T-523-07
Sentencia T-523/07
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su fundamentalidad no
depende de la manera cómo estos se hacen efectivos en la práctica
DERECHO A
LA SALUD-Fundamental por conexidad
ACCION DE
TUTELA-Obligación de la EPS y ARS de suministrar
tratamientos o medicamentos ordenados por médico tratante y excluidos del POS
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Reglas
jurisprudenciales
COMITE
TECNICO CIENTIFICO-Conformación y funciones
COMITE
TECNICO CIENTIFICO-Su concepto no es requisito
indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS
DERECHO A
LA SALUD Y A LA VIDA-Suministro de medicamentos
excluidos del POS ordenados por el médico tratante y repetición contra el
Fosyga
Referencia:
expediente T-1570296
Acción de
Tutela interpuesta por la señora Ana Lorenza Lindo de Oñate, contra CAJACOPI
ARS.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos
mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME
ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
emitidos por el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha Guajira, el seis
(6) de diciembre de 2006 y por el Juzgado Primero Civil del Circuito de la
misma ciudad, el ocho (8) de febrero de 2007, dentro de la acción de tutela
instaurada por la señora Ana Lorenza Lindo de Oñate en contra de CAJACOPI ARS.
I.    ANTECEDENTES
La señora Ana Lorenza Lindo de Oñate de
65 años de edad, en calidad de afiliada al régimen subsidiado de salud a través
de la ARS CAJACOPI, considera que dicha entidad ha vulnerado sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, en
conexidad con el derecho a la vida e integridad personal por negarse a
autorizarle los medicamentos PRED-F y Q FRESH con el argumento de no
encontrarse los mismos dentro del Plan Obligatorio de Salud y en razón de ello,
requerir la autorización del Comité Técnico Científico de dicha entidad, para
que los mismos le sean suministrados.  Como sustento de la solicitud de amparo,
invoca los siguientes:
1.    Hechos
El día 24 de noviembre de 2006, la señora
Ana Lorenza Lindo de Oñate  interpone acción de tutela y manifiesta que se
encuentra afiliada a CAJACOPI ARS, desde el 30 de diciembre de 2005, en el
régimen subsidiado, y fue sometida a la cirugía de CATARATA CON IMPLANTE DE
LENTE INTRAOCULAR, el 22 de mayo de 2006, a raíz de lo cual, el médico
especialista en oftalmología, le ordenó iniciar tratamiento postoperatorio, con
una serie de recomendaciones, dentro del que se cuenta la aplicación de las
gotas PRED-F y Q FRESH, formuladas el 22 de mayo y 9 de noviembre de 2006,
respectivamente, las que deberían aplicarse desde el momento mismo de la
cirugía.
Señala que el 22 de julio y 9 de
noviembre del mismo año presentó la fórmula médica a la entidad demandada la
cual le negó el suministro de los medicamentos con el argumento de que los
mismos no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, y que para
su autorización, el médico tratante debe diligenciar un formato ante el Comité
Técnico Científico.
Argumenta que ha venido adquiriendo los
medicamentos necesarios para el tratamiento de su propio peculio, pero a raíz
de su precaria situación económica, no le ha sido posible continuar adquiriendo
los mismos, pues no cuenta con ingresos económicos, ni otros recurso que le
proporcionen capital, además, indica que ni su avanzada edad y ni su estado de
salud, le permiten conseguir empleo, por tanto, señala que su estado de salud
está expuesto a empeorar, teniendo en cuenta la gravedad de la enfermedad de
adolece y el órgano afectado.
En razón a lo expuesto, solicita que el
juez de tutela ordene a la entidad accionada el suministro de los medicamentos
ordenados por el médico especialista.
2. Pruebas que obran en el expediente.
1-
Copia de las recomendaciones médicas de la
Fundación Oftalmológica del Caribe para las personas que se han sometido a
cirugía de cataratas con implante de lente intraocular (folio 5).
2-
Fotocopia del carné de afiliación a CAJACOPI
al régimen subsidiado de salud a nombre de la señora Ana Lorenza Lindo de Oñate
y de su cédula de ciudadanía en donde consta que nació el 5 de noviembre de
1941 (folio 6).
3-
Copia de la fórmula médica del 9 de
noviembre de 2006 expedida por la Cooperativa de Oftalmólogos del Atlántico del
medicamento Q FRESH  a nombre de la señora Ana Linda (folio 7).
4-
Copia de la fórmula médica expedida por  la
Clínica RENACER del medicamento PRED F del 22 de  mayo de 2006 a nombre de la
señora Ana (folio 8).
5-
Copia de la Historia Clínica de la señora
Ana Lorenza Lindo de Oñate (folios 10 al 12).
6-
Copia de la declaración rendida el 4 de
diciembre de 2006 por la señora Ana Lorenza Lindo de Oñate ante el Juzgado
Primero Civil Municipal de Riohacha, en donde afirma que la entidad demandada
no le autoriza la droga ordenada por el Oftalmólogo por que no se encuentra en
el POS, por cuya razón ha tenido que comprarla con sus propios recursos (folios
18).
7-
Copia de la declaración rendida el 4 de
diciembre de 2006, por la señora Olga Judith Martínez Ramos ante el Juzgado
Primero Civil Municipal de Riohacha en donde informa que la demandante carece
de recursos económicos para comprar los medicamentos ordenados por el médico,
afirmación confirmada por el señor Cesar Alfredo Pérez Romero en declaración
rendida ante el mismo despacho judicial (folios 20 al 22).
3.    Respuesta de la entidad
accionada
En respuesta al requerimiento del Juzgado
Primero Civil Municipal de Riohacha, el representante legal de la Caja de
Compensación Familiar CAJACOPI Atlántico, mediante escrito del primero de
diciembre de 2006, solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela;
afirma que la actora se encuentra afiliada a dicha entidad mediante subsidio y
que fue sometida a intervención quirúrgica de cataratas habiéndosele ordenando
los medicamentos gotas PRED-F y Q-FRESH, los cuales, por no encontrarse
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, deben ser sometidos a la
autorización del Comité Técnico Científico de esa entidad.
II.   DECISIONES JUDICIALES QUE SE
REVISAN
1.
Sentencia de Primera Instancia
Correspondió el conocimiento de este
proceso al Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha quien decidió conceder
la tutela a la demandante por considerar que la entidad demandada le está
vulnerando los derechos a la salud y a la vida y ordenó a CAJACOPI ARS, el
suministro de los medicamentos requeridos autorizándole repetir contra el
FOSYGA por los costos que generen dichas gotas oftalmológicas.
2.    Impugnación
Inconforme con la decisión adoptada por
la primera instancia, el representante legal de la Caja de Compensación
Familiar CAJACOPI Atlántico, impugnó la decisión precitada, atendiendo a que,
para autorizar medicamentos que se encuentran por fuera del POSS, existe una
normatividad que contempla estos procedimientos y está consagrada dentro de la
Resolución No. 2933 de 2006, del Ministerio de la Protección Social, por la
cual se reglamentan los Comités Técnico Científicos y se establece el
procedimiento para el recobro al FOSYGA. Lo que no se ha cumplido en el caso
concreto, pues el médico tratante debe diligenciar un formato de solicitud y
justificación de medicamentos No-POSS, el que debe ser evaluado por el Comité
Técnico Científico de la ARS.  Por tanto, señala que aún se encuentra a la
espera de la documentación requerida para dar trámite a la solicitud
relacionada con los medicamentos.  Por tal motivo, considera que esa entidad no
ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, en razón a que los
medicamentos solicitados son No-POSS y se requiere agotar el conducto regular
señalado en la ley para proceder a su autorización.
Sin embargo, aclara que en caso de ser
adverso el fallo a sus pretensiones, se le autorice el respectivo recobro al
Fosyga, por concepto de los gastos relacionados con la atención.
2.    Sentencia de Segunda Instancia
El Juzgado Primero Civil del Circuito de
Riohacha Guajira, mediante providencia del ocho (8) de febrero de 2007, decidió
revoca el fallo de primera instancia, al considerar que la accionante no cumple
con los requisitos señalados por la Corte Constitucional para la inaplicación
de las normas que rigen el Plan Obligatorio de Salud, por cuanto no se
encuentra probado en el expediente que el no suministro de los medicamentos
solicitados amenacen su derecho a la vida, atendiendo a que el médico tratante
no allegó concepto alguno sobre la necesidad de los mismos para preservar la
salud de la demandante.
Además, considera el ad-quem que
el médico tratante no justificó la formulación de los medicamentos ante el
Comité Técnico Científico de la ARS, quien es en ultimas el que debe autorizar
la entrega de los mismos, lo que en su concepto se convierte en un requisito
previo, de carácter indispensable, para que los usuarios del sistema de
seguridad social, puedan acudir ante los jueces de tutela.
III.
CONSIDERACIONES
1.    Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de
la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de
la Constitución Política en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y en cumplimiento del Auto del 29 de marzo de 2007, proferido por
la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de esta Corporación.
2.
Problema jurídico.
Para resolver el problema jurídico expuesto en la presente acción de
tutela, corresponde a esta Sala determinar si CAJACOPI ARS ha vulnerado los
derechos a la vida digna,  integridad física y dignidad humana de la señora Ana
Lorenza Lindo de Oñate en calidad de afiliada al régimen subsidiado, al negarse
a suministrarle los medicamentos PRED-F y Q FRESH, con el argumento de que los
mismos no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y que por
tanto, su autorización deberá someterse a la aprobación del Comité Técnico
Científico.
En razón a lo expuesto, la Sala debe
estudiar si la conducta de la entidad demandada vulnera el derecho a la vida en
condiciones dignas y salud de la demandante.  Para este efecto, la Sala
abordará el estudio de los siguientes temas: (i) El derecho a la salud como
derecho fundamental y su protección por vía de la Acción de Tutela; (ii)
suministro de medicamentos no incluidos en el POSS cuando están en juego
derechos fundamentales; (iii) La responsabilidad de los entes integrantes del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al agotamiento de los
tramites reglamentarios para la autorización del suministro de medicamentos
excluidos del POSS; y por último, se abordará la solución del caso concreto.
2.1.  El derecho a la salud como
derecho fundamental y su protección por vía de la acción de tutela.
En una etapa inicial y durante un amplio
período, la jurisprudencia de la Corte Constitucional distinguió entre los
derechos civiles y políticos, en calidad de derechos fundamentales susceptibles
de protección por vía de tutela, y los derechos sociales, económicos y
culturales, de contenido prestacional que requerían de una acción legislativa o
administrativa para lograr su cumplimiento, señalando que estos derechos para
poder ser amparados por vía de tutela debían demostrar conexidad con los
derechos de primer orden.
Ahora, en sentencia reciente T-016 de
2007, con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto, la Corte señaló el
carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de
derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que
dicha fundamentalidad tampoco debe depender de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica.  En este sentido consideró lo siguiente:
“De acuerdo
con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente
sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de
la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica.  Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que
las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de
bienes especialmente protegidos por la Constitución.  Estos valores consignados
en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de
derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de
los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con
libertad aquello que tienen razones para valorar.  De ahí el matiz activo del
papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial,
a favor de aquella personas ubicadas en situación de desventaja social,
económica y educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante
una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”
Asimismo, señaló la sentencia en comento,
que la fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es marcadamente
prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante la renuencia de
las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas
orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces puedan hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la  omisión de estas autoridades
desconoce la relación que existe entre la posibilidad de llevar una vida en condiciones
dignas y la falta de protección de los derechos fundamentales, principalmente
en personas que se encuentran en estado de indefensión.
2.2.  La acción de tutela para la
obtención de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o
del POS-S y las formas de protección de los derechos fundamentales por parte de
las A.R.S. frente a servicios no incluidos en el POS-S.
La Corte reiteradamente ha sostenido que
las EPS o las ARS se encuentran obligadas a proporcionar a los pacientes, en
forma inmediata, el medicamento o tratamiento requerido e indicado por el
médico tratante, aún cuando el mismo no se encuentre dentro del listado
oficial, pudiendo la entidad, posteriormente, repetir contra el Estado[1]. Para ello, la Corte,
dando cabal cumplimiento al artículo 4° de la Constitución Política, ha
inaplicado aquellas disposiciones que, o bien restringen la entrega de
medicamentos, o bien impiden la aplicación de ciertos tratamientos
médico-quirúrgicos.
De manera general, en los casos en que el
juez de tutela pretenda establecer si las exclusiones y limitaciones del Plan
Obligatorio de Salud, o del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, vulneran el
derecho fundamental a la salud, debe verificar si se presentan las condiciones
que han sido determinadas por la jurisprudencia constitucional[2].  Dichas condiciones
son las siguientes:
Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida en condiciones dignas o a la
integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a la EPS o a la
ARS a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando
sin ellos no peligran tales derechos;
Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o
en el POS-S o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel
de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de
efectividad sea el necesario para proteger la vida del paciente;
Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
Que el medicamento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS o a la ARS a la cual se halle afiliado el
demandante.
Asimismo, en reiteradas oportunidades[3] esta Corporación ha
considerado que las restricciones que imponen los planes obligatorios de salud
no son oponibles a aquella porción de la población más pobre y vulnerable de la
sociedad (por razones de estado de salud mental, edad y nivel de desarrollo),
por tratarse de sujetos que merecen una especial protección de parte del
Estado.
Bajo estos supuestos se ha determinado
que cuando una persona requiere un examen, un procedimiento, una intervención o
un medicamento excluido del P.O.S.-S., debe ser suministrado por el Estado:
1) A través de la Administradora del
Régimen Subsidiado –A.R.S.-  a la que se encuentra afiliado el paciente, con la
posibilidad de que ésta exija del Estado el reintegro de los gastos en que
incurre, a través del Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga.
2) Por intermedio de la A.R.S.
respectiva, en coordinación con la entidad territorial correspondiente, con
cargo a los recursos no cubiertos con subsidios a la demanda, de conformidad
con los artículos 4 del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS[4] y 31 del Decreto 806 de
1998[5]
Esta Corporación ha considerado que la
primera alternativa de protección supone que la ARS garantice directamente la
prestación del servicio, solución excepcional que se da cuando se trata de un
sujeto de especial protección constitucional; la segunda de las opciones, ha
dicho la Corte, implica un deber de acompañamiento e información de parte de la
ARS, pues, en principio, la prestación corresponde al Estado.[6] Sin embargo, en cualquiera
de las dos opciones, la ARS no queda exenta de responsabilidad frente a la
prestación de los servicios a sus afiliados.  Al respecto, la Corte en
sentencia T-1048 de 2003, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas
Hernández sostuvo lo siguiente:
“Lo que
pretende la jurisprudencia de la Corte es que se pueda garantizar la
efectividad del servicio de salud, especialmente a todas aquellas personas que
no tienen capacidad de cotizar como son las del régimen subsidiado y que por su
misma condición de debilidad manifiesta, se encuentran en desventaja con
respecto a aquellos que pertenecen al régimen contributivo, quienes sí tienen
más posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos,
aditamentos y medicamentos que se encuentran excluidos del P.O.S.
Se ha dicho
que el juez de tutela no puede absolver a la A.R.S. de toda responsabilidad
respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en
Salud, arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en el
POS-S que rige la prestación del servicio, porque aunque esto ocurra, el
paciente sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se encuentra bajo
el cuidado y responsabilidad de la ARS.”
Adicionalmente  ha señalado la Corte
Constitucional que mientras el usuario permanezca afiliado al sistema de
seguridad social en salud, la entidad territorial o la administradora, deben
velar por su atención integral, en respeto de los principios de eficiencia y
continuidad en la prestación del servicio, los cuales determinan que cuando se
esté practicando un tratamiento o procedimiento médico a un paciente, no puede
suspenderse sin quebrantar gravemente sus derechos fundamentales a la salud y
la vida en condiciones dignas[7].
Por último cabe resaltar que la Corte
Constitucional ha dejado establecido que la adopción de cualquiera de
las dos opciones respecto a la forma de garantizar la prestación de los
servicios de salud corresponde al juez de tutela, quien debe analizar los
hechos y circunstancias de cada asunto en particular, teniendo en cuenta el
grado de vulneración del derecho fundamental involucrado, la naturaleza de las
obligaciones asumidas por las A.R.S. y la finalidad del régimen de limitaciones
y exclusiones del POS-S.[8]
2.3.  La responsabilidad de los entes
integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al
agotamiento de los trámites reglamentarios para la autorización del suministro
de medicamentos excluidos del POSS.
Al desarrollar este aspecto, resulta de
vital importancia aclarar que los Comités Técnico Científicos –CTC- están
conformados por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, tanto del régimen
contributivo como del subsidiado, y los cuales se integran por “un (1)
representante de la EPS del Régimen Contributivo- Subsidiado, según
corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud
(IPS) y un representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se
señalen en la presente resolución”[9].
Los miembros del CTC deben reunir los
siguientes requisitos: “Ser médico, químico farmacéutico profesional de la
salud (...). Parágrafo 1°. Por lo menos un (1) miembro del Comité deberá ser
médico (...)”[10].
Respecto a las funciones que tienen estos
Comités, la Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social, en
el artículo 4°, consagra las siguientes:
“1. Atender
las reclamaciones que presenten los afiliados de las Entidades Promotoras de
Salud, EPS, del Régimen Contributivo y Subsidiado y demás Entidades Obligadas a
Compensar, EOC, en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza
asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada
prestación de los servicios de salud.
2. Analizar
para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes
para el suministro a los afiliados de medicamentos por fuera del listado
medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS) adoptado por el Acuerdo 228
del CNSSS y demás normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan” (Subrayado fuera de texto)
A su vez, en el artículo 7° de la
resolución 2948 de 2003 se hace referencia al procedimiento para obtener la
autorización de medicamentos excluidos del POS, para obtener la aprobación de
un servicio de salud las solicitudes deben ser presentadas al Comité Técnico
Científico por el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente
procedimiento:
“a) La
solicitud y justificación del medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, POS, será presentada y debidamente sustentada por escrito, adjuntando si
es necesario, información sobre resultados de ayudas diagnosticas, información
bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística;
b) El comité
dentro de la semana siguiente a la presentación de la solicitud por parte del
médico, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición
presentada mediante la elaboración de la respectiva acta;
c) Si se
requiere allegar información o documentación adicional, el Comité la solicitará
al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días
siguientes. Así mismo, si se requiere de conceptos adicionales al emitido por el
médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la
misma especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité dentro de
las semanas siguientes deberá decidir sobre la petición formulada”.
(...)”
Sobre el particular, esta Corporación ha
considerado que los Comités Técnico Científico son órganos de carácter
administrativo de las EPS[11].
Así mismo, la Corte ha estimado con fundamento en la naturaleza administrativa
de estos comités, que: “(i) su concepto no es indispensable para
que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en
consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los
usuarios y las EPS.[12]
La Corte Constitucional en Sentencia
T-704 de 2005, (MP. Clara Inés Vargas Hernández), consideró, con fundamento en
el procedimiento para solicitar la autorización por parte del Comité Técnico
Científico de un medicamento excluido del POS, que es el médico tratante, quien
consideró necesaria la prescripción de la medicina, quien debe “elaborar la
formula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que
su decisión sea evaluada en el Comité Técnico Científico. Como se observa, en
esta actuación no hay cabida a intervención alguna del afiliado. Posteriormente,
tendrá lugar la realización del Comité Técnico Científico, cuya convocatoria y
evacuación, como es lógico, corresponde implementar  únicamente a la entidad
prestadora del servicio y por tanto, tampoco son actuaciones que dependan del
afiliado al sistema de seguridad social”.
Del mismo modo, la Corte en sentencia
T-1164 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, estimó que “La función del Comité Técnico Científico no puede
concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, por tanto,
éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un
servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un
trámite interno de la entidad.[13] Es importante para la Corte resaltar que la reglamentación
en salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección
Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico
tratante adscrito a la EPS y no es un tramite que le corresponda adelantar por
cuenta propia a la accionante”.
En consecuencia, en razón al carácter
administrativo de la función del Comité Técnico Científico, se puede establecer
que sus conceptos no son indispensables para la autorización del suministro de
medicamentos.
Así lo señaló la Corte mediante Sentencia
T-782 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentaría):
“De esta manera, queda claro que el concepto que llegue a emitir el
Comité Técnico Científico de una E.P.S., no tiene por regla general la misma
entidad científica que el que ha emitido el médico tratante del paciente. En
efecto, como ya se indicó su función es esencialmente administrativa, de tal
suerte que si existiere diferencia entre el dictamen proferido por un médico
tratante respecto de la condición médica de un paciente y el concepto de dicho
Comité, deberá primar el del médico tratante.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
señalado que el juez de tutela deberá remitirse al criterio del médico
tratante, particularmente por dos razones: (i) por cuanto el conocimiento
científico del médico tratante, lo hace la persona más calificada para dar una
opinión puntual y exacta sobre la patología que aqueja al paciente, y (ii)
porque al ser el médico que ha venido tratando al paciente, conoce de manera
directa y específica la evolución e historia clínica del mismo, permitiéndole
dar un concepto científico más ajustado a la particularidad del caso médico.
Pero además, debe advertirse que por ser médico adscrito a la E.P.S. a la cual
se encuentra afiliado el paciente, el médico tratante tiene la competencia para
actuar en nombre de la E.P.S.[14]
Por tanto, la Corte Constitucional ha
manifestado que, por las anteriores consideraciones, no es un requisito para la
procedencia de la acción de tutela que se haya acudido al Comité Técnico
Científico solicitando un medicamento excluido del P.O.S., por lo cual no es
jurídicamente admisible negar el amparo de derechos fundamentales con el
argumento de no haberse dirigido de manera previa al Comité en cuestión.
3. Caso Concreto
En el caso objeto de revisión la señora
Ana Lorenza Lindo de Oñate, afiliada al régimen subsidiado de salud, considera
que la ARS CAJACOPI le está vulnerando sus derechos a la dignidad humana y a la
integridad física, al negarle  los medicamentos PRED-F y Q-FRESH ordenados por
un médico adscrito a la entidad demandada, con el argumento de que su
suministro debe ser sometido a la aprobación del Comité Técnico Científico
puesto que los mismos no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud.
Por su parte, el Juzgado Primero Civil
Municipal de Riohacha, decidió tutelar  los derechos a la salud y a la vida de
la demandante y ordenó a la entidad accionada el suministro de los mencionados
medicamentos, decisión que fue revocada por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Riohacha, al considerar que la demandante no cumple con los
requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la
inaplicación de las reglas que rigen el plan obligatorio de salud, por cuanto
no se encuentra demostrado en el expediente que los mencionados medicamentos
pongan en peligro la vida de la accionante.
De acuerdo a las pruebas allegadas al
proceso y a la jurisprudencia reseñada, la Sala deberá determinar si la entidad
accionada ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, al no
suministrarle los medicamentos ordenados por el médico especialista, en
relación al tratamiento adelantado respecto del tratamiento de cataratas con
implante intraocular.
3.1.  En este sentido, es procedente
analizar los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de esta
Corporación, a efectos de verificar si procede la inaplicación de la
legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de
Salud, o del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, dentro de las que se cuentan
las siguientes:
1) El primer requisito exige “que
la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o
reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad
personal del interesado: En este punto, la Sala considera que la ausencia
de los mencionados medicamentos, ha llegado a vulnerar los derecho a una vida
en condiciones dignas y a la integridad física de la demandante, pues se trata
persona que por sus especiales condiciones requiere protección especial por
parte del Estado, si se tiene en cuenta que se trata de una señora de 65 años
de edad, perteneciente al régimen subsidiado de salud en el nivel 1 y que
necesita los medicamentos para lograr la recuperación total de su salud, en
atención a la intervención quirúrgica de que fuera objeto, razones  suficientes
que la convierten en sujeto de especial protección, en consideración a su edad
y su precaria situación económica.
2)
Respecto al segundo presupuesto que prevé que “se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente”:  En este
punto, no aparece demostrado en el expediente por parte de la entidad accionada
que los medicamentos reclamados por la actora puedan ser reemplazados por otros
que tengan el mismo efecto de los ordenados por el medico tratante y que han
sido objeto de reclamo por parte de la accionante.
3) En
cuanto al tercer criterio, referido a la necesidad de que “el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema”, en el presente
asunto puede colegirse que respecto de las personas afiliadas al SISBEN en el
nivel 1, como es el caso de la actora, esta Corporación ha establecido una
presunción de incapacidad económica frente a las mismas, por cuanto hacen parte
de la población sin recursos económicos y más vulnerable de Colombia. Además,
la accionante en su escrito de tutela manifiesta que no cuenta con medios
económicos para adquirir los mencionados medicamentos, situación que fue
corroborada en la declaración rendida por la señora Olga Judith Martínez Ramos
ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha[15], donde confirma que la
demandante es una persona de precaria situación económica. Aspecto que no fue
objetado por la entidad demandada.
4) Por
último, respecto al cuarto requisito, es decir, “que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se
halle afiliado el demandante” .  En este caso se trata de un presupuesto
que no admite discusión, pues según lo sostiene la propia entidad demandada,
los medicamentos fueron ordenados a la demandante por un médico adscrito a
dicha entidad, después de haber sido intervenida quirúrgicamente.
Así, en aplicación de los preceptos
constitucionales y los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional,
en este caso procede la aplicación directa de la Constitución Política.  Por
tanto, para la Sala es procede la tutela en este caso, de acuerdo a los
requisitos señalados por este Tribunal Constitucional, en razón a que la
entidad demandada le está vulnerando los derechos a la vida en condiciones
dignas y a la integridad física de la actora, por cuanto ésta requiere de los
medicamentos ordenados por el médico tratante para recuperar su salud, después
de la intervención quirúrgica de cataratas que le fuera practicada.
De modo que, es obligación de la entidad
demandada brindar la atención integral de los servicios de salud a la actora,
en razón a la aplicación directa de normas de superior jerarquía, las que
conllevan a que la ARS, garantice de manera directa la prestación del servicio,
mas aún si se trata de un sujeto de especial protección. Pues, realizar una
interpretación restrictiva de la aplicación de las normatividad del Plan
Obligatorio de Salud, en este caso, equivaldría a hacer nugatoria la acción de
tutela interpuesta por la actora y desconocer su objeto como instrumento de
protección inmediata de los derechos fundamentales reclamados por la
accionante.
3.2.  De otro lado, la Sala no comparte
los argumentos expuestos por la entidad demandada y el Juzgado Primero Civil
del Circuito de Riohacha, cuando señalan, que para el suministro de los citados
medicamentos debe mediar autorización del Comité Técnico Científico, pues de
acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia de esta Corte, por ser éste un
órgano de carácter administrativo de las entidades prestadoras de los servicios
de salud, sus conceptos no son indispensables para la provisión de
medicamentos.  Principalmente, si se tiene en cuenta que el juez de tutela debe
remitirse al concepto del médico tratante, pues se trata de un especialista, en
este caso en la oftalmología, quien puede dar una opinión mas puntual y
calificada sobre la patología que aqueja a la paciente, y es aquel que la ha
venido tratando, lo que lo hace conocedor de manera directa y específica de la
evolución clínica e histórica de ésta, y le permite dar un concepto científico
mas ajustado a la particularidad de su caso.
De ahí que, como se estableció en el
acápite anterior de esta sentencia, el acudir previamente al Comité Técnico
Científico de la ARS a la que se encuentre adscrito el usuario del sistema,
cuando se requiere de un medicamento excluido del POSS, no puede configurarse
en un requisito de procedencia para proteger derechos fundamentales invocados
con la acción de tutela.  Pues dicho procedimiento es competencia del médico
tratante y no le corresponde adelantarlo por propia cuenta al accionante.  Por
tanto, hacer una exigencia de este tipo, a las personas que requieren de algún
medicamento para adelantar los tratamientos prescritos, sería someter sus
derechos fundamentales a un trámite que desnaturalizaría la esencia misma de la
acción de tutela.
En atención a lo expuesto, para la Sala
resulta evidente que procede la protección constitucional en este caso, por
cuanto al no suministrarle los medicamentos requeridos para lograr la completa
recuperación de la salud de la actora, después de la intervención quirúrgica de
cataratas a la que fue sometida por la entidad demandada, se le están
vulnerando sus derechos a la continuidad en la prestación de los servicios de
salud, a una vida en condiciones dignas y a la integridad física de la señora
Ana Lorenza Lindo de Oñate.
En consecuencia, esta Sala tutelará los
derechos fundamentales de la señora Ana Lorenza Lindo de Oñate, y por
consiguiente, revocará la decisión del Juzgado Primero Civil del Circuito de la
misma ciudad, ordenando a su vez a CAJACOPI ARS que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia le suministre
los medicamentos oftalmológicos PRED-F y Q-FRESH a la señora Ana Lorenza Lindo
de Oñate.  Autorizando a su vez el respectivo recobro al FOSYGA.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-  REVOCAR el fallo del ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007) proferido
por el Juzgado Primero Civil del Circuito Riohacha, en el cual se negaron los
derechos invocados por la señora Ana Lorenza Lindo de Oñate.
SEGUNDO.-
TUTELAR  los derechos a la salud, vida digna y a la integridad física de
la señora Ana Lorenza Lindo de Oñate y en consecuencia, ORDENAR  a
la ARS CAJACOPI que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia le suministre los medicamentos
PRED-F y Q-FRESH a la accionante.
TERCERO. AUTORIZAR
a CAJACOPI ARS repetir contra el FOSYGA  por los costos de los
medicamentos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
CUARTO- Por
Secretaría General, líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, publíquese en la
gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias.
T-271/95, T-666/97
[2] ver, entre otras, las Sentencias Su-111 de 1997, SU- 480 de 1997,
T-236 de 1998, T-238 de 1998, T-560 de 1998 y T- 409 de 2000
[3] Ver entre otras las Sentencias
T-134 de 2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-544 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett y T-738 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[4] El artículo 4 del Acuerdo 72 de 1997 establece lo siguiente: “La
complementación de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio
a  la Oferta:  En la etapa de transición, mientras se unifican los
contenidos del POSS con los del POS del Régimen Contributivo aquellos
beneficiarios del Régimen Subsidiado que por sus condiciones de salud o
necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios  no
incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria
en  las Instituciones Públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga
contrato de prestación de  servicios para el efecto,  con cargo a los recursos
del subsidio a la oferta”.
[5] El artículo 31 del Decreto 806 de 1998 determina que: “Prestación
de servicios no cubiertos por el POS subsidiado.  Mientras se garantiza la
afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado, las
personas vinculadas al sistema general de seguridad social en salud, tendrán
acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de
conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo con
las normas sobre cuotas de recuperación vigentes”.
[6] Ver Sentencia T-059 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] Ver entre otras las sentencias T-059
de 1997 y SU-562 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-572 de 2002,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8] Ver la Sentencia T-1048 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, reiterada en Sentencia T-428 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[9] Artículo 1° Resolución 2948 de 2003,
Ministerio de la Protección Social, “Por la cual se subrogan las Resoluciones
05061 de 1997 y 02312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la
autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el
Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico”.
[10] Artículo 2° Resolución 2948 de 2003.
[11] Ver las sentencia T-1063 de 2005, MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-365 A de 2006, MP. y T-782 de 2006, MP. Jaime
Araujo Rentería.
[12] Ver sobre esta cuestión las sentencias
T-344 de 2002, MP. Manuel
José Cepeda y T-053 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra, T- 1063 de 2005, MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
[13] Ver entre otras la Sentencia T- 344 de
2002, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, reiterada en sentencias T- 053 de 2004,
MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-616 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería y T-236  A
de 2005,  MP. Rodrigo Escobar Gil.
[14] Ver sentencia T-344 del 9 de mayo de
2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] Folios 20 y 21.