T-765-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-765/11
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental autónomo
En
apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional, el derecho a la salud de
los niños, niñas y adolescentes, ha sido defininido por esta corporación como
fundamental, por sí mismo y con carácter prevalente sobre los derechos de los
demás.
ESTUDIANTE EN CIRCUNSTANCIA DE DISCAPACIDAD-Concepto
Un
estudiante en circunstancia de discapacidad es aquel que presenta un déficit,
reflejado en las limitaciones de su desempeño dentro del contexto escolar, lo
cual le representa una clara desventaja frente a los demás, debido a las
barreras físicas, ambientales, culturales, comunicativas, lingüísticas y
sociales que se encuentran en dicho entorno. La discapacidad puede ser de tipo
sensorial, como sordera, hipoacusia, ceguera, baja visión; de tipo motor o
físico; de tipo cognitivo, como síndrome de Down; u otras discapacidades
caracterizadas por limitaciones significativas en el desarrollo intelectual y
en la conducta adaptativa, o por presentar características que afectan su
capacidad de comunicarse y de relacionarse, como el síndrome de Asperger, el
autismo y la discapacidad múltiple.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
Esta Corte ha reiterado que
si por la aplicación estricta de la reglamentación que excluye ciertos
tratamientos, procedimientos o medicamentos del POS, resultan amenazados o
vulnerados derechos fundamentales de afiliados o beneficiarios de una entidad
de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para proteger el
derecho a la salud, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por
la jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de
orden superior (art. 4 Constitución), sobre las normas infraconstitucionales
que vulneren en el caso concreto derechos fundamentales, lo cual es posible
debido al efecto normativo de la carta política, que irradia su contenido sobre
todo el ordenamiento jurídico.
TRATAMIENTOS ALTERNATIVOS PARA EL SINDROME DE DOWN
Sin desechar el tratamiento tradicional, en los
últimos años están siendo intentadas terapias alternativas para atender el
síndrome de Down, que se produce cuando hay cromosomas anormales en un
organismo humano, con transporte de información genética a las células,
determinante en el aspecto de la persona y en sus funciones. Normalmente, las
células llevan dos juegos de veintitrés cromosomas de cada progenitor, para un
total de cuarenta y seis; en personas con síndrome de Down, un par de
cromosomas está alterado, generando “síntomas de comportamiento, tales como
retirada y calma inusual” y tendencia “a ser pasivos, indiferentes y débiles”,
sin que hasta ahora se haya logrado cura para esta condición. Los tratamientos
alternativos son utilizados para mejorar el comportamiento y ayudarles a
relacionarse, lo cual es especialmente útil frente a otros niños; generan
autoestima y aprehensión de valores importantes para vivir bien en sociedad,
compartiendo con su familia y con otros niños de similar o diferente condición,
ayudándolos a desarrollar aptitudes en múltiples esferas de actividad,
fomentando su incorporación a la vida social, con derecho a las medidas
destinadas a permitirles la mayor autonomía posible.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR CON SINDROME DE DOWN-Orden a EPS autorice y haga realizar tratamiento
integral, incluidas las terapias convencionales y no convencionales
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Orden al Ministerio
de Educación y a la Comisión de Regulación en Salud, elaborar política pública
que tenga en cuenta la nueva forma de terapias alternativas para menores en
situación de discapacidad
Referencia: expedientes T-3082347, T-3087993,
T-3088177 y T-3091978, acumulados.
Acciones de tutela instauradas por Candelaria
del Rosario Buelvas Salgado, en representación de su hijo Daniel José Acosta
Buelvas (expediente T-3082347) y Roberto Arturo Gallego Bedoya, en representación
de su hija María Noemí Gallego Arellano (expediente T-3087993), en ambos casos contra
Coomeva EPS; Gladis Estella Díaz Báez, en representación de su hijo Andrés
Felipe Lipez Díaz, contra la Policía Nacional, Sección Sanidad (expediente
T-3088177) (todos menores de 18 años), y Alix Ortiz Luna, actuando como agente
oficiosa de su hijo Yanger Mauricio López Ortiz, contra Solsalud EPS
(expediente T-3091978).
Procedencia: Juzgados Tercero Civil
Municipal de Sincelejo, Séptimo Civil Municipal de Cartagena, Promiscuo de
Familia de Málaga, Santander, y Segundo del Circuito Judicial Administrativo de
Bucaramanga, respectivamente.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C.,  diez (10) de octubre de
dos mil once (2011).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los fallos dictados por los Juzgados Tercero Civil Municipal de Sincelejo, Séptimo
Civil Municipal de Cartagena, Promiscuo de Familia de Málaga, Santander y
Segundo del Circuito Judicial Administrativo de Bucaramanga, dentro de las acciones de tutela promovidas por Candelaria del Rosario Buelvas Salgado, en
representación de su hijo Daniel José Acosta Buelvas (expediente T-3082347),
Roberto Arturo Gallego Bedoya, en representación de su hija María Noemí Gallego
Arellano (expediente T-3087993), ambos contra Coomeva EPS; Gladis Estella Díaz
Báez en representación de su hijo Andrés Felipe Lipez Díaz, contra la Policía
Nacional, Sección Sanidad (expediente T-3088177) (todos menores de 18 años), y
Alix Ortiz Luna, actuando como agente oficiosa de hijo Yanger Mauricio López
Ortiz, contra Solsalud EPS (expediente T-3091978), acumulados.
Los respectivos expedientes llegaron a la Corte
Constitucional, por remisión que efectuaron los citados despachos, en virtud de
lo ordenado por los artículos 86, inciso 2° de la Constitución Política, y 31 y
32 del Decreto 2591 de 1991.
La Sala de Selección Sexta  de la Corte, en junio 16
de 2011, eligió para efectos de su revisión los expedientes T-3082347, T-3087993,
T-3088177 y T-3091978 disponiendo acumularlos entre sí por presentar unidad de
materia, para ser fallados en una sola sentencia.
I. ANTECEDENTES
Candelaria del Rosario Buelvas Salgado, en
representación de su hijo Daniel José Acosta Buelvas; Roberto Arturo Gallego
Bedoya, en representación de su hija María Noemí Gallego Arellano; Gladis
Estella Díaz Báez en representación de su hijo Andrés Felipe Lipez Díaz (todos
menores de 18 años) y Alix Ortiz Luna, actuando como agente oficioso de su hijo
Yanger Mauricio López Ortiz, promovieron sendas acciones de tutela, contra las entidades
ya referidas, aduciendo conculcación de sus derechos fundamentales a la vida, a
la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social.
A. Hechos
Cada actor demandó a la respectiva EPS, por negar
peticiones encaminadas a obtener autorización para el procedimiento médico que
requieren, de donde deducen que les están vulnerando los derechos fundamentales
referidos. A continuación, se realizará un breve resumen
de cada asunto.
B. Demandas
Expediente T-3082347
Candelaria del Rosario Buelvas Salgado, en
representación de su hijo Daniel José Acosta Buelvas, de seis años de edad, reporta
que él padece “síndrome del niño hipotónico”, con probable “retardo
mental” y del “lenguaje” y requiere un tratamiento integral con “programa
de terapias especializadas”, para mejorar la salud y su desempeño físico,
social y familiar.
El niño se encuentra vinculado en calidad de
beneficiario al sistema de seguridad social en salud a Coomeva EPS, a la cual solicitó
en agosto 3 de 2010“autorización de este programa de terapias especializadas”,
que la entidad accionada no autorizó, aduciendo que deben solicitar “los
servicios al Ministerio de Educación”, al ser terapias encaminadas a la
educación, sin tener en cuenta la orden emitida por el especialista (f. 1° cd
inicial).
Expediente T-3087993
Roberto Arturo Gallego, actuando por
intermedio de apoderado y en representación de su hija María Noemí Gallego
Arellano, con 5 años y once meses de edad, expone que él padece “Síndrome de
Down” y requiere un plan terapéutico integral enfocado a la estimulación de
“dimensiones existenciales deficitarias, áreas en estanco de neurodesarrollo
y mantenimiento intensivo de básicos logrados, por características
degenerativas de la patología”, para un trabajo de recuperación
cognoscitiva, adquisición de básicos sociales y adaptativos y psicoeducación,
con “aprendizaje de conductas contextualizadas de autoayuda y ganancia de
mayor independencia posible por la aplicación de técnicas y métodos de
modelamiento como AAC (ABA), desarrollo de lenguaje… desde fonoudiología y
mantenimiento de estructura, tonalidad y actividad muscular apropiada de
fisioterapia” (f. 2 cd. inicial).
Indicó que la niña es beneficiaria del sistema de
seguridad social en salud de Coomeva EPS, pero esta entidad se ha negado a asumir
el tratamiento solicitado y no ha prestado ningún servicio eficiente, oportuno
y pertinente que ayude a mejorar el estado de salud (f. 3 ib.).
Anexó copia de la historia clínica y diferentes
exámenes, ordenados por los especialistas de la entidad accionada.
Expediente T-3088177
Gladis Estella Díaz Báez, en representación de su hijo
Andrés Felipe Lipez Díaz, de 5 años y 7 meses de edad, señala que el niño sufre
“Síndrome de Down” y “retraso de lenguaje”, requiriendo
estimulaciones “magnéticas transcraneales”, ordenadas por el
neuropediatra para mejorar su lenguaje, la actividad cerebral y las funciones
sensomotoras, cognitivas y afectivas de su organismo, que requiere para iniciar
el proceso verbal, a fin de mejorarle la calidad de vida.
Como beneficiario del sistema de salud de la Policía
Nacional, Seccional Santander, solicitó en enero 4 y febrero 7 de 2011 “autorización
de las estimulaciones magnéticas trascraneales” para su hijo, que no
fueron autorizadas (fs. 1 a 3 cd inicial).
Expediente T-3091978
Alix Ortiz Luna, actuando como agente
oficioso de su hijo Yanger Mauricio López Ortiz (mayor de edad), en marzo 24 de
2011, refiere que él presenta problemas sicológicos  y le diagnosticaron “Neuroretinopatía
severa por toxoplasmosis en el ojo izquierdo”, por lo cual el médico
tratante le ordenó en abril 5 de 2011, valoración por “retinólogo” y
“neuroftalmología” , de carácter urgente, para “poder determinar el daño
que ha causado dicha bacteria en el cerebro pues puede tratarse de un caso de
vida o muerte”.
Es beneficiario de Solsalud EPSS, entidad
que a la fecha de presentación de la tutela (abril 8) no había autorizado los
exámenes requeridos, mientras la Secretaría de Salud de Santander indicó que “es
un tratamiento muy costoso y no puede cubrirlo en ese momento” (f. 1° cd. inicial).
B. Respuesta de la entidad accionada
Expediente T-3082347
La Directora de la oficina de Sincelejo de
Coomeva EPS, dio respuesta al juzgado de tutela, afirmando que durante el
tiempo que el niño ha estado afiliado, se le han “garantizado todos los
servicios de salud, entregando los medicamentos, procedimientos, exámenes,
citas médicas y demás tratamientos ordenados por sus médicos tratantes”.
Indicó que la EPS es una entidad que “solo
puede ofrecer servicios de salud como el Ministerio de Protección Social lo
estipula y no puede ofrecer servicios contemplados por el Ministerio de
Educación como es el caso de educación especial”. Por medio de la acción de
tutela solicitó que la entidad asuma los costos “terapias educativas no
convencionales tipo ABA de Neurodesarrollo, Hidroterapia, Equinoterapia,
Musicoterapia, Acuaterapia, Animalterapia, lenguaje, terapia familiar y demás
sugeridas”, tratamientos que no se encuentran contemplados en el POS (f. 26
cd. inicial).
Agregó que “los centros de educación
especial como E.S.C.O. (prestador por fuera de la Red), manejan procesos de
aprendizaje como los que el menor requiere para su adaptación”, no obstante
la entidad que representa es una empresa promotora de salud y no de educación, “que
es lo que necesita y se le puede brindar en estos centros educativos”, de
tal suerte que la entidad no puede ni debe asumir dichos costos (f. 27 cd.
inicial).
Expediente T-3087993
La Directora de la Oficina de Cartagena de Coomeva EPS,
dio respuesta al juez de tutela, afirmando que la niña sí se encuentra afiliada,
en calidad de beneficiaria, dentro del régimen contributivo, pudiendo disfrutar
sin ningún inconveniente de todos los servicios médicos que están dentro del
Plan Obligatorio de Salud POS.
Agregó que son “respetuosos de los criterios de los
médicos que pertenecen a la red de Coomeva; por lo que son solo ellos los que
de acuerdo a sus conocimientos científicos y experticia pueden emitir conceptos
sobre el tratamiento que se le debe suministrar al paciente”.
Aclaró
que el auditor de la entidad que representa, que revisó el caso, indicó que se
trata de paciente “menor de edad con DX de Síndrome de Down; que consiste en
un grupo de síntomas mentales y físicos que resultan de una Alteración Cromosomática
al tener una copia adicional en el Cromosoma 21 (trisomia 21)”, alteración
que a la fecha no hay “tratamiento farmacológico o CURA o tratamiento eficaz
para el síndrome de Down, pues dada su condición Genética y que se trata de una
malformación en la estructura del Cromosoma se considera una condición
INMODIFICABLE del nacimiento”.
Indicó
que registra una solicitud de autorización ante el Comité Técnico Científico de
120 sesiones de terapias ABA, por tres meses, ordenadas por la sicopediatra especializada,
con valoración de profesionales no adscritos a la red Coomeva, lo cual no fue aprobado
pues CRES (Comisión de Regulación en Salud) considera “que estos son
servicios cooterapeutas para fortalecer el proceso de educación y siendo que el
POS es un sistema de protección en salud y no un sistema de bienestar social
integral, que es el que cubre las necesidades del ciudadano, entre los que
están vivienda, recreación y educación”, la atención le corresponde al
Ministerio de Educación (f. 33 cd. inicial).
Finalizó
anotando que “los centros de educación especial como la IPS Avanzamos
(prestador fuera de la red) manejan procesos de aprendizaje como los que la
menor requiere para su adaptación”, no obstante Coomeva EPS, es una empresa
promotora de salud y no de educación, “que es lo que necesita y se le puede
brindar en estos centros educativos”, de tal suerte que la entidad no puede
ni debe asumir estos costos, ya que se rompería el equilibrio financiero al
condenarse a esta EPS a cumplir un ordenamiento que el mismo Estado no
reglamenta (f. 45 ib.).
Expediente T-3088177
La Directora de la Clínica Regional del Oriente, con sede en
Bucaramanga, unidad prestadora del servicio de salud de la Policía Nacional, Sanidad,
Seccional Santander, precisó que la autorización de procedimientos no POS, como
“la Estimulación Magnética Transcraneal”, que reclama la accionante,
está supeditada a la aprobación del Comité Técnico Científico, CTC, la cual en
junio 11 de 2010, resolvió no aprobar la solicitud; en noviembre 11 de 2010, en
virtud de nuevo requerimiento, el CTC resolvió aplazar la solicitud mientras “se
complementa la historia clínica”, información que fue comunicada a la madre
de Andrés Felipe en noviembre 22 del mismo mes y año (f. 16 cd inicial).
Expediente T-3091978
1. La Asesora de la Secretaría de Salud Departamental
de Santander indicó que “el señor Yanger Mauricio López Ortiz, registra
afiliación a la EPS-S Solsalud, cuenta con subsidio total” y que por los
mismos hechos se interpuso otra acción de tutela, que correspondió “al
Juzgado Doce Administrativo del Circuito de esta ciudad…, que ordenó a la EPS-S
Solsalud la atención integral para la patología ocular que aqueja al usuario
López Ortiz”, lo que hace que se esté frente a un tema ya debatido
(f. 15 cd. inicial).
2. El abogado de Solsalud EPSS opinó que la
actuación es temeraria, debido a que el servicio de salud pedido fue autorizado
por “la Secretaria de Salud Departamental”, en virtud del fallo de
tutela proferido por el “Juez Segundo (sic) Administrativo del
Circuito… de Bucaramanga” (f. 19 cd. inicial).
C. Decisiones objeto de revisión
Expediente
T-3082347
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, en sentencia
única de instancia de octubre 14 de 2010, negó el amparo de los derechos a la
salud, a la vida y a la seguridad social, al estimar que “el tratamiento fue
prescrito por el doctor Oscar Revollo, quien no se encuentra adscrito a la EPS
accionada, como se observa en la orden a través de la cual se autorizan las
terapias solicitadas, ya que como expreso COOMEVA EPS, al momento de rendir el
informe, que los médicos tratantes del menor Daniel Acosta Buelvas son la
Neuropediatra doctora Xiomara Escobar y el médico pediatra doctor Roberto Vega
Benedetti”. También afirmó que luego de acudir al instituto particular, “de
recién aparición en la ciudad de Sincelejo”, presentaron derecho de
petición para el suministro de las referidas terapias (fs. 36 a 37 ib.).
Por lo anterior, indicó que “no se cumplen con los
requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional”, por
cuanto el tratamiento no fue “prescrito por un médico adscrito a la EPS-S a
la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio” (fs. 36 a 37 cd. inicial).
Expediente
T-3087993
El
Juzgado Séptimo Civil Municipal de Cartagena, en sentencia única de instancia
de febrero 7 de 2011, no otorgó el amparo, al considerar que se “acudió a
una IPS particular en vista de que Coomeva EPS, no le ha ofrecido a la menor la
atención adecuada para mejorar su salud”, pero le ha dado “el manejo y
seguimiento con especialista a la niña y ha realizado las indicaciones de
manejo con medicamentos, estudios y actividades de terapias así como
evaluaciones interdisciplinarias según sus necesidades en el manejo de la
enfermedad” (f. 51 cd. inicial).
Finalizó
aseverando que no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, por cuanto el tratamiento fue sugerido por un médico
particular que no se encuentra adscrito a la EPS o ARP a la cual está afiliado
el paciente que requiere el servicio.
Expediente
T-3088177
El
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Málaga, en marzo 15 de 2011, concedió la
protección solicitada al estimar que los derechos invocados son de “carácter
fundamental y prevalente”, aclarando que cuando está de por medio un niño en
situación de discapacidad se le debe “otorgar una prestación de mejor
asistencia integral y especializada para su rehabilitación”.
Asevera
que lo diagnosticado “por el médico tratante que padece el niño (Síndrome de
Down- Retraso del Lenguaje), le afecta gravemente su calidad de vida… su
discapacidad no le permite valerse por si mismo” y al requerir la permanente
atención de la mamá, ella no puede desempeñarse laboralmente y “no está a su
alcance sufragar los costos del tratamiento” (f. 34 cd. inicial).
Concluyó
que la Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional, al “omitir
la autorización del servicio de salud” argumentando que se encuentra fuera
del POS, está vulnerando los derechos fundamentales a la salud, la vida, la seguridad
social y la integridad física del niño, razón por la cual ordenó “que dentro
de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia proceda si aún
no lo ha hecho, autorizar la práctica de las sesiones de estimulación magnética
cerebral”.
Impugnación
La
Jefe de la Seccional de Sanidad Santander, en escrito presentado en marzo 22 de
2011, apeló la decisión del aquo al estimar que el procedimiento ordenado es “experimental
cuya eficacia no tiene ninguna comprobación científica”, por lo tanto
solicita se revoque o modifique el fallo impugnado para que un médico “neuropediatra
sustente desde el punto de vista  científico la idoneidad, eficacia y validez
científica de las terapias… de estimulación genética”.
Sentencia
de segunda instancia
El
Juzgado Promiscuo de Familia, mediante fallo de mayo 2 de 2011, la modificó,
argumentando, que “se protege el derecho a la salud, pero se niega por ahora
la práctica de las estimulaciones mencionadas”, al no existir hasta el
momento acreditación científica que demuestre que las terapias son indicadas
para pacientes con Síndrome de Down.
Expediente
T-3091978
El
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, en providencia única de
instancia de abril 27 de 2011, declaró la excepción de “cosa juzgada” y
estar a lo resuelto en la sentencia “de abril 11 de 2011, dictada por el
Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga, dentro del proceso cuyo radicado
fue 2011 095 00”.
Anotó
también que la Corte Constitucional ha puesto de presente que una persona no
puede interponer pluralidad de acciones de tutela por los mismos hechos, de los
que presuntamente pueda derivarse conculcación contra iguales derechos
fundamentales (fs. 50 a 54 cd inicial).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Esta corporación es competente para examinar las
actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las
entidades demandadas han violado los derechos fundamentales a la vida, la
dignidad humana y la igualdad de unos niños afectados en  su salud, por la
negativa de las diferentes EPS a prestar el tratamiento de terapias
complementarias alternativas, ordenadas por los diferentes médicos tratantes, argumentando
que no se encuentran dentro del POS y que el tipo de terapias atañen al
Ministerio de Educación, sin tener en cuenta que son útiles para el desarrollo
cognoscitivo y mejorarles la calidad de vida.
Tercera. Protección a
los niños, niñas y adolescentes, con mayor razón si se encuentran en situación
de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia
En
apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional, el derecho a la salud de
los niños, niñas y adolescentes, ha sido defininido por esta corporación como
fundamental, por sí mismo y con carácter prevalente sobre los derechos de los
demás.[1]
Recuérdese
que el artículo 44 de la Constitucion señala: “Son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…).
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. (…) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de
los demás”. También, el artículo 13 ordena al Estado la protección especial
de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta[2].
En
cuanto a las personas que se encuentran en circunstancia de discapacidad, el
artículo 47 de la Constitución Política ordena al Estado adelantar “una
política de previsión rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”, como merecedores de cuidado integral y ante
toda clase de novedades, en procura del restablecimiento de la salud o como
mecanismo de integración social, teniendo en cuenta el derecho a la igualdad y para
su completa realización personal, asistencia y protección necesaria.
Por ello, el Estado debe garantizar que
en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno
de su territorio, por circunstancias físicas, fisiológicas, síquicas,
sensoriales y sociales.
Como
respaldo al tratamiento especial del derecho a la salud de niños, niñas y
adolescentes, existen instrumentos internacionales que les otorgan estatus de sujetos
de protección especial, también en el campo de la salud, que se reconoce como derecho
fundamental, entre ellos:
1.
La Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 24 reconoce “el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su
derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán
la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas
apropiadas para: … b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la
atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en
el desarrollo de la atención primaria de salud”.
2.
La Declaración de los Derechos del Niño, artículo 4°: “[E]l niño debe gozar
de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él
como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El
niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios
médicos adecuados.”
3.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, algunos de
cuyos parámetros propenden por la protección de los derechos fundamentales de
los niños, por ejemplo en el numeral 2° del artículo 12:“a) es obligación de
los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para la reducción de la
mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”,
y el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para “la
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad”.
4.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24: “Todo
Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de
su familia como de la sociedad y del Estado.”
5.
La Convención Americana de Derechos Humanos, señala en su artículo 19 que “todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
6.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, estatuye en su artículo 25-2: “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”,
y “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual protección social.”
7.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en diciembre 13 de 2006, aprobada por Colombia en la Ley 1346 de julio
31 de 2009, ambas declaradas exequibles mediante sentencia C-293 de abril 21 de
2010 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), en su artículo 1° establece como propósito
“promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas
con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. En el artículo
26 obliga a los Estados Partes a adoptar medidas efectivas y pertinentes,
incluso mediante “el apoyo de personas que se hallen en las mismas
circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener
la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la
inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”,
organizando, intensificando y ampliando servicios y programas generales de
habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud,
el empleo, la educación y los servicios sociales, comenzando “en
la etapa más temprana posible ” (no está en negrilla en el texto
original).
Siguiendo
todo lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia de esta Corte ha sido
uniforme en deducir que la negativa de las empresas promotoras de salud a
suministrar a menores de 18 años de edad servicios, intervenciones,
tratamientos, elementos y medicamentos prescritos por el médico tratante y/o
necesarios para preservar su salud  y la calidad de vida, así estén excluidos
del POS, es ostensiblemente vulneradora de sus derechos fundamentales.
Con
fundamento en lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia de esta Corte ha
sido uniforme en considerar que la negativa de las entidades de salud a
suministrar a niños y jóvenes menores de 18 años intervenciones, tratamientos,
elementos y medicamentos, así estén excluidos del POS, cuando han sido
ordenados por el médico tratante y son necesarios para preservar su salud, es
claramente una vulneración de sus derechos fundamentales.
Por
otra parte, el Decreto 366 de febrero 9 de 2009, que reglamentó la organización
por el Ministerio de Educación Nacional del servicio de apoyo pedagógico para
la atención de estudiantes en situación de discapacidad, contempló como
principio general y en el marco de los derechos fundamentales, que pueden “recibir
una educación pertinente y sin ningún tipo de discriminación. La pertinencia
radica en proporcionar los apoyos[3] que cada individuo
requiera para que sus derechos a la educación y a la participación social se
desarrollen plenamente”.
Aclaró
que estudiante en circunstancia de discapacidad es aquel que presenta un
déficit, reflejado en las limitaciones de su desempeño dentro del contexto
escolar, lo cual le representa una clara desventaja frente a los demás, debido
a las barreras físicas, ambientales, culturales, comunicativas, lingüísticas y
sociales que se encuentran en dicho entorno.
La
discapacidad puede ser de tipo sensorial, como sordera, hipoacusia, ceguera,
baja visión; de tipo motor o físico; de tipo cognitivo, como síndrome de Down;
u otras discapacidades caracterizadas por limitaciones significativas en el
desarrollo intelectual y en la conducta adaptativa, o por presentar
características que afectan su capacidad de comunicarse y de relacionarse, como
el síndrome de Asperger, el autismo y la discapacidad múltiple.
También
ha expresado esta corporación que no cabe duda de que el retardo mental o
déficit cognitivo, es una de las tantas alteraciones que derivan en
discapacidad, razón más que suficiente para proteger a los niños, niñas o
adolescentes, en tanto es patente la debilidad manifiesta en la que se
encuentran; no hacerlo sería dejarlos en un plano de desigualdad, que resulta constitucionalmente
inadmisible. Sobre el punto, esta Corte sostuvo[4]:
“Así pues, el retardo mental constituye una condición
de debilidad manifiesta que, desde la perspectiva constitucional, exige que la
persona afectada sea objeto de medidas de protección especiales. Por lo
anterior, cuando alguien que padece retardo mental encuentra afectada su salud
física y acude a solicitar atención ante la entidad de seguridad social a la
que se encuentra afiliado y de quien legalmente puede demandar protección, ésta
debe dispensarle un tratamiento preferencial. Preferencia que se concreta en el
derecho a reclamar aquella atención que requiera para reestablecer su salud
física, independientemente de si la prestación se encuentra o no incluida en el
Plan obligatorio de salud que le corresponda.”
Está
entonces puntualizado que la salud de los niños se erige como un derecho
fundamental, más cuando padecen alguna situación de discapacidad, y el Estado
se encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral, encaminado a lograr la
superación del niño, en condiciones y calidad de vida. En este sentido, debe
ofrecerse al niño, niña y adolescente lo que esté al alcance con el fin de
obtener su rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que en este proceso
median aspectos médicos y educativos, como ocurre en los casos de niños
autistas o que padezcan síndrome de Down.
En
varios casos, esta Corte ha ordenado
tratamiento integral para infantes y jóvenes en circunstancia de discapacidad.
Por ejemplo, en la sentencia T-282 de abril 6 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, se estudió el caso de un niño que padecía autismo y a quien su
médico tratante le ordenó atención en una institución específica, siendo esta
negada por la EPS al considerar que se trataba de un tratamiento educativo, en
el que el componente médico era mínimo.
Entonces,
se ordenó a la EPS autorizar “a partir de lo ordenado por el médico tratante,
que se inicie un tratamiento con miras a atender específicamente la enfermedad
de… cuya continuidad, así como la orientación, metodología y demás
características del mismo, dependerán de los resultados positivos que éste
tenga en el niño según la evaluación que trimestralmente efectúe un comité
especializado hasta que el menor cumpla 7 años. En adelante, el comité
evaluador definirá, después de analizar el concepto del médico tratante, si el
tratamiento ha de continuar y en qué condiciones”.
También
en la sentencia T-518 de julio 7 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se estudió el caso de un niño a quien se le había diagnosticado autismo con
discapacidad permanente, que se encontraba en tratamiento en una institución
especializada, gracias a un subsidio que proporcionaba la Caja de Compensación
a la que se encontraba afiliado el padre del niño.
En
esa ocasión, el actor solicitó a la EPS continuar el tratamiento, que había
sido suspendido al ser negada la petición. La Corte consideró que el
comportamiento de la EPS era violatorio de los derechos fundamentales del niño
y ordenó adoptar “las medidas necesarias para que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, el médico tratante… determine la institución más idónea y
especializada para el tratamiento del autismo que padece, con el fin de la
lograr la educación terapia e integración social del menor. En este sentido, si
la EPS… no contara dentro de sus IPS adscritas con una Institución de
idénticas calidades, especialidad e idoneidad de la Fundación…, el médico
tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en la Fundación…” (no
está en negrilla en el texto original).
No
obstante, en la conglomerante sentencia T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se expresó que la protección que brinda la jurisprudencia no
es suficiente per se y en muchas ocasiones llega tarde, habiendo
fallecido infantes mientras se anhelaba que se les reconociera y protegiera su
derecho fundamental a la salud. En realidad, la protección ideal de los
derechos de los niños no se logra sólo con la jurisprudencia constitucional, así
los garantice y/o restablezca cada vez que sean violados; el ideal es que se
aseguren de tal forma, que no sea necesario acudir ante un juez a solicitar su
defensa.
En
la sentencia T-650 de septiembre 7 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se afirmó que “ningún sujeto
con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento
médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación
física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que
puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental,
social y vocacional y la inclusión y participación plena en todos los aspectos
de la vida, así como aquellos relacionados con la salud sexual y reproductiva
de manera gratuita salvo que puedan ser asumidos de su propio peculio”.
De otra parte, esta Corte ha reiterado que si por la aplicación estricta de la reglamentación que
excluye ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del POS, resultan amenazados
o vulnerados derechos fundamentales de afiliados o beneficiarios de una entidad
de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para proteger el
derecho a la salud, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por
la jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de
orden superior (art. 4 Constitución), sobre las normas infraconstitucionales
que vulneren en el caso concreto derechos fundamentales, lo cual es posible debido
al efecto normativo de la carta política, que irradia su contenido sobre todo
el ordenamiento jurídico.
Tales criterios son:
(i) la falta del servicio médico afecta los derechos a la vida, la salud, la integridad
personal y la seguridad social del solicitante; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a
cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
y (iv) el tratamiento ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio.
Cuarta.
Tratamientos alternativos para el síndrome de Down
Sin desechar el tratamiento tradicional, en los
últimos años están siendo intentadas terapias alternativas para atender el
síndrome de Down, que se produce cuando hay cromosomas anormales en un organismo
humano, con transporte de información genética a las células, determinante en el
aspecto de la persona y en sus funciones. Normalmente, las células llevan dos
juegos de veintitrés cromosomas de cada progenitor, para un total de cuarenta y
seis; en personas con síndrome de Down, un par de cromosomas está alterado, generando
“síntomas de comportamiento, tales como retirada y calma inusual” y
tendencia “a ser pasivos, indiferentes y débiles”, sin que hasta ahora
se haya logrado cura para esta condición[5].
Los tratamientos alternativos son utilizados para
mejorar el comportamiento y ayudarles a relacionarse, lo cual es especialmente útil
frente a otros niños; generan autoestima y aprehensión de valores importantes
para vivir bien en sociedad, compartiendo con su familia y con otros niños de similar
o diferente condición, ayudándolos a desarrollar aptitudes en múltiples esferas
de actividad, fomentando su incorporación a la vida social, con derecho a las
medidas destinadas a permitirles la mayor autonomía posible.
La
Nacional Down Syndrome Society afirmó, frente a los tratamientos alternativos, que
“aunque los éxitos anecdóticos pueden provocar entusiasmo y aumentar el
interés popular en una terapia en particular”, debe seguir imperando un estudio
científico riguroso, como punto de referencia para medir la eficacia y la
seguridad de esos tratamientos[6].
Se
ha aumentado la esperanza de vida de estas personas, desde los 14 años hace
unas décadas, hasta la casi normalidad actual (60 años en países desarrollados),
también con ostensible incremento de la calidad vital.
No
obstante, en los últimos 150 años se han postulado diferentes tratamientos
empíricos (hormona tiroidea y del crecimiento, ácido glutámico,
dimetilsulfóxido, complejos vitamínicos y minerales, 5-Hidroxitriptófano o
piracetam), sin que ninguno haya demostrado en estudios longitudinales a doble prueba
que su administración provoque un efecto significativo en el desarrollo motor,
social, intelectual o de expresión verbal de estas personas.
No
existe aún un tratamiento farmacológico eficaz, aunque los estudios sobre la
secuenciación del genoma humano permiten augurar una posible vía de actuación
(enzimática o genética), a largo plazo (original sin negrilla):
“Los únicos tratamientos que han demostrado una
influencia significativa en el desarrollo de estos niños son los programas de
Atención Temprana, orientados a la estimulación precoz del sistema nervioso
central durante los seis primeros años de vida. Especialmente durante los
dos primeros años el SNC presenta un grado de plasticidad muy alto lo que
resulta útil para potenciar mecanismos de aprendizaje y de comportamiento
adaptativo[7].
Los individuos con grandes dificultades para el
aprendizaje a menudo han sido internados en instituciones, pero se ha
comprobado que deben vivir en su domicilio, donde desarrollan de forma más
completa todo su potencial. La adaptación curricular permite en muchos
casos una integración normalizada en colegios habituales, aunque deben
tenerse en cuenta sus necesidades educativas especiales.
La edad mental que pueden alcanzar está todavía por
descubrir, y depende directamente del ambiente educativo y social en el que se
desarrollan. Cuando éste es
demasiado protector, los chicos y chicas tienden (al igual que ocurriría en una
persona sin SD) a dejarse llevar, descubriendo escasamente sus potencialidades.
Los contextos estimulantes ayudan a que se generen
conductas de superación que impulsan el desarrollo de la inteligencia. Como consecuencia, es imposible determinar los
trabajos y desempeños que pueden conseguir durante la vida adulta. Potenciar
sus iniciativas y romper con los planteamientos estáticos que históricamente
les han perseguido son compromisos sociales ineludibles que las sociedades
actuales deben atender.”
“Todos los niños precisan de estímulos para el
correcto desarrollo de sus capacidades motrices, cognitivas, emocionales y
adaptativas. Los niños con SD no son una excepción, aunque sus procesos de
percepción y adquisición de conocimientos son algo diferentes a los del resto
de la población: Las capacidades visuales de los niños con SD son, por ejemplo,
superiores a las auditivas, y su capacidad comprensiva es superior a la de
expresión, por lo que su lenguaje es escaso y aparece con cierto retraso,
aunque compensan sus deficiencias verbales con aptitudes más desarrolladas en
lenguaje no verbal, como el contacto visual, la sonrisa social o el empleo de
señas para hacerse entender. La atonía muscular determina también diferencias
en el desarrollo de la habilidad de caminar, o en la motricidad fina. Todos
esos aspectos deben ser contemplados en programas específicos de atención
temprana (durante los primeros seis años de vida) para estimular al máximo los
mecanismos adaptativos y de aprendizaje más apropiados. Intentar enseñar a leer
a un niño con SD utilizando métodos convencionales, por ejemplo, puede
convertirse en una tarea muy difícil, si no se tiene en cuenta su superior
capacidad visual. Hoy día existen métodos gráficos (a partir de tarjetas, o
fichas, que asocian imagen y palabra) que están consiguiendo resultados muy
superiores al clásico encadenado de letras en estos niños.”[8]
Frente a la atención temprana, se ha dicho que todos
los párvulos requieren estímulos para el correcto desarrollo de sus capacidades
motrices, cognitivas, emocionales y adaptativas; los que padecen síndrome de
Down no pueden  ser una excepción, aunque sus procesos de percepción y
adquisición de conocimientos sean diferentes a los del resto de la población. Por
ejemplo, sus capacidades visuales son superiores a las auditivas, y su
capacidad comprensiva mayor que la de expresión verbal, al ser menor su
lenguaje, que compensan con aptitudes más desarrolladas en lenguaje no verbal,
como el contacto visual, la sonrisa social y el empleo de señas para hacerse
entender.
La atonía muscular determina también diferencias en el
desarrollo de la habilidad de caminar, o en la motricidad fina, aspectos que deben
ser contemplados en programas específicos de atención temprana (durante los
primeros seis años de vida), para estimular al máximo los mecanismos
adaptativos y de aprendizaje más apropiados.
Intentar enseñarles a leer usando métodos
convencionales, por ejemplo, puede ser una tarea muy difícil, si no se tiene en
cuenta su superior capacidad visual. Hoy existen métodos gráficos (a partir de
tarjetas, o fichas, que asocian imagen y palabra), que conllevan resultados
superiores al clásico encadenado de letras[9], para que adquieran habilidades
antes, permitiendo continuar programas educativos que los integre al máximo a entornos
cotidianos[10].
Quinta.
Casos concretos
5.1. Se debe determinar si son procedentes las
acciones de tutela instauradas, por separado, por sendos padres de familia en
representación de sus hijos menores de 18 años, o aduciendo agencia oficiosa a
nombre del mayor de edad Yanger Mauricio López Ortiz, contra diferentes
entidades encargadas de prestar el servicio de salud, y determinar si han sido violados
los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la
seguridad social de niños y jóvenes que padecen síndrome de Down, con la
negativa de las respectivas EPS a autorizar terapias complementarias
alternativas, ordenadas por los distintos médicos tratantes, argumentando que
no se encuentran dentro del POS,  sin tener en cuenta su utilidad para el
desarrollo cognoscitivo y mejorarles la calidad de vida. Además, argumentaron
que la autorización de ese tipo de terapias atañe al Ministerio de Educación.
5.2. Resulta evidente que los suscriptores de las demandas
están legitimados en la causa por activa para buscar la protección de los
derechos fundamentales de los niños y niñas, al ser los respectivos titulares
de la patria potestad, además de que el artículo 11 de la Ley 1098 de 2006
dispone que “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el
cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y
los adolescentes”, teniendo todos los agentes del Estado “la
responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente”.
En el caso del joven Yanger Mauricio López Ortiz (expediente T-3091978), mayor de edad, también
se acepta debido a que por la afección que padece se encuentra incapacitado
para promoverla directamente, siendo su propia progenitora quien actuó como
agente oficiosa.
5.3. Se estudia la protección debida a niños y niñas
de entre 5 y 7 años de dad, que padecen síndrome de Down o síndrome de niño hipotónico;
y la situación de un joven de 20 años, que tiene toxoplasmosis en ojo
izquierdo. A todos, las diferentes entidades prestadoras del servicio de salud
se niegan a otorgarles u ordenar el tratamiento prescrito por los especialistas
(en algunos casos no adscritos a la EPS), al no estar las terapias incluidas en
el POS o POSS, o considerar que tienen un fin educativo.
Respecto a los requisitos estudiados en la parte
motiva de este fallo, referidos al cubrimiento de los procedimientos excluidos
del POS, y teniendo en cuenta que el manejo del síndrome de Down y otras
afectaciones por instituciones especializadas no es cubierto, se estudiará tomando
en consideración los requisitos para autorizar procedimientos médicos y
verificar su cumplimiento.
5.3.1. En primer término, resulta innegable que la
falta del tratamiento afecta los derechos fundamentales de los niños, niñas y
el joven con discapacidad, poniendo en riesgo su derecho a obtener un
desarrollo integral para mejorarles la calidad de vida.
No
son de recibo las respuestas emitidas por las entidades accionadas, al
argumentar que se trata de “terapias educativas y le corresponden al
Ministerio de Educación el suministro”, sin advertir que para cumplir la
ley y las normas internacionales, en aras de la protección reforzada de los
niños, niñas y adolescentes, se debe obrar de manera concatenada con las
entidades estatales, al estar claro que la niñez debe crecer con apoyo en
políticas públicas, basadas en programas de prevención y protección.
5.3.2.
El servicio no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el
POS, para cuya determinación la Sala relacionará las terapias recomendadas por los
diferentes médicos especialistas, en cada caso:
Expediente
Edad
Patología
Tratamiento
T-3082347
6
años
Síndrome del niño hipotónico
Terapias
especializadas para el neuro desarrollo, como integración sensomotriz,
acuaterapia, equinoterapia, musicoterapia, terapia asistida con perro,
terapia del lenguaje, familiar y comportamental.
T-3087993
5
años y 11meses
Síndrome
de Down
Terapia
integral para la recuperación cognoscitiva, adquisición de básicos sociales y
adaptativos, aplicación de técnicas y métodos de modelamiento como ABA,
desarrollo del lenguaje desde fonoudiología y mantenimiento de estructura,
tonalidad y actividad muscular apropiada de fisioterapia.
T-3088177
5
años y 7 meses
Síndrome
de Down
Estimulación
magnética cerebral, para tratar el retraso del lenguaje e hiperactividad
motora.
T-3091978
20
años
Toxoplasmosis
en el ojo izquierdo
Valoración
por neurología y neuroftalmología.
De
los procedimientos ordenados, hay unos relacionados en el Acuerdo 008 de
diciembre 29 de 2009, por el cual se efectuó la aclaración y actualización integral
de los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivos y
Subsidiados, expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES)[11].
El artículo 61 del referido acuerdo, numeral segundo, literal g), incluye “terapia
ocupacional, terapia fonoaudiológia integral, fisioterapia”, además de tratamientos
por neurología, de obligatorio cumplimiento por parte de la entidad prestadora
del servicio de salud.
Otros
no están dentro del POS, pero tampoco pueden ser sustituidos o reemplazados por
alguno sí incluido, resultando ineludible aplicarlos, de acuerdo con el
criterio del científico de la medicina, adscrito o no, para paliar la situación
y brindar mejor calidad de vida.
Hacia
allá van dirigidas las terapias
alternativas que se están desarrollando, que arrojan como resultado creciente adaptación
e integración social, con mejor desempeño físico, social, familiar y de
expresión, dependiendo cada caso concreto del respectivo grado y naturaleza de la
discapacidad.
Así,
las entidades demandadas deberán suministrar las terapias medicamente ordenadas,
encuéntrese o no dentro del POS, que no fueron aprobadas por el Comité Técnico
Científico, tales como acuaterapia, animalterapia, musicoterapia, equinoterapia
y estimulación magnética cerebral.
5.3.3. En cuanto a la
incapacidad económica de los padres para sufragar los respectivos costos, debe
tenerse en cuenta lo establecido por la jurisprudencia, referente a que sus asertos
constituyen negación indefinida, que invierte la carga de la prueba hacia el demandado,
que deberá probar en contrario y demostrar la capacidad de pago por parte de las
familias.
5.3.4.
Frente al requisito de la orden del médico tratante, hay que recordar lo
establecido en la sentencia T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, donde se determinó que si “(i) existe un concepto de un
médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación,
(ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii)
que la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones
científicas que consideren el caso específico del paciente, corresponde a la
entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión y, si no se
desvirtúa el concepto del médico externo, atender y cumplir entonces lo que
éste manda”.
En
ese fallo igualmente se destacó que, ante un incumplimiento y tratándose de un
caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la
entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el
médico, así sea externo, sin ser indispensable que el servicio sea avalado por
algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva.
En
los casos bajo estudio,  se padece síndrome de Down, o síndrome del niño hipotónico,
o toxoplasmosis, con diferentes grados de dificultad y los respectivos padres pidieron
a las entidades prestadoras del servicio de salud, de las cuales sus hijos son
beneficiarios, obteniendo como respuesta que lo solicitado se encontraba fuera
del POS y que esas terapias le correspondían al Ministerio de Educación y no a quienes
prestan el servicio de salud.
5.4. Por consiguiente, esta
Sala de Revisión revocará los respectivos fallos de instancia, a saber:
5.4.1. El dictado en
octubre 14 de 2010, por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, no
impugnado, que negó el amparo respectivo; en su lugar, se concederá la
protección de los derechos invocados por Candelaria del Rosario Buelvas Salgado,
en representación de su hijo Daniel José Acosta Buelvas (expediente T-3082347).
En
consecuencia, se ordenará a Coomeva EPS, por intermedio de su representante
legal o quien haga sus veces, que si no lo ha efectuado, en el término de las
cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de la presente sentencia,
proceda a realizar la autorización de todo el tratamiento integral, incluidas
las terapias convencionales y no convencionales que el respectivo médico le
prescriba al niño Daniel José Acosta Buelvas.
5.4.2. El proferido
en febrero 7 de 2011 por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Cartagena, no
impugnado, que negó el amparo pedido, que en su lugar se concederá, ante la solicitud
instaurada por Roberto Arturo Gallego Bedoya, en representación de su hija
María Noemí Gallego Arellano (expediente T-3087993).
Por ende, se ordenará a Coomeva EPS, por conducto de
su representante legal o quien haga sus veces, que si no lo ha efectuado, en el
término de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de la presente
sentencia, autorice y haga realizar todo el tratamiento integral,  incluidas
las terapias convencionales y no convencionales que médicamente  se dispongan
para la niña María Noemí Gallego Arellano.
5.4.3. El adoptado en mayo 12 de 2011 por el Juzgado
Promiscuo de Familia de Málaga, Santander, que revocó el proferido por el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la misma población en marzo 15 de 2011,
que había concedido el amparo solicitado, como en efecto se restablece, según pidió
Gladis Estella Díaz Báez en representación de su menor hijo Andrés Felipe Lipez
Díaz, contra la Policía Nacional, Sección Sanidad (expediente T-3088177).
En consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional,
Sección Sanidad, Seccional Santander, por intermedio de su representante legal
o quien haga sus veces, que si no lo ha efectuado, en el término de las
cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de la presente sentencia,
autorice y haga efectuar todo el tratamiento integral, incluidas las terapias
convencionales y no convencionales, que médicamente se ordene efectuar a favor
del niño Andrés Felipe Lipez Díaz.
5.4.4. En el caso del expediente
T-3091978, en el que las entidades allí demandadas invocaron temeridad,
pretendiendo el rechazo de la acción, se observa que la sentencia que ahora se
revisa fue interpuesta por la señora madre tres días antes de ser fallada la
primera acción (instaurada directamente por el afectado), sin saber la mamá que
el resultado sería favorable frente a la dificultad en que se encontraba su
hijo.
Por ello, se confirma el fallo proferido en abril 27 por el Juzgado Segundo del
Circuito Administrativo de Bucaramanga, que “declaró probada la excepción de
´cosa juzgada´ y en consecuencia ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia
de abril 11 de 2001 dictada por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga,
que concedió la protección solicitada”.
5.8.
Como puede entonces observarse, se analiza la protección a un grupo de personas
en situación de discapacidad, que no solo por tal
condición, sino por ser la mayoría menores de edad, resultan sujetos de
protección especial constitucional. En efecto la negativa de suministrarles el
tratamiento necesario para mejorar su calidad de vida, desconoce sus derechos
fundamentales a la salud, la dignidad humana y a la igualdad, en consecuencia,
y al ser reiterada en sede constitucional la advertencia a las diferentes
entidades prestadoras del servicio de salud y para estos casos en particular
compuestos por la promoción y desarrollo en salud y en educación, la Sala
detecta un vacío frente al manejo que se le debe dar a este tipo de población,
puesto que los ya referidos componentes en los niños, niñas y adolescentes
tienen que ser trabajados conjuntamente por el Ministerio de la Protección
Social y el Ministerio de Educación, pues si bien es cierto se reconoce la
intención de regular la prestación del servicio, también lo es la falencia en
la división de disciplinas para el trato del mismo.
Es valido recordar que la sentencia T-974
de noviembre 30 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en un caso de similares
características, expresó:
“… a la luz de la normas vigentes nacionales e
internacionales sobre los derechos de las personas con discapacidad, se ha
establecido la necesidad de amparar el derecho a la salud y el derecho a la
educación de forma independiente, pero reconociendo que operan de forma
armónica e interrelacionada para apoyar el tratamiento integral que requiere la
persona.
En segundo lugar, debe reconocerse la necesidad de
proteger los derechos a la educación y a la salud de los niños con
discapacidad, no subsumiendo elementos de un sistema en otro, pero sí
reconociendo que cada uno de éstos puede aportar desde su perspectiva y de
manera armónica a la integración de los niños y niñas al medio social para
garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales.
También es pertinente recordar que en los últimos
tiempos se ha observado una variación frente a la forma en que se entienden
protegidos los derechos de las personas con discapacidad, pues como lo anota el
grupo de investigación de la Universidad de los Andes (PAIIS) en su
intervención, ha habido un cambio de paradigma al respecto, esto es, que la
discapacidad ya no debe ser entendida como una enfermedad o un obstáculo para
vivir, sino que debe ser abordada desde el matiz de la diversidad y del
pluralismo, valores protegidos en la Constitución y que a la vez promueven la
tolerancia y la igualdad.
...   …   …
En últimas, a la luz de la normativa internacional, la
discapacidad no sólo debe abordarse desde el punto de vista médico sino que
debe abarcar otras aristas que permitan atender dicha realidad de forma
integral.”
También afirmó ese fallo que “no existe
un trabajo armónico entre los sectores de salud y educación sobre la manera
cómo deben protegerse los derechos de las personas con discapacidad, hecho que
limita el ejercicio de las garantías de esta población como sujetos plenos,
titulares de derechos”, e instó “al
Ministerio de Educación Nacional y al Ministerio de la Protección Social para
que establezcan una mesa de trabajo, la cual deberá conformarse con la
participación de la Procuraduría General de la Nación y con miembros de la
sociedad civil como por ejemplo instituciones educativas que tengan
observatorios y/o grupos de investigación sobre los derechos de las personas
con discapacidad y en otras áreas del conocimiento, ONG´s, asociaciones de
padres de familia que tengan hijos con discapacidades, entre otras, con el fin
de que adopten las medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, y para asegurar
la realización efectiva de los derechos fundamentales de las personas con
discapacidad, en especial de los niños y niñas”.
En consecuencia, se ordenará a
los Ministerios de Educación y el que cumpla las funciones que al respecto
tenía el de la Protección Social y a la
Comisión de Regulación en Salud (CRES), que en el
término máximo de seis (6) meses elaboren una precisa y eficaz política pública,
que tenga en cuenta la nueva forma de terapias alternativas que se están
desarrollando en el mundo, encaminadas a lograr una mejor calidad de vida para
el menor de 18 años en condición de discapacidad, las cuales deben ser
prestadas en forma que optimice el desarrollo educacional a la par con la
estabilización en salud, logrando una mejor calidad de vida; en virtud del
principio de integralidad y en desarrollo de la jurisprudencia de esta
corporación, referente al manejo de los niños en situación de discapacidad,
su recuperación, habilitación y rehabilitación debe contener todos los
elementos óptimos, tanto del orden de salud como de educación, según se
requiera.
5.9. Por Secretaría General de esta Corte,
envíese copia de la presente sentencia al Defensor del Pueblo, para que dentro
del ámbito de su competencia realice el ordenado seguimiento, supervisión y
control sobre las acciones adelantadas por los Ministerios de Educación, de la
Protección Social y la CRES.
Envíese copias de la presente sentencia a la
Sala de Seguimiento de la T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, para que
dentro del ámbito de sus respectivas competencias realicen el ordenado
seguimiento, supervisión y control sobre la orden aquí dada, para la garantía
del goce efectivo de los derechos en salud de los discapacitados.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo dictado en octubre 14 de 2010 por el
Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, que negó el amparo solicitado. En
su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la salud, a la seguridad
social y a la vida digna invocados por Candelaria del Rosario Buelvas Salgado, en
representación de su hijo menor de edad Daniel José Acosta Buelvas (expediente
T-3082347).
En consecuencia, se ordena a Coomeva EPS, por
intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo
ha efectuado, en el término de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la
notificación de la presente sentencia, proceda a realizar la autorización de
todo el tratamiento integral, incluidas las terapias convencionales y no
convencionales que el respectivo médico le prescriba al niño Daniel José Acosta
Buelvas.
Segundo.- REVOCAR el fallo proferido en febrero 7 de 2011 por el Juzgado Séptimo Civil
Municipal de Cartagena, que negó el amparo pedido. En su lugar, se dispone TUTELAR
los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida digna invocados
por Roberto Arturo Gallego Bedoya, en representación de su hija menor de edad
María Noemí Gallego Arellano (expediente T-3087993).
Por ende, se ordenará a Coomeva EPS, por conducto de
su representante legal o quien haga sus veces, que si no lo ha efectuado, en el
término de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de la presente
sentencia, autorice y haga realizar todo el tratamiento integral, incluidas las
terapias convencionales y no convencionales que médicamente se dispongan para
la niña María Noemí Gallego Arellano.
Tercero.- REVOCAR el fallo adoptado en mayo 12 de 2011 por el Juzgado Promiscuo de
Familia de Málaga, Santander, que revocó el proferido por el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de la misma población en marzo 15 de 2011. En su lugar, se
dispone TUTELAR los derechos a la salud, a la seguridad social y a la
vida digna invocados por Gladis Estella Díaz Báez en representación de su hijo menor
de edad Andrés Felipe Lipez Díaz, contra la Policía Nacional, Sección Sanidad
(expediente T-3088177).
En consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional,
Sección Sanidad, Seccional Santander, por intermedio de su representante legal
o quien haga sus veces, que si no lo ha efectuado, en el término de las
cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de la presente sentencia,
autorice y haga efectuar todo el tratamiento integral, incluidas las terapias
convencionales y no convencionales, que médicamente se ordene efectuar a favor
del niño Andrés Felipe Lipez Díaz.
Cuarto.- CONFIRMAR el fallo del expediente T-3091978 proferido en abril 27 por el Juzgado Segundo del
Circuito Administrativo de Bucaramanga, que “declaró probada la excepción de
´cosa juzgada´ y en consecuencia ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia
de abril 11 de 2001 dictada por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga,
que concedió la protección solicitada”.
Quinto.- INSTAR a los Ministerios de
Educación y el que cumpla las funciones que al respecto tenía el de la
Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud (CRES), que en el término máximo de seis (6) meses elaboren una
precisa y eficaz política pública, que tenga en cuenta la nueva forma de
terapias alternativas que se están desarrollando en el mundo, encaminadas a
lograr una mejor calidad de vida para el menor de 18 años en condición de
discapacidad, las cuales deben ser prestadas en forma que optimice el desarrollo
educacional a la par con la estabilización en salud, logrando una mejor calidad
de vida; en virtud del principio de integralidad y en desarrollo de la
jurisprudencia de esta corporación, referente al manejo de los niños en
situación de discapacidad, su recuperación, habilitación y rehabilitación debe
contener todos los elementos óptimos, tanto del orden de salud como de
educación, según se requiera.
Sexto.- Por
Secretaría General de esta Corte, ENVÍESE copia de la presente sentencia
al Defensor del Pueblo, para que en el ámbito de su competencia disponga el
ordenado seguimiento, supervisión y control sobre las acciones adelantadas por
los Ministerios de Educación y el que asuma las funciones al respecto del de la
Protección Social, y la CRES.
Séptimo.- Por
Secretaría General de esta Corte, ENVÍESE copia de la presente sentencia
a la Sala de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte
Constitucional, para lo que estimare pertinente.
Octavo.- Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Cfr., entre muchas otros fallos sobre la protección especial a los niños, T-397
de 2004 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-943 de 2004 (M. P. Álvaro Tafur
Galvis); T-510 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-864 de 2002 (M.
P. Alfredo Beltrán Sierra); T-550 de 2001 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra).
[2]
Art. 13 Const.: “… El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
[3] Se entiende por apoyos particulares los procesos,
procedimientos, estrategias, materiales, infraestructura, metodologías y
personal que los establecimientos educativos estatales de educación formal
ofrecen a los estudiantes con discapacidad y aquellos con capacidades o con
talentos excepcionales.
[4]
T-478 de mayo 15 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monrroy Cabra.
[5]
http://discapacidadcolombia.com/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=14
Declaración de los Derechos de los Impedidos. Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Ginebra, Suiza.
[6]
Htt://esp.ndss.org/index.php?option=com_content&view=articles&id=59&itemid=76.
[7]
Formación de las personas con SD: Para la autonomía y no para la dependencia.
Flórez, J. Troncoso, M. V. y Dierssen, M. (1997)  y Santoyo Velasco, C.(1991).
Notas sobre la plasticidad del desarrollo psicológico y las interacciones
tempranas. Revista Intercontinental de Psicología y Educación: VOL. 4, NO. 2,
175-183.
[8]
http://www.vital.mx/Revista_de_Salud_Social_%22Es_Vital%22/3_Conv.EspNinosDown.html
[9]  Oelwein (1995). Teaching Reading to
Children with Down Syndrome: A Guide for Parents and Tacher.
[10] Hines, S.&Benet, F. (1997). Eficacia de la
intervención temprana en los niños con síndrome de Down. Revista Síndrome Down,
14: 5-10.
[11]La CRES dio cumplimiento al mandato de la Corte Constitucional en la orden Décimo Séptima de la sentencia T-760 de 2008.