C-291-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-291/07
PERSONA PROTEGIDA POR EL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Combatiente
que ha depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga/NORMAS
DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN BLOQUE DE CONTITUCIONALIDAD-No
vulneración por norma que considera como persona protegida al combatiente que
ha depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga/HOMICIDIO
EN PERSONA PROTEGIDA-Tipificación como delito en combatientes que han
depuesto las armas
Afirma el demandante que la expresión “combatientes”
del artículo 135, parágrafo, numeral 6 de la Ley 599 de 2000 desconoce los
artículos 93 y 94 de la Carta Política, en la medida en que las normas de
Derecho Internacional Humanitario incorporadas al bloque de constitucionalidad
no utilizan la figura de los “combatientes” en el ámbito de los conflictos
armados no internacionales. Observa la Corte que la disposición acusada –el
término “combatientes”- se refiere a una de las sub-categorías de las personas
fuera de combate, en tanto una de las diversas categorías de “personas
protegidas por el Derecho Internacional Humanitario” –las personas que han
participado en las hostilidades y ya no lo hacen por haber depuesto las armas
por captura, rendición u otra causa similar-, y que necesariamente debe
interpretarse en su acepción genérica, explicada en el Acápite 3.3.1. de la
Sección D precedente. Por otra parte, incluso si se interpretara en su acepción
específica, el uso de este término en sí mismo no riñe con el bloque de
constitucionalidad, por cuanto su incorporación al tipo penal que se estudia no
reduce el ámbito de protección dispensado por la garantía fundamental de la
prohibición del homicidio a quienes no participan de las hostilidades en un
conflicto interno. Únicamente serían contrarias al bloque de constitucionalidad
aquellas disposiciones legales que, al incorporar la noción de “combatiente” al
ámbito de la regulación de los conflictos armados internos, disminuyan o
reduzcan el campo de aplicabilidad o la efectividad de tal garantías, o impidan
que éstas se constituyan en medios para la materialización de los referidos
principios.
DELITO DE TOMA DE REHENES-Inclusión como norma de ius cogens
que vincula al Estado colombiano como parte del bloque de constitucionalidad
Si bien Colombia es parte de la Convención
Internacional contra la Toma de Rehenes, la cual fue ratificada mediante Ley
837 de 2003 y sujeta a revisión previa de la Corte Constitucional en sentencia
C-405 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), esta Convención no ha sido
incorporada formalmente al bloque de constitucionalidad mediante un pronunciamiento
expreso de esta Corporación. A pesar de lo anterior, resulta claro –por las
razones expuestas extensamente en el apartado 5.4.4. de la Sección D de esta
providencia- que el delito de toma de rehenes, a la fecha en que se adopta esta
providencia, ha sido incluido como conducta punible en normas de ius cogens que
vinculan al Estado colombiano como parte del bloque de constitucionalidad, y
que constituyen un parámetro obligado de referencia para ejercer el control de
constitucionalidad sobre la disposición legal acusada.
DELITO DE TOMA DE REHENES-Requisito que exige para la tipificación,
que privación de la libertad del rehén se condicione a la satisfacción de
exigencias formuladas “a la otra parte” del conflicto armado desconoce  bloque
de constitucionalidad
Con base en la definición consuetudinaria del crimen
internacional de toma de rehenes, señalada en el acápite 5.4.4. precedente y
cristalizada en la definición de los Elementos de los Crímenes de la Corte
Penal Internacional, observa la Sala que efectivamente asiste razón al
peticionario cuando afirma que el requisito consistente en que las exigencias
para liberar o preservar la seguridad del rehén se dirijan a la otra parte en
un conflicto armado no internacional, plasmado en el artículo 148 del Código
Penal, es violatorio del bloque de constitucionalidad. En efecto, este
requisito no se encuentra previsto en las normas consuetudinarias que consagran
la definición de los elementos de este crimen de guerra, por lo cual la
introducción de dicha condición, al restringir las hipótesis de configuración
del delito en cuestión, reduce injustificadamente el ámbito de protección
establecido en el Derecho Internacional Humanitario, puesto que deja desprotegidos
a los rehenes cuyos captores han formulado exigencias, no a la otra parte en el
conflicto armado, sino a sujetos distintos a dicha parte –los cuales, según se
enuncia en los Elementos de los Crímenes de la Corte Penal Internacional,
pueden ser un Estado, una organización internacional, una persona natural o
jurídica, o un grupo de personas-. Dado que quienes se encuentran en esta
hipótesis fáctica han de recibir la protección plena del Derecho Internacional
Humanitario y no existen en el ordenamiento jurídico constitucional elementos
que justifiquen reducir el grado de protección previsto por la tipificación del
crimen de guerra en cuestión, concluye la Sala Plena que se ha desconocido, con
la introducción del requisito acusado, el bloque de constitucionalidad y, por
lo mismo, los artículos 93 y 94 Superiores, así como al artículo 28 de la
Constitución, que consagra el derecho fundamental a la libertad personal, el
cual se ve protegido directamente por esta garantía fundamental del principio
humanitario.
TOMA DE REHENES Y SECUESTRO EXTORSIVO-Distinción
DELITO DE DESTRUCCION O UTILIZACION ILICITA
DE BIENES CULTURALES Y DE LUGARES DE CULTO-Requisito que exige para la tipificación, que dichos
bienes y lugares se hallen debidamente señalados es inconstitucional
La Corte declarará inexequible la expresión
“debidamente señalados con los signos convencionales” de los artículos 156 y
157, demandados, puesto que según se explicó en los capítulos 6.1. y 6.2. de la
Sección D de esta providencia, este requisito no está incluido dentro de las
normas convencionales y consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario
que protegen los bienes culturales y las obras o instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas; en consecuencia, la introducción del requisito de
señalización en el tipo penal que se estudia restringe el alcance de las
salvaguardas internacionales aplicables, puesto que excluiría del ámbito de
protección de estas normas a los bienes culturales y religiosos y a las obras e
instalaciones que contienen fuerzas peligrosas que no se encuentren
señalizados. Al restringir el ámbito de protección provisto por estas
garantías, que reflejan principalmente el principio de distinción, las normas
acusadas contrarían los artículos 93, 94 y 214 de la Carta Política.
TRATADOS INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE
DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Deben interpretarse de manera armónica y sistemática
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Límites/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD-Función interpretativa/BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Función integradora
Las normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento jurídico
colombiano; en relación con el establecimiento de límites al margen de configuración
del Legislador en materia penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos
funciones distintas: una función interpretativa –sirve de parámetro guía en la
interpretación del contenido de las cláusulas constitucionales y en la
identificación de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-, y
una función integradora -provisión de parámetros específicos de
constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas, por
remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y 53 Superiores-. Ambas funciones
han sido aplicadas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre los
límites del margen de configuración del legislador en materia penal, sea para
identificar un desconocimiento de la Constitución con la ayuda interpretativa
de las normas incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los
parámetros establecidos por tales normas en ausencia de una cláusula
constitucional específica.
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Definición
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Ambito de aplicación temporal, geográfico
y material
CONFLICTO ARMADO-Definición
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Criterios de la jurisprudencia
internacional para determinarlo
RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA-Condiciones para el reconocimiento
Para efectos de la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario, la existencia de un conflicto armado se determina
jurídicamente con base en factores objetivos, independientemente de la
denominación o calificación que le den los Estados, Gobiernos o grupos armados
en él implicados. También cabe subrayar que la existencia de un conflicto
armado “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico” de los grupos armados
(Art. 3 Común). Una condición para el reconocimiento de insurgencia o
beligerancia es que el grupo armado irregular haya aceptado y aplicado el DIH.
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligación estatal de respetarlo y hacerlo
respetar
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-El cumplimiento por los Estados no
depende, del cumplimiento que le den las otras partes del conflicto
La obligación de respetar y de hacer respetar el
derecho internacional humanitario no es de carácter sinalagmático o recíproco,
es decir, su satisfacción por los Estados no depende del cumplimiento que le
otorguen, a su vez, las otras partes enfrentadas en el conflicto. El carácter
no recíproco de estas obligaciones se deriva directamente de la naturaleza
fundamental de las normas y principios que mediante ellas se busca preservar,
así como del hecho de que dichas obligaciones son erga omnes y por ende se
adquieren frente a la comunidad internacional en su conjunto –punto que se
explicará más adelante-. El carácter no recíproco de la obligación de respetar
y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario adquirido a la fecha
rango consuetudinario, habiendo sido reconocido en varias oportunidades por
organismos internacionales de derechos humanos y tribunales internacionales.
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Vincula tanto a los miembros de las
fuerzas armadas estatales como a los grupos armados que se les oponen
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Incluye normas de origen tanto convencional
como consuetudinario
DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO-Importancia en Derecho Internacional
Humanitario
PRINCIPIOS ESENCIALES DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Naturaleza
de ius cogens
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD-Integración
IUS COGENS-Concepto
NORMAS DE IUS COGENS Y OBLIGACIONES ERGA
OMNES-Distinción
NORMAS DE IUS COGENS-Normas de Derecho Internacional Humanitario
que se consideran como tales
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Alcance
COMBATIENTE EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Definición en
sentido genérico/COMBATIENTE EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Definición
en sentido específico
El término “combatientes” en Derecho Internacional
Humanitario tiene un sentido genérico, y un sentido específico. En su sentido
genérico, el término “combatientes” hace referencia a las personas que, por
formar parte de las fuerzas armadas y los grupos armados irregulares, o tomar
parte en las hostilidades, no gozan de las protecciones contra los ataques
asignadas a los civiles. En su sentido específico, el término “combatientes” se
utiliza únicamente en el ámbito de los conflictos armados internacionales para
hacer referencia a un status especial, el “status de combatiente”, que implica no solamente
el derecho a tomar parte en las hostilidades y la posibilidad de ser
considerado como un objetivo militar legítimo, sino también la facultad de
enfrentar a otros combatientes o individuos que participan en las hostilidades,
y el derecho a recibir trato especial cuando ha sido puesto fuera de combate
por rendición, captura o lesión  - en particular el status conexo o secundario de
“prisionero de guerra”. Precisa la Corte que para los efectos del principio de
distinción en su aplicación a los conflictos armados internos, y de las
distintas reglas que lo componen en particular, el Derecho Internacional
Humanitario utiliza el término “combatientes” en su sentido genérico. Está
fuera de duda que el término “combatientes” en sentido específico, y las
categorías jurídicas adjuntas como “status de prisionero de guerra”, no son
aplicables a los conflictos armados internos.
PERSONAS CIVILES Y POBLACION CIVIL EN
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Definición
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Protección
a “personas fuera de combate”
La protección establecida por el
principio de distinción cobija no solamente a las personas civiles, sino
también, dentro de la categoría más amplia de “no combatientes”, a las personas
que habiendo participado en las hostilidades, han sido puestas fuera de combate
por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder
defenderse en razón de estar inconscientes, haber naufragado, estar heridas o
estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intención de
rendirse, absteniéndose de actos hostiles y de intentos de evasión. La protección de las personas
que fuera de combate está prevista en el Artículo 3 Común de las
Convenciones de Ginebra y en el artículo 7 del Protocolo Adicional II, y además es una norma de derecho internacional
consuetudinario que ha sido aplicada en tanto tal por los Tribunales
Penales para Ruanda y Yugoslavia, los cuales han explicado que en el marco de
conflictos armados internos, la protección provista por el Artículo 3 Común a
las Convenciones de Ginebra (que tiene carácter consuetudinario) ampara, en
general, a las personas que por una razón u otra, incluyendo las que se acaban
de enumerar, ya no estaban directamente involucradas en los combates. Al igual que en el
caso de los “civiles”, cuando las personas fuera de combate asumen una
participación directa en las hostilidades, pierden las garantías provistas por
el principio de distinción, únicamente durante el tiempo que dure su
participación en el conflicto.
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Prohibición
de dirigir ataques contra la población civil
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Prohibición
de desarrollar actos orientados a aterrorizar a la población civil
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Obligación de
las partes en conflicto de esforzarse por distinguir entre objetivos militares
y bienes civiles
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Prohibición
de ataques indiscriminados y de las armas de efectos indiscriminados
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Prohibición
de atacar las condiciones de supervivencia de la población civil
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Prohibición
de atacar a las personas fuera de combate
PRINCIPIO DE PRECAUCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Concepto
PRINCIPIO DE PRECAUCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Reglas
que deben aplicarse a los conflictos armados internos
PRINCIPIO DE TRATO HUMANITARIO-Fundamento del Derecho Internacional
Humanitario
PRINCIPIO DE TRATO HUMANITARIO-Antecedentes
CLAUSULA MARTENS-Carácter consuetudinario
PRINCIPIO DE TRATO HUMANITARIO-Garantías fundamentales que le son
inherentes
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Prohibición del homicidio de civiles y
personas fuera de combate
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Prohibición de  la toma de rehenes
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Personas
y bienes especialmente protegidos
El Derecho Internacional Humanitario convencional y
consuetudinario, en su aplicación a los conflictos armados internos, provee
especial protección a ciertas categorías de personas y de bienes que resultan
particularmente  vulnerables a los efectos nocivos de la guerra. Las
principales categorías de personas y bienes especialmente protegidos son (a) el
personal y los bienes médicos, sanitarios y religiosos, (b) el personal y los
bienes de socorro humanitario, (c) el personal y los bienes de las misiones de
mantenimiento de la paz, (d) los periodistas, (e) los bienes culturales y (f)
las instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección
especial de bienes culturales y religiosos
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección
especial de obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Alcance
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda
Referencia: expediente D-6476
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 135, 156 y 157 (parciales) de la Ley 599 de 2000, y 174, 175, 178 y
179 de la Ley 522 de 1999.
Actor: Alejandro Valencia Villa
Magistrado Ponente:
Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil
siete (2007)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los
trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Alejandro Valencia Villa demandó
los artículos 135, 156 y 157 (parciales) de la Ley 599 de 2000, y 174, 175, 178
y 179 de la Ley 522 de 1999.
Mediante Auto del ocho (8) de septiembre
de dos mil seis (2006), la Corte admitió la demanda.[1]
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda en referencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la
demanda que se estudia.
II.     LA DEMANDA
1. DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 135 DE LA LEY 599 DE 2000,
INTERVENCIONES Y CONCEPTO FISCAL.
1.1. Norma acusada
El demandante impugna la constitucionalidad de una
parte del articulo 135, parágrafo, numeral 6, de la Ley 599 de 2000, tal y como
se transcribe a continuación (se subraya lo demandado):
“Artículo 135. Homicidio en persona
protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la
muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre
Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de
cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses, multa dos mil
seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666,66) a siete mil
quinientos (7.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos
cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses.
Ponente
PARAGRAFO. Para los efectos de este artículo
y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas
conforme al derecho internacional humanitario:
1. Los integrantes de la población civil.
2. Las personas que no participan en
hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.
3. Los heridos, enfermos o náufragos
puestos fuera de combate.
4. El personal sanitario o religioso.
5. Los periodistas en misión o
corresponsales de guerra acreditados.
6. Los combatientes que hayan
depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.
7. Quienes antes del comienzo de las
hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados.
8. Cualquier otra persona que tenga aquella
condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los
Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse”.
1.2. Cargos de inconstitucionalidad formulados en la
demanda.
En criterio del accionante, la palabra “combatientes”
incluida en el numeral 6 del parágrafo del artículo 135 de la Ley 599 de 2000,
debe ser declarada inexequible por contrariar lo establecido en los artículos
93 y 214 de la Constitución.
Explica que en el proyecto legislativo original
presentado por la Fiscalía General de la Nación sobre la tipificación de los
delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario incluía en cada uno de los tipos penales un sujeto activo
calificado, a saber, el combatiente; no obstante, el Presidente de la República
presentó objeciones por inconveniencia frente al texto así aprobado, las cuales
se transcriben:
“Las normas citadas definen al sujeto
activo calificado de las conductas punibles respectivas bajo el sustantivo “el
combatiente” concepto que sólo puede ser utilizado para referirse a los
miembros de las Fuerzas Armadas de un Estado, según el artículo 43 del
Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, que regulan los
conflictos armados entre Estados.
Así las cosas, utilizar el calificativo de
combatiente para todas las personas que en Colombia realizan tanto legítima
como ilegítimamente actividad bélica, es equiparar las acciones del os miembros
de las organizaciones armadas al margen de la ley con la misión institucional
de las Fuerzas Armadas de la República.
El Protocolo I, adoptado en Ginebra el 8 de
junio de 1977, adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
celebrado con la finalidad de establecer en concreto la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales, los define y precisa en los
artículos 3º y 4º, y además, en la Sección II, incorpora el Estatuto del
Combatiente y del Prisionero de Guerra, para significar su aplicación jurídica
internacional en los conflictos entre potencias, definiendo en el artículo 43,
en primer lugar, qué se debe entender por Fuerzas Armadas, y en segundo lugar
que los miembros de las Fuerzas Armadas de una parte en conflicto son
combatientes, por lo cual tienen derecho a participar directamente en las
hostilidades.
El Protocolo II, realizado en Ginebra el 8
de junio de 1997, adicional de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, con la finalidad de establecer lo relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, según la
precisión del artículo 1º, para desarrollar y complementar el artículo 3º común
a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, en manera alguna hace
referencia al carácter de combatiente, pues al referirse al trato humano, en el
artículo 4º, de las Garantías Fundamentales; claramente se cambia la
denominación de combatiente por las personas que participen o no en las
hostilidades, siendo evidente que tampoco se les da el carácter de prisionero
de guerra.
Finalmente, en el Estatuto de Roma,
aprobado en la Conferencia de Plenipotenciarios, en la cual intervino Colombia,
celebrada entre el 15 de junio y el 17 de julio de 1998, por medio de la cual
se estableció la Corte Penal Internacional, como institución permanente con jurisdicción
mundial, con la finalidad de procesar a individuos acusados de la comisión de
los más graves crímenes contra el Derecho Internacional Humanitario: el
genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, al
determinar en los crímenes de guerra su intervención tanto en conflictos
armados internacionales como internos; no hace alusión alguna al término
combatiente, para definir a las personas partícipes de los conflictos.
Para concluir este punto, es pertinente
anotar que de aplicar estrictamente estas normas tal y como están plasmadas en
el proyecto de ley, se estaría dejando por fuera de la sanción penal los
delitos de este tipo que fueran cometidos por integrantes de las organizaciones
armadas al margen de la ley, pues dichas conductas sólo serían punibles para
los combatientes es decir los miembros de las Fuerzas Armadas
constitucionalmente establecidas.
Por lo tanto es necesario sustituir la
expresión ‘El combatiente’ por ‘El que’ o ‘Quien’.”[2]
El demandante recuerda, adicionalmente, que otras
fuentes tales como el Comité Internacional de la Cruz Roja recomendaron al
Congreso que estableciera, para estos tipos penales, un sujeto activo
indeterminado. El Legislador, finalmente, hizo caso a estas objeciones y
sugerencias, y aprobó para los tipos penales en cuestión, como sujeto activo,
la expresión “el que”.
“Por estas razones –concluye el demandante-, muy seguramente se
olvidó objetar y por tanto eliminar la palabra ‘combatientes’ del numeral 6º
del parágrafo del artículo 135 de la Ley 599 de 2000. Por unidad normativa no
existe justificación para mantener esa expresión cuando en ningún otro artículo
de la Ley 599 de 2000 aparece. Por el contrario, para ser consecuentes con los
demás tipos penales este ordinal debería decir simplemente ‘los que hayan
depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga’.”
Además, reitera que la expresión “combatiente” no se
utiliza en relación con los conflictos armados no internacionales: “El
artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y el Protocolo II de 1977 que
contempla y adiciona estas disposiciones, normas aprobadas por las leyes 5 de
1960 y 171 de 1994 y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, no
utilizan en modo alguno esta palabra. Estas disposiciones hablan de las
personas que participan o no participan en las hostilidades para hacer
referencia a lo que las disposiciones del derecho humanitario en conflictos
armados internacionales denominan combatientes o no combatientes. La razón
esencial radica en la negativa de reconocer el estatuto de combatiente en
cabeza de los miembros de los grupos armados no estatales que participen en un
conflicto armado no internacional.[3]
A estas personas no se les puede reconocer el derecho a combatir puesto que
pueden ser perseguidas y castigadas por el gobierno establecido por dichos
actos.”[4]
En consecuencia el peticionario solicita a la Corte
que declare inexequible la palabra “combatientes”, ya que ésta viola los
artículos 93 y 214 Superiores,  “que establecen que el artículo 3 común de
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y su Protocolo II Adicional
de 1977 hacen parte del bloque de constitucionalidad y que en todo caso se
deben respetar los principios de derecho humanitario.”
1.3. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional
La representante del Ministerio de Defensa Nacional,
Sandra Marcela Parada, intervino dentro del proceso de la referencia para
defender la constitucionalidad de la norma acusada, afirmando:
“Respecto a los cargos formulados en la
demanda en cuanto al término ‘combatiente’, contenido en el artículo 135 del
Código Penal Ordinario considero que se debe verificar en primer lugar que la
misma se encuentra contenida dentro del Título II del referido Código atinente
a delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional
Humanitario, el que igualmente incluye los conflictos armados de carácter
internacional, el que si se mira a tono con los tratados internacionales en los
que nuestro Estado es parte, y que forman el bloque de constitucionalidad, se
entendería que guarda relación con nuestro ordenamiento jurídico y que no
transgrede de manera alguna nuestra Constitución Política.
Así de conformidad con el numeral 1 del
artículo 43 del Protocolo I de 1977 – Adicional a los Cuatro Convenios de
Ginebra, las Fuerzas Armadas de una parte en conflicto internacional, se
componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armadas y organizadas
colocadas bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa
parte, aún cuando esta esté representada por un Gobierno o por una actividad no
reconocida por una parte adversa. Tales fuerzas deberán ser sometidas a un
régimen de disciplina interna que haga cumplir las normas de Derecho Internacional
aplicable a los conflictos armados.
El numeral 2 del artículo señalado
determina que son combatientes los miembros de las fuerzas armadas de una parte
en conflicto, es decir tienen derecho a participar directamente en las
hostilidades, con excepción de su personal sanitario y religioso.
Así las cosas debe entenderse que las
fuerzas armadas a que se refiere esta norma, son las legítimamente constituidas
y no las irregulares, como los grupos disidentes, insurgentes, subversivos o
cualquier otro calificativo que se les dé. Estas organizaciones se observa, no
poseen un mando responsable, no aplican ni respetan las normas del DIH, como
tampoco poseen un régimen de disciplina interna válido por encontrarse por
fuera de la ley, por lo tanto no se les puede dar el calificativo de fuerza
armada, parte o combatiente por no cumplir estas condiciones.
Igualmente es necesario señalar que el
monopolio del uso legítimo de las armas se encuentra en cabeza del Estado, a
través de su fuerza pública y no de grupos irregulares. Por tanto resultaría
impropio dar el calificativo de ‘combatientes’ a delincuentes ya que sus
acciones bélicas y métodos utilizados no se pueden comparar con las
desarrolladas por las Fuerzas Armadas de la República ni colocarlos en igualdad
de condiciones y mucho menos darles el mismo tratamiento jurídico.”
1.4. Intervención de la Universidad Santiago de Cali
La Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santiago de Cali intervino en el presente proceso para solicitar que se declare
inconstitucional la expresión “combatientes” demandada, por las razones
siguientes:
“En nuestro criterio los cargos que dirige
el demandante contra la expresión normativa señalada deben prosperar. Al
respecto, es necesario precisar que el derecho internacional humanitario
establece la obligación de todo Estado (parte o no en dichos tratados) de
respetar y hacer respetar la normativa humanitaria. Para tal efecto se han
establecido distintas medidas que los Estados pueden emplear en esa tarea.
Un primer elenco de medidas está
relacionada con la prevención, entre las cuales se contempla la difusión del
derecho internacional humanitario, la formación militar o policial en el tema y
la adopción de medidas para evitar que la población civil sufra los riesgos de
las operaciones militares.
Un segundo grupo de medidas está referido a
la represión de aquellas infracciones o violaciones graves al derecho
internacional humanitario, obligación que está a cargo de todo Estado bien en
conflictos armados internacionales o en conflictos armados internos. En la
tarea de reprimir las infracciones al derecho internacional humanitario, al
Estado le corresponde consagrar en la legislación penal los elementos propios
de las infracciones mencionadas, describiendo con claridad y precisión las
conductas que se reputan como tales. Para ello el legislador tiene una libertad
de configuración legislativa restringida por virtud de los estándares que sobre
la materia establece el derecho internacional humanitario. En otras palabras,
el Estado debe establecer una normativa adecuada para sancionar todos aquellos
comportamientos que infringen el derecho internacional humanitario, pero para
ello no puede desconocer las diferentes categorías que ha configurado dicho
sector del ordenamiento internacional.
En la hipótesis del numeral 6 del artículo
153, el legislador infringió precisas normas del derecho internacional
humanitario que hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu,
pues, en cuanto hizo referencia a los ‘combatientes’, excluyó a todas aquellas
personas que participan en las hostilidades en el marco de conflictos armados
internos y que a la luz del III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y
del Protocolo I de 1977 adicional a dichos convenios no tienen tal estatuto.
La categoría de ‘combatiente’ fue
establecida por el derecho internacional humanitario para referirse a los
miembros de las fuerzas armadas de un Estado y de ciertas personas mencionadas
en el III Convenio y en el Protocolo I que intervienen en los conflictos
armados internacionales. Dicha categoría no se aplica a los conflictos armados
internos, en los cuales el concepto adecuado es ‘personas que participan
directamente en las hostilidades’.
Lo anterior no es un asunto de mera
terminología jurídica, pues, teniendo en cuenta que en el derecho interno
colombiano rige el principio de legalidad de los delitos y de las penas y que
el tipo penal descrito en el artículo 153 es un tipo en blanco cuyo sentido
debe ser complementado mediante los tratados de derecho internacional
humanitario, es claro que a través del numeral 6 del artículo 153 se castigan
aquellos atentados contra la vida cometidos respecto de los miembros de las
Fuerzas Armadas y demás personas que participan en los conflictos armados
internacionales, pero no se hace lo mismo respecto de aquellas lesiones al
derecho a la vida que afectan a aquellas personas que participan directamente
en las hostilidades en el contexto de los conflictos internos y que han
depuesto las armas por captura, rendición o cualquier otra circunstancia
análoga. El homicidio frente a esta última categoría sería considerado un
delito de derecho común, es decir, no un crimen de guerra, sino un homicidio
sancionado de acuerdo a los artículos 103 ó 104 del Código Penal, lo que
implica la imposición de una menor pena que resulta desproporcionada para la
gravedad de una conducta que también es calificada como infracción al derecho
internacional humanitario.
Basta una revisión del III Convenio de
Ginebra y del Protocolo I para que se entienda la pertinencia del cargo
planteado en la demanda. Una confrontación del artículo 153.6 del Código Penal
con dichos instrumentos permite concluir que el legislador infringió las normas
del derecho internacional humanitario que obligan al Estado colombiano a elevar
a la categoría de delitos las infracciones a dichas normas, entre las cuales se
encuentra el homicidio intencional tanto frente a los combatientes en
conflictos armados internacionales como en cuanto a personas que participan en
las hostilidades en conflictos armados internos.”
1.5. Intervención de la Universidad Santo Tomás
La Directora del Consultorio Jurídico de la
Universidad Santo Tomás intervino en el presente proceso para solicitar que la
expresión demandada sea declarada inexequible, por considerar que desconoce el
artículo 93 de la Constitución al ser contraria a los tratados internacionales
que rigen la materia, en particular el Protocolo II y el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, en los cuales “en ningún momento se hace alusión
no solo al a palabra ‘combatientes, sino que adicionalmente se determina de
manera específica que dicha expresión solo cabe dentro del ámbito de los
Miembros de las Fuerzas Armadas que se encuentren actuando o tomando parte
dentro de un conflicto. O sencillamente, se les otorga una denominación
diferente, como la de ‘personas que participen o no en las hostilidades. // Así
las cosas, (…) nos encontramos frente a un imperativo normativo que (…) entra a
formar parte del denominado Bloque de Constitucionalidad. (…) En estas
condiciones, por contrariar los mandatos superiores contenidos en dicho bloque,
la norma impugnada es inconstitucional.”
1.6. Intervención de la Comisión Colombiana de
Juristas
El Director de la Comisión Colombiana de Juristas
intervino en el presente proceso para solicitar que la Corte declare
inexequible el segmento demandado, por considerar que desconoce los artículos
214 y 93 Superiores, que integran al ordenamiento jurídico colombiano las
normas del Derecho Internacional Humanitario. Explica:
“El Protocolo I adicional a los Convenios
de Ginebra señala en su artículo 43.2 que los miembros de las fuerzas armadas
de una parte en conflicto son combatientes, salvo aquellos que formen parte del
personal sanitario y religioso. El Protocolo I es aplicable únicamente a
conflictos armados de carácter internacional. Por tal razón, el mismo artículo
43.2 señala que el hecho de ser combatientes les otorga el ‘derecho a
participar directamente en las hostilidades’.
En los conflictos internacionales los
combatientes no pueden ser penalizados por el mero hecho de participar en las
hostilidades, porque en ellas sólo participan ejércitos regulares que actúan en
el conflicto en ejercicio de una atribución legal. Sin embargo, pueden ser
penalizados por infringir las normas del derecho internacional humanitario o
por haber iniciado la guerra cometiendo el crimen de agresión.
Por otra parte, quienes participan en los
conflictos armados de carácter interno pueden ser penalizados por el simple
hecho de participar en los conflictos armados porque generalmente incurren en
una infracción al ordenamiento penal interno. Esto no implica que el derecho
internacional humanitario califique los conflictos de legítimos o ilegítimos,
pues la finalidad esencial del derecho internacional humanitario no es otorgar
derechos a quienes participan en las guerras, sino proteger a la población en
medio de las mismas. De hecho, un principio fundamental del derecho
internacional humanitario, el principio de distinción, consiste en que las
personas puestas fuera de combate y las que no participan directamente en las
hostilidades serán respetadas, protegidas y tratadas con humanidad.[5]
Aunque el Protocolo II Adicional a los
convenios de Ginebra, que regula el tema de los conflictos armados
internacionales no hace referencia al término ‘combatientes’, parte de la
doctrina y jurisprudencia se refieren a quienes participan directamente en las
hostilidades en un conflicto armado interno también como combatientes. (…)
Ahora bien, es cierto que el término ‘combatiente’ sólo es usado en el
Protocolo I, sobre conflictos armados internacionales y tal calificación les
otorga el ‘derecho a atacar al adversario’. (…) A la luz del derecho
internacional humanitario, quien participa directamente en las hostilidades en
un conflicto armado interno no tiene el estatuto de combatiente y, por
consiguiente, puede ser penalizado por participar en el conflicto armado
interno. (…) Por las razones anteriores, y a pesar de que en lenguaje corriente
es admisible el término ‘combatiente’ incluso en conflictos armados internos,
se conceptuará que la Corte Constitucional deberá declarar la inexequibilidad
de la palabra ‘combatiente’, debido a que esta expresión no es utilizada en el
Protocolo II, y los efectos jurídicos del estatuto de combatiente (no ser
castigados por haber cometido actos de hostilidad) sólo se reconocen a los
combatientes de conflictos armados internacionales, regulados por el Protocolo
I.”
Solicita además que la Corte otorgue efectos
retroactivos a su fallo “en concordancia con el principio pro homine del
derecho internacional”, así:
“La declaratoria de inconstitucionalidad de
la palabra ‘combatiente’ podría dar lugar a la interpretación según la cual,
por no ser ‘combatientes’, no se considerarían como personas protegidas
aquellas que, habiendo participado directamente en las hostilidades en un
conflicto armado interno, hayan depuesto las armas por captura, rendición u
otra causa análoga, antes de que se produzca la sentencia de la Corte
Constitucional en el proceso actual. Así, cualquiera de los delitos cometidos
contra ellas no sería tal, porque no eran ‘combatientes’ puestos fuera de
combate, por haber participado en un conflicto armado no internacional.
En el caso concreto del artículo demandado,
la interpretación según la cual, en virtud de la declaratoria de inconstitucionalidad
de la palabra combatientes, sólo son personas protegidas quienes sean puestas
fuera de combate después de participar directamente en las hostilidades en
conflictos armados internacionales, iría en contra del principio pro homine del
derecho internacional. Este principio impone favorecer, entre varias
posibilidades interpretativas, la que permita la mayor protección al ser
humano. El principio parte de que los tratados internacionales están
establecidos para garantizar un mínimo de protección a las personas y para
establecer un límite al poder del Estado y, en caso de conflictos armados,
también imponer límites a las partes en conflicto.[6]
Así, la preferencia hacia el pasado de la
interpretación según la cual no son ‘combatientes’ los miembros de grupos
armados en conflictos armados internos, llevaría el efecto de que tampoco serán
‘personas protegidas’ cuando se encuentren en la hipótesis del numeral 6 del
parágrafo del artículo 135 del Código Penal. Tal interpretación es
jurídicamente inadmisible porque vulnera el principio pro homine, así como el
principio de distinción antes mencionado.
Por consiguiente, tal interpretación
permitiría sostener que no es delito, por ejemplo, cometer homicidio contra un
‘combatiente que haya depuesto las armas por captura, rendición u otra causa
análoga’ (art. 135 Código Penal), dado que se asesinó a un miembro de un grupo
armado participante en un conflicto armado interno, sea de la fuerza pública o
de un grupo armado ilegal y, por el carácter no internacional del conflicto, no
era ‘combatiente’.
En consecuencia, para evitar la
desprotección de esta clase de víctimas de los delitos contra las personas
protegidas por el derecho internacional humanitario (título II del Libro II del
Código Penal), en virtud del principio pro homine y del principio de
distinción, se debe declarar el efecto retroactivo del fallo.”
1.7. Concepto Fiscal
El señor Procurador General de la Nación solicita a la
Corte que declare la constitucionalidad condicionada de la expresión que se
demanda, en el sentido de que “la norma está destinada a proteger a toda
persona que luego de participar en las hostilidades dentro de un conflicto
armado interno o internacional, deponga las armas por captura, rendición u otra
causa”.
En primer lugar recuerda que “(…) de acuerdo con
los artículos 93 y 214 numeral 2º de la Constitución Política las disposiciones
que integran el derecho internacional humanitario hacen parte del ‘bloque de
constitucionalidad’, en la medida que establecen mecanismos de protección de
los derechos humanos dentro de un conflicto armado, imposibles de suspender aún
en estados de excepción y, en tal virtud deben ser observados por el legislador
como límite axiológico en su tarea constructora del ordenamiento penal
nacional”. Cita a este respecto las sentencias SU-276 de 1999 y C-205 de 2003;
y a continuación conceptúa:
“Pues bien, con el fin de desarrollar las
normas del derecho internacional humanitario, el legislador consagró en el
Título II de la Ley 599 de 2000 los ‘Delitos contra personas y bienes
protegidos por el derecho internacional humanitario’, es decir, aquellos tipos
penales aplicables en un escenario de conflicto armado interno o internacional,
a través de los cuales se sancionan conductas que desconocen ese ‘cuerpo de
normas internacionales de origen convencional o consuetudinario,
específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados,
internacionales o no internacionales, y que limita el derecho de las partes en
conflicto a elegir libremente los métodos y medios en la guerra (derecho de la
Haya) y/o que protege a una categoría de personas y bienes que son o pueden ser
afectadas por el conflicto armado (derecho de Ginebra)’[7].
El reproche penal de aquellas conductas
cometidas contra personas que no hacen parte de las hostilidades, es decir,
contra las personas protegidas, guarda indiscutible relación con una de las
principales reglas básicas de la guerra como es el principio de distinción, en
virtud del cual, dentro del conflicto armado es obligatorio diferenciar entre
combatiente y no combatiente, y entre objetivo militar, bienes protegidos y
bienes de la población civil. [Ver sentencias C-574 de 1992, C-225 de 1995 y
C-251 de 2002]
La aplicación de este principio en un
escenario de conflicto armado es forzosa e inexcusable, en garantía de los
derechos humanos de aquel sector de la población que no participa directamente
en las hostilidades y al que, por tanto, debe brindársele protección contra
ataques que no está obligado a soportar, de donde surge el deber estatal de
adoptar medidas especiales que garanticen el respeto de su dignidad humana y
que minimicen las consecuencias nocivas del conflicto armado, conforme a las
disposiciones del derecho internacional humanitario.
(…) La penalización de conductas como el
homicidio en persona protegida busca esencialmente materializar la protección,
respeto y asistencia, que conforme al artículo 3º común a los cuatro Convenios
de Ginebra y el artículo 4º del Protocolo II de 1977, debe darse a la persona,
el honor, las convicciones y prácticas religiosas de quienes en medio de un
conflicto armado no hacen parte de las hostilidades, o han dejado de participar
en ellas; categoría en la cual el parágrafo del artículo 135 de la Ley 599 de
2000 incluyó a ‘los combatientes que hayan depuesto las armas por captura,
rendición u otra causa análoga’.
En criterio del Ministerio Público la
precitada disposición legal no merece crítica constitucional comoquiera que se
fundamenta en el precitado principio de distinción, el cual rige tanto en los
conflictos armados internacionales como en los de carácter no internacional. A
él se refieren el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, los artículos
44 y 48 del Protocolo I, y los artículos 4 y 13 No. 3 del Protocolo II de 1977
adicional a los convenios de Ginebra.
(…) Es indiscutible entonces que existe un
grupo de personas protegidas por el derecho internacional humanitario del cual
hacen parte quienes habiendo sido combatientes, es decir, partícipes de las
hostilidades, han depuesto las armas y/o han quedado fuera de combate, y frente
a esta categoría particular de personas, como lo señala el precitado artículo,
también está prohibido el homicidio, en todas sus formas.
La misma protección impone el Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo
I), en el artículo 41 (…).
Conforme con las disposiciones precitadas,
no cabe duda que en cualquier clase de conflicto armado, ya sea de carácter
internacional o interno, conforme a las reglas del derecho internacional
humanitario, quienes habiendo participado en las hostilidades hayan depuesto
las armas, ya sea por captura, rendición o cualquier otra causa, son personas
protegidas y en tal virtud, está perentoriamente prohibido dirigir en su contra
acciones militares y, en particular, atentar contra su vida de cualquier forma.
De este modo, la protección que se busca
garantizar mediante la tipificación del homicidio en persona protegida, no
encuentra reparo constitucional alguno, por el contrario, además de ajustarse a
la normativa internacional, garantiza el respeto de la dignidad humana y de la
vida de quienes por cualquier causa, en medio de la confrontación han dejado
las armas y cesado las hostilidades, de tal forma que han dejado de constituir
un peligro para el adversario y entran a pertenecer al grupo de no combatientes.
Al respecto es preciso recordar que un principio básico del derecho humanitario
es que la fuerza no puede utilizarse, salvo contra personas que hagan uso o
amenacen hacer uso de la fuerza.
Precisado lo anterior, el Ministerio
Público encuentra que la inclusión del término ‘combatientes’ en nada afecta la
constitucionalidad del numeral 6 del artículo 135 de la Ley 599 de 2000, si se
tiene en cuenta que el referido tipo penal busca salvaguardar la vida e
integridad física de quienes tienen el status de personas protegidas tanto
dentro de los conflictos armados internacionales como en los conflictos sin
carácter internacional, de tal forma que no es razonable, para efectos de fijar
los sujetos pasivos de la conducta punible, sujetarse sólo a la definición de
combatientes que trae uno de los instrumentos de derecho internacional
humanitario, a través del cual se fija el contenido de este vocablo dentro de
los conflictos de carácter internacional, mas no con carácter general.
Ciertamente, conforme al Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo
I), artículo 43, ‘son combatientes, es decir, tienen derecho a participar
directamente en las hostilidades’, las fuerzas armadas de una parte en
conflicto, vale decir, ‘las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados,
colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa
Parte, aun cuando esta esté representada por un gobierno o por una autoridad no
reconocidos por una Parte adversa. Tales fuerzas armadas deberán estar
sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, inter alia, las
normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados’, con
excepción de los que formen parte del personal sanitario y religioso a que se
refiere el artículo 33 del III Convenio.
Sin embargo, el término combatientes,
incorporado en la definición del delito de Homicidio en persona protegida,
tiene un alcance mayor al dado por el ordenamiento humanitario para los
conflictos armados internacionales, ya que obedece a aquel de carácter general
derivado de las disposiciones del ius cogens aplicables a cualquier clase de
conflicto armado (DIH) y en particular del principio de distinción.
En este sentido, combatiente es, en
oposición a los no combatientes, toda persona que participa directamente en las
hostilidades, es decir, quienes como parte de una organización armada
intervienen de la actividad militar, combaten y atacan al adversario, ya sean
fuerzas armadas estatales o grupos armados organizados al margen de la ley.
Por lo anterior, el Ministerio Público
solicitará a la Corte Constitucional declare la exequibilidad de la expresión
‘combatientes’, siempre que se entienda que la persona que por cualquier causa
ha dejado o entregado las armas luego de haber participado directamente en las
hostilidades, se convierte en un no combatiente, es decir, abandona su
condición anterior (de combatiente) y adquiere el derecho a ser tratada con
humanidad y a que se le respete su vida puesto que ya no representa peligro o
amenaza para la otra fuerza.”
2. DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 157 DE LA LEY 599 DE
2000, INTERVENCIONES Y CONCEPTO FISCAL.
2.1. Norma acusada
Se demanda parcialmente el artículo 157 de la Ley 599
de 2000, que se transcribe a continuación subrayando la frase acusada:
“Artículo 157. Ataque contra obras e
instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. El que, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, sin justificación alguna basada en imperiosas
necesidades militares, ataque presas, diques, centrales de energía eléctrica,
nucleares u otras obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, debidamente
señalados con los signos convencionales, incurrirá en prisión de ciento
sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses, multa de mil trescientos
treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a cuatro mil quinientos (4500)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a doscientos setenta
(270) meses.
Si del ataque se deriva la liberación de
fuerzas con pérdidas o daños en bienes o elementos importantes para la
subsistencia de la población civil, la pena será de doscientos cuarenta (240) a
trescientos sesenta (360) meses de prisión, multa de dos mil seiscientos
sesenta y seis puntos sesenta y seis (2.666.66) a seis mil (6000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos
sesenta (360) meses.”
2.2. Cargos de inconstitucionalidad formulados en la
demanda.
Para el actor, la frase acusada desconoce los
artículos 93 y 214 de la Carta Política. Explica que el establecimiento, como
elemento normativo del tipo, del requisito de que los bienes objeto de ataque
estén debidamente señalados con los signos convencionales, hace que “si este
requisito no se cumple, un eventual hecho punible no puede ser adecuado a este
tipo penal”; y resalta que éste es un requisito que no prevén las normas
internacionales que vinculan a Colombia:
“Las normas del derecho internacional
humanitario, normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad conforme a
la Carta Política y que deben respetarse en todo momento conforme al artículo
214 de la Constitución, no establecen esta obligación a efectos de sancionar
esta conducta. El artículo 15 del Protocolo II de 1977 adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949, instrumento aprobado por el Estado colombiano
mediante la ley 171 de 1994, señala que ‘las obras o instalaciones que
contienen fuerzas peligrosas, a saber las presas, los diques y las centrales
nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques aunque sean
objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la liberación de
aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la
población civil’. En modo alguno exige pues que estos bienes estén señalizados.
En relación con el signo convencional, el
artículo 56.7 del Protocolo I de 1977 adicional a los Convenciones de Ginebra
de 1949, instrumento no improbado según decisión de la Comisión especial
Legislativa del 4 de septiembre de 1991, dice lo siguiente:
‘(…) las Partes en conflicto podrán
marcarlos con un signo especial consistente en un grupo de tres círculos de
color naranja vivo a lo largo de un mismo eje, como se indica en el artículo 16
Anexo I del presente Protocolo. La ausencia de tal señalización no dispensará
en modo alguno a las Partes en conflicto de las obligaciones dimanantes del
presente artículo’.
Como la existencia o inexistencia del signo
distintivo es facultativa, en el sentido de que su inexistencia no dispensa a
las partes en conflicto del cumplimiento de las obligaciones que dimanan tanto
del Protocolo I como del Protocolo II (entre las que se encuentra no atacar a
este tipo de bienes), no está acorde con estos instrumentos internacionales la
expresión que se demanda que aparece en el tipo penal. Por ejemplo, si se
atacara una presa que no contara con el signo distintivo y liberara fuerzas peligrosas
para la población civil, esta conducta tendría que adecuarse en el artículo 154
sobre destrucción y apropiación de bienes protegidos, pero no sería posible
tipificarla en el artículo 157 que establece una pena mayor. No es comprensible
que el legislador haya establecido un tipo penal autónomo para proteger este
tipo de bienes sólo en la medida en que estén señalizados. Puesto que la
tipificación interna exige un requisito adicional a la categoría convencional
internacional, con base en las normas constitucionales de los artículos 93 del
bloque de constitucionalidad de los instrumentos internacionales y el artículo
214 del respeto en todo caso de las reglas del derecho humanitario, se debe
declarar su inconstitucionalidad.”
2.3. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional
La representante del Ministerio de Defensa Nacional,
Sandra Marcela Parada, intervino dentro del proceso de la referencia para
defender la constitucionalidad de la norma acusada, afirmando: “en materia
de protección de bienes culturales, civiles y religiosos en cumplimiento de los
tratados internacionales ya señalados estos deben ser protegidos pese a ‘no
estar debidamente señalizados con signos convencionales’ como lo señalan los
artículos 156 y 157 del Código Penal Colombiano y su penalización no puede
estar supeditada a tal señalización.”
2.4. Intervención de la Universidad Santiago de Cali
La Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santiago de Cali solicitó a la Corte que declare inconstitucional el segmento
acusado, por cuanto “por virtud del principio de legalidad, interpretado a
la luz del bloque de constitucionalidad, no existe un tratado internacional que
condicione la protección de dichos bienes a que se utilicen los signos
convencionales establecidos al efecto. (…) En cuanto al artículo 157 del Código
Penal, la inconstitucionalidad es aún más manifiesta debido a que el artículo
56.7 del Protocolo I de 1977 dispone que ‘La ausencia de tal señalización no
dispensará en modo alguno a las partes en conflicto de las obligaciones
dimanantes del presente artículo’. Esto significa (…) que la protección a las
obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas existe
independientemente de que tales obras estén señalizadas con el signo
consistente en un grupo de tres círculos de color naranja. Luego, el legislador
infringió tales disposiciones internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad al exigir como ingrediente normativo del tipo penal descrito
en el artículo 157 que tales obras e instalaciones estén debidamente
señalizadas. Por tanto, esa expresión es manifiestamente inconstitucional tal
como lo demostró el actor.”
2.5. Intervención de la Universidad Santo Tomás
La Directora del Consultorio Jurídico de la
Universidad Santo Tomás de Aquino solicitó a la Corte declarar inexequible la
expresión demandada por ser ésta contraria al bloque de constitucionalidad, ya
que ni el Protocolo II de 1977 ni la Convención de La Haya de 1954 incluyen el
requisito de que los bienes protegidos estén debidamente señalados con los
signos convencionales; de allí que sea violatoria de los artículos 93 y 214 de
la Constitución.
2.6. Intervención de la Comisión Colombiana de
Juristas
La Comisión Colombiana de Juristas intervino para
apoyar los planteamientos de la demanda, por considerar que “la inclusión en la
legislación colombiana del requisito de la señalización para efectos de
proteger las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas y los
bienes culturales y de lugares de culto excede los parámetros establecidos en
las normas internacionales ratificadas por Colombia e implica una menor
protección tanto para la población civil como para los bienes aludidos en los
tipos penales demandados”. En consecuencia, la expresión acusada es
inconstitucional “porque disminuye los estándares del DIH y, en este sentido,
desconoce los artículos 93 y 214.2 de la Constitución, de acuerdo a los cuales
las normas de inferior jerarquía del ordenamiento jurídico deben adaptarse a
las normas de DIH, que prevalecen sobre la legislación interna”. Cita, a este
respecto, la sentencia C-148 de 2005.
Agrega que las normas demandadas “también
desconocen el principio pro homine, en virtud del cual se debe acudir a la
norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos o, inversamente, a la norma o interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria”; y que la Corte
Constitucional ha señalado que la potestad de configuración normativa del
legislador encuentra un límite en las normas del bloque de constitucionalidad
que consagran garantías más amplias para los derechos humanos. También indica
que “en lo que atañe a los bienes que contienen o liberan fuerzas
peligrosas, el requisito exigido por el legislador colombiano se puede ver
traducido en una menor protección para la población. En efecto, dichos bienes
no están protegidos por sí mismos, sino que su protección se justifica en la
medida que su destrucción puede liberar fuerzas peligrosas para la población
civil. En este sentido cabría resaltar que el Protocolo II solamente señala
algunos bienes especialmente protegidos ‘dada su naturaleza y función en la
salvaguardia de la población civil’[8]
y que, de acuerdo a ese instrumento, las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas ‘son objeto de una protección particular a causa de las
graves consecuencias, e incluso la pérdida de muchas vidas humanas entre la
población civil, que podría acarrear su destrucción’[9].”
Finalmente, el interviniente señala que el principio
de distinción entre combatientes y no combatientes, que busca la protección de
los segundos, “consiste en la obligación de diferenciar entre combatientes y
no combatientes y personas civiles con la finalidad de evitar ataques
indiscriminados, y se fundamenta en el hecho de que la población civil no
participa en hostilidades. // Así, el DIH establece obligaciones para los
combatientes, como la de tomar todas las precauciones factibles en la elección
de los medios y métodos de combate para evitar, o al menos, reducir todo lo
posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente
entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil
(artículo 48 Protocolo I). // Dado que en una taque puede resultar afectada la
población civil o sus bienes, el DIH obliga a las partes involucradas en el
conflicto a tomar las precauciones necesarias durante las operaciones militares
con el fin de preservar a dicha población y a sus bienes. Este deber incluye la
obligación de los combatientes de distinguir entre objetivos militares y bienes
civiles, hasta el punto que en caso de duda acerca de si un bien que
normalmente se dedica a fines civiles, tal es como un lugar de culto, una casa
u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente a la
acción militar, se presumirá que no se utiliza con tal fin (artículo 52
protocolo I).” En consecuencia, “la exigencia de señalizar los bienes
objeto de protección por las normas demandadas con signos convencionales, como
requisito para ser protegidos, implica por un lado el desconocimiento de las
obligaciones de los combatientes de tomar todas las precauciones necesarias
para preservar a la población civil y a sus bienes y para distinguir entre un
bien civil y un bien militar y, por otro lado, el traslado de dichas
obligaciones a la población civil”. Por lo tanto, solicita que la expresión
acusada se declare inexequible.
3. DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 156 DE LA LEY 599 DE
2000, INTERVENCIONES Y CONCEPTO FISCAL.
3.1. Norma acusada
Se acusa la expresión subrayada del artículo 156 de la
Ley 599 de 2000:
“Artículo 156. Destrucción o utilización
ilícita de bienes culturales y de lugares de culto. El que, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, sin justificación alguna basada en imperiosas
necesidades militares y sin que previamente haya tomado las medidas de
protección adecuadas y oportunas, ataque y destruya monumentos históricos,
obras de arte, instalaciones educativas o lugares de culto, que constituyan el
patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, debidamente señalados con
los signos convencionales, o utilice tales bienes en apoyo del esfuerzo
militar, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ochenta (180)
meses y multa de doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (266.66) a mil
quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
3.2. Cargos de inconstitucionalidad formulados en la
demanda.
El demandante señala que la expresión acusada
desconoce los artículos 93 y 214 de la Constitución, por razones similares a
las que se expresaron en relación con idéntica frase en el artículo 157, “puesto
que las normas internacionales no exigen este requisito”. Explica en este
sentido que “ni el artículo 53 del Protocolo I de 1977, ni el artículo 16
del Protocolo II de 1977, ni la Convención de La Haya de 1954 sobre la
protección de los bienes culturales, Convención aprobada por el Estado
colombiano mediante la Ley 340 de 1996, hace referencia que para proteger estos
bienes deben estar debidamente señalizados. Los artículos 16 y 17 de la Convención
de La Haya de 1954 sobre emblema y su uso nada dicen al respecto, al igual que
los artículos 20 y 21 del Reglamento de esta Convención. Mal puede pues el
legislador establecer este ingrediente normativo del tipo, puesto que si el
bien no está señalizado no puede adecuarse a esta disposición y tendría que
recurrirse al artículo 154 del Código Penal, que en su parágrafo hace
referencia a esta misma modalidad de bienes. Aunque la pena mayor de los
artículos 154 y 156 del Código penal es igual, no tendría sentido afirmar que
el legislador lo que quiso era diferenciar entre bienes culturales señalizados
y no señalizados; que si se atenta contra un bien señalizado se aplica el 156 y
que si no está señalizado se aplica el 154. Lo que el legislador buscó fue
tipificar de manera autónoma una conducta para proteger un bien particularmente
protegido por el derecho humanitario, como son los bienes culturales o los
lugares de culto. Exigir pues esta señalización convencional, se estaría
excediendo los parámetros de los instrumentos internacionales de derecho
humanitario, que prevalecen en el orden interno y que son criterios de
interpretación conforme al artículo 93 constitucional y que en todo caso se
deben respetar conforme al artículo 214 constitucional”.
3.3. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional
La representante del Ministerio de Defensa Nacional,
Sandra Marcela Parada, intervino dentro del proceso de la referencia para
defender la constitucionalidad de la norma acusada, afirmando: “en materia
de protección de bienes culturales, civiles y religiosos en cumplimiento de los
tratados internacionales ya señalados estos deben ser protegidos pese a ‘no
estar debidamente señalizados con signos convencionales’ como lo señalan los
artículos 156 y 157 del Código Penal Colombiano y su penalización no puede
estar supeditada a tal señalización.”
3.4. Intervención de la Universidad Santiago de Cali
La Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santiago de Cali solicita a la Corte que declare inexequible la expresión
acusada, por considerar que “el legislador no podía condicionar bajo ninguna
circunstancia la aplicación del artículo 156 [a que] estuviese ‘debidamente
señalizado’, toda vez que por virtud del principio de legalidad, interpretado a
la luz del bloque de constitucionalidad, no existe un tratado internacional que
condicione la protección de dichos bienes a que se utilicen los signos
convencionales establecidos al efecto. Lo ideal o deseable es que quienes
participen en las hostilidades procedan a señalar debidamente los bienes
culturales o de culto con signos convencionales, pero en modo alguno la
protección de dichos bienes depende de los signos convencionales. La protección
existe independientemente de estos.”
3.5. Intervención de la Universidad Santo Tomás
La Directora del Consultorio Jurídico de la
Universidad Santo Tomás de Aquino solicitó a la Corte declarar inexequible la
expresión demandada por ser ésta contraria al bloque de constitucionalidad, ya
que ni el Protocolo II de 1977 ni la Convención de La Haya de 1954 incluyen el
requisito de que los bienes protegidos estén debidamente señalados con los
signos convencionales; de allí que sea violatoria de los artículos 93 y 214 de
la Constitución.
3.6. Intervención de la Comisión Colombiana de
Juristas
La Comisión Colombiana de Juristas solicita que la
Corte declare inexequible la expresión acusada, con base en argumentos
idénticos a los que se presentaron en relación con el artículo 157 de la Ley
599 de 2000.
4. DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 148 DE LA LEY 599 DE
2000, INTERVENCIONES Y CONCEPTO FISCAL.
4.1. Norma acusada
Se acusa la expresión subrayada del artículo 148 de la
Ley 599 de 2000:
“Artículo 148. Toma de rehenes. [Penas
aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero
de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:] El que, con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive a una persona de su libertad
condicionando ésta o su seguridad a la satisfacción de exigencias formuladas a
la otra parte, o la utilice como defensa, incurrirá en prisión de
trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de dos mil
seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666.66) a seis mil (6000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos
sesenta (360) meses.”
4.2. Cargos de inconstitucionalidad formulados en la
demanda.
Considera el actor que la expresión acusada es
contraria a los artículos 93 y 214 Superiores, y pide que la Corte declare su
constitucionalidad condicionada, con base en las siguientes razones:
“La toma de rehenes está prohibida por el
artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, Convención aprobada por el
Estado colombiano mediante la ley 5ª de 1960, y por el artículo 4.2.c del
Protocolo II de 1977, Protocolo aprobado por el Estado colombiano mediante la
Ley 171 de 1994. Así mismo, las amenazas de practicarlo también están
prohibidas por el artículo 4.2.h del Protocolo II de 1977 y el Estatuto de la
Corte Penal Internacional lo considera como un crimen de guerra, en caso de
conflictos armados no internacionales en su artículo 8.2.c.iii, Estatuto
aprobado por el Estado colombiano mediante la Ley 742 de 2002.[10] Estos
instrumentos no definen esta conducta y tan sólo se limitan a prohibirla.
Las palabras ‘a la otra parte’ del citado
artículo del Código Penal deben interpretarse en un sentido amplio y no
estricto. Es de nuestro parecer que la Corte Constitucional debe condicionar la
interpretación de esta expresión señalando que la exigencia para liberar al
rehén no debe formulársele exclusivamente a uno de los actores armados, sino a
cualquier otro sujeto, tal como lo sugieren las siguientes definiciones:
‘Hay toma de rehenes… cuando se reúnen
simultáneamente los elementos siguientes: - se captura y se detiene a una
persona ilícitamente; -se obliga, de forma explícita o implícita, a una tercera
parte a hacer o a abstenerse de hacer algo, como condición para liberar al
rehén, para no atentar contra la vida o la integridad física de éste’ (las
negrillas son nuestras).[11]
Obsérvese como esta definición señala que la exigencia puede formularse a una
tercera parte, sin especificar su calidad.
‘(…) [L]os rehenes son personas que se
encuentran, de grado o por la fuerza, en poder de una de las partes en
conflicto o de uno de sus agentes y que responden con su libertad, integridad
corporal o su vida, de la ejecución de órdenes dadas por personas en cuyo poder
están o de los actos hostiles cometidos contra ellas’.[12] Véase
como esta definición no dice nada con respecto a la calidad de a quien se le
reclama la liberación.
La Convención Internacional de las Naciones
Unidas contra la toma de rehenes de 1979, aprobada por el Estado colombiano
mediante la Ley 837 de 2003, señala en su artículo 1.1 lo siguiente:
‘Toda persona que se apodere de otra (que
en adelante se denominará ‘el rehén’) o la detenga, y amenace con matarla,
herirla o mantenerla detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un
Estado, una organización internacional intergubernamental, una persona natural
o jurídica o un grupo de personas, a una acción u omisión como condición
explícita o implícita para la liberación del rehén, comete el delito de toma de
rehenes en el sentido de la presente convención’ (las negrillas son nuestras).
Los Elementos de los Crímenes del Estatuto
de la Corte Penal Internacional, señalan como elementos del crimen de guerra de
toma de rehenes (artículo 8.2.c.iii) los siguientes:
‘1. Que el autor haya capturado, detenido o
retenido como rehén a una o más personas.
2. Que el autor haya amenazado con matar,
herir o seguir deteniendo a esa persona o personas.
3. Que el autor haya tenido la intención de
obligar a un Estado, una organización internacional, una persona natural o
jurídica o un grupo de personas a que actuaran o se abstuvieran de actuar
como condición expresa o tácita de la seguridad o la puesta en libertad de esa
persona o personas (las negrillas son nuestras).
4. Que esa persona o personas hayan estado
fuera de combate o hayan sido personas civiles o miembros del personal
sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las hostilidades.
5. Que el autor haya sido consciente de las
circunstancias de hecho que establecían esa condición.
6. Que la conducta haya tenido lugar en el
contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya
estado relacionada con él.
7. Que el autor haya sido consciente de
circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado.’
Obsérvese que estas dos definiciones, una
convencional y otra parte de un instrumento convencional, que bien pueden
considerarse como integradas al bloque de constitucionalidad conforme al
artículo 93 de la Constitución Política y que deben respetarse de conformidad
con el artículo 214 de la misma Constitución, señalan que esa parte a quien se
le exige un cierto comportamiento para que el rehén sea liberado o no se atente
contra su integridad sea ‘un Estado, una organización internacional, una
persona natural o jurídica o un grupo de personas’.
Por estas razones es que consideramos que
la Corte Constitucional debe declarar la exequibilidad condicionada y señalar
que la expresión ‘a la otra parte’ a que alude el artículo 148 es una expresión
amplia que incluye no sólo a las partes en conflicto armado sino también a un
tercero que bien puede ser un Estado, una organización internacional, una
persona natural o jurídica o un grupo de personas.”
4.3. Intervención de la Comisión Colombiana de
Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas intervino para
expresar que apoya plenamente los planteamientos de la demanda, con base en las
consideraciones siguientes: “En efecto, en concordancia con las normas
internacionales ratificadas por Colombia que se refieren a la toma de rehenes,
de acuerdo a los artículos 93 y 214 constitucionales, y de conformidad con las
definiciones realizadas por el CICR, la expresión ‘a la otra parte’, contenida
en el tipo de toma de rehenes, debe interpretarse en sentido amplio y no
estricto. Por ello la Corte Constitucional debería declarar la
constitucionalidad condicionada de la expresión demandada, tal como lo solicita
el demandante. (…) en opinión de la Comisión Colombiana de Juristas, debe
declararse la constitucionalidad condicionada de la expresión demandada,
teniendo en cuenta tanto la Convención Internacional de Naciones Unidas contra
la toma de rehenes como la definición del crimen de guerra de toma de rehenes
que contempla el Estatuto de Roma.”
5. DEMANDA CONTRA LOS ARTICULOS 174, 175, 178 Y 179 DE
LA LEY 522 DE 1999, INTERVENCIONES Y CONCEPTO FISCAL.
5.1. Normas acusadas
Se demandan en su integridad los siguientes artículos
de la Ley 522 de 1999, Código de Justicia Penal Militar:
“Artículo 174. Devastación. El que en actos
del servicio y sin justa causa, destruya edificios, templos, archivos,
monumentos u otros bienes de utilidad pública; o ataque hospitales o asilos de
beneficencia señalados con los signos convencionales, incurrirá en prisión de
uno (1) a ocho (8) años.
Artículo 175. Saqueo. Los que en operación
de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio
o de un tercero, incurrirán en prisión de dos (2) a seis (6) años.
Artículo 178. Exacción. El que abusando de
sus funciones, obligue a persona integrante de la población civil a entregar, o
poner a su disposición, cualquier clase de bien o a suscribir o entregar
documentos capaces de producir efectos jurídicos, incurrirá en prisión de uno
(1) a cinco (5) años.
Artículo 179. Contribuciones ilegales. El
que sin facultad legal y sin justa causa establezca contribuciones, incurrirá
en prisión de seis (6) meses a tres (3) años.”
5.2. Cargos de inconstitucionalidad formulados en la
demanda.
Para el demandante, las normas acusadas desconocen los
artículos 221, 93 y 214 de la Carta Política:
“Los delitos contra la población civil
consagrados en los artículos 174, 175, 178 y 179 no pueden ser de competencia
de la justicia penal militar. La destrucción de bienes protegidos, el saqueo,
la exacción y las contribuciones ilegales no son actos propios del servicio ni
están relacionados con él como exige el artículo 221 constitucional y tampoco
son ‘una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los
cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional’, al tenor de la
sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional. Así el artículo 174 de
manera textual utilice la expresión ‘el que en actos del servicio’, no es
actividad propia de la fuerza pública destruir bienes civiles, bienes
culturales o unidades sanitarias. Atentar contra la población civil o sus
bienes no tiene una relación directa con una misión o tarea militar o policiva
legítima.
Las conductas descritas en los artículos
174, 175, 178 y 179 deben ser de conocimiento de la justicia ordinaria porque
son claras transgresiones al derecho humanitario y sobre el particular ha dicho
la Corte Constitucional: ‘Las fuerzas militares tienen la obligación absoluta
de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario
(restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el
artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados
internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante
tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en
ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus
derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las
condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo mismo, nunca
podrán considerarse como un acto relacionado con el servicio.’[13]
Si estas conductas son de competencia de la
jurisdicción ordinaria en aras de mantener una adecuada unidad normativa no
deben estar tipificadas en el Código de Justicia Penal Militar y por lo tanto
los artículos 174, 175, 178 y 179 de la Ley 522 de 1999, son contrarios a los
artículos 221, 93 y 214 de la Constitución Política de Colombia y por lo tanto
solicito que las citadas disposiciones sean declaradas inconstitucionales.”
5.3. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional
La representante del Ministerio de Defensa Nacional,
Sandra Marcela Parada, intervino dentro del proceso de la referencia para
solicitar que la Corte declare exequible la norma acusada, afirmando:
“En lo referente a los cargos formulados
por el accionante en contra de los artículos 174 ‘Devastación’, 175 ‘saqueo’,
178 ‘Exacción’ y 179 ‘Contribuciones ilegales’ del Código Penal Militar se
considera que no le asiste razón y que por el contrario una declaratoria de
inexequibilidad frente a las citadas normas dejaría sin protección los bienes
jurídicos que protege la penalización frente a estas conductas.
Otra situación diferente es la relacionada
con la figura procesal de la ‘colisión de competencias’, para la investigación
y sanción de hechos punibles, la que se debe alegar en casos específicos, sin
importar en qué legislación están descritas las conductas que son objeto de
acción penal, resultando improcedente acudir ante la acción pública de
inexequibilidad como se trata en este caso.
De otro lado es necesario precisar que en
el cumplimiento de la misión constitucional que cumplen los miembros de la
fuerza pública, se pueden presentar daños colaterales o incidentales no
previstos en el planeamiento y conducción de las hostilidades. Las infracciones
al derecho internacional humanitario por tratarse del Derecho de la Guerra deben
ser conocidas y juzgadas por la jurisdicción penal militar, por tratarse de
delitos cometidos por sus propios miembros al igual que los contenidos en el
Título II del Código Penal Colombiano.”
5.4. Intervención del Vicepresidente del Tribunal
Superior Militar
El Vicepresidente del Tribunal Superior Militar,
Coronel (R) Germán Prieto Navarro, intervino en el proceso para defender la
constitucionalidad de las disposiciones acusadas del Código de Justicia Penal
Militar, en los términos siguientes:
“Los tratadistas consideran que el Código
Penal Militar, a que hace mención el artículo 221 Constitucional, que a la vez
reconoce el fuero militar, en lo relacionado con infracciones al Derecho
Internacional Humanitario, se ha quedado corto, por no tipificar toda la
normatividad internacional, no obstante, es importante señalar que en el mismo
Decálogo Penal Militar, encontramos el artículo 195, el cual efectúa un reenvío
a los delitos previstos en el Código Penal Ordinario, y demás leyes
complementarias.
En consecuencia, cualquier actuación de un
miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, que se desarrolle en relación
con el servicio y esté tipificado en el Código Penal Común, incluidos los del
Título II delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario, serán de conocimiento de la Jurisdicción Penal
Militar, salvo las excepciones legales (Art. 3º C.P.M.) y de interpretación
constitucional (C-358-97).
El memorialista, soporta la posible causal
de inconstitucionalidad, en que no es una actividad propia de la Fuerza
Pública, destruir bienes civiles, esto es evidente, pues de acuerdo a lo
establecido en los artículos 217 y 218 superiores, corresponde a las Fuerzas
Militares, la finalidad primordial de defender la soberanía, la independencia,
la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y a su vez, a
la Policía Nacional, le concierne el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de sus derechos y libertades públicas y para
asegurar que los habitantes de Colombia, convivan en paz.
Por lo tanto, para el cumplimiento de estos
sagrados fines, la Fuerza Pública, de acuerdo con sus competencias, deberá
adelantar operaciones y misiones de carácter militar o policial, contra quienes
atentan y vulneran estos bienes y derechos absolutos de la Patria, del Estado y
de la comunidad en general. Es decir, que si dentro de estas misiones
constitucionales y en cumplimiento de orden de operaciones, un miembro de la
Fuerza Pública, se extralimita en el ejercicio de sus funciones y afecta los
bienes jurídicos protegidos de la población civil, a que se refieren los
artículos mencionados, nos encontramos con el ejemplo clásico de la ‘relación
con el servicio’, dado que precisamente, es en el cumplimiento estricto de la
Constitución y la ley, cuando el funcionario público, sin premeditación puede,
en un momento del enfrentamiento armado o del combate, afectar a las personas o
los bienes protegidos. Aquí emerge con claridad lo definido por la Corte
Constitucional, como relación con el servicio ‘un delito está relacionado con
el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del
cumplimiento de la labor –es decir del servicio- que ha sido asignada por la
Constitución y la ley a la Fuerza Pública’ y además ‘para que un delito sea de
competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de
origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe
surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una
actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún
más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser
próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el
exceso y la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una
tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional’.
Así las cosas, no vemos cómo los delitos
demandados, que además se consideran típicamente militares, tal como lo
entendió la Comisión Redactora, pueden tener las características de
inconstitucionales, por el simple hecho de hallarse en el Código Penal Militar;
lo que resultaría contradictorio. Claro está que si los hechos se producen como
lo ha manifestado la Corte constitucional, en sentencia SU-1184-01, en el
contexto de una operación que ab initio, buscaba fines contrarios a los
valores, privilegios y derechos consagrados en la Carta, o si en algún momento,
se presenta una desviación esencial del curso de la actividad, por ejemplo
cuando se presenta el maltrato de una persona que ya no muestra ninguna clase
de resistencia en el combate, o cuando los miembros de la Fuerza Pública, no
impiden graves violaciones a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional
Humanitario, pudiendo evitar el daño, sucede el rompimiento del nexo con el
servicio, por lo que sería la Jurisdicción Ordinaria la llamada a investigar y
juzgar este tipo de conductas. Pero aún así, es la actividad investigativa del
funcionario judicial Ordinario o Especial, que determina las circunstancias,
que permiten establecer a cuál de las dos jurisdicciones, corresponde el
conocimiento del hecho.
No encontramos tampoco, que las mencionadas
conductas punibles, puedan afectar de alguna manera, o estar en contravía de lo
establecido en el artículo 214 Superior, que trata sobre las reglas a que se
deben someter los estados de excepción, en cuanto a que el Código Penal Militar
como el común, se aplican indistintamente, estando o no, el país en estado de
excepción. No aparece ninguna norma en el Código Castrense, que pretenda
justificar o excepcionar a los miembros de la Fuerza Pública, cuando por alguna
circunstancia, afecten los bienes protegidos de la población civil, por el
contrario, su tipificación reconoce la obligación y deber de respetar tales
derechos por los miembros de la Fuerza Pública.
Por consiguiente, este aspecto relacionado
por el demandante, no genera de por sí, una situación de inconstitucionalidad,
porque en últimas, si se presenta un conflicto de competencia, bien sea
positivo o negativo, entre las dos jurisdicciones, el llamado a solucionarlo es
el Consejo Superior de la Judicatura, por mandato constitucional (art. 256.6).
Igualmente, es el Código Penal Militar, en
su artículo 198, norma rectora de procedimiento y en consecuencia, obligatoria
y de prevalencia, en el cual se señala con claridad meridiana, que se deben
respetar todas las normas internacionales reconocidas sobre Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, y que en ningún caso, podrá haber violación de las
mismas.
Como se puede observar, este artículo debe
ser interpretado sistemáticamente con los artículos que pretende el libelista,
se declaren inexequibles y obviamente hacerse también extensivo a los artículos
del Código Penal Ordinario, que acogen toda la legislación penal en materia de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.
Por lo tanto, tales referencias
legislativas, responden sustancial y efectivamente al artículo 93 de la
Constitución, que privilegia los Tratados y Convenios Internacionales,
ratificados sobre estos temas en el orden interno.”
5.5. Intervención de la Universidad Santiago de Cali.
En criterio de la Decana de la Facultad de Derecho de
la Universidad Santiago de Cali, las normas acusadas deben ser declaradas
inexequibles por inconstitucionalidad manifiesta:
“tales conductas constituyen, como lo
indica el demandante, infracciones al derecho internacional humanitario. De
acuerdo al Estatuto de la Corte Penal Internacional, constituyen crímenes de
guerra, los cuales, bajo ninguna circunstancia, pueden ser conocidos por la
jurisdicción penal militar, pues no pueden ser considerados actos que
correspondan a una tarea legítima conferida a la Fuerza Pública. Por el
contrario, esos comportamientos son ab initio criminales, toda vez que
demuestran el deliberado propósito de atentar contra la población civil.
Tal como lo indica el actor, a la luz de la
jurisprudencia constitucional las Fuerzas Armadas tienen el deber jurídico de
impedir cualquier infracción al derecho internacional humanitario. Cuando no
ocurre esto sino que la Fuerza Pública termina infringiendo tal ámbito de
protección de la persona, no puede considerarse como una tarea propia de la
actividad castrense. En estas condiciones, difícilmente puede asignarse a la
jurisdicción ordinaria la competencia para conocer de tales comportamientos
punibles.
Es necesario recordar que la cláusula
general de competencia para conocer de todo delito le corresponde a la
jurisdicción ordinaria. La jurisdicción penal militar es una excepción
constitucional a esa cláusula general de competencia, lo que significa que como
toda excepción sus elementos deben ser interpretados de manera restrictiva, sin
que sea dable al legislador extender la competencia de la jurisdicción penal
militar a acciones o situaciones que no guardan correspondencia con los
elementos del fuero penal militar.
Además, en el derecho internacional existe
una clara tendencia a limitar o reducir cada vez más el ámbito de la
jurisdicción penal, al punto de haber sido limitada en distintos contextos al
conocimiento de delitos típicamente militares, es decir, aquellos que por su
naturaleza sólo podrían ser cometidos por militares en servicio activo, tales
como insubordinación, desobediencia, ataque al centinela, etcétera.
También resulta contrario al principio de
imparcialidad objetiva propio del debido proceso que la jurisdicción penal
adscrita a una de las partes que participa en los combatientes o las
hostilidades de un conflicto armado internacional o interno, respectivamente,
sea quien investigue y juzgue a los mismos miembros de esas Fuerzas Armadas
señalados como autores o partícipes de tales infracciones.
Por lo anterior, dichas normas resultan
contrarias al bloque de constitucionalidad y deben ser declaradas
inexequibles.”
5.6. Intervención de la Universidad Santo Tomás
La Directora del Consultorio Jurídico de la
Universidad Santo Tomás solicitó a la Corte que declare inexequible las normas
acusadas, por considerar que “si bien es cierto que estos actos pueden ser
cometidos como consecuencia de un conflicto armado, las normas en mención
señalan que la realización de estas actuaciones para que sean imputables deben
ser cometidos sin justa causa. Por lo tanto, el razonamiento anteriormente
enunciado no tendría cabida en dicha normatividad y el planteamiento sugerido
por el accionante tendría validez y acierto, en tanto que las acciones
contenidas en dicho articulado, no se constituyen en una función propia del
desarrollo legítimo del cometido de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
Por lo tanto, consideramos que es función de la Jurisdicción Ordinaria entrar a
juzgar estos delitos y en consecuencia es viable la declaratoria de
inconstitucionalidad de la mencionada normatividad. // De conformidad con
nuestro ordenamiento constitucional las Fuerzas Militares tienen como finalidad
primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217, C.N.). Por tanto,
las actuaciones de los cuerpos armados constitucionalmente reconocidos deben
tener esta única finalidad. Cuando se salen de esta limitante constitucional,
no puede considerarse que su proceder sea a costa de servicio y por ende, del
conocimiento de sus tribunales especializados. // Este tipo de actuaciones
contenidas en las normas demandadas, en cabeza de las fuerzas armadas riñe de
manera directa con la función que la misma Constitución les ha señalado y donde
entran a jugar conceptos de carácter subjetivo que se salen del marco de
institucionalidad que demanda la función pública señalada a este tipo de
organismos, desnaturalizando de esta manera la posibilidad que los sujetos
activos de las conductas sean del fuero especial de una jurisdicción
especializada creada con ocasión de las funciones y no para conocer de
conductas que como ciudadanos los miembros de dichos organismos deben responder
en igualdad de condiciones con los demás.”
5.7. Intervención de la Comisión Colombiana de
Juristas
La Comisión Colombiana de Juristas intervino para
apoyar los planteamientos de la demanda, al considerar que los delitos
tipificados en las normas acusadas no tienen relación con el servicio y, por lo
tanto, no pueden ser de conocimiento de la justicia penal militar. Sin embargo,
en atención al vacío normativo que se generaría con una declaratoria de
inconstitucionalidad de las normas demandadas –por no estar contenidos todos
los tipos penales allí contenidos en el Código Penal ordinario, concretamente
la exacción, por lo cual se disminuiría el ámbito de protección legal de las
víctimas de tales conductas-, solicita que la Corte declare su
constitucionalidad condicionada, en el sentido de que tales conductas no podrán
en ningún caso ser investigadas y juzgadas por la justicia penal militar, sino
por la justicia ordinaria.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A. Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la
demanda que se estudia.
B. Problemas jurídicos
a resolver
En el presente proceso se han demandado diversas
expresiones contenidas en las normas del Código Penal que tipifican algunas
conductas violatorias del Derecho Internacional Humanitario, argumentando que
con el uso de dichas expresiones, se desconocen las normas de este ordenamiento
que han ingresado al bloque de constitucionalidad, por lo cual los apartes
acusados resultan violatorios de los artículos 93 y 94 de la Carta Política, en
armonía con las normas constitucionales e internacionales pertinentes en cada
caso. En esa medida, los problemas jurídicos a los que debe dar respuesta la
Sala Plena son los siguientes:
1. Dado el margen de configuración del legislador
penal para construir tipos penales, ¿cuándo puede legítimamente el juez constitucional
entender que algunos elementos del tipo son inconstitucionales?
2. ¿Cuáles son las funciones y ámbito de aplicabilidad
del bloque de constitucionalidad en tanto referentes para el control
constitucional de normas legales que consagran tipos penales, y específicamente
tipos penales que proscriben actos violatorios del derecho internacional
humanitario?
3. ¿Es violatoria de los artículos 93 y 94 de la
Constitución, en armonía con el derecho a la vida, la utilización por el
Legislador del término “combatientes” en el artículo 136, parágrafo, numeral 6
de la Ley 599 de 2000 -en el cual se tipifica el delito de homicidio contra
persona protegida por el derecho internacional humanitario-, en la medida en
que el DIH no utiliza la figura de los “combatientes” en el ámbito de los
conflictos armados no internacionales?
4. ¿Resulta violatoria de los artículos 93 y 94 de la
Carta Política, en armonía con la libertad personal y otros derechos, la
utilización por el Legislador de la expresión “a la otra parte” en el artículo
148 de la Ley 599 de 2000 –en el cual se tipifica el delito de toma de
rehenes-, en la medida en que dicho requisito no está incluido en las normas
del bloque de constitucionalidad que consagran internacionalmente los elementos
de este delito?
5. ¿Desconoce los artículos 93 y 94 de la
Constitución, en armonía con los derechos pertinentes, la utilización por el
Legislador de la expresión “debidamente señalados con los signos
convencionales” en los artículos 156 y 157 de la Ley 599 de 2000 –que tipifican
respectivamente los delitos de “destrucción o utilización ilícita de bienes
culturales y de lugares de culto” y de “ataque contra obras e instalaciones que
contienen fuerzas peligrosas”-, en la medida en que las normas incluidas en el
bloque de constitucionalidad que tipifican estos crímenes a nivel internacional
no consagran ese requisito de señalización?
La respuesta a estos problemas jurídicos exige que la
Corte Constitucional se pronuncie sobre diversos temas complejos. En primer
lugar, es necesario señalar cuáles son los límites impuestos por la
Constitución Política y el bloque de constitucionalidad a la potestad de
configuración del legislador en materia penal, señalando las funciones que
puede cumplir a este respecto el derecho internacional humanitario. En segundo
lugar, teniendo en cuenta que en este caso se demandan normas que tipifican
conductas violatorias del derecho internacional humanitario, y que los cargos
de inconstitucionalidad formulados se estructuran con base en las disposiciones
del DIH relevantes para cada tema, es necesario que la Corte se pronuncie sobre
la definición del derecho internacional humanitario y su ámbito de aplicación,
sobre el carácter convencional y consuetudinario de las distintas normas que lo
componen y su carácter vinculante dentro del bloque de constitucionalidad, y
sobre la naturaleza imperativa y el contenido específico de algunos de los
principios fundamentales de este ordenamiento, que resultan directamente
aplicables al caso presente –a saber, los principios de distinción, precaución
y trato humanitario-. En tercer lugar, para efectos de resolver el problema
jurídico atinente al uso de la noción de “combatientes” en el tipo penal de
homicidio contra persona protegida por el derecho internacional humanitario, la
Corte habrá de estudiar cuidadosamente el contenido de este concepto, que
refiere directamente al principio de distinción, así como a la garantía
fundamental de la prohibición del homicidio de no combatientes implícita en el
principio de trato humanitario, en relación con el principio de distinción.
Cuarto, para efectos de resolver el cargo atinente a la tipificación
legislativa del delito de toma de rehenes, la Corte deberá referirse tanto al
contenido general del principio de trato humanitario como a la garantía
fundamental específica de la prohibición de toma de rehenes que le subyace.
Quinto, para los efectos del problema jurídico relativo a los delitos de
ataques contra bienes culturales, religiosos o que contengan fuerzas peligrosas,
es necesario que la Corte explore el contenido del principio de precaución, y
las garantías específicas provistas por el derecho internacional humanitario
para salvaguardar estos bienes especialmente protegidos.
C. El margen de configuración del Legislador en
materia penal; límites trazados por la Constitución Política y el bloque de
constitucionalidad. Funciones interpretativa e integradora del bloque de
constitucionalidad.
Como se indicó, los primeros problemas jurídicos
planteados a la Corte por la demanda que se estudia exigen: (1) determinar
cuáles son los límites constitucionales del margen de configuración del
legislador para construir tipos penales, y (2) establecer cuáles son las
funciones y ámbito de aplicabilidad del bloque de constitucionalidad en tanto
referente para el control constitucional de normas legales que consagran tipos
penales, particularmente aquellos en los que se proscriben actos violatorios
del derecho internacional humanitario.
El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración
para el diseño de la política criminal y el derecho penal, dentro del cual
puede optar por diversas alternativas de regulación que incluyen la potestad de
crear los delitos, establecer los elementos constitutivos de los tipos penales
y sus correspondientes sanciones, así como el procedimiento a seguir para su
investigación y juzgamiento; la competencia amplia y exclusiva del Legislador
en este ámbito se basa en el principio democrático y en la soberanía popular[14]. Sin embargo, tal
potestad legislativa encuentra sus límites en la Constitución Política y en las
normas que integran el bloque de constitucionalidad, y corresponde a la Corte
Constitucional hacer efectivos dichos límites, cuandoquiera que se desconozcan por el Legislador los principios, valores o
derechos allí protegidos.[15]
En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha
determinado con claridad que el control constitucional abstracto se ha de
efectuar no solamente con referencia a lo dispuesto en el texto literal de la
Constitución Política, sino también a una serie de normas y principios que,
aunque no están consagrados expresamente en la Carta, representan parámetros de
constitucionalidad de obligatoria consideración, en la medida en que la propia
Constitución les otorga especial fuerza jurídica por medio de las cláusulas de
recepción consagradas en los artículos 93, 94, 44 y 53-. En este sentido, en la
sentencia C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto) se explicó que las normas
del bloque de constitucionalidad se han de interpretar en forma consistente con
el texto de la Carta Política de manera que se integren con éste en forma
armónica para constituir un parámetro coherente de obligatorio cumplimiento por
el Legislador: “la pertenencia de una determinada norma internacional al
llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada
en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el
contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones
armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen. //
Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la
Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas
cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el
espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador. (…) En
ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede
dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o
inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla
sistemáticamente con el texto de la Constitución.”[16] Según se precisó con
claridad en la sentencia C-067 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), “[e]l
hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan
jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que
significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus
comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así
como el preámbulo, los principios, valores y reglas constitucionales son
obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del
bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los
asociados. (…) El hecho de compartir la jerarquía del texto formal de la Carta
convierte a los dispositivos del bloque en “eje y factor de unidad y cohesión
de la sociedad”[17],
y la condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa
obliga a que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus
preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues éstos irradian su
potestad sobre todo el ordenamiento normativo[18].”
La Corte Constitucional ha señalado que existen dos
acepciones de la noción de “bloque de constitucionalidad”: una en sentido
estricto, que incluye “aquellos principios y normas que han sido
normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato
expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los
tratados de derecho humanitario”[19];
y otra en sentido lato, que se refiere a “aquellas disposiciones que tienen
un rango normativo superior al de las leyes ordinarias, aunque a veces no
tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que
sirven como referente necesario para la creación legal y para el control
constitucional”[20]. De esta manera, no todas las disposiciones internacionales
que vinculan al Estado colombiano forman parte del bloque de
constitucionalidad; en lo relevante para el caso que ocupa la atención de la
Sala, basta recordar que la Corte ha aceptado que se incorporan al bloque los
tratados de derechos humanos y las normas convencionales y consuetudinarias que
conforman el Derecho Internacional Humanitario.
Las normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento jurídico
colombiano; en relación con el establecimiento de límites al margen de
configuración del Legislador en materia penal, el bloque de constitucionalidad
cumple dos funciones distintas: una función interpretativa –sirve de
parámetro guía en la interpretación del contenido de las cláusulas
constitucionales y en la identificación de las limitaciones admisibles a los
derechos fundamentales-, y una función integradora -provisión de
parámetros específicos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones
constitucionales expresas, por remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y
53 Superiores-. Ambas funciones han sido aplicadas por la Corte Constitucional
en su jurisprudencia sobre los límites del margen de configuración del
legislador en materia penal, sea para identificar un desconocimiento de la
Constitución con la ayuda interpretativa de las normas incluidas en el bloque,
o para aplicar directamente los parámetros establecidos por tales normas en
ausencia de una cláusula constitucional específica.
Así, por ejemplo, la función interpretativa del
bloque de constitucionalidad en el ámbito penal fue aplicada en la sentencia
C-047 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la cual la Corte abordó el problema
jurídico consistente en determinar si se desconoce el principio del non bis
in idem y las garantías propias del debido proceso en materia penal
mediante el establecimiento legal de la posibilidad de apelar las sentencias
penales absolutorias. Para efectos de determinar el alcance de la cláusula
constitucional del debido proceso, luego de recordar que “tanto el derecho a
impugnar la sentencia condenatoria, como la garantía del non bis in idem, están
previstos de manera expresa en la Constitución y son, por consiguiente, un
parámetro obligado del control de constitucionalidad”, la Corte afirmó que “de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, la
interpretación de ese derecho y de esa garantía, debe hacerse de conformidad
con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia y en
particular, para este caso, con lo que sobre la materia se  dispone en el Pacto
de San José y el PIDCP”. En este orden, la Corte determinó que “ni la
Convención, ni el Pacto, contienen la prohibición de que los ordenamientos
jurídicos de los estados parte establezcan la posibilidad de apelar la
sentencia absolutoria en materia penal, ni de esos instrumentos  se desprende
una interpretación de la garantía del non bis in idem que sea contraria
a la que se ha plasmando en el apartado precedente de esta providencia. (…) Esa
posibilidad, finalmente, no solo, entonces, no resulta contraria al tenor
literal de los tratados invocados por el demandante, sino que, además, obedece
a postulados que los mismos instrumentos consagran y que hacen parte de un
amplio consenso internacional orientado a la consecución de la verdad, la
justicia y la reparación. // De este modo, ni de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ni del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
se deprede una prohibición para los Estados parte de establecer la posibilidad
de apelar sentencia absolutoria en materia penal, posibilidad que tampoco
resulta contraria a la garantía del non bis in idem consagrada en la
Constitución e interpretada a la luz de los tratados internacionales suscritos
por el Estado colombiano”; en consecuencia, las normas acusadas fueron
declaradas exequibles. En igual medida, en la sentencia C-578 de 2002 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte recurrió a la función interpretativa del
bloque de constitucionalidad para identificar los límites que debe respetar el
legislador penal colombiano, señalando que en virtud de las obligaciones
internacionales del Estado colombiano, el ejercicio de la potestad legislativa
de fijar las sanciones y los procedimientos de investigación y juicio de
delitos tales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o los crímenes
de guerra, debe efectuarse en forma consistente con el derecho internacional de
los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, cuyo estándar de
protección fue recogido por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[21].
Por otra parte, en la sentencia C-148 de 2005 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), la Corte dio aplicación a la función integradora
del bloque de constitucionalidad, al resolver sobre la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra la expresión grave incluida en los
tipos penales de genocidio, tortura y tortura en persona protegida[22]; se argumentaba que la
inclusión del calificativo “grave” en dichos tipos penales desconocía, entre
otras, el bloque de constitucionalidad, que no restringe la configuración de
los delitos de tortura o genocidio a las hipótesis de lesiones graves. Dado que
la Constitución Política no contiene disposiciones detalladas, ni definiciones,
de los delitos de genocidio o tortura, para resolver los cargos formulados
contra ambos tipos penales la Corte recurrió a las definiciones consagradas en
tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad,
para efectos de determinar si el Legislador había desconocido los límites por
ellas impuestos a su margen de configuración en materia penal. Así, luego de
recordar que en Colombia es aplicable la cláusula de favorabilidad en la
interpretación de los derechos humanos (contenida entre otras en el art. 4 del
Protocolo de San Salvador) -de forma tal que “cuando  las normas
constitucionales y legales  colombianas  ofrezcan una mayor protección al
derecho fundamental de que se trate  éstas  habrán de primar sobre  el texto de
los tratados internacionales, de la misma manera que siempre habrá de preferirse  en la interpretación de
los mismos la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del
derecho fundamental comprometido”-, la Corte procedió a resolver los cargos formulados
así: (i) en cuanto a la palabra
“grave” en el tipo de genocidio, la Corte constató que no había contradicción
entre la disposición acusada y las normas internacionales que lo definen –la
Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio y el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional- que también contienen esa misma
expresión, por lo cual no hubo violación del art. 93[23]; además,
la Corte constató que no existen en derecho interno disposiciones que
puedan llevar a una interpretación más favorable de los derechos protegidos por
este tipo penal -cuyas características específicas requieren que las lesiones
inflingidas sean graves y no leves-, y que además, las hipótesis de generación
de lesiones no graves están cubiertas por otros tipos penales que amparan
bienes jurídicos afines, por lo cual éstos no quedan desprotegidos.[24] (ii) En cuanto a la palabra “grave” del tipo de tortura, la
Corte adoptó como parámetro de constitucionalidad la Convención Interamericana
para prevenir y sancionar la tortura, que contiene un estándar más favorable
que los otros instrumentos internacionales que obligan a Colombia en la materia
–la Convención contra la Tortura y la Declaración contra la Tortura; en
consecuencia, al verificar que la Convención Interamericana no incluye la
palabra “grave” en su definición, la Corte concluyó que el Legislador, al
desconocer esta definición, sí había violado el art, 93 Superior – por lo cual
se declaró inexequible la expresión “grave” en relación con este tipo penal[25].
Ahora bien, ha de reiterarse que según se aclaró en la
sentencia C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), las normas que forman
parte del bloque de constitucionalidad no constituyen
referentes autónomos del control de constitucionalidad, y la Corte
Constitucional no es juez de convencionalidad –es decir, no está llamada a
verificar la concordancia abstracta de la legislación nacional con los tratados
internacionales que obligan al Estado-: “(…) En ese sentido, la
confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una
declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es
necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la
Constitución.”. Como ya se precisó, el fundamento
normativo de las disposiciones internacionales que se integran al bloque se
deriva de cláusulas constitucionales expresas en las que se efectúan remisiones
directas a dichas normas y principios, incorporándolos al ordenamiento interno
con rango constitucional para efectos de precisar y complementar el sentido de
las cláusulas constitucionales.[26]
En conclusión, al momento de diseñar la política
criminal del país y, como parte de esta tarea, establecer los tipos penales con
su correspondiente sanción, el Legislador cuenta con un margen de configuración
amplio pero no ilimitado, puesto que debe ser respetuoso de los límites
establecidos en la Constitución Política interpretada a la luz de las normas
que conforman el bloque de constitucionalidad -sea para determinar el contenido
de las cláusulas constitucionales existentes, o para proveer parámetros específicos
en ausencia de disposiciones constitucionales expresas y por remisión
específica de los artículos 93, 94 y 44 Superiores-[27].
D. Límites constitucionales a la potestad de
configuración legislativa en relación con los tipos penales demandados en el
presente proceso.
La Corte considera que para efectos de llevar a cabo
el control de constitucionalidad de los tipos penales acusados, es necesario,
por mandato de los artículos 93 y 94 Superiores, acudir a las disposiciones del
Derecho Internacional Humanitario, que forman parte del bloque de
constitucionalidad. En efecto, en la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) la Corte señaló que “la imperatividad de las normas
humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el
Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden
jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el
fin de potenciar la realización material de tales valores”.
En este caso se habrá de acudir al Derecho Internacional
Humanitario en su función integradora como parte del bloque de
constitucionalidad, puesto que si bien la Constitución Política incorpora
principios cardinales como el de dignidad humana (art. 1º) y el de primacía de
los derechos fundamentales (art. 5º) -que a su vez nutren los pilares centrales
del Derecho Internacional Humanitario-, no contiene disposiciones específicas
que incorporen literalmente las normas de este ordenamiento internacional al
texto constitucional, limitándose a ordenar su respeto durante los estados de
excepción (art. 214) y a remitir directamente, mediante los artículos 93, 94 y
44 Superiores, a las normas internacionales que lo componen.
Ahora bien, es necesario establecer exactamente cuáles
elementos del Derecho Internacional Humanitario, como componentes del bloque de
constitucionalidad, son directamente aplicables al caso presente. Para efectos
de precisión jurídica, y teniendo en cuenta que las normas demandadas en el
presente proceso tipifican la comisión de delitos contra personas y bienes
especialmente protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, la Sala
Plena considera indispensable detenerse brevemente en la definición y
caracterización del Derecho Internacional Humanitario y de las condiciones que
generan su aplicación, para luego proceder a señalar el contenido específico de
los principios y normas de Derecho Internacional Humanitario aplicables, por
mandato de la Carta Política, a la resolución de los cargos planteados en la
demanda.
1. El Derecho Internacional Humanitario: definición y
ámbito de aplicación.
El Derecho Internacional Humanitario es el derecho
aplicable a los conflictos armados. El objetivo fundamental del Derecho Internacional
Humanitario, al decir de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es “restringir
la contienda armada para disminuir los efectos de las hostilidades”[28]. La Asamblea General de las Naciones Unidas
ha recordado que “en el siglo actual la comunidad internacional ha aceptado
un papel más amplio y nuevas responsabilidades para aliviar los sufrimientos
humanos en todas sus formas y, en particular, durante los conflictos armados” [29], para efectos de lo
cual se han adoptado a nivel internacional las normas constitutivas del Derecho
Internacional Humanitario.
El Derecho Internacional Humanitario se aplica a los
conflictos armados internos o internacionales. En
tanto ordenamiento jurídico unitario y sistemático, el Derecho Internacional
Humanitario regula tanto el desarrollo de las hostilidades –limitando la
posibilidad de las partes de recurrir a los métodos y medios bélicos a su
disposición- como la protección de las personas víctimas de los conflictos
armados.[30]
La jurisprudencia internacional -en particular la de los tribunales penales
para la antigua Yugoslavia y para Ruanda, así como la de la Corte Internacional
de Justicia- ha sido clara y prolija al explicar, entre otras, los siguientes
postulados básicos sobre la aplicación del Derecho Internacional Humanitario:
(1) su definición, en particular la de los conflictos armados internos, (2) las
condiciones de tipo temporal, geográfico y material que delimitan su ámbito de
aplicación, (3) su carácter vinculante para todas las partes en conflicto, y
(4) su independencia del reconocimiento de la legitimidad de las razones de
fondo del conflicto, así como del status de los grupos enfrentados ante el
Derecho Internacional Público. Por tratarse del entorno jurídico básico en el
cual se han de interpretar las disposiciones acusadas en el presente proceso,
la Corte explicará brevemente el contenido de cada uno de ellos a continuación.
1.1. Definición de “conflicto armado” para
efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario.
El supuesto necesario para la aplicación
del Derecho Internacional Humanitario es la existencia de un conflicto armado.
La determinación de las condiciones que detonan la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario es, por lo mismo, necesaria para establecer el ámbito
de aplicación de los tipos penales que se demandan en el presente proceso -ya
que todos consagran conductas violatorias del DIH-, en tanto pre-requisito de
su adecuada interpretación y, en consecuencia, de la resolución de los
problemas jurídicos planteados a la Corte.
La naturaleza voluble de los conflictos
armados actuales[31]
ha llevado a la jurisprudencia internacional a definirlos como “el recurso a
la fuerza armada entre Estados, o la violencia armada prolongada entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos,
dentro de un Estado”[32].
En el caso de los conflictos armados internos, el adjetivo “prolongada”[33] busca excluir de esta
definición los casos de meros disturbios civiles, revueltas esporádicas o actos
terroristas aislados.[34]
Esta definición se refleja en lo dispuesto en el artículo 1 del Protocolo
Adicional II sobre su “ámbito de aplicación material”, en el cual se
dispone:
“1. El presente Protocolo, que desarrolla y
completa el artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos
los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo
I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre
sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados
que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho
territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo.
2. El presente protocolo no se aplicará a
las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como
los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos
análogos, que no son conflictos armados.”
El Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional contiene un test similar para la determinación de la existencia
de un conflicto armado no internacional, a efectos de determinar la ocurrencia
de crímenes de guerra. De conformidad con el artículo 8(2)(f) de este tratado, “el
párrafo 2(e) del presente artículo [que define como crímenes de guerra las
violaciones graves de las leyes y usos aplicables a conflictos armados no
internacionales] se aplica a los conflictos armados que no son de índole
internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y
tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u
otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen
lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado
prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o
entre tales grupos”.
La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha explicado que para efectos de la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario, específicamente de las garantías provistas por el
Artículo 3 común, es necesario que la situación en cuestión haya trascendido la
magnitud de un mero disturbio interior o tensión interna[35], para constituir un
conflicto armado de carácter no internacional:
“En contraste con esas
situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en
principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar
combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares
recíprocas, y que lo hagan.  El artículo 3 común simplemente hace referencia a
este punto pero en realidad no define ‘un conflicto armado sin carácter
internacional’. No obstante, en general se entiende que el artículo 3 común se
aplica a confrontaciones armadas abiertas y de poca intensidad entre fuerzas
armadas o grupos relativamente organizados, que ocurren dentro del territorio
de un Estado en particular. Por lo tanto, el artículo 3 común no se aplica a
motines, simples actos de bandolerismo o una rebelión no organizada y de corta
duración.  Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3,
típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y
grupos de insurgentes organizados y armados.  También se aplica a situaciones
en las cuales dos o más bandos armados se enfrentan entre sí, sin la intervención
de fuerzas del gobierno cuando, por ejemplo, el gobierno establecido se ha
disuelto o su situación es tan débil que no le permite intervenir.  Es
importante comprender que la aplicación del artículo 3 común no requiere
que existan hostilidades generalizadas y de gran escala, o una situación que se
pueda comparar con una guerra civil en la cual grupos armados de disidentes
ejercen el control de partes del territorio nacional. La Comisión observa que
el Comentario autorizado del CICR sobre los Convenios de Ginebra de 1949 indica
que, a pesar de la ambigüedad en el umbral de aplicación, el artículo 3 común
debería ser aplicado de la manera más amplia posible. // El
problema más complejo en lo que se refiere a la aplicación del artículo 3 común
no se sitúa en el extremo superior de la escala de violencia interna, sino en
el extremo inferior.  La línea que separa una situación particularmente
violenta de disturbios internos, del conflicto armado de nivel
"inferior", conforme al artículo 3, muchas veces es difusa y por lo
tanto no es fácil hacer una determinación.  Cuando es necesario determinar la
naturaleza de una situación como la mencionada, en el análisis final lo que se
requiere es tener buena fe y realizar un estudio objetivo de los hechos en un
caso concreto.” [36]
En consecuencia, la determinación de la
existencia de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en
atención a las características de cada caso particular[37]. Para efectos de
establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el
umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado
interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos
criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de
las partes.[38]
Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las Cortes
internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de
los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones armadas[39], la extensión de las
hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de tiempo[40], el aumento en las
fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la movilidad y
distribución de armas de las distintas partes enfrentadas[41]. En cuanto a la
organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han
apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles,
zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y
distribuir armas.[42]
Otros criterios más exigentes para
establecer la existencia de un conflicto armado han sido invocados con
frecuencia por algunos sectores de la doctrina, pero la jurisprudencia
internacional ha descartado expresamente que se trate de requisitos necesarios
para clasificar una determinada situación en esta categoría. Así, se ha
sugerido que es necesario (a) que haya un reconocimiento explícito de los
grupos enfrentados como insurgentes o como beligerantes, (b) que la disputa
haya ingresado a la agenda del Consejo de Seguridad o la Asamblea General de
las Naciones Unidas, (c) la existencia de una organización semi-estatal a nivel
de los grupos armados que enfrentan a las autoridades de jure, o (d) el
ejercicio de autoridad estatal de facto sobre determinadas porciones del
territorio por los grupos armados en cuestión. Sin embargo, el Tribunal Penal
para la Antigua Yugoslavia, basándose en un cuidadoso estudio del estado del
Derecho Internacional Humanitario, afirmó expresamente que no es necesario que
estén presentes estos factores para efectos de considerar que una confrontación
armada determinada está sujeta a las leyes de la guerra.[43]
Es claro, en fin, que para efectos de la
aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la existencia de un conflicto
armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos,
independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados,
Gobiernos o grupos armados en él implicados.[44]
También cabe subrayar que la existencia de un conflicto armado “no surtirá
efectos sobre el estatuto jurídico” de los grupos armados (Art. 3 Común). Una
condición para el reconocimiento de insurgencia o beligerancia es que el grupo
armado irregular haya aceptado y aplicado el DIH.
1.2. Ámbito de aplicación temporal,
geográfico y material del Derecho Internacional Humanitario.
El DIH se aplica automáticamente cuando
están dadas las condiciones de índole temporal, espacial y material;
tales condiciones hacen que “el ámbito temporal y geográfico tanto de los
conflictos armados internos como de los internacionales se extienda más allá del
tiempo y lugar exactos de las hostilidades”[45]; que “una violación
de las leyes o costumbres de la guerra [pueda], por lo tanto, ocurrir durante
un tiempo y en un lugar en los que no se desarrolla un combate efectivo como
tal. (…) el requisito de que los actos del acusado estén relacionados de cerca
con el conflicto armado no se incumple cuando los crímenes son remotos,
temporal y geográficamente, de los combates como tales”[46]; y
que “las leyes de la guerra [puedan] frecuentemente abarcar actos que,
aunque no han sido cometidos en el teatro del conflicto, se encuentran
sustancialmente relacionados con éste”.[47]
1.2.1. En términos temporales, “el
derecho internacional humanitario se aplica desde la iniciación de tales
conflictos armados, y se extiende más allá de la cesación de hostilidades hasta
que se haya logrado una conclusión general de la paz; o en caso de conflictos
internos, cuando se logre un arreglo pacífico”[48].
1.2.2. En términos geográficos, el Derecho
Internacional Humanitario se aplica tanto a los lugares en los que
materialmente se desarrollan los combates u hostilidades armados, como a la
totalidad del territorio controlado por el Estado y los grupos armados
enfrentados, así como a otros lugares en donde, si bien no ha habido
materialmente una confrontación armada, se han dado hechos que se relacionan de
cerca con el conflicto armado. Así lo ha explicado el Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia al precisar que “no existe una correlación necesaria
entre el área donde se desarrollan los combates como tales, y el alcance
geográfico de las leyes de la guerra”.[49]
La jurisprudencia internacional ha aceptado que para efectos de aplicar el
Derecho Internacional Humanitario “no es necesario establecer la existencia
de un conflicto armado dentro de cada municipio implicado. Es suficiente
establecer la existencia del conflicto dentro de la región como un todo de la
que forman parte dichos municipios”[50];
que “no es necesario que un determinado municipio sea presa de la
confrontación armada para que se apliquen allí los estándares del Derecho
Internacional Humanitario”[51];
que “no es necesario probar que hubo un conflicto
armado en todas y cada una de las pulgadas cuadradas del área en general. El
estado de conflicto armado no se limita a las áreas de combate militar
efectivo, sino que existe a lo ancho de todo el territorio bajo control de las
partes en guerra”[52]; y así mismo, que en
el caso específico de los conflictos armados internos, el Derecho Internacional
Humanitario se aplica desde su iniciación hasta el logro de un arreglo
pacífico, en “todo el territorio bajo el control de una de las partes, sea
que allí se desarrollen los combates como tales o no”[53]. De tal manera, cuando
se trata de hechos o situaciones que tienen lugar en lugares donde no se
desarrollan directamente los combates, para la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario “sería suficiente (…) que los crímenes alegados
estuviesen relacionados de cerca con las hostilidades desarrolladas en otras
partes de los territorios controlados por las partes del conflicto”[54].
1.2.3. En términos materiales, para que un
determinado hecho o situación que ha ocurrido en un lugar en el que no se han
desarrollado los combates armados quede cubierto bajo el ámbito de aplicación
del Derecho Internacional Humanitario, es necesario que tal hecho o situación
guarde una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto[55]. Así, no todos los
hechos ilícitos que ocurren durante un conflicto armado se someten al derecho
internacional humanitario; “solo aquellos actos suficientemente relacionados
con el desarrollo de las hostilidades están sujetos a la aplicación de este
derecho. (…) Es necesario concluir que el acto, que bien podría ser cometido en
ausencia de un conflicto, fue perpetrado contra la víctima o víctimas afectadas
por razón del conflicto en cuestión”.[56]
La jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para
determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o
situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido
lugar; así, ha señalado que tal relación cercana existe “en la medida en que
el crimen sea moldeado por o dependiente del ambiente en el que se ha cometido
–v.g. el conflicto armado-”[57].
Al determinar la existencia de dicha relación las cortes internacionales han
tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador,
la calidad de no combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea
miembro del bando opuesto, el hecho de que el acto pueda ser visto como un
medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o el hecho de que
el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador,
o en el contexto de dichos deberes[58].
También ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisión de crímenes de
guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo
o bajo la apariencia del conflicto armado”[59],
y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión
del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como
mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en
su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo
para el que se cometió”[60].
1.3. Obligatoriedad del Derecho Internacional
Humanitario para todas las partes enfrentadas en un conflicto armado interno.
1.3.1. La obligación estatal de respetar y hacer
respetar el Derecho Internacional Humanitario.
Los Estados, entre ellos el Estado colombiano, tienen
la obligación primordial de respetar y hacer respetar el Derecho Internacional
Humanitario. A nivel internacional, esta obligación se deriva de fuentes
convencionales y consuetudinarias, y forma parte del deber general de los
Estados de respetar el Derecho Internacional y honrar sus obligaciones
internacionales. A nivel constitucional, esta obligación encuentra su fuente en
diversos artículos de la Carta Política.
A nivel internacional, la obligación estatal de respetar
y hacer respetar el derecho internacional humanitario se encuentra consagrada
en el Artículo 1º común de las Convenciones de Ginebra de 1949[61], y ha adquirido el
rango de norma de derecho consuetudinario.[62]
La Corte Internacional de Justicia ha destacado este
deber básico de los Estados en varios pronunciamientos. En el fallo de fondo
sobre el Caso de las Actividades Militares y Paramilitares En y Contra
Nicaragua de 1986, la Corte Internacional señaló que en virtud del Artículo 1º
Común de las Convenciones de Ginebra de 1949, los Estados tienen la obligación “de
‘respetar’ las Convenciones e incluso de ‘asegurar el respeto’ de las mismas
‘en toda circunstancia’, ya que tal obligación no se deriva solamente de las
Convenciones en sí mismas, sino de los principios generales de derecho
humanitario a los que las Convenciones meramente dan expresión específica.”[63] En igual sentido, en
su orden sobre medidas provisionales en el caso de las Actividades Armadas en
el Territorio de la República Democrática del Congo de 2000, la Corte
Internacional afirmó que “ambas partes deben, inmediatamente, adoptar todas
las medidas necesarias para asegurar el pleno respeto, dentro de la zona de
conflicto, de …las disposiciones aplicables del derecho internacional
humanitario”.[64]
Diversas instancias internacionales han afirmado el
carácter vinculante del Derecho Internacional Humanitario y han llamado
urgentemente a los Estados a que cumplan y hagan cumplir sus obligaciones en
este ámbito. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por ejemplo, en la
Resolución 1674 del 28 de abril de 2006 –sobre protección de civiles en casos
de conflicto armado-, ha exigido a las partes interesadas que “cumplan
estrictamente las obligaciones que les impone el derecho internacional, en
particular las estipuladas en los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 y los
Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, así como las
decisiones del Consejo de Seguridad”, y ha llamado a los Estados a “adoptar
medidas apropiadas de orden legislativo, judicial y administrativo para cumplir
las obligaciones que les imponen estos instrumentos”. El Consejo de
Seguridad también ha exigido en numerosas oportunidades a las partes de
conflictos armados específicos, tanto internos como internacionales, a que
cumplan en forma estricta con sus obligaciones bajo el Derecho Internacional
Humanitario.[65]
Por su parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha resaltado la
obligación primordial de respetar y hacer respetar el Derecho Internacional
Humanitario en diversas Resoluciones adoptadas por consenso. Así, por citar
solo los más importantes, (a) en la Resolución 2674 de 1970 sobre “Respeto de
los derechos humanos en los conflictos armados”, la Asamblea General, afirmó
que “los principios del Protocolo de Ginebra de 1925 y de los Convenios de
Ginebra de 1949 deben ser estrictamente observados por todos los Estados y que
los Estados que violen esos instrumentos internacionales deben ser condenados y
considerados responsables ante la comunidad mundial”; (b) en la Resolución
2852 de 1971, la Asamblea “exhorta nuevamente a todas las partes en
cualquier conflicto armado a que observen las normas establecidas en las
Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, el Protocolo de Ginebra de 1925, los
Convenios de Ginebra de 1949 y otras normas humanitarias en los conflictos
armados”, e “insta además a todos los Estados a que (…) adopten todas
las medidas necesarias para asegurar la plena observancia, por sus propias
fuerzas armadas, de las normas humanitarias aplicables en los conflictos
armados”; (c) en la Resolución 3102 de 1973, la Asamblea “encarece a
todas las partes en los conflictos armados que reconozcan y cumplan las
obligaciones que tienen en virtud de los instrumentos humanitarios y que acaten
las normas humanitarias internacionales que sean aplicables”; (d) más
recientemente, en la Resolución 48/30 del 9 de diciembre de 1993, la Asamblea
General “recuerda a todos los Estados su responsabilidad de respetar y de
velar por que se respete el derecho humanitario internacional a fin de asegurar
la protección de las víctimas de la guerra”; (e) en la resolución 59/171
del 20 de diciembre de 2004, la Asamblea reafirma “la importancia
fundamental de respetar y aplicar el derecho internacional humanitario”; y
(f) en la resolución 59/36 del 2 de diciembre de 2004, se declara “convencida
del valor inalterable de las normas humanitarias establecidas con respecto a
los conflictos armados y de la necesidad de respetar y hacer que se respeten
dichas normas en todas las circunstancias que correspondan al ámbito de
aplicación de los instrumentos internacionales pertinentes, hasta que se logre
la más pronta conclusión posible de esos conflictos”, y subraya “la
necesidad de consolidar el régimen existente de derecho internacional
humanitario mediante su aceptación universal y de que ese derecho se difunda de
manera amplia y se aplique cabalmente en el plano nacional”, adicionalmente
“expresando su preocupación por todas las transgresiones de los Convenios de
Ginebra y de los dos Protocolos Adicionales”, y afirmando “la necesidad
de hacer más efectiva la aplicación del derecho internacional humanitario”.
La Asamblea General de la Organización de Estados Americanos también ha exigido
en varias resoluciones a los Estados Parte que cumplan con su obligación de
promover, respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario. Así,
por citar los ejemplos más recientes, (1) en la Resolución 2226 (XXXVI-O/06) de
2006, la Asamblea General (a) se declara “consternada por las violaciones persistentes
del derecho internacional humanitario, que generan sufrimientos a todas las
víctimas de los conflictos armados”; (b) recuerda “ la obligación que
incumbe a todos los Estados Miembros de respetar y hacer respetar los Convenios
de Ginebra de 1949 en todas las circunstancias”; (c) afirma que “el
derecho internacional humanitario contiene normas que reflejan el derecho
consuetudinario internacional que los Estados deben observar”; (d) subraya “la
necesidad de fortalecer las normas del derecho internacional humanitario,
mediante su aceptación universal, su más amplia difusión y la adopción de
medidas nacionales de aplicación”; (e) destaca “la obligación de los
Estados de castigar todas las violaciones del derecho internacional humanitario”;
(f) insta “a los Estados Miembros [de la OEA] y a las partes involucradas en
un conflicto armado a respetar sus obligaciones bajo el derecho internacional
humanitario, incluyendo las destinadas a la protección de la integridad y la
dignidad de las víctimas, así como el trato debido a los prisioneros de guerra”;
(g) insta “a los Estados Miembros a que den la mayor difusión posible a las
reglas del derecho internacional humanitario, en particular, a través de su
inclusión en las doctrinas y manuales militares, así como entre toda la
población civil”; (h) insta “a los Estados Miembros a que adecuen su
legislación penal, a fin de cumplir con sus obligaciones legales, de acuerdo a
lo dispuesto por los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo adicional I de
1977 en cuanto a la tipificación de los crímenes de guerra, la jurisdicción
universal y la responsabilidad del superior”; e (i) invita “a los
Estados Miembros que son Parte en el Estatuto de Roma a cooperar plenamente con
la Corte Penal Internacional y a tipificar en su legislación penal los crímenes
de su competencia.” En igual tono, (2) en la Resolución 1944 (XXXIII-O/03)
del 10 de junio de 2003, la Asamblea General de la OEA (i) se declara “consternada
por las persistentes violaciones del derecho internacional humanitario que
tienen lugar en el mundo, afectando poblaciones civiles, en particular niños y
mujeres”; (ii) afirma que es “consciente de que el derecho internacional
humanitario tiene como objetivo la protección de la población civil y de todas
las personas afectadas por los conflictos armados, y que establece además que
el derecho de las partes en conflicto armado a elegir los métodos y medios para
la guerra no es ilimitado”; (iii) reconoce que “el derecho internacional
humanitario proporciona normas adecuadas para prevenir y aliviar los
sufrimientos humanos en situaciones de conflicto armado”; (iv) reconoce “la
necesidad de fortalecer sus normas mediante su aceptación universal, su más
amplia difusión y aplicación, y la importancia de desarrollarlo; (v)
recuerda “que es obligación de todos los Estados respetar y hacer respetar,
en todas las circunstancias, las normas establecidas en los Convenios de
Ginebra de 1949 y, de aquellos Estados que son parte, las normas contenidas en
sus Protocolos Adicionales de 1977”; (vi) reitera “la necesidad de los
Estados de adoptar medidas de naturaleza legislativa, administrativa,
educacional o práctica que permitan la aplicación a nivel nacional del derecho
internacional humanitario”; (vii) se declara “consciente de la necesidad
de sancionar a los responsables de los crímenes de guerra y de lesa humanidad,
así como de otras violaciones graves del derecho internacional humanitario”;
(viii) recuerda “que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
tipifica crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad que sus Estados parte
se comprometen a que no queden sin castigo”; (ix) insta “a los Estados
Miembros y a todas las partes en un conflicto armado a respetar sus
obligaciones bajo el derecho internacional humanitario, en especial aquellas
que se refieren a la protección de la población civil”; (x) insta “a los
Estados Miembros a que adopten las medidas necesarias para poner en práctica a
nivel nacional las normas contenidas en los instrumentos de derecho
internacional humanitario de los que sean parte; (…) y a que den la mayor
difusión posible del derecho internacional humanitario entre toda la población,
en particular entre las fuerzas armadas y las fuerzas de seguridad,
incluyéndolos en las doctrinas, manuales militares y programas oficiales de
instrucción”; e (xi) invita “a los Estados Partes del Estatuto de Roma
para que tipifiquen en sus legislaciones penales, además de los crímenes que se
deben reprimir por otros tratados de derecho internacional humanitario, los
previstos en el Estatuto y adopten todas las medidas necesarias para cooperar
eficazmente con la Corte Penal Internacional”. Estas dos resoluciones
tienen numerosos precedentes redactados en términos similares.[66]
La doctrina especializada en la materia también ha
coincidido en afirmar el carácter elemental de la obligación de respetar y
hacer respetar el derecho internacional humanitario, cuya raigambre es tanto
convencional como consuetudinaria. Así, el Instituto de Derecho Internacional
precisó en 1999 que “todas las partes a los conflictos armados en los que
participan entidades no estatales, independientemente de su status legal, así
como las Naciones Unidas, y las organizaciones regionales competentes u otras
organizaciones internacionales tienen la obligación de respetar el derecho
internacional humanitario, así como los derechos humanos fundamentales.”[67]
Como lo han resaltado las instancias internacionales
que se acaban de citar, la obligación general de respetar y hacer respetar el
derecho internacional humanitario se manifiesta en varios deberes específicos.
Entre ellos se cuentan: (1) el deber de impartir las órdenes e instrucciones
necesarias a los miembros de las fuerzas armadas para garantizar que éstos
respeten y cumplan el Derecho Internacional Humanitario, así como de impartir
los cursos de formación y asignar los asesores jurídicos que sean requeridos en
cada caso; y (2) el deber de investigar, juzgar, sancionar y reparar los
crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio cometidos en
el curso de conflictos armados internos, deber que compete en principio a los
Estados por mandato del derecho internacional consuetudinario[68], pues son éstos a
través de sus autoridades legítimamente establecidas quienes deben hacer
efectiva la responsabilidad penal individual por las infracciones serias del
Derecho Internacional Humanitario –sin perjuicio del principio de
jurisdicción universal respecto de la comisión de este tipo de crímenes, que
hoy en día goza de aceptación general-; y (3) el deber de adoptar al nivel de
derecho interno los actos de tipo legislativo, administrativo o judicial
necesarios para adaptar el ordenamiento jurídico doméstico a las pautas
establecidas, en lo aplicable, por el derecho humanitario.
Finalmente, la obligación de respetar y de hacer
respetar el derecho internacional humanitario no es de carácter sinalagmático o
recíproco, es decir, su satisfacción por los Estados no depende del
cumplimiento que le otorguen, a su vez, las otras partes enfrentadas en el
conflicto. El carácter no recíproco de estas obligaciones se deriva
directamente de la naturaleza fundamental de las normas y principios que
mediante ellas se busca preservar, así como del hecho de que dichas
obligaciones son erga omnes y por ende se adquieren frente a la
comunidad internacional en su conjunto[69]
–punto que se explicará más adelante-. El carácter no recíproco de la
obligación de respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario
adquirido a la fecha rango consuetudinario[70],
habiendo sido reconocido en varias oportunidades por organismos internacionales
de derechos humanos[71]
y tribunales internacionales.[72]
1.3.2. El carácter
vinculante del Derecho Internacional Humanitario también  para los grupos
armados no estatales que toman parte en conflictos armados no internacionales.
En los conflictos
armados internos, las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario
vinculan tanto a los miembros de las fuerzas armadas estatales, como a los de
los grupos armados que se les oponen. Así se deduce de la formulación del
Artículo 3 común de los Convenios de Ginebra; también está dispuesto así en
otros tratados aplicables a conflictos armados no internacionales, tales como
la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales (art.
19-1), en el Segundo Protocolo a la Convención de la Haya para la Protección de
los Bienes Culturales (art. 22), y en el Protocolo II (enmendado) a la
Convención sobre Ciertas Armas Convencionales (art. 1-3). Así también lo han
establecido distintos organismos internacionales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por
ejemplo, ha señalado que “las disposiciones obligatorias del artículo 3 común
obligan y se aplican expresamente por igual a ambas partes de los
conflictos internos, vale decir el gobierno y las fuerzas disidentes. Además,
la obligación de dar cumplimiento al artículo 3 común es absoluta para ambas
partes e independiente de la obligación de la otra parte.”[73]. Los tribunales internacionales han impuesto
responsabilidad penal tanto a los miembros de las fuerzas armadas estatales
como de los grupos armados organizados no estatales involucrados en conflictos
armados internos, por violaciones del Derecho Internacional Humanitario que
constituyan crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad cometidos en el
curso de un conflicto armado, o genocidio. Los organismos principales de las
Naciones Unidas han llamado en numerosas oportunidades a todas las partes
involucradas en conflictos armados internos a que cumplan con su obligación de
respetar el Derecho Internacional Humanitario; así lo ha hecho el Consejo de
Seguridad en varias ocasiones[74].
1.4. Independencia de la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario y del reconocimiento de la legitimidad de las razones
invocadas por las partes y de su status ante el Derecho Internacional Público.
La aplicación del Derecho Internacional Humanitario es
independiente de las razones de fondo que motivaron el conflicto armado y del status
de los grupos armados no estatales que en él participan ante el Derecho
Internacional Público. En efecto, la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario no implica un reconocimiento ni de la legitimidad de las razones o
causas invocadas por los grupos armados disidentes que toman parte en los
conflictos armados, ni tampoco –desde ninguna perspectiva- un reconocimiento de
insurgencia o de beligerancia a la luz del Derecho Internacional Público.[75] El Instituto de Derecho Internacional
precisó en 1999 que “la aplicación de tales principios y reglas no afecta el
status legal de las partes del conflicto, y no depende de su reconocimiento
como beligerantes o insurgentes”.[76]
2. Composición del Derecho Internacional Humanitario.
Como se indicó, en este caso la Corte Constitucional
debe hacer referencia al bloque de constitucionalidad en su función
integradora, y concretamente a las normas del derecho internacional humanitario
relevantes para los distintos temas planteados por los problemas jurídicos a
resolver. En la medida en que estos parámetros internacionales están contenidos
en normas de distinta naturaleza –tanto convencional como consuetudinaria-, y
dado que algunas de las normas aplicables tienen carácter de ius cogens,
la Sala Plena considera indispensable efectuar algunas precisiones preliminares
sobre la composición del Derecho Internacional Humanitario y la naturaleza de
las normas que lo integran, así como sobre la noción de ius cogens y las
normas del DIH que tienen este rango.
2.1. Incluye normas de origen tanto convencional
como consuetudinario.
Como primera medida, debe tenerse en cuenta que las
normas de origen consuetudinario ocupan un lugar de primera importancia en el
ámbito del Derecho Internacional Humanitario. Recuerda la Sala que las normas
consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario son vinculantes para
Colombia en la misma medida en que lo son los tratados y los principios que
conforman este ordenamiento jurídico. En términos generales, la Corte
Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia el valor vinculante de la
costumbre internacional para el Estado colombiano en tanto fuente primaria de
obligaciones internacionales[77]
y su prevalencia normativa en el orden interno a la par de los tratados
internacionales[78],
así como la incorporación de las normas consuetudinarias que reconocen derechos
humanos al bloque de constitucionalidad[79].
Específicamente en relación con el Derecho Internacional Humanitario, la Corte
ha reconocido que las normas consuetudinarias que lo integran, se vean o no
codificadas en disposiciones convencionales, forman parte del corpus
jurídico que se integra al bloque de constitucionalidad por mandato de los
artículos 93, 94 y 44 Superiores.[80]
En efecto, el alto nivel de codificación del Derecho
Internacional Humanitario en un gran número de tratados internacionales[81], no obsta para afirmar
que el derecho consuetudinario continúa siendo una parte fundamental de esta
rama del derecho, que ha sido identificada y aplicada por distintos organismos
y tribunales internacionales[82],
y ha merecido cuidadosos trabajos de identificación y sistematización por parte
de cuerpos internacionales especializados. Recientes estudios y esfuerzos de
codificación doctrinal, particularmente el proyecto de investigación emprendido
y culminado entre 1995 y 2005 por el Comité Internacional de la Cruz Roja, han
confirmado que el Derecho Internacional Humanitario cuenta con un amplio e
importantísimo componente de naturaleza consuetudinaria[83], no sólo por tratarse
del cuerpo normativo que ha contado con un mayor desarrollo a lo largo del
tiempo, sino porque proporciona regulaciones del conflicto mucho más detalladas
que aquellas incluidas en los tratados internacionales que le codifican, por lo
cual constituye un instrumento de interpretación e integración de cardinal
importancia, y porque en virtud de su naturaleza consuetudinaria, resulta
vinculante para todas las partes en un conflicto armado internacional o
interno, independientemente de que hayan ratificado o no el tratado
correspondiente.[84]
En este orden de ideas, uno de los principales
factores que explican la trascendencia de las normas consuetudinarias de
Derecho Internacional Humanitario para los conflictos armados internos
contemporáneos –tales como el colombiano-, es que éstas regulan con mucho mayor
detalle el desarrollo de las hostilidades y la protección de sus víctimas que
los distintos tratados aplicables a este tipo de conflictos. Entre los
numerosos tratados que codifican el Derecho Internacional Humanitario, son
comparativamente pocos los que regulan el desarrollo de conflictos armados no
internacionales, a saber, el Artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de
1949, el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 (1977), la
Convención sobre Ciertas Armas no Convencionales con sus enmiendas, el Estatuto
de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición
de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, y la Convención
de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales con su Protocolo II. La
regulación provista por estos instrumentos convencionales es poco detallada, e
ignora numerosos aspectos del conflicto armado.[85] A diferencia de estos
tratados, el derecho consuetudinario regula el tema con mayor detalle.
Hoy en día existe consenso en la jurisprudencia y la
doctrina internacionales sobre el hecho de que la gran mayoría de las
disposiciones de los Convenios de Ginebra de 1949, especialmente el artículo 3
común, han ingresado al derecho internacional consuetudinario.[86] Así mismo, en lo
relativo a los conflictos armados no internacionales, un gran número de normas
del Protocolo Adicional II han adquirido carácter consuetudinario, dado el
impacto que han surtido sobre la práctica de los estados y el desarrollo de los
conflictos de las últimas décadas; entre las distintas disposiciones que, según
se ha demostrado concienzudamente, han ingresado a la costumbre internacional,
se cuentan: “la prohibición de los ataques contra la población civil; la
obligación de respetar y proteger al personal sanitario y religioso, las
unidades y los medios de transporte sanitarios; la obligación de proteger a la
misión médica; la prohibición de hacer padecer hambre; la prohibición de los
ataques contra los bienes indispensables para la supervivencia de la población
civil; la obligación de respetar las garantías fundamentales de las personas
civiles y fuera de combate; (…) la obligación de proteger a las personas
privadas de libertad; la prohibición de los desplazamientos forzados de la
población civil; y las protecciones específicas conferidas a las mujeres y los
niños.”[87]
También han ingresado al derecho consuetudinario “la Convención (IV) de la
Haya sobre el respeto por las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre y las
regulaciones anexas del 18 de octubre de 1907; la Convención sobre la
Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio del 9 de Diciembre de 1948; y el
Estatuto del Tribunal Internacional Militar [de Nüremberg] del 8 de agosto de
1945”[88].
Adicionalmente, el derecho internacional consuetudinario tal y como se ha
consolidado en la actualidad, trasciende el contenido del Protocolo Adicional
II y provee normas mucho más detalladas para una gran cantidad de aspectos del
desarrollo de los conflictos armados internos, que incluyen los principios
fundamentales de distinción y proporcionalidad, normas sobre respeto de personas
y bienes especialmente protegidos y métodos de guerra determinados. La Sala
Plena se detendrá en la naturaleza consuetudinaria de distintas normas
relevantes para el presente proceso, en los acápites subsiguientes de esta
sentencia.
La importancia de las normas
consuetudinarias dentro del Derecho Internacional Humanitario contemporáneo es
tal, que en sí mismas proveen el fundamento para la responsabilidad penal
individual de quienes cometen crímenes de guerra. Así, el Estatuto de la Corte
Penal Internacional remite directamente a las normas consuetudinarias del DIH
al establecer, en el Artículo 8 (“Crímenes de Guerra”) que “2. A los efectos
del presente Estatuto, se entiende por ‘crímenes de guerra’: (…) (e) Otras
violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de
derecho internacional (…)” (subraya la Sala); y el artículo 3 del Estatuto
del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia otorga competencia a este
organismo para investigar y juzgar a los responsables de “violaciones a las
leyes o costumbres de la guerra”[89].
Más aún, este último Tribunal en varias sentencias ha deducido la
responsabilidad penal individual de los criminales del conflicto yugoslavo
exclusivamente con base en normas consuetudinarias, y no convencionales,
de Derecho Internacional Humanitario. Así lo recomendó el Secretario General de
las Naciones Unidas en su Informe[90],
en el cual indicó que este órgano debía aplicar preferentemente, en relación
con las “violaciones de las leyes o costumbres de la guerra”, las reglas
de derecho internacional humanitario que son indudablemente consuetudinarias,
para así respetar el principio de nullum crimen sine lege y evitar los
problemas derivados de la adherencia de sólo algunos Estados a los tratados
relevantes.[91]
Desde el caso seminal del Fiscal vs. Dusko Tadic y a lo largo de su
jurisprudencia, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, luego de
constatar que tanto las Regulaciones de La Haya como el Artículo 3 Común de los
Convenios de Ginebra forman parte indudable del derecho consuetudinario[92], ha declarado la
responsabilidad individual de varios acusados con base en el contenido de éstas
disposiciones, excluyendo específicamente la necesidad de recurrir al Protocolo
I de los Convenios de Ginebra y declarando que “el derecho internacional
consuetudinario impone responsabilidad penal por las violaciones serias del
Artículo 3 Común”.[93]
2.2. Naturaleza de ius cogens de los
principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario y de las sub-reglas
básicas que los componen.
No todas las normas que conforman el extenso ámbito
del Derecho Internacional Humanitario tienen la naturaleza de ius cogens.
Si bien existe un importante nivel de controversia doctrinal sobre el rango de
normas de ius cogens que tienen las disposiciones del Derecho
Internacional Humanitario, y en anteriores oportunidades la Corte
Constitucional ha adoptado pronunciamientos que se han interpretado como una
atribución de este rango normativo al Derecho Internacional Humanitario sin
distinciones (ver, por ejemplo, las sentencias C-574/92 y C-225/95), la Sala
Plena precisa que son los principios esenciales del Derecho Internacional
Humanitario los que tienen el rango cierto de normas de ius cogens, dado
que la comunidad internacional como un todo les ha reconocido carácter
perentorio e imperativo, en la misma medida en que se lo ha reconocido a
disposiciones cardinales tales como la prohibición del genocidio, la
prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura o la prohibición del
apartheid. Entre los principios esenciales del Derecho Internacional
Humanitario con rango de ius cogens, en su aplicación a los conflictos
armados internos, tres resultan directamente relevantes para la decisión
presente: (i) el principio de distinción, (ii) el principio de precaución, y
(iii) el principio humanitario y de respeto por las garantías y salvaguardas
fundamentales de las personas civiles y fuera de combate.
Lo anterior no obsta para que la Corte determine con
total precisión que, tengan o no el carácter de normas de ius cogens, la
totalidad de disposiciones que integran el Derecho Internacional Humanitario
–tanto sustantivas como procedimentales, tanto convencionales como
consuetudinarias en su origen o como principios generales de derecho- son obligatorias
para el Estado colombiano como parte del bloque de constitucionalidad.
Constituyen, en consecuencia, un parámetro necesario de referencia para el juez
constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad.
Por su importancia y su relevancia directa para la
adopción de una decisión de fondo en el presente proceso, la Sala Plena se
detendrá en el examen de las razones que la llevan a concluir que estos tres
principios esenciales del derecho internacional humanitario, a su vez
desarrollados por distintas sub-reglas jurídicas, gozan indubitablemente del
rango de ius cogens. Estos principios son, a su vez y por mandato de los
artículos 9, 44, 93 y 94 Superiores, un referente necesario para la resolución
de los problemas jurídicos planteados en la demanda, por lo cual forman parte
integral del fundamento de la ratio decidendi del presente
pronunciamiento.
2.2.1. Normas de ius cogens y obligaciones
internacionales erga omnes: nociones básicas.
Las normas de ius cogens, o normas imperativas
de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen
una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de derecho
internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados,
limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones
unilaterales. Según su definición generalmente aceptada en el artículo 53 de la
Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, las
normas de ius cogens son aquellas que son aceptadas y reconocidas por la
comunidad internacional de Estados como un todo en tanto normas perentorias o
imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones; en consecuencia,
solamente podrían llegar a ser modificadas por normas subsiguientes de derecho
internacional consuetudinario con el mismo rango perentorio.
Los criterios para el reconocimiento de una norma de
derecho internacional como una norma de ius cogens son estrictos. De
conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969, dichas normas
no solamente deben cumplir con las condiciones para ser reconocidas en primer
lugar como normas de derecho internacional, sino también con los requisitos
adicionales para ser reconocidas como normas de carácter imperativo o
perentorio por parte de la comunidad internacional como un todo –proceso
denominado de “doble reconocimiento”-. Estos requisitos exigen el consenso de
la mayoría casi unánime de los Estados, independientemente de sus diferencias
culturales e ideológicas, respecto de su carácter perentorio. Pocas normas han
recibido hasta el presente reconocimiento unánime como normas de ius cogens.
Es el caso de la prohibición del genocidio[94],
la prohibición de la esclavitud, la prohibición del apartheid, la prohibición
de los crímenes de lesa humanidad, la prohibición de la tortura y de los tratos
crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición de la piratería, la
prohibición de la agresión y el derecho a la libre determinación de los
pueblos.
Los efectos jurídicos de las normas de ius cogens,
a nivel internacional, son múltiples. Así, en caso de conflicto entre
obligaciones internacionales, una de las cuales surge de una norma imperativa
de derecho internacional, la norma imperativa debe prevalecer. De conformidad
con el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados, un tratado que entre en conflicto con una norma
imperativa de derecho internacional es nulo; a la vez, de conformidad con el
artículo 64 de la misma convención, los tratados que entren en conflicto con
normas de ius cogens posteriores a su celebración, son igualmente nulos.
Igualmente, los procesos de interpretación y aplicación de las obligaciones internacionales
de los Estados se deben llevar a cabo de conformidad con las normas de ius
cogens. Por otra parte, los Estados no pueden dispensar a otros Estados de
su obligación de cumplir con normas de ius cogens. Por ejemplo, un
Estado no puede permitir voluntariamente que otro deje de cumplir sus
obligaciones cometiendo genocidio o tortura. En el ámbito de la responsabilidad
internacional, el artículo 26 del Proyecto de Artículos de la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 2001 dispone que no se admitirá
la invocación de causales de exclusión de responsabilidad internacional cuando
el hecho ilícito correspondiente surja del desconocimiento de normas
imperativas o de ius cogens. En otras palabras, las circunstancias que
excluyen la responsabilidad internacional –tales como el estado de necesidad o
la fuerza mayor- no autorizan, excusan ni justifican la violación de una norma
de ius cogens; así, un Estado que adopta una contramedida no puede
incumplir una norma imperativa de derecho internacional –por ejemplo, la
comisión de un genocidio no puede justificar la comisión de otro genocidio en
respuesta.[95]
Por último, es relevante tener en cuenta que
una importante indicación sobre la naturaleza imperativa o de ius cogens de una
determinada norma de derecho internacional, está provista por el hecho de que
esa norma consagre garantías de derechos humanos que no son derogables durante
los estados de emergencia. Así lo ha explicado el Comité de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas en su Observación General No. 29, al explicar: “el hecho
de que en el párrafo 2 del artículo 4º [del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos] se declare que la aplicación de ciertas disposiciones del
Pacto no puede suspenderse debe considerarse en parte como el reconocimiento
del carácter de norma imperativa de ciertos derechos fundamentales garantizados
por el Pacto en la forma de un tratado (por ejemplo, los artículos 6º y 7º).”[96] Como se verá, varias
de las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario reflejan
directamente garantías no derogables del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que por lo mismo confirman la naturaleza de ius cogens de
aquéllas.
Una noción distinta a la de “normas de ius cogens”,
pero conexa, es la de “obligaciones erga omnes”. Las obligaciones erga
omnes son aquellas debidas por un Estado a la totalidad de la comunidad
internacional, cuya violación es una ofensa no solo contra el Estado
directamente afectado, sino contra todos los demás Estados que la componen. El concepto de obligaciones erga omnes fue explicado
por la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, en
el cual se señaló que “se debe trazar una distinción esencial entre las
obligaciones de un Estado frente a la comunidad internacional como un todo, y
aquellas que surgen frente a otro Estado (…). Por su naturaleza misma, las
primeras deben ser objeto de la atención de todos los Estados. Dada la
importancia de los derechos implicados, puede sostenerse que todos los Estados
tienen un interés legal en su protección; son obligaciones erga omnes. Tales
obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional
contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión, y del genocidio,
así como también de los principios y reglas relativos a los derechos básicos
de la persona humana, incluyendo la protección frente a la esclavitud y la
discriminación racial.”[97]
Algunas normas forman parte simultáneamente
de ambas categorías. La prohibición del genocidio, por ejemplo, ha sido
categorizada por la Corte Internacional de Justicia como una norma de ius
cogens[98],
y las obligaciones que impone a los Estados como obligaciones erga omnes[99], cuyo cumplimiento no
está sujeto a reciprocidad dados los fines puramente humanitarios y
civilizadores que persigue, que constituyen intereses comunes, y no
individuales, de los miembros de la comunidad internacional[100].
2.2.2. Normas del Derecho Internacional
Humanitario que son ius cogens.
El catálogo de normas de ius cogens ha
experimentado un proceso de expansión acelerada[101], el cual se ha
acentuado en el curso de la última década, particularmente en el ámbito del
Derecho Internacional Humanitario, en el cual se han presentado desarrollos
jurídicos significativos y notorios.
En efecto, varias fuentes jurisprudenciales y
doctrinales han indicado que los principios fundamentales del Derecho Internacional
Humanitario son actualmente normas imperativas o perentorias de derecho
internacional, haciendo referencia a la categoría de “principios fundamentales
del DIH”, o a determinadas reglas en particular. Con base en un análisis
cuidadoso de los distintos pronunciamientos internacionales que han otorgado
este rango preeminente a los principios fundamentales del DIH, la Corte
Constitucional de Colombia expondrá en el presente acápite su postura razonada
sobre el particular, en el sentido de que los principios esenciales del
Derecho Internacional Humanitario han adquirido el rango cierto de normas de ius
cogens por haberse surtido respecto de ellos un proceso notorio de doble
reconocimiento, concretamente en relación con los principios de distinción, precaución
y trato humanitario y respeto por las garantías fundamentales de la persona.
La jurisprudencia internacional ha señalado
que distintos principios de derecho internacional humanitario tienen la
categoría de ius cogens, y ha incluido dentro de este grupo los tres principios
de distinción, precaución y trato humanitario que se mencionan. Así, la Corte
Internacional de Justicia, en la Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la
Amenaza o el Uso de las Armas Nucleares de 1996, decidió expresamente no abordar,
por razones jurisdiccionales, la resolución de la pregunta general sobre si los
principios fundamentales del derecho internacional humanitario tienen o no la
naturaleza de normas de ius cogens.[102]
No obstante, acto seguido enumeró y caracterizó tres principios básicos del
derecho internacional humanitario como “intransgredibles”, a saber, el
principio de distinción, el principio de proporcionalidad y necesidad, y el principio
de trato humanitario, respecto de los cuales afirmó: “[Las] reglas
fundamentales [del derecho humanitario] han de ser observadas por todos los
Estados independientemente de que hayan ratificado o no las convenciones que
las contienen, puesto que constituyen principios intransgredibles de derecho
internacional consuetudinario”.[103]
En igual medida, en otras opiniones y sentencias –casos del Estrecho de Corfú,
de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, de las
Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio y de la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio- la Corte Internacional de Justicia ha resaltado el
carácter fundamental, universal y perentorio de estos tres principios
cardinales del Derecho Internacional Humanitario. Aunque esta caracterización
se ha efectuado con diversa terminología, el sentido de las afirmaciones de la
Corte Internacional es claro, en el sentido de resaltar –como se verá- la naturaleza
trascendental, fundamental, absoluta, superior y perentoria de estas normas
dentro del derecho internacional como un todo, así como de los valores que a
través de ellas se preservan.[104]
El Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia también se ha pronunciado en términos generales sobre el particular,
afirmando de hecho que “la mayoría de las normas de derecho internacional
humanitario” tienen el carácter de normas imperativas o de ius cogens[105]. En distintos
pronunciamientos, como se verá, este mismo Tribunal ha resaltado la naturaleza
imperativa o perentoria de determinadas normas específicas de Derecho
Internacional Humanitario, que integran los principios fundamentales de este
ordenamiento, entre las cuales se incluyen los tres principios de distinción,
precaución y trato humanitario, y varias de las reglas específicas que los
desarrollan.
A continuación, la Corte estudiará el
contenido y la naturaleza imperativa de los tres principios fundamentales del
Derecho Internacional Humanitario relevantes para el presente proceso de
constitucionalidad: el principio de distinción, el principio de precaución, y
el principio de trato humanitario y respeto por las garantías fundamentales. Se
hará énfasis en el contenido de cada uno de estos principios, y en su
reconocimiento en tanto norma de ius cogens, en su aplicación a los conflictos
armados internos. Debe resaltarse que cada uno de estos principios tiene una formulación
general, cuya naturaleza imperativa es indudable, y se traduce en una serie de
sub-reglas, algunas de las cuales tienen carácter autónomo de normas de ius
cogens. Únicamente se explicará en las secciones siguientes el contenido de las
sub-reglas que son pertinentes para la resolución de los cargos planteados en
la demanda y configuran, por lo tanto, el fundamento de la ratio decidendi
de la presente sentencia.
3. EL PRINCIPIO DE DISTINCION
3.1. El postulado medular de protección de
la población civil como fundamento del principio de distinción.
El principio de distinción, que es una de
las piedras angulares del Derecho Internacional Humanitario, se deriva
directamente del postulado según el cual se debe proteger a la población civil
de los efectos de la guerra, ya que en tiempos de conflicto armado sólo es
aceptable el debilitamiento del potencial militar del enemigo[106]. El principio de
protección de la población civil tiene carácter medular para el Derecho
Internacional Humanitario. Según lo ha explicado el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas, “las partes en los conflictos armados tienen la
responsabilidad primordial de adoptar todas las medidas posibles para asegurar
la protección de los civiles afectados”.[107]
En palabras de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “las poblaciones
civiles tienen una necesidad especial de mayor protección en épocas de
conflictos armados” [108],
y “todos los Estados y las partes en los conflictos armados tienen el deber
de proteger a los civiles en los conflictos armados de conformidad con el
derecho internacional humanitario”.[109]
El Protocolo Adicional II consagra el
principio general de protección de la población civil en su formulación general
en su artículo artículo 13-1, así:  “Artículo 13. Protección de la población
civil. 1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección
general contra los peligros procedentes de operaciones militares”; y
precisa que “para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas la
circunstancias las normas siguientes” – es decir, las sub-reglas
específicas en las que se manifiesta el principio de distinción. El principio
general de protección de la población civil en el ámbito de los conflictos
armados internos también se consagra en otros tratados vinculantes para
Colombia. Así, la “Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de
ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de
efectos indiscriminados” de 1980[110]
reafirma en su preámbulo “el principio general de la protección de la
población civil contra los efectos de las hostilidades”. Adicionalmente, el
principio general de protección de la población civil constituye una norma de
derecho internacional consuetudinario aplicable a todo tipo de conflictos
armados.[111]
Así lo estableció el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia al constatar la
naturaleza consuetudinaria de la regla según la cual “los civiles deben
gozar de protección general contra el peligro derivado de las hostilidades”[112]. Se trata de
un deber que, en términos de la jurisprudencia internacional, tiene naturaleza
absoluta y “sacrosanta”.[113]
3.2. Formulación general del
principio de distinción
Tal y como lo definió la Corte Internacional de
Justicia, el principio de distinción busca “la protección de la población
civil y de objetos civiles, y establece la distinción entre combatientes y no
combatientes; los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y
en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar
entre objetivos civiles y militares”[114].
El deber general de distinguir  entre civiles y
combatientes es un deber básico de las partes a todo conflicto armado no
internacional, en el sentido de diferenciar en todo momento entre los civiles y
los combatientes, para efectos de preservar a las personas civiles y sus bienes.
En efecto, es obligación de las partes en un conflicto el esforzarse por
distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles.[115] Esta norma está
plasmada en tratados internacionales aplicables a conflictos armados internos y
vinculantes para Colombia, forma parte del derecho internacional humanitario
consuetudinario, y tiene en sí misma el rango de ius cogens.
En el Protocolo II se incluyen las subreglas
específicas de prohibición de ataques contra la población civil y prohibición
de actos o amenazas de violencia destinadas a producir terror entre la
población civil; el derecho consuetudinario ha provisto las demás sub-reglas
específicas que conforman el ámbito de aplicación del principio de distinción.
Las normas respectivas contenidas en el Protocolo II, como se dijo, también
tienen carácter consuetudinario. El principio de
distinción también está consagrado en otras normas convencionales vinculantes
para el Estado colombiano; así, la “Convención sobre la prohibición del empleo,
almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su
destrucción de 1997”[116]
dispone en su preámbulo que las Partes se han basado, entre otras, en “el
principio de que se debe hacer una distinción entre civiles y combatientes”.
Además de estar consagrado
–como se acaba de indicar- en tratados internacionales aplicables a conflictos
armados no internacionales vinculantes para Colombia, es también una norma
consuetudinaria de derecho internacional, aplicable tanto en conflictos armados
internos como internacionales, en su formulación general y en las distintas
sub-reglas que lo conforman. Así
lo ha establecido repetidamente la jurisprudencia internacional[117],
postura que ha confirmado el Comité Internacional de la Cruz Roja en su
concienzudo estudio de 2005 sobre el Derecho Internacional Humanitario
Consuetudinario. Por su parte, el Instituto Internacional de Derecho
Humanitario de San Remo ha expresado, en las “Reglas de Derecho
Internacional Humanitario que Rigen la Conducción de las Hostilidades en
Conflictos Armados No-Internacionales” de 1990, que “la obligación de
distinguir entre los combatientes y los civiles es una regla general aplicable
en los conflictos armados no internacionales”[118].
Adicionalmente, el principio de distinción
tiene el rango de norma imperativa de derecho internacional, o norma de ius
cogens. Así ha sido indicado por múltiples instancias internacionales; por
ejemplo, la Corte Internacional de Justicia, en la Opinión Consultiva de 1996
sobre la Legalidad o el Uso de las Armas Nucleares, lo clasificó como el
primero de “los principios cardinales (…) que constituyen la esencia del
derecho humanitario”, y precisó que el principio de distinción es una regla
“fundamental” que debe ser observada por todos los Estados,
independientemente de que hayan ratificado o no las convenciones que las
contienen, ya que constituye uno de los principios “intransgredibles”, y
de naturaleza consuetudinaria, del Derecho Internacional Humanitario.[119] Por su parte, el
Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha descrito el deber de proteger a la
población civil como uno de carácter “sacrosanto”.[120] A nivel de la
doctrina especializada en la materia, el Instituto de Derecho Internacional ha
declarado que “la obligación de respetar la distinción entre objetivos
militares y objetos no militares, así como entre personas que participan en las
hostilidades y miembros de la población civil, sigue siendo un principio
fundamental del derecho internacional en vigor”[121]. Por su parte, el
Instituto Internacional de Derecho Humanitario declaró en 1995 que los
estándares humanitarios mínimos se basan en “principios… de ius cogens,
que expresan consideraciones humanitarias básicas reconocidas como
universalmente obligatorias”, los cuales incluyen el principio según el
cual “en casos de que una situación se caracterice por las hostilidades,
deberá efectuarse una diferenciación entre los combatientes y los civiles”[122].
3.3. Definición de los términos
“combatientes”, “civiles” y “personas fuera de combate” para efectos de la
aplicación del principio de distinción en conflictos armados no
internacionales.
La cabal aplicación del principio de
distinción en los conflictos armados no internacionales exige claridad
conceptual respecto de los conceptos de “combatientes”, “personas civiles”,
“población civil” y “personas fuera de combate”. A pesar de que estas nociones
adquieren un contenido específico en los conflictos armados no internacionales,
el Protocolo Adicional II no contiene una definición de los mismos; por lo
tanto, las cortes internacionales han hecho usualmente recurso a definiciones
de tipo consuetudinario, doctrinal y jurisprudencial. Actualmente estas
definiciones se encuentran, en lo esencial, consolidadas a nivel
consuetudinario.
3.3.1. “Combatientes”
El término “combatientes” en Derecho Internacional
Humanitario tiene un sentido genérico, y un sentido específico. En su sentido genérico,
el término “combatientes” hace referencia a las personas que, por formar parte
de las fuerzas armadas y los grupos armados irregulares, o tomar parte en las
hostilidades, no gozan de las protecciones contra los ataques asignadas a los
civiles. En su sentido específico, el término “combatientes” se utiliza
únicamente en el ámbito de los conflictos armados internacionales para hacer
referencia a un status especial, el “status de combatiente”, que implica no solamente
el derecho a tomar parte en las hostilidades y la posibilidad de ser
considerado como un objetivo militar legítimo, sino también la facultad de
enfrentar a otros combatientes o individuos que participan en las hostilidades,
y el derecho a recibir trato especial cuando ha sido puesto fuera de combate
por rendición, captura o lesión  - en particular el status conexo o secundario de “prisionero de
guerra”.
Precisa la Corte que para los efectos del principio de
distinción en su aplicación a los conflictos armados internos, y de las
distintas reglas que lo componen en particular, el Derecho Internacional
Humanitario utiliza el término “combatientes” en su sentido genérico.
Está fuera de duda que el término “combatientes” en sentido específico,
y las categorías jurídicas adjuntas como “status de prisionero de guerra”,
no son aplicables a los conflictos armados internos.
3.3.2. “Personas civiles” y “población civil”
Para los efectos del principio de distinción en su
aplicación a los conflictos armados internos, el término “civil” se refiere a
las personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser miembros de las
fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y (ii) no
tomar parte en las hostilidades, sea de manera individual como “personas
civiles” o “individuos civiles”, o de manera colectiva en tanto “población
civil”. La definición de “personas civiles” y de “población civil” es similar para
los distintos propósitos que tiene en el Derecho Internacional Humanitario en
su aplicación a los conflictos armados internos – por ejemplo, se ha aplicado
jurisprudencialmente la misma definición de “civil” para efectos de
caracterizar una determinada conducta, en casos concretos, como un crimen de
guerra o como un crimen de lesa humanidad[123].
3.3.2.1. “Personas civiles”
Una persona civil, para los efectos del principio de
distinción en los conflictos armados no internacionales, es quien llena las dos
condiciones de no ser miembro de las Fuerzas Armadas o de los grupos armados
irregulares enfrentados, y no tomar parte activa en las hostilidades.
El primer requisito -el de no ser miembro de las
Fuerzas Armadas o grupos armados irregulares-, ha sido señalado en la
Sistematización del CICR como una definición consuetudinaria de la noción de
“civil”.[124]
Por su parte, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha indicado que para
efectos de la aplicación de las protecciones consagradas en las normas que
penalizan los crímenes de guerra, los civiles son “las personas que no son,
o han dejado de ser, miembros de las fuerzas armadas”[125], entendidas éstas
para comprender tanto a los cuerpos armados estatales oficiales como a los
grupos armados irregulares.
El segundo requisito -el de no tomar parte en las
hostilidades- ha sido indicado por múltiples instancias internacionales. Según ha precisado la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las garantías mínimas establecidas
en el artículo 3 común se aplican, en el contexto de los conflictos armados
internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades,
incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por
rendición, captura u otras causas.[126] El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha indicado que para efectos de determinar el carácter civil de las
personas amparadas por las garantías que se consagran, entre otras, en el
Artículo 3 Común –aplicable a los conflictos armados internos-, “es
necesario demostrar que las violaciones se cometieron contra personas que no
estaban directamente involucradas en las hostilidades”[127],
para lo cual se debe aplicar el criterio establecido en el caso Tadic: “si,
al momento de la comisión del hecho aludidamente ilícito, la supuesta víctima
de los actos proscritos estaba tomando parte directamente en las hostilidades,
hostilidades en el contexto de las cuales se dice haber cometido el hecho
supuestamente ilícito. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la víctima
goza de la protección de las proscripciones contenidas en el Artículo 3 común”[128]. En consecuencia, la
determinación del carácter civil de una persona o de una población depende de
un análisis de los hechos específicos frente a los cuales se invoca dicha
condición, más que de la mera invocación de su status legal en abstracto[129], y teniendo en cuenta
que –según se señaló anteriormente- la noción de “hostilidades”, al igual que
la de “conflicto armado”, trasciende el momento y lugar específicos de los
combates, para aplicarse según los criterios geográficos y temporales que
demarcan la aplicación del Derecho Internacional Humanitario.[130]
3.3.2.2. “Población civil”
Una población se considera como “población civil” si
su naturaleza es predominantemente civil.[131]
La noción de “población civil” comprende a todas las personas civiles
individualmente consideradas.[132]
La presencia entre la población civil de miembros de las fuerzas armadas o de
grupos armados irregulares, de personas puestas fuera de combate, de personas
activamente involucradas en el conflicto o de cualquier otra persona que no
quede amparada por la definición de “civil”, no altera el carácter civil de
dicha población.[133]
“No es necesario que todos y cada uno de los
miembros de esa población sean civiles – es suficiente con que sea de
naturaleza predominantemente civil, y puede incluir, por ejemplo, individuos
puestos fuera de combate”.[134]
Por otra parte, a nivel de
derecho consuetudinario cuando las personas civiles o fuera de combate asumen
una participación directa en las hostilidades, pierden las garantías provistas
por el principio de distinción[135], únicamente durante el tiempo que dure su
participación en el conflicto.[136] Así
lo establece a nivel convencional el artículo 13-3 del Protocolo Adicional II,
en virtud del cual “las personas civiles gozarán de la protección que
confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y
mientras dure tal participación.”
3.3.3. “Personas fuera de
combate” en tanto “no combatientes”
La protección establecida por el
principio de distinción cobija no solamente a las personas civiles, sino
también, dentro de la categoría más amplia de “no combatientes”, a las personas
que habiendo participado en las hostilidades, han sido puestas fuera de combate
por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder
defenderse en razón de estar inconscientes, haber naufragado, estar heridas o
estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intención de rendirse,
absteniéndose de actos hostiles y de intentos de evasión. La protección de las personas
que fuera de combate está prevista en el Artículo 3 Común de las
Convenciones de Ginebra y en el artículo
7 del Protocolo Adicional II[137], y además es una norma de derecho internacional
consuetudinario[138]
que ha sido aplicada en tanto tal por los Tribunales Penales para Ruanda
y Yugoslavia, los cuales han explicado que en el marco de conflictos armados
internos, la protección provista por el Artículo 3 Común a las Convenciones de
Ginebra (que tiene carácter consuetudinario) ampara, en general, a las personas
que por una razón u otra, incluyendo las que se acaban de enumerar, ya no
estaban directamente involucradas en los combates.[139]
Al igual que en el
caso de los “civiles”, cuando las personas fuera de combate asumen una
participación directa en las hostilidades, pierden las garantías provistas por
el principio de distinción[140], únicamente durante el tiempo que dure su
participación en el conflicto.[141]
3.4. Contenido complejo del principio de
distinción
El principio de distinción es de naturaleza compleja,
y se compone de varias sub-reglas que, individualmente consideradas, comparten
con el principio básico la naturaleza simultánea de normas convencionales y
normas consuetudinarias de derecho internacional humanitario aplicables a
conflictos armados internos, además de ser en varios casos normas de ius
cogens en sí mismas. Las distintas sub-reglas que componen el principio de
distinción han sido consagradas desde los primeros instrumentos de codificación
del derecho de la guerra, incluyendo la Declaración de San Petersburgo de 1868[142], la Declaración de
Bruselas de 1874[143],
los Convenios de La Haya[144]
y numerosos otros textos[145],
hasta alcanzar su formulación cristalizada y concisa en los Protocolos
Adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949, tal y como se han
complementado por el derecho consuetudinario aplicable a los conflictos armados
internos. Estas reglas son principalmente las siguientes: (1) la prohibición de
dirigir ataques contra la población civil, (3) la prohibición de desarrollar
acciones orientadas a aterrorizar a la población civil, (3) las reglas
relativas a la distinción entre bienes civiles y objetivos militares, (4) la
prohibición de ataques indiscriminados y de armas de efectos indiscriminados,
(5) la prohibición de atacar las condiciones básicas de supervivencia de la
población civil, y (6) la prohibición de atacar a las personas puestas fuera de
combate. Por su parte, son consuetudinarias las definiciones de los conceptos
básicos que componen cada una de estas reglas, como se explicará a
continuación. Estas reglas se encuentran interrelacionadas, se refuerzan
mutuamente y contribuyen en su conjunto a la protección de la población civil y
no combatiente víctima de las confrontaciones armadas no internacionales. Por
la importancia del principio de distinción para la resolución del caso
presente, la Corte reseñará brevemente el contenido de cada una de estas
sub-reglas.
3.4.1. La prohibición de dirigir ataques contra la
población civil.
El artículo 13-2 del Protocolo Adicional II
establece: “No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las
personas civiles.”[146]
Además, la prohibición de ataques dirigidos contra la población civil como tal
o contra individuos civiles constituye, según el Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité
Internacional de la Cruz Roja, una norma de derecho internacional
consuetudinario aplicable a todo tipo de conflictos armados.[147] En términos del
Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “de conformidad con los
principios de distinción y protección de la población civil, solamente se puede
atacar lícitamente los objetivos militares”[148].
La prohibición de dirigir ataques contra la población
civil también ha sido categorizada a nivel internacional como una norma
fundamental, básica o imperativa de Derecho Internacional, adjetivos que para
la Corte Constitucional confirman su naturaleza autónoma de norma de ius
cogens. La prohibición de dirigir ataques contra la población civil ha sido
clasificada expresamente por el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia como
una norma imperativa de derecho internacional[149], como una regla fundamental
de derecho internacional -al afirmar que “la norma según la cual la
población civil como tal, así como los individuos civiles, no serán objeto de
ataques, es una regla fundamental de derecho internacional humanitario
aplicable a todos los conflictos armados”[150]-, y como una “prohibición
absoluta” de naturaleza consuetudinaria, cuya violación no se justifica
en ningún caso, y contra la cual no es válido invocar motivos de necesidad
militar[151],
además de afirmar que la comisión de ataques contra la población civil o contra
individuos civiles transgrede en forma grave un principio cardinal
del derecho internacional humanitario.[152]
La Asamblea General de las Naciones Unidas, por su parte, lo ha afirmado como
uno de los principios humanitarios básicos aplicables a todos los
conflictos armados en distintas resoluciones, en el sentido de “que está
prohibido lanzar ataques contra la población civil como tal”[153], que “las
poblaciones civiles como tales no deberán ser objeto de operaciones militares”[154], que “las
poblaciones civiles o las personas que las componen no deberán ser objeto de
represalias, traslados forzosos u otros ataques contra su integridad”[155], y que “los
lugares o zonas designadas al solo efecto de proteger a los civiles, como las
zonas de hospitales o refugios análogos, no deberán ser objeto de operaciones
militares”[156].
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha reafirmado la prohibición de
atacar a la población civil en distintas resoluciones sobre la protección de
los civiles durante los conflictos armados tanto internos como internacionales,
condenando en términos estrictos sus violaciones. Así, en la Resolución 1265
del 17 de septiembre de 1999 el Consejo de Seguridad “condena enérgicamente
los ataques deliberados contra la población civil en situaciones de conflicto
armado, así como los ataques contra objetos protegidos por el derecho
internacional, y hace un llamamiento a todas las partes para que pongan fin a
esa clase de prácticas”, instándolas a cumplir con sus obligaciones bajo el
Derecho Internacional Humanitario y declarando “que está dispuesto a
afrontar las situaciones de conflicto armado en que la población civil es
objeto de ataques o la asistencia humanitaria destinada a ella es obstaculizada
deliberadamente, en particular considerando la adopción de medidas apropiadas a
disposición del Consejo de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”.
Posteriormente, en la Resolución 1296 del 19 de abril de 2000, el Consejo de
Seguridad reafirmó “que condena enérgicamente los ataques dirigidos
deliberadamente contra los civiles u otras personas protegidas en situaciones
de conflicto armado y hace un llamamiento a todas las partes para que pongan
fin a esas prácticas”; observó que “los ataques dirigidos
deliberadamente contra las poblaciones civiles u otras personas protegidas y
las violaciones sistemáticas, manifiestas y generalizadas del derecho
internacional humanitario y del derecho internacional relativo a los derechos
humanos en situaciones de conflicto armado pueden constituir una amenaza para
la paz y la seguridad internacionales y, a este respecto, reafirma que está
dispuesto a examinar esas situaciones y, cuando sea necesario, imponer medidas
adecuadas”; y reafirmó “que condena todas las actividades de incitación
a la violencia contra los civiles en situaciones de conflicto armado”, y “que
es necesario hacer comparecer ante la justicia a quienes inciten a esa
violencia o la provoquen por otros medios”. Más recientemente, en la
Resolución 1674 del 28 de abril de 2006, el Consejo de Seguridad reafirmó “que
las partes en los conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de
adoptar todas las medidas posibles para asegurar la protección de los civiles
afectados”, recordó “que los ataques dirigidos deliberadamente contra
los civiles u otras personas protegidas en situaciones de conflicto armado
constituyen una violación flagrante del derecho internacional humanitario”,
condenó “en los términos más enérgicos esas prácticas” y exigió “que
todas las partes les pongan término de inmediato”. El Consejo de Seguridad
también ha condenado explícitamente, en numerosas oportunidades, la realización
de ataques contra la población civil, cometidos en el marco de conflictos
armados específicos tanto internos como internacionales en diferentes países.[157]
Los ataques proscritos por la prohibición
son aquellos en los que la población civil es el objetivo primario del ataque.[158] Para efectos de
determinar si los ataques han sido dirigido efectivamente contra una población
civil, la jurisprudencia internacional ha tenido en cuenta factores tales como:
los medios y métodos utilizados en el curso del ataque, el número y el status
de las víctimas, la naturaleza de los crímenes cometidos durante el ataque, la
resistencia a los atacantes durante el avance, y la medida en la cual la fuerza
atacante cumplió o intentó cumplir con el principio de precaución del Derecho
Internacional Humanitario.[159]
No es necesario que el ataque sea dirigido contra la totalidad de la población
civil de la entidad geográfica en la que ocurren los hechos; pero sí debe
probarse que el ataque no se dirigió contra un número limitado de individuos.[160] “No es necesario que todos y cada uno de los miembros de
esa población sean civiles – es suficiente con que sea de naturaleza
predominantemente civil, y puede incluir, por ejemplo, individuos puestos fuera
de combate”.[161]
La violación de las normas convencionales y
consuetudinarias de derecho internacional humanitario que proscriben los
ataques contra la población civil, genera responsabilidad penal individual.[162] Así, los ataques
contra la población civil pueden constituir crímenes de guerra bajo el derecho
internacional humanitario convencional y consuetudinario aplicable a los conflictos
armados internos. El Estatuto de la Corte Penal Internacional tipifica los
ataques contra la población civil como crímenes de guerra en conflictos armados
internacionales y no internacionales. Así, de conformidad con el artículo 8,
los crímenes de guerra en conflictos armados internos incluyen “(e) otras
violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados
que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido del derecho
internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir
intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles
que no participen directamente en las hostilidades”. De acuerdo con el Tribunal Penal para la antigua
Yugoslavia, la prohibición de los ataques contra la población civil y sus
elementos constitutivos son aplicables tanto en los conflictos armados
internacionales como en los internos, y su violación constituye un crimen de
guerra en ambos tipos de escenario.[163]
Los ataques intencionales contra la población civil, o contra civiles
individuales que no participan directamente en las hostilidades, han sido
tipificados en el Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona (art. 4-a)
como violaciones serias del derecho internacional sujetas a la jurisdicción de
tal Corte. También se encuentran tipificados como crímenes de guerra en el
Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de
la Comisión de Derecho Internacional de 1996[164].
Por otra parte, si están dadas las condiciones
específicas, la jurisprudencia internacional ha sostenido que en el marco de
conflictos armados, los ataques dirigidos contra civiles, así como los ataques
indiscriminados contra poblaciones civiles, pueden constituir crímenes de lesa
humanidad, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, en
particular los crímenes de persecución o exterminio.[165]
3.4.2. Prohibición de desarrollar actos orientados a
aterrorizar a la población civil.
La segunda sub-regla en la que se manifiesta el
principio general de distinción, es la prohibición de cometer actos o amenazas
de violencia cuya finalidad principal sea la de aterrorizar a la población
civil. Esta norma está consagrada en el Protocolo Adicional II -cuyo artículo
13(2) dispone: “Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya
finalidad principal sea aterrorizar a la población civil”[166]-,
y además tiene naturaleza consuetudinaria, aplicable tanto a conflictos armados
internos como internacionales.[167]
Así mismo, esta sub-regla específica tiene el rango autónomo de norma de ius
cogens. Así lo ha confirmado el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia
al explicar que la prohibición de realizar actos dirigidos a generar terror
entre la población civil es una especie de la prohibición general de dirigir
ataques contra los civiles, que comparte con dicha prohibición general el rango
de norma de ius cogens.[168]
La jurisprudencia internacional ha explicado que esta
violación de las leyes y costumbres de guerra, que puede cometerse tanto en
conflictos armados internos como internacionales, busca proteger a la población
civil como un todo -o a civiles individuales- que no toman parte en las
hostilidades, de actos o amenazas de violencia perpetrados con el objetivo
principal de generar terror, es decir, “para crear entre la población civil
una atmósfera de miedo extremo o de incertidumbre de ser sometida a la
violencia”[169].
El vínculo directo entre esta prohibición y derechos
fundamentales de especial importancia ha sido resaltado por el Tribunal Penal
para la Antigua Yugoslavia, el cual ha señalado que además de su proscripción
tanto en las Convenciones de Ginebra y sus protocolos adicionales como en el
derecho consuetudinario, “la exposición al terror es una negación del
derecho fundamental a la seguridad personal, que se reconoce en todos los
sistemas nacionales y está contenido en el artículo 9 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el Artículo 5 de la Convención Europea de
Derechos Humanos. En consecuencia, la Sala de decisión considera que el
aterrorizamiento viola un derecho fundamental establecido en el derecho
internacional consuetudinario y convencional”.[170]
La prohibición de los actos dirigidos a generar terror
entre la población civil en el curso de conflictos armados internos está
íntimamente relacionada con la proscripción general del terrorismo, sin
identificarse con ella.[171]
También se relaciona directamente con la garantía fundamental consagrada en el
Artículo 4-2(d) del Protocolo Adicional II, que prohíbe los actos de terrorismo
cometidos en el curso del conflicto armado, como parte del principio
humanitario[172]
pero preservando su carácter específico. La violación de esta prohibición en
conflictos armados internos genera responsabilidad penal bajo el derecho
internacional consuetudinario[173],
y ha sido catalogada como un crimen de guerra en los Estatutos del Tribunal
Penal Internacional para Ruanda[174]
y de la Corte Especial para Sierra Leona[175].
3.4.3. Distinción entre bienes de carácter civil y
objetivos militares
La tercera sub-regla específica en la que se expresa
el principio general de distinción, es la obligación de las partes en un
conflicto de esforzarse por distinguir entre objetivos militares y bienes
civiles.[176]
Los bienes civiles son “aquellos bienes que no pueden ser considerados
legítimamente como objetivos militares”[177];
los objetivos militares, por su parte, son “aquellos bienes que por su
naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la
acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización
ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida”[178].
En términos del Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, “de conformidad con los principios de distinción y protección de
la población civil, solamente se puede atacar lícitamente los objetivos
militares”[179].
El deber
de distinguir entre objetivos militares y bienes civiles ha sido catalogado por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como un principio de derecho
internacional consuetudinario, que se aplica a todos los conflictos armados.[180]
La Asamblea General de las
Naciones Unidas ha afirmado, como principios básicos para la protección
de las poblaciones civiles en los conflictos armados, que “las viviendas y
otras instalaciones usadas sólo por poblaciones civiles no deberán ser objeto
de operaciones militares” [181].
3.4.4. Prohibición de los ataques indiscriminados y de
las armas de efectos indiscriminados.
El cuarto componente del
principio de distinción es la doble prohibición de los ataques indiscriminados,
y de las armas de efectos indiscriminados.
La protección de los civiles
frente a los ataques indiscriminados es una norma de derecho internacional
consuetudinario[182] aplicable en todos los conflictos armados,
sean internacionales o internos.[183]
Los ataques de carácter indiscriminado no se justifican en ningún caso, ni
siquiera cuando la población civil incluye algunos elementos no civiles o la
presencia de combatientes.[184]
En su definición consuetudinaria, “Son indiscriminados los ataques: (a) que
no están dirigidos contra un objetivo militar concreto; (b) en los que se
emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo
militar concreto; o (c) en los que se emplean métodos o medios de combate cuyos
efectos no sea posible limitar, como exige el derecho internacional
humanitario; y que, en consecuencia, pueden alcanzar indistintamente, en
cualquiera de tales casos, tanto a objetivos militares como a personas civiles
o bienes de carácter civil.”[185]
También es consuetudinaria la prohibición
de usar armas de efectos indiscriminados.[186]
La Corte Internacional de Justicia ha explicado que uno de los corolarios de la
prohibición de dirigir ataques contra la población civil, es la prohibición de
usar armas incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares.[187] Entre las armas que
quedan cobijadas por esta prohibición por sus efectos indiscriminados sobre la
población civil se cuentan las minas antipersonal[188] y las armas
incendiarias[189],
las cuales además han sido objeto de prohibiciones específicas convencionales y
consuetudinarias aplicables a los conflictos armados internos, y diseñadas para
limitar sus efectos indiscriminados.
La prohibición de ataques indiscriminados y
de armas de efectos indiscriminados se interrelaciona directamente con la
prohibición de dirigir ataques contra la población civil, hasta el punto de que
el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha clasificado en varios casos la
comisión de ataques con medios o armas de efectos indiscriminados, como ataques
dirigidos contra civiles.[190]
Por otra parte, si están dadas las condiciones
específicas, la jurisprudencia internacional ha sostenido que en el marco de
conflictos armados, los ataques dirigidos contra civiles, así como los ataques
indiscriminados contra poblaciones civiles, pueden constituir el delito de
persecución en tanto crimen de lesa humanidad, de conformidad con el derecho
internacional consuetudinario.[191]
3.4.5. Prohibición de atacar las condiciones de
supervivencia de la población civil.
El quinto elemento constitutivo del principio de
distinción es la prohibición de atacar las condiciones esenciales de
subsistencia de la población civil, la cual se traduce en las dos
proscripciones específicas de hacer padecer hambre a la población civil[192], y de atacar,
destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables para su
supervivencia.[193]
En este sentido, y en el ámbito específico de los conflictos armados internos,
el artículo 14 del Protocolo Adicional II, sobre “Protección de los bienes
indispensables para la supervivencia de la población civil”, establece: “Queda
prohibido, como método de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles.
En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin
los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales
como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las
cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras
de riego.” Se trata de una norma que, además, tiene rango consuetudinario,
y en tanto manifestación básica del principio de distinción, también goza de su
status de ius cogens.
3.4.6. Prohibición de atacar a las personas puestas
fuera de combate
Por último, como se explicó anteriormente, las salvaguardas del
principio de distinción cobijan tanto a las personas civiles y a la población
civil, como también a las personas fuera de combate, dentro de la categoría más
amplia de “no combatientes”; entendiendo por “personas puestas fuera de
combate” a quienes habiendo participado en las hostilidades, han dejado de
hacerlo por captura o retención, inconsciencia, naufragio, heridas, enfermedad,
rendición u otra circunstancia análoga. La prohibición de atacar a las personas
puestas fuera de combate está consagrada en el Artículo 3 Común de los
Convenios de Ginebra de 1949, y forma parte del derecho consuetudinario.[194]
Del principio de distinción se derivan, a su vez, dos
más de los principios cardinales del Derecho Internacional Humanitario con
rango de ius cogens, a saber, el principio de precaución –que se
explicará en el apartado siguiente-, y el principio de proporcionalidad -que
exige a las partes en un conflicto armado abstenerse de llevar a cabo una
operación militar cuandoquiera que se pueda prever que de ésta resulten daños a
la población civil o a bienes de carácter civil que sean excesivos en relación
con la ventaja militar concreta y directa que se anticipa[195]. Existe un nivel
considerable de discusión jurídica sobre el alcance de la noción de “ventaja
militar” y su adecuación proporcional a los ataques. Sin embargo, por no ser un
tema directamente relevante para la resolución de los problemas jurídicos
planteados en el presente proceso, la Corte no se pronunciará sobre el
contenido del principio de proporcionalidad-.
4. El principio de precaución
El principio de precaución se deriva directamente del
principio de distinción, y exige, en su formulación consuetudinaria: “Las
operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la
población civil, a las personas civiles y los bienes de carácter civil. Se
tomarán todas las precauciones factibles para evitar, o reducir en todo caso a
un mínimo, el número de muertos y heridos entre la población civil, así como
los daños a bienes de carácter civil, que pudieran causar incidentalmente.”[196] Según ha precisado el
Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “la aplicación práctica del
principio de distinción exige que quienes planean o lanzan un ataque tomen
todas las precauciones posibles para verificar que los objetivos atacados no
son civiles ni objetos civiles, para así proteger a los civiles al mayor grado
posible”[197].
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también ha resaltado la naturaleza
consuetudinaria del principio de precaución, así como su relación con el
principio de protección de la población civil: “Para amparar a los
civiles de los efectos de las hostilidades, otros principios del derecho
consuetudinario exigen que la parte atacante tome precauciones para evitar o
minimizar la pérdida de vidas civiles o daños a la propiedad de civiles,
incidentales o colaterales a los ataques contra objetivos militares.”[198]
El principio de precaución es una norma
consuetudinaria de derecho internacional humanitario, y por su carácter
fundamental goza adicionalmente del rango de norma de ius cogens, en
este caso directamente ligada a la naturaleza de ius cogens del principio de
distinción, del cual el principio de precaución constituye una derivación
inmediata, orientada a preservar idénticos valores esenciales. En este sentido,
la Asamblea General de las Naciones Unidas ha afirmado, como uno de los
principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, el que “en el desarrollo de operaciones militares, se
hará todo lo posible por tener a las poblaciones civiles a salvo de los
estragos de la guerra y se adoptarán todas las precauciones necesarias para
evitar que las poblaciones civiles padezcan heridas, pérdidas o daños” [199].
El principio de precaución se manifiesta en distintas
reglas específicas, que son igualmente consuetudinarias y se aplican a los
conflictos armados internos; varias de estas reglas son directamente relevantes
para la resolución de los cargos planteados en el presente proceso de
constitucionalidad. Entre las principales expresiones del principio de
precaución se cuentan (i) la obligación de las partes en conflicto de hacer todo
lo posible para verificar que los objetivos que van a atacar son objetivos
militares[200],
(ii) la obligación de las partes en conflicto de tomar todas la precauciones
posibles al elegir los medios y métodos bélicos que van a usar, para así evitar
o minimizar el número de muertos, heridos y daños materiales causados
incidentalmente entre la población civil[201]
y proteger a los civiles de los efectos de los ataques[202], (iii) la obligación
de las partes en conflicto de dar aviso en la medida en que las circunstancias
lo permitan, con la debida anticipación y por medios efectivos, de cualquier
ataque que pudiera afectar a la población civil[203], (iv) el deber de
optar, cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares que representen
una ventaja similar, por aquél cuyo ataque represente menos peligro para las
personas y bienes civiles[204],
(v) la obligación de las partes en un conflicto de retirar a la población
civil, al máximo grado posible, de la vecindad de los objetivos militares[205], y (vi) el deber de
evitar ubicar objetivos militares en o cerca de áreas densamente pobladas[206]. El incumplimiento de
estas obligaciones por una de las partes, no exime a las otras de cumplir con
sus propios deberes según el principio de distinción[207].
5. El principio de trato humanitario y de respeto por
las garantías fundamentales de la persona.
De acuerdo con el principio de trato
humanitario, las personas civiles y las personas fuera de combate deberán ser
tratadas con humanidad.[208]
De este principio, que protege el bien jurídico de la dignidad humana en
situaciones de conflicto armado, se deriva una serie de garantías fundamentales
y salvaguardas humanitarias que son inherentes a la persona y deben ser
respetadas en todo caso, así como la prohibición de generar males superfluos o
sufrimientos innecesarios. El principio humanitario no sólo es el fundamento
último del Derecho Internacional Humanitario como un todo, sino que en sí mismo
es una norma de carácter convencional y consuetudinario; además de estar
plasmado en los principales tratados que regulan el conflicto armado no
internacional, forma parte indudable de la costumbre internacional, según lo
han confirmado varios tribunales que incluyen la Corte Internacional de
Justicia[209]
y el Tribunal Internacional Militar de Nuremberg[210].
El principio de trato humanitario tiene el
rango de norma de ius cogens, y varias de las garantías fundamentales
derivadas del principio humanitario también tienen la naturaleza de normas de ius
cogens.  En efecto, el principio de trato humanitario es la esencia misma
del Derecho Internacional Humanitario. El principio humanitario ha sido
reconocido por la Corte Internacional de Justicia, incluso de manera tangencial,
desde sus primeros pronunciamientos. Así, en el caso del Estrecho de Corfú de
1949 –su primera sentencia-, la Corte Internacional hizo referencia a las “consideraciones
elementales de humanidad” como una fuente autónoma de obligaciones
internacionales[211].
La trascendencia de los valores humanitarios sobre los que se erige la
totalidad del derecho internacional humanitario fue resaltada posteriormente
por la Corte Internacional de Justicia en 1996, al señalar que “es,
indudablemente, por el hecho de que una gran cantidad de reglas de derecho
humanitario aplicables en conflicto armado son tan fundamentales para el
respeto de la persona humana y las ‘consideraciones elementales de humanidad’,
como lo formuló la Corte en su sentencia del 9 de abril de 1949 en el caso del
Estrecho de Corfú (…), que las Convenciones de La Haya y de Ginebra han
disfrutado de una amplia accesión”[212].
El principio humanitario provee el fundamento del derecho internacional
humanitario como una unidad.[213]
La garantía general de trato humano provee el principio guía general subyacente
a las convenciones de Ginebra, en el sentido de que su objeto mismo es la tarea
humanitaria de proteger al individuo en tanto persona, salvaguardando los
derechos que de allí se derivan.[214]
El carácter imperativo del principio humanitario ha sido resaltado también por
el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, al indicar que “las
disposiciones del Artículo 3 Común y de los instrumentos universales y
regionales de derechos humanos comparten un núcleo común de estándares
fundamentales que son aplicables en todo tiempo, en todas las circunstancias y
a todas las partes, y de los cuales no se permite ninguna derogación”[215].
La codificación del principio humanitario,
con sus dos componentes básicos –la formulación del principio general y la
enunciación de las garantías fundamentales y salvaguardas humanitarias que le
son inherentes- encuentra sus antecedentes en la cláusula Martens,
posteriormente en la formulación del Artículo 3 Común de los Convenios de
Ginebra de 1949, y finalmente se cristaliza en los Protocolos Adicionales de
1977. Dado que cada una de estas disposiciones forma parte, actualmente, del
derecho internacional convencional y consuetudinario que vincula a Colombia, es
relevante para el presente proceso detenerse sumariamente en su explicación.
5.1. La Cláusula Martens.
La primera formulación escrita
del principio humanitario se realizó en la llamada “Cláusula Martens”.
Denominada así por el delegado de Rusia a la Conferencia de Paz de La Haya de
1899, la “Cláusula Martens” se incluyó por primera vez en la Convención de la
Haya II sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, y su texto era el
siguiente: “Hasta que se haya adoptado un código más completo de las leyes
de la guerra, las Altas Partes Contratantes consideran apropiado declarar que
en los casos no incluidos en las Regulaciones por ellas adoptadas, las
poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la protección y el imperio de
los principios del derecho internacional, tal y como resultan de los usos
establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad, y de las
exigencias de la conciencia pública.”[216]
La Corte Internacional de Justicia ha constatado
el carácter consuetudinario de la Cláusula Martens.[217] Se ha afirmado que una versión moderna de esta cláusula se
ha plasmado en Preámbulo del Protocolo Adicional II, en el cual las Partes
contratantes recuerdan “que, en los casos no previstos por el derecho
vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de
humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. También en el Preámbulo de la “Convención sobre
prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que
puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados” de
1980 se introduce la Cláusula Martens, al disponerse allí que las Partes
Contratantes confirman “su decisión de que, en los casos no previstos en la
presente Convención, en sus Protocolos Anexos o en otros acuerdos
internacionales, la población civil y los combatientes permanecerán en todo
momento, bajo la protección y la autoridad de los principios de derecho
internacional derivados de la costumbre, de los principios de humanidad y de
los dictados de la conciencia pública”.
Según la Corte Internacional de
Justicia en la Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o Uso de
Armas Nucleares de 1996, la Cláusula Martens tiene carácter consuetudinario.
Pero más aún, para el Tribunal Militar de Nüremberg, en el caso Krupp de
1948, la cláusula Martens “es mucho más que una declaración pía. Es una
cláusula general, que transforma los usos establecidos entre naciones
civilizadas, las leyes de humanidad y los dictados de la conciencia pública en
el parámetro legal a aplicar cuandoquiera que las disposiciones de la
Convención (…) no cubran casos específicos ocurridos durante el conflicto
armado, o concomitantes con él”.[218] La vigencia actual de la Cláusula
Martens ha sido confirmada por el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, el
cual la ha elevado a criterio de interpretación en casos de duda en la
aplicación de las normas del Derecho Internacional Humanitario.[219]
5.2. El Artículo 3 Común de los
Convenios de Ginebra de 1949. El principio humanitario fue posteriormente
plasmado en las distintas reglas que conforman el artículo 3 común de los
Convenios de Ginebra, tradicionalmente considerado como una especie de “tratado
en miniatura”, que establece un parámetro mínimo de humanidad. El
texto del Artículo 3 común es el siguiente:
“Artículo 3 Común.
En caso de conflicto armado
que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las
Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la
obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de
combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en
todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de
índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el
sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se
prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba
mencionadas:
a) los atentados contra la
vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas,
las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la
dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y
las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido,
con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados.
2) Los heridos y los
enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario
imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus
servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en
conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la
totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las
anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las
partes en conflicto.”
Según la Corte Internacional de Justicia,
el artículo 3 común es uno de los principios generales fundamentales del
derecho humanitario[220],
y las reglas que lo componen reflejan lo que se denominó en la sentencia de
1949 sobre el Estrecho de Corfú como “consideraciones elementales de
humanidad”[221].
En la Opinión Consultiva de 1996 sobre las armas nucleares, la Corte
Internacional de Justicia enfatizó que la naturaleza humanitaria de las reglas
plasmadas en el Artículo 3 común subyace a la totalidad del derecho
internacional humanitario y se aplica a todo tipo de conflictos y de armas: “El
carácter intrínsecamente humanitario de los principios legales en cuestión (…)
permea la totalidad del derecho del conflicto armado, y se aplica a todas las
formas de guerra y a todo tipo de armas, las del pasado, las del presente y las
del futuro”.[222]
El carácter imperativo del principio humanitario subyacente al Artículo 3 Común
y a los instrumentos universales y regionales de derechos humanos ha sido
resaltado también por el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, al indicar
que “las disposiciones del Artículo 3 Común y de los instrumentos
universales y regionales de derechos humanos comparten un núcleo común de
estándares fundamentales que son aplicables en todo tiempo, en todas las
circunstancias y a todas las partes, y de los cuales no se permite ninguna
derogación”[223].
La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de
cumplir con el artículo 3 común de los convenios de Ginebra es una obligación
de carácter absoluto, que no está sujeta a reciprocidad.[224] El Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia también ha señalado que la obligación esencial impuesta a las partes
de un conflicto armado internacional o interno por el Artículo 3 Común–cuyo
carácter consuetudinario es indudable- es la de cumplir ciertos estándares
humanitarios fundamentales, mediante “la aplicación de las reglas de
humanidad reconocidas como esenciales por las naciones civilizadas”[225] y el establecimiento
de un nivel mínimo de protección para las personas que no toman parte activa en
las hostilidades[226];
todo lo cual contribuye a que el Artículo 3 común sea en sí mismo una fuente
autónoma y consuetudinaria de responsabilidad penal individual.[227]
Según ha explicado el Tribunal Penal para
la Antigua Yugoslavia, el propósito mismo del Artículo 3 común es el de
reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo; por ello, el
listado de posibles contravenciones de ese principio de dignidad es una mera
enunciación, no taxativa, de formas particularmente graves de maltrato que son
fundamentalmente incompatibles con el principio subyacente de trato humano.[228] Según han precisado
tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Penal
para la Antigua Yugoslavia, las garantías mínimas establecidas en el artículo 3
común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes
no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población
civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras
causas.[229]
Como se mencionó en apartados
anteriores, el carácter consuetudinario de las normas básicas de las
Convenciones de Ginebra de 1949, concretamente los artículos comunes 1 y 3, ha
sido confirmado por distintos tribunales internacionales; entre otras, por la
Corte Internacional de Justicia en el caso de las Actividades Militares y
Paramilitares en y contra Nicaragua, en el cual las clasificó como “los
principios generales fundamentales del derecho humanitario”.
5.3. Los Protocolos Adicionales de 1977. La formulación del principio
humanitario, y de las garantías fundamentales que le son consustanciales,
alcanzó su punto de cristalización en los Protocolos Adicionales de 1977 a los
Convenios de Ginebra de 1949. El Preámbulo del Protocolo Adicional II establece
claramente que “los principios humanitarios refrendados por el artículo 3
común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 constituyen el
fundamento del respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin
carácter internacional”. En lo tocante a los conflictos armados no internacionales, este
principio y las garantías fundamentales derivadas se formulan así en el Título
II (“Trato humano”):
“Artículo 4. Garantías fundamentales.
1. Todas las personas que no participen
directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas,
estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona,
su honor, sus convicciones y sus practicas religiosas. Serán tratadas con
humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter
desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.
2. Sin perjuicio del carácter general de
las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y
lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1:
a) los atentados contra la vida, la salud y
la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los
tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena
corporal;
b) los castigos colectivos;
c) la toma de rehenes;
d) los actos de terrorismo;
e) los atentados contra la dignidad
personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la
prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor;
f) la esclavitud y la trata de esclavos en
todas sus formas;
g) el pillaje;
h) las amenazas de realizar los actos
mencionados.
3. Se proporcionarán a los niños los
cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:
a) Recibirán una educación, incluida la
educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de
éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;
b) se tomarán las medidas oportunas para
facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;
c) los niños menores de quince años no
serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que
participen en las hostilidades;
d) la protección especial prevista en este
artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si,
no obstante las disposiciones del apartado c), han participado directamente en
las hostilidades y han sido capturados;
e) se tomarán medidas, si procede, y
siempre que se posible con el consentimiento de los padres o de las personas
que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de
ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar
las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de
personas que velen por su seguridad y bienestar.”
El artículo 5 del Protocolo II contiene
garantías fundamentales aplicables a las personas privadas de su libertad (sean
internadas o detenidas) por motivos relacionados con el conflicto armado
interno, mientras que el artículo 6 establece las garantías mínimas aplicables
al enjuiciamiento y sanción de las conductas delictivas cometidas en relación
con conflictos armados internos.
Más recientemente, en la Resolución 1674 del 28 de
abril de 2006, el Consejo de Seguridad condenó “en los términos más
enérgicos todos los actos de violencia o abusos cometidos contra civiles en
situaciones de conflicto armado en violación de las obligaciones
internacionales aplicables, en particular con respecto a: i) la tortura y otros
tratos prohibidos, ii) la violencia de género y sexual, iii) la violencia
contra los niños, iv) el reclutamiento y uso de niños soldados, v) la trata de
seres humanos, vi) los desplazamientos forzados y vii) la denegación
intencional de asistencia humanitaria”, exigiendo a las partes de dichos
conflictos el poner fin a tales prácticas.
5.4. Las garantías fundamentales
inherentes al principio humanitario.
5.4.1. Las garantías fundamentales como
nodo de interacción entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
El componente del principio humanitario consistente en
la obligatoriedad de respetar las garantías fundamentales y salvaguardas
humanitarias básicas durante los conflictos armados, constituye uno de los
principales nodos de interacción del Derecho Internacional y Constitucional de
los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En efecto, las
garantías mínimas y salvaguardas humanitarias que forman parte del principio
humanitario, corresponden a su vez a las disposiciones cardinales del derecho
de los derechos humanos, que están plasmadas como obligaciones no derogables y
derechos no sujetos a suspensión durante estados de emergencia.
Esta interacción, en el seno del principio
humanitario, del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos
más esenciales, confirma que estos dos ordenamientos jurídicos se complementan
mutuamente en tiempos de confrontación armada, y que ambos comparten el
objetivo cardinal de proteger los derechos básicos y la dignidad de la persona,
en tiempos de guerra y de paz, limitando el poder de los Estados y de las
organizaciones para salvaguardar un núcleo básico de garantías fundamentales de
las que son titulares todas las personas, sin discriminación. En este sentido,
a Asamblea General de las Naciones Unidas ha afirmado, como uno de los
principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, el que “los derechos humanos fundamentales aceptados en
el derecho internacional y enunciados en los instrumentos internacionales
seguirán siendo plenamente válidos en casos de conflictos armados”. [230] La interrelación entre
el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, adquiere una
especial fuerza en los conflictos armados internos: “es
precisamente en situaciones de conflicto armado interno que esas dos ramas del
Derecho internacional convergen de manera más precisa y se refuerzan
recíprocamente” [231]. En igual sentido, el
Preámbulo del Protocolo Adicional II dispone que “los instrumentos
internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la persona humana
una protección fundamental”, y el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia
ha precisado que “las leyes de la guerra no desplazan necesariamente a las
leyes que regulan las situaciones de paz; aquellas pueden añadir elementos
requeridos por la protección que debe ser otorgada a las víctimas en
situaciones de guerra”[232].
Más aún, es claro que en los
casos de conflictos armados internos, las disposiciones del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario
se aplican de manera concurrente e interactúan de distintas formas en su
aplicación a situaciones concretas. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en este
sentido, que “en ciertas circunstancias (…) es necesario aplicar
directamente normas de derecho internacional humanitario, o interpretar
disposiciones pertinentes de la Convención Americana, tomando como referencia
aquéllas normas”[233],
y ha precisado que ello se deriva de las relaciones específicas que existen
entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario, el cual constituye para ciertos efectos lex
specialis, puesto que a pesar de que “los tratados sobre derechos humanos
son aplicables tanto en tiempo de paz como en situaciones de conflictos
armados”[234], las disposiciones
del Derecho Internacional Humanitario, tanto convencionales como
consuetudinarias, proveen regulaciones mucho más detalladas que el DIDH para
proteger los derechos de las víctimas en situaciones de conflictos armados y
regular los métodos y medios de combate. Dado que el objetivo mismo del DIH es
el de limitar los efectos de los conflictos armados sobre sus víctimas, “es
comprensible que las disposiciones del Derecho humanitario convencional y
consuetudinario otorguen, en general, una protección mayor y más concreta para
las víctimas de los conflictos armados, que las garantías enunciadas de manera
más global en la Convención Americana y en otros instrumentos sobre derechos
humanos”[235]. No obstante lo anterior, la Comisión
Interamericana ha subrayado la coincidencia en las metas de protección de ambos
ordenamientos, señalando que “al igual que otros instrumentos
universales y regionales sobre derechos humanos, la Convención Americana y los
Convenios de Ginebra de 1949 comparten un núcleo común de derechos no
suspendibles y el objetivo común de proteger la integridad física y la dignidad
del ser humano” [236]. La Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos ha recordado que “de conformidad con la
Carta de la Organización de los Estados Americanos y teniendo presentes todas
las disposiciones aplicables del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos dentro de sus respectivos ámbitos
de aplicación, los derechos humanos y libertades fundamentales deben ser
siempre respetados, incluso en las situaciones de conflicto armado”[237].
5.4.2. Enunciación de las garantías
fundamentales que forman parte del principio humanitario.
La mayor parte de las garantías fundamentales
que forman parte del principio humanitario se aplican a los no combatientes,
esto es, a las personas civiles que no toman parte en las hostilidades y a las
personas fuera de combate.[238]
Sin embargo, algunas garantías fundamentales específicas como la prohibición de
la toma de rehenes se aplican a todas las personas, independientemente de si
toman parte o no en las hostilidades, como se verá.
Teniendo en cuenta los anteriores
instrumentos y el desarrollo de las normas consuetudinarias de derecho
internacional humanitario aplicable a los conflictos internos según su estado
actual, la Corte Constitucional observa las garantías fundamentales que se derivan del
principio humanitario -que en varios casos tienen en sí mismas el rango de
normas de ius cogens- son principalmente las siguientes: (i) la
prohibición de la discriminación en la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario[239],
(ii) la prohibición del homicidio –ver más adelante-, (iii) la prohibición de
la tortura y de los tratos crueles, inhumanos y degradantes[240] -que es en sí misma
una norma de ius cogens-, (iv) la prohibición de los castigos corporales
y los suplicios[241]
-norma de ius cogens como tal-, (v) la prohibición de las mutilaciones,
de las experimentaciones médicas o científicas u otras actuaciones médicas no
requeridas por la persona afectada y contrarias a las normas médicas
generalmente aceptadas[242]
-la cual de por sí es una norma de ius cogens-, (vi) la prohibición de
la violencia de género, de la violencia sexual, de la prostitución forzada y de
los atentados contra el pudor[243];
(vii) la prohibición de la esclavitud y de la trata de esclavos[244] -norma con rango
propio de ius cogens-, (viii) la prohibición del trabajo forzado no
retribuido o abusivo[245],
(ix) la prohibición de tomar rehenes –ver más adelante-, (x) la prohibición de
utilizar escudos humanos[246],
(xi) la prohibición de las desapariciones forzadas[247], (xii) la prohibición
de la privación arbitraria de la libertad[248],
(xiii) la obligación de respetar las garantías judiciales esenciales y por los
principios de legalidad de los delitos y de las penas y de responsabilidad
penal individual[249],
(xiv) la prohibición de los castigos colectivos[250], (xv) la obligación
de respetar las convicciones y prácticas religiosas de las personas civiles y
fuera de combate[251],
(xvi) la obligación de respetar la vida familiar[252], (xvii) la obligación
de proteger los derechos de las mujeres afectadas por los conflictos armados[253], (xviii) la
obligación de proteger los derechos especiales de los niños afectados por los
conflictos armados[254],
junto con la prohibición de reclutamiento infantil[255] y la prohibición de
permitir la participación directa de niños en las hostilidades[256], (xix) la obligación
de respetar los derechos especiales de los ancianos y personas con discapacidad
afectados por los conflictos armados[257],
(xx) la prohibición absoluta del genocidio en el curso de un conflicto armado
–que tiene indubitablemente el rango de ius cogens-, (xxi) la
prohibición absoluta de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el curso de
un conflicto armado –norma igualmente revestida del carácter autónomo de ius
cogens-, (xxii) el deber de recoger y asistir a los heridos y los enfermos,
(xxiii) la prohibición de los actos de terrorismo, (xxiv) la prohibición del
pillaje y (xxv) el deber de respetar las garantías mínimas de las personas
privadas de la libertad.
Por su relevancia directa para la resolución de los problemas
jurídicos planteados en el presente proceso, la Corte se detendrá en la
exploración del contenido de dos de estas garantías fundamentales integrantes
del principio humanitario, a saber: la prohibición del homicidio, y la
prohibición de la toma de rehenes.
5.4.3. La garantía fundamental de la prohibición del
homicidio.
La garantía fundamental de la prohibición del
homicidio en el contexto de conflictos armados no internacionales, como la
mayoría de las demás garantías fundamentales, cobija a los no combatientes,
es decir, a los civiles y a las personas fuera de combate, mientras que no
tomen parte directamente en las hostilidades[258].
Se trata de una norma plasmada en numerosos tratados internacionales –en
particular en el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra de 1949 y el
artículo 4 del Protocolo II-, y que igualmente forma parte del derecho
internacional humanitario consuetudinario aplicable a los conflictos armados
internos.[259]
De hecho, la prohibición del homicidio de civiles y personas fuera de combate
constituye una de las garantías de más larga trayectoria en el Derecho
Internacional Humanitario.[260]
La prohibición del homicidio de personas civiles y
fuera de combate es una norma de ius cogens en sí misma. A este respecto
debe recordarse que esta prohibición del Derecho Internacional Humanitario
corresponde a una de las garantías no derogables del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos –el derecho a la vida[261]-
circunstancia que según se indicó más arriba, es una prueba de su carácter
imperativo o perentorio. Así mismo, en el marco de los conflictos armados
internos la privación del derecho a la vida de las personas civiles o fuera de
combate, equivale igualmente a la violación de prohibiciones imperativas, como
lo son el principio de distinción, la prohibición de atacar a la población
civil o la prohibición de ataques indiscriminados y armas de efectos
indiscriminados.
La violación de esta prohibición conlleva
responsabilidad penal en tanto crimen de guerra, si están dados los elementos
constitutivos del delito, tal y como los ha precisado la jurisprudencia
internacional. El Estatuto de Roma tipifica como crimen de guerra en conflictos
armados internacionales, en su artículo 8(2)(c)(i), el “homicidio en todas sus
formas” en tanto manifestación de los “actos de violencia contra la vida y la
persona”[262].
También lo tipifican el Estatuto del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia[263], el Estatuto del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda[264]
y la Carta de la Corte Especial para Sierra Leona[265]. Según ha demostrado
minuciosamente el CICR en su trabajo de Sistematización, la prohibición del
homicidio de civiles y personas fuera de combate ha sido reafirmada de manera
extensa por la jurisprudencia internacional y comparada, y en general por la
práctica de la comunidad internacional.
Ahora bien, independientemente de la posible
configuración del crimen de guerra de homicidio en persona civil o en persona
fuera de combate, observa la Corte Constitucional que el acto material
subyacente, v.g. el de tomar la vida de una persona amparada por el principio
de distinción, puede dar lugar a la configuración de otros tipos de delitos
bajo el Derecho Internacional Humanitario, entre los cuales se cuentan el
genocidio y los crímenes de lesa humanidad de exterminio, persecución,
ataques contra civiles o violencia contra la persona; depende en cada caso del
contexto en el cual se cometió el acto y de la presencia de las distintas
condiciones específicas para la configuración de estas figuras delictivas[266]. Todas ellas
comparten un núcleo común de elementos con la definición del delito de
homicidio como crimen de guerra, a saber, “la muerte de la víctima que
resulta de un acto u omisión del acusado, cometido con la intención de matar o
de causar daño corporal serio, con el conocimiento razonable de que
probablemente causaría la muerte”[267]
5.4.4. La garantía fundamental de la prohibición de
tomar rehenes.
La garantía fundamental de la prohibición de la toma
de rehenes durante conflictos armados no internacionales, en tanto parte
integrante del principio humanitario y en sí misma considerada, tiene la triple
naturaleza de ser una norma convencional, consuetudinaria y de ius cogens
de Derecho Internacional Humanitario. Su violación constituye un crimen de
guerra que da lugar a responsabilidad penal individual; también puede constituir
un crimen de lesa humanidad cometido en el marco de un conflicto armado
interno. El crimen de toma de rehenes ha recibido las más enérgicas condenas
por parte de instancias internacionales a todo nivel.
Como se vió, la prohibición de la toma de rehenes está
consagrada en tanto garantía fundamental inherente al principio humanitario en
distintos tratados internacionales vinculantes para Colombia en casos de
conflicto armado interno – concretamente, en el Artículo 3 Común de los
Convenios de Ginebra de 1949 y en el Artículo 4-2-c del Protocolo II Adicional
de 1977. Además, la prohibición de la toma de rehenes ha adquirido carácter
consuetudinario, tanto por su carácter de garantía integrante del principio
humanitario contenido en el Artículo 3 Común (que ha hecho tránsito a la
costumbre en su integridad), como autónomamente. En efecto, el carácter
consuetudinario de la prohibición de la toma de rehenes ha sido confirmado por
la sistematización del CICR, así como su aplicabilidad tanto a conflictos armados
internacionales como a conflictos armados no internacionales, luego de un
cuidadoso análisis de su proscripción en instrumentos internacionales,
legislaciones nacionales y distintos actos que constituyen una práctica
general, uniforme y reiterada aceptada como obligatoria por la comunidad
internacional[268].
Más aún, la prohibición de la toma de rehenes ha sido
catalogada como una norma imperativa de derecho internacional, o norma de ius
cogens en sí misma. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la
prohibición de la toma de rehenes en el Derecho Internacional Humanitario
refuerza, en la práctica, varias garantías no derogables provistas por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos –que incluyen el derecho a
la vida, a la libertad y la seguridad de la persona, la prohibición de las
torturas y de los tratos crueles, inhumanos y degradantes, así como la
protección contra la detención arbitraria-, lo cual, como se precisó
anteriormente, es una indicación clara del carácter imperativo, perentorio o de
ius cogens de esta última. En ese preciso sentido se ha pronunciado el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su Comentario General No.
29 sobre el Artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en el cual se explica que la toma de rehenes, al desconocer garantías no
derogables en tiempos de conflicto armado, es una violación de normas
imperativas o perentorias de derecho internacional, por lo cual no se puede
invocar bajo ninguna circunstancia el estado de excepción para justificarla: “Los
Estados Partes no pueden en ningún caso invocar el artículo 4º del Pacto como
justificación de actos que violan el derecho humanitario o normas imperativas
de derecho internacional, por ejemplo, la toma de rehenes…”. Más adelante
en este mismo Comentario General se señala que la prohibición de la toma de
rehenes es una disposición que no puede ser objeto de suspensión, y que su
carácter absoluto se justifica en virtud de “su condición de [norma] de
derecho internacional general”. El acuerdo unánime de la comunidad
internacional respecto de la prohibición absoluta de la toma de rehenes se
refleja, entre otras, en que el artículo 4(2)(c) del Protocolo Adicional II,
que la consagra, fue adoptado por consenso[269].
La gravedad de las violaciones de la prohibición ha sido resaltada por entes
especializados tales como la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas, que en su proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de
la Humanidad de 1991 caracteriza la toma de rehenes como un crimen de guerra
excepcionalmente grave, y como una violación seria de los principios y reglas
de derecho internacional aplicables a los conflictos armados.
Haciendo eco de la naturaleza estricta y perentoria de
la prohibición de la toma de rehenes, varias organizaciones internacionales han
condenado sistemáticamente la comisión de este crimen en conflictos armados
tanto internos como internacionales, resaltando su gravedad. En particular, el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha condenado la toma de rehenes en
la Resolución 638 del 31 de julio de 1989, aprobada por unanimidad, sobre “La cuestión
de la toma de rehenes y el secuestro”, en la cual se declara “profundamente
perturbado por la frecuencia de los casos de toma de rehenes y de secuestro y
el continuo y prolongado encarcelamiento de muchos de los rehenes”, afirma
que “la toma de rehenes y los secuestros son delitos que preocupan
profundamente a todos los Estados y constituyen serias violaciones del derecho
humanitario internacional, con graves consecuencias adversas para los derechos
humanos de las víctimas y sus familias y para la promoción de las relaciones de
amistad y la cooperación entre los Estados”, posteriormente “condena
inequívocamente todos los actos de toma de rehenes y de secuestro”, y “exige
que se ponga en libertad inmediatamente y en condiciones de seguridad a todos los
rehenes y personas secuestradas, independientemente del lugar en que se
encuentren detenidos y de quien los tenga en su poder”, exhortando luego “a
todos los Estados a que utilicen su influencia política de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional a fin
de lograr la liberación en condiciones de seguridad de todos los rehenes y
personas secuestradas e impedir que se cometan actos de toma de rehenes y de
secuestro”. Finalmente, el Consejo “insta a que se desarrolle aún más la
cooperación internacional entre los Estados para la formulación y adopción de
medidas eficaces que se ajusten a las normas del derecho internacional a fin de
facilitar la prevención, el enjuiciamiento y el castigo de todos los actos de toma
de rehenes y de secuestro como manifestaciones de terrorismo”.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, por su
parte, ha condenado reiteradamente la toma de rehenes, y en su resolución más
reciente sobre el particular –la Resolución 61/172 del 19 de diciembre de 2006,
adoptada sin votación, es decir, por consenso unánime- reafirma enérgicamente
la proscripción de esta grave violación del Derecho Internacional Humanitario,
así: (i) recuerda en primera instancia “la Declaración Universal de Derechos
Humanos, que garantiza, entre otras cosas, el derecho a la vida, la libertad y
la seguridad de la persona y a no ser sometido a torturas ni otros tratos
crueles, inhumanos o degradantes, así como la libertad de circulación y la
protección contra la detención arbitraria”; (ii) recuerda la proscripción
convencional de la toma de rehenes por la Convención Internacional contra la
Toma de Rehenes de 1979 y la Convención sobre la prevención y el castigo de
delitos contra personas internacionalmente protegidas de 1973; (iii) invoca las
diversas resoluciones del Consejo de Seguridad “en que se condenan todos los
casos de terrorismo, incluida la toma de rehenes y, en particular la resolución
1440 (2002), de 24 de octubre de 2002”; (iv) se declara “consciente de
que la toma de rehenes constituye un crimen de guerra con arreglo al Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional y es también una violación grave de los
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas
de la guerra”; (v) se declara “preocupada por el hecho de que, a pesar
de los esfuerzos de la comunidad internacional, los actos de toma de rehenes,
en sus distintas formas y manifestaciones, incluidos, entre otros, los
perpetrados por terroristas y grupos armados, siguen produciéndose y hasta han
aumentado en muchas regiones del mundo”; (vi) reconoce que “la toma de
rehenes requiere una acción resuelta, firme y concertada de la comunidad
internacional, estrictamente acorde con las normas internacionales de derechos
humanos, para acabar con esa práctica aborrecible”; (vii) “reafirma que
la toma de rehenes, dondequiera que se cometa y quienquiera que sea su autor,
es un delito grave destinado a destruir los derechos humanos y es
injustificable en toda circunstancia”; (viii) “condena todos los actos
de toma de rehenes dondequiera que se realicen”; (ix) “exige que todos
los rehenes sean liberados inmediatamente y sin condiciones previas de ningún
tipo y expresa su solidaridad con las víctimas de la toma de rehenes”, y
(x) “exhorta a los Estados a que adopten todas las medidas necesarias, de
conformidad con las disposiciones pertinentes del derecho internacional
humanitario y las normas internacionales de derechos humanos, para prevenir,
combatir y castigar los actos de toma de rehenes, incluso fortaleciendo la
cooperación internacional en esta materia”. La Asamblea ha efectuado
afirmaciones similares o idénticas en varias resoluciones anteriores a ésta,
tales como la Resolución 57/220 del 18 de febrero de 2002.
El Consejo de Seguridad también ha condenado casos
específicos de toma de rehenes en distintos conflictos armados internos e
internacionales[270],
como lo ha hecho la Asamblea General de las Naciones Unidas[271], catalogando estos
actos como hechos atroces que violan gravemente las normas fundamentales del
Derecho Internacional Humanitario.
En esta misma línea, la Comisión de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 1998/73 del 22 de abril de 1998
sobre “Toma de Rehenes”, en la cual (i) recuerda como primera medida los
derechos inderogables afectados por la toma de rehenes –enuncia “la
Declaración Universal de Derechos Humanos que garantiza el derecho a la vida,
la libertad y la seguridad de la persona, a no ser sometido a torturas o tratos
degradantes, así como la libertad de circulación y la protección contra la
detención arbitraria”-, (ii) declara su preocupación “por el hecho de
que, a pesar de los esfuerzos de la comunidad internacional, los actos de toma
de rehenes, en sus distintas formas y manifestaciones, incluidos, entre otros,
los perpetrados por terroristas y grupos armados, han aumentado en muchas
regiones del mundo”, (iii) reconoce que “la toma de rehenes exige que la
comunidad internacional despliegue esfuerzos decididos, firmes y concertados,
de conformidad estricta con las normas internacionales de derechos humanos,
para acabar con esas prácticas abominables”, (iv) luego “Reafirma que la
toma de rehenes, dondequiera y por quienquiera que se realice, es un acto
ilícito cuyo objetivo es destruir los derechos humanos y que, en cualquier
circunstancia, resulta injustificable”, (v) “condena todos los actos de
toma de rehenes que se realicen en cualquier parte del mundo”, (vi) “exige
que todos los rehenes sean liberados inmediatamente y sin condiciones previas
de ningún tipo”, y (vii) “pide a los Estados que adopten todas las
medidas necesarias, de conformidad con las disposiciones pertinentes del
derecho internacional y de las normas internacionales de derechos humanos, para
prevenir, combatir y reprimir los actos de toma de rehenes, inclusive mediante
el fortalecimiento de la cooperación internacional en esta materia”. Estas
mismas declaraciones se han reafirmado posteriormente, en términos similares,
en las Resoluciones 2000/29 y 2001/38 de la misma Comisión.
En igual tono, en la Resolución 1944
(XXXIII-O/03) del 10 de junio de 2003, la Asamblea General de la Organización
de Estados Americanos se declara “preocupada por la desaparición de personas
y la toma de rehenes especialmente durante los conflictos armados, así como por
el sufrimiento que esto causa a los familiares y personas cercanas durante y
después de haber finalizado el conflicto”.
En consonancia con la naturaleza absoluta e imperativa
de la prohibición, la toma de rehenes ha sido clasificada como un crimen de
guerra a nivel convencional y consuetudinario. Así está tipificada en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, y en los estatutos de los Tribunales
Penales Especiales para la Antigua Yugoslavia[272] y para Ruanda[273], así como en el
estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona[274]. El Estatuto de Roma,
que resulta directamente vinculante para Colombia en esta materia, dispone en
su artículo 8(2)(c)(iii), para los conflictos armados internos:
“Artículo 8. Crímenes de guerra. (…) 2. A los efectos
del presente Estatuto, se entiende por ‘crímenes de guerra’: (…) (c) En caso de
conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del
artículo común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a
saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de
combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa: (…)
(iii) la toma de rehenes”.
La definición consuetudinaria del delito de toma de
rehenes ha sido plasmada en los Elementos de los Crímenes de competencia de la
Corte Penal Internacional[275];
es decir, a la fecha en que se adopta la presente providencia, existe una
definición consuetudinaria de los elementos constitutivos de este crimen de
guerra que forma parte, igualmente, del bloque de constitucionalidad
colombiano. El crimen de guerra de toma de rehenes se configura así, en el
ámbito de los conflictos armados de carácter no internacional, cuando están
presentes los siguientes elementos: (a) la detención o retención de una o más
personas (el o los rehenes), (b) la amenaza de asesinar, lesionar o continuar
la retención del rehén, (c) con la intención de obligar a un tercero
–que puede ser un Estado, una organización internacional, una persona natural o
jurídica o un grupo de personas- a hacer o abstenerse de hacer un acto
determinado, (d) como condición explícita o implícita para la liberación o la
seguridad del rehén.
6. Personas y bienes especialmente protegidos por el
Derecho Internacional Humanitario.
El Derecho Internacional Humanitario convencional y
consuetudinario, en su aplicación a los conflictos armados internos, provee
especial protección a ciertas categorías de personas y de bienes que resultan
particularmente  vulnerables a los efectos nocivos de la guerra. Las
principales categorías de personas y bienes especialmente protegidos son (a) el
personal y los bienes médicos, sanitarios y religiosos[276], (b) el personal y
los bienes de socorro humanitario[277],
(c) el personal y los bienes de las misiones de mantenimiento de la paz[278], (d) los periodistas[279], (e) los bienes
culturales y (f) las instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. Por su
relevancia directa para la resolución de los cargos formulados en el presente
proceso de constitucionalidad, la Sala Plena se detendrá brevemente en la
descripción de las garantías provistas por el Derecho Internacional Humanitario
para las dos últimas categorías de bienes especialmente protegidos.
6.1. La protección especial de los bienes culturales y
de los bienes religiosos
El Derecho Internacional Humanitario impone a las
partes de un conflicto armado interno la obligación especial de respetar y
proteger los bienes culturales, entendiendo por tales tanto (i) los bienes
culturales en general -“los edificios dedicados a fines religiosos o
caritativos, a la enseñanza, las artes o las ciencias, así como los monumentos
históricos y las obras artísticas o científicas”-, como (ii) los bienes
culturales de especial importancia para el patrimonio de todos los pueblos
-“los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto que
constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos”-. Estos dos
tipos de bienes son protegidos por disposiciones convencionales específicas –la
Convención de La Haya de 1954 en el caso de los primeros, y el Protocolo
Adicional II en el caso de los segundos[280]-,
y las garantías que los salvaguardan también forman parte del derecho
internacional humanitario consuetudinario.[281]
La diferencia esencial consiste en el refuerzo de las protecciones aplicables a
los bienes culturales de la categoría (ii).
Aunque los bienes culturales forman parte de la
categoría general de “bienes civiles”, y como tales están amparados por los
principios de distinción  y de precaución arriba explicados, el Derecho
Internacional Humanitario establece respecto de los bienes culturales deberes
de especial cuidado, respeto, prevención y protección a cargo de todas las
partes enfrentadas en conflictos armados; en este sentido, las garantías de
protección de los bienes culturales –incluidas las garantías penales-
constituyen lex specialis en relación con los principios de distinción y
precaución.[282]
La violación de las garantías de especial protección
de los bienes culturales es un crimen de guerra bajo el derecho internacional
humanitario convencional y consuetudinario. El Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional la tipifica, al disponer en su artículo 8(2)(e)(ix) que se
considerará como un crimen de guerra en conflictos armados no internacionales
el dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto
religioso, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia,  así como
contra los monumentos, siempre y cuando éstos no sean objetivos militares.[283]
Dentro de la categoría general de bienes
culturales, las instituciones dedicadas a la religión reciben una especial
salvaguarda en el Derecho Internacional Humanitario, a nivel convencional y
consuetudinario en su aplicación a conflictos armados internos[284]. El artículo 16 del
Protocolo Adicional II …. La especial protección otorgada a nivel convencional
y consuetudinario a los bienes e instituciones de carácter religioso se deriva
de su valor espiritual, no solo para un individuo sino para una colectividad
entera, por lo cual la apreciación de su gravedad en casos concretos se efectúa
con relación a su valor espiritual, y no al alcance material de los daños.[285]
La protección dispensada a nivel
convencional y consuetudinario a las instituciones religiosas es autónoma de la
protección dada a los bienes culturales; por ello, no es necesario que estas
instituciones correspondan al patrimonio cultural de los pueblos o de un pueblo
en particular, para ser bienes especialmente protegidos por el derecho
internacional humanitario, cuyo ataque da lugar a responsabilidad penal
individual.[286]
Esta responsabilidad penal individual se puede traducir no solo en la
configuración de crímenes de guerra, sino también de crímenes de lesa
humanidad, particularmente el crimen de persecución.[287]
La condición para la aplicación de estas salvaguardas
es que los bienes en cuestión no estén siendo utilizados para objetivos
militares. Un corolario necesario de esta regla es la prohibición de usar estos
bienes para fines militares, salvo en casos de necesidad militar imperiosa
estrictamente definida.[288]
La protección de los bienes culturales y religiosos no
depende de su identificación con un emblema distintivo. Aunque la Convención de
La Haya de 1954 dispone en sus artículos 6 y 16 que los bienes culturales de
especial importancia podrán ser identificados con un emblema allí
establecido, esta posibilidad no constituye bajo ningún punto de vista una
obligación, y el uso del emblema no condiciona la aplicación plena de las
salvaguardas convencionales y consuetudinarias provistas por el Derecho
Internacional Humanitario.
6.2. La protección especial de las obras e
instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.
Otra categoría de bienes especialmente protegidos por
el Derecho Internacional Humanitario, tanto convencional como consuetudinario,
en casos de conflicto armado interno, está conformada por las obras o
instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. El Protocolo Adicional II
consagra una disposición específica sobre este tipo de bienes, al establecer en
su artículo 15 (“Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas”): “Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a
saber las presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica, no
serán objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques
puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia,
perdidas importantes en la población civil”.
Esta garantía ha alcanzado en la actualidad el status
de norma consuetudinaria de derecho internacional.[289] En efecto, los
Estados son conscientes del alto riesgo de gravísimos daños incidentales que
pueden causar los ataques dirigidos contra obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas, especialmente cuando su liberación pueda causar la pérdida
masiva de vidas civiles. En consecuencia, estudios especializados han concluido
que se trata de una norma consuetudinaria aplicable en conflictos armados
internos e internacionales[290].
E. RESOLUCION DE LOS CARGOS CONCRETOS PLANTEADOS EN LA
DEMANDA.
Con base en las consideraciones anteriores, pasa la
Corte a estudiar los cargos planteados.
1. Estudio de los cargos formulados contra la palabra
“combatientes” incluida en el numeral 6 del parágrafo del artículo 135 de la
Ley 599 de 2000.
Afirma el demandante que la expresión “combatientes”
del artículo 135, parágrafo, numeral 6 de la Ley 599 de 2000 desconoce los
artículos 93 y 94 de la Carta Política, en la medida en que las normas de
Derecho Internacional Humanitario incorporadas al bloque de constitucionalidad
no utilizan la figura de los “combatientes” en el ámbito de los conflictos
armados no internacionales.
Advierte la Corte, en primer lugar, que dicha
expresión debe ser interpretada en el contexto general del artículo del cual
forma parte. Así, el Legislador la insertó en el numeral 6 del parágrafo del
artículo 135 del Código Penal para caracterizar una de las categorías de
“personas protegidas por el derecho internacional humanitario” cuyo homicidio
se penaliza en el tipo demandado, a saber, los “combatientes” que hayan
depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. El tipo penal
en cuestión además incluye dentro de la lista de personas protegidas, en otros
numerales no demandados de su parágrafo, a “los integrantes de la población
civil”, “las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder
de la parte adversa”, “los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de
combate”, “el personal sanitario o religioso”, “los periodistas en misión o
corresponsales de guerra acreditados”, “quienes antes del comienzo de las
hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados”, y “cualquier
otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III
y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que
llegaren a ratificarse”.
El artículo que se demanda busca, así, prohibir el
homicidio de personas incluidas dentro de dos categorías de protección del
Derecho Internacional Humanitario: los no combatientes –incluida la población
civil y las personas fuera de combate-, y algunas personas especialmente
protegidas –los periodistas, el personal sanitario o religioso-. En esta
medida, el artículo demandado constituye la incorporación legislativa, al
Código Penal colombiano, de la garantía fundamental de la prohibición del
homicidio en personas no combatientes, que forma parte del principio de trato
humanitario, la cual –como se vio en el apartado …- es una norma de ius cogens,
de naturaleza convencional y consuetudinaria, que obliga a las autoridades nacionales
a respetar y hacer respetar su contenido. En consecuencia, el alcance de esta
disposición debe interpretarse a la luz de la garantía fundamental en cuestión.
Interpretada así dentro del contexto normativo en el
cual se inserta, y a la luz del Derecho Internacional Humanitario aplicable,
observa la Corte que la disposición acusada –el término “combatientes”- se
refiere a una de las sub-categorías de las personas fuera de combate, en tanto
una de las diversas categorías de “personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario” –las personas que han participado en las
hostilidades y ya no lo hacen por haber depuesto las armas por captura,
rendición u otra causa similar-, y que necesariamente debe interpretarse en su
acepción genérica, explicada en el Acápite 3.3.1. de la Sección D
precedente.
Por otra parte, incluso si se interpretara en su
acepción específica, el uso de este término en sí mismo no riñe con el bloque
de constitucionalidad, por cuanto su incorporación al tipo penal que se estudia
no reduce el ámbito de protección dispensado por la garantía fundamental de la
prohibición del homicidio a quienes no participan de las hostilidades en un
conflicto interno. Únicamente serían contrarias al bloque de constitucionalidad
aquellas disposiciones legales que, al incorporar la noción de “combatiente” al
ámbito de la regulación de los conflictos armados internos, disminuyan o
reduzcan el campo de aplicabilidad o la efectividad de tal garantías, o impidan
que éstas se constituyan en medios para la materialización de los referidos
principios humanitario (ver apartado …) y de distinción (ver apartado …).
Desde esta perspectiva, es claro que la expresión
acusada no restringe el ámbito de protección provisto por el bloque de
constitucionalidad a quienes, en el contexto de un conflicto armado no
internacional, no tomen parte de las hostilidades, sea porque forman parte de
la población civil o porque, habiendo tomado parte del conflicto, han cesado de
hacerlo y gozan, por ende, de las garantías y salvaguardas propias de la
población civil. Estos sujetos, destinatarios legítimos de la protección
provista por el Derecho Internacional Humanitario, continúan amparados por las
cláusulas de salvaguarda en cuestión, inclusive si se llegare a aplicar la
acepción específica, porque el mismo artículo 135 que se demanda incluye,
siguiendo la tipología de personas protegidas por el Derecho Internacional
Humanitario, otras categorías que abarcan a quienes en un conflicto armado no
internacional no toman parte activa de las hostilidades. Así, están incluidos
dentro de tal enumeración “los integrantes de la población civil”, “las
personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte
adversa”, “los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate”, “el
personal sanitario o religioso”, “los periodistas en misión o corresponsales de
guerra acreditados”, “quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren
considerados como apátridas o refugiados”, y, en un sentido amplio haciendo un
reenvío al derecho internacional humanitario, “cualquier otra persona que tenga
aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949
y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse”
– categorías que, en criterio de la Corte, abarcan a quienes se han de
distinguir de los partícipes activos de un conflicto armado no internacional
para efectos de ampararlos por las disposiciones humanitarias en comento, que
se describieron en detalle en las secciones precedentes.
En otras palabras, el término “combatientes” utilizado
en la disposición acusada, sin importar la acepción que se acoja, no obsta para
que el principio de distinción y el principio humanitario, así como las
garantías de especial protección del Derecho Internacional Humanitario,
mantengan su plena vigencia en contextos de conflicto armado interno como el
colombiano, respecto de todas aquellas personas que no toman parte de las
hostilidades o que son especialmente protegidas por el Derecho Internacional Humanitario,
las cuales en criterio de esta Corporación se encuentran amparadas por las
distintas categorías de “personas protegidas” que se incluyen en el artículo
demandado, como por ejemplo, el que si bien participó en las hostilidades ya ha
depuesto las armas.
Así interpretado, el término “combatientes” resulta
compatible con la Carta Política (arts. 93 y 94) y, por mandato constitucional,
con los principios y normas relevantes del bloque de constitucionalidad que se
estudiaron en acápites precedentes, , así como con el artículo 11 Superior –que
protege el derecho a la vida, el cual también es el objeto de la salvaguarda de
la garantía fundamental de la prohibición de homicidio en no combatiente a
nivel del Derecho Internacional-. Por ello, habrá de declararse exequible la
expresión acusada por los cargos estudiados en esta providencia. Es claro que
bajo ninguna interpretación se puede reducir el ámbito de protección provisto
por el Derecho Internacional Humanitario a quienes, en el contexto de un conflicto
armado de carácter no internacional, no toman parte activa en las hostilidades.
2. Estudio de los cargos formulados contra la
expresión “a la otra parte” del artículo 148 de la Ley 599 de 2000.
Argumenta el demandante que la expresión “a la otra
parte” incluida dentro del tipo penal de toma de rehenes incluido en el Código
Penal colombiano es lesiva de los artículos 93 y 94 Superiores, en la medida en
que las disposiciones del bloque de constitucionalidad que tipifican esta
conducta no incluyen tal requisito, por lo cual la legislación nacional reduce
el ámbito de protección del tipo penal internacional en cuestión.
Se observa, en primer lugar, que el tipo penal
nacional dentro del que se inserta la expresión demandada corresponde a la
incorporación legislativa, dentro del ordenamiento penal doméstico, de la
garantía fundamental de la prohibición de toma de rehenes establecida en el
Derecho Internacional Humanitario, la cual –como se explicó anteriormente (ver
acápite …)- es una norma de ius cogens, de naturaleza convencional y
consuetudinaria, vinculante para el Estado colombiano. En esa medida, con su
tipificación el Estado colombiano está dando cumplimiento a su obligación
internacional de respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario,
y su interpretación se ha de realizar de conformidad con los postulados de este
ordenamiento.
Para efectos de resolver el problema jurídico
planteado por este cargo, la Corte ha de precisar que, si bien Colombia es
parte de la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes, la cual fue
ratificada mediante Ley 837 de 2003 y sujeta a revisión previa de la Corte
Constitucional en sentencia C-405 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández),
esta Convención no ha sido incorporada formalmente al bloque de
constitucionalidad mediante un pronunciamiento expreso de esta Corporación. A
pesar de lo anterior, resulta claro –por las razones expuestas extensamente en
el apartado 5.4.4. de la Sección D de esta providencia- que el delito de toma
de rehenes, a la fecha en que se adopta esta providencia, ha sido incluido como
conducta punible en normas de ius cogens que vinculan al Estado colombiano como
parte del bloque de constitucionalidad, y que constituyen un parámetro obligado
de referencia para ejercer el control de constitucionalidad sobre la
disposición legal acusada.
También es pertinente resaltar en este ámbito que,
según aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 2002 al efectuar
la revisión de constitucionalidad del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, “(…) el ejercicio de las competencias soberanas de los
Estados para definir las sanciones y procedimientos penales de graves
violaciones a los derechos humanos tales como (…) los crímenes de guerra,
deberá hacerse de tal forma que resulte compatible con el derecho internacional
de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y con los fines
de lucha contra la impunidad que resalta el Estatuto de Roma”, de lo cual
se deduce que al momento de tipificar el delito de toma de rehenes, el
legislador colombiano está obligado a cumplir con lo establecido sobre el
particular en el Derecho Internacional Humanitario como ingrediente
constitutivo del bloque de constitucionalidad.
Con base en la definición consuetudinaria del crimen
internacional de toma de rehenes, señalada en el acápite 5.4.4. precedente y
cristalizada en la definición de los Elementos de los Crímenes de la Corte
Penal Internacional, observa la Sala que efectivamente asiste razón al
peticionario cuando afirma que el requisito consistente en que las exigencias
para liberar o preservar la seguridad del rehén se dirijan a la otra parte en
un conflicto armado no internacional, plasmado en el artículo 148 del Código
Penal, es violatorio del bloque de constitucionalidad. En efecto, este
requisito no se encuentra previsto en las normas consuetudinarias que consagran
la definición de los elementos de este crimen de guerra, por lo cual la
introducción de dicha condición, al restringir las hipótesis de configuración
del delito en cuestión, reduce injustificadamente el ámbito de protección
establecido en el Derecho Internacional Humanitario, puesto que deja
desprotegidos a los rehenes cuyos captores han formulado exigencias, no a la
otra parte en el conflicto armado, sino a sujetos distintos a dicha parte –los
cuales, según se enuncia en los Elementos de los Crímenes de la Corte Penal
Internacional, pueden ser un Estado, una organización internacional, una
persona natural o jurídica, o un grupo de personas-. Dado que quienes se encuentran
en esta hipótesis fáctica han de recibir la protección plena del Derecho
Internacional Humanitario y no existen en el ordenamiento jurídico
constitucional elementos que justifiquen reducir el grado de protección
previsto por la tipificación del crimen de guerra en cuestión, concluye la Sala
Plena que se ha desconocido, con la introducción del requisito acusado, el
bloque de constitucionalidad y, por lo mismo, los artículos 93 y 94 Superiores,
así como al artículo 28 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental
a la libertad personal, el cual se ve protegido directamente por esta garantía
fundamental del principio humanitario.
Es pertinente aclarar en este punto que la reducción
del ámbito de protección del Derecho Internacional Humanitario derivada de la
introducción de la expresión acusada al tipo penal de la toma de rehenes, no se
ve compensada por la existencia del delito de secuestro extorsivo en el Código
Penal colombiano[291].
Si bien una y otra figura penales se asemejan en varios de sus elementos
constitutivos –en la medida en que ambas conductas punibles implican la
privación ilegal de la libertad de una persona para efectos de exigir por su
liberación un determinado beneficio-, es claro que el elemento que los
distingue es que la toma de rehenes, crimen de guerra proscrito por el Derecho
Internacional Humanitario, se configura en contextos de conflicto armado,
internacional o no internacional[292],
lo cual se confirma por el hecho de que ha sido incluido dentro del capítulo de
“Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario” del Código Penal Colombiano, mientras que el secuestro extorsivo
se configura en contextos distintos al de un conflicto armado.
En esa medida, es claro para la Corte que en
circunstancias de conflicto armado no internacional –cuya existencia y
configuración no dependen en absoluto de la calificación o caracterización que
del mismo hagan las partes enfrentadas, estatales o no estatales, sino de los
factores objetivos señalados en la Sección D de esta providencia-, la reducción
del ámbito de protección del tipo penal bajo examen mediante la introducción
del requisito demandado constituye un desconocimiento de las normas protectivas
del Derecho Internacional Humanitario, que no se ve compensado mediante otros
tipos penales previstos en la legislación interna –puesto que el delito de
secuestro extorsivo no se configura en contextos de conflicto armado-, y que
por lo mismo desconoce los principios humanitario (ver Sección 5) y de
distinción (ver Sección 3), violando en consecuencia los artículos 93 y 94
Superiores.
La reducción del ámbito de protección de la garantía
fundamental de la toma de rehenes, incluida en el bloque de constitucionalidad
como norma de ius cogens, tampoco resulta compensada por la aceptación
de Colombia de la jurisdicción complementaria de la Corte Penal Internacional
respecto de crímenes de guerra –en relación con los cuales el Estado colombiano
presentó, en el año 2002, una declaración de conformidad con el artículo 124
del Estatuto de Roma excluyendo temporalmente la competencia de la Corte Penal
Internacional sobre los crímenes de guerra, declaración que únicamente puede
durar siete años en su aplicación-; el hecho de que este tribunal internacional
pueda asumir competencia respecto de la comisión de este delito cuandoquiera
que se verifiquen las condiciones establecidas en el Estatuto de Roma para
ello, no puede convertirse en una patente para que el Estado colombiano
desconozca su deber primordial de garantizar la integridad de los derechos de
la población civil que deviene víctima de una de las partes en conflicto, entre
otras mediante la adopción de medidas legislativas internas plenamente
compatibles con las garantías fundamentales del Derecho Internacional
Humanitario.
Podría argumentarse frente a la anterior conclusión de
la Corte que, desde la perspectiva de la pena impuesta, el tipo penal de toma
de rehenes abarca un ámbito de protección menor que el tipo penal de secuestro
extorsivo, en la medida en que la pena prevista por el Legislador para el
primero es inferior[293].
Sin embargo, en el presente proceso no se ha demandado la pena impuesta al
delito de toma de rehenes, ni se ha planteado como cargo de
inconstitucionalidad en la demanda el que dicha pena reduzca el ámbito de
protección provisto por las normas del bloque de constitucionalidad. Vale la
pena señalar, en cualquier caso, que (i) la configuración legislativa del
régimen delito de toma de rehenes no se circunscribe a la pena y su severidad
se ha de apreciar a partir del régimen visto en su conjunto, (ii) la dosimetría
de las sanciones penales es un asunto de resorte del legislador frente al cual
éste goza de un margen de configuración amplio, y (iii) el régimen punitivo
aplicable a un determinado delito no se agota en la simple consagración de una
pena, sino que abarca otros aspectos tales como el juez competente, el régimen
de prescripción, particularidades probatorias, etc., aspectos en los cuales el
tipo penal de toma de rehenes goza de especificidades distintivas –tales como
la jurisdicción complementaria de la Corte Penal Internacional para juzgarlo en
tanto crimen de guerra, o el mandato de imprescriptibilidad de este tipo de
atrocidades- que impiden efectuar una comparación simple entre la pena a él
impuesta y la que se prevé para el secuestro extorsivo y concluir sobre esa
base que éste último tiene un ámbito de protección mayor. Sin embargo, se
reitera, no son estos asuntos que competa a la Corte resolver en la presente
sentencia.
Por las anteriores razones, la Corte declarará
inexequible la expresión “a la otra parte” acusada en el presente proceso, por
ser contraria a los artículos 93 y 94 de la Constitución así como al artículo
28 Superior, que consagra el derecho fundamental a la libertad personal, el
cual se ve protegido directamente por esta garantía fundamental del principio
humanitario. En consecuencia, de conformidad con el contenido de la garantía
fundamental de la toma de rehenes –que es una norma de ius cogens-, a
partir de la adopción de la presente providencia, la configuración del delito
de toma de rehenes no requiere, en el ordenamiento penal colombiano, que las
exigencias formuladas para la liberación o la preservación de la seguridad del
rehén se dirijan a la contraparte en el conflicto armado – tales exigencias
podrán ser dirigidas a un tercero, que puede ser un Estado, una organización
internacional, una persona natural o jurídica o un grupo de personas, sin que
por ello se desnaturalice el delito en cuestión.
3. Estudio de los cargos formulados contra la
expresión “debidamente señalados con los signos convencionales” de los
artículos 156 y 157 de la Ley 599 de 2000.
El actor en el presente proceso argumenta que la utilización
por el Legislador de la expresión “debidamente señalados con los signos
convencionales” en los artículos 156 y 157 de la Ley 599 de 2000 –que tipifican
respectivamente los delitos de “destrucción o utilización ilícita de bienes
culturales y de lugares de culto” y de “ataque contra obras e instalaciones que
contienen fuerzas peligrosas”- lesiona los artículos 93 y 94 de la Carta
Política, por cuanto las normas de derecho internacional humanitario incluidas
en el bloque de constitucionalidad que tipifican estos crímenes a nivel
internacional no consagran ese requisito de señalización, por lo cual la
legislación nacional reduciría el ámbito de protección del bloque de
constitucionalidad en este ámbito.
Estos cargos de inconstitucionalidad son acertados.
Siguiendo un razonamiento similar al que ha orientado la resolución de los
cargos precedentes, la Corte declarará inexequible la expresión “debidamente
señalados con los signos convencionales” de los artículos 156 y 157,
demandados, puesto que según se explicó en los capítulos 6.1. y 6.2. de la
Sección D de esta providencia, este requisito no está incluido dentro de las
normas convencionales y consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario
que protegen los bienes culturales y las obras o instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas; en consecuencia, la introducción del requisito de
señalización en el tipo penal que se estudia restringe el alcance de las
salvaguardas internacionales aplicables, puesto que excluiría del ámbito de
protección de estas normas a los bienes culturales y religiosos y a las obras e
instalaciones que contienen fuerzas peligrosas que no se encuentren
señalizados.
Al restringir el ámbito de protección provisto por
estas garantías, que reflejan principalmente el principio de distinción (ver
Sección 3), las normas acusadas contrarían los artículos 93, 94 y 214 de la
Carta Política. Por lo mismo, serán declaradas inexequibles.
4. CARGOS CONTRA LOS ARTICULOS 174, 175, 178 y 179 de
la ley 599 de 2000.
En cuanto se refiere a los cargos formulados en contra
de los artículos 174, 175, 178 y 179 de la Ley 599 de 2000, la Corte considera
que éstos no reúnen los requisitos de precisión y claridad exigidos para poder
abordar un estudio de fondo, ya que el actor se limita a afirmar que los
delitos que tipifican no pueden ser considerados como ‘actos del servicio’.
La jurisprudencia constitucional[294] ha establecido, de forma
reiterada y uniforme, que las razones que sustentan los cargos de
inconstitucionalidad deben cumplir con determinados requisitos, que permitan el
cumplimiento de las finalidades de la acción pública en tanto ejercicio
democrático a través del cual los ciudadanos concurren ante al Tribunal
Constitucional en defensa de las disposiciones de la Carta Política. Si se
entiende a la acción de inconstitucionalidad como una instancia de diálogo
entre la ciudadanía y la instancia judicial encargada de la conservación de la
supremacía de la Constitución, es evidente que los motivos expuestos en la
demanda, que constituyen el concepto de la violación,[295] deban acreditar unos
mínimos argumentativos que permitan a la Corte adelantar adecuadamente el
juicio de inconstitucionalidad.  Desde esta perspectiva, este Tribunal ha
considerado que la construcción de un cargo de inconstitucionalidad debe
cumplir con las condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia. La claridad de un cargo se predica cuando la demanda contiene una
coherencia argumentativa tal que permite a la Corte identificar con nitidez el
contenido de la censura y su justificación.  Aunque merced el carácter público
de la acción de inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de una
técnica específica, como sí sucede en otros procedimientos judiciales, no por
ello el demandante se encuentra relevado de presentar las razones que sustentan
los cargos propuestos de modo tal que sean plenamente comprensibles. La certeza
de los argumentos de inconstitucionalidad hace referencia a que los cargos se
dirijan contra una proposición normativa efectivamente contenida en la
disposición acusada y no sobre una distinta, inferida por el demandante,
implícita o que hace parte de normas que no fueron objeto de demanda. Lo que
exige este requisito, entonces, es que el cargo de inconstitucionalidad
cuestione un contenido legal verificable a partir de la interpretación del
texto acusado. El requisito de especificidad resulta acreditado cuando la
demanda contiene al menos un cargo concreto, de naturaleza constitucional, en
contra de las normas que se advierten contrarias a la Carta Política.  Este
requisito refiere, en estas condiciones, a que los argumentos expuestos por del
demandante sean precisos, ello en el entendido que “el juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales”[296]
que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se
acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se
desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad[297].”[298] Las razones que
sustentan el concepto de la violación son pertinentes en tanto estén construidas
con base en argumentos de índole constitucional, esto es,  fundados “en la
apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al
precepto demandado.”[299].
En ese sentido, cargos que se sustenten en (i) simples consideraciones
legales o doctrinarias; (ii) la interpretación subjetiva de las normas
acusadas por parte del demandante y a partir de su aplicación en un problema
particular y concreto; o (iii) el análisis sobre la conveniencia de las
disposiciones consideradas inconstitucionales, entre otras censuras, incumplen
con el requisito de pertinencia del cargo de inconstitucionalidad. Por último,
la condición de suficiencia ha sido definida por la jurisprudencia como la
necesidad que las razones de inconstitucionalidad guarden relación “en
primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; (…) Por
otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance
persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque
no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.” [300]
En este caso, los cargos de constitucionalidad
presentados contra los artículos 174, 175, 178 y 179 del Código Penal dejan de
cumplir los requisitos de especificidad y suficiencia. Por ello, la Corte se
inhibirá de emitir un fallo de mérito.
IV.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos
estudiados en esta sentencia, la expresión “combatientes” contenida en
el numeral 6 del artículo 135 de la Ley 599 de 2000.
Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “a
la otra parte” contenida en el artículo 148 de la Ley 599 de 2000.
Tercero.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “debidamente
señalados con los signos convencionales” contenida en los artículos 156 y
157 de la Ley 599 de 2000.
Cuarto.- Declararse INHIBIDA para proferir
un fallo de mérito en relación con los artículos 174, 175, 178 y 179 de la Ley
522 de 1999, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
IMPEDIMENTO ACEPTADO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-291 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME
ARAUJO RENTERIA
PERSONA PROTEGIDA POR EL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Combatiente
que ha depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga/NORMAS
DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Desconocimiento por la exclusión de
personas distintas de los combatientes, pero que participaron en el conflicto
sin pertenecer a un ejército regular (Salvamento de voto)
Las dificultades que se derivan de la interpretación
que ha hecho la jurisprudencia respecto de la expresión “combatientes”, se
deriva de que la expresión “combatientes” se refiere únicamente a los
conflictos internos, ya que en los conflictos internacionales no se utiliza esa
expresión. El numeral 6
(del artículo 135 de la ley 599 de 2000) no incluye a los miembros de los
grupos armados ilegales que participan en las hostilidades. Asimismo es de
advertir que dicha expresión no puede entenderse como si quienes enfrentan al
gobierno no debieran ser tratados de manera humanitaria. Si la intención es que
se proteja a todos, combatientes y hostiles, la inexequibilidad del término
demandado es la fórmula que tendría dicho efecto. La dificultad de la norma
consiste en que puede entenderse en un sentido restrictivo, cuando de acuerdo
con el bloque de constitucionalidad, ello no es así. Por ello, para el suscrito
magistrado, la decisión más clara es la inexequibilidad, pues cobijaría tanto a
quienes combatieron como a quienes dejaron de hacerlo
DELITO DE TOMA DE REHENES-Requisito que exige para la tipificación,
que privación de la libertad del rehén se condicione a la satisfacción de
exigencias formuladas “a la otra parte” del conflicto armado desconoce bloque
de constitucionalidad (Salvamento de voto)
No necesariamente un conflicto se presenta
entre dos partes, pues bien puede ocurrir que haya tres o más facciones
enfrentadas. En el derecho internacional humanitario está definida la toma de
rehenes y cualquier cosa que se haga en el derecho interno debe supeditarse a
lo ya definido por el derecho internacional, siempre y cuando esas disposiciones
internacionales sean más garantistas que las normas internas.
DELITO DE TOMA DE REHENES-Tipo penal que implica una desprotección
que contraria el bloque de constitucionalidad/DELITO DE TOMA DE REHENES-Tipo
penal que se ubica en los delitos que atentan contra las personas especialmente
protegidas por el derecho internacional humanitario que se produce con ocasión
o en desarrollo de un conflicto armado/SECUESTRO-Forma parte de los
delitos contra la libertad personal (Salvamento de voto)
Desde el punto de vista teórico, no hay
confusión entre los dos tipos penales, y en la práctica, es el juez quien
enmarca la conducta  en uno u otro tipo penal, lo cual es un problema que
existe en relación con todos los tipos penales. La toma de rehenes tiene un elemento
esencial, que es el de la privación de la libertad de la persona, que tiene
lugar con ocasión y desarrollo de un conflicto armado. De todas maneras, si
existieran dos tipos idénticos, el principio de  favorabilidad llevaría a
aplicar la pena menor.  No obstante, me permito reiterar que el secuestro y la
toma de rehenes, que están establecidas en la misma ley, no son dos tipos
penales idénticos, pues uno debe producirse con ocasión o en desarrollo de un
conflicto armado.
DELITO DE ATAQUE CONTRA OBRAS E
INSTALACIONES QUE CONTIENEN FUERZAS PELIGROSAS, Y DE DESTRUCCION O UTILIZACION
ILICITA DE BIENES CULTURALES Y DE LUGARES DE CULTO-Tipificación (Salvamento de voto)
La protección de los bienes culturales, lugares de
culto o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, no sólo se exige en el
derecho internacional a los que tengan los signos convencionales
DELITO DE DEVASTACION, DE SAQUEO Y DE
EXACCION-Delitos que no
pueden constituir actos de servicio de la fuerza pública como tampoco de
competencia de la Justicia Penal Militar (Salvamento de voto)
Existen conductas, como la del genocidio que no pueden
ser juzgadas por la justicia penal militar por no ser actos del servicio, por
lo que su juzgamiento debe corresponder a la justicia ordinaria. De ahí mi
posición respecto de la inexequibilidad de los artículos 174, 175, 178 de la
Ley 522 de 1999, posición que se fundamenta en la jurisprudencia de la Corte. He
optado por una solución intermedia para excluir de un juzgamiento militar,
conductas que de entrada no pueden ser ejecutadas por militares. Por ello,
discrepo de la propuesta de inhibición, aceptada por la opinión mayoritaria en
Sala Plena.
Referencia:
expediente D-6476
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 135, 156 y 157 (parciales) de la
Ley 599 de 2000, y 174, 175, 178 y 179 de la Ley 522 de 1999.
Magistrado
Ponente:
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta
Corte, me permito manifestar mi salvamento de voto frente al presente fallo,
por cuanto discrepo de las decisiones adoptadas respecto del artículo 135-6 de
la Ley 599 de 2000 y los artículos 175, 176 y 178 de la Ley 522 de 1999, como
lo expusiera en la ponencia original a cargo del suscrito magistrado.
1. Inexequibilidad del Artículo 135, numeral 6
(parcial) de la Ley 599 de 2000
En primer lugar, me permito insistir en las razones de
inconstitucionalidad del numeral 6 del artículo 135 acusado, ya que considero
que la norma en mención, al excluir a personas distintas de los combatientes de
las personas especialmente protegidas, pero que participaron en el conflicto
sin pertenecer a un ejército regular y para efectos del tipo penal establecido
en dicho artículo, desconoce las normas del derecho internacional humanitario y
por ende los artículos 93 y 214 de la Constitución Política.
Igualmente, considero que la restricción del tipo
penal de toma de rehenes a las exigencias formuladas a la contraparte,
desconoce la prohibición del derecho internacional de la toma de rehenes que se
sanciona independientemente de a quien se dirijan las exigencias.
En consecuencia, considero que las dificultades que se
derivan de la interpretación que ha hecho la jurisprudencia respecto de la
expresión “combatientes”, se derivan de que la expresión “combatientes” se
refiere únicamente a los conflictos internos, ya que en los conflictos
internacionales no se utiliza esa expresión. Reitero que en principio, el
numeral 6) no incluye a los miembros de los grupos armados ilegales que
participan en las hostilidades. Así mismo, es de advertir que dicha expresión
no puede entenderse como si quienes se enfrentan al gobierno no debieran ser
tratados de manera humanitaria.
De otra parte, debo señalar aquí que el suscrito
magistrado no se oponía a un condicionamiento de este artículo demandado, o a
aceptar la fórmula propuesta por el señor Procurador, más se oponía a la
integración con el numeral 8 de la misma disposición, lo cual traería, a mi
entender, mayores dificultades. A mi juicio, si la intención es que se proteja
a todos, combatientes y hostiles, la inexequibilidad del término demandado es
la fórmula que tendría dicha efecto.
Finalmente, considero que la dificultad de la norma
consiste en que puede entenderse en un sentido restrictivo, cuando de acuerdo
con el bloque de constitucionalidad, ello no es así. Por ello, para el suscrito
magistrado, la decisión más clara es la inexequibilidad, pues cobijaría tanto a
quienes combatieron como a quienes dejaron de hacerlo.
Con fundamento en los argumentos expuestos, discrepo
de la decisión adoptada en esta sentencia respecto de una declaratoria de una
exequibilidad pura y simple, del numeral 6 del artículo 135 demandado.
2. Inexequibilidad del artículo 148
(parcial) de la Ley 599 del 2000
En relación con el artículo 148 (parcial)
de la Ley 599 del 2000, debo manifestar que me encuentro de acuerdo con la
propuesta de inexequibilidad de la expresión demandada “a la otra parte”.
En este sentido, considero que no
necesariamente un conflicto se presenta entre dos partes, pues bien puede
ocurrir que haya tres o más facciones enfrentadas. Así mismo, es de observar
que en el derecho internacional humanitario está definida la toma de rehenes y
cualquier cosa que se haga en el derecho interno debe supeditarse a lo ya
definido por el derecho internacional, siempre y cuando esas disposiciones
internacionales sean más garantistas que las normas internas.
A mi juicio, de mantenerse la norma como
está, se excluirían situaciones en las que las exigencias se formulan a
personas distintas de la contraparte, mientras que la norma internacional sí
las admite.
De otra parte, considero necesario recordar
aquí que la toma de rehenes se ubica en el título del Código Penal que
contempla los delitos que atentan contra las personas especialmente protegidas
por el derecho internacional humanitario, con una connotación específica,
mientras que el secuestro forma parte de otro grupo de delitos contra la libertad
personal en un contexto distinto. De igual manera, es necesario recordar que
los Estados están obligados por los tratados internacionales y en este caso, el
tipo penal implica una desprotección que contraría el bloque de
constitucionalidad.
Para el suscrito magistrado, desde el punto
de vista teórico, no hay confusión entre los dos tipos penales, y en la práctica,
es el juez quien enmarca la conducta  en uno u otro tipo penal, lo cual es un
problema que existe en relación con todos los tipos penales. Es de observar,
que la toma de rehenes tiene un elemento esencial, que es el de la privación de
la libertad de la persona, que tiene lugar con ocasión y desarrollo de un
conflicto armado. De todas maneras, si existieran dos tipos idénticos, el
principio de  favorabilidad llevaría a aplicar la pena menor.  No obstante, me
permito reiterar que el secuestro y la toma de rehenes, que están establecidas
en la misma ley, no son dos tipos penales idénticos, pues uno debe producirse
con ocasión o en desarrollo de un conflicto armado.
3. Inexequibilidad de los artículos 156,
157 de la ley 599 de 2000 y los artículos 174, 175, 178 de la Ley 522 del 2000
Por las mismas razones anotadas en
relación con la inexequibilidad del numeral 6 del artículo 135 de la ley 599
del 2000 considero también que las expresiones demandadas de los artículos 156
y 157 de la misma ley son inconstitucionales, pues la protección de los bienes
culturales, lugares de culto o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas,
no sólo se exige en el derecho internacional a los que tengan los signos
convencionales.
De otra parte, considero necesario recordar que
existen conductas, como la del genocidio que no pueden ser juzgadas por la
justicia penal militar por no ser actos del servicio, por lo que su juzgamiento
debe corresponder a la justicia ordinaria. De ahí mi posición respecto de la
inexequibilidad de los artículos 174, 175, 178 de la Ley 522 de 1999.
Para el suscrito magistrado, esta última
posición respecto de los artículos 174, 175 y 178 de la Ley 522 de 1999 se
fundamenta en la jurisprudencia de la Corte. Aunque personalmente considero la
justicia penal militar no debería existir como ocurre en otros países, con la
finalidad de observar el principio de igualdad, respecto de esta demanda he
optado por una solución intermedia para excluir de un juzgamiento militar,
conductas que de entrada no pueden ser ejecutadas por militares. Por ello,
discrepo de la propuesta de inhibición, aceptada por la opinión mayoritaria en
Sala Plena.
4. Conclusión
En síntesis, considero que las propuestas realizadas
por el suscrito magistrado en la ponencia original, respecto de la
inexequibilidad del numeral 6 del artículo 135 de la Ley 599 del 2000 y los
artículos 174, 175 y 178 de la Ley 522 de 1999, buscan proteger a quienes
combaten en un conflicto armado pero no encajan en la definición del numeral 6
del artículo 135 de la Ley 599 de 2000; e igualmente, busca proteger a bienes
culturales y lugares de culto no señalizados, así como buscan que sea la jurisdicción
civil la que juzgue delitos que no pueden constituir actos de servicio de la
fuerza pública.
Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto
a la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C- 291 DE 2007
DERECHO INTERNACIONAL HUMANTARIO-Prohibición de toma de rehenes (Salvamento
parcial de voto)
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Normas non self executing (Salvamento
parcial de voto)
La prohibición internacional de la toma de rehenes, en
términos de derecho internacional humanitario, adolece de una amplia ambigüedad
como quiera que los estados no convinieron elemento alguno que permitiera al
intérprete fácilmente adecuar típicamente dicha conducta delictiva. Los
tratados internacionales sobre derecho internacional humanitario que
actualmente vincula al Estado colombiano, no dispone que el acto de toma de
rehenes necesariamente implique una exigencia dirigida a un Estado, una
organización intergubernamental, una persona natural o jurídica o un grupo de
personas. De allí que el legislador colombiano al haber dispuesto en el artículo
148 del Código Penal que la exigencia se le haga ‘a la otra parte’ sin
especificar quien es ésta exactamente, no está desconociendo lo prescrito en instrumento
internacional alguno de DIH.
CLAUSULA DE EXCLUSION DE COMPETENCIA DE LA
CORTE PENAL INTERNACIONAL-Impedimento
de confrontación de normas legales internas con el artículo 8o del Estatuto de
Roma (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente D- 6476
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 135, 156 y 157 (parciales) de la Ley 599 de 2000, y 174, 175, 178 y
179 de la Ley 522 de 1999.
Actor: Alejandro Valencia Villa
Magistrado Ponente:
Manuel José Cepeda
Espinosa
Temas:
-
Derecho Internacional
Humanitario.
-
Bloque de
constitucionalidad
-
Toma de rehenes.
-
Corte Penal
Internacional.
Con el acostumbrado respeto, paso a exponer las
razones por las cuales no comparto la decisión adoptada por la Sala Plena en
sentencia C- 291 de 2007, en la cual resolvió declarar inexequible la expresión
“a la otra parte” del artículo 148 de la Ley 599 de 2000, por las
razones que paso a explicar.
1. Evolución de la prohibición internacional de la
toma de rehenes.
La prohibición internacional de la toma de rehenes ha
evolucionado en dos dimensiones, no necesariamente complementarias, a saber:
por una parte, mediante instrumentos de derecho internacional humanitario; por
otra, vinculada con la lucha contra el terrorismo internacional.
En tal sentido, el artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949, referente a las normas humanitarias aplicables
durante situaciones conflicto armado interno, prohíbe a las respectivas Partes,
en cualquier tiempo y lugar, “la toma de rehenes”. En igual sentido, el
artículo 4º del Protocolo II de Ginebra de 1977, contentivo de las “garantías
fundamentales” de la población civil, prohíbe a los combatientes cometer
tal comportamiento. No obstante lo anterior, en ambos casos se trata de normas
internacionales non-self-executing, es decir, disposiciones
convencionales que requieren que los respectivos legisladores internos las
desarrollen, en ejercicio de su libertad de configuración normativa. En otras
palabras, se está ante normas internacionales incompletas, las cuales precisan
la intervención del Congreso de la República, no sólo para incorporarlas
formalmente al ordenamiento jurídico colombiano (ley aprobatoria del tratado
internacional) sino para poderlas aplicar, en términos de tipos penales,
provistos de un comportamiento preciso y una sanción  determinada (principio de
legalidad penal).
Al respecto, se puede señalar que la prohibición
internacional de la toma de rehenes, en términos de derecho internacional
humanitario, adolece de una amplia ambigüedad, como quiera que los Estados no
convinieron elemento alguno que permitiera al intérprete fácilmente adecuar
típicamente dicha conducta delictiva, a diferencia de lo que sucede, por
ejemplo, con la interdicción del genocidio, (Convención de 1948), la tortura
(Convención contra la Tortura de 1984), o la desaparición forzada de personas
(Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de 1994), casos en
los cuales los Estados sí precisaron algunos elementos esenciales de dichos
crímenes, pudiendo el legislador interno ampliarlos, a condición de no
desnaturalizarlos (vgr. el genocidio contra grupos políticos).
Años más tarde, la toma de rehenes que tuvo lugar
durante los juegos olímpicos de Munich de 1972, hizo pensar a los Estados en la
necesidad de adoptar un tratado multilateral específico encaminado a combatir
este delito. A falta de un mayor consenso internacional, los países europeos,
el 27 de enero de 1977, adoptaron la Convención Europea para la represión del
terrorismo, la cual apunta a limitar la posibilidad de invocar el carácter
político de determinados comportamientos que son considerados como terroristas,
entre ellos, el desvío de aeronaves, los atentados contra las personas
beneficiarias de una especial protección internacional y la toma de rehenes[301].
En tal sentido, a finales de la década de los
setentas,  la prohibición de la toma de rehenes conoció una evolución, ya no
relacionada con los conflictos armados internos o internacionales, sino
vinculada con la lucha contra el terrorismo internacional. En ese contexto, en
1979, fue adoptada la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes, la
cual hace parte de un conjunto de instrumentos internacionales que
instrumentalizan el principio de cooperación en materia penal entre Estados,
por medio de los cuales la Comunidad Internacional ha venido identificando y
definiendo determinados actos de extrema violencia, en tanto que
manifestaciones del terrorismo internacional como son, entre otros, el
secuestro y desvío de aeronaves, los ataques contra la vida, integridad física
o libertad de personas internacionalmente protegidas, incluyendo los agentes
diplomáticos[302].
Al respecto, conviene señalar que el artículo 1º de la
Convención contra la Toma de Rehenes, define tal comportamiento en los
siguientes términos:
“Toda persona que se apodere de otra (que
en adelante se denominará "el rehén") o la detenga, y amenace con
matarla, herirla o mantenerla detenida a fin de obligar a un tercero, a saber,
un Estado, una organización internacional intergubernamental, una persona
natural o jurídica o un grupo de personas, a una acción u omisión como
condición explícita o implícita para la liberación del rehén, comete el delito
de toma de rehenes en el sentido de la presente convención.”
En lo que concierne al ámbito de aplicación del
mencionado tratado internacional, su artículo 12 dispone lo siguiente:
“Siempre que los Convenios de Ginebra de
1949 relativos a la protección de las víctimas de la guerra o los Protocolos
adicionales a esos Convenios sean aplicables a un acto determinado de toma de
rehenes y que los Estados Partes en la presente Convención estén obligados en
virtud de esos convenios a procesar o entregar al autor de la toma de rehenes, la
presente Convención no se aplicará a un acto de toma de rehenes cometido
durante conflictos armados tal como están definidos en los Convenios de Ginebra
de 1949 y en sus Protocolos, en particular los conflictos armados mencionados
en el párrafo 4° del artículo 1° del Protocolo adicional I de 1977, en que
los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y
contra los regímenes racistas en el ejercicio de su derecho a la libre
determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la
Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas (negrillas y subrayado agregados).
Adviértase entonces que la Convención contra la Toma
de Rehenes de 1979 no se aplica en casos de conflicto armado interno, por
cuanto en éste no se suele encontrar presente un elemento de orden
internacional, bien sea que el rehén sea un extranjero, el delincuente lo sea,
o el acto sea cometido en otro Estado. En efecto, no se puede olvidar que la mencionada
Convención no fue elaborada para combatir actos de terrorismo perpetrados en el
orden interno de los Estados, sino que apunta a aquellos comportamientos que
sean considerados como “terrorismo internacional”. En otras palabras,
los ámbitos de aplicación del DIH y de la Convención de 1979 son diferentes.
En este orden de ideas, los tratados internacionales
sobre derecho internacional humanitario, que actualmente vinculan al Estado
colombiano, no disponen que el acto de toma de rehenes necesariamente implique
una exigencia dirigida a un Estado, una organización internacional
intergubernamental, una persona natural o jurídica o un grupo de personas, tal
y como sí lo prevé la Convención contra la Toma de Rehenes de 1979. De allí que
el legislador colombiano, al haber dispuesto en el artículo 148 del Código
Penal que la exigencia se le haga “a la otra parte”, sin especificar
quién es ésta exactamente, no está desconociendo lo prescrito en instrumento
internacional alguno de DIH.  Todo lo contrario. La disposición del Código
Penal colombiano es acorde con la lógica de un conflicto armado interno, en el
cual una de las partes le hace exigencias a la otra, so pena de causarle daño a
unos rehenes que están bajo su poder. Tampoco vulnera de manera alguna la Convención
de 1979, ya que, como se explicó, la misma no se aplica en casos de conflicto
armado interno.
En suma, la expresión “a la otra parte”, del
artículo 148 del Código Penal no vulnera tratado internacional alguno de DIH,
como tampoco un instrumento internacional encaminado a combatir el terrorismo
internacional, como lo es la Convención contra la Toma de Rehenes de 1979.
2. La decisión de la Corte se basa en un texto
normativo inaplicable.
La mayoría de integrantes de la Sala Plena estimaron
que el legislador había vulnerado el bloque de constitucionalidad, por cuanto
limitó el ámbito de aplicación del tipo penal de toma de rehenes, contrariando
normas consuetudinarias de DIH, al igual que la definición que de la misma se
realiza en las conocidas como “Elementos de los Crímenes”, en el ámbito
de la Corte Penal Internacional. No comparto tal argumentación por las
siguientes razones.
En efecto, el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, en su artículo 8, referente a los crímenes de guerra, tipifica
la toma de rehenes como un comportamiento violatorio de los usos y costumbres
de la guerra, en desarrollo de un conflicto armado interno o internacional[303]. También es cierto que mismo no especifica
en qué consiste exactamente este comportamiento delictual, tarea que debió ser
adelantada al momento de redactar los conocidos como “Elementos de los
crímenes”, texto normativo que complementa y desarrolla el Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional.
Pues bien, la toma de rehenes se encuentra tipificada
en los “Elementos de los crímenes”, en los siguientes términos:
“Artículo
8 2) c) iii)
Crimen
de guerra de toma de rehenes
Elementos
1.Que el autor haya capturado, detenido o retenido
como rehén a una o más personas.
2. Que el autor haya amenazado con matar, herir o
seguir deteniendo a esa persona o personas.
3. Que el autor haya tenido la intención de obligar
a un Estado, una organización internacional, una persona natural o jurídica o
un grupo de personas a que actuaran o se abstuvieran de actuar como condición
expresa o tácita de la seguridad o la puesta en libertad de esa persona o
personas. (negrillas agregadas).
4. Que esa persona o personas hayan estado fuera de
combate o hayan sido personas civiles o miembros del personal sanitario o
religioso que no tomaban parte activa en las hostilidades.
5. Que el autor haya sido consciente de las
circunstancias de hecho que establecían esa condición.
6..Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de
un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado
relacionada con él.
7. Que el autor haya sido consciente de circunstancias
de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado.
Así las cosas, prima facie, se podría afirmar
que le asiste la razón a la mayoría, en el sentido de que los “Elementos de
los Crímenes” definen la toma de rehenes como un comportamiento mediante el
cual se pretende obligar a un Estado, Organización Internacional o persona
natural o jurídica a actuar de determinada manera, y que en ese sentido, la
expresión “a la otra parte”, empleada por el legislador colombiano
resultaría ser restrictiva en exceso.
No obstante lo anterior, la Sala Plena no reparó en el
hecho de que los “Elementos de los crímenes” no constituyen, por el
momento, un parámetro para adelantar un juicio de constitucionalidad en
Colombia, por varias razones.
En primer lugar, en sentencia C- 578 de 2002, la Corte
consideró, en relación con los “Elementos de los crímenes” y las “reglas de
procedimiento y prueba”, lo siguiente:
“la Corte
concluye que, los artículos 9 y 51 del Estatuto de Roma, relativos a los Elementos
del Crimen y a las Reglas de Procedimiento y Prueba cuya adopción compete a
la Asamblea de los Estados Partes por una mayoría de los dos tercios de sus
miembros, no sustraen dichos instrumentos de la aprobación por el Congreso
de la República ni del control constitucional previstos en la Constitución
Política. (negrillas agregadas).
Hasta la fecha, los “Elementos de los crímenes”,
aprobados por la Asamblea de Estados parte de la CPI en 2000[304], no han sido
aprobados por el Congreso de la República ni sometidos, en consecuencia, al
control de constitucionalidad de esta Corte. En otras palabras, no hacen parte
todavía de la legislación interna, a diferencia de lo sucedido en materia de
inmunidades de la CPI, recientemente aprobadas mediante Ley 1180 de 2007.
En segundo lugar, como es de público conocimiento, el
Estado colombiano recurrió a la cláusula de exclusión de competencia de la CPI
en materia de crímenes de guerra por siete (7) años, los cuales se vencen hasta
noviembre de 2009, razón por la cual las normas legales internas no pueden ser
confrontadas directamente con el artículo 8º del Estatuto de Roma, por cuanto,
se insiste, es una norma, por el momento, inaplicable en Colombia.
Por último, la expresión “a la otra parte” del
artículo 148 del Código Penal permitía adelantar, con mayor facilidad, el
juicio de adecuación típica, al quedar diferenciada la toma de rehenes del
secuestro extorsivo. A partir de la decisión de la Corte, se generarán
confusiones innecesarias entre los operadores jurídicos, al momento de examinar
una privación de la libertad llevada a cabo por un grupo armado.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] La ponencia inicialmente presentada a la Sala Plena por el
Magistrado Jaime Araujo Rentería no fue aprobada en algunos apartes por la
Corte, por lo cual el proceso fue asignado al Magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa para la re-elaboración de la providencia, de conformidad con los
argumentos adoptados por la Sala Plena.
[2]  Gaceta del Congreso No. 65 de 17 de marzo de 2000, págs.
10-11.
[3]  Incluso la práctica consuetudinaria de los Estados es
ambigua en determinar si los miembros de los grupos armados de oposición se
consideran miembros de las fuerzas armadas o personas civiles (…).
[4]  El demandante transcribe, para proveer un fundamento
adicional a sus afirmaciones, el siguiente texto de un doctrinante
especializado en la materia: “No existe un solo artículo en estas normas donde
se utilice la expresión ‘combatiente’ para referirse a aquellos que participen
en las hostilidades, y ello es así porque de esta forma se trata de evitar
cualquier reconocimiento de un derecho a combatir, como es el que se predica de
aquellos que participan en conflictos armados internacionales. En un conflicto
armado entre Estados, los combatientes tienen un derecho legítimo de combatir,
y en el caso de caer en poder del enemigo, por rendición o por herida,
enfermedad o naufragio, tienen derecho al Estatuto de prisionero de guerra, en
virtud del cual no podrán ser juzgados por haber combatido contra tal potencia,
sino únicamente en aquellos casos en los que se hayan podido cometer
infracciones del derecho internacional humanitario. Tal ‘derecho a combatir’ no
se predica, en modo alguno, de los rebeldes o insurgentes que se levantan en
armas contra un gobierno en el interior del territorio de un Estado, porque
estos serán considerados como delincuentes, y podrán ser juzgados por los
hechos delictivos cometidos con ocasión del conflicto armado, de ahí las
disposiciones protectoras y garantías penales y procesales recogidas en los
artículos 5 y 6 del Protocolo, aplicables a personas privadas de libertad y en
el enjuiciamiento y sanción de infracciones cometidas con ocasión del conflicto
armado.” Tomado de: SUAREZ LEOZ, David: “Los conflictos armados internos”. En:
José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto (Coordinador), Derecho Internacional
Humanitario, Cruz Roja Española, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 466.
[5]  “Dicho principio es de obligatorio cumplimiento también en
conflictos armados sin carácter internacional, de conformidad con la parte
final del preámbulo del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra,
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional, que establece: ‘Recordando que, en los casos no previstos por el
derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios
de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública’. Entre estos
principios está el de proteger a la población civil, así como también el de
distinguir entre civiles y combatientes. (…) El derecho humanitario no
contempla ninguna excepción de carácter general al principio de protección a la
población civil. (…)”
[6]  “Este principio se encuentra reconocido, entre otros, en el
artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el
artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”
[7] “Definición de Derecho Internacional Humanitario dada por el
Comité Internacional de la Cruz Roja.”
[8]  “OACNUDH, Defensoría del Pueblo, Manual de Calificación de
conductas violatorias, Volumen II, Bogotá, 2004”.
[9]  “Ibid”.
[10]  “Según el Customary
International Humanitarian Law, es norma consuetudinaria para conflictos
armados internacionales y no internacionales, en relación con las personas
civiles o fuera de combate, la siguiente: ‘Norma 96. Queda
prohibido tomar rehenes’. Véase International Committee of the Red Cross,
Customary International Humanitarian Law, Volume I, Rules, Cambridge University
Press, Cambridge, 2005, págs. 334 a 336.”
[11]  “‘La actitud del CICR en
caso de toma de rehenes’ en Revista Internacional de la Cruz Roja, No. 162,
junio 2002, pág. 175.”
[12]  “Comité Internacional de la
Cruz Roja, Comentarios del Protocolo de 8 de junio de 1977 adicional a los
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y
el artículo 3 de estos Convenios, Ob. Cit., párr. 4537”
[13]  “Corte Constitucional,
Sentencia SU-1184 de 2001, Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.”
[14]  En este
sentido, en la sentencia C-148 de 2005 se reiteró: “La Corte ha sido
enfática en reconocer que para la definición de la política criminal del Estado
y, en particular, en materia penal para la configuración de las conductas
punibles, el órgano legislativo tiene una competencia amplia y exclusiva que
encuentra claro respaldo en el principio democrático y en la soberanía popular
(C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías políticas,
representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la Constitución
Política, la orientación del Estado en estas materias. [Ver en este sentido
entre otras las sentencias C-559 de 1999. MP Alejandro Martínez Caballero,
C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-420/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño,
C-762/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-205/03 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.]// Esta circunstancia, permite que el legislador adopte distintas
estrategias de política criminal, siempre que la alternativa aprobada, además
de ser legítima en cuanto a la forma como se configura, respete los valores,
preceptos y principios constitucionales.  Así las cosas, es evidente que la
política criminal y el derecho penal no se encuentran definidos en el texto
constitucional sino que corresponde al legislador desarrollarlos. La Corte ha
precisado que en el ejercicio de su atribución el Congreso “no puede
desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de
normas (CP art. 4). Pero, en función del pluralismo y la participación
democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la
Carta.[ Sentencia C-038 de 1995. Fundamento 4]” // En este
sentido  es claro para la Corte que la Constitución reconoce al Legislador un
margen de discrecionalidad para desarrollar la política criminal y determinar o
no el establecimiento de delitos y sanciones según la valoración que este haga
en el marco de la Constitución [Al respecto cabe
recordar lo  dicho por la Corte en la Sentencia C-237/97  en la que se señaló
lo siguiente:“El derecho penal, que en un Estado democrático debe ser la última
ratio, puede ser utilizado, sin vulnerar la Constitución, para sancionar las
conductas lesivas de bienes jurídicos ajenos que se estiman esenciales y cuya
vulneración, en consecuencia, debe asociarse a una pena. La Corte, en función de
la competencia que le ha sido atribuida, puede valorar la norma atendiendo sólo
criterios de razonabilidad y proporcionalidad..”Sentencia C-237/97 M.P. Carlos
Gaviria Díaz.]. Ese es el margen de acción de la función legislativa en materia
punitiva, en el que si el legislador advierte que la criminalización es la
forma más invasiva de control social, por su intensa afectación de la libertad,
y esa circunstancia no contribuye al perfeccionamiento de una política adecuada
al logro de los fines perseguidos por la norma, puede prescindir de ella luego
de la ponderación que haga de la realidad que pretende controlar. [Ver Sentencia C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis.] // La
Corte también ha sido constante en afirmar que mientras en el
cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos
fundamentales “bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas,
introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas,
graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a
criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo
de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los
fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos
puedan estar causando o lleguen a causar en el conglomerado” [Sentencia  C-013/1997 M. P. José
Gregorio Hernández Galindo.].  En el mismo sentido “puede
consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento de delitos
y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada
uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración
objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta
ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico
lesionado tenga en el interés general y en el orden social, entre otros”. [Sentencia C-840 de 2000.]
[15]  Se afirmó en este sentido en la sentencia C-148 de
2005: “En ese orden de ideas la Corte ha explicado que si bien el Legislador
cuenta con una amplia potestad de configuración normativa  para el diseño de la
política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de
conductas punibles es evidente que no por ello  se encuentra vedada la
intervención  de la Corte cuando  se  dicten normas que sacrifiquen los valores
superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales, los
derechos fundamentales y como pasa a examinarse las normas internacionales en
materia de derechos humanos  ratificados por Colombia y que hacen parte del
bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.).” En igual sentido, en esta
sentencia se precisó que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte,
el control de constitucionalidad se debe realizar “no sólo frente al texto
formal de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se
atribuye jerarquía constitucional  -bloque de constitucionalidad  estricto
sensu-, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango
constitucional, configuran  parámetros  necesarios para el análisis de las
disposiciones  sometidas a  su  control  -bloque de constitucionalidad   lato
sensu-.”
[16]  Igualmente,
en la referida sentencia C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto) se
recordó que “esta Corporación, en
sentencia C-225 de 1995, definió el bloque de constitucionalidad como ‘aquella
unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de
la propia Constitución’. La anterior consideración, como es bien sabido, pone
de presente, tal y como se manifestó en la sentencia C-067 de 2003, que la
normatividad constitucional no es un privilegio exclusivo de los artículos que
formalmente integran el texto de la Carta Política, sino que el Estatuto
Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y normas
de derecho positivo, que comparten con los artículos del texto de la Carta la
mayor jerarquía normativa en el orden interno. En ese orden de ideas, la noción
del bloque de constitucionalidad permite vislumbrar el hecho de que la
Constitución de un Estado es mucho más amplia que su texto constitucional,
puesto que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o
recopilaciones, que también hacen parte del mismo.” En igual sentido, ver la
sentencia C-047 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil): “Tal como de
manera reiterada se ha expresado por la Corte, la revisión de
constitucionalidad de los asuntos sometidos a su conocimiento, debe realizarse
no sólo frente al articulado de la Carta, sino también a partir de su
comparación con otras disposiciones que de acuerdo con la Constitución tienen
jerarquía constitucional (bloque de constitucionalidad stricto sensu), o
a partir de otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran
parámetros para analizar la validez constitucional de las disposiciones
sometidas a su control (bloque de
constitucionalidad lato sensu) [Ver, entre otras, las Sentencias C-191 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-200 de
2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.]”. Ver también la sentencia C-067 de
2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra): “Del análisis de los artículos
4º y 93 de la Constitución Política era evidente para la Corte que la
coexistencia de dos jerarquías normativas de carácter prevalente constituía un
escenario jurídico de gran complejidad; por esta razón, la Corporación entendió
que la única manera de conciliar dicha contradicción era aceptando que los
tratados internacionales de los cuales Colombia es estado parte, en los que se
reconocieran derechos humanos de conculcación prohibitiva en estados de
excepción, también tenían jerarquía constitucional y conformaban, con el texto
del Estatuto Superior, un solo bloque normativo al que la legalidad restante
debía sumisión. // Así resolvió la Corte el dilema planteado por esta
normatividad: ‘En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la
Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la
noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con
el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad" ,
cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza
plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas
(CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que
reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de
excepción (CP art. 93).” (Sentencia C-225/95, M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero)’. (…) De lo dicho anteriormente se tiene que  las disposiciones que
hacen parte del bloque de constitucionalidad ostentan jerarquía constitucional
por estar situadas a la altura de las normas del texto de la Carta y forman con
el un conjunto normativo de igual rango.”
[17] Cfr. Sentencia C-531/93.
[18] “Esta Corporación reitera que conforme a su jurisprudencia, la
Carta Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de
las leyes y de los contratos celebrados por los particulares, pues la
educación y los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye un marco
valorativo que impregna y condiciona todos los actos jurídicos celebrados por
los coasociados.” (Sentencia T-202 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).
[19] Sentencia C-582 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[20] Ibid.
[21] Dijo la Corte: “(…) el ejercicio de las competencias soberanas de
los Estados para definir las sanciones y procedimientos penales de graves
violaciones a los derechos humanos tales como el genocidio, los crímenes de
lesa humanidad o los crímenes de guerra, deberá hacerse de tal forma que
resulte compatible con el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho
internacional humanitario y con los fines de lucha contra la impunidad que
resalta el Estatuto de Roma. (…) si bien es cierto que los Estados son
soberanos para definir las sanciones y procedimientos penales internos que
resulten más adecuados para impedir la impunidad frente a crímenes tales como
el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o los crímenes de guerra, existe
un consenso internacional en torno a que tal regulación debe hacerse de manera
compatible con el deber de protección de los derechos humanos y de respeto al
derecho internacional humanitario y, por lo tanto, las limitaciones a la
soberanía en estas materias han sido aceptadas por los Estados como parte de su
compromiso de garantizar la efectividad de tales derechos. El Estatuto de Roma
reitera ese compromiso y reafirma el consenso internacional en la materia. El
estándar de protección que recoge el Estatuto de Roma no es distinto de otros
compromisos internacionales en la materia, pero si más efectivo, por cuanto
recoge un anhelo de la comunidad internacional de garantizar que no exista
impunidad frente a los crímenes más atroces.”
[22]  Demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “grave”
contenida en el numeral 1º del artículo 101 [genocidio] y “graves” contenida
en los artículos 137 y 178 [tortura en persona protegida y tortura] de la Ley
599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”
[23]  Dijo la Corte: “Es claro, en efecto, que tanto  en dichos
textos internacionales como en el artículo 101 en que se contiene la expresión
acusada se hace referencia al carácter grave de las lesiones que puedan
infligirse a los miembros de un grupo para tipificar el delito de genocidio y
en este sentido mal puede considerarse que el Legislador desconoció  en este
caso el mandato contenido en el artículo 93 superior que señala que los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Así como que los derechos y deberes consagrados
en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
[24] “Si bien ello no sería óbice para declarar la
inexequibilidad de la referida expresión, si en el ordenamiento constitucional
interno existieran disposiciones que llevaran a una interpretación más
favorable para  la protección de los derechos que ampara el tipo penal aludido,
en el presente caso ello no es así.  En efecto,  como pasa a explicarse, son
las lesiones graves a que aluden los textos internacionales reseñados las que
resultan compatibles con la intencionalidad específica que se encuentra a la
base de la conducta genocida a saber  la voluntad de destruir el grupo “en su
totalidad o en parte” y desde esta perspectiva mal puede entenderse que con la
inclusión por el Legislador de la expresión “grave” los bienes jurídicos que la
tipificación del delito de genocidio busca proteger se vean desprotegidos, o
pueda entenderse que el legislador estableció en este caso algún tipo de
discriminación contraria a la Constitución. // Al respecto cabe recordar que el
bien jurídico que se busca proteger al penalizar el genocidio, no es tan sólo la
vida e integridad sino el derecho a la existencia misma de los grupos humanos,
sin supeditarlo a su nacionalidad, raza, credo religioso o político. Así mismo
que el delito de genocidio supone  el elemento intencional especial a saber la
destrucción total o parcial  del grupo humano de que se trate. // Dicho bien
jurídico específico y dicha intencionalidad igualmente específica hacen que de
la misma manera que no cualquier agresión racista pueda considerarse como
genocidio, no toda lesión  a la integridad física o mental de los miembros del
grupo deba  calificarse como tal. // En  ese orden de ideas asiste razón al
señor Procurador cuando pone de presente que son las lesiones  graves y no las
leves, las que tienen eficacia para lesionar o poner en peligro los bienes
jurídicos que se busca proteger con la tipificación del delito de genocidio y
que  no sería razonable que el legislador penalizara como genocidio actos
ajenos a su esencia, que no es otra que la destrucción deliberada de un grupo
humano que tenga una identidad definida. (…) En ese orden de ideas es claro que
los bienes jurídicos que se pretende proteger con la tipificación del delito de
genocidio a saber la vida e integridad personal de los miembros del grupo no
resultan desprotegidos, con el hecho de que el Legislador  haya señalado que
solo las lesiones graves  a los miembros del grupo comportan la configuración
del delito de genocidio. No solo son ese tipo de lesiones las que tienen la
aptitud para afectar o poner en peligro  el bien jurídico vida, sino que ha  de
tenerse en cuenta  que  en el mismo título sobre I sobre “delitos contra la
vida y la integridad personal” el Código Penal tipifica  en el capítulo III “de
las lesiones personales”  en los artículos 111 a 121 toda una serie de delitos
atinentes a  diferentes formas de lesiones que puedan ser inflingidas a una
persona y en este sentido es claro que en manera alguna las lesiones que  se
causen a uno o a más  miembros de un grupo que no lleguen a  configurar el
delito de genocidio quedan impunes, pues bien pueden ser objeto de  sanción
penal  acudiendo a  dichos artículos.”
[25]  “Al respecto la Corte constata que en
el presente caso y contrariamente a lo que se señaló para el delito de
genocidio, es clara la contradicción entre  el texto de  los artículos 173 y
178 de la Ley 599 de 2000 -que tipifican respectivamente los delitos de tortura
en persona protegida y tortura- y  la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura, instrumento internacional que  en armonía con el artículo
93 superior y el principio pro homine es el  que corresponde tomar en
cuenta  en este caso como se explicó en los apartes preliminares de esta
sentencia. // En efecto en dicho instrumento internacional aprobado mediante la
Ley 409 de 1997 no solamente se excluye la expresión “graves”  para efectos de
la definición de lo que se entiende por tortura,   sino que se  señala
claramente que se entenderá como tortura la aplicación sobre una persona de
métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su
capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. Es
decir que de acuerdo con la Convención Interamericana configura el delito de
tortura cualquier acto que en los términos y para los fines allí señalados
atente contra la autonomía personal, incluso si el mismo no causa sufrimiento o
dolor. // En ese orden de ideas en la medida en que  tanto en el artículo 137
como en el artículo 138  de la Ley 599 de 2000 el Legislador al regular
respectivamente los delitos de tortura en persona protegida y de tortura,
incluyó en la definición de estas conductas  la expresión graves  para
calificar los  dolores o sufrimientos físicos o psíquicos  que se establecen
como elementos de la tipificación de los referidos delitos, no cabe duda  de
que desconoció abiertamente  la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura y consecuentemente  vulneró  el artículo 93 superior.”
[26]  Así, según
se precisó en la sentencia C-1189 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), “[t]al
como se estableció en la sentencia C-400/98 (M.P. Martínez Caballero), la
primacía moderada de las normas internacionales en el orden interno, no trae
como consecuencia que las disposiciones nacionales con las cuales éstas entren
en conflicto pierdan, por ese motivo, su validez; lo que sucede es que, en cada
caso concreto, la aplicación de la ley nacional deberá ceder frente a la de la
norma de mayor jerarquía. En el fallo que se cita, la Corte formuló este
principio así: ‘la doctrina y la jurisprudencia internacionales han reconocido
que la supremacía de los tratados sobre los ordenamientos internos de los
Estados no implica la invalidación automática de las normas internas contrarias
a los compromisos internacionales, por cuanto, para los ordenamientos
nacionales y para los jueces nacionales, esas disposiciones internas pueden
seguir teniendo plena validez y eficacia, por lo cual son aplicables. Lo que
sucede es que si los jueces aplican esas normas contrarias a un tratado,
entonces eventualmente pueden comprometer la responsabilidad internacional del
Estado en cuestión’. En este orden de ideas, no es jurídicamente viable
afirmar que, por oponerse a una disposición internacional, una ley interna deba
ser excluida del ordenamiento nacional, mucho menos cuando de esa incongruencia
se pretende derivar un juicio de inconstitucionalidad. La Corte ha sido
enfática en establecer que el análisis de constitucionalidad de las
disposiciones legales, requiere una confrontación directa de las normas en
cuestión con el texto de la Carta Política, y no con ningún otro. // En todo caso, es claro que por virtud de la
prevalencia moderada del derecho internacional, y en aplicación del principio
de interpretación conforme, las normas internas se deben leer de manera tal que
su sentido armonice al máximo, no sólo con los preceptos del Estatuto Superior,
sino también con las obligaciones internacionales que asisten a Colombia. Así
lo dijo esta Corporación en la providencia antecitada, refiriéndose a las
normas convencionales: ‘en virtud del principio pacta sunt servanda, que
encuentra amplio sustento en la carta (C.P. art. 9), como ya se ha visto, es
deber de los operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la
Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales
suscritos que tiene el país’. Por este motivo, no son de aceptación las
interpretaciones de la ley que, al oponerla a lo dispuesto en las normas
internacionales aplicables, pretendan otorgarle un sentido que riñe con los
mandatos de la Carta”.
[27] En idéntico sentido, ver la sentencia C-329 de 2003
(M.P. Álvaro Tafur Galvis): “Adicionalmente, debe decirse que compromisos
internacionales sobre derechos humanos asumidos de tiempo atrás por el Estado
colombiano, y que forman parte del Bloque de Constitucionalidad, sujetan la
actuación del legislador a los principios mencionados, al momento de definir
las sanciones penales [Ver Sentencia T-153 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.] Por ejemplo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Aprobado por la Ley 74 de
1968] prescribe en el numeral 1º del artículo 10º que toda persona privada de
la libertad debe ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. Así mismo, el literal a) de su numeral 2º, señala que
los procesado deben
estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y que
deben ser sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de
personas no condenadas. Y por último, el numeral 3º establece que el régimen
penitenciario que cada País establezca debe consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial sea la reforma y la readaptación social de los penados. [En ese mismo sentido, pueden consultarse la Reglas
mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955. Además, las Resoluciones 43/110 y
43/173 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En el marco del sistema
Interamericano, constituye fuente de dichos principios el Pacto de San José o
Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobado por la Ley 16 de 1972
–inciso 6º del artículo 5º de la Convención-.]
// En conclusión, cuando el legislador hace uso de su
potestad para configurar las penas que deben imponerse a quienes cometen algún
delito, se encuentra limitado por los principios constitucionales de la
dignidad de las personas y el respeto a los derechos humanos, la aplicación de
criterios de razonabilidad y proporcionalidad y las obligaciones
internacionales contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos
que forman parte del bloque de constitucionalidad.”
[28] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La
Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs.
Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[29]  Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 2675 (1970),
sobre Principios Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, adoptada por unanimidad.
[30]  En este sentido, según lo reconoció la Corte Internacional de
Justicia en su Opinión Consultiva de 1996 sobre la Legalidad de la Amenaza o el
Uso de Armas Nucleares, el Derecho Internacional Humanitario contemporáneo
unifica los regímenes anteriormente conocidos como “Derecho de la Haya”
–relativo a las limitaciones o prohibiciones sobre métodos y medios específicos
de guerra- y “Derecho de Ginebra” –relacionado principalmente con la protección
de las víctimas de los conflictos armados, es decir, los civiles y los no combatientes”,
especialmente desde la adopción de los protocolos adicionales a los Convenios
de Ginebra de 1949 en 1977. En términos de la Corte Internacional de Justicia: “Las
‘leyes y costumbres de la guerra’ –como se les conocía tradicionalmente- fueron
objeto de esfuerzos de codificación en La Haya (incluidas las convenciones de
1899 y 1907), y se basaban parcialmente en la Declaración de San Petersburgo de
1868, así como en los resultados de la Conferencia de Bruselas de 1874. Este
‘Derecho de La Haya’ (…) establecía los derechos y deberes de los beligerantes
en la conducción de las operaciones y limitaba las opciones de métodos y medios
para herir al enemigo en un conflicto armado internacional. A esto se debe
añadir el ‘Derecho de Ginebra’ (las Convenciones de 1864, 1906, 1929 y 1949),
que protege a las víctimas de la guerra y busca proveer salvaguardas para el
personal inhabilitado de las fuerzas armadas y las personas que no toman parte
en las hostilidades. // Estas dos ramas del derecho aplicable al conflicto
armado han llegado a estar tan íntimamente interrelacionadas, que se considera que han formado
gradualmente un sistema unitario complejo, conocido hoy en día como Derecho
Internacional Humanitario. Las disposiciones de los Protocolos Adicionales de
1977 expresan y acreditan la unidad y complejidad de ese derecho”. [Traducción informal:  “The ‘laws and
customs of war’ — as they were traditionally called — were the subject of
efforts at codification undertaken in The Hague (including the Conventions of
1899 and 1907), and were based partly upon the St. Petersburg Declaration of
1868 as well as the results of the Brussels Conference of 1874. This ‘Hague
Law’ (...) fixed the rights and duties of belligerents in their conduct of
operations and limited the choice of methods and means of injuring the enemy in
an international armed conflict. One should add to this the ‘Geneva Law’ (the
Conventions of 1864, 1906, 1929 and 1949), which protects the victims of war
and aims to provide safeguards for disabled armed forces personnel and persons
not taking part in the hostilities. // These two branches of the law applicable
in armed conflict have become so closely interrelated that they are considered
to have gradually formed one single complex system, known today as
international humanitarian law. The provisions of the Additional Protocols of
1977 give expression and attest to the unity and complexity of that law”. Corte
Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la
Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996].
[31]
Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs.  Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999.
[32] Traducción informal: “a resort to armed
force between States or protracted armed violence between governmental
authorities and organised armed groups or between such groups within a State”.
Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones
sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995, par. 70. Esta regla ha sido
reiterada en numerosas decisiones del Tribunal Penal Internacional para la
Antigua Yugoslavia, entre las cuales se cuentan los casos de Fiscal vs.
Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999; Fiscal vs. Blagojevic y
Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005; Fiscal vs. Tihomir Blaskic,
sentencia del 3 de marzo del 2000; Fiscal vs. Radoslav Brdjanin,
sentencia del 1º de septiembre de 2004; Fiscal vs. Anto Furundzija,
sentencia del 10 de diciembre de 1998; Fiscal vs. Stanislav Galic,
sentencia del 5 de diciembre de 2003; Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir
Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006; Fiscal vs. Dario Kordic y
Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; Fiscal vs. Sefer
Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Dragoljub
Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones 12 de junio de 2002; Fiscal
vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.
[33]  El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia usa el término “protracted”, en la versión inglesa de
las sentencias.
[34]  Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, casos del
Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia de la Sala de
Apelaciones del 17 de diciembre de 2004; Fiscal vs. Sefer Halilovic,
sentencia del 16 de noviembre de 2005; y Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y
otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.
[35] Explica la
Comisión Interamericana: “Las normas legales que rigen un conflicto armado
interno difieren significativamente de las que se aplican a situaciones de
disturbios interiores o tensiones internas (…)”. Estos son ejemplificados
por la Comisión siguiendo un estudio elaborado por el Comité Internacional de
la Cruz Roja, con los siguientes casos no taxativos: “motines, vale decir,
todos los disturbios que desde su comienzo no están dirigidos por un líder y
que no tienen una intención concertada;   actos de violencia aislados y esporádicos, a
diferencia de operaciones militares realizadas por las fuerzas armadas o grupos
armados organizados;  otros actos de naturaleza similar que entrañen, en
particular, arrestos en masa de personas por su comportamiento u opinión
política”. En
este orden de ideas, la Comisión señala que “el rasgo principal que
distingue las situaciones de tensión grave de los disturbios interiores es el
nivel de violencia que comportan.  Si bien las tensiones pueden ser la secuela
de un conflicto armado o de disturbios interiores, estos últimos son  ‘...situaciones en las cuales
no existe un conflicto armado sin carácter internacional como tal, pero se
produce una confrontación dentro de un país, que se caracteriza por cierta
gravedad o duración y que trae aparejados actos de violencia...En esas
situaciones que no conducen necesariamente a la lucha abierta, las autoridades
en el poder emplazan fuerzas policiales numerosas, o incluso fuerzas armadas,
para restablecer el orden interno’ . // El derecho internacional
humanitario excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las situaciones
de disturbios interiores y tensiones internas, por no considerarlas como
conflictos armados.  Éstas se encuentran regidas por normas de derecho interno
y por las normas pertinentes del derecho internacional de los derechos humanos”.  Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, caso “La Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  -
Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[36]  Id.
[37] Así, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha
explicado que “la definición de un conflicto armado per se se formula en
abstracto; el que una situación pueda o no ser descrita como un “conflicto
armado” que satisface los criterios del Artículo 3 Común, ha de decidirse en
cada caso concreto”. [Traducción
informal: “The definition of an armed conflict per se is termed in the
abstract, and whether or not a situation can be described as an "armed
conflict", meeting the criteria of Common Article 3, is to be decided upon
on a case-by-case basis.”] Tribunal
Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal vs. Rutaganda,
sentencia del 6 de diciembre de 1999.
[38] El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia
ha explicado en este sentido: “Bajo este test, al establecer la existencia de
un conflicto armado de carácter interno la Sala debe apreciar dos criterios:
(i) la intensidad del conflicto y (ii) la organización de las partes [ver
sentencia del caso Tadic, par. 562]. Estos criterios se utilizan ‘solamente
para el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto armado de actos de
delincuencia, insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o actividades
terroristas, que no están sujetas al Derecho Internacional Humanitario’
[sentencia del caso Tadic, par. 562]. (…) En consecuencia, un cierto grado
de organización de las partes será suficiente para establecer la existencia de
un conflicto armado. (…) Esta posición es consistente con otros comentarios
autorizados sobre el tema. Un estudio por el CICR sometido como documento de
referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los Elementos
de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto
armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese
conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos; el término
‘conflicto armado’ presupone la existencia de hostilidades entre fuerzas
armadas organizadas en mayor o menor medida; debe haber oposición por las
fuerzas armadas, y una cierta intensidad de los combates.(…)’”. [Traducción informal: “Under this test,
in establishing the existence of an armed conflict of an internal character the
Chamber must assess two criteria: (i) the intensity of the conflict and (ii)
the organisation of the parties.[See Tadic Trial Judgement, para 562. ]These
criteria are used “solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an
armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or
terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law.”
[Tadic Trial Judgement, para 562.] (…) Therefore, some degree of organisation
by the parties will suffice to establish the existence of an armed conflict.
(…)This position is consistent with other persuasive commentaries on the
matter. A study by the ICRC submitted as a reference document to the
Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the
ICC noted that: The ascertainment whether there is a non-international armed
conflict does not depend on the subjective judgment of the parties to the
conflict; it must be determined on the basis of objective criteria; the term
‘armed conflict’ presupposes the existence of hostilities between armed forces
organised to a greater or lesser extent; there must be the opposition of armed
forces and a certain intensity of the fighting.(…)”]. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso
del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.
[39]
Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72,
decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre
de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs.
Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de
1998.
[40]
Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72,
decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre
de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005
[41]
Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y
otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal
vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre
de 1998.
[42]
Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.
[43]
Dijo el Tribunal: “La historia de la redacción del Artículo 3 Común provee una
guía adicional. Varias propuestas en borrador de lo que más tarde sería
conocido como el Artículo 3 Común buscaban hacer que su aplicación dependiera, inter
alia, de condiciones tales como un reconocimiento explícito de los
insurgentes por el gobierno de jure, la admisión de la disputa a la
agenda del Consejo de Seguridad o la Asamblea General de las Naciones Unidas,
la existencia de una organización semi-Estatal de los insurgentes, y de
autoridades civiles ejerciendo poderes de facto sobre personas en determinados
territorios. Sin embargo, ninguna de estas condiciones fue incluida en la
versión final del Artículo 3 común que fue objeto de acuerdo por los Estados
Parte en la Conferencia Diplomática. Ello provee una clara indicación de que
los redactores de las Convenciones de Ginebra no quisieron incluir tales
requisitos explícitos para la aplicación del Artículo 3 Común. // La Sala
también es consciente del Artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional (…). Un comentario al Estatuto de la CPI sugiere, más aún, que
factores adicionales tales como el involucramiento de las fuerzas
gubernamentales de un lado, o el ejercicio de control territorial por las
fuerzas rebeldes, no son indispensables para la determinación de un conflicto
armado. (…)” [Traducción informal: “The drafting history of
Common Article 3 provides further guidance. Several proposed drafts of what
later became known as Common Article 3 sought to make its application
dependant, inter alia, on conditions such as an explicit recognition of the
insurgents by the de jure government, the admission of the dispute to the
agenda of the Security Council or the General Assembly of the United Nations,
the existence of the insurgents’ State-like organisation, and civil authority
exercising de facto authority over persons in determinate territory. However,
none of these conditions was included in the final version of Common Article 3,
which was actually agreed by the States Parties at the Diplomatic Conference.
This provides a clear indication that no such explicit requirements for the
application of Common Article 3 were intended by the drafters of the Geneva
Conventions. // 87. The Chamber is also conscious of Article 8 of the Statute
of the International Criminal Court (…). A commentary on the ICC Statute
further suggests that additional factors, such as the involvement of government
forces on one side or the exercise of territorial control by the rebel forces,
are not indispensable for the determination of an armed conflict. (…)].Tribunal
Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y
otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.
[44] “Un estudio por el CICR sometido como documento de
referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los Elementos
de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un
conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes
a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos (…)’”. [Traducción informal: “A study by the
ICRC submitted as a reference document to the Preparatory Commission for the
establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The
ascertainment whether there is a non-international armed conflict does not
depend on the subjective judgment of the parties to the conflict; it must be
determined on the basis of objective criteria (…)”]. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso
del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.
[45] Traducción informal: “the temporal and geographical scope of
both internal and international armed conflicts extends beyond the exact time
and place of hostilities”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,
caso del Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la
Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995.
[46]  Traducción informal: “A violation of the laws or customs of war
may therefore occur at a time when and in a place where no fighting is actually
taking place. As indicated by the Trial Chamber, the requirement that the acts
of the accused must be closely related to the armed conflict would not be
negated if the crimes were temporally and geographically remote from the actual
fighting.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros,
sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.
[47] Traducción informal: “The laws of war
may frequently encompass acts which, though they are not committed in the
theatre of conflict, are substantially related to it.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del
12 de junio de 2002.
[48] Traducción informal: “International
humanitarian law applies from the initiation of such armed conflicts and
extends beyond the cessation of hostilities until a general conclusion of peace
is reached; or, in the case of internal conflicts, a peaceful settlement is
achieved”. Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72,
decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre
de 1995. Reiterado en los casos de Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir
Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006; Fiscal vs. Dario Kordic y
Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; y Fiscal vs. Momcilo
Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.
[49] Traducción informal: “There is no necessary correlation between
the area where the actual fighting is taking place and the geographical reach
of the laws of war”. Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros,
sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.
[50]  Traducción informal: “It is not
necessary to establish the existence of an armed conflict within each
municipality concerned. It suffices to establish the existence of the conflict
within the whole region of which the municipalities are a part.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal
vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000. Reiterado en el
caso del Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15
de marzo de 2006.
[51]  Ibid.
[52] Traducción informal: “the Prosecutor
did not have to prove that there was an armed conflict in each and every square
inch of the general area. The state of armed conflict is not limited to the
areas of actual military combat but exists across the entire territory under
the control of the warring parties.” Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y
otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.
[53] Traducción informal: “International
humanitarian law applies from the initiation of such armed conflicts and
extends beyond the cessation of hostilities until a general conclusion of peace
is reached; or, in the case of internal conflicts, a peaceful settlement is
achieved. Until that moment, international humanitarian law continues to apply
in the whole territory of the warring States or, in the case of internal
conflicts, the whole territory under the control of a party, whether or not
actual combat takes place there”. Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, No.
IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción,
2 de octubre de 1995. En igual sentido, ha afirmado este tribunal que “el marco
geográfico y temporal de este test también es jurisprudencia consolidada: los
crímenes cometidos en cualquier lugar del territorio bajo el control de una
parte del conflicto, hasta que se logre un arreglo pacífico del conflicto, caen
bajo la jurisdicción del Tribunal” [Traducción informal: “The geographic and
temporal framework of this test is also settled jurisprudence: crimes committed
anywhere in the territory under the control of a party to a conflict, until a
peaceful settlement of the conflict is achieved, fall within the jurisdiction
of the Tribunal.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.]  Regla
reiterada en los casos de Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16
de noviembre de 2005; Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de
septiembre de 2006.
[54] Traducción informal: “it would be
sufficient (…) that the alleged crimes were closely related to hostilities
occurring in other parts of the territories controlled by the parties to the
conflict.” Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros,
sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. Igual regla fue
aplicada en los casos de Fiscal vs. Dusko Tadic, anteriormente citado; Fiscal
vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004; Fiscal
vs. Mladen Naletilic y Vinko Martinovic, sentencia del 31 de marzo
de 2003; Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15
de marzo de 2006; y Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de
noviembre de 2005.
[55] El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha
considerado que la “relación requerida” se satisface cuandoquiera que los
crímenes denunciados están “relacionados de cerca con las hostilidades”
[“closely related to the hostilities”; Caso del Fiscal v. Dusko Tadic,
No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción,
2 de octubre de 1995], cuando existe un “vínculo obvio” entre ellos [“an
obvious link”; caso del Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici),
sentencia del 16 de noviembre de 1998], un “nexo claro” entre los mismos [“a
clear nexus”; id.]; o un “nexo evidente entre los crímenes alegados y el
conflicto armado como un todo” [“evident nexus between the alleged crimes and
the armed conflict as a whole”; caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic,
sentencia del 3 de marzo del 2000].
[56]  Traducción informal: “Not all unlawful
acts occurring during an armed conflict are subject to international
humanitarian law. Only those acts sufficiently connected with the waging of
hostilities are subject to the application of this law. (…) It is necessary to
conclude that the act, which could well be committed in the absence of a conflict,
was perpetrated against the victim(s) concerned because of the conflict at
issue.” Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Aleksovsky, sentencia del
25 de junio de 1999.
[57]  Traducción informal: “Such a relation
exists as long as the crime is ‘shaped by or dependent upon the environment –
the armed conflict – in which it is committed.’” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso
del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005. En
igual sentido ha explicado este tribunal que “lo que distingue en últimas a
un crimen de guerra de un delito puramente doméstico, es que el crimen de
guerra es moldeado por o dependiente del ambiente en el cual se ha cometido –el
conflicto armado-” [Traducción informal: “What ultimately distinguishes a
war crime from a purely domestic offence is that a war crime is shaped by or
dependent upon the environment – the armed conflict – in which it is
committed”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs.
Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones del 12 de
junio de 2002].
[58] Traducción informal: “59. In
determining whether or not the act in question is sufficiently related to the
armed conflict, the Trial Chamber may take into account, inter alia, the
following factors: the fact that the perpetrator is a combatant; the fact that
the victim is a non-combatant; the fact that the victim is a member of the
opposing party; the fact that the act may be said to serve the ultimate goal of
a military campaign; and the fact that the crime is committed as part of or in
the context of the perpetrator’s official duties.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12
de junio de 2002. En igual sentido afirmó este Tribunal que “al determinar si
dicho nexo existe, la Sala puede tomar en consideración, entre otros, el hecho
de que el perpetrador sea un combatiente, el que la victima sea un
no-combatiente, el que la víctima sea miembro de la parte contraria, el que
pueda decirse que el acto haya contribuido a la meta última de la campaña
militar, o el que el crimen se haya cometido como parte o en el contexto de los
deberes oficiales del perpetrador” [Traducción informal: “In determining
whether such nexus exists the Chamber may take into account, inter alia,
whether the perpetrator is a combatant, whether the victim is a non-combatant,
whether the victim is a member of the opposing party, whether the act may be
said to serve the ultimate goal of a military campaign, and whether the crime
is committed as part of or in the context of the perpetrator’s official
duties.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs.
Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].
[59]  Traducción informal: “the perpetrator acted in furtherance of
or under the guise of the armed conflict”. Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac
y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.
[60]  Traducción informal: “the armed
conflict need not have been causal to the commission of the crime, but that the
existence of an armed conflict must, at a minimum, have played a substantial
part in the perpetrator’s ability to commit it, his decision to commit it, the
manner in which it was committed or the purpose for which it was committed”.
Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, casos de Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura,
sentencia del 15 de marzo de 2006, y Fiscal vs. Sefer Halilovic,
sentencia del 16 de noviembre de 2005 –ambos reiterando lo decidido en el caso
del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de
apelaciones del 12 de junio de 2002-. Ver en igual sentido el pronunciamiento
de este Tribunal en el caso Limaj: “No es necesario que el conflicto armado
haya sido la causa de la commission del crimen que se acusa, pero sí debe haber
jugado un rol sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo”
[Traducción informal: “The armed conflict need not have been causal to the
commission of the crime charged, but it must have played a substantial part in
the perpetrator’s ability to commit that crime.” Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia
del 30 de noviembre de 2005].
[61]  Artículo 1º Común: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen
a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las
circunstancias”.
[62] La cuidadosa sistematización del derecho internacional
humanitario consuetudinario emprendida por el CICR en 2005 establece el
contenido consuetudinario de esta norma así: “Las
partes en conflicto deberán respetar y hacer respetar el derecho internacional
humanitario por sus fuerzas armadas, así como por otras personas y agrupaciones
que actúen de hecho siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección y control” [Sistematización CICR, Norma 139].
[63]  Traducción informal: “The Court considers that there is an
obligation on the United States Government, in terms of Article 1 of the Geneva
Conventions, to ‘respect’ the Conventions and even ‘to ensure respect’ for them
‘in all circumstances’, since such an obligation does not derive only from the
Conventions themselves, but from the general principles of humanitarian law to
which the Conventions merely give specific expression.”. Corte
Internacional de Justicia, Caso de las Actividades Militares y paramilitares en
y contra Nicaragua, sentencia de fondo del 27 de junio de 1986, párrafo 220.
[64] Traducción informal: “both Parties must, forthwith, take all
measures necessary to ensure full respect within the zone of conflict for … the
aplicable provisions of humanitarian law”. CIJ, Caso de las Actividades
Armadas en el Territorio de la República Democrática del Congo, orden del 1o de
Julio de 2000, párrafo 47(3).
[65] Ver, entre otros, los pronunciamientos del Consejo de Seguridad
sobre los casos de Liberia (Resoluciones 788 del 19 de noviembre de
1992, 985 del 13 de abril de 1995, 1001 del 30 de junio de 1995, 1041 del 29 de
enero de 1996, 1059 del 31 de mayo de 1996 y 1071 del 30 de agosto de 1996), Azerbaiján
(Resolución 822 del 30 de abril de 1993), Angola  (Resoluciones 834 del
1º de junio de 1993, 851 del 15 de julio de 1993, 864 del 15 de septiembre de
1993 y 1213 del 3 de diciembre de 1998), los  territorios ocupados
palestinos  (Resolución 904 del 18 de marzo de 1994), Yugoslavia
(Resolución 1034 del 21 de diciembre de 1995), Afganistán (Resolución
1193 del 28 de agosto de 1998).
[66] Ver las resoluciones AG/RES. 1270 (XXIV-O/94), AG/RES.
1335 (XXV-O/95), AG/RES. 1408 (XXVI-O/96), AG/RES. 1503 (XXVII-O/97), AG/RES.
1565 (XXVIII-O/98), AG/RES. 1619 (XXIX-O/99), AG/RES. 1706 (XXX-O/00) AG/RES.
1770 (XXXI-O/01), AG/RES. 1771 (XXXI-O/01), AG/RES. 1900 (XXXII-O/02) y AG/RES.
1904 (XXXII-O/02).
[67] Traducción informal: “All parties to armed conflicts in which
non-State entities are parties, irrespective of their legal status, as well as
the United Nations, and competent regional and other international
organizations have the obligation to respect international humanitarian law as
well as fundamental human rights.” Institute of International Law, Berlin
Session. “Resolution on the Application of International Humanitarian Law
and Fundamental Human Rights in Armed Conflicts in which Non-State Entities are
parties”, Agosto 25 de 1999.
[68] La cuidadosa sistematización del derecho internacional
humanitario consuetudinario emprendida por el CICR en 2005 establece el
contenido consuetudinario de esta norma, aplicable a conflictos armados
internos e internacionales, así: “Los Estados
deberán investigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus
ciudadanos o sus fuerzas armadas, así como en su territorio, y encausar, si
procede, a los imputados. Deberán asimismo investigar otros crímenes de guerra
que sean de su competencia y encausar, si procede, a los imputados”. [Sistematización CICR, Norma 158].
[69] Según ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, “como consecuencia de su carácter absoluto, estas normas de derecho
internacional humanitario no generan obligaciones sinalagmáticas, v.g. obligaciones
del Estado frente a otro Estado. Más bien –según lo afirmó la Corte
Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction (que se refirió
específicamente a obligaciones relativas a los derechos humanos), establecen
obligaciones frente a la comunidad internacional como un todo, con la
consecuencia de que todos y cada uno de los miembros de la comunidad
internacional tienen un ‘interés jurídico’ en su cumplimiento, y en
consecuencia un título jurídico para exigir el respeto de dichas obligaciones”
[Traducción informal: “As a consequence of their absolute character, these
norms of international humanitarian law do not pose synallagmatic obligations,
i.e. obligations of a State vis-àvis another State. Rather -- as was stated by the
International Court of Justice in the Barcelona Traction case (which
specifically referred to obligations concerning fundamental human rights) --
they lay down obligations towards the international community as a whole, with
the consequence that each and every member of the international community has a
“legal interest” in their observance and consequently a legal entitlement to
demand respect for such obligations”. Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Zoran Kupreskic y
otros, sentencia del 14 de enero de 2000].
[70] La cuidadosa sistematización del derecho internacional
humanitario consuetudinario emprendida por el CICR en 2005 establece el
contenido consuetudinario de esta norma así: “La obligación de respetar y hacer respetar el derecho
internacional humanitario no depende de la reciprocidad.” [Sistematización CICR, Norma 140].
[71] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
“las disposiciones obligatorias del artículo 3 común obligan y se aplican
expresamente por igual a ambas partes de los conflictos internos, vale
decir el gobierno y las fuerzas disidentes. Además, la obligación de dar
cumplimiento al artículo 3 común es absoluta para ambas partes e independiente
de la obligación de la otra parte”.  Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, caso “La Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos
Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[72] El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha explicado
en el caso Kupreskic: “La Sala de Decisión desea enfatizar en este sentido la
irrelevancia de la reciprocidad, particularmente en relación con obligaciones
del ámbito del derecho internacional humanitario que tienen un carácter
absoluto y no derogable. Se deriva de ello que la excepción tu quoque no
tiene lugar en el derecho internacional humanitario contemporáneo. Por el
contrario, la característica definitoria del derecho internacional humanitario
moderno es la obligación de respetar los fundamentos principales de este
ordenamiento jurídico independientemente de la conducta de los combatientes
enemigos. …516. Debe señalarse en primer lugar que aunque [la excepción] tu
quoque fue invocada como defensa en los juicios por crímenes de guerra que
siguieron a la Segunda Guerra Mundial, aquélla fue rechazada universalmente. El
Tribunal Militar de los Estados Unidos en el caso de High Command, por
ejemplo, afirmó categóricamente que, de conformidad con los principios
generales de derecho, un acusado no se puede exonerar a sí mismo de un crímen
demostrando que otros han cometido un crimen similar, sea antes o después de la
comisión del crímen por el acusado. En efecto, no existe en la realidad ningún
fundamento, ni en la práctica de los Estados ni en las opiniones de los
doctrinantes, para sustentar la validez de tal excepción. // 517. En segundo
lugar, el argumento tu quoque está viciado de entrada. Visualiza el
derecho internacional humanitario como si estuviera basado sobre un estrecho
intercambio bilateral de derechos y obligaciones. Por el contrario, el grueso
de este ordenamiento jurídico establece obligaciones absolutas, a saber
obligaciones que son incondicionales, o en otras palabras no se basan en la
reciprocidad. Este concepto ya se encontraba consagrado en el Artículo 1º común
de los Convenios de Ginebra de 1949 (…). La noción general que subyace a dichas
disposiciones es que la responsabilidad por las violaciones graves [de las
mismas] es absoluta y no puede en ningún caso ser evitada recurriendo a medios
jurídicos tales como tratados o acuerdos derogatorios. A fortiori dicha
responsabilidad, y –en términos más generales- la responsabilidad penal
individual por las violaciones serias del derecho internacional humanitario, no
se puede evadir recurriendo a argumentos tales como el de reciprocidad. // 518.
La naturaleza absoluta de la mayoría de las obligaciones impuestas por el
derecho internacional humanitario refleja la tendencia progresiva hacia la
denominada “humanización” de las obligaciones jurídicas internacionales, que
refiere a la erosión general del rol de la reciprocidad en la aplicación del
derecho humanitario en el curso del último siglo. Luego de la Primera Guerra
Mundial, la aplicación de las leyes de la guerra dejó de depender de la reciprocidad
entre los beligerantes, con la consecuencia de que en términos generales, tales
reglas comenzaron a ser aplicadas de manera incremental por cada uno de los
beligerantes independientemente de su posible desconocimiento por el enemigo.
La razón de fondo de este cambio fue que los Estados comprendieron que las
normas de derecho internacional humanitario no buscaban proteger intereses
estatales; habían sido diseñadas con el objetivo primario de beneficiar a los
individuos en tanto seres humanos. A diferencia de otras normas
internacionales, tales como las [contenidas en] tratados comerciales que pueden
estar basadas legítimamente en la protección de los intereses recíprocos de los
Estados, el cumplimiento con las reglas humanitarias no puede hacerse dependiente
del cumplimiento recíproco o correspondiente de dichas obligaciones por otros
Estados. Esta tendencia marca la traducción, en términos de normas jurídicas,
del ‘imperativo categórico’ formulado por Kant en el campo de la moral: se
deben cumplir las obligaciones independientemente de que los otros las cumplan
o las violen”. Traducción
informal: “The Trial Chamber wishes to stress, in this regard, the
irrelevance of reciprocity, particularly in relation to obligations found
within international humanitarian law which have an absolute and non-derogable
character. It thus follows that the tu quoque defence has no place in
contemporary international humanitarian law. The defining characteristic of
modern international humanitarian law is instead the obligation to uphold key
tenets of this body of law regardless of the conduct of enemy combatants. …516.
It should first of all be pointed out that although tu quoque was raised as a
defence in war crimes trials following the Second World War, it was universally
rejected. The US Military Tribunal in the High Command trial, for instance,
categorically stated that under general principles of law, an accused does not
exculpate himself from a crime by showing that another has committed a similar
crime, either before or after the commission of the crime by the accused.
Indeed, there is in fact no support either in State practice or in the opinions
of publicists for the validity of such a defence. // 517. Secondly, the tu
quoque argument is flawed in principle. It envisages humanitarian law as based
upon a narrow bilateral exchange of rights and obligations. Instead, the bulk
of this body of law lays down absolute obligations, namely obligations that are
unconditional or in other words not based on reciprocity. This concept is
already encapsulated in Common Article 1 of the 1949 Geneva Conventions (…).
the general notion underpinning those provisions is that liability for grave
breaches is absolute and may in no case be set aside by resort to any legal
means such as derogating treaties or agreements. A fortiori such liability and,
more generally individual criminal responsibility for serious violations of
international humanitarian law may not be thwarted by recourse to arguments
such as reciprocity. // 518. The absolute nature of most obligations imposed by
rules of international humanitarian law reflects the progressive trend towards
the so-called ‘humanisation’ of international legal obligations, which refers
to the general erosion of the role of reciprocity in the application of
humanitarian law over the last century. After the First World War, the
application of the laws of war moved away from a reliance on reciprocity
between belligerents, with the consequence that, in general, rules came to be
increasingly applied by each belligerent despite their possible disregard by
the enemy. The underpinning of this shift was that it became clear to States
that norms of international humanitarian law were not intended to protect State
interests; they were primarily designed to benefit individuals qua human
beings. Unlike other international norms, such as those of commercial treaties
which can legitimately be based on the protection of reciprocal interests of
States, compliance with humanitarian rules could not be made dependent on a
reciprocal or corresponding performance of these obligations by other States.
This trend marks the translation into legal norms of the “categorical
imperative” formulated by Kant in the field of morals: one ought to fulfil an
obligation regardless of whether others comply with it or disregard it.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Zoran Kupreskic y otros, sentencia del 14 de enero de 2000].
[73] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La
Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs.
Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[74]  Ver en particular las resoluciones del Consejo de Seguridad en
los casos de Afganistán (Resolución 1193 del 28 de agosto de 1998), Angola
(Resoluciones 834 del 1º de junio de 1993, 851 del 15 de julio de 1993, 864 del
15 de septiembre de 1993 y 1213 del 3 de diciembre de 1998) y Liberia
(Resoluciones 788 del 19 de noviembre de 1992, 985 del 13 de abril de 1995,
1001 del 30 de junio de 1995, 1041 del 29 de enero de 1996, 1059 del 31 de mayo
de 1996, 1071 del 30 de agosto de 1996 y 1083 del 27 de noviembre de 1996).
[75] Así lo ha
explicado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “…Debe comprenderse
que la aplicación del artículo 3 común, o de cualquier otra disposición del
Derecho humanitario, también aplicable a las hostilidades en el cuartel de la
Tablada, no puede interpretarse como un reconocimiento de la legitimidad de las
razones o la causa por la cual los miembros del MTP tomaron las armas.  Más
importante, las causas del conflicto no condicionan la aplicación de la ley.
El principio básico del derecho humanitario está consagrado en el preámbulo del
Protocolo Adicional I que establece, en la parte pertinente:  Reafirmando,
además, que las disposiciones de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949 ... deben aplicarse plenamente en toda circunstancia ... sin distinción
adversa alguna basada en la naturaleza o el origen del conflicto armado o en
las causas aducidas por las Partes en conflicto o atribuidas a ellas’
(subrayado añadido)” . Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso
“La Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs.
Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[76] Traducción informal: “The application of such principles and
rules does not affect the legal status of the parties to the conflict and is
not dependent on their recognition as belligerents or insurgents”.
Institute of International Law, Berlin Session. Resolution on the Applicatino
of International Humanitarian Law and Fundamental Human Rights in Armed
Conflicts in which Non-State Entities are parties, Agosto 25 de 1999.
[77]  En
la sentencia C-1189 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se indicó: “la Corte debe precisar que las obligaciones internacionales del
Estado colombiano, tienen su fuente tanto en los tratados públicos que ha
ratificado, como en la costumbre internacional y en los principios generales de
derecho aceptados por las naciones civilizadas [Es de notar que la enumeración
del artículo 38 en cuestión no es exhaustiva, y que junto con las fuentes que
allí se consagran, existen otras, como los actos unilaterales de los Estados y
las Organizaciones Internacionales, bajo ciertas circunstancias]. Estas fuentes
han sido reconocidas tradicionalmente por la comunidad internacional, y como
tales fueron incluidas en el catálogo del artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, tratado que vincula a Colombia por formar parte integral
de la Carta de las Naciones Unidas, que fue ratificada mediante ley 13 de
1.945, y cuyo artículo 93 dispone: "Todos los Miembros de las Naciones
Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia". Dicha enumeración también es obligatoria para el Estado
colombiano en la medida en que éste aceptó expresamente someterse a la
jurisdicción de la Corte Internacional, mediante instrumento depositado el 30
de octubre de 1.937 [Si bien la declaración colombiana está referida a la
jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional, por virtud del
artículo 36-6 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dicha
declaración vale para someter al Estado colombiano a la jurisdicción de este
último tribunal], sin haber opuesto hasta ahora reservas a la aplicación de las
fuentes que se enumeran en su Estatuto.”
[78]
Dijo la Corte en la sentencia C-1189 de 2000: “(…)
de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, la costumbre internacional, junto con los tratados y
los principios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas, es
una de las fuentes "principales" de las obligaciones internacionales,
por oposición a las fuentes "subsidiarias" o "auxiliares"
-esto es, las decisiones judiciales, y los escritos de los doctrinantes de
mayor importancia. Como los tres tipos de normas principales gozan, bajo estos
preceptos, de idéntica jerarquía, forzoso es afirmar que a todas ellas se les
debe aplicar la doctrina expuesta en la sentencia C-400/98, según la cual las
disposiciones internacionales priman sobre el derecho interno, salvo que se
opongan a la Constitución Nacional. En otras palabras, las costumbres
internacionales y los principios generales de derecho aceptados por las
naciones civilizadas gozan de prevalencia normativa en nuestro ordenamiento, en
la misma medida de los tratados, siempre y cuando su contenido se ajuste a los
dictados de la Carta, y sin perjuicio de que haya ciertas normas
consuetudinarias que, por consagrar derechos inherentes al ser humano, se
integran al bloque de constitucionalidad.”
[79] En la misma sentencia C-1189 de 2000,
se explicó que “las normas consuetudinarias que vinculan a Colombia pueden
ser de dos tipos: a) aquellas que, por consagrar derechos inherentes a la
persona humana, ingresan al ordenamiento jurídico por virtud de los artículos
93 y 94 de la Constitución, conformando junto con ésta el llamado bloque de
constitucionalidad, tal y como se reconoció en las sentencias C-574/92 y C-179/94;
y b) aquellas que, si bien no se refieren a derechos inherentes a la persona,
prescriben normas de conducta igualmente obligatorias para los Estados. Esta
segunda categoría no forma parte del bloque de constitucionalidad, pero es
vinculante para el Estado colombiano.”
[80]  Como se señaló en la sentencia C-574/92 (M.P. Ciro Angarita Barón), “su fuerza
vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad
internacional de Estados en su conjunto  le ha dado al adherir a esa axiología
y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No de su eventual
codificación como normas de derecho internacional (…). De ahí que su respeto
sea independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de
prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos
principios”. De igual manera, en la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), la Corte explicó que “el derecho internacional
humanitario ha sido fruto esencialmente de unas prácticas consuetudi­narias,
que se entienden incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos
civilizados. Por ello, la mayoría de los convenios de derecho internacional
humanitario deben ser entendidos más como la simple codifi­cación de obliga­ciones
existentes que como la creación de princi­pios y reglas  nuevas. (…) Esto
explica que las normas humanitarias sean obliga­torias para los Estados y las
partes en conflicto, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos,
por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consenti­miento
de los Estados sino de su carácter consue­tudinario.”  Tal como se señaló
anteriormente, en esta última providencia se aclaró expresamente que “el
único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los
tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93
y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un
"bloque de constitucionalidad" , cuyo respeto se impone a la ley. En
efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la
Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados
ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su
limitación en los estados de excepción (CP art. 93). // Como es obvio, la
imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de
constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de
inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de
tales valores.” Estos efectos se predican, pues, tanto de las normas
convencionales como de las normas consuetudinarias del Derecho Internacional
Humanitario.
[81] El proceso de codificación del derecho internacional
humanitario en general ha sido largo y complejo, y data desde el siglo XIX
tardío, cuando se inició el movimiento hacia la sistematización de las leyes y
costumbres de la guerra. En consecuencia, el Derecho Internacional Humanitario es
uno de los ámbitos del derecho internacional más codificados en la actualidad. Ver, en este sentido, CHETAIL, Vincent:
“The contribution of the International Court of Justice to International
Humanitarian Law”. En: International Review of the Red Cross, Vol. 85 No. 850,
Junio de 2003.
[82]  Así, por ejemplo, el Secretario General de las
Naciones Unidas, en su Informe presentado de conformidad con la Resolución 808
(1993) del Consejo de Seguridad (en la cual se le solicitó presentar un reporte
integral sobre los distintos aspectos atinentes al establecimiento del Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia), explicó que el Derecho Internacional
Humanitario “existe tanto en forma de derecho convencional como en forma de
derecho consuetudinario. Mientras que existe derecho internacional
consuetudinario que no está plasmado en tratados, una parte importante del
derecho convencional humanitario ha ingresado al derecho internacional
consuetudinario”. [Traducción
informal: “This body of law exists in the form of both conventional law and
customary law. While there is international customary law which is not laid
down in conventions, some of the major conventional humanitarian law has become
part of customary international law.” Documento
de Naciones Unidas S/25704, presentado el 3 de mayo de 1993.] Por su parte, la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos ha recordado, en su Resolución 2226
(XXXVI-O/06) de 2006, que “el
derecho internacional humanitario contiene normas que reflejan el derecho
consuetudinario internacional que los Estados deben observar”.
[83]
Ver: Comité Internacional de la Cruz Roja – HENCKAERTS, Jean Marie and
DOSWALD-BECK, Louise: “Customary International Humanitarian Law”. Cambridge
University Press, 2005. El estudio fue realizado en forma
minuciosa por el CICR, a invitación de la Conferencia Internacional para la
Protección de las Víctimas de la Guerra (Ginebra, 1993), para efectos de
reforzar la eficacia de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario a
través del mejoramiento de su conocimiento y difusión.  Para identificar las
normas consuetudinarias de este ordenamiento, se siguió la metodología
establecida por la Corte Internacional de Justicia en el caso de la Plataforma
Continental del Mar del Norte, es decir, determinando la existencia de los
elementos de práctica y opinio iuris indispensables, con los requisitos
específicos allí enunciados.
[84]  Ver a este respecto la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
[85] Ver, en este sentido, HENCKAERTS, Jean-Marie. “Estudio sobre el
Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario: una contribución a la
comprensión y al respeto del derecho de los conflictos armados”. En: International Review of the Red Cross, Vol. 87 No. 857, marzo de
2005. Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 2005, p. 6-7: “Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo
proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo Adicional
II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las
normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los
Convenios de Ginebra y en el Protocolo Adicional I.”
[86] Así lo han confirmado numerosos tribunales
internacionales, como se verá en la sección XXX de la presente providencia. En
términos generales, el carácter consuetudinario de las normas básicas de las
Convenciones de Ginebra de 1949, concretamente los artículos comunes 1 y 3, fue
confirmado por la Corte Internacional de Justicia en el caso de las Actividades
Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (sentencia de fondo del 27 de
junio de 1986, par. 218), en el cual las clasificó como “los principios
generales fundamentales del derecho humanitario”, y precisó que reflejaban
el estado del derecho consuetudinario. En el mismo sentido se ha pronunciado,
como se verá, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, el cual afirmó –por
ejemplo- en el caso Limaj que “se ha establecido jurisprudencialmente que el
artículo 3 común forma parte del derecho internacional consuetudinario”
[traducción informal: “it is settled jurisprudence that Common Article 3 forms
part of customary international law”. Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30
de noviembre de 2005].
[87]  HENCKAERTS, Op. Cit.
[88] Informe del Secretario General de las Naciones Unidas, Documento
de Naciones Unidas S/25704, 3 de mayo de 1993.
[89] Artículo 3 del Estatuto del Tribunal (“violations of the laws
or customs of war”, en el texto inglés auténtico).
[90] Documento de Naciones Unidas S/25704, 3 de mayo de 1993.
Aprobado por unanimidad por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
[91] Dice el Informe: “En criterio del Secretario General, la
aplicación del principio nullum crimen sine lege exige que el Tribunal
Internacional aplique reglas de derecho internacional humanitario que forman
parte, sin lugar a duda, del derecho consuetudinario, para que así no se
presente el problema de la adherencia de algunos, pero no todos los Estados, a
determinadas convenciones específicas. Esto resulta particularmente importante
en el contexto de un tribunal internacional que investiga y juzga a las
personas responsables de violaciones serias al derecho internacional
humanitario.” [Traducción informal: “In the view of
the Secretary-General, the application of the principle nullum crimen sine lege
requires that the international tribunal should apply rules of international
humanitarian law which are beyond any doubt part of customary law so that the
problem of adherente of some but not all Status to specific conventions does
not arise. This would appear to be particularly important in the context of an
international tribunal prosecuting persons responsible for serious violations
of international humanitarian law”. Informe presentado por el Secretario General de conformidad con la Resolución
808 (1993) del Consejo de Seguridad, Documento de Naciones
Unidas S/25704, 3 de mayo de 1993.]
[92] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.
[93] Dijo el Tribunal: “El derecho internacional
consuetudinario impone responsabilidad penal por las violaciones serias del
Artículo 3 común, complementado por otros principios generales y reglas sobre
la protección de las víctimas de los conflictos armados internos, y por
transgredir ciertos principios y reglas fundamentales sobre los medios y
métodos de combate durante los conflictos civiles” [Traducción informal:
“customary international law imposes criminal liability for serious violations
of common Article 3, as supplemented by other general principles and rules on
the protection of victims of internal armed conflict, and for breaching certain
fundamental principles and rules regarding means and methods of combat in civil
strife.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal v. Dusko
Tadiç, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia
jurisdicción, 2 de octubre de 1995; reiterado, entre otras, en el caso del Fiscal
vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003. En el mismo
sentido, dijo el Tribunal en el caso Blaskic: “176. La Sala de
Decisión recuerda que las violaciones del Artículo 3 del Estatuto que incluyen
las violaciones de las Regulaciones de La Haya y las del Artículo 3 común, son
por definición violaciones serias del derecho internacional humanitario dentro
del sentido del Estatuto. Por lo tanto son susceptibles de generar
responsabilidad penal individual de conformidad con el Artículo 7 del Estatuto.
(…) La Sala de Decisión opina que, tal como se concluyó en la Sentencia de la
Sala de Apelaciones en el caso Tadic, el derecho internacional consuetudinario
impone responsabilidad penal por las violaciones serias del Artículo 3 Común”.
[Traducción informal: “176.
The Trial Chamber recalls that violations of Article 3 of the Statute which
include violations of the Regulations of The Hague and those of Common Article
3 are by definition serious violations of international humanitarian law within
the meaning of the Statute. They are thus likely to incur individual criminal
responsibility in accordance with Article 7 of the Statute. (…) The Trial
Chamber is of the opinion that, as was concluded in the Tadiç Appeal Decision,
customary international law imposes criminal responsibility for serious
violations of Common Article 3.”. Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskiç,
sentencia del 3 de marzo del 2000.]. Ver, así mismo, el caso del Fiscal vs.
Dario Kordiç y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; el caso Kunarac,
en el cual se afirmó: “Está bien establecido en la jurisprudencia del Tribunal
que el Artículo 3 común contenido en los Convenios de Ginebra ha adquirido el
status de derecho internacional consuetudinario. Dado que la aplicación del
artículo 3 común sería la misma bajo el derecho convencional y bajo el derecho
consuetudinario, y dado que no hay acuerdos obligatorios entre las partes
relevantes que pretendan modificar el artículo 3 común para los efectos de este
caso, la Sala considera suficiente concentrarse en los requisitos generales
para la aplicación del artículo 3 común bajo el derecho internacional
consuetudinario. La Sala considera adicionalmente que es innecesario discutir
los requisitos adicionales para la aplicación de los cargos por violación
sexual basados en el derecho convencional, ya que el artículo 3 común en sí
mismo es suficiente en principio para conformar la base de estos cargos, según
se explica más adelante” [Traducción informal: “It
is well established in the jurisprudence of the Tribunal that common Article 3
as set out in the Geneva Conventions has acquired the status of customary
international law. As the application of common Article 3 would be the same under
treaty law as it is under customary international law, and as there are no
binding agreements between the relevant parties which purport to vary common
Article 3 for the purposes of this case, the Chamber considers it sufficient to
focus on the general requirements for the application of common Article 3 under
customary international law. The Chamber further considers that it is
unnecessary to discuss any additional requirements for the application of rape
charges based on treaty law, since common Article 3 alone is sufficient in
principle to form the basis of these charges under Article 3, as is observed
below.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,
caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac
y otros, sentencia del 22 de febrero
de 2001]; y también el caso Limaj: “el derecho internacional
consuetudinario impone responsabilidad penal por violaciones serias del artículo
3 común” [Traducción informal: “customary international law imposes criminal
liability for serious violations of Common Article 3”. Tribunal Penal para
la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros,
sentencia del 30 de noviembre de 2005].
[94] Caracterizada como una norma imperativa o de ius cogens
por la Corte Internacional de Justicia en la Opinión Consultiva sobre las
Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio, 28 de mayo de 1951, y en el Caso relativo a la aplicación de la
Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (objeciones
preliminares) del 11 de julio de 1996.
[95]  Así lo explicó la Comisión de Derecho Internacional
en el comentario al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad Internacional
de los Estados de 2001, al explicar que “las circunstancias que excluyen la
ilicitud en el capítulo V de la Parte Primera no autorizan ni excusan ninguna
derogación de una norma imperativa de derecho internacional general. Por
ejemplo, en Estado que adopta contramedidas no puede incumplir una norma tal.
Por ejemplo, un Estado que adopta contramedidas no puede desconocer una norma
así: por ejemplo, un genocidio no puede justificar un contra-genocidio”. [Traducción informal: “It is however
desirable to make it clear that the circumstances precluding wrongfulness in
chapter V of Part One do not authorize or excuse any derogation from a
peremptory norm of general international law. For example, a State taking
countermeasures may not derogate from such a norm: for example, a genocide
cannot justify a counter-genocide”. International Law Commission, “Draft
Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with
commentaries - 2001”. Naciones Unidas,
2005.]
[96] Ha precisado adicionalmente el Comité
en esta Observación general que existen derechos no sujetos a suspensión que no
constituyen normas de ius cogens, y que las normas de ius cogens trascienden el
catálogo de los derechos no derogables: “Sin embargo, es evidente que en la
lista de disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse se incluyeron
algunas otras disposiciones del Pacto porque nunca será necesario suspender la
vigencia de esos derechos durante un estado de excepción (por ejemplo, los
artículos 11 y 18). Además, la categoría de normas imperativas va más allá de
la lista de disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse, que figura en
el párrafo 2 del artículo 4º.”
[97] Traducción informal: “[A]n essential distinction should be drawn
between the obligations of a State towards the international community as a
whole, and those arising vis-à-vis another State (...). By their very nature
the former are the concern of all States. In view of the importance of the
rights involved, all States can be held to have a legal interest in their
protection; they are obligations erga omnes. Such obligations derive, for
example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of
aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning
the basic rights of the human person, including protection from slavery and
racial discrimination”. Corte Internacional de Justicia, caso de
Barcelona Traction, Light and Power Company (Bélgica vs. España), ICJ Reports
1970.
[98] Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva
sobre las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio, 28 de mayo de 1951. Más recientemente, la Corte Internacional de
Justicia ratificó este postulado en el Caso relativo a la aplicación de la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Objeciones
Preliminares) de 1996, al afirmar: “Los orígenes de la Convención demuestran
que fue intención de las Naciones Unidas condenar y sancionar el genocidio como
‘un crímen bajo el derecho internacional’, que implica la negación del derecho
a la existencia de grupos humanos enteros, negación que estremece la
consciencia de la humanidad y resulta en graves pérdidas para la humanidad, y
que es contrario a la ley moral y al espíritu y los propósitos de las Naciones
Unidas (…). La primera consecuencia que surge de esta concepción es que los
principios que subyacen a la Convención son principios reconocidos por las
naciones civilizadas como obligatorios para los Estados, incluso sin obligación
convencional alguna. Una segunda consecuencia es el carácter universal tanto de
la condena del genocidio como de la cooperación requerida ‘para liberar a la
humanidad de un flagelo tan odioso’ (Preámbulo de la Convención)”. [Traducción informal: “The origins of
the Convention show that it was the intention of the United Nations to condemn
and punish genocide as ‘a crime under international law’ involving a denial of
the right of existence of entire human groups, a denial which shocks the
conscience of mankind and results in great losses to humanity, and which is
contrary to moral law and to the spirit and aims of the United Nations (...).
The first consequence arising from this conception is that the principles
underlying the Convention are principles which are recognized by civilized
nations as binding on States, even without any conventional obligation. A
second consequence is the universal character both of the condemnation of
genocide and of the cooperation required ‘in order to liberate mankind from
such an odious scourge’ (Preamble to the Convention)”.]
[99] Así se dijo expresamente en el caso de Barcelona Traction, Light
and Power Company (Bélgica vs. España), ICJ Reports 1970, p. 32, párrafo 33. Posteriormente
se ratificó en el caso de la Aplicación de la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (objeciones
preliminares) de 1996, en el cual se caracterizaron no solo las
obligaciones de allí derivadas, sino también los derechos, como obligaciones y
derechos erga omnes.
[100] Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva
sobre las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio, 28 de mayo de 1951. En términos de la Corte, “la Convención
fue adoptada manifiestamente para un fin puramente humanitario y civilizador.
Es, en efecto, difícil imaginar una convención que pueda tener este doble
carácter en un mayor grado, ya que su objeto es, por una parte, el de
salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos, y por otra,
confirmar y endosar los principios más elementales de moralidad. En una
convención así, los Estados contratantes no tienen ningún interés suyo propio;
simplemente tienen, uno y todos, uin interés común, a saber, el logro de esos altos
propósitos que constituyen la razón de ser de la convención. En consecuencia,
en una convención de este tipo no se puede hablar de ventajas o desventajas
individuales para los Estados, ni del mantenimiento de un equilibrio
contractual perfecto entre derechos y deberes. Los altos ideales que inspiraron
la Convención proveen, en virtud de la voluntad común de las partes, el
fundamento y la medida de todas sus disposiciones”. [Traducción informal: “The Convention
was manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing purpose. It is
indeed difficult to imagine a convention that might have this dual character to
a greater degree, since its object on the one hand is to safeguard the very
existence of certain human groups and on the other to confirm and endorse the
most elementary principles of morality. In such a convention the contracting
States do not have any interest of their own; they merely have, one and all, a
common interest, namely, the accomplishment of those high purposes which are
the raison d’être of the convention. Consequently, in a convention of this type
one cannot speak of individual advantages or disadvantages to States, or of the
maintenance of a perfect contractual balance between rights and duties. The
high ideals which inspired the Convention provide, by virtue of the common will
of the parties, the foundation and measure of all its provisions.”]
[101] El hecho de que el proceso de “doble reconocimiento” se ha
expandido y acelerado, abarcando nuevas normas dentro de la categoría de ius
cogens, fue la razón específica por la cual la Comisión de Derecho
Internacional se abstuvo de efectuar una enunciación de tales normas en el
artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
Ver el Proyecto de Artículos.
[102] La Corte afirmó que no era necesario responder a esta
pregunta, por cuanto la solicitud de opinión presentada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas únicamente se había referido al tema de la aplicabilidad
del derecho internacional humanitario frente al uso de armas nucleares, pero no
a la naturaleza jurídica de estas normas.
[103] Traducción informal: ““[The] fundamental rules [of humanitarian
law] are to be observed by all States whether or not they have ratified the
conventions that contain them, because they constitute intransgressible
principles of international customary law”.
[104] Algunos jueces individuales de la Corte Internacional
de Justicia, en sus declaraciones concurrentes o salvamentos de voto, han ido
más allá y han reconocido explícitamente que, en su criterio, los principios y
reglas del derecho internacional humanitario sí tienen la naturaleza de ius
cogens. Por ejemplo, en la Opinión Individual del juez Bedjaoui a la Opinión
Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o Uso de Armas Nucleares se expresa
que la mayoría de normas del Derecho Internacional Humanitario tienen tal
rango, al igual que en el salvamento de voto del juez Weeramantry en el mismo
caso.
[105] Dijo el Tribunal que “la mayoría de las normas del
derecho internacional humanitario (…) también son normas perentorias de derecho
internacional o ius cogens, v.g. de un carácter no derogable y prevaleciente”
[Traducción informal: “most norms of international humanitarian law (…) are
also peremptory norms of international law or jus cogens, i.e. of a
non-derogable and overriding character.” Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Zoran Kupreskic y otros, sentencia del
14 de enero de 2000.
[106] Ver, en este sentido, CHETAIL, Vincent: “The contribution of the
International Court of Justice to International Humanitarian Law”. En:
International Review of the Red Cross, Vol. 85 No. 850, Junio de 2003: “La
distinción entre el combatiente y el no combatiente es la piedra angular de
todo el derecho humanitario. Este principio básico se deriva del axioma que
provee el fundamento mismo del derecho internacional humanitario, a saber, que
únicamente es aceptable en tiempos de conflicto armado el debilitamiento del
potencial militar del enemigo” [Traducción informal: “The distinction
between combatant and non-combatant is the cornerstone of all humanitarian law.
This basic principle derives from the axiom that is the
very foundation of international humanitarian law, namely that only the
weakening of the military potential of the enemy is acceptable in time of armed
conflict.”]
[107] Resolución 1674 del 28 de abril de 2006, el Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas
[108] AGNU, Resolución 2675 (1970), sobre
Principios Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, adoptada por unanimidad.
[109]
AGNU, Resolución 59/171 del 20 de diciembre de 2004.
[110] Ratificada por Colombia mediante la Ley
469 de 1999, y aplicable a conflictos armados internos en virtud de la enmienda
introducida por consenso a su artículo 1º en 2001
[111] En
términos del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “la jurisprudencia de
este Tribunal ya ha establecido que el principio de protección de los civiles
ha evolucionado [y se ha convertido en] un principio de derecho internacional
consuetudinario aplicable a todos los conflictos armados” [Traducción informal:
“The jurisprudence of the Tribunal has already established that the principle
of protection of civilians has evolved into a principle of customary
international law applicable to all armed conflicts.”] Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del  Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del
5 de diciembre de 2003.
[112] Traducción informal: “the customary rule that civilians must
enjoy general protection against the danger arising from hostilities”. Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del  Fiscal vs. Stanislav Galic,
sentencia del 5 de diciembre de 2003].
[113]
Así lo explicó el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia en el caso
Kupreskic: “El punto que debe enfatizarse es el carácter sacrosanto del
deber de proteger a los civiles, que implica, entre otras cosas, el carácter
absoluto de la prohibición de retaliaciones contra la población civil. Incluso
si se puede probar que la población musulmana de Ahmici no era enteramente
civil sino que incluía algunos elementos armados, de todas maneras no existiría
ninguna justificación para los ataques extendidos e indiscriminados contra
civiles. En efecto, incluso en situaciones de pleno conflicto armado, aún se
aplican ciertas normas fundamentales que proscriben inequívocamente tal
conducta, tales como las reglas relativas a la proporcionalidad.”  [Traducción informal: “The point which needs to be emphasised is the
sacrosanct character of the duty to protect civilians, which entails, amongst
other things, the absolute character of the prohibition of reprisals against
civilian populations. Even if it can be proved that the Muslim population of
Ahmici was not entirely civilian but comprised some armed elements, still no
justification would exist for widespread and indiscriminate attacks against
civilians. Indeed, even in a situation of full-scale armed conflict, certain
fundamental norms still serve to unambiguously outlaw such conduct, such as
rules pertaining to proportionality.” Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Zoran Kupreskic y
otros, sentencia del 14 de enero de 2000.
[114] Traducción informal: “ [it] is aimed at
the protection of the civilian population and civilian objects and establishes
the distinction between combatants and non-combatants; States must never make
civilians the object of attack and must consequently never use weapons that are
incapable of distinguishing between civilian and military targets”. Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva
sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996.
[115]
Así lo afirmó el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia: “Las partes en un
conflicto están obligadas a esforzarse por distinguir entre objetivos militares
y personas o bienes civiles” [Traducción informal: “The parties to the conflict
are obliged to attempt to distinguish between military targets and civilian
persons or property”. Caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del
3 de marzo del 2000.
[116]  Ratificada por Colombia mediante Ley 454 de 2000
[117]
Estableció así el la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia: “La Sala de apelaciones hace referencia al Artículo 51(2) del
Protocolo Adicional I y al Artículo 13(2) del Protocolo Adicional II, los
cuales diponen que ‘No serán objeto de ataque la población
civil como tal, ni las personas civiles.’ La protección de los civiles refleja
un principio de derecho internacional consuetudinario que es aplicable en
conflictos armados internos e internacionales, y la prohibición de ataques
contra civiles, delineada en los anteriores Protocolos, refleja el estado
actual del derecho internacional consuetudinario”. [Traducción
informal: “The Appeals Chamber has recourse to Article 51(2) of Additional
Protocol I and Article 13(2) of Additional Protocol II, which both provide that
“[t]he civilian population as such, as well as individual civilians, shall not
be the object of attack.” The protection of civilians reflects a principle of
customary international law that is applicable in internal and international
armed conflicts, and the prohibition of an attack on civilians, outlined in the
above Protocols, reflects the current status of customary international law.”
Caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia de la Sala de
Apelaciones del 29 de junio de 2004.]
[118] Traducción informal: “the obligation to distinguish between
combatants and civilians is a general rule applicable in non-international
armed conflicts”. International Institute of Humanitarian Law: “Rules of
International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in
Non-international Armed Conflicts” – Rule 1, publicado en IRRC, No. 278 (1990).
En el mismo sentido, ver la Norma 1 de la
Sistematización del CICR: “Las partes en
conflicto deberán distinguir en todo momento entre personas civiles y
combatientes”.
[119] En términos de la Corte Internacional de Justicia,
“estas reglas fundamentales han de ser observadas por todos los Estados
independientemente de que hayan ratificado o no las convenciones que los
contienen, porque constituyen principios intransgredibles de derecho
internacional consuetudinario”. [Traducción
informal: “these fundamental rules are to be observed by all States whether or
not they have ratified the conventions that contain them, because they
constitute intransgressible principles of international customary law”.] CIJ, Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la
Amenaza o Uso de Armas Nucleares, 1996.
[120] En palabras del Tribunal, “El punto que debe
enfatizarse es el carácter sacrosanto del deber de proteger a los civiles”
[Traducción informal: “The point which needs to be emphasised is the
sacrosanct character of the duty to protect civilians”. Tribunal Penal para
la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Zoran Kupreskic y otros,
sentencia del 14 de enero de 2000.
[121] Traducción informal: “the obligation to
respect the distinction between military objectives and non-military objects,
as well as between persons participating in the hostilities and members of the
civilian population, remains a fundamental principle of the international law
in force”. Institute of International Law – Edinburgh Session – “Resolution
on the Distinction between Military Objectives and Non-military Objects in
General and Particularly the Problems Associated with Weapons of Mass
Destruction”, 9 de septiembre de 1969.
[122] Traducción informal: “…principles… of ius cogens, expressing
basic humanitarian considerations which are recognized to be universally
binding. (…) in the case where the situation is characterized by hostilities,
the difference between combatants and civilians shall be made”.
International Institute of Humanitarian Law, “Comments on the Declaration of
Minimum Humanitarian Standards submitted to the UN Secretary-General”, citado
en la Sistematización CICR, volumen II, p. 15.
[123]
Ver, por ejemplo, el caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del
5 de diciembre de 2003.
[124] Ver la Sistematización del CICR, Norma 5:
“Son personas civiles quienes no son miembros de las fuerzas armadas. La
población civil comprende a todas las personas civiles.” Se precisa en tal
estudio que esta norma es aplicable, para efectos del principio de distinción,
en los conflictos armados no internacionales.
[125] Traducción informal: “Civilians within
the meaning of Article 3 are persons who are not, or no longer, members of the
armed forces”. Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3
de marzo del 2000.
[126] En
términos de la Comisión: “El objetivo básico del artículo 3 común es disponer
de ciertas normas legales mínimas que se puedan aplicar en el curso de
hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que ya no
toman parte directa o activa en las hostilidades. Las personas que
tienen derecho a la protección que legalmente les confiere el artículo 3 común,
incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes que se rinden,
son capturados o están fuera de combate (hors de combat).  De igual
modo, los civiles están protegidos por las garantías del artículo 3 común,
cuando son capturados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de
un adversario, incluso aunque hayan militado en las filas de la parte
opositora.”
[127] Traducción informal: “Where the charges are specifically based
on Common Article 3, it is necessary to show that the violations were committed
against persons not directly involved in the hostilities.” Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic,
sentencia del 3 de marzo del 2000.
[128] Traducción informal: “whether, at the time of the alleged
offence, the alleged victim of the proscribed acts was directly taking part in
hostilities, being those hostilities in the context of which the alleged
offences are said to have been committed. If the answer to that question is
negative, the victim will enjoy the protection of the proscriptions contained
in Common Article 3”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso
del Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de
Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995, par. 70.
Reiterado en el caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de
noviembre de 2005.
[129] Afirmó el Tribunal que “las conclusiones  basadas en
este criterio dependerán de un análisis de los hechos más que del derecho”
[Traducción informal: “The conclusions grounded on this criterion will depend
on an analysis of the facts rather than the law.” Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3
de marzo del 2000. Esta regla de apreciación fáctica para determinar el status
de civil, no se aplica en relación con los miembros de las Fuerzas Armadas,
quienes no pierden su condición de partícipes activos en las hostilidades por
el hecho de no encontrarse en situación de combate en un momento determinado.
Así lo ha explicado la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, al precisar que la regla según la cual la situación específica de
la víctima al momento de los hechos debe tomarse en cuenta al determinar su
status como civil, no debe prestarse a malentendidos en el sentido de adscribir
esta categoría a los miembros de las Fuerzas Armadas por el hecho de no
encontrarse combatiendo en un momento determinado. En términos del Tribunal:
“Sin embargo, la postura de la Sala de Decisión según la cual la situación
específica de la víctima al momento de la comisión de los crímenes debe ser
tenida en cuenta al determinar su posición de civil, puede prestarse a
malentendidos. El Comentario del CICR es ilustrativo en este punto y establece:
Todos los miembros de las fuerzas armadas son combatientes,  y solamente los
miembros de las fuerzas armadas son combatientes. Ello debería descartar, por lo
tanto, la noción de cuasi-combatientes, que a veces se ha utilizado basada en
actividades que se relacionan más o menos directamente con los esfuerzos
bélicos. En forma similar, cualquier noción de un status de tiempo parcial, de
un status semi-civil y semi-militar, de soldado de noche y ciudadano pacífico
de día, también desaparece. Un civil que se incorpora a una organización armada
(…) se convierte en un miembro del aparato militar  y en combatiente durante la
duración de las hostilidades (o, en cualquier caso, hasta que haya sido
permanentemente desmovilizado por el comando responsable…), sea que se
encuentre o no en combate, o por ese momento armado. (…) En consecuencia, la
situación específica de la víctima al momento de la comisión de los crímenes puede
no ser determinante de su estatus de civil o no civil. Si es, en efecto, un
miembro de una organización armada, el hecho de que se encuentre o no armado o
en combate al momento de la comisión de los crímenes no le atribuye el status
de civil” [Traducción informal: “However, the Trial Chamber’s view that the
specific situation of the victim at the time the crimes were committed must be
taken into account in determining his standing as a civilian may be misleading.
The ICRC Commentary is
instructive on this point and states: All members of the armed forces are
combatants, and only members of the armed forces are combatants. This should
therefore dispense with the concept of quasi-combatants, which has sometimes
been used on the basis of activities related more or less directly with the war
effort. Similarly, any concept of a part-time status, a semi-civilian,
semi-military status, soldier by night and peaceful citizen by day, also
disappears. A civilian who is incorporated in an armed organization such as
that mentioned in paragraph 1, becomes a member of the military and a combatant
throughout the duration of the hostilities (or in any case, until he is
permanently demobilized by the responsible command referred to in paragraph 1),
whether or not he is in combat, or for the time being armed. (…) As a result,
the specific situation of the victim at the time the crimes are committed may
not be determinative of his civilian or non-civilian status. If he is indeed a
member of an armed organization, the fact that he is not armed or in combat at
the time of the commission of crimes, does not accord him civilian status”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Tihomir Blaskic, sentencia de la Sala de Apelaciones del 29 de junio de
2004.”]
[130]  Ver, a este respecto, el caso del Fiscal vs.
Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005
[131] Ver a este respecto los casos del Fiscal vs.
Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005, y del Fiscal vs.
Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001.
[132] Ver
la Sistematización del CICR, Norma 5: “Son personas civiles quienes no son
miembros de las fuerzas armadas. La población civil comprende a todas las
personas civiles.”
[133] “La presencia de combatientes individuales entre la
población no cambia su carácter civil”. [Traducción informal: “The presence of individual
combatants within the population does not change its civilian character.”] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003, reiterado en el
caso de
Fiscal
vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del
17 de enero de 2005. Ver igualmente el caso Blaskic: “‘la presencia
dentro de la población civil de individuos que no encuentran bajo la definición
de civiles no priva a tal población de su carácter civil’ (…) Finalmente, puede
concluirse que la presencia de soldados dentro de una población civil atacada
intencionalmente no altera la naturaleza civil de esa población’” [Traducción
informal: “‘[t]he presence within the civilian population of individuals who do
not come within the definition of civilians does not deprive the population of
its civilian character”. (…)Finally,
it can be concluded that the presence of soldiers within an intentionally
targeted civilian population does not alter the civilian nature of that
population”. Caso del Fiscal vs.
Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000], y el caso
Kupreskic: “la presencia de quienes están activamente involucrados en el
conflicto no debe impedir la caracterización de una población como civil”
[Traducción informal: “the presence of those actively involved
in the conflict should not prevent the characterization of a population as
civilian”. Caso del Fiscal vs. Zoran Kupreskic y otros, sentencia
del 14 de enero de 2000]. La Sala de Apelaciones del tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia ha precisado que la regla según la cual la presencia de soldados
dentro de una población civil no altera su naturaleza como tal, debe ser
apreciada teniendo en cuenta el número de soldados, así como si están en
licencia o si se encuentran permanentemente asentados en medio de la población;
así, en el caso Blaskic se explicó: “La Sala de Decisión también afirmó que la
‘presencia de soldados dentro de una población civil intencionalmente atacada
no altera la naturaleza civil de esa población’. El Comentario del CICR en este
punto dispone: …en tiempos de guerra es inevitable que individuos que
pertenecen a la categoría de combatientes se entremezclen con la población
civil, por ejemplo, soldados de licencia visitando a sus familias. Sin embargo,
siempre y cuando éstas no sean unidades regulares con números significativamente
altos, ello no cambia de ninguna manera el carácter civil de una población. Por
lo tanto, para efectos de determinar si la presencia de soldados dentro de una
población civil priva a la población de su carácter civil, el número de
soldados, así como si se encuentran en licencia, debe ser examinado.” [Traducción informal: “The Trial Chamber
also stated that the “presence of soldiers within an intentionally targeted
civilian population does not alter the civilian nature of that population.” The
ICRC Commentary on this point states: …in wartime conditions it is inevitable
that individuals belonging to the category of combatants become intermingled
with the civilian population, for example, soldiers on leave visiting their
families. However, provided that these are not regular units with fairly large
numbers, this does not in any way change the civilian character of a
population. Thus, in order to determine whether the presence of soldiers within
a civilian population deprives the population of its civilian character, the
number of soldiers, as well as whether they are on leave, must be examined”.
Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia de la Sala de
Apelaciones del 29 de junio de 2004.] Idéntica regla fue reiterada en los casos
del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de
2004, y del Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de
febrero de 2001.
[134] Traducción informal: “It is not required
that every single member of that population be a civilian – it is enough if it
is predominantly civilian in nature, and may include, e.g., individuals hors
de combat.351 [351 Jelisić Trial Judgement, para. 54; Bla{kić
Appeal Judgement, paras 111-113. For ICTR jurisprudence, see Akayesu Trial
Judgement, para. 582; Kayishema Trial
Judgement, para. 128.]” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004.
[135] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La
Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs.
Argentina, 18 de noviembre de 1997: “…Concretamente, cuando civiles como los que atacaron el cuartel de La Tablada, asumen el papel
de combatientes al participar directamente en el combate, sea en forma
individual o como integrantes de un grupo, se convierten en objetivos militares
legítimos.  En tal condición, están sujetos al ataque directo individualizado en
la misma medida que los combatientes.  Por consiguiente, en virtud de sus
actos hostiles, los atacantes de La Tablada perdieron los beneficios de
las precauciones antes mencionadas en cuanto al ataque y contra los efectos de
ataques indiscriminados o desproporcionados, acordados a los civiles en actitud
pacífica.  En contraposición, esas normas del Derecho humanitario siguen
aplicándose plenamente con respecto a los civiles pacíficos presentes o
residentes en los alrededores del cuartel de La Tablada, al momento de ocurrir
las hostilidades”. Ver en el mismo sentido la Regla 6 de la Sistematización del
CICR: “Las personas civiles gozan de protección contra los ataques, salvo si
participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”.
[136] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La
Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997: “…La Comisión desea hacer hincapié, sin embargo,
en que las personas que participaron en el ataque contra el cuartel eran
objetivos militares legítimos solo durante el tiempo que duró su
participación activa en el conflicto.  Los que se rindieron, fueron
capturados o heridos y cesaron los actos hostiles, cayeron efectivamente en
poder de los agentes del Estado argentino, quienes, desde un punto de vista
legal, ya no podían atacarlos o someterlos a otros actos de violencia.  Por el
contrario, eran absolutamente acreedores a las garantías irrevocables de trato
humano estipuladas en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y en el
artículo 5 de la Convención Americana.  El mal trato intencional, y mucho más
la ejecución sumaria, de esas personas heridas o capturadas, constituiría una
violación particularmente grave de esos instrumentos.”
[137]
Artículo 7: “1. Todos los heridos, enfermos y náufragos,
hayan o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos.
// 2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en la
medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su
estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en
criterios médicos.”
[138] En palabras del Tribunal, “el Artículo 3 Común de los
Convenios de Ginebra dispone que Las personas que no participen directamente
en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan
depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad,
herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las
circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole
desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo,
el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.’ El que estas personas están protegidas
durante los conflictos armados refleja un principio de derecho internacional
consuetudinario [Traducción informal: “Common Article 3 of the Geneva
Conventions provides that “Persons taking no active part in the hostilities,
including members of armed forces who have laid down their arms and those
placed hors de combat by sickness, wounds, detention, or any other cause, shall
in all circumstances be treated humanely, without any adverse distinction
founded on race, colour, religion or faith, sex, birth or wealth, or any other
similar criteria.” That these persons are protected in armed conflicts reflects
a principle of customary international law”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs.
Tihomir Blaskic, sentencia de la Sala de Apelaciones del 29 de junio de
2004.] En igual sentido, ver la Sistematización
del CICR, Norma 47: “Queda prohibido atacar a una persona
cuando se reconozca que está fuera de combate. Está fuera de combate toda
persona: (a) que está en poder de una parte adversa; (b) que no puede
defenderse porque está inconsciente, ha naufragado o está herida o enferma; o
(c) que exprese claramente su intención de rendirse; siempre que se abstenga de
todo acto hostil y no trate de evadirse.”
[139]  Esta regla fue sintetizada así por el Tribunal Penal
para la Antigua Yugoslavia en el caso Blaskic: “…el Artículo 3 común de los
Convenios de Ginebra, cuya naturaleza consuetudinaria fue reconocida, en
particular, por la Sala de Apelaciones en la decisión Tadic, protege no
solamente a las personas que no toman parte activa en las hostilidades sino también
a los miembros de las fuerzas armadas que han depuesto sus armas y a las
personas puestas fuera de combate por enfermedad, heridas, captura o cualquier
otra causa. Más aún, la Sala de Decisión I del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda, que decidió sobre el caso Akayesu, se basó en esta disposición
para clasificar como civiles en el sentido del Artículo 3 del Estatuto del
Tribunal a personas que por una u otra razón ya no estaban involucradas
directamente en los combates” [Traducción informal: “In this spirit, it is
appropriate to state that Article 3 common to the Geneva Conventions, whose
customary nature was recognised, in particular, by the Appeals Chamber in the
Tadic Appeal Decision, protects not only persons taking no active part in the hostilities
but also members of armed forces who have laid down their arms and persons
placed hors de combat by sickness, wounds, detention or any other cause. Moreover, Trial Chamber I of the ICTR which
heard the Akayesu case relied on this provision to classify as civilians within
the meaning of Article 3 of the ICTR Statute persons who for one reason or
another were no longer directly involved in fighting”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000.
[140] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La
Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs.
Argentina, 18 de noviembre de 1997: “Concretamente, cuando civiles como los
que atacaron el cuartel de La Tablada, asumen el
papel de combatientes al participar directamente en el combate, sea en forma
individual o como integrantes de un grupo, se convierten en objetivos militares
legítimos.  En tal condición, están sujetos al ataque directo individualizado en
la misma medida que los combatientes.  Por consiguiente, en virtud de sus
actos hostiles, los atacantes de La Tablada perdieron los beneficios de
las precauciones antes mencionadas en cuanto al ataque y contra los efectos de
ataques indiscriminados o desproporcionados, acordados a los civiles en actitud
pacífica.  En contraposición, esas normas del Derecho humanitario siguen
aplicándose plenamente con respecto a los civiles pacíficos presentes o
residentes en los alrededores del cuartel de La Tablada, al momento de ocurrir
las hostilidades”.
[141] COMISION
INTERAMERICANA, CASO LA TABLADA: “…La Comisión desea hacer hincapié, sin
embargo, en que las personas que participaron en el ataque contra el cuartel
eran objetivos militares legítimos solo durante el tiempo que duró su
participación activa en el conflicto.  Los que se rindieron, fueron
capturados o heridos y cesaron los actos hostiles, cayeron efectivamente en
poder de los agentes del Estado argentino, quienes, desde un punto de vista
legal, ya no podían atacarlos o someterlos a otros actos de violencia.  Por el
contrario, eran absolutamente acreedores a las garantías irrevocables de trato
humano estipuladas en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y en el
artículo 5 de la Convención Americana.  El mal trato intencional, y mucho más
la ejecución sumaria, de esas personas heridas o capturadas, constituiría una
violación particularmente grave de esos instrumentos.”
[142] El
preámbulo de la Declaración de San Petersburgo de 1868 dispone que las
necesidades de la guerra deben ceder ante los requerimientos de la humanidad, y
que el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo debe ser el único
objeto legítimo perseguido por los Estados durante la guerra.
[143] La Declaración de Bruselas de 1874 dispone en sus
artículos 15 al 18 que las residencias o albergues civiles son inmunes a los
ataques.
[144]
Ver, específicamente, las Regulaciones sobre las Leyes y Costumbres de la
Guerra Terrestre (Art. 25) en el Anexo a la Convención IV de La Haya de 1907
sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Teresre; y la Convención IX de La
Haya sobre Bombardeo por Fuerzas Navales en Tiempo de Guerra (Art. 1). El art.
25 de la Convención IV de La Haya establece que el ataque mediante bombardeos o
cualesquiera otros medios de pueblos, poblados, residencies o edificios se
encuentra prohibido.
[145] Se pueden citar, a título meramente ilustrativo, los
siguientes instrumentos: (i) las Reglas para la Guerra Aérea de La Haya de 1923
(arts. 22 y 24); (ii) la Resolución de la Asamblea de la Liga de Naciones del
30 de septiembre de 1928; (iii) las Resoluciones 2444 (XXIII) del 9 de
diciembre de 1968 y 2675 (XXV) del 9 de diciembre de 1970 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
[146] El artículo 13-2 fue adoptado por consenso durante el proceso de
negociación y aprobación del texto del Protocolo. Hay una disposición igual en
el artículo 51(2) del Protocolo Adicional I, aplicable a los conflictos armados
internacionales.
[147] El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha
sostenido que “la prohibición de atacar civiles (…) refleja el derecho
internacional consuetudinario” [Traducción informal: “the prohibition of attack
on civilians embodied in the above-mentioned provisions reflects customary
international law.” Caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5
de diciembre de 2003]. En el mismo sentido, ver la Sistematización del CICR, Norma 1: “Los ataques sólo
podrán dirigirse contra combatientes. Los civiles no deben ser atacados.”  En términos de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos: “Además del artículo 3 común, los principios del derecho
consuetudinario aplicables a todos los conflictos armados exigen que las partes
contendientes se abstengan de atacar directamente a la población civil y a
civiles en forma individual, y que al fijar sus objetivos distingan entre los
civiles y los combatientes y otros objetivos militares legítimos” - Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La
Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs.
Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[148] Traducción informal: “in accordance with the principles of
distinction and protection of the civilian population, only military objectives
may be lawfully attacked”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,
caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de
2003.
[149] En
términos del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “la prohibición del
terror es una prohibición específica dentro de la prohibición general de atacar
a los civiles. La prohibición general es una norma perentoria de derecho
internacional consuetudinario” [Traducción informal: “the prohibition against
terror is a specific prohibition within the general prohibition of attack on
civilians. The general prohibition is a peremptory norm of
customary international law.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,
caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de
2003.
[150] Traducción informal: “the rule that the civilian population as
such, as well as individual civilians, shall not be the object of attack, is a
fundamental rule of international humanitarian law applicable to all armed
conflicts”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
v. Martic, 8 de marzo de 1996. En el mismo sentido: “La prohibición de los ataques contra los civiles se deriva de un principio
fundamental de derecho internacional humanitario, el principio de distinción,
que obliga a las partes en conflicto a distinguir en todo momento entre la
población civil y los combatientes, y entre los objetos civiles y los objetivos
militares, y en consecuencia dirigir sus operaciones únicamente contra
objetivos militares.” [Traducción informal: “The
prohibition against attacking civilians stems from a fundamental principle of
international humanitarian law, the principle of distinction, which obliges
warring parties to distinguish at all times between the civilian population and
combatants and between civilian objects and military objectives and accordingly
to direct their operations only against military objectives”. Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Stanislav Galic,
sentencia del 5 de diciembre de 2003.]
[151] En este sentido, la Sala de Apelaciones del Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia expresamente rectificó lo decidido en una
sentencia de instancia sujeta a su revisión, precisando que la necesidad
militar en ningún caso puede justificar un ataque contra civiles: “la Sala de
Apelaciones considera necesario rectificar la afirmación de la Sala de Decisión
(…) de acuerdo con la cual ‘atacar a los civiles o bienes civiles es un delito
cuando no se justifica por necesidad militar’. La Sala de Apelaciones enfatiza
que existe una prohibición absoluta de los ataques contra civiles en el derecho
internacional consuetudinario”. [Traducción
informal: 109. Before determining the scope of the term “civilian population,”
the Appeals Chamber deems it necessary to rectify the Trial Chamber’s
statement, contained in paragraph 180 of the Trial Judgement, according to
which ‘[t]argeting civilians or civilian property is an offence when not
justified by military necessity.’ The Appeals Chamber underscores that there is
an absolute prohibition on the targeting of civilians in customary
international law.” Tribunal Penal para
la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia de
la Sala de Apelaciones del 29 de junio de 2004]. Esta regla se reiteró en los
casos del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de
2005; Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003;
y Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de
2005. En idéntico sentido, ver el caso Kupreskic: “La protección de los
civiles en tiempos de conflicto armado, sea internacional o interno, es el
basamento del derecho humanitario moderno. (…) En efecto, hoy en día es un
principio universalmente reconocido, recientemente reafirmado por la Corte
Internacional de Justicia, que los ataques deliberados sobre los civiles o
sobre bienes civiles están absolutamente prohibidos por el derecho
internacional humanitario” [Traducción informal: “The protection of
civilians in time of armed conflict, whether international or internal, is the
bedrock of modern humanitarian law. (…) Indeed, it is now a universally recognised
principle, recently restated by the International Court of Justice, that
deliberate attacks on civilians or civilian objects are absolutely prohibited
by international humanitarian law”. Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Zoran Kupreskic y otros, sentencia del
14 de enero de 2000.]
[152] “El acto de convertir a la población civil o a
civiles individuales en el objetivo de un ataque (…) resultante en la muerte o
en lesiones a civiles, transgrede un principio cardinal de derecho
internacional humanitario” [Traducción informal: “The act of making the
civilian population or individual civilians the object of attack (…), resulting
in death or injury to civilians, transgresses a core principle of international
humanitarian law”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003].
[153] AGNU, Resolución 2444 (XXIII), 19 de
diciembre de 1968, sobre respeto de los derechos humanos en conflictos armados
(adoptada por unanimidad).
[154] AGNU, Resolución 2675 (1970), sobre Principios
Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos
armados, adoptada por unanimidad.
[155] AGNU, Resolución 2675 (1970), sobre
Principios Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, adoptada por unanimidad.
[156] AGNU, Resolución 2675 (1970), sobre
Principios Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, adoptada por unanimidad.
[157] Ha
condenado enfáticamente este tipo de crímenes en distintas resoluciones
adoptadas en relación con los conflictos armadas en Líbano [Resolución
564 del 31 de mayo de 1985; Resolución 1052 del 18 de abril de 1996], Bosnia
y Herzegovina [Resolución 771 del 13 de agosto de 1992; Resolución 819 del
16 de abril de 1993; Resolución 913 del 22 de abril de 1994; Resolución 998 del
16 de junio de 1995], Somalia [Resolución 794 del 3 de diciembre de
1992], Azerbaiján [Resolución 853 del 29 de julio de 1993], los
territorios ocupados de Palestina [Resolución 904 del 18 de marzo de 1994;
Resolución 1073 del 28 de septiembre de 1996], Ruanda [Resolución 912
del 21 de abril de 1994; Resolución 918 del 17 de mayo de 1994; Resolución 925
del 8 de junio de 1994; Resolución 929 del 22 de junio de 1994; Resolución 935
del 1 de julio de 1994; Resolución 978 del 27 de febrero de 1995; Resolución
1161 del 9 de abril de 1998], Liberia [Resolución 950 del 21 de octubre
de 1994; Resolución 1001 del 30 de junio de 1995; Resolución 1041 del 29 de
enero de 1996]; Georgia [Resolución 993 del 12 de mayo de 1995], Croacia
[Resolución 1019 del 9 de noviembre de 1995]; Burundi [Resolución 1049
del 5 de marzo de 1996; Resolución 1072 del 30 de agosto de 1996]; Afganistán
[Resolución 1076 del 22 de octubre de 1996]; Tayikistán [Resolución
1089 del 13 de diciembre de 1996]; y Sierra Leona [Resolución 1181 del
13 de julio de 1998].
[158] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004.
[159] “Para efectos de determinar si puede decirse que un
ataque se dirigió contra una población civil, los medios y métodos utilizados
en el curso del ataque pueden ser examinados, el número y el status de las
víctimas, la naturaleza de los crímenes cometidos durante su desarrollo, la
resistencia a los asaltantes en ese momento, y el grado en el cual puede
decirse que la fuerza atacante que cumplió o intentó cumplir con los requisitos
de precaución de las leyes de la guerra” [Traducción informal: “In order to
determine whether the attack may be said to have been directed against a
civilian population, the means and methods used in the course of the attack may
be examined, the number and status of the victims, the nature of the crimes
committed in its course, the resistance to the assailants at the time and the
extent to which the attacking force may be said to have complied or attempted
to comply with the precautionary requirements of the laws of war”].
Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Radoslav
Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004.
[160] En palabras del Tribunal, “tampoco es necesario que
toda la población civil de la entidad geográfica en la que tiene lugar el
ataque sea el objetivo del mismo. Sin embargo, debe probarse que el ataque no
se dirigió contra un número limitado y seleccionado aleatoriamente de
individuos” [Traducción informal: “It is also not necessary that the entire
civilian population of the geographical entity in which the attack is taking
place be targeted by the attack. It
must, however, be shown that the attack was not directed against a limited and
randomly selected number of individuals.”] Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin,
sentencia del 1º de septiembre de 2004.
[161] Traducción informal: “It is not required
that every single member of that population be a civilian – it is enough if it
is predominantly civilian in nature, and may include, e.g., individuals hors
de combat.351 [351 Jelisić Trial Judgement, para. 54; Bla{kić
Appeal Judgement, paras 111-113. For ICTR jurisprudence, see Akayesu Trial
Judgement, para. 582; Kayishema Trial
Judgement, para. 128.”] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004.
[162]
“La Sala de Apelaciones ha sostenido que ‘el derecho internacional
consuetudinario impone responsabilidad penal por las violaciones serias del
Artículo 3 Común, tal y como las complementan otros principios generales y
reglas sobre la protección de las víctimas de conflictos armados internos, y
por violar ciertos principios y reglas fundamentales relativos a los medios y
métodos de combate en las guerras civiles [Decisión sobre la Jurisdicción del
caso Tadic, par. 134] (…). También ha reconocido expresamente que el derecho
internacional consuetudinario establece que una violación del principio que
prohíbe los ataques contra civiles conlleva responsabilidad penal individual.
[Auto interlocutorio del caso Sturgar]. De allí se sigue, por lo tanto, que las
violaciones serias del principio que prohibe los ataques contra civiles generan
responsabilidad penal individual bajo las leyes de la guerra” [Traducción
informal: “The Appeals Chamber has found that “customary international law
imposes criminal liability for serious violations of common Article 3, as
supplemented by other general principles and rules on the protection of victims
of internal armed conflict, and for breaching certain fundamental principles
and rules regarding means and methods of combat in civil strife.” [Tadi} Jurisdiction Decision, para. 134.] It has further
expressly recognized that customary international law establishes that a
violation of the principle prohibiting attacks on civilians entails individual
criminal responsibility.[Strugar Interlocutory Appeal, para. 10.] (…) It
therefore follows that serious violations of the principle prohibiting attacks
on civilians incur individual criminal responsibility under the laws of war
(…)”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs.
Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003.
[163]
Caso del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de
2004.
[164]
Art. 20: “hacer a la población civil o individuos civiles objeto de un ataque
[es un crimen de guerra]” [traducción informal: “making the civilian
population or individual civilians the object of attack [is a war crime]”]
[165]
Según ha explicado la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, “a la luz de las reglas consuetudinarias sobre el tema, la Sala de
Apelaciones considera que los ataques dirigidos contra civiles, así como los
ataques indiscriminados contra ciudades, poblados y aldeas, pueden constituir
persecución en tanto crimen de lesa  humanidad” [Traducción informal: “In light
of the customary rules on the issue, the Appeals Chamber holds that attacks in
which civilians are targeted, as well as indiscriminate attacks on cities,
towns, and villages, may constitute persecutions as a crime against humanity.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs.
Tihomir Blaskic, sentencia de la Sala de Apelaciones del 29 de junio de
2004].
[166] Igual prohibición se encuentra en el artículo
51(2) del Protocolo I Adicional, para el caso de los conflictos armados
internacionales.
[167]
Ver la Norma 2 de la Sistematización del CICR: “Quedan prohibidos los actos o las amenazas de violencia cuya
finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.”
[168] En
términos del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “la prohibición del
terror es una prohibición específica dentro de la prohibición general de atacar
a los civiles. La prohibición general es una norma perentoria de derecho internacional
consuetudinario. Puede decirse también que la prohibición específica también
comparte este carácter perentorio, ya que protege el mismo valor” [Traducción
informal: “the prohibition against terror is a specific prohibition within the
general prohibition of attack on civilians. The general
prohibition is a peremptory norm of customary international law. It could be
said that the specific prohibition also shares this peremptory character, for
it protects the same value.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,
caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de
2003.
[169] Traducción informal: “to create an
atmosphere of extreme fear or uncertainty of being subjected to violence among
the civilian population”. Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic,
sentencia del 17 de enero de 2005. En este mismo caso se explicó que no es necesario que efectivamente se
genere dicho terror para que se cometa el crímen de guerra –o de lesa
humanidad- correspondiente; basta con la intención del perpetrador. En el mismo sentido, ver el caso del Fiscal
vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003.
[170] Traducción informal: “In addition to the prohibition against acts
or threats of violence enshrined in the Geneva Conventions, the Trial Chamber
observes that the exposure to terror is a denial of the fundamental right to
security of person which is recognised in all national systems and is contained
in Article 9 of the ICCPR and Article 5 of the ECHR. Accordingly, the Trial
Chamber finds that terrorization violates a fundamental right laid down in
international customary and treaty law.” Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de
enero de 2005.
[171] Así, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha
señalado que existen múltiples instrumentos internacionales que proscriben el
“terrorismo” en diversas variantes, sea que se cometa en tiempos de conflicto
armado o en tiempos de paz; sin embargo, para efectos de la aplicación del
Derecho Internacional Humanitario, existen normas específicas que hacen
innecesario el recurso a estos instrumentos generales, concretamente, la
prohibición consuetudinaria de actos destinados a esparcir el terror entre la
población civil. “La mayoría es consciente de que existen varios instrumentos
internacionales que proscriben el ‘terrorismo’ en varias formas. La Mayoría
necesariamente se limita al régimen jurídico que se ha desarrollado en relación
a los conflictos armados convencionales entre Estados, o entre autoridades
gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos en un
Estado. En otras palabras, la Mayoría procede sobre la asunción de que el caso
presente se fundamentará, de ser necesario, en el régimen legal de las
Convenciones de Ginebra y los Protocolos Adicionales, y no en los esfuerzos
internacionales dirigidos contra las variedades ‘políticas’ del terrorismo. La
mayoría también nota que el ‘terrorismo’ nunca ha recibido una definición única
bajo el Derecho Internacional. (…) La prohibición del terror contra la
población civil en tiempos de guerra, la cual encuentra expresión en la
Convención de Ginebra IV y los Protocolos Adicionales, es otro ejemplo de una
aproximación temática específica al ‘terrorismo’.” [Traducción informal: “The Majority is aware that
several international instruments exist outlawing “terrorism” in various forms.
The Majority necessarily limits itself to the legal regime that has been
developed with reference to conventional armed conflict between States, or
between governmental authorities and organized armed groups, or between such
groups within a State. In other words, the Majority proceeds on the
understanding that the present case will have a basis, if at all, in the legal
regime of the Geneva Conventions and the Additional Protocols and not in
international efforts directed against “political” varieties of terrorism. The
Majority would also note that “terrorism” has never been singly defined under
international law. (…) The prohibition of terror against the civilian
population in times of war, which (as discussed below) is given expression in
Geneva Convention IV and the Additional Protocols, is another example of the
thematic, subject-specific, approach to ‘terrorism’”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003.]
[172] Dispone este artículo: “Artículo 4. Garantías
fundamentales. 1. Todas las personas que no participen directamente en las
hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de
libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus
convicciones y sus practicas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda
circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido
ordenar que no haya supervivientes. 2. Sin perjuicio del carácter general de
las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y
lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1: (…) los actos
de terrorismo (…)”
[173] Así lo confirmó el Secretario General de las Naciones Unidas
en su informe especial sobre el establecimiento de una Corte Especial para
Sierra Leona, al explicar que las violaciones del Artículo 4 del Protocolo
Adicional II han sido consideradas desde hace mucho tiempo como crímenes bajo
el derecho internacional consuetudinario -
[174]  Art. 4 (d).
[175]  Art. 3 (d).
[176] Traducción informal: “The parties to
the conflict are obliged to attempt to distinguish between military targets and
civilian persons or property”. Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic,
sentencia del 3 de marzo del 2000.
[177] Traducción informal: “Civilian property
covers any property that could not be legitimately considered a military
objective.” Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3
de marzo del 2000. Ver en el mismo sentido la Norma 9 de la
Sistematización del CICR: “Son
bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares”,
norma aplicable a conflictos armados tanto internacionales como no
internacionales.
[178]
Sistematización del CICR, Norma 8 (aplicable a conflictos
armados tanto internos como internacionales).
[179] Traducción informal: “in accordance with the principles of
distinction and protection of the civilian population, only military objectives
may be lawfully attacked”. Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5
de diciembre de 2003.
[180] En términos de la Comisión: “Además del artículo 3 común, los
principios del derecho consuetudinario aplicables
a todos los conflictos armados exigen que las partes contendientes se abstengan
de atacar directamente a la población civil y a civiles en forma individual, y
que al fijar sus objetivos distingan entre los civiles y los combatientes y
otros objetivos militares legítimos”. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” – Informe No. 55/97, Caso
No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[181] AGNU, Resolución 2675 (1970), sobre
Principios Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, adoptada por unanimidad.
[182] Para el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,
“entre las normas consuetudinarias que se han desarrollado se encuentra la
protección de los civiles contra los ataques indiscriminados”.  [Traducción informal: “Among the customary
rules that have developed is the protection of civilians against indiscriminate
attacks”. Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia de la Sala de
Apelaciones del 29 de junio de 2004].
[183]
“los ataques indiscriminados se encuentran expresamente prohibidos por el
Protocolo Adicional I. Esta prohibición refleja una norma de derecho
consuetudinario bien establecida aplicable a todos los conflictos armados”
[Traducción informal: “indiscriminate attacks are expressly prohibited by
Additional Protocol I. This prohibition reflects a well-established rule of customary
law applicable in all armed conflicts.” Tribunal Penal para
la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia
del 5 de diciembre de 2003, reiterando en este punto la decisión adoptada en el
caso Tadic]. Ver en igual sentido la Norma 11 de la Sistematización del CICR: “Quedan prohibidos los ataques indiscriminados”, la cual es aplicable
tanto a conflictos armados internos como internacionales.
[184] Así lo ha expresado el Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia en el caso Kupreskic: “Incluso si se pudiera probar que la población
musulmana de Ahmici no era enteramente civil sino que incluía algunos elementos
armados, aun así no existiría ninguna justificación para los ataques extendidos
e indiscriminados contra civiles” [Traducción informal: “Even if it can be
proved that the Muslim population of Ahmici was not entirely civilian but
comprised some armed elements, still no justification would exist for
widespread and indiscriminate attacks against civilians”. Tribunal Penal para
la antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Zoran Kupreskic y otros,
sentencia del 14 de enero de 2000].
[185] Sistematización del CICR, Norma 12, aplicable a conflictos armados internos e
internacionales. Una forma
paradigmática de ataque indiscriminado son los llamados “ataques de área”, cuya
prohibición consuetudinaria se formula así en la Norma 13 de la Sistematización
del CICR en tanto regla aplicable a los conflictos armados internos e
internacionales: “Quedan prohibidos los ataques por bombardeo, cualesquiera que
sean los métodos o medios utilizados, que traten como un objetivo militar único
varios objetivos militares precisos y claramente separados, situados en una
ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en la que haya una concentración
análoga de personas civiles o bienes de carácter civil.”
[186] Sistematización del CICR, Norma 71: “Queda prohibido el empleo de armas de tal índole que sus efectos
sean indiscriminados”, norma aplicable a conflictos armados internacionales y
no internacionales.
[187]  Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la
Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996, párrafo 78.
[188] Sistematización del CICR, Norma 81: “Cuando se empleen minas terrestres, se pondrá especial
cuidado en reducir a un mínimo sus efectos indiscriminados”, norma aplicable a
conflictos armados internacionales y no internacionales. Ver igualmente la Norma
82 “Las partes en conflicto que empleen minas terrestres deberán registrar,
en la medida de lo posible, su ubicación” y la Norma 83: “Cuando cesen
las hostilidades activas, las partes en conflicto que hayan empleado minas
terrestres deberán retirarlas o hacerlas de algún otro modo inofensivas para la
población civil, o facilitar su remoción”, ambas aplicables a conflictos
armados internacionales y no internacionales.
[189]
Sistematización del CICR, Norma 84: “Si se emplean armas incendiarias, se pondrá especial cuidado en
evitar que se causen incidentalmente muertos o heridos entre la población
civil, así como daños a bienes de carácter civil, o en reducir en todo caso a
un mínimo estos efectos”, norma aplicable a conflictos armados internos e
internacionales.
[190] Ha dicho el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia
que “la Sala de decisión concuerda con decisiones previas de otras Salas de
Decisión en que los ataques indiscriminados, es decir, ataques que impactan a
civiles o a bienes civiles y a objetivos militares sin distinción, pueden ser
caracterizados como ataques directos contra civiles” [traducción informal: “the
Trial Chamber agrees with previous Trial Chambers that indiscriminate attacks,
that is to say, attacks which strike civilians or civilian objects and military
objectives without distinction, may qualify as direct attacks against
civilians.” Caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de
diciembre de 2003]. Este Tribunal en ha considerado que los ataques con medios
de combate que no pueden diferenciar entre las personas y bienes civiles y los
objetivos militares, equivalen a ataques directos contra civiles; así, por
ejemplo, en el caso Blaskic se infirió que los perpetradores de un ataque
contra la población de Stari Vitez habían buscado atacar a los civiles, por
cuanto usaron armas difíciles de guiar con precisión, de trayectoria irregular
y no lineal, por lo cual era factible que impactaran objetivos no militares.
[Ver caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del
2000 ]. Una decisión similar se adoptó en el caso Martic en relación con
el uso de rockets tipo Orkan cuyas cabezas contenían bombas de fragmentación y
eran imprecisos: “con relación a su precisión y fuerza de impacto, el uso del
rocket Orkan en este caso no se diseñó para impactar un objetivo militar, sino
para aterrorizar a los civiles de Sarajevo. Estos ataques son por lo tanto contrarios a las reglas
de derecho internacional consuetudinario y convencional” [Traducción informal: “in
respect of its accuracy and striking force, the use of the Orkan rocket in this
case was not designed to hit military target but to terrorise the civilians of
Zagreb. These attacks are therefore contrary to the rules of customary and
conventional international law”. Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso Fiscal vs. Martic, Decisión sobre
la Regla 61.]
[191]
Según ha explicado la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, “a la luz de las reglas consuetudinarias sobre el tema, la Sala de
Apelaciones considera que los ataques dirigidos contra civiles, así como los
ataques indiscriminados contra ciudades, poblados y aldeas, pueden constituir
persecución en tanto crimen de lesa  humanidad” [Traducción informal: “In light
of the customary rules on the issue, the Appeals Chamber holds that attacks in
which civilians are targeted, as well as indiscriminate attacks on cities,
towns, and villages, may constitute persecutions as a crime against humanity.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs.
Tihomir Blaskic, sentencia de la Sala de Apelaciones del 29 de junio de
2004].
[192] Norma 53 de la Sistematización del
CICR: “Queda prohibido, como método de guerra,
hacer padecer hambre a la población civil”, regla aplicable tanto a conflictos
armados internos como internacionales.
[193] Norma 54 de la Sistematización del
CICR: “Queda prohibido atacar, destruir, sustraer o
inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la población
civil”, regla aplicable tanto a conflictos armados internos como
internacionales.
[194] Norma 47 de la Sistematización del
CICR: “Queda prohibido atacar a una persona cuando
se reconozca que está fuera de combate. Está fuera de combate toda persona: (a)
que está en poder de una parte adversa; (b) que no puede defenderse porque está
inconsciente, ha naufragado o está herida o enferma; o (c) que exprese
claramente su intención de rendirse; siempre que se abstenga de todo acto
hostil y no trate de evadirse”, regla aplicable tanto a conflictos armados
internos como internacionales.
[195] Este principio se formuló de manera sintética así en
el caso Galic del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia: “Una vez se
ha constatado el carácter militar de un objetivo, los comandantes deben
considerar si se puede esperar que el impacto de este objetivo cause pérdidas
incidentales de vida, heridas a civiles, daños a objetivos civiles o una
combinación de los mismos, que resulten excesivos en relación con la ventaja
militar concreta y directa que se anticipa. Si se espera que resulten tales
bajas, el ataque no debe ser realizado”. [Traducción informal: “Once the military character of
a target has been  ascertained, commanders must consider whether striking this
target is “expected to cause incidental loss of life, injury to civilians,
damage to civilian objectives or a combination thereof, which would be
excessive in relation to the concrete and direct military advantage
anticipated.” If such casualties are expected to result, the attack should not
be pursued.” Caso del Fiscal vs.
Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003.
[196]  Sistematización del CICR, Norma 15.
[197] Traducción informal: “The practical application
of the principle of distinction requires that those who plan or launch an
attack take all feasible precautions to verify that the objectives attacked are
neither civilians nor civilian objects, so as to spare civilians as much as
possible”. Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5
de diciembre de 2003. En igual sentido se explicó en el caso Kupreskic
que “en el caso de ataques contra objetivos militares que causen daño a
civiles, el derecho internacional contiene un principio general según el cual
deben tomarse los cuidados razonables al atacar objetivos militares, para
efectos de que los civiles no sean heridos innecesariamente por descuido. (…)
Parecería ser el caso que tales provisiones son parte del derecho internacional
consuetudinario, no solo porque especifican y desarrollan normas generales
pre-existentes, sino también porque no parecen haber sido controvertidas por
ningún Estado, incluidos aquellos que no han ratificado el protocolo.” [Traducción informal: “In
the case of attacks on military objectives causing damage to civilians,
international law contains a general principle prescribing that reasonable care
must be taken in attacking military objectives so that civilians are not needlessly
injured through carelessness. (…) Such provisions, it would seem, are now part
of customary international law, not only because they specify and flesh out
general pre-existing norms, but also because they do not appear to be contested
by any State, including those which have not ratified the Protocol.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Zoran Kupreskic y otros, sentencia del 14 de enero de 2000].
[198] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La
Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs.
Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[199] AGNU, Resolución 2675 (1970), sobre
Principios Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, adoptada por unanimidad.
[200]
Sistematización del CICR, Norma 16: “Las partes en conflicto deberán hacer todo lo que sea factible para
verificar que los objetivos que prevén atacar son objetivos militares”,
aplicable a conflictos armados internos e internacionales.
[201]
Sistematización del CICR, Norma 17: “Las partes en conflicto deberán tomar todas las precauciones
factibles en la elección de los medios y métodos de guerra para evitar, o
reducir en todo caso a un mínimo, el número de muertos y de heridos entre la
población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil, que
pudieran causar incidentalmente.”, aplicable a conflictos armados internos e
internacionales.
[202] Sistematización del CICR, Norma 22: “Las partes en conflicto deberán tomar todas las
precauciones factibles para proteger de los efectos de los ataques a la
población civil y los bienes de carácter civil que estén bajo su control.”,
aplicable a conflictos armados internos e internacionales.
[203]
Sistematización del CICR, Norma 20: “Las partes en conflicto deberán dar aviso con la debida antelación y
por medios eficaces de todo ataque que pueda afectar a la población civil,
salvo si las circunstancias lo impiden”, norma aplicable a conflictos armados
internos e internacionales.
[204]
Sistematización del CICR, Norma 21: “Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener
una ventaja militar similar, se optará por el objetivo cuyo ataque presente
previsiblemente menos peligro para las personas civiles y los bienes de
carácter civil”, aplicable a conflictos armados internos e internacionales.
[205]
Según el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “las partes en un conflicto
están en la obligación de retirar a los civiles, al máximo grado posible, de la
vecindad de objetivos militares” [Traducción informal: “the parties to a
conflict are under an obligation to remove civilians, to the maximum extent
feasible from the vicinity of military objectives”. Caso del Fiscal vs.
Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003]. En el mismo
sentido, ver la Norma 24 de la Sistematización del CICR: “En
la medida de lo factible, las partes en conflicto deberán alejar a las personas
civiles y los bienes de carácter civil que estén bajo su control de la
proximidad de objetivos militares”.
[206]
Según el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “las partes en un conflicto
están en la obligación de (…) evitar situar objetivos militares dentro o cerca
de areas densamente pobladas” [Traducción informal: “the parties to a conflict
are under an obligation (…) to avoid locating military objectives within or
near densely populated areas”. Caso del Fiscal vs. Stanislav Galic,
sentencia del 5 de diciembre de 2003]. Ver en el mismo sentido la Norma 23 de
la Sistematización del CICR: “En
la medida de lo factible, las partes en conflicto evitarán situar objetivos
militares en el interior o cerca de zonas densamente pobladas.”
[207] En
términos del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “el incumplimiento de
esta obligación por una parte no releva a la parte atacante de su deber de
cumplir los principios de distinción y proporcionalidad al lanzar un ataque”
[Traducción informal: “the failure of a party to abide by this obligation
does not relieve the attacking side of its duty to abide by the principles of
distinction and proportionality when launching an attack”. Caso del Fiscal
vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003].
[208]
Ver la Sistematización del CICR, Norma 87: “Las
personas civiles y las personas fuera de combate serán tratadas con humanidad”,
aplicable a conflictos armados tanto internos como internacionales.
[209] En su opinión consultiva de 1996 sobre la Legalidad de la Amenaza
o el Uso de Armas Nucleares, la Corte Internacional de Justicia reafirmó la
naturaleza consuetudinaria y fundamental del principio humanitario, que provee
el basamento del Derecho Internacional Humanitario en su totalidad: “La extensa
codificación del derecho humanitario y la amplitud de la accesión a los
tratados resultantes, así como el hecho de que las cláusulas de denuncia
existentes en los instrumentos de codificación nunca han sido usadas, han
provisto a la comunidad internacional de un cuerpo de reglas convencionales, la
gran mayoría de las cuales ya se habían convertido en consuetudinarias, y que
reflejaban los principios humanitarios de mayor reconocimiento universal”
[Traducción informal: “The extensive codification of humanitarian law and the
extent of the accession to the resultant treaties, as well as the fact that the
denunciation clauses that existed in the codification instruments have never
been used, have provided the international community with a corpus of treaty
rules the great majority of which had already become customary and which
reflected the most universally recognized humanitarian principles.” Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre
la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996.
[210]
Según lo reseña la Corte Internacional de Justicia en la Opinión Consultiva
sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares de 1996, “el
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg ya había sostenido en 1945 que las
reglas humanitarias incluidas en las Regulaciones anexas a la Convención IV de
La Haya de 1907 ‘eran reconocidas por todas las naciones civilizadas y eran
consideradas como declarativas de las leyes y costumbres de la guerra’”. [Traducción informal: “The Nuremberg International Military
Tribunal had already found in 1945 that the humanitarian rules included in the
Regulations annexed to the Hague Convention IV of 1907 ‘were recognized by all
civilized nations and were regarded as being declaratory of the laws and
customs of war’.”]
[211] En este caso la Corte indicaba la obligación de
Albania de informar sobre la presencia de minas en sus aguas territoriales y
advertir a ciertos barcos británicos sobre el peligro inminente al que estaban
expuestos. Aunque esta obligación estaba contenida en la Convención de La Haya
VIII de 1907, Albania no era parte a dicho tratado. La Corte precisó, no
obstante, que “tales obligaciones se basan, no en la Convención de La Haya
de 1907, No. VIII, que es aplicable en tiempos de guerra, sino en ciertos
principios generales ampliamente reconocidos, a saber: consideraciones
elementales de humanidad, más apremiantes aún en tiempos de paz que en guerra;
el principio de libertad de las comunicaciones marítimas; y el deber de todo
Estado de no permitir conscientemente el uso de su territorio para cometer
actos contrarios a los derechos de otros Estados”. [Traducción informal: “The obligations incumbent
upon the Albanian authorities consisted in notifying, for the benefit of
shipping in general, the existence of a minefield in Albanian territorial
waters and in warning the approaching British warships of the imminent danger
to which the minefield exposed them. Such obligations are based, not on the
Hague Convention of 1907, No. VIII, which is applicable in time of war, but on
certain general and wellrecognised principles, namely: elementary
considerations of humanity, even more exacting in peace than in war; the
principle of the freedom of maritime communication; and every State’s
obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to
the rights of other States.” Corte Internacional de Justicia, caso del Estrecho
de Corfú, 1949].
[212] Traducción informal: “It is undoubtedly
because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are
so fundamental to the respect of the human person and ‘elementary
considerations of humanity’, as the Court put it in its Judgment of 9 April
1949 in the Corfu Channel Case (...), that the Hague and Geneva Conventions
have enjoyed a broad accession”. Corte
Internacional de Justicia. Opinión consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza
o el Uso de Armas Nucleares, 1996.
[213] Según lo indicó el juez Weeramantry de la Corte
Internacional de Justicia en su salvamento de voto en la Opinión consultiva
sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares de 1996: “las
leyes y costumbres humanitarias tienen un linaje muy antiguo. Se remontan a
miles de años atrás. Fueron producidas por muchas civilizaciones – la China, la
India, la Griega, la Romana, la Japonesa, la Islámica, la Europea moderna,
entre otras. A lo largo de las eras muchas ideas religiosas y filosóficas han
sido vertidas en el molde sobre el cual se ha conformado el derecho humanitario
moderno. Representan el esfuerzo de la conciencia humana para mitigar en alguna
medida las brutalidades y tremendos sufrimientos de la guerra. En el lenguaje
de una notoria declaración en este sentido (la Declaración de San Petersburgo
de 1868), el derecho internacional humanitario se ha diseñado para ‘conciliar
las necesidades de la guerra con las leyes de humanidad’” [Traducción informal:
“Humanitarian law and custom have a very ancient
lineage. They
reach back thousands of years. They were worked out in many civilizations —
Chinese, Indian, Greek, Roman, Japanese, Islamic, modern European, among
others. Through the ages many religious and philosophical ideas have been
poured into the mould in which modern humanitarian law has been formed. They
represented the effort of the human conscience to mitigate in some measure the
brutalities and dreadful sufferings of war. In the language of a notable
declaration in this regard (the St. Petersburg Declaration of 1868),
international humanitarian law is designed to ‘conciliate the necessities of
war with the laws of humanity’.”]
[214]
Para el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “la garantía general de
trato humanitario no es desarrollada, salvo por el principio guía que subyace a
la Convención, de que su objeto es el propósito humanitario de proteger al
individuo en tanto ser humano y, por lo tanto, debe salvaguardar los derechos
que se derivan de allí” [Traducción informal: “the general guarantee of humane
treatment is not elaborated, except for the guiding principle underlying the
Convention, that its object is the humanitarian one of protecting the
individual qua human being and, therefore, it must safeguard the entitlements
which flow therefrom.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs.  Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999.
[215] Traducción informal: “the provisions of
Common Article 3 and the universal and regional human rights instruments share
a common “core” of fundamental standards which are applicable at all times, in
all circumstances and to all parties, and from which no derogation is
permitted.[Celebici Appeal Judgement, para. 149.]”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,
caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de
2005.
[216] Traducción informal de la version inglesa: “Until a more
complete code of the laws of war is issued, the High Contracting Parties think
it right to declare that in cases not included in the Regulations adopted by
them, populations and belligerents remain under the protection and empire of
the principles of international law, as they result from the usages established
between civilised nations, from the laws of humanity, and the requirements of
the public conscience.” La versión francesa de esta
misma Cláusula es la siguiente: “En attendant qu’un code plus complet des
lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties Contractantes jugent
opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions
réglementaires adoptées par Elles, les populations et les belligérants restent
sous la sauvegarde et sous l’empire des principes du droit des gens, tels
qu’ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de
l’humanité et des exigences de la conscience publique. »
[217] Así lo hizo en su Opinión Consultiva de 1996 sobre la Legalidad
de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, al referirse a la codificación de
dicha Cláusula en el Protocolo Adicional I: “la Corte recuerda que todos los
Estados están obligados por las reglas del Protocolo Adicional I que, al ser
adoptadas, eran meras expresiones del derecho consuetudinario preexistente,
tales como la Cláusula Martens, reafirmada en el primer artículo del Protcolo
Adicional I” [Traducción informal: “[T]he
Court recalls that all States are bound by those rules in Additional Protocol I
which, when adopted, were merely the expression of the preexisting customary
law, such as the Martens Clause, reaffirmed in the first article of Additional
Protocol I”.]
[218] Traducción informal:  “[The Martens Clause] is much more than a
pious declaration. It is a general clause, making the usages established among
civilized nations, the laws of humanity and the dictates of the public
conscience into the legal yardstick to be applied if and when the specific
provisions of the Convention (...) do not cover specific cases occurring in
warfare, or concomitant to warfare.”
[219] En
términos del Tribunal, “puede recurrirse a la celebrada Cláusula Martens que,
en la opinión autorizada de la Corte Internacional de Justicia, ha pasado a ser
hoy en día parte del derecho internacional consuetudinario. Es cierto que esta
cláusula no puede interpretarse en el sentido de que los ‘principios de humanidad’
y los ‘dictados de la conciencia pública’ hayan sido elevados al rango de
fuentes independientes de derecho internacional, puesto que esta conclusión es
negada por la práctica internacional. Sin embargo, esta Cláusula obliga, como
mínimo, a hacer referencia a tales principios y dictados cuandoquiera que una
regla de derecho internacional humanitario no sea lo suficientemente rigurosa o
precisa: en tales instancias, el alcance y contenido de la regla deben ser
definidos con referencia a tales principios y dictados” [Traducción informal: “More
specifically, recourse might be had to the celebrated Martens Clause which, in
the authoritative view of the International Court of Justice, has by now become
part of customary international law. True, this Clause
may not be taken to mean that the “principles of humanity” and the “dictates of
public conscience” have been elevated to the rank of independent sources of
international law, for this conclusion is belied by international practice.
However, this Clause enjoins, as a minimum, reference to those principles and
dictates any time a rule of international humanitarian law is not sufficiently
rigorous or precise: in those instances the scope and purport of the rule must
be defined with reference to those principles and dictates.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Zoran Kupreskic y otros, sentencia del 14 de enero de 2000.]
[220] Corte Internacional de Justicia, caso de las Actividades
Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986.
[221] Traducción informal: “and they are rules which, in the Court’s
opinion, reflect what the Court in 1949 called ‘elementary considerations of
humanity’”. Corte Internacional de Justicia, caso de
las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986.
[222] Traducción informal: “[T]he intrinsically
humanitarian character of the legal principles in question (...) permeates the
entire law of armed conflict and applies to all forms of warfare and to all
kinds of weapons, those of the past, those of the present and those of the
future”. Corte Internacional de Justicia,
Opinión Consultiva sobre la Legalidad o el Uso de Armas Nucleares, 1996.
[223] Traducción informal: “the provisions of
Common Article 3 and the universal and regional human rights instruments share
a common “core” of fundamental standards which are applicable at all times, in
all circumstances and to all parties, and from which no derogation is
permitted.” Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del
16 de noviembre de 2005.
[224] “la obligación de dar cumplimiento al
artículo 3 común es absoluta para ambas partes e independiente de la obligación
de la otra parte.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La
Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs.
Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[225] Traducción informal: “Common Article 3
requires the warring parties to abide by certain fundamental humanitarian
standards by ensuring ‘the application of the rules of humanity which are
recognized as essential by civilized nations.’” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Sefer
Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.
[226] Traducción informal: “Common Article 3
of the Geneva Conventions (…) sets out a minimum level of protection for
‘persons taking no active part in the hostilities’”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.
[227] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.
[228] El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia explicó
en este sentido en el caso Aleksovski:  “Una lectura del párrafo (1) del
artículo 3 común revela que su propósito es el de reivindicar y proteger la
dignidad humana inherente al individuo. Prescribe trato humano sin
discriminación basada en raza, color, religión o credo, sexo, nacimiento, o
riqueza, u otros criterios similares. En lugar de definir el tratamiento humano
allí garantizado, los Estados partes eligieron proscribir formas
particularmente odiosas de maltrato que son, sin duda, incompatibles con el
trato humano.” [Traducción
informal: “A reading of paragraph (1) of common Article 3 reveals that its
purpose is to uphold and protect the inherent human dignity of the individual.
It prescribes humane treatment without discrimination based on ‘race, colour,
religion or faith, sex, birth, or wealth, or any other similar criteria’.
Instead of defining the humane treatment which is guaranteed, the States
parties chose to proscribe particularly odious forms of mistreatment that are
without question incompatible with humane treatment.”]
[229] En
términos de la Comisión: “El objetivo básico del artículo 3 común es disponer de
ciertas normas legales mínimas que se puedan aplicar en el curso de
hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que ya no
toman parte directa o activa en las hostilidades.  Las personas que
tienen derecho a la protección que legalmente les confiere el artículo 3 común,
incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes que se rinden,
son capturados o están fuera de combate (hors de combat).  De igual
modo, los civiles están protegidos por las garantías del artículo 3 común, cuando
son capturados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de un
adversario, incluso aunque hayan militado en las filas de la parte opositora”.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” – Informe
No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre
de 1997. En igual sentido, ver el caso Limaj del Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia: “dado que el Artículo 3 Común protege a las personas que no toman
parte activa en las hostilidades, las víctimas de la violación alegada no deben
haber estado tomando parte activa en las hostilidades al momento de la comisión
del crimen” [Traducción informal: “as Common Article 3 protects persons taking no active part in
the hostilities, the victims of the alleged violation must have taken no active
part in the hostilities at the time the crime was committed”. Tribunal Penal
para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros,
sentencia del 30 de noviembre de 2005.]
[230] AGNU, Resolución 2675 (1970), sobre
Principios Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, adoptada por unanimidad.
[231] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La
Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs.
Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[232] Traducción informal: “The laws of war do not necessarily
displace the laws regulating a peacetime situation; the former may add elements
requisite to the protection which needs to be afforded to victims in a wartime
situation.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones 12 de
junio de 2002.
[233] La Comisión
Interamericana ha explicado cómo debe efectuarse esta interpretación del la
Convención Americana de Derechos Humanos a la luz del Derecho Internacional
Humanitario, para efectos de proteger los derechos fundamentales violados en
situaciones de conflicto armado: “Por ejemplo, tanto el artículo 3 común como
el artículo 4 de la Convención Americana, protegen el derecho a la vida y, en
consecuencia prohíben, inter alia, las ejecuciones sumarias en cualquier
circunstancia. Las denuncias que aleguen privaciones arbitrarias del derecho a
la vida, atribuibles a agentes del Estado, están claramente dentro de la
competencia de la Comisión.  Sin embargo, la competencia de ésta para resolver
denuncias sobre violaciones al derecho no suspendible a la vida que surjan de
un conflicto armado, podría encontrarse limitada si se fundara únicamente en el
Artículo 4 de la Convención Americana.  Esto obedece a que la Convención
Americana no contiene disposiciones que definan o distingan a los civiles de
los combatientes, y otros objetivos militares ni, mucho menos, que especifiquen
cuándo un civil puede ser objeto de ataque legítimo o cuándo las bajas civiles
son una consecuencia legítima de operaciones militares. Por consiguiente, la
Comisión debe necesariamente referirse y aplicar estándares y reglas
pertinentes del Derecho humanitario, como fuentes de interpretación autorizadas
al resolver ésta y otras denuncias similares que aleguen la violación de la
Convención Americana en situaciones de combate. Si la Comisión obrara de otra
forma, debería declinar el ejercicio de su competencia en muchos casos de
ataques indiscriminados perpetrados por agentes del Estado que provocan un
número considerable de bajas civiles.  Un resultado de esa índole sería
claramente absurdo, a la luz del objeto y fin de la Convención Americana y de
los tratados de Derecho humanitario.”  Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” – Informe No. 55/97, Caso
No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[234] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La
Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs.
Argentina, 18 de noviembre de 1997.
[235] Id.
[236] Id.
[237]  Resolución 2226 de 2006.
[238] En palabras del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, “el
requisito final para la aplicación de un cargo (…) basado en el Artículo 3
Común es que la víctima no estuviera tomando parte activa en las hostilidades
al momento de comisión del crimen. Esto cubre, entre otras personas, a los
miembros de las fuerzas armadas que han depuesto las armas y a quienes han sido
puestos fuera de combate por enfermedad, heridas, captura o cualquier otra
causa.” [Traducción informal: “The final requirement
for the application of an Article 3 charge based on Common Article 3 is that
the victim was taking no active part in the hostilities at the time the offence
was committed. This covers, among other persons, members of armed forces who
have laid down their arms and those placed hors de combat by sickness, wounds,
detention, or any other cause”. Tribunal Penal
para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Momcilo Krajisnik,
sentencia del 27 de septiembre de 2006.]
[239] Sistematización del CICR, Norma 88: “En
la aplicación del derecho internacional humanitario, está prohibido hacer
distinciones de índole desfavorable basadas en la raza, el color, el sexo, la
lengua, la religión o las creencias, las opiniones políticas o de otro género,
el origen nacional o social, la fortuna, el nacimiento u otra condición, o
cualquier otro criterio análogo.”
[240] Sistematización del CICR, Norma 90:
“Quedan prohibidos los actos de tortura, los tratos crueles e inhumanos y los
atentados contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y
degradantes.”
[241] Sistematización del CICR, Norma 91:
“Quedan prohibidos los castigos corporales.”
[242] Sistematización del CICR, Norma 92:
“Quedan prohibidas las mutilaciones, las experimentaciones médicas o
científicas o cualquier otra actuación médica no requerida por el estado de
salud de la persona concernida y que no sea conforme a las normas médicas
generalmente aceptadas.”
[243] Sistematización del CICR, Norma 93: “Quedan prohibidas las violaciones y
cualquier otra forma de violencia sexual”.
[244] Sistematización del CICR, Norma 94:
“Quedan prohibidas la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas”.
[245] Sistematización del CICR, Norma 95: “Queda
prohibido el trabajo forzado no retribuido o abusivo”.
[246]  Sistematización del CICR, Norma 97:
“Queda prohibida la utilización de escudos humanos”.
[247]  Sistematización del CICR, Norma 98:
“Quedan prohibidas las desapariciones forzadas”.
[248]  Sistematización del CICR, Norma 99:
“Queda prohibida la privación arbitraria de la libertad”.
[249] Sistematización del CICR, Norma 100: “Nadie puede ser juzgado o condenado si no
es en virtud de un proceso equitativo que ofrezca todas las garantías
judiciales esenciales”. Norma 101: “Nadie puede ser acusado o condenado por una
acción u omisión que no constituía delito según el derecho nacional o
internacional en el momento en que se cometió. Tampoco puede imponerse una pena
mayor que la que era aplicable cuando se cometió la infracción penal.” Norma
102.: “Nadie puede ser condenado por un delito si no es basándose en la
responsabilidad penal individual”.
[250]  Sistematización del CICR, Norma 103:
“Quedan prohibidos los castigos colectivos”.
[251] Sistematización del CICR, Norma 104:
“Deben respetarse las convicciones y las prácticas religiosas de las personas
civiles y de las personas fuera de combate”.
[252] Sistematización del CICR, Norma 105: “En
la medida de lo posible, se respetará la vida familiar.”
[253] Sistematización del CICR, Norma 134:
“Deberán respetarse las necesidades específicas de las mujeres afectadas por
los conflictos armados en materia de protección, salud y asistencia”.
[254] Sistematización del CICR, Norma 135: “Los
niños afectados por los conflictos armados tienen derecho a un respeto y
protección especiales”.
[255] Sistematización del CICR, Norma 136: “Las
fuerzas armadas o los grupos armados no deberán reclutar niños”.
[256] Sistematización del CICR, Norma 137: “No
se permitirá que los niños participen en las hostilidades”.
[257] Sistematización del CICR, Norma 138: “Los
ancianos, los inválidos y los enfermos mentales afectados por los conflictos
armados tienen derecho a un respeto y protección especiales.”
[258] Sistematización del  CICR, p. 311 Tomo I. Ver en igual sentido
los pronunciamientos del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia en el caso Hadzihasanovic:
“el artículo 3 común se aplica cuandoquiera que se establezca que las víctimas
del crimen no estaban tomando parte active en el conflicto” [traducción
informal: “The Chamber has already established that
common Article 3 of the Geneva Conventions is covered by the scope of Article 3
of the Statute, and that common Article 3 applies when it is established that
the victims of the crime were not actively taking part in the armed conflict”,
caso del Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia
del 15 de marzo de 2006].
[259]
Sistematización del CICR, Norma 89: “Queda prohibido el
homicidio”.
[260] El asesinato de los civiles y de los prisioneros de guerra se
incluyó como un crimen en la Carta del Tribunal Internacional Militar de
Nuremberg, Art. 6 (b). En el ámbito de los conflictos armados internacionales,
está proscrito por las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 en tanto una
violación grave de las mismas.
[261] El derecho a la vida y la prohibición de su privación
arbitraria están consagrados, entre otras, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Art. 6) y la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 4). El carácter no derogable del derecho a la vida y la prohibición
de su suspensión en estados de emergencia están consagradas en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 4-2) y la Convención
Americana de Derechos Humanos (Art. 27-2), entre otras.
[262] Artículo 8. “Crímenes de guerra. (…) 2. A los efectos del
presente Estatuto, se entiende por ‘crímenes de guerra’: (…) (c) En caso de
conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del
artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a
saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de
combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa: (i)
Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura (…)”.
[263]  Art. 2(a).
[264]  Art. 4(a).
[265]  Art. 3(a).
[266] Así,
en la jurisprudencia del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, los
elementos del homicidio como crímen de guerra y del homicidio como crimen de
lesa humanidad, son los mismos, como también son similares los elementos del
crimen de exterminio, diferenciándose en cada caso por la escala en la que se
cometen los hechos y el contexto en el que se realizan (y teniendo en cuenta
que el conflicto armado no es un elemento de los crímenes de lesa humanidad,
aunque éstos se pueden cometer en su curso). En este sentido, en el caso
Blagojevic el Tribunal explicó que “los elementos del delito de homicidio como
crimen de lesa humanidad y como violación de las leyes o costumbres de la
guerra es la misma. (…) La jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda han establecido en varias oportunidades que los
elementos principales del exterminio son esencialmente similares a los
requeridos para el homicidio deliberado bajo el Artículo 2 y para el homicidio
bajo los Artículos 3 y 5 del Estatuto. La escala de los crímenes es, sin
embargo, específica: el exterminio ‘debe interpretarse como homicidio a una
escala mayor – homicidio en masa’.” [Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005]. En igual
sentido, ver el caso Brdjanin: “Es claro en la jurisprudencia del Tribunal que
los elementos del crimen subyacente de homicidio voluntario bajo el Artículo 2
del Estatuto son idénticos a los que se requieren para el homicidio bajo el
Artículo 3 y el Artículo 5 del Estatuto. (…) La jurisprudencia de este Tribunal
y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha sostenido consistentemente
que, aparte de la cuestión de la escala, los elementos centrales del homicidio
voluntario (Artículo 2) y del homicidio (Artículo 3 y Artículo 5) por una
parte, y del exterminio (Artículo 5) pior otra parte, son los mismos” [Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin,
sentencia del 1º de septiembre de 2004]. Ver en idéntico sentido los casos del Fiscal
vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004; Fiscal
vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; y  Fiscal
vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.
[267] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal
vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005. Ver en igual
sentido los casos del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de
septiembre de 2004, Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura,
sentencia del 15 de marzo de 2006, Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia
del 16 de noviembre de 2005.
[268] Sistematización del CICR,  Norma 96: “Queda prohibido tomar rehenes”. En el contexto de los
conflictos armados internacionales, la toma de rehenes ha sido prohibida
adicionalmente por el Cuarto Convenio de Ginebra (artículos 34 y 147) y
clasificada como una violación grave del mismo, y da lugar a responsabilidad
penal como crímen de guerra.
[269]  Sistematización del CICR, p. 2263.
[270] Así
lo ha hecho en relación con casos de toma de rehenes en Kuwait
[Resoluciones 664 del 18 de agosto de 1990, 674 del 29 de octubre de 1990, 686
del 2 de marzo de 1991 y 706 del 15 de agosto de 1991], Tayikistán
[Declaraciones del Presidente del Consejo de Seguridad del 7 de febrero de 1997
y del 24 de febrero de 1998], y Sierra Leona [Declaración del Presidente
del Consejo de Seguridad del 26 de febrero de 1998].
[271] Ver, por ejemplo, la Resolución 53/164 del 9 de diciembre
de 1998 sobre la situación en Kosovo.
[272] Art. 2-h.
[273]  Art. 4-c.
[274]  Art. 3-c.
[275] Los Elementos de los Crímenes del
Estatuto de la Corte Penal Internacional establecen en su artículo 8.2.c.iii)
los siguientes elementos para el crimen de guerra de toma de rehenes en
conflictos armados de carácter no internacional: “1. Que el autor haya
capturado, detenido o retenido como rehén a una o más personas. // 2. Que el
autor haya amenazado con matar, herir o seguir deteniendo a esa persona o
personas. // 3. Que el autor haya tenido la intención de obligar a un Estado,
una organización internacional, una persona natural o jurídica o un grupo de
personas a que actuaran o se abstuvieran de actuar como condición expresa o
tácita de la seguridad o la puesta en libertad de esa persona o personas (las
negrillas son nuestras). // 4. Que esa persona o personas hayan estado fuera de
combate o hayan sido personas civiles o miembros del personal sanitario o religioso
que no tomaban parte activa en las hostilidades. // 5. Que el autor haya sido
consciente de las circunstancias de hecho que establecían esa condición. // 6.
Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no
era de índole internacional y haya estado relacionada con él. // 7. Que el
autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la
existencia de un conflicto armado.”
[276] El artículo 9 del Protocolo Adicional II establece las garantías
de especial protección del personal sanitario y religioso, al disponer: “1. El
personal sanitario y religioso será respetado y protegido. Se le proporcionará
toda la ayuda disponible para el desempeño de sus funciones y no se le obligará
a realizar tareas que no sean compatibles con su misión humanitaria. // 2. No
se podrá exigir que el personal sanitario, en el cumplimiento de su misión, de
prioridad al tratamiento de persona alguna salvo por razones de orden médico.”
Por su parte, el artículo 10 de este Protocolo consagra la cláusula de
protección general de la misión médica en los términos siguientes: “1. No se
castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la
deontología, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias o los
beneficiarios de dicha actividad. // 2. No se podrá obligar a las personas que
ejerzan una actividad médica a realizar actos ni a efectuar trabajos contrarios
a la deontología u otras normas médicas destinadas a proteger a los heridos y a
los enfermos, o a las disposiciones del presente Protocolo, ni a abstenerse de
realizar actos exigidos por dichas normas o disposiciones. // 3. A reserva de
lo dispuesto en la legislación nacional, se respetarán las obligaciones
profesionales de las personas que ejerzan una actividad médica, en cuanto a la
información que puedan adquirir sobre los heridos y los enfermos por ellas
asistidos. // 4. A reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, la
persona que ejerza una actividad médica no podrá ser sancionada de modo alguno
por el hecho de no proporcionar o de negarse a proporcionar información sobre
los heridos y los enfermos a quienes asista o haya asistido.” A la vez, el
artículo 11 del Protocolo II establece la “Protección de unidades y medios de
transporte sanitarios” así: “1. Las unidades sanitarias y los medios de
transporte sanitarios serán respetados y protegidos en todo momento y no serán
objeto de ataques. // 2. La protección debida a las unidades y a los medios de
transporte sanitarios solamente podrá cesar cuando se haga uso de ellos con
objeto de realizar actos hostiles al margen de sus tareas humanitarias. Sin
embargo, la protección cesará únicamente después de una intimación que,
habiendo sido fijado cuando proceda un plazo razonable, no surta efectos.” Ver
en igual sentido la Sistematización del CICR, Norma
25: “El personal sanitario exclusivamente destinado
a tareas médicas será respetado y protegido en todas las circunstancias.
Perderá su protección si, al margen de su función humanitaria, comete actos
perjudiciales para el enemigo”;  Norma 26: “Queda prohibido castigar a
alguien por realizar tareas médicas conformes con la deontología u obligar a
una persona que ejerce una actividad médica a realizar actos contrarios a la
deontología”; Norma 27: “El personal religioso exclusivamente destinado
a actividades religiosas será respetado y protegido en todas las
circunstancias. Perderá su protección si, al margen de su función humanitaria,
comete actos perjudiciales para el enemigo”; Norma 30: “Quedan
prohibidos los ataques directos contra el personal y los bienes sanitarios y
religiosos que ostenten los signos distintivos estipulados en los Convenios de
Ginebra de conformidad con el derecho internacional.”
[277] Sistematización del CICR, Norma 31: “El personal de socorro
humanitario será respetado y protegido.”; Norma 55: “Las partes en
conflicto permitirán y facilitarán, a reserva de su derecho de control, el paso
rápido y sin trabas de toda la ayuda humanitaria destinada a las personas
civiles necesitadas que tengan carácter imparcial y se preste sin distinción
desfavorable alguna”.
[278] Sistematización del CICR, Norma 33: “Queda prohibido lanzar un ataque contra el personal y los bienes de
las misiones de mantenimiento de la paz que sean conformes con la Carta de las
Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección que el derecho
internacional humanitario otorga a las personas civiles y los bienes de
carácter civil.”
[279] Sistematización del CICR, Norma 34: “Los periodistas civiles que realicen misiones profesionales en zonas
de conflicto armado serán respetados y protegidos, siempre que no participen
directamente en las hostilidades.”
[280] El Protocolo Adicional II establece en su artículo 16
(“Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto”): “Sin
perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de mayo de
1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado,
queda prohibido cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos
históricos, las obras de arte o los lugares de culto que constituyen el
patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, y utilizarlos en apoyo del
esfuerzo militar”.
[281] Sistematización del CICR, Norma 38: “Las partes en conflicto deben
respetar los bienes culturales: A. En las operaciones militares se pondrá
especial cuidado en no dañar los edificios dedicados a fines religiosos o
caritativos, a la enseñanza, las artes o las ciencias, así como los monumentos
históricos, a no ser que se trate de objetivos militares. B. No serán atacados
los bienes que tengan gran importancia para el patrimonio cultural de los
pueblos, salvo en caso de necesidad militar imperiosa.”; Norma 40: “Las partes
en conflicto deben proteger los bienes culturales: A. Queda prohibido
confiscar, destruir o dañar intencionadamente los establecimientos dedicados a
fines religiosos o caritativos, a la enseñanza, las artes o las ciencias, así
como los monumentos históricos y las obras artísticas o científicas. B. Queda
prohibida cualquier forma de robo, pillaje o apropiación indebida de bienes que
tengan gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, así como
todo acto de vandalismo contra ellos.”
[282] Así lo ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia en el caso del Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez,
sentencia del 26 de febrero de 2001.
[283] “Artículo 8. Crímenes de guerra. (…) 2. A los efectos
del presente Estatuto, se entiende por ‘crímenes de guerra’: (…) (e) otras
violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados
que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho
internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: (…) (iv) Dirigir
intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la
educación, las artes, las ciencias o la beneficiencia, los monumentos, los
hospitales y otros lugares y que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de
que no sean objetivos militares”.
[284] Así ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia: “Las instituciones dedicadas a la religión están protegidas bajo el
Estatuto y bajo el derecho internacional consuetudinario” [Traducción informal:
“Institutions dedicated to religion are protected under the Statute and under
customary international law”. Caso del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin,
sentencia del 1º de septiembre de 2004].
[285] Así ha señalado el Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia: “La Sala nota que mientras que los bienes civiles reciben
protección general bajo el derecho internacional consuetudinario, se presta
especial atención a ciertos bienes, a saber los edificios religiosos, dado su
valor espiritual. Como esos valores trascienden el ámbito de un solo individuo
y tienen una dimensión comunal, la víctima en estos casos no debe considerarse
que sea el individuo, sino un grupo social o comunidad. La Sala considera que
la destrucción o el daño de las instituciones [religiosas] constituye una
violación grave del derecho internacional cuando la destrucción o daño son lo
suficientemente serios como para constituir profanación. La Sala considera que
la gravedad del crimen de destrucción o daño a instituciones dedicadas a la
religion se debe apreciar caso por caso, tomando mucho más en cuenta el valor
espiritual de los bienes dañados o destruidos que la extensión material del
daño o la destrucción” [Caso del Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir
Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006.]
[286]
Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal vs. Enver
Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006.
[287] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, casos del Fiscal
vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001, y del
Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.
[288] Sistematización del CICR, Norma 39: “Queda prohibido utilizar
bienes que tengan gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos
para fines que pudieran exponerlos a su destrucción o deterioro, salvo en caso
de necesidad militar imperiosa.”
[289] Sistematización del CICR, Norma 42: “Se pondrá especial
cuidado al atacar obras e instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, a
saber, presas, diques y centrales nucleares de energía eléctrica, así como
otras instalaciones situadas en ellas o en sus proximidades, a fin de evitar la
liberación de estas fuerzas y las consiguientes pérdidas importantes entre la
población civil.”
[290] HENCKAERTS, Jean-Marie. “Estudio sobre el Derecho Internacional
Humanitario Consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto del
derecho de los conflictos armados”. En: International
Review of the Red Cross, Vol. 87 No. 857, marzo de 2005. Comité
Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 2005, p. 21-22.
[291] Tipificado en el artículo 169 del Código Penal (Ley 599 de
2000) de la siguiente manera: “Art. 169. El que arrebate, sustraiga, retenga u
oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o
cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios
o de carácter político, incurrirá en prisión de diez y ocho (18) a veintiocho
(28) años y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”, pena que fue aumentada por la Ley 733 de 2002
(art. 169) a veinte a veintiocho años de prisión.
[292] KUNARAC ET AL, APPEALS 12 JUN 2002 - Case
No.: IT-96-23& IT-96-23/1-A Date: 12 June 2002 - IN THE APPEALS CHAMBER
- PROSECUTOR V DRAGOLJUB KUNARAC RADOMIR KOVAC AND ZORAN VUKOVIC – JUDGEMENT
- 58. What ultimately distinguishes a war crime from a purely domestic offence
is that a war crime is shaped by or dependent upon the environment – the armed
conflict – in which it is committed. It need not have been planned or supported
by some form of policy. The armed conflict need not have been causal to the
commission of the crime, but the existence of an armed conflict must, at a
minimum, have played a substantial part in the perpetrator’s ability to commit
it, his decision to commit it, the manner in which it was committed or the
purpose for which it was committed.
[293]  De conformidad con el artículo 148 de la Ley 599 de 2000,
modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a partir del 1o de enero de
2005, y que no ha sido demandado en este aparte, quien incurra en el delito de
toma de rehenes se hace acreedor a una pena de “prisión de trescientos veinte
(320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de dos mil seiscientos sesenta y
seis punto sesenta y seis (2.666.66) a seis mil (6000) salaries mínimos legales
mensuales vigents, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses”. Por
su parte, el artículo 169 de la Ley 599 de 2000 impone a quien incurra en el
delito de secuestro extorsivo la pena de “prisión de diez y ocho (18) a
veintiocho (28) años y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes”, pena que fue aumentada por la Ley 733 de
2002 (art. 169) a veinte a veintiocho años de prisión.
[294] La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la
sentencia C-1052/01, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[295] Al respecto, el artículo 2-3 del Decreto 2067 de 1991 consagra
como requisito de las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad
el establecimiento de las razones por las cuales las normas constitucionales
correspondiente se estiman infringidas. Estos argumentos son los que la
doctrina judicial tradicional ha identificado como el concepto de la violación.
[296] Estos son los defectos a los cuales se ha referido la
jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de
inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación.
Cfr. los autos 097 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001
(M.P. Jaime Córdoba Triviño) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo), C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000
(M.P. Álvaro Tafur Galvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177
de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz), entre varios pronunciamientos.
[297] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro
Martínez Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo
sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley
1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
[298] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1052/01.
Fundamento jurídico 3.4.2.
[299] Ibídem.
[300] Ibídem.
[301] G. Fraysse-Druesne, “La Convention Européenne pour la répression du
terrorisme », R.G.D.I.P., 1978, pp. 969-1023 y W.D. Verwey,
« The International Hostages Convention and National Liberation
Movements », A.J.I.L., 1981, pp. 69-92.
[302] Eduouard Delaplace, “La prise d’otages”, Droit International Pénal,
París, 2000, p. 387.
[303]
Künt Dormán, The International Criminal Court. Elements of crimes and rules
of procedure and evidence, New York, 2001.
[304]
Ver al respecto, Corte Penal Internacional, Elementos de los
Crímenes,
U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 (2000).