T-037-17
Sentencia T-037/17
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS
PENSIONALES-Procedencia
excepcional
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA-Debe ponderarse bajo
el criterio del plazo razonable y oportuno
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHO AL MINIMO
VITAL-Relación
REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Reiteración de jurisprudencia
DERECHOS ADQUIRIDOS, MERAS EXPECTATIVAS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS EN
MATERIA PENSIONAL-Diferencias
PENSION DE VEJEZ BAJO EL REGIMEN CONTEMPLADO EN EL ACUERDO 049 DE 1990-Posibilidad de acumular tiempos de servicios
prestados en entidades públicas cotizados en cajas o fondos de previsión social
con los aportes realizados al ISS
RECONOCIMIENTO RETROACTIVO DE LA PENSION-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de vejez
Referencia: Expediente
T-5.775.423
Acción
de tutela instaurada por Pedro Pablo Peña Villamil contra COLPENSIONES
Procedencia:
Sala Quinta Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena
Asunto:
Reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con los requisitos
establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 y el análisis del presupuesto de
cotización exclusiva al ISS
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá D. C., treinta (30)
de enero de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Aquiles
Arrieta Gómez (e), y por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de segunda
instancia adoptado por la Sala Quinta Laboral de Decisión del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de abril de 2016, que confirmó la
sentencia proferida el 10 de marzo de 2016, por el Juzgado Cuarto Laboral del
Circuito de la misma ciudad, por medio de la cual se denegó el amparo
constitucional solicitado por Pedro Pablo Peña Villamil.
El asunto llegó a la Corte
Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto
2591 de 1991, por remisión que efectuó la Secretaría de la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. El 7 de octubre de 2016,
la Sala Número Diez de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió el
presente caso para su revisión.
I.
ANTECEDENTES
El 24 de febrero de 2016, el señor Pedro Pablo Peña
Villamil promovió acción de tutela contra COLPENSIONES, por considerar que esta
entidad vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida
digna y al mínimo vital. El actor indicó que la afectación de sus derechos se
desprende de la Resolución GNR18243 proferida el 28 de enero de 2015[1],
en la que dicha entidad reconoció que es beneficiario del régimen de
transición, analizó los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecidos
en los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 y encontró acreditada la edad,
pero no el tiempo de cotización, ya que sólo cuenta con 1002 semanas cotizadas.
Para el accionante, esa conclusión se deriva de una omisión de la
Administradora Colombiana de Pensiones, pues no contabilizó las semanas
correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 1985 y junio de
1986, durante el que trabajó en la empresa J.R. Cia. Ltda., la cual no efectuó
los aportes al ISS.
A. Hechos y pretensiones
1. Pedro Pablo Peña Villamil nació el 27 de marzo de
1941. Actualmente es una persona de 75 años de edad, que padece de trastorno
del inicio y mantenimiento del sueño, hipertensión esencial y glaucoma en el
ojo derecho, además aduce que no cuenta con capacidad económica[2].
2. El actor afirma que para el 1° de abril de 1994,
momento en el que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 53 años de edad y
cuando fue expedido el Acto Legislativo 01 de 2005, había cotizado más de 750
semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En consecuencia, señala
que es beneficiario del régimen de transición y reclama la aplicación de la Ley
71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión de vejez.
3. El accionante hizo aportes a pensiones, de forma
intermitente, en el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 1961 y el
30 de abril de 2008.
4. El 13 de noviembre de 2012 el actor elevó
petición ante COLPENSIONES en la que solicitó que se emitiera la liquidación de
las cotizaciones correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1985,
y enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1986, durante los que, adujo,
trabajó para la empresa J.R. Cia. Ltda., quien se abstuvo de hacer los aportes
a pensión.
5. Como respuesta a dicha petición, la entidad
accionada indicó que para el trámite de recuperación de las semanas se
requerían diversos documentos, entre los que incluyó una certificación expedida
por el representante legal o liquidador de la sociedad empleadora, en la que se
informara el término de duración de la relación laboral.
6. A través de escrito de 22 de febrero de 2013, el
accionante remitió la mayoría de los documentos solicitados y refirió la
imposibilidad de aportar el certificado laboral. En consecuencia, COLPENSIONES
lo requirió para que remitiera constancia del fondo de cesantías sobre la fecha
de retiro de la empresa en la que trabajó y el salario percibido, con el
propósito de establecer el ingreso base de cotización y liquidar los aportes
insolutos.
7. En atención a dicha respuesta, el 17 de mayo de
2013, Pedro Pablo Peña formuló acción de tutela contra la Administradora
Colombiana de Pensiones en la que solicitó, como medida de protección de su
derecho de petición, que se ordenara a la entidad accionada liquidar los
aportes referidos en la solicitud inicial.
8. Mediante fallo del 6 de junio de 2013, el Juzgado
Segundo Laboral del Circuito de Cartagena concedió el amparo del derecho
previsto en el artículo 23 Superior y le ordenó a la entidad accionada resolver
de fondo, la solicitud elevada por el actor el 13 de noviembre de 2012.
9. El 28 de enero de 2015 COLPENSIONES profirió la Resolución
GNR18243 en la que denegó el reconocimiento de la pensión de vejez al
accionante. En primer lugar, indicó que aquél acreditó 7.014 días de trabajo
ante diversos empleadores y como independiente, que corresponden a 1.002
semanas[3].
En efecto, reconoció los siguientes periodos de cotización:
Periodo
Tiempo de cotización
Desde
Hasta
Días
16-12-1961
24-11-1962
339
01-11-1969
30-04-1970
181
01-08-1970
30-07-1983
4747
13-06-1985
31-10-1985
141
19-01-1989
04-09-1990
586
21-04-1992
15-10-1992
178
23-02-1994
31-05-1994
98
24-11-1994
31-12-1994
38
01-01-1995
25-01-1995
25
01-02-1995
29-05-1995
119
01-06-1995
29-07-1995
59
01-08-1995
29-08-1995
29
01-09-1995
29-09-1995
29
01-10-1995
29-10-1995
29
01-11-1995
29-11-1995
29
01-12-1995
29-12-1995
29
01-01-1996
29-01-1996
29
01-02-1996
29-02-1996
29
01-03-1996
31-03-1996
30
01-05-1996
29-05-1996
29
01-06-1996
30-06-1996
30
01-03-2006
31-03-2006
30
01-06-2006
30-06-2006
30
01-10-2006
31-10-2006
30
01-01-2008
30-04-2008
120
Luego destacó la fecha de nacimiento del actor -27
de marzo de 1941- y precisó que es beneficiario del régimen de transición,
razón por la que emprendió el análisis del cumplimiento de los requisitos para
el acceso a la pensión de vejez bajo los regímenes anteriores y el posterior a
la Ley 100 de 1993, en el que concluyó que el accionante:
(i)
Cumple
el requisito de edad, pero no el de tiempo de cotización previsto en el Acuerdo
049 de 1990, ya que no cuenta con 500 semanas en los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas, en cualquier tiempo, cotizadas
exclusivamente al ISS.
(ii)
Cumple
el requisito de edad, pero no el de cotización previsto en la Ley 33 de 1985,
pues no cuenta con 20 años de servicios públicos, que equivalen a 1029
semanas.
(iii)
Cumple
el requisito de edad, pero no el número de semanas de cotización previsto en la
Ley 71 de 1988, pues no acreditó 20 años de aportes que corresponden a 1029
semanas.
(iv)
Cumple
el requisito de edad, pero no el de cotización establecido en la Ley 797 de
2003, ya que no acreditó el número de semanas de acuerdo con el incremento
anual previsto en el artículo 9 ibídem.
Finalmente, la entidad administradora de pensiones
reiteró la necesidad de contar con los documentos que permitan establecer la
duración de la relación laboral con J.R. Cia. Ltda. para adelantar el proceso
de recuperación de semanas.
10. Contra dicha decisión el actor formuló recurso
de reposición y, en subsidio, de apelación, los cuales se resolvieron en las Resoluciones
GNR166476 de 4 de junio de 2015 y VPB57749 de 21 de agosto de 2015,
respectivamente, en las que se mantuvo la decisión adoptada inicialmente.
11. El 24 de febrero de 2016, Pedro Pablo Peña
formuló nueva acción de tutela en contra de COLPENSIONES con el propósito de
que se le ordene a esta entidad que contabilice el periodo comprendido entre
noviembre de 1985 y junio de 1986 para efectos de completar 1029 semanas de
cotización y, en consecuencia, reconozca y pague la pensión de jubilación a la
que asegura tener derecho, así como las mesadas retroactivas correspondientes.
B. Actuaciones en sede de tutela
Por medio de auto del 25 de febrero de 2016[4],
el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Cartagena admitió la acción de tutela y
corrió traslado de la demanda a COLPENSIONES, con el fin de que ejerciera su
derecho de defensa.
La entidad accionada guardó silencio frente a la
solicitud de amparo.
C. Decisiones objeto de revisión
Fallo de primera instancia
El 10 de marzo de 2016[5],
el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Cartagena denegó el amparo solicitado,
por considerar que la acción de tutela no cumple el presupuesto de
subsidiariedad. En particular, el juez indicó que de los hechos narrados en el
escrito de tutela se advierte una controversia en cuanto a la contabilización
de semanas y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de
vejez bajo las condiciones establecidas en los regímenes previos a la Ley 100
de 1993, la cual debe dilucidarse por el juez natural y a través de los
mecanismos ordinarios establecidos para el efecto.
La impugnación
El 11 de marzo de 2016, el accionante, a través de
apoderado, impugnó el fallo de primera instancia sin exponer los argumentos de
su disconformidad.
Fallo de segunda instancia
Mediante sentencia del 13 de abril de 2016[6],
la Sala Quinta Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cartagena confirmó el fallo de primera instancia. Particularmente, el ad-quem
refirió el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia
excepcional cuando los mecanismos ordinarios de defensa no resulten idóneos
para la protección de los derechos aparentemente conculcados o como mecanismo
transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En concordancia con el presupuesto de
subsidiariedad, el juez destacó que el actor cuenta con una vía ordinaria de
defensa judicial, a través de la que debe plantear sus pretensiones y en la que
se debe establecer si le asiste derecho a la prestación social que reclama en
sede de tutela. Asimismo indicó que, aunque el accionante demostró algunas
dificultades de salud, no está comprobada la configuración de un perjuicio
irremediable, que obligue a adoptar medidas urgentes de protección.
D.
Actuaciones en sede de revisión
La
Administradora Colombiana de Pensiones remitió escrito en el que indicó, con
base en los mismos argumentos expuestos en las Resoluciones en las que denegó
el reconocimiento de la pensión de vejez a Pedro Pablo Peña Villamil, que éste
es beneficiario del régimen de transición, pero no cumple los requisitos para
acceder a la pensión de vejez, y que la acción de tutela es improcedente por el
incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.- Corresponde a la Corte
Constitucional analizar, en Sala de Revisión, la sentencia proferida dentro de
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problema jurídico
2.- Como se indicó en el acápite de hechos, el señor Pedro
Pablo Peña Villamil presentó acción de tutela por considerar que COLPENSIONES
vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la
vida en condiciones dignas, a la igualdad, al debido proceso y a la salud, al
negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, bajo el argumento de
que no cumple con el requisito de cotización establecido en cada uno de los
regímenes previos a la Ley 100 de 1993 y el previsto en esta norma con las
modificaciones efectuadas por la Ley 797 de 2003.
En particular, el actor señaló que como beneficiario
del régimen de transición la determinación de las condiciones para el acceso a
la pensión de jubilación debe regirse por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que
exige 20 años de cotización y permite la acumulación de los aportes
efectuados a las entidades de previsión social del orden nacional,
departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y al Instituto
de los Seguros Sociales. Asimismo sostuvo que para tener por cumplido el tiempo
de cotización, que corresponde a 1029 semanas, deben sumarse a las 1002 semanas
reconocidas por la entidad accionada, las del periodo comprendido entre noviembre
de 1985 y junio de 1986 durante el cual trabajó, pero su empleador J.R. Cia. Ltda.
no efectuó las cotizaciones correspondientes.
3.- Del escrito de tutela se advierte que para el
actor la vulneración de sus derechos fundamentales se desprende de la falta de
contabilización de 34 semanas respecto de las que su empleador omitió efectuar
los aportes correspondientes, pues si éstas fueran tenidas en cuenta, cumpliría
el requisito de cotización de 20 años previsto en el artículo 7º de la Ley 71
de 1988.
4.-
No obstante la específica denuncia de la acción de tutela, relacionada con la
falta de contabilización de las semanas referidas, la Sala advierte otras
circunstancias que son relevantes para establecer el eventual derecho a la
pensión de vejez y la posible afectación de los derechos fundamentales del
peticionario con ocasión de la denegación del reconocimiento de esa prestación.
La
situación del accionante no sólo presenta la omisión planteada en el escrito de
tutela, relacionada con la falta de contabilización de semanas para cumplir el
requisito de 20 años de cotización exigido en la Ley 71 de 1988, también revela
una circunstancia más evidente que corresponde a la aparente falta de
aplicación del principio de favorabilidad en la determinación del cumplimiento
del requisito de cotización previsto en el Acuerdo 049 de 1990.
En consecuencia, resulta claro que el presente caso puede
ser estudiado al menos desde dos perspectivas diferentes: la primera,
desde la contabilización de semanas trabajadas por el actor, pero que no fueron
cotizadas por el empleador y, la segunda, desde la aplicación del
principio de favorabilidad en la verificación del tiempo de cotización previsto
en el Acuerdo 049 de 1990. Frente a esas posibilidades se advierte que el
análisis del asunto desde el escrito de tutela presentado, es decir la primera
perspectiva, requiere establecer una circunstancia adicional a las que ya
fueron reconocidas en su caso, particularmente que están acreditadas 34 semanas
de cotización adicionales para así cumplir el requisito de 1029 semanas.
De otra parte, el análisis de la vulneración de los
derechos del actor desde la segunda perspectiva, es decir desde la aparente
falta de aplicación del principio de favorabilidad en el estudio del requisito
de exclusividad del tiempo de cotización, 1000 semanas, establecido en el
Acuerdo 049 de 1990, no exige la acreditación de circunstancias adicionales
a las que ya fueron reconocidas por la Administradora Colombiana de
Pensiones.
Bajo el panorama descrito se advierten por los menos
dos formas de abordar el estudio de la afectación de los derechos denunciada en
la acción de tutela, en la primera es necesaria una actividad probatoria
dirigida a establecer que el actor trabajó más tiempo del que fue reconocido
por la entidad accionada y, en la segunda resultan suficientes las
circunstancias acreditadas y reconocidas por COLPENSIONES. En consecuencia, la
Sala adelantará el análisis de la vulneración de los derechos fundamentales del
accionante desde la hipótesis en la que, en principio, resulta más clara; puede
establecerse con circunstancias acreditadas en el trámite y representa la
situación más favorable, la cual determina la formulación del problema jurídico
en los siguientes términos:
¿COLPENSIONES vulneró los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del
accionante al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, bajo el
argumento de que no cumple con el tiempo de cotización exigido en el Acuerdo
049 de 1990, a pesar de que acreditó la cotización de 1002 semanas?
Para resolver la cuestión planteada, es
necesario abordar el análisis de los siguientes temas: (i) la subsidiariedad e inmediatez
como requisitos de procedencia de la acción de tutela; (ii) el derecho
constitucional a la seguridad social y su relación con el derecho fundamental
al mínimo vital; (iii) el
régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su alcance de acuerdo con el Acto
Legislativo 01 de 2005; (iv) los requisitos para acceder a la pensión de vejez
bajo el régimen del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); (v) las reglas
para el reconocimiento retroactivo de la pensión y (vi) el análisis del caso
concreto.
Examen de procedencia de la acción de tutela
Reglas sobre el requisito de subsidiariedad para el reconocimiento
de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia[7]
5.-  El principio de
subsidiariedad, contenido en el artículo 86 de la Constitución Política implica
que por regla general no puede utilizarse la acción de tutela para el
reconocimiento y pago de derechos pensionales, al existir mecanismos judiciales
ordinarios, con los que pueden debatirse los asuntos derivados del litigio
pensional.
Sin embargo y como
regla exceptiva, la procedencia de la acción de tutela en estos casos, cuando
existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas:
(i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la
existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[8];
(ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio
ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz,
conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[9].
Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que
requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres
cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la
tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de
tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero
no menos rigurosos[10].
Reglas sobre el requisito de inmediatez para el
reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia
6.- Esta Corporación ha señalado que uno
de los principios que rigen la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez.
De manera que a pesar de que la solicitud de amparo puede formularse en
cualquier tiempo, es decir, no tiene término de caducidad[11],
su interposición debe hacerse dentro un plazo razonable, oportuno y justo[12],
bajo el entendido de que su razón de ser es la protección inmediata y urgente
de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
No obstante, existen eventos en los que prima
facie puede considerarse que la acción de tutela no cumple dicho
presupuesto y en consecuencia es improcedente, pues ha transcurrido demasiado
tiempo entre la vulneración de los derechos fundamentales y la presentación de
la solicitud de amparo.
En estos casos, el juez de tutela debe valorar el
cumplimiento del requisito de inmediatez frente a las circunstancias
particulares acreditadas en el trámite constitucional con base en los
siguientes criterios reconocidos por la jurisprudencia constitucional[13]:
(i) la existencia de razones válidas y justificadas de la inactividad procesal,
como podrían ser la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la
incapacidad o imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en
un término razonable, la ocurrencia de un hecho nuevo[14],
entre otros; (ii) cuando la vulneración de los derechos fundamentales es
continua y actual; y (iii) cuando la carga de la interposición de la solicitud
de amparo en un determinado plazo resulta, de una parte, desproporcionada
debido a la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el
accionante, y de otra, contraria a la obligación de trato preferente conforme
al artículo 13 Superior.
7.- Estas reglas
jurisprudenciales, han sido observadas y reiteradas por la Corte en diferentes
pronunciamientos, que constituyen la jurisprudencia en vigor sobre la materia[15].  En
concordancia con lo anterior, la Sala también destaca en esta oportunidad la inmediatez
como presupuesto de procedencia de la acción de tutela, derivado de su
previsión en el artículo 86 Superior. Asimismo insiste en la necesidad de que
el cumplimiento de ese requisito se estudie por el juez constitucional de
acuerdo con las circunstancias del caso concreto.
El derecho constitucional
a la seguridad social y su relación con el derecho fundamental al mínimo vital.
Reiteración de jurisprudencia
8.- La Corte Constitucional ha definido la naturaleza del
derecho a la seguridad social, con fundamento en el artículo 48 Superior, al
establecer que se debe garantizar a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social[16] y en especial los derechos pensionales.
En efecto, como se indicó en la sentencia
T-250 de 2015[17],
el amparo de los derechos sociales fue admitido por esta Corporación desde
el año 1992[18],
inicialmente bajo la tesis de la “conexidad”, al demostrarse un nexo
inescindible entre el derecho social y un derecho fundamental[19]. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional abandonó el
análisis del carácter fundamental de los derechos sociales a partir de
argumentaciones ajenas a la naturaleza propia del derecho como lo proponía la
tesis de la conexidad[20],
para afirmar que todos los derechos constitucionales son fundamentales, y
aquellos que tienen una faceta esencialmente prestacional son susceptibles de
protegerse por vía de tutela, una vez se han definido por el Legislador o la
administración en los distintos niveles, las prestaciones debidas de forma
clara y precisa, de manera que constituyan derechos subjetivos de aplicación
directa[21].
En materia del
derecho a la seguridad social, este Tribunal estableció que:
“(…) una vez ha sido provista la
estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social,
lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y autoridades
responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de
asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios
del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la
seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace
procedente su exigibilidad por vía de tutela (…)”[22]
9.- La relevancia del derecho a la seguridad social también
ha sido reconocida en diversos instrumentos internacionales, en los que se ha
destacado su impacto en la consecución y realización de las demás garantías.
Por ejemplo, en el sistema universal de protección de derechos humanos, el
artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales (PIDESC), consagra el derecho a la seguridad social, de vital importancia para: “(…)
garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a
circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los
derechos reconocidos en el Pacto”[23].
Por su
parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[24], en el artículo XVI establece el derecho a la seguridad social como la
protección “(…) contra las consecuencias de la desocupación, de la
vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su
voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia.”.
10.- En conclusión, aunque
es claro el carácter fundamental del derecho a la seguridad social (en
particular el derecho a la pensión), es innegable la relación que existe entre
éste y el derecho fundamental al mínimo vital, más aún, cuando se trata de
personas que se encuentran en estado de indefensión, y son destinatarias de una
especial protección constitucional.
Reglas sobre el acceso al régimen de transición en pensiones establecido
en la Ley 100 de 1993 y su vigencia. Reiteración de jurisprudencia
11.- Con la creación del Sistema General
de Pensiones regulado en la Ley 100 de 1993, el Legislador consagró un régimen
de transición en aras de proteger las expectativas legítimas de los
trabajadores afiliados al régimen de prima media, que estaban próximos a
adquirir la pensión de vejez con los requisitos de monto, edad y tiempo de
cotización en el régimen anterior, al momento de entrada en vigencia del
sistema general de pensiones, es decir a partir del 1º de abril de 1994.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993
establece que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de
las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y
cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad
si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.”.
12.- En particular sobre
la aplicabilidad del régimen de transición, en la sentencia T-893 de 2013[25], la
Corte reiteró las reglas fijadas por este Tribunal en varias ocasiones[26] y estableció que el artículo
36 de dicha normativa dispuso: (i) en qué consiste el régimen de transición;
(ii) la categoría de los trabajadores que pueden acceder a él; y (iii) las
circunstancias por las que se pierde el beneficio consagrado en tal régimen.
En la providencia anteriormente
referida, la Corte estableció que el régimen de transición “prevé como
beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la misma, sea la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el
trabajador”. Asimismo, indicó que dicho beneficio está dirigido a 3
categorías de trabajadores:
(i)
Mujeres con treinta y
cinco (35) o más años de edad al 1º de abril de 1994.
(ii)
Hombres con cuarenta (40)
o más años de edad al 1º de abril de 1994.
(iii)
Hombres y mujeres que
independientemente de la edad, acrediten quince (15) años o más de servicios
cotizados al 1º de abril de 1994.
Con fundamento en lo anterior, la
providencia citada concluyó lo siguiente:
“Conforme con lo anterior, para ser beneficiario o sujeto del
régimen de transición pensional y así quedar exento de la aplicación de la Ley
100/93 en lo referente a la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez, no
se requiere cumplir paralelamente el requisito de edad y el de tiempo de
servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción
disyuntiva de la norma así lo sugiere.” (Negrilla fuera del texto original).
13.- Por otra parte, en el Acto
Legislativo 01 de 2005[27], el Constituyente consagró un límite temporal para la aplicación
del régimen de transición en materia de pensiones, así:
Artículo 48. (…) Parágrafo
Transitorio 1. “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y
demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31
de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho
régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en
tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a
los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”. (Subrayado fuera del texto original).
14.- En diferentes oportunidades, este Tribunal ha establecido que
la expresión “hasta el año 2014” implica que la vigencia del régimen de
transición se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014. Esta interpretación
ha sido referida por esta Corporación de forma invariable[28]
y se ha reconocido por otros tribunales y autoridades públicas. En efecto, la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 29
de noviembre de 2011[29], indicó que si una persona
tenía al menos 750 semanas cotizadas en el momento de entrada en vigencia del
Acto Legislativo 01 de 2005[30], el régimen de transición
para pensionarse con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, se mantendría
hasta el 31 de diciembre de 2014[31].
15.- Ahora bien, con el fin de dar un mayor entendimiento del contenido y
alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, la Sala considera necesario abordar la doctrina constitucional acerca de
los derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas
legítimas en materia de pensiones que ha desarrollado este Tribunal.
De acuerdo con lo establecido en la Sentencia
SU-130 de 2013[32],
al analizar varios casos en los que era necesario determinar si los accionantes
eran beneficiarios del régimen de transición para obtener su pensión de vejez,
esta Corporación indicó que los derechos adquiridos se configuran a
partir de situaciones jurídicas individuales que ya han sido definidas y
consolidadas bajo el imperio de una ley, y en consecuencia pertenecen al
patrimonio de una persona. Por otra parte, estableció que las meras
expectativas son las probabilidades o esperanzas que tiene una persona de
adquirir un derecho en el futuro, si no se produce un cambio importante en el
ordenamiento jurídico.[33]
La sentencia C-789 de 2002[34]
determinó que a pesar de que en los casos de meras expectativas es inaplicable
la prohibición de regresividad, ello no significa que éstas queden
desprotegidas, toda vez que cualquier tránsito legislativo debe estar acorde a
los principios de razonabilidad, proporcionalidad y confianza legítima. De
acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que se
debe proteger la creencia de una persona de que la regulación que le otorga un
derecho seguirá vigente dentro del ordenamiento jurídico. En este sentido,
entre más cerca se esté de acceder al goce efectivo de un derecho, mayor es la
legitimidad de su expectativa de obtenerlo.
En esa
oportunidad, la Corte también desarrolló el concepto de expectativa legítima
que hace referencia a la aplicación del principio de no regresividad a las
aspiraciones pensionales de los trabajadores, cuando existe un cambio radical
en el ordenamiento jurídico que pueda afectar sus derechos, y luego, en sentencia C-663 de 2007[35]
definió el concepto como “(…) una probabilidad cierta de consolidación futura del
correspondiente derecho, si se mantienen las condiciones establecidas en una
ley determinada.”
En particular sobre los regímenes de
transición, la providencia anteriormente referida y reiterada por la sentencia
C-228 de 2011[36], estableció que éstos: (i) recaen sobre expectativas legítimas y no sobre
derechos adquiridos; (ii) su fundamento es salvaguardar las aspiraciones
de las personas que están cerca de acceder a un derecho específico de
conformidad con el régimen anterior; y (iii) su propósito es el de evitar que
la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte en
exceso las aspiraciones válidas de los asociados.
16.- Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que: (i)
existen 3 condiciones para acceder al régimen de transición: tener 35 años o
más de edad para las mujeres, tener 40 o más años para los hombres o 15 años o
más cotizados al sistema, las cuales deben estar cumplidas al 1º de abril de
1994; (ii) no se exige cumplir simultáneamente el requisito de edad y el
requisito de semanas cotizadas para poder acceder a dicho régimen, y (iii) el
acceso al régimen de transición es una expectativa legítima cuando existe una
probabilidad de acceder a él bajo la normatividad vigente.
Requisitos para acceder a la pensión
de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, aprobado en el Decreto 758 de
1990. Reiteración de jurisprudencia
17.- Como ha sido reconocido por este
Tribunal, en particular en la sentencia C-177 de 1998[37], antes de la expedición de la Ley
100 de 1993, no existía un sistema integral de pensiones, sino diferentes
regímenes que eran administrados por distintas entidades.
De acuerdo con lo establecido en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios del régimen de transición
tendrían derecho al reconocimiento de su pensión de vejez bajo las condiciones
de edad, semanas cotizadas y monto, que
estableciera el régimen al que se encontraban afiliados antes de la vigencia de
dicha normativa.
18.- El Acuerdo 049 de 1990, aprobado
por el Decreto 758 de 1990, contenía el Reglamento General del Seguro Social
Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte antes de la entrada en vigencia del
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En relación con los
requisitos para acceder a la pensión de vejez, el artículo 12 de dicha
normativa establece lo siguiente:
“Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los
siguientes requisitos:
a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y
cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante
los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas,
o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas
en cualquier tiempo.”
19.- Las condiciones para acceder a la pensión de vejez previstas
en el Acuerdo 049 de 1990 han sido reconocidas y reiteradas en diferentes
oportunidades por la Corte Constitucional[38]. Por ejemplo, las sentencias T-021
de 2013[39] y T-476 de 2013[40], establecieron que según lo
dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión
de vejez, era necesario acreditar que se contaba con 60 o más años de edad para
los hombres, o 55 años para las mujeres y, adicionalmente, demostrar que se
habían cotizado como mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la causación
del derecho pensional, o 1000 semanas en cualquier tiempo.
Con fundamento en lo anterior, se concluye que para que una
persona se pueda pensionar con las condiciones de monto, edad y tiempo
señaladas en el Acuerdo 049 de 1990 debe: (i) tener 60 o más años si es hombre
o 55 años de edad su es mujer al momento de solicitar la pensión y (ii)
demostrar como mínimo 500 semanas de cotización dentro de los 20 años
anteriores a la solicitud o 1000 en cualquier momento.
20- En relación con los mencionados requisitos, la jurisprudencia
ha evidenciado una controversia en cuanto a la exclusividad de las
cotizaciones exigidas. En efecto, ha advertido que existen dos interpretaciones
sobre el presupuesto de cotización, la primera, según la cual las
semanas requeridas (500 durante los 20 años anteriores al cumplimiento de las
edades mínimas o 1000 en cualquier momento) deben ser cotizadas de forma
exclusiva ante el ISS y, la segunda, que admite la acumulación de
semanas cotizadas al ISS y a otras entidades administradoras de pensiones.
La primera de las
interpretaciones sobre la exclusividad de las cotizaciones ha sido expuesta por
la Administradora Colombiana de Pensiones en el análisis del  cumplimiento de
los requisitos para el reconocimiento de pensiones de vejez bajo la
reglamentación del Acuerdo 049 de 1990[41].
Sin embargo, a través de diversos y reiterados pronunciamientos, esta
Corporación ha destacado la prevalencia de la segunda de las interpretaciones,
que permite la acumulación de las cotizaciones ante diversas entidades, en
atención a: (i) el principio de favorabilidad; (ii) el tenor literal de la
norma, pues ésta no refiere la exclusividad de las cotizaciones; (iii) los
principios mínimos fundamentales que gobiernan el régimen laboral y que están previstos
en el artículo 53 Superior; y (iv) las previsiones del régimen de transición,
establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que permiten la
acumulación de las cotizaciones efectuadas tanto al Instituto de Seguros Sociales,
como a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o
privado.
21.- En la sentencia
T-090 de 2009[42]
la Sala Octava de Revisión analizó el caso de un beneficiario del régimen de
transición, que trabajó en entidades estatales en las que no realizó aportes al
ISS y tuvo una relación laboral con una persona particular, en el marco de la que
efectuó los aportes correspondientes al ISS. Frente a esa situación la Sala se
enfrentó a las interpretaciones referidas previamente y con base en el
principio de favorabilidad privilegió la posibilidad de que se acumularan los
periodos trabajados con el Estado y el cotizado directamente al ISS, que le
permitía al accionante cumplir el requisito de 1000 semanas establecido en el
Acuerdo 049 de 1990.
Asimismo, la sentencia
T-093 de 2011[43]
reiteró la regencia del principio de favorabilidad y destacó respecto
al requisito de cotización que “(…) aunque el ISS ha sostenido que los
beneficiarios deben haber cotizado todo el tiempo de servicios requerido,
únicamente a ese instituto, lo cierto es que en aplicación del principio de
favorabilidad, la Corte Constitucional ha reconocido que es posible la
acumulación de tiempos no cotizados al ISS.”
Con base en esa tesis,
concedió el amparo de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital
invocado por una persona de 67 años que solicitaba la acumulación de las
cotizaciones efectuadas ante una caja de previsión social de carácter
departamental y al Instituto de Seguros Sociales, en aras de completar el tiempo
de 1000 semanas establecido en el Acuerdo 049 de 1990.
De otra parte, en
la sentencia SU-769 de 2014[44]
la Sala Plena de esta Corporación estudió la acción de tutela formulada por una
persona que contaba con más de 500 semanas de cotización dentro de los 20 años
previos al cumplimiento de la edad de acuerdo con la exigencia del artículo 12
del Decreto 758 de 1990 y a quien se le denegó el reconocimiento de la pensión
de vejez porque las cotizaciones no se efectuaron, de forma exclusiva, ante el
ISS.
En el análisis del caso, se destacó la previsión de la Ley 100 de
1993 en cuanto a la posibilidad de acumular las cotizaciones efectuadas ante
diversas cajas
o fondos de previsión social y se reiteró, con base en la jurisprudencia
constitucional, que para el reconocimiento de la pensión de vejez “(…) es
posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de
previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de
Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se
trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.”
En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en
aplicación del principio de favorabilidad y según las exigencias establecidas
en el Acuerdo 049 de 1990, ha establecido, de forma reiterada, que es
posible la acumulación de las cotizaciones efectuadas al ISS y a otras
entidades de seguridad social para la determinación del requisito de cotización
exigido en la disposición referida.
El
reconocimiento retroactivo de la pensión. Reiteración de jurisprudencia
22.-
En la medida en que la pretensión de que se ordene no solo el reconocimiento
sino también el pago retroactivo de la pensión es una solicitud usual en sede
de tutela, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el juez constitucional
debe analizar su viabilidad de acuerdo con los presupuestos generales de
procedencia de la acción de tutela.
En
armonía con lo anterior, se ha indicado que aunada a la concurrencia de esos
requisitos es necesario que se acredite: (i) la configuración del derecho
pensional; (ii) la afectación al mínimo vital, debido a que la pensión
es la única forma de garantizar la subsistencia del accionante y (iii) que por
la omisión de la entidad accionada se ha privado al actor de los recursos
necesarios para su subsistencia en condiciones dignas desde el momento en el
que se causó el derecho pensional[45].
Con
base en todo lo anterior, la Sala procede a resolver el problema jurídico
formulado en el asunto de la referencia.
Análisis del caso concreto
Aclaración previa
23.- El artículo 38 del Decreto
2591 de 1991 establece la actuación temeraria, y señala que cuando la misma
acción de tutela se presente por la misma persona ante varios jueces deben
decidirse desfavorablemente todas las solicitudes de amparo.
Para establecer
la configuración de una actuación temeraria, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que deben concurrir los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de
hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de
justificación para la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar
doloso y de mala fe por parte del libelista[46].
En atención a esa previsión del Decreto 2591 de 1991, la Sala advierte que
si bien el actor refirió la presentación de una acción de tutela previa,
relacionada con la pensión de vejez que motivó la solicitud de amparo que ahora
se estudia, no concurren los elementos que configuran la temeridad, pues a
pesar de que las dos acciones que formuló se dirigieron en contra de la
Administradora Colombiana de Pensiones las pretensiones planteadas son
disímiles.
En efecto, en la primera acción de tutela incoada por el accionante
solicitó, como medida de protección del derecho de petición, que se ordenara a
la entidad accionada emitir una respuesta de fondo a la solicitud que elevó y que,
en consecuencia, expidiera la liquidación de los aportes a seguridad social del
periodo comprendido entre noviembre de 1985 y junio de 1986. Por su parte, en
la acción que ahora ocupa la atención de la Sala la pretensión se circunscribe al
reconocimiento de la pensión de vejez como medida de protección de los derechos
a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital.
Como se advierte, las acciones de tutela formuladas por el actor, a pesar
de que se dirigieron en contra de la misma entidad, contienen pretensiones
diferentes, lo que descarta la temeridad en la tutela objeto de estudio.
La
acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo para proteger los
derechos fundamentales a la seguridad social a la vida digna, y al mínimo
vital
24.- De acuerdo con los fundamentos
jurisprudenciales expuestos en las consideraciones generales de esta sentencia y
con las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra que en el caso
objeto estudio, la acción de tutela es procedente para proteger los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del accionante.
25.- En primer lugar, se advierte la
legitimación en la causa por activa, pues la petición de amparo se elevó por Pedro
Pablo Peña Villamil, quien es el titular de los derechos fundamentales que,
aduce, fueron vulnerados y cuya protección se invoca.
26.- También concurre la legitimación en
la causa por pasiva, ya que la acción se dirigió contra la Administradora
Colombiana de Pensiones, que es la entidad a la que se le atribuye la
afectación de los derechos del actor como consecuencia de la decisión de no
reconocerle la pensión de vejez y que plasmó en las Resoluciones GNR18243
de 28 de enero de 2015, GNR166476 de 4 de junio de 2015 y VPB57749 de 21 de
agosto de 2015.
27.- De otra parte, se comprueba el
cumplimiento del requisito de inmediatez, ya que el accionante formuló la solicitud
de amparo transcurridos tres meses desde el momento en el que se le notificó la
Resolución VPB57749 de 21 de agosto de 2015, a través de la que se resolvió el
recurso de apelación que incoó en contra del acto administrativo proferido el
28 de enero de 2015, en el que se denegó el reconocimiento de la pensión de
vejez y del que, en su concepto, se desprende la afectación de sus derechos
fundamentales.
28.- Finalmente, frente al presupuesto
de subsidiariedad hay que señalar que tal y como lo analizaron los jueces de instancia,
el actor no agotó las vías ordinarias para solicitar el reconocimiento de la
prestación pensional, particularmente el medio judicial que corresponde al
proceso ordinario laboral, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º
del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues
es claro que la jurisdicción
ordinaria es la competente para resolver las controversias relativas al
reconocimiento de las prestaciones de seguridad social.
No obstante, la Sala encuentra, en
primer lugar, que en el caso objeto de estudio, el proceso ordinario laboral no
aparece como una vía idónea y eficaz para conseguir el amparo inmediato de los
derechos que se invocan en esta oportunidad porque el actor cuenta con 75 años,
refiere diversos problemas de salud, tales como hipertensión esencial, glaucoma
en ojo derecho y trastorno del inicio y mantenimiento del sueño [47],
y carece de ingresos.
En efecto, el actor indicó en el escrito
de tutela que no cuenta con capacidad económica, y la base de datos del Fondo
de Solidaridad y Garantía en Salud evidencia que el 31 de julio de 2008[48]
se desafilió como cotizante del Sistema de Seguridad Social, fecha que
corresponde al momento en el que dejó de efectuar aportes a pensiones.
Asimismo se advierte que los jueces de
tutela que denegaron la solicitud de amparo en aras de que el asunto fuera
conocido por los “jueces naturales” son jueces laborales, quienes contaban
con los conocimientos especializados y elementos necesarios para adelantar el
análisis del asunto con solvencia, particularmente establecer la posible vulneración
de los derechos del actor como consecuencia de la falta de reconocimiento de la
pensión de vejez y determinar la viabilidad de la prestación reclamada.
29.- En esta oportunidad se advierte que
el accionante es un sujeto que merece especial protección constitucional por su
avanzada edad, por la falta de capacidad económica, la cual refirió en el
escrito de tutela y no fue desvirtuada por la entidad accionada, y por su
estado de salud, circunstancias que, en conjunto, le restan idoneidad al
mecanismo ordinario para la protección de sus derechos. En efecto, exigirle
acudir a la jurisdicción ordinaria para solicitar la protección de sus derechos
fundamentales lo llevaría a una situación más gravosa.
Aunque existe un procedimiento ordinario laboral para resolver la
controversia planteada por el demandante, dicho mecanismo judicial no resulta
eficaz para proteger de forma inmediata los derechos fundamentales del
peticionario, por lo que se hace necesaria la intervención del juez
constitucional.
De conformidad con lo expuesto, en caso de que se compruebe que al
actor debe reconocérsele la pensión solicitada, la acción de tutela se
concederá como mecanismo definitivo para proteger los derechos fundamentales
invocados. Lo anterior debido a que, por las condiciones particulares referidas
previamente, se advierte la necesidad de adoptar medidas urgentes para que
pueda acceder a la pensión de vejez.
En consecuencia, si el análisis de fondo se supera, se concederá
el amparo constitucional solicitado por el señor Pedro Pablo Peña Villamil como
mecanismo definitivo, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales
de forma inmediata, sin que tenga que acudir a la jurisdicción ordinaria para
solicitar el reconocimiento de la prestación social requerida a través de la
acción de tutela.
La vulneración de los derechos a la seguridad social, a la vida
digna y al mínimo vital por el desconocimiento de los precedentes
constitucionales sobre la verificación de los requisitos para el reconocimiento
de la pensión de vejez bajo las reglas establecidas en el Acuerdo 049 de 1990
30.- Para la determinación de la posible
vulneración de los derechos fundamentales del actor, lo primero que destaca la
Sala es que, tal y como lo indicó la Administradora Colombiana de Pensiones en
las resoluciones en las que estudió la solicitud de reconocimiento pensional
elevada por el accionante, éste es beneficiario del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que: (i) para el 1º de
abril de 1994, momento de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral,
contaba con más de 40 años, y (ii) para el 29 de julio de 2005[49],
momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más
de 750 semanas cotización.
Como consecuencia de lo anterior, la
verificación de las condiciones para acceder a la pensión de vejez se debe
adelantar con fundamento en las previsiones de los regímenes anteriores a los
de la Ley 100 de 1993, a los cuales se encontraba afiliado el accionante.
En atención a esa circunstancia, la entidad
accionada emprendió la verificación de los requisitos bajo los parámetros de
los regímenes previos a la Ley 100 de 1993, de forma particular el establecido
en el Acuerdo 049 de 1990, respecto del que no encontró acreditada la
exclusividad en las cotizaciones al ISS; y los correspondientes a las Leyes 33
de 1985 y 71 de 1988, frente a los que no encontró probado el tiempo de
cotización de 1029 semanas.
Como quiera que ese fue el análisis que
adelantó la entidad accionada para establecer el derecho a la pensión de vejez
de Pedro Pablo Peña Villamil, éste indicó en el escrito de tutela que: (i) el
estudio de su solicitud debía efectuarse conforme a las previsiones de la Ley
71 de 1998, que permite la acumulación de las cotizaciones realizadas ante diversas
cajas de previsión social y el ISS, y (ii) la vulneración de sus derechos se
desprendía de la falta de contabilización de 34 semanas adicionales y con las
que completaría las 1029 semanas de cotización que exige el artículo 7º ibídem.
31.- No obstante la específica censura
formulada por el actor, lo cierto es que la labor del juez de tutela, dirigida
a la protección y el restablecimiento de los derechos fundamentales de los
asociados, y las múltiples facultades con las que cuenta para ese propósito, le
permiten a la Sala estudiar la solicitud de amparo desde la perspectiva que
considere más apropiada para la protección de los derechos cuya afectación
advierta. En consecuencia, tal y como se indicó en la presentación del problema
jurídico, la posible vulneración de los derechos invocados por el accionante por
la falta de reconocimiento de la pensión de vejez se analizará a partir de la hipótesis
en la que resulta más favorable, esto es, desde la verificación de los
requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990.
La orientación de ese estudio de la
solicitud en sede de revisión se justifica porque con las circunstancias que ya
fueron reconocidas por COLPENSIONES en la Resolución GNR18243 de 28 de enero de
2015, es decir que el actor: (i) es beneficiario del régimen de transición;
(ii) cuenta con más de 60 años; y (iii) acreditó 1002 semanas cotizadas, se
advierte el cumplimiento de los presupuestos para la concesión de la pensión de
vejez previstos en el Acuerdo 049 de 1990 y la vulneración de los derechos
fundamentales del accionante por la falta de reconocimiento de dicha prestación
social en las circunstancias que refiere, particularmente su avanzada edad, la
falta de capacidad económica y su estado de salud.
En efecto, es destacable que el primer estudio
que emprendió la entidad accionada en la Resolución GNR18243 de 28 de enero de
2015 fue la verificación de los requisitos establecidos en el artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990, que corresponden a 60 años de edad o más en el caso de los
hombres, y 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el que
concluyó que no se cumplían dichas condiciones porque las cotizaciones
acreditadas no se efectuaron, de forma exclusiva, ante el Instituto de
Seguros Sociales.
De manera que verificados los requisitos
de edad y tiempo de cotización establecidos en la disposición regente, la
entidad accionada se abstuvo de reconocer la pensión de vejez con fundamento en
una condición que no se desprende de los términos en los que está redactada la
norma y que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, referida en el
fundamento jurídico número 22 de esta sentencia, ha descartado con base en el
principio de favorabilidad, el tenor literal de la disposición y los principios
constitucionales que rigen la seguridad social.
Así las cosas, resulta evidente que la
decisión de no reconocer la pensión de vejez a Pedro Pablo Peña Villamil
plasmada inicialmente en la Resolución GNR18243 de 28 de enero de 2015, y
confirmada en las resoluciones GNR166476 de 4 de junio de 2015 y VPB57749 de 21
de agosto de 2015, transgredió sus derechos, pues se trató de la denegación de
una prestación social a la que tiene derecho y que es necesaria para la
preservación de su vida en condiciones dignas, fundada en un requisito que no
está previsto en la norma regente y respecto del que se ha pronunciado en
diversas oportunidades la jurisprudencia constitucional.
32.- En consecuencia, se concederá el amparo
constitucional definitivo de los derechos fundamentales a la seguridad social,
a la vida digna y al mínimo vital del actor, vulnerados por COLPENSIONES al
negarle el reconocimiento de la pensión de vejez por no cumplir con la
cotización exclusiva al ISS, a pesar de que el Acuerdo 049 de 1990 no establece
esa condición y de que estaban acreditados los requisitos que sí estaban
previstos en dicha norma.
33.- De otra parte,
esta Sala de Revisión, ordenará el pago de los retroactivos a que haya lugar,
tal y como fue solicitado en la petición de amparo al constatarse, de acuerdo
con las exigencias de la jurisprudencia constitucional: (i) el derecho
pensional, puesto que se acreditó en el presente caso que el accionante si
cumplía con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez según
lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, (ii)
que la negativa a reconocer el derecho por parte de la entidad demandada fue
claramente arbitraria, y (iii) que la falta de pago de los retroactivos al
actor afecta su mínimo vital, por su avanzada edad y falta de capacidad
económica.
En efecto, la Sala comprueba que la entidad accionada incurrió en
una conducta antijurídica que afectó los derechos fundamentales del accionante,
debido a que los medios económicos necesarios para su subsistencia han estado
ausentes, por cuenta de la injustificada omisión de COLPENSIONES para reconocer
su pensión de vejez.
Así las cosas, la accionada
deberá pagar al actor los retroactivos que no hayan prescrito para su cobro, pues,
como se ha advertido previamente, la negativa de la entidad a otorgar el
derecho reclamado y el paso del tiempo, no se debe a la negligencia del
afiliado, quien, fue diligente en la reclamación de su derecho, sino que la
imposibilidad de acceder a la prestación acaeció por el actuar antijurídico, y
arbitrario de COLPENSIONES.
Conclusiones y decisión a adoptar
34.- Con fundamento en lo expuesto, es
preciso concluir que la acción de tutela es procedente como mecanismo
definitivo para proteger los derechos fundamentales a la seguridad social, a la
vida digna y al mínimo vital del accionante, debido a que se encuentra en
condición de vulnerabilidad por su edad, estado de salud y situación económica.
35.- Se reitera que
el amparo constitucional procederá como mecanismo definitivo, ya que de las
pruebas del expediente se evidencia que exigirle al actor acudir a la
jurisdicción ordinaria para solicitar la protección de sus derechos fundamentales,
constituiría una carga desproporcionada, en atención a su edad, condiciones de
salud y situación económica, que le impiden agotar los mecanismos judiciales
idóneos para resolver la controversia estudiada en esta oportunidad.
36.- Asimismo, la
Sala concluye que COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del accionante al negarle
el reconocimiento de su pensión de vejez con base en el requisito de cotización
exclusiva al ISS, el cual no está previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de
1990 y sobre el que se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional para
descartar su regencia.
37.- También se comprobó
que los medios económicos para la subsistencia del actor en condiciones dignas
han estado ausentes por la injustificada omisión de la entidad accionada, lo
que justifica el reconocimiento retroactivo de la pensión.
38.- Finalmente se
advierte que aunque la vulneración de los derechos del accionante se analizó
desde la aplicación del principio de favorabilidad en la verificación de los
requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 y no existen elementos de prueba
que demuestren que el actor trabajó en el periodo comprendido entre noviembre
de 1985 y junio de 1986, la Sala considera pertinente recordar que, según lo ha
establecido de forma reiterada la jurisprudencia constitucional[50],
las entidades administradoras de pensiones cuentan con diversas herramientas
para adelantar los cobros de los aportes, razón por la que la falta de pago,
por parte del empleador, no constituye motivo suficiente para negar el
reconocimiento de la pensión de vejez.
39.- Por las anteriores razones, la Sala revocará la
sentencia de segunda instancia, proferida el 13 de abril de 2016 por la Sala
Quinta Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena, que confirmó el fallo emitido el 10 de marzo de 2016, por el Juzgado
4º Laboral del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar concederá el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y
al mínimo vital del señor Pedro Pablo Peña Villamil. En
consecuencia, se ordenará a COLPENSIONES
que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente
fallo, reconozca y pague la pensión de vejez solicitada por el accionante, así
como los retroactivos que no hayan prescrito para su cobro.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de segunda
instancia, proferida el 13 de abril de 2016 por la Sala Quinta Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que confirmó el fallo
emitido el 10 de marzo de 2016, por el Juzgado 4º Laboral del Circuito de la
misma ciudad. En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del
señor Pedro
Pablo Peña Villamil.
SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a COLPENSIONES, que
dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo,
reconozca y pague la pensión de vejez solicitada por el accionante.
TERCERO.- ORDENAR a
COLPENSIONES, que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación
del presente fallo, reconozca y pague los retroactivos que no hayan prescrito
para su cobro.
CUARTO.- Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Confirmada a través de las resoluciones GNR166476
y VPB57749 de 4 de junio y 21 de agosto de 2015.
[2] De acuerdo con el reporte emitido por
el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, consultado el 29 de noviembre de
2016, el accionante se desafilió como cotizante del Sistema de Seguridad Social
desde el 31 de julio de 2008, fecha que coincide con la última cotización que
reporta la historia laboral y con su condición actual de beneficiario en el
régimen especial del magisterio que acredita la historia clínica obrante en los
folios 71-72 del cuaderno 1.
La
consulta en el FOSYGA se realizó a través de la página web http://
www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/InternetBDUA/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=8/7Z9FmepV0= e
[3] De acuerdo con las consideraciones de la Resolución GNR18243
del 28 de enero de 2015. Folio 13-15, cuaderno 1.
[4] Folio 74, cuaderno principal.
[5] Fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de
Cartagena. Folio 76-78, cuaderno principal.
[6]Folios 10-14, cuaderno segunda instancia.
[7] En especial se reitera la sentencia T-956 de 2014, M. P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[8] Sentencias T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T–859 de
2004 M.P. Clara Inés Vargas.
[9] Sentencias T–800 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio., T–436 de
2005 M.P. Clara Inés Vargas, y T–108 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre
otras.
[10] Sentencias T–328 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, y T-789 del
11 de septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[11] Sentencia T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre
otras.
[12] Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-887
de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[13] Sentencia T-485 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[14] Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-299 de
2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[15] Por ejemplo, en la sentencia T-485 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas
Silva, este Tribunal expresó que la carga de interposición de la acción de
tutela en un determinado tiempo resulta desproporcionada cuando los accionantes
son de la tercera edad[15]
y se encuentran en una situación de debilidad manifiesta originada por la
precaria situación económica que viven, debido a la falta de reconocimiento de
la pensión que reclamaban y a su delicado estado médico. En aquella oportunidad
se reiteró que la inmediatez no puede alegarse como excusa para eludir la protección
constitucional requerida por una persona que sufre serios deterioros en su
salud.
[16] Sentencia T–021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[17] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[18] Sentencia T–406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón.
[19] Sentencia T–021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[20] Sentencia T-859 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[21] Sentencia T–1318 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. reiterado
en sentencia T–468 de 2007 con ponencia del mismo Magistrado. Ver también
sentencia T–760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] Ibídem.
[23] [Además], “(…)
el derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener
prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con
el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos
procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad,
accidente laboral, vejez o muerte de un familiar;  b) gastos excesivos de
atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos
y los familiares a cargo.”[23] (Negrillas fuera de texto).
[24] Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana,
Bogotá, 1948.
[25]M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Ver sentencias [26]C-596
de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-789 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil,
T-526 de 2006, M.P. Mauricio González Cuervo, T-651 de 2009 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, T-879 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-860 de 2012 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio y T-476 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa,
entre otras.
[27] Que modificó el artículo 48 de la
Constitución Política.
[28] La Corte Constitucional ha referido la misma interpretación de
forma invariable, por ejemplo en la sentencia C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, indicó que el régimen de transición en pensiones terminó el 31
de julio de 2010, salvo para las personas que siendo beneficiarias de éste,
tuvieran más de 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2005, a quienes se les extendería hasta el 31 de diciembre
2014.
Asimismo, la sentencia
C-418 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa, estableció que la expresión “hasta
2014” contenida en el parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005,
significa que el régimen de transición sería aplicable hasta el 31 de diciembre
de 2014 para los trabajadores que cumplieran con el requisito de tener las 750
semanas de cotización al 29 de julio de 2005.
[29] Radicado No. 42839, citada en la Sentencia C-418 de 2014.
[30] Radicado No. 110010325000200700054-00, citada en la Sentencia C-418 de
2014.
[31] Igualmente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo
de Estado, en sentencia del 6 de abril de 2011[31],
señaló lo siguiente:
“Adicionalmente, el Acto
Legislativo No. 1 de 2005 en su parágrafo transitorio No. 4 determinó que el
régimen de transición no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010,
excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, tengan cotizadas al
menos 750 semanas o su equivalente de 15 años de servicios al 25 de julio de
2005 –fecha de entrada en vigencia del acto- quienes podrán seguir
amparados con la transición hasta el 31 de diciembre de 2014 efectuando
de esta manera un desmonte de la transición pensional prevista en la Ley 100 de
1993”. (Subrayado por fuera del texto original).
La Procuraduría General de la Nación se ha manifestado
en el mismo sentido.
En efecto, mediante la
Circular 048 del 29 de septiembre de 2010, al pronunciarse sobre los oficios
No. 177868 de 2010 y 12310 de 2010, proferidos por la Dirección General de
Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de la Protección Social y la
Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, el Ministerio Público sostuvo que la vigencia del régimen de
transición se extendía hasta el 31 de diciembre de 2014 y no hasta el 31 de
diciembre de 2013, tal y como se establecía en dichos oficios.
[32]M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[33] Esta diferenciación ha sido
reconocida por este Tribunal, entre otras, en las sentencias C-147 de 1997 y la
C-177 de 2005 en las que ha señalado que con el fin de mantener la seguridad
jurídica, la Constitución Política establece el principio de irretroactividad
de la ley, que prohíbe el desconocimiento o la modificación de situaciones
jurídicas consolidadas bajo un régimen anterior, y esto constituye los derechos
adquiridos.
[34] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[35] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[36] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[37] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[38] Ver Sentencias T-398 de 2009 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, T-583 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-093
de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-637 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva Luis Ernesto Vargas Silva, T-201 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla,
T-360 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-408 de 2012 M.P. Mauricio
González Cuervo.
[39] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[40] M.P. María Victoria Calle Correa.
[41] En la sentencia T-201 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se
refieren los fundamentos de la interpretación de cotización exclusiva:
“i) El Acuerdo N° 049 de
1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, fue expedido por el consejo
nacional de seguros sociales obligatorios, para regulación exclusiva de las
prestaciones reconocidas por ese Instituto.
ii) Dicho Acuerdo no
establece la posibilidad de acumulación de semanas cotizadas a otras entidades,
pues para ello existían otros regímenes, como la Ley 71 de 1988, que estableció
la pensión por aportes (exigiendo para ello 20 años de aportes y las edades de
55 o 60 años, según se ha indicado en razón al sexo).
iii) El requisito de las
500 semanas fue en su momento, un tipo de transición, para que los empleadores
privados afiliaran a sus trabajadores más antiguos, a quienes no se había
concedido pensión, a fin de que cotizaran en el ISS, por lo menos 10 años, y se
les fuera concedida una pensión de jubilación.”
[42] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[43]M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[44] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[45] En la sentencia T-421 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez se indicó,
sobre el último de los presupuestos, que es necesario que se acredite que: “(…)
por una conducta antijurídica de la entidad demandada, los medios económicos
para vivir han estado ausentes desde el momento en que se causó el derecho
hasta la fecha de concesión definitiva del amparo. Estas dos circunstancias
hacen que el conflicto que por naturaleza es legal y que posee medios
ordinarios para su defensa, mute en uno de índole constitucional, en donde los
medios ordinarios se tornan ineficaces para el amparo de los derechos
vulnerados o amenazados”
[46] Ver entre otras, sentencias: T-568 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-951 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-410 de 2005 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[47] Diagnostico referido en informe de UT Visual de Cartagena (folio 70
cdno principal) e historia clínica (folios 71-72 cdno. principal).
[48] Consulta realizada el 6 de 12 de 2016, en la página web del
FOSYGA. http://www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/InternetBDUA/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=qXEXmHsnyfk=
[49]“Este Acto Legislativo se publicó por primera vez el 25 de julio de
2005 en el Diario Oficial No. 45980 de esa fecha. Sin embargo, en dicha
oportunidad hubo un yerro en el encabezado y en lugar de decir “ACTO
LEGISLATIVO” decía “PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO”; igualmente, en la
publicación decía entre paréntesis “(segunda vuelta)”. Como consecuencia de lo
anterior, se expidió el Decreto 2576 de julio 27 de 2005, que ordenó corregir
el error y publicar nuevamente, orden que fue cumplida en el Diario Oficial No.
45984 del 29 de julio de 2005.” Sentencia SU 555 de 2014 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[50] Ver sentencias T-079 de 2016 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-923 de
2008 MP Mauricio González Cuervo, T-106 de 2006 MP Jaime Córdoba Triviño, entre
otras.