C-578-95
Sentencia No
Sentencia No.
C-578/95
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Validez
en el orden interno/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
A la luz de las
normas constitucionales que le otorgan plena validez en el orden interno a las
normas de derecho internacional humanitario, la Corte  estableció que las
reglas y principios que conforman dicho derecho tienen valor constitucional y,
por consiguiente, junto a las normas de la Constitución que consagran los
derechos humanos, constituyen un único bloque de constitucionalidad.
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD
Es importante
precisar que siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque
en la Constitución una norma suya así lo ordena y exige su integración, de
suerte que la violación de cualquier  norma que lo conforma se resuelve en
últimas en una violación del Estatuto Superior.
OBEDIENCIA DEBIDA
La doctrina de la
Corte Constitucional, desde un principio, ha considerado indispensable que
dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y
disciplina, pero ha rechazado como inconstitucional la concepción absoluta y
ciega de la obediencia castrense. El principio no absoluto de obediencia debida
que prohíja la Corte, no solamente corresponde a la noción aceptada por la
conciencia jurídica universal como fruto de la evolución histórica y filosófica
de tal concepto, sino que también coincide con el alcance que la doctrina del
derecho penal le concede.
ORDEN DEL
SERVICIO
La orden del
servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los
cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente
contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede
reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona
o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el
calificativo de orden del servicio.
DEBER DE
OBEDIENCIA
Pueden
identificarse en el derecho y la doctrina comparadas, elementos comunes a los
distintos regímenes jurídicos en la materia. La obediencia ciega, como causal
de exoneración, no se admite cuando el contenido de la orden es manifiestamente
delictivo y notorio para el agente que la ejecuta. La legislación y la
jurisprudencia comparada, por lo general, admiten el deber de obediencia cuando
el subordinado se encuentra simplemente ante la duda sobre la licitud del
contenido de la orden.
DERECHOS FUNDAMENTALES-No son absolutos
Los derechos
fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia,  no
son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los
demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente
esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional
no serían posibles. Con mayor razón, la eximente de responsabilidad del militar
subalterno, que tiene un sentido puramente orgánico y funcional, debe ser relativizada,
de suerte que se garantice su campo de acción racional y razonable, donde pueda
desempeñar el cometido que la inspira, pero sin poner en peligro la vigencia de
la Constitución. De lo contrario, lo que es un simple medio para asegurar la
eficacia de las fuerzas militares y la disciplina, se convierte en un fin en sí
mismo, dislocado completamente de su objetivo constitucional.
OBEDIENCIA DEBIDA-Límites/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD
CONDICIONADA
La obediencia
ciega, así como la correlativa irresponsabilidad absoluta del militar
subalterno, repudian a la Constitución. De otro lado, la norma citada abarca la
exención de responsabilidad por todo concepto, lo que cobijaría las violaciones
a la ley penal. Las razones expuestas, le sustraen sustento constitucional a
una incondicional exoneración de responsabilidad legal que no tome en
consideración, en este caso, el dolo del subalterno que, como servidor público,
está vinculado al deber superior de respetar la ley y proteger efectivamente
los derechos de las personas. También en el campo legal, la completa e
incondicional inmunidad del militar subalterno, lo convertiría en el mayor
peligro existente en la vida social.
RESPONSABILIDAD
DEL PERSONAL MILITAR
La exoneración
absoluta de responsabilidad del militar que conscientemente ejecuta órdenes
superiores que signifiquen la vulneración de sus reglas y principios no es de
recibo y, por el contrario, compromete su responsabilidad individual, máxime si
sus actos se apartan de las reglas indiscutibles de las confrontaciones armadas
y ofenden el sentimiento general de la humanidad. La obediencia ciega del
militar subalterno, lo mismo que su correlativa irresponsabilidad absoluta, son
rechazadas por el derecho internacional humanitario, pues de permitirse éste
carecería de sentido.
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO/IUS COGENS
El derecho
internacional humanitario ni se agota ni depende de que los tratados acojan sus
reglas y principios, pues, al hacerlo simplemente adquieren tales instrumentos
valor declarativo y no constitutivo. La Corte ya había reconocido el carácter
de ius cogens del derecho internacional humanitario.
RESPONSABILIDAD
DEL PERSONAL MILITAR-Improcedencia
de exoneración/ORDENES MILITARES
No siendo
compatible con el derecho internacional humanitario, que un militar consciente
de su acción, se escude en la orden del superior a fin de obtener la
exoneración absoluta de su responsabilidad por las infracciones que cometa en
relación con sus reglas y principios, la norma legal que la Corte examina y que
incorpora dicha regla, claramente se opone a sus dictados, aplicables a los
conflictos armados internacionales y no internacionales. El inciso primero del
artículo 15 del D.L 85 de 1989, quebranta el bloque de constitucionalidad si se
interpreta en sentido absoluto. En consecuencia, la Corte declarará que es
exequible, siempre que se entienda que las órdenes militares violatorias de los
derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana, no
deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser
alegadas como eximentes de responsabilidad. En este evento, no se remite a duda
que el militar subalterno que se abstiene de observar una orden militar que
comporte la violación de los derechos fundamentales intangibles, no podrá ser
objeto de sanción penal o disciplinaria.
DEBER DE
ADVERTENCIA
El deber de
advertencia permite tanto a las fuerzas militares como a sus integrantes,
recordar y ser fieles a su misión primordial y, por consiguiente, no puede sino
redundar en su beneficio. Antes de que se desencadene la acción, que en ciertos
casos podría ser inconstitucional o ilegal, esto es, contraria a su finalidad
esencial, resulta en verdad procedente que se examine en el interior de la
fuerza pública su juridicidad, así sea de la manera expedita y célere como se
prevé en el decreto - por lo demás, un trámite distinto cercenaría la eficacia
que deben mantener y desplegar las fuerzas militares -, de modo que aquélla no
sea disonante ni extraña respecto de su indicada misión.
DEBER DE
ADVERTENCIA/FUERZA PUBLICA-Carácter
no deliberante
El deber de
advertencia no se opone al carácter no deliberante de la fuerza pública. La
función de garante material de la democracia, que es un sistema abierto de debate
público, le impide a la fuerza pública y a sus miembros - que ejercen el
monopolio legítimo de la fuerza - intervenir en el mismo. El deber de
advertencia es ajeno a dicho debate y se relaciona con un aspecto de la
ejecución de una orden militar directamente relacionada con el servicio. Se
interpreta erróneamente el carácter no deliberante de la fuerza pública si se
estima que sus integrantes deban permanecer mudos y ciegos frente a órdenes
militares abiertamente antijurídicas. Las virtudes militares son las primeras
en sucumbir si se impone la idea de una fuerza independiente de toda
constricción.
DEBER DE
ADVERTENCIA-Ejercicio
ilegítimo
El deber de
advertencia, como toda institución, puede ser objeto de abuso y en este caso
lastimar la disciplina y la moral militar. Sin embargo, la utilización desviada
que pueda tener este deber, no es argumento para declarar su inexequibilidad.
Es evidente que el ejercicio ilegítimo del deber de advertencia, el cual es
patente cuando se apela a él no en razón de una sincera y objetiva creencia o
duda sobre su juridicidad sino de un deseo de dilatar y entorpecer su
ejecución, acarrea para el subalterno consecuencias negativas y la posibilidad
de sancionar penalmente su conducta como desobediencia. El deber de advertencia
no tiene por objeto paralizar la respuesta de la fuerza pública. Lejos de
perseguir la inhibición, lo que se propone es asegurar el ejercicio responsable
de la fuerza.
DEBER DE
CUMPLIMIENTO DE ORDEN ILEGAL
Obligar a un
militar a cumplir una orden manifiestamente ilegal, pese a la advertencia
formulada en este sentido, por lo tanto, equivale a renunciar a la idea más
cara al constitucionalismo que no es otra que la sumisión del poder al derecho.
Los controles internos que con miras al adecuado cumplimiento de sus fines
establezca la ley, no podrán ser desvirtuados de modo que se tornen inocuos y
desposeídos de sentido. La ejecución forzosa de la orden militar notoriamente
ilegal, pese a la advertencia hecha sobre ése carácter, desvaloriza en términos
absolutos todo asomo de obediencia a la ley y la reviste de un elemento de
contumacia que falsifica el correcto y legítimo ejercicio de la acción militar
en el Estado social de derecho.
FUNCION
ADMINISTRATIVA-Principios
son aplicables a la fuerza pública
Los principios de
la función administrativa son aplicables a las fuerzas militares. La eficacia
con la cual debe desempeñarse la fuerza pública, no puede en ningún momento
desconocer el marco que le impone el principio de legalidad, el cual tiene en
su caso idéntica obligatoriedad que en relación con las demás esferas de la
administración pública.
Ref.:  Proceso
D-958
Actor: Jaime
Córdoba Triviño
Acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 15 (parcial) del Decreto Ley 85 de 1989
Magistrado
Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá,
D.C., Diciembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Aprobado por Acta Nº
La Sala Plena de la
Corte Constitucional integrada por su Presidente José Gregorio Hernández
Galindo y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell,
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Hernando Herrera Vergara,
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de
constitucionalidad contra el artículo 15 del Decreto 0085 de 1989 “Por el cual
se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”.
I.  TEXTO DE LA
NORMA ACUSADA
DECRETO NUMERO 0085 DE 1989
(ENERO 10)
“por el cual se reforma el Reglamento de
Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 05 de 1989:
DECRETA:
REGLAMENTO DE REGIMEN DISCIPLINARIO PARA
LAS FUERZAS MILITARES
(...)
CAPITULO III
De las órdenes
(...)
“ARTICULO 15°.  La responsabilidad de toda orden
militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta.
Cuando el subalterno
que la recibe advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la
comisión de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de
causal de mala conducta, debe exponerlo así al superior. Si este insiste, el
subalterno está obligado a cumplirla previa confirmación por escrito”
(Se subraya la
parte demandada).
II. ANTECEDENTES
1.  Preliminares.
1.  El Presidente de
la República expidió el Decreto 0085 de 1989, con base en las facultades
conferidas en la Ley 05 de 1989.
2. El 19 de mayo de
1995 el señor Defensor del Pueblo, Dr. Jaime Córdoba Triviño, presentó ante la
Corte Constitucional demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 15 del Decreto
0085 de 1989 “Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario
para las Fuerzas Militares”.
3. Intervinieron en
el proceso los ciudadanos Gonzalo Suárez Beltrán en representación del
Ministerio de Justicia y del Derecho, quien impugnó la demanda; Luis Manuel
Lasso en nombre de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, quien
presentó memorial en defensa de la demanda; el General Hernando Camilo Zúñiga
Chaparro, el Almirante Holdan Delgado Villamil, el Mayor General Harold Bedoya
Pizarro y el Mayor general Guillermo Zúñiga Cabrera, en su calidad de
Comandante General de las Fuerzas Militares, Comandante de la Armada Nacional,
Comandante del Ejército Nacional y Comandante Encargado de la Fuerza Aérea,
respectivamente, quienes  solicitan la declaratoria de inexequibilidad de la
norma acusada; y William Alvis Pinzón, quien solicita a la Corporación que
declare la constitucionalidad condicionada del precepto acusado.
4. Mediante escrito
fechado el día 21 de julio de 1995, el señor Procurador General de la Nación
(E) rindió el concepto de rigor, de conformidad con el artículo 242-2 de la
Constitución.
2.  Cargos e
intervenciones
Cargo del
demandante
El Cargo y su
sustentación: la expresión “toda” del inciso primero del artículo 15 del D.L.
0085 de 1989, así como la frase “si éste insiste, el subalterno está obligado a
cumplirla previa confirmación por escrito”, que aparece en el segundo inciso de
la misma disposición, violan los artículos 1, 2, 6, 18, 91 y 95 de la C.P.
Según el demandante,
en principio, las órdenes militares que imparten los militares deben ser
cumplidas por sus subordinados en el tiempo y del modo indicados, sin que éstos
últimos puedan evaluar y discutir su legalidad, oportunidad y conveniencia. Por
esta razón, en virtud del principio de obediencia debida, en caso de infracción
manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, la
responsabilidad recaerá únicamente en el superior que dio la orden y no en el
subalterno que la ejecutó (C.P. art. 91). Solo así se garantiza la disciplina y
cohesión internas del cuerpo castrense, las que son condición esencial de la
existencia y del correcto funcionamiento de la fuerza pública.
Sin embargo, el
anotado principio no tiene un alcance ilimitado o absoluto. Frente a las
órdenes militares “ilegítimas” - las que implican la comisión de actos
delictivos, inmorales, antiéticos o deliberadamente opuestos a principios de
justicia y moralidad universalmente reconocidos -, el principio de obediencia debida
deja de obrar y, en consecuencia, la responsabilidad por los actos perpetrados
que “han debido evitarse de alguna manera”, se extiende tanto al superior como
al subalterno o agente que los realizó. En suma, el principio de obediencia
debida sólo cobija las órdenes militares legítimas, esto es, aquéllas que se
relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales asignados a la
fuerza pública y que se cumplen a través de procedimientos y medios ajustados
al ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, la
expresión “toda” del primer inciso de la norma demandada, resulta
inconstitucional. De mantenerse dicha expresión, el principio de obediencia
debida tendría carácter absoluto y la irresponsabilidad de los militares
subalternos sería total. El acatamiento y cumplimento estricto de órdenes
ilegítimas, viola los derechos fundamentales de las víctimas de los actos
realizados, lo mismo que la libertad de conciencia de los agentes que las
llevan a cabo. Adicionalmente, quebranta el principio de responsabilidad de los
servidores públicos (C.P. art. 6), al prohijar la omisión o extralimitación en
el ejercicio de las funciones estatales.
Igualmente, la frase
“si éste insiste, el subalterno está obligado a cumplirla previa confirmación
por escrito”, viola la Constitución Política, pues equivocadamente parte de la
premisa de que el orden constitucional convalida el principio de una obediencia
debida absoluta. La obediencia debida, como lo ha sostenido la Corte
Constitucional, no equivale a obediencia ciega e irreflexiva. Por el contrario,
el principio de obediencia debida necesariamente ha de ser matizado en dos
aspectos. El primero, ante la orden militar ilegítima, el subalterno puede y
debe oponer resistencia con base en su libertad de conciencia (C.P. art. 18).
El segundo, el militar subalterno, en esta hipótesis, como “persona”, continúa
ligado al catálogo de deberes públicos que, en aras de la solidaridad humana,
le obligan a respetar los derechos de las demás personas y a defender y
difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica (C.P.,
art. 95).
Concepto del
Procurador General de la nación (E)
Las expresiones
demandadas son inexequibles, pero también lo es la parte del texto no demandado
de la norma acusada que, sin aquéllas, carece de sentido. En síntesis, las
siguientes razones apoyan la solicitud de inexequibilidad que eleva el
Procurador General de la Nación: (1) El superior no está habilitado para dictar
órdenes ilegítimas (D-L 85 de 1989, art. 16) y, en este caso, el subalterno no
se encuentra obligado a observarlas y tiene el deber incluso de evaluarlas y
apartarse de ellas cuando pese a ser formalmente legítimas materialmente sea
contrarias a derecho, “sin que por dicha conducta pueda ser considerado [el
inferior] como sujeto de reproche”. En el evento de que el subalterno, a
sabiendas de la ilegalidad de la orden, decida darle cumplimiento, toda vez que
ha “contado con la posibilidad de apartarse de su contenido violatorio del
orden jurídico”, no podrá obtener la exoneración de su propia responsabilidad.
Por tanto, la obediencia debida opera únicamente respecto de las órdenes
legítimas impartidas con ocasión de actos de servicio, vale decir, las que se
sujeten a las prescripciones constitucionales, legales, estatutarias o reglamentarias.
(2) El militar subalterno, como ser humano libre y digno, no está obligado a
actuar en contra de sus convicciones, y, como servidor público, está sometido a
la Constitución y debe proteger la vida, honra, derechos y bienes de las
personas. (3) Varios tratados suscritos por Colombia, vigentes en el derecho
interno y de los que se derivan pautas obligatorias de interpretación (C.P.,
art. 93), introducen excepciones al principio de obediencia debida con el fin
de proteger a la población civil y a las víctimas de conflictos armados,
prevenir y sancionar el genocidio, la tortura, la imposición de penas crueles y
degradantes. (4) La libertad de conciencia del militar subordinado (C.P. art.
18), como lo ha reconocido la Corte Constitucional (sentencia T-409 de 1992),
constituye un límite a la discrecionalidad de quien manda. A fin de conciliar
la disciplina castrense con el respeto a los derechos humanos, debe
relativizarse el principio de obediencia debida de suerte que este no implique
un seguimiento ciego a las instrucciones impartidas por el superior.
Posición del
Ministerio de Justicia y del Derecho
La norma demanda es
exequible. La disciplina, la obediencia y la sumisión, son las bases
fundamentales de las fuerzas militares, sin las cuales no es posible garantizar
el cumplimiento de su misión constitucional consistente en la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden
constitucional (C.P. art. 217). A diferencia de los cuerpos civiles, el militar
se enfrenta por la índole de sus tareas a diversas y constantes “situaciones
límite”, “en las cuales desobedecer, modificar o cuestionar la orden de un
superior puede generar o empeorar una crisis”. De hecho, la desobediencia tiene
el carácter de delito en el código penal militar.
Si se interpreta el
artículo 91 de la C.P., en el sentido de que la obediencia debida sólo ampara
“órdenes legítimas”, se lo priva de todo significado y utilidad  y se lo torna
redundante pues nada añadiría a lo dispuesto por el artículo 6 de la
Constitución. En realidad, este artículo se ocupa precisamente de la
responsabilidad derivada de las órdenes “ilegítimas”.
De otro lado, la
libertad de conciencia otorga a la persona una facultad y no un deber u obligación
de actuar conforme a sus creencias y convicciones. La norma demandada no impone
una obediencia ciega al militar subalterno. Este tiene el deber de oponerse al
cumplimiento de una orden arbitraria o antijurídica, para lo cual se contempla
el mecanismo de la manifestación ante el superior, que de reiterarla deberá
confirmarla por escrito antes de su ejecución. De esta manera el inferior puede
exonerarse de la responsabilidad que pueda derivarse del cumplimiento de una
orden ilegítima. El límite al principio de obediencia debida no puede ser la
simple desobediencia del subalterno - que desarticula la disciplina militar -,
sino la manifestación de la objeción a la orden y el derecho que se tiene a no
ejecutarla hasta tanto el “superior no haya insistido en la misma y haya
transmitido la orden por escrito”.
Posición de los
comandantes de las fuerzas militares
Los comandantes de
la Fuerza Aérea, Ejército Nacional, Armada Nacional y el comandante general de
las fuerzas militares, solicitan se declare la inexequibilidad de la totalidad
del artículo 15 del Decreto 85 de 1989. El principio de responsabilidad que
abarca tanto a quien imparte una orden como al agente que la ejecuta, cuando
quiera que ella comporte la infracción manifiesta de un precepto constitucional
en detrimento de alguna persona, consagrado en el inciso primero del artículo
91 de la Constitución Política, sufre una excepción en el segundo inciso
tratándose de los militares en servicio activo, en cuyo caso la responsabilidad
recae exclusivamente en el militar ordenante y no en el militar subalterno
ejecutor. La anotada excepción excluye que las órdenes militares puedan ser
objeto de deliberación, cuestionamiento o rechazo por parte de los subalternos,
puesto que de lo contrario, éstos se harían “cooresponsables” con sus
superiores y, además, no podrían ser eximidos de responsabilidad, ya que
ejecutarían la orden a sabiendas de su inconstitucionalidad.
La norma demandada,
por las razones expuestas, viola el artículo 91 de la C.P., que no contempla
respecto del personal militar que se cuestionen las órdenes del servicio -
máxime en atención a su carácter no deliberante (C.P., art. 219) -, lo cual
quebranta la relación jerárquica y la disciplina y favorece su incumplimiento.
De otra parte, el precepto constitucional agotó la materia - responsabilidad
militar -, y sustrajo al Congreso de su regulación.
La norma crea un
vacío funcional y disciplinario que perjudica la organización y el servicio de
la defensa nacional. En efecto, establece la persona responsable por la orden y
el deber de cuestionar su validez, pero nada dispone sobre la obligación del
superior de reiterar la orden o del inferior de cumplirla una vez ella fuere
reiterada.
“Consideramos -
expresan los comandantes - que el artículo 91 constitucional hace relación a la
obediencia debida, por esta razón, coadyuvamos la demanda del
Defensor del Pueblo, y aún, vamos más allá, en la pretensión que la Corte
declare la inexequibilidad de la totalidad del artículo 15 del Decreto 085/89,
como unidad normativa inseparable, que en nuestro sentir, puede contener una obediencia
ciega” (las negrillas y subrayas no son de la Corte).
Posición de la
Consejería Presidencial para los derechos humanos
En un escrito
enviado a la Corte Constitucional, por instrucciones del Consejero
Presidencial, se transcriben unos apartes del discurso del Presidente de la
República pronunciado en la Academia Colombiana de Jurisprudencia, que se
refieren al tema de la obediencia debida y al proyecto de ley por medio de la
cual se tipifica como delito la desaparición forzada de personas. El texto es
el siguiente:
“El Gobierno
Nacional no comparte la objeción por inconstitucionalidad al inciso 4º del
artículo 8º del proyecto de ley, según el cual “tampoco podrá alegarse como
eximente de responsabilidad la obediencia debida”.
Una primera lectura
del texto constitucional artículo 91, inciso 2º podría llevar a confusiones
sobre el sentido de la obediencia debida, dando a entender que esa eximente de
responsabilidad opera incluso para violaciones muy graves de los derechos
humanos como la desaparición forzada de personas.
No obstante, la
obediencia debida, figura sobreviviente de la Constitución de 1886, debe ser
interpretada en el contexto de los profundos cambios que trajo consigo la Carta
de 1991 y entre ellos la explícita asignación de unos determinados fines al
Estado “servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución...”, que no pueden ser
desvirtuados en ningún caso por otra norma, independientemente de su rango
jurídico. Por otro lado, no hay que olvidar que según el artículo 5º de la
nueva Constitución, “el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía
de los derechos inalienables de la persona...”, y que el artículo 12 consagra
expresamente el derecho a no ser “sometido a desaparición forzada”.
Los trascendentales
fines del Estado a que se ha hecho referencia, la primacía de los derechos
inalienables de la persona y la específica prohibición constitucional de
desaparecer a otro, no pueden ser desconocidos por el abuso de poder o la
actuación arbitraria de ninguna autoridad o funcionario público, cualquiera que
sea su rango.
Por otro lado, según
el artículo 93 de la Constitución vigente “los derechos y deberes consagrados
en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Pues bien: Existen dos
tratados internacionales aprobados por el Congreso mediante la Ley 28 de 1959
referente a la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio
y la Ley 70 de 1986 relativa a la Convención contra la tortura y otros tratos
crueles, inhumanos o degradantes en los cuales se excluye la obediencia debida
como eximente de responsabilidad. Siendo considerada la desaparición forzada de
personas por la doctrina internacional y por la propia ley que se ha venido
comentando, en su encabezamiento, como un delito de esa humanidad, tanto como
el genocidio o la tortura, los tratados referentes a estos últimos trazan
pautas de interpretación de imprescindible aplicación a la desaparición
forzada. En consecuencia, debe concluirse que la exclusión de la obediencia
debida como eximente de responsabilidad en relación con la desaparición
forzada, no contraviene las disposiciones de la Carta fundamental”.
Posición del
ciudadano William Alvis Pinzón (Corporación S.O.S. Colombia-viva la ciudadanía)
A tenor de una
interpretación sistemática de la Constitución, cabe concluir que la
obligatoriedad absoluta de las órdenes militares, viola la libertad de
conciencia del militar subalterno quien, en ciertos casos - “violación
flagrante de derechos fundamentales, a través de prácticas como la tortura, la
desaparición forzada, el genocidio y los homicidios fuera de combate, entre
otros” -, tiene el derecho a objetar la orden y el deber de hacerlo (C.P.,
arts. 2, 5, 11 y 12). La convención contra la tortura, de otro lado, establece
que “no podrá invocarse una orden de funcionario superior o de una autoridad
pública como justificación de la tortura”.
Por lo expuesto, se
solicita mantener el principio de obediencia debida, salvo en los casos
indicados.
III. FUNDAMENTOS
Competencia
1. En los términos
del artículo 241-5 de la C.P., esta Corte es competente para conocer de la
presente demanda.
Problema
planteado
2. Las tesis
expuestas por quienes han intervenido en el proceso, pueden reducirse a tres.
La primera, limita la eximente de responsabilidad - que puede reclamar para sí
el militar subalterno que ejecuta, en detrimento de una persona, una orden
manifiestamente inconstitucional impartida por el superior (C. P., art. 91) -,
a los eventos en que las órdenes fueren legítimas, esto es, relacionadas con el
cumplimiento de los fines constitucionales encomendados a la fuerza pública y
que no impliquen la comisión de un acto delictivo, inmoral, auténtica o
deliberadamente opuesto a principios de justicia universalmente reconocidos. La
segunda, entiende la eximente de responsabilidad, consagrada en el artículo 91
de la C.P., como un corolario necesario del principio de obediencia debida que
rige en el campo militar, y, en cuya virtud, el inferior, no puede deliberar ni
discutir acerca de una orden dada por el superior. La tercera rechaza ambos
extremos. De una parte, niega que el campo de la eximente se contraiga a la
ejecución de órdenes legítimas. De otro lado, encuentra un límite a la
consecuencia que se seguiría de la segunda tesis - obediencia ciega -, que
consiste precisamente en la posibilidad que la norma demandada brinda al
inferior para manifestar su posición sobre la legalidad de la orden, la que
sólo se ejecutará si el superior la reitera y la confirma por escrito.
En este orden de
ideas, quienes preconizan la primera tesis solicitan la inexequibilidad parcial
o total de la disposición acusada, pues ella cobija tanto las órdenes legítimas
como las ilegítimas; los que prohíjan la segunda tesis, piden la
inexequibilidad total de la norma, ya que a su juicio estimula el cuestionamiento
de las órdenes militares por parte de los inferiores, lo que entraña una
violación grave a la disciplina y la jerarquía consustanciales al estamento
castrense; finalmente, el ciudadano que aboga por la tercera tesis, solicita la
declaratoria de exequibilidad, como quiera que la norma encierra una fórmula
conciliatoria entre la obediencia debida ciega y la reflexiva, que permite a la
vez la exoneración de la responsabilidad del inferior y el mantenimiento de la
disciplina militar.
El problema de fondo
que, según la primera tesis, debe resolver esta Corte se refiere al límite que
en el ámbito constitucional tiene la ejecución de órdenes militares ilegítimas.
Se parte de la premisa de que la eximente de responsabilidad, contemplada en el
segundo inciso del artículo 91 de la C.P., supone que la orden del superior sea
legítima. Si por "orden legítima" se entiende la que se ajusta a
derecho, tanto su emisión como su ejecución, corresponderían al ejercicio de un
deber constitucional y legal y no podría darse el caso de "infracción
manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona"
(C.P., art. 91). El artículo 91 de la C.P., no regula directamente los
requisitos o condiciones de la orden militar, sino la responsabilidad que cabe deducir
contra el militar subalterno cuando, a raíz de la ejecución de un mandato
superior, se infringe un precepto constitucional en detrimento de alguna
persona. En este evento, la Constitución hace recaer la responsabilidad en el
superior que dio la orden que, al ser ejecutada, causó agravio a una persona.
Particularmente, el segundo inciso de la norma demandada, se ocupa de regular
un momento previo a la ejecución de la orden militar y del daño que ésta puede
ocasionar a terceros. Por esta razón conviene desplazar el problema hacia el
estadio que antecede a la ejecución de la orden militar que, además de
coincidir con la hipótesis que define la norma demandada, obliga a precisar si
toda orden de esta clase debe o no ejecutarse, así como la responsabilidad que
se deriva de su cumplimiento.
La segunda tesis
sugiere implícitamente que el problema constitucional se reduce a contrastar
una norma legal, que promueve el debate sobre las órdenes militares, con una
norma constitucional, que entroniza en sentido estricto el principio de
obediencia debida. El texto del artículo 91 de la C.P. no alude a la mayor o
menor obediencia que el militar debe a su superior, sino al tema preciso y puntual
de la responsabilidad que se desprende de la ejecución de órdenes que
evidencian la infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento
de una persona. La disciplina y el respeto a la jerarquía, sin duda, pueden
ayudar a explicar la norma constitucional, pero siguen siendo puntos de
referencia externos a la misma, que no por ello adquieren connotación positiva
constitucional. Por tanto, no puede sin más asumirse que toda acepción o forma
concreta de disciplina o exigencia nacida de las relaciones de jerarquía
militar, tienen valor constitucional y se imponen a partir del texto del citado
artículo de la Carta. El artículo 91 de la C.P., se limita a establecer una
regla de responsabilidad que se endereza a determinar cuál de los militares - el
superior o el inferior - ha de responder por el daño que la ejecución de una
orden militar ha causado a un tercero en el evento de que se haga patente la
infracción de un precepto constitucional. Por consiguiente, con miras a señalar
el problema jurídico que esta Corte debe resolver, la concreta regulación de
mando y obediencia castrense que une al superior y al inferior, no se tomará
como premisa constitucional, sino legal. Sólo así, en realidad, podrá
examinarse la constitucionalidad del tipo específico de relación de
subordinación y mando que regula la norma demandada.
La tercera tesis, a
juicio de la Corte, al igual que las anteriores, no acierta a formular con
exactitud la controversia central que suscita la norma demandada. El conflicto
queda circunscrito a la conciencia del ejecutor de la orden y se plantea en
términos de obediencia ciega y obediencia reflexiva, sin trascender a la
relación bipolar ejecutor-ordenante. El resultado de la tensión planteada, que
considera satisfactoriamente solucionado en la ley, no alcanza a superar la
simple manifestación de la conciencia reflexiva, pues, de todas maneras, se
impone la orden del superior. En todo caso, el antagonismo o colisión virtual
que en esta situación se da entre el obedecimiento al derecho y el obedecimiento
a la autoridad que lo desconoce, no se considera. Ignorar los extremos reales
de la confrontación - superior e inferior, de un lado y, de otro, imperio del
derecho o de la autoridad -, le resta toda coherencia y sentido a esta tesis.
3. El problema
constitucional que surge de una demanda de inexequibilidad, se configura en
términos de confrontación entre la disposición acusada y las normas de la
Constitución. Es conveniente, por lo tanto, precisar la estructura de los dos
órdenes normativos, sobre los cuales se realizará el cotejo constitucional.
3.1 La norma que
contiene las expresiones demandadas, tiene dos partes. En la primera, se
consagra una regla de responsabilidad: “La responsabilidad de toda orden
militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta”. En la segunda, se
impone al subalterno que recibe la orden militar dos deberes. Uno consiste en
el “deber de advertencia”: “Cuando el subalterno que la recibe [la orden
militar] advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la
comisión de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de
causal de mala conducta, debe exponerlo así al superior”. El otro es el “deber
de cumplimiento: “Si éste insiste [el superior que emite la orden], el
subalterno está obligado a cumplirla previa confirmación por escrito”.
Antes de introducir
el marco constitucional que conforma la pauta suprema de control de la ley, la
Corte no puede dejar de anotar que las partes y contenidos de la norma legal
guardan entre sí una relación íntima, hasta el punto de que el fallo que se
dicta será inocuo sino abarca la totalidad del precepto. Por consiguiente, se
acoge la petición del Procurador General de la Nación y de los Comandantes de
las fuerzas militares, en el sentido de estudiar el precepto en su integridad,
habida cuenta de la unidad de materia que presenta.
3.2 La materia
propia de las órdenes militares es el uso de la fuerza con el objeto de
defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional
y el orden constitucional. Esa actividad del Estado está sujeta a la
Constitución y a las normas del derecho internacional humanitario que con la
primera integran, para estos efectos, el bloque de constitucionalidad. El
derecho internacional humanitario lo integran las normas internacionales de
naturaleza convencional - plasmadas, entre otros instrumentos, en los convenios
de Ginebra y en sus dos protocolos -  o consuetudinaria, en las que se
concretan los principios y reglas, mínimos e inderogables, histórica y positivamente
emanados de la conciencia jurídica de la humanidad, destinados a regular los
conflictos armados internacionales o no internacionales, mediante la limitación
de los medios y métodos bélicos utilizados y la protección de personas y bienes
que puedan resultar afectadas, con el fin de proscribir la barbarie y el
exceso, lo mismo que el sufrimiento y el daño innecesarios. Los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, además de
servir como parámetro interpretativo de los derechos y garantías contenidos en
la Constitución, en el caso de los tratados y convenios que reconocen los
derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen
en el orden interno (C.P., art. 93). De ahí que el artículo 214-2 de la
C.P. disponga que, aún bajo los estados de excepción, “se respetarán las
reglas del derecho internacional humanitario”.
La doctrina
constitucional de esta Corporación, de manera reiterada, ha reconocido la
fuerza vinculante del derecho internacional humanitario. En la sentencia C-574
de 1992, expresó:
“c)   El derecho
internacional humanitario y el ius cogens:
fuerza
vinculante.
El derecho
internacional público está compuesto no sólo por normas de carácter
dispositivo, como los son todos los acuerdos interestatales que se apartan del
derecho internacional común, siempre y cuando no afecten los derechos de los
terceros Estados, sino también por normas obligatorias. Incluso antes de la
entrada en vigencia de la Carta de la O.N.U. - dice Alfred Verdross -  eran
nulos los tratados que se opusieran  a las buenas costumbres (contra bonos
mores).
Luego de la entrada
en vigencia de la Carta de Naciones Unidas, son obligatorias todas las normas
relativas a la protección de los derechos humanos fundamentales y a la
prohibición del uso de la fuerza (Art. 2-4).
Esta idea ha sido
recogida por el artículo 23 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
tratados del 23 de mayo de 1969, según el cual es nulo todo tratado que esté en
oposición con una norma imperativa del derecho internacional general,
entendiendo por ello, "una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario".
Con base en estos
supuestos Eduardo Suárez[1]
- representante mexicano en la Convención de Viena -  define el ius cogens
como:
"aquellos
principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus
manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensable para la
coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento
determinado de su desarrollo orgánico".
En opinión del
doctor José Joaquín Caicedo Perdomo[2],
hacen parte del ius cogens las siguientes normas imperativas:
"1) Normas
relativas a los derechos soberanos de los Estados y de los pueblos (igualdad,
integridad territorial, libre determinación etc.);
2) Normas relativas
al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales;
3) Normas sobre la
libertad de la voluntad contractual y la inviolabilidad de los tratados;
4)   Normas sobre
protección de los derechos del Hombre y
5) Normas relativas
al uso del espacio terrestre y ultraterrestre perteneciente a la comunidad de
Estados en su conjunto".
En relación con la
protección de los derechos humanos es necesario hacer algunas precisiones. En
primer lugar, se trata de un derecho ampliamente codificado: en lo planetario
en La Declaración Universal de 1948 y los Pactos internacionales de 1966 y en
lo continental en la Declaración Americana de  1948 y en la Convención
Americana de 1968.
En segundo lugar, el
derecho internacional humanitario constituye la aplicación esencial, mínima e inderogable
de los principios consagrados en los textos jurídicos sobre derechos humanos en
las situaciones extremas de los conflictos armados. De ahí su carácter de
legislación civilizadora y humanizadora, aplicable en los conflictos armados
tanto nacionales como internacionales.
De otra parte,
existe una estrecha conexión entre el derecho internacional humanitario y el
ius cogens. Así lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo
sobre el Estrecho de Corfú y de manera más precisa aún en el fallo del 27 de
junio de 1986 relativo al caso de las actividades militares y paramilitares
emprendidas por los Estados Unidos contra Nicaragua. En este último caso, la
Corte se refirió al ius cogens en vista de la reserva presentada por el
gobierno de los Estados Unidos en relación con los tratados multilaterales.
Teniendo presente esta reserva, la Corte[3]
fundó su decisión en el derecho consuetudinario y no en los convenios
pertinentes.
"El hecho de
que los principios de derecho consuetudinario - dice el tribunal internacional
- estén codificados o incorporados en convenios multilaterales no significa que
dejen de existir y de aplicarse como principios de derecho
consuetudinario."
(Enfasis fuera de texto)
Los actos
denunciados, según la Corte, se encontraban condenados por los principios
generales del derecho humanitario, entendidos como consideraciones elementales
de humanidad, como un mínimo aplicable en todas las circunstancias
independientemente de las normas convencionales existentes.
Las ideas anteriores
se encuentran reforzadas por la universal aceptación del derecho internacional
humanitario en el ámbito internacional. En efecto, la fuerza moral y jurídica
de los protocolos I y II, - los cuales representan, en opinión del profesor
Hernando Valencia Villa, la última versión de la noble y antigua tradición de
las leyes y costumbres de la guerra -, se deriva del hecho de su aceptación.
Según el último
informe del Comité Internacional de la Cruz Roja[4]
hasta el 31 de diciembre de 1991, 168 Estados eran parte de los Convenios de
Ginebra, 108 del Protocolo I y 98 del Protocolo II. De ahí que el citado autor[5] afirme que:
"Estas cifras
ponen de manifiesto la amplia acogida que en la comunidad de los Estados han
tenido los instrumentos humanitarios y en especial los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949, que constituyen el conjunto con mayor número de Estados partes
en toda la historia del derecho de gentes, al punto que superan a la propia
Carta de Naciones Unidas. La idea de que el conflicto puede ser librado de
manera humanitaria es, entonces, el valor ético y jurídico que más consenso ha
conseguido concitar entre los miembros del sistema internacional".
En síntesis, los
principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de
Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético
mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional,
ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens
o derecho consuetudinario de los pueblos.  En consecuencia, su fuerza
vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la
comunidad internacional de Estados en su conjunto  le ha dado al adherir a esa
axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No de su
eventual codificación como normas de derecho internacional, como se analizará
con algún detalle mas adelante. De ahí que su respeto sea independiente de la
ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a
los instrumentos internacionales que recogen dichos principios.
El derecho
internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez
absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo
(Corte Constitucional, sentencia C-574/92 M.P. Ciro Angarita Barón).
La Ley 137 de 1994,
“por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, reitera la
prevalencia en el orden interno de los tratados sobre derechos humanos
ratificados en Colombia y la vigencia irrestricta de las reglas del derecho
internacional humanitario. El artículo tercero del respectivo proyecto de ley
era del siguiente tenor. “Prevalencia de Tratados Internacionales. De
conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, los Tratados y
Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Congreso de
Colombia prevalecen en el orden interno. En todo caso se respetarán las reglas
del derecho internacional humanitario, como lo establece el numeral 2o. del
artículo 214 de la Constitución. La enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no figuren expresamente en ellos. En caso de guerra exterior, las facultades
del Gobierno estarán limitadas por los convenios ratificados por Colombia y las
demás normas de derecho positivo y consuetudinario que rijan sobre la materia,
atendiendo al principio de reciprocidad por parte del Estado con el cual exista
conflicto".
La Corte
Constitucional declaró inexequible la última frase de la norma (“atendiendo al
principio de reciprocidad por parte del Estado con el cual exista conflicto”).
La doctrina sentada por la Corte, pone de presente el valor incondicional del
derecho internacional humanitario convencional o consuetudinario. En esta
oportunidad, la Corte señaló:
“La Constitución no
solamente ordena respetar el derecho internacional humanitario durante los
estados de excepción, sino que también permite que se apliquen las normas
internacionales sobre derechos, que sean inherentes a la persona humana, a
pesar de que no los consagre el Ordenamiento Supremo, lo cual quedó consignado
en el artículo 94 ibídem, que prescribe: "la enunciación de los derechos y
garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales
vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos".
De allí se deduce,
entonces, la competencia para que los jueces protejan derechos fundamentales no
estatuidos en la Carta, siempre y cuando sean de aquéllos inherentes a la
persona humana.
Finalmente cabe
agregar que las disposiciones del derecho internacional humanitario que tratan
sobre el manejo de las personas y las cosas vinculadas a la guerra, como las
que señalan la forma de conducir las acciones bélicas, se han establecido con
el fin de proteger la dignidad de la persona humana y para eliminar la barbarie
en los conflictos armados. Estas normas también pueden aplicarse en los eventos
de conflictos bélicos internos.
El inciso 2o. del
artículo 3o. del proyecto de ley objeto de revisión, contempla que en caso de
guerra exterior, las facultades del Gobierno están limitadas por los convenios
ratificados por Colombia y las demás normas de derecho positivo y
consuetudinario que rijan sobre la materia, "atendiendo el principio de
reciprocidad por parte del Estado con el cual exista conflicto" .
Para la Corte
Constitucional es evidente que el aparte subrayado lesiona el artículo 212 de
la Constitución Nacional, disposición ésta que no consagra limitación a las
atribuciones con que cuenta el Gobierno durante el estado de guerra exterior,
distintas a las "estrictamente necesarias para repeler la agresión,
defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el
restablecimiento de la normalidad"; en consecuencia, el legislador no
podía válidamente estatuir otras, como la de la "reciprocidad". Por
tanto, la expresión "atendiendo el principio de reciprocidad por parte del
Estado con el cual exista conflicto", será declarada inexequible por
infringir abiertamente el mandato constitucional primeramente citado (Corte
Constitucional, sentencia C-179/94 Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz).
La citada ley
estatutaria enumera en su artículo 4º los derechos que durante los estados de
excepción tienen el carácter de intangibles. Reza así la disposición:
"Derechos Intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia
ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles;
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño, a la protección por parte de su familia; de la sociedad y
del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el
derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no
ser extraditados. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos. De conformidad con el
literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de
acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados". Parágrafo
1. Garantía de la libre y pacífica actividad política. Los derechos a
constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a formar parte de ellas,
a participar en sus actividades legítimas y a hacer oposición, podrán ser
ejercidos libremente dentro del respeto de la Constitución  Política y sin
recurrir a ninguna forma de violencia". Parágrafo 2. Para asegurar
la efectividad del derecho a la paz, en ejercicio de las facultades derivadas
del Estado de Conmoción Interior, se podrá expedir medidas exceptivas
encaminadas a facilitar la reincorporación de delincuentes políticos a la vida
civil y para remover obstáculos de índole administrativa, presupuestal o
jurídico".
La Corte
Constitucional, con ocasión de la revisión del proyecto del indicado proyecto,
sentó la siguiente doctrina:
“En este artículo el
legislador, valiéndose de la Convención Americana de Derechos Humanos y del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enuncia una serie de
derechos que califica de intangibles, durante los estados de excepción,
los cuales no pueden ser objeto de suspensión o restricción alguna por el
legislador extraordinario, ya que se consideran como bienes imprescindibles
para la dignidad de la persona humana.
Durante los estados
de excepción, es de común ocurrencia que se afecten ciertos derechos que la
misma Constitución permite restringir o limitar en épocas de normalidad, valga
citar: el derecho de reunión, el derecho de asociación, la libertad de
circulación, etc.; sin embargo, existen otros que en ninguna época pueden ser
objeto de limitación, como los contenidos en la disposición legal que se
estudia, los cuales son considerados como inafectables (Corte Constitucional,
sentencia C-179/94 Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz).
A la luz de las
normas constitucionales que le otorgan plena validez en el orden interno a las
normas de derecho internacional humanitario, la Corte  estableció que las
reglas y principios que conforman dicho derecho tienen valor constitucional y,
por consiguiente, junto a las normas de la constitución que consagran los
derechos humanos, constituyen un único bloque de constitucionalidad. Sobre este
particular, la Corte precisó su pensamiento en los siguientes términos:
La integración de
las normas de derecho internacional humanitario en un bloque de
constitucionalidad.
“11- Una vez
analizada la naturaleza e imperatividad del derecho internacional humanitario,
entra la Corte a estudiar el lugar que, dentro de la jerarquía normativa,
ocupan aquellos convenios que en esta materia hayan sido aprobados y
ratificados por nuestro país.
Para ello conviene
tener en cuenta que estos convenios hacen parte, en sentido genérico, del corpus
normativo de los derechos humanos, puesto que, tanto los tratados de derechos
humanos en sentido estricto como los convenios de derecho humanitario son
normas de ius cogens que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la
persona humana. Son pues normatividades complementarias que, bajo la idea común
de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el
régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana. La
diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos están diseñados,
en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros operan en
situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos están concebidos
para proteger los derechos humanos. Así, esta Corporación ya había señalado que
"el derecho internacional humanitario constituye la aplicación esencial,
mínima e inderogable de los principios consagrados en los textos jurídicos
sobre derechos humanos en las situaciones extremas de los conflictos armados[6]".
Ahora bien, el
artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos
contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta
Corte ha precisado que para que opere la prevalencia tales tratados en el orden
interno, "es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una
parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos
cuya limitación se prohiba durante los estados de excepción"[7]. En tales
circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional humanitario,
como los Convenios de Ginebra de 1949  o el Protocolo I, o este Protocolo II bajo
revisión, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derecho
humanos que no pueden ser limitados ni durante los conflictos armados, ni
durante los estados de excepción. Además, como lo señaló esta Corporación en la
revisión del Protocolo I, y como se verá posteriormente en esta sentencia,
existe una perfecta coincidencia entre los valores protegidos por la
Constitución colombiana y los convenios de derecho internacional humanitario,
puesto que todos ellos reposan en el respeto de la dignidad de la persona
humana. En efecto, esta Corte ya había señalado que "las disposiciones del
derecho internacional humanitario que tratan sobre el manejo de las personas y
las cosas vinculadas a la guerra, como las que señalan la forma de conducir las
acciones bélicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la
persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados[8]”.
12- A partir de todo
lo anterior se concluye que los convenios de derecho internacional humanitario
prevalecen en el orden interno. Sin embargo, ¿cuál es el alcance de esta
prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes en este proceso la
han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos
convenios normas de ius cogens. Esto puede ser válido desde la
perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún podrán los Estados invocar el
derecho interno para incumplir normas de ius cogens como las del derecho
internacional humanitario. Pero, desde la perspectiva del derecho constitucional
colombiano, esta interpretación debe ser matizada, puesto que la Constitución
es norma de normas (C.P. art. 4º). ¿Cómo armonizar entonces el mandato del
artículo 93, que confiere prevalencia y por ende supremacía en el orden interno
a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el artículo 4º
que establece la supremacía no de los tratados sino de la Constitución?.
La Corte considera
que la noción de "bloque de constitucionalidad", proveniente del
derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional
comparado[9],
permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de
los artículos 4º y 93 de nuestra Carta.
Este concepto tiene
su origen en la práctica del Consejo Constitucional Francés, el cual considera
que, como el Preámbulo de la Constitución de ese país hace referencia al
Preámbulo de la Constitución derogada de 1946 y a la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, esos textos son también normas y principios
de valor constitucional que condicionan la validez de las leyes. Según la
doctrina francesa, estos textos forman entonces un bloque con el articulado de
la Constitución, de suerte que la infracción por una ley de las normas incluidas
en el bloque de constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la
disposición legal controlada. Con tal criterio, en la decisión del 16 de julio
de 1971, el Consejo Constitucional anuló una disposición legislativa por ser
contraria a uno de los "principios fundamentales de la República" a
que hace referencia el Preámbulo de 1946.
Como vemos, el
bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios
que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías
y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos  principios y
reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.
En tales
circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el
único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los
tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (C.P. arts
93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional
un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley.
En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de
la Constitución, como norma de normas (C.P. art. 4º), con la prevalencia de los
tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y
prohiben su limitación en los estados de excepción (C.P. art. 93).
Como es obvio, la
imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de
constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de
inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de
tales valores” (Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
La norma demandada,
en conclusión, debe contrastarse con la integridad de la Constitución y las
reglas y principios que conforman el derecho internacional humanitario.
Adicionalmente, considera la Corte, que al bloque de constitucionalidad se
incorporan las normas pertinentes de la ley estatutaria sobre los estados de
excepción. Según el artículo 214-2 de la C.P., “Una ley estatutaria regulará
las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los
controles judiciales y las garantías para proteger los derechos de conformidad
con los tratados internacionales”. La citada ley, junto a las normas de la
Constitución, integra el bloque de constitucionalidad, que sirve para decidir
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los decretos legislativos que
se dicten al amparo de los estados de excepción. Es evidente que las normas
que, en dichas situaciones extremas en las que el uso de la fuerza legítima
puede llegar hasta el máximo límite permitido en un Estado de derecho, no
pueden adoptarse bajo ningún concepto, como las que afectan los derechos que se
califican como “intangibles”, a fortiori no podrán expedirse mediante la
legislación ordinaria llamada a regir durante la normalidad institucional. En
este sentido, las normas contenidas en la ley estatutaria que regula los
estados de excepción  que establecen limites o prohibiciones absolutas para la
restricción, limitación o suspensión de derechos, durante la anormalidad, se
convierten en pauta de control de las leyes que tratan sobre el uso de la
fuerza en el escenario de la normalidad. Es importante precisar que siempre que
se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constitución una
norma suya así lo ordena y exige su integración, de suerte que la violación de
cualquier  norma que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del
Estatuto Superior.
4. Teniendo presente
el bloque de constitucionalidad - Constitución Política, Derecho Internacional
Humanitario, Ley Estatutaria sobre los estados de excepción, en lo pertinente
-, la Corte debe entrar a resolver si la norma demandada se ajusta o no a sus
disposiciones. En primer término, se analizará si una disposición legal
ordinaria referida a la actividad militar, puede exonerar de toda
responsabilidad al subalterno que ejecuta la orden y atribuirla exclusivamente
al superior que la imparte. En segundo término, se precisará si el deber de
advertir la ilegalidad de una orden militar, que la norma radica en el
inferior, viola una regla o principio que haga parte del bloque de
constitucionalidad. Finalmente, se establecerá si vulneran aquellas reglas o
principios, el deber que la disposición acusada impone al subalterno de cumplir
la orden militar reiterada y confirmada por escrito por el superior después de
que el primero hubiere advertido sobre su presunta ilegalidad.
Responsabilidad
por la emisión y ejecución de las órdenes militares
5. La regla de
responsabilidad que contiene el primer inciso de la norma examinada, postula:
“La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien
la ejecuta”.
La responsabilidad
absoluta que se endilga al militar que imparte la orden, no es objeto de
controversia. La absoluta exoneración de responsabilidad que cobija al militar
que la ejecuta, en cambio, deberá analizarse con mayor detenimiento. En las
fuerzas militares, la disciplina es una condición esencial de su existencia (DL
85 de 1989). La disposición que ocupa la atención de la Corte, tiene una
relación íntima con el deber profesional de obediencia que los subalternos, en
el ámbito militar, deben a sus superiores. Precisamente, en virtud del
principio de disciplina y jerarquía militares, el superior, dentro de sus
atribuciones, puede dictar órdenes al subalterno que “dentro de sus
obligaciones”, debe proceder a cumplir en el tiempo y del modo indicado “con
exactitud y sin vacilación” (D.L. 85, arts 3 y 14), so pena de incurrir en el
delito de desobediencia (D.L 2550 de 1988). No es, en verdad, concebible que
las fuerzas militares puedan cumplir su misión constitucional, sino se
garantiza y mantiene una estricta disciplina en su seno que, sin lugar a dudas,
es superior a la existente en cualquiera otra organización estatal.
Sin perjuicio de
aceptar la validez general del principio de jerarquía y de estricta obediencia
en el campo militar, con las consecuencias vistas, se pregunta la Corte si las
órdenes manifiestamente antijurídicas - lo son aquellas que de manera notoria
violan la Constitución Política, las reglas y principios del derecho
internacional humanitario y las prohibiciones o restricciones absolutas que
deben observarse incluso bajo los estados de excepción, deben ser obedecidas
por el subalterno y ejecutadas por éste “con exactitud y sin vacilación”, aún
en el evento de que sea consciente de la antijuridicidad de la orden o que deba
serlo por las circunstancias en que se produce su emisión o ejecución y si por
consiguiente, en este caso, compromete, junto al superior, su responsabilidad.
La tesis de la irresponsabilidad
absoluta del subalterno que ejecuta la orden presupone un deber profesional
suyo que le obliga a una obediencia igualmente absoluta e incondicional de
todos los mandatos del superior, independientemente de que sean legales o
ilegales y que las trazas de su antijuridicidad o arbitrariedad que su
cumplimiento envuelva sean notorias o se oculten a su conocimiento. De otro
lado, la tesis que admite la exoneración de responsabilidad del subalterno,
salvo en los casos de notoria antijuridicidad de las órdenes militares
impartidas que no escape a su entendimiento, presupone que el deber profesional
de obediencia no es ciego sino reflexivo.
Si a la luz de la
Constitución, el deber de obediencia militar tiene forzosamente carácter
absoluto, inclusive en las circunstancias excepcionales anotadas, no cabe duda
de que en ningún caso el subalterno que ejecuta la orden impartida por su
superior podrá ser considerado responsable por el daño y las consecuencias que
se sigan de la misma. Si, por el contrario, según la Constitución, el deber de
obediencia, pese a poder ser estricto, no tiene el carácter de absoluto o
ciego  - en el sentido de abarcar las acciones antijurídicas más abiertamente
antijurídicas y arbitrarias cuyo carácter y connotación no desconoce el
ejecutor -, no podrá sostenerse la pretensión de una eximente absoluta de
responsabilidad que beneficie al subalterno, en esta situación excepcional, no
ajena a la violación del ordenamiento.
5.1 La doctrina de
la Corte Constitucional, desde un principio, ha considerado indispensable que
dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y
disciplina, pero ha rechazado como inconstitucional la concepción absoluta y
ciega de la obediencia castrense. Con apoyo en la libertad de conciencia del
subalterno (C.P., art. 18),  sostuvo la Corte lo siguiente:
“Así, en virtud del
criterio que se deja expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la
orden impartida por su superior si ella consiste en infligir torturas a un
prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes
conductas, por su sola enunciación y sin requerirse especiales niveles de
conocimientos jurídicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y
chocan de bulto con la Constitución.
No podría
interpretarse de otra manera el concepto de orden justo, perseguido por
la Carta Política, según su preámbulo, ni entenderse de modo diverso el
artículo 93 constitucional, a cuyo tenor "los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno".
Según el Convenio de
Ginebra I, del 12 de agosto de 1949, aprobado por la Ley 5a. de 1960 (Diario
Oficial No. 30318), que las Altas Partes Contratantes se comprometieron a
respetar y a hacer respetar "en todas las circunstancias", existen
infracciones graves, contra las cuales los estados han de tomar
oportunas medidas. Entre ellas  se enuncian, a título de ejemplo, "el
homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los
experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes
sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud,
la destrucción y la   apropiación de bienes, no justificadas por necesidades
militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente" (artículo
50).
Obligado en esos
términos el Estado colombiano, mediante un convenio internacional que, por otra
parte, es hoy fuente interpretativa sobre el alcance de los derechos y deberes
de rango constitucional (artículo 93 Constitución Política), mal podría
prohijarse actualmente una concepción absoluta y ciega de la obediencia
castrense.
Los anteriores
conceptos no deben entenderse como la posibilidad constitucional de que toda
orden militar pueda ser discutida por quienes la reciben, ya que eso
representaría una ruptura del concepto de autoridad, cuyo fundamento reside en
la normatividad en que se apoya este fallo para sostener la obligatoriedad del
servicio y la indispensable disciplina que exigen los altos fines señalados por
la Constitución a las Fuerzas Armadas” (Corte Constitucional, sentencia
T-409/92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
Esta misma tesis fue
más tarde reiterada por la Corte al revisar la constitucionalidad del protocolo
II adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. En esta
ocasión se expresó que la relativización del principio de obediencia debida,
era una consecuencia de las prohibiciones del derecho internacional
humanitario. Es oportuno reiterar, a este respecto, el siguiente pasaje de la
sentencia de la Corte:
“El artículo 4º del
tratado bajo revisión no sólo ordena una protección general a los no
combatientes sino que, en desarrollo al artículo 3º común a los Convenios de
Ginebra de 1949, consagra una serie de prohibiciones absolutas, que pueden ser
consideradas el núcleo esencial de las garantías brindadas por el derecho
internacional humanitario.
Así, el numeral 1º
prohibe ordenar que no haya supervivientes. Por su parte, el numeral 2º literal
a) señala que están prohibidos "los atentados contra la vida, la salud y
la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los
tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena
corporal". Los literales b), c), d)  y f) de ese mismo numeral proscriben
los castigos colectivos,  la toma de rehenes, los actos de terrorismo, el
pillaje, y la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas. Igualmente,
el  literal e) excluye "los atentados contra la dignidad personal, en
especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución
forzada y cualquier forma de atentado al pudor".  Finalmente, el literal
h) prohibe la amenaza de realizar cualquiera de estos actos mencionados.
La Corte considera
que estas prohibiciones encuentran perfecto sustento constitucional, pues no
sólo armonizan con los principios y valores de la Carta, sino que incluso
prácticamente reproducen disposiciones constitucionales específicas. Así, los
mandatos de los literales a) y e) coinciden con la protección a la dignidad y a
la vida, y la prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o
degradantes establecidos por la Carta (C.P. arts 11 y 12). Y, el literal f)
sobre la esclavitud es prácticamente idéntico al artículo 17 de la
Constitución.
Estas prohibiciones
del derecho internacional humanitario, por su vínculo evidente y directo con la
protección a la vida, la dignidad y la integridad de las personas, tienen
además una consecuencia constitucional de gran trascendencia, puesto que ellas
implican una relativización, en función de estos trascendentales valores
constitucionales, del principio militar de obediencia debida consagrado, por el
inciso segundo del artículo 91 de la Carta. En efecto, esta Corporación ya
había señalado que, como es necesario conciliar  la disciplina castrense con el
respeto de los derechos constitucionales, es inevitable distinguir entre la
obediencia militar "que se debe observar por el inferior para que no se
quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable,
implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior”
(Corte Constitucional, sentencia C-225/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero).
5.2  La doctrina de
la Corte Constitucional, que juzga incompatible con la Constitución la idea de
una obediencia militar ciega y absoluta, la cual tiene el riesgo de terminar
por convertir al subalterno en instrumento pasivo de actos arbitrarios, se
inspira en la evolución que la noción de obediencia debida ha tenido en la
historia de los pueblos que la han acogido como necesaria, pero siempre sujeta
a ciertos límites impuestos por las exigencias superiores nacidas del imperio
del derecho y de la justicia.
La historia registra
el desarrollo y particularidades del principio de la obediencia debida en las
diversas épocas y civilizaciones. La tensión autoridad-ley se traduce en una
relación jerárquica entre quien ordena y quien obedece. La dialéctica histórica
de estos valores, en situaciones límite eventualmente contrapuestos, permite
comprender las sucesivas transformaciones de la institución de la obediencia
debida, a partir de la sumisión ciega e incondicional del esclavo ateniense
hasta la obediencia reflexiva del militar en el Estado Social de derecho.
La evolución
filosófico-jurídica de la obediencia debida demuestra que en la actualidad esta
institución conserva la limitación de la eximente de responsabilidad penal del
inferior en relación con los delitos atroces - atrocitatem facinoris -,
no tanto porque con ello se vulnere alguna ley divina, sino con fundamento en
la existencia de una conciencia individual y en el conocimiento de la
ilegitimidad de la orden. En efecto, la obediencia ciega a las órdenes del
superior fue abandonada en el derecho romano ante delitos atroces, en opinión
de algunos como Bettiol, por estar en contradicción con el alto concepto que
los romanos tenían del servicio militar y de la posición honorable del soldado
en el seno de la sociedad (Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho penal.
Tomo VI, Ed. Losada, B. Aires, 1962, p.838). El derecho penal liberal,
construido sobre la autonomía y responsabilidad individuales, excluye la
exención de la obediencia debida en los casos en que el inferior tuvo
conocimiento de la ilegalidad de la orden, o ha debido tenerlo entre otras
razones por constituir un delito manifiestamente atroz, aspecto que se analizará
con mayor detenimiento en el siguiente apartado.
5.3 El principio no
absoluto de obediencia debida que prohíja la Corte, no solamente corresponde a
la noción aceptada por la conciencia jurídica universal como fruto de la
evolución histórica y filosófica de tal concepto, sino que también coincide con
el alcance que la doctrina del derecho penal le concede.
5.3.1 El primer
aspecto que en la doctrina se puntualiza es el referido a la necesidad de que
la orden militar que el subalterno ejecuta se contraiga a una “orden del
servicio”. Por lo tanto, no cualquier orden implica acatamiento por parte del
inferior. Maggiore, advierte: "La orden de cometer un delito, aunque este
ocasionada por relaciones de servicio no constituye materia tocante al servicio
ni pertenece a la esfera de la autoridad superior. No es sustancialmente
distinta de la de cualquier otro empleado la posición jurídica del militar, que
recibe de su superior propio la orden de falsificar documentos administrativos
del servicio militar" (Maggiore Derecho Penal Tomo I, Ed. Temis, Bogotá
1989, pág. 401).
En el mismo sentido
anota Carlos J. Colombo que no hay insubordinación por fuera de los actos del
servicio, y, agrega, no es acto de servicio cualquiera que se cumple en
ejecución de una orden. Una orden del servicio será aquella cuyo contenido
entraña la ejecución de un acto del servicio. Por acto del servicio, se
comprende "tan solo aquel que es inherente a la calidad del militar, que
es inseparable de ese carácter; en el sentido [de] que el contenido del mandato
se halle inspirado en las exigencias del servicio". Si el contenido
de la orden es abiertamente ilegitimo y atenta contra los intereses que la
institución defiende - como aquella que dispone la ejecución de una tortura o
un genocidio y que, en consecuencia, quebranta los valores más importantes del
orden constitucional -,  no se reputará orden del servicio y el inferior que la
deja de observar no podrá ser juzgado por desobediencia. (C.J. Colombo. El
derecho penal militar y la disciplina. Librería jurídica Valerio Abeledo,
Buenos Aires pág. 189).
Más recientemente,
J.J. Queralt, en su artículo sobre obediencia debida, (Enciclopedia Jurídica
Básica, Civitas, Vol. III pág. 4491) ha destacado que "con independencia
del contenido del mandato, sólo la orden que se ajuste a lo que cabe calificar
de orden relativa al servicio es una orden lícita. El que un mandato sea
de la clase de los que el llamado a obedecer debe ejecutar, supone que su
posición jurídica ha sido diseñada para llevar a cabo - aunque no
exclusivamente, en muchos casos - ese tipo de mandatos; por lo tanto, si la
orden se inscribe en la descripción típica del concreto deber a obedecer, podrá
hablarse de obediencia debida".
La orden del
servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los
cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente
contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede
reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona
o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el
calificativo de orden del servicio. Estas acciones que se enuncian, a título de
ilustración, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada
a los militares y al conjunto de sus deberes legales.
5.3.2  En la mayoría
de los países, la obediencia debida opera como  eximente de responsabilidad
penal tanto en el derecho penal común como en el derecho penal militar. Las
distintas normas penales, por lo general, disponen, que quien obra por orden de
un superior jerárquico puede, siempre que se cumplan ciertos requisitos, quedar
exento de reproche penal. Las condiciones a las que se alude para que la
eximente pueda invocarse, constituyen su propio límite.
En la actividad
militar el deber de obediencia es más necesario y estricto y, por lo tanto, las
consecuencias de su incumplimiento se castigan con mayor severidad que en el
derecho común. Sin embargo, la doctrina sostiene que la naturaleza jurídica de
la eximente es idéntica en los dos ámbitos, salvo tal vez en lo que atañe a la
capacidad de quien recibe la orden para examinarla y cuestionarla.
Con independencia de
la polémica existente entre quienes aseveran que la obediencia debida es una
causal de justificación del hecho, a la que se unen los autores que la tratan
como una eximente autónoma, la doctrina coincide en señalar, no sólo en el
ámbito del derecho común sino, especialmente en el ámbito militar, una serie de
límites al deber de obediencia.
Quienes consideran
que el cumplimiento de una orden del superior jerárquico obra como causal de
justificación, supeditan su eficacia y validez al hecho de que el mandato que
el superior imparta al inferior sea jurídicamente obligatorio. Este
sector de la doctrina parece aceptar la posibilidad de que existan mandatos
ilegítimos jurídicamente obligatorios - de otra manera la causal carecería de
sentido -, pero manteniendo como requisito esencial la exigencia de que no
resulten manifiestamente antijurídicos, dado que en este evento no
existiría el deber de obedecer, al desaparecer para el subordinado la
presunción o apariencia de legalidad del mandato.
Para que el sistema
jurídico democrático pueda válidamente consagrar un deber específico de
obediencia y excusar las consecuencias penales de la acción de quien lo lleva a
cabo,  se requiere que el contenido de la orden tenga, al menos, una
apariencia de juridicidad. Es evidente que no en todos los casos la
obligación de obedecer puede estar condicionada a su contenido intrínseco,
bastando para el efecto la mera apariencia de legalidad. En efecto, no siempre
es fácil para el subordinado apreciar la ilegalidad de la orden, incluso cuando
ésta implica la comisión de un delito. De otro lado, se desconocerían los
principios básicos que rigen la estructura de las fuerzas armadas, si se
pretendiese restringir el deber de obediencia sólo a aquéllas ordenes cuyo
contenido fuese intrínsecamente legítimo. De ahí que se limite el deber de
obediencia únicamente respecto de las órdenes manifiestamente ilegítimas.
Esta tesis se
sustenta, en primer término, en la premisa inconcusa de que el ordenamiento
jurídico no puede prohibir una conducta y, al mismo tiempo, imponer la
obligación de ejecutarla. Si el ordenamiento penal obliga a abstenerse de
realizar determinadas conductas, no es razonable suponer que el ordenamiento y
el estamento militar puedan obligar legítimamente a sus miembros a que, en
cumplimiento de una orden, se ejecuten los mismos comportamientos prohibidos
por el primero. En segundo término, la doctrina expuesta resuelve el conflicto
de deberes que el cumplimiento de una orden puede suscitar - obediencia al
superior u obediencia a la ley - , dando precedencia a la observancia de la
norma de mayor jerarquía en el ordenamiento, la que sin hesitación desplaza la
orden que la contradice que, por ese motivo, queda desposeída de la presunción
de legalidad que la amparaba y, asimismo, de todo atisbo de obligatoriedad.
La anotada
restricción al principio general de la obediencia debida y la consiguiente
limitación de la respectiva eximente de responsabilidad, que anula su validez y
eficacia cuando la orden militar resulta manifiestamente antijurídica, se
justifica tanto por razones políticas y morales como por otras de índole legal,
derivadas del régimen militar. Las legislaciones militares de la mayoría de los
Estados constitucionales consagran como primer deber de los miembros de la
institución la fidelidad a la patria, a la Constitución y a las leyes (en
Colombia, D.L. 85., art. 19) y, en especial, al respeto de los derechos
esenciales de la persona humana (en Colombia artículo, C.P., art. 5). En todo
caso, esta doctrina postula la cesación del deber de obediencia si la ejecución
de la orden puede traducirse en la comisión de un delito. Se admite sin
dificultad que si resulta ostensible o evidente que la ejecución de la orden
entraña la comisión de un delito, el análisis sobre su legitimidad es inmediato
y demanda, no una tarea de reflexión profunda sobre su contenido, sino un
ejercicio elemental y primario, casi automático, de valoración. Esta actividad
intelectiva mínima no puede rehusarse, en un Estado de derecho, a ningún
ciudadano, so pena de comprometer los valores básicos de todo régimen
constitucional. Como lo puso de presente Hans Kelsen: "una privación
absoluta del derecho de examen (o poder de inspección) y decisión del órgano
ejecutivo es positivamente imposible" (Hans Kelsen, Teoría General del
Estado, Pag. 374).
La exoneración de
responsabilidad, además de no revelarse como manifiestamente antijurídica, debe
sujetarse a otros requisitos. En primer lugar, debe existir una relación de
subordinación jerárquica reconocida por el derecho público entre quien emite el
mandato y quien lo recibe y ejecuta. Para que la orden se considere vinculante,
ésta ha de emanar del superior jerárquico con poder de mando sobre  el
receptor. En segundo lugar, la orden debe existir como tal, vale decir, como
manifestación clara y distinta de voluntad encaminada a obtener que el inferior
haga o deje de hacer algo. En tercer lugar, se requiere que el superior actúe
dentro de su competencia, pero como el subordinado carece por lo general de un
poder de examen detallado, la doctrina no exige competencia concreta para
emitir la orden, sino competencia abstracta, la cual se refiere a la facultad
del superior para disponer la clase de actos que normalmente se comprenden
dentro del objeto de las obligaciones del inferior. Por último, para que la eximente
opere como justificación del hecho punible se requiere que la orden esté
revestida de las formalidades legales. En este sentido se manifiestan autores
como Jescheck, quien señala: "Los criterios de los que depende la
obligatoriedad son de naturaleza formal y material: a) Presupuesto formal de la
obligatoriedad es la competencia abstracta del superior para impartir la
directriz, como también lo es la observancia de la forma prescrita. b)
Presupuesto material de la obligatoriedad es el hecho de que la orden no
vulnere manifiestamente el ordenamiento jurídico, puesto que de ser así
resultaría evidente la antijuridicidad. Por otra parte no será vinculante por
razones materiales la directriz que suponga la imposición de un comportamiento
que lesione la dignidad humana, o se oponga a las reglas generales de
Derecho Internacional. El supuesto más importante de falta de carácter
vinculante en la directriz se da cuando concurre punibilidad del
comportamiento ordenado. Ello resulta extensible al ámbito militar, así
como al servicio de ejecución" (Hans- Heinrich Jescheck. Tratado de
Derecho Penal. Parte General, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1981).
Otra parte de la
doctrina considera que el cumplimiento de una orden que comporta la comisión de
una conducta típica, es causal de inculpabilidad y no, como se expuso arriba,
de justificación del hecho punible. Para estos autores el mandato que tiene
como consecuencia la vulneración de un bien tutelado por el derecho penal o
constitucional, puede dar lugar a una eximente de responsabilidad si se prueba
el error del subordinado que obra ciñéndose a la orden impartida, en cuyo caso
se configura una causal de inculpabilidad.
Se justifica el
deber de obediencia y la correlativa exoneración de responsabilidad siempre que
el subordinado no conozca la ilicitud de la orden. Esta tesis se fundamenta en
la capacidad del inferior jerárquico para reflexionar sobre el contenido de la
orden y, de otro lado, en el deber de desobedecer las ordenes ilegitimas. Tan
sólo la ignorancia o el error invencible sobre el contenido de la orden puede
servir de eximente de responsabilidad penal al funcionario que cumple la orden
antijurídica. La diferencia entre esta causal y la que se construye sobre el
error invencible reside en que la primera se alega cuando el inferior actúa en
virtud de un mandato jerárquico y, la segunda, cuando el sujeto obra según su
propia voluntad, aunque desconociendo que su conducta acarrea un hecho punible.
Quienes sostienen
esta postura no pasan por alto el hecho de que en el campo militar, la
capacidad del inferior jerárquico para estudiar el contenido de una orden
puede, en muchos casos, ser casi inexistente o puramente formal. Aun así,
señalan que la ilegitimidad manifiesta de la orden, puede ser conocida de
manera instantánea por el subordinado sin que para detectarla se requiera
normalmente de mayor capacidad analítica o reflexiva. La evidente delictuosidad
del contenido de ciertas órdenes excluye de plano la posibilidad de que el
subordinado pueda esquivar su responsabilidad amparándose en el error
invencible o incluso en el error vencible. En este sentido, Jiménez de Asúa
expresa: "El asunto estriba en determinar en qué caso el soldado que
obedece una orden ilegal, esta justificado. El militar, como el agente civil,
no siempre debe obedecer pasivamente,  no podrá invocar, en todo caso, para
obtener la eximente el mandato del superior. Es indudable que en el ejército,
el principio de disciplina es fundamental y la pronta obediencia regla
necesaria; el soldado, bajo las armas, contrae deberes particulares y sus
deberes son más rigurosos aún en tiempo de guerra que en tiempo de paz. Pero,
en modo alguno es posible concebir al soldado reducido al papel de un
instrumento ciego. Al menos debe comprender el mandato dado, y saber si la
orden emana verdaderamente de su superior; es un ciudadano dotado de
inteligencia y voluntad y, por lo tanto, conserva su parte de responsabilidad.
Si la legalidad de la orden es dudosa, puede obedecer; pero si es evidente
no ha de hacerlo sin incurrir en pena (Luis Jiménez de Asúa. Tratado de derecho
penal. Tomo VI, Ed. Losada, Buenos Aires 1962, pág. 839).
La tesis que aquí se
estudia fija otras condiciones necesarias para que opere la eximente de
obediencia debida, que son semejantes a los requisitos señalados por la
corriente antes estudiada: (1) debe existir dependencia jerárquica entre quien
manda y quien obedece; (2) debe existir un mandato proferido en uso de las
facultades ordinarias - competencia general - de quien lo imparte; (3) la orden
debe encontrarse revestida de las formalidades que para el efecto establezca la
ley.
Pese a las
posiciones contrapuestas sobre la naturaleza jurídica de la eximente que se
analiza, la doctrina es unánime en señalar que en el campo penal y, especialmente,
en el ámbito penal militar, la orden manifiestamente antijurídica constituye un
límite al deber de obediencia y, en este caso, no es apta como  causal de
justificación del hecho ni como causa de inculpabilidad del sujeto activo, que
no obstante su carácter de ejecutor del mandato ha de responder junto a su
emisor.
En síntesis, pueden
identificarse en el derecho y la doctrina comparadas, elementos comunes a los
distintos regímenes jurídicos en la materia. La obediencia ciega, como causal
de exoneración, no se admite cuando el contenido de la orden es manifiestamente
delictivo y notorio para el agente que la ejecuta. La legislación y la
jurisprudencia comparada, por lo general, admiten el deber de obediencia cuando
el subordinado se encuentra simplemente ante la duda sobre la licitud del
contenido de la orden.
Los criterios
rectores descritos se encuentran recogidos en los principios y las reglas que
sirvieron de base a los tribunales  que se constituyeron para juzgar los
crímenes cometidos en la segunda guerra mundial. La jurisprudencia de los
mencionados tribunales exoneró de responsabilidad a los inferiores cuando la
ilicitud de la orden no era manifiesta. En cambio, se impusieron condenas a los
militares subalternos cuando el hecho ordenado era ostensiblemente inhumano,
como en los casos de asesinatos y torturas.
6. De lo expuesto se
desprende que la regla de responsabilidad, contenida en la norma examinada,
vulnera el bloque de constitucionalidad, si se interpreta en sentido absoluto.
6.1 El inciso
segundo del artículo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional
al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero
no lo hace de manera total e irrestricta. Si el inferior es consciente de que
su acto de ejecución causará con certeza la violación de un derecho fundamental
intangible de alguna persona y, no obstante, lo realiza, pudiéndolo evitar,
actuará de manera dolosa. Si se admite que la Constitución, en este caso, ha
condonado el dolo, se tendrá que aceptar que ella ha consentido en crear el
germen de su propia destrucción. La idea de Constitución, por lo menos en un
régimen no totalitario, es incompatible con la existencia en la sociedad y en
el Estado de sujetos con poderes absolutos. La Corte rechaza resueltamente la
tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno
porque si pese a su dolo aquélla se mantiene, su poder adquiere una dimensión
inconmensurable, capaz de erradicar todo vestigio de derecho, justicia y
civilización.
Las cautelas y
procedimientos especiales para reformar la Constitución, necesarios para
distinguir la esfera reservada a la obra de la función constituyente y la
propia de los poderes constituidos, serían incompletos y no garantizarían esa
necesaria parcelación de atribuciones, si se mantuviese la exoneración absoluta
de responsabilidad de quien ejecuta una orden militar. Paradójicamente, dicho
subalterno, munido de una irresistible patente de corso - garante de su
impunidad -, en la realidad y en la medida en que puede ser objeto de la más
intensa instrumentalización, podría convertirse en el vehículo material para
socavar todas y cada una de las instituciones constitucionales.
La seguridad de que
finalmente la responsabilidad de la actuación antijurídica del subalterno, se
radica y juzga en cabeza del superior, no contribuye a aplacar ni a morigerar
las consecuencias negativas que se derivan de la concepción absoluta de la
exoneración de responsabilidad. La condena posterior del superior y la orden de
resarcir los daños eventuales producidos por el inferior, no previenen ni
sancionan la vulneración  y el sacrificio de los derechos de las personas que
el subalterno encuentra a su paso y conculca, a sabiendas de lo que hace y de
lo que significan sus actos. La afectación de las instituciones
constitucionales, perpetrada por el inferior consciente de la ilicitud de su
obrar, tampoco se previene, sanciona o disuade con el mero desplazamiento de la
responsabilidad en la escala del mando.
La eximente absoluta
de responsabilidad opera trasladando inclusive la acción dolosa del militar
subalterno, al espacio de lo jurídicamente irrelevante, de lo “ajurídico”, pese
a que pueda tener la virtualidad y la eficacia suficiente para desvertebrar el ordenamiento
constitucional. La Corte ha sostenido que los derechos fundamentales, no
obstante su consagración constitucional y su importancia,  no son absolutos y,
por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y
valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa
indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no
serían posibles. Con mayor razón, la eximente de responsabilidad del militar
subalterno, que tiene un sentido puramente orgánico y funcional, debe ser
relativizada, de suerte que se garantice su campo de acción racional y
razonable, donde pueda desempeñar el cometido que la inspira, pero sin poner en
peligro la vigencia de la Constitución. De lo contrario, lo que es un simple
medio para asegurar la eficacia de las fuerzas militares y la disciplina, se
convierte en un fin en sí mismo, dislocado completamente de su objetivo
constitucional. Es evidente que la disciplina en la que se apoya la regla de
responsabilidad que la Corte analiza, es un medio al servicio de la misión que
la Constitución encomienda a las fuerzas militares, la cual, a su vez, es
asimismo el medio material que garantiza la vigencia del Estatuto superior. La
tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno -
aún si obra con dolo -, significa exacerbar la protección del medio hasta el
grado de sacrificar o poner en peligro de extinción del fin al cual sirve. La
Corte, en su función de guardiana de la integridad de la Constitución, no puede
privilegiar una interpretación aislada de un mecanismo constitucional que
conduce a tamaña irracionalidad.
La Corte aprecia la
distancia que existe entre el mero ejecutor de una orden inconstitucional y el
ejecutor que es plenamente consciente del vicio que la afecta y no obstante la
lleva a término. Las circunstancias objetivamente pueden impedir al militar
subalterno, anteponer su deber superior y prevalente de obediencia a la
Constitución, en relación con órdenes que la quebrantan y, por consiguiente,
exceden la órbita de competencia de su emisor y, en este caso, la misma
Constitución excusa la responsabilidad que de otro modo se le debería imputar.
Empero, en ese caso, si el subalterno está en grado de conocer la
inconstitucionalidad de la orden y evitar la acción, anteponer el deber de
obediencia militar al de obediencia constitucional, comprometerá su
responsabilidad y no podrá alegar en su favor eximente alguna, pues no es ajeno
volitivamente a su vulneración.
Puede concluirse que
la norma legal examinada es inconstitucional si se interpreta en sentido
absoluto. La obediencia ciega, así como la correlativa irresponsabilidad
absoluta del militar subalterno, repudian a la Constitución. De otro lado, la
norma citada abarca la exención de responsabilidad por todo concepto, lo que
cobijaría las violaciones a la ley penal. Las razones expuestas, le sustraen
sustento constitucional a una incondicional exoneración de responsabilidad
legal que no tome en consideración, en este caso, el dolo del subalterno que,
como servidor público, está vinculado al deber superior de respetar la ley y
proteger efectivamente los derechos de las personas (C.P., arts, 2 y 6).
También en el campo legal, la completa e incondicional inmunidad del militar
subalterno, lo convertiría en el mayor peligro existente en la vida social.
6.2  La regla legal
que exonera de manera absoluta al militar que ejecuta la orden del superior,
genera para el subalterno una especie de dispensa jurídica para violar todo
tipo de normas. Aunque ningún órgano constitucional puede, por vía normativa o
material, ni siquiera bajo los estados de excepción, afectar los derechos
considerados intangibles en la Ley 137 de 1994  - que para los efectos de este
proceso integra el bloque de constitucionalidad -, el militar subalterno sí lo
podría hacer sin enfrentar ninguna consecuencia. En desarrollo del mandato
constitucional, la ley estatutaria sobre los estados de excepción se propuso
establecer un límite absoluto al máximo ejercicio legítimo de la fuerza que el
Estado de derecho está dispuesto a tolerar y, por esta razón, se enumeraron los
derechos que deberían considerarse inafectables por concretarse en ellos de la
manera más intensa el principio de la dignidad humana. La regla legal
examinada, por su carácter general e irrestricto, permite que el militar
subalterno pueda, en la realidad, apelando al uso de la fuerza, hacer lo que
está vedado a los órganos constitucionales del Estado, esto es, violar los
derechos intangibles que, como su nombre lo indica, deberían permanecer
intocados aún en situación de guerra exterior, conmoción interior o emergencia.
A la luz de esta consideración, la Corte tampoco puede acoger el planteamiento
de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno.
6.3  La exposición
que se ha hecho sobre el derecho internacional humanitario - que para los
efectos de este proceso integra el bloque de constitucionalidad -, permite
concluir, con toda seguridad, que la exoneración absoluta de responsabilidad
del militar que conscientemente ejecuta órdenes superiores que signifiquen la
vulneración de sus reglas y principios no es de recibo y, por el contrario,
compromete su responsabilidad individual, máxime si sus actos se apartan de las
reglas indiscutibles de las confrontaciones armadas y ofenden el sentimiento
general de la humanidad. La obediencia ciega del militar subalterno, lo mismo
que su correlativa irresponsabilidad absoluta, son rechazadas por el derecho
internacional humanitario, pues de permitirse éste carecería de sentido.
Aparte de que la
obediencia debida absoluta y la exoneración incondicional de responsabilidad
del militar subalterno, ha sido universalmente considerada en las prácticas,
usos, costumbres y jurisprudencia como contraria al derecho internacional
humanitario, de manera específica, se han prohibido en varios tratados
suscritos por Colombia, que prevalecen en el derecho interno (C.P., art. 94).
En efecto, La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, aprobado mediante la Ley 70 de 1986, dispone: “No
podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública
como justificación de la tortura” (art., 2, numeral 3). En relación con el
delito internacional de genocidio, tampoco se ha admitido como válida la
exculpación basada en la orden superior, como quiera que el castigo se aplica a
“las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos
enumerados en el artículo II - [“En la presente Convención, se entiende por
genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con
la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave
a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a
otro grupo.”] - (...) ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares”
(Art., IV) (Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
Ley 28 de 1959).
Los protocolos I y
II, adicionales a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, no
consagran en favor de los militares, superiores o inferiores, que violen sus
normas la eximente de la obediencia debida. Por el contrario, en ambos se
dispone que “nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la
base de su responsabilidad penal individual” (Protocolo I, art. 75-4-b y
Protocolo II, art. 6-b ). En el primer protocolo, se ordena en el artículo 87,
lo siguiente: “1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto
exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las
fuerzas armadas que estén a sus órdenes y a las demás personas  que se
encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del
presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las
autoridades competentes. 2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones,
las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes,
según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las
fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las obligaciones que
les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente
Protocolo. 3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán
a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas
bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios
o del presente Protocolo a que tome las medidas necesarias para impedir tales
violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario,
promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las
violaciones”.
Es importante
reiterar que el derecho internacional humanitario ni se agota ni depende de que
los tratados acojan sus reglas y principios, pues, al hacerlo simplemente
adquieren tales instrumentos valor declarativo y no constitutivo. La Corte ya
había reconocido el carácter de ius cogens del derecho internacional
humanitario. A este respecto en la sentencia C-574 de 1992 (M.P Ciro Angarita
Barón), expresó: “Los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos
adicionales I y II de 1977 constituyen pura y simplemente, la expresión formal
y por escrito, esto es, la codificación  de los principios ya existentes en el
derecho internacional consuetudinario”.
En materia de
castigo de crímenes de guerra, sin duda, el precedente más relevante lo
constituye el juzgamiento de los militares pertenecientes al régimen nazi. En
esta ocasión no se aceptó el alegato de que las órdenes superiores exoneraban
de toda responsabilidad a sus ejecutores. El estatuto del tribunal militar
internacional creado en 1945, prescribía: “El hecho de que el acusado actuara
en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior no lo eximirá de
responsabilidad, pero puede considerarse como atenuante de la pena si el
Tribunal determina que así lo requiere la justicia”. El tribunal de Nuremberg,
sobre el particular anotó: “Las órdenes superiores, aún dadas a un soldado, no
pueden considerarse como un atenuante cuando se han cometido crímenes espantosos
y enormes consciente, cruelmente y sin excusa o justificación militar (...). La
participación en crímenes como éstos no se ha requerido nunca de un soldado, y
éste no puede ampararse detrás de un requisito mítico de obediencia militar a
toda costa como excusa para la comisión de estos crímenes” (L. Oppenheim,
tratado de derecho público internacional, tomo II, vol. II, pag. 121).
Recientemente, en
virtud de las resoluciones 808 y 827 emanadas del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas, con fundamento en el Capítulo VII de la Carta de la
organización, se creó el Tribunal Internacional que en la actualidad investiga
y juzga las violaciones al derecho Internacional Humanitario en la antigua
Yugoslavia. El estatuto del mencionado tribunal confirma la vigencia y validez
de los principales componentes del derecho internacional humanitario como
derecho consuetudinario. En esa ocasión el Secretario General de las Naciones
Unidas destacó que el principio nullum crimen sine lege requiere
que “el Tribunal Internacional deba aplicar las reglas del derecho
internacional humanitario que con toda certeza pertenezcan al derecho
consuetudinario, de modo que el problema de la vinculación de algunos, pero no
de todos los Estados, a convenciones específicas no se suscite”. En este
sentido, para el Secretario General, integran el derecho internacional
humanitario de base consuetudinaria “fuera de toda duda”: “el derecho de los
conflictos armados incorporado en las Convenciones de Ginebra para la
Protección de las Víctimas de la Guerra del 12 de agosto de 1949; la Convención
de La Haya sobre el Derecho y las Costumbres de la Guerra Terrestre y las
regulaciones anexas, de octubre 18 de 1907; la Convención sobre la prevención y
castigo del crimen de Genocidio del 9 de diciembre de 1948; y la Carta del
Tribunal Internacional Militar del 8 de agosto de 1945”. En su informe agrega
el Secretario General que las convenciones de Ginebra constituyen “el núcleo
del derecho consuetudinario aplicable a los conflictos internacionales”.
(Citado por Theodor Meron, en War Crimes in Yugoslavia and the development of
international law. American Journal of Intenational Law, January 1994, Vol. 88
N° 1 Pag. 79).
No siendo compatible
con el derecho internacional humanitario, que un militar consciente de su
acción, se escude en la orden del superior a fin de obtener la exoneración
absoluta de su responsabilidad por las infracciones que cometa en relación con
sus reglas y principios, la norma legal que la Corte examina y que incorpora
dicha regla, claramente se opone a sus dictados, aplicables a los conflictos
armados internacionales y no internacionales.
Las anteriores
consideraciones son suficientes para concluir que el inciso primero del
artículo 15 del D.L 85 de 1989, quebranta el bloque de constitucionalidad si se
interpreta en sentido absoluto. En consecuencia, la Corte declarará que es
exequible, siempre que se entienda que las órdenes militares violatorias de los
derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley
137 de 1994, artículo 4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo,
tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad.
En este evento, no
se remite a duda que el militar subalterno que se abstiene de observar una
orden militar que comporte la violación de los derechos fundamentales
intangibles, no podrá ser objeto de sanción penal o disciplinaria. Para los
anteriores efectos, la Corte prohija la definición de derechos fundamentales
intangibles, establecida en el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, cuyo texto es
el siguiente:
“ARTICULO 4º.
Derechos intangibles: De conformidad con el artículo 27 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia
ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles:
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de la penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad; de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el
derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no
ser extraditados.
Tampoco podrán
ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de
tales derechos.
De conformidad
con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos
Humanos; ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el
sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados.
Parágrafo 1.
Garantía de la libre y pacífica actividad política. Los derechos a constituir
partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a
participar en sus actividades legítimas y a hacer oposición, podrán ser
ejercidos libremente dentro del respeto a la Constitución Política y sin
recurrir a ninguna forma de violencia”.
El deber de
advertencia
7. El segundo inciso
del artículo 15 del D.L 0085 de 1989, dispone: “Cuando el subalterno que la
recibe [“toda orden militar”] advierta que de su ejecución puede derivarse
manifiestamente la comisión de un delito, acto contra el honor militar o falta
constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo así al superior”. Se
pregunta la Corte si el referido deber de advertencia, como se insinúa en una
de las intervenciones, viola el artículo 91 de la C.P., que por el contrario
estaría ligado a la noción de obediencia estricta y no deliberante.
La norma
constitucional citada regula un momento posterior a la emisión de la orden
militar y se ocupa de determinar el agente que debe responder por las
consecuencias dañosas producidas por su ejecución. El deber de advertencia, en
cambio, claramente se configura en el período que antecede a la ejecución de la
orden militar.
La regla de
responsabilidad que acoge la Constitución, naturalmente se inspira en el
principio de disciplina y obediencia que caracteriza a las fuerzas militares.
No obstante, la idea y modalidades precisas de dicha obediencia y disciplina,
es asunto que incumbe determinar al legislador que, al hacerlo, ha considerado
oportuno introducir el denominado “deber de advertencia”. El mencionado deber,
a juicio de esta Corte, no viola la Constitución ni erosiona el principio de
disciplina y obediencia.
La razón de ser de
las fuerzas militares se sintetiza en las misiones que la Constitución les
confía: la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional (C.P., art. 217). Las fuerzas
militares constituyen un instrumento esencial de la democracia y de los
derechos humanos; la justificación de su existencia, es inseparable de su
vigencia y preservación, tarea que signa de manera indeleble su quehacer
cotidiano. No es un agregado insustancial del plan de estudios del militar, la
exigencia formulada por el mismo Constituyente en el sentido de que “en las
etapas de su formación, se les impartirá la enseñanza de los fundamentos de la
democracia y de los derechos humanos” (C.P., art. 222). El militar desde el
punto de vista individual, repite el objetivo de la organización servicial a la
que pertenece, y se describe como el profesional cuyo sentido existencial y
función primordial es defender la Constitución y lo que ésta ordena: respeto a
la democracia y a los derechos humanos. En estas palabras la Corte define la
primera lealtad del militar en servicio, que es una fidelidad irrevocable e
incondicional a su misión. El honor militar se adquiere, construye y demuestra
en cada acto del servicio que no escatime esfuerzo ni sacrificio alguno en la
devota entrega a este primerísimo deber, en el que se cifra la admiración y el
aprecio del pueblo por sus soldados y en el que se ofrece la pauta suprema para
juzgar su valor y coraje.
El deber de
advertencia permite tanto a las fuerzas militares como a sus integrantes,
recordar y ser fieles a su misión primordial y, por consiguiente, no puede sino
redundar en su beneficio. Antes de que se desencadene la acción, que en ciertos
casos podría ser inconstitucional o ilegal, esto es, contraria a su finalidad
esencial, resulta en verdad procedente que se examine en el interior de la
fuerza pública su juridicidad, así sea de la manera expedita y célere como se
prevé en el decreto - por lo demás, un trámite distinto cercenaría la eficacia
que deben mantener y desplegar las fuerzas militares -, de modo que aquélla no
sea disonante ni extraña respecto de su indicada misión.
El deber de
advertencia no se opone al carácter no deliberante de la fuerza pública (C.P.,
art. 219). La función de garante material de la democracia, que es un sistema
abierto de debate público, le impide a la fuerza pública y a sus miembros - que
ejercen el monopolio legítimo de la fuerza - intervenir en el mismo. El deber
de advertencia es ajeno a dicho debate y se relaciona con un aspecto de la
ejecución de una orden militar directamente relacionada con el servicio. Se
interpreta erróneamente el carácter no deliberante de la fuerza pública si se
estima que sus integrantes deban permanecer mudos y ciegos frente a órdenes
militares abiertamente antijurídicas. Las virtudes militares son las primeras
en sucumbir si se impone la idea de una fuerza independiente de toda
constricción.
El deber de
advertencia, como toda institución, puede ser objeto de abuso y en este caso
lastimar la disciplina y la moral militar. Sin embargo, la utilización desviada
que pueda tener este deber, no es argumento para declarar su inexequibilidad.
Es evidente que el ejercicio ilegítimo del deber de advertencia, el cual es
patente cuando se apela a él no en razón de una sincera y objetiva creencia o
duda sobre su juridicidad sino de un deseo de dilatar y entorpecer su ejecución,
acarrea para el subalterno consecuencias negativas y la posibilidad de
sancionar penalmente su conducta como desobediencia. Por el contrario, el
ejercicio legítimo del deber de advertencia,  reivindica al militar como sujeto
ético libre, capaz por lo tanto de asumir compromisos y de entender cabalmente
su significado. Negar esta condición subjetiva para el militar - a ello
conduciría abolir la posibilidad de que se advierta sobre la ilegalidad de las
órdenes -, lo convierte en simple máquina de violencia, lo que contradice
flagrantemente su dignidad y desvirtúa el propósito que anima el uso de la
fuerza en el Estado social de derecho, siempre mediatizada por fines
superiores. La relación de sujeción especial, a la cual está sometido el
militar, implica para éste una serie de restricciones y limitaciones, que son
necesarias para que las fuerzas militares puedan cumplir de manera eficaz sus
funciones, pero se deben interpretar de acuerdo con criterios de razonabilidad
y proporcionalidad, como quiera que aquél conserva la calidad de sujeto de
derechos fundamentales que sólo en la medida en que sea indispensable pueden
restringirse. El cumplimiento del deber de advertencia, siempre que no se abuse
de su ejercicio, favorece a la institución militar, en cuanto evita la comisión
de transgresiones y, al mismo tiempo, permite al militar subalterno obrar de
acuerdo a su dictamen de conciencia que le indica el comportamiento más ceñido
a sus convicciones, en este caso, coincidentes, con el pleno respeto a la
Constitución y a la ley.
El deber de
advertencia no tiene por objeto paralizar la respuesta de la fuerza pública.
Lejos de perseguir la inhibición, lo que se propone es asegurar el ejercicio
responsable de la fuerza. Sobre este particular, Richard T. De Jeorge, ha
señalado:
“Si consideráramos
la contención como una virtud moral aristotélica, estaría a medio camino entre
la incapacidad para actuar, en un extremo, y la precipitación, en el otro. La
contención no es timidez. Es hija del poder y la responsabilidad. Es menos
necesaria para los débiles, y totalmente necesaria para los fuertes. Los que
poseen el monopolio de la fuerza en nuestra sociedad deben ejercer la
contención en alto grado, y requieren de esta virtud en una medida que no se
requiere de los demás. Las fuerzas armadas en general tienen una obligación
moral específica de contención, y cada uno de sus miembros comparte esta
obligación con su pertenencia activa al grupo. Cada uno de los miembros tienen
no sólo la obligación de responder a las pautas castrenses sino de asegurarse
de que otros miembros también lo hagan. Como la sociedad da a los militares el
monopolio de la fuerza, es obligación de cada militar no solo utilizar esa
fuerza en forma adecuada, sino ver que otros militares hagan lo propio. La responsabilidad
por el uso adecuado de la fuerza es tanto responsabilidad de cada oficial
militar como de las fuerzas armas en conjunto” (Un Código ético para oficiales,
por Richard T. De Jeorge, tomado de Manuel M Davenport y James B. Stockdale,
ética Militar, Ed. Sudamericana, Buenos Aires 1989, Pág. 27).
Las consideraciones
anteriores son suficientes para considerar que el deber de advertencia es
constitucional.
El deber de
cumplimiento
8. La parte final de
la norma examinada, reza: “Si éste insiste [el superior que emite la orden], el
subalterno está obligado a cumplirla previa confirmación por escrito”. Las
razones que en relación con el primer inciso de la norma se expresaron para
sustentar su constitucionalidad condicionada, militan para proceder de idéntica
manera respecto del pasaje transcrito. En efecto, la norma es constitucional,
salvo en el evento de que el militar que ejecuta la orden lo haga no obstante
conocer su antijuridicidad, en cuyo caso comprometerá su responsabilidad.
Adicionalmente a los
argumentos expuestos, la Corte considera necesario reafirmar que las fuerzas
militares están sujetas al principio de legalidad y al de subordinación a la
autoridad civil.
La Constitución y
las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, tienen carácter
plenamente vinculante para las fuerzas militares (C.P., arts 4 y 6). El Estado
de derecho no ofrece solución de continuidad ni crea espacios en la sociedad o
el Estado, a cuya sombra puedan subsistir y actuar poderes independientes o
autónomos a sus dictados. Admitir esta posibilidad, privaría de todo sustento a
la anotada cualidad ontológica del Estado colombiano. Si en las fuerzas
militares la potestad de mando es más intensa, ello es así porque la
Constitución y la ley lo han establecido. Obligar a un militar a cumplir una
orden manifiestamente ilegal, pese a la advertencia formulada en este sentido,
por lo tanto, equivale a renunciar a la idea más cara al constitucionalismo que
no es otra que la sumisión del poder al derecho.
De otro lado, las
fuerzas militares, desde el punto de vista orgánico, pertenecen a la rama
ejecutiva y de ellas dispone como Comandante Supremo el Presidente de la
República (C.P., art. 189-3). Dentro de la rama ejecutiva, no se confunde la
autoridad civil con la militar - tanto desde el punto de vista funcional como
organizativo -, pero ésta última está sujeta a la potestad de mando supremo que
se radica en cabeza de la primera, con el objeto de garantizar la defensa del
Estado y de las instituciones sin menoscabo de la libertad. Bajo la dirección
del Presidente de la República, que ha jurado cumplimiento a la Constitución y
a las leyes (C.P., art. 188), en su condición de Comandante Supremo de las
fuerzas militares, no se concibe ni puede tolerarse que éstas se aparten
deliberadamente de su observancia.
Los principios de la
función administrativa, señalados en los artículos 6 y 209 de la C.P., son
aplicables a las fuerzas militares. La eficacia con la cual debe desempeñarse
la fuerza pública, no puede en ningún momento desconocer el marco que le impone
el principio de legalidad, el cual tiene en su caso idéntica obligatoriedad que
en relación con las demás esferas de la administración pública. En
consecuencia, los controles internos que con miras al adecuado cumplimiento de
sus fines establezca la ley, no podrán ser desvirtuados de modo que se tornen
inocuos y desposeídos de sentido (C.P., art. 209). La ejecución forzosa de la
orden militar notoriamente ilegal, pese a la advertencia hecha sobre ése carácter,
desvaloriza en términos absolutos todo asomo de obediencia a la ley y la
reviste de un elemento de contumacia que falsifica el correcto y legítimo
ejercicio de la acción militar en el Estado social de derecho.
Por lo expuesto, con
la salvedad señalada, se declarará la constitucionalidad condicionada del
artículo 15 del D.L 0085 de 1989.
IV. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional,
R E S U E L V E
Declarar la EXEQUIBIBILIDAD
del artículo 15 del Decreto 0085 de 1989, “Por el cual se reforma el Reglamento
de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, siempre que se entienda
que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles
e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo 4º), no deben
ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas
como eximentes de responsabilidad.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria
General
[1]Eduardo Suárez,
Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. Sesión 52. A/CONF 49/11
p. 325.
[2] José Joaquín Caicedo
Perdomo. "La teoría del Ius Cogens en el derecho internacional a la
luz de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados."
En Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Enero-Junio
1975, pp. 261-274.
[3] International Court
of Justice.  "Case concerning military and paramilitary activities
in and against Nicaragua." Judgement of June 27, 1987.
[4] Citado por Hernando
Valencia Villa, Cfr. Opinión, Cfr. Fls. 171-172
[5] Fls. 171-172.
[6] Sentencia C-574/92. M.P Ciro Angarita
Barón.
[7] Sentencia C-295/93 M.P. Carlos Gaviria
Díaz
[8] Sentencia C-179/94.
MP Carlos Gaviria Díaz.
[9] Sobre esta noción,
ver  Louis Favoreu "El bloque de constitucionalidad" en Revista
del Centro de Estudios Constitucionales., No 5 pp 46 y ss. Igualmente
Javier Pardo Falcón. El Consejo Constitucional Francés. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1990, pp 115 y ss.