T-813-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-813/05
IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO-No aceptación
por efectos erga omnes de sentencias de constitucionalidad sobre la
materia
El
impedimento no es aceptado por los restantes miembros de la Sala Primera de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en la misma fecha de su
ratificación y dentro de la misma Sala, como cuestión previa a la adopción de
cualquier decisión sobre el fondo del asunto, de lo cual se deja constancia en
esta misma providencia, con fundamento en las siguientes razones: i) la Corte
Constitucional ha tomado decisiones en dos oportunidades en relación con la
materia de que trata el proceso de tutela de la referencia, mediante las
Sentencias C-173 de 2004 y C-535 de 2005; ii) dichas decisiones producen
efectos erga omnes, es decir, frente a todo el mundo, y, por tanto, tienen
carácter obligatorio también para los magistrados de la Corte Constitucional,
de conformidad con lo dispuesto en el Art. 48 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia, y con lo expuesto por la doctrina
constitucional.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para ordenar
reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA RELIQUIDACION
PENSIONAL-Existencia de perjuicio irremediable
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección
especial
DERECHO A LA IGUALDAD EN PENSION DE FUNCIONARIOS DE PLANTA EXTERNA
DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Trato
discriminatorio por cálculo de manera distinta al resto de servidores públicos
REGIMEN PRESTACIONAL DE FUNCIONARIOS VINCULADOS AL SERVICIO
DIPLOMATICO
Referencia: expediente T-978604
Acción de tutela instaurada por Alberto Zalamea Costa contra el
Instituto de Seguros Sociales, con vinculación oficiosa del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil cinco (2005).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO
BELTRÁN SIERRA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
que pone fin al
trámite de revisión de los fallos proferidos por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en primera instancia, y la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en segunda, de marzo ocho (08)
y mayo tres (03) de dos mil cinco (2005), respectivamente, dentro del trámite
de la acción de tutela instaurada por Alberto Zalamea Costa contra el Seguro
Social, con vinculación oficiosa del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Con fundamento
en lo previsto en los artículos 80 del Reglamento Interno de la Corte
Constitucional y 39 del Decreto 2591 de 1991, el Magistrado  Manuel José Cepeda
Espinosa, mediante manifestación verbal previa a la reunión de la Sala de
Revisión, que fue ratificada en ella, se declaró
impedido para participar en la revisión de los fallos dictados en la
presente acción de tutela.
El impedimento
no es aceptado por los restantes miembros de la Sala Primera de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, en la misma fecha de su ratificación y
dentro de la misma Sala, como cuestión previa a la adopción de cualquier
decisión sobre el fondo del asunto, de lo cual se deja constancia en esta misma
providencia, con fundamento en las siguientes razones: i) la Corte
Constitucional ha tomado decisiones en dos oportunidades en relación con la
materia de que trata el proceso de tutela de la referencia, mediante las
Sentencias C-173 de 2004[1]
y C-535 de 2005[2];
ii) dichas decisiones producen efectos erga omnes, es decir, frente a
todo el mundo, y, por tanto, tienen carácter obligatorio también para los
magistrados de la Corte Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el
Art. 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y
con lo expuesto por la doctrina constitucional.
I. ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el día 2 de
junio de 2004, el señor Alberto Zalamea Costa solicitó el amparo de sus
derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social
y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la entidad demandada.
Fundamenta su solicitud con base en los
siguientes:
1. Hechos.
En septiembre 22 de 1999, el señor
Zalamea presentó ante el Instituto de Seguros Sociales una solicitud de
reconocimiento y pago de su pensión de vejez, acreditando las vinculaciones
laborales que había tenido durante las 1065 semanas cotizadas al sistema
general de pensiones – régimen de prima media con prestación definida.
En respuesta a
esta solicitud, el Instituto de Seguros Sociales profirió la resolución número
12751 de junio 26 de 2002, en la cual resolvió conceder la pensión de vejez al
peticionario a partir del 1 de agosto de 2002, en una cuantía de $3´980.528,
luego de tomar como salario base de liquidación la suma de $5´307.370.
Contra dicho
acto administrativo, en septiembre 3 de 2002, el peticionario interpuso
oportunamente el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación,
solicitando como pretensiones principales: (i) Que se modificara el monto del
ingreso base de su liquidación; (ii) que se tomara como valor total de su
pensión el 75% del salario base de liquidación; y, (iii) que le fuera
reconocida y pagada la diferencia en el monto de su pensión, acorde con la
reliquidación precedente.
En cuanto a la
primera pretensión, que corresponde a aquella que se controvierte ahora en sede
de tutela, el peticionario manifiesta: i) que para efectos de establecer el
ingreso base de liquidación de las personas que se encuentran sometidas al
régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para
casos como el suyo, debe tomarse en consideración el promedio de lo devengado
durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión;
ii) que se tengan en cuenta y se apliquen los valores en dinero que realmente
devengó durante el período comprendido entre julio 1 de 1996 y enero 31 de
1999, lapso en el cual se desempeñó como embajador de Colombia ante el Gobierno
de Italia, y se encuentran debidamente certificados por el Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Mediante
resolución número 010600 de junio 11 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales
– Seccional Cundinamarca y D.C. desató el recurso de reposición interpuesto en
el sentido de modificar la fecha de causación de la pensión, concediéndola a
partir de febrero 1 de 1999, reconociendo y tasando el retroactivo
correspondiente en la suma de $171.680.228, y concediendo el recurso de
apelación ante la Gerencia de Pensiones de la misma seccional, dependencia que
confirmaría este acto administrativo en todas sus partes, a través de la
resolución número 000611 de octubre 23 de 2003.
En lo que
respecta a la solicitud de modificación del salario base de liquidación, ambas
instancias la denegaron luego de considerar que los tiempos promedios  y el IBC
(ingreso base de cotización) que sirvieron para establecerlo se encuentran
ajustados  a derecho, toda vez que los valores que el Instituto de Seguros
Sociales toma en cuenta para cada liquidación que realiza son aquellos que se
encuentran reportados en la respectiva historia laboral y en las
autoliquidaciones como IBC, siendo estos los únicos soportes reales de lo
cotizado en la entidad. En otras palabras, la prestación económica por aportes
concedida al Señor Zalamea, fue liquidada a partir de los salarios reportados
al Instituto de Seguros Sociales por sus diferentes empleadores desde la
entrada en vigencia del sistema (abril 1 de 1994) y hasta la fecha de
adquisición del derecho (mayo 19 de 1998).
En consecuencia,
y ante la omisión del Ministerio de Relaciones Exteriores frente al pago de los
aportes de la seguridad social que –como empleador del señor Zalamea– debía al
Instituto de Seguros Sociales, aquel procedió a interponer la presente acción
de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
toda vez que, en consideración a sus 79 años de edad, así como a las afecciones
respiratorias y cardiacas que padece, no puede permitirse esperar el tiempo
promedio que tarda en ser fallado un proceso judicial de nulidad y restablecimiento
del derecho para que se le de una solución definitiva a su caso particular.
2. Solicitud
Así las cosas, el actor solicita que, con
el fin de amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso,
a seguridad social y al mínimo vital, se ordene al Seguro Social:
i)
Que determine y reconozca su pensión de
jubilación teniendo en cuenta, para fijar el salario base de liquidación, los
montos que efectivamente devengó en el periodo comprendido entre julio 1 de
1996 y enero 31 de 1999, durante el cual se desempeñó como embajador de
Colombia ante el Gobierno de Italia. Lo anterior, conforme con los valores
certificados por el Ministerio de Relaciones Exteriores en comunicación de
fecha diciembre 29 de 2000 que se allegó con la correspondiente solicitud de
reconocimiento y pago de dicha prestación económica.
ii)
Que se reconozcan los ajustes correspondientes
respecto de los meses en que se ha venido pagando una mesada pensional inferior
a la debida, y hasta la fecha en que se inicie el pago en correcta cuantía.
iii)
Que, hacia el futuro, pague su pensión de vejez
en el monto reconocido luego de la reliquidación, con los ajustes de ley
correspondientes.
3. Trámite
Procesal.
3.1 En sede de Revisión, mediante auto de
enero veintiocho (28) de dos mil cinco (2005), esta Corporación decretó la
nulidad de todas las actuaciones surtidas en el presente proceso de tutela a
partir del auto admisorio de la misma, luego de verificar una indebida
integración del contradictorio. En este sentido, ordenó la vinculación y
notificación del Ministerio de Relaciones Exteriores y de todas aquellas
entidades que pudieran llegar a ser responsables por la presunta vulneración de
los derechos fundamentales del peticionario.
3.2 En
consecuencia, en proveído de febrero veinticuatro (24) de dos mil cinco (2005),
la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó
conocimiento de la presente acción de tutela y, atendiendo a lo dispuesto por
esta Corte, ordenó vincular al proceso al Ministerio de Relaciones Exteriores
en calidad de tercero con interés legítimo, y le solicitó un informe de la
situación presentada en relación con la liquidación de la pensión de vejez del
demandante, así como en lo referente al ingreso base sobre el cual se
realizaron los aportes y cotizaciones al sistema pensional. Igual solicitud le
fue formulada al Seguro Social.
3.3 Surtido el
trámite descrito, el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó al juez de la
causa rechazar por improcedente la acción de tutela incoada y, en subsidio,
declarar que no existió vulneración a derecho fundamental alguno del
peticionario.
Como sustento de
lo anterior, la entidad demandada adujo los siguientes argumentos principales:
i)
La acción de tutela no es el recurso judicial
adecuado para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter
laboral. Su naturaleza residual y subsidiaria, exige la inminencia de un
perjuicio irremediable que, según dicho ministerio, no se verifica en el
presente asunto.
ii)
El accionante aún no ha hecho uso de los
mecanismos judiciales ordinarios previstos por el legislador para la discusión
y decisión de sus pretensiones.
iii)
El Señor Zalamea está recibiendo, desde el año
de 1999, una mesada pensional superior a los diez salarios mínimos, legales
mensuales, vigentes, la cual sin duda le ha permitido suplir hasta la fecha sus
necesidades de manutención.
iv)
El hecho de resolver, por vía de tutela, la
presente controversia, aunque sea de manera transitoria, implica una violación
flagrante del derecho de defensa de las personas demandadas, por cuanto este
trámite de naturaleza sumaria no permite interponer excepciones como las de
prescripción, cobro de lo no debido, compensación, entre otras, que resultan
indispensables para la efectiva contradicción y deliberación del asunto de
estirpe legal que ahora se pone en conocimiento del Juez Constitucional.
v)
El Ministerio de Relaciones Exteriores efectuó
las cotizaciones al sistema pensional, teniendo en cuenta para ello la
normatividad vigente al respecto, para la época en que el señor Zalamea estuvo
vinculado con dicho ministerio.
3.4 El Seguro
Social, durante el término previsto por el juez para rendir el informe
solicitado, guardó silencio sobre los hechos que motivaron la solicitud de
amparo.
4. Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
4.1. Folios 25 –
28, fotocopia de la resolución ISS 012751, de junio 26 de 2002, por medio de la
cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el Sistema General
de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.
4.2. Folios 29 –
32, fotocopia de la resolución ISS 010600, de junio 17 de 2003, por medio de la
cual se resuelve un recurso de reposición.
4.3.Folios 33 –
37, fotocopia de la resolución ISS 000611, de octubre 23 de 2003, por medio de
la cual se resuelve un recurso de apelación.
4.4. Folios 38 –
40, fotocopia del oficio RH. No. 032711, de diciembre 29 de 2000, expedido por
el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el cual se relacionan los salarios
realmente devengados por el señor Zalamea, como Embajador Extraordinario y
Plenipotenciario de Colombia ente el Gobierno de Italia.
4.5. Folios 41 –
42, petición formulada por la representante del señor Zalamea ante el Seguro
Social, solicitándoles tener en cuenta el oficio del Ministerio de Relaciones
Exteriores, citado en el numeral anterior, para efectos de la liquidación y el
reconocimiento de la pensión.
4.6. Folios 61 –
74, fotocopia del recurso de reposición, y en subsidio de apelación, contra la
resolución ISS No. 012751, interpuesta por el señor Zalamea, contra la
resolución por medio de la cual el Seguro Social le reconoció y liquidó la
pensión.
4.7. Folios 75 –
90, fotocopia del recurso de apelación contra las resoluciones ISS No. 012751 y
No. 0106000, interpuesta por el señor Zalamea.
4.8. Folios 93 –
94, fotocopia de la relación expedida por el ministerio de Relaciones
Exteriores, en donde figuran las sumas percibidas por el señor Zalamea, durante
el período comprendido entre julio 1º de 1996 a enero 30 de 1999, lapso durante
el cual se desempeñó como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de
Colombia ente el Gobierno de Italia.
II. LAS Decisiones OBJETO DE REVISIÓN
1. Sentencia
de primera instancia
Mediante
sentencia de marzo ocho (8) de dos mil cinco (2005), la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió denegar, por
improcedente, el amparo pretendido por el señor Zalamea.
A tal decisión llegó luego de considerar
que la acción de tutela se encuentra instituida como remedio excepcional contra
la vulneración de un derecho fundamental, y su carácter residual determina que
ésta sólo es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa
judicial. Esto, por cuanto no se trata de un mecanismo apto para suplantar o
sustituir los procedimientos judiciales ordinarios y especiales creados por el
legislador, como recursos idóneos para permitir el ejercicio pleno de los
derechos de todos los asociados.
Así mismo, manifestó el a quo que
en el presente caso no es de recibo pretender utilizar la solicitud de amparo
como medio de protección judicial transitorio, toda vez que el perjuicio que
eventualmente pudiera ocasionar la conducta de las accionadas no es de carácter
irremediable. Lo anterior, teniendo en cuenta que la petición del actor
consiste en la reliquidación de una mesada pensional que ya ha sido reconocida
y se viene pagando oportunamente desde el año 2002.
En este sentido, concluye el Juzgador,
que resulta viable la solución del conflicto suscitado entre ambas partes a
través del ejercicio de la acción ordinaria laboral o de la acción contenciosa
administrativa, según corresponda, para determinar con mayor certeza si al
señor Zalamea le asiste, o no, el derecho que reclama.
2. Impugnación
Inconforme con la decisión tomada por el a
– quo, el demandante procede a impugnarla, mediante escrito presentado
oportunamente en marzo catorce (14) de dos mil cinco (2005).
Esgrime en su libelo dos argumentos
principales:
i)
Que ninguno de los medios de defensa judicial
ordinarios, con que cuenta para perseguir sus pretensiones se puede considerar
eficaz, una vez contrastada su avanzada edad y su deteriorado estado de salud,
teniendo en cuenta la duración promedio que conlleva el trámite y decisión
definitiva de los mismos.
ii)
Que, precisamente, su condición de persona de
tercera edad cuya expectativa de vida es incierta y, en todo caso, precaria,
configura una situación especial de vulnerabilidad que justifica la protección
transitoria de sus derechos fundamentales por vía de tutela. Este mismo hecho,
a su vez, implica para el actor la amenaza inminente de sufrir un perjuicio
irremediable, requisito creado por la jurisprudencia constitucional para la
procedencia del recurso de amparo a efectos de perseguir la reliquidación y el
reajuste de mesadas pensionales.
3. Sentencia de segunda instancia
En fallo fechado en mayo tres (3) de
2005, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió
confirmar la sentencia impugnada.
Ello luego de considerar que las
pretensiones del demandante no pueden recibir el amparo del juez Constitucional
por las razones expuestas por el a -  quo, las cuales, además, reflejan
el criterio ya expresado por el ad – quem en reiteradas oportunidades.
De esta manera, manifiesta el Juzgador de
segunda instancia que la intención de obtener el reconocimiento y pago de sumas
de dinero que presuntamente estuvieron liquidadas erróneamente, al momento de
fijar el monto de la pensión de vejez, no puede recibir acogida por vía de
tutela, toda vez que la misma entraña una discusión de naturaleza legal y de
contenido patrimonial, competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE
LA CORTE.
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar el fallo de tutela
referido, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 – 9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y
demás disposiciones pertinentes.
2. Planteamiento del problema
Corresponde a esta Sala establecer, en
primer lugar, si en el asunto objeto de revisión la acción de tutela es
procedente como mecanismo transitorio para obtener una reliquidación pensional,
y, de ser ello así, se deberá determinar si la negativa a reliquidar la pensión
del demandante vulnera los derechos fundamentales invocados,  teniendo en
cuenta para ello que para determinar el ingreso base de liquidación no se
tomaron en cuenta los ingresos realmente percibidos por el  accionante, cuando
se desempeñó como Embajador de Colombia ante el Gobierno de Italia.
Para tal efecto, esta Sala de Revisión
realizará unas consideraciones generales en relación con la procedencia de la
acción de tutela con el fin de reclamar el reconocimiento de derechos
pensionales y en lo referente a la situación pensional del personal del
Ministerio de Relaciones Exteriores; posteriormente, se abordará el estudio en
concreto del asunto en revisión.
3.Improcedencia general de la acción
de tutela para obtener el reconocimiento o reliquidación de pensiones. Casos
excepcionales para personas de la tercera edad.
3.1. El
carácter residual que reviste la acción de tutela determina, en principio, su
improcedencia cuando el afectado tiene a su disposición otros mecanismos de acceso a la jurisdicción con el fin de perseguir eficazmente sus
pretensiones. No obstante, ante la vulneración actual o inminente de un derecho
de carácter fundamental, es admisible el concurso del juez constitucional con
el fin de lograr el amparo.
En orden
de ideas, el principio de subsidiariedad de la acción de tutela no está llamado
a ser aplicado de manera automática al constatar que el ordenamiento jurídico
ha previsto otros mecanismos de defensa judicial. Es deber del juez
constitucional analizar, en cada caso concreto, si los mecanismos de defensa
judicial de los que disponen los ciudadanos son idóneos y eficaces para lograr
la protección del derecho fundamental, o conjurar su amenaza.[3]
3.2. La Corte Constitucional, en
reiteradas oportunidades se ha pronunciado respecto de la improcedencia de la
acción de tutela para obtener el reconocimiento o la reliquidación de
pensiones, teniendo en cuenta
que para perseguir este tipo de prestaciones el ordenamiento jurídico ha
diseñado los mecanismos judiciales para ello.[4] Sobre el particular, es la jurisdicción
laboral o la contencioso administrativa, según sea el caso, la que está llamada a prestar su concurso para
ventilar este tipo de controversias y, por lo demás, son los ámbitos propicios
para desplegar integralmente debates de este género.
Con todo, dado que en las reclamaciones
cuyo objeto de debate es una pensión de jubilación o
vejez quienes presentan la solicitud de amparo son, generalmente, personas de
la tercera edad, debe tomarse en consideración al momento de analizar la
posible vulneración de derechos fundamentales, la especial protección
constitucional que las cobija, pues es deber del
Estado, de conformidad con los artículos 13 y 46 superiores, otorgar especial
protección a las personas de la tercera edad. No obstante, esta condición,
individualmente considerada no torna automáticamente procedente el amparo
constitucional. En este sentido, esta Corporación ha
sostenido:
“No
sobra aclarar, que la condición de persona de la tercera edad no constituye por
sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en
estos casos. Para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la
vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar
que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos
fundamentales o aquellos que lo son por conexidad - como la dignidad, el mínimo
vital, la salud y la subsistencia digna -, e igualmente, que darle trámite al
litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el
ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación
particular del actor.”[5]
4.Procedencia de la acción de tutela
para la reliquidación pensional de los exfuncionarios del Ministerio de
Relaciones Exteriores
4.1. La Corte,
en múltiples pronunciamientos, ha tenido la oportunidad de referirse al caso de
reliquidaciones pensionales de los exfuncionarios del Ministerio de Relaciones
Exteriores que han laborado en el servicio exterior.
En efecto, en las Sentencias T-1016 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-534 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-620 de
2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-634 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), T-1022 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T – 083 de 2004 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil), C – 173 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T- 527 de 2004 (M. P. Alvaro Tafur
Gálvis)[6] y T – 605 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), esta Corporación
ha analizado lo referente a la liquidación y reliquidación de aportes y
cotizaciones de funcionarios del servicio exterior por parte del Ministerio de
Relaciones Exteriores – por concepto de pensión – en un monto que no corresponde a lo efectivamente
devengado por  aquellos.
4.2. El parágrafo 1º del artículo 7º de la
ley 797 de 2003, que reformó el artículo 20 de la ley 100 de 1993, establecía
en su texto original:
PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cálculo
del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en
la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base
la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las
normas vigentes para los cargos equivalentes
de la planta interna. En todo caso, el
ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en
las normas vigentes para los cargos
equivalentes en la planta interna, teniendo
en cuenta los topes de pensión que sean
aplicables.(se subraya)
Los apartes del parágrafo trascrito que
establecían “para los cargos equivalentes de la planta
interna” fueron declarados
inexequibles por esta Corporación mediante sentencia C – 173 de 2004[7], fallo en cual se precisó:
“[l]a aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los
aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el
servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente
la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros
servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras
el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los
sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado,
el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es
sustancialmente diferente, sin que exista una
justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así,
incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional,
pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces
que el criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es
insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado,
ya que éste también estuvo acompañado de cargas y
responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta
el punto de obtener su derecho pensional en el tal profesión.”
En fallos precedentes, ya esta Corporación
había señalado claramente que las cotizaciones al sistema pensional deben realizarse, en todo caso,
tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente
desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta, o equivalente en
el cargo de planta interna, resulta discriminatorio,[8] en la medida en que aquellos trabajadores
que han devengado un mayor salario reciben entonces  prestaciones sociales que
en realidad pertenecen a
labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente
cumplen distintas funciones. Por ese motivo, en dichos fallos se sostuvo que
las normas que respaldan este tipo de prácticas - frente a cierto grupo de
trabajadores - son inconstitucionales
y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad
humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la
seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso.
4.3. Ahora bien, esta Corporación ha señalado igualmente que la
disposición del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, sustento normativo que
autorizaba al Ministerio de Relaciones Exteriores para liquidar las pensiones
de quienes prestaron sus servicios en el exterior con base en salarios correspondientes a cargos
equivalentes en la planta interna, fue derogado por la Ley 100 de 1993. En este
sentido, en sentencia T – 083 de 2004, sostuvo:
“Por ello, frente al contenido del artículo
57 del Decreto - Ley 10 de 1992, que le otorgaba piso jurídico a la posición
adoptada por el Ministerio de Relaciones Exteriores - de liquidar la pensión de
los funcionarios del servicio exterior con base en un salario equivalente e
inferior al devengado -, la Corte fue clara en afirmar que el mismo había sido
derogado por la Ley 100 de 1993 (arts. 17 y 18), que en forma sistemática
promueve el derecho a la igualdad de los trabajadores en materia prestacional,
y en todo caso, por la propia Constitución del 91 que consagra la igualdad como
un principio fundante del Estado y la universalidad como un principio esencial
del derecho a la seguridad social.”
En este orden de ideas, es posible concluir que para la liquidación
de aportes para el régimen pensional de quienes hicieron parte del cuerpo
diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el
sentido de que tal liquidación debe realizarse tomando como base el salario
realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior,
resultando entonces contrario a la Constitución Política cualquier
interpretación de la autoridad administrativa que ampare una liquidación de
aportes y cotizaciones con base en un salario que resulte ser menor al
efectivamente devengado por el titular del derecho.
5. El caso concreto.
5.1. En el asunto objeto de revisión el
señor Alberto Zalamea Costa considera que el Seguro Social ha vulnerado sus
derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso,
teniendo en cuenta que para la determinación del salario base de liquidación de
la pensión que le fuera reconocida no se tomaron en cuenta los sumas de dinero
efectivamente devengadas por aquel, durante el período comprendido entre julio
1º de 1996 y enero 31 de 1999, lapso en el cual el demandante se desempeñó como
Embajador de Colombia ante el Gobierno de Italia. Por tal motivo, ha presentado
acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones por
medio de las cuales se reconoció y liquidó su pensión, y se decidieron los
recursos interpuestos. (Folios 19 – 41)
El Seguro
social, durante el término previsto por el juez para rendir el informe
solicitado, guardó silencio sobre los hechos que motivaron la solicitud de
amparo. No obstante, aportó algunos oficios y memorandos que se produjeron en
el trámite de reconocimiento pensional del señor Zalamea.
Por su parte, el Ministerio de Relaciones
Exteriores, entidad vinculada al presente proceso por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante
proveído de febrero veinticuatro (24) de dos mil cinco (2005), a raíz de la
nulidad que fuera decretada por esta Corporación en auto de enero veintiocho
(28) de dos mil cinco (2005), se pronunció poniendo de presente la
improcedencia de la presente acción, y manifestando que los aportes al sistema
pensional fueron liquidados de conformidad con la normatividad vigente para
aquel entonces.
Los jueces de instancia denegaron el
amparo solicitado por el demandante considerando improcedente la acción
presentada, teniendo en cuenta que (i) no constataron la inminencia de un
perjuicio irremediable; (ii) que el estudio de la pretensión perseguida por el
demandante es un asunto de orden legal; y, en consecuencia  (iii) su conocimiento
corresponde a la jurisdicción ordinaria.
5.2. Pues bien, teniendo en cuenta que en
el asunto objeto de revisión resulta claro que el demandante dispone, prima
facie, de la facultad de acudir ante la jurisdicción ordinaria o de lo
contencioso administrativo, como quiera que la pretensión que persigue –
reliquidación de la pensión – es de carácter eminentemente laboral, resulta
pertinente, de manera previa, referirse al eventual perjuicio irremediable que
pudiera sufrir el demandante en caso de acudir ante un proceso ordinario, y, en
este orden de ideas, determinar si la protección transitoria, a través del
amparo solicitado, es o no procedente.
Para este efecto, el primer criterio
relevante que habrá que señalar se refiere a la avanzada edad del demandante y,
por consiguiente, a su corta expectativa de vida a los 78 años de edad. (folio
24)
Es este sentido, es forzoso concluir, de
conformidad con los criterios expuestos en el numeral 3 de estas
consideraciones, que si bien el demandante cuenta con la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho con el fin de atacar la legalidad del acto
administrativo por medio del cual se le reconoció y liquidó la pensión, la
duración media de un proceso de esta naturaleza, confrontada a la avanzada edad
del accionante, para el caso concreto, compromete la idoneidad y la eficacia
del medio judicial por medio del cual, en principio, debería ser zanjada la
presente controversia.
Por tanto, en las circunstancias fácticas
en que se encuentra el demandante, la acción de tutela se revela como un
mecanismo adecuado para proteger, de manera transitoria, los derechos
fundamentales invocados, si del análisis de fondo que esta Sala realice al
respecto se evidencia la vulneración de éstos. Al respecto, ante situaciones
similares, esta Corporación ha sostenido:
“La Corte ha
reconocido que algunas personas, en particular, quienes pertenecen a la tercera
edad, gozan de lo que se ha denominado un derecho de trato o protección
especial. El mencionado derecho apareja, entre otras cosas, la facultad de las
personas beneficiadas de solicitar la procedencia inmediata de la acción de
tutela cuando, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial,
queda demostrada una lesión a sus derechos fundamentales que compromete las
condiciones de posibilidad de una vida digna.”[9]
Igualmente, los criterios de
procedibilidad de la acción en el presente asunto se verifican, teniendo en
cuenta para ello una interpretación sistemática de los artículos 13[10] y 46[11] de la Carta Política.
En este sentido, es claro el deber de protección y asistencia de las personas
de la tercera edad, máxime cuando su condición de especial vulnerabilidad es un
factor que determina la inminencia del perjuicio.
Ahora bien, teniendo claro, en concreto,
la procedencia de la acción instaurada, se estudiará entonces el fondo de la
controversia planteada.
5.4. De conformidad con lo manifestado por
el Seguro Social en la resolución 000611 de octubre 23 de 2003, por medio de la
cual se resolvió el recurso de apelación que interpusiera el actor contra la
resolución 12751 de junio 26 de 2002, “la pensión por
aportes concedida al señor Alberto Zalamea Costa fue liquidada teniendo en
cuenta los  salarios reportados al Seguro Social por los diferentes empleadores
desde la entrada en vigencia al (sic) sistema (..)”
En este sentido, es de reiterar que los
salarios reportados, así como las cotizaciones efectuadas, de conformidad con
la jurisprudencia de esta Corporación, debieron realizarse tomando en cuenta la
asignación que efectivamente corresponde al cargo realmente desempeñado, pues,
de lo contrario, se configuraría un tratamiento discriminatorio, sin
justificación alguna para ello.
Pues bien, el Ministerio de Relaciones
Exteriores, en el informe que le fuera solicitado por el a – quo, sustenta su actuar en las disposiciones del Decreto
10 de 1992, el cual, como se dijo, en opinión de esta Corte, fue derogado por
la ley 100 de 1993.
Así las cosas, durante el periodo comprendido entre julio 1 de
1996 y enero 31 de 1999, en el cual el demandante se desempeñó como embajador
de Colombia ante el Gobierno de Italia, ya se encontraba en vigencia la ley 100
de 1993; ,los aportes y las cotizaciones al sistema pensional debieron
efectuarse, entonces, con base en lo efectivamente devengado por el accionante,
y no con base en un salario inferior, o correspondiente a un cargo equivalente
en planta interna. Se evidencia entonces un tratamiento discriminatorio,
contrario a la Constitución.
“En consecuencia, considerando que el derecho a la pensión de vejez
de los dos demandantes se causó con posterioridad a la expedición de la
Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993[12],
e incluso que el ejercicio de sus cargos en el citado ministerio se desarrolló
estando ya vigentes dichos Estatutos[13],
es claro que por el aspecto de fondo el amparo solicitado estaría llamado a
prosperar. Como ha quedado definido por la jurisprudencia, para que se entienda
garantizado el principio de igualdad y los objetivos superiores que informan el
derecho a la seguridad social, la liquidación de aportes para pensión debe
llevarse a cabo con base en el salario real recibido por el trabajador y en
ningún caso con base en un salario inferior; criterio éste que, aun cuando fue
conocido previamente por la entidad acusada, no lo tuvo en cuenta para el caso
de la liquidación de aportes a favor de los actores.”[14]
5.5. Lo hasta aquí expuesto basta para
concluir que  en el presente caso se verifica la vulneración de los derechos fundamentales invocados
por el demandante, toda vez que su pensión de vejez ha sido liquidada en un
monto inferior al que corresponde.[15]
Observa esta sala que la responsabilidad para que esta controversia
surgiera es compartida por el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Seguro
Social. En efecto, el Ministerio, siendo responsable de cancelar los aportes de
manera apropiada, no lo hizo. El Seguro Social, siendo
el responsable del reconocimiento y  pago de la pensión de vejez del
demandante, no ha aplicado el ingreso base de liquidación en correcta forma.
5.6. Con base en estos motivos, la Sala
considera que hay lugar a otorgar la protección transitoria de los derechos
fundamentales amenazados y violados. Por tanto, en la parte resolutiva del
presente fallo se concederá el amparo solicitado, y en consecuencia se ordenará
al Ministerio de Relaciones Exteriores que, si aún no lo ha hecho, envíe al
Seguro Social la información que corresponde para la reliquidación de la
pensión de vejez del señor Alberto Zalamea Costa, haciendo la conversión a
moneda colombiana de la moneda extranjera que conste en el acto de nombramiento
y cobijará el periodo comprendido entre julio 1º de 1996 y enero 31 de 1999,
durante el cual se desempeñó como embajador de Colombia ante el Gobierno de
Italia, con el fin de que esta circunstancia sea tenida en cuenta por el Seguro
Social en una correcta liquidación de la pensión de vejez del actor.
Igualmente, considerando que el sistema pensional está sustentado en una ecuación que busca
la viabilidad financiera y el equilibrio del mismo, y que
los aportes remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores al I.S.S. correspondieron
a un salario menor al devengado por el señor Alberto Zalamea Costa, resulta
claro que el I.S.S  tiene derecho a que se le cancelen las cotizaciones y los
aportes  liquidados en correcta forma según el salario real del trabajador.
No obstante, teniendo en cuenta que dicha
obligación es compartida por el empleador y el trabajador de conformidad con el
porcentaje correspondiente a cada uno, según el régimen de prima media con
prestación definida., se dispondrá que tanto el Ministerio de Relaciones
Exteriores como el señor Alberto Zalamea Costa quedan obligados a cancelar al
I.S.S., en la proporción que legalmente les corresponda, la parte no pagada de
los aportes y las cotizaciones, debidamente indexada, a lo cual procederán una
vez el I.S.S. indique a cada uno la suma que adeuda por ese concepto, sin
incluir en dicha suma valores correspondientes a sanciones o intereses de mora.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR el fallo de mayo tres (03) de dos mil cinco
(2005), proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, que confirmó la sentencia de marzo ocho (08) dos mil cinco (2005),
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, por medio de la cual se denegó el amparo constitucional dentro del
trámite de la acción de tutela iniciada por Alberto Zalamea Costa contra el
Seguro Social, con vinculación oficiosa del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
En su lugar, CONCEDER de manera transitoria el amparo a los
derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social, la vida digna y el
mínimo vital, hasta cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo
decida definitivamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurada por el demandante.
Segundo. ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores que, dentro
de los cinco (05) días siguientes a la notificación de la presente providencia,
remita al Seguro Social la información que corresponde a lo efectivamente
devengado por el señor Alberto Zalamea Costa, haciendo la conversión a moneda
colombiana de la moneda extranjera que conste en el acto de nombramiento y
cobijará el periodo comprendido entre julio 1º de 1996 y enero 31 de 1999,
durante el cual se desempeñó como Embajador de Colombia ante el Gobierno de
Italia.
Tercero. ORDENAR al Seguro Social que, dentro de los cinco (05) días
siguientes a la recepción del anterior informe, proceda a reliquidar la pensión
de vejez del señor Alberto Zalamea Costa, teniendo en cuenta para ello lo
efectivamente devengado por éste.
Cuarto. El Ministerio de Relaciones Exteriores estará obligado a cancelar
al I.S.S. la suma correspondiente a los aportes que no fueron pagados en debida
forma, con la indexación respectiva.
Quinto. El señor Alberto Zalamea Costa, por su parte, estará obligado a
cancelar al I.S.S. la suma correspondiente a las cotizaciones que no fueron
pagadas en debida forma, con la indexación respectiva.
Sexto. Por Secretaria General, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA
T-813 de 2005
Referencia: expediente T-978604
Actor: Alberto
Zalamea Costa
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA
Con el debido
respeto aclaro brevemente mi voto.
Si bien comparto tanto la parte resolutiva como la parte motiva de
la sentencia, esta aclaración de voto tiene como único propósito manifestar que
suscribo este fallo exclusivamente en razón a que no me fue aceptado el
impedimento que expresé a la Sala Primera de Revisión. En acatamiento a lo
decidido respecto del impedimento por dicha Sala, continúe participando
posteriormente en la adopción de la sentencia.
También aclaro que mi firma solo se refiere al mérito de la tutela,
y no a la referencia que en la sentencia se hace a la consideración y decisión
de impedimento.
Fecha ut
supra,
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1]
Dicha sentencia declaró inexequibles  unos apartes del Parágrafo 1º  del Art.
7º de la Ley 797 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[2]
Dicha sentencia declaró inexequible el artículo 57 del
Decreto ley 10 de 1992, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[3] Sentencia T – 388 de 1998. M.P. Fabio
Morón Díaz. “(...) el
juez debe analizar, en cada caso concreto, si el otro mecanismo judicial
dispuesto por el orden jurídico para la defensa de los derechos
constitucionales fundamentales de los individuos, logra una efectiva e íntegra
protección de los mismos o si, por el contrario, la vulneración o amenaza de
tales garantías continúa a pesar de su existencia. No se trata de que el otro
medio de defensa judicial sea puramente teórico. Por el contrario, lo que el
Constituyente y el legislador quisieron en el momento de redactar la
normatividad sobre la acción de tutela, fue precisamente lograr una protección
efectiva de los derechos constitucionales fundamentales de los individuos,
entendiendo que ellos muchas veces son desconocidos, a pesar de que para cada
uno está reservada en la legislación una forma de protección.”
[4] Sobre el particular pueden verse, entre muchas otras, las
sentencias T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256
de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000.
[5]
Sentencia 083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6] Aclaración de Voto de Jaime Araújo Rentería. En esta
sentencia se señaló: “En ese orden de ideas, no encuentra la
Sala un procedimiento que permita a los funcionarios y exfuncionarios del
Ministerio de Relaciones Exteriores hacer que cese la discriminación a que
están siendo sometidos, por pertenecer o haberse desempeñado en la planta
externa de la entidad, así el asunto haya quedado definido; pues lo cierto es
que el Ministerio insiste en certificar con fines prestacionales que la actora
devengó un salario inferior al real, práctica recurrente que la Sala Plena de
esta Corporación tuvo por superada al declarar la inexequibilidad de la
expresión contenida en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 que la permitía.
“De
modo que el Ministerio de Relaciones Exteriores deberá sujetarse a lo dispuesto
en la sentencia C-173 de 2004, para lo cual no sólo tendrá que expedir la
certificación que la actora demanda, sino abstenerse de obstaculizar el derecho
de sus servidores y exfuncionarios a acceder a las prestaciones sociales a que
tienen derecho, conforme el salario efectivamente devengado”.
[7]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En el mismo sentido, Sentencia C- 535 de 2005, M. P. Jaime Córdoba
Triviño.
[8] Sentencia T
– 1016 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero “(...) se afecta
ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la
pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del
Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben
sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado. No sirve de
argumento que se hubiere laborado en el exterior porque como bien lo dice la
Corte Suprema:‘Es válido que el empleador reconozca una
pensión de jubilación, computando el tiempo laborado por el trabajador en
territorio colombiano, con el laborado en otro país y en desarrollo de un
contrato de trabajo diferente, pues es lícito variar las condiciones de tiempo,
modo y lugar’ (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, abril 15 de 1997).
Jurisprudencia que es válida también para funcionarios del Estado.”
[9]
Sentencia T. 801 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10]
Constitución Política. Artículo 13 “El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.”
[11]
Artículo 46 ejusdem. “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para
la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán
su integración a la vida activa y comunitaria”
[12]
En el caso del señor Juan Lozano Provenzano (T-692859),  éste solicitó el
reconocimiento de su pensión de vejez  ante el I.S.S., el día 24 de octubre de
2002. Y en el caso del señor Carlos Villamil Chaux (T-693615), la solicitud de
reconocimiento de su pensión de vejez ante el I.S.S. fue hecha el 16 de febrero
de 1999.
[13]
El señor Juan Lozano Provenzano (T-692859),  desempeñó el cargo de Cónsul
General de Colombia en Río de Janeiro, en un primer periodo, entre el 30 de
junio de 1990 y el 25 de agosto de 1995, y en un segundo periodo, entre en 15
de octubre de 1999 y el 18 de julio de 2002. En el caso del señor Carlos
Villamil Chaux (T-693615), éste desempeñó el cargo de Cónsul General de
Colombia en Berlín entre el 1° de marzo de 1991 y el 8 de abril de 1993.
[14]
Sentencia T – 083 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[15] Sentencia T-1752 de 2000 M.P. (e) Cristina Pardo
Schlesinger  “Aceptar el carácter de derecho subjetivo que tiene la
seguridad social, particularmente en cuanto a la pensión de jubilación, implica
reconocer su relación con el derecho al trabajo, en particular, con el
reconocimiento del trabajo. La pensión de jubilación no es una simple caridad
que se hace a las personas por el simple hecho de haber llegado a determinada
edad, sino una contraprestación a la contribución que hizo durante su vida
poniendo a disposición de la sociedad su fuerza laboral. Ello implica que debe
existir una relación de equivalencia entre el trabajo que desempeñó una persona
durante su vida y la cuantía de su mesada pensional.  Esta correspondencia
entre el trabajo realizado por una persona durante su vida, y su reconocimiento
a través del monto de su pensión.”