T-972-14
Sentencia T-972/14
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER
PARTICULAR Y CONCRETO-Caso en que se declara la
insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculado
como empleado de libre nombramiento y remoción
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia
excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA
REINTEGRO AL CARGO
La
Corte de manera reiterada ha
sostenido que cuando se trate de un asunto en que se busque el reintegro de un
funcionario retirado del servicio, tal pretensión debe tramitarse, en
principio, por los medios judiciales que establece el legislador con ese
objetivo, es decir, a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, más
concretamente por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Siendo esto así, y siguiendo el principio general, la posibilidad de tramitar
un conflicto de este estilo por medio de la tutela es excepcional, para lo cual
es necesario establecer de manera efectiva la existencia de un perjuicio
irremediable para el accionante, quien además debe acudir de manera oportuna
ante el juez de lo contencioso administrativo.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER
PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para
solicitar el reintegro de servidores públicos por existencia de perjuicio
irremediable
La
Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo constitucional cuando
se pretende el reintegro de un servidor público que ha sido desvinculado de su
cargo, si se advierte en el caso concreto la vulneración de sus derechos
fundamentales, evidenciando además, la ocurrencia de un perjuicio irremediable;
ya que se considera que en estos eventos los medios de control de los actos
administrativos no proporciona un mecanismo de protección idóneo y eficiente a
los derechos conculcados. De lo contrario, corresponde, en primer término, a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo,  a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, dirimir el conflicto laboral y
prestacional suscitado entre la entidad y el servidor público.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER
PARTICULAR Y CONCRETO-Improcedencia para solicitar el
reintegro al cargo puesto que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio
irremediable o la afectación al mínimo vital
Referencia: expediente T-4.441.841
Acción
de tutela instaurada por María Dolores Cortázar Pinilla contra la Fiscalía General
de la Nación.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre
de dos mil catorce (2014).
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio
Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Cuarta –Subsección “A”- el día 22 de abril de 2014 y por el Consejo de Estado -Sala
de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta- el  día 11 de junio de 2014,
en el trámite de la acción de tutela interpuesta por María Dolores Cortázar
Pinilla, contra la Fiscalía General de la Nación.
I.
ANTECEDENTES
El 21 de abril de 2014, la señora María
Dolores Cortázar Pinilla presentó acción de tutela contra la Fiscalía General
de la Nación con el fin de que se le protegieran los derechos fundamentales al
mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social en materia de pensiones,
a la salud, así como la protección especial que se debe dar al adulto mayor y a
las personas en estado de pre-pensionados, entre otros, de conformidad con los
siguientes hechos:
1.     Manifiesta que se desempeñó como
funcionaria de la Fiscalía General de la Nación desde el 16 de junio de 1994
hasta el 1º de abril de 2014, ocupando como último cargo el de Directora
Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la ciudad de Barranquilla-Atlántico.
2.     Precisa que en el año 2010 solicitó ante el
ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, pero la misma fue negada por no
cumplir con los requisitos de edad y tiempo de cotización al no ser
beneficiaria del régimen de transición.
3.     Indica que para poder acceder al derecho
prestacional debe acreditar 57 años de edad y 1300 semanas de cotización.
4.     Aduce que el Señor Fiscal General de la
Nación al implementar la reestructuración de la entidad, en virtud de lo
dispuesto en la Ley 1654 de 2013 y en los Decretos 016, 017, 018, 019, 020 y
021 del 9 de febrero de 2014, mediante Resolución Núm. 0462 del 31 de marzo de
2014, resolvió declararla insubsistente aduciendo razones de confianza, pese a
que lo venía acompañando en su gestión durante más de dos años y sin tener en
cuenta su condición de madre cabeza de familia y de pre-pensionada.
5.     Considera que con dicha actuación se
desconocieron los derechos fundamentales reclamados, no teniéndose en cuenta la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo que concierne al Reten Social.
6.     Por lo anterior inició acción de tutela
solicitando como medida provisional la suspensión de la Resolución Núm. 00462
del 31 de marzo de 2014, mediante la cual fue declarada insubsistente, y como
pretensión principal pidió el reintegro al cargo que desempeñaba antes de su
desvinculación.
1.
Actuación
del juez constitucional de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Cuarta –Subsección “A”- mediante auto fechado el 22 de abril de 2014, admitió
la acción de la referencia y negó las medidas provisionales solicitadas; de
igual forma, solicitó a la entidad accionada que se pronunciara sobre los
hechos que habían originado la presente tutela.
2.
Contestación
de la entidad demandada
En escrito del 28 de abril de
2014, la Subdirectora Nacional de Talento Humano (E) de la Fiscalía General de
la Nación, después de aceptar algunos hechos como ciertos, se opuso a las
pretensiones de la accionante al considerar que la señora Cortázar Pinilla no
cumple con los requisitos legales para ser considerada madre cabeza de familia.
De igual manera precisó que la misma ejercía un cargo de libre nombramiento y
remoción cuya principal característica es la facultad discrecional que tiene el
nominador para el ingreso y retiro del mismo.
Indicó que el despido de la accionante
obedeció a que se perdió uno de los elementos propios de este tipo de relación
laboral, cual es la confianza. Adicionalmente, señaló que dada la preparación
intelectual y profesional de la accionante no se puede predicar que la misma no
tiene otras alternativas económicas, toda vez que puede dedicarse a ejercer su
profesión en otras entidades del Estado sin que para ello exista limitación
alguna.
Por último, precisó que la accionante no
se encuentra cobijada por el retén social en su dimensión de pre-pensionada, ni
se le puede considerar madre cabeza de familia por el sólo hecho de tener a
cargo a su progenitora. Ello por cuanto puede desempeñar otras labores al
servicio del Estado o ejercer su profesión de manera independiente, lo que de
paso desvirtúa la afectación de su mínimo vital.
II. DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN
1.
Sentencia
de Primera Instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Cuarta –Subsección “A” mediante providencia fechada el seis (6) de mayo
de 2014, negó la protección invocada, al considerar que la accionante no se
encuentra dentro de las situaciones fácticas previstas en el denominado retén
social del que trata la Ley 790 de 2002, puesto que su desvinculación no
proviene de un proceso de reestructuración o de una liquidación forzosa de una
entidad pública del orden Nacional  perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder
Público, sino que se está ante la facultad discrecional del nominador para dar
por terminada una relación laboral, máxime cuando el cargo desempeñado por la
accionante es de libre nombramiento y remoción en el cual se manejan
especialísimas funciones de dirección, confianza y manejo.
Precisa, además, que el simple retiro del
cargo no puede entenderse como una afectación a su mínimo vital, ni se puede
catalogar como un perjuicio irremediable, toda vez que el alto perfil
profesional de la accionante no permite entender que la misma se quedará sin
otra fuente de ingresos con los cuales cubrir sus necesidades básicas.
De igual manera, consideró que a la
accionante le asisten otros medios alternativos de defensa, como lo es acudir
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa e interponer la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, el a quo decidió
negar por improcedente la acción de tutela.
2.
Impugnación
La accionante impugnó la providencia
referida, reiterando los argumentos expuestos en la demanda de tutela, haciendo
un amplio recuento jurisprudencial acerca del retén social y la forma como debe
aplicarse a aquellas personas que están próximas a adquirir el derecho a la
pensión de vejez.
3.
Sentencia
de Segunda Instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado,
mediante providencia del once (11) de junio de 2014, confirmó el fallo
proferido por el a quo negando el amparo.
Con relación al caso concreto, expresó que
el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción de lo contencioso
administrativa, ya que la acción de amparo resulta improcedente para impugnar
actos administrativos, siendo la vía idónea la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
III. PRUEBAS
Las pruebas relevantes que obran en el
proceso son las siguientes:
1.     Copia de la Resolución Núm. 00462 proferida
por la Fiscalía General de la Nación, donde se declara insubsistente el
nombramiento de la accionante.
2.     Copia de la Resolución Núm. 044158 del 25
noviembre de 2011, emitida por el ISS, donde se le niega el reconocimiento de
la pensión de vejez a la señora Cortázar Pinilla.
3.     Declaración jurada donde la accionante hace
constar que su progenitora depende directamente de ella, toda vez que la misma
no cuenta con ingresos propios, no tiene bienes de renta, ni percibe ningún
tipo de pensión.
4.     Copia de la Ley 1654 del 15 de julio de
2013, mediante la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de
la República para expedir normas con fuerza de ley dirigidas a modificar y
definir la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación.
5.     Copia del Registro Civil de nacimiento de
la señora Cortázar Pinilla.
6.     Copia del Registro Civil de matrimonio de
los progenitores de la accionante.
7.     Registro Civil de Defunción del señor
Alejandro Cortázar Ávila, progenitor de la tutelante.
8.     Certificados laborales de la accionante, en
distintas entidades del sector público, las cuales son válidas para efectos del
bono pensional.
9.     Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
Señora María Dolores Cortázar Pinilla.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la
presente decisión de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86
y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
2.
Problema
Jurídico
Conforme lo expuesto, la Sala encuentra
necesario abordar el siguiente problema jurídico:
¿Es procedente la acción de tutela para
ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre
nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se
encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de
confianza?
Para resolver el anterior interrogante, la
Sala abordará los siguientes tópicos: (i) procedencia de la acción de
tutela como mecanismo transitorio ante la ocurrencia de un perjuicio
irremediable; ii) la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos
administrativos de contenido particular y concreto y, (iii) resolverá el caso
bajo examen.
3.     Procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
La Constitución
Política al hacer referencia a la tutela, prescribe en el artículo 86: “(…)
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable”.
Quiere
decir lo anterior que esta acción es de carácter excepcional y subsidiaria.
Esto es, únicamente procede cuando no se disponga de otro medio de
defensa judicial o, en el evento en el cual, a pesar de existir el medio de
defensa, este no resulte idóneo para la protección del derecho y se hace
necesaria la adopción de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un
daño irremediable. En este sentido, la Corte Constitucional ha
precisado en abundante jurisprudencia que “cuando el juez de tutela deba
decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental
habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual
pueda ventilarse el conflicto.”[1]
Este
precepto constitucional ha sido desarrollado en el numeral 1º del artículo 6º
del Decreto 2591 de 1991[2],
en el cual se reitera la improcedencia de la tutela en aquellos casos en que
existan otros medios de defensa judiciales de los cuales pueda hacer uso el
accionante.[3]
En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado en múltiples
oportunidades que en virtud del principio de subsidiariedad de la
tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales
deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto jurisdiccionales
como administrativas, y sólo es posible la procedencia de  la acción de tutela
cuando las mencionadas vías no existan o no resulten adecuadas para proteger
los derechos del recurrente.[4]
Esta
restricción a la protección por vía de tutela no resulta sin fundamento o
simplemente caprichosa. En realidad, tiene el objetivo de salvaguardar las
competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes
autoridades judiciales. De esta forma, se garantizan la independencia judicial
y uno de los fundamentos del debido proceso como la aplicación de los
procedimientos debido a cada caso concreto.
De manera específica, la
jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela
contra los actos administrativos[5].
En este sentido, como regla general se ha señalado que no es la acción de
tutela la adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa.[6] En principio,
es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los conflictos
que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo. Así,
por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal
para la protección de derechos fundamentales que puedan ser vulnerados con
ocasión de la expedición de un acto administrativo, toda vez que existen otros
mecanismos tanto administrativos como judiciales para buscar su defensa. No
obstante, esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio
absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y específicas, en las
cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber[7]:
(i) si las vías
ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho,
(ii) si se hace
necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el
acaecimiento de un perjuicio irremediable.
En lo que se
refiere a la primera excepción, se ha indicado que es posible la protección de
los derechos invocados por vía de tutela, cuando el mecanismo judicial alterno
no resulta eficaz para la protección de los mismos. Ha precisado la Corte:
“La primera posibilidad es que las acciones
ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral,
pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de
un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela
como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía
ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean
susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso, es
procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo
de protección de los derechos fundamentales”[8].
La segunda
excepción se refiere a los casos en que el accionante logra demostrar la
ocurrencia de un  perjuicio irremediable y, por tanto, procede esta acción como
mecanismo transitorio de protección[9].
Sobre este punto la Corporación ha indicado “(…) (ii) que procede la acción
de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas
cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y
(iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la
aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u
ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991)
mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo”[10].
También
la Corte de manera reiterada[11]
ha sostenido que cuando se trate de un asunto en que se busque el reintegro de
un funcionario retirado del servicio, tal pretensión debe tramitarse, en
principio, por los medios judiciales que establece el legislador con ese
objetivo, es decir, a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, más
concretamente por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[12].
Siendo esto así, y siguiendo el principio general, la posibilidad de tramitar
un conflicto de este estilo por medio de la tutela es excepcional, para lo cual
es necesario establecer de manera efectiva la existencia de un perjuicio
irremediable para el accionante, quien además debe acudir de manera oportuna
ante el juez de lo contencioso administrativo.[13]
En el caso sub exámine, estudiará la Sala
si a la accionante le asiste otro medio de defensa judicial mediante el cual
pueda controvertir ante el juez natural el contenido de la Resolución núm. 0462
del 31 de marzo de 2014, acto administrativo que declaró la insubsistencia de
su cargo.
De igual manera, se analizará si con
ocasión de su desvinculación del cargo de Directora Seccional del Cuerpo
Técnico de Investigación, se le ocasionó un perjuicio irremediable que
viabilice la acción de tutela como mecanismo principal para la protección de
los derechos invocados; o si la declaración de insubsistencia de la cual fue
objeto constituye una vulneración a la estabilidad laboral por ser sujeto de
especial protección constitucional; de ser ello así, se declarará la
procedencia de tutela como mecanismo transitorio; en caso contrario la acción
tendrá que ser denegada.
4.     Regla general de improcedencia de la acción
de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto,
específicamente para obtener el reintegro.
Como ya
se precisó, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la acción
de tutela no es procedente, como regla general, para controvertir actos
administrativos, toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o
interpretación de los mismos, deben ser dirimidas a través de la jurisdicción
contenciosa administrativa.[14]
No obstante, en criterio de la Corte la aceptación de la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de
si del contenido de los mismos deviene una vulneración de los derechos
fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal
magnitud, que obligue la protección urgente de los mismos.
Al
respecto la Sentencia T-060 de 2013 precisó:
“La jurisprudencia constitucional ha establecido varios criterios
para determinar si se está ante la existencia de un perjuicio irremediable y en
tal sentido ha dicho que este se configura cuando existe: “la inminencia, que
exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir
de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Adicionalmente,
la jurisprudencia ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio
irremediable, debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias que rodean
el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser
verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis
específico del contexto en que se desarrollan. Bajo estos parámetros, la Corte
ha reiterado, que el juicio de exigencia frente a los requisitos aludidos,
adquiere una menor intensidad en relación con los sujetos de especial
protección constitucional, dada su debilidad o marginalidad en materia
económica, física o mental, como ocurre por ejemplo con personas de la tercera
edad, menores, madres cabeza de familia, mujeres embarazadas, personas en
extrema pobreza, desplazados, etc.”
De esta
manera, la Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo
constitucional cuando se pretende el reintegro de un servidor público que ha
sido desvinculado de su cargo, si se advierte en el caso concreto la
vulneración de sus derechos fundamentales, evidenciando además, la ocurrencia
de un perjuicio irremediable; ya que se considera que en estos eventos los medios
de control de los actos administrativos no proporciona un mecanismo de
protección idóneo y eficiente a los derechos conculcados. De lo contrario,
corresponde, en primer término, a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo,  a través de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, dirimir el conflicto laboral y prestacional suscitado entre la entidad
y el servidor público.
De
igual manera, la mencionada sentencia T-060 de 2013, indicó:
“Por ser la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario
para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que
están siendo amenazados o conculcados, no procede: “cuando existan otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[15].
La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”[16]
El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte[17]
para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas
con fundamento en el artículo 86 de la C.P., más aún cuando el sistema judicial
permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser
ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional,
encaminadas todas a la defensa de sus derechos[18].
La Corte ha señalado que en principio la acción de tutela no es el
medio idóneo para controvertir las actuaciones administrativas o laborales,
puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo o la laboral, según sea el caso. De esa manera el
amparo constitucional solo cabría como mecanismo transitorio de protección de
los derechos fundamentales cuando quiera que esperar la respuesta de la
jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio
irremediable[19].
Cuando
la pretensión es ordenar un reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en
principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es
decir, a través de la acción contenciosa administrativa respectiva[20].
La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional,
para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable
y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo[21].
En este sentido en la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte afirmó que “la tutela
no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el
reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”[22],
siendo procedente sólo en aquellos casos que se pruebe la existencia de un perjuicio
irremediable.”
5.     Caso concreto
Acotados los anteriores argumentos, pasará
la Sala a estudiar la procedibilidad de la acción de tutela en el caso
concreto. Ello en razón a que la accionante aduce que su derecho fundamental al
mínimo vital está siendo conculcado y  por ello orienta su pretensión  a
obtener el reintegro al cargo que venía desempeñando como Directora Seccional del
CTI de la Fiscalía. Lo anterior hasta tanto COLPENSIONES le reconozca la
pensión de jubilación a la que aduce tendrá derecho una vez cumpla 57 años de
edad, ya que afirma no ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al
respecto cabe argüir que según las consideraciones de esta Corporación,  el
derecho fundamental al mínimo vital se considera vulnerado si se verifican los
siguientes presupuestos: (i) que el salario en el caso de trabajadores, o la
mesada en el de pensionados sea su única fuente de ingresos o que existiendo
ingresos adicionales no sean suficientes para cubrir sus necesidades; y que
(ii) la falta de pago de la mesada o salario genere una crisis económica  en la
vida del beneficiario, derivada de un hecho injustificado.
Analizado el caso concreto, observa la
Sala que de lo allegado al expediente se puede colegir que  la acccionante es
una persona de 55 años de edad, sin hijos a cargo; sin embargo, declara que
vela por el bienestar de su señora madre. Adicionalmente, está probado que se
encontraba vinculada a la Fiscalía General de la Nación, a través de una
relación legal y reglamentaria, perteneciendo su cargo a los de libre
nombramiento y remoción, lo que de paso permite intuir que en cualquier momento
la relación laboral se puede ver afectada, atendiendo a la estabilidad precaria
que dichos cargos generan.
No obstante, no existe en el expediente
siquiera prueba sumaria de dónde se pueda colegir la existencia de un perjuicio
irremediable, toda vez que no aparecen certificados de créditos adquiridos con
anterioridad a la desvinculación de su cargo, tampoco se hizo referencia a que
la accionante o su señora madre padecieran de alguna enfermedad, de modo tal
que su derecho  a la salud o a la seguridad social integral, se viera afectado.
Tampoco se hace una relación de créditos donde se demuestre que con ocasión de
la declaratoria de insubsistencia se produjo una situación que afecte la
tranquilidad física y psíquica de la accionante. Lo anterior aunado a que la
accionante desempeñaba un cargo importante, de dirección y confianza al
interior de la Fiscalía como lo era el ser Directora Seccional del Cuerpo
técnico de Investigación de la ciudad de Barranquilla – Atlántico, cargo que
sin duda alguna tenía una alta remuneración, lo que le permitió solventar los
gastos de manutención, dejando un excedente para ahorro personal.
Por último, se debe precisar que la
Resolución Número 00462 del 31 de marzo de 2014, se motivó en “razones de
confianza”, de manera tal que si la accionante considera que se cometió un
abuso o desvió de poder, por parte del nominador, deberá necesariamente acudir
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, con el fin de dirimir su
conflicto laboral.
Por lo anterior, analizadas las especiales
características que le asisten a la accionante, no se puede inferir que con su
desvinculación se le haya ocasionado un perjuicio irremediable por las
siguientes razones:
i)
Del
análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la accionante se
encuentra en una situación que permita catalogarla como una mujer de especial
protección constitucional, toda vez que no es una persona de la tercera edad,
ni padece alguna limitación física, psíquica o sensorial, lo que de entrada
desvirtúa la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable.
ii)
De
igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social
de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la
liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el
mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de
insubsistencia  no  se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos
necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la
accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente
solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de
pensionada. Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos
invocados por vía de tutela.
iii)
Por
último, de la apreciación objetiva de cada uno de los anteriores elementos
fácticos y de las pruebas allegadas al proceso no se evidencia a primera vista
la ocurrencia de un perjuicio irremediable  que sumerja a esta familia en una
crisis económica de tal magnitud que le impida sufragar los gastos para cubrir
sus necesidades. En efecto, los documentos allegados por parte de la demandante
no dan cuenta de los gastos, obligaciones o erogaciones de dinero insolutas,
que se hayan generado con ocasión de la declaratoria de insubsistencia. Sin
embargo, la entidad accionada allegó al proceso la relación de algunos bienes de
renta y ahorros que pertenecen a la accionante, los cuales hacen parte de la Declaración
Juramentada de Bienes y Rentas de la señora Cortázar Pinilla. Lo que permite
intuir que la accionante cuenta con los bienes necesarios para esperar a que la
justicia ordinaria dirima su conflicto laboral.
iv)
De
aplicarse a la información allegada por las partes una ecuación contable, se
tendría que el valor de los activos reportados ante la Fiscalía como de su
propiedad, supera por mucho al valor de los pasivos, los cuales no relaciona,
de tal forma que el resultado patrimonial arroja un importe positivo a favor de
la señora Cortázar Pinilla, lo que necesariamente conlleva a la inexistencia
de un perjuicio irremediable.
De lo expuesto aparece claro para la Sala
que la acción de tutela no es procedente en este evento, toda vez que no se
puede demostrar la ocurrencia del perjuicio irremediable ni la afectación del
mínimo vital. Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala
hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un
servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre
nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda
darse el alcance de hecho injustificado. Aceptar lo contrario llevaría a una
situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y
remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se
puede ordenar el reintegro solicitado.
Por todo lo anterior, la Sala tendrá que
declarar improcedente la acción de tutela y por consiguiente confirmar la
sentencia proferida por el Consejo de Estado –Sección Cuarta- el pasado once
(11) de junio de 2014.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia
proferida el once (11) de junio de dos mil catorce (2014) por la Sección
Cuarta del Consejo de Estado, la que a su vez confirmó la decisión adoptada el seis (6) de mayo de
dos mil catorce (2014) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Sección Cuarta –Subsección “A”, que negaron la protección de los derechos
invocados, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por María
Dolores Cortázar Pinilla, contra la Fiscalía General de la Nación, por las razones
expuestas en esta providencia.
Segundo.-  Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1.991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, y
cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
[1] Ver T-432/02.
[2] Decreto 2591 Art. 6o. Causales de improcedencia de la acción de
tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de
dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo
las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
[3] Con relación a la procedencia de la acción de tutela, previo el
agotamiento de los recursos de defensa judicial extraordinarios, en la
sentencia T-541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia
de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el
peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación,
nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la
acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los
derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de
una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de
exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los
mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (Esta
regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la defensa de los
derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se encontraban
absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer oportunamente los
recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del derecho resulte
desproporcionada respecto de la defensa de la importante garantía procesal que
acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias
T-329/96; T-573/97; T-654/98; T-289/03.).”
[4] SU-037/09, T-070/97, T-167/05, T-642/07, T-807/07,  T-864/07,
T-213/08, T-363/08, T-404/08, T-413/08, T-421/08, T-609/08, T-773/08, T-809/08,
T-297/09, T-530/09, T-598/09, T-624/09, T-632/09, T-629/09, T-799/09, T-858/09,
T-165/10
[5] “... Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a
efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos
formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez
contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la
competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la
administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta
intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de
legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones
concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y,  cuando
a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el
resarcimiento de los daños causados con su expedición.”[5]
[6] Ver entre otras  T-600/02, T- 771/04 y T.199/08.
[7] T-199/08 que reitera la
T-467/06.
[8]  Véase, entre otras, las sentencias SU-961 de 1999 y T-033 de 2002.
[9] C-1436 de 2000
[10] T-982 de 2004, T-514 de 2003. Ver también las sentencias T-596 de
2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras.
[11]
Ver T-214/04 “Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango
fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para
controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para
tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la
administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está
vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es
en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y
exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición
los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de
amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las
etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de
tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con
otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en la
hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y
residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa
efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo
ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro
medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un
perjuicio irremediable”. Al respecto también pueden consultarse entre otras:
T-468/92, T-145/93, T-225/1993, SU-1193/00 y T-751/01.
[12] Sobre el particular, en sentencia T-343 /01: “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el
instrumento jurídico específico  que  puede utilizar  el actor para solicitar
de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad  del
acto administrativo;  esto es, para plantear su pretensión orientada a la
pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su
validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.)  y que, en
consecuencia,  se le restablezca en su derecho o se le  repare el daño.    Esta
acción tiene por objeto la protección directa de los derechos subjetivos de la
persona amparados en una norma jurídica y desconocidos  por el acto
administrativo. En ella se le brindan al actor todas las posibilidades
probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y logre que se le
restablezca en su derecho o se le repare el daño.”
[13] Entre otra se pueden consultar SU-544/01
en esta caso la Corte decidió un caso en que un Ex-Registrador Nacional. En
aquella oportunidad la Corte denegó el amparo pues existían otros medios de
defensa judicial idóneos.
[14] Ver entre otras la
Sentencia T-016 de 2008.
[15] Ver, entre otras,
las sentencias T-408 de 2002  T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992.
[16] Ver artículo 86
de la C. P. y artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991.
[17] En materia de
prestaciones laborales el principio de subsidiariedad en la Sentencia T-808 de
1999.
[18] Dijo la Corte en
la sentencia T-132 de 2006: “Así pues, la acción de tutela fue diseñada como un
mecanismo constitucional de carácter residual que procede ante la inexistencia
o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente
vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se tiene,
entonces, que para que un derecho sea amparable a través de la acción de tutela
es necesario que (i) su carácter definitorio fundamental se vea severamente
amenazado, dadas las circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una
conexión necesaria entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y
el compromiso de la efectividad de otros derechos fundamentales. La acción de
tutela es procedente para amparar derechos de carácter fundamental que se
encuentran seriamente amenazados, así como derechos meramente asistenciales
cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental[18]”.
[19]
Al respecto la Corte sostuvo en la sentencia T-514 de 2003:  “La Corte concluye
(i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo
principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados
o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera
que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su
defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra
las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de
un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de
tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del
Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del
Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
[20]
Sobre el asunto en sentencia T-343 de 2001[20],
se afirmó: “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el
instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de
la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad  del acto
administrativo;  esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de
su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez
(ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.) y que, en consecuencia,  se
le restablezca en su derecho o se le  repare el daño.
Esta
acción tiene por objeto la protección directa de los derechos subjetivos de la
persona amparados en una norma jurídica y desconocidos  por el acto
administrativo. En ella se le brindan al actor todas las posibilidades
probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y logre que se le
restablezca en su derecho o se le repare el daño.”
[21]
Ver entre otras las siguiente sentencias: T-951 de 2004, en esta sentencia se
concedió la tutela de forma transitoria a empleada en provisionalidad del
Departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un acto administrativo
sin motivación; T-132 de 2005 en esta sentencia se decidió el caso de ex
empleada de Empresa Social del Estado que se encontraba desempeñando el cargo
de auxiliar de enfermería en provisionalidad y fue desvinculada mediante acto
administrativo no motivado. La Corte amparó su derecho al debido proceso y
ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no
existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro.
[22]Criterio
reiterado en la sentencia T-1101 de 2001.