C-075-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-075/07
REGIMEN
PATRIMONIAL DE COMPAÑEROS PERMANENTES-Parejas
homosexuales/PAREJAS HOMOSEXUALES Y UNION MARITAL DE HECHO-Protección
patrimonial/PAREJAS HOMOSEXUALES-Vulneración de la dignidad humana y
libre desarrollo de la personalidad al excluirlos de régimen de protección
patrimonial
La ley, al
regular la denominada “unión marital de hecho”, establece un régimen de
protección patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales, pero
no hace lo propio con las parejas homosexuales. En principio cabe señalar que
la manera como se pueda brindar protección patrimonial a quienes han decidido
conformar una pareja como proyecto de vida permanente y singular, entra en el
ámbito de configuración legislativa, porque no hay una fórmula única que
resulte obligada conforme a la Constitución para ese efecto y la protección
requerida puede obtenerse por distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte
que ese ámbito de configuración legislativa se encuentra limitado por la
Constitución y por el respeto a los derechos fundamentales de las personas. En
ese escenario, para la Corte, la ausencia de protección en el ámbito
patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la
persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y
comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución.
PAREJAS
HOMOSEXUALES-Exclusión del régimen patrimonial de la unión
marital de hecho resulta discriminatoria
El régimen de la
Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en
que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su
ámbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio. Así, no obstante las
diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las específicas
consideraciones que llevaron al legislador del año 1990 a establecer este
régimen de protección, fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la
familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la parejas
homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen
razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado. A la luz de los
anteriores criterios y sin desconocer el ámbito de configuración del legislador
para la adopción, en proceso democrático y participativo, de las modalidades de
protección que resulten más adecuadas para los requerimientos de los distintos
grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se
prevea un régimen legal de protección exclusivamente para las parejas
heterosexuales y por consiguiente se declarará la exequibilidad de la Ley 54 de
1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el
régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas
homosexuales. Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las
condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la
comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos
dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda
amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de
manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para
establecerla cuando así lo consideren adecuado.
NULIDAD
DE PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter excepcional
NULIDAD
DE PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-No configuración por no haberse
inadmitido la demanda por proposición jurídica incompleta
Si
bien, como medida de preservación procesal, el magistrado sustanciador puede
inadmitir la demanda cuando estime que ésta no incluye las normas que deberían
ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo, o, en general,
cuando, considere que la demanda no cumple alguno de los requisitos previstos
en el artículo segundo del Decreto 2067 de 1991, el que no lo haga así no
comporta una violación del debido proceso que pueda dar lugar a una solicitud
de nulidad, y la materia puede ser objeto de pronunciamiento por la Corte en la
Sentencia.
INEPTITUD
SUSTANTIVA DE DEMANDA-Proposición jurídica incompleta
Al
considerar la presente demanda de inconstitucionalidad a la luz de los
anteriores planteamientos se tiene que en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990
se establece qué debe entenderse, “para todos los efectos civiles”, por “unión
marital de hecho” y por las expresiones “compañera o compañero permanente”. Sin
embargo, para determinar cuales son los efectos civiles a los que alude la
norma acusada es preciso acudir a otras disposiciones del ordenamiento
jurídico. De lo anterior se desprende que, en las hipótesis planteadas en la
demanda, la eventual violación de la Constitución no puede establecerse a
partir de la consideración aislada de las definiciones contenidas en el artículo
1º de la Ley 54 de 1990, sino que al análisis deben vincularse, necesariamente,
las normas que, a partir de esas definiciones, establecen los efectos que se
estiman lesivos del ordenamiento superior, tal como en la demanda acontece con
el literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990. De
esta manera, para que exista demanda en forma, es preciso que la acusación se
dirija, en cada caso, contra el conjunto normativo integrado por la disposición
que define la unión marital de hecho y las expresiones compañero o compañera
permanente y aquellas que le fijan efectos concretos que puedan resultar
contrarios a la Constitución. Así, por ejemplo, la eventual
inconstitucionalidad a la que se refieren los demandantes no estaría en la
norma que define la unión marital de hecho, sino en la consideración conjunta
de dicha norma con la que establece que serán beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes el compañero o compañera permanente del causante, o con aquella
conforme a la cual el patrimonio de familia puede constituirse  a favor de una
familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio o por unión
marital de hecho. Es claro que no cabe un pronunciamiento en abstracto sobre la
constitucionalidad de la definición contenida en el artículo 1º de la Ley 54 de
1990 y que las consideraciones de constitucionalidad y la conclusión a la que
se llegue en cada caso pueden ser distintas según el ámbito regulatorio en el
que tal definición se aplique.
UNIDAD NORMATIVA-Integración
Dado
que los demandantes han formulado específicos cargos de inconstitucionalidad
contra las normas que establecen la sociedad patrimonial entre compañeros y
teniendo en cuenta que el entendimiento de tales normas no puede hacerse sin
una remisión a las restantes disposiciones de la ley que completan el régimen,
entiende la Corte que están dados, en esta materia, los presupuestos
jurisprudenciales para predicar la unidad normativa. En efecto, tal como se ha
expresado, existe una demanda en forma contra la proposición integrada por el
artículo 1º y el literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990, y estima la
Corte que la evaluación de los cargos de inconstitucionalidad propuestos hace
indispensable que el estudio se realice en relación con el conjunto total de
las normas que contienen el régimen al que tales cargos aluden. En consecuencia
el análisis de constitucionalidad se hará en relación con la totalidad de la
Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, pues ese es el
conjunto normativo que, de acuerdo con la demanda, debido a que se predica
exclusivamente de las parejas heterosexuales, resulta contrario a la
Constitución.
COSA
JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Concepto
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
Cabe hacer una
aproximación distinta al análisis de cosa juzgada
en relación con las disposiciones acusadas,  con base en la circunstancia de
que
el problema de constitucionalidad que plantea la demanda debe entenderse
dirigido a controvertir el hecho de que el régimen patrimonial previsto para
regular la situación de quienes han decidido conformar una comunidad de vida
permanente y singular se aplique exclusivamente a las parejas heterosexuales y
no ocurra lo propio con las parejas homosexuales. No obstante que sobre esa
materia ya se había pronunciado la Corte en la Sentencia C-098 de 1996, no es
menos cierto que el régimen cuya constitucionalidad se pone nuevamente en
entredicho fue modificado por la Ley 979 de 2005. De este modo el conjunto
normativo sobre el que hoy se propone el ejercicio del control de
constitucionalidad es formal y materialmente distinto de aquel que fue objeto
de consideración por la Corte en el año de 1996, y no ha operado en relación
con el mismo el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Adicionalmente se
tiene que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, no sólo restringió
expresamente el ámbito de su pronunciamiento, sino que dejó abierta la
posibilidad de un nuevo examen de constitucionalidad, cuando quiera que fuere
posible advertir que de la aplicación del régimen legal, entre otras hipótesis,
se deriva un impacto negativo para los homosexuales.
JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Aplicación
en discriminación por  orientación sexual
TRATADOS
INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Prohibición
de discriminación por orientación sexual
COMITE
DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS-Pronunciamientos
sobre prohibición
de discriminación por orientación sexual
DISCRIMINACION
POR SEXO-Reglas
jurisprudenciales
La
jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una línea
de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitución, está proscrita
toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual; (ii) existen
diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón
por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual
a unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas
necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos
grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se
encuentren en situación de marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre
personas o grupos que sean asimilables solo es constitucionalmente admisible si
obedece a un principio de razón suficiente.
DERECHOS
DE PROTECCION-Concepto
DERECHO
A LA DIGNIDAD HUMANA-Alcance
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Alcance
Referencia:
expediente D-6362
Asunto:
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 1 y 2, parciales, de la Ley 54 de
1990, modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005.
Actores:
Marcela
Sánchez Buitrago,
Luz
María Mercado Bernal,
Alejandra
Azuero Quijano y
Daniel
Bonilla Maldonado.
Magistrado
Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Bogotá,
D.C., siete (7) de febrero de dos mil siete  (2007).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Marcela Sánchez
Buitrago, Luz María Mercado Bernal, Alejandra Azuero Quijano y Daniel Bonilla
Maldonado demandaron parcialmente los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 “por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial
entre compañeros permanentes”, modificada parcialmente por la Ley 979 de
2005.
El Magistrado
Sustanciador, mediante Auto del dieciocho de julio de 2006, admitió la demanda,
dispuso su fijación en lista, y simultáneamente, corrió traslado al Procurador
General de la Nación para lo de su competencia. En la misma providencia, ordenó
comunicarla al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio del
Interior y de Justicia, al Defensor del Pueblo, al Director del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), al Director de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia, al Director de la Comisión Colombiana de Juristas, y a los
decanos de las facultades de derecho de las universidades del Rosario, Libre,
Nacional y del Norte, para que intervinieran dentro del proceso si lo
consideraban conveniente.
Una vez
cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II.      NORMA
DEMANDADA
A continuación
se transcribe el texto de las disposiciones demandadas y se subrayan los
apartes acusados:
“LEY NÚMERO 54 DE 1990
(Diciembre
28)
“Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el
régimen patrimonial entre compañeros permanentes”
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
ART.
1º—A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles,
se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una
mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y
singular.
Igualmente
y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera
permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión
marital de hecho.
Artículo
2o. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a
declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:
a)
Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años,
entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer
matrimonio;
b)
Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e
impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos
compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales
anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la
fecha en que se inició la unión marital de hecho.
Los
compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores
podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los
siguientes medios:
1.
Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante Notario
donde dé fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de
hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del
presente artículo.
2.
Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación
legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en
los literales a) y b) de este artículo.”
III.
LA
DEMANDA
1.     Normas
constitucionales que se consideran infringidas
Los accionantes
consideran que las disposiciones acusadas vulneran el preámbulo y los artículos
1º y 38 de la Constitución Política.
2.     Fundamentos
de la demanda
De manera
preliminar, los actores plantean la necesidad de estudiar la posible existencia
de una cosa juzgada constitucional, en cuanto que la Corte, en la Sentencia
C-098 de 1996, se pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 1 y 2 de la
Ley 54 de 1990. A partir de sus consideraciones sobre la existencia de una cosa
juzgada relativa y de los presupuestos para que en este caso se produzca un
cambio de precedente, los demandantes pasan a exponer los impactos negativos en
los diferentes campos legales que se producen para los integrantes de las
parejas homosexuales por no estar comprendidos en el ámbito de la unión marital
de hecho y de las normas que regulan la sociedad patrimonial de los compañeros
permanentes. Sobre esa base, los accionantes manifiestan que la norma acusada
es contraria al derecho a la dignidad humana y desconoce el derecho de
asociación, para establecer lo cual es preciso, sostienen, tener en cuenta que
se ha producido un cambio en el referente normativo sobre materias relevantes
para analizar el problema jurídico planteado, debido a un cambio en el bloque
de constitucionalidad y a un cambio, también, en la percepción de la sociedad
colombiana frente a la comunidad homosexual.
2.1.  Cosa
Juzgada
Los actores
indican que la Sentencia C-098 de 1996 declaró la exequibilidad del artículo 1º
y del literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990, y que, en esa medida, en
el presente asunto podría existir una cosa juzgada formal absoluta respecto el
artículo 1º por tratarse de la misma disposición acusada en la anterior
oportunidad, y una cosa juzgada material respecto al literal a) del artículo 2º
debido a que, si bien dicho artículo fue modificado por la Ley 979 de 2005,
ésta reprodujo su contenido normativo en cuanto a las expresiones “hombre” y
“mujer”. De ser así, la presente demanda resultaría improcedente. Sin embargo
los accionantes indican que en este caso se presenta una cosa juzgada relativa
implícita, razón por la cual cabe examinar nuevamente la exequibilidad de las
disposiciones acusadas.
2.1.1. En
este sentido, señalan que la Sentencia C-098 de 1996 dio lugar a una cosa
juzgada relativa, toda vez que, por un lado, en dicha oportunidad se realizó el
examen de constitucionalidad respecto a la vulneración de artículos de la Carta
diferentes a los que se plantean en la presente acción, y, por otro, la parte
motiva de ese fallo condicionó la exequibilidad de las normas a que
posteriormente, en una nueva demanda, se demostrase “ (...) alguno de estos
cuatro supuestos: (i) que con la ley demandada se haya consagrado un privilegio
ilegítimo a favor de las parejas heterosexuales, (ii) que la medida
injustamente afecte a las personas o grupos que todavía no han sido
favorecidos, (iii) que se advierta en la norma un propósito de lesionar a los
homosexuales o (iv)que de la aplicación de la norma pudiera esperarse un
impacto negativo en su contra.”[1]. Por tanto, a la luz del
concepto de cosa juzgada relativa desarrollado por la doctrina constitucional,
y las posibilidades planteadas en la Sentencia C-098 de 2005, los demandantes
consideran que resulta procedente volver a examinar la constitucionalidad de
las normas acusadas a partir de los nuevos cargos y argumentos planteados en
esta oportunidad.
2.1.2. Por
otra parte, los actores establecen que, si bien la Sentencia C-098 de 1996
produjo efectos erga omnes y se comporta como precedente constitucional,
esta misma Corporación ha contemplado la posibilidad de que, con argumentos
suficientes, pueda proferirse un pronunciamiento que se aparte del precedente.
Para tal efecto, la Sentencia C-228 de 2002 señala los criterios para que se
justifique un cambio del precedente jurisprudencial, dentro de los cuales se
observan, “ (...) primero el  cambio del ordenamiento jurídico,
incluida la consideración de normas adicionales a aquellas tenidas en cuenta
inicialmente, y segundo, el cambio en la concepción del referente normativo.”[2]
2.2 Impacto
negativo de la norma
Los accionantes
arguyen que en la Sentencia C-098 de 1996 no se trató lo correspondiente a los
efectos negativos producidos por la norma demandada, toda vez que el accionante
en aquella oportunidad, no demostró la existencia de un privilegio ilegítimo que
afectase injustificadamente a los grupos no incluidos en el precepto. Así pues,
como presupuesto de la presente demanda, señalan que en la referida sentencia
la Corte no analizó el hecho de que “(…) la Ley 54 de 1990,
-independientemente de la voluntad del legislador al momento de crearla- se
convirtió en el único referente normativo a la luz del cual se entiende la
pareja jurídicamente reconocida dentro del ordenamiento.”[3].
Por lo tanto, los actores consideran que cuando el legislador definió la figura
de “compañeros permanentes” como aquella conformada exclusivamente por
dos personas heterosexuales omitió la posibilidad de que una pareja del mismo
sexo conformase un proyecto de vida en común, lo que conlleva a generar un
impacto negativo sobre las personas homosexuales.
De manera
general, los accionantes señalan que ese impacto se concreta en que las uniones
homosexuales no tienen acceso a todos aquellos derechos (patrimoniales y
extrapatrimoniales) que se derivan del reconocimiento a la unión consagrada en
la Ley 54 de 1990. Agregan que “(…) el efecto horizontal de la definición de
pareja incluida en la Ley 54 de 1990 permite que el daño generado por la
aplicación de la norma se amplíe y permee las distintas ramas del ordenamiento
jurídico (penal, civil y laboral, entre otras).”[4]
En este orden de
ideas, los accionantes pasan a exponer los daños concretos que produce la norma
demandada en el campo penal, civil y laboral, toda
vez que es posible identificar que, en algunos aspectos, los destinatarios de
ciertas medidas de protección y los titulares de ciertos derechos están
definidos en razón de su calidad de compañeros permanentes, lo que, en
definitiva, deriva en un impacto negativo para aquellas personas del mismo sexo
que han decidido realizar un plan de vida en común al unirse como pareja, pero
que, al no estar incluidas en la definición que la Ley 54 de 1990 hace de los compañeros
permanentes, no pueden gozar de las mismas garantías que el ordenamiento
jurídico otorga a personas que se encuentran en igual situación pero que son
privilegiadas por ser heterosexuales.
2.2.1 Impacto
negativo en materia penal
Los accionantes
señalan que la regulación de violencia intrafamiliar - Ley 294 de 1996 y Ley
599 de 2000- orientada a proteger a quien convive con el agresor, no tiene
aplicación en el caso de un homosexual agredido por su pareja.
Por otro lado,
en materia procedimental, la Ley 906 de 2004 establece que ninguna persona está
obligada a denunciar, o el imputado a incriminar, a su compañero o compañera
permanente. En este sentido, quienes son homosexuales se verán obligados a
denunciar o a incriminar a su pareja.
2.2.2 Impacto
negativo en materia civil
Manifiestan los demandantes
que la Corte Constitucional extendió la obligación alimentaria a favor de los
compañeros permanentes, pero que las personas homosexuales no están amparadas
por una protección que fue creada para satisfacer las necesidades mínimas de
cualquier ser humano, hombre o mujer, que mantenga una relación de convivencia
con otra persona, no obstante que frente al deber de solidaridad contenido en
la obligación de alimentos es indiferente si la pareja es heterosexual o es
homosexual.
Por otra parte,
los actores señalan que en el régimen de afectación a vivienda familiar, la
normatividad concibe esta figura exclusivamente para los cónyuges y los
compañeros permanentes cuya convivencia sea superior a dos años, de modo que la
pareja homosexual no puede aspirar a que el bien adquirido por uno de sus
integrantes, y que es usado para la habitación de ambos, goce del beneficio de
inembargabilidad.
2.2.3 Impacto
negativo en materia laboral
Al respecto
sostienen que, no obstante que la Ley 100 de 1993 establece que los regímenes
de salud y pensiones son aplicables para todos los colombianos, las personas
homosexuales no tienen la posibilidad de afiliar a su pareja, o ser
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional,
figuras a las que si pueden acceder las parejas de distinto sexo.
En este
contexto, los accionantes consideran que, habiéndose señalado los diferentes
impactos negativos que la Ley 54 de 1990 genera en materia civil penal y
laboral, se han cumplido las condiciones establecidas en la Sentencia C-098 de
1996 para que la norma sea nuevamente revisada y para que, en esta oportunidad,
se declare la inexequibilidad de las expresiones acusadas. Es decir, que el
ordenamiento jurídico solo reconoce dos formas de vida en pareja, el matrimonio
y la unión marital de hecho, supuestos que se predican exclusivamente de las
parejas conformadas por  un hombre y una mujer, y excluyen a las personas
homosexuales, las cuales no están comprendidas en el campo de aplicación de
todas aquellas normas que reconocen derechos a quienes eligen la comunidad de
pareja. En consecuencia, los actores afirman que la declaratoria de
inconstitucionalidad que se solicita no significa un retroceso en el proceso de
protección para las parejas heterosexuales, sino que se traduce en una
extensión de derechos a todas aquellas personas que deciden vivir en pareja.
2.3    Cambio en
el ordenamiento jurídico
Los actores
manifiestan que, según la Sentencia C-228 de 2002, la Corte Constitucional
puede apartarse del precedente cuando opera “… un cambio en el ordenamiento
jurídico que sirvió de referente normativo en la decisión anterior, lo cual
también incluye la consideración de normas adicionales a aquellas tenidas en
cuenta inicialmente.”[5] De este modo, expresan,
teniendo en cuenta que en la Sentencia C-098 de 1996 la Corte solamente estudió
la violación del derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad, en la presente oportunidad se formulan dos cargos diferentes no
tenidos en cuenta anteriormente: La violación del derecho a vivir dignamente, y
la vulneración del derecho fundamental a la libre asociación.
2.3.1 Violación
del derecho de toda persona a vivir dignamente (preámbulo y artículo 1 de la Constitución)
Los
demandantes arguyen que la exclusión de las parejas homosexuales de los efectos
jurídicos que se desprenden de la Ley 54 de 1990 constituye una vulneración del
principio de la dignidad humana, toda vez que se limita la posibilidad de estas
personas a tener un plan de vida y desarrollarse libremente.
Según aducen los
actores, de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional[6],
el contenido del derecho a llevar una vida digna se expresa en tres
dimensiones, en primer lugar, la posibilidad de vivir como se quiera, sin
interferir en la órbita de los derechos de los demás, de modo que cada persona
elija el plan vital que prefiera; en segundo lugar, la posibilidad de vivir
bien, esto es tener acceso a ciertas condiciones materiales de existencia, y,
finalmente, la posibilidad de vivir sin humillaciones, lo cual implica
preservar la integridad física y moral.
La primera
dimensión de la dignidad, tiene que ver con el respeto a la autodeterminación,
en tanto que no se afecten los derechos de terceros. Ello implica no sólo un
actitud neutral del Estado frente a las opciones ciudadanas, sino que en un
Estado social de derecho las autoridades deben adoptar las medidas afirmativas
tendientes a que realmente las personas puedan autodeterminarse. En este
contexto, según los accionantes, los artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990
menoscaban la dignidad humana al establecer distinciones entre las diferentes
opciones de vida sexual, lo cual se evidencia en el reconocimiento y en las
medidas de protección otorgados a las parejas heterosexuales y de los que se
ven excluidas las de carácter homosexual.
En relación con
la dimensión de la vida digna que consiste en vivir bien, los accionantes
señalan que  ello incluye condiciones materiales concretas que garantizan el
bienestar del ser humano, y que se ve representado en un aspecto patrimonial
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado a través del
concepto de mínimo vital. Así pues, cuando la Ley 54 de 1990 reconoció la
situación de los compañeros permanentes heterosexuales, de lo que se derivó la
consagración de una serie de derechos en materia sucesoral, de salud,
pensiones, y en general patrimonial, desconoció la condición de las uniones
homosexuales, de tal forma que cuando se separan o uno de sus integrantes
fallece, aquella persona que dependía económicamente de su pareja queda
desamparada y no tiene la posibilidad de reclamar derecho alguno respecto los
bienes adquiridos con el esfuerzo mutuo.
Como una tercera
manifestación de la vida digna, los accionantes señalan el derecho a vivir sin
humillaciones, que se traduce en todos aquellos aspectos inmateriales que
permiten preservar la integridad física y moral de cualquier persona, y que,
aunque esta concepción resulta difícil de apreciar por tratarse de percepciones
personales que el individuo tiene de su entorno, resulta claro que se restringe
la posibilidad de cada persona de escoger el plan de vida que desee y, si así
lo prefiere, optar por la vida en pareja, pues el individuo es quien es titular
de derechos y puede exigir su cumplimiento. En este orden de ideas los
demandantes sostienen que existe una coexistencia injustificada de líneas
jurisprudenciales, en las que, por un lado, se reconocen los derechos de los
homosexuales como individuos, pero, por el otro, se niega la protección a las
parejas del mismo sexo, de tal forma que sus integrantes son sometidos a una
humillación “(...) que se concreta en el hecho de no poder reivindicar sus
derechos frente al Estado y la comunidad cuando reconoce ser miembro de una
pareja, debido a que el Estado no se lo permite.”[7]
2.3.2 Derecho a
la libre asociación
Señalan los
accionantes que a partir del reconocimiento que la Constitución realizó en el
artículo 38 del derecho a la libre asociación, la jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido que su ejercicio se realiza a través de los
diferentes vínculos que el individuo establece con otras personas para el
desarrollo de fines e ideales comunes. En este contexto, la familia se presenta
como la forma primigenia de asociación constituida, como lo establece el
artículo 42 de la Carta, por la unión entre un hombre y una mujer, sin embargo,
no se excluye la posibilidad de que las parejas homosexuales hagan uso de su
derecho a la libre asociación para convivir en pareja y vivir libremente su
sexualidad, toda vez que el concepto de pareja, independientemente de que se
trate de personas homosexuales o heterosexuales, se refiere a una forma
asociativa diferente al de familia, por lo tanto, los actores sostienen que el
estudio de constitucionalidad no debe hacerse en comparación con los elementos
de la familia, como indebidamente se hizo en la Sentencia C-098 de 1996, cuando
en realidad la Ley 54 lo que regula son los efectos patrimoniales que surgen de
la vida en pareja.
En
este orden de ideas, los demandantes sostienen que el fenómeno de la vida en
pareja subsiste independientemente de la familia, de modo que uno y otro
aspecto se pueden regular de forma diferente. Después de presentar un esquema
que, en su criterio, sintetiza las diferencias entre familia  y pareja,
concluyen que son características comunes a la pareja, que resulta predicables
de las uniones homosexuales, (i)   la libre voluntad de conformarla, (ii) la
persecución de fines lícitos, aspecto que  en las uniones homosexuales está
establecido desde la despenalización del homosexualismo y del reconocimiento
por la jurisprudencia constitucional de la libre opción sexual como un derecho
fundamental, (iii) la convergencia en una organización unitaria y, (iv) el
libre ingreso y salida.       Así pues, para los actores, la unión entre las
parejas, en sentido general, es entendida como la voluntad lícita de dos seres
humanos de convivir, en la que no hay distinciones de sexo y cuyos efectos
jurídicos son la consecuencia del reconocimiento del derecho de asociación,
perspectiva desde la cual cabe indagar si existe o no justificación para el
trato diferenciado que el legislador dio a las parejas homosexuales en la Ley
54 de 1990.
Por otro lado,
los accionantes consideran que no es de recibo sostener que la solución
patrimonial para las uniones homosexuales sea la conformación de sociedades
comerciales y, en este sentido, estiman que no se les puede imponer esa carga,
la cual comporta la necesidad de realizar una serie de trámites e incurrir en
gastos significativos, sin que ese tipo societario responda adecuadamente a la
necesidad de reconocerle efectos jurídicos a las parejas homosexuales. Agregan
que, en relación con la posibilidad de acudir a la figura de las sociedades de
hecho, estas formas de asociación suponen un régimen de responsabilidad
solidaria e ilimitada y la asunción de obligaciones que, sumado a la dificultad
probatoria para demostrar su existencia, no resulta ser una alternativa
adecuada que responda a las necesidades de las parejas del mismo sexo.
A partir de los
anteriores argumentos, los demandantes concluyen que “(…) no es posible
justificar la exclusión de las parejas homosexuales del campo de aplicación de
la Ley 54 de 1990 teniendo en cuenta que los elementos que a partir de la
doctrina constitucional definen una pareja como forma asociativa, están
presentes en las parejas hombre-mujer así como en las parejas homosexuales.”
Así las cosas, los demandantes arguyen que la norma acusada vulnera el derecho
a la libre asociación de las parejas homosexuales, a quienes se les excluye del
régimen patrimonial de los compañeros permanentes.
2.4. Cambio en
el referente normativo
Arguyen los
accionantes que, de acuerdo con la Sentencia C-228 de 2002, es posible dar una
solución distinta a un problema jurídico previamente tratado cuando la
evolución en las corrientes de pensamiento conduce a un cambio en el referente
normativo, lo que en el presente caso se concreta en (i) una modificación del
contenido del bloque de constitucionalidad y (ii) el cambio de percepción de la
sociedad colombiana respecto a la comunidad homosexual.
2.4.1 Cambio del
bloque de constitucionalidad
Los demandantes
advierten que por disposición expresa del artículo 93 de la Constitución, el
ordenamiento jurídico interno debe respetar los lineamientos fijados por el
derecho internacional en materia de derechos humanos. Para que pueda hablarse
de un cambio del contenido del bloque de constitucionalidad, agregan, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional[8], debe
presentarse uno de dos eventos: Que se ratifique un nuevo tratado, o que se
produzca una interpretación con autoridad de un tratado que incluya elementos
diferentes en el análisis de la materia objeto de estudio constitucional. En
efecto, para el examen de constitucionalidad de la Ley 54 de 1990, aunque no ha
ocurrido la ratificación de un nuevo tratado, si se presenta una interpretación
con autoridad del Comité de Derechos Humanos en la Decisión Young v. Australia
en la que se pronunció “sobre la igualdad  de derechos de las parejas
homosexuales en el marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP). Adicionalmente, existen pronunciamientos reiterados, claros
y constantes de diversos Comités que monitorean la vigilancia de los pactos de
derechos humanos. Estos coinciden en (i) el reconocimiento de la orientación
sexual como estatus objeto de protección frente a cualquier forma de
discriminación, (ii) ya que éste puede constituir en sí misma una violación del
derecho a la igualdad y (iii) constituir en un obstáculo para el disfrute de
otros derechos”[9].
En este orden de
ideas, los accionantes sostienen que, con base en la jurisprudencia de esta
Corporación, los derechos y deberes incluidos en la Carta deben ser entendidos
e interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia y que, adicionalmente, se deben acoger las
recomendaciones de los órganos de control de este tipo de tratados. En
consecuencia, los actores arguyen que “ (...) el bloque de
constitucionalidad –tratados ratificados, doctrina y jurisprudencia de los
órganos de monitoreo- forma parte del referente normativo a partir del
cual el juez constitucional examina la constitucionalidad de una norma”[10],
lo que para el presente caso se traduce en que este referente normativo sea
tenido en cuenta a la hora de  pronunciarse respecto la norma acusada y en que
haya una decisión diferente a la adoptada en la Sentencia C-098 de 1996,
providencia en la que no se tuvo en cuenta los instrumentos de derecho
internacional que consagran el derecho a no ser discriminado por motivo de la
orientación sexual.
Los actores
pasan a señalar la normatividad internacional referida a la discriminación por
razón del sexo y su consagración en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos como una conducta contraria a los derechos humanos, de tal forma que
la Corte Constitucional de Colombia ha tenido en cuenta esta doctrina en sus
pronunciamientos. Así las cosas, señalan los demandantes que el 31 de marzo de
1994 se profirió el fallo del Comité de Derechos Humanos en el caso Toonen
vs. Australia en el que se estableció por primera vez que la orientación
sexual constituye per se un estatus protegido contra la discriminación,
lo cual fue tenido en cuenta por la Corte Constitucional como fundamento de la
Sentencia C-481 de 1998, en la que garantizó el derecho a la igualdad y la no
discriminación de las personas homosexuales.
Por otro lado,
indican que en el año 2003 el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas
(CDH) en la decisión Young v. Australia precisó que, a pesar de que no
toda conducta discriminatoria es contraria al Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Económicos, si era necesario que cualquier desigualdad que exista
entre las personas heterosexuales y las homosexuales sea justificada por
criterios objetivos y razonables, así pues, los accionantes señalan que en el
caso tratado por el Comité se establecido que constituía una discriminación
contraria a los derechos humanos el hecho de que en las parejas heterosexuales
el sobreviviente pudiese acceder a los beneficios pensionales, mientras que tal
situación no podía ser reclamada por las personas homosexuales, lo cual, había
sido calificado como una discriminación por razón del sexo que no se encontraba
justificada por el derecho internacional.
En este orden de
ideas, los demandantes hacen referencia al interés que los diferentes
organismos internacionales han demostrado en procura de que se eliminen las
discriminaciones cuyo sustento es la orientación sexual de las personas,
especialmente en temas como el derecho de los homosexuales a gozar de las
garantías económicas, sociales y culturales, y la relevancia que tiene la
prohibición a la discriminación sexual en los derechos de los niños.
Finalmente, los
actores mencionan algunas posiciones y pronunciamientos jurisprudenciales de
órganos de monitoreo de derechos humanos y Tribunales Internacionales, tales
como el producido por el Tribunal Europeo cuando consideró que el trato
diferenciado a las personas homosexuales no se justificaba con el argumento de
proteger la familia, hasta el punto de prohibirse a un menor convivir con su
padre por ser homosexual[11], sentido en el que
también se pronunció la Corte Constitucional Sudafricana al declarar la
inconstitucionalidad de leyes que reconocían beneficios exclusivamente a favor
de parejas heterosexuales con fundamento en la protección de la familia[12].
Por otra parte, mencionan la influencia del caso Dudgeon v. United kingdom
de la Corte Europea en fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estado
Unidos y de la Corte Constitucional colombiana respecto al derecho a la
privaciadad de la conducta consensual entre homosexuales.
2.4.2. Cambio
social
En este acápite
de la demanda, se señala que la sociedad y la opinión pública han dado pasos
hacia una sociedad mucho más respetuosa y tolerante frente a la diferencia y
que el carácter dinámico de la Constitución, resultado de su permanente tensión
con la sociedad, exige su actualización frente a situaciones nuevas. Consideran
los actores que esta es la oportunidad para que la Corte Constitucional
modifique su interpretación de los principios constitucionales para ajustarlos
a una realidad que no es la misma de hace diez años y a una  sociedad
colombiana que reclama la eliminación de todas aquellas prácticas excluyentes
que impiden el libre ejercicio de la sexualidad.
Como reflejo de
lo anterior, los accionantes mencionan el trato que actualmente reciben los
homosexuales en los medios de comunicación, en los que se ha dejado de
referirse a este grupo de personas de forma peyorativa y despectiva, y se les
toma como unos ciudadanos más que, aunque distintos, no por ello objeto de
discriminación. Así, concluyen, ha dejado de tener una connotación negativa la
libre decisión de llevar a cabo un proyecto de vida entre dos personas del
mismo sexo.
Así
mismo, los actores sostienen que la comunidad homosexual ha penetrado en todas
las esferas de la sociedad, de tal forma que comparten los mismos escenarios
que las personas heterosexuales sin discriminación alguna, incluso, en el
ambiente político se evidencia un  activismo por la defensa de sus derechos a
través de organizaciones no gubernamentales y de propuestas que han llegado al
Congreso de la República, de forma que el gobierno, e incluso la iglesia, han
apoyado el reconocimiento de los derechos patrimoniales de los homosexuales que
viven en pareja. En consecuencia, las anteriores circunstancias evidencian el
cambio de percepción que la sociedad tiene de los homosexuales y su aceptación
dentro de la misma, que hace necesario que la Corte Constitucional, en el
examen de la Ley 54 de 1990, adapte la normatividad a esta nueva realidad.
A manera de
conclusión, los accionantes reiteran su solicitud de que “… la Corte
Constitucional declare la inexequibilidad de las expresiones hombre y mujer
contenidas en los artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, en la medida que
resultan violatorias del principio de dignidad humana y del derecho a la libre
asociación de los ciudadanos homosexuales que deciden vivir en pareja.”
IV.    INTERVENCIONES
1. El
señor Germán Humberto Rincón Perfetti presentó escrito para coadyuvar la
demanda, en el que manifiesta que es necesario que la Corte estudie la
constitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 190 bajo la óptica de
los tratados internacionales ratificados por Colombia sobre el derecho a la no
discriminación por la orientación sexual, los cuales hacen parte del bloque de
constitucionalidad y se presentan como criterios hermenéuticos vinculantes para
el juez constitucionalidad. Al respecto, se refiere a los pronunciamientos del
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en los que, con base en el
artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos que prohíbe la
discriminación por razón del sexo, se ha defendido el derecho a la libre
elección sexual, primero, en un caso en el que se declaró como violatoria del
artículo 2 del Pacto (no discriminación) una disposición del Código Penal de
Tasmania en la que se consideraba como delito cualquier contacto sexual entre
hombres, y, segundo,  en el escenario de la pensión de sobrevivientes, se consideró
que era discriminatorio que el Estado Australiano no concediera ese derecho a
compañeros homosexuales no casados en tanto que la distinción no había sido
establecida con base en criterios de razonabilidad.
Por
otra parte, resalta el caso colombiano que fue conocido por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en el que se recomendó que se llegara a un
acuerdo amistoso para que el INPEC permitiera la visita íntima a una reclusa de
su compañera lesbiana, y que, posteriormente fue objeto de una acción de tutela
en la que se decidió que se concedió la protección invocada por la accionante.
2. La
Red de Apoyo a Transgeneristas TRANS-SER, organización que forma parte del
movimiento social de gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas de Colombia,
apoya la demanda al considerar que  la comunidad homosexual ha sido
tradicionalmente un grupo excluido y vulnerable, de modo que al proferirse
normas que hagan distinciones relacionadas con la orientación sexual debe
hacerse un test de igualdad. En este sentido la Corte Constitucional ha
desarrollado los conceptos de pluralismo, equidad y libre desarrollo de la
personalidad refiriéndose a los derechos de igualdad y no discriminación de las
personas homosexuales en campos como la educación, acceso a las fuerzas
militares, igualdad para acceder a cargos públicos y las visitas en
instituciones carcelarias. No obstante lo anterior, la organización sostiene
que en la realidad no ha sido posible hacer efectiva la protección a este
grupo, pues “ (...) las personas homosexuales tienen derecho a la libre
opción sexual y están amparados bajo una Constitución pluralista, pero una vez
deciden desarrollar su proyecto de vida en pareja con una persona de su mismo
sexo pierden derechos y beneficios que tendrían si la pareja fuera
heterosexual, es decir, por el solo hechos (sic) de ser homosexual o
transgenerista pierde los derechos y beneficios de la pareja”[13].
Por tanto considera que, en la medida en que la unión formal de parejas
homosexuales es un fenómeno que ha venido creciendo y se ha hecho más común y
cotidiano, no conceder los derechos y beneficios contemplados en la ley para
las personas heterosexuales constituye una circunstancia de discriminación e injusticia.
A juicio de la
interviniente, esas condiciones de discriminación han llevado a que no se
aprueben diferentes proyectos de ley presentados al Congreso para que se
reconozcan los derechos patrimoniales de los homosexuales, toda vez que las
mayorías políticas tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento
de derechos de quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo,
de tal forma que, ahora, le corresponde a la Corte Constitucional reivindicar
los derechos de esta minoría que no ha podido ser protegida en el debate
legislativo.
3.      Natalia
García Ortega, Diana Carolina Pulido y Samuel Urueta Rojas, actuando como
miembros activos del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario,
allegaron escrito para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la norma
acusada. En su intervención hacen unas consideraciones respecto a la cosa
juzgada constitucional, tanto material como formal, para concluir que en esta
oportunidad no se presenta este fenómeno debido a la diferencia de cargos
formulados, pues en la Sentencia C-098 de 1999  se examinó la vulneración de
los derechos a la igualdad, al libe desarrollo de la personalidad y al
reconocimiento al pluralismo social, mientras que ahora se solicita la
declaración de la inconstitucionalidad de la norma por la violación a los
derechos a la libre asociación y a la vida digna.
Por otra parte,
los intervinientes consideran que, en principio, resultaría improcedente el
cargo al que se refieren los accionantes respecto a los impactos negativos que
produce la norma acusada, toda vez que su explicación se fundamenta en los
beneficios que en diferentes campos le son concedidos a las parejas
heterosexuales y que no se extienden a las uniones homosexuales, lo cual
implica un estudio del derecho a la igualdad, aspecto que ya fue tratado en la
Sentencia C-098 de 1996. Sin embargo sostienen que esta circunstancia no impide
que la Corte Constitucional aborde el estudio de este tópico, ya que la teoría
del derecho viviente permite que haya un cambio de posición jurisprudencial.
Señalan que en
aquellos eventos en los que la realidad social sufre importantes
transformaciones, el ordenamiento jurídico debe ajustarse a la misma, de tal
suerte que le corresponde a la Corte Constitucional determinar si las normas
responden al estado actual de las cosas y si se justifica excluir alguna del
ordenamiento jurídico, sin perjuicio que para ello sea necesario hacer un
cambio jurisprudencial, tal y como la misma Corte ha previsto en algunos
supuestos, entre ellos, la incompatibilidad de las doctrinas con la comprensión
actual del orden constitucional. En  este orden de ideas, es factible que se
evalúe nuevamente la constitucionalidad de la norma a la luz del derecho a la
igualdad, más cuando el fenómeno del homosexualismo ha venido aceptándose en la
comunidad colombiana, lo que no ocurría hace 10 años cuando se profirió la
Sentencia C-098 de 1996.
Respecto a la
supuesta vulneración del mínimo vital, los intervinientes manifiestan que la
norma acusada no afecta esta condición directamente en las parejas
homosexuales, pero que, en la medida en que de la definición de compañeros
permanentes se derivan una serie de garantías y derechos, es posible observar
que se restringen las condiciones mínimas de subsistencia de la comunidad
homosexual cuando no tienen la posibilidad de acceder a beneficios
patrimoniales en aspectos pensionales y sucesorales, no pueden afiliar a su
pareja en el régimen de salud, y no pueden reclamar alimentos de la persona de
quien dependen.
De otra parte,
sostienen que es evidente una afectación del derecho a la libre asociación,
pues el artículo 38 de la Constitución protege la libertad personal para
organizarse y poner en funcionamiento asociaciones a través de uniones con
otras personas, independientemente de si se trata de hombres o mujeres. En este
sentido, la pareja es una forma de asociación que se diferencia del concepto de
familia, la cual no puede restringirse por el hecho de que esté conformada por
dos personas del mismo sexo, quienes deben tener la oportunidad para recibir
las prerrogativas legales conferidas a las personas heterosexuales que se han
asociado en pareja. Así las cosas, los intervinientes consideran que a las
personas homosexuales que deciden asociarse en pareja solo les queda la
alternativa de constituir una sociedad comercial, lo cual les impone unas
formalidades y limitaciones que no tienen que soportar.
Siguiendo con el
análisis que los intervinientes hacen de los cargos de la demanda, señalan que
en los artículos acusados se evidencia una causal de inconstitucional por
omisión del legislador, pues, de acuerdo con los requisitos desarrollados por
la jurisprudencia, es posible determinar que la relación de las parejas
homosexuales es asimilable a la de la vida común entre heterosexuales, que la
exclusión carece de razones objetivas y suficientes, que la discriminación
produce una desigualdad injustificada y, finalmente, que la omisión es
atribuible al incumplimiento de los deberes del legislador.
Por
último, los miembros
del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario advierten que, si bien dentro de la jurisprudencia
constitucional se ha protegido la libertad sexual de la comunidad homosexual,
también  es claro que en ocasiones la Corte no ha declarado la inexequibilidad
de normas que pugnan con este derecho sino que ha remitido la facultad al
legislador para regular estas situaciones, esto, por cuanto que este tipo de
situaciones no deben ser reguladas por la Corte sino que es competencia del legislador,
por tanto, en esta ocasión es pertinente que la Corte Constitucional exhorte al
legislador para que regule las relaciones de los homosexuales y se replanteen
los nuevos factores sociales que han determinado un cambio de concepción en los
últimos años respecto este grupo de personas.
4.      Los
ciudadanos Alejandro Gómez Velásquez, Esteban Hoyos Ceballos y José Santiago
Rendón Vera miembros de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT,
intervinieron en el presente proceso para coadyuvar  la demanda, y basaron su
argumentación en los siguientes aspectos:
a.      Consideran
que, no obstante el fallo proferido en la Sentencia C-098 de 1996, es
procedente el examen de constitucionalidad de los preceptos acusados, en tanto
que los cargos presentados en la demanda y las normas de la Carta que se
consideran vulneradas son distintos a los formulados en el año 1996. Así las
cosas, los intervinientes afirman que se está ante la presencia del fenómeno de
la cosa juzgada  relativa, lo cual, a criterio de la Corte, permite que se
realice un pronunciamiento de fondo.
b. Por
otro lado, sostienen que la imposibilidad para que las parejas homosexuales
puedan ser destinatarios de los efectos patrimoniales contenidos en la Ley 54
de 1990 constituye una  vulneración del derecho de asociación consagrado en el
articulo 38 Superior, toda vez que este derecho supone la posibilidad que tiene
toda persona de constituir libremente agrupaciones con fines concretos. Así
pues, según expresan los intervinientes, las uniones de pareja constituyen una
de las formas de asociación que deben ser protegidas por el Estado
independientemente de si está compuesta por personas de igual o diferente sexo,
por tanto resulta discriminatorio que el ordenamiento reconozca efectos para
las uniones de pareja que tengan determinada orientación sexual, y desconozca
los mismos derechos a otras parejas que, aunque no tienen la vocación de
constituir familia, no deben quedar desprotegidas en el campo patrimonial.
c. Finalmente,
los intervinientes sostienen que, en atención a que han pasado más de 10 años
desde que se profirió la Sentencia C-098, en la que se reconoció la existencia
de ciertas injusticias en contra de las personas homosexuales, no es suficiente
con realizar un exhorto al Congreso, cuya inactividad redundaría en que se
continuaran vulnerando los derechos de estas personas, por lo tanto consideran
necesario que la Corte se aparte del precedente constitucional y declare la
inexequibilidad de las expresiones hombre y mujer contenidas en las
normas acusadas.
5.      La
Corporación Triángulo Negro; la Fundación Diversidad; el abogado Luis Fajardo
Arturo; los ciudadanos Álvaro Miguel Rivera Linares, Luz Adriana López; Luis
Fernando Cristancho, Carlos Díaz Martín, Nancy Acuña, Edgar Robledo, Felipe
Correa, Antonio Camacho y José David Rodríguez; Qichtna Manga (miembro del
grupo DeGeneres); Franklin Gerley Hernández (miembro del Grupo de Estudios de
Género, Sexualidad y Salud en América Latina); Ivonne Wilches; Eugenio Sánchez
Salcedo, Yenny Hiles Granada, Mauricio Garees Rincón y Edgar Herman Cruz
García; Angelo Araujo, Lisímico Núñez, Martín Giraldo, Andrés Acevedo, Jorge A.
Gardeazabal y Dumar Rico; Raúl Ruiz Echeverry y Mauricio Garcés Rincón (quienes
hacen parte del movimiento social de gays, lesbianas, bisexuales y
transgeneristas), cada uno por su parte, en escritos separados, pero en el
mismo sentido, intervinieron con el fin de apoyar la acción pública instaurada.
Estos
intervinientes coinciden en que la norma demandada es discriminatoria por
excluir de la definición de compañeros permanentes y sus efectos jurídicos a
las parejas homosexuales, con lo cual se dejan desprotegidas a las personas que
dependen económicamente de su pareja y que no pueden afiliarse como
beneficiarios en el sistema de salud, sin que existan razones constitucionales
que justifiquen la permanencia de esta situación. Por lo contrario, la Corte
Constitucional en reiteradas ocasiones ha reconocido los derechos de los
homosexuales para desarrollarse como tales, de tal manera que la orientación
sexual no se configure como un criterio de discriminación.
Particularmente,
la organización Triángulo Negro, encuentra que la comunidad homosexual ha sido
tradicionalmente discriminada, situación que no ha sido reconocida por el Congreso
de la República, que no obstante que ha tramitado numeroso proyectos de ley
orientados a proteger los derechos de los homosexuales, no ha aprobado ninguno,
lo cual genera impactos negativos y permanentes sobre las personas
homosexuales. En consecuencia, sostiene que “ [d]ebe la Corte Constitucional
actuar como un poder contra mayoritario, para en ejercicio de sus funciones
garantizar los derechos de las personas homosexuales, que están en una posición
de minoría y que por la vía del debate político no han podido lograr el
reconocimiento de sus derechos.”[14]. Lo anterior, con el
propósito de que se ajuste el ordenamiento jurídico a una realidad que refleja
el cambio de percepción de la sociedad sobre las personas homosexuales y su
paulatina aceptación.
Por su parte,
los intervinientes, Alvaro Rivera y Luz Adriana López, argumentan que, como
miembros del Colectivo Tinkú en la ciudad de Santiago de Cali, al cual asisten
gran cantidad de personas homosexuales, les ha sido posible determinar que este
tipo de personas desarrollan su vida como parejas formales y estables, de tal
modo que le atribuyen el término “matrimonio” a la clase de relación que
mantienen, en consecuencia, consideran que se les debe dar la connotación
jurídica al vínculo que efectivamente mantienen, y, en ese sentido, se les
permita acceder a los beneficios patrimoniales y la posibilidad de afiliar a
sus parejas al sistema de salud, tal y como lo pueden hacer las personas
heterosexuales con sus compañeros y compañeras permanentes.
El señor Luis
Andrés Fajardo Arturo expone el ejemplo de un hombre homosexual que compartió
su vida por 27 años con otra persona del mismo sexo, de forma que con el
trabajo mutuo adquirieron una serie de bienes avaluados aproximadamente en 800
millones de pesos, pero que, terminada la relación, su pareja, quien tenía los
bienes a su nombre, se quedó con todas las pertenencias y lo dejó sin nada. Así
pues, el interviniente estima injusto y discriminatorio que la persona
mencionada no pueda reclamar derecho alguno sobre los bienes que trabajó y, por
el contrario, se ve obligado a iniciar un proceso judicial largo y costoso, al
que no se vería enfrentado si fuera heterosexual. En el mismo sentido, los
intervinientes Raúl Ruiz Echeverry y Mauricio Garces Rincón comentaron dos
casos en los cuales las personas homosexuales quedan desamparadas y sin derecho
alguno a poder reclamar parte del patrimonio construido con su pareja, aún en
casos en los que han convivido varios años y se dedican a cuidar de su
compañero mientras éste se encuentra en estado de convalecencia.
6.      El
ciudadano Esteban Restrepo Saldarriaga presenta un amicus curiae  preparado
por The New York City Bar Association, Human Rights Watch, The International
Gay & Lesbian Human Rights Commission, The National Center for Lesbian
Rights, The Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic at Yale Law
School, The National Center for Human Rights Education, profesora Katherine
Franke, profesora Nan D. Hunter y la Red Latinoamericana de Académicas/os del
Derecho, con el que se coadyuva la acción pública de inconstitucionalidad
presentada en esta oportunidad.
Los
intervinientes expresan que su propósito, en el contexto de la decisión que la
Corte adoptó mediante la Sentencia C-098 de 1996, es aportar a este Tribunal un
panorama general de las resoluciones y consideraciones a las que otros
tribunales y órganos jurisdiccionales han llegado al analizar asuntos
similares, y que justifica la proposición, frente al régimen de la Ley 54 de
1990, de que la garantía de igualdad ante la ley, recogida en la Constitución
colombiana, así como los compromisos asumidos por Colombia mediante la
ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos, prohíben la
exclusión de parejas homosexuales del goce de los derechos inherentes a las
uniones maritales de hecho.
En el anterior
contexto, presentan un minucioso recuento de decisiones y recomendaciones de
instancias tanto internacionales como estatales que, en su criterio, ilustran
el estado de la cuestión en relación con la discriminación fundada en la
orientación sexual de las personas.[15] Así mismo, ponen de
presente que las legislaciones de distintos Estados tienen articuladas
determinadas formas de unión civil o registro de parejas de hecho a las que
pueden acceder las personas homosexuales, al paso que algunos han abierto la
posibilidad del matrimonio civil entre homosexuales[16].
A manera de
conclusión expresan:
“Los
numerosos Tribunales nacionales y organismos internacionales que se han
mencionado en este documento han reconocido que la extensión de unos beneficios
valiosos tanto económica como socialmente a las parejas heterosexuales sin
permitir a las parejas del mismo sexo con relaciones comparables acceder a esos
mismos beneficios, vulnera el principio fundamental de protección igualitaria
de la ley. Crear una condición jurídica preferente que excluya expresamente a
una clase de ciudadanos por razón de una única característica fundamental no
puede reconciliarse ni con el estado actual de las normas legales
internacionales ni con la tendencia cada vez más acentuada en favor de conceder
derechos a las parejas del mismo sexo.
Además,
aunque quienes proponen restringir los beneficios económicos propios de los
cónyuges a las relaciones heterosexuales suelen afirmar que dicha restricción
es necesaria para proteger la unidad familiar ‘tradicional’, los tribunales han
determinado que la lógica política que subyace al favorecimiento de las
relaciones de larga duración, con interdependencia económica y ayuda mutua (es
decir, el fomento de la estabilidad familiar) se aplica igualmente a las parejas
heterosexuales y a las homosexuales. Por ello, denegar el reconocimiento a las
parejas homosexuales de larga duración e interdependientes: (1) no puede
justificarse en virtud de una finalidad tan endeble y abstracta, (2) impone
unos costes sociales tangibles en los casos en que los antiguos compañeros
deben valerse por sí mismos cuando se produce la ruptura de la relación; y (3)
en última instancia, socava el importante objetivo de los estados de fomentar
la estabilidad familiar.
En
virtud d e todo 1o expuesto, 1os intervinientes solicitan respetuosamente a la
Corte Constitucional que falle en el sentido de que la exclusión de parejas
homosexuales que, de no ser por su orientación sexual, tendrían derecho a gozar
de los valiosos beneficios otorgados a las parejas en virtud de la Ley 54 de
1990 vulnera el principio constitucional fundamental de igualdad ante la ley.”[17]
7.      Sobre
bases similares a la anterior intervención, se pronunciaron los ciudadanos
Viviana Bohórquez Monsalve y Juan Felipe Aguilar Castillo en representación del
Centro de Derechos Humanos y Litigo Internacional –CEDHUL, para coadyuvar la
demanda.
Estos
intervinientes hacen particular énfasis en la consideración del impacto
negativo que sobre las parejas homosexuales tiene su exclusión del ámbito de la
Ley 54 de 1990, en el contexto del conflicto armado colombiano, ya que, por
ejemplo, tratándose de sujetos desplazados por la violencia, el artículo 5 de
la Ley 975 de 2005 incluye dentro de las personas que son consideradas
víctimas, al compañero o compañera permanente de quien fue víctima directa, de
manera que, por virtud de su exclusión del ámbito de la definición de la Ley 54
de 1990, los homosexuales, no obstante que hayan sido afectados por la violencia
indirectamente, son excluidos del concepto de víctima y de todos los derechos y
beneficios que esto implica.
A
continuación, los miembros del Centro de Derechos Humanos y Litigo
Internacional pasan a hacer un recuento de varios pronunciamientos de organismos
internacionales en los que las uniones entre personas del mismo sexo
constituyen situaciones jurídicas reconocidas que generan efectos y de las que
se derivan derechos. Mencionan, por ejemplo, que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos se pronunció en el caso Karner v. Austria en el que se
extendieron derechos patrimoniales para que la pareja sobreviviente pudiese
suceder en su posición contractual en el contrato de arrendamiento a su
compañero homosexual que había fallecido, tal y como lo podían hacer las
personas heterosexuales, de modo que se amparara el derecho a la igualdad
consagrado en el artículo 14 de la Convención. Agregan que algunos países de la
Unión Europea han creado formas de unión civil o registro de parejas de hecho,
incluyendo homosexuales, o, que, en otros se ha abierto la posibilidad para que
parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio.
En el continente
americano, los representantes del grupo CEDEHUL mencionan la Carta Canadiense
de Derechos y Libertades que reconoce, en desarrollo del derecho a la igualdad,
la posibilidad para que las parejas del mismo sexo puedan desarrollar una vida
en unión, de tal modo que (al igual como ocurre en Bélgica) se permite que
puedan contraer matrimonio, pues por la vía judicial se ha determinado que
resulta discriminatorio negar este proyecto de vida. De igual manera, señalan
los intervinientes, ocurrió en Estados Unidos, en el Estado de Massachusetts,
y, a pesar de que en otros estados no han adoptado esta medida, el debate
jurídico ha enseñado la clara y firme disposición de los tribunales por no
adoptar medidas que repercutan en una discriminación por razón de la
orientación sexual; así mismo, en Sudáfrica también se abrió la puerta para que
no se negase la licencia para contraer matrimonio por razones de la orientación
sexual.
Concluyen
señalando que Colombia no puede ser ajena al notable avance que en materia de
reconocimiento de derechos de personas homosexuales y proscripción de prácticas
discriminatorias en razón de la orientación sexual se ha dado a nivel
internacional y que evidencian una creciente conciencia mundial en relación con
conceptos de familia y de pareja mas incluyentes y acordes con la realidad.
8.      Los
miembros  de la Junta Directiva del Consejo Nacional de Laicos de Colombia,
Pedro Alfonso Sandoval Gaitán (Presidente de la Junta) y Andrés Forero Medina
(a título de vocal de la misma institución) intervinieron en el presente
proceso para defender la constitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la Ley 54
de 1994. Al respecto consideran que la normatividad acusada se refiere a una
clase específica de relaciones humanas, la familia, que por su importancia
merece protección y regulación del Estado. Esta forma de unión, integrada por
un hombre y una mujer, fue objeto de especial atención por el constituyente, y
en consecuencia se establecieron mecanismos y garantías que protegieran su
especial papel en el desarrollo de la sociedad. No sucede lo propio con otro
tipo de relaciones humanas, como las uniones entre personas del mismo sexo, las
que, al no ser parte de ese núcleo fundamental de la sociedad, carecen de
efectos civiles relevantes que deban ser regulados por la ley. No se dan en
relación con ellas los supuestos que justifiquen una regulación protectora del
estado civil y de los aspectos patrimoniales. Tales uniones no pueden reclamar
derechos que fueron creados para otro tipo de relación, que, además, es el
sustento de la reproducción de la especie humana.
Expresan que
desde su perspectiva, como creyentes católicos y laicos, es claro el
complemento que ofrecen la perspectiva religiosa y la ciencia teológica a la
consideración de la familia conformada por la pareja humana, varón y mujer,
aspecto al que dedican un conjunto de consideraciones.
Se detienen, por
otra parte en el estudio de los principales efectos civiles de la unión marital
de hecho, en particular en la sustitución pensional. Estiman que, tratándose de
la pensión de sobrevivientes, de los efectos sucesorales y la seguridad social,
no puede pretenderse incluir unos beneficiarios que no han sido previstos por
la ley, ya que, según el principio de legalidad, aquellos están determinados de
forma expresa, tal y como ocurre con el cónyuge o el compañero permanente. Por
tanto, no se trata de una forma de discriminación por razón del sexo, sino que
los derechos mencionados están destinados para aquellas personas que establecen
vínculos naturales o jurídicos por los que se constituye la familia.
Por otra parte,
señalan que el sistema de pensiones fue creado con base en estudios y cálculos
actuariales ajustados a la realidad nacional en los que no se consideró incluir
a personas adicionales a los mencionados en la ley. Agregan que la extensión de
esa cobertura debe hacerse por el legislador, con base en los correspondientes
estudios actuariales y la previsión de los aportes adicionales que sean
necesarios.
Los mismos
argumentos fueron expuestos por el ciudadano Carlos Eduardo Corssi Otálora en
el escrito presentado ante esta Corporación y en el que anexó dos publicaciones
tituladas “La verdadera reforma pensional” y “Respuesta al problema pensional”.
9.      Los
ciudadanos Rodrigo Uprimy Yepes y María Paula Safón Sanín, miembros del Centro
de Estudios de Derecho, de Justicia y Sociedad DeJusticia, coadyuvan la demanda
para solicitar que en aplicación de la Constitución Política y de los tratados
internacionales suscritos por Colombia a los que hace referencia el artículo 93
de la Carta, se declare la inexequibilidad de la expresión “hombre y mujer”
contenida en las disposiciones demandadas, o que subsidiariamente las mismas se
declaren exequibles condicionadamente, “… en el entendido de que la unión
marital de hecho a la que se refieren no incluye únicamente uniones entre un
hombre y una mujer, sino también entre personas de un mismo sexo, esto es,
entre dos hombres y entre dos mujeres.”
Para fundamentar
su solicitud, comienzan por, (I) “… señalar que la Corte debe pronunciarse de
fondo frente ala demanda de la referencia, pues en este caso no sólo hay una
cosa juzgada relativa implícita sino que, al configurarse una omisión
legislativa relativa, la cosa juzgada formal absoluta no opera frente a las
normas demandas.” Exponen luego, (II) las razones por las cuales consideran que
el texto de dichas normas vulnera los derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. En ese campo
expresan que esa vulneración conlleva la necesidad de la Corte cambie su
precedente constitucional en la materia, para admitir que las parejas
homosexuales pueden acceder a todos los beneficios concedidos a las uniones
maritales de hecho en igualdad de condiciones que las parejas heterosexuales. Manifiestan,
finalmente, (III) que en el evento en el que la Corte decida que no es
procedente la rectificación solicitada, acceda a las solicitudes presentadas a
partir de la consideración conforme a la cual, a parir del precedente
constitucional actual, “… es posible distinguir el concepto de pareja contenido
en dichas normas del concepto de familia que, según la actual jurisprudencia de
la Corte Constitucional, sólo se refiere a aquellas originadas en la unión de
un hombre y una mujer.”  Los intervinientes se refieren en detalle a cada uno
de los anteriores puntos.
En relación con
la procedibilidad de la demanda interpuesta, señalan que, no obstante que en el
año 1996 se profirió un fallo de constitucionalidad que examinó la
exequibilidad de los mismos artículos acusados en esta oportunidad, lo que se
presenta es una cosa juzgada relativa implícita, toda vez que la Sentencia
C-098 de 1996 realizó el examen de constitucionalidad a la luz de algunas
disposiciones constitucionales diferentes a las expuestas en esta ocasión, y en
su parte motiva dispuso que el alcance del fallo se limitaba a aquellos eventos
en los que no se presentaba un privilegio ilegítimo o una privación injusta.
Respecto a este último aspecto, los intervinientes señalan que si bien, en el
momento en que fue expedida la Ley 54 (hace aproximadamente 15 años) y en el
que se dictó la Sentencia C-098 (ya han pasado 10 años de esto) no se
evidenciaba que se produjese un perjuicio en contra de las personas
homosexuales, lo único que se buscó fue crear unas condiciones de justicia para
aquellas personas heterosexuales que no tenían una relación amparada bajo el
matrimonio pero que llevaban una vida juntos, sin embargo los cambios sociales
y la eminente conformación de parejas del mismo sexo, ponen a este grupo de
personas en las mismas condiciones que las parejas heterosexuales que deciden
convivir y quienes tienen derecho a un trato igualitario. Es así como se hace
necesario que sean incluidos dentro de la definición de compañeros permanentes,
pues, además de que puedan gozar de ese estatus social, tal situación tiene
importantes consecuencias en el reconocimiento de derechos en seguridad social,
en materia pensional y sucesoral, e incluso en algunas disposiciones penales,
como bien lo señalaron los accionantes en su escrito de demanda.
En este sentido,
señalan que en la modificación del artículo 2 de la Ley 54 que se llevó a cabo
en el año 2005 mediante la Ley 979, el legislador tuvo la oportunidad de
reconocer la situación de las parejas homosexuales y equiparar su condición a
la de las personas heterosexuales, sin embargo dicha Ley se limitó a mejorar la
situación de las parejas heterosexuales otorgándoles facilidades probatorias
para que pudiesen demostrar su condición  de compañeros permanentes y ninguna
alusión hizo respecto a las personas del mismo sexo, con lo cual se configura
una omisión legislativa relativa “(...) pues continúa el injusto régimen de
exclusión de las parejas homosexuales de toda protección por parte del Estado,
y aumenta los perjuicios que se derivan de ello para tales parejas”[18].
Por lo tanto, los intervinientes consideran que,  dada la omisión legislativa
relativa que se presenta respecto el artículo 1 de la Ley 979 de 2005 (que
reformó el artículo 2 de la Ley 54 de 1990) y sobre el cual la Corte no se ha
pronunciado, es procedente examinar de fondo la constitucionalidad de las
normas acusadas, pues respecto de ellas no operaría siquiera la cosa juzgada
formal.
En segundo
lugar, los intervinientes aducen que es necesario que se realice un cambio en
el precedente constitucional, en tanto que si bien la jurisprudencia de esta
Corporación ha consagrado los derechos de las personas homosexuales en el
ámbito individual para el desarrollo de su personalidad,  la dignidad humana y
la igualdad, es necesario que estas consideraciones se lleven al plano de la
pareja, en donde se hace real y efectivo el derecho a la libre opción sexual y
en el que el individuo homosexual puede ejercer un proyecto de vida en
compañía, tal y como ha sido aceptado en las parejas heterosexuales. Es por
esto que, si bien la prohibición a la discriminación por razones de sexo en el
ámbito internacional[19] y en el derecho interno
es una realidad, es necesario que sea extendida a la esfera de la vida en
pareja, lo que en el presente caso, puede llevarse a cabo si se incluyen a las
parejas homosexuales en la definición de compañeros permanentes contenida en la
Ley 54 de 1990, y  que, finalmente, repercute en la posibilidad para ser
beneficiario de los derechos concedidos a estas personas.
Así las cosas,
consideran que el cambio del precedente debe llevarse a cabo a partir de que,
si bien en la sentencia C-098 de 1996 se tuvo en cuenta que la intención de la
Ley 54 era resolver el injusto tratamiento al que estaban expuestas las parejas
heterosexuales que convivían pero no estaban casadas, actualmente esta
situación se hace predicable igualmente de las parejas homosexuales, quienes al
estar excluidos de esta regulación, están sufriendo un impacto negativo. Así
mismo, para remediar esa injusticia, es perentorio que la Corte se aparte del
precedente por el cual se ha adoptado una noción de familia heterosexual y
monogámica, e incluir a las parejas homosexuales.
Por último, se
afirma que aun en caso de que la Corte no se aparte del precedente
jurisprudencial, se observa que, como lo sostuvieron los demandantes, el
concepto de familia difiere del de pareja, en tanto que si el primero se
refiere a la conformada por un hombre y una mujer con especial protección del
Estado, el segundo es la expresión de la libre voluntad para convivir con otra
persona, sin importar si es de uno u otro sexo. “ En esa medida, mientras
que una pareja heterosexual puede ser acreedora de los derechos que le otorga
tanto su carácter de pareja como su carácter de familia, una pareja homosexual
solo podría ser acreedora de los primeros”[20], de lo cual
no resulta razonable excluir a las parejas del mismo sexo de los beneficios que
se derivan del concepto contenido en la Ley 54 de 1990, con fundamento en la
definición de familia.
En este
entendido, los intervinientes solicitan que se declare la exequibilidad
condicionada de la norma, de tal forma que se entienda que la unión marital de
hecho incluye también a las parejas del mismo sexo.
10.
La
ciudadana Carolina Nieto Cáceres participó en el presente proceso para apoyar
la solicitud de inexequibilidad de las expresiones acusadas.
Para la
interviniente el problema objeto de esta demanda tiene dos componentes, uno de
igualdad y otro de libertad. La Corte Constitucional estudió el tema de la
igualdad en la Sentencia C-098 de 1996, sin embargo, el contenido de libertad
no ha sido objeto central de estudio.
A partir de un
concepto de libertad conforme al cual ésta consiste en “la capacidad moral que
tienen los individuos de conseguir los fines que consideran adecuados, y cuyos
límites se encuentran en los derechos de las demás personas”, expresa que el
ordenamiento jurídico, a partir de una racionalidad que se ajusta a los valores
consagrados en la Constitución Política, no puede imponer limitaciones
arbitrarias, que se funden en razones excluyentes y prejuiciosas.
Expone la
interviniente las consideraciones, fundamentalmente de tipo afectivo, que los
seres humanos,  independientemente de la orientación sexual, pueden tener en
cuenta para tomar la decisión de vivir en pareja y la necesidad que de allí
surge de “formalizar” esa relación. Esa formalización, en ocasiones, agrega, se
ve obstaculizada, lo que lleva al dilema de tener que sacrificar lo deseable
por lo realizable. La gravedad del sacrificio, expresa, “… radica en que
éste puede poner en cuestión el derecho moral de escoger el mejor medio para
conseguir un fin, es decir, la libertad de la persona, si las razones para
imponer una restricción a la libertad personal son arbitrarias.”
Eso es lo que
ocurre, en su criterio, con las parejas homosexuales, ya que al no estar
incluidas en la definición de la Ley 54, “(...) tienen que asumir una serie
de costos mayores que los que tiene que asumir una pareja heterosexual para
constituir y proteger sus derechos patrimoniales”[21].
Estima que la restricción de la libertad que se deriva de las normas demandadas
no es absoluta, porque es posible que las parejas homosexuales puedan, por
otros medios, obtener los mismos fines, pero “… el hecho de que vean su
libertad para alcanzar un fin que consideran adecuado, restringida por un
parámetro irrelevante a los motivos que los llevan a conformar una pareja, así
como irrelevante frente a los derechos de terceros, es lo que se presenta como
profundamente injusto.”
En consecuencia
con lo anterior, no resulta razonable la exclusión que la Ley 54 de 1990 hace
de las parejas del mismo sexo, más, si se tiene en cuenta que lo que buscaba la
norma era proteger las parejas construidas a partir del apoyo y solidaridad de
sus miembros y no hacer una distinción a partir de la sexualidad de sus
integrantes, sin embargo ha conducido a que se coarte la libertad de las
personas homosexuales, que deben acudir a otras formas de asociación que resultan
ser más engorrosas y menos efectivas.
11.    Ángela
Rivas, Jairo Clavijo y Juan Pablo Vera, profesores del Departamento de
Antropología de la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad
Javeriana presentaron escrito para coadyuvar a la demanda.
Los
intervinientes desarrollan en detalle tres líneas argumentativas: Expresan, en
primer lugar, que la sexualidad humana tiene por naturaleza manifestaciones
diversas y complejas. Que, en ese contexto, la elección de compartir la vida en
pareja es un elemento que “… está comprendido en el libre desarrollo de la
personalidad y hace parte de las garantías que tienen las personas para que su
proyecto de vida se realice.”   Agregan que, en ese contexto, “… en el
terreno de las libertades ciudadanas, el Estado debe reconocer el carácter
natural y normal de las uniones de parejas del mismo sexo, por ser parte de la
diversidad humana y por un asunto de justicia social con quienes han padecido
una de las formas discriminatorias más duraderas y más crueles de la moral de
occidente.” En segundo lugar señalan que la Constitución Política de
Colombia reconoce y protege la diversidad multicultural, la cual incluye,
factores de raza, color, sexualidad, género, representación política, etc., y
que, en consecuencia, resulta contradictorio con los principios
constitucionales que se desconozcan los derechos de carácter patrimonial y
civil de las parejas del mismo sexo. Expresan que, en este sentido, es
importante velar por una concepción plural y no única de la pareja. Finalmente
ponen de presente que los vínculos de pareja entre personas del mismo sexo son
una realidad social preexistente a definiciones de orden normativo o moral. De
este modo, el reconocimiento de las uniones homosexuales no implica crear esos
vínculos sino reconocer su existencia social.
12.    La
Red Nacional de Mujeres intervino en el proceso, representada por Beatriz
Helena Quintero García, para apoyar la demanda de inconstitucionalidad porque
considera que la norma acusada contraviene los derechos a la igualdad y a la no
discriminación, de tal forma que se les impide a las personas homosexuales
gozar de los derechos que fueron consagrados para toda persona
independientemente de su orientación sexual
Manifiesta que
las normas acusadas producen un doble impacto negativo sobre las lesbianas,
toda vez que (i) las parejas del mismo sexo no pueden acceder a los beneficios
de carácter civil, penal y en seguridad social que se confieren a los
compañeros permanentes, y los hijos de una persona homosexual no pueden gozar
de los derechos que podrían recibirse de la pareja de su padre o madre (tales
como el subsidio familiar, la seguridad social o las obligaciones
alimentarias), y, (ii) porque, debido a la situación de discriminación que
todavía vive la mujer en Colombia,  las lesbianas son objeto de discriminación
por ser mujeres y además homosexuales.
La organización
hace un recuento de algunos pronunciamientos internacionales en relación con la
discriminación a la mujer, en particular del CEDAW, que se sustentan en la
defensa del derecho de la mujer a disponer libremente de su sexualidad, y
enfatiza en la aplicación del principio de la no discriminación por razones de
la orientación sexual.
La institución
interviniente estima que la norma demandada debe ser declarada
inconstitucional, pues constituye una privación arbitraria para la discriminada
población homosexual de los derechos que si son reconocidos para las parejas
heterosexuales que viven juntas, situación que afecta particularmente la vida de
las mujeres.
13.    La
Corporación SISMA MUJER presentó intervención en el mismo sentido, en la que,
adicionalmente, resalta el hecho de que la Constitución de 1991 reconoció que
la familia podía conformarse por vínculos diferentes al matrimonio, de tal manera
que se constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer, sin que ello
signifique que solamente sea posible a través de la unión de estos, es decir de
forma heterosexual, sino que cada uno de ellos, como sujetos autónomos, pueden
voluntariamente conformar una familia con la persona que deseen.
14.    Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
La
institución educativa interviene a través del profesor Juan Enrique Medina P. y
sostiene que en el presente caso se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, lo
que impide que la Corte Constitucional se pronuncie sobre el fondo del asunto
puesto a su consideración. En este sentido, indica que la Sentencia C-098 de
1996 resolvió, en su momento, los mismos aspectos que en esta oportunidad fueron
expuestos, esto es, por un lado, la supuesta existencia de un privilegio de las
parejas heterosexuales que discrimina a los homosexuales, a lo que en dicho
fallo se respondió que la Ley 54 solamente estaba regulando un fenómeno social
específico, sin que por ello se estuviese excluyendo la existencia de otros
diferentes, y, por otro lado, sostiene que no es preciso que la afirmación de
que la adhesión de Colombia a las convenciones internacionales en los que se
proscribe cualquier forma de impedimento a la libre opción de vivir con una
persona del mismo sexo representaba la modificación del bloque de
constitucionalidad, toda vez que en la Sentencia C-098 se explicó que el
sistema jurídico sobre el cual se expidió la Ley 54 de 1990 no admite la
discriminación por razón de la opción sexual de cada persona, de modo que las
reglas supralegales de carácter internacional ratificadas posteriormente
pasaron a reafirmar el alcance normativo que ya tenía la Constitución
colombiana.
Con sujeción a
lo anterior, el interviniente considera que no es de recibo el argumento de los
demandantes, según el cual se plantea la existencia de una cosa juzgada
relativa, pues en este caso “(...) existe identidad entre la problemática
planteada en la acción original de inconstitucionalidad respecto con la
sentencia (sic) C-098/96 y en ésta que hoy nos ocupa y porque la Corte se
pronunció específicamente sobre el mismo tema”[22]
(Negrilla del texto original)
Por otra parte,
el interviniente señala que no puede entenderse que la norma acusada sea
violatoria de los derechos de los homosexuales, toda vez que la finalidad que
la Ley estaba encaminada a regular las consecuencias que surgen de la
convivencia de una pareja heterosexual, sin que por ello se impida que el
Legislador reglamente otro tipo de relaciones cuyos supuestos de hecho son
diferentes a los contemplados en la Ley 54. Por tanto, la institución advierte
que, tal y como lo había señalado la Corte, lo que se observa en el presente
asunto es un vacío legal que no corresponde ser llenado por el máximo órgano de
la jurisdicción constitucional, sino que, de acuerdo con la independencia que
reviste a las ramas del poder, debe discutirse en el seno del Congreso.
Así mismo,
arguye que la figura creada en la Ley 54 de 1990 ha presentado algunos
problemas en su aplicación para definir algunas situaciones de los sujetos que
son destinatarios de la misma (parejas heterosexuales), de modo que sería
impropio ampliar su cobertura a otras personas, como los homosexuales, que no
fueron previstos al crearse la norma, sin que antes se  hubiese hecho un
estudio previo de las condiciones particulares en que se desenvuelve su
relación.
15.    Ministerio
del Interior y de Justicia
En primer lugar,
el Ministerio hace algunas precisiones respecto la cosa juzgada de las
decisiones judiciales, a partir de las cuales concluye que en el presente caso
no es posible emitir un fallo debido a la existencia de anteriores
pronunciamientos que declararon la exequibilidad de los artículos acusados en
esta ocasión. De este modo, si bien las sentencias C-239 de 1994 y C-098 de
1997 se refirieron a la Ley 54 de 1990, al ser reformada por la Ley 979 de
2005, se evidencia la existencia de una cosa juzgada material, pues el nuevo
texto corresponde al mismo que había analizado la Corte Constitucional. A su
vez, no comparte el argumento de los demandantes en el sentido de que la
Sentencia C-098 consagró la posibilidad de que posteriormente se revisara la constitucionalidad
de la norma si se demostrase que se generaba un perjuicio a los homosexuales,
pues, en palabras del Ministerio, “(...) la Corte razonó en forma
hipotética, pero no para dejar la puerta abierta a futuras demandas, como
pretenden los demandantes, sino antes por lo contrario, para dejar bien cerrada
la puerta también por este aspecto. No dijo la Corte que podría examinar nuevos
argumentos sobre impacto negativo de las normas demandas (sic) o sobre
propósito de lesionar a los homosexuales. Lo que concluyó la Corte se inscribe
en un contexto de cierre de discusión: la ley no tuvo como fin perjudicar las
uniones homosexuales, y, en efecto, no ha habido para ellas detrimento a
quebranto alguno”[23], por tanto, la Corte no
limitó el sentido de su fallo, lo que implica que éste tuvo efectos absolutos y
es aplicable sobre la norma que es objeto del presente proceso.
En segundo
lugar, el interviniente asevera que los derechos conferidos a las parejas de
distinto sexo no generan una discriminación de los homosexuales  en tanto que
lo que buscó la normatividad al definir las uniones maritales de hecho y
consagrar el régimen patrimonial entre compañeros permanentes fue desarrollar
el artículo 42 de la Constitución  y establecer condiciones adecuadas para el
bienestar de la familia, y, adicionalmente, crear condiciones de igualdad en
los derechos y obligaciones de ambos géneros.
El Ministerio el
Interior y de Justicia pasa a analizar, como tercer punto, la violación al
derecho a la libre asociación a la que se refiere la demanda, sobre lo que
considera que la Ley 54 pretendió desarrollar el concepto de familia al que se
refiere la Carta (entendida como la unión entre personas de distintos sexos),
sin que haya lugar a decir que por ello se está coartando la posibilidad que
tienen las personas para asociarse libremente, solo que la ley se reserva la
facultad de reglamentar cada una de estas formas de asociación.
Finalmente, la
entidad establece que no ha habido un cambio en el bloque de constitucionalidad
que justifique que, a pesar de la existencia de cosa juzgada, se examine
nuevamente el precepto demandado, pues éste fue expedido con sujeción a los
lineamientos de la Carta, especialmente al artículo 42 y la normatividad
internacional. Así pues, con fundamento en las razones expuestas anteriormente,
el Ministerio solicita que esta Corporación declare la exequibilidad de los
artículos acusados.
16. Academia
Colombiana de Jurisprudencia
En el escrito
presentado por la Academia se defendió la constitucionalidad de las normas
demandadas a partir del análisis de cada uno de los cargos presentados por los
actores. La intervención señala que, en primer lugar, se presenta el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional por haberse pronunciado la Corte respecto a
las mismas normas en la Sentencia C-098 de 1996. Al respecto sostiene que no es
un caso de cosa juzgada relativa por cuanto las circunstancias que explicaron
el fallo del año 1996 no han variado, de modo que no podría el juez apartarse
del precedente basado en “ (...) razones puramente subjetivas, literarias,
ideológicas o religiosas, porque entonces no estaría respetando el imperio de
la ley”[24]
La entidad
interviniente pasa a refutar los perjuicios que, según los accionantes, se
ocasionan a las personas homosexuales a parir de la Ley 54 de 1990.  En este
sentido sostiene que, en materia penal, la normatividad dispone las medidas
para que las autoridades atiendan los hechos de violencia independientemente de
la condición sexual del afectado, y la Corte no puede usurpar la función del
legislador para agravar las penas, o, por otro lado, para modificar los
beneficiarios de la obligación alimentaria contenida en la legislación civil.
Ahora, en materia laboral, indica que el precepto acusado no vulnera los
derechos de los homosexuales, pues, como cualquier persona, tienen derecho a
acceder al régimen de seguridad social en salud y en pensiones a través de
aportes personales o de los mecanismos de subsidio.
Para terminar,
considera que la real intención de los demandantes es darle a la unión de
personas del mismo sexo la misma connotación y efectos del matrimonio, lo cual
no puede ser definido por la vía jurisprudencial, pues esta institución, al
igual que la de la familia, solamente pueden ser entendida en nuestro derecho
como la conformada por  un hombre y una mujer.
17.    El
ex-Magistrado de la Corte Constitucional, Eduardo Cifuentes Muñoz, intervino en
el presenté proceso para coadyuvar la demanda y señaló que, sin perjuicio de
que la Sentencia C-098 de 1996, en la que fue ponente, se había decidido sobre
la exequibilidad de los artículos 1º  y 2º  de la Ley 54 de 1990, en esa
oportunidad se consideró la posibilidad de un nuevo examen de constitucionalidad
en el evento en que se evidenciara que la aplicación de la norma causara un
perjuicio a las personas homosexuales, lo que, a juicio del interviniente,
demostraron los accionantes al hacer referencia a aspectos económicos, penales,
civiles, laborales y de carácter social, en los que la comunidad homosexual se
veía discriminada.
En este orden de
ideas, manifiesta que cuando en la Sentencia C-098 se declaró la exequibilidad
de los artículos de la Ley 54 se hizo bajo el supuesto de que la ley había sido
expedida para proteger a la mujer, por tanto no era una acción discriminatoria
hacia otras personas, sin embargo, en cumplimiento de las convenciones
internacionales y del ius cogens en donde predomina el principio de la
no discriminación por razón de la orientación sexual, el Estado colombiano está
en la obligación de adoptar “(...) medidas positivas tendientes erradicar la
discriminación contra la población homosexual”[25]
Por último,
considera que le corresponde a la Corte Constitucional corregir la omisión del
legislador de crear un régimen patrimonial para compañeros homosexuales, toda
vez que en reiteradas oportunidades se ha presentado ante el Congreso
propuestas legislativas pero éste se ha negado a reconocer los derechos
fundamentales de este grupo tradicionalmente discriminado.
18.    Comisión
Colombiana de Juristas
Aunque
la Comisión comparte los argumentos de la demanda, solicita que la norma sea
declarada exequible pero condicionada a que también se entienda como unión
marital aquella conformada por dos personas del mismo sexo. Lo anterior con
fundamento en que en la expedición de la Ley 54 de 1990 hubo una omisión
legislativa relativa, pues se definió la unión marital de hecho como la
conformada entre un hombre y una mujer, excluyendo de esta previsión legal a
quienes son homosexuales y constituyen una forma similar de asociación que la
que surge entre personas heterosexuales, lo cual, en definitiva, provoca una
discriminación injustificada.
En este sentido,
le corresponde a la Corte Constitucional darle aplicación a los principios a la
igualdad y la no discriminación consagrados en la Carta Política y en los
diferentes pronunciamientos de la Corte Internacional de Derechos Humanos, de
tal manera que se eliminen todos obstáculos que impidan a las personas realizar
libremente su personalidad. Lo anterior se traduce, en el caso que es materia
de estudio, en que se reconozca el derecho que tienen los homosexuales para
realizar un proyecto de vida que esté amparado con los beneficios que la ley si
le otorga a las parejas del mismo sexo.
V.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Con el fin de
examinar la exequibilidad de las expresiones demandadas, las cuales resultan
ininteligibles si se analizan separadamente, el señor Procurador General de la
Nación, de manera previa, le solicita a la Corte que al momento de fallar la
presente causa se conforme una proposición jurídica completa, de manera que el
estudio de constitucionalidad se aborde frente al contenido integral del
artículo 1º y del literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de 1900.
1.      Para el
Ministerio Público, la demanda plantea la necesidad de resolver los siguientes
problemas jurídicos:
a.       Si
resulta contrario a los principios constitucionales, a la dignidad humana, al
derecho a la libre asociación y a los instrumentos internacionales ratificados
por Colombia en materia de derechos humanos, que el reconocimiento jurídico y
la protección que se dispensa en los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 a
las parejas heterosexuales, se restrinja a las mismas;
b.      Si el
efecto negativo que ha sido puesto en evidencia por los demandantes, se deriva
del hecho que el reconocimiento y la protección que se dispensa a las parejas
heterosexuales en las disposiciones bajo examen no cobijen a las parejas
homosexuales.
2.      Sostiene
el Ministerio Público que, no obstante que los artículos objeto de examen ya
habían sido sometidos al control constitucional en el proceso que concluyó con
la Sentencia C-098 de 1996 y que, en principio, la Corte debe ceñirse por sus
decisiones previas, ha sido de desarrollo jurisprudencial el concepto de
“derecho viviente”, según el cual el control de constitucionalidad está llamado
a cumplirse sobre el texto de la norma demandada que se encuentra produciendo
efectos jurídicos y que es oponible a los destinatarios de la ley, y no sobre
aquellos contenidos que carecen de eficacia y que son intrascendentes en el
mundo del derecho.
El Ministerio
Público señala que en el presente caso no se evidencia la presencia de una cosa
juzgada formal absoluta, toda vez que los cargos formulados son distintos de
los examinados en la anterior oportunidad, y tampoco se puede hablar de cosa
juzgada material respecto al literal a) el artículo 2 de la Ley 54 de 1990,
pues si bien fue reproducido por la Ley 979 de 2005, los accionantes expusieron
motivos diferentes para solicitar la inexequibilidad.
Por
tanto, considera que el fenómeno que se presenta, respecto el fallo proferido
en 1996, es el de la cosa juzgada relativa implícita, en la medida en que la
Corte se refirió, en aquella ocasión, exclusivamente sobre los artículos
constitucionales puestos a consideración en la demanda, de modo que aquí se
hace necesario un nuevo pronunciamiento por las razones que se pasan a analizar
y que no habían sido objeto de análisis. En consecuencia, el señor Procurador
General manifiesta que es procedente el examen de constitucionalidad propuesto,
más cuando la misma Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, en la parte motiva,
condicionó el fallo a que con posterioridad se demostrara que la norma
produjese un impacto negativo sobre la comunidad homosexual, requisito que fue
satisfecho en la demanda instaurada.
3.      El
Ministerio Público expresa a continuación que el estudio de las normas
demandadas debe realizarse frente al ordenamiento jurídico constitucional y a
las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad en relación con
los derechos humanos, aspecto que comprende los tratados que versan sobre
derechos humanos y dentro del cual es relevante y ha de tenerse en cuenta la
jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos encargados de
definir el alcance de los derechos y vigilar su observancia por parte de los
Estados. Añade que resulta importante que la Corte Constitucional se pronuncie
sobre el carácter vinculante que pueden tener algunas declaraciones,
recomendaciones y principios de estos organismos.
En criterio del
Ministerio Público, “las recomendaciones de los organismos internacionales
de monitoreo de los tratados internacionales, obligan a las autoridades
nacionales a partir del concepto de bloque de constitucionalidad, en la medida
en que con ellas se concreta la interpretación que de los derechos hacen las
autoridades internacionales en la materia, recomendaciones que son un llamado
de atención para que sean revisadas las políticas o actuaciones estatales que
ponen en riesgo o vulneran derechos fundamentales.”
4.      Después
de hacer un recuento sobre las características, la finalidad y la naturaleza de
la institución de la unión marital de hecho, el Ministerio Público procede al
análisis sobre la constitucionalidad de los artículos 1º y 2º literal a) de la
Ley 54 de 1990.
5.      Para la
vista fiscal, al tenor del artículo 13 de la Constitución Política, y con
observancia de los tratados y pronunciamientos jurisprudenciales de carácter
internacional, es posible concluir que están proscritas todas aquellas
conductas que resulten discriminatorias con motivo de la orientación sexual de
las personas. Sin embargo, después de una exposición sobre el fundamento de la
dignidad humana y sobre la necesidad de que se garantice la libre elección de
las opciones vitales, entre las cuales se cuenta la de la alternativa sexual,
que forma parte del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad,
concluye que, en el caso objeto de estudio, no se encuentra que las normas
acusadas desconozcan los derechos de dignidad humana y de libre asociación, ni
tampoco que se vea afectado el mínimo vital de las parejas homosexuales, toda
vez que, si bien la Ley 54 de 1990 tiene aplicación restrictiva respecto las
personas heterosexuales, esta circunstancia responde a la finalidad que la
misma buscaba: La protección de la familia natural que compone el núcleo fundamental
de la sociedad.
Así las cosas,
el señor Procurador sostiene que la Corte Constitucional ha protegido la
autodeterminación sexual para que cada individuo pueda elegir las inclinaciones
que desee y así se desarrolle libremente como persona, pero “(...) no por
ello el legislador está obligado a efectuar una misma regulación para supuestos
de hecho diferentes, como son los de la pareja homosexual  y la pareja
heterosexual”[26] (Subrayas del
texto original). Es decir que, en la medida en que la relación heterosexual
goza de características diferenciadas, entre ellas la conformación de familia,
se presenta como un fenómeno distinto de la unión homosexual, que debe tener un
tratamiento propio, especial y diferenciado, sin que por ello se transgreda el
ordenamiento constitucional.
6.      El
Procurador General estima que los impactos negativos que han sufrido las
parejas homosexuales no son producto del contenido del articulado acusado, sino
de la falta de una regulación específica respecto a la libre opción sexual y
las relaciones entre personas del mismo sexo.
Para el señor
Procurador, el problema evidenciado por los demandantes, “… es la resultante
de que el aplicador de la ley ha tomado como referente para la interpretación y
la aplicación de algunas normas del ordenamiento las disposiciones acusadas de
la Ley 54 de 1990, siendo lo correcto tomar como referente los principios
constitucionales, los derechos fundamentales que desarrollan y concretan los
valores superiores que enmarcan los límites del ordenamiento, los tratados
internacionales ratificados por Colombia y las recomendaciones de los
organismos internacionales de monitoreo de los mismos.” (Negrilla en el
original)
En este
contexto, para el Ministerio Público, por un lado, se impone tramitar una ley,
que supere los ancestrales recelos hacia las personas homosexuales y que haga
eco de la evolución de la conciencia social y de los desarrollos presentes en
la normatividad y en los pronunciamientos de diversas organizaciones
internacionales y varios estados occidentales. Por otro, teniendo en cuenta que
la orientación sexual constituye per se un estatus protegido en contra
de la discriminación es preciso que se adelanten acciones para que la igualdad
sea real y efectiva.
De esta manera,
concluye el señor Procurador, que si bien cabría hacer un exhorto al Congreso
de la República para que expidiera una ley que eliminara las injusticias y
discriminaciones existentes en relación con los derechos reconocidos
constitucionalmente a las personas y parejas homosexuales, como quiera que en
la fecha cursa en el Congreso un proyecto de ley referente a la protección
social de las parejas del mismo sexo, lo que corresponde es “… solicitar a
la Corte Constitucional que: mientras se dicten las leyes que remedien las
discriminaciones a que se encuentran sometidas las personas y parejas
homosexuales, y con el fin de garantizar y restaurar los derechos
constitucionales que les han sido conculcados, se declare la exequibilidad
de los artículos 1º y 2º literal a) de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley
979 de 2005, acusadas, pero bajo la condición que no podrán aplicarse como
referentes para limitar los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución a  las personas homosexuales y a las parejas del mismo sexo.”[27]
(Negrilla del texto original)
VI.    CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1.      Competencia
En
virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, la
Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconsti­tu­­cionalidad
contra las leyes de la República.
2.      Cuestión
previa - Decisión sobre solicitud de nulidad
Como
cuestión previa, encuentra la Corte que, para la fecha de esta decisión, obra en
el expediente una solicitud de nulidad de este proceso, presentada el día
treinta de enero de 2007 y que no ha sido decidida, razón por la cual pasa la
Corporación a ocuparse de ello.
2.1.             El
ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid López, manifestando obrar en calidad de
miembro del Consejo Nacional de Laicos de Colombia, presentó incidente de
nulidad procesal y “… solicitud de Fallo inhibitorio por falta de requisitos
e ineptitud de la demanda para fallo de Fondo”.
2.2.   De
acuerdo con lo previsto en el artículo 49 del Decreto
2067 de 1991,  “… [s]ólo las irregularidades que impliquen violación del
debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el
Proceso”.
A
partir de esa disposición, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que la
nulidad de los procesos constitucionales tiene un carácter excepcional y que
sólo actuaciones que de manera ostensible y probada afecten el debido proceso
constitucional y que, además, sean significativas y trascendentales, podrán
servir de base para que la Sala Plena de la Corte anule el proceso. Sobre el
particular la Corte ha expresado:
“Estas
situaciones son especialísimas y excepcionales, y sólo pueden provocar la
nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega
muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a
los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los
decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración
del derecho al debido proceso. Pero ello no es suficiente, la vulneración
alegada tiene que ser significativa y trascendental respecto de la decisión
adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, de lo contrario
la petición de nulidad está llamada a fracasar.”[28]
2.3.   En
un primer aparte de su solicitud el peticionario, citando como soporte apartes
del comunicado con el que se dio a conocer la decisión contenida en la
Sentencia C-1043 de 2006, solicita que se profiera un fallo inhibitorio por
ineptitud sustantiva de la demanda. Anexa como pruebas algunas consideraciones
de derecho comparado en relación con las uniones homosexuales.
Encuentra
la Sala que, como quiera que este aparte de la solicitud no se orienta a
mostrar la existencia de una infracción de las normas que gobiernan el debido
proceso constitucional, sino a plantear un asunto susceptible de ser examinado
por la Corte al momento de dictar la Sentencia, el mismo resulta extemporáneo y
desborda el cometido propio de los incidentes de nulidad por violación del
debido proceso.
2.4.   Por
otra parte el peticionario solicita a la Corte que se declare la nulidad de
todo lo actuado en el presente caso debido a falta en los presupuestos
procesales, originada en la indebida integración de la proposición jurídica.
Para el solicitante la demanda resulta nula e inepta, porque la proposición
jurídica no está completa debido a que se omitió demandar la Ley 979 de 2005,
que versa sobre las materias que son objeto de la controversia constitucional
planteada, circunstancia que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del
Decreto 2067 de 1991, debió haberse verificado en el momento de la admisión de
la demanda y que implica que la Corte Constitucional carece de competencia para
hacer un pronunciamiento de fondo.
Sobre
el particular observa la Corte que si bien, de conformidad con el artículo 6º
del Decreto 2067 de 1991, el magistrado sustanciador no admitirá las demandas
que no cumplan alguno de los requisitos previstos en el artículo segundo del
mismo decreto, ni aquellas respecto de las que considere que no incluyen las
normas que deberían ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo,
no es menos cierto que, de la misma norma, y así lo ha puntualizado la
jurisprudencia de esta Corporación, se desprende que, (i) no obstante que se
haya decido admitir la demanda, es posible que la Corte, en el momento de
proferir sentencia, encuentre que respecto de todas, o de algunas de las
disposiciones demandadas existe ineptitud sustantiva de la demanda -entre otras
razones, porque en lo demandado no exista  proposición jurídica completa- y
que, por consiguiente, lo que procede en relación con tales disposiciones es un
fallo inhibitorio, y que, (ii) la Corte puede integrar la unidad normativa,
para cobijar con su pronunciamiento disposiciones que no han sido demandadas
pero que constituyen una unidad necesaria con aquellas que si lo han sido, bien
sea porque la disposición demandada no tiene un contenido jurídico autónomo, de
forma tal que resulte absolutamente imposible comprenderla y aplicarla sin
acudir al texto de la norma no demandada, o porque el contenido normativo
demandado se encuentra reproducido en otras disposiciones que no fueron objeto
de la demanda, o porque la disposición cuestionada está inserta en un sistema
normativo que, a primera vista, genera serias dudas de constitucionalidad.[29]
La
posibilidad de deferir la decisión de los anteriores asuntos a la sentencia
obedece a la consideración de que, en ocasiones, el estudio de los mismos
desborda el ámbito del simple estudio preliminar de admisibilidad de la
demanda, de modo que se hace necesario que la decisión se adopte por la Sala
Plena y no por el  magistrado sustanciador.
De
este modo, si bien, como medida de preservación procesal, el magistrado
sustanciador puede inadmitir la demanda cuando estime que ésta no incluye las
normas que deberían ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo,
o, en general, cuando, considere que la demanda no cumple alguno de los
requisitos previstos en el artículo segundo del Decreto 2067 de 1991, el que no
lo haga así no comporta una violación del debido proceso que pueda dar lugar a
una solicitud de nulidad, y la materia puede ser objeto de pronunciamiento por
la Corte en la Sentencia.
2.5.   Con
fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte despacha como
improcedente la solicitud de nulidad de todo lo actuado presentada por el
ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid López.
2.2.   Otras
consideraciones previas
En el presente
caso los propios demandantes han puesto de presente la posibilidad de que se
considere que en relación con las disposiciones acusadas ha operado el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional, como quiera que en la Sentencia C-098 de
1996 se declaró la exequibilidad de los siguientes apartes del artículo 1º de
la Ley 54 de 1990: “ para todos los efectos civiles, se denomina unión
marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar
casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. // Igualmente, y
para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente,
al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”, así
como la del literal a) del artículo segundo de la Ley 54 de 1990.
De esta manera,
para que la Corte pueda entrar al análisis del fondo del asunto planteado por
los demandantes es necesario que previamente se decida sobre la existencia o no
de cosa juzgada en relación con las disposiciones demandadas. Tal análisis, sin
embargo, presupone que se haya establecido el alcance de la solicitud de
inconstitucionalidad y la existencia de una demanda en forma que posibilite un
pronunciamiento de fondo.
2.2.1.          Ineptitud
parcial de la demanda. No se demandan las disposiciones normativas que
contienen los aspectos lesivos del ordenamiento superior que se señalan en la
demanda.
2.2.1.1.       Ha
sido señalado de manera reiterada por esta
Corporación, que para que sea posible adelantar un juicio sobre la
constitucionalidad de una norma es preciso que el demandante
señale con claridad “… las razones que sustentan la inexequibilidad del
precepto impugnado, razones que, además, deben guardar correspondencia lógica
con el texto acusado, de tal modo que le sean atribuibles directamente a éste”[30].
Sobre este particular, la Corte expresó:
“Cuando el
ciudadano pone en movimiento el control constitucional por la vía de la acción,
se le impone la carga procesal de señalar las normas constitucionales violadas
y también el concepto de su violación. Esto último comporta la obligación de
determinar con toda claridad de qué modo las normas acusadas contradicen o
vulneran los preceptos de la Constitución, con el fin de destruir la presunción
de constitucionalidad, sin perjuicio de que la Corte pueda extender el análisis
de constitucionalidad frente a normas no invocadas expresamente en la demanda.
Pero lo que no puede ser admitido es que bajo una interpretación que haga el
demandante del contexto de un cuerpo normativo se puedan deducir, por vía
indirecta, presuntas violaciones de la Constitución, por la manera en que el
legislador reguló una determinada materia.”[31]
Ha dicho la Corte que, a la hora de adelantar el
respectivo juicio de constitucionalidad, es preciso verificar que la presunta
violación a la Carta provenga directamente y en abstracto de la norma acusada,
y no de fuentes diferentes a ésta, así sean accesorias o complementarias.
Admitir lo contrario, puntualizó la Corte “…
conduciría al absurdo de pensar que la permanencia de un precepto legal en el
ordenamiento jurídico no depende del reproche que se endilgue a su propio
texto, sino de la legitimidad de otros mandatos de igual o inferior categoría,
e incluso de la voluntad de las autoridades a quienes les compete reglamentar y
aplicar la ley.”[32]
En este contexto, la Corte ha dicho que no cabe
proferir sentencia de fondo en aquellas demandas que “…
se fundamentan en supuestos jurídicos regulados por una normatividad diferente
a la impugnada.”[33]
2.2.1.2.       Al
considerar la presente demanda de inconstitucionalidad a la luz de los
anteriores planteamientos se tiene que en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990
se establece qué debe entenderse, “para todos los efectos civiles”, por “unión
marital de hecho” y por las expresiones “compañera o compañero
permanente”. Sin embargo, para determinar cuales son los efectos civiles a
los que alude la norma acusada es preciso acudir a otras disposiciones del
ordenamiento jurídico. De lo anterior se desprende que, en las hipótesis
planteadas en la demanda, la eventual violación de la Constitución no puede
establecerse a partir de la consideración aislada de las definiciones
contenidas en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, sino que al análisis deben
vincularse, necesariamente, las normas que, a partir de esas definiciones,
establecen los efectos que se estiman lesivos del ordenamiento superior, tal
como en la demanda acontece con el literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de
1990.
De esta manera,
para que exista demanda en forma, es preciso que la acusación se dirija, en
cada caso, contra el conjunto normativo integrado por la disposición que define
la unión marital de hecho y las expresiones compañero o compañera
permanente y aquellas que le fijan efectos concretos que puedan resultar
contrarios a la Constitución. Así, por ejemplo, la eventual
inconstitucionalidad a la que se refieren los demandantes no estaría en la
norma que define la unión marital de hecho, sino en la consideración conjunta
de dicha norma con la que establece que serán beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes el compañero o compañera permanente del causante[34],
o con aquella conforme a la cual el patrimonio de familia puede constituirse  a
favor de una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio o
por unión marital de hecho[35]. Es claro que no cabe un
pronunciamiento en abstracto sobre la constitucionalidad de la definición
contenida en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 y que las consideraciones de
constitucionalidad y la conclusión a la que se llegue en cada caso pueden ser distintas
según el ámbito regulatorio en el que tal definición se aplique.[36]
De este modo,
como quiera que, tal como se ha señalado por la jurisprudencia, las diferencias
que existen entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales hacen
que no siempre resulte imperativo aplicar el mismo régimen a unas y a otras, en
cada caso concreto sería necesario analizar si la diferencia en el tratamiento
jurídico tiene una explicación razonable y suficiente en las aludidas
diferencias en los presupuestos fácticos.
En
este contexto es preciso tener en cuenta esta Corporación ha señalado que su
atribución para integrar la unidad normativa, vinculando al proceso de
inconstitucionalidad preceptos que no han sido materia de acusación, tiene un
carácter excepcional y que para su ejercicio es indispensable la existencia de
una demanda en forma, esto es, que la misma cumpla con los requisitos formales
y sustanciales de procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad,
tal y como éstos han sido consagrados en la ley (Art. 2° del Decreto 2067 de
1991) y precisados por la jurisprudencia constitucional. Y ello es así porque
la unidad normativa “… sólo procede cuando ella es necesaria para evitar que
un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para
pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en
debida forma por un ciudadano.”[37]
De este modo se
tiene que, si bien es cierto que en la demanda se hace referencia a los efectos
negativos que la limitación de la definición de la unión marital de hecho y de
las expresiones compañera o compañero permanente puede tener sobre las parejas
homosexuales, las normas en las que tales efectos se concretan -salvo la
contenida en el artículo 2º de la Ley 54 de 1990, que será objeto de
consideración en el apartado siguiente de esta sentencia- no fueron objeto de
la demanda, ni en relación con ellas se formularon específicos cargos de
inconstitucionalidad, razón por la cual no puede la Corte hacer la unidad
normativa con el diverso conjunto de normas no demandadas y de las que se
desprenden los efectos que los demandantes consideran lesivos de la
Constitución.
Así, aunque se
solicita separadamente la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones
hombre y mujer contenidas en los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990, no
cabe un pronunciamiento aislado sobre el artículo 1º y encuentra la Corte que
solamente hay demanda en forma en relación con la proposición jurídica
conformada por el artículo 1º y el literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de
1990, en la medida en que los cargos presentados se orientan a mostrar que, en
criterio de los demandantes, el hecho de que, por virtud de lo dispuesto en el
artículo 1º y en el literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990, la
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes sólo se predica de las
uniones maritales formadas entre un hombre y una mujer, y no se aplica a las
parejas homosexuales, comporta un trato discriminatorio para estas últimas, que
afecta su dignidad como personas y resulta lesivo de su derecho de asociación.
2.2.1.3.       Por
otra parte, tal como se señala por el Ministerio Público, en este contexto, las
expresiones demandadas resultan ininteligibles si se analizan aisladamente,
razón por la cual el examen que haga la Corte habrá de recaer sobre la
totalidad del artículo 1º y el literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990,
considerados en su conjunto.
Adicionalmente,
se tiene que, dado que los demandantes han formulado específicos cargos de
inconstitucionalidad contra las normas que establecen la sociedad patrimonial
entre compañeros y teniendo en cuenta que el entendimiento de tales normas no
puede hacerse sin una remisión a las restantes disposiciones de la ley que
completan el régimen, entiende la Corte que están dados, en esta materia, los
presupuestos jurisprudenciales para predicar la unidad normativa. En efecto,
tal como se ha expresado, existe una demanda en forma contra la proposición
integrada por el artículo 1º y el literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de
1990, y estima la Corte que la evaluación de los cargos de inconstitucionalidad
propuestos hace indispensable que el estudio se realice en relación con el
conjunto total de las normas que contienen el régimen al que tales cargos
aluden. En consecuencia el análisis de constitucionalidad se hará en relación
con la totalidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979
de 2005, pues ese es el conjunto normativo que, de acuerdo con la demanda,
debido a que se predica exclusivamente de las parejas heterosexuales, resulta
contrario a la Constitución.
2.2.1.4.       Precisado
de esta manera el contenido de la demanda de inconstitucionalidad, entra la
Corte a determinar si sobre la materia ha operado el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional.
2.2.2.  Análisis
de cosa juzgada constitucional
Como se ha señalado,
en el presente caso, desde la propia demanda se advierte la necesidad de hacer
un análisis previo de cosa juzgada constitucional debido a que las
disposiciones acusadas fueron objeto de pronunciamiento por la Corte en la
Sentencia C-098 de 1996, oportunidad en la cual se resolvió, 1) declarar la
exequibilidad de los siguientes apartes del artículo 1º de la Ley 54 de 1990: “
para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada
entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular. // Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman
parte de la unión marital de hecho”, y,  2) “Declarar EXEQUIBLE, el
literal a) del artículo segundo de la Ley 54 de 1990.”
2.2.1.    En la
Sentencia C-098 de 1996 la Corte concluyó que no era inconstitucional que se
diera un tratamiento distinto a las parejas conformadas por un hombre y una
mujer y a las uniones homosexuales, en razón de las diferencias entre una y
otra. Agregó la Corporación que correspondía al legislador adoptar las medidas
necesarias para superar la discriminación que la ausencia de protección
patrimonial podría implicar para las parejas homosexuales.
En esa
oportunidad la Corte formuló el siguiente interrogante:
“En
este orden de ideas, se pregunta la Corte si la referida omisión legislativa es
inconstitucional. En otras palabras, ¿el legislador al regular en términos de
equidad y de justicia las relaciones patrimoniales entre concubinos
heterosexuales, ha debido cobijar también a las parejas homosexuales, teniendo
presente que respecto de éstas puede eventualmente predicarse una comunidad de
vida permanente la cual igualmente se apoya en el trabajo, ayuda y
socorro mutuos y que, de otra parte, se trata de un grupo humano socialmente
estigmatizado y carente de protección legal?”
Todo parecería
indicar que el problema que entonces se planteó la Corte resulta ser el mismo
que da lugar a la presente demanda de inconstitucionalidad, razón por
la cual la consecuencia necesaria sería la de declarar la existencia de cosa
juzgada constitucional sobre la materia.
2.2.2.    En el
presente proceso se ha expresado que dada la identidad de contenidos normativos
entre las
disposiciones ahora demandadas y las que fueron objeto de pronunciamiento en la
Sentencia C-098 de 1996, en principio podría concluirse que habría lugar a la
declaratoria de cosa juzgada formal en relación con el artículo 1º de la Ley 54
de 1990 y de cosa
juzgada material en relación con el literal a) del artículo 2º de la misma ley,
dado que su contenido se reprodujo en la Ley 979 de 2005, por medio de la cual
se modificó parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecieron  unos mecanismos
ágiles para demostrar
la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros
permanentes. Y la cosa juzgada sería absoluta en ambos casos, debido a que la
Corte emitió un fallo de exequibilidad pura y simple y no limitó el alcance de
su pronunciamiento.
Se argumenta,
sin embargo, que no obstante lo anterior, en el presente caso se está ante lo
que la jurisprudencia constitucional ha denominado una cosa juzgada relativa
implícita, debido, fundamentalmente a dos tipos de consideraciones. Por un lado
se señala
que la Corte en la Sentencia C-098 de 1996 se refirió exclusivamente a la
supuesta violación de los artículos constitucionales señalados en la demanda
(Artículo 1, principio de pluralismo; Artículo 13, Principio de igualdad real y
efectiva; Artículo 16, Libre desarrollo de la personalidad; Artículo 18,
Libertad de conciencia, y artículo 21, derecho a la honra) y que ahora se
solicita a la Corte Constitucional el re-examen de las normas acusadas a la luz
de nuevos cargos, frente a los cuales no hubo pronunciamiento en
la referida sentencia. Por otro lado, se expresa que la Corte, en la Sentencia
C-098 de 1996, dejó abierta la posibilidad de un nuevo examen de
constitucionalidad, si se establecía que de las normas acusadas se desprendía
un privilegio ilegítimo, o se advirtiese en ellas un propósito de
lesionar a los homosexuales o se llegase a la conclusión que de su aplicación
pudiera esperarse un impacto negativo en  contra de éstos.
2.2.3.
Lo primero que debe observar la Corte a este respecto es que
no resulta de recibo afirmar como se hace en la demanda, en algunas de las
intervenciones de coadyuvancia y en el concepto del ministerio público, que
dado que en la Sentencia C-098 de 1996 no se hizo la confrontación de las
disposiciones acusadas con todas los normas de la Constitución y
con las que hacen parte del bloque de constitucionalidad y en la medida en que
ahora se presentan cargos en relación con normas que no fueron tenidas en
cuenta entonces, como las que tienen que ver con el respeto a la
dignidad de la persona humana o al derecho de asociación, se está en presencia
una cosa juzgada relativa implícita y sería posible un nuevo pronunciamiento.
Como se ha dicho la cosa juzgada relativa implícita se presenta cuando la Corte
“..
restringe en la parte motiva el
alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no se indique dicha
limitación.” Y no se requiere que la Corte confronte las normas
demandadas con todas y cada unas de las normas superiores para que se entienda
que, salvo manifestación en contrario, su pronunciamiento tiene el alcance de
cosa juzgada absoluta. De este modo, para desvirtuar la
existencia de cosa juzgada, no es suficiente, en el presente caso, con señalar
que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996 no hizo explícito que su decisión
fuese el resultado de un análisis integral de la Constitución, ni con
argumentar que ahora se presentan nuevos cargos, no considerados por la
Corte entonces.
2.2.4.
No obstante la anterior, estima la Corporación que cabe hacer una aproximación
distinta al análisis de cosa juzgada en relación con las
disposiciones acusadas,  con base en la circunstancia de que, tal como se ha
delimitado por la Corte en el apartado precedente de esta
providencia, el problema de constitucionalidad que plantea la demanda debe
entenderse dirigido a controvertir el hecho de que el régimen patrimonial
previsto para regular la situación de quienes han decidido conformar una
comunidad de vida permanente y singular se aplique exclusivamente a las parejas
heterosexuales y no ocurra lo propio con las parejas homosexuales. No obstante
que sobre esa materia ya se había pronunciado la Corte en la Sentencia C-098 de
1996, no es menos cierto que el régimen cuya constitucionalidad se pone
nuevamente en entredicho fue modificado por la Ley 979 de 2005.
En
este contexto se tiene que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, limitó el
ámbito de su pronunciamiento a partir de lo que consideró un “[a]lcance
circunscrito de una medida legal de protección en el ámbito familiar.” En
efecto, en esa oportunidad la Corte consideró que las normas demandadas –el
artículo 1º y el literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990- se inscribían
en el ámbito finalístico de la ley de la que hacen parte y, por consiguiente,
debían entenderse como orientadas hacia la protección de “.. la ‘familia natural’,
fuente de los hijos ‘naturales’ o ‘extramatrimoniales’.”
Sin embargo,
como se ha expresado, el régimen de la Ley 54 de 1990 fue modificado por la Ley
979 de 2005, la cual, si bien se mantuvo la dimensión protectora de la mujer y
de la familia que se encontraba en el origen de la Ley 54 de 1990,
incorporó ingredientes nuevos de enorme significación, en cuanto que en ella,
si bien a través de instrumentos que, en principio, tienen alcance meramente
probatorio, se permite que las parejas, cumplidos ciertos supuestos,
accedan de manera voluntaria a un régimen de regulación de sus relaciones
patrimoniales.
De este modo el
conjunto normativo sobre el que hoy se propone el ejercicio del control de
constitucionalidad es formal y materialmente distinto de aquel
que fue objeto de consideración por la Corte en el año de 1996, y no ha operado
en relación con el mismo el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Adicionalmente
se tiene que la Corte, en la Sentencia C-098 de 1996, no sólo restringió
expresamente
el ámbito de su pronunciamiento, para limitarlo a la dimensión protectora de la
mujer y de la familia presente en las disposiciones entonces demandadas, sino
que dejó abierta la posibilidad de un nuevo examen de constitucionalidad,
cuando quiera que fuere posible advertir que de la aplicación del
régimen legal, entre otras hipótesis, se deriva un impacto negativo para los
homosexuales[38]. Tal
es, precisamente, lo que, en distintos frentes, trata de establecer
la demanda en la presente ocasión y que, en el aspecto en el que se ha
considerado apta para provocar un pronunciamiento de fondo, se concreta  en la
manifestación de que la ausencia de reconocimiento de un régimen patrimonial
para las uniones homosexuales, implica dejarlas en situación de
desprotección frente a normas imperativas del derecho civil y comporta un trato
discriminatorio frente a las parejas heterosexuales, cuya situación patrimonial
si ha sido objeto de regulación.
Con base en las
anteriores consideraciones concluye la Corte que en relación con la materia
objeto del presente debate de constitucionalidad no existe cosa juzgada
constitucional.
3.      El
problema jurídico
Teniendo
en cuenta la acusación formulada en la demanda y el criterio expuesto por los
distintos intervinientes, en esta oportunidad le corresponde a la Corte
determinar si la ley, al establecer el régimen patrimonial entre compañeros
permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y una mujer,
viola los derechos fundamentales a la igual protección, al respeto de la
dignidad humana, al mínimo vital y a la libre asociación de los integrantes de
las parejas conformadas por personas del mismo sexo.
Como
presupuesto para el análisis de los cargos, la Corte procederá a hacer de
manera breve unas consideraciones generales en torno al régimen legal de
protección de los compañeros o compañeras permanentes y sobre la situación
actual de la comunidad homosexual a la luz del ordenamiento constitucional.
4.      El
régimen patrimonial entre compañeros permanentes
La Ley 54 de
1990, que en su conjunto, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, es el
objeto del presente pronunciamiento de la Corte, se ocupa de definir las
uniones maritales de hecho y establecer el régimen patrimonial entre
compañeros permanentes.
4.1.   En
el artículo primero de la ley se define la unión marital de hecho como “...
la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una
comunidad de vida permanente y singular” y se
señala que para todos los efectos civiles, se denomina compañero y compañera
permanente, al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de
hecho.
En el artículo
segundo de la ley se establece una presunción sobre la existencia de “sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes” y se señalan
los supuestos en los que hay lugar a declararla judicialmente, esto es, “a)
Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años,
entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para
contraer matrimonio;” y “b) Cuando
exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e
impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos
compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades
conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año
antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.”
Se dispone así
mismo en el artículo segundo que los compañeros permanentes que se encuentren
en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la
sociedad patrimonial, bien sea por mutuo consentimiento expresado mediante
escritura pública ante Notario, acreditando la unión marital de hecho y los
demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del mismo
artículo, o por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de
conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos
previstos en los literales a) y b) de la misma norma.
En el artículo
tercero de la
ley se determinan los activos que ingresan a la sociedad patrimonial y los que
no se incorporan a su haber. Los primeros están constituidos por el patrimonio
o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuo y los originados en los
réditos o mayor valor de los bienes propios, los cuales “pertenecen
por partes iguales a ambos compañeros permanentes”. Los segundos,
que no alimentan el acervo social, son los adquiridos en virtud de donación,
herencia o legado, y los que hubieren sido adquiridos con anterioridad
a la unión marital de hecho.
El artículo
cuarto dispone que la existencia de la unión marital de
hecho entre compañeros permanentes se declarará por cualquiera de los
siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo
consentimiento de los compañeros permanentes; 2. Por Acta de Conciliación
suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido y 3.
Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en
el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de
Primera Instancia.
El artículo
quinto contempla como supuestos para la disolución de la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes el mutuo consentimiento, elevado a escritura pública,
o consignado en acta suscrita ante un centro de conciliación legalmente
reconocido;  la muerte de uno o ambos compañeros, o, finalmente, su
declaratoria mediante sentencia judicial.
En el artículo
sexto de la ley se dispone que cualquiera de los compañeros permanentes o sus
herederos podrán pedir la declaración, disolución y liquidación de la Sociedad
Patrimonial y la adjudicación de los bienes, y se puntualiza que cuando la
causa de la disolución y liquidación de la Sociedad Patrimonial sea la muerte
de uno o ambos compañeros permanentes, la liquidación podrá hacerse dentro del
respectivo proceso de sucesión, siempre y cuando previamente se haya logrado su
declaración conforme a lo dispuesto en la misma ley.
Finalmente, el
artículo séptimo indica los procedimientos que deben seguirse
para la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes y las normas que en éste se aplican y en el artículo octavo se
define el término de prescripción de la acción enderezada a obtener la
disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes.
4.2.   Sobre
el contenido de la Ley 54 de 1990, previamente a su modificación por la Ley 979
de 2005, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-098 de 1996, expresó:
“2.2
El texto de la ley responde al fin que explícitamente se trazó el Congreso al
expedirla: reconocer jurídicamente la existencia de la "familia
natural", hecho social innegable en Colombia ("son más los hijos
nacidos de las relaciones extramatrimoniales de sus padres
que del matrimonio civil o religioso") y fuente de los hijos
"naturales" o "extramatrimoniales" - equiparados en la
legislación civil -, con el objeto de establecer los derechos y deberes de
orden patrimonial de los "concubinos", y así llenar el
vacío legal  existente en una materia que interesa al bienestar de la familia y
que no puede quedar al margen de la protección del Estado (Exposición de
motivos. Anales del Congreso N° 79 de agosto 15 de 1988).
La
Ley 54 de 1990 se inscribe en una línea de sucesivas reformas legales
que progresivamente han introducido el principio de igualdad, equidad y mutuo
respeto en el ámbito de las relaciones familiares. Este proceso se inició con
la expedición de la Ley 28 de 1932 sobre derechos de la mujer casada,
prosiguió con la Ley 75 de 1968 relativa a la paternidad responsable, y
continuó con la Ley 29 de 1982 que equiparó los derechos sucesorales de los
hijos extramatrimoniales y los matrimoniales.
En
este punto, la Ley 54 de 1990, sin equiparar a los miembros de las
uniones libres y a los cónyuges vinculados por matrimonio, avanza en el sentido
de reconocer jurídicamente su existencia y regular sus derechos y deberes
patrimoniales. Si bien la jurisprudencia con base, primero, en la teoría del
enriquecimiento
sin causa y, más tarde, en la de la sociedad de hecho, había ofrecido su apoyo
a la parte débil de la pareja que con su actividad y esfuerzo  participaba en
la creación de un patrimonio común, las dificultades probatorias y la
complejidad de los procedimientos para su reconocimiento,
limitaban notoriamente la eficacia de los instrumentos con que podía contar
para su defensa. Precisamente, las disposiciones sustantivas y procedimentales
de la ley se orientan a suplir esta falencia. Las presunciones legales
sobre la existencia de la unión marital de hecho, la configuración de la
sociedad patrimonial entre los miembros de la pareja, la libertad probatoria
para acreditar la unión, comportan mecanismos y vías diseñadas por el
legislador con el objeto de reconocer la legitimidad de este tipo
de relaciones y buscar que en su interior reine la equidad y la justicia.”
4.3.   En
la actualidad, dieciséis años después de expedida la Ley 54 de 1990, más de
diez años después de producida la Sentencia C-098 de 1996, teniendo en cuenta
los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 y el nuevo contexto social y
jurídico en el que se desenvuelve el régimen patrimonial de los compañeros
permanentes, puede decirse que, sin dejar de lado los criterios de protección a
la familia y a la mujer que inspiraron la expedición de la ley, cobra mayor
relevancia la dimensión regulatoria de la situación patrimonial de la pareja en
condiciones de equidad y de ello es testimonio el énfasis que en el análisis
del régimen previsto en la ley y en la consideración de los elementos que le
dan sustento se pone en las condiciones de convivencia como expresión de un
proyecto de vida en común con solidaridad y apoyo mutuo.
Destaca
la Corte que en esa nueva aproximación al régimen de la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes, tal como se acaba de expresar, no desaparecen los
fundamentos primigenios de la ley, y que, infortunadamente, la realidad de
desprotección de la mujer y de la familia a la que ellos aluden continúa
presente de manera significativa en nuestra sociedad. Esos supuestos
constituyen, incluso, un elemento en gran medida determinante de la viabilidad
constitucional del régimen tal como está concebido en el texto legal, puesto
que no puede pasarse por alto que la imposición de una presunción sobre la
existencia de una sociedad patrimonial, susceptible de ser judicialmente
declarada en un proceso contencioso, comporta una restricción de la autonomía
privada, que el legislador fundamentó y justificó en las normas
constitucionales que contemplan una protección integral para la familia y
prevén una especial protección para la mujer.
Por
otro lado, sin embargo, tampoco puede dejar de observarse la insuficiencia de
la regulación en relación con el objeto que le es propio, puesto que hoy, junto
a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones válidas a la luz del
ordenamiento Superior- parejas homosexuales que plantean, en el ámbito
patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables a
aquellos que se predican de la pareja heterosexual.
En
efecto, tal como se plantea en la demanda y en varias de las intervenciones,
los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente,
porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para
reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que
conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también
evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en
el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el
integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que
conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante.
5.      La
situación de la comunidad homosexual frente al ordenamiento jurídico
La
jurisprudencia constitucional en Colombia, tanto en decisiones de tutela como
de constitucionalidad, ha señalado que los homosexuales
han sido un grupo tradicionalmente discrimi­nado, pero que a la luz del
ordenamiento superior toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual
de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control
constitucional estricto.[39]
En ese contexto se ha señalado que “[d]entro
del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está claramente
protegida por la Constitución, precisamente porque la Carta, sin duda alguna,
aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan ‘coexistir las más diversas
formas de vida humana’.”[40]
No obstante lo
anterior y pese a los múltiples pronunciamientos en los que la Corte ha actuado
para prevenir o reparar eventos de discriminación en razón de la orientación
sexual de las personas, en la demanda y en varias de las
intervenciones se expresa, con razón, que si bien del ordenamiento
constitucional se desprende una prohibición de discriminar en razón de la
orientación sexual y así ha sido declarado por la jurisprudencia, la
efectividad de tal postulado, aunque se aprecia en la protección de los
individuos, no se ha manifestado en el ámbito de las parejas conformadas por personas
del mismo sexo, las cuales carecen de reconocimiento jurídico.
De este modo, el
ordenamiento jurídico reconoce los derechos que como individuos tienen las
personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva de  instrumentos que les
permitan desarrollarse plenamente como pareja, ámbito imprescindible para la
realización personal, no solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones
de la vida.
A este respecto
puede observarse que la prohibición de discriminación en razón de la
orientación sexual se desprende de normas internacionales que hacen parte del
bloque de constitucionalidad y que de manera genérica proscriben toda forma de
discriminación.[41]  Más allá de esa
dimensión normativa, sin embargo, como se expone en la demanda y se ha
manifestado en distintas oportunidades por la jurisprudencia constitucional,
pronunciamientos de distintas instancias internacionales y Tribunales de
diferentes Estados han avanzado en la definición del ámbito de protección de la
persona y de la pareja homosexual, y en la identificación de factores que
pueden considerarse  discriminatorios en función de la orientación sexual de
las personas.
Tal como se
expresa por uno de los intervinientes en este proceso “[d]urante los últimos
diez años, el reconocimiento de la orientación sexual como un razón inadmisible
de discriminación se ha convertido en norma habitual”, y “Tribunales y
organismos de derechos humanos de todo el mundo, incluida la Comisión de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, han sostenido que las disposiciones en
materia de igualdad de protección que prohíben la discriminación basada en el
sexo prohíben intrínsecamente la discriminación basada en la orientación
sexual.”[42]
Específicamente
se han producido distintos pronunciamientos orientados a identificar los casos
en los que la diferencia de tratamiento entre parejas heterosexuales y
homosexuales puede considerarse una forma de discriminación en razón de la
orientación sexual. A ese efecto resulta pertinente acudir  a dos
pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, órgano responsable de la interpretación del Pacto Interna­cional de
Derechos Civiles y Políticos, y en los que, por una parte, se señaló que, en
relación con artículo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en
razón del sexo de las personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la
cual constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciación[43],
y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante
del Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida por el
Pacto, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos, si no
se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción que
afecte a compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir
determinadas prestaciones a las que si pueden acceder los compañeros
heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la
existencia de factores que pudieran justificar esa distinción, la misma debe
considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto.[44]
En Colombia, la
jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una línea
de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constitución, está proscrita
toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual[45];
(ii) existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar
un tratamiento igual a unas y a otras[46]; (iii) corresponde al
legislador definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de
protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradual­mente en la
protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento[47]
y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables
solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón
suficiente.[48]
En ese contexto
jurídico la realidad homosexual se ha hecho más visible, en un marco más
receptivo de la diversidad en el campo de las preferencias sexuales y que
implica, por consiguiente, la apertura efectiva de nuevas opciones que, con
anterioridad, un ambiente hostil mantenía vedadas.
Esas opciones
diferentes y sus concretas manifestaciones en la vida social exigen un
reconocimiento jurídico, que en el ámbito en el que la presente demanda de
inconstitucionalidad ha sido considerada apta, remite a la consideración del
régimen de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y de la
circunstancia de que el mismo se haya previsto exclusivamente en función de las
parejas heterosexuales.
Pasa entonces la
Corte, con todos estos presupuestos, a analizar los problemas de
constitucionalidad que se han planteado.
6.      Análisis
de los cargos
6.1.   En el
presente proceso se ha puntualizado que el problema de constitucionalidad que
debe resolverse se condensa en la consideración de la ausencia de
reconocimiento jurídico de la realidad constituida por las parejas homosexuales
en el ámbito de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Aunque la
pretensión de la demanda de inconstitucionalidad es la de que por virtud de la
declaratoria de inexequibilidad de las expresiones, “hombre” y “mujer”
contenidas en la definición de unión marital de hecho, los beneficios y las
medidas de protección que de tal definición se desprenden para las parejas
heterosexuales, se apliquen por igual a las parejas homosexuales, y,
concretamente, en el aspecto en el que esta demanda fue considerada apta, que
se les aplique el mismo régimen de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, de los argumentos que sustentan la demanda se desprende una
pretensión más amplia, que alude a la necesidad de reconocimiento jurídico de
la pareja homosexual, que, en este caso, se manifiesta en el ámbito de las
relaciones patrimoniales entre sus integrantes.
Así, si bien en
la demanda no se realiza un análisis pormenorizado orientado a mostrar que, más
allá de las diferencias que existen entre los dos tipos de pareja, el contenido
regulatorio de la ley demandada resulta igualmente adecuado para responder a
los requerimientos de protección que presenta la pareja homosexual, si se alude
en ella a un vacío de regulación, porque, como se ha puesto en evidencia a lo
largo de esta providencia, no obstante que en razón de las diferencias que
puedan predicarse, no resulta imperativo que el mismo régimen se aplique a
ambos tipos de pareja, la ausencia de regulación si puede considerarse como una
imperfección -susceptible de censura constitucional- de un régimen legal que al
disponer sobre los efectos patrimoniales de la vida en pareja decide hacerlo
exclusivamente en relación con las parejas heterosexuales y omite hacerlo con
otro tipo de pareja que tiene presencia en la realidad social y cuya
conformación goza de amparo constitucional, a la luz de las normas superiores
que protegen la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y
proscriben toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual.
6.2.   En este
enfoque del problema surge la necesidad de establecer la existencia de un deber
constitucional de protección, en cuya virtud la ausencia de previsión
legislativa deba tenerse como contraria al ordenamiento superior.
6.2.1. En la
Sentencia C-507 de 2004[49] la Corte puso de
presente que “[l]os derechos de protección, a
diferencia de los derechos de libertad, garan­ti­zan
a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de
carácter normativo para protegerlos”, y puntualizó después que el artículo 13
de la Constitución, que “… reconoce la igualdad
ante la ley a todas las personas, consagra ante las autoridades los derechos a
la igualdad de protección y a la igualdad de trato, y reconoce a toda persona
el goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación
con base en criterios de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”
En esa sentencia
la Corte señaló que “[l]a cuestión de
determinar el tipo o el grado de protección que requieren gru­pos
de personas comparables ha sido confiada al
legislador democrá­ticamente elegido. Por eso, al analizar
si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al
juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles
de protección máximos o ideales. No obstante, sí
le compete determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de
protec­ción
constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los
márgenes constitucionalmente admisibles, o  (iii) si la menor protección relativa
de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría constitucional­mente
prohibido.[50]”
6.2.2.   En la
situación que ahora es objeto de consideración por la Corte se tiene que la
ley, al regular la denominada “unión marital de hecho”, establece un
régimen de protección patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales,
pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En principio cabe señalar
que la manera como se pueda brindar protección patrimonial a quienes han
decidido conformar una pareja como proyecto de vida permanente y singular,
entra en el ámbito de configuración legislativa, porque no hay una fórmula
única que resulte obligada conforme a la Constitución para ese efecto y la
protección requerida puede obtenerse por distintos caminos. Sin embargo,
resalta la Corte que ese ámbito de configuración legislativa se encuentra
limitado por la Constitución y por el respeto a los derechos fundamentales de
las personas. En ese escenario, para la Corte, la ausencia de protección en el
ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de
la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la
personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la
Constitución.
6.2.3.          En
relación con la dignidad de la persona y con el libre desarrollo de la
personalidad, destaca la Corte la relevancia que el reconocimiento jurídico de
las relaciones económicas que por la naturaleza de las cosas surgen entre
quienes optan por vivir en pareja, tiene para la posibilidad de realización de
un proyecto de vida en común en condiciones de dignidad.
6.2.3.1.       Esta
Corporación ha expresado que la dignidad humana es un valor superior y un
principio fundante del Estado Social de Derecho, conforme al cual todas las
personas deben recibir un trato acorde con su naturaleza humana.[51]
Ha señalado la Corte que “… dentro del sistema constitucional colombiano, el
principio de dignidad constituye el centro axiológico a partir del cual se
derivan las obligaciones de protección, respeto y promoción de los derechos
constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes
constitucionales, bajo la égida del orden justo.”[52]
Para la Corte, “[p]or
dignidad se entiende la supremacía que ostenta la persona como atributo
inherente a su ser racional, cuya valoración y reconocimiento no puede
estimarse como la causa o el efecto de alguien o de algo (es decir, como objeto),
sino como un fin superior que subyace en sí mismo.”[53]
En la
jurisprudencia constitucional[54] la dignidad humana se ha
tratado como expresión de la autonomía individual[55],
como expresión de ciertas condiciones materiales de existencia[56],
o como expresión de la intangibilidad de la integridad física y moral[57].
En ese contexto, la previsión constitucional conforme a la cual el Estado se
encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana (C.P. art. 1.), impone a
las autoridades públicas el deber de adoptar las medidas de protección
indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al hombre
como persona, y entre los cuales se cuentan, la libertad, la autonomía, la
integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes, la intimidad
personal y familiar, y ciertas condiciones materiales de existencia. (C.P. art.
2.)
En el asunto que
ahora es objeto de consideración por la Corte, tienen particular relevancia las
manifestaciones de la dignidad en el ámbito de la autonomía personal. Sobre el
particular la Corte ha señalado que a la noción jurídica de
dignidad humana se integra “…la libertad de elección de un plan de vida
concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se
desarrolle.”[58] De este modo, ha
señalado la Corporación, “… la dignidad humana se refleja de manera más
inmediata en aquellos derechos que se fundan en las decisiones racionales y
autónomas del sujeto…”[59], y
que encuentran expresión en el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
La Corte ha mostrado cómo, a partir del enunciado normativo contenido en el
artículo 16, es posible delimitar “… el objeto de protección de la dignidad
entendida como posibilidad de autodeterminarse[60] según el propio
destino[61]
o la idea particular de perfección[62],
con el fin de darle sentido a la propia existencia[63].”
De
acuerdo con la Constitución, la autonomía de las personas encuentra un límite
en los derechos de los demás y en el orden jurídico. Por ello esta Corte ha
entendido que el derecho al libre desarrollo de la personalidad consagra una
protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a las personas
para autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y desarrollar planes
propios de vida, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros o el orden
jurídico.[64] Para la Corte, este
derecho se vulnera “cuando a la persona se le impide, en forma irrazonable,
alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y escoger
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia y
permiten su realización como ser humano”[65], y, por
consiguiente, “…las restricciones de las autoridades al artículo 16, para
ser legítimas, no sólo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas
sino que, además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas
de construir autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto
estarían desconociendo el núcleo esencial de este derecho.”[66]
En la Sentencia C-542 de 1993 la Corte reiteró la idea conforme a la cual no
pueden superponerse los intereses generales a aquellos derechos que son
inherentes a la dignidad de la persona humana, como la libertad y la vida.[67]
En la misma línea, en la Sentencia C-821 de 2005, la Corte, al pronunciarse
sobre una de las causales de divorcio previstas en la Ley 25 de 1992,
modificatoria del numeral 1° del artículo 154 del Código Civil, señaló que, en
determinadas hipótesis, obligar a uno de los cónyuges a mantener el vínculo en
contra de su interés y voluntad implicaría un desconocimiento de sus derechos a
la dignidad, la igualdad, la intimidad, y el libre desarrollo de la
personalidad.[68] Dicha idea ya había sido
expuesta por la Corte en la Sentencia C-660 de 2000, cuando expresó que “…
en pro de garantizar la armonía y estabilidad familiar, no se puede obligar a los
cónyuges a mantener el vínculo matrimonial cuando comportamientos como la
infidelidad, generan un conflicto familiar irreconciliable. En dicho fallo, la
Corte señaló que la posibilidad de que los cónyuges promuevan la disolución del
matrimonio también tiene fundamento en los principios de dignidad humana e
inalienabilidad de los derechos de la persona …”.[69]
De
manera general, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la dignidad
humana, como principio fundante del Estado, es el presupuesto esencial de la
consagración y efectividad del sistema de derechos y garantías contemplado en
la Constitución y tiene, por consiguiente, valor absoluto no susceptible de ser
limitado bajo ninguna circunstancia.[70]
De
este modo, si bien la Constitución impone como límite al libre desarrollo de la
personalidad los derechos de los demás y el orden jurídico, tal límite no puede
llevarse al extremo de instrumentalizar a la persona para el logro del interés
general en condiciones que afecten su dignidad.
Finalmente
cabe señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el principio de
dignidad humana, comporta un mandato constitucional que determina no sólo un
deber negativo de no intromisión sino también un deber positivo de protección y
mantenimiento de condiciones de vida digna.[71]
6.2.3.2.       En
el ámbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta claro que la
falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas
homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque
lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su
decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico
patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho
civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de
afrontar. No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un
régimen que resulta incompatible con una opción vital a la que han accedido en
ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de
recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen para regular la
situación patrimonial entre compañeros permanentes, sea indiferente ante los eventos
de desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales.
De
este modo se tiene que se puede identificar en este caso un mínimo de
protección que resulta constitucionalmente obligado porque la ausencia de un
régimen jurídico que, en el ámbito patrimonial, se aplique de manera específica
a las parejas homosexuales, implica que sus integrantes deban regirse por el
régimen ordinario civil, lo cual limita su autonomía para autorregular las
consecuencias patrimoniales de su decisión de vivir como pareja y deja en un
limbo jurídico la dimensión patrimonial de esa decisión, con consecuencias
potencialmente lesivas en el evento en que termine la cohabitación. Esto es, el
déficit de protección al que se hace alusión se deriva de la existencia de una
regulación imperativa para la disposición del patrimonio de los integrantes de
la pareja, que no consulta su propia realidad; de la imposibilidad de acceder
voluntariamente a un sistema de regulación sino es a través de procedimientos no
específicos y altamente engorrosos, y de las consecuencias potencialmente
lesivas que las anteriores circunstancias pueden tener para los integrantes de
la pareja. Dicho de otra manera, la decisión legislativa de no incluir a las
parejas homosexuales en el régimen patrimonial previsto para las uniones
maritales de hecho, comporta una restricción injustificada de la autonomía de
los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en
cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino porque no
ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden
presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación.
Esa
ausencia de previsión legislativa también se manifiesta en la segunda dimensión
en la que,
de acuerdo con la jurisprudencia[72], se expresa la dignidad de la
persona, por las consecuencias que en el plano material puede tener para una
persona la pérdida
de aquello que le corresponde en el patrimonio construido de manera conjunta en
el transcurso de una relación de pareja y que pueden afectar sus condiciones
materiales de existencia. La afectación de la dignidad, finalmente, también se
desprende de una
manera directa, de la ausencia de reconocimiento jurídico de las opciones
vitales de las personas. Ello se produce en este caso porque la realidad de las
parejas homosexuales y de las personas que las integran no es reconocida y
resulta invisible para el ordenamiento jurídico, puesto que, no
obstante que dichas personas han obrado en ejercicio de una opción protegida
por la Constitución, son ignoradas por el ordenamiento jurídico cuando se trata
de resolver los conflictos patrimoniales que pueden  surgir de
tal decisión.
6.2.4.          Las
mismas consideraciones que permiten establecer que en relación con la situación
patrimonial de las parejas homosexuales existe un déficit de protección a la
luz del ordenamiento constitucional, llevan a la conclusión de que el régimen de
la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida
en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su
ámbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio. Así, no obstante las
diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las
específicas consideraciones que llevaron al legislador del año 1990 a
establecer este régimen de protección, fundadas en la necesidad de proteger a
la mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse
que la parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y
que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado.
No puede
perderse de vista que el objeto de la ley es atender a la disposición del
patrimonio conformado durante el tiempo de cohabitación en los eventos en los
que la misma termine por cualquier causa. En ese contexto, el régimen legal
tiene dos manifestaciones centrales: Por un lado, se establece la presunción
sobre la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, y
por otro, aunque concebida desde una perspectiva probatoria, se contempla la
posibilidad que tienen los integrantes de la pareja, a partir de la convivencia
mantenida por un período de al menos dos años, de acceder voluntariamente a ese
régimen mediante declaración ante notario o en el escenario de una
conciliación. Independientemente de la motivación original de la ley,  es claro
que hoy la misma tiene una clara dimensión protectora de la pareja, tanto en el
ámbito de la autonomía de sus integrantes, como en el de las hipótesis de
desamparo que en materia patrimonial puedan surgir cuando termine la
cohabitación. En esa perspectiva, se reitera, mantener ese régimen de protección
exclusivamente para las parejas heterosexuales e ignorar la realidad
constituida por las parejas homosexuales, resulta discriminatorio.
6.3.   A la luz
de los anteriores criterios y sin desconocer el ámbito de configuración del
legislador para la adopción, en proceso democrático y participativo, de las
modalidades de protección que resulten más adecuadas para los requerimientos de
los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la
Constitución que se prevea un régimen legal de protección  exclusivamente para
las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarará la exequibilidad de
la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el
entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a  las
parejas homosexuales.
Quiere esto
decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la
ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida
permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al
régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la
presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera
individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para
establecerla cuando así lo consideren adecuado.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979
de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se
aplica también a las parejas homosexuales.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO
Presidente
CON ACLARACION
DE VOTO
JAIME ARAUJO
RENTERIA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL JOSE
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
CON ACLARACION
DE VOTO
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
CON ACLARACION
DE VOTO
CLARA INES
VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-075
DEL 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
AUDIENCIA
PUBLICA EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia
(Salvamento de voto)
SENTENCIA
DE CONSTITUCIONALIDAD-Debate y votación en público
(Salvamento de voto)
PAREJAS
HOMOSEXUALES-Derecho de alimentos (Salvamento de voto)
PAREJAS
HOMOSEXUALES-Afectación a vivienda familiar (Salvamento de voto)
PAREJAS
HOMOSEXUALES-Violencia intrafamiliar (Salvamento de voto)
PAREJAS
HOMOSEXUALES-Principio de no autoincriminación (Salvamento de
voto)
PAREJAS
HOMOSEXUALES-Régimen de seguridad social (Salvamento de voto)
PAREJAS
HOMOSEXUALES-Contrato y adquisición de seguros (Salvamento de
voto)
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Facultades (Salvamento de voto)
PAREJAS
HOMOSEXUALES Y UNION MARITAL DE HECHO-Efectos civiles
(Salvamento de voto)
La norma
demandada se refiere a todos los “efectos civiles”, que superan con creces los
meros efectos patrimoniales. De este modo, en mi criterio, los problemas de
debate y los más difíciles en relación con la protección de los derechos de los
homosexuales son temas de derecho civil: por ejemplo, el matrimonio es un
contrato que está regulado por el derecho civil; la adopción es una institución
del derecho civil; los alimentos entre cónyuges y parejas hacen parte del
derecho civil; las guardas de tutelas; todos estos son temas de derecho civil,
por tanto no se podía, en mi criterio, reducir y restringir la expresión “efectos
civiles” a los efectos meramente patrimoniales, como lo hace de manera errónea
y miope la presente sentencia. A lo ya expuesto, me permito agregar, que el
principio de igualdad que implica un mismo trato supone derechos y deberes
iguales, de manera que si se asume un Estado de Derecho bajo los principios de
igualdad y libertad se tiene que asumir en serio el reconocimiento pleno y
total de los derechos a todos las personas y grupos poblacionales. Por tanto,
en mi concepto, el Tribunal Constitucional ha debido ocuparse de TODOS LOS
ASPECTOS JURIDICOS en que están desprotegidas las parejas no heterosexuales,
sin que por ello se haga por fuera de las normas, por cuanto, como quedó
anotado, aún la expresión “efectos civiles” tiene una connotación amplia. A mi
juicio, el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 se refiere a TODOS los efectos
“civiles”, que como se señaló, no son únicamente los patrimoniales.
MATRIMONIO
Y UNION MARITAL DE HECHO-Igualdad de derechos y
obligaciones (Salvamento de voto)
La Ley 54 de
1990 representa no sólo una discriminación frente a las parejas homosexuales
sino incluso frente a las parejas heterosexuales, por cuanto dicha ley
restringe los efectos jurídicos y el reconocimiento de los derechos que hay que
reconocer a las uniones maritales de hecho, sólo a los efectos civiles, y de
otro lado, la interpretación restringida que se hace de esa ley en este
sentencia es que los efectos civiles se reducen a los efectos patrimoniales,
dejando de este modo de lado, toda una gama de efectos civiles como el
matrimonio, la adopción, la sucesión, los aspectos laborales,  pensionales,
para nombrar solo algunos de ellos. A mi juicio, el concepto de familia no se
reduce a la conformada por un hombre y una mujer. El término “o” consagrado en
el art. 42 de la Carta Política sugiere, a mi entender, que también se forma
por la voluntad responsable de conformarla sin distinguir sexos. Por tanto, las
uniones maritales de hecho deben tener, en mi concepto, los mismos derechos y
obligaciones que el matrimonio, tanto para las parejas heterosexuales como para
las parejas homosexuales.
FAMILIA-Concepto
(Salvamento de voto)
FAMILIA-Conformación
por parejas homosexuales (Salvamento de voto)
El constituyente
se refirió dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases de familia: en
un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por
mediación del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la voluntad
responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase de hombre
y mujer, lo que cobija también a las familias de pareja de un mismo sexo, o de
sexo diverso, pero que no han contraído matrimonio.
COMITE
DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS-Pronunciamientos
sobre prohibición
de discriminación por orientación sexual (Salvamento de voto)
Referencia:
expediente: D-6362
Demanda
de inconstitucionalidad contra los  artículos 1º  y 2º de la Ley 54 de 1990 “por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial
entre compañeros permanentes”, la cual fue modificada parcialmente por la
Ley 979 de 2005.
Magistrado
Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Con
el respeto que siempre he manifestado frente a las decisiones mayoritarias de
esta Corporación, me permito consignar a continuación las razones de mi disenso
frente a la presente sentencia.
Para
ello (1) dejaré constancia de mis propuestas de realización de audiencia
pública y de debate público dentro de este proceso; (2) señalaré las razones
por las cuales creo que es erróneo el que la presente sentencia se reduzca a
los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho y la consiguiente
interpretación reducida de la expresión “efectos civiles” contenida en la Ley
54 de 1990; (3) analizaré el concepto de familia; (4) anotaré por qué considero
que la discriminación a las parejas no heterosexuales constituye una violación
al principio de la dignidad humana, y por consiguiente del derecho a la
igualdad y a la libertad, y formularé mi tesis del reconocimiento pleno y total
de derechos; (5) analizaré los límites de la competencia legislativa; (6) haré
referencia a la jurisprudencia internacional respecto del tema de los derechos
de los homosexuales; (7) expondré la jurisprudencia de esta Corte y las
posiciones de sus magistrados frente a este tema; (8) dejaré constancia
respecto de mis propuestas concretas para sustituir el presente fallo; y (9)
presentaré una síntesis conclusiva de mis argumentos.
1. Propuesta de
audiencia pública y propuesta de debate y votación públicos.
En primer lugar,
me permito dejar constancia en el presente Salvamento de Voto de que en su
momento presenté ante la Sala Plena de esta Corporación solicitud de
convocatoria de audiencia pública dentro de este proceso. Sin embargo, la
propuesta de convocar audiencia pública fue votada con siete (7) votos en
contra por parte de los magistrados Cepeda, Córdoba, Escobar, Monroy, Pinilla,
Tafur y Vargas y sólo obtuvo dos (2) votos a favor, el del suscrito magistrado
y el del magistrado Sierra.
De otra parte,
varios ciudadanos presentaron también solicitud de realización de audiencia
pública dentro de este proceso, solicitud que fue denegada bajo el argumento de
que, de un lado, esta solicitud –presentada el 25 de enero del 2007- se
interpuso cuando se estaba ad portas de la decisión para fallo, por lo
cual se adujo que dicha solicitud resultaba extemporánea. De otro lado,
consideró esta Corte, bajo un criterio a mi juicio excluyente, que los puntos a
analizar eran eminentemente jurídicos y de confrontación de las normas acusadas
con la Constitución, para lo cual no se requería de la realización de audiencia
pública.
Frente a la
denegación de la audiencia pública solicitada por los ciudadanos, considero, en
primer lugar, que dicha solicitud no era extemporánea y en segundo lugar, que
se ha debido darle participación a los ciudadanos con el fin de que expusieran
sus razones dentro de este proceso. No obstante, a mi juicio, de acuerdo con el
reglamento de esta Corporación, la atribución para solicitar la convocatoria de
audiencia pública es de cualquier magistrado, no de los ciudadanos, sin que el
registro del proyecto de sentencia impida por ello su realización, razón por la
cual considero que mi solicitud de audiencia pública ha debido prosperar.
Adicionalmente,
me permito también dejar constancia en el presente escrito, de que en su
momento presenté también una solicitud para realizar un debate y votación
públicos en este proceso, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1º,
2º, 3º, 20, 228 y 229 de la Constitución Nacional. En mi concepto, el
reglamento de esta Corporación, que establece deliberaciones reservadas, no
puede ir en contra de seis artículos de la Constitución y en caso de que así
fuera, debe aplicarse la norma de mayor jerarquía que es la norma constitucional.
Esta propuesta de debate y votación públicos, fue denegada por la Sala Plena,
contando con ocho (8) votos en contra y sólo el voto del suscrito magistrado a
favor.
2. Restricción
de la presente sentencia a los efectos patrimoniales frente a la connotación
amplia de la expresión “efectos civiles” de la Ley 54 de 1990
Considero que en
la demanda se ataca el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 por la discriminación a
las parejas homosexuales dentro de un espectro amplio de derechos, mientras que
la presente sentencia reduce el estudio de constitucionalidad de la norma
demandada y el problema de la discriminación de las parejas no heterosexuales
al ámbito patrimonial, que no obstante, en mi opinión, tampoco se resuelve
plenamente por la decisión que nos ocupa.
A mi juicio, la
demanda se planteó de una manera amplia, pues además del respeto a la dignidad
humana y al derecho de asociación, se tenía que tener en cuenta otros derechos
como el de la igualdad. Por consiguiente, en mi concepto, hay una diferencia
entre lo que se aduce en la demanda y lo que plantea la sentencia. Los
demandantes alegan discriminación de las parejas homosexuales en varios temas.
Sin embargo, la sentencia plantea varias reducciones, la primera de éstas,
referente al ámbito de las normas acusadas que lo reduce a los efectos
patrimoniales, mientras que el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 se refiere a
todos los efectos “civiles”, que no son solamente los patrimoniales.
En mi criterio,
en esta sentencia se parte del supuesto de que el problema de discriminación
contra los homosexuales es un problema meramente económico, ni siquiera civil,
pues el término “efectos civiles” es, a mi juicio, mucho más amplio que lo
meramente patrimonial, pues incluye por ejemplo el matrimonio, la adopción, la
sucesión, la custodia de los hijos, entre otros temas. Reducir los efectos
civiles al campo patrimonial constituye, a mi juicio, una visión miope del
problema y resuelve sólo a medias la problemática de la discriminación contra
el grupo poblacional de los homosexuales.
En mi opinión,
el punto a definir en este proceso es si el reconocimiento de derechos iguales
para los homosexuales debe ser a medias o si se deben reconocer TODOS los
derechos, es decir, derechos plenos a estas parejas. A mi juicio, en la demanda
no se están pidiendo privilegios, sino que sólo se está pidiendo igualdad, lo
cual no les reconoce plenamente esta sentencia.
Los demandantes
solicitan, a mi juicio, que no se discrimine a las parejas homosexuales y esto
en todas las esferas: política, económica, social, económica, cultural, civil,
en particular en el tema de la seguridad social, de los beneficios
prestacionales, de la adopción, sucesión, en relación al tema del procedimiento
penal, en el tema de la vivienda, etc. De este modo, considero que no sólo
deben tenerse en cuenta los efectos civiles sino también otros efectos
jurídicos: laborales, seguridad social, los efectos en el ámbito penal,
administrativo.
Así por ejemplo
en materia alimentaria, los homosexuales no están amparados por la protección
de alimentos para cualquier hombre o mujer que conviva en relación marital y
dependa económicamente de ella para su subsistencia. Frente a esto, considero
que el deber de solidaridad debe ser extensivo tanto a las parejas
heterosexuales como a las homosexuales.
En relación con
el régimen de afectación a vivienda familiar, con el consecuente beneficio de
inembargabilidad, estoy de acuerdo con el demandante en el sentido de que aquí
existe otra discriminación en contra de las parejas homosexuales, toda vez que
la normatividad concibe esta figura exclusivamente para los cónyuges y los
compañeros permanentes cuya convivencia sea superior a dos años, por lo cual,
la pareja homosexual no puede aspirar a que el bien inmueble adquirido por su
pareja y usado como su habitación goce de este beneficio de inenbargabilidad.
En relación con
los efectos penales, como por ejemplo frente al tema de la violencia
intrafamiliar, inmunidad para declarar, tenemos que la regulación de la
violencia intrafamiliar – Ley 294 de 1996 y Ley 599 de 2000- protege, entre
otras personas, a quien convive con el agresor, sin embargo, se le impede a un
homosexual agredido por su pareja acceder a la protección especial que el
legislador creó para la familia, debiendo limitarse a instaurar una denuncia
por lesiones personales, con lo cual, en mi concepto, no se le otorgan las
mismas garantías para esta forma de violencia intrafamiliar.
En materia
procedimental igualmente, la Ley 906 de 2004, establece la excepción de
denunciar, o para el imputado, la excepción de no incriminar a su compañero o
compañera permanente, lo cual se refiere directamente a la definición contenida
en la Ley 54 de 1990, beneficio que no cobija a los homosexuales y sus parejas,
los cuales se ven obligados a denunciar o incriminar a su pareja homosexual.
En materia
laboral, a pesar de que la ley 100 de 1993 estableció que los regímenes de
salud y pensiones eran aplicables a todos los colombianos, las personas
homosexuales no tienen la posibilidad de registrar o afiliar a su pareja, o de
ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución
pensional, figuras a las que sí pueden acceder las parejas de heterosexuales.
Respecto de los
efectos migratorios, considero que deben reconocerse por ejemplo el derecho de
ingreso, derecho de residencia, derecho de nacionalidad, de las parejas de
homosexuales.
Así también, en
materia de contratos y adquisiciones de seguros, se les niega a la pareja de
homosexuales esta posibilidad jurídica, así como otros muchos aspectos civiles
que dejó por fuera esta sentencia, además de no considerar otros efectos
diferentes a los civiles y dejar por fuera otras ramas del derecho.
Por lo tanto,
considero que la norma demandada es inconstitucional en un doble sentido: no
sólo porque representa una clara discriminación frente a las parejas de
homosexuales, sino por cuanto incluso representa una discriminación frente a
las parejas de heterosexuales, ya que se las termina discriminando frente a las
parejas matrimoniales. En este sentido, en mi criterio esta ley también
discrimina a los heterosexuales.
De otra parte,
en mi opinión, en asuntos constitucionales no es de acogida el argumento según
el cual la inconstitucionalidad detectada por el juez constitucional no se
puede declarar sino es acusada en la demanda, por cuanto una cosa es la demanda
y otra cosa es lo que tiene que hacer el juez constitucional. Precisamente en
esto consiste, en mi entender la particularidad del juez constitucional, en que
puede ir más allá de lo demandado en aras de proteger la supremacía e
integridad de la Constitución. Con respecto a la desigualdad y a la libertad,
el juez constitucional tiene que restablecer la igualdad y libertad plena y
completa, independientemente de que en la demanda pidan o no lo pidan, y no
limitarse por tanto a lo que pida el demandante. Así que ni siquiera este
argumento resulta, a mi juicio, convincente.
En conclusión,
sostengo la tesis de que la norma demandada se refiere a todos los “efectos
civiles”, que superan con creces los meros efectos patrimoniales. De este modo,
en mi criterio, los problemas de debate y los más difíciles en relación con la protección
de los derechos de los homosexuales son temas de derecho civil: por ejemplo, el
matrimonio es un contrato que está regulado por el derecho civil; la adopción
es una institución del derecho civil; los alimentos entre cónyuges y parejas
hacen parte del derecho civil; las guardas de tutelas; todos estos son temas de
derecho civil, por tanto no se podía, en mi criterio, reducir y restringir la
expresión “efectos civiles” a los efectos meramente patrimoniales, como lo hace
de manera errónea y miope la presente sentencia.
A lo ya
expuesto, me permito agregar, que el principio de igualdad que implica un mismo
trato supone derechos y deberes iguales, de manera que si se asume un Estado de
Derecho bajo los principios de igualdad y libertad se tiene que asumir en serio
el reconocimiento pleno y total de los derechos a todos las personas y grupos
poblacionales. Por tanto, en mi concepto, el Tribunal Constitucional ha debido
ocuparse de TODOS LOS ASPECTOS JURIDICOS en que están desprotegidas las parejas
no heterosexuales, sin que por ello se haga por fuera de las normas, por
cuanto, como quedó anotado, aún la expresión “efectos civiles” tiene una
connotación amplia. A mi juicio, el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 se refiere
a TODOS los efectos “civiles”, que como se señaló, no son únicamente los
patrimoniales.
En síntesis, se
puede afirmar que de un lado, la Ley 54 de 1990 representa no sólo una
discriminación frente a las parejas homosexuales sino incluso frente a las
parejas heterosexuales, por cuanto dicha ley restringe los efectos jurídicos y
el reconocimiento de los derechos que hay que reconocer a las uniones maritales
de hecho, sólo a los efectos civiles, y de otro lado, la interpretación
restringida que se hace de esa ley en este sentencia es que los efectos civiles
se reducen a los efectos patrimoniales, dejando de este modo de lado, toda una
gama de efectos civiles como el matrimonio, la adopción, la sucesión, los
aspectos laborales,  pensionales, para nombrar solo algunos de ellos.
3. El concepto
de familia
A mi juicio, el
concepto de familia no se reduce a la conformada por un hombre y una mujer. El
término “o” consagrado en el art. 42 de la Carta Política sugiere, a mi
entender, que también se forma por la voluntad responsable de
conformarla sin distinguir sexos. Por tanto, las uniones maritales de hecho
deben tener, en mi concepto, los mismos derechos y obligaciones que el
matrimonio, tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas
homosexuales.
El concepto de
familia del artículo 42 debe armonizarse con los principios fundamentales
constitucionales, esencialmente con el principio de igualdad y libertad, y si
se presenta choque o colisión entre ellos se debe dar una primacía a los
principios fundamentales. De otra parte, la Constitución habla de la familia y
no  dice que es hombre o mujer, se refiere a los vínculos naturales o jurídicos
y a la voluntad responsable. A mi juicio, al concepto de familia se llega por
caminos diferentes, distintos, y no simplemente a partir del vínculo entre un
hombre y una mujer.
En este sentido,
me permito reiterar mi tesis respecto de que la conformación de una familia
puede realizarse por diferentes caminos[73]: el matrimonio,
la voluntad de los miembros de la pareja, ya que en mi criterio, la
Constitución no contempla una sola forma de familia, ya que inclusive la
familia puede estar constituida por una mujer sola con su hijo. Afirmo, que
definida una categoría jurídica, en este caso, la de la familia, deben
concederse entonces los mismos efectos jurídicos tanto para las familias
conformadas por parejas heterosexuales como para las conformadas por
homosexuales.
Por tanto, a mi juicio, la
interpretación que se ha hecho del artículo 42 de la Constitución Política no
corresponde a lo que esta norma dice.  El artículo 42 se refiere a la familia y
señala a continuación los diversos caminos o vías, que conducen a la familia,
de manera que no existe en nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve
a la organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases
de familia en nuestro sistema constitucional.
El matrimonio es
apenas una de las entradas que conducen a la familia, y éste, en nuestro
sistema jurídico, sólo puede celebrarse entre un hombre y una mujer; o sea que
están excluidos los matrimonios entre personas de un mismo sexo; empero, el
hecho de que este sea un camino hacia la familia, no implica que sea el único,
ya que existen otros caminos.
La familia se
puede constituir también por vínculos naturales o jurídicos, aunque no haya un
hombre y una mujer en matrimonio; por ejemplo la mujer que va a un banco de
espermas y se insemina artificialmente sin saber ni importarle siquiera quien
generó el esperma y concibe uno o más hijos de esta manera; no hay duda que
esta mujer y sus hijos constituyen una familia aunque no haya detrás de ella un
matrimonio (esto es un evento de vínculo natural).  El hombre que adopta uno o
más niños, no hay duda que tiene una familia con ellos, aunque jamás contraiga
matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer (este sería un caso de vínculo
jurídico).
La tercera vía
para constituir familia, es la voluntad responsable de conformarla y esta vía a
diferencia de la del matrimonio no exige como condición sine qua non que se
trate de un hombre y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad
responsable de dos personas para integrarla, sean de distinto sexo o del mismo
sexo.
La Constitución
trae varias disyunciones, que se expresan gramaticalmente con la letra
"o".  En el caso del matrimonio se exige la decisión libre; decisión
libre que no es otra cosa que la voluntad del hombre y la mujer de contraer
matrimonio, de tal manera que el constituyente no necesitaba reiterar el
elemento voluntad, para los eventos en que se puede conformar una familia sin
previo matrimonio; a no ser que se tratase, de eventos o hipótesis diversas,
como a nuestro juicio se trata.  No sobra recordar, que cuando el constituyente
utiliza conceptos o términos diversos es por que quiere distinguir situaciones
diversas.  En síntesis el constituyente se refirió dos veces a la voluntad,
para referirse a dos clases de familia: en un caso a la voluntad (decisión
libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del matrimonio forman una
familia, y en el otro caso, por la voluntad responsable de dos personas de
conformarla, sin exigir que se tratase de hombre y mujer, lo que cobija también
a las familias de pareja de un mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han
contraído matrimonio.
No sobra
recordar que las familias que tienen el origen en un matrimonio se mantienen
jurídicamente, aunque el matrimonio desaparezca, bien por un hecho jurídico,
como por ejemplo el divorcio de los padres, o por un hecho natural como la
muerte de alguno de los padres o de ambos; esto demuestra que puede existir
familia aunque no exista el matrimonio.
Sintetizando
podemos afirmar, que ha existido una interpretación errada tanto por la Corte
Constitucional como por otros intérpretes del artículo 42 de la Constitución,
ya que no es cierto que la familia siempre esté integrada o tenga en su base a
un hombre y a una mujer; este fundamento, hombre y mujer sólo se exige para el
matrimonio, pero no se necesita para las otras clases de familia que se
encuentran igualmente protegidas por nuestra Constitución.
De otra parte,
considero que no debe existir discriminación alguna entre las parejas
matrimoniales y las uniones de hecho, y ello tanto para las parejas
heterosexuales como para las homosexuales, por cuanto a la luz de los
principios de nuestro Estado Constitucional de Derecho el matrimonio
heterosexual no puede tener más derechos que las uniones maritales de hecho
heterosexuales, ni tampoco frente a las parejas de homosexuales.
En este sentido,
cabe preguntar si la Constitución habla de un matrimonio entre hombre y mujer y
si esa es la única vía de formar un matrimonio? Mi respuesta categórica a esta
pregunta es NO. El matrimonio de los laicos es, a mi juicio, un simple contrato.
A la connotación religiosa no nos oponemos, pero en la esfera del Estado
(secular y laico, separado de la iglesia) no se puede afirmar legítimamente que
el matrimonio civil o el matrimonio religioso deban y puedan tener más
derechos. Por el contrario, sostengo que en un Estado de Derecho a todo tipo de
matrimonio, a todo tipo de uniones maritales de hecho, tanto de heterosexuales
como de homosexuales, y a todo tipo de familia, se les debe conceder los mismos
derechos y que los efectos jurídicos tienen que ser los mismos tanto para
heterosexuales como para los homosexuales, y no se pueden aceptar válida y
legítimamente el predicar efectos jurídicos diversos.
Por tanto,
reitero que la norma que consagra la unión marital de hecho exclusivamente con
efectos civiles es inconstitucional, porque un tipo de  familia no puede ser de
mejor y otra de menor categoría, sino que todas tienen que tener los mismos
efectos: matrimonio civil o religioso tiene que ser igual a la unión marital de
hecho. La norma demandada, como ya se anotó, discrimina incluso a las parejas
de heterosexuales, porque sólo le concede a la unión marital de hecho efectos
civiles.
Finalmente, me
parece necesario anotar que en este tema existe un prejuicio contra los
homosexuales, que tiene no solo connotaciones machistas sino también
religiosas, que los consideran en pecado. Sin embargo, no siempre ha sido así.
Bástenos para ejemplificar nuestro aserto, el hecho de que la propia iglesia
católica hasta el siglo XII casó homosexuales y que en sociedades que fueron
cuna de la civilización occidental, como eran Grecia y Roma no existían esos
preconceptos contra ellos. A este respecto, es suficiente con recordar que
Sócrates y Platón eran homosexuales y, que a Julio César cuando entró a Roma,
según cuenta Indro Montanelli, en su libro Historia de Roma, le gritaban: Viva
César, el marido de todas las mujeres y la mujer de todos los maridos.  La
importancia para la humanidad de Sócrates, Platón o César, nada tiene que ver
con su condición de homosexuales, ya que esta condición ni les quita ni les
pone. Sólo cuando aprendemos a valorar a las personas independientemente de su
condición sexual, estaremos valorándolas en su real condición humana, esto es,
estaremos reconociéndoles la dignidad humana.
4. La dignidad
humana y el reconocimiento pleno de derechos
El concepto de
dignidad humana, elaborado fundamentalmente por Emmanuel Kant alude a aquello
propio del ser humano que lo hace ser tal, esto es, que lo convierte en sujeto
moral, es aquello que no tiene precio, es decir, de lo cual no puede predicarse
valor de cambio por cuanto es invaluable, inajenable, irrenunciable y nos
permite caracterizarnos como seres humanos con derechos. De otra parte, el
reconocimiento de la dignidad humana tiene que ser total y completo, por cuanto
no se puede ser medio digno. En este orden de ideas, si a los
homosexuales se les reconoce dignidad humana, si son tan dignos como los
heterosexuales, hay que necesariamente reconocerles todos los derechos.  El
correlato necesario del reconocimiento de la dignidad humana es el
reconocimiento de todos los derechos, esta es la clásica fundamentación de los
derechos humanos en la tradición liberal kantiana hasta nuestros tiempos.
Por esta razón,
no se entiende cómo se pretende reconocerles dignidad a las personas
homosexuales y a renglón seguido se le niega el reconocimiento de derechos
básicos que son necesarios para su desarrollo como sujetos autónomos, libres e
iguales, como lo es el matrimonio, la adopción, los derechos laborales, los
pensionales, para mencionar sólo algunos.
En mi concepto,
la jurisprudencia existente de esta Corte en relación a los derechos de las
personas homosexuales, en el ámbito individual, para el desarrollo de la
personalidad, la dignidad humana y la igualdad, se hace nugatoria y no tiene
efectos reales, pues no toca el plano de la pareja, que tiene relación directa
con el núcleo esencial del derecho de libertad y del libre desarrollo de la
personalidad, pues es un aspecto fundamental que hace real y efectivo la
libertad y autonomía del individuo, a través del derecho a la libre opción
sexual y la libre escogencia y desarrollo de un plan o proyecto de vida en
compañía de la pareja sentimental o compañero sexual.
Por tanto,
considero que no se puede ser tan incoherente y, de un lado, reconocer la
dignidad humana de los homosexuales, y de otro lado, negarles y restringirles
derechos. O se reconoce que los homosexuales tienen dignidad humana, y por
tanto son libres e iguales, y en consecuencia, se les reconocen todos los
derechos que esta condición amerita en su calidad de seres con dignidad; o se
descubre el juego retardatario de reconocer por una parte una dignidad a medias
que no implica el necesario reconocimiento de derechos y que deriva en una
contradicción lógica.
Por ello, en mi
concepto, el punto central a definir en este caso es si el reconocimiento de la
dignidad y por ende el de los derechos iguales debe ser a medias o si deben
reconocerse derechos plenos, de conformidad con la idea de dignidad humana y el
principio de igualdad.
En el debate
planteado por ejemplo en torno del matrimonio de las parejas homosexuales hay
cuestiones difíciles, pero considero que se debe diferenciar claramente entre
la concepción religiosa sobre determinada forma matrimonial y el reconocimiento
del matrimonio laico o del matrimonio de parejas homosexuales con todos los
efectos jurídicos, y por ello no puede considerarse el matrimonio heterosexual
y además religioso superior a las formas laicas o homosexuales. Así mismo, el
trato de las uniones de hecho frente al Estado de Derecho debe ser igual, con
los mismos efectos y las mismas consecuencias jurídicas.
Por ello,
reitero mi disenso frente a esta sentencia. En mi opinión, no es que todas las
parejas tengan que contraer matrimonio, sino que tiene que existir las mismas
posibilidades jurídicas para todas las formas de conformación de familia y de
pareja. Reitero por tanto, que los efectos jurídicos deben ser los mismos tanto
para las parejas heterosexuales y homosexuales, con matrimonio o en uniones
maritales de hecho, en todos los ámbitos jurídicos, esto es, en todo lo que se
relaciona con adopción, custodia, sucesiones, temas migratorios, contratación y
adquisición de seguros, entre muchos otros.
A lo expuesto,
me permito agregar que el reconocimiento de la igualdad que supone igual trato,
implica derechos y deberes iguales, de manera que el aceptar que estamos en un
Estado Constitucional de Derecho implica aceptar las consecuencias del
reconocimiento de los mismos efectos jurídicos para las parejas
independientemente de su conformación sexual. Por ello reitero, que en mi
concepto, esta sentencia ha debido ocuparse de todos los aspectos en que están
desprotegidas las parejas no heterosexuales, sin que por ello se pueda aducir,
a mi juicio, que esto se encontraba por fuera de la norma demandada. Por lo
demás, como quedó expuesto, el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 se refiere a
todos los efectos “civiles”, que superan con creces los meros efectos
patrimoniales.
Adicionalmente,
considero que la población homosexual es víctima de toda una cadena de diversas
formas de discriminación: Así por ejemplo, hay otras discriminaciones contra
estos grupos por parte de: 1. Asociaciones y organizaciones civiles y
mercantiles en general, por cuanto muchas asociaciones impiden a los
homosexuales ser parte de ellas o se niegan a aceptarlos como miembros. 2.
Discriminación “en” o “para” el empleo: por cuanto patronos o sindicatos no los
contratan o los contratan y descubren que son homosexuales y los despiden o los
expulsan. 3. En lugares públicos: los homosexuales son discriminados en los
parques, en los espacios públicos. 4. Casa o habitación: se les discrimina en
el tema de la casa y/o habitación respecto por ejemplo de la suscripción de un
contrato de arrendamiento. 5.  Autorización y pago de créditos que no se
autorizan. 6. Discriminación “en” o “por” instituciones gubernamentales o
cargos públicos. 7. En instituciones educativas: se les discrimina en las dos
partes de las relaciones educativas, o se le discrimina al alumno.
Así mismo,
considero que existe en general una rueda o ciclo vicioso de discriminación, en
la cual la condición de homosexual juega un papel importante. De este modo, existe
por ejemplo una discriminación de inmigrantes por nacionales, de negros por
blancos, de mujeres por hombres, de indígenas por dominantes, de pobres por
ricos, de homosexuales por heterosexuales. Hay sectores de la población que
sufren o padecen, y son víctimas de más de una discriminación a la vez:
inmigrante, pobres, negros o indígenas, mujeres, homosexuales. Así por ejemplo,
puede darse situaciones en que confluyan en una misma persona una serie de
discriminaciones como cuando se es mujer, de raza negra, inmigrante, lesbiana y
pobre.
De otra parte,
sostengo que independientemente de que haya caído el socialismo, subsisten las
clases sociales cada una con problemas diferentes, pues lo que es un problema
para una clase no lo es para la otra. Pareciera que la situación de las
personas homosexuales sólo le preocupara a las clases altas, por cuanto se ha
reducido a un problema de orden económico, dejando de lado los demás ámbitos
jurídicos y derechos por reconocer.
En síntesis,
afirmo que en un Estado Constitucional de Derecho el primero de todos los
principios es el de la dignidad humana y de los derechos el de la igualdad al
lado de la libertad. Reitero por tanto mi fórmula de que se reconozca la
igualdad de las parejas homosexuales en todas las esferas: civil, laboral,
penal, prestacional, familiar, migratoria, etc, como consecuencia del
reconocimiento a la dignidad humana de estas personas.
Para presentarlo
de una forma gráfica: sostengo que si hoy en día tenemos encadenados y
esclavizados a un grupo de personas con 30 cadenas, y si a estos esclavos le
quitamos una de las 30 cadenas, todavía quedan encadenados con 29 cadenas, de
modo que siguen siendo igualmente esclavos y no hemos logrado progresar en
nada. Podemos incluso quitarles 29 cadenas, pero si les dejamos una sola, los
mantenemos esclavizados, de manera que no podemos suponer que hemos progresado.
De esta manera, sostengo que la única manera de restablecer la libertad y la
igualdad de las parejas que no son heterosexuales es quitándoles TODAS las 30
cadenas, para que sean real y verdaderamente libres e iguales.
En conclusión,
sostengo que la única forma de proteger los derechos fundamentales consagrados
en la Constitución es otorgándolos TODOS y además de manera COMPLETA a todas
las personas, sin ninguna clase de distinciones, en este caso, respecto de sus
preferencias sexuales. Considero que no protegemos realmente los derechos, ni
les hacemos ningún favor, cuando los protegemos parcialmente, a medias, que fue
lo que, a mi juicio, se hizo en este caso con esta sentencia, porque no se le
entregaron todos los derechos civiles y muchos menos los demás derechos, como
los derechos laborales, pensionales, en materia penal, etc.
5. Los límites
de la competencia legislativa
En mi concepto,
mediante la tesis esbozada en la presente sentencia, en el sentido de que el
legislador tiene libertad de configuración para establecer diversos regímenes,
se acepta que lo que existe, en este caso la legislación dirigida sólo a
parejas heterosexuales, está bien, cuando es evidente que no lo está, pues
representa una discriminación frente a las parejas homosexuales.
De otra parte,
en repetidas oportunidades he sostenido que el Legislador tiene claros límites
en el ejercicio de su poder legislativo, pues no puede ir en contravía de los
pilares y principios fundamentales de nuestro Estado Social y Constitucional de
Derecho, el cual se funda en la igualdad y la libertad, todo lo cual trae
necesariamente aparejado, como lo he sostenido, el reconocimiento de PLENOS
DERECHOS a todos los ciudadanos sin perjuicio de su escogencia o preferencia
sexual.
Así entonces, la
libertad de configurar del legislador está enmarcada dentro de los principios y
derechos constitucionales y no por fuera de ellos, no puede por ejemplo darle
al matrimonio civil menos derechos, no puede darles a otros un derecho
distinto. Igual que los hijos de uniones maritales de hecho tienen igual
derecho que los hijos de los matrimonios.
En mi concepto,
el legislador no puede dejar de igualar: lo que da a uno debe dárselo a otros.
Lo que se da al matrimonio católico, tiene que dárselo al matrimonio civil, lo
que da al matrimonio debe dárselo a las uniones maritales de hecho, tanto de
parejas heterosexuales como homosexuales.
En consecuencia,
sostengo la tesis, que el Legislador no puede en este caso proferir una ley
respecto de las uniones maritales de hecho y sus efectos que discrimina tanto a
los heterosexuales como en mayor medida a los homosexuales, y que en consecuencia
esta Corte ha debido reconocer plenos e iguales derechos y deberes en todos los
ámbitos jurídicos tanto a las parejas de heterosexuales como a la de
homosexuales.
6.
Jurisprudencia Internacional
De otra parte,
existe una nutrida jurisprudencia en el derecho internacional encaminada hacia
el reconocimiento de los derechos de las parejas de homosexuales, no sólo en el
ámbito patrimonial, sino en el ámbito civil, laboral, pensional, matrimonial,
de adopción, etc.
Aquí nos
limitaremos sólo a mencionar algunos ejemplos ante el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas y ante el Tribunal Europeo, de los cuales algunos
fueron mencionados ya en la demanda.
Ante el Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH) cabe mencionar un primer caso en
1982 contra Finlandia y un segundo caso con fallo del 31 de marzo de 1994 en el
caso Toonen vs. Australia provincia de Tasmania, en el que se estableció por
primera vez que la orientación sexual constituye per se un estatus
protegido contra la discriminación, en la que se garantizó el derecho a la
igualdad y la no discriminación de las personas homosexuales. Así mismo, en la
decisión del 2003 del caso Young vs. Australia, el Comité se pronunció “sobre
la igualdad de derechos de las parejas homosexuales en el marco del pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)”, y determinó que
constituía una discriminación contraria a los derechos humanos el hecho de que
en las parejas heterosexuales el sobreviviente pudiese acceder a los beneficios
pensionales, mientras que tal situación no podía ser reclamada por las personas
homosexuales, lo cual, había sido calificado como una discriminación por razón
del sexo, que no se encontraba justificada por el derecho internacional.
El Tribunal
Europeo ha considerado que la discriminación contra las parejas homosexuales no
se justifica bajo ningún punto de vista, ni siquiera bajo el pretexto de
proteger a la familia, por cuanto en un caso el Tribunal Europeo había
considerado que se habían violentado los derechos a la igualdad e intimidad de
una persona que le habían quitado la custodia de su hija por ser homosexual y
convivir con otro hombre. Así mismo en el caso Dudgeon Vs. Reino Unido –United
kingdom-, se estableció que la ley en Irlanda violaba el derecho a la
privacidad del señor Dudgeon. Este fallo ha tenido influencia en fallos de la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y de la Corte Constitucional
Colombiana respecto al derecho a la privacidad de la conducta entre
homosexuales.
Así mismo,
existen avances en Europa en relación con los derechos de los transexuales
respecto del cambio de nombre y de género en papeles oficiales emitidos y
bonos, en relación a la pensión de viudez (por ejemplo en Argentina 1997), en
relación a beneficios médicos (en Canadá), respecto de derechos de propiedad
(en Bélgica y Brasil), por solo mencionar algunos casos.
7. La
jurisprudencia de esta Corte y la reiteración de mi posición frente al tema de
la homosexualidad
Considero
conveniente también anotar, que existe una serie de fallos en esta nueva Corte,
desde el 2001, en donde el suscrito magistrado ha participado y en donde los
magistrados de este Tribunal Constitucional fijaron su posición jurídica
respecto de los distintos derechos de la población homosexual, posición que
permite observar o bien una posición progresista o bien una retardataria frente
al tema que nos ocupa, por parte de los miembros de esta Corte:
Mediante
la Sentencia C-814/01 se negó la adopción de menores a parejas homosexuales,
con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta sentencia fue
votada a favor por los magistrados Alfredo
Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil, Alvaro Tafur Gálvis, Clara Inés Vargas
Hernández. El suscrito magistrado aclaró y salvó voto por considerar que las
parejas de homosexuales sí tienen derecho a adoptar en igualdad de condiciones
que las parejas de heterosexuales. Así mismo, los magistrados Manuel José
Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett salvaron
voto conjuntamente por considerar viable, de acuerdo con la Constitución, que
las parejas de homosexuales adopten.
La Sentencia  SU.623/01 del
magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, negó la inscripción como beneficiario
en el sistema de seguridad social en salud a la pareja de un homosexual. El
suscrito magistrado y los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett salvamos voto conjuntamente por
considerar que la negativa a vincular al sistema de seguridad social en salud a
las parejas de homosexuales es violatorio del principio de universalidad del
sistema de seguridad social, del derecho a la salud del homosexual, del
principio de igualdad, y del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
entre otros, de los homosexuales.
La Sentencia
C-373/02 del magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, estudió la
constitucionalidad de normas respecto del régimen de inhabilidades para
concurso de Notario. En esta ocasión, la Corte declara exequible de manera
condicionada el parágrafo segundo del artículo 4° de la Ley 588 de 2000 e
inexequibles los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970. En
relación con estos últimos numerales la Corte consideró inconstitucional alegar
el motivo de homosexualidad como causal de inhabilidad para acceder a un cargo
notarial. Los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Jaime Araújo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Cordoba Triviño,
Alvaro Tafur Galvis y Clara Ines Vargas Hernandez votaron a favor la sentencia.
Los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett salvaron su
voto por razones diferentes al tema de la homosexualidad.
Con
la Sentencia T-499/03 del magistrado ponente Alvaro Tafur Galvis, se confirma
una sentencia de tutela en el sentido de conceder el amparo del derecho a la
visita conyugal a una reclusa homosexual. El suscrito magistrado y la
magistrado Clara Inés Vargas Hernández votamos a favor la sentencia en Sala de
Revisión de Tutela.
8. Propuestas de
Fallo
Finalmente me
permito dejar constancia en este Salvamento de Voto que en su momento el
suscrito magistrado realizó dos propuestas concretas de fallo:
Una primera
propuesta fue la formula de declarar inexequible la expresión “civiles”
contenida en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990. Una segunda propuesta como
consecuencia de la primera, fue la fórmula de que se señalara que las uniones
maritales de hecho de homosexuales tienen los mismos derechos y deberes
de las parejas heterosexuales.
Mi primera propuesta
consistía en que se declarara inexequible la expresión “civiles” del citado
artículo 1º de la Ley 54 de 1990, de manera que la protección fuera integral,
esto es, que se reconocieran todos los derechos en todos los ámbitos jurídicos.
La consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la expresión
“efectos civiles” era el reconocimiento de iguales efectos en la unión marital
de hecho tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas
homosexuales, esto es, los mismos efectos civiles, laborales, penales,
sociales, etc.
En este sentido,
me preocupa sobremanera que esta Corte asuma la tesis del reconocimiento de los
derechos a los homosexuales a medias, reduciéndolo de una doble manera: de una
parte a los efectos civiles, y de otra parte a una interpretación restringida y
reducida de efectos civiles como efectos patrimoniales. Esta sentencia termina
por tanto reconociendo la dignidad de las personas homosexuales a medias, sin
que tengan iguales derechos, con lo cual se perpetúa la desigualdad.
Respecto de la
propuesta de declarar inexequible la expresión “civiles” contenida en el
artículo 1º de la Ley 54 de 1990, se emitió un (1) voto a favor, el del
suscrito magistrado, y ocho (8) en contra.
La segunda
propuesta, estaba formulada en el sentido de colocar en pie de igualdad tanto a
las familias de heterosexuales como a las de homosexuales, dándoles igualdad
tanto de derechos como de deberes. Por ello propuse incluir la siguiente
fórmula: “Las uniones de parejas homosexuales de hecho tienen los mismos
derechos y deberes que las uniones maritales de hecho de heterosexuales”.
Estas dos
propuestas de fallo estaban encaminadas a abolir toda la legislación que
penaliza o discrimina a los homosexuales en todas las esferas: política,
económica, social, laboral, cultural, civil o en cualquier otra esfera, y
estaba dirigida a incluir derechos y beneficios específicos en materia de
adopción, sucesión, en materia penal, en vivienda, matrimonio, custodia de hijos,
sucesión, respecto de efectos migratorios como la residencia y ciudadanía de la
pareja, así como en contratos y adquisición de seguros, entre otros.
9. Conclusión
En conclusión se
puede sostener que este fallo no sólo se queda demasiado corto en el
reconocimiento de derechos a los homosexuales, sino que también es confuso
porque no reconoce la totalidad de los efectos civiles cuando la propia ley 54
de 1990 habla de “efectos civiles” que, como quedo expuesto, no sólo incluye
efectos patrimoniales sino que se extiende necesariamente a otros muchos
ámbitos.
En este mismo
sentido, considero que esta sentencia es contradictoria porque se ha
empequeñecido los efectos civiles, dejando por fuera temas como el del
matrimonio, la adopción, la custodia de hijos, que son temas todos del derecho
civil. Aún cuando la presente sentencia se refiere a los efectos civiles, en
realidad no se refiere a todos los efectos civiles, y por tanto termina
empequeñeciendo la aplicación de la norma.
De otra parte,
considero que la presente sentencia no reconoce de manera íntegra la dignidad
de los homosexuales al no reconocerles de manera total y plena sus derechos.
Así mismo, no
puedo dejar de resaltar el elemento político que, a mi juicio, se hace patente
en la presente decisión, y es la estrategia de hacer pequeños cambios y
pequeñas concesiones en derechos para que todo siga igual, lo cual obedece a la
conocida consigna “cambiemos para que todo siga igual”, y que por tanto evita
un cambio verdadero y real respecto del reconocimiento de derechos. En este
sentido, considero que esta sentencia es aparentemente progresiva, pero en
realidad es retardataria por cuanto no otorga sino las migajas de los derechos
que debían reconocerse de manera plena a los homosexuales, ya que si se va a
tocar la norma es para restablecer la libertad y la igualdad completamente y no
a medias.
Finalmente y
para ponerlo en términos gráficos, considero que si les debemos a las parejas
que no son heterosexuales 30 derechos y la ley que estamos discutiendo es una
ley del año 90, es decir, que han transcurrido 17 años para concederles un
derecho; de este modo, si cada 17 años se les concede un derecho, lo que va a
pasar es que en el año 3000 todavía la Corte Constitucional les va a estar
debiendo derechos a esta población de homosexuales.
Por todas las
razones anteriormente expuestas, disiento de la presente decisión,
Fecha ut
supra.
JAIME ARAUJO
RENTERIA
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARCO GERARDO MONROY CABRA, RODRIGO ESCOBAR GIL Y
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-075/07
FAMILIA-Naturaleza
heterosexual y monogámica (Aclaración de voto)
En diversas
oportunidades la Corte ha estudiado el concepto de familia que emana de los dos
primeros incisos del artículo 42 de la Constitución, y la naturaleza de las
relaciones paterno y materno filiales que se derivan de dicho concepto. Y con
fundamento en el estudio de los antecedentes históricos que llevaron a la
adopción de dicha norma superior, reiteradamente ha sostenido que la familia
que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual.
Referencia:
expediente D-6178
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 1° y 2° de la Ley 54 de 1990.
Magistrado
Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL.
Aunque
compartamos plenamente la decisión adoptada en la presente Sentencia, así como
las consideraciones expuestas para sustentarla, estimamos necesario aclarar que
solamente hemos apoyado el fallo, tras cerciorarnos de que el mismo no
significa un cambio de la jurisprudencia de esta Corporación, relativa al
carácter heterosexual de la familia que la Constitución Política protege.
En efecto, en
diversas oportunidades la Corte ha estudiado el concepto de familia que emana
de los dos primeros incisos del artículo 42 de la Constitución[74],
y la naturaleza de las relaciones paterno y materno filiales que se derivan de
dicho concepto.[75] Y con fundamento en el
estudio de los antecedentes históricos que llevaron a la adopción de dicha
norma superior,  reiteradamente ha sostenido que la familia que el
constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual. De manera
especial, en la Sentencia C-814 de 2001[76], con ocasión
de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra del artículo 90 del
Código del Menor -Decreto 2737 de 1989-, relativo a la adopción conjunta
solamente por parte de los cónyuges unidos en matrimonio o por “la pareja
formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”, esta Corporación se refirió
a las razones que llevaban a considerar que la Constitución solamente protegía
esa clase de familia, es decir la monogámica y heterosexual:
Conviene
recordar lo dicho en aquella oportunidad para declarar la constitucionalidad
del artículo 90 del Código del Menor:
“Dicen
los dos primeros incisos del artículo 42 de la Constitución Política:
“ARTICULO
42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.
“El
Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley
podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra,
la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.”
La
interpretación puramente literal de la disposición superior transcrita, lleva a
la conclusión según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es
la monogámica y heterosexual. A eso se refiere inequívocamente
la expresión “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”  (Subrayado
fuera  del texto original)
Para corroborar
la anterior conclusión, la Sentencia examinó el debate surtido en la Asamblea
Nacional Constituyente que llevó a la consagración del artículo 42
constitucional. Del examen de lo dicho en el mencionado debate, la Corte
concluyó lo siguiente:
“En
la exposición de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria, se
explicó claramente el sentido de la norma de la siguiente manera:
“Las
personas unidas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de
consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre
esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de
constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión
de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base
de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales
formales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres o
tradiciones, su religión o sus creencias.
“Siendo
ello así, es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad
para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad,
así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes.
“Las
familias unidas por vínculos naturales o jurídicos han sido reglamentadas
durante toda nuestra vida civil.
“Interpretando
una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que
vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las
normas legales vigentes sobre “uniones maritales de hecho y régimen patrimonial
entre compañeros permanentes.”(Negrillas fuera del original.)[77]
Del
aparte de la intervención que se acaba de transcribir, pueden sacarse las
siguientes conclusiones:
El
constituyente entendió la expresión “Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos” contenida en el canon 42 superior, de la siguiente
manera: (i) los vínculos naturales que unen a las personas en la familia, son
los de las personas unidas entre sí por “los diferentes grados de
consanguinidad”. (Tal es la explicación que el mismo ponente otorga a la
expresión “vínculos naturales.) (ii) Los vínculos jurídicos son “los
que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la
voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer
se unen con la decisión de vivir juntos”. (Tal es la explicación que el
mismo ponente otorga a la expresión “vínculos jurídicos.)
Nótese
que el ponente incluye dentro de los vínculos jurídicos, el que surge por la
unión libre entre“un hombre y una mujer”. Es decir, la voluntad
responsable de constituir la familia por fuera del matrimonio se entendió
referida a las uniones entre parejas heterosexuales. Y como la regulación legal
del matrimonio entre nosotros siempre ha establecido que este es un contrato
por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos[78],
forzoso es concluir que la familia que quiso proteger el constituyente fue,
como antes se dijo, la heterosexual y monogámica, ya sea que se constituya a
partir del matrimonio o a partir de la unión libre. Los artículos
indeterminados un y una hacen alusión a la monogamia, y los sustantivos hombre
y mujer, a la condición heterosexual de la pareja.”  (Subrayado
fuera del original)
La Sentencia que se viene
comentando también hizo ver cómo en la Asamblea Nacional constituyente se
descartaron otras definiciones de familia, que sugerían que ésta se podía
conformar entre parejas homosexuales:
“Adicionalmente,
los otros textos propuestos a estudio de la Asamblea Nacional
Constituyente, que fueron desechados por ésta para acoger el que finalmente
vino a ser el artículo 42 de la Constitución, muestran como el constituyente
optó intencionalmente por aquel que mencionaba expresamente a un hombre y una
mujer como fundadores de la familia, y descartó los que dejaban abierta la
posibilidad de entender que otras formas de unión también serían objeto de la
protección constitucional.
Así,
la propuesta minoritaria de la Comisión Primera era de este tenor, que no fue
acogido:
“La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Está compuesta por personas
unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos o por la voluntad
responsable de constituirla. Un hombre y una mujer tienen derecho a unirse en
matrimonio y a conformar y desarrollar libremente su familia.”[79]
Nótese
como este texto reservaba el matrimonio a parejas heterosexuales, pero abría la
posibilidad de constituir familias a partir de uniones entre “personas”
y no exclusivamente entre un hombre y una mujer.
Igualmente,
otros textos presentados a las comisiones Primera y Quinta de la Asamblea
Nacional Constituyente, finalmente no adoptados, se referían al derecho de
todas las personas a formar una familia.” (Subrayado fuera del original)
Ahora bien, bajo el entendido de
que el fallo respecto del cual estamos aclarando nuestro voto no significa el
cambio de la anterior jurisprudencia, que ha sido posteriormente reiterada en
varias ocasiones[80], hemos apoyado la
decisión mayoritaria.
Fecha ut supra,
MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
ACLARACION
DE VOTO A LA SENTENCIA C-075/07 DEL DR. JAIME CORDOBA TRIVIÑO
PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Razón suficiente justifica trato desigual
(Aclaración de voto)
Referencia:
SENTENCIA C-075 de 2007
Magistrado
Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Con mi
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito aclarar mi voto
en relación con la sentencia de la referencia, en los siguientes términos.
Compartí con la
mayoría de la Corte el sentido y decisión adoptada mediante la sentencia de la
referencia en virtud de la cual se declaró la exequibilidad condicionada de la
ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005, en el entendido que el
régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas
homosexuales.
La decisión de
la Corte resulta sin duda trascendental dado que por primera vez en nuestra
jurisprudencia se reconoce para el derecho la existencia de una pareja
homosexual - negada e invisible hasta entonces - y se la reconoce por cuanto se
encuentra que viola la Carta Política un régimen legal de protección
exclusivamente para parejas heterosexuales, de lo cual se deriva, en términos
de la propia sentencia, que la pareja homosexual que cumpla con las
condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho… accede al
régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la
presunción de sociedad patrimonial  y sus integrantes pueden, de manera
individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para
establecerla cuando así lo consideren adecuado.
Obsérvese cómo
la Corte limita el tema decidendum al régimen de protección que se
deriva de la sociedad patrimonial y no se ocupa de otros tópicos que
probablemente se derivan de la expresión “efectos civiles” que utiliza la ley
objeto del examen de constitucionalidad, tales como el matrimonio, la adopción
o la custodia.
Pero ello
resulta perfectamente explicable en razón a que la Corte al determinar el
problema jurídico planteado por la demanda - que no cumplió con la carga de
acusar también las normas que fijan unos efectos concretos en diversas áreas y
que pueden resultar contrarios a la Constitución - precisó que lo que
correspondía en este caso era determinar si la ley, al establecer el régimen
patrimonial entre compañeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas
por un hombre y una mujer, viola los derechos fundamentales a la igual
protección, al respeto a la dignidad humana, al mínimo vital y a la libre
asociación de los integrantes de las parejas conformadas por personas del mismo
sexo.
La sentencia con
fundamentos que se comparten integralmente considera que(i)la ausencia de
protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de
la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo
de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la
Constitución; (ii)la falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada
por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus
integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación…
(iii)la decisión legislativa  de no incluir a las parejas homosexuales en el
régimen patrimonial prevista para las uniones maritales de hecho, comporta una
restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas;
(iv) …las parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección
-a los de las parejas heterosexuales- y que no existen razones objetivas que
justifiquen un tratamiento diferenciado y (v)la pareja homosexual queda -en
consecuencia- amparada por la presunción de sociedad patrimonial…
Debe entonces
precisarse que la Corte ha dado un paso más en la dirección marcada por
decisiones anteriores y en virtud de las cuales se ha resaltado que nuestro
régimen constitucional proscribe toda forma de discriminación en razón de la
orientación sexual.  Pero también es igualmente cierto que la propia
jurisprudencia ha señalado que corresponde al legislador adoptar medidas de
protección diversas y graduales y que si eventualmente entrañan una diversidad
de trato, ellas deben obedecer a un principio de razón suficiente.
De manera tal
que este pronunciamiento y con ello mi voto, no avala ni censura desde la
óptica constitucional esas futuras previsiones del legislador y cuyo examen
debe hacerse en su oportunidad.
Fecha ut supra
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
[1]   Ver expediente,
Folio No. 4.
[2]   Ver expediente,
Folio No. 6.
[3]   Ver expediente,
Folio 6.
[4]   Ver expediente,
Folio 7.
[5]    Los demandantes
citan la Sentencia C-228 de 2002
[6]   Los actores se
remiten a la Sentencia T-881 de 2002
[7]   Ver expediente,
Folio no. 16.
[8]   Citan la Sentencia
C-1299 de 2005
[9]   Ver expediente,
Folio No. 23.
[10]   Ver expediente,
folio No. 24..
[11]   Los actores hacen
mencionan un caso en el que el Tribunal Europeo había considerado que se habían
violentado los derechos a la igualdad e intimidad de una  persona a quien le
habían quitado la custodia de su hija por ser homosexual y convivir con otro
hombre.
[12]   En la demanda se
mencionan diferentes pronunciamientos en los que la Corte, en un caso, otorgó
beneficios inmigratorios a personas homosexuales que estaban conferidos
únicamente a personas heterosexuales, en otra oportunidad,  extendió los
efectos del matrimonio a las parejas del mismo sexo y, por último el fallo en
el que se declaró la inconstitucionalidad de una la ley que confería derechos
solo a los cónyuges de los jueces.
[13]   Ver expediente,
Folio 94
[14]   Ver expediente,
Folio 111.
[15]    Los intervinientes
presentan un acápite sobre “Tendencias recientes de las leyes contra la
discriminación y sobre uniones de hecho”; otro sobre “Tratados de protección de
igualdad de los derechos suscritos por Colombia”, en el cual incluyen
referencias al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la
Convención Americana de derechos Humanos, así como a pronunciamientos del
Comité de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana; y, otro relacionado
con “Otros organismo internacionales y tribunales extranjeros” en el que se
incluyen alusiones a legislación o pronunciamientos de instancias
jurisdiccionales en el Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos; Canadá;  Estados Unidos; Sudáfrica; y América Latina .
[16]    Para ilustrar este
punto remiten al sitio Same-sex marriage and partnership: country-by-country
(Asocición Internacional de Lesbianas y Gays; Europa, Bruselas, Bélgica,
consultado el 15 de junio de 2006 y disponible en http//www.ilga
europe.org/europe/issues/marriage_and_partnership /same _sex
_marriage_and_partnership _country _ by_country.
[17]   Ver expediente,
Folios 144 y 145.
[18]   Ver expediente,
Folio 181.
[19]   Se hace mención al
caso Young v. Australia del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
[20]   Ver expediente,
Folio 190.
[21]   Ver expediente,
Folio 221.
[22]   Ver expediente,
Folio 255.
[23]   Ver expediente,
Folio 268.
[24]   Ver expediente,
Folio 293.
[25]   Ver expediente,
Folio 312.
[26]   Ver expediente,
Folio 355.
[27]   Ver expediente,
Folio 361.
[28] Auto 054 de 2004.
[29]    Cfr. Sentencia
C-580 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[30]   Sentencia C-986 de 1999,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[31]  Sentencia C-236 de 1997
M.P. Antonio Barrera Carbonell
[32]    Ibid.
[33]    Ibid.
[34]    Ley 100 de 1993
Artículo 47
[35]    Ley 495 de 1999,
artículo 4.
[36]   A título
ilustrativo podría señalarse que, tomando el caso de la pensión de
sobrevivientes, cuyo régimen de beneficiarios ha sido cuestionado en el pasado,
precisamente, por considerar los actores que restringirlo al compañero o
compañera permanente en una unión heterosexual resulta discriminatorio frente a
quienes, como las parejas homosexuales, también constituyen un proyecto de vida
en común, sería posible argumentar, por ejemplo, que dicho régimen toma en
consideración la distinta capacidad de ahorro que a lo largo de la vida tienen
quienes constituyen una familia y deben velar por el sustento y la educación de
los hijos, frente a quienes no conforman una familia y no tienen, por
consiguiente, tales cargas; o las limitaciones que en el ámbito del desarrollo
laboral pueden surgir para uno o ambos de los integrantes de la pareja como
resultado de los requerimientos del cuidado familiar; o las pautas culturales
que imponen a uno de los integrantes de la pareja, de ordinario la mujer, la
obligación de marginarse de la actividad laboral para dedicarse al cuidado del
hogar, etc. Tales consideraciones no parecerían ser relevantes, también por vía
de ejemplo, cuando de lo que se trata es de examinar el régimen establecido
para la prevención de la violencia intrafamiliar, o la exoneración del deber de
denunciar.
[37]    Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[38]     En la Sentencia
C-098 de 1996 la
Corte señaló que “… la omisión del Legislador que le endilga el demandante,
podría ser objeto de un más detenido y riguroso examen de constitucionalidad,
si se advirtiera en ella un propósito de lesionar a los homosexuales o si de la
aplicación de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra. Sin
embargo, el fin de la ley se circunscribió a proteger las uniones maritales
heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas últimas sufrieran
detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido.”
[39]    Cfr. Sentencia
C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[40]    Sentencia T-268 de
2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[41]   La Convención Americana sobre
Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa Rica’ establece que ‘todas las
personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley’ (art. 24). El Pacto Interna­cional
de Derechos Civiles y Políticos establece que ‘todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de
la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.’ (art. 26)
[42] Amicus Curiae preparado por The New
York City Bar Association, Human Rights Watch, The International Gay &
Lesbian Human Rights Commission, The National Center for Lesbian Rights, The
Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic at Yale Law School, The
National Center for Human Rights Education, profesora Katherine Franke,
profesora Nan D. Hunter y la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho
[43]  Caso Toonen c. Australia. Comunicación No
488/1992, Informe del Comité de Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II,
226-37.
[44] Caso Young c.
Australia Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941
/2000.
[45] En la Sentencia T-097
de 1994 la Corte señaló que “[e]ntre las innovaciones de la Constitución política de
1991, tienen especial relevancia aquellas referidas a la protección del fuero
interno de la persona. Es el caso del derecho al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15).
El Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la libertad
en materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia,
enfatizó el principio liberal de la no injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es
evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal
sentido, ella no puede significar un  factor de discriminación social. Se
culmina así un largo proceso de aceptación y tolerancia normativa que se inicia
con la despenalización de la conducta descrita en el Código Penal de 1936. Es
de anotar que, si bien en este tema el derecho ha jugado un papel esencial en
la transformación de las creencias sociales, éstas aún se encuentran rezagadas
en relación con los ideales normativos. Los valores de la tolerancia y del
pluralismo, plenamente asumidos por el ordenamiento jurídico, deben todavía
superar enormes obstáculos para encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana.”
Esta posición ha sido reiterada en numerosas sentencias, entre las que pueden
citarse la C-481
de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y  la T-268 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[46] En
la Sentencia C-098 de 1996 la Corte expresó: “Se han señalado en
esta sentencia algunos elementos que están presentes en las uniones maritales
heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales son
suficientes para tenerlas como supuestos distintos —además de la obvia
diferencia de su composición. Las uniones maritales de hecho de carácter
heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con
el objeto de garantizar su “protección integral” y, en especial, que “la mujer
y el hombre” tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que
como objeto necesario de protección no se da en las parejas homo­sexuales. (…)
De otra parte, sin postular que la protección legal deba cesar por ausencia de
hijos, la hipótesis más general y corriente es que la unión heterosexual genere
la familia unida por vínculos naturales. En este sentido, es apenas razonable
suponer que la protec­ción patrimonial de la unión marital heterosexual, por lo
menos mediatamente toma en consideración esta posibilidad latente en su
conformación, la que no cabe predicar de la pareja homosexual. En suma, son
varios los factores de orden social y jurídico, tenidos en cuenta por el
Constituyente, los que han incidido en la decisión legislativa, y no
simplemente la mera consideración de la comunidad de vida entre los miembros de
la pareja, máxime si se piensa que aquélla puede encontrarse en parejas y
grupos sociales muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por
lazos sexuales o afectivos y no por ello el Legislador ha de estar obligado a
reconocer siempre la existencia de un régimen patrimonial análogo al
establecido en la Ley 54 de 1990.” En el mismo sentido, en la Sentencia SU-623
de 2001, la Corte puntualizó que “…
a pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una manifestación
del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por
el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que
tiene nuestra Constitución. En esa medida, la diferencia en los supuestos de
hecho en que se encuentran los compañeros permanentes y las parejas
homosexuales permanentes, y la definición y calificación de la familia como
objeto de protección constitucional específica, impiden efectuar una comparación
judicial entre unos y otros.”
[47] En la Sentencia C-098
de 1996, la Corte señaló que “[s]ería deseable que el Legislador, en un único acto,
eliminara todas las injusticias, discriminaciones y males existentes, pero dado
que en la realidad ello no es posible, esta Corte no puede declarar la
inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola injusticia a la vez,
salvo que al hacerlo consagre un privilegio ilegítimo u odioso o la medida
injustamente afecte a las personas o grupos que todavía no han sido favorecidos. En la Sentencia T-349
de 2006 la Corte concluyó que el legislador dentro de su ámbito de configuración, puede, en
desarrollo del mandato de ampliación progresiva de la seguridad social,
contemplar medidas especiales de protección en seguridad social para las
parejas homosexuales, que consulten sus particulares circunstancias y
necesidades, pero que en relación con la prestación que entonces era objeto de
consideración -la pensión de sobrevivientes- no había un imperativo
constitucional, conforme al cual, a partir del principio de igualdad, dicha
prestación debiese hacerse extensiva a las parejas homosexuales.
[48]  En la Sentencia
C-1043 de 2006 la Corte expresó que “[l]a existencia de esas diferencias [entre
parejas heterosexuales y parejas homosexuales] hace imprescindible que, para
configurar un cargo por omisión legislativa el actor especifique las razones
por las cuales, en su criterio, el contenido normativo acusado excluye de sus
consecuencias jurídicas situaciones que, por ser asimilables, tenían que estar
contenidas en el texto normativo cuestionado, que tal exclusión carece de un
principio de razón suficiente, y que, por consiguiente, se produce una lesión
del principio de igualdad.” Agregó la Corte que en el caso que entonces fue
objeto de consideración esa carga argumentativa no se satisfacía debido a que
el actor se limitó “… a señalar que, en su criterio, las parejas homosexuales y
heterosexuales deben recibir el mismo trato en materia de pensión de
sobrevivientes, y que no hacerlo así resulta discriminatorio”, pero no presentó
las razones que mostraran que en esa materia resultaba imperativa una identidad
de trato.
[49]    M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[50]  Al respecto, ver:  Alexy, Robert. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Centro de Estudios Constitu­cionales. Madrid, 1991 [Capítulo
noveno; sección segunda (II)]
[51]    Cfr. Sentencia
T-386 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el sentido aquí expresado, la
Corte, en Sentencia C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, manifestó: “La
dignidad humana ... es en verdad principio fundante del Estado, ... que más que
derecho en sí mismo, es el presupuesto esencial de la consagración y
efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la
Constitución”. En la Sentencia T-792 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, en relación con la dignidad de la persona se expresó: “Así pues, es un deber que
comporta por parte del Estado y de sus autoridades, la adopción de medidas y
políticas que se encaminen a garantizar un trato acorde a la condición de seres
humanos, a todos y cada uno de  los miembros de la sociedad.”
[52]    Sentencia C-684 de
2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[53]    Sentencia C-111 de
2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[54]  En la Sentencia
T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte hizo una amplia
exposición de la jurisprudencia constitucional sobre la dignidad de la persona.
[55]  Ver sentencias T-532
de 1992, C-542 de 1993, C-221 de 1994, T-477 de 1995, T-472 de 1996, C-239 de
1997 o T-461 de 1998.
[56]  Sentencias T-596 de
1992, T-124 de 1993, C-239 de 1997, T-296 de 1998, o T-556 de 1998.
[57]    Ver sentencias
T-461 de 1992, T-123 de 1994, o T-562 de 1999.
[58]    Sentencia T-881 de
2002
[59]   Sentencia T-472 de
1996
[60]    Cfr., sentencias
T-532 de 1992, C-542 de 1993 y T-477 de 1995.
[61]    Cfr., sentencias
C-221 de 1994 y T-090 de 1996.
[62]    Cfr., sentencia
T-124 de 1993.
[63]    Cfr., sentencias
T-472 de 1996 y C-239 de 1997.
[64]   Sentencia C-481 de 1998
[65]    Sentencia T-429 de
1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell
[66]    Sentencia C-309 de
1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[67]  En esa Sentencia, la Corte expresó
que: “Se invoca, para prohibir el pago del rescate, el argumento de la primacía
del interés general. Pero es menester tener presente que, por su dignidad, el
hombre es un fin en sí mismo y no puede ser utilizado como un medio para
alcanzar fines generales, a menos que él voluntaria y libremente lo admita. Por
tanto, el principio de la primacía del interés general, aceptable en relación
con derechos inferiores, como el de la propiedad, no es válido frente a la
razón que autoriza al ser humano para salvar su vida y su libertad, inherentes
a su dignidad.”
[68]   En esa sentencia,
la Corte señaló que “En
el caso de las relaciones sexuales extramatrimoniales, no incluirla como causal
de divorcio sobre la base de favorecer la libertad sexual, no solo implicaría
un desconocimiento del compromiso solemne adquirido por la pareja, sino también
un desconocimiento de los derechos del cónyuge afectado a la dignidad,
igualdad, intimidad, libre desarrollo de la personalidad e inalienabilidad de
los demás derechos como persona, pues, en caso de reprochar tal comportamiento,
se vería obligado a mantener el vínculo en contra de su interés y voluntad.”
[69]  Cita de la Sentencia
C-821 de 2005. En la Sentencia C-660 de 2000,la Corte expresó:  “Para la Corte la
dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la
inalienabilidad de los derechos de la persona de los cónyuges, constituyen
criterios de interpretación suficientes para afirmar que no se les puede
obligar a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad e interés,
por las mismas razones por las cuales resulta imposible coaccionarlos para que
lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por la
armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja
conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disolución.”
[70]   Cfr. Sentencia
T-792 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[71]    Cfr. Sentencia
T-881 de 2002
[72]    Como se ha dicho,
en la jurisprudencia constitucional la dignidad humana se ha tratado (1) como
expresión de la autonomía individual, (2) como expresión de ciertas condiciones
materiales de existencia, o (3) como expresión de la intangibilidad de ciertos
bienes.
[73] Ver
Salvamento de Voto a la Sentencia C-841 del 2001.
[74]
Constitución Política. ARTICULO 42. La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la
familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e
inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables.
[75]
Sobre este asunto pueden consultarse las sentencias C-098 de 1996, C-814 de
2001, T-999 de 2000, SU-623 de 2001 y T-725 de 2004.
[76] Magistrado
Ponenete: Marco Gerardo Monroy Cabra. Salvamento de voto de los magistrados
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynnet
y Jaime Araújo Rentería.
[77]
Gaceta Constitucional N° 85, Págs. 5 y 6.
[78]
Código Civil, art. 113: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente.”
[79]
Gaceta constitucional N° 83, página 39 y Gaceta N° 85, página 9)
[80]
Consúltense las sentencias T-999 de 2000, SU-623 de 2001 y T-725 de 2004