C-175-09
Sentencia C-_______
Sentencia
C-175/09
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL
ESTATUTO DE DESARROLLO RURAL-Omisión
del deber estatal de consulta previa a comunidades indígenas y grupos étnicos
que pueden resultar afectados
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Constituye un derecho fundamental
La Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como
culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación
de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de
herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y
cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales. Es así
como para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
existen previsiones constitucionales expresas, que imponen deberes particulares
a cargo del Estado, dirigidos a la preservación de las mismas y la garantía de
espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las
afectan. Ello, sumado al contenido y alcance de normas de derecho internacional
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha permitido que la jurisprudencia
de esta Corporación haya identificado un derecho fundamental de las comunidades
indígenas y afrodescendientes a la consulta previa de las decisiones
legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente.
CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Hace parte del bloque de constitucionalidad/CONVENIO
169 DE LA OIT-Prevé una manifestación del derecho de participación de
las comunidades indígenas en el trámite de adopción de medidas legislativas o
administrativas que las puedan afectar/CONVENIO 169 DE LA
OIT-Fijó
como obligatoria la consulta de las comunidades indígenas y tribales que
pudieran afectarse con medidas legislativas/CONVENIO 169 DE LA
OIT-Modalidades de obligaciones de
protección de los derechos de las comunidades indígenas y tribales
La jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las
estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, establecen dos modalidades de
obligaciones a cargo de los Estados signatarios, las cuales se muestran útiles
para delimitar sus responsabilidades en cuanto a la protección de los derechos
de las comunidades indígenas y tribales.  El primer grupo de obligaciones,
referido a las medidas que deben impulsar para obtener los fines propios del
convenio en los distintos aspectos que son objeto del mismo, que se orienta a
promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indígenas y
tribales de un modo que respete la diversidad étnica y cultural, asegure los
espacios de autonomía requeridos para ello y se desenvuelva en un marco de
igualdad, y que específicamente se refiere a su relación con las tierras o
territorios; a las condiciones de trabajo; a aspectos relacionados con la
formación profesional, la artesanía y las industrias rurales; a salud y
seguridad social; a educación y medios de comunicación y a contactos y
cooperación a través de las fronteras, y el segundo que alude a la manera como
deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas y que tienen como elemento
central la participación y el respeto por la diversidad y la autonomía.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance/DERECHO A LA
PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Niveles general y particular en que
se efectiviza/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS
ETNICOS-Condiciones y requisitos para su cumplimiento
La jurisprudencia ha sistematizado las reglas sobre el
contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa y para ello,
ha establecido dos niveles de análisis, que conforman el precedente aplicable.
El primero, relacionado con la diferenciación entre los niveles general y
particular del derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales,
según los cuales, los pueblos indígenas y tribales deben contar con mecanismos
que les permitan la participación en todos los niveles de adopción de políticas
estatales que les conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el
ordenamiento jurídico a los demás integrantes de la población, y de acuerdo con
el carácter diferenciado de las comunidades tradicionales y de la necesidad de
proteger su identidad cultural diversa, el Texto Constitucional ha conferido
espacios concretos de participación a los pueblos indígenas y
afrodescendientes. El segundo, relativo a las condiciones y requisitos de
procedimiento que deben cumplirse para que la consulta previa sea un mecanismo
adecuado y efectivo para la protección de los derechos constitucionales de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, al igual que las consecuencias que
acarrea el incumplimiento, por parte del Gobierno, del deber de consulta
previa. Así, en lo que tiene que ver con la previsión de medidas legislativas y
administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y
tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los
gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través de sus
autoridades representativas, siendo éste un procedimiento distinto a los escenarios
generales y concretos de participación antes enunciados, reservado para
aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de
las comunidades diferenciadas.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Obligación impuesta
al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles
directamente/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-No
constituye poder de veto ni inhabilidad del Estado/CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Requisitos de tiempo, modo y lugar/CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Trámite sometido al principio de
buena fe
La jurisprudencia constitucional ha
sostenido que la preservación de la identidad diferenciada de los pueblos
indígenas y tribales y la eficacia del mandato superior de reconocimiento y
protección de la diversidad étnica, se logra a través de, entre otros
mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular de las medidas
legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales
que  tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las
comunidades, por lo que, aquellas medidas legislativas de carácter general, que
afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los
miembros de las comunidades tradicionales, no están sujetas al deber de
consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,
comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la
OIT, que sí interfieran esos intereses. Así, en la medida en que el Convenio
169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no
hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el
particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el
trámite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere
decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en
las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte
satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de
manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese
contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones
ineludibles para el efecto.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Su ejecución debe
anteceder a la radicación del proyecto de ley en el Congreso/CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Presupuestos para que el proceso de
consulta se considere cumplido en el evento de medidas legislativas
La jurisprudencia constitucional ha
previsto la necesidad que el procedimiento mismo de consulta esté sometido a
una consulta previa, a fin que el trámite de concertación y consenso con las
comunidades (i) no se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la
medida; y (ii) reconozca y proteja las prácticas tradicionales diversas de los
pueblos indígenas y tribales, que podrían verse desconocidas si los entes
gubernamentales imponen determinado mecanismo de consulta que no resulte
compatible con el mandato constitucional de preservación de la diversidad
étnica y cultural. En tal sentido, el proceso de consulta podía considerarse
cumplido cuando exista evidencia de que, con anterioridad a la radicación del
proyecto de ley en el Congreso de la
República, la iniciativa haya sido divulgada entre las comunidades concernidas
por las materias de la misma, se haya avanzado en la ilustración a tales
comunidades sobre su alcance y con miras a obtener una concertación, y se hayan
abierto los espacios de participación que sean apropiados. Así, para la
Corte la satisfacción del derecho a la consulta previa respecto de la
promulgación de medidas legislativas, se circunscribe a la conformación de un
espacio deliberativo, respetuoso de las particularidades de las comunidades
indígenas y afrodescendientes y guiado por el principio de buena fe, destinado
a la deliberación del contenido del proyecto de legislación correspondiente.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Omisión constituye
un vicio de carácter material/PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación
en eventos en que se omite el deber de consulta previa
La omisión del deber de consulta previa es
un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite
legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de
examen.  A partir de la necesidad de preservar correlativamente el derecho
fundamental a la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes y el
principio de conservación del derecho legislado, la
Corte ha considerado que si bien el incumplimiento del deber de consulta lleva
prima facie a la inexequibilidad de la norma acusada, esta circunstancia debe
evaluarse a la luz del grado de mayor o menor generalidad de la medida
legislativa y el grado de incidencia de los contenidos de la disposición en los
intereses que atañen a las comunidades indígenas y tribales.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Reglas
jurisprudenciales
ESTATUTO DE DESARROLLO RURAL-Constituye una medida legislativa que debió
surtir el procedimiento de Consulta previa de comunidades y grupos étnicos
El Estatuto de Desarrollo Rural cuyo propósito
es el dotar al ordenamiento jurídico de un cuerpo legal, sistemático e integral,
se ocupa de regular en su integridad la materia del desarrollo rural en el
país, y para ello, contiene prescripciones de toda índole, buena parte de ellas
de carácter general, las cuales tienen implicaciones para todos los sujetos e
instituciones que ejercen actividades relacionadas con el sector agrario. El
Estatuto establece, de igual manera, regulaciones particulares y específicas
que hacen referencia expresa a la relación entre las autoridades
gubernamentales que ejercen competencias relacionadas con el desarrollo rural y
las comunidades étnicas, indígenas y afrodescendientes que habitan en
territorios rurales, razón por la cual, derivado de su contenido, la
Corte encuentra que se trata de una normatividad que debió surtir el
procedimiento de consulta previa, con base en dos criterios diferenciados: (i)
El hecho que la norma acusada sea un régimen integral que regule el tema del
desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre los individuos y la tierra;
y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de manera
puntual y específica, tópicos que afectan directamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Oportunidad del
procedimiento y eficacia del principio de buena fe/CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Trámite debe preceder a radicación del
proyecto de ley en el Congreso de la
República/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Oportunidad
para su realización debe armonizarse con los principios de unidad de materia,
consecutividad e identidad flexible
El procedimiento de consulta debe
efectuarse bajo la vigencia del principio de buena fe, lo que significa que el
ofrecimiento de espacios para la participación de las comunidades tradicionales
en la definición de las medidas legislativas, debe tener vocación de incidencia
material en las mismas. Así, el procedimiento de consulta no puede constituirse
en un simple trámite formal, sino que debe estar realizada de modo tal que, de
llegarse a un acuerdo o concertación sobre el contenido de la medida
legislativa, tales conclusiones incidan en la formulación definitiva de la
política pública correspondiente, lo que significa que para el caso particular
de los proyectos de ley que afectan directamente a las comunidades
tradicionales, el procedimiento de consulta debe realizarse bajo condiciones de
oportunidad, entendido así, el trámite de consulta previa debe preceder a la
radicación del proyecto de ley, para que los resultados del proceso de
participación incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a consideración
del Congreso, y en consecuencia la participación de las comunidades indígenas y
afrodescendientes tenga la potencialidad de incidir materialmente en el
contenido de la medida legislativa, lo que implica que el momento en que se
efectúa la consulta previa debe armonizarse con las condiciones
constitucionales que otorgan racionalidad al procedimiento de producción
normativa, en especial los requisitos de unidad de materia, consecutividad e
identidad flexible.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Incumplimiento
respecto de las normas que integran el Estatuto de Desarrollo Rural/CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Incumplimiento de requisito de
índole constitucional que en el caso del Estatuto de Desarrollo Rural deviene
en inexequible en su integridad
Para la
Corte los procedimientos de consulta previa realizados respecto del proyecto
de ley que originó el Estatuto de Desarrollo Rural, no cumplieron con los
requisitos fijados por el ordenamiento constitucional, en especial respecto a
sus condiciones de oportunidad, pues se observa que tanto para el caso de las
comunidades indígenas como el de grupos afrodescendientes, los acercamientos
con miras a efectuar la consulta previa se iniciaron con posterioridad a la
radicación de la iniciativa ante el Congreso, y en consecuencia el
procedimiento efectuado por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, no constituye un trámite adecuado para el
cumplimiento del deber de consulta previa, habida cuenta que la oportunidad en
que se llevó a cabo limita desproporcionadamente la capacidad de las
comunidades de incidir en el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural.
Asimismo, para la Corte tampoco se evidencia que el Gobierno Nacional haya
efectuado tarea alguna destinada a realizar una etapa preconsultiva, en el que
las autoridades estatales y las comunidades indígenas y afrodescendientes
hubieren acordado las reglas aplicables al procedimiento de consulta previa. En
consecuencia, el Estatuto de Desarrollo Rural, que por expreso mandato del
legislador, constituye una regulación integral y sistemática sobre el uso y
aprovechamiento de la tierra rural, que dado su carácter obligaba a que el
proyecto que dio lugar a la Ley 1152/07 fuera consultado en su integridad a las
minorías étnicas, requisito de índole constitucional que no fue cumplido para
el caso de la normatividad de la referencia, ésta deviene inexequible en su
integridad.
Referencia: expediente
D-7308
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras
disposiciones”.
Actores: Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza
Calderón y Astrid Orjuela Ruiz.
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve
(2009).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución, los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón y
Astrid Orjuela Ruiz, instauraron demanda de inconstitucionalidad en contra de la
Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras
disposiciones”, en su integridad.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de
la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
En razón de su extensión, la norma demandada, publicada
en el Diario Oficial 46.700 del 25 de julio de 2007, se transcribe en el Anexo
que hace parte de esta sentencia.
III. LA
DEMANDA
Los demandantes
consideran que la Ley 1152/07, en su integridad, es inexequible en tanto viola
los artículos 2º, 7º, 40 y 330 de la
Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo – OIT, que en criterio de los actores
hace parte del bloque de constitucionalidad. Ello debido a que la disposición
no fue consultada a las comunidades indígenas y afrodescendientes, antes de la
radicación del proyecto de ley correspondiente, ni durante el trámite del mismo
en el Congreso.
Para sustentar
esta posición, la demanda inicia con una exposición sobre las reglas planteadas
por la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho de consulta
previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, a través de una oportunidad real y efectiva de
pronunciarse respecto de las iniciativas legislativas y medidas administrativas
que pueden afectarlas en cualquier aspecto.
Luego,
establece que para el caso particular de la ley acusada,      que consagra el
Estatuto de Desarrollo Rural (en adelante EDR), su contenido no fue consultado
con las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Señala que si bien es
cierto durante el trámite del proyecto de ley se realizaron algunas reuniones
donde se informó a ciertos sectores sociales sobre el mismo, este trámite, a la
luz de lo expuesto por la Corte en la sentencia SU-039/97, no tienen un alcance
tal que permita acreditar el cumplimiento del requisito de consulta.
En relación
concreta con cada una de las autoridades públicas involucradas con ese proceso,
los demandantes sostienen que ninguna de ellas cumplió con el citado requisito
constitucional.  Así, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, indicó
que la consulta la había adelantado a través de la
Alta Consultiva de Negritudes y la
Comisión Nacional de Territorios, ente éste último respecto del cual había
realizado todos los esfuerzos para obtener consensos, a partir del
mantenimiento de los canales para ese propósito.  Empero, declaraciones
públicas de la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC, entidad que
hace parte de dicha Comisión, indican que el proyecto de ley no contó “con
la debida participación de las comunidades rurales, directamente afectadas con
la decisión”. Además, los delegados indígenas ante la
Comisión Nacional de Territorios, reunidos en Bogotá los días 30 y 31 de mayo
y 1º de junio de 2007, momento en que el Ministerio señala que se realizó la
consulta, enviaron una comunicación al Congreso de la
República, en la que ponen de presente los peligros que para su subsistencia
involucra la ley acusada y sostienen que no se les consultó oportunamente sobre
su contenido.  Al respecto, ponen de presente en la comunicación que, en
criterio de las comunidades, la consulta no tiene el único propósito de ser
escuchadas, sino que debe realizarse “con la finalidad de llegar a un
acuerdo”.  Consideraciones similares fueron expuestas por los Mamos de la
Sierra Nevada, quienes indicaron que el proyecto de ley afectaba de manera
grave sus intereses, por lo que el Gobierno estaba obligado a propiciar
espacios efectivos de participación.  Con base en estas comprobaciones, los
demandantes indican que contrario a lo afirmado por el Ministerio, en lo que
tiene que ver con el EDR no se hizo efectivo el derecho fundamental a la
consulta previa. Este hecho se comprueba, además, con el hecho que la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, no
haya sido convocada, en los términos del Decreto 1397 de 1996, para los fines
correspondientes y descritos por la Corte en la sentencia C-030/08.
De otro lado,
señalan los demandantes que lo afirmado por el Ministerio, en el sentido que el
proceso de consulta propició la modificación de algunos artículos del proyecto
del ley, resulta desvirtuado por las manifestaciones efectuadas ante la
Plenaria del Senado por parte del senador indígena Ramiro Estacio. En criterio
de este congresista, el proyecto estaba viciado de inconstitucionalidad, pues
se había omitido el requisito de la consulta previa a las comunidades
indígenas.  Así, conforme lo señala la demanda, la omisión del requisito
constitucional de la consulta previa fue pretermitido, debido a que “i) No
fueron citadas las instancias correspondientes para la consulta del proyecto, y
aquellas con quienes se afirma se surtió la consulta en diferentes
pronunciamientos han reclamado al Gobierno Nacional, especialmente al
Ministerio de Agricultura y al Congreso de la
República, la falta de consulta previa; ii) El senador Indígena Ramiro Estacio
convocó un Foro Indígena a partir del cual se hicieron algunos aportes al
proyecto de ley, como lo reconoce el Ministro de Agricultura. Sin embargo, esos
acercamientos promovidos por el H. Senador Estacio no constituyen consulta
previa, por no cumplir los requisitos establecidos por la
Corte Constitucional al respecto, como lo advirtió el mismo Senador y como lo
manifestaron en su momento las comunidades afectadas.”
Agregan los
actores que el Foro en el que, a juicio del Ministerio, se acreditó el
requisito de la consulta previa, no reunió los requisitos fijados por la
jurisprudencia constitucional para ese proceso.  En tal sentido, si bien la
reunión desarrolla el derecho a la participación, lo hace de forma genérica, lo
que no incorpora debidamente los intereses de las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  A este respecto, la demanda resalta que según las reglas
fijadas por la Corte en la sentencia C-030/08, la participación general, que se
concreta en la elección de los congresistas por parte de las miembros de las
comunidades, es distinta al derecho fundamental de la consulta previa en los
casos de proyectos de ley que sean susceptibles de afectarlas directamente. “Así,
los foros convocados por el H. Senador Indígena Ramiro Estacio constituyen el
desarrollo del derecho a la participación en sentido general, esto es, el
derecho del Senador de conocer las opiniones de diferentes sectores sociales
durante el trámite de un proyecto de ley, mas no el desarrollo del derecho
fundamental a la consulta previa, obligatorio durante el trámite del Estatuto
de Desarrollo Rural por afectar directamente a las comunidades indígenas y
tribales.”  De otro lado, también debe resaltarse que al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en su condición de autor del proyecto de ley,
le correspondía un deber especial de garantía de ejercicio del derecho fundamental
a la consulta previa, conforme lo ha resaltado la jurisprudencia constitucional
respecto de las iniciativas gubernamentales que afectan los intereses de las
comunidades tradicionales. Sin embargo, los demandantes insisten en que ese
procedimiento no fue llevado a cabo.
En relación con
el trámite surtido ante el Senado de la
República, la demanda pone de presente que luego de solicitada la información
pertinente, se pudo comprobar que en las distintas Gacetas del Congreso que dan
cuenta del procedimiento legislativo, no existe ninguna alusión al derecho de
consulta de las comunidades indígenas y afrodescendientes, salvo alusiones en
el informe de ponencia para primer debate, que incluye dos artículos en el
pliego de modificaciones, que contemplan la obligación de realizar la consulta
previa “i) en casos de adecuación de tierras de comunidades indígenas o
minorías étnicas y ii) cuando se trate de la formulación, implementación y
ejecución de programas y proyectos en territorios de las comunidades
indígenas.”  De otro lado, la exposición de motivos de la ponencia
favorable para segundo debate en Senado pone de presente que la consulta
previa, establecida por el Convenio 169 de la
OIT, tendría que realizarse antes de la sanción de la ley contentiva del EDR.
Finalmente, existen pronunciamientos efectuados en la
Plenaria por los senadores Ramiro Estacio y Alexander López Maya, que sostienen
la falta de cumplimiento del requisito mencionado.
En lo que tiene
que ver con el mismo trámite, esta vez ante la
Cámara de Representantes, la demanda indica que el proceso de consulta previa
tampoco fue realizado, como lo indicó la
Representante por las comunidades negras María Isabel Urrutia ante la
Plenaria de esa corporación.  Advierten, de manera similar que ante la
solicitud efectuada ante la Cámara, la
Secretaría de la Comisión Quinta señaló a los demandantes que se habían
realizado una serie de audiencias públicas, con el fin de recabar el punto de
vista de los sectores sociales interesados en la materia del proyecto de ley.
Esta actuación, a juicio de los libelistas, no cumple con las condiciones
fijadas por la jurisprudencia constitucional para cumplir con el requisito de
la consulta previa.
Por lo tanto,
conforme a la información recabada ante el Ministerio de Agricultura y el
Congreso de la República, los demandantes concluyen que “i) No existió
consulta alguna a las comunidades indígenas y tribales con antelación a la
presentación del proyecto de ley en el Congreso; ii) los mecanismos utilizados
por el Ministerio de Agricultura para dar lugar a la consulta previa no
estuvieron fundados en relaciones de comunicación y entendimiento ni se
caracterizaron por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y el
Gobierno, al punto que las instancias en las que el Gobierno señala haber
consultado el Proyecto manifestaron constantemente sus múltiples reparos al
mismo, entre ellos la falta de consulta previa; iii) las comunidades indígenas
y afrodescendientes no contaron en ningún estadio del trámite legislativo con
pleno conocimiento de las disposiciones que el proyecto implementa; iv) el
proyecto de ley no se consultó con las autoridades representativas de las
minorías étnicas habitantes de Colombia, al punto que la
Comisión Nacional de Territorios protestó por la falta de consulta del mismo;
v) el trámite que según el Ministerio de Agricultura se surtió no garantizó la
participación efectiva de todas las comunidades, de conformidad con sus usos,
costumbres, tradiciones y métodos de toma de decisión; vi) nunca se surtió
consulta alguna sobre el trámite de consulta mismo; y finalmente, vii) no hubo
consentimiento libre, previo e informado de las comunidades susceptibles de ser
afectadas por el Estatuto de Desarrollo Rural”
El contenido
del EDR, en criterio de la demanda, debe consultarse.  En efecto, si el
objetivo del mismo es establecer un marco regulatorio dirigido a lograr un
desarrollo humano sostenible y el bienestar del sector rural, es evidente que
afecta a las comunidades indígenas y afrodescendientes, puesto que sus miembros
conforman principalmente ese sector.  Además, el texto del EDR prevé normas que
afectan directamente los intereses de dichas comunidades.  Sobre el particular,
si se parte de advertir el especial significado de la tierra dentro de la
cosmovisión de las comunidades tradicionales, reivindicada por el ordenamiento
jurídico y la jurisprudencia constitucional y de tribunales internacionales,
toda norma que establezca un régimen que incorpore reglas relacionadas con el
derecho de esas comunidades a gozar de la propiedad colectiva sobre sus
territorios y ecosistemas, tiene efectos concretos respecto del derecho a la
diversidad cultural.
Al respecto, la
demanda insiste en que el Convenio 169 de la
OIT establece la obligación de los gobiernos de respetar la importancia que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas y tribales
reviste su relación con la tierra y los territorios y regula a través de
diferentes artículos el derecho a la tierra: (i) el artículo 14 dispone
que deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho a la propiedad y de
posesión sobre las tierras que generalmente ocupan, y señala además que se
deben tomar las medidas necesarias para salvaguardar el derecho de estos
pueblos a utilizar las tierras que no hayan sido ocupadas exclusivamente por
ellas, pero a las que han tenido tradicionalmente acceso, por sus actividades
tradicionales; (ii) el artículo 15 señala que los derechos de los
pueblos indígenas y tribales a los recursos naturales existentes en sus tierras
deberán protegerse especialmente y que este derecho incluye la facultad de
estos pueblos de participar en la utilización, administración y conservación de
dichos recursos; (iii) el artículo 16 establece que, sin perjuicio del
artículo 15, los pueblos no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan;
y (iv) el artículo 17 preceptúa que deberán respetarse las modalidades
de transmisión de los derechos sobre la tierra de dichas comunidades.
De manera
similar, advierte cómo diversas instancias del derecho internacional de los
derechos humanos, como es el caso de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que la protección del
derecho a la propiedad involucra la garantía de los derechos de los miembros de
las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal.[1]  Igualmente,
resalta que ese tribunal ha reconocido que dicha garantía comprende la
particular relación que tienen las comunidades tradicionales con la tierra y
los recursos naturales, que lleva a una relación de su dependencia entre éstos
y su identidad colectiva.[2]
Por último, en
lo que tiene que ver con la afectación concreta a la población indígena y
afrodescendiente por parte del EDR, los demandantes indican que diferentes
artículos del mismo “hacen especial referencia a las comunidades indígenas y
tribales. Así, el Capítulo I sobre “resguardos indígenas y minorías étnicas”
del Título VI sobre “programas especiales” se dedica exclusivamente a esta
población; en estos artículos se abordan temas relacionados con los derechos a
la tierra y al territorio, en especial en lo relacionado con la constitución,
saneamiento, reestructuración y ampliación de resguardos y dotación de tierras
y se hace referencia a la función social y ecológica que deben cumplir estos
territorios, entre otros asuntos. Estas disposiciones son un claro ejemplo de
que el Estatuto de Desarrollo Rural debía ser consultado, por afectar de forma
directa los derechos de las comunidades indígenas, en especial en lo
relacionado con su derecho a la tierra”. De forma similar, los numerales
segundo y cuarto del artículo 4º del EDR, que establece las reglas sobre el acceso
a la propiedad de la tierra, indican que dentro de los objetivos de la acción
estatal dirigida al acceso de la propiedad de la tierra de los trabajadores
agrarios, se encuentra la concesión de beneficios a las comunidades conformadas
por minorías étnicas, al igual que la formulación y ejecución de proyectos
productivos, consonantes con los planes de vida de los territorios indígenas.
A este
respecto, señalan los actores que “si bien solamente dos de los numerales
contenidos en el presente artículo hacen referencia expresa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, la totalidad del mismo sirve para evidenciar la
necesidad de que se surtiese el trámite de consulta previa, porque en la ley se
hace referencia directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes a lo
largo de todo el articulado y no solamente en el capítulo sobre resguardos
indígenas y minorías étnicas. Así, sin contar los artículos contenidos en el
citado capítulo (artículos del 116 al 125), los artículos 4, 5, 14, 16, 17, 22,
28, 34, 44, 53, 71, 72, 79, 95, 128, 144, 155, 158, 171 y 175 incluyen
disposiciones relacionadas expresamente con las comunidades indígenas y
afrodescendientes. || Se podría argumentar inicialmente que la falta de
consulta vicia los artículos o los apartes relacionados específicamente con los
derechos de las comunidades indígenas y tribales. Sin embargo, al demandar la
inconstitucionalidad de dichos artículos o apartes que deberían ser retirados
del ordenamiento jurídico, el Estatuto de Desarrollo Rural se convertiría en
una ley discriminatoria en contra de los derechos e intereses de las
poblaciones indígenas, al no incluirlas dentro del ámbito de aplicación de la
misma. Es decir, de solicitar la inconstitucionalidad solamente de los apartes
que hacen alusión expresa a las comunidades indígenas, el Estatuto de
Desarrollo Rural dejaría por fuera a un sector amplio e importante de la
ruralidad colombiana: los indígenas y afrodescendientes, en desmedro de sus
derechos y se convertiría por tanto en una ley discriminatoria. Por esta razón,
al ser esta ley “un conjunto sistemático e integrado de principios, objetivos,
normas, lineamientos de política, mecanismos y procedimientos”, la
inconstitucionalidad por desconocimiento del derecho fundamental a la consulta
previa se predica de todo el Estatuto.”
Por último, la
demanda anexa varios escritos de coadyuvancia de la demanda, suscritos por
representantes de la
Corporación Grupo Semillas, el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”, la
Fundación Centro de Investigación y Educación Popular – CINEP, la
Asociación Nacional de Usuarios Campesinos de Colombia – ANUC y de la
ciudadana Edilia Mendoza Roa. Mediante estos documentos, de idéntica redacción,
se solicita a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la
Ley 1152/07, en razón a que pretermitió la eficacia del derecho fundamental a
la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural
El Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante escrito presentado por el Jefe de la
Oficina Jurídica, intervino en el presente proceso con el fin de oponerse a
las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y defender la
exequibilidad de la Ley acusada.
El
interviniente parte de transcribir la exposición de motivos del proyecto de ley
que dio lugar a la disposición demandada.  De la misma, resalta que la
iniciativa tiene como objetivos la de (i) compilar las distintas normas
en materia de desarrollo rural, a fin de reducir a la alta dispersión normativa
existente, a través de un estatuto único; (ii) la modernización de la
política pública de reforma agraria, mediante la reformulación de los procesos
de adquisición y entrega de predios rurales; (iii) la modernización de la
política pública de riesgo agropecuario; (iv) la modernización de la
institucionalidad rural y las mejoras en la gestión institucional, a través de
la reestructuración de los procedimientos para la adquisición y distribución de
tierras por parte del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder;  (v)
la modernización de la legislación agraria vigente, adecuándola a las
realidades del país, lo que implicó la reforma de las reglas aplicables a la
prescripción agraria, en especial para evitar su utilización irregular en
contra de los intereses de la población en situación de desplazamiento forzado;
y (vi) la dotación de más y mejores protecciones a la población
desplazada por la violencia, a través de la entrega de subsidios de adquisición
de tierra del 100%, acompañados de la financiación del proyecto productivo,
junto con la posibilidad de revisión de las sentencias que declaran la
prescripción agraria en los casos en que se afecten los derechos de dicha
población.
A partir de los
contenidos del proyecto de ley, el Ministerio advierte que el mismo “no
contenía modificaciones de política relacionadas con la normatividad
relacionada (sic) con minorías étnicas, (…) los móviles para la
radicación del proyecto de ley eran sustancialmente de política pública
relacionada con el riego y reforma agraria sin modificar el modo de adquisición
de las tierras por parte de las minorías étnicas bajo las normas que rigen tales
materias.”
Así, sostiene
que el texto de la norma acusada no contrae una afectación específica a los
intereses de las comunidades indígenas, más allá del efecto general y abstracto
que se predica de las leyes.  Por esta razón, no estaría acreditado uno de los
requisitos que ha identificado la jurisprudencia constitucional para la
exigibilidad del requisito de consulta previa.  A este respecto, el
interviniente advierte que la Ley 1152/07 no modificó los mecanismos de acceso
a la propiedad de la tierra por parte de las minorías étnicas.  Ello en la
medida que el modelo de “reforma agraria por demanda” que prevé el EDR no es
aplicable a las comunidades indígenas y afrodescendientes, como se corrobora
por norma expresa.  De tal manera, no resulta válido argumentar que la norma
acusada les imponga a las comunidades tradicionales un modo particular de uso
de la tierra, ya que el EDR permite que el Estado adquiera tierras en las
condiciones que hoy lo hace, sin atar esa actividad a la ejecución de proyectos
productivos.  Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el artículo 1º de la
Ley 1152/07, disposición que establece que el EDR “no modifica, sustituye
ni deroga las Leyes 21 de 1991 ni 70 de 1993 ni su reglamentación”, esto
es, las normas que, respectivamente, incorporan al ordenamiento jurídico
colombiano el Convenio 169 de la OIT y reconocen los derechos ancestrales de
las comunidades afrodescendientes, en desarrollo de lo ordenado en el artículo
55 transitorio C.P.  A su vez, similares reglas de exclusión en la aplicación
del EDR a las comunidades tradicionales son evidentes en los artículos 34, 116
y 132 del Estatuto.
El Ministerio
sostiene, igualmente, que para el caso particular del EDR, el proceso de
formación de la ley, contrario a como lo sostienen los demandantes, sí cumplió
con el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  Así, señala que de acuerdo con las reglas previstas en el
Convenio 169 de la OIT, el Gobierno Nacional emprendió los esfuerzos necesarios
para concertar con los órganos representativos de dichas comunidades.
Para el caso
particular de las comunidades negras, el Ministerio indica que adelantó la
consulta con los organismos representativos, definidos en la
Ley 70/93 y, en especial, en el Decreto 2248 de 1995.  De este modo, “el
Gobierno Nacional adelantó cuatro mesas de concertación con la
Subcomisión de Territorio de la Consultiva de Alto Nivel para comunidades
negras, producto de las cuales, el Gobierno Nacional concertó numerosas
modificaciones al articulado.” Para sustentar este aserto, el Ministerio
puso a consideración de la Corte copia del acta de la “reunión de concertación
de la subcomisión de territorios, medio ambiente y recursos naturales”, en la
que participaron funcionarios de esa Cartera y miembros de la
Comisión Consultiva de Alto Nivel para comunidades negras.  En esta reunión,
se acordaron modificaciones al articulado, relacionadas con la preservación en
el EDR de la vigencia de lo dispuesto en la
Ley 70/93; facultar al Incoder para adquirir predios rurales a favor de las
comunidades negras que no posean predios o cuando la superficie de los mismos
sea insuficiente; y la exclusión de la aplicación de los criterios de “predio
improductivo” a los resguardos indígenas y a los predios integrados dentro de
los títulos de propiedad colectiva de comunidades negras.   El interviniente
indica que estas propuestas fueron efectivamente incorporadas en el texto del
proyecto de ley, a través de proposición suscrita por el Ministro de
Agricultura y resultaron aprobadas por el Congreso.
En lo que tiene
que ver con la consulta previa a las comunidades indígenas, el Ministerio parte
de resaltar que, como lo ha identificado la jurisprudencia constitucional, no
existe un procedimiento específico, legalmente definido, para efectuar la
consulta previa.  Antes bien, los instrumentos internacionales otorgan carácter
potestativo a cada Estado para su definición.  De allí que el interviniente
sostenga que el análisis que se realice a ese proceso debe tener carácter
flexible.
Señala el
interviniente que, bajo este marco legal, “esta Cartera agotó todas las vías
de acercamiento con las autoridades indígenas, y, en particular, con la
Mesa Nacional de Concertación de Territorios Indígenas a través de su órgano
pertinente “Comisión Nacional de Territorios Indígenas”.  En cumplimiento
de este trámite, el Ministerio señala que llevó a cabo todas las actividades
administrativas, físicas, económicas y logísticas necesarias para llevar a cabo
una reunión con dicha Comisión.  “No obstante lo anterior y tras varios
intentos de concreción de una fecha que permitiera la asistencia de los
miembros de la Comisión, tal reunión no pudo tener lugar dado que siempre se
adujeron diferentes motivos por los Comisionados para evitar tal citación.”
Para lograr
esta reunión, el Ministerio realizó la contratación pública destinada a
asegurar el traslado de los Comisionados y su hospedaje en Bogotá, a fin que se
efectuara el encuentro con los funcionarios del Gobierno Nacional.  Sin
embargo, habida cuenta de las “dilaciones y evasivas” de los
Comisionados, el Incoder debió suscribir con la empresa contratista un contrato
de “cesión de la posición contractual”, con el fin que la responsabilidad en el
arreglo de dicho traslado y permanencia quedara a cargo de la
Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC.  Esto, dado que “el
Gobierno, esperanzado en las calidades propias de la
Organización Indígena y a sugerencia de ésta, encaminó los esfuerzos a
disponer todos los mecanismos necesarios para la asistencia de la
Comisión Nacional de Territorios con la coadyuvancia de la
ONIC a fin que la cooperación de las Organizaciones “fluyera” sin mayores
tropiezos”.
Fruto de esta
actividad, logró concertarse la reunión para el periodo del 30 de mayo al 1º de
junio de 2007.  No obstante, las comunidades indígenas consideraron necesario
debatir internamente si decidían incluir dentro de la convocatoria la discusión
acerca del contenido del proyecto de ley del EDR, sin resultados positivos.
Ante ello, la directora de Desarrollo Rural del Ministerio insistió en la
inclusión de la materia en el orden del día, “toda vez que las comunidades
no propiciaron el espacio durante los dos días anteriores”.  Como respuesta
a esta solicitud, las organizaciones indígenas dieron lectura a un comunicado,
en el que rechazaron el contenido del proyecto de ley, para luego retirarse del
recinto.
A partir de lo
expuesto, el Ministerio alega que “en el caso concreto, el Gobierno Nacional
actuó de buena fe, abriendo todos los espacios de concertación necesarios,
buscando interlocución con las comunidades, disponiendo de los recursos públicos
para concretar escenarios de concertación, buscando en multiplicidad de
ocasiones la retroalimentación de las comunidades”.  Agrega que el derecho
a la consulta no tiene carácter absoluto, ni menos puede constituirse en un
poder de veto que vacíe la actividad legislativa, mucho más cuando, como sucede
en el presente caso, la imposibilidad de la consulta previa se derivó de una
decisión autónoma de las comunidades indígenas de participar en las instancias
propuestas por el Ministerio para el efecto. En tal sentido, trae a colación
las consideraciones efectuadas por la Corte en las sentencias C-891/02 y
C-620/03, al igual que lo señalado por la
OIT en la Guía para la
Aplicación del Convenio 169.
Conforme lo
expuesto, el Ministerio se opone a las consideraciones de los demandantes, en
el sentido que esa cartera no llevó a cabo acciones tendientes a asegurar el
ejercicio del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. Adicionalmente, indica que el Gobierno Nacional no sólo
adelantó los esfuerzos transcritos, sino que también llevó a cabo otros
eventos, como foros y talleres, que conforme lo señalado por la
Corte en la sentencia C-891/02, constituyen instrumentos apropiados para el
fin perseguido.  Así, destaca el interviniente que el 28 de septiembre de 2006
se realizó un Foro Indígena, a instancias del Gobierno Nacional y con la
cooperación del Senador indígena Ramiro Estacio.  En este evento, que se
desarrolló en la plenaria del Senado de la
República, contó con la participación del Ministro de Agricultura, veinte
organizaciones étnicas y tres congresistas indígenas. De igual modo, el 20 de
marzo de 2007 se realizó una “audiencia indígena” ante la
Comisión Quinta de la Cámara de Representantes, con el fin de discutir el
proyecto de EDR.  En esa sesión participaron representantes de varias organizaciones
de las comunidades indígenas y afrodescendientes, igual que servidores públicos
de las instituciones estatales relacionadas con el tema agrario, junto con
representantes gremiales.  A este respecto, el interviniente indica que si “bien
es cierto que los foros y talleres en mención no suplen la metodología y el
trámite en si mismo de las consultas previas, no es menos cierto que tras los
vanos esfuerzos del gobierno por lograr esos espacios de concertación, se buscó
la difusión del proyecto a través de sus comunidades mediante foros televisados
en el seno del Congreso de la
República a fin de que la información proveniente de todos los sectores
sociales fuera ampliamente discutida y difundida por los medios de comunicación
de amplia difusión.”  En tal sentido, para el Ministerio los canales de
participación dispuestos se erigieron de buena fe por parte del Gobierno y se
mostraron suficientes e idóneos.  Empero, la discusión no se surtió en debida
forma, debido a la postura adoptada por las comunidades indígenas, quienes
decidieron negarse a discutir los temas propios del EDR, privilegiándose otras
materias generales.  “Sumado a lo anterior, luego de esclarecerse el fracaso
de las reuniones y la imposibilidad de llegar a un acuerdo sustancial sobre el
proyecto de ley, el Gobierno justificó su expedición dado que buena parte de
las modificaciones legislativas no aplican a este tipo de población y así se lo
hizo saber a las organizaciones indígenas mediante varias oportunidades y al
Congreso de la República en la exposición de motivos del referido proyecto”.
Finalmente, el
Ministerio interviniente presenta ante la
Corte una serie de argumentos sobre los efectos de la declaratoria de
inexequibilidad de la Ley 1152/07, en términos de la afectación de la
institucionalidad del sector agrícola y la eliminación de formas más
transparentes de reforma agraria y riego, con un mayor impacto y menos
proclives a prácticas de clientelismo y corrupción en la compra y distribución
de tierras.
2.
Universidad del Rosario
Por encargo del
decano de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, la profesora Gloria Amparo Rodríguez, directora de la Especialización y de la línea en investigación en Derecho Ambiental, presentó las razones que
en su criterio justifican la declaratoria de inconstitucionalidad de la
Ley 1152/07.
A partir de la
jurisprudencia constitucional que define el contenido y alcance del derecho
fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes a la consulta
previa, la académica interviniente sostiene que para el caso particular de la
norma acusada, no se cumplieron las condiciones para la garantía de ese
derecho, fijadas por la Constitución y por el Convenio 169 de la
OIT.  En efecto, a pesar que el EDR tiene precisas connotaciones al territorio
como parte integrante de la identidad cultural diferenciada de las comunidades
tradicionales, la consulta no se llevó a cabo.  Ello debido a que, en
consonancia con las consideraciones efectuadas por el Centro Internacional para
los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático de la
OIT, este requisito se cumple sólo a condición que se otorgue a los
consultados la oportunidad de manifestar sus puntos de vista e influir en la
toma de decisiones.  Además, tampoco fueron acreditadas las condiciones fijadas
por la Corte sobre este particular en la sentencia C-030/08, de acuerdo con las
cuales la consulta previa de medidas legislativas que afecten los intereses de
las comunidades tradicionales, debe (i) poner en conocimiento de las
mismas la norma propuesta por intermedio de instancias suficientemente
representativas; y (ii) ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera
como podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se
pronuncien.
Antes bien,
está demostrado que durante el trámite legislativo que dio lugar a la norma
acusada, concurrieron diversos pronunciamientos por parte de representantes de
los grupos indígenas y afrodescendientes, que demandaban la realización de la
consulta y que señalaban las implicaciones de la omisión de ese procedimiento.
Agrega que, conforme al precedente constitucional mencionado, no toda reunión o
audiencia cumple con el requisito de la consulta previa.  Para el caso
particular del EDR, la consulta “debió realizarse teniendo en cuenta la
representación y la autoridad de los pueblos indígenas y las comunidades
negras, la interculturalidad y la lengua de las comunidades consultadas.  Debió
realizarse con las instituciones tradicionales y a través de sus autoridades o
las organizaciones que las representen, que son las indicadas para manifestar los
impactos sociales y culturales que un proyecto o una decisión pueda generar.  (…)
En estas reuniones de consulta, tanto para las comunidades negras como indígenas,
era necesario que participaran todos sus miembros y sus representantes.  Con
ello se está garantizando la participación real y efectiva de los grupos
étnicos y que dichos procesos no sean manipulados por algunos líderes que
terminan defendiendo intereses personales que en nada benefician a estos
pueblos.”  Así, para el caso de los indígenas, el Decreto 1397/96 confiere
la potestad consultiva a la Mesa Permanente de Concertación de Pueblos
Indígenas.  Del mismo modo, respecto a las comunidades afrodescendientes, tal
función es adscrita a la
Comisión Consultiva de Alto Nivel cumple el mismo papel.
La
interviniente insiste en que la consulta previa debe estar provista de una
metodología, igualmente concertada entre las partes interesadas.  “De esta
forma, se puede contar con interlocutores legítimos de las comunidades, se
establece el procedimiento a seguir y los criterios de legitimación de dicho
proceso.”  Esta condición tampoco concurrió respecto del trámite previo a la
expedición de la Ley 1152/07; por ende, la norma acusada se encuentra viciada
de inconstitucionalidad.
3.
Organización Nacional Indígena de
Colombia – ONIC
La Organización Nacional Indígena de Colombia, a
través de su Consejero Mayor, intervino en el presente proceso con el fin de
solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la
Ley acusada. Para la ONIC, las previsiones del Decreto 1397/96 obligan a que la
consulta previa se adelante ante la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas,
procedimiento, con el fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas.  No obstante, esta concertación no se llevó a
cabo, sino que, antes bien, la norma fue aprobada por el Congreso, a pesar que
contiene disposiciones que afectan los intereses de las comunidades indígenas.
El
interviniente hace énfasis, a partir de investigaciones académicas al respecto,
sobre el lugar central que tiene la tierra en la cosmovisión y las prácticas
tradicionales de las comunidades indígenas. Por ende, habida cuenta que la ley
establece múltiples regulaciones sobre el uso y aprovechamiento de los
territorios rurales, su consulta resultaba obligatoria. Sobre este particular, la
ONIC señala que la expedición de la Ley 1152/07 “comportó modificar
completamente los mecanismos estatales de solución institucional de los
conflictos sobre la propiedad de la tierra, del Ordenamiento Social de la
Propiedad.  Por consiguiente no se trató tan sólo de modificar las normas que
regulan la constitución, ampliación o saneamiento de los Resguardos Indígenas,
sino de todas las normas, mecanismos y organismos de regulación, participación
y decisión establecidos al respecto para el conjunto de sectores directamente
interesados y afectados”.  Este vínculo se hace patente, entre otras
disposiciones, en las normas del capítulo II del título IV (artículos 136
a 143), que al versar sobre clarificación de la propiedad y deslinde de
tierras, tendrá efectos directos sobre los territorios de las comunidades
tradicionales, por ejemplo, respecto de la convalidación de títulos no
originarios del Estados anteriores a 1997, los cuales podrían afectar zonas de
resguardo.
Agrega el
interviniente que buena parte de las nuevas estructuras institucionales que
prevé el EDR, no cuentan con instancias para la participación y concertación
por parte de los indígenas y afrodescendientes.  Así por ejemplo, la
Unidad Nacional de Tierras tendrá la competencia para resolver conflictos
sobre la propiedad agraria, sin el concurso de representantes de las
comunidades tradicionales.  Este déficit de participación, en criterio de la
ONIC, se agrava merced de la dispersión de instituciones que se harán cargo, en
los términos del EDR, de la toma de decisiones respecto de la distribución y
aprovechamiento de la propiedad agraria.
Para la
ONIC, uno de los factores que debe tenerse en cuenta para determinar la
necesidad de la consulta previa respecto de la
Ley 1152/07 es su carácter integral y general.  Destaca que conforme al
artículo 1º de la misma, el EDR contiene un conjunto sistemático e integrado de
reglas a través de los cuales el Estado colombiano promoverá y ejecutará las
acciones orientadas a lograr un desarrollo humano sostenible y el bienestar del
sector rural.  Esa naturaleza amplia lleva a concluir, forzosamente, que los
contenidos de la ley tienen la virtualidad de afectar de manera directa a las
comunidades indígenas del país; más aún cuando, conforme a cifras dadas por el
DANE, el 78% de la población indígena habita en áreas rurales.
A pesar de esta
relación directa y verificable entre el EDR y los intereses de las comunidades
tradicionales, la consulta previa, en criterio de la
ONIC, no se llevó a cabo de conformidad con las reglas previstas por la
jurisprudencia constitucional.  Así, el interviniente indica lo siguiente:
“Tanto el Gobierno
nacional como los directivos del Congreso de la
República se limitan a afirmar que hubo consulta previa a los pueblos
indígenas porque fue reunida la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas entre el 30 de mayo y el 1 de junio
de 2007; porque el senador indígena Ramiro Estacio y otros líderes indígenas
participaron en foros sobre el proyecto de Ley y porque los Congresistas
indígenas intervinieron en alguna forma en los debates.
Sin embargo, lo
argumentado por quienes propusieron y aprobaron la ley no hace sino demostrar
que en efecto no se realizó la consulta previa:
1.
Una simple reunión, de cualquier organismo o con
cualquier delegación indígena, por representativa que ella fuese, sin que se
hubiera informado a las comunidades para que ellas tuvieran tiempo de
pronunciarse sobre el proyecto de ley y se pudiera recoger sus opiniones y
propuestas.  Esta reunión fue convocada cuando el proyecto ya había sido
aprobado en el Senado de la República y en la
Comisión V de la Cámara y faltaban apenas dos semanas para su aprobación en la
plenaria de la Cámara, mal podría considerarse como forma de cumplir con la
consulta previa de una ley.
2.
La Comisión Nacional de
Territorios Indígenas no tiene por objeto organizar o culminar la consulta
previa de medidas legislativas, pues de acuerdo con el artículo 11 del Decreto
1367 de 1996, es a la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas
a la que le corresponde concertar todas esas medidas.  A la
Comisión Nacional de Territorios le correspondía por una parte analizar las
normas ya vigentes “para recomendar las modificaciones que se requirieran para
superar los principales obstáculos que se presentan”, a fin de darle
cumplimiento a la constitución, ampliación y saneamiento de resguardos y
desempeñar funciones operativas relativas a la concertación sobre la
planificación, ejecución y evaluación de las actividades propias del Incora,
luego Incoder.  Así las cosas, la reunión de esta Comisión del 30 de mayo al 1
de junio de 2007 no sólo no podía concertar lo relativo al Proyecto de ley,
sino que no cumplió con los fines de la misma al no orientarse al cumplimiento
de las funciones del Incoder, lo cual motivó la justificada protesta de los
delegados indígenas, tal y como lo citan los demandantes.
3.
Los artículos 121 y 123 [de la
Ley 1152/03] que modificaron la legislación hasta entonces vigente de manera
que afectan directa y gravemente a los pueblos indígenas en general y anulan o
recortan derechos antes establecidos de pueblos indígenas en particular, fueron
modificados, por solicitud del Ministro de Agricultura, en la plenaria de la
Cámara la noche del 13 de junio de 2007, sin que ningún indígena conociera
antes el nuevo texto y sin que el mismo hubiese sido publicado previamente en la
Gaceta del Congreso.
4.
Las intervenciones de los Congresistas
indígenas, cualesquiera que haya sido, no cumplen ni sustituyen el requisito de
la consulta previa a la aprobación de la Ley(…)”
En el mismo
sentido, la ONIC establece que el Gobierno y el Congreso desconocieron el
derecho a la participación pública de las comunidades indígenas.  Ello en tanto
se abstuvieron de acumular al proyecto de ley que dio origen a la norma
acusada, otra iniciativa, preparada por organizaciones representativas de
dichas comunidades.  En el mismo sentido, el interviniente resalta que en
sucesivas declaraciones, las mismas organizaciones expresaron su rechazo a los
contenidos del EDR y, a su vez, denunciaron la falta de cumplimiento del
requisito de consulta previa.  Finalmente, sostiene la
ONIC que los cambios incorporados en el proyecto de ley tuvieron un alcance
marginal, sin que se reformaran aquellos aspectos que consideraban
particularmente problemáticos de la iniciativa, en especial, los concernientes
a la titulación de tierras a partir de documentos precarios, que (i) podrían
afectar la propiedad colectiva de los territorios tradicionales; y (ii) permitirían
la validación de adquisiciones de tierras a través de medios violentos.
Por último, la
intervención de la ONIC plantea un grupo de argumentos dirigidos a demostrar
que el EDR es inconstitucional, por razones sustantivas distintas al
incumplimiento del requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  Al respecto, considera la
Organización que algunas disposiciones de la
Ley 1152/07 son contrarias a la identidad y autonomía de las comunidades, al
igual que al derecho a la propiedad colectiva de las mismas.
4.
Organización Indígena de Antioquia – OIA,
Fundación Centro de Cooperación al Indígena – Cecoin y Proceso de Comunidades
Negras – PCN
La Organización Indígena de Antioquia y la
Fundación Centro de Cooperación al Indígena, mediante oficios de idéntico
contenido al presentado por la
Organización Nacional Indígena, se oponen a la constitucionalidad de la
Ley 1152/07.
De manera
similar, a través de oficio suscrito por José Santos Caicedo, miembro del
equipo de coordinación del Proceso de Comunidades Negras, dicha organización
solicita a la Corte que declare inconstitucional la
Ley acusada.  Para ello replica textualmente buena parte de los argumentos
expresados por la ONIC y, con base en ellos, concluye que la omisión del requisito
de consulta previa es igualmente predicable en el caso particular de las
comunidades afrodescendientes.
5.
Cabildo Indígena de Guambía
El Cabildo
Indígena de Guambía, a través de comunicación suscrita por su Gobernador,
solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de la norma acusada, habida
cuenta la pretermisión del requisito de consulta previa a las comunidades
indígenas.
El
interviniente resalta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del
Decreto 1397 de 1996, la Mesa Permanente de Concertación entre los Pueblos y
Organizaciones Indígenas tiene la función de concertar entre éstos y el Estado
todas las medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos.
No obstante, esta instancia fue omitida por el Gobierno, lo que implica la
inexistencia de la consulta previa. Al respecto, el Cabildo sostiene que el
proceso de consulta tiene un propósito definido de concertación, pues de lo que
se trata es que las comunidades y el Estado lleguen a un consenso o logren el
consentimiento de aquéllas acerca de las propuestas de regulación.
A partir de
esta consideración, el interviniente transcribe las razones expuestas por la
ONIC, según las cuales los contenidos concretos de la
Ley 1152/07 afectan los intereses de los pueblos indígenas.  A su vez, reitera
los argumentos expresados por la misma Organización, con base en los cuales
concluye que la consulta previa a las comunidades tradicionales no fue
efectuada respecto del texto del EDR.
6.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad – DeJuSticia.
El Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – DeJuSticia, mediante comunicación
suscrita por su Director y una de sus investigadoras, solicita a la
Corte que declare la inexequibilidad de la
Ley demandada.
El
interviniente parte de advertir que, a partir de previsiones constitucionales
expresas, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido un derecho
fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes a la consulta
previa, garantía predicable, entre otros escenarios, en la adopción de
decisiones legislativas susceptibles de afectar sus intereses, posición
reiterada recientemente por la Corte en la sentencia C-030/08.  Esta consulta,
conforme al mismo precedente, debe efectuarse bajo determinadas condiciones,
entre ellas, el cumplimiento de los postulados propios de la buena fe y su
direccionamiento hacia el logro de la concertación o consentimiento respecto de
las citadas medidas.
Existe, en
criterio del interviniente, un requisito de aprobación de las medidas
legislativas mencionadas, según el cual (i) si una ley es susceptible de
afectar directamente a una comunidad indígena o afrodescendiente y (ii) fue
aprobada por el Congreso sin haber sido consultada previamente con esa
comunidad, respetando los requisitos constitucionales propios de esas
consultas, entonces esa ley se encuentra afectada por un vicio de
constitucionalidad.
Estos
presupuestos concurren para el caso de la
Ley 1152/07.  En efecto, el EDR está dirigido a modificar en forma profunda la
normatividad agraria y, en especial, las reglas jurídicas relativas a la
propiedad rural y el uso de la tierra, con el fin de promover ciertas
modalidades de desarrollo rural.  Habida consideración del lugar central que
tiene la tierra en las prácticas y tradiciones de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, es claro que el contenido de la
Ley 1152/07 afecta de manera directa sus intereses.  Dicha “afectación no
se restringe a las disposiciones de la ley que hacen referencia expresa a los
resguardos indígenas y a los territorios de las comunidades negras, que son muy
numerosas, sino a la totalidad de la ley, por regular ésta un elemento esencial
a la identidad cultural y al soporte material de estas comunidades.”
DeJuSticia
concurre con los demás intervinientes, en el sentido que el trámite previo de
la expedición de la norma acusada no cumplió con el requisito de consulta
previa, de conformidad con los mínimos establecidos en el Convenio 169 de la
OIT y la jurisprudencia constitucional.  En especial, sostiene que las
audiencias públicas realizadas en el Congreso sobre la materia, no cumplieron
con dichos estándares.   En consecuencia, el precepto deviene inexequible.
Por último, el
interviniente sostiene que la declaratoria de inconstitucionalidad del EDR debe
recaer sobre la totalidad de la Ley 1152/07 y no sólo sobre aquellas
disposiciones que hacen referencia directa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  Ello en la medida que “la afectación directa a esas
comunidades por el Estatuto de Desarrollo Rural no se da únicamente por
aquellas disposiciones que expresamente se refieren a dichas comunidades sino
por el conjunto de regulaciones referidas al desarrollo rural, y en especial
referidas a la regulación de la tierra, que es el cuerpo esencial de la ley,
puesto que ellas pretenden modificar el significado mismo del desarrollo en el
campo y con ello afectan – de manera positiva o negativa – el futuro de tales
comunidades, por lo que la ley debió ser consultada previamente.”
7.
Ciudadana Idalmy Minotta Terán
La ciudadana
Idalmy Minotta Terán, miembro de la
Comunidad Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras y representante de
las mismas ante el Consejo Directivo del Incoder, intervino ante la
Corte con el fin de defender la exequibilidad de la norma acusada.
Con este fin,
sostiene que el Gobierno Nacional adelantó las labores tendientes a consultar
el contenido del EDR con las comunidades negras, a través de la interlocución
con la Comisión Consultiva de Alto Nivel, organismo que en los términos del
artículo 5º del Decreto 2248 de 1995, tiene la competencia para el efecto.
8.
Intervención extemporánea
Vencido el
término de fijación en lista del asunto de la referencia, los ciudadanos Carlos
Rosero, Marilyn Machado, José de los Santos Cabeza, Daniel Garcés Carabalí,
David Augusto López, Emerson de Arco, Jacqueline Moguea, Jesús Natividad Pérez
Palomino y Hernán Cortés Arboleda, miembros del equipo de Coordinación Nacional
del Proceso de Comunidades Negras – PCN, presentaron escrito de intervención,
en el que solicitan a la Corte que declare la inexequibilidad de la norma
acusada, en razón a la falta de cumplimiento del requisito de consulta previa.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
Habida cuenta el impedimento del Procurador General
para actuar en este proceso, aceptado por la
Sala Plena de la Corte, a través de Auto del 30 de julio de 2008, el Viceprocurador
General de la Nación rindió el concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5
de la Constitución, en el que solicita a la
Corte que declare la inexequibilidad de la norma acusada, con base en los
argumentos siguientes.
1. El Ministerio Público inicia su estudio con una
consideración preliminar, relacionada con el carácter material del cargo de
inconstitucionalidad presentado por los demandantes.  Así, utilizando las
reglas fijadas por la Corte en la sentencia C-030/08, indica que si bien el
vicio de inconstitucionalidad está relacionado con el cumplimiento de
requisitos previos a la expedición de la norma acusada, la argumentación en
contra de tal ordenamiento se limita a una época anterior a la iniciación del
trámite en el Congreso de la
República, es decir, no se hace referencia alguna a vicios de forma, pues la
tesis de fondo que esgrimen los actores es la ausencia total de consulta previa
del proyecto que luego se convirtió en el Estatuto de Desarrollo Rural, lo
cual, a su juicio, desconoció el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT y los artículos 2, 7, 40 y 330 de la
Constitución Política.
2. Luego de recopilar los aspectos centrales de la
doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a la consulta previa, en
tanto escenario concreto de participación de las comunidades indígenas y
afrodescendientes en las decisiones que las afectan, la
Vista Fiscal estableció que la eficacia de ese derecho depende que en cada
caso concreto se comprueben las condiciones siguientes:  (i) la consulta
deba efectuarse conforme a relaciones sustentadas en el respeto y la buena fe
de las partes; (ii) las comunidades tengan un conocimiento pleno sobre
los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen y de los mecanismos para ejecutarlos; (iii)
las comunidades participen de forma real y efectiva en la consulta, a
través de sus representantes; (iv) la decisión de la autoridad
gubernamental esté desprovista de autoritarismo y arbitrariedad, en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena; y (iv) el Gobierno y las
comunidades realicen una consulta sobre el procedimiento mismo de consulta, a
efectos de garantizar el respeto de los métodos de toma de decisiones por parte
de aquellas.
3.  El Viceprocurador General reitera varios de los
argumentos expresados por los intervinientes, en el sentido de concluir que los
contenidos del EDR, en tanto regulan aspectos sobre la tenencia y distribución
de la propiedad agraria, tiene efectos concretos y específicos frente a los
intereses de las comunidades tradicionales. Incluso, expresiones contenidas en
distintos artículos de la norma acusada hacen referencia expresa a la
aplicación de reglas sobre aprovechamiento de territorios en los que se ubican
grupos indígenas y afrodescendientes.  A este respecto, destaca que el Capítulo
I, del Título VI del EDR, sobre “Programas Especiales”, consagra las
disposiciones especiales relativas a los “Resguardos Indígenas y Minorías Étnicas”
(artículos 116 a 125), señalando en el parágrafo del artículo 124 que “para
la formulación, implementación y ejecución de programas y proyectos en
territorios de las comunidades indígenas y con el propósito de cumplir con el
mandato legal de la consulta previa, se garantizará a esas comunidades,
adelantar el proceso de consulta con el propósito de que la misma se convierta
en instrumento para elaborar proyectos productivos ambiental y culturalmente
sustentables”. En tal razón, el proyecto que dio lugar a la expedición de la
Ley 1152/07 debió, conforme a las reglas expuestas, ser consultado con dichos
grupos, puesto que el EDR, en su integridad consagra normas que, aunque de
manera positiva, afectan en forma directa y específica a los pueblos indígenas
y tribales que habitan en el sector rural, por lo tanto, en su totalidad debió
ser objeto de consulta, dándoles la oportunidad a los interesados de discutir
de fondo el proyecto de ley que los contenía.
5. Este procedimiento de consulta, a juicio del
Ministerio Público no se llevó a cabo, circunstancia que afecta la constitucionalidad
de la disposición demandada.  Esta omisión se comprueba con base en los hechos
siguientes, expuestos en el concepto presentado ante la
Corte y que tienen como propósito central cuestionar las razones argüidas por
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sintetizadas en apartado
anterior.
“De los antecedentes que obran en el
expediente remitido por la
Corte Constitucional, lo mismo que del texto de las Gacetas del Congreso que
dan cuenta del trámite legislativo del proyecto de Ley, las cuales fueron
revisadas por este Despacho, se desprende que si bien algunos miembros de las
comunidades indígenas y negras pudieron llegar a emitir sus opiniones respecto
del Proyecto de ley que dio lugar al Estatuto de Desarrollo Rural, no se
consultó a los pueblos interesados en los términos del artículo 6, literal a)
del Convenio 169 de la OIT, es decir, a través de procedimientos apropiados y
menos aún  se realizó una consulta sobre el proceso mismo de la consulta
previa, con el fin de respetar los métodos y procedimientos de toma de
decisiones de las respectivas comunidades, tal como lo ha requerido la
jurisprudencia constitucional.
6.4.  Vale resaltar que el Ministerio de
Agricultura, autor del proyecto de ley que dio lugar al Estatuto de Desarrollo
Rural, a través del Jefe de la
Oficina Jurídica, presentó un escrito en el cual le solicita a la
Corte Constitucional abstenerse de declarar procedentes las pretensiones de la
demanda, porque a su juicio la expedición de la
Ley 1152 de 2007 estuvo rodeada de las garantías necesarias para que las
comunidades participaran libremente y en condiciones de prioridad frente a
otros segmentos de la población. El citado Ministerio pide a la
Corporación que en el hipotético caso en que no valore sus argumentos se
limite a verificar la constitucionalidad de las normas que podrían afectar
directamente a las comunidades, en particular.
Según el Ministerio de Agricultura, el
Gobierno Nacional realizó los esfuerzos necesarios para concertar el contenido
del proyecto de ley con las autoridades del orden nacional representativas de
cada una de las etnias. Las pruebas y razones aducidas sobre la realización de
la consulta previa a las comunidades indígenas y negras son las siguientes:
6.4.1.  El Ministerio señala que  “adelantó
cuatro mesas de concertación con la
Subcomisión de Territorio de la Consultiva de Alto Nivel para comunidades
negras, producto de las cuales, el Gobierno Nacional concertó numerosas
modificaciones al articulado…”  Tal Subcomisión está compuesta por “cuatro
Consultivos delegados para ese fin: la
Dra. Idalmy Minotta Terán, miembro del Consejo Directivo del INCODER, la
Dra. Rosa Emilia Solís Gruesso, el Dr. Jairo Robledo Martínez y el Dr. Manuel
Palacios Blandón”.
Sobre el particular, vale destacar que
dentro de las pruebas aportadas por el Ministerio de Agricultura solo obra el
acta de la reunión de concertación de la
Subcomisión de Territorios, Medio Ambiente y Recursos Naturales, el citado
Ministerio y el INCODER, realizada el día 21 de junio de 2006, en la cual se
hicieron algunas observaciones al proyecto de ley que dio lugar al Estatuto de
Desarrollo Rural, por parte de los miembros de la citada subcomisión.
De igual manera, obran las proposiciones
modificatorias al articulado del proyecto ley, presentados por la
Dra. Idalmy Minotta Terán, miembro de la
Subcomisión de Territorios, Medio Ambiente y Recursos Naturales y del Consejo
Directivo del INCODER (anexos 6 y 7), quien mediante escrito de junio 12 de
2007, manifiesta al Señor Ministro de Agricultura que “en el seno de las
reuniones de la Subcomisión de Territorios de la
Alta Consultiva, el trabajo de retroalimentación del articulado fluyó sin
inconvenientes, las discusiones se surtieron en un ambiente respetuoso y, como
resultado, contamos con las proposiciones aditivas al texto del proyecto de ley
radicadas por usted en curso de cada debate con anotación de aprobación de las
mismas y su inclusión en la versión final de esa normativa”.
Es preciso advertir, que en un escrito
radicado el 8 de julio de 2008, la
Doctora Idalmy Minotta Terán manifiesta a la
Corte Constitucional que “el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sí
adelantó el proceso de consulta previa ante las autoridades representativas de
las comunidades negras definiendo una hoja de ruta para el proceso de la misma
que se corroboró en cada instancia con copia de las modificaciones al
articulado propuestas por el Señor Ministro en cumplimiento de las
concertaciones surtidas hasta el último debate de la  misma”.
Sin embargo, en otro escrito radicado en la
misma fecha ante la misma Corporación, integrantes de la comunidad negra de
Colombia, señalan que no se ha dado cumplimiento a la consulta previa, puesto
que el pueblo al que pertenecen ubicado en las distintas regiones del país y
especialmente en extensas zonas rurales del Pacífico, la
Costa Caribe y los Valles interandinos no han sido convocadas, ni han
expresado sus consideraciones sobre los impactos que las medidas contempladas
en la Ley 1152 de 2007 tienen sobre sus territorios.
En suma, de los documentos analizados
anteriormente se desprende que los espacios de participación de las comunidades
negras en la elaboración del proyecto de ley que dio lugar al Estatuto de
Desarrollo Rural se reducen a una reunión de concertación con la
Subcomisión de Territorios, Medio Ambiente y Recursos Naturales, el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural y el INCODER, realizada el día 21 de junio de
2006[3]
y a los escritos donde se consagraron las modificaciones y adiciones propuestas
por parte de una sola de los miembros de esa subcomisión (la
Dra. Idalmy Minotta), las cuales, al parecer, fueron ventilados en las
reuniones de la Subcomisión de Territorios de la
Alta Consultiva.
Lo anterior se infiere de los escritos
contentivos de las proposiciones aditivas y modificatorias al articulado del
proyecto de ley, en los cuales se lee: “Proposiciones al articulado del
Proyecto de Ley 30 de 2006 senado y 210 de 2007 de la
Cámara propuestas por Idalmy Minotta Terán, Miembro de la
Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras y Representante de las
mismas ante el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –
INCODER”. (Anexo No. 6). En otro de tales escritos se anota en el pie de
página: “Artículo concertado con Idalmy Minotta Terán, Miembro de la
Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras y Representante de las
mismas ante el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –
INCODER.” (Subraya y negrilla fuera de texto). (Anexo No 7).
6.4.2.  Sobre la consulta previa realizada
a los pueblos indígenas, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural señaló
que el Gobierno Nacional adelantó las actuaciones necesarias para brindar todos
los mecanismos físicos, económicos y logísticos necesarios para surtir “una
reunión de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas”, la cual se realizó,
después de varios intentos, durante los días 30 y 31 de mayo y 1 de junio de
2007 y sobre la que el Ministerio puntualizó lo siguiente:
3.2.3.4... el compromiso no incluía revisar
el procedimiento para discutir el articulado del proyecto de Ley 0210 de Senado
2006 y 0030 de Cámara 2007 en su agenda y dicha inclusión sólo se efectuaría si
los comisionados así lo permitían.
En efecto, el día 30 de mayo de 2007 se
realizó la instalación del evento y las comunidades indígenas resolvieron no
definir si querían o no incluir en la agenda la discusión sobre la metodología
de la consulta previa del proyecto de ley, en consecuencia, solicitaron un
espacio autónomo que se prolongó por el resto del día 30 de mayo.
3.2.3.5. El día 31 de mayo, una vez
respetado el espacio autónomo, los funcionarios del Ministerio de Agricultura,
del Ministerio del Interior y del INCODER buscaron abrir espacios con los
Comisionados siendo sólo atendidos por el Señor Darío Mejía en calidad de
“contratista” y no como delegado de la ONIC.
El señor Mejía manifestó que “los delegados
de las regiones habían decidido no trabajar con las entidades y que requerían
otro día para seguir deliberando en espacio autónomo…”.
3.2.3.6. El día 1º de junio de 2008
finalmente se dio inicio a la reunión de la
XV Reunión de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas…una vez verificado
el quórum se desataron sendas y extensas intervenciones del Exconstituyente
Lorenzo Muelas y del Presidente de la
ONIC Luís Evelis Andrade.
Seguidamente la
Directora de Desarrollo Rural de esta Cartera, Dra. Marcela Urueña, hizo una
moción de orden para incluir en el orden del día la presentación del Proyecto
de Ley del Estatuto de Desarrollo Rural, toda vez que las comunidades no
propiciaron ese espacio durante los dos días anteriores.
Como respuesta a la solicitud, se dio
lectura al comunicado de las organizaciones indígenas en las que se rechaza la
citación, se efectúan aseveraciones equívocas respecto del contenido del
proyecto y se retiran del salón.”
Por otro lado, afirma el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, que el 28 de septiembre de 2006 se realizó un
foro indígena a instancias del Gobierno Nacional y con la cooperación del
Senador Indígena Ernesto Ramiro Estacio, durante el cual el titular de la
citada entidad escuchó las intervenciones de 20 organizaciones étnicas y de 3
Congresistas indígenas, entre otros.
De igual manera, destaca el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural que el Senador Ernesto Ramiro Estacio, en la
ponencia para primer debate del proyecto de ley en la
Comisión V del Senado de la
República, solicita la aprobación del mismo. (Gaceta del Congreso No. 397 del
22 de septiembre de 2006)
En contraste con lo anterior, es necesario
destacar lo que en relación con la consulta previa, en general, y sobre el citado
foro, en particular, señaló el Senador Ernesto Ramiro Estacio en la sesión
(plenaria) ordinaria del 13 de diciembre de 2006 :
…(P)ara dejar mi constancia y he radicado
un documento en la Secretaría, donde nosotros como pueblos indígenas y en
especial como representante de los pueblos indígenas, si este proyecto de ley
no cumple la consulta previa y concertación establecida en el Convenio 169, y
ratificada aquí en Colombia por este Congreso, Ley 21, este proyecto no puede
ser aprobado, tiene vicio de inconstitucionalidad.
Nosotros desde la exposición de motivos y
dentro de mis intervenciones, he solicitado que tiene que agotar la consulta
previa, caso contrario no puede cursar los próximos debates, iremos hasta las
Cortes para que se cumpla la consulta previa y la concertación, quiero dejar
eso claro, por eso también dejo mi voto negativo, porque no se ha agotado la
consulta previa y la concertación, se hizo un foro y las conclusiones de ese
foro sobre este proyecto, fueron que se realice la consulta previa y la
concertación en el marco de la ley…
Al finalizar su intervención, el honorable
Senador Ernesto Ramiro Estacio deja las siguientes constancias:
Debo recordarle al Gobierno y a esta
Corporación la obligación de dar estricto cumplimiento a las disposiciones
constitucionales y legales, en este caso específico me refiero a la consulta
previa, la cual debe hacerse con los pueblos indígenas garantizando la
suficiente ilustración y el cabal cumplimiento a los procedimientos necesarios
para el cumplimiento de este fin, antes de sancionarse esta ley.
Un segundo encuentro con algunos
representantes y miembros de las comunidades indígenas, tales como la
Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC y las Autoridades Indígenas
de Colombia - AICO, de las comunidades negras, con Decanos de facultades de
agronomía, economía y ciencias agropecuarias de algunas universidades y con
representantes de entidades públicas se realizó el día 20 de marzo de 2007,
dentro del trámite legislativo del proyecto de ley tantas veces mencionado.
Así mismo, menciona el Ministerio de
Agricultura que existieron “escenarios de discusión paralelos que sirvieron de
debate y retroalimentación del proyecto de ley y con ocasión de los cuales se
efectuaron modificaciones sustanciales al articulado por parte del Gobierno
Nacional. Es el caso de la Mesa de Tierras adelantada a instancia de la
Procuraduría General de la Nación...”
En oposición a lo anterior, hay que
mencionar que la falta de consulta de la Ley 1152 de 2007 fue destacada en la
Mesa de Tierras, coordinada por la
Procuraduría General de la Nación, en la cual se señaló que:
7. El tratamiento de los derechos: aspectos
preocupantes.
7.1 Derecho a la
Consulta
Por tratarse de una ley que afecta
directamente los derechos colectivos de las comunidades indígenas y
afrocolombianas, el Gobierno estaba obligado a propiciar mecanismos efectivos y
razonables de participación para dichas comunidades . Conforme al Convenio 169
de la OIT, en estos casos es obligatorio consultar a las comunidades por
tratarse de medidas legislativas que pueden afectarlas directamente, de tal
manera que las entidades que promovían el proyecto debían brindarles las
oportunidades necesarias y los mecanismos adecuados para que pudieran
participar activamente e intervenir en su modificación .
De acuerdo con la
Corte Constitucional, el derecho de consulta tiene el carácter de fundamental
y se debe aplicar de conformidad con los usos y costumbres de la etnia
afectada, de manera que, cuando no se realice, es posible interponer una acción
de tutela para evitar la afectación de los derechos de las comunidades
indígenas y tribales mientras los proyectos no sean aprobados, o una acción
pública de inconstitucionalidad, luego de su aprobación. El desconocimiento de
la obligación de consultar a las comunidades radica fundamentalmente en la
constatación de que varios aspectos de la ley tocan intereses de dichas
colectividades y estas no son tenidas en cuenta de una manera apropiada, ni en
la formación de la ley, ni en los procedimientos previstos en la misma. Por
tanto, la ley podría tener vicios de inconstitucionalidad .
Así las cosas, necesariamente hay que
concluir reiterando que los pocos espacios que tuvieron las comunidades
indígenas para pronunciarse sobre el proyecto de ley que dio lugar a la
Ley de Desarrollo Rural jamás tuvieron el carácter de una consulta previa.”
Con base en esta reseña fáctica, el Ministerio Público
concluye que el proyecto de ley que dio origen al EDR ahora analizado, no fue
consultado a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de forma ajustada a
las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta Corporación, derivadas a su
vez de las normas de la
Carta Política y de otras que conforman el bloque de constitucionalidad.  En
suma, para el Viceprocurador General el Estado Colombiano tenía la obligación
constitucional de consultar con los pueblos indígenas y tribales el proyecto
que dio lugar a la Ley 1152/07 con anterioridad a la iniciación del trámite
legislativo en el Congreso de la
República o durante el mismo, deber que no se cumplió, desconociendo el
derecho de participación de esos pueblos (artículos 1º  y 2º C.P.), lo mismo
que lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la
OIT, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad. Por este motivo,
solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de la totalidad de la citada
ley, pues, como se indicó anteriormente, constituye un Estatuto, integral, de
Desarrollo Rural.
Finalmente, el Ministerio Público considera “preciso
reiterar que la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales es
obligatoria por lo que corresponde a su verificación, pero no implica que ella
requiera de un acuerdo con el Gobierno Nacional.”
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del
artículo 241 de la Constitución, corresponde a esta Corporación conocer de la
presente demanda, por dirigirse contra una Ley.
Problema jurídico y metodología de la decisión
2. Los demandantes consideran que la
Ley 1152/07 viola los artículos 2º, 7º, 40 y 330 de la
Constitución, al igual que el artículo 6º del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo – OIT, norma que su criterio integra el
bloque de constitucionalidad.  Ello debido a que de manera previa a la
promulgación de la norma acusada, no fue adelantado el proceso de consulta
previa ante las comunidades indígenas y afrodescendientes, a pesar que el EDR
constituye una regulación integral sobre uso, distribución y aprovechamiento de
la propiedad agraria, materia que sin duda alguna afecta los intereses de
dichos grupos, quienes (i) en su gran mayoría habitan territorios
rurales; y (ii) tienen un especial vínculo con la tierra, derivado de
sus tradiciones y costumbres que integran su identidad minoritaria.
3. A esta posición se opone el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural.  En criterio de esa cartera, las normas que contiene el EDR
tienen carácter general y, además, expresan cláusulas de salvaguarda de las
disposiciones que regulan, con naturaleza específica, el régimen de propiedad
colectiva de las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Agrega que, a
pesar de esa condición general y abstracta de la
Ley 1152/07, el Gobierno Nacional efectuó los esfuerzos que tuvo a su alcance
para adelantar el proceso de consulta previa, en cumplimiento de las
condiciones fijadas por las normas constitucionales y la jurisprudencia de esta
Corporación.  Como fruto de estas actividades, se lograron acuerdos concretos
con las autoridades representativas de las comunidades afrodescendientes.
Empero, para el caso particular de los grupos indígenas, esta concertación no
fue posible debido a la renuencia de éstas en abordar la discusión sobre el
proyecto de ley, razón por la cual no es posible concluir que la falta de consenso
se deba a la omisión del Ejecutivo en adelantar el procedimiento de consulta.
No obstante, el Ministerio insiste en que para el presente caso concurrieron
durante el trámite de la iniciativa, discusiones al interior del Congreso y en
escenarios paralelos, en las que participaron organizaciones representativas de
esas comunidades.
4. En sentido contrario, los demás intervinientes, al
igual que el Ministerio Público, apoyan la declaratoria de inexequibilidad de
la norma acusada. Sostienen que el EDR, comprendida como una norma integral en
materia de desarrollo rural, tiene hondas implicaciones en los intereses de las
comunidades tradicionales, puesto que éstas son esencialmente grupos que habitan
zonas agrarias, respecto de los cuales tiene un vínculo profundo, amén de la
especial relación que hay entre la tierra y la identidad cultural de las
mismas.  Agregan que una vez analizado el trámite que antecedió al estudio del
proyecto de ley y el procedimiento legislativo correspondiente, no existe
prueba que se hubiera adelantado la consulta, conforme a las condiciones que
prevé el ordenamiento superior y que ha desarrollado la jurisprudencia
constitucional.  A este respecto, insisten en que las reuniones descritas por
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no cumplen con estos
requisitos y, por ello, no son aptas para acreditar el cumplimiento de la
consulta previa, comprendido como derecho fundamental de las comunidades
indígenas y afrodescendientes.
5. Los antecedentes expuestos permiten a la
Sala concluir que el problema jurídico que debe resolver en esta sentencia,
consiste en determinar si la Ley 1152/07 es contraria a la
Carta Política, en razón a la omisión del deber de efectuar la consulta previa
a las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Ello en razón de que ese
trámite, vista la materia de la norma acusada, debió llevarse a cabo.
Para resolver esta controversia y habida cuenta de la
existencia de un precedente consolidado sobre la materia, la
Corte adoptará la metodología siguiente.  En primer termino, expondrá los
aspectos centrales de la doctrina constitucional que define el derecho
fundamental a la consulta previa a las comunidades tradicionales, para lo cual
sintetizará el precedente mencionado.  Luego, describirá las materias que
conforman la norma acusada, con el fin de identificar si su contenido incide en
los intereses de las comunidades tradicionales y, por ello, debió someterse al
procedimiento de consulta previa.  De resultar afirmativa esta comprobación, la
Corte determinará si dicho trámite fue cumplido para el caso particular del
proceso previo a la promulgación de la Ley 1152/07; para lo cual confrontará
las reglas jurisprudenciales identificadas en el primer apartado con los
argumentos de índole fáctica descritos por los intervinientes y el Ministerio
Público.
El contenido y alcance del derecho fundamental a la
consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes
6. El Estado constitucional adoptado por la
Carta Política de 1991 responde a un grupo de características definitorias,
que hacen parten del contenido dogmático de la
Constitución, las cuales cumplen un doble propósito.  De un lado, permiten
diferenciarlo de otras modalidades de organización política y, de otro,
conforman parámetros para la definición de la compatibilidad entre las
distintas normas que integran el ordenamiento jurídico y los postulados del
Estatuto Superior.
La participación democrática, la aceptación del
pluralismo y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
son las características definitorias que se muestran relevantes para el presente
análisis de constitucionalidad.  En cuanto a lo primero, la
Constitución parte de adscribir el poder soberano al Pueblo (Art. 4º C.P.), lo
cual implica que la legitimidad de la actuación estatal debe estar mediada por
la concurrencia efectiva de los ciudadanos en las decisiones que los afectan. La
Carta Política, en contraste con el ordenamiento constitucional precedente,
amplía los mecanismos de participación ciudadana, los cuales no solo se circunscriben
al ejercicio del sufragio, sino que son complementados con otros
procedimientos, como la iniciativa popular legislativa y normativa, el
referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, el plebiscito y el
cabildo abierto, mecanismos establecidos en el artículo 103 Superior.[4]
A su vez, existe un deber estatal definido, previsto en la norma constitucional
citada, consistente en contribuir a la organización, promoción y capacitación
de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias,
juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, para que sin
detrimento de su autonomía, constituyan instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión pública que establezcan.
La intención que anima a los mecanismos de
participación democrática es el aseguramiento de una interacción efectiva y
constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado.  En este sentido, se
parte de la base que el reconocimiento del principio de soberanía popular
implica que las decisiones que adoptan las diferentes instituciones públicas, solo
es legítima cuando ha estado precedida de un proceso deliberativo, en que los
interesados en las medidas correspondientes logran espacios concretos y
efectivos de participación.  Conforme a esta perspectiva el artículo 40
Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de participar en la
conformación y ejercicio del poder político, derecho que se efectiviza a través
de múltiples instrumentos, entre ellos la posibilidad de tomar parte en los
mecanismos de participación democrática antes señalados.
7. El carácter participativo del modelo democrático de
ejercicio del poder político, encuentra un ámbito de protección reforzada para
el caso particular de las decisiones estatales que inciden en los intereses de
las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Como se anotó, el Estado
constitucional tiene entre sus propósitos la preservación de su carácter
multiétnico y pluricultural.  En ese sentido, la
Carta Política reconoce que la
Nación colombiana es una entidad compleja, conformada por comunidades
diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y política.  A su
vez, acepta que cada una de esas comprensiones es intrínsecamente valiosa, pues
concurre activamente en la construcción de dicha nacionalidad; por lo tanto,
deben ser protegidas.
Para el caso particular de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, existen previsiones constitucionales expresas, que imponen
deberes particulares a cargo del Estado, dirigidos a la preservación de las
mismas y la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación en
las decisiones que las afectan.  Así, el artículo 7º C.P. incorpora dentro de
los principios fundamentales de la
Constitución, el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
de la Nación colombiana.  De igual modo, el artículo 330
C.P. dispone que de conformidad con la
Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por sus
autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas según sus usos y costumbres.
En suma, la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce
como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la
preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación
de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y
cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales.
8. El reconocimiento simultáneo de la participación
democrática como base del Estado constitucional y la necesidad de preservación
de la identidad de las comunidades tradicionales contrae deberes concretos para
el Estado. En efecto, la concurrencia de ambas obligaciones implica que las
comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los espacios
suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan en sus
intereses. Ello con el fin de evitar que, a través del ejercicio del poder
político de que son titulares los órganos representativos, sean implementadas
políticas públicas que terminen con erosionar su identidad como grupo
diferenciado. A partir de esta consideración, la
Carta consagra diversos instrumentos, como (i) la necesidad de que la
conformación de las entidades territoriales se lleve a cabo con participación
de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la
comisión de ordenamiento territorial (Art. 329
C.P.); (ii) el carácter colectivo y no enajenable de la propiedad de
los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber consistente en que la
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se lleve a
cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades.  Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de los
representantes de las respectivas comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.).
Esta comprobación, sumada al contenido y alcance de
normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad,
ha permitido que la jurisprudencia de esta Corporación haya identificado un
derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes a la consulta
previa de las decisiones legislativas y administrativas susceptibles de
afectarles directamente.  Así, la Corte ha consolidado un precedente sobre los
requisitos de aplicación y protección, contenido, alcance y consecuencias
jurídicas del derecho a la consulta,[5] doctrina que ha sido sistematizada
recientemente por este Tribunal en las sentencias C-030/08[6] y
C-461/08.[7]
Teniendo en cuenta que estas sentencias recopilan las reglas sobre el contenido
y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, servirán de referencia
para la presente decisión.
Justificación constitucional del derecho fundamental a
la consulta previa
9.  La determinación de un marco jurídico del derecho
a la consulta previa se obtiene a partir de las normas legales anotadas, las
cuales son reforzadas por la regulación derivada del derecho internacional de
los derechos humanos, en especial lo previsto por el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo “sobre pueblos indígenas y tribales
en países independientes” aprobado por la
Ley 21 de 1991, norma que en decisiones reiteradas de este Tribunal ha sido
declarada parte integrante del bloque de constitucionalidad.[8]
El Convenio, como lo ha resaltado la Corte, es un instrumento que concurre en
la salvaguarda de la identidad de las comunidades indígenas y tribales, la
protección de su territorio y, de manera general, su subsistencia como grupo
diferenciado.  De este modo, se ha indicado que “el Convenio 169 de la
OIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a la situación de los
pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la
cual era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había
venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las
estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son
permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el
valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado.”[9]
De este modo, la Corte advierte que las finalidades del Convenio 169 de la
OIT son concurrentes con la obligación constitucional, antes analizada, de garantizar
la identidad de las comunidades diferenciadas, a partir del reconocimiento y
salvaguarda de la integridad de las prácticas, usos y costumbres que la
conforman.  Así, en términos del Preámbulo del Convenio, la normativa tiene
como propósito la consecución de herramientas que permitan (i) lograr
las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco
de los Estados en que viven; y (ii) superar esquemas predominantes en
muchas partes del mundo, en que dichos pueblos no pueden gozar de los derechos
humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los
Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han
sufrido a menudo una erosión.
La jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las
estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, establecen dos modalidades de
obligaciones a cargo de los Estados signatarios, las cuales se muestran útiles
para delimitar sus responsabilidades en cuanto a la protección de los derechos
de las comunidades indígenas y tribales.  El primer grupo de obligaciones, “referido
a las medidas que deben impulsar para obtener los fines propios del convenio en
los distintos aspectos que son objeto del mismo, que, como se ha dicho, de una
manera amplia, se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo
de los pueblos indígenas y tribales de un modo que respete la diversidad étnica
y cultural, asegure los espacios de autonomía requeridos para ello y se
desenvuelva en un marco de igualdad,  y que específicamente se refiere a su
relación con las tierras o territorios; a las condiciones de trabajo; a
aspectos relacionados con la formación profesional, la artesanía y las
industrias rurales; a salud y seguridad social; a educación y medios de
comunicación y a contactos y cooperación a través de las fronteras, y el
segundo que alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecución esas
medidas y que tienen como elemento central la participación y el respeto por la
diversidad y la autonomía.”[10]
Se parte de considerar, bajo esta perspectiva, que la
protección de los derechos e intereses de la comunidad diferenciada exige del
Estado la provisión de escenarios que propicien la participación eficaz de
aquella. Ello en el entendido que la conservación de la identidad diferenciada
de las comunidades tradicionales depende de su grado de incidencia en el diseño
e implementación de las medidas estatales que las afecten.  A este respecto, el
artículo 6º del Convenio de la OIT estipula las obligaciones de los gobiernos
en cuanto a la concesión de espacios de participación y debate a las
comunidades indígenas y tribales, en relación con las citadas medidas. La norma
en cuestión dispone lo siguiente:
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
10.  A partir de las disposiciones constitucionales
que regulan la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
junto con el análisis de las disposiciones que ofrece el Convenio 169 de la
OIT, la jurisprudencia ha sistematizado las reglas sobre el contenido y
alcance del derecho fundamental a la consulta previa.  Para ello, ha
establecido dos niveles de análisis, que conforman el precedente aplicable. El
primero, relacionado con la diferenciación entre los niveles general y
particular del derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales.
El segundo, relativo a las condiciones y requisitos de procedimiento que deben
cumplirse para que la consulta previa sea un mecanismo adecuado y efectivo para
la protección de los derechos constitucionales de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, al igual que las consecuencias que acarrea el incumplimiento,
por parte del Gobierno, del deber de consulta previa.
11. En lo que tiene que ver con las facetas de la participación
de las comunidades tradicionales, el artículo 6º del Convenio 169 está
orientado a adscribir a los pueblos indígenas y tribales dos tipos de
participación.  Uno de carácter general, de acuerdo con el cual los pueblos
indígenas y tribales deben contar con mecanismos que les permitan la
participación en todos los niveles de adopción de políticas estatales que les
conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el ordenamiento
jurídico a los demás integrantes de la población.  A este respecto, la
Corte ha resaltado que las comunidades tradicionales son titulares plenos de
los derechos de participación política previstos en la
Carta Política y descritos en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia.  Sin
embargo, consciente del carácter diferenciado de las comunidades tradicionales
y de la necesidad de proteger su identidad cultural diversa, el Texto
Constitucional ha conferido espacios concretos de participación a los pueblos
indígenas y afrodescendientes.  En este sentido, la jurisprudencia
constitucional ha expresado lo siguiente:
“Adicionalmente, tal como se puso de
presente en la Sentencia SU-383 de 2003,  el ordenamiento constitucional ha
abierto a las comunidades indígenas espacios concretos de participación, además
de los establecidos para todos los colombianos, como los que resultan de la
previsión conforme a la cual aquellas pueden elegir dos senadores en
circunscripción nacional; o de la disposición a cuyo tenor la ley puede
establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los
grupos étnicos en la Cámara de Representantes[11]; o de la decisión de erigir los
territorios indígenas como entidades territoriales[12],
que estarán gobernadas por consejos conformados y reglamentados según los usos
y costumbres de sus comunidades, y con funciones muy amplias en ámbitos tales
como la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de
sus territorios, el diseño de las políticas y los planes y programas de
desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan
Nacional de Desarrollo, la colaboración con el mantenimiento del orden público
dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del
Gobierno Nacional o la representación de los territorios ante el Gobierno
Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; o de la consagración
del derecho de estos pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales en sus territorios
de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios
a la Constitución y a las leyes de la
República.
De manera específica ese derecho general de
participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que
conciernan a los pueblos indígenas, y tribales, (1) en la posibilidad que sus
integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos,
en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular;
(2) en el hecho de que, en desarrollo del carácter público del proceso
legislativo, pueden conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones,
remitir conceptos, solicitar audiencias[13] y, (3) en las previsiones constitucionales
sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí
resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades
indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisión y
pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las células
legislativas y las autoridades representativas de las comunidades indígenas y
tribales.
Tratándose de medidas generales que de
alguna manera conciernan a estas comunidades, este es el escenario apropiado de
participación, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan
desplegar, a través de sus distintas organizaciones, en la discusión pública de
los asuntos que sean objeto de consideración en el Congreso de la
República y de la gestión que dichas organizaciones puedan adelantar ante las
diferentes instancias administrativas y legislativas.”[14]
12.  En lo que tiene que ver con la previsión de
medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a
los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la
OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las
comunidades interesadas, a través de sus autoridades representativas.  Este es
un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de
participación antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia
particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe,
en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y
afrodescendientes[15] a la consulta previa y un deber
estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces para que
las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas que, habida
cuenta su contenido material, les conciernen.
La identificación del derecho fundamental a la
consulta previa en el ordenamiento constitucional colombiano ha sido
suficientemente definida por la jurisprudencia constitucional.  Así por
ejemplo, en la sentencia C-030/08, se llevó a cabo una exposición comprehensiva
del contenido y alcance del deber de consulta previa, el cual resulta
pertinente reiterar en esta decisión:
“En relación con el deber de consulta de
las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa
del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades
en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura[16]
y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un
derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de
tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para
la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo
de participación.[17]
4.2.2.2.         Con base en el anterior
recuento jurisprudencial, encuentra la Corte que es necesario avanzar en la
precisión en torno al alcance y al contenido del deber de consulta previsto en
el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, particularmente en cuanto tiene que ver con la consulta de las medidas
legislativas que sean susceptibles de afectar directamente  a las comunidades
indígenas, aún cuando no estén circunscritas a la explotación de los recursos
naturales en sus territorios (CP art. 330) o a la delimitación de esos mismos
territorios (CP art. 229). En esta materia es preciso, entonces, establecer
tres aspectos: (1) ¿Cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a)
del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa? (2)
¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta? y (3)
¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta?
4.2.2.2.1.      En primer lugar, tratándose
específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no
surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las
comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la
Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la
Constitución y en la ley.
No cabe duda de que las leyes, en general,
producen una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley,
en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a
los miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de
nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en
aplicación del literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como
condición para que el correspondiente proyecto de  ley pueda tramitarse
válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy
significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso específico de
consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes
que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que
otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes,
como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual
desborda el alcance del convenio 169.
...Es claro, por otra parte, que lo que
debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no
aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la calidad de directa
que se predica de la afectación que produzca una medida legislativa para que
sea imperativa la consulta, sino también del hecho de que la misma procede
cuando se trate de aplicar
las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabría
decir que en su artículo 6º se establece un deber general de consulta de todas
las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indígenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese
deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que no se
inscriban en el ámbito de aplicación del convenio. De este modo, si bien uno de
los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la promoción de la
participación de los pueblos indígenas y tribales ante todas las instancias en
donde se adopten medidas que les conciernan, no puede perderse de vista que el
propio convenio contempla distintas modalidades de participación y ha dejado un
margen amplio para que sean los propios Estados los que definan la manera de
hacerlas efectivas. Así, aunque  cabe señalar la conveniencia de que existan
los niveles más altos de participación y que es deseable que la adopción de
medidas administrativas y legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos
de consulta con los interesados, el alcance vinculante del deber de consulta
previsto en el Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que
se adopten para la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas
que de manera específica afecten a los pueblos indígenas y tribales.
…Así puede señalarse que no toda medida
legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales
está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio
Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso
de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que
sean, al menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores de la
población.
De este modo, por ejemplo, cuando se vaya a
regular a través de una ley la manera como se hará la explotación de
yacimientos petroleros ubicados en territorios indígenas, sería imperativa la
consulta con los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados, porque hay una
afectación directa que impone al Estado aplicar para el efecto las
disposiciones del convenio.
Pero cuando de lo que se trata es de
adoptar el marco general de la política petrolera del Estado no hay una
afectación directa de las comunidades indígenas o tribales, ni la medida se
inscribe en el ámbito de aplicación del convenio, porque no está orientada a
regular de manera específica la situación de esos pueblos, y lo que cabe es
aplicar la previsión del literal b) del artículo 6º conforme a la cual debe
garantizarse la participación de las comunidades interesadas en igualdad de
condiciones, a menos que, en el texto de la ley se incorporasen medidas
específicamente dirigidas a la explotación del recursos en los territorios de
esas comunidades, o que se pudiese establecer una omisión  legislativa por la
falta de una previsión específica .
(…) De este modo, cabe señalar que la
obligación de consulta prevista en el literal a) del artículo 6º del Convenio
169 de la OIT no puede interpretarse con el alcance de que toda la regulación
del Estado, en cuanto que sea susceptible de afectar a las comunidades
indígenas y tribales, deba someterse a un proceso de consulta previa con dichas
comunidades, por fuera de los escenarios ordinarios de participación y
deliberación democrática, y que dicho deber sólo se predica de aquellas medidas
que, en el ámbito de la aplicación del Convenio, sean susceptibles de afectar
directamente a tales comunidades.
Con todo, es preciso tener en cuenta que la
especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en
relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del
literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación
en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del
contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance
general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y
tribales.
En los anteriores términos, en cada caso
concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea
porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de
manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las
comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida
se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son
propios.”
Según lo expuesto, la jurisprudencia constitucional
ha sostenido que la preservación de la identidad diferenciada de los pueblos
indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato superior de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se logra a través de,
entre otros mecanismos, la consulta previa.  Para el caso particular de las
medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones
legales que  tengan la posibilidad de afectar directamente los
intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de
carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los
ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están
prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa
normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del
Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses.  Debe aclararse, por
supuesto, que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente
a las comunidades indígenas y tribales, la participación de las mismas no se ve
restringida, sino que se conduce a través de los mecanismos generales de
participación a los que se hizo alusión en el fundamento jurídico 11 de esta
sentencia.
De otro lado, las previsiones del Convenio
169 de la OIT establecen una fórmula amplia, según la cual la definición del
procedimiento de consulta está a cargo de los Estados; empero, debe estar
diseñado de forma tal que confiera espacios efectivos de participación para los
pueblos indígenas y tribales.  Así, la consulta deberá llevarse a cabo bajo
esta condición de participación efectiva y en cumplimiento de las disposiciones
constitucionales y legales del Estado correspondiente.
Condiciones particulares de la consulta
previa y efectos jurídicos de su cumplimiento y de su omisión
13. El precedente constitucional analizado
también ha establecido las condiciones generales de modo, tiempo y lugar en que
debe efectuarse la consulta previa.  A ese respecto, la misma sentencia C-030/08,
que recapituló distintas decisiones sobre el tópico, señaló que “que en la
medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en
tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley,  debe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de
acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de la
buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados
definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que
la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero
sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su
realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de
propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una
intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del
tipo de medida a adoptar. Así, por ejemplo cuando de lo que se trata es de
regular la intervención del Estado para la explotación de recursos naturales en
una determinada área del territorio, en la cual se encuentra asentada una
específica comunidad indígena, es claro que el proceso de consulta debe
adelantarse con las autoridades legítimamente constituidas de dicha comunidad,
pero si de lo que se tratase, también por vía de ejemplo, fuera de regular la
manera como, en general, debe surtirse el proceso de consulta a las comunidades
indígenas y tribales, sería claro también que la consulta que, a su vez, se
requeriría para ello, no podría adelantarse con cada una de las autoridades de
los pueblos indígenas y tribales, y, en ausencia de una autoridad con
representación general de todos ellos, habría acudirse a las instancias que, de
buena fe, se consideren más adecuadas para dar curso a ese proceso de consulta.”
En tales condiciones, la jurisprudencia
constitucional también ha previsto la necesidad que el procedimiento mismo de
consulta esté sometido a una consulta previa, a fin que el trámite de
concertación y consenso con las comunidades (i) no se reduzca a un
simple acto informativo o notificación de la medida; y (ii) reconozca y
proteja las prácticas tradicionales diversas de los pueblos indígenas y
tribales, las cuales podrían verse desconocidas si los entes gubernamentales
imponen determinado mecanismo de consulta que, en razón a no haberse acordado
con las comunidades, no resulte compatible con el mandato constitucional de
preservación de la diversidad étnica y cultural.
La Corte,
con base en estas consideraciones, ha previsto una serie de criterios generales
a los cuales debe ajustarse la consulta previa.  En tal sentido, se ha
dispuesto que para el caso particular del deber de consulta previsto en el
artículo 330 C.P., deben reunirse determinadas condiciones, las cuales resultan
del todo aplicables a los demás escenarios de consulta previa.  Para la
jurisprudencia,[18] estos procesos deben adelantarse de
modo tal que se garantice la adopción de relaciones de comunicación y
entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre los voceros
representativos de los pueblos indígenas y tribales y las autoridades públicas,
en este caso las encargadas de formular la iniciativa legislativa. Según el
mismo precedente,  estas relaciones deberán estar unívocamente dirigidas a “:
a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados
a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o
les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada
sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar
una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su
cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para
su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le
de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar
la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada.”
La misma sentencia SU-039/97 previó que en
el caso que la participación activa y efectiva de los pueblos indígenas y
tribales no lleve a un acuerdo o a una concertación sobre el contenido de la
medida, la aplicación de la misma por parte del Estado debe estar desprovista
de arbitrariedad y autoritarismo.  De tal modo, la decisión adoptada deberá
cumplir con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto
del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación.  A su vez, la política deberá contar con instrumentos que sirvan para
mitigar, corregir y restaurar los efectos que las medidas produzcan o puedan
generar en detrimento de la comunidad y de sus miembros.
De esta manera, decisiones anteriores de
este Tribunal han previsto que el deber de consulta previa a los pueblos
indígenas y tribales no constituye un poder de veto en contra de la implementación
de medidas legislativas por parte del Estado.[19]  La protección del derecho fundamental
a la consulta, entonces, se circunscribe al ejercicio de acciones dirigidas a
obtener el consenso o la concertación.  Sin embargo, cuando luego de agotado un
procedimiento previamente definido, con pretensión de incidencia en la medida a
adoptar y llevado a cabo bajo los postulados de la buena fe, las comunidades
tradicionales no prestan su consentimiento, no por ello el Estado se ve
inhabilitado para proferir la medida legislativa.  Con todo, esa política
deberá contar con los instrumentos necesarios para salvaguardar los derechos e
intereses relacionados con la identidad diferenciada de dichos pueblos, a fin
de preservar la diversidad étnica y cultural protegida por la
Constitución.
A este respecto, en la sentencia C-891/02,[20]
la Corte estipuló que no resultaba contrario a la
Constitución que una entidad gubernamental, dotada de iniciativa legislativa,
preparara un proyecto de ley sobre temas relacionados con sus competencias
institucionales, incluso si éste encontraba incidencia directa en los intereses
de los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes.  Empero, en ese
caso, “la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a
la radicación del proyecto en el Congreso de la
República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo
el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e
intervenir en su modificación, si es preciso. No obstante lo anterior, puede
presentarse el caso de que la composición inicial del proyecto sea producto del
esfuerzo conjunto y concertado de entidades y comunidades, evento en el cual se
evidenciaría con más veras el cumplimiento de la participación indígena.”.  La
necesidad de estos espacios de participación, en las condiciones citadas, es
evidente, a fin que se cumpla con los requisitos de efectividad e incidencia
del proceso de consulta previa en el contenido material de la medida
legislativa correspondiente.  Por ende, la misma sentencia señaló que el
proceso de consulta podía considerarse cumplido cuando exista evidencia de que,
con anterioridad a la radicación del proyecto de ley en el Congreso de la
República, la iniciativa haya sido divulgada entre las comunidades concernidas
por las materias de la misma, se haya avanzado en la ilustración a tales
comunidades sobre su alcance y con miras a obtener una concertación, y se hayan
abierto los espacios de participación que sean apropiados.
Según lo expuesto, la
Corte resalta que la satisfacción del derecho a la consulta previa respecto de
la promulgación de medidas legislativas, se circunscribe a la conformación de
un espacio deliberativo, respetuoso de las particularidades de las comunidades
indígenas y afrodescendientes y guiado por el principio de buena fe, destinado
a la deliberación del contenido del proyecto de legislación correspondiente.
14. Bajo esta perspectiva, en lo que
respecta a las condiciones del deber de consulta respecto de medidas legislativas,
la Corte determinó que, al margen de los criterios generales antes anotados,
debían realizarse algunas consideraciones adicionales acerca de los deberes
particulares del Estado en este evento.  Así, consideró que, en cuanto al
momento en que se debería adelantar la consulta y la autoridad encargada de
realizarla, el “convenio establece una obligación para los gobiernos, pero
cabría preguntar si, en un sentido más amplio, dicha obligación puede hacerse
extensiva a otros escenarios, particularmente, cuando, como en el caso de las
medidas legislativas, es otra la instancia del Estado encargada de adoptarlas. ||
De este modo, podría decirse que el Gobierno tiene el deber de promover la
consulta cuando se trate de proyectos de ley que sean de su iniciativa. Pero
¿qué ocurre cuando, en desarrollo de la iniciativa que les confiere la
Constitución, otros sujetos de los previstos en el artículo 155 de la
Constitución, distintos del gobierno, deciden presentar a consideración de las
cámaras legislativas proyectos de ley cuyo contenido sea susceptible de afectar
de manera directa a las comunidades indígenas y tribales?.|| Parecería
necesario que, en tal caso, el gobierno, tan pronto advierta que cursa un
proyecto de ley en relación con el cual debe darse el proceso de consulta,
acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislación,
como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones
Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996, o a otras que se estimen
pertinentes, para definir en ese escenario, cuales serían las instancias y los
mecanismos de consulta más adecuados.”[21]
15.  Por último, la jurisprudencia
constitucional se ha ocupado de establecer cuáles son las consecuencias, en
términos de la exequibilidad material del precepto demandado, de la comprobación
acerca del incumplimiento del deber de consulta previa de medidas legislativas.
Sobre el particular, la sentencia C-030/08 estableció que en razón de los
compromisos internacionales asumidos por Colombia, en especial los derivados de
la suscripción del Convenio 169 de la OIT, lleva a que la omisión del deber de
consulta contraiga la posibilidad de la evaluación y control por parte de
instancias supranacionales.
Empero, el precedente citado también ha
previsto consecuencias específicas de la pretermisión del deber de consulta en
lo que respecta al derecho interno.  Así, las normas sobre el deber de
consulta, previstas en el Convenio 169 de la
OIT, “se integran a la
Constitución y que, específicamente, el deber de consulta allí previsto ha
sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación,
vinculado en este caso específico al también fundamental derecho a la
integridad cultural, social y económica, la omisión de la consulta en aquellos
casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del convenio, tiene
consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. || En primer lugar, ha
sido reiterado por la jurisprudencia que ese derecho a la consulta es
susceptible del amparo constitucional, vía a través de la cual las comunidades
indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido
previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de
las consultas que sean necesarias. || Tratándose de medidas legislativas, la
situación puede tornarse compleja, porque como se señaló en precedencia, el
ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de
consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación
en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la
materialidad misma de la ley. || En ese evento, sería posible, en
determinadas circunstancias, encontrar que la ley como tal es inconstitucional,
pero también cabe que, en una ley que de manera general concierne a los pueblos
indígenas y tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la consulta
se resuelva en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de
aplicación de la ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo
que se establezca es la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que
la ley, como tal, se conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las
medidas necesarias para subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de
previsión de medidas específicamente orientadas a las comunidades indígenas y
tribales. Si la ley no tiene esas previsiones específicas, habría un vacío
legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta
a todos, lo hace con los indígenas en ámbitos propios de su identidad,
contemple previsiones especiales y que las mismas sean previamente consultadas.
En ese caso, en la medida en que la ley general estuviese llamada a aplicarse
a los indígenas, se decretaría una omisión legislativa por ausencia de normas
específicas y previamente consultadas.”[22]
Conforme a lo expuesto, se tiene que la
omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que
concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el
contenido material de la norma objeto de examen.  A partir de la necesidad de
preservar correlativamente el derecho fundamental a la consulta a las
comunidades indígenas y afrodescendientes y el principio de conservación del
derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien el incumplimiento del
deber de consulta lleva prima facie a la inexequibilidad de la norma
acusada, esta circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor o menor
generalidad de la medida legislativa y el grado de incidencia de los contenidos
de la disposición en los intereses que atañen a las comunidades indígenas y
tribales.
Sobre este tópico, la sentencia C-461/08,
que constituye el precedente más reciente de este Tribunal respecto del
contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, identificó un
grupo de criterios para adelantar la evaluación mencionada.  Para la
Corte, la determinación de las consecuencias de la omisión del deber de
consulta previa debe valorarse teniendo en cuenta (i) el contenido
general de la ley y los contenidos específicos de la misma respecto de los
pueblos indígenas y afrodescendientes; (ii) la finalidad de la ley y la
relación que existe entre cada una de las partes; (iii) la posibilidad
de distinguir normas de la ley que sean separables respecto de la misma; y (iv)
las decisiones del legislador respecto de los derechos de los pueblos
indígenas y afrodescendientes. El análisis de estos factores permitirá a la
Corte adoptar decisiones que involucren la declaratoria de inexequibilidad
total o parcial de la disposición, o el condicionamiento de la misma, a fin de
establecer mecanismos que mantengan el precepto dentro del ordenamiento y que,
a su vez, otorguen eficacia al derecho fundamental a la consulta previa de las
comunidades tradicionales.
Sistematización de las reglas sobre la
satisfacción del derecho fundamental a  la consulta previa
16. En suma, la
Corte ha construido una doctrina sistemática y reiterada en relación con el
contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa a los pueblos
indígenas y tribales, respecto de la adopción de medidas legislativas y
administrativas.  Para el caso puntual de las medidas legislativas, la
jurisprudencia ha previsto un grupo de requisitos de índole fáctica que deben
acreditarse para garantizar la eficacia material del citado derecho.  Estas
condiciones han sido sistematizadas por la jurisprudencia constitucional a
partir de las reglas siguientes:[23]
16.1. La consulta previa es un derecho
fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y
protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible
judicialmente.  Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda
de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el
cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de la
Nación.  La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico
imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas
tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos
particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas. Sobre el
particular, la Corte ha insistido en que “el derecho fundamental a la
subsistencia de los grupos étnicos se puede ver drásticamente afectado por los
cambios abruptos, de índole social, cultural y medioambiental, inducidos por la
realización de proyectos en territorios indígenas que no han sido debidamente
consultados y sobre cuyas condiciones no se ha llegado a un acuerdo con las
comunidades directa y específicamente afectadas. En tal medida, el derecho a la
consulta previa de proyectos a realizarse en territorios de pueblos indígenas o
comunidades afrodescendientes es un derecho fundamental, por constituir el
medio a través del cual cada uno de estos pueblos o comunidades podrá incidir
sobre la toma de decisiones sobre la implementación de proyectos en sus
territorios, proyectos que a su turno pueden surtir impactos destructivos e
irreversibles sobre su integridad social, material y cultural en tanto grupos
étnicos, de no ser implementados en forma respetuosa de los acuerdos a los que
se haya llegado con cada colectividad en concreto.”[24]
En armonía con estas consideraciones, el
deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente
exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes.  Ello sucede cuando la materia del proyecto está
relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la
definición de la identidad étnica de dichos grupos.  Por ende, no existirá
deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma
particular a los pueblos indígenas y tribales y,  a su vez, el asunto regulado
no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la
identidad de la comunidad diferenciada.
Así, de acuerdo con el precedente
constitucional estudiado en esta sentencia, para acreditar la exigencia de la
consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene
un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades
indígenas y afrodescendientes.  En otras palabras, el deber gubernamental
consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a
consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la
definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa
discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica
y cultural de la Nación colombiana.  Como se señaló en la sentencia C-030/08,
uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de
consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la
OIT.
16.2. Habida consideración que el proceso
de consulta previa está dirigido a proteger los derechos de las comunidades
indígenas y afrodescendientes, no resulta admisible considerarlo como un
escenario de confrontación entre las autoridades gubernamentales y los grupos étnicos.
En contrario, esta instancia tiene por objeto servir para que las comunidades
tradicionales participen activamente en la definición de la medida legislativa
relacionada directamente con sus intereses, a fin de propiciar un acercamiento
que pretenda la concertación sobre el contenido del proyecto o política
correspondiente.  En tal sentido, el trámite de consulta previa no conlleva un
poder de veto de las medidas legislativas y administrativas por parte de los
pueblos indígenas y tribales.
16.3. El procedimiento de consulta es, ante
todo, un instrumento para garantizar la participación efectiva de las
comunidades tradicionales en los asuntos que las afectan, a través de un
escenario dirigido a garantizar sus derechos fundamentales.  En tal sentido,
simples trámites administrativos que tiendan a permitir el ejercicio del
derecho a la defensa de las comunidades respecto a las medidas adoptadas, o
esfuerzos extemporáneos por parte del Gobierno Nacional para cumplir con dicho
procedimiento, no satisfacen el deber de consulta previa.  Sobre la materia, la
jurisprudencia ha establecido que la consulta,  “se trata de un proceso
cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a
salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la
Carta Política; “de este modo la participación no se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993),
sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca
tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de
la subsistencia de las referidas comunidades.”[25]  En este
orden de ideas, no tendrán valor de consulta previa: “la información o
notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de
exploración o explotación de recursos naturales”;[26]
ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementación de
proyectos que han de ser consultados previamente;[27]
ni los procesos de diálogo o información realizados con organizaciones
indígenas que no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las
autoridades tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los
proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y
funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno
Nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.[28]”[29]
16.4. Los procesos de consulta se deben
llevar a cabo mediante relaciones de comunicación efectiva, basadas en el
principio de buena fe.  Por ende, dicho procedimiento estará dirigido a
proteger los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, mediante
instrumentos de participación que, amén de su disposición y diseño, puedan
incidir en la definición del contenido y alcance de la medida legislativa o
administrativa.  Lo anterior implica que la consulta previa no puede concebirse
como un mero requisito formal, sino que es un proceso sustantivo de raigambre
constitucional, dirigido a que (i) las comunidades afectadas estén
provistas de la información completa, precisa y significativa sobre los
proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas
legislativas o administrativas del caso; y (ii) se tenga como objetivo
principal el logro de un acuerdo con los pueblos indígenas y tribales, quienes
podrán discutir el contenido de la política y proponer alternativas a ella.[30]
Para cumplir con estas condiciones, es posible que las comunidades estén acompañadas
por la Defensoría del Pueblo o la
Procuraduría General de la Nación, si así lo estiman pertinente.
16.5. Los procesos de consulta, conforme dispone
el artículo 13 del Convenio de la OIT, debe realizarse sobre la base del
reconocimiento del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene
el territorio y los recursos naturales ubicados en ellos. Así, la determinación
de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa
deberá analizarse según el significado para los pueblos indígenas y tribales
afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas.  En otras
palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y
cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a
partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que
éstas tienen del contenido material de dichas políticas.
16.6. El proceso de consulta debe estar
precedido de un trámite preconsultivo, en el cual se defina, de común acuerdo
entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades
indígenas y afrodescendientes, las bases del procedimiento participativo. De
esta manera, se preservan las especificidades culturales de dichos pueblos, las
cuales se verían afectadas con la imposición de determinada modalidad de
trámite consultivo. En tal sentido, este Tribunal ha considerado que “los
procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable
indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva
aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su
artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán
ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando
sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado.”[31]
16.7. Las medidas legislativas y
administrativas que afecten directamente los intereses de las comunidades
tradicionales, deben estar precedidas de un ejercicio mancomunado de
ponderación de los intereses en juego de los grupos étnicos afectados. Por
consiguiente, solo resultarán admisibles las políticas que prevean limitaciones
constitucionalmente legítimas. Para la Corte, “al realizar la ponderación
entre los intereses enfrentados en un caso concreto, y con miras a dar adecuada
protección al interés en preservar la diversidad étnica de la nación, deberá
tenerse en cuenta que, según lo ha explicado la jurisprudencia constitucional,
“sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades,
cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida
necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad
interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se
les reconoce a las comunidades étnicas.”[32]|| Los
deberes básicos de las autoridades que llevan a cabo la consulta previa son los
de ponderar y explorar los siguientes cuatro elementos: “i) la posición y las
propuestas que éstos ostentan y formulen, ii) la garantía de los derechos
fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás
habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e
integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a
la salud-, iii) la protección del interés general de la nación colombiana a la
diversidad étnica y cultural; y iv) el interés general y las potestades
inherentes al Estado colombiano”.[33]”[34]
16.8.  Finalmente, el precedente
constitucional sobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la
consulta previa ha contemplado que, en los casos en que cumplidos los
requisitos y garantías anteriormente descritas, no sea posible llegar a un
acuerdo sobre la medida legislativa o administrativa, el Estado conserva su
competencia para adoptar una decisión final a ese respecto.  Empero, el
ejercicio de esa potestad carece de naturaleza omnímoda, sino que debe (i) estar
desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; (ii) fundarse en
parámetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado
de afectación de los intereses de las comunidades tradicionales; (iii)
contemplar instrumentos idóneos para mitigar el impacto de la medida en dichos
intereses, tanto en el plano individual como colectivo, todo ello con miras a
salvaguardar las prácticas que conforman la diversidad étnica y cultural.
El contenido de la norma acusada y su grado
de incidencia en los intereses de las comunidades indígenas y afrodescendientes
17. De conformidad con lo prescrito en el
artículo 1º de la Ley 1152/07, el EDR contiene el conjunto sistemático e
integrado de principios, objetivos, normas, lineamientos de política,
mecanismos y procedimientos a través de los cuales el Estado promoverá y
ejecutará las acciones orientadas a lograr un desarrollo humano sostenible y el
bienestar del sector rural, en condiciones de equidad, competitividad y
sostenibilidad, en cumplimiento de los artículos 64, 65 y 66 de la
Constitución Política.  Como se observa, el propósito que anima a la disposición
demandada es dotar al ordenamiento jurídico de un cuerpo legal, sistemático e
integral, que se ocupe del desarrollo de la población que habita en las zonas
rurales del país, a través de instrumentos específicos sobre el uso y
aprovechamiento de la tierra.
Analizada la exposición de motivos del
proyecto de ley que dio lugar a la norma acusada,[35] la
Corte advierte que el EDR encuentra varios objetivos generales, concentrados
en (i) compilar, organizar y armonizar las normas para producir un
estatuto único de de desarrollo rural; (ii) evaluar dicha normatividad, a
efectos de introducir modificaciones tendientes a configurar una “nueva
visión del sector, en temas estratégicos para la política de desarrollo rural”;
y (iii) determinar y precisar las funciones del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural – Incoder y demás instituciones que participan en la política
de desarrollo rural.
18. En cuanto el primer objetivo, el
proyecto evidenciaba que la regulación sobre desarrollo rural en el país se
encontraba dispersa en un número significativo de leyes, decretos leyes y
decretos reglamentarios.  Estas normas estaban dirigidas a la regulación de
políticas públicas en diversas áreas, entre ellas reforma agraria, programas y
planes de desarrollo rural, generación y transferencia de tecnología
agropecuaria, promoción de la pesca y la acuicultura, de estímulo de
inversiones en infraestructura de riego y drenaje,  reorganización del sistema
de financiamiento del sector agropecuario, apertura del mercado y promoción de
las exportaciones y de fortalecimiento de la capacidad de agentes privados
respecto al desarrollo de la agricultura en el país.  Otro grupo de
disposiciones determinaban un marco de competencias y procedimientos
institucionales de las distintas entidades estatales relacionadas con el sector
agropecuario.
Así, la norma pretende integrar, compilar y
organizar estas distintas regulaciones, para armonizarlas de modo que se
muestren compatibles, en términos del proyecto de ley y en criterio del
Gobierno Nacional, con (i) la estructuración de organizaciones del
sector público que enfrenten de manera más eficiente los retos que implica un
entorno más abierto, menos regulado, más descentralizado, menos burocrático y
mejor adaptado a las condiciones propias del funcionamiento del mercado de los
factores de producción, y de los productos del sector agropecuario; (ii) la
promoción de un nuevo modelo de desarrollo rural y de política de tierras,
compatible con las nuevas realidades de la economía nacional, caracterizadas
por los procesos acelerados de liberalización comercial, de
internacionalización de la economía de Colombia y del mundo, las cuales
requieren del impulso al desarrollo empresarial, el otorgamiento de un papel
central a la iniciativa privada, la intervención estatal orientada al mantenimiento
de la estabilidad macroeconómica, la provisión de bienes públicos, la
compensación por imperfecciones de los mercados, la disminución de costos de
transacción y la descentralización y coordinación interinstitucional; y (iii)
el aumento de la capacidad productiva de los productores ubicados en las zonas
rurales, con el fin de obtener mayor bienestar y participación en el desarrollo
económico del país, lo que redundará en la reducción de la pobreza y la
desigualdad social.
19. Los objetivos estratégicos sobre los
que versa la disposición acusada, tienen que ver con el manejo de subsidios
para la compra y adecuación de tierras, la distribución de tierras con proceso
de extinción del dominio, el proceso de asignación de tierras a comunidades
negras e indígenas y la mejora de la gestión institucional.
Respecto a la metodología para la
asignación de subsidios para compra de tierras, el EDR modifica el sistema
anterior (centrado en la negociación asistida entre campesinos aspirantes y
propietarios) en la que el Estado concurría con la entrega de un monto del
valor del bien, a un procedimiento distinto basado en subsidios a la demanda,
en el que el Estado entrega una suma única por Unidad Agrícola Familiar, que no
depende del valor de la tierra y que está vinculada a la identificación previa
de proyectos productivos.  De forma similar, frente a los subsidios destinados
a la adecuación de tierras, la asignación de recursos públicos está supeditada
a la formulación de los mismos proyectos, que cumplan requisitos básicos de
viabilidad, calificados por grupos de expertos y que pueden complementarse con
recursos de personas naturales o jurídicas interesadas en adelantar proyectos
de adecuación de tierras.
El EDR pretende formular mecanismos más
eficaces para la asignación de los predios rurales objeto de extinción de
dominio como fuentes de tierras para reforma agraria.  Ello a través de su
entrega directa: de la
Dirección Nacional de Estupefacientes al Incoder y su uso para el
fortalecimiento financiero del Fondo Nacional Agrario – FNA.
Respecto a la asignación de tierras a la
comunidades indígenas y negras, la exposición de motivos señala que el EDR,  “respetando
la legislación básica existente en relación con el acceso a la tierra por parte
de las comunidades indígenas del país, el proyecto propone la introducción de
instrumentos que permitan racionalizar la adquisición y adjudicación de tierras
a estos grupos étnicos, en correspondencia con la normatividad nacional y local
de aptitudes y usos del suelo, y respetando derechos ya adquiridos. Al efecto,
propone que las decisiones en materia de creación y ampliación de resguardos
indígenas se ajusten a los siguientes requisitos: Definición del cumplimiento
de la función social y ecológica de la propiedad de las tierras solicitadas,
por parte del Incoder y del MAVT[36]. Articulación entre solicitudes de
los resguardos y las disposiciones establecidas por los municipios en el
respectivo POT. No inclusión de tierras o mejoras de propiedad privada de
personas ajenas al grupo étnico solicitante, incluyendo las mejoras de colonos
circundantes.”
Por último, frente al objetivo relacionado
con la mejora de la gestión institucional, el EDR propone varias políticas
tendientes a agilizar procedimientos específicos del Incoder, especialmente en
lo relativo a la administración de distritos de riego, remate de bienes producto
de extinción de dominio, revisión del trámite de transferencia de propiedad de
tierras asignadas a reforma agraria y la creación de una unidad especial para
la administración de pesca comercial.
20. Finalmente, el EDR está orientado a
dotar de una estructura institucional suficiente al Incoder, con el fin que
pueda asumir las múltiples competencias que había adquirido por normas
anteriores.  A ese respecto, la exposición de motivos resalta que mediante el
Decreto 1300 de 2003 creó esa institución y le asignó las funciones que venía
desempeñando el Instituto Colombiano de Reforma Agraria – Incora, el Instituto
Nacional de Adecuación de Tierras – INAT, el Fondo de Cofinanciación para la
Inversión Rural – DRI, y el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura – INPA.
Sin embargo, el Incoder había sido concebido como una institución rígida, lo
que dificultaba el ejercicio de ese cúmulo de competencias.  Por ende, el EDR
busca ofrecer una estructura administrativa con condiciones de eficiencia y
flexibilidad.
21. En consonancia con las finalidades
descritas anteriormente, el EDR se organiza como un cuerpo normativo sistemático,
que reúne las normas sustanciales y de procedimiento relacionadas con el
aprovechamiento agropecuario de la tierra.  Se trata, bajo esa perspectiva, de
una regulación de carácter general, que incide en los intereses de la población
que reside y deriva su sustento de las actividades agrícolas en zonas rurales,
de la cual hacen parte las comunidades indígenas y afrodescendientes.
La norma, que se estructura en diez
títulos, regula (i) la definición de los principios y objetivos del EDR,
coincidentes con los objetivos programáticos enunciados en el fundamento
jurídico anterior; (ii) la determinación de la estructura administrativa
y las competencias adscritas al Sistema Nacional de Desarrollo Rural, el
Consejo Nacional de Tierras – Conati y el Incoder, entidades estas que
conforman la institucionalidad del sector rural; (iii) el
establecimiento de las funciones de la
Unidad Nacional de Tierras Rurales, entendida como el instrumento de
planificación, administración y disposición de los predios rurales de propiedad
de la Nación; (iv) la fijación de las funciones a otras entidades
gubernamentales que, sin hacer parte de la institucionalidad del sector rural,
tienen competencias relacionadas con tierras de la
Nación, en especial la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, la
Agencia Presidencial para la
Acción Social y la
Cooperación Internacional y la
Dirección Nacional de Atención y Prevención de Desastres; (v) la
definición de las competencias del Gobierno, a través del Ministerio de
Agricultura y el Incoder, en el diseño y ejecución de proyectos productivos y
la modernización tecnológica del sector agropecuario; (vi) la
consagración del procedimiento que debe adelantarse para la obtención del
subsidio para la compra, adecuación y adquisición directa de tierras, al igual
que la determinación del régimen legal de las Unidades Agrícolas Familiares,
que constituye la modalidad asociativa de producción que racionaliza el proceso
de entrega de subsidios a la demanda destinado a la adquisición de tierras de
reformas agraria; (vii) la regulación particular de las zonas de
colonización, de reserva campesina y de desarrollo empresarial; (viii) la
definición de los procesos y estructura administrativa del Incoder, destinada a
la ejecución, coordinación y control de los proyectos de interés estratégico
para el desarrollo del sector agropecuario y/o forestal; (ix) el régimen
legal de las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de
tierras; (x) la determinación del procedimiento aplicable a los
regímenes especiales de adquisición y entrega de tierras a las comunidades
indígenas, negras y demás minorías étnicas, al igual que a la población en
situación de desplazamiento forzado; (xi) la fijación del procedimiento
para la disposición, con fines de reforma agraria, de los bienes rurales objeto
de extinción de dominio; (xii) el régimen procedimental aplicable a la
adquisición directa de tierras por parte del Incoder; (xiii) la normas
sustanciales sobre adjudicación y recuperación de baldíos; (xiv) el
régimen jurídico del proceso judicial de expropiación de bienes rurales con
fines de reforma agraria; y (xv) la determinación de las competencias
del Ministerio Público Agrario, instancia perteneciente a la
Procuraduría General de la Nación.
22. Como se observa, el EDR es una norma de
amplio espectro, que se ocupa de regular en su integridad la materia del
desarrollo rural en el país.  Para ello, contiene prescripciones de toda
índole, buena parte de ellas de carácter general, las cuales tienen
implicaciones para todos los sujetos e instituciones que ejercen actividades
relacionadas con el sector agrario.  El Estatuto establece, de igual manera,
regulaciones particulares y específicas que hacen referencia expresa a la
relación entre las autoridades gubernamentales que ejercen competencias relacionadas
con el desarrollo rural y las comunidades étnicas, indígenas y
afrodescendientes que habitan en territorios rurales.  Entre estas normas
particulares, se destacan las siguientes:
22.1. La compatibilidad entre los preceptos
que integran el EDR y lo dispuesto en la Ley 21 de 1991, que incorporó al
derecho interno el Convenio 169 de la OIT, y en la
Ley 70 de 1993, que desarrolla el artículo 55 transitorio de la
Constitución, relacionado con el reconocimiento de la propiedad colectiva a
favor de las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las
zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico. (Art. 1º EDR)
22.2. El establecimiento como principio
rector de la norma acusada del deber de protección y reconocimiento, por parte
del desarrollo rural, de la diversidad étnica que se expresa en las diferencias
étnicas y culturales del país. (Art. 2-12 EDR).
22.3. El establecimiento como objetivo
estatal respecto del acceso a la propiedad de la tierra por parte de los
trabajadores agrarios, del beneficio consistente en la dotación de tierras a
los miembros de las comunidades indígenas, afrodescendientes y demás minorías
étnicas, mayores de edad, de escasos recursos y que no posean terrenos rurales.
(Art. 4-2 EDR).
22.4. El deber de armonizar la formulación
y ejecución de programas y proyectos productivos que incremente el volumen de
producción y los ingresos de los productores con los planes de vida de las
comunidades indígenas en sus territorios (Art. 4-4 EDR).
22.5. El fortalecimiento de las iniciativas
y propuestas de los pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes y demás
minorías étnicas, respecto de las estrategias, acciones y decisiones que se
adopten respecto a programas de riego, drenaje y adecuación de tierras (Art.
5-6 EDR).
22.6 La inclusión dentro del Consejo
Nacional de Tierras – Conati de delegados de las comunidades indígenas y
negras, al igual que la adscripción al Gobierno Nacional de la competencia para
determinar la forma de elegir a dichos representantes (Art. 17, literales h, i
y parágrafo EDR).
22.7. La participación de representantes de
las comunidades indígenas y afrodescendientes en el Consejo Directivo del
Incoder.  Para este caso, se asigna al Gobierno Nacional la competencia para reglamentar
su designación (Art. 22, numerales 11, 12 y parágrafo EDR).
22.8. La orden a la
Unidad Nacional de Tierras Rurales la ejecución y finiquito, dentro de los dos
años siguientes a la expedición de la ley, de los procedimientos en curso de
titulación de propiedad colectiva de comunidades negras (Art. 28, parágrafo 1º,
numeral 8º EDR).
22.9. El otorgamiento de funciones a la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia para planificar
y ejecutar los procedimientos para la constitución, saneamiento, ampliación y
reestructuración de resguardos indígenas, al igual que los dirigidos a la
titulación colectiva de tierras baldías a las comunidades negras (Art. 34 EDR).
22.10. La facultad adscrita al Gobierno
Nacional de otorgar, a través del Incoder, un trato preferencial a los
proyectos productivos de las regiones afectadas por la dinámica de los cultivos
ilícitos y el conflicto armado interno.  Ello, sin el desmedro de los derechos
de las comunidades indígenas y negras (Art. 44 parágrafo 2º EDR).
22.11. La asignación de la facultad a la
Dirección de Etnias del Ministerio de Interior y de Justicia para que pueda
adquirir mediante negociación directa, predios, mejoras rurales y servidumbres
de propiedad privada, destinadas a las comunidades negras e indígenas que no
los posean, cuando la superficie donde estuvieren establecidas fuere
insuficiente (Art. 71, literal a. EDR).
22.12. La competencia de la
Unidad Nacional de Tierras Rurales para comprar bienes inmuebles improductivos
de propiedad privada, con excepción de aquellos predios ubicados en resguardos
indígenas y los predios integrados dentro de títulos colectivos de comunidades
negras.
22.13. La determinación de un procedimiento
para la dotación de tierras rurales a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, a través de las acciones adelantadas por el Ministerio del
Interior y de Justicia, el Incoder y con la participación de las autoridades tradicionales
de dichas comunidades (Arts. 116 a 125 EDR).
22.14. El establecimiento de reglas para la
actuación de los Comités Territoriales para Atención Integral a la
Población Desplazada, en cuanto a la declaratoria de inminencia o de
desplazamiento, respecto de territorios donde se encuentren asentadas
comunidades étnicas (Art. 128 EDR).
22.15. La exclusión de la titulación de las
tierras baldías en Unidades Agrícolas Familiares para el caso de las
adjudicaciones de tierras a las comunidades indígenas, negras y demás minorías
étnicas (Art. 155 EDR).
22.16. La participación de un representante
de las comunidades negras en el Consejo Nacional Agropecuario y Agroindustrial
(Art. 175 EDR).
23. Estudiado el contenido del Estatuto de
Desarrollo Rural, la Corte encuentra que se trata de una normatividad que debió
surtir el procedimiento de consulta previa descrito en esta sentencia.  Ello
con base en dos criterios diferenciados: (i) El hecho que la norma
acusada sea un régimen integral que regule el tema del desarrollo rural y, por
ende, las relaciones entre los individuos y la tierra; y (ii) la
existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de manera puntual y específica,
tópicos que afectan directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.
24. En cuanto a lo primero, tanto las
normas del derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa,
como la jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que
cumple el territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas
y tribales.  Así, la Parte II del Convenio 169 de la
OIT establece un grupo de reglas que deben tener en cuenta los Estados y
gobiernos en cuanto a la protección de los derechos de las comunidades
tradicionales respecto a sus territorios.  Al respecto, el artículo 11
determina que “al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los
gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las
tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de
alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.” Desde
esta perspectiva, surgen para el Convenio varias obligaciones a cargo del
Estado, entre ellas, el reconocimiento a las comunidades de la propiedad y
posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan, la protección especial de
los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre los recursos naturales
en esos territorios, la implementación de procedimientos de consulta respecto a
la explotación del recursos del subsuelo en los mismos, el carácter excepcional
y consensuado del traslado de las comunidades de sus territorios tradicionales,
al igual que el reconocimiento y respeto de las modalidades de transmisión de
los derechos sobre la tierra establecidas por las comunidades diferenciadas.[37]
Bajo el mismo parámetro, el Convenio dispone que en relación concreta con los
programas agrarios nacionales – como es el caso del EDR -, éstos deberán
garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que
disfruten otros sectores de la población, a los efectos de (i) la
asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que
dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia
normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico; y (ii) el
otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que
dichos pueblos ya poseen.[38]
De forma armónica con las obligaciones
estatales descritas, contenidas en normas que integran el bloque de
constitucionalidad, la jurisprudencia de la
Corte ha insistido en que las regulaciones legales que intervengan el régimen
jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben
mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación.  Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las
prácticas tradicionales de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la
imposición estatal de otras modalidades de regulación implique la desaparición
de aquéllas.  Al respecto, este Tribunal ha señalado que “es claro que el
derecho de los pueblos indígenas a tener su propia vida social, económica y
cultural, así como a profesar y practicar su propia religión y a emplear su
propio idioma (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos), debe entenderse atado al derecho que tienen a poseer su propio
territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus fundamentos
étnicos. Es de notar que el territorio indígena y sus recursos, así como la
tradición y el conocimiento, “constituyen un legado que une -como un todo- la
generación presente y a las generaciones del futuro.” || Se advierte entonces
que la participación indígena encuentra un sustento que desborda la esfera
netamente política del concepto, en la medida en que hace parte de una
cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado con el respeto a los
seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se necesita y el devolver siempre
a la tierra cuando se toma algo de ella.  || En síntesis, de la concepción
holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir
que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales
hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la
naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico. De esta manera,
el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la
Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las
comunidades indígenas”.[39]
Los argumentos anteriores demuestran que la
regulación de la propiedad agraria, en la que se encuentran asentadas las
comunidades indígenas y tribales es un asunto de especial relevancia para la
definición de su identidad.  Esto implica que el contenido del EDR, en cuanto
implica la regulación sistemática y detallada de la propiedad agraria, es un
asunto que recae dentro de las materias en donde el deber de consulta debe
cumplirse por parte del Gobierno, en tanto autor de la iniciativa
correspondiente.
25. En segundo lugar, la obligatoriedad del
deber de consulta se refuerza por la existencia de materias específicas,
enumeradas en el fundamento jurídico 22 de esta decisión, las cuales cumplen
con el requisito previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, según el cual deben someterse al procedimiento de consulta previa
aquellas medidas legislativas que afecten directamente a los pueblos indígenas
y afrodescendientes.  En efecto, dichas disposiciones versan, entre otros
aspectos, sobre la determinación del régimen jurídico predicable de los
resguardos indígenas y los territorios de propiedad colectiva de las
comunidades afrodescendientes.  Por ende, no existe duda alguna acerca de la
exigibilidad de la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales para el
caso del EDR.
El incumplimiento del deber de consulta
previa respecto de las normas que integran el Estatuto de Desarrollo Rural
26.  Verificada la obligación gubernamental
de efectuar la consulta previa de la norma acusada a las comunidades indígenas
y afrodescendientes, debe la Corte ocuparse de determinar si el procedimiento
surtido por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, cumple con las condiciones previstas en el ordenamiento
constitucional aplicable a la materia.  Sobre este tópico, la
Sala considera oportuno pronunciarse sobre dos aspectos particulares sobre el
problema jurídico planteado: (i) la relación entre la oportunidad del
procedimiento de consulta y la eficacia del principio de buena fe; y (ii) la
omisión de la instancia preconsultiva al procedimiento de consulta.
27.  Como se indicó en apartado precedente,
previsiones específicas del Convenio 169 de la
OIT, establecen que el procedimiento de consulta debe efectuarse bajo la
vigencia del principio de buena fe.  Esto significa que el ofrecimiento de
espacios para la participación de las comunidades tradicionales en la
definición de las medidas legislativas, debe tener vocación de incidencia
material en las mismas.  En otras palabras, el procedimiento de consulta no
puede constituirse en un simple trámite formal, sino que debe estar realizada
de modo tal que, de llegarse a un acuerdo o concertación sobre el contenido de
la medida legislativa, tales conclusiones incidan en la formulación definitiva
de la política pública correspondiente.  En caso contrario, si el procedimiento
de consulta se lleva a cabo de manera que sus efectos no pueden lograr
trascendencia alguna en la confección final de la medida legislativa, la actuación
sería incompatible con la buena fe que guía ese proceso.
28. La condición expuesta implica, para el
caso particular de los proyectos de ley que afectan directamente a las
comunidades tradicionales, el procedimiento de consulta debe realizarse bajo
condiciones de oportunidad.  Así, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que el trámite de consulta previa debe preceder a la radicación del
proyecto de ley, para que los resultados del proceso de participación incidan
en el contenido de la iniciativa que se somete a consideración del Congreso.
De lo que se trata es que la participación
de las comunidades indígenas y afrodescendientes tenga la potencialidad de
incidir materialmente en el contenido de la medida legislativa, lo que implica
que el momento en que se efectúa la consulta previa debe armonizarse con las
condiciones constitucionales que otorgan racionalidad al procedimiento de
producción normativa, en especial los requisitos de unidad de materia, consecutividad
e identidad flexible. [40]
El artículo 158 de la
Constitución establece que todo proyecto de ley debe referirse a una misma
materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con ella.  El principio de unidad de materia ha sido objeto de un
análisis prolijo por parte de la jurisprudencia de la
Corte, precedente que ha insistido en señalar que la calificación acerca del
cumplimiento de este presupuesto está basada en la ponderación entre el
contenido del principio y la vigencia del principio democrático y la libertad
de configuración normativa del legislador.  Por lo tanto, la violación del
principio de unidad de materia se acreditará únicamente cuando se demuestre que
el precepto no tiene ninguna relación de conexidad objetiva y razonable (de
carácter causal, temático, sistemático y
teleológico) con la materia de la ley respectiva.[41]  Tal
caracterización, entonces, es incompatible con una visión rígida del principio,
la cual afectaría de manera desproporcionada la actividad legislativa y los
principios democrático y de conservación del derecho.  En ese sentido, el
principio de unidad de materia resulta vulnerado sólo cuando el precepto de que
se trate se muestra totalmente ajeno al contenido temático de la ley que hace
parte.[42]
Para
la determinación del cumplimiento de este requisito, entonces, deberán
identificarse dos instancias. La primera, destinada a precisar el alcance
material o núcleo temático de la ley.  La segunda, relacionada con establecer
si la norma objeto de análisis está relacionada con esa temática, a partir de
los criterios de conexidad citados.
La jurisprudencia constitucional ha destacado,
igualmente, que los principios de identidad flexible y consecutividad están dirigidos a que la iniciativa obtenga un grado
de deliberación democrática suficiente.  Esto para que las normas jurídicas
resultantes del proceso legislativo sean legítima expresión de la voluntad de
los congresistas, en tanto titulares de la representación popular.
El
principio de consecutividad del trámite legislativo se deriva de lo dispuesto
por el artículo 157 C.P., norma que establece que los proyectos de ley deben
haber sido discutidos y aprobados tanto en comisiones como en las plenarias de
ambas cámaras, previsión que la Corte ha denominado como la “regla de los
cuatro debates”.  En este caso, la prescripción constitucional está dirigida a que
toda iniciativa cumpla con todos los debates sucesivos en cada una de las
instancias del Congreso, con el objeto de garantizar que sea sometida a un
debate adecuado y suficiente.
Esta
Corporación ha insistido en que el principio de consecutividad debe
comprenderse armónicamente con el principio de identidad flexible.  En efecto,
de conformidad con lo señalado con el artículo 160
C.P., durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las
modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.  Tal posibilidad
busca permitir que al interior de las plenarias sea posible someter al debate
democrático las propuestas aprobadas por las comisiones, de modo tal que la
actividad de aquéllas no se restrinja a la simple confirmación de lo decidido
en el primer debate. Esta previsión implica, además, una modificación
cualitativa del régimen imperante en la
Constitución anterior, pues permite la flexibilización del trámite
legislativo, con el fin de obtener mayores niveles de deliberación y análisis
de los proyectos de ley, lo que redunda en la eficacia del principio
democrático. Como lo ha previsto la jurisprudencia, “(…) bajo el actual esquema constitucional el mismo ha
sido relativizado, en el sentido que por su intermedio ya no se exige que el
proyecto sea aprobado de manera idéntica en todos los debates parlamentarios,
es decir, que su contenido material deba guardar estricta equivalencia durante
el trasegar del trámite legislativo. (…)”[43]
De acuerdo con estos condicionamientos, el principio
de identidad flexible obliga a que si bien la iniciativa debe contar con los
cuatro debates reglamentarios, el texto no necesariamente debe ser idéntico en
dicho trámite.[44] Sin embargo, tal posibilidad de
modificación de los proyectos durante el segundo debate está sometida a
límites, estrechamente relacionados con la preservación de la unidad temática
de la iniciativa.  En términos de la Corte, el “concepto de identidad[45]
comporta más bien que entre los distintos contenidos normativos que se
propongan respecto de un mismo artículo exista la debida unidad temática[46].
Tal entendimiento permite que durante el segundo debate los congresistas puedan
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que
consideren necesarias (art. 160 C.P.), siempre que durante el primer debate en
la comisión constitucional permanente se haya discutido y  aprobado el tema a
que se refiera la adición o modificación[47]. Lo
anterior implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto
es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin
afectar la esencia misma del proceso legislativo[48].
|| En efecto, la
Carta autoriza la introducción de modificaciones o adiciones al proyecto de
ley durante el segundo debate de cada Cámara. En este sentido es posible
entonces que bajo la forma de adición o modificación se incluya un artículo
nuevo. La exigencia que el ordenamiento impone es que el tema específico al que
se refiera la modificación o adición haya sido debatido y aprobado durante el
primer debate. En ese orden de ideas, es claro que la facultad de introducir
modificaciones y adiciones  se encuentra limitada pues debe respetarse  el
principio de identidad, de forma tal que esos asuntos estén estrechamente ligados
a lo debatido y aprobado en comisiones[49].”[50]
En este sentido, el límite para inclusión de
modificaciones por parte de las plenarias es su unidad temática con los asuntos
previamente debatidos.  Por ende, lo que recibe reproche constitucional es la
introducción de temas autónomos, nuevos y separables,[51]
que no guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del
trámite.
29.  Llevados estos argumentos al caso de
la consulta previa, se concluye que la obligación de realizar este
procedimiento con anterioridad a la radicación del proyecto de ley, es una
condición imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la
participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en la
determinación del contenido de las medidas susceptibles de afectarles
directamente.  En efecto, dicho escenario participativo está diseñado para que
se logre una concertación entre las comunidades y las instancias
gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas
deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones
al proyecto de medidas legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii) de
lograrse un acuerdo sobre la inclusión de esa modificación, que la misma tenga
la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley.
El cumplimiento de la segunda de las
condiciones mencionadas, está supeditado a que la modificación fruto de la
consulta previa se surta en una oportunidad compatible con la satisfacción de
los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad.  Esto
implica que el proceso consultivo deberá llevarse a cabo antes de radicar el
proyecto de ley ante el Congreso, puesto que luego de presentada la iniciativa,
la posibilidad de modificar su texto estaría restringida a la preservación de
la unidad temática de la misma, so pena de incurrir en un vicio de
procedimiento que afectaría su constitucionalidad en sentido formal. En tal
sentido, si la consulta previa es propiciada por las autoridades
gubernamentales cuando ya se ha iniciado el proceso de formación de la ley, las
modificaciones a la iniciativa que surjan de la consulta previa desconocerían
los principios mencionados.
A su vez, esta circunstancia implicaría un
desconocimiento de la buena fe que gobierna el trámite de consulta previa, pues
la misma se realizaría bajo el supuesto que las medidas legislativas
alternativas que llegaren a surgir del proceso de concertación no podrían
integrar validamente el texto definitivo de la ley, habida cuenta de la
imposibilidad fáctica de cumplir con los requisitos antes aludidos, que buscan
asegurar la eficacia del principio democrático al interior de las cámaras
legislativas.  Así por ejemplo, si fruto de la consulta previa se acuerda una
proposición alternativa y el trámite legislativo ya ha surtido varios sus
debates, la modificación que llegare a realizarse a la iniciativa (i) no
cumpliría con el principio de consecutividad;  y (ii) a menos que se
inscribiera dentro de la núcleos temáticos previstos originalmente en el
proyecto de ley, violaría los principios de unidad de materia e identidad
flexible.
La Corte
insiste en que el contenido concreto del principio de buena fe en el proceso de
consulta previa logra su verdadero sentido cuando, según las condiciones
anotadas, las propuestas que se obtengan de la participación de las comunidades
tradicionales puedan incidir materialmente en el contenido de la medida
legislativa.  Sólo de esta manera puede cumplirse con lo previsto en el
artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que propugna porque la consulta previa
se surta a través de procedimientos apropiados y con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.  En
criterio de la Sala, considerar lo contrario, es decir, admitir que la consulta
previa puede surtirse en cualquier instancia del trámite legislativo, implicaría
considerar que el grado de incidencia de las comunidades en las medidas que las
afectan, y por ende de participación democrática, estaría supeditada a las
precisas condiciones y materias que las autoridades gubernamentales fijen
previamente, lo que restringiría de forma desproporcionada e irrazonable el
grado de incidencia mencionado. Un escenario de estas características no cumple
con las reglas sobre consulta previa descritas en el fundamento jurídico 16 de
esta sentencia.
Además, debe resaltarse que la necesidad de
realizar el procedimiento de consulta con anterioridad de la radicación del
proyecto de ley es una garantía para la protección del principio democrático.
En efecto, conforme a la competencia constitucional prevista en el artículo 150
C.P., corresponde al Congreso hacer las leyes, lo que supone la necesidad
ineludible de un proceso deliberativo, de modo que las normas que conformen el
ordenamiento jurídico sean fruto de la legítima voluntad de las cámaras.  Así,
las propuestas de regulación que surjan del proceso de consulta previa, deben
ser estudiadas por el Congreso, con sujeción a los requisitos que impone de
racionalidad mínima en el trámite legislativo, derivadas del principio de
consecutividad.  En consecuencia, si se pretermiten dichas obligaciones,
resultaría desconocida la competencia del Legislador para discutir los
proyectos de ley que pongan a su consideración las instancias con iniciativa
para ello.
30. De acuerdo con la reseña fáctica
expuesta por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, los acercamientos
tendientes a realizar la consulta previa con las comunidades indígenas
iniciaron el 29 de diciembre de 2006, cuando se suscribió el contrato estatal
tendiente a organizar la logística y asesoría a los funcionarios del Incoder y
los asistentes a la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, reunión que
luego de varios aplazamientos derivados de decisiones de las comunidades
indígenas, sólo fue llevada a cabo entre el 30 de mayo de 2007 y el 1º de junio
del mismo año.  Estas reuniones resultaron infructuosas, puesto que los
miembros de la citada Comisión se negaron a discutir el proyecto de ley que dio
lugar al EDR y, finalmente, decidieron retirarse de la reunión luego de exponer
su desacuerdo con el contenido de la iniciativa.  El Ministerio agrega que
durante el trámite del proyecto al interior del Congreso, se surtieron otros
escenarios de participación, como (i) la participación activa del
Senador por Comunidades Indígenas Ramiro Estacio en la presentación para
ponencia en primer debate del proyecto; (ii) la realización de dos Foros
Indígenas, a instancias del Gobierno Nacional y el Senador Ramiro Estacio,
realizadas los días 28 de septiembre de 2006 y 20 de marzo de 2007; (iii) la
convocatoria de la Mesa Nacional de Tierras, a instancias de la
Procuraduría General de la Nación.
Respecto a las actuaciones adelantadas con
las comunidades afrodescendientes, el Ministerio indica que adelantó el
procedimiento de consulta en los términos previstos en la
Ley 70/93 y el Decreto 2248/95. Así, manifiesta que se desarrollaron cuatro
mesas de concertación con la
Subcomisión de Territorios de la Consultiva de Alto Nivel para Comunidades
Negras.  Fruto de estas reuniones se logró un acuerdo entre los comisionados,
suscrito en acta del 21 de noviembre de 2006, y que incidió en la presentación
de proposiciones modificatorias al proyecto de ley, que fueron finalmente
incorporadas en el EDR.
31.  A partir de este relato fáctico la
Corte encuentra que los procedimientos de consulta previa realizados respecto
del proyecto de ley que originó el EDR, no cumplieron con los requisitos
fijados por el ordenamiento constitucional, en especial respecto a sus
condiciones de oportunidad.  En efecto, se observa que tanto para el caso de
las comunidades indígenas como el de grupos afrodescendientes, los
acercamientos con miras a efectuar la consulta previa se iniciaron con
posterioridad a la radicación de la iniciativa ante el Congreso, actuación que
se surtió el 24 de julio de 2006, como consta en la
Gaceta del Congreso 246 de 2006.[52] En ese sentido, la
Sala considera que el Gobierno Nacional incumplió con su deber constitucional
de ofrecer a las autoridades representativas escenarios específicos de
participación, previos a la radicación del proyecto de ley, en el cual fuera
viable discutir el contenido de la iniciativa, con miras a lograr un consenso o
una concertación sobre la misma.  Para la
Corte, conforme a los argumentos anteriormente planteados, el adelantamiento
de la consulta previa por parte de las autoridades gubernamentales con
posterioridad a la radicación del proyecto de ley, disminuye el grado de
incidencia de la participación de las comunidades tradicionales en la
determinación del contenido concreto de la medida legislativa que las afecta directamente.
En tal sentido, el procedimiento efectuado por el Gobierno Nacional, a través
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no constituye un trámite
adecuado para el cumplimiento del deber de consulta previa, habida cuenta que
la oportunidad en que se llevó a cabo limita desproporcionadamente la capacidad
de las comunidades de incidir en el contenido del EDR.  Ello debido a que la
vigencia de los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad
flexible hace que el proyecto de ley constituya un marco de referencia
temático, impuesto por el Gobierno a las comunidades y modificable sólo conforme
a las estrictas reglas del procedimiento legislativo.
32.  La
Corte encuentra, igualmente, que la reseña fáctica antes expuesta no da cuenta
que el Gobierno Nacional haya efectuado tarea alguna destinada a realizar una
etapa preconsultiva, en el que las autoridades estatales y las comunidades
indígenas y afrodescendientes hubieren acordado las reglas aplicables al
procedimiento de consulta previa.  Esta condición es importante, puesto que de
conformidad con los requisitos constitucionales de la consulta previa, el
proceso deliberativo en sí mismo considerado debe reconocer y proteger la
identidad de los pueblos indígenas y afrodescendientes.  Esta obligación se
incumple cuando, al pretermitirse el trámite preconsultivo, el proceso de
consulta previa se plantea a partir de condiciones de deliberación y
concertación impuestas unilateralmente por el Gobierno, al margen de las
características diferenciadas que se derivan de los usos y prácticas que
conforman la identidad de dichos pueblos.
33. A pesar de lo expuesto, que demuestra el incumplimiento
en el asunto de la referencia de las condiciones constitucionales de la
consulta previa, la Sala advierte que a partir de la intervención del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, existirían dos objeciones a la
conclusión anterior, las cuales deben ser dilucidadas en esta decisión.  En
efecto, la cartera mencionada sostiene que, de acuerdo con las reglas fijadas
por la jurisprudencia constitucional, en la medida en que no existen
desarrollos legislativos sobre el trámite de consulta previa, la naturaleza y
alcance de las reglas que se adopten a ese respecto deben determinarse con
flexibilidad y fundadas en el principio de buena fe.  Por ende, el hecho que se
hayan adelantado diversos encuentros con las comunidades tradicionales, durante
el trámite de discusión y aprobación del proyecto de ley y antes de la
expedición del EDR, es un procedimiento que se inscribe en dicha condición de
flexibilidad. De otro lado, señala que no es posible concluir que para el
presente asunto se esté ante un déficit de participación de las comunidades
tradicionales, puesto que éstas tuvieron a su disposición distintas instancias
dentro del trámite del proyecto, en el que plantearon sus puntos de vista sobre
el contenido del EDR.
33.1. Para resolver la primera objeción, la
Sala advierte que la jurisprudencia constitucional ha establecido que, si bien
existe ese grado de flexibilidad en la determinación del procedimiento
aplicable a la consulta previa, éste debe acompasarse con la vigencia del
principio de buena fe.  Como fue expuesto en el fundamento jurídico 29 de esta
sentencia, el contenido concreto de ese principio para el caso del deber de
consulta previa, consiste en que las comunidades tradicionales conserven un
grado de incidencia adecuado y suficiente en la determinación del contenido
material de la medida legislativa que las afecta directamente.  Ello es así,
puesto que otorgar eficacia material al proceso de consulta, como se indicó
anteriormente, implica su entendimiento como un espacio de deliberación entre
las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades
indígenas y afrodescendientes, destinado a obtener una concertación o acuerdo
sobre el contenido de la medida legislativa.  Este deber no conlleva, como ya
se ha señalado, que los pueblos indígenas y tribales tengan poder de veto en
relación con la expedición de la norma legal; empero, contrae la necesidad que
el producto del proceso participativo pueda incidir eficazmente en la definición
de la política pública. Tal condición solo es posible cuando el procedimiento
de consulta incluya las diferentes temáticas que surjan de la deliberación
entre los interesados, no sólo aquellas que puedan ser incorporadas luego de
cumplir con los requisitos del trámite legislativo, en especial los principios
de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible.
Considerar lo contrario, esto es, que el
procedimiento de consulta previa de medidas legislativas, puede realizarse en
una etapa posterior a la radicación del proyecto de ley, llevaría a resultados
incompatibles con las características esenciales del trámite citado. En efecto,
de obtenerse un consenso entre las comunidades tradicionales y las autoridades
gubernamentales, su eficacia estaría supeditada al desarrollo del procedimiento
legislativo correspondiente;  de modo que los asuntos discutidos en debates
surtidos previamente, al igual que la definición de la materia de la iniciativa
en las sucesivas discusiones parlamentarias, impedirían que las propuestas
alternativas derivadas del proceso de consulta fueran válidamente integradas al
contenido definitivo de la ley correspondiente.  En últimas, el procedimiento
de consulta previa, en este escenario, se tornaría en un formalismo
intrascendente, lo que resulta incompatible con las obligaciones estatales a
ese respecto, descritas en apartados anteriores de esta decisión.
33.2. La segunda objeción planteada por el
Ministerio interviniente parte de la confusión entre los distintos niveles de
participación en la definición de las medidas legislativas, que la
Constitución Política confiere a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  Según lo expuesto en los fundamentos jurídicos 11 y 12 de
esta sentencia,  la Carta adscribe dos modalidades diferenciadas de
participación a favor de dichos pueblos.  La primera, de carácter general, de
acuerdo con la cual los integrantes de las comunidades indígenas y
afrodescendientes son titulares de los derechos de participación política,
entre ellos la posibilidad de intervenir en el trámite legislativo, en
idénticas condiciones a los ciudadanos que no hacen parte de una minoría étnica
y cultural.  En este nivel general de participación está comprendida la
representación democrática en el Congreso a través de curules particulares, las
cuales han sido instituidas por el ordenamiento constitucional como parte del
reconocimiento de la diversidad y ante la necesidad de otorgar espacios privilegiados
de acción en la vida política de la
Nación a sectores que han sido tradicionalmente excluidos y discriminados.
Este nivel general de participación
política difiere del deber de consulta previa.  En efecto, el derecho
fundamental a la consulta previa surge respecto de aquellas medidas
legislativas o administrativas que tengan la posibilidad de afectar
directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes.  Así, cuando las
autoridades gubernamentales decidan impulsar tales medidas, deben garantizar la
existencia de espacios de participación específicos, dirigidos a que los
pueblos indígenas y tribales conozcan el contenido de la misma y hagan parte de
un espacio deliberativo, dirigido a obtener el consenso o concertación sobre la
misma.  Para cumplir con esta finalidad, deben cumplirse determinadas
condiciones, cuyas reglas de aplicación han sido sistematizadas en el
fundamento jurídico 16 de la presente decisión.
Como se observa, la consulta previa es un
trámite particular, de naturaleza constitucional, exigible de aquellas
políticas que, en razón de su contenido o implicaciones, interfieran
directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas.  Por ende, su
exigibilidad se basa en la presencia de medidas legislativas o administrativas
de esa índole y, en consecuencia, no resulta admisible que su omisión sea
avalada con la existencia de mecanismos ordinarios y generales de participación
política de las comunidades tradicionales.  Por lo tanto, la afirmación
realizada por el interviniente, en el sentido que la consulta previa para el
caso concreto se encuentra verificada por la realización de algunos foros o
encuentros durante el trámite legislativo, se basa en la confusión de los
planos general y específico – consulta previa – de la participación de los
pueblos indígenas y tribales en las decisiones que las afectan.
34.  En suma, la
Sala concluye que para el caso de la Ley 1152 de 2007 no se cumplió con el
deber de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes,
puesto que (i) al margen de la validez material de los procesos de
participación efectuados, éstos fueron llevados a cabo de forma inoportuna y,
por ende, contraria al principio de buena fe; y (ii) no existe evidencia
alguna del cumplimiento de procedimientos preconsultivos, a través de los
cuales las autoridades gubernamentales y las comunidades tradicionales
acordaran las reglas del trámite de consulta previa.
Remedio constitucional frente a la omisión
del deber de consulta
35. Ante el incumplimiento del deber de
consulta previa durante el trámite que antecedió a la discusión y aprobación
del EDR, debe la Corte ocuparse de la consecuencia, desde la perspectiva
constitucional, de dicha omisión.  Al respecto, en el fundamento jurídico 15 se
expuso como la pretermisión del deber de consulta previa llevaba, en principio,
a la declaratoria de inexequibilidad de las normas acusadas.  Sin embargo, esta
no es la única opción posible de decisión por parte de la
Corte, pues resulta necesario evaluar el grado de afectación que tenga la
medida legislativa, habida consideración que sólo aquellas normas que incidan
directamente en los intereses de las comunidades indígenas y afrodescendientes están
sometidas al requisito de consulta, conforme lo prevé el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT.  Así, deberá determinarse en el caso concreto el
contenido general de la ley y los contenidos específicos que prevé en relación
con las comunidades tradicionales; la finalidad de la ley y la relación que
existe entre cada una de las partes; la posibilidad de distinguir normas de la
ley que sean separables respecto de la misma; y las decisiones del legislador
respecto de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes.
De acuerdo con el contenido normativo
propuesto por el Estatuto de Desarrollo Rural, la
Corte observa que contiene disposiciones dirigidas todas ellas a crear un
nuevo régimen para el uso y aprovechamiento de la tierra rural.  Esta finalidad
fue expresamente identificada por el Legislador, en tanto el artículo 1º del
EDR lo define como “el conjunto sistemático e integrado de
principios, objetivos, normas, lineamientos de política, mecanismos y
procedimientos a través de los cuales el Estado colombiano promoverá y
ejecutará las acciones orientadas a lograr un desarrollo humano sostenible y el
bienestar del sector rural, en condiciones de equidad, competitividad y
sostenibilidad, en cumplimiento de los artículos 64, 65 y 66 de la
Constitución Política.” De tal modo, el Estatuto establece múltiples
mecanismos legales, con finalidades igualmente variadas. Así, el EDR contiene
normas sobre la estructura institucional del Estado, las cuales buscan
reorganizar las competencias de las entidades que conforman la
“institucionalidad rural”.  Igualmente, señala procedimientos destinados a
regular la promoción de proyectos productivos a través de herramientas técnicas
y tecnológicas, el uso de la propiedad rural y la distribución de tierras con
fines de reforma agraria, bien sea mediante procedimientos administrativos o de
naturaleza judicial (p.e. prescripción agraria, extinción de dominio de bienes
rurales). Finalmente, como tuvo oportunidad de explicarse en apartado anterior,
el EDR consagra normas que tienen como destinatarios expresos a las comunidades
indígenas y afrodescendientes.
36. Esta consideración es importante,
puesto que permite concluir a la Corte que la
Ley 1152/07 regula una materia que tiene principal importancia para las
comunidades indígenas y afrodescendientes, como es la relación entre sus
miembros y la tierra.  A este respecto, en el fundamento jurídico 24 de esta
sentencia se demostró cómo el territorio es uno de los aspectos que definen la
identidad de las citadas comunidades, al punto que las normas de derecho
internacional contenidas en el Convenio 169 de la
OIT establecen reglas particulares y concretas para la concertación entre los
Estados y los pueblos indígenas y tribales, en cuanto a la adopción de medidas
legislativas relacionadas con el papel de esas comunidades en los programas
agrarios nacionales.
Conforme lo anterior, es evidente que las
normas del EDR tienen una relación intrínseca y directa con los intereses de
las comunidades indígenas y afrodescendientes, el cual no se agota en las
disposiciones que hacen referencias expresas a estos pueblos, sino que se
extiende a la totalidad del texto de la Ley 1152/07, norma que desde su inicio
ha sido concebida como un régimen integral y sistemático sobre el uso y
aprovechamiento de los territorios rurales, razón por la cual dicha materia
tiene uno efecto transversal en todo el ordenamiento legal objeto de análisis.
Esta materia, como se ha insistido a lo largo de esta providencia, está
vinculada al núcleo de la definición de la identidad diferenciada de las
citadas comunidades.  En consecuencia, la norma acusada resulta inexequible en
su integridad, habida cuenta (i) la comprobación fáctica acerca del
incumplimiento del deber de consulta previa; y (ii) el hecho que el EDR
constituya un régimen integral y sistemático sobre el desarrollo, uso y
aprovechamiento del territorio rural, asunto que, a su vez, resulta
determinante para la definición de la identidad de las minorías étnicas.
A este respecto, debe insistirse en que el
EDR es una regulación general, que establece procedimientos para el uso y
aprovechamiento del territorio rural, reformula la institucionalidad rural,
crea organismos concebidos como instancias concretas de participación de los
diversos sectores interesados en esa actividad y, en definitiva, es concebido
como un nuevo régimen para regular las relaciones entre el Estado y los
habitantes de las zonas rurales, entre ellos los miembros de las comunidades
indígenas y afrodescendientes.  Precisamente, a partir de esta comprobación, el
Gobierno Nacional ejerció algunas acciones destinadas a suplir el requisito de
consulta previa a los pueblos indígenas y tribales, las cuales, en razón de su
ausencia de oportunidad, resultaron incompatibles con la vigencia del principio
de buena fe, previsto expresamente por el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT.
Sobre este particular, la
Corte considera que habida cuenta la similitud de estructura de regulación
legal y grado de incidencia hacia las comunidades indígenas y afrodescendientes,
en este caso resultan mutatis mutandis las consideraciones que este
Tribunal efectuó en la sentencia C-030/08, la cual declaró inexequible la
Ley 1021/06 – Ley General Forestal, debido a que se había violado el derecho
fundamental a la consulta previa que tienen estas comunidades.  Así, en dicha
sentencia se indicó que “el proyecto que culminó con la expedición de la
Ley General Forestal fue concebido como un régimen integral, razón por la cual
no cabe excluir de su ámbito la regulación de los bosques naturales, ni el
impacto que de ello se desprende para las comunidades tribales. Para lograr ese
propósito habría sido necesario concebir un proyecto distinto, desde su origen,
orientado puntualmente a la adopción de medidas de fomento para el
establecimiento y la explotación de plantaciones forestales, pero sin pretender
hacer una regulación integral del sector forestal. La opción contraria, esto
es, la de tramitar un proyecto de carácter general e integral, implicaba que,
necesariamente, debían haberse consultado las comunidades indígenas y tribales,
porque por acción, en razón de las medidas adoptadas en la ley, o por omisión,
en cuanto formalmente se excluyese a dichas comunidades del ámbito de aplicación
de la misma, pese a su carácter general e integral, dicha medida legislativa es
susceptible de afectar directa y específicamente a las comunidades que tienen
en el bosque su hábitat natural.|| Observa la
Corte que en este caso, paradójicamente, el carácter específico de la
afectación que la ley puede tener sobre las comunidades indígenas y tribales,
se deriva de la condición general e integral que se le dio a la iniciativa
legislativa, en cuanto que, por esa vía, sus previsiones son susceptibles de
afectar a dichas comunidades en una dimensión muy particular, cual es la
relación que mantienen con el bosque.”
Estas consideraciones son en entero
aplicables al asunto de la referencia.  De la misma manera que la
Ley General Forestal, el EDR establece una regulación general y sistemática,
esta vez relacionada con el uso y aprovechamiento de los territorios rurales.
Igualmente, el EDR fija cláusulas que excluirían la aplicación de algunas de sus
normas a las zonas rurales en las que habitan comunidades indígenas y
afrodescendientes, según se tuvo oportunidad de analizar en el fundamento
jurídico 24 de esta sentencia.  No obstante, como se señaló en el fallo
C-030/08, es precisamente ese carácter general y sistemático el que obligaba a
que, indefectiblemente, el proyecto que dio lugar a la
Ley 1152/07, fuera consultado en su integridad a las minorías étnicas, con
miras a llegar a un acuerdo o concertación sobre el mismo.  Como este
requisito, de índole constitucional y que está relacionado con la eficacia
concreta de un derecho fundamental reconocido por normas que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, no fue cumplido para el caso de la normatividad
de la referencia, ésta deviene inexequible en su integridad.
37. A pesar que las consideraciones efectuadas resultan
suficientes para declarar la inconstitucionalidad de la
Ley 1152/07, la Corte considera pertinente dar respuesta a argumentos que
abogan por la inexequibilidad parcial o la exequibilidad condicionada de dicha
normativa.
37.1. En primer término, el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural solicita a la
Corte que en caso que se decida la inexequibilidad del EDR, ésta se
circunscriba a las normas del mismo que hacen referencia expresa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  Para la
Sala, esta alternativa de solución generaría una omisión legislativa relativa[53]
en el texto del EDR, constitutiva de una discriminación injustificada en contra
de los pueblos tradicionales.  En efecto, el lugar central que tiene el
territorio para las comunidades indígenas y afrodescendientes, implica desde la
perspectiva constitucional que la regulación integral sobre desarrollo, uso y
aprovechamiento de las zonas rurales, establezca reglas que definan las
relaciones entre el Estado y los miembros de dichas comunidades, las cuales
reflejen el interés de la
Carta Política en reconocer el carácter pluriétnico y multicultural de la
Nación y, consecuencialmente, la preservación de la identidad de los pueblos
indígenas y tribales.
Es evidente que una legislación en materia
de desarrollo rural que no tuviera en cuenta los intereses de las comunidades
indígenas y afrodescendientes, se mostraría discriminatoria, en tanto generaría
un déficit de protección jurídica, incompatible con los derechos de estas
minorías, ampliamente documentados en la presente decisión.
De otro lado, debe insistirse en que el
EDR, por expreso mandato del legislador, constituye una regulación integral y
sistemática sobre el uso y aprovechamiento de la tierra rural.  En ese sentido,
no sería constitucionalmente aceptable extraer la regulación relativa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes del Estatuto, con base en, al menos
dos razones de primer orden: (i) La eliminación de dichos preceptos
desarticularía un sistema normativo con pretensión de integralidad, lo que contradice
la naturaleza misma del Estatuto; y (ii) el uso y aprovechamiento de la
tierra rural es un aspecto con incidencia transversal en el EDR, razón por la
cual no resulta viable identificar qué aspectos del mismo incidirían
directamente en los intereses de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
pues cualquier aspecto del Estatuto tendría, en casos concretos, la posibilidad
de generar ese grado de afectación.
37.2. En segundo lugar, debe establecerse
por qué en este caso no resulta aplicable la regla de decisión utilizada por la
Corte en la sentencia C-461/08. En esta sentencia se analizó la presunta
inconstitucionalidad de la Ley 1151/07, “por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo”, en razón a haberse pretermitido el requisito de la
consulta previa a las comunidades indígenas.  La
Corte comprobó en esa oportunidad que la norma establecía disposiciones que
afectaban específicamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, por
lo que debió someterse al trámite de consulta, sin que ello se hubiere
verificado. No obstante, decretó la constitucionalidad condicionada de la
Ley, conforme los argumentos siguientes:
“6.1.2. Ahora bien, considera la
Sala Plena que en el presente proceso es posible, en aplicación del principio
de conservación del derecho, proteger los valores y derechos constitucionales
afectados por la inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta
previa era obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una
declaratoria de inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artículos de sus
partes general y específica. Es procedente en este caso declarar que la
Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre y cuando se entienda que se
suspenderá la ejecución de los proyectos -y de los respectivos programas o
presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que tengan la potencialidad de
incidir de manera directa y específica  sobre pueblos indígenas o comunidades
afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la
consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional
reiterada en la presente providencia.
La determinación de cuáles son los
proyectos o programas incluidos dentro de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo que deben agotar el requisito de consulta
previa a los pueblos indígenas, es una responsabilidad del Gobierno Nacional,
por ser el respectivo proyecto de ley de su iniciativa. Sin embargo, en
relación con los proyectos concretos respecto de los cuales se considere que no
han cumplido con dicha condición –al estar de por medio la protección de
derechos fundamentales colectivos de los pueblos indígenas y de sus miembros
individualmente considerados-, se encuentra abierta en cada caso la vía de la
acción de tutela, en el evento en que las comunidades indígenas, después de
haber solicitado la realización de la consulta previa, invocando la presente
sentencia, reciban una respuesta negativa. Si un proyecto específico ya fue
sometido a una consulta previa que haya respetado las pautas trazadas en las normas
aplicables y en la jurisprudencia constitucional, no será necesario realizar
una nueva consulta. No obstante, si la consulta no respetó tales pautas, debe
efectuarse una nueva cumpliendo el Convenio 169 de la
OIT así como las exigencias jurisprudenciales encaminadas a asegurar que la
consulta sea efectiva.” (Negrillas originales).
La Sala
observa que estas condiciones son diferentes a las que se comprueban para el
caso del EDR.  En efecto, distinto a como sucede con las normas del Plan
Nacional de Desarrollo, los preceptos del EDR son disposiciones de aplicación
inmediata, las cuales no están sometidas a un proceso previo de concreción, a
través de proyectos particulares y específicos, como sí sucede en dicho Plan.
A este respecto, el artículo 26 de la Ley 154/94 – Orgánica del Plan de
Desarrollo establece que “con base en el Plan Nacional de Desarrollo
aprobado cada uno de los organismos públicos de todo orden a los que se aplica
esta Ley preparará su correspondiente plan de acción.”.  Ello significa que
las normas del Plan Nacional de Desarrollo, tanto aquellas que integran su
parte general como el plan de inversiones públicas del orden nacional, sólo
encontrarán su aplicación concreta y definitiva en la etapa de ejecución, que
se materializa en el diseño e implementación de los planes de acción antes
mencionados. Estas particulares condiciones de aplicación de la ley no se
evidencian para el caso particular del EDR, lo que implica la imposibilidad de
extender la regla de decisión de la sentencia C-461/08 al asunto de la
referencia.
Sobre este particular debe considerarse que
adoptar una decisión de exequibilidad condicionada, en los términos y
condiciones planteados en la sentencia C-461/08, constituiría una contradicción
insalvable entre la regla de decisión en que se basa el presente fallo y los
efectos del mismo. Ello en tanto resultaría incoherente sostener, de un lado,
que la incompatibilidad entre el EDR y la
Constitución se funda en la omisión del requisito de consulta previa, y del
otro, que las normas que en razón de su promulgación resultan inmodificables,
deban ser aplicadas a las comunidades indígenas y afrodescendientes.  Aceptar
este escenario cuando, como se ha comprobado en esta argumentación, los
preceptos del EDR tienen aplicación inmediata, significaría avalar la omisión
del Gobierno Nacional en la satisfacción del derecho fundamental a la consulta
previa.
Además, debe reiterarse que el EDR
constituye un régimen general, integral y sistemático sobre el uso y
aprovechamiento del territorio rural, de modo tal que no es posible diferenciar
entre las normas que afectan a las comunidades indígenas y afrodescendientes y
las que no tengan ese propósito.  Como se ha señalado insistentemente, el
territorio rural es uno de los aspectos que integra en el núcleo de la
definición de la identidad de dichas comunidades, razón por la cual toda norma
que dirima conflictos particulares y concretos respecto al uso y
aprovechamiento de ese territorio, es susceptible de afectar directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.  Esta circunstancia impide que la
Corte pueda diferenciar entre los preceptos del EDR que afectan directamente a
las comunidades tradicionales, lo que hace imposible adoptar una decisión
distinta a la inexequibilidad de la normatividad en su conjunto.
Conclusión
38. La
Ley 1152 de 2007 configura una regulación integral y sistemática sobre el
desarrollo rural y el uso y aprovechamiento de la propiedad agraria, régimen
jurídico que debió someterse al trámite de consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, en razón de la especial connotación que el
territorio tiene para estos pueblos, al igual que por la existencia de
disposiciones particulares y concretas en el EDR que los afectan directamente.
39. Sin embargo, de conformidad con los
argumentos de índole fáctica recopilados en esta sentencia, la
Corte pudo comprobar que las actividades desarrolladas por el Gobierno
Nacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la consulta.  En
especial, los procesos de acercamiento fueron realizados de forma inoportuna,
cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, circunstancia
incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de
consulta previa.  Adicionalmente, no se comprobó que fuera adelantado un procedimiento
preconsultivo con las comunidades tradicionales, tendiente a definir las reglas
de deliberación del proceso de consulta previa.   De este modo, resulta
desacertado sostener que dichos acercamientos extemporáneos suplen el requisito
de consulta previa, puesto que fueron ejecutados luego de haberse iniciado el
trámite legislativo y en escenarios propios de éste.  En ese sentido, responden
a formas de participación democrática de carácter general, los cuales difieren
de las modalidades concretas de incidencia de las comunidades indígenas y
afrodescendientes a las que se refiere el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, las cuales corresponde a un procedimiento sustantivo de índole
constitucional, dirigido a satisfacer el derecho fundamental a la consulta
previa, del cual son titulares las comunidades indígenas y afrodescendientes.
40. Debido a la pretermisión del requisito
de consulta previa, la norma acusada deviene inexequible en su integridad.
Ello debido a que, en razón de constituir, por expreso mandato del Legislador,
un régimen general y sistemático en materia de uso y aprovechamiento de los
territorios rurales, (i) no resulta viable diferenciar entre las normas
que afectan directamente a las comunidades y aquellas que no tienen ese efecto,
amén de la posibilidad que en casos concretos cualquier disposición del EDR contraiga
esa afectación; y (ii) la exclusión, en virtud de su inexequibilidad, de
las normas que hagan referencia nominal a los pueblos indígenas y tribales,
generaría un régimen discriminatorio en contra de los mismos, puesto que
contribuiría a un déficit de protección jurídica, contrario a los derechos que la
Constitución reconoce a dichas minorías étnicas.
Por último, la
Sala considera pertinente señalar que esta decisión tiene los efectos ordinarios
previstos en el artículo 45 de la Ley 270/96 – Estatutaria de Administración de
Justicia –, es decir, hacia futuro.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE la
Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,  Incoder, y se dictan
otras disposiciones.”
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
Con salvamento de voto
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA
Conjuez
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado (P)
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ANEXO
DE LA SENTENCIA C-175
de 2009
A continuación se transcribe el texto de
la Ley 1152 de 2007, conforme a su publicación, efectuada en el Diario Oficial
No. 46.700 del 25 de julio de 2007.
LEY
1152 DE 2007
(julio 25)
por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo
Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se
dictan otras disposiciones
El Congreso de la
República
DECRETA:
T I T U L O   I
DISPOSICIONES GENERALES
CAPITULO I
Del Estatuto, Principios y Objetivos
Artículo 1°. Del Estatuto de Desarrollo Rural. El
presente Estatuto contiene el conjunto sistemático e integrado de principios,
objetivos, normas, lineamientos de política, mecanismos y procedimientos a
través de los cuales el Estado colombiano promoverá y ejecutará las acciones
orientadas a lograr un desarrollo humano sostenible y el bienestar del sector
rural, en condiciones de equidad, competitividad y sostenibilidad, en
cumplimiento de los artículos 64, 65 y 66 de la
Constitución Política.
Forman parte del presente Estatuto las siguientes Leyes: la
Ley 13 de 1990, la Ley 101 de 1993, la Ley 607 de 2000, la
Ley 811 de 2003, la Ley 1021 de 2006, la
Ley 1133 de 2007 y la Ley 731 de 2002.
La presente ley no modifica, sustituye ni deroga la
Ley 21 de 1991 ni la Ley 70 de 1993 ni su reglamentación.
Artículo 2°. Principios de la ley. Con el propósito
de obtener un mejoramiento sustancial en la
Calidad de Vida de los productores rurales, esta Ley se enmarca en los
siguientes principios:
1. La promoción y consolidación de la paz y la convivencia,
a través de mecanismos encaminados a lograr la justicia social y el bienestar de
la población dedicada a la actividad rural, procurando el equilibrio entre
áreas urbanas y rurales, y de estas en relación con la región.
2. El desarrollo rural conciliará el crecimiento económico,
la equidad social y la sostenibilidad ambiental, para garantizar adecuadas
condiciones de vida para las generaciones presentes y futuras.
3. La política de Desarrollo Rural abordará la ruralidad a
partir de un enfoque integral que trasciende la dimensión productiva
agropecuaria y agroindustrial, reconociendo la sinergia con otros factores como
la infraestructura física, los servicios sociales y seguridad social, y otras
actividades económicas. Para tal efecto garantizará la estrecha coordinación,
cooperación, concurrencia y subsidiariedad de los diversos organismos y
entidades del Estado, del sector central, descentralizado y territorial, y del
sector privado.
4. El ordenamiento productivo del territorio mediante el
adecuado uso del suelo y el aprovechamiento del potencial estratégico del
campo. Con ese fin el Gobierno formulará una estrategia para la focalización
regional de las inversiones en función del incremento de la producción, la
seguridad alimentaría, la protección y fomento de la producción nacional de
alimentos básicos y la reducción de la pobreza y la desigualdad.
5. El aumento en la rentabilidad rural para incrementar los
ingresos de los productores, especialmente los pequeños y generar mayores
oportunidades de empleo productivo en las áreas rurales.
6. El apoyo a las actividades orientadas a fomentar la
modernización tecnológica apropiada de la producción agrícola, pecuaria,
forestal y pesquera que provienen del sector rural.
7. El aumento de los niveles empresariales de los pequeños
productores, para garantizar su acceso a los factores productivos y a los
mecanismos de inversión y capitalización en el sector rural. Para ello el
Gobierno nacional implementará programas e incentivos de desarrollo empresarial
y una estrategia integral de jóvenes rurales.
8. El fortalecimiento y ampliación de la política social en
el sector rural, mediante mecanismos que faciliten el acceso de los pobladores
rurales de menores ingresos a los factores productivos, y de desarrollo humano
y social, que contribuye para reducir la pobreza y las desigualdades sociales.
9. La conservación de la capacidad productiva de los
recursos naturales y la prevención de impactos ambientales y culturales
negativos.
10. La participación de los productores en las decisiones
del Estado que afecten el proceso de desarrollo y la modernización del sector
rural mediante programas y proyectos de desarrollo rural, directamente o por
medio de sus organizaciones representativas.
11. La estabilidad de la política de desarrollo rural, en
una perspectiva de mediano y largo plazo, y la promoción de condiciones de
transparencia, eficacia, celeridad y efectividad en las actuaciones del Estado.
12. El desarrollo rural reconoce y protege la diversidad
que se expresa en las diferencias geográficas, institucionales, económicas,
sociales, étnicas, culturales y de género del país.
Artículo 3°. Objetivos de la
Ley. Los
objetivos generales del Estatuto de Desarrollo Rural son los siguientes:
1. Establecer el Sistema Nacional de Desarrollo Rural como
un mecanismo de planeación, coordinación, ejecución y evaluación de las
actividades que desarrollan los organismos del Estado, dirigidas a mejorar el
ingreso y la calidad de vida de los pobladores rurales, con las características
que se describen en el Capítulo II de este Título.
2. Fortalecer la capacidad del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural para formular, coordinar y evaluar la política de desarrollo
rural y dotarlo de los mecanismos necesarios para el efecto.
3. Establecer nuevos instrumentos orientados a mejorar la
eficiencia y eficacia de las actividades que adelanta el Estado para el
mejoramiento de la productividad del sector agropecuario, pesquero y forestal
en el medio rural.
4. Reformar el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,
Incoder, como entidad responsable de la promoción, supervisión y control de los
programas de desarrollo productivo en el medio rural, estableciendo para ello
mecanismos que garanticen la coordinación, la concurrencia y la subsidiaridad
entre las distintas instituciones, el sector privado y las entidades
territoriales.
5. Organizar, actualizar y armonizar en un estatuto único
las normas relacionadas con el tema de desarrollo agropecuario en el medio
rural, en particular las referidas a los programas de reforma agraria y el
mejoramiento del acceso a la tierra, a los programas de riego y adecuación de
tierras, y a las actividades de desarrollo tecnológico.
6. La planeación prospectiva del Desarrollo Rural a fin de
lograr un adecuado uso del suelo para las actividades agrícolas, pecuarias y
forestales, y orientar la modernización del agro bajo parámetros de desarrollo
regional y de producciones sostenibles.
La articulación de la agricultura, la ganadería y los
bosques con otros sectores económicos se constituirá en el sustento efectivo de
la vida económica, social y democrática del medio rural colombiano, a través de
programas compatibles con las condiciones culturales, económicas y ambientales
del área o región donde se implementen.
7. Adecuar al Sector Rural y Agroindustrial a la internacionalización
de la economía, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
8. Impulsar la modernización de la comercialización
agropecuaria, forestal y pesquera.
9. Fortalecer el sistema de incentivos a la capitalización
rural, el acceso a factores de desarrollo empresarial y tecnología y Asistencia
Técnica.
10. Promover el desarrollo agroindustrial del país,
apoyando la creación de cadenas agroindustriales, clústers y complejos
agroindustriales.
11. Promover el uso y manejo del territorio rural que será
objeto de ocupación, tenencia, posesión y propiedad para fines de producción
con cultivos de pancoger y productos básicos, de acuerdo con la reglamentación
que para ese fin se expida por parte del Gobierno Nacional.
Artículo 4°. Del acceso a la propiedad de la tierra.
Para el cumplimiento del precepto constitucional según el cual es deber del
Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los
trabajadores agrarios, las estrategias, acciones y decisiones que se adopten
mediante la presente ley estarán dirigidas al logro de los siguientes
objetivos:
1. La reforma de la estructura social agraria, por medio de
procedimientos de dotación de tierras encaminados a eliminar, corregir y
prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rural, con el fin de
mejorar las condiciones productivas de los procesos de producción agropecuaria
y forestal.
2. Beneficiar con dichos procedimientos a los hombres y
mujeres campesinos, a las comunidades indígenas, comunidades negras y demás
minorías étnicas mayores de 16 años, de escasos recursos o que no posean
tierras, a los minifundistas, a las mujeres campesinas jefes de hogar y a los
beneficiarios de los programas especiales que establezca el Gobierno Nacional.
3. Prestar apoyo y asesoría a los beneficiarios antes
señalados, en los procesos de adquisición de tierras que ellos promuevan, a
través de los mecanismos del subsidio directo y de libre concurrencia, para el
desarrollo de proyectos productivos rentables, y adaptados a las condiciones
reales de los mercados internos y externos, y correlacionados con las políticas
del Ministerio de Agricultura y los planes y programas de desarrollo regional y
rural.
4. Formular y ejecutar programas y proyectos productivos
que incrementen el volumen de producción y los ingresos de los productores, en
armonía con las prioridades de desarrollo de las regiones y sus entidades
territoriales y de los planes de ordenamiento territorial y de los planes de
vida en los territorios indígenas, de tal forma que dichas tierras se utilicen
de la manera que mejor convenga a su ubicación y características particulares.
5. El fomento del adecuado uso y manejo social de las aguas
y de las tierras rurales aptas para labores agrícolas, ganaderas, forestales y
pesqueras, y de las tierras incultas, ociosas o deficientemente aprovechadas,
en desarrollo del principio de la función social y ecológica de la propiedad,
mediante programas que provean su distribución ordenada y su racional
utilización, la regulación de la ocupación y aprovechamiento de las tierras
baldías de la Nación, dando preferencia en su adjudicación a las personas de
escasos recursos, priorizando aquellos que participen organizadamente de planes
o programas considerados estratégicos para el desarrollo regional, a
poblaciones objeto de programas o proyectos especiales, mujeres campesinas
cabeza de familia con sujeción a las políticas de conservación del medio
ambiente y los recursos naturales renovables y a los criterios de ordenamiento
territorial y de la propiedad rural que se señalen.
6. Estimular la participación equitativa de las mujeres en
el desarrollo de planes, programas y proyectos de fomento agrícola, pecuario,
pesquero y forestal, propiciando la concertación necesaria para lograr el
bienestar y su efectiva vinculación al desarrollo del sector rural.
7. La redistribución y enajenación de las tierras
ingresadas al patrimonio del Estado en desarrollo de los procesos judiciales de
extinción del dominio se orientará a proyectos rurales, creando las condiciones
de participación equitativa de la población más desfavorecida en la
distribución de los beneficios del crecimiento y desarrollo de las actividades
rurales. Se orientará a la asignación de predios para los campesinos sin
tierra, a los desplazados, a las etnias entre otros.
8. Asesorar a los pequeños productores campesinos en los
procesos de declaración de pertenencia por prescripción adquisitiva de dominio.
Artículo 5°. De la adecuación de tierras. Las
estrategias, acciones y decisiones que se adopten en desarrollo de la presente
ley con el fin de estimular los programas de riego, drenaje y adecuación de
tierras, estarán dirigidas al logro de los siguientes objetivos:
1. El apoyo a los productores rurales en la realización de
inversiones en adecuación de tierras para mejorar la productividad, la
rentabilidad y la competitividad de sus actividades productivas, y para elevar
las condiciones y estabilidad de la producción agropecuaria.
2. El establecimiento de mecanismos de subsidio directo, de
libre concurrencia, orientados a fomentar la realización de obras de adecuación
de tierras por parte de los productores, a fin de contribuir a elevar la
producción y los ingresos de los pobladores del sector rural.
3. La promoción, desarrollo y construcción de proyectos de
adecuación de tierras que sean de interés estratégico para el Gobierno
Nacional, para lo cual procederá a adquirir por negociación directa o
expropiación los inmuebles rurales que fueren necesarios.
4. El desarrollo de proyectos productivos rentables,
debidamente justificados, soportados y adaptados a las condiciones reales de
vocación del suelo y de los mercados internos y externos, y que se ajusten a las
prioridades de desarrollo de las regiones, al ordenamiento de las entidades
territoriales y a la conservación de los recursos naturales y del ambiente, a
través de mecanismos de estímulo a la realización de obras de adecuación de
tierras.
5. La utilización racional de los recursos hídricos y la
conservación de las cuencas hidrográficas.
6. Fortalecer las iniciativas y propuestas de los pueblos y
comunidades indígenas, comunidades negras y demás minorías étnicas, encaminadas
a recuperar, restaurar, restablecer y conservar los sistemas propios de
adecuación de tierras.
Artículo 6°. Los principios y fines enumerados en los
artículos precedentes servirán de guía para la reglamentación, interpretación y
ejecución de la presente ley. Las normas que se dicten en materia agraria,
tendrán efecto general inmediato, de conformidad con lo establecido en la
Ley 153 de 1887, salvo las disposiciones expresas en contrario.
CAPITULO II
Del Sistema Nacional de Desarrollo Rural
Artículo 7°. Créase el Sistema Nacional de Desarrollo
Rural, integrado por los organismos y entidades del sector central,
descentralizado, territorial, y por organismos de carácter privado que realicen
actividades relacionadas con los objetivos señalados en los artículos anteriores,
como mecanismo obligatorio de planeación, coordinación, ejecución y evaluación
de las actividades dirigidas a mejorar el ingreso y calidad de vida de los
habitantes del sector rural.
Artículo 8°. Son actividades del Sistema Nacional de Desarrollo
Rural para los fines previstos en esta ley, las destinadas a mejorar las
condiciones económicas y sociales de los habitantes del medio rural, como el
aumento de su capacidad productiva, la dotación de tierras y de infraestructura
física productiva, los servicios de crédito y estímulos a la inversión, de
adecuación de tierras, de comercialización, la oferta de servicios sociales
básicos, de vivienda y de seguridad social, la organización de las comunidades
rurales, y los servicios de gestión empresarial y de capacitación laboral. El
Gobierno Nacional reglamentará la integración, organización y funcionamiento
del Sistema Nacional de Desarrollo Rural.
Artículo 9°. El Sistema Nacional de Desarrollo Rural estará
integrado por los siguientes subsistemas, con atribuciones y objetivos propios:
a) De promoción productiva y de investigación, asistencia
técnica y transferencia de tecnología;
b) De servicios sociales como salud, educación y servicios
básicos, vivienda, inversión en capital humano y seguridad social;
c) Procesamiento y comercialización poscosecha interna y
externa;
d) De estímulos a la inversión, crédito y financiamiento;
e) De infraestructura física como energía, vías y
comunicaciones;
f) De dotación y adecuación de tierras;
g) De organización y desarrollo empresarial, y jóvenes
rurales.
El Gobierno Nacional reglamentará la integración,
organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Desarrollo Rural, que
será coordinado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Las
entidades que lo integran se agruparán en sistemas, con las atribuciones y
objetivos que determine el Gobierno Nacional.
La definición del carácter y naturaleza jurídica de los
organismos integrantes del Sistema Nacional de Desarrollo Rural se sujetará a
lo establecido en la Ley 489 de 1998.
Artículo 10. El Consejo Nacional de Política Económica y
Social, Conpes, aprobará la estrategia multisectorial de desarrollo del sector
rural, acordará las inversiones orientadas a promover el desarrollo de las
áreas rurales y evaluará periódicamente el desempeño del Sistema Nacional de
Desarrollo Rural, para lo cual sesionará al menos dos (2) veces por año.
Artículo 11. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
será responsable de liderar y coordinar la formulación de la política general
de desarrollo rural, con base en criterios de ordenamiento productivo y social
que permitan determinar las áreas prioritarias de desarrollo rural. Para tal
efecto, establecerá el uso actual y potencial del suelo, ordenará las zonas
geográficas de acuerdo con sus características biofísicas, sus condiciones
económicas, sociales y de infraestructura, y definirá los lineamientos,
criterios y parámetros necesarios que deben ser considerados para la
elaboración de los Planes de Ordenamiento Territorial en las zonas rurales de
los municipios.
Así mismo, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
definirá la frontera agrícola teniendo en cuenta las definiciones de las zonas
de reserva ambiental o forestal y demás restricciones al uso del suelo
impuestas por cualquier autoridad gubernamental.
Parágrafo. Con anterioridad a la fecha de inscripción de
los proyectos en el Banco de Proyectos de Inversión del Departamento Nacional
de Planeación, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural enviará a las
entidades y organismos que integran el Sistema una relación de las zonas
seleccionadas como prioritarias para la estrategia de desarrollo rural, así
como los programas que en ellas se adelantarán, para los cuales se determinará
la participación que le corresponde a cada una de tales entidades.
El Departamento Nacional de Planeación apoyará la
coordinación entre los distintos Ministerios y entidades del Gobierno Nacional
con el fin de facilitar la formulación de las políticas de desarrollo rural y
de que se tomen las medidas para su ejecución en los planes anuales de
inversión. Los organismos y entidades integrantes del Sistema Nacional deberán
incorporar en los respectivos anteproyectos anuales de presupuesto las partidas
necesarias para desarrollar las actividades que les correspondan previa
aprobación en las instancias territoriales previstas en los artículos 13 y 14,
conforme con lo establecido en el artículo 346 de la
Constitución Política.
Artículo 12. De conformidad con lo previsto en el artículo
72 de la Ley 101 de 1993, los organismos o entidades oficiales competentes en
el respectivo sector de inversión, podrán participar en la cofinanciación de
los planes, programas y proyectos de desarrollo rural que sean aprobados por el
Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes, cuando estos hagan
parte de una actividad de las entidades territoriales.
Parágrafo. Autorízase a las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, a las entidades territoriales, a las entidades de
carácter mixto público-privado, a las Corporaciones Autónomas Regionales y de
Desarrollo Sostenible, a efectuar inversiones para el desarrollo de proyectos
productivos en las zonas rurales prioritarias y la construcción de redes de
producción, comercialización, procesamiento y consumo de alimentos originados en
la economía campesina u otra forma de pequeña producción. Estas inversiones
serán sujeto de los estímulos y exenciones tributarias previstas para el sector
y sin que estos sean incompatibles con los estímulos, incentivos en materia
ambiental.
Artículo 13. El Consejo Seccional de Desarrollo
Agropecuario, Consea que opera a nivel departamental será la instancia de
coordinación de las prioridades y de concertación entre las autoridades, las
comunidades rurales y los organismos y entidades públicas y privadas para los
programas y proyectos de desarrollo rural, en concordancia y armonía con las
prioridades establecidas en los planes de desarrollo nacional y departamental.
Estos Comités estarán integrados por representantes de las entidades públicas
nacionales o regionales que tengan injerencia en asuntos o actividades de
desarrollo rural, así como por representantes de los municipios y de las
organizaciones privadas de productores.
Artículo 14. Los Consejos Municipales de Desarrollo Rural,
creados por el artículo 61 de la Ley 101 de 1993, serán la instancia de
identificación de las prioridades y de concertación entre las autoridades
locales, las comunidades rurales y los organismos y entidades públicas en
materia de desarrollo rural en armonía con los planes de Ordenamiento
Territorial, que deberán incorporar el ordenamiento productivo de acuerdo con
lo establecido en el artículo 11 de esta ley.
Parágrafo. De conformidad con la
Constitución Política de Colombia, los territorios indígenas tendrán un
Consejo de Desarrollo Rural, que servirá como instancia de concertación entre
las autoridades indígenas, las comunidades y los organismos y entidades
públicas en materia de desarrollo rural, en concordancia y armonía con sus
planes de vida.
Artículo 15. La información relacionada con los proyectos
identificados en el orden municipal, coordinados por el nivel departamental y
priorizados en el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes,
deberá ser publicada por medios de amplia difusión. El Gobierno Nacional
reglamentará el sistema de información que será aplicado a este propósito.
T I T U L O   II
DE LA INSTITUCIONALIDAD DEL SECTOR RURAL
Artículo 16. Créase por virtud de esta ley el Consejo
Nacional de Tierras Conati, como organismo del Gobierno Nacional con carácter
decisorio, el cual estará integrado de la siguiente manera:
a) El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, o su
delegado, quien lo presidirá;
b) El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, o su delegado;
c) El Ministro del Interior y de Justicia, o su delegado;
d) El Director Ejecutivo de la
Unidad Nacional de Tierras Rurales creadas por el artículo 19 de la presente
ley;
e) El Gerente General del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incoder;
f) El Director de la
Agencia Presidencial para la
Acción Social y la
Cooperación Internacional;
g) Un delegado de la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación;
h) Un delegado de las comunidades indígenas;
i) Un delegado de las comunidades negras;
j) Un delegado de las organizaciones campesinas;
k) Un delegado de los gremios del sector agropecuario;
Parágrafo: La
Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Tierras, estará en cabeza de la
Unidad Nacional de Tierras Rurales. El Gobierno Nacional reglamentará el
funcionamiento del Consejo y la forma de elegir a los representantes de las
comunidades campesinas, indígenas y comunidades negras, y el delegado de los
gremios del sector agropecuario.
Artículo 17. Las funciones generales del Consejo Nacional
de Tierras, Conati, serán las siguientes:
1. Definir, con el voto favorable del Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, las políticas, la administración y el uso de
tierras rurales, así como el presupuesto que la
Unidad Nacional de Tierras Rurales destine al desarrollo de esa política.
2. Definir las políticas de administración y uso de las
tierras de propiedad de la Nación.
3. Adoptar criterios para la disposición y uso de dichas
tierras.
4. Adoptar decisiones frente a posibles conflictos en el
uso de tierras.
5. Coordinar la planeación del uso de las tierras de la
Nación.
6. Expedir su propio reglamento.
7. Las demás que le señale la ley.
Artículo 18. Para el cumplimiento de los objetivos
previstos en esta norma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder,
continuará siendo un Establecimiento Público del orden nacional que cuenta con
personería jurídica, patrimonio autónomo e independencia administrativa,
adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, su domicilio está en
la ciudad de Bogotá y contará con el número plural de dependencias que requiera
para el cabal ejercicio de sus funciones en el orden territorial, en los términos
de la presente ley.
Artículo 19. Créase por virtud de esta ley la
Unidad Nacional de Tierras Rurales, como una Unidad Administrativa Especial
del orden nacional, con personería jurídica, adscrita al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, con autonomía administrativa y financiera y
patrimonio propio, su domicilio está en la ciudad de Bogotá y contará con
dependencias regionales para el ejercicio de sus funciones que el Gobierno
Nacional disponga según lo requieran las necesidades del servicio.
CAPITULO I
Sobre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
– Incoder
Artículo 20. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,
Incoder, tendrá por objeto fundamental promover y apoyar la ejecución de la
política establecida por el Ministerio de Agricultura para fomentar el
desarrollo productivo agropecuario, forestal y pesquero en el medio rural,
facilitar a la población campesina el acceso a los factores productivos,
fortalecer a las entidades territoriales y sus comunidades, y propiciar la
articulación de las acciones institucionales que forman parte del sistema
nacional de desarrollo rural, bajo principios de competitividad, equidad,
sostenibilidad, multifuncionalidad y descentralización, para contribuir a mejorar
los índices de calidad de vida de los pobladores rurales y al desarrollo
socioeconómico del país.
Artículo 21. Son funciones del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incoder, las siguientes:
1. Liderar los procesos de coordinación inter e intrasectoriales
que posibiliten la integración de las acciones institucionales en el medio
rural, y suscribir convenios interinstitucionales que articulen las
intervenciones de las instituciones públicas, comunitarias o privadas de
acuerdo con las políticas del Sistema Nacional de Desarrollo Rural.
2. Coordinar los procesos participativos de planeación
institucional, regional y local, para la definición de programas de desarrollo
agropecuario sostenible que permitan a los actores rurales la identificación de
oportunidades productivas y la concertación de las inversiones requeridas.
3. Promover la consolidación económica y social de las
áreas de desarrollo rural, mediante programas de desarrollo productivo
agropecuario, forestal y pesquero de propósito común que permita atender
realidades específicas de las comunidades rurales, en consonancia con las
políticas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y en cumplimiento
del Plan Anual de Inversiones aprobado por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social, Conpes.
4. Otorgará subsidios directos a través de concursos
mediante convocatorias públicas transparentes que atenderán a criterios
objetivos de selección, para beneficiar a los hombres y mujeres de escasos
recursos, y a los productores ubicados en áreas prioritarias determinadas por
el Gobierno Nacional con la presentación del proyecto productivo financiera,
ambiental, técnica y socialmente viable para:
a) Adquisición de tierras y parte de los requerimientos
financieros de los proyectos productivos;
b) Adecuación de tierras;
c) Asistencia técnica;
d) Vivienda de Interés Social Rural;
e) Y los demás subsidios o incentivos que determine el
Gobierno Nacional.
El Incoder podrá administrar directamente, o mediante
contratos de fiducia, los subsidios respectivos.
5. Facilitar a los pequeños y medianos productores rurales
el acceso a los factores productivos, para lo cual otorgará subsidios directos
con el propósito de beneficiar a los hombres y mujeres campesinos de escasos
recursos. Para lo cual el Incoder podrá gestionar y otorgar recursos de
financiación o cofinanciación, subsidios e incentivos para apoyar la ejecución
de programas o proyectos de inversión encaminados a desarrollar el potencial
productivo y a elevar los ingresos de los productores rurales.
6. Constituir Zonas de Reserva Campesina o de Desarrollo
Empresarial.
7. Adjudicar mediante convocatoria pública las tierras
productivas de la Nación que le hayan sido transferidas por cualquier entidad
pública o privada.
8. Adjudicar baldíos con vocación productiva a los
particulares en el término de la presente ley.
9. Fortalecer los servicios de asistencia técnica, en los
términos de la presente ley, prestados por las Secretarías de Agricultura, las
entidades de investigación, los Centros Provinciales de Gestión
Agroempresarial, las organizaciones de profesionales u otras entidades públicas
o privadas, de acuerdo con las características particulares de los proyectos
productivos.
10. Promover con las entidades encargadas como el Sena,
ICA, Corpoíca, Secretarías de Agricultura, universidades, centros provinciales
de gestión agroempresarial, organizaciones de profesionales, las Umatas y otras
entidades públicas o privadas, procesos de capacitación a las comunidades
rurales en asuntos de organización, acceso y uso de los factores productivos,
formación socioempresarial y gestión de proyectos.
11. Prestar asesoría a los aspirantes a las distintas
clases de subsidios sin perjuicio de las que presten otras entidades según lo
previsto en esta ley, así como desarrollar programas de apoyo a la gestión
empresarial rural y a la integración de las entidades del sector.
12. Asesorar y acompañar a las entidades territoriales,
comunidades rurales y al sector público y privado, en los procesos de
identificación y preparación de proyectos en materia de infraestructura física,
de servicios sociales y de seguridad social, en coordinación con otros
organismos públicos, privados y entidades competentes.
13. Apoyar y fortalecer los espacios de participación del
sector público, comunitario y privado en el marco de los Consejos Municipales
de Desarrollo Rural y los Consejos Seccionales de Desarrollo Agropecuario
Consea, para concretar acuerdos estratégicos en las áreas de desarrollo rural
identificadas como prioritarias. Propiciar mecanismos de veedurías y
participación ciudadana para ejercer el control social sobre las inversiones
públicas que realice la entidad.
14. Definir y adoptar la distribución de los recursos
necesarios para adelantar los programas de su competencia prioritariamente en
las áreas de desarrollo rural que se definen en esta Ley, con sujeción a los
criterios previamente establecidos por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural.
15. Desarrollar e implementar sistemas de vigilancia,
seguimiento y evaluación de los planes, programas y proyectos relacionados con
el cumplimiento de la misión institucional.
16. Ejecutar la interventoría técnica y financiera de los
proyectos que sean objeto de subsidio. Tal interventoría puede ser efectuada
directamente o contratada con un tercero que demuestre idoneidad técnica,
física, financiera y tecnológica para adelantar dicha función.
17. Gestionar y celebrar convenios de cooperación
científica, técnica y financiera con entidades nacionales y extranjeras que
contribuyan al cumplimiento de su misión institucional.
18. Implementar mecanismos de apoyo y asesoría a los
pequeños productores campesinos para adelantar los procesos de declaración de
pertenencia por prescripción adquisitiva de dominio.
19. Adelantar el proceso de delegación de funciones a
entidades territoriales en los términos que defina el Gobierno Nacional.
20. Continuar con la titularidad de los contratos
relacionados con diseño y construcción de los distritos de riego de importancia
estratégica que el Gobierno Nacional seleccione de aquellos que se encuentren
pendientes de ejecución en la actualidad.
21. Las demás funciones que le señale la ley.
Parágrafo. El Incoder no extenderá el ejercicio de sus
funciones a la administración de los bienes inmuebles rurales que se encuentren
involucrados en procesos de reparación de los que trata la
Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz, ni a los programas de reinserción.
Artículo 22. El Consejo Directivo del Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural, Incoder, estará integrado por:
1. El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su
delegado, quien lo presidirá.
2. El Director de Desarrollo Rural del Departamento
Nacional de Planeación.
3. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su
delegado.
4. El Ministro del Interior y de Justicia, o su delegado.
5. El Presidente del Banco Agrario.
6. El Presidente del Fondo para el Financiamiento
Agropecuario Finagro.
7. El Director Ejecutivo de la
Unidad Nacional de Tierras Rurales.
8. Un delegado de los gremios del sector agropecuario.
9. Un delegado de las Organizaciones campesinas.
10. Un delegado del Consejo Nacional de Secretarías de
Agricultura, Consa.
11. Un delegado de las Comunidades Indígenas.
12. Un delegado de las Comunidades Negras.
13. Un delegado de las Organizaciones de Mujeres
Campesinas.
Parágrafo. La designación de los representantes de los
gremios, de las organizaciones campesinas, de las comunidades indígenas, de las
comunidades negras, de organizaciones de mujeres campesinas, y de las
Secretarías de Agricultura Departamentales serán objeto de reglamentación por
parte del Gobierno Nacional.
Parágrafo Transitorio. Los delegados ante el Consejo
Directivo del Incoder que se encuentren integrando ese organismo para la fecha
de entrada en vigencia de la presente ley deberán culminar el periodo para el
cual fueron elegidos como representantes ante dicha instancia.
Los nuevos delegados serán elegidos según la forma que se
adopte mediante la reglamentación que el Gobierno Nacional expida para los
efectos.
Artículo 23. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,
Incoder, será dirigido por un Gerente General, quien será su representante
legal, funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el
Presidente de la República. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,
Incoder, contará por lo menos con una sede en cada departamento con capacidad
para resolver los asuntos de su área de influencia, dependientes directamente
del nivel central; la ubicación, funciones y competencias serán las señaladas
por el Gobierno Nacional.
Artículo 24. El Gobierno reglamentará la estructura interna
del Incoder, sus órganos directivos, composición y funciones, dentro de los
seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Lo
anterior teniendo en cuenta el nuevo enfoque de política del sector, según el
cual son funciones del nivel Nacional la coordinación de las actividades del
Sistema Nacional de Desarrollo Rural establecido en esta ley, la administración
y asignación de los recursos para el adecuado cumplimiento de las funciones
misionales, calificación y evaluación del impacto de los proyectos presentados
a las respectivas convocatorias. Las demás funciones serán ejecutadas de manera
desconcentrada o descentralizada.
Artículo 25. Los recursos y el patrimonio del Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural,  Incoder, estarán constituidos por los
siguientes bienes:
1. Los aportes del Presupuesto General de la
Nación que se le asignen, y los recursos de crédito que contrate el Gobierno
Nacional para el cumplimiento de los objetivos del Instituto.
2. Los activos actuales y los provenientes del Incora en
liquidación.
3. Los recursos que los municipios, los distritos, los
departamentos y otras entidades acuerden destinar para cofinanciar programas
del Instituto.
4. Las donaciones públicas o privadas para el desarrollo de
los objetivos del Instituto, previa incorporación al Presupuesto General de la
Nación, cuando se trate de recursos en dinero.
5. Los aportes de cualquier clase provenientes de la
cooperación internacional para el cumplimiento de sus objetivos.
6. Los bienes y recursos que le transfieran el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, las entidades suprimidas del sector y las
demás entidades públicas, de conformidad con las normas vigentes.
7. Las propiedades y demás activos que adquiera a cualquier
título con recursos propios y las sumas que reciba en caso de enajenación.
8. Los ingresos propios y los rendimientos producto de la
administración de los mismos y los recaudos por concepto de servicios técnicos.
9. Los recursos existentes en el Fondo Nacional de
Adecuación de Tierras, Fonat.
10. Los demás bienes y recursos que adquiera o se le
transfieran a cualquier título.
Artículo 26. Los recursos de inversión del Presupuesto
General de la Nación que se asignen al Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural, Incoder, se deberán diferenciar entre aquellos que se destinan a la
financiación de subsidios de estos programas y los destinados a las actividades
de capacitación, asesoría y promoción de programas y proyectos productivos.
CAPITULO II
Sobre la
Unidad Nacional de Tierras Rurales
Artículo 27. La
Unidad Nacional de Tierras Rurales, es el instrumento de planificación,
administración y disposición de los predios rurales de propiedad de la
Nación, con el propósito de lograr su apropiada utilización de acuerdo con la
vocación y los fines que correspondan.
Parágrafo. La
Unidad Nacional de Tierras rurales no extenderá el ejercicio de sus funciones
a la administración de los bienes inmuebles rurales que se encuentren
involucrados en procesos de reparación de los que trata la
Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz;  ni a los programas de reinserción.
Artículo 28°. Serán funciones de la
Unidad Nacional de Tierras Rurales, las siguientes:
1. Adelantar estudios y análisis para la definición de una
política de tierras, con destino al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
2. Definir criterios y diseñar instrumentos para el
ordenamiento productivo de las áreas aptas para el desarrollo agropecuario y
asesorar a las entidades territoriales en la incorporación de dichos
instrumentos a los Planes de Ordenamiento Territorial.
3. Adelantar los procedimientos de clarificación de la
situación de las tierras desde el punto de vista de su propiedad, con el objeto
de identificar las que pertenecen al Estado.
4. Adelantar los procedimientos encaminados a delimitar las
tierras de propiedad de la Nación.
5. Adelantar los trámites administrativos o judiciales
relacionados con el ejercicio de las acciones y toma de las medidas que
correspondan en los casos de indebida ocupación de las tierras baldías.
6. Adelantar los trámites administrativos o judiciales de
reversión de las tierras adjudicadas por el incumplimiento de las condiciones
bajo las cuales fueron adjudicadas.
7. Llevar a cabo los trámites relacionados con la compra
directa y expropiación de tierras y mejoras para el cumplimiento de los
propósitos relacionados con la construcción de distritos de riego de carácter
estratégico, o los fines productivos de interés público que así sean definidos
por el Gobierno Nacional.
8. Constituir servidumbres de propiedad rural privada o
pública.
9. Adelantar los procesos de extinción de dominio privado
de predios ociosos de que trata esta ley.
10. Definir la vocación y los fines de las tierras rurales
de propiedad de la Nación.
11. Transferir la administración y tenencia de los bienes
inmuebles rurales de acuerdo con la definición del numeral anterior, de la
siguiente forma:
a) Al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, a la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales
Naturales o a las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Regional,
los activos rurales que se encuentren en zonas de reserva forestal, ambiental o
en zonas de amortiguamiento de Parques Nacionales o al interior de estos;
b) Al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder,
cuando su vocación sea productiva;
c) A otras Entidades públicas a quienes corresponda de
acuerdo con los fines sociales;
d) A otras Entidades públicas a quienes corresponda de
acuerdo con los fines etnoculturales;
e) El Instituto trasladará la propiedad de los bienes
rurales que no sean destinados a los fines anteriormente citados a las
entidades territoriales o a las demás entidades públicas que los requieran para
el ejercicio de sus funciones.
12. Adelantar los procedimientos de Clarificación de la
situación de las tierras desde el punto de vista de su propiedad, con el objeto
de identificar las que pertenecen al Estado.
13. Continuar con la titularidad, supervisión e
interventoría de los contratos relacionados con diseño y construcción de los
distritos de riego que el Gobierno Nacional haya decidido trasladarle a la
Unidad.
14. Las demás funciones que le señale la ley.
Parágrafo 1°. Ordénese a la
Unidad Nacional de Tierras Rurales la ejecución y finiquito, en el término de
dos (2) años contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, de
los siguientes trámites administrativos y/o judiciales que en la actualidad se
surten en el Incoder y que se hallaren pendientes de conclusión, esto es:
1. Los procedimientos agrarios en curso de Clarificación de
la situación de las tierras desde el punto de vista de su propiedad, con el
objeto de identificar las que pertenecen al Estado.
2. Los procedimientos agrarios en curso encaminados a
delimitar las tierras de propiedad de la
Nación.
3. Los trámites administrativos o judiciales pendientes de
finalización relacionados con el ejercicio de las acciones y tomar las medidas
que correspondan en los casos de indebida ocupación de tierras baldías, o
incumplimiento de las condiciones bajo las cuales fueron adjudicadas.
4. Los procedimientos agrarios en curso encaminados a la
expropiación de predios y mejoras en cumplimiento de los propósitos de esta
Ley.
5. Los procesos en curso correspondientes a la constitución
de servidumbres de propiedad rural privada o pública
6. Los procesos en curso de extinción de dominio privado de
predios ociosos de que trata esta ley.
7. Las actividades de supervisión relacionadas con los
contratos en ejecución que no sean trasladados a otra Entidad Pública,
interventorías, entre otras actividades que se encuentren irresueltas de la
realización de alguna etapa en instancia administrativa, salvo que en el
contrato se haya pactado una duración superior al término  aquí establecido.
8. Continuará hasta su culminación los procedimientos en curso
de titulación de propiedad colectiva de comunidades negras.
9. Conocer los nuevos procesos radicados de los que trata
el artículo 34 de la presente ley hasta el primero (1°) de junio de 2008, fecha
en la cual los trasladará en la etapa procesal en la que se encuentren al
Ministerio del Interior y de Justicia.
10. Buscar opciones para realizar la cartera proveniente
del Incoder.
Parágrafo 2°. La dilación injustificada en el cumplimiento
de los trámites a que se refiere el parágrafo anterior por parte de los
servidores públicos, será causal de mala conducta.
Artículo 29. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la
fecha de vigencia de la presente Ley, la
Unidad traspasará en propiedad o por contrato de administración, los Distritos
de Adecuación de Tierras que aún le pertenecen, a las respectivas Asociaciones
de Usuarios con todos sus activos y obligaciones, y en adelante serán estas
asociaciones o entidades las encargadas de todos los asuntos atinentes a la
administración, operación y conservación de tales Distritos.
Sólo cuando la asociación de usuarios manifieste su
imposibilidad de asumir el manejo de estos distritos, o cuando la
Unidad compruebe que no posee la capacidad de hacerlo, se podrá considerar
otra entidad u organización para el mismo fin. En cualquier caso, la
Unidad promoverá la participación democrática de los usuarios en la
administración del Distrito.
Parágrafo 1. La transferencia de la propiedad de los
Distritos de Adecuación de Tierras, construidos con posterioridad a la
promulgación de la Ley 41 de 1993, sólo podrá efectuarse una vez se haya
recuperado la inversión realizada por el Estado, lo cual se acreditará mediante
el paz y salvo acompañado de la liquidación correspondiente y los soportes
respectivos, documentos que se someterán a la auditoria previa y obligatoria de
la Contraloría General de la
República. En caso de hallazgo fiscal por parte de la
Contraloría General de la República no podrá realizarse la transferencia, sin
perjuicio de las investigaciones disciplinarias y fiscales a que haya lugar.
Parágrafo 2. Para efectos de la transferencia de la
propiedad de los Distritos de Adecuación de Tierras aquí autorizada,
construidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 41 de 1993, en lo relacionado con la recuperación de inversiones, se
tendrá en cuenta el valor invertido originalmente por el Estado o el valor en
libros de las obras y demás bienes al servicio del Distrito, teniendo en cuenta
la depreciación de los mismos.
También, se tendrán en cuenta para determinar los valores
de las obras y demás bienes al servicio del distrito, los valores invertidos
directamente en ellos por los Usuarios, siempre que estos valores hayan salido
del producto de tarifas o créditos otorgados a los Usuarios y que ellos hayan
amortizado.
Artículo 30. El Gobierno Nacional adoptará las medidas
necesarias para adecuar el tamaño y calidades de nómina que requerirá la
Unidad Nacional de Tierras Rurales, para efectuar las funciones aquí
asignadas, para ello podrá emplear a aquellos funcionarios del Incoder cuyas
labores sean imprescindibles para los fines del servicio de la
Unidad.
Artículo 31. La dirección y administración de la
Unidad Nacional de Tierras Rurales estará a cargo de un Director Ejecutivo,
que será su representante legal, de libre nombramiento y remoción del
Presidente de la República.
Artículo 32. El patrimonio de la
Unidad Nacional de Tierras Rurales estará constituido por:
1. Los predios rurales que reciba del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar por sucesiones intestadas, así como los bienes vacantes
que la Ley 75 de 1968 le asignó a dicho Instituto.
2. Los inmuebles de propiedad de la
Nación que sean administrados por el Incoder o que hagan parte del Fondo
Nacional Agrario, FNA, con excepción de aquellos cuya vocación productiva haya
sido ya determinada.
3. Los aportes del Presupuesto General de la
Nación que se le asignen, y los recursos de crédito que contrate el Gobierno
Nacional para el cumplimiento de los objetivos de la
Unidad.
4. Las donaciones públicas o privadas para el desarrollo de
los objetivos de la Unidad, previa incorporación al Presupuesto General de la
Nación, cuando se trate de recursos en dinero.
5. Los aportes de cualquier clase provenientes de la
cooperación internacional para el cumplimiento de sus objetivos.
6. Las propiedades y demás activos que adquiera a cualquier
título con recursos propios y las sumas que reciba en caso de enajenación.
7. Los ingresos propios y los rendimientos producto de la
administración de los mismos; los recaudos por concepto de servicios técnico,
de acuerdo con las normas respectivas.
8. Los Distritos de Riego de propiedad del Incoder, que
enajenará en los términos del artículo 29 de la presente ley.
9. Los bonos agrarios que el Gobierno Nacional emita para
el cumplimiento de los fines de la presente ley, y aquellos cuya autorización y
expedición se hallen en curso a la fecha de su entrada en vigencia.
10. La cartera administrada hasta la actualidad por el
Incoder.
11. Los demás bienes y recursos que adquiera o se le
transfieran a cualquier título.
Parágrafo. Para el cumplimiento de las funciones asignadas
mediante la presente ley a la
Unidad Nacional de Tierras Rurales, el Gobierno Nacional dispondrá los
recursos de funcionamiento e inversión necesarios que se encontraban asignados
al Incoder para el incumplimiento de las funciones trasladadas a esta Unidad.
Artículo 33. El Gobierno Nacional adelantará todas las
acciones encaminadas a destinar a la Unidad los activos del Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, no requiera para la ejecución de sus
funciones y, en lo no dispuesto en esta norma, el Gobierno definirá el destino
y las condiciones de los activos que permitan el adecuado ejercicio de las
funciones aquí contenidas.
CAPITULO III
De otras instituciones con funciones relacionadas
con tierras de la Nación
Artículo 34. Adiciónese a las funciones que en la
actualidad le han sido impuestas por las normas vigentes a la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia o quien haga sus
veces, las siguientes:
1. Planificar y ejecutar los procedimientos para la
constitución, saneamiento, ampliación y reestructuración de resguardos
indígenas con sujeción a los criterios de ordenamiento territorial y a la
función social y ecológica de la propiedad rural, de acuerdo con las normas
legales vigentes y los reglamentos que expida el Gobierno Nacional. Para estos
fines podrá adquirir directamente tierras y mejoras para este propósito.
2. Planificar y ejecutar los procedimientos para la
titulación colectiva de las tierras baldías a las comunidades negras, para los
fines previstos en la
Constitución Política y en la ley, con sujeción a los criterios de
ordenamiento territorial y a la función social y ecológica de la propiedad
rural de acuerdo con los reglamentos que expida el Gobierno Nacional. Para
estos efectos podrá adquirir directamente tierras, mejoras o servidumbres si a
ello hubiere lugar.
3. La Dirección podrá adelantar procedimientos de deslinde
de las tierras de resguardo y las de las comunidades negras de acuerdo con los
procedimientos establecidos en esta ley.
Parágrafo 1°. La
Dirección de Etnias o quien haga sus veces deberá finalizar los procesos de
que tratan los numerales 1 a 3 de este artículo que para el 1° de junio de 2008
se encuentren en curso y pendientes de culminación por parte del Incoder.
Parágrafo 2°. La
Dirección de Etnias o quien haga sus veces podrá delegar el ejercicio de
determinadas funciones en las entidades territoriales, en la forma, condiciones
y plazos que defina el Gobierno Nacional. No serán delegables, ni podrán
vincular al sector privado las funciones relacionadas con la constitución,
ampliación, saneamiento, reestructuración de los resguardos indígenas, la
constitución de títulos colectivos de comunidades negras y la clarificación de
la propiedad de las tierras de las comunidades negras.
Parágrafo 3°. Para el cumplimiento de las funciones asignadas
mediante la presente ley al Ministerio del Interior y de Justicia, el Gobierno
Nacional dispondrá los recursos de funcionamiento e inversión necesarios que se
encontraban asignados al Incoder para el cumplimiento de todas y cada una de
las funciones trasladadas al Ministerio del Interior y de Justicia.
Parágrafo 4°. El Ministerio del Interior y de Justicia
asumirá las funciones descritas en esta ley a partir del 1° de junio de 2008,
para tal efecto, podrá realizar los ajustes en la estructura y en la planta de
personal a partir del 1° de enero de la vigencia de 2008.
Artículo 35. Adiciónese a las funciones que en la
actualidad le han sido impuestas por las normas vigentes a la
Agencia Presidencial para la
Acción Social y la
Cooperación Internacional, las siguientes:
1. Coordinar el acceso a subsidios de tierras para
beneficiarios de programas sociales a favor de la población desplazada por la
violencia, así como para los demás programas sociales que establezca el
Gobierno Nacional, directamente o a través de las convocatorias que para ello
efectúe el Incoder.
2. Establecer y operar un programa que permita recibir
predios rurales de personas desplazadas, a cambio de la adjudicación de otros
predios de similares características en otras zonas del país.
Parágrafo. Para el cumplimiento de las funciones asignadas
mediante la presente ley a la
Agencia Presidencial para la
Acción Social y la
Cooperación Internacional, el Gobierno Nacional dispondrá los recursos de
funcionamiento e inversión necesarios que se encontraban asignados al Incoder
para el cumplimiento de las funciones trasladadas a la
Agencia Presidencial para la
Acción Social y la
Cooperación Internacional.
Artículo 36. Adiciónese a las funciones que le han sido
impuestas por las normas vigentes a la
Dirección Nacional de Atención y Prevención de Desastres - Fondo Nacional de
Calamidades, la correspondiente a la adquisición directa de tierras para
beneficiarios de programas sociales establecidos en favor de los damnificados o
potenciales damnificados de calamidades o desastres naturales a fin de procurar
su reubicación en otros lugares del territorio nacional.
Parágrafo. La
Dirección Nacional de Atención y Prevención de Desastres, Fondo Nacional de
Calamidades deberá finalizar los procesos de que trata este artículo que para
la fecha de la entrada en vigencia de esta ley se encuentren en curso y
pendientes de culminación por parte del Incoder.
Artículo 37. Adiciónese a las funciones que le han sido
impuestas por las normas vigentes a las Corporaciones Autónomas Regionales, la
correspondiente a adelantar los procesos de clarificación, deslinde y
restitución de playones, madreviejas, desecadas de los ríos, lagos y ciénagas
de propiedad de la Nación así como de las sabanas comunales y cuencas de los
ríos.
Parágrafo. Los playones y sabanas comunales constituyen
reserva territorial del Estado y son imprescriptibles. No podrán ser objeto de
cerramientos que tiendan a impedir el aprovechamiento de dichas tierras por los
vecinos del lugar.
Artículo 38. Adiciónese a las funciones que le han sido
impuestas por las normas vigentes al Ministerio de Ambiente Vivienda y
Desarrollo Territorial:
1. La administración de los bienes baldíos inadjudicables o
de los que se hallen en zonas de reservas forestales o ambientales, o en zonas
de amortiguamiento de Parques Nacionales Naturales o en los terrenos de estos.
2. Adquirir directamente tierras para reubicación de
población propietaria de predios ubicados en zonas de reservas forestales o
ambientales, o en zonas de amortiguamiento de Parques Nacionales Naturales o en
los terrenos de estos
CAPITULO IV
De la institucionalidad relacionada con el sector acuícola
y pesquero
Artículo 39. Ordénase al
Gobierno Nacional la creación de la
Dirección de Pesca y Acuicultura al interior del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural como máxima instancia de formulación de políticas relacionadas
con los sectores productivos acuícola y pesquero.
Artículo 40. El Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural establecerá las funciones de la
Dirección de Pesca y Acuicultura, dentro de las cuales estarán las siguientes:
1. Formular las políticas de
administración de desarrollo y aprovechamiento de los recursos pesqueros y
acuícolas.
2. Formular políticas de
investigación de los recursos pesqueros a fin de que su ejecución sea efectuada
por cuenta de entidades públicas o privadas que demuestren idoneidad técnica y
científica para dicho propósito.
3. Formular las políticas de
ordenamiento, registro y control de la actividad pesquera.
4. Contribuir al
fortalecimiento de la actividad pesquera y acuícola mediante la promoción del
aprovechamiento de estos recursos.
5. Promover la suscripción de
convenios de cooperación técnica con empresas u organismos públicos o privados,
nacionales o extranjeros para realizar actividades relacionados con el sector
acuícola y pesquero.
Artículo 41. Establézcanse como
funciones adicionales del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, además de las
actualmente establecidas por las normas vigentes, las siguientes:
1. Regular el ejercicio de la
actividad pesquera y acuícola, para asegurar el aprovechamiento sostenible de
los recursos pesqueros y acuícolas.
2. Ejecutar los procesos de
administración de recursos pesqueros y acuícolas  en lo referente a
investigación, ordenamiento, registro y control.
3. Otorgar permisos, patentes,
concesiones y autorizaciones para ejercer la actividad pesquera y acuícola.
4. Cobrar el valor de las tasas
y derechos que recaude por el ejercicio de la actividad pesquera.
5. Mantener actualizado el
registro de pesca y acuicultura nacional.
6. Imponer multas y sanciones
administrativas, incluyendo la suspensión y/o retiro del permiso o la licencia
de pesca a los productores que violen las normas de conservación, límite de
captura, vedas, tallas y demás restricciones de preservación de las especies.
7. Las demás funciones que le
impongan la ley o el Gobierno Nacional.
Parágrafo. Los recursos
recaudados con ocasión del ejercicio de las funciones relacionadas en el
presente artículo entrarán a formar parte del patrimonio del ICA.
Artículo 42. El ICA tendrá dos
(2) oficinas regionales especiales de pesca marítima, una en cada una de sus
costas, Pacífica y Atlántica. También podrá establecer unidades similares para
la pesca continental. Las oficinas se ubicarán según decisión del Consejo
Directivo.
Para efectos de la verificación
del cumplimiento de vedas o volúmenes y tallas de captura, así como para la
ejecución de funciones relacionadas con pesca marítima, el ICA podrá adelantar
los convenios de delegación que sean pertinentes con el Instituto Nacional de
Investigaciones Marinas y Costeras, Invemar, u otras entidades técnicamente
calificadas para dicho propósito.
T I T U L O   III
DEL DESARROLLO
PRODUCTIVO Y TECNOLOGICO
CAPITULO I
De los proyectos
productivos
Artículo 43. El Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural será responsable de diseñar el plan de acción
para el desarrollo productivo, cultural y ambientalmente sostenible de las
áreas de desarrollo rural, para lo cual establecerá prioridades en cuanto a su
alcance regional o zonal, señalará las áreas de reconversión, los tipos de
productor y su vinculación a las cadenas productivas, los productos, sus
mercados y su vocación exportadora, las tecnologías y los requerimientos de
cofinanciación para la promoción de los proyectos respectivos.
Artículo 44. El Incoder será el
ejecutor de dicho plan y, en tal sentido, promoverá e impulsará los procesos de
formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de programas y proyectos
productivos encaminados a mejorar los ingresos y las condiciones de vida de los
productores rurales, en coordinación con dichos productores, sus organizaciones
y las autoridades locales. Dichos programas y proyectos, ya sean de iniciativa
propia del Incoder o promovidos por productores o grupos de productores
organizados, por entidades territoriales o por otras organizaciones
especializadas, deberán cumplir con los propósitos de productividad,
rentabilidad y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales enunciados
en esta ley, y facilitar el desarrollo de modalidades de alianzas productivas,
acuerdos y pactos de competitividad u otras iniciativas similares orientadas a
mejorar la coordinación, la cooperación y la eficiencia en el desempeño general
de las cadenas productivas.
Parágrafo 1°. Para el cumplimiento
de su misión el Incoder fortalecerá los procesos participativos de planeación
institucional, regional y local con el fin de identificar los planes y
programas productivos que serán sometidos a la aprobación del Consejo Nacional
de Política Económica y Social, Conpes.
Parágrafo 2°. El Gobierno
Nacional dará un trato especial a las regiones en donde la dinámica de los
cultivos ilícitos y el conflicto armado han influido negativamente en el
desarrollo socio económico, en tal sentido el Incoder tendrá en cuenta los
planes, programas y proyectos productivos que estas regiones formulen, sin
desmedro de los derechos de las comunidades negras e indígenas.
Artículo 45. El Incoder podrá
financiar o cofinanciar la ejecución de tales programas y proyectos, para lo
cual asignará recursos humanos, físicos y financieros de acuerdo con los
criterios que para el efecto adopte el Consejo Directivo. El Instituto prestará
asesoría y entrenamiento a los productores, a las entidades territoriales y a
organizaciones del sector público, comunitario y privado, en los procesos de
formulación, preparación y ejecución de proyectos productivos, así como en
materia de identificación de necesidades de infraestructura y de servicios
sociales básicos, en coordinación con otros organismos públicos.
Artículo 46. El Incoder
promoverá además la suscripción de convenios o contratos interinstitucionales
que faciliten la cofinanciación de las intervenciones necesarias para
complementar los componentes productivos de los planes, programas y proyectos
mencionados, de conformidad con las disposiciones sobre la operación del
Sistema Nacional de Desarrollo Rural.
Artículo 47. Las entidades que
forman parte del Sistema Nacional de Crédito Agropecuario facilitarán el acceso
al crédito de los productores vinculados a los programas y proyectos
productivos, para lo cual brindarán la asesoría y el acompañamiento necesarios,
a través de programas y líneas de financiamiento adecuadas a las necesidades
particulares de los mismos, lo mismo que mediante los mecanismos de garantía y
de incentivo a las inversiones en el sector rural.
Artículo 48. En las diferentes
regiones o zonas en las que desarrolle sus funciones de promoción productiva,
el Incoder apoyará y/o adelantará programas de capacitación y entrenamiento en
actividades de apoyo a la gestión empresarial rural que incluyan, entre otros,
aspectos de organización, de acceso y uso eficiente y sostenible de los
factores productivos, de comercialización y mercadeo, de obtención de créditos,
de procesos de administración y contabilidad básica, y de gestión de proyectos
presentados por los entes correspondientes del sector agropecuario, forestal y
pesquero.
Parágrafo. El Gobierno Nacional
implementará un programa integral dirigido a las juventudes rurales,
fortalecerá los institutos de educación en el sector rural y promoverá y
fomentará la formación en competencias empresariales, laborales y técnicas.
Artículo 49. El Incoder
desarrollará y aplicará sistemas de control, seguimiento y evaluación de los
planes, programas y proyectos que decida financiar o cofinanciar, y determinará
los mecanismos y las responsabilidades que serán evaluadas con base en informes
bimensuales elaborados por parte de las oficinas departamentales. Este sistema
tendrá un alto contenido participativo, de manera tal que se convierta en un
mecanismo efectivo de control social de la inversión.
CAPITULO II
Modernización
tecnológica
Artículo 50. El Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, en coordinación con las entidades del Sistema
Nacional de Ciencia y Tecnología Agroindustrial y teniendo en cuenta la agenda
de competitividad, definirá una política de generación y transferencia de
tecnología para la estrategia de desarrollo rural, orientada a mejorar la
productividad y la competitividad, optimizar el uso sostenible de los factores
productivos, facilitar los procesos de comercialización y de transformación, y
generar valor agregado, que garantice a largo plazo la sostenibilidad
ambiental, económica y social de las actividades productivas, y que contribuya
a elevar la calidad de vida, la rentabilidad y los ingresos de los productores
rurales.
Artículo 51. Con base en los
lineamientos de dicha política, organizaciones como Corpoica, los centros
especializados de investigación agropecuaria, silvicultural y pesquera, el ICA,
el Sena, las Universidades y las demás entidades responsables de la generación
y transferencia tecnológica programarán las actividades de investigación, adaptación
y validación de tecnologías requeridas para adelantar los programas de
modernización tecnológica en las zonas rurales.
Artículo 52. Los servicios de
asistencia técnica y transferencia de tecnología estarán orientados a facilitar
el acceso de los productores rurales al conocimiento y aplicación de las
técnicas más apropiadas para mejorar la productividad y la rentabilidad de su
producción, y serán prestados a través de las entidades y organizaciones autorizadas
para el efecto por el Gobierno Nacional. Las entidades y organismos o
profesionales prestadores de servicios de asistencia técnica y transferencia de
tecnología serán fortalecidos técnica, operativa y financieramente para cumplir
con este propósito.
Artículo 53. El Incoder
establecerá el Fondo de Modernización Tecnológica para el Sector Rural, cuyos
recursos se destinarán a otorgar subsidios de asistencia técnica y gestión
empresarial a campesinos, pequeños productores y comunidades indígenas o comunidades
negras y serán asignados por convocatoria pública bajo criterios transparentes
de selección.
También podrá financiar las
actividades de los organismos y entidades de que trata el artículo anterior, y
a estimular la creación de otras organizaciones especializadas en la prestación
de los servicios de asistencia técnica y transferencia de tecnología. Los
recursos del Fondo serán asignados por el Consejo del Programa de Ciencia y
Tecnología Agropecuaria, y se originarán en aportes del presupuesto nacional,
en recursos de cofinanciación de las entidades territoriales o de
organizaciones privadas, los créditos internos y externos que se contraten para
este fin y recursos de cooperación internacional.
Artículo 54. Los proyectos
productivos que promueva el Incoder de acuerdo con los principios establecidos
en el capítulo anterior, o aquellos en los que participe en su financiación o
cofinanciación, tendrán un componente de modernización tecnológica. Para ello
deberá asegurar que la planificación y ejecución de los proyectos productivos
dispongan de la asesoría necesaria por parte de los organismos y entidades
mencionados en el artículo anterior, y será responsable de coordinar con las
entidades competentes los aspectos relacionados con la prestación de los servicios
de asistencia técnica directa rural, de conformidad con lo establecido en la
Ley 607 de 2000.
Artículo 55. Las entidades
encargadas de la asistencia técnica prestarán atención regular y continua a los
productores vinculados a los proyectos productivos en aspectos como calidad e
inocuidad de alimentos; aptitud de los suelos; en la selección del tipo de
actividad a desarrollar y en la planificación de las explotaciones; en la
aplicación y uso de tecnologías y recursos adecuados a la naturaleza de la
actividad productiva; en las posibilidades y procedimientos para acceder al
crédito; en la dotación de infraestructura productiva; en el mercadeo apropiado
de los bienes producidos; en sistemas de inteligencia de mercados e información
de precios; en formas de capacitación empresarial; en sanidad animal y vegetal;
en tecnologías de procesos de transformación; en la promoción de formas de
organización empresarial, y en la gestión para determinar necesidades de
servicios sociales básicos de soporte al desarrollo rural. Dichas entidades y
el Incoder informarán periódicamente al Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural sobre los resultados de la evaluación y seguimiento a las actividades de
generación y transferencia de tecnología, a fin de verificar los resultados de
desempeño y eficiencia de este componente en los proyectos productivos.
T I T U L O   IV
DE LOS PROGRAMAS DE
ACCESO A LA PROPIEDAD DE LA TIERRA RURAL
CAPITULO I
Del subsidio para la
compra de tierras
Artículo 56. Establézcase un
subsidio integral para la compra de tierras en las modalidades y procedimientos
que para tal fin se determinan en esta ley, con cargo al presupuesto del
Incoder. Este subsidio se otorgará por una sola vez a los pequeños productores
que libremente se postulen para recibirlo de forma individual o colectiva, con
arreglo a las políticas que señale el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural y a los criterios de elegibilidad y de calificación que para el efecto
determine el Gobierno Nacional.
Se entenderá como parte de este
subsidio integral la compensación, hasta la concurrencia del tope máximo del
subsidio, de las deudas contraídas en virtud de la
Ley 160 de 1994 en aquellos casos en los cuales el beneficiario se encuentre
relacionado como víctima del conflicto armado pendiente de reparación en los
términos de la Ley 975 de 2005, hecho previamente certificado por la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Dicha  compensación será
objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional.
Parágrafo. El Gobierno Nacional
reglamentará los procedimientos requeridos para la implementación de este
subsidio en el término de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de
esta ley.
Artículo 57. Serán
beneficiarios del subsidio los hombres y mujeres campesinos y los trabajadores
agrarios, que tengan tradición en las labores rurales que se hallen en
condiciones de pobreza o marginalidad, que deriven de la actividad
agropecuaria, pesquera y/o forestal la mayor parte de sus ingresos y que
carezcan de tierra propia o tuvieren la condición de minifundistas o simples
tenedores de la tierra que requieran ampliar el tamaño de su producción pero
que carecen de medios suficientes para acceder a este recurso.
Artículo 58. El subsidio para
la adquisición de tierras a que se refiere este capítulo será administrado por
el Incoder, y asignado mediante convocatorias abiertas que se llevarán a cabo
al menos dos veces al año a través de procedimientos de libre concurrencia. Las
Oficinas Departamentales del Incoder promoverán el desarrollo de esta
modalidad, tendrán a su cargo la difusión de los respectivos reglamentos y
asesorarán a los campesinos, a sus organizaciones, a las entidades
territoriales y a los operadores privados, en la identificación y adecuada
formulación de los proyectos respectivos.
Parágrafo. El subsidio de que
trata este artículo podrá ser administrado mediante contratos de encargo
fiduciario o de fiducia pública.
Artículo 59. Para establecer
las condiciones de acceso al mecanismo del subsidio, el Gobierno Nacional
señalará los requisitos o exigencias mínimas que deben cumplir los predios
rurales propuestos por los aspirantes, en los que se considerarán, entre otros,
los relacionados con el precio de las tierras y las mejoras, la clase
agrológica, la ubicación geográfica, la disponibilidad de aguas, la altura
sobre el nivel del mar, la topografía del terreno, las condiciones climáticas,
la cercanía a zonas de manejo especial o de conservación de los recursos
naturales renovables, y las condiciones de mercadeo de los productos
agropecuarios y/o forestales en la región.
Artículo 60. Los aspirantes a
obtener el subsidio para compra de tierras deben:
a) Identificar previamente el
predio a adquirir;
b) Formular el proyecto
productivo que se adelantará en dicho predio;
c) Adelantar directamente el
proceso encaminado a obtener un acuerdo sobre el precio y las condiciones de
negociación con los propietarios de las tierras;
d) Si los beneficiarios, el
predio a adquirir y el proyecto se ajustan a los requisitos establecidos para
la asignación del subsidio, y además se logra un acuerdo respecto del precio y
las condiciones de negociación con los propietarios, los aspirantes procederán
a postular la respectiva solicitud del subsidio ante el Incoder con ajuste a
las normas que regulen la materia.
Parágrafo. Los aspirantes
podrán solicitar del Instituto la prestación de la asesoría que fuere necesaria
para facilitar el proceso de negociación voluntaria y la formulación del
proyecto productivo. Los funcionarios del Instituto podrán practicar una visita
al predio, a solicitud de los potenciales beneficiarios, con el fin de
establecer su aptitud agrológica y determinar la viabilidad técnica, económica,
ecológica y social de los proyectos  productivos que proponen los aspirantes a obtener
el subsidio.
Artículo 61. Incoder, a través
de su oficina departamental verificará el cumplimiento de los requisitos de
acceso al subsidio de los aspirantes de cada proyecto de conformidad con el
artículo 57 de esta ley. En el caso en el cual uno o más de los aspirantes
incumpla alguno de los requisitos, el Incoder rechazará de plano el proyecto;
de lo contrario declarará la elegibilidad del mismo, y lo remitirá para ser
sometido al proceso de calificación.
Una vez adjudicado el subsidio
y previo al primer desembolso, el Incoder adelantará las acciones necesarias
para verificar las condiciones de los predios y proyectos productivos, cuyo
subsidio de adquisición fue aprobado.
En el caso en el cual el
Incoder encuentre que el predio o el proyecto productivo no satisface
completamente uno o más requisitos de los contenidos en las condiciones de la
convocatoria, el beneficiario deberá subsanar las deficiencias en el término de
quince (15) días hábiles so pena de perder el derecho al subsidio por virtud de
la ley.
Parágrafo 1°. En el proceso de
verificación de la calidad de beneficiario, se deberá efectuar los cruces de
información necesaria para constatar que los aspirantes al subsidio no hayan
sido beneficiarios de adjudicación de terrenos baldíos o de adjudicación de
tierras, para establecer que el aspirante no sea titular de bienes inmuebles de
tamaño igual o superior a una UAF, cuantía de los ingresos o activos
familiares, y realizar la verificación de los antecedentes penales del
solicitante y su cónyuge o compañero (a) permanente con las autoridades
pertinentes. Sólo en caso de encontrar fallos penales en firme con penas
pendientes de ejecución, el funcionario deberá poner en conocimiento de las
autoridades competentes dicha situación y rechazar de plano la solicitud.
Parágrafo 2°. El listado de los
proyectos elegibles deberá ser público en los términos en los cuales el
Gobierno Nacional lo disponga, indicando para ello los potenciales
beneficiarios, las condiciones y el precio de negociación del predio y el
proyecto productivo.
Artículo 62. Para determinar la
calificación de los proyectos elegibles presentados por los aspirantes a
obtener el subsidio, el Gobierno Nacional aprobará el reglamento respectivo al
cual deberán sujetarse los postulantes. Para tal fin, se tendrán en cuenta
entre otros los siguientes indicadores socioeconómicos:
a) La demanda manifiesta de
tierras,
b) El grado de concentración de
la propiedad en la zona del proyecto;
c) Niveles de pobreza según
índice de necesidades básicas insatisfechas (NBI);
d) La calidad del proyecto
productivo;
e) Su articulación con el Plan
de Desarrollo Municipal, el Plan de Ordenamiento Territorial;
f) El nivel de cofinanciación
de fuentes distintas al Incoder;
g) El índice de ruralidad de la
población;
h) Las posibilidades
financieras y operativas del Incoder;
i) Número de familias
beneficiarias;
j) Proyectos productivos
acordes con las políticas del Ministerio de Agricultura y  Desarrollo Rural;
k) La condición de mujer cabeza
de familia, o que se encuentre en estado de desprotección social y económica
por causa de la violencia, el abandono o la viudez.
Parágrafo. Los títulos de
propiedad de los predios adquiridos mediante el subsidio deberán hacerse
conjuntamente a nombre de los cónyuges o compañeros permanentes, cuando a ello
hubiere lugar.
Parágrafo. El Incoder será
responsable, directamente o por intermedio de un tercero técnicamente idóneo,
de adelantar las actividades de interventoría y seguimiento de conformidad con
el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
Artículo 63. El Gobierno
Nacional asignará los recursos necesarios para financiar el valor de los
subsidios, los cuales podrán ser en dinero efectivo o en bonos agrarios. El
Gobierno Nacional establecerá el monto del subsidio para la adquisición de
tierras, el cual será un valor único por Unidad Agrícola Familiar (UAF), tal
como se define en esta ley. El monto del subsidio por Unidad Agrícola Familiar
será integral, es decir, que podrá cubrir hasta el 100% del valor de la tierra
y los requerimientos financieros del proyecto, según las condiciones
socio-económicas particulares de los beneficiarios potenciales del subsidio.
Parágrafo. Los subsidios para
la compra de tierras serán cancelados en efectivo, de la siguiente forma:
a) Cincuenta por ciento (50%)
del valor del subsidio adjudicado una vez cumplidas las condiciones para el
primer desembolso de acuerdo con el reglamento que para el efecto expida el
Consejo Directivo del Incoder, pago que deberá ser efectuado dentro de los
treinta (30) días siguientes a la inscripción en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la escritura otorgada entre el
propietario y los beneficiarios del subsidio;
b) Cincuenta por ciento (50%)
del valor del subsidio adjudicado, que será cancelado por el Incoder dentro de
los tres (3) meses siguientes a la fecha de pago del contado inicial.
En todo caso, el pago de los
subsidios deberá someterse al Programa Anual de Caja, PAC, del Incoder, y se
podrá hacer efectivo en todo el territorio nacional.
La utilidad obtenida por la
enajenación de los inmuebles adquiridos por los beneficiarios del subsidio de
adquisición de tierras, no constituirá renta gravable ni ganancia ocasional
para el propietario.
Artículo 64. Los propietarios o
poseedores de buena fe podrán solicitar la inscripción en las oficinas del
Incoder de los predios que ofrezcan voluntariamente, sin que ello obligue al
Instituto frente a estos ni respecto de terceros interesados. En este caso el
Incoder asumirá un rol de facilitador y promoverá audiencias públicas de
concertación con la participación de los propietarios o poseedores de buena fe
de los predios ofrecidos y de las personas y/o comunidades que se hallaren
interesados en la adquisición de tierras.
Artículo 65. Las entidades
territoriales, las organizaciones campesinas, las entidades sin ánimo de lucro,
las cooperativas, las asociaciones mutuales, los gremios agropecuarios y demás
organismos que sean autorizados por el reglamento, podrán presentar solicitudes
de subsidio a nombre de los beneficiarios, siempre que hayan recibido de ellos
la representación, cuando se trate de adquisiciones en grupo, de alianzas
productivas, de proyectos colectivos de interés regional o de integración de
cooperativas de producción, y podrán aportar recursos propios para la
cofinanciación del subsidio.
Artículo 66. La
Comisión Nacional de Crédito Agropecuario establecerá una línea especial de
redescuento para los créditos de producción de los beneficiarios del subsidio
de compra de tierras, cuyo margen de redescuento será del 100%, con plazos y
períodos de gracia acordes con el proyecto productivo, con las tasas de interés
más favorables del mercado y con el respaldo del Fondo Agropecuario de
Garantías, de conformidad con el artículo 66 de la
Constitución Política. Los intereses correspondientes a los períodos de gracia
podrán ser capitalizados y diferidos durante el período de pago.
Parágrafo 1°. Los beneficiarios
del subsidio para adquisición de tierras tienen la condición de pequeños
productores, para efectos del otorgamiento de los créditos de producción a que
se refiere el artículo 12 de la Ley 101 de 1993.
Parágrafo 2°. El Incoder
ejecutará directamente o mediante contratación con organizaciones campesinas o
con entidades de reconocida idoneidad, programas de apoyo a la gestión
empresarial rural para beneficiarios de los programas de adquisición de
tierras, al comenzar dichos programas con el fin de habilitarlos para recibir
los servicios de apoyo al desarrollo rural. En ningún caso cada programa de
apoyo a la gestión empresarial rural podrá tener una duración superior a dos
años o el que determine el proyecto productivo.
Artículo 67. El subsidio
otorgado para la compra de tierra quedará siempre sometido a una condición
resolutoria, dentro de los diez (10) años siguientes a su otorgamiento, en el
evento en que el beneficiario incumpla con las exigencias y obligaciones
previstas en la presente Ley durante el término señalado. Son hechos
constitutivos del acaecimiento o cumplimiento de la condición resolutoria, los
siguientes:
a) La enajenación o
transferencia de la tenencia del inmueble respectivo por parte del beneficiario
del subsidio sin la autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo;
b) Si se estableciere que el
predio no está siendo explotado adecuadamente;
c) Si se comprobare que el
productor incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como
beneficiario del subsidio;
d) Si se produjere la
fragmentación del inmueble por parte del beneficiario del subsidio;
e) Si se implantaren cultivos
ilícitos en el predio subsidiado.
Emitido el Acto Administrativo
que declara el acaecimiento del hecho generador de la condición resolutoria, el
particular deberá desvirtuar la causal de incumplimiento invocada por el
Incoder para evitar que esta se haga efectiva.
Artículo 68. Cumplida la
condición resolutoria conforme al reglamento que para el efecto expida el
Consejo Directivo, los beneficiarios del subsidio deberán restituirlo en
efectivo a su valor presente al Incoder, de acuerdo con la siguiente tabla:
1. El ciento por ciento (100%)
del valor presente del subsidio si el incumplimiento se produce durante los
cinco (5) años siguientes a su otorgamiento, o si acaecieren las causales de
condición resolutoria contenidas en los literales c) y e) del artículo
anterior.
2. El setenta y cinco por
ciento (75%) del valor presente del subsidio si el incumplimiento se produce
durante el sexto (6°) año siguiente a su otorgamiento.
3. El cincuenta por ciento
(50%) del valor presente del subsidio si el incumplimiento se produce durante
el séptimo (7°) año siguiente a su otorgamiento.
4. El veinticinco por ciento
(25%) del valor presente del subsidio si el incumplimiento se produce después
del noveno (9°) año siguiente a su otorgamiento.
Parágrafo. El Consejo Directivo
del Incoder, atendidas las circunstancias especiales de cada caso y dentro de
los principios y objetivos de la presente ley, podrá autorizar al beneficiario
del subsidio la enajenación total o parcial de la
Unidad Agrícola Familiar (UAF), cuando se requiera por una entidad de derecho
público para la construcción de una obra pública, la instalación de un servicio
público, el desarrollo de una actividad declarada por la ley como de utilidad
pública e interés social o en los eventos en los que el Consejo Directivo lo
considere conveniente para lo cual dispondrá la sustracción de la parcela o del
terreno respectivo del régimen de la
Unidad Agrícola Familiar. Sólo se autorizarán enajenaciones parciales cuando
el remanente del terreno cumpla con las condiciones necesarias para constituir
una UAF, de lo contrario se deberá autorizar la enajenación total.
Artículo 69. En todas las
escrituras públicas de compraventa de predios rurales adquiridos con subsidios
otorgados por el Incoder, así como en las resoluciones administrativas de
adjudicación de tierras que se expidan por el Instituto, se anotará esta
circunstancia, las obligaciones que contrae el beneficiario del subsidio y los
derechos del Instituto, así como el establecimiento expreso de la condición
resolutoria del subsidio en favor del Incoder por el término de siete (7) años,
cuando ocurran los eventos previstos en esta Ley. Así mismo la
Escritura Pública deberá contener la expresa mención de prestar mérito
ejecutivo a favor del Incoder para el cobro de las sumas adeudadas de acuerdo
con el artículo anterior.
Parágrafo. Los Notarios y
Registradores de Instrumentos Públicos, so pena de incurrir en causal de mala
conducta sancionable con la destitución, se abstendrán respectivamente de
autorizar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del
dominio de predios rurales adquiridos con el subsidio, en las que no se
protocolice la autorización expresa y escrita del Incoder para llevar a cabo el
respectivo acto o contrato.
Artículo 70. El beneficiario
que incurra en alguna de las causales previstas en el artículo 65 de esta ley,
no podrá ser nuevamente beneficiario de los programas del Instituto.
Respecto de la causal referente
a la enajenación del predio, el nuevo adquirente o tenedor será considerado
poseedor de mala fe y en consecuencia no habrá reconocimiento de las mejoras
que hubiere introducido en el predio, y serán absolutamente nulos los actos o
contratos que se celebren en contravención a lo aquí dispuesto.
CAPITULO II
Adquisición directa
de tierras
Artículo 71. Con el objeto de
dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública definidos en
los Título II Capítulos II y III de esta ley, las entidades públicas que en
ejercicio de sus funciones lo requieran, podrán adquirir mediante negociación
directa, predios, mejoras rurales y servidumbres de propiedad privada, o que
formen parte del patrimonio de entidades de derecho público, en los siguientes
casos:
a) El Ministerio del Interior y
de Justicia, para las comunidades negras e indígenas que no las posean, o
cuando la superficie donde estuvieren establecidas fuere insuficiente;
b) La
Dirección Nacional de Prevención y Atención de Desastres, para dotar de tierras
a los campesinos habitantes de regiones afectadas por calamidades públicas
naturales sobrevivientes;
c) El Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, para reubicar a las personas que sean
propietarias de predios ubicados en zonas de reserva forestal o ambiental, o en
las zonas de amortiguamiento de Parques Nacionales o en estos últimos.
Parágrafo. Cuando se trate de
la negociación directa de predios para los fines previstos en este artículo,
las autoridades competentes en cada caso se sujetarán al procedimiento
establecido en el artículo 135.
Artículo 72.
A fin de estimular el mejoramiento de la productividad y la estabilidad de la
producción agropecuaria, el Estado, a través de la
Unidad Nacional de Tierras Rurales, podrá comprar los bienes inmuebles rurales
improductivos de propiedad privada, por el valor que aparezca registrado en el
avalúo catastral del respectivo predio empleado como base para la liquidación
del impuesto predial correspondiente al año inmediatamente anterior.
El procedimiento para
establecer la calificación de “predio improductivo” atenderá los siguientes
criterios:
1. Vocación productiva
agrícola, pecuaria, piscícola o forestal del predio.
2. Existencia de indicios
verificables por parte de la unidad del aprovechamiento deficiente del inmueble
en relación con los estándares productivos de la región de ubicación del
predio.
3. Que no se trate de predios
ubicados en zonas de reserva forestal, ambiental o ecológica y/o bosques
naturales, previamente constituidos por la autoridad competente.
Lo anterior, sin perjuicio de
la declaratoria de extinción de dominio en los casos a que haya lugar.
Para la compra directa del
predio, el precio de la negociación será igual al valor correspondiente al
avalúo catastral del respectivo predio como base para la liquidación del
impuesto predial correspondiente al año inmediatamente anterior.
Cuando el propietario no acepte
expresamente la oferta de compra, o cuando se presumiere su rechazo de
conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 5 del artículo
135 de la presente ley, la unidad procederá a ordenar que se adelante el
proceso de expropiación mediante el procedimiento previsto en el artículo 169,
salvo lo relativo al valor de la indemnización, la cual corresponderá al avalúo
catastral del respectivo predio como base para la liquidación del impuesto
predial correspondiente al año inmediatamente anterior.
Parágrafo. Lo dispuesto en este
artículo, no aplicará para predios ubicados en resguardos indígenas, ni a los
predios integrados dentro de títulos colectivos de comunidades negras, ni para
predios de menos de diez (10) Unidades Agrícolas Familiares (UAF) medidas bajo
el esquema de las zonas relativamente homogéneas. Tampoco aplicará para predios
de propiedad de las mujeres campesinas jefes de hogar que se hallen en estado
de desprotección económica y social, ni respecto de predios de propiedad de
población desplazada forzosamente por actores armados.
Para tal efecto, los
procedimientos respectivos deberán ser reglamentados en un término no mayor a
los seis meses (6) inmediatamente siguientes a la entrada en vigencia de la
presente ley.
Artículo 73. El acto
administrativo de declaratoria de “predio improductivo” de que trata el
artículo 72 de la presente ley será causal suficiente para que las
administraciones municipales incrementen la tasa impositiva predial respectiva
al predio cuya calidad de improductivo ha sido definida en instancia
administrativa.
Artículo 74. El Gobierno
Nacional se abstendrá de autorizar o subsidiar los procedimientos de
negociación directa o de expropiación previstos en esta ley, si los predios
rurales respectivos se hallaren invadidos, ocupados de hecho, o cuya posesión
estuviere perturbada en forma permanente por medio de violencia.
Artículo 75. El Gobierno
Nacional asignará los recursos necesarios para financiar la compra directa o
expropiación de las tierras, los cuales podrán ser en dinero efectivo o en
bonos agrarios.
Artículo 76. Los bonos agrarios
son títulos de deuda pública, libremente negociables, parcialmente redimibles
en cinco (5) vencimientos anuales, iguales y sucesivos, el primero de los
cuales vencerá un año después de la fecha de su expedición, tendrán un
rendimiento igual a la tasa DTF, que se causará y pagará semestralmente. Los
bonos agrarios podrán ser utilizados para el pago de impuestos y los intereses
que devenguen gozarán de exención de impuestos de renta y complementarios.
Parágrafo. El Gobierno Nacional
podrá reducir los plazos de los bonos agrarios emitidos para el pago de los
predios, en la cuantía que el tenedor de los mismos se obligue a invertir en
proyectos industriales o agroindustriales calificados previamente por el
Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes, o en la suscripción de
acciones de entidades estatales que se privaticen.
Artículo 77. El pago de los
inmuebles rurales que se adquieran por el Gobierno Nacional, a través de compra
directa se efectuará en efectivo, el de bienes adquiridos mediante
procedimientos de expropiación, se hará en su totalidad en bonos agrarios. En
cualquier caso el pago se hará de la siguiente forma:
a) Cincuenta por ciento (50%)
del valor total, como contado inicial, dentro de los treinta (30) días
siguientes a la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos
de la escritura pública correspondiente, o del registro del acta de entrega del
predio al Instituto en los procesos de expropiación;
b) El saldo se cancelará en dos
(2) contados iguales del veinticinco por ciento (25%) cada uno, con
vencimientos a seis (6) y doce (12) meses, plazos que se computarán a partir de
la fecha del pago del contado inicial.
Parágrafo. En todo caso, las
adquisiciones de tierras deberá someterse al programa anual de caja -PAC de la
entidad correspondiente, y se podrá hacer efectivo en todo el territorio
nacional.
Artículo 78. La utilidad
obtenida por la enajenación de los inmuebles adquiridos bajo las modalidades
antes señaladas, no constituirá renta gravable ni ganancia ocasional para el
propietario.
CAPITULO III
Régimen de las
Unidades Agrícolas Familiares
Artículo 79. Las tierras que se
adquieran para programas de reforma agraria bajo cualquiera de las modalidades
previstas en esta Ley, se destinarán a establecer Unidades Agrícolas Familiares
o cualquier otro tipo asociativo de producción. Las que se adquieran para la
constitución, ampliación y reestructuración de resguardos indígenas, se regirán
por lo establecido en el capítulo correspondiente de la presente ley.
Artículo 80. Se entiende por
Unidad Agrícola Familiar (UAF), la empresa básica de producción agrícola,
pecuaria, acuícola o forestal, cuya extensión permita con su proyecto
productivo y tecnología adecuada generar como mínimo dos salarios mínimos
legales mensuales vigentes, permitiendo a la familia remunerar su trabajo y
disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su
patrimonio. La Unidad Agrícola Familiar no requerirá normalmente para ser
productiva sino el trabajo del propietario y su familia, sin perjuicio del
empleo de mano de obra extraña, si la naturaleza de la producción así lo
requiere.
Artículo 81. El Consejo
Directivo del Incoder indicará los criterios metodológicos para determinar la
Unidad Agrícola Familiar por zonas relativamente homogéneas, y los mecanismos
de evaluación, revisión y ajustes periódicos cuando se presenten cambios en las
condiciones de la producción agropecuaria y/o forestal. Con base en ello,
fijará el tamaño máximo de la
Unidad Agrícola Familiar promedio por región determinada en el proyecto
productivo.
Artículo 82. El Incoder podrá
adelantar programas de subsidio para la adquisición de tierras en zonas de
minifundio, con el objeto de completar el tamaño de las unidades de producción
existentes, o establecer Unidades Agrícolas Familiares especiales, según las
características de los predios y la región, la clase de cultivos, las
posibilidades de comercialización y demás factores de desarrollo que permitan
mejorar la productividad. El Consejo Directivo determinará las zonas de
minifundio objeto de los programas, y los criterios para la selección de los
beneficiarios, quienes, además del subsidio para la adquisición de tierras,
también tendrán derechos iguales a los de los demás campesinos.
Artículo 83. Con el objeto de
prevenir el fraccionamiento antieconómico de la propiedad privada de los
predios rurales en el país, no podrán estos dividirse por debajo de la
extensión determinada por el Consejo Directivo del Incoder para las Unidades
Agrícolas Familiares en las respectivas regiones. En consecuencia, so pena de
nulidad absoluta del acto o contrato, no podrá llevarse a cabo actuación o
negocio alguno del cual resulte la división de un inmueble rural cuyas
superficies sean inferiores a la señalada para la respectiva Unidad Agrícola
Familiar, salvo en los siguientes casos:
a) Las donaciones que el
propietario de un predio de mayor extensión haga con destino a habitaciones
campesinas y pequeñas unidades de producción anexas;
b) Los actos o contratos por
virtud de los cuales se constituyen propiedades de superficie menor a la
señalada, para un fin principal distinto a la producción agropecuaria y/o
forestal;
c) Los que constituyan
propiedades que, por sus condiciones especiales, sea el caso de considerar, a
pesar de su reducida extensión, como Unidades Agrícolas Familiares, conforme a
la definición contenida en esta ley;
d) Los casos en los que el
Consejo Directivo del Incoder establezca la posibilidad de efectuar tal
fraccionamiento, las causales de autorización de dicho fraccionamiento serán
objeto de reglamentación por parte del Consejo Directivo.
La existencia de cualquiera de
las circunstancias constitutivas de excepción conforme a este artículo, no
podrá ser impugnada en relación con un contrato, si en la respectiva escritura
pública se dejó constancias de ellas, siempre que, en el caso del literal b) se
haya dado efectivamente al terreno en cuestión el destino que el contrato
señala, y en el caso del literal c) se haya efectuado la aclaración en la
escritura respectiva, según el proyecto general de fraccionamiento en el cual
se hubiere originado.
Artículo 84. Si en las
particiones hereditarias el valor de los bienes relictos y el número de
asignatarios no permiten adjudicar tales bienes en las proporciones
establecidas por la ley o el testamento, sin que de ello resulte la
constitución de fundos inferiores a la
Unidad Agrícola Familiar, el Juez de la causa, previa audiencia de los
interesados o de sus tutores o curadores, si fuere el caso, a la cual
concurrirá el Agente del Ministerio Público, dispondrá si debe darse aplicación
a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 1394 del Código Civil, con respecto
del predio rústico de que se trata, o si, por el contrario, este debe
mantenerse en indivisión por el término que el mismo Juez determine.
A esta última decisión sólo
habrá lugar cuando se trate de proteger a los herederos, legatarios o cónyuge
sobreviviente del de cujus, que hayan venido habitando el fundo en cuestión,
derivando de este su sustento. Se ordenará que la providencia sobre indivisión
se inscriba en el registro de instrumentos públicos, y los comuneros no podrán
ceder sus derechos pro indiviso, sin previa autorización del Juez de la causa.
El Juez podrá, previa audiencia de los interesados, a la cual concurrirá el
Agente del Ministerio Público, poner fin a la indivisión cuando así lo solicite
alguno de los comuneros y hayan cesado las circunstancias que llevaron a
decretarla.
CAPITULO IV
Zonas de
colonización, de reserva campesina y de desarrollo empresarial
Artículo 85. Para la adecuada
destinación productiva de las tierras baldías de la
Nación que tengan aptitud agropecuaria y/o forestal, el Incoder procederá a
adjudicar dichas tierras de acuerdo con los criterios que defina el Consejo
Directivo para las zonas de colonización, de reserva campesina y de desarrollo
empresarial.
Artículo 86. En las zonas de
colonización, o donde se lleven a cabo procesos de esa índole según la
caracterización y delimitación que efectúe el Consejo Directivo del Incoder,
las tierras baldías se adjudicarán con el fin de regular y ordenar su ocupación
por parte de los colonos, así como limitar la propiedad superficiaria que
pertenezca al dominio privado, según los principios, objetivos y criterios
orientadores de la presente Ley, con el propósito de fomentar su aprovechamiento
y desarrollo productivo sostenible y crear las condiciones para la adecuada
consolidación de la economía de los colonos.
Artículo 87. En todas las
reglamentaciones que expida el Consejo Directivo del Incoder relacionadas con
las zonas o los procesos de colonización, se incluirán las normas básicas que
regulan la conservación, protección y utilización racional de los recursos
naturales, bajo criterios de desarrollo humano sostenible en la respectiva
región, y se determinarán de manera precisa las áreas que por sus
características especiales no pueden ser objeto de ocupación y explotación.
Artículo 88. El Consejo
Directivo del Incoder podrá declarar zonas de reserva campesina, aquellas áreas
geográficas en las predominen tierras baldías de la
Nación, que por sus características agroecológicas y socioeconómicas
regionales, puedan ser seleccionadas para su desarrollo mediante la
adjudicación a pequeños y medianos productores.
En los reglamentos
respectivos se indicarán las extensiones mínimas y máximas que podrán
adjudicarse, determinadas en Unidades Agrícolas Familiares, los requisitos,
condiciones y obligaciones que deberán acreditar y cumplir los adjudicatarios
de los terrenos, así como las áreas máximas de propiedad privada que podrán
tenerse por cualquier persona natural o jurídica, en común y pro indiviso.
Artículo 89. Las actividades
que desarrolle el Incoder en los procesos de colonización y en las zonas de
reserva campesina estarán orientadas a eliminar la concentración de la
propiedad rural o su fragmentación antieconómica; corregir o evitar el
acaparamiento de tierras baldías a través de la adquisición o implantación de
mejoras; controlar y restringir mediante actos de carácter general la expansión
inadecuada de la frontera agropecuaria del país; regular la ocupación de las
tierras baldías y fortalecer los espacios de concertación social, política,
ambiental y cultural entre el Estado y las comunidades rurales, garantizando su
adecuada participación en las instancias de planificación y decisión local y
regional.
Artículo 90. Previos los
estudios correspondientes, el Consejo Directivo del Incoder podrá delimitar
áreas de baldíos que tendrán el carácter de zonas de desarrollo empresarial en
las cuales la ocupación y acceso a la propiedad de las tierras baldías se
sujetará a las regulaciones, limitaciones y ordenamientos especiales que
establezca el Instituto, para facilitar la incorporación de sistemas modernos
de producción sustentable, en áreas ya intervenidas, conservando el equilibrio
entre la oferta ambiental y el aumento de producción por medio de la inversión
de capital, dentro de criterios de racionalidad y eficiencia, y conforme a las
políticas que adopte el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sobre el
particular.
Artículo 91. Las sociedades de
cualquier índole que sean reconocidas por el Ministerio de Agricultura como
empresas especializadas del sector agrícola, pecuario, pesquero o forestal,
podrán solicitar la adjudicación de terrenos baldíos en las Zonas de Desarrollo
Empresarial establecidas en el artículo, en las extensiones que al efecto
determine el Consejo Directivo del Incoder, de conformidad con lo previsto en
la reglamentación que el Gobierno expida para el efecto.
En todo caso, el incumplimiento
de las obligaciones de aprovechamiento productivo de tales predios dará lugar
al acaecimiento de la condición resolutoria de la adjudicación y a la
recuperación de los terrenos baldíos.
Parágrafo. Tal adjudicación
sólo será procedente cuando el uso del baldío se haya llevado a efecto en
virtud de un contrato celebrado con el Instituto, mediante el cual la sociedad
se comprometa a trabajar una superficie no menor de las dos terceras partes de
la extensión solicitada, en los cultivos, actividad ganadera, acuícola o
forestal convenida, dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha del
contrato respectivo. Cuando la sociedad adjudicataria requiera para su trabajo
una extensión adicional a la inicialmente adjudicada, podrá permitirse por una
sola vez la elaboración de un nuevo contrato de uso en favor de la sociedad,
hasta por una extensión igual, por un término de dos (2) años, al vencimiento
del cual, si hubiere dado cumplimiento a las obligaciones contraídas, se
autorizará la venta del terreno baldío conforme al precio que señale el Consejo
Directivo. En todo caso, el incumplimiento de las obligaciones durante la
vigencia del contrato dará lugar a la declaratoria de caducidad y a la
recuperación de los terrenos baldíos.
T I T U L O   V
DE LOS PROGRAMAS DE
ADECUACION DE TIERRAS
CAPITULO I
Del subsidio para la
adecuación de tierras
Artículo 92. Establézcase un
subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras en las
modalidades y procedimientos que para tal fin se establecen en esta Ley, con
cargo al presupuesto del Incoder, que se otorgará por una sola vez a los
pequeños productores que libremente se postulen para recibirlo, con arreglo a
las políticas que señale el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a
los criterios objetivos y transparentes de elegibilidad y de calificación que
para el efecto determine el Gobierno Nacional.
Artículo 93. Podrán ser
beneficiarios del subsidio las Asociaciones de Usuarios ya establecidas, o que
se establezcan de conformidad con lo previsto en la presente Ley, con el fin de
adelantar proyectos colectivos de adecuación de tierras que cumplan con las
condiciones técnicas, económicas, sociales y ambientales establecidas por el
Gobierno Nacional, y que tengan como propósito fundamental el incremento de la
productividad y la rentabilidad de las producciones agrícolas y/o forestales.
Artículo 94. Los aspirantes a
obtener el subsidio para adecuación de tierras deben:
a) Presentar la correspondiente
solicitud ante el Incoder, acompañada de la descripción del proyecto que se
adelantará en sus predios para mejorar las condiciones de riego, drenaje o
control de inundaciones, o para ampliar, rehabilitar o transformar obras ya
existentes;
b) También podrán solicitar del
Instituto la prestación de la asesoría que fuere necesaria para facilitar la
formulación del proyecto y para verificar que este cumple con los requisitos
técnicos y económicos establecidos en los reglamentos correspondientes;
c) Cuando el proyecto materia
de subsidio incluya obra o adecuación sobre planicies inundables o zonas de
amortiguación de aguas se requerirá aprobación expresa y previa expedida por la
autoridad ambiental regional competente.
Artículo 95. Las Asociaciones
de Usuarios de las obras de adecuación de tierras que aspiren a recibir el
subsidio mencionado deberán constituirse en la autoridad administradora que
será responsable de operar, mantener y conservar las obras, lo mismo que
recuperar las tasas que se cobren por el servicio prestado. También estará a su
cargo la obtención de las concesiones de aguas superficiales y subterráneas
necesarias para el aprovechamiento de estas en beneficio del proyecto, y
administrar el derecho de uso de dichas aguas por los beneficiarios directos.
No podrá el Incoder asumir responsabilidad alguna en el manejo y operación de
los proyectos que se adelanten con estos subsidios.
Parágrafo. En las obras y
estudios que se adelanten para la adecuación de tierras en territorios
indígenas, deberá estarse a lo normado por la
Ley 21 de 1991.
Artículo 96. El Incoder
expedirá el Manual de Normas Técnicas Básicas que reunirá las exigencias
técnicas, económicas, sociales y ambientales para la formulación y realización
de proyectos de adecuación de tierras, al cual deben someterse todos los
proyectos que aspiren a recibir el subsidio mencionado. Además establecerá
servicios de apoyo a los campesinos, minorías étnicas y sus asociaciones, con
el fin de promover y facilitar la elaboración de los estudios de
prefáctibilidad, factibilidad y los diseños de los proyectos de adecuación de
tierras, así como para orientar las gestiones relacionadas con la financiación
de los mismos.
Una vez adjudicado el subsidio
y previo al primer desembolso, el Incoder adelantará las acciones necesarias
para verificar las condiciones de los beneficiarios del predio, cuyo subsidio
de adecuación fue aprobado.
En el caso en el cual el
Incoder encuentre que el proyecto de adecuación no satisface completamente uno
o más requisitos de los contenidos en las condiciones de la convocatoria, el
beneficiario deberá subsanar las deficiencias en el término de quince (15) días
hábiles so pena de perder el derecho al subsidio por virtud de la ley.
Cuando se asigne el subsidio a
un proyecto que cumpla con las anteriores condiciones, el Incoder será el
responsable de adelantar directamente, o a través de terceros, las actividades
de interventoría y seguimiento que se estipulen en los reglamentos.
Artículo 97. Las entidades
territoriales, las organizaciones campesinas, las entidades del sector
solidario, las entidades sin ánimo de lucro, los gremios agropecuarios y demás
organismos que sean autorizados por el reglamento, podrán presentar solicitudes
de subsidio a nombre de las asociaciones de usuarios ya mencionadas, cuando se
trate de alianzas productivas, de proyectos colectivos de interés regional o de
integración de cooperativas de producción, y podrán aportar recursos propios
para la cofinanciación del subsidio.
Artículo 98. Para establecer
las condiciones de elegibilidad y de calificación de los proyectos de
adecuación de tierras para acceder al mecanismo del subsidio, el Gobierno
Nacional señalará los requisitos o exigencias mínimas que deben cumplir los
aspirantes al subsidio, incluyendo criterios de índice de pobreza, número de
familias beneficiarias, las normas técnicas sobre diseño y construcción de
obras de riego, drenaje y protección contra inundaciones, así como la calidad
de los suelos, las tecnologías de producción, la ubicación geográfica, la
disponibilidad de aguas, la topografía del terreno, el costo de adecuación por
hectárea y las condiciones de mercadeo de los productos agropecuarios y
forestales en la región.
Artículo 99. Autorízase al
Gobierno Nacional para establecer el monto del subsidio para la adecuación de
tierras, el cual será un valor único por hectárea, distinguiendo dos tipos de
subsidios en función de su objetivo, ya sea para construcción de nuevos
proyectos, o para la rehabilitación de proyectos existentes. El subsidio para
rehabilitación será equivalente a la mitad del subsidio para construcción.
Artículo 100. El subsidio para
adecuación de tierras a que se refiere este Capítulo será administrado por el
Incoder, ya sea directamente o mediante la celebración de contratos de encargo
fiduciario o de fiducia pública, y se adjudicará a campesinos, pequeños y
medianos productores y a comunidades de grupos étnicos mediante procedimientos
de libre concurrencia por convocatorias abiertas que se llevarán a cabo al
menos dos veces por año. Las Oficinas Departamentales del Incoder promoverán el
desarrollo de esta modalidad, tendrán a su cargo la difusión de los respectivos
reglamentos y asesorarán a los campesinos, grupos étnicos y a sus
organizaciones, a las entidades territoriales y a las entidades privadas en la
identificación y formulación de los proyectos productivos.
Artículo 101. El Gobierno
Nacional asignará al Incoder los recursos necesarios para financiar el subsidio
para adecuación de tierras, el cual se pagará de acuerdo con el reglamento que
para tal efecto expida el Consejo Directivo del Incoder. De cualquier forma, se
establecerá un pago inicial para el inicio de obras y un pago final, a la
comprobación de la realización de las inversiones respectivas. Los aportes de
Presupuesto Nacional se ubicarán en el Fondo Nacional de Adecuación de Tierras,
Fonat, con el objeto exclusivo de financiar la formulación y realización de
proyectos colectivos de adecuación de tierras de iniciativa particular.
En todo caso, el giro de los
subsidios y las adquisiciones de tierras deberán someterse al programa anual de
caja de la entidad, y se podrá adelantar en todo el territorio nacional, con
arreglo a las políticas, criterios y prioridades que señalen el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y el Consejo Directivo del Incoder.
Parágrafo. Los recursos del
Fondo Nacional de Adecuación de Tierras, Fonat, provendrán de las siguientes
fuentes:
1. Las partidas que se le
asignen en el Presupuesto General de la
Nación.
2. Los créditos nacionales o
externos que, con garantía del Gobierno Nacional, se contraten para el Fondo.
3. Los aportes que hagan las
entidades territoriales.
4. Los recursos de cooperación
técnica que se otorguen para el cumplimiento de su objeto.
5. Los rendimientos financieros
de sus inversiones.
6. Las donaciones y aportes que
le hagan entidades públicas o privadas, nacionales y extranjeras.
Artículo 102. La
Comisión Nacional de Crédito Agropecuario, CNCA, establecerá una línea
especial de redescuento para los créditos de producción de los beneficiarios
del subsidio de adecuación de tierras, cuyo margen de redescuento será del
100%, con plazos, períodos de gracia, y condiciones financieras adaptadas a las
características de los proyectos, a las tasas de interés más favorables del
mercado y con el respaldo del Fondo Agropecuario de Garantías, FAG, si se
tratare de población que cuenta con dicho privilegio según las normas que
reglamentan el FAG. Los intereses correspondientes a los períodos de gracia
podrán ser capitalizados y diferidos durante el período de pago.
Artículo 103. El subsidio
otorgado para la adecuación de tierras quedará siempre sometido a una condición
resolutoria, dentro de los siete (7) años siguientes a su otorgamiento, en el
evento de que el beneficiario incumpla con las exigencias y obligaciones
previstas en la presente ley durante el término señalado. Son hechos
constitutivos del acaecimiento o cumplimiento de la condición resolutoria, los
siguientes:
a) El incumplimiento de alguna
de las condiciones relacionadas con la construcción, operación y manejo de las
obras de adecuación de tierras;
b) Si se estableciere que el
predio no está siendo utilizado adecuadamente;
c) Si se comprobare que el
productor incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como
beneficiario del subsidio;
d) Si las en el área
beneficiada con el proyecto de riego se implantaren cultivos ilícitos.
Emitido el Acto Administrativo
que declara el acaecimiento del hecho generador de la condición resolutoria, el
particular deberá desvirtuar la causal de incumplimiento invocada por el
Incoder para evitar que esta se haga efectiva.
Artículo 104. Cumplida la
condición resolutoria conforme al reglamento que para el efecto expida el
Consejo Directivo, los beneficiarios del subsidio deberán restituirlo a su
valor presente al Incoder, de acuerdo con la siguiente tabla:
a) El ciento por ciento (100%)
del valor presente del subsidio si el incumplimiento se produce durante los
tres (3) años siguientes a su otorgamiento;
b) El setenta y cinco (75%) del
valor presente del subsidio si el incumplimiento se produce durante el cuarto
año siguiente a su otorgamiento;
c) El cincuenta por ciento
(50%) del valor presente del subsidio si el incumplimiento se produce durante
el quinto año siguiente a su otorgamiento;
d) El veinticinco (25%) del
valor presente del subsidio si el incumplimiento se produce durante el sexto
año siguiente a su otorgamiento.
Artículo 105. El Consejo
Directivo del Incoder reglamentará lo relativo a la recuperación de la cuantía
entregada a título de subsidio, cuando se verifique el incumplimiento de las
exigencias y condiciones antes anotadas.
CAPITULO II
De los proyectos a
cargo del Incoder
Artículo 106. El Gobierno
Nacional podrá adelantar la construcción de obras de adecuación de tierras sólo
cuando se trate de proyectos de interés estratégico para el desarrollo del
sector agropecuario y/o forestal y para el progreso de las zonas rurales, que
tengan alta rentabilidad económica y social, con una localización preferencial
respecto a los puertos de exportación y/o los grandes centros de consumo, y que
se realicen en áreas de alta concentración de pequeños y medianos productores.
Para que estos proyectos sean denominados como de interés estratégico para el
desarrollo del sector agropecuario por parte del Gobierno Nacional, deberán
estar incorporados al Plan Nacional de Desarrollo y haber sido aprobados por el
Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes.
Artículo 107. El Incoder será
responsable de la ejecución, coordinación y control de estos proyectos, para lo
cual supervisará, entre otras, las siguientes actividades:
1. Revisar los estudios de prefáctibilidad,
factibilidad y diseños de los proyectos de adecuación de tierras, realizar las
acciones necesarias para obtener la financiación de las obras y llevar a cabo
su construcción, todo ello de acuerdo con las políticas y directrices trazadas
por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
2. Verificar la aplicación del
manual de normas técnicas que expida el Consejo Directivo del Incoder para la
realización de obras de riego, drenaje y protección contra inundaciones.
3. Adquirir mediante negociación
directa o expropiación los predios, franjas de terreno y mejoras de propiedad
de particulares o de entidades públicas, que se necesiten para la ejecución y
desarrollo de las obras de adecuación de tierras. Cuando se requiera la
ocupación transitoria así como la imposición de servidumbres para ejecutar las
obras públicas de adecuación de tierras, se aplicarán las disposiciones del
Capítulo III del Decreto-ley 222 de 1983, las normas de la
Ley 80 de 1993, sus reglamentos y disposiciones que la sustituyan o
complementen, las del Código Civil y de Comercio, en lo que fueren pertinentes,
las que permita la autonomía de la voluntad y requiera el cumplimiento de los
fines misionales. El proceso de expropiación se adelantará conforme a las
reglas establecidas en el Título XXIV del Código de Procedimiento Civil y demás
normas concordantes.
4. Realizar estudios de
identificación de las fuentes hidrográficas y obtener las licencias de
concesión de aguas superficiales y subterráneas correspondientes, para el
aprovechamiento de estas en beneficio del respectivo proyecto.
5. Adelantar las acciones
tendientes a cofinanciar estos proyectos, con aportes de los departamentos,
municipios, organizaciones de productores, otros organismos financieros
nacionales o extranjeros, o con particulares.
6. Establecer el monto de las
inversiones públicas que se requieren en la construcción del proyecto para
tramitar su incorporación al presupuesto de Instituto, y señalar las cuotas de
recuperación de tales inversiones a cargo de los beneficiarios directos de las
obras.
7. Establecer mediante Acuerdo
del Consejo Directivo, las opciones sobre tarifas básicas aplicables a los
usuarios diferenciadas por estratos de patrimonio e ingresos, de tal forma que
cubran los costos reales de administración, operación y mantenimiento, así como
los gastos de reposición de los equipos en cada Distrito, y los de protección y
conservación de las respectivas cuencas.
8. Expedir los reglamentos que
contengan las directrices en asuntos de dirección, manejo y aprovechamiento de
los Distritos de Adecuación de Tierras, a los cuales deben someterse las
asociaciones de usuarios.
9. Promover la participación
activa de las comunidades beneficiarias durante el desarrollo de los proyectos;
estimular su organización en asociaciones de usuarios de distritos de
adecuación de tierras; proporcionar asesoría jurídica y asistencia técnica para
su constitución y ofrecer servicios de capacitación para que asuman
directamente la responsabilidad de administrar, operar y conservar las obras.
10. Delegar la administración y
operación de los Distritos en las asociaciones de usuarios, o en otras
organizaciones públicas o privadas, y expedir los reglamentos a los cuales se
deben ajustar dichas organizaciones para garantizar un adecuado funcionamiento
de los proyectos.
11. Expedir los presupuestos
ordinarios de administración, operación, conservación y mejoramiento de los
Distritos de Adecuación de Tierras, aprobar estos presupuestos cuando sean
expedidos por las organizaciones administradoras, recuperar la cartera por las
inversiones realizadas en las obras, recaudar los derechos por los servicios
que preste y las tarifas por las aguas que administre.
12. Vigilar y controlar las
asociaciones u organizaciones encargadas de la administración y operación de
los Distritos y sancionar, de acuerdo con el reglamento, a quienes infrinjan
las normas de operación y manejo de los Distritos.
13. Las demás que establezca el
Consejo Directivo.
Artículo 108. En desarrollo de
las obras ejecutadas directamente por el Incoder, el Consejo Directivo
reglamentará lo relacionado con la recuperación del monto de las inversiones
comprometidas en la ejecución del proyecto. Cada inmueble ubicado en el área de
influencia de un Distrito de Riego, sin excepción, deberá responder por una
cuota parte de las inversiones realizadas en proporción a los beneficios
recibidos, de acuerdo con los parámetros que se establecen en esta Ley.
Artículo 109. Las inversiones
en adecuación de tierras sujetas a recuperación, estarán constituidas, entre
otros, por el valor de los siguientes conceptos: los estudios de factibilidad,
el valor de los terrenos utilizados en las obras, las servidumbres de beneficio
colectivo, las obras civiles realizadas, los equipos electromecánicos
instalados, los costos financieros de los recursos invertidos, la maquinaria y
los equipos iniciales para la operación y conservación del Distrito, y la
porción de los costos de protección y recuperación de las cuencas respectivas.
El cálculo y liquidación de las inversiones en obras de adecuación de tierras
se hará por su valor real, incluidos los costos financieros, teniendo en cuenta
las áreas directamente beneficiadas por los diferentes componentes de las
obras, aplicando el índice de precios que determine el Consejo Directivo en el
respectivo reglamento.
Artículo 110. Para la
liquidación del costo proporcional de las inversiones se utilizará el siguiente
procedimiento: Se delimitará el área del Distrito que se beneficia con cada
componente de adecuación de tierras como riego, drenaje y control de
inundaciones; luego se cuantificará el valor de la inversión en cada componente
y después se dividirá este valor por su respectiva área beneficiada. El factor
resultante de las operaciones anteriores se multiplicará por la superficie
estimada a beneficiar en cada predio, con los componentes de obras a que se
hace referencia en este artículo. Los propietarios serán clasificados por
estrato económico, según sus ingresos de manera que a los estratos inferiores
se les asignen cuotas proporcionalmente inferiores. La suma de los resultados
anteriores, constituirá la base para calcular la cuota parte con que deben
contribuir a la recuperación de las inversiones públicas los propietarios de
los predios.
Parágrafo. Los beneficiarios de
los Distritos de Adecuación de Tierras que se ejecuten bajo la responsabilidad
del Incoder, podrán recibir el subsidio único por hectárea de que trata la
presente Ley. Para ello, el valor del subsidio único por hectárea que esté
vigente a la fecha de la liquidación, será descontado de la cuota parte de que
trata el presente artículo.
Artículo 111. Constituyen
motivos de utilidad pública e interés social para la adquisición y expropiación
de inmuebles rurales, franjas de terrenos, derechos y mejoras de propiedad de
propiedad privada, o que formen parte del patrimonio de entidades de derecho
público, para la construcción de obras públicas de adecuación de tierras tales
como embalses, riego, avenamiento, drenaje y control de inundaciones, los
contemplados en el numeral 3 del artículo 5° de la presente ley.
Si los propietarios de tales
predios, franjas y mejoras no los negociaren voluntariamente conforme al
procedimiento de negociación voluntaria que establezca el Gobierno mediante
reglamento, el Instituto podrá adelantar el proceso de expropiación en la forma
prevenida en lo dispuesto para el proceso de expropiación judicial en esta ley
y en las demás disposiciones concordantes.
Se considera que hay motivos de
utilidad pública e interés social en el establecimiento de servidumbres de
tránsito, desagüe, drenaje, acueducto y demás que sean necesarias para la
ejecución de las obras de adecuación de tierras.
Artículo 112. La
Nación asignará un monto de recursos destinados a cubrir el valor
correspondiente a un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) del costo de la
energía eléctrica debidamente comprobado por las electrificadoras de cada
región, de los usuarios de los distritos de riego y de los distritos de riego
administrados por el Estado o por las asociaciones de usuarios debidamente
reconocidas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Parágrafo 1°. Para el caso de
los usuarios de distritos de riego cuya facturación sea individual, este
beneficio se otorgará sólo para aquellos que no posean más de cincuenta (50)
hectáreas.
Parágrafo 2°. Para efectos de
la clasificación de los usuarios del servicio de energía eléctrica, según la
ley 142 de 1994, la utilización de la energía eléctrica para riego dirigido a
la producción agropecuaria se clasificará dentro de la clase especial, la cual
no pagará contribución. Además con el objeto de comercializar la energía
eléctrica, los usuarios de los distritos de riego se clasificarán como usuarios
no regulados.
Artículo 113. El Sistema
Nacional de Desarrollo Rural, propenderá por la investigación, manejo y
desarrollo de las zonas secas; en ese sentido, elaborará estudios,
investigaciones y garantizará la financiación de planes, proyectos y programas
de utilidad pública e interés social encaminados a la recuperación de los
suelos áridos y semiáridos, para aprovechamiento en actividades productivas,
especialmente en proyectos agroindustriales, para lo cual se procurará la
cofinanciación con las entidades territoriales y la empresa privada; así como
de organismos internacionales. Corresponde anualmente al Sistema Nacional de
Desarrollo Rural realizar un diagnóstico indicativo de la recuperación de los
suelos áridos y semiáridos, y la recuperación de los mismos para desarrollo
agroindustrial.
CAPITULO III
De las asociaciones
de usuarios
Artículo 114. Son usuarios de
los Distritos de Adecuación de Tierras todas las personas naturales o jurídicas
que hagan uso adecuado en calidad de dueño, tenedor o poseedor de buena fe,
acreditado con justo título de algún predio en el área de dicho distrito, y en
tal virtud deben someterse a las normas legales o reglamentarias que regulen la
utilización de los servicios, el manejo y conservación de las obras, y la
protección y defensa de los recursos naturales.
Los usuarios de un Distrito de
Adecuación de Tierras, estarán organizados, para efectos de la representación y
manejo del Distrito, en una Asociación de Usuarios. Todo usuario de un Distrito
de Adecuación de Tierras adquiere, por ese solo hecho, la calidad de afiliado
de la respectiva asociación y, por lo mismo, le obligan los reglamentos y demás
disposiciones que se apliquen a dichos organismos y a sus miembros. Los
usuarios de un Distrito de Adecuación de Tierras serán solidariamente
responsables con el propietario del predio, de las obligaciones contraídas por
los servicios prestados por el Distrito en el respectivo inmueble.
Artículo 115. Corresponde a las
asociaciones de usuarios, conforme al reglamento que para tal efecto dicte el
Consejo Directivo de Incoder, la formulación y realización de proyectos colectivos
de adecuación de tierras, para lo cual contarán con toda la iniciativa y la
capacidad de decisión en el desarrollo de todas sus fases, esto es, la
identificación, formulación, construcción, administración, operación y
conservación de las obras, y tendrán las siguientes funciones:
1. Promover la ejecución de los
proyectos de adecuación de tierras y representar a sus afiliados en los
procesos de obtención del subsidio para la adecuación de tierras.
2. Asegurar la contratación de
los bienes y servicios necesarios para adelantar los estudios y la construcción
de las obras, la definición de la modalidad con la que se adelantarán dichos
estudios y obras, la contratación de la interventoría, y la definición de los
mecanismos de financiación necesarios para complementar los recursos propios
para adelantar los estudios y obras.
3. Determinar las tarifas sin
estratificación y cuotas, para cubrir los costos de operación, administración y
conservación de las obras del proyecto.
4. Administrar, operar y
mantener las obras de los Distritos de Adecuación de Tierras una vez
terminadas, previa aprobación de los reglamentos respectivos por parte del
Incoder.
5. Velar por la correcta
ejecución de las obras y la utilización de los subsidios aprobados para el
proyecto.
6. Podrán subcontratar la
administración de los Distritos con empresas especializadas.
7. Preparar los presupuestos de
administración, operación y conservación del Distrito, autorizados por el la
Junta Directiva de la respectiva asociación.
8. Aplicar las tasas, tarifas y
derechos por los servicios que se presten a los usuarios, y cobrar las cuotas
de recuperación de inversiones, cuando así se haya convenido en la formulación
del respectivo proyecto de adecuación de tierras.
9. Reglamentar el uso y
operación de las obras y equipos; aplicar sanciones a quienes violen las normas
expedidas por el Incoder o por la propia asociación en materia de utilización
de las obras del Distrito, y asumir a nombre de este las obligaciones que se
requieran dentro del giro ordinario de su gestión.
10. Las demás que le señale el
reglamento emitido por el Consejo Directivo del Incoder.
11. Obtener ante la autoridad
Ambiental, la concesión de aguas superficiales y subterráneas correspondientes
para el aprovechamiento de estas en beneficio colectivo o individual dentro del
área de influencia del respectivo Distrito de Adecuación de Tierras.
Corresponderá a la respectiva Asociación de Usuarios el derecho de administrar
el recurso hídrico dentro del área del Distrito.
Parágrafo. Sin perjuicio de lo
anterior, las asociaciones pueden delegar sus funciones total o parcialmente,
en un organismo ejecutor, constructor, contratista o empresa especializada, sin
que por ello pierdan la responsabilidad sobre la definición y operación del
proyecto y sus implicaciones.
T I T U L O   VI
DE LOS PROGRAMAS
ESPECIALES
CAPITULO I
Resguardos Indígenas
y Minorías Étnicas
Artículo 116. El Ministerio del
Interior y de Justicia estudiará en los departamentos respectivos, las
solicitudes de tierras de las comunidades indígenas, negras y demás minorías
étnicas, para dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su
adecuado asentamiento y desarrollo. Con el objeto de proteger efectivamente los
derechos territoriales de los grupos étnicos consagrados en el artículo 63 de la
Constitución Política, conforme a lo dispuesto en el Convenio 169 de la
OIT, la Convención Americana de los Derechos Humanos que se refiere a la
propiedad colectiva de las comunidades negras y para tal efecto titulará
baldíos y podrá adquirir directamente tierras, mejoras si a ello hubiere lugar.
Así mismo, constituirá,
reestructurará, saneará y ampliará los resguardos de origen colonial, o
afectará baldíos previa clarificación sobre la vigencia legal de los
respectivos títulos, con las tierras poseídas por los miembros de la
parcialidad a título individual o colectivo, y los predios adquiridos o donados
en favor de la comunidad por el Gobierno Nacional u otras entidades.
Parágrafo. El Ministerio
Publico, a través de la Procuraduría y la
Defensoría del Pueblo, harán seguimiento y control a los procesos de
ampliación, saneamiento y constitución de territorios indígenas y territorios
colectivos de Comunidades Negras que se encuentran represados en las distintas
instituciones para garantizar el debido proceso y la vigencia de los derechos
fundamentales individuales y colectivos, de igual manera el Ministerio Público
actuará respecto de las solicitudes recientes o que estén iniciando su trámite.
Artículo 117. Los predios y
mejoras que se adquieran para la ejecución de los programas de constitución,
saneamiento, reestructuración y ampliación de resguardos y dotación de tierras
a las Comunidades Indígenas, serán entregados a título gratuito a los Cabildos
o autoridades tradicionales de aquellas para que, de acuerdo a sus usos y
costumbres y de conformidad con las normas que las rigen, las administren y
distribuyan de manera equitativa entre todas las familias que las conforman.
Artículo 118. El Cabildo o la
autoridad tradicional adjudicará las tierras aptas para cultivo, excluyendo
para su protección áreas ecológicas y ambientalmente estratégicas, elaborando
un cuadro de las asignaciones de solares del resguardo que se hayan hecho o
hicieren entre las familias de la parcialidad, las planillas serán entregadas
al Ministerio del Interior y de Justicia - Dirección de Etnias, con el fin de
que se garantice la distribución equitativa de las tierras. Para el efectivo
cumplimiento de la adjudicación equitativa de las tierras, los cabildos y/o
autoridades indígenas, con su firma darán plena validez, sin que sea exigible
requisito adicional.
Artículo 119. Los programas de
ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas, estarán
dirigidos a facilitar el cumplimiento de la función social y ecológica de la
propiedad por parte de las comunidades, conforme a sus usos o costumbres, a la
preservación del grupo étnico y al mejoramiento de la calidad de vida de sus
integrantes.
El Instituto Geográfico Agustín
Codazzi verificará y certificará el cumplimiento de la función social de la
propiedad en los resguardos y el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, lo relacionado con la función ecológica que le es inherente, de
conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la
Constitución Política, la Ley 99 de 1993 y demás disposiciones concordantes.
La titulación de estas tierras deberá adelantarse con arreglo a las normas
sobre uso y manejo previstas en el Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección al Medio Ambiente, o las que establezcan las
autoridades competentes sobre la materia.
Artículo 120. Los terrenos
baldíos determinados por el antiguo Instituto Colombiano de Reforma Agraria,
Incora, con el carácter legal de reservas indígenas, constituyen tierras
comunales de grupos étnicos para los fines previstos en el artículo 63 de la
Constitución Política y la Ley 21 de 1991.
Artículo 121. Los territorios
regular y permanentemente utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas
o agricultores itinerantes para la caza, recolección u horticultura, que se
hallaren situados en zonas de reserva forestal a la vigencia de esta Ley, sólo
podrán destinarse a la constitución de resguardos indígenas, pero la ocupación
y aprovechamiento deberán estar en concordancia con las prescripciones que
establezca el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las
disposiciones vigentes sobre recursos naturales renovables.
Artículo 122. El Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural Incoder participará en las diligencias
necesarias para la delimitación que el Gobierno Nacional haga de las Entidades
Territoriales Indígenas, de conformidad con lo señalado para tal efecto en el
artículo 329 de la
Constitución Política y lo dispuesto en la
Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial.
Artículo 123. Las solicitudes
de constitución, saneamiento, reestructuración o ampliación de resguardos
indígenas deberán obligatoriamente articularse a los procesos y decisiones de
Ordenamiento Territorial con el fin de cumplir con la función social y
ecológica de la propiedad, lo anterior podrá articularse a los planes de vida
de las comunidades. Lo anterior mientras la ley orgánica de ordenamiento
territorial establece los principios y procedimientos para la constitución de
las entidades territoriales indígenas.
Parágrafo: No se podrán surtir
procedimientos de constitución, ampliación o saneamiento de resguardos
indígenas dentro de los límites geográficos determinados en el artículo 2° de la
Ley 70 de 1993 u otras zonas del país que presenten similares condiciones.
En los casos de tierras
pertenecientes a campesinos, estas no harán parte del resguardo y seguirán
rigiéndose por las decisiones y procesos del ordenamiento territorial, sin
perjuicio de la posibilidad de negociación de los predios en los términos de la
presente Ley.
Artículo 124. El Ministerio del
Interior y de Justicia - Dirección de Etnias, se abstendrá de autorizar,
iniciar o subsidiar los procedimientos de negociación directa o de expropiación
previstos en esta ley, si los predios rurales respectivos, pretenden ser
reivindicados o adquiridos por medio de la violencia. Las mejoras adquiridas en
esas condiciones, pasarán a ser propiedad de los legítimos dueños de la tierra.
Parágrafo. Para la formulación,
implementación y ejecución de programas y proyectos en territorios de las
comunidades indígenas y con el propósito de cumplir con el mandato legal de la
consulta previa, se garantizará a esas comunidades, adelantar el proceso de
consulta con el propósito de que la misma se convierta en instrumento para
elaborar proyectos productivos ambiental y culturalmente sustentables.
Artículo 125. En desarrollo de
lo previsto en el artículo 20 de la Ley 70 de 1993, el Instituto Geográfico
Agustín Codazzi verificará y certificará el cumplimiento de la función social
de la propiedad en las tierras de las Comunidades Negras. Las solicitudes de
adjudicación de tierras baldías que, conforme a los artículos 8° y 9° de dicha
Ley formulen los Consejos Comunitarios, deberán adecuarse obligatoriamente a
los procesos y decisiones de ordenamiento territorial que, conforme a los
planes de vida, formulen sus consejos comunitarios, con el fin de garantizar la
función social y ecológica de la propiedad.
CAPITULO II
Atención a la
población desplazada
Artículo 126. La
Agencia Presidencial para la
Acción Social y la
Cooperación Internacional podrá otorgar subsidios o adquirir, tierras y
mejoras de propiedad privada, o los que formen parte de las entidades de
derecho público, para su adjudicación a la población afectada por el
desplazamiento forzado.
Parágrafo. Las normas atinentes
a este capítulo se harán extensivas a otras víctimas de violencia armada, aún
cuando no tengan la condición de desplazadas, siempre que dicha calidad sea
previamente certificada por la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación.
Artículo 127. La Superintendencia de Notariado y Registro, llevará un registro de los predios y territorios
abandonados a causa de la violencia. Para tal efecto, los Notarios Públicos y
los Registradores de Instrumentos Públicos, procederán a impedir cualquier
acción de enajenación o transferencia de títulos de propiedad, o de otros
derechos sobre aquellos bienes, cuando tales operaciones se adelanten contra la
voluntad de los titulares de los derechos respectivos. Las solicitudes de
protección relacionadas con territorios étnicos, serán enviadas al Ministerio
del Interior y de Justicia, para efectos de lo dispuesto en el artículo 116 de
esta ley.
Parágrafo 1°. El propietario,
poseedor, ocupante o tenedor de un predio o territorio, o el Ministerio Público,
podrán solicitar la inclusión del mismo en el registro de predios abandonados y
la correspondiente prohibición de enajenación o transferencia. Dicha solicitud
deberá ser atendida por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del
Círculo respectivo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en
que fue recibida.
Parágrafo 2°. La solicitud de
protección se presentará ante las Oficinas del Ministerio Público y dentro del
día siguiente a su recepción; esta deberá ser enviada a la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo en donde se encuentre
ubicado el predio, para su trámite y decisión. Decidida la aceptación o el
rechazo, informarán a la Superintendencia de Notariado y Registro dentro de los
5 días siguientes a la ejecutoria del Acto Administrativo, para lo de su
competencia.
Parágrafo 3°. En cualquier
caso, la prescripción ordinaria, la prescripción extraordinaria, los procesos de
saneamiento de la propiedad y los de jurisdicción coactiva, se suspenden en
beneficio de los desplazados por la violencia y mientras dure el desplazamiento
forzado.
Parágrafo 4°. Los Notarios y
Registradores de Instrumentos Públicos, so pena de incurrir en causal de mala
conducta sancionable con la destitución, se abstendrán respectivamente, de
autorizar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del
dominio de dichos predios.
Artículo 128. Los Comités
Territoriales de Atención Integral a la
Población Desplazada con el objeto de proteger a una comunidad de actos
arbitrarios contra su vida, integridad y bienes, declararán la inminencia de
riesgo de desplazamiento o su ocurrencia por causa de la violencia, cuando se
presenten circunstancias que puedan originar o hayan originado, el
desplazamiento forzado en una zona determinada del territorio de su
jurisdicción, y procederán a identificar a los propietarios, poseedores, tenedores,
ocupantes y territorios de comunidades indígenas y negras ubicados en esta,
para lo cual dentro de los 30 días siguientes a la declaratoria, elaborarán un
informe a la fecha de emisión del acto de declaratoria, cuando esta es de
inminencia de desplazamiento; o a la fecha en que ocurrieron los primeros
hechos que ocasionaron el desplazamiento, cuando esta es de ocurrencia,
relacionando los titulares amparados y la calidad jurídica que ostentan, con
base en los datos existentes en las Oficinas de Registro de Instrumentos
Públicos, de Catastro, de Incoder, la
Unidad Nacional de Tierras Rurales y otras entidades. Para identificar las
calidades de derechos sin formalizar y los titulares de otros derechos, los
Comités obtendrán y contrastarán información en las comunidades respectivas.
El acto de declaratoria de
inminencia o de desplazamiento, se remitirá a las oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos correspondientes, solicitándole que se abstengan de
inscribir actos de enajenación o transferencia a cualquier título, de los
bienes rurales correspondientes, mientras esté vigente la declaratoria, salvo
que los legítimos titulares de derechos expresen de manera libre y espontánea la
voluntad de transferir sus derechos, mientras se halle vigente la medida, y
para tal fin obtengan autorización del respectivo Comité. Respecto de población
desplazada que tenga la calidad de ocupante de un bien baldío, dicho acto
también se remitirá a Incoder para que dentro de los 30 días siguientes a su
recibo adelante de forma preferente, los procedimientos de titulación a que
haya lugar y si a ello tuvieren derecho, de conformidad con las normas que
regulan la materia.
El informe así elaborado por los
Comités, es prueba sumaria de las calidades de poseedor, tenedor y ocupante,
para aquellas personas incluidas en el mismo.
Cuando en las zonas objeto de
declaratoria se encuentren asentadas comunidades étnicas, los Comités
Territoriales para Atención Integral a la
Población Desplazada procederán a informar al Ministerio del Interior y de
Justicia - Dirección de Etnias, para que inicie o culmine de manera preferente,
los procedimientos especiales de constitución, saneamiento, ampliación,
reestructuración y deslinde de resguardos indígenas o procedimientos de
titulación de propiedad colectiva de negritudes según el caso y cuando a ello
hubiere lugar.
Artículo 129. Cuando los
derechos ejercidos por los desplazados no se encuentren inscritos en los folios
de matrícula de los inmuebles respectivos, las Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos o el Comité Territorial para   la
Atención Integral a la
Población Desplazada competente, según el caso, ordenará que las medidas de
protección de que tratan los artículos anteriores, sean registradas.
Artículo 130. Los desplazados
que opten por el retorno a sus lugares de origen y tengan la calidad de
ocupantes de baldíos, podrán acumular el tiempo de explotación efectiva con el
de duración del desplazamiento, para cumplir con el requisito mínimo de ocupación
y explotación exigido en la ley para su titulación. Para este efecto, el
Incoder iniciará de manera preferente e inmediata, el trámite de titulación y
ordenará abrir un folio de matrícula inmobiliaria al respectivo predio con el
Acto Administrativo que acepte la solicitud de adjudicación del predio baldío
en el cual se inscribirá su contenido.
La Resolución de que trata el inciso anterior ordenará suspender el
proceso de titulación respecto de ese baldío durante el tiempo que dure el
procedimiento de titulación por la subsistencia del desplazamiento forzado.
Si transcurrido dicho término
el desplazado no retorna a reanudar el aprovechamiento del predio, Incoder
revocará la resolución de aceptación de la solicitud de adjudicación y ordenará
el levantamiento de la medida de protección a la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente de oficio o a
solicitud de la Agencia Presidencial para la
Acción Social y la
Cooperación Internacional, los comités territoriales de atención a la
población desplazada, el Ministerio Público o el interesado.
Artículo 131. En los procesos
de retorno y reubicación, se dará prioridad en la adjudicación de tierras a los
desplazados por la violencia en los predios rurales que hayan sido objeto de
los procesos de extinción del dominio en instancia administrativa judicial.
Acción Social establecerá un programa que permita recibir predios rurales de
personas desplazadas, a cambio de la adjudicación de otros predios de similares
características en otras zonas del país. Sólo será sujeto de adjudicación de
tierras aquella población desplazada que no la tuviere, que sea minifundista o
que opte por el proceso de permutas.
Artículo 132. Los desplazados
propietarios o poseedores de predios rurales, que hayan enajenado o transferido
sus derechos en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que no hubo
libertad jurídica en la celebración, podrán ejercer las acciones de nulidad,
lesión enorme, rescisión o posesorias; para lo cual, la prescripción de las
mismas empezará a correr cuando cese la condición de desplazamiento.
En todo caso, el recurso de
revisión de que trata el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil,
procederá en contra de la sentencia ejecutoriada que resuelva cualquiera de las
acciones de que trata el presente artículo, cuando lo allí resuelto afecte a
una persona que tenga la condición de desplazada.
CAPITULO III
De los bienes rurales
objeto de la extinción judicial del dominio
Artículo 133. Desde el momento
en que queden a su disposición los bienes rurales que en desarrollo de la
acción de extinción judicial del dominio regulada en la
Ley 793 de 2002, sean incorporados a su inventario de manera definitiva, la
Dirección Nacional de Estupefacientes procederá a dar aviso inmediato a la
Unidad Nacional de Tierras Rurales para que emita su concepto sobre la
caracterizada vocación a la producción agropecuaria, forestal o pesquera de los
inmuebles respectivos o de otra utilización productiva, dentro de los dos (2)
meses siguientes a la fecha del aviso.
La Unidad Nacional de Tierras destinará prioritariamente dichos bienes al
Fondo Nacional de Reparación de Víctimas creado en la
Ley 975 de 2006 para efectos del Programa Nacional de Reparación.
Los bienes que han sido objeto
de extinción judicial de dominio, podrán ser objeto de canje o permuta por
bienes rurales, situados en zonas de reforma agraria o de conflictos en la
tenencia de tierras, que hayan sido ofertados voluntariamente por sus
propietarios. Para el perfeccionamiento de estas operaciones se procederá a los
respectivos avalúos y concepto técnico, según lo establecido en la presente
ley.
Parágrafo. Cuando la
Comisión Nacional de Reconciliación y Reparación certifique que ha cesado la
necesidad de abastecer el Fondo de Reparación de Víctimas, los inmuebles de que
trata este artículo serán trasladados directamente al Incoder.
Artículo 134. Los bienes
materia de extinción de dominio definitiva que administre la
Dirección Nacional de Estupefacientes y sean materia de enajenación a
entidades públicas se entregarán, por la
Dirección, libres de toda clase de gravámenes, limitaciones y afectaciones al
derecho dominio, ocupación, posesión y cualquier forma de perturbación de la
propiedad y a paz y salvo por concepto de tributos y servicios públicos.
El término de duración de los
contratos de arrendamiento que sobre los bienes inmuebles rurales celebre la
Dirección Nacional de Estupefacientes, mientras se decide la acción prevista
en la Ley 793 de 2002, no podrá exceder la fecha de la sentencia en la que se
declare la extinción de todos los derechos reales, principales o accesorios,
desmembraciones, gravámenes o cualquiera otra limitación a la disponibilidad o
el uso del bien rural, y se ordene la tradición a favor de la
Agencia Presidencial para la
Acción Social y la
Cooperación Internacional, y en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta,
podrán pactarse cláusulas que autoricen la cesión, renovación o prórroga de los
contratos respectivos.
En los contratos de encargo
fiduciario, su ejecución continuará hasta que opere la forma de terminación
convenida. Los contratos por los cuales se han entregado bienes inmuebles
rurales a terceros a cualquier título, celebrados por la
Dirección Nacional de Estupefacientes o por los depositarios por esta
designados, con anterioridad a la vigencia de la presente ley cuyos plazos
excedan la fecha en la que se produce la sentencia judicial de extinción, se
resolverán unilateralmente y de pleno derecho sin necesidad de declaración
judicial alguna por motivos de interés público o utilidad social de que trata
la presente ley.
Parágrafo. Lo dispuesto en este
artículo rige para todos los contratos que comprometen el uso, usufructo y
destinación de los bienes inmuebles rurales que celebre o haya celebrado la
Dirección Nacional de Estupefacientes.
T I T U L O   VII
DE LOS PROCEDIMIENTOS DE
TIERRAS
CAPITULO I
Procedimiento para la
adquisición directa de tierras
Artículo 135. En la negociación
directa de predios para los fines previstos en esta ley, las autoridades
correspondientes se sujetarán al siguiente procedimiento:
1. Con base en los presupuestos
que el Gobierno Nacional le asigne específicamente para ello, la autoridad
competente practicará las diligencias que considere necesarias para la
identificación, calificación de la aptitud y valoración de los predios rurales
correspondientes.
2. El precio máximo de
negociación será el fijado en el avalúo comercial que para tal fin se contrate
con personas naturales o jurídicas legalmente habilitadas para ello, de acuerdo
con las disposiciones vigentes y el precio mínimo de negociación será dado por
el más bajo valor dado por el avaluó comercial, el valor de establecimiento del
proyecto productivo y el valor propuesto por el vendedor y será este mínimo el
punto de partida del Instituto para la negociación y la primera oferta de
compra.
3. La autoridad competente
formulará oferta de compra a los propietarios del predio mediante oficio que
será entregado personalmente, o en su defecto le será enviado por correo
certificado a la dirección que aparezca registrada en el expediente, o en el
directorio telefónico. Si no pudiere comunicarse la oferta en la forma
prevista, se entregará a cualquier persona que se hallare en el predio, y se
oficiará a la Alcaldía del lugar de ubicación del inmueble, mediante telegrama
que contenga los elementos esenciales de la oferta, para que se fije en lugar
visible al público durante cinco (5) días, contados a partir de su recepción,
con lo cual quedará perfeccionado el aviso y surtirá efectos ante los demás
titulares de derechos reales constituidos sobre el inmueble.
La oferta de compra deberá
inscribirse en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo
correspondiente, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se
haya efectuado la comunicación.
4. El propietario dispone de un
término de diez (10) días, contados a partir de la fecha en que quede
perfeccionada la comunicación, para aceptarla o rechazarla. Dentro del mismo
término y por una sola vez, podrá objetar el avalúo por error grave, o cuando
hubiere sido expedido con antelación superior a un año. Las objeciones al
avalúo inicial, o su actualización, serán diligenciadas por peritos diferentes
a los que hubieren intervenido con anterioridad.
5. Si hubiere acuerdo respecto
de la oferta de compra, se celebrará un contrato de promesa de compraventa, que
deberá perfeccionarse mediante escritura pública en un término no superior a
dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento.
Se entenderá que el propietario
renuncia a la negociación directa y rechaza la oferta de compra, cuando no
manifiesta su aceptación expresa dentro del término previsto para contestarla.
También se entiende rechazada la oferta cuando su aceptación sea condicionada,
salvo que la autoridad competente considere atendible la contrapropuesta de
negociación, o el propietario no suscriba la promesa de compraventa, o la
escritura pública que perfeccione la enajenación, dentro de los plazos
previstos.
6. Agotada la etapa de negociación
directa, conforme a lo contemplado en el inciso anterior, mediante resolución
motivada, la autoridad competente ordenará adelantar la expropiación del predio
y de los demás derechos reales constituidos sobre él, con arreglo al proceso
establecido en el Capítulo V de este Título.
7. Las entidades financieras
estarán obligadas a dar a la autoridad interesada en la expropiación la primera
opción de compra de los predios rurales que hayan recibido o reciban a título
de dación en pago por la liquidación de créditos hipotecarios, o que hubieren
adquirido mediante sentencia judicial.
8. La autoridad competente
dispondrá de un (1) mes para ejercer el derecho de opción privilegiada de
adquirirlos, vencido el cual la entidad financiera quedará en libertad para enajenarlos.
Serán absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren con violación
de lo dispuesto en esta norma, y los Notarios y Registradores de Instrumentos
Públicos no podrán autorizar e inscribir escrituras públicas que contengan la
transmisión del dominio a terceros, mientras no se protocolice la autorización
expresa y escrita de la autoridad competente, en los casos de desistimiento, o
la declaración juramentada del representante legal del intermediario
financiero, de no haberle sido notificada una decisión dentro del término
previsto, cuando hubiere mediado silencio administrativo positivo.
CAPITULO II
Clarificación de la
propiedad y deslinde de tierras
Artículo 136. La posesión
agraria consiste en la explotación económica regular y estable del suelo, por
medio de hechos positivos propios de dueño, como los cultivos, sementeras,
plantaciones forestales o agroforestales, la ocupación con ganados y otros de
igual significación económica. Esta posesión se extiende también a las
porciones incultas, cuya existencia se demuestre como necesaria para la
explotación económica del predio, o como complemento para el mejor
aprovechamiento de este, aunque en los terrenos de que se trate no haya
continuidad, o para el ensanche de la misma producción. Tales porciones de
tierra, pueden ser conjuntamente hasta de una extensión igual a la mitad de la
explotada y se reputan poseídas conforme a este artículo.
En los predios rurales, el
cerramiento y la construcción de edificios no constituyen por sí solos pruebas
de explotación económica, pero sí pueden considerarse como elementos
complementarios de ella.
Artículo 137. Para la
prescripción adquisitiva en materia de fundos rurales aplicará lo dispuesto en
los artículos 2518 a 2541 del Código Civil y en la
Ley 791 de 2002.
En todo caso, la posesión en
materia de fundos rurales implicará lo dispuesto en el artículo 136 de la
presente ley.
Los jueces de la
República se abstendrán de adelantar procedimientos de prescripción
adquisitiva de dominio sobre predios de propiedad de la población desplazada
por la violencia, así mismo, las autoridades judiciales negarán las
pretensiones de pertenencia de aquellos que demanden la reivindicación o
legitimación de derechos sobre inmuebles cuando la tenencia o posesión del
demandante tenga origen en conductas de intimidación o violencia, en este caso
el Estado en cabeza de la autoridad jurisdiccional, protegerá a quien se
encuentre en imposibilidad de hacer valer su derecho e iniciará procedimientos
para reestablecer y proteger los derechos de los afectados por la violencia.
En todo caso, aún después de la
ejecutoria del fallo judicial de prescripción adquisitiva de la propiedad en
los términos de este artículo, si se lograre demostrar por el interesado su
condición de desplazado por la violencia o los actos o conductas de
intimidación o violencia que le hicieron imposible el disfrute de su propiedad,
procederá en contra de la sentencia ejecutoriada de cualquier instancia el
recurso de revisión de que trata el artículo 379 del Código de Procedimiento
Civil.
Artículo 138. Acreditan
propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial:
1. El título originario
expedido por el Estado, mientras no haya perdido o no pierda su eficacia legal.
Constituyen título originario expedido por el Estado o emanado de este, los
siguientes:
a) Todo acto administrativo,
legalmente realizado y traducido en un documento auténtico, por medio del cual
el Estado se haya desprendido del dominio de determinada extensión territorial;
b) Todo acto civil realizado
por el Estado, en su carácter de persona jurídica, y por medio del cual se haya
operado legalmente el mismo fenómeno de constitución o transferencia del
dominio de determinada extensión territorial perteneciente a la
Nación.
La enumeración anterior no es
taxativa y, por consiguiente, son títulos originarios expedidos por el Estado,
o emanados de este, fuera de los indicados en los dos ordinales anteriores, los
demás que conforme a las leyes tengan tal carácter.
2. Cualquiera otra prueba,
también plena, mientras no haya perdido o no pierda su eficacia legal, de haber
salido el derecho de dominio sobre el terreno, legítimamente, del patrimonio
del Estado.
3. Los títulos debidamente
inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de esta ley, en que consten
tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes
para la prescripción extraordinaria.
Lo dispuesto en el inciso
anterior, sobre pruebas de la propiedad privada por medio de títulos
debidamente inscritos, otorgados entre particulares con anterioridad a la
presente ley, no es aplicable respecto de terrenos que no sean adjudicables,
estén reservados o destinados para cualquier servicio o uso público, ni en los
casos considerados en el artículo anterior.
Artículo 139. Las disposiciones
anteriores se refieren exclusivamente a la propiedad territorial superficiaria
y no tienen aplicación ninguna respecto del subsuelo.
Artículo 140. Para asegurar la
protección de los bienes y derechos conforme al artículo 63 de la
Constitución Política y la Ley 70 de 1993, el Ministerio del Interior y de
Justicia - Dirección de Etnias podrá adelantar procedimientos de clarificación
y deslinde de las tierras de resguardo, o de las ocupadas ancestralmente o
adjudicadas a las comunidades negras, de las que pertenecieren a los
particulares.
Artículo 141. Para efectos del
principio de publicidad, la providencia que inicie las diligencias
administrativas de clarificación de la propiedad y deslinde de las tierras de
propiedad de la Nación, será inscrita en la oficina de Registro de Instrumentos
Públicos correspondiente, si el predio se hallare inscrito, diligencia que
tendrá prelación. En caso contrario, la autoridad competente solicitará la
apertura de un folio de matrícula inmobiliaria y la inscripción de la
respectiva providencia, como medida cautelar. A partir de este registro, el
procedimiento que se surta tendrá efecto para los nuevos poseedores o
adquirentes de derechos reales.
La solicitud, decreto y
práctica de pruebas se ceñirán a lo dispuesto en los correspondientes decretos
reglamentarios. En estos procedimientos se practicará una diligencia de
inspección ocular con intervención de peritos, si así lo solicitan los
interesados y sufragan los gastos que demande la diligencia. En caso contrario,
la autoridad competente dispondrá que se efectúe con funcionarios expertos de
la entidad.
Los peritos serán dos (2),
contratados por la autoridad que adelante la expropiación con personas
naturales o jurídicas que se encuentren legalmente autorizadas para ello. Los
dictámenes se rendirán con arreglo a los preceptos de esta ley y del decreto
reglamentario.
En los procedimientos de que
trata este capítulo, así como en los procesos judiciales de revisión, la carga
de la prueba corresponde a los particulares.
Artículo 142. Contra las
resoluciones que decidan de fondo los procedimientos que se regulan en este
capítulo, sólo procede el recurso de reposición en los términos del Código
Contencioso Administrativo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación, y la acción de revisión ante el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, en única instancia, conforme a lo establecido en el
numeral 9 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo. La demanda de
revisión deberá presentarse dentro de los quince (15) días siguientes a la
fecha de ejecutoria del acto administrativo correspondiente.
La resolución que culmine el
procedimiento de clarificación de la propiedad sólo podrá declarar que, en
relación con el inmueble objeto de las diligencias, no existe título originario
del Estado, o que posee título de adjudicación que no ha perdido su eficacia legal,
o que se acreditó propiedad privada por la exhibición de una cadena de títulos
debidamente inscritos otorgados por un lapso no menor del término que señalan
las leyes para la prescripción extraordinaria, según lo previsto en esta ley, o
que los títulos aportados son insuficientes, bien porque no acreditan dominio
sino tradición de mejoras sobre el inmueble, o se refiere a bienes no
adjudicables, o que se hallen reservados, destinados a un uso o servicio
público, o porque se incurre en exceso sobre la extensión legalmente
adjudicable. Cuando se declare que en relación con el inmueble existe propiedad
privada, o que salió del patrimonio del Estado, en todo caso quedarán a salvo
los derechos de los poseedores materiales, conforme a la ley civil.
Ejecutoriada la resolución que
define los procedimientos contemplados en este Capítulo, y si no se hubiere
formulado demanda de revisión, o fuere rechazada, o el fallo del Consejo de
Estado negare las pretensiones de la demanda, se ordenará su inscripción en el
correspondiente folio de matrícula inmobiliaria para efectos de publicidad ante
terceros.
Artículo 143. La
Unidad Nacional de Tierras Rurales podrá requerir de las Oficinas de Registro
de Instrumentos Públicos, Catastrales, del Instituto Geográfico “Agustín
Codazzi” y demás dependencias del Estado, toda la información que posean sobre
la existencia de propietarios o poseedores de inmuebles rurales, así como las
fotografías aéreas, planos y demás documentos relacionados con los mismos.
Parágrafo. En las zonas donde
el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” no tenga información actualizada,
corresponde a la autoridad competente señalar, cuando lo considere conveniente,
mediante resoluciones que serán publicadas por dos veces con intervalos no
inferiores a ocho (8) días, en dos (2) diarios de amplia circulación nacional,
las regiones, la forma y los términos en que toda persona natural o jurídica,
de derecho público o privado que sea propietaria o poseedora de predios rurales,
estará obligada a presentar ante la autoridad administrativa una descripción
detallada de los inmuebles respectivos.
CAPITULO III
Procedimiento
administrativo de extinción del dominio
Artículo 144. Establézcase en
favor de la Nación la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los
predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma
establecida en el artículo 131 de esta ley durante tres (3) años continuos,
salvo fuerza mayor o caso fortuito, o cuando los propietarios violen las
disposiciones sobre conservación, mejoramiento y utilización racional de los
recursos naturales renovables y las de preservación y restauración del
ambiente.
Lo dispuesto en este artículo
no se opone a la declaratoria de extinción del dominio cuando, a la fecha en
que empiece a regir esta ley, hubiere transcurrido un lapso de tres (3) años de
inexplotación del inmueble, o si dicho término se cumpliere dentro de la
vigencia de esta norma.
Cuando la posesión se hubiere
ejercido sobre una parte del predio solamente, la extinción del dominio no
comprenderá sino las porciones incultas que no se reputen poseídas conforme a
lo dispuesto en el artículo 131 de esta ley.
La Unidad Nacional de Tierras Rurales tendrá a su cargo adelantar las
diligencias y dictar las resoluciones sobre extinción del derecho de dominio
privado sobre predios rurales, según lo previsto en la presente ley.
Parágrafo. La acción de dominio
no procederá en los casos de predios de resguardos indígenas, los de propiedad
colectiva de comunidades negras y los demás que de acuerdo con la
Constitución Nacional ostenten la calidad de imprescriptibles, inalienables e
inembargables.
Artículo 145. En el estatuto
que regule el procedimiento administrativo de extinción de dominio, además de
las disposiciones que se consideren necesarias, se incluirán las siguientes:
1. La resolución que inicie el
procedimiento será inscrita en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos
correspondiente. Quien adquiera derechos reales a partir de este registro,
asumirá desde entonces las diligencias en el estado en que se encuentren.
2. Los términos probatorios no podrán
exceder de treinta (30) días, distribuidos como indique el reglamento. La
resolución sobre extinción de dominio deberá dictarse dentro de los quince (15)
días siguientes al vencimiento del término probatorio.
3. Contra la resolución que
declare que sobre un fundo o parte de él se ha extinguido el derecho de dominio
privado sólo proceden el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días
siguientes a su notificación, y la acción de revisión ante el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia, según lo
previsto en el numeral 8 del artículo 128 del Código Contencioso
Administrativo. La demanda de revisión deberá presentarse dentro de los quince
(15) días siguientes a la fecha de ejecutoria del acto administrativo correspondiente.
Si no se presenta la demanda de revisión en el término indicado, o si aquella
fuere rechazada, o la sentencia del Consejo de Estado negare la revisión
demandada, la Unidad procederá a remitir a la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente copia de la
resolución que decretó la extinción del dominio privado, para su inscripción y
la consecuente cancelación de los derechos reales constituidos sobre el fundo.
4. Tanto en las diligencias
administrativas de extinción del derecho de dominio, como en los procesos
judiciales de revisión, la carga de la prueba corresponde al propietario.
5. En todos los procedimientos
administrativos de extinción del derecho de dominio deberá practicarse una
inspección ocular al predio intervenido por la
Unidad. Cuando se trate de la causal relacionada con el incumplimiento de la
función social de la propiedad prevista en la presente ley, los dictámenes
serán rendidos por dos peritos que contrate la
Unidad de Tierras con personas naturales o jurídicas legalmente autorizadas
para ello, pero la práctica, elaboración y rendición del experticio se someterá
a las reglas establecidas en esta ley y lo que disponga el decreto
reglamentario.
Cuando la causa que origine el
adelantamiento del proceso administrativo de extinción del dominio esté
relacionada con la violación de las disposiciones sobre conservación,
mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y las
de preservación del ambiente, los experticios se rendirán por dos funcionarios
calificados de la
Corporación Autónoma Regional con jurisdicción en el municipio de ubicación
del inmueble, conforme a las reglas y, metodología que para tal efecto señale
el reglamento.
6. Cuando se trate de probar
aprovechamiento de la tierra con ganados, en superficies cubiertas, de pastos,
naturales, será indispensable demostrar de manera suficiente el aprovechamiento
económico o la realización de inversiones durante el término fijado para la
extinción del dominio.
Artículo 146. Si por razones de
interés social y utilidad pública la Unidad estimare necesario tomar posesión
de un fundo o de porciones de este antes de que se haya fallado el proceso
judicial de revisión del procedimiento de extinción del dominio, podrá entonces
adelantar la expropiación de la propiedad respectiva. El valor de lo
expropiado, que será determinado por avalúo que será el valor del avalúo
comercial determinado por el IGAC, permanecerá en depósito a la orden del
Tribunal competente hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia. Si el fallo
confirma la resolución acusada, los valores consignados se devolverán al
Instituto. Si por el contrario, la revoca o reforma; el juez ordenará entregar
al propietario dichos valores más los rendimientos obtenidos por estos, en la
proporción que corresponda.
Artículo 147. Lo cultivado por
colonos que no hayan reconocido vínculo de dependencia con el propietario, o
autorización de este, no se tomará en cuenta para los efectos de demostrar la
utilización económica de un fundo.
Artículo 148. Las tierras aptas
para la producción económica que reviertan al dominio de la
Nación en virtud de la declaratoria de extinción del derecho de dominio,
ingresarán con el carácter de baldíos y se adjudicarán por parte del Incoder,
previo traslado de la Unidad a este Instituto, de conformidad con el reglamento
que para cada predio expida el Consejo Directivo; las no aptas para los
programas de que trata esta ley, serán enajenadas por la
Unidad, o transferidas, en un plazo no mayor a tres meses, contados desde la
ejecutoria de la providencia respectiva, a las entidades del Estado que deban
cumplir en ellas actividades específicas señaladas en normas vigentes, o al
municipio en que se hallen ubicadas en los términos del artículo 26. El recibo
de estas tierras será de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades
indicadas.
Artículo 149. Para todos los
efectos legales se considera que no están cobijadas por la regla sobre
extinción del dominio, las extensiones que dentro del año inmediatamente
anterior a la fecha en que se practique la inspección ocular, conforme al
numeral 5 del artículo 145 de esta ley, se encontraban económicamente
utilizadas de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, y cumpliendo
las normas sobre conservación, mejoramiento y utilización racional de los
recursos naturales renovables y las de preservación y restauración del
ambiente.
En los juicios de revisión que
se sigan ante el Consejo de Estado de acuerdo con lo previsto en los artículos
anteriores, la inspección judicial que se practique estará encaminada a
verificar el estado de producción que existía, o el incumplimiento que se
estableció de las normas del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y
de Protección al Medio Ambiente y disposiciones que lo complementan, en la
fecha de la diligencia de inspección ocular. Por lo tanto, los peritos
dictaminarán, en caso de encontrarse un aprovechamiento productivo en el fundo,
o un estado de conservación y aprovechamiento de los recursos naturales o del
ambiente ajustado a la ley, si estas situaciones son anteriores o por el
contrario posteriores al momento de la inspección ocular que se practicó dentro
de las diligencias administrativas de extinción del dominio adelantadas por el
Instituto.
Si de la inspección judicial y
del dictamen pericial se deduce que la producción económica, o el estado de
conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales
renovables y de preservación del ambiente son posteriores a la fecha de la
diligencia de inspección ocular que practicó el Instituto, el Consejo de Estado
no podrá tener en cuenta esas circunstancias para efectos de decidir sobre la
revisión del acto administrativo. Pero el valor de las mejoras posteriores que
se acrediten, será pagado por la Entidad administrativa correspondiente en la
forma que establezca el reglamento.
Artículo 150. Para efectos de
lo establecido en el artículo 136 de esta ley, se considera que hay manejo
productivo cuando esta se realiza de una manera regular y estable. Es regular y
estable, el manejo productivo que al momento de la práctica de la inspección
ocular tenga más de un (1) año de iniciada, y se haya mantenido sin
interrupción injustificada, siendo de cargo del propietario la demostración de
tales circunstancias.
La simple tala de árboles, con
excepción de las producciones forestales adelantadas de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 1021 de 2006, no constituye manejo productivo económico.
Artículo 151. Será causal de
extinción del derecho de dominio el manejo productivo que se adelante con
violación de las normas sobre conservación, mejoramiento y utilización racional
de los recursos naturales renovables y las relacionadas con la preservación y
restauración del ambiente contenidas en la
Ley 99 de 1993 y demás disposiciones pertinentes.
Artículo 152. En los eventos
previstos en el artículo anterior, el procedimiento de extinción del dominio
será adelantado oficiosamente por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, del Director General de la correspondiente Corporación
Autónoma Regional o del Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y
Agrarios.
Artículo 153. Hay deterioro o
perjuicio sobre los recursos naturales renovables y del ambiente, cuando se
realizan conductas o se producen abstenciones que los destruyen, agotan,
contaminan, disminuyen, degradan, o cuando se utilizan por encima de los límites
permitidos por normas vigentes, alterando las calidades físicas, químicas o
biológicas naturales, o se perturba el derecho de ulterior aprovechamiento en
cuanto este convenga al interés público. La extinción del derecho de dominio
procederá sobre la totalidad o la porción del terreno afectado por las
respectivas conductas o abstenciones nocivas.
CAPITULO IV
Normas sustanciales
sobre adjudicación y recuperación de baldíos
Artículo 154. La propiedad de
los terrenos baldíos adjudicables, sólo puede adquirirse mediante título
traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Incoder en los
términos establecidos en la presente ley, o por las entidades públicas en las
que delegue esta facultad.
Los ocupantes de tierras
baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al
Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe una mera
expectativa.
La Unidad de Tierras decretará la reversión del baldío adjudicado
al dominio de la Nación, cuando se compruebe la violación de las normas sobre
conservación y aprovechamiento racional de los recursos naturales renovables y
del medio ambiente, o el incumplimiento de las obligaciones y condiciones bajo
las cuales se produjo la adjudicación. Ejecutoriada la resolución que disponga
la reversión y efectuado el pago, consignación o aseguramiento del valor que
corresponda reconocer al ocupante por concepto de mejoras, si no se allanare a
la devolución del predio al Instituto dentro del término que este hubiere
señalado, se solicitará el concurso de las autoridades de policía, dentro del
mes siguiente a la ejecutoria de la providencia, para que la restitución del
inmueble se haga efectiva. Para tal efecto, la
Unidad de Tierras le bastará presentar copia auténtica de la resolución
declaratoria de la reversión, con sus constancias de notificación y ejecutoria.
No podrá hacerse adjudicación
de baldíos sino por ocupación previa, en tierras con aptitud agropecuaria o
forestal que se estén utilizando productivamente, conforme a las normas sobre
protección y utilización racional de los recursos naturales renovables, en
favor de personas naturales, empresas comunitarias y cooperativas, en las
extensiones y condiciones que para cada municipio o región del país señale la
Unidad.
Artículo 155. Como regla
general, las tierras baldías se titularán en Unidades Agrícolas Familiares,
conforme al concepto establecido en esta ley, salvo las excepciones que
establezca el Consejo Directivo cuando se trate de las adjudicaciones de
tierras a las comunidades indígenas, negras y demás minorías étnicas, y en las
adjudicaciones derivadas de los contratos de explotación de baldíos que se
celebren con las empresas especializadas del sector agropecuario y/o forestal
en las zonas de desarrollo empresarial a que se refiere el Capítulo IV del
Título III de esta ley.
Artículo 156. El Consejo
Directivo del Incoder señalará para cada región o zona las extensiones máximas
y mínimas adjudicables de los baldíos productivos en Unidades Agrícolas
Familiares, y declarará, en caso de exceso del área permitida, que hay indebida
ocupación o apropiación de las tierras de la
Nación.
El Incoder cobrará el valor del
área que exceda el tamaño de la
Unidad Agrícola Familiar establecida para las tierras en el municipio o zona,
mediante el procedimiento de avalúo señalado para la adquisición de tierras,
siempre que no mediaren circunstancias de concentración de la propiedad u otras
que señale el reglamento que expida el Consejo Directivo. En todo caso, el área
enajenable no podrá exceder de la extensión máxima de la
Unidad Agrícola Familiar determinada para la respectiva zona o municipio.
Para expedir las
reglamentaciones sobre las extensiones máximas y mínimas adjudicables, el
Instituto deberá tener en cuenta, entre otras, las condiciones agrológicas,
fisiográficas, disponibilidad de aguas, cercanía a poblados de más de tres mil
(3.000) habitantes, vías de comunicación de las zonas correspondientes, la
composición y concentración de la propiedad territorial, los índices de
producción y productividad, la aptitud y las características del desarrollo
sostenible de la región, la condición de aledaños de los terrenos baldíos, o la
distancia a carreteras transitables por vehículos automotores, ferrocarriles,
ríos navegables, a centros urbanos de más de diez mil (10.000) habitantes, o a
puertos marítimos, cuando en este último caso dichas tierras se hallen ubicadas
a menos de cinco (5) kilómetros de aquellos. El lindero sobre cualquiera de
dichas vías no será mayor de mil (1.000) metros.
El Instituto está facultado
para señalar zonas en las cuales las adjudicaciones sólo podrán hacerse con
base en producciones forestales, agrícolas o de ganadería intensiva y para
definir, conforme a las circunstancias de la zona correspondiente, las
características de estas últimas.
Parágrafo. No serán
adjudicables los terrenos baldíos que cuenten con las siguientes condiciones:
a) Los terrenos baldíos
situados dentro de un radio de quinientos (500) metros alrededor de las zonas
donde se adelanten procesos de explotación de recursos naturales no renovables;
b) Los terrenos baldíos
situados dentro de un radio de cinco (5) kilómetros alrededor de las zonas de
reserva ambiental o de Parques Nacionales Naturales y las seleccionadas por
entidades públicas para adelantar planes viales u otros de igual significación
económica y social para el país, cuya construcción pueda incrementar el precio
de las tierras por factores distintos a su explotación económica.
Artículo 157. Podrán hacerse
por parte de la Unidad de Tierras, adjudicaciones en favor de entidades de
derecho público para la construcción de obras de infraestructura destinadas a
la instalación o dotación de servicios públicos, o cuyas actividades hayan sido
declaradas por la ley como de utilidad pública e interés social, bajo la
condición de que si dentro del término que el Instituto señalare no se diere
cumplimiento al fin previsto, los predios adjudicados revertirán al dominio de la
Nación.
Artículo 158. La persona
natural o jurídica que solicite la adjudicación de un baldío, deberá demostrar
que tiene bajo producción económica las dos terceras partes de la superficie
cuya adjudicación solicita y que la utilización adelantada corresponde a la
aptitud del suelo establecida por el Incoder en la inspección ocular y que se
está cumpliendo con la función ecológica y social. En la petición de
adjudicación el solicitante deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento,
que se entiende prestado al formular su pretensión expresamente, si se halla o
no obligado legalmente a presentar declaración de renta y patrimonio. En caso
afirmativo, la exigencia de la explotación económica deberá demostrarse con las
declaraciones de renta y patrimonio correspondientes a los tres años anteriores
a la fecha de la solicitud.
En todo caso, deberá
acreditarse una ocupación y utilización productiva previa no inferior a cinco
(5) años para tener derecho a la adjudicación. La ocupación anterior de persona
distinta del peticionario, no es transferible a terceros, para los efectos
contemplados en este inciso.
En la parte motiva de las
resoluciones de adjudicación de baldíos deberán analizarse ampliamente las
pruebas allegadas sobre la explotación económica del predio, el término de ella
y la fuerza de convicción que le merezcan al Instituto, para efectos de
considerar la presunción consagrada en el artículo 6° de la
Ley 97 de 1946, y en la parte resolutiva deberá declararse si la adjudicación
queda o no amparada por dicha presunción, precisando además que esta no surtirá
efectos contra terceros sino pasado un año, contado a partir de la fecha de
inscripción de la resolución en la respectiva Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos.
No obstante, a pesar de
transcurrido el año después del registro de la resolución, la presunción a que
se refiere el inciso anterior se mantendrá mientras el acto administrativo
correspondiente no sea producto de maniobras abusivas o fraudulentas que puedan
dar lugar al enriquecimiento sin causa del adjudicatario, con perjuicio de los
derechos del legítimo propietario del inmueble objeto de la adjudicación. Por consiguiente,
sólo quedarán amparadas con la presunción de la
Ley 97 de 1946, las resoluciones expedidas en desarrollo de procedimientos en
los que exista buena fe por parte del adjudicatario, y no se desconozcan
derechos de terceros adquiridos con sujeción al artículo 58 de la
Constitución Política.
En los casos en que la
utilización económica realizada no corresponda a la aptitud específica
señalada, el baldío no se adjudicará, hasta tanto no adopte y ejecute por el
colono un plan gradual de reconversión, o previo concepto favorable de la
institución correspondiente del Sistema Nacional Ambiental.
Las áreas dedicadas a la
conservación de la vegetación protectora, lo mismo que las destinadas al uso
forestal racional, situadas fuera de las zonas decretadas como reservas
forestales o de bosques nacionales, se tendrán como porción aprovechada, para
el cálculo de la superficie productiva exigida por el presente artículo para
tener derecho a la adjudicación, siempre y cuando dentro del plan o proyecto
presentado se garantice que estas zonas no van a ser intervenidas para la
producción económica.
No podrán hacerse
adjudicaciones de baldíos donde estén establecidas comunidades indígenas o que
constituyan su hábitat, sino únicamente y con destino a la constitución de
resguardos indígenas.
Artículo 159. Las Unidades
Agrícolas Familiares sobre tierras baldías adjudicarán conjuntamente a los
cónyuges o compañeros permanentes, siempre que hayan cumplido dieciséis años de
edad, sean jefes de familia, compartan entre sí las responsabilidades sobre sus
hijos menores, o con sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad si
velaren por ellos.
Los adjudicatarios podrán contraer
las obligaciones inherentes sin necesidad de autorización judicial. Esta
disposición se aplicará a todas las adjudicaciones o adquisiciones de tierras
que llegaren a hacerse en favor de los campesinos, o para la admisión de estos
como socios de las empresas comunitarias o cooperativas.
Artículo 160. No podrá ser
adjudicatario de baldíos la persona natural o jurídica cuyo patrimonio neto sea
superior a quinientos salarios mínimos mensuales legales, salvo las
organizaciones, cooperativas o asociaciones sin ánimo de lucro y de minorías
étnicas y lo previsto para las zonas de desarrollo empresarial en el Capítulo
IV del Título IV de esta ley. Para determinar la prohibición contenida en esta
norma, en el caso de las sociedades deberá tenerse en cuenta, además, la suma
de los patrimonios netos de los socios cuando estos superen el patrimonio neto
de la sociedad.
Tampoco podrán titularse
tierras baldías a quienes hubieren tenido la condición de funcionarios,
contratistas o miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los organismos y
entidades públicas que integran los diferentes subsistemas del Sistema Nacional
de Desarrollo Rural, dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de la
solicitud de adjudicación. Esta disposición también será aplicable a las
personas jurídicas cuando uno o varios de sus socios hayan tenido las
vinculaciones o las calidades mencionadas con los referidos organismos
públicos.
Artículo 161. No se podrán
efectuar titulaciones de terrenos baldíos en favor de personas naturales o
jurídicas que sean propietarias o poseedoras, a cualquier título, de otros
predios rurales en el territorio nacional, salvo lo dispuesto para las zonas de
desarrollo empresarial.
Con el fin de dar cumplimiento
a lo dispuesto en el inciso anterior, en el momento de presentar la solicitud
de titulación el peticionario deberá manifestar, bajo la gravedad del
juramento, si es o no propietario o poseedor de otros inmuebles rurales en el
territorio nacional. Serán absolutamente nulas las adjudicaciones que se
efectúen con violación de la prohibición establecida en este artículo.
La acción de nulidad contra las
resoluciones de adjudicación de baldíos podrá intentarse por la entidad administrativa
adjudicataria, por los Procuradores Agrarios o cualquier persona ante el
correspondiente Tribunal Administrativo, dentro de los dos (2) años siguientes
a su ejecutoria, o desde su publicación en el Diario Oficial,
según el caso. La procedencia de esta acción se hará constar en todas las
resoluciones de titulación de baldíos que expida la entidad administrativa
adjudicataria.
Sin perjuicio de lo dispuesto
en los incisos anteriores, la entidad administrativa adjudicataria podrá
revocar directamente, en cualquier tiempo, las resoluciones de adjudicación de
tierras baldías proferidas con violación a lo establecido en las normas legales
o reglamentarias vigentes sobre baldíos. En este caso no se exigirá el
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. En lo demás, el
procedimiento de revocación se surtirá con arreglo a las prescripciones del
Código de lo Contencioso Administrativo.
Para la aplicación de las
prohibiciones previstas en el presente artículo, se tendrán en cuenta además,
las adjudicaciones de terrenos baldíos efectuadas a sociedades de las que los
interesados formen parte, lo mismo que las que figuren en cabeza de su cónyuge,
compañero permanente e hijos menores adultos.
Ninguna persona podrá adquirir
la propiedad sobre terrenos inicialmente adjudicados como baldíos, si las
extensiones exceden los límites máximos para la titulación señalados por el
Consejo Directivo para las Unidades Agrícolas Familiares en el respectivo
municipio o zona. También serán nulos los actos o contratos en virtud de los
cuales una persona aporte a sociedades o comunidades de cualquier índole, la
propiedad de tierras que le hubieren sido adjudicadas como baldíos, si con
ellas dichas sociedades o comunidades consolidan la propiedad sobre tales
terrenos en superficies que excedan a la fijada por el Instituto para la
Unidad Agrícola Familiar.
Quien siendo adjudicatario de
tierras baldías las hubiere enajenado o no podrá obtener una nueva adjudicación.
Los terrenos baldíos
adjudicados no podrán fraccionarse en extensión inferior a la señalada por el
Incoder como Unidad Agrícola Familiar para la respectiva zona o municipio,
salvo las excepciones previstas en esta ley y las que determine el Consejo Directivo
del Incoder mediante reglamentación. Los Notarios y Registradores de
Instrumentos Públicos se abstendrán de autorizar y registrar actos o contratos
de tradición de inmuebles, cuyo dominio inicial provenga de adjudicaciones de
baldíos nacionales, en los que no se protocolice la autorización del Incoder,
cuando con tales actos o contratos se fraccionen dichos inmuebles.
La declaratoria de caducidad de
los contratos relacionados con baldíos y la reversión al dominio de la
Nación se harán sin perjuicio de los derechos de terceros.
No podrá alegarse derecho para
la adjudicación de un baldío, cuando demuestre que el peticionario deriva su
ocupación del fraccionamiento de los terrenos, efectuado por personas que los
hayan tenido indebidamente, hubiere procedido con mala fe, o con fraude a la
ley, o con violación de las disposiciones legales u otro medio semejante, o
cuando se tratare de tierras que tuvieren la calidad de inadjudicables o
reservadas.
Las prohibiciones y limitaciones
señaladas en los incisos anteriores, deberán consignarse en los títulos de
adjudicación que se expidan.
Artículo 162. Sin perjuicio de
su libre enajenación, dentro de los cinco (5) años siguientes a la
adjudicación, de una Unidad Agrícola Familiar sobre baldíos, esta podrá ser
gravada con hipoteca solamente para garantizar las obligaciones derivadas de
créditos agropecuarios otorgados por entidades financieras.
Artículo 163. En los casos de
indebida ocupación de terrenos baldíos, o de tierras que se hallen reservadas,
o que no puedan ser adjudicables, o que se hallen destinadas a un servicio
público, el Instituto ordenará la recuperación, previa citación y notificación
personal del ocupante, o de quien se pretenda dueño, del acto administrativo
que inicie el procedimiento agrario respectivo, o mediante edicto, en la forma
contemplada en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. Al
efecto, el decreto reglamentario establecerá el procedimiento que habrá de seguirse
con audiencia del ocupante, o de quien se pretenda dueño. Las autoridades de
policía están en la obligación de prestar su concurso para que la restitución
se haga efectiva.
Para efectos del principio de
publicidad, la providencia que inicie las diligencias administrativas de
recuperación de baldíos indebidamente ocupados o apropiados, será inscrita en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, si el predio se
hallare inscrito, diligencia que tendrá prelación. En caso contrario, el
Instituto solicitará la apertura de un folio de matrícula inmobiliaria y la
inscripción de la respectiva providencia, como medida cautelar. A partir de
este registro, el procedimiento que se surta tendrá efecto para los nuevos
ocupantes. La solicitud, decreto y práctica de pruebas se ceñirán a lo
dispuesto en el correspondiente decreto reglamentario. En este procedimiento,
se practicará una diligencia de inspección ocular con intervención de peritos,
si así lo solicitan los interesados y sufragan los gastos que demande la
diligencia. En caso contrario, el Instituto dispondrá que se efectúe con
funcionarios expertos de la entidad.
Los peritos serán dos (2),
contratados por la Unidad de Tierras con personas naturales o jurídicas que se
encuentren legalmente autorizadas para ello. Los dictámenes se rendirán con
arreglo a los preceptos de esta ley y del decreto reglamentario. La carga de la
prueba corresponde a los particulares en el procedimiento de que trata este
artículo, así como en el proceso de revisión que se instaure ante el Consejo de
Estado.
Contra la resolución de la
Unidad de Tierras que decida de fondo el procedimiento de recuperación de
baldíos indebidamente ocupados o apropiados, sólo procede el recurso de
reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo, dentro de los
cinco (5) días siguientes a la notificación, y la acción de revisión ante el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia,
conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 128 del Código
Contencioso Administrativo. La demanda de revisión deberá presentarse dentro de
los quince (15) días siguientes a la fecha de ejecutoria del acto
administrativo correspondiente.
Parágrafo. En la providencia
que ordena la restitución se tomarán las determinaciones que correspondan en
relación con las mejoras. Si el ocupante o quien se pretenda dueño puede
considerarse como poseedor de buena fe, conforme a la presunción de la ley
civil, se procederá a la negociación o expropiación de las mejoras.
Artículo 164. La
Unidad Nacional de Tierras Rurales queda autorizada para constituir sobre los
terrenos baldíos cuya administración se le encomienda, reservas en favor de
entidades de derecho público para los siguientes fines:
a) La ejecución de proyectos de
alto interés para el desarrollo económico y social del país;
b) El establecimiento de
servicios públicos;
c) El desarrollo de actividades
que hayan sido declaradas por la ley como de utilidad pública e interés social;
d) Las que tengan por objeto
prevenir asentamientos en zonas aledañas o adyacentes a aquellas donde se
adelanten exploraciones o explotaciones petroleras o mineras, por razones de
orden público o de salvaguarda de los intereses de la economía nacional, por
solicitud expresa del Ministerio del Interior y de Justicia.
Para la delimitación de las
áreas aledañas o adyacentes a las exploraciones o explotaciones petroleras o
mineras, y la comprobación de las circunstancias relacionadas con el orden
público y los intereses de la economía nacional, la
Unidad deberá obtener previamente la solicitud de las entidades públicas interesadas
en la constitución de la reserva y, además, la información pertinente del
Ministerio del Interior y de Justicia.
Las tierras baldías sólo podrán
reservarse a favor de las entidades públicas cuyo objeto esté directamente
relacionado con las actividades de exploración y explotación de yacimientos
petroleros o mineros, las cuales deberán adquirir mediante negociación directa
o expropiación, conforme a sus funciones o normas que les fueren aplicables,
las mejoras o derechos de los particulares establecidos con anterioridad en las
zonas aledañas o adyacentes delimitadas por la
Unidad.
Artículo 165. La
Unidad Nacional de Tierras Rurales ejercerá, en lo relacionado con el
establecimiento de reservas sobre tierras baldías, o que fueren del dominio del
Estado, las funciones de constitución, regulación y sustracción que no hayan
sido expresamente atribuidas por la ley a otra autoridad. La función y competencia
respectiva se ejercerá de manera excluyente por el Director Ejecutivo de dicha
Unidad.
También podrá sustraer de tal
régimen, tierras que hubieren sido reservadas por otra entidad, o la misma
Unidad, si encontrare que ello conviene a los intereses de la economía
nacional. Las resoluciones que se dicten por la
Unidad Nacional de Tierras de conformidad con este artículo, requieren para su
validez la aprobación del Gobierno Nacional.
Artículo 166. Podrá también La
Unidad de Tierras, con la aprobación del Gobierno Nacional, constituir
reservas sobre tierras baldías, o que llegaren a tener ese carácter por virtud
de la reversión o la extinción del derecho de dominio, para establecer en ellas
un régimen particular de ocupación y de aprovechamiento para el predio
respectivo, en las cuales se aplicarán, de manera especial, las normas de
adjudicación de baldíos que expida el Gobierno Nacional. Las labores de
producción que se adelanten sobre las tierras reservadas con posterioridad a la
fecha en que adquieren esta calidad, no darán derecho al interesado para
obtener la adjudicación de la superficie correspondiente, sino cuando se hayan
realizado de conformidad con los reglamentos que dicte el Instituto.
Artículo 167. El Banco Agrario
y demás entidades financieras no podrán otorgar créditos a ocupantes de
terrenos baldíos que se encuentren dentro de las áreas que conforman el Sistema
de Parques Nacionales Naturales, o de reservas para explotaciones petroleras o
mineras, según lo dispuesto en el Código de Recursos Naturales y de Protección
del Medio Ambiente y los Códigos de Petróleos y de Minas.
Artículo 168. La
Unidad Nacional de Tierras adelantará los procedimientos administrativos de
adjudicación de las tierras baldías de la
Nación, cuando ejerza directamente esa función. Para la identificación
predial, tanto la Unidad de Tierras como las demás entidades públicas
competentes o a las que se delegue esta función, podrán utilizar los planos
elaborados por otros organismos públicos o por particulares, cuando se ajusten
a las normas técnicas establecidas por el Gobierno Nacional.
Las tarifas máximas que pueden
cobrarse a los adjudicatarios de terrenos baldíos productivos por los servicios
de titulación serán señaladas por el Consejo Directivo del Incoder.
CAPITULO V
Del proceso judicial
de expropiación
Artículo 169. Cuando el
propietario no acepte expresamente la oferta de compra, o cuando se presumiere
su rechazo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la presente
ley, se entenderá agotado el procedimiento de negociación directa y se
adelantarán los trámites para la expropiación, de la siguiente manera:
1. La
Unidad Nacional de Tierras o cualquier Entidad Administrativa interesada en la
expropiación de un bien inmueble, mediante resolución motivada, ordenará
adelantar la expropiación del predio y de los demás derechos reales
constituidos sobre él. Esta resolución será notificada en la forma prevista por
los artículos 44 a 48 del Código Contencioso Administrativo.
Contra la providencia que
ordena la expropiación sólo procederá el recurso de reposición, el cual deberá
interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al surtimiento de
la notificación. Transcurrido un mes sin que la
Unidad Competente hubiere resuelto el recurso, o presentare demanda de
expropiación, se entenderá negada la reposición, quedará ejecutoriado el acto
recurrido y, en consecuencia, no será procedente pronunciamiento alguno sobre
la materia objeto del recurso.
Podrá impugnarse la legalidad
del acto que ordena adelantar la expropiación dentro del proceso que se tramite
con arreglo al procedimiento que la presente ley establece.
2. Ejecutoriada la resolución
de expropiación, dentro de los dos (2) meses siguientes la autoridad
administrativa interesada en la expropiación presentará la demanda
correspondiente ante el Tribunal Administrativo que ejerza jurisdicción en el
territorio donde se encuentra el inmueble. Si la entidad no presentare la
demanda dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la resolución
de expropiación, caducará la acción.
A la demanda deberán
acompañarse, además de los anexos previstos por la ley, la resolución de
expropiación y sus constancias de notificación, el avalúo comercial del predio
y copia auténtica de los documentos que acrediten haberse surtido el
procedimiento de negociación directa.
Cuando se demande la
expropiación de la porción de un predio, a la demanda deberá acompañarse la
descripción por sus linderos y cabida de la parte del inmueble que se pretende
expropiar, y un plano elaborado por el Instituto del globo de mayor extensión,
dentro del cual se precise la porción afectada por el decreto de expropiación.
En lo demás, la demanda deberá
reunir los requisitos establecidos en los artículos 75
a 79, 81 y 451 del Código de Procedimiento Civil.
3. En el auto admisorío de la
demanda el Tribunal decidirá definitivamente sobre la competencia para conocer
del proceso y si advierte que no es competente rechazará in limine la
demanda y ordenará la devolución de los anexos sin necesidad de desglose.
Así mismo, al momento de
resolver sobre la admisión de la demanda el Tribunal examinará si concurre
alguna de las circunstancias de que tratan los numerales 6, 7 y 9 del artículo
97 del Código de Procedimiento Civil, y si encontrare establecida alguna,
procederá de la manera siguiente:
a) En los eventos previstos por
los numerales 6 y 7 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, señalará
las pruebas faltantes sobre la calidad del citado o citados, o los defectos de
que adolezca la demanda, para que la entidad demandante los aporte o subsane,
según sea el caso, en el término de cinco (5) días, y si no lo hiciera la
rechazará y ordenará la devolución de los anexos sin necesidad de desglose;
b) En el caso previsto por el
numeral 9 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, se seguirá el
procedimiento establecido por el artículo 83 del mismo Código, sin perjuicio de
aplicación al procedimiento de expropiación de lo dispuesto por el artículo 401
del citado estatuto procesal.
Contra el auto admisorío de la
demanda o contra el que la inadmita o rechace procederá únicamente el recurso
de reposición.
4. La demanda se notificará a
los demandados determinados y conocidos por el procedimiento previsto por el
inciso 2° del artículo 452 del Código de Procedimiento Civil.
Para notificar a terceros
indeterminados que se crean con derecho sobre el bien objeto de la
expropiación, en el auto admisorío de la demanda se ordenará su emplazamiento
mediante edicto que se publicará por una sola vez en un diario de amplia
circulación en la región donde se encuentre el bien, para que comparezcan al
proceso a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación,
transcurridos los cuales se entenderá surtido el emplazamiento de las personas
indeterminadas a las que se les designará curador ad lítem, quien ejercerá el
cargo hasta la terminación del proceso, siendo de forzosa aceptación.
El edicto deberá expresar,
además del hecho de la expropiación demandada por el Instituto, la
identificación del bien, el llamamiento de quienes se crean con derecho para
concurrir al proceso y el plazo para hacerlo. El edicto se fijará por el
término de cinco (5) días en un lugar visible de la
Secretaría del mismo Tribunal.
Las personas que concurran al
proceso en virtud del emplazamiento podrán proponer los incidentes de excepción
previa e impugnación de que trata la presente ley, dentro de los diez (10) días
siguientes a la fecha en que aquel quede surtido. Las que se presenten
posteriormente tomarán el proceso en el estado en que lo encuentren.
De la demanda se dará traslado
al demandado por diez (10) días para que proponga los incidentes de excepción
previa e impugnación de que trata la presente ley.
5. Sin perjuicio de la
impugnación de que trata el numeral 8 del presente artículo, en el proceso de
expropiación no será admisible ninguna excepción perentoria o previa, salvo la
de inexistencia, incapacidad o indebida representación del demandante o del
demandado, la cual deberá proponerse por escrito separado dentro del término
del traslado de la demanda y se tramitará como incidente, conforme al
procedimiento establecido por los artículos 135
a 139 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el Instituto al reformar la
demanda, subsane el defecto, en cuyo caso el Tribunal mediante auto dará por
terminado el incidente y ordenará proseguir el proceso sin lugar a nuevo
traslado.
No podrán ser alegadas como
causal de nulidad las circunstancias de que tratan los numerales 1, 2, 6, 7 y 9
del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, si el demandado no hubiere
interpuesto contra el auto admisorío de la demanda recurso de reposición, en
que hubiere alegado la concurrencia de alguna de ellas. Tampoco podrán alegarse
como causal de nulidad los hechos que constituyen las excepciones previas a que
se refieren los numerales 4 y 5 del artículo 97 del mismo Código, si no hubiere
sido propuesta en la oportunidad de que trata el inciso precedente. En todo
caso, el Tribunal antes de dictar sentencia deberá subsanar todos los vicios
que advierta en el respectivo proceso para precaver cualquier nulidad y evitar
que el proceso concluya con sentencia inhibitoria.
En caso de que prospere el
recurso de reposición interpuesto por el demandado contra el auto admisorío de
la demanda, respecto a lo resuelto sobre las circunstancias de que tratan los
numerales 6, 7 y 9 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, el
Tribunal declarará inadmisible la demanda y procederá como se indica en el
inciso 2° del numeral 8 del presente artículo, y si el Instituto subsana los
defectos dentro del término previsto, la admitirá mediante auto que no es
susceptible de ningún recurso sin que haya lugar a nuevo traslado; en caso
contrario la rechazará.
6. Si el demandado se allanare
a la expropiación dentro del término del traslado de la demanda, el Tribunal
dictará de plano sentencia, en la que decretará la expropiación del inmueble
sin condenar en costas al demandado.
7. La autoridad administrativa,
por razones de apremio y urgencia tendientes a asegurar la satisfacción y
prevalencia del interés público o social, podrá solicitar al Tribunal que en el
auto admisorío de la demanda se ordene la entrega anticipada al Instituto del
inmueble cuya expropiación se demanda, si acreditare haber consignado a órdenes
del respectivo Tribunal, en el Banco Agrario, una suma equivalente al 30% del
avalúo comercial en bonos agrarios practicado en la etapa de negociación
directa, y acompañar al escrito de la demanda los títulos de garantía del pago
del saldo del valor del bien, conforme al mismo avalúo.
Cuando se trate de un predio
cuyo valor no exceda de quinientos (500) salarios mínimos mensuales, el
Instituto deberá acreditar la consignación a órdenes del Tribunal de una suma
equivalente al 100% del valor del bien, conforme al avalúo practicado en la
etapa de negociación directa.
Dentro del término del traslado
de la demanda, el demandado podrá solicitar la fijación de los plazos de que
trata el inciso 2° del numeral 14 del presente artículo, a menos que el
Instituto lo haya hecho en la demanda.
8. Dentro del término del
traslado de la demanda y mediante incidente que se tramitará en la forma
indicada por el Capítulo I del Título II del Libro Segundo del Código de
Procedimiento Civil, podrá el demandado oponerse a la expropiación e impugnar
la legalidad, invocando contra la resolución que la decretó la acción de
nulidad establecida por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
El escrito que proponga el incidente deberá contener la expresión de lo que se
impugna, los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la impugnación, la
indicación de las normas violadas y la explicación clara y precisa del concepto
de su violación.
Los vicios de forma del acto
impugnado no serán alegables como causales de nulidad si no se hubieren
invocado en el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de
expropiación en la vía gubernativa.
No será admisible y el Tribunal
rechazará el plano, la impugnación o el control de legalidad, de las razones de
conveniencia y oportunidad de la expropiación.
9. En el incidente de
impugnación el Tribunal rechazará in limine toda prueba que no tienda,
directa o inequívocamente, a demostrar la nulidad de la resolución que decretó
la expropiación, por violación de la legalidad objetiva.
El término probatorio será de
diez (10) días, si hubiere pruebas que practicar que no hayan sido aportadas
con el escrito de impugnación; únicamente podrá ser prorrogado por diez (10)
días más para la práctica de pruebas decretadas de oficio.
Las pruebas que se practiquen
mediante comisionado, tendrán prioridad sobre cualquier otra diligencia. El
juez comisionado que dilatare la práctica de una prueba en un juicio de
expropiación incurrirá en causal de mala conducta que será sancionada con la
destitución.
10. Vencido el término
probatorio, se ordenará dar un traslado común por tres (3) días a las partes
para que formulen sus alegatos por escrito, al término del cual el proceso
entrará al despacho para sentencia.
Si no hubiere pruebas que
practicar, el traslado para alegar será de tres (3) días, en cuyo caso el
magistrado sustanciador dispondrá de diez (10) días, contados a partir del
vencimiento del traslado para registrar el proyecto de sentencia.
11. El proyecto de sentencia
que decida la impugnación deberá ser registrado dentro de los diez (10) días
siguientes al vencimiento del término de que dispongan las partes para alegar.
Precluido el término para registrar el proyecto sin que el Magistrado
Sustanciador lo hubiere hecho, y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias
a que hubiere lugar, el proceso pasará al magistrado siguiente para que en el
término de cinco (5) días registre el proyecto de sentencia.
12. Registrado el proyecto de
sentencia, el Tribunal dispondrá de veinte (20) días para decidir sobre la
legalidad del acto impugnado y dictará sentencia.
En caso de que la impugnación
sea decidida favorablemente al impugnante, el Tribunal dictará sentencia en la
que declarará la nulidad del acto administrativo expropiatorio, se abstendrá de
decidir sobre la expropiación y ordenará la devolución y desglose de todos los
documentos del Instituto para que dentro de los veinte (20) días siguientes,
reinicie la actuación a partir de la ocurrencia de los hechos o circunstancias
que hubieren viciado la legalidad del acto administrativo que decretó la
expropiación, si ello fuere posible.
El Tribunal, al momento de
resolver el incidente de impugnación, deberá decidir simultáneamente sobre las
excepciones previas de que tratan los numerales 4 y 5 del artículo 97 del
Código de Procedimiento Civil, si hubieren sido propuestas. Precluida la
oportunidad para intentar los incidentes de excepción previa e impugnación sin
que el demandado hubiere propuesto alguno de ellos, o mediare su rechazo, o
hubiere vencido el término para decidir, el Tribunal dictará sentencia, y si
ordena la expropiación, decretará el avalúo del predio y procederá conforme a
lo dispuesto por el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil.
La sentencia que ordene la
expropiación, una vez en firme producirá efectos “erga omnes” y el
Tribunal ordenará su protocolización en una notaría y su inscripción en el
competente registro. Constituirá causal de mala conducta del Magistrado
Sustanciador, o de los magistrados del Tribunal y del Consejo de Estado, según
sea el caso, que será sancionada con la destitución, la inobservancia de los
términos preclusivos establecidos por la presente ley para surtir y decidir los
incidentes y para dictar sentencia, y para decidir la apelación que contra esta
se interponga.
Para que puedan cumplirse los
términos establecidos por la presente ley en los procesos de expropiación y de
extinción del dominio de tierras incultas, los procesos respectivos se
tramitarán con preferencia absoluta sobre cualquier otro proceso contencioso
administrativo que esté en conocimiento de los jueces o magistrados, de modo
que no pueda argüirse por parte de estos, para justificar la mora en proferir
las providencias correspondientes, la congestión en sus despachos judiciales.
13. Las providencias del proceso
de expropiación son únicamente susceptibles del recurso de reposición, con
excepción de la sentencia, del auto que deniegue la apertura a prueba o la
práctica de alguna que haya sido pedida oportunamente y del auto que resuelva
la liquidación de condenas, que serán apelables ante el Consejo de Estado, sin
perjuicio de la consulta de que trata el artículo 184 del Código de lo
Contencioso Administrativo.
La sentencia que deniegue la
expropiación o se abstenga de decretarla es apelable en el efecto suspensivo;
la que la decrete, en el devolutivo.
El auto que resuelva la
liquidación de condenas será apelable en el efecto diferido pero el recurrente
no podrá pedir que se le conceda en el efecto devolutivo. El que deniegue la
apertura a prueba de la práctica de alguna que haya sido pedida oportunamente
será apelable en el efecto devolutivo.
Contra la sentencia que decida
el proceso de expropiación, no procederá el recurso extraordinario de revisión.
14. En la sentencia que
resuelva el incidente de impugnación desfavorablemente a las pretensiones del
impugnante, invocadas contra la legalidad del acto administrativo
expropiatorio, se ordenará la entrega anticipada del inmueble al Instituto
cuando el Instituto lo haya solicitado y acredite haber consignado a órdenes
del respectivo Tribunal, en el Banco Agrario, una suma igual al último avalúo
catastral del inmueble más un 50% o haya constituido póliza de compañía de
seguros por el mismo valor, para garantizar el pago de la indemnización. No
serán admisibles oposiciones a la entrega anticipada del inmueble por parte del
demandado. Las oposiciones de terceros se regirán por lo dispuesto en el
numeral 3 del artículo 456 del Código de Procedimiento Civil.
El Tribunal podrá, a solicitud
del Instituto o del demandado, o de tenedores o poseedores que sumariamente
acreditaren su derecho al momento de la diligencia de entrega material del
bien, fijar a estos últimos, por una sola vez, plazos para la recolección de
las cosechas pendientes y el traslado de maquinarias, bienes muebles y
semovientes que se hallaren en el fundo, sin perjuicio de que la diligencia de
entrega anticipada se realice.
15. Los peritos que intervengan
en el proceso de expropiación serán dos (2), designados dentro de la lista de
expertos avaluadores de propiedad inmobiliaria, elaborada por el respectivo
Tribunal, cuyos integrantes hayan acreditado, para su inscripción en la lista
de auxiliares de la justicia, tener titulo profesional de ingeniero civil,
catastral, agrólogo o geodesta y contar cuando menos con cinco (5) años de
experiencia en la realización de avalúos de bienes inmuebles rurales.
Los peritos estimarán el valor
de la cosa expropiada, con especificación discriminada del valor de la tierra y
de las mejoras introducidas en el predio, y separadamente determinarán la parte
de la indemnización que corresponda a favor de los distintos interesados, de
manera que con cargo al valor del bien expropiado, sean indemnizados en la proporción
que les corresponda los titulares de derechos reales, tenedores y poseedores a
quienes conforme a la ley les asista el derecho a una compensación
remuneratoria por razón de la expropiación.
En lo no previsto se aplicarán
para el avalúo y la entrega de los bienes las reglas del artículo 456 del
Código de Procedimiento Civil.
16. Para determinar el monto de
la indemnización el Tribunal tendrá en cuenta el valor de los bienes
expropiados como equivalente a la compensación remuneratoria del demandado por
todo concepto.
17. Si el Tribunal negare la
expropiación, o el Consejo de Estado revocare la sentencia que la decretó, se
ordenará poner de nuevo al demandado en posesión o tenencia de los bienes, si
esto fuere posible, cuando se hubiere efectuado entrega anticipada de los
mismos, y condenará al Instituto a pagar todos los perjuicios causados,
incluido el valor de las obras necesarias para restituir las cosas al estado
que tenían en el momento de la entrega, descontando el valor de las mejoras
necesarias introducidas con posterioridad.
En caso de que la restitución
de los bienes no fuere posible, el Tribunal declarará al Instituto incurso en
“vía de hecho” y lo condenará in genere a la reparación de todos los
perjuicios causados al demandado, incluidos el daño emergente y el lucro
cesante, calculados desde la fecha en que se hubiere efectuado la entrega
anticipada del bien, ordenará entregar al demandado la caución y los títulos de
garantía que el Instituto hubiere presentado para pedir la medida de entrega
anticipada. La liquidación de los perjuicios de que trata el presente numeral
se llevará a cabo ante el mismo Tribunal que conoció del proceso, conforme al
procedimiento previsto por el Capítulo II del Título XIV del Libro II del
Código de Procedimiento Civil, y se pagarán según lo establecido por los
artículos 170 a 179 del Código Contencioso Administrativo.
Los beneficiarios de reforma
agraria que hayan recibido tierras entregadas por la autoridad administrativa
expropiante, cuya tradición a favor del Instituto no pudiere perfeccionarse, se
tendrán como poseedores de buena fe sobre las parcelas que hayan recibido y
podrán adquirir el dominio de las mismas, sin consideración a su extensión
superficiaria, acogiéndose a los procedimientos previstos en el Decreto 508 de
1974, tras haber ejercido la posesión durante cinco (5) años en los términos y
condiciones previstos por el artículo 136 de la presente ley.
18. En los aspectos no
contemplados en la presente ley, el trámite del proceso de expropiación se
adelantará conforme a lo dispuesto por el Título XXIV del Libro III y demás
normas del Código de Procedimiento Civil; en lo no previsto en dichas
disposiciones se aplicarán las normas del Código Contencioso Administrativo, en
cuanto fueren compatibles con el procedimiento aplicable.
T I T U L O VIII
DEL MINISTERIO PUBLICO
AGRARIO
CAPITULO I
Procuraduría Delegada
y Procuradores Judiciales
Artículo 170. El Ministerio
Público Agrario será ejercido por el Procurador General de la
Nación, a través del Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios y
30 Procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios, los cuales serán asignados
en los Departamentos en la forma que este señale. Dos de los Procuradores
Agrarios designados tendrán competencia en todo el territorio nacional.
Artículo 171. Sin perjuicio de
lo dispuesto en las leyes que establezcan las funciones y estructura general de
la Procuraduría General de la Nación y la norma que crea y organiza la
jurisdicción agraria, el Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y
Agrarios, los Procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios ejercerán en lo
relacionado con la presente legislación agraria las siguientes funciones:
1. Velar por el estricto
cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 64, 65, 66 y 277 de la
Constitución Política, las leyes, decretos, actos administrativos y demás
actuaciones relacionadas con las actividades agrarias y desarrollo rural
campesino.
2. Tomar parte como agentes del
Ministerio Público en los procesos judiciales agrarios que se ventilen ante la
Jurisdicción Ordinaria y Contencioso Administrativo. Igualmente será ejercido
el Ministerio Público en los procedimientos de carácter administrativo agrario
que se adelanten ante las distintas entidades administrativas y de Policía
relacionado con asuntos agrarios.
3. Intervenir como Ministerio
Público en los procedimientos agrarios relativos a la compra, venta y cualquier
otra forma de disposición de tierras, de manera voluntaria entre campesinos y
propietarios, administración y disposición de tierras baldías de la
Nación, la clarificación de la propiedad, la delimitación de las tierras
nacionales y el deslinde de los territorios indígenas y las comunidades negras,
la recuperación de baldíos, la extinción del derecho de dominio y en los
asuntos relacionados con los programas de adecuación de tierras, desarrollo de
proyectos productivos, pesca y acuicultura, zonas de colonización y desarrollo
empresarial, en los términos previstos en la
Constitución Política, en esta ley, en las normas que regulan su estructura y
organización, así como las que regulan las competencias, funcionamiento y demás
disposiciones pertinentes.
4. Solicitar al Incoder, la
Unidad Nacional de Tierras Rurales, la
Oficina Presidencial de Acción Social, a la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia o a las demás
entidades que se adelanten las acciones encaminadas a recuperar las tierras de
la nación indebidamente ocupadas o apropiadas, la reversión de los baldíos, la
declaratoria de extinción derecho de dominio privado de que trata esta ley.
5. Informar al Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural y a las demás entidades concernidas, sobre las
deficiencias que se presenten en la ejecución de la presente ley.
6. Procurar la eficaz actuación
de los organismos y entidades que integran el Sistema Nacional de Desarrollo
Rural conforme a lo dispuesto en esta ley.
7. El Ministerio Público podrá
adelantar todas las actuaciones que consideren necesarias en sede
administrativa o judicial, en defensa del orden jurídico, del patrimonio
público y de las garantías fundamentales.
Parágrafo. Los Procuradores
judiciales Ambientales y Agrarios en aquellos casos que por razones de orden
público y dificultades en el desplazamiento no puedan ejercer el Ministerio
Público en los procesos agrarios de carácter administrativo o judicial de la
totalidad de los municipios que comprenden su jurisdicción, una vez recibida la
comunicación de inicio del respectivo proceso de parte del Juez o de la respectiva
autoridad administrativa correspondiente, deberá informar mediante oficio al
personero municipal para que ejerza dicho Ministerio Público en tales procesos
agrarios. En cualquier momento el Procurador Judicial Ambiental y Agrario podrá
asumir la intervención en aquellos casos que considere necesario.
T I T U L O   IX
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 172. Quienes hubieren
adquirido del Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria, Incora en liquidación, o del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incoder, unidades agrícolas familiares con anterioridad a la
vigencia de la presente ley, o en todo caso sujetas a las disposiciones
establecidas en la Ley 135 de 1961, o al régimen de transición previsto en la
Ley 160 de 1994 continuarán sometidos hasta la culminación del plazo
respectivo al régimen de la propiedad parcelaria que se expresa a continuación:
1. Por el solo hecho de la
adjudicación, se obligan a sujetarse a las reglamentaciones existentes sobre
uso y protección de los recursos naturales renovables, así como a las
disposiciones sobre caminos y servidumbres de tránsito y de aguas que al efecto
hubiere dictado el Instituto.
2. Hasta cuando se cumpla un
plazo de diez (10) años contados desde la primera adjudicación que se hizo
sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el derecho de dominio sino a
campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas, o a entidades de
derecho público para la construcción de obras públicas o con destino al
establecimiento de un servicio público, y en tal caso el adjudicatario deberá
solicitar autorización expresa del Incoder para enajenar la
Unidad Agrícola Familiar.
El Instituto dispone de un
plazo de tres (3) meses contados a partir de la recepción de la petición para
expedir la autorización correspondiente, transcurridos los cuales, si no se
pronunciare, se entenderá que consiente en la propuesta del adjudicatario. Sin
perjuicio de la declaratoria de caducidad de la adjudicación, serán
absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención de
lo aquí dispuesto y no podrán los Notarios y Registradores autorizar e
inscribir escrituras públicas en las que no se protocolice la autorización del
Instituto, o la solicitud de autorización al Incoder, junto con la declaración
juramentada del adjudicatario, de no haberle sido notificada una decisión
dentro del término previsto, cuando haya mediado silencio administrativo
positivo.
3. Quienes hayan adquirido el
dominio sobre una parcela cuya primera adjudicación se hubiere efectuado en un
lapso superior a diez (10) años antes de la promulgación de esta ley, quedarán
en total libertad para disponer de la parcela.
4. En los casos de enajenación
de la propiedad sobre una Unidad Agrícola Familiar, el adquirente se subrogará
en todas las obligaciones contraídas por el enajenante a favor del Instituto.
Cuando el Incoder deba readjudicar una parcela, la transferencia del dominio se
hará directamente en favor de los campesinos que reúnan las condiciones
señaladas por el Consejo Directivo en la forma y modalidades establecidas para
la adquisición con el subsidio para compra de tierras. Si dentro de los
campesinos inscritos hubiere mujeres jefes de hogar, se les dará prioridad en
la adjudicación de la Unidad Agrícola Familiar.
5. Las adjudicaciones que se
hubieren efectuado hasta la fecha de promulgación de esta ley seguirán
sometidas a las causales de caducidad por incumplimiento por parte de los
adjudicatarios, de las disposiciones contenidas en los reglamentos entonces
vigentes y en las cláusulas contenidas en la resolución de adjudicación.
La declaratoria de caducidad
dará derecho al Instituto para exigir la entrega de la parcela, aplicando para
tal efecto las normas que sobre prestaciones mutuas se hayan establecido en el
reglamento respectivo. Contra la resolución que declare la caducidad sólo
procede el recurso de reposición. Ejecutoriada esta y efectuado el pago,
consignación o aseguramiento del valor que corresponda reconocer al ocupante,
si no se allanare a la devolución de la parcela al Instituto dentro del término
que este hubiere señalado, solicitará el concurso de las autoridades de
policía, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la providencia, para que
la restitución del inmueble se haga efectiva. Para tal efecto, el Incoder le
bastará presentar copia auténtica de la resolución declaratoria de la
caducidad, con sus constancias de notificación y ejecutoria y las pruebas del
pago, consignación o aseguramiento del valor respectivo.
6. En caso de fallecimiento del
adjudicatario que no hubiere cancelado al Instituto la totalidad del precio de
adquisición, el juez que conozca del proceso de sucesión adjudicará en común y
proindiviso el dominio sobre el inmueble a los herederos, cónyuge supérstite,
compañero o compañera permanente que tenga derecho conforme a la ley. Para
todos los efectos se considera que la
Unidad Agrícola Familiar es una especie que no admite división material y
serán nulos los actos que contravengan esta previsión. En todo caso los
comuneros no podrán ceder sus derechos sin autorización del Incoder, con
arreglo al procedimiento establecido en esta ley.
7. En ningún caso un solo
titular, por sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o
tenencia, a ningún título, de más de una (1) Unidad Agrícola Familiar. La
violación de esta prohibición constituye causal de caducidad, o motivo para
declarar cumplida la condición resolutoria, según el caso, y exigir la
devolución del subsidio correspondiente.
8. Quien transfiera a cualquier
título la propiedad de una parcela no podrá solicitar nueva adjudicación, ni
ser beneficiario de otros programas de dotación de tierras de la reforma
agraria. Se presume poseedor de mala fe a quien adquiera a cualquier título una
Unidad Agrícola Familiar sin el lleno de los requisitos exigidos en esta ley y,
en consecuencia, no habrá reconocimiento de las mejoras que hubiere
introducido.
9. En los juicios ejecutivos o
de venta que se sigan contra quienes hubieren adquirido el dominio de una
Unidad Agrícola Familiar mediante cualquiera de los procedimientos establecidos
en la legislación agraria, el Incoder tendrá derecho a que se le adjudique la
parcela al precio que señale el avalúo pericial. Si el Instituto desistiere, en
todo caso el inmueble adjudicado a otra persona quedará sometido al régimen de
la propiedad parcelaria durante el término que faltare para el cumplimiento de
los diez (10) años establecido en el artículo anterior.
10. Para todos los efectos
previstos en esta ley, se entiende por jefe de hogar al hombre o mujer pobre
que carezca de tierra propia o suficiente, de quien dependan una o varias
personas unidas a él por vínculos de sangre, de afinidad o de parentesco civil.
11. Empresa comunitaria es la
forma asociativa por la cual un número plural de personas que reúnan las
condiciones para ser beneficiarias de los programas de reforma agraria,
estipulan aportar su trabajo, industria, servicios u otros bienes en común, con
el fin de desarrollar actividades como la producción económica de uno o varios
predios rurales, la transformación, comercialización, mercadeo de productos
agropecuarios y la prestación de servicios, para repartir entre sí las pérdidas
o ganancias que resultaren en forma proporcional a sus aportes. En las empresas
comunitarias se entiende que el trabajo de producción económica será ejecutado
por sus socios. Cuando las necesidades de producción lo exijan, las empresas
comunitarias podrán contratar los servicios que sean necesarios. Las empresas
comunitarias tienen como objetivo la promoción social, económica y cultural de
sus asociados, y en consecuencia, gozarán de los beneficios y prerrogativas que
la ley reconoce a las entidades de utilidad común y quedarán exentas de los
impuestos de renta y complementarios establecidos por la ley.
Corresponde al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural el reconocimiento de la personería jurídica de
las empresas comunitarias, previo el cumplimiento de los requisitos legales y
reglamentarios, y su régimen será el establecido en el Decreto Extraordinario
561 de 1989 y demás normas que lo reformen o adicionen.
12. Con el objeto de
racionalizar la prestación de los servicios relacionados con el desarrollo
rural, el Incoder promoverá, con la colaboración de los organismos
correspondientes del Sistema Nacional de Desarrollo Rural, la conformación y
financiación de Entidades de Economía Solidaria, especializadas, multiactivas o
integrales, cuyos asociados pueden ser adjudicatarios de tierras, cuyo objeto
preferencial será la producción, comercialización y transformación de productos
agropecuarios, forestales y/o pesqueros, o agroindustriales y además la
obtención de créditos, la prestación de asistencia técnica y servicios de
maquinaria agraria, el suministro de semillas e insumos agropecuarios y otros
servicios requeridos para incrementar la producción y mejorar la productividad
en el sector rural.
Artículo 173. Todas las
adjudicaciones de tierras que haga el Gobierno Nacional se efectuarán mediante
resolución administrativa que, una vez inscrita en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del círculo respectivo,
constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad. La acción de
dominio sobre los predios rurales adquiridos directamente por el Gobierno
Nacional para los fines de esta ley, sólo tendrá lugar contra las personas de
quienes los hubiere adquirido el Instituto o los campesinos, para la
restitución de lo que recibieron por ellos, de conformidad con el artículo 955
del Código Civil.
Artículo 174. La
Unidad Forestal de que trata el artículo 9° de la
Ley 1021 de 2006 por la cual se expide la
Ley General Forestal, para el sector agropecuario, quedará ubicada únicamente
en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Artículo 175. Modifíquese el
artículo 3° de la Ley 301 de 1996, el cual quedará así:
“Artículo 3°. Integración.
El Consejo Nacional Agropecuario y Agroindustrial estará integrado por:
1. El Presidente de la
República o su delegado, quien lo presidirá. Únicamente podrá actuar como
delegado el Ministro de Agricultura.
2. El Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural.
3. El Ministro de Hacienda y
Crédito Público.
4. El Ministro del Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial.
5. El Ministro de Minas y
Energía.
6. El Ministro de Comercio,
Industria y Turismo.
7. El Ministro de la
Protección Social.
8. El Director Nacional de
Planeación.
9. El Presidente del Banco
Agrario.
10. El Presidente de Finagro.
11. El Gerente General del
Incoder.
12. Un Representante de las
Organizaciones Campesinas, elegido de acuerdo con el reglamento que determine
el Gobierno Nacional.
13. Un representante de las
Comunidades Negras.
14. Un representante de la
SAC.
15. Un representante de la
Andi.
16. El Presidente de la
Federación Nacional de Departamentos.
17. El Presidente de la
Federación Nacional de Municipios.
18. El Presidente del Consejo
Nacional de Secretarios de Agricultura.
19. El Ministerio de Educación
Nacional.
20. Una delegada de las
Organizaciones de Mujeres Campesinas.
Parágrafo 1°. La asistencia al Consejo Nacional Agropecuario y
Agroindustrial es indelegable, excepto para la
Presidencia de la República.
Parágrafo 2°. Los integrantes del Consejo harán sus recomendaciones
con base en criterios de democracia, igualdad, justicia, equidad, solidaridad,
eficiencia y eficacia”.
Artículo 176. Modifíquese el
artículo 3° de la Ley 301 de 1996, el cual quedará así:
“Artículo 6°. Periodicidad
de las reuniones. El Consejo Nacional Agropecuario y Agroindustrial,
sesionará al menos dos (2) veces al año. También lo hará de modo extraordinario
cuando las circunstancias lo ameriten, por convocatoria de su Presidencia o de
cuatro (4) de sus integrantes”.
Artículo 177. El Gobierno
Nacional diseñará e implementará un esquema financiero y operativo que
posibilite la vinculación de los trabajadores informales del sector primario a
los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales.
Artículo 178. La presente ley
rige a partir de la fecha de su publicación, deroga los artículos 11
a 25 de la Ley 13 de 1991, los artículos 48
a 54 y 99 de la Ley 101 de 1993 y las Leyes 160 de 1994; 41 de 1993, 4a de 1973; 200 de 1936, salvo los artículos 20, 21, 22 y
23, con las modificaciones efectuadas por la
Ley 100 de 1944; el artículo 5° de la Ley 301 de 1996, el Decreto-ley 1300 de
2003 con excepción de los artículos 1° y 8°, y las demás disposiciones que le
sean contrarias.
La Presidenta del honorable Senado de la
República,
Dilian Francisca Toro
Torres.
El Secretario General del
honorable Senado de la República,
Emilio Ramón Otero Dajud.
El Presidente de la honorable
Cámara de Representantes,
Alfredo Ape Cuello Baute.
El Secretario General de la
honorable Cámara de Representantes,
Angelino Lizcano Rivera.
REPUBLICA DE COLOMBIA –
GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y ejecútese.
Dada en Bogotá, D. C., a 25 de
julio de 2007.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Hacienda y Crédito
Público,
Oscar Iván Zuluaga
Escobar.
El Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural,
Andrés Felipe Arias
Leiva.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS
MAGISTRADOS, NILSON PINILLA PINILLA Y HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA
SENTENCIA C-175 DE 2009.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y
GRUPOS ETNICOS-Derecho
fundamental (Salvamento parcial de voto)
La importancia de la
Consulta a las comunidades indígenas, en cuanto concreción de los principios
de pluralismo, diversidad cultural y mecanismo de reafirmación identitaria
innato al grupo cultural dentro de una sociedad, la convierte en elemento
determinante de la identificación de la
Comunidad y, en consecuencia, adquiere el carácter de derecho fundamental de
las comunidades indígenas que, a su vez, ayuda a la realización de otros
derechos determinantes para éstas, como pueden ser los de subsistencia como
grupo diferenciado, identidad cultural y propiedad – especialmente entendida en
relación con su territorio.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y
GRUPOS ETNICOS-Importancia
en la determinación de política pública estatal y toma de decisiones
administrativas (Salvamento parcial de voto)
VICIO DE FORMA-Concepto/VICIO DE FONDO-Concepto (Salvamento
parcial de voto)
Los vicios, tanto de forma como de fondo, se han
entendido como el desconocimiento de los límites impuestos por el ordenamiento
jurídico a un cuerpo normativo. Los límites previstos pueden hacer referencia
al contenido normativo de las disposiciones o, también, a las actuaciones que
como mínimo han de cumplirse al momento de expedir dichos cuerpos o
disposiciones. Así, un vicio material será aquel que surja como resultado de
evaluar lo dispuesto en las disposiciones del acto enjuiciado y compararlo con
el contenido que se desprende de las normas que le sirven como parámetro; en
tanto que el incumplimiento de los límites que determinan la manera en que debe
realizarse el procedimiento de creación normativa y los presupuestos
procedimentales será la causa de los llamados vicios de forma, en cuanto los
mismos no surgen de las normas jurídicas incluidas en el cuerpo normativo, sino
del proceso de realización que tuvo el mismo.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Omisión constituye
un vicio de carácter formal/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Omisión
no constituye un vicio de carácter material o de contenido de la ley
(Salvamento parcial de voto)
En el presente caso la
Corte estudia si se llevó a cabo una actuación que en virtud del contenido de
la ley, resultaba preceptiva dentro del iter encaminado a la promulgación del
Estatuto de Desarrollo Rural, con lo que no se busca comprobar si el contenido
normativo de dicho estatuto excede el límite permito por la
Constitución o demás normas parámetro, sino determinar la necesidad de llevar
a cabo la consulta previa prevista por una disposición que hace parte del
Bloque de Constitucionalidad y mediante cuál procedimiento debía llevarse a
cabo dicha consulta, indagación que resulta ser sobre la satisfacción de los
requisitos formales que se exigen respecto de una ley, pues la consulta previa
no es en si  misma algo que deba hacer parte del contenido de la ley, y el
hecho que de su realización pueda variar el contenido de la ley en cuyo
procedimiento se realiza no implica que las actuaciones que hacen parte del
proceso de consulta previa tengan un carácter material.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Omisión como vicio
de forma susceptible de saneamiento o convalidación (Salvamento parcial de
voto)
La Corte ha aceptado que vicios que han tenido ocasión en
desarrollo del procedimiento se corrijan durante el transcurso del mismo, lo
que será posible siempre que con dicha acción se pueda restablecer el principio
afectado, resultando patente la posibilidad de convalidar vicios de forma. Así,
si la consulta previa no se realiza con anterioridad al inicio del trámite en
el Congreso, sería posible que se solicitase una suspensión del procedimiento
de discusión legislativa mientras el Gobierno realiza la consulta previa y que
luego, y considerando el resultado de la misma, se continúe con el
procedimiento tendiendo en cuenta el consenso en ella alcanzado; o podría
ocurrir que luego de su realización los acuerdos llegados arrojen la necesidad
de presentar un proyecto de ley que involucre puntos hasta el momento no
considerados y, por tanto, haya la necesidad de retirar el proyecto de ley; o
se puede dar el caso de que se propongan enfoques diferentes respecto de temas
que ya forman parte del proyecto y que pueda continuarse con el trámite
legislativo, aunque sea necesario proponer modificaciones al proyecto; o,
incluso, se puede presentar un escenario que incluya a todos los anteriores,
situación en la que deberá evaluarse qué partes del proyecto pueden seguir
discutiéndose y si resulta adecuado continuar con el trámite o si la mejor opción
es su suspensión.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Trámite no tiene
que preceder radicación del proyecto de ley en el Congreso de la
República/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Oportunidad
para su realización no implica vulneración automática de principios de unidad
de materia, consecutividad e identidad flexible (Salvamento parcial de voto)
El sustento para exigir que la consulta se realice con
antelación a la radicación del proyecto de ley es la supuesta e irremediable
afectación de tres principios esenciales al procedimiento: unidad de materia,
consecutividad e identidad relativa. Sin embargo, se prevé que respecto de los
proyectos presentados por cualquier otro de los titulares de la facultad de
iniciativa la Consulta, en los casos a que a ella haya lugar, se realice luego
de iniciado el trámite legislativo. Esta previsión resulta diciente de lo
relativas que pueden ser las consecuencias que la realización de la consulta
acarreé para el trámite legislativo, por lo que las consecuencias de la
realización de la Consulta previa luego de iniciado el trámite legislativo no
pueden ser determinadas de forma general y a priori debido a los múltiples
escenarios que de ella pueden derivar.
Referencia: Expediente D- 7308
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras
disposiciones”.
Actores:  Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esperanza Calderón y Astrid
Orjuela Ruiz.
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
Con el acostumbrado respeto, los suscritos Magistrados
disentimos de la decisión mayoritaria adoptada en la sentencia C-175 de 2009.
Para exponer nuestra posición presentaremos una argumentación compuesta por
cinco puntos principales: el carácter de la
Consulta previa dentro de nuestro ordenamiento; su naturaleza como vicio de
forma; la posibilidad de convalidación del vicio que surge por su no
realización; ausencia de suficiencia en los elementos probatorios en el caso en
concreto; y, por último, un pequeño numeral de conclusiones finales.
1. El carácter sustancial de la
Consulta Previa
Cómo se menciona en la decisión mayoritaria, la
Consulta previa es uno de los frutos del replanteamiento en la relación de las
culturas mayoritarias con los grupos indígenas y tribales, que dejó de basarse
en un criterio asimilacionista, para adoptar el reconocimiento, la promoción y
la garantía de la identidad cultural como eje central, lo que se manifestó en instrumentos
normativos nacionales e internacionales de esencia pluralista.
Dentro de este contexto de reconocimiento y garantismo
se enmarca el Convenio 169 de 1989 de la OIT –en adelante el Convenio-, que en
sus considerandos es claro en reconocer como sus objetivos centrales la
reafirmación de la identidad de comunidades indígenas y tribales y el derecho
que, como pueblo, les asiste de ser partícipes en la determinación de su
desarrollo económico, social, cultural y político, el cual está
indefectiblemente ligado al de la población  de los Estados en que habitan.
La Consulta previa prevista en el art. 6º del Convenio es fruto directo de este
espíritu y elemento de concreción de los principios que inspiraron la creación
del Convenio, pues ésta se constituye en un instrumento determinante para que los
grupos indígenas y tribales participen en las decisiones que los afecten
directamente y, en esa medida,  sean actores principales en el permanente
proceso de conformación y reafirmación de su identidad, garantía que se
encuentra inescindiblemente ligada a su subsistencia como pueblo diferenciado.
La Consulta resulta una actuación de especial relevancia dentro de los procesos
decisorios del Estado, en cuanto se constituye como instrumento idóneo para
proteger o garantizar el adecuado reconocimiento de derechos, verbigracia, el
de propiedad –art. 58 de la
Constitución colombiana y art. 21 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, en adelante La
Convención-, que se relaciona con un elemento esencial de su cultura como es
el territorio, que por su especial significación tiene profundas implicaciones
de manera esencial con otros derechos, como puede ser el de supervivencia de la
propia comunidad[54]. Por esta razón los temas sobre los
que se realice la Consulta previa, el procedimiento por el que debe llevarse a
cabo, la información que se transmita en desarrollo del proceso, los objetivos
trazados con la misma, la forma de concreción del principio de buena fe, entre
otros elementos, deben establecerse a partir de una interpretación que tome en
cuenta la cosmovisión de dichas comunidades; sólo partiendo del reconocimiento
de la pluralidad de visiones involucradas se podrá asegurar una protección
efectiva de los derechos de las comunidades indígenas o tribales, por medio de
la cual se tomen en cuenta sus particularidades propias, tanto desde el punto
de vista social, como desde aspectos económicos y culturales[55].
Además del papel de la
Consulta previa que ha reconocido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ésta ha recalcado el carácter de
procedimiento conducente a la información adecuada y de buena fe y la exigencia
de que la misma sea un procedimiento que esté acorde con las costumbres y
tradiciones de la comunidad consultada. En este sentido consagró “(…)Primero,
la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los
integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro
de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha
comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber
requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación
constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a
través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar
a un acuerdo.”[56]
La importancia de la
Consulta a las comunidades indígenas, en cuanto concreción de los principios
de pluralismo, diversidad cultural y mecanismo de reafirmación identitaria
innato al grupo cultural dentro de una sociedad, la convierte en elemento
determinante de la identificación de la
Comunidad y, en consecuencia, adquiere el carácter de derecho fundamental de
las comunidades indígenas que, a su vez, ayuda a la realización de otros
derechos determinantes para éstas, como pueden ser los de subsistencia como
grupo diferenciado, identidad cultural y propiedad –especialmente entendida en
relación con su territorio-.
Las implicaciones de la
Consulta previa como mecanismo para la realización de derechos fundamentales
de las Comunidades resalta la importancia que debe darse al procedimiento por
el cuál ésta se lleva a cabo. Por esta razón el segundo numeral del art. 6º del
Convenio se detiene expresamente en este punto al manifestar que “Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, (…)”.
Es claro que los procedimientos que cada Estado
determine como los más adecuados deberán ser tributarios del principio a cuya
concreción se aspira: el de participación –numeral 1º del art. 2º del Convenio-.
Por lo tanto, compartimos con la decisión mayoritaria que éste no es un proceso
de simple notificación informativa de decisiones ya tomadas por instancias
estatales. Nada más lejos del verdadero sentido de la
Consulta previa. Ésta se constituye en el puente que vincula el parecer de la
Comunidad como grupo y el proceso de decisión estatal, por esta razón la misma
debe brindar todas las condiciones para la real y efectiva participación de las
Comunidades afectadas de forma directa en caso de ser tomada la decisión. Esto
implica que este proceso se realice en una órbita donde se aprecie la buena fe
de la representación estatal y que el mismo esté acorde con prácticas
tradicionales de las diversas comunidades indígenas o tribales –numeral 2 del
art. 6º del Convenio-.
Serán éstos elementos que ambienten la búsqueda de un
consenso entre el Estado –sea cual sea la institución que lo representa- y la
Comunidad, modo más adecuado de concreción del principio de participación en
el proceso de toma de decisiones o determinación de políticas públicas con las
connotaciones mencionadas. Será pues el acuerdo, el buscar puntos de encuentro,
el acortar distancias conceptuales o argumentativas dentro del proceso de
discusión lo que motive la concepción del proceso de Consulta previa. Por eso,
todos sus elementos apuntan a crear el contexto preciso para que entre las
partes involucradas se presente lo más parecido a un diálogo de posiciones
abiertas, que permita encontrar lugares comunes de satisfacción mutua.
Su importancia determina a su vez las consecuencias de
obviar el proceso de consulta o, incluso, de realizarlo de forma incompleta,
fuera de oportunidad o de manera parcial. En estos casos no es un procedimiento
vacío, sin sentido ni repercusión sustancial el que se ha obviado. Su indebida
realización o su absoluta omisión traerán consecuencias constitucionales y,
sobre todo, iusfundamentales dentro del proceso de determinación de la política
pública estatal o de la toma de decisión por parte de la administración, por
cuanto se estaría dejando de lado la concreción de principios fundamentales en
el actuar de un Estado que respeta la diversidad cultural –art. 7º de la
Constitución- y que, en este sentido, reconoce procedimientos inclusivos y de
protección. No otra es la razón para que la ausencia de Consulta o su
realización deficiente origine la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas
de esa forma, lo que deberá ser determinado por esta Corte, en cuanto guardiana
de la supremacía constitucional.
A manera de resumen respecto de la
Consulta puede decirse:
i.
Que es fruto del cambio
de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas
existentes dentro de su territorio.
ii.
Que la misma resulta
ser la concreción de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con
pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con
pretensiones de ser reconocido como democrático.
iii.
El carácter de derecho
fundamental que tiene esta actuación deviene de que a través suyo se actúan y
protegen elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un Estado
pluralista, como pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones
estatales y el respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas
públicas o tomar decisiones administrativas[57].
iv.
Que tan importante es
su significación sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo,
ya que al realizarlo se están protegiendo principios constitucionales y
derechos fundamentales.
v.
Que dicho procedimiento
debe determinarse teniendo en cuenta el objetivo principal: alcanzar, en un
contexto de buena fe, un consenso que involucre a los actores sociales
relevantes para la toma de esa decisión.
vi.
Que a través de ella se
crea un diálogo intercultural, que se rompe cada vez que la
Consulta no tiene lugar o se desarrolla de forma deficiente.
vii.
Que, por tener
implicaciones de tipo constitucional, puede afectar la validez de una política
pública o una decisión administrativa.
De esta forma se resalta el carácter esencial que
tiene la Consulta previa dentro de nuestro Estado, posición que compartimos con
la decisión mayoritaria y que resulta punto de partida común al referirnos al
procedimiento de realización de la misma en nuestro Estado.
2. Naturaleza de la
Consulta previa a comunidades indígenas y tribales
Es indudable la importancia que la consulta previa
tiene en el respeto de principios fundamentales del orden constitucional –art.
7º de la Constitución-, así como de derechos fundamentales de minorías étnicas
dentro de nuestro territorio –Sentencia SU – 039 de 1997-. Dicha importancia,
sin embargo, no es suficiente para determinar las implicaciones jurídicas que
se derivan de su consagración por parte del. Art. 6º del Convenio 169 de la
OIT. En efecto, la citada norma establece la obligación por parte del
Gobierno de realizar este tipo de consulta, pero deja abiertas distintas
alternativas respecto de otros elementos que resultan esenciales al momento de
configurar la consulta previa como una institución operante dentro de nuestro
ordenamiento jurídico.
Un elemento trascendental, además de determinante para
otros muchos aspectos será uno que surja durante la toma de decisiones de
naturaleza legislativa: el carácter material o procedimental de la consulta en
el proceso de creación legislativa. Las consecuencias prácticas de este asunto
son de incalculable importancia, pues determinarán aspectos que van desde la
caducidad de la acción, hasta las posibilidades de convalidación o subsanación
de los vicios derivados por su indebida realización.
Para dilucidar este asunto, y explicar nuestro
distanciamiento respecto de la decisión mayoritaria, se considerarán las dos
posiciones que al respecto pueden presentarse. La primera de ellas asume que la
consulta es un elemento material o de contenido de la ley; la segunda, parte
del supuesto que la consulta es un elemento del procedimiento de creación de la
ley y que, en consecuencia, las consecuencias que en nuestro ordenamiento
jurídico se derivan de ella son las propias de un vicio de forma.
2.1. La
Consulta Previa como un vicio material o de contenido de la ley
Esta posición es la sostenida por la mayoría de la
Corporación y se deriva de los argumentos expuestos y de las razones que le
adjudican a la indebida realización de la consulta previa.
Con respecto al primer punto, de la argumentación de la
Corte se concluye que la consulta previa es una etapa de carácter sustancial
y, en consecuencia, su pretermisión deviene en un vicio de naturaleza material
o de contenido respecto de la ley en que este hecho ocurrió. Así se expresa en
un aparte de la consideración 15:
“Conforme a lo expuesto, se tiene que la
omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que
concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el
contenido material de la norma objeto de examen.” (subrayado ausente en
texto original)
De la misma forma en la consideración 16.4 se ratifica
el punto anteriormente mencionado al establecer:
“Los procesos de consulta se deben llevar a
cabo mediante relaciones de comunicación efectiva, basadas en el principio de
buena fe. Por ende, dicho procedimiento estará dirigido a proteger los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas, mediante instrumentos de
participación que, amén de su disposición y diseño, pueden incidir en la
definición del contenido y alcance de la medida legislativa o administrativa. Lo
anterior implica que la consulta previa no puede concebirse como un mero
requisito formal, sino que es un proceso sustantivo de raigambre
constitucional, (…)” –subrayado ausente en texto original-
De los apartes citados es posible extraer que la
Corte considera a la Consulta como un procedimiento que, por su importancia en
la concreción de principios constitucionales connaturales a la concepción de
Estado que propugna la Constitución -en sus artículos 1º y 7º-, deviene un
aspecto de contenido o material dentro de la elaboración de la ley. En otras
palabras, la Corte parte de que la Consulta es un procedimiento; no obstante
su  importancia impide considerarlo como elemento de forma y hace necesario
otorgarle la categoría de elemento de contenido de la ley en proceso de
elaboración.
Coherente con este razonamiento, la posición
mayoritaria, al concluir que en el presente caso se incumplió con la
realización de la Consulta previa, no se detiene a evaluar la posibilidad de convalidar
el vicio en que se había incurrido, lo que confirma la visión sustancial que
del mismo tiene esta corporación.
Esta es una posición inaceptable desde el punto de
vista del derecho constitucional, pues transmuta la naturaleza de un elemento
del procedimiento de formación legislativa sin utilizar ninguna justificación
razonable. Resulta complicado entender que el carácter de un vicio de forma
mute a un vicio de contenido, simplemente por la importancia de los principios
que con su realización se protegen. Si este es el parecer de la posición
mayoritaria, lejos de simplemente expresarlo, ha debido cuestionar los
argumentos que aportan un sólido sustento lógico a aquella posición que asume la
Consulta previa como un vicio de forma y que, como es de presumir, sustentan
las razones que esgrimimos en este salvamento de voto y que enunciamos a
continuación.
El primero de ellos es que la
Consulta previa no es en si misma algo que deba hacer parte del contenido de
la ley; esta Consulta es una actuación compuesta –o compleja- que, aunque de
trascendental importancia para la concreción de principios constitucionales y
derechos fundamentales, no implica en si misma ningún contenido para cuerpo
normativo alguno dentro de nuestro ordenamiento. En efecto, tal y como está
definida por el art. 6º del Convenio 169 de la
OIT, se concluye que la consulta previa implica la obligación de llevar a cabo
una serie de actuaciones que, si bien tienen una finalidad de indudable índole
constitucional –art. 1º, 7º y 330 de la
Constitución-, no por ello mutan su naturaleza y dejan de ser actuaciones,
pasos, etapas previstas dentro del procedimiento legislativo que resultan
indispensables para la concreción de principios y derechos de esencial
importancia dentro de nuestro ordenamiento constitucional.
En segundo lugar, el hecho que de su realización pueda
variar el contenido de la ley en cuyo procedimiento se realiza no implica que
las actuaciones que hacen parte del proceso de consulta previa tengan un
carácter material. Esta situación se puede ilustrar trayendo a colación el caso
de las enmiendas –artículos 114 numeral 2, 178 y 179 del Reglamento del
Congreso- dentro del procedimiento legislativo congresual; la naturaleza formal
de estas actuaciones no se ha puesto en duda, no obstante las mismas puedan
tener consecuencias en el contenido de las leyes: en efecto, si una enmienda es
aprobada se modifica el contenido del proyecto que está en discusión –art. 178
del Reglamento del Congreso-. Esto sirve para explicar que la naturaleza
–material o formal- de un elemento en el proceso de creación legislativa no la
determina la influencia que ésta tenga en el contenido de la ley.
Finalmente, y en tercer lugar, la tesis sostenida por la
Corte confunde las consecuencias o los objetivos sustanciales de la consulta
con su naturaleza en el trámite legislativo. Aunque será un punto que se
analice en profundidad cuando se estudie la otra hipótesis, debe adelantarse
que el hecho de que una actuación desarrolle, concrete o propugne por la
realización de principios constitucionales de carácter sustancial, no excluye
una posible naturaleza formal de la misma. De hecho, todo el procedimiento
legislativo está previsto no como una mera seguidilla de pasos sin sentido
alguno establecidos por capricho del constituyente o del legislador, sino como
actuaciones con un preciso contenido sustancial: la realización del principio
democrático –artículos 1º y 2º de la
Constitución-, el cual en el procedimiento legislativo se lleva a cabo siguiendo
actuaciones de tipo formal. Así, el que una actuación involucre o concrete un
contenido sustancial no es óbice para negar su naturaleza formal; en otras
palabras, no resulta suficiente argumento para predicar la naturaleza material
de la Consulta previa el que ésta desarrolle o actúe principios de carácter
sustancial y que, en consecuencia, su no realización o su realización
inadecuada derive en un vicio material.
Son estos los argumentos que controvierten la
viabilidad de la posición mayoritaria en el presente caso, con la cual estamos
en franco desacuerdo, lo que motiva la necesidad de plantear la posición que
consideramos más sólida y coherente al respecto.
2.2. La Consulta previa como vicio de forma
Para la exposición de nuestra posición se partirá de
la definición de los vicios de forma, para luego establecer si los elementos
característicos de este tipo de vicios se encuentran en la consulta previa
prevista por el art. 6º del Convenio 169 de la
OIT.
Los vicios, tanto de forma como de fondo, se han
entendido como el desconocimiento de los límites impuestos por el ordenamiento
jurídico a un cuerpo normativo. Los límites previstos en el ordenamiento pueden
hacer referencia al contenido normativo de las disposiciones o, también, a las
actuaciones que como mínimo han de cumplirse al momento de expedir dichos
cuerpos o disposiciones.
Existen límites que hacen referencia al contenido que
puede o debe tener una ley y cuyo incumplimiento originará vicios que tengan
relación con dicho contenido. En otras palabras, un vicio material será aquel
que surja como resultado de evaluar lo dispuesto por las disposiciones del acto
enjuiciado y compararlo con el contenido que se desprende de las normas que le
sirven como parámetro.
Pero, como se mencionó, de otro lado existen límites
que determinan la manera en que debe realizarse el procedimiento de creación
normativa; estos límites establecerán la serie de actuaciones que deben ser
cumplidas por el órgano legislativo o por otros órganos para expedir un cuerpo
normativo determinado, así como las exigencias previas que debe reunir cada una
de dichas etapas –lo que se conoce como presupuestos procedimentales-. El
incumplimiento de este tipo de límites será la causa de los llamados vicios de
forma, en cuanto los mismos no surgen de las normas jurídicas incluidas en el
cuerpo normativo, sino del proceso de realización que tuvo el mismo.
De esta forma se estará dentro del ámbito de los vicios
de forma cuando el estudio de constitucionalidad indague por los presupuestos
de las actuaciones dentro del procedimiento legislativo –verbigracia existencia
de quórum deliberatorio antes de realizar un debate o quórum decisorio antes de
proceder a una votación, art. 145 de la
Constitución y art. 116 del Reglamento del Congreso-, o propiamente por la
adecuada realización de dichas actuaciones, o, incluso, por el contenido del
acto cuando el objetivo específico sea comprobar la adecuación de la
fuente normativa escogida para su realización –verbigracia, adecuada escogencia
del tipo de ley-.
Así se manifestó en el salvamento de voto a la
sentencia C-1177 de 2004, en que se examinó la constitucionalidad del artículo
52 de la Ley 789. En aquella ocasión se consagró
“Los vicios de forma son todos
aquellos que se producen con ocasión del procedimiento de elaboración de una
ley. De manera tal que siempre que se infrinjan las disposiciones
constitucionales que regulan el trámite legislativo se estará en presencia de
un vicio formal. En otras palabras, la infracción directa de la
Constitución, o su infracción indirecta, por la vulneración de leyes que
sirvan de parámetro de interpretación, durante el procedimiento legislativo,
ocasionan un vicio formal.
(…)
“En efecto, considero que los denominados vicios
de competencia por la jurisprudencia constitucional, son vicios formales y
que por lo tanto las acciones que se interpongan en contra de un enunciado
normativo, por este tipo de defectos, caducan en el término de un año.”[58]
-negrilla en texto original-
En el presente caso la
Corte estudia si se llevó a cabo una actuación que, en virtud del contenido de
la ley, resultaba preceptiva dentro del iter encaminado a la
promulgación del Estatuto de Desarrollo Rural. De acuerdo con la lógica de lo
expuesto anteriormente, no se busca comprobar si el contenido normativo de
dicho estatuto excede el límite permitido por la
Constitución o demás normas parámetro, sino determinar la necesidad de llevar
a cabo la Consulta previa prevista por una disposición que hace parte del
Bloque de Constitucionalidad –art. 6º del Convenio- y mediante cuál
procedimiento debía llevarse a cabo dicha consulta. Sin duda alguna, y en
estricta coherencia con la posición expuesta, ésta resulta ser una indagación
sobre la satisfacción de los requisitos formales que se exigen respecto de una
ley.
Los posibles argumentos en contra de este
planteamiento son los que sustentan la primera hipótesis analizada,
principalmente el carácter sustancial de los principios y derechos que con
dicha actuación se quieren proteger. Este argumento desconoce toda la teoría de
vicios de forma que se ha elaborado en la doctrina constitucional y que fue
acogida, como no podía ser de otra manera, por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional[59]. En efecto, esta posición parte del
falso supuesto de que los vicios de forma son vicios que se ocupan de asuntos
de poca entidad dentro del iter de formación legislativa; su objeto
estaría circunscrito a afectaciones que no implicaran menoscabo de los
principios y valores que se garantizan con la realización del procedimiento
legislativo.
Nada más lejano a la esencia del procedimiento de
creación normativa. Precisamente, la importancia del control de
constitucionalidad sobre los llamados aspectos de forma se encuentra en que
mediante su realización se comprueba qué valores y principios sustanciales e
irrenunciables de nuestro sistema jurídico actúan y concretan en desarrollo del
procedimiento de creación normativa previsto por la
Constitución y demás normas infra constitucionales.
Los nombres de requisitos formales, límites formales,
vicios de forma y control constitucional de forma no deben despistar sobre la
naturaleza sustancial de dichos aspectos y, por consiguiente, sobre el carácter
esencial que tienen en un Estado democrático en donde impera el principio de
supremacía constitucional. No otra podría ser la interpretación del amplio
número de disposiciones constitucionales sobre presupuestos de actuaciones
procedimentales –art. 145 y art. 146-, sobre procedimiento legislativo
–artículos 154 a 168-, sobre control jurisdiccional al mismo –art. 241 numeral
4 y parágrafo, y numeral 3 del art. 242-  y del reenvío realizado por la
Constitución a la ley orgánica para que complete la regulación del iter
legis dentro de nuestro Estado –art. 151-.
La especial atención del constituyente a estos
aspectos no fue casualidad, sino la consecuencia de que los mismos sean
manifestación directa del principio democrático y que su realización, lejos de
simple y llana forma carente de contenido, sea una de las manifestaciones
sustanciales más importantes del sistema de fuentes en el Estado colombiano[60].
Por esta razón no compartimos el argumento de que la
importancia sustancial de los principios y derechos garantizados por la
consulta motivan su transmutación o transustanciación en vicio de material o de
contenido, ignorando su clara naturaleza formal.
Las razones antes expuestas dejan ver que la hipótesis
que adscribe un carácter formal a la consulta resulta mucho más coherente con
su naturaleza y su papel dentro del procedimiento de creación legislativa, sin
que esto implique disminución de la importancia que la misma tiene en la concreción
de principios y derechos constitucionales. Este es un punto que debe
resaltarse, por cuanto, contrario a lo manifestado por la sentencia C – 175 de
2009, no consideramos que la naturaleza formal de la
Consulta previa implique que la misma carezca de contenido sustancial, ni que
su importancia no resulte trascendental dentro de nuestro ordenamiento
jurídico. La Consulta, definida por un Convenio que -con rango de Constitución-
integra el bloque de constitucionalidad colombiano, es un derecho fundamental,
que sirve como mecanismo para la concreción de otros derechos de las
comunidades indígenas y tribales como la propiedad y relación son sus
territorios, la subsistencia, la identidad y la toma de decisiones sobre su
destino como cuerpo colectivo. Sin embargo, y sin duda alguna, esta importancia
no hace que la Consulta adquiera las características de los llamados vicios
materiales o de contenido, pues su naturaleza es la de una actuación en
desarrollo de un procedimiento, es decir, la de un vicio de forma.
En conclusión,
i.
Los vicios de la ley
surgen cuando se vulneran o desconocen los límites establecidos a dicha fuente
normativa. Los mismos pueden ser materiales o formales, dependiendo si el
límite infringido es un contenido normativo o una actuación.
ii.
Siempre que se esté
evaluando el cumplimiento de una actuación dentro del procedimiento de creación
legislativa –sea con anterioridad a la etapa congresual, durante la misma o con
posterioridad a ésta- se estará indagando por un vicio de forma.
iii.
Los límites de forma no
pueden ser entendidos como límites  carentes de contenido sustancial. A través
de éstos se desarrollan, concretan y aplican principios constitucionales que
aportan legitimidad a la creación normativa dentro de nuestro ordenamiento
jurídico y, en cuanto tal, representan un contenido indispensable dentro de
nuestro sistema de fuentes.
iv.
La naturaleza de un
límite no se transustancia por el hecho de que el mismo involucre un principio
constitucional y, por consiguiente, tampoco lo hace la naturaleza del vicio
derivado de su incumplimiento.
v.
La Consulta previa, en cuanto actuación procedimental,
resulta una exigencia o un límite de forma dentro del proceso de elaboración de
ciertas leyes, por consiguiente su no realización o su realización de forma
incorrecta genera un vicio de forma.
3. La Consulta previa como un vicio de posible
saneamiento o convalidación
Los argumentos antes planteados presentan los fundamentos
que consideramos adecuados para sustentar la conclusión que la
Consulta previa constituye una exigencia procedimental; la misma, en un
escenario óptimo, debería realizarse con antelación al inicio del trámite
legislativo, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional –sentencias
C-030 de 2008 y C-175 de 2009-, conclusión en que confluyen la posición mayoritaria
y la nuestra.
Sin embargo, no guardamos duda respecto a que su no
realización sería un vicio de forma, el cual estaría sometido a las reglas
normales previstas por la
Constitución y la jurisprudencia para este tipo de anomalías procedimentales.
En esta medida, este sería un evento de aquellos  en que la
Corte permite el saneamiento o la convalidación del vicio.
Pasaremos a explicar en detalle las razones que
sustentan esta afirmación.
3.1. De la posibilidad de saneamiento o convalidación
La Corte
ha aceptado que vicios que han tenido ocasión en desarrollo del procedimiento
se corrijan durante el transcurso del mismo, lo que será posible siempre que
con dicha acción se pueda restablecer el principio afectado. Esta posición la
ha reconocido en distintas sentencias, dentro de las que cabe mencionar la
C-374 de 1997 en donde se estudió un caso de delegación de voto en desarrollo
de la función legislativa del Congreso; en esta ocasión se consideró que había
existido un vicio de forma, sin embargo no era procedente declarar la
inexequibildad pues en los pasos posteriores “en los que sí participaron los
miembros de las comisiones y las cámaras directamente, como la aprobación de
los textos y de la conciliación, convalidaron la determinación adoptada en
cuanto al proyecto se le dio el trámite de ley ordinaria, que es lo que, a
juicio de la Corte, ha debido hacerse, según la
Constitución”.
En el mismo sentido puede citarse la sentencia C-816 de 2004, en la que, si bien no se
presentó saneamiento o convalidación del vicio, se reconoció sin lugar a dudas
la existencia de esta posibilidad. En este sentido la
Corte expresó:
“Es indudable que, en función del principio
de instrumentalidad de las formas, los vicios procedimentales pueden resultar
saneados o convalidados en el trámite posterior en las cámaras. Esto ha sido
reconocido no sólo a nivel teórico por esta Corte sino que además existen casos
significativos en donde esta Corporación ha aplicado esa doctrina.
“Así, en el plano abstracto, la
Corte ha señalado que incluso un vicio muy grave, como podría ser una votación
irregular, puede ser “convalidado
en el proceso mismo de formación de la ley, en la medida en que se haya
cumplido el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, o la
irregularidad haya sido expresamente subsanada por una autoridad que tenía
competencia para efectuar ese saneamiento” [61]. En esos casos, ha concluido la
Corte, si ‘el vicio de procedimiento existió pero fue convalidado, es obvio
que, en función de la prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228), no
tiene sentido que la Corte declare la inconstitucionalidad de la disposición
acusada.[62]’”[63]
Resulta patente la posibilidad de convalidar vicios de
forma en nuestro sistema jurídico.
Así, si la Consulta previa no se realiza con
anterioridad al inicio del trámite en el Congreso, sería posible que se
solicitase una suspensión del procedimiento de discusión legislativa mientras
el Gobierno realiza la Consulta previa y que luego, y considerando el resultado
de la misma, se continúe con el procedimiento teniendo en cuenta el consenso en
ella alcanzado; o podría ocurrir que luego de su realización los acuerdos
llegados arrojen  la necesidad de presentar un proyecto de ley que involucre
puntos hasta el momento no considerados y, por tanto, haya la necesidad de
retirar el proyecto de ley; o se puede dar el caso de que se propongan enfoques
diferentes respecto de temas que ya forman parte del proyecto y que
pueda continuarse con el trámite legislativo, aunque sea necesario proponer
modificaciones al proyecto; o, incluso, se puede presentar un escenario que
incluya a todos los anteriores, situación en la que deberá evaluarse qué partes
del proyecto pueden seguir discutiéndose y si resulta adecuado continuar con el
trámite o si la mejor opción es su suspensión.
Son múltiples las posibilidades derivadas de esta
acción. Sin embargo, si es posible que respecto de ciertos proyectos la
Consulta se realice una vez iniciado el trámite legislativo –como afirma la
sentencia C-030 de 2008 respecto de los proyectos que afecten directamente a
las comunidades indígenas y tribales, cuyo autor no sea el Gobierno-, no se
encuentra fundamento alguno para entender que en casos de proyectos presentados
por el Gobierno su no realización con anterioridad al trámite legislativo sea
un vicio de aquellos que no puede ser convalidado durante el mismo.
Por lo tanto, no obstante la exigencia inicial sea que
la Consulta se lleve a cabo con anterioridad al procedimiento legislativo
congresual, consideramos que ésta constituye un vicio susceptible de
saneamiento o convalidación.
3.2. De la [supuesta] afectación de principios
procedimentales
Al evaluar la posibilidad de que la
Consulta previa se realice una vez iniciado el procedimiento legislativo en la
sentencia C – 175 de 2009 se argumenta la inviabilidad de esta opción por la
indefectible vulneración de principios esenciales al mismo. En este sentido la
consideración número 15. estableció:
“Conforme a lo expuesto, se tiene que la
omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que
concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el
contenido material de la norma objeto de examen.”[64]
Para justificar su posición, la decisión mayoritaria
argumenta que la realización de la Consulta previa una vez iniciada la fase
congresual implicaría la vulneración sine qua non de los principios de
unidad de materia, consecutividad e identidad relativa.
Contrario sensu, consideramos que este argumento se apoya en un
supuesto incierto, cual es que todo proceso de consulta implica cambios
estructurales y esenciales al proyecto discutido, por lo cual sería
incompatible la introducción de los acuerdos fruto de dicho consenso en el
texto de un proyecto cuya discusión ya se hubiere iniciado en el Congreso.
En efecto, la posición de la mayoría parte de un
supuesto erróneo, pues no todos los procesos de consulta tienen los mismos
alcances. Puede ocurrir que la consulta deba realizarse sobre la totalidad del
proyecto; o que la misma verse sobre un capítulo o sección del mismo; o que,
incluso, sea un número singular o reducido de disposiciones las que resulten
objeto de estudio. E, incluso, en cualquiera de los casos anteriores resulta
aventurado establecer a pripori el resultado de dicha consulta; es
decir, carece de fundamento científico la predicción que realiza la
Corte al entender que toda consulta implicará cambios estructurales y
esenciales que harán imposible continuar con la discusión de un proyecto de ley
sin vulnerar los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad
flexible. No quiere con esto sostenerse que el escenario previsto por la
Corte sea de imposible realización; se resalta que es sólo uno de entre muchos
posibles escenarios a los que puede verse enfrentado el Gobierno en el proceso
de consulta. De manera que resulta simplista y poco real una conclusión donde
se asuma la imposibilidad de continuar la discusión de un proyecto de ley luego
de realizada la Consulta.
En segundo lugar, la incidencia real que la oportunidad
de realización de la consulta tiene en el procedimiento legislativo no es la
misma para todos los principios del procedimiento mencionados por la
Corte. En este sentido, la Consulta nunca podrá ser óbice para que un mismo
proyecto de ley sea presentado al Congreso incluyendo dos o más materias; en
efecto, un proyecto de ley deberá respetar en toda ocasión la exigencia del
art. 158 de la Constitución que trata sobre la unidad de materia, en
consecuencia, el momento de realización de la consulta no implicará una mayor
amplitud respecto de las materias que pueda incluir el proyecto en cuestión,
pues la prohibición del art. 158 no prevé excepciones. Así, respecto del
principio de unidad de materia resulta irrelevante que la consulta tenga lugar
antes o después de iniciado el trámite legislativo en el Congreso: en un
proyecto sólo podrá tratarse una materia.
En tercer lugar, se presenta una contradicción entre
el argumento esgrimido por la Corte y la solución prevista para proyectos de
ley no presentados por el Gobierno. En efecto, el sustento para exigir que la
consulta se realice con antelación a la radicación del proyecto de ley es la
supuesta e irremediable afectación de tres principios esenciales al
procedimiento: unidad de materia, consecutividad e identidad relativa. Sin
embargo, se prevé que respecto de los proyectos presentados por cualquier otro
de los titulares de la facultad de iniciativa la
Consulta, en los casos a que a ella haya lugar, se realice luego de iniciado
el trámite legislativo. Por un lado, esta previsión resulta diciente de lo
relativas que pueden ser las consecuencias que la realización de la consulta
acarreé para el trámite legislativo; y, por el otro, denota la falibilidad del
criterio que encuentra automáticamente una afectación a los límites de forma
por la realización de la consulta una vez iniciado el procedimiento legislativo
en el Congreso.
Son estas las razones que sustentan la posición
contraria a aquella sostenida por la sentencia C–175 de 2009, y que refuerzan
la conclusión que asigna un carácter de vicio de forma susceptible de
convalidación o saneamiento a la Consulta previa. Sea esta la ocasión para
reiterar que reconocemos la naturaleza iusfundamental y el carácter garantista
de la Consulta previa respecto de las comunidades indígenas y tribales; que, en
consecuencia, nuestra argumentación no atiende a minimizar su repercusión en la
actuación de principios como el de participación –art. 2º de la
Constitución- y pluralismo –art. 1º y 7º de la Constitución-, axiales al sentido democrático e inclusivo del  Estado Social de Derecho
colombiano. Sin embargo, los argumentos expuestos refuerzan nuestra convicción
de considerar a la Consulta previa un requisito de forma –y de suma
importancia- dentro del procedimiento legislativo y de la posibilidad de que su
no realización con antelación a la presentación del proyecto de ley ante el
Congreso sea saneada una vez iniciado el trámite legislativo.
De lo anteriormente enunciado puede sostenerse:
i.
Es clara la posibilidad
que en nuestro sistema jurídico los vicios de forma se saneen o convaliden en
desarrollo del procedimiento legislativo.
ii.
La Consulta previa, en cuanto vicio de forma, es
susceptible de esta posibilidad de convalidación o saneamiento.
iii.
Resulta imposible
determinar de antemano las consecuencias que la realización de la
Consulta previa tendrá para el trámite congresual de un proyecto de ley y, por
lo tanto, para principios como la unidad de materia, la consecutividad y la
identidad relativa.
iv.
El argumento esgrimido
en la sentencia C–175 de 2009 –la afectación sine qua non de principios
del procedimiento legislativo- desconoce la riqueza empírica que puede
presentarse en desarrollo de éste.
v.
Este argumento de la
sentencia C–175 de 2009 resulta contradictorio con otro, también en ella
sostenido, en el sentido de avalar la realización de consultas previas una vez
iniciado el trámite legislativo cuando se trate de proyectos de ley presentados
por sujetos distintos del Gobierno. Las dos razones expuestas en el mismo
discurso son muestra clara de ausencia de coherencia interna en el texto de la
sentencia.
vi.
La regla establecida
por la Corte interpreta de forma demasiado restrictiva la exigencia del art. 6º
del Convenio 169 de la OIT, pues dicha norma sólo exige que la consulta se haga
con anterioridad a la promulgación del cuerpo normativo que afecte directamente
a las comunidades indígenas o tribales, careciendo de fundamento suficiente una
limitación absoluta.
vii.
Lo anterior no
significa que automáticamente la realización de la misma pueda darse de forma
válida en cualquier etapa del procedimiento legislativo; lo que se resalta y se
acentúa es que deberá analizarse en cada caso si la realización de la
Consulta luego de iniciado el trámite legislativo vulneró alguno de los
principios constitucionales que se concretan por medio del procedimiento
legislativo o si, por el contrario, la misma no afectó ninguno de los aspectos
sustanciales involucrados en el mismo; evaluación cuya realización no puede,
legítimamente, negarse de forma general y a priori.
4. El estudio de la
Consulta previa en el trámite del Estatuto de Desarrollo Rural
Una vez expuesta nuestra opinión respecto de la
naturaleza y consecuencias de la Consulta previa en los proyectos de ley, resta
únicamente resaltar las razones que originan nuestra discrepancia respecto del
análisis hecho por la sentencia con relación al mencionado Estatuto.
Debemos iniciar señalando que, al entender la
Consulta previa como un vicio de naturaleza material, la sentencia C – 175 de
2009 consideró que la misma no era susceptible de convalidación en etapa alguna
del iter legislativo en el Congreso. Esta postura no simplemente
contradice la aquí sostenida, sino que tiene un efecto adicional a la simple
discrepancia argumentativa: cercena la oportunidad de estudio de las
actuaciones cumplidas durante el procedimiento  legislativo, tanto en desarrollo
del mismo, como fuera de éste, cambiando sensiblemente la oportunidad
probatoria de la postura aquí sostenida.
En efecto, el considerar que la consulta previa es un
requisito material y que, por tanto, su ausencia antes del inicio del trámite
legislativo no puede convalidarse hace que sucumba cualquier interés por parte
de la posición mayoritaria en conocer lo ocurrido luego de presentado el
proyecto. El desinterés de la mayoría se aprecia al no extrañar pruebas
adicionales a las aportadas por los actores y por el Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, lo que impidió que la
Sala se formara una opinión más precisa de lo realmente ocurrido en las
reuniones sostenidas entre el Gobierno y Comisión Nacional de Territorios los
días 30 y 31 de mayo y 1º de junio de 2007.
Así mismo, se extraña la solicitud de las Gacetas del
Congreso correspondientes a las sesiones en que se tramitó el proyecto, o a
aquellas en que se realizaron audiencias públicas como las que relata el
presidente de la Comisión Quinta de la
Cámara de Representantes[65], o a las que dan fe de lo ocurrido
durante el Foro Nacional en el que participaron diferentes organizaciones
indígenas[66] y que fue realizado el día 28 de
septiembre de 2006.
Los hechos anteriormente mencionados no sirven como
fundamento para argumentar una conclusión distinta a la sostenida por la
sentencia entorno a la realización de la
Consulta previa en el presente caso. Pero, precisamente, esto es lo que quiere
resaltarse: que de lo probado en el presente caso no puede obtenerse una
conclusión definitiva en uno u otro sentido. En otras palabras, la decisión de
la mayoría careció de los elementos necesarios para pronunciarse de fondo, pues
no se indagó por lo ocurrido una vez iniciado el trámite legislativo, tanto
dentro como fuera de las instancias congresuales.
Este aspecto resulta de cardinal importancia, sobre
todo, ante la riqueza empírica que puede surgir de la inexistencia de un
procedimiento específico y único para realizar la
Consulta previa, que será el resultado del acuerdo que en un contexto de buena
fe realicen las partes interesadas. Adicionalmente, porque la
Consulta resulta ser una serie de actuaciones pensadas y acordadas para el
caso específico, lo cual impide rechazar a priori posibles
manifestaciones de procesos de consenso y acuerdo en eventos como el que ahora
ocupa a la Corte.
En este caso la sentencia C–175 de 2009
ha debido indagar por otros medios probatorios, los cuales dieran la
posibilidad de conocer con mayor detalle lo realizado con referencia al proceso
de Consulta previa con posterioridad al inicio del trámite legislativo y, así,
tener un concepto mejor fundado del cumplimiento o no de este requisito durante
la elaboración del Estatuto de Desarrollo Rural.
En conclusión:
i.
La posición de la
mayoría cercenó la posibilidad de conocer adecuadamente el procedimiento de
acercamiento entre Gobierno y Comunidades indígenas y afrocolombianas.
ii.
Esta opción resulta
especialmente valiosa cuando las posibilidades de negociación, ante la
inexistencia de un único procedimiento, están abiertas a múltiples opciones de
actuación.
iii.
Esto impidió determinar
una posible convalidación del vicio formal producto de la no realización de la
Consulta antes de iniciar el procedimiento legislativo.
5. Conclusiones finales
Los argumentos expuestos y las conclusiones parciales
presentadas sustentan la posición expuesta en el presente salvamento de voto,
de acuerdo con el cual:
i.
La Consulta previa resulta ser un derecho fundamental
indispensable para la actuación de principios constitucionales como el
pluralismo, la democracia participativa y la diversidad cultural; además sirve
como derecho – instrumento, en cuanto ayuda a concretar el ejercicio de los
derechos a la subsistencia, la propiedad y la identidad de las comunidades
indígenas y tribales.
ii.
La realización de la
Consulta previa, en cuanto actuación dentro del procedimiento de
creación legislativa, es un límite –exigencia- de naturaleza formal, de manera
que su incumplimiento generará vicios de forma.
iii.
En cuanto vicio de tipo
formal, la ausencia de Consulta previa o su inadecuada realización es
susceptible de ser convalidada.
iv.
Las consecuencias de la
realización de la Consulta previa luego de iniciado el trámite legislativo
congresual no pueden ser determinadas de forma general y a priori debido
a los múltiples escenarios que de ella pueden derivar. De manera que debería
ser obligación de la Corte establecer en cada caso en concreto las
consecuencias constitucionales sobre la oportunidad en que se realizó una
determinada Consulta.
v.
En el caso objeto de
estudio hizo falta una mayor diligencia por parte de la
Corte para recoger pruebas que dieran una mejor idea acerca de la realización
o no del proceso de Consulta previa una vez iniciado el trámite legislativo en
el Congreso.
Son estas las razones que nos impiden aceptar
totalmente la decisión mayoritaria y, en consecuencia, las que motivan este
salvamento parcial de voto.
Fecha ut supra,
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO A LA
SENTENCIA C-175 DE 2009
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Trámite no tiene
que preceder radicación del proyecto de ley en el Congreso de la
República o la adopción del decreto ley /CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y
GRUPOS ETNICOS-Oportunidad para su realización asociada a la aplicación de
las medidas legislativas (Salvamento de voto)
Aunque en diversos pronunciamientos esta Corporación
ha concluido que la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes,
en el caso de la adopción de medidas legislativas que los afecten, debe
producirse antes del inicio del respectivo trámite en el Congreso de la
República o de la adopción del decreto ley que las contenga, lo cierto es que
en otras oportunidades también ha admitido que dicha consulta puede llegar a
tener lugar incluso posteriormente a la culminación de dicho proceso de
adopción de las medidas legislativas , siempre y cuando ellas no se apliquen
sin que dicha consulta se lleve a cabo.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Cumplimiento del
requisito en el caso del Estatuto de Desarrollo Rural (Salvamento de voto)
La preceptiva internacional (Convenio 169 de la
OIT) no exige que sea antes del inicio del proceso legislativo que se lleve a
cabo la consulta, por lo cual bien puede practicarse durante dicho proceso,
siempre que tenga lugar cuando los resultados de la misma permitan que las
inquietudes de los consultados se vean reflejadas en modificaciones al proyecto
de ley en curso, como de hecho ocurrió en el presente caso con las
observaciones que fueron hechas durante el proceso de consulta con el órgano
representativo de las comunidades afrodescendientes, que se vio reflejado en
modificaciones al proyecto de ley de desarrollo rural que venía en curso, las
que finalmente fueron aprobadas por el Congreso de la
República
Ref: Expediente D-7308
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder y se dictan otras
disposiciones”.
Actor:
Gustavo Gallón Giraldo y otros.
Magistrado
ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva.
Con el debido respeto por las decisiones de la
Sala Plena de esta Corporación, salvo mi voto en el asunto de la referencia,
con fundamento en las siguientes consideraciones jurídicas, que en su momento
fueron expuestas durante la discusión de la
Sentencia:
Al revisar el expediente de la acción pública de
inconstitucionalidad correspondiente al proceso de la referencia, puede
advertirse que el Ministerio de Agricultura, estando en trámite en el Congreso
de la República el proyecto que devino en la
Ley 1152 de 2007, emprendió la consulta con las instancias que,
mediante el Decreto 2248 de 1995, fueron designadas como representativas de las
comunidades  afro colombianas. En desarrollo de esta actividad, ese Ministerio
adelantó cuatro mesas de concertación con la
Sub Comisión de Territorio de la
Consultiva de Alto Nivel para comunidades negras. El Gobierno llegó a varios
acuerdos con esa subcomisión, de los cuales se dejó constancia en el Acta de
fecha 21 de noviembre de 2006[67]. El Gobierno se comprometió a que
dichos acuerdos se traducirían en modificaciones al proyecto. Tales compromisos
del Gobierno fueron honrados, pues el titular de esa cartera ministerial  presentó
la correspondiente propuesta de modificación del proyecto de ley ante el Senado[68],
propuesta que fue aprobada por el Congreso[69].
De igual manera, ese mismo Ministerio propició un acercamiento
con la Mesa Nacional de concertación de las Comunidades Indígenas, a través de
su órgano pertinente, que es la “Comisión Nacional de Territorios Indígenas”.  Para
los anteriores efectos el Ministerio contrató una agencia de viajes y
excursiones, a fin de dar apoyo logístico para dar trasporte aéreo y hospedaje
a los miembros de la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas.[70] Ahora bien, dados múltiples
inconvenientes para que los indígenas concertaran la fecha de la reunión, el
Ministerio tuvo que ceder el anterior contrato a Organización Indígena de
Colombia –ONIC-, a fin de que se lograra la reunión sin mayores tropiezos.
Finalmente se convino que dicha reunión se llevaría a cabo entre el 30 de mayo
y el 1 de junio de 2007[71].
La reunión para adelantar la consulta se instaló el 30
de mayo; durante este día y el siguiente, los delegados de las regiones se
abstuvieron de entrar en conversaciones con el Gobierno. El primero de junio,
tras extensas intervenciones, los indígenas rechazaron la citación para
concertar el proyecto de ley.[72]
Así pues, debe concluirse que obraban en el expediente
pruebas que demostraban que el Gobierno, durante el trámite del proyecto de ley
en el Congreso de la República, adelantó las actividades necesarias y puso a
disposición todos los medios requeridos para llevar a cabo la consulta a los
representantes de las comunidades indígenas, pero que ellos fueron renuentes a
expresar su opinión o a formular observaciones. Además, llevó a cabo una
consulta con el órgano representativo de las comunidades afro descendientes,
que se vio relejado en modificaciones al proyecto de ley que venía en curso,
que fueron aprobadas por el Congreso de la
República.
Así las cosas, se pregunta la suscrita si las
actividades desplegadas por el Gobierno no podían tenerse como suficientes para
estimar que se había cumplido con el requisito de consulta previa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes, y al respecto estima que sí, por las
razones que enseguida se pasan a explicar:
La “oportunidad” de los procesos que se adelantaron
para consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
La mayoría de la
Sala estimó que en el presente caso no se había cumplido con el deber de
consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, toda
vez que al margen de la validez material de los procesos de participación
efectuados, estos fueron llevados a cabo en forma inoportuna y por ende,
contraria al principio de buena fe previsto en el artículo 6º del Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo, OIT ratificado por Colombia. En
especial, la sentencia de la que me parto consideró que el carácter “previo”
de la consulta, en caso de medidas legislativas que afecten a las comunidades
indígenas o afro descendientes, exigía que la misma fuera llevada a cabo antes
del inicio del trámite legislativo.
Sin embargo, las anteriores conclusiones no son de
recibo, ni de cara al Convenio 169, ni frente al conjunto de la jurisprudencia
sentada por esta Corporación judicial sobre el tema. En efecto, del tenor del
artículo 6° del Convenio de la OIT no se deduce que esta sea la única
oportunidad para hacer la consulta cuando se pretenden adoptar medidas
legislativas con estas implicaciones, pues dicha norma se limita a señalar que
los gobiernos deben “consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente”, y que “(l)as consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” Nótese
como la preceptiva internacional no exige que sea antes del inicio del
proceso legislativo que se lleve a cabo la consulta, por lo cual bien puede
practicarse durante dicho proceso, siempre que tenga lugar cuando los
resultados de la misma permitan que las inquietudes de los consultados se vean
reflejadas en modificaciones al proyecto de ley en curso, como de hecho ocurrió
en el presente caso con las observaciones que fueron hechas durante el proceso
de consulta con el órgano representativo de las comunidades afro descendientes,
que se vio reflejado en modificaciones al proyecto de ley de desarrollo rural
que venía en curso, las que finalmente fueron aprobadas por el Congreso de la
República.
De otro lado, esta Corporación
ha reconocido el amplio margen de libertad en que se encuentra el Estado para
dar cumplimiento a los compromisos internacionales relativos al tema de la
consulta previa a las comunidades indígenas y tribales;  en efecto, al estudiar
los alcances del artículo 34 del Convenio 169 según el cual  "La naturaleza y el alcance de las
medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán
determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de
cada país", la
Corte  indicó que el instrumento internacional le otorgaba al Estado:
"un importante margen de discrecionalidad para determinar las
condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que
allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de
dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones
que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos
étnicos en las decisiones que les conciernan”.[73]
Adicionalmente, aunque en diversos pronunciamientos
esta Corporación ha concluido que la consulta a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, en el caso de la adopción de medidas legislativas que los
afecten, debe producirse antes del inicio del respectivo trámite en el Congreso
de la República o de la adopción del decreto ley que las contenga, lo cierto es
que en otras oportunidades también ha admitido que dicha consulta puede llegar
a tener lugar incluso posteriormente a la culminación de dicho proceso de
adopción de las medidas legislativas, siempre y cuando ellas no se apliquen sin
que dicha consulta se lleve a cabo. Así por ejemplo, en la
Sentencia C-418 de 2002, la Corte encontró que inciso primero del artículo122
de la Ley 685 de 2001[74] (para cuya adopción no se había
consultado en forma debida y suficiente a las comunidades indígenas a pesar de
que resultaban afectadas por dicha disposición) era exequible bajo el entendido
de que las facultades que en la norma se concedían a las autoridades mineras no
se podían ejercer sin consultar previamente a dichas comunidades. Es decir, en esta
ocasión la Corte estimó que la consulta podía llevarse a cabo previamente a la
aplicación de la disposición legal, y posteriormente a su adopción por el
Congreso de la República.
Así pues no podía decirse que existiera un precedente
absolutamente homogéneo respecto de la necesidad de consultar previamente al
inicio del trámite legislativo todas las medidas que afecten a las comunidades
indígenas o afrocolombianas, por lo cual, en aplicación del principio de
conservación del derecho, hubiera podido adoptarse otra decisión en la parte
resolutiva de la presente decisión.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada (e)
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-175/09
Referencia: D-7308
Demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 1152 de 2007, "por la cual
se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones que adopta esta Corporación, me permito hacer explícitas las
consideraciones que me llevaron a discrepar del fallo de mayoría, y que en esta
oportunidad se concretan en que, a mi juicio, no se debió decretar, por razones
del cargo que se hizo valer, la inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007, "por la cual
se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones ", por cuanto, como
lo advertí, el principal objeto de la norma demandada era el de compilar en un
estatuto único todas las leyes que actualmente se encuentran dispersas,
impulsando, a su vez, la modernización de los procesos de riego, políticas,
instituciones y demás procedimientos complementarios en materia agraria y de
desarrollo rural y no regular ni mucho menos afectar derecho alguno relacionado
directamente con las comunidades étnicas.
Interesa destacar
el aporte que introducía la Ley 1152 de 2007, el cual pretendía proporcionar
una mayor protección a la población desplazada, otorgándoles subsidios del 100%
del valor total para la adquisición de tierras, acompañados de la financiación
del proyecto productivo, y la posibilidad de revisión de las sentencias que declararan
la prescripción agraria en los casos en que se afectaran los derechos de dicha
población.
En ese sentido comparto lo afirmado por
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en cuanto que los motivos del
proyecto de ley eran de política pública relacionada con el riego y la reforma
agraria, sin que se modificara el modo de adquisición de tierras por parte de
las minorías étnicas bajo la normativa que rige la materia.
Al margen de la
anterior consideración no puede perderse de vista que en este caso, según el
informe, no rebatido, allegado por el aludido Ministerio, por parte del
Gobierno se ejecutaron todas las vías de acercamiento con las autoridades
indígenas, y, en particular, en tratándose de la Mesa Nacional de Concertación
de Territorios Indígenas, a través de su órgano pertinente, la Comisión
Nacional de Territorios Indígenas, para lo cual desplegaron actividades de tipo
administrativo, físico, económico y logístico, con el objeto de lograr la
concurrencia de todos los interesados, pero que, sin embargo, lo que se observó
fueron conductas evasivas y dilatorias por parte de los Comisionados lo que, a
juicio de las autoridades, desembocó en la obligada continuación de la
tramitación del proyecto de ley.
Ante tal situación, se adujo, se llevó a
cabo una contratación pública destinada a asegurar la asistencia, con el
traslado y hospedaje incluido, para los Comisionados, a fin de que se reunieran
con el Gobierno, presentándose nuevamente las conductas evasivas. Seguidamente
INCODER, procedió a realizar un contrato de "cesión de la posición
contractual" y la responsabilidad, quedo a cargo de la Organización
Nacional Indígena de Colombia - ONIC, a fin de que se obtuviera una cooperación
entre las organizaciones y fue de esta manera en la que finalmente se realizó
la reunión del 30 de mayo al 1 de junio de 2007, en la cual, las comunidades
admitieron debatir internamente el proyecto sin resultados efectivos, por lo
que la Directora de Desarrollo Rural del Ministerio, insistió en la inclusión
de la temática en la convocatoria, puesto que en dos días las comunidades no
propiciaron el espacio requerido, pero ante ello las organizaciones indígenas
leyeron un comunicado de rechazo del contenido del proyecto de ley y
posteriormente se retiraron del recinto. Todo esto denota con claridad que la
consulta previa no se logró, en parte, por la reiterada negativa de las
comunidades indígenas.
Respecto a la consulta previa, el
artículo 6 literal a) del Convenio 169 de la OIT, dispone la obligación de los
Estados de:
"a)
Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente".
Ciertamente, las comunidades indígenas y
tribales tienen derecho a la consulta previa de todas las decisiones que les
conciernan directamente y todas las demás relacionadas con sus derechos
constitucionales, como por ejemplo, los referidos a la explotación de recursos
naturales o a la delimitación de los territorios indígenas, por lo cual, el
artículo 303 de la Constitución Política señala:
"Artículo 330. De conformidad con la
Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por
consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
1.  Velar por la
aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus
territorios.
2.  Diseñar las
políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de
su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
3.  Promover las
inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.
4.  Percibir y
distribuir sus recursos.
5.  Velar por la
preservación de los recursos naturales.
6.  Coordinar los
programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su
territorio.
7.      Colaborar con el
mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las
instrucciones y disposiciones del Gobierno nacional.
8.  Representar a los
territorios ante el Gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se
integren; y
9.  Las que les
señalen la Constitución y la ley.
Parágrafo. La explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
Como en realidad,
la mención de los temas respectivos, no es suficiente para determinar un tipo
de afectación directa al derecho a la consulta previa, (i) es necesario
analizar cada situación de forma particular para determinar el impacto y nivel
de afectación de los derechos; así como, (ii) a qué tipo de ley se refiere y si
la misma es de aplicación directa o es una ley con efectos generales y
abstractos.
Y para el caso,
en tratándose, como se dijo, de un estatuto único sobre la modernización de los
procesos de riego, políticas, instituciones y demás procedimientos
complementarios en materia agraria y de desarrollo rural, considero que se está
frente a una preceptiva con una cobertura tan general, que no permite
direccionar sus efectos directamente hacia las comunidades étnicas, como sí al
vasto sector del campesinado colombiano.
Conviene resaltar
el criterio sostenido por la jurisprudencia constitucional respecto al
ejercicio de la participación ciudadana, en el sentido de que:
"cuando
quiera que por decisión propia, y aún por imprudencia, desidia o conducta
dilatoria de los interlocutores particulares se frustre la posibilidad de algún
grado de concertación pluralista, y siempre que las autoridades estatales hayan
cumplido por su parte en la forma y tiempo debidos, no quedará otro remedio más
viable que el de reconocer el fracaso de las oportunidades dadas por el Estado
a las personas en un caso concreto, siendo al efecto necesario admitir las
consecuencias que se puedan derivar del vencimiento de los términos no
aprovechados por los particulares pues, dado que las tareas y fines del Estado
no pueden someterse a un ad calendas graecas natural o provocado, las
autoridades competentes deberán privilegiar el interés general adoptando las
medidas conducentes a un genuino desarrollo de sus potestades políticas,
legislativas, reglamentarias, ejecutivas y de control". (...)
"El derecho
de consulta indígena no es absoluto, pues, si bien la Constitución ordena que
se propicie la participación de las respectivas comunidades en los asuntos
relacionados con la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas, de ninguna manera puede entenderse que deba necesariamente llegarse
a un acuerdo como requisito sine qua non para radicar el proyecto de ley. A
decir verdad, la irreductible exigencia de un tal acuerdo sólo haría nugatoria
la iniciativa legislativa del Ejecutivo en la materia vista. Conforme a lo
anterior, por principio general el Gobierno está obligado a propiciar
mecanismos efectivos y razonables de participación en los asuntos que afecten a
-las comunidades indígenas. Sin embargo, si no se llega a un acuerdo con estas
últimas, no tiene por qué frenarse el proceso legislativo en asuntos que a la
vez son de interés general, como ocurre en el caso minero”. [75]
Para el caso, como se mencionó en
precedencia, se vislumbra que el Gobierno, de conformidad con lo ordenado por
el Convenio 169 de la OIT, desplegó todos los mecanismos de participación
necesarios para el cumplimiento de la consulta previa, sin que pueda afirmarse
que haya sido simplemente una labor informativa, pues, por el contrario, dichos
mecanismos, se desarrollaron de buena fe, de manera apropiada a las
circunstancias y con miras a alcanzar un acuerdo o lograr la participación de
las comunidades indígenas en la adopción de las medidas legislativas
propuestas, por consiguiente, no aparece evidenciada la vulneración del derecho
a la consulta previa ni a la participación de las comunidades indígenas,
tribales y afrodescendientes.
A mi modo de ver la prueba de la omisión
reprochada y a la cual la mayoría le dio alcance, sin más, resultaba
indispensable, máxime si se tiene en cuenta que, en términos generales, la
consulta previa no ha tenido el carácter de adversativa, en el sentido de que
la posición de las comunidades étnicas es absolutamente obligatoria, menos aún,
considerando las anotadas finalidades de la Ley en comento inicialmente
explicadas.
Por lo pronto se frustra una oportunidad
de avanzar en materia de modernización de los procesos de riego, políticas,
instituciones y demás procedimientos complementarios en materia agraria y de
desarrollo rural, por cuanto la Ley 1152 de 2007, condensaba válidamente toda
la normativa dispersa existente sobre una temática importante para el
desarrollo del país.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] La demanda refiere a la decisión en el caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto
de 2001, Serie C, No. 79, párr. 148.
[2] Además de la decisión anterior, la demanda cita apartes de lo
decidido por la Corte IDH en el caso de la
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146.
[3] Resulta importante señalar que en esta expresión, el Ministerio
Público incurrió en un error mecanográfico.  En efecto, la reunión de
concertación de la Subcomisión de Territorios, Medio Ambiente y Recursos
Naturales, el Ministerio de Agricultura y el Incoder, se llevó a cabo el 21
de noviembre de 2006.  Esto se comprueba a partir de la lectura del acta
correspondiente, adjuntada por el citado Ministerio en su intervención ante la
Corte. Cfr. Folio 43 del cuaderno de intervenciones.  (Nota de la
Corte).
[4] La regulación concreta de cada uno de estos mecanismos de
participación democrática fue desarrollada por el legislador estatutario,
mediante la Ley 134 de 1994.
[5] Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-169/01, SU-383/03,
C-620/03, T-737/05, T-880/06, C-208/07, C-030/08, C-461/08, entre otras.
[6] En esta decisión, la Corte declaró inexequible la
Ley 1021 de 2006 “por la cual se expide la
Ley General Forestal”, en razón a que se había omitido cumplir con el
requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
[7] Mediante esta sentencia, la
Corte declaró la exequibilidad condicionada de la
Ley 1151/07, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo”, en
el entendido que “se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos,
programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la
potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o
comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral
y completa la consulta previa específicas exigida en el bloque de
constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello en la
jurisprudencia constitucional.”
[8] A fin de exponer razones justificativas de la pertenencia del
Convenio 169 de la OIT al bloque de constitucionalidad, la sentencia SU-383/03,
estipuló lo siguiente: “Resulta de especial importancia para el asunto en
estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la
OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la
consulta previa conforma con la
Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los
artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento
que la contiene proviene de la
Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de
dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de
las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la
explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo
330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos
pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como
comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita
es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que
sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los
pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones
administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de
acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para
combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones
contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de
intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración
y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las
minorías étnicas el derecho a su identidad. || Asuntos que no pueden
suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la
existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la
protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en
razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro”
de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio
constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos
humanos.”
[9] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-030/08
[10] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-030/08.
[11]   Sentencia C-169 de 2001
[12]   C.P. art. 329
[13]   En el Capítulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la participación
ciudadana en el estudio de los proyectos de ley, asunto en relación con el
cual, en el artículo 230 se dispone que “Para expresar sus opiniones toda
persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier
proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando
en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.”
[14] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-030/08.
[15] La inclusión de las comunidades afrodescendientes dentro de los
grupos tribales con identidad diferenciada, titulares del derecho de consulta,
ha sido sustentada por la jurisprudencia constitucional en los términos
siguientes:
“En lo
relativo a esta definición particular, es de anotar que el término
"tribal" difícilmente puede entenderse en el sentido restringido de
una "tribu". Este concepto forma parte de la tipología propuesta por
los teóricos de la
Antropología Social, quienes dividieron las sociedades humanas en
"bandas", "tribus", "cacicazgos" y
"Estados", dependiendo de su estadio de complejización; haciendo a un
lado el debate sobre la validez académica de estas categorías, lo cierto es que
mal haría la Corte en aceptar, como parte del Derecho que tiene que aplicar,
una determinada postura teórica. Por ese motivo, resulta más apropiado
interpretar el término "tribal" en el sentido amplio en que lo han
hecho entidades multilaterales como el Banco Mundial, el cual, en su Directiva
Operacional No. 4.20 de Septiembre de 1.991, sobre políticas institucionales
respecto de proyectos que afecten a los pueblos indígenas, especificó que los
términos "pueblos indígenas", "minorías étnicas indígenas"
y "grupos tribales" se refieren, en general, a grupos sociales que
comparten una identidad cultural distinta a la de la sociedad dominante. ||Es
así como, en síntesis, la norma internacional en comento hace referencia a dos
requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden
considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento "objetivo", a
saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los
miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii)
un elemento "subjetivo", esto es, la existencia de una identidad
grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad
en cuestión. || De la definición legal que consagra el artículo 2-5 de la
Ley 70/93, se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble
condición, y por ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio
mencionado. Esta definición, así como el establecimiento de un régimen especial
de protección de la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan
sólo el reconocimiento jurídico de un proceso social que ha cobrado fuerza en
años recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del país, a
saber, la  consolidación de un grupo poblacional que se autodenomina
"negro", a partir de distintos tipos de organizaciones locales que,
partiendo de la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una
creciente identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover
mancomunadamente la defensa de sus intereses, históricamente desconocidos,
cuando no vulnerados frontalmente, por la sociedad mayoritaria. Se trata, así,
de un actor social emergente, no en el sentido de ser un fenómeno exclusivo de
esta época -puesto que las comunidades negras se comenzaron a configurar desde
los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro país, cuando se establecieron
los "palenques", pueblos de esclavos fugitivos o
"cimarrones", y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como
una cultura propia-, sino en cuanto se trata de un grupo que sólo en las
últimas décadas ha podido asumir la tarea de organizarse más allá del ámbito
local o regional. En ese orden de ideas, el reconocimiento de estas
comunidades, a nivel nacional, en tanto "grupo étnico", es un
presupuesto indispensable para su adecuada inserción en la vida política y
económica del país. Por esa misma razón, su doble representación en la
Cámara de Representantes, es una medida de diferenciación que halla una sólida
razón de ser en sus condiciones materiales de existencia, respetando así el
artículo 13 de la Carta, y las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la
O.I.T. || Debe anotarse, eso sí, que el reconocimiento de derechos especiales
a las comunidades negras no se hace en función de su "raza", puesto
que ello implicaría  presuponer que, en un país con un grado tan alto de
mestizaje como lo es Colombia, existen aún "razas puras", lo cual es
a todas luces inaceptable, y  llevaría a efectuar futuras distinciones
(odiosas) entre quiénes se deben considerar de "raza negra" y quiénes
no, para efectos de acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se
retrotraería al Estado colombiano a la época de las grandes clasificaciones
coloniales basadas en los distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban
un verdadero sistema de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con
una democracia constitucional. Lo que es más, no sólo es un hecho reconocido
que la categoría "raza" ha sido fundamentalmente revaluada por las
ciencias sociales, sino que una clasificación semejante de los ciudadanos
colombianos no podría ser objeto de una circunscripción electoral como la que
se examina, ya que el artículo 176 de la
Carta sólo hace referencia a grupos étnicos, y no a grupos
"raciales". Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos
colectivos de las comunidades negras en Colombia son una función de su status
en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser
protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes.”  Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-169/01.
[16] Sentencia C-208 de 2007.
[17] Ibid.
[18] Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-039/97.
[19] Al respecto, la sentencia SU-383/03 indicó: “Cabe precisar que
el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el
derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y
administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para
que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus
decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales,
forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo.|| Las
consultas que se ordenan, entonces, no pueden ser utilizada para imponer una
decisión, como tampoco para eludir el cumplimiento de una obligación, sino que
deberán ser tenidas como una ocasión propicia y no desperdiciable para que las
entidades gubernamentales encargadas de autorizar, ejecutar y vigilar la
política estatal de erradicación de cultivos ilícitos consideren el derecho de
los pueblos indígenas y tribales a exponer los condicionamientos que dicha
política debe incluir, con miras a respetar su derecho a la integridad
cultural, y la autonomía de sus autoridades en sus territorios. || Oportunidad
que debe ser utilizada para que dichos pueblos y autoridades conozcan la
posición de las mayorías nacionales, en torno de las medidas consultadas, y
participen activamente en ellas, usando canales apropiados y, en consecuencia,
propiciando un acercamiento.”
[20] En esta decisión, la Corte declaró exequibles varias expresiones de
la Ley 685/01 – Código de Minas, demandadas en razón de la presunta
pretermisión del deber de consulta previa a los pueblos indígenas y
afrodescendientes.  Este Tribunal consideró que ese requisito se había cumplido
debidamente por el Estado, a pesar que no fue posible llegar a una concertación
sobre el contenido de la medida legislativa finalmente aprobada.
[21] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-030/08.
[22] Ibídem
[23] Sobre esta recapitulación de reglas jurisprudenciales sobre el
contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-461/08.
[24] Ibídem.
[25]  Sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[26]  Sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell. En igual sentido, ver la sentencia C-620 de
2003: “La jurisprudencia ha indicado al respecto que, teniendo en cuenta lo
regulado por el artículo 34 del referido convenio de la
OIT, según el cual ‘la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten
para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad,
tomando en cuenta las condiciones propias de cada país’, el compromiso del
Estado colombiano  de adelantar las mencionadas consultas es de gran amplitud
y debe ser interpretado flexiblemente según las circunstancias. Sin embargo ha
precisado que dado que el derecho a la consulta tiene por objeto garantizar la
participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades,
no puede consistir en una simple información a dichos entes colectivos, sino
que debe propiciar espacios de concertación en la escogencia de las medidas.”
[27] “Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de
1995, no se estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la
mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición
de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento,
destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y
significación.”. Sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[28] “Tampoco
pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos,  las
numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de
Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa,
pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades
del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por
los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y
los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales,
según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.”
Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[29] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-461/08.
[30] Bajo este marco, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
los objetivos específicos de la consulta previa, aplicados al caso de proyectos
de explotación de recursos naturales en territorios de las comunidades
indígenas, consisten en que “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno
sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en
los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. || b) Que igualmente
la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. || c) Que se le de la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva
en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida
de lo posible debe ser acordada o concertada.”. Cfr. Corte Constitucional,
sentencia SU-383/03.
[31]  Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-737/05.
[32]  Sentencia SU-383 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la
Corte.
[33]  Sentencia SU-383 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la
Corte.
[34] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-461/08.
[35] Gaceta del Congreso 246 del 25 de julio de 2006, páginas 53-59.
[36] Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Nota
fuera de texto).
[37] Cfr. Artículos 13 a 18 del Convenio 169 de la
OIT.
[38] Ibídem.  Art. 19.
[39] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-891/02.
[40] En esta sección, la Sala hace uso de la exposición que sobre los
principios de unidad de materia,  consecutividad e identidad flexible fue
realizada en la reciente sentencia C-1011/08.
[41] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-832/06.
[42] Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-501/01, C-714/01,
C-1025/01 y C-809/07, entre otras.
[43] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1040/05.
[44] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-208/05.
[45] Sentencia C-702 de 1999.M.P. Fabio Morón Díaz
[46]  Sentencia C-1190 de 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería. También se
puede consultar la Sentencia C-950 de 2001
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[47]  Sentencia C-702 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz.
[48] Ver Sentencia C-1108/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil y  Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[49] Sentencias C-008 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y
C-809 de 2001.M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[50] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-706/05.
[51] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-453/06.
[52] Sobre este particular, en la
Gaceta del Congreso 246 del 25 de julio de 2006, página 59, se lee lo
siguiente:
“SENADO
DE LA REPUBLICA
SECRETARIA
GENERAL
Tramitación
de Leyes
Bogotá,
D. C., 24 de julio de 2006
Señora
Presidenta:
Con el
fin de que se proceda a repartir el Proyecto de ley número 30 de 2006 Senado,
por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones, me
permito pasar a su Despacho el expediente de la mencionada iniciativa que fue
presentada en el día de hoy ante Secretaría General. La materia de que trata el
mencionado proyecto de ley es competencia de la
Comisión Quinta Constitucional Permanente, de conformidad con las
disposiciones
reglamentarias
y de ley.
El
Secretario General del honorable Senado de la
República,
Emilio
Otero Dajud.
PRESIDENCIA
DEL HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA
Bogotá,
D. C., 24 de julio de 2006
De
conformidad con el informe de Secretaría General, dese por repartido el proyecto
de ley de la referencia a la
Comisión Quinta Constitucional y envíese copia del mismo a la
Imprenta Nacional con el fin de que sea publicado en la
Gaceta del Congreso.
Cúmplase.
La Presidenta del honorable Senado de la
República,
Dilian
Francisca Toro Torres.
El
Secretario General del honorable Senado de la
República,
Emilio
Otero Dajud.”
[53] La jurisprudencia ha señalado que un precepto legal incurre en
omisión legislativa cuando se reúnen las siguientes condiciones: (i) que
exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii)
que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o
que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca
de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación
y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una
desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.  Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-185/02.
[54] Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008, parr.
121.
[55] En este sentido se expresó la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Yakye Axa Vs.
Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, párr. 63.
[56]Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, párr. 133.
[57] Corte Constitucional, sentencia SU – 039
de 1997.
[58] Debe resaltarse que el nombre de vicios de
competencia es el asignado a tales infracciones por la jurisprudencia
constitucional, pues consideramos en algunos casos -cuando una ley ordinaria
regula temas reservados a la ley estatutaria o a la ley orgánica- no se trata
de verdaderos vicios de competencia en cuanto el congreso tiene competencia
para crear ambos cuerpos normativos; en estos casos estaríamos ante un vicio de
reserva normativa, pues se habrá ido en contra de las disposiciones
constitucionales que determinan las materias reservadas a los distintos tipos
de ley previstos en nuestro ordenamiento constitucional. Sin embargo, por no
ser ese el tema central que ahora nos ocupa diferiremos su desarrollo a una
ocasión más propicia.
[59] En este sentido, Sentencias C – 737 y C –
760 de 2001.
[60] Tan importante resulta la realización del
principio democrático en desarrollo del procedimiento legislativo, que es la
razón por la cual la ley resulta la fuente principal dentro de las fuentes infra
constitucionales y a ella se adjudica la cláusula general de competencia
normativa dentro de nuestro Estado.
[61] Sentencia C-737 de 2001. MP Eduardo
Montealegre Lynett, Fundamento 28. En el mismo sentido, ver la sentencia C-872
de 2002 y el auto 170 de 2003.
[62] Ibídem.
[63] Sentencia C-816 de 2004, consideración No. 121.
[64] En el mismo sentido la decisión mayoritaria se apoya en la sentencia
C-891 de 2002, que respecto de los proyectos elaborados por entidades del poder
ejecutivo y presentados por el Gobierno determinó que (…) “la entidad debe
brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto
en el Congreso de la
República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo
el proyecto, sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e
intervenir en su modificación, si es preciso.”
[65] Folios 139, 140 y 141 del cuaderno principal.
[66] Como la AICO –Autoridades Indígenas de Colombia-, la
ONIC –Organización Nacional Indígena de Colombia-, FENSUAGRO –Organización
Campesina-, ASI -Alianza Social Indígena-, SHAQUIÑAN –Asociación de Autoridades
Indígenas del Pueblo de los Pastos-, CRIC –Consejo Regional Indígena del
Cauca-, OPIAC – Organización de Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana-, OIA –Organización Indígena de Antioquia-, entre otras.
–folios 133 y 134 cuaderno principal-.
[67] Esta acta obra en el expediente como anexo 4 de la intervención del
Ministerio.
[68] Esta propuesta obra en el expediente como anexo 5 de la
intervención del ministerio de Agricultura
[69] Al respecto el Ministerio de Agricultura presentó como prueba el
texto de las proposiciones sustitutivas, que vienen con el sello de aprobado
puesto por la Secretaría del Senado el 13 de diciembre de 2006. Ver Anexo 7
de la intervención ministerial, que obra dentro del expediente.
[70] Prueba de lo anterior obra en el expediente en el anexo 10 de la
intervención del Ministerio de Agricultura.
[71] En el expediente, en los anexos 11 y siguientes de la intervención
del Ministerio de Agricultura, obran las constancias de todas las actividades
que ese Ministerio relata que llevó a cabo para concertar lo anterior, tales
como listados de los concurrentes, stikers con foto para la identificación de
los asistentes, etc.
[72] El Acta de esta sesión obra en el expediente como anexo 13 de la
intervención del Ministerio de Agricultura.
[73] Sentencia C-169/01
[74] El texto de la
norma que estudiaba la Corte era siguiente: “Artículo 122. Zonas Mineras
Indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios
técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras
indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo
mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente Capítulo
sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas
asentados en dichos territorios.”
[75] Corte
Constitucional. Sentencia C-891 de 2002. En la que la Corporación se pronunció
sobre la constitucionalidad de los artículos 2, 3 (parcial), 5, 6,11 (parcial),
35 (parcial), 37, 39,48, 58, 59,121, 122,123,124,125, 126, 127, 128, 261, 267
(parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de la Ley 685 de 2001 - Código de Minas.