T-233-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-233/12
COMISION DE REGULACION EN SALUD CRES-Naturaleza
La
CRES, es una unidad administrativa especial creada por la Ley 1122 de 2007,
adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, que tiene básicamente la
responsabilidad institucional de fijar los contenidos del Plan Obligatorio de
Salud y de señalar las actividades, intervenciones y procedimientos que se
encuentran excluidos del mismo.
DERECHO A LA SALUD-Prestación de servicios médicos incluidos en el POS es derecho
fundamental de carácter autónomo
Ha
dicho la Corte que el acceso a cualquier servicio de salud cuya prestación se
requiera y que se encuentre previsto en los Planes Obligatorios de Salud, es un
derecho fundamental autónomo, de ahí que sea posible acudir en forma directa a
la acción de tutela, en procura de obtener su inmediata protección. Así las
cosas, el derecho a la seguridad social en salud, dada su inexorable relación
con el principio de dignidad humana, tiene el carácter de derecho fundamental,
pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en
relación con los contenidos del POS que han sido definidos por las autoridades
competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la
dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud.
SERVICIOS DE SALUD EXCLUIDOS DEL POS-Justificación legal y constitucional
El POS no solo fue diseñado para delimitar el conjunto
de prestaciones a las cuales tienen derecho los usuarios del Sistema, sino que
también, contempla un catálogo de exclusiones y limitaciones. En efecto, el
artículo 10 del Decreto 806 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación
al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de
interés general, en todo el territorio nacional”, define las exclusiones como:
“todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y
guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones
de estos tratamientos o procedimientos”. La jurisprudencia constitucional ha
señalado en forma categórica, que el alto costo de determinados tratamientos y
servicios que no son determinantes para atender necesidades esenciales en
salud, supone la disminución del cubrimiento de otras prestaciones que se
consideran prioritarias para proteger derechos fundamentales como la vida. De
ahí la necesidad de implementar un Plan Obligatorio de Salud gradual pero
limitado, que guarde correspondencia con las prioridades en salud y con los
recursos escasos disponibles. Bajo esa orientación, esta Corporación ha venido
sosteniendo que, en relación con los servicios no previstos en el POS, el
primer llamado a asumir su costo es la persona, individualmente considerada, y
que, sólo en aquellos eventos en los cuales no cuente con los recursos
económicos suficientes para ello, le corresponde al Estado garantizar la
prestación de tales servicios, cuando éstos sean determinantes para garantizar
la vida y la integridad física o mental de la persona.
PROTESIS BIONICA DE MANO-No se realiza en Colombia, generando gastos
adicionales de transporte, alojamiento y manutención/PLAN OBLIGATORIO DE
SALUD-Prótesis biónica de mano se encuentra excluida del POS
La
prótesis de mano robótica ha significado un importante avance tecnológico en
materia de rehabilitación integral de personas que han perdido su extremidad a
consecuencia de artefactos explosivos, accidentes de tránsito, o que padecen
algún tipo de anomalía congénita, pues gracias a que posee una fuente de
energía propia, un actuador y sensores que permiten leer los movimientos
deseados por el paciente, se obtienen resultados sorprendentes, como el
movimiento de agarre de objetos con agilidad y precisión, adaptándose de manera
óptima a las necesidades y capacidades del individuo. Actualmente, existen
varios tipos de prótesis de mano robóticas -mano mioeléctrica, mano
electrónica-, cada una con un menor o mayor grado de funcionalidad y distintos
sistemas de adaptación, según el caso. Sin embargo, a medida que avanza la
ciencia y las investigaciones en este campo, van surgiendo nuevos y cada vez
más avanzados sistemas tecnológicos de ayudas protésicas, como la invención de
una mano biónica I-Limb, capaz de simular fielmente la función original de una
mano humana e incluso superarla en términos de funcionalidad. a pesar de su
amplia funcionalidad, la prótesis I-Limb no es una solución efectiva para todas
las personas que la requieren, pues según sus fabricantes, previo diseño y
adaptación, es necesario contar con un criterio médico que determine si el
paciente es el candidato apropiado.
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUD-Justificación de servicios médicos excluidos del POS
como prótesis ortopédicas de alta tecnología
Si
el Plan Obligatorio de Salud fuera ilimitado, es decir, comprendiera todo tipo
de prestaciones, incluidas aquellas de orden estético o cosmético, prótesis
ortopédicas de alta tecnología, entre otros, que no se consideran vitales, no
sería posible garantizar su cubrimiento a toda la población, ni siquiera en las
limitadas condiciones en las que hoy se ejecuta, pues el imperativo de brindar
atención integral en salud, conllevaría el agotamiento de los recursos
estatales si solo se garantiza ese derecho a ciertos sectores de la población.
A lo anterior se suma el hecho de que, actualmente, el POS, definido en el
Acuerdo número 029 de 2011, tanto para el régimen contributivo como para el
régimen subsidiado, incluye prótesis y ortesis convencionales, y otras
estructuras de soporte para caminar, siendo excluidas todas las demás. De
conformidad con el citado acuerdo, prótesis es todo “dispositivo ortopédico
aplicado en forma externa, usado para reemplazo total o en parte de una
extremidad ausente o deficiente”.
SERVICIOS DE SALUD EXCLUIDOS DEL POS-Improcedencia de tutela para ordenar suministro de
prótesis biónica de mano excluida del POS
Referencia:
Expediente T-2.381.738
Demandante:
Jorge Andrés Betancourt Toro
Demandado:
EPS SURA
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos
mil doce (2012)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio y  Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo de tutela proferido por el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Envigado (Antioquia), que confirmó el
dictado por el Juzgado Primero Civil Municipal de la misma ciudad, en el
trámite de la acción de tutela promovida por el ciudadano Jorge Andrés
Betancourt Toro, contra la EPS SURA.
I. ANTECEDENTES
1.   La solicitud
El señor Jorge Andrés Betancourt Toro promovió acción
de tutela contra la EPS SURA, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna, como
consecuencia de haberle negado el suministro de una “prótesis biónica de
mano derecha, parcial metacarpiana, con movilidad independiente de los dedos”,
prescrita por su médico tratante particular.
2. Reseña fáctica y pretensiones
2.1. El
señor Jorge Andrés Betancourt Toro, de 26 años de edad, se encuentra afiliado
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la EPS SURA, en
calidad de cotizante dependiente[1].
2.2. Afirma
el accionante que presenta una malformación congénita en su miembro superior
derecho, a la altura de la mano, que le dificulta la funcionalidad de dicha extremidad
para el desarrollo de sus actividades diarias y afecta su libre desarrollo de
su personalidad, como quiera que le impide ejercer un rol social en condiciones
de igualdad. En vista de su situación, informa que acudió a un especialista en
ortopedia de la EPS SURA, sin obtener una solución efectiva a su discapacidad.
2.3. Por los
anterior, decidió consultar al Dr. Rogelio Camacho Echeverri, médico
especialista en rehabilitación y fisiatría, no adscrito a la red de servicios
de salud de la EPS SURA, quien luego de una valoración de su estado físico, concluyó
que la única alternativa de solución para corregir la agenesia[2] que padece, es la
adaptación de una “Prótesis biónica de mano derecha, parcial metacarpiana,
con movilidad independiente de los dedos”, cuya alta funcionalidad y
desempeño le puede brindar una rehabilitación integral efectiva.
2.4. Con
fundamento en el anterior dictamen, en ejercicio del derecho de petición, le
solicitó a la EPS SURA el suministro y la adaptación de la mencionada prótesis.
En respuesta a su petición, la entidad demandada le informó que no era posible
acceder a lo pretendido, toda vez que se trata de un servicio no incluido
dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud y, además, fue prescrito
por un médico particular.
2.5. Frente
al rechazo de su solicitud, sostiene el actor que no cuenta con los recursos
económicos suficientes para asumir directamente el costo de la prótesis que requiere,
así como el de su adaptación y posterior tratamiento de rehabilitación, pues el
valor al que asciende dicho servicio no se compadece con su situación económica
actual.
2.6. En consecuencia, ante el hecho constitutivo de lo
que, a su juicio, comporta la vulneración de sus derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y a la vida digna, acudió a la acción de tutela,
con el fin de que se ordene a la EPS SURA, autorizar el suministro de la
prótesis biónica de mano prescrita por su médico tratante particular, junto con
sus “aditamentos fundamentales para el funcionamiento, tales como: sóquet,
baterías, cargador y guantes”, y proporcionar el tratamiento médico
integral posterior a la adaptación.
3. Pruebas allegadas al proceso
Las
pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental,
son las siguientes:
·     Copia simple del escrito de petición dirigido al
Representante Legal de la EPS SURA, el 10 de marzo de 2009, en el que el señor
Jorge Andrés Betancourt Toro solicita el suministro de una prótesis de mano biónica
parcial de la marca Prodigits (f. 9 a 13).
·     Copia simple de la historia clínica de fisiatría del
señor Jorge Andrés Betancourt Toro, en la que consta la discapacidad congénita
que padece y se prescribe una prótesis biónica de mano derecha, parcial
metacarpiana, con movilidad independiente de los dedos, por médico
particular (f. 14 y 15).
·     Copia simple del escrito de respuesta emitido por la
Coordinadora de Servicios de la EPS SURA a la petición del 10 de marzo de 2009,
en el que se niega la prótesis solicitada, por tratarse de un servicio no POS y
haber  sido prescrito por un médico particular (f. 16 y 17).
·     Copia simple de la cédula de ciudadanía y del carné de
afiliación a la EPS SURA del señor Jorge Andrés Betancourt Toro (f. 18 y 19).
4. Oposición a la demanda de tutela
Con
el propósito de conformar debidamente el contradictorio, la autoridad judicial
que conoció de la acción de tutela resolvió admitirla y ordenó ponerla en
conocimiento de la EPS SURA y del Ministerio de Salud y Protección Social, para
efectos de que se pronunciaran respecto de los hechos y las pretensiones de la
demanda.
4.1. EPS SURA
Dentro
del término otorgado para ejercer el derecho de réplica, el Representante Legal
de la EPS SURA dio respuesta al requerimiento judicial,  mediante escrito en el
que se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y solicitó declararla
improcedente.
Para
tal efecto, inicia por señalar que el señor Jorge Andrés Betancourt Toro se
encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de
la EPS SURA, en calidad de beneficiario y cuenta con un total de 146 semanas cotizadas.
Informa
que el paciente presenta un diagnóstico de “otras malformaciones congénitas
del miembro superior” y que, por tal motivo, acudió de manera particular a
un especialista en fisiatría, quien le prescribió una “prótesis biónica de
mano derecha, parcial metacarpiana, con movilidad independiente de los dedos”,
que no se encuentra incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud.
Por
lo anterior, aduce que no es posible suministrarle la prótesis que reclama por
vía de tutela y, advierte que, en todo caso, puede tramitar directamente su
solicitud ante el Comité Técnico Científico de la entidad.
4.2. Ministerio de Salud y
Protección Social
La
Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales del antiguo Ministerio de la
Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, se pronunció en
relación con los hechos que motivaron la presente acción de tutela, en los
siguientes términos:
Previamente,
informa que “[e]l suministro de PRÓTESIS BIÓNICA DE MANO, se encuentra
excluido del P.O.S., toda vez que no está descrito en la Resolución 5261 de
1991, Manual de actividades, intervenciones y procedimientos -MAPIPOS-, que
rige para el régimen contributivo”.
Acorde
con ello señala que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del
Decreto 806 de 1998, “cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de
servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos
directamente”.
Por
otro lado, expresa que “le corresponde a las entidades territoriales, como
actores responsables del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social
en Salud en sus regiones (Ley 10 de 1990, Ley 100 de 1993 y Ley 715 de 2001)
canalizar y garantizar dentro de la red pública o privada la prestación del servicio
de salud a los afiliados que tienen periodos de carencia, necesiten
tratamientos no incluidos en el POS y no cuenten con capacidad de pago”.
Por
último, pone de presente que ni el Ministerio de la Protección Social, ni el
Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga- son responsables de garantizar la
atención en salud a los afiliados al Régimen Contributivo, pues dentro de la
estructura del Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme lo establece el
Decreto 806 de 1998, son las IPS públicas o privadas contratadas por el Estado,
las entidades obligadas a atender los requerimientos en salud de sus usuarios y
cobrarles la respectiva cuota de recuperación.
II. DECISIONES JUDICIALES
1.
Primera instancia
El
Juzgado Primero Civil Municipal de Envigado (Antioquia), mediante sentencia
proferida el 21 de mayo de 2009, negó el amparo invocado por el actor, al
considerar que no es posible, por vía de tutela, ordenar la práctica de un
procedimiento médico o el suministro de un determinado servicio, cuando éste ha
sido prescrito por un profesional no adscrito a la EPS a la cual se encuentra
afiliado el paciente. Por esa razón, advierte que  “si el accionante decide
acudir a un médico diferente a los que están suscritos a la E.P.S., debe asumir
por cuenta propia los gastos derivados del tratamiento”.
2.
Impugnación
Durante el término otorgado para el efecto, el
demandante impugnó la anterior decisión, sobre la base de estimar que el juez de primera instancia desconoció la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, conforme a la cual, es posible
ordenar el suministro de un tratamiento o medicamento prescrito por un médico
particular, cuando la EPS tiene conocimiento de dicho concepto médico y  no lo
controvierte a través de los mecanismos dispuestos para el efecto.
De
igual manera, reiteró que acudió a un médico externo, por tratarse de un
profesional de gran reconocimiento en la materia y porque el especialista adscrito
a Susalud E.P.S no le ordenó la prótesis que requiere, a su juicio, siendo evidente
la necesidad de obtenerla.
3. Segunda instancia
En
providencia del 6 de julio de 2009, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Envigado, confirmó el fallo dictado por el A-quo, bajo similares
argumentos a los expuestos por ese fallador.
III. PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.1. El 29
de junio de 2010, la Secretaría General de la Corporación puso a disposición
del despacho del Magistrado Sustanciador, escrito remitido, vía correo
electrónico, por el Dr. Gilberto Posada Uribe, Gerente de Medinistros y Cía.
Ltda. en respuesta a la llamada telefónica efectuada por el despacho. Allí se informó
que “la empresa Touch-Bionics de Escocia
GB es la única compañía en el mundo que tiene prótesis parciales para pacientes
con agenesia o pérdida parcial de dedos, la cual les permite tener una
rehabilitación física y laboral más completa (pueden escribir con lápiz o
esferográfico, digitar en un computador, un cajero electrónico, un teléfono
móvil o fijo, tomar elementos que requieren pinza fina, levantar pesos hasta 20
kilos, los dedos se mueven independientemente, permitiendo hasta 10 grados de
libertad)”.
Menciona, que la prótesis biónica “posee pinza de agarre, pinza
fina, pinza llave, dedo índice extensible y pulgar rotatorio” y trae además
“una parte cosmética que se asimila en un 95% a las características de la
otra mano en color y demás”.
En cuanto al costo de la prótesis y su adaptación, sostiene que la
misma tiene un valor aproximado de doscientos veinte millones de pesos ($220.000.000),
que incluye tiquetes, alojamiento, manutención y rehabilitación,  y “requiere
que el paciente vaya hasta Escocia debido al exigente cuidado en la elaboración
de los moldes por computador y proceso de rehabilitación, etc.”.
Finalmente, indica que “adicional a esta prótesis existe la ‘l-Limb’
para reemplazo total de mano, cuando los pacientes presentan amputación total
de la mano a nivel del brazo, antebrazo y hombro. Esta prótesis se adapta en Colombia,
a través del Cirec y de Laboratorios Gillette. Sus precios oscilan entre
$130.000.000 y $250.000.000, dependiendo del tipo de pérdida”.
2. A través de Auto del 15 de enero de 2010, la Sala
Cuarta de Revisión consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar
y actualizar los supuestos de hecho que dieron origen a la solicitud de tutela
y mejor proveer en el presente asunto. En consecuencia, resolvió oficiar al Ministerio
de la Protección Social para que rindiera concepto en relación con la
pertenencia en el Plan Obligatorio de Salud de la prótesis biónica de mano,
parcial metacarpiana, con movilidad independiente de los dedos, y la viabilidad
de su otorgamiento por parte del Sistema de Seguridad Social en Salud a
pacientes con discapacidad.
Adicionalmente,
se le solicitó informar (i) cuál es el costo de este tipo de prótesis de alta
tecnología y (ii) si la adaptación al paciente y posterior tratamiento de
rehabilitación se realiza en Colombia.
En
la misma providencia, dispuso, además, oficiar al Representante Legal de la EPS
SURA, para que informara lo siguiente:
(i)
¿Cuál es el Ingreso Base de
Cotización del señor Jorge Andrés Betancourt Toro?
(ii)
¿Qué tratamiento médico y
de rehabilitación se le ha suministrado al señor Jorge Andrés Betancourt Toro
para su situación de discapacidad?
(iii)
¿La Prótesis biónica de
mano, parcial metacarpiana con movilidad independiente de los dedos se
encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo?
3.
Como quiera que vencido el término de rigor, no se recibió respuesta alguna por
parte de las entidades oficiadas, por Auto del 28 de enero de 2010, se requirió
nuevamente al Ministerio de la Protección Social y al Representante Legal de la
EPS SURA para que, de forma inmediata, dieran cumplimiento a lo ordenado en el
Auto del 15 de enero de 2010.
4. El 5 de febrero de 2010, la Secretaría General de la
Corporación puso a disposición del despacho del Magistrado Sustanciador la
respuesta que dichas entidades dieron a las providencias del 15 y del 28 de enero
de 2010.
En el correspondiente escrito, el Ministerio de la
Protección Social informó que el procedimiento denominado “prótesis biónica
de mano, parcial metacarpiana con movilidad independiente de los dedos”, se
encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, toda vez que no fue
contemplado en el Acuerdo 008 de 2009. En relación con su costo, afirma que “no
posee base de datos que pueda suministrar esa información de manera oficial”.
4.1.
Por su parte, el Representante Legal de la EPS SURA comunicó a este Despacho
que, “teniendo en cuenta que el Señor Jorge Andrés Betancourt Toro se
encuentra afiliado al POS de la EPS SURA como beneficiario, no posee IBC. Sin
embargo, se informa que el IBC del padre es de cuatrocientos noventa y siete
mil pesos ($497.000)”.
Del
mismo modo, refiere que la prótesis solicitada por el actor no se encuentra
incluida dentro de los beneficios del POS y, además, no existe dentro del mismo,
otra alternativa protésica para tratar la agenesia que padece, razón por la
cual no se le ha brindado ningún tratamiento médico o de rehabilitación para
dicho propósito.
5.
Finalmente, mediante Auto del 16 de febrero de 2010, la Sala Cuarta de Revisión
consideró necesario oficiar al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, con el fin de que rindiera concepto en relación con los siguientes
interrogantes:
“(i) ¿Qué se entiende por prótesis biónica de mano,
parcial metacarpiana, con movilidad independiente de los dedos?
(ii) ¿Personas que padecen agenesia congénita en uno
de sus miembros superiores pueden obtener este tipo de prótesis de alta
tecnología en Colombia?
(iii)
¿La adaptación y el
posterior tratamiento de rehabilitación que requiere el paciente es posible
realizarlo en el País?
(iv)    De no ser posible el suministro y la adaptación de la
mencionada prótesis, el paciente cuenta con otra alternativa protésica de las
referidas en el Artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se estable
el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud”, que le ayude a mejorar, de alguna
manera, su situación de discapacidad”.
5.1.
A través de oficio del 23 de febrero de 2010, la Secretaría General de esta
Corporación, puso a disposición de la Sala de Revisión el dictamen del 18 de
febrero del mismo año, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, en el cual da respuesta a cada uno de los interrogantes
formulados.
- A
la pregunta ¿Qué se entiende por prótesis biónica de mano, parcial
metacarpiana, con movilidad independiente de los dedos?,  responde:
“se
trata de una prótesis parcial de mano que básicamente reemplaza la porción
distal de la mano, es decir, los dedos y la región correspondiente a los cinco
metacarpianos que se articulan con ésta. Si la agenesia compromete todo el
miembro superior estaríamos hablando de otro tipo de prótesis más completa”.
-
A la pregunta ¿Personas que padecen agenesia congénita en uno de sus
miembros superiores pueden obtener este tipo de prótesis de alta tecnología en
Colombia?, responde:
“En
Colombia no existe este tipo de prótesis de mano”.
-
En cuanto a las preguntas tres y cuatro, responde que “los hospitales con
mayor experiencia en manejo de prótesis en Colombia son: el Hospital Militar
Central y el Hospital Franklin Delano Roosevelt, entidades a donde deberán
dirigirse para resolver sus interrogantes para obtener un marco real y estadístico
sobre dichas prótesis en el país”.
IV. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de
1991.
2. Procedibilidad de la acción de tutela
2.1 Legitimación activa
El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un
mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera
que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de
las autoridades públicas y de los particulares, en los casos específicamente
previstos por el legislador.
En consonancia con dicho mandato superior, el artículo
10° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”, establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. (Subraya fuera
de texto)
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales”.
En
el caso sub-exámine, el demandante es una persona mayor de edad que
actúa en defensa de sus propios derechos e intereses que considera vulnerados, razón
por la cual se encuentra plenamente legitimado para instaurar la presente
acción.
2.2 Legitimación pasiva
Al
tenor de lo dispuesto por los artículos 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991,  EPS
SURA se encuentra legitimada como parte pasiva en el presente asunto, dada su
calidad de entidad privada encargada de la prestación del servicio público de
salud, y en la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos
fundamentales en discusión.
3. Problema jurídico
3.1.
Visto el contexto en el que se inscribe el amparo invocado, en esta oportunidad
le corresponde a la Corte determinar, si en virtud de la decisión adoptada por la
EPS SURA, de no proporcionarle al actor una “prótesis biónica de mano
derecha, parcial metacarpiana, con movilidad independiente de los dedos”,
prescrita por un médico especialista, no adscrito a la red de servicios de
salud de esa entidad, se vulneran sus derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la vida digna.
3.2.
Para estos efectos, la Sala comenzará por abordar la doctrina de la Corte
Constitucional en relación con el derecho fundamental a la salud frente a los
contenidos del Plan Obligatorio de Salud y la justificación legal y constitucional
de ciertas prestaciones excluidas del mismo.
4. El derecho fundamental a la salud frente a los
contenidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración jurisprudencial
4.1.
De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política,
la seguridad social goza de una doble connotación jurídica. Por una parte, es
considerada un servicio público de carácter obligatorio, cuya prestación se
encuentra regulada bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en
acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Y,
por otra, se erige como un derecho irrenunciable, que debe ser garantizado a
todas las personas sin distinción alguna y que comporta diversos aspectos,
dentro de los que se destaca el acceso efectivo a los servicios de salud.
4.2.
En consonancia con el anterior mandato, el artículo 49 superior establece que
la salud hace parte de la seguridad social y como tal, se constituye también en
un servicio público y en un derecho en cabeza de todas las personas.
4.3.
Bajo esa perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha señalado en forma
categórica, que una primera faceta del derecho fundamental a la salud la
constituye su naturaleza prestacional, cuya garantía debe materializarse de
manera programática y progresiva. Lo anterior, implica que para su efectivo
cumplimiento se requiere de un amplio desarrollo legal y de la implementación
de políticas públicas encaminadas a la obtención de los recursos necesarios
para lograr su prestación eficiente.
4.4.
No obstante, en recientes pronunciamientos, la Corte ha venido morigerando
dicha postura para significar que, independientemente de su naturaleza, todos
los derechos constitucionales, llámense civiles, políticos, sociales,
económicos o culturales son fundamentales, en la medida en que “se conectan
de manera directa con los valores que el constituyente quiso elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución”. Bajo esa concepción, ha explicado que el contenido
prestacional de algunos derechos, es decir, la necesidad de desarrollo legal,
económico y técnico, no es lo que determina su carácter fundamental, aun cuando
tal hecho sí tiene incidencia directa en la posibilidad de que sean
justiciables por vía de tutela, dada su definición y autonomía.
4.5.
Así, entonces, “la jurisprudencia ha distinguido entre (i) la
fundamentalidad de los derechos, que se predica de todos y que surge de su
relación con los valores que la Carta busca garantizar y proteger, y (ii) la
posibilidad de que los mismos sean justiciables, lo cual, frente a los derechos
de contenido prestacional, depende del desarrollo legislativo, reglamentario y
técnico necesario para su configuración”[3].
4.6.
En ese contexto, se ha precisado que la posibilidad de acudir a la acción de
tutela para demandar la protección de los derechos prestacionales, tiene lugar
cuando se ha expedido la regulación legal que les da contenido, presupuesto que
permite su defensa judicial en forma directa, bajo el entendido de que tales
contenidos prestacionales constituyen por sí mismos un derecho fundamental
autónomo en cabeza de sus beneficiarios. Sin embargo, excepcionalmente, es
posible solicitar su protección por vía de tutela, aun cuando no se hayan
implementado medidas de desarrollo, siempre que la ausencia de dichos
contenidos afecte la dignidad humana y la calidad de vida de las personas,
especialmente, de aquellas que se encuentran en circunstancias debilidad
manifiesta[4].
4.7.
Concretamente en materia de salud, en la medida en que se va aumentando la
cobertura de servicios dentro del sistema, se crean las condiciones necesarias
para que las personas exijan del Estado el cumplimiento de tales garantías.
4.8 A través de la provisión de
los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado, cuya regulación se halla inmersa en la Ley 100 de 1993, en la Ley
1122 de 2007[5],
en la Ley 1438 de 2011[6]
y en las demás disposiciones que las complementan y adicionan, especialmente, el
Acuerdo número 029 de 2011[7],
expedido por la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, se ha delimitado el
conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que conforman el sistema
y de las cuales es posible exigir su efectivo cumplimiento.
4.9.
A propósito del ámbito de competencia de la CRES, cabe resaltar que se trata de
una unidad administrativa especial creada por la Ley 1122 de 2007, adscrita al
Ministerio de Salud y Protección Social, que tiene básicamente la
responsabilidad institucional de fijar los contenidos del Plan Obligatorio de Salud
y de señalar las actividades, intervenciones y procedimientos que se encuentran
excluidos del mismo.
4.10.
Bajo la anterior consideración, ha dicho la Corte que el acceso a cualquier
servicio de salud cuya prestación se requiera y que se encuentre previsto en los
Planes Obligatorios de Salud, es un derecho fundamental autónomo, de ahí que sea
posible acudir en forma directa a la acción de tutela, en procura de obtener su
inmediata protección[8].
4.11.
Así las cosas, el derecho a la seguridad social en salud, dada su inexorable
relación con el principio de dignidad humana, tiene el carácter de derecho
fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción
de tutela, en relación con los contenidos del POS que han sido definidos por
las autoridades competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos
contenidos afecta la dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el
servicio de salud.
5.
Servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS). Justificación legal y
constitucional
5.1. Como ya se mencionó en líneas anteriores, las
Entidades Promotoras de Salud están obligadas, en principio, a garantizar a sus
pacientes o afiliados la prestación de los servicios médicos que requieren con
necesidad y que se encuentran previstos en el POS. De ahí que, cuando su
proceder no está encaminado a hacer efectivo lo que en éstos se dispone, se
presenta una diáfana vulneración del derecho fundamental a la salud.
5.2. No obstante, el POS no solo fue diseñado para
delimitar el conjunto de prestaciones a las cuales tienen derecho los usuarios
del Sistema, sino que también, contempla un catálogo de exclusiones y
limitaciones. En efecto, el artículo 10 del Decreto 806 de 1998, “por el
cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social
en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”,
define las exclusiones como: “todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por
objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”.[9]
5.3.
Particularmente, el Acuerdo número 029 de 2011, en su artículo 49, establece de
manera expresa el listado de prestaciones o “tecnologías en salud[10]” que se
encuentran excluidas del POS, dentro de las cuales se destacan las siguientes:
“5. Medias elásticas de soporte, corsés o fajas,
sillas de ruedas, plantillas, zapatos ortopédicos, vendajes acrílicos, lentes
de contacto, lentes para anteojos con materiales diferentes a vidrio o
plástico, filtros o colores y películas especiales y aquellos otros
dispositivos, implantes, o prótesis, necesarios para procedimientos no
incluidos expresamente en el presente Acuerdo”. (Negrilla fuera del texto original).
5.4. Lo anterior, resulta comprensible y
constitucionalmente admisible, en la medida en que, dado el carácter
programático y progresivo del derecho a la salud, la actualización de los
planes de beneficios está supeditada a la capacidad operativa del Estado en
materia de obtención de recursos para garantizar su adecuada cobertura.
5.5. Siendo así, la evidente escasez de recursos de un
país como Colombia, exige del Estado una clara determinación de prioridades en
materia de gasto público y social, de manera que se establezcan límites en
cuanto a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, sin desconocer el
propósito insustituible de asegurar, en un momento dado, la cobertura total e
inmediata de todas las contingencias que puedan afectar la salud de los
ciudadanos.
5.6. En este punto, cabe resaltar que la
jurisprudencia constitucional ha señalado en forma categórica, que el alto
costo de determinados tratamientos y servicios que no son determinantes para
atender necesidades esenciales en salud, supone la disminución del cubrimiento
de otras prestaciones que se consideran prioritarias para proteger derechos
fundamentales como la vida. De ahí la necesidad de implementar un Plan
Obligatorio de Salud gradual pero limitado, que guarde correspondencia con las
prioridades en salud y con los recursos escasos disponibles[11].
5.7.
Bajo esa orientación, esta Corporación ha venido sosteniendo que, en relación
con los servicios no previstos en el POS, el primer llamado a asumir su costo es
la persona, individualmente considerada, y que, sólo en aquellos eventos en los
cuales no cuente con los recursos económicos suficientes para ello, le
corresponde al Estado garantizar la prestación de tales servicios, cuando éstos
sean determinantes para garantizar la vida y la integridad física o mental de la
persona[12].
El anterior criterio, ha sido esbozado por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, así:
“El régimen de limitaciones y exclusiones en la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud es constitucionalmente admisible toda
vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema
de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos
para la provisión de los servicios que contempla. Armonizando esta
consideración con el deber subsidiario del Estado en la provisión de lo
pertinente para la satisfacción de las necesidades de los individuos, se hace
manifiesta la conclusión de que los individuos son los primeros convocados a
proveerse aquellos servicios médicos que se encuentran excluidos de la
cobertura del POS y que, sólo en aquellos casos en que carezcan de recursos
económicos suficientes para tal fin, procede la intervención del Estado para
garantizar la efectiva concreción del derecho a la salud, proporcionando los
servicios no cubiertos por el POS, con cargo a recursos públicos” [13].
5.8.
De este modo, la evidente escasez de recursos de un país en vía de desarrollo
como Colombia exige, desde todo punto de vista, la determinación de prioridades
en materia de seguridad social, de tal manera que se establezcan límites en
cuanto a los contenidos del POS, siendo excluidos del mismo, todas aquellas
prestaciones que no tengan como fin primario satisfacer necesidades elementales
en salud. En consecuencia, le corresponde a la persona asumir el costo de los
servicios de salud que requiere con necesidad y que no se encuentran previstos
dentro del POS; y solo cuando en definitiva no cuente con los medios económicos
necesarios para tal fin, deberá el Estado garantizar directamente su
prestación.
6.
La prótesis biónica de mano es un servicio que se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de Salud
6.1.
A manera de ilustración, es importante mencionar que los grandes desarrollos científicos
y tecnológicos en el campo de la medicina física y la rehabilitación, han dado
como resultado, en los últimos años, la creación de prótesis revolucionarias,
que combinan la ciencia electrónica, robótica y mecánica, y que proporcionan
una herramienta ideal en el manejo y rehabilitación definitiva de pacientes que
presentan amputaciones o displasia[14]
en alguna de sus extremidades, otorgándoles una mayor funcionalidad que las
prótesis convencionales.
6.2.
Dichas prótesis, denominadas robóticas, han sido definidas por los expertos
como un “elemento artificial
dotado de cierta autonomía e inteligencia capaz de realizar una función de una
parte faltante del cuerpo. Dicha autonomía e inteligencia se logra al integrar
sensores, procesadores, actuadores, y complejos algoritmos de control”[15].
6.3.
Dentro de los diferentes tipos de prótesis robóticas que existen en el mercado,
especialmente, en Alemania, Escocia, Estados Unidos y Japón, países pioneros en
el diseño y fabricación de este tipo de elementos biomédicos, se encuentra la
prótesis de miembros superiores, cuya funcionalidad reemplaza hombros, brazos o
manos, según el nivel de amputación del paciente[16].
6.4.
Particularmente y por interesar a esta causa, la prótesis de mano robótica ha
significado un importante avance tecnológico en materia de rehabilitación
integral de personas que han perdido su extremidad a consecuencia de artefactos
explosivos, accidentes de tránsito, o que padecen algún tipo de anomalía
congénita, pues gracias a que posee una fuente de energía propia, un actuador[17] y sensores
que permiten leer los movimientos deseados por el paciente, se obtienen
resultados sorprendentes, como el movimiento de agarre de objetos con agilidad
y precisión, adaptándose de manera óptima a las necesidades y capacidades del individuo.
6.5.
Actualmente, existen varios tipos de prótesis de mano robóticas -mano
mioeléctrica, mano electrónica-, cada una con un menor o mayor grado de
funcionalidad y distintos sistemas de adaptación, según el caso. Sin embargo, a
medida que avanza la ciencia y las investigaciones en este campo, van surgiendo
nuevos y cada vez más avanzados sistemas tecnológicos de ayudas protésicas,
como la invención de una mano biónica I-Limb, capaz de simular fielmente
la función original de una mano humana e incluso superarla en términos de
funcionalidad.[18]
6.6.
Así pues, la mano biónica I-Limb, diseñada y fabricada por la empresa escocesa Touch
Bionics, es considerada una herramienta de la más alta tecnología y
versatilidad. A través de dicha prótesis, que funciona con un sistema de
control tuitivo que recoge las señales eléctricas que generan los músculos, los
dedos son controlados de manera independiente y, por tanto, permite una gran
variedad de movimientos articulados de la misma forma que una mano humana[19].
6.7.
Según se ha comprobado en personas a quienes se les ha adaptado la mencionada
prótesis, es posible incrementar gradualmente la fuerza de agarre de un objeto
y realizar movimientos o actividades como recoger elementos pequeños, amarrar
los cordones de un zapato, cortar con un cuchillo, sostener un maletín pesado,
entre otros más, sin ningún tipo de complicación[20].
6.8.
Cabe advertir que, a pesar de su amplia funcionalidad, la prótesis I-Limb no es
una solución efectiva para todas las personas que la requieren, pues según sus
fabricantes, previo diseño y adaptación, es necesario contar con un criterio
médico que determine si el paciente es el candidato apropiado[21].
6.9.
En cuanto a su precio en el mercado, medios informativos coinciden en señalar
que el mismo oscila entre los treinta mil (€
30.000) y cuarenta mil         (€ 40.000) Euros[22], que en
pesos colombianos podría superar la suma de cien millones ($100.000.000), sin
tener en cuenta que, dada su alta tecnología, la fabricación y adaptación de la
prótesis, así como el tratamiento de rehabilitación no se realiza en Colombia, debiendo
el interesado desplazarse a cualquiera de los países que ofrecen dicho servicio,
generando gastos adicionales de transporte, alojamiento y manutención.
6.10.
Bajo ese contexto y una vez revisadas las normas que regulan los contenidos del
Plan Obligatorio de Salud, encuentra la Corte que la prótesis biónica de
mano es una prestación que aún no ha sido incluida dentro de los beneficios
del POS. Ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, 41 y 49 del
Acuerdo número 029 de 2011.
Las
referidas normas disponen lo siguiente:
“ARTÍCULO 6. CRITERIOS PARA LAS EXCLUSIONES.
Los criterios generales para las exclusiones explícitas del Plan Obligatorio de
Salud son los siguientes:
1. La tecnología en salud considerada como cosmética,
estética, suntuaria o de embellecimiento, así como la atención de sus
complicaciones, salvo la atención inicial de urgencias.
2. La tecnología en salud de carácter experimental o
sobre la cual no exista evidencia científica, de seguridad o costo efectividad,
o que no haya sido reconocida por las autoridades nacionales competentes.
3. La tecnología en salud que se utiliza con fines
educativos, instruccionales o de capacitación durante el proceso de
rehabilitación social o laboral.
4. Tecnologías en salud que tengan alertas de
seguridad o falta de efectividad que recomienden su retiro del mercado, de
acuerdo con la normatividad vigente.
5. Tecnologías en salud cuya finalidad no sea la
promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o
paliación de la enfermedad.
6. Bienes y servicios que no correspondan al ámbito de
la salud.
7. Aquellos que expresamente defina la Comisión de
Regulación en Salud.
(…)
ARTÍCULO 41. APARATOS ORTOPÉDICOS. En el Plan Obligatorio desalad se encuentran
cubiertas las prótesis y ortesis ortopédicas y otras estructuras de soporte
para caminar, siendo excluidas todas las demás. En aparatos ortopédicos se
suministran muletas, caminadores, y bastones, siendo excluidas todas las demás
y en concordancia con las limitaciones explícitas establecidas en el presente
acuerdo.
(…)
ARTÍCULO 49. EXCLUSIONES EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Se encuentran excluidas
del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud:
1. Cirugía estética con fines de embellecimiento y
procedimientos de cirugía plástica cosmética.
2.   Tratamientos nutricionales con fines estéticos.
3.   Diagnóstico y tratamientos para la infertilidad.
4.   Tratamientos o curas de reposo o del sueño.
5.  Medias elásticas de soporte, corsés o fajas,
sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos, vendajes acrílicos, lentes
de contacto, lentes para anteojos con materiales diferentes a vidrio o
plástico, filtros o colores y películas especiales y aquellos otros
dispositivos, implantes, o prótesis, necesarios para procedimientos no incluidos
expresamente en el presente Acuerdo.
6.  Medicamentos y dispositivos médicos cuyas
indicaciones y usos respectivamente no se encuentren autorizados por la
autoridad competente.
7.  Tratamientos con medicamentos o sustancias
experimentales para cualquier tipo de enfermedad.
8.  Trasplante de órganos e injertos biológicos
diferentes a los descritos en el presente Acuerdo.
9.  Tratamiento con psicoanálisis.
10. Tratamientos de periodoncia, ortodoncia,
implantología, dispositivos protésicos en cavidad oral y blanqueamiento dental
en la atención odontológica, diferentes a los descritos en el presente Acuerdo.
11.  Tratamiento con fines estéticos de afecciones
vasculares o cutáneas.
12. Actividades, procedimientos e intervenciones para
las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de
cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan
posibilidades de recuperación.
13. Tecnologías en salud de carácter educativo,
instruccional o de capacitación, que se lleven a cabo durante el proceso de
rehabilitación, distintas a las necesarias de acuerdo a la evidencia clínica
debidamente demostrada para el manejo médico de las enfermedades y sus
secuelas.
14.  Pañales para niños y adultos.
15.  Toallas higiénicas.
16.  Artículos cosméticos.
17. Suplementos o complementos vitamínicos,
nutricionales o nutracéuticos, salvo excepciones expresas en la norma.
18.  Líquidos para lentes de contacto.
19.  Tratamientos capilares.
20.  Champús de cualquier tipo.
21.  Jabones.
22.  Cremas hidratantes.
23.  Cremas antisolares o para las manchas en la piel.
24.  Medicamentos o drogas para la memoria.
25.  Medicamentos para la disfunción eréctil.
26.  Medicamentos anorexígenos.
27.  Edulcorantes o sustitutos de la sal.
28.  Enjuagues bucales y cremas dentales.
29.  Cepillo y seda dental.
30. La internación en instituciones educativas,
entidades de asistencia o protección social tipo hogar geriátrico, hogar
sustituto, orfanato, hospicio, guardería o granja protegida, entre otros.
31.  El tratamiento de las complicaciones que surjan
de las actividades, procedimientos e intervenciones y medicamentos no cubiertos
por el Plan Obligatorio de Salud.
32.  Insumos o dispositivos que no sean necesarios
para las tecnologías en salud descritas en el presente Acuerdo.
33. La atención en los servicios de internación en las
unidades de cuidados intensivos, intermedios o quemados de pacientes en estado
terminal de cualquier etiología, según criterio del profesional de la salud
tratante.
34. La atención en los servicios de internación en las
unidades de cuidados intensivos, intermedios o quemados de pacientes con
diagnóstico de muerte cerebral, salvo proceso en curso de donación de sus
órganos, que estará a cargo de la Entidad Promotora de Salud del receptor”.
6.11.
A este respecto, cabe señalar que esta Corporación, en varios de sus
pronunciamientos, ha explicado que la exclusión del POS de determinadas
prestaciones o servicios de salud, constituye un legítimo ejercicio de la
libertad de configuración normativa del legislador, la cual guarda plena
correspondencia con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social
en Salud que se avenga al principio de universalidad, es decir, que cubra a
todos los habitantes del territorio nacional, y en el que se privilegien las
prestaciones que se consideran prioritarias[23].
7. Improcedencia de la
acción de tutela en el presente asunto
Como
ya se mencionó en líneas anteriores, el actor formuló la presente acción de
tutela, ante la negativa de la EPS SURA de suministrarle una “prótesis
biónica de mano derecha, parcial metacarpiana, con movilidad independiente de
los dedos”, por tratarse de un servicio excluido del Plan Obligatorio de
Salud y haber sido prescrito por un médico particular.
Analizado
el supuesto fáctico que motivó la presente acción de tutela y el material probatorio
que obra dentro del expediente, de entrada, la Corte advierte que el amparo
deprecado por el actor resulta improcedente, por las siguientes razones:
Como
ya se indicó en acápites anteriores, el derecho a la seguridad social en salud
está sujeto al principio de universalidad, ello implica que su garantía se
predica de todas las personas, sin distinción alguna. Siendo así, las políticas
públicas, los desarrollos legislativos, la prestación de los servicios y la
dirección, coordinación y control por parte del Estado, debe orientarse por un
necesario criterio de racionalidad, de modo tal que se establezcan prioridades
en materia de salud, siendo excluidos todos aquellos servicios no prioritarios,
que si bien pueden contribuir al mejoramiento de la salud, no resultan
determinantes en dicho objetivo, y que pueden ser sustituidos por otros que
cumplen un propósito similar.
Por
esa razón, la Corte ha señalado, en forma categórica, que brindar ciertos
servicios que no se perfilan hacia ese fin y, además, representan un alto costo
para el sistema de salud, supone necesariamente una reducción en el presupuesto
destinado a cubrir otras prestaciones que se consideran prioritarias, en tanto
que son esenciales para garantizar el derecho a la vida de quien las requiere
con necesidad.
Piénsese,
por ejemplo, en el caso de personas que necesitan con urgencia tratamientos de
alto costo, de forma continua y permanente, como hemodiálisis, quimioterapias, radioterapias,
tratamientos para el VIH o que necesitan algún tipo de trasplante. Si los
escasos recursos del sistema se destinaran, en parte, a proporcionar elementos
de última tecnología en pacientes con algún grado de discapacidad, como sucede
en el presente caso, y cuya falta de suministro no altera sus condiciones de
existencia, muy seguramente el sistema no contaría con los recursos suficientes
para proporcionar a los usuarios los tratamientos de alto costo que demandan, con
grave afectación de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.
En
otras palabras, si el Plan Obligatorio de Salud fuera ilimitado, es decir,
comprendiera todo tipo de prestaciones, incluidas aquellas de orden estético o
cosmético, prótesis ortopédicas de alta tecnología, entre otros, que no se
consideran vitales, no sería posible garantizar su cubrimiento a toda la
población, ni siquiera en las limitadas condiciones en las que hoy se ejecuta,
pues el imperativo de brindar atención integral en salud, conllevaría el
agotamiento de los recursos estatales si solo se garantiza ese derecho a
ciertos sectores de la población.
A
este respecto, conviene reiterar que la determinación de excluir ciertos
servicios o prestaciones del POS, constituye un legítimo ejercicio de la
libertad de configuración normativa en materia de salud, lo cual resulta
coherente con la necesidad de implementar un sistema de seguridad social que
guarde correspondencia con el principio de universalidad, es decir, que procure
su garantía a todas las personas que lo requieran.
A
lo anterior se suma el hecho de que, actualmente, el POS, definido en el
Acuerdo número 029 de 2011, tanto para el régimen contributivo como para el
régimen subsidiado, incluye prótesis y ortesis convencionales, y otras
estructuras de soporte para caminar, siendo excluidas todas las demás[24]. De
conformidad con el citado acuerdo, prótesis es todo “dispositivo ortopédico
aplicado en forma externa, usado para reemplazo total o en parte de una
extremidad ausente o deficiente”.
Bajo
esa orientación, es claro que el actor cuenta con otras alternativas protésicas
para reemplazar su mano derecha que, si bien es cierto, no son de la tecnología
e innovación de una mano biónica, sí contribuyen a su rehabilitación y le
permiten desarrollar de mejor manera sus actividades diarias, procurando una
mayor integración social, al tiempo que le genera un cambio significativo en su
apariencia física.
A
pesar de que la prótesis biónica de mano posee variedad de funciones que la
hacen un instrumento extraordinario, no hay que olvidar que se trata de un
producto en proceso de evolución, que no siempre resulta ser una solución
efectiva para todas las personas discapacitadas que la requieren, pues ello
depende del criterio médico que determine si se es, o no, el candidato
apropiado.
Por
último, sin desconocer que la deficiencia física que padece una persona limita
su capacidad para ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria,
como sucede en el caso del actor, dicha circunstancia por sí misma, aun cuando
resulta lamentable, no pone en riesgo ni afecta derechos fundamentales como la
vida y la salud que, de manera inmediata, exijan la intervención del juez de
tutela, a fin de que se otorgue una prótesis que, dada su excepcional
tecnología, no se encuentra incluida dentro del POS.
En
estos casos, es obligación de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre
afiliado el paciente, otorgarle una prótesis convencional de aquellas que se
encuentran incluidas dentro del POS, de acuerdo con el criterio o la valoración
del especialista tratante, de manera que sirva como instrumento idóneo para
procurar su rehabilitación y llevar una mejor calidad de vida.
Por
las razones expuestas en esta providencia, no resulta procedente conferir la
protección tutelar impetrada y, en consecuencia, esta Sala de Revisión
confirmará la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Envigado que, a su
vez, confirmó el fallo dictado por el Juzgado Primero Civil Municipal de la
misma ciudad.
En
todo caso, se ordenará a la EPS SURA que, si el señor Jorge Andrés Betancourt
Toro lo considera pertinente, se efectúe una nueva valoración de su estado
físico, a fin y efecto de que médicos especialistas en la materia, adscritos a
dicha entidad, de considerarlo viable, le prescriban una prótesis parcial de
mano convencional, la cual deberá ser suministrada y adaptada por la entidad
accionada, sin dilación alguna.
V.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada
por la Sala de Revisión en auto del 28 de enero de 2010.
SEGUNDO.-
CONFIRMAR, por las razones expuestas
en esta providencia, el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Envigado que, a su vez, confirmó el dictado por el Juzgado Primero
Civil Municipal de la misma ciudad, en relación con el recurso de amparo
constitucional formulado por Jorge Andrés Betancourt Toro
TERCERO.-
ORDENAR a la EPS SURA que, si el
señor Jorge Andrés Betancourt Toro lo considera pertinente, se efectúe una
nueva valoración de su estado físico, a fin y efecto de que médicos
especialistas en la materia, adscritos a dicha entidad, de ser posible, le
ordenen el suministro de una prótesis de mano convencional, la cual deberá ser
suministrada y adaptada sin dilación alguna.
CUARTO.- Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese
en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] En cuanto a este hecho, es importante precisar que, si bien es
cierto, para la fecha de presentación de la acción de tutela, el actor se
encontraba afiliado a la EPS SURA, en calidad de beneficiario de su padre,
actualmente, consultada la base de datos de esa entidad, se logró establecer
que continúa afiliado a la misma, pero esta vez en calidad de cotizante
dependiente, debido a que se encuentra laborando al servicio de la empresa
Giraldo Ángel Asociados S.A.S.
[2] “Ausencia congénita de un órgano o
de parte de él, producida generalmente por falta del tejido primordial y por
ausencia de desarrollo en el embrión”.
[3] Sentencia T-176 de 2011.
[4] Sentencia T-431 de 2009.
[5] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[6] “Por medio de la cual se reforma el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[7] Acuerdo expedido por la Comisión de Regulación en Salud, a través del cual se define, aclara y actualiza íntegramente el Plan
Obligatorio de Salud.
[8] Consultar, entre otras, las sentencias T-880
de 2009 y T-919 de 2009.
[9] Decreto 806 de 1998, artículo 10.
[10] Concepto amplio que incluye todas las actividades,
intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos
usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas
organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.
[11] Sobre el particular se pueden consultar, entre otras,  las
sentencias T-1104 de 2000, T-946 de 2007, T-890 de 2009 y T-550 de 2010.
[12] Ver sentencia T-662 de 2006.
[13] Ver sentencia T-662 de 2006.
[14] Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra “Displasia” significa, en el campo de la
medicina, anomalía en el desarrollo de un
órgano.
[15] PUGLISI, Lisandro y MORENO, Héctor. Universidad Politécnica de Madrid.
“Prótesis Robóticas” [En línea]. http://www.disam.upm.es/~barrientos/Curso_Robots_Servicio/R_servicio/Protesis_files/Protesis%20roboticas.pdf.
2009.
[16] DORADOR GONZÁLEZ, Jesús Manuel. Universidad Nacional Autónoma
de México. Facultad de Ingeniería. “Robótica y Prótesis Inteligentes”. Revista
Digital Universitaria [El línea]. http://www.revista.unam.mx/vol.6/num1/art01/art01_enero.pdf.
2004.
[17] Es un dispositivo capaz de transformar energía
hidráulica, neumática o eléctrica en la activación de un proceso con la
finalidad de generar un efecto sobre un proceso automatizado.
[18] Es considerada la primera mano biónica disponible en el mercado y ha
sido reconocida como uno de los principales inventos del 2008 por la revista
Time. Aparece en la edición especial de los  50 mejores inventos del año 2008,
en el puesto No. 14, superando al Mars Rover, diseñado para explorar el planeta
rojo. http://www.time.com/time/specials/packages/article/0,28804,1852747_1854195_1854132,00.html.
[19] BBC Mundo Ciencia. “La mano biónica más sofisticada”. BBC
Mundo. Com. [En línea]. http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/science/newsid_6906000/6906218.stm.
19 de julio de 2007.
[20] Ibídem.
[21] Touch Bionics. Technology that touches live. [En línea]. http://www.touchbionics.com/products/active-prostheses/i-limb-digits/.
2012.
[22] [En línea]. http://sociedad.elpais.com/sociedad/2008/01/18/actualidad/1200610809_850215.html
[23] Ver sentencia T-550 de 2010.
[24] Art. 41 del Acuerdo 029 de 2011.