T-062-11
Sentencia T-
Sentencia T-062/11
TRATAMIENTO
DE POBLACION RECLUSA QUE PERTENECE A MINORIAS DE IDENTIDAD SEXUAL
Las reglas expuestas son
plenamente aplicables para el caso de las personas internas en establecimientos
carcelarios.  Como se indicó en precedencia, los derechos a la dignidad humana,
el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad no son objeto de suspensión
o restricción por el hecho de la privación de libertad.  En ese orden de ideas
y habida consideración de la especial relación de sujeción en que se encuentran
las personas internas frente al Estado, este tiene la obligación de
garantizarles a las minorías diversidad identidad u opción sexual que (i)
puedan ejercer a cabalidad los citados derechos fundamentales, en cuanto a las
manifestaciones propias de su identidad sexual; y (ii) no sean objeto de
sanciones o vejaciones en razón de ello
DISCRIMINACION
DERIVADA DE LA IDENTIDAD SEXUAL DIVERSA-Caso de internos en
establecimientos penitenciarios
Decisiones anteriores de esta
Corporación han fijado reglas jurisprudenciales definidas en materia de
protección de los derechos fundamentales de los reclusos, en general, y de
aquellos internos con orientación o identidad sexual diversa, en particular. El
criterio central de estas reglas consiste en considerar que las personas
privadas de la libertad en razón de una condena penal tienen una especial
sujeción respecto del Estado, en dos niveles diferenciados.  De un lado, la
privación de la libertad permite que se impongan restricciones a algunos
derechos fundamentales y limitaciones a otros.  De otro, los establecimientos
penitenciarios tienen la obligación constitucional de garantizar aquellos
derechos no sujetos a restricción, pues el recluso está en situación de
especial sujeción antes mencionada.  Las citadas limitaciones y restricciones,
no obstante, deben cumplir con determinadas condiciones, específicamente el
cumplimiento de requisitos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Para el asunto objeto de análisis, esta particularidad se traduce en que dichas
limitaciones y restricciones carezcan de un alcance tal que (i) desconozcan la
prohibición constitucional de discriminación en razón de la identidad u opción
sexual; o (ii) afecten el derecho fundamental y principio constitucional de la
dignidad humana, el cual conlleva la facultad del sujeto de optar por una
identidad sexual y a ejercer comportamientos y actitudes derivados de la misma
RESTRICCION
Y LIMITACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS RECLUSAS-Validez
constitucional
El criterio que permite
concluir la validez constitucional de la restricción y limitación de derechos
fundamentales de las personas reclusas es la razonabilidad y proporcionalidad
de la medida impuesta.  Esto implica, en síntesis, (i) que las medidas adoptadas
no pueden tener un grado de intensidad que implique la afectación del núcleo
esencial de derechos diferentes a la libertad de locomoción y la libertad
personal; (ii) que la medida tenga como propósito cumplir una finalidad
constitucionalmente legítima, esto es, intrínseca y comprobadamente relacionada
con los objetivos legítimos de la sanción penal; y (iii) que la medida sea
idónea para cumplir el objetivo. Ahora bien, la intensidad del juicio de
proporcionalidad dependerá del derecho fundamental que se encuentre en juego.
Como se explicará más adelante, cuando la medida adoptada involucre una
discriminación entre las personas reclusas fundada un criterio sospechoso, como
es la identidad sexual, el juicio deberá ser estricto. En este caso, la medida
debe buscar satisfacer un fin constitucional imperioso y, a su vez, debe ser
imprescindible para lograr tal finalidad
PROTECCION
DE LA IDENTIDAD SEXUAL
La protección de la identidad
sexual, entendida como la comprensión que tiene el individuo sobre su propio
género, como de la opción sexual, esto es, la decisión acerca de la inclinación
erótica hacia determinado género, es un asunto tratado a profundidad por la
jurisprudencia constitucional.  Este precedente sostiene, de manera uniforme,
que la mencionada protección encuentra sustento constitucional en distintas
fuentes. En primer término, la protección de la identidad y la opción sexual es
corolario del principio de dignidad humana.  En efecto, es difícil encontrar un
aspecto más estrechamente relacionado con la definición ontológica de la
persona que el género y la inclinación sexual. Por ende, toda interferencia o
direccionamiento en ese sentido es un grave atentado a su integridad y dignidad,
pues se le estaría privando de la competencia para definir asuntos que a él
solo conciernen.  Este ámbito de protección se encuentra reforzado para el caso
de las identidades sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la
heterosexual.  Ello en razón de (i) la discriminación histórica de las que han
sido objeto; y (ii) la comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad
sexual con comportamientos objeto de reproche y, en consecuencia, la represión
y direccionamiento hacia la heterosexualidad. Así, al estudiar la
constitucionalidad de normas legales que restringían la pensión de
sobrevivientes a la pareja heterosexual, con exclusión de la homosexual, la
Corte ha planteado que “[d]eclarar que la dignidad humana representa el primer
fundamento del Estado social de derecho implica consecuencias jurídicas a favor
de la persona, como también deberes positivos y de abstención para el Estado a
quien corresponde velar porque ella cuente con condiciones inmateriales y materiales
adecuadas para el desarrollo de su proyecto de vida. Por condiciones
inmateriales se entienden los requerimientos éticos, morales, axiológicos,
emocionales e inclusive espirituales que identifican a cada persona y que
siendo intangibles e inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra
manera la persona podría ser objeto de atentados contra su fuero íntimo y su
particular manera de concebir el mundo. Por condiciones materiales han de
entenderse los requerimientos tangibles que permiten a la persona vivir rodeada
de bienes o de cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le permiten
realizar su particular proyecto de vida.”  Es evidente que la opción y la
identidad sexual hacen parte de las condiciones inmateriales integrantes de la
dignidad humana. Con base en las conclusiones expuestas, la jurisprudencia
constitucional ha previsto que la opción sexual hace parte del ámbito protegido
de los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.
La Corte insiste en que la definición acerca de dicha opción es una decisión
libre, autónoma e incuestionable de la persona, por lo que todo comportamiento,
de los particulares o del Estado, que (i) censure o restrinja una opción
sexual, generalmente en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria
heterosexual; o (ii) imponga sanciones o, de manera amplia, consecuencias
fácticas o jurídicas negativas para el individuo, fundadas exclusivamente en su
opción sexual, es una acción contraria a los postulados constitucionales
OPCION
SEXUAL-Jurisprudencia la ha identificado como uno de los criterios
sospechosos de discriminación
La jurisprudencia ha
identificado cómo la opción sexual es uno de los criterios sospechosos, de
discriminación contraria al derecho a la igualdad.  De acuerdo con la fórmula
prevista en el artículo 13 C.P., las razones de sexo son uno de los aspectos en
los que la Constitución prohíbe la discriminación entre las personas.  Esta
categoría, de acuerdo con la jurisprudencia, incorpora a la opción y
orientación sexual, de modo que los tratamientos diferenciados que impongan el
Estado o los particulares fundados, de manera exclusiva, en esas
características del individuo, son incompatibles con el derecho a la igualdad.
En otras palabras, la identidad sexual no puede conformar, en sí mismo, un
parámetro para la imposición de tratamientos discriminatorios, ni menos
sanciones o diferenciaciones jurídicas que impongan límites, barreras,
distinciones o requisitos más gravosos para el logro de finalidades propias del
ordenamiento legal, de cualquier índole.  Esta regla se hace evidente, entre
otros fallos, en la sentencia C-336/08 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), en
la cual la Corte estudió la constitucionalidad de las normas que restringían el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo. En
esa decisión se hizo una descripción de las normas constitucionales, los
pronunciamientos de organismos de derecho internacional de los derechos humanos
y los precedentes más importantes de esta Corporación, que llevan a concluir
que la identidad sexual es uno de los motivos constitucionalmente prohibidos de
discriminación. De lo señalado en la jurisprudencia constitucional se concluye
que, al igual que como sucede con los demás criterios sospechosos de
discriminación, para que puedan imponerse un tratamiento diferenciado fundado
en la identidad sexual, debe estarse ante (i) una razón suficiente para ello; y
(ii) cumplirse con un juicio estricto de constitucionalidad, el cual demuestre
que la medida basada en dicho tratamiento es la única posible para cumplir con
un fin constitucional imperioso. En caso que no se cumplan estas estrictas
condiciones, la medida devendrá incompatible con los postulados
constitucionales
DERECHOS
CONSTITUCIONALES DE LAS PERSONAS CON IDENTIDAD SEXUAL DIVERSA-Presentación
personal no es un problema menor para reclusas travestis
Contrario a como lo expresa el
Tribunal, la presentación personal no es un problema menor para las reclusas
travestis, sino que, antes bien, es un aspecto crítico para la definición y
ejercicio de la identidad sexual.  En ese sentido, el análisis debió centrarse
en (i) identificar la importancia de la apariencia personal para las personas
de identidad sexual diversa; (ii) determinar si existía una razón suficiente
para fijar restricciones a la misma; y (iii) efectuar un juicio estricto de las
medidas impuestas por el establecimiento penitenciario, habida cuenta que
estaban basadas en un criterio sospechoso de discriminación.  Estos pasos, que
son la aproximación constitucional adecuada al problema jurídico planteado,
fueron pretermitidos por el Tribunal, lo que lleva necesariamente a revocar la
sentencia de segundo grado
TRATAMIENTO
CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS CON ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Campaña de
sensibilización y capacitación a reclusos y funcionarios integrantes de guardia
penitenciaria
A pesar que como se ha
explicado, en el caso concreto se está ante la carencia actual de objeto, la
Sala también advierte que el tratamiento que el Establecimiento Penitenciario
de Yopal otorga a las personas reclusas de identidad sexual diversa contradice
tanto los postulados constitucionales como las políticas que para el efecto
prevé el Inpec.  Por ello, con el fin de prevenir que en el futuro se ejerzan
acciones contrarias a los derechos fundamentales de los internos, la Corte
ordenará a dicho establecimiento que, con el acompañamiento de sus superiores
funcionales, adelante una campaña de sensibilización y capacitación a reclusos
y funcionarios integrantes de la guardia penitenciaria, sobre el tratamiento
constitucional de las personas reclusas con diversidad sexual diversa, según lo
expuesto en esta sentencia.  Del mismo modo, se prevendrá a la institución
demandada que se abstenga de repetir actuaciones contrarias a las personas de
identidad u opción sexual diversa. Finalmente, se exhortará al Inpec para que
adelante modificaciones al reglamento penitenciario, a fin de incorporar reglas
particulares sobre el tratamiento constitucional de las personas internas de
identidad u opción sexual diversas, que resulten compatibles con la doctrina
constitucional
OPCION
SEXUAL DE INTERNO-Cabello largo y kit de maquillaje
Referencia: expediente
T-2.821.851
Acción de
tutela interpuesta por Erick Yosimar Ortiz Lastra contra el Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal (Casanare)
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de
febrero de dos mil once (2011).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos
por el Juzgado Único Penal del Circuito de Yopal (Casanare) y la Sala Única de
Decisión del Tribunal Superior de la misma ciudad, que resolvieron la acción de
tutela interpuesta Erick Yosimar Ortiz Lastra contra el Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal (Casanare).
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes y
acción de tutela interpuesta
1.1. Erick
Yosimar Lastra Ortiz, interno[1]
del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal (Casanare),
manifiesta que tiene la condición de “gay transexual”. Por este motivo porta el
cabello largo y usa productos de maquillaje y accesorios que considera acordes
con su identidad sexual.
Manifiesta
que en razón de dicha identidad, es sometido a tratamientos discriminatorios y
violentos por parte de la guardia penitenciaria.  Señala que ha “… sido
objeto de burlas [y he sido] irrespetado por parte del personal de
custodia y vigilancia, y algunos cuadros de mando como el Sr. Sargento Laguado,
subalterno del Sargento Argote, me ha ordenado y amenazado que me cortara el
cabello calvo, como todos los demás internos que ingresan al establecimiento
carcelario, a lo cual yo me negué rotundamente, porque con esto violaría
flagrantemente mis principios constitucionales, ya que estos protegen la diversidad
de género, raza y religión. || No se me cortó el cabello, pero el
Sargento Laguado me dijo que en cualquier momento daba la orden para hacerlo, y
me decomisó aretes, kit de maquillaje y moñas para recoger el cabello”.
1.2. Estos
comportamientos llevan al actor a concluir que los servidores públicos del
establecimiento penitenciario desconocía sus derechos fundamentales. Por ende,
impetró acción de tutela, destinada a lograr su protección, a través de la
orden a dicha entidad, con el fin que ordenara a sus funcionarios que se
abstuvieran de continuar con los tratamientos expuestos y le restituyeran y
permitieran usar los objetos decomisados.
2. Respuesta de la autoridad
accionada
Mediante comunicación radicada en
el Juzgado de primera instancia el 21 de junio de 2010, el director del
establecimiento penitenciario indica que las medidas impuestas al actor se
enmarcan dentro de las previsiones del Acuerdo 0011 de 1995, que prevé el
reglamento general al cual deben someterse los reglamentos internos de los
establecimientos penitenciarios y carcelarios.  Precisa que de conformidad con
el artículo 38 de dicha normatividad, dentro de las prohibiciones de los
internos relacionadas con la higiene personal, está la de uso de barba o
cabello largo.  En ese sentido, la obligación de portar el pelo corto por parte
del accionante se derivaba de dicha prescripción.
Similares consideraciones eran
aplicables respecto de los objetos incautados.  El artículo 48 de la
disposición en comento prevé que dentro los elementos cuyo ingreso y tenencia
por parte de los internos están prohibidos, se encuentran los “brazaletes,
pelucas, maquillaje femenino, prendas femeninas, gabanes y abrigos”.
En relación concreta con los
argumentos planteados por el actor, la entidad demandada señala que una vez
ingresó al establecimiento carcelario, se le puso de presente el contenido del
reglamento interno. Sin embargo, “… se negó a someterse a la misma
argumentando que tenía un fallo de tutela a su favor, donde se le garantizaba
el derecho a tener el cabello largo, una vez conocida esta información el
comando de Vigilancia procedió a dar un tiempo prudencial al interno para que
aportara dicho fallo pero a la fecha no lo ha allegado al Comando de Vigilancia,
de esta manera se muestra que en el Establecimiento se garantiza los derechos
de los internos pues el proceder de esta manera el funcionario en mención
denota esta premisa. (sic)”  Agrega que en relación con los
presuntos maltratamientos y burlas, no conoce informes sobre ese particular,
distintos a que el personal de guardia manifiesta “no haber tenido tratos
diferentes al estrictamente necesario sin degradar la condición de este tipo de
internos.”
Con base en los argumentos
anteriores, solicitó que se negara la protección judicial de los derechos
fundamentales del interno.
3. Decisiones judiciales
objeto de revisión
3.1. Primera instancia
El Juzgado Único Penal del
Circuito Especializado de Yopal, mediante sentencia del 1º de julio de 2010,
declaró procedente la acción de tutela.  Determinó para ello que a partir de
los contenidos de la Constitución y su interpretación por parte de la Corte, se
infiere un mandato de no discriminación y protección del libre desarrollo de la
personalidad de las minorías de identidad sexual, entre ellos las travestis.
Tales postulados eran desconocidos por las normas del reglamento carcelario, el
cual impone limitaciones incompatibles con el ejercicio de dicha identidad.
Para el juez de tutela “[e]sta incompatibilidad entre los derechos de
los travestis en las cárceles y los reglamentos y prácticas penitenciarias no
tiene ningún sustento normativo.  El respeto de los derechos de los travestis,
de hecho, responde a los objetivos del sistema penitenciario en un Estado Social
de Derecho, como lo expresa nuestra Carta Política. (…) También se
lesiona el libre desarrollo de la personalidad, cuando las directivas del
centro de reclusión y las demás personas que allí labora (…) pretenden
imponer a Erick Yosimar Lastra la obligación de comportarse como un hombre por
encontrarse en un reclusorio para varones, cuando bastante ha demostrado que
para nada le interesa ser un varón, y que por el contrario desea verse y
sentirse como mujer.”
En concordancia con lo expuesto,
el juez de tutela advierte que el uso de determinadas prendas, arreglos de
cabello y accesorios, hace parte de la conformación de la identidad sexual del
interno.  Por ende, las prohibiciones de ejercer esas opciones y el decomiso de
los elementos que las permiten, son acciones contrarias a los derechos
fundamentales del actor.  En términos del fallo y fundado en las
consideraciones contenidas en la sentencia T-705/96, “[e]stas medidas
son, en lo que a los derechos de las travestis recluidas en las cárceles se
refiere, desproporcionadas.  Las personas privadas de la libertad tienen
derecho a adoptar y a mantener una identidad personal, a expresar su
individualidad y sexualidad, a un nombre, a la intimidad, y a una forma de vestir
acorde con su identidad cultural.  En cuanto a las travestis, el pelo y el
vestido tienen una relación directa con su identidad de género, son parte
integral de su construcción social y sexual.  Así las cosas, forzarlas a
cortarse el pelo y a vestirse como hombre viola su proyecto de vida y afecta el
núcleo esencial de sus derechos.”
De acuerdo con los argumentos
descritos, el juez ordenó a la entidad accionada que instruyera a sus
servidores para que cesaran las burlas y mofas contra el interno.  Igualmente,
dispuso la devolución de los elementos de belleza y prohibió que fuera sometido
a corte de pelo o a usar vestuario masculino.
3.2. Impugnación
El director del establecimiento
penitenciario impugnó el fallo de primera instancia.  Señaló que la privación
de los elementos de maquillaje y accesorios del actor no tiene efectos en
cuanto a la vulneración de sus derechos fundamentales, en tanto “el kit de
belleza no se constituye en opción vital para el accionante, dado que el mismo
no lo requiere para ocultar algún defecto que afecte directamente su salud
mental, es de anotar que los internos a nivel nacional se les restringe del uso
de ciertos elementos sin que esto afecte de manera vital su libre desarrollo de
la personalidad y si lo vemos desde el punto de vista del tratamiento, el que
cumpla con los reglamentos establecidos crea patrones en el individuo para que
el momento de estar en sociedad le sea más fácil adaptarse a las normas
preestablecidas en la misma.”
Señala, en el mismo orden de
ideas, que permitir que el actor llevara la apariencia física que desea, “afectaría
la disciplina y por ende la seguridad de los internos, pues esto crea
inconformismo entre la población por darse un trato especial a este interno
autorizando los elementos en mención”.  Estas consecuencias, a su vez,
tendrían efectos en el proceso de resocialización de los reclusos.
3.3. Segunda instancia
A través de fallo del 20 de
agosto de 2010, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal
(Casanare) revocó la sentencia impugnada y negó el amparo de los derechos
fundamentales.  Para ello, partió de considerar que las prohibiciones y
limitaciones planteadas por el director del establecimiento carcelario no eran
arbitrarias, sino que estaban sustentadas en claros mandatos legales y
reglamentarios. A su vez, tales previsiones estaban basadas en un presupuesto
jurídico razonable, como es la posibilidad legítima que los derechos
fundamentales del interno sean restringidos, sin que puedan desconocerse, en el
marco de la privación de la libertad.  Así, “[c]ada recluso debe
soportar la privación de sus derechos aun fundamentales, que solo se conservan
en el límite aceptable para el ser humano, como las necesidades básicas de
vestuario, alimentación, salud y trabajo, aunque éste con ciertas limitaciones
igualmente.  Un homosexual en estas condiciones de dominación legítima por
parte del Estado debe soportar las limitaciones como se le imponen a todo
recluso, masculino o femenino.  Su condición sexual en tal estado no le da la
condición de persona especial.”
Para el caso analizado, el
Tribunal sostiene que “… las limitaciones que se imponen al preso en este
caso, que se contraen a peluquería, vestuario y no maquillaje; no son de tal
envergadura que éste vea frustrada su vida.  No es tal el sentido de la
protección de los derechos fundamentales que se provee por medio de la tutela,
pues debe existir un daño real, un resultado trascendente y negativo.  No
meramente una indignación o discurso por no usar una prenda o por no pintarse
los labios. || Esta limitación es explicable y justificada porque se
trata de un recluso, y además no se traduce en la prohibición que inhibe
el desarrollo de su personalidad, porque este impedimento lo es, de por sí, la
reclusión misma, la cual debe soportar.”
4. Actuación ante la Corte
Constitucional
4.1. Una vez remitido el
expediente a la Corte y con anterioridad a proferirse la decisión sobre su
selección para revisión, la Secretaria General del Tribunal Superior de Yopal
puso en conocimiento de esta Corporación la información relacionada con el
traslado del actor al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y
Carcelario de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá). A ese respecto, remitió original
del oficio del 6 de septiembre de 2010, suscrito por el Asesor Jurídico del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de
Villavicencio, que da cuenta de ese hecho.
4.2. Las sentencias de tutelas
descritas en el apartado anterior fueron seleccionadas para revisión, de
acuerdo con lo previsto en el Auto del 14 de octubre de 2010, proferido por la
Sala de Sección número 10.  El asunto fue repartido, en el mismo proveído, a la
presente Sala de Revisión.
4.3. En razón de lo informado por
la Secretaría General del Tribunal de tutela de segunda instancia, el
Magistrado Sustanciador, mediante auto del 6 de diciembre de 2010, decretó
pruebas tendientes a que el director del establecimiento penitenciario de Santa
Rosa de Viterbo informara a la Corte acerca de (i) cuáles eran las
condiciones de reclusión del actor; (ii) si durante su permanencia en
ese Establecimiento Penitenciario, ha sido sujeto de restricciones relacionadas
con, entre otros asuntos, la presentación personal, específicamente uso de
maquillaje y pelo largo; el ingreso de elementos de maquillaje y prendas de
vestir; el ingreso de accesorios para uso personal, como aretes, brazaletes y
similares; y la visita íntima; y (iii) si tenía información acerca de
maltratos, presiones, burlas u otras acciones de esa naturaleza contra el
interno, por parte del personal de custodia y vigilancia del establecimiento
carcelario.
Del mismo modo, el magistrado
sustanciador ordenó oficiar al Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario – Inpec, con el fin que informara a la Corte acerca
de la política pública implementada por ese Instituto respecto del tratamiento
de la población reclusa que pertenece a minorías de identidad sexual (gays,
lesbianas, transexuales y bisexuales). De manera específica, se requirió
ilustrar a la Corte sobre las acciones que el Inpec ha adelantado respecto de
los internos travestis.
4.4. Mediante correspondencia
recibida en esta Corporación el 12 de enero de 2011, el Director del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Rosa
de Viterbo, remitió la información solicitada, para lo cual expresó los
siguientes tópicos:
4.4.1. El actor se encuentra
recluido en ese centro penitenciario desde el 28 de agosto de 2010.  Le fue
asignada su ubicación en el patio tres y actualmente desempeña la actividad de
telares y tejidos, conforme la aprobación otorgada por la Junta de Asignación
de Trabajo y Estudio.
4.4.2. Indica que el interno
está en condiciones adecuadas físicas y de reclusión.  Informa que “… tiene
un alojamiento digno, (…) cuenta con dos planchas, colchoneta, cobijas,
con servicios básicos como es baño y cuenta con los servicios médicos y
odontológicos; su alimentación es buena y se cuenta bajo valoración nutricional
y de dieta especial con todas las condiciones de higiene y nutrición.” Para
probar esta afirmación, remite copia de la historia clínica del actor, la cual
da cuenta de su estado de salud.
4.4.3. En relación concreta
con la evaluación de las condiciones del interno, relacionadas con su identidad
sexual, el funcionario expresa que “… teniendo en cuenta la condición
natural del interno (transgenerista) y con el fin de no violar el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y no fuera objeto (sic) de
discriminación por parte de la población reclusa y de la misma manera que su
conducta no interfiera en las otras personas y de las funciones de nuestro
instituto como es la disciplina y la seguridad, se le dio a conocer la
normatividad como es el acuerdo 0011 de 1995 y el reglamento de régimen interno
de este centro carcelario; donde el interno ha utilizado vestuario unisex,
elementos básicos de presentación personal.  Respecto al cabello actualmente lo
tiene largo. Dentro de los registros no se encuentra que haya recibido
maquillaje. || Respecto a su visita en el registro de este
establecimiento no registra ingreso de ningún visitante a nombre de él; el
procedimiento es que los internos registran los nombres de los visitantes y se
registran en la base de datos que se lleva en el Establecimiento, al interno no
le ha ingresado visita, pero es porque no lo han venido a visitar; no es por
ninguna restricción del establecimiento. || Las visitas íntimas los internos
las reciben en sus correspondientes celdas, pero hasta la fecha el interno no
ha solicitado visita íntima y por eso no cuenta con ella.  No ha sido víctima
de maltratos, burlas u otras acciones de esa naturaleza por parte de interno y
mucho menos de funcionarios uniformados o administrativos”.
El Director remite a la Corte
distintos documentos que dan cuenta de las condiciones de reclusión del
accionante.  Debe destacarse, en primer lugar, el acta de la “exposición de
motivos” realizada el 16 de diciembre de 2010.  En esta diligencia
administrativa el comando de vigilancia del establecimiento carcelario
interrogó al actor sobre las citadas condiciones.  Manifestó que (i) su
estado de salud era bueno, habiéndosele diagnosticado bajo peso, por lo que
está en un programa nutricional; (ii) está conforme con sus condiciones
de reclusión y destaca que los internos del patio son “muy respetuosos”,
puesto que “… nunca he recibido ningún irrespeto ni maltratos por parte de
la guardia ni de ninguna persona del establecimiento.”; (iii) niega
haber sido sujeto de restricciones en lo que se refiere a su presentación
personal en su condición de transgenerista. Señala que en relación particular
con el maquillaje, no lo ha utilizado pues no le ha sido enviado. Expresa que
no ha recibido visita íntima, pero que el establecimiento ofrece las
condiciones para ello: (iv) manifiesta que conoce el reglamento de la
penitenciaría y que es consciente que algunos elementos no pueden ingresarse
por motivos de seguridad.  Empero, no identifica a qué objetos refiere la
restricción; (v) informó que al ingresar al establecimiento carcelario
se le indicó como parte su proceso de inducción que “… podía ser sometido a
discriminación por parte de los internos, pero no ha sucedido y me dijeron que
fuera discreto en el sentido de la forma de vestir, las relaciones de
compañeros o de pareja si llegaba a tener, para no tener problemas en el
patio.”; (vi) expresó, cuando se le dio la oportunidad de
complementar su declaración, que “… este establecimiento ha sido el único
que ha respetado mi condición y no ha discriminado mi personalidad, además este
tipo de preguntas creo que obedecen a una acción de tutela que coloqué en el
EPMS de Yopal, por la cual me trasladaron a Cáqueza, sucedió que en Yopal si
hubo maltrato verbal, psicológico y discriminación hacia mi. Allá me hicieron
cortar el pelo y nunca hicieron cumplir la tutela de la cual yo conservo copia
que indicaba regresar mi maquillaje tres días de la notificación (sic) y
cesar mofas y burlas al accionante.”
A su vez, el Director remitió
con la respuesta copia del oficio enviado por el interno a la Defensoría del
Pueblo, con fecha 21 de octubre de 2010, en el que solicita la “anulación de
petición” de traslado a otro centro penitenciario.  Ello en razón de que había
obtenido un tratamiento adecuado en el establecimiento de Santa Rosa de
Viterbo.  Del mismo modo, obra copia del oficio remitido por Martha Patricia
Vergara Herrera, Defensora Pública, quien solicita al Director del establecimiento
que resuelva favorablemente la solicitud del actor de continuar cumpliendo su
pena en el establecimiento.  Sobre el particular parte de considerar que de
conformidad con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, el Inpec
está obligado a la “separación por categorías”, referidas a la identidad
sexual, entre los distintas modalidades de personas internas.  Empero, señala
que “[p]or las especiales condiciones y diferencias sexuales, estas minorías
están sujetas al desconocimiento y menosprecio de los derechos humanos que
tienen como personas, contraviniendo las normas de Derecho Internacional e
internas que sobre el respecto rigen para nuestro país, no para que se entienda
que aquí está sucediendo pues nada ha manifestado el citado ejecutor de pena a
la suscrita, por tanto no se persigue un traslado de establecimiento sino la
consideración de separación de estos internos en la categoría de
transgeneristas de manera sui generis. || El interno manifiesta sentirse
cómodo en este Establecimiento, y como no se ha considerado por el instituto
penitenciario aún esta viabilidad de generación de estos espacios
particularmente viable resulta que continúe ejecutando aquí su pena.”
4.5. La Jefe de la Oficina
Jurídica del Inpec, mediante oficio radicado el 16 de diciembre de 2010,
explicó a la Corte que en relación con los programas adelantados por ese
organismo en materia de tratamiento de personas reclusas de identidades
sexuales diversas, el Grupo de Derechos Humanos del Instituto informó que en la
actualidad está elaborando junto con la Subdirección de Reinserción Social un
cronograma para ser presentado ante el Ministerio de Interior y de Justicia.
Ello con el fin de adelantar un proceso de asistencia técnica que permita
atender las demandas de la población reclusa mencionada. Para este fin, se
deberán desarrollar directrices y procesos de sensibilización en el marco de
derechos y garantías, acciones enfocadas a los funcionarios que ejercen la
actividad penitenciaria.
Agregó que la Subdirección de
Reinserción social del mismo Instituto expresó que desde 2009 y con base en las
directrices dadas para el efecto por el Ministerio de Interior y de Justicia,
se ha fijado la meta de ofrecer una política de enfoque diferencial para la
población LGTBI.  En ese marco, señala que dicha oficina, “ha liderado
algunos acercamientos para conocer los avances que han suscitado algunas
instituciones del Estado, como Alcaldía de Bogotá, Planeación Distrital y ONGs,
en la perspectiva del derecho con enfoque de identidades de género y
orientaciones sexuales en las políticas, planes, programas y proyectos, para
atender y beneficiar a la población LGTBI.”
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Metodología de la decisión
1. Del material probatorio
recaudado en sede de revisión, se encuentra que la vulneración de los derechos
del accionante ha cesado.  Ello debido a que luego del traslado al
establecimiento penitenciario de Santa Rosa de Viterbo, ha logrado un
tratamiento que la Sala advierte compatible con sus derechos fundamentales.  No
obstante, la Corte también encuentra que, a pesar que lo anterior inhibiría a
esta Corporación para otorgar órdenes de protección específicas a favor del
actor, en todo caso es necesario conceder la protección de los derechos
invocados, a fin de revocar la decisión de segunda instancia, la cual es
contraria al contenido y alcance de esas garantías constitucionales.
Por ende, para resolver el asunto
planteado, la Sala adoptará la siguiente metodología.  En primer término, hará
una breve exposición de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte en
materia de prohibición de discriminación en razón de la pertenencia a minorías
de identidad sexual, haciéndose especial énfasis en las decisiones que han
previsto la vigencia de esa regla en el caso de las personas privadas de la
libertad.  Luego, demostrará cómo la decisión adoptada por el Tribunal Superior
de Yopal es abiertamente contraria a dicho precedente. Por último, expondrá la
necesidad de dictar órdenes de prevención contra el establecimiento penitenciario
de la misma ciudad, con el fin de evitar que se repitan los hechos que
motivaron la presente acción de tutela.
Prohibición de discriminación
derivada de la identidad sexual diversa.  El caso de las personas internas en
establecimientos penitenciarios.  Reiteración de jurisprudencia
2. Decisiones anteriores de esta
Corporación han fijado reglas jurisprudenciales definidas en materia de
protección de los derechos fundamentales de los reclusos, en general, y de
aquellos internos con orientación o identidad sexual diversa, en particular.
El criterio central de estas reglas consiste en considerar que las personas
privadas de la libertad en razón de una condena penal tienen una especial sujeción
respecto del Estado, en dos niveles diferenciados.  De un lado, la privación de
la libertad permite que se impongan restricciones a algunos derechos
fundamentales y limitaciones a otros.  De otro, los establecimientos
penitenciarios tienen la obligación constitucional de garantizar aquellos
derechos no sujetos a restricción, pues el recluso está en situación de
especial sujeción antes mencionada.  Las citadas limitaciones y restricciones,
no obstante, deben cumplir con determinadas condiciones, específicamente el
cumplimiento de requisitos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Para el asunto objeto de análisis, esta particularidad se traduce en que dichas
limitaciones y restricciones carezcan de un alcance tal que (i) desconozcan
la prohibición constitucional de discriminación en razón de la identidad u
opción sexual; o (ii) afecten el derecho fundamental y principio
constitucional de la dignidad humana, el cual conlleva la facultad del sujeto
de optar por una identidad sexual y a ejercer comportamientos y actitudes
derivados de la misma.
3.  La imposición de la sanción
penal de privación de la libertad, en el ámbito propio del Estado
constitucional, se limita al acto de la reclusión en establecimiento carcelario
y a la correlativa imposición de los reglamentos que permitan dicha privación
en condiciones de seguridad para los internos.  En tal sentido, los derechos
fundamentales de los reclusos no se ven restringidos en su conjunto, sino que,
antes bien, solo sufren una limitación progresiva, vinculada a la naturaleza
misma de la reclusión.  Así, derechos como la libertad de locomoción y la
libertad personal son válidamente restringidos en razón de la reclusión.  De
otro lado, otro grupo de derechos, como la intimidad, el derecho de asociación
y el derecho a recibir información, entre otros, pueden sufrir limitaciones
razonables y proporcionadas, lo que involucra la imposibilidad de afectación de
su núcleo esencial. Finalmente, existe un grupo de derechos fundamentales,
entre otros la vida, la salud, la integridad física, la igualdad y la dignidad
humana, que permanecen intangibles en el ámbito penitenciario.
Este ha sido el sentido de la
jurisprudencia al indicar que “…es evidente que aunque los derechos
fundamentales de los presos como la libertad personal y la libertad de
locomoción se encuentran suspendidos, otros derechos fundamentales como la
intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la
personalidad y libertad de expresión, se encuentran restringidos como consecuencia
de las condiciones propias de la reclusión[2].
Sin embargo, en el mismo sentido, la jurisprudencia ha indicado que los derechos
fundamentales de los reclusos a la dignidad humana, la vida, la salud, la
integridad personal, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, al debido proceso y de petición, no
pueden ser limitados de ninguna manera por las autoridades penitenciarias y
carcelarias[3]”[4]
4. El criterio que permite
concluir la validez constitucional de la restricción y limitación de derechos
fundamentales de las personas reclusas es la razonabilidad y proporcionalidad
de la medida impuesta.  Esto implica, en síntesis, (i) que las medidas
adoptadas no pueden tener un grado de intensidad que implique la afectación del
núcleo esencial de derechos diferentes a la libertad de locomoción y la
libertad personal; (ii) que la medida tenga como propósito cumplir una
finalidad constitucionalmente legítima, esto es, intrínseca y comprobadamente
relacionada con los objetivos legítimos de la sanción penal; y (iii) que
la medida sea idónea para cumplir el objetivo. Ahora bien, la intensidad del
juicio de proporcionalidad dependerá del derecho fundamental que se encuentre
en juego.  Como se explicará más adelante, cuando la medida adoptada involucre
una discriminación entre las personas reclusas fundada un criterio
sospechoso, como es la identidad sexual, el juicio deberá ser estricto. En
este caso, la medida debe buscar satisfacer un fin constitucional imperioso y,
a su vez, debe ser imprescindible para lograr tal finalidad.
A este respecto, la Corte ha
indicado que los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad son las
herramientas para la evaluación sobre la constitucionalidad de las
restricciones y limitaciones impuestas a las personas privadas de la libertad.
Así, se ha previsto que “…si bien es cierto que la condición de prisionero
determina una drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha
limitación debe ser la mínima necesaria para lograr el fin propuesto. Toda
limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como
una violación de tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya
limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección
constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida
a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del
condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos
dotados de poder para demandar del Estado su protección.”[5] Del mismo modo,
la Corte sostiene que “…[e]n cuanto a la razonabilidad, la Corte ha señalado
que “[L]as limitaciones a los derechos fundamentales deben estar justificadas
en un principio de razón suficiente aplicable, en especial, a la relación entre
el fin buscado y el medio para alcanzarlo.”[6]
Por su parte, con relación a la proporcionalidad de la restricción a los
derechos fundamentales de los reclusos, esta Corporación ha sostenido que
frente al caso concreto, implica “[P]onderar intereses enfrentados que han
recibido alguna protección constitucional”, a fin de verificar si la
restricción en comento no es excesiva[7].
En todo caso, en criterio de la Corte, sólo serán razonables y proporcionadas
constitucionalmente, las limitaciones a los derechos fundamentales de las
personas privadas de la libertad que sean “[L]egítimamente derivadas de la
medida de detención correspondiente”[8].”[9]
5.  Concurren, según lo
expuesto, un grupo de derechos fundamentales de los internos objeto de
protección. En la medida en que la privación de la libertad implica que los
reclusos no estén en capacidad de prodigarse por sí mismos los mecanismos y
recursos materiales para su satisfacción, tanto la jurisprudencia
constitucional como la interpretación autorizada de las normas internacionales
de derechos humanos concluyen que la responsabilidad en la protección y
garantía de tales derechos corresponde al Estado, a través de las autoridades
penitenciarias.  Sobre el particular, la Corte ha previsto que la relación de
especial sujeción en que se encuentran las personas reclusas respecto del
Estado, tiene unos elementos característicos, a saber, “(i) La subordinación[10]
de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) la cual se concreta en
el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial[11]
(controles disciplinarios[12]
y administrativos[13]
especiales, y posibilidad de limitar[14]
el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto
al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los
derechos fundamentales debe estar autorizado[15]
por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad[16] del
ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos
fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás
derechos de los internos (con medidas dirigidas a garantizar disciplina,
seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena: la
resocialización. (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos
derechos especiales[17]
(relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación,
habitación, servicios públicos[18],
salud[19])
en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser especialmente garantizados por
el Estado. [20]
(vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar[21]
de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de
los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).”[22]
De manera consonante, la
Observación General 21 del Comité del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, “El
trato humano de las personas privadas de su libertad” prevé que al Estado
tiene obligaciones positivas con la población reclusa, entre ellas, la garantía
de que sean tratadas con humanidad y respeto de su dignidad, en tanto norma
fundamental de aplicación universal. Esta garantía, habida cuenta su
intangibilidad, (i) no puede estar sometida a la disponibilidad de
recursos materiales del Estado; y (ii) debe protegerse sin distinción
por ningún motivo, como, por ejemplo, la raza, color, sexo, género, religión,
opinión política o de otro género, origen nacional o social, patrimonio,
nacimiento o cualquier otra condición.
6. La protección de la identidad
sexual, entendida como la comprensión que tiene el individuo sobre su propio
género, como de la opción sexual, esto es, la decisión acerca de la inclinación
erótica hacia determinado género, es un asunto tratado a profundidad por la
jurisprudencia constitucional.  Este precedente sostiene, de manera uniforme,
que la mencionada protección encuentra sustento constitucional en distintas
fuentes.
6.1. En primer término, la
protección de la identidad y la opción sexual es corolario del principio de
dignidad humana.  En efecto, es difícil encontrar un aspecto más estrechamente
relacionado con la definición ontológica de la persona que el género y la
inclinación sexual. Por ende, toda interferencia o direccionamiento en ese
sentido es un grave atentado a su integridad y dignidad, pues se le estaría
privando de la competencia para definir asuntos que a él solo conciernen.  Este
ámbito de protección se encuentra reforzado para el caso de las identidades
sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la heterosexual.  Ello en
razón de (i) la discriminación histórica de las que han sido objeto; y (ii)
la comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual con
comportamientos objeto de reproche y, en consecuencia, la represión y
direccionamiento hacia la heterosexualidad. Así, al estudiar la
constitucionalidad de normas legales que restringían la pensión de sobrevivientes
a la pareja heterosexual, con exclusión de la homosexual, la Corte ha planteado
que “[d]eclarar que la dignidad humana representa el primer fundamento del
Estado social de derecho implica consecuencias jurídicas a favor de la persona,
como también deberes positivos y de abstención para el Estado a quien
corresponde velar porque ella cuente con condiciones inmateriales y materiales
adecuadas para el desarrollo de su proyecto de vida. Por condiciones
inmateriales se entienden los requerimientos éticos, morales, axiológicos,
emocionales e inclusive espirituales que identifican a cada persona y que
siendo intangibles e inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra
manera la persona podría ser objeto de atentados contra su fuero íntimo y su
particular manera de concebir el mundo. Por condiciones materiales han de
entenderse los requerimientos tangibles que permiten a la persona vivir rodeada
de bienes o de cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le permiten
realizar su particular proyecto de vida.”  Es evidente que la opción y la
identidad sexual hacen parte de las condiciones inmateriales integrantes de la
dignidad humana.
6.2. Con base en las conclusiones
expuestas, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la opción sexual
hace parte del ámbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad.  La Corte insiste en que la definición acerca de
dicha opción es una decisión libre, autónoma e incuestionable de la persona,
por lo que todo comportamiento, de los particulares o del Estado, que (i)
censure o restrinja una opción sexual, generalmente en aras de privilegiar la
tendencia mayoritaria heterosexual; o (ii) imponga sanciones o, de
manera amplia, consecuencias fácticas o jurídicas negativas para el individuo,
fundadas exclusivamente en su opción sexual, es una acción contraria a los
postulados constitucionales.
Sobre el vínculo entre opción
sexual, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, la
jurisprudencia ha indicado que “…"
(...) "los homosexuales son titulares de todos los derechos
fundamentales de la persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de
las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia
ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 C.P.) y que el
derecho a la intimidad esté protegido y tutelado por nuestro Estado Social de
Derecho (Art. 15 C.P.)”[23].
En posterior decisión, esta Corporación advirtió que “el principio de igualdad
(C.P. art. 13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por
razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos,
hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las
falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los
homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de
escarnio público”[24].
Finalmente, en reciente decisión, la Corte tuteló a unos estudiantes a quienes
se les negó el reingreso a un colegio debido a su homosexualidad, pues
consideró que “la evaluación de la homosexualidad de los actores, como un
factor negativo para resolver la solicitud de reingreso que presentaron a las
directivas del colegio demandado, violó sus derechos fundamentales a la
igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad”, por cuanto
“la homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la
elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la
cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses
que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto
de restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico
estilo de vida.”[25]
6.3. Finalmente, la
jurisprudencia ha identificado cómo la opción sexual es uno de los criterios
sospechosos, de discriminación contraria al derecho a la igualdad.  De
acuerdo con la fórmula prevista en el artículo 13 C.P., las razones de sexo son
uno de los aspectos en los que la Constitución prohíbe la discriminación entre
las personas.  Esta categoría, de acuerdo con la jurisprudencia, incorpora a la
opción y orientación sexual, de modo que los tratamientos diferenciados que
impongan el Estado o los particulares fundados, de manera exclusiva, en esas
características del individuo, son incompatibles con el derecho a la igualdad.
En otras palabras, la identidad
sexual no puede conformar, en sí mismo, un parámetro para la imposición de
tratamientos discriminatorios, ni menos sanciones o diferenciaciones jurídicas
que impongan límites, barreras, distinciones o requisitos más gravosos para el
logro de finalidades propias del ordenamiento legal, de cualquier índole.  Esta
regla se hace evidente, entre otros fallos, en la sentencia C-336/08 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández), en la cual la Corte estudió la constitucionalidad
de las normas que restringían el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
a las parejas del mismo sexo. En esa decisión se hizo una descripción de las
normas constitucionales, los pronunciamientos de organismos de derecho
internacional de los derechos humanos y los precedentes más importantes de esta
Corporación, que llevan a concluir que la identidad sexual es uno de los motivos
constitucionalmente prohibidos de discriminación.  Sobre el particular, en la
sentencia en comento se expresó lo siguiente:
“5.6. La
prohibición de someter a las personas a tratos discriminatorios por razones de
sexo, también encuentra fundamento en los tratados y convenios internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia, a lo cual se agrega la
jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos, que según lo
dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política, prevalecen en el orden
interno y son criterio interpretativo de los derechos constitucionales en
cuanto contengan un estándar de protección mayor al que consagra la Carta o la
jurisprudencia constitucional[26].
Así, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por medio de la Ley 74
de 1968, en el artículo 26 del Primer Protocolo Facultativo establece:
“Todas las personas son iguales ante la ley y tiene
derecho, sin discriminación, a igual protección de ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizara a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
5.7. El Comité
de Derechos Humanos encargado de la interpretación del Pacto ha afirmado que la
categoría “orientación sexual” está incluida dentro del término “sexo”
del artículo citado. Fue así como el Comité de Derechos Humanos resolvió en el
año 2003 una causa fundada en hechos similares a los referidos por los
demandantes en el presente caso. El 18 de septiembre de 2003, el Comité,
mediante Comunicación Nº 941/2000, publicó la decisión que resolvió el caso
Young Vs. Australia[27].
La decisión tuvo que ver con la solicitud de pensión de “persona a cargo”
elevada por el compañero permanente de quien falleció luego de 38 años de
convivencia; el demandante afirmó ser víctima de la violación del artículo 26
del Pacto, porque el Estado australiano le había negado el reconocimiento de la
pensión de sobreviviente, por cuanto la legislación interna sólo consideraba
como beneficiario al compañero o compañera de diferente sexo.
5.8. Si de
conformidad con el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad,
las personas pueden buscar su propia identidad y la opción de vida que deseen
llevar, inclusive respecto de su orientación sexual, y no pueden ser
discriminados por ello, tales derechos fundamentales, garantizan con
relación a los homosexuales, un trato justo, respetuoso y tolerante hacia ello
y hacia su condición[28].
5.9. Cabe
recordar, que si bien por razones históricas, culturales y sociológicas la
Constitución Política de 1991 no hace alusión expresa a los derechos de los
homosexuales, ello no significa que éstos puedan ser desconocidos dado que,
dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está
claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la
Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan
"coexistir las mas diversas formas de vida humana".[29] En
efecto, debe entenderse que la sexualidad, es un ámbito fundamental de la vida
humana que compromete no sólo la esfera más íntima y personal de los individuos
(CP art. 15) sino que pertenece al campo de su libertad fundamental y de su
libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), motivo por el cual el Estado y
los particulares no pueden intervenir en dicha esfera, a menos de que esté de
por medio un interés público pertinente[30].[31].
Sin embargo,
pese a que la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y por tanto la libre opción sexual, y además prohíbe la
discriminación por razón del sexo de las personas, las parejas homosexuales han
sido tradicionalmente discriminadas, y solo han logrado reconocimiento jurídico
y protección merced a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
5.10. En
efecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-075 de 2007, estableció que
el reconocimiento de determinadas garantías a las parejas heterosexuales puede
corresponder a una forma de discriminación para las parejas homosexuales,
cuando a éstas no se les reconoce lo mismo sin suministrar una explicación objetiva
y razonable.
(…)
Respecto del
tratamiento dispensado a los integrantes de la comunidad homosexual, en la
misma providencia la Corte precisó: (i) La Constitución Política proscribe toda
forma de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas; (ii)
Existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar
un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) Corresponde al legislador establecer
las medidas para atender los requerimientos de protección de los distintos
grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se
encuentren en situación de marginamiento; y, (iv) Toda diferencia de trato
entre personas o grupos que sean asimilables sólo es constitucionalmente
admisible si obedece a un principio de razón suficiente[32].
Sentencia
C-075 de 2007 en la que se concluyó una ausencia de protección en el ámbito
patrimonial para la pareja homosexual que resulta lesiva de la dignidad de la
persona humana y contraria al libre desarrollo de la personalidad y comporta
una forma de discriminación proscrita por la Constitución, en cuanto comporta
una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales
parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la
realización de su proyecto de vida común, sino porque no ofrece una respuesta
adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por
cualquier causa cese la cohabitación.
5.11. Mediante
sentencia C-811 de 2007, la Corte reitera las consideraciones hechas en la
sentencia C-075 de 2007 en cuanto a los derechos al libre desarrollo de la
personalidad e igualdad de que son titulares las parejas del mismo sexo,
dispuso que el régimen de protección consagrado en el Plan Obligatorio de Salud
se aplica también a las parejas del mismo sexo.
En este
pronunciamiento, la Corte concluyó que la vulneración de los derechos de las
parejas del mismo sexo en relación con el Plan Obligatorio de salud comporta
para éstas un déficit de protección inadmisible a la luz de la Constitución.
(…)
5.12. Los
recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional llevan a considerar que
aunque la legislación positiva no establezca de manera expresa un determinado
ámbito de garantías para la comunidad homosexual, ello no ha sido obstáculo
para que en áreas específicas, como la relacionada con el régimen patrimonial
de las uniones maritales de hecho y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud,
la jurisprudencia haya reconocido un tratamiento igual para las parejas
heterosexuales y homosexuales.”
De lo señalado en la
jurisprudencia constitucional se concluye que, al igual que como sucede con los
demás criterios sospechosos de discriminación, para que puedan imponerse un
tratamiento diferenciado fundado en la identidad sexual, debe estarse ante (i)
una razón suficiente para ello; y (ii) cumplirse con un juicio
estricto de constitucionalidad, el cual demuestre que la medida basada en dicho
tratamiento es la única posible para cumplir con un fin constitucional
imperioso. En caso que no se cumplan estas estrictas condiciones, la medida
devendrá incompatible con los postulados constitucionales.
7. Las reglas expuestas son
plenamente aplicables para el caso de las personas internas en establecimientos
carcelarios.  Como se indicó en precedencia, los derechos a la dignidad humana,
el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad no son objeto de
suspensión o restricción por el hecho de la privación de libertad.  En ese
orden de ideas y habida consideración de la especial relación de sujeción en
que se encuentran las personas internas frente al Estado, este tiene la
obligación de garantizarles a las minorías diversidad identidad u opción sexual
que (i) puedan ejercer a cabalidad los citados derechos fundamentales,
en cuanto a las manifestaciones propias de su identidad sexual; y (ii) no
sean objeto de sanciones o vejaciones en razón de ello.
La Corte ha
tenido que pronunciarse respecto de la problemática expuesta.  En la sentencia
T-439/06 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), se analizó la violación sistemática
de derechos fundamentales de las personas reclusas de un establecimiento
penitenciario en la ciudad de Manizales. Uno de los aspectos estudiados fue la
imposición de sanciones contra las internas lesbianas, en razón de la
demostración pública de su condición.  La Corte consideró que este tipo de
tratamientos eran incompatibles con los deberes de protección que el Estado
tiene frente a las internas, lo que motivó órdenes de protección particulares
sobre la materia.  Así, la sentencia indicó que “…[e]n lo que atañe a la
sanción de las manifestaciones de afecto entre las internas homosexuales, la
Sala se permite recordar (i) que la elección de una determinada opción sexual
hace parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad de todas las
personas[33],
(ii) que es contrario a la Carta sancionar el homosexualismo como una falta
disciplinaria[34],
y (iii) que por razones disciplinarias pueden imponerse ciertos límites a las
manifestaciones homosexuales en el marco de regímenes como el militar, el
escolar y el penitenciario.[35]”
Similares
consideraciones fueron expuestas en la sentencia T-499/03 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis).  En esta decisión se analizó la negativa de la Penitenciaría de
Manizales de permitir que una mujer, quien a pesar de estar privada de la
libertad era beneficiaria de permiso administrativa, llevara a cabo visita
íntima a una interna de dicho establecimiento, por el solo hecho de tratarse de
una relación homosexual, a pesar de expresarse otros motivos, en especial la
falta de pasado judicial.  La Sala estimó, como se ha expresado en este fallo,
que el ejercicio de la sexualidad es uno de los derechos que escapan de las
suspensiones y restricciones propias de la privación de la libertad.  Además,
esa faceta es necesaria para lograr la resocialización de los internos, de modo
tal que su privación, mucho más cuando está basada en un motivo
constitucionalmente prohibido, es incompatible con el logro de tales fines.
Así, indicó la Corte que “… [n]o sobra
entonces recordarles a las autoridades accionadas, que el artículo 2°
constitucional condiciona su existencia misma a la protección de los derechos y
de las libertades de todas las personas, en especial, para el caso, de aquellas
sometidas a la potestad estatal[36], de tal manera que el Director del INPEC y la Directora
del reclusorio accionados no pueden escatimar esfuerzos con miras a garantizar
el ejercicio de la sexualidad en condiciones de libertad, intimidad e igualdad
de las tutelantes. (…) Llama en consecuencia la atención de la Sala las negativas
de los directores accionados a las reiteradas peticiones de las accionantes
para que se les permita entrevistarse[37]
en intimidad[38],
fundadas éstas en el memorando 0743 del 14 de diciembre de 2001, emitido
por la Subdirección del INPEC, y en las condiciones que requiere el ejercicio
del permiso de hasta 72 horas, del que es beneficiaria una de las accionantes. ||
Ahora bien, el instructivo en mención no considera el ingreso a los
establecimientos carcelarios de quienes descuentan penas privativas de la
libertad en otro reclusorio, a fin de entrevistarse con sus parejas en
intimidad, sino que regula, de manera general, el ingreso de visitantes a
dichos establecimientos. Y las normas que regulan los beneficios
administrativos, entre ellos el permiso del que disfruta la señora Álvarez
Giraldo, por su parte, no condicionan, ni restringen el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de quienes alcanzan el grado de resocialización
que les permite disfrutarlos.”
Argumentos de
la misma índole fueron expresados en la sentencia T-1096/04 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), que estudió el caso de un interno homosexual quien, en razón
de la ausencia de atención médica diagnóstica para un potencial contagio con
VIH y los abusos sexuales sistemáticos de los que era víctima, había solicitado
en repetidas ocasiones el traslado a otro establecimiento carcelario,
habiéndosele negado ese trámite.  A partir de un marco de referencia similar al
expuesto en este fallo, la Corte concluyó como razón de la decisión que “…el
INPEC desconoce de forma grave y manifiesta los derechos a la dignidad, la
vida, la integridad física y a la libertad sexual de una persona privada de la
libertad, cuando no adopta las medida necesaria para evitar que otros reclusos
abusen sexualmente de una persona recluida en un establecimiento carcelario y
vulneren sus derechos, en especial si se trata de una persona que pertenece a
un grupo que tradicionalmente ha sido discriminado.”
Caso concreto
8. Al inicio de esta
argumentación se señaló que la Sala advirtió preliminarmente que no había lugar
a dictar órdenes concretas de protección para el asunto de la referencia,
habida cuenta que el interno actualmente gozaba de condiciones adecuadas para
el ejercicio de sus derechos fundamentales, entre ellos la dignidad humana, la
igualdad y el libre desarrollo de la personalidad.
No obstante, la Corte también
encuentra que la actuación adelantada por los directivos del Establecimiento
Penitenciario de Yopal resultó incompatible tanto con los postulados
constitucionales, como con las mismas directrices que sobre la materia ha
previsto el Inpec, según lo informado a la Sala por ese organismo.  Adicionalmente,
el fallo de tutela de segunda instancia, que negó la protección de los derechos
invocados, es contrario a las reglas constitucionales sobre vigencia de los
derechos fundamentales de las personas reclusas con identidad u opción sexual
diversas.
9.  En cuanto a lo primero, debe
partirse de considerar que para el caso particular del actor, la adopción de su
identidad sexual está mediada por el uso de maquillaje, el pelo largo y
determinadas prendas de vestir, elementos todos ellos que permiten reafirmar
dicha opción y atenuar las imposiciones que le generan las características
propias del sexo fenotípico.  En otros términos, el adecuado ejercicio del
derecho a la autonomía personal, reflejado en la determinación de la opción
sexual, depende del uso de tales elementos por parte del accionante, por lo que
la privación injustificada de los mismos conlleva la vulneración de sus
derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la
igualdad. La actuación de los directivos del Establecimiento Penitenciario de
Yopal, en cambio, se basó en la aplicación exegética de normas reglamentarias,
sin tener en cuenta ninguno de los aspectos jurídico-constitucionales en juego
para el presente caso. Además, impuso las restricciones de ingreso a los
elementos del interno, sin que mediara una razón suficiente, más allá de un
vago concepto de disciplina, fundado en el erróneo prejuicio que asimila la
diversidad sexual con la anormalidad y la contradicción a entendimientos
deformados de la moral social.
Debe la Sala insistir cómo la
institución demandada, en abierta contradicción con los postulados del debido
proceso, impuso sanciones al actor, consistentes en la prohibición de ingresos
de sus elementos y la imposición de maneras determinadas de presentación
personal, incompatibles con su opción sexual.  Estas sanciones no estuvieron
precedidas de ningún procedimiento disciplinario, ni tampoco de una motivación
suficiente, que diera cuenta del porqué la apariencia física del recluso era
incompatible con la disciplina y las limitaciones a los derechos fundamentales
propias de la privación de la libertad en los establecimientos carcelarios.
Además, no puede perderse de
vista que, según las pruebas recaudadas por el Magistrado Sustanciador, es
claro que el Establecimiento Penitenciario de Yopal actúa en contradicción, no
solo con los derechos fundamentales de las personas de identidad sexual
diversa, sino también con las políticas trazadas por el Inpec en materia de
tratamiento y protección de las minorías de identidad y opción sexual.  Esta
contradicción demuestra, además, que existe un común acuerdo para el sector
carcelario acerca de la plena compatibilidad entre el ejercicio de la
autonomía, reflejada en la opción sexual, y los fines de la pena, al igual que
la disciplina y las restricciones propias de la privación de la libertad en
establecimientos carcelarios. En últimas, la institución demandada actúa al
margen de las políticas implementadas por sus superiores funcionales, en
desmedro no solo de los derechos fundamentales de las personas reclusas, sino
también de la articulación de acciones y la debida marcha de la Administración.
10.  En lo que refiere a la
decisión adoptada por el Tribunal de segunda instancia, se tiene que la misma
es incompatible con el precedente constitucional sobre la materia.  La razón de
la decisión del fallo de tutela consiste en considerar que las limitaciones y
restricciones impuestas por el Establecimiento Penitenciario de Yopal, eran
constitucionalmente legítimas, puesto que estaban basadas en la aplicación del
reglamento carcelario y, además, no eran irrazonables o desproporcionadas.
Ello en tanto asuntos relativos exclusivamente a la presentación personal del
recluso, no tenían la entidad para afectar derechos fundamentales.  Esta
visión, como es sencillo observar, desconoce el contenido y alcance de los
derechos constitucionales de las personas con identidad sexual diversa. Contrario
a como lo expresa el Tribunal, la presentación personal no es un problema menor
para las reclusas travestis, sino que, antes bien, es un aspecto crítico para
la definición y ejercicio de la identidad sexual.  En ese sentido, el análisis
debió centrarse en (i) identificar la importancia de la apariencia
personal para las personas de identidad sexual diversa; (ii) determinar
si existía una razón suficiente para fijar restricciones a la misma; y (iii)
efectuar un juicio estricto de las medidas impuestas por el establecimiento
penitenciario, habida cuenta que estaban basadas en un criterio sospechoso de
discriminación.  Estos pasos, que son la aproximación constitucional adecuada
al problema jurídico planteado, fueron pretermitidos por el Tribunal, lo que
lleva necesariamente a revocar la sentencia de segundo grado.
11. Ahora bien, a pesar que como
se ha explicado, en el caso concreto se está ante la carencia actual de objeto,
la Sala también advierte que el tratamiento que el Establecimiento
Penitenciario de Yopal otorga a las personas reclusas de identidad sexual
diversa contradice tanto los postulados constitucionales como las políticas que
para el efecto prevé el Inpec.  Por ello, con el fin de prevenir que en el
futuro se ejerzan acciones contrarias a los derechos fundamentales de los
internos, la Corte ordenará a dicho establecimiento que, con el acompañamiento
de sus superiores funcionales, adelante una campaña de sensibilización y
capacitación a reclusos y funcionarios integrantes de la guardia penitenciaria,
sobre el tratamiento constitucional de las personas reclusas con diversidad sexual
diversa, según lo expuesto en esta sentencia.  Del mismo modo, se prevendrá a
la institución demandada que se abstenga de repetir actuaciones contrarias a
las personas de identidad u opción sexual diversa.  Finalmente, se exhortará al
Inpec para que adelante modificaciones al reglamento penitenciario, a fin de
incorporar reglas particulares sobre el tratamiento constitucional de las
personas internas de identidad u opción sexual diversas, que resulten
compatibles con la doctrina constitucional.
Por último, con el fin de
garantizar el cumplimiento de lo decidido en este fallo, se requerirá el
acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, en cada una de las disposiciones
antes expuestas.  Además, se conservará la competencia de la Sala de Revisión
para verificar el cumplimiento de lo ordenado en este fallo, de conformidad con
lo regulado en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR, la
sentencia proferida el 20 de agosto de 2010 por la Sala Única de Decisión del
Tribunal Superior de Yopal (Casanare).  En su lugar, CONFIRMAR, por las
razones expuestas en este fallo, la decisión adoptada el 1º de julio del mismo
año por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal, que
concedió la tutela de los derechos invocados por Erick Yosimar Ortiz Lastra.
SEGUNDO: ORDENAR al director del Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal (Casanare) que en el término de un
mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia, adelante, con la
concurrencia de la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
– Inpec, un campaña de sensibilización y capacitación a los funcionarios,
personal de guardia e internos de esa establecimiento, sobre la protección de
los derechos constitucionales de los reclusos y reclusas de identidad u opción
sexual diversa, en los términos planteados en esta sentencia.  Para cumplir
este objetivo, a través de la Secretaria General envíese copia del expediente
de la referencia y de esta decisión al Director General del Inpec.  Esto con el
fin de que dicha Dirección adelante las actuaciones administrativas dirigidas a
coordinar y ejecutar dicha campaña de sensibilización y capacitación
En relación con esta orden, REQUERIR al
Defensor del Pueblo, con el fin que acompañe, a través del funcionario que este
determine, la campaña de sensibilización y capacitación anotada.  Para ello, el
citado funcionario tendrá competencia para asesorar al director del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal (Casanare), sobre
los contenidos y metodología para la ejecución de la campaña.  Estos contenidos
deberán ser acordes con la jurisprudencia constitucional sobre los derechos de
las minorías de identidad u opción sexual privadas de la libertad, descritas en
el presente fallo.
El director del Establecimiento Penitenciario de
Mediana Seguridad de Yopal (Casanare) y el Director General del Inpec, deberá
informar del cumplimiento de lo ordenado en este numeral a esta Sala de
Revisión, autoridad judicial que, en los términos del artículo 27 del Decreto
2591 de 1991, conserva la competencia para que se dé cumplimiento a lo ordenado
en esta sentencia. El informe correspondiente, que deberá estar acompañado de
las pruebas que acrediten la celebración de la campaña de sensibilización y
capacitación, deberá remitirse a la Corte dentro de los cinco días siguientes a
la celebración de la misma.
TERCERO: PREVENIR al director del Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal (Casanare) que en lo sucesivo esta
institución se abstenga de llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la
garantía de los derechos fundamentales de los internos e internas de identidad
u opción sexual diversa, descritos en esta sentencia.
Con el fin de garantizar el cumplimiento de esta
orden, la Sala REQUIERE al Defensor del Pueblo para que, a través de los
mecanismos institucionales que prevea para ello, monitoree periódicamente la
situación de las personas reclusas de identidad u opción sexual diversas en el
citado establecimiento penitenciario.  A su vez, deberá remitir copia de los
informes que se originen de ese monitoreo a esta Sala de Revisión y al Director
General del Inpec, a fin de evaluar el cumplimiento del fallo.
Del mismo modo, se ORDENA al Director
General del Inpec para que, en ejercicio de sus potestades disciplinarias y de
coordinación respecto del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de
Yopal (Casanare), adelante funciones de control respecto del cumplimiento de lo
ordenado en esta sentencia.  Sobre el particular, deberá remitir informes
trimestrales a la Corte sobre la ejecución del presente fallo respecto del
citado Establecimiento Carcelario. Estos informes deberán realizarse y
remitirse a la Corte dentro del año siguiente a la notificación de esta
sentencia.
CUARTO.  ORDENAR al Director General del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que adelante las acciones
tendientes a reformar las normas reglamentarias en materia de régimen de los
establecimientos penitenciarios y carcelarios, con el fin que resulten
compatibles con la protección de los derechos constitucionales de las personas
internas de identidad u opción sexual diversas, conforme lo expone la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, descritas en este fallo.
En especial, el Director General deberá prever
expresamente en el Acto Administrativo que modifique dichos reglamentos, que la
imposición de medidas y sanciones disciplinarias a las personas privadas de la
libertad no deberá interpretarse de manera tal que sirvan de menoscabo para los
derechos de las personas reclusas de identidad u opción sexual diversas.  En
ese sentido, las medidas y sanciones disciplinarias al interior de los
establecimientos penitenciarios no podrán tener un alcance tal que (i) sirvan
para prohibir el ingreso de elementos de uso personal a los establecimientos
carcelarios, necesarios para que las personas reclusas de identidad sexual
diversas puedan garantizar el ejercicio de dicha identidad; (ii) discriminen
a las personas reclusas de identidad u opción sexual diversas en el derecho a
la visita íntima, en iguales condiciones que las personas reclusas
heterosexuales; y, de manera general, (iii) discriminen en el acceso y
goce de los derechos adscritos a las personas privadas de la libertad, por el
solo hecho de pertenecer a una minoría de identidad u opción sexual diversas.
El Director General del Inpec contará con un
término de cuatro meses calendario, contados a partir de la notificación de
este fallo, para efectuar las reformas reglamentarias antes dispuestas, en
especial de aquellas reglas previstas en el Acuerdo 011 de 1995 “Por el cual
se expide el Reglamento General al cual se sujetarán los reglamentos internos
de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios”.  Cumplido ese
término, dentro de los cinco días siguientes deberá remitir informe sobre el
particular a esta Sala de Revisión.  Dicho informe deberá contener, al menos, (i)
una descripción del proceso de reforma a los reglamentos, en el sentido
previsto en esa sentencia; (ii) un ejemplar auténtico del acto administrativo
reformatorio de las normas reglamentarias citadas, en especial el Acuerdo 011
de 1995.
QUINTO. Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
Con aclaración
de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA
T-062/11.
Referencia:
expediente T-2.821.851
Acción de
tutela interpuesta por Erick Yosimar Ortiz Lastre contra el
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal – Casanare.
Magistrado
Ponente:
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
A continuación expongo los
motivos que me llevan a apartarme del numeral cuarto del resuelve de la
presente Sentencia:
En primer
lugar, de manera general, considero que este no es el caso apropiado para las
ordenes allí contenidas, pues en el mismo fallo se indica que la vulneración de
los derechos fundamentales del actor ha cesado a partir del traslado del
accionante a la cárcel de Santa Rosa de Viterbo y que por ende se esta frente a
un hecho superado. Al respecto, la jurisprudencia[39] de
este Tribunal Constitucional ha establecido que cuando se presenta un hecho
superado necesariamente se está frente a la carencia actual de objeto o
sustracción de materia, lo que implicaría declarar la improcedencia de la
acción de tutela, pues cualquier orden dada sería ineficaz para la protección
de los derechos fundamentales.
Al respecto, en la sentencia
SU-540 de 2007, se expuso lo siguiente:
“El hecho
superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el
requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de
tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La
jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado[40]
en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro
del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”.
En segundo
lugar, la Corte en reiterada y consolidada jurisprudencia[41] ha sostenido que pueden
diferenciarse tres grupos de derechos de las personas que están privadas de la
libertar. Por un lado, un grupo de derechos fundamentales que se mantiene
incólume como la vida e integridad personal, la dignidad, la igualdad, la
libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica,
la salud, el debido proceso y el derecho de petición. Otro grupo de derechos
que se encuentran suspendidos o admiten limitaciones severas como el derecho a
la libre locomoción, a la libertad física y los derechos políticos. Finalmente
y por último, un grupo de derechos que admite limitaciones y restricciones
menos severas, como el derecho de asociación, reunión, intimidad personal y
familiar, libre desarrollo de la personalidad y libertad de
expresión.
La razón para que el primer
grupo de derechos no admita limitación alguna consiste en que son derechos que
están relacionados de manera directa con la esencia del ser humano; los
derechos que admiten limitaciones severas es porque respecto de la pena de
prisión se producen sus consecuencias de manera directa; y el grupo que admite
restricciones menos severas obedece generalmente al deber que tiene el Estado
de mantener el orden y la seguridad en los establecimientos penitenciarios.
Acorde con esto, no resulta sensato que con el fin de garantizar un derecho que
admite algún grado de restricción como el del libre desarrollo de la
personalidad se ponga en peligro la seguridad y la integridad física de los
guardias, de todos los internos y de la comunidad en general, al permitirles a
las personas con una opción sexual diferente el ingreso de artículos que sean característicos
de su personalidad como tacones puntilla, collares con elementos metálicos o
topos entre otros muchos.
A su vez, la sentencia T-1030
de 2003 insistió en que la relación existente entre los presos y el Estado se
caracteriza por ser una relación de sujeción[42].
De tal manera que el Estado puede exigirles el sometimiento a ciertas
condiciones y reglas de conducta encaminadas a mantener el orden y la seguridad
en las cárceles del país. A pesar de ello es claro, en todo caso,  que el
Estado debe garantizarle a los reclusos el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales de manera compatible con las limitaciones autorizadas.
Acorde con lo anterior, considero
que los reglamentos de los establecimientos carcelarios conocidos en esta
oportunidad por la Corte no son arbitrarios. Por el contrario, las
restricciones contenidas en ellos frente al uso de ciertos elementos de
carácter personal obedecen a la necesidad de mantener el orden y la seguridad
dentro de los establecimientos penitenciarios, razón por la cual, pienso que el
numeral cuarto del resuelve de la sentencia es muy general, en el sentido de
que deja abierta la posibilidad para que los internos de los establecimientos
carcelarios utilicen cualquier artículo u objeto de carácter personal, sin
tener en cuenta que es obligación del Estado garantizar la seguridad y la
integridad física de los reclusos.
Debido a lo anterior, considero
que la Sala debió haber precisado los elementos personales cuyo ingreso se les
debe permitir a los internos con el fin de garantizar los derechos
fundamentales de las personas con opción sexual diversa.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
[1] La identidad sexual diversa del actor lleva a cuestionarse la
denominación de género que en esta sentencia debe otorgársele.  El hecho que el
accionante se reconozca como travesti, llevaría a que la Corte lo identificara
bajo el género femenino, a fin de hacer compatible su tratamiento en sede
judicial con su identidad.  No obstante, el mismo ciudadano se auto reconoce de
manera mixta, y en muchas ocasiones de define como el recluso, interno o
accionante.  Por esta razón, la Sala usará la denominación masculina en este
fallo, sin que ello deba entenderse como la negación de la identidad sexual del
afectado.
[2] Al respecto, se pueden consultar entre otras, las sentencias T-065 de
1995 y T-222 de 1993.
[3] Ver entre otras, la sentencia T-158 de 1998, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, reiterada a su vez en la sentencia T-894 de 2007, M.P. Clara
Inés Vargas. En aquella oportunidad, la Corte declaró el estado
de cosas inconstitucional con relación a la situación de hacinamiento en las
cárceles del país. En este sentido, precisó lo siguiente: “En su
jurisprudencia, la Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada que,
si bien algunos derechos fundamentales de los reclusos son suspendidos o
restringidos desde el momento en que éstos son sometidos a la detención
preventiva o son condenados mediante sentencia, muchos otros derechos se
conservan intactos y deben ser respetados íntegramente por las autoridades
públicas que se encuentran a cargo de los presos. Así, por ejemplo,
evidentemente los derechos a la libertad física y a la libre locomoción se
encuentran suspendidos y, como consecuencia de la pena de prisión, también los
derechos políticos. Asimismo, derechos como los de la intimidad personal y
familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad
de expresión se encuentran restringidos, en razón misma de las condiciones que
impone la privación de la libertad. Con todo, otro grupo de derechos, tales
como la vida e integridad personal, la dignidad, la igualdad, la libertad
religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la salud
y al debido proceso, y el derecho de petición, mantienen su incolumidad a pesar
del encierro a que es sometido su titular.”
[4] Corte Constitucional, sentencia T-274/08 (M.P. Jaime Araújo
Rentería).
[5] Corte Constitucional. Sentencia T-596/92 (M.P. Ciro Angarita Barón)
[6] Sentencia T-982 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda.
[7] Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José
Cepeda.
[8] Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
Observación General N° 21.
[9] Corte Constitucional, Sentencia
[10]La subordinación tiene su fundamento en la obligación especial de la
persona recluida consistente en el deber de “cumplir una medida de
aseguramiento, dada su vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que
es responsable de la comisión de un hecho punible”, así en la Sentencia T-065
de 1995. O también es vista como el resultado de la “inserción” del
administrado en la organización administrativa penitenciaria por lo cual queda
“sometido a un régimen jurídico especial”, así en la Sentencia T-705 de 1996.
[11] Desde los primeros pronunciamientos sobre el tema, la Corte identificó
la existencia de un “régimen jurídico especial al que se encuentran sometidos
los internos”, el cual incluye la suspensión y la limitación de algunos
derechos fundamentales, en este sentido véase la Sentencia T-422 de 1992.
[12] Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen
disciplinario para los reclusos, así en la Sentencia T-596 de 1992.
[13] Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen
especial de visitas, así en la sentencia T-065 de 1995.
[14] Sobre los tres regímenes de los derechos fundamentales de los
reclusos, según la posibilidad de la suspensión, limitación y goce pleno, ver
entre otras las sentencias T-222 de 1993, T-065 de 1995 y T-705 de 1996.
[15] En este sentido véase la sentencia C-318 de 1995. La potestad
administrativa para limitar o restringir derechos fundamentales en el contexto
de las relaciones especiales de sujeción, “debe estar expresamente autorizada
en la ley que regule su ejercicio”, así en la sentencia T-705 de 1996.
[16] Sobre la finalidad de la limitación a los derechos fundamentales en el
contexto de las relaciones especiales de sujeción, véase especialmente la
sentencia T-705 de 1996. Sobre su relación con la posibilidad real de la
resocialización véase la sentencia T-714 de 1996.
[17] Entre los especiales derechos de los presos y su correlato, los
deberes del Estado, como consecuencia del establecimiento de una relación
especial de sujeción, se encuentran “el deber de trato humano y digno, el deber
de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de
higiene, lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, el
deber de asistencia médica, y el derecho al descanso nocturno, entre otros”,
citada de la sentencia T-596 de 1992.
[18] Sobre la relación entre la continuidad en la prestación de los
servicios públicos y los derechos fundamentales de los reclusos, en especial,
el derecho a la dignidad humana, ver sentencia T-881 de 2002.
[19]  Sobre la caracterización del derecho a la salud de los reclusos como
un derecho fundamental autónomo, a partir de la definición normativa de las
relaciones de especial sujeción y la posición de garante del Estado, ver
sentencia T-687 de 2003.
[20] Sobre los deberes especiales del Estado, ver sentencia T-966 de 2000.
[21] Para la Corte esta garantía debe ser reforzada ya que el recluso, al
estar sometido a una relación especial de sujeción, tiene limitado su derecho a
escoger opciones y le es imposible autoabastecerse, en este sentido ver la
sentencia T-522 de 1992. Además, se encuentra en un estado de “vulnerabilidad”,
por lo cual la actividad del Estado en procura de la eficacia de los derechos
fundamentales debe ser activa y no solo pasiva En este sentido ver la sentencia
T-388 de 1993, y en el mismo sentido la sentencia T-420 de 1994. El deber
positivo surge, porque el recluso está en imposibilidad de procurarse en forma
autónoma los beneficios propios de las condiciones mínimas de una existencia
digna, así en la sentencia T-714 de 1995, o se encuentra en estado de
indefensión frente a terceros, así en la sentencia T-435 de 1997.
[22] Corte Constitucional, Sentencia T-490/04 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett).
[23] Corte Constitucional. Sentencia T-539 de 1994. Consideración de la
Corte 4. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[24] Corte Constitucional. Sentencia C-098 de 1996. MP Eduardo Cifuentes
Muñoz. Fundamento Jurídico No 4.1.
[25] Corte Constitucional. Sentencia T-101 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.
[26] Cfr., entre otras, las sentencias C-010 de 2000; C-004 de 2003; y
T-453 de 2005
[27] Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicación Nº 941/2000:
Australia. 18/09/2003. CCPR/C78/D941/2000.
[28] Ver sentencia T-268 de 2000
[29] Sentencia C-431 de 1999.
[30] Sentencia C-098/96.
[31] Sentencia T-268 de 2000
[32] Sentencia C-075 de 2007, fundamento 5.
[33] Ver al respecto las sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-101 de 1998, M.P. Fabio
Morón Díaz, C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-268 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y
T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[34] Ver al respecto las sentencias C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-373 de 2002, M.P.
Jaime Córdoba Triviño. En la primera, la Corte declaró la inexequibilidad del
literal b) del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979 que disponía que el
homosexualismo era una falta disciplinaria de los docentes. En la segunda,
declaró la exequibilidad del artículo 184 del Decreto 85 de 1999 – que señalaba
que el homosexualismo es un falta contra el honor militar- siempre y cuando se
entendiera que la falta a la que se refería cobijaba el ejecutar actos sexuales
de carácter homosexual o heterosexual, que se realizaran de manera pública o en
desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones
castrenses, propiamente dichas. En la tercera, la Corporación declaró la
inexequibilidad de los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de
1970 que indicaba que el homosexualismo era una falta disciplinaria de los notarios.
[35] Ver al respecto las sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-101 de 1998, M.P. Fabio
Morón Díaz, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-301 de 2004,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[36] Sobre las relaciones de especial sujeción en que se encuentran las
personas privadas de la libertad y la responsabilidad del Estado al respecto se
pueden consulta, entre otras decisiones las sentencias T-596 de 1992, T-705 de
1996, T-153 de 1998,T- 881  y 1108 de 2002.
[37] "Principio 19: Toda persona detenida o presa tendrá el
derecho de ser visitada, en particular por sus familiares, y de tener
correspondencia con ellos y tendrá oportunidad adecuada de comunicarse con el
mundo exterior, con sujeción a las condiciones y restricciones razonables
determinadas por ley o reglamentos dictados conforme a derecho." -
Principio para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma
de Detención o Prisión, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en
su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988-.
[38] “La realización personal y el libre
desarrollo de la personalidad exigen de parte de los particulares y del Estado,
el reconocimiento y el respeto de las conductas que la persona realiza, para
vivir de manera sana y equilibrada, física y emocionalmente.  La vida afectiva
con el cónyuge o compañera permanente, dentro de la que se encuentran,
lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los aspectos principales de ese
ámbito o círculo de la intimidad”-sentencia T-424 de 1992 M.P. Fabio Morón
Díaz-.
[39] Sentencia SU-540 de 2007, T-449
de 2008, T- 085 de 2011 entre otras muchas más.
[40] Cita realizada en la sentencia SU-540 de
2007, “Así, por ejemplo, en la sentencia T-082 de 2006, en la que una señora
solicitaba la entrega de unos medicamentos, los cuales, según pudo verificar la
Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados al momento de la revisión
del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la
vulneración, la acción de tutela perdía su
eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional, al haberse
configurado un hecho superado que conducía entonces a la carencia actual de
objeto, la cual fue declarada por esa razón en la parte resolutiva de la
sentencia. Así mismo, en la sentencia T-630 de 2005, en un caso en el
cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación de ciertos
servicios médicos que fueron efectivamente proporcionados, la Corte sostuvo que
“si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a
los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues
bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio
que evitar.” Igual posición se adoptó en la sentencia SU-975 de 2003,
en uno de los casos allí estudiados, pues se profirió el acto administrativo
que dejó sin fundamento la tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin
juzgar el mérito de dicho acto, que se encontraba ante un hecho superado”.
[41] En cuanto a los derechos de las personas que están privadas de la
libertad, se pueden ver entre otras las siguientes sentencias T- 286 de 2011,
T-844 de 2009, T-894 de 2007,  T-133 de 2006, T-1030 de 2003, T-702 de 2001,
T-153 de 1998, T- 437 de 1993, T-705 de 1996, T-420 de 1994, T- 437 de 1993,
T-388 de 1993, T-273 de 1993, T-219 de 1993, T-522 de 1992,  T-596 de 1992,
T-424 de 1992, T-522 de 1992.
[42] Sobre el estado de  sujeción especial de los
reclusos frente al Estado ver, entre otras,  las sentencias T-596 de 1992, M.P.
Ciro Angarita Barón; C-318 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero;  T-705
de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-706 de 1996,  MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz; y  T-714 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.