T-112-18
Sentencia T-112/18
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS
ETNICOS-Contenido y alcance
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas de
procedencia
ACCION DE TUTELA PARA LA
PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Improcedencia por cuanto no se
evidencia un incumplimiento de los acuerdos suscritos, sino una dilación en la
implementación de los mismos
Referencia: Expediente T-6.298.119
Acción de tutela interpuesta por José Francisco Vallejo Cussi,
gobernador de la Parcialidad Indígena Laguna Pejendino en contra del Ministerio
del Interior–Dirección de Consulta Previa y la Agencia Nacional de
Infraestructura
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., tres (3)
de abril de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Cuarta de
Revisión (en adelante, la “Sala”) de la Corte Constitucional (en
adelante, la “Corte”), integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares
Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA
DE TUTELA
1. La
acción de tutela fue interpuesta el veintiuno (21) de abril de dos mil
diecisiete (2017) por José Francisco Vallejo Cussi, en su calidad de Gobernador
de la Parcialidad Indígena de la Laguna de Pejendino. La acción se presentó
contra el Ministerio del
Interior–Dirección de Consulta Previa y la Agencia Nacional de Infraestructura
(en adelante, la “ANI”), por considerar que estas omitieron el
cumplimiento de varios de los compromisos alcanzados en la consulta previa que
se hizo con esta comunidad indígena en el marco del proyecto “Rumichaca – Pasto
– Chachagüi - Aeropuerto” adjudicado al concesionario DEVINAR. En la acción se argumentó que, por la razón
mencionada, las entidades accionadas desconocieron distintos derechos
fundamentales del accionante y de los otros miembros la comunidad de la cual él
es gobernador, a saber: el derecho al cumplimiento de la consulta previa e
informada y la afectación del territorio.
B.
HECHOS
RELEVANTES
2. La
Parcialidad Indígena de la Laguna
de Pejendino se encuentra ubicada
en el área rural del municipio de San Juan de Pasto, departamento de Nariño, en
el “Sector la Laguna”, compuesta por las comunidades “La Playa, La Plaza del
Pueblo, Aguapamba, San Luis Barbero y Alto San Pedro; Sector Pejendino,
Comunidad Pejendino; Sector Cabrera, comunidades La Paz, Duarte, Buenavista,
Purgatorio y Cabrera Centro; y Sector Buesaquillo comunidades Pejendino y
Buesaquillo Centro”[1].
3. De
acuerdo con la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de
Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos de Indígenas, Rom y
Minorías del Ministerio del Interior, el señor Francisco Vallejo Cussi, se
encuentra registrado como Gobernador del Cabildo Indígena de la Comunidad La
Laguna, según Acta de elección de fecha 18 de diciembre de 2016, y Acta de
Posesión de fecha 9 de enero de 2017, suscrita por la Alcaldía Municipal de San
Juan de Pasto, por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2017 al 31 de
diciembre de 2017[2].
4. Afirmó el accionante que, en el marco del
proyecto de desarrollo vial “Rumichaca – Pasto – Chachagüi - Aeropuerto”,
formalizado en el contrato de concesión 003 de 2006 suscrito entre el INCO –hoy
ANI- y el concesionario DEVINAR (en adelante, el “Contrato de Concesión”),
se adelantó un proceso de consulta previa que culminó con la formulación y
protocolización de 23 acuerdos, a cargo de DEVINAR S.A. y la mencionada Parcialidad
Indígena, sobre los cuales se viene haciendo seguimiento a su cumplimiento, y
en el cual, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta previa ha
actuado como garante del mencionado proceso de consulta. En efecto, señaló que
se alcanzaron 23 acuerdos, los cuales fueron protocolizados ante la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (en adelante, la “ANLA”) el 11 de mayo
de 2012, así como en la Resolución 072 de 2012 de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior[3].
5. Como consecuencia de la terminación anticipada por
mutuo acuerdo del Contrato de Concesión, el 4 de febrero de 2015 en el Cabildo
Parcialidad Indígena la Laguna de Pejendino se adelantó una reunión de cierre y
seguimiento de los compromisos adquiridos en el proceso de consulta previa, en
el cual participaron la Comunidad representada por el accionante, los
responsables del proyecto, así como el Ministerio del Interior – Dirección de
Consulta Previa, en la cual se señalaron que se encontraban pendientes de
cumplir por parte de DEVINAR los siguientes acuerdos:
“Acuerdo 6: Compra de 3.5 hectáreas de tierra
destinadas a la agricultura y seguridad alimentario una vez DEVINAR S.A.
obtenga la modificación de la licencia ambiental.
La comunidad indígena se compromete a ubicar los terrenos,
en un plazo máximo de un año. Contactar los vendedores. Asegurar la voluntad de
venta.
DEVINAR S.A. realizará la negociación y el pago directo
conforme al proceso contractual establecido con la Agencia Nacional de
Infraestructura. (El proceso de compra de predio no incluye la solución de las
tradiciones)”.
“Acuerdo 8: DEVINAR S.A. implementará un
programa de Reforestación con mano de obra de la comunidad.
DEVINAR SA hará la reforestación inicial de 10 Has, en el
área de influencia del territorio de valor ancestral de la Parcialidad Indígena
la Laguna Pejendino e incrementará según los requerimientos de la licencia
ambiental 1365 de 2008 y los de la modificación objeto de la presente consulta
previa”
“Acuerdo 10: DEVINAR S.A. garantizará la
elaboración de un estudio epidemiológico, en la comunidad ubicada en el
corredor vial y los SDM, antes del inicio de obra y al finalizar la etapa de
construcción. Este estudio será realizado por el ente competente que para este
caso es el Instituto Departamental de Salud de Nariño – IDS”
“Acuerdo 13: DEVINAR S.A. informará a la
comunidad Indígena sobre los cultivos o especies nativas tradicionales
identificadas en una distancia de 100 metros a cada lado del eje de la vía, con
el fin de que la comunidad realice el rescate y reproducción de las semillas
tradicionales.
DEVINAR S.A. aportará 2 millones de pesos para que la
comunidad realice trabajo de campo de recolección de semillas y posterior
reproducción de las mismas en huertas caseras.
La comunidad deberá elaborar un informe sobre esta
actividad y entregar copia a la empresa”.[4] (Cumplido,
nota fuera de cita y texto original)
Lo anterior fue, en términos generales, ratificado en la
reunión de cierre y seguimiento sostenida entre las mismas partes el día 30 de
abril de 2015. Sin embargo, en esta acta las partes dejaron por escrito que el
Acuerdo 13 se encontraba cumplido[5].
En esta reunión, además, la ANI manifestó que:
“Asumirá la responsabilidad del cumplimiento de los
mismos [compromisos] teniendo en cuenta  la terminación anticipada del
contrato de Concesión No 003 de 2006 por mutuo acuerdo entre la Agencia y
DEVINAR en los siguientes términos:
“-Una vez quede en firme el contrato de cuarta generación
tramo Pasto – Popayán, se informará a la comunidad mediante comunicado sobre la
reactivación del proceso para el cumplimiento de los acuerdos pendientes. Así
mismo oficiara (sic) al Ministerio del Interior para la realización de las
respectivas reuniones de seguimiento y cierre del proceso de Consulta Previa.”[6]
Según consta en dicha
acta la comunidad manifestó, en dicho momento, “que si bien habrá un
responsable del cumplimiento de los acuerdos, están inconformes porque no les
informan fechas exactas y el nombre del concesionario que ejecutará los
recursos para el cumplimiento de los acuerdos de consulta previa aquí
descritos, ya que consideran que la carga de dichos incumplimientos los está
asumiendo la comunidad”[7].
6. De
acuerdo con lo expresado en la acción de tutela, no sólo son aquellos los
acuerdos incumplidos por parte de DEVINAR, sino que estarían pendientes por
cumplir los acuerdos 6, 8, 10, 15, 16, 17, 18, 19 y 23. A su vez, afirmó el
accionante que en consonancia con el compromiso consagrado en el acta del 30 de
abril de 2015 “la responsabilidad de esta obra la recogió la AGENCIA
NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. Quien debe continuar y asumir las
responsabilidades de los acuerdos adelantados con la comunidad de la Laguna
Pejendino, así como también de los acuerdos pendientes”[8].
7. En
virtud de lo anterior, señaló el accionante que el 30 de enero de 2017
interpuso un derecho de petición ante el Ministerio del Interior – Dirección de
Consulta Previa[9], con el fin de solicitar la ejecución
de los acuerdos “no ejecutados y paralizados desde hace dos años con el fin
de que se proceda a su cumplimiento dentro del proceso de cumplimiento de la
consulta previa”[10]. Dicho derecho de petición fue
respondido el 13 de febrero de 2017 por parte del Director de Consulta Previa
del Ministerio del Interior, señalando que es la ANI la responsable del “(…)
cumplimiento de los compromisos protocolizados, con el fin que ésta Dirección
establezca la fecha para adelantar la reunión de Seguimiento de Acuerdos y
posterior cierre de la Consulta Previa con la comunidad en mención”[11].
8. Manifestó
el accionante que, no obstante la respuesta del Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior nunca recibieron posterior información por parte de la
ANI “para adelantar y continuar con el proceso de consulta previa ni otra
manifestación por parte de la dirección de consulta previa del ministerio del
interior[12] (sic)”.
9. Por
las anteriores razones, el accionante interpuso la acción de tutela, con el fin
de que se “de cumplimiento inmediato a los 8 acuerdos” que considera incumplidos,
y que, además, su ejecución es de responsabilidad de la ANI. Para tales
efectos, también solicitó que el juez de tutela ordenase continuar con el
seguimiento al cumplimiento de tales acuerdos[13].  Dicha tutela fue admitida, el 26 de
abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Unitaria de
Decisión del Sistema Oral, en la cual además se vinculó a DEVINAR, a la
Alcaldía y Personería Municipal de San Juan de Pasto y a la Defensoría del
Pueblo – Regional Nariño[14].
10. El 21 de octubre de 2017 se adelantó una nueva
reunión entre la Comunidad, la ANI y el Ministerio del Interior, en marco del
seguimiento de acuerdos con la parcialidad indígena Laguna Pejendino, en el
proyecto Rumichaca – Pasto – Chachagüi – Aeropuerto. En dicha reunión, se
reafirmó que persisten tres (3) acuerdos por cumplir, que corresponden a los
Acuerdos 6, 8 y 10, referenciados en el numeral 5
anterior. En dicha reunión la delegada de la ANI informó “que en este
momento el Estado no tiene los recursos para ejecutar las obras de
infraestructura, por eso se requiere de una iniciativa privada, para que además
contrate y cumpla los acuerdos”, añadió que los proyectos “actualmente
están en evaluación de los proponentes y se espera que en febrero se pueda dar
una respuesta más concreta a la comunidad y al Ministerio”. Frente a ello
el Gobernador de la Comunidad, manifestó que “está escuchando lo mismo que
en la anterior reunión del 30 de abril de 2015, y de acuerdos formulados en el año
2012 y no se observa por parte de la ANI disposición para cumplir estos
acuerdos”[15].
C.
RESPUESTA
DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y DE LAS ENTIDADES VINCULADAS
Alcaldía
de San Juan de Pasto
11. En
escrito de tres (3) de mayo de 2017, la Secretaría de Infraestructura y
Valorización manifestó que ante la terminación del Contrato de Concesión entre
la ANI y DEVINAR, se acordó que sería la ANI la responsable de asumir el
proyecto vial, así como del cumplimiento de los acuerdos adelantados con los
miembros de la comunidad de La Laguna de Pejendino, incluyendo aquellos que se
encuentran pendientes. Agregó que dicha Secretaría desconoce si dichos acuerdos
se están cumpliendo o no, pero que al no ser esta entidad la obligada de su
verificación, carece de legitimación por pasiva para ser accionada o parte en
la presente acción[16].
Personería de Pasto[17]
12. En
escrito del 3 de mayo de 2017, la Personera Municipal de Pasto, señaló que
dicha entidad ha sido partícipe del proceso de consulta previa, objeto de la
presente acción de tutela, en condición de garante y únicamente cuando ha sido
requerida. Afirmó que no le
corresponde a dicha entidad verificar el cumplimiento de los acuerdos producto
de la consulta previa, por lo que solicitó ser desvinculada del trámite.
Agencia
Nacional de Infraestructura – ANI[18]
13. A
través de apoderado judicial, la ANI solicitó declarar la improcedencia de la
acción de tutela, en razón a que a la comunidad de la Laguna de Pejendino se le
vienen garantizando los derechos que alegan le están siendo vulnerados. En
primer lugar, puso de presente que los acuerdos pendientes de cumplir no son
los manifestados por el accionante, sino los identificados con los números 6, 8
y 10, tal como consta en el acta suscrita por la ANI y la comunidad el 30 de
abril de 2015. Agregó que el cumplimiento de dichos acuerdos, también como
consta en dicha acta, está sujeto a la firma del contrato de cuarta generación
del tramo Pasto - Popayán, lo cual, ha sido informado de manera oportuna a la
comunidad, por medio del oficio ANI No. 20176030119951 del 24 de abril de 2017.
En segundo lugar, la ANI afirmó que el accionante no
acreditó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de
tutela. En efecto, señaló que no se evidenció la existencia de un perjuicio
irremediable, puesto que los acuerdos se vienen cumpliendo y existe un
compromiso escrito de cumplimiento de aquellos que aún están pendientes.
Añadió, que tampoco se satisface el requisito de inmediatez, ello pues entre la
suscripción del acta de compromiso del 30 de abril de 2015 la interposición de
la acción de tutela han transcurrido 11 meses y 25 días.
Finalmente, la ANI manifestó que “el procedimiento de
consulta previa se encuentra suspendido”, en razón a dos circunstancias : “
1) los compromisos pendientes por cumplir fueron incluidos en el proyecto de
estructuración del contrato de concesión de cuarta generación del tramo Pasto –
Popayán (el cual está en etapa de evaluación) para que a través del
concesionario adjudicatario de dicho proyecto, se pueda dar cumplimiento a
dichos acuerdos; 2) de conformidad con la naturaleza de la ANI y el objeto para
el cual fue creada, debe decirse que al momento de producirse la terminación de
mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 003 de 2006 con el concesionario
DEVINAR, el proyecto vial, esto es, las vías que integraban  el corredor vial
fueron entregados por parte del concesionario a la ANI y ésta a su vez las
entregó al INVIAS, por cuanto al terminar el contrato de concesión, concluye
igualmente la competencia que la ANI pudiera tener sobre el contrato y el
objeto mismo de este, siendo entonces responsabilidad de INVIAS lo que ocurra
en dicho tramo hasta tanto se estructure el contrato de cuarta generación y
pueda así, ser reactivado el procedimiento de consulta previa con dicha
comunidad”[19].
14. De otro lado, y como prueba de que se encontraba
cumpliendo los compromisos adquiridos con la comunidad, la ANI adjuntó el
memorando interno del 27 de mayo de 2015, enviado por la Gerencia de Proyectos
Carreteros – Vicepresidencia de Estructuración al Gerente Ambiental y Social –
Vicepresidencia de Planeación, riesgos y entornos, en la cual se hizo un
estudio en relación al cumplimiento de los acuerdos pendientes con la
comunidad, señalando que el cumplimiento del acuerdo 6 tiene un valor de tres
mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000), el del acuerdo 8, un valor
de treinta y tres millones setecientos treinta y dos mil pesos ($33.732.000),
mientras el cumplimiento del acuerdo 10, según los estudios adelantados,
ascendería a cincuenta y dos millones de pesos ($52.000.000), y en el que se
señala que “dentro de la desafectación de tramos y procesos para los nuevos
proyectos viales en el tramo Pasto – Popayán, se encuentran pendiente (sic)
el cumplimiento de tres (3) acuerdos de Consulta previa con la comunidad de
la Laguna Pejendino (descritos en el cuerpo de este oficio) que se requieren
sean cargados a los documentos de estructuración del nuevo proyecto Pasto –
Popayán, por cual nos permitimos anexar oficio enviado por la Interventoría
CONSORCIO INTEGRAL AIL-INCONSULTING, CONS-IAC-2274-IPRC-1202 del 19 de mayo de
2015 quienes presentan una valoración de los compromisos sociales[20].
Ministerio
del Interior – Dirección de Consulta Previa[21]
15. Mediante
escrito del 4 de mayo 2017, a través de apoderado judicial, el Ministerio del
Interior – Dirección de Consulta Previa, señaló que no se ha vulnerado derecho
fundamental alguno en el marco de la consulta previa con la comunidad de la
Laguna Pejendino, y que en todo caso debe declararse una carencia actual de
objeto por hecho superado.
De acuerdo con el
Ministerio del Interior, el cumplimiento de los acuerdos pendientes son
responsabilidad de quien sea seleccionado como ejecutor del contrato de cuarta
generación, tramo Pasto – Popayán, en razón a la terminación anticipada del
contrato de Concesión, lo cual, fue informado de manera oportuna a la
comunidad. Así, en criterio del Ministerio del Interior, las pretensiones del
actor van encaminadas a la resolución de temas contractuales para que sea
adjudicado un proyecto, lo cual escapa a la órbita de la acción de tutela, así
como a las competencias del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta
Previa.
16. Informó
que, en virtud del seguimiento al cumplimiento de la consulta previa con la comunidad
de la Laguna Pejendino, los únicos acuerdos pendientes de cumplimiento, son los
identificados con los números 06, 08 y 10 contrario a lo manifestado por el
accionante. Agregó, que ha requerido a la ANI para que informe el estado de
cumplimiento de dichos acuerdos, quien le ha informado que estos “se
encuentran incluidos en el área de estructuración de la entidad, para su
inclusión en el nuevo contrato” y que “una vez se cuente con la empresa
concesionada, se informará al Ministerio del Interior y al Resguardo La Laguna
– Pejendino, para la continuación del seguimiento y cumplimiento de acuerdos
pactados”. En razón de lo anterior, el Ministerio afirmó que no existe
vulneración alguna al derecho de consulta previa que le asiste a la comunidad,
puesto que dicho proceso se surtió de manera oportuna, y los acuerdos
pendientes se encuentran suspendidos, pero en modo alguno han sido
desconocidos, por lo cual, en el presente caso se configura una carencia actual
de objeto por hecho superado.
D.
DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por la Sala de
Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, el diez (10)
de mayo de dos mil diecisiete (2017)
17. La
Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño
consideró improcedente el amparo. Señaló que las pretensiones expuestas se
circunscribían a la protección del derecho fundamental a la consulta previa de
la comunidad La Laguna Pejendino.
18. Con
relación a las pretensiones relacionadas con la protección del derecho
fundamental a la consulta, advirtió el juez de primera instancia que “la
Sala del material probatorio aportado verifica que en efecto las partes
llegaron a los acuerdos ya mencionados, de ahí que se han aportado actas de
verificación de cumplimiento de los mismos, en el marco de la consulta previa
con la parcialidad indígena laguna Pejendino para el proyecto “Rumichaca –
Pasto – Chachagüi – Aeropuerto” con la intervención de cada una de las
entidades hoy accionadas. Siendo así las cosas, en efecto se tiene que existe
de por medio un acto administrativo en el cual se vieron materializados los
acuerdos objeto de discusión de esta acción constitucional, esto es la
Resolución 072 de 2012, tal como lo manifiesta el accionante en su escrito de
tutela y de la cual sin duda alguna son participes (sic) la comunidad a
la que representa el actor. En ese estado de cosas y conforme a la
jurisprudencia reseñada en párrafos que anteceden, se tiene que la tutela es
improcedente frente actos administrativos, salvo que se acredite la existencia
de un perjuicio irremediable, lo cual en el presente caso no ocurrió así, razón
por la cual no existe mérito que permita a esta Sala conceder al menos
transitoriamente la acción constitucional[22]. En consecuencia, consideró que no se
satisfacía el requisito de subsidiariedad y por lo tanto, no era procedente la
acción de tutela.
Impugnación
19. El
fallo de primera instancia no fue impugnado, razón por la cual fue enviado por
el Tribunal Administrativo de Nariño para su eventual revisión por parte de la
Corte Constitucional, el 10 de febrero de 2017.
E.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
Auto de
pruebas del siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
20. El
Magistrado sustanciador,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte
Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de recaudar
elementos de juicio relevantes para el proceso. En consecuencia, solicitó
lo siguiente:
“PRIMERO-. Por Secretaría General
de esta Corte, OFÍCIESE al Resguardo Indígena la Laguna de Pejendino –
Pueblo Hatunllata Quillasinga, para que dentro del término de dos (2) días
hábiles siguientes al recibo de la notificación vía correo electrónico de esta
providencia, informe al despacho lo siguiente:
1.
El estado actual del cumplimiento de las
obligaciones producto de los acuerdos de consulta previa alcanzados en su
momento con el concesionario DEVINAR S.A.; los cuales, en la documentación que
reposa en el expediente, se encuentran contenidos en el “Acta de Reunión en la
etapa de seguimiento de Acuerdos” de fecha dieciséis (16) de septiembre de
2014, con especial énfasis en los compromisos que consideran que no se han
cumplido. Para tales efectos, se solicita informar de manera detallada el
estado del cumplimiento de dichos compromisos y aportar cualquier otra
información o comentario que considere pertinente al respecto, tal como cuál
autoridad se encarga del cumplimiento de dichos acuerdos a la fecha.
2.
El estado actual de las obras que
iniciaron su ejecución bajo el Contrato de Concesión 003 de 2006. En caso que
se estén desarrollando obras, por favor informar, si se están desarrollando los
compromisos que aún se encuentran pendientes consignados en el Acta de Reunión
en la etapa de seguimiento de acuerdos del dieciséis (16) de septiembre de
2014.
3.
Si han sido informados por la ANI del
estado del proyecto de cuarta generación que se desarrollará entre Pasto -
Popayán; y si en desarrollo de la estructuración de dicho proyecto han sido
convocados a alguna reunión por parte de la Agencia Nacional de
Infraestructura.
4.
Alleguen copia de: (i) la licencia
ambiental 1365 de 2008; (ii) el concepto técnico 1300 del 10 de agosto de 2012
y (iii) del Auto 0721 del 31 de agosto de 2012, así como todos los documentos
relacionados con la consulta previa y los compromisos derivados de ella,
alcanzados con la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino.
SEGUNDO-. Por Secretaría General
de esta Corte, OFÍCIESE a la Agencia Nacional de Infraestructura  para
que directamente o a través de su apoderado o dependencias competentes, dentro
del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación vía
correo electrónico de esta providencia, informe al despacho lo siguiente:
1.
El estado actual del cumplimiento de las
obligaciones producto de los acuerdos de consulta previa alcanzados en su
momento con el concesionario DEVINAR S.A.; los cuales, en la documentación que
reposa en el expediente, se encuentran contenidos en el “Acta de Reunión en la
etapa de seguimiento de Acuerdos” de fecha dieciséis (16) de septiembre de
2014, con especial énfasis en los compromisos que consideran que no se han
cumplido. Para tales efectos, se solicita informar de manera detallada el estado
del cumplimiento de dichos compromisos y aportar cualquier otra información o
comentario que considere pertinente al respecto, tal como cuál autoridad se
encarga del cumplimiento de dichos acuerdos a la fecha.
2.
El estado actual de las obras que iniciaron
su ejecución bajo el Contrato de Concesión 003 de 2006. En caso que se estén
desarrollando obras, por favor informar (i) si las obligaciones con la
Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino  se encuentran incorporadas al nuevo
contrato; (ii) a cargo de quién se encuentra el cumplimiento de dichas
obligaciones, y (iii) si se están desarrollando los compromisos que aún se
encuentran pendientes consignados en el Acta de Reunión en la etapa de
seguimiento de acuerdos del dieciséis (16) de septiembre de 2014.
3.
El estado de la estructuración del
proyecto de cuarta generación Pasto-Popayán: (i) en caso que este haya sido
adjudicado, enviar copia del contrato y sus anexos técnicos; en caso contrario,
(ii) informar el estado y la fase en que se encuentra el proceso de
estructuración, y allegar la documentación que dé cuenta de la incorporación de
los compromisos adquiridos con la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino en
dicho proceso.
4.
Si han informado a la Parcialidad
Indígena la Laguna Pejendino del estado del proyecto de cuarta generación que
se desarrollará entre Pasto - Popayán; y sin en desarrollo de la estructuración
de dicho proyecto han convocado a dicha Parcialidad Indígena a alguna reunión.
5.
Alleguen copia de: (i) la licencia
ambiental 1365 de 2008; (ii) el concepto técnico 1300 del 10 de agosto de 2012
y (iii) del Auto 0721 del 31 de agosto de 2012, así como todos los documentos
relacionados con la consulta previa y los compromisos derivados de ella,
alcanzados con la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino.
6.
Informe el marco regulatorio aplicable a
(i) el proyecto de cuarta generación Pasto - Popayán; (ii) el Contrato de
Concesión 003 de 2006, si el mismo cuenta con una licencia ambiental; (iii) el
aplicable durante la fase posterior a la terminación del mencionado contrato y
anterior a la adjudicación del proyecto de cuarta generación, incluyendo pero
sin limitarse a identificar la entidad en la cual recaen las obligaciones
derivadas de la consulta previa a la mencionada Parcialidad Indígena; e (iii)
informe a quién corresponde la asunción de los riesgos sociales y ambientales
asociados al proyecto de cuarta generación Pasto – Popayán, y cómo operaran las
compensaciones entre la ANI y el nuevo concesionario que resulte adjudicatario
del proyecto de cuarta generación”.
A su vez, se ofició al
Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa y a la ANLA para que se
pronunciaran en relación con las pruebas recolectadas en sede de revisión.  Una
vez vencido el término probatorio, así como el periodo en el cual se puso a
disposición de las partes el material probatorio recaudado, mediante oficio del
veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) la Secretaria General
de la Corte Constitucional, remitió al despacho del Magistrado Sustanciador las
siguientes respuestas:
Información
allegada por la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino
21. Mediante
escrito allegado a la Corte el catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete
(2017), el gobernador de la Parcialidad Indígena La Laguna Pejendino, señaló
que son tres (3) los acuerdos de la consulta previa que continúan pendientes de
cumplimiento, siendo ellos los Acuerdos 06, 08, 10. Agregó que a la fecha no se
están desarrollando obras, pues “la vía esta (sic) variante oriental
está en funcionamiento total en el sector donde la comunidad está asentada las
obras que faltan terminar son en otros municipios como es chachagui (sic)
por eso es la gran preocupación de la comunidad la obra ya está terminada en el
tramo de la comunidad y el proyecto pasto popayan (sic) del que se ha
escuchado y del cual nunca se no ha informado es un nuevo proyecto que debe
someterse a consulta previa, y no solo esperar que comprometan los tres
acuerdos pendientes”. Finalmente, puso de presente que ha radicado varios
derechos de petición ante la ANI, solicitando el cumplimiento de los acuerdos,
los cuales han sido contestados en el sentido que “se cumplirán los acuerdos
cuando ya este ajudicada la consesion (sic) la comunidad no sabe cuando será
eso ya han pasado cinco años desde que se inicio la consulta (sic), se
está dos años detenida la consulta por que (sic) no hay concesión”,
insistiendo en que incluso después de reunirse con la ANI, ésta “no se
compromete no da fechas (sic) y no cumple”.
22. De
otro lado, adjuntaron el Acta de Reunión de Seguimiento de Acuerdos con la
Parcialidad Indígena Laguna Pejendino, adelantada el veintiuno (21) de octubre
de dos mil diecisiete (2017), en la que participaron tanto el Ministerio del
Interior, como la ANI y la Comunidad. En dicha reunión, el gobernador puso de
presente que “han esperado mucho tiempo, que se están vulnerando los
derechos ya que es una vía en funcionamiento que amenaza la vida de la
comunidad y que este seguimiento no arroja nada concreto referente a tiempos
para el cumplimiento de acuerdos pendientes”.
Información allegada por la Agencia Nacional
de Infraestructura - ANI
23. Mediante
escrito[23]
allegado a la Corte el catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017),
la ANI informó que respecto del cumplimiento de los compromisos adquiridos en
el Acta de Reunión de 16 de septiembre de 2016, mismos que se encontraban en
cabeza de DEVINAR S.A., los mismos se encuentran suspendidos, como consecuencia
del acuerdo de terminación del 6 de febrero de 2015 del Contrato de Concesión.
Agregó que inicialmente se consideró incluir dichos compromisos en el contrato
de concesión para el corredor vial Pasto – Popayán, pero que ello no fue viable
por motivos financieros, así “en aras de salvaguardar la intención férrea de
cumplir con los compromisos ambientales en la actualidad se adelanta la
elaboración de proyecto Pasto – Chachagüí, con la finalidad de incluir que
dentro del mismo se incorporen los compromisos”, añadió que este proceso
aún se encuentra en etapa de factibilidad, a espera de la consecución de la
iniciativa privada.
24. Agregó
que, el 21 de octubre de 2017, se adelantó por parte del Ministerio del
Interior, la ANI y los dirigentes de la Parcialidad Indígena de la Laguna de
Pejendino reunión de seguimiento a los acuerdos en el marco de la consulta
previa con la Parcialidad Indígena de la Laguna Pejendino, en la que la ANI
reiteró el compromiso “en cumplir los acuerdos de 16 de septiembre de 2014,
que hasta la fecha no se han podido consolidar, para lo cual se estableció que
el imposibilidad (sic) de cumplir con las obras ha sido como
consecuencia de la falta de recursos que se requieren para el efecto y que los
mismos serían incorporados al nuevo proyecto el cual se encuentra en etapa de
elaboración”.
25. Finalmente
señaló, que el cumplimiento de estos acuerdos, en el marco regulatorio de los
proyectos de infraestructura, corresponde a la asunción de riesgos sociales y
ambientales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1508
de 2012, por lo que son distribuidos en la etapa de factibilidad, en el marco
de una iniciativa privada sujeta a aprobación.
Información allegada
por el Ministerio del Interior
26. En
respuesta al auto de pruebas, el Ministerio del Interior[24]
informó que en sus seguimientos ha verificado el cumplimiento total de 20 de
los 23 acuerdos alcanzados con la comunidad en el marco de la consulta previa.
Agregó que el cierre del proceso de consulta está supeditado al total
cumplimiento de todos los acuerdos pendientes. Señaló que estos acuerdos “son
(i) un proyecto o, (ii) la implementación de un programa de deforestación y
(iii) un estudio epidemiológico, se considera que son compromisos orientados a
mejorar las condiciones socioeconómicas y culturales de la comunidad ética, es
decir, compensatorios o patrimoniales”.
27. De
otro lado, llamó la atención en torno al cumplimiento de la consulta previa
pues “se ha venido realizando hasta encontrarse en estos momentos en la
etapa de seguimiento de acuerdos, y en todo caso, no se presenta falta de
reconocimiento de los acuerdos pendientes por cumplir por parte del ejecutor
del proyecto, pero tampoco estamos en un escenario donde se esté ejecutando el
proyecto”, para afirmar lo anterior puso de presente que la ANI en reunión
de seguimiento del 21 de octubre de 2017 manifestó “que están muy pendientes
de estos tres acuerdos, reitera lo contestado en el oficio donde le
dicen que una vez quede en firme el contrato de cuarta generación tramo Pasto –
Popayán se informará a la comunidad mediante comunicado sobre la reactivación
del proceso para el cumplimiento de los acuerdos pendientes, así mismo, se
oficiara al Ministerio del Interior para la realización de las respectivas
reuniones de seguimiento. También les explica que la función de la ANI no es
ejecutar proyectos sino administrar los recursos”. Así de acuerdo con el
Ministerio, “el proceso de consulta previa se ha surtido, que no existen
elementos probatorios que permitan tener por acreditada vulneración a los
derechos fundamentales, amén de la indeterminación de las afectaciones al
derecho fundamental aducido como quebrantado por el accionante”.
Información
allegada por el Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA
28. Mediante
oficio del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la ANLA
reiteró que son tres (3) los compromisos que están pendientes de ser cumplidos
(Acuerdos 6, 8 y 10), pero que no le corresponde a la ANLA verificar el
cumplimiento de los mismos. Adicionalmente, afirmó que en el presente caso, no
se está frente a un perjuicio irremediable, razón por la cual no es procedente
la acción de tutela; añadió, que este tipo de controversias son propias del
contencioso administrativo y no del juez constitucional.
Finalmente, la ANLA señaló que los
accionantes basan las supuestas vulneraciones de sus derechos fundamentales en
una serie de afirmaciones que carecen de pruebas, “como ya quedó dicho, al
proceso no se acompaña prueba si quiera sumaria, que demuestre, por parte de
esta autoridad, ninguna conducta que pueda ser considerada causa del daño o
peligro inminente que pueda parecer la comunidad accionante. Muy por el
contrario, como bien lo reconocen los actores, la ANLA fue clara en advertirle
a la empresa interesada las obligaciones que le asisten, respecto de la
existencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto”.
En virtud de lo anterior, la ANLA solicitó ser desvinculada del trámite de la
tutela, así como que el amparo sea negado.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
29. La
Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de esta acción
de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral
9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991, así como en virtud del Auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil
diecisiete (2017), expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Ocho de
esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de
instancia.
B.
CUESTIONES
PREVIAS: MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO
30. Mediante
comunicación escrita, la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado de conformidad con
lo previsto en el artículo 99 del Acuerdo 02 de 2015, manifestó impedimento
para conformar la Sala y analizar el expediente de la referencia. Tras
deliberación de los magistrados restantes que componen la Sala, a partir de lo
manifestado por la Doctora Ortiz Delgado, consideraron que existe un factor de
interés legítimo en la actuación que podría afectar la imparcialidad en la
decisión del presente caso. Por lo anterior, la Sala declarará que la magistrada
Ortiz Delgado se encuentra impedida para deliberar y decidir en el presente
caso, por encontrarse incursa en la causal contenida en el numeral 1º del
artículo 56 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, la Sala aceptará el
impedimento formulado por ella y la separará del conocimiento del expediente de
la referencia.
C.
CUESTIONES
PREVIAS: PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
31. En virtud de lo dispuesto en el
artículo 86 de la Constitución Política, los artículos concordantes del Decreto
2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia[25], la acción de tutela tiene un carácter
residual y subsidiario. Por lo anterior, solo procede como mecanismo de
protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial o (ii) cuando, existiendo, ese medio carezca de
idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los
derechos fundamentales, a la luz de las circunstancias del caso concreto.
Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental[26]. En el
evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer
dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de
tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión
definitiva por parte del juez ordinario[27].
32. Antes
de realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Corte
procederá primero a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad.
Procedencia de la
acción de tutela –Caso concreto
33. Legitimación por activa: La Constitución establece
quiénes son los legitimados para interponerla. Dice al respecto el artículo 86:
“[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí
misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales” (subrayas fuera del texto
original).
34. Tratándose de acciones de tutela
promovidas para la protección de los derechos de comunidades indígenas, la
Corte ha señalado que del carácter colectivo que ellos tienen se desprenden
reglas especiales de legitimación. En este sentido, ha afirmado que “tanto
los dirigentes como los miembros individuales de estas colectividades se
encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de
perseguir la protección de los derechos de la comunidad”[28].
35. En la acción de tutela que se revisa se
advierte que el accionante actúa a nombre propio y de los miembros de la
Parcialidad Indígena La Laguna Pejendino, Pueblo Hatunillata Quillasinga, para
reclamar la protección principalmente de su derecho fundamental a la consulta
previa. Del análisis del expediente, la Sala apreció de manera inequívoca que
el señor Francisco Vallejo Cussi es el gobernador de dicho Cabildo[29].
36. Por lo anterior, la Sala considera que el
accionante está legitimado para presentar la acción de tutela que se revisa,
por cuanto se encuentra acreditada su pertenencia al clan indígena a favor del
cual solicita la protección de derechos fundamentales.
37. Legitimación
por pasiva: La acción de tutela
se dirige contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y el Ministerio
del Interior. Se trata de
autoridades públicas, por lo cual existe legitimación en la causa por pasiva, en
los términos del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
38. Inmediatez: El artículo 86 de la Constitución Política
señala que la acción de tutela podrá interponerse “en todo momento y lugar”.
Por ello, no es posible establecer un término de caducidad de la acción de
tutela, pues ello sería contrario al artículo citado[30].
Con todo, lo anterior no debe entenderse como una facultad para presentar la
acción de tutela en cualquier momento, ya que ello pondría en riesgo la
seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción, concebida, según el propio
artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata” de los derechos
alegados.
39. Por lo
anterior, ha entendido la jurisprudencia constitucional que la tutela debe
presentarse en un término razonable, pues de lo contrario podrá declararse
improcedente[31]. No existen reglas estrictas e
inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que al
juez de tutela le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada
caso, lo que constituye un término razonable. Esto implica que la acción de
tutela no puede ser rechazada con fundamento en el paso del tiempo, sino que
debe el juez estudiar las circunstancias con el fin de analizar la
razonabilidad del término para interponerla[32].
40. La acción
de tutela fue interpuesta el veintiuno (21) de abril de 2017, es  un poco más
de 2 meses después de la respuesta al derecho de petición enviado por la
comunidad al Ministerio del Interior en el que solicitaron el cumplimiento de
los acuerdos pendientes de la Consulta Previa[33], dicho derecho de petición fue
respondido el trece (13) de febrero de 2017[34]
41. De otro
lado, se advierte en la documentación enviada tanto por la comunidad, como por
la ANI y el Ministerio del Interior que la última reunión de seguimiento de
Acuerdos, se llevó a cabo el veintiuno (21) de octubre de 2017, y en ella, se
concluyó que continúan pendientes por ser cumplidos algunos compromisos. Por lo
tanto, la acción de tutela fue interpuesta en un término que a juicio de la
Sala, constituye un plazo razonable, más aun cuando la supuesta vulneración
alegada por la tutelante se constituye por un posible incumplimiento de los
acuerdos alcanzados en una consulta previa con la comunidad accionante.
42. Subsidiariedad:
El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”. En consecuencia, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991
estableció como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros
recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de
acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio
irremediable.
43. La
jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad
exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones
judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y
efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o
amenazados. Ha sostenido también que una acción judicial es idónea
cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una
protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[35].
44. La
idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no pueden darse por
sentadas ni ser descartadas de manera general sin consideración a las
circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento del juez[36].
En otros términos, no puede afirmarse que determinados recursos son siempre
idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin consideración a
las circunstancias del caso concreto.
45. Entre las
circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y
efectividad de los medios de defensa judicial se encuentra la condición de la
persona que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición
de sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta
del accionante son relevantes para analizar si los medios ordinarios de defensa
judicial son idóneos y efectivos. Ha sostenido que para estos sujetos tales
medios se presumen no idóneos e ineficaces[37] y por lo tanto para ellos el análisis de
subsidiariedad de la tutela es flexible[38].
46. Para el
análisis del presente caso, resulta relevante resaltar que la jurisprudencia ha
identificado una regla de procedencia específica de la acción de tutela cuando
esta tiene como propósito la defensa de derechos de comunidades indígenas. Al
respecto, recientemente afirmó la Corte que “la acción de tutela es, por
regla general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los
derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta
previa”[39].
47. En el caso
objeto de revisión, se invoca la protección de derechos fundamentales de la
Parcialidad Indígena La Laguna Pejendino, por hechos relacionados con el
presunto incumplimiento de varios acuerdos alcanzados en un proceso de consulta
previa, en el marco de un proyecto de infraestructura, cuyo contrato de
concesión terminó anticipadamente y a la fecha no se ha adjudicado un nuevo
proyecto, por lo que consideran que dichos acuerdos deben ser cumplidos por la
ANI. Por ello, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial de esta
Corte, según el cual el derecho a la consulta previa comprende no solo la etapa
de acuerdos sino también de cumplimiento[40], ante un posible incumplimiento como
el alegado en el presente caso, es procedente la acción de tutela[41].
48. En este
mismo sentido, en un caso donde también se acudió a la acción de tutela para
solicitar el cumplimiento de los acuerdos de consulta previa, esta Corte fijó
las siguientes reglas de procedibilidad, que en este caso se estiman cumplidas,
“(i) la acción de tutela sí es el medio idóneo y eficaz para hacer cumplir
un A.C.P. (“Acuerdo de Consulta Previa”), en tanto su incumplimiento se
interrelaciona directamente con el derecho fundamental a la consulta previa e
incluso con otros derechos fundamentales objeto de consulta por afectación
directa; (ii) no existe consagración legal expresa que permita prever en el
ordenamiento jurídico un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para
proteger el ACP; (iii) el juez de tutela deberá valorar cada caso concreto y
determinar, dentro de su autonomía constitucional, en concordancia con la
Constitución, la ley y la jurisprudencia de esta Corte, si el acuerdo fue
objetivamente incumplido o no”[42].
D.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
49. Con base en
los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta providencia, le
corresponde a la Sala resolver
si el Ministerio del Interior y la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI
desconocieron el derecho a la consulta previa del accionante y de las personas
en cuyo favor actúa, -la Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino-, ante el
supuesto incumplimiento de varios de los acuerdos alcanzados en el marco de la
consulta previa, adelantada en el año 2012, en el Proyecto Rumichaca – Pasto –
Chachagüi – Aeropuerto, que estaba a cargo del concesionario DEVINAR S.A., en
ejecución del contrato de Concesión 003 de 2006, el cual fue terminado de mutuo
acuerdo entre la ANI y el concesionario, quedando algunos acuerdos de la consulta
previa en estado de pendientes.
50. A continuación, la Corte procederá a analizar el problema
jurídico planteado. Para lo cual, procederá a definir el contenido y el alcance
del derecho fundamental a la consulta previa, para con base en lo anterior,
proceder a decidir en el caso concreto.
E.
CONTENIDO Y
ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA
Constitución Política de 1991
51. El inciso cuarto del
artículo 53 de la Constitución consagra una cláusula de incorporación al orden
jurídico interno de los convenios de la OIT al disponer que “los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
legislación interna”, empero, por virtud del inciso primero del artículo
93, los tratados que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en
estados de excepción son parte del bloque de constitucionalidad, es decir,
están al mismo nivel que una norma de la Constitución Política de Colombia, tal
y como lo reconoció la sentencia de unificación SU-383 de 2003 al declarar que
“el Convenio 169 de la OIT, y concretamente el derecho de los pueblos
indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque
de constitucionalidad”.
52. Adicionalmente la
Constitución consagra una serie de derechos de los pueblos indígenas y
tribales, propios de una constitución que se fundamenta en el pluralismo, como
el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural (artículo
7, C.P.); asimismo, reconoce como entidades territoriales a los resguardos
indígenas y orden la participación de los representantes de dichas comunidades
en la conformación de las entidades territoriales (artículo 329, C.P.[43])
y el derecho al autogobierno de acuerdo con sus particularidades ancestrales
(artículo 330, C.P.).
Convenio 169 de la OIT
53. La preocupación de
la comunidad internacional sobre la participación de las minorías étnicas en
las decisiones que los afecten se vio reflejada en un primer momento en el
Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribales (1957) al
reconocer que “en diversos países independientes existen poblaciones
indígenas y otras poblaciones tribuales y semitribales que no se hallan
integradas todavía en la colectividad nacional y cuya situación social,
económica o cultural les impide beneficiarse plenamente de los derechos y las
oportunidades de que disfrutan los otros elementos de la población”[44].
54. Posteriormente con
la adopción del Convenio 169 de la OIT[45]
se reconocieron “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco
de los Estados en que viven”[46].
55. En palabras de los
expertos de dicho órgano tripartito este instrumento internacional se funda en
dos postulados principales: “el derecho de los pueblos indígenas a mantener
y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, y su derecho
a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan. Estas
premisas constituyen la base sobre la cual deben interpretarse las
disposiciones del Convenio”[47].
56. El Convenio 169 en
su artículo 6(a) indica que el Gobierno deberá “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente” siendo relevante
determinar la afectación de la medida objeto de estudio. Asimismo en el
artículo 7 del mismo instrumento referente al autogobierno indica que “Los
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente”.
57. Adicionalmente, con
relación al territorio, en el numeral 2 del artículo 16 dispone que: “Cuando
excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren
necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y
con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento,
el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de
procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados”.
58. Por su parte, el
Estado colombiano en desarrollo de los mandatos jurídicos constitucionales relativos
a la protección de las minorías étnicas, ha expedido diversas normas con el fin
de materializar dicha protección sin que exista, a la fecha, norma expresa que
regule integralmente el trámite y procedimiento de la consulta previa.
Criterios jurisprudenciales de
aplicación de la consulta previa. Reiteración jurisprudencial
59. En desarrollo del
mandato de protección a las comunidades indígenas y tribales, así como de la
incorporación del Convenio 169 de la OIT, esta Corte se ha pronunciado en
múltiples ocasiones en torno a la aplicación concreta de la consulta previa.
Así, por ejemplo, al estudiar varias normas del Código de Minas, declaró
exequibles los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001 en la sentencia
C-389 de 2016 bajo el entendido de que “el derecho de prelación por parte de
las comunidades étnicas o afrocolombianas, no constituye justificación alguna
para omitir la aplicación del derecho fundamental a la consulta previa y al
consentimiento libre, previo e informado, cuando la afectación sea intensa por
el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural,
o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios”
(subraya fuera de texto). En esa ocasión la Sala Plena en sentencia con efectos
erga omnes indicó que la procedencia de la consulta previa se determina
en la medida que es posible concretar la afectación directa de la comunidad con
la medida legislativa o administrativa en los siguientes términos:
“De
acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el
ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados
supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la
Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse
relevantes, estos no agotan la obligación estatal, pero el concepto clave
para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa.
Esta expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar
distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha
desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador
jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos
indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una
medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los
derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se
orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas
o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su
situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios
de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida
general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera
diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados. Evidentemente, se
trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del
concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una
evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen,
sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en
términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad” (subrayas
fuera de texto).
60. En esa misma oportunidad, se distinguió del derecho de consulta previa
como estándar general del concepto de consentimiento libre, previo e
informado, se manifiesta como una de las facetas excepcionales de
participación, cuando la medida legislativa o administrativa ejerce una
afectación tan grave que puede influir en la pervivencia del pueblo indígena o
afrodescendiente, expresado por este tribunal en los siguientes términos:
“Desde
la perspectiva del principio de proporcionalidad, que la participación de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres
facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple
participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos
decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus
organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo
les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte
directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa
medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación
intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.
Ahora
bien, según lo ha expresado la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede
generar algunas inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar
incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre
iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades indígenas
o tribales, de manera que podría surgir una contradicción normativa cuando,
en un evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una
medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o pueblo interesado
pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse, así que la
comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma. La Corte
Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta previa a las
comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento previo, libre e
informado es un estándar excepcional que procede en los eventos descritos por
la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional,  asociados al
traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural
o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios”[48]
(subrayas fuera de texto).
61. En la sentencia de
unificación SU-097 de 2017 se amparó el derecho a la consulta previa del pueblo raizal vulnerado por el Convenio
9677-SAPII0013-445-2015 para la generación de estrategias de desarrollo
integral a través de la cultura en el Municipio de Providencia y Santa
Catalina, a través de la operación del Complejo Cultural Midnight Dream, toda
vez que se constató que dicha medida administrativa afectaba la música del
archipiélago como elemento definitorio de la cultura raizal.
62. En esta oportunidad se recopilaron las principales reglas generales y
específicas sobre el derecho a la consulta previa decantada de la
jurisprudencia constitucional desde la sentencia SU-039 de 1997 y de las normas
de derecho internacional, discriminadas en el siguiente cuadro:
Criterios generales de aplicación de la consulta
Reglas específicas
“(i) el objetivo de la consulta es
alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es,
normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe
debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su
entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta;
(iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y
efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa
significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados
o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que
su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las
autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo
entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las
comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la
consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada
asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro
descendientes”[49].
“(vii) la consulta debe ser previa a
la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la
planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los
Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta
o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes
legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un
acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar
desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte
pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar
estudios sobre su impacto ambiental y social”[50].
63. De acuerdo con el
Convenio 169, esta Corte en la sentencia C-371 de 2014 reiteró el siguiente
concepto con respecto del territorio:
“Al
respecto, debe tenerse en cuenta que el vínculo de los pueblos indígenas con el
territorio va mucho más allá de la concepción material de las cosas, pues aquel
parte de componentes espirituales, de la relación del hombre con la tierra.
Según la cosmovisión indígena, algunos seres animados encarnan una “multitud de
fuerzas benéficas o maléficas; todas ellas imponen pautas de comportamiento que
deben ser rígidamente respetadas. Para muchos pueblos, especies determinadas de
árboles eran veneradas y protegidas, y veíanse en el pasado grandes bosques
intocados de ellas; se conoce por las crónicas de la conquista que, por
ejemplo, en la sabana de Bogotá los muiscas mantenían unos bosques de altísimas
palmas de ramos y palmas de cera a las cuales veneraban, hasta el obispo
Cristóbal de Torres mandó talar y destruir el bosque entero para extirpar la
idolatría” (subraya fuera de texto).
Del mismo modo, para los pueblos indígenas, la tierra, al vincularla
con los seres humanos, es vista como un lugar espiritual que cuenta con sitios
sagrados, con bosques, lagos, montañas, ríos, etc. Vale aclarar que esa
vinculación del ser humano con el territorio no necesariamente está escrita, es
algo que se vive en el día a día, razón por la que uno de los factores que
permite definir al territorio como tradicional es la existencia de sitios para
la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios claves que tienen valor
espiritual o cultural para la respectiva comunidad” (subraya fuera de texto).
64. De otro lado, esta Sala debe reiterar la jurisprudencia de
esta Corte que ha señalado que no puede escindirse del derecho a la consulta
previa el cumplimiento y la implementación de los acuerdos que en ellas se
alcancen[51], así es “obligatorio que con
posterioridad al acuerdo de consulta previa se garantice por parte del Estado y
del Ejecutor del proyecto, obra o actividad, el cumplimiento de todas las
medidas de mitigación, compensación e indemnización concertadas en el acuerdo
de consulta previa por los daños causados”. A esto no ha sido
indiferente el ordenamiento jurídico, en efecto la Directiva Presidencial 10 de
2013, puso en conocimiento del gobierno nacional las fases que debe seguir un
proceso de consulta previa, éstas, en términos generales, reproducen lo
señalado por la jurisprudencia constitucional[52] en el sentido que la
consulta previa consta de varias fases, siendo estas (i) certificación y
presencia de comunidades; (ii) coordinación y preparación; (iii) preconsulta;
(iv) consulta previa; y (v) seguimiento de los acuerdos, una vez agotadas estas
etapas se podrá entonces proceder al “cierre de la consulta previa”, así
pues, la consulta previa es un proceso complejo, que no sólo se concreta con
alcanzar o protocolizar unos acuerdos, sino con el logro de su cabal
cumplimiento por parte de las entidades o personas responsables[53].
65. Por lo demás, tanto la jurisprudencia constitucional, como la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado han analizado la
naturaleza jurídica de los acuerdos alcanzados en una consulta previa,
descartando que se trate de actos administrativos, contratos estatales o
incluso de contratos privados. Así, se ha reconocido la naturaleza jurídica
especial de estos acuerdos pues constituyen “un pacto plurilateral vinculante por mandato de la Constitución Política, en
el cual las partes se obligan a concertar (i) la protección integral de los
derechos fundamentales de la(s) comunidad(es) étnica(s) afectada(s),
salvaguardando su estatus diferenciado, pese a (ii) la afectación causada por
la puesta en marcha de una obra, proyecto o actividad estatal, bajo el
entendido de minimizar las afectaciones directas. Dicho ACP resulta obligatorio
para esta Sala de Revisión en la medida que el respeto por la voluntad libre de
las partes en el proceso consultivo concreta los principios constitucionales de
participación activa y efectiva, buena fe, democracia, transparencia y
diversidad étnica y cultural. Asimismo, permite darle contenido y coerción al
derecho fundamental a la consulta previa.”[54].
66. En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado ha señalado, que los acuerdos de la consulta previa son un “acto
jurídico bilateral de naturaleza especial, cuya fuerza vinculante no deriva del
ejercicio de una prerrogativa pública decisoria de quienes participan en los
procesos de consulta previa, sino del “acuerdo de voluntades” que surge entre
el ejecutor del proyecto y las comunidades étnicas, el cual se ve reforzado por
los derechos fundamentales en que se apoya, el respeto debido al acto propio y
la buena fe de las partes. (…) Las actas de protocolización de acuerdos, con independencia
de la calidad o condición de las partes que las suscriban, son actos jurídicos
bilaterales de naturaleza especial, obligatorios y vinculantes para las partes
que los suscriben. Se rigen por las normas convencionales, constitucionales,
legales y reglamentarias que regulan la consulta previa y su cumplimiento puede
obtenerse a través de la acción de tutela o de cualquier otro medio que sea
adecuado para asegurar la eficacia de lo pactado, según el tipo de acuerdo
alcanzado en cada caso particular”[55].
F.
SOLUCIÓN AL
CASO CONCRETO
67. En el marco del
Contrato de Concesión, se adelantó la consulta previa entre la ANI, el entonces
contratista DEVINAR S.A. y la Parcialidad Indígena “La Laguna Pejendino” (ver supra,
Sección I.B). Producto de dicha consulta se alcanzaron
23 acuerdos, de los cuales, las partes reconocen que tres se encuentran
pendientes de ser cumplidos (ver supra, Sección I.B, numeral 10). Estos acuerdos, según información
suministrada por el Ministerio del Interior tiene naturaleza compensatoria, son
los siguientes:
“Acuerdo 6: Compra de 3.5 hectáreas de tierra
destinadas a la agricultura y seguridad alimentario una vez DEVINAR S.A.
obtenga la modificación de la licencia ambiental.
La comunidad indígena se compromete a ubicar los terrenos,
en un plazo máximo de un año. Contactar los vendedores. Asegurar la voluntad de
venta.
DEVINAR S.A. realizará la negociación y el pago directo
conforme al proceso contractual establecido con la Agencia Nacional de
Infraestructura. (El proceso de compra de predio no incluye la solución de flas
tradiciones)”.
“Acuerdo 8: DEVINAR S.A. implementará un
programa de Reforestación con mano de obra de la comunidad.
DEVINAR SA hará la reforestación inicial de 10 Has, en el
área de influencia del territorio de valor ancestral de la Parcialidad Indígena
la Laguna Pejendino e incrementará según los requerimientos de la licencia
ambiental 1365 de 2008 y los de la modificación objeto de la presente consulta
previa”
“Acuerdo 10: DEVINAR S.A. garantizará la
elaboración de un estudio epidemiológico, en la comunidad ubicada en el
corredor vial y los SDM, antes del inicio de obra y al finalizar la etapa de
construcción. Este estudio será realizado por el ente competente que para este
caso es el Instituto Departamental de Salud de Nariño – IDS”
68. A la fecha, tanto la
Comunidad de la Parcialidad Indígena, La Laguna Pejendino como la ANI y el
Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, reconocen que estos
acuerdos se encuentran pendientes de ser cumplidos, ello a pesar de que el
proceso de consulta previa inició en el año 2012, cuando se surtió la consulta
previa y la protocolización de los acuerdos (ver supra, Sección I.B, numeral 4). No obstante, para esta sala no pasa
inadvertido el hecho de que el Contrato de Concesión, fue terminado de mutuo
acuerdo entre la ANI y el Concesionario DEVINAR S.A., por lo cual, las
obligaciones derivadas del mismo fueron liquidadas, algunas incluso en sede
jurisdiccional[56]. Sin embargo, el proceso de consulta previa, no alcanzó la etapa de
cierre, ni fue objeto de discusión al momento de la terminación de dicho Contrato
de Concesión.
69. No obstante lo
anterior, la ANI manifestó a la comunidad de la Parcialidad Indígena La Laguna
Pejendino, que las obligaciones pendientes en el proceso de consulta previa no
se entendían cumplidas, o terminadas, sino que éstas serían incluidas como
obligaciones del próximo contratista que asumiera la ejecución de las obras de
concesión Pasto – Popayán (ver supra, Sección I.B, numeral 5). A pesar de ello, la ANI puso de presente
que este proyecto se encuentra en estado de estructuración, sin que fuera
posible incluir en dicho proyecto los compromisos adquiridos con la Comunidad
de la Parcialidad Indígena La Laguna Pejendino, por lo cual, reiteró que estos
serán incluidos en “la iniciativa privada Pasto – Chachagüí”[57]. A pesar de lo anterior, para la Comunidad, estas dilaciones son
prueba de que “no hay garantías para el cumplimiento de tres acuerdos que
son los más importantes para la comunidad para mitigar los impactos causados
por un proyecto, ya realizado y en completo funcionamiento”[58]. En efecto, prima facie no se evidencia un incumplimiento de
los compromisos adquiridos en el proceso de consulta previa, sino una dilación
en su implementación, más aun cuando esta consulta aún se encuentra en fase de
seguimiento, por lo cual no ha sido cerrada, y por el contrario, persisten las
reuniones entre la Comunidad, la ANI y el Ministerio del Interior – Dirección
de Consulta Previa, en aras de garantizar el cabal cumplimiento de dichas obligaciones.
70. De otra parte,
tampoco pasa inadvertido para esta Sala que a la fecha se han cumplido 20
compromisos, los cuales corresponden a los siguientes acuerdos:
(a)
Realizar un convenio interadministrativo entre
el INCODER y el Gobernador de la Parcialidad Indígena la Laguna de Pejendino,
para la elaboración del estudio socioeconómico, jurídico y de tenencia de
tierras, para la titulación colectiva del dicha comunidad, para lo cual DEVINAR
desembolsará la suma de 40 millones de pesos colombianos, previo el cumplimiento
de ciertos requisitos.
(b)
DEVINAR S.A. informará sobre los acuerdos de la
Consulta a la oficina de Planeación Municipal de Pasto y brindará apoyo
documental de acuerdo a sus competencias, a la parcialidad Indígena la Laguna
Pejendino, que le permita adelantar trámites para la formulación del POT del
Municipio de Pasto.
(c)
DEVINAR S.A. reconoce el territorial ancestral
de la parcialidad indígena la Laguna Pejendino.
(d)
Una vez obtenida la modificación de la Licencia
Ambiental, DEVINAR S.A. tendrá un plazo de máximo un mes para entregar a la
Parcialidad Indígena la Laguna Pejendino, el documento de caracterización del
territorio en cuanto fauna, flora y microorganismos, que fue radicado en la
ANLA.
(e)
DEVINAR S.A. desarrollará el programa de
Capacitación ambiental a trabajadores para el cuidado de la fauna silvestre
identificada en el estudio.
(f)
DEVINAR S.A. aplicará las medidas ambientales en
los sectores intervenidos, las cuales se encuentran contenidas en el PMA de la
licencia 1365 de 31 de julio de 2008. […] cobertura vegetal. Reforestación.
Empradización. Rescate de Brinzales.
(g)
DEVINAR S.A. se compromete a aplicar el programa
de manejo de recurso Agua, el cual se encuentra contemplado en el PMA de la
licencia 1365 de 2008. […] Manejo de aguas de escorrentía. Manejo de aguas
doméstica. Manejo de aguas residuales industriales.
(h)
DEVINAR S.A. desarrollará el proyecto de cultura
vial, el cual se encuentra consignado en el PMA de la licencia 1365 de 2008 en
el programa 5.2 programa de gestión social 5.2.7.
(i)
DEVINAR S.A. se compromete a divulgar los mitos,
leyendas y conocimientos ancestrales de la Parcialidad Indígena la Laguna
Pejendino, en una publicación-Separata anual de mil ejemplares dentro de una de
las publicaciones trimestrales de DEVINAR S.A. durante la etapa de Construcción
y realizar la gestión ante organizaciones no gubernamentales para que estas
apoyen el proceso cultural de la comunidad.
(j)
DEVINAR S.A. informará a la comunidad indígena
sobre los cultivos o especies nativas tradicionales identificadas en una
distancia de 100 metros a cada lado del eje de la vía, con el fin de que la
comunidad realice el rescate y reproducción de las semillas tradicionales.
(k)
DEVINAR S.A. aportará 2 millones de pesos para
que la comunidad realice trabajo de campo de recolección de semillas y
posterior reproducción de las mismas en huertas caseras. La comunidad deberá
elaborar un firme sobre esta actividad y entregar copia a la empresa.
(l)
DEVINAR S.A. participará en la publicación y
divulgación de una separata anual de la publicación trimestral de DEVINAR S.A.
durante la etapa de construcción con temáticas sobre fortalecimiento
organizacional de la parcialidad indígena la Laguna de Pejendino.
(m)
DEVINAR S.A. incluirá en el PMA de la
Modificación de la Licencia el programa de prospección, monitoreo, rescate y
protección de las evidencias arqueológicas bajo los protocolos del INCANH.
(n)
Para el caso en que la Comunidad indígena quiera
tener o contar con estos rescates, la comunidad deberá realizar la solicitud
pertinente al ICANH.
(o)
DEVINAR S.A. informará a la comunidad indígena y
al INCAH el hallazgo de petroglifos en la zona vial.
(p)
La Comunidad hará la solicitud de custodia ante
el ICANH de los petroglifos en caso de encontrarse.
(q)
DEVINAR S.A. apoyará la gestión de los acuerdos de
la Consulta, relacionados con evidencias arqueológicas.
(r)
DEVINAR S.A hará entrega a la parcialidad
Indígena la Laguna Pejendino, del informe de prospección arqueológica de la
zona de modificación y SDM.
(s)
El Plan de Manejo ambiental incluirá los procesos
de capacitación (5 Mingas taller, de duración de un día cada una) el cual será
financiado así: DEVINAR S.A. colocará los recursos para alimentación, apoyo
audiovisual, sonido para recinto cierre y $100.000 (cien mil pesos colombianos)
para un Sabedor (Profesional Idóneo) por cada minga. En las mingas se tratarán
los siguientes temas: Constitución Política (una minga), Participación
Ciudadana (una minga), Ley 80 de Contratación Pública (una minga), Ley 715
Sistema General de Participaciones (una minga), otros temas relacionados (una
minga).
(t)
DEVINAR S.A. contratará mano de obra calificada
y no calificada (según el perfil) de 10 personas (si existen) de la parcialidad
indígena la Laguna Pejendino para un frente de obra, en la etapa de
construcción.
(u)
DEVINAR S.A. proporcionará trabajo a mano de
obra no calificada y calificada (si existe) a miembros de la comunidad La
Laguna Pejendino: antes (si la empresa lo requiere). Durante: (etapa de
construcción) y para la etapa de operación y mantenimiento, la comunidad deberá
conformar una asociación para prestar el servicio de mantenimiento vial.
DEVINAR S.A., hará la contratación y la prorrogación de ésta, dependiendo del
cumplimiento de los requisitos técnicos y organizacionales establecidos en los
términos contractuales con la ANI.
71. Escapa a la
competencia de esta Corte entrar a determinar cuál de estos compromisos tiene
una relevancia mayor o menor para la comunidad accionante. No obstante lo
anterior, esta Sala tampoco es indiferente al hecho a que dicha dilación en el
cumplimiento sea producto de la terminación anticipada y de mutuo acuerdo del
Contrato de Concesión. En efecto, no se está ante un escenario de
incumplimiento de los acuerdos de una consulta previa como el analizado por
esta Corte en la T-002 de 2017, donde era una entidad del Estado (Alcaldía
Distrital de Buenaventura), la encargada tanto del proceso de contratación
pública, como de cumplir los acuerdos de la consulta previa. En el presente
caso, dichos acuerdos se dan en el marco de un proyecto de infraestructura, en
los cuales, el Estado, por una decisión de política pública ha promovido el
desarrollo de dichos proyectos a través de esquemas de iniciativa privada, por
lo que su estructuración y ejecución se radica en cabeza de un privado,
concesionario, fruto de un esquema de distribución de riesgos[59], cuya elaboración es precisamente una de las etapas determinantes
para la celebración de dichos contratos de infraestructura, y que corresponde a
decisiones tanto legales y de política pública[60], como
de viabilidad técnica y financiera.
72. Debe ponerse de
presente que el 6 de febrero de 2015, la ANI y DEVINAR suscribieron un acuerdo
conciliatorio para la terminación del Contrato de Concesión, en el que se fijó
como fecha efectiva de terminación del contrato el 30 de abril de 2015, y que
sería hasta aquella fecha en que “DEVINAR ejecutará actividades de obra,
gestión predial y socio-ambiental”, y que a partir de dicha fecha “la
ANI podrá iniciar procesos licitatorios, de acuerdo, de acuerdo con las
políticas estatales, que incluyan tramos actualmente afectos al contrato de
concesión 003 de 2006”[61]. Es decir, a dicha fecha concluyó la
obligación del concesionario de ejecución de las actividades asociadas a los
riesgos socio-ambientales, donde se enmarcan precisamente las obligaciones de
consulta previa. Es decir, a dicha fecha no existía un sujeto pasivo de las
obligaciones producto de la consulta previa con la Parcialidad Indígena Laguna
Pejendino.
73. Como consecuencia de
lo anterior, de acuerdo con lo alegado por la Comunidad, el cumplimiento de
estas obligaciones corresponde a la ANI. Por lo cual la Sala brevemente
analizará las competencias de esta Agencia, a la luz de lo dispuesto en el
Decreto 4165 de 2011. En esencia, corresponde a esta Agencia la coordinación,
estructuración, coordinación, ejecución, administración y evaluación de
proyectos de concesiones, para el desarrollo de la infraestructura:
“ARTÍCULO
3o. OBJETO. Como consecuencia del cambio de naturaleza, la Agencia Nacional de
Infraestructura, tendrá por objeto planear, coordinar, estructurar, contratar,
ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de
Asociación Público Privada (APP), para el diseño, construcción, mantenimiento,
operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de
transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el
desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo de
infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional
respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas en este artículo,
dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y
competencias y su asignación”.
74. Sin embargo, en el
presente caso, la ANI no se encuentra ejecutando directamente un proyecto de
infraestructura, siendo ella la responsable de todas las obligaciones asociadas
a éste, sino, como da cuenta el acuerdo de terminación anticipada, esta
Agencia, en desarrollo de sus competencias, ha actuado como administradora del Contrato
de Concesión, y coordinadora y evaluadora de las estructuraciones de éstos, a
tal punto que producto de la terminación se ha procedido a la apertura de
nuevas licitaciones, con el fin de continuar con el objeto del entonces
Contrato de Concesión.
75. No obstante lo
anterior, esta Sala tampoco considera que la ausencia temporal de un
concesionario derivado de una terminación anticipada, pueda tener como
resultado el incumplimiento total de los acuerdos alcanzados en una consulta
previa. En el caso concreto, puede razonablemente afirmarse que no se está ante
dicha situación, esto es, ante un escenario de incumplimiento definitivo de los
mencionados acuerdos. Según consta en el expediente, la ANI ha venido
informando a la comunidad de los trámites que adelanta para la estructuración
de una nueva concesión, donde se incorporen dichos acuerdos, de ello da cuenta
el acta de la reunión sostenida el 21 de octubre del 2017; así aunque es
comprensible la premura de la Comunidad, y su preocupación ante la demora de la
ejecución de los tres compromisos pendientes, no puede perderse de vista que la
estructuración, contratación y ejecución de proyectos de infraestructura,
implican procesos complejos, con etapas definidas por la ley, que comprenden
entre otros, negociaciones entre las partes, estudios técnicos, y expedición de
documentos de política pública, que no pueden ser obviados y que en ocasiones
retrasan la puesta en marcha de dichos proyectos, más allá de lo deseable.
76. Así, luego de
analizar el material probatorio que reposa en el expediente, esta Sala concluye
que no se evidencia un desconocimiento al derecho a la consulta previa, como
tampoco un incumplimiento de los acuerdos alcanzados en el marco del proyecto
de infraestructura Rumichaca – Pasto – Chachagüi – Aeropuerto, inicialmente
pactados en desarrollo del Contrato de Concesión, en la medida que, el
cumplimiento de los mismos se encuentra en proceso de estructuración de nuevos
proyectos de iniciativa privada que permitan continuar con las obras.
77. Dicha conclusión se
alcanza luego de valorar (i) que el proceso de consulta previa no ha sido
cerrado, y que por el contrario, continúa el seguimiento al cumplimiento de los
compromisos por parte del Ministerio del Interior, (ii) el hecho que la ANI ha
estado presta a responder a las inquietudes de la Comunidad, y (iii) el hecho
que la ANI continúa desplegando sus mejores esfuerzos para incluir los
compromisos pendientes en la estructuración de los proyectos que continuarán
las obras y actividades del terminado Contrato de Concesión, incluyendo los
compromisos socio ambientales que se encuentran suspendidos y pendientes de
ejecución con la Comunidad.
78. Ahora bien, habida
cuenta de la especial naturaleza que la jurisprudencia de esta Corte, en
desarrollo del mandato constitucional de protección a la diversidad cultural,
de protección a las comunidades indígenas y tribales, así como en desarrollo de
las obligaciones derivadas del Convenio 169 de la OIT, le ha reconocido a los
acuerdos alcanzados en procesos de consulta previa, así como del hecho que el
derecho fundamental a la consulta previa, que le asiste a las comunidades, no
se agota con adelantar dicha consulta, ni siquiera con la protocolización de
los acuerdos, sino con su efectivo cumplimiento, esta Sala procederá a advertir a la Agencia Nacional de
Infraestructura, siempre que a ello hubiere lugar, que en el proceso de
estructuración del proyecto de infraestructura que continuará las obras del
corredor “Rumichaca – Pasto – Chahagüi – Aeropuerto”, reajuste los acuerdos
pendientes a ser ejecutados con la Parcialidad Indígena de la Laguna Pejendino,
en el marco de la consulta previa inicialmente celebrada con dicha Comunidad.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- ACEPTAR el
impedimento manifestado por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, para
participar en la deliberación y decisión en el proceso de la referencia, y en
consecuencia SEPARAR a la mencionada magistrada del conocimiento del
proceso.
Segundo.- REVOCAR por las razones expuestas en
esta providencia, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Nariño - Sala de Decisión del Sistema Oral, del diez (10) de mayo de dos mil
diecisiete, la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por José Francisco Vallejo Cussi en contra de la Agencia Nacional de
Infraestructura y el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, y en su lugar NEGAR
la protección del derecho fundamental a la consulta previa, por las razones
expuestas en la presente sentencia.
Tercero.- ADVERTIR a la Agencia Nacional de
Infraestructura, siempre que a ello hubiere lugar, que en el proceso de
estructuración del proyecto de infraestructura que continuará las obras del
corredor “Rumichaca – Pasto – Chahagüi – Aeropuerto”, reajuste los acuerdos
pendientes a ser ejecutados con la Parcialidad Indígena de la Laguna Pejendino,
en el marco de la consulta previa inicialmente celebrada con dicha Comunidad.
Cuarto.- LIBRAR, a través de la Secretaría
General, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991. así como DISPONER las notificaciones a
las partes –a través de Tribunal
Administrativo de Nariño -  Sala de Decisión del Sistema Oral, previstas
en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con impedimento aceptado
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Ver, Resolución 139 del 4 de diciembre de 2007, de Ministerio
del Interior y de Justicia, folios 8 al 10 del cuaderno principal.
[2]
Ver, folio 11 del cuaderno principal.
[3]
Ver. folios 1 y 2 del cuaderno principal.
[4]
Según consta en el cuaderno principal, folios 16 a 38.
[5]
Según consta en el cuaderno principal, folio 34
[6][6]
Según consta en el cuaderno principal, folio 42
[7]
Ibídem.
[8]
Según consta en el cuaderno principal, folio 2
[9]
Según consta en el cuaderno principal, folio 62.
[10]
Según consta en el cuaderno principal, folio 2
[11]
Según consta en el cuaderno principal, folio 63.
[12]
Según consta en el cuaderno principal, folio 3.
[13]
Ver, cuaderno principal, folio 3.
[14]
Ver, cuaderno principal, folio 69 y 70.
[15]
Ver, Acta de Seguimiento de Acuerdos con la Parcialidad Indígena Laguna
Pejendino, en el marco del proyecto Rumichaca, Pasto – Chachagüi – Aeropuerto a
cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, suscrita el 21 de octubre de
2017.
[16]
Según consta en el cuaderno principal, folio 73.
[17]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 78-79.
[18]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 82 a 87.
[19]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 86.
[20]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 128-132.
[21]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 177 a 185.
[22]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 211.
[23]
Mediante Oficio 2017-701-036814-1 suscrito por Luis Fernando Herrán Sanz.
[24]
Por medio del oficio OFI17-44289-OAJ-1400 suscrito por Byron Adolfo Valdivieso,
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica.
[25] Ver, entre otras, sentencias T-119, T-250, T-317, T-446 y T-548,
todas de 2015.
[26] Acerca del
perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que debe reunir una serie de
características, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente;
(ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la
que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de
protección han de ser impostergables.” Ver, entre otras, sentencia T-896 de 2007.
[27] Al respecto, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 8 establece lo
siguiente: “[a]ún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa
judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso
anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden
permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente
utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En
todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de
cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela”.
[28]
Ver, sentencia T-795 de 2013, reiterada en la sentencia T-213
de 2016.
[29]
Ver, Cuaderno principal folios 7 y 11, en este último la certificación expedida
por la coordinadora del grupo de investigación y registro de la Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior.
[30] Ver, sentencia C-543 de 1992.
[31] Ver, sentencia SU-961 de 1999.
[32] Ver, sentencia T-246 de 2015.
[33]
Enviado el 30 de enero de 2017, como sonta en el folio 62 del
cuaderno principal.
[34]
Ver, folio 63, cuaderno principal.
[35]
Ver, sentencia T-211 de 2009.
[36]
Ver, sentencia T-222 de 2014.
[37]
Ver, sentencia T-651 de 2009.
[38]
Ver, sentencia T-589 de 2011.
[39]
Ver, sentencia SU-217 de 2017.
[40]
Ver, sentencia T-129 de 2011 y T-002 de 2017.
[41]
Ello ha sido ratificado por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado que ha señalado que el mecanismo judicial previsto
para solicitar el cumplimiento de acuerdos derivados de las consultas previas
es la acción de tutela: “En la medida en que la búsqueda real y
efectiva de consensos constituye un fin consustancial de los procesos de
consulta previa, los acuerdos logrados con las comunidades étnicas quedan
integrados al núcleo fuerte de ese derecho fundamental y resultan por sí mismos
obligatorios, con independencia de la denominación o categoría jurídica que se
les pueda asignar a las actas o documentos en los cuales se deja constancia de
los mismos. Sobre este deber de cumplimiento de lo pactado, la Corte
Constitucional señaló lo siguiente en Sentencia T-172 de 2013, reiterada en
Sentencia T-005 de 2016: “Será deber de la contraparte, sea de naturaleza
pública o privada, facilitar la identificación plena de la afectación o
perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los alcances de la
obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los compromisos que se hayan
pactado con las comunidades. La falta a cualquiera de esas obligaciones
constituirá una vulneración del derecho a la consulta previa y dará paso a que
se proceda legítimamente a la suspensión o terminación –si es del caso- de los
trabajos.” Por lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado también que las
comunidades étnicas tienen derecho a acudir a la acción de tutela para exigir
el cumplimiento de los acuerdos logrados en los procesos de consulta previa”.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÁLVARO
NAMÉN VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00057-00(2290) Actor: MINISTERIO DEL
INTERIOR.
[42]
Ver, sentencia T-002 de 2017.
[43]
Es necesario aclarar que este mandato no ha sido desarrollado, por lo que se
expidió el Decreto 1953 de 2014 “Por el cual se crea un régimen especial con el
fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la
administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el
Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución
Política”.
[44]
Convenio denunciado por el Estado de Colombia, el 6 agosto 1992, de conformidad
con el mismo instrumento “Artículo 36. 1. En caso de que la Conferencia adopte
un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a
menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario:
(a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo
convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este
Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 32,
siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor”.
[45]
Convenio ratificado el 07 agosto 1991 y adoptado en la
legislación interno con la Ley 21 de 1991.
[46]
Preámbulo del Convenio 169 de la OIT.
[47]
Convenio Núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Organización
Internacional del Trabajo, Oficina Regional para América Latina y el Caribe,
2014, p.8.
[48]
Sentencia C-389 de 2016.
[49]
Sentencia SU-097 de 2017.
[50]
Ibídem.
[51]
Ver, sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009, T-129 de 2011 y
T-002 de 2017.
[52]
Ver, entre otras, sentencias
T-652 de 1998, SU 383 de 2003, T-880 de 2006, T-547 de 2010, T-693 de 2011,
T-698 de 2011, T-693 de 2012, T-933 de 2012, T-172 de 2013, T-294 de 2014 y
T-436 de 2016, T-704 de 2016, T-002 de 2017.
[53]
En similar sentido afirma la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado: “El derecho fundamental a la consulta previa
comprende la etapa de acuerdos y su cumplimiento: En los casos en que la
consulta cumple su finalidad y se llega a acuerdos con las comunidades étnicas,
estos son vinculantes para las partes. Lo anterior, en tanto que las
comunidades étnicas deben tener la posibilidad de revisar y poner de presente
sus puntos de vista sobre la intervención, “no solo de forma previa sino
durante y después de la implementación de la obra o plan de desarrollo”. Por
ello, cuando hay acuerdos, el proceso de consulta solo se cierra con la
verificación de cumplimiento de los compromisos acordados. De ahí que, como
expone el organismo consultante, el protocolo de los procesos de consulta
previa comprende no sólo las etapas de diagnóstico, pre consulta y consulta,
sino también las de protocolización de acuerdos y de seguimiento de los mismos.”
Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Álvaro
Namén Vargas, Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00057-00(2290).
[54]
Ver, sentencia T-002 de 2017.
[55]
Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Álvaro
Namén Vargas, Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00057-00(2290)
[56]
Ver, Laudo arbitral de desarrollo vial de Nariño S.A. y DEVINAR
S.A. vs. Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), del 25 de abril de 2016.
[57]
Agencia Nacional de Infraestructura, Oficio 2017-701-036914-1
del 15 de noviembre de 2017, por medio del cual se envían las pruebas
solicitadas por esta Corte.
[58]
Oficio del 14 de noviembre de 2017, suscrito por José Francisco Vallejo Cussi, por medio del cual se envían las pruebas solicitadas por esta Corte.
[59]
La ley 1508 establece, “Artículo 4°. Principios generales. A los esquemas de
asociación público privada les son aplicables los principios de la función
administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal. Los
esquemas de Asociación Público Privada se podrán utilizar cuando en la etapa de
estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los
dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria
para su ejecución. Estos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación
de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor
capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de
los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la
calidad del servicio”.
[60]
Ver, entre otros, documentos CONPES 3760 de 2013, CONPES
3391de 2005 y CONPES 3762 de 2014.
[61]
Ver, Acuerdo Conciliatorio Para la Terminación Anticipada de
Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión 003 de 2006, numeral Segundo.
Disponible en el SECOP.