T-105-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-105/07
REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO-Casos para la procedencia
REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO-Eventos en que procede sin consentimiento expreso del particular
REVOCATORIA DIRECTA EN MATERIA DISCIPLINARIA-Regulación legal
REVOCATORIA DIRECTA DE FALLO DISCIPLINARIO-Características fundamentales del régimen
DERECHO DISCIPLINARIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
FALTA DISCIPLINARIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
REVOCATORIA DE FALLO ABSOLUTORIO O DE AUTO DE ARCHIVO DE PROCESO
DISCIPLINARIO-Improcedencia, excepto en el caso de
faltas en el derecho internacional de los derechos humanos o en el derecho
internacional humanitario
En materia
disciplinaria con la sola excepción del caso de las  faltas constitutivas de
violaciones del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho
internacional humanitario, resulta improcedente  la revocatoria del fallo
absolutorio o del auto de archivo de un proceso disciplinario -auto éste último
al que aluden concretamente los artículos 73, 156 y 163 de la Ley 734 de 2002-
SUSPENSION PROVISIONAL DEL INVESTIGADO EN PROCESO DISCIPLINARIO-Condiciones para que proceda
Para que la
medida de suspensión provisional pueda ser adoptada, el proceso que se esté
adelantando debe haberse iniciado por una supuesta comisión de (i) faltas disciplinarias
calificadas como gravísimas o graves, y cuando (ii) se evidencien serios
elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo,
función o servicio público posibilita  la interferencia del autor de la falta
en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la
reitere.
SUSPENSION PROVISIONAL DEL INVESTIGADO EN PROCESO DISCIPLINARIO-Presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional
ACTO DE TRAMITE Y ACTO DEFINITIVO-Diferencias
ACCION DE TUTELA-Supuestos fácticos de
procedencia cuando se alega vulneración del debido proceso en un proceso
disciplinario
La Corte  ha sido precisa en
distinguir los distintos supuestos fácticos en los que  procede la acción de
tutela, cuando se alega la vulneración del debido proceso dentro de un proceso
disciplinario, Al respecto, ha señalado que es necesario establecer si en el
mencionado proceso disciplinario, i) existe un acto administrativo definitivo
del cual se pueda predicar la vulneración de los derechos fundamentales, o ii)
si aún cuando no existe un acto administrativo definitivo, han sido proferidos
actos de trámite dentro del proceso disciplinario, que afectan las garantías
constitucionales.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRAMITE EN PROCESO
DISCIPLINARIO-Improcedencia general/ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRAMITE EN PROCESO DISCIPLINARIO-Procedencia
excepcional
Ha dicho la Corte que en principio la
acción de tutela  por la supuesta configuración de una vía de hecho
administrativa resulta improcedente contra actos de trámite dentro de un
proceso disciplinario. Con todo, la Corte ha aceptado la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra actos  administrativos de trámite,
cuando puede observarse que ese acto, que tiene la potencialidad de definir una
situación especial y sustancial dentro de la actuación, y que se proyectará en
la decisión final, ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o
desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera las garantías
establecidas en la Constitución. En estas situaciones, la tutela procederá de
manera definitiva, para enderezar la situación ocasionada con dicho acto.
REVOCATORIA DE AUTO DE ARCHIVO DENTRO DE PROCESO DISCIPLINARIO-Improcedencia para el caso/VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA-Procedencia
de tutela por vulneración de derechos del acto al revocarse el auto de archivo
dentro del proceso disciplinario
Para la Sala es claro que el acto de archivo existió, y ello es tan
evidente que la Procuraduría decidió revocarlo expresamente  mediante el auto
del 19 de mayo de 2005. Sin embargo  la misma estaba en imposibilidad de
hacerlo no solamente porque tal eventualidad no está prevista en el Código
Disciplinario  -que establece la revocatoria exclusivamente  para las
decisiones sancionatorias, y solo excepcionalmente como lo precisó la Corte
para los fallos absolutorios o las decisiones de archivo cuando se trate de faltas
constitutivas de violaciones del derecho internacional de los derechos humanos
o del derecho internacional humanitario-, sino  porque aún acudiendo a las
normas generales sobre revocatoria de los actos administrativos de contenido
particular y concreto es claro que  no se atendieron los precisos mandatos de
los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo con evidente
detrimento de los derechos del actor  al debido proceso y  la buena fe a los
que  ha aludido reiteradamente la Corte en estas circunstancias. Es evidente
entonces que en este caso  se incurrió en una  clara vía de hecho
administrativa que impone a la Sala  conceder el amparo constitucional para
restablecer los derechos del actor.
DEBIDO PROCESO-Vulneración por suspender
provisionalmente al actor del cargo de Alcalde
ACCION DE TUTELA-Procedencia para dejar
sin efecto la decisión de suspensión provisional del cargo de Alcalde
es claro para la Sala  que la argumentación
contenida en el auto del 15 de junio de 2005 no resultaba pertinente para
sustentar la medida de suspensión provisional  adoptada de acuerdo con los
presupuestos señalados en  el artículo 157 del Código Único Disciplinario  que
como se señaló en los apartes preliminares de esta sentencia exige precisas
condiciones  para el efecto. Dado entonces que se está ante  una  actuación
que carece evidentemente de sustento probatorio  y argumentativo específico
que atienda el presupuesto de  la existencia de “serios elementos de juicio”
exigido por el artículo 157 del código Disciplinario Único para adoptar la
medida  de suspensión provisional la Sala  concluye que  resulta procedente la
concesión del amparo constitucional solicitado.
Referencia: expediente T-1221346
Acción de tutela instaurada por Franklin Germán Chaparro Carrillo
contra la Procuraduría General de la Nación –Delegada Primera y Segunda para la
Vigilancia Administrativa-
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., quince (15) de  febrero de dos mil
siete (2007).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y
legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el
Tribunal Administrativo del Meta y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo-Sección Segunda, Subsección B- dentro de la acción de tutela
instaurada por Franklin Germán Chaparro Carrillo contra la Procuraduría General
de la Nación –Delegada Primera y Segunda para la Vigilancia Administrativa-.
I.
ANTECEDENTES
La Sala Número Doce (12) de la Corte Constitucional, mediante Auto
del quince (15) de diciembre de 2005, seleccionó la presente acción de tutela y
la repartió a esta Sala para su revisión.
1.  La demanda de tutela
El señor Franklin Germán Chaparro Carrillo instaura acción
de tutela contra la Procuraduría General de la Nación –Delegada Primera y
Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa-, para que se amparen sus
derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 C.P.), y “a elegir y ser
elegido” y “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”, (art.
40 C. P.).
Solicita: i) que se revoque el numeral 4° de la
decisión de fecha quince (15) de junio de 2005 proferida por la Procuraduría
General de la Nación mediante la cual se ordenó suspenderlo provisionalmente
del ejercicio del cargo como Alcalde del Municipio de Villavicencio, ii)
que se revoque igualmente la decisión adoptada por la entidad accionada
mediante Auto de fecha diecinueve (19) de mayo de 2005 a través del cual el
Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa, revocó de oficio el Auto
de Archivo No. 140 proferido el 26 de abril de 2005 -providencia en la que
consta una investigación seguida en su contra-, y iii) que en su caso
proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que, la
suspensión provisional que se decretó por el ente accionado se apoya en un acto
de trámite contra el cual no proceden los recursos de ley a efectos de agotar
la vía gubernativa, y además en el evento en que se surta el grado de consulta
éste no suspende el cumplimiento de la medida referida en punto a la protección
de los derechos fundamentales invocados.
1.1.  Hechos
El actor fundamenta su demanda en los siguientes
hechos:
1.1.1.  El señor Franklin Germán Chaparro
Carrillo fue elegido como Alcalde del Municipio de
Villavicencio en los comicios municipales de octubre de 2003, ejerciendo como
tal desde el primero (1°) de enero de 2004.
1.1.2.  Mediante auto del  26 de abril de 2005 la
Procuraduría General de la Nación a través del Procurador Primero Delegado para
la Vigilancia Administrativa, decidió archivar la investigación que se siguió
en su contra por haber nombrado como Alcalde encargado al señor Fernando Rojas
que era el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio
sin tener la calidad de Secretario de Despacho.
1.1.3. Mediante auto del dieciocho (18) de mayo de 2005 el
Procurador General de la Nación integró una “Comisión Especial”, con el fin de
que los Procuradores Delegados Primero y Segundo para la Vigilancia Administrativa
investigaran al Alcalde de Villavicencio por hechos atinentes a la designación
en encargo de su Despacho en los años 2004 y 2005 a servidores públicos que no
tienen la jerarquía de Secretarios de Despacho.
1.1.4.  El diecinueve (19) de mayo de 2005 el Procurador Primero
Delegado para la Vigilancia Administrativa, a través de un nuevo auto decidió
revocar de oficio el auto de archivo No. 140 proferido el 26 de abril de 2005
sin contar con el consentimiento expreso y directo del interesado con esa decisión,
desconociendo así lo previsto en el artículo 73 del Código Contencioso
Administrativo.
1.1.5.  Mediante auto del dos (2) de junio de 2005 la Comisión
Especial designada por la Procuraduría General de la Nación  ordenó la
acumulación de los expedientes en los que se había nombrado y posesionado como
Alcalde encargado al Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Villavicencio, al Director de la Unidad de Contratación –UDEV- y a un asesor de
Despacho, así como la acumulación del expediente relacionado con el
nombramiento y posesión de la Secretaria de Transporte.
1.1.6.  La Procuraduría General de la Nación mediante providencia
del quince (15) de junio de 2005 decidió suspender provisionalmente  al
accionante del cargo público que desempeñaba como Alcalde del Municipio de
Villavicencio por el término de tres (3) meses, sin considerar que no existían
pruebas en el expediente con fundamento en las cuales pudiera adoptar dicha
decisión.
1.2.  Causas de violación de
los derechos fundamentales invocados
El actor fundamenta el desconocimiento de sus
derechos fundamentales a partir de las siguientes consideraciones:
1.2.1.  La tutela procede en los casos de
desarchivo de procesos
El tutelante señala que de conformidad con lo
previsto en los artículos 73, 156 -que establece que en cualquier etapa de la
actuación disciplinaria se puede archivar la investigación- y 164 de la Ley 734
de 2002, no era procedente reabrir la investigación seguida en su contra pues
con ello se desconoció el mandato constitucional al debido proceso.
1.2.2.  “Inaplicabilidad” de la revocatoria
directa en un proceso archivado
Advierte que la decisión de revocar de oficio el
auto de archivo No. 140 del 26 de abril de 2005, mediante decisión del
diecinueve (19) de mayo de 2005, se fundamentó en lo previsto en el artículo
25-7 del Decreto Ley 262 de 2000 en concordancia con el artículo 19, inciso 3°
de la Resolución No. 017 del 4 de marzo de 2000 y en aplicación de lo
establecido en el artículo 21 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002)
y el artículo 69-1 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984),
desconociendo así que ninguna de esas normas autoriza la revocatoria directa
sin el consentimiento expreso y escrito del interesado como lo exige el artículo
73 del Código Contencioso Administrativo norma aplicable por remisión expresa
del artículo 21 de la Ley 734 de 2002.
En esos términos, advierte que en el evento en
que la Procuraduría General de la Nación no esté conforme con su decisión, debe
solicitar el consentimiento expreso y escrito del disciplinado -salvo que se
configure el silencio administrativo negativo o haya actuación fraudulenta de
parte del interesado-, si éste no lo concede entonces deberá acudir ante el
juez administrativo para demandar su propio acto de conformidad con lo señalado
en la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU-554 de
2001.
Así mismo, explica que la revocatoria directa a
que se refieren los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002 se aplica en los casos
de fallos sancionatorios y no a los relativos a decisiones de archivos de
procesos.
1.2.3. Procedencia de la acción de tutela en los
casos en que se decrete la suspensión provisional e inexistencia de causales
para decretar esa medida en el caso concreto
Recuerda que la Corte Constitucional en la
sentencia T-456 de 2001 admitió la procedencia de la tutela en un caso en el
que se planteó la violación de los derechos fundamentales por parte de la
Procuraduría General de la Nación  al expedir una decisión que establecía la
suspensión provisional, y en esa oportunidad la Corte advirtió sobre la manera
como debe ser “aplicada” la suspensión provisional, protegiendo así a
los servidores públicos de una medida arbitraria y caprichosa por parte de
quienes tienen competencia para ordenarla, toda vez que, el decreto de dicha
suspensión provisional obedece a una facultad reglada y por tanto debe cumplir
estrictamente los presupuestos legales.
En ese entendido, señala que en su caso: “...La
Procuraduría en afirmación completamente impersonal, en abstracto y que puede
recaer sobre cualquier servidor que ejerza autoridad, considera que: ‘También
existe la posibilidad cierta y obvia de que el investigado, en el presente
caso, el Alcalde de Villavicencio quien, se encuentra en ejercicio del cargo
pueda inferir (sic) en la investigación  que se adelanta, toda vez que, el
objeto de la misma, es el de establecer irregularidades que involucran su
administración en varias áreas a través de pruebas en las que, indefectiblemente,
deben intervenir subalternos suyos, es decir, funcionarios sobre los cuales
ejerce autoridad política y administrativa, quienes dependen directamente de él
y están en la obligación de seguir estrictamente sus órdenes, lo cual amerita
su separación inmediata del cargo, para garantizar la recopilación de las
pruebas sin ninguna clases de presión o perturbación de parte del nominador”...
Así las cosas, señala que la entidad accionada
no expuso las razones por las cuales en su caso existía la posibilidad “cierta
y obvia” de que interfiriera en la investigación, sin embargo con
fundamento en esa posibilidad decidió decretar la suspensión provisional
convirtiendo ésta en un mecanismo de aplicación sistemática, y desconoció por
ello su carácter excepcional como lo establece la legislación vigente sobre la
materia, perjudicando con esa medida no solamente al directo afectado sino en
igual medida los intereses de todas las personas que lo eligieron como Alcalde
del Municipio de Villavicencio.
Explica que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido contundente en relación con el examen que se debe hacer
a efectos de imponer una medida de suspensión provisional dentro de un proceso
disciplinario, requerimiento que impone por tanto una motivación seria y pertinente
de la decisión.
En esos términos, considera que la entidad
accionada a través del funcionario competente no realizó un análisis previo de
los elementos de juicio con que contaba para adoptar la medida de suspensión
provisional, puesto que el citado análisis lo desarrolla la Procuraduría
General aduciendo que: “...la permanencia del Alcalde investigado, CHAPARRO
CARRILLO en su cargo, puede implicar no solo la injerencia en la presente
investigación, sino también, la continua comisión de las faltas, como quiera
que durante el año 2004, en tres oportunidades diferentes, en distintos meses,
encargó a diversos funcionarios ajenos al Gabinete Municipal del cargo de
Alcalde Municipal de Villavicencio, en expresa contradicción a lo preceptuado
en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, la cual es clara al señalar, que SOLO
SE PODRÁ ENCARGAR DEL CARGO DE ALCALDE A LOS MIEMBROS DEL GABINETE DE LA
ADMINISTRACIÓN...”.
De otra parte, el actor precisa que las pruebas
que fueron decretadas en el proceso disciplinario que cursó en su contra son
las “clásicas” pruebas que se decretan en ese tipo de asuntos, y por
tanto no ameritaban la separación del cargo de Alcalde del Municipio de
Villavicencio, especialmente si se tiene en cuenta que la Procuraduría General
de la Nación no motivó de manera concreta el porqué de sus “temores” en
relación con la garantía de la recopilación de las pruebas sin ninguna clase de
presión o perturbación.
Así mismo, aclara que desde finales del año 2004
no se hizo ningún encargo en servidores que no fueran Secretarios de Despacho,
motivo por el cual no es válida la afirmación hecha por la entidad accionada en
la providencia del quince (15) de junio de 2005 mediante la cual decretó la
suspensión provisional según la cual: “...es claro para esta Comisión
Especial, que la permanencia del Alcalde investigado CHAPARRO CARRILLO en su
cargo, puede implicar no solo la injerencia en la presente investigación sino
también, la continua comisión de las faltas como quiera que durante el año 2004
(...) en tres oportunidades diferentes, en distintos meses, encargó a diversos
funcionarios ajenos al Gabinete Municipal del cargo de Alcalde Municipal de
Villavicencio, en expresa contradicción a lo preceptuado en el artículo 106 de
la Ley 136 de 1994, la cual es clara al señalar que sólo se podrá encargar del
cargo de Alcalde a los miembros del Gabinete de la Administración...”.
Afirma que la Procuraduría General de la Nación,
desconoce que el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 en realidad señala que si
la falta fuere temporal excepto la suspensión, el Alcalde encargará de sus
funciones a uno de los Secretarios  del Despacho “o a quien haga sus veces”.
1.2.4.  Violación del Principio de Legalidad
Advierte el actor que de conformidad con lo
previsto en el artículo 4° de la Ley 734 de 2002 el principio de legalidad es
uno de los rectores del proceso disciplinario, y por tanto de acuerdo con dicho
principio el servidor público y el particular en los casos previstos en el CDU
sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamiento que
estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.
De otra parte, destaca que la entidad accionada
a través del investigador disciplinario realizó una interpretación del artículo
106 de la Ley 136 de 1994 que no corresponde al contenido material del mismo, y
con fundamento precisamente en esa interpretación profirió la providencia del
quince (15) de junio de 2005, de forma tal que: “...en los términos de la
redacción de la Procuraduría, no habría duda que (sic) no se podría nombrar
como encargado a un funcionario diferente de los secretarios de despacho, como
alcaldes encargados, pero la norma ‘original’, por decirlo de alguna manera,
contempla la posibilidad de nombrar también a aquellas personas que hagan las
veces de secretarios de despacho...”.
En ese entendido, a su juicio la norma en que se
apoya  la decisión de la Procuraduría parece tener un “sentido diferente,
acomodado y distorsionado”, pues ese organismo  cita una norma fragmentada
y en su invocación y aplicación se ha excluido precisamente la expresión –“o
quien haga sus veces”- lo que da lugar a una fundamentación completamente
diferente al espíritu de la Ley, especialmente si se considera que el citado
precepto admite diversas interpretaciones, tal y como en otros casos la misma
Procuraduría General de la Nación lo ha sostenido.
Hace énfasis en que la Procuraduría General de
la Nación por intermedio de su Delegado ante el Consejo de Estado ha admitido
como es lógico que el cargo de Gerente de una entidad descentralizada tiene la
misma categoría de los Secretarios de Despacho, y por tanto los encargos no
tienen que recaer exclusivamente en éstos, como sí lo hace parecer la “nueva
posición” del Procurador Delegado Primero para la Vigilancia Administrativa
en su caso particular.
Estima que: “...No es posible entonces
entender la manera de encuadrar dentro del contenido del artículo 48 la actitud
del Alcalde de Villavicencio: ‘Art. 48- son faltas gravísimas (...) 61°.
Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter
imperativo’. Cuál norma se podría defraudar? Según la Procuraduría: ‘en ese
caso el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, norma fuente de la acusación ‘.
Esa norma solamente sería violada pero en la nueva redacción, es decir, en la
que hace de manera incompleta la Procuraduría no incluye la expresión ‘ o quien
haga sus veces’, expresión que cambia completamente todo...”.
En ese orden de ideas, considera que no existe
ninguna falta grave o gravísima “reprochable” que se pueda imputar al
Alcalde del Municipio de Villavicencio de tal magnitud que amerite suspensión,
especialmente si se considera que el tema objeto de debate jurídico se puede
discutir y tramitar estando el Alcalde en ejercicio de sus funciones legales.
Resume entonces la actuación del ente accionado
en los siguientes términos: “...el 26 de abril de 2005, se archiva el
expediente (...).  El 18 de mayo, es decir, tres semanas después, el Procurador
General de la Nación decide integrar una Comisión Especial para conocer de
todos los casos relacionados con el Alcalde de Villavicencio.   El día
siguiente se revoca la decisión de archivo del 26 de abril de 2005.  El 2 de
junio se ordena la acumulación de varios expedientes, y el 15 de junio se
ordena la suspensión provisional del Alcalde de Villavicencio.  Todo esto es en
mes y medio.  Es decir, que el Dr. Amaya funcionario investigador, pasa, en mes
y medio y sin medios probatorios y legales diferentes, de considerar que la
actitud del Alcalde ‘contribuyó a la buena actuación de la función pública a él
encargada’  A SOSPECHAR DEL MISMO AL PUNTO DE SUSPENDERLO PROVISIONALMENTE DEL
EJERCICIO DEL CARGO...”, desconociendo con esa decisión principios de ley
elementales como la seguridad jurídica.
Explica que el artículo 114 de la Ley 136 de
1994 señala otras hipótesis en relación con el funcionario que puede ser
encargado como Alcalde al prever que: “...el Alcalde puede encargar en su
empleo a otro funcionario por el tiempo que sea...”; a ello se suma que el
artículo 5° de la Ley 734 de 2002 establece un principio rector del proceso
disciplinario según el cual la falta será antijurídica cuando afecte el deber
funcional sin justificación alguna, dicho principio: “... que lo denomina
ILICITUD SUSTANCIAL, (...) no se vio afectado ni la función pública como tal
porque indiscriminadamente el suscrito en su calidad de Alcalde de la ciudad,
haya encargado a unos funcionarios del nivel decisorio, como director, Gerente
y/o Asesor (decreto ley 815 de 2000), al igual y en la mayoría de los casos a
diferentes Secretarios del Despacho...”.
En ese entendido, señala que la providencia del
15 de junio de 2005 mediante la cual se decretó la suspensión provisional,
careció de análisis en relación con la antijuridicidad de la conducta que se le
endilga, toda vez que no existe asomo alguno de afectación de la función
pública o fines de ésta con los actos de encargo, pues se recalca que los
encargos efectuados por el Alcalde en ningún momento desconocieron lo previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.
Finalmente, afirma que en su conducta nunca hubo
dolo en los términos exigidos por el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sin
embargo, la entidad accionada equivocadamente en la providencia mediante la
cual se decretó la suspensión provisional afirma que: “... mi conducta en el
ejercicio de mis funciones se desplegó con el propósito de defraudar otra norma
de carácter imperativo, cuando como se observa existe más de una norma que
regula el mismo asunto, además en la administración inmediatamente anterior por
parte del titular de la Alcalde (sic), se encargó en más de una ocasión del
Despacho del Alcalde a funcionarios diferentes a Secretarios del Despacho, sin
que haya habido advertencia de autoridad judicial, administrativa o de control
o de algún ciudadano profesional del derecho o veedurías ciudadanas...”.
2.  Argumentos de la Defensa
2.1.
Procuraduría General de la Nación
La parte accionada, actuando a través de apoderado judicial
intervino dentro del proceso, con el fin de controvertir los argumentos
expuestos por el actor.
Advierte que la acción de tutela en referencia
debe ser rechazada por improcedente, toda vez que frente a la decisión
proferida por la Procuraduría General de la Nación procede otra vía de defensa
judicial, esto es, la interposición de los correspondientes recursos de ley.
Destaca que cuando se trata de actos
administrativos que gozan de la presunción de legalidad, como es el caso de los
actos proferidos dentro del proceso seguido en contra del tutelante, entre
ellos el que decretó la suspensión provisional de tres (3) meses en el
ejercicio del cargo, el juez de tutela solamente puede acceder a la concesión
del amparo constitucional pero en forma transitoria, y esto, en el caso en que
se configure un perjuicio irremediable lo cual no acreditó el actor en el
presente proceso.
De otra parte, advierte que en el expediente
cuyo archivo se ordenó: “...no sólo se acusaba al Alcalde de Villavicencio
por la designación al parecer irregular de Alcalde (e) de Villavicencio, sino
que en la misma queja se denunciaban otros dos hechos sobre los cuales no se
había pronunciado, a saber, el nombramiento irregular de la Secretaría de
Tránsito de Villavicencio sin el cumplimiento de requisitos legales, y el
nombramiento y posesión del Gerente de Acueducto y Alcantarillado de
Villavicencio, al parecer quien se encontraba inhabilitado para ejercer el
cargo por tener obligaciones generadas en contrato, no finiquitadas con la
administración. (...)  Consultado el GEDIS se observó que por estos dos últimos
hechos y otros conexos se adelantaban varias actuaciones, unas en evaluación de
queja y otras en indagación en otras Procuradurías, de manera que el archivo
140 resultaba ilegal no solo por que no se pronunció sobre todos los aspectos
de la queja, sino por cuanto daba por terminada la actuación adelantada en
varias Procuradurías por diversas faltas conexas sin ni siquiera fundamentar la
decisión (...)”.
Así mismo, señala que en el auto 140 de archivo
de la indagación, se ordenaba la comunicación y notificación de la decisión,
actuaciones que no alcanzaron a concretarse, así que –a su juicio- la
revocatoria directa no violó el debido proceso, por cuanto la decisión al no
estar notificada no era oponible ni vinculante, ni sus efectos exigibles hasta
tanto no se surtiera el trámite legal de notificación, y por tanto la
administración de oficio estaba en la posibilidad y oportunidad legal de
reconsiderar su decisión, ya que no se había perfeccionado un derecho
particular y concreto en favor del investigado.
Aduce además, que en relación con la solicitud
de revocación de la medida de suspensión provisional planteada por el actor en la
tutela, es claro que éste de conformidad con lo previsto en el artículo 157 de
la Ley 734 de 2002 cuenta con otra vía procesal adecuada para resolver ese
problema jurídico, , a saber la consulta, procedimiento que por demás en el
caso sub-examine se encontraba en trámite a la fecha de la intervención
de la Procuraduría.
Recuerda que la suspensión provisional, figura
jurídica cuyo antecedente se encuentra en la Ley 200 de 1995, es una medida
transitoria y cautelar que se adopta por el “operador disciplinario” con
el ánimo de evitar la perturbación, el daño o deterioro del servicio, cuando se
trata de faltas de cierta gravedad y cuando se puede deducir que con base en
motivos serios y fundados, la falta puede reiterarse tal y como se concluyó
dentro de las diligencias disciplinarias adelantadas contra el accionante. Al
respecto cita apartes de la sentencia C-280 de 1996.
Explica que: “...escapa de la competencia del
juez constitucional dirimir el conflicto interpretativo planteado por el
accionante, si se tiene en cuenta que ello no puede vulnerar el debido proceso
en la medida que por el principio de autonomía del juez, no se puede imponer
determinada posición jurídica sobre un aspecto específico.   Mientras la
interpretación que se dé no sea ostensiblemente arbitraria, esto es, que el
juez de tutela se percate que lo decidido obedece a la voluntad caprichosa del
funcionario a quien se le imputa la violación de los derechos fundamentales, no
tiene cabida la vía de hecho...”.
En esos términos, considera que en el caso sub-examine
no se puede predicar una vía de hecho en la actuación realizada dentro del
proceso adelantado por la Procuraduría General de la Nación en contra del
tutelante, toda vez que en el curso del proceso y dentro de las diferentes
etapas procesales se le ha garantizado al investigado el derecho de defensa y
las decisiones adoptadas han sido fruto de la valoración individual y conjunta
de todos los medios de prueba allegados al proceso bajo las reglas de la sana
crítica y bajo la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y
responsables lejos de ser arbitrarios.
Por otra parte, afirma que es un deber
constitucional y legal para la Procuraduría General de la Nación en ejercicio
de sus funciones, investigar las conductas irregulares en que puedan incurrir
quienes desempeñen funciones públicas (art. 277, numeral 6° C.P. y art. 67, Ley
734 de 2002), no obstante, la acción disciplinaria no tiene por finalidad en
ningún caso vulnerar el buen nombre ni la honra de las personas, sino velar por
el cumplimiento y efectividad de los fines esenciales del Estado así como
cumplir con los principios de la función administrativa previstos en el
artículo 209 superior. Sobre el particular cita la sentencia C-561 de 1999.
Concluye entonces que en el presente caso  en
ningún momento se vio menoscabado por la decisión adoptada por la Procuraduría
General de la Nación, en el sentido de suspenderlo provisionalmente del
ejercicio del cargo que desempeñaba como Alcalde de Villavicencio, puesto que
la misma se adoptó conforme a derecho y de acuerdo con el material probatorio
que obraba en el expediente. Además, alega que el amparo constitucional no
puede constituirse en una acción simultánea, paralela, adicional o
complementaria a los trámites ordinarios, puesto que no es una instancia ni un
recurso; en ese entendido, no es la tutela el mecanismo jurídico adecuado para
debatir los asuntos propios de un trámite disciplinario.
3.  Escrito adicional allegado durante el
trámite de tutela en primera instancia por el señor Franklin Germán Chaparro Carrillo
Ante el juez de primera instancia el accionante
refuerza los argumentos expuestos en la demanda de tutela en relación con la
violación del derecho de defensa.
Reitera que en su caso a través de los encargos
de Alcalde no se cometió ninguna falta grave ni gravísima, es más, ni siquiera
hubo la comisión de una falta, situación que procesalmente impedía la
aplicación de la medida de suspensión provisional del cargo público que
desempeñaba.
En esos términos, considera que la Procuraduría
en su contestación a la demanda de tutela insiste en que se debe aplicar el
artículo 106 de la Ley 136 de 1994, sin considerar que en el caso sub-examine
no se trata de la aplicación de faltas temporales que son taxativas y por
tanto solamente comprenden las establecidas en el artículo 99 de la Ley 136
ibídem.
De otra parte, explica que: “...Los encargos
realizados por el suscrito y motivo de la acción disciplinaria y en la que
erradamente, sin fundamento legal y en forma arbitraria la Procuraduría ordena
la suspensión provisional, se efectuaron sin separarme del ejercicio del cargo
de Alcalde,  los mismos obedecieron a desplazamientos fuera de Villavicencio
para cumplir funciones inherentes al ejercicio del cargo como Alcalde, porque
como se puede observar en confrontación con mis actuaciones, ninguna encuadra
en las causales descritas en el Art. 99, para que se me predique que existió
una cualquiera de las FALTAS TEMPORALES....”.
Como fundamento de sus aseveraciones cita unos
apartes de una providencia del Tribunal Administrativo del Valle,
correspondiente al proceso No. 2004-5-4751-00 en el caso del Alcalde de
Santiago de Cali.
Así mismo, aclara que de conformidad con el
contenido material de los actos administrativos mediante los cuales se
efectuaron los encargos de Alcaldes, éstos siempre fueron “a partir de la
fecha y mientras dura la ausencia del Alcalde Titular de la ciudad de
Villavicencio, quien se desplaza fuera de la ciudad, en cumplimiento de
funciones inherentes a su cargo”, lo que quiere decir que dichos encargos
no fueron tal en realidad, esto es, en estricto y legal sentido, sino que
constituyeron simples delegaciones, al igual que en el caso del Alcalde de
Santiago de Cali, esto porque: “...los actos administrativos no son lo que
dicen ser sino, lo que en verdad son, en cuanto a objetivo, fin y
aplicabilidad...”.
En ese orden de ideas, hace énfasis en que como
Alcalde del Municipio de Villavicencio nunca dejó de ejercer las funciones
propias de su cargo durante los llamados “encargos”, sino que
simplemente se ausentaba de la ciudad pero precisamente en cumplimiento de
funciones inherentes a su cargo, y por tanto es claro que: “...el Alcalde
‘encargaba’ en el sentido semántico, mas no jurídico, a un servidor público en
aras de garantizar la continuidad del servicio público administrativo que
corresponde ejercerlo, para este caso, a quien ostenta la calidad de Alcalde.
Difícil sería imaginar que cada vez que en mi calidad de Alcalde me ausentaba
de la ciudad, aunque fuera por horas o pocos días  y en CUMPLIMIENTO DE LAS
FUNCIONES INHERENTES A MI CARGO, tuviese que dejar a otro alcalde
encargado...”.
Aduce entonces que la decisión adoptada por la
Procuraduría General de la Nación, mediante la cual lo suspendió del ejercicio
del cargo que desempeñaba como Alcalde del Municipio de Villavicencio es “ostensiblemente
arbitraria”, en la medida en que su conducta no es reprochable y además,
porque las dos causales invocadas para decretar la suspensión no se cumplen,
esto es: “...que el suscrito (sic) pudiera entorpecer la investigación,
error de la PROCURADURÍA, en razón a que los actos administrativos expedidos ya
los tenía el ente de control y son hechos cumplidos y no se podrían cambiar y
menos reiterar la conducta, cuando una vez advertidos, hice siempre encargos a
Secretarios de Despacho, como se acredita con los decretos aportados...”.
En esos términos, afirma que no existe
interferencia de su parte en la investigación, sino una posición errada de la
Procuraduría General de la Nación: “... cuando la apoderada de la
Procuraduría, en su escrito de traslado dentro de ésta acción, prejuzga al
suscrito (sic), al señalar que mi caso es igual al del Alcalde de Soacha
Cundinamarca, cuando son situaciones jurídicas diametralmente opuestas, lo que
evidencia predisposición en desconocer la normatividad procesal como el
análisis objetivo de las normas y del acervo probatorio en el proceso
disciplinario del suscrito...”.
Concluye entonces que las dos únicas veces en
que se “desprendió” temporalmente del ejercicio del cargo, fue por
vacaciones o permiso no remunerado, por lo que procedió a hacer el
correspondiente encargo de la Alcaldía Municipal de Villavicencio a Secretarios
de Despacho, cumpliendo así con lo previsto en los artículos 99 y 106 de la Ley
136 de 1994.
4.   Decisiones judiciales objeto de revisión
4.1.  Decisión de Primera instancia
El Tribunal Administrativo del Meta, mediante
fallo del 6 de julio de 2005,  concedió el amparo de los derechos fundamentales
invocados por el demandante.
Advierte el a-quo que basta con ver el
procedimiento que siguió el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia
Administrativa y el procedimiento especial previsto en el ordenamiento jurídico
a los casos de revocatoria directa, para determinar que la decisión que dispuso
revocar directamente el Auto No. 140 –mediante el cual se archivaba
definitivamente una investigación disciplinaria-, no se adecuó a lo previsto en
la Ley 734 de 2002, pues no podía revocarse esa decisión sin que ella se
hubiera notificado al interesado directo, pues contrario a lo que manifiesta la
Procuraduría General de la Nación, el Código Disciplinario Único es claro al
establecer que una decisión de tal naturaleza adquiere firmeza al momento de
ser suscrita por el funcionario competente por no ser susceptible de ningún
recurso.
Recuerda que el Legislador: “…consideró
lesivo el sistema de revocatoria directa de las decisiones absolutorias,
proponiendo causales estrictamente establecidas en la Ley, como cuando existe
sentencia penal ejecutoriada relativa a un acto de prevaricato o cuando la
decisión se haya sustentado en pruebas falsas, siendo competencia únicamente
del PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN  de oficio o a petición del DEFENSOR DEL
PUEBLO (sic)…”, situación que no se presenta en el caso sub-examine.
En esos términos, considera que la revocatoria
de oficio adoptada por la Procuraduría General de la Nación, comporta una
violación al derecho al debido proceso y a los principios de non bis in idem y
cosa juzgada, previsto en los artículos 11 y 164 de la Ley 734 de 2002, razón
por la cual no es procedente la remisión y aplicación de los artículos 69,
numeral 1º y 73 del Código Contencioso Administrativo como lo afirma
equivocadamente la entidad accionada, y por tanto como ya quedó explicado no
podía revocarse directamente el auto de archivo definitivo.
De otra parte, precisa que la suspensión
provisional consiste en una facultad reglada que tiene implicaciones de forma y
de fondo, al operar únicamente cuando se investigan faltas graves o gravísimas,
y siempre que existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la
permanencia en el cargo, función o servicio del funcionario, facilitará la
interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la
investigación o cuando exista la posibilidad de la continuidad o reiteración de
la falta, es así como: “…el Art. 157 del CDU, consagra los presupuestos que
hacen parte de procedimientos que deben cumplirse a cabalidad, para la
imposición de la medida de suspensión provisional, so pena de incurrir en vía
de hecho, durante el trámite de la instrucción del proceso disciplinario.  No
es atribución arbitraria del decreto de la medida cautelar de la suspensión
provisional y por ello, la decisión debe ser motivada, en hechos reales, que
permitan aconsejar la procedencia de esta medida excepcional, de acuerdo con su
finalidad….”.
En ese sentido, explica que en el caso sub-examine
la decisión de suspender provisionalmente al actor del ejercicio del cargo
que desempeñaba como Alcalde del Municipio de Villavicencio, comporta para el
suspendido una carga desmedida.   En efecto, la motivación que se tuvo para
imponer la medida cautelar al señor Chaparro Carillo fue que éste en el año
2004 en tres (3) oportunidades y en meses diversos, encargó a varios
funcionarios ajenos al Gabinete Municipal del cargo de Alcalde Municipal,
contrariando lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, pues según
la Procuraduría General de la Nación recaía sobre él: “… un indicio grave
como presunto infractor de la conducta que se le reprochaba y que por ejercer
autoridad política y administrativa se encontraba en la posibilidad cierta y efectiva
de interferir en la investigación por encontrarse frente a la Entidad en la
cual se recopilarían las pruebas…”.
Así las cosas, el a-quo considera que es
errada la posición de la entidad investigadora, cuando deduce la posibilidad “cierta
y obvia” de interferir en la investigación, atendido simplemente a la
jerarquía que ocupaba el investigado como autoridad política y administrativa,
esto es, sin atender a su comportamiento como sujeto investigado, concluyendo
entonces que: “…cualquier funcionario con autoridad política y
administrativa, que sea objeto de investigación disciplinaria, está en la
posibilidad cierta y efectiva de interferir en la investigación y por esta
situación debe ser acreedor de su separación inmediata del cargo mediante suspensión
provisional, llegando con este criterio incluso a convertir una medida
excepcional, en lo normal y corriente dentro de una investigación contra
funcionarios con autoridad política y administrativa, con una concepción,
incluso peligrosista …”.
En efecto, aclara que: “…si bien es cierto
que, efectivamente para los meses de marzo, mayo y octubre de 2004, el
investigado encargó como Alcaldes a funcionarios que no eran Secretarios de
Despacho, también lo es que, para esas fechas, ignoraba que tal actuación lo
colocara como infractor de la Ley 136 de 1994, máxime cuando sus asesores le
indicaron que la interpretación correcta de la norma lo permitía.  Nótese que
con posterioridad, al indagársele por el hecho, el investigado expuso ese
criterio, que fuera aceptado por el mismo funcionario investigador, al punto
que, el 26 de abril de 2005, fecha posterior a los nombramientos que se le
recriminan el tutelante (marzo, mayo y octubre de 2004), con base en ese
concepto, el Funcionario Instructor consideró que con su actuación, el doctor
FRANKLIN GERMAN CHAPARRO no había infringido la ley y ordenó el archivo
definitivo de la investigación No. 013-112590 de 2004 (…), a igual conclusión
llegó el PROCURADOR DELEGADO  ante la Sección Quinta del CONSEJO DE ESTADO, al
emitir un concepto en el mismo sentido, que permite concluir que el
investigado, hoy tutelante, ha obrado de buena fe, no planteó un exabrupto
jurídico, ni ha afectado los fines del Estado y que su actuación tuvo como
sustento unos argumentos que algunos funcionarios de la misma Entidad
investigadora han acogido.  Aunado a lo anterior, el investigado después del
mes de octubre de 2004, encargó en sus ausencias temporales a Secretarios de
Despacho, de su gabinete, no reiterando la conducta negativa…”.
En esos términos, advierte que en el transcurso
de las investigaciones que se adelantan por la entidad accionada en contra del
demandante, este ha demostrado con su comportamiento su ánimo de colaboración y
aceptación de las conductas que se le endilgan, de forma tal que, no se
evidencia por parte del disciplinable el deseo de esconder pruebas o interferir
en la investigación o no permitir que sus funcionarios subalternos asistan a
las diligencia en las que son requeridos por la Procuraduría, especialmente si
se tiene en cuenta que gran parte de la prueba documental y testimonial fue
recaudada con anterioridad a la fecha del decreto de la medida cautelar,
descartándose así la posibilidad de un riesgo para las investigaciones por
parte del actor valiéndose de su investidura de Alcalde.
Concluye entonces, que la decisión adoptada por
la Procuraduría, esto es, el decreto de la medida de suspensión provisional en
contra del demandante, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a
elegir y ser elegido, toda vez que no se reunían ninguno de los tres requisitos
previstos en el artículo 157 del CDU., “pues si bien la medida referida a
efectos de su procedencia es de tipo discrecional, ello no quiere decir que no
se deba cumplir con unos requisitos mínimos de ley que debe verificar el
funcionario investigador que la impone, de lo contrario ésta constituiría una
decisión arbitraria y desproporcionada, como en efecto lo fue en el caso
sub-examine, en la que, como ya se dijo, no se verificó la existencia de unas
condiciones reales para imponer la citada medida, sino que la Comisión de
Instructores de la entidad accionada indebidamente se fundamentó en simples
suposiciones”.
Como consecuencia el Tribunal resolvió:
“PRIMERO: AMPARAR El DERECHO FUNDAMENTAL al DEBIDO PROCESO
al señor FRANKLIN GERMAN CHAPARRO CARRILLO. En consecuencia, ORDENAR a la
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a
archivar el proceso No 013 - 112590 de 2.004, en los términos de este fallo, En
relación con las investigaciones Nos: 014 - 112488 de 2.004,014 -112587 de
2.004, 014 -119789 de 2.005 y 014 -121540 de 2.005, estas continuarán con su
trámite de investigación correspondiente.­
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena a los PROCURADORES
PRIMERO Y SEGUNDO DELEGADOS PARA lA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA de la
PROCURADURÍA GENERAL DE lA NACIÓN, oficiar al señor GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO
DEL META, para que haga cesar los efectos de la Resolución 0778 de 17 de junio
de 2,005, mediante la cual se dio cumplimiento a la medida de suspensión
provisional del cargo de ALCALDE DE VILLAVICENCIO, que ocupaba el Dr. FRANKLIN
GERMÁN CHAPARRO CARRILLO, reintegrándolo de inmediato a el.­
TERCERO: Notificar a las partes por el medio más
expedito y eficaz, en los términos previstos por el art. 30 del Decreto 2591/
de 1,991,­
CUARTO: LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN deberá
informar a este Tribunal el cumplimiento de esta decisión, so pena de las
sanciones de Ley, art. 27 del Decreto 2591 de 1.991,.-
QUINTO: En caso de no ser impugnada esta decisión, por
Secretaría, remítase esta providencia a la H. CORTE CONSTITUCIONAL, para su
eventual revisión, al tenor de lo dispuesto por el inc. 2 del art. 31 del
Decreto 2591 de 1.991.­”
4.2.  Salvamento de voto del Magistrado Alvaro
Antonio Iregui Murcia
El Magistrado referido del Tribunal
Administrativo del Meta, salvó su voto en relación con la sentencia proferida
por esa Corporación en el proceso de tutela de la referencia.
Considera que el amparo constitucional es de
naturaleza eminentemente residual y no procede ni se constituye en un mecanismo
o procedimiento adicional para discutir temas que el mismo Estatuto
Disciplinario ha establecido de manera precisa, que para el caso concreto era
el grado de consulta que se está surtiendo frente el Auto que decretó la
suspensión provisional en el ejercicio del cargo del tutelante.
En esos términos, considera que no es del
resorte del juez constitucional la intromisión en trámites procesales que aún
no han culminado, y en ese entendido, en el caso del tutelante el amparo
constitucional deprecado era improcedente toda vez que la tutela no puede ser
utilizada como un mecanismo alternativo o complementario frente a procesos
disciplinarios en curso, especialmente si se considera que la medida cautelar
de suspensión provisional como su mismo nombre lo indica es “provisional y
no definitiva”, y además, el accionante no hizo uso adecuado de su derecho
de defensa pues no invocó contra la providencia referida ninguna de las
causales de nulidad previstas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 –Código
Disciplinario Único-.
De otra parte, advierte que del contenido
material de la decisión del 19 de mayo de 2005 proferida por la entidad
accionada, no se observa violación del derecho al debido proceso, puesto que el
Decreto Ley 262 de 2000, en el artículo 25, numeral 7, establece una serie de
funciones disciplinarias a cargo de las Procuradurías Delegadas, dentro de las
cuales se encuentra  la de revocar de oficio o a solicitud de parte, sus
propios actos y los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.
Finalmente, a su juicio la decisión de la cual
se aparta: “…contiene una antinomia si en cuenta se tiene  que mientras se
ordenó archivar el expediente antes referenciado, a su vez, se permitió seguir
la actuación administrativa disciplinaria para los otros expedientes, cuando ya
se había operado la acumulación de estos frente al que se ordenó archivar.  De
la misma, manera considera la impertinencia  de la remisión que se hace de los
artículos 122 y 124 de la Ley 734 de 2002, (…) para descalificar la Revocatoria
del Auto por parte del Procurador Primero Delegado para la Vigilancia
Administrativa, porque los supuestos descritos en las citadas normas
expresamente disponen su aplicación para los ‘fallos sancionatorios’, que no
para los AUTOS DE ARCHIVO”.
4.3   Impugnación
La Procuraduría General de la Nación actuando a través de apoderado
judicial impugnó el fallo de primera instancia con base en las consideraciones
que a continuación se resumen.
Precisa que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de
protección de los derechos fundamentales.
Recuerda que el artículo 6° superior sentó las bases de nivel
constitucional relativas al régimen disciplinario de los servidores públicos,
al establecer que éstos son responsables por infringir la Constitución y las
Leyes, y que también lo son por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.
En
esos términos, advierte que para el adecuado funcionamiento de la función
administrativa, es obligación de las autoridades administrativas coordinar sus
actuaciones para el cumplimiento de los fines del Estado, razón que justifica
la existencia de un control interno de doble vía, a saber, administrativo y
disciplinario, el primero de los cuales apunta a la buena marcha de la gestión
administrativa y el segundo hace alusión a la vigilancia de la conducta oficial
de los servidores públicos manifiesta en el poder punitivo en cabeza del
Estado. Sobre el particular cita la sentencia C-996 de 2001.
De
otra parte, reconoce que en el seguimiento del proceso disciplinario adelantado
contra los servidores públicos por la Procuraduría General de la Nación y las
oficinas de control interno disciplinario, se deben acatar los principios del
debido proceso y el derecho de defensa, previstos en el artículo 29 de la
Constitución Política como garantía constitucional, desarrollados en los
artículos 5° y 18 de la Ley 200 de 1995 y 6°, 17 y 21 de la Ley 734 de 2002.
Así
mismo, precisa que el derecho disciplinario es un cuerpo normativo, autónomo e
independiente de cualquier otro tipo de normatividad jurídica, y que, por
tanto, las actuaciones de la jurisdicción administrativa son ajenas e
independientes de las decisiones que adopte la justicia disciplinaria en cabeza
de la Procuraduría General de la Nación en la medida en que, esta justicia
propende al correcto ejercicio del deber funcional como garantía del quehacer
estatal frente a la sociedad, y que es esa la razón por la cual: “... las
decisiones que adopte la justicia penal, contencioso administrativa, de
jurisdicción coactiva respecto de circunstancias fácticas comunes, para nada
obligan a la Procuraduría General de la Nación a seguir los mismos
lineamientos, en la medida de que cada una de estas justicias anota a un
interés diferente, con estructuras y elementos autónomos...”. Como
fundamento de sus aseveraciones cita entre otras, las sentencias C-656 de 1997,
C-095 de 1998, C-1212 de 2001, C-067 de 2003 y C-158 de 2003.
Considera
que en el caso sub-examine con la expedición del auto del 15 de junio de
2005 mediante el cual se decidió decretar la suspensión provisional, no se
vulneraron los derechos fundamentales del demandante, toda vez que el citado
acto se enmarcó dentro de la interpretación viable y posible del ordenamiento
jurídico vigente.
Advierte
que la acción de tutela no procede en el presente caso toda vez que para
discutir la legalidad de la decisión en cuestión, el actor cuenta con otras
vías para efectos de la revisión del acto por el mismo funcionario que la
profirió o incluso por el superior jerárquico.
Señala
que el inciso 3° del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, establece el grado de
consulta como obligatorio en relación con la decisión que decreta la suspensión
provisional de un servidor público, procedimiento en el que el afectado puede
presentar alegaciones y pruebas, de forma tal que: “...encontrándose
surtiendo (sic) dicho procedimiento, que por demás, en aras de preservar la
legalidad y los derechos fundamentales está gobernado por la inmediatez, el
a-quo no sólo decide conocer sino que decreta la orden de archivo de un
procedimiento, reemplazando la autoridad legítima, normal y ordinariamente
constituida para pronunciarse sobre ello...”.
Por
otra parte, señala que otra de las vías jurídicas que tenía el disciplinado,
era solicitar la terminación parcial del proceso disciplinario, de conformidad
con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, pues la terminación
procede en cualquier etapa de la actuación disciplinaria siempre que se
encuentre plenamente demostrado que la actuación no podía iniciarse o
proseguirse, caso en el cual de verificarse un desconocimiento del principio de
non bis in idem así deberá declararlo el “operador jurídico disciplinario
competente”, además, contra esa decisión proceden los recursos de
reposición y apelación en caso de ser negada la solicitud de terminación, a
ello se suma igualmente, que el ad-quem puede conocer por la vía del
grado de consulta de la decisión de suspensión provisional, puede pronunciarse
sobre dicho asunto y declarar terminado parcialmente el proceso.
Expresa
que si no fueren suficientes los mecanismos anteriores,
y por tanto si no se levanta oficiosamente la suspensión en caso de afectar la
medida provisional, la misma puede ser solicitada igualmente a través del
mecanismo de la revocatoria que establece el inciso final del artículo 157 de
la Ley 734 de 2002, decisión contra la que proceden también los recursos de
reposición y apelación.
Aduce además que otra alternativa jurídica posible es la
formulación de una nulidad originada en irregularidades sustanciales que
afectan el debido proceso (arts. 143, numeral 3°, 144 y 146 de la Ley 734 de
2002), nulidad que procede en cualquier estado de la actuación y puede
solicitarse por el disciplinado o su defensor hasta antes de proferirse el
fallo definitivo, igualmente contra la negativa a esa solicitud proceden los recursos
de ley.
Finalmente en este punto, como última opción en caso de una
evidente vulneración al debido proceso, señala que se puede solicitar al
Procurador General que asuma personalmente la conducción del asunto o designe a
un funcionario especial de primera y segunda instancia para conocer del
proceso, de conformidad con lo previsto en el numeral 17 y el parágrafo del
artículo 7° del Decreto 262 de 2000.
Por otra parte, manifiesta que en el caso del demandante,
la Procuraduría General de la Nación acumuló diferentes procesos, pero por
hechos iguales aunque sucedidos en diferentes oportunidades, y que fueron
cometidos por una misma persona, por tanto procedía su acumulación según el
principio legal de unidad procesal (arts. 74, 75 inciso 3°, 79 y 81 de la Ley
734 de 2002), no obstante, dicha acumulación  de procesos se vio desconocida
por el juez de tutela cuando en su fallo ordenó que los procesos siguieran
tramitándose por “cuerdas procesales” diferentes, desconociendo así que
la unidad procesal solamente se rompe en los casos expresamente señalados en la
Ley, para el caso del Derecho Disciplinario de acuerdo con lo previsto en el
artículo 21 de la Ley 734, y el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil
según el cual la unidad procesal sólo se rompe, entre otros eventos, cuando se
decrete una nulidad parcial o cuando se presente una terminación parcial del
procedimiento.
En
ese sentido, aclara que: “... para que exista acumulación de procesos se
requiere más de uno, luego entonces, si para el evento presente existían tres,
la supuesta y en gracia de discusión irregularidad sólo se presentó en un
proceso,  dos autorizaban no sólo la acumulación de procesos sino también el
mantenimiento –a priori-de la medida de suspensión provisional...”.
Así
las cosas, considera que si se estimaba que por ningún motivo se podía haber
reiniciado la actuación procesal por ser supuestamente ilegal la revocatoria
directa cuestionada, lo pertinente era invocar la causal tercera del artículo
143 de la Ley 734 de 2002, pero sin afectar la acumulación de procesos hecha en
virtud de los otros dos hechos disciplinarios relevantes, toda vez que, la
nulidad era apenas parcial y sólo afectaba en gracia de discusión la
acumulación del proceso en donde se produjo la revocatoria directa más no las
de los dos restantes de conformidad con lo señalado en el artículo 145 de la
Ley 734 ibídem; en ese sentido, no se entiende por qué el a-quo anuló
todo el proceso de acumulación desconociendo que había dos procesos sin vicio y
sobre los cuales no se había hecho cuestionamiento alguno.
En
esos términos, aclara que: “...si existía un acto irregular el mismo podía y
debía ser corregido teniendo en cuenta de no afectar (sic) los derechos y
garantías de los sujetos procesales (inciso 2° del artículo 15 de la Ley 600 de
2000), pero limitando sus efectos lo que (sic) dependiera del acto irregular
(artículos 16 ibídem y 20 de la Ley 734 de 2000)...”.
De
otra parte, recuerda que de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la
Ley 734 de 2000 los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría
General de la Nación y las personería distritales y municipales, se tramitarán
de conformidad con las competencias establecidas en la Ley que determinan su
estructura y su funcionamiento, así como en las demás resoluciones que las
desarrollen, es así como, las competencias para tomar determinaciones
jurídicamente relevantes en la Procuraduría las fija el Decreto 262 de 2000, y
corresponde a las Procuradurías Delegadas, conforme a lo previsto en el artículo
25, numeral 7° ibídem, revocar de oficio o a solicitud de parte, sus propios
actos y los actos administrativos de naturaleza disciplinaria expedidos por los
Procuradores Regionales y Distritales cuando sea procedente de acuerdo con la
Ley, y obviamente siempre respetando el derecho al debido proceso.
Así
mismo, explica que en el caso sub-examine el auto de archivo 140 del 26
de abril de 2005, se expidió siguiendo el procedimiento establecido en la Ley,
que en el mismo auto se dispuso su notificación,  de forma tal que, al ser ese
acto retirado el 19 de mayo de 2005 de la vida jurídica por el mismo
funcionario que lo expidió, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25,
numeral 7° del Decreto 262 de 2000, acudiendo a la revocatoria directa como
mecanismo de autocontrol de la administración, sin que el acto referido hubiese
surtido efectos jurídicos o tuviera fuerza vinculante hasta ese momento, no se
puede pregonar entonces vulneración alguna del derecho al debido proceso.
Concluye
entonces que: “...al retirar la administración disciplinaria un acto
administrativo ilegal (como lo era el auto de archivo) atendiendo el principio
jurisprudencial que los actos ilegales ni atan ni obligan al juez, lo cual se
hace en ejercicio de la posibilidad administrativa de autocontrol de sus
propios actos, el cual no estaba notificado, es decir que no era conocido por
el afectado, por lo que no era oponible, no había producido efectos, mal puede
afirmarse que existió por parte de la Procuraduría violación al debido proceso
y menos al principio de non bis in idem o el de cosa juzgada...”.
4.4.
“Coadyuvancia de la impugnación”
El ciudadano Álvaro Páez intervino en el proceso
de tutela para “coadyuvar los argumentos expuestos por la Procuraduría General
de la Nación en el escrito de impugnación” contra el fallo proferido por el
Tribunal Administrativo del Meta en primera instancia.
Afirma que el Derecho Administrativo Disciplinario como derecho
sancionador que es, recoge una serie de principios de la legislación penal y
procedimental penal sin que ello signifique que deje de lado el Derecho
Administrativo, prueba de ello es que los actos que se profieran dentro de los
diferentes procesos disciplinarios son objeto de control por parte de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa (art. 21, Ley 734 de 2002).
En ese orden de ideas, señala que las actuaciones que pongan fin a
una actuación administrativa deberán ser notificadas personalmente al
interesado o a su representante o apoderado judicial, o por edicto conforme a
los parámetros legales, en el caso concreto quiere ello decir que: “...si la
Procuraduría no había realizado la notificación, comunicación o fijado edicto,
el acto administrativo no había producido efectos legales (eficaz), no se había
informado la decisión que estaba en pos-estudio en el Despacho del
delegado...”.
Explica que el Procurador Delegado Primero para la Vigilancia
Administrativa hubiera podido adoptar su decisión sin ni siquiera hacerse
anotación en el plenario disciplinario, y ello es tan cierto, que aún no se
había enviado comunicación al interesado ni se había registrado en el sistema
interno de la entidad la decisión que hasta ese momento se adoptó, toda vez
que, es claro que un acto que simplemente se generaba pero que aún no producía
efectos jurídicos no requería el consentimiento expreso y escrito del afectado
o beneficiario del mismo a efectos de ser revocado.
En ese sentido, considera que: “...resulta indiscutible que el
Procurador Delegado, al advertir que el acto que se estaba generando era
contrario a la Constitución y la ley, decidiera REVOCAR su propia decisión y en
un acto de imparcialidad y autocontrol  decidiera comunicar su decisión (acto
distinto), procediendo el señor Procurador en aras de garantizar el debido
proceso a acumular todos los disciplinarios que por la conducta que se
investigaba eran similares...”.
De otra parte, aduce que es incorrecto lo afirmado por el Tribunal
Administrativo del Meta en la sentencia de primera instancia, cuando señala que
el Derecho Disciplinario establece la “Revocatoria Directa” únicamente
para los fallos sancionatorios, desconociendo así los principios generales del
Derecho Administrativo, puesto que de conformidad con éstos todo acto
administrativo producido con las formalidades legales, requiere ser notificado,
incluso la misma figura opera para el Derecho Disciplinario.
Como fundamento de sus aseveraciones cita las sentencias C-641 de
2002 y C-1076 de 2002.
Concluye entonces que: “...es exótico (sic) que el Tribunal
Contencioso Administrativo del Meta ordene a la Procuraduría General de la
Nacional desacumulación de los procesos disciplinarios y el levantamiento de la
medida cautelar, en una clara intromisión de sus facultades y en desbordamiento
de su competencia funcional, máxime en tratándose de un derecho sancionador
como el disciplinario...”.
4.5 Escritos adicionales allegados durante el trámite de tutela en
segunda instancia por el señor Franklin Germán Chaparro Carrillo
- El accionante también allegó el 1° de
septiembre de 2005 ante la Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección
Segunda, Subsección B- del Consejo de Estado un escrito en el que expone unos
argumentos procesales y legales para rebatir la impugnación presentada por la
Procuraduría General de la Nación.
Advierte el actor que la Procuraduría General de
la Nación sostiene que no procede la acción de tutela contra las decisiones de
dicha entidad, toda vez que de conformidad con lo previsto en la Ley 734 de
2002 contra éstas proceden los recursos de reposición y apelación, e incluso
una solicitud de nulidad, sin embargo, y en oposición a ese argumento, la misma
entidad accionada en el auto del diecinueve (19) de mayo de 2005 –que ordenó
revocar de oficio el archivo definitivo de la investigación No. 013-112590-2004-
informó que en contra de esa decisión no procedía recurso alguno por tratarse
de una decisión de trámite no demandable ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
En lo relativo a la formulación de una nulidad
explica que de conformidad con el procedimiento vigente la relación procesal
termina ordinariamente con la sentencia y excepcionalmente en el proceso
disciplinario, con el archivo definitivo (art. 164, Ley 734 de 2002), de forma
tal que  el fin del proceso marca la pérdida de competencia del funcionario en
el correspondiente proceso razón por la que una vez terminado este no puede ser
revivido de ninguna forma, en ese sentido, las nulidades solamente pueden ser
declaradas hasta antes de que se adopte una decisión de fondo mediante
sentencia o de la terminación anormal del proceso, esto es, mediante su archivo
definitivo.
En esos términos, hace énfasis en que de acuerdo
con lo señalado en el artículo 119 de la Ley 734 de 2002 las decisiones contra
las cuales no procede recurso alguno quedarán en firme el día en que sean
suscritas por el funcionario competente, lo cual trasladado al caso sub-examine
significa que al momento en que la Procuraduría General de la Nación
caprichosamente determinó revivir la decisión de archivo definitivo “estaba
ejecutoriada”, siendo esa la razón por la cual no es de recibo la
formulación de una nulidad con el fin de sanear una actuación posterior al
archivo definitivo como es la “revocatoria de oficio del archivo
definitivo”, porque es apenas lógico que para ese momento el proceso ya
había culminado, siendo en consecuencia las actuaciones procesales posteriores
al desarchive referido, irregulares e inexistentes, de forma tal que, aceptar
la aplicación de una nulidad sería como: “... convalidar o permitir la
violación al debido proceso, utilizando los medios propios de un proceso
regular en una actuación ostensiblemente irregular, como es la de revivir o
reabrir caprichosamente un proceso ya concluido...”.
De otra parte, precisa que según lo expuesto por
la Procuraduría accionada en el escrito de impugnación, el inciso 3° del
artículo 157 de la Ley 734 de 2002 impone el grado de consulta obligatoria en
los eventos en que se decrete la suspensión provisional, argumento que no es
válido en el caso concreto, si se tiene en cuenta que mediante la consulta se
va a revisar únicamente lo relativo a la imposición de la medida cautelar de
suspensión provisional, más no el auto del diecinueve (19) de mayo de 2005,
mediante el cual se decidió revocar de oficio la decisión de archivo definitivo
del proceso referido.
En esos términos, considera que la decisión
adoptada el quince (15) de junio de 2005 que decretó la suspensión provisional,
fue emitida en forma irregular pues se hizo un mes después de la orden de
revocatoria de archivo definitivo del proceso disciplinario, razón por la cual
se constituye en un acto inexistente, pues contrario a lo afirmado por la
entidad accionada que señala que de conformidad con lo previsto en el artículo
73 de la Ley 734 de 2002 se podía solicitar la terminación parcial del proceso,
la norma referida hace alusión es pero al archivo definitivo del proceso en
concordancia con lo previsto en el artículo 164 de la citada Ley.
Así mismo, aclara que no es válida la afirmación
hecha por la entidad accionada según la cual el Derecho Disciplinario es
autónomo e independiente y por tanto dicha entidad estaba facultada para
recurrir a lo previsto en el artículo 25 del Decreto 262 de 2002 que establece
que el investigador puede revocar sus actos cuando sean contrarios a la
Constitución y la Ley, toda vez que: “...si bien es cierto que el Derecho
Disciplinario es autónomo e independiente, eso no quiere decir que esa
autonomía permita desconocer los lineamientos de la Ley Disciplinario 734 de
2002, y de sus principios rectores, pues la autonomía e independencia que se
pregona es respecto de las demás codificaciones, como la penal y
administrativa, pero no del contenido de la misma Ley 734 de 2002...”.
En ese orden de ideas, es claro que si la Ley
734 de 2002 como norma posterior y especial regula en los artículos 122 a 124
lo relativo a la revocatoria directa en el proceso disciplinario, no tiene
razón de ser la remisión jurídica que hace la entidad accionada a lo previsto
sobre el particular en el Decreto 262 de 2000.
Como fundamento de sus aseveraciones cita
apartes de una providencia proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para
la Vigilancia Administrativa dentro el veintiséis (26) de abril de 2005 dentro
del proceso No. 014-111696-04 –disciplinado Jaime Brito Peláez, Diputado del
Departamento del Quindío-.
Señala que en la providencia referida quedo
claramente establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 164 de
la Ley 734 de 2002, el archivo definitivo del proceso hace tránsito a cosa juzgada,
lo que quiere decir que esa decisión tiene fuerza vinculante para las partes,
ello significa que un proceso terminado ordinariamente con la sentencia y
excepcionalmente con el archivo definitivo, implica la pérdida de competencia
del investigador, por lo que una vez terminado no puede ser reiniciado.
Aclara además, que el Tribunal Administrativo
del Meta actuando como juez constitucional, en ningún momento en su providencia
se ocupó de analizar la falta disciplinaria, sino que se limitó a estudiar los
aspectos relacionados con el procedimiento y los requisitos de forma que se
tuvieron en cuenta al momento de adoptar la medida de suspensión provisional,
como lo es por ejemplo, la supuesta interferencia en la investigación por parte
del disciplinado.
Por otra parte, advierte que es errado el
argumento expuesto por la entidad accionada de acuerdo con el cual, en su caso “los
procesos diferentes por hechos iguales se acumularon según el principio
procesal de unidad de materia”, toda vez que dicha acumulación
procesalmente hablando fue irregular por haberse acumulado a un proceso ya
culminado y archivado -el cual por demás ya había hecho transito a cosa
juzgada-, otras diligencias posteriores a esa decisión que por tanto eran
inexistentes, no existiendo por tanto si quiera, la acumulación misma puesto
que el funcionario investigador ya había perdido competencia en el proceso
archivado no generando así ninguna unidad procesal.
Concluye entonces que: “....Cuando la
Procuraduría archiva definitivamente un proceso disciplinario, manifestando que
no cabe recurso alguno, no puede ‘inventar’ un procedimiento (recursos) para un
caso y otro (sin recursos) para otra investigación, (sic) porque estaría
contraviniendo el principio de igualdad, al alegar o querer imponer recursos
que no concedió, en otras palabras, no puede cambiar el procedimiento a su
libre arbitrio, como efectivamente lo hizo, al desarchivar un proceso
culminado, para acumular y posteriormente imponer medida cautelar de
suspensión, la cual debe ser excepcional y reglada, es decir, requiere de
requisitos de forma y de fondo para imponerse...”.
-El accionante en sede de tutela allegó el cinco (5) de septiembre
de 2005 ante la Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Segunda,
Subsección B- del Consejo de Estado un escrito, en el cual reitera los
criterios expuestos en su escrito del primero (1°) de septiembre de la misma
anualidad.
Destaca que en la providencia del veintiséis
(26) de abril de 2005 proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la
Vigilancia Administrativa dentro el veintiséis (26) de abril de 2005 dentro del
proceso No. 014-111696-04 –disciplinado Jaime Brito Peláez, Diputado del
Departamento del Quindío- y a la cual hizo alusión en su escrito anterior, la
funcionaria que actúa como Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia
Administrativa: “...hizo parte de la providencia que me suspende como
Alcalde de Villavicencio (sic),, pero en la decisión disciplinaria contra el
suscrito, plasma criterio jurídico diferente (sic)...”, toda vez que, en la
providencia del veintiséis (26) de abril aludida: “...manifiesta que no es
procedente adelantar un proceso disciplinario, por vulnerarse el principio
universal de la cosa juzgada, cuando las diligencias terminaron en ARCHIVO, por
hacer transito a cosa juzgada...”.
En esos términos, considera que el cambio de
criterio de la Procuraduría General de la Nación a los principios procesales
aplicables al proceso disciplinario, en el sentido de desarchivar la
investigación que se siguió en su contra y que por tanto ya había hecho
tránsito a cosa juzgada, desconoce el derecho fundamental al debido proceso,
puesto que se reitera: “...no es lógico ni jurídicamente válido, para los
investigados que en unos procesos disciplinarios, la Procuraduría, cumpla los
principios de las garantías procesales y no asuma nueva investigación en
proceso ARCHIVO (sic), caso de los Diputados de Quindío, y en otros, causa del
suscrito Alcalde de Villavicencio, no reconozca el debido proceso, y ordene el
DESARCHIVO  de proceso (sic) y con mayor perplejidad emitidos en menos de dos
meses y por la misma Delegada...”.
4.6.  Decisión de Segunda instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección
Segunda, Subsección B-, mediante fallo del siete (7) de septiembre del año dos
mil cinco (2005), decidió confirmar parcialmente la decisión proferida en
primera instancia exponiendo las consideraciones que enseguida se resumen.
A juicio del ad-quem la acción de tutela
en el caso concreto es procedente a efectos de examinar si la decisión de la
Procuraduría General de la Nación mediante la cual se dispuso suspender
provisionalmente al tutelante del ejercicio de su cargo como Alcalde del
Municipio de Villavicencio vulneró el derecho fundamental al debido proceso.
Explica que si bien la medida de suspensión
provisional prevista en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 es susceptible de
las acciones contenciosas -para el caso la de nulidad y restablecimiento del
derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo-,
en el caso sub-examine se advierte claramente la existencia de un
perjuicio irremediable toda vez que, para el momento en que se emita un
pronunciamiento de fondo dentro de la acción referida, se habrán consumado en
su totalidad los efectos de la decisión controvertida en sede de tutela.
En esos términos, aclara que: “…el auto de
suspensión provisional en el ejercicio del cargo, expedido con fundamento en el
artículo 157 de la Ley 734 de 2002, no es un simple acto de trámite porque
tiene connotaciones definitorias de una situación particular y concreta y por
ende, aunque es susceptible de enjuiciamiento a través de las acciones
contenciosas en razón a la inminencia y urgencia que comporta la protección
fundamental del derecho fundamental al debido proceso, resulta juzgable (sic)
por la vía de amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable…”.
En efecto, estima que al examinar las razones
aducidas por la Procuraduría General de la Nación en el auto del quince (15) de
julio de 2005 mediante el cual decretó la suspensión provisional, como ente
investigador “prejuzgó” al indicar que el Alcalde de Villavicencio “violenta
intencionalmente no sólo una vez sino reiteradamente” el artículo 106 de la
Ley 136 de 1994, y para sustentar esa afirmación hace una relación de los
diversos Decretos mediante los cuales el Alcalde investigado encargó a diversos
funcionarios en el ejercicio de dicho cargo e igualmente asevera que por esa
razón es factible que la falta referida pueda ser reiterada en tanto se denota “una
marcada intención de desconocer la aplicación de la norma jurídica
prohibitiva”.
En ese orden de ideas, señala que los elementos
de juicio tomados en cuenta a efectos de tomar la decisión referida: “…revelan
de manera diáfana la vulneración del debido proceso, puesto que prácticamente
se concluye que el Alcalde de Villavicencio es responsable disciplinariamente,
al atribuir que la conducta investigada se cometió intencionalmente, aspectos
que no son propios de la medida provisoria y que mucho menos pueden ser
justificante para sustentarla.  Adicionalmente, para concluir la posible
reiteración, se alude a varios encargos efectuados por el mandatario
investigado, que son precisamente los que conforman la actuación disciplinaria,
luego no se trata de hechos ocurridos con posterioridad al inicio de una
investigación como para inferir que en virtud de su condición reiteró en la
comisión de la conducta…”.
A juicio del ad-quem los argumentos
expuestos por la Procuraduría General de la Nación para decretar la medida de
suspensión provisional, no atienden a las exigencias previstas en el artículo
157 de la Ley 734 de 2002 cuando se refiere a que existan “serios elementos
de juicio”, pues en el expediente nada indica que el Alcalde Municipal de
Villavicencio habiendo conocido la razón y causa de la investigación haya
reincidido en la conducta, luego para sustentar la medida no podía fundarse el
ente investigador en los diversos actos de encargo que se profirieron por éste,
aunado a lo anterior, del material probatorio recaudado para examinar la
procedencia de la falta disciplinaria que se endilga al funcionario referido es
claro que éste nunca ha realizado actos de “entrometimiento en la
investigación” sobre sus subalternos en razón de su autoridad pública y
administrativa con el fin de entorpecer la investigación seguida en su contra.
Así entonces, aduce que: “…basta únicamente
para examinar la ‘norma legal violentada’ (artículo 106 de la Ley 136 de 1994),
la existencia de los actos de encargo, los cuales militan en el expediente,
luego no es dable inferir que el Alcalde interferirá en la práctica de las
pruebas, si se advierte que la configuración de la presunta falta disciplinaria
se reduce a un aspecto de interpretación jurídica o interpretación normativa y
no a la valoración probatoria…”.
Finalmente, el juez de segunda instancia decidió
modificar parcialmente el numeral 1º de la sentencia impugnada, en cuanto
dispuso archivar el proceso No. 013-112590 de 2004, toda vez que a su juicio,
la acción de tutela no es el mecanismo pertinente para el efecto. Adujo que de
conformidad con la normatividad vigente, resulta propio de la competencia
investigativa de la Procuraduría General de la Nación la decisión de reabrir
una investigación disciplinaria. Así como que el análisis de la posible cosa
juzgada se puede exponer durante todo el transcurso de la investigación,
incluso, en una eventual decisión adversa al investigado ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo mediante el ejercicio de las acciones
correspondientes.
En consecuencia el Consejo de Estado resolvió:
“PRIMERO: CONFIRMASE los numerales tercero a quinto de la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo del Meta de fecha 6 de julio de 2005,
en la acción de tutela promovida por el doctor FRANKLIN GERMAN CHAPARRO
CARRILLO, Alcalde del Municipio de Villavicencio, en contra de la PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN.
SEGUNDO: CONFIRMASE PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo del Meta de fecha 6 de julio de 2005,
en la acción de tutela promovida por el doctor FRANKLIN GERMAN CHAPARRO
CARRILLO, Alcalde del Municipio de Villavicencio, en contra de la PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN, y en consecuencia, se dispone continuar con la
investigación relacionada con el proceso No. 013-112590 de 2004, que se abrió
en el auto de fecha 15 de junio de 2005, proferido por la PROCURADURÍA GENERAL
DE LA NACIÓN.
TERCERO: CONFIRMASE PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo del Meta de fecha 6 de julio de 2005,
en la acción de tutela promovida por el doctor FRANKLIN GERMAN CHAPARRO
CARRILLO, Alcalde del Municipio de Villavicencio, en contra de la PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN, y en consecuencia se dispone cesar los efectos de la
Resolución No. 0778 de 17 de junio de 2005, que dio cumplimiento a la medida de
suspensión provisional del cargo ALCALDE DE VILLA VICENCIO - ocupado por el
doctor FRANKLIN GERMAN . CHAPARRO CARRILLO. La acción de tutela se concede como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y conforme a ello,
la protección de amparo tutelar se mantendrá vigente hasta tanto se produzca el
pronunciamiento jurisdiccional debidamente ejecutoriado, el cual desaparecerá
si no se promueve la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.”
5.  Actividad Probatoria
5.1.  Pruebas documentales aportadas por el
demandante con el escrito de tutela:
a.  Copia del Auto de fecha veintiséis (26) de abril de 2005,
por el cual se archiva una investigación (folios 39 a 45 del expediente).
b.  Copia del Auto de fecha diecinueve (19) de mayo de 2005,
por el cual se revoca el Auto del veintiséis (26) de mayo de 2005  (folios XX a
XX del expediente).
c. Copia del Auto de fecha quince (15) de junio de 2005, por el cual se
ordena la suspensión provisional del Alcalde de Villavicencio por un término de
tres (3) meses (folios 46 a 60 del expediente).
d.  Copia del acto de nombramiento y posesión del Alcalde
Encargado en reemplazo del Alcalde del Municipio de Villavicencio  (folios 67 y
s.s. del expediente).
5.2.  Pruebas documentales aportadas por la entidad
demandada:
a.  Copia de la Resolución No. 346 de 2002 “Por medio de la
cual se regulan las competencias y trámites para el ejercicio del poder
preferente de la Procuraduría General de la Nación y de su intervención como
sujeto procesal en los procesos disciplinarios”  (folios 613 a 618 del
expediente).
b.  Copia de los Decretos Números 037, 078, 110, 118, 123, 130,
138, 143, 179, 181, 182, 184, 192, 197, 199, 217, 291, 291, 294 y 302 todos del
año 2004, mediante los cuales el señor Franklin Germán Chaparro Carrillo hace
encargos en su Despacho de forma irregular (folios 619 a 637 del expediente).
5.3 Pruebas solicitadas en sede de revisión
a.  Certificación
remitida por  la Secretaria Ejecutiva de la Procuraduría General de la Nación
Doctora Martha Cecilia Garzón Rodríguez donde señala.
““Con toda atención me permito informarle que en el auto de archivo No. 140
de 26 de abril de 2005 proferido de las diligencias radicadas con el No.
013-112590-04, se ordenó su notificación y el Despacho dispuso lo pertinente
para ello, pero antes de surtirse la notificación personal advirtió la Delegada
que el acto administrativo debía ser revocado, decisión que se adoptó el 19 de
mayo de 2005 y  ésta se notificó personalmente el 20 de mayo de 2005.”
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.   Competencia
Esta Sala es competente para revisar la
providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política
(arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al
36), así como en el Auto de fecha quince (15) de diciembre de 2005 proferido
por la Sala de Selección Número Doce (12) de esta Corporación.
2.   Materia sometida a revisión
El actor instauró acción de tutela  en contra de la
Procuraduría General de la Nación -Procuradurías Primera y Segunda delegadas
para la Vigilancia Administrativa-  por considerar que había sido violado su
derecho al debido proceso  (i) por haberse revocado de manera directa por el
Procurador Primero delegado par la Vigilancia Administrativa mediante auto del
19 de mayo de 2005 el auto de archivo proferido por el mismo funcionario el 26
de abril de 2005, sin que se hubiera obtenido el consentimiento del actor para
el efecto según lo dispone el Código Contencioso Administrativo y sin que la
revocatoria de decisiones absolutorias esté prevista en el Código
Disciplinario; (ii) por haberse decretado medida de suspensión provisional del
ejercicio del cargo que ocupaba como Alcalde de la ciudad de Villavicencio,
mediante auto del 15 de junio de 2005 sin que existiera sustento probatorio
para el efecto y sin que se hubiere motivado en consecuencia el respectivo
acto.
El juez de primera instancia -en el presente caso el
Tribunal Administrativo del Meta- concedió el amparo por considerar que
efectivamente la Procuraduría General de la Nación había incurrido en dos vías
de hecho administrativas. La primera, al revocar  mediante providencia del 19
de mayo de 2005 el auto de archivo del 26 de abril del mismo año, sin que ello
resultara posible de acuerdo con las disposiciones que regulan la revocatoria
directa en el Código Único Disciplinario, y sin que fuera posible  para el
efecto remitirse a las normas sobre revocatoria del Código Contencioso
Administrativo, y la segunda, por cuanto el acto de suspensión provisional del
cargo de Alcalde  del 15 de junio de 2005 se profirió sin el cumplimiento de
los requisitos señalados en el  artículo 157 del Código Único Disciplinario, al
tiempo que se sustentó en una argumentación vaga y carente de toda
especificidad para el caso concreto.  Por ello el Tribunal ordenó archivar el
expediente que había sido reabierto mediante el acto de revocatoria impugnado y
dejar sin efectos el auto de suspensión provisional que había sido proferido en
contra del actor.
El juez de segunda instancia -en este caso la Subsección B
de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado- confirmó parcialmente la
decisión. Así ordenó dejar sin efectos el auto de suspensión provisional, por
considerar que la misma era claramente arbitraria pues en su criterio la
Procuraduría “prejuzgo” y no motivó de manera específica la medida,  mientras
que revocó la decisión de ordenar el archivo  del expediente que había sido
reabierto mediante el acto de revocatoria impugnado, por considerar que sobre
este punto el amparo constitucional resulta improcedente, por cuanto la
violación de la cosa juzgada  en que se pudo incurrir  podía ser alegada
durante todo el curso del proceso disciplinario  y posteriormente ante la
Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.
Corresponde en consecuencia a la Sala de Revisión definir si se
vulneró o no el derecho al debido proceso y  “a elegir y ser elegido” y “acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos”, (art. 40 C. P.) del
accionante     (i) respecto de la decisión del 19 de mayo de 2005 proferida por
el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa mediante la
cual se revocó de manera directa la decisión de archivo proferida  por el mismo
funcionario el 26 de abril del mismo año y (ii) respecto del auto  de 15 de
junio de 2005 proferido por los Procuradores Primero y Segundo Delegados para
la vigilancia Administrativa  mediante el cual se ordenó la suspensión
provisional del  actor  del cargo  que ocupaba  como Alcalde de  la ciudad de
Villavicencio.
3. Consideraciones preliminares
Previamente la Sala considera necesario efectuar las
siguientes precisiones en torno  a  i) las normas generales sobre revocatoria directa de actos de contenido
particular y concreto  y la regulación  específica en materia   de revocatoria
contenida en el Código Único Disciplinario; ii) la figura de la suspensión
provisional en el proceso disciplinario y los presupuestos señalados por la
jurisprudencia constitucional en relación con la misma,  que resultan pertinentes
para el examen que corresponde efectuar a la Sala de Revisión en el presente
caso.
3.1 Las
normas generales sobre revocatoria directa de actos de contenido particular y
concreto  y la regulación  especifica en materia   de revocatoria contenida en
el Código Único Disciplinario
3.1.1 La Corte
ha  hecho referencia de manera reiterada[1]   a las
condiciones y procedimiento establecidos en el Código Contencioso
administrativo para la revocatoria de los actos administrativos.  En
particular  ha recordado que el  Código Contencioso administrativo
establece precisas condiciones y un procedimiento aplicable para la revocación
de los actos administrativos en el Título V del libro I  ( artículos 69 a 74 )
Al respecto en
la Sentencia C- 672 de 2001[2] la Corporación hizo una
completa síntesis que ha sido posteriormente reiterada  en varias ocasiones[3]
y cuya trascripción resulta pertinente. Señaló la Corporación:
“El Código
Contencioso administrativo establece claramente un procedimiento aplicable para
la revocación de los actos administrativos en el Título V del libro I  (
artículos 69 a 74 )
Así según el artículo 69
procederá la revocatoria de los actos administrativos en los siguientes casos:
"Artículo 69. Los actos administrativos deberán ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos
superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes
casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a
la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o
atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio
injustificado a una persona".
El Código
establece en relación con los  actos de carácter particular y concreto que
hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y
concreto o reconocido un derecho de igual categoría la obligación de obtener el
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular para poder proceder a
dicha revocatoria[4].
Al respecto,
la jurisprudencia de esta Corporación ha sido explícita en la afirmación de la
irrevocabilidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto
sin el consentimiento del particular en los términos señalados en la ley. Ha
señalado esta Corte:
“Sabido es, que la mutabilidad o inmutabilidad de los actos
administrativos, ha sido aceptada por la doctrina, teniendo en cuenta, el
sujeto a quien están dirigidos. Es así, que en los actos administrativos de
carácter general, tendientes a producir efectos a todo el conglomerado social,
o a una parte de él, son esencialmente revocables por parte de la
administración, una vez se realice la valoración de las circunstancias
precisas, para que la administración proceda a revocar sus propios actos.
No sucede lo mismo con los actos de contenido particular y concreto,
que crean situaciones y producen efectos individualmente considerados, los
cuales no pueden ser revocados por la administración, sin el consentimiento
expreso del destinatario de esa decisión, según lo dispone el artículo 73 del
C.C.A., el cual preceptúa que para que tal revocación proceda, se debe contar
con la autorización expresa y escrita de su titular.
Y ello se entiende, en aras de preservar la seguridad jurídica de
los asociados, como quiera, que las autoridades no pueden disponer de los derechos
adquiridos por los ciudadanos, sin que medie una decisión judicial, o que se
cuente con la autorización expresa de la persona de la cual se solicita dicha
autorización, en los términos establecidos en la ley.
En efecto, la Corte Constitucional, ha señalado: “razones de
seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones
jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona,
como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme,
avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos
subjetivos reconocidos por la administración a través de un acto
administrativo”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión.
Sentencia T-347 del 3 de agosto de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell).
Por otra parte, esta Corporación, ha manifestado : “En cuanto a la
revocación que la administración haga de sus propios actos, la Corte reitera
que no puede tener cabida cuando mediante ellos se han creado situaciones
jurídicas de carácter particular y concreto o se han reconocido derechos de la
misma categoría, salvo que medie el consentimiento expreso y escrito del mismo
titular. La decisión unilateral del ente público toma de sorpresa al afectado,
introduce un pernicioso factor de inseguridad y desconfianza en la actividad
administrativa, quebranta el principio de la buena fe y delata indebido
aprovechamiento del poder que ejerce, sobre la base de la debilidad del
administrado”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia
T-246 del 3 de junio de 1996).
(...)
La Corte en esta materia debe reiterar:
“Es importante recordar que, tratándose de la revocación de actos
administrativos de carácter particular y creadores de derechos, es al ente
administrativo, y no al particular, a quien corresponde poner en movimiento el
aparato jurisdiccional demandando su propio acto. De esta manera, al particular
se le garantiza que sus derechos se mantendrán inalterables, mientras la
jurisdicción, agotadas las formas propias de un juicio, no resuelva en favor o
en contra de sus intereses.
“Dentro de este contexto, si la administración revoca directamente
un acto de carácter particular y concreto generador de derechos, sin agotar uno
de los requisitos señalados, vulnera los derechos de defensa y debido proceso
del particular, derechos que, por mandato del artículo 29 de la Constitución,
deben regir en las actuaciones administrativas.
“Si la administración decide revocar el acto administrativo
prescindiendo de la intervención del juez correspondiente, desconoce los
principios de seguridad jurídica y legalidad que en este caso obran en favor
del particular, quien confía que sus derechos se mantendrán inmodificables,
hasta que él acepte que se modifiquen o el juez lo decida (…)”[5].
Desde luego,
como también se señala en la sentencia citada, esta Corporación ha reiterado
que la administración tiene la posibilidad de revocar sin el consentimiento de
la persona favorecida, el acto administrativo obtenido ilícitamente, por
autorización expresa del artículo 73 inciso 2 del Código Contencioso
Administrativo que dispone :
“Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de
la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales
previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios
ilegales”.
Al respecto
ha dicho concretamente  la Corte que si :
“ (...)en el origen de la situación jurídica individual  que se
reclama, existe un vicio conocido por la administración, no puede permanecer
sustentando un derecho, como si se hubiese adquirido al amparo de la ley”,
pues  “…la circunstancia expuesta indica que el alegado derecho subjetivo, en
cuanto tiene por sustento la violación de la ley, no merece protección. El
orden jurídico no se la brinda, pues nunca lo ilícito genera derechos”[6]
En la misma
sentencia, reiterada en este aspecto posteriormente[7],
se precisa sin embargo que en este caso se está  frente a una excepción  que
por tanto debe ser entendida y aplicada con carácter restrictivo, por lo que :
"(...) esta Corporación comparte, en principio, el criterio
expresado por el Consejo de Estado (Sentencia del 18 de julio de 1991), según
la cual "los únicos actos de carácter particular que son susceptibles de
revocación, sin el consentimiento expreso y escrito del titular, son los que
resultan de la aplicación del silencio administrativo positivo", ya que
tanto las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso
Administrativo, a las que remite el 73 Ibídem, como la de haberse perfeccionado
el acto por medios ilegales tienen por presupuesto que el acto objeto de
revocación tenga el carácter de ficto, es decir, que pertenezca a la categoría
indicada. De lo contrario -esto es, si no se produjo en virtud del silencio
administrativo positivo-, la revocación unilateral no procede, a menos que se
trate de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o
fraudulenta, debidamente probada, cuya persistencia implique grave y actual
quebranto al orden jurídico (Ver sentencias T-639 del 22 de noviembre de 1996.
M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa y T-376 del 21 de agosto de 1996. M.P.: Dr.
Hernando Herrera Vergara)
"Es claro que no se trata de situaciones en  las cuales la
autoridad pública pueda intuir o sospechar la  ilegalidad  de los medios
usados  para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca. Debe
darse una evidencia de ello y, en consecuencia, la motivación del acto
revocatorio dejará constancia expresa acerca de los elementos de juicio que
llevaron al ente administrativo a concluirlo así."[8]
Es
decir que para esta Corporación, atendiendo el principio de buena fe  y la
presunción de legalidad que ostentan los actos de la administración[9],
amen de tener en cuenta razones de seguridad jurídica y de respeto a las
situaciones  jurídicas subjetivas  que han quedado consolidadas en cabeza de
una persona mediante decisiones en firme[10], salvo
una evidente actuación fraudulenta, un acto de carácter particular y concreto
solo podrá ser revocado con el consentimiento expreso del particular.
En una
circunstancia de manifiesta ilegalidad, sin embargo, la aplicación del
principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para
proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la
que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la
confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido
bajo tales circunstancias.
El acto
administrativo que así lo declare deberá en todo caso hacer expresa mención  de
dicha circunstancia y de la totalidad de los elementos de juicio que llevaron
al convencimiento de la administración, lo cual implica necesariamente  la
aplicación de un procedimiento que permita a la Administración reunir dichos
elementos de juicio.
Al respecto
la Corte constata que de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo, ya
sea que la revocatoria proceda con o sin el consentimiento del particular, ésta
está sometida en todo caso al procedimiento establecido en el artículo 74 del
Código Contencioso Administrativo. Dicho artículo señala al respecto que:
Artículo 74.
Procedimiento para la revocatoria de actos de carácter particular y concreto
Para proceder a la revocación  de actos de carácter particular y concreto se
adelantará la actuación administrativa en la forma prevista  en los  artículos
28 y concordantes  de este Código. (...)
El artículo 28 al que remite,  se ubica en
el Capítulo VII De las actuaciones administrativas iniciadas de oficio  y
señala:
Artículo 28 Deber de Comunicar
Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda  que hay
particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les
comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.
En estas actuaciones se aplicará en lo pertinente, lo dispuesto en
los artículos  14, 34 y 35.
Estos artículos establecen a su vez que:
Artículo
14.- Cuando de la misma petición o de
los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que
pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les
citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se
hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz.
En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del
peticionario y el objeto de la petición.
Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado
costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente.
Artículo 34.- Durante la
actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar
informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición
del interesado.
Artículo 35.- Habiéndose dado
oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las
pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que deberá ser motivada
al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto
inicialmente como durante el trámite.
Cuando el peticionario no fuere el titular del interés necesario
para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y
notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho
invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.
Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de
este título.”
El artículo 74 que, como
se ha visto,  remite al articulo 28 del mismo Código y éste a su vez a las
normas relativas a la  citación del interesado (art. 14 C.CA.), la oportunidad
para presentar pruebas (Art. 34 C.C.A) y los presupuestos para la  adopción de
decisiones (Art. 35 C.C.A), consagra en consecuencia un debido proceso”[11]
De lo expuesto se infiere que, en general, un acto administrativo de
carácter particular y concreto (i)  sólo es revocable con el consentimiento
expreso y escrito del particular;   (ii) que si no se cuenta con el
consentimiento expreso y escrito del particular, la administración debe
demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Sin embargo, de forma excepcional, se permite que la administración disponga la
revocatoria directa de un acto administrativo de carácter particular y concreto
en dos hipótesis:  (i) si se trata de un acto administrativo fruto del silencio
administrativo positivo y  (ii)  si es evidente que el acto ocurrió por medios
ilegales;  (iii)  que  artículo 74 del código Contencioso Administrativo
establece un debido proceso que debe ser atendido necesariamente en estas
circunstancias por todo servidor público que pretenda efectuar la revocatoria
aludida.
Cabe destacar que la Corte, al igual que
lo ha hecho el H. Consejo de Estado[12]  ha precisado  también
que  la revocatoria no procede cuando la administración simplemente ha
incurrido en error de hecho o de derecho, como tampoco, por  la simple duda que
la autoridad pública pueda tener sobre la legalidad del acto administrativo o
los medios usados para obtener su expedición. En caso de que se quiera hacer
uso de esta figura,  es necesario que existan elementos de juicio suficientes o
evidencia de que medió un actuar fraudulento del administrado so pena   de
contravenir los mandatos superiores de buena fe, lealtad y seguridad jurídica y
atentar contra los derechos fundamentales del administrado, el cual podrá
acudir, de manera excepcional,  a la acción de tutela para controvertir la
actuación de la administración[13].
Así lo señaló la
Corte en la Sentencia  T-172 de 2005[14] en términos que  resulta
pertinente reiterar:
«Con apoyo en los principios constitucionales de la buena fe y
seguridad jurídica y la teoría del respeto por el acto propio, esta Corte ha
sostenido que cuando media un acto de reconocimiento de un derecho subjetivo el
mismo es irrevocable, salvo cuando se presta el consentimiento expreso y
escrito por parte del titular. (…)
Entonces, tenemos que los artículos 69 y 73 del Código Contencioso
Administrativo facultan por excepción a las autoridades para revocar los actos
administrativos que reconocen derechos subjetivos, incluso derechos
pensionales, sin contar con el consentimiento del particular; pero dicha
revocación debe tener por objeto un acto producto del silencio administrativo
positivo o un acto administrativo que haya ocurrido por medios ilegales. En
caso contrario, es decir, en el evento de que no se configure cualquiera de
estas dos excepciones a la regla general de irrevocabilidad de los actos de
carácter particular, ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si
se revoca el acto se configura una extralimitación de la mencionada potestad
conferida por la Ley a las autoridades, con la consecuente violación del
derecho al debido proceso y del principio constitucional de la buena fe (…).
Ahora bien, en lo que se refiere a la última excepción mencionada,
valga resaltar que la Corte tiene establecido que el acto administrativo ocurre
por medios ilegales cuando es consecuencia de maniobras fraudulentas[15]
o de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita[16].
Es decir, cuando en su producción media una acción fraudulenta o ilícita del
particular que induce en error a la autoridad competente para expedirlo.
En este orden de ideas, podemos concluir que la figura de la
revocación con que cuentan las autoridades para extinguir los efectos de actos
de carácter particular puede operar cuando se cuenta con el consentimiento del
titular del derecho subjetivo y, en su defecto, sólo es procedente la
revocación cuando en la expedición del acto se ha viciado la voluntad de la
administración.
Por otra parte, valga recordar también que así como no es suficiente
para la procedencia de la revocación directa el que la administración haya
incurrido en un error de hecho o de derecho al proferir el acto, tampoco lo es
la simple sospecha que la autoridad pública pueda tener sobre la legalidad del
acto administrativo o los medios usados para obtener su expedición. En caso de
que se quiera hacer uso de esta figura,  es necesario que existan elementos de
juicio suficientes o evidencia de que medió un actuar fraudulento por parte del
titular del derecho reconocido en el acto.
Finalmente, cuando la autoridad pretenda revocar un acto
administrativo por la vía directa y estén colmados los presupuestos expuestos
en precedencia, en todo caso debe dar aplicación al debido proceso, por lo que
al titular del derecho reconocido en el mismo debe comunicársele el inicio de
la actuación administrativa respectiva, a fin de que pueda ejercer sus derechos
de defensa y contradicción.
En efecto, por disposición expresa del Artículo 74 del C.C.A. – y
fundamentalmente por el Artículo 29 de la Constitución Política – al iniciar la
actuación administrativa tendiente a la revocación directa de un acto
particular, la autoridad debe poner en conocimiento del afectado la existencia
de dicha actuación y el objeto de la misma (Art.28 C.C.A.), a fin de que éste
último haga valer sus derechos, pueda solicitar la práctica de pruebas o
allegar las que considere del caso en defensa de sus intereses (Art.34 ibídem)
y, además, exprese sus razones ante la administración (Art.35 ibídem), antes de
que se determine si hay lugar o no a la extinción o modificación del derecho
subjetivo del que es titular”[17].
3.1.2  Para
efectos de la presente sentencia también resulta pertinente recordar que la
revocatoria directa en materia disciplinaría  se encuentra reglada en los
artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002[18].  Las
características fundamentales de tal régimen son las siguientes:
-  La
revocatoria procede contra fallos sancionatorios y no contra fallos
absolutorios. En este último caso la única excepción   se da cuando se trata de
faltas que constituyen violaciones del derecho internacional humanitario o del
derecho internacional de los derechos humanos según lo precisó la Corte en la
sentencia C-014 de 2004[19],
-  Hay lugar a
ella de oficio o a petición del sancionado.  Es decir, la autoridad
disciplinaria puede disponerla por sí misma o a petición de la persona en quien
recayó la sanción.
-  El competente
para revocar un fallo es el funcionario que lo profirió, su superior jerárquico
o el Procurador General de la Nación.  Este funcionario puede asumir
directamente el conocimiento de una petición de revocatoria.
-  Las causales
para la revocatoria son la infracción manifiesta de las normas
constitucionales, legales o reglamentarias y la vulneración o amenaza
manifiesta de los derechos fundamentales.
-  Existe un
presupuesto de procedibilidad consistente en que contra el fallo no se hubieren
interpuesto los recursos ordinarios.
-  La solicitud
de revocatoria puede hacerse aún cuando el sancionado haya acudido a la
jurisdicción contenciosa, pero siempre que no se haya dictado sentencia.  Si en
el proceso se ha proferido sentencia, la revocatoria puede solicitarse por
causa distinta a la que dio origen a la decisión judicial.
-  Los
requisitos para solicitar la revocatoria son la identificación de investigado y
su dirección, la identificación del fallo y la sustentación de los motivos de
inconformidad relacionadas con la causal invocada.
-  La solicitud
que no cumpla con tales requisitos se inadmite y si no se corrige dentro de los
cinco días siguientes, se rechaza.
-  El término
para resolver la solicitud de revocatoria directa es de tres meses a partir de
su recibo.
-  La petición
de revocatoria y su decisión no reviven términos para el ejercicio de acciones
contencioso administrativas, no dan lugar a interponer recurso alguno y no
permiten la aplicación del silencio administrativo.
La Corte  en la
sentencia C-014 de 2004[20] al  examinar el
interrogantes de si “¿La improcedencia de la revocatoria directa de los fallos
disciplinarios absolutorios, vulnera los derechos a la verdad y a la justicia
de las víctimas de las faltas constituidas por violaciones del derecho
internacional de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario?”, concluyó que en general, la improcedencia de la revocatoria
directa contra los fallos disciplinarios absolutorios o la decisión de archivo
de la actuación es legítima, pues resulta coherente con la Carta la decisión
legislativa de dar primacía, en ese ámbito del derecho sancionador del Estado,
al derecho a la seguridad jurídica que ampara al investigado sobre el derecho
de justicia material.  Con todo,  en la mima sentencia dada la necesidad de
conciliar el alcance del derecho internacional de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario, de los contenidos materiales del debido
proceso, del derecho de igualdad, del derecho de participación y de los
derechos de las víctimas, como también las funciones de la Procuraduría General
de la Nación, con el régimen de la revocatoria de los fallos absolutorios o
decisiones de archivo, la Corte declaró exequibles los artículos 122 a 124 del
Código Único Disciplinario en el entendido que cuando se trata de faltas
constitutivas de violaciones del derecho internacional de los derechos humanos
o del derecho internacional humanitario, también procede la revocatoria del
fallo absolutorio y del auto de archivo.
Al respecto
señaló la Corporación:
“24.  En el
tema atinente a la revocatoria de los fallos disciplinarios, entran en tensión
dos principios constitucionales:  Por una parte, el principio de seguridad
jurídica, y, por otra, el principio de justicia material.
El principio
de seguridad jurídica lo hace bajo la forma del valor de cosa decidida que
tiene el fallo disciplinario y bajo la forma del principio non bis in ídem, que
rige en el ámbito del derecho sancionatorio del Estado.  En virtud de ese
principio, el disciplinado tiene derecho a que se mantenga y perdure en el
tiempo la decisión definitiva proferida y a que ello sea así como un mecanismo
de promoción de la convivencia pacífica.
Y el
principio de justicia material lo hace bajo la forma del deber que tiene el
Estado de promover la vigencia de un orden justo pues uno de los ámbitos
abarcados por ese deber es el del derecho disciplinario:  Al Estado también le
incumbe el deber de investigar y sancionar las infracciones de los deberes
funcionales imputables a sus servidores pues para ello ha radicado el poder
disciplinario preferente en el Ministerio Público y ha establecido la
jurisdicción disciplinaria.
(…)
La decisión
legislativa contenida en las normas que en el caso presente ocupan la atención
de la Corte, es un fiel reflejo del ejercicio de esa facultad de concreción de
los principios constitucionales:  La tensión entre, por una parte, el principio
de seguridad jurídica y su manifestación a través del non bis in ídem y del
principio de ejecutoriedad, y, por otra, el mandato de promoción de un orden
justo y de realización de la justicia material, fue resuelta, en el ámbito del
derecho disciplinario, permitiendo la revocatoria directa de los fallos
sancionatorios pero no la de los fallos absolutorios.
De acuerdo
con ello, cuando se trata de este último tipo de fallos disciplinarios, el
legislador superó la tensión ya aludida dando primacía al principio de
seguridad jurídica sobre el principio de justicia material y por ello no
permite que la entidad de control reconsidere su decisión pues asume que la
revocatoria del fallo operaría para agravar la situación del absuelto y
encuentra que ello menoscaba gravemente el non bis in ídem.
(…)
29  Ateniéndose a esos parámetros, la Corte advierte que, en el caso
de los fallos disciplinarios absolutorios, la ponderación realizada por el
legislador entre los principios de seguridad jurídica y justicia consulta
criterios de razonabilidad:  Es consecuente con el hecho que en el proceso
disciplinario se imputa la infracción del deber funcional del sujeto
disciplinable con el Estado y no la lesión de derechos ajenos; con la
inexistencia de víctimas en las faltas disciplinarias y con la posibilidad con
que cuenta la administración de demandar su propio acto ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo.
Todas estas circunstancias avalan la decisión legislativa de dar
primacía al principio non bis in ídem sobre el principio de justicia material:
Si el contenido de injusticia de la falta disciplinaria no desborda la simple
infracción del deber funcional que vincula al sujeto disciplinable con el
Estado, es legítimo que el legislador decida que los fallos absolutorios no
sean objeto de revocatoria directa pues, aparte de los propios intereses
estatales, no existen otras expectativas que atender y que sean susceptibles de
conducir a una regulación legal diversa.  Por lo tanto, es razonable que sé dé
prioridad al derecho que le asiste al investigado a que la decisión proferida a
su favor se torne inmutable y no sea susceptible de revocatoria directa.
30.  Con todo, como lo expuso la Sala en su momento, cuando se trata
de faltas que constituyen violaciones del derecho internacional humanitario o
del derecho internacional de los derechos humanos, sí existen víctimas o
perjudicados y éstos están legitimados para intervenir en el proceso
disciplinario en calidad de sujetos procesales, para que se reconozcan y
realicen sus derechos al esclarecimiento y conocimiento de la verdad y a la realización
de la justicia disciplinaria.  Por ello, su exclusión como sujetos procesales
en la actuación disciplinaria y la imposibilidad que puedan solicitar la
revocatoria del fallo absolutorio, o de la decisión de archivo de la actuación
que tiene efectos equivalente, o que tal revocatoria sea declarada de oficio,
son decisiones legislativas irrazonables:  Constituyen, entre otras cosas,
limitaciones arbitrarias de los derechos a la verdad y a la justicia que les
asisten a la víctima o a los perjudicados con una falta disciplinaria
gravísima, potencialmente lesiva de derechos fundamentales.
(…)
32.
Entonces, en general, la improcedencia de la revocatoria directa contra los
fallos disciplinarios absolutorios o la decisión de archivo de la actuación es
legítima, pues resulta coherente con la Carta la decisión legislativa de dar
primacía, en ese ámbito del derecho sancionador del Estado, al derecho a la
seguridad jurídica que ampara al investigado sobre el derecho de justicia
material.
Con todo, dada
la necesidad de conciliar el alcance del derecho internacional de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario, de los contenidos materiales
del debido proceso, del derecho de igualdad, del derecho de participación y de
los derechos de las víctimas, como también las funciones de la Procuraduría
General de la Nación, con el régimen de la revocatoria de los fallos
absolutorios o decisiones de archivo, la Corte declarará exequibles los apartes
demandados del artículo 123 y los citados apartes de los artículos 122 y 124 en
el entendido que cuando se trata de faltas constitutivas de violaciones del
derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional
humanitario, también procede la revocatoria del fallo absolutorio y del auto de
archivo.  Tal revocatoria procede de oficio o  puede ser solicitada por la
víctima o los perjudicados, aunque con las limitaciones derivadas de la
interposición de recursos, y la competencia para su decisión recae en el
funcionario que profirió el fallo o en el superior o en el Procurador General.
La Corte,
además, declarará exequible el artículo 89 de la Ley 734 de 2002 en el
entendido que las víctimas o perjudicados de las faltas disciplinarias que
constituyan violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario también son sujetos procesales y titulares de
las facultades a ellos conferidos por la ley.
Finalmente,
la Corte declarará exequible el aparte demandado del artículo 125 de la Ley 734
de 2002, pues él regula la revocatoria a solicitud del sancionado como uno de
los supuestos de la revocatoria de los fallos disciplinarios y no tiene
incidencia alguna en la revocatoria de los fallos absolutorios proferidos en
las hipótesis que aquí se han planteado.
Con estas decisiones se le da al proceso disciplinario, una
estructura armónica con el valor preferente que en el moderno
constitucionalismo se les reconoce a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario.[21]
De la anterior
sentencia se desprende que en materia disciplinaria  con la sola excepción del
caso de las  faltas constitutivas de violaciones del derecho internacional de
los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, resulta
improcedente  la revocatoria del fallo absolutorio o del auto de archivo de un
proceso disciplinario -auto éste último al que aluden concretamente los
artículos 73, 156 y 163 de la Ley 734 de 2002[22]-
3.2 La figura
de la suspensión provisional  del investigado en el proceso disciplinario y los
presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional
3.21 Como lo recordó la Corte en la Sentencia C- 450 de 2003[23]
donde analizó una demanda formulada en contra del artículo 157 de la Ley 734 de
2002   dentro del nuevo Código Disciplinario Único,  una vez se ha identificado
al posible autor o autores de la falta, y se ha decidido abrir  investigación
disciplinaria, el funcionario que esté adelantando la investigación, podrá
-según el artículo 157 aludido- ordenar la suspensión provisional del servidor
que esté siendo investigado.
La facultad de suspender provisionalmente al servidor investigado
está supeditada a que se reúnan ciertas condiciones específicas, y a que se
respeten las garantías que prevé el artículo referido. Además, la aplicación de
la medida tiene como uno de sus efectos la suspensión de la remuneración del
servidor durante un lapso prorrogable.
En  la referida
sentencia la Corte hizo un completo  análisis de los presupuestos y
consecuencias de dicha medida que resulta pertinente recordar a continuación:
Explicó la Corte
lo siguiente:
“1.1
Condiciones de la suspensión provisional
El inciso
primero del artículo acusado establece que para que la medida de suspensión
provisional pueda ser adoptada, el proceso que se esté adelantando debe haberse
iniciado por una supuesta comisión de (i) faltas disciplinarias calificadas
como gravísimas o graves, y cuando (ii) se evidencien serios elementos
de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o
servicio público posibilita  la interferencia del autor de la falta en el
trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la
reitere.
La exigencia
de que las faltas por las que se investiga o juzga al servidor,  deban ser
graves o gravísimas, busca circunscribir la medida respecto de conductas muy
lesivas de los bienes jurídicos tutelados por el derecho disciplinario, las
cuales son sancionadas con destitución, suspensión en el ejercicio del cargo,
inhabilidad general o inhabilidad especial según lo dispuesto en el artículo 44
del CDU.[24] La Ley
734 de 2002, en su artículo 48, enumera las faltas gravísimas en 63 numerales y
cuatro parágrafos, el último de los cuales está destinado a los servidores
públicos en el ámbito penitenciario y carcelario.[25]
En el ordenamiento vigente, las faltas que el legislador ha incluido
bajo el calificativo de gravísimas son muchas más que las que consagraba el
anterior Código Disciplinario Único en su artículo 25. La enumeración taxativa
de tales faltas, no sólo es más extensa[26] sino que
incluye conductas contrarias al derecho internacional humanitario, entre otras
innovaciones.
En cambio, el
CDU no tiene una enunciación de las faltas graves. El legislador disciplinario
acudió a otra técnica, consistente en, primero, indicar la base de la falta en
el artículo 50[27], es
decir, haber incumplido sus deberes, abusado de sus derechos, extralimitado sus
funciones, o violado el régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades,
incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en
la leyes y, segundo, señalar los criterios para determinar cuando cierta
conducta, por ejemplo incumplir los deberes funcionales, constituye falta grave
o leve.[28]
Así, para que un servidor investigado o juzgado, pueda ser
eventualmente suspendido en forma provisional, éste debe haber realizado una
conducta susceptible de ser investigada como falta gravísima, artículo 48 de la
Ley 734 de 2002,  o bien, como una falta grave.
La norma acusada, además de señalar que la suspensión provisional es
una facultad que procede sólo en caso de un proceso adelantado por faltas
gravísimas o graves, exige que la medida se adopte cuando“se evidencien serios
elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo,
función o servicio posibilita la interferencia del autor de la falta en el
trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la
reitere.”
De tal manera que existen sólo tres causas que podrían justificar
que el funcionario que adelanta la investigación o el juzgamiento, ordene la
suspensión provisional  del  servidor:
(a) Que permanecer en el cargo, función o servicio posibilite la
interferencia  del servidor en el trámite de la investigación.
(b) Que permanecer en el cargo, función o servicio permita la
continuación de la comisión de la falta por la que se le investiga o juzga.
(c) Que permanecer en el cargo, función o servicio permita que se
reitere la falta por la que se le investiga o juzga.
En cuánto a las tres causales de suspensión provisional de un
servidor dentro de un proceso disciplinario, es posible deducir que el fin que
persigue el legislador con la causal primera, es asegurarse que el proceso se
adelante en correcta forma evitando que quien es investigado o juzgado pueda
llegar a interferir en él valiéndose de su cargo, función o servicio,
entorpeciendo así el proceso disciplinario. Las causales segunda y tercera, por
su parte, están referidas, ambas, a la preocupación de que continúe o se repita
la falta que originó el proceso. Estas causales salvaguardan aquellos bienes
jurídicamente tutelados que hubieren sido posiblemente lesionados en forma
gravísima o grave, mediante la eliminación de la posibilidad de que sigan
siendo o vuelvan a ser afectados por la conducta del servidor investigado o
juzgado.
No basta
la sospecha de que estas causales pueden llegar a presentarse. Es necesario que
respecto de su ocurrencia “se evidencien serios elementos de juicio”.
Es importante, también, subrayar que la medida provisional es
justificada por el propio legislador a la luz de unos fines específicos. El fin
de evitar que se interfiera la investigación consulta la protección de todos
los principios e intereses constitucionales desarrollados por el derecho
disciplinario. El fin de evitar que la falta continúe o se reitere también
apunta en esta dirección, sin que pueda interpretarse como la introducción de
ideas asociadas al peligrosismo. De lo que se trata es de precaver que una
conducta objetiva de la cual existen serios y evidentes elementos de juicio, se
prolongue en el tiempo una vez realizada. Dicha prolongación puede tener dos
modalidades: la simple continuación o la reiteración de la conducta ya
realizada. No se está, entonces, ante un juicio anticipado acerca de la
personalidad del servidor público investigado o juzgado disciplinariamente sino
ante una facultad derivada de la valorización de elementos probatorios relativos
al acto que disciplinariamente se le imputa.
1.2
Garantías establecidas en el Artículo 157 acusado
Además de
estar condicionada a los requisitos mencionados, la suspensión  provisional del
servidor está sujeta a ciertas garantías. Las primeras, buscan garantizar que
cuando el funcionario decida ejercer su facultad de suspensión provisional, lo
haga por motivos reales que deben subsistir durante el lapso que dure la
suspensión, so pena de comprometer su responsabilidad personal, y las segundas,
se enderezan a que la suspensión no se ordene sin antes haberse seguido un
proceso que le permita al  servidor conocer la motivación de la orden,
defenderse y esgrimir sus argumentos en contra de la decisión.
1.2.1 Garantías
respecto de la adopción misma de la medida de suspensión provisional
1.2.1.1 La motivación de la orden de suspensión provisional y su
revocabilidad. En el inciso primero del artículo acusado, el legislador exige
que el funcionario que decida suspender provisionalmente a un servidor público
motive dicha orden.[29] La
motivación permite que se ejerza un control judicial sobre la legalidad de la
medida.
Los motivos sobre los que el funcionario fundó la orden de suspender
provisionalmente al servidor, también constituyen el fundamento único de la
medida. En efecto, el legislador establece, en el inciso sexto del artículo
acusado[30], que, al
desaparecer los motivos que dieron lugar a la medida, y en cualquier momento,
ésta deberá ser revocada. Además de quien profirió la medida, la decisión podrá
ser revocada por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar
el fallo de primera instancia.
1.2.1.2 La responsabilidad personal del funcionario que decide la
suspensión provisional. Adicionalmente, la norma acusada establece que la
decisión de ordenar la suspensión provisional, compromete la responsabilidad
personal del funcionario:“El auto que decreta la suspensión provisional será
responsabilidad personal del funcionario competente …”.
Observa la Corte que el legislador disciplinario adoptó en la Ley
734 de 2002, una opción distinta de aquella tomada en la Ley 200 de 1995. En
efecto, en el Código Disciplinario Único anterior, no se establecía que la
decisión de ordenar la suspensión provisional del servidor público
comprometiera la responsabilidad personal del funcionario que decretara la
medida.
1.2.2
Garantías procesales
Entre los varios cambios que el legislador
disciplinario introdujo a la medida de suspensión provisional en la Ley 734 de
2002, se encuentran algunas garantías de orden procesal. A diferencia de la
norma acusada en el Código Disciplinario Único vigente, el segundo inciso del
derogado artículo 115 de la Ley 200 de 1995 relativo a la suspensión
provisional rezaba: “El auto que ordene o solicite la suspensión provisional
será motivado, tendrá vigencia inmediata y contra él no procede recurso
alguno.”
1.2.2.1 Recurso de reposición y consulta. En cambio, la norma
acusada prevé que en procesos disciplinarios de única instancia, el servidor
disciplinado tiene la posibilidad de presentar recurso de reposición, con el
fin de que el mismo funcionario que ordenó la decisión, reconsidere su
decisión.
En los procesos de primera instancia, el artículo acusado establece
que una vez el auto haya sido comunicado al afectado, el funcionario deberá
remitir inmediatamente el proceso a su superior para efectos de consulta. A
diferencia de los procesos de única instancia en los que el servidor
disciplinado puede o no hacer uso del  recurso de reposición, el legislador
impone al funcionario la obligación de elevar a consulta de su superior la
decisión. Recibido el expediente, éste deberá permanecer durante un término de
tres (3) días en secretaría, con el fin de que el servidor disciplinado
presente alegaciones en su favor y las pruebas que pretenda hacer valer.
Vencido este término, el superior del funcionario que adelanta la investigación
o juzgamiento deberá resolver dentro de los diez (10) días siguientes.[31]
1.2.2.2 Duración determinada de la medida y sus prórrogas. Otra
garantía procesal que prevé la norma consiste en el término de duración
definido de la suspensión provisional.[32] De
acuerdo a la norma acusada, el servidor podrá estar suspendido hasta por un
período de tres meses, prorrogables por otros tres. De ser necesaria la
continuación de la medida por más de seis meses, para su prórroga el legislador
exige que el proceso disciplinario que se adelanta, sea éste de única o de
primera instancia, ya haya sido fallado. En tal caso, la suspensión provisional
podrá prorrogarse nuevamente pero sólo hasta por tres meses más.
De otra parte, el legislador ha previsto[33]
que en caso de que el proceso disciplinario adelantado finalice con sanción de
suspensión o de suspensión e inhabilidad, el lapso durante el cual el servidor
estuvo provisionalmente suspendido, será computado como parte del tiempo
ordenado en la sanción.
1.2.3 Los efectos sobre la remuneración del suspendido
La norma
acusada establece que cuando el funcionario que adelanta la investigación o
juicio, impone la medida provisional, el servidor suspendido queda “sin derecho
a remuneración alguna.”[34] Se trata
de un efecto económico de la medida establecido por el legislador que es
desarrollado en el parágrafo de la norma acusada y también en el artículo 158
de la misma ley.
Dentro
del mismo parágrafo de la norma acusada, el legislador ha previsto  que el
tiempo de suspensión provisional pueda resultar siendo inferior al tiempo que
se ordenó suspender al servidor a título sancionatorio. Para esos casos,
dispuso que la diferencia que resulte entre un lapso de suspensión y el otro,
se traduzca en el pago de la remuneración que dejó de recibir. Con ello el
legislador evita que la afectación de la remuneración por razones de prudencia,
resulte superior a la afectación que legítimamente le corresponde soportar en
razón de su sanción.
Adicionalmente,
el artículo 158 del CDU, no acusado, señala los casos en que el suspendido
tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir
durante el periodo de suspensión provisional, así como las excepciones a ello.
Estos casos son: (i) cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o
(ii) con decisión de archivo, o (iii) de terminación del proceso, o bien (iv)
cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de
primera o única instancia. No obstante, en este último caso el legislador
consagró una excepción, v.gr., cuando dicha expiración “haya sido determinada
por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado.”
Cabe precisar que en dicha sentencia   la Corte decidió declarar
exequible por los cargos analizados, el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, en
el entendido de que el acto que ordene la prórroga   de la suspensión
provisional debe reunir también los requisitos establecidos en este artículo
para la suspensión inicial y la segunda prórroga sólo procede si el fallo de
primera o única instancia fue sancionatorio.
Resulta pertinente recordar  de otra parte que normas disciplinarias
previas al Código Disciplinario Único vigente, como el Decreto Ley 407 de 1994,
el Decreto Ley 398 de 1994 y  la Ley 200 de 1995 establecían la medida de
suspensión provisional dentro de procesos disciplinarios.  Al examinar una
demanda contra la  segunda de dichas disposiciones[35]
la Corte recordó los elementos fundamentales de dicha figura y las condiciones
para ejercerla en términos que aún resultan  pertinentes. Al respecto, la
Sentencia C-406 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz, sostuvo que:
“[La suspensión provisional] es, ante todo, un elemento normativo de
carácter preventivo, previsto para garantizar la buena marcha y la continuidad
del especial servicio de vigilancia carcelaria que se atiende por aquellos, y
para despejar cualquier riesgo en la buena marcha del servicio y de la
investigación (…)
Esta etapa del procedimiento disciplinario no está prevista en
detrimento de los derechos constitucionales al buen nombre y debido proceso,
como lo señala el demandante dentro del concepto de la violación, puesto que
desde cualquier punto de vista, la investigación disciplinaria y el
correspondiente procedimiento que incluye la suspensión provisional en esta
materia, es una carga profesional y administrativa legitima que sólo procede en
caso de investigación de la posible responsabilidad del funcionario en
situación de flagrancia de falta gravísima, o cuando las pruebas allegadas
dentro de la misma actuación, permitan advertir la ocurrencia de falta grave o
gravísima que ameriten la sanción de suspensión o de destitución.(…)
De otra parte, esta clase de suspensión, que es apenas provisional y
no es una sanción, constituye una etapa necesaria y conveniente en esta clase
especial de actuaciones de carácter correccional y disciplinario, que por su
carácter reglado bien puede ser decretada como medida preventiva en el
desarrollo de las actuaciones que proceden, según las normas bajo examen.
En todo caso, el investigado tiene la posibilidad procesal y
administrativa de demostrar su inocencia por los distintos medios probatorios,
y obtener que se le reincorpore con la plenitud de sus derechos en relación con
el empleo y con los salarios a que tendría derecho.”
Posteriormente al
declarar la constitucionalidad de la medida de suspensión provisional prevista
en los artículos 115 y 116 del la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario Único, la
Corte en la sentencia C-280 de 1996[36] señaló lo siguiente:
“31- De otro lado, la regulación misma del mecanismo de suspensión
establecido por los artículos impugnados se adecua al sentido de la figura,
pues no es una medida absolutamente discrecional, como que sólo procede
respecto de faltas gravísimas - taxativamente descritas- o graves. Además sólo
puede ser tomada por  nominador o el Procurador  General de la Nación o a quien
éste delegue, y tiene un límite de tres meses, que sólo pueden prorrogarse por
otros tres si se dan serios elementos de juicio que permitan establecer que la
permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del
presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la
posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta. Además se prevé la
reintegración al cargo y el reconocimiento y pago de la remuneración dejada de
percibir, durante el período de suspensión en los siguientes casos, si expira
el término máximo de suspensión o se absuelve al investigado o la sanción no es
la separación del cargo.
La Corte declarará entonces la exequibilidad de estos artículos pues
la regulación prevista garantiza la buena marcha y la continuidad de la función
pública, sin que con ello se afecte el empleo ni se atente contra la honra ni
el debido proceso del disciplinado, porque en el curso de la investigación el
servidor público tiene la oportunidad de desvirtuar la acusación que se le
imputa a fin de que sea reintegrado al servicio, con el reconocimiento de lo
dejado de percibir.”
En el mismo
orden de ideas la Corte ha sostenido que la figura de la suspensión
provisional, en materia disciplinaria, es una medida conforme con la Carta
Política por cuanto su finalidad es la evitar interferencias nocivas del
presunto autor de una falta grave o gravísima en el curso de una investigación
que se está adelantando en su contra o impedir que la continúe cometido, y en
consecuencia, la institución procesal se incardina en la salvaguarda del
interés general. No obstante, las importantes consecuencias patrimoniales,
personales y profesionales, de todo orden, que su aplicación conlleva para el
disciplinado, conducen a enfatizar la vigencia de los límites temporales y
materiales que deben respetarse al momento de su aplicación, por parte de la
autoridad competente, y por supuesto, a que los efectos que aquélla produce
sean conformes con la Constitución[37].
Al respecto la Corte ha Señalado:
“La medida de suspensión provisional no
puede ser utilizada de manera arbitraria y caprichosa por parte de quienes
tienen competencia para ordenarla. Es menester que el funcionario competente
realice un análisis previo de los elementos de juicio con que cuenta y
determine con claridad si la permanencia en el cargo del investigado podría
interferir con el trámite normal de la investigación o si la falta podría
continuar o reiterarse[38].
A partir de los anteriores presupuestos
procede la Sala a efectuar el análisis del caso concreto planteado en el
proceso.
4. El análisis del caso concreto
Como se ha señalado, en el presente caso  se
trata de  establecer si  se vulneró o no el derecho al
debido proceso del accionante (i) respecto de la decisión del 19 de mayo de
2005 proferida por el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia
Administrativa mediante la cual se revocó de manera directa la decisión de
archivo proferida  por el mismo funcionario el 26 de abril del mismo año y (ii)
respecto del auto  de 15 de junio de 2005 proferido por los Procuradores
Primero y Segundo Delegados para la vigilancia Administrativa  mediante el cual
se ordenó la suspensión provisional del  actor  del cargo  que ocupaba  como
Alcalde de  la ciudad de Villavicencio.
4.1  La procedibilidad de la
acción
Esta Corporación ha señalado de manera reiterada  que la
acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para
la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto,  la Corte ha
hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de
protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios
establecidos  en nuestro ordenamiento jurídico[39].
En ese orden de ideas corresponde
examinar si en el presente caso existe  o no otro mecanismo judicial para la defensa judicial de los  derechos invocados por el actor y
en caso de existir si eventualmente se configura o no un perjuicio irremediable
que permita   el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio.
Dos aspectos deben analizarse en este caso  a
saber i) la procedibilidad de la acción en relación con la petición  de  dejar
sin efectos la decisión  con la que se revocó de manera directa el auto de
archivo del 26 de abril de 2005; ii)  la procedibilidad de la acción en
relación con la petición  de  dejar sin efectos la  decisión   del  15 de junio
de 2005  con la que se suspendió provisionalmente al accionante del cargo que
ocupaba como alcalde de la ciudad de Villavicencio.
Para el juez de primera instancia  -a saber el
Tribunal Administrativo del Meta-  la procedibilidad de la acción en ambos
casos se fundamenta  en  la naturaleza de actos de trámite  de las decisiones
atacadas  que no son susceptibles de recurso judicial  autónomo  -pues debe
esperarse  para poder tener un medio judicial  a que culmine el proceso
disciplinario y  se pueda acudir ante la Jurisdicción en lo Contencioso
Administrativo para atacar el acto  definitivo- y en lo que  considera la
configuración de vías de hecho administrativas tanto con las decisiones de
revocatoria directa  como de suspensión de las que endilga el actor la
violación de sus derechos.
Para  el Juez de segunda instancia -a saber   la
Subsección B de la Sección Segunda de la Sala  de lo Contencioso del H Consejo
de Estado-  la decisión de reabrir el expediente  que había sido archivado
mediante la decisión del 26 de abril de 2005  no configura un perjuicio
irremediable que deba ser objeto de análisis por el juez de tutela. Explica
que el actor tiene  la posibilidad  de invocar dentro del proceso
disciplinario así reabierto  en sus diferentes etapas  y eventualmente ante la
jurisdicción en lo contencioso administrativo el desconocimiento de la cosa
juzgada.
En cuanto a la decisión de suspensión
provisional el juez de segunda instancia afirma  que si bien no es un  simple
acto de trámite  sino un acto definitivo susceptible de ser atacado ante la
Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo y por tanto existe  en principio
otra vía judicial, empero,  considera que  en este caso sí se configura un
perjuicio irremediable que hace viable la tutela como mecanismo transitorio.
Elemento
fundamental de análisis en este proceso resulta entonces  la identificación
clara de la naturaleza jurídica de los actos que en concepto del accionante
violaron sus derechos.
Con la sola
excepción del Juez de segunda instancia en lo relativo al acto de suspensión
provisional,  tanto el actor,  como la Procuraduría General de la Nación y el
Juez de primera instancia afirman que ambos actos -el de revocatoria directa y
el de suspensión provisional- constituyen actos de trámite. Cada uno otorga sin
embargo consecuencias distintas  a ésta circunstancia en lo relativo a  la
procedencia de la acción instaurada.
Ahora bien, para
la Sala es claro que efectivamente en ambos casos se está en presencia de actos
de trámite que no son susceptibles de recurso
judicial  autónomo  -pues debe esperarse  para poder tener un medio judicial  a
que culmine el proceso disciplinario y  se pueda acudir ante la Jurisdicción en
lo Contencioso Administrativo para atacar el acto  definitivo-.  En el caso  de
la medida  de suspensión provisional  cabría recordar que  es  necesario
diferenciar  la sanción de “suspensión” a que alude el artículo 45 del Código
Único Disciplinario de la medida  preventiva establecida en el artículo 157 del
mismo Código como una  etapa del proceso disciplinario que no define de manera
definitiva la situación del disciplinado  y que en ese sentido constituye un
acto de trámite[40].
La Sala considera
en consecuencia pertinente recordar la jurisprudencia  relativa a este tipo
especial de actos administrativos y su posibilidad de ser atacados mediante
acción de tutela.
Al respecto en la Sentencia SU-201 de
1994[41],  refiriéndose  a actos
dictados en el curso de un proceso disciplinario,  se hicieron las siguientes
consideraciones:
“Los actos de trámite o preparatorios, a diferencia de
los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la
administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias
que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el
acto definitivo.”
“Según el inciso final del artículo 50 del C.C.A., "son actos
definitivos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden
directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin
a una actuación cuando hagan imposible continuarla." En tal virtud, según
lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y
preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar
de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se
requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o
definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte
el aparte final de la norma citada, que un acto de trámite puede tornarse
definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga
fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la
continuación de ésta.”
“Los únicos actos susceptibles de acción contenciosa administrativa
son los actos definitivos, no los de trámite o preparatorios; estos últimos se
controlan jurisdiccionalmente al tiempo con el acto definitivo que pone fin a
la actuación administrativa.”
“Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no
contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad
administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el
acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en
relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del decreto 2591/91).”
“No obstante, a juicio de esta Corte, aunque en principio no procede
la tutela contra los actos de trámite o preparatorios, que simplemente se
limitan a ordenar que se adelante una actuación administrativa dispuesta por la
ley, de manera oficiosa por la administración, en ejercicio del derecho de
petición de un particular o cuando éste actúa en cumplimiento de un deber legal
(art. 4o. C.C.A.), excepcionalmente, algunos actos de trámite o preparatorios,
pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo
caso, sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo.”
“Advierte la Corte, que de ninguna manera se trata de extender la
tutela a los actos de trámite o preparatorios, hasta el extremo que se haga un
uso abusivo de ella, con el propósito de impedir que la administración cumpla
con la obligación legal que tiene de adelantar los trámites y actuaciones
administrativas que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la ejecución de
los diferentes cometidos que le han sido asignados.”
“Corresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y
según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de
trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y
sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se
proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de
ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional
fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo
destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción
de la administración. La tutela en este evento, además de lograr la protección
de los derechos constitucionales conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir
que la administración concluya la actuación administrativa con desconocimiento
de dichos derechos; se convierte de esta manera la tutela, en una medida
preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los
preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el
desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional
y, consecuencialmente, el acto definitivo que expida sea legítimo, es decir,
ajustado al principio de legalidad.”
“Adicionalmente, existen otras razones para avalar la procedencia de
la tutela contra los actos de trámite o preparatorios. Ellas son:”
"-Esta clase de actos no son susceptibles de acción contenciosa
administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa
judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales
fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata.”
“-Según el art. 209 de la C.P., "La función administrativa esta
al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad..." y el artículo 29 de la C.P, garantiza el debido proceso
en las actuaciones administrativas. La tutela contra actos de trámite que
definen una cuestión esencial dentro de la actuación administrativa, a la
manera de una medida preventiva, como se explicó antes, persigue la finalidad
de que las actuaciones administrativas adelantadas con anterioridad a la
adopción de la decisión final se adecuen a los mencionados principios y
aseguren el derecho de defensa de los administrados. De esta manera, se logra
la efectividad de los derechos de los administrados en forma oportuna, se les
evita el tener que acudir necesariamente a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para obtener su protección, a través de la impugnación del acto
definitivo y, consecuencialmente, se conjura la proliferación de los procesos
ante dicha jurisdicción, lo cual indudablemente redunda en beneficio del interés
público o social.” [42]
Ahora bien, como lo
recordó  la Sala  Novena de Revisión en  la sentencia T-961
de 2004[43] la Corte  ha sido
precisa en distinguir los distintos supuestos fácticos en los que  procede la
acción de tutela, cuando se alega la vulneración del debido proceso dentro de
un proceso disciplinario, Al respecto, ha señalado que es necesario establecer
si en el mencionado proceso disciplinario, i) existe un acto administrativo
definitivo del cual se pueda predicar la vulneración de los derechos
fundamentales, o ii) si aún cuando no existe un acto administrativo definitivo,
han sido proferidos actos de trámite dentro del proceso disciplinario, que
afectan las garantías constitucionales.
En el primero
de los eventos, la Corte ha establecido que un acto que pone fin a una
actuación disciplinaria, puede incurrir en una vía de hecho, y dependiendo de
las circunstancias propias del caso, posibilitar la interposición de la acción
de tutela para evitar la vulneración de derechos fundamentales.
De forma
particular, sobre la procedencia de la acción de tutela frente a un acto
administrativo que pone fin a un proceso disciplinario, la Corte señaló en la
sentencia T-1104 de 2003[44] lo siguiente:
“"la Corte no ha puesto en duda la naturaleza administrativa
del control disciplinario que se cumple dentro de la administración. Tampoco se
ha negado la naturaleza administrativa de la función disciplinaria que realiza
la Procuraduría o aquella que lleva a cabo el Consejo Superior de la Judicatura
en relación con los empleados subalternos. En estos casos, ni la Constitución
ni la ley, establecen un fuero que se predique de los servidores públicos. La
naturaleza administrativa del acto disciplinario, en términos generales,
responde aquí a la situación subordinada del servidor público y a la necesidad
de que el ejercicio de la autoridad que a través de aquél se despliega pueda
ser objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo"[45]. De
esta manera, cuando una autoridad administrativa adopta una decisión que no se
fundamenta en criterios jurídicos y objetivos sino en consideraciones
caprichosas y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico, incurre en
una vía de hecho administrativa, en cuyo caso la Corte ha sostenido que se
trata de una actuación que sólo en apariencia se asimila a un acto
administrativo, pues en la realidad en un mero hecho material, con el resultado
obvio de que carece de efectividad jurídica[46].
Esta
Corporación ha reiterado que las vías de hecho judiciales, pueden originarse en
defectos de orden fáctico, sustantivo, orgánico o procedimental, lo cual es aplicable
tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas.”
En similar sentido la Corte ha precisado que “en sí
misma, la imposición de una sanción disciplinaria no configura un perjuicio
irremediable; si se han llevado a cabo las actuaciones procesales prescritas
por la ley con el lleno de las garantías y requisitos constitucionales y
legales, y se ha impuesto la sanción legalmente prevista para quienes incurran
en faltas disciplinarias, se trata de una afectación legítima de los derechos
del funcionario público objeto de la medida, y no de la generación de un
perjuicio contrario al orden jurídico constitucional. La configuración de un
perjuicio irremediable que ha de ser prevenido por vía de la  acción de tutela
surge, en este orden de ideas, cuando se presentan circunstancias excepcionales
tales como las siguientes: (i) que existan motivos serios y razonables que
indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria
puede haber sido adoptada con desconocimiento de las garantías constitucionales
y legales pertinentes y, por ende, con violación de los derechos fundamentales
de los afectados, en particular al debido proceso; (ii) que el perjuicio
derivado de la providencia sancionatoria adoptada de manera inconstitucional
amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de
los sujetos disciplinados, (iii) que el perjuicio en cuestión llene los
requisitos de ser cierto e inminente, grave y de urgente atención, y (iv) que
los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los afectados para su
defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y
constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas con la urgencia
requerida para impedir la afectación irremediable del derecho fundamental
invocado”[47]
En el segundo
de los eventos identificados, es decir, cuando si bien no existe un acto
administrativo definitivo dentro de un proceso disciplinario, sí existen actos
de trámite que han afectado las garantías constitucionales, esta Corporación
-como se recordó igualmente por la Sala  Novena de
Revisión en  la sentencia T-961 de 2004[48]- ha aceptado
también la aplicabilidad excepcional de la acción de tutela, pero ha sido más
rigurosa en la estructuración de las subreglas que permiten concluir su
procedencia. Lo anterior, por cuanto si bien los actos de trámite no son
susceptibles de recursos ante la jurisdicción contencioso administrativa, los
errores en que posiblemente pudiera haberse incurrido, pueden ser subsanados
dentro del trámite del proceso disciplinario y en caso de no ocurrir así, podrán
ser alegados cuando el afectado decida hacer uso de la acción contencioso
administrativa contra el acto que imponga la sanción disciplinaria. En esa
oportunidad, la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo controlará al
mismo tiempo tanto los actos de trámite como los actos definitivos que imponen
la sanción. Además, es claro que con los actos de trámite o preparatorios, no
está expresándose una voluntad definitiva, sino que se constituyen como un
conjunto de actuaciones intermedias previas a la formación de la decisión que
se plasmará en el acto final[49].
Por tales
razones, ha dicho la Corte que en principio la acción de tutela  por la
supuesta configuración de una vía de hecho administrativa resulta improcedente
contra actos de trámite dentro de un proceso disciplinario.  Así lo señaló la
Sala Segunda de Revisión en la sentencia T-418 de 2003[50],
en donde se expresó lo siguiente:
“De
acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela
es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del
juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en
las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la
posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso
correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el
procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias,
bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el
proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia
de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio
de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha
señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una
vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000
se dijo:
‘Para
analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho. Esta Corporación ha señalado
que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las
distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del
juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a
determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden
ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que
prevé la ley. Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos,
pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de
un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a
través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela
cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86
de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela,
su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de
defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez
constitucional.’”.[51]
Con todo, la Corte ha aceptado la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos  administrativos de
trámite, cuando puede observarse que ese acto, que tiene la potencialidad de
definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación, y que se
proyectará en la decisión final, ha sido fruto de una actuación abiertamente
irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera
las garantías establecidas en la Constitución[52]. Con base en
lo anterior, la acción de tutela será procedente “cuando la vulneración de
las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya
sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no
cuenten con otro medio de defensa efectivo”[53].
En estas
situaciones, la tutela procederá de manera definitiva, para enderezar la
situación ocasionada con dicho acto. Así lo precisó la Corte en la sentencia
T-418 de 1997[54], en donde se estudió la
procedencia de la acción de tutela contra un auto de formulación de cargos
iniciado por la Procuraduría General de la Nación. Si bien, la normatividad
vigente en esa oportunidad es distinta a la que rige actualmente, las
consideraciones allí plasmadas siguen siendo relevantes:
“El auto de formulación de cargos es una providencia de trámite que
sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario
destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo
que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquélla el objeto de su
actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cual es la falta
disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de
defensa.
Con miras a no obstaculizar el ejercicio del poder disciplinario,
que tiende a asegurar la moralidad, la ética y la eficiencia en los servicios
administrativos y la conducta recta de los servidores públicos, una providencia
de esta naturaleza sólo es cuestionable por la vía de la tutela cuando en forma
manifiesta se observe que el funcionario competente para adelantar el
correspondiente proceso actuó de una manera abiertamente irrazonable, o
desproporcionada, con abuso de sus funciones, de modo que su actuación
desconozca los pilares en que sustenta el debido proceso, según la
Constitución.
La acción de tutela lo que busca, como se advirtió en la providencia
de la Corte, en parte transcrita, es la regularidad de la actuación con el fin
de que se pueda llegar a la expedición valida del acto administrativo, sin
desconocer los derechos fundamentales de los intervinientes en la actuación.”
Cabe precisar que la Sala Plena de la
Corte ha establecido algunos criterios que el juez de tutela ha de tener en
cuenta para analizar si en el caso concreto procede excepcionalmente la acción
de tutela contra el acto de trámite a saber “(i) que la actuación
administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido;
(ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de
la actuación que se proyecte en la decisión final[55];
y (iii) que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de
un derecho constitucional fundamental.”[56]
En el presente caso, resulta claro para la Sala que, sí se
dan los supuestos señalados,  pues i)  para el momento en que fue presentada la
demanda de tutela y  se pronunciaron los jueces de instancia la actuación
administrativa de la cual hacen parte los actos cuestionados no había
concluido; ii)  los  actos que el actor invoca como contentivos de la
vulneración a  sus derechos al debido proceso (art. 29 C.P.)  y  “a elegir y
ser elegido” y “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”, (art.
40 C. P.) definen una situación especial y sustancial dentro de la actuación
que se proyecta en la decisión final y ello en cuanto a) en el caso del acto de
revocatoria de la decisión de archivo  se vulnera claramente  la cosa juzgada,
lo que lleva a que la actuación  en relación con lo ya decidido no  ha debido
iniciarse  y no puede culminar sino con la verificación de esa circunstancia;
b) la suspensión provisional sin el lleno de los precisos requisitos legales
(art 157 C.D.U),  fundada además en  lo que el juez de segunda instancia
considera un “prejuzgamiento”, tiene  evidentemente entidad para proyectarse en
la decisión final;  iii) en  ambos casos encuentra la Corte que se está en
presencia  de  actos de trámite que  si bien  podrán ser objeto de ataque ante la
Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo una vez se profiera el acto
definitivo  no tienen una vía judicial autónoma que permita de manera inmediata
y eficaz evitar la vulneración de los derechos fundamentales que se ven clara y
efectivamente conculcados con la actuación  irregular de la Procuraduría
General de la Nación.
La Sala  hace énfasis en que en el caso de la revocatoria
directa de la decisión de archivo atacada  si bien es claro que  como ha
precisado la Corte  la apertura de un proceso
disciplinario no constituye en sí misma un perjuicio irremediable[57],
en el presente caso no se trata simplemente de una apertura de investigación
sino que  se está sometiendo al disciplinado a un
proceso que no ha debido  reabrirse de la forma en que lo hizo la Procuraduría
Delegada  y que le impone al afectado una carga que no ha debido soportar en
cuanto ya la administración había definido el asunto con efectos de cosa
juzgada.
En el caso de la decisión de suspensión provisional del
disciplinado la Sala advierte que  se trata de  un cargo de elección popular
para un periodo fijo  y al  suspenderse provisionalmente al actor  sin el lleno
de los requisitos legales, el hecho de que eventualmente la  Procuraduría
finalmente lo absuelva  o la jurisdicción en lo Contencioso  Administrativo le
dé la razón y en ambos casos se le restituyan los salarios y prestaciones
dejados de percibir no  impide que   se  vea afectado el ejercicio del mandato
popular para el cual fue elegido.
En esas circunstancias ha dicho la Corte
que  lo que hace procedente la tutela   es la urgencia de un pronunciamiento
judicial efectivo sobre la validez de medidas  como las acusadas antes de que
expire el momento para ejercer los derechos políticos fundamentales que con
ellas se conculquen[58].
Ha de concluirse entonces  que resulta procedente
examinar  la acción de tutela interpuesta,  por lo que procede la Sala a
analizar  en concreto el alcance de la vulneración de los derechos del actor,
de acuerdo con los elementos que obran en el expediente y las consideraciones
preliminares que se hicieron en esta sentencia,  tanto en relación con las
condiciones en que resulta o no posible revocar un acto  de contenido
particular y concreto y específicamente un auto de archivo dentro de un proceso
disciplinario, como con  las precisas condiciones establecidas en la ley para
adoptar una medida de suspensión provisional dentro del mismo tipo de procesos.
4.2 El análisis de la petición del actor relativa a  dejar sin
efectos el  auto del diecinueve (19) de mayo de
2005proferido por el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa
mediante el cual  se revocó  de manera directa el auto de archivo No. 140 proferido el  veintiséis (26) de abril de 2005
expedido por el mismo funcionario.
Como se ha explicado, el actor invoca la violación del derecho al
debido proceso  en relación con el auto proferido por el
Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa el diecinueve (19) de mayo de 2005, mediante el cual revocó de
oficio el auto de archivo No. 140 proferido el  veintiséis (26) de abril de
2005 sin contar con el consentimiento expreso y directo del interesado con esa
decisión, desconociendo así lo previsto en el artículo 73 del Código
Contencioso Administrativo y sin que tal posibilidad se encontrara prevista en
el Código Disciplinario Único.
El Auto de archivo  aludido  de acuerdo
con el texto que figura en el expediente (folios 33  a 40) es el
siguiente:
DEPENDENCIA
Procuraduría
Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa
RADICACION
013-112590/04
DISCIPLINADO
Franklin
Germán Chaparro Carrillo
CARGO y
ENTIDAD
Alcalde
Municipal de Villavicencio
QUEJOSO
ANONIMO
FECHA
QUEJA
Febrero 15
de 2005
FECHA
HECHOS
Mayo 26 de
2004
ASUNTO
Irregularidades
por
nombrar
como
Alcalde
Encargado
al
Gerente
del
Acueducto
de esa localidad.
ESTADO
Auto Archivo.
Bogotá, D.C. 26 de abril de 2005
Correspondió por reparto a esta Delegada, en ejercicio de la
competencia que le otorga el Decreto Ley 262 artículo 25 numeral 4° literal c)
de febrero 22 de 2000, concordante con el artículo 19 inciso tercero de la
Resolución 0017 de marzo 4 de 2000 del Procurador General de la Nación, conocer
la queja radicada bajo el número 013-112590104.
HECHOS:
Mediante escrito, al parecer anónimo, se deja en conocimiento de la
Procuraduría, las presuntas irregularidades disciplinarias que se atribuyen al
señor Franklin Germán Chaparro Carrillo, en su calidad de Alcalde Municipal de
Villavicencio, quien al parecer incurrió en irregularidad disciplinaria por
nombrar como Secretaria de Tránsito a la señora Gina Paola Torres, y posesionar
al Gerente de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, señor
Fernando Rojas, quien al parecer tenia vigente con el municipio un contrato
desde el año 2002. encargándolo además de las funciones de alcalde en su
ausencia - folios 2 a 4.
Frente a esta queja es del caso señalar en primer término, que por
disposición del numeral 10 artículo 27 de la Ley 24 de 1992, concordante con el
artículo 38 del Estatuto Anticorrupción, Ley 190 de 1995, es obligación del
Ministerio Público, del cual hace parte la Procuraduría General de la Nación,
inadmitir las quejas que sean anónimas o carezcan de fundamento; en segundo
lugar, es de aclarar, que esta disposición fue igualmente adoptada en la Gula
del Proceso Disciplinario, ordenada por el Despacho del señor Procurador
General de la Nación, mediante Resolución 191 de abril 1 o de 2003.
En ese orden de ideas, y en aplicación a las disposiciones
anteriormente transcritas, este Despacho se inhibirá de conocer o pronunciarse
sobre los hechos motivo de queja anónima que obran a folios 2 a 4.
Sin embargo, posteriormente y con el fin de que hiciera parte de la
misma actuación, la señora IVONNE MARIA CUDRIS MALDONADO, envió un escrito de
queja, mediante el cual informa de las presuntas irregularidades  en que
incurrió el señor FRANKLIN GERMAN CHAPARRO CARRILLO, quien en su calidad de
Alcalde Municipal de Villavicencio -Meta, desconociendo la Ley 136 de 1994 y a
sabiendas de la estructura organizativa de la administración municipal, encargó
de las funciones de alcalde al señor Fernando Alfonso Rojas, Gerente del
Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, mediante el Decreto 105 de mayo de
2004 - folios 20 a 26.
Para dar claridad a los hechos anteriormente narrados, la
Procuraduría Regional del Meta, en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo
150 de la Ley 734 de 2002, dispuso adelantar la correspondiente indagación
preliminar y la práctica de pruebas ­folios 6 Y 7.
CONSIDERACIONES:
El material probatorio que se arrimó al proceso, permite al Despacho
inferir, que el señor Franklin Germán Chaparro, en su calidad de Alcalde
municipal de Villavicencio, efectivamente mediante Decreto 118 de junio 15 de
2004, designó como alcalde municipal encargado al señor Fernando Alfonso Rojas
Rincón, quien para la época se desempeñaba como Gerente de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de esa localidad, a partir del 16 de junio de 2004 y
mientras dure la ausencia del titular - folio 14.
Igualmente, mediante Decreto de mayo 25 de 2004, fue designado el
Gerente del Acueducto, como alcalde encargado de Villavicencio, a partir del 26
de mayo de 2004, por el tiempo que durara la ausencia del titular Chaparro
Carrillo - folio 26.
Frente a estas conductas debe el Despacho precisar, que si bien es
cierto, el inciso segundo, artículo 106 de la Ley 136 de 1994, señala: "si
la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus
funciones a uno de los secretarios o a quien haga sus veces. Si
no pudiere hacerla (...) (subraya el Despacho).
Significa lo anterior, que la norma le permite al mandatario
municipal encargar de las funciones de alcalde, no solo a los Secretarios de
Despacho, sino excepcionalmente a otro funcionario que haga sus veces, de
igualo superior jerarquía dentro de la administración, como son los servidores
que perteneciendo a su planta de personal, y de acuerdo con la estructura
orgánica, de una u otra forma ejercen autoridad civil, o autoridad política o,
tienen dirección administrativa, como lo es el Gerente de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado, por lo tanto no existe restricción alguna que le
impida ser encargado de las funciones de alcalde, mientras dure la ausencia de
su titular.
Porque si hacemos un análisis sistemático de la Ley 136 de 1994, por
medio de la cual se expidieron normas tendientes a modernizar la organización y
funcionamiento de los municipios, encontramos primero, que el inciso segundo
del artículo 106, dejó en cabeza del titular de la Alcaldía, la posibilidad de
encargar de la administración municipal, durante su ausencia temporal, a uno de
sus secretarios o a un funcionario que haga sus veces. En ese orden de idea ,
para establecer que otro funcionario de la administración hace las veces de
secretario de despacho, se debe dar claridad al nivel jerárquico en que se
encuentran éstos y la autoridad de la cual están investidos al tenor de las
disposiciones de la propia Ley 136 de 1994; encontramos así, que el artículo
188 íbidem, señala:
"AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo. previsto en esta Ley, se
entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un
empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. (...) 2.
Nombrar y remover libremente a los empleados de su dependencia, por sI o por delegación.
3. Sancionar a los empleados con suspensiones,. multas o destituciones".
Es claro, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Villavicencio, como Empresa Industrial y Comercial del  Estado, al tenor de lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994. es una entidad
descentralizada del orden municipal, tal como lo señalan los artículo 68, 85,
86 Y 88 de la Ley 489 de 1998, por lo tanto cuenta con autonomía administrativa
y financiera, y su representante legal es el Gerente, quien se encuentra
facultad o para nombrar y remover libremente a los empleados de dicha empresa,
así como para adelantar las correspondientes investigaciones disciplinarias
contra sus servidores e imponerles sanción de suspensión, multa o destitución,
de conformidad con los' procedimientos y normas establecidas en el Código
Disciplinario Único, es decir, está investido de autoridad civil, que la ejerce
como miembro del gobierno municipal, en los asuntos de su competencia.
Ahora, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, nos enseña quiénes
ejercen la autoridad Administrativa y señala:
"Esta facultad, además del alcalde, la ejercen los secretarios
de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo, y los Gerentes o
jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades
administrativas especiales, como superiores de los respectivos servicios
municipales.
También comprende a los empleados oficiales autorizados para
celebrar contratos o convenías; ordenar gastos con cargo a fondos municipales
(..)"
Determinado como está, que el Gerente de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Villavicencio, de acuerdo con su autonomía administrativa y
financiera que le otorgó el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, como su
representante legal, es el ordenador del gasto, por lo tanto autorizado para
celebrar contratos y convenios a nombre de la entidad que representa, en
consecuencia, igualmente se encuentra
revestido de autoridad administrativa, 'por lo que ostenta categoría
superior a secretario de despacho, y no existe obstáculo alguno que le impida
ser encargado de las funciones. del alcalde, durante la ausencia temporal de
éste; distinto seria. respecto de otros funcionarios que no se encuentren
investidos de tal autoridad.
Igualmente el legislador, en la Ley 136/94, estableció la permisión
de la ausencia temporal de los mandatarios municipales y reglamentó la forma de
suplir temporalmente dicha ausencia, señalando, que para ello podría encargar a
uno de sus secretarios, o a quien haga sus veces, buscando con esto el
legislador, que por jerarquía y función sean, no solo los secretarios de
despacho, sino también, los funcionarios que ostenten autoridad civil,
política, o administrativa, como los gerentes de las entidades descentralizadas,
los que se encarguen transitoriamente de la administración municipal.
Las anteriores normas y aclaraciones, dejan claro al Despacho, que
el señor Franklin Germán Chaparro Carrillo, en su calidad de Alcalde municipal
de Villavicencio, podía perfectamente encargar de las funciones de la
administración municipal, en su ausencia, al Gerente de la empresa de Acueducto
y Alcantarillado de esa localidad, pues como se dejó en claro anteriormente,
este funcionario, por su jerarquía en la estructura del municipio, ostenta
autoridad civil y administrativa, y no hay restricción legal que lo impida o lo
prohíba, toda vez que, corresponde al alcalde designar su reemplazo, respecto
de hechos voluntarios que ocasionen el retiro temporal del servicio, tales
como: vacaciones, permisos, licencias e incapacidad física transitoria.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, en Sentencia de Tutela de junio 20 de 1996, dentro de la radicación
3626, precisó:
"Los actos de encargo,(...) como lo afirma el
a-qua, se refieren a una situación administrativa del empleado. Las decisiones
contenidas en ellos son ciertamente consideradas por la jurisprudencia y la
doctrina actos, condición que tienen por objeto colocar a un individuo en una
situación jurídica impersonal, .es decir, en este caso, legal y reglamentaria,
de la cual aquél es investido a fin de que ejerza funciones públicas."
Así las cosas, el comportamiento del señor franklin Germán Chaparro
Carrillo, en su calidad de Alcalde Municipal de Villavicencio, al nombrar en
encargo de las funciones de alcalde, al señor Fernando Rojas, Gerente de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, no comporta
irregularidad disciplinaria, porque, el cumplimiento de las funciones por parte
de la Administración Publica, y el ejercicio de sus facultades, supone todo
aquello que constituye un complemento natural de la función de administrar, y
que es necesario para que se pueda ejecutar, es decir, es una facultad
inherente del administrador.
Por lo tanto, encuentra el Despacho que no existe irregularidad
disciplinaria que se pueda endilgar al Alcalde Municipal de Villavicencio, toda
vez que su conducta se adecuó a los postulados de la función administrativa
enmarcada dentro de las normas constitucionales y legales, porque actuó con la
ética, moralidad y eficiencia que deben comportar los servidores públicos para
asegurar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo, buscando la
atención eficiente de los asuntos que el Estado brinda a la ciudadanía, y que
los constituye en un deber, pues el ausentarse temporalmente de su cargo, le
implicaba la obligación de encargar de esas funciones a uno de los servidores
descritos en el inciso segundo articulo 106 de la Ley 136/94, y que contara con
la autoridad civil y administrativa que demanda dicho cargo, como la autoridad
ostentad a por el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la
municipalidad, pues no lo podía dejar acéfalo.
Es igualmente importante señalar que, en virtud del principio de
legalidad le corresponde a la Ley determinar las conductas que pueden
constituir faltas disciplinarias. Es así como el artículo 23 de la Ley 734 de
2002, establece como infracciones a la ley disciplinaria, el incumplimiento de
los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos o funciones, la
incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de
intereses, dentro de los cuales no se adecua la conducta que se imputa al señor
Chaparro Carrillo, por lo tanto no existe razón para continuar con la presente
actuación disciplinaria y, como consecuencia, se tendrá que archivar, porque no
se configura la falta disciplinaria, teniendo en cuenta que al nombrar en
encargo de las funciones de alcalde, al Gerente del Acueducto, no se viola
ninguna norma positiva vigente para el momento en que se cometió el hecho, toda
vez, que dicho encargo se realizó por permisión expresa del artículo 106 de la
tantas veces citada Ley 136/94, conducta que no fue antijurídica, no causó
daño, ni puso en peligro el bien jurídico tutelado, que en el derecho
disciplinario es la organización administrativa y el cumplimiento de los fines
del Estado, por consiguiente, no puede ser sancionable.
Así las cosas, no queda duda para el Despacho que el comportamiento
del burgomaestre contribuyó a la buena marcha de la función pública a él
encargada, pues tal como lo dispone el inciso segundo articulo 123 de nuestro
ordenamiento superior, los servidores públicos están al servicio del Estado y
de la comunidad, precepto que a todas luces fue respetado y su conducta se
adecuó a los imperativos de eficacia, eficiencia y la moralidad administrativa
y no hubo quebrantamiento de sus deberes, los cuales se encuentran otorgados
por la Constitución, la Ley y los reglamentos.
En consecuencia, el Despacho de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 73 de la Ley 734 de 2002, se abstendrá de continuar con el presente
diligenciamiento, y ordenará el archivo definitivo del expediente, por cuanto
la conducta imputada al implicado no constituye falta disciplinaria.
En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la
Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus facultades jurídicas,
RESUELVE:
PRIMERO: Abstenerse de continuar adelantando las presentes
diligencias en contra del señor FRANKLIN GERMÁN CHAPARRO CARRILLO, en su
calidad de Alcalde Municipal de Villavicencio -Meta, por las razones expresadas
en la parte motiva de este proveído. En consecuencia se ordena el ARCHIVO
DEFINITIVO de las presentes diligencias.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión al investigado, indicándole
que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la
correspondiente comunicación, indicando la fecha de la providencia y la
decisión tomada. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese
por estado.
TERCERO: Teniendo en cuenta que esta indagación tuvo origen ANÓNIMO
y posteriormente por parte de la señora Ivone Maria Cudris Maldonado quien se
identificó con número de cédula pero no dio dirección alguna, no se ordenará
dar cumplimiento al articulo 109 de la Ley 734/02.
CUARTO: Por Secretaria de este Despacho, háganse las
constancias y anotaciones de rigor.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE.
CÉSAR AUGUSTA MAYA MEDINA
Primero Delegado
Vigilancia Administrativa
De acuerdo con la certificación remitida por la Secretaria
Ejecutiva de la Procuraduría General de la Nación  Doctora Martha Cecilia
Garzón Rodríguez “el auto de archivo No. 140 de 26
de abril de 2005 proferido de las diligencias radicadas con el No.
013-112590-04, se ordenó su notificación y el Despacho dispuso lo pertinente
para ello, pero antes de surtirse la notificación personal advirtió la Delegada
que el acto administrativo debía ser revocado, decisión que se adoptó el 19 de
mayo de 2005 y  ésta se notificó personalmente el 20 de mayo de 2005.”
El auto  mediante el cual se revocó de manera
directa el  auto de archivo que se ha trascrito es el siguiente de acuerdo con el
texto que figura en el expediente (folios 58 a 63):
Dependencia: Primera Delegada Vigilancia
Administrativa Radicación: 13-112590 - 2004
Disciplinado: CHAPARRO CARRILLO FRANKLIN
GERMAN
Cargo y Entidad: ALCALDE DE
VILLAVICENCIO
Quejoso: YADIRA ROJAS Y IVONNE MARI A
CUDRIS MALDONADO Fecha de la queja: FEBRERO DE 2005
Fecha de los Hechos: 26 DE MAYO y15 DE
JUNIO DE 2004 y
Asunto: - REVOCA TORIA DIRECTA.
Bogotá, D.C., 19  de mayo de  2005
Procede el Despacho en ejercicio del articulo 25 numeral 7 del Decreto
Ley 262 de 2000 en concordancia con el artículo 19 inciso 3 de la Resolución
017 de 4 marzo de 2000, en aplicación de lo estatuido en el artículo 21 del CDU
y el articulo 69 numeral 1 del Decreto 01 de 1984, a revocar de oficio el acto
administrativo de archivo dictado por este Despacho el 26 de abril de 2005,
identificado con el número 140.
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado a la Procuraduría General de la Nación
el 21 de julio de 2004, por quien firma con el nombre de Y ADIRA ROJAS
quien no registra documento de identidad,                                                            se
acusa al Alcalde de Villavicencio
FRANKLlN GERMÁN CHAPARRO CARRILLO de las siguientes conductas al
parecer irregulares.
1. El Alcalde Chaparro nombró y posesionó funcionarios
de su gabinete que no reunían requisitos o estaban inhabilitados, tal es el
caso de GINA PAOLA TORRES quien no cumplía con las exigencias y requisitos
establecidos para ejercer el cargo de Secretaria de Tránsito en el articulo 4
de la Ley 769 de 2002, que obliga tener experiencia de dos  (2) años o
formación académica en materia de tránsito, requisitos que no acreditó.
2. Nombró y posesionó al Gerente General de la Empresa y
Alcantarillado de Villavicencio, que tenía vigente un contrato con el Municipio,
el 706 de 2002, el cual no había fenecido porque el señor FERNANDO ROJAS
habiendo recibido dinero como anticipo del contrato desde el año 2002, solo
vino a reintegrar parte del dinero que adeudaba el 29 de junio de 2004, seis
meses después de su posesión, luego no se había extinguidlo vínculo contractual
por no haber sido liquidado el contrato.
3. El Alcalde Chaparro Carrillo hizo un
encargo ilegal al nombrar por Decreto 105 de 25 de mayo de 2004, como Alcalde
encargado de Villavicencio cal Gerente de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado FERNANDO ALONSO ROJAS RINCÓN, Empresa de Servicios
Públicos Domiciliarios, es decir Empresa Industrial y Comercial descentralizada
del orden municipal, cuando la Ley 136 de 1994, en su articulo 106 precisa que
solo puede encargar, en ausencias temporales, a funcionarios de la
administración que sean Secretarios de Despacho, o a quienes hagan sus veces.
El Procurador Regional del Meta en auto de 26 de agosto de 2004,
ordena indagación preliminar para investigar la posible conducta irregular
atribuida en el punto tercero descrito en el párrafo anterior, omitiendo
pronunciarse sobre las conductas descritas en los numerales 1 y 2 precedentes.
El 20 de octubre de 2004, el Procurador Regional de Villavicencio
remite por competencia el expediente a la Procuradurías Delegadas para la
Vigilancia Administrativa.
El 21 de febrero de 2005, llega a esta Delgada, para que sea anexada
al proceso, queja presentada por la señora IVONNE MARÍA CUDRIS MALDONADO, quien
acusa al Alcalde de Villavicencio de encargar el señor FERNANDO ALFONSO
ROJAS de la Alcaldía de Villavicencio, sin ser Secretario de Despacho o
hacer sus veces, lo que va en contravía con lo normado en el articulo 106 de la
Ley 136 de 1994, escrito en que afirma que por los mismos hechos fue sancionado
el Alcalde de Soacha por la Procuraduría Regional de Cundinamarca dentro del
radicado 025 - 111.275 de 2004, decisión confirmada en segunda instancia.
El 26 de abril de 2005 esta Procuraduría ordenó el archivo de la
indagación.
FUNDAMENTOS DEL ARCHIVO
En su momento, se consideró que no podía proseguirse la acción
disciplinaria por las siguientes razones:
Que por tratarse de un anónimo, de conformidad con lo estatuido en
el numeral 1 del articulo 27 de la Ley 24 de 1992, concordante con el articulo
38 del Estatuto Anticorrupción, Ley 190 de 1995, es obligación del Ministerio
Público inadmitir las quejas anónimas o que carezcan de fundamento, razón por
la que decide no pronunciarse sobre los hechos denunciados en la queja que obra
entre los folios 2 y 4, contenidos en la primera queja.
En relación con la queja presentada por la señora IVONNE MARÍA
CUDRIS MALDONADO considera: que no se viola el articulo 106 de la Ley 136
de 1994, que dispone "Si la falta del Alcalde fuere temporal excepto la
suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o a
quien haga sus veces" por cuanto la norma permite se encargue no solo a
los secretarios de despacho sino que también permite encargar a funcionario que
haga sus veces, "de igual o superior jerarquía dentro de la administración
como aquellos que perteneciendo a la planta de personal ejerzan autoridad
política o tengan dirección administrativa, como es el gerente de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado, por lo tanto no existe restricción alguna que le
impida ser encargado de las funciones de Alcalde, mientras dure la ausencia del
titular", concluyéndose que como el Gerente de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado ejerce autoridad política y administrativa, del C.C.A., entonces
hace las veces de Secretario de Despacho.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Analizado cuidadosamente el acto administrativo materia de estudio,
se observa que de bulto salta a la vista su oposición a la Ley, causal contemplada
en el artículo 69 numeral 1 del C.C.A. para proceder a revocar de oficio la
decisión, por las siguientes razones:
Es cierto que el numeral 1 del articulo 27 de la Ley 24 de 1992, al
igual que el artículo 38 de la Ley 190 de 1995, ordena se rechacen e inadmitan
las quejas anónimas o las que carezcan de fundamento, sin embargo esta
normatividad se encuentra limitada en cuanto que para que proceda el archivo de
queja anónima se requiere que en la misma no se sustente en forma coherente, ni
se citen o describan circunstancias objetivas susceptibles de prueba que
permitan al juez disciplinario conferir credibilidad y activar el aparato
disciplinario en forma eficiente, evento que en el presente caso no se
evidencia dentro de la queja visible a folios 2 a 4, en la que se cita con
precisión en el primer caso, la conducta presuntamente irregular, el nombre de
la funcionaria que fue nombrada y posesionada sin el cumplimiento de requisitos
en el cargo de Secretaria de Transito, el requisito concreto de experiencia
omitido y la reglamentación vulnerada. Igual predicamento puede hacerse frente
a la segunda conducta en la que muy puntualmente se cita como irregularidad la
violación al régimen de inhabilidades por celebración de contrato con el
municipio, vigente y sin liquidar al momento del nombramiento y posesión de
FERNANDO ALFONSO ROJAS RINCÓN, señalándose con claridad el número del contrato,
las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta, el funcionario
inhabilitado y el cargo para el cual fue nombrado.
De manera que al inhibirse la Procuraduría de pronunciarse frente a
estas conductas cuando no están dadas las condiciones para que se de
aplicación, al mandato legal, se estructura sin lugar a duda un desconocimiento
abierto de las normas citadas como fuente de la decisión.
En segundo lugar, en lo atinente al encargo del Gerente de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio como alcalde encargado
de esa ciudad, se desconoce el mandato legal cuando se afirma en forma
equivocada que el criterio para determinar que el funcionario que hace las
veces de Secretario de Despacho, radica en el ejercicio de autoridad política
y/o administrativa, por cuanto la norma tiene como referente la
desconcentración y delegación de funciones con fundamento en criterios de
especialidad, correspondiéndole a cada Secretario de Despacho unas funciones
legal y reglamentariamente atribuidas dentro de la organización administrativa
de la entidad, siendo posible que por esta razón algún funcionario del nivel central
por delegación legal ejerza funciones que correspondan a las asignadas a una
Secretaría, de manera que solo sobre esos funcionarios pueden predicarse que
ejercen las funciones de Secretario de Despacho, descartándose de esta manera
la posibilidad de que un servidor del orden descentralizado tenga señaladas
funciones de esta naturaleza, servidores que cumplen funciones completamente
diferentes y también especializadas, que nunca pueden ser asimiladas como se
hace en la decisión que se cuestiona a las de Secretario de Despacho, bien sean
gerentes de las entidades descentralizadas del orden municipal (
establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado,
Sociedades de Economía Mixta), funcionarios que si bien ejercen autoridad administrativa,
lo hacen únicamente respecto de las competencias que les están atribuidas, que
nunca son las mismas que las de los Secretarios de Despacho, de manera que se
estructura en el presente asunto una ostensible y equivocada aplicación de la
Ley, lo que permite a esta Procuraduría proceder a revocar de oficio la
decisión adoptada en el acto administrativo definitivo adoptado el 26 de abril
de 2005, por medio del cual se ordena el archivo de la actuación disciplinaria
seguida contra el Alcalde de Villavicencio FRANKLÍN GERMÁN CHAPARRO
CARRILLO, con fundamento en lo previsto en el numeral 1 del articulo 69 del
Decreto 001 de 1984, toda vez que la decisión se opone manifiestamente a la
Ley.
En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado Primero para la Vigilancia
Administrativa,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR de oficio la decisión
de archivo número 140 contenida en el acto expedido el 26 de abril de 2005 por
esta Delegada.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión
al señor FRANKLÍN GERMAN CHAPARRO CARRILLO - Alcalde de Villavicencio, a quien
se le advertirá que contra la presente decisión no procede recurso alguno por
la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
CÉSAR AUGUSTA MAYA MEDINA
Primero Delegado
Vigilancia Administrativa
Como se  desprende del acto de revocatoria  que viene de
transcribirse  el mismo se fundamenta  en “el articulo 25 numeral 7 del Decreto
Ley 262 de 2000 en concordancia con el artículo 19 inciso 3 de la Resolución
017 de 4 marzo de 2000, en aplicación de lo estatuido en el artículo 21 del CDU
y el articulo 69 numeral 1 del Decreto 01 de 1984”, disposiciones que son del
siguiente tenor:
DECRETO  Ley NUMERO 262 DE 2000 “por el cual se modifican
la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del
Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias
interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se
modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de
inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas
situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
ARTÍCULO 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías
delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:
(…)
7. Revocar, de oficio o a solicitud de parte, sus propios actos y
los actos administrativos de naturaleza disciplinaria expedidos por los
procuradores regionales y distritales, cuando sea procedente de acuerdo con
la ley. (destaca la Sala)
Ley 734 de 2002 ARTÍCULO 21. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E
INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta
ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán
los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios
internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los
códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de
Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho
disciplinario.  (destaca la Sala)
Decreto 01 de 1984 "Artículo 69. Los actos administrativos
deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por
sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de
los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a
la ley. (…)
Es  decir que el
acto de revocatoria  se  fundamentó  en las normas generales  que en materia de
revocatoria de actos administrativos  señala el artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo. Empero es claro que en el presente caso no se está
en presencia de un acto de carácter general sino de un acto de contenido
particular y concreto  cuya revocatoria regulan los  artículos 73  y 74 del
mismo Código, al tiempo que se trata de la revocatoria de un  auto de archivo
dentro del proceso disciplinario regulado  actualmente por la Ley 734 de 2002,
conjunto normativo en el que no se prevé la  revocatoria de dicho tipo de autos
sino en precisas circunstancias.
Recuérdese en
efecto que en materia disciplinaria  con la sola excepción del caso de las  faltas
constitutivas de violaciones del derecho internacional de los derechos humanos
o del derecho internacional humanitario, resulta improcedente  la revocatoria
del fallo absolutorio o del auto de archivo de un proceso disciplinario -auto
éste último al que aluden concretamente los artículos 73, 156 y 163 de la Ley
734 de 2002[59]-
Como se recordó
en los apartes preliminares de esta providencia la Corte  en la sentencia C-014
de 2004[60] concluyó que -con la
sola excepción anotada- la improcedencia de la revocatoria directa respecto de
fallos disciplinarios absolutorios o la decisión de archivo de la actuación es
legítima, pues resulta coherente con la Carta la decisión legislativa de dar
primacía, en ese ámbito del derecho sancionador del Estado, al derecho a la
seguridad jurídica que ampara al investigado.
Al respecto
señaló la Corporación:
“La decisión
legislativa contenida en las normas que en el caso presente ocupan la atención
de la Corte, es un fiel reflejo del ejercicio de esa facultad de concreción de
los principios constitucionales:  La tensión entre, por una parte, el principio
de seguridad jurídica y su manifestación a través del non bis in ídem y del
principio de ejecutoriedad, y, por otra, el mandato de promoción de un orden
justo y de realización de la justicia material, fue resuelta, en el ámbito del
derecho disciplinario, permitiendo la revocatoria directa de los fallos
sancionatorios pero no la de los fallos absolutorios.
De acuerdo
con ello, cuando se trata de este último tipo de fallos disciplinarios, el
legislador superó la tensión ya aludida dando primacía al principio de
seguridad jurídica sobre el principio de justicia material y por ello no
permite que la entidad de control reconsidere su decisión pues asume que la
revocatoria del fallo operaría para agravar la situación del absuelto y
encuentra que ello menoscaba gravemente el non bis in ídem.”
En ese orden de ideas es claro  que por  no  tratarse en
este caso de la hipótesis de excepción señalada por la Corte en la Sentencia
C-014 de 2004  no existe fundamento legal para la revocatoria efectuada.
Ahora bien, si en gracia de discusión pudiera afirmarse que
resultan en todo caso aplicables las disposiciones generales del Código
Contencioso Administrativo en materia de revocatoria  en virtud del artículo 21
de la Ley 734 de 2002[61], es claro
que ni aún acudiendo a dichos preceptos  la revocatoria efectuada podría
encontrar sustento legal.
En efecto,  ha de reiterarse que como se puso de presente
en los apartes preliminares de la sentencia  en
general, un acto administrativo de carácter particular y concreto (i)  sólo es
revocable con el consentimiento expreso y escrito del particular;   (ii) que si
no se cuenta con el consentimiento expreso y escrito del particular, la
administración debe demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. (iii) De forma excepcional, se permite que la administración
disponga la revocatoria directa de un acto administrativo de carácter
particular y concreto solo  en dos hipótesis:  i) si se trata de un acto
administrativo fruto del silencio administrativo positivo y  ii)  si es
evidente que el acto ocurrió por medios ilegales;  (iv)  que  artículo 74 del
código Contencioso Administrativo  establece un debido proceso que debe ser
atendido necesariamente en estas circunstancias por todo servidor público que
pretenda efectuar la revocatoria  aludida.
Ninguno de esos presupuestos empero se encontraba reunido  ni fue
atendido en el presente caso.
Cabe destacar que la Corte[62],
al igual que lo ha hecho el Consejo de Estado[63]  ha
precisado  también que  la revocatoria no procede cuando la administración
simplemente ha incurrido en error de hecho o de derecho, como tampoco, por  la
simple duda que la autoridad pública pueda tener sobre la legalidad del acto
administrativo o los medios usados para obtener su expedición. En caso de que
se quiera hacer uso de esta figura,  es necesario que existan elementos de
juicio suficientes o evidencia de que medió una actuación fraudulenta del
administrado, so pena de  contravenir los mandatos superiores de buena fe,
lealtad y seguridad jurídica y atentar contra los derechos fundamentales del
administrado particularmente el debido proceso por violación de la cosa juzgada[64].
No escapa a la Sala de Revisión que la  Procuraduría General  en su
intervención en el proceso de tutela aduce que el auto de archivo no fue
notificado y que por tanto no produjo efectos jurídicos, por lo que mal
pudieron afectarse los derechos del actor con el auto de revocatoria directa
atacado.
Al respecto la
Sala recuerda  que la publicidad de los actos administrativos  no tiene relación
con su existencia sino con su oponibilidad  y que mal podría invocarse  la
ausencia de notificación  como justificación para desconocer  una decisión que
beneficia a un administrado al resolverse una situación particular y concreta.
Al respecto cabe
recordar lo expresado por la Corte en la  Sentencia SU-544 de 2001 donde se
señaló  lo siguiente:
“Podría
aducirse que el acto nunca fue notificado, razón por la cual es inexistente e
imposible de demandar. La Corte no comparte esta postura. La publicidad de los
actos jurídicos –leyes o actos administrativos- no tiene relación con su
existencia, sino con su oponibilidad. El demandante al acudir a la tutela,
alegando la existencia del mencionado acto administrativo, realmente confiesa
conocer el contenido del acto, lo que constituye, para efectos
constitucionales, una notificación por conducta concluyente. De ahí que,
durante el trámite de la tutela no pudiera considerarse (i) que el acto era
inexistente, por contrariar la función de la notificación dentro de los
trámites administrativos y (ii) que el acto era desconocido, ya que desconoce
la actuación misma del demandante.”[65]
Específicamente en un caso en el que se  invocaba precisamente la
ausencia de notificación como excusa para desconocer  una decisión de la
administración que beneficiaba a un particular la Corte expresó lo siguiente:
“La obligación de practicar la notificación personal y, en su caso,
la notificación por edicto, según lo preceptuado por la ley, es de la
administración. Es ella la responsable si no se practica. Precisamente allí
radica la razón para prever la modalidad del edicto, en el evento en el cual, por
causas imputables al particular o por otros motivos, no sea posible la
notificación personal.
Así, pues, faltando la notificación personal, la administración debe
proceder a fijar el edicto. Si no lo hace, viola el debido proceso, pues hace
secreto un acto que el particular implicado tiene el derecho a conocer.
Pero si, además, la administración, fundada en su propia negligencia
-que ha dado lugar a la omisión de la notificación por edicto-, revoca
unilateralmente el acto que favorecía al particular, como en este caso, no
solamente vulnera de manera franca las reglas del debido proceso (artículo 29
C.P.), sino que atenta contra la buena fe del gobernado, en clara transgresión
a lo dispuesto en el artículo 83 Ibídem.
La revocación del acto administrativo en tales  casos, no procede,
aunque no se haya notificado, pues ya existe un derecho a favor del particular,
aunque éste lo ignore[66]”.  (subraya la Sala)
Para la Sala es claro que el acto de archivo existió, y ello es tan
evidente que la Procuraduría decidió revocarlo expresamente  mediante el auto
del 19 de mayo de 2005. Sin embargo  la misma estaba en imposibilidad de
hacerlo no solamente porque tal eventualidad no está prevista en el Código Disciplinario
-que establece la revocatoria exclusivamente  para las decisiones
sancionatorias, y solo excepcionalmente como lo precisó la Corte para los
fallos absolutorios o las decisiones de archivo cuando se trate de faltas
constitutivas de violaciones del derecho internacional de los derechos humanos
o del derecho internacional humanitario-,  sino  porque aún acudiendo a las
normas generales sobre revocatoria de  los actos administrativos de contenido
particular y concreto   es  claro que  no se atendieron los precisos mandatos
de los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo con evidente
detrimento de los derechos del actor  al debido proceso y  la buena fe  a los
que  ha aludido reiteradamente la Corte en estas circunstancias[67].
Es evidente entonces que en este caso  se incurrió  en una  clara
vía de hecho administrativa  que impone  a  la  Sala  conceder el amparo
constitucional para restablecer los derechos del actor.
4.3 El análisis de la petición del actor relativa a  dejar sin
efectos  la decisión de suspensión provisional  contenida en el  auto del quince (15) de junio de 2005  proferido por los
Procuradores Primero y Segundo Delegados  para la Vigilancia Administrativa
Ahora bien en relación con el auto adoptado por los Procuradores
Primero y segundo delegados para la vigilancia Administrativa  el 15 de Junio
de 2005 mediante el cual   entre otras decisiones  se  decretó la suspensión
provisional del  actor  del cargo que ocupaba como Alcalde de la ciudad de
Villavicencio  cabe  transcribir en  primer término los apartes pertinentes de
la referida decisión  según el texto que consta en el expediente (folios 41 a
53).
Dependencia: DELEGADAS PRIMERA Y SEGUNDA PARA LA
VIGILANCIA ADMINISTRATIVA   COMISIÓN ESPECIAL.
Radicación:            13 - 112590/04
Disciplinado:         CHAPARRO CARRILLO FRANKL1N
GERMÁN
Cargo y Entidad:   ALCALDE DE VILLAVICENCIO.
Quejoso:                ROJAS Y ADIRA
Queja: 2004/08112
Hechos:                25 DE MAYO DE 2004
Asunto:                APERTURA INVESTIGACIÓN –
SUSPENSIÓN PROVISIONAL.
Bogotá, D.C., 25 de junio de 2005
Procede la Comisión Especial, creada por el Procurador General de la
Nación el 18 de mayo de 2005, con fundamento en el numeral 19 del articulo 1
del Decreto Ley 262 de 2000, integrada por los Procuradores Primero y Segundo
Delegado para la Vigilancia Administrativa, y de acuerdo con la competencia
otorgada por el numeral 1 literal c) del artículo 25 del Decreto Ley 262 de
2000, y lo dispuesto en el inciso tercero de la Resolución 017 de 2000 del
Procurador General de la Nación, a ordenar lo que corresponde dentro del
expediente 013 - 112590 I 04, al cual se anexaron los procesos 014 -
112488­04, 014-119789-05,014-121540 - 05 Y 112587 - 04, seguidos en contra del
, señor FRANKLÍN GERMÁN CHAPARRO CARRILLO, - Alcalde de Villavicencio- Meta.
1. ANTECEDENTES
Mediante Auto de 19 de mayo de 2005, el Procurador Primero Delegado
para la Vigilancia Administrativa, revoca de, oficio el auto de archivo 140
proferido el 26 de abril de 2005 por su Despacho, dentro del radicado 013 -
112590 -04, en el que se investigaba al Alcalde de Vil1av;cencio por encargar
al señor FERNANDO ALFONSO ROJAS - Gerente de la Empresa de Acueducto de
Villavicencio en varias ocasiones como Alcalde, sin tener la calidad de
Secretario de Despacho. Es de advertir, que en la queja se denunciaron otras
conductas, al parecer irregulares, que no fueron objeto de investigación y
pronunciamiento.
Mediante auto de 18 de mayo de 2005, el señor Procurador General de
la. Nación Dr. EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN integró" Comisión Especial,
debidamente facultado por el numeral 19 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de
2000, para que los Procuradores Primero y Segundo Delegados para la Vigilancia
Administrativa, (presidida por el primero), investiguen al Alcalde de
Villavicencio, por hechos que tienen que ver con la designación en encargo de
su Despacho a servidores públicos que no tienen la jerarquía de Secretario de
Despacho, ocurridos en los años 2004 y 2005. Expresa el auto del Procurador
General que si los hechos resultan conexos por razones sustanciales o
procesales la comisión estudiará la acumulación procesal de los trámites
disciplinarios.
Mediante auto formulado el 2 de junio de 2005, la comisión especial
ordena la acumulación de los siguientes radicados.
1. Expediente 014 – 112488-04, seguido en contra del Alcalde
de Villavicencio FRANKLÍN GERMÁN CHAPARRO CARRILLO por nombrar y posesionar al
Gerente de la Empresa de Acueducto de esa ciudad FERNANDO' ROJAS RINCÓN, pese a
no cumplir los requisitos y, por lo tanto, encontrarse inhabilitado, por haber
celebrado un contrato con el Municipio, sin que a la fecha de su nombramiento y
posesión estuviese liquidado, expediente en el que se ordena indagación
preliminar el 26 de agosto de 2004, por el Procurador Regional del Meta.
2. Expediente 014 -119789-05, seguido en contra del Alcalde
de Villavicencio FRANKLlN GERMÁN CHAPARRO CARRILLO, por presunta irregularidad
al nombrar como Alcalde (e) a servidores que no ostentaban la calidad
Secretarios de Despacho, entre ellos, el señor FERNANDO ROJAS RINCÓN, Gerente
de la Empresa de Acueducto para la época de los hechos como Alcalde (e). Igual
proceder realizó al nombrar como Alcalde (e) al señor ANDRÉS CORAL DURANGO -
Director de la Unidad de Contratación UDEV, mediante Decretos 037 de 18 de
marzo y 184 de 23 de agosto de 2004, y al señor LUCIO DAVID GARCÍA - Asesor del
Despacho del Alcalde', mediante Decreto de 19 de octubre de 2004 (Se adjuntan
actos administrativos en 3 folios ).
3. Expediente 014-121540-05, seguido en contra del Alcalde de
Villavicencio FRANIKLIN GERMÁN CHAPARRO CARRILLO, por nombrar y posesionar a
GINA PAOLA TORRES Secretaria de Tránsito Municipal sin el lleno de los
requisitos de Ley.
4. Expediente 014 - 112587-04, seguido en contra el Alcalde
de Villavicencio FRANIKLIN GERMÁN CHAPARRO CARRILLO, por nombrar y posesionar a
GINA PAOLA TORRES como Secretaria de Tránsito Municipal sin el lleno de los
requisitos de Ley, expediente en el que se ordena indagación preliminar el 26
de agosto de 2004, por el Procurador Regional del Meta.
(…)
4. DE LA SUSPENSION PROVISIONAL
Dada la gravedad de las irregularidades que se denuncian, y como
quiera que la continuidad en el cargo del señor FRANKLIN GERMÁN CHAPARRO
CARRILLO - Alcalde de la ciudad de Villavicencio, puede enervar la
investigación disciplinaria, así como reiterar la falta, se procederá a la
suspensión provisional del funcionario bajo los siguientes criterios:
1. Se imputa al Alcalde de Villavicencio, entre otras conductas, el
haber desconocido el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 al designar a
servidores públicos sin vocación legal para ocupar en encargo la investidura de
Alcalde Municipal, norma que dispone (...) en caso de
encargo de alcalde en forma transitoria, por motivo diferente al de la
suspensión, el requisito traido en el artículo mencionado es que
el encargado sea Secretario de Despacho. (lo resaltado fuera de texto),
disposición que el Alcalde violenta intencionalmente, no solo en una vez sino
reiteradamente, así: los encargos hechos al señor FERNANDO ROJAS RINCÓN Gerente
de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio mediante Decreto
105 de 25 de mayo 2004 y otros; al señor ANDRÉS CORAL DURANGO Director de la
UNEV, mediante Decretos 037 de 18 de marzo de 2004 y 184 de 23 de agosto de
2004, y al señor LUCIO DAVID GARCÍA. Asesor  del despacho mediante Decreto 228
de octubre 19 de 2004. Luego se trata de una falta que factiblemente, puede ser
reiterada, por cuanto se denota una  marcada intención de desconocer la aplicación
de la norma prohibitiva, la cual es clara, de tal manera que no estable al
operador  disciplinario interpretarla  en sentido diferente y acomodado con el
ánimo de distorsionarla para así lograr el objetivo pretendido, que salta a la
vista, no es otro que el de no designar a los Secretarios del Despacho en caso
de ausencias temporales, tal, como lo prevé e impone imperativamente la norma
legal violentada (artículo 106 de la Ley136 de 1994).
Con el comportamiento ampliamente descrito, el Alcalde de Villavicencio
puede haber incurrido en falta disciplinaría al tenor del artículo 23 de 18 Ley
734 de 2002, lo que generaría responsabilidad subjetiva en su contra según se
desprende del artículo 6 de la Constitución Política, por desconocer los
deberes de cumplir y hacer que se cumplan las obligaciones contenidas en la
Constitución y la Ley así, como el deber de cumplir con diligencia, eficiencia
e imparcialidad el servicio que le sea encomendado, y abstenerse de cualquier
acto que implique abuso indebido del cargo o función (numerales 1 y 2 del
artículo 34 de la Ley 734 de 2002). Por desconocer las prohibiciones de
incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar la  funciones
contenidas en la Constitución y la prohibición de nombrar para el desempeño de
cargos públicos a personas que no reunían los requisitos constitucionales,
legales y/o reglamentarios o darles posesión a sabiendas de tal situación,
Numerales 10 y 180 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, proceder con el que
incurre en el tipo disciplinario contenido en el numeral 61 del artículo 48 de
la Ley 734 de 2002, que dispone:
“ 48.- Son fallas gravísimas (...) 61°. Ejercer las funciones con el
propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo”, en este caso el artículo 106 de la Ley 130 de 1994, norma fuente de
la acusación.
Igualmente, resulta relevante para la Comisión Especial considerar
que puede, sin lugar a dudas, reiterarse la conducta que se investiga, dada la
absoluta y ostensible desatención que ha mostrado el  Alcalde de Villavicencio,
en observancia de la norma, lo cual ha ocurrido en varias  ocasiones.  También
existe la posibilidad cierta y obvia de  que el investigado en el presente
caso, el Alcalde de Villavicencio, quien, se encuentra en ejercicio del cargo,
pueda interferir en la investigación que se adelanta, toda vez que, el objeto
de la misma, es el de establecer irregularidades que involucran su
administración en venias áreas a través de pruebas en las que,
indefectiblemente, deben intervenir subalternos suyos, es decir. funcionarios
sobre los cuales ejerce autoridad política y administrativa, quienes depender:
directamente de él y están en la obligación de seguir estrictamente sus
órdenes. le cual amerita su separación inmediata del cargo, para garantizar la
recopilación de las pruebas sin ninguna clase de presión o perturbación de
parte del nominador.
La suspensión provisional sin derecho a remuneración alguna,
consiste en una medida cautelar, que procede en aquellos eventos en los cuales
se evidencie serios elementos de juicio que permitan establecer que la
permanencia, en el  cargo, función o servicio público posibilita la
interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación, o
permite que continúe cometiéndola o que la reitere suspensión que no es una
sanción disciplinaria, como bien lo señaló la Corte Suprema de Justicia en
fallo de tutela del 14 de marzo de 1996. con ponencia del Dr. CARLOS MEJIA
ESCOBAR, trascrito por el tratadista ÓSCAR VILLEGAS GARZÓN. en su texto "El
Proceso Disciplinario" p.514, Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez. 2004: "(. ..Ia suspensión provisional.. ,) tiene por
objeto garantizar el éxito de la investigación, impedir los obstáculos que
desde la administración pueda interponer el disciplinado, y su éxito se
mide por la posibilidad real de alcanzar la absolución o la condena
tras el hallazgo de la verdad y la obtención de la
certeza".
Destacando también que con relación al entrometimiento en la
investigación. no cualquier funcionario goza de la capacidad para interferir,
sino justamente aquel que desempeñe un cargo con una facultad de mando tal, que
sus decisiones puedan tener injerencia en las decisiones del investigador,
como bien lo anota el profesor FERNANDO GONZÁLEZ CARRIZOSA, en su texto 'La
Suspensión Provisional", lo cual vemos que puede acontecer en el
presente específicamente con el Alcalde investigado.
Así las cosas, es claro para esta Comisión Especial, que la
permanencia del Alcalde investigado, CHAPARRO' CARRILLO en su cargo, puede
implicar no solo la injerencia en la presente investigación, sino también, la
continua comisión de las faltas, como quiera que durante el año 2004, en tres
oportunidades diferentes, en distintos meses, encargó a diversos funcionarios
ajenos al Gabinete Municipal del cargo de Alcalde Municipal de Villavicencio,
en expresa contradicción a lo preceptuado en el Artículo 106 de 18 Ley 136 de
1994, la cual es clara al señalar, que solo se podrá. encargar del cago de
Alcalde a los miembros del Gabinete de la Administración.
Destacando que esta institución, la de la suspensión provisional,
apunta a la defensa del interés general, no abstente, las importantes
consecuencias, patrimoniales, personales y profesionales de todo orden, que su
aplicación conlleva para el Disciplinado, como bien lo anotó la Corte
Constitucional en la  Sentencia C-1.076 de 2002.
Conforme a lo expuesto, esta Comisión Especial considera que se
estructuran. los requisitos exigidos en el articulo 157 de la Ley 734 de 2.002
para proceder a ordenar la medida cautelar de suspensión provisional, toda vez.
que: 1. Se encuentra la Comisión ante una falta de las tipificadas como
gravísimas por el mismo Código Disciplinario (numeral 61 del artículo 48 Ley
734 de 2002 ), 2. Porque existe grave indicio, como ha quedado expuesto, de que
el presunto infractor disciplinario reitere la conducta que se la reprocha, ya
que ésta, ha ocurrido en múltiples ocasiones y, 3. Por cuanto, el disciplinado
CHAPARRO CARRILLO se encuentra la posibilidades cierta y efectiva de interferir
en la investigación, toda vez que las pruebas se encuentran y deben practicarse
en la entidad que dirige y deben ser recopiladas y recaudadas con la
intervención de servidores dependientes directamente del Alcalde, sobre los
cuales puede influir dada su jerarquía, autoridad política y administrativa.
En consideración a lo expuesto, los miembros de la Comisión
Especial, Procurador Delegado Primero y Segundo Delegados para la Vigilancia
Administrativa,
RESUELVEN
PRIMERO. ABRIR INVESTGACION DISCIPLINARÍA contra los señores:
FRANKLÍN GERMÁN CHAPARRO CARRILLO - Alcalde de Villavicencio, identificado con
la Cédula No 17'326.346 de Villavicencio; FERNANDO ALFONSO ROJAS RINCÓN
identificado con la Cédula de Ciudadanía No 17'336.039. en su condición de
Gerente de la Empresa de Acueducto y . Alcantarillado de Villavicencio; GINA
PAOLA TORRES identificada con la Cédula de Ciudadanía 40'4'10. 833, Secretaria
de Tránsito Municipal de Villavicencio; ANDRÉS CORAL DURANGO, Director de la
UNEV y LUCIO DAVID GARCÍA R. Asesor del Despacho del Alcalde (le Villavicencio,
de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. Ordenar la práctica de las pruebas relacionadas en el
Acápite 3 de la parte considerativa de este proveído,
TERCERO. Para la Práctica de las pruebas reladonadas en
los numerales 3.1 a 3.14, inclusive, comisiónese a los Drs. ELSA CONSUELO GALLO
ALZATE y MANUEL DAGOBERTG CARO ROJAS, Abogados Asesores Grado 17 y 19 Adscritos
a las Procuradurías Primera y Segunda Delegadas para la Vigilancia
Administrativa, respectivamente, y al Dr. MAURICIO QUINTERO adscrito a la
Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de
la Nación, para que se desplacen :a la ciudad d  Villavicencio los día  16 y 17
de junio  de 2005
CUARTO. ORDENAR la SUSPENSION PROVISIONAL de FRANKÍN
GERMÁN CHAPARRO CARRILLO identificado con la Cédula de Ciudadanía 17'326.346
expedida en Villavicencio, del cargo de Alcalde del Municipio de Villavicencio
(Meta), sin derecho a remuneración, por un término de tres ( 3) meses.
QUINTO. SOLICITAR al Gobernador del Meta dar cumplimiento inmediato
a la decisión de suspensión provisional y enviar copia de su actuación para
que, haga parte del expediente,
SEXTO. Debidamente  autorizados por el Artículo 157 incisos 3°, 4° Y
5° de la Ley 734 de 2002, se remitirá copia de esta providencia a la Sala
Disciplinaria de Ia Procuraduría General de la Nación, para que se surta la
CONSULTA sobre la decisión de la suspensión provisional adoptada.
SÉPTIMO. Notifíquese por los comisionados personalmente el contenido
de la presente decisión a FRANKLÍN GERMÁN CHAPARRO CARRILLO, identificado con
la Cédula de Ciudadanía 17.326.346 expedida en Villavicencio; en su condición
de Alcalde del Municipio de Vi1iavicencio, FERNANDO ALFONSO ROJAS RINCÓN,
identificado con la Cédula de Ciudadanía No 17 '336.039, en su condición de
Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio; GINA
PAOLA TORRES identificada con la Cédula de Ciudadanía 40'410. 833, Secretaria
de Tránsito Municipal de Villavicencio; ANDRÉS CORAL DURANGO, Director de la
UNEV y LUCIO DAVID GARCIA R. Asesor del Despacho del Alcalde Villavicencio, en
los términos de los artículos 101, 107 y ss de la Ley 734 de          2002,
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
CÉSAR AUGUSTA MAYA MEDINA
Primero Delegado
Vigilancia Administrativa
Al respecto,  como fue puesto de  presente tanto
por el Tribunal Administrativo del Meta como por  la Subsección B de la Sección
Segunda de la Sala de los Contencioso Administrativo del H. Consejo de
Estado,   los Procuradores Delegados que decretaron la  suspensión provisional
transcribieron  en su decisión los presupuestos señalados en el artículo 157 de
la Ley 734 de 2002   pero sin  argumentar específicamente  cuáles eran los
concretos elementos  probatorios y de juicio que los llevaron a concluir que
en el caso del actor “puede, sin lugar a
dudas, reiterarse la conducta que se investiga, dada la absoluta y ostensible
desatención que ha mostrado el  Alcalde de Villavicencio, en observancia de la
norma, lo cual ha ocurrido en varias  ocasiones.  También existe la posibilidad
cierta y obvia de  que el investigado en el presente caso, el Alcalde de
Villavicencio, quien, se encuentra en ejercicio del cargo, pueda interferir en
la investigación que se adelanta, toda vez que, el objeto de la misma, es el de
establecer irregularidades que involucran su administración en varias áreas a
través de pruebas en las que, indefectiblemente, deben intervenir subalternos
suyos, es decir, funcionarios sobre los cuales ejerce autoridad política y
administrativa, quienes dependen: directamente de él y están en la obligación
de seguir estrictamente sus órdenes, lo cual amerita su separación inmediata
del cargo, para garantizar la recopilación de las pruebas sin ninguna clase de
presión o perturbación de parte del nominador”
No encuentra la Sala cuáles son los concretos
elementos que llevaron a dichas conclusiones.
Como lo señaló la Subsección B de la Sección
Segunda del H. Consejo de Estado como juez de segunda instancia “…basta
únicamente para examinar la ‘norma legal violentada’ (artículo 106 de la Ley
136 de 1994), la existencia de los actos de encargo, los cuales militan en el
expediente, luego no es dable inferir que el Alcalde interferirá en la práctica
de las pruebas, si se advierte que la configuración de la presunta falta
disciplinaria se reduce a un aspecto de interpretación jurídica o
interpretación normativa y no a la valoración probatoria…”.
El razonamiento de la Procuraduría llevaría  por
lo demás a que  bastara  la apertura de una investigación disciplinaria
respecto de  cualquier servidor que ejerce autoridad política y administrativa
para que procediera automáticamente la suspensión provisional. Tal conclusión
es evidentemente contraria a lo previsto en el artículo 157 del Código
Disciplinario.
La Sala destaca igualmente que en la
fundamentación de la medida se afirma que el disciplinado actor en el presente
proceso de tutela  desconoció  “el artículo
106 de la Ley 136 de 1994 al designar a servidores públicos sin vocación legal
para ocupar en encargo la investidura de Alcalde Municipal, norma que dispone
(...) en caso de encargo de alcalde en forma transitoria, por motivo
diferente al de la suspensión, el requisito traído en el artículo mencionado es
que el encargado sea Secretario de Despacho. (lo resaltado fuera de texto),
disposición que el Alcalde violenta intencionalmente, no solo una vez sino
reiteradamente”   y ello por haber interpretado
dicha norma “en sentido diferente y acomodado con el ánimo de distorsionarla
para así lograr el objetivo pretendido, que salta a la vista, no es otro que el
de no designar a los Secretarios del Despacho en caso de ausencias temporales,
tal, como lo prevé e impone imperativamente la norma legal violentada (artículo
106 de la Ley 136 de 1994)”.
Ello a pesar de que los Procuradores Delegados no citan ni
dan ningún alcance al aparte   “o a quien haga sus veces” del inciso que
invocan del  referido artículo 106 de la Ley 136 de
1994 que señala “Si la falta fuere temporal,
excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los
secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el Secretario
de Gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se
reintegra o encarga a uno de sus secretarios[68],  como tampoco
plantean ninguna justificación para no tomarlo en cuenta.
Independientemente del alcance que deba darse a
dicho aparte de la disposición referida -asunto que corresponde definir  dentro
del proceso disciplinario y  en caso de demanda a la Jurisdicción en lo
Contencioso Administrativo-  es claro para la Sala  que la argumentación
contenida en el auto del 15 de junio de 2005 no resultaba pertinente para
sustentar la medida de suspensión provisional  adoptada de acuerdo con los
presupuestos señalados en  el artículo 157 del Código Único Disciplinario  que
como se señaló en los apartes preliminares de esta sentencia exige precisas
condiciones  para el efecto[69]
Dado entonces que se está ante  una  actuación
que carece evidentemente de sustento probatorio  y argumentativo específico
que atienda el presupuesto de  la existencia de “serios elementos de juicio”
exigido por el artículo 157 del código Disciplinario Único para adoptar la
medida  de suspensión provisional la Sala  concluye que  resulta procedente la
concesión del amparo constitucional   solicitado  y en este sentido asistió
razón a los jueces de instancia  que coincidieron en este punto   sobre   la
vulneración de los derechos del actor y optaron por  dejar sin efectos  el auto
del 15 de junio de 2005 proferido por los Procuradores Primero y Segundo
Delegados para la Vigilancia Administrativa  en cuanto a la medida de
suspensión provisional aludida.
Conclusión
Ha de concluirse  entonces que en cuanto es
claro que  se vulneró de manera evidente  el derecho al debido proceso del
actor con la decisión de suspenderlo  del cargo que ocupaba como Alcalde de la
ciudad de Villavicencio sin que se reunieran las condiciones señaladas en el
artículo 157 del Código Disciplinario y sin que la decisión hubiera sido
específicamente motivada, en el presente caso lo que procede es confirmar
parcialmente, por las razones expuestas en la presente providencia,   la
sentencia proferida  por la Subsección B de la Sección  Segunda de la Sala  de
lo Contencioso del H. Consejo de Estado -que  a su vez confirmó  en este punto
la decisión del Tribunal Administraivo del Meta.
Así mismo cabe confirmar, por las razones
expuestas en la presente providencia, la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Meta que consideró que se  incurrió en una violación
flagrante de los derechos del actor  al revocar de manera directa  el auto de
archivo del 26 de abril de 2004  sin que  en materia disciplinaria ello
resultara posible  de acuerdo con los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de
2002  y   en cuanto aun acudiendo a las reglas del Código Contencioso
Administrativo  para proceder a dicha revocatoria  tratándose de un acto
particular y concreto no se reunían las  condiciones previstas en el  referido
Código (art. 73 C.C.A) ni se surtió el tramite  previsto para esas
circunstancias (art. 74 C.C.A.). Por lo que procede   restablecer los plenos
efectos de  dicho auto, que  en caso de considerarse contrario a derecho por la
Procuraduría General de la Nación, deberá ser por ella demandado ante  la
Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.
No sobra precisar que  las decisiones adoptadas
en esta providencia en  nada afectan  la continuidad  de los demás  procesos
disciplinarios (expedientes  014 - 112488­04,
014-119789-05,014-121540 - 05 Y 112587 – 04) que
fueron acumulados  con el proceso cuyo archivo, ordenado  por el auto del 26 de
abril de 2004 (expediente 013 - 112590I 04) se confirma, y   respecto de los cuales solamente se  confirma la
decisión de los jueces de instancia de  dejar sin efecto la medida  cautelar de
suspensión provisional adoptada sin el lleno de los requisitos previstos en la
Ley.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar parcialmente, por las razones expuestas en la
presente providencia,   la sentencia proferida  el  7 de septiembre  de 2005
por la Subsección B de la Sección  Segunda de la Sala  de lo Contencioso del
H.  Consejo de Estado   en lo relativo a la vulneración del derecho  al debido
proceso del actor con la decisión  adoptada el 15 de junio de 2005 por los
Procuradores Primero y Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa
mediante la cual se suspendió al actor del cargo que ocupaba como Alcalde de la
ciudad de Villavicencio, por lo que se deja en firme la decisión adoptada  por
los jueces de instancia de dejar sin efectos el referido auto  de 15 de junio
de 2005  en lo relativo a la suspensión provisional del actor.
Segundo.-  Confirmar, por las razones expuestas en la presente
providencia,  la sentencia del 6 de julio de 2005  proferida por el Tribunal
Administrativo del Meta en lo relativo a la  violación de los derechos del
actor   con la decisión proferida el 19 de mayo de 2005  por el Procurador
Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa mediante la cual se revocó
de manera directa  el auto de archivo del 26 de abril de 2005 proferido por el
mismo funcionario,  por lo que  se restablecen los plenos efectos del  referido
auto de archivo del 26 de abril de 2005 proferido por el Procurador Primero
Delegado para la Vigilancia Administrativa.  Auto que  en caso de considerarse
contrario a derecho por la Procuraduría General de al Nación, deberá ser  por
ella demandado ante  la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.
Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-105  DE  2007  DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO
RENTERIA
REVOCATORIA DIRECTA EN MATERIA DISCIPLINARIA-Caso en que el acto administrativo que ordenó archivo de
investigación no fue comunicado ni se notificó  (Salvamento de voto)
El acto
administrativo que ordenó en primer momento, el archivo de la investigación de
marras no fue comunicado ni se notificó, por lo que tal acto no podía tener
efectos hasta tanto no se surtiera alguno de dichos trámites. En consecuencia,
no puede decirse que en el presente caso, en sentido estricto, existió
revocatoria del acto de archivo, ya que se requería de su notificación o
comunicación para que aquel surtiera los efectos que disponía. A mi juicio,
este hecho es de suma relevancia frente a la decisión de la Sala, que da por
hecho que efectivamente existió una revocatoria unilateral del acto, sin el
lleno de las formalidades que la ley exige para estos casos, desconociendo que
el auto 140 de archivo, como lo señala la entidad demandada, no alcanzó a ser
notificado ni comunicado y que, por consiguiente, no puede predicarse la
existencia de una actuación violatoria del derecho al debido proceso de los
ciudadanos cuando, simplemente, ésta no ha surgido a la vida jurídica.
SANCION DISCIPLINARIA-Caso en que no se
tuvo en cuenta que existían 3 procesos y que la supuesta irregularidad sólo
había existido en uno de ellos, por lo que no podía anularse la totalidad de la
actuación administrativa (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-1221346
Acción de tutela instaurada por Franklin Germán Chaparro Carrillo
contra la Procuraduría General de la Nación -Delegada Primera y Segunda para la
Vigilancia Administrativa
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito
presentar salvamento de voto frente a esta decisión. Los motivos de mi disenso
respecto de la decisión de la sala son los siguientes:
1. En primer
lugar, considero necesario anotar, que el acto administrativo que ordenó en
primer momento, el archivo de la investigación de marras no fue comunicado ni
se notificó, por lo que tal acto no podía tener efectos hasta tanto no se
surtiera alguno de dichos trámites. En consecuencia, no puede decirse que en el
presente caso, en sentido estricto, existió revocatoria del acto de archivo, ya
que se requería de su notificación o comunicación para que aquel surtiera los
efectos que disponía.
A mi juicio,
este hecho es de suma relevancia frente a la decisión de la Sala, que da por
hecho que efectivamente existió una revocatoria unilateral del acto, sin el
lleno de las formalidades que la ley exige para estos casos, desconociendo que
el auto 140 de archivo, como lo señala la entidad demandada, no alcanzó a ser
notificado ni comunicado y que, por consiguiente, no puede predicarse la
existencia de una actuación violatoria del derecho al debido proceso de los
ciudadanos cuando, simplemente, ésta no ha surgido a la vida jurídica.
2. En segundo lugar,
en mi criterio, la Sala dejó de considerar que en el presente caso se
investigaban no una sino varias irregularidades relacionadas con el
nombramiento de funcionarios.
Por
consiguiente, es menester dejar aquí consignado que, en mi opinión, la Sala no
tuvo en cuenta que ante la existencia de tres (3) procesos, si en uno de ellos
había existido la supuesta irregularidad que endilga el actor a la demandada,
los otros dos se encontraban libres de todo vicio. Así pues, considero que no
existe fundamento para la anulación de la totalidad de la actuación
administrativa, teniendo en cuenta que los dos procesos cuyo procedimiento no
se cuestiona en la sentencia sirven de fundamento para la sanción.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Ver entre otras las sentencias  C-672/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis y
C-835/03 M.P. Jaime Araujo Renterìa    En el mismo sentido ver entre otras  las
sentencias T-230/93. M.P. Carlos Gaviria Díaz T- 315/96. M.P. Jorge Arango
Mejía, T-352/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo,  T-639/96. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. T-720/98. M.P. Alfredo Tulio Beltrán Sierra, T-830/04 M.P.
Rodrigo Uprymni Yepez, T-1159/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,  T-057/05 y
T-175/05  M.P. Jaime Araujo Rentería.
[2] M.P. Älvaro Tafur Galvis
[3] En el mismo sentido ver las sentencias C-835/03 M.P. Jaime Araujo Rentería y T- 175/05 M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[4] "Artículo 73. Revocación de actos de carácter
particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o
modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o
reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
"Pero habrá lugar a la revocación de los actos,
cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se
dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto
ocurrió por medios ilegales.
"Además, siempre podrán revocarse parcialmente los
actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores
aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión."
[5] Sentencia T-720/98 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra
[6] Sentencia
T-336/97, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[7] Sentencia T-276/00 M.P.Alfredo Beltrán Sierra.
[8] Sentencia T-336/97, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[9] Sentencia T-276/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[10] Sentencia  T-347/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[11] Sentencia C-672/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[12] Al respecto el  H. Consejo de Estado ha señalado: “Cuándo puede
revocarse un acto sin el consentimiento del titular del derecho en él
reconocido. “Tanto el artículo 24 del Decreto 2733 de 1959, como el inciso 1º
del 73 del Código Contencioso Administrativo, tienen por finalidad, garantizar
la protección de los derechos individuales y la firmeza de las situaciones
jurídicas de carácter particular y concreto, para que no puedan ser revocados
ni los unos ni las otras, en forma unilateral por la administración.
Sin
embargo, no debe olvidarse que los derechos individuales según nuestra
Constitución, merecen protección en tanto hubieren sido adquiridos conforme a
las leyes, es decir, con justo título; y que el interés público prima sobre el
interés particular. Dicho en otros términos, sólo los derechos adquiridos con
arreglo a las leyes merecen protección; así lo establecía la Constitución de
1886 en su artículo 30 y también lo consagra la de 1991 en el artículo 58.
De
manera pues, que si para lograr la expedición de un acto administrativo que
reconoce un derecho individual se ha hecho uso de medios ilegales, el derecho
no es digno de protección y en ese caso opera el mandato contenido en el
artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “Los actos
administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan
expedido o por sus inmediatos superiores...” porque indudablemente se da la
primera de las causales que dan lugar a la revocatoria directa. A juicio de la
Sala, esta interpretación consulta los principios constitucionales y además
constituye una especie de sanción para quienes recurren a medios ilegales para
obtener derechos.
Obviamente
sólo en el caso de los actos provenientes del silencio administrativo positivo,
cuando se dan las causales contempladas en el artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo y cuando el titular del derecho se ha valido de
medios ilegales para obtener el acto, puede revocarse directamente sin su
consentimiento expreso y escrito; no cabe este proceder, cuando la
administración simplemente ha incurrido en error de hecho o de derecho, sin que
tenga en ello participación el titular del derecho. En ese caso, estará
obligada a demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el
consentimiento del particular para revocarlo”.  Subrayas fuera de texto C.E., Sec. Segunda. Sent.
4260, mayo 6/92. M.P. Clara Forero de Castro.
[13] Sentencia T-830 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yépes.
[14] M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[15] Así, sentencias T-376, T-622, T-639 y T-671 de 1996,
T-336, T-575 y T-611 de 1997, T-436, T-441, T-610, T-720 Y T-805 de 1998,
T-725, T-759 y T-1021 de 1999, T-947 de 2000, T-116 de 2001, T-445 y T-450 de
2002, T-427 y T-774 de 2003 y T-830 y T-1184 de 2004, entre otras.
[16] Así, sentencias T-336 de 1997 y T-450 de 2002, entre
otras.
[17]  Sentencia T-172/05 M.P. Jaime Araujo Renterìa
[18] El texto de
estas disposiciones de acuerdo con la Ley 734 de 2002 es el siguiente:
“CAPITULO CUARTO.  REVOCATORIA
DIRECTA.
ARTÍCULO 122. PROCEDENCIA.
Los fallos sancionatorios podrán ser revocados de oficio o a petición
del sancionado, por el Procurador General de la Nación o por quien los
profirió.
ARTÍCULO 123. COMPETENCIA. Los fallos sancionatorios
podrán ser revocados por el funcionario que los hubiere proferido o por su
superior funcional.
PARÁGRAFO. El Procurador General de la
Nación podrá revocar de oficio los fallos sancionatorios expedidos por
cualquier funcionario de la Procuraduría, o asumir directamente el conocimiento
de la petición de revocatoria, cuando lo considere necesario, caso en el cual
proferirá el fallo sustitutivo correspondiente.
ARTÍCULO 124. CAUSAL DE REVOCACIÓN
DE LOS FALLOS SANCIONATORIOS.  Los fallos sancionatorios son
revocables sólo cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deben fundarse. Igualmente
cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos
fundamentales.
Nota Los apartes en itálica fueron declarados exequibles  de
manera condicionada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-014 de
2004 Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, "en el entendido que cuando
se trata de faltas disciplinarias que constituyen violaciones del derecho internacional
de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, procede la
revocatoria del fallo absolutorio y del archivo de la actuación
ARTÍCULO 125. REVOCATORIA A
SOLICITUD DEL SANCIONADO. El sancionado podrá solicitar
la revocación total o parcial del fallo sancionatorio, siempre y cuando no
hubiere interpuesto contra el mismo los recursos ordinarios previstos en este
código.
La solicitud de revocatoria del
acto sancionatorio es procedente aun cuando el sancionado haya acudido a la
jurisdicción contencioso administrativa, siempre y cuando no se hubiere
proferido sentencia definitiva. Si se hubiere proferido, podrá solicitarse la
revocatoria de la decisión por causa distinta a la que dio origen a la decisión
jurisdiccional.
La solicitud de revocación deberá
decidirla el funcionario competente dentro de los tres meses siguientes a la
fecha de su recibo. De no hacerlo, podrá ser recusado, caso en el cual la
actuación se remitirá inmediatamente al superior funcional o al funcionario competente
para investigarlo por la Procuraduría General de la Nación, si no tuviere
superior funcional, quien la resolverá en el término improrrogable de un mes
designando a quien deba reemplazarlo. Cuando el recusado sea el Procurador
General de la Nación, resolverá el Viceprocurador.
ARTÍCULO 126. REQUISITOS PARA
SOLICITAR LA REVOCATORIA DE LOS FALLOS. La solicitud de
revocatoria se formulará dentro de los cinco años siguientes a la fecha de
ejecutoria del fallo, mediante escrito que debe contener:
1. El nombre completo del
investigado o de su defensor, con la indicación del documento de identidad y la
dirección, que para efectos de la actuación se tendrá como única, salvo que
oportunamente señalen una diferente.
2. La identificación del
fallo cuya revocatoria se solicita.
3. La sustentación expresa
de los motivos de inconformidad relacionados con la causal de revocatoria en
que se fundamenta la solicitud.
La solicitud que no reúna
los anteriores requisitos será inadmitida mediante decisión que se notificará
personalmente al solicitante o a su defensor, quienes tendrán un término de
cinco días para corregirla o complementarla. Transcurrido éste sin que el
peticionario efectuare la corrección, será rechazada.
ARTÍCULO 127. EFECTO DE LA
SOLICITUD Y DEL ACTO QUE LA RESUELVE. Ni la petición de
revocatoria de un fallo, ni la decisión que la resuelve revivirán los términos
legales para el ejercicio de las acciones contencioso-administrativas.
Tampoco darán lugar a
interponer recurso alguno, ni a la aplicación del silencio administrativo”.
[19] M. P.  Jaime Córdoba Triviño
[20] M. P.  Jaime Córdoba Triviño
[21] Sentencia C-014/04 M.P. Jaime Còrdoba Treviño A.V. Jaime Araujo
Rentería
[22] ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL
PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la
actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho
atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta
disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de
exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o
proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así
lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.
ARTÍCULO 156. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN
DISCIPLINARIA. El término de la investigación
disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.
En los procesos que se
adelanten por las faltas descritas en el artículo 46, numerales 5, 6, 7, 8, 9,
10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de
doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en
la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.
Vencido el término de la investigación,
el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si
se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias.
Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se
prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si
no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente
la actuación.
ARTÍCULO 164. ARCHIVO DEFINITIVO. En
los casos de terminación del proceso disciplinario
previstos en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3o. del
artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la
investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. (itálica fuera de
texto).
[23] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[24] “Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público
está sometido a las siguientes sanciones:
(i)
1.        Destitución e inhabilidad general, para las faltas
gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.
(ii)
2.        Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad
especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.
(iii)
3.
Suspensión, para las faltas graves culposas.
(iv)
4.
Multa, para las faltas leves dolosas.
(v)
5.
Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.
Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta
disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación
manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se
incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que
cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.”
[25] El quinto parágrafo del artículo 48 no
enumera faltas gravísimas. Dice: “Las obligaciones contenidas en los
numerales 23, 26 y 52 sólo originarán falta disciplinaria gravísima un año
después de la entrada en vigencia de este Código. El incumplimiento de las
disposiciones legales referidas a tales materias serán sancionadas conforme al
numeral 1 del artículo 34 de este código.”
[26] Bajo la vigencia de la Ley 200 de 1993 y
al estudiarse el proyecto para un nuevo Código Disciplinario, se dijo: “(…)
Una de las actuales falencias de la actual legislación disciplinaria está en la
falta de descripción inequívoca de faltas gravísimas que atentan contra la
buena administración y en la desproporción que entre falta y sanción se observa
en muchos casos.  Por eso resaltamos como mérito del proyecto la construcción
de un catalogo de faltas y sanciones muy ajustado al principio de legalidad en
cuanto a la descripción de la falta y más proporcionado en cuanto a la
dosificación de la consecuencia jurídica.” Senado de la República, Ponencia
para el segundo debate al proyecto de ley numero 19 de 2000, 27 de noviembre de
2000, Gaceta del congreso N° 474, pág. 1.
[27] “Artículo 50. Faltas graves y leves.
Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes,
el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación
al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o
conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.
La
gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios
señalados en el artículo 43 de este código.
Los comportamientos previstos en normas
constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta
disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o
culpa gravísima.”
Es pertinente anotar que en la sentencia C-158 de 2003
MP. Alfredo Beltrán Sierra, se estudió la constitucionalidad del inciso segundo
del artículo 50 que señala que “La gravedad o levedad de la falta se
establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de
este código.” En esta oportunidad la Corte, al constatar que éstos
criterios se encuentran dentro del mismo contenido normativo del artículo 27 de
la Ley 200 de 1995, -antiguo Código Disciplinario- resolvió estarse a lo
resuelto en la sentencia C-708 de 1999 y  por tanto la expresión contenida en
el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, se declaró exequible.  En dicha sentencia
cuyo Magistrado Ponente fue Álvaro Tafur Galvis, se sostuvo que “cuando el
legislador consagró una clasificación de las faltas disciplinarias entre graves
y leves en el artículo acusado, y estableció unos criterios con base en los
cuales el investigador disciplinario deba definir sobre la responsabilidad
final en materia disciplinaria de los servidores públicos, para efectos de
aplicar la correspondiente sanción, lo hizo atendiendo a los postulados
generales de los regímenes punitivos aceptados por el ordenamiento constitucional,
en la forma vista, con claro desarrollo de las facultades legislativas en
materia de definición de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios
públicos, dentro de lo cual, es evidente que la misma puede ser graduada de
conformidad con el nivel de culpabilidad con que se actúa y la intensidad de la
lesión que se produzca en los bienes jurídicos protegidos con la ley
disciplinaria”
[28] El artículo 43 establece: “Criterios
para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas
están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es
grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:
1. El grado
de culpabilidad.
2. La
naturaleza esencial del servicio.
3. El grado
de perturbación del servicio.
4. La
jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.
5. La
trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.
6. Las
modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán
teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de
aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se
derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la
comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la
cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de
difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.
7. Los
motivos determinantes del comportamiento.
8. Cuando la
falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o
servidores públicos.
9. La
realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa
grave, será considerada falta grave.”
Concretamente, sobre la existencia de criterios para
determinar la gravedad o levedad de la falta, la sentencia C-292 de2000,
MP. Alfredo Beltrán Sierra, al estudiar si el artículo 27 de la Ley 200 de
1995, atentaba contra el principio de legalidad, consideró que el asunto ya
había sido objeto de examen y que, en relación con ese tema, había cosa juzgada
constitucional y por tanto se estuvo a lo resuelto, en la Sentencia C-708 de
1999 en la que ya se había explicado que “Aun cuando a juicio del actor, el
señalamiento de esos criterios para definir sobre el nivel de lesión que puedan
llegar a soportar los bienes jurídicos protegidos por la ley disciplinaria,
pueda parecer amplio, el mismo no deja de ser expreso, preciso, cierto y previo
ante las conductas que por comisión u omisión, constituyen infracciones
disciplinarias, pues es de la competencia del legislador configurar el tipo
disciplinario en forma genérica, con cierto grado de indeterminación y sin
recabar en precisiones exageradas de los elementos que lo estructuran, mediante
el uso de parámetros generales de las conductas dignas de desaprobación, para
efectos de su encuadramiento típico.
“Con base en lo anterior, es de anotar como
peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las
conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de
tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los
hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un
mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por
la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función
pública y del régimen disciplinario...(...)”
[29] En el inciso primero de la norma acusada
se dispone “(…) el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar
motivadamente la suspensión provisional (…)”
[30] El inciso sexto de la norma acusada
señala que “Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la
suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la
profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar
el fallo de primera instancia.”
[31] Resalta la Corte que el numeral 54 del artículo 48 de
la Ley 734 de 2002 consagra, además, como falta gravísima el “No resolver la
consulta sobre la suspensión provisional en los términos de ley.”
[32] El inciso segundo del artículo 157 de la Ley 734 de
2002 establece que: “El término de la suspensión provisional será de tres
meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por
otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.”
[33] El  parágrafo del artículo acusado reza: “Cuando la sanción
impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su
cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció
suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al
término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la
diferencia.”
[34] El primer inciso del artículo acusado establece: “Durante la
investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como
gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar
motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a
remuneración alguna(…)”
[35] El actor en esa ocasión  demandó la totalidad del Decreto 398 de
1994. cuyo  Título V era el  relativo a la suspensión provisional..
[36] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[37] Ver Sentencia
C-1076/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[38] Sentencia T-456 de 2001 MP. Jaime
Córdoba Triviño
[39]Así ha dicho esta Corporación
en relación con  el contenido del inciso 3o del artículo 86 de la Constitución
que:
"El sentido de la norma es el de subrayar el
carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como
mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento
jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro
de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no
exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el
que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta
positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos
señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en
concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación
de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir
concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria;
de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario,
pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en
sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico" Sentencia  T-106 /93 M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[40] Ver la Sentencia C-450 de 2003 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. En similar sentido ver   entre otras la
Sentencia    del    de      de la Sección  del H.  Consejo de Estado C.P.  .
[41] M.P. Antonio Barrera Carbonell.  En el mismo sentido ver entre
otras las  Sentencia T- 182/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-961/04 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández  y T-915 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[42] Sentencia SU-201/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[43] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.  Sentencia cuya síntesis
jurisprudencial se recuerda a continuación.
[44] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[45] Sentencia
T-594 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[46] Ver, entre otras,
las sentencias las sentencias T-590 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería y  T-086
de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La Sentencia T-662 de 2002 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, entre otras, negó una tutela en la cual se alegaba la
existencia de una vía de hecho en un proceso disciplinario.
[47] Ver
la Sentencia T-1093/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[48] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.  Sentencia cuya síntesis jurisprudencial
se recuerda a continuación.
[49] Ibidem
[50] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[51] Sentencia T-418 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[52] Ver  Sentencia
T-961/04 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[53] Sentencia T – 830 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yépes. En similar
sentido ver entre otras la sentencia . T-057/05 M.P. Jaime
Araujo Rentería
[54] M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver en el mismo sentido la
Sentencia T-961/04 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[55] Jurisprudencia
reiterada de esta Corporación ha sido en efecto  que contra los actos de
trámite que deciden una situación sustancial en una actuación administrativa y
que vulneran derechos fundamentales, procede la acción de tutela como mecanismo
definitivo de protección, excepto si la actuación ya ha sido decidida pues,
entonces, el amparo procede de manera transitoria.  Esta jurisprudencia fue
fijada de manera unánime por la Corte en la Sentencia SU-201-94, M.P. Antonio
Barrera Carbonell, y ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores, entre
ellos en las Sentencias T-418-97, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-151-01, M.
P. Álvaro Tafur Galvis; T-182-01, M. P. Álvaro Tafur Galvis; C-557-01, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa y T-539-02, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[56] Ver Auto de 23 de
noviembre de 2004 MP Rodrigo Escobar Gil; SV Jaime Córdoba Triviño,, mediante
el cual la Sala Plena de la Sala Plena se pronunció acerca de un incidente de nulidad
interpuesto contra la sentencia T-088 del mismo año. La Corte decidió que la
Sala Cuarta de Revisión no había vulnerado el derecho al debido proceso de un
accionante de tutela, al haber declarado improcedente una acción de tutela
interpuesta contra un acto administrativo de trámite. Estimó la Corporación que
el actor hubiere podido controvertir judicialmente la actuación administrativa
impugnando el acto definitivo correspondiente.  Ver la Sentencia T-088/05 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[57] Sentencias T-143 de 2003  y T-954/05 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[58]  Ver
la sentencia T-1093/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[59] ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL
PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la
actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho
atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta
disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de
exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o
proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así
lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.
ARTÍCULO 156. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN
DISCIPLINARIA. El término de la investigación
disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.
En los procesos que se
adelanten por las faltas descritas en el artículo 46, numerales 5, 6, 7, 8, 9,
10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de
doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en
la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.
Vencido el término de la
investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la
decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el
archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan
modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del
término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos,
se archivará definitivamente la actuación.
ARTÍCULO 164. ARCHIVO DEFINITIVO. En
los casos de terminación del proceso disciplinario
previstos en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3o. del
artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la
investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. (itálica fuera de
texto).
[60] M. P.  Jaime Córdoba Triviño
[61] 21. APLICACIÓN DE
PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores
contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta
ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los
convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto
en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y
de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho
disciplinario.  (destaca la Sala)
[62] Ver sentencia T-175/05 M.P. Jaime Araujo Rentaría citada en los
apartes preliminares de esta sentencia.
[63] Al respecto el  H. Consejo de Estado ha señalado: “Obviamente sólo
en el caso de los actos provenientes del silencio administrativo positivo,
cuando se dan las causales contempladas en el artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo y cuando el titular del derecho se ha valido de
medios ilegales para obtener el acto, puede revocarse directamente sin su
consentimiento expreso y escrito; no cabe este proceder, cuando la
administración simplemente ha incurrido en error de hecho o de derecho, sin que
tenga en ello participación el titular del derecho. En ese caso, estará
obligada a demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el
consentimiento del particular para revocarlo”.  Subrayas fuera de texto
C.E., Sec. Segunda. Sent. 4260, mayo 6/92. M.P. Clara Forero de Castro.
[64] Sentencia T-830 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yépes.
[65] Sentencia SU.544/01 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett S.V. Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,  Alvaro Tafur Galvis
[66] Sentencia T-352/96 M.P. Josè Gregorio
Hernàndez Galindo.
[67]  Ver las sentencias C-672/01 M.P.
Alvaro Tafur Galvis y C-835/03 M.P. Jaime Araujo Rentería    En el mismo
sentido ver entre otras  las sentencias T-230/93. M.P. Carlos Gaviria Díaz T-
315/96. M.P. Jorge Arango Mejía, T-352/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
T-639/96. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. T-720/98. M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-830/04 M.P. Rodrigo Uprimny Yépes, T-1159/04 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra,  T-057/05 y T-175/05  M.P. Jaime Araujo Rentería.
[68] El texto completo del artículo 106 de la Ley 136 de 1994 es el
siguiente:
ARTÍCULO 106.
DESIGNACIÓN. El
Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y los gobernadores con respecto a los
demás municipios, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán
alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de tema que para
el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la
elección.
Si la falta fuere temporal,
excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los
secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el Secretario de
Gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se
reintegra o encarga a uno de sus secretarios.
El alcalde designado o encargado
deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del Alcalde elegido por
voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático.
[69] Ver la Sentencia C-450 de 2003 M.P.
Manuel José Cepeda espinosa citada en los apartes preliminares de esta
providencia.