T-533-17
Sentencia T-533/17
DEBIDO PROCESO EN TRAMITES RELATIVOS A LA
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Posibilidad de inaplicar multa por vulneración debido proceso y
afectación mínimo vital de remiso
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Marco normativo y jurisprudencial/DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Etapas o trámite dispuesto por el Decreto 2048
de 1993
Los ciudadanos colombianos que hayan alcanzado la mayoría de
edad tienen el deber legal y constitucional de definir su situación militar a
través del cumplimiento de unas etapas y requisitos expresamente previstos en
la ley,que pueden culminar con la prestación del servicio o
el pago de una cuota de compensación militar. Esto último sucede cuando, pese a
ser clasificados como aptos, no ingresan a filas por razón de una causal de
exención, inhabilidad psicofísica, falta de cupo o por haber aprobado las 3
fases de instrucción, así como el año escolar en establecimientos educativos
autorizados como colegios militares y policiales dentro del territorio
nacional.
CUOTA DE COMPENSACION MILITAR-Naturaleza jurídica
CONDUCCION DEL REMISO-Implica una restricción momentánea de sus
libertades
La
consecuencia de no comparecer al llamado de incorporación oportunamente implica
la declaratoria como remiso del individuo contraventor, e inicialmente la
posibilidad de ser compelido por la Fuerza Pública en orden al
cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las
autoridades competentes.
REMISO-Conducción es adicional a la multa
DEBIDO PROCESO EN TRAMITES RELATIVOS A LA
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Orden al Ejército hacer entrega de libreta militar a joven, exonerándolo del
pago de la cuota de compensación militar y del cobro de la multa impuesta por
su condición de remiso
El accionante tiene derecho a que se le exonere
del valor de la multa impuesta con ocasión de su declaratoria cómo remiso ya
que (i) se cercenó su derecho a la defensa y contradicción en el marco del
procedimiento sancionatorio, (ii) la aplicación de la multa afecta sustancialmente
su mínimo vital y (iii) es titular de los beneficios de condonación que
contempla la Ley 1861 de 2017
Referencia: Expediente T-6105401
Acción de tutela presentada por Jimmy
Alexander Mendoza Osorio contra el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento
del Ejército Nacional y el Comandante del Distrito Militar 32 con sede en
Bucaramanga y otros[1]
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Diana Fajardo Rivera, Carlos Bernal Pulido y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales,
legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado, en primera
instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, Santander, el 30 de enero de 2017; y en segunda instancia, por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 23 de marzo de 2017,
dentro de la acción de tutela promovida por Jimmy Alexander Mendoza Osorio
contra el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional y
el Comandante del Distrito Militar No. 32 con sede en Bucaramanga, con
vinculación oficiosa de la Jefatura General de Reclutamiento del Ejército
Nacional y la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas de la Quinta Zona
de Reclutamiento del Ejército Nacional.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por medio de auto del 27 de abril de 2017, proferido por la Sala de
Selección Número Cuatro.
I.  ANTECEDENTES
El señor Jimmy Alexander Mendoza Osorio presentó acción de
tutela contra el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército
Nacional y el Comandante del Distrito Militar 32 con sede en Bucaramanga, con
el propósito de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso,
acceso al trabajo, mínimo vital, educación, dignidad humana y libertad de
escoger profesión u oficio. Estos derechos se le habrían vulnerado, desde su
óptica, al ser declarado remiso por las autoridades de reclutamiento y
habérsele impuesto, en razón de ello, el pago de una sanción económica equivalente
a más de $13’086.000 que resultó, en su criterio, desproporcionada.
Explicó que no pudo atender al llamado de incorporación en
la fecha estipulada para tal fin, en razón a que debía cumplir con otras
obligaciones apremiantes de las que dependía el mínimo vital de su familia. En
virtud de lo anterior y en atención a su precaria condición económica, solicita
la exoneración del valor de la multa impuesta.
Los hechos narrados en la tutela, conforme a las pruebas
obrantes, son los siguientes:
1. Hechos
1.1. El señor Jimmy Alexander Mendoza Osorio cuenta con 28
años de edad[2]
y aduce haber sido desplazado por la violencia, por hechos que tuvieron ocurrencia
en la vereda Agua Blanca del municipio de San Vicente de Chucurí, Santander,
que lo obligaron a marcharse del territorio y trasladarse, en compañía de su
familia integrada por sus padres y hermano, al casco urbano del citado Departamento.
1.2. Señala que con el fin de procurar un mejor futuro para
él y su núcleo familiar, se radicó en el año 2007 en la ciudad de Bucaramanga
donde inició la carrera de Filosofía en la Universidad Industrial de Santander
-UIS-. Allí únicamente alcanzó a cursar un semestre académico, ya que por motivos
familiares y económicos se vio forzado a suspender la formación educativa que
había iniciado[3].
1.3. Afirma que el 31 de enero de 2008, tras haber cumplido
la mayoría de edad, se inscribió ante el Distrito Militar 32 con sede en
Bucaramanga a efectos de definir su situación militar. El 12 de febrero de esa
anualidad fue llamado a presentarse voluntariamente, sin haber comparecido por
encontrarse en ese momento laborando en Barranquilla y contribuyendo así al
mantenimiento de su familia, dependientes económicamente de él[4].
1.4. Explica que desde ese momento hasta el año 2016 su
situación militar permaneció sin definir. Sin embargo, comoquiera que esta
circunstancia limitó de manera significante su acceso al ámbito laboral formal,
el 7 de marzo de dicha anualidad regresó a la ciudad de Bucaramanga y acudió de
manera libre al Distrito Militar 32, con el propósito de satisfacer el deber a
su cargo y, de esa forma materializar sin dificultad alguna, su derecho al
trabajo en condiciones dignas.
1.5. En desarrollo de ello, la Jefatura de Reclutamiento y
Control de Reservas del referido Distrito profirió la Resolución 32-057 del 7 de
marzo de 2016, a través de la cual declaró remiso al actor, por no haber
acudido al primer llamado de incorporación, y lo condenó al pago de 8 multas
equivalentes cada una a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como
a la cancelación de la cuota de compensación militar[5].
1.6. Por encontrarse en desacuerdo con tal determinación, el
17 de marzo de 2016, el tutelante presentó recurso de reposición y en subsidio
apelación pretendiendo poner en evidencia las razones que le impidieron, en su
momento, presentarse ante las autoridades militares competentes. Para tal
efecto, adujo que “asumir un traslado de Barranquilla a Bucaramanga y la
estadía en esta ciudad [representaba] un alto costo para [su] capacidad
económica, como quiera que los gastos eran mucho mayor a [su] salario mensual,
y [optó] por preferir garantizar el mínimo vital de [su] familia”[6].
1.7. Mediante la Resolución 056 del 2 de mayo de 2016 y la
decisión, del 31 de mayo de la misma anualidad se resolvieron los recursos interpuestos,
respectivamente, confirmándose la determinación impartida, por considerar que
el accionante “como ciudadano hombre mayor de edad tenía la obligación,
emanada de la Constitución, de presentarse a la convocatoria que le había
realizado el ejército nacional, y de esa forma definir su situación militar”[7].
Luego, su no comparecencia injustificada a la concentración en la fecha, hora y
lugar indicados había generado la declaratoria de remiso y la consecuente
imposición de sanciones[8].
1.8. Estando en firme la sanción impuesta, el 6 de diciembre
de 2016, las autoridades de reclutamiento expidieron la liquidación definitiva
de la multa impuesta al ciudadano remiso, equivalente, para ese momento, a $13’086.000
con fecha oportuna de pago el 5 de mayo de 2017. En dicha ocasión, se le
advirtió que el incumplimiento en su cancelación oportuna generaba una penalidad
del 30% sobre el valor liquidado inicialmente[9].
1.9. Con fundamento en lo anterior, el actor presenta acción
de tutela advirtiendo que “no [tiene] trabajo, no [tiene] posibilidades de
conseguir trabajo debido al requisito de la libreta militar, [¨…] y aun peor
[tiene] una deuda que no [tiene] la capacidad de pagar”[10].
En consecuencia, solicita como objeto material de protección: (i) la
salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso al trabajo,
mínimo vital, educación, dignidad humana y libertad de escoger profesión u
oficio; (ii) la exoneración del pago de la sanción económica impuesta por
concepto de su declaratoria de remiso, atendiendo a la causal prevista en el
literal e del artículo 28 de la Ley 48 de 1993[11],
y (iii) la expedición inmediata de su libreta militar[12].
2. Respuesta de las entidades accionadas y de las
vinculadas de oficio
2.1. Una vez se avocó el conocimiento de la presente acción
de tutela por parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga, Santander, el 17 de enero de 2017, el
Despacho ordenó notificar a las entidades accionadas para que ejercieran el
derecho de defensa y contradicción. Igualmente, dispuso la vinculación de la
Jefatura General de Reclutamiento del Ejército Nacional y la Jefatura de
Reclutamiento y Control de Reservas de la Quinta Zona de Reclutamiento del
Ejército Nacional, para que se pronunciarán sobre los hechos materia de debate[13].
2.2. El Comandante encargado de la Quinta Zona de
Reclutamiento del Ejército Nacional[14]
dio contestación al requerimiento judicial, solicitando declarar la improcedencia del amparo, aduciendo la inexistencia de
vulneración de los derechos fundamentales invocados por parte de la entidad[15].
Para sustentar esta postura, señaló que el actor agotó el deber de inscripción orientado
a la definición de la situación militar de manera tardía pues, de conformidad
con el artículo 10[16]
de la Ley 48 de 1993[17],
tal trámite debía surtirse en el año 2006 cuando cursaba su último periodo
académico como bachiller, no obstante esperó para agotarlo hasta el 2008. En
esta última fecha fue llamado a concentración sin que compareciera,
procediéndose a su declaratoria como remiso ante la ausencia de una
circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que justificara tal actuación.
2.3. Las demás entidades vinculadas al proceso guardaron
silencio.
3. Decisiones que se revisan
3.1. Decisión del juez de tutela de primera instancia
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bucaramanga, Santander, mediante fallo del 30 de enero de 2017, declaró improcedente la protección invocada tras considerar que:
(i) La presunta vulneración del derecho al trabajo, alegada por
el peticionario, carece de fundamentación toda vez que “la falta de
documento expedido por la institución castrense no le impide acceder al campo
laboral, porque, la citada norma [Ley 1780 de 2016] prohíbe a las entidades
públicas o privadas exigir al ciudadano la presentación de la tarjeta militar
para ingresar a un empleo, pudiendo entonces conseguir un [trabajo] estable que
le permita subsistir dignamente y además abonar al pago de la multa objeto de
tutela, o en caso que así lo decida, le permita subsistir mientras acude a los
medios judiciales pertinentes”[18].
(ii) La
solicitud de amparo no supera el examen de subsidiariedad, toda vez que el
accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho para controvertir la decisión contenida en el acto administrativo que
declaró su condición de remiso y le impuso, en razón de ello, una sanción
económica. Precisó que tal determinación se profirió en el marco del respeto
por el debido proceso y bajo escenarios de contradicción y defensa, en los
cuales el tutelante no demostró la existencia de una causal de fuerza mayor o
caso fortuito que le hubiere impedido cumplir con la obligación de presentarse
oportunamente ante las autoridades militares competentes[19].
3.2. Impugnación presentada por Jimmy Alexander Mendoza
Osorio
La anterior determinación fue impugnada por el actor,
mediante escrito del 6 de febrero de 2017, solicitando revocar la decisión de
primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos
fundamentales[20].
Sostuvo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es
un mecanismo idóneo para resolver la controversia planteada, toda vez que no se
está discutiendo la legalidad del acto administrativo que declaró su condición de
remiso, sino advirtiendo que tal decisión afecta garantías constitucionales
básicas, al imponer el pago de una multa excesiva y mal liquidada[21]
como condición para la entrega de la libreta militar que garantiza su acceso a
un “empleo justo y
estable”[22].
Resaltó
que la Ley 1780 de 2016[23] prevé que las entidades públicas y
privadas no podrán exigir a los ciudadanos la presentación de la tarjeta
militar para ingresar a un empleo, y que una vez se produzca su vinculación
laboral tendrán un lapso de 18 meses para definir su situación militar. No
obstante, asegura que la aplicación de dicha normativa se reduce a su contenido,
pues las empresas invocan su autonomía para impedir la contratación de personas
que no han satisfecho tal deber. De ahí que a la fecha no cuente con un empleo
estable.
3.3. Decisión del juez de tutela de segunda instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mediante providencia del 23 de marzo de 2017, confirmó la
decisión de primera instancia. En su criterio, “palmaria se ofrece la
improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el
desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que cuenta
el demandante con un mecanismo de defensa judicial efectivo para ventilar el
debate jurídico que mantiene con la Resolución expedida por el Distrito Militar
número 32; por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto [y] no al
[amparo] constitucional”[24].
4. Actuaciones surtidas en sede de revisión
Durante el trámite de revisión, el joven Jimmy Alexander
Mendoza Osorio informó a la Sala sobre algunos aspectos relacionados con su
inasistencia a la citación de concentración, el hecho victimizante de
desplazamiento forzado que padeció hace 23 años y sus condiciones
socio-económicas actuales que le han impedido asumir el valor de la multa
impuesta. Para sustentar lo dicho, aportó 2 declaraciones juramentadas rendidas
ante la Notaria Única del Círculo de San Vicente de Chucurí, Santander, un
certificado laboral y otro de pertenencia al SISBEN[25].
iI.
Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3, y
241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del problema jurídico
2.1. Con fundamento en la situación fáctica reseñada,
corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico ¿vulneran las
autoridades militares de reclutamiento (Comandante de la Quinta Zona de
Reclutamiento del Ejército Nacional, Comandante del Distrito Militar 32 con
sede en Bucaramanga, la Jefatura General de Reclutamiento del Ejército Nacional
y la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas de la Quinta Zona de
Reclutamiento del Ejército Nacional) los derechos fundamentales al debido
proceso y al mínimo vital de un ciudadano (Jimmy Alexander Mendoza Osorio) al declararlo
remiso e imponerle la sanción económica contemplada
en el literal (e) del artículo 42 de la Ley 48 de 1993, bajo el argumento de no
haber cumplido con la citación hecha para definir su situación militar, sin
considerar (i) las razones particulares que impidieron su no comparecencia y
(ii) su situación socio-económica actual?
2.2. Con
el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Revisión (i)
analizará la procedencia del amparo en el caso concreto; que, de acreditarse,
permitirá a la Sala abordar (ii) el marco normativo y jurisprudencial
del deber de definición de la situación militar en Colombia y el procedimiento
sancionatorio que surge por incumplir esta obligación legal y constitucional; así
como (iii) la incidencia directa que tiene la definición de la situación
militar en la protección y el ejercicio de múltiples derechos fundamentales
sobre la base de la jurisprudencia constitucional en la materia. En ese marco, (iv) resolverá el caso concreto.
3. La acción de tutela presentada por Jimmy Alexander
Mendoza Osorio es procedente para buscar la protección de sus derechos
fundamentales
De manera preliminar, la Sala advierte que, en esta
oportunidad, se cumplen a cabalidad los requisitos de procedencia de la acción
de tutela, esto es, la legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la
subsidiariedad. En consecuencia, se analizarán en detalle cada uno de los
presupuestos mencionados que sustentan dicha conclusión.
3.1. Legitimación para
actuar
3.1.1. Legitimación por activa. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 86 superior, toda persona tiene derecho a interponer
acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre[26].
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[27],
establece que la referida acción constitucional “podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad, el señor Jimmy
Alexander Mendoza Osorio actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón
por la cual se encuentra legitimado para intervenir en esta causa.
3.1.2.
Legitimación por pasiva. De conformidad con el artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991[28], “[l]a
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley”. En este orden de ideas, las
autoridades militares accionadas están legitimadas como parte pasiva en el
proceso de tutela, al atribuírseles en su condición de entidades públicas
encargadas de planear, organizar, dirigir y controlar la definición de la
situación militar, así como de regular la imposición de sanciones y multas por
el incumplimiento al deber de incorporación, la presunta vulneración de los
derechos fundamentales cuyo amparo se demanda.
3.2. En el presente asunto se cumple con el requisito de
subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela.
3.2.1. Inmediatez. La procedibilidad de la acción de
tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de
inmediatez. Este exige que el amparo sea interpuesto de manera oportuna en
relación con el acto que generó la presunta vulneración de los derechos
fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente
entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en todo
momento” y el deber de respetar su configuración como un medio de
protección “inmediata” de los derechos fundamentales. Es decir que,
pese a no contar con un término para efectuar la presentación, debe existir
necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y
su interposición oportuna[29].
Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez,
el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o
amenaza y la interposición de la tutela es razonable[30].
En el caso concreto, la acción de tutela que se revisa se radicó el 20 de diciembre
de 2016 y fue repartida inicialmente al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Bucaramanga, Santander, el 21 de diciembre de la misma
anualidad. Dicha autoridad judicial inadmitió la solicitud de amparo
argumentando incompetencia conforme las reglas para el reparto de la acción de
tutela establecidas en los Decretos 1382 de 2000[31]
y 2591 de 1991[32],
ordenando en consecuencia su remisión a la autoridad competente. En desarrollo
de lo anterior, el asunto fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bucaramanga, quien admitió el libelo el 17 de enero de
2017[33],
una vez superada la vacancia judicial.
El último acto que el peticionario considera compone el
conjunto de hechos que ponen en riesgo sus garantías constitucionales y
prevalentes, es la expedición por parte de las autoridades militares accionadas
de la liquidación definitiva de la multa impuesta por su condición de remiso,
equivalente a $13’086.000. Este hecho ocurrió el 6 de diciembre de 2016. En
este orden de ideas, se constata que transcurrieron 14 días entre el hecho generador y concreto de la
vulneración que se alega y la interposición de la acción de tutela. Respecto de este término no surge
reparo alguno pues resulta ampliamente razonable y denota una actitud diligente
y célere de parte del accionante.
3.2.2. Subsidiariedad. En relación con el carácter
residual y subsidiario de la acción de tutela, la Constitución Política
establece que su procedencia está condicionada a que “el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial” (art. 86 C.P.). Sin
embargo, esta Corporación ha señalado que no puede declararse la improcedencia
de la tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de
defensa judicial. El juez constitucional debe analizar, en el marco de la
situación fáctica particular, si la acción judicial dispuesta por el
ordenamiento jurídico es idónea y eficaz en concreto para
proteger los derechos fundamentales comprometidos, más aún cuando se trata de
sujetos de especial protección constitucional[34].
En el evento en el que no lo sea, la acción de tutela procederá para provocar
un juicio sobre el fondo[35].
3.2.2.1. Sobre este particular, la Sala considera que no le
asiste la razón a los jueces de instancia cuando estiman improcedente la acción
de amparo dada la existencia de otro mecanismo judicial, en este caso la
posibilidad de atacar la decisión administrativa que impuso la condición de
remiso al actor y lo obligó al pago de 8 multas, así como a la cancelación de
la cuota de compensación militar correspondiente, por vía del medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho.
El artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[36] habilita a
quien se crea lesionado en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica
a impetrar la declaratoria de nulidad del acto administrativo de
carácter general y concreto, e incluso la facultad de pedir el restablecimiento
del derecho subjetivo directamente violado al particular demandante o la
reparación del daño causado al mismo con ocasión de la decisión adoptada.
Además, el artículo 229 y siguientes del mismo cuerpo normativo consagra la
posibilidad de que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativa, desde la misma demanda, se solicite
con la debida motivación el decreto y práctica de medidas cautelares, como la
suspensión provisional de los efectos jurídicos
de un acto administrativo con el fin de proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia[37].
Bajo esta premisa, en principio
le correspondería al juez administrativo resolver la controversia suscitada y
debatir ampliamente, en su escenario natural, el potencial enervamiento de los
efectos nocivos que producen decisiones como la adoptada. Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que si bien la acción mencionada
con anterioridad permite, en últimas, el restablecimiento del derecho
lesionado, no puede perderse de vista que su finalidad no gira en torno a la
protección de los derechos fundamentales sino al control de legalidad del acto
administrativo cuestionado y a la declaratoria de nulidad que de ello se
deriva, por lo que materialmente su diseño impide que se verifique la
protección de las garantías básicas que se vulneran con el actuar de las
entidades administrativas[38].
En las sentencias T-1083
de 2004[39],
T-039 de 2014[40],
T-193 de 2015[41]
y T-614 de 2016[42]
las Salas Cuarta, Segunda, Primera y Sexta de Revisión, respectivamente, se
ocuparon de analizar la materia a propósito de los casos de varios jóvenes que
reclamaban el amparo de sus derechos fundamentales como consecuencia de las decisiones
de las autoridades militares de reclutamiento de declararlos remisos sin
justificación alguna o desconociendo circunstancias personales que les impidieron
atender al llamado de incorporación oportunamente, o fueron eventualmente
obligados a prestar el servicio militar aun cuando en su caso particular concurría
alguna causal de exención a este deber.
Dentro de las consideraciones esbozadas para resolver
el problema jurídico se estimó puntualmente que aunque la discusión podía
plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esta vía desde
el punto de vista de su finalidad no sería idónea ni eficaz para garantizar la
protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados -debido proceso, mínimo
vital y trabajo-, razón por la cual la acción de tutela debía entenderse en
este contexto como un mecanismo autónomo por excelencia. Para las Salas, “es precisamente, en estos casos de carácter
excepcional, en los cuales es procedente la acción de tutela, pues se exige que
el Estado brinde una garantía no meramente formal sino material a los derechos
inalienables de la persona, cuya primacía es principio fundamental (Art. 5
C.P.) y que como tal debe ser tenido en cuenta al aplicar las normas del
ordenamiento constitucional y legal en el Estado social de derecho colombiano”[43].
3.2.2.2. Conforme se desprende del expediente, el accionante
es un joven de 28 años de edad que reside actualmente en la ciudad de Bogotá y
asume directamente, pero con dificultad, la satisfacción de sus necesidades básicas
como vivienda, alimentación y servicios públicos, además de colaborar, en la
medida de sus posibilidades, con la educación de su hermano quien cuenta con 23
años de edad, es padre de un menor de 10 meses y “apenas puede intentar
subsistir él”[44].
Lo anterior, en consideración a que no recibe apoyo
económico de un tercero, pues su madre de 52 años[45]
no cuenta con una estabilidad económica, toda vez que solía trabajar por días
en un restaurante de San Vicente de Chucurí, Santander[46]
recibiendo una remuneración “con la que no [conseguía] completar lo de su
sustento”[47].
Al día de hoy se encuentra desempleada[48].
De otro lado, su padre, es un hombre de 71 años de edad[49]
que sobrevive del producto recibido por la realización de oficios varios, lo
cual no supera los $650.000 mensuales[50].
Ante los limitados ingresos que recibe, en lugar de contribuir al sostenimiento
de su hogar “espera de [su hijo] cada mes [una cuota] para subsistir”[51].
En razón a su precaria condición económica, el actor hace
parte del nivel 1 del SISBEN[52]
con un puntaje de 40.67[53]
y hasta hace poco fue beneficiario de un crédito educativo con el Icetex. Gracias
a este beneficio pudo iniciar sus estudios en Derecho en la Corporación
Universitaria de Ciencia y Desarrollo -Uniciencia-[54],
sufragando una cuota mensual de $113.494[55].
A la fecha se encuentra cursando cuarto semestre y asume directamente el costo
de la educación pues la prerrogativa económica le fue cancelada por
homologación de materias en la institución con sede en Bogotá sin igual pénsum
académico[56].
Esta obligación la asume con las
entradas monetarias que percibe por su labor presente en la Personería Distrital
de Bogotá donde se desempeña desde el 12 de enero de 2017 en el cargo de Secretario
Código 440 Grado 07 para Asuntos Penales en provisionalidad. De acuerdo con
la certificación laboral allegada al proceso, por el cumplimiento de sus
funciones, devenga un sueldo básico de $2’565.000 que con los descuentos de ley
termina siendo equivalente a $2’200.000. Según afirma el actor, tales ingresos
los distribuye de la siguiente manera para atender las necesidades básicas: (i)
$400.000 obedece a la cuota mensual que le gira a su madre para el pago
exclusivo de arrendamiento, (ii) $200.000 corresponden a la ayuda económica que
le brinda a su padre por concepto de alimentación, (iii) comoquiera que
adquirió un préstamo personal por valor de $2’500.000 para el pago de su
educación ante la cancelación del crédito estatal, destina mensualmente con esa
finalidad $500.000[57],
(iv) $600.000 para el pago de arrendamiento en la ciudad de Bogotá y (v)
$200.000 por concepto de transporte. La sumatoria de lo anterior arroja un total
de $1’900.000. Lo que resta de sus ganancias, es decir $300.000, los asigna
para gastos de alimentación y vestuario[58].
Como se observa, la situación
económica actual del señor Jimmy Alexander y de su familia es bastante difícil porque los egresos de ese hogar, como quedó reseñado, son escasos,
no son suntuarios y apenas si alcanzan para cubrir las necesidades propias de
una vida digna. Luego, sería irrazonable considerar que con dicho monto
percibido pudiera costear un gasto adicional y no ordinario a los ya existentes
como sería el pago de la multa impuesta que, a la fecha, asciende a la
suma de $13’086.000 con posibilidad de incrementar en caso de no cancelarse
oportunamente, es decir, en el término de 60 días siguientes a la ejecutoria
del acto administrativo generador de la sanción pecuniaria[59].
Si en gracia
de discusión se pensara en el establecimiento de términos y plazos para
la cancelación de esta obligación, ni siquiera destinando
los $300.000 a los que se hizo referencia previamente pudiera cubrirse el
importe total de la deuda. Lo anterior adquiere especial relevancia si se tiene
en cuenta lo indicado por el accionante, según el cual, es incierto el
tiempo que pueda permanecer trabajando al servicio de la entidad pública
referida y, en consecuencia, percibiendo un salario mensual para contribuir al
pago de la sanción impuesta ya que conforme a lo establecido en el artículo 20
de la Ley 1780 de 2016[60] y recientemente del
artículo 42 de la Ley 1861 de 2017[61],
si bien las entidades públicas o privadas no pueden requerirle al ciudadano la
presentación de la tarjeta militar para ingresar a un empleo, si es exigible
que a partir de la fecha de la vinculación laboral defina y normalice su
situación militar en un lapso que no supere los 18 meses, so pena de ser
separados del cargo.
Quiere decir,
que si se multiplica la suma de $300.000, previamente anunciada, por el término
de 18 meses que sería el tiempo que podría entenderse como aquel en el que
existe certeza del vínculo laboral del ciudadano y, por consiguiente de la
asunción de ingresos fijos, arrojaría un total de $5’400.000 lo cual no
alcanzaría para cubrir el valor total de la deuda.
En ese orden de ideas, puede
concluirse que, evidentemente, el cobro de la multa supera la capacidad
económica del tutelante y genera un detrimento sustancial a su mínimo vital y
el de su núcleo familiar, dependientes de él. Esta situación crea en el señor
Jimmy Alexander Mendoza Osorio la necesidad inmediata de obtener su libreta
militar para que pueda permanecer en el mercado laboral formal con alguna
estabilidad relevante, y de esta forma continúe aportando económicamente para
el sustento de su familia, que permanece en unas circunstancias de debilidad
manifiesta probadas[62]
y contribuyendo a su propio sostenimiento que comprende, entre otros, algunos
gastos por concepto de educación superior.
Estas condiciones referidas de debilidad manifiesta desvirtúan
por sí solas la idoneidad y eficacia del medio ordinario de defensa para resolver
sobre la protección de las garantías quebrantadas, siendo imperativo que se
adopten por vía de tutela, en caso de configurarse lesión alguna, las acciones
que resulten adecuadas para lograr su efectividad en forma preferente e
inmediata. No puede olvidarse que en este caso el debate se centra en que la
definición de la situación militar del accionante está sujeta al pago de una
prestación dineraria que presuntamente supera su capacidad económica, lo cual, sostiene
el actor, impide la eficacia material del derecho fundamental al trabajo que a
su vez garantiza la satisfacción de unas condiciones mínimas de subsistencia, tanto
para él como para su núcleo familiar. En consecuencia, los argumentos expuestos
por los jueces de instancia dentro del proceso, no responden al criterio y a la
línea jurisprudencial constitucional en lo relativo a la procedencia de la
acción de tutela en contra de actos administrativos proferidos por el Ejército
Nacional.
3.3. En suma, la Sala Novena de Revisión concluye que,
debido al cumplimiento de los presupuestos formales de procedencia, la acción
de tutela presentada en nombre propio por Jimmy Alexander Mendoza Osorio es
procedente, como mecanismo principal y definitivo. Superado el análisis de
procedibilidad se pasa a analizar de fondo el caso concreto sobre la base de
reiterada jurisprudencia en la materia objeto de análisis.
4. El deber de definición de la situación militar en
Colombia y su incidencia directa en el ejercicio y goce de garantías
fundamentales básicas
En este apartado la Sala analizará el deber de prestación
del servicio militar en Colombia y la manera como el incumplimiento a esta
obligación genera la inmediata declaratoria de remiso y la consecuente
imposición de sanciones pecuniarias. En ese contexto, jugará un papel
importante lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación en punto de
reconocer como el advenimiento de estas consecuencias, en contextos
específicos, genera sendas afectaciones a derechos fundamentales, en especial
el acceso a un trabajo en condiciones dignas y la garantía efectiva del mínimo
vital.
4.1. Marco normativo y jurisprudencial del deber de
definición de la situación militar y el procedimiento sancionatorio por el
incumplimiento a esta obligación -declaratoria de remiso-
4.1.1. Conforme lo establece el artículo
2 de la Constitución Política, dentro de los fines esenciales del Estado se
encuentra el de “defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
La satisfacción de estos propósitos fue encomendada a las autoridades de la
República, concretamente a las Fuerzas Militares -integradas
por el Ejército Nacional, la Armada y la Fuerza Aérea-, a la Policía Nacional,
y a los ciudadanos, en este último caso a través de la obligación de
prestar servicio militar el cual se materializa en la necesidad imperativa de “tomar
las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas” (artículos 216,
217 y 218 CP).
4.1.2. La prestación del servicio militar, además de
encontrar fundamento en las citadas disposiciones superiores, se deriva del deber
de solidaridad y reciprocidad social que ha
reconocido esta Corporación desde sus inicios. En la sentencia T-250 de
1993[63],
la Sala Tercera de Revisión se pronunció respecto del caso de un soldado que
padecía asma bronquial, por lo que la realización de ejercicios fuertes o la
exposición a temperaturas extremas a las que se veía sometido en razón del
cumplimiento de su deber le generaban repetidas crisis respiratorias. La madre
del ciudadano interpuso acción de tutela con el fin de lograr el desacuartelamiento
de su hijo del servicio militar, considerando que el cumplimiento de sus
funciones constitucionales y legales estaba poniendo en riesgo latente su vida
e integridad física. Aunque se negó la solicitud de retiro incoada en tanto
existía a su cargo un deber constitucional que no podía incumplirse, se le
ordenó al Director de Reclutamiento
del Ejército Nacional disponer lo pertinente para que en la formación militar
del accionante se respetarán las recomendaciones médicas tendientes a proteger
sus derechos fundamentales gravemente amenazados.
Para arribar a
esta conclusión fue necesario ahondar en el mandato de solidaridad imperante en
un Estado Social y Democrático de Derecho, en el que prima la positivización
de deberes y obligaciones constitucionales que exigen fidelidad a los valores
supremos del ordenamiento y compromiso activo con las instituciones públicas.
Se precisó que la Constitución no agota su pretensión normativa en una profusa
consagración de derechos. También establece una serie de deberes y obligaciones
a las personas derivados de los principios fundamentales de solidaridad y
reciprocidad social. Los deberes y obligaciones constitucionales imponen unas
mismas cargas a sus titulares con miras a alcanzar fines sociales deseables o
necesarios. Por ello, el servicio
militar es una obligación constitucional que implica la restricción temporal de
cierto ámbito de los derechos y libertades individuales, lo que de suyo no
acarrea su irrespeto o ausencia de protección[64].
En desarrollo de estos mandatos, el Legislador expidió la Ley 48 de 1993[65]
y el Decreto 2048 del mismo año[66]
que determinaron el procedimiento que rige el reclutamiento e incorporación al
servicio militar obligatorio en Colombia y reglamentaron sus condiciones, prerrogativas y exenciones.
Sobre este punto en
particular, es necesario realizar una precisión relevante. Las consideraciones
del presente asunto deben sustentarse sobre las disposiciones contenidas en la
Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, por cuanto el hecho generador
de la vulneración alegada, en concreto la imposición de la sanción dineraria,
tuvo como sustento el contenido de tales cuerpos normativos. No obstante, sin
perjuicio de lo anterior, la Sala considera que debe analizarse la
aplicabilidad, en este caso, de la Ley 1861 del 4 de agosto de 2017 que
fue proferida durante el trámite de revisión y unificó la reglamentación
relativa al servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización,
derogando los mandatos legales previos a su promulgación[67].
En este sentido y considerando que la última ley
expedida en esencia contiene elementos que no varían sustancialmente la
regulación y naturaleza del asunto, es preciso efectuar una ilustración
simultanea de ambas normas precisando, en lo que a ello haya lugar, aquellos
componentes sobre los que en el marco de la Ley 1861 de 2017 se realizaron
consideraciones adicionales, que además otorgaron una garantía de protección
especial frente a la situación de los ciudadanos que no han definido su
situación militar.
4.1.3. De manera general, se
prevé que todo varón colombiano está obligado a definir su situación
militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de
los jóvenes menores y mayores de edad elegidos, quienes pueden aplazar el
cumplimiento de este deber y cumplirlo al finalizar los estudios de pregrado.
Esta obligación únicamente cesará a los 50 años de edad[68].
Para atender el compromiso relacionado con la prestación del servicio militar
obligatorio, se contemplan distintas modalidades[69]
y se establecen diversas etapas que deben surtirse a efectos de lograr la
definición de este mandato, las cuales fueron sistematizadas en el capítulo 2
de la Ley 48 de 1993 (artículos 14 al 22), en el capítulo 3 y siguientes del
Decreto 2048 de 1993 (artículos 12 al 22)[70]
y a la fecha en el capítulo 2 de la Ley 1861 de 2017 (artículos 17 al 25).
El trámite inicia con la inscripción,
la cual debe efectuarse ante el distrito militar respectivo dentro del año
inmediatamente anterior al cumplimiento de la mayoría de edad. Dicha
inscripción prescribe al término de l año; vencido este plazo surge la
obligación de agotar tal trámite nuevamente[71].
Posterior a la inscripción, el ciudadano deberá practicarse 3 exámenes médicos
de aptitud psicofísica, para identificar si existen inhabilidades incompatibles
con la prestación del servicio militar y, de ser así, serán declarados “no
aptos”; de lo contrario, serán declarados idóneos y hábiles para la
prestación del servicio militar (aptos)[72].
Culminada la etapa anterior,
frente a aquellos ciudadanos que fueron declarados conscriptos aptos, se
iniciará el proceso de elección mediante el procedimiento de sorteo para el
ingreso a la prestación del servicio militar en el lugar, fecha y hora
determinados por las autoridades de reclutamiento. La Ley 1861 de 2017 aclaró
que los colombianos declarados aptos podrán ser incorporados a partir de la
mayoría de edad, hasta faltando un día para cumplir los 24 años[73].
El sorteo se realizará públicamente, y en él se escogerá al soldado principal y
al suplente. Cualquier reclamación relacionada con el proceso de selección
deberá hacerse después de terminado el sorteo y hasta 15 días calendario antes
de la incorporación a las filas del Ejército[74].
Quienes por razón de una causal
de exención, inhabilidad psicofísica o falta de cupo hayan sido eximidos de la
prestación del servicio, o en los términos de la Ley 1861 de 2017 hayan
aprobado las 3 fases de instrucción así como el año escolar en establecimientos
educativos autorizados como colegios militares y policiales dentro del
territorio nacional, serán “clasificados”[75]
y tendrán que acercarse ante la respectiva autoridad de reclutamiento dentro de
los 60 días siguientes al acto de clasificación. En este punto, debe advertirse
que en materia de exenciones se contemplaba esta figura “en todo tiempo”
y en “tiempo de paz”. El primero de los supuestos operaba cuando se estaba
en presencia de personas en situación de discapacidad física y/o sensorial
permanente o el llamado a incorporación era un indígena que preservaba su
integridad cultural, social y económica. El segundo de los eventos abarcaba,
entre otros, al hijo único y al hijo de
padres con limitaciones para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos
carecieran de renta, pensión o medios de subsistencia, y el convocado velara
por ellos[76].
Estas causales previstas “en todo tiempo” y en
“tiempo de paz” fueron conservadas
y sistematizadas en el artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, que consagró la
posibilidad de exoneración del servicio militar obligatorio para las personas
que hayan alcanzado la mayoría de edad, adicionando algunos fundamentos para
la aplicación de esta prerrogativa. Así, se incluyó a (i) quienes acrediten la
existencia de una unión marital de hecho legalmente declarada; (ii) las víctimas
del conflicto armado que se encuentren inscritas en el Registro Único de
Víctimas (RUV); (iii) los varones colombianos que después de su inscripción
hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su registro civil; (iv)
los ciudadanos incluidos en el programa de protección a víctimas y testigos de
la Fiscalía General de la Nación; (v) los ciudadanos objetores de conciencia[77];
(vi) las personas en situación de desmovilización, previa acreditación de la
Agencia Colombiana para la Reintegración y, (vii) el padre de familia. En todo
caso, resaltó que los individuos inmersos en algunos de tales supuestos podrán
prestar el servicio cuando así lo decidan voluntaria y autónomamente.
El inscrito que no ingrese a
filas y sea clasificado, deberá, si a ello hubiere lugar, pagar una
contribución económica con cargo al Tesoro Nacional denominada cuota de
compensación militar[78],
regulada expresamente en la Ley 1184 de 2008[79]
que a su vez se encuentra reglamentada por el Decreto 2124 del mismo año. Existe
la posibilidad de ser eximido del pago de tal prestación pecuniaria en algunos
eventos específicos. Este asunto fue modificado por la Ley 1861 de 2017 que
adicionó algunas hipótesis aclarando, a modo enunciativo, que son beneficiarios
de la exoneración: (i) las personas en situación de discapacidad física,
psíquica y neurosensoriales con afecciones permanentes graves e incapacitantes
no susceptibles de recuperación; (ii) las clasificadas en los niveles 1, 2 o 3 del
SISBEN, o puntajes equivalentes a dichos niveles, conforme a lo indicado por el
Departamento Nacional de Planeación; (iii) las víctimas inscritas en el
Registro Único de Víctimas (RUV); (iv) los individuos en condición de
desmovilización y, (v) aquellos en situación de extrema pobreza o de
habitabilidad de calle[80].
Cumplidos los presupuestos
descritos dentro del trámite de definición de la situación militar -prestación
del servicio o pago de la cuota de compensación militar-, la Dirección de
Reclutamiento y Control de Reservas de cada distrito militar expedirá la
correspondiente libreta militar.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando
el ciudadano no cumple con la obligación descrita, es decir, prestar el
servicio militar o cancelar la cuota de compensación militar? En este contexto,
el ordenamiento jurídico contempla una serie de
consecuencias en reproche de tal actuación. En primer lugar, el individuo es declarado
infractor y, posteriormente, se hará acreedor de una sanción pecuniaria acorde
a la transgresión en la que se incurrió.
Lo anterior, en el marco de un procedimiento
sancionatorio en el cual las autoridades militares competentes deben respetar
el debido proceso[81],
como derecho fundamental que garantiza que (i) el ejercicio de la función
administrativa se ajuste a los parámetros constitucionales y legales dispuestos
para el desarrollo de los trámites a su cargo, (ii) el equilibrio procesal
entre el Estado y el ciudadano en este tipo de actuaciones y, (iii) la
protección de otros derechos que podrían verse afectados por decisiones
caprichosas y arbitrarias de las autoridades estatales, incluidas aquellas
adoptadas en el trámite de definición de la situación militar llevado a cabo
por el Ejército Nacional que culmina, en algunas ocasiones, con la imposición
de sanciones de tipo pecuniario[82].
4.1.4. Este régimen sancionatorio
fue desarrollado por los artículos 41 al 48 de la Ley 48 de 1993, 50 y 68 del
Decreto 2048 del mismo año que reglamentó la referida norma, y actualmente por
los artículos 46 al 51 de la Ley 1861 de 2017, que no modificaron en forma
decisiva el procedimiento general en la materia, sin embargo, se abstuvieron de
fijar una regulación precisa en torno a las etapas que conforman el trámite
inmediatamente anterior a la adjudicación de sanciones. Las disposiciones
anteriores y la última ley proferida establecen armónicamente que son
infractores, entre otros, los que habiendo sido citados a concentración no se
presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades del Servicio de
Reclutamiento.
La consecuencia de no comparecer
al llamado de incorporación oportunamente implica la declaratoria como remiso
del individuo contraventor, e inicialmente la posibilidad de ser compelido[83]
por la Fuerza Pública en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares,
previa orden impartida por las autoridades competentes[84].
Dicha facultad fue, sin embargo, condicionada por esta Corporación mediante
sentencia C-879 de 2011[85],
rescatando la importancia de la libertad personal de los sujetos y reiterada en
el artículo 4 de la Ley 1861 de 2017, al establecer que “por ningún motivo
se permitirá a la Fuerza Pública realizar detenciones ni operativos sorpresa
para aprehender a los colombianos que a ese momento no se hubieran presentado o
prestado el servicio militar obligatorio”.
Previa observancia de estos
parámetros, las autoridades militares pueden entonces sancionar a los remisos
con multa equivalente a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por
cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios[86].
En vigencia de la Ley 1861 de 2017, la declaratoria de tal implica la imposición
de una sanción equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por
cada año de retardo o fracción en que no se presente la persona infractora, sin
que sobrepase el valor correspondiente a los 5 salarios mínimos legales
mensuales vigentes[87].
El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha
multa y habrá definido de esta forma su situación militar, salvo las
exoneraciones establecidas en el artículo 12 de dicha ley[88].
En todo caso, la sanción se impondrá y aplicará mediante resolución motivada
proferida por la autoridad militar competente, la cual deberá notificarse debidamente,
siendo susceptible de los recursos de reposición y en subsidio de apelación
ante los funcionarios designados para tal fin. Una vez ejecutoriado el acto
administrativo sancionatorio, el ciudadano tendrá un término de 60 días calendario
para cancelar el valor correspondiente.
A propósito de esto último, la
Ley 1861 de 2017 señaló que pueden establecerse facilidades para la realización
del pago adeudado. Frente a lo anterior, indicó que es factible fijar cualquiera
de las modalidades de cancelación y de cobro coactivo previstas en la ley hasta
tanto el Gobierno nacional, en un término no mayor a 6 meses a partir de la
entrada en vigencia de esta norma, reglamente la materia[89].
Incluso, advirtió que comoquiera que las entidades públicas o privadas no
pueden exigir al ciudadano la presentación de la tarjeta militar para ingresar
a un empleo, salvo las excepciones previstas[90],
en los contextos de vinculación laboral vigente de personas declaradas no aptas,
exentas o que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas y no
hubieren definido su situación militar es posible realizar descuento de nómina,
libranzas o cualquier otra alternativa de pago para efectos de cubrir el valor
de la sanción, siempre y cuando medie autorización escrita del trabajador. En
todo caso, tales individuos tienen un plazo de 18 meses para normalizar su
situación[91].
Tal normativa brindó, además, un
escenario de mayor protección para los ciudadanos declarados remisos
contemplando la posibilidad de que quienes no resulten aptos para la prestación
del deber, puedan ser exonerados de la sanción si la inasistencia a la
concentración se produjo por caso fortuito, fuerza mayor o error de
la administración. Superadas estas circunstancias el sujeto debe realizar
presentación dentro de los 6 meses siguientes ante la autoridad de
Reclutamiento correspondiente[92].
Inclusive, en razón a los múltiples inconvenientes asociados al trámite de
expedición de la libreta militar y a las sanciones impuestas por su no gestión
oportuna, el Legislador previó un régimen de transición que considera la
concesión de unos beneficios para aquellos que a la entrada en vigencia de la
presente ley y durante los 12 meses siguientes estén en condición de remisos, y
cumplan con cualquiera de las causales del artículo 12[93],
de esta normativa sobre exoneración del servicio militar obligatorio o, tengan
24 años cumplidos.
En estos supuestos, el Congreso
de la República dispuso (i) la aplicación de la condonación total de las
multas, (ii) la exención del pago de la cuota de compensación militar y (iii)
la sola cancelación del 15% de un salario mínimo legal mensual vigente por
concepto del trámite administrativo de la tarjeta de reservista Militar o
Policial. Para la efectividad material de estas disposiciones, se determinó que
la organización de reclutamiento y movilización efectuará la promoción y
convocatorias necesarias a través de medios de comunicación a nivel nacional a
efectos de que cualquier remiso, o quien actúe en su debida representación mediante
autorización simple, pueda acercarse a cualquier distrito militar o de policía
y solicitar se le aplique este beneficio[94].
4.1.5.
En el caso objeto de estudio, el 31 de enero de 2008 el señor Jimmy Alexander
Mendoza Osorio se inscribió ante el Distrito Militar 32 con sede en
Bucaramanga, a efectos de definir su situación militar. El 12 de febrero de esa
anualidad fue llamado a presentarse voluntariamente, sin haber comparecido por
encontrarse en ese momento laborando en Barranquilla. Ocho años después de no
haberse incorporado a las filas del Ejército Nacional, el 7 de marzo de 2016, y
previa presentación voluntaria por parte del actor, la Jefatura de
Reclutamiento y Control de Reservas del referido Distrito profirió la
Resolución 32-057, a través de la cual lo declaró remiso por no haber
acudido oportunamente a la junta de concentración, y lo condenó al pago de 8
multas equivalentes cada una a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes en
aplicación de los artículos 41 y 42 de la Ley 48 de 1993, que regulan el
régimen de infracciones y sanciones al interior del procedimiento de
reclutamiento.
El accionante estima que dichas
sanciones desconocen la jurisprudencia constitucional en la materia, en virtud
de la cual es posible inaplicar las multas impuestas si se constata una
afectación sustancial al mínimo vital de los ciudadanos afectados o de su
núcleo familiar y se advierte, además, la existencia de una vulneración al
debido proceso por ausencia de valoración de las condiciones materiales que
impidieron atender al llamado de incorporación realizado por las instancias
castrenses. Por ello, solicita que le sea concedido el beneficio de exoneración
en los términos establecidos por esta Corporación.
4.2. La
posibilidad de inaplicar la multa económica impuesta a los ciudadanos
declarados remisos cuando se advierte una afectación latente al mínimo vital y
se constata la existencia de una vulneración al debido proceso en el marco del
procedimiento sancionatorio
De manera
preliminar, se advierte que la jurisprudencia pacífica de la Corte
Constitucional le ha otorgado particular relevancia al respeto del debido
proceso en el marco de los procedimientos sancionatorios iniciados contra
quienes no definieron a tiempo su situación militar. Para las distintas Salas de
Revisión que se han ocupado del asunto, si bien en el caso de la imposición de
multas por parte del Ejército Nacional existe un trámite ya regulado, lo cierto
es que en el mismo no se prevé una regulación precisa en torno a las etapas que
conforman la fase inmediatamente anterior a su adjudicación. Esto indica
entonces que pese a ser necesaria, para efectos de evitar errores que afecten
drásticamente el destino de las personas sujetas a estas actuaciones, es
preciso una instancia previa a la aplicación de la sanción en la cual se les
garantice a los individuos su derecho fundamental a ser oídos[95].
La Ley 48 de 1993 y
la Ley 1861 de 2017 no contemplan, sin embargo, una audiencia adecuada, en los
términos antes descritos. Entonces, dado que la finalidad del artículo
48 de la Ley 1437 de 2011[96]
es asegurar un grupo de instituciones, con carácter supletorio, para los
eventos en que no haya instancias homólogas en otros procedimientos, resulta
preciso aplicar lo allí previsto a esta clase de actuaciones en cuanto se
refiere específicamente a la celebración de una audiencia previa a la decisión
sancionatoria, en la cual se le garantice a la persona su derecho a ser oída[97].
4.2.1. En oportunidades
anteriores, esta Corporación se ha pronunciado sobre la garantía efectiva de
los derechos fundamentales en el marco de los procedimientos sancionatorios
surtidos con ocasión del incumplimiento de los ciudadanos de comparecer oportunamente
a la citación hecha por las autoridades de Reclutamiento para la definición de
su situación militar. Frente a este particular, la Corte Constitucional ha
advertido en amplio número de pronunciamientos acerca de la necesidad de
aplicar y respetar el debido proceso en este tipo de actuaciones, lo que se
traduce en la posibilidad que tiene el individuo infractor de ejercer los
derechos de contradicción y defensa en todas las etapas del trámite
administrativo así como en la facultad de aportar pruebas que justifiquen su
inasistencia al llamado a concentración. Ello para lograr un equilibrio entre
el Estado y el ciudadano[98].
Para tales efectos, se ha
indicado que no basta con ofrecer una oportunidad de defensa posterior a
la imposición efectiva de la multa, pues la experiencia acumulada en la
jurisprudencia muestra que la ausencia de oportunidades previas para que el
sujeto sea oído conduce a que la institución cometa sendos errores. Para evitar
estos desaciertos que afectan drásticamente el destino de las personas sujetas
a estos procedimientos y de contera, la expedición de la libreta militar como
presupuesto para el ejercicio de diversos derechos fundamentales, la
Corporación ha contemplado que se prevea una instancia adecuada que asegure la
oportuna presentación de argumentos de defensa y de pruebas por parte del
sujeto, es decir un espacio que garantice su derecho fundamental a ser oído y a
expresar abiertamente las razones por las cuales, en su momento, le fue
imposible atender al llamado de incorporación efectuado por las instancias
castrenses competentes[99].
La preservación de este escenario
de argumentación, además de instituirse en una garantía formal y material del
debido proceso imperante en un Estado Social de Derecho, evita la imposición
futura e injustificada, según el caso, de sanciones pecuniarias que terminan
por afectar sustancialmente el mínimo vital de los
ciudadanos destinatarios de la decisión e incluso de sus núcleos familiares, en
su mayoría carentes de recursos económicos para cubrir el valor de tal
prestación, y de paso restringe la posibilidad que tienen tales individuos de
acceder a un trabajo para contribuir a su sostenimiento vital. Con base en
estas razones, diferentes Salas de Revisión han optado por inaplicar la
penalización objeto de reproche dando prevalencia al deber de protección
efectiva de los derechos, esto es, a la necesidad de preservar unas condiciones
materiales de existencia dignas para quienes acuden al amparo de tutela.
4.2.2. A continuación, la Sala se ocupará de estudiar algunos
de los precedentes más relevantes en la materia que encuentran una similitud
especial en relación con el problema jurídico que aquí se pretende resolver.
4.2.2.1. En la sentencia T-1083
de 2004[100],
la Sala Cuarta de Revisión asumió el estudió del caso de un ciudadano al que se
le impuso una multa por un valor de $716.000 por no haberse presentado a la
citación de concentración realizada por las autoridades militares de
reclutamiento. Conforme lo narró el peticionario, el Distrito Militar 47 lo
requirió en un primer momento (29 de julio de 2003) para definir su situación
militar, llamado que cumplió oportunamente sin ser atendido por las instancias
competentes[101].
Tras acudir una vez más con la intención de satisfacer el deber a su cargo fue
advertido de su declaratoria como remiso puesto que, según la entidad demandada,
el ciudadano no había comparecido en la fecha estipulada para la junta de
incorporación (28 de julio de 2003), haciéndose acreedor de una sanción
dineraria.
El accionante afirmaba
encontrarse desempleado, lo cual, en su sentir, obedecía principalmente a no
tener la libreta militar, puesto que a pesar de haber presentado diversas hojas
de vida el impedimento para materializar su contratación siempre radicaba en la
ausencia de tal documento público. Por lo anterior, solicitaba la exoneración
de la multa impuesta.
En esta oportunidad, un examen
detallado de los elementos de juicio obrantes en el proceso permitieron
determinar que la inasistencia del individuo declarado remiso al llamado
a concentración había obedecido a un error imputable al Ejército Nacional, quien
notificó al tutelante de una fecha diferente a la que en efecto se le requería
presentarse para satisfacer el deber superior. Inclusive, en el informe rendido
ante el juez de tutela, la autoridad militar había incurrido en una
contradicción adicional para motivar la declaratoria como remiso tras afirmar que
la fecha de concentración era el 29 de julio de 2003, como inicialmente lo
entendió el accionante. Pese a tales equívocos e inexactitudes se procedió a aplicarle
una multa cuya imposición no se surtió respetando el procedimiento que
establece la Ley 48 de 1993, en tanto dicha decisión no fue notificada
legalmente al actor, pues, según él lo señaló sin ser ello cuestionado, su
existencia le fue comunicada telefónicamente, a pesar de que la citada norma ordena
que las sanciones deben proferirse mediante resolución motivada contra la cual
proceden los recursos de ley y, que, como todo acto administrativo, para que
produzca efectos legales, debe ser notificado debidamente[102].
Este error de la administración que,
a su vez, cercenó la posibilidad de garantizar un escenario oportuno y
apropiado de contradicción para exponer las condiciones materiales que fundamentaron
la no presentación en la fecha exigida por las instancias encargadas, ubicó al
ciudadano en una situación de indefensión al condicionársele la expedición de
la libreta militar a la cancelación de la sanción, limitándose así su oportunidad
de acceso a una vinculación laboral que, además, requería con urgencia dada su
precaria condición económica.  Por virtud de lo anterior, se concedió el amparo
de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del tutelante, y
se le ordenó al Comandante de la Decimotercera Zona de Reclutamiento inaplicar
la sanción pecuniaria impuesta y expedir la libreta militar a la mayor brevedad
posible[103].
4.2.2.2. Siguiendo la línea de protección esbozada, en la
sentencia T-388 de 2010[104]
se reiteraron las reglas decisionales (subreglas) contenidas en el
precedente T-1083 de 2004 por presentar ambas tutelas un problema jurídico
constitucional semejante. Allí, se analizó la situación de un ciudadano que,
debido a problemas de salud, no pudo presentarse a la citación hecha por la
autoridad de reclutamiento para la definición de la situación militar. Según
relata el actor, en 3 oportunidades acudió oportunamente al proceso de inscripción
sin que fuera atendido debido al alto número de personas que estaban realizando
los mismos trámites. Más adelante, fue citado por la Dirección de
Reclutamiento, para asistir a la junta de concentración sin que fuera posible
su comparecencia porque se encontraba enfermo ese día. En razón a su inasistencia
fue declarado remiso y le fue impuesta una sanción pecuniaria equivalente a más
de $1’000.000 cuyo monto no se encontraba en la capacidad de sufragar ya que su
núcleo familiar integrado por él y su madre atravesaba por una difícil
situación económica. En razón a ello, alegaba que la no-expedición, o el
retraso en la expedición de la libreta militar, suponía una restricción a su
derecho al trabajo y una amenaza inminente al mínimo vital.
Para resolver el problema
jurídico planteado, la Sala Novena de Revisión consideró que la imposición de
la multa por la no presentación del ciudadano (o el joven que estaba definiendo
su situación militar) a la jornada de inscripción y concentración, había
resultado incompatible con lo previsto por la Ley 48 de 1993 en su artículo 47,
que establece la obligación de proferir una resolución motivada la cual debe
ser notificada en los términos legales y frente a la que es posible interponer
los recursos de la vía gubernativa por parte del afectado. Al no observarse el
cumplimiento de estos parámetros se entendía con claridad que la actuación del
Ejército había constituido una violación del derecho fundamental al debido
proceso, en su dimensión de respeto al principio de legalidad.
Agregó que tal desacierto impidió
examinar, bajo un contexto idóneo de contradicción y defensa, las condiciones
materiales que advertían que el accionante se encontraba aquejado físicamente
el día de la concentración (presentaba dolencia estomacal). Pese a ello,
ese alegato no fue valorado, en efecto fue ignorado por las autoridades
militares competentes que solo avalaban una hospitalización, detención o
secuestro como causal para fundamentar la no presentación oportuna. En este
punto se precisó entonces que el Ejercito Nacional no podía imponer condiciones
irrazonables y no previstas por el Legislador, para la demostración de
situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que impidieran a la persona
presentarse a la jornada de inscripción.
Sobre esta premisa, se consideró además que el ciudadano en
ningún momento había pretendido evadir la obligación de resolver su situación
militar ya que era un hecho no controvertido que había estado pendiente del
trámite de incorporación en filas, presentándose puntualmente a los exámenes
médicos e intentando acreditar su imposibilidad de asistir a la concentración
pocos días después de recuperarse. Precisó que ese interés se explicaba, además,
a partir del hecho de que su grupo familiar se encontraba en una condición socio-económica
de vulnerabilidad, como lo demostraban los documentos de pertenencia al nivel 1
del SISBEN. Esa situación le impedía al tutelante asumir el valor de la sanción
e implicaba la necesidad imperiosa de obtener su libreta militar para ingresar
al mercado laboral formal y continuar apoyando a su madre[105].
Por lo tanto, se protegieron sus derechos fundamentales al debido proceso y al
mínimo vital, procediéndose a anular la multa que le había sido impuesta por la
Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional.
4.2.2.3. Más adelante la
Corporación, mediante la sentencia T-193 de 2015[106],
dio un paso relevante en la consolidación del precedente constitucional y
amplió el espectro de protección hasta ahora establecido. Allí, la Sala Primera
de Revisión decidió acumular 3 casos considerando que presentaban similitudes
notables entre ellos, pues ponían de manifiesto la afectación al mínimo vital
derivada del pago de la cuota de compensación militar o de la multa impuesta a
los ciudadanos accionantes por no haber acudido a las convocatorias de
reclutamiento, y de las dificultades que suponía para ellos la no obtención de
la libreta militar frente al ejercicio de múltiples derechos fundamentales en
contextos, en que además, su derecho a la defensa y la contradicción no había
sido respetado[107].
En uno de los casos, el
accionante era un joven de 24 años de edad que había sido declarado remiso por
las autoridades de reclutamiento accionadas tras incumplir con la citación
hecha para definir su situación militar. En razón de ello fue condenado al pago
de una multa equivalente a más de $6’000.000 cuyo monto no se encontraba en capacidad
de sufragar ya que carecía de ingresos propios y dependía económicamente de su
madre. La imposición de la prestación dineraria le había impedido acceder a la
libreta militar, lo cual a su juicio tenía una incidencia directa en la
posibilidad de acceder a un empleo formal que le
garantizará una vida en condiciones dignas. En esta ocasión, se concedió
el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y
acceso al trabajo del actor disponiéndose inaplicar la sanción que le había
sido impuesta, y ordenándosele al Distrito Militar correspondiente hacerle entrega
de la libreta militar, exonerándolo, además, del pago de la cuota de
compensación militar.
Para arribar a tal conclusión,
la Sala reiteró que la sanción que se imponga a un ciudadano por no cumplir con
la citación hecha por la autoridad de reclutamiento para la definición, debe
obedecer al cumplimiento y respeto de una secuencia de etapas que relacionen
entre sí cada una de las decisiones que se van a tomar y le permitan al
afectado ser oído en sus argumentos. En el caso analizado, la imposición de la
multa (30 de mayo de 2014) se había originado sin que el peticionario fuera previamente
vinculado al procedimiento administrativo lo cual constituía una irregularidad
sustancial que vulneraba la garantía de un espacio de contradicción y debate
serio y, por consiguiente, el debido proceso. Adicionalmente, se había
constatado que la resolución sancionatoria así como la constancia de
notificación y de ejecutoria se habían diligenciado en la misma fecha, lo que
confirmaba la posición asumida frente a la ausencia de oportunidades para
ejercer una debida defensa y presentar los recursos de ley.
Como quiera, entonces, que la
discusión sobre la inasistencia del actor había sido planteada con
posterioridad a la aplicación de la multa, fue imposible valorar las condiciones
materiales indicadas por el tutelante, según el cual, aunque no había comparecido
al llamado a concentración inicial (10 de diciembre de 2009), con posterioridad
a ese momento (1 de octubre de 2011) acudió voluntariamente ante las instancias
castrenses para definir el deber a su cargo. Este hecho acreditaba que el ciudadano
había estado pendiente del trámite de inscripción e incorporación en filas y
que, en ningún momento, su intención había sido evadir las obligaciones legales
y constitucionales a su cargo.
Se comprobó igualmente que el cobro
de la sanción e incluso de la cuota de compensación generaba un detrimento al
mínimo vital del núcleo familiar del actor, que se encontraba en una situación
económica de precariedad ya que su madre fungía como jefe de hogar y devengaba
un salario mínimo legal mensual vigente por su desempeñó en oficios varios[108].
Por su parte, el tutelante integraba la base de datos del Departamento Nacional
de Planeación, a través del cual se constataba su pertenencia a una población
vulnerable con un puntaje en el SISBEN de 51.84. Estas circunstancias creaban
en el accionante la necesidad inmediata de obtener su libreta militar para
ingresar al mercado laboral formal y aportar económicamente para la
satisfacción de sus necesidades básicas.
4.2.2.4. Recientemente, en la sentencia
T-614 de 2016[109],
la Sala Sexta de Revisión estudio dos acciones de tutela relativas a la
afectación al mínimo vital y al debido proceso de dos ciudadanos como
consecuencia de la imposición de sanciones pecuniarias por no haber asistido a
la concentración para definir la situación militar. En el primero de los casos,
y considerando su cercanía con el problema jurídico aquí planteado, el
accionante una vez cumplió la mayoría de edad acudió ante el Distrito Militar
correspondiente buscando definir el deber constitucional y legal a su cargo. En
varias oportunidades su requerimiento no fue atendido favorablemente, por lo
que decidió continuar con los estudios superiores que había iniciado como
ingeniero electrónico. Tiempo después, se enteró que le habían fijado una fecha
de concentración para incorporación a filas, llamado al que no acudió, por no
haber recibido citación ni aviso de ninguna naturaleza. Ante su no
comparecencia fue declarado remiso y multado con el pago de 2 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, suma que asegura fue impuesta con violación de su
derecho a la defensa y que además no estaba en capacidad de cubrir ante la
falta de recursos económicos.
En esta oportunidad se concedió
el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital del
actor disponiéndose inaplicar la multa impuesta y ordenándosele al Distrito
Militar respectivo hacer entrega de la libreta militar al joven conscripto,
manteniendo su calidad de exento del pago de la cuota de compensación militar
tras haberse verificado la dependencia económica hacia sus padres. Para
sustentar esta postura, la Sala empleó argumentos similares a los reseñados en
la providencia anterior, precisando que el llamado a incorporación no había
consultado el procedimiento que establece la Ley 48 de 1993 considerando que el
ciudadano nunca tuvo claridad acerca de la existencia del acto administrativo
de citación a la jornada de concentración, ni mucho menos de la forma como se
había surtido su aparente notificación en los términos establecidos en el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[110];
luego el derecho a expresar las circunstancias materiales que justificaban su
inasistencia y a que estas fueran valoradas en el marco de un escenario
adecuado de contradicción, había sido anulado careciendo entonces la decisión
adoptada de efectos legales.
En este punto, se insistió en
que atendiendo al debido proceso y al derecho de contradicción que le asiste a
los ciudadanos, para ser escuchados y para presentar los soportes que pretendan
hacer valer antes de imponerse sanciones por la infracción como remiso, se debe
garantizar un espacio suficiente de argumentación en el que se expresen los
motivos por los cuales no se presentaron y se determine si la condición
invocada los exonera de la multa impuesta o por el contrario da lugar a su
aplicación. Ello se formaliza mediante una resolución motivada, susceptible de los
recursos de reposición y en subsidio apelación, en caso de inconformidad con la
decisión impartida.
Se comprobó igualmente de la
información aportada al expediente que el tutelante se encontraba en una
situación económica de vulnerabilidad, toda vez que los únicos ingresos
mensuales provenían del trabajo de su padre que recibía como remuneración un
salario equivalente a $718.350 mensuales. Además, estaba demostrado en el
proceso que el nivel de estratificación del lugar de residencia del accionante
y su familia correspondía al número 1 y que este hacía parte de la base de
datos del Departamento Nacional de Planeación que arrojaba un puntaje de 36.35
en el SISBEN. Estas condiciones creaban en el actor la necesidad inmediata de
obtener su libreta militar, toda vez que solicitaba la misma para ingresar al
mercado laboral formal y, por consiguiente poder aportar económicamente para el
sustento de su núcleo familiar. Adicionalmente, su calidad de estudiante,
suponía que debía asumir los gastos que tal condición implicaba lo cual se
dificultaba si se tenía en cuenta su precariedad económica. Por ello, podía
concluirse que, evidentemente, el cobro de la sanción afectaba sustancialmente
su derecho al mínimo vital.
4.2.3. Con fundamento en los
precedentes señalados se pueden extraer las siguientes reglas
jurisprudenciales: (i) los ciudadanos colombianos que hayan alcanzado la
mayoría de edad tienen el deber legal y constitucional de definir su situación
militar, bien sea mediante la prestación del servicio o a través del pago de
una cuota de compensación militar cuando, pese a ser clasificados como aptos,
no ingresan a filas por razón de una causal de exención, inhabilidad
psicofísica, falta de cupo o por haber  aprobado las 3 fases de instrucción así
como el año escolar en establecimientos educativos autorizados como colegios
militares y policiales dentro del territorio nacional. (ii) El incumplimiento
de la obligación descrita, genera la declaratoria de remiso del sujeto
infractor y la consecuente imposición de una sanción pecuniaria, la
cual debe proferirse en el marco del respeto por el debido proceso para evitar
que se adopten decisiones caprichosas y arbitrarias por parte de las
autoridades estatales en las que se desconozca el derecho a la defensa y
contradicción de los ciudadanos. (iii) La imposición de esta clase de multas
puede, sin embargo, ser objeto de exoneración cuando quiera que la persona
afectada acredite que, en su caso, se violó el debido proceso al no valorarse
adecuadamente la condición material que le impidió su comparecencia oportuna a
la citación y se constate la presencia de circunstancias de vulnerabilidad
latentes que tornen desproporcionado exigirle la cancelación del valor de la
sanción.
5. El señor Jimmy Alexander
Mendoza Osorio tiene derecho a que se le exonere del valor de la multa impuesta
con ocasión de su declaratoria cómo remiso ya que (i) se cercenó su derecho a
la defensa y contradicción en el marco del procedimiento sancionatorio, (ii) la
aplicación de la multa afecta sustancialmente su mínimo vital y (iii) es
titular de los beneficios de condonación que contempla la Ley 1861 de 2017
5.1. El 31 de enero de 2008 el señor Jimmy Alexander Mendoza
Osorio, tras haber alcanzado la mayoría de edad, se inscribió ante el Distrito
Militar 32 con sede en Bucaramanga con la finalidad de definir su situación
militar. Como consecuencia de lo anterior, el 12 de febrero de la misma
anualidad, fue llamado a presentarse voluntariamente sin haber comparecido en
atención a que se encontraba laborando en la ciudad de Barranquilla y contribuyendo
de esta forma al sostenimiento de su familia, cuyos integrantes dependían
económicamente de él. Desde ese momento y hasta el año 2016, aunque permaneció
sin definir su situación, las autoridades de reclutamiento en ejercicio de sus
facultades legales y constitucionales tampoco lo requirieron para satisfacer el
deber a su cargo.
El 7 de marzo de 2016, su interés de lograr la expedición
pronta de la libreta militar, como presupuesto para ejercer su derecho al
trabajo lo llevaron a presentarse una vez más antes las instancias castrenses,
quienes le informaron de su declaratoria como remiso por no haber justificado
la inasistencia a la jornada de concentración inicial y de la imposición de 8
multas, equivalente cada una a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes por
cada año que dejó de presentarse a definir su situación[111],
conforme a lo establecido en los artículos 41 y 42 de la Ley 48 de 1993.
En relación con lo anterior, el peticionario advierte que se
están desconociendo sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso al
trabajo, mínimo vital, educación, dignidad humana y libertad de escoger
profesión u oficio. Por razón de ello, solicita que se le exonere del pago de
la sanción pecuniaria impuesta en su contra, bajo el argumento de que no se
tuvo en cuenta ni se valoró el motivo que impidió su asistencia a la junta de
inscripción y concentración. Adicionalmente, porque ni él ni su familia cuentan
con los recursos económicos para cubrir el pago de la prestación monetaria
referida, que actualmente asciende a la suma de $13,086,000. Según lo indicó el
actor en sede de revisión, el valor anterior no ha sido cancelado ya que no
cuenta con el dinero suficiente y la situación es más apremiante pues la falta
de pago oportuna ha originado que su valor aumente cada días más[112].
5.2. Teniendo en cuenta la discusión constitucional
anterior, la Sala advierte que en el presente caso existe una trasgresión de
los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital del accionante
como consecuencia de la decisión proferida por el Comandante de la Quinta Zona
de Reclutamiento del Ejército Nacional y el Comandante del Distrito Militar 32,
con sede en Bucaramanga, de declararlo remiso y condenarlo al pago de una
sanción pecuniaria cuantiosa por su inasistencia a la citación de
incorporación.
Como se expondrá a continuación, existen razones suficientes
para concluir que en el marco del procedimiento sancionatorio iniciado en su
contra se desconocieron los derechos a la defensa y contradicción en tanto no
se garantizó un espacio adecuado de argumentación para valorar las condiciones
materiales que le impidieron acudir al llamado de concentración, sumado a que
la resolución que impuso la multa no fue debidamente motivada. A lo señalado,
se añade el hecho de que la aplicación de la prestación dineraria resulta
desproporcionada toda vez que se trata de una persona en condiciones probadas
de vulnerabilidad frente a la cual deben adoptarse las medidas de protección
que resulten adecuadas, necesarias y suficientes para mitigar de forma
inmediata el impacto existente sobre sus garantías básicas vulneradas. De
antemano se precisa que tales acciones afirmativas están orientadas a la
exoneración de la multa impuesta.
Para llegar a esta conclusión, se tomará como eje de
análisis, las siguientes consideraciones:
5.2.1.
De los documentos aportados al expediente y de la información obtenida en sede
de revisión, se desprende que en el año 2006, el accionante tenía 17 años de
edad[113]
y se encontraba cursando su último periodo académico como bachiller. Es decir,
para ese momento, en estricto sentido, tenía la obligación de agotar el trámite
de inscripción más no de definir por completo su situación militar, pues
conforme la normativa que regula la materia esta obligación se origina a partir
del cumplimiento de la mayoría de edad. En ese sentido, las autoridades
militares no podían considerarlo, en este punto, como un ciudadano remiso.
En
el 2007, una vez se graduó, su padre, el señor Jaime Mendoza Méndez, con los
pocos recursos económicos a su disposición le dio la oportunidad de formarse
profesionalmente y lo matriculó en la Universidad Industrial de Santander
-UIS-, iniciando durante el segundo semestre de esa anualidad la carrera de
filosofía[114].
Sin embargo, la economía de su progenitor empeoró y según lo narró el actor, “no
pudo enviarle dinero ni a [su] hermano menor, ni a [su] mamá, ni [colaborarle
más] con [sus] estudios motivo por el cual [tuvo]  que dejar la universidad e
iniciar [su] vida laboral”[115].
Ante este hecho y considerando que su retiro, aunque involuntario, de la
universidad le impedía aplazar el cumplimiento del deber superior a su cargo, el
31 de enero de 2008, cuando ya había alzando la mayoría de edad, se inscribió
ante el Distrito Militar 32 con sede en Bucaramanga para definir formalmente su
situación militar y evitar consecuencias adversas que pudieran afectar,
inclusive, su libertad personal.
En
desarrollo de lo anterior, la referida autoridad militar lo convocó a
presentarse voluntariamente el 12 de febrero de 2008 a fin de surtir las etapas
establecidas para la satisfacción plena de la obligación. En aquella
oportunidad, el ciudadano no compareció pues se encontraba residiendo y
laborando en Barranquilla; lugar en el que, por razón de su trabajo, percibía
una pequeña suma de dinero que destinaba con prioridad para satisfacer el
mínimo vital en condiciones dignas de su familia[116].
En consecuencia le fue imposible trasladarse a Bucaramanga, donde se encontraba
instalado el mando de reclutamiento, pues los costos de dicho viaje superaban
su ya restringida capacidad económica. En palabras del actor, “se debe tener
en cuenta que asumir un traslado de Barranquilla a Bucaramanga y la estadía en
esta ciudad representa un alto costo para mi capacidad económica, como quiera
que los gastos eran mucho mayor a mi salario mensual, y opte por preferir
garantizar el mínimo vital de mi familia”[117].
El
advenimiento de los sucesos materiales anteriores le impidieron precisamente,
en esa ocasión, definir su situación militar. Sin embargo, es un hecho no
controvertido que con posterioridad, esto es, el 7 de marzo de 2016 en aras de
aclarar y solucionar el asunto, regresó a la ciudad de Bucaramanga y acudió de
manera libre al Distrito Militar 32 con el propósito único de acreditar su
imposibilidad de asistencia a la convocatoria previa. Ante la solicitud
posterior del accionante de legalizar la situación, las instancias castrenses
competentes optaron por registrar en la base de datos de reclutamiento su
estado de infractor, expedir un acto administrativo declarándolo sin una motivación
y valoración adecuada remiso -Resolución 32-057 del 7 de marzo de 2016- e
imponerle el pago de una multa superior a los $13’086.000.
En
relación con lo dicho, se hace necesario reiterar que la Ley 48 de 1993,
aplicable a este caso por encontrarse vigente al momento de ocurrencia de los
hechos vulneradores, dispone en su artículo 47 la obligación de que las
sanciones pecuniarias impuestas a quienes no han definido su situación militar
se apliquen mediante una resolución motivada que debe ser notificada en los
términos legales y frente a la que es posible interponer los recursos de la vía
gubernativa por parte del afectado. Lo anterior como manifestación del respeto
al debido proceso administrativo en este tipo de actuaciones.
Justamente,
en la sentencia T-193 de 2015[118],
se indicó que la garantía del debido proceso en esta clase de procedimientos
supone que la sanción que se imponga a un individuo por no cumplir con la
citación hecha por la autoridad de reclutamiento para la definición, debe
obedecer al cumplimiento y respeto de una secuencia de etapas previas, que le
permitan al afectado ejercer su derecho de defensa y contradicción en todas las
fases del trámite administrativo. Ello se concreta en la posibilidad de
expresar abiertamente las razones por las cuales, en su momento, le fue
imposible atender al llamado de incorporación aportando las pruebas que
justifiquen su inasistencia. Para tal efecto, se ha indicado que no basta con
ofrecer una oportunidad de defensa posterior a la imposición efectiva de la
multa, pues la experiencia en la jurisprudencia muestra que la ausencia de
oportunidades previas para que el sujeto sea oído conduce a que la institución
cometa sendos errores.
Analizado el contenido de la
Resolución 32-057 del 7 de marzo de 2016, “Por la cual se sanciona un
infractor”[119]
es posible constatar una transgresión constitucional al debido proceso administrativo
vinculada a 2 hechos en particular. De un lado, se encuentra que quien profirió
el citado acto administrativo, en este caso, la Jefatura de Reclutamiento y
Control de Reservas del Distrito Militar 32 omitió el deber general de
motivación. En efecto, en el encabezado de la referida resolución se hace
referencia a los parámetros normativos que facultan al Comandante del Distrito
Militar para expedir el acto, así: “El suscrito Comandante del Distrito
Militar No. 32, en uso de sus facultades legales y en especial las que le
confieren los artículos 44 y 47 de la Ley 48 de 1993”[120].
A continuación, la Resolución
simplemente enuncia que el señor Jimmy Alexander Mendoza Osorio no asistió a la
citación efectuada y que en consecuencia debe ser sancionado al tenor de lo
dispuesto en los artículos 41 y 42 de la Ley 48 de 1993. Para culminar, el acto
administrativo contiene 4 disposiciones resolutivas por medio de las cuales (i)
se sanciona al ciudadano con 8 multas cada una equivalente a 2 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, (ii) se levanta su condición remiso, (iii) se
advierte que la sanción es independiente al pago de la cuota de compensación
militar y que (iv) contra esta decisión proceden los recursos de ley[121].
Resulta claro que en aplicación del
debido proceso, el señor Mendoza Osorio tenía derecho a conocer de manera
puntual cuáles fueron los fundamentos que motivaron la decisión sancionatoria.
Sin embargo, se observa que aunque en la resolución objeto de debate se
invocaron de manera general las razones de derecho (normativas), no se citaron
ni se enumeraron los motivos formales, materiales y fácticos que justificaron
tal determinación ni mucho menos se reflejó, el procedimiento ni la
fórmula empleados para establecer el monto final adeudado lo que genera
incertidumbre en el cobro de dicho dinero. El solo enunciado del ejercicio de las facultades
regladas consagradas en los cuerpos normativos referidos no constituye una
motivación siquiera sumaria, porque, de acuerdo con lo dicho por esta
Corporación, la motivación de las resoluciones administrativas consiste en “exponer
de manera exacta cual es el fundamento jurídico y fáctico”[122]
que sustenta su proferimiento.
Y es que tal vez la razón de tal
omisión se originó justamente en la ausencia de un debido proceso previo a la
imposición de la multa, esto es, en la falta de una instancia adecuada a través
de la cual se asegurará la oportuna presentación de argumentos de defensa por
parte del afectado y la posibilidad de que aportará elementos de juicio a
partir de los cuales se justificará, evaluará y debatiera la presencia de posibles
condiciones materiales con la potencialidad para haber impedido la comparecencia
a la citación realizada. Ciertamente, sobre la eventual valoración de los
supuestos fácticos invocados pudo haberse construido el fundamento de la
decisión por adoptar. No obstante, la existencia de tal espacio de
argumentación no se encuentra debidamente acreditado en el proceso pues aunque
las autoridades militares aseguran que el tutelante acudió a una junta de
remisos, entendida como la ocasión anterior a la aplicación de la sanción para
allegar los documentos que prueben la no presentación de las personas en la fecha
de concentración, tal circunstancia no fue advertida en el documento contentivo
del acto administrativo sancionatorio, porque se reitera, el mismo no fue
motivado, lo que genera dudas acerca de si efectivamente tuvo lugar.
Esta razón puede ser tenida en
cuenta como prueba indiciaria de la no realización de la junta de
remisos, pues de haberse llevado a cabo fácilmente se hubiese indicado la
fecha de su ocurrencia y los resultados concretos de la misma. Tal argumento se
refuerza con el hecho de que las demás pruebas que obran en el proceso
evidencian que la oportunidad de lograr un escenario adecuado de contradicción
solo pudo advertirse con algún grado de seriedad una vez se profirió la
resolución sancionatoria contra la cual el joven diligentemente interpuso los
recursos de reposición y en subsidio apelación pretendiendo poner en evidencia
las razones que le impidieron, en su momento, acudir ante las autoridades
militares competentes. Estas causas mencionadas y sus soportes no fueron, sin
embargo, tenidos en cuenta al resolver dichos recursos pues en palabras del
Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento, “de las pruebas allegadas en
los recursos no se demostró que [el actor] hubiese estado en situación que le
hubiera generado imposibilidad de haber asistido, según lo establecido por las
directivas del Comando de Reclutamiento solo se puede exonerar de pago a multas
de remiso quienes no se hubiesen presentado a concentración debido a una
circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito”[123].
Es por lo anterior que, a
juicio de la Sala, la ausencia de motivación de la resolución sancionatoria y
el hecho de que la discusión de la no comparecencia del actor el 12 de febrero
de 2008 se hubiese realizado con posterioridad a ser condenado pecuniariamente,
constituyen una irregularidad sustancial que vulnera los derechos de
contradicción y defensa y, por consiguiente el debido proceso de Jimmy
Alexander Mendoza Osorio quien se encuentra en una situación de debilidad
manifiesta como se probara a continuación.
5.2.2. Aunado a lo dicho hasta
ahora, la Sala encuentra argumentos adicionales para sustentar la vulneración
alegada, esto es, que la imposición de la sanción económica se efectúo omitiendo
valorar condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentra el peticionario,
razón que, a la luz de la jurisprudencia constitucional y sumada a la violación
del debido proceso resulta suficiente para ordenar la exoneración de la
prestación dineraria que le está siendo cobrada.
De acuerdo con la información
que reposa en el expediente, el accionante y su núcleo familiar se encuentran
en una situación socio-económica de vulnerabilidad que torna desproporcionada
la aplicación de una multa por valor superior a los $13’086.000. En primer
lugar, está demostrado en el expediente mediante el aporte de un certificado de
registro expedido por el Departamento Nacional de Planeación que el
peticionario pertenece al nivel 1 del SISBEN[124],
con un puntaje de 40.67 con el que podría “ser potencial beneficiario del
régimen subsidiado en salud y de la exención en el pago de la cuota de
compensación militar [entre otros beneficios]”, tal y como lo prevé explícitamente
el artículo 6 de la Ley 1184 de 2008 modificado por el artículo 26 de la Ley
1861 de 2017 cuyo contenido fue objeto de análisis previo[125].
Es decir, el ciudadano hace parte de un grupo poblacional con una capacidad
adquisitiva restringida.
En segundo lugar, de acuerdo con
los elementos de juicio obrantes en el proceso, desde el año 2008 y hasta la
fecha, el peticionario es quien asume, con dificultad, la manutención de su
familia supliendo las necesidades básicas cotidianas como arrendamiento,
alimentación y servicios públicos. De acuerdo con la información brindada
durante el trámite de revisión, la madre de Jimmy Alexander Mendoza Osorio es
una mujer de 52 años de edad sin estabilidad económica alguna, toda vez que las
oportunidades que ha tenido en el mercado laboral han sido escasas y
momentáneas “con lo que no consigue completar lo de su sustento”[126].
Al día de hoy se encuentra desempleada. Por su parte, su papá es un hombre de
71 años de edad que sobrevive del producto recibido por la realización de
oficios varios, lo cual no supera los $650,000 mensuales tal y como se acredita
mediante certificación elaborada por una contadora pública[127].
Ante la precariedad de los ingresos percibidos, “espera del [tutelante] cada
mes su cuota para subsistir”[128].
Su hermano, quien a la fecha cuenta con 23 años de edad[129],
se encuentra culminando sus estudios superiores con la ayuda dineraria que el
accionante le brinda, dentro de sus posibilidades, ya que es padre de un menor
de 10 meses y “apenas puede intentar subsistir él”[130].
En la actualidad, el señor
Mendoza Osorio se encuentra asentado en la ciudad de Bogotá. Aduce que en razón
a su traslado de residencia, ya que previamente estaba viviendo en Bucaramanga,
tuvo que homologar las materias que venía cursando en el programa de Derecho en
la Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo -Uniciencia- de tal lugar.
Por virtud de ello, quedó desnivelado ya que no se maneja el mismo pénsum
académico entre ambas ciudades y “por tal motivo [le] quitaron el crédito
con el icetex y [se] encuentra cancelando directamente [su] semestre académico,
apretando más [su] economía”[131].
Esta obligación la asume con las
entradas monetarias que percibe por su labor presente en la Personería
Distrital de Bogotá donde se desempeña desde el 12 de enero de 2017 en el cargo
de Secretario Código 440 Grado 07 para Asuntos Penales en
provisionalidad. De acuerdo con la certificación laboral allegada al proceso,
por el cumplimiento de sus funciones, devenga un sueldo básico de $2’565.000
que con los descuentos de ley termina siendo equivalente a $2’200.000. Según
afirma el actor, tales ingresos los distribuye de la siguiente manera para
atender las necesidades básicas: (i) $400.000 obedece a la cuota mensual que le
gira a su madre para el pago exclusivo de arrendamiento, (ii) $200.000
corresponden a la ayuda económica que le brinda a su padre por concepto de
alimentación, (iii) comoquiera que adquirió un préstamo personal por valor de
$2’500.000 para el pago de su educación ante la cancelación del crédito
estatal, destina mensualmente con esa finalidad $500.000[132],
(iv) $600.000 para el pago de arrendamiento en la ciudad de Bogotá y (v)
$200.000 por concepto de transporte. La sumatoria de lo anterior arroja un
total de $1’900.000. Lo que resta de sus ganancias, es decir $300.000, los
asigna para gastos de alimentación y vestuario[133].
Como se observa, la situación
económica actual del señor Jimmy Alexander y de su familia es bastante difícil porque los egresos de ese hogar, como quedó reseñado, son escasos,
no son suntuarios y apenas si alcanzan para cubrir las necesidades propias de
una vida digna. Luego, sería irrazonable considerar que con dicho monto
percibido pudiera costear un gasto adicional y no ordinario a los ya existentes
como sería el pago de la multa impuesta.
En estos casos, la protección del
mínimo vital abarca todas las medidas para que la persona no se vea reducida en
su valor intrínseco, debido a que no cuenta, como ocurre en esta oportunidad,
con los medios materiales para llevar una existencia digna. En
la sentencia SU-995 de 1999[134],
la Sala Plena precisamente analizó el contenido y alcance de este derecho
considerándose que el Estado y la sociedad
en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la
solidaridad (artículo 1 CP), deben contribuir a garantizar a toda persona el
mínimo vital para una existencia digna, de ahí que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de
vida (v.gr. vestido, alimentación, educación, salud, recreación), no
vaya ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas
básicas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del
valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, del
respeto por sus particulares condiciones de vida, así como de sus
necesidades básicas y el monto mensual al que ellas ascienden. Así, se concluyó
que el mínimo vital no se restringe a un concepto cuantitativo sino cualitativo
que debe ser objeto de valoración en cada evento en particular, de acuerdo con
las condiciones específicas de quien solicita el amparo.
En ese orden de ideas, puede
concluirse que, evidentemente, el cobro de la sanción pecuniaria generaría un
detrimento sustancial al mínimo vital del tutelante y de su núcleo familiar,
dependientes de él. Esta situación crea en el señor Jimmy Alexander Mendoza
Osorio la necesidad inmediata de obtener su libreta militar para que pueda
permanecer en el mercado laboral formal con alguna estabilidad relevante y de
esta forma continúe aportando económicamente para el sustento de su familia,
que permanece en unas circunstancias de debilidad manifiesta probadas[135].
En palabras del actor, “si no cuento con el dinero para acceder a dicho
requisito, jamás voy a poder tener un trabajo estable y continúo; la multa
supera mi capacidad económica”[136].
Adicionalmente, su calidad de estudiante, implica que debe asumir los gastos
que tal condición conlleva, lo cual se dificulta si se tiene en cuenta su ya
precaria situación dineraria[137].
5.2.3. En adición a lo
señalado en precedencia, la Sala encuentra que, en este caso, confluye un nuevo
parámetro normativo aplicable a la situación fáctica concreta con la
virtualidad para disponer la exoneración pretendida. Como se indicó en las
consideraciones de esta providencia, con la expedición de la Ley 1861 de 2017[138],
el Legislador previó un régimen de transición[139]
que considera la concesión de unos beneficios de condonación para aquellos que
a la entrada en vigencia de la presente ley[140]
y durante los 12 meses siguientes estén en condición de remisos, y cumplan con
cualquiera de las causales de exoneración del artículo 12[141],
o tengan más de 24 años cumplidos. Es preciso advertir que el peticionario
acredita el segundo supuesto previsto en tal disposición ya que en la
actualidad cuenta con 28 años de edad según se desprende de la fotocopia de la
cédula de ciudadanía aportada al proceso[142].
Por virtud de lo anterior, tiene derecho a (i) la aplicación inmediata de la
condonación total de la multa impuesta, (ii) la exención del pago de la cuota
de compensación militar y (iii) la sola cancelación del 15% de un salario
mínimo legal mensual vigente por concepto del trámite administrativo de la
tarjeta de reservista Militar o Policial.
5.3. En suma, el panorama que
enfrentó el juez constitucional en esta ocasión, estuvo relacionado con la
violación de los derechos al debido proceso y al mínimo vital de un joven de 28
años de edad a quien se le impuso una multa de 8 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, por no haberse presentado oportunamente a la Jornada de Inscripción y
Concentración para la definición de la situación militar. Del análisis
minucioso de las pruebas documentales que reposan en el expediente se demostró que
(i) durante el procedimiento sancionatorio iniciado en su contra no se respetó
el debido proceso administrativo, en tanto se profirió una resolución sin
motivación alguna justamente por no haberse garantizado un espacio de defensa y
contradicción previo en el que se valoraran objetivamente las condiciones
materiales que impidieron la presentación del accionante; (ii) esa ausencia de
valoración adecuada impidió alertar a las autoridades militares de
reclutamiento acerca de las condiciones socio-económicas del actor, que tornan
desproporcionado imponerle el pago de una sanción que desborda su capacidad
económica. (iii) Está acreditado que el tutelante es beneficiario del régimen
de transición previsto en el artículo 76 de la Ley 1861 de 2017 que
contempla beneficios de condonación para quienes, a la fecha, funjan como
remisos y acrediten tener más de 24 años de edad.
En virtud de lo anterior, se
infiere que el remedio constitucional que más se ajusta a las particularidades
de este caso es ordenar la exoneración de la multa económica impuesta al
accionante por su declaratoria como remiso, ya que se cumplen a
cabalidad los elementos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para
inaplicar sanciones impuestas en el marco de los procedimientos de definición
de la situación militar, como quedó en evidencia y hay, además, lugar a la
aplicación directa de un cuerpo normativo que contempla esta clase de
concesiones económicas.
5.4. En ese sentido, con el propósito de asegurar la
eficacia de los derechos constitucionales que puedan verse restringidos con
ocasión de la prestación dineraria exigida para la
definición de la situación militar, la Sala dejará sin efectos la
Resolución 32-057 del 7 de marzo de 2016, a través de la cual se multó al señor Jimmy Alexander
Mendoza Osorio por no haber justificado su inasistencia a la concentración y
se le ordenará al Comandante del Distrito Militar 32 con sede en Bucaramanga hacer
entrega de la libreta militar al actor en los términos del artículo 76 de la
Ley 1861 de 2017 manteniéndolo, en todo caso, exonerado
del cobro de la multa impuesta mediante resolución sancionatoria y de la cuota
de compensación militar que le está siendo cobrada. Esto último en
aplicación directa del artículo 6 de la Ley 1184 de 2008, modificado por el
artículo 26 de la Ley 1861 de 2017, que consagran la posibilidad de ser eximido
del pago de tal prestación pecuniaria cuando, entre otras cosas, la persona
haya sido clasificada en los niveles 1, 2 o 3 del SISBEN, o puntajes
equivalentes a dichos niveles, conforme a lo indicado por el Departamento
Nacional de Planeación y del artículo 76 de la Ley 1861 de 2017.
6. Conclusión
6.1. Los ciudadanos colombianos
que hayan alcanzado la mayoría de edad tienen el deber legal y constitucional
de definir su situación militar a través del cumplimiento de unas etapas y
requisitos expresamente previstos en la ley, que pueden
culminar con la prestación del servicio o el pago de una cuota de
compensación militar. Esto último sucede cuando, pese a ser clasificados como
aptos, no ingresan a filas por razón de una causal de exención, inhabilidad
psicofísica, falta de cupo o por haber aprobado las 3 fases de instrucción, así
como el año escolar en establecimientos educativos autorizados como colegios
militares y policiales dentro del territorio nacional.
El incumplimiento de la
obligación descrita genera la iniciación de un procedimiento sancionatorio en
el que el sujeto infractor es declarado remiso, por no haberse
presentado a la citación hecha por los encargados del proceso de reclutamiento
y se le impone una sanción pecuniaria, la cual debe
proferirse en el marco del respeto por el debido proceso, para evitar que se
adopten decisiones caprichosas y arbitrarias por parte de las autoridades
estatales en las que se desconozca el derecho a la defensa y contradicción de
los ciudadanos. Esto indica entonces que pese a ser necesaria, para efectos de
evitar errores que afecten drásticamente el destino de las personas sujetas a
estos procedimientos, debe contemplarse una instancia anterior a la imposición
de la sanción en la cual se les garantice su derecho fundamental a ser oídas.
6.2. Una autoridad militar de
reclutamiento - Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército
Nacional y el Comandante del Distrito Militar 32 con sede en Bucaramanga-
vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital de un
joven de 28 años de edad cuando decide declararlo ciudadano remiso e imponerle
una multa que supera los $13,086,000, si de las circunstancias fácticas del
caso concreto se observa que (i) en el curso del procedimiento sancionatorio
iniciado en su contra se irrespetaron las garantías de defensa y contradicción
en tanto no se motivó el acto administrativo contentivo de la sanción
pecuniaria justamente por no haberse brindado el espacio adecuado para examinar
las condiciones materiales que hicieron imposible su asistencia a la citación y
(ii) el afectado es una persona en condiciones de vulnerabilidad probadas, que hacen
desproporcionado imponerle el pago de una multa que desborda su capacidad
económica y afecta sustancialmente su mínimo vital así como el de su familia.
En estos supuestos, comoquiera
que la no definición de la situación militar, o la carencia de la libreta,
pueden afectar drásticamente el acceso y la permanencia en el trabajo así como
la posibilidad de contar con bienes materiales que
garanticen una vida en condiciones dignas, el juez constitucional tiene
la facultad y el deber de asumir una actitud más diligente adoptando las
medidas de protección que resulten adecuadas, necesarias y suficientes,
previendo, inclusive, la posibilidad de exonerar a la persona del pago de la
prestación dineraria impuesta máxime cuando tal decisión encuentra respaldo en
la aplicación directa de una norma -Ley 1861 de 2017- que prevé esta clase de
beneficios económicos.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia
proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, el 23 de marzo de 2017, que confirmó el fallo proferido en primera
instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga, Santander, el 30 de enero de 2017, en el cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada
por el señor Jimmy Alexander Mendoza Osorio. En su lugar, CONCEDER la
protección invocada para el amparo de los derechos fundamentales al debido
proceso y al mínimo vital, por las razones expuestas en la parte motiva
de esta providencia.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la
Resolución 32-057 del 7 de marzo de 2016, a través de la cual se multó al señor Jimmy Alexander
Mendoza Osorio por no haber justificado su inasistencia a la concentración para
definir la situación militar.
Tercero.- ORDENAR al
Comandante del Distrito Militar 32, con sede en Bucaramanga que, dentro de las
48 horas siguientes contadas a partir de la notificación de esta providencia, haga
entrega de la libreta militar al joven Jimmy Alexander Mendoza Osorio en
los términos del artículo 76 de la Ley 1861 de 2017 manteniéndolo,
en todo caso, exonerado del pago de la cuota de compensación militar y del
cobro de la multa impuesta por su condición de remiso, dejada sin efecto.
Cuarto.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de
voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ROCÍO
LOAIZA MILIAN
Secretaria
General (e)
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
DEFINICION DE LA
SITUACION MILITAR-Debió declararse la carencia actual de objeto por hecho superado,
por cuanto los fundamentos jurídicos en que se basó la resolución que impuso la
multa al actor han desaparecido (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA
CONTRA EJERCITO NACIONAL-No se debió amparar el derecho al mínimo vital (Salvamento de
voto)
Referencia: Sentencia T-533 de
2017.
Expediente T-6.105.401.
Magistrada Ponente:
Diana Fajardo Rivera
En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de
Revisión el día 17 de agosto de 2017, me permito presentar Salvamento de Voto,
con fundamento en las siguientes consideraciones:
1.
La acción de tutela se dirige contra la Resolución 32-057 del 7 de marzo
de 2016, proferida por la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas del
Distrito Militar 32 de Bucaramanga, que declaró remiso al tutelante y lo
conminó al pago de una multa. Este acto administrativo fue recurrido y confirmado,
por medio de la Resolución 056 del 2 de mayo de 2016.
2.
Me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, por tres razones
principales, como pasa a explicarse:
2.1
Se puede constatar que se está en presencia de un “hecho superado”,
como consecuencia de expedición de la Ley 1861 de 2017[143]
que, en su artículo 76, establece el régimen de transición para los que se
encuentran en situación de “remisos”.  Como el tutelante acredita la condición
de la disposición (mayor de 24 años de edad), es beneficiario de la condonación
total de la multa y exención de la cuota de compensación militar, tal y como lo
prevé el artículo en cita. Por consiguiente, la pretensión jurídica de la
tutela (exoneración del pago de multa) ya se encuentra satisfecha, en los
términos dispuestos por la Ley 1861 de 2017. De igual forma, con el cambio
normativo, se advierte  que opera el fenómeno del “decaimiento del acto
administrativo” –que se consagra en el numeral 2 del artículo 91 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, por cuanto,
los fundamentos jurídicos en que se basó la Resolución que impuso la multa al
actor han desaparecido.
2.2
Si en gracia de discusión no se estuviera ante un caso de “hecho
superado”, no se comparte la decisión de amparar el derecho al mínimo
vital, porque, según se desprende del proyecto, el tutelante a partir del 12 de
enero de 2017, se desempeña en el cargo de Secretario para Asuntos Penales en
la Personería Distrital de Bogotá, con un salario de $2’565.000, prueba
suficiente que acredita su capacidad económica. Con este elemento fáctico no
resulta razonable excepcionar el requisito de subsidiariedad de la acción de
tutela y, por ello, debe buscar el amparo de su derecho al debido proceso ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativa; en consecuencia, cuenta con
un mecanismo idóneo y eficaz. Así las cosas, de cara a los fundamentos fácticos
de la acción y a las condiciones particulares del tutelante no se evidencia no
solo una situación de vulnerabilidad del tutelante[144],
como tampoco circunstancias que permitan considerar que se acredita un supuesto
de perjuicio irremediable que posibiliten el ejercicio directo de la acción de
tutela.
2.3
Finalmente, no comparto la decisión mayoritaria de la Sala de amparar el
derecho al mínimo vital de Jimmy Alexander Mendoza Osorio, pues aunque no
cuenta con su libreta militar, resultó acreditado en el expediente, que es
servidor público de la Personería Distrital de Bogotá, con una remuneración que
se aproxima a los cuatro salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo cual
le permite acceder ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para
el cuestionamiento de la legalidad de los actos administrativos atacados, sin
un perjuicio para la satisfacción de sus necesidades básicas.
Con el debido respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Al trámite de tutela fueron vinculados oficiosamente
la Jefatura General de Reclutamiento del Ejército Nacional y la Jefatura de
Reclutamiento y Control de Reservas de la Quinta Zona de Reclutamiento del
Ejército Nacional.
[2] El accionante nació el 12 de mayo de 1989, según se
desprende de la fotocopia de la cédula de ciudadanía aportada al proceso
(folios 23 y 24). En adelante, siempre que se haga mención a un folio del
expediente se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se
diga expresamente otra cosa.
[3] En palabras del accionante: “En aras de garantizarme
un mejor futuro fui enviado por mis padres a estudiar en la universidad
industrial de Santander, en la cual curse un (1) semestre de Filosofía, en el
segundo periodo académico del año 2007; claramente mi intención era terminar
mis estudios y solucionar mi situación militar, no obstante por dificultades
familiares y económicas no me fue posible continuar estudiando” (folio 2).
[4] Sobre el particular, el actor señaló lo siguiente:
“Fui citado por el Distrito Militar 32 el día 12 de febrero de 2008, fecha en
la que no comparecí debido a que me encontraba laborando en la ciudad de
Barranquilla, opción de trabajo que me brindo (sic) mi primo Gilberto José
Mendoza Neira, en una tienda de Soledad (Atlántico), a fin de poder enviarle
dinero a mi mamá Aura Osorio Arboleda y mi hermano Arley Orlando Mendoza Osorio
quien para esa época era menor de edad y vivían en San Vicente de Chucurí, lo
anterior con ocasión a que mi papa (sic) nos quitó la ayuda económica; además
de ser un hombre ya mayor de 60 años para la época, por lo que me toco (sic)
asumir la responsabilidad de la casa” (folio 2).
[5] Folios 12 y 13.
[6] En palabras del actor, su no comparecencia se
fundamentó en lo siguiente: “Se advierte que la Quinta Zona de Reclutamiento y
Distrito Militar No. 32 no tuvieron en cuenta las declaraciones extrajuicio
adjuntas en el recurso de reposición en subsidio de apelación, el cual sustenta
que para el momento de la citación me encontraba laborando en Barranquilla a
fin de enviar dinero a mi núcleo familiar que pasaba por difíciles momentos
económicos, que sumado a los demás documentos adjuntos sustentan la veracidad
de los hechos que dieron ocasión a mi incumplimiento a la citación efectuada
por el distrito. Encontrándose consagrado en el artículo 28 de la ley 48 de
1993 literal e; además se debe tener en cuenta que asumir un traslado de
Barranquilla a Bucaramanga y la estadía en esta ciudad representa un alto costo
para mi capacidad económica, como quiera que los gastos eran mucho mayor a mi
salario mensual, y opte por preferir garantizar el mínimo vital de mi familia”
(folio 3 y folios 14 al 16).
[7] Folio 18.
[8] Folios 17 al 22.
[9] Folios
52 y 53.
[10] Folio 15.
[11] Artículo 28. “Exención en tiempo de paz. Están
exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse
y pagar cuota de compensación militar […] e) El hijo de padres incapacitados
para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o
medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos”.
[12] Para probar su insuficiencia económica, el tutelante
aportó al proceso 3 certificados expedidos el 14 de diciembre de 2016 por el
Instituto Geográfico Agustín Codazzi a través de los cuales se deja constancia
que ni el señor Jaime Mendoza Méndez, padre del accionante; la señora Aura
Osorio Arboleda, madre del joven y, este último se encuentran inscritos en la
base de datos catastral del IGAC (folios 27 al 29). Asimismo, adjuntó 3
documentos de la misma fecha anterior mediante los cuales la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga certifica que los citados
ciudadanos no tienen propiedades registradas (folios 30 al 32).
[13] Folios
62 al 69.
[14] Mayor
Orlando José Cabrera Estupiñan.
[15] Folios 70 al 72.
[16] Artículo 10. “Obligación de definir la situación
militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a
partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los
estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de
bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que
cumplan los cincuenta (50) años de edad”.
[17] “Por la cual se reglamenta el servicio de
Reclutamiento y Movilización”.
[18] Folio
79.
[19] En concreto, la autoridad judicial adujo lo
siguiente: “En el caso de trato resulta evidente la desidia del accionante,
pues durante ocho años no se preocupó por definir su situación militar, no obstante
que tenía la posibilidad de presentarse en el Distrito Militar de Barranquilla
o en el periodo de vacaciones viajar a esta ciudad  [Bucaramanga] a efecto de
hacer los trámites pertinentes en el Distrito Militar No. 32, sin que ahora
pueda acudir a la acción de tutela para remediar su propia negligencia y pedir
que se le exonere de una multa impuesta acorde con la ley y respetando el
debido proceso” (folio 78).
[20] Folios
83 al 88.
[21] De
acuerdo con el actor, la sumatoria del valor de la multa impuesta y el de la
cuota de compensación militar arroja un total de $11’445.280.
No obstante, el total de la liquidación expedida por la autoridad militar
obedece a la suma de $12’962.000. En ella no se hace claridad en torno
a si la multa se liquida sobre el valor del salario mínimo del año en que se
expidió la liquidación o a aquel vigente para cada año multado (folio 86).
[22] Folio
84.
[23] “Por medio de la cual se promueve el empleo y el
emprendimiento juvenil, se generan medidas para superar barreras de acceso al mercado
del trabajo y se dictan otras disposiciones”.
[24] Folio 11 del cuaderno de impugnación.
[25] Folios
18 al 27 del cuaderno de Revisión.
[26] Constitución
Política, artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”.
[27] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
[28] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[29] Sobre el particular, puede consultarse la sentencia
T-185 de 2017 (MP María Victoria Calle Correa). En esta ocasión, la Sala
Primera de Revisión consideró que una empresa de servicios públicos
domiciliarios no vulneraba los derechos fundamentales al debido proceso, a la
defensa y a la igualdad de una persona en condición de desplazamiento forzado
cuando decidía no exonerarla del pago del servicio de energía registrado en un
inmueble de su propiedad que tuvo que abandonar por razón de la violencia, si de
las circunstancias fácticas del caso concreto se observaba que durante todo el
periodo de desarraigo había existido un consumo periódico en el predio causado
por la presencia de un tercero que habitaba el lugar bajo el consentimiento
expreso de la propietaria. No obstante, en estos supuestos, con fundamento en
el deber de solidaridad, debían brindarse opciones de alivio económico que
consultarán tanto la calidad de desplazado del deudor como las condiciones
materiales de existencia en las que se encontraba.
[30] Si bien el término para interponer la acción de
tutela no puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación de
verificar cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se
convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de
terceros o que desnaturalice la acción.
[31] “Por el cual establecen reglas para el reparto de la
acción de tutela”.
[32] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[33] Folios 55, 56 y 62.
[34] Al respecto en la sentencia T-614 de 2016 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio) se indicó lo siguiente: “Para estructurar la
improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro mecanismo de
defensa judicial, el juez constitucional debe efectuar el análisis de idoneidad
atribuible al medio ordinario de defensa previsto para el caso concreto que
estudia, buscando siempre la protección de los derechos fundamentales. Al
respecto, la sentencia T-222 del 2014 señaló: “No puede predicarse idoneidad y
eficacia de un recurso sin hacerse un análisis concreto. Ello implica que el
juez constitucional despliegue una carga argumentativa a fin de determinar la
procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social de Derecho que un
juez constitucional niegue por improcedente un amparo constitucional sin si
quiera analizar, paso a paso, el requisito de subsidiariedad. Con estas
actitudes lo que se obtiene es una pérdida de eficacia de la acción de tutela”.
[35] En ciertos casos, además, este puede ser un argumento
para proveer una solución principal y definitiva. En ese sentido, la sentencia
T-396 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) indicó: “[L]a acción de tutela
procederá como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el medio judicial
previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el
caso concreto”. Esta posición ha sido reiterada por las sentencias T-820 de
2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-354 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva), T-140 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-491 de 2013 (MP Luis
Guillermo Guerrero Pérez), T-327 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa),
T-471 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-185 de 2017 (MP María
Victoria Calle Correa), entre muchas otras.
[36] Ley 1437 de 2011.
[37] Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.
[38] Sentencia
T-193 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa) cuyo contenido será analizado
con posterioridad.
[39] MP Jaime Córdoba Triviño. En esa oportunidad, se
inaplicó la sanción pecuniaria impuesta al actor en su calidad de remiso, al
demostrarse que la inasistencia del ciudadano obedeció a un error de conducta
del Ejército quien notificó al accionante de una fecha diferente a la que en
efecto se le requería presentarse. En consecuencia, se ordenó a la autoridad de
reclutamiento expedir la libreta militar del peticionario absteniéndose de
cobrar la sanción impuesta. En concreto, se adujo lo siguiente: “[…] Sería
contrario al principio de respeto de la dignidad humana y de garantía efectiva
de los derechos constitucionales que se remitiera al actor a la jurisdicción de
los contencioso administrativo sin tener en cuenta que en el ínterin el
ejercicio del derecho al trabajo y por ende su mínimo vital se verán totalmente
anulados”.
[40] MP Mauricio González Cuervo. En esa oportunidad, se
ordenó el desacuartelamiento de un joven que fue  reclutado por el Ejército
nacional para la prestación del servicio militar, sin que se hubiese
considerado que su trabajo representaba la única fuente de ingresos económicos
para su familia, conformada por su madre quien padecía de una deficiencia
visual del 98% y su hermano menor de edad. La Sala Segunda de Revisión concluyó
lo siguiente: “Si bien la discusión podría plantearse ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, […] esta vía no sería idónea para garantizar la
protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados cuando se
configura una causal de exención de la prestación del servicio militar,
teniendo en cuenta que el mismo es de carácter temporal, razón por la cual la
acción de tutela debe entenderse en este contexto como un mecanismo autónomo
[…]”.
[41] MP
María Victoria Calle Correa. En esta ocasión, la Sala Primera de Revisión
advirtió lo siguiente: “En otras palabras, la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho debido a su finalidad, no resulta lo suficientemente idónea para la
protección de los derechos fundamentales que pueden verse afectados con la
expedición de un acto administrativo, como tampoco resulta lo suficientemente
eficaz debido al prolongado tiempo del trámite judicial administrativo”.
[42] MP Jorge Iván Palacio Palacio. El contenido de esta
providencia será analizado con posterioridad.
[43] Sentencia T-1083 de 2004 (MP Jaime Córdoba
Triviño), cuyo contenido será analizado con posterioridad. En aquella ocasión
se dijo además lo siguiente: “De esta manera, sería contrario al principio de
respeto de la dignidad humana y de garantía efectiva de los derechos
constitucionales que se remitiera al actor a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo sin tener en cuenta que en el ínterin el ejercicio del derecho
al trabajo y por ende su mínimo vital se verán totalmente anulados”.
[44] Folio 2 y folio 19 del cuaderno de Revisión.
[45] La señora Aura Osorio Arboleda, madre del accionante
nació el 15 de septiembre de 1964 conforme a la fotocopia de la cédula de
ciudadanía obrante en el expediente (folio 26).
[46] De acuerdo con el Registro Único de Afiliados a la
Protección Social -RUAF- consultado el 20 de diciembre de 2016, la señora Aura
Osorio Arboleda, se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado en Salud con Salud
vida EPS desde el 1 de abril de 2004 y actualmente permanece inactiva del
Sistema General de Pensiones. En su momento fue beneficiaria de 2 ayudas
económicas derivadas de los Programas de Asistencia Social, Familias en Acción
Sisben y el Fondo de Solidaridad Pensional- Subcuenta de Solidaridad. A la
fecha no recibe pensión alguna (folios 37 y 38).
[47] Folio 19 del cuaderno de Revisión.
[48] Folio
19 del cuaderno de Revisión.
[49] El señor Jaime Mendoza Méndez, padre del peticionario
nació el 13 de abril de 1946, según se desprende de la fotocopia de la cédula
de ciudadanía aportada al proceso (folio 25).
[50] Al proceso se aportó certificación de ingresos del 29
de noviembre de 2016 expedida por la contadora pública Susan Angely Padilla
Gualdrón por medio de la cual señala: “que el señor Jaime Mendoza Méndez;
identificado con cédula de ciudadanía No. 17.148.569 de Bogotá D.C. con
domicilio calle 8 #22-24 Yariguies 2 San Vicente de Chucurí-Santander recibe
ingresos mensuales promedio de seiscientos cincuenta mil pesos Mcte ($650.000),
por la actividad de servicios varios que presta en el territorio de Santander”
(folio 33). Igualmente, se anexó copia del Registro Único de Afiliados a la
Protección Social generado el 20 de diciembre de 2016 donde consta que el señor
Jaime Mendoza Méndez no se encuentra afiliado actualmente al Sistema General de
Pensiones, de Salud y de Riesgos Profesionales (folio 38).
[51] Folio 19 del cuaderno de Revisión.
[52] Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas
Sociales.
[53] Folio 49.
[54] En el expediente obra certificación del 8 de
noviembre de 2016 emitida por el Departamento de Registro y Control Académico
de la Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo de Bucaramanga
-Uniciencia- donde se indica lo siguiente: “Que Jimmy Alexander Mendoza Osorio
identificado con cédula de ciudadanía No. 1.026.560.560 de Bogotá, en el
segundo periodo del 2016 se encuentra matriculado en cuarto semestre de la
carrera de pregrado Derecho- Educación Formal, aprobada por el ICFES bajo el
número 283141703231100101100 NIT 830018780-7 y con registro calificado del MEN
No. 14461” (folio 50).
[55] Folio
51.
[56] Folio
19 del cuaderno de Revisión.
[57] De acuerdo con el peticionario: “En estos momentos me
encuentro estudiando en la Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo y
el pago del mismo me significa un esfuerzo económico grande para cumplir mi
sueño de ser profesional” (folio 19 del cuaderno de Revisión).
[58] Folios
26 y 27 del cuaderno de Revisión.
[59] De acuerdo con las directrices del Ministerio de
Defensa Nacional, el incumplimiento genera un sanción del 30% sobre el valor
liquidado inicialmente, contando con 60 días para el pago oportuno. El
incumplimiento de la obligación genera el cobro coactivo (folios 52 y 53).
[60] “Por medio de la cual se promueve el empleo y el
emprendimiento juvenil, se generan medidas para superar barreras de acceso al
mercado del trabajo y se dictan otras disposiciones”.
[61] “Por la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento, control de reservas y la movilización”.
[62] Respecto de lo dicho ha de tenerse en cuenta que la
plena garantía del derecho al trabajo se constituye en uno de los primordiales
fines de la Carta Política (Preámbulo y artículos 1, 2, 25 y 53), poder del
cual son titulares todas las personas que comprende, en principio, el acceso y
la permanencia en una actividad laboral, puesto que como se ha verificado en la
jurisprudencia constitucional, el derecho al trabajo se puede ver amenazado o lesionado
de diversas formas, tantas como múltiples resultan ser las variadas facetas del
mismo. El trabajo como derecho, ha precisado esta Corporación, “implica una
regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las
restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente
escogida por la persona, dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material,
sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el
contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su
protección y garantía” en condiciones dignas y justas. Sobre el particular,
puede consultarse la sentencia T-1083 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño),
previamente analizada.
[63] MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
[64] Sentencia T-250 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
En esta ocasión, la Sala indicó que “[e]l deber de obrar conforme al principio
de solidaridad exige, de la persona y de la sociedad en general, su
contribución para la realización efectiva de los valores que inspiran el ordenamiento
constitucional (CP Preámbulo). En este cometido, las personas deben cumplir sus
deberes y obligaciones en la medida de sus posibilidades. La exigencia de
solidaridad social debe respetar la propia naturaleza humana de cada persona.
El principio de dignidad humana se reconoce a la persona en su individualidad.
Un tratamiento homogéneo, independientemente de la legitimidad de los fines, se
revela inconstitucional cuando desconoce condiciones personales relevantes cuya
inobservancia impone a sus destinatarios una carga pública mayor a la
establecida para otras personas con iguales derechos, libertades y
oportunidades (CP art. 13). La simple exposición de una persona con ocasión del
cumplimiento de un deber, a un riesgo objetivamente mayor al que están sometidos
los restantes sujetos obligados, de suyo equivale a quebrantar la igualdad en
la asunción de las cargas públicas”.
[65]“Por la cual se reglamenta el servicio de
Reclutamiento y Movilización”.
[66] “Por el cual se
reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y
movilización”.
[67] Artículo
81 de la Ley 1861 de 2017.
[68] Esta obligación está consagrada en el artículo 11 de
la Ley 1861 de 2017, “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento,
control de reservas y la movilización”.
[69] Artículo 13 de la Ley 48 de 1993, artículo 8 del
Decreto 2048 de 1993 y artículo 15 de la Ley 1861 de 2017.
[70] A partir del Capítulo III de este decreto se regula
lo relacionado con las formalidades de la inscripción, los exámenes de aptitud
psicofísica, el sorteo, la clasificación, las situaciones especiales, las
exenciones y aplazamientos.
[71] Artículo 14 de la Ley 48 de 1993, artículos 12 al 14
del Decreto 2048 de 1993 y artículo 17 de la Ley 1861 de 2017.
[72] Artículos 15 al 18 de la Ley 48 de 1993, artículos 15
al 20 del Decreto 2048 de 1993 y artículos 18 al 21 de la Ley 1861 de 2017.
[73] Parágrafo del artículo 23 de la Ley 1861 de 2017.
[74] Artículos 19 y 20 de la Ley 48 de 1993, artículo 21
del Decreto 2048 de 1993 y artículos 22 al 24 de la Ley 1861 de 2017.
[75] Artículo 21 de la Ley 48 de 1993, artículo 22 del
Decreto 2048 de 1993 y artículo 25 de la Ley 1861 de 2017.
[76] Artículos
27 y 28 de la Ley 48 de 1993.
[77] Los
artículos 77 al 80 de la Ley 1861 de 2017 regulan el trámite de la objeción de
conciencia al servicio militar obligatorio.
[78] La cuota de compensación militar es una prestación
económica de carácter sustitutorio y de naturaleza tributaria que
están obligados a pagar quienes por alguna causal de exención, falta de cupo en
las fuerzas armadas o inhabilidad, fueron exentos de la prestación del servicio
militar. El pago de esta cuota se constituye en una herramienta dirigida a
establecer el equilibrio de las cargas públicas de quienes fueron llamados a
integrar las filas y por tanto, se ven obligados a postergar el desarrollo de
otras actividades mientras prestan el servicio militar y quienes, por haber
quedado exentos de la prestación del servicio, pueden dar continuidad a su
proceso educativo o iniciar labores de productividad. En lo relativo a la
compensación de las cargas públicas relacionadas a la cuota de compensación
militar, puede verse la sentencia C-586 de 2014 (MP María Victoria Calle
Correa) por medio de la cual se declaró exequible, el artículo 6 de la Ley 1184
de 2008, en el entendido que los jóvenes que se encuentren bajo el cuidado del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y que sean eximidos de
prestar el servicio militar, también quedarán exentos del pago de la cuota de
compensación militar y de los costos de expedición de la libreta militar.
[79] “Por la cual se regula la cuota de compensación
militar y se dictan otras disposiciones”.
[80] Artículo 6 de la Ley 1184 de 2008 modificado por el
artículo 26 de la Ley 1861 de 2017.
[81] Articulo 29 superior.
[82] Sobre el particular, puede consultarse la sentencia
T-193 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa), cuyo contenido será analizado
con posterioridad.
[83] Según el Diccionario de la Lengua Española de la RAE
compeler significa “obligar a alguien, por fuerza o autoridad, a que haga lo
que no quiere”.
[84] Artículo 41 de la Ley 48 de 1993. “Infractores. Son
infractores los siguientes: […]g) Los que habiendo sido citados a concentración
no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de
Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán ser compelidos por la
Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa
orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento […]”.
[85] MP Humberto Antonio Sierra Porto. En esta ocasión la
Corte conoció la demanda de inconstitucionalidad  incoada por un ciudadano contra
el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” tras considerar que el contenido de la norma acusada facultaba a las autoridades militares
a compeler a los varones mayores de edad para el cumplimiento de la obligación
consistente en inscribirse para definir su situación militar, reteniendo a los
ciudadanos mayores de edad que hubiesen incumplido esta obligación legal y de
este modo configurándose  una vulneración de la reserva judicial de la
privación de la libertad. En esta ocasión, se advirtió que aunque la Corte no
tenía la competencia para establecer cómo debía desarrollarse materialmente la
facultad que tienen las instancias castrenses para compeler a los ciudadanos,
si podía, con el fin de proteger sus derechos fundamentales, determinar cuando
en ciertos casos tal facultad era desbordada. Así, para evitar una restricción
en la libertad personal del transgresor “podría por ejemplo pensarse en la
breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación militar y de no
ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin
y consigne sus datos para una posterior citación con el propósito de agotar las
posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles
o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un
procedimiento de esta naturaleza”. Con base en estos planteamientos, se declaró
exequible la norma acusada bajo el entendido de que “quien no haya cumplido la
obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser
retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se
inscribe”.
[86] Artículo 42 de la Ley 48 de 1993. “Sanciones. Las
personas contempladas en el artículo anterior, se harán acreedoras a las
siguientes sanciones: […] e) Los infractores contemplados en el literal g),
serán sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales
legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios.
El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha
multa; […]”.
[87] Artículo 46 de la Ley 1861 de 2017. “De las
infracciones y sanciones. Serán infracciones a la presente ley las conductas
que a continuación se enumeran y tendrán la sanción que en cada caso se indica,
así: […] c. No presentarse a concentración en la fecha, hora, y lugar indicado
por las autoridades de Reclutamiento, tendrá una multa equivalente a un (1)
salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de retardo o fracción en que
no se presente, sin que sobrepase el valor correspondiente a los cinco (5)
salarios mínimos legales mensuales vigentes. Los remisos podrán ser notificados
e informados de su condición y el procedimiento que debe cumplir para continuar
con el proceso de definición de la situación militar. El remiso que sea
incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa […]”.
[88] Artículo
47 de la Ley 1861 de 2017.
[89] Artículo
28 de la ley 1861 de 2017.
[90] El artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 establece que
la situación militar se deberá acreditar para ejercer cargos públicos, trabajar
en el sector privado y celebrar contratos de prestación de servicios como
persona natural con cualquier entidad de derecho público.
[91] Artículo 42 de la Ley 1861 de 2017.
[92] Artículo 47 de la Ley 1861 de 2017.
[93]
El artículo 12 de
la Ley 1861 de 2017 consagró la posibilidad de exoneración del servicio militar
obligatorio para las personas que hayan alcanzado
la mayoría de edad en los siguientes casos: (i) El hijo único, hombre o mujer.
(ii) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia
de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento. (iii) El hijo de padres
incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de
renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos.
(iv) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad
absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del
mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que
siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo. (v) Los hijos de oficiales,
suboficiales, soldados e infantes de Marina profesionales, agentes, nivel
ejecutivo y de la Fuerza Pública que hayan fallecido, o que los organismos y
autoridades médico - laborales militar o de policía hayan declarado su
invalidez, en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo,
a menos que, siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo. (vi) Los clérigos
y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Asimismo, los
similares jerárquicos de otras religiones o iglesias dedicados permanentemente
a su culto. (vii) Los casados que hagan vida conyugal. (viii) Quienes acrediten
la existencia de unión marital de hecho legalmente declarada. (ix) Las personas
en situación de discapacidad física, psíquica, o sensorial permanente. (x) Los
indígenas que acrediten su integridad cultural, social y económica a través de
certificación expedida por el Ministerio del Interior. (xi) Los varones
colombianos que después de su inscripción hayan dejado de tener el componente
de sexo masculino en su registro civil. (xii) Las víctimas del conflicto armado
que se encuentren inscritas en el Registro Único de Víctimas (RUV). (xiii) Los
ciudadanos incluidos en el programa de protección a víctimas y testigos de la
Fiscalía General de la Nación. (xiv) Los ciudadanos objetores de conciencia. (xv)
Los ciudadanos desmovilizados, previa acreditación de la Agencia Colombiana
para la Reintegración. (xvi) El padre de familia.
[94] Artículo 76 de la Ley 1861 de 2017. El artículo 73 de
tal normativa dispone igualmente la existencia de jornadas especiales en todo
el territorio nacional con el fin de agilizar la definición de la situación
militar de los varones colombianos y solucionar la situación jurídica y
económica de los infractores de la presente ley. En estas jornadas especiales,
el Gobierno Nacional podrá establecer exenciones hasta de un 60% a la cuota de
compensación militar de las personas que se presenten y podrá disminuir hasta
en un 90% las multas que hasta la fecha de la jornada deban los infractores que
acudan a estas. En un plazo no mayor a un año contado a partir de la vigencia
de la presente ley, el Ministerio de Defensa Nacional reglamentará la materia.
[95] Sobre el particular, puede consultarse la sentencia
T-193 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa).
[96] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
[97] Al respecto, puede consultarse la sentencia T-193 de
2015 (MP María Victoria Calle Correa).
[98]
Sobre el particular, puede consultarse la
sentencia T-193 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa).
[99]Sobre el particular, puede consultarse la sentencia
T-193 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa).
[100] MP Jaime Córdoba Triviño.
[101] Según el peticionario, fue citado al Distrito Militar 47 de Cajicá el 29 de
julio de 2003, a las 8:00 a.m., para lo cual se acercó puntualmente a dicha
base militar. No obstante, cuando llegó a la cita un soldado le informó que no
había atención y debía volver otro día. Señala que a pesar de haber insistido
en ingresar al citado Distrito Militar por cuanto tenía una cita, el soldado le
informó que ello no importaba.
[102] En
criterio de la Sala: “La anterior situación, materializa el desconocimiento de
los principios constitucionales en los cuales debe desarrollarse la función
administrativa (Art. 209 Superior) y de los principios fundamentales
consagrados en los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Carta Política, puesto que se
pretende impedir que el actor obtenga su libreta militar en razón a un error de
la administración, lo cual se aparta del deber de protección efectiva de los derechos”.
[103] De manera similar, en la sentenciaT-119 de 2011(MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV Luis Ernesto Vargas Silva), la Sala Séptima
de Revisión examinó el caso de un joven al que le fue impuesta una multa de 2
salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no presentarse a la citación
hecha por la autoridad de reclutamiento. La Sala Séptima de Revisión concedió
el amparo del derecho fundamental al debido proceso y dejó sin efectos la
sanción pecuniaria impuesta, por haberse demostrado la falta de notificación
personal del acto administrativo sancionatorio. En su lugar, se le ordenó al
Ejército Nacional, si así lo consideraba pertinente, iniciar un nuevo proceso
de imposición de la sanción, con observancia del debido proceso
administrativo.
[104] MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[105] De acuerdo con los hechos del caso, el actor
colaboraba con los gastos familiares cuando su tío le permitía apoyarlo en
labores de construcción.
[106] MP María Victoria Calle Correa.
[107] La Sala únicamente hará referencia a uno de los casos
analizados por ser aquel que presenta semejanzas relevantes con la situación
fáctica expuesta en esta oportunidad.
[108] Estaba igualmente demostrado en el expediente
mediante el aporte de los recibos de los servicios públicos domiciliarios, que
el nivel de estratificación del lugar de residencia del accionante y su madre
correspondía al número 2.
[109] MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Alberto Rojas Ríos.
[110] Ley
1437 de 2011.
[111] En este caso, han transcurrido 8 años, desde el 12 de
febrero de 2008 hasta el 7 de marzo de 2016.
[112] Folio 19 del cuaderno de Revisión.
[113] El accionante nació el 12 de mayo de 1989, según se
desprende de la fotocopia de la cédula de ciudadanía aportada al proceso
(folios 23 y 24).
[114] Folio 2 y folio 19 del cuaderno de Revisión.
[115] Folio 19 del cuaderno de Revisión.
[116] Según lo señalo el peticionario: “para el momento de
la citación me encontraba laborando en Barranquilla a fin de enviar dinero a mi
núcleo familiar que pasaba por difíciles momentos económicos” (folio 3).
[117] Folio 3. La ocurrencia de las circunstancias
advertidas fue confirmada por el peticionario durante el trámite de revisión
tras aseverar lo siguiente: “Mi primo Gilberto Mendoza me dio la oportunidad de
laborar en Barranquilla, en una tienda que tenía para esa época, allá ellos me
colaboran con la vivienda y la mayor parte de las ganancias se las enviaba a mi
mamá y mi hermano menor, esto ocurrió para principios del 2008, es decir que
para el día 12 de febrero (fecha de la citación) ya no me encontraba en la ciudad
de Bucaramanga, trasladarse de Barranquilla a Bucaramanga tiene un costo alto,
además que la situación militar no se soluciona en un día y piden varios
certificados que tienen un costo adicional. No obstante, acepto que me
atemorizaba prestar servicio militar en las condiciones económicas que se
encontraba mi familia y a sabiendas que yo soy la principal fuente de ingreso
de ellos” (folio 19 del cuaderno de Revisión). Dichos alegatos fueron
igualmente ratificados mediante el contenido de dos declaraciones rendidas bajo
la gravedad del juramento, el 16 de marzo de 2016, en la Notaría Única del
Círculo de San Vicente de Chucurí, Santander por parte de la señora Aura Osorio
Arboleda, madre del tutelante y del señor Gilberto José Mendoza Neira, primo
del accionante (folios 21 y 22 del cuaderno de Revisión).
[118]
MP María Victoria Calle Correa.
[119] Folio 12.
[120] Folio 12.
[121] Folio 12.
[122] Sobre el particular, puede consultarse la sentencia
T-627 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa). Allí, la Sala Primera de Revisión
estimó que la Registraduría Nacional del Estado Civil vulneraba los derechos
fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, cuando
declaraba la insubsistencia del nombramiento de un funcionario en un cargo de
régimen especial de carrera, de libre remoción, sin mencionar siquiera de
manera sumaria las razones y motivos por los cuales se había adoptado tal
decisión. En estos supuestos, surgía el deber de motivar el acto con el fin de
hacer efectiva la posibilidad de atacarlo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativa y de esta forma el juez natural ejerciera un control
jurídico de la determinación, constatando si se ajustaba al orden vigente y si
correspondía a los mandatos superiores.
[123] Folio 71.
[124] Dicho Sistema de Identificación y Selección de
Potenciales Beneficiarios es un método de individualización y focalización que
se empleó para identificar y proteger precisamente el derecho al mínimo vital
de un grupo de la población que se encuentra en una condición socio-económica
compleja.
[125] Folio 49 y folio 23 del cuaderno de Revisión.
[126] Folio 19 del cuaderno de Revisión.
[127] Folio 38.
[128] Folio 19 del cuaderno de Revisión.
[129] De
acuerdo con la fotocopia de la cédula de ciudadanía, el joven Arley Orlando
Mendoza Osorio, hermano del accionante, nació el 1 de noviembre de 1993, por lo
que a la fecha cuenta con 23 años de edad (folio 24 del cuaderno de Revisión).
[130] Folio 19 del cuaderno de Revisión.
[131] Folio 19 del cuaderno de Revisión.
[132] De acuerdo con el peticionario: “En estos momentos me
encuentro estudiando en la Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo y
el pago del mismo me significa un esfuerzo económico grande para cumplir mi
sueño de ser profesional” (folio 19 del cuaderno de Revisión).
[133] Folios
26 y 27 del cuaderno de Revisión.
[134] MP Carlos Gaviria Díaz; AV Eduardo Cifuentes Muñoz.
En aquella ocasión, la Sala Plena estudió el caso de un grupo de profesores
vinculados a la Secretaría de Educación del Departamento de Magdalena a quienes
se les había dejado de pagar su salario por más de 6 meses y demás prestaciones
sociales de las que dependían para procurar su subsistencia y bienestar. La
Corte concedió el amparo tras considerar que no existía justificación
constitucional que avalara la conducta de la entidad accionada, pues se
desconocía flagrantemente el derecho a la mínima subsistencia de los
accionantes, quienes no contaban con ingresos distintos al salario para
sufragar sus necesidades básicas y las de su familia.
[135] Respecto de lo dicho ha de tenerse en cuenta que la
plena garantía del derecho al trabajo se constituye en uno de los primordiales
fines de la Carta Política (Preámbulo y artículos 1, 2, 25 y 53), poder del
cual son titulares todas las personas que comprende, en principio, el acceso y
la permanencia en una actividad laboral, puesto que como se ha verificado en la
jurisprudencia constitucional, el derecho al trabajo se puede ver amenazado o
lesionado de diversas formas, tantas como múltiples resultan ser las variadas
facetas del mismo. El trabajo como derecho, ha precisado esta Corporación,
“implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que,
salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad
libremente escogida por la persona, dedicando a ella su esfuerzo intelectual o
material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por
el contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su
protección y garantía” en condiciones dignas y justas. Sobre el particular,
puede consultarse la sentencia T-1083 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño),
previamente analizada.
[136] Folio 19 del cuaderno de Revisión.
[137] Frente a este particular, la sentencia T-843 de 2014
(MP Mauricio González Cuervo) precisó lo siguiente: “[La libreta militar] representa
un elemento que permite el disfrute y goce de ciertos derechos, como el acceso
al trabajo mediante el cual es posible obtener los recursos para la
manutención, el acceso a la educación superior, […], entre otros; lo que quiere
decir que el no otorgamiento de este documento puede en la práctica dificultar
o restringir el ejercicio de tales derechos, máxime, si el sujeto que solicita
su expedición se encuentra en precarias circunstancias económicas”. En
sentencias T-393 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-745 de 2003 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-1083 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-722 de 2010
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-703 de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado), T-843 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), entre otras, ésta
Corporación protegió el derecho al trabajo y el mínimo vital de los accionantes
cuando se vio afectado  por la falta de definición de la situación militar.
[138] “Por la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento, control de reservas y la movilización”.
[139] Artículo 76 de la Ley 1861 de 2017.
[140] La
presente ley entró a regir el 4 de agosto de 2017.
[141] Ver el pie
de página 86.
[142] El actor nació el 12 de mayo de 1989 (folios 23 y
24).
[143]
Ley 1861 del 4 de agosto de 2017 “Por la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento, control de reservas y la movilización”.
[144]
En los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la
existencia de “otros recursos o medios de defensa judiciales” debe ser “apreciada
en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante”.