T-461-09
Sentencia T-461/09
Sentencia T-461/09
(Bogotá DC, julio 13 de 2009)
DERECHO FUNDAMENTAL DE LA PERSONA JURIDICA- Reiteración de jurisprudencia
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL Y ACCION DE TUTELA-Procedencia
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL-Carácter excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO GENERAL-Requisitos exigidos para que sea procedente la
tutela
El ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra
las actuaciones de la administración es la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las
garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes
pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y
probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad
nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia,
cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos
administrativos haya sido de tal magnitud que los derechos fundamentales de los
asociados no cuenten con otro medio de defensa efectivo. El amparo
constitucional como sucede para el caso de protección de los derechos
fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona
tiene a su alcance un medio de defensa efectivo o, habiendo contado con el
mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá
improcedente. Para esta Sala de Revisión no existe la menor duda sobre la
improcedencia de la acción de tutela en el presente caso, dado que en ella se
plantea una discusión que debe ser resuelta por el juez administrativo y no por
el juez constitucional, pues la inconformidad del demandante se refiere a una
decisión administrativa de carácter general y abstracto, proferida por la
Secretaria de Ambiente de Bogotá.
Referencia:
Expediente T-2.204.119
Accionante: Sociedad
Comercial Ultradifusión Ltda.
Accionado:
Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. -Secretaría Distrital de Ambiente-.
Fallos objeto de revisión: Sentencia del Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá
D.C., del 10 de diciembre del 2008 que revoca la Sentencia del Juzgado 13 Civil
Municipal de Bogotá D.C., del 31 de octubre del 2008.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda de tutela.
1.1. Derechos fundamentales vulnerados: efectividad de
los derechos (art. 2 C.P.), petición (art. 23 C.P.), debido proceso (art. 29
C.P.), derecho a interponer acciones públicas (art. 40 C.P.) y acceso a la
administración de justicia (art. 229 C.P.).
1.2. Hecho vulnerador: omisión de publicar en el
Registro Distrital la Resolución No. 0927 del 30 de abril de 2008.
1.3.
Pretensiones: i) se ordene a la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá a
publicar en el Registro Distrital la Resolución No. 0927 de 2008, proferida por
el Secretario Distrital de Ambiente; ii) se ordene a la demandada expedir un
acto administrativo en el que señale que carecen de eficacia jurídica todas y
cada una de las decisiones adoptadas en la parte resolutiva de la Resolución
No. 0927 del 30 de abril de 2008, por no haber sido publicadas; (iii) se
establezca un nuevo cronograma para las solicitudes de registro de vallas y se
disponga que son inválidos todos los desarrollos administrativos que hayan
podido cumplirse al amparo de la resolución no publicada.
1.4.
Fundamento de las pretensiones del actor:
- El artículo 43 del C.C.A., establece: "Deber
y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter
general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido
publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín
que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia
circulación en el territorio dónde sea competente quien expide el acto". Ahora
bien, el artículo 7º de la Ley 962 de 2005, autoriza la publicación de los
actos administrativos generales en los medios electrónicos, pero sin perjuicio
de la obligación legal de publicarlos en el Diario Oficial (léase Registro Distrital).
Dice así, la precitada norma: "Artículo 7°. Publicidad
electrónica de normas y actos generales emitidos por la administración pública.
La Administración Pública deberá poner a disposición del público, a
través de medios electrónicos, las leyes, decretos y actos administrativos de
carácter general o documentos de interés público relativos a cada uno de
ellos, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, sin
perjuicio de la obligación legal de publicarlos en el Diario Oficial.” [1]
(Equivalente al Registro Distrital).
- De las normas legales citadas, concluye que la
Resolución No. 0927/08, en cuanto no fue publicada en el Registro Distrital,
tiene tres (3) graves problemas a saber:  no está vigente, es ineficaz y la
publicación se puede hacer por otro medio, pero no sanea la actuación.[2]
- Como sustento de la violación de los derechos
fundamentales, plantea entre otras consideraciones, que la publicación en el
Registro Distrital de la Resolución 0927/08,  hace parte del debido proceso
contenido en los artículos 5 y 6 el Acuerdo 03 de 1987 del Concejo Distrital.
Además, al no haber sido publicada la resolución en comento los plazos
establecidos en ella rigen y en consecuencia, la accionada tiene derecho a que
la Secretaría Distrital de Ambiente habilite nuevos plazos para ejercer el
derecho de petición relacionado con el registro de vallas publicitarias. La
falta de publicación de la Resolución 0927/08 viola el derecho a controlar el
poder público y a interponer acciones públicas, pues la vocación para presentar
una acción de simple nulidad contra el acto general y abstracto que se tiene es
un imposible jurídico mientras no esté publicado el mismo.
- Sobre la inexistencia de otra vía de defensa
judicial, argumenta que la acción de nulidad no procede porque ésta exige que
el acto haya sido publicado.  Además como la Resolución No. 0927/08 es general
y abstracta sería altamente improbable que se admitiera una demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho por las mismas razones expuestas anteriormente,
es decir, falta de publicación. Una demanda de reparación directa, sería
simplemente indemnizatoria; su alcance estrictamente pecuniario, cuando el
interés jurídico de la demandada apunta al ejercicio de derechos
constitucionales como son el debido proceso, petición, derecho a interponer
acciones públicas y acceso a la justicia. La acción de controversias
contractuales,  no tendría relación alguna con el tema tratado.
2. Respuesta de la Secretaría Distrital de Ambiente.
La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., dio respuesta a la
acción de tutela de la referencia a través de la Secretaría Distrital de
Ambiente, donde solicita se deniegue el amparo con fundamento en las siguientes
consideraciones:
2.1. La acción de tutela contra la Resolución No. 0927
de 2008, no puede prosperar por dirigirse contra un acto administrativo de
carácter abstracto, que está investido de la presunción de legalidad.
2.2. La Administración dio cumplimiento al requisito
de publicidad del acto administrativo, mediante las siguientes actuaciones: i)
Publicación de la Resolución N. 0927 de 2008 el día 9 de mayo de 2008 en la
página web de la entidad, tal como lo certifica el Jefe de la Oficina Asesora
de Planeación Corporativa[3], mediante Memorando
2008IE20079; ii) publicación de la Resolución en la edición del 11 de mayo de
2008 del periódico “El Tiempo”; iii) Publicación de la Resolución en la edición
del 12 de mayo de 2008 del periódico “El Espectador”.
2.3. Así mismo, existe notificación por conducta
concluyente, pues la propia entidad accionante ha efectuado actuaciones ante
Distrital de Ambiente, con el fin de dar cumplimiento al contenido de la
Resolución N. 0927 de 2008. En efecto, la empresa ULTRADIFUSION LTDA., presentó
las siguientes solicitudes tendientes a la legalización de la publicidad
exterior visual mediante vallas, así:
Para la zona 1:       24 solicitudes.
Para la zona 2:      25 solicitudes
Para la zona 3:       20 solicitudes.
Para la zona 4:      33 solicitudes.
Para la zona 5:      21 solicitudes
Para la zona 6:        40 solicitudes.
Total ciento sesenta y tres (163) solicitudes de
vallas[4].
2.4. Precisa que es imperioso aceptar el
avance tecnológico, incluyendo la manera de hacer efectivos los mandatos
legales relacionados con la publicación de los actos administrativos de
carácter general y abstracto con el fin de dar celeridad a las actuaciones en
beneficio de los particulares, lo que para el caso sub exámine, se concretó
mediante la inserción de la Resolución No. 0927 de 2008 en la página web de la
Secretaría Distrital de Ambiente.
2.5. Asevera que la parte accionante pretende dar una
interpretación eminentemente subjetiva y equivocada del artículo 43 del C.C.A.,
pues dicha norma permite que la publicación del acto administrativo se efectúe
también en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea
competente quien lo expide. Y el acto administrativo objeto de esta tutela, se
publicó en los Diarios “El Tiempo” y “El Espectador” los días once (11) y doce
(12) de mayo de 2008, respectivamente.
2.6. No se puede invocar una presunta violación al
debido proceso derivado de la falta de publicidad y conocimiento de un acto
administrativo, cuando el propio demandante ha iniciado y tramitado 163 actuaciones
administrativas para dar cumplimiento al mismo. Cuando además, las actuaciones
derivadas de la Resolución 0927 de 2008 se han tramitado con el cumplimiento de
las formalidades y requisitos previstos en la legislación vigente, garantizando
el derecho de defensa y los principios de publicidad y contradicción.
2.7. Los derechos a controlar el poder público, a
interponer acciones públicas, así como el acceso a la justicia, que invoca la
parte demandante como derechos fundamentales, no están contemplados como tales
en la Carta Política. La acción de tutela se estatuyó para la protección
exclusiva de los derechos esenciales. Igualmente, no aparece prueba alguna
sobre su violación y mediante la impugnación correspondiente del acto
administrativo, no queda supeditado a la voluntad de la Administración, pues se
concretan ante la autoridad judicial correspondiente.
2.8. Advierte, que el fundamento legal para la
expedición de la Resolución No. 0927 de 2008, aparece en su epígrafe (artículos
65 y 66 de la Ley 99 de 1993, el artículo 15 del Acuerdo N° 19 de 1996 y el
artículo 3° del Decreto Distrital No. 561 de 2006). Este acto administrativo,
se emitió con el objeto de tomar “medidas especiales dentro del Estado de
Prevención o Alerta Amarilla, en materia del registro ambiental de Publicidad
Exterior Visual en el Distrito Capital y las consideraciones aparecen
allí claramente plasmadas”.
2.9. La Resolución No. 0927 de 2008, goza de la
presunción de legalidad derivada de la Ley y de la reiterada jurisprudencia del
Consejo de Estado.
2.10. La acción de tutela solo procede cuando el
afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, perjuicio que
no está demostrado en el presente caso.  Y el accionante cuenta con otros
medios de defensa judicial, como es el de acudir ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo para intentar la revisión de la legalidad del acto
administrativo mencionado.
3. Hechos
3.1. El Secretario Distrital de Ambiente de
Bogotá, expidió la Resolución 0927 de  2008, por la cual “se toman unas
medidas especiales dentro del Estado de Prevención o Alerta Amarilla, en
materia del registro ambiental de Publicidad Exterior Visual en el Distrito
Capital, declarado mediante Decreto 459 de 2006, prorrogado por el
Decreto 515 de 2007”.
3.2. La Secretaría Distrital de Ambiente ha omitido
hasta el momento[5] la obligación de publicar
la Resolución 0927/08 en el Registro Distrital, no obstante de que han pasado 4
meses desde cuando el acto fue expedido. Además, la Secretaría Distrital de
Ambiente ejecutó el cronograma de solicitudes de registro de vallas en fechas
hoy pasadas.
3.3. Los artículos 5º y 6º del Acuerdo 03 de 1987,
proferido por el Concejo Distrital, señalan:
"Artículo 5°.- Con el fin de que la opinión pública pueda informarse
sobre el manejo de los asuntos públicos distritales, y pueda ejercer eficaz
control sobre la conducta de las autoridades distritales, la Alcaldía Mayor,
deberá editar una gaceta permanente en la cual se publique todos los actos
administrativos del Distrito que según la Ley deban publicarse para que
produzcan efectos jurídicos y en especial los siguientes, en diferentes y
claramente especificados capítulos:
(..)
"f) Los actos de la Alcaldía
Mayor, de las Secretarías, de las Juntas o Consejos Directivos y de los
Gerentes o Directores de las Empresas Descentralizadas que creen situaciones
jurídicas impersonales u objetivas o que tengan alcance e interés
general;" Subrayado extratextual.
"Artículo 6°.- Los actos a que se refieren los literales a, c,
f, y g, del artículo anterior, sólo regirán después de su publicación”.
3.4. En el proceso de la referencia obran entre otras
documentos, los siguientes: Pruebas aportadas por el accionante: -Copia
de la Resolución No. 0927/08[6], expedida por la
Secretaría Distrital de Ambiente.- Copia del Certificado expedido por la
Subdirectora de la Imprenta Distrital donde consta que la Resolución No.
0927/08, no fue publicada en el Registro Distrital.[7]
- Acuerdo Distrital No. 03 de abril 21 de 1987. - Certificado de existencia y representación
de Ultradifusión Ltda. Pruebas aportadas por el accionado:
-Certificación expedida por la accionada en la que consta la fecha en que se
insertó en la página web la Resolución No. 0927 de 2008 expedida por la
Secretaría Distrital de Ambiente -Fotocopia de la publicación de la resolución
efectuada en los Diarios El Espectador y El Tiempo-. Memorando radicado SDA
2008IE20192 del 23-10-2008, procedente de la Oficina de Control de Emisiones y
Calidad del Aire (OCECA), en donde consta que ULTRADIFUSIÓN LTDA presentó 163
solicitudes de registro para la autorización de vallas, en cumplimiento a la
Resolución 927 de 2008[8].
4.  Decisiones objeto de revisión.
4.1. Primera Instancia (Sentencia del Juzgado 13 Civil Municipal de
Bogotá del 31 de octubre del 2008).
4.1.1. Señala que tanto los actos generales y
abstractos como los de contenido particular deben ser dados a conocer a los
administrados por las autoridades que los producen, de acuerdo con la ley y los
principios de transparencia y publicidad (art. 209 de la C. P.). En armonía con
lo expuesto, el Código Contencioso Administrativo consagra la notificación
de los actos administrativos de carácter particular y la publicación
para los actos administrativos generales y abstractos. Sobre esta última
modalidad, el artículo 43 del C.C.A., ordena la inserción de los actos
administrativos (decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos etc.), en el
“Diario Oficial”, en las gacetas o boletines destinados para el efecto o
en un diario de amplia circulación del lugar de competencia de la autoridad que
expide el Acto. Así entonces, los pronunciamientos generales y abstractos de la
administración únicamente serán obligatorios para los particulares una vez sean
publicados.
4.1.2. Con fundamento en lo expuesto, el Despacho
Judicial considera que la Resolución 0927 de 2008 se encuentra vigente, así
como los pronunciamientos que la modifican, en razón a que si bien no se
publicaron en el Registro Distrital, conforme al Acuerdo 03 de 1987, sus puntos
más importantes fueron publicados en un diario de amplia circulación del lugar
de competencia de la autoridad respectiva, diario “El Espectador” del 12
de mayo de 2008, conforme lo ordena el Art. 43 del C.C.A. que establece: “Los
actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los
particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el
diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un
periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien
expide el acto (..)”. Tal norma, prima sobre el Acuerdo 087 de 1987, por
ser de mayor jerarquía.  Así, la publicación de los actos administrativos de
acuerdo al C.C.A., puede realizarse: en el diario oficial, en el órgano de
difusión particular, en un diario de amplia circulación del lugar de
competencia de la autoridad, sin que esta última opción esté condicionada a la
no existencia de la segunda.
4.1.3. Por tanto, aunque exista un órgano de difusión
de circunscripción especial como es el Registro Distrital, si la autoridad
respectiva realiza la publicación del acto administrativo en un diario de
amplia circulación, el acto administrativo será válido y vinculante, dado que
es al legislador a quien le corresponde definir las condiciones de validez de
los actos de la administración y no al Concejo Distrital. El C.C.A. contempla
las opciones de publicación de los Actos Administrativos Generales, diario
oficia1, gaceta particular o diario; no es posib1e que una autoridad diferente
al legislador reste fuerza vinculante a un pronunciamiento, en contravía de lo
normado en el código aplicable a la materia, máximo cuando el mismo no
distingue, ni da prelación a uno u otro medio de publicación.
El legislador, en ejercicio de la cláusula general de
competencia de la cual es titular (art. 150 C.P.), puede diseñar mecanismos
distintos a la publicación, atendiendo la naturaleza y especificas
características de los diferentes actos administrativos; en consecuencia,
atender la reclamación de la sociedad actora, significaría que aunque el
legislador contemple un mecanismo de publicación diferente a los tres ya
mencionados, los actos proferidos por una autoridad distrital y publicados
conforme el Art. 443 del C.C.A. no tendrían validez por no insertarse en el
Registro, conclusión que no se compadece con el principio de celeridad que debe
imperar en la administración pública y en la prevalencia de la Ley sobre los
actos de autoridades locales.
4.1.4. En conclusión, los actos administrativos
generales y abstractos por disposición del legislador (art. 43 del
C.C.A.), admiten tres formas concretas de publicidad: su publicación en el
diario oficial, su publicación en una gaceta o cualquier otro medio oficial de
divulgación y su publicación en un diario de amplia circulación, cuestión que
en asunto de marras se cumplió con la publicación realizada en el diario EL
ESPECTADOR, el 12 de mayo de 2008 .
4.2. Impugnación.
4.2.1. La Sociedad Comercial Ultradifusión Ltda
controvierte la decisión, argumentando que no obstante que el fallo reconoce
que la entidad accionada no publicó la Resolución No 0927 de 2008 en el
Registro Distrital,  suple tal omisión con una publicación parcial del
acto administrativo en el diario El Espectador del 12 de mayo de 2008,
interpretación que considera equivocada del artículo 43 del C.C.A, pues
desconoce lo estipulado en los artículos 5° y 6° del Acuerdo 03 de 1987.
4.2.2. Se pregunta, si un Juez distinto del
Contencioso Administrativo, tiene competencia para inaplicar actos
administrativos vigentes, que no han sido ni anulados ni suspendidos
provisionalmente, tal como es el Acuerdo 3 de 1987 que es norma vigente
expedida por el Concejo Distrital que está en armonía con los artículos 1° y 5°
literal f) de la Ley 57 de 1985.
4.2.3. A ese respecto sostiene que el fallo impugnado
toma partido por el artículo 43 del C.C.A., que supuestamente permite la
alternativa de la publicación de actos administrativos generales en periódicos
de amplia circulación. La postura simplista de la sentencia consiste en aplicar
el artículo 43 del C.C.A e inaplicar el Acuerdo Distrital No. 03 de 1987, norma
que no autoriza sino la publicación en el Registro Distrital.
4.2.4. Al obrar así, la sentencia recurre implícitamente
a la figura de “excepción de ilegalidad”, para inaplicar el Acuerdo No.
03 de 1987. Tal tesis, se aparta del postulado sentado en la sentencia C-037 de
2000, según el cual, ninguna autoridad distinta al juez contencioso, tiene la
facultad de decidir que un Acuerdo Distrital es ilegal. La llamada “excepción
de ilegalidad” se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez
administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a
su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico
Superior. Sostiene que con la aplicación que hace la sentencia impugnada del
artículo 43 del C.C.A., se viola la ley sustancial por interpretación errónea
de dicha norma, en la medida que supone que dicha preceptiva legal
permite cumplir el principio de la publicidad de los actos administrativos de
carácter general con la publicación parcial en un diario que no
es oficial, así mismo, no interpreta la Ley -art. 43 C.C.A.-, en
concordancia con lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 57 de 1985. El
artículo 43 del C.C.A., que permitía la alternativa de la publicación en
periódicos de amplia circulación está modificado por el artículo 1º de la Ley
57 de 1987, que suprimió la posibilidad de usar los periódicos comerciales para
publicar los actos administrativos generales.
4.2.5. Se presenta denegación de justicia, por cuanto
la sentencia impugnada no contestó el punto relacionado con la imposibilidad
jurídica de demandar los actos no publicados, porque procesalmente se exige la
constancia de publicación (art. 139 C.C.A), y no cree que el juez contencioso
aceptaría la publicación de la Resolución No. 927 de 2008, en un periódico
comercial a sabiendas de que existe Registro Distrital.
4.3.
Segunda Instancia. (Sentencia del Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá D.C.,
del 10 de diciembre del 2008)
Revoca la sentencia dictada por el Juzgado 13 Civil
Municipal con fundamento en las siguientes consideraciones:
4.3.1. Sostiene que el segmento citado del artículo 43
del C.C.A., se halla modificado por normas posteriores (art. 1º Ley 57 de 1985)[9],
que en manera alguna prevé la publicación de los actos administrativos
generales en periódicos; todo lo contrario, se prevé la publicación de tales
actos en los “respectivos Diarios, Gacetas, o Boletines oficiales”.
4.3.2. Como no resulta pertinente recurrir al artículo
43 del C.C.A., que autorizaba la publicación de actos generales en periódicos
comerciales, tampoco es factible enfrentar esta norma con el artículo 5° del
Acuerdo 03 de 1987, como lo hace el a quo, para derivar de allí una
pretendida prevalencia de la norma “superior” que no es tal por cuanto esta fue
modificada por la Ley 57 de 1985 que solo permite la publicación de los actos
generales en órganos oficiales.
4.3.3. Al inaplicar el Acuerdo Distrital 03/87, el
juez de instancia, recurre a la llamada "excepción de
ilegalidad”, por supuesta prevalencia del artículo 43 del C.C.A., pero la
utilización de esa figura supone la inaplicación del Acuerdo 03/87, que es de
exclusivo resorte del juez contencioso. No puede ningún juez distinto al
contencioso desconocer los actos administrativos, que ninguna autoridad haya
declarado nulos o suspendido provisionalmente.
4.3.4. El Concejo Distrital tiene plena autonomía
administrativa para estatuir que los actos administrativos generales se
publiquen en la gaceta distrital y autorizar que éste sea el órgano oficial
para publicar tales actos. En tal medida no se puede desechar la aplicación de
un Acuerdo 03/87, dado que: a) no ha sido anulado: b) no ha sido suspendido
provisionalmente; c). no ha incurrido en ninguna de las causales de pérdida de
fuerza ejecutoria previstas en el artículo 66 del CCA.
4.3.5. No haber sido publicada formalmente la
Resolución 0927 de 2008 de la Secretaría Distrital de Ambiente, implica que
carece de fuerza vinculante, no es oponible, no está vigente y cualquier
persona natural o jurídica está habilitada para pedir el amparo solicitado, que
se concede tal como fue solicitado.
4.3.6. En el presente caso, la Resolución No 0927 de
2008  señaló en su artículo 9°; que “La presente resolución rige a partir de
la fecha de publicación”. De ahí entonces que la resolución en comento rige
solo a partir de la fecha de publicación, por ende, a partir de ésta se vuelve
obligatoria para todos los asociados o destinatarios, es decir, sus
disposiciones surten efectos a partir de la publicación; pero para que tenga
eficacia, debe ser publicada conforme lo ordena la ley o normatividad
respectiva, de lo contrario el acto no ha empezado a regir, en otras palabras
es la promulgación de la resolución, que debe realizarse en Diarios, Gacetas
o Boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos, para
que tenga esa eficacia.
4.3.7. La publicación en “El Espectador” o “El
Tiempo”, o la página Web no pueden dar por satisfecho el requisito formal de
publicación pues ello va en contravía de la seguridad jurídica y en ese orden
de ideas, la Secretaría Distrital de Ambiente, obró ostensiblemente contraria a
lo dispuesto en la normatividad legal, y con ese proceder arbitrario vulneró no
sólo el derecho al debido proceso, sino a los otros derechos alegados por la
parte accionante.
4.3.8 Consecuente con lo expuesto, el Ad Quem, revoca
en su integridad el fallo de tutela de primera instancia, y ampara los derechos
fundamentales de la accionante al debido proceso, petición, derecho a
interponer acciones públicas, y el libre acceso a la Administración de
Justicia, que se concretan en la declaratoria de ineficacia de la Resolución 0927
de 2008 de la Secretaría Distrital de Ambiente, lo que conduce a dejar sin
efecto los actos particulares, y concretos que prematuramente se expidieron sin
que hubiera todavía entrado en vigencia la citada resolución por falta de
publicación.
Para la efectividad de ese fallo se ordena a la
Secretaría Distrital de Ambiente, que en el término de 48 horas, siguientes a
la notificación del fallo de tutela publique íntegramente la Resolución No.
0927 de 2.008 en la Gaceta Distrital.
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia
La
Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos
86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en
cumplimiento del Auto del 19 de marzo de 2009, proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Tres de la Corte Constitucional.
2.
El Problema Jurídico.
La
parte actora considera que se han vulnerado los derechos fundamentales que se
invocan en la demanda, con la omisión de publicar la Resolución No. 0927 de
2008 en el Registro Distrital. En tal medida, pretende se ordene a la
Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá el cumplimiento de dicho requisito y
publique el acto administrativo por él dictado a través de ese medio; así como
se ordene a la demandada a expedir un acto administrativo mediante el cual se
disponga que carecen de eficacia jurídica todas y cada una de las decisiones
adoptadas en la parte resolutiva de la Resolución No. 0927 del 30 de abril de
2008, por no haber sido publicadas, y se establezca un nuevo cronograma para
las solicitudes de registro de vallas; igualmente, que el mismo acto disponga
que son inválidos todos los desarrollos administrativos que hayan podido
cumplirse al amparo de la resolución no publicada.
Para
tal fin, esta Sala de Revisión deberá previamente analizar, si se cumplen los
requisitos exigidos para que sea procedente la acción de tutela, de ser
afirmativa la respuesta, entrará a estudiar si se vulneraron los derechos
fundamentales que se aducen en la demanda como vulnerados. Con tal propósito,
la Sala se referirá a: i) la jurisprudencia que existe sobre los derechos
fundamentales de las personas jurídicas, ii) la procedencia de acciones
de tutela cuando existe otro medio de defensa judicial, iii) los requisitos exigidos
para que sea procedente el amparo constitucional frente un acto administrativo
de carácter general, iv) para luego entrar a analizar el caso concreto.
3. Consideraciones generales.
3.1.
Jurisprudencia sobre derechos fundamentales de la persona jurídica.
3.1.1. El artículo 86 de la Constitución Política
consagra la acción de tutela como un mecanismo excepcional de protección de los
derechos fundamentales de las personas, sin hacer distinción entre naturales y
jurídicas, lo cual conlleva que la persona jurídica, nacional o extranjera,
pública o privada, es titular de derechos fundamentales[10]
y que puede acudir a la acción de tutela para su protección dada su condición
de sujeto de derecho[11].
3.1.2. Entre los derechos fundamentales que le asisten
a la persona jurídica están entre otros, los de igualdad, inviolabilidad de
domicilio, petición; debido proceso, libertad de asociación, acceso a la
administración de justicia y el derecho al buen nombre etc. Sin embargo, no
todos los derechos fundamentales pueden predicarse de la persona jurídica, pues
algunos de ellos se refieren exclusivamente a la persona humana y no les es
dable exigir el amparo: por ejemplo el derecho a la vida, la prohibición de la
desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes o el
derecho a la intimidad familiar.[12] Tampoco son titulares
del derecho a la dignidad humana[13],  ni de los derechos a
la intimidad personal y a la honra, los cuales “solamente se reconocen al
ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su racionalidad,
inalienables, imprescriptibles y connaturales con el reconocimiento de su
dignidad”.[14]
3.2.
Carácter subsidiario y excepcional del amparo constitucional
3.2.1. El carácter subsidiario y excepcional de la
acción (art. 86 de la C.P.), implica que ésta sólo puede ser ejercida frente a
la violación de un derecho fundamental,  cuando no se disponga de otro
mecanismo de defensa judicial, o en el evento en que aún existiendo otro medio
de protección ordinario sea necesario decretar el amparo en forma transitoria
para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar
debidamente acreditado en el proceso respectivo. En armonía con lo anterior, el
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de  improcedencia del
amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice
como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para
proteger el derecho fundamental.
3.2.2. Así lo ha expresado la Corte en diversas
oportunidades, cuando invocando su carácter residual de la acción de tutela, ha
señalado enfáticamente su improcedencia ante la existencia de otros recursos
judiciales para la protección de los derechos fundamentales, que se alegan
comprometidos. En tal sentido la Corte en la sentencia T-1089 de 2004, dijo:
“no es propio de la acción de tutela el de ser un medio o procedimiento llamado
a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento
sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de
los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito
específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la
Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y
supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales
fundamentales.”
3.2.3.
Lo anterior por cuanto, la acción de tutela no se erige en instancia adicional
de los procesos judiciales contemplados por el ordenamiento jurídico para la
definición y resolución de los conflictos legales. En igual sentido, esta
Corporación ha reiterado que en materia de amparo judicial de los derechos
fundamentales, la acción de tutela es el último mecanismo judicial para su
defensa, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo
después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial
ordinario, o ante la inexistencia de los mismos[15].
3.3. Carácter excepcional de la acción de tutela
contra actos de la administración.
3.3.1. Por ser la acción de
tutela un mecanismo subsidiario o residual para la protección de los derechos
fundamentales, cuando se trata de controvertir judicialmente decisiones de la
administración pública la regla general la constituyan las acciones
contenciosas administrativas. Lo afirmado encuentra sustento en el inciso 3º
del artículo 86 de la CP[16], en armonía
con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de
1991, que establece: “La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
3.3.2. Paralelo a lo anterior, la
jurisprudencia[17] ha estimado que la
acción de tutela no constituye un medio alternativo que pueda ser empleado para
reemplazar las demás acciones judiciales, dado que de aceptarse esa tesis, se
desconocería la estructura jurisdiccional del Estado, las competencias
asignadas a cada uno de sus órganos. Por lo tanto, esta acción tampoco resulta
procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado, ha contado con
la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las
autoridades jurisdiccionales creadas para conocer de los litigios originados en
actos de la administración. Sobre el particular dijo la Corte en la sentencia
T-214 de 2004[18], lo siguiente:
“Aunque el derecho al debido proceso
administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea
el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el
ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las
actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa
quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías
fundamentales[19].
Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia
y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición
los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de
amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las
etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de
tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con
otro medio de defensa efectivo[20].
El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los
derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la
persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo
contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela
devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la
tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”.[21]
Así entonces, atendiendo las
características propias de la acción de tutela[22], no está permitido
utilizar este mecanismo para controvertir decisiones administrativas respecto
de las cuales el interesado no ejerció en tiempo las acciones judiciales
respectivas. Tampoco es procedente su ejercicio para someter, nuevamente, ante
la administración, situaciones respecto de las cuales se ha agotado el trámite
propio de la vía gubernativa y, cuando además, por negligencia del interesado
ha transcurrido un período extenso que haría improcedente el amparo por
desconocimiento del principio de inmediatez.
3.3.3.
Ahora bien, sobre las características del perjuicio irremediable que hagan
procedente el amparo, esta Corporación ha señalado que el perjuicio ha de ser
inminente, urgente y grave. Sobre el particular en la Sentencia T-225 de 1993,
se dijo:
“A).El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".
Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o
menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto
lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo
probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto
aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque
no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación
natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que
oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace
efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa
inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa
perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que
está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en
el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste
sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata
de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un
bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción
de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción,
ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en
el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida,
fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas
en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para
el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el
perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.”
3.3.4.
En relación a la prueba del perjuicio irremediable, ha señalado esta
Corporación que la existencia de otros medios de defensa judicial hace más
exigente la carga probatoria del actor. La Sentencia T-257 de 2006 dijo:
“La facultad de ejercer las
acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar
que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más
cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como
mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con
un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de
formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de
suspensión temporal del acto”. (Subrayado dentro del texto)
3.3.5.
De igual manera la Corte ha establecido los requisitos para que proceda la
tutela contra actos administrativos y éstos son los siguientes: “(1) Que se
produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) que de
ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su
ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para
que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que
la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”[23]
3.3.6. Sobre el ejercicio indiscriminado
de la acción de tutela contra actos de la administración cuando proceden otros
mecanismos judiciales de defensa, este Tribunal[24]
ha advertido las siguientes consecuencias:
“(…) la paulatina sustitución de
los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de
controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela
entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como
mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii)
que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en
idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber
constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos
fundamentales (artículo 2 Superior)[25] y (iii) que se abran las
puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en
contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten
los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez
especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla
general procesos de conocimiento (no sumarios)[26].
3.3.7. Así entonces, tratándose de actos
administrativos presuntamente transgresores de los derechos, el legislador ha
previsto los medios idóneos ante la jurisdicción contencioso administrativa
para obtener la simple nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho
(arts. 84 y 85 del C.C.A)[27] de las decisiones de la
administración, en donde además, se puede solicitar la suspensión provisional[28]
del acto tal y como lo prevé el artículo 152 ibídem[29].
4.  Del caso concreto.
4.1.
Para resolver el problema jurídico planteado en esta ocasión, la Sala debe
tener presente lo dispuesto por artículo 6º del  Decreto 2591 de 1991, el cual
al referirse a las causales de improcedencia de la tutela, señala específicamente
en sus numerales 1º y 5º, que la acción de tutela no procederá:
“1. Cuando existan otros recursos o medios
de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante.
(..)
5. Cuando se trate de actos de carácter general,
impersonal y abstracto.”
No
obstante lo dicho, cabe aclarar que el artículo 8º del  Decreto 2591 de 1991
estipula que la acción de tutela procede aún cuando el afectado disponga de
otro medio de defensa judicial, si se utiliza como mecanismo transitorio, para
evitar un perjuicio irremediable.
4.2.
De las normas citadas y la jurisprudencia a la que se hizo mención en la parte
considerativa de esta providencia, se deduce que en materia de acción de tutela
contra actos administrativos, la regla general es la improcedencia. Lo anterior
por cuanto, el juez de tutela no puede entrar a sustituir al juez Contencioso
Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o
ilegitimidad de un acto de la administración.[30]
4.3. En el caso que se analiza, se observa que la
Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá expidió la Resolución No. 0927 del
30 de abril de 2008, por medio de la cual “se toman unas medidas especiales
dentro del Estado de Prevención o Alerta Amarilla, en materia del
registro ambiental de Publicidad Exterior Visual en el Distrito Capital,
declarado mediante Decreto 459 de 2006, prorrogado por el Decreto 515
de 2007”. Ahora bien, la entidad accionada en su escrito de contestación
de la demandada, sostiene que dio publicidad al acto administrativo acusado,
mediante las siguientes actuaciones: i) publicación de la Resolución N. 0927 de
2008 el día 9 de mayo de 2008 en la página web de la entidad, tal como lo
certifica el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Corporativa; ii)
publicación de la Resolución en la edición del 11 de mayo de 2008 del periódico
“El Tiempo”; iii) publicación de la resolución en la edición del 12 de mayo de
2008 del periódico “El Espectador”. Igualmente informa, que en cumplimiento de
lo dispuesto en la Resolución N. 0927 de 2008, la empresa ULTRADIFUSION LTDA.,
radicó 163 solicitudes, tendientes a la legalización de la publicidad exterior
visual mediante vallas, para seis (6) zonas de la ciudad de Bogotá. No obstante
la actuación anterior desplegada, la Sociedad Comercial Ultradifusión Ltda.,
instaura el 16 de septiembre de 2008, acción de tutela contra la Alcaldía Mayor
de Bogotá -Secretaría Distrital de Ambiente-, argumentando la vulneración de
los derechos fundamentales a la efectividad de los derechos, petición, debido
proceso, derecho a interponer acciones públicas y acceso a la administración de
justicia, los cuales, encuentra conculcados con la omisión de publicar en el
Registro Distrital (Gaceta Oficial) el acto administrativo acusado.
4.4. De los hechos narrados y las pruebas obrantes en el
proceso, se colige que el desacuerdo de la sociedad demandante es frente a una
decisión administrativa de índole general o impersonal, la cuál como se indicó
antes, puede ser discutida ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Aparte
de lo anterior, se advierte que para el caso concreto la accionada se dio por
enterada del acto administrativo en la medida que la accionada radicó ante la
Secretaría Distrital de Ambiente un total de 163 de solicitudes entre los días
19 y 22 de mayo de 2008[31] y en cumplimiento de lo
ordenado por la Resolución N. 0927 del 30 de abril de 2008.
4.5. De igual manera, debe recalcarse que como se
manifestó antes, cuando un supuesto afectado con un acto administrativo tiene a
su alcance otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se torna
improcedente, salvo que esté probado que hay un perjuicio irremediable y
se demuestre que ese otro medio de defensa judicial no es suficiente para
impedir que tal hecho ocurra. Sobre este punto cabe mencionar además, que según
la jurisprudencia de esta Corporación, para determinar el perjuicio
irremediable, éste debe cumplir con los requisitos de necesidad, urgencia,
gravedad e inminencia[32]. De allí, que los
derechos a proteger deben ser claros y objetivos y estar sujetos a una amenaza
capaz de ocasionar perjuicios irreparables o, cuando estos ya se ocasionaron,
pero la situación tienda agravarse con el trámite ordinario previsto en el
ordenamiento.
4.6.
Confrontado lo dicho con el asunto sometido a consideración, se estima que para
el caso no se configura un perjuicio irremediable que justifique entrar al
fondo de la controversia. En tales condiciones y con fundamento en lo
expresado anteriormente, la Sala considera que el amparo debe negarse, pues la
misma está dirigida a controvertir decisiones administrativas de carácter
general e impersonal y en donde no se encuentra acreditada la inminencia de un
perjuicio irremediable. Sostener lo contrario equivaldría avanzar sobre la
validez de la Resolución No. 927 de 2008 y sus efectos, desconociendo el
carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y de contera la
autonomía e independencia de los funcionarios judiciales competentes para
dilucidarlas, establecida en el artículo 230 del ordenamiento constitucional.
Como
se mencionó antes, el ámbito propio para tramitar los reproches de los
ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa, quien está vinculada con el deber de guarda y promoción
de las garantías fundamentales[33]. Es en este contexto
donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva
controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos
recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será
procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías
que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud que
los derechos fundamentales de los asociados no cuenten con otro medio de
defensa efectivo. El amparo constitucional como sucede para el caso de
protección de los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que
implica que si la persona tiene a su alcance un medio de defensa efectivo o,
habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la
tutela devendrá improcedente[34].
4.7.
Respecto del argumento planteado por el apoderado judicial de la empresa
accionante en el sentido de que no tiene otra vía diferente a la acción de
tutela para su reclamo, pues considera que está imposibilitado para presentar
las acciones contenciosas de que tratan los artículos 84 y siguientes del
Código Contencioso –ya que el acto acusado no fue publicado en el Registro
Distrital-, se recuerda que si bien el artículo 139 del C.C.A., al referirse a
la demanda y sus anexos en efecto señala, que el actor deberá acompañar a la demanda
una “copia del acto acusado, con las constancias de su publicación,
notificación o ejecución, si son del caso”, también contempla
la posibilidad, según la cual “cuando la publicación se haya
hecho por otros medios” se podrá anexar copia del acto administrativo que
tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente.
Adicionalmente el mismo artículo 139 del C.C.A., dispone que “Cuando el acto
no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación,
se expresará así en la demanda bajo juramento, que se considerará prestado por
la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre
el original o del periódico en que se hubiere publicado, a fin de que se
solicite por el Ponente antes de la admisión de la demanda”.
4.8. En conclusión y de acuerdo con lo afirmado
anteriormente, para esta Sala de Revisión no existe la menor duda sobre la
improcedencia de la acción de tutela en el presente caso, dado que en ella se
plantea una discusión que debe ser resuelta por el juez administrativo y no por
el juez constitucional, pues la inconformidad del demandante se refiere a una
decisión administrativa de carácter general y abstracto, proferida por la
Secretaria de Ambiente de Bogotá. En ese orden de ideas la Sala revocará la
sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado 15 Civil del Circuito
de Bogotá, el 10 de diciembre del 2008 dentro de la acción de tutela propuesta
por la sociedad accionante.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR, por la razones expuestas en la presente providencia, la decisión
proferida por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá D.C., del 10 de
diciembre del 2008, dentro de la acción de tutela interpuesta por la Sociedad
Comercial Ultradifusión Ltda., contra la Alcaldía Mayor de Bogotá
D.C.-Secretaría Distrital de Ambiente-.
Segundo.- Líbrense
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Subrayado adicionado.
[2] Sobre los problemas que en criterio del
apoderado judicial de la demandada, conlleva la no publicada en el Registro
Distrital la Resolución No. 0927/08, se dijo:
1.) “No está vigente. Ello quiere decir que la Resolución
0927/08, a la fecha de radicación de esta acción de tutela no rige. Por
ende, la decisión que adoptó en materia de declarar el silencio negativo, pretendiendo
sacudirse de una competencia que la ley le obliga a mantener. de conformidad
con el artículo 60 del CCA., todavía no rige. Tampoco rige por el momento
la decisión de negar las solicitudes de registro de vallas, adoptada en el
artículo 2° de la Resolución No. 0927/08. Finalmente, no son válidos los
plazos, hoy vencidos, que había establecido la Resolución que se comenta en
materia solicitud de registro de vallas ("Artículo 4°. PROCEDIMIENTO PARA
LAS SOLICITUDES DE REGISTRO DE VALLAS COMERCIALES").
La conclusión se impone: mientras el acto general no esté publicado no
ha entrado a regir. Por lo tanto, ninguna decisión que de allí se desprenda es
válida. Como la sociedad que represento hace parte de la generalidad de
potenciales interesados en el tema propio de la Resolución no publicada. ella
tiene derecho al amparo solicitado.
2).- Es ineficaz. La Secretaría Distrital de Ambiente actuó sin
competencia ratione temporis al poner en marcha la Resolución 0927/08 ya
que ésta, como matriz desencadenante de sus actuaciones, se quedó en un conato
(sic.) de acto administrativo al faltarle el elemento vinculante para todos los
integrantes del cuerpo social, entre ellos la sociedad que represento, como es
el de su publicación en el Registro Distrital. [..]
3.- La publicación puede hacerse pero no sanea. La Secretaría
Distrital de Ambiente está obligada a publicar la Resolución 0927/08 en el
Registro Distrital, como corresponde. De lo contrario seguirá cohabitando con
la grosera violación de las leyes y de la Constitución persistiendo en una
omisión que conculca los derechos fundamentales de mi mandante.
Empero, el día que lo haga, compelido por la orden judicial que espero
se  ­imparta, ello no tendría el alcance de imprimir validez a los actos
administrativos y a las actuaciones administrativas adelantadas hasta el
momento al amparo de dicho acto.”
[3] Suscrito por el ingeniero Juan Carlos
Roncancio Cháves.
[4] Lo anterior se prueba con la certificación
expedida por el Jefe de la Oficina de Control de Emisiones y Calidad del Aire
(OCECA), de la Secretaría Distrital de Ambiente, Ingeniero EDGAR FERNANDO ERAZO
CAMACHO.
[5] La
demanda de tutela se presentó el 16 de septiembre de 2008 (fls.84-91 cuaderno
1º)
[6] Ver folio
73.
[7] Ver folio
70
[8] Ver folio 116
[9] ARTICULO 1º. La Nación, los Departamentos y los
Municipios incluirán en sus respectivos Diarios. Gacetas o Boletines
oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión
deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para
ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades; y los demás que según
la ley deban publicarse  para que produzcan efectos jurídicos.
[10] Ver, por ejemplo, sentencias SU-182 de 1998,
T-300 de 2000, SU-1193 de 2000 y T-1658 de 2000.
[11]Sentencia T-377 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[12] Sentencia T-377 de 2000-
[13] Sentencia T-472 de 1996.
[14] Sentencia T-275 de 1995.
[15] Ver entre muchas otras, las sentencias T-1151
de 2004, T-066, T-068, T-109, T-613 y T-685 de 2005.
[16] El artículo 86 de la Carta dispone que la
acción de tutela  “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.
[17]Sobre el carácter residual de la acción de
tutela se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-771 de 2004, T- 1277
de 2005, T-1112 de 2005, T-255 de 2007.
[18] Sentencia T- 214 de 2004 MP: Eduardo
Montealegre Lynett.
[19] En la SU-544 de 2001 MP: Eduardo Montealegre
Lynett, esta Corporación indicó: “La acción de tutela como mecanismo
transitorio únicamente opera cuando se amenaza un derecho  fundamental y el
juez tiene la posibilidad de adoptar una medida temporal de protección, para
evitar un perjuicio irremediable. En materia de debido proceso administrativo,
salvo que se trate de una serie de hechos concatenados, resulta en extremo
difícil sostener que una persona se enfrenta a un posible perjuicio
irremediable en razón al peligro de que el derecho se viole. La Corte no
descarta la posibilidad, sin embargo, para que proceda, resulta necesario que
la administración no haya adoptado la decisión, pues en tal caso, se estará
frente a una violación y no ante la puesta en peligro del derecho.”
[20] Ver las sentencias T-045 de 1993 MP: Jaime
Sanín Greiffenstein, T-480 de 1993 MP : José Gregorio Hernández, T-554 de
1993 MP : Hernando Herrera Vergara, T-142 de 1995 MP: Carlos Gaviria Díaz.
[21] Ver entre otras, las sentencias T-468 de 1992
MP: Simón Rodríguez Rodríguez y Jaime Sanín Greiffenstein , T-145 de 1993 MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-225 de 1993 MP: Vladimiro Naranjo Mesa, SU-1193 de
2000 MP: Alfredo Beltrán Sierra, T-751 de 2001 MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[22] Excepcionalidad
y subsidiaridad.
[23] Ver sentencias C-359 de 2006, T-771 de 2004,
T-600 de 2002 y SU 086 de 1999.
[24] Ver
Sentencias T-255 y T-1017 de 2007.
[25] Sentencia T-249 de 2002.
[26] Sentencia C-514 de 2003.
[27] Sobre el particular, en sentencia T-1031 de
2003 esta Corporación[27]
ha sostenido:
“De manera previa la Corte advierte que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho se constituye en un mecanismo judicial idóneo para
garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados por la Administración, más aún cuando
en esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de
ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la
demanda.
“Al respecto la Corte, en varias oportunidades, ha precisado que la
suspensión provisional es un mecanismo no menos importante y efectivo que la
acción de tutela, el cual se concibe como medida cautelar cuando una entidad
vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado.
“Lo que ha querido el legislador al reglamentar el mecanismo de la
suspensión provisional, ha sido precisamente ofrecer a los particulares un
medio eficaz y oportuno, que se materialice desde la admisión misma de la
demanda, para evitar que sus derechos sean vulnerados de manera flagrante por
la administración”.[27]
(Subraya la Sala).
[28] Sentencia T-127 de 2001: “(…) la suspensión provisional de los actos
administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben
solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del
acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de
excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea
manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción
que se adelanta. Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un
trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela”.
(Negrillas fuera del original).
[29] Código Contencioso Administrativo. Artículo
152. “Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los tribunales
administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los
siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o
por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es
de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones
invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante
documentos públicos aducidos con la solicitud. 3. Si la acción es distinta de
la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el
perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.
[30] Sobre el particular se dijo en la Sentencia
T-203 de 1993, lo siguiente: "De las precedentes consideraciones se
infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el
juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada
como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en
la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos
provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de
dicha jurisdicción".
[31] Las solicitudes de legalización de vallas
fueron presentadas los días 19, 20, 21 y 22 de mayo de 2008 (folios 42-90
cuaderno 4).
[32] Sentencia T-599 de 2002: “(…) es importante
reiterar que en múltiples oportunidades esta Corporación ha indicado que el
único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela
es aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) se produce de manera cierta
y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no existiría forma de
reparar el daño producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente
la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la
que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”.
[33] En la SU-544 de 2001, esta Corporación indicó:
“La acción de tutela como mecanismo transitorio únicamente opera cuando se
amenaza un derecho  fundamental y el juez tiene la posibilidad de adoptar una
medida temporal de protección, para evitar un perjuicio irremediable. En
materia de debido proceso administrativo, salvo que se trate de una serie de
hechos concatenados, resulta en extremo difícil sostener que una persona se
enfrenta a un posible perjuicio irremediable en razón al peligro de que el
derecho se viole. La Corte no descarta la posibilidad, sin embargo, para que
proceda, resulta necesario que la administración no haya adoptado la decisión,
pues en tal caso, se estará frente a una violación y no ante la puesta en
peligro del derecho.”
[34] Ver sentencias T-772, T-514 y T-418 de 2003,
T-596, T-754 y T-873 de 2001, C-426 de 2002 entre otras.