C-013-97
Sentencia C-013/97
Sentencia
C-013/97
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
por bajo nivel de penas/PENA LEVE-Alcance del control constitucional/LEGISLADOR-Competencia
para atenuación de penas
La verificación
acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el
cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en
los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria
irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces. Si la Corte
Constitucional pudiera, por el sólo hecho de la eliminación de la pena menor,
porque la entiende tenue, cómplice y permisiva, retirar del ordenamiento jurídico
una disposición, estaría distorsionando el sentido del control constitucional.
La norma sería excluida del ordenamiento con base en el cotejo de factores
extraños al análisis jurídico, ecuánime y razonado sobre el alcance de aquélla
frente a los postulados y mandatos establecidos en la Constitución, que es lo
propio de la enunciada función, cuyo objeto radica, de manera específica, en
preservar la integridad y supremacía constitucionales. Calificaría
exclusivamente, por tanto, asuntos de pura conveniencia, reservados a la Rama
Legislativa del Poder Público.
LEGISLADOR-Creación de figuras delictivas/LEGISLADOR-Graduación
de penas/TIPO PENAL-Creación legislativa sometida a preceptos
fundamentales
Mientras en el
cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos
fundamentales, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas,
introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas,
graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a
criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo
de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los
fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos
comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado.
LEGISLADOR-Atribuciones para adecuar razonablemente
las penas
Quien expide  la
ley debe gozar de atribuciones suficientes -que a la vez comprometen su
responsabilidad- para adecuar razonablemente las penas, según los diversos
elementos que inciden en las conductas proscritas. La norma absoluta, que no
establece distinciones, que otorga el mismo trato jurídico a situaciones
diferentes, podría ser objeto de glosa, con mayor propiedad, por romper la
igualdad y por desvirtuar el concepto de justicia, que aquélla orientada a la
gradación y distinción fundada en hipótesis diversas.
PENA LEVE-Constitucionalidad/ABORTO POR ACCESO
CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACION ARTIFICIAL NO CONSENTIDA-Pena
atenuada/INFANTICIDIO POR ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACION
ARTIFICIAL NO CONSENTIDA-Pena atenuada/ABANDONO DE HIJO POR ACCESO
CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACION ARTIFICIAL NO CONSENTIDA-Pena
atenuada
Viniendo al caso
del artículo 345 del Código Penal, comparado con el del 343, normas que
consagran respectivamente la pena atenuada para el caso de aborto cuando la
mujer ha sido embarazada en el curso de un acto violento o como consecuencia de
una inseminación artificial no consentida, y la sanción de mayor drasticidad
para el mismo delito cuando se ha cometido sin atenuantes, no se configura una
desproporción punitiva de tal magnitud que pudiera encajar en el supuesto de
irrazonabilidad e injusticia exigido en la citada doctrina y que, por tanto,
hiciera forzosa su inconstitucionalidad. También en los casos del infanticidio
y el abandono del niño recién nacido por parte de la madre, el legislador tuvo
en cuenta, para contemplar penas más leves, las mencionadas circunstancias,
indudablemente ligadas a la perturbación causada en el ánimo y en la sicología
de la mujer por el acto violento o no consentido que la llevó al estado de
embarazo. El legislador en tales hipótesis atempera la sanción que puede ser
impuesta por los indicados ilícitos, no por estimar que el daño a la vida y a
la integridad del menor resulte menos grave o merezca una protección inferior,
lo cual sería abiertamente discriminatorio y sustancialmente contrario a la
Constitución Política, sino en atención exclusiva a los antecedentes que el mismo
tipo penal enuncia, al estado de alteración moral y síquica de la madre y a las
circunstancias en medio de las cuales ella comete tales delitos.
DERECHO A LA
VIDA-Valor constitucional
El derecho a la vida aparece como el
primero y más importante de los derechos fundamentales y tiene, según el texto
de la norma, el carácter de inviolable. La disposición no establece excepciones
respecto de su amparo. Se trata, sin duda, de un derecho inalienable de todo
ser humano, garantizado además con claridad en los pactos internacionales de
derechos, que prevalecen en el orden interno, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 93 de la Constitución. El 94, por su parte, declara sin rodeos
que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Carta y en los
convenios internacionales no debe entenderse como negación de otros -la
intangibilidad de la vida del nasciturus, por ejemplo- que, siendo inherentes a
la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
DERECHO A LA VIDA-Prevalencia sobre la dignidad de la mujer/DERECHO
A LA VIDA DEL NASCITURUS-Protección/ABORTO POR ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO O INSEMINACION ARTIFICIAL NO CONSENTIDA-Protección vida del que
está por nacer
Aun considerada
la ofensa inferida a la mujer por el delincuente -de cuya sanción deberá
ocuparse el Estado-, nadie puede alegar un derecho a cometer un crimen. A
ninguna persona es lícito hacer justicia por su propia mano, menos todavía si,
como en estos casos ocurre, pretende dirigir su acto retaliatorio contra un ser
totalmente ajeno al agravio causado. El ser engendrado a partir del acto
violento no es sino otra víctima -la más indefensa e inocente- del violador o
de quien manipuló sin autorización de la mujer la inseminación artificial. Si
se acude al sano equilibrio que emana de la verdadera justicia, se ha de
concluir en que, sin dejar de entender la reacción de la madre ante el hecho
punible perpetrado en persona suya, resulta jurídicamente inaceptable que el
fruto de la concepción, también un ser humano, pague el delito con su vida
cuando no ha sido el agresor, es decir, que espíe la culpa de un tercero y
pierda, por decisión unilateral de su progenitora, la oportunidad de vivir. Se
confunde el acto de la violación o de la inseminación abusiva con el de la
maternidad. Mientras el primero ocasiona daños muy graves que se proyectan en
la vida futura de la víctima, a veces de modo irreparable, y lesiona de veras
la dignidad femenina, el segundo, en cuanto representa la transmisión de la
vida a un ser humano, dignifica y enaltece a la madre. Nadie podrá tildar de
indigna a la mujer que, no obstante haber sido violada y hallarse encinta como
consecuencia de la violación, decide dar a luz. No reside la dignidad de la
mujer en reconocerle un derecho que naturalmente no tiene. Pero, aun
admitiendo, en gracia de discusión, que la prohibición legal del aborto en los
eventos descritos implicara agravio a la dignidad de la mujer, este derecho no
podría jamás entenderse como prevalente sobre el de la vida del que está por
nacer.
ESTADO-Protección vida de las personas/CRIMENES
DE LESA HUMANIDAD-Indefensión del recién nacido/INFANTICIDIO POR ACCESO
CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACION ARTIFICIAL NO CONSENTIDA-Protección
vida del recién nacido/ABANDONO DE HIJO POR ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO
O INSEMINACION ARTIFICIAL NO CONSENTIDA-Protección vida del recién nacido
El Estado -con
independencia de la forma en que lo haga- está obligado a prevenir, reprimir y
sancionar los comportamientos que impliquen ataque a la vida de la persona. Los
tipos penales que se prevén en las normas demandadas son todavía más graves que
el aborto. Son crímenes de lesa humanidad, si se tiene en cuenta la indefensión
extrema del niño recién nacido y la sangre fría que se requiere, por encima de
toda circunstancia, para inferirle muerte o para abandonarlo. Que el
legislador, en uso de sus facultades, haya contemplado una pena menor cuando la
madre ha sido violada o inseminada artificialmente contra su voluntad, es algo
que, si bien parece a la Corte excesivamente benigno dada la magnitud de los
indicados hechos punibles, no da lugar a la declaración de
inconstitucionalidad, con arreglo a lo dicho.
Referencia:
Expedientes D-1336 y D-1359
Demandas de
inconstitucionalidad contra los artículos 328, 345, 347 y 348 del Código Penal
(Decreto 100 de 1980).
Actor: José
Euripides Parra Parra
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Sentencia aprobada
en Santa Fe de Bogotá, D.C., según consta en acta del veintitrés (23) de enero
de mil novecientos noventa y siete (1997).
I. LAS DEMANDAS
Decide la Corte
sobre las demandas de inconstitucionalidad presentadas de manera independiente
por el ciudadano JOSE EURIPIDES PARRA PARRA y luego acumuladas por decisión de
la Sala Plena, mediante las cuales solicita la declaración de
inconstitucionalidad de los artículos 328, por una parte, y 345, 347 y 348, por
la otra, todos del Código Penal (Decreto 100 de 1980), cuyos textos se
transcriben:
"DECRETO NUMERO 100 DE 1980
(enero 23)
"Por el cual se expide el nuevo Código
Penal"
El Presidente de la República de Colombia
en uso de sus atribuciones constitucionales y legales
CONSIDERANDO:
(...)
DECRETA:
(...)
ARTICULO 328. Muerte de hijo fruto de acceso carnal
violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida. La madre que
durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo,
fruto de acceso carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no
consentida, incurrirá en arresto de uno a tres años.
(...)
ARTICULO 345. Circunstancias específicas. La
mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de
inseminación artificial no consentida que causare su aborto o permitiere que
otro se lo cause, incurrirá en arresto de cuatro meses a un año.
En la misma pena
incurrirá el que causare el aborto por estas circunstancias.
(...)
ARTICULO 347. Abandono de hijo fruto de acceso
carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida. La
madre que dentro de los ocho días siguientes al nacimiento abandone a su hijo
fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial no
consentida, incurrirá en arresto de seis meses a tres años.
ARTICULO 348. Abandono seguido de lesión o muerte.
Si del hecho descrito en los artículos anteriores se siguiere para el
abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una
cuarta parte.
Si sobreviniere la
muerte, el aumento será de una tercera parte a la mitad".
1) En cuanto se
refiere al artículo 328 del Código Penal, el actor estima violados los
artículos 1, 2, 4 (inciso segundo), 5, 11, 12, 13, 14, 16, 42, 43, 44, 50, 95 y
96 de la Constitución Política.
Comienza expresando
que el Estado social y democrático de Derecho se funda en el respeto de la
dignidad humana y que, con arreglo a ésta -garantizado como está el derecho a
la vida-, todas las personas tienen derecho a su protección sin importar cuánto
tiempo llevan viviendo.
Prosigue señalando
que, si el derecho a la vida es inviolable, según declaración expresa del
artículo 11 de la Constitución, la hipótesis mayor que de él se deriva puede
enunciarse con las expresiones "se prohibe matar", luego la hipótesis
menor quiere decir que en Colombia nadie puede disponer de la vida de las demás
personas. Quien  nace o está para nacer debe ser protegido en igualdad de
condiciones y no se puede hacer distinción de partos.
A su juicio, la
norma demandada no solamente desconoce el derecho a la vida sino que rompe la
igualdad entre los sujetos pasivos del delito de aborto, pues, de acuerdo con
ella, "el niño nacido con cierto consentimiento y gusto, si se le quita la
vida es homicidio, mientras que al niño nacido bajo las circunstancias
discriminantes y violentas del artículo 328 del C.P. se le quita la vida pero
no se comete homicidio sino que se hace justicia con la madre y si se le quita
la vida es infanticidio".
Asegura que, si el
niño no es querido, existen organismos como el I.C.B.F. a donde se lo pueda
llevar, pero que el Estado no puede autorizar que se le quite la vida.
Según su criterio,
con el artículo 328 del Código Penal se permite una pena de muerte, castigada
"con menor magnitud, casi con el consentimiento de la norma".
Dice que al niño que
está por nacer se lo somete a una desaparición forzada, prohibida por el
artículo 12 de la Carta.
Además, en su
sentir, se vulnera el derecho que tiene el niño nacido o por nacer al
desarrollo de su personalidad y al reconocimiento de su personería jurídica,
que no es un simple registro civil sino el goce y disfrute de unos derechos,
empezando por la vida.
Destaca que, al
tenor del artículo 42 de la Constitución, si de niños se trata, son iguales
ante la ley, sean procreados naturalmente o con asistencia científica, y tienen
iguales derechos y deberes.
Además -agrega-, el
artículo 44 de la Constitución Política enuncia una serie de derechos de los
niños, que deben no solamente ser declarados sino garantizados de la manera más
adecuada. Entre ellos, el primero que se enuncia es el derecho a la vida, por
lo cual "lo que no se debe permitir es que se mate a los niños, así tengan
un segundo de vida u ocho días, por motivos tan medievales e hipócritas como
los establecidos en el tipo penal del artículo 328 del Código Penal y que la
sanción sea tenue, cómplice, encubridora, depravada y contraria al Estado de
Derecho".
2) En lo que
respecta a los artículos 345, 347 y 348, el demandante sostiene que vulneran
los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 16, 22, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50,
83, 94, 95, 96, 228 y 229 de la Constitución Política.
Reitera el
impugnante varios de los argumentos expuestos en la otra demanda y declara que
la protección a la vida no sólo se debe dar a la persona nacida en igualdad de
condiciones ante la ley, sino que ésta debe proteger la vida del que está por
nacer, en igualdad de normas y preceptos para iguales situaciones, pues
"no puede existir diferencia de seres por nacer, ni diferencia de vientres,
ni diferencia de tratamiento jurídico penal". Ello -concluye- viola el
principio de igualdad ante la ley y el derecho a la vida y los demás derechos
de la persona.
De igual modo
-asegura-, el abandono, establecido como conducta reprochable penalmente en el
artículo 346 del Código Penal, es suficiente tipo básico para su sanción. Pero
crear figuras aberrantes, como la establecida en el artículo 347, que viola el
derecho de igualdad material ante la ley y que permite el homicidio por la
conducta omisiva en que consiste el abandono, es contrario a la Constitución.
Se pregunta al
respecto: "Si la dignidad humana es una sola, si la solidaridad se predica
del conglomerado humano, si los derechos, deberes y obligaciones son similares,
¿por qué se crea un tipo penal alternativo, permisivo, inhumano, degradante,
que viola la primacía de los derechos inalienables de la persona, la igualdad
en el acceso a la justicia, tratándose de personas que por su condición
económica, física o mental están en debilidad manifiesta?"
De otra parte,
expresa que, si a causa de una conducta omisiva de deberes se producen como
resultados la muerte o las lesiones personales (artículo 348 del Código Penal),
el tratamiento jurídico penal debe ser el de castigar la respectiva falta como
homicidio y lesiones personales. Lo que consagra la norma implica, según piensa
el actor, violar la igualdad material ante la ley con tipos permisivos,
odiosos, amigos de la insolidaridad, contrarios a los derechos fundamentales de
los niños.
En su criterio, las
normas atacadas chocan con la Carta Política por cuanto son retrógradas,
arcaicas, inoportunas, inhumanas, dejan al arbitrio de la madre, por causas
subjetivas o de libertad personal o autonomía de la misma (que son valores
inferiores a la vida del que está por nacer o ha nacido), la decisión de dejar
que la persona viva o no, con penas inocuas que corresponden a la hipocresía de
una sociedad consumista.
II.
INTERVENCIONES
Dentro del proceso
intervinieron motu proprio o por solicitud del Magistrado Ponente
inicial, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, las siguientes instituciones, ya para
suministrar información y estadísticas, bien con el objeto de expresar sus
criterios y diagnósticos sobre el aborto desde los puntos de vista médico,
jurídico, sicológico y sociológico: el Instituto Colombiano de Bienestar
Familar; el Centro de Información de las Naciones Unidas para Colombia, Ecuador
y Venezuela; la Asociación "PROMOVER"; la Fundación "SI
MUJER" y las entidades denominadas "TALLER ABIERTO", "SALUD
MUJERES" y "CORPORACION CENTRO DE ACCIONES INTEGRALES PARA LA
MUJER-CAMI"; el Centro de Recursos Integrales para la
Familia-CERFAMI"; el Equipo de Trabajo de la "Casa de la Mujer"
de Bogotá; la Asociación "VAMOS MUJER".
También se hicieron
presentes, respondiendo a los interrogantes formulados por H. Magistrado
Sustanciador, la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el
Ministerio de Justicia y del Derecho.
Dada la extensión de
los escritos presentados y de los documentos anexos a ellos, no se transcriben
ni resumen en esta providencia.
III. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL
El Procurador
General de la Nación (E), Dr. Luis Eduardo Montoya Medina, ha manifestado a la
Corte que, en su criterio, las normas acusadas se ajustan a la Constitución
Política.
Según el Jefe del
Ministerio Público, todas las respuestas presentadas a la Corte por las
entidades consultadas sobre el tema del aborto, el infanticidio y el abandono
en los casos de violencia carnal e inseminación artificial no consentida se
concentraron en la descripción de los efectos causados en la mujer por el
primero de tales actos (la violación), pero no analizaron la segunda
circunstancia regulada por las normas objeto de proceso, lo cual puede
atribuirse -piensa el Procurador- a la escasa o inexistente ocurrencia de dicho
tipo de conductas en Colombia.
Expresa que, tomando
en consideración las secuelas que se derivan para una madre que ha concebido un
hijo en contra de su voluntad, con violencia y con rechazo hacia el agresor y hacia
la criatura que espera, no puede dársele idéntico tratamiento punitivo al de la
madre que no haya sido objeto de tales actos abusivos.
De allí concluye que
podía el legislador, válidamente, señalar consecuencias disímiles para dos
sujetos de Derecho que no están en igualdad de condiciones.
Para el Procurador
resulta claro que en las normas bajo examen subyace una tensión valorativa
entre los derechos a la vida y a la integridad personal del nasciturus y
del hijo recién nacido respecto de los derechos de la madre al libre desarrollo
de su personalidad, a la primogenitura responsable y a decidir libremente
acerca de la opción de la maternidad.
Esa tensión -señala-
ha sido resuelta por el legislador en favor de la preservación de los derechos
del menor, concediéndole a la madre, por la circunstancia del abuso sexual o de
la inseminación artificial no consentida, una considerable disminución punitiva
en relación con el tipo principal, sin que se descarte que en el caso concreto,
dentro del proceso de adecuación de la conducta, el juez pueda exonerarla de
toda responsabilidad en el evento en que la encuentre inimputable.
Dice que, si bien es
cierto tanto los derechos del nasciturus como los de la madre son
merecedores de tutela por parte del Estado, pues tal imperativo deviene de la
preceptiva de nuestra Carta Política, no puede partirse de una
"absolutización" de los derechos que están en juego, por lo cual
corresponde al legislador el diseño de una política criminal y social que
consulte en forma armónica y equilibrada los intereses en conflicto.
Advierte que
"el Juez de la Carta no sería el habilitado para diseñar la política
requerida por el actor" y, en consecuencia, las conductas plasmadas en los
artículos que se acusan no se podrían despenalizar por vía de la acción de
inconstitucionalidad.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5, de la Constitución Política, es la
Corte Constitucional el Tribunal competente para resolver sobre el fondo de las
demandas presentadas, ya que ambas se dirigen contra artículos pertenecientes a
un decreto expedido por el Presidente de la República revestido en su momento
de facultades extraordinarias y, por lo tanto, actuando en ejercicio de una
función legislativa.
2. Facultad del
legislador para señalar ciertas conductas como delictivas, para establecer sus
modalidades y para contemplar y graduar las penas
Las disposiciones
sobre cuya constitucionalidad debe resolver la Corte contemplan las penas
aplicables a los delitos de aborto, infanticidio y abandono de un recién nacido
cuando en tales conductas incurre la mujer que ha sido embarazada en el curso
de un acto de violencia sexual o como efecto de inseminación artificial no
querida por ella.
Los cargos que
formula el actor en contra de esos preceptos están orientados, en esencia, a
demostrar que, en cuanto ellos consagraron penas demasiado débiles para las
conductas tipificadas, menospreciaron el derecho a la vida de las víctimas, ya
que, en su criterio, las enunciadas circunstancias -que decidieron al
legislador a introducir penas diferenciales- no son suficientes para justificar,
respecto al bien jurídico protegido -la vida del feto o del menor, según el
caso-, una disminución del castigo legalmente previsto, el cual, según
considera, debería ser más drástico.
La censura
primordial de la demanda recae, entonces, sobre la cuantía e intensidad de la
sanción impuesta, la cual, de acuerdo con los escritos presentados por el
impugnante, resulta complaciente y laxa. De allí deduce que los señalados tipos
penales desconocen numerosos preceptos de la Carta Política.
Las sanciones en
cuestión pueden considerarse, en efecto, bastante benignas si se advierte la
gravedad de las conductas descritas, que ofenden de manera directa el derecho
fundamental a la vida, y si se tiene en cuenta que los seres contra los cuales
se dirigen son precisamente los más inocentes e indefensos del género humano.
Sin perjuicio de
reconocer -como lo hace la Corte- que ello es así, tal circunstancia no
configura por sí misma una razón de inconstitucionalidad de las normas objeto
de examen.
Por una parte, no
puede olvidarse que el bajo nivel de las sanciones previstas por la ley en
estos casos no es gratuito, toda vez que encuentra explicación en los
antecedentes de la concepción y en los efectos que la violencia o el engaño
ejercidos, causantes a su vez del embarazo, han provocado en el ánimo y en los
sentimientos de la madre.
De otro lado,
resulta pertinente aplicar ahora la jurisprudencia de esta Corte en el sentido
de que la inconstitucionalidad de una norma no puede tener lugar sino sobre el
supuesto de su oposición objetiva a los principios y mandatos del Estatuto
Fundamental, bien difícil de establecer cuando, como en esta oportunidad, el
artífice del precepto enjuiciado goza de un margen de apreciación a él
reconocido por la misma Carta.
En Sentencia C-587 del
7 de diciembre de 1995, la Corte señaló:
"...el
presupuesto básico para declarar inexequible una norma jurídica es el de que esa
norma, examinados el proceso de su adopción o su contenido, entre en
contradicción con postulados o preceptos de la Carta.
La definición acerca
de la posible inconstitucionalidad de un precepto tiene que ser objetiva,
por lo cual no es posible deducirla de otros ordenamientos ni de hipótesis no
plasmadas en su texto".
En la Sentencia
C-504 del 9 de noviembre de 1995 se había dicho:
"Para llegar a
la declaración de inexequibilidad total o parcial de una disposición de la ley
es menester definir si existe una oposición objetiva y verificable entre lo que
dispone el precepto acusado y lo que manda la Constitución".
La verificación
acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el
cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en
los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria
irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces.
En ese orden de
ideas, no es posible acceder a lo pedido en este proceso por el demandante,
quien pretende la eliminación de la pena menor, no obstante las circunstancias
en que se funda, porque la entiende tenue, cómplice y permisiva.
Si la Corte
Constitucional pudiera, por ese sólo hecho, retirar del ordenamiento jurídico
una disposición, estaría distorsionando el sentido del control constitucional.
La norma sería excluida del ordenamiento con base en el cotejo de factores
extraños al análisis jurídico, ecuánime y razonado sobre el alcance de aquélla
frente a los postulados y mandatos establecidos en la Constitución, que es lo
propio de la enunciada función, cuyo objeto radica, de manera específica, en
preservar la integridad y supremacía constitucionales. Calificaría
exclusivamente, por tanto, asuntos de pura conveniencia, reservados a la Rama
Legislativa del Poder Público.
Así las cosas,
mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados
los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo que más adelante se expone
sobre los límites de la norma positiva, bien puede el legislador crear o
suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer
modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud
de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los
comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y
ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o
menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar
en el conglomerado.
Ya manifestó la
Corte:
"Cuando el
legislador establece los tipos penales, señala, en abstracto, conductas que,
dentro de la política criminal del Estado y previa evaluación en torno a las
necesidades de justicia imperantes en el seno de la sociedad, merecen castigo,
según el criterio de aquél". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-626 del 21 de noviembre de 1996).
Esta doctrina debe
ratificarse, para sostener que ningún vicio de inconstitucionalidad se
encuentra en los artículos demandados, los cuales se limitan a señalar, como
causa de atenuación de la pena para los delitos de aborto (art. 345 C. Penal),
infanticidio (art. 328 C. Penal) y abandono de un niño menor de ocho días (art.
348 C. Penal), la circunstancia de haberse producido la concepción por acceso
carnal violento o abusivo, o por inseminación artificial no consentida. Por su
parte, el 348 consagra una agravación de la pena para el caso del abandono
cuando el niño expósito sufre lesiones o muerte como consecuencia de aquél, en
una disposición que de ninguna manera puede tacharse de contraria a las
prescripciones fundamentales, pues mediante ella no se hace nada diferente de
atribuir unos efectos sancionatorios más fuertes cuando la lesión causada
reviste mayor gravedad y causa peores efectos.
Ahora bien, esta
Corte mediante Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1994 (M.P.: Dr. Antonio
Barrera Carbonell), declaró exequible el artículo 343 del Código Penal, que
consagra el delito de aborto en su expresión principal, sin atenuantes.
Aunque respecto de
una de las normas acusadas -la del artículo 345, que plasma el delito de aborto
en su forma atenuada por las circunstancias dichas- no puede hablarse de que el
fallo anterior la haya cobijado bajo el concepto de cosa juzgada constitucional
(art. 243 de la Constitución), puesto que se trata de hipótesis diferentes con
consecuencias jurídicas también distintas, es claro que, dada la íntima
relación entre uno y otro precepto, no resultaría coherente una sentencia de
inexequibilidad, por cuanto, si ya se dijo con efectos vinculantes y erga
omnes que el legislador podía penalizar el aborto como delito básico, con
una sanción de uno a tres años de prisión, sería inexplicable que se concluyera
en la inconstitucionalidad de la norma que suaviza tal sanción cuando el delito
es perpetrado por una madre que se halla en las excepcionales condiciones de la
concepción provocada por acceso carnal violento o por inseminación artificial
abusiva. Ello equivaldría a cercenar, sin fundamento, la competencia del
legislador, obligándolo a imponer siempre la misma pena -precisamente la más
grave- para un delito cuyas motivaciones, características y circunstancias
determinantes son diversas.
Quien expide  la ley
debe gozar de atribuciones suficientes -que a la vez comprometen su
responsabilidad- para adecuar razonablemente las penas, según los diversos
elementos que inciden en las conductas proscritas. La norma absoluta, que no
establece distinciones, que otorga el mismo trato jurídico a situaciones
diferentes, podría ser objeto de glosa, con mayor propiedad, por romper la
igualdad y por desvirtuar el concepto de justicia, que aquélla orientada a la gradación
y distinción fundada en hipótesis diversas.
No es viable,
entonces, la solicitud del actor, la cual, de haber prosperado, habría
conducido a esta Corte a declarar la inconstitucionalidad del artículo 345 del
Código Penal, dejando vigente la sanción más drástica, aplicable al delito de
aborto no atenuado (art. 343 C. Penal). Tal decisión habría significado
declarar que la ley puede erigir unas conductas en delictivas pero que le está
prohibido atemperar el rigor de la pena para ciertas hipótesis, o establecer
distinciones que atenúen o agraven las sanciones según los caracteres propios
de la conducta descrita, los elementos subjetivos y circunstanciales del tipo
penal y las directrices de la política criminal del Estado.
Tampoco sería
posible admitir la posición contraria -expresada en la ponencia original, no
aceptada por la Corte-, orientada hacia la declaración de inexequibilidad del
enunciado precepto pero introduciendo un condicionamiento, que en realidad
sería normativo, en el sentido de que, en las situaciones de fecundación
generada en violencia carnal o en inseminación artificial no consentida, el
aborto no tendría el carácter de delito.
Tal solución, a
juicio de esta Corte, habría edificado una inexequibilidad sobre la base de la
prevalencia de una mal entendida dignidad de la mujer sobre el derecho a la
vida del nasciturus, contrariando lo resuelto en la Sentencia C-133 del
17 de marzo de 1994 y, además, habría comprometido a la Corporación en el
ejercicio de una función propia del Congreso y que, por lo tanto, no le
corresponde.
Además, según ya lo
ha señalado la jurisprudencia constitucional, aunque la potestad legislativa de
tipificación penal está sometida al control constitucional para asegurar que al
ejercer su función el legislador no desconozca el núcleo esencial de los
principios y preceptos constitucionales, no puede olvidarse que el ius
puniendi es ejercido por el Estado a través de la ley.
La jurisprudencia,
tratándose del principio de proporcionalidad que relaciona las sanciones
penales con las conductas a las cuales se atribuyen, ha sostenido que "la
mera comparación entre las penas señaladas por el legislador para unos delitos
y las dispuestas para la sanción de otros, por sí sola, no basta para fundar la
supuesta infracción de la Constitución por el desconocimiento del principio de
proporcionalidad". (Cfr. sentencias C-213 del 28 de abril de 1994. M.P.:
Dr. Jorge Arango Mejía y C-070 del 22 de febrero de 1996. M.P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz)
La última de las
providencias citadas advirtió con claridad que "para concluir en la
inconstitucionalidad de una pena por exceso, el tratamiento punitivo de unos y
otros delitos debe ser tan manifiestamente desigual e irrazonable que, además
de la clara desproporción que arroja la comparación entre las normas penales,
se vulneren los límites constitucionales que enmarcan el ejercicio de la
política criminal".
Viniendo al caso del
artículo 345 del Código Penal, comparado con el del 343, normas que consagran
respectivamente la pena atenuada para el caso de aborto cuando la mujer ha sido
embarazada en el curso de un acto violento o como consecuencia de una
inseminación artificial no consentida, y la sanción de mayor drasticidad para
el mismo delito cuando se ha cometido sin atenuantes, no se configura una
desproporción punitiva de tal magnitud que pudiera encajar en el supuesto de
irrazonabilidad e injusticia exigido en la citada doctrina y que, por tanto,
hiciera forzosa su inconstitucionalidad.
También en los casos
del infanticidio y el abandono del niño recién nacido por parte de la madre, el
legislador tuvo en cuenta, para contemplar penas más leves, las ya mencionadas
circunstancias, indudablemente ligadas a la perturbación causada en el ánimo y
en la sicología de la mujer por el acto violento o no consentido que la llevó
al estado de embarazo.
El legislador en
tales hipótesis atempera la sanción que puede ser impuesta por los indicados
ilícitos, no por estimar que el daño a la vida y a la integridad del menor
resulte menos grave o merezca una protección inferior, lo cual sería
abiertamente discriminatorio y sustancialmente contrario a los artículos 2, 11
y 12 de la Constitución Política, sino en atención exclusiva a los antecedentes
que el mismo tipo penal enuncia, al estado de alteración moral y síquica de la
madre y a las circunstancias en medio de las cuales ella comete tales delitos.
3. El valor
constitucional de la vida
La penalización de
los delitos de aborto, infanticidio y abandono es expresión de la política
criminal del Estado y desarrollo de los principios y preceptos
constitucionales.
En efecto, si se
comienza por el Preámbulo de la Carta Política -que según lo ha destacado esta
Corte (Cfr. Sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992. M.P.: Drs José Gregorio
Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero), goza de fuerza vinculante y
constituye insustituible elemento de interpretación que se proyecta sobre la
integridad del Estatuto Fundamental-, aparece la vida como el primero de los
objetivos básicos buscados por el Constituyente. El marco jurídico que, a
partir de sus postulados se establece, ha de garantizar, como allí se expresa,
un orden político, económico y social justo.
El artículo 1º de la
Constitución señala el respeto a la dignidad humana como
uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho que estructura. Para la
Corte Constitucional es claro que esa dignidad, que concibe al ser humano
-valioso en sí mismo- como objetivo primordial del orden jurídico, sería
lastimada de fondo si la legislación ignorara o dejara impunes los crímenes
cometidos contra él en cualquiera de las etapas de su ciclo vital.
El artículo 2º de la
Carta indica como fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes en ella consagrados y la vigencia de un
orden justo y declara que las autoridades de la República están instituidas
para proteger, entre otros valores, el de la vida de las personas, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
Según el artículo 5
de la Constitución, el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como
institución básica de la sociedad. De este principio constitucional se deriva
sin duda la obligación del legislador -dentro de la autonomía ya subrayada- de
establecer los mecanismos adecuados para la efectiva protección de la vida
humana -en especial la de los niños y la de los que están por nacer-, así como
para la prevención y sanción de las infracciones que contra ella se intenten o
perpetren.
El derecho a la
vida, consagrado en el artículo 11 de la Constitución, aparece como el primero
y más importante de los derechos fundamentales y tiene, según el texto de la
norma, el carácter de inviolable. La disposición no establece excepciones
respecto de su amparo.
Se trata, sin duda,
de un derecho inalienable de todo ser humano, garantizado además con claridad
en los pactos internacionales de derechos, que prevalecen en el orden interno,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución. El 94,
por su parte, declara sin rodeos que la enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Carta y en los convenios internacionales no debe entenderse
como negación de otros -la intangibilidad de la vida del nasciturus, por
ejemplo- que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos.
4.
Consideraciones acerca del aborto como repudiable ataque contra la vida humana
En torno al aborto,
la Corte Constitucional, al interpretar el sentido de las normas fundamentales,
en especial la consagrada en el artículo 11 de la Constitución Política, ha
establecido una doctrina que ahora se reitera, cuyos elementos básicos se
exponen a continuación:
1) La Constitución
protege el de la vida como valor y derecho primordial e insustituible, del cual
es titular todo ser humano, desde el principio y hasta el final de su
existencia física.
2) La vida humana,
como presupuesto necesario de todo derecho, goza de una jerarquía superior en
cuya virtud prevalece frente a otros derechos, de tal manera que se impone
sobre ellos en situaciones de conflicto insalvable. En eso consiste la
inviolabilidad que expresamente le reconoce el precepto constitucional.
Como la ha enseñado
la jurisprudencia, se trata de un derecho del cual se es titular por el sólo
hecho de existir, mientras que los demás requieren de la vida del sujeto para
tener existencia y viabilidad. Como lo ha dicho esta Corte, "no se puede
ser titular de derechos sin la vida presente, pasada o futura" (Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-452 del 10 de julio de 1992. M.P.: Dr. Fabio Morón
Díaz).
En el mismo sentido
se pronunció la Corporación en sentencia posterior:
"El derecho a
la vida recibe en la Carta de 1.991 un reconocimiento expreso como derecho. No
es ya el reflejo de una obligación estatal, aunque ésta se mantiene (Art. 2
C.N.), sino que existe como derecho y como tal tiene una mayor autonomía y
alcance.
El derecho a la vida
es uno de aquellos derechos inalienables de la persona cuya primacía reconoce
el artículo 5o. de la Constitución, lo que hace que ellos vinculen al Estado en
dos sentidos: en la de su respeto y en la de su protección. La autoridad
estatal está constitucionalmente obligada a no hacer cosa alguna que destruya o
debilite el contenido esencial de esos derechos, y a crear las condiciones
indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento.
El artículo 11, a su
turno, consagra el derecho a la vida como un derecho constitucional fundamental
y reconoce su inviolabilidad, en el sentido de que sin justa causa nadie tiene
un título legítimo para vulnerarlo o amenazarlo. El derecho a la vida - que es
el derecho de toda persona al ser y a la existencia - es intangible frente al
Estado y a los particulares mientras con su ejercicio no se infiera daño
injusto a los derechos de otro.
Una característica
relevante de este derecho es que la vida constituye la base para el ejercicio
de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable
para que haya titularidad de derechos y obligaciones.
Tener derecho a
la vida es reconocer que nadie puede por una causa injusta desconocérmela,
lesionármela ni quitármela.(Subrayado
fuera de texto)
(...)
Una amenaza contra
la vida puede tener niveles de gravedad diversos. Puede ir desde la realización
de actos que determinen un peligro adicional mínimo para alguien, hasta la
realización de actos de los que se derive la inminencia de un atentado. Con
independencia de la responsabilidad penal que se deduzca de cada una de estas
situaciones, la Constitución protege a las personas contra todos aquellos actos
que pongan en peligro de manera objetiva su vida. El Estatuto Fundamental
protege el derecho a la vida y dicha protección tiene lugar cuando quiera que
se afecte el goce del derecho, no importa el grado de afectación". (Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-102 del 10 de marzo de 1993. M.P.: Dr. Carlos
Gaviria Díaz).
3) Para la Corte, el
derecho a la vida está tan íntimamente ligado al ser humano y se erige de tal
forma, aun sobre la voluntad estatal, que no necesita estar garantizado
expresamente en norma positiva para ser jurídicamente exigible. El sustento de
su vigencia está en el Derecho, no en la ley. Entonces, el hecho de estar
positivamente librado a la decisión del legislador lo referente a la búsqueda
de las más eficientes formas de su protección -como lo destaca esta sentencia-
no significa la potestad legislativa para suprimirlo o ignorarlo, ni tampoco
para despojarlo de amparo jurídico.
La consagración
explícita del derecho a la vida por parte del Constituyente de 1991 y por los
tratados y declaraciones internacionales sobre la materia no implica que el
valor y prevalencia de aquél estén fincados exclusivamente en la existencia de
tales cláusulas, que, si desaparecieran, no lo derogarían.
4) En criterio de
esta Corte, la vida que el Derecho reconoce y que la Constitución protege tiene
su principio en el momento mismo de la fecundación y se extiende a lo largo de
las distintas etapas de formación del nuevo ser humano dentro del vientre
materno, continúa a partir del nacimiento de la persona y cobija a ésta a lo
largo de todo su ciclo vital.
El aborto, a juicio
de la Corte, es un acto en sí mismo repudiable, que, en cuanto cercena de modo
irreparable la vida de un ser humano en formación, lesiona gravemente el
derecho constitucional fundamental del que se trata y exige del Estado la
consagración de normas que lo repriman y castiguen, si bien la ley tiene
autonomía para prever causales de justificación o exculpación, como ocurre con
todos los delitos, o, en consideración a circunstancias como las contempladas
en el artículo 345 del Código Penal, atenuar, por razones de justicia, la pena
que haya de imponerse.
Como ya lo ha puesto
de presente la Corte, "el derecho a la vida sólo puede ser efectivamente
garantizado cuando el Estado ejerce a plenitud la exclusividad de la
administración de justicia y el privilegio de la coerción legítima" (Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-102 del 10 de marzo de 1993), lo cual excluye
tanto la posibilidad de que las personas hagan justicia por su propia mano como
la omisión de la autoridad en la preservación y defensa cierta y eficiente de
la vida.
5) Ningún criterio
de distinción es aceptable, a la luz del Derecho, para suponer que esa
protección constitucional tenga vigencia y operancia únicamente a partir del
nacimiento de la persona, o que deba ser menos intensa durante las etapas
previas al alumbramiento.
Desde la formación
del cigoto hay vida. Una vida que, obviamente, necesita de un proceso biológico
natural que culmina con la plena formación del mismo, pero vida, al fin y al
cabo, que no es inferior ni menos importante que la posterior al parto. Su
naturaleza humana no se adquiere de un momento a otro mediante la ruptura del
cordón umbilical sino que acompaña al fruto de la concepción desde el
principio. Resultaría artificial y carente de todo respaldo científico la
teoría que sostuviera que, con antelación al nacimiento, aquella que se
desarrollaba en el interior de la matriz no era vida o que no correspondía a un
ser humano. De lo cual se desprende que siempre, desde la fecundación, fue y
sigue siendo digna de respeto y tutela jurídica.
6) La mujer -considera
esta Corte- no es dueña del fruto vivo de la concepción, que es, en sí mismo,
un ser diferente, titular de una vida humana en formación pero autónoma. Por lo
tanto, no le es lícito disponer de él.
Afirma el Papa Pablo
VI en su Encíclica "Humanae Vitae":
"...si no se
quiere exponer al arbitrio de los hombres la misión de engendrar la vida, se
deben reconocer necesariamente unos límites infranqueables a la posibilidad de
dominio del hombre sobre su propio cuerpo y sus funciones; límites que a ningún
hombre privado o revestido de autoridad, es lícito quebrantar. Y tales límites
no pueden ser determinados sino por el respeto debido a la integridad del
organismo humano y de sus funciones..."
Por ello, el amparo
constitucional a la vida de las personas no se agota en la adopción de
decisiones o en la consagración de medidas legislativas, administrativas o
policivas que impidan o castiguen las agresiones mortales de parte de sus
congéneres, o que prevengan, con miras a la conservación de la especie, las consecuencias
desencadenadas por guerras, ruinas o catástrofes, sino que se proyecta
necesariamente a la época que precede al nacimiento de la persona. A nadie
escapa que la muerte prematura del ser humano en gestación elimina de raíz y de
manera violenta las posibilidades de su futura existencia, ante lo cual el
Estado no puede permanecer indiferente.
7) Dedúcese de lo
dicho que, si la defensa de la vida humana en todos sus estadios es obligación
y responsabilidad de las autoridades (Preámbulo y artículos 2 y 11 de la
Constitución Política), es plenamente legítima y constitucional la decisión del
órgano competente en el sentido de penalizar el aborto provocado en cuanto, en
esencia e independientemente de las motivaciones subjetivas de quien lo
ocasiona -las cuales, desde luego, pueden dar lugar a la disminución de la pena
y al establecimiento de causales de justificación del hecho o de exculpación,
como en todos los delitos-, es agresión, ataque, violencia contra un ser vivo,
de tal magnitud que, al perpetrarse, corta definitivamente, de modo arbitrario,
el proceso vital y representa, ni más ni menos, la muerte de la criatura.
No puede afirmarse,
entonces, que el legislador vulnere la Carta Política por penalizar el aborto,
como tampoco es inconstitucional que prevea distintos niveles de sanción, de
acuerdo con las hipótesis que él mismo construya con apoyo en su conocimiento
de la realidad social y en ejercicio de las atribuciones que, según la propia
Constitución, le corresponden.
8) La norma del
artículo 345 del Código Penal, materia de proceso, contempla, como ya se dijo,
una forma atenuada del delito de aborto. Mantiene la penalización de la
conducta pero contempla para ella una pena menos rigurosa, en consideración a
la diferencia evidente que existe entre una mujer que aborta en condiciones
normales y la que hace lo propio habiendo sido víctima de los actos violentos o
abusivos descritos en la disposición legal: mientras al aborto en su forma no
atenuada se le asigna una pena de uno a tres años de prisión, para la forma
atenuada, en caso de violación o inseminación artificial no consentida, por
cuya virtud se haya causado el embarazo sin la anuencia de la mujer, la pena
señalada es de arresto entre cuatro meses y un año.
Las aludidas
circunstancias -pese a su carácter extraordinario, pues los casos de
interrupción del embarazo en los supuestos normativos en comento no constituyen
la regla general- merecieron la atención del legislador, aunque no fueran
suficientes como para suprimir la penalización del comportamiento, y ello se
ajusta a la Constitución Política.
Lo dispuesto tiene
sentido, en cuanto, de todas maneras, con el aborto se causa voluntariamente el
agravio al bien jurídico protegido. La intención de la madre en el momento de
actuar -tal es el supuesto del aborto inducido, que es el objeto de sanción
penal- está dirigida de manera cierta e indudable a interrumpir el proceso de
gestación, causando la destrucción del embrión humano o del nasciturus.
La ilicitud de tal
acto es manifiesta frente al texto constitucional -el derecho a la vida es
inviolable- y, si se castiga con una pena menor, ello acontece en razón del
factor atenuante aceptado por la ley -la fecundación no es buscada ni aceptada
por la madre-, mas no porque se entienda que la acción de la mujer contra el
fruto de la concepción pueda quedar impune o, como erróneamente se sostiene por
algunos, que en los casos expuestos sea un derecho de la madre.
La Corte debe
declarar al respecto que, aun considerada la ofensa inferida a la mujer por el
delincuente -de cuya sanción deberá ocuparse el Estado-, nadie puede alegar un
derecho a cometer un crimen.
Pero, además, a
ninguna persona es lícito hacer justicia por su propia mano, menos todavía si,
como en estos casos ocurre, pretende dirigir su acto retaliatorio contra un ser
totalmente ajeno al agravio causado.
Obsérvese que,
miradas las cosas con objetividad, el ser engendrado a partir del acto violento
no es sino otra víctima -la más indefensa e inocente- del violador o de quien
manipuló sin autorización de la mujer la inseminación artificial. Si se acude
al sano equilibrio que emana de la verdadera justicia, se ha de concluir en
que, sin dejar de entender la reacción de la madre ante el hecho punible
perpetrado en persona suya, resulta jurídicamente inaceptable que el fruto de
la concepción, también un ser humano, pague el delito con su vida cuando no ha
sido el agresor, es decir, que espíe la culpa de un tercero y pierda, por decisión
unilateral de su progenitora, la oportunidad de vivir.
La Corte desecha
también el argumento según el cual la penalización -aun leve- de la voluntaria
interrupción del embarazo en los eventos anotados afecta o degrada la dignidad
de la mujer. Se confunde así el acto de la violación o de la inseminación
abusiva con el de la maternidad. Mientras el primero ocasiona daños muy graves
que se proyectan en la vida futura de la víctima, a veces de modo irreparable,
y lesiona de veras la dignidad femenina, el segundo, en cuanto representa la
transmisión de la vida a un ser humano, dignifica y enaltece a la madre. Nadie
podrá tildar de indigna a la mujer que, no obstante haber sido violada y
hallarse encinta como consecuencia de la violación, decide dar a luz. No reside
la dignidad de la mujer en reconocerle un derecho que naturalmente no tiene.
Pero, aun
admitiendo, en gracia de discusión, que la prohibición legal del aborto en los
eventos descritos implicara agravio a la dignidad de la mujer, este derecho no
podría jamás entenderse como prevalente sobre el de la vida del que está por
nacer.
5. El
infanticidio y el abandono del recién nacido
Los motivos que
preceden, traídos a propósito del aborto, son aplicables en mayor medida cuando
se aborda el estudio de las figuras delictivas contempladas en los artículos
328, 347 y 348 del Código Penal: en ellos se describe la conducta de una madre
que ha concebido y dado a luz un hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo,
o de inseminación artificial no consentida, que resuelve matar al niño durante
su nacimiento y dentro de los ocho días siguientes, o lo abandona, forma
delictiva ésta última que admite agravación de la pena cuando del abandono se
siguen para la víctima lesiones personales y aun la muerte.
Para el
comportamiento tipificado en el artículo 328 del Código Penal (infanticidio) ha
previsto el legislador una pena de arresto de uno a tres años; a la conducta
señalada en el artículo 347 Ibídem (abandono), ha sido asignada una pena
de arresto de seis meses a tres años; para el abandono seguido de lesión o
muerte (art. 348 C. Penal) se ha previsto, en cuanto a la primera hipótesis, el
aumento de la pena hasta en una cuarta parte y, en lo que respecta a la segunda
situación, se ha contemplado un aumento de la sanción penal de una tercera
parte a la mitad.
Caben aquí las
mismas reflexiones expuestas en lo relativo a la competencia del legislador
para plasmar los delitos, dentro del criterio, emanado de la Constitución y de
los principios  fundantes  del Derecho,  según el cual el Estado -con
independencia de la forma en que lo haga- está obligado a prevenir, reprimir y
sancionar los comportamientos que impliquen ataque a la vida de la persona.
Los tipos penales
que se prevén en las normas demandadas son todavía más graves que el aborto.
Son crímenes de lesa humanidad, si se tiene en cuenta la indefensión extrema
del niño recién nacido y la sangre fría que se requiere, por encima de toda
circunstancia, para inferirle muerte o para abandonarlo.
Que el legislador,
en uso de sus facultades, haya contemplado una pena menor cuando la madre ha
sido violada o inseminada artificialmente contra su voluntad, es algo que, si
bien parece a la Corte excesivamente benigno dada la magnitud de los indicados
hechos punibles, no da lugar a la declaración de inconstitucionalidad, con
arreglo a lo dicho.
Pero, con miras a la
futura consideración del legislador, cabe recordar lo señalado por el Papa Juan
Pablo II en su reciente encíclica "Evangelium Vitae":
"Las opciones
contra la vida proceden, a veces, de situaciones difíciles o incluso dramáticas
de profundo sufrimiento, soledad, falta total de perspectivas económicas, de
presión y angustia por el futuro. Estas circunstancias pueden atenuar incluso
notablemente la responsabilidad subjetiva y la consiguiente culpabilidad de
quienes hacen estas opciones, en sí mismas moralmente malas. Sin embargo hoy el
problema va bastante más allá del obligado reconocimiento de estas situaciones
personales. Está también en el plano cultural, social y político donde presenta
su aspecto más subversivo e inquietante en la tendencia cada vez más frecuente
a interpretar estos delitos contra la vida como legítimas expresiones de la
libertad individual, que deben reconocerse y ser protegidas como verdaderos y
propios derechos.
De este modo se
produce un cambio de trágicas consecuencias en el largo proceso histórico, que
después de descubrir la idea de los "derechos humanos" -como derechos
inherentes a cada persona y previos a toda Constitución y legislación de los
Estados- incurre hoy en una sorprendente contradicción: justo en una época en
la que se proclaman solemnemente los derechos inviolables de la persona y se
afirma públicamente el valor de la vida, el derecho mismo a la vida queda
prácticamente negado y conculcado, en particular en los momentos más
emblemáticos de la existencia, como son el nacimiento y la muerte.
Por una parte, las
varias declaraciones universales de los derechos del hombre y las múltiples
iniciativas que se inspiran en ellas, afirman a nivel mundial una sensibilidad
moral más atenta a reconocer el valor y la dignidad de todo ser humano en
cuanto tal, sin distinción de raza, nacionalidad, religión, opinión política o
clase social.
Por otra parte, a
estas nobles declaraciones se contrapone lamentablemente en la realidad su
trágica negación. Esta es aún más desconcertante y hasta escandalosa,
precisamente por producirse en una sociedad que hace de la afirmación y de la
tutela de los derechos humanos su objetivo principal y al mismo tiempo su
motivo de orgullo. ¿Cómo poner de acuerdo estas repetidas afirmaciones de
principios con la multiplicación continua y la difundida legitimación de los
atentados contra la vida humana? ¿Cómo conciliar estas declaraciones con el
rechazo del más débil, del más necesitado, del anciano y del recién concebido?
Estos atentados van a una dirección exactamente contraria a la del respeto a la
vida, y representa una amenaza frontal a toda la cultura de los derechos del
hombre. Es una amenaza capaz, al límite, de poner en peligro el significado
mismo de la convivencia democrática: nuestras ciudades corren el riesgo de
pasar de ser sociedades de "con-vivientes" a sociedades de
excluidos, marginados, rechazados y eliminados".
DECISION
Con fundamento en
las precedentes motivaciones, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, en Sala Plena, oído el concepto del Ministerio Público y cumplidos
los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLES
en los términos de esta Sentencia, los artículos 328, 345, 347 y 348 del Código
Penal (Decreto 100 de 1980)
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase
y archívese el expediente.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA              ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                          Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ         HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO              FABIO MORON DIAZ
Magistrado                            Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia C-013/97
ABORTO POR ACCESO
CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACION ARTIFICIAL NO CONSENTIDA-Inconstitucionalidad conllevaría penas más
graves/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Competencia para establecer delitos y
penas/JUEZ-No legisla/DECISION JUDICIAL-Fundamentos jurídicos
(Aclaración de voto)
La declaración de
inexequibilidad del artículo 345 del C.P. habría traído como consecuencia el
que a la mujer que abortara en las circunstancias previstas por esta norma, se
aplicaran las penas más graves contempladas por el artículo 343.  Esto, porque
la Corte no podría legislar, sustituyendo una norma declarada inexequible por
otra que consagrara unas causales de justificación del aborto, tarea que
compete exclusivamente al legislador. Bien puede el legislador consagrar
causales de justificación del aborto, y aun despenalizarlo, en general. Tales
leyes no irían en contra de la Constitución, porque ninguna de sus normas
consagra específicamente el delito de aborto. El Congreso, en su sabiduría, es
el llamado a establecer los delitos y las penas. Si él decide en el futuro,
interpretando la realidad social y la moral general, despenalizar el aborto,
estará obrando dentro de la Constitución. A los jueces, que no legislan, no
queda más que aplicar la ley, no controvertirla o tratar de desconocerla con
argumentos no jurídicos. En la sentencia se citan algunas encíclicas
como fundamento de la decisión.  Por respetables que sean esos documentos, debo
manifestar que no estoy de acuerdo en que se traigan como sustento de un fallo
que tiene que ser exclusivamente jurídico.  La moral, según el propio
Diccionario de la Lengua Española, “no concierne al orden jurídico, sino al
fuero interno o al respeto humano”. Por eso, es necesario distinguir entre la
moral de una determinada religión (en este caso, la Católica) y el ordenamiento
jurídico. Sólo éste puede servir de razón a las decisiones judiciales.
Con mi acostumbrado
respeto, aclaro mi voto, porque comparto la decisión de la Corte, pero discrepo
de algunas de las razones en que se apoya. Mi disentimiento se basa en estos
motivos:
Primero.-  Como lo sostuve en el debate, la
declaración de inexequibilidad del artículo 345 del C.P. habría traído como
consecuencia el que a la mujer que abortara en las circunstancias previstas por
esta norma, se aplicaran las penas más graves contempladas por el artículo
343.  Esto, porque la Corte no podría legislar, sustituyendo una norma
declarada inexequible (el art. 345) por otra que consagrara unas causales de
justificación del aborto, tarea que compete exclusivamente al legislador.
Segundo.-  Afirmé en el mismo debate, y sigo creyendo,
que bien puede el legislador consagrar causales de justificación del aborto
(cuando se cometa en las circunstancias previstas por el art. 345 o en otras
análogas), y aun despenalizarlo, en general. Tales leyes no irían en contra de
la Constitución, porque ninguna de sus normas consagra específicamente el
delito de aborto.
Pienso que el
Congreso, en su sabiduría, es el llamado a establecer los delitos y las penas.
Si él decide en el futuro, interpretando la realidad social y la moral general,
despenalizar el aborto, estará obrando dentro de la Constitución. A los jueces,
que no legislan, no queda más que aplicar la ley, no controvertirla o tratar de
desconocerla con argumentos no jurídicos.
Tercero.-  En la sentencia se citan algunas encíclicas
como fundamento de la decisión, en especial de la relativa a la exequibilidad
del artículo 345.  Por respetables que sean esos documentos, debo manifestar
que no estoy de acuerdo en que se traigan como sustento de un fallo que tiene
que ser exclusivamente jurídico.  La moral, según el propio Diccionario de la
Lengua Española, “no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno o al
respeto humano”. Por eso, es necesario distinguir entre la moral de una
determinada religión (en este caso, la Católica) y el ordenamiento jurídico.
Sólo éste puede servir de razón a las decisiones judiciales.
Es todo.
JORGE ARANGO MEJÍA
Salvamento de
voto a la Sentencia C-013/97
TIPO PENAL BASICO-Exclusión sanción de conductas
relacionadas/ABORTO POR ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACION
ARTIFICIAL NO CONSENTIDA-Exclusión de sanción/ABORTO-Visión
moralista de conductas relacionadas (Salvamento de voto)
La acuñación
legal de un tipo penal básico, no implica que ciertas formas de conducta
relacionadas con él no puedan excepcionalmente ser  excluidas de sanción cuando
obran poderosos y justificados motivos que eliminan su reprochabilidad. La
negativa de la Corte a considerar que el tipo básico del aborto pudiese, por
razones de orden constitucional, sufrir excepciones, no deja de ser
preocupante. A partir de una visión puramente moral se ha transformado una
prohibición legal en un veto absoluto y rígido, incapaz de ser conciliado con
las expectativas sociales de justicia y con los mismos mandatos de la
Constitución Política. El pre-juicio petrifica el ordenamiento y el proceso
interpretativo. La constitucionalidad del tipo general del aborto, no era pues
óbice para que la Corporación pudiese declarar la inconstitucionalidad de la
ley que pretendía extender la figura delictiva, así fuese de manera morigerada,
a dos hipótesis que superan el ámbito constitucional de lo que el legislador
puede perseguir penalmente. En la sentencia precedente de la Corte sobre este
tema, la constitucionalidad de la penalización del aborto se fundamentó en que
la libertad procreativa sólo podía ejercitarse hasta el momento anterior a la
concepción. Por el contrario, el problema que en esta oportunidad se planteaba
a la Corte era distinto: antes de la concepción no había libertad sino coacción
criminal. En estas condiciones, que modificaban el marco de referencia de la Corte,
el balance interpretativo debía necesariamente invertirse y nada impedía que
ello se hiciese como quiera que así lo exigía el supuesto de hecho. El delito
de aborto, en su configuración básica, no podía extenderse a las circunstancias
estudiadas.
NOTA DE
RELATORIA: Salvamento de voto igual al contenido en la sentencia C-133 de marzo
17 de 1994.
LEGISLADOR EN
MATERIA PENAL-Límites a
libertad de configuración normativa/LEGISLADOR EN MATERIA PUNITIVA-Subordinación
a razonabilidad y proporcionalidad/IGUALDAD DE TRATO EN MATERIA PUNITIVA
(Salvamento de voto)
El legislador
tiene, gracias a la expresa reserva en materia penal que la Constitución le
reconoce, un amplio poder de configuración normativa. Sin embargo, el
legislador encuentra un límite a su discrecionalidad en la razonabilidad y
proporcionalidad de las leyes que expida en este campo. Se sigue de lo anterior
que, el principio de proporcionalidad plantea la necesidad de que el régimen
punitivo no sea invariablemente uniforme, ya que ciertas circunstancias o
factores relevantes sólo pueden ser preteridos al precio de que la intervención
penal se torne excesiva y desproporcionada. La libertad de configuración
normativa del legislador pese a ser amplia, se subordina a la razonabilidad y proporcionalidad
objetivas de las decisiones que adopte, pues de lo contrario puede vulnerar los
derechos fundamentales y la igualdad de trato en materia punitiva.
ABORTO POR ACCESO
CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACION ARTIFICIAL NO CONSENTIDA-Legítima defensa de la integridad corporal
y síquica/EMBARAZO CRIMINAL-Efectos no deseados (Salvamento de voto)
La prohibición de
abortar, pese a que el embarazo haya sido el resultado de un acceso carnal
violento, abusivo o fruto de inseminación artificial no consentida, a juicio de
la Corte, tiene un significado anormalmente gravoso para la mujer que se ve
obligada injustamente a soportarlo y, por lo tanto, la punición de su conducta
en este caso quebranta la Constitución Política. El embarazo criminal no alcanza
a desplegar su entero potencial de daño con la violación carnal, sino que
prosigue generando efectos no deseados por su víctima y su familia. La norma
impide a la víctima del delito cometido contra su libertad y su pudor sexual, a
que ponga término a la cadena de los demás daños que se ciernen sobre sus
restantes derechos. A la desgracia que recae sobre la mujer violada, deberán
agregarse males incluso mayores, como quiera que la norma le impone el deber de
abstenerse, luego de consumado el acceso carnal o la inseminación no consentida
y liberada del agente que la causó, de evitar que el daño ya producido se
incremente cuantitativa y cualitativamente. El deber de renunciar a la legítima
defensa de la integridad corporal y psíquica, cuando todavía resulta oportuno
hacerlo, pues existe el constreñimiento legal que obliga a soportar desde la
primera hasta la última consecuencia de un acto criminal producido sobre el
cuerpo de la mujer, no cabe duda de que a todas luces resulta extraordinaria y
excesivamente oneroso tanto para la víctima como para sus familiares.
LIBRE OPCION DE
LA MATERNIDAD-Relación
sexual forzada y criminal (Salvamento de voto)
La libre opción a
la maternidad, tiene una relación íntima con el derecho al libre desarrollo de
la personalidad de la mujer por tratarse de una decisión pletórica en
consecuencias existenciales para ésta. Pocas determinaciones como la de la
maternidad comprometen el destino individual y social de la mujer. Por
consiguiente, el orden jurídico no puede interferir este ámbito autónomo y
privado de la mujer. El interés general menos todavía puede injerir y pretender
tener mayor peso en la decisión de continuar un embarazo criminal que la propia
víctima. Si ésta última se opone al embarazo criminal, la exigencia legal en
sentido opuesto, asume la faz de una intervención profunda en la vida personal
y privada de la persona que es desproporcionada e irrazonable. La sociedad no
puede exhibir mayor interés en la decisión de reproducción que la víctima del
delito que se niega a llevarla a cabo. A la relación sexual forzada y criminal,
el Estado no puede sin emular con su agente, adicionar su coacción para ver de
producir a toda costa el resultado del embarazo. En verdad, se afectaría
radicalmente el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la
personalidad de la víctima de una agresión sexual criminal, si a partir de este
punto la decisión sobre la reproducción se traslada a la sociedad y frente a
ésta nada vale la voluntad de la víctima que ha de sufrir resignadamente las
consecuencias negativas de un parto no deseado y profundamente repudiado.
LEGITIMA DEFENSA-Aborto por agresión sexual (Salvamento de
voto)
La mujer víctima
de una agresión sexual se enfrenta a una decisión trágica. Conservar el fruto
del embarazo criminal y asumir las consecuencias derivadas del mismo que
comportan una reducción o pérdida sustancial de sus derechos de
autodeterminación o  expulsar el feto que ha germinado en su vientre en virtud
de una invasión no consentida de su intimidad y afirmar, consiguientemente, su
derecho al propio cuerpo y a su libertad. Si la mujer opta por este último
extremo, no puede sostenerse que el objeto directo de la acción de la gestante
sea el feto como tal, sino que lo es el agresor de quien justificadamente pretende
librarse físicamente expulsando la huella tangible de su ominoso acto y
espiritualmente huyendo a que su destino futuro siga bajo la sombra del autor
de su desgracia. La mujer que en estas circunstancias aborta no hace más que
obrar en legítima defensa y ya se ha señalado que negarla legalmente, equivale
a establecer un deber extraordinariamente oneroso.
VIDA DIGNA-Aborto por agresión sexual (Salvamento de
voto)
La Corte en
múltiples oportunidades ha expresado que la vida objeto de protección por parte
de la Constitución no es cualquier tipo de vida, sino la vida digna. En el
plano constitucional, por ende, la defensa de la vida digna es una causa que no
merece reparo. La mujer que mediante el aborto se opone a las consecuencias
inaceptables del embarazo criminal, ejerce el derecho a gozar de una vida
digna, la que no resulta compatible con deberes de maternidad que no hayan sido
decididos con plena libertad y responsabilidad. La mujer, en estas condiciones,
puede resistirse legítimamente a que su vida se subordine a un proceso
biológico y a un móvil criminal ajenos a su voluntad, cosificándose como puro
vientre desligado de conciencia.  Por su parte, la vida del niño debe rodearse
de amor y cuidado. No es improbable que en lugar de amor, el niño sea recibido
con odio y sea rechazado en el seno familiar.
SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia
de fundamentación religiosa (Salvamento de voto)
La Corte no puede
fundamentar un fallo de constitucionalidad en una creencia o en un credo religioso,
por más adherentes que dicha creencia o credo pueda tener en el país. Su
función única es la de confrontar, de manera objetiva e imparcial, la norma
legal con la Constitución Política y velar por el efectivo respeto a los
derechos fundamentales, entre los que se encuentran las libertades de
conciencia y de cultos.
Referencia:
Expedientes Acumulados D-1336 y D-1359
Actor: José
Euripides Parra Parra
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 328, 345, 347 y 348 del Código Penal
(Decreto 100 de 1980)
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
I. Con todo respeto
nos apartamos de la sentencia de la Corte, en lo que respecta a la
constitucionalidad de la tipificación legal del aborto cometido bajo
circunstancias especiales - acceso carnal violento o inseminación artificial no
consentida -, en cuyo caso consideramos que el Estado, por las razones que
exponemos, no puede, sin violar la Constitución Política, sancionar dicha
conducta, ni siquiera mediante la imposición de penas menos severas de las que
contempla el tipo básico. La conservación del tipo penal, no obstante atenuado,
a nuestro juicio, carece de toda justificación constitucional.
Los argumentos en
los que se basa la sentencia, en lo sustancial, reiteran la doctrina ya sentada
por la Corte con ocasión del examen de constitucionalidad de la norma del
Código Penal que consagra el tipo básico del aborto (sentencia C-133 de 1994
M.P. Antonio Barrera Carbonell). Por consiguiente, como parte de este
salvamento, nos vemos en la necesidad de transcribir el texto del salvamento de
voto que también consignamos en su oportunidad y en el que se enuncian las
razones de nuestra discrepancia.
Pese a que la Corte,
en la sentencia citada, había declarado la constitucionalidad de la tipificación
legal del aborto, podía ahora, en nuestro concepto, excluir la criminalización
de esa misma conducta cuando ella se realizara bajo las circunstancias
descritas. La acuñación legal de un tipo penal básico, no implica que ciertas
formas de conducta relacionadas con él no puedan excepcionalmente ser
excluidas de sanción cuando obran poderosos y justificados motivos que eliminan
su reprochabilidad. La negativa de la Corte a considerar que el tipo básico del
aborto pudiese, por razones de orden constitucional, sufrir excepciones, no
deja de ser preocupante. A partir de una visión puramente moral se ha
transformado una prohibición legal en un veto absoluto y rígido, incapaz de ser
conciliado con las expectativas sociales de justicia y con los mismos mandatos
de la Constitución Política. El pre-juicio petrifica el ordenamiento y el
proceso interpretativo.
La
constitucionalidad del tipo general del aborto, no era pues óbice para que la
Corporación pudiese declarar la inconstitucionalidad de la ley que pretendía
extender la figura delictiva, así fuese de manera morigerada, a dos hipótesis
que superan el ámbito constitucional de lo que el legislador puede perseguir
penalmente. En la sentencia precedente de la Corte sobre este tema, la
constitucionalidad de la penalización del aborto se fundamentó en que la
libertad procreativa sólo podía ejercitarse hasta el momento anterior a la
concepción. Sin duda se partía de la premisa de que el acto sexual correspondía
a un acto de libertad. Por el contrario, el problema que en esta oportunidad se
planteaba a la Corte era radicalmente distinto: antes de la concepción no había
libertad sino coacción criminal. En estas condiciones, que modificaban el marco
de referencia de la Corte, el balance interpretativo debía necesariamente
invertirse y nada impedía que ello se hiciese como quiera que así lo exigía el
supuesto de hecho. De ahí que la ponencia derrotada, presentada por el
magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, que más adelante se transcribe, sin
contradecir el fallo de la Corte que tiene fuerza de cosa juzgada
constitucional, llegara a la conclusión de que el delito de aborto, en su
configuración básica, no podía extenderse a las circunstancias estudiadas. El
texto de la ponencia mencionada recoge suficientes argumentos que acreditan la
compatibilidad de su proveído con el de la sentencia anterior.
Adicionalmente, allí
se expresan las tesis y las explicaciones que sustentan nuestra diferencia de
criterio con la mayoría. El texto íntegro de la ponencia original se transcribirá
más adelante, como parte del presente salvamento de voto.
II. Argumentos
contra la penalización absoluta del aborto (Salvamento de voto a la sentencia
C-133 de 1994).
Observaciones
preliminares
Los suscritos
magistrados compartimos la posición mayoritaria en el sentido de que el Estado
está constitucionalmente facultado para penalizar el aborto con el fin de
brindar protección a la vida humana. No obstante, discrepamos respetuosamente
de la sentencia, pues ésta no contempla los casos en que la continuación del
embarazo no constituye una conducta jurídica ni constitucionalmente exigible.
La Corporación ha
debido declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 343 del Código
Penal y la inexequibilidad del artículo 345 ídem., y no simplemente la
constitucionalidad de la norma acusada, ya que la penalización absoluta del
aborto, a nuestro juicio, es contraria a los preceptos constitucionales. Por
otra parte, nuestra discrepancia con la parte motiva de la sentencia es tan
profunda, que nos vemos en la necesidad de dejar planteadas, brevemente, las
razones de nuestro disentimiento. Para ello hemos dividido el salvamento de
voto en seis apartes, en los que se revisa la tesis de la mayoría y se exponen
algunos argumentos en favor de la no penalización del aborto en determinadas
circunstancias.
En primer
término, se demostrará por qué la equiparación del no nacido a la persona
humana, para efectos de hacerlo sujeto o titular de derechos fundamentales, es
una tesis contradictoria y carente de fundamento constitucional (parte I). En
los siguientes apartes, se señala que la Corporación, al fijar el alcance de la
protección que otorga al valor intrínseco de la vida humana, termina por
desconocer los derechos fundamentales (parte II), particularmente las
libertades de conciencia, de religión (parte III) y el derecho a la autonomía
procreativa de la mujer (parte IV). En contra de la posición de la Corte, se
deja enunciada la solución, que se considera la más acertada a la luz del texto
constitucional, al difícil conflicto de derechos e intereses implícito en
materia del aborto (parte V). Finalmente, se exponen algunas razones de
política criminal que demuestran que la penalización absoluta del aborto no es
el instrumento más idóneo, ni el más acertado, para la tutela de la vida
humana.
I. Tesis que
reconoce personalidad jurídica al no nacido
1. La sentencia
subraya inicialmente la importancia del derecho fundamental a la vida -
"sustrato ontológico de la existencia de los demás derechos" -, para
luego afirmar que éste se reconoce a "todo individuo de la especie
humana", cuya existencia comienza, según criterio metajurídico acogido por
la Corte, desde el momento de su concepción.
Según la doctrina
mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional reconocen el derecho a
la vida al nasciturus, por lo que "no se requiere ser persona humana, con
la connotación jurídica que ello implica, para tener derecho a la protección de
la vida".
2. La Corte no
logra diferenciar la protección a la vida del derecho fundamental a la vida
consagrado en el artículo 11 de la Carta. La vida humana es un valor que goza
indiscutiblemente de protección constitucional (Preámbulo, artículo 2).
Cuestión diferente es la consagración del derecho fundamental a la vida (CP art.
11), del que sólo puede ser titular la persona humana nacida, esto es, aquel
sujeto susceptible de ejercer derechos y contraer  obligaciones.
Lo anterior no
significa que la vida humana, latente en las diferentes etapas del embarazo -
cigoto, embrión, feto -, no sea merecedora de protección estatal. Sin embargo,
dicha protección no debe necesariamente discernirse mediante el expediente de
atribuir derechos fundamentales a quien no ostenta titularidad jurídica para su
goce y ejercicio.
3. Cuando se dice
que el feto es un "ser" o un "individuo humano" normalmente
se quiere decir que su vida tiene un valor intrínseco por ser miembro del
género humano y que, como tal, posee los mismos intereses y derechos morales
que ordinariamente tiene una persona.
Si bien no puede
negarse que el nasciturus sea organismo viviente individual, y que es humano en
el sentido de pertenecer a la especie animal homo sapiens, de ello no se
sigue que el feto tenga derechos e intereses del tipo que el Estado está en el
deber de proteger respecto de las personas.
Esta errónea
deducción, o salto conceptual, lleva a la Corporación a equiparar el aborto a
un asesinato. En efecto, en la sentencia se afirma: "El reconocimiento
constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en
principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y
directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos".
En este orden de ideas, quitarle voluntaria y premeditadamente la vida al
producto de la concepción, constituiría homicidio. La licencia en el uso del
lenguaje muestra la ambigüedad con que se emplea el vocablo persona, como
sinónimo de individuo o de ser humano, de manera que se termina por dar igual
tratamiento al no nacido que a las personas nacidas y titulares de derechos y
obligaciones.
4. El nasciturus
no es una persona en sentido constitucional. La Constitución no hace al
nasciturus sujeto de derechos. Una interpretación de la constitucionalidad de
la norma acusada con base en la legalidad - Códigos Civil y del Menor - o del
derecho internacional - Convención Americana de Derechos Humanos -, como la que
hace la mayoría, para concluir que el nasciturus tiene derechos, es invertir la
jerarquía normativa, mediante la fijación del alcance del texto constitucional
a partir de los dictámenes del legislador.
En la Convención
Americana de derechos humanos o "Pacto de San José de Costa Rica" se
estipula una protección " en general " al derecho a la vida y se
prohibe su privación arbitraria. Una correcta interpretación de la norma, a la
luz del ordenamiento constitucional, lleva a concluir que, en principio, el
derecho internacional protege la vida desde la concepción, pero permite, frente
a determinadas circunstancias especiales - incesto, violación, malformaciones,
peligro para la madre - la no penalización de la conducta, en atención también
a la vida de la madre y a su dignidad.
El artículo 43,
que garantiza a la mujer protección especial durante el embarazo y después del
parto, tiene como destinataria inmediata a la embarazada y no al fruto de la
concepción. Tampoco la Corte, motu proprio, está en libertad de reconocer dicho
status al nasciturus, de manera que puedan ponerse a competir sin restricción
ni medida los derechos del ser humano no nacido con los derechos de la mujer
embarazada.
No obstante que
el Estado tiene el poder de proteger la vida del feto de variadas formas, v.gr.
penalizando la intención de un tercero de eliminarlo o impidiendo que queden en
la impunidad los daños a él ocasionados, ello no significa que sea posible - ni
imprescindible - considerarlo persona para efectos jurídicos.
5. El
reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales - entre ellos el
derecho a la vida - al nasciturus, presupone que el Estado puede restringir o
limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la creación de
nuevos sujetos de derecho. Por esta vía, abiertamente censurable, el recurso a
la personificación jurídica - en condiciones materiales que no son las propias
de la persona natural -, se convierte en un mecanismo de restricción de los
derechos fundamentales, en razón de que el conjunto de exigencias de protección
que se anticipa en el que va a ser sujeto y todavía no lo es, se traduce en un
plexo de derechos que jurídicamente se erige en barrera al ejercicio de los
derechos de las personas, en particular de la mujer embarazada.
6. Compartimos el
criterio de que el Estado puede legítimamente brindar protección a los
intereses del no nacido. De hecho, la Corte ha reconocido que el padre debe
contribuir al pago de la atención médica durante el embarazo y en el momento
del parto1 . Lo que rechazamos es que el Estado pueda
apelar a tales intereses para limitar desproporcionadamente los derechos
constitucionales de la mujer que, por diversas circunstancias, puede en estas
condiciones verse obligada a soportar una carga no exigible jurídicamente.
II. Tesis del
valor intrínseco de la vida y sus alcances
7. Si bien la
Corte sostiene que la Constitución reconoce el derecho inviolable a la vida a
quienes son personas, también expresa que la vida humana es un "valor
esencial protegido por el ordenamiento", ya que el proceso de formación y
desarrollo de la vida durante el embarazo es "condición necesaria para la
vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre".
Quienes se oponen
incondicionalmente al aborto estiman que la vida humana es intrínsecamente
valiosa; de ahí que para ellos resulta inaceptable moral y jurídicamente poner
término a una vida ya iniciada. Esta perspectiva no se basa en el
reconocimiento del nasciturus como sujeto de derechos e intereses, sino en el
valor intrínseco de la vida, a la que se le otorga un valor y un sentido
determinado.
Aunque algunas
vertientes del pensamiento comparten la idea de que la vida es un bien sagrado,
no existe unanimidad en lo que atañe a su protección frente a circunstancias
como la violación, el incesto, la deformidad fetal o el riesgo potencial contra
la propia vida de la madre. Hay quienes consideran que ninguno de estos eventos
justifica la práctica del aborto, ya que el carácter sacrosanto de la vida
merece protección absoluta. Otros, en cambio, pese a reconocer el valor
intrínseco de la vida, no extienden su protección hasta el grado de exigir el
sacrificio de otros valores igualmente esenciales, como podrían ser la vida, la
salud, la libertad o la dignidad de la mujer embarazada. Las discrepancias en
torno a la protección de la vida en potencia reflejan profundas diferencias en
las visiones metafísicas sobre el valor y el sentido de la vida.
Por otra parte,
existe consenso en que el aborto es una práctica moralmente problemática, que
se justifica, según algunos, sólo si existen poderosas razones para proceder a
realizarlo, entre ellas la necesidad de salvar la vida de la madre, en caso de
incesto o violación o cuando el feto presenta serios problemas de malformación.
Otros enfoques - como el sistema de indicaciones acuñado por la jurisprudencia
constitucional alemana -, estiman que éste se justifica, además, si la carga
que implica la maternidad para una mujer específica limita sus oportunidades
hasta el punto de impedirle realizarse dignamente como ser humano, atendidas
sus circunstancias económicas y sociales. Por último, la doctrina basada en la
defensa del right of privacy, prohijado por la Corte Suprema
Norteamericana2 en el caso Roe vs. Wade, reconoce a
la mujer el derecho a decidir, durante el primer trimestre del embarazo -
sistema de plazos -, si desea llevarlo a su culminación o interrumpirlo, sin
riesgo para su vida, acudiendo a los servicios médicos del Estado, con lo que
se deja en libertad a la mujer para decidir sobre esta opción moral.
8. En
contraposición a lo que supone la Corte, consideramos que el aspecto
constitucional central en materia del aborto no se relaciona con el problema de
la personalidad jurídica del nasciturus, sino con la pregunta sobre si el
Estado puede legítimamente defender una determinada concepción moral del valor
intrínseco de la vida.
El Estado está
constitucionalmente legitimado para proteger el valor intrínseco de la vida
humana, pero de ello no se desprende necesariamente que todas las personas
deban aceptar restricciones desproporcionadas a sus derechos fundamentales. El
Estado puede exigir que las decisiones acerca del aborto se adopten
reflexivamente, en atención a la importancia del asunto. Sin embargo, para
otros, el Estado está legitimado para ir más allá, y exigir de sus ciudadanos
la obediencia de reglas y prácticas basadas en una determinada concepción de la
vida - particularmente las relacionadas con su valor sagrado -. Mientras que la
primera alternativa deja un espacio de libertad para tomar decisiones morales
de manera que las personas asuman individualmente su responsabilidad, la
segunda niega esta posibilidad y demanda un comportamiento que puede, incluso,
ir en contra de sus convicciones morales. Juzgamos que sólo la primera opción
armoniza con la filosofía pluralista que la Constitución consagra.
III. Vulneración
de las libertades de conciencia y de religión
9. La Corte,
implícitamente, adopta una concepción que reconoce el valor sagrado de la vida.
No de otra forma se explica la protección absoluta que el fallo otorga a la
vida en gestación, incluso por encima de los derechos fundamentales de las
personas involucradas. El problema constitucional del aborto no versa sobre la
naturaleza jurídica del nasciturus - si es persona o no, si es sujeto de
derechos e intereses o no - sino sobre los límites del Estado para fijar e
imponer el correcto significado de la santidad de la vida humana. Una
Constitución respetuosa de los derechos fundamentales de la persona humana
niega al Estado el poder de determinar por sí mismo el sentido o el valor
intrínseco de la vida humana. La tolerancia en materia religiosa caracteriza al
Estado liberal, y es aquélla la contrapartida genérica de la libertad.
10. La decisión
mayoritaria difumina las fronteras entre Iglesia y Estado, adopta una
determinada concepción religiosa del valor de la vida del no nacido y vulnera
los derechos fundamentales a la libertad de conciencia y de religión. El
esfuerzo por negar esta toma de posición, mediante la advertencia de que la
Corte "hace abstracción de todo elemento o patrón de interpretación que no
sea el estrictamente jurídico", pese a admitir que "en el problema
del aborto inciden con gran fuerza ideas, creencias y convicciones
morales", lejos de dirimir las dudas en torno a su neutralidad valorativa,
contribuye a acentuarlas, lo que es todavía más manifiesto cuando advierte que,
a su juicio, no existe vulneración de los derechos fundamentales de libertad de
conciencia y de religión, ya que la "moralidad pública" forma parte
del concepto de orden público, limite constitucional de los mencionados
derechos.
Es indiscutible
que el Estado puede exigir de sus ciudadanos que sean conscientes de la
importancia moral de las decisiones sobre la vida y la muerte. Lo que no se
puede  es forzar a una persona a tomar una decisión determinada. La conexión
entre la fe religiosa y las posiciones en torno al aborto no es accidental sino
esencial. Estas se relacionan con concepciones más profundas como las relativas
al origen y al sentido de la vida. Un Estado respetuoso de la libertad, en
especial de las libertades de conciencia y de religión, no debe intervenir en
defensa de una especial concepción de la vida, de forma que restrinja el
derecho de las personas a adoptar sus propias decisiones morales. De hacerlo exclusivamente
con fundamento en una convicción moral del valor de la vida humana, viola la
libertad de conciencia y de religión consagradas en la Constitución.
11. El hecho de
que el aborto sea para algunos grupos religiosos sinónimo de homicidio,
mientras que para otros constituya una práctica aceptable en ciertas
circunstancias - en caso de malformación del feto, peligro para la vida de la
madre, incesto, violación -, pone de presente que se trata de una materia
esencialmente religiosa, que debe exigir de las autoridades públicas mantenerse
al margen y ser respetuosas de las creencias personales.
La doctrina
católica sostiene que el feto está dotado de alma desde la concepción por lo
que es digno de protección jurídica, pese a que hasta época muy reciente3 se sostenía que el alma ingresaba al cuerpo en algún
momento posterior a la concepción: cuarenta días para el hombre y ochenta para
la mujer. Es así como para la misma doctrina católica el aborto no era, hasta
el siglo pasado, sinónimo de homicidio sino una conducta que atentaba contra la
obra de Dios. Por otra parte, el Estado no está autorizado para proteger lo
que, de suyo, no tiene un interés propio, con base en razones teológicas.
IV. Vulneración
del derecho a la autonomía procreativa
12. La mayoría
niega la existencia de un derecho a la autonomía procreativa con fundamento en
los motivos que presuntamente animaron al Constituyente para no consagrar
expresamente el derecho al aborto. Según la Corte, "en la Asamblea
Nacional Constituyente unánimemente se desechó por inconveniente una propuesta,
en el sentido de que la mujer es libre de elegir la opción de la maternidad
conforme a la ley ... lo cual es indicativo de que el Constituyente no optó por
la permisión del aborto y dejó en manos del Legislador regular los términos de
su penalización".
Los presuntos
motivos políticos de la inhibición del Constituyente, no son suficientes para
excluir de manera radical el derecho a la autonomía procreativa. Del silencio
constituyente no es posible deducir una voluntad unívoca en materia del aborto;
lo único que puede inferirse es que se trata de una materia legislativa, sujeta
desde luego a las normas, derechos y principios constitucionales.
El derecho a la
autonomía procreativa se desprende directamente del derecho de los padres a
determinar el número de hijos que desean tener (CP art. 42) y del derecho al
libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16). Es igualmente artificioso
afirmar que este derecho puede ejercitarse  en unas circunstancias - antes de
la concepción - más no en otras -, luego de la concepción -, sin fundamento
constitucional que justifique dicha distinción. Con este argumento, la
efectividad del derecho constitucional queda condicionada a la protección del
valor que se le asigne a la vida, según la creencia religiosa que se adopte.
Pese a que la
Corte asevera que la vida comienza desde la concepción, y que debe ser
protegida desde ese mismo momento, se refiere al tema de los anticonceptivos,
ignorando que algunos métodos actúan con posterioridad a la concepción - como
el dispositivo intra-uterino (D.I.U.) -, en cuyo caso todas las personas que
los emplean estarían incursas en una conducta punible. Insatisfecha o incómoda
por la drasticidad de las consecuencias de su doctrina - el Estado debe
proteger la vida desde la concepción -, la mayoría se apresura a dejar a salvo
el uso de los anticonceptivos, contrariando de esta forma el principio que
debería defender en aras de una mínima coherencia argumentativa: la protección
de la vida desde la concepción.
13. La mujer
embarazada goza de un derecho constitucional a la autonomía procreativa. El
Estado debe proteger este derecho y tomar las medidas necesarias para que sea
efectivo, brindando apoyo a la mujer que desee procrear o poniendo al alcance
de la reticente los medios médicos para impedir el riesgo que la práctica
clandestina del aborto representa.
En ciertas
ocasiones, la obligación de tener un hijo - mediante la penalización del aborto
-, impone una carga desproporcionada a la mujer. La intromisión estatal en la
esfera de su personalidad no sólo comporta el deber de soportar durante nueve
meses un embarazo, muchas veces, indeseado, sino, además, afecta la salud
física y mental de la mujer al imponerle la responsabilidad de criar y proteger
al niño en condiciones económicas adversas o sin el estado psicológico
apropiado.
Por otra parte,
el embarazo y la maternidad inciden profundamente en la identidad de la mujer.
Existe una poderosa creencia de que ser madre es natural y deseado y el
renunciar a serlo supone una egoísta negación del instinto. No obstante, los
estereotipos culturales han cambiado diametralmente con la inserción de la
mujer en el mercado de trabajo, por lo que igualmente debe aceptarse que ella
goza de un derecho a la autodeterminación procreativa.
Para asegurar que
la garantía constitucional de la libertad se extienda tanto a las mujeres como
a los hombres, la Corte ha debido proteger la autonomía reproductiva de la
mujer. Al no hacerlo, permite que se vulnere el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, a la vez que el derecho a la igualdad de oportunidades. Es
necesario reconocer que, aunque darle vida a otro ser es algo singularmente
significativo, existen mujeres que no lo desean, o que simplemente no se
encuentran en condiciones de asumir esa responsabilidad. Negarles la libertad
de decidir, mediante la tipificación penal absoluta, es causarles un perjuicio
grave y desconocer su derecho a una vida digna - en términos materiales como
corresponde al concepto de vida en el estado social de derecho - y autónoma.
V. Diferenciación
de fases y sopesación de derechos e intereses
14. Según la
sentencia, "(...) la concepción genera un tercer ser que existencialmente
es diferente al de la madre, cuya conservación y desarrollo, no puede quedar al
arbitrio de la libre decisión de la embarazada".
De este modo la
Corte resuelve, a priori y según una determinada concepción del valor de la
vida, el conflicto de derechos que se genera por circunstancias diversas que
desembocan en el embarazo de una mujer o que emergen durante su evolución -
violación, incesto, malformación del feto, amenaza a la vida o a la salud de la
madre -. La decisión de la mayoría es regresiva en relación con el método
constitucional tradicionalmente seguido para la resolución de conflictos que se
presentan frecuentemente entre derechos e intereses constitucionales.
Con el aborto no
sólo está en juego la vida potencial o la esperanza de vida, sino, muchas
veces, la propia vida de la madre, su salud, su libertad o su dignidad,
derechos y valores que igualmente deben ser protegidos por el Estado.
El fallo de la
Corte no trasciende la discusión sobre la personalidad moral del feto debido a
la posición absolutista que adopta en torno al valor intrínseco de la vida. El
interés del Estado y de la sociedad en el valor intrínseco de la vida justifica
la protección brindada al no nacido, pero no mediante la desatención absoluta
de los derechos de las personas existentes. La protección del no nacido,
conforme a los diferentes períodos de su desarrollo y a su peso relativo en
comparación con los derechos de las personas involucradas, en particular de la
mujer embarazada, - solución gradualista o de plazos -, permite superar una
decisión del tipo "todo o nada", que desconoce los derechos
fundamentales.
15. Dos momentos
- la capacidad de sentir y la viabilidad del feto - en el desarrollo del
embarazo pueden servir de criterios materiales para efectuar la sopesación de
los derechos e intereses del no nacido frente a los de terceras personas. La
división del embarazo en trimestres no es arbitraria, pese a la dificultad de
fijar con exactitud cada uno de los dos momentos. Sin embargo, ésta no sería
razón suficiente para negar las evidentes diferencias entre el cigoto y el feto
viable.
En el primer
trimestre, el aborto se aproxima a la anticoncepción. Médicamente, ciertos
actos abortivos son indistinguibles de los anticonceptivos. Es por este motivo
que en los primeros noventa días, el derecho a la autonomía procreativa de la
mujer ha sido admitido en diversos países en los que igualmente se protege el
valor de la vida desde la concepción. Por otra parte, la ausencia de límites
claros entre el primero y el segundo trimestre no debe ser un factor que
permita el ejercicio del derecho a la autonomía más allá del momento en que el
feto es capaz de sentir y sufrir.
A partir del
segundo trimestre, al existir ya un interés consistente en evitar el
sufrimiento del feto, sin que ello signifique el reconocimiento de la calidad
de persona o de la titularidad de derechos y obligaciones, el derecho a la
autonomía procreativa debería ceder frente al nasciturus, salvo la presencia de
derechos o intereses superiores - vida o salud física o mental de la madre. A
partir de la viabilidad - posibilidad efectiva de subsistencia independiente
del nasciturus -, el interés en el valor intrínseco de su vida aumenta y, en
principio, debe primar sobre cualquier otro derecho o interés, salvo
circunstancias extremas que tampoco hacen exigible de la mujer su
auto-inmolación para salvar otra vida.
VI. Razones de
política criminal contra la penalización absoluta del aborto
16. El delito de
aborto es quizás el delito que presenta las mayores cifras de clandestinidad.
Se calcula que en Colombia se practican cerca de 300 mil abortos al año4, en diversas condiciones y acudiendo a instrumentos
tales como la jeringa de Karman, la sonda, los cabos de cebolla, las agujas de
tejer, los garfios contaminados, entre otros, que conducen a la muerte de un
elevado número de mujeres o a lesiones irreversibles en su salud y en la del
futuro niño.
La prohibición
absoluta del aborto en el país contribuye a su práctica oculta apelando a
métodos que ponen en grave peligro la vida de la mujer, víctima de una  clara
discriminación. En efecto, las mujeres con recursos económicos y con acceso a
la educación pueden proveerse adecuadamente de métodos anticonceptivos y están
en posibilidad, en último caso, de viajar al exterior con miras a realizar un
aborto en un país que lo permita, mientras que las mujeres de pocos recursos se
encuentran ante la disyuntiva de infringir la ley y someterse a un aborto en condiciones
higiénicas y médicas deplorables, o de soportar, la mayoría de la veces solas,
la carga que implica el embarazo y la maternidad, ante la irresponsabilidad
paterna y la desprotección del Estado.
17. La
penalización absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles de una
persona, entre ellas el continuar un embarazo que es producto de una violación,
o teniendo que afrontar dificultades económicas extremas o pese al conocimiento
de graves malformaciones físicas o mentales del futuro hijo. En estas
condiciones, es difícil entender o aceptar el hecho de que la mujer que aborta
sea considerada una delincuente.
Se argumenta que
el abstenerse de abortar es razonablemente exigible por cuanto existe otra
alternativa, menos costosa y perjudicial para todos los involucrados, como la
entrega en adopción del hijo no deseado. No obstante, este argumento parte de
una afirmación discutible en la teoría y en la práctica. El presunto menor
costo - entendido éste como el daño y el dolor causados - de la adopción, en
contraste con el del aborto, parece quedar desvirtuado, y torna irreal la
alternativa lícita de la adopción, cuando se toman en cuenta los sentimientos
de pérdida y frustración de la madre. En la práctica, un alto porcentaje de los
niños no deseados no se entrega en adopción, pero es rechazado por la madre
biológica y por su entorno, y sometido a abandono y violencia en todas sus
formas. La protección de la vida mediante la penalización del aborto, a lo sumo
protege cuantitativamente la vida, no así su calidad y dignidad, a ella
asociadas en el estado social de derecho.
Ni el Legislador,
ni la Corte, deben olvidar las implicaciones futuras que para el niño no
deseado tiene nacer bajo extremas condiciones adversas. La vida en un Estado
social de derecho es más que el hecho físico de existir. Las personas tienen el
derecho a vivir dignamente. Por lo tanto, no es compatible con la Constitución
la exigencia hecha a la mujer de dar a luz a un hijo en condiciones afectivas,
sociales o económicas manifiestamente hostiles, las cuales, de antemano,
condenan a ambos - madre e hijo - a una vida de infelicidad, inconciliable con
el principio de la dignidad humana. Estudios sociológicos indican que niños que
han sido fruto de un embarazo indeseado presentan mayores problemas
psicosociales durante su desarrollo - delincuencia, bajo rendimiento académico,
desordenes nerviosos y psicosomáticos - que los hijos deseados.
18. En un Estado
respetuoso de los derechos fundamentales, la función del derecho debe ser
acorde con el principio de mínima injerencia en la vida de los asociados. A la
luz de esta concepción, el derecho penal debe ser un código de requisitos
mínimos y básicos, necesarios para la convivencia social, y no debe pretender
agotar los criterios de lo qué es moral y lo que carece de esa connotación.
Un criterio moral
útil para determinar las acciones inmorales ilícitas es el del daño a terceros,
sugerido por el filósofo John Stuart Mill. Según esta teoría, no cabe imponer
pautas morales externas a adultos que pueden autodeterminarse cuando su
conducta no daña a terceras personas, como sería el caso del aborto dentro del
primer trimestre, en el que el nasciturus no es víctima de dolor o daño. Bajo
esta perspectiva, el aborto sería equiparable a otras prácticas relacionadas
con el fuero interno de las personas. Un argumento adicional en defensa de la
pertinencia de esta tesis se refiere a que el aborto, en determinadas
circunstancias temporales o modales, tendría por objeto evitar daños similares
o mayores a la vida y a la autonomía de la mujer embarazada.
Por último, otra
razón adicional contra la penalización absoluta del aborto se relaciona con su
ineficacia. El número de abortos supera avasalladoramente el número de personas
procesadas por este delito[1]. En la realidad no existe una política
criminal del Estado que persiga esta conducta. Los posibles motivos que
explican este fenómeno son diversos. Se destacan, entre ellos, la aceptación de
su práctica por diversos sectores sociales y la preferencia de la mujer a
elegir el riesgo de la pena antes que las consecuencias del embarazo no
deseado. La ineficacia de la tipificación se observa tanto en el precepto como
en su sanción. La prohibición no se obedece; pero, además, es factible eludir
la persecución penal. La ineficacia de un tipo penal, a largo plazo, puede
implicar el deterioro de la legalidad y de la legitimidad del Estado.
Síntesis
19. Según la
doctrina mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional reconocen el
derecho a la vida del nasciturus. La Corte equipara al no nacido a la persona
humana y le otorga protección absoluta por ser expresión del valor de la vida.
Estima que la vida humana es intrínsecamente valiosa por lo que resulta
inaceptable moral y jurídicamente poner término a una vida ya iniciada. La
mayoría niega la existencia de un derecho a la autonomía procreativa con
fundamento en los motivos que pudo tener el Constituyente para no consagrar
expresamente un derecho al aborto. Por último, la Corte resuelve, a priori y
según una determinada concepción del valor de la vida, el conflicto de derechos
e intereses entre el nasciturus y la madre, que se genera por circunstancias
diversas y variadas, como la violación, el incesto, la malformación del feto o
la amenaza a la vida o a la salud de aquélla.
20. La tesis que
otorga personalidad jurídica al feto es contradictoria e inaceptable. No es
lógica ni jurídicamente posible ser titular de derechos fundamentales sin
ostentar la calidad de persona o sujeto de derechos. La Corte, al atribuir al
nasciturus el derecho fundamental a la vida, confunde la protección
constitucional a la vida con el derecho fundamental mismo. Esta errónea
deducción lleva a la Corporación a equiparar el aborto a un asesinato. Tampoco
es acertada la interpretación a partir de normas legales para deducir la
existencia de derechos constitucionales, porque ello equivale a invertir la
jerarquía normativa.
El Estado no
puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante
la creación de nuevos sujetos de derecho. Tampoco puede apelar, sin suficientes
razones, a intereses constitucionales valiosos para limitar
desproporcionadamente los derechos constitucionales de la mujer. Un Estado que
acoge como propia una especial concepción de la vida e impone, con base en
ella, determinadas conductas, desconoce la libertad de pensamiento y de
conciencia. Si, además, como en el caso colombiano, tales libertades, al lado
de la autonomía, hacen parte de la Constitución, la incongruencia es evidente.
Los motivos políticos
presuntamente tenidos en cuenta por el Constituyente para no consagrar el
derecho a la libre opción de la maternidad, no son concluyentes para sostener
que no existe un derecho a la autonomía procreativa. Del silencio, se reitera,
no es posible deducir una voluntad unívoca en materia del aborto.
El derecho a la
autonomía procreativa se desprende directamente del derecho de los padres a
determinar el número de hijos que desean tener (CP art. 42) y del derecho al
libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16). El silencio constituyente, o
su rechazo a una consagración explícita del derecho a elegir libremente la
maternidad, no son razones suficientes para concluir que no existe el derecho a
la autonomía procreativa.
La mujer
embarazada goza de un derecho constitucional a la autonomía procreativa. El
Estado debe proteger este derecho y tomar las medidas necesarias para que sea
efectivo, brindando apoyo a la mujer que desee procrear o poniendo al alcance
de la reticente los medios científicos para impedir el riesgo que la práctica
clandestina del aborto representa.
La decisión de la
mayoría es regresiva en relación con el método constitucional para resolver
conflictos que se presentan frecuentemente entre derechos e intereses
constitucionales. La protección del no nacido conforme a los diferentes
períodos de su desarrollo y a su peso relativo en comparación con los derechos
de las personas involucradas, en particular de la mujer embarazada, - solución
gradualista o de plazos -, permite superar una decisión del tipo "todo o
nada", que termina por desconocer los derechos fundamentales. En cambio,
la prohibición absoluta del aborto en el país contribuye a su práctica en la
clandestinidad con métodos que ponen en grave peligro la vida de la mujer.
La penalización
absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles de una persona. La
adopción no es una alternativa realista para la madre que no desea el embarazo,
ni la mejor solución para el futuro niño. La vida en un Estado social de
derecho es más que el hecho físico de existir; es el poder vivir dignamente.
Por otra parte, el Estado no debe imponer pautas externas a adultos cuando su
conducta no daña a terceras personas, como sería el caso del aborto dentro del
primer trimestre.  El aborto, en determinadas circunstancias temporales o
modales, permite evitar la ocurrencia de daños similares o mayores a la vida y
a la autonomía de la mujer embarazada.
No escapa a los
Magistrados que suscribimos este salvamento de voto que la sociedad y el Estado
obran con una doble moral al ser complacientes y aceptar la impunidad del
aborto, pero, a la vez, pretender encubrir esa actitud con una drástica y
absoluta penalización formal de dicha conducta, a sabiendas de que las mujeres,
ayunas de su apoyo, se ven forzadas por circunstancias insuperables -
violación, incesto, malformación, peligro para la salud o la vida de la madre -
a adoptar la decisión de abortar, justamente para aspirar a una vida digna.
III. Argumentos
contra la penalización del aborto cuando se comete bajo circunstancias
especiales - acceso carnal violento o inseminación artificial no consentida -
(Texto de la ponencia original presentada por el Magistrado Eduardo Cifuentes
Muñoz no acogida por la mayoría).
1. En los
términos del artículo 241-5 de la C.P., la Corte Constitucional es competente
para conocer del presente proceso.
2. Según el
demandante las normas acusadas violan los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 11, 12, 13,
14, 16, 22, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 83,  94, 95-1, 2 y 4, 96-1(a) y (b),
228 y 229 de la Constitución Política.  El argumento central del actor se
deriva de la comparación que hace de las penas de los delitos de aborto,
homicidio y abandono, con las sanciones menores que la ley contempla para los
tipos penales atenuados consagrados en las normas demandadas. La sanción menor
en este último caso, a su juicio, carece de sentido y de justicia, pues, de una
parte, se trata de la misma conducta reprochable del tipo básico y, de otra,
quebranta la igualdad que se establezcan distinciones artificiales entre los
sujetos pasivos y que algunos de éstos no reciban protección o ésta sea
inferior a la ordinaria. En los distintos eventos a la madre y a sus auxiliares
o cómplices se los dota de un poder discrecional para terminar la vida del
neonato.
3. El Procurador
General de la Nación, por su parte, considera que la tesis del demandante se
vincula a una visión objetiva de la responsabilidad penal, por cierto ya
superada. En su concepto, el Legislador debe tomar en cuenta las circunstancias
que anteceden a la conducta y los factores que la explican de manera que sea
posible que se observe "el principio lógico de la responsabilidad del
autor en la comisión de un hecho típico". La igualdad, asevera la vista
fiscal, se desconocería si el ordenamiento penal llegase a imponer penas
idénticas a personas que "no tuvieron las mismas posibilidades para
comportarse o actuar de manera legítima". Las graves consecuencias que se
ciernen sobre la mujer que es víctima de una violación o de una inseminación
artificial no consentida, son suficientemente graves - se advierte en el
concepto del Ministerio Público -, como para pasar desapercibidas por el
Legislador. Por consiguiente, se ajusta a la Constitución, que la ley configure
tipos penales que respondan a los hechos que han podido influir en la comisión
de los delitos de aborto, infanticidio y abandono.
4. Se pregunta la
Corte si tratándose de los delitos de aborto, infanticidio y abandono, puede el
legislador consagrar tipos penales que tomen en cuenta como atenuante la
circunstancia de que la madre haya sido víctima de acceso carnal violento,
abusivo o de inseminación artificial no consentida. El problema de fondo se
refiere a la libertad del legislador para efectuar distinciones y establecer,
dentro de un mismo tipo penal, tratamientos diferentes de acuerdo con las
circunstancias que juzgue relevantes. De aceptarse determinado grado de
libertad configurativa del legislador, deberá precisarse la constitucionalidad
de los factores de atenuación específicos que contienen las disposiciones
demandadas.
Según el actor
los tipos generales son autosuficientes y la protección de la vida y de la
integridad personal, no admite excepciones ni distinciones. De hecho, el trato
favorable que se otorga a la madre y a sus cómplices en las hipótesis
examinadas, significa una autorización que se imparte para causar injustificado
agravio al nasciturus y al recién nacido. Desde el punto de vista de la
protección del Estado que se discierne a través del derecho penal, se genera,
en su concepto, una discriminación entre los sujetos pasivos de las citadas
infracciones penales.
5. La tesis del
demandante se construye sobre una serie de presupuestos que carecen de
fundamento constitucional y legal. La Corte, por consiguiente, se ve en la
necesidad de puntualizar algunos de los defectos de argumentación que ha
encontrado en su exposición.
A la realización
de la acción típica - aborto, infanticidio, abandono etc. -, indefectiblemente
debe seguir, de acuerdo con el demandante, la sanción prevista en el tipo
general. Dado que las normas contemplan un conjunto de circunstancias que
aminoran la sanción general, deduce aquél que sin causa válida decae el deber
de protección que incumbe al Estado.
El anterior
raciocinio sería de recibo si se aceptase que el ilícito penal fuese condición
suficiente para la imposición de la pena. La estructura del delito y el sistema
de garantías constitucionales que informan el debido proceso, exigen que
concurran otras condiciones que se concretan en la existencia de culpabilidad,
ausencia de eximentes e imputabilidad, entre otras.
La
antijuridicidad no tiene un fundamento ontológico. Es tarea del legislador
señalar las conductas y las condiciones bajo las cuales éstas pueden resultar
punibles. En un Estado democrático, respetuoso de los derechos fundamentales,
se exige que los delitos se fijen con minuciosidad y precisión por parte del
legislador. De ahí que la tipificación penal no pueda detenerse en el
establecimiento de una conducta básica a la que se vincula el reproche penal,
sin tomar en  debida consideración las variantes y circunstancias más notorias
que normalmente la acompañan en la realidad y a las cuales puede asociarse
grados diferentes de culpa y de daño social.
No puede ser lo
mismo el homicidio que se comete en la persona del ascendiente o del
descendiente, que el homicidio culposo, como tampoco es estrictamente igual el
hurto simple que el que se realiza con violencia sobre las personas o cosas.
Como quiera que no es uniforme el daño o lesión del bien jurídico protegido, no
puede objetarse que la ley contemple las diversas hipótesis y conforme a ellas trace
una determinada política criminal y punitiva.
No deja de ser
temerario pensar en suprimir la necesaria capacidad de distinción a la que
apela el legislador al hacer el elenco de la figuras delictivas. Si en verdad
se llegase a eliminar este decisivo poder de modular la acción represiva penal,
limitándola a la acuñación de sólo tipos básicos, se sometería a una misma
medida de punición conductas heterogéneas entre sí tanto en su aspecto material
como de responsabilidad.
A la injusticia
que indubitablemente produciría semejante sistema penal, se tendría que agregar
la inconveniente expansión de la discrecionalidad que entonces habría que
reconocer a los jueces penales, que sobre la base de tipos genéricos tendrían
que hacer efectiva la justicia penal dispensada por el Estado. La desatención
del principio constitucional de estricta legalidad de las penas, alimenta un
género pernicioso de discrecionalidad judicial y propicia la rápida erosión de
las garantías constitucionales en esta materia.
La Corte no
comparte el criterio del actor que se basa en la supuesta existencia de un laxo
y débil principio de legalidad de las penas. La Constitución ha diseñado un
sistema de garantías penales que tiene su eje en la taxativa, precisa y
completa determinación de los tipos penales por parte del legislador y que, por
consiguiente, no se satisface con la simple enumeración genérica de las figuras
delictivas principales. Arrebatar al legislador el poder de señalar de manera
razonable circunstancias de agravación o atenuación punitivas, equivale
ciertamente a mutilar el principio de estricta legalidad penal.
6. La pretensión
de cobijar todo un conjunto de infracciones pertenecientes al mismo tipo, pero
distinguibles de acuerdo con ciertas circunstancias específicas relevantes,
bajo una misma pena, comporta un sacrificio excesivo de la libertad y un abuso
del poder punitivo del Estado.
En una sociedad
democrática y liberal como la que se concibe en la Constitución Política,
cimentada en el principio "pro libertate", el recurso a la
tipificación penal de una conducta tiene forzosamente carácter subsidiario
frente a otras alternativas sociales o jurídicas y, cuando finalmente se
adopta, su grado e intensidad no ha de superar la medida de lo razonablemente
necesario. La prohibición del exceso en materia punitiva, es un principio que
se deduce fácilmente de la Constitución Política que prohíbe la pena de muerte,
la confiscación, la desaparición forzada, la tortura, las penas crueles y los
tratos inhumanos y degradantes, sin que pueda sostenerse que en ella sólo se
incorpora una lista taxativa de los excesos objeto de interdicción cuando su
propósito no es otro que el de consagrar un sistema humanitario de penas y
castigos.
La definición de
supuestos particulares que sirven para eximir de una pena o para atenuarla, se
inspira en dicha visión humanitaria y en la consecuente proscripción de un
derecho penal máximo que no se aviene a los dictados de la Constitución
política. En este sentido, la tesis del demandante se rechaza por la Corte en
cuanto ella sólo se sustenta en una concepción del derecho penal que carece de
asidero constitucional y cuyas consecuencias serían manifiestamente injustas al
sujetar a la pena mayor faltas que no merecen el mismo grado de reproche.
7. Los argumentos
del demandante se enderezan a comprobar que la lesión a un bien jurídicamente
protegido, independientemente de las circunstancias específicas, debe ser
sancionado con la misma pena genérica del tipo básico. El ordenamiento penal,
por el contrario, se presenta como el repertorio de penas directamente
establecidas por el legislador con el objeto de proteger de manera diferenciada
los intereses y bienes que en cada momento histórico se consideran merecedores
de tutela.
El legislador,
por vía general, predetermina los mínimos y máximos de las penas, lo mismo que
la naturaleza de éstas últimas. Dentro de cada tipo, las distinciones que lleva
a cabo, igualmente le permite introducir eximentes, atenuantes y agravantes,
todo lo cual termina por ofrecer un cuadro jerárquicamente ordenado de opciones
normativas que reflejan los valores que priman en la sociedad en un momento
dado, no menos que su misma cultura.
El demandante
deja traslucir una concepción absoluta y sustancialista al sostener que la pena
para los supuestos que contemplan las normas acusadas necesariamente debe ser
la que se prevé en los respectivos tipos generales. En primer término, la única
autoridad legítima para determinar las penas es el legislador y la suya es una
decisión enteramente contingente. En segundo término, las sanciones uniformes,
aparte de lo ya expresado sobre su potencial inequidad, se opone a la
configuración normativa de los delitos y de las penas de acuerdo con el marco
valorativo imperante que se traduce en las leyes que sucesivamente se adoptan
en el tiempo.
8. El demandante
entiende la pena como una consecuencia negativa que debe soportar el reo y que
ha de poseer la misma naturaleza e intensidad del delito cometido. De ahí que
insista en que las penas menores deban ser sustituidas por las mayores que se
aplican a los tipos generales.
No cabe duda de
que el delito y la pena como tales son entes heterogéneos no susceptibles de
igualación. Tanto las penas derivadas de las figuras penales especiales como de
las generales, provienen de la fijación unilateral determinada por la autoridad
legítima. Entre la ofensa y la pena, media una relación convencional y no una
conexión de orden natural, y aquélla la establece primero la ley de manera
general y abstracta y, posteriormente, el juez de modo concreto e
individualizado.
La naturaleza
convencional de las penas - a lo que se agrega la posibilidad de cuantificarlas
al ser ellas privativas de la libertad o de derechos valorados en sumas de
dinero -, permite al legislador graduarlas de conformidad con la gravedad de
los delitos. La tesis de la pena uniforme postulada por el demandante, se opone
al principio de la proporcionalidad de la pena en relación con el daño causado
por el delito y la culpa de su autor. Corresponde al legislador ponderar estos
factores y establecer las sanciones máximas, mínimas, al igual que indicar las
circunstancias que agravan o atenúan la pena que llegare a imponerse.
La
proporcionalidad de las penas respecto de la gravedad de la infracción, es un
principio que hunde sus raíces en la Constitución y que por fuerza determina un
régimen punitivo diferenciado. La culpabilidad es un presupuesto de la sanción
penal (C.P. art. 29). No obstante que esta se acredita y se valora dentro del
proceso judicial, el legislador debe y puede tomar en cuenta este factor en el
momento de establecer la tarifa punitiva. La entidad del daño, por su parte,
constituye una dimensión que no puede dejar de apreciarse en cuanto tiene la
virtualidad de hacer exigible la protección que las autoridades deben brindar a
las personas y a sus derechos (C.P. art. 2).
La represión
penal a cargo del Estado reduce el ámbito de libertad de las personas. La
tipificación de delitos, en un sentido protege la libertad, pero en otro la reduce
al ampliarse el número de acciones o de abstenciones vinculantes jurídicamente.
Por estar en juego la libertad y demás derechos fundamentales, las injerencias
y restricciones que se derivan del derecho penal deben ser razonables y
proporcionadas cuidando siempre que no se vulnere su núcleo esencial. Se puede,
en consecuencia, afirmar que la proporcionalidad de las leyes penales
corresponde a una condición que se impone desde el marco de los derechos
fundamentales.
Se concluye que
el legislador tiene, gracias a la expresa reserva en materia penal que la
Constitución le reconoce, un amplio poder de configuración normativa. Sin
embargo, el legislador encuentra un límite a su discrecionalidad en la
razonabilidad y proporcionalidad de las leyes que expida en este campo. Se
sigue de lo anterior que, contrariamente a lo que sostiene el demandante, el
principio de proporcionalidad plantea la necesidad de que el régimen punitivo
no sea invariablemente uniforme, ya que ciertas circunstancias o factores
relevantes sólo pueden ser preteridos al precio de que la intervención penal se
torne excesiva y desproporcionada.
9. Los cuatro
tipos examinados - infanticidio, aborto, abandono, abandono seguido de lesión o
muerte -, en relación con los tipos generales, comportan una pena inferior en
atención a una circunstancia atenuante que les es común: el antecedente del
delito está referido al acceso carnal, violento o abusivo de que ha sido
víctima la madre.
La libertad de
configuración normativa del legislador pese a ser amplia, se subordina a la
razonabilidad y proporcionalidad objetivas de las decisiones que adopte, pues
de lo contrario puede vulnerar los derechos fundamentales y la igualdad de
trato en materia punitiva.
La circunstancia
del acceso carnal violento, abusivo o la inseminación carnal no consentida,
tiene carácter relevante para apreciar la culpabilidad del autor de los delitos
de infanticidio y abandono. En estos eventos, el legislador no renuncia a
sancionar los delitos que las madres puedan cometer, pero si ha concedido una
reducción de la pena. En otras palabras, se mantiene la protección de la vida y
se refuerza el deber de protección que los padres y los miembros de la sociedad
deben a los niños, independientemente de su edad y de las vicisitudes que
acompañen a su nacimiento, aunque, de otra parte, se opte por aminorar la pena
máxima que ordinariamente se impone.
La maternidad
debe siempre corresponder a una voluntad libre, seria y responsable de los
padres y, en particular, de la madre. Las madres que conciben sus criaturas
como fruto de una coacción criminal, no se encuentran en el mismo plano de
aquéllas que lo hacen de manera libre y espontánea. El infanticidio y el
abandono de los menores, siempre será reprochable, pero lo será más en el caso
de las últimas. No parecería proporcionado que con la misma medida punitiva se
definieran las dos situaciones.
El examen de la
culpabilidad de las madres forzadas, pone de presente la profunda turbación
psicofísica que en ellas produce el hecho de haber sido sometidas a ese estado
por medios que el mismo ordenamiento repudia y sanciona penalmente. Los
dictámenes que obran en el expediente procedentes de expertos y de
organizaciones defensoras de la mujer agredida, son suficientemente
concluyentes en el sentido de establecer los daños permanentes que la violación
o la inseminación no consentida causa a las mujeres y que erosionan
sensiblemente su personalidad. A este respecto basta citas algunos apartes de
los conceptos emitidos :
 El  Centro de Recursos
Integrales para la Familia -CERFAMI- expuso:
“La culpa suele
ser un sentimiento omnipresente en las víctimas, y tiene mucho que ver con los
mitos con los cuales la sociedad elude el problema de las agresiones sexuales,
y que parten de considerar a las víctimas como causantes del delito: ‘(ellas)
se lo buscaron, lo disfrutaron, lo desearon’.  Este sentimiento se agudiza en
las mujeres y niñas que han sido agredidas por familiares cercanos, debido a la
inmovilidad que produce en ellas el chantaje emocional o la presión de figuras
de autoridad.
Existen además
una serie de sentimientos y vivencias determinadas por la agresión sexual que
contribuyen a lesionar el autoestima.  Los sentimientos de estar “manchada” y
“sucia” llevan a muchas víctimas a adquirir hábitos obsesivos de limpieza,
llegando en ocasiones a producirse lesiones y quemaduras en sus genitales,
buscando “borrar” las huellas de la vejación sufrida.  Se presentan también
sentimientos de pérdida, que en el caso de la violación van más allá de la
misma virginidad en el caso de las mujeres vírgenes.  Es la sensación de que ya
no volverán a ser las mismas, de que algo de su yo más íntimo les ha sido
arrebatado.  Esta pérdida está estrechamente relacionada con la imagen de sí
mismas, el grado de control sobre sus vidas y su autoestima.  Es frecuente
detectar en víctimas de agresión sexual una ruptura grave del yo, al
resquebrajarse el sistema que le había permitido a la persona hasta ese momento
autovalorarse y relacionarse con el mundo.  En ocasiones lo anterior se traduce
en una pérdida del sentido de vivir, que suele acompañarse de ideas o
comportamiento autodestructivos, incluyendo el suicidio”.
 La Fundación "SI MUJER", sostiene:
La violencia
sexual siempre produce impacto a nivel sicológico y sus efectos se presentan en
distintos grados según las circunstancias, la intensidad y características de
la violencia, el apoyo que puedan recibir en el momento inmediato y las
influencias sociales y culturales.
(...)
Muchas mujeres
que sufrieron violencia sexual en la infancia se sienten estigmatizadas y
culpabilizadas por el resto de sus vidas, se ven 'privadas de su ubicación como
seres humanos y no se consideran dignas de recibir ayuda ni de apelar a las
leyes que las defienden'.  (Zasadski, 1995).  A veces los efectos no se
presentan en el corto plazo pero empiezan a manifestarse cuando se presenta un
evento que remueve el recuerdo de la situación traumática, por ejemplo, las
relaciones de pareja.
Como efecto
inmediato de la violación pueden presentarse diferentes sintomatologìas que
evidencian desorganización de la personalidad a nivel somático; a nivel de la
expresión del afecto; de la capacidad para aprender o para resolver problemas,
de las conductas de autocuidado, del sentido de su propio valer y de la imagen
de sí que por lo general se siente deteriorada; a nivel de las relaciones
familiares y/o sociales, e inclusive con aparición de conductas
autodestructivas que pueden llegar a intentos de suicidio o al suicidio mismo.
Algunas de las
consecuencias se presentan también a nivel de la vida diaria, se alteran
hábitos y costumbres:
En muchas
ocasiones las mujeres que tienen contratos laborales rompen con ellos tratando
de quedarse en sus casas o en sitios donde sientan seguridad y; también sucede
con frecuencia que se aumente esta violencia por parte de sus empleadores al
cancelar o no renovar el contrato en caso de quedar embarazada.
La inseguridad y
desconfianza suele permear sus relaciones interpersonales impidiéndole
establecer nuevas relaciones, salir a la calle, hacer actividades recreativa,
etc.
(...)
Se altera tanto
la percepción de la realidad que la víctima asume un gran sentimiento de culpa
que en sana lógica debería experimentar el agresor"
La Casa de la
Mujer señala:
"Los
estímulos indicadores de vulnerabilidad, son probablemente los más persistentes
con el paso del tiempo, por el temor de las víctimas a la repetición de la
experiencia, lo que las lleva frecuentemente a evitar situaciones
potencialmente atractivas y a limitar sus espacios de interacción social.
Más allá de las
reacciones inmediatas, las víctimas pueden experimentar en el ámbito personal,
además de las alteraciones referidas a la ansiedad, problemas de depresión y
pérdida de autoestima, con una cierta desconfianza en las propias posibilidades
para enfrentar la vida futura. Mención aparte merecen los sentimientos de
culpa, derivados de la atribución equivocada de lo ocurrido a los errores
cometidos por la víctima y de los pensamientos obsesivos en relación con lo que
pudo hacer y no hizo.  Esta autoinculpación puede dañar seriamente la
autoestima de la mujer y dificultar la readaptación emocional posterior y se
agrava dramáticamente por la culpabilización familiar y social de que es
objeto" (Resaltado del texto).
El balance que
las normas legales han realizado entre la protección de la vida y la libertad
de la madre, a juicio de la Corte es equilibrado y razonable. Mantener la
sanción, pero sujeta a reducción por la circunstancia anotada, indica que el
legislador ha hecho uso legítimo de su libertad configurativa en materia
punitiva y que no ha dejado de tomar en cuenta factores de proporcionalidad y
culpabilidad, como en efecto lo ordena la Constitución.
10. No obstante
el balance específico que se hace en el artículo 345 del decreto 100 de 1980 (
Código Penal ), entre la protección de la vida y los derechos de la mujer,
resulta desproporcionado e irrazonable para esta última.
La Corte
Constitucional en su sentencia C-133/94 del diecisiete (17) de marzo de 1994
(M.P. Antonio Barrera Carbonell), declaró la exequibilidad del artículo 343 del
Código Penal que consagra el delito de aborto. La protección de la vida del
nasciturus es objeto de tutela constitucional. Por consiguiente, las leyes
penales pueden penalizar las acciones o las omisiones que le causen daño o que
conduzcan a su eliminación. En esa ocasión la Corte entró a examinar sólo la
figura principal del aborto y deliberadamente se abstuvo de pronunciarse sobre
el texto del artículo 345, no demandado,  cuyo análisis, por lo demás, no era
estrictamente necesario para decidir la constitucionalidad del tipo básico que,
como suele ocurrir, puede ser objeto de eximentes, atenuaciones o agravaciones
punitivas en el resto de la obra legislativa.
La Corte debe
entrar a determinar si constitucionalmente las circunstancias específicas del
acceso carnal violento, abusivo o la inseminación artificial no consentida,
pueden dar base para que la ley reduzca la pena por el delito de aborto que
eventualmente cometa la madre o si en todo caso resulta desproporcionado que
ella sea sujeto de punición.
11. Las normas
del derecho penal imponen deberes de acción o de abstención a las personas, y
naturalmente éste reposa en el presupuesto de que las conductas que exige
pueden ser normalmente cumplidas. La ordenada vida social no demanda de los
miembros de la sociedad la realización de actos heroicos o la asunción de
compromisos extraordinarios. De ahí que cuando éstos se presentan y favorecen a
la comunidad, sus protagonistas sean exaltados y sus gestos se incorporen con
pleno derecho a la memoria colectiva.
El precio de la
seguridad y de la protección que dispensan las instituciones penales -
preventivas y retributivas -, resultaría exorbitante si a cambio de aquéllas se
impusiesen cargas y deberes tan onerosos que excepcionalmente pudiesen ser
satisfechos y con sacrificio desproporcionado de la libertad y de la vida
personal.
Como quiera que
la fuente más importante de los deberes surge del derecho penal, encuentra la
Corte que un límite de la libertad configurativa de suyo amplia de que goza el
legislador, consiste en la no imposición de deberes o de cargas que examinadas
desde un punto de vista objetivo sean extraordinariamente gravosas para las
personas.
No obstante se
sostenga que la vida tiene un valor absoluto, el Estado encuentra límites en su
loable función de protegerla a través del derecho penal. En todo caso, el bien
o el derecho, con prescindencia del límite que enfrente la legislación penal
conserva su valor absoluto y su defensa no debe decaer, sino adecuarse a los
límites intrínsecos de la función punitiva.
La Corte en
varias oportunidades ha supeditado la constitucionalidad de la ley penal a la
no imposición de deberes anormalmente gravosos. Sin desconocer el sano
propósito de defender la vida y la libertad, la Corte declaró la exequibilidad
de los artículos 12, 16 y 25 de la Ley 40 de 1993, "salvo cuando el agente
actúe en alguna de las circunstancias de justificación del hecho previstas en
la ley penal. caso en el cual son inexequibles".
En este último
caso la inexequibilidad de la prohibición de pagar para obtener la liberación
de una persona secuestrada, se sustentó entre otros argumentos en la
circunstancia de que "el secuestrado y sus allegados no tienen el deber
jurídico de afrontar el peligro. No están en el caso, por ejemplo, de los
miembros de la fuerza pública, a quienes la República ha entregado las armas
para que las usen en defensa de las personas. Por eso, la obligación de obrar
heroicamente recae sobre sus miembros y no sobre la población civil"
(sentencia C-542 de 1993. M.P Jorge Arango Mejía). Se deduce de la sentencia
que en ella se identifica como hipótesis de un deber extraordinariamente
gravoso el obligar a una persona a dejar de obrar en defensa propia o ajena en
los casos cobijados por las circunstancias de justificación del hecho previstas
en la le penal, para tener que observar la acción o la abstención que impone la
norma.
Por el contrario,
la Corte declaró la exequibilidad del delito de cobardía consagrado en los
artículos 123, 124 y 125 del Código Penal Militar, cuyo sujeto activo es el
militar en servicio activo que ante el enemigo o en zona de combate huya, se
oculte, simule enfermedad o que no enfrente debidamente al contrario, dado que
éste a diferencia de otras personas por su formación y la misión que está
llamado a cumplir debe afrontar un radio mayor de peligros, sin que por este
hecho su conducta asuma ninguna connotación heroica o extraordinaria.
(Sentencia C-563/95 M.P. Carlos Gaviria Díaz).
12. La
prohibición de abortar, pese a que el embarazo haya sido el resultado de un
acceso carnal violento, abusivo o fruto de inseminación artificial no
consentida, a juicio de la Corte, tiene un significado anormalmente gravoso
para la mujer que se ve obligada injustamente a soportarlo y, por lo tanto, la
punición de su conducta en este caso quebranta la Constitución Política.
El embarazo
criminal, en realidad, no alcanza a desplegar su entero potencial de daño con
la violación carnal, sino que prosigue generando efectos no deseados por su
víctima y su familia, como el de alumbrar un hijo contra la voluntad de la
progenitora y tener que asumir forzadamente los consiguientes deberes de
cuidado y crianza. La norma impide a la víctima del delito cometido contra su
libertad y su pudor sexual, a que ponga término a la cadena de los demás daños
que se ciernen sobre sus restantes derechos. A la desgracia que recae sobre la
mujer violada, deberán agregarse males incluso mayores, como quiera que la
norma le impone el deber de abstenerse, luego de consumado el acceso carnal o
la inseminación no consentida y liberada del agente que la causó, de evitar que
el daño ya producido se incremente cuantitativa y cualitativamente. El deber de
renunciar a la legítima defensa de la integridad corporal y psíquica, cuando
todavía resulta oportuno hacerlo, pues existe el constreñimiento legal que
obliga a soportar desde la primera hasta la última consecuencia de un acto
criminal producido sobre el cuerpo de la mujer, no cabe duda de que a todas
luces resulta extraordinaria y  excesivamente oneroso tanto para la víctima
como para sus familiares.
Según la
Constitución la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Pero este
núcleo, justamente por su naturaleza basilar del entero cuerpo social, nace y
se expande en virtud de la decisión libre de las personas. El respeto a esta
premisa llevó al constituyente a precisar que "la pareja tiene derecho a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y
educarlos mientras sean menores o impedidos" (C.P. art., 42). Nada más
alejado de la Constitución que la pretensión - en este caso autorizada por la
ley - de que sea el violador, por encima de la pareja, el que en últimas decida
el número de los hijos e imponga los deberes de sostenimiento y crianza.
La libre opción a
la maternidad, tiene una relación íntima con el derecho al libre desarrollo de
la personalidad de la mujer por tratarse de una decisión pletórica en
consecuencias existenciales para ésta (C.P. art., 16). Pocas determinaciones
como la de la maternidad comprometen el destino individual y social de la
mujer. Por consiguiente, el orden jurídico no puede interferir este ámbito
autónomo y privado de la mujer.
El interés
general menos todavía puede injerir y pretender tener mayor peso en la decisión
de continuar un embarazo criminal que la propia víctima. Si ésta última se
opone al embarazo criminal, la exigencia legal en sentido opuesto, asume la faz
de una intervención profunda en la vida personal y privada de la persona que es
desproporcionada e irrazonable. La sociedad no puede exhibir mayor interés en
la decisión de reproducción que la víctima del delito que se niega a llevarla a
cabo.
A la relación
sexual forzada y criminal, el Estado no puede sin emular con su agente,
adicionar su coacción para ver de producir a toda costa el resultado del
embarazo. En verdad, se afectaría radicalmente el núcleo esencial del derecho
al libre desarrollo de la personalidad de la víctima de una agresión sexual
criminal - incluso hasta llegar a su completo vaciamiento -, si a partir de
este punto la decisión sobre la reproducción se traslada a la sociedad y frente
a ésta nada vale la voluntad de la víctima que ha de sufrir resignadamente las
consecuencias negativas de un parto no deseado y profundamente repudiado.
No ignora la
Corte que sobre el valor de la vida y su significado, existen en el seno de la
sociedad diferentes y muy respetables concepciones de orden religioso,
filosófico e ideológico. Algunas de estas ideas que se tejen alrededor de la
vida se proyectan en el debate sobre la viabilidad  moral del aborto en un
sentido apologético o condenatorio. En la situación que concretamente analiza
la Corte es posible que una mayoría en razón de sus creencias más hondas
rechace la posibilidad de que la gestante pueda libremente abortar, en tanto
que otros grupos pueden pensar justamente lo contrario. Se pregunta la Corte si
una mayoría, a través del proceso democrático, es decir, con fundamento en la
ley, puede en un momento dado imponer a todos su particular visión sobre la
materia y, como lo hace la norma demandada, llegar a imponer a las víctimas de
accesos carnales violentos la decisión de seguir adelante con la reproducción
vedando toda suerte de intervención clínica que le ponga término. De acuerdo
con lo expuesto la respuesta de la Corte es negativa. El Estado no puede en
asuntos religiosos, filosóficos e ideológicos, imponer a todos una particular
visión de las cosas, aunque coincida ella con la opinión dominante, sin que de
otro lado abdique de su adhesión al pluralismo y al respeto a la libertad de
conciencia.
Existen
decisiones en las que el peso de la mayoría les brinda suficiente legitimidad y
que una vez adoptadas obligan a todos sin excepción. No obstante, hay materias
y asuntos que, como el que se analiza, pertenecen más a la órbita privada y
moral de las personas y cuya definición resulta ajena al proceso democrático.
De hecho el eventual triunfo de una postura ideológica que importa sobremanera
a la conciencia individual y a la vida personal, sólo podría edificarse sobre
el sacrificio de quienes tienen una idea distinta o no están dispuestos a que
un asunto íntimo y con múltiples y profundas incidencias personales se gobierne
a partir de concepciones extrañas a las propias.
En este caso, la
Corte no le otorga ninguna plausibilidad a una ley que expresa una postura
moral, respetable desde una visión pluralista, pero que se mantiene con
carácter general al precio de sacrificar el destino, la libertad y la intimidad
de unas mujeres que aún sin compartir tal visión deben asumir las cargas
materiales dolorosas que ella exige y que vienen a superponerse al peso ya
agobiante y suficientemente doloroso de haber sido víctimas de un embarazo
criminal.
El triunfo de una
concepción ideológica no puede llegar hasta el extremo de hipotecar de esta
manera la libertad y la vida privada de unas mujeres profanadas en su libertad
y pudor sexual, ni tomar la ocasión para acreditar con el sacrificio de una
minoría el valor absoluto que se asocia a las ideas que profesa una episódica
mayoría. La Corte no ha cesado de reiterar que la dignidad de la persona humana
no autoriza que una persona se convierta en medio o instrumento al servicio de
otra, pues todas las personas reclaman igual respeto y consideración y son
fines en sí mismas. Tanto desde el punto de vista material como espiritual o
ideológico, ninguna persona o minoría puede ser mediatizada y sacrificada por
otros.
13. Podría
pensarse que la posición de la Corte deja de lado los intereses y los derechos
del nasciturus. En últimas, se trataría de un tercero, independiente de la
víctima y del agresor sexual, que con su muerte o expulsión del claustro
materno vendría injustamente a asumir las consecuencias de una situación no
creada por él mismo.
La Corte en la
sentencia C-133/94 del diecisiete (17) de marzo de 1994 dejó sentada su
posición general en relación con el aborto, en el sentido de que el derecho a
la vida prima sobre la libertad de la madre, la cual según se expresó sólo
puede ejercitarse hasta antes de la concepción. La particularidad de la
situación que ahora examina la Corte se deriva del hecho de que dicha libertad,
por haberse coartado en virtud del acceso carnal violento o de la inseminación
artificial no consentida, no ha tenido oportunidad de manifestarse. La regla en
este caso necesariamente debe invertirse y la libertad procreativa de la madre
debe primar sobre el derecho a la vida del nasciturus. Además de las razones
expuestas, las siguientes abonan el anterior aserto.
La mujer víctima
de una agresión sexual se enfrenta a una decisión trágica. Conservar el fruto
del embarazo criminal y asumir las consecuencias derivadas del mismo que
comportan una reducción o pérdida sustancial de sus derechos de
autodeterminación o  expulsar el feto que ha germinado en su vientre en virtud
de una invasión no consentida de su intimidad y afirmar, consiguientemente, su
derecho al propio cuerpo y a su libertad. Si la mujer opta por este último
extremo, no puede sostenerse que el objeto directo de la acción de la gestante
sea el feto como tal, sino que lo es el agresor de quien justificadamente
pretende librarse físicamente expulsando la huella tangible de su ominoso acto
y espiritualmente huyendo a que su destino futuro siga bajo la sombra del autor
de su desgracia. La mujer que en estas circunstancias aborta no hace más que
obrar en legítima defensa y ya se ha señalado que negarla legalmente, equivale
a establecer un deber extraordinariamente oneroso.
La Corte en
múltiples oportunidades ha expresado que la vida objeto de protección por parte
de la Constitución no es cualquier tipo de vida, sino la vida digna. En el
plano constitucional, por ende, la defensa de la vida digna es una causa que no
merece reparo. La mujer que mediante el aborto se opone a las consecuencias
inaceptables del embarazo criminal, ejerce el derecho a gozar de una vida
digna, la que no resulta compatible con deberes de maternidad que no hayan sido
decididos con plena libertad y responsabilidad. La mujer, en estas condiciones,
puede resistirse legítimamente a que su vida se subordine a un proceso
biológico y a un móvil criminal ajenos a su voluntad, cosificándose como puro
vientre desligado de conciencia.
Por su parte, la
vida del niño debe rodearse de amor y cuidado. La situación trágica que sirve
de trasfondo a esta sentencia, no asegura que ello pueda darse en relación con
el fruto de una violación carnal violenta. Por el contrario, no es improbable
que en lugar de amor, el niño sea recibido con odio y sea rechazado en el seno
familiar. El derecho no tiene la capacidad de gobernar los sentimientos
humanos.  Por eso es preferible que no imponga deberes que normalmente no
pueden ser satisfechos o que si ello acaece excepcionalmente sólo sea así a
costa de la infelicidad y de la perdición completas de la madre y de su hijo.
IV. Comentarios finales.
1. La Corte soslaya
en la sentencia el conflicto que subyace a la norma y resuelve de manera
circular las aparentes disyuntivas que ella misma formula. El resultado del
proceso constitucional, se infiere, desde el principio, sin necesidad de seguir
o instaurar curso argumentativo alguno. En realidad, la sentencia se anticipa
desde que se inician sus consideraciones, ya que desde entonces afloran los
pre-juicios que serán definitivos para la decisión final, entre los cuales es
suficiente aludir a los siguientes: la sanción del tipo especial del aborto
atenuado, es “bastante benigna”; a partir de la concepción, no solamente se
está frente a un organismo vivo, sino que éste es un sujeto autónomo de
derechos; el aborto, sin distinciones, constituye un “repudiable” ataque contra
la vida humana; la maternidad, independientemente de la causa, enaltece y
“dignifica” a la mujer; el aborto, en todas las formas, es un acto
intrínsecamente “inmoral”; el embrión es “víctima inocente”; la libertad
procreativa, cuando se den las circunstancias especiales, equivale a darle a la
mujer el derecho de asesinar a un ser humano.
La Corte no puede
fundamentar un fallo de constitucionalidad en una creencia o en un credo
religioso, por más adherentes que dicha creencia o credo pueda tener en el
país. Su función única es la de confrontar, de manera objetiva e imparcial, la
norma legal con la Constitución Política y velar por el efectivo respeto a los
derechos fundamentales, entre los que se encuentran las libertades de conciencia
y de cultos. Olvidar el respeto al principio del pluralismo político,
religioso, cultural e ideológico, y convertir una sentencia en un acto de
profesión de una determinada fe religiosa, no es exactamente lo que jurídica y
democráticamente cabe esperar de la Corte Constitucional.
Si previamente se
establece que la sanción es “bastante benigna”, ¿cómo puede la Corte luego de
manera desprevenida proceder a analizar la proporcionalidad y la razonabilidad
de someter la conducta de abortar en las condiciones dichas a una específica
sanción penal?. Era evidente que el pre-juicio de la mayoría definía el sentido
del fallo.
Si prescindiendo de
toda prueba y argumento, la Corte postula, de entrada, que desde la misma
concepción se configura “ipso facto” un nuevo sujeto de derechos, ¿cómo puede
pretenderse más adelante que ella se plantee asímisma la confrontación de los
derechos del nasciturus y los de  la libertad procreativa de la
mujer violada o coactivamente inseminada?. La personificación precoz del embrión
humano, es en realidad el recurso hermenéutico al que se apela para negar en
absoluto toda posibilidad de ponderación con los derechos de la mujer, pues a
éstos siempre se opondrá el derecho a la vida del nasciturus como
sujeto autónomo, así no registre más de la milésima parte del primer segundo de
vida. De otra parte, la personificación jurídica del embrión se quiere
presentar como la única forma de protección jurídica de la vida humana, cuando
nadie ha negado que esta exige respeto y protección constitucional.
No escapa a los
magistrados que salvan el voto, la curiosa e inexplicable forma cómo se deduce
de un dato del mundo real una exigencia normativa. Podría sostenerse que la
vida humana se inicia con el acto de la concepción, extremo que de todas maneras
es objeto de debate científico. Sin embargo, de ahí no puede deducirse que
dicho organismo sea persona para el derecho, lo cual, a su vez, no significa
que, como organismo vivo, deje de ser objeto de protección jurídica. En el
plano constitucional, el concepto de persona se construye como el referente de
los derechos, de modo que, al aludir a la persona, éstos se proyectan
automáticamente. El concepto de persona, en su campo semántico, comprende los
derechos que a ella se imputan. Cuando la Corte en un aparente enunciado del
ser, al responder a la pregunta por el comienzo de la vida, la vincula con el
inicio de la personalidad jurídica, no hace cosa distinta que presuponer una
norma inexistente, cual es, la de que la personalidad jurídica debe configurarse
en el momento mismo de la concepción. Sin mediación alguna, la Corte deriva el
complejo de derechos, de un hecho natural : la concepción. Inclusive va más
allá y relativiza en términos absolutos el derecho, al fundar el nacimiento de
la personalidad jurídica en la exigencia de la moral cristiana, frente a la
cual la Constitución pluralista y el sistema jurídico perdería todo poder de
decisión. La Corte al incurrir en la falacia de deducir una proposición
normativa - personalidad jurídica - de una simple constatación fáctica - la
existencia de un organismo vivo -, desliza un pre-juicio que por sí sólo ya es
suficiente para definir el sentido del fallo.
La Corte que
anticipa que el aborto es en sí mismo una acción “repudiable”, se expone a
perder la perspectiva y la distancia que debe tener el juez constitucional para
definir el alcance del poder punitivo del Estado y de su capacidad y
legitimidad para descalificar comportamientos. A partir de esta postura, ¿cómo
puede esperarse que en el universo de aquélla conducta pueda la Corte efectuar
distinciones necesarias y tomar en consideración la situación específica de la
mujer violada o coaccionada a ser madre, sin siquiera desearlo, para excluirla
de la sanción penal?. El pre-juicio de la mayoría ya había definido el sentido
del fallo.
La  Corte al señalar
que el embrión, en el evento de eliminarse la penalización del aborto atenuado,
sería la víctima, da por sentado lo que tiene que probarse, esto es, que la ley
constitucionalmente puede tipificar tal conducta desde el punto de vista penal.
Si se asume, como premisa inicial, que todo aborto conlleva un “asesinato”,
¿cómo puede el juez constitucional someter a su control la ley penal, que
podría operar en un sentido o en otro?.  El argumento puramente circular
acredita que el pre-juicio de la mayoría ya había definido el sentido del
fallo.
La Corte no sólo
intenta sustituir a la víctima principal del aborto, sino que abunda en la retórica
de signo sexista y patriarcal, de asignar a la mujer violada el destino
manifiesto y sublime de madre, lo cual no hace más que revivir un mito para
compensar de manera trágica la irremisible pérdida de un destino existencial,
sobre el que la ley, con posterioridad al violador, pretende hacer sentir todo
el peso de la coacción pública. Incluso, respecto de la represión penal, se
queja la sentencia de su benignidad. Si a los ojos de la Corte, la mujer
violada no es la víctima, sino acaso la beneficiaria final de una misión
hermosa y trascendental - dar a luz el fruto de la violación e inseminación
criminales -, ¿cómo podía esperarse que la sentencia se ocupara de la dignidad
de la mujer y de hacer escuchar su voz en un asunto que como ninguno otro determina
su destino?. Tal vez el silencio incomprensible de la Corte sobre los derechos
de la verdadera víctima de la agresión sexual y de su dignidad, que llega hasta
convertir en goce estético y moral, lo que es afrenta y destrucción de la
personalidad, es el factor que con mayor fuerza denuncia la falta absoluta de
debido proceso que dejó de darse a la mujer en la sentencia de la Corte, en el
sentido de que su posición no fue objeto de consideración y, por el contrario,
todo lo que se argumenta - que el embrión es persona y que es la víctima etc. -
sólo persigue anular y ocultar sus derechos y su dignidad. La ironía
desafortunada o el estrabismo peligroso que se trasluce en la imposición final
de la medalla de la dignidad a la mujer violada, como trágico premio de
consolación por continuar atada a un destino criminalmente impuesto desde
afuera de su ser y cohonestado por el Estado, traduce un pre-juicio que,
lamentablemente, definió el sentido de la sentencia.
Todos los derechos
fundamentales, por definición, son inviolables. Cosa distinta es que deban ser
objeto de interpretación y ponderación y que, en determinadas circunstancias,
unos desplacen a otros, lo que no significa que los que resultan inaplicables o
ven reducido su ámbito, por ello mismo, dejen de ser intangibles. El mismo
derecho a la vida, sufre limitaciones, y justamente para asegurarla. De otra
manera, no se entendería la institución de la legítima defensa y los tipos
penales que castigan la cobardía de los militares en servicio. La negativa de la
Corte a efectuar, en este caso, una ponderación que tomara en cuenta las
circunstancias del embarazo criminal, que además la exigía la anterior
sentencia sobre el aborto, anticipando sin argumentación válida el carácter
absoluto del derecho a la vida y su prevalencia sobre la libertad y la dignidad
de la mujer violada, acredita, una vez más, el pre-juicio que se había formado
la mayoría y que fue el que decidió el sentido de la sentencia.
Finalmente, la
absoluta exclusión de la penalización del aborto, no habría llevado a la Corte
a extralimitar sus funciones. Por el contrario, el papel de la Corte es el de
limitar el poder punitivo del Estado cuando éste se extienda a ámbitos
protegidos por los derechos fundamentales. El legislador no es enteramente libre
en la creación de tipos penales, pues algunos pueden violar la Constitución
Política. Ahora, tanto los tipos penales básicos como los atenuados, pueden
violar la Constitución. Si, por ejemplo, el legislador en lugar de conservar la
causal de justificación de la legítima defensa en el caso de homicidio, la
sanciona con una pena menor, es evidente que estaría sujetando a castigo una
conducta que, de no realizarse, conduciría a la pérdida de la vida. En este
caso, la Corte no debería mantener el tipo atenuado. La inconstitucionalidad de
los tipos atenuados, en estos eventos, necesariamente involucra la supresión
absoluta de su reproche penal. Toda desviación del legislador penal, respecto
de la Constitución, debe ser invalidada. Hacerlo es cumplir la función de
defender la Constitución.
Las razones
expuestas por la Corte en la sentencia ponen de presente los múltiples aspectos
de orden moral que están en juego en la decisión de abortar cuando median las
circunstancias del embarazo criminal como causas del mismo. Se trata de eventos
trágicos que por afectar de manera tan íntima a la mujer, no pueden resolverse
desde la cómoda y externa posición espiritual de un grupo social, sin darle una
oportunidad a la mujer violada que es la llamada a decidir desde su perspectiva
existencial y moral un asunto que como pocos sólo le incumbe a ella. El precio
que la Corte ha pagado por asumir una posición moral de las varias que
concurren en la sociedad colombiana, haciéndola propia, y decidiendo la
constitucionalidad de una ley a partir de ella, no puede ser más elevado: ha
perdido su imparcialidad y ha dejado de fallar conforme a derecho.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ                 CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
1 Corte Constitucional.
Sentencia T-179 de 1993.
2 Sobre la materia pueden
consultarse, entre otras, las obras de Ronald Dworkin "Life´s
Dominion", Alfred A. Knopf, New York, 1993  y la de Donald P.Judges "Hard
Choices, Lost Voices", Ivan R. Dee, Chicago, 1993.
3 Sólo en 1869, el papa Pío
IX suprimió la distinción medieval entre el feto dotado de alma y el inanimado,
decretando que la animación por Dios se produce desde el momento de la
concepción. Ruiz Miguel, Alfonso: El aborto: problemas constitucionales. Cuadernos
y Debates. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990.
4 Córdoba Angulo, Miguel:
Aspectos jurídicos del delito de aborto. Revista Instituto de Ciencias Penales
y Criminológicas. Vol. XII. Nº 40, Enero-Abril 1990, Universidad Externado de
Colombia, pág. 14.
[1]En 1980 el número de procesos iniciados por el delito de aborto
fue 4.215; en 1981, 1.598; en 1985,  1.192; en 1990, 486 y en 1991, 324.
Fuente: DANE - Estadísticas de Justicia 1971-1991.