T-794-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-794/08
DERECHO A LA MATERNIDAD-Protección especial a la mujer
MATERNIDAD-Protección constitucional especial
DERECHO A LA MATERNIDAD-Instrumentos internacionales de protección
LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA
DE MATERNIDAD-Requisitos
de procedencia
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA
DE MATERNIDAD-Término
LICENCIA DE MATERNIDAD-Deber de cotización durante periodo de
gestación debe analizarse a la luz de cada embarazo
LICENCIA DE MATERNIDAD Y SUBREGLAS
JURISPRUDENCIALES PARA ACCEDER AL PAGO-Si el periodo dejado de cotizar es inferior a dos
meses se paga el total y si es mayor de dos meses se paga proporcional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Plazo para reclamarla
LICENCIA DE MATERNIDAD-Presunción de vulneración al mínimo vital
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Eventualidades administrativas y/o
normativas de las entidades encargadas de la prestación de los servicios, no
resultan razones válidas para la ausencia o demora en la garantía efectiva de
la prestación
Y, el caso de los traslados entre EPS que hacen los
usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, en los que las exigencias
administrativas correspondientes indican que a dicho traslado deben subyacer
determinadas condiciones del afiliado con cada una de las EPS. En dicho
trámite, las EPS exigen certificaciones, paz y salvos y periodos de transición,
entre otros, para hacer efectivo el traslado en comento, ante lo cual pueden
surgir eventualidades que no permiten realizarlo de manera inmediata. En estos
casos la Corte ha sostenido que el ciudadano no puede quedar sin afiliación,
esto es, sin cobertura en salud, y que en el entretanto en el que las entidades
solucionan la eventualidad administrativa, la persona se entiende afiliada a la
última EPS, en la que estuvo inscrita. Y ello, en aplicación del principio
según el cual las eventualidades administrativas y/o normativas de las
entidades encargadas de la prestación de los servicios en materia de Seguridad
Social, no resultan razones válidas para la ausencia o demora en la garantía
efectiva de las prestaciones por dicho concepto.
ACCION DE TUTELA-Pagos proporcionales o completos de la
licencia de maternidad dependiendo del caso en los procesos acumulados
Referencia: expedientes acumulados T-1877384,
T-1881173, T-1882064, T-1882178, T-1882320, T-1883721, T-1884024, T-1884414,
T-1885180, T-1885485, T-1886338, T-1889869, T-1891843 y T-1893766.
Acciones de tutela interpuestas por Ingrid Johana
Jaimes, Ingrid de Jesús Blanco Menco, Lina Alejandra Hoyos, Diana Patricia
Gordillo Suárez, Belcy Esteban Blanco, Sandra María Villamizar Rodríguez, Jackeline
Bernal Peña, Lina Marcela Díaz Morelos, Mileidys Tatiana Berben Hernández, Ingris
María Zúñiga Pérez, Ruth Cielo Gómez Díaz, Luz Marina Reyes Guevara, Yary Paola
Vargas Ditta y Liliana María Santodomingo Castillejo contra
SOLSALUD EPS, SALUDTOTAL EPS, COOMEVA EPS FAMISANAR EPS, CAFESALUD EPS, ISS y
SANITAS EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.,
diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime
Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro de los procesos de revisión de los fallos de tutela, en el
asunto de la referencia, dictados por:
·
Expediente T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes)
El Juzgado Segundo Civil Municipal de Bucaramanga, del 13 de diciembre
de 2007, única instancia.
·
Expediente T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco)
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cartagena, del 10 de agosto de
2007, en primera instancia; y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena,
del 18 de septiembre de 2007, en segunda instancia.
·
Expediente T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos)
Juzgado Veinte (20) Penal Municipal de Medellín, del 25 de abril de
2007, en única instancia instancia.
·
Expediente T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez)
Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cali, del 10 de diciembre de
2007, en única instancia.
·
Expediente T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco)
Juzgado Segundo (2º) Civil Municipal de Bucaramanga, del 16 de noviembre
de 2007, en única instancia.
·
Expediente T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez)
Juzgado Séptimo (7º) Civil Municipal de Bucaramanga, del 20 de septiembre
de 2007, en única instancia.
·
Expediente T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña)
Juzgado Primero (1º) Penal Municipal de Girardot (Cundinamarca), del
09 de agosto de 2007, en primera instancia; y Juzgado Segundo (2º) Penal del
Circuito de Girardot, del 19 de septiembre de 2007, en segunda instancia.
·
Expediente T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos)
Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Cartagena, del 27 de
septiembre de 2007, en primera instancia; y Juzgado Cuarto (4º) Penal del
Circuito de Cartagena, del 6 de noviembre de 2007, en segunda instancia
·
Expediente T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández)
Juzgado Séptimo (7º) Civil Municipal de Santa Marta, del 23 de
noviembre de 2007, en primera instancia; y Juzgado Primero (1º) Civil del
Circuito de Santa Marta, del 19 de diciembre de 2007, en segunda instancia.
·
Expediente , T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez)
Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Santa Marta, del 16 de
febrero de 2007, en única instancia.
·
Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz)
Juzgado Cuarenta y tres (43) Penal del Circuito de Bogotá, del 12 de
febrero de 2008, en única instancia.
·
Expediente T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara)
Juzgado Noveno (9º) Penal Municipal de Bogotá, del 08 de abril de
2008, en única instancia.
·
Expediente T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta)
Juzgado Noveno (9º) Penal Municipal de Barranquilla, del 11 de julio
de 2007, en única instancia.
·
Expediente T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo
Castillejo)
Juzgado Dieciocho (18) Civil Municipal de Barranquilla, del 17 de
octubre de 2007, en primera instancia; y Juzgado Tercero (3º) Civil del
Circuito de Barranquilla, del 10 de Diciembre de 2007, en segunda instancia.
I.
ANTECEDENTES
Por ser similares los hechos y fundamentos
de las demandas de tutela de cada una de las actoras, la Sala resumirá los eventos
relatados en éstas, de manera general:
Hechos
1.     Las demandantes, reclaman de las entidades demandadas el pago de la
licencia de maternidad, el cual es negado, en unos casos porque las actoras no
cotizaron durante todo el periodo de gestación, y en otros, porque no lo
hicieron de manera ininterrumpida.
2.
Adicionalmente en el caso del expediente
T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz), la EPS demandada niega el reconocimiento del pago de la licencia
de maternidad a la actora, porque el empleador realizó la cotización correspondiente
en un monto inferior al 12,5 % ordenado en la Ley 1122 de 2007.
Por razones
metodológicas y para mayor claridad, la Sala resumirá los hechos relevantes de
cada caso objeto de revisión en el siguiente cuadro:
No. Exp.
Tiempo cotizado
Respuesta de la EPS
Fecha de la demanda de tutela
Exp.
T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes)
Cotizó 33 semanas (8 meses aprox) de 39 de
gestación, entre el 27 de diciembre de 2006 y el 29 de julio de
2007 (fecha de parto). (Fls 1, 11 y 49)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 60-68)
Admisión del 29 de noviembre de 2007
(f. 58). Transcurren cuatro meses entre el parto y la demanda de amparo.
Exp.
T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco)
Cotizó 20.7 semanas (5 meses aprox.) de 40 semanas
de gestación entre diciembre de 2006 y el 19 abril de 2007 (fecha de
parto). (Fls. 9 y 40)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 39-43)
Admisión del 26 de julio de 2007
(f. 35). Transcurren tres meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo.
Exp.
T-1882064 (actora: Lina
Alejandra Hoyos)
Cotizó 7 meses y 14 días de 39 semanas de gestación,
entre 9 de agosto de 2006 y 30 de marzo de 2007 (fecha de parto).
(Fls. 7, 13 y 14)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 13-16)
Admisión del 12 de abril de 2007
(f. 11). Transcurre menos de un mes aprox. entre el parto y la demanda de
amparo.
Exp.
T-1882178 (actora: Diana
Patricia Gordillo Suárez)
Cotizó 5 meses de 40 semanas de gestación, entre el 21
de diciembre de 2006 y 25 de mayo de 2007 (fecha de parto). (Fl. 15 y 32)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 31,32)
Admisión del 27 de noviembre de 2007
(f. 16). Transcurren seis meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo.
Exp.
T-1882320 (actora: Belcy
Esteban Blanco)
Cotizó 31 semanas (8 meses aprox) de las 39 de
gestación, entre el 24 de septiembre de 2006 y 15 de mayo de 2007 (fecha
de parto). (Fl. 24)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 23- 28)
Admisión del 23 de octubre de 2007
(f. 17). Transcurren cinco meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo.
Exp.
T-1883721 (actora: Sandra
María Villamizar Rodríguez)
No cotizó 22 días, de la siguiente manera: aportó
entre el 30 de marzo de 2006 y el 27 de junio de 2007 (fecha de
parto), interrumpiendo los aportes entre el 12 de diciembre 2006 y el 5 de
enero de 2007. (Fl.13, 27 y 37)
Niega porque interrumpió la cotización 22
días del periodo de gestación. (Fl. 36- 43)
Admisión del 07 de septiembre de 2007
(f. 20). Transcurren tres meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo.
Exp.
T-1884024 (actora: Jackeline
Bernal Peña)
Cotizó 29 semanas (7 meses aprox) de 39 de gestación
entre el 1º de julio de 2006 y el 20 de enero de 2007 (fecha de
parto). (fl. 9)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 14- 21)
Admisión del 25 de julio de 2007
(f. 11). Transcurren seis meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo.
Exp.
T-1884414 (actora: Lina
Marcela Díaz Morelos)
Cotizó 8 meses de 40 semanas de gestación, entre el 15
de mayo de 2006 y el 9 de enero de 2007 (fecha de parto). En octubre de
2006 cambia a cotizante independiente (Fl.13 y 43)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 43- 48)
Admisión del 13 de septiembre de 2007
(f. 38). Transcurren ocho meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo
Exp.
T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández
Cotizó 7 meses de 36 semanas de gestación, entre febrero
de 2007 y el 3 de agosto de 2007 (fecha de parto). (Fl. 23)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 37- 39)
Admisión del 14 de noviembre de 2007
(f. 34). Transcurren tres meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo
Exp.
T-1885485 (actora: Ingris
María Zúñiga Pérez)
Cotizó 25 semanas (6 meses aprox) de 40 de gestación
aprox., entre el 16 de marzo de 2006 y el 11 noviembre de 2006 (fecha
de parto). (fl. 17). Interrumpió los aportes en julio y octubre.
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 16- 24)
Admisión del 31 de enero de 2007
(f. 13). Transcurren dos meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo
Exp.
T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz)
Cotizó todo el periodo de gestación, presuntamente
con aportes del empleador inferiores al 12.5 % del salario, según lo dispone
la ley 1122 de 2007. (Fl. 25). La fecha de parto fue el 19 de mayo de 2007
(Fl. 1)
Niega porque los aportes hechos por el
empleador correspondieron a montos inferiores al 12.5 % del salario, según lo
dispone la ley 1122 de 2007. (Fl 25 a 28)
Admisión del 30 de enero de 2008
(f. 23). Transcurren ocho meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo.
Exp.
T-1889869 (actora: Luz Marina
Reyes Guevara)
Cotizó 33 semanas (8 meses aprox) de 39 semanas de
gestación, entre el 21 de septiembre del 2006 y el 8 de mayo de 2007.  (fecha
de parto). (Fl. 34, 35)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación, y porque no interpone la acción de tutela
durante la vigencia de la licencia de maternidad. (Fl. 34- 37)
Admisión del 26 de marzo de 2008
(f. 28). Transcurren diez meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo.
Exp.
T-1891843 (actora: Yary Paola
Vargas Ditta)
Cotizó 31 semanas (8 meses aprox) de 38 de
gestación, ntre el 18 de febrero de 2006 y el 23 de septiembre de 2006 (fecha
de parto). (Fl. 27)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 27- 29)
Admisión del 27 de junio de 2007
(f. 23). Transcurren nueve meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo.
Exp.
T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo Castillejo)
Cotizó 31 semanas (8 meses aprox) de 37 de
gestación, entre el 1º de noviembre de 2006 y el 12 de junio de 2007
(fecha de parto). (fl. 6)
Niega por haber cotizado durante lapso
inferior al periodo de gestación. (Fl. 25- 33)
Admisión del 04 de octubre de 2007
(f. 20). Transcurren cuatro meses aprox. entre el parto y la demanda de
amparo.
3.     De conformidad con los anteriores hechos, cada una de las ciudadanas
referenciadas interpone acción de tutela por separado, y alegan de manera
genérica, la vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad, al mínimo
vital y en general a la protección reforzada, tanto de las mujeres embarazadas como
en condición de madres, y de sus hijos recién nacidos.
Pruebas
relevantes que obran en los expedientes.
1.
Escritos de las
demandas de tutela:
·
Expediente T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes): Fl. 49-57
·
Expediente T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco): Fl. 1-5
·
Expediente T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos): Fl. 1-6
·
Expediente T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez): Fl. 1
·
Expediente T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco). Fl. 6-15
·
Expediente T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez): Fl. 13-18
·
Expediente T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña): Fl. 1, 2
·
Expediente T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos): Fl. 1-8
·
Expediente T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández): Fl. 2-19
·
Expediente T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez): Fl. 1-3
·
Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz): Fl. 1-7
·
Expediente T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara): Fl. 1-4
·
Expediente T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta): Fl. 2-10
·
Expediente T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo
Castillejo): Fl. 1-4
2.
Escritos de respuesta
de las entidades demandadas:
·
Expediente T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes): Fl. 60-68
·
Expediente T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco): Fl. 39-43
·
Expediente T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos): Fl. 13-16
·
Expediente T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez): Fl. 31, 32
·
Expediente T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco). Fl. 23-28
·
Expediente T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez): Fl. 36-43
·
Expediente T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña): Fl. 14-21
·
Expediente T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos): Fl. 43-48
·
Expediente T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández): Fl. 37-39
·
Expediente T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez): Fl. 16-24
·
Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz): Fl. 25-28
·
Expediente T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara): Fl. 34-37
·
Expediente T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta): Fl. 27-29
·
Expediente T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo
Castillejo): Fl. 25-33
3.
Fallos de tutela de
primera y segunda instancia
·
Expediente T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes): Fl. 71-73 (Única instancia)
·
Expediente T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco): Fl. 49-53 (primera instancia) y fl. 95-100 (segunda instancia)
·
Expediente T-1882064 (actora: Lina Alejandra Hoyos): Fl 43-51 (Única instancia)
·
Expediente T-1882178 (actora: Diana Patricia Gordillo Suárez): Fl. 35-41 (Única instancia)
·
Expediente T-1882320 (actora: Belcy Esteban Blanco). Fl. 31-33 (Única instancia)
·
Expediente T-1883721 (actora: Sandra María Villamizar Rodríguez): Fl. 45-53 (Única instancia)
·
Expediente T-1884024 (actora: Jackeline Bernal Peña): Fl. 44-54ª (Primera Instancia) y fl. 81-88 (Segunda instancia)
·
Expediente T-1884414 (actora: Lina Marcela Díaz Morelos): Fl. 49-51 (Primera instancia) y fl. 74- 77 (segunda instancia).
·
Expediente T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández): Fl. 40-44 (Primera instancia) y fl. 10- 14 Cuad # 2 (Segunda
instancia)
·
Expediente T-1885485 (actora: Ingris María Zúñiga Pérez): Fl. 30-33 (Única instancia)
·
Expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz): Fl. 30-34 (Única instancia)
·
Expediente T-1889869 (actora: Luz Marina Reyes Guevara): Fl. 47-57 (Única instancia)
·
Expediente T-1891843 (actora: Yary Paola Vargas Ditta): Fl. 32, 33 (Única instancia)
·
Expediente T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo
Castillejo): Fl. 44-42 (Primera instancia) y fl. 5-7
Cuad # 2 (Segunda instancia)
Además, en los distintos expedientes obra
la relación de las semanas cotizadas por las actoras, en los escritos de
respuesta a las demandas de tutela por parte de las entidades demandas,
señalados en el numeral 2 de este acápite.
Argumentos de las EPS demandadas para no
reconocer el pago de la licencia de maternidad.
De manera general las entidades demandadas,
plantearon a las actoras y a los jueces de tutela, que no era procedente el
reconocimiento económico de la licencia de maternidad porque las mencionadas no
cumplen con el requisito establecido en el numeral 2° del artículo 3° del
Decreto 047 de 2000, según el cual para acceder a las prestaciones económicas
derivadas de la licencia de maternidad, se debe cotizar ininterrumpidamente al
sistema durante todo el periodo de gestación. De otro lado, en el caso del
expediente T-1886338 (actora: Ruth
Cielo Gómez Díaz), la EPS
demandada niega el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad a la
actora, porque el empleador realizó la cotización correspondiente en un monto
inferior al 12,5% ordenado en la Ley 1122 de 2007.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Por razones metodológicas y para mayor claridad, la Sala resumirá
los argumentos relevantes de los jueces de tutela en cada caso objeto de
revisión, en el siguiente cuadro:
No. Exp.
Argumentos del fallo de 1ª Instancia o de
Única Instancia
Argumentos del fallo de 2ª Instancia
Exp.
T-1877384 (actora: Ingrid Johana Jaimes)
NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito
según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además,
consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.
NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp.
T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco)
NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito
según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además,
consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.
CONFIRMA
Exp.
T-1882064 (actora: Lina
Alejandra Hoyos)
NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito
según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además,
consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.
NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp.
T-1882178 (actora: Diana
Patricia Gordillo Suárez)
NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito
según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además,
consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.
NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp.
T-1882320 (actora: Belcy
Esteban Blanco)
NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito
según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además,
consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.
NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp.
T-1883721 (actora: Sandra
María Villamizar Rodríguez)
NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito
según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además,
consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.
NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp.
T-1884024 (actora: Jackeline
Bernal Peña)
CONCEDE
REVOCA, porque no se demostró la configuración de la
vulneración del derecho al mínimo vital.
Exp.
T-1884414 (actora: Lina
Marcela Díaz Morelos)
NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito
según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además,
consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.
CONFIRMA
Exp.
T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández
CONCEDE
REVOCA, porque no cumplen requisitos legales para acceder a
la prestación laboral, y además considera que no se dan las condiciones
excepcionales para conceder por tutela el pago de la licencia, pues no se
demostró la configuración de la vulneración del derecho al mínimo vital.
Exp.
T-1885485 (actora: Ingris
María Zúñiga Pérez)
NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito
según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además,
consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.
NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp.
T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz)
NIEGA,  porque considera que la tutela se ha interpuesto únicamente
para reclamar la respuesta al derecho de petición que solicitaba el pago de
la licencia, independientemente de la existencia de una controversia entre el
patrono y el ISS, relativa a que el monto de los aportes no correspondía al
12.5 % del salario, según lo dispone la ley 1122 de 2007. Agrega que se ha
presentado hecho superado, en tanto la petición sí se respondió.
NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp.
T-1889869 (actora: Luz Marina
Reyes Guevara)
NIEGA, porque considera que la tutela se debió interponer
en el plazo de vigencia de la licencia de maternidad y no 10 meses después.
Agrega que, siendo la actora abogada debió hacer uso de los mecanismos
idóneos de manera más presta.
NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp.
T-1891843 (actora: Yary Paola
Vargas Ditta)
NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito
según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además,
consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.
NO HUBO IMPUGNACIÓN
Exp.
T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo Castillejo)
NIEGA por considerar que no se cumple con el requisito
según el cual se debe cotizar durante todo el periodo de gestación. Además,
consideran que no está demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales de las actoras, como el derecho al mínimo vital.
CONFIRMA
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1. Esta
Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto
2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento del caso y del problema jurídico.
2.- En la presente providencia se revisan catorce (14) casos correspondientes
a la negativa de diferentes EPS, de reconocer el pago de la licencia de
maternidad a las distintas demandantes, con base en cuatro razones principales.
La primera consistente en que según el numeral 2° del
artículo 3° del Decreto 047 de 2000, sólo se puede acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad, mediante la cotización ininterrumpida
al sistema durante todo el periodo de gestación. La segunda, relacionada con la
verificación de periodos cotizados extemporáneamente, con lo que se vulnera lo
establecido en el numeral 1° del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, según el
cual la mora en la cancelación del valor correspondiente a la cotización, da
lugar a que sea el empleador quien deba asumir la obligación de reconocer la
licencia. La tercera, alegada sólo en algunos casos, según la cual la solicitud
del pago de la licencia por parte de las tutelantes, se hizo después de los 3
meses posteriores al parto, momento en el cual dicha licencia ya estaba
vencida, por lo que éstas perdieron el derecho de reclamar su reconocimiento. Y
la cuarta, presentada también solo en algunos casos, consistente en que no se
demostró o no se alegó la vulneración del derecho al mínimo vital por parte de
las demandantes.
Adicionalmente, en el caso del expediente
T-1886338 (actora: Ruth Cielo
Gómez Díaz), la EPS demandada
niega el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad a la actora,
porque el empleador realizó la cotización correspondiente en un monto inferior
al 12,5% ordenado en la Ley 1122 de 2007.
Esta Sala de Revisión consideró que las anteriores situaciones
jurídicas corresponden a la aplicación de líneas jurisprudenciales de la Corte
Constitucional, reiteradas en múltiples ocasiones. Dicha líneas se han desarrollado
a partir de la inaplicación de las diferentes normas reglamentarias relativas a
los requisitos para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad, cuando éstos suponen la desprotección de los derechos
fundamentales, tanto de las mujeres, en estado de embarazo y como madres, así
como también de sus hijos recién nacidos. Por ello, la Sala de Selección
respectiva decidió acumular los expedientes de la referencia, para ser fallados
bajo los criterios establecidos en las líneas jurisprudenciales mencionadas. En
este orden, el problema jurídico de la presente sentencia se determina en
atención a las cinco situaciones descritas anteriormente, y que conforman a su
vez las razones que las entidades demandadas presentaron para negar el
reconocimiento del pago de la licencia.
Problema Jurídico
3.- De conformidad con lo anterior, corresponde a esta Sala de
Revisión establecer si se vulneran los derechos fundamentales de las mujeres,
tanto en estado de embarazo como en su condición de madres, y de sus hijos
recién nacidos, cuando se niega el reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad, bajo el argumento de que (i) no se ha cotizado durante la totalidad
del periodo de gestación, y/o (ii) se han hecho aportes durante el periodo de
gestación de manera extemporánea, y/o (iii) no hizo la solicitud relativa al
reconocimiento en mención dentro de los tres (3) meses siguiente al parto, y/o
(iv) no se demuestra o no se alega la vulneración del derecho al mínimo vital.
De otro lado, (v) la Corte hará referencia a los casos en que la
entidad responsable del reconocimiento de la licencia tiene reparos en relación
con el cumplimiento de los requisitos de los aportes por parte del empleador, y
si ello es razón suficiente para hacer depender la garantía del derecho que
representa el pago de la licencia, del resultado de dicha controversia.
Para resolver el problema jurídico planteado, se hará referencia a
continuación a las líneas jurisprudenciales relacionadas con cada uno de los
aspectos expuestos. Previamente se hará una breve referencia a los criterios
desarrollados por esta Corte en relación con la protección constitucional de la
maternidad, y el carácter de la licencia de maternidad como herramienta
determinante para el logro efectivo de dicha protección.
Alcance de la protección constitucional a
la maternidad. Reiteración de jurisprudencia
4.- La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha resaltado la importancia de la garantía de la protección
efectiva de la maternidad. Entre otras, en las sentencia T-838 de 2006 y T-530
de 2007, se ha sistematizado el alcance de dicha garantía. Se ha sostenido
pues, que la Constitución Política de Colombia reconoce en su artículo 43 el
derecho de la mujer a recibir especial asistencia y protección del Estado
durante el embarazo y después del parto. Y, en la legislación ordinaria esta
cláusula ha sido desarrollada en las disposiciones que regulan el Sistema de
Seguridad Social Integral creado a partir de la Ley 100 de 1993[1],
en las normas integrantes del Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de
1993[2],
que establece medidas para la protección de la mujer cabeza de familia.
5.- En efecto, de un lado, en virtud del
artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud –POS- “permitirá
la protección integral de las familias a la maternidad” y según el texto
del artículo 207 de la misma Ley, el régimen contributivo reconocerá y pagará
para los afiliados la licencia por maternidad[3]. De otro lado,
de acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por
el artículo 34 de la Ley 50 de 1990[4], la madre trabajadora
tiene derecho a “doce (12) semanas de licencia  remunerada con el salario
que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso”.
Así pues, con fundamento en la normatividad
mencionada, existen al menos dos maneras de realizar la cláusula constitucional
de protección a la maternidad prevista en la Constitución. En primer lugar,
mediante la prestación de servicios de salud a la mujer en estado de embarazo y
a la que ha dado a luz y, en segundo lugar, por razón del reconocimiento de
prestaciones económicas a favor de la madre trabajadora[5].
6.- Así mismo, diferentes instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos de conformidad con los
cuales deben interpretarse los derechos constitucionales, según lo establece el
inciso segundo del artículo 93 constitucional[6], reconocen la
condición especial de la maternidad y confieren un ámbito de protección a las
mujeres en estado de gravidez y a la población recién nacida.
En este contexto, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7] ratificado por
Colombia, prevé el deber de los Estados de conceder especial protección a las
madres durante un período razonable antes y después del parto, e igualmente el
reconocimiento de la licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de
seguridad social[8]. En consonancia
con esta directriz, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha
solicitado regularmente a los Estados Partes información sobre la existencia de
grupos concretos de mujeres que no disfruten de esa protección.
La protección a la maternidad, además, es
una cláusula fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[9]
y a la luz del mismo, la licencia retribuida por maternidad antes y después del
parto es una de las prestaciones incluidas en el derecho a la seguridad social[10].
Así pues, la disposición contenida en el
Protocolo de San Salvador, permite complementar el artículo 43 constitucional y
la normatividad vigente de manera tal que la licencia por maternidad podría ser
reconocida tanto antes como después del parto. Así pues, con el fin de ampliar
la protección legal a la maternidad existente, el legislador podría extender la
actual licencia por maternidad a la etapa de gestación.[11]
7.- Por otra parte, la maternidad ha sido
objeto de análisis en diversos pronunciamientos de esta Corte, en donde ha sido
señalado que la protección especial se presenta a partir del reconocimiento de las
condiciones de discriminación y marginamiento a las que se ha visto sometida la
mujer gestante y cabeza de familia y adicionalmente al incremento del número de
mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna
naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad
de la que se deriva el sustento familiar[12].
De la misma manera, en la jurisprudencia
constitucional ha sido reiterada la protección a la maternidad por cuanto su
garantía permite impedir que dicha situación se convierta en un factor de
discriminación femenina y que se salvaguarden los derechos de la mujer al libre
desarrollo de su personalidad, a su dignidad humana y la protección de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad (Art. 42 C.P.).[13]
8.- En consecuencia, la protección a la
maternidad es un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el ámbito
legislativo mediante el reconocimiento de prestaciones específicas a la madre
gestante que tendrán repercusiones sobre la criatura que está por nacer. La
asistencia involucra atención en salud durante el período de gestación y el
otorgamiento de auxilios económicos –licencia por maternidad- con posterioridad
al parto dirigidas a garantizar la recuperación de la mujer e igualmente su
sostenimiento y el de su hijo recién nacido.
Del mismo modo, el respeto de la situación
de maternidad dispuesto en la Constitución Política se encuentra complementado
por tratados internacionales suscritos por Colombia, los cuales refuerzan las
prerrogativas previstas en la legislación colombiana a favor de la mujer en
situación de gravidez.
Finalmente, importa destacar que las
medidas propuestas para garantizar la maternidad han sido objeto de protección
en el ámbito de la acción de tutela, en donde ha sido reconocido que su
garantía es complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro
de los cuales se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la
protección de los derechos de la infancia.
Reiteración de jurisprudencia
constitucional sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad y los
deberes (i) de cotizar durante todo el periodo de gestación, (ii) de registrar
los aportes sin mora en los pagos, y (iii) de hacer la solicitud de
reconocimiento dentro de los tres meses siguientes al parto.
9.- Una de las manifestaciones de la
protección a la maternidad consiste en el reconocimiento del derecho a la licencia
por maternidad, en el entendido que ésta constituye una prestación económica y
se encuentra en conexidad con los derechos a la vida en condiciones dignas y al
mínimo vital de la madre y del menor, especialmente cuando la misma representa
el único sustento de aquéllos durante el período posparto.
La idoneidad de la licencia por maternidad
para amparar el derecho al mínimo vital[14] tanto de la
mujer como de la criatura que acaba de nacer ha sido establecida en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. En este
sentido, en sentencia T-664 de 2002 esta Corporación señaló “la licencia de maternidad hace parte del mínimo
vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo
tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad
equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que
interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia
laboral y del pago de la prestación económica”.
De igual manera, en fallo T-1019 de 2005
esta Corte sostuvo que no obstante el carácter prestacional de la licencia de
maternidad, ésta puede ser reclamada mediante acción de tutela cuando el valor
que se percibe por este concepto representa el único ingreso para el
sostenimiento tanto de la madre como de su hija o hijo[15];
es decir cuando tiene una relación directa con la garantía de su derecho al
mínimo vital.
Así las cosas, se reitera que la licencia
de maternidad en el ámbito colombiano es una prestación económica de orden legal
que permite garantizar los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana de
las mujeres y de la población recién nacida.
10.- De conformidad con la legislación vigente, la licencia de
maternidad es otorgada a la mujer trabajadora previo el cumplimiento de ciertos
requisitos, a saber: (i) que aquélla haya cotizado durante todo el período de
su gestación[16] (ii) que haya cancelado
en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud;
(iii) que haya cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los
seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho[17];
(iv) que no se encuentre en mora en dicho momento[18].
11.- Así pues, ante una solicitud de
reconocimiento de una licencia de maternidad, las Entidades Prestadoras de
Salud del Régimen Contributivo deben verificar que la trabajadora afiliada
cumpla los requisitos aludidos. No obstante, de manera excepcional y de
conformidad con las circunstancias de cada caso, es posible otorgar la licencia
por maternidad aún cuando algunas de estas exigencias no han sido satisfechas.
Sobre el deber de cotizar durante todo el
periodo de gestación
12.- En relación con el período de
cotización necesario para alcanzar el reconocimiento de la licencia por
maternidad, la jurisprudencia ha afirmado de manera reiterada que la existencia
de lapsos no cotizados no autoriza a la EPS a eludir el pago de la prestación
económica referida.
Así, en sentencia T-139 de 1999, reiterada
en fallo T-931 de 2003 afirmó que en algunas oportunidades, el requisito
consagrado en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 es una norma que en
ciertos casos “hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca
la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que en sí
mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer
los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado
en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido.”
Esta regla fue reiterada en sentencia T-461
de 2006, en la cual la Corte protegió el derecho a la licencia de maternidad de
una mujer trabajadora que por haber sido retirada del sistema debido al cambio
en la afiliación en calidad de trabajadora dependiente a trabajadora
independiente presentó una interrupción de 14 días de cotización durante el
período de gestación. Esta Corporación precisó que prevalecía la protección
constitucional a la maternidad y a la niñez sobre los requerimientos legales
para acceder a la licencia de maternidad. Lo anterior, señaló la Corte, en
virtud del artículo 228 constitucional según el cual “en el Estado social de
derecho […] lo trascendente del procedimiento no son las formalidades
sino la realización de los derechos sustanciales”.
Posteriormente, en providencia T-640 de
2006, la Corte ordenó cancelar la licencia de maternidad a la cual tenía
derecho una afiliada que presentó un período de interrupción en sus
cotizaciones como consecuencia de su desvinculación como empleada y su nueva
vinculación como trabajadora independiente.
En sus consideraciones, esta Corte señaló
“la interrupción en el pago de los aportes al sistema, originada en el tiempo
de cesación del contrato laboral no constituyen razones suficientes para
exonerar a la E.P.S. Salud Total de pagar el derecho económico concomitante con
la licencia de maternidad;”. E igualmente agregó, que “durante su
embarazo solo se interrumpieron los aportes por el período comprendido entre la
terminación del anterior contrato a término fijo y la nueva vinculación laboral
para el año 2005, la Corte estima que tal interrupción no puede generar la
pérdida del derecho prestacional derivado de la protección constitucional a la
maternidad”
En sentencia T-728 de 2006, la Corte ordenó
a la EPS Famisanar reconocer y pagar la licencia de maternidad a una madre
trabajadora que no efectuó cotizaciones durante 30 días del período de
gestación, debido a que la peticionaria había cambiado de empleador.
En el análisis del caso concreto, esta
Corporación sostuvo que “a pesar de la ausencia de un aporte mensual durante
el embarazo, la señora Rodríguez Sosa ha cotizado desde el 2001 a la misma EPS
y durante el periodo que falta cotización se presentó la transición entre
CICODES CTA y GESTIONANDO CTA. De tal forma que, como lo ha establecido la
Corte, en casos como el estudiado, resulta desproporcionado exigirle a la madre
que por el cambio de empleador pierda el derecho a la prestación”.
13.- Más recientemente, en sentencia T-530
de 2007, se puntualizaron dos aspectos importantes en relación con la subregla
mencionada según la cual, la falta de cotización de algún periodo de la
totalidad del periodo de gestación, no autoriza per se el no pago de la
licencia de maternidad. En primer término, se resaltó la importancia de
analizar el hecho de que a
pesar de existir un tiempo de gestación promedio de treinta y seis semanas
(36), se han presentado embarazos de menor duración o prematuros.[19] De tal manera, que las
entidades prestadoras de salud tienen la obligación de estudiar las
circunstancias de cada caso específico para exigir el cumplimiento de
cotización durante el período de gestación[20]; y la
indicación de que el periodo de gestación corresponde a 36 semanas, no puede
aplicarse, para efectos del cálculo de las semanas cotizadas, como regla
general a todos los casos.
14.- En segundo término, en la sentencia
T-530 de 2007 citada, se reconstruyó el conjunto de elementos fácticos de los
casos revisados por esta Corte, en relación con la determinación del número de
semanas (días o meses) no cotizados, con el fin de establecer a partir cuántas
de semanas no cotizadas procedía el reconocimiento del pago de la licencia. Así,
se encontró pues que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido
aunando su criterio alrededor de la distinción de dos situaciones, con dos consecuencias
jurídicas igualmente diferentes. Una relativa a cuando el periodo no cotizado es
mayor a dos meses del periodo total de gestación, caso en cual procede
el reconocimiento del pago de la licencia, en un valor proporcional al tiempo
cotizado; y otra situación correspondiente a cuando el periodo no cotizado es menor
a dos meses del periodo total de gestación, caso en cual procede el
reconocimiento del pago de la licencia, en su valor total, como si se hubiese
cotizado durante todo el periodo de gestación.
Esta postura ha sido acogida en diversos pronunciamientos, entre los
cuales se encuentran la sentencias T-530 y 576 de 2007 y aún más recientemente
en el fallo T-136 de 2008. Sin embargo, es importante tener en cuenta que no se
trata de una regla aplicable en forma automática a todas las hipótesis
sometidas al conocimiento del juez de amparo, por cuanto, será en últimas esta
autoridad judicial quien, de acuerdo al análisis razonado de los medios
probatorios obrantes en el expediente y atendiendo a las particulares
circunstancias de cada caso, establecerá la forma en la que debe concederse la
protección de los derechos fundamentales vulnerados.
Por la importancia de lo anterior, se
citará in extenso el análisis que le permitió a la Corte puntualizar lo
expuesto.
“[En un principio], se consideró que
la ausencia de pago de aportes durante cortos períodos durante el tiempo de la
gestación, no podría ser argumento suficiente para no proteger por vía de
tutela los derechos fundamentales al mínimo vital, tanto de la madre como del
nacisturus, razón por la cual se procedió a amparar por esta vía judicial
excepcional el pago de tal licencia de maternidad.
Sin embargo, abierta esta brecha, los casos en los que las
cotizaciones no coincidían con el período de gestación, y por ser aquellas
ligeramente menores, se multiplicaron y fueron haciéndose más comunes.[21]
Es decir, ya no faltaban por cotizar algunos días, sino que se daba el caso de
faltar semanas completas de cotizaciones y en algunos casos varias semanas en
su conjunto, lo que fue generando pronunciamientos por parte de la Corte, cada
vez más proteccionistas, en detrimento del cumplimiento de los requisitos
formales exigidos para que el derecho prestacional se pudiera pagar
adecuadamente.
De esta manera, se concedieron tutelas en las que se habían dejado
de pagar tan solo 11 días o 21 días[22], para
pasar a amparar derechos fundamentales en casos en los que la madre reclamante
había dejado de cotizar por más de un mes y hasta casi 3.6 meses como ocurrió
en la sentencia T-1205 de 2005,(…).
Ante esta situación, la Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la
Corte, en sentencia T-1243 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda, consideró
pertinente establecer una variable a la línea jurisprudencial que ya se venía
siguiendo, en el sentido de establecer un criterio de proporcionalidad, que
garantizara un equilibrio entre el derecho a recibir el pago de un derecho
prestacional que garantizaría el respeto de derechos fundamentales de orden
constitucional, frente a la necesidad de asegurar una la responsabilidad en el
pago oportuno y completo de los aportes y el equilibrio económico del SGSSS.
Ciertamente, la misma Corte había advertido que ordenar el
reconocimiento de una licencia de maternidad cuando el requisito de exigir
aportes por cotización en un número similar de semanas al del período de
gestación de la madre no podía aplicarse de manera mecánica y por igual a todos
los casos, no pondría en peligro el equilibrio financiero del SGSSS; sin
embargo, si esta circunstancia se llega a presentar de manera más repetitiva y
en una mayor escala, podría tornarse en desequilibrante y afectar el SGSSS,
poniendo en peligro de esta manera el futuro reconocimiento de esta misma
prestación social a futuras madres en igualdad de circunstancias.
Ante esta difícil situación, se advirtió que si bien en algunos caso
las afiliadas no lograban cumplir con todos los requisitos legalmente
establecidos para reclamar el pago de la licencia de maternidad, no podía
entrar a garantizarse su derecho prestación a la licencia de maternidad, sin
que se diera una proporcionalidad en el pago de la misma, calculada según el
número de semanas efectivamente cotizadas.
(…)
De esta manera, se introdujo una variable a la posición ya sentada
por la Corte en relación con el reconocimiento por vía de tutela de la licencia
de maternidad, situación que se reiteró posteriormente en sentencia T-598 de
2006. En esta oportunidad se ordenó reconocer de manera proporcional el pago de
la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la accionante
tan solo había cotizado siete meses de su período de gestación. Igual situación
se presentó en el caso resuelto en la sentencia T-034 de 2007 en que la
accionante se le reconoció el 85.1% de la licencia de maternidad en tanto solo
había cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que duró su período de
gestación.
Sin embargo, esta posición jurisprudencial sugirió una nueva
variante cuando en sentencia T-206 de 2007, se consideró que partiendo del pago
proporcional de la licencia de maternidad, era necesario de todos modos
advertir una circunstancia jurídica asumida por la Corte en sentencia T-053 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso se había ordenado el
reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%),
de una madre cabeza de familia que había dejado de cotizar por un lapso de 2
meses y dos días, justificado en el hecho de que ´en tratándose de la reclamación
de la licencia de maternidad, la verificación de los requisitos legales para su
procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la
aplicación de las normas superiores que regulan la protección doblemente
reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre
cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que determinan que el
período de cotización debe ser igual al de la gestación´[23].
De esta manera, en los casos objeto de revisión en la sentencia
T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias fácticas distintas: En una de
ellas la accionante había dejado de cotizar por diez (10) semanas, término que
superaba el mínimo de dos meses establecido en la sentencia T-053 de 2007,
razón por la cual se ordenó el pago de la licencia de maternidad de manera
proporcional al tiempo que cotizó durante su embarazo. En el otro caso, la
accionante había dejado de cotizar por 30 días, lapso inferior al mínimo de los
dos meses ya señalados, en cuyo caso se procedió a reconocer la licencia de
maternidad en un ciento por ciento.(100%).” [T-530
de 2007]
Sobre el deber de registrar los aportes sin
mora en los pagos y el allanamiento a la mora
15.- En este contexto, ha sostenido
igualmente la Corte Constitucional, que en caso de recibir una solicitud de
reconocimiento de licencia por maternidad, la EPS no podrá eximirse del pago de
la licencia de maternidad cuando observa mora en el pago de las cotizaciones si
ha admitido el pago extemporáneo por el empleador, pues en este caso dicha mora
no es imputable a la trabajadora.[24]
De conformidad con esta posición, la Corte
Constitucional ha concedido amparo constitucional de los derechos de mujeres
trabajadoras a quienes les fue negada la licencia de maternidad porque sus
pagos ante el Sistema de Seguridad Social fueron realizados de manera
extemporánea. Dentro de las sentencias que han evaluado dicha situación se
encuentran los fallos T-947 de 2005, T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de
2002, T-950 de 2000.
16.- Así pues, la Corte ha sido enfática en
señalar que “si las entidades de salud no manifiestan su inconformidad al
momento en que se efectúa el pago “extemporáneo”, no podrán posteriormente
alegar esta circunstancias como causa suficiente para negar el reconocimiento
de la licencia de maternidad, pues en estos casos, se estaría ante un
allanamiento a la mora, originada en la propia negligencia de la entidad en
exigir de sus afiliados el pago oportuno de las cotizaciones, máxime cuando
ésta dispone de los medios legales para hacerlo”[25].
La teoría del allanamiento a la mora ha
sido descrita por la jurisprudencia constitucional, de la siguiente manera: “…en aplicación del principio de la buena fe, entendido como
la confianza en las relaciones jurídicas de las partes’ la E.P.S. no puede
desconocer el pago de la licencia de maternidad cuando hubiere allanado la mora
del empleador. En efecto, si una empresa promotora de salud no alega la mora en
la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social,
posteriormente no puede negar la prestación económica del trabajador por ese
hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en
el cobro de la cotización e impondría ‘una carga desproporcionada a la parte
más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador”[26]
Sobre el término para solicitar el
reconocimiento económico derivado de la licencia de maternidad.
17.- De otro lado, a partir de la sentencia T-999 de 2003[27],
se planteó un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad para
solicitar el reconocimiento del pago de la licencia, incluso por vía de tutela.
Consideró la Corte que la tesis mantenida previamente, que establecía la
garantía de la vigencia de la licencia de maternidad (84 días) como plazo
oportuno para solicitar su reconocimiento, se había convertido con el tiempo en
un formalismo utilizado por las Empresas Promotoras de Salud que hacía
nugatoria la protección efectiva de las garantías con las cuales debe contar la
mujer durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido. Sobre
ese presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable su solicitud, así
como su amparo constitucional, al primer año de vida del niño[28].
Lo anterior significa entonces, que a partir de la sentencia en
comento, la solicitud del pago de la licencia de maternidad es procedente
dentro del año siguiente a la fecha del parto. De igual manera para que el
amparo constitucional sea viable, el pago de la prestación económica de la
licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela dentro del
mismo lapso de tiempo, esto es, durante el primer año de vida del niño.
18.- En conclusión, en sentencias de tutela
la Corte ha aplicado de manera prevalente las normas constitucionales para
efectos del reconocimiento de la licencia de maternidad. Es por esto que a la
luz de la jurisprudencia, ni la ausencia de cotizaciones ante el Sistema de
Seguridad Social durante el período de gestación, ni cuando se ha presentado el
fenómeno de allanamiento a la mora, ni la solicitud (incluso por vía de tutela)
del reconocimiento de la licencia después de los tres meses siguientes al parto
(y dentro del año siguiente), constituyen razones suficientes para rehusar el
pago de la prestación referida.
Ahora bien, la negativa de reconocer el
pago de la licencia de maternidad en alguno de los supuestos anteriores, hace
presumir la violación del mínimo vital de la madre y del menor, por cuanto aquélla
es trabajadora y depende para su subsistencia del ingreso que recibe por su
labor.
Sobre la presunción de vulneración del
derecho al mínimo vital, cuando se desconoce la jurisprudencia constitucional
en materia de inaplicación de algunos requisitos relativos al acceso a las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad
19.- En efecto, la Corte ha sostenido que
las necesidades de una mujer son distintas mientras no se esté en estado de
embarazo, y así, los recursos requeridos para satisfacer su mínimo vital.
Empero, otro tanto sucede si se trata de una mujer gestante, pues los cuidados
especiales propios de dicha condición, modifican no sólo las exigencias
médicas, sino cuestiones básicas de su subsistencia como por ejemplo su
alimentación. Incluso, se puede afirmar que el mínimo vital de la mujer en
estado de gravidez difiere de aquel que se configura cuando ésta ha dado a luz
recientemente. En el último caso, las necesidades mínimas se incrementan e
involucran las garantías concernientes a la protección del menor recién nacido.
20.- En este orden, esta Corporación ha
desarrollado la noción de mínimo vital acorde con cada caso concreto, para
referirse a la relación entre el contenido del derecho a gozar de las
condiciones mínimas de subsistencia, y las distintas necesidades que surgen de
las diferentes condiciones en las que se pueden encontrar las personas. Así
pues, si bien se pueden identificar derechos básicos referidos a la
garantía de subsistencia en condiciones dignas, esto es, un contenido genérico
del derecho al mínimo vital; no se puede desconocer que dependiendo de las
condiciones que enmarquen la situación de una persona, así mismo variaran las
necesidades cuyo carácter resulta básico en relación con dicha subsistencia. Y,
en este sentido el contenido del mínimo vital se amplia para cubrir aquellas
necesidades, que en otras condiciones o para otras personas no resultarían
básicas. Los derechos básicos que van a definir los contornos de la
garantía del mínimo vital no son pues un estandar inalterable, sino un
análisis cualitativo de qué es lo básico mínimo en cada caso.
Precisamente, un ejemplo claro de ello es
el de la distinta configuración del contenido del derecho al mínimo vital de
las mujeres, tal como se expuso, según estén éstas en estado de gravidez o no,
o según la protección de la maternidad implique el cuidado de su embarazo
solamente y del menor por nacer, o de su condición post-parto y del menor
recién nacido.
21.- La determinación del contenido del
derecho al mínimo vital, para la garantía de su protección, ha involucrado dos
aspectos principales. En primer término, “[e]l concepto de mínimo
vital (…) no puede ser restringido a la simple subsistencia biológica del ser
humano, pues es lógico pretender la satisfacción de las aspiraciones,
necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo familiar. Como
desarrollo de lo anterior, la Corte ha
explicado que el mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino que depende
de una valoración cualitativa (…), atendiendo las condiciones especiales en
cada caso concreto.”[29] Y, en
segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneración del derecho al mínimo
vital se protege mediante la acción de amparo, para evitar que la persona “…sufra
una situación crítica económica (…). Con esta referencia se pretende dejar
intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria, cuando no se trate
de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen urgente la
intervención del juez de amparo.”[30]
Los puntos de referencia anteriores, es
decir, el contenido del mínimo vital con un alcance mayor al de la mera
posibilidad de subsistencia biológica y la procedencia de su protección por vía
de tutela en situaciones urgentes, sugieren que el contenido del derecho al
mínimo vital aparece como el punto de equilibrio entre estos dos criterios. Si
bien el mencionado contenido del derecho al mínimo vital varía según la
situación de quien alega su vulneración o amenaza, esto no puede derivar en el
absurdo que toda reclamación jurídica de carácter económico, implique la
vulneración de este derecho, so pretexto de que lo básico mínimo es
contingente según cada situación particular.
Por el contrario el límite a ello se
encuentra en que no todas las necesidades resultan constitucionalmente básicas
y urgentes; sino sólo aquellas cuya satisfacción implique la protección
inmediata de otros derechos fundamentales. Contrario sensu, la
característica de dichas necesidades es que la consecuencia de su no
satisfacción implica la vulneración de otros derechos fundamentales. De otro
modo, no es posible que un debate jurídico sobre los ingresos económicos de
ciudadanos(as), respecto de las necesidades que dichos ingresos pretenden
cubrir, resulte constitucionalmente relevante, luego discutible en sede de
tutela.
De hecho, la estructura del derecho al
mínimo vital implica per se la consideración de otros derechos
fundamentales. Aquéllos que conforman la subsistencia digna de las personas,
v.gr alimentación, salud, vivienda, entre otros.
22.- Así, el reconocimiento de las condiciones que rodean a las
mujeres gestantes y a aquéllas que acaban de dar a luz, indica que las
prestaciones que conforman su mínimo vital se incrementan, así como también la
urgencia de su garantía. De ahí, que la Corte Constitucional considere que la
privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad, haga presumir
la vulneración del mínimo vital tanto de la mujer, como del menor recién
nacido. Esta presunción, es la que justifica la afirmación, tantas veces
reiterada por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de calificar de
razones insuficientes para negar el pago de la licencia en mención, el
incumplimiento de algunos requisitos formales.
Sobre el cumplimiento de los trámites entre entidades, como requisito
para la garantía de prestaciones en materia de seguridad social.
23.- La Corte Constitucional ha aplicado sistemáticamente el
principio según el cual los trámites administrativos y las distintas novedades
relativas al cumplimiento de las normas y procedimientos que enmarcan las
actuaciones de las entidades encargadas de la prestación de los servicios
relativos a la seguridad social, no pueden configurar razones válidas y
suficientes para no garantizar las prestaciones a las que tienen derecho los
ciudadanos.
Es así como en copiosa jurisprudencia[31],
este Tribunal Constitucional ha tomado como punto de partida, la desproporción
que implica, en detrimento de los ciudadanos, hacer depender la garantía de una
prestación en materia de seguridad social, del cumplimiento o seguimiento
adecuado por parte de terceros de trámites o contenidos normativos. Por esto,
se ha adoptado la tesis según la cual las entidades deben cumplir con la
garantía de las mencionadas prestaciones en materia de seguridad social, sin
perjuicio de que las entidades respectivas procuren superar los eventos
administrativos y normativos sobre los que tienen reparos. Aunque, ello no
puede en momento alguno dilatar o impedir la garantía de la prestación
respectiva en favor del ciudadano.
Sobre lo anterior, son representativos en la jurisprudencia de esta
Corte, entre otros, dos casos. Aquellos en los que la particular historia
laboral de una persona, sugiere la duda de cuál es la entidad, de las varias en
que ha laborado dicha persona, a la que le corresponde en últimas reconocer las
mesadas pensionales. En estos casos se ha sostenido que la última de estas
entidades (es decir la última en la que laboró la persona), es a la que
corresponde en principio garantizar la prestación referida, sin perjuicio de
que ésta adelante los tramites inter-administrativos y/o judiciales pertinentes
para aclarar definitivamente en cabeza de quién recae la obligación. Pero, como
se ha afirmado, sin que el pago de las mesadas dependa de la conclusión de
dichos trámites.
Y, el caso de los traslados entre EPS que hacen los usuarios del
Sistema de Seguridad Social en Salud, en los que las exigencias administrativas
correspondientes indican que a dicho traslado deben subyacer determinadas
condiciones del afiliado con cada una de las EPS. En dicho trámite, las EPS
exigen certificaciones, paz y salvos y periodos de transición, entre otros,
para hacer efectivo el traslado en comento, ante lo cual pueden surgir
eventualidades que no permiten realizarlo de manera inmediata. En estos casos la
Corte ha sostenido que el ciudadano no puede quedar sin afiliación, esto es, sin
cobertura en salud, y que en el entretanto en el que las entidades solucionan
la eventualidad administrativa, la persona se entiende afiliada a la última
EPS, en la que estuvo inscrita. Y ello, en aplicación del principio según el
cual las eventualidades administrativas y/o normativas de las entidades
encargadas de la prestación de los servicios en materia de Seguridad Social, no
resultan razones válidas para la ausencia o demora en la garantía efectiva de
las prestaciones por dicho concepto.
Con base en los anteriores criterios se analizarán los casos objeto
de revisión.
Casos concretos.
24.- En términos generales las demandantes (o sus respectivos empleadores)
cotizaron durante un periodo inferior al periodo de gestación correspondiente
al desarrollo de su estado de embarazo. A su turno las EPS demandadas negaron
el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, al considerar que según el numeral 2° del artículo 3° del
Decreto 047 de 2000, sólo se puede acceder a las prestaciones económicas
derivadas de la licencia de maternidad, mediante la cotización ininterrumpida
al sistema durante todo el periodo de gestación. Agregaron que se habían
verificado periodos cotizados extemporáneamente, con lo que se vulneraba lo
establecido en el numeral 1° del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, según el
cual la mora en la cancelación del valor correspondiente a la cotización, da
lugar a que sea el empleador quien deba asumir la obligación de reconocer la
licencia. Y, en algunos casos afirmaron que la solicitud del pago de la
licencia por parte de las tutelantes, se hizo después de los 3 meses posteriores
al parto, momento en el cual dicha licencia ya estaba vencida, por lo que éstas
perdieron el derecho de reclamar su reconocimiento; y que no se demostraba o no
se alegaba la vulneración del derecho al mínimo vital en las demandas de
tutela.
En el caso
del expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz), la EPS demandada niega el reconocimiento del pago de la licencia
de maternidad a la actora, porque el empleador realizó la cotización
correspondiente en un monto inferior al 12,5% ordenado en la Ley 1122 de 2007. Esta
situación impide el reconocimiento del pago referido, pues configura el
supuesto consistente en que el empleador o el cotizante se encuentran en deuda
con la EPS. Y, dicho supuesto configura una de las condiciones que impiden el
reclamo del pago de la licencia de maternidad al tenor de lo dispuesto en el
numeral 2 del artículo 21 del decreto reglamentario 1804 de 1999.
A partir de
los anteriores hechos, cada una de las ciudadanas
referidas interpuso acción de tutela por separado, y solicitaron al juez de
amparo el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, bajo el
argumento de que su desconocimiento implica la vulneración de sus derechos
fundamentales a la dignidad, al mínimo vital y en general a la protección
reforzada, tanto de las mujeres embarazadas como en condición de madres, y de
sus hijos recién nacidos.
Vulneración
de los derechos fundamentales.
25.- Respecto
de los casos en que la negativa que sustenta la falta de reconocimiento del
pago de la licencia de maternidad, se refiere a la cotización de un periodo
inferior al periodo de gestación, al pago de aportes con mora, a la
interposición de la tutela después de los 3 meses posteriores al parto y a la
falta de demostración de la vulneración del derecho al mínimo vital, la Sala
considera que se ha dejado de aplicar injustificadamente la jurisprudencia constitucional
citada. Ello, en razón a que ni la falta de cotización de algunas semanas del
periodo de gestación, ni la solicitud del pago de la licencia luego de los tres
meses siguientes al parto (y dentro del año), tal como se ha expuesto, son
razones suficientes para negar el pago de la licencia. Además, su falta de pago
supone la afectación del mínimo vital de la demandante y de su hijo recién
nacido en los términos explicados en los fundamentos jurídicos 19 y siguientes
de la presente providencia.
Resulta pues contrario a la garantía de los derechos fundamentales de
la madre y de su hijo recién nacido, desconocer el pago correspondiente a la
licencia. Esto, como se explicó, por cuanto las necesidades básicas que
conforman el mínimo vital se incrementan en el caso de las mujeres gestantes y
luego en condición de madres de un menor de un año, y la urgencia de su
protección es tal, que la prestación económica derivada de la licencia se
convierte en su garantía efectiva e inmediata.
En relación
con el presunto vencimiento de la licencia, la Sala reitera que la
interpretación de este termino al cabo del cual se entiende vencida la
licencia, debe ser acorde a la Constitución, por lo cual se ha establecido que
la solicitud es viable dentro del primer año de vida del recién nacido.
Ahora bien, a
la luz de las líneas jurisprudenciales reconstruidas, según el periodo
cotizado, o lo que es lo mismo, según las semanas no cotizadas del periodo total
de gestación, la formula de reparación de los derechos fundamentales varía. Por
ello, la Sala revisará cada periodo de cotización completado por cada una de
las demandantes para así aplicar la regla jurisprudencial expuesta en el
fundamento jurídico número 14 de esta sentencia.
No obstante,
antes de ello se hará referencia al caso concreto del expediente T-1886338
(actora: Ruth Cielo Gómez Díaz),
en el que se negó el pago de la licencia de maternidad por razones distintas a
aquellas esgrimidas en los demás casos estudiados en la presente providencia.
26.- En
efecto, en el expediente T-1886338 (actora: Ruth Cielo
Gómez Díaz), la EPS demandada negó el reconocimiento
del pago de la prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad
porque el empleador realizó la cotización correspondiente en un monto inferior
al 12,5% ordenado en la Ley 1122 de 2007. A su turno el juez de tutela,
interpretó que la solicitud de la demanda de amparo versaba únicamente sobre la
exigencia de la respuesta al derecho de petición que la actora elevó para
conocer las razones por las cuales el inconveniente entre la entidad demandada y
su empleador, tenía como consecuencia la imposibilidad de pagar la licencia  de
maternidad.
Sobre lo
anterior, encuentra esta Sala en primer término, que el escrito de la demanda
de tutela interpuesta por la ciudadana Ruth Cielo Gómez
Díaz (Exp. T-1886338) explica desde el primer momento,
que considera vulnerado su derecho al mínimo vital en razón a que no ha
recibido el pago correspondiente a la licencia, pese a que cotizó durante todo
el periodo de gestación[32]. En segundo termino, la
situación descrita representa uno de los casos, en los que se permite derivar
una consecuencia contraria a los derechos fundamentales de los ciudadanos, de
un evento que atañe únicamente al tráfico normativo entre entes
administrativos.
De ahí, que deban aplicarse los criterios jurisprudenciales según
los cuales, en materia de seguridad social los problemas relativos al
cumplimiento de los tramites, procedimientos y normas en general, a los que
están sometidos los entes administrativos, no pueden obrar como razones validas
y suficientes para desconocer las prestaciones que conforman el derecho a la
seguridad social. En estos casos, la Corte ha procurado la garantía efectiva
del derecho en cuestión, bajo la aclaración de que a las entidades les asiste
la posibilidad de adelantar los trámites necesarios para solucionar los
presuntos incumplimientos de las normas que gobiernan su relación como personas
jurídicas, de conformidad con lo explicado en el fundamento jurídico número 23
de la presente providencia.
De este modo, la Sala considera que en el caso del expediente
T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz), al ISS le asiste el derecho y el deber de reclamar del empleador
el ajuste del porcetanje de los montos de cotización de conformidad con lo
exigido en la Ley 1122 de 2007. Pero, no puede hacer depender de ello el
reconocimiento del pago de la licencia de maternidad a la actora, máxime cuando
ésta cumplió con las cotizaciones durante todo el periodo de gestación. Por lo
anterior, debe pues el ISS reconocer el pago en mención y solucionar en un
trámite separado con el empleador, lo relacionado con lo dispuesto en la Ley
1122 de 2007. Como se afirmó más arriba, el desconocimiento de la prestación
económica derivada de la licencia de maternidad, implica la vulneración de los
derechos fundamentales a la dignidad, al mínimo vital y
en general a la protección reforzada, tanto de las mujeres embarazadas como en
condición de madres, y de sus hijos recién nacidos.
Por último, resulta pertinente resaltar, que tal como se deriva del
cuadro que resume  los hechos relevantes de los casos revisados, en el acápite
de los hechos de la presente providencia, todas las actoras interpusieron la
acción de tutela dentro del primer año de vida del recién nacido, como requisito
de procedencia de la acción según la jurisprudencia, según se dijo en la
reconstrucción de la línea jurisprudencial pertinente. Dicha verificación, está
explícitamente determinada en la cuarta columna del cuadro en mención.
Fórmula de reparación de la vulneración de los derechos
fundamentales, según el periodo cotizado en cada caso.
27.- Tal como se advirtió, la Corte ha venido aunando su criterio
alrededor de dos situaciones fácticas en las cuales se puede encontrar una
mujer a quien no se le reconoce el pago de la licencia de maternidad, porque no
cotizó durante todo el periodo de gestación. Estas son: (i) cuando el periodo no cotizado es mayor a dos meses del
periodo total de gestación, caso en cual procede el reconocimiento del pago de
la licencia, en un valor proporcional al tiempo cotizado; y otra situación
correspondiente a (ii) cuando el periodo no cotizado es menor a dos
meses del periodo total de gestación, caso en cual procede el reconocimiento
del pago de la licencia, en su valor total, como si se hubiese cotizado durante
todo el periodo de gestación.
Esta Sala de Revisión considera que la anterior regla
jurisprudencial es aplicable a los casos objeto de revisión, pues de los hechos
relatados en cada uno de ellos, no se encontraron eventos excepcionales que
permitan concluir que no resulta adecuada la formula de reparación propuesta
mediante distinción de los supuestos descritos. Por el contrario, dicha formula
permite dar cuenta del cumplimiento de las normas constitucionales, en
concordancia con las exigencias reglamentarias para reclamar el pago de la
licencia. Valga decir, en condiciones normales no es igual la situación de la
mujer a la que le faltaron solo unos días de cotización para completar con los
aportes durante todo el periodo de gestación, a aquélla a quien le hicieron
falta tres meses o más. Por ello la aplicación de la regla descrita resulta
razonable en los casos revisados.
De esta manera, se tiene que:
No. Exp.
Tiempo cotizado
Formula de reparación de la vulneración
de los derechos fundamentales.
Exp.
T-1877384 (actora: Ingrid _ngrid Jaimes)
Cotizó 33 semanas (8 meses aprox) de 39 de
gestación, entre el 27 de diciembre de 2006 y el 29 de julio de
2007 (fecha de parto). (Fls 1, 11 y 49)
NO COTIZÓ 6 SEMANAS (un mes y medio)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese
cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp.
T-1881173 (actora: Ingrid de Jesús Blanco Menco)
Cotizó 20.7 semanas (5 meses aprox.) de 40 semanas
de gestación entre diciembre de 2006 y el 19 abril de 2007 (fecha de
parto). (Fls. 9 y 40)
NO COTIZÓ 19 SEMANAS (4 meses aprox)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente a un valor proporcional a lo cotizado.
Exp.
T-1882064 (actora: Lina
Alejandra Hoyos)
Cotizó 7 meses y 14 días de 39 semanas de gestación,
entre 9 de agosto de 2006 y 30 de marzo de 2007 (fecha de parto).
(Fls. 7, 13 y 14)
NO COTIZÓ 9 SEMANAS (2 meses y 1 semana)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente a un valor proporcional a lo cotizado.
Exp.
T-1882178 (actora: Diana
Patricia Gordillo Suárez)
Cotizó 5 meses de 40 semanas de gestación, entre el 21
de diciembre de 2006 y 25 de mayo de 2007 (fecha de parto). (Fl. 15 y 32)
NO COTIZÓ 16 SEMANAS (4 meses aprox)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente a un valor proporcional a lo cotizado.
Exp.
T-1882320 (actora: Belcy
Esteban Blanco)
Cotizó 31 semanas (8 meses aprox) de las 39 de
gestación, entre el 24 de septiembre de 2006 y 15 de mayo de 2007 (fecha
de parto). (Fl. 24)
NO COTIZÓ 8 SEMANAS (2 meses)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese
cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp.
T-1883721 (actora: Sandra
María Villamizar Rodríguez)
No cotizó 22 días, de la siguiente manera: aportó
entre el 30 de marzo de 2006 y el 27 de junio de 2007 (fecha de
parto), interrumpiendo los aportes entre el 12 de diciembre 2006 y el 5 de
enero de 2007. (Fl.13, 27 y 37)
NO COTIZÓ 22 DÍAS
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese
cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp.
T-1884024 (actora: Jackeline
Bernal Peña)
Cotizó 29 semanas (7 meses aprox) de 39 de gestación
entre el 1º de julio de 2006 y el 20 de enero de 2007 (fecha de
parto). (fl. 9)
NO COTIZÓ 10 SEMANAS (2 meses y medio aprox)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente a un valor proporcional a lo cotizado.
Exp.
T-1884414 (actora: Lina
Marcela Díaz Morelos)
Cotizó 8 meses de 40 semanas de gestación, entre el 15
de mayo de 2006 y el 9 de enero de 2007 (fecha de parto). En octubre de
2006 cambia a cotizante independiente (Fl.13 y 43)
NO COTIZÓ 8 SEMANAS (2 meses)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese
cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp.
T-1885180 (actora: Mileidys Tatiana Berben Hernández
Cotizó 7 meses de 36 semanas de gestación, entre febrero
de 2007 y el 3 de agosto de 2007 (fecha de parto). (Fl. 23)
NO COTIZÓ 8 SEMANAS (2 meses)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese
cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp.
T-1885485 (actora: _ngrid
María Zúñiga Pérez)
Cotizó 25 semanas (6 meses aprox) de 40 de gestación
aprox., entre el 16 de marzo de 2006 y el 11 noviembre de 2006 (fecha
de parto). (fl. 17). Interrumpió los aportes en julio y octubre.
NO COTIZÓ 15 SEMANAS (3 meses aprox)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente a un valor proporcional a lo cotizado.
Exp.
T-1886338 (actora: Ruth Cielo Gómez Díaz)
Cotizó todo el periodo de gestación, presuntamente
con aportes del empleador inferiores al 12.5 % del salario, según lo dispone
la ley 1122 de 2007. (Fl. 25). La fecha de parto fue el 19 de mayo de 2007
(Fl. 1)
COTIZÓ TODO EL PERIODO DE GESTACIÓN
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente al valor total de la misma.
Exp.
T-1889869 (actora: Luz Marina
Reyes Guevara)
Cotizó 33 semanas (8 meses aprox) de 39 semanas de
gestación, entre el 21 de septiembre del 2006 y el 8 de mayo de 2007.  (fecha
de parto). (Fl. 34, 35)
NO COTIZÓ 6 SEMANAS (un mes y medio)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese
cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp.
T-1891843 (actora: Yary Paola
Vargas Ditta)
Cotizó 31 semanas (8 meses aprox) de 38 de
gestación, entre el 18 de febrero de 2006 y el 23 de septiembre de 2006 (fecha
de parto). (Fl. 27)
NO COTIZÓ 7 SEMANAS (un mes y medio aprox)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese
cotizado durante todo el periodo de gestación.
Exp.
T-1893766 (actora: Liliana María Santodomingo Castillejo)
Cotizó 31 semanas (8 meses aprox) de 37 de
gestación, entre el 1º de noviembre de 2006 y el 12 de junio de 2007
(fecha de parto). (fl. 6)
NO COTIZÓ 6 SEMANAS (un mes y medio)
Reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad correspondiente al valor total de la misma, como si hubiese
cotizado durante todo el periodo de gestación.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo de única
instancia, dictado por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bucaramanga, del
13 de diciembre de 2007, en única instancia dentro de la acción de tutela
instaurada por la señora Ingrid _ngrid Jaimes contra
SOLSALUD EPS (correspondiente al expediente T-1877384); y en su lugar ORDENAR a SOLSALUD EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del
presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad a la ciudadana Ingrid _ngrid Jaimes, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si
hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo
explicado en la parte motiva.
SEGUNDO.- REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Cartagena, del 18 de septiembre de 2007, en segunda instancia
dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Ingrid
de Jesús Blanco Menco contra SALUD TOTAL EPS (correspondiente
al expediente T-1881173); y en su lugar ORDENAR a SALUD
TOTAL EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de
la licencia de maternidad a la ciudadana Ingrid de
Jesús Blanco Menco, por un valor proporcional a las
semanas cotizadas por ésta, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.
TERCERO.- REVOCAR el fallo dictado por
el Juzgado Veinte (20) Penal Municipal de Medellín, del 25 de abril de 2007, en
única instancia instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Lina Alejandra Hoyos contra COOMEVA EPS (correspondiente al expediente T-1882064); y en su lugar ORDENAR a COOMEVA EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del
presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad a la ciudadana Lina Alejandra Hoyos, por un valor proporcional a las semanas cotizadas por ésta, de
conformidad con lo explicado en la parte motiva.
CUARTO.- REVOCAR el fallo dictado por el
Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Cali, del 10 de diciembre de 2007, en
única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Diana Patricia Gordillo Suárez contra COOMEVA EPS (correspondiente
al expediente T-1882178); y en
su lugar ORDENAR a COOMEVA EPS, que dentro de las 48
horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación
económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Diana Patricia Gordillo Suárez, por un valor
proporcional a las semanas cotizadas por ésta, de conformidad con lo explicado
en la parte motiva.
QUINTO.- REVOCAR el fallo dictado por el
Juzgado Segundo (2º) Civil Municipal de Bucaramanga, del 16 de noviembre de
2007, en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Belcy Esteban Blanco contra SOLSALUD EPS (correspondiente al expediente T-1882320); y en su lugar ORDENAR
a SOLSALUD EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a
la notificación del presente fallo, reconozca la prestación económica derivada
de la licencia de maternidad a la ciudadana Belcy
Esteban Blanco, por un valor correspondiente a la
totalidad de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de
gestación, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.
SEXTO.- REVOCAR el fallo dictado por el
Juzgado Séptimo (7º) Civil Municipal de Bucaramanga, del 20 de septiembre de
2007, en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la
señora Sandra María Villamizar Rodríguez contra
FAMISANAR EPS (correspondiente al expediente T-1883721); y en su lugar ORDENAR a FAMISANAR EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del
presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad a la ciudadana Sandra María Villamizar
Rodríguez, por un valor correspondiente a la totalidad
de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de
conformidad con lo explicado en la parte motiva.
SÉPTIMO.- REVOCAR el fallo dictado por
el Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito de Girardot, del 19 de septiembre de
2007, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Jackeline Bernal Peña contra CAFESALUD EPS (correspondiente al expediente
T-1884024); y en su lugar
CONFIRMAR parcialmente el fallo dictado por Juzgado Primero (1º) Penal
Municipal de Girardot (Cundinamarca), del 09 de agosto de 2007, en primera
instancia, dentro del mismo proceso de amparo, y en consecuencia ORDENAR a CAFESALUD EPS, que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación
económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Jackeline Bernal Peña, por un valor
proporcional a las semanas cotizadas por ésta, de conformidad con lo explicado
en la parte motiva.
OCTAVO.- REVOCAR el fallo dictado por el
Juzgado Cuarto (4º) Penal del Circuito de Cartagena, del 6 de noviembre de
2007, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Lina Marcela Díaz Morelos contra COOMEVA EPS (correspondiente al expediente T-1884414);
y en su lugar ORDENAR a COOMEVA EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del
presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad a la ciudadana Lina Marcela Díaz Morelos, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si
hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo
explicado en la parte motiva.
NOVENO.- REVOCAR el fallo dictado por el
Juzgado Primero (1º) Civil del Circuito de Santa Marta, del 19 de diciembre de
2007, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Mileidys Tatiana Berben Hernández contra COOMEVA EPS
(correspondiente al expediente T-1885180); y en su lugar CONFIRMAR parcialmente el fallo dictado por Juzgado
Séptimo (7º) Civil Municipal de Santa Marta, del 23 de noviembre de 2007, en primera
instancia, dentro del mismo proceso de amparo, y en consecuencia ORDENAR a COOMEVA EPS, que dentro de las 48
horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación
económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Mileidys Tatiana Berben Hernández, por un
valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si hubiese cotizado
durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo explicado en la
parte motiva.
DÉCIMO.- REVOCAR el fallo dictado por el
Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Santa Marta, del 16 de febrero de 2007,
en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora _ngrid María Zúñiga Pérez contra FAMISANAR EPS (correspondiente al expediente T-1885485);
y en su lugar ORDENAR a FAMISANAR EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del
presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad a la ciudadana _ngrid María Zúñiga Pérez, por un valor proporcional a las semanas cotizadas por ésta, de
conformidad con lo explicado en la parte motiva.
UNDÉCIMO.- REVOCAR el fallo de tutela
dictado por el Juzgado Cuarenta y tres (43) Penal del Circuito de Bogotá, del
12 de febrero de 2008, en única instancia, dentro de la acción de tutela
instaurada por la señora Ruth Cielo Gómez Díaz contra
el ISS (correspondiente al expediente T-1886338); y en
su lugar ORDENAR a ISS, que
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca
la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Ruth Cielo Gómez Díaz, por un valor
correspondiente a la totalidad de la misma, teniendo en cuenta que se verificó que
la cotización se hizo respecto de todo el periodo de gestación.
DUODÉCIMO.- REVOCAR el fallo dictado por
el Juzgado Noveno (9º) Penal Municipal de Bogotá, del 08 de abril de 2008, en única
instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Luz Marina Reyes Guevara contra SANITAS EPS (correspondiente al expediente T-1889869);
y en su lugar ORDENAR a SANITAS EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del
presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad a la ciudadana Luz Marina Reyes Guevara, por un valor correspondiente a la totalidad de la misma, como si
hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de conformidad con lo
explicado en la parte motiva.
DÉCIMO TERCERO.- REVOCAR el fallo
dictado por el Juzgado Noveno (9º) Penal Municipal de Barranquilla, del 11 de
julio de 2007, en única instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por
la señora Yary Paola Vargas Ditta contra SANITAS EPS
(correspondiente al expediente
T-1891843); y en su lugar
ORDENAR a SANITAS EPS, que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la prestación
económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Yary Paola Vargas Ditta, por un valor
correspondiente a la totalidad de la misma, como si hubiese cotizado durante
todo el periodo de gestación, de conformidad con lo explicado en la parte
motiva.
DÉCIMO CUARTO.- REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Tercero (3º) Civil del Circuito de
Barranquilla, del 10 de Diciembre de 2007, en segunda instancia, dentro de la
acción de tutela instaurada por la señora Liliana María
Santodomingo Castillejo contra SALUD TOTAL EPS
(correspondiente al expediente T-1893766); y en su lugar ORDENAR a SALUD TOTAL EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del
presente fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad a la ciudadana Liliana María Santodomingo
Castillejo, por un valor correspondiente a la totalidad
de la misma, como si hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, de
conformidad con lo explicado en la parte motiva.
DÉCIMO QUINTO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA T-794 DE 2008 DEL MAGISTRADO
JAIME ARAUJO RENTERIA
Referencia: Expedientes acumulados
T-1877384, T-1881173, T-1882064, T-1882178, T-1882320, T-1883721, T-1884024,
T-1884414, T-1885180, T-1885485, T-1886338, T-1889869, T-1891843 y T-1893766
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el debido respeto por las decisiones mayoritarias
de esta Sala de Revisión, me permito salvar parcialmente mi voto a esta
sentencia respecto de los ordinales de la parte resolutiva en los cuales se
ordena reconocer sólo proporcionalmente a las actoras las licencias de
maternidad a que tienen derecho, por cuanto discrepo del no reconocimiento
pleno de la protección tutelar de los derechos fundamentales invocados.
A este respecto, me permito reiterar la posición
jurídica de este magistrado, en cuanto a que considero que lo procedente es el
reconocimiento pleno y no a medias de los derechos fundamentales, en este caso,
el reconocimiento del pago total de la licencia de maternidad, mediante el cual
se protege de manera efectiva los derechos tanto de la madre como del menor,
sujetos de especial protección constitucional. Insisto por tanto, en que a
juicio de este magistrado, lo que debe hacer la Corte Constitucional es ampliar
la garantía plena de los derechos fundamentales, reconociendo en este caso, el
pago de la totalidad de la licencia de maternidad, y no por el contrario,
restringir la protección de tal derecho reconociendo sólo un pago parcial o
proporcional.
Con fundamento en las anteriores razones, salvo
parcialmente mi voto a la presente decisión de revisión de la acción tutelar.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”
[2]
”por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza
de familia”
[3]
La garantía de protección a la maternidad prevista en el Plan Obligatorio de
Salud –POS- del Régimen Contributivo también se encuentra dispuesta para el
Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado –POSS-. En efecto, el Acuerdo
Número 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, artículo 1° prevé
atención del parto, atención integral de gineco-obstetricia.
[4]
“por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se
dictan otras disposiciones”.
[5] T-1038 de 2006: “De la misma manera, con
fundamento en las garantías constitucionales previstas para la maternidad es
posible proteger tanto a la madre como a la criatura que está por nacer. En
efecto, dada la inescindible relación entre la mujer y su hija o hijo durante
el período de gestación y en el momento del alumbramiento, la atención en salud
que reciba la madre afectará necesariamente al bebé. Igualmente, la licencia
por maternidad permite garantizar la recuperación de la mujer en el período
posparto e igualmente, el sostenimiento de la madre y del bebé así como la
atención que éste necesita. En consecuencia, la protección a la maternidad
conlleva, entre otros, la garantía de derechos tales como la vida digna, el
mínimo vital y la salud.”
[6] El artículo 93 señala “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
“(…)”.
[7]
Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de
1966.
[8]
Artículo 10 del Pacto.
[9] Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.
[10] Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador.
[11]
T-1038 de 2006: “Adicionalmente, de conformidad con la normatividad
internacional, la atención a la salud de la mujer en estado de gravidez permite
brindar protección a los derechos de la niñez. En efecto, en la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados Partes se comprometen a
adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal
apropiada a las madres.” [Consultar artículo 24 de la
Convención. Asamblea General. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No.
49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de
1990.]
[12]
Cfr. Sentencia T- 461 de 2006 Consultar artículo 24 de la
Convención. Asamblea General. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No.
49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de
1990.
[13]
Ver sentencia T- 674 de 2006
[14]
El mínimo vital fue definido en sentencia T-611 de 2006 como el “conjunto de
elementos que garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se
refieren a los bienes de carácter material y espiritual que permiten un
desarrollo integral”. En dicho fallo, la Corte indicó que el derecho al
mínimo vital “se encuentra relacionado con los bienes y servicios de primera
necesidad que se requieren para satisfacer el derecho a la subsistencia, es
decir para contar con las condiciones económicas y
espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre
desarrollo de su personalidad”.
[15]
Esta posición fue reiterada en sentencia T-584 de 2004.
[16] Ver Decreto 047 de 2000 que en su artículo 3º
preceptúa “—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las
prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de
cotización:
“(...)
“2. Licencias por maternidad. Para acceder a las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora
deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al
sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los
demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas,
conforme las reglas de control a la evasión”.
[17]
Decreto 1804 de 1999, art. 21, num 1
[18]
Consultar art. 63 del Decreto 806 de 1998 “Por el
cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social
en Salud y como servicio de interés general”
[19] T-520 de 2006: “Si bien la normatividad para el
reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de las E.P.S. establece
que para tener derecho al pago se debe haber cotizado durante todo el período
de gestación, el cumplimiento de tal requisito debe analizarse a la luz de cada
embarazo. Lo anterior, pues a pesar de existir un tiempo de gestación promedio
de treinta y seis semanas, pueden presentarse embarazos de menor duración o
prematuros. La Sala constata que, en efecto, en los términos en los cuales está
establecido el mandato de pago de todo el período de gestación no se establece
un tiempo predeterminado de embarazo en meses o semanas. En efecto, el artículo
63 del Decreto 806 de 1998 indica: ‘Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento
de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la
afiliada haya cotizado como  mínimo por un período igual al período de
gestación.’ Además, el Decreto 047 de 2000, artículo 3, numeral 2, señala:
‘Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas
se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: ‘(…) ‘2.
Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas
de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
período de gestación en curso (…).’”
[20] Sentencia T-1243 de 2005, reiterada entre otras en
las sentencias: T-906 de 2006, T-1038 de 2006, T-053 de 2007 y T-122 de 2007.
[21] Al respecto, ver entre otras, las siguientes
sentencias: T-790 de 2005; T-549 de 2005; T-1010 de 2004, y T-931 de 2003.
Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad de
trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestación, por haber
cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no tuvieron
empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de días sin cotizar
superaba los 30 días (en la sentencia T-790 de 2005 fueron 30 días; en la
sentencia T-549 de 2005 fueron 22 días; en el expediente T-956011, que fue
acumulado con otros y fue fallado en la sentencia T-1010 de 2004, fueron 30
días; y en la sentencia T-931 de 2003 fueron 11 días).
[22] Sentencia T-549 de 2005,
[23] T-053
de 2007
[24] T-1038 de 2006
[25] T-530 de 2007
[26] Sentencia C-177 de 1998
[27] Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su
jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital
de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que
el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la
vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que
establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese
hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era
viable la protección constitucional de los derechos.
[28] La T-999 de 2003 lo estableció en los siguientes
términos: “Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres
accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud
responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad,
llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela
con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima
sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree
fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para
casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita
protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda
demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia
de maternidad sino también dentro del año de protección  que la propia Carta
concede  a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de
seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de
la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le
permite legítimamente  a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la
protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo. Bajo ese
entendido,  es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la
mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada
de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto
para la madre como para su recién nacido.” Esta jurisprudencia ha sido
reiterada por las sentencias T-1014 de 2003, T-236, T-878, T-922 y T-968 de
2004, T-019, T-574, T-682, T-794, T-825 y T-947 de 2005, entre muchas otras.
[29]
T-553 de 2005
[30]
SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006
[31]
Por ejemplo la jurisprudencia relativa a la tesis del allanamiento a la mora en
materia de reconocimiento de licencias de maternidad, entre otras las
sentencias T-947 de 2005, T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de 2002, T-950 de
2000.
[32] Ver
folios 1 a 7 (Exp. T-1886338)