T-713-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-713/11
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Requisitos para ejercer agencia oficiosa
CONFIGURACION
DE LA AGENCIA OFICIOSA-Requisitos
ACCION DE
TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Inexistencia
de otro medio de defensa judicial
PRESTACION
DE SERVICIOS DE SALUD EN COMUNIDADES INDIGENAS-Traslado colectivo de EPS
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección de la
diversidad étnica y cultural
PROCESO DE
LIBRE ESCOGENCIA DE EPS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Potestad y autonomía
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Análisis de procesos que adoptan decisiones que
afectan a comunidades indígenas
LIBRE ESCOGENCIA
DE EPS DE COMUNIDAD INDIGENA-Aplicación de Ley 691/01 y Acuerdo 326/06
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Libertad de escoger EPS
siempre que decisión conste en acta suscrita por autoridades correspondientes
ACCION DE
TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA CONTRA GOBERNADOR DE CABILDO INDIGENA Y SECRETARIA
MUNICIPAL DE SALUD-Improcedencia por cuanto no se vulneró la libre
escogencia de EPS y el debido proceso pues se citó a asamblea
Referencia: expediente
T- 2662264
Acción de tutela instaurada por Abel Eduardo Tenganan y
otros contra el Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales y la Secretaría
Municipal de Salud de Ipiales.
Magistrado Ponente
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de
septiembre de dos mil once (2011)
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados (a) Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del
fallo adoptado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales, que resolvió
la acción de tutela promovida por Abel Eduardo Tenganan y otros contra el
Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales, Alfonso Chalaca, y la secretaría
municipal de salud de Ipiales.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
y acción de tutela interpuesta
Los accionantes[1]
instauraron acción de tutela, mediante el diligenciamiento de un formato[2],
contra el Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales y la secretaría municipal
de salud de Ipiales, por considerar que con el cambio de Empresa Promotora de
Salud se están vulnerando el derecho a la libre escogencia de EPS, así como los
principios a la dignidad y a la solidaridad, entre otros. La acción interpuesta
se fundamenta en los siguientes hechos:
1. Los
peticionarios relatan que se encuentran afiliados a EMSSANAR ESS, según lo
acreditan con la copia del carné respectivo que adjuntan a la acción de tutela[3].
2.
Manifiestan que en el mes de febrero de 2010 fueron informados sobre la
decisión del Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales de trasladar, sin
consultar a la comunidad, a cerca de 8000 afiliados, razón por la cual
decidieron “voluntariamente ratificar nuestra permanencia en EMSSANAR
firmando libre y voluntaria mente (sic) solicitud de permanencia, los
cuales me permito anexar.”[4]. En esa medida, expresan
su deseo de continuar en EMSSANAR y no ser objeto del traslado colectivo.
3. Los
accionantes afirman que el traslado inconsulto vulnera su derecho a la libre
escogencia de Entidad Promotora de Salud. Al respecto, señalan que: “Resulta
evidente la violación a los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional, en
principio por parte de nuestro Gobernador Indígena ALFONSO CHALACA, al firmar
el acta sin haber socializado por lo menos del (sic) 70% de la comunidad
del Resguardo Indígenas (sic) de Ipiales; donde forzosamente a más de
ONCE MIL QUINIENTOS (11.500) indígenas se traslado (sic) a otra EPS en
contra de nuestra voluntad.”[5].
4. Los
peticionarios solicitan al juez constitucional que se ordene a los demandados
garantizar la libertad de escoger de EPS, y en consecuencia, expidan el acto
administrativo correspondiente que les permita la selección de la EPS en la que
desean permanecer (artículo 153 de la Ley 100 de 1993). Esto, en consideración
a que el sistema de seguridad social en salud pretende garantizar tanto el
acceso, como la permanencia y las condiciones de traslado en el mismo.
5. Asimismo,
solicitan que el juez constitucional ordene a los accionados que los orienten
sobre los trámites necesarios para hacer efectivo su derecho a la libre
elección de EPS, reflejado en este caso en su voluntad de permanecer afiliado a
EMSSANAR.
Respuesta
de las entidades accionadas
6. El
Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales, Nariño, por auto del dieciocho (18)
de marzo de dos mil diez (2010) avocó el conocimiento de la acción de tutela
instaurada contra el Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales, y dispuso el
traslado de la misma al accionado para que rindiera informe sobre los hechos
que soportan la demanda, así como de los fundamentos de derecho en que se basan
las actuaciones relacionadas con el traslado. Igualmente, citó al accionado a
interrogatorio, ordenó a los accionantes aclarar si eran representantes legales
o ejercían agencia oficiosa respecto del núcleo familiar que alegaban
representar y ofició tanto a EMSSANAR como a MALLAMAS para que indicaran sobre
el efectivo traslado de los accionantes en cada una de las tutelas.
7.  En
varios de los 138 expedientes de tutela acumulados, el juez de instancia
recibió la declaración del accionante con el propósito de aclarar: i) si ya se
había producido su traslado y el de su núcleo familiar; y ii) la legitimidad
para actuar, en tanto varios de los integrantes del grupo familiar eran
personas mayores de edad con capacidad para actuar directamente.
8. Igualmente,
el juez constitucional de instancia recibió, en varias de las acciones de
tutela, la declaración de Alfonso María Chalaca Taquez, Gobernador del Resguardo
Indígena de Ipiales, en la cual se señaló, en esencia, lo siguiente: “PREGUNTADO.
Sírvase manifestar a este despacho judicial si conoce los hechos por los cuales
se interpuso la presente acción de Tutela, al igual de las demás acciones
Constitucionales de Tutela que se tramitan en este despacho y en caso
afirmativo sírvase dar una respuesta concreta a los mismos. CONTESTO.
Sí, según ya está entendido por los traslados colectivos de EPS, de las
diferentes EPS como SALUDCONDOR, COMFAMILAR, CAPRECOM, EMSSANAR, a la EPS
MALLAMAS, dejando claro que no fue el gobernador, quien tomó esa determinación,
si no que fue la comunidad en asamblea, que decidió el traslado colectivo, aquí
tenemos las pruebas de las actas que se levantaron y también se dejó claro que
el que no se quiera trasladar, había la posibilidad de quedarse en la EPS de su
preferencia, diligenciando un formato que el Cabildo, lo puso a disposición de
la comunidad, desde el 21 de febrero hasta el 28 de febrero, para que
diligenciaran el formato, de lo cual también tengo las pruebas de que se hizo
esa diligencia, como también hay personas que han hecho su traslado individual,
mas sin embargo no se por que los están mal informando, que también aparecen en
las tutelas que se están presentando ante los despachos. Pues decir que se les
están vulnerando derechos, No... por que la salud por parte de MALLAMAS, está
garantizada para el servicio de nuestras comunidades indígenas.  PREGUNTADO.
Sírvase manifestar cual ha sido el trámite que han impreso, a los traslados
masivos de una EPS a otra. CONTESTO. Con respecto a eso hicimos una
asamblea el día 07 de de febrero del año en curso, se hizo un perifoneo en
todas las veredas del resguardo, diciendo que se invita a toda la comunidad
indígena afiliada a las diferentes EPS, para informar sobre los traslados, se
inició la reunión el día 07 de febrero del año en curso, con la apertura de la
sesión, a la cual acudieron aproximadamente 3000 personas, luego se dio el
informe de los traslados de  EPS a donde quisieran trasladarse, como también se
dejó en claro, que los que no quisieran trasladarse se dejaría abierto el
espacio, para que diligenciando el formulario que el cabildo había creado para
la permanencia de EPS, podían usarlo, más sin embargo el día miércoles 10 de
febrero de este año me llegó una invitación, para una reunión del día jueves 11
de febrero, la cual se llevó a acabo en la secretaría de salud, con presencia
del señor personero municipal, la veeduría ciudadana. El instituto
departamental de salud, la secretaría municipal y los tres gobernadores de los
tres resguardos de Ipiales, como son YARAMAL, SAN JUAN E IPILAES, en donde
dijeron que no eran válidos los traslados del día 07 de febrero, por no haber
presencia de las entidades mencionadas, donde yo dejaba claro que en el año
2006, también se hizo unos traslados similares, pero no hubo ninguna dificultad
por la autoridad de ese entonces; y también les deje claro que por eso me hacía
n (sic) inválido el traslado del 07 de febrero, se iba a convocar a una
nueva asamblea para el día 21 de febrero del presente año. Les invite a las
autoridades, verbalmente, con el fin de que me acompañen en la asamblea del día
21 de febrero, por que me dijeron que también tenían que estar presentes las
EPS´s también se hizo por escrito las invitaciones, a las EPS´s. El día 21 de
febrero hicieron presencia La secretaría de Salud municipal, la EPS EMSSANAR,
MALLAMAS, los demás se excusaron de no poder asistir; ese día hizo presencia
aproximadamente 4000 personas, dejando claro que con anterioridad se hizo
nuevamente el perifoneo, con el fin de que asista la comunidad en general, sin
decirle que tiene que trasladarse a tal EPS. Este día se inició con la apertura
de sesión, la intervención de los líderes del resguardo, intervención de las
EPS´s presentes y la Secretaría de Salud Municipal y yo como gobernador,
informé de la reunión del día jueves, lo que estaba pasando, con respecto de
hacernos inválido el traslado, entonces pregunté a la comunidad si el traslado
se hacía individual o colectivo, la comunidad respondió que el traslado sea
colectivo y que a tal EPS se querían trasladar, tengo pruebas en vídeo, como
también los formularios diligenciados por la comunidad que asistió al despacho
del cabildo, al igual que las actas de la asamblea, de las cuales me permito
allegar a la demanda.  Se preguntó  a la comunidad, que como querían que se haga
el traslado si individual o colectivo, por aclamación la comunidad decide que
sea colectivo, y en ese instante dijeron que a que EPS´s se querían trasladar. PREGUNTADO.
Sírvase manifestar a esta judicatura , si aparte de la información verbal
suministrada a la comunidad, se les notificó por otro medio la decisión
adoptada en asamblea, si fue informada el resto de la comunidad sobre el
traslado y cual fue el motivo por el cual se adoptó la decisión de traslado. CONTESTO.
Por otro medio no, en el perifoneo se invitaba a la asamblea con respecto a los
traslados, los sábados se estaba haciendo la información con respecto a los
traslados. Pues ellos dicen que no han sabido, ni han escuchado, pero eso es
una escusa (sic) invalida, por no participar de las asambleas que
convoca el cabildo. Y el motivo obedece a que yo estoy como cabildante desde el
2008, y el motivo consiste en que ha habido quejas de la comunidad, respecto
del servicio que prestan las diferentes EPS´s, y aprovechando que a nivel
nacional estaban aprobados los traslados, se le preguntó a la comunidad y no se
obligó a la comunidad al traslado de las distintas EPS´s, ya que también
habríamos dicho en la asamblea, que como indígenas que somos, debemos
pertenecer a una EPS indígena, también haciendo ejercicio de lo dispuesto en la
ley 691 de 2001, la cual autoriza los traslados colectivos en las comunidades
indígenas, artículo 17.   PREGUNTADO. Sírvase manifestar a esta
judicatura, si MALLAMAS está prestando servicios a los accionantes, o si es
EMSSANAR quien aún está prestando sus servicios. CONTESTO. Hasta el 31
de marzo EMSSANR (sic) está en la obligación e (sic) prestar sus
servicios. PREGUNTADO. Sírvase manifestar a este despacho, si MALLAMAS
presta los mismos servicios que EMSSNAR (sic), si ya fueron entregados
los carnés y afiliados todos los usuarios a MALLAMAS y a partir de que fecha
recibirán sus servicios en la dicha EPS. CONTESTO. Si,  Estamos en el
proceso de entrega de carné en las diferentes veredas, y reciben desde el 01 de
abril del año en curso, más sin embargo que desde ya se les está prestando el
servicio, ya que como están trasladados, EMSSANAR ya no les quiere prestar el
servicio.  PREGUNTADO. Manifieste si al momento de suscribir el acta de
asamblea, se hizo al menos por el 70% de la comunidad, a fin de tomar la
decisión.  CONTESTO. Es difícil de que toda la comunidad llegue a la
asamblea, pero al decidir por mayorías como es costumbre del resguardo indígena
de Ipiales, se tomó la decisión. PREGUNTADO. Informe si en este momento
los afiliados que no estén conformes con el traslado, pueden permanecer en su
anterior EPS o es una decisión irrevocable.  CONTESTO. Ya está vencido
el término, el cual está fijado por el acuerdo 415 de 2009, por lo cual solo
puede haber traslado hasta el 28 de febrero, las personas que no hicieron uso
de los términos, no pueden regresar a su anterior EPS. PREGUNTADO. Tiene
algo más que agregar a la presente declaración. CONTESTO. Sí, quiero
dejar en claro que en ningún momento la comunidad indígena se va a perjudicar
en la SALUD, NI LA VIDA; NI LA SEGURIDAD SOCIAL, por que como autoridad de este
año, estoy para velar por la comunidad indígena. Además al momento de verificar
un paquete de 2000 firmas que allegaron a la SUPERSALUD y Al IDSN, y en la
SECRETARIA de salud de Ipiales, de lo cual yo solicité copia, ya al hacer el
cruce con el censo del resguardo, los que encabezan en el oficio, ni siquiera
están en el régimen subsidiado, donde si parece que hay intereses personales
con los afiliados. También la reunión que tuvimos con la SECRETARIA DE SALUD
últimamente hace 8 días el miércoles 17, donde estuvo el IDSN estuvo la
SECRETARIA DE SALUD, el señor WILSON MORALES, POLIVIO PINCHAO, JOSE PINCHAO,
GEORGINA CHACUA y mi persona, FLORENCIA CHACUA, DELEGADOS por las autoridades
del pueblo Pasto, para que respeten la salud, la regidora EDITH BASTIDAS, EDWIN
BASTIDAS representante de GUAITIRA EPS, dejando claro que de las 2000 firmas
que responsaban (sic) en la SECRETARIA DE SALUD, específicamente eran
MESSANAR (sic), eran 1376 personas, deje claro que ellos se pueden
quedar en al (sic) EPS EMSSANAR, y la misma SUBSECRETARIA DE
ASEGURAMIENTO, dejó claro que los 1376 continúan en EMSSANAR y el resto
continúan con el proceso de traslado. El IDSN dejó claro también y avaló el
proceso de traslado.”[6]
9. El
gobernador del cabildo presentó en la mencionada diligencia, las siguientes
pruebas:
9.1. Copia de
la carta enviada por el Gobernador del Cabildo a la Secretaría  Municipal de
Salud, el 04 de marzo de 2010, anexando los formatos de permanencia en la EPS
actual, diligenciados por 40 afiliados[7].
9.2. Copia
de la comunicación enviada por el Gobernador del Cabildo a la Secretaría
Municipal, el 17 de febrero de 2010, en el que le solicita se abstenga de
realizar trámites relacionados con el traslado de EPS pues el cabildo ha
diseñado un formulario de permanencia en la EPS para tal fin, el cual adjuntó y
señaló como único documento válido para acreditar la misma[8].
9.3. Copia
del acta de posesión de los miembros de la Corporación del Cabildo año 2010, en
el resguardo indígena de Ipiales, Departamento de Nariño[9].
9.4. Copia
del Acta de la Asamblea Comunitaria del 07 de febrero de 2010, celebrada en el
resguardo indígena de Ipiales, en la que se discutió el traslado colectivo de
afiliados a otra EPS[10].
9.5. Copia
del Acta de la Asamblea Comunitaria del 21 de febrero de 2010, celebrada en el
resguardo indígena de Ipiales, en la que se ratificó el traslado colectivo de
afiliados a otra EPS[11].
9.6. Copia
del oficio mediante el cual se radicó ante la alcaldía municipal el acta del 21
de febrero de 2010 y se oficializó la solicitud de traslado colectivo ante el
ente municipal[12].
9.7. Un CD
que contiene el vídeo de la Asamblea celebrada el 21 de febrero de 2010.
10. El
gerente de MALLAMAS EPS INDÍGENA, mediante comunicación de 25 de marzo de 2010,
informó al juez de instancia que, en particular, el señor Abel Eduardo Tenganan
y su núcleo familiar no estaban afiliados a esa EPS, y por tanto, no habían
sido incluidos en el traslado colectivo[13]. En esa medida, solicitó
que se negara la acción de tutela por falta de legitimidad en la causa por
activa y precisó que en todo caso el traslado colectivo gozaba de plena validez
en tanto se había respetado el derecho a la libre escogencia de EPS.
11. El
Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales, Alfonso María Chalaca Táquez, solicitó
que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela ya que en su concepto no
ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes. Igualmente, señaló
que sería importante un pronunciamiento del juez constitucional sobre si: “(…)
es procedente que el accionante y las personas que dice representar queden
excluidos del traslado colectivo, ya que como se dijo el traslado colectivo es
un derecho de las comunidades indígenas sustentado en la normatividad
constitucional que tiene por propósito proteger tanto al colectivo indígena
como sujeto de derechos fundamentales como a los indígenas individualmente
considerados.”
El
Gobernador advierte que al momento de escoger EPS en el marco del traslado
colectivo efectuado en la comunidad que representa se observó lo dispuesto en
el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, así como lo previsto en el artículo 6 del
Acuerdo 326 de 2006 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente,
el Gobernador reiteró el procedimiento adelantado para la toma de la decisión
del traslado colectivo haciendo énfasis en que se realizaron dos asambleas una
el 07 de febrero de 2010 y otra el 21 de febrero de 2010, las cuales se citaron
mediante perifoneo, forma usual de hacer la convocatoria en la comunidad y en
las que se aprobó el traslado colectivo de EPS. Al respecto, puntualizó: “(…)
el suscrito Gobernador Indígena, con el ánimo de no entorpecer el proceso
comunitario, aclaró a la comunidad que, a pesar de que el traslado colectivo es
un derecho de la comunidad indígena, la persona que quisiera quedarse en la
actual administradora o que quisiera cambiarse a otra distinta, podía hacerlo
para lo cual el Cabildo diseñó un formato que puso a disposición de la
comunidad y que fue radicado en la Secretaría de Salud del Municipio.
Aproximadamente cuarenta comuneros llenaron este formulario sin ningún
obstáculo, discriminación o represalia por parte de la autoridad indígena.”[14]
Finalmente,
el Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales resaltó que luego de una reunión
con las autoridades locales y regionales se acordó que quienes manifiesten su
deseo de permanecer en EMSSANAR pueden continuar en esa EPS. Este acuerdo
incluye un grupo de aproximadamente 1376 personas que firmaron una carta
radicada ante la Superintendencia Nacional de Salud solicitando no aceptar el
traslado colectivo[15].
El
Gobernador aportó como pruebas: (i) extractos de la Ley 691 de 2001; (ii) copia
del Acuerdo 326 de 2006; (iii) copia de la carta de 26 de febrero de 2010
radicada ante la Superintendencia de Salud; (iv) copia de los formatos de
personas que desmienten haber firmado la carta del 26 de febrero.
12. La
gerente regional de EMSSANAR EPS, mediante comunicación de 30 de marzo de 2010,
advirtió que en el caso particular del señor Abel Tenganan y su núcleo
familiar, estos se encuentran afiliados a esa EPS hasta el 31 de marzo. Y de
manera general, señaló que es competencia de la comunidad indígena realizar el
traslado colectivo siempre que de este se notifiqué a la EPS entre 90 y 30 días
antes de que se inicie el periodo de contratación.
Igualmente,
resaltó que es procedente el traslado individual de los indígenas, en el marco
de derecho a la libre escogencia de EPS, con base en lo establecido en la Ley
100 de 1993 y en el Acuerdo 415 de 2009.
En escrito
posterior, presentado el 7 de abril de 2010, por la gerente de EMSSANAR se
señaló que la cobertura de sus afiliados, por disposición del Ministerio de la
Protección Social[16], se había extendido
hasta el 1º de junio de 2010. Esto a su juicio constituye un indicio sobre las
circunstancias y oportunidad en que se adelantó el traslado colectivo, por lo
tanto, requirió al juez constitucional para que verifique las condiciones en
que se aprobó el mismo dado que los accionantes manifiestan en la acción de
tutela su deseo de permanecer afiliados a EMSSANAR EPS.
Al respecto,
aporto el instructivo DGGDS-RS-001-2010 expedido por el Ministerio de la
Protección Social en el que se dispone:
“TRASLADOS
Y GARANTÍA DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN SUBSIDIADO.
En cuanto a
los traslados realizados en los meses de enero y febrero de 2010 en
cumplimiento del Artículo 35 del Acuerdo 415 de 2009, estos se concretan una
vez se registre el traslado del afiliado en la Base de Datos Única de
Afiliados  -BDUA en los tiempos establecidos en la Resolución 812 de 2007. Los
traslados de los afiliados que al último proceso de cargue del mes de marzo de
2010 no se encuentran registrados en la Base de Datos Única de Afiliados –BDUA,
se harán efectivos una vez sean validados y verificados en la BDUA, para que
proceda el reconocimiento y pago de la UPC – S a la EPS receptora.  Por
lo tanto se solicita a las entidades territoriales necesarias para dar
cumplimiento a la directriz impartida.
En caso de
que no se haya perfeccionado el traslado a 1º de abril de 2010, la EPS de
origen deberá continuar garantizando el acceso a los servicios del Plan
Obligatorio de Salud.
En el caso
de que un afiliado al Régimen Subsidiado no se encuentre validado y verificado
en el BDUA, la garante de la prestación de los servicios de salud estará cargo
de la entidad territorial”[17].
Además, en
la referida comunicación la gerente de la EPS solicitó la acumulación de las acciones
de tutela instauradas por los integrantes del cabildo indígena de Ipiales.
Decisión
objeto de revisión
13. Mediante
auto de 8 de abril de 2010, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales
Nariño, al considerar que se reunían las condiciones previstas en el artículo
3º del Decreto 1382 de 2000[18] y en cumplimiento de los
principios de celeridad, eficiencia y economía procesal, decidió acumular los
procesos que cursaban en su despacho contra el Gobernador del Cabildo Indígena
de Ipiales por los hechos relacionados con el traslado colectivo de EMSSANAR
EPS a MALLAMAS EPS, trasladar algunas pruebas, vincular a la Secretaría
Municipal de Salud y ordenar a EMSSANAR y MALLAMAS pronunciarse sobre el
traslado efectivo de los accionantes.
14. El
Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales Nariño, en sentencia proferida el 8
de abril de 2010, resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela
promovida por el señor Tenganan y otros. En su concepto, con la actuación de la
autoridad indígena relacionada con el traslado colectivo de EPS no se
vulneraron los derechos de los accionantes a la dignidad humana, la salud y el
debido proceso, pues las asambleas contaron con la debida convocatoria previa
mediante perifoneo, en ellas se aprobó el traslado y se establecieron
mecanismos para que los individuos escogieran una EPS diferente a la de la
colectividad.   En cuanto a la libertad de escoger EPS el juez plantea que su
violación no tiene una connotación constitucional sino legal que acarrea
sanciones de carácter administrativo.
Actuación
en sede de revisión
15. Mediante
Auto de diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), el Magistrado
Sustanciador decretó la práctica de las siguientes pruebas:
1.
“Oficiar al representante legal de EMSSANAR, en Pasto, para que
informe sobre las gestiones adelantadas con motivo del traslado colectivo de
EPS de los integrantes del Cabildo Indígena de Ipiales. En particular, se debe
remitir un listado de los integrantes de ese cabildo que se encuentran
afiliados a EMSSANAR.
2.
Oficiar al representante legal de MALLAMAS en Ipiales, para que
informe sobre las gestiones adelantadas con motivo del traslado colectivo de
EPS de los integrantes del Cabildo Indígena de Ipiales. En particular, se debe
remitir un listado de los integrantes de ese cabildo que se encuentran
afiliados a MALLAMAS.
3.
Oficiar a la Secretaría Municipal de Salud de Ipiales para que
informe sobre el conocimiento y la eventual participación que esa entidad haya
tenido con motivo del traslado colectivo de EPS de los integrantes del Cabildo
Indígena de Ipiales.
4.
Oficiar al Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales para que informe
si ya se efectuó el traslado colectivo de los integrantes de ese cabildo bajo
la figura del traslado colectivo. En particular, se debe remitir un listado de
los integrantes de ese cabildo que se trasladaron este año bien de manera
colectiva o individual.”
16. En
comunicación enviada el 26 de agosto de 2010, por la gerente regional de EMSSANAR
EPS se informó que su gestión se limitó a cumplir con las obligaciones propias
del régimen subsidiado de seguridad social en salud, y en esa medida, procedió
a dar de baja de su base datos a un total de 9824 afiliados, a partir del 1º de
junio de 2010.
La gerente
aportó como pruebas: i) copia del oficio suscrito por el Gobernador del Cabildo
Indígena de Ipiales dirigido al alcalde municipal donde le informa sobre la
decisión del traslado colectivo; ii) copia de la comunicación enviada por el
gerente de MALLAMAS a la gerente de EMSSANAR donde le notifica la decisión de
traslado colectivo; iii) copia del oficio de la Subsecretaria de Aseguramiento
de la Secretaría de Salud Municipal de Ipiales, en la cual remite el acto
administrativo 087 de 28 de mayo de 2010 “por medio del cual se asignan los
cambios de afiliados a las Administradoras del Régimen Subsidiado del municipio
luego de haberse surtido proceso de traslado”; y iv) CD donde obra el
listado de personas objeto del traslado.
17. El
gerente y representante legal de MALLAMAS EPS remitió, a través de escrito de
30 de agosto de 2010, los siguientes documentos: i) Copia del oficio AS 153,
mediante el cual la secretaría de salud de municipio de Ipiales realiza la
entrega de la base de datos; ii) copia de la resolución No 090 de 28 de mayo de
2010, a través de la cual la secretaria de salud del municipio de Ipiales
avala los traslados realizados entre el 04 y el 28 de febrero de 2010; iii)
copia del oficio CAS 10133, por medio del cual se aclara por parte de MALLAMAS
la inconsistencia en relación con los traslados avalados; iv) copia del oficio
DAPS 44/10, mediante el cual la directora del aseguramiento de MALLAMAS
solicita a la secretaria municipal de salud de Ipiales dar trámite al proceso
de traslado, liquidación de contratos y cancelación del valor del
aseguramiento; v) copia del oficio GER 145, a través del cual el gerente MALLAMAS solicita la gestión adelantada por la secretaría municipal de Ipiales con
relación al registro de los traslados entre EPSs; vi) copia del oficio de fecha
17 de febrero de 2010 remitido a la secretaría de salud de Ipiales por parte
del Gobernador del Cabildo; vii) copia del oficio del 22 de febrero de 2010,
enviado al alcalde del municipal por el Cabildo del Ipiales en el que ratifican
el traslado colectivo de afiliados de EMSSANAR a MALLAMAS; viii) copia de las
actas de las asambleas comunitarias celebradas el 07 y 21 de febrero de 2010 en
el cabildo indígena de Ipiales y ix) un CD con el archivo de la base de datos
correspondiente al resguardo indígena de Ipiales.
18. La
Secretaría de Salud de Ipiales, mediante comunicación enviada el 27 de agosto
de 2010, por la Subsecretaria de Aseguramiento y la Secretaria de Salud
Municipal, luego de contextualizar las normas que permiten el traslado
colectivo manifestaron lo siguiente: “(…) el Municipio, a través de los
funcionarios vinculados a la Secretaría de Salud, verificó que el procedimiento
previo, esto es la asamblea comunitaria citada renglones arriba, se cumpliera y
atendiendo el acta presentada por el Cabildo Indígena y el Listado Censal,
remitidas por demás por su Gobernador, no tendría ninguna otra opción que la de
aceptar la voluntad del traslado colectivo que en su oportunidad y dentro del
término establecido le fuera comunicada.
Sin
embargo y ante la radicación de algunas peticiones individuales, el Municipio
dio traslado de las mismas a la autoridad del cabildo, para que conforme a los
mecanismos por ellos acordados, procediera a precisar y de manera definitiva,
cual sería el estado de afiliación de los integrantes de la comunidad indígena
tantas veces indicada.
En
conclusión, con base en las disposiciones Constitucionales, legales y
reglamentarias, atendiendo a los lineamientos Jurisprudenciales y Doctrinales
que rigen la materia y a fin de garantizar los usos y costumbres del colectivo
étnico, no le es dado al Municipio cuestionar u oponerse a la voluntad
expresada por la autoridad indígena, por lo que son solo ellos quienes
determinarán la EPS del régimen subsidiado a la cual pertenecerán para el nuevo
periodo contractual que inició el primero de junio del presente año.”
19. El
Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales, Alfonso María Chalaca Táquez, a
través de comunicación recibida el 6 de septiembre de 2010, insistió en la
habilitación constitucional y legal presentada en la acción de tutela para
realizar el traslado colectivo, como consecuencia de las asambleas comunitarias
celebradas el 7 y el 21 de febrero de 2010. Igualmente, reiteró sus argumentos
sobre la falta de vulneración de derechos fundamentales, aportó copia de las
pruebas que obran en el expediente de tutela y remitió en medio magnético la
base de datos de las personas que conforman el traslado colectivo.
20. El 7 de
septiembre de 2010, la Sala Novena de Revisión teniendo en cuenta que vencido
el término probatorio del auto proferido el 19 de agosto de 2010, no se había
recibido respuesta completa por parte de las entidades, ordenó requerirlas y suspender
los términos procesales.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte es competente
de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el
Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado.
Problema jurídico
2. En primer
lugar, corresponde a la Sala definir si los accionantes contaban con la
legitimación por activa para interponer acción de tutela en nombre de su núcleo
familiar en tanto representaban a sus hijo(as), esposas(os), padres y en
algunos ocasiones a otros integrantes de su familia.
En segundo
lugar, la Sala deberá determinar si el procedimiento adelantado para el traslado
colectivo de los miembros de una comunidad indígena a una nueva EPS vulnera los
derechos al debido proceso, así como el derecho a la libre escogencia de EPS de
algunos de sus integrantes.
Para abordar
el estudio del problema descrito, la Sala reiterará la jurisprudencia respecto
a (i) las reglas sobre legitimación por activa; (ii) la prestación del servicio
de salud en las comunidades indígenas, en particular, los traslados colectivos
de EPS en estas comunidades.
Cuestión
preliminar. Legitimación por activa. Reiteración de jurisprudencia sobre los
requisitos para ejercer la agencia oficiosa.
3. De
acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política la acción de tutela se podrá
promover en nombre propio o en representación de otros, en los siguientes
términos: “Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.”
En
desarrollo de la reglamentación de la acción de tutela el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, estableció las condiciones de la legitimidad para actuar así:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”
Por su
parte, la Corte Constitucional ha advertido sobre la legitimidad por activa
para interponer acción de tutela las siguientes modalidades: “(i) la acción
directa por parte del afectado, (ii) el ejercicio de la acción a través de
representantes legales (para menores de edad, los incapaces absolutos, los
interdictos y las personas jurídicas), (iii) el ejercicio de este mecanismo de
protección por medio de apoderado judicial, y (iv) la interposición de la
acción de tutela por parte de un agente oficioso. // Ahora bien, la
configuración de la agencia oficiosa se halla en principios constitucionales,
entre los que se encuentran, i) la prevalencia del derecho sustancial sobre las
formas (artículo 228 C.P.), cuyo objetivo principal es hacer efectiva la
protección de los derechos de las personas e impedir se presenten
circunstancias y requisitos superfluos; ii) el principio de eficacia de los
derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), el cual vincula tanto a las
autoridades públicas como a los particulares; iii) el principio de solidaridad
(artículo 95 C.P.), que exige velar por la defensa no sólo de los propios
derechos, sino también de los ajenos cuando los titulares se encuentren en
imposibilidad de hacerlo por sí mismos.”[19]
4. En suma, la
acción de tutela puede ser promovida, entre otros, por los padres como representantes
legales de sus hijos menores de edad o por un agente oficioso, en este último
evento es preciso tener en cuenta que se pretende salvaguardar los derechos
fundamentales de quienes no pueden acceder a la administración de justicia por
sus propios medios. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha exigido el
cumplimiento de dos requisitos que se enuncian a continuación para la
configuración de la agencia oficiosa: “i) la necesidad de que el agente
oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el
titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar
la acción de tutela a nombre propio”[20]
No obstante,
“la Corte ha flexibilizado su posición en torno a la necesidad de manifestar
expresamente que se actúa como agente oficial y de enunciar las razones por las
cuales el titular del derecho no puede ejercer la acción por sí mismo y, ha
dispuesto que en aquellos casos en los que por razones físicas, mentales y
síquicas, éste no pueda actuar por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho
así como, el de actuar como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber
de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la
acción en nombre de otro.
Así en
sentencia T-1012 de 1999, la Corte aclaró: “(…) son dos los requisitos exigidos
para la prosperidad de la agencia oficiosa: la manifestación de que se actúa
como agente oficioso de otra persona y, la imposibilidad de ésta de promover
directamente la acción constitucional. ¿Pero que sucede si en el escrito de
tutela no se manifiesta en forma expresa que se están agenciando derechos de
personas que se encuentran imposibilitadas para acudir a un proceso que afecta
sus derechos, circunstancia ésta que se encuentra debidamente acreditada en el
caso sub examine, pero, del contenido mismo de la demanda de tutela, se
concluye que se actúa en nombre de otro? Considera la Corte que al juez
constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una
interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección
efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente,
uno de los avances más relevantes de la Constitución Política, consiste en
hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin  de evitar que los
derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en enunciados
abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 228.”
En este
orden de ideas, le corresponde al juez constitucional valorar las
circunstancias del caso y determinar si es procedente o no la acción de tutela
cuando no es el titular del derecho quien la ejerce sino un tercero determinado
o indeterminado en su nombre, más aún cuando se trata de personas enfermas de
la tercera edad.[21] En esos casos, la
realidad debe primar sobre las formas[22] y, el juez de tutela
debe propender por garantizar los derechos de ese grupo poblacional que se
encuentra en una “debilidad manifiesta”, pues tal como lo ha expresado esta
Corte, la figura de la agencia oficiosa “es suficientemente comprehensiva y
guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que
imposibilitan la comparecencia directa del interesado”; razón por la que, “no
puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes  de la
forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo
encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para
acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que
lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso,
como debería ocurrir normalmente.”[23]”[24]
Por
consiguiente, corresponde al juez constitucional analizar en cada caso las
condiciones para el cumplimiento flexible de los requisitos que permiten
acreditar la agencia oficiosa, a saber, la imposibilidad del agenciado para
acudir directamente a la defensa de sus derechos fundamentales y la
comunicación de actuar, en el trámite constitucional, como agente oficioso.
5.  En particular, la Sala
Sexta de Revisión en la sentencia T-349 de 2008 reconoció la procedencia de la
acción de tutela contra decisiones de las autoridades de los pueblos indígenas
cuando aquella es instaurada por integrantes de la comunidad para la garantía
de sus derechos fundamentales. Sobre el particular, destacó la Corte en esa
oportunidad: “(…) las personas afectadas con estas decisiones carecen de
otro mecanismo de defensa judicial y se encuentran frente a quienes las adoptan
en situación de subordinación y especial sujeción. No obstante, la Corte ha
enfatizado que el juez de tutela sólo adquiere competencia para la protección
de los derechos fundamentales de los individuos involucrados en el caso, sin
que le sea posible invadir la órbita de los competencias exclusivas de las
autoridades indígenas, señalando también que la autonomía de las mismas
autoridades es directamente proporcional al grado de conservación cultural de
la comunidad respectiva. En este sentido esta Corporación ha vertido los siguientes
conceptos:
“La Corte
ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela procede contra las
decisiones que en ejercicio de su autonomía y poder jurisdiccional profieren
las comunidades indígenas. La anterior consideración se ha cimentado,
fundamentalmente, en que los integrantes de dichas comunidades no tienen
mecanismos efectivos de protección contra las decisiones de sus autoridades, y
la subordinación a que sus miembros, de ordinario, se encuentran sometidos[25].
También esta
Corte ha dicho que el juez constitucional y los jueces ordinarios, en cada caso
concreto, con el fin de preservar los derechos de los integrantes de las
comunidades indígenas y de los terceros vinculados a las mismas, pueden
intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero sopesando los
límites de su intervención, de manera que se logre restablecer el orden
jurídico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas a su
autonomía e independencia[26].
“...
“De ahí que
la Corte hubiese sentado reglas de interpretación que recuerdan a los jueces la
necesidad de detenerse, en cada caso concreto en los rasgos característicos de
la comunidad indígena a la que pertenece el individuo que demanda protección,
para marcar la diferencia que es dable establecer entre la comunidad y sus
integrantes, porque a mayor grado de conservación cultural mayor es el vínculo
de los individuos con las decisiones colectivas, y mayor es la autonomía que
requieren sus autoridades para tomar decisiones, las que, a su vez, no pueden
quebrantar los derechos individuales fundamentales, en cuanto éstos conforman
“(..) el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares (..)”[27]”[28]”[29].
6. Así las
cosas, para el análisis de procedencia de la acción de tutela en un caso como
el estudiado es necesario considerar no solo las condiciones de la agencia
oficiosa sino la calidad de los accionantes como miembros de una comunidad indígena,
a quienes la Corte les ha reconocido la defensa de sus derechos fundamentales
mediante este mecanismo constitucional, al establecer que no existe otro medio
de defensa judicial efectivo frente a las decisiones de las autoridades
indígenas de la comunidad de la que son parte.
7. Ahora
bien, en los formatos utilizados para interponer la presente acción de tutela
no hay una alusión explícita a la figura de la agencia oficiosa. De hecho, los
138 accionantes emplean las siguientes expresiones: (i) “ (…) actuando en mi
situación de afectado directo y en el de mi núcleo familiar”; (ii) “Quien
suscribe este documento y mi núcleo familiar nos encontramos afiliados al
Régimen Subsidiado en Salud, en particular a la Empresa EMSSANAR E.S.S. desde
el día (…)”; y (iii) “(…) que de igual manera me incluya a mí y a mi
núcleo familiar en la base de datos de la EPS EMSSANAR para poder PERMANECER y
llegar a los servicios de salud que solicitemos”.
Lo anterior significa
que los accionantes están actuando en nombre propio y como representantes de su
familia. Esto, puede enmarcarse en la figura de la representación legal cuando
se trata del padre o la madre de hijos menores de edad. Sin embargo, encuentra la
Corte que en el evento que la representación tenga lugar para actuar en nombre
sus hijos (as) mayores de edad, padres o madres, la pareja del (la) accionante o
cualquier otro integrante de la familia, se debe verificar el cumplimiento de
los requisitos para la configuración de la agencia oficiosa, para tal fin la
Sala retomará el análisis flexible de los mismos pues se trata de asegurar el
acceso a la administración de justicia de los integrantes de una comunidad
indígena a partir de la primacía de la realidad sobre las formas, así como del
respeto de los usos y costumbres de las comunidades en garantía de la
diversidad étnica y cultural.
7.1 En
cuanto al primer requisito, la imposibilidad del agenciado de acudir
directamente a la defensa de sus derechos fundamentales, puede concluirse
razonada y fundadamente que existen motivos para que el núcleo familiar de las
distintas familias indígenas sean representadas por los accionantes en este
proceso judicial, máxime cuando esta Corporación ha reconocido que es la acción
de tutela el mecanismo idóneo para defender los derechos fundamentales de los
integrantes de una comunidad indígena ante las decisiones de sus autoridades.
De no ser
así, la protección del derecho a la libre escogencia de EPS implicaría exigir
el otorgamiento de poderes a los miembros de una familia indígena para que un
integrante de esa misma familia lo represente en una instancia judicial. De
hecho, para la Corte resulta razonable admitir que sea un uso de la comunidad
que el o la jefe o cabeza del grupo familiar represente los intereses de su
familia frente a un posible desconocimiento del derecho a escoger la EPS de su
preferencia, en el contexto de un traslado colectivo. En consecuencia, resulta
desproporcionado exigir en una comunidad indígena acreditar la representación formal
en un escenario que pretende definir si la familia debe pertenecer a la misma
EPS.
7.2 En lo
que se refiere al cumplimiento del segundo requisito, no existe en el
expediente una comunicación expresa de que se actúa en calidad de agente
oficioso. No obstante, las expresiones mencionadas relacionadas con que se
representa al núcleo familiar de cada uno de los accionantes permiten
razonablemente inferir a la Corte que se trata de una agencia oficiosa por
parte de los actores (as) para defender los derechos fundamentales de su
familia al acudir a la acción de tutela.
8. En
conclusión, para el caso de los 138 accionantes acumulados en el trámite de
esta acción de tutela se encuentra acreditada la legitimación por activa bien
por representación legal o por el cumplimiento de los requisitos de la agencia
oficiosa.
Reiteración
de jurisprudencia. La prestación del servicio de salud en las comunidades
indígenas. Los traslados colectivos de EPS en comunidades indígenas.
9. Desde la
expedición de la Ley 691 de 2001 se cuestionó la existencia de un sistema
especial de seguridad social en salud que beneficiara a las comunidades
indígenas. Al respecto, la Corte Constitucional al examinar las objeciones
presidenciales presentadas frente al proyecto de ley, advirtió: “Con todo,
tal como lo ha señalado esta Corporación[30], el reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural (C.P. art. 7), justifica que se
dicten disposiciones especiales dirigidas a las comunidades indígenas. Estas
normas, en tanto que implican una distinción, deben basarse en razones
suficientes que expliquen la diferencia de trato. En materia de salud, tal como
lo pone de presente el Congreso de la República en su insistencia, existen
elementos culturales (como la concepción de la enfermedad y su tratamiento) y
socioeconómicos (como la existencia de una economía colectiva por oposición al
mercado), que de no considerarse en su justa dimensión, hacen más difícil el
acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistema de seguridad social en
salud. En tales condiciones, resulta justificado que, en términos generales, se
establezca un régimen especial de seguridad social en salud para tales
comunidades.”[31].
En esa
medida, esta corporación avaló la constitucionalidad de la existencia de una
regulación especial para garantizar el acceso de las comunidades indígenas a la
prestación del servicio de salud. Asimismo, estableció que el artículo 17 de la
actual Ley 691 de 2001, no desconocía el artículo 209 de la C.P., al permitir
que las comunidades seleccionaran la ARS de su preferencia mediante sus propios
procedimientos: “(…) la Corte debe poner de presente, que el legislador ha
tenido en cuenta las particularidades que tienen esas comunidades, entre ellas,
la forma en que éstas deciden los asuntos comunitarios y la potestad de que
están investidas sus autoridades, la cual reconoce la Constitución (art. 330).
Nótese que la norma, si bien se refiere a la decisión de cada comunidad
indígena al respecto, dispone que ésta debe constar en acta suscrita por sus
“autoridades propias”, que en el caso de esos pueblos equivalen a autoridades
administrativas. En otras palabras, la forma particular en que funcionan la
mayoría de esas comunidades, requiere que sean ellas mismas las que establezcan
el procedimiento de escogencia de la ARS´s a la que se afiliarán sus miembros,
pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud. Además, la
norma prevé que cualquier hecho o conducta que busque distorsionar la voluntad
de la comunidad para dicha afiliación, invalidará el contrato respectivo.”[32]
En
consecuencia, este Tribunal ha reconocido que no riñe con la Constitución que
la prestación del servicio de salud en las comunidades indígenas se realice
teniendo en cuenta las especiales condiciones de aquellas. Esto incluye, entre
otras prerrogativas, la posibilidad de escoger de conformidad con sus
autoridades y procedimientos la ARS[33] de su preferencia.
10. En este
orden de ideas, por ejemplo, en la sentencia T-379 de 2003 la Corte analizó el
caso de la comunidad indígena de Pastas, a quien la autoridad municipal de
Aldana había negado el traslado colectivo de EPS por considerar que el mismo
había sido solicitado de forma extemporánea. En dicho pronunciamiento este
Tribunal abordó el estudio de la titularidad de derechos por parte de la
comunidad indígena, así como la autonomía de las comunidades indígenas y su
relación con el derecho fundamental a la integridad étnica y cultural[34].
Adicionalmente,
se contextualizó el caso a partir del Convenio 169 de la OIT y del desarrollo
legislativo de la Ley 691 de 2001, en los siguientes términos: “Uno de los
aspectos donde se proyecta la autonomía de los pueblos indígenas es el de la
seguridad social y la salud. Al respecto, el Convenio  169 de la OIT, sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, dispone que los
regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos
interesados y aplicárseles sin discriminación alguna (artículo 24), para lo
cual preceptúa que los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición
de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos
pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios “bajo
su propia responsabilidad y control”, a fin de que puedan gozar del máximo
nivel posible de salud física y mental (art. 25.1).
Agrega el
Convenio que los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo
posible, a nivel comunitario, y que deberán planearse y administrarse en
cooperación con los pueblos interesados teniendo en cuenta “sus condiciones
económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de
prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales” (art. 25.2.).
Dispone igualmente que el sistema de asistencia sanitaria deberá dar la
preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad
local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo
tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria (art.
25.3) y que la prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con
las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país
(art.25.4.)
En
consonancia con este instrumento internacional,  el Congreso expidió la Ley 691
de 2001 por medio de la cual se reglamenta la participación de los grupos
étnicos en el sistema general de seguridad social en salud. Dicho ordenamiento
tiene por objeto “proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los
pueblos indígenas, garantizando su integridad cultural de tal manera que se
asegure su permanencia e integridad” (art. 1°). Así mismo, allí se establece
que para la interpretación y aplicación de dicha ley se debe tener en cuenta,
particularmente, el principio de la diversidad étnica y cultural en virtud del
cual “el sistema practicará la observancia y el respeto a su estilo de vida y
tomará en consideración sus especificidades culturales y ambientales que les
permitan un desarrollo armónico a los pueblos indígenas” (art.3°).”
Por
consiguiente, la Corte determinó que la autoridad municipal había desconocido
el derecho a la comunidad indígena a la libre escogencia de ARS por cuanto
exigió el cumplimiento de unos plazos para notificar a las EPS que dejarían de
prestar el servicio de salud cuando bastaba haber notificado oportunamente la
decisión del traslado colectivo a la alcaldía para que se procediera a
contratar con la EPS seleccionada. En tal sentido, este Tribunal precisó: “Acorde
con lo anterior, una interpretación del artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997 del
CNSSS de conformidad con la Constitución Política, la Convención 169 de la OIT
y la Ley 691 de 2001, apareja las siguientes consecuencias: i) en virtud de su
autonomía a las comunidades indígenas les asiste el derecho de escoger
libremente la institución administradora de los recursos del régimen subsidiado
en salud, afiliando a todos sus integrantes con el fin de mantener la unidad
étnica; ii) la voluntad de traslado de ARS debe manifestarse con arreglo al
procedimiento establecido por las comunidades indígenas en acta suscrita por
sus autoridades propias, dentro del término previsto en el Acuerdo 77 de 1997;
iii) la comunidad indígena debe entregar copia del acta a la ARS de la cual se
retire, sin que para ello cuente con termino alguno pues se trata de un mero
formalismo que no tiene ninguna incidencia en la decisión de traslado ni en el
proceso de contratación de la aseguradora; iv) dentro del termino legal  la
comunidad debe comunicar su decisión de traslado a la ARS donde ha decidido
afiliarse; v) informada del traslado la ARS seleccionada por la comunidad
indígena debe a su turno dar noticia a la respectiva alcaldía o Dirección Local
de Salud sobre las personas que se afiliaron a la entidad administradora; y vi)
recibida y verificada esta información la alcaldía debe proceder a la
celebración del contrato de aseguramiento dentro de los plazos legalmente
estipulados.”[35]
11. También
es pertinente reseñar la sentencia T-723 de 2003, en la que la Corte
Constitucional estudió la acción de tutela promovida por diversas autoridades tradicionales
de la comunidad indígena Camëntsá de Sibundoy contra la Alcaldía Municipal de
Sibundoy y el correspondiente Cabildo Indígena por el traslado colectivo de
diferentes EPS a la Entidad Promotora de Salud Indígena Asociación Indígena del
Cauca “AIC”. De la decisión de la Corte es preciso destacar lo siguiente:
“Pero ante
los inconvenientes que con frecuencia se presentaban en relación con la
afiliación a diferentes ARS de personas de una misma familia étnica, de un
mismo cabildo, de un mismo resguardo y hasta de un mismo núcleo familiar, se
consideró oportuno establecer en el artículo 17 de la Ley 691/01 que “Cada
comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita
por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los
recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la
totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.”
Con dicha
norma se acoge una modalidad de traslado colectivo al amparo de la concepción
de "UNIDAD ETNICA", pues los indígenas como sujetos colectivos que
son, están sometidos a las decisiones que se adopten dentro de su comunidad por
parte de las autoridades tradicionales y de la comunidad presente en la
asamblea.
De esta
manera el reconocimiento de la existencia de una comunidad indígena con sus
propias autoridades, normas y procedimientos por parte de los juzgadores de
tutela, exige dar un tratamiento jurídico a la situación planteada desde esa
perspectiva, pues ha de tenerse en cuenta que el respeto de la diversidad
supone la aceptación de cosmovisiones y de estándares valorativos diversos.[36]
Ello por
cuanto se estima, que las decisiones adoptadas por las comunidades indígenas
deben analizarse con criterio flexible que permita comprender en su misma
dimensión, lo que supone el derecho colectivo y su fuerza vinculante y aparte
de esto, debe tomar además en consideración la precariedad de ciertos
presupuestos fácticos en el ejercicio de su jurisdicción especial, dado el
derecho consuetudinario que usualmente poseen, la ausencia de prueba sobre la
existencia de usos y costumbres, por lo que debe permitirse que sean las
propias comunidades indígenas las que con el transcurso del tiempo vayan
aprendiendo de sus propias experiencias y decantando sus propios procesos
internos de decisión.
Además se
estima, que si se analiza lo dispuesto en el Decreto 028 de 2002  expedido por la
Alcaldía de Sibundoy, de su contenido no se deduce que necesariamente pueda
derivarse un perjuicio irremediable a los tutelantes por las siguientes
razones:
- El acto administrativo acusado se dictó por el Alcalde en
ejercicio de su competencia.
-
Igualmente, se observa que si bien en el artículo 1º del Decreto 028 de 2002,
se avala el traslado colectivo de la totalidad de la comunidad Camëntsá, en el
artículo 3º se previó la posibilidad de que “en todo caso, se respetará el
derecho del afiliado indígena a revocar su voluntad de traslado, siempre que
dentro de los 45 días calendarios siguientes al recibo del carné, acredite
debidamente, por cualquier medio, ante la dirección local de salud, que el
traslado que se revoca obedeció a hechos que hubieran eliminado o limitado de
manera grave su libertad de escogencia.”
- Lo
establecido en el artículo 3º el Decreto 028 de 2002, está en armonía con lo
dispuesto en el artículo 14º del Acuerdo 77/97 que establece que el proceso de
desafiliación y traslado de administradora debe llevarse a cabo después de seis
(6) meses de iniciado el contrato de aseguramiento y hasta noventa (90) días
antes de finalizar el período de afiliación - 1º de octubre hasta 31 de
diciembre  y añade que “para quienes se trasladen en ese período de tiempo,
existirá un plazo  de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir
del inicio del período de afiliación siguiente para solicitar la revocatoria
del traslado con la acreditación de los hechos o circunstancias que hayan
eliminado o distorsionado su manifestación  de la libre escogencia de ARS”
- Lo
anterior no riñe con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 17 de la
Ley 691de 2001 según lo cual: “cualquier hecho conducta manifiesta (sic)
orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación  o el
traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y
en ese evento se contará con 45 días hábiles para el traslado”.
En ese
orden de ideas se considera, que el acto administrativo cuestionado no es
arbitrario ni contrario al derecho, pues para su expedición se tuvo en cuenta
lo dispuesto en el Acuerdo 77 de 1997 y en la Ley 691 de 2001 que prevén un
mecanismo expedito para corregir las presuntas irregularidades que pudieran
presentarse sin dilaciones.
Así mismo,
se estima que el acto administrativo expedido por el Alcalde fue motivado en
los términos que exige el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.[37]
Además de la
documentación allegada por el Cabildo de Camëntsá a este despacho, se tiene
información de que:
“cuando la
Alcaldía de Sibundoy expide el Decreto 028, la Secretaria de Salud Municipal en
primera instancia oficializa y acepta el traslado de 3817 afiliados a la AIC, luego
se excluye a las personas que presentaron quejas en la Personería Municipal;
a la vez realiza una depuración de algunos cupos por no haber cumplido el
tiempo de afiliación y pertenecer al Régimen Contributivo, así se establece una
base de datos de 3.216 beneficiarios.  Se comienzan los 45 días de
revocatoria sobre esta base de datos, (01 de abril a mayo 15 de 2002 según
el acuerdo 77), para un resultado final de 2.630 afiliados que
voluntariamente quieren pertenecer a la E.P.S.I. A.I.C. (negrilla
adicionada)
De lo anteriormente
expuesto, resulta claro  que los miembros de la comunidad que no estuvieron de
acuerdo con el traslado a la  EPS “AIC”, tuvieron la oportunidad de solicitar
la revocatoria del traslado, por lo que se considera que no se está en
presencia de un perjuicio irremediable.
Así mismo,
tampoco está probado que se hubiese ordenado exclusión del censo a quienes
manifiestan la oposición al traslado colectivo a la EPS-I AIC del Cauca.
Además, para
el caso en concreto la Alcaldía sólo está
habilitada por la ley, para llevar el registro de las decisiones que esas
comunidades adopten. (negrilla
original)”
Así, en esa
oportunidad la Corte confirmó la decisión del juez de instancia, quien había
concluido que la acción de tutela era improcedente dada: (i) la naturaleza
residual del mecanismo constitucional; (ii) la inexistencia de un perjuicio
irremediable; (iii) el hecho de que los demandantes permanecían en la EPS que
deseaban y no habían sido objeto del traslado colectivo; y (iv) el trámite en
curso de una acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.
En suma,
para la Corte los procesos de decisión sobre la escogencia de EPS corresponden
a las potestades reconocidas a los territorios indígenas como consecuencia de
la autonomía política, económica y social de conformidad con lo previsto en los
artículos 286 y 287 de la Constitución Política. En efecto, las comunidades
indígenas pueden gobernarse por autoridades propias, las cuales en desarrollo
de su mandato están llamadas a adoptar decisiones en atención a  los usos y
costumbres de cada comunidad para definir, por ejemplo, modo de vida buena y
organización social[38].
En esa
medida, el juez constitucional debe analizar a partir del respeto al derecho a
la diversidad étnica y cultural del cual es titular la comunidad indígena los
procesos en los que se adoptan las decisiones que afectan a los integrantes de
la misma.
Por su parte,
se debe destacar que la función de la entidad territorial municipal consiste en
registrar la decisión de la comunidad indígena para proceder a adelantar la
contratación correspondiente.
12. Ahora
bien, frente al alcance del artículo 17 de la Ley 691 de 2001[39],
la Corte ha señalado: “(…)la afiliación de los pueblos indígenas al
Sistema de Seguridad Social Especial es un acto colectivo de la comunidad
indígena, corroborado por sus “autoridades tradicionales”, que responde a
la especial cosmovisión de nuestros pueblos amerindios, en donde el individuo
forma parte de un todo social por lo cual “la comunidad indígena es un
verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que
comparten una serie de derechos o intereses difusos (C.P., artículo 88).[40]”[41]
De esta manera, aquellas comunidades étnicas en las que no está presente este
elemento cultural totalizador no serían destinatarias de la Ley acusada, pues
ésta ha sido diseñada a partir de este ethos particular de dichas culturas
amerindias”(subrayado original)[42].
En efecto, la
Corte concluyó que no es posible extender la aplicación de la Ley 691 de 2001 a todos los grupos étnicos no indígenas existentes en el país, en atención a sus particularidades
culturales y a su especial organización jurídica, bajo la forma de resguardos.
Específicamente, esta corporación desarrolló tres  argumentos: i) la especial
relación de las comunidades indígenas con la economía y su correspondiente
capacidad de pago para acceder a la prestación del servicio de salud[43];
ii) la forma de afiliación colectiva al Sistema de Seguridad Social en Salud,
así como su administración, la cual se estructura a partir de los peculiares rasgos
de la cosmovisión de los pueblos indígenas como sujeto colectivo[44];
y iii) los recursos asignados constitucionalmente a las entidades territoriales
con carácter indígena para, entre otros, financiar el Sistema de Seguridad
Social en Salud[45].
Estudio
del caso concreto
13. Los
accionantes instauraron acción de tutela contra el Gobernador del Cabildo
Indígena de Ipiales y la secretaría municipal de salud de Ipiales, por
considerar que con la decisión, a su juicio inconsulta, de cambiar la Empresa
Promotora de Salud, se están desconociendo sus derechos a la libre escogencia
de EPS y al debido proceso.
14. Por su
parte, el Gobernador del Cabildo insistió, tanto en la declaración rendida ante
el juez de instancia como en la contestación de la demanda y en la intervención
en sede de revisión, que el procedimiento adelantado para la toma de la
decisión fue el resultado de dos asambleas, celebradas una el 07 de febrero de
2010 y otra el 21 de febrero de 2010 y las cuales se citaron mediante
perifoneo, forma usual de hacer la convocatoria en la comunidad y en las que se
aprobó el traslado colectivo de EPS.  Igualmente, destacó que en el traslado
colectivo efectuado en la comunidad que representa se observó lo dispuesto en
el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, así como lo previsto en el artículo 6 del
Acuerdo 326 de 2006 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Finalmente,
el Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales resaltó que luego de una reunión
con las autoridades locales y regionales se acordó que quienes manifestaran su
deseo de permanecer en EMSSANAR pueden continuar en esa EPS. Este acuerdo
incluye un grupo de aproximadamente 1376 personas que firmaron una carta radicada
ante la Superintendencia Nacional de Salud solicitando no aceptar el traslado
colectivo.
15. De otro
lado, la gerente regional de EMSSANAR EPS informó que su gestión se limitó a
cumplir con las obligaciones propias del régimen subsidiado de seguridad social
en salud, y en esa medida, procedió a dar de baja de su base datos a un total
de 9824 afiliados, a partir del 1º de junio de 2010.
En cuanto a la
EPS MALLAMAS, su representante legal respaldó su actuación en el traslado
colectivo con la remisión de los siguientes documentos: i) Copia del oficio AS
153, mediante el cual la secretaría de salud de municipio de Ipiales realiza la
entrega de la base de datos; ii) copia de la resolución No 090 de 28 de mayo de
2010, a través de la cual la secretaria de salud del municipio de Ipiales
avala los traslados realizados entre el 04 y el 28 de febrero de 2010; iii)
copia del oficio CAS 10133, por medio del cual se aclara por parte de MALLAMAS
la inconsistencia en relación con los traslados avalados; iv) copia del oficio
DAPS 44/10, mediante el cual la directora del aseguramiento de MALLAMAS
solicita a la secretaria municipal de salud de Ipiales dar trámite al proceso
de traslado, liquidación de contratos y cancelación del valor del
aseguramiento; v) copia del oficio GER 145, a través del cual el gerente MALLAMAS solicita la gestión adelantada por la secretaría municipal de Ipiales con
relación al registro de los traslados entre EPSs; vi) copia del oficio de fecha
17 de febrero de 2010 remitido a la secretaría de salud de Ipiales por parte
del Gobernador del Cabildo; vii) copia del oficio del 22 de febrero de 2010,
enviado al alcalde del municipio de Ipiales por el Cabildo del Ipiales en el
que ratifican el traslado colectivo de afiliados de EMSSANAR a MALLAMAS; viii)
copia de las actas de las asambleas comunitarias celebradas el 07 y 21 de
febrero de 2010 en el cabildo indígena de Ipiales y ix) un CD con el archivo de
la base de datos correspondiente al resguardo indígena de Ipiales.
16. Por
último, la Secretaría de Salud de Ipiales señaló que: “(…) el Municipio, a
través de los funcionarios vinculados a la Secretaría de Salud, verificó que el
procedimiento previo, esto es la asamblea comunitaria citada renglones arriba,
se cumpliera y atendiendo el acta presentada por el Cabildo Indígena y el
Listado Censal, remitidas por demás por su Gobernador, no tendría ninguna otra
opción que la de aceptar la voluntad del traslado colectivo que en su
oportunidad y dentro del término establecido le fuera comunicada.
Sin
embargo y ante la radicación de algunas peticiones individuales, el Municipio
dio traslado de las mismas a la autoridad del cabildo, para que conforme a los
mecanismos por ellos acordados, procediera a precisar y de manera definitiva,
cual sería el estado de afiliación de los integrantes de la comunidad indígena
tantas veces indicada.
En
conclusión, con base en las disposiciones Constitucionales, legales y
reglamentarias, atendiendo a los lineamientos Jurisprudenciales y Doctrinales
que rigen la materia y a fin de garantizar los usos y costumbres del colectivo
étnico, no le es dado al Municipio cuestionar u oponerse a la voluntad
expresada por la autoridad indígena, por lo que son solo ellos quienes
determinarán la EPS del régimen subsidiado a la cual pertenecerán para el nuevo
periodo contractual que inició el primero de junio del presente año.”
17. En este
contexto, es pertinente recordar que corresponde a la Corte definir si con el
procedimiento adelantado para el traslado colectivo de los integrantes del
Cabildo Indígena de Ipiales se desconocieron sus derechos a la libertad de
escoger EPS y al debido proceso, teniendo en cuenta las condiciones en que se
adelantaron las asambleas en las cuales se tomó la decisión de cambiar la EPS.
18.1. Al
respecto, resultan directamente aplicables el artículo 17 de la Ley 691 de 2001
y el artículo 5º del Acuerdo 326 de 2006. Estas disposiciones establecen:
“Artículo
17. Escogencia de la Administradora. Cada comunidad indígena, por el
procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades
propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema
subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los
miembros de la respectiva comunidad.//“Cualquier hecho conducta manifiesta
orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el
traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y
en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado.”[46]
“Artículo
5°. Afiliación de las comunidades indígenas. Las comunidades
indígenas podrán afiliarse al Régimen Subsidiado de manera colectiva y
preferencialmente a una ARSI, según lo previsto en el artículo 17 de la Ley 691
de 2001. En caso de afiliaciones colectivas, se entenderá surtido el trámite de
libre elección con la presentación del Acta de la Asamblea Comunitaria donde se
exprese esa voluntad, la cual tendrá el carácter de acto público de que trata
el artículo 11 del Acuerdo 244 de 2003, debiendo, en consecuencia, ser aceptada
por el Alcalde respectivo, siempre que la ARS seleccionada esté autorizada para
afiliar en el respectivo municipio.”[47]
18.2.
Igualmente, constituye un marco de análisis para el caso la jurisprudencia expuesta
en cuanto la existencia de un sistema especial para la prestación de un
servicio de salud en las comunidades indígenas que responde, de una parte, a
las exigencias internacionales previstas en el Convenio 169 de la OIT para la salvaguarda
de la diversidad étnica y cultural, y de otra, que pretende asegurar i) la
especial relación de las comunidades indígenas con la economía y su
correspondiente capacidad de pago para acceder a la prestación del servicio de
salud; ii) la forma de afiliación colectiva al Sistema de Seguridad Social en
Salud, así como su administración, la cual se estructura a partir de los
peculiares rasgos de la cosmovisión de los pueblos indígenas como sujeto
colectivo; y iii) los recursos asignados constitucionalmente a las entidades
territoriales con carácter indígena para, entre otros, financiar el Sistema de
Seguridad Social en Salud.
19. Entonces,
la decisión de traslado colectivo de la EPS EMSSANAR a MALLAMAS fue adoptada de
forma definitiva en la asamblea del Cabildo Indígena de Ipiales celebrada el 21
de febrero de 2010. La realización de la asamblea quedó consignada en el “Acta
de Asamblea Comunitaria – Ratificación del Traslado Colectivo de Afiliados”, la
cual fue suscrita por las autoridades del resguardo.
Lo anterior,
de conformidad con el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 pues el resguardo
indígena de Ipiales mediante un procedimiento propio seleccionó la EPS de su
preferencia, a la cual se trasladarían de forma colectiva los integrantes de la
comunidad indígena. Asimismo, la existencia del Acta de 21 de febrero de 2010, permite
acreditar de forma idónea, ante la entidad municipal, la voluntad de traslado
colectivo según lo previsto en el artículo 5º del Acuerdo 326.
No obstante,
los accionantes afirman que no participaron en la toma de la decisión del
traslado pues no conocieron la convocatoria a la asamblea. Sobre el particular,
el Gobernador del Cabildo afirma que se informó a la comunidad con antelación a
la celebración de la asamblea mediante perifoneo, y que en todo caso, se
habilitaron formatos para quien deseara permanecer en la EPS EMSSANAR.
20. La Corte
observa que el reconocimiento de un sistema especial de seguridad social en
salud para las comunidades indígenas comprende, en el marco del respeto a la
diversidad étnica y cultural, la libertad de escoger la Empresa Promotora de
Salud de acuerdo con los procedimientos establecidos por la comunidad y siempre
que la decisión sobre la elección de EPS conste en acta suscrita por las
autoridades indígenas correspondientes. Esto, teniendo en cuenta la actuación
de la comunidad como un sujeto colectivo que obra conforme a sus tradiciones y
costumbres, en uso de la autonomía que le es propia, y al cual, no puede
imponérsele un procedimiento para la notificación de las asambleas a sus
integrantes ni un esquema para la adopción de decisiones.
En esa
medida, para la Sala no se desconoce la libertad de escoger EPS ni el debido
proceso en tanto en el expediente: i) se invitó a través de perifoneo la
celebración de las asambleas del 07 y 21 de febrero de 2010; ii) no se
desvirtuó que el perifoneo constituyera un uso de la comunidad para la
citación a las asambleas (o que fuera un modo sorpresivo de citación); iii) se
celebraron dos asambleas en las que se discutió y aprobó el traslado colectivo;
iv) se permitió mediante el diligenciamiento de formatos manifestar la decisión
individual de permanecer en una EPS distinta a la seleccionada de forma
colectiva; y v) efectivamente 1376 personas no fueron objeto del traslado
colectivo[48].
En este
orden de ideas, no corresponde al juez constitucional pronunciarse sobre los
procedimientos y decisiones adoptadas por las comunidades indígenas en uso de
su autonomía mientras no se desconozca la Constitución Política. De hecho, la
potestad de regulación y jurisdicción que otorga la autonomía indígena excluye
un juicio de constitucionalidad sobre la celebración de asambleas, la forma de
convocar a las mismas, la participación adecuada, las motivaciones o razones
para adoptar una decisión, la manera en que se vota o se definen las mayorías,
y en general, el rol de las autoridades indígenas dentro de las comunidades.
Por
consiguiente, la intervención del juez constitucional en los casos de traslados
colectivos de comunidades indígenas debe adelantarse a partir de la defensa del
derecho a la diversidad étnica y cultural, el respeto a la autonomía indígena,
así como la observancia de lo prescrito en las normas constitucionales y
legales mencionadas. Esto significa, permitir las dinámicas de cada comunidad
en la adopción de las decisiones frente a la prestación del servicio de salud
como sujeto colectivo siempre que se garantice la posibilidad individual de
disenso.
21. Por
último, queda a salvo la actuación municipal, pues como bien lo afirma la Secretaría
de Salud Municipal en su intervención en sede de revisión, acompañaron la
asamblea comunitaria celebrada, el 21 de febrero de 2010, en el resguardo
indígena de Ipiales. Sin embargo, no están llamados a cuestionar la legitimidad
de la decisión adoptada máxime cuando se cumple con el requisito de presentar
oportunamente el acta, suscrita por las autoridades que consigna la voluntad
del traslado[49]. En efecto, para la
entidad territorial basta con verificar que se cumple con la formalidad de
presentar el Acta, en los plazos legales, en la cual se toma la decisión pues
de esta manera se certifica la adecuada representación del resguardo indígena
sin que pueda entrar a cuestionar el sentido de la decisión, los motivos para
adoptarla o los mecanismos utilizados para consultar a la comunidad.
22. En conclusión,
comoquiera que no se vulneraron los derechos de los accionantes a la libre
escogencia de EPS y al debido proceso, la Sala confirmará la sentencia proferida
el ocho (8) de abril de dos mil diez (2010) por el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Ipiales Nariño, que resolvió rechazar por improcedente la acción
de tutela promovida por el señor Tenganan y otros, pero exclusivamente por las
razones expuestas en la presente providencia.
23. Finalmente, debe la
Corte aclarar que la presente sentencia no altera la selección de EPS
adelantada por las autoridades del Cabildo Indígena de Ipiales para el periodo
comprendido entre 2010 y 2011.
III. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la
suspensión de términos ordenada en el presente trámite de revisión.
Segundo. CONFIRMAR la
sentencia proferida el ocho (8) de abril de dos mil diez (2010) por el Juzgado
Segundo Penal Municipal de Ipiales Nariño, que resolvió rechazar por
improcedente la acción de tutela promovida por el señor Tenganan y otras, pero
exclusivamente por las razones expuestas en la presente providencia.
Tercero.-
Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
María Victoria Calle Correa
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Accionante
Grupo Familiar
1
Abel Eduardo
Tenganan
Zoila
Emilia Pantoja Mora
Wilson
Danilo Tenganan Pantoja
2
José Efraín López
Quemag
Leandro
Dario López Castro
Richar
Charles López Castro
Juanita
del Pilar López Castro
Gloria
Estefanía López Castro
Erwuar
Efraín López Castro
3
María Myriam Yandun
Villa
Segundo
Parmenides Quema Cuaical
Gaby
Alexandra Quema Yandun
4
Olga Esperanza
Ituyan Cumbal
No
registra
5
Ana María Pistala
Chacua
Myriam
del Socorro Guayal Pistala
José
Antonio Pistala Chacua
6
Blanca Nelly Yandun
Chalaca
Héctor
Libardo Atis Pascuaza
Yuliana
Estefanía Atis Yandun
Leidy
Patricia Yandun Chalaca
Jesus
David Atis Benavides
María
Josefina Pascuaza
Cristián
Alexander Atis Benavides
7
Flor Anita Quistial
Liliana
Patircia Chalaca Quistial
Constantino
Amilcar Chacua Quistial
Aydee
Marisol Yandun Quistial
Edwin
Javier Yandun Quistial
Fidel
Pinchao Perenguez
8
José Ramón Cundar
Taquez
María
Fanny Mueses Misnaza
Myriam
Jenny Cundar Mueses
Willinton
Fernando Cundar Mueses
Miguel
Antonio Cundar Mueses
Germán
Dario Cundar Mueses
Miguel
Danilo Cundar Cuastumal
9
Inés Marina Morán
Arles
Bernardino Yandun Cuastumal
Ayde
Karina Yandun Morán
10
Leonel Imbacuan
Ituyan
María
Emperatriz Chalacan Pinchao
Luis
Norberto Imbacuan Chalacan
Adriana
Patricia Imbacuan Chalacan
Lolita
Lourdes Imbacuan Chalacan
Ever
Hernán Imbacuan Chalacan
Anyi
Lizet Pinchao Imbacuan
11
Martha Yolanda
Tulcan Villa
Abigail
Sofia Bustos Tulcan
12
Sandra Patricia
Cárdenas Malua
Sarita
Elizabeth López Cárdenas
Jesús
Sebastián López Cárdenas
Jesús
Eduardo López Quemag
13
Herminsul Chacua
Mueses
Teimi
Paulina Chacua Guarnica
Billy
Alexander Chacua Guarnica
14
Raul Yandun
Elida
Lidia Ituyan Villa
Delfin
Inagan Pistala
María
Rubiela Yandun Ituyan
Rigoberto
Yandun Ituyan
Richar
Henry Yandun Ituyan
Amanda
Milena Yandun Ituyan
15
Berta Ligia Taquez
de Martínez
Jose
Fidencio Martínez Yanala
María
Carlomancia Martinez Taques
Luis
Humberto Cuaspud Yanala
Leidy
Yuliza Cuaspud Martínez
Rosalia
Cuaspud Martínez
16
María Marlene
Mueses Chacua
Oscar
Andrés Chacua Mueses
Juan
Carlos Chacua Mueses
17
María Beatriz
Riascos de Aza
No
registra
18
Carlos Humberto
Cuaspud Mueses
Rosa
Elena Yanala de Pistala
19
Segundo Arturo
Pinchao Pinchao
Ilda
María Yandun Pinchao
Robinson
Ferney Pinchao Yandun
Andrés
David Pinchao Yandun
20
Servio Ramiro
Yandun Chacua
Yolanda
Nelly Inagan Yandun
Edison
Alexander Yandun Inagan
Diana
Carolina Yandun Inagan
Yesica
Yolanda Yandun Inagan
Karen
Yulieth Yandun Inagan
Johan
Samuel Yandun Inagan
Lisbeth
Juliana Benavides Yandun
21
Constantino Pinchao
María
Carmen Malpud de Pinchao
22
Luis Omar Cuayal
José
Virgilio Cuayal
Rosa
María Melida Cuayal Tupue
Martha
Nubia Cuayal Cuayal
Margoth
Alejandra Acosta Cuayal
23
Miriam Guadalupe
Castillo Escobar
Hugo
Marino Piarpuezan Mipaz
Oscar
Alberio Piarpuezan Castillo
John
Jairo Piarpuezan Castillo
Hugo
Marino Piarpuzan Castillo
Amparo
Jackeline Pérez
Deissy
Mayerli Piarpuzan Pérez
Daniel
Alejandro Rodriguez
Rocio
del Socorro Castillo
Dayanna
Alejandra Rodriguez
24
María Gricelda
Mallama de Cuayal
Laurentina
Pinchao Pinchao
25
Noé Pinchao Pinchao
Miguel
Angel Leyton Pinchao
Ruperto
Pinchao Guerra
Carmelina
Guerra de Pinchao
María
Hilda Pinchao Guerra
26
Jully Mercedes
Rodríguez Ipial
Yuliana
Gissela Tenganan Rodríguez
27
José Anibal Cuayal
Pinchao
María
Lidia Cuayal Chingue
Rosa
Blanca Chingue Taquez
María
Betty Cuayal Chingue
28
Carmenza Liliana
Vallejo Ituyan
Lady
Liliana Bastidas Vallejo
29
Blanca Elisa Yandun
Mueses
Segundo
Florentino Yandun
Francia
del Pilar Yandun Yandun
Irene
Suleima Yandun Yandun
Byron
Armando Yandun Yandun
Yolimay
Dorany Yandun Yandun
30
María Edilma Mueses
Dilson
Javier Narvaez Mueses
Jairo
Orlando Narvaez Mueses
Blanca
Oliva Chacua Mueses
31
Servio Tulio Yandun
Pinchao
Peregrina
Chacua de Yandun
Eduardo
Javier Yandun Chacua
32
Adriana Paola
Tulcan de la Cruz
Andi
Germán Hernández Zambrano
Daniel
Sebastián Hernández Tulcan
33
Miriam del Carmen
de la Cruz
Juan
Camilo Yama de la Cruz
Amanda
Judith Yama de la Cruz
Leidy
Isabel Yama de la Cruz
Karol
Viviana Tulcan de la Cruz
Angie
Carolina Atis Tulcan
Samuel
Ricardo Atis Tulcan
34
Rosa María Cuasquer
Quistial
Nilo
Antonio Malpud Malpud
Claudia
Tatiana Malpud Cuasquer
Servio
Tulio Cuasquer Quistial
María
Clemencia Chacua Estupiñan
Edwin
Andrés Cuasquer Chacua
Nixon
Fernado Cuasquer Chacua
35
María Ofelia Tepud
Cuasapud
Claudia
Patricia Tepud Cuasapud
Hugo
Daniel Cuasapud Tepud
Jimy
Jair Cuasapud Tepud
Wilmer
Hernán Tepud Cuasapud
Digna
Patricia Chapues Fuentes
Leidy
Dayana Tepud Chapues
Santiago
Alejandro Tepud Chapues
36
María Pastora
Chacua Yandun
Guillermo
Rosalino Chacua
Yaneth
del Carmen Chacua Chacua
María
Benilda Chacua Chacua
María
del Rosario Chacua Chacua
Nelson
Gilberto Chacua Chacua
Luz
Gladis Tenganan Inagan
37
Flavio Gilberto
Maya Patiño
María
Angelita Chaves Yama
María
Dolores Yamag de Chaves
José
Pablo Chaves Yama
Fabio
Orlando Maya Chaves
Jhojan
Nicolás Maya Rojas
38
Luis Guillermo
Cuaspa Mueses
No
registra
39
Ana Patricia
Pinchao Pilpud
Alexandra
Elizabeth Pilpud
Juan
David Pilpud
40
José Bayardo
Quistanchala Chacua
Rosa
Elvira Trejo Chacua
Jhon
Alexander Quistanchala Trejo
William
Fernando Mipaz Trejo
41
Sandra Elena
Tarapuez Pinchao
Cristián
Alexander PistalaTarapuez
Elida
Pinchao Chacua
William
Fernando Tarapuez Pinchao
Jahider
Fernando Tarapuez Hurtado
42
Edison Fredy Yandun
Mueses
Carmen
Amanda Quistial Yandun
Kelly
Johana Yandun Quistial
Angela
Emilse Yandun Quistial
43
Fanny Esperanza
Montenegro Pabón
Carlos
Alberto Usama Yama
Edwin
Camilo Usama Montenegro
44
María Etelvina
Quistanchala Villa
Jhon
Jairo Guerrero Reina
Jhon
Iván Guerrero Quistanchala
María
Isabel Villa
Luis
Norberto Mueses Villa
45
José David Rios
Carmen
Amelia Hernández de Rios
Eudes
Marcelo Rios Hernández
46
José Leonardo Rios
Hernández
Gladis
del Rosario Chaves
Angela
Victoria Rios Chaves
Jesús
David Rios Chaves
47
Lucía Amelia Yandun
Mueses
Yennifer
Estefanía Quiñonez Yandun
Jairo
Andrés Yarpaz
48
Raul Laureano
Pinchao Yanala
Myriam
Martínez
Marly
Yohana Pinchao Martínez
Franklin
Arbey Pinchao Martínez
49
Martha Isabel
Chalaca Morales
Daniela
Alejandra Arteaga Chalaca
María
Fabiola Morales Quenguan
Luis
Armando Chalaca Morales
Edison
Andres Chalaca Morales
Julio
Cesar Chalaca
50
Milton Alonso
Malpud Tapia
Melva
Nancy Pinchao Tenganan
Anderson
Jovanny Malpud Pinchao
Dayana
Julixsa Malpud Pinchao
José
Julio Pinchao
María
Herminia Tenganan Puerchambud
María
Ana Lucía Pinchao Tenganan
51
Luis Gonzalo Chacua
Ituyan
María
Elida Cuaspud Chingue
Efraín
Cuaspud Yandun
Yolanda
Chacua Cuaspud
Carlos
Arturo Chacua Cuaspud
Luis
Mario Chacua Cuaspud
Claudia
Patricia Chacua Cuaspud
52
José Antonio Ramos
Realpe
Melba
Alicia Yandun Mueses
Oscar
Homero Ramos Yandun
53
José Luis Pinchao
Taquez
Leidy
Dayana Pinchao Pinchao
Marlyn
Lorena Pinchao Pinchao
Yeferson
Estevan Pinchao Pinchao
William
Dario Martínez Baez
54
José Bolívar Chacua
Inchunchala
María
Elvia Yandun Pinchao
Francisco
Fidel Chacua Yandun
Jimmy
Danilo Chacua Yandun
Ernesto
Mueses Pinchao
Irene
Oneida Chacua Yandun
Sebastián
David Mueses Chacua
Karoll
Dayani Mueses Chacua
55
María Mélida
Pinchao Pinchao
José
Alfonso Pistala Yandun
Luis
Alfonso Quemag Pinchao
María
Lupe Pistala Pinchao
Diana
Carolina Martínez Pistala
Jeferson
Alexander Pistala Erazo
Angie
Viviana Pistala Erazo
María
Tránsito Pistala Pinchao
Carmen
Amelia Pinchao Pinchao
William
Javier Pistala Pinchao
Rosa
Mélida Pinchao
56
Franklin Eduardo
Castro Morán
Alba
Nelly Vacca Malpud
Franklin
Esteban Castro Vacca
Jobany
Alexander Castro Vacca
Jesús
Sebastián Castro Vacca
57
José Félix Pinchao
Elvia
Esperanza Caicedo de Pinchao
58
Carmen Amelia
Cuastumal Yarpaz
Móises
Mardoqueo Yandun Yaguapaz
Luz
Dary Yandun Cuastumal
Yaneira
Marilin Ipial Yandun
Jhonatan
Whesly Yandun Cuastumal
Olimpo
Hernán Yandun Cuastumal
Yesica
Viviana Guerrero Pantoja
Jeider
Alexander Yandun Guerrero
59
Olga Marina Tepud
Yandun
María
Loida Quemag Yandun
José
Gilberto Benites Quema
Mónica
Guadalupe Tepud Yandun
60
José Marino Taimbud
Chalacan
Luz
Angélica Yandun de Taimbud
61
Isidoro Sofonias
Chacua Yandun
Elcy
Jesusa Chacua Quistanchala
Nuri
Maricela Taimbud Quistanchala
Luz
María Chacua Quistanchala
Willian
Antonio Chacua Quistanchala
Edwin
Humberto Mueses Chacua
Ireni
Angélica Mueses Chacua
Héctor
Alexis Chacua Taimbud
62
Blanca Zulema
Malpud Tapia
José
Gilberto Yandun Pinchao
Emerson
Alexnader Yandun Malpud
Gisella
Estefanía Yandun Malpud
Luz
Yomaira Malpud Tapia
Sandra
Milena Quema Malpud
Lizbeth
Johana Quema Malpup
Farit
Sebastián Quma Malpud
Jhon
Alexander Malpud Tapia
Carlos
Anibal Quema Andrade
63
Rosa Nelly Quenguan
Taquez
Wilson
Harbey Vaca Quenguan
Melanny
Yulieth Quenguan Taquez
Lemos
Quenguan Jimenez
Elvia
Taquez de Quenguan
Johana
Lorena Quenguan Taquez
Juan
Alexander Quenguan Leonas
William
Semey Quenguan Taquez
Kelyn
Johanna Quenguan Chacua
José
Arturo Quenguan Taquez
64
Horacio Guillermo
Yandun Chacua
Carmen
Rosario Guelgua Cuastumal
Marianita
del Rosario Yandun Guelgua
Yuri
Viviana Yandun Guelgua
Yerson
Horacio Yandun Guelgua
Yordi
Wbeimar Yandun Guelgua
Guillermo
Duvan Yandun Guelgua
65
Juan María Taquez
Díaz
Julia
Culcha
66
Luis Fernando
Taquez Ituyan
José
Marcelino Taquez
Yuli
Liliana Taquez Ituyan
Angie
Vanesa Pinchao Taquez
67
Segundo Arquimedes
Chacua Quistanchala
Miriam
del Rosario Mueses Calpa
Cristian
Fernando Chacua Mueses
68
Jorge Enrique
Ceballos Castro
María
Hermelinda Moran Cuastumal
María
Cecilia Ceballos Moran
Jorge
Antonio Ceballos Moran
69
José Celimo Cuayal
Guepud
Florentina
Tenganan de Cuayal
70
Ana Cecilia Pinchao
Pinchao
Hermes
Andrés Pinchao Ituyan
Liseth
Dayana Pinchao Pinchao
71
Myriam Amparo
Benavides Estrada
Deivi
Orlando Tulcan Villa
Angie
Paola Tulcan Benavides
Jennyfer
Dayanna Tulcan Benavides
72
Rosa Elvira Chacua
Mueses
Luz
Dary Chacua Yanala
Ana
Julia Chacua Mueses
Sofia
Yanala Chacua
Maria
Luz Yanala de Chacua
Sandra
Patricia Cuaspud Yanala
Saulo
Cuaspud Chingue
Yeli
Yazmin Cuaspud Yanala
Luis
Tiberio Yanala Chacua
73
Alba Ligia Taimbud
Yandun
Robinson
Fernando Quistanchala Taimbud
Yesenia
Estefania Quistanchala Taimbud
74
Gloria Amparo Ruano
No
registra
75
Gabriela Soraida
Pinchao Pinchao
Oscar
Fernando Betancourth
Maira
Stefania Betancourth Pinchao
76
Lucey Omaira
Pinchao Quistial
Fidel
José Yandun Pinchao
Maryeli
Vanesa Yandun Pinchao
77
María Lucila
Pistala Jaramillo
No
registra
78
María Rosaura
Pinchao
María
Oneida Faviola Pinchao
79
Alba Deifilia
Tarapuez de Cordoba
Amanda
Esperanza Cordoba Tarapuez
Amparo
Catherine Cordoba Tarapuez
80
María Belarmina
Pistala Cuayal
Alba
Nelly Cuasapud Pistala
Yenny
Carolina Cuayal Pistala
Johana
Catalina Cuasapud Pistala
81
Segundo Noé
Yaguapaz Chacua
Gloria
Esther Chacua Inagan
Laura
Damaris Yaguapaz Chacua
Cielito
Natalia Yaguapaz Chacua
Abel
Bautista Yaguapaz Chacua
Olivio
Noel Yaguapaz Chacua
82
Edwin Ricardo
Yandun Pinchao
Mariela
Lucero Mipaz
Rafael
Ricardo Yandún Mipaz
Eric
Daniel Yandun Mipaz
83
Sandra Rosalba
Yandun Chacua
Luis
Alberto Narvaez Pinchao
Luis
David Narvaez Yandun
84
Rosa Fanny Pinchao
Inchuchala
Luis
Roberto Riascos Chitan
Robert
Brandon Riascos Pinchao
Maira
Alexandra Riascos Pinchao
85
Alberto Bolivar
Diaz Mipaz
Gladis
Diaz Pinchao
Ayda
Lidia Diaz Pinchao
Alba
Alicia Diaz Pinchao
Adriana
Elizabeth Diaz Pinchao
86
Miriam Lupe Mueses
Cuaspud
Eder
Alexis Paredes Mueses
87
María Berta Ituyan
Yanala
No
registra
88
Pedro Vicente Malte
Tenganan
Esther
del Carmen Rios Hernández
Maritza
Pamela Malte Rios
Kerly
Yasmin Malte Rios
Yanpier
Sebastián Malte Rios
89
Piedad Marlene
Cuaical Chacua
Daneyro
Esteban Culchac Cuaical
90
José Abraham Cuayal
Mallana
María
Concha Pinchao
Luis
Antonio Cuayal
91
Liborio Esteban
Mueses Tacan
Darwin
Ferney Mueses Narvaez
Miguel
Mauricio Mueses Narvaez
Fany
Ceciclia Narvaez Mueses
92
María Deifilia
Tapia de Malpud
Segundo
Eleazar Malpud
José
Manuel Malpud
Alfredo
Marcelino Malpud Tapia
José
Felipe Malpud Tapia
Hilda
Cecilia Malpud Tapia
Fabián
Eladio Malpud Tapia
93
José Hernando
Cortes Pinchao
No
registra
94
Omar Justino Mueses
Tacan
Hermila
Pinchao Mueses
Omar
Augusto Mueses Pinchao
Sandra
Ximena Mueses Pinchao
Daniela
Fernanda Pinchao Mueses
Carmita
Eroina Mueses Pinchao
Camila
Valeria Mueses Mueses
Cristian
David Cuaspud Mueses
95
María Romelia
Yandun
Bernardo
Chitan Yandun
Brayan
Bernardo Chitan Yandun
Yury
Vitelma Chitan Yandun
Ana
Yely Chitan Yandun
Yeimy
Maribel Chitan Yandun
96
José Alvaro Pinchao
Jhuli
Fernanda Malpud Pinchao
Zoila
Rosa Inchuchala
José
Claudio Pinchao Inchuchala
97
José Diomedes
Malpud Pinchao
Gladys
Yomaira Bastidas Vallejo
Jhon
Jairo Malpud Bastidas
Luis
Ferney Malpud Bastidas
98
Luis Anselmo Yandun
Pinchao
Digna
Emelda Mueses Tacan
Carina
Alejandra Ynadun Mueses
Darwin
Santiago Yandun Mueses
Vivian
Jhulieth Yandun
99
Filma Inés
Contreras
No
registra
100
José Horacio Yarpaz
Rosa
Ituyan de Yarpaz
Cornelia
Filomena Yarpaz Ituyan
Yeferson
David Yarpaz Tulcan
Diana
Fernanda Yarpaz Tulcan
Paula
Emilia Yarpaz Ituyan
Alvaro
Javier Rodríguez
101
Blanca Fabiola
Taimbud Chalaca
Carlos
Hernán Bernal Villota
Maryory
Lucía Bernal Taimbud
Michael
Mateo Bernal Taimbud
102
Rosa Estela Tepud
José
Omero Chitan Chlaca
103
José Sofonias
Cuasquer
María
Isabel Mallama Pinchao
Rosa
Gabriela Cuasquer Mallama
Luis
Arbey Cuasquer Mallama
Luz
Maricela Cuasquer Mallama
Yuri
Milena Cuasquer Mallama
Jerson
Fabián Cuasquer Mallama
Oscar
Alexander Cuasquer Mallama
Eric
Santiago Cuasquer Mallama
104
Adriana Yaneth
Mipaz Taquez
Bayron
Leonar Cuasapud Mueses
Maycol
Breisman Cuasapud Mipaz
Yeraldin
Silbana Cuasapud Mipaz
105
José Jeremias
Guepud Guepud
Rosa
Elvira Yandun Cuastumal
Andrés
Anibal Guepud Yandun
Ismael
Guepud Yandun
106
Edith Isabel
Castillo Escobar
Darci
Yulieth Narvaez Castillo
Helen
Xiomara Castillo Escobar
Roberto
Alfonso del Castillo Escobar
Mauro
Jefferson Castillo Escobar
Cristian
Santiago Castillo Cuaran
Danielle
Geraldine Rodríguez Pantoja
Flor
Nely del Castillo Escobar
Wider
Miguel Castillo Escobar
Camilo
Sebastián Cisneros Castillo
107
María Emerita
Imbaquingo Pinchao
Fabián
Antidio Panchao Imbacuan
Eudoro
Pinchao Pinchao
108
Camelina Pantoja
Pinchao
No
registra
109
José Armando Ruano
Morillo
Jeraldine
Azucena Guerrero Gómez
110
María Isabel Taquez
Domínguez
Víctor
Edwin Betancourth Pinchao
Yeymi
Nayeli Betancourth Taquez
Maryury
Yamile Betancourth Taquez
111
Filomena Martínez
Pinchao
No
registra
112
María Amable
Cuasmayan
Primitivo
Luna Jojoa
Jose
Primitivo Luna Cuasmayan
113
Luis Eduardo
Pinchao Pinchao
Nancy
Rosario Pinchao Pinchao
Angela
Patricia Pinchao Pinchao
Olga
Lucia Pinchao Pinchao
114
José Jesús Cuaspud
Chalparizan
Luz
Marina Cuaspud Cuaspud
Leydi
Elizabeth Cuaspud Cuaspud
115
María Rosalba
Chacua de Taimbud
José
Raúl Taimbud Chacua
José
Demecer Taimbud Taquez
Rocio
del Socorro Taimbud Chacua
Segundo
Raúl Taimbud Chacua
María
Guadalupe Taimbud Chacua
Maricela
del Pilar Taimbud Chacua
116
María Carmela
Chacua Mueses
Héctor
Hermógenes Yandun Chacua
Héctor
Alexander Yandún Chacua
Gina
Lizeth Yandun Chacua
117
María Rogelia
Chitan
No
registra
118
José Efraín Malte
Tenganan
Rosaura
Castillo
Valery
Karina Malte Castillo
Danna
Stephanie Malte Castillo
119
Luis Polibio Mueses
Chitan
No
registra
120
José Javier Mueses
Chacua
Yeraldin
Alexandra Mueses Diaz
121
Martha Lucia Cuaran
Criollo
Leidy
Viviana Benavides Cuaran
122
Luis Felipe Pistala
Lizeth
Alejandra Pistala Cuaspud
Brayan
Deivy Pistala Cuaspud
123
Samuel Chacua
Tenganan
No
registra
124
Sandra Patricia
Tapia Charfuelan
Oscar
Santiago Tapia Ituyan
Angela
Vannesa Tapia Ituyan
125
Celestina Cleofe
Arias de Vaca
Rodrigo
Armando Vaca Arias
126
Panfilo Pinchao
Yandun
José
Antonio Pinchao Mueses
María
Cornelia Yandun de Pinchao
Romelio
Pinchao Mueses
127
María Aurelia
Chitan
María
Apolonia Chitan
Luis
Hernando Taquez Pantoja
Yuly
Vanessa Chitan
Mabel
Estefanía Chitan
Yakelin
Fernanda Taquez Chitan
Yefferson
Fabían Taquez Chitan
Sneyder
Santiago Cuchala Chitan
128
José Leonel Tulcan
Yandun
Luz
María Chitan Reina
Luis
Fernando Tulcan Chitan
Doris
Doralba Tulcan Chitan
Germán
Giraldo Tulcan Chitan
129
María Fanny del
Socorro Cuasquer Baez
Gerardo
Fidel Mueses Calpa
Jairo
Benicio Quemag Benavides
Bertha
Graciela Cuasquer Baez
Ivan
Dario Mueses Cuasquer
David
Santiago Mueses Cuasquer
Wilson
Sebastián Mueses Cuasquer
130
Felix Tupue Chitan
Hernando
Tupue Chitan
Diego
Ramiro Tobar Quemag
131
Yeimi Paola Ospina
Rodríguez
José
Omar Chacua de la Cruz
Heidy
Yuliana Chacua Ospina
Jhoan
Sebastián Ospina Rodríguez
María
Rogelia de la Cruz Chacua
Leonardo
Fabio Chacua
132
Mariela Oliva
Chalacan
No
registra
133
Carlos Germán
Yandun Chacua
María
Mercedes Pinchao Lopez
Duvan
Sebastián Yandun Pinchao
Wilmer
Germán Yandun Pinchao
Carlos
Danny Yandun Pinchao
134
Rosa Piedad Cuaspud
de Morales
Héctor
Daniel Morales Cuaspud
Héctor
Daniel Morales Pantoja
Estefani
Mayeline Morales Yaguapaz
135
María Jesús Narvaez
Valverde
Deysi
Carolina Usamag Narvaez
Mary
Cielo Usama Narvaez
Jaider
Didier Pabón Usama
Jhon
Jairo Usamag Narvaez
Johan
Daniel Usamag Ceballos
136
Franco Marino
Arnoldo Pinchao Inchuchala
No
registra
137
Pastora Isabel
Taimbud Taimbud
Julio
Cesar Taimbud Chalaca
Emerson
Enrique Taimbud Taimbud
138
Jenny Magaly Hualpa
Beatriz
Helena Hualpa
Gloria
Esperanzqa Hualpa
Jhon
Jairo Cuastumal Hualpa
[1] Por tratarse de un numeroso grupo de accionantes, estos y
su núcleo familiar serán reseñados como anexo a la presente acción de tutela.
[2] En consecuencia, la narración de los hechos y las
pretensiones se encuentran unificadas dado que los datos que se completan en el
formato de acción de tutela corresponden únicamente al nombre del accionante a y
la conformación del núcleo familiar.
[3] En algunos de los casos no fue adjuntada la copia referida.
[4] Ver hoja 1 del formato de acción de tutela.
[5] Ver hoja 2 del formato de acción de tutela.
[6] Folio 21 y 22 del cuaderno principal.
[7] Folios 24 a 35 del cuaderno principal.
[8] Folios 36 y 37 del cuaderno principal.
[9] Folios 38 a 43 del  cuaderno principal.
[10] Folios 44 a 48 del cuaderno principal.
[11] Folios 49 a 53 del cuaderno principal.
[12] Folios 54 a 56 del cuaderno principal.
[13] En varias de los procesos acumulados no existe respuesta
de MALLAMAS acerca del traslado de cada peticionario y su núcleo familiar.
[14] Folio 64 y 65 del cuaderno principal.
[15] La carta fue radicada el 26 de febrero de 2010 y
supuestamente contaba con el apoyo de 8000 firmas sin embargo, según el
Gobernador se pudo establecer que en realidad quienes suscribieron el documento
fueron 1376 personas, de las cuales algunas manifestaron que no tiene claro al
firmar no tenían claro el objetivo de la comunicación.
[16] En tal sentido adjuntó el DGGDS-RS-001-2010 expedido por
el Ministerio de la Protección Social.
[17] Folio 94 del cuaderno principal.
[18] Decreto 1382 de 2000, artículo 3º: “El juez que avoque
el conocimiento de varias acciones de tutela con identidad de objeto, podrá
decidir en una misma sentencia sobre todas ellas, siempre y cuando se encuentre
dentro del término previsto para ello.”.
[19] Sentencia T-608 de 2009.
[20] Sentencia T-294 de 2004. En el mismo sentido, pueden
consultarse las sentencias SU-707 de
1996, T-659 de
1998, T-414 de 1999, T-574 de
1999, T-239 de
2003, T-1020 de
2003, T-078 de
2004, T-681 de
2004, T-794 de
2004, T-095 de
2005, T-365 de
2006, T-849 de
2006, T-299 de
2007, T-703 de
2007, T-1029 de
2007, T-050 de 2008, T-573 de
2008, T-591 de
2009, T-799 de
2009 y T-961 de
2009.
[21] Corte Constitucional. Sentencias T- 095 de 2005 y T- 843 de 2005.
[22] Corte Constitucional. Sentencia T-299 de 2007.
[23] Corte Constitucional. Sentencia T-315 de 2000.
[24] Sentencia T-573 de 2008
[25] Al respecto se pueden consultar entre otras las sentencias T-253
de 1993, T-250 y 254 de 1994, T349 y 496 de 1996, T-253 de 1997, SU-510 de
1998, T-266 de 1999 y T-606 de 2001.
[26] En sentencia C-139 de 1996 M. P. Carlos Gaviria Díaz, esta Corporación extrajo del artículo 246 constitucional cuatro
elementos que conforman la Jurisdicción Indígena, así: La potestad de sus autoridades de dictar sus propias normas, el derecho de las mismas a aplicarlas de acuerdo con
sus propios procedimientos, el sometimiento de dichas autoridades, normas y
jurisdicción a la Constitución Política, y la competencia del legislador para determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción indígena y el sistema
judicial ordinario. Y en sentencia SU 510 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz dichos elementos fueron clasificados en dos grupos, en cuanto los
dos primeros conforman el “núcleo de la autonomía otorgado a las comunidades”
y los restantes hacen efectivo el principio de la diversidad étnica y cultural,
dentro del contexto de unidad nacional establecido en la Constitución Política.
[27] Sentencia T-250 de 1994. M. P. Carlos Gaviria Díaz. Según la sentencia en cita son también reglas de interpretación, que deben ser tenidas
en cuenta por los jueces ordinarios cuando les corresponda aplicar la ley
ordinaria a las decisiones de las comunidades indígenas –artículos 7 y 246 C.P.-, que las normas imperativas priman sobre los usos y costumbres de las autoridades
indígenas, siempre que protejan valores constitucionales superiores, y que
dichos usos y costumbres prevalecen sobre las normas legales dispositivas.
[28] Sentencia T-048 de 2002, M.P Álvaro Tafur Galvis
[29] Sentencia T-349 de 2008. También puede consultarse la
sentencia T-113 de 2009 en la que la Corte avaló la representación de un
indígena mayor de edad por su señora madre teniendo en cuenta que este se
encontraba prestando el servicio militar obligatorio.
[30] Ver, entre otras, sentencia T-380/93 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-342/94 (MP Antonio Barrera Carbonell), SU-039/97 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y T-652/98 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[31] Sentencia C-088 de 2001. La Corte comprobó el cumplimiento de lo ordenado por el Congreso de la República mediante la sentencia C-825 de 2001.
[32] Ibídem.
[33] Hoy EPS.
[34] Al respecto, concluyó la mencionada sentencia: “(…) que la autonomía de que gozan las comunidades indígenas cumple
una importante función instrumental, puesto que les permite tomar parte activa
en la definición de su propio destino, haciendo igualmente efectivos sus
derechos fundamentales, como sujeto colectivo, con miras a fortalecer y
preservar su integridad y diversidad étnica y cultural. ”
[35] Sentencia T-379 de 2003.
[36] Sentencia T-01 de 1999.
[37] En nuestro ordenamiento constitucional se consagra la
motivación, como una expresión del principio de publicidad, establecido en el
artículo 209 la Constitución de 1991 “La función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad…”.
Esta tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro
ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una
obligación general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consideró que la
decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba o en
informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a
particulares. La justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión
(artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las
providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer
un trámite”.
Las Corte Constitucional ha sido exigente en el deber
de motivar los actos administrativos. En la sentencia C-371/99, se señaló la
necesidad de motivar los actos administrativos como garantía de la vigencia del
Estado de Derecho y como medio de defensa de los administrados al menos
sumariamente:
“Solicita el
actor que se declare la inexequibilidad parcial de los artículos 35 y 76 del
Código Contencioso Administrativo adoptado por Decreto 01 de 1984, en cuanto
consagran el requisito de motivar ciertos actos administrativos "al menos
en forma sumaria", ya que, según él lo entiende, lo allí dispuesto
equivale a una autorización para que tales actos no sean motivados.
En primer lugar debe señalar la Corte que la motivación de los actos administrativos constituye valiosa garantía para los gobernados,
quienes tienen derecho a conocer las razones en que se funda la administración
cuando adopta las decisiones que afectan sus intereses generales o
particulares.
Pero, además, la exigencia legal de motivación es un
instrumento de control sobre los actos que la Administración expide, toda vez que relaciona el contenido de la determinación adoptada con
las normas que facultan a la autoridad para obrar y con los hechos y
circunstancias a las cuales ella ha aplicado la normatividad invocada.
Si en el Estado de Derecho ningún funcionario puede
actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación el ordenamiento
jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad exceda los
términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita el
cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido
constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre otros), de manera  tal que el servidor público responde tanto por infringir la Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo
sino la realización de los valores jurídicos que el sistema ha señalado con
antelación, es apenas una consecuencia lógica la de que esté obligado a exponer
de manera exacta cuál es el fundamento jurídico y fáctico de sus  resoluciones.
Estas quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los
administrados y como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la
sociedad.
En el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo
se alude a la obligación de motivar sus decisiones, “al menos en forma sumaria”
si afecta a particulares.
Ello en razón de que la Administración, al decidir, no puede afectar a un particular con su acto sin expresar,
siquiera sumariamente, cuáles son los motivos en los que se basa para hacerlo,
dando así efectividad a la garantía de defensa y control que la motivación
supone.
[38] Cfr. Sentencia T-235 de 2011.
[39] Ley 691 de 2001, Artículo 17 “Escogencia
de la Administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella
determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la
institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual
deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva
comunidad.//“Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la
voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente
artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45
días hábiles para el traslado”. Igualmente, puede consultarse la sentencia
C-898 de 2003, donde se reiteró el alcance y las condiciones de la prestación
del servicio de salud a comunidades indígenas.
[40] ST-380/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-001/94 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[41] Sentencia Su-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42] La cita corresponde a la sentencia C-864 de 2008, en la
cual la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley 691 de 2001 frente a los cargos de violación del derecho a la igualdad en tanto la ley se
ocupaba de regular el acceso a la seguridad social en salud de los pueblos
indígenas y no incluía a las comunidades afro descendientes, afro
colombianas o negras (incluidas las palanqueras y las raizales).
[43] Al respecto, puntualizó la Corte en la sentencia C-864 de 2008: “(…) la Ley no resulta aplicable a otras comunidades étnicas en las cuales
la incapacidad de sus miembros para pagar sumas de dinero no sea la
consecuencia general y directa de una peculiar forma de organización económica
no monetaria. Es decir, si dentro de los elementos esenciales de la cultura
de una comunidad étnica no se encuentra una forma de relación económica que
excluya el dinero como medio de pago, no es posible presumir de manera general
la incapacidad  de pago de sus miembros, para extender a ellos los beneficios
de la Ley 691 de 2001, relativos a la forma de acceso a los servicios de salud.
Sin este presupuesto sociológico, la exención de copagos y cuotas moderadoras,
y otros beneficios económicos reconocidos de manera general a los miembros de
los pueblos indígenas[43],
carece de razón suficiente frente a la población en general. En otras palabras,
el sólo hecho de pertenecer a los estratos socio económicamente bajos de la
población no es el criterio de distinción que utilizó el legislador para
otorgar los beneficios económicos de la ley, pues para estos efectos bastaría
con haber afiliado a los indígenas al Régimen Subsidiado. El criterio de
distinción utilizado para otorgar estos beneficios parte de una realidad
socioeconómica más profunda, que revela que la falta de capacidad de pago de
los indígenas individualmente considerados  es producto de su cultura
específica, que implica formas de organización económica no monetarias.”
[44] En tal sentido, advirtió: “La Corte estima que esta restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
que para la generalidad de la población implica la libertad de escoger la
empresa administradora de salud, sólo se justifica si se atiende a ese ethos
totalizador de las comunidades indígenas, antes comentado. Por lo tanto,
pretender extender la forma peculiar de administración del Sistema Especial de
Salud previsto en la Ley 691 de 2001 a otras comunidades étnicas o culturales
que no participen de esta cosmovisión totalizante resulta inadecuado, pudiendo
incluso llegar a afectarse la eficacia de ciertos derechos fundamentales de sus
miembros. // En este mismo orden de ideas, la Ley 691 de 2001 asigna a las “autoridades tradicionales” de los pueblos indígenas una serie
de responsabilidades en materia de administración del sistema de salud, que se
justifican por el papel que dichas autoridades cumplen dentro de esas
comunidades, como rasgo propio de su cultura milenaria. Si este tipo de
“autoridades tradicionales” no existen o no ocupan un lugar similar en la
cultura de otros grupos étnicos, no habría una verdadera adecuación de las
medidas legislativas contenidas en la Ley 691 de 2001, con miras a garantizar
su derecho a la salud en condiciones especiales.”
[45] Sobre el particular, la Corte estableció: “(…) se recuerda que dentro de los recursos que alimentan el
Sistema de Seguridad Social Especial Indígena se encuentran los recursos de
las entidades territoriales en donde los pueblos indígenas se encuentran
ubicados. Lo cual, como se dijo, excluye que dicha Ley esté diseñada para
amparar comunidades humanas que, como tales, es decir, grupalmente estimadas,
no estén radicadas en alguna o algunas de las entidades territoriales
específicamente consideradas. Es decir, la ley no está concebida para ser aplicada
a comunidades cuyos miembros estén dispersos dentro del territorio nacional. La
aplicación extensiva de dicha ley a este tipo de comunidades dispersas
redundaría en la imposibilidad de financiar el sistema acudiendo a los recursos
de las entidades territoriales, pues no se sabría concretamente de cuáles
entidades territoriales se trataría, amén de la dificultad práctica que
implicaría la escogencia del lugar de radicación de la Administradora del Régimen Especial.”
[46] Ley 691 de 2001.
[47] Acuerdo 326 de 2006.
[48] La propia comunidad determinó un sistema
para armonizar su derecho de autonomía en la afiliación colectiva a EPS con la
libertad de escogencia de los miembros del resguardo mediante el
diligenciamiento de formatos tanto así que 1376 personas no fueron trasladadas.
[49] Ver sentencia T-379 de 2003, reseñada en el considerando
número 10. En el mismo sentido la sentencia T-723 de 2003, descrita en el
considerando número 11, estableció: “Además, para el caso en concreto la Alcaldía sólo está habilitada por la ley, para llevar el registro de las decisiones que esas
comunidades adopten”.