nuevas disposiciones constitucionales. De hecho
es frecuente que un artículo transitorio, por definición, prolongue
temporalmente la vigencia de una norma del antiguo régimen o posponga el inicio
de la vigencia de una norma novedosa.  Así pues, el artículo 28 Transitorio de
la Constitución establece la vigencia temporal de la competencia de las
autoridades de policía de los hechos punibles sancionados con pena de arresto.[10]
Dice
en efecto dicha disposición:
Artículo
28 Transitorio. Mientras se expide la ley que atribuye
a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles
sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía,
éstas continuarán conociendo de las mismos.
Observa
la Corte que esta norma permite a las autoridades de policía el conocimiento de
los hechos punibles sancionables con pena de arresto, pero sólo mientras la
ley atribuye tal competencia a las autoridades judiciales.
Cuando
una Constitución establece un régimen de transición en disposiciones
transitorias y un régimen ordinario en las normas permanentes, y en un momento
dado resultaren incompatibles dichas normas, el intérprete en principio debe
aplicar preferentemente las primeras, vale decir, las transitorias. En efecto,
de pensarse lo contrario las normas transitorias correrían el riesgo de devenir
inocuas, lo cual no es de recibo de conformidad con el método de interpretación
denominado del "efecto útil" de la normas.
Una
cosa es el régimen de transición, en virtud del cual las autoridades de policía
-es decir, en este caso, los inspectores de policía- pueden conocer de ciertos
hechos punibles, y otra cosa es el principio constitucional que ampara el
derecho a la libertad personal cuando ya esté en vigencia la ley que otorga la
competencia exclusiva a los jueces. Ambos sistemas son compatibles porque el
uno se extingue en la medida en que surja el otro.[11] Es más, de
no existir la norma transitoria, los hechos punibles actualmente de competencia
policiva que aún no hayan sido trasladados al conocimiento de los jueces
correrían el peligro quedar impunes, lesionándose así el interés general por
los ilícitos dejados de penalizar.
En
la Sentencia T-490 se refirió la Corte Constitucional al tránsito
constitucional y al deber del legislador de cumplir con el mandato contenido en
el artículo 28 Transitorio, de la siguiente forma:
La
norma transitoria cobija tanto los hechos punibles de irrespeto o desobediencia
a la autoridad, como a las demás contravenciones especiales, particularmente
las consagradas en la ley 23 de 1991, cuya competencia está atribuida a las
autoridades de policía. Por mandato constitucional,  de imperiosa observancia
dado el carácter de derecho de aplicación inmediata que ostenta la libertad (C.
P. art. 85), corresponde al legislador en un término breve, expedir la ley que
atribuya integralmente a las autoridades judiciales el conocimiento de estas
conductas, so pena de incurrir en constitucionalidad por vía omisiva[12].
De
manera que frente a la nueva Constitución Política, concluye la Corte
que ninguna autoridad administrativa podrá imponer pena de privación de la
libertad, excepción hecha  de la situación temporal prevista en el artículo 28
Transitorio de la Constitución. La Constitución Política de Colombia es celosa
en la guarda de la libertad personal y no es un azar que el artículo 28
establezca como condición esencial para que a una persona se le prive de su
libertad, el que sea un funcionario judicial quien la decrete, con la rigurosa
observancia de las demás exigencias que allí mismo se señalan[13].
De
conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional procederá en cada caso a
declarar la constitucionalidad de las normas acusadas que atribuyan a
las autoridades de policía la facultad de privar de la libertad a las personas
e imponer penas de arresto; pero se trata de una constitucionalidad
condicionada puesto que ella se fundamenta en el artículo 28 transitorio, por
lo cual sólo opera hasta tanto el legislativo expida la ley que le confiera por
vía definitiva a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos
punibles sancionados actualmente con pena de arresto.
En
lo relacionado con el allanamiento de domicilio es importante precisar el
alcance del artículo 28 Transitorio de la Constitución, pues éste no sólo
faculta a las autoridades de policía en forma temporal para proceder a la
privación de la libertad por los hechos punibles sancionados con pena de
arresto, sino a todas las medidas propias de su competencia en el conocimiento
de tales hechos punibles. Por lo tanto el allanamiento y el registro de
domicilio podrán seguir siendo temporalmente ordenados por la autoridad
administrativa en desarrollo del proceso del que deben continuar conociendo. No
sería lógico, en efecto, considerar que las autoridades de policía son
competentes temporalmente para privar de la libertad mas no para practicar
allanamientos, pues esta interpretación conduciría a entorpecer los procesos
policivos mientras no se expida la ley respectiva.
A
pesar de que ya han transcurrido más dos años y medio desde la promulgación de
la Constitución  Política, la ley a que se refiere el artículo 28 Transitorio
aún no se ha expedido, puesto que la consagración por el Nuevo Código  Penal de
que los jueces de paz conocerán de las contravenciones, no equivale a una nueva
regulación legal de la materia. Frente al derecho a la libertad de las personas
y a la exigencia del artículo 28 sobre el mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, la expedición de la ley se torna en una necesidad que debe ser
atendida en forma urgente. Los fines esenciales del Estado imponen al órgano
legislativo -como órgano constituido- el deber de llevar a cabo en un plazo
razonable las reformas y desarrollos legales necesarios para garantizar la
efectividad de las decisiones del Constituyente puesto que los derechos
individuales sólo adquirirían "aplicabilidad inmediata" a partir de
la adopción de la norma legal.
9.
Del estudio de cada uno de los artículos demandados.
Con
base en las anteriores consideraciones, entra la Corte a analizar las normas
acusadas, distinguiéndolas en tres grupos: de un lado, aquellas que están
relacionadas con la libertad personal de otro lado las relativas a la inviolabilidad
del domicilio; y, finalmente, las relativas al derecho de reunión.
9.1.
Artículos relativos a la libertad personal.
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte procede en primer
término a estudiar los artículos demandados relativos a la captura, así:
a)
Literal a) del artículo 56 del Decreto Legislativo 1355 de 1970:
Artículo
56. Nadie
puede ser privado de la libertad sino:
a)
Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y
b)
En el caso de flagrancia o cuasi flagrancia de infracción penal o de policía.
El
Procurador sugiere frente a este artículo que sea declarado exequible siempre y
cuando se interprete en el sentido de que el previo mandamiento escrito de
autoridad competente se hace alusión a la autoridad judicial.
La
Corte Constitucional comparte parcialmente el planteamiento de la Procuraduría,
como quiera que se inscribe en la filosofía de la Constitución Política, pues
en un Estado social de derecho es inadmisible toda captura cuyo presupuesto no
sea el mandamiento escrito de autoridad judicial, salvo que se trate de
flagrancia o de detención preventiva administrativa, casos en los cuáles en
sentido estricto no existe un mandamiento escrito sino la aprehensión material
de la persona debido a la presión misma de los hechos sobre las autoridades de
policía. Pero, en la actualidad, con base en el artículo 28 transitorio que
prolonga la competencia de las autoridades de policía para conocer de
determinados hechos punibles, puede haber órdenes de captura por autoridades
administrativas. Por lo tanto, la norma será declarada exequible pero con base
en el artículo 28 transitorio de la Constitución.
b)
Artículo 57 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo
57.
Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o en reglamento de policía.
Como
se señaló anteriormente, la Constitución establece una estricta reserva legal
en materia de libertad personal, por lo cual un mandamiento de captura sólo
puede fundarse en motivos previamente definidos en la ley en sentido formal y
no en una norma administrativa aun cuando ésta sea general. No pueden entonces
las ordenanzas de las Asambleas ni los reglamentos de policía  establecer
causales de privación de la libertad, por cuanto ésta es una órbita privativa
del legislador. La referencia al reglamento de policía es entonces
inconstitucional.
No
obstante lo anterior, la Corte se pregunta si la parte acusada se encuentra
cobijada por las excepciones de competencia consignadas en el artículo 28
transitorio de la Carta. La respuesta es negativa, puesto que esa disposición
transitoria consagra una competencia temporal de los inspectores de policía
para conocer de ciertos hechos punibles pero no constituye una excepción a la
reserva legal consagrada por la Constitución en materia de consagración de las
causales de privación de la libertad personal. Por lo tanto, la parte acusada
del artículo 57 se considera inexequible por ser contraria a lo dispuesto en el
artículo 28 de la Constitución y no encajar dentro de las excepciones previstas
en el artículo transitorio 28 idem.
c)
Artículo 58 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Sobre
este artículo la Corte encuentra que existe una duda acerca de si él ha sido o
no demandado, por lo siguiente: el actor al inicio de su libelo, en el
"Capítulo I. NORMAS ACUSADAS", transcribió los artículos y resaltó en
negrillas las partes acusadas de los mismos. El artículo 58 del Decreto 1355 de
1970 fue transcrito pero en su texto no figura parte resaltada alguna que
indique la parte acusada. Como complemento de lo anterior, en el
"Capítulo II NORMAS CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS", la demanda no hace
tampoco alusión al artículo 58, como sí se refiere a todos los demás que
considera debe pronunciarse la Corte Constitucional, de suerte que no se aduce
porqué la norma es inconstitucional. De  otro lado  el Procurador General de la
Nación en el concepto rendido a folio 11 se refiere de fondo al artículo 58 y
considera incluso que debe ser declarado inexequible. A este respecto entonces
considera la Corte que el actor no cumplió el requisito del artículo 2 numeral
3 del Decreto 2067 de 1991 que ordena al demandante precisar las razones por
las cuales considera violada la disposición acusada.  En tal aspecto hubo
ineptitud sustancial de la demanda. En tales circunstancias, en virtud del
artículo 241 de la Constitución, que consagra de manera expresa y limitativa
las funciones de la Corte Constitucional al decir que a ella le corresponde la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y
precisos términos del artículo, entender entonces que la norma no ha sido
demandada y, no estándole permitido a la Corte pronunciarse de oficio en este
caso, se declarará inhibida al respecto. Esta decisión es sin perjuicio de que
en un futuro este artículo sea demandado y conocido de fondo por la Corte. Por
lo tanto frente a este artículo la Corte Constitucional se declarará inhibida
para pronunciarse sobre su inconstitucionalidad.
d)
Artículo 62 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo
62.
La policía está obligada a poner al capturado dentro de la siguiente hora hábil
a la de la captura a órdenes del funcionario que la hubiera pedido en su
Despacho o en el respectivo establecimiento carcelario, descontando el tiempo
del recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias insuperables.
Cuando
se trate de orden administrativa la captura se realizará en hora
hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa hasta la primera hora
hábil siguiente.
Excepcionalmente
en materia penal, la policía puede disponer hasta de 24 horas para establecer
la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras
solicitudes de captura. Cuando ello ocurra dará inmediatamente aviso a la
autoridad que solicitó la captura.
De
los argumentos expuestos se desprende que la orden administrativa para realizar
la captura, consagrada en el inciso segundo riñe con el artículo 28
superior tantas veces citado, pero es cobijada por la excepción prevista  por
el artículo 28 transitorio superior, de suerte que será declarado exequible,
mientras se expide la ley sobre competencia exclusiva de las autoridades
judiciales para conocer de los hechos punibles sancionables con pena de
arresto. Así las cosas, la Corte decide declarar exequible este inciso segundo,
siempre y cuando se interprete que dicha captura está amparada por el artículo
28 transitorio de la Constitución.
En
lo relacionado con el inciso tercero, sobre el tiempo del que dispone la
Policía para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la
existencia de otras solicitudes de captura,  la Corte Constitucional  comparte
la posición del Procurador  General de la Nación,  porque la disposición será
exequible siempre y cuando se interprete que las 24 horas de que puede disponer
la policía estén comprendidas dentro el plazo de las 36 horas para que la
persona detenida sea puesta a disposición del juez competente, según lo
establece el inciso segundo del artículo 28 constitucional.
e)
Artículo 64 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo
64.
Para la aprehensión del reo ausente, de condenado o de prófugo se tendrá como
suficiente petición de captura el requerimiento público.
En
las tres situaciones -persona ausente, condenado o prófugo-, es el funcionario
judicial el que  dispone sobre la captura mediante orden escrita y  solicita su
aprehensión a las autoridades de policía. Obsérvese que no es la
condición de persona ausente, o de prófugo o condenado lo que faculta la
aprehensión de una persona, sino la orden escrita de autoridad judicial
competente la que permite a la Policía Nacional colaborar con los
funcionarios judiciales para el cumplimiento de la medida de aseguramiento, o
la condena. Ahora bien, en este caso la ciudadanía colabora con la
administración de justicia, lo cual incluso es un deber constitucional (art.
95.7). Luego no se debe confundir la orden -judicial- de captura con la
solicitud pública de ejecución de una orden de captura, que es lo que refiere
el artículo, lo cual es conforme a la Constitución. Por lo tanto la disposición
resulta exequible y así será declarado en la parte resolutiva  de este fallo.
De paso la Corte destaca que el Procurador solicitó la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión "reo ausente", por desconocer, en su
sentir, la presunción de inocencia. En realidad, más allá del giro gramatical,
hoy en desuso en el procedimiento penal colombiano, lo que importa para efectos
de la captura no es si la persona ha sido condenada o no, sino si ha sido
objeto de una orden de captura o no, independientemente del trámite del proceso.
Por eso esta expresión no viola la Carta en este sentido.
f)
Artículo 70 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo
70.
En
el caso del artículo anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo
ante el jefe de policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser
trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podrá ser
obligado por la fuerza.
Cuando
el contraventor no fuere capturado sino citado para que comparezca más tarde, a
los testigos se entregará la orden de comparendo con el mismo plazo. El
testigo que no cumpla esta orden deberá ser capturado.
El
artículo 95 numeral 7º de la Constitución consagra el deber de todos los
ciudadanos de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de
justicia. Por lo tanto rendir testimonio es una obligación y solamente en las
circunstancias excepcionales previstas en la Constitución la persona se
encuentra exonerada de éste deber.
El
artículo 33 de la Constitución se refiere a que nadie -sin excepción alguna-,
podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil.
La
intención del Constituyente estaba encaminada a la proscripción e invalidación
de todo procedimiento que produzca la confesión forzada o no voluntaria de
quien declara ante las autoridades. Una de las consecuencias de esta
prohibición es que ninguna autoridad puede exigir a persona alguna que preste
declaración,  contra sí o contra alguno de sus parientes en los grados que
indica la norma.
Por
lo tanto, en  la conducción del testigo renuente  lo dispuesto en el artículo
33 de la Constitución Política debe observarse cuando la persona rinda su
declaración ante una autoridad, ya sea judicial o administrativa.
Inicialmente
el artículo aprobado en la Comisión Cuarta restringía el alcance de la norma
"asunto criminal, correccional o de policía", además de que la
incluía dentro del conjunto de disposiciones que llevaba por título general el
de "Principios de Derecho Penal".
La
obligación de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de cumplir
voluntariamente con el deber  de colaborar en el esclarecimiento de  una
investigación. Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente se encuentra
protegida  (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea colaborar con la
administración de justicia, contrariando así la Carta, la policía podrá
aprehenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la
investigación preliminar, el cual deberá recibirle el testimonio en el acto o
convocarlo a futura declaración. En todo caso, el testigo no podrá ser retenido
por más de doce (12) horas, en concordancia con el artículo siguiente, que se
analiza justamente a continuación, como quiera que dice que respecto de las
personas distintas a los procesados "la captura no podrá prolongarse por
12 horas". Es en este marco justamente que la norma debe ser leída y por
tanto declarada conforme con la Carta. En este orden de ideas, la conducción
incluso forzosa de los testigos no es inconstitucional sino que es el
desarrollo normativo de un deber superior. Lo que se pretende es que se proceda
a una investigación rápida a fin de evitar que las pruebas se pierdan y redunde
esto en la investigación -como fin inmediato-, para lograr la búsqueda de la
verdad -fin mediato-.
Cosa
distinta es la negativa a una orden de comparendo para  rendir testimonio. En
este caso, si el funcionario judicial -y sólo el funcionario judicial- estima
necesario la presencia del testigo, puede expedir una orden de captura. Es en
este sentido que la norma estudiada es constitucional. En ninguna de las dos
hipótesis se consagra facultad administrativa para expedir órdenes de captura.
En este orden de ideas, también la parte acusada de esta disposición es
constitucional.
g)
Artículo 71 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo
71.
Con el sólo fin de facilitar la aprehensión de delincuentes solicitados por
autoridad  competente, la policía previa venia del alcalde del lugar, podrá
efectuar capturas momentáneas de quienes se hallen en sitios públicos o
abiertos al público.
Esta
operación se ejecutará en sitios urbanos o rurales predeterminados.
Las
personas contra quienes no exista petición de captura deberán ser puestas
inmediatamente en libertad, a menos que su identificación se dificulte, caso en
el cual la captura podrá prolongarse hasta 12 horas.
En
relación con el inciso primero, la Corte considera que éste es exequible
conforme a lo señalado anteriormente sobre la detención preventiva. Esto
significa que las razones de la detención deben obedecer a motivos fundados y
respetar el principio de proporcionalidad que debe regir todo acto
administrativo. Por consiguiente, se efectuará una declaración de
constitucionalidad de este inciso.
Este
es un típico caso de detención preventiva (inciso segundo artículo 28 CP) o de
aprehensiones por flagrancia (CP artículo 32), pues, el Alcalde como máxima
autoridad de policía local y en ejercicio de la función de policía confiere la
autorización que permite el despliegue de la actividad policial por los agentes
uniformados, quienes en última instancia deben proceder en forma razonable
frente a la aprehensión de las personas, como se señaló anteriormente en esta
sentencia. Por lo tanto,  para efectos del control de legalidad de la
aprehensión deberán responder tanto penal como disciplinariamente tanto quien
profiere la autorización si ésta es irrazonable como quien ejecuta las
aprehensiones, en este último caso cuando no exista motivo fundado o urgencia
que respalde la privación de  libertad de una persona.
El inciso
segundo es exequible pues remite al cumplimiento de las funciones
preventivas propia de las autoridades judiciales a fin de colaborar en la
conservación del orden público. En ella se fija un término muy inferior a las
36 horas a que hace referencia el inciso segundo del artículo 28 de la
Constitución, además de la obligación de remitir al aprehendido ante la
autoridad judicial competente. Este criterio es compartido por la vista fiscal.
9.2.
Artículos relativos al registro o allanamiento de domicilio.
El
artículo 28 de la Constitución, además de proteger el derecho a la libertad de
la persona, se ocupa del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en los
siguientes términos:
...Nadie
puede ser molestado en su persona o familia...ni su domicilio registrado,
si no en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con
las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (negrillas
no originales).
La
norma es concordante con el artículo 15 de la Carta, que consagra el derecho a
la intimidad personal y familiar, esto es, a la vida privada, a la privacidad.
Ahora
los requisitos exigidos para privar de la libertad a una persona son los mismos
que la disposición constitucional exige para penetrar en un domicilio ajeno y
proceder a su registro, por lo que no es necesario citarlos nuevamente.
Como
sostiene el Procurador en el concepto rendido, "el domicilio es así un
atributo de la personalidad, respecto del cual el nuevo ordenamiento superior
ha erigido también una reserva judicial por cuanto solamente la autoridad
judicial competente puede ordenar su registro así como su allanamiento, en caso
de no contar con la voluntad de su morador".
La
facultad de allanar y  registrar  un domicilio ajeno debe estar expresamente
determinada en la ley, por lo que se trata de una competencia radicada
exclusivamente en el legislador.
La
Corte Constitucional considera que para el allanamiento y registro de domicilio
en materia punitiva, la orden debe provenir en forma exclusiva de una autoridad
judicial y la intervención del funcionario de policía es de cooperación para su
ejecución.
Al
anterior principio general se contraponen tres situaciones excepcionales que
facultan a la autoridad administrativa a practicar allanamientos o registros
sin orden judicial:
a)
Cuando el delincuente sorprendido en flagrancia se refugia en su domicilio o en
domicilio ajeno, el agente de policía podrá ingresar en él -previa aceptación
del dueño o morador- para proceder al acto de la aprehensión. En estos casos,
no se requiere de orden de autoridad judicial dada la inmediatez del acto y la
necesidad de actuar en forma rápida y oportuna.
b)
En los casos determinados en la ley (como se estudiará más adelante en relación
con el artículo 82 del Código Nacional de Policía), en desarrollo del principio
de intervención del Estado en determinadas actividades de los particulares que
tienen efectos en la colectividad y que requieren la inspección, vigilancia e
intervención, por razones de interés general, de las autoridades en ejercicio
de la función de policía administrativa.
c)
En los casos en que se presenta un incidente derivado de una detención
preventiva en la que han mediado motivos fundados y la persona se resiste a la
aprehensión y se refugia en un domicilio
Con
base en los anteriores fundamentos se estudiará a continuación la parte acusada
de las normas demandadas que tienen relación con el registro y allanamiento de
domicilio.
a) Artículos
78 y 79 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo
78.- La policía  y los demás funcionarios a quienes la ley faculte
expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan
actividades privadas, podrán hacerlo, pero sólo en virtud de mandamiento escrito
de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.
Artículo
79.- El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al público
será la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisión el lugar
de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo
y la facultad de allanar en caso de resistencia.
Si
bien es cierto que la Policía Nacional por mandato constitucional (Art. 250-3)
cumple funciones de Policía Judicial en forma permanente, así como otros
servidores públicos según lo dispone el artículo 310 del Código de
Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la dirección y
coordinación del Fiscal General  y sus delegados. Por lo tanto, la orden de
allanamiento sólo puede provenir de una autoridad competente, salvo los casos
de flagrancia o detención preventiva, en las condiciones señaladas
anteriormente. En este sentido, el Procurador por su parte considera que estas
dos disposiciones son constitucionales siempre que se interprete que  el
mandamiento escrito para registrar o allanar domicilios o sitios cerrados debe,
entre otros requisitos, ser expedido por autoridad judicial.
La
Corte Constitucional en principio comparte la posición del Procurador General
en relación a que la orden de allanamiento debe provenir de una autoridad
judicial, pero considera que en los tres casos determinados anteriormente, en
forma excepcional las autoridades de policía pueden practicar registros de
domicilio y allanamiento sin que medie orden judicial pero por motivos
previamente definidos en la ley.
b)  El
artículo 81 del Decreto Ley 1355 de 1970, modificado  por el artículo 111 del
Decreto 522 de 1971:
Artículo
81. Modificado
por el Decreto 522 de 1971, artículo 111. Cuando una
persona sea sorprendida en flagrante violación de la ley penal y al ser
perseguida por la policía se refugiare en su propio domicilio, los agentes de
la autoridad podrán penetrar inmediatamente en él con el fin de aprehenderlo.
Si
se acoge a domicilio ajeno la policía podrá penetrar en él, haciendo uso de la
fuerza si fuere necesario, sin exhibir mandamiento escrito y previo
requerimiento al morador. Si este se opone, podrá ser capturado y conducido
ante la autoridad competente para que se le inicie la investigación penal a que
haya lugar.
Este
artículo se ajusta a la previsión consagrada en el artículo 32 de la
Constitución Política, toda vez que da las pautas para la aprehensión del
delincuente en flagrancia. Y en lo que se refiere a la captura y conducción
ante la autoridad del morador renuente al registro del domicilio donde se haya
refugiado el delincuente, es posible afirmar que esta acción constituye también
un estado de flagrancia y permite realizar el procedimiento de la captura.
Igualmente, esta situación se puede considerar comprendida dentro de los casos
de detención preventiva previstos por el inciso segundo del artículo 28. Por lo
tanto esta disposición será declarada exequible por su conformidad con el
artículo 32 de la Carta Fundamental.
c)
Artículo 82 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo
82. Los
jefes de policía podrán dictar mandamiento escrito para el registro y
allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al público, en los siguientes
casos:
a)
Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente
pena privativa de la libertad;
b)
Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso;
c)
Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública;
d)
Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos
que funcionen contra la ley o reglamento;
e)
Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones
de acueducto, energía eléctrica, teléfonos u otros servicios públicos.
f)
Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía;
g)
Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas,  chimeneas, hornos,
estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias
inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad.
El
artículo acusado hace una enumeración que posibilita el empleo de un medio de
policía consistente en el registro y allanamiento de domicilios o de sitios
abiertos al público. Son casos diferentes al allanamiento para la aprehensión
del delincuente en flagrancia (artículo 32 de C.P. y artículo 111 del decreto
522 de 1971) y del allanamiento en situaciones de necesidad (artículo 83 del
Decreto ley 1355 de 1970). La diferencia consiste  en los siguiente:
Mientras
el allanamiento para la aprehensión del delincuente en flagrancia o por
situaciones de necesidad puede actuar la policía, para los casos del
allanamiento señalados en el artículo 83 acusado, debe existir previamente una
orden de registro dictada por los "Jefes de policía", es decir los
alcaldes de los municipios y en aquellos departamentos donde no existieren
municipios, la función de Jefe de Policía la ejerce el Gobernador, así lo
disponen los artículos constitucionales 315-2 (atribuciones del alcalde) y
artículo 303 (funciones del gobernador).
Además
de constar por escrito, la orden de registro debe expresar con la mayor
precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora
para llevarlo a cabo, en los términos del artículo 79 del Decreto Ley 1355 de
1970 y la facultad de allanar solo puede ocurrir en caso de resistencia.
No
sobra decir que el Alcalde será responsable penal y administrativamente en el
caso de extralimitación de funciones, de abuso de autoridad o por ordenar el
registro pese a que objetivamente las circunstancias no lo hacían necesario.
Estas
órdenes escapan al mandamiento escrito de autoridad judicial competente porque
en estricto sentido no tocan con el principio de libertad sino con otros
valores consagrados en la Constitución. En efecto, como vimos anteriormente, la
protección del domicilio tiene como finalidad la defensa del espacio en donde
la persona desarrolla de manera más inmediata su libertad y su intimidad. Por
eso, frente a las intervenciones punitivas del Estado la Constitución rodea de
cuidadosas garantías la inviolabilidad del domicilio. Pero, como los registros
administrativos con funciones preventivas no habilitan para la obtención de
pruebas en materia punitiva, en principio no podrá el ciudadano oponer la reserva
judicial a los mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas
autoridades administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en
protección de valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del
marco restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de
policía.
A
continuación se hará un estudio de los literales acusados para una mejor
comprensión de cada uno de ellos, pues los argumentos sobre su
constitucionalidad son diferentes.
En
efecto, el literal a) del artículo acusado (capturar a quien se le haya
impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad) es
consecuencia lógica de una orden judicial y se respalda además en el artículo
95-7 de la C.P.
Con
similar razón se sustenta la orden del literal f): practicar inspección ocular
ordenada en juicio de policía.
El
literal b), "para aprehender a enfermo mental o peligroso o a enfermo
contagioso" armoniza con el principio de solidaridad social (art. 95-2
C.P.) y con la protección a la vida e integridad personal de los asociados
(art. 11 C.P.), esto en nada afecta la libertad y la intimidad.
El
literal c): Inspeccionar lugar por motivo de salubridad pública, debe
entenderse como el cumplimiento de normas sobre higiene previstas en disposiciones
sanitarias, por ejemplo: en los comercios de carne, leche, panaderías, cultivos
de hortaliza.
Respecto
al literal d): Obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o
establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento, la disposición se
ajusta a la constitución, pero exige las siguientes precisiones:
La
orden de registro y allanamiento sólo es procedente en el sitio donde exista la
casa de juego o el establecimiento que funcionen contra la ley o reglamento
(los cuales no pueden en sentido estricto calificarse como domicilio), no se
puede, so pretexto de buscar pruebas, allanarse lugar diferente. Además, este
procedimiento para búsqueda de pruebas, según la Constitución debe orientarse
en este sentido: dice el artículo 336-4 de la C.P. que "las rentas
obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas
exclusivamente a los servicios de salud". Esto se compagina con la parte
final del artículo 15 de la C.P. que permite la vigilancia y control del Estado
para efectos tributarios. Es decir que la orden de registro y allanamiento
tiene en este caso una finalidad impositiva, que no está cubierta por reserva
judicial.
Los
numerales e) y g) referentes a los servicios públicos no contradicen el
espíritu de la Constitución. Por el contrario, el artículo 365 del C.P. indica
que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,
luego indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de servicios
públicos de acueducto, energía eléctrica, teléfonos, no solo favorece a la
comunidad sino es finalidad social del Estado. Y, examinar instalaciones con el
único fin de prevenir accidentes o calamidad, es una función preventiva que se
enmarca dentro de las funciones preventivas de la policía administrativa. Cobra
aquí mayor fuerza la obligación de motivar la orden de registro porque ésta
debe ser razonable y seriamente justificar la gravedad o calamidad que se
aspira prevenir.
Por
todas estas consideraciones se concluye que no se presenta inconstitucionalidad
sobreviniente del artículo acusado.
d)
Artículo 84 del Decreto Ley 1355 de 1970:
Artículo
84.
Si por razón del servicio fuere necesario penetrar en predio rústico cercado,
la policía podrá hacerlo, pero procurará contar con la autorización del dueño o
cuidandero del terreno.
El
artículo 58 de la Constitución establece que en Colombia se garantiza la
propiedad privada. Ahora un predio, rústico o no, cercado o no, puede ser
objeto de derecho real para su dueño. Por tanto los predios rústicos cercados,
de que trata esta norma, son derechos adquiridos y gozan de la misma protección
genérica que los demás inmuebles. Ahora bien, se pregunta la Corte, ¿un predio
rústico cercado goza de menor protección para su morador o de mayor liberalidad
para el ingreso de la policía en servicio? La respuesta es afirmativa, por lo
siguiente: el propio artículo 58 superior establece que el interés privado
deberá ceder al interés público. Luego el derecho de propiedad en este caso
debe cohabitar con el derecho de la policía en servicio, en aras del interés
general (art. 1° CP) a ingresar al predio. Ello por cuanto en el campo no
siempre existen vías de uso público, de suerte que necesariamente los agentes
deben desplazarse por entre las heredades privadas. Obsérvese que el ingreso de
la Policía al predio rústico cercado debe hacerse -como lo establece la norma-,
por razones del servicio y si es posible debe contar con la anuencia
del dueño o cuidandero. A contrario sensu si el ingreso a la heredad no
se realiza por razones del servicio, sino con fines personales de los agentes,
la policía se coloca en la misma situación de los particulares y en
consecuencia no podrá en ningún caso ingresar al predio sin la efectiva
aquiescencia del propietario o morador. Es por ello que la norma es
constitucional. No sobra expresar que el Procurador afirma en su concepto que
por lo general las heredades se encuentran afectadas por servidumbres de
tránsito, por lo que no se ve la razón  por la cual se le impida a la Policía
penetrar allí. Lo que ocurre en realidad son circunstancias diferentes. La
servidumbre de tránsito permite el paso de toda persona que requiera utilizar
una determinada propiedad privada. Pero si  su actuar va más allá del simple
uso del predio para el tránsito, como el registro o el allanamiento por la
facilidad con que se ingresa, esto ya constituiría violación del domicilio por
circunstancias  no  consagradas en la Constitución Política. Luego una cosa es
ingresar y otra es allanar. La primera se sigue por este articulo 84. La
segunda por las normas pertinentes, de conformidad con el artículo 28 superior.
8.3.
Artículos relativos al derecho de reunión y manifestación pacífica.
A
continuación se analizarán las disposiciones acusadas que tienen relación con
el derecho de reunión:
a)  Artículos
102  y 105 del Decreto Legislativo 1355 de 1970.
Estos
artículos en las partes acusadas disponen:
Artículo
102.
Toda persona puede reunirse con otras o desfilar en sitio público con el fin de
exponer ideas e intereses colectivos de carácter político, económico,
religioso, social o de cualquier otro fin lícito.
Con
tales fines debe darse aviso por escrito presentado personalmente ante la
primera autoridad política del lugar. Tal comunicación debe ser suscrita por lo
menos por tres personas.
Tal
aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada reunión y se
presentará con 48 horas de anticipación. Cuando se trate de desfiles se
indicará el recorrido prospectado.
Inciso
4º Modificado. Decrt. 522 de 1971, art. 188. Dentro de las 24
horas siguientes al recibo del aviso la autoridad podrá, por razones de orden
público y mediante resolución motivada, modificar el recorrido del desfile, la
fecha, el sitio y la hora de su realización.
Si
dentro de ese término no se hiciere observación por la respectiva autoridad, se
entenderá cumplido el requisito exigido por la reunión o desfile.
Artículo
105.
La policía podrá impedir la realización de reuniones y desfiles públicos que no
hayan sido enunciados con la debida anticipación.
Igualmente
podrá tomar la misma medida cuando la reunión o desfile no cumplan los
objetivos señalados en el aviso.
La
Corte Constitucional  considera que las disposiciones anteriores no limitan ni
restringen el derecho fundamental de reunión consagrado en el artículo 37 de la
Constitución y que las disposiciones acusadas son normas razonables
establecidas para el mantenimiento del orden público. Así pues, la Corte
comparte el concepto tanto de los ministros de Gobierno y Defensa del
Procurador, en el sentido que las normas acusadas no contravienen la
Constitución, pues no contienen cosa distinta que mecanismos para hacer
efectivos los derechos fundamentales, en aras de la convivencia pacífica,
teniendo en cuenta la función eminentemente preventiva y persuasiva, que por
mandato constitucional corresponde ejercitar a la Policía Nacional. Ahora bien,
la Corte desea aclarar el sentido del concepto "orden público",
utilizada por el inciso cuarto de esta norma, con el fin de que las autoridades
políticas hagan un correcto uso de la misma. En este sentido, García de
Enterría nos dice que "el orden público es hoy en todos los países
occidentales el ejemplo más claro de lo que más atrás hemos llamado un concepto
jurídico indeterminado: no puede ser una facultad discrecional de la
administración determinar a su arbitrio si existe o no perturbación del orden
público, o amenaza de la misma, o incluir el más inicuo de los actos de la vida
privada entre los actos contrarios al orden. Y por ello por razones muy
simples: porque el criterium central que hemos utilizado para separar la
discrecionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados, la unidad de
solución justa, se cumple en el caso con fácil evidencia: una misma situación
no puede ser a la vez conforme y contraria al orden, como un mismo señor puede
ser designado Alcalde o no designado, sin perjuicio de que la vida social
reserve necesariamente un "margen de apreciación" de cierta
holgura         -nunca en todo caso una discrecionalidad a la Administración
para su calificación-".[14]
Por tanto la norma será declarada exequible.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
Declarar
que la Corte Constitucional se INHIBE en relación con la Constitucionalidad del
artículo 58 del Decreto Legislativo 1355 de 1970.
SEGUNDO:
Declarar
EXEQUIBLES las partes acusadas de los siguientes artículos, conforme a lo
establecido en la parte motiva de esta sentencia:
a)  El
inciso tercero del artículo 62.
b)
El artículo 64.
c)
El artículo 70.
d)
El artículo 71.
e)
El artículo 78.
f)
El artículo 79.
g)
El artículo 81.
h)
El artículo 82.
i)
El artículo 84.
j)
El artículo 102, modificado por el artículo 111 del Decreto Legislativo 522 de
1971.
k)
El artículo 105.
TERCERO:
Declarar EXEQUIBLES por estar amparados por el artículo 28 transitorio las
partes acusadas del  artículo 56 literal a) y del artículo 62 inciso segundo.
CUARTO:
Declarar INEXEQUIBLE la expresión "o en reglamento de policía",
contenida en el artículo 57 del Decreto Legislativo 1355 de 1970, por lo aquí
señalado.
Cópiese,
comuníquese y cúmplase.
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA           ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DIAZ                   ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado                                                Magistrado
FABIO MORON DIAZ                               VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado                                                             Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
FABIO
MORON DIAZ                         VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado                                                 Magistrado Ponente
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
1 Decreto 1335 de agosto 4 de 1970, publicado en el Diario Oficial
Nro. 33139 de septiembre 4 de 1970.
2 Decreto 522 de de marzo 27 de  1971, publicado en el Diario
Oficial Nro. 33300 de abril 29 de 1971.
3 Ver Sentencias de la Corte Constitucional Nos. C-02/93, C-170/93,
C-345/93, entre otras.
[1]Corte
Constitucional. Sentencia T-425. Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
[2]Vid.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente:
Manuel Gaona Cruz.
[3]Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia
dic. 13 de 1979.
[4]Corte
Suprema de Justicia. Sentencia de enero 27 de 1977.
[5]Gaceta
Constitucional número 82. Mayo 25 de 1991, pág. 10.
[6]Corte
Constitucional. Sentencia T-456 de 1992. Magistrados Sustanciadores Jaime Sanín
Greiffenstein y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7]Gaceta
Constitucional Nro. 82. Sábado 25 de mayo de 1991, página 11.
[8]
Para la Corte Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros,  los casos
Brinegar vs Estados Unidos, 338, US 160 (1949)  y Mallory vs Estados Unidos 354
US 449 (1957).  Para el sistema europeo, ver entre otros las siguientes
decisiones de la Comisión Europea: Neumeister contra Austria del 6 de julio de
1964; Stogmuller contra Austria del 1 de octubre de 1964; El caso X contra RFA
del 7 de diciembre de 1981. Igualmente de la Corte Europea ver, entre otros,
los fallos de Ciulla contra Italia del 22 de febrero de 1989; el fallo Irlanda
contra el Reino Unido del 18 de enero de 1978; el fallo Guzzardi contra Italia
del 6 de noviembre de 1980; el fallo  Fox, Campbell y Hartley contra el Reino
Unido de 1990.
[9]Claude
Albert Colliard. Libertés publiques. (7 Ed): Paris: Dalloz, p 250.
[10]Corte
Constitucional. Sentencia C-544 de 1992. Magistrado Ponente Dr.  Alejandro
Martínez Caballero.
[11]Corte
Constitucional. Sentencia C-059 de 1993.
[12]Corte
Constitucional. Sentencia T-490 de 1992. Magistrado Sustanciador Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[13]Cfr,
Sentencia C-175 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.
[14]García
de Enterría, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Tercera
edición. Cuadernos Civitas. Madrid, 1983. pag 63. Véase igualmente al respecto
la jurisprudencia contenciosa francesa de principios de siglo, en la que se
anularon actos locales que prohibían tocar las campanas de las iglesias, por
considerar que tales conductas no alteran por sí mismas el orden público. EN:
Waline, Droit Administratif. 7a. edición, París, 1957, pag 578.