C-834-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-834/07
DERECHOS DE EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Fuentes/DERECHOS DE EXTRANJEROS EN
COLOMBIA-Contenido/DERECHOS DE EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Alcance
PRINCIPIO PRO HOMINE-Aplicación
MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR-Ampliación del sistema de protección
social hacia los extranjeros
PROTECCION SOCIAL-Definición/SEGURIDAD SOCIAL-Doble
connotación/SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION SOCIAL-Diferencias
En nuestro ordenamiento constitucional la
seguridad social tiene una doble connotación. Por una parte, se trata de un
derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carácter de
fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la
salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros; por otra, es
un servicio público, de carácter obligatorio, que pueden prestar las entidades
públicas o privadas, según lo establezca la ley, bajo la dirección,
coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. El concepto de “protección social” que
manejó el Congreso de la República en la Ley 789 de 2002 resulta ser distinto
de aquel de “seguridad social”, por cuanto, aquél es simplemente un conjunto de
políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la
calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos,
para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo; por
el contrario, la seguridad social es, a su vez, un servicio público, y un
derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental
por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida
digna y la integridad física y moral, entre otros, y al mencionar a los
colombianos como destinatarios de un sistema de protección social el legislador
no discriminó a los extranjeros, ni les vulneró sus derechos al trabajo y a la
seguridad social.
Referencia: expediente D-6748
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 1 (parcial) de la Ley 789 de 2002.
Demandante: Luz Enith Álvarez Waltero y
Yully Damaris Bohórquez Pulido.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre  de dos
mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, las ciudadanas Luz Enith Álvarez Waltero y Yully Damaris Bohórquez
Pulido demandaron la inexequibilidad de la expresión “los colombianos”
del artículo 1 de la Ley 789 de 2002, por considerar que viola los artículos
13, 25 y 48 constitucionales.
II. DISPOSICIONES  DEMANDADAS.
A continuación se transcribe la integridad
de las disposiciones acusadas, tal y como aparecen publicadas
en el Diario Oficial núm. 45.046 del 27 de Diciembre de 2002, p. 32, subrayando
los apartes acusados.
LEY
789 DE 2002
(diciembre 27)
por la cual se dictan normas para apoyar el
empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del
Código Sustantivo de Trabajo.
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
DEFINICION SISTEMA DE PROTECCION SOCIAL
“Artículo 1°. Sistema de Protección Social.
El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas
públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de
vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos. Para
obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo.
El objeto fundamental, en el área de las
pensiones, es crear un sistema viable que garantice unos ingresos aceptables a
los presentes y futuros pensionados.
En salud, los programas están enfocados a
permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y
oportunidad, a los servicios básicos.
III. LA DEMANDA
Las ciudadanas Luz Enith Álvarez Waltero y Yully
Damaris Bohórquez Pulido alegan que la expresión “los colombianos” del
artículo 1 de la Ley 789 de 2002 vulnera los artículos 13, 25 y 48 de la Carta
Política.
En lo que concierne al artículo 13 Superior
estiman las demandantes que “la expresión “de los colombianos” del artículo
primero inciso 3 de la ley 789 del 2002 es contradictorio del texto
constitucional por cuanto es notoria la discriminación de origen extranjero
pues se limita la protección social por parte del Estado a ello. Como es bien
sabido nuestro estado social de derecho es fundado dentro de los lineamientos
del bien común, de la igualdad y reconocimiento de los derechos y garantías que
se desprenden del derecho al trabajo como un derecho fundamental y universal
para todas las personas trabajadoras de Colombia sin importar su nacionalidad,
sino, simplemente ver la calidad que ostenta para la constitución el hecho de que
se encuentren desempeñando una actividad laboral conforme a lo preceptuado por
la ley”.
Aseguran igualmente que la expresión demandada vulnera
el artículo 25 constitucional, por cuanto el Estado debe velar por la
protección del derecho al trabajo de todos los habitantes del territorio
nacional, en tanto que “las disposiciones acusadas desconocen la protección
al derecho al trabajo y el derecho a la igualdad al consagrar una
discriminación surgida por el origen nacional, ya que al consagrar “los colombianos”
está dejando por fuera aquellos trabajadores extranjeros que realizan la
actividad en nuestro territorio”.
Por otra parte, en relación con el artículo 48
Superior consideran las demandantes que también se encuentra vulnerado por
la expresión acusada, ya que desconoce que la seguridad social es un servicio
público de carácter obligatorio, que se garantiza a todos los habitantes del
territorio nacional, incluyendo por supuesto a los extranjeros que se
encuentran en Colombia.
IV. INTERVENCIONES.
1.
Defensoría del
Pueblo.
Karin Irina Kuhfeldt Salazar, actuando en
representación de la Defensoría del Pueblo, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declarar la exequibilidad condicionada
de la expresión acusada, “bajo el entendido que el Sistema de Protección
Social es aplicable también a los extranjeros que se encuentren en el
territorio nacional, teniendo en cuenta que una declaratoria de inconstitucionalidad
pura y simple, en la forma como se solicitó, dejaría sin sentido las normas
objeto del juicio de constitucionalidad”.
Asegura que el elemento personal que integra desde el
punto de vista normativo el concepto de habitantes del territorio nacional, comprende
a los nacionales colombianos por nacimiento o integración primaria, a los
nacionales colombianos por adopción o integración secundaria y a los
extranjeros. Así lo regulan los artículos 96 a 100 de la Constitución.
Señala que los extranjeros gozan de los mismos
derechos civiles y garantías que se le conceden a los colombianos; que por
razones de orden público se les puede limitar o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles y garantías y que los derechos políticos, esto
es, el derecho a participar en las elecciones (ius sufragio) con las
excepciones señaladas constitucionalmente, y el derecho a ocupar cargos que
lleven anexa jurisdicción o autoridad (ius honorum) ya sea por elección
o nombramiento, “se les reservan a los colombianos”.
Indica que el Sistema de Protección Social, como
conjunto de políticas públicas tiene como destinatarios a todos los habitantes
del territorio nacional, sin distinción alguna; “que los deberes y
obligaciones estatales que se desprenden de esas políticas son inherentes a la
finalidad social del Estado y por su naturaleza deben tener un carácter
universal, integral, solidario y eficiente”.
Así mismo explica que los deberes y obligaciones
estatales que se derivan del Sistema de Protección Social participan más en el
concepto de derechos prestacionales o asistenciales que el de los civiles, en
tanto que se traducen en los derechos de los ciudadanos dentro de una comunidad
política, no siendo concebidos como simples posibilidades del individuo sino
que exigen para su realización la acción programática del Estado; “en este
caso, todos los habitantes del territorio, nacionales o extranjeros, pueden
exigir del Estado su prestación cuando no pueda proveerlos por sí mismos”.
Así las cosas, considera la Defensoría del Pueblo que
al no tratarse de derechos civiles sino prestacionales, la ley no podía
restringirlos, limitarlos o negarlos.
2.
Comisión Colombiana
de Juristas.
Gustavo Gallón Giraldo, Director de la Comisión
Colombiana de Juristas, interviene en el proceso de la referencia para
solicitarle a la Corte declarar inexequible la expresión acusada.
Afirma que efectivamente se presenta una
discriminación entre nacionales y extranjeros, sin que exista un fin legítimo
que lo justifique. En tal sentido, los extranjeros, en los términos de la Ley
789 de 2002, quedan excluidos del subsidio familiar y de desempleo, no pudiendo
ser beneficiarios de cursos para capacitación profesional.
Así las cosas, explica que la norma acusada vulnera el
artículo 13 constitucional; 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
referentes a los derechos al trabajo y a la seguridad social.
Agrega que no existen bases suficientes para concluir
que la diferencia de trato sobre los beneficiarios del sistema de protección
social entre nacionales y extranjeros se encuentre justificada por razones de
orden público. Tampoco logra superar los tres pasos del test de igualdad,
referentes a la legitimidad del fin, la necesidad y la proporcionalidad en
sentido estricto, por cuanto “si bien existe un objetivo legítimo, como lo
es promover la calidad de vida de los colombianos, no es necesario para lograr
este fin dejar de cobijar a los extranjeros que cumplen con los mismos
requisitos de los nacionales para la obtención de las prestaciones del sistema
de protección social, con lo cual no se supera el segundo elemento del test.”
Así mismo, indica que el Estado colombiano aprobó
mediante Ley 46 de 1994, la Convención Internacional sobre la protección de los
derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias, la cual consagra
un conjunto de obligaciones relevantes para decidir este caso; tratado
internacional que fue declarado exequible mediante sentencia C- 106 de 1995. En
tal sentido, el instrumento internacional dispone que no podrán los Estados
Partes establecer diferencias entre nacionales y extranjeros en materia de
remuneración salarial y prestaciones sociales.
Por último, el interviniente alude a la opinión
consultiva núm. 18, proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
referente a los derechos de los trabajadores inmigrantes indocumentados.
3.
Universidad
Jorge Tadeo Lozano.
La ciudadana Carolina Sáchica Moreno, Directora de la
Cátedra de Pedagogía Constitucional de la Universidad Jorge Tadeo Lozano,
interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar
inexequible la expresión acusada.
En relación con el artículo 13 Superior, argumenta la
interviniente que la norma acusada excluye, sin razón alguna, a los habitantes
extranjeros del territorio nacional en materia de seguridad social. Así mismo,
vulnera el artículo 25 constitucional según el cual el trabajo es un derecho
fundamental, por cuanto se excluye al extranjero de dicha protección. En igual
sentido, el artículo 48 Superior, ya que la seguridad social es un servicio
público irrenunciable, que cobija a todos los habitantes del país.
Por último, señala que el sistema de seguridad social
integral, conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones,
salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios de que trata la
Ley 100 de 1993, fue creado en desarrollo del artículo 48 de la Constitución,
con la intención de mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio
nacional, basado en el principio de la universalidad, entre otros, que
garantiza la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, y
no exclusivamente para los colombianos.
4.
Fundación
Esperanza.
Germán Alberto Cuestas Cepeda, obrando en
representación de la Fundación Esperanza, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declarar la inconstitucionalidad parcial
de la norma acusada.
Sostiene que el artículo 53 constitucional, al
consagrar el derecho fundamental al trabajo, no hace distinción alguna entre
los trabajadores. De igual manera, afirma que es preciso tomar en cuenta el
artículo 13 Superior concerniente al derecho a la igualdad ante la ley, para
concluir que no pueden existir discriminaciones entre los trabajadores en razón
de su origen.
De igual manera, asevera que la disposición acusada
vulnera el artículo 100 de la Carta Política, debido a que no existe razón
alguna para excluir a determinadas personas por su nacionalidad.
5.
Universidad de
Cartagena.
David Enrique Mercado Pérez, actuando en
representación de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
de Cartagena, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la
Corte declarar inexequible el segmento normativo acusado.
Sostiene que la expresión “de los colombianos”
del artículo primero inciso 3º de la Ley 789 de 2002 vulnera el texto
constitucional por cuanto es notoria la discriminación por el origen
extranjero, pues limita la cobertura de la seguridad social brindada por el
Estado. En tal sentido, afirma que la cláusula del Estado Social de Derecho se
funda en los lineamientos del bien común, la igualdad y el reconocimiento de
los derechos y garantías que se desprenden del derecho al trabajo de todos los
trabajadores en Colombia, sin distingos de nacionalidad.
Recuerda asimismo que el artículo 25 de la
constitución alude al trabajo como un derecho y obligación social, reconocido a
favor de todas las personas que habitan el país. De igual manera, el artículo
48 Superior dispone que la seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio, que debe ser garantizado para todos los habitantes del territorio
nacional.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la Nación conceptúa en el
sentido de que la Corte debe declarar exequible la expresión “los
colombianos” del artículo 1º, incisos 1 y 3 de la Ley 789 de 2002, bajo el
entendido que ninguna autoridad puede, so pretexto de beneficiar a los
nacionales y amparándose exclusivamente en el origen de la persona, desconocer
los derechos fundamentales de los extranjeros que transiten o habiten en el
territorio nacional.
Inicia la Vista Fiscal por recordar que el territorio
nacional es habitado y transitado por dos grupos de personas: los nacionales y
los extranjeros, destinatarios ambos de las disposiciones que integran el
ordenamiento jurídico interno, razón por la cual el artículo 4º Superior les
establece el imperativo de obedecer la Constitución y la ley.
Afirma que la nacionalidad, más que un criterio
diferenciador entre las personas que se hallan en un territorio, es una
manifestación de la soberanía del Estado al cual se vincula el individuo que la
adquiere y es ese nexo que permite establecer diferencias entre los derechos y
los deberes de los nacionales y extranjeros, que sean acordes con los derechos
humanos, aún en materia laboral y social.
Sostiene que el sometimiento de los extranjeros al
ordenamiento nacional implica que, de acuerdo con el artículo 100
constitucional, ellos disfrutan en el territorio de los mismos derechos civiles
concedidos a los colombianos, aunque la ley puede, por razones concretas de
orden público, negar o subordinar su ejercicio a condiciones especiales.  En
cuanto a los derechos políticos, la Carta autoriza al legislador para
otorgarles únicamente derecho al voto en las elecciones y consultas populares
de carácter municipal o distrital, pues los demás derechos son reservados a los
nacionales.
De igual manera, indica que la disposición
constitucional en cita señala que los extranjeros gozarán de las mismas
garantías concedidas a los nacionales “salvo las limitaciones que
establezcan la Constitución y la ley”. Recuerda asimismo que la Corte en
sentencia C- 768 de 1998 señaló que no en todos los casos el derecho a la
igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y
los extranjeros. De allí que la intensidad del examen de igualdad en los casos
en que se encuentren comprometidos derechos de los extranjeros dependerá de la
clase de derecho y la situación concreta por analizar.
Pasa a diferenciar entre derechos civiles y derechos
económicos, sociales y culturales. Así, entiende que mientras en el primer caso
son inadmisibles las restricciones, en relación con los segundos “el
panorama en cierta medida es distinto como quiera que la ley puede darles un
alcance distinto según el carácter de nacional o extranjero, por motivos de
orden público, pero en todo caso sometidos a las reglas que impone el respeto
al derecho fundamental a la igualdad, es decir, que la exclusión o trato
diferente a los extranjeros no sea arbitraria, que tenga una justificación
legítima”.
Acto seguido, la Vista Fiscal entra a examinar la
disposición acusada, señalando que se trata de una norma programática, que
revela la aspiración del legislador de generar el bienestar humano. Mediante
ella se fijan unos objetivos como elementos orientadores de la actividad de la
ciudadanía y de la administración, “sin que de ello se deduzca
inequívocamente  que excluyó a los extranjeros del alcance de todo el conjunto
de políticas públicas del sistema, ni mucho menos que esas políticas comportan
la negación del derecho al trabajo y de la seguridad social de los trabajadores
migratorios”.
Sostiene que incluso en la Constitución existen
cláusulas alusivas a los colombianos, sin que pueda entenderse que excluyen a
los extranjeros, como por ejemplo, cuando se le garantiza a todo colombiano el
derecho a circular libremente o el artículo 51 según el cual todos los
colombianos tienen derecho a la vida digna.
Así las cosas, las normas censuradas, en concepto del
Procurador, tienen carácter declarativo, finalístico o propositivo mas no
restrictivo o limitativo, razón por la cual “a juicio del Ministerio Público
no tiene la virtualidad de afectar ningún derecho civil y por lo tanto no
compromete la observancia del inciso 1º del artículo 100 constitucional,
Obsérvese como de una parte la disposición no condiciona o pone límites a
cualquiera de esos derechos inherentes del ser humano, y de otro lado, tampoco
puede afirmarse que existe un derecho fundamental a ser destinatario de todas
las políticas públicas de protección social”. De allí que “desde un
punto de vista teleológico, la interpretación a partir de la cual se estructura
el cargo es errada y por tanto conduce a juicio del Ministerio Público, al
fracaso de la demanda”.
No obstante lo anterior, y con el propósito de evitar
que se presenten casos en los cuales una autoridad pública les niegue los
derechos a la salud o educación a los extranjeros, solicita a la Corte declarar
exequible la expresión acusada, pero bajo el entendido que “ninguna
autoridad puede, so pretexto de beneficiar a los nacionales y amparándose
exclusivamente en el origen de la persona, desconocer los derechos
fundamentales de los extranjeros que transiten o habiten en el territorio
nacional”.
VI. DECRETO DE PRUEBAS.
El Despacho, mediante auto del 23 de marzo de 2007,
decidió admitir la demanda de la referencia, así como decretar las siguientes
pruebas:
“Tercero.- Por Secretaría General SOLICITAR al Ministerio
de Relaciones Exteriores que remita a esta Corporación, en el término de diez
(10) días hábiles contados a partir del recibo de la solicitud, todos los
textos normativos – tratados internacionales aprobados por el Congreso de la
República y ratificados por el Gobierno Nacional – orientados a fijar los
derechos de extranjeros en Colombia en materia de seguridad social. Debe
precisar el Ministerio la forma como estos Convenios se han ejecutado en los
últimos años.
Cuarto.- Por Secretaría General, OFICIAR al Departamento
Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE) a fin que remita a
esta Corporación, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del
recibo de la solicitud, información acerca del número de extranjeros que
residen en Colombia, sus condiciones de vida, su impacto en el sector laboral y
en el sistema de seguridad social. OFICIAR a la Subdirección
Nacional de Extranjería con el propósito de que, en el término de diez (10)
días hábiles contados a partir del recibo de la solicitud, informe sobre el
número de extranjeros registrados con visa de trabajo en Colombia.
En respuesta a los requerimientos del Despacho, el
Departamento Administrativo de Seguridad DAS informó que “de corte 29 de
marzo de 2007 se encuentran registrados con cédula de extranjería un total de
11.645 extranjeros como titulares de visa temporal trabajador”.
Por otra parte, la Cancillería informó en relación con
los tratados internacionales en materia de seguridad social suscritos en
beneficio de colombianos y extranjeros, lo siguiente:
“1. Acuerdo de seguridad social celebrado
entre Colombia y Chile se encuentra surtiendo el trámite de aprobación interna
en el Congreso de la República (aprobación mediante ley).
2. Acuerdo de seguridad social celebrado
entre Colombia y España, aprobado mediante ley 1112 de 2006 y surte el proceso
de control de exequibilidad en la Corte Constitucional.
3.
Acuerdo sobre seguridad
social con Uruguay se encuentra vigente, fue aprobado por ley 826 de 2003
declarado exequible mediante la sentencia C- 279 de 2004 y en vigor desde
septiembre de 2005, este Acuerdo no se ha implementado operativamente por parte
de las instituciones competentes de cada Estado”.
El Departamento Administrativo Nacional de
Estadísticas DANE remitió los siguientes datos en relación con los extranjeros
residentes en Colombia:
“según los datos del censo general 2005,
del total de población censada en hogares particulares y lugares especiales de
alojamiento, 41.468.384 habitantes residentes en Colombia, 109.980 personas
declararon haber nacido en otro país.
·
El 51,7% son hombres y
el 48,3% son mujeres.
·
El 89,6% reside en el
área urbana ( cabecera ) y el 10,4% en la zona rural.
·
El 63,5% llegaron entre
1991 y 2005.
·
El 36,5% llegaron en
1990 o antes.
·
El 6,3% tienen nivel
educativo superior (maestría, especialización, doctorado).
·
El 26,9% alcanzaron
nivel educativo superior (profesional, técnica profesional, tecnológica).
·
Con respecto a las
actividades realizadas la semana anterior al censo, de la población de 5 años y
más, el 29,5% estudió, el 12,2 realizó oficios del hogar, el 0,9% estaba
incapacitado permanente para trabajar, el 4,3% vivió de jubilación o renta y el
10,9% estuvo en otra situación.
·
El 38,8% trabajaron y
el 2,1% buscaron trabajo durante la semana anterior al censo.”
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para
conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la
Carta.
2. Problemas jurídicos planteados a la
Corte Constitucional.
Las
ciudadanas Luz Enith Álvarez Waltero y Yully Damaris Bohórquez Pulido
demandaron la inexequibilidad de la expresión “los colombianos” del
artículo 1 de la Ley 789 de 2002, por considerar que viola los artículos 13, 25
y 48 constitucionales.
En relación con la vulneración al derecho a la
igualdad estiman las demandantes que la expresión “de los colombianos”
del artículo primero inciso 3 de la ley 789 del 2002 establece una
discriminación entre las personas en razón de su origen, excluyendo a los
extranjeros del disfrute del derecho a la seguridad social.
Aseguran igualmente que la expresión demandada vulnera
el artículo 25 constitucional, por cuanto el Estado debe velar por la protección
del derecho al trabajo de todos los habitantes del territorio nacional, en
tanto que la disposición acusada desconoce la protección del derecho al
trabajo, por cuanto consagra una discriminación surgida por el origen nacional,
ya que al referirse a “los colombianos” está dejando por fuera aquellos
trabajadores extranjeros que realizan la actividad en nuestro territorio”.
Por otra parte, en relación con el artículo 48
Superior consideran las demandantes que también se encuentra vulnerado por la
expresión acusada, ya que desconoce que la seguridad social es un servicio
público de carácter obligatorio, que se garantiza a todos los habitantes del
territorio nacional el acceso a la misma, incluyendo por supuesto a los
extranjeros que se encuentran en Colombia.
Algunos intervinientes coadyuvan la demanda de
inconstitucionalidad por estimar que efectivamente la expresión acusada vulnera
los artículos 13, 25 y 48 constitucionales. La Defensoría del Pueblo, por su
parte, estima que la Corte debería emitir una sentencia de constitucionalidad
condicionada, en el sentido de entender que el Sistema de Protección Social se
extiende igualmente a los extranjeros que habiten en el territorio nacional; en
tanto que la Vista Fiscal solicita la Corte declarar exequible la expresión “los
colombianos” del artículo 1º, incisos 1 y 3 de la Ley 789 de 2002, bajo el
entendido que ninguna autoridad puede, so pretexto de beneficiar a los
nacionales y amparándose exclusivamente en el origen de la persona, desconocer
los derechos fundamentales de los extranjeros que transiten o habiten en el
territorio nacional.
En este orden de ideas, le corresponde a la Corte
establecer si el legislador incurrió en un caso de inconstitucionalidad por
omisión relativa debido al desconocimiento de los derechos a la igualdad, el
trabajo y la seguridad social, debido a que estableció que (i) el sistema de
protección social se encamina a disminuir la vulnerabilidad y mejorar la
calidad de vida de los colombianos más desprotegidos, excluyendo de esta forma
a los extranjeros que residen en Colombia; y (ii) en materia de salud, los
programas estarían enfocados igualmente a permitir que los colombianos puedan
acceder en condiciones de calidad y oportunidad a los servicios básicos,
excluyendo asimismo de tal protección a los extranjeros residentes en Colombia.
Para tales efectos, la Corte (i) examinará el
contenido y el alcance de los derechos fundamentales de los extranjeros en
Colombia; y (ii) interpretará la norma legal acusada; y (iii) resolverá el caso
concreto.
3. Asunto procesal previo: ausencia de cosa juzgada
constitucional.
La Corte en sentencias C- 658 de 2003 y C- 038 de 2004
se pronunció en relación con la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley
789 de 2002, motivo por el cual es necesario examinar la operancia del
principio de la cosa juzgada constitucional.
Al respecto, cabe señalar que en la sentencia C- 658
de 2003 esta Corporación se limitó a examinar la totalidad de la Ley 789 de
2002 por la ocurrencia de supuestos vicios de procedimiento en su formación,
habiendo declarado la exequibilidad de aquélla “en cuanto no se vulneraron
los términos establecidos en el artículo 160 de la Constitución.”
Tratándose en este caso de un asunto material, no se predica la ocurrencia del
fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Por el contrario, en sentencia C- 038 de 2004 la Corte
examinó diversos aspectos materiales de la mencionada ley. En esencia, en
aquella oportunidad un ciudadano alegaba que la reforma desconocía diversas
conquistas laborales, vulnerándose de esta manera los artículos 25 y 53
Superior, en concordancia con diversos instrumentos internacionales. Por el
contrario, el juez constitucional estimó que “el hecho de que las
regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que
fueron subrogadas no implica automáticamente su inconstitucionalidad, pues la
Carta autoriza que el Legislador realice esos cambios normativos, siempre y
cuando respete derechos adquiridos.”
Ahora bien, en relación con el artículo 1º de la Ley
789 de 2002, la Corte examinó in extenso los cargos planteados por el demandante,
los cuales no guardaban relación alguna con el derecho a la seguridad social de
los extranjeros en Colombia. En palabras de esta Corporación:
“El segundo problema bajo revisión: el
artículo 1º y la posible distorsión del sistema de seguridad social.
53- El actor cuestiona el artículo 1º, pues
considera que éste incorpora una definición de un sistema de protección social,
que desconoce el sistema de seguridad social establecido por el artículo 48 de la
Carta y desarrollado por la Ley 100 de 1993. Además, según su parecer, la
creación del Fondo de Protección Social es inconstitucional pues permite el
desvío de los recursos de la seguridad social a fines distintos y el traslado
de recursos de las entidades territoriales a la Nación. Por el contrario, los
intervinientes y la Vista Fiscal consideran que la creación del sistema de
protección social y del Fondo de protección social son desarrollos legítimos de
la libertad de configuración del Congreso en este campo, y que esta norma no
permite desvíos de recursos de la seguridad social ni autoriza traslados
indebidos de recursos de las entidades territoriales a la Nación.
Como se puede ver, la demanda contra el
artículo 1º plantea básicamente tres problemas constitucionales: (i) si esa
norma, al definir el sistema de protección social, desconoce el diseño
constitucional de la seguridad social; (ii) si esa disposición permite un
inconstitucional desvío de los recursos de la seguridad social, que viole el
mandato del artículo 48 de la Carta, según el cual,  no se podrán destinar ni
utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines
diferentes a ella; y (iii) finalmente, si esa disposición autoriza un traslado
a la Nación de los recursos de las entidades territoriales, que viole la
prohibición constitucional establecida por el artículo 362 superior. Para
responder a esos interrogantes, la Corte comenzará por recordar brevemente los
alcances de la libertad del legislador en la configuración de la seguridad
social.
54- La seguridad social constituye no sólo
un servicio público obligatorio sino también un derecho irrenunciable de toda
persona, que puede ser prestado directamente por el Estado o por intermedio de
los particulares, con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia, siempre bajo la dirección, coordinación y control del Estado (CP.
arts 48, 49 y 365). Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho prestacional, la
Constitución no optó por un único modelo en esta materia sino que confió al
Legislador la tarea de configurar su diseño, por ser éste el foro de discusión
política y democrática por excelencia donde deben ser analizadas reposadamente
las diferentes alternativas a la luz de las condiciones económicas, los
esquemas institucionales y las necesidades insatisfechas (entre otros
factores), teniendo siempre como norte su realización progresiva en cuanto a
calidad y cobertura se refiere. Así, por ejemplo, la Carta no establece un
sistema de salud y seguridad social estrictamente público ni prefiere uno de
carácter privado, sino que deja a la ley la regulación de ese punto.
Reiteradamente ha explicado la
jurisprudencia que el Legislador tiene un rol primordial en materia de derechos
prestacionales como la vivienda, la salud o la educación[1].
Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que
corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema de
seguridad social, tales como (i) concretar los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su
prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las
entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar
los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre
otros.
Sin embargo, lo anterior no significa que
la decisión legislativa sea completamente libre, ni que la reglamentación
adoptada esté ajena al control constitucional, pues es obvio que existen
límites, tanto de carácter formal (competencia, procedimiento y forma) como de
carácter material (valores y principios en que se funda el Estado Social de
Derecho), señalados directamente por el Constituyente y que restringen esa
discrecionalidad[2]. “Por
consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una regulación en virtud
de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la seguridad
social, ese diseño sería inconstitucional por desconocer el carácter
irrenunciable de la seguridad social”[3]. Lo mismo
ocurriría si el Estado se desentendiera de las funciones de dirección,
coordinación y control a la seguridad social, porque esas fueron precisamente
algunas de las tareas expresamente asignadas en la Carta.
55- Conforme a lo anterior, el actor
acierta en señalar que un determinado desarrollo legal de la seguridad social
puede ser contrario a la Carta, si vulnera los principios y diseños
constitucionales de la misma. Sin embargo, la Corte no encuentra que el
artículo 1º contenga definiciones, diseños o instrumentos que vulneren específicamente
los principios constitucionales de la seguridad social.
56- El argumento según el cual, la
definición del sistema de protección social introduce desorden institucional,
en la medida en que altera el sistema de seguridad social diseñado por la Ley
100 de 1993, no es convincente, pues una ley nueva puede modificar, derogar o
complementar desarrollos previos en materia de seguridad social. No corresponde
a esta Corte determinar en esta sentencia hasta qué punto la creación del
sistema de protección social implica o no la derogación de ciertos aspectos del
sistema de seguridad social diseñado por la Ley 100 de 1993, pues no es función
de esta Corporación indicar las condiciones de vigencia de las disposiciones
legales. Basta señalar que el hecho de que el artículo 1º de la Ley 789 de 2002
haya eventualmente modificado la Ley 100 de 1993 no representa un cargo de
constitucionalidad que pueda prosperar, pues el Legislador mantiene su libertad
de configuración en este campo. El cargo es entonces rechazado.
57- El único punto en que el actor
realmente ataca un aspecto del diseño del artículo 1º de la Ley 789 de 2002 es
el relativo al principio de socialización de los riesgos derivados de los
cambios económicos y sociales, establecido en el inciso cuarto. Según el
demandante, ese principio pretende que los trabajadores asuman los riesgos del
sistema, lo cual deja abierta la posibilidad para que el empleador y el Estado
determinen cuáles son los riesgos que debe asumir el trabajador, lo cual lo
perjudica, porque tiene que eventualmente ceder sus garantías laborales para el
beneficio de la economía nacional.
Sin embargo, la Corte no comparte esa
visión, pues el principio de socialización de los riesgos no es en sí mismo
inconstitucional ya que puede ser considerado un desarrollo del principio de
solidaridad, que tiene claro sustento en la Carta (CP art 1º). Otra cosa es que
eventualmente algunos desarrollos específicos del principio de socialización de
los riesgos puedan ser inconstitucionales, al descargar responsabilidades
desproporcionadas en los trabajadores. Pero en ese caso, es necesario atacar
esos desarrollos concretos, por cuanto el principio en sí mismo considerado se
ajusta a la idea de Estado social de derecho, que es la fórmula constitucional
adoptada por la Carta (CP art. 1°).
58- El análisis anterior es suficiente para
desestimar el cargo relativo a la supuesta desfiguración del sistema de
seguridad social, por lo que la Corte entra a analizar los ataques contra la
creación del Fondo de Protección Social.
El actor acierta en señalar que los
recursos de la seguridad social no pueden ser destinados a otros fines (CP art.
48). Por ello esta Corte ha declarado la inconstitucionalidad de aquellas
regulaciones legales que permiten el desvío de esos recursos a otras actividades[4].
Sin embargo, la Corte no encuentra que la regulación general del Fondo de
Protección Social permita el desvío de recursos de la seguridad social, por la
sencilla razón de que en ninguna parte del artículo acusado aparece que los
dineros que alimentan ese fondo provengan de la seguridad social. En efecto,
ese fondo es alimentado por (i) los aportes que se asignen del Presupuesto
Nacional, (ii) los recursos que aporten las entidades territoriales para
Planes, Programas y Proyectos de protección social, (iii) las donaciones que
reciba, (iv) los rendimientos financieros generados por la inversión de los
anteriores recursos, (v) los rendimientos financieros de sus excedentes de
liquidez y, (vi) en general, todos los demás recursos que reciba a cualquier
título. Ahora bien, con excepción de los recursos aportados por las entidades
territoriales, cuya constitucionalidad será examinada específicamente en el
siguiente fundamento de esta sentencia, ninguno de los otros recursos tiene por
qué provenir de la seguridad social, por lo que el cargo de desvío de esos
dineros carece de sustento.
59- Entra la Corte a examinar los problemas
planteados por los recursos aportados al fondo por las entidades territoriales.
Esa fuente de recursos al fondo plantea varios problemas constitucionales,
especialmente porque la propia ley no determina ni el monto ni las características
de esos recursos. En efecto, a pesar de que esa ley es la que crea el Fondo de
Protección Social, la Corte no encontró en la misma ninguna norma que definiera
con claridad el origen, monto y características de los recursos que las
entidades territoriales aportan a ese fondo. Por consiguiente, debido a ese
vacío, podría entenderse que corresponde al Gobierno definir esos temas, en
virtud de lo señalado en el parágrafo del artículo atacado, que señala que el
“Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento y la destinación de los
recursos del Fondo de Protección Social”. Ahora bien, en principio no es
inconstitucional que se prevea, dentro de ciertos límites, que las entidades
territoriales hagan aportes a un fondo nacional destinado a la protección
social, puesto que ese mecanismo puede ser entendido como una forma de
racionalización del uso de esos recursos, que permite además compensar ciertos
desequilibrios regionales. Sin embargo, es necesario que la ley defina los montos
y características de esos recursos, por lo que la aplicación  efectiva del
literal 2º de este artículo queda condicionada a la existencia de una ley
complementaria que defina esos aspectos, que tienen reserva legal.
60- Por último procede la Corte a analizar
el problema de la destinación de estos recursos del fondo. Ahora bien, esta
Corporación encuentra que la ley no define con claridad dicha destinación sino
que atribuye una competencia para tal efecto al Gobierno. Así, el inciso quinto
atribuye al Gobierno la facultad de definir los programas financiados pues
señala que la finalidad del fondo será la financiación “de programas sociales
que el Gobierno Nacional defina como prioritarios”. Por su parte, el parágrafo
de ese mismo artículo reitera que el Gobierno reglamentará la destinación de
los recursos del Fondo Nacional de Protección Social. Ahora bien, la Corte
considera que la destinación de esos recursos no puede quedar abierta a la
discreción gubernamental, pues existe reserva legal en materia del decreto y
orientación del gasto público. En efecto, la Carta establece que los gastos
deben estar incorporados en el presupuesto (CP art. 345), y a su vez, las
partidas incorporadas en la ley de apropiaciones deben corresponder a un gasto
decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para
atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al
servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de
Desarrollo (CP art. 346). Por consiguiente, no puede el artículo acusado
conferir al Gobierno la facultad de definir los programas a ser financiados con
los recursos del fondo, pues dicha determinación es del resorte de la ley, por
lo que resulta ineludible declarar la inexequibilidad del parágrafo de esta
disposición y de la expresión “que el Gobierno Nacional defina como
prioritarios”. Por esa misma razón, resulta necesario precisar que los
programas sociales que podrían ser financiados por ese fondo deben corresponder
al Plan Nacional de Desarrollo o a leyes preexistentes, y el gasto debe haber
sido incorporado previamente en el correspondiente presupuesto, tal y como lo
ordenan los artículos 345 y 346 de la Carta.
En consecuencia, la Corte resolvió lo siguiente:
“Quinto. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º de la Ley
789 de 2002, por los cargos estudiados, en el entendido de que los programas sociales
deben corresponder al Plan Nacional de Desarrollo o a leyes preexistentes, y el
gasto se haya incorporado previamente en el correspondiente presupuesto; salvo
las expresiones “que el Gobierno Nacional defina como prioritarios” y el
parágrafo que se declaran INEXEQUIBLES.
Adviértase entonces que la Corte no se ha pronunciado
en relación con las restricciones que por nacionalidad consagra el artículo 1º
de la Ley 789 de 2002, motivo por el cual no ha operado el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional.
4. Los derechos fundamentales de los extranjeros en
Colombia.
El catálogo de derechos fundamentales de los
extranjeros en Colombia deriva de diversas fuentes: la Constitución, los
tratados internacionales sobre derechos humanos y los tratados multilaterales y
bilaterales que sobre la materia haya ratificado el Estado colombiano.
La Constitución de 1991 se refiere a los extranjeros
en diversas disposiciones. Así, en su artículo 4º dispone que “Es deber de
los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las
leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”; el artículo 40 dispone que
le corresponde al legislador reglamentar en qué casos los colombianos, por
nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad, no podrán acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos. De igual manera, en materia de
nacionalidad, la Carta Política, en su artículo 96, establece que serán
colombianos por adopción aquellos extranjeros que “soliciten y obtengan
carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos
en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción” al igual
que “Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en
Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el
principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la
municipalidad donde se establecieren”.
Más allá de las anteriores disposiciones puntuales, el
Capítulo III de la Constitución está consagrado a los derechos de los
extranjeros, en los siguientes términos:
CAPITULO III.
DE LOS EXTRANJEROS
ARTICULO 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos
derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá,
por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el
territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo
las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.
Los derechos políticos se reservan a los
nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia
el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter
municipal o distrital.
De igual manera, determinadas cláusulas
constitucionales se refieren, de una u otra forma, a los derechos de los
extranjeros en Colombia. Así, el artículo 13 Superior consagra el derecho a la
igualdad en el sentido de que “Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica”; el artículo 36 constitucional
establece el derecho de asilo “en los términos previstos en la ley”;
el artículo 48 Superior dispone que “Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la Seguridad Social”; el artículo 49 de la Carta
Política dispone, a su vez, que “La ley señalará los términos en los cuales
la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”.
A su vez, en numerosas oportunidades[5],
la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con los contenidos y
alcances de estos derechos fundamentales de los cuales son titulares los
extranjeros en Colombia.
En tal sentido, esta Corporación ha considerado que (i) cualquier persona, sea colombiana o extranjera, puede instaurar una acción de tutela, por cuanto “Los sujetos de la protección no lo son por virtud del vínculo político que exista con el Estado colombiano sino por ser personas”[6]; (ii) si la medida de expulsión del territorio opera durante los estados de normalidad, con mayor razón puede el legislador de excepción proceder a decretarla, cuando sean los extranjeros quienes estén perturbando el orden público, pues está encaminada precisamente a restablecer el orden alterado y evitar la extensión de sus efectos[7]; (iii) en ningún caso el legislador esta habilitado para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales garantizados en la Carta Política y en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en condiciones de permanencia irregular en el país[8]; (iv) bajo la vigencia de la nueva Constitución es claro que las autoridades colombianas no pueden desatender el deber de garantizar la vigencia y el respeto de los derechos constitucionales de los extranjeros y de sus hijos menores[9]; (v) la Constitución o la Ley pueden establecer limitaciones con respecto a los extranjeros para los efectos de su permanencia o residencia en el territorio nacional[10]; (vi) cuando es la propia Constitución la que de manera expresa señala las condiciones para acceder a ciertos cargos públicos, no puede la ley adicionarle requisito o condición alguna…así entonces, si para ser Presidente o Vicepresidente de la República, Senador de la República, Magistrado de las Altas Corporaciones de justicia, Fiscal General de la Nación, Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, miembro del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil, Contralor General de la República, Contralor Distrital y Municipal y Procurador General de la Nación, la Carta Política sólo exige la condición de ser colombiano por nacimiento, no le es dable a la ley inhabilitar al natural colombiano por el hecho de que éste tenga otra nacionalidad[11]; (vii) la ley no puede restringir, en razón de la nacionalidad los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la persona y tienen un carácter universal[12]; (viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros[13]; (ix) no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros…ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales…por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por analizar[14]; (x) el derecho fundamental de asociación sindical se reconoce como derecho humano, universal, a todas las personas que tengan la condición de trabajadores para que puedan agruparse en organizaciones que representen los intereses que son comunes a todas ellas en el ámbito laboral, nada interesa, por consiguiente, el origen nacional de las personas para que puedan gozar del referido derecho, pues lo relevante es que se trate de trabajadores[15]; (xi) en materia de derechos de los extranjeros en Colombia, no hay un derecho de origen constitucional a recibir un trato preferencial en el campo tributario, a no pagar un impuesto o a deducir de su cuantía determinado monto o porcentaje[16]; (xii) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales[17]; (xiii) la sola existencia de un tratamiento legal diferenciado entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros no tiene por qué reputarse inconstitucional pues la Carta Política, recogiendo el contenido que hoy se le imprime a la igualdad como valor superior, como principio y como derecho, ha contemplado la posibilidad de que se configure un tratamiento diferenciado… lo importante es, entonces, determinar si ese tratamiento diferenciado es legítimo o si está proscrito por el Texto Fundamental[18]; (xiv) la aplicación de un tratamiento diferente  debe estar justificado por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida[19]; (xv) la reserva de titularidad de los derechos políticos para los nacionales tiene su fundamento en el hecho de que por razones de soberanía es necesario limitar su ejercicio, situación que está en concordancia con el artículo 9° de la Carta, que prescribe que las relaciones exteriores del Estado colombiano deben cimentarse en la soberanía nacional[20]; (xvi) cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales, la no violación de normas internacionales y las particularidades del caso concreto[21]; y (xvii) el legislador no está impedido para instituir un determinado trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen[22].
Más allá de la Constitución, los tratados
internacionales sobre derechos humanos consagran derechos a los extranjeros en
Colombia. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 1
dispone lo siguiente:
Artículo 1.  Obligación de Respetar
los Derechos
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social
(negrillas agregadas).
En igual sentido, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 2.1 establece lo siguiente:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (negrillas
agregadas).
En materia de derechos económicos, sociales
y culturales, de igual manera, los tratados internacionales consagran la
obligación de no discriminar por el origen nacional.[23]
En tal sentido, el Protocolo de San Salvador, el cual fue declarado exequible
por la Corte en sentencia C- 251 de 1997, consagra el derecho a la seguridad
social, en los siguientes términos:
Artículo 9
Derecho a la Seguridad Social
1. Toda persona tiene derecho a
la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y
de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los
medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se
encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención
médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de
enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por
maternidad antes y después del parto. (negrillas agregadas).
De igual manera, la Convención de Derechos
del Niño, en su artículo 2 establece lo siguiente.
“Los Estados Partes respetarán los derechos
enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño
sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de
sus representantes legales. (negrillas agregadas).
Ahora bien, a propósito de los derechos
fundamentales de los trabajadores extranjeros que se encuentren en situación irregular
en un Estado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión
consultiva núm. 18 del 17 de septiembre de 2003, en el asunto de “la
condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, consideró
lo siguiente:
“la calidad migratoria de una persona no
puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de
sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral.  El migrante, al
asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben
ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o
irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la
relación laboral.
Aunado a lo anterior, la Convención
internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares, aprobada mediante Ley 146 de 1994 y declarada
exequible por la Corte en sentencia C- 106 de 1995, establece dos disposiciones
de la mayor importancia en materia de seguridad social de los trabajadores
extranjeros en Colombia:
Artículo 27
1. Los trabajadores migratorios y sus
familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del
mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos
previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados
bilaterales y multilaterales aplicables. Las autoridades competentes del
Estado de origen y del Estado de empleo podrán tomar en cualquier momento las
disposiciones necesarias para determinar las modalidades de aplicación de esta
norma.
( … )
Artículo 28
Los trabajadores migratorios y sus
familiares tendrán derecho a recibir cualquier tipo de atención médica
urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños
irreparables a su salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales
del Estado de que se trate. Esa atención médica de urgencia no podrá negarse
por motivos de irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo.
(negrillas agregadas).
De igual manera, el Estado colombiano es
parte del Código Iberoamericano de Seguridad Social de 1995, aprobado mediante
Ley 516 de 1999 y declarado exequible por la Corte en sentencia C- 125 de 2000,
el cual reconoce la seguridad social “como un derecho inalienable del ser
humano”, asumiendo los Estados un compromiso de progresividad en la
materia.
Así mismo, los derechos de los extranjeros
en materia de seguridad social se encuentran consagrados en tratados
bilaterales suscritos por el Estado colombiano de los cuales, de conformidad
con certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se
encuentra vigente por el momento únicamente el “Acuerdo sobre seguridad
social con Uruguay”, aprobado por ley 826 de 2003 y declarado exequible
mediante la sentencia C- 279 de 2004.
En relación con el
mencionado Acuerdo sobre Seguridad Social suscrito con Uruguay, la Corte en
sentencia C- 279 de 2004 consideró que aquél se ajustaba a la Constitución, en
los siguientes términos:
“Por otro lado, la Corte encuentra que de
manera particular se cumple el mandato de optimización señalado en el artículo
13 de la Constitución cuando, independientemente de la proveniencia del
trabajador –en virtud de la cual venía siendo cobijada por determinado régimen
de seguridad social- se le reconoce un tratamiento igualitario en materia de
seguridad social pensiones por parte del Estado receptor. Paralelamente,
teniendo en cuenta la discriminación que puede acarrear el hecho de migrar de
un país a otro para obtener empleo, se ve reforzado lo dispuesto en el artículo
en mención con respecto a la promoción estatal de las condiciones para que la
igualdad sea real.
Esta Corporación juzga que, en virtud de
las facilidades otorgadas por el Acuerdo para la movilización de los habitantes
de Colombia a Uruguay y viceversa, toda vez que este hecho no genera una
desprotección en materia de seguridad social en pensiones, el presente Acuerdo
desarrolla la libertad de locomoción, derecho fundamental consagrado en el
artículo 24.
El anterior listado debe ser complementado con
aquellos instrumentos internacionales a los cuales aludió la Corte en sentencia
C- 279 de 2004, en particular, los siguientes:
“a.
Protocolo sustitutorio del Convenio Simón Rodríguez de 1991
b.
Convenio Iberoamericano de Seguridad Social de Quito (OISS), Ecuador, 1978  -el
cual fue ratificado por Colombia el 23 de noviembre de 1981 y pretende ser
desarrollado por el Acuerdo en estudio, según sus considerandos.
c.
Declaración
Iberoamericana de Seguridad Social de Buenos Aires, de 1972
En suma, son numerosas y concordantes las
normas constitucionales e internacionales en cuanto al carácter de derecho
fundamental que presenta la seguridad social, y en consecuencia, la prohibición
absoluta de la discriminación debido al origen nacional. De igual manera, los
instrumentos internacionales estipulan el compromiso de los Estados en respetar
el principio de progresividad en lo atinente a la seguridad social. Con todo,
en cualquier caso, deberá darse aplicación al principio pro homine, en
el sentido de acoger la interpretación más favorable, sea interna o
internacional, existente en la materia.
5. Interpretación de la expresión legal
acusada.
El artículo 1º de la Ley 789 de 2002, “Por
la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y
se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”, define
el sistema de protección social como un conjunto de políticas públicas
orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los
colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo
los derechos a la salud, la pensión y al trabajo. A renglón seguido indica que
el objeto fundamental, en el área de pensiones, es un crear un sistema viable
que garantice unos ingresos aceptables a los presentes y futuros pensionados,
en tanto que en materia de salud, los programas están enfocados a permitir que
los colombianos puedan acceder, en condiciones de calidad y oportunidad, a los
servicios básicos.
Ahora bien, a lo largo de su articulado, la
Ley 789 de 2002 regula diversos y variados temas tales como (i) el régimen de
subsidio al empleo; (ii) el régimen de subsidio familiar en dinero; (iii) los
recursos para el fomento del empleo y la protección contra el desempleo; ( iv)
los subsidios para los desempleados pagados a través de las Cajas de
Compensación Familiar; (v) el régimen especial de aportes para la promoción del
empleo; (vi) el régimen de organización y funcionamiento de las Cajas de
Compensación Familiar; (vii) las funciones de la Superintendencia del Subsidio
Familiar; (viii) al igual que normas referentes a temas propios de las
relaciones laborales, tales como el pago del trabajo nocturno, dominical y
festivo; la terminación unilateral del contrato de trabajo; la indemnización
por falta de pago; la jornada flexible, entre otros.
En este orden de ideas, el concepto de “protección
social” que se maneja en la Ley 789 de 2002 no coincide realmente con aquel
de “seguridad social”, sin que por ello sea contrario al artículo 48
Superior. Así lo entendió el juez constitucional en sentencia C- 038 de 2004
cuando consideró que “Corte no encuentra que el artículo 1º contenga
definiciones, diseños o instrumentos que vulneren específicamente los
principios constitucionales de la seguridad social”.
En tal sentido, es preciso tener en cuenta
que en nuestro ordenamiento constitucional la seguridad social tiene una doble
connotación. Por una parte, se trata de un derecho irrenunciable de todas las
personas, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando
resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad
física y moral, entre otros; por otra, es un servicio público, de carácter
obligatorio, que pueden prestar las entidades públicas o privadas, según lo
establezca la ley, bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Por tal
razón, la Corte ha sostenido que “El concepto de seguridad social hace
referencia al conjunto de medios de protección institucionales frente a los
riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus
familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia
digna."[24]
Cabe asimismo señalar que, tal y como se
consideró en sentencia C- 230 de 1998, estructurar la seguridad social como un
servicio público supone, la adopción de un conjunto de medidas por parte del
Estado y la sociedad, que proporcionen medios de existencia ante las
contingencias negativas en las cuales se puedan ver envueltas las actividades
laborales o las condiciones físicas o de salud de las personas, como ocurre con
“la enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales, las cargas de familia, la vejez, la invalidez y el fallecimiento
del sostén de la familia.”.[25]
Así mismo, en relación con el sentido y alcance de la
noción de seguridad social en la Constitución, esta Corporación en sentencia C-
125 de 2000, referente a la revisión oficiosa de la ley 516 de 1999, por la
cual se aprueba el Código Iberoamericano de Seguridad Social, estimó con que aquélla
se busca “no sólo la protección de la persona humana, cualquiera que sea su
sexo, raza, edad, condición social, etc., sino también contribuir a su
desarrollo y bienestar, con especial énfasis a las personas marginadas y a las
de los sectores más vulnerables de la población para que puedan lograr su
integración social.”
Por el contrario, la Corte advierte que el
concepto de “protección social” que manejó el Congreso de la República
en la Ley 789 de 2002 resulta ser distinto de aquel de “seguridad social”,
por cuanto, como se analizó, aquél es simplemente un conjunto de políticas
públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de
vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener
como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo; por el contrario,
la seguridad social es, a su vez, un servicio público, y un derecho
irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental
por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida
digna y la integridad física y moral, entre otros.
6. El legislador no vulneró los derechos a la
igualdad, el trabajo y la seguridad social de los extranjeros.
La Corte considera que al mencionar a los
colombianos como destinatarios de un sistema de protección social el legislador
no discriminó a los extranjeros, ni les vulneró sus derechos al trabajo y a la
seguridad social, como pasa a explicarse.
Sin lugar a dudas, los derechos económicos,
sociales y culturales tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen
de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que
otorga derechos subjetivos directamente exigibles por vía de tutela. Por otra,
existe una zona complementaria, que es definida por el correspondiente órgano
político de representación popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos
económicos y prioridades coyunturales.
En tal sentido, en jurisprudencia
constante, la Corte ha sostenido que toda persona, incluyendo por tanto a los
extranjeros que se encuentren en Colombia, tienen derecho a un mínimo vital, en
tanto que manifestación de su dignidad humana, es decir, un derecho a recibir
una atención mínima por parte del Estado en casos de externa necesidad y
urgencia, en aras a atender sus necesidades más elementales y primarias. De tal
suerte que, al legislador le está vedado restringir el acceso de los
extranjeros a esas prestaciones mínimas, en especial, en materia de salud,
garantizadas en diversas cláusulas constitucionales y tratados internacionales
sobre derechos humanos que vinculan al Estado colombiano.
Lo anterior no obsta, por supuesto, para
que el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, y
en actuando en cumplimiento de los instrumentos internacionales que incorporan
un mandato de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, vaya ampliando la cobertura del sistema de protección social hacia
los extranjeros. De igual manera, el ámbito de protección para este grupo
poblacional se puede extender por vía de tratados internacionales bilaterales o
multilaterales.
En este orden de ideas, la Corte estima que
la alusión que el legislador hizo a los colombianos en el artículo 1º de la Ley
789 de 2002 no es discriminatoria, ni tampoco atenta contra los derechos al
trabajo y a la seguridad social de los extranjeros, por cuanto (i) el sentido
de la expresión “protección social” no es equiparable a aquel de “seguridad
social”; (ii) la alusión a los colombianos en el texto del artículo 1º de la
Ley 789 de 2002, no se traduce, a lo largo de dicha normatividad, en
tratamientos discriminatorios o violatorios del derecho al trabajo o a la
seguridad social de los extranjeros, ya que, de manera alguna se dispone que
los trabajadores formales extranjeros vinculados a una Caja de Compensación
Familiar no puedan ser destinatarios del respectivo subsidio familiar; (iii) la
norma legal no constituye una autorización para desconocer el derecho al mínimo
vital del cual es titular toda persona, por el sólo hecho de serlo; (iv) la
definición que hizo el legislador de la noción de “sistema de protección
social”, en sí misma, presenta un carácter programático y no de exclusión
de derechos subjetivos concretos en detrimento de un determinado grupo social;
(v) la disposición acusada no conduce a impedir que los extranjeros que se
encuentran en Colombia ingresen y permanezcan vinculados al Sistema General de
Seguridad Social, en los términos de la ley; (vi) el legislador, actuando
dentro de su margen de configuración normativa, puede extender progresivamente
el mencionado sistema de protección social hacia los extranjeros que se
encuentren en Colombia, fijando, condiciones de acceso y permanencia en el
mismo; y (vii) de igual manera, vía tratados internacionales o multilaterales,
el ámbito de aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales,
cuyos titulares son los extranjeros, puede irse ampliando paulatinamente.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible
el artículo 1º de la Ley 789 de 2002, por los cargos analizados.
VIII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 1º de la Ley 789 de 2002, por
los cargos analizados.
Cópiese, notifíquese,
publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE CON EXCUSA
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MOCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver, entre muchas otras, las sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de
2001, C-542 de 1998 y C-111 de 1997.
[2]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001 y C-130 de 2002.
[3]
Corte Constitucional, sentencia C-1489 de 2000.
[4]
Ver, entre otras, la sentencia C-821 de 2001.
[5]
Entre otras, ver T- 172 de 1993, T- 380 de 1998, C- 1259 de 2001, C- 339 de
2002, C- 395 de 2002, T- 680 de 2002, C- 523 de 2003, C- 913 de 2003, C- 1058
de 2003, C- 070 de 2004 y C- 238 de 2006.
[6]
Sentencia T- 172 de 1993.
[7]
Sentencia C- 179 de 1994.
[8]
Sentencia T- 215 de 1996.
[9]
Sentencia T- 215 de 1996.
[10]
Sentencia T- 321 de 1996.
[11]
Sentencia C- 151 de 1997.
[12]
Sentencia C- 385 de 2000.
[13]
Sentencia C- 768 de 1998.
[14]
Sentencia C- 768 de 1998.
[15]
Sentencia C- 385 de 2000.
[16]
Sentencia C- 485 de 2000.
[17]
Sentencia C- 1259 de 2001.
[18]
Sentencia C- 1259 de 2001.
[19]
Sentencia C- 395 de 2002.
[20]
Sentencia C-523 de 2003.
[21]
Sentencia C- 913 de 2003.
[22]
Sentencia C- 070 de 2004.
[23]
Art. 3 del Protocolo de San Salvador de 1988.
[24]
Sentencia T-116/93.
[25]
Sentencia C-012/94.