T-217-04
Hechos
Sentencia
T-217/04
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Suministro de medicamento por pubertad
precoz
GARANTIA DE ACCESIBILIDAD ECONOMICA EN
SALUD-Estado tiene
posibilidad de establecer distintos sistemas de financiación/CAPACIDAD
ECONOMICA DE PADRES DE MENOR-Juez debe analizar si otras obligaciones
alimentarias impiden asumir el monto de lo exigido por la EPS/CAPACIDAD
ECONOMICA DE PADRES DE MENOR-Prueba
Para el presente caso, resulta
especialmente relevante la garantía de accesibilidad económica mencionado en el
último párrafo transcrito de la Observación N°14. Tal como se desprende de la
observación, el Estado tiene la posibilidad de establecer distintos sistemas de
financiación del acceso a la salud. Financiación que ha de tener en
consideración la capacidad económica de las familias, de suerte que el gasto en
salud no se convierta en una “carga desproporcionada”, en particular para las
familias pobres. El actual sistema de salud colombiano, en sus componentes del
sistema de seguridad social en salud y la atención a través de la red pública,
está dirigido a satisfacer este criterio. Se observa que, en términos
generales, quienes tienen ingresos asegurados han de contribuir
proporcionalmente al sistema, mientras que la población pobre y carente de
ingresos suficientes, son atendidos bajo modalidades subsidiadas. Acceder a los
servicios de salud no puede demandar una erogación tal que se pongan en peligro
otros derechos fundamentales de los integrantes de la familia o que supongan
sacrificar, en aras de atender a uno de sus miembros, las condiciones de
dignidad que merecen los demás integrantes de la familia. Lo anterior implica
que no es posible establecer criterios absolutos sobre el porcentaje que han de
sufragar las familias para lograr el acceso a los servicios de recuperación de
la salud de sus integrantes. Así, demandar un 50 o 90% del costo de un servicio
puede resultar en ocasiones en una erogación exigua para la familia. En otros
casos, puede conducir a demandas de pago que desbordan por completo la
capacidad de pago de la familia y la colocan en una situación que conduce a la
degradación de sus condiciones de vida. Tal demanda, no resulta compatible con
la protección que la Constitución obliga a brindar a la familia y a sus
miembros.
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD Y TEST DE
IGUALDAD
El juicio de igualdad en esta materia,
debería ser intenso, pues para la Corte Constitucional los niños caben en la
mencionada categoría de personas en condiciones de debilidad manifiesta y,
además, corresponden a un grupo que, por definición, carece de “acceso efectivo
a la toma de decisiones”. Sin embargo, en punto al sistema de salud, es
necesario tener presente diversas situaciones que inciden en el anterior
análisis. Así, debe admitirse que es distinta la situación de la absoluta
desatención de los menores, que exige un juicio estricto, de exclusiones
parciales de la atención a los males de los menores. En el primer caso, prima
facie, no existe justificación alguna, en el sentido de una decisión tomada
sobre la base de parámetros objetivos, que sustenten la exclusión. En el
segundo caso, prima facie, ha de suponerse que tales parámetros existen, tal
como lo manda la Ley 100 de 1993. Conforme a lo anterior, existiendo una
decisión previa, que define una exclusión parcial del sistema de seguridad
social en salud, el juicio de igualdad sobre dicha exclusión, refiriéndose
exclusivamente a los menores, está sujeta a un juicio intermedio de igualdad.
En sentencia C-980 de 2002 la Corte señaló que este grado de intensidad “supone
tres pasos analíticos con los siguiente parámetros de juicio en cada uno de
ellos: (i) establecer si el fin buscado por la norma acusada es, por lo menos,
importante constitucionalmente; (ii) establecer si el medio elegido no está
prohibido; y (iii) determinar si el medio escogido es efectivamente conducente
para alcanzar el fin propuesto.”.
JUICIO DE IGUALDAD-Ministerio no remitió documentos que
prueben fundamentación de trato diferencial en régimen de atención en salud a
menores
La negativa del Ministerio de la
Protección Social de remitir tales documentos, además de constituir una
negativa a dar cumplimiento a una orden judicial (y, por lo tanto deberá ser
objeto de investigación), implica que no existen razones para suponer que la
diferenciación está soportada en la persecución de un fin constitucionalmente
válido. No existen elementos de juicio que permitan inferir que en el estado
actual del sistema de seguridad social en salud éste no está en capacidad de
soportar –sean razones técnicas, económicas o epidemiológicas-, el suministro
del medicamento ordenado por el médico tratante de la menor. La Corte debe
advertir que tratándose de asuntos en los cuales existe un amplio margen de
configuración, sujeto a condiciones precisas definidas en la ley (art. 162 de
la Ley 100 de 1993), la etapa inicial del juicio de igualdad se supera a partir
de pruebas que demuestren plenamente que la decisión de trato diferencial se
apoya en los mencionados criterios o condiciones. La ausencia en el presente
caso de pruebas, que fueron solicitadas oportunamente, obligan a la Corte
Constitucional a declarar que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
dictó un régimen de atención de los menores que, en punto a la atención de los
males relacionados con la pubertad precoz, resulta discriminatorio y violatorio
del derecho a la igualdad de los menores cubiertos por el sistema.
INAPLICACION DE NORMA-Medicamento excluido en Acuerdo/PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Inclusión en Manual de Medicamentos a partir de fallo
Como consecuencia del carácter
discriminatorio del sistema, corresponde al juez constitucional ordenar la exclusión
de la medida discriminatoria. En el presente caso ello implica inaplicar la
exclusión (expresa o implícita) contenida en el Acuerdo 228 de 2002 sobre el
medicamento LEPRON DEPOT y, a partir de este fallo, entenderlo incluido en el
manual de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud. Por lo mismo, E.P.S.
COOMEVA deberá suministrar el medicamento en las condiciones ordinarias en que
se entregan los medicamentos incluidos en el mencionado plan. Por lo mismo, no
se ordenará que el FOSYGA cubra el diferencial, pues no se trata de un
medicamento excluido. E.P.S. COOMEVA, con todo, si lo considera pertinente,
podrá solicitar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la revisión de
los aspectos financieros alterados por esta decisión.
Referencia: expediente T-753836
Acción de tutela instaurada por Aura María Alfaro Cervantes en
contra de SALUD COOMEVA E.P.S..
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett,
Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en uso de sus facultades
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
dictado por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Cartagena en el proceso de
tutela instaurado por Aura María Alfaro Cervantes en contra de SALUD COOMEVA
E.P.S..
I. ANTECEDENTES
Hechos
1. La demandante, por intermedio de apoderado,
manifiesta que su hija menor presenta pubertad precoz. Para enfrentar los
problemas derivados de sus condiciones médicas, se ordenó un tratamiento con un
medicamento denominado LEPRON DEPOT.
La E.P.S. Coomeva exigió a la demandante que cubriera
el 50% del costo del medicamento. En el mercado el medicamento cuesta un millón
doscientos mil pesos ($ 1’200.000.oo).
Según los documentos que adjunta la demandante, se
ordenó que la menor tomara un análogo del GnRH cada 28 días, sugiriéndose
LUPRON DEPOT en presentación de 3.75 mg., por un período de 2 ½ años.
La demandante manifiesta carecer de recursos para
costear el medicamento. Por tales hechos, interpone acción de tutela en contra
de COOMEVA E.P.S.
2. El juez ordenó que se ampliara la demanda y escuchó
a la demandante en declaración ante el juzgado. Luego de reiterar los hechos
expuestos, se indagó sobre el origen de los recursos familiares. La demandante
señaló que sólo trabajaba el compañero, quien es médico en Florencia, con un
suelo de $ 1’650.000. Señaló que él le enviaba la suma de $800.000.oo, pero que
tiene, además de las dos hijas con la demandante, “tres más por fuera”, a
quienes envía otra suma de dinero ($300.000.oo).
3. Coomeva E.P.S. intervino para explicar su posición.
En su defensa, la E.P.S. indicó que no  puede, por mandato legal, asumir
obligaciones distintas a aquellas preestablecidas en el P.O.S. Por otra parte,
considera que no es creíble que la demandante carezca de recursos para cubrir el
costo de la droga, máxime si conforme al colegio de abogados, (COALBOS), la
tarifa para la presentación de una tutela asciende a $1’700.000.oo
4. El Juez ordenó escuchar al médico Miguel Eduardo
Bonilla Fierros. Este, luego de revisar la historia clínica de la menor, indicó
que conforme con los exámenes de laboratorio es claro que ella tendría una
estatura baja y que los exámenes hormonales (LH, FSH Y ESTADIOL), muestran
niveles de una joven de 12 a 13 años, cuando tiene 8. Con ello se diagnostica
una pubertad precoz gonadotropino dependiente, que demanda un tratamiento de
inhibición del proceso puberal mediante  medicamentos denominados análogos de
GnRH. Con ello se disminuyen los factores de riesgo (estatura y factores
sexuales), y se reducen los problemas sicológicos que puede acarrear su
desarrollo sexual temprano. Señala que no existe riesgo de muerte. Finalmente
indica que no existen reemplazos para el medicamento, sino presentaciones de
menor concentración.
Sentencia que se revisa.
5. Mediante sentencia del 22 de abril de
2003, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Cartagena negó la tutela. En
concepto del juzgado, la Corte Constitucional sólo ha protegido el derecho a la
salud en conexidad con el derecho a la vida, si la persona no tiene recursos suficientes
para costear el tratamiento. En el presente caso, dados los ingresos del
compañero de la demandante, no está probada la incapacidad económica.
Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.
6. La Corte Constitucional solicitó al
Ministerio de la Protección Social que informara sobre los medicamentos
dirigidos a tratar problemas hormonales como los descritos en los hechos del
presente caso. El cuestionario incluía preguntas sobre su costo, qué
medicamentos se utilizaban, su inclusión o no en el Plan Obligatorio de Salud y
las consecuencias de no tratarse el mal.
En una primera respuesta, el Ministerio indicó que
ella no era competente para dar respuesta al interrogatorio y que correspondía
bien al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o a la Academia Nacional
de Medicina responder al mismo. Por lo tanto, la Corte solicitó al Ministerio,
en calidad de Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, que remitiera la información que soportaba la inclusión o exclusión del
mencionado medicamento, además de reiterar las preguntas iniciales.
El Ministerio no envió la documentación
requerida por la Corte, y se limitó a remitir a las resoluciones 5261 de 1994
que define el manual que contiene el listado de actividades, procedimientos e
intervenciones cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. Señaló, además, que
el P.O.S. no contiene “protocolos o guías obligatorias de atención”, razón por
la cual en cada caso el médico tratante deberá prescribir el tratamiento y los
medicamentos requeridos por la persona, que serán cubiertos si se hallan
incluidos en el POS.
En cuanto a los medicamentos, el Ministerio señaló que
se encuentran definidos en el Acuerdo 228 del CNSSS y que si algún medicamento
no está incluido en dicho acuerdo, debe acudirse al trámite previsto en el
mismo.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
7. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35
del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las sentencias
de la referencia.
Problema jurídico.
8. Según la demandante, ella carece de recursos para
cubrir el costo del medicamento prescrito para atender el mal que padece su
hija menor. Demandar que cubra tal costo, bajo tales consideraciones, implica
colocar en riesgo el derecho a la salud y la vida de la menor.
La entidad demandada, COOMEVA, señala que no puede
brindar atención por fuera de las reglas fijadas por el Estado para el
cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud.
El juez de instancia considera que, dado que el padre
de la menor percibe ingresos de 1’650.000.oo mensuales, no existe incapacidad
económica para atender los males de la menor. Además, señala que el derecho a
la salud sólo es fundamental en conexidad con la vida.
9. En el presente caso, la Corte ha de abordar varios
problemas distintos. En primera medida, deberá considerar el contenido
fundamental del derecho a la salud. Para tal efecto, habrá de analizar si el
carácter fundamental se deriva exclusivamente de la conexidad con la vida.
En segundo lugar, considerará la inclusión o no del
medicamento dentro del P.O.S. En relación con este punto, la Corte considerará
las respuestas brindadas por el Ministerio de la Protección Social.
De otro lado, deberá analizar el argumento expuesto
por el juez de instancia sobre los ingresos del compañero de la demandante. La
Corte deberá establecer si, para efectos de establecer capacidad económica es
suficiente indicar el ingreso de una persona, o si por el contrario es
necesario tener en consideración otros factores, derivados de obligaciones
legales –otros hijos-.
Derecho fundamental a la salud.
10. La Corte Constitucional ha señalado que el derecho
a la salud comprende aspectos fundamentales y otros que no revisten dicha
calidad. En sentencia T-859 de 2003 esta Corporación indicó que el contenido
del PA.B., el P.O.S. y el P.O.S.S. tienen carácter fundamental. También se
precisó que con ello no se agota el contenido fundamental del derecho a la
salud, pues existen situaciones específicas –protección a la vida o al mínimo
vital- que obligan a considerar el carácter fundamental a la salud.  Además, se
dejó en claro que una vez el Estado ha diseñado un sistema de atención a la
salud, el acceso al mismo adquiere carácter fundamental. Lo anterior, sin
perjuicio de los contenidos mínimos señalados por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.
Las Naciones Unidas han recalcado la existencia de
deberes de protección y respeto por los derechos humanos contenidos en los
Pactos de Derechos Civiles y Políticos y Económicos, Sociales y Culturales.
Tales deberes de respeto y protección comprenden elementos prestacionales y no
prestacionales. En cuanto a los últimos, que claramente implican la existencia
de derechos subjetivos[1],
comprenden la adopción de medidas –incluyendo normativas- adecuadas dirigidas a
satisfacer las necesidades de salud de la población. Entre los elementos que ha
de asegurarse para satisfacer los deberes de protección y respeto, se encuentra
garantías de accesibilidad a los servicios, establecimientos y bienes de salud.
En la Observación N°14, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas precisó el alcance de dichas garantías:
“b) Accesibilidad. Los
establecimientos, bienes y servicios de salud (6) deben ser accesibles a
todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte.
La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i) No discriminación: los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y
de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos (7).
ii) Accesibilidad física:
los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance
geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos
vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas,
las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas
con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también
implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la
salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se
encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a
las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los
edificios para las personas con discapacidades.
iii) Accesibilidad
económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la
salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la
salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos
de salud, en comparación con los hogares más ricos.”
11. Para el presente caso,
resulta especialmente relevante la garantía de accesibilidad económica
mencionado en el último párrafo transcrito de la Observación N°14. Tal como se desprende
de la observación, el Estado tiene la posibilidad de establecer distintos
sistemas de financiación del acceso a la salud. Financiación que ha de tener en
consideración la capacidad económica de las familias, de suerte que el gasto en
salud no se convierta en una “carga desproporcionada”, en particular para las
familias pobres.
El actual sistema de salud
colombiano, en sus componentes del sistema de seguridad social en salud y la
atención a través de la red pública, está dirigido a satisfacer este criterio.
Se observa que, en términos generales, quienes tienen ingresos asegurados han
de contribuir proporcionalmente al sistema, mientras que la población pobre y
carente de ingresos suficientes, son atendidos bajo modalidades subsidiadas.
Con todo, ha de
considerarse la situación de acceso a bienes, servicios o establecimientos de
salud cuando se demanda que las familias contribuyan directamente a la
satisfacción de determinados requerimientos de salud, por estar por fuera del
sistema de seguridad social en salud.
Conforme a las reglas que
fija las Naciones Unidas, no está prohibido que existan mecanismos de pago
compartido. No puede demandarse al sistema que cubra el 100% de las afecciones
de salud, sino que es obligatorio que el Estado haga un estudio que, tomando en
consideración criterios constitucionalmente admisibles, determine un conjunto
de padecimientos que el sistema cubre integralmente. Frente a los casos
excluidos, las familias han de participar económicamente en la satisfacción de
sus necesidades propias de salud. Sólo de esta manera se garantiza que los
recursos existentes permitan una ampliación progresiva (y real) de la
cobertura, tanto por el número de familias cobijadas, como por el tipo de males
y necesidades de salud cubiertos por el sistema. Ello no implica que esté
prohibido un cubrimiento absoluto y total de todas las necesidades de salud,
simplemente que ello no es posible de manera inmediata.
12. Garantizar que el
acceso a bienes, servicios o establecimientos de salud por fuera del sistema de
salud –sea sistema de seguridad social en salud o red pública-, obliga a tomar
en consideración los costos que implican para las personas el acceso a los
mencionados elementos. Si bien es posible trasladar a las familias una porción
del costo del servicio, tal porción ha de ser razonable, habida consideración
de los costos de vida y las necesidades derivadas de la vida en sociedad.
Así, acceder a los
servicios de salud no puede demandar una erogación tal que se pongan en peligro
otros derechos fundamentales de los integrantes de la familia o que supongan
sacrificar, en aras de atender a uno de sus miembros, las condiciones de
dignidad que merecen los demás integrantes de la familia.
Lo anterior implica que no
es posible establecer criterios absolutos sobre el porcentaje que han de
sufragar las familias para lograr el acceso a los servicios de recuperación de
la salud de sus integrantes. Así, demandar un 50 o 90% del costo de un servicio
puede resultar en ocasiones en una erogación exigua para la familia. En otros
casos, puede conducir a demandas de pago que desbordan por completo la
capacidad de pago de la familia y la colocan en una situación que conduce a la
degradación de sus condiciones de vida. Tal demanda, no resulta compatible con
la protección que la Constitución obliga a brindar a la familia y a sus
miembros.
13. El derecho a la salud
ha tenido un tratamiento diferencial en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional según se trate de adultos o menores de edad. Tratándose de los
últimos, se ha estimado que el derecho a la salud tiene carácter fundamental per
se. Ello permitiría pensar que el Estado está en la obligación de
suministrar toda la atención de salud que los menores requieren y que cualquier
limitación en este punto, en particular por la exclusión de males de los
menores en el P.O.S., en el P.A.B. o en el P.O.S.S., implicaría violación de
este derecho fundamental.
Conforme se desprende de
la sentencia SU-225 de 1998, el carácter fundamental del derecho a la salud de
los menores no implica una obligación de atender todo padecimiento de los
menores. Implica, eso si, mayores niveles de justificación de la exclusión o
reducción de la cobertura de las necesidades de salud de los mismos. El
carácter fundamental, sólo garantiza la procedencia de la tutela.
13.1 La protección que el
Estado ha de brindar a los menores implica que tiene una obligación de
procurar, en grado más intenso que a los adultos, mecanismos que garanticen la
protección de la salud de los menores. Tratándose de un grupo que se encuentra
en una situación de absoluta indefensión y sin capacidad alguna para incidir
directamente en la definición de los procedimientos, tratamientos y medicinas
que deben incluirse en los planes estatales de protección a la salud, el
Estado, al dictar tales medidas, está en la obligación de ofrecer una
justificación suficiente para la exclusión de la atención de males precisos de
los menores.
13.2 La exclusión de la
atención de males que afectan de manera global a la población puede estar
justificada en diversas razones, que incluyen disponibilidad de los recursos,
capacidad tecnológica del sistema, aspectos epidemiológicos, etc. Tratándose de
males que aquejan exclusivamente a determinados sectores de la población –sean
niños, mujeres, hombres, mayores adultos, grupos raciales o culturales
específicos, etc.-, la exclusión de la atención de tales males demanda una
prueba, siquiera sumaria, de que la exclusión no se basa en tales factores o,
si se trata de tales factores, se encuentren soportados en razones
constitucionalmente admisibles.
13.3 En sentencia
C-673/01, la Corte señaló la existencia de tres niveles de intensidad en el
juicio o test de igualdad. En la misma oportunidad, al igual que en sentencia
C-980 de 2002, la Corte indicó que tratándose de clasificaciones no sospechosas
pero contenidas en normas no producidas por el legislador, la intensidad del
test se incrementaba.
El trato diferencial que
se deriva de excluir del sistema de seguridad social en salud la atención a un
mal que aqueja a los menores de edad, no supone prima facie, la
utilización de alguna de las cláusulas sospechosas definidas en el artículo 13
de la Constitución. Antes bien, dada la naturaleza del asunto objeto de
regulación, cae dentro de parámetros que el mismo constituyente ha definido son
de competencia del legislador y que, conforme a la jurisprudencia de esta
Corporación (Sentencias SU-111 de 1997 y T-859 de 2003), demandan una
evaluación por parte del legislador a partir de lo jurídica y fácticamente
posible. Entraña, en este orden de ideas, una decisión sobre cuestiones
económicas.
Lo anterior implicaría que
el juicio de igualdad en esta materia se sujetaría a un test débil, conforme se
precisó en la sentencia C-673 de 2001. Empero, en dicha ocasión, como ya se
indicó, se fijó como regla que si se trataba de una decisión no legislativa el
test se incrementaba. Con todo, en la mencionada sentencia, se indicó que el
juicio intenso operaba además cuando “2) cuando la medida recae principalmente
en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o
discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma  de decisiones o minorías
insulares y discretas”.
13.4 Lo anterior debería
llevar a la conclusión de que el juicio de igualdad en esta materia, debería
ser intenso, pues para la Corte Constitucional los niños caben en la mencionada
categoría de personas en condiciones de debilidad manifiesta y, además,
corresponden a un grupo que, por definición, carece de “acceso efectivo a la
toma de decisiones”. Sin embargo, en punto al sistema de salud, es necesario
tener presente diversas situaciones que inciden en el anterior análisis. Así,
debe admitirse que es distinta la situación de la absoluta desatención de los
menores, que exige un juicio estricto, de exclusiones parciales de la atención
a los males de los menores. En el primer caso, prima facie, no existe
justificación alguna, en el sentido de una decisión tomada sobre la base de
parámetros objetivos, que sustenten la exclusión. En el segundo caso, prima
facie, ha de suponerse que tales parámetros existen, tal como lo manda la
Ley 100 de 1993.
Conforme a lo anterior, existiendo una decisión
previa, que define una exclusión parcial del sistema de seguridad social en
salud, el juicio de igualdad sobre dicha exclusión, refiriéndose exclusivamente
a los menores, está sujeta a un juicio intermedio de igualdad. En sentencia
C-980 de 2002 la Corte señaló que este grado de intensidad “supone tres pasos
analíticos con los siguiente parámetros de juicio en cada uno de ellos: (i)
establecer si el fin buscado por la norma acusada es, por lo menos, importante
constitucionalmente; (ii) establecer si el medio elegido no está prohibido;
y (iii) determinar si el medio escogido es efectivamente conducente para
alcanzar el fin propuesto.[2]”.
El juicio de igualdad y las respuestas del Ministerio
de Protección Social.
14. En la sección de
antecedentes de la presente sentencia se indicó que se solicitó al Ministerio
de la Protección Social que, en calidad de secretaría técnica del Consejo de
Seguridad Social en Salud, remitiera la documentación técnica que soportaba la
exclusión del medicamento ordenado para atender a la menor. El Ministerio nunca
remitió dicha información y se limitó a remitir al juez constitucional a las
normas que definen el contenido del plan obligatorio de salud-manual de
medicamentos.
15. Los documentos
técnicos en cuestión constituyen la herramienta a partir del cual se puede
establecer si la diferenciación –consistente en exclusión de ciertos
medicamentos para atender un mal de menores (pubertad precoz)- está
constitucionalmente justificada.
La negativa del Ministerio
de la Protección Social de remitir tales documentos, además de constituir una
negativa a dar cumplimiento a una orden judicial (y, por lo tanto deberá ser
objeto de investigación), implica que no existen razones para suponer que la
diferenciación está soportada en la persecución de un fin constitucionalmente
válido. No existen elementos de juicio que permitan inferir que en el estado
actual del sistema de seguridad social en salud éste no está en capacidad de
soportar –sean razones técnicas, económicas o epidemiológicas-, el suministro
del medicamento ordenado por el médico tratante de la menor.
15.1 La Corte debe
advertir que tratándose de asuntos en los cuales existe un amplio margen de
configuración, sujeto a condiciones precisas definidas en la ley (art. 162 de la
Ley 100 de 1993), la etapa inicial del juicio de igualdad se supera a partir de
pruebas que demuestren plenamente que la decisión de trato diferencial se apoya
en los mencionados criterios o condiciones.
15.2 La ausencia en el
presente caso de pruebas, que fueron solicitadas oportunamente, obligan a la
Corte Constitucional a declarar que el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud dictó un régimen de atención de los menores que, en punto a la atención
de los males relacionados con la pubertad precoz, resulta discriminatorio y
violatorio del derecho a la igualdad de los menores cubiertos por el sistema.
16. Como consecuencia del
carácter discriminatorio del sistema, corresponde al juez constitucional ordenar
la exclusión de la medida discriminatoria. En el presente caso ello implica
inaplicar la exclusión (expresa o implícita) contenida en el Acuerdo 228 de
2002 sobre el medicamento LEPRON DEPOT y, a partir de este fallo, entenderlo
incluido en el manual de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud.
Por lo mismo, E.P.S.
COOMEVA deberá suministrar el medicamento en las condiciones ordinarias en que
se entregan los medicamentos incluidos en el mencionado plan. Por lo mismo, no
se ordenará que el FOSYGA cubra el diferencial, pues no se trata de un
medicamento excluido. E.P.S. COOMEVA, con todo, si lo considera pertinente,
podrá solicitar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la revisión de
los aspectos financieros alterados por esta decisión.
Prueba de capacidad
económica.
17. El juez de instancia
consideró que la demandante no se encontraba en una situación de incapacidad
económica, habida consideración de que su compañero permanente tenía un ingreso
de $ 1’650.000.oo.
En principio el argumento
del juez aparece razonable, pues se trata de un ingreso superior en varias
veces al salario mínimo y que, en principio, le permitiría sufragar los gastos
mensuales del medicamento ($600.000.oo mensuales).
Sin embargo, el juez no tuvo
en consideración otros elementos de juicio que tornan su argumento en
inadmisible. Según manifestó la demandante, el compañero permanente no reside
con ella, sino en la ciudad de Florencia. También indicó que tiene otras
obligaciones alimentarias, razón por la cual sólo le entrega la suma mensual de
$ 800.000.oo.
18. La existencia de otras
obligaciones alimentarias a cargo del compañero permanente de la demandante
obliga a ponderar la capacidad de pago del mismo. El juez ha debido analizar si
tales obligaciones implicaban la imposibilidad o no del compañero para asumir
el monto exigido por la E.P.S. En términos numéricos, y sin considerar la
existencia de otras menores, todo indica que tal posibilidad existe. Sin
embargo, tenía la obligación de establecer si las otras erogaciones sumado al
costo del medicamento implicaba o no una carga de tal magnitud que llevaría a
la afectación de los derechos del compañero (presumiblemente padre de las
menores) o de los derechos de las otras menores.
Falta, en este orden de
ideas, una argumentación suficiente y, por lo mismo, resulta inadmisible.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-Levantar la suspensión de términos en el presente proceso.
Segundo. REVOCAR el fallo del Juzgado Noveno Civil Municipal de
Cartagena, 22 del abril de 2003, en el cual se negó la tutela, y en su lugar
CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la Salud de la menor Chabelis del
Carmen Padilla Alfaro.
Tercero- ORDENAR a SALUD COOMEVA E.P.S. que, a partir de la notificación
de la presente sentencia, suministre el medicamento ordenado por el médico
tratante para atender el mal diagnosticado –Pubertad precoz- sin exclusión
alguna de medicamentos.
Cuarto.- ORDENAR que por secretaría general se remita copias del
expediente a la Procuraduría General de la Nación a fin de que se investigue la
conducta de los funcionarios del Ministerio de la Protección Social en relación
con las respuestas dadas a los requerimientos de la Corte Constitucional.
Quinto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
[1] En sentencia T-227 de 2003 la Corte estableció que este elemento
constituye un factor determinante para la consideración de un derecho
constitucional como fundamental.
[2] El test de igualdad con un grado de intensidad intermedio ha sido
empleado en la jurisprudencia constitucional, entre otros casos, en la
sentencia T-360/02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) para determinar si se
discriminaba a las personas de edad avanzada al establecer una edad límite para
tener la posibilidad de adoptar.