T-361-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-361/14
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección constitucional especial
El derecho a la salud es un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio
nacional que debe ser respetado y protegido y, que puede ser invocado a través
de la acción de tutela cuando
este resultare amenazado o vulnerado, para lo cual, los jueces constitucionales
pueden hacer efectiva su protección y restablecer los derechos vulnerados.
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Deber de las EPS de
garantizar a los pacientes el acceso efectivo a los servicios de salud bajo los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
Existe una garantía para acceder a los
servicios de salud, los cuales se deben prestar libres de obstáculos
burocráticos y administrativos. De esa forma, cuando por razones de carácter
administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una
EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el
derecho a la salud de ésta e impide su efectiva recuperación física y
emocional. Es decir, los trámites burocráticos y administrativos que demoran
irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho,
irrespetan el derecho a la salud de las personas.
DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD
HACE PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
El derecho al diagnóstico como aspecto
integrante del derecho a la salud, es indispensable para llegar a una
recuperación definitiva de una enfermedad o a mejorar la calidad de vida del
paciente. De manera que la negación del mismo, impide que se realice el
tratamiento adecuado y preciso que requiere el afectado. Pero, no solo la
negativa del derecho al diagnóstico vulnera los derechos constitucionales, sino
cuando no se práctica a tiempo o se realiza de forma negligente, complicando en
algunos casos el estado de salud del paciente hasta el punto de llegar a ser
irreversible su cura, eventos en los cuales, puede llegar a afectar gravemente
la salud y la dignidad humana del paciente al someterlo de manera interminable
a las afecciones propias de su mal estado de salud.
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Remisión de pacientes al exterior
si bien la remisión de pacientes al exterior se
convierte en una posibilidad que permita la recuperación de la salud o la
prolongación de vida de las personas, cuando los tratamientos o procedimientos
no sean realizados en el país, es claro que implican costos muy elevados, y que
los recursos del Estado en salud son limitados, por tanto, la Ley 508 de 1999,
estableció una serie de requisitos que son de ineludible y obligatorio
cumplimiento, para acceder a los servicios de salud excluidos del POS en
Colombia y en el exterior cuando esté de por medio el derecho fundamental a la
vida, que se convierten en necesarios para garantizar los principios
constitucionales de la solidaridad y de la prevalencia del interés general, así
como los específicos que rigen el sistema de seguridad social en salud -la
eficiencia, universalidad y solidaridad-.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios de integralidad, continuidad,
confianza legítima como garantía de acceso a los servicios de salud
De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, el juez constitucional deberá ordenar la prestación del servicio
de salud de manera integral, es decir, con todo componente que
considere necesario el médico tratante para el pleno restablecimiento de la
salud de las personas. Ello evita la interposición de acciones de tutela por
cada servicio prescrito para una misma enfermedad.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por no realizarse examen
diagnóstico ordenado por médico tratante
DERECHO A LA SALUD, AL DIAGNOSTICO Y A LA
VIDA DIGNA-Orden a EPS
autorice examen diagnóstico en Colombia, y si no es posible en el exterior
Referencia: expediente T-4.216.454
Acción de tutela presentada por Natalia
Andrea Salinas Muñoz, contra la
EPS Sura.
Derechos fundamentales invocados:
Vida en condiciones dignas, integridad física y salud.
Tema:
Procedibilidad de la acción de tutela para
solicitar exámenes
especializados en el exterior, cuando de ellos depende el tratamiento a seguir
de una persona cuya enfermedad le genera un riesgo
inminente para su vida.
Problema jurídico:
¿Se vulneran los derechos fundamentales invocados ante
la negativa de la EPS en autorizar un examen especializado de secuencia de ADN
mitocondrial, el cual no es realizado en el
país, pero que se considera indispensable para el tratamiento de
la enfermedad que padece la accionante?
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil
catorce (2014)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la
preside  -, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo proferido en única instancia por el Juzgado Noveno Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá, el 28 de agosto de 2013.
1.
ANTECEDENTES
La joven Natalia Andrea
Salinas Muñoz, formuló
acción de tutela contra la EPS Sura,
invocando la protección de sus derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, a la integridad física y a la salud, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al
negar el examen especializado denominado “Secuencia de ADN mitocondrial para
determinación de encefalopatía mitocondrial” que su médico tratante
considera indispensable para el tratamiento de su enfermedad. Basa su solicitud en los siguientes:
1.1
HECHOS
Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.1.1
La
accionante, quien nació el 21 de enero de 1990 cuenta actualmente con 24 años
de edad, indica que se encuentra afiliada al régimen contributivo en salud a la
EPS Sura.
1.1.2
Asegura
que los médicos le diagnosticaron inicialmente Hipoacusia Bilateral, razón por
la cual, a través de tutela logró que la EPS Sura le ordenara la práctica de un
implante coclear, el cual fue realizado satisfactoriamente.
1.1.3
Afirma,
que el 18 de marzo de 2013 le diagnosticaron SÍNDROME DE MELAS y WOLFF
PARKINSON WHITE. Por lo tanto, su médico tratante le ordenó un examen de “Secuencia ADN mitocondrial para
determinación mitocondrial tipo MELAS - GEN MT - TL1 Mutaciones A3243, A3253,
C3256, T3271, T3291 por biología molecular en sangre (COT)”.
1.1.4
Refiere
que el 16 de julio de 2013, los médicos de la Fundación Cardioinfantil
reiteraron la orden de Secuencia
ADN mitocondrial /MELAS.
1.1.5
Dice
que presentó la solicitud a la EPS Sura, donde le respondieron que la misma
debía ser remitida al Comité Técnico Científico de la EPS para que se
pronunciara al respecto y emitiera su aprobación.
1.1.6
Mediante
Acta del 26 de julio de 2013, el  Comité Técnico Científico de la EPS Sura,
presenta un resumen y análisis de la historia clínica de la accionante en la
cual dice: “Paciente de 23 años de edad, con diagnóstico de MELAS, cursa con
Wolf Parkinson White e hipoacusia severa bilateral con implante coclear,
refiere presentar cefaleas frontales y hemicraneana izquierda, episodios de
parestesias MSD y sensación de pérdida de fuerza en la mano derecha, trae biopsia
de piel: con resultados de acúmulos de mitocondrias subsarcolemicos sin
inclusiones paracristalinas; con taquicardias sintomáticas, hipoacusia neuro
sensorial desde hace cinco años. Existe riesgo inminente para la vida: SI”.
Sin embargo, niega la autorización por cuanto “Este servicio excede los
alcances del Plan de beneficios del Sistema de Seguridad Social de Salud en
Colombia ya que no es realizado a nivel nacional y es una exclusión del sistema
según el artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011.”
1.1.7
Por lo
anterior, consultó con la Genetista Martha Carolina Rivera Nieto, quien le manifestó
que no existe un procedimiento alterno ni otro examen que lo reemplace,
agregando que el mismo se debe realizar a la mayor brevedad.
1.1.8
Finalmente,
sostiene que la negativa de la accionada vulnera sus derechos fundamentales,
dado que ante el diagnóstico de su enfermedad requiere con urgencia el examen
prescrito, pues su salud se está deteriorando de manera acelerada lo cual
compromete su vida.
1.1.9
Concluye
que el examen es demasiado costoso con respecto  a sus ingresos, ya que devenga
un salario mínimo vital, por lo que no es posible asumirlo.
1.2
SOLICITUD
La joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, solicita
se amparen sus derechos fundamentales a
la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la salud, y se ordene a la EPS Sura que autorice y practique el examen de “Secuencia ADN
mitocondrial para determinación mitocondrial tipo MELAS - GEN MT - TL1
Mutaciones A3243, A3253, C3256, T3271, T3291 por biología molecular en sangre
(COT)”, en forma inmediata y como medida
provisional, así como los demás procedimientos y exámenes que llegara a
necesitar sin dilaciones de ninguna clase.
1.3
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Juzgado Noveno Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá, admitió la acción de amparo el 13 de
agosto de 2013, para lo cual corrió traslado a las partes para que ejercieran
su derecho de contradicción y defensa.
También ofició a la doctora Martha
Carolina Rivera Nieto, médico genetista, para que informara si la accionante
era su paciente, y en caso afirmativo, para que remitiera una información
completa sobre: (i) la patología que padece Natalia Andrea Salinas Muñoz, (ii) las consecuencias que genera esta
enfermedad en su calidad de vida, (iii) si ordenó el examen
de “Secuencia ADN mitocondrial para determinación mitocondrial tipo
MELAS”, (iv) que tan urgente e inminente es el mismo para la patología que tiene Natalia Andrea Salinas Muñoz, y, (v) si su
condición amerita otro procedimiento o examen alterno, en caso positivo, señalar
cual y bajo qué prescripciones.
De igual manera negó las medidas provisionales
solicitadas, al considerar que no se presentó prueba de que la accionante se
encontraba ante la existencia de un perjuicio irremediable.
1.3.1
La
EPS Sura, a
través de su representante legal, mediante escrito presentado el 15 de
agosto de 2013, informó que la accionante se encontraba afiliada a esa EPS
desde el 19 de enero de 2012 como trabajadora dependiente, quien goza del
servicio integral de salud.
Igualmente, manifestó que a la paciente se
le han otorgado todas las prestaciones médico asistenciales que ha requerido y
que se encuentran dentro del POS. En cuanto a la pretensión del examen de “Secuencia ADN mitocondrial para
determinación mitocondrial tipo MELAS”, se debe indicar que fue negado por el
Comité Técnico Científico de la EPS Sura, mediante Acta del 26 de julio de
2013, toda vez que el mismo se debía practicar con tecnología de punta con la
cual no se cuenta actualmente en el país.
Por último, indicó que de conformidad con
la Comisión de Regulación en Salud, los servicios en salud que prestan las EPS se
dan a través de su red de IPS PRESTADORES y demás proveedores en ambos
regímenes, “se dará dentro del territorio nacional y con la tecnología media
disponible en el país, en condiciones medias de calidad, tecnología y
hotelería”.
Concluye, que la EPS Sura no ha vulnerado
los derechos fundamentales de la accionante y solicita que se declare
improcedente la acción de tutela.
Como soporte de lo anterior, anexa los
siguientes documentos: (i)  certificado de afiliación de la señora Natalia
Andrea Salinas Muñoz (folio 32); (ii) certificado de autorizaciones médicas
otorgadas a Natalia Andrea Salinas Muñoz (folios 34 al 41); y, (iii) copia del
Acta de negación de servicios expedida por el Comité Técnico Científico de la
EPS Sura del 26 de julio de 2013 (folio 33).
1.3.2
La
Fundación Cardioinfantil, a través de su representante legal suplente II, remitió
respuesta mediante oficio del 23 de agosto de 2013, manifestando que de acuerdo
con lo conceptuado por la doctora Martha Carolina Rivera Nieto médico genetista
de esa Corporación, la señora Natalia Andrea Salinas Muñoz fue atendida por
consulta externa de la especialidad de genética los días 27 de noviembre de
2012 y 18 de marzo de 2013.
Informó, que en la última consulta se
registró en su historia clínica lo siguiente: “NATALIA PRESENTA SOSPECHA DE
MELAS. CURSA SÍNDROME DE WOLF-PARKINSON-WHITE E HIPOACUSIA SEVERA BILATERAL CON
IMPLANTE COCLEAR. BIOPSIA MUSCULAR NO CONCLUYENTE. AL EXAMEN FÍSICO NO SE
OBSERVA FENOTIPO PARTICULAR. EL CUADRO CLÍNICO PUEDE SER CAUSADO POR MELAS. NO
ACIDOSIS LÁCTICA…”.
Dice que para la confirmación del
diagnóstico de MELAS, la doctora Rivera le prescribió: “1. POR IMPOSIBILIDAD
DE REALIZAR RM CEREBRAL CON ESPECTROSCOPIA DEBIDO A IMPLANTE COCLEAR SE DECIDE
SOLICITAR SECUENCIACIÓN  DE ADN MITOCONDRIAL. 2. SE SOLICITA TAC DE CRÁNEO
SIMPLE. 3. REFORMULACIÓN FARMACOLÓGICA POR SOLICITUD DE LA PACIENTE DEBIDO A
OPORTUNIDAD DE CITAS CON NEUROLOGÍA.”
Igualmente señaló, que: “El síndrome
MELAS (miopatía, encefalopatía, acidosis láctica y episodios semejantes a
apoplejías) es un trastorno neurodegenerativo progresivo caracterizado por
episodios agudos neurológicos comparables a la apoplejía, asociados a la
hiperlactatemia y la miopatía mitocondrial. En los pacientes generalmente se
presentan durante la infancia o la edad adulta temprana con crisis agudas, que
pueden estar desencadenadas por una infección o por el ejercicio físico.  Estas
crisis asocian cefaleas con vómitos y, en ocasiones, signos de pseudoapoplejía,
como confusión, hemiparesia y hemianopsia. A menudo se producen en pacientes
con síntomas crónicos como debilidad muscular, sordera, diabetes, baja
estatura, miocardiopatía, retraso en el desarrollo, pérdidas de memoria o
trastornos de atención.” Agrega que: “Para este síndrome no se ha
desarrollado ningún tratamiento curativo, tan solo se ofrece un tratamiento
sintomático que busca reducir las crisis y progresión de la enfermedad.”
Concluye, que no es posible conceptuar
acerca del estado actual de salud de la paciente por cuanto no es valorada
desde el mes de marzo de 2013, y por tanto, puede estar presentado otros
síntomas. Dice que la doctora Rivera recomienda que la peticionaria sea
valorada nuevamente y de esa manera determinar la pertinencia actual del
examen, sin embargo, resalta que la paciente requiere manejo permanente por la
especialidad de neurología y asesoría cuando lo requiera el especialista en
genética.
1.4
DECISIÓN
JUDICIAL
Mediante fallo único de instancia del 28
de agosto de 2013, el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Bogotá, negó el amparo solicitado, al considerar que: (i) la
falta de realización del examen especializado  no constituye una vulneración a
sus derechos fundamentales ni tampoco se estaría ocasionando un perjuicio
irremediable, (ii) en el expediente no se prueba la urgencia del mismo, (iii)
en el informe realizado por la médica genetista tratante, indica que se trata
de un trastorno neurodegenerativo y que para el mismo no existe un tratamiento
conocido y lo que se busca es reducir la crisis y la progresión de la
enfermedad, (iv) si no se practica el examen no estaría en riesgo la salud de
la accionante, dado que la finalidad de éste es la confirmación del diagnóstico
de MELAS, (v) a la fecha presente, pese a las valoraciones realizadas, no
existe un diagnostico concluyente de los padecimientos de la petente y, (vi)
por tanto, no se cumplen los presupuestos señalados por la Corte Constitucional
para inaplicar una norma legal.
1.5
PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.5.1
Copia
de la historia clínica de Natalia Andrea Salinas Muñoz, expedida por la
Fundación Cardioinfantil de Bogotá (folio 9).
1.5.2
Copia
del Acta del 26 de julio de 2013, expedida por del Comité Técnico Científico de
la EPS Sura, donde niega la autorización del examen especializado de “Secuencia ADN mitocondrial para
determinación mitocondrial tipo MELAS” a Natalia Andrea Salinas Muñoz, por cuanto
“Este servicio excede los alcances del Plan de beneficios del Sistema de
Seguridad Social de Salud en Colombia ya que no es realizado a nivel nacional y
es una exclusión del sistema según el artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011” (folio
10).
1.5.3
Copia
de la prescripción  médica del 16 de julio de 2013 expedida por la Fundación
Cardioinfantil donde se ordena el examen de “Secuencia ADN mitocondrial para determinación
mitocondrial tipo MELAS” (folio 11).
1.5.4
Copia
de la cédula de ciudadanía de la señora Natalia Andrea Salinas Muñoz (folio 12).
2.     ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
2.1
Mediante Auto del
1º de abril de 2014, la Sala de Revisión consideró que dadas las circunstancias
específicas del caso objeto de revisión, era necesario que se aportaran al
proceso algunos documentos, información y conceptos para mejor proveer. De esa
manera, requirió:
2.1.1
A la EPS Sura y
Fundación Cardioinfantil de Bogotá, para que allegaran lo siguiente: (i) la
historia clínica de Natalia Andrea Salinas Muñoz,
con sus respectivos soportes; (ii) concepto sobre los procedimientos existentes
y alternos en el país para la práctica del examen de Secuencia ADN
mitocondrial para determinación mitocondrial tipo MELAS - GEN MT - TL1
Mutaciones A3243, A3253, C3256, T3271, T3291 por biología molecular en sangre
(COT); (iii) informe sobre las IPS con las cuales tienen convenio de
acuerdo con la especialidad para tratar la enfermedad que padece la accionante,
ello con el fin de determinar la accesibilidad y disponibilidad del servicio de
salud que requiere la señora Natalia Andrea Salinas
Muñoz.
2.1.2
A la EPS Sura, que
informara: (i) el nombre de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
(IPS) con las cuales tiene convenio vigente para la prestación eficiente del
servicio de salud, de acuerdo con la especialidad para tratar las enfermedades SÍNDROME DE MELAS y
WOLFF PARKINSON WHITE, que tiene la actora, ello con el fin de
determinar la accesibilidad y disponibilidad del servicio de salud que requiere
la accionante, y (ii) cuál es el costo aproximado del examen sugerido por el
médico tratante.
2.1.3
Al Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social para que informe: (i) si Natalia
Andrea Salinas Muñoz realiza aportes a la seguridad social y si es en
calidad de cotizante o beneficiaria, y, (ii) en caso de ser cotizante, informar
el salario base de cotización.
2.1.4
A Natalia Andrea Salinas Muñoz, informara su actual
situación personal, familiar y económica.
2.1.5
Además, Invitó: (i)
a la Asociación Colombiana de Neurocirugía, (ii) a la Facultad de Medicina de
la Universidad de los Andes, (iii) a la Facultad de Medicina de la Universidad
del Rosario, (iv) al Instituto de Genética de la Universidad Nacional, y (v) al
Instituto Nacional de Salud, con el fin de que a través de sus observatorios o
grupos de investigación sobre el SÍNDROME DE MELAS
y WOLFF PARKINSON WHITE, si
lo consideraban pertinente, emitieran su opinión sobre la demanda de la
referencia.
2.2
Vencido el término,
la Secretaría General de esta Corporación remitió mediante oficio del 25 de
abril de 2014, las siguientes comunicaciones:
2.2.1
Oficio recibido el
11 de abril de 2014, firmado por la doctora Natalia Sánchez Álvarez
Representante Legal Judicial de EPS y Medicina Prepagada Suramericana
S.A. En respuesta a la prueba solicitada mediante OPTB-291/14, manifiesta:
2.2.1.1
Que la IPS tiene la
custodia de la historia clínica de la paciente, por tanto no es posible
suministrarla, sin embargo remiten las copias de las notas clínicas de medicina
especializada por reumatología, ortopedia, cardiología, endocrinología,
medicina interna y ginecología, que es la información que se tiene de la señora
Natalia Andrea Salinas Muñoz.
2.2.1.2
Que los medios y
profesionales especializados para atender las patologías SÍNDROME DE MELAS y WOLFF PARKINSON WHITE, se
encauzan a través de la especialidad en cardiología por la EPS Sura desde el
nivel básico.
2.2.1.3
Que el costo del
procedimiento de secuenciación de ADN mitocondrial para determinación de
encefalopatía mitocondrial, de conformidad con la cotización realizada por el
prestador Genética  Molecular de Colombia Ltda., asciende a la suma de
$19.152.000.oo.
2.2.1.4
Que según los informes
recibidos del prestador Genética  Molecular de Colombia Ltda., el examen se
denomina Secuenciación de ADN Mitocondrial para Determinación de Encefalopatía
Mitocondrial, cuya “opción I de la cotización incluye el análisis de
todas las mutaciones en los 37 genes del genoma mitocondrial causantes de
Síndrome MELAS., la opción 2 de la cotización incluye el análisis de todos los
genes mitonucleares (101 genes)”.
2.2.1.5
Que el mismo se realiza
según informe del doctor Carlos M. Restrepo, Jefe del Departamento de Ciencias
Básicas, en la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud Universidad del
Rosario y, en Genética Molecular de Colombia.
2.2.2
Oficio recibido vía
fax y en original el 21 y 24 de abril de 2014, firmado por la doctora Lilian Hidalgo
Rodríguez Representante Legal Suplente II de la Fundación Cardioinfantil del
Instituto de Cardiología. En respuesta a la prueba solicitada mediante OPTB-292/14,
informa:
2.2.2.1
Que de acuerdo con el
concepto remitido por la doctora Carolina Rivera Nieto, médico genetista de la
Fundación Cardioinfantil, en Colombia “solo hay un procedimiento alterno que
se podría realizar en la paciente NATALIA SALINAS MUÑOZ que es la
ESPECTROSCOPIA CEREBRAL POR RESONANCIA MAGNÉTICA, pero como ella tiene un
implante Coclear, este procedimiento esta contraindicado o debe hacerse por
personal calificado siempre teniendo en cuenta el riesgo beneficio del estudio
en la paciente”.
2.2.2.2
Aclara que “Aunque
este estudio es útil para el diagnóstico de entidades de origen mitocondrial
como MELAS no es igual a los estudios moleculares”. Afirma que el examen de
ESPECTROSCOPIA CEREBRAL POR RESONANCIA MAGNÉTICA no se realiza en la
Fundación Cardioinfantil.
2.2.2.3
Dice que en Colombia “no
hay otros estudios moleculares para el ADN mitocondrial que se puedan realizar
y remplacen al examen Secuencia ADN mitocondrial para determinación
mitocondrial tipo MELAS-GEN MT-TL1 Mutaciones A343, A3253, C3256, T3271 por
biología molecular en sangre (COT).”
2.2.2.4
Por último, remite la
historia clínica de la señora Natalia Andrea Salinas Muñoz, contenida en 273
folios.
2.2.3
Oficio recibido vía
fax y original el 8 y 9 de abril de 2014, firmado por el doctor John Santiago Ruíz
Alfonso de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo. En
respuesta a la prueba solicitada mediante OPTB-293/14, manifiesta que la
solicitud fue remitida al Ministerio de Salud y Protección Social como entidad
encargada de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social,
para que se le dé la respuesta pertinente para el caso, “debido a que en
este Ministerio no reposan las bases de datos para poder atender en forma
positiva  su requerimiento.”
2.2.4
Oficio recibido el
24 de abril de 2014, firmado por el doctor Luis Gabriel Fernández Franco,
Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social. En
respuesta a la prueba solicitada mediante OPTB-293/14, indica que:
2.2.4.1
Que según el reporte del FOSYGA, la señora Natalia Andrea Salinas Muñoz, se encuentra afiliada a la
EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., activa en el régimen contributivo
como cotizante desde el 3 de febrero de 2012.
2.2.4.2
Que de acuerdo con la
cédula de ciudadanía de la señora Natalia Andrea
Salinas Muñoz, se consultó a la Base de Datos de la Planilla Integrada
de Liquidación de Aportes – PILA -, la cual reportó que su ingreso base de
cotización correspondiente al mes de marzo de 2014, es de $616.000.
2.2.4.3
Escrito recibido el 10
de abril de 2014, firmado por el doctor Leonardo Palacios Sánchez Decano de
la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, en respuesta a la prueba
solicitada mediante OPTB-297/14, remite concepto rendido por el doctor Carlos
Martín Restrepo, profesor titular de Genética Humana de esa institución, quien
al respecto hace los siguientes comentarios e informes:
“El Síndrome MELAS es un acrónimo que se
desglosa del inglés como: “MITOCHONDRIAL MYOPATHY, ENCEPHALOPATHY, LACTIC
ACIDOSIS, AND STROKE-LIKE EPISODES”, se encuentra codificado en la base de
datos genéticos ON-LINEMENDELIAN INHERITANCE IN MAN (OMIM) bajo el número
540000[1],
y se puede traducir a nuestra lengua como: Miopatía Mitocondrial,
encefalopatía, con Acidosis Láctica y Episodios similares a Ataques de
Apoplejía. El Síndrome MELAS es un trastorno genético heterogéneo causado por
la mutación de uno o varios genes y que se manifiesta con una amplia
variabilidad clínica en los enfermos, siendo, en general, una enfermedad muy
severa y también frecuentemente fatal. El espectro de edad en que usualmente se
observan las personas con el Síndrome MELAS oscila entre los 4 y 40-50 años y
se inicia generalmente en los 15 primeros años de vida.
Los niños o adultos enfermos se presentan
con afectación del sistema nervioso central, convulsiones, hemiparesia
(parálisis de un lado corporal), hemianopsia (ceguera parcial), ceguera
cortical total y vómitos[2].
Los enfermos pueden tener además oftalmoplejía (incapacidad para mopver de
manera voluntaria los ojos), sordera neurosensorial, debilidad muscular y
atrofia del pigmento de la retina que desencadena ceguera progresiva[3].
Frecuentemente los enfermos presentan elevación del ácido láctico en la sangre
y la biopsia muscular muestra fibras musculares rasgadas y otras alteraciones
de la distribución de las mitocondrias. Las mitocondrias son el organelo
especializado en la respiración y la producción de energía en todas las células
del cuerpo.
Otras encefalomiopatías mitocondriales
similares al Síndrome MELAS incluyen el Síndrome Leigh (LS; QMIM 256000), el
síndrome de Kearns-Sayre (KSS; OMIM 530000), el síndrome MERRF (MS; OMIM
545000), y la atrofia óptica hereditaria de Leber (LHON; OMIM 535000),
entidades hereditarias en las que también se observan con daño cerebral extenso
y progresivo, junto con combinaciones variadas de ceguera, sordera
neurosensorial, convulsiones o debilidad muscular, entre otras alteraciones.
El síndrome MELAS puede ser causado por una
mutación en uno de varios genes que se localizan en el genoma mitocondrial o
nuclear, incluyendo los siguientes: MTTL1 (OMIM 590050), MTTQ (OMIM 590030),
MTTH (OMIM 590040), MTTK (OMIM 500060), MTTC (OMIM 590020), MTTS1 (OMIM
590080), mtND1 (OMIM 516000), MTND5 (OMIM 516005), MTND6 (OMIM 516006) y MTTS2
(OMIM 500085).
Algunas veces, las mutaciones no se
detectan en la sangre de los pacientes y es necesario evaluar si están en el
músculo[4]
o en otros tejidos corporales, fenómeno llamado heteroplasmía. El Síndrome
MELAS es una enfermedad grave, progresiva y frecuentemente fatal para los
enfermos; tiene la característica de heredarse a través de la madre biológica
a cerca del 100% de los hijos o hijas, dependiendo de peculiaridades biológicas
que incluyen la proporción de mitocondrias mutantes que pudiera haber en los
óvulos maternos. En otros casos, los dos padres son portadores sanos de
mutaciones de algunos de estos genes. Si es una mutación heredada por la madre
biológica, los hijos pueden ser homoplásmicos (todas sus mitocondrias poseen la
mutación) o heteroplásmicos (algunas mitocondrias son mutantes y otras son
normales), fenómenos que explican parcialmente la severidad, la edad de inicio
o la eventual respuesta al tratamiento. Si es una mutación heredada por cada
uno de los progenitores, el 25% de los nuevos hijos de una pareja portadora
nacerán con la enfermedad. En ambos casos, el diagnóstico correcto de la
enfermedad no solo es importante para el paciente, dado que define la
enfermedad, la historia natural y el tratamiento, sino que, también es de
utilidad para que una familia pueda conocer del alto riesgo hereditario y
ejercer acciones de salud preventiva y evitar nuevos niños o adultos enfermos.
El diagnóstico de Síndrome MELAS hoy se
puede establecer de una manera razonablemente sencilla pero costosa, estudiando
en la sangre o en un tejido afectado la secuencia completa del genoma
mitocondrial (37 genes) que codifican las proteínas aportadas por la
mitocondria o los genes mito-nucleares (101 genes) que codifican las proteínas
mitocondriales aportadas desde el genoma residente en el núcleo celular. Una
vez establecido y confirmado el diagnóstico de Síndrome MELAS, la combinación
de suplementos nutricionales, vitaminas, antioxidantes, sustratos de la cadena
respiratoria de la mitocondria y otros cofactores, que en conjunto aumentan la
producción o el uso del ATP (Adenosina-Tri-Fosfato, una molécula esencial para
el funcionamiento celular), pueden mejorar la condición y la calidad de la vida
de los enfermos, sin que se conozca aún una terapia curativa de este
padecimiento[5].
Así mismo, como se expresó anteriormente, el diagnóstico del Síndrome MELAS en
un enfermo, permite también ofrecer acciones médicas sobre la familia para
prevenir otros hermanos afectados.”
2.2.5
Oficio recibido el
21 de abril de 2014, firmado por el doctor Juan Carlos Dib Díaz Granados
Director General (E) del Instituto Nacional de Salud. En respuesta a la
prueba solicitada mediante OPTB-299/14, y previa solicitud de concepto técnico
a la Subdirectora de la Red Nacional de Trasplantes y Bancos de Sangre del INS,
la doctora Danik de los Ángeles Valera Antequera, de Redes en Salud Pública,
informó lo siguiente: “Teniendo en cuenta el documento de la tutela el cual
fue revisado y analizado se informa que según las competencias del INS de
acuerdo con el Decreto 4109 de 2011 no está el manejo del aseguramiento en
salud por lo que en la tutela solicitan concepto de si se realiza o no el
examen Secuencia de ADN mitocondrial para determinación de encefalopatía
mitocondrial, debido a que no está dentro de la cobertura del POS para la
confirmación del diagnóstico Síndrome de Melas Wolf Parkinson White para
determinar el tipo de mutación que padezca en sus genes. Se consultó con el Dr.
Bermúdez, Coordinador del Laboratorio de Genética para que nos emita un
concepto con respecto a si esa tecnología se tiene en el INS para realizar el
diagnóstico, confirmando que en el INS no se realiza. Está definido que el
médico tratante sospecha del síndrome de Melas, pero requiere confirmar
mutaciones en el ADN mitocondrial, para lo cual hay que acudir a algún
laboratorio fuera del país. Aclarando el punto de que no se trata de un
tratamiento sino de un diagnóstico, el Instituto Nacional de Salud no tiene
en su misión realizar diagnóstico clínico, ni adelanta investigación en ese
tema, por lo cual no cuenta con esa competencia. La sugerencia es que se
solicite al médico tratante que provea la identificación del laboratorio
nacional o extranjero donde se puede realizar el examen, con el fin de que la
paciente tenga el examen que necesita.”
2.2.6
En relación con las
pruebas solicitadas a la Asociación Colombiana de Neurocirugía, Universidad de
los Andes, Universidad Nacional y a la joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, no
se recibió comunicación alguna.
2.3
El día 20 de mayo
de 2014, este  Despacho se comunicó vía telefónica con la señora Nancy Salinas,
madre de la joven Natalia Andrea salinas, quien manifestó que su hija se
encuentra muy delicada de salud al punto que ha estado incapacitada y no puede
trabajar por el riesgo que le ocasiona el transporte público masivo al no
poderse ubicar en lugar y tiempo, por lo que siempre debe estar acompañada.
Dice además, que trabaja en labores del servicio doméstico por lo que no puede
asumir el costo económico que le generaría un examen del tipo que necesita su
hija.
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la
Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente
fallo de tutela.
3.2
PROBLEMA JURÍDICO
En atención a lo expuesto, la
Sala procederá al análisis de los hechos planteados, para determinar si la EPS Sura vulneró los derechos fundamentales a la
salud, al diagnóstico y a la vida en condiciones dignas de la joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, al negarle la
autorización del examen Secuencia ADN mitocondrial para determinación
mitocondrial tipo MELAS-GEN MT-TL1 Mutaciones A343, A3253, C3256, T3271 por
biología molecular en sangre (COT), aduciendo que excede el plan de beneficios
del sistema de seguridad social en salud y es una exclusión del sistema.
Dado que el problema jurídico que se plantea ya ha
sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala
de Revisión, para analizar y
resolver los problemas jurídicos planteados reiterará los precedentes
constitucionales agrupándolos de la siguiente forma: primero, el derecho
a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; segundo,
la universalidad y continuidad del servicio de salud; tercero, el
derecho al diagnóstico como parte del derecho fundamental a la salud; cuarto, inaplicación de normas del plan
obligatorio de salud; quinto el
principio de integralidad en el derecho a la salud;
y, por último, se analizará el caso concreto.
3.2.1    EL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO
FUNDAMENTAL Y SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de
la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[6]
Así mismo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[7]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en
el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover
las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de
manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[8].
Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se
encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que define
la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que
establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional, se expidió
la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva
de una cobertura universal[9].
La jurisprudencia ha señalado en muchas ocasiones que,
de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble
connotación: como derecho y como servicio público[10], precisando
que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde
organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[11]
Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la
Jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad
dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental
– tesis de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía
de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de
carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la
integridad personal.
Posteriormente,
la fundamentalidad del derecho a la salud fue establecida por la jurisprudencia
de esta Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al
individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un
derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales[12].
Esta posición del alto Tribunal fue analizada en la sentencia
T-144 de 2008[13]
donde se precisó:
“Se trata entonces de una  línea
jurisprudencial reiterada por esta Corte[14], la cual ha
establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve
como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden
económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos
derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de
Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales
sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
Es por ello que esta Corporación ha
precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no
solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la
salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[15]
En conclusión, la Corte ha señalado que
todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para
lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la
salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben
procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del
servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados,
pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida
y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado
Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y
jurisprudenciales.”
Pero fue en la sentencia T-760 de 2008[16] donde la
Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas
jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la
salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades,
que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo
definió como un derecho complejo, que protege múltiples
ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. De allí que concluyó,
que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de
salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse
aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad,
el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su
integridad personal.
La citada sentencia
señaló:
“En tal sentido, el ámbito del derecho
fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que
reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El
ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de
salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se
requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la
persona o su integridad personal.
3.2.1.3. Así pues, considerando que “son
fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el
derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho.[17]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la
salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela.[18]
La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no
depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[19]”
De lo expuesto se concluye que el derecho a la salud
es un derecho fundamental de
todos los habitantes del territorio nacional que debe ser respetado y protegido
y, que puede ser invocado a través de la acción de tutela cuando este resultare amenazado o
vulnerado, para lo cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su
protección y restablecer los derechos vulnerados.
3.2.2    LA UNIVERSALIDAD Y CONTINUIDAD DEL SERVICIO
DE SALUD
De conformidad con el artículo el artículo
49 de la Carta Política, la seguridad social y la salud, además de como
derechos, deben ser vistos desde una dimensión de servicios públicos de
carácter obligatorio sujetos a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
En virtud del artículo 365 de la
Constitución Política los servicios públicos son inherentes a la finalidad del
Estado Social de Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente
a todos los habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los
fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales.
La jurisprudencia de esta Corporación[20] a partir de
los principios de eficacia, eficiencia, universalidad, integralidad y confianza
legítima, ha erigido la continuidad en la prestación del servicio como elemento definitorio del derecho
fundamental a la salud, que deviene quebrantado por la interrupción o
intermitencia que genere o aumente el riesgo contra la calidad de vida.
Razón por la cual, para la Corte es de suma
importancia asegurar una constante y permanente prestación de los servicios de
salud, según corresponda, con el fin de ofrecer a las personas “la
posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre, en la medida de lo
factible, de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las
enfermedades”[21].
En efecto, la Corte en sentencia T-101 de 2006[22]
señaló que en materia de práctica de exámenes médicos:
“La entidad prestadora del servicio es
responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria
los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su
incumplimiento, no le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en
especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños
sufridos a la salud de sus afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su
vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los
padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su labor.”
Esta posición ha sido reiterada por esta Corporación,
en especial en la sentencia T-700 de 2011[23]
donde se estudió el caso de una paciente a quien le negaron la orden de hospitalización dada por un
médico adscrito a su EPSS, alegando la no disponibilidad de camas de
aislamiento necesarias para la atención de pacientes con VIH y, la sentencia T-
408 de 2013[24],
donde la EPS Cafesalud cerró su centro de atención en un municipio sin razón
valedera, negando con ello la atención a los usuarios, la mayoría adultos
mayores y niños, obligándolos a que se desplazaran a la ciudad de Armenia para
recibir el servicio médico y tratamientos que requieran. En ambos casos,
se ampararon los derechos fundamentales a la salud y la continuidad en la
prestación del servicio, para lo cual requirió a las entidades demandadas a
que:
“Como se indicó en precedencia, esta
exigencia que el ordenamiento constitucional le impone a las instituciones
estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del
servicio de salud, está conectada de manera estrecha con la realización misma
del Estado Social de Derecho y de todos los propósitos que se derivan del
artículo 2º de la Constitución Nacional. Por tal razón, no puede reducirse a
ser un servicio ‘pro forma’ que se presta tan solo porque así lo exige una
disposición determinada, sea ella constitucional o legal, pero que en el menor
descuido da paso a alegar excusas para dejar de prestarlo. O lo que es aún
peor: ofrecerse solo cuando se ha puesto en marcha la actividad judicial
promovida precisamente ante la falta de prestación del servicio[25].
(Subrayas añadidas)”[26].
En esas ocasiones, la Corte Constitucional
fue enfática en señalar que el servicio de salud debe prestarse de manera
eficiente, lo cual comprende la continuidad del mismo, entendido este último
principio como la imposibilidad de que las entidades que tienen a su cargo la
prestación del servicio de salud, lo interrumpan de manera súbita, intempestiva
o abrupta, sin que exista una justificación constitucionalmente admisible, y
afectando garantías individuales como la vida digna, salud o integridad
personal.
Al respecto, la sentencia T-804-13[27]
ha reiterado que:
“Conforme a lo expuesto, la
continuidad en la prestación del servicio debe garantizarse en términos de
universalidad, integralidad, oportunidad, eficiencia y calidad. De su
cumplimiento depende la efectividad del derecho fundamental a la salud, en la
medida en que la garantía
de continuidad en la prestación del servicio forma
parte de su núcleo esencial, por lo cual no resulta admisible
constitucionalmente que las entidades que participan en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud -SGSSS- se abstengan de prestarlo o interrumpan el
tratamiento requerido, por razones presupuestales o administrativas,
desconociendo el principio de confianza legítima e incurriendo en
vulneración del derecho constitucional fundamental.”
Ahora bien, para efectos de establecer el
alcance de los derechos que tienen los usuarios a no ser víctimas de
interrupciones constitucionalmente inválidas en la prestación de los servicios
de salud, esta Corte[28]
ha señalado algunos criterios que deben tener en cuenta las EPS e IPS, tanto
del régimen contributivo como del régimen subsidiado, tal y como sigue:
“-  Las prestaciones en salud tienen que
ofrecerse de manera eficaz, regular, permanente y gozar de un alto índice de
calidad y eficiencia.
- Las entidades prestadoras del servicio
deben ser diligentes en las labores que les corresponde desarrollar,
absteniéndose de realizar actuaciones ajenas a sus funciones y de omitir el
cumplimiento de obligaciones que conlleven la interrupción injustificada de los
servicios o tratamientos.
- Los usuarios del sistema de salud no
pueden ser expuestos a engorrosos e interminables trámites internos y
burocráticos que puedan comprometer la permanencia del servicio.
- Los conflictos contractuales o
administrativos que puedan presentarse entre las distintas entidades o al
interior de la propia empresa de salud, no constituyen justa causa para impedir
el acceso de sus afiliados a la continuidad, permanencia y finalización óptima
de los servicios y procedimientos médicos prescritos.
- En ningún caso se podrá interrumpir el
servicio de salud específico que se venía prestando, cuando de él depende la
vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad
asuma el servicio.
- Las decisiones de las E.P.S., de
suspender, desafiliar o retirar a un usuario del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, no pueden adoptarse de manera unilateral y deben estar
precedidas de un debido proceso administrativo”.[29]
De lo anteriormente visto, se concluye que
existe una garantía para acceder a los servicios de salud, los cuales se deben
prestar libres de obstáculos burocráticos y administrativos. De esa forma,
cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de
una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la
persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta e impide su efectiva
recuperación física y emocional. Es decir, los trámites burocráticos y
administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud
al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas.
3.2.3    EL DERECHO AL DIAGNÓSTICO COMO COMPONENTE
ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD
El literal 10 del artículo 4° del Decreto 1938 de 1994,
que regula la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social
en Salud, define el
derecho al diagnóstico como ““todas aquellas actividades, procedimientos e
intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado
de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el
paciente y la comunidad”.
Esta Corte se ha pronunciado en reiteradas
oportunidades acerca de que el derecho a la salud no sólo comprende la potestad
de solicitar atención médica, tratamientos, procedimientos quirúrgicos o terapéuticos,
medicamentos o implementos correspondientes al cuadro clínico, sino que incluye
el derecho a un diagnóstico efectivo[30].
Así lo ha definido la jurisprudencia constitucional como
“la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de
precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras
a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así
oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le
serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes
y pruebas que los médicos ordenen”[31].
De igual forma, en sentencia T-1080 de 2007[32],
la Corte señaló el diagnóstico como parte esencial del derecho a la salud
indispensable para la prestación adecuada de los servicios de salud:
“Forma parte del principio de calidad en la
prestación del servicio de salud, la exigencia de especificar desde el punto de
vista médico, la condición de salud de los afiliados al sistema. Así, existe en estricto sentido, un derecho
al diagnóstico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas
prestadoras del servicio están obligadas a determinar la condición médica de
sus usuarios. Si no fuera así, ¿de qué otra manera se configuraría un derecho a
determinadas prestaciones en salud? Éstas surgen de una calificación médica.
Forma parte de los deberes de quienes prestan el servicio, emitir estas
calificaciones, sin las cuales no podría existir prescripción médica alguna que
soportara la necesidad de una prestación (medicamento o tratamiento). El
servicio de salud no podría prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el
principio de calidad, si no existiera la obligación de emitir un diagnóstico
médico del estado de salud de los afiliados.” (Negrilla fuera del texto original)
La jurisprudencia de la Corte ha indicado, que el
derecho al diagnóstico incluye tres aspectos: “(i) la práctica de las pruebas, exámenes y
estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente[33],
(ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la
autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso[34],
y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento,
medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado[35], a la
luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la
ciencia médica y los recursos disponibles[36]”.[37]
Igualmente ha dicho que la vulneración de los derechos
constitucionales fundamentales por la negación del derecho al diagnóstico no
ocurre sólo “cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino
cuando (…) se niegan diagnósticos que revelarían o descartarían una anomalía en
la salud” [38]
Por su parte, en sentencia T-324 de 2008[39],
esta Corporación sostuvo que el derecho al diagnóstico tiene como fundamento
(i) el  deber que tienen las
entidades responsables de prestar servicios de salud de determinar el estado de
salud de sus usuarios, con base en el principio de calidad en la
prestación del servicio de salud; y, (ii) garantizar el cumplimiento
del requisito jurisprudencial relativo a que las órdenes dadas en sede de
tutela tengan un respaldo médico.
Adicionalmente, esta Corporación en sentencia T-274 de
2009[40]
ha señalado que el derecho al diagnóstico “confiere al paciente la
prerrogativa de exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de
los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la
naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un
panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones
más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en
aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de
la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado”
Por último, la Corte[41]
ha sido enfática en señalar que le corresponde al  médico tratante determinar, de
acuerdo con la situación especial de cada paciente, si es o no necesario
realizar una actividad dirigida a determinar el estado de salud de las personas
así como el posible tratamiento a seguir para obtener, bien la mejoría, o las
posibles soluciones médicas que le permitan vivir en condiciones dignas, de
modo que la entidad prestadora de salud no puede negarse a practicarlo sobre la
base de aspectos económicos, administrativos o de conveniencia institucional, “pues
esto prorroga caprichosamente la definición del tipo de padecimiento, así como
la posibilidad de iniciar un tratamiento médico que permita el restablecimiento
del estado de salud del paciente”.
En conclusión, el derecho al diagnóstico como
aspecto integrante del derecho a la salud, es indispensable para llegar a una recuperación
definitiva de una enfermedad o a mejorar la calidad de vida del paciente. De
manera que la negación del mismo, impide que se realice el tratamiento adecuado
y preciso que requiere el afectado. Pero, no solo la negativa del derecho al
diagnóstico vulnera los derechos constitucionales, sino cuando no se práctica a
tiempo o se realiza de forma negligente, complicando en algunos casos el estado
de salud del paciente hasta el punto de llegar a ser irreversible su cura,
eventos en los cuales, puede llegar a afectar gravemente la salud y la dignidad
humana del paciente al someterlo de manera interminable a las afecciones
propias de su mal estado de salud.
3.2.4    INAPLICACIÓN DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD
3.2.4.1 Con la expedición de la Ley 100 de 1993[42], se han
desarrollado los derechos de los afiliados al régimen de salud y las reglas para
acceder a un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que lo
conforman, prestaciones que se encuentran específicamente listadas en el Plan
Obligatorio de Salud –POS.
De tal manera, que el artículo 162 de la citada ley,
establece que todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o
medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante,
generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio[43], (iii) sea
indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea
solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de
salud.[44]
El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo
dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud,
y actualizada mediante el Acuerdo 029 de 2011 2011 de la Comisión de Regulación en Salud, CRES, y en sus dos
documentos Anexos.[45] En el
mismo se unificó y definió el POS a partir del 1 de julio de 2012, con
independencia de si el usuario está afiliado al régimen de salud contributivo o
al subsidiado.
Esta Corporación[46],
ha reiterado que los usuarios tienen derecho a exigir la realización de los
procedimientos y la entrega de los medicamentos que se encuentran incluidos en
ese plan, es decir, que las entidades prestadoras del servicio de salud deben
garantizar el acceso a cualquier servicio, procedimiento o medicamento que se
encuentre previsto en el POS, de tal suerte que su negación comporta una
vulneración del derecho a la salud, y, en esa medida, la acción de tutela es
procedente en estos casos.
De igual forma el Plan Obligatorio de Salud[47] también
establece limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el
número de semanas cotizadas, situación que para la
Corte es constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito
salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud,
habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los
servicios que contempla.[48]
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que “en determinados casos concretos, la aplicación rígida y
absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar
derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la
reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar
que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y  a la integridad de las personas.” [49]
De esa forma, en algunos eventos la Corte
Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS, como el caso
estudiado en la Sentencia SU-480 de 1997[50], que acumuló
7 acciones de tutela instauradas por enfermos de VIH que demandaron al
Instituto de Seguros Sociales y a la
EPS Salud Colmena por la negativa de suministrarles inhibidores de proteasa
en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de mejorar su calidad de vida.
En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y a la seguridad social eran
de carácter prestacional, y sólo fundamentales en conexidad con el derecho a la
vida.
En ella señaló:
“En
el caso en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero
esté de por medio la vida del paciente, la
EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale, aunque no esté
en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites administrativos y
procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica agravarle su
estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida”.
Siguiendo la misma línea de protección, la
Sentencia T-069 de 2005[51]
estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le
fue diagnosticado sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo
sensorial severo, le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para
lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos.
Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con
los recursos necesarios para acceder a los audífonos. En esta ocasión la Corte
afirmó, que:
“la negativa de las entidades de salud en
suministrar tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores
de edad, configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún
cuando se trata de menores de edad que se encuentran en condición de
discapacidad. En esa situación, se está ante una persona sobre la cual se
predica un doble deber de protección; “por una parte, por ser un menor de edad,
cuyo derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser
protegido mediante la acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una
discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado, directamente o a través
de los medios correspondientes, le proporcione o facilite la protección
especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[52].
Cabe resaltar que los distintos casos estudiados por
esta Corporación sobre el tema, compartían situaciones comunes, primero, el
médico tratante formuló un medicamento o tratamiento que se requería para
garantizar la vida digna e integridad física de los accionantes, segundo, las
entidades prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se
encontraba contemplado en la lista del plan obligatorio de salud, y tercero,
los actores alegaron no tener la capacidad económica suficiente para acceder
por ellos mismos a lo prescrito por el médico. Sobre la base de aquellas
situaciones la Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que
garantizan el acceso a los servicios de salud (medicamentos o tratamientos)
excluidos del POS.
Así las cosas, la
Corte estableció los siguientes criterios sobre la regla de acceso a los
servicios de salud que se requerían y no estaban incluidos en el plan
obligatorio:
a)
“la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la
vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[53].”
En conclusión, cuando se cumplan con los requisitos antes mencionados, la
entidad prestadora de servicios de salud deberá proporcionar el servicio,
procedimiento o medicamento que requiere el paciente,
independiente del recobro respectivo que le corresponda tramitar ante el
Fosyga. Para estos efectos, la acción de tutela resulta procedente como
mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de los
afectados.
3.2.4.2 Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el tratamiento o examen
prescrito únicamente puede realizase en el exterior?
Para resolver este interrogante, es preciso señalar lo
que la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado sobre la materia.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha admitido en casos excepcionales la procedencia de la tutela
para ordenar procedimientos e intervenciones quirúrgicas excluidas del POS y
que deban realizarse en el exterior, siempre que se haya verificado que no
exista un tratamiento médico que lo sustituya en el país. Así lo precisó, la
sentencia T-395 de 1998[54] cuando señaló que:
“… las EPS sólo están obligadas
dentro del POS a suministrar los procedimientos con la tecnología existente en
el país y a suministrar los servicios en salud a precios en moneda colombiana,
cuando estén de por medio derechos fundamentales como la vida, la dignidad
humana o la integridad física las EPS estarán obligadas a suministrarlos a la
mayor brevedad y sin dilaciones. En tal caso, se les reconoce a éstas el
derecho a exigir el rembolso de los gastos y sumas pagadas en exceso cuando
dicho tratamiento, procedimiento o medicamento no esté incluido en el POS, con
cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)[55]”.
Ahora bien, sobre la procedencia de la
acción de tutela en casos excepcionales para ordenar la remisión de pacientes
al exterior, esta Corporación en sentencia SU-819 de 1999[56],
estudió la controversia planteada por el padre de un niño que requería urgentemente un trasplante de
médula ósea y que la EPS y el Ministerio de Salud se negaban a autorizar,
poniendo como razón la remisión y asunción de los costos en el exterior del
paciente los cuales no estaban incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. De
esa forma, admitió la procedencia de la acción de
tutela en casos excepcionales para ordenar la remisión de pacientes al exterior
siempre y cuando esté comprobado el tratamiento médico que requiera el usuario y
que no fuera posible llevarlo a cabo en el país.
En ella sostuvo:
“las EPS sólo están obligadas
dentro del POS a suministrar los procedimientos con la tecnología existente en
el país y a suministrar los servicios en salud a precios en moneda colombiana,
cuando estén de por medio derechos fundamentales como la vida, la dignidad
humana o la integridad física las EPS estarán obligadas a suministrarlos a la
mayor brevedad y sin dilaciones. En tal caso, se les reconoce a éstas el
derecho a exigir el reembolso de los gastos y sumas pagadas en exceso cuando
dicho tratamiento, procedimiento o medicamento no esté incluido en el POS, con
cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)[57].”
Sin embargo a partir de la promulgación de la Ley 508
de 1999, se establece que en casos excepcionales, cuando esté de por medio el
derecho a la vida de las personas, se autorizará la prestación del servicio de
salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, mediante trámite especial, cualquiera que sea su
naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el exterior.
Posteriormente, la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-557 de 2000[58],
declaró inexequible, por vicios de forma, la Ley 508 de 1999, por medio de la
cual se expidió el “Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999-2002”.
Ello
condujo a que la doctrina constitucional sobre la materia que venía sosteniendo esta Corporación hasta
antes de la expedición de la Ley 508 de 1999, retomara toda su vigencia, la
cual, como antes se reseñó, se circunscribe a que, tratándose de servicios de
salud, medicamentos y procedimientos excluidos del POS, las normas legales son
inaplicables cuando está de por medio el derecho fundamental a la vida.
Esta posición fue
reiterada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-597
de 2001[59],
al estudiar el caso de un niño que requería del tratamiento de trasplante
mieloablativo de médula con donante no relacionado en el exterior, formulado
por su médico tratante como tratamiento para la leucemia linfoblástica aguda
que padecía desde 1997, la cual había sido negada por Cafesalud E.P.S. y por el
Ministerio de Salud. Al respecto, se pronunció sobre las exclusiones del Plan
Obligatorio de Salud, donde sostuvo lo siguiente:
“El
cubrimiento de la atención en salud está determinado legalmente a partir de los
“servicios” que presta el sistema –entiéndase tratamientos, medicamentos,
procedimientos, etc-.  Así, las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud (POS)
se refieren a servicios, no a enfermedades, ni a situaciones concretas de
afectación de la salud.  El régimen legal de la salud es una regulación social
y tiene un carácter general.  Dicha generalidad lleva necesariamente a que en
la regulación legal se enfatice la naturaleza de servicio público de la
seguridad social, en lugar del aspecto subjetivo del derecho que cada individuo
tiene a que el sistema le provea la atención necesaria para la recuperación de
su salud.  En principio, este énfasis legal en los servicios que se prestan, y
la consiguiente exclusión de algunos de ellos, como parámetro para determinar
el alcance del derecho a la seguridad social en salud, es admisible
constitucionalmente.  Ello ha llevado a esta Corporación a afirmar que incluso
desde la perspectiva constitucional, el derecho a la seguridad social está
determinado por un sistema normativo integrado.[60]  Es
decir, los jueces de tutela, a quienes corresponde proteger derechos de
aplicación inmediata y por lo tanto, aplicar directa –y en principio
exclusivamente- la Constitución, no pueden desconocer el resto ordenamiento en
materia de seguridad social.
Sin embargo,
la aplicación concreta de un sistema legal regulatorio de carácter general,
como el de seguridad social en salud, en la medida en que implique la exclusión
de determinados servicios sin consideración de las situaciones particulares a
que ello de lugar, puede resultar lesionando derechos fundamentales de las
personas.”
En esa ocasión la Corte ordenó a la EPS que convocara
al comité médico científico cuyo objeto sería la de analizar las distintas
alternativas terapéuticas, con la asistencia, entre otros, de un profesional
especialista en la evaluación científica de procedimientos médicos y un
epidemiólogo clínico.
En sentencia T-1018 de 2001[61], la Corte
Constitucional señaló algunos parámetros relacionados con este tipo de
solicitudes, así:
“Para el otorgamiento de prestaciones en el
país o en el exterior por fuera del P.O.S. según las normas legales vigentes,
se imponen algunos parámetros que resulta necesario introducir por la propia
naturaleza del sistema para evitar así, la desviación de los recursos de la
seguridad social, preservar la filosofía y viabilidad del sistema, y garantizar
los principios constitucionales de la seguridad, del Estado social de derecho y
de la prevalencia del interés general. Parámetros estos que como se anotó en
precedencia, ya habían sido señalados e invocados por esta Corte a través de
sus diversas Salas de Revisión y de la misma Sala Plena al unificar su
jurisprudencia en materia del derecho a la salud (a partir de la sentencia
SU-480/97), pero que ahora deben ser aclarados y precisados a partir de la
expedición de la nueva normatividad legal:
a) La situación de riesgo inminente para la
vida del afiliado.
b) Cuando se trate de procedimientos a
practicar en el exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté
científicamente acreditada; que exista aprobación y concepto técnico-científico
favorable del médico tratante; que no se practique en el país y sea viable
practicarlo al afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben
descartar, por ende, los tratamientos y procedimientos experimentales (artículo
37 de la Ley del Plan de Desarrollo 508 de 1999).
c) El beneficio esperado para la salud del
afiliado, de los procedimientos, diagnósticos y terapéuticos para los cuales se
remite.
d) Certificación de la correspondiente
institución escogida que acredite que el procedimiento no es experimental,
determinando razonablemente las probabilidades de éxito con base en la
experiencia.
e) El Ministerio de Salud o, en su caso, la
E.P.S. según lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social (artículo 37 del
Plan Nacional de Desarrollo), tendrá la responsabilidad de escoger la entidad
en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento.
De esta forma, no corresponde al juez de
tutela, dado el carácter excepcional de éste medio de defensa judicial, ordenar
que el procedimiento se realice en una u otra institución, sino que, ante la
inexistencia de otro medio de protección de carácter judicial, o frente a una
situación de perjuicio irremediable que exija un amparo inmediato para evitar
la vulneración de los derechos fundamentales de la persona, se lleve a cabo en
caso de existir oferta y de cumplirse las condiciones ya señaladas y las que
dentro de su competencia corresponda definir al Consejo Nacional de Seguridad
Social. Entonces, el juez de tutela deberá siempre consultar los términos y
condiciones en que el procedimiento se puede surtir desde el punto de vista
científico y las condiciones de salud especiales del usuario.
f) Conforme al principio de equilibrio
financiero y dada la naturaleza y límite de las obligaciones delegadas a la
E.P.S., el Estado debe garantizar a través del Ministerio de Salud-Fosyga el
otorgamiento o la financiación de la prestación o el medicamento excluido del POS
en Colombia o en el exterior, teniendo el derecho a exigir a la respectiva EPS
a la que esté afiliada la persona que solicita el servicio, el pago de los
valores del procedimiento o medicamento equivalentes dentro del P.O.S. de
conformidad con las tarifas definidas para éstos dentro del costeo de la Unidad
Per Cápita.
g) El usuario debe cumplir con los pagos
que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según su capacidad
de pago, siendo titular el Fondo de Solidaridad en las acciones que sean
procedentes contra el usuario, cuando decida utilizar terceras entidades para
la financiación y coordinación del otorgamiento de la prestación.
h) Se debe dar aplicación al Decreto 806 de
1998 en cuanto a la responsabilidad de la financiación de dichas prestaciones
excepcionales.
i) El usuario debe acreditar su falta de
capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o
medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender
no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos
de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina
prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal
de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas
derivadas de la incapacidad.
j) Todos los procedimientos o exámenes que
se puedan realizar en Colombia deben respetar el principio de la
territorialidad del sistema.”
De lo anteriormente visto, se tiene que si bien la
remisión de pacientes al exterior se convierte en una posibilidad que permita
la recuperación de la salud o la prolongación de vida de las personas, cuando
los tratamientos o procedimientos no sean realizados en el país, es claro que
implican costos muy elevados, y que los recursos del Estado en salud son
limitados, por tanto, la Ley 508 de 1999, estableció una serie de requisitos
que son de ineludible y obligatorio cumplimiento, para acceder a los servicios
de salud excluidos del POS en Colombia y en el exterior cuando esté de por
medio el derecho fundamental a la vida, que se convierten en necesarios para
garantizar los principios constitucionales de la solidaridad y de la
prevalencia del interés general, así como los específicos que rigen el sistema
de seguridad social en salud -la eficiencia, universalidad y solidaridad-.[62]
3.2.5    EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN EL DERECHO
A LA SALUD
El literal c) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 establece
que el derecho a la salud debe prestarse de conformidad al principio de
atención integral. En él se consagra: “[t]odos los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección
de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos
esenciales (...)”. Para ello, el Estado y los particulares comprometidos
con la prestación del servicio de salud tienen la obligación de garantizar el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación atendiendo a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[63].
La Corte Constitucional en sentencia T-970 de 2008[64]  se pronunció sobre la integralidad en la prestación del servicio de
salud en el Sistema General del Seguridad Social en Salud. En ella precisó que
“la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al
sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando
su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es
decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el
seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para
mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y
en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades
encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud[65]”.
Ahora bien, esta Corporación ha dicho que
la integralidad en la prestación del servicio de salud conlleva a que el
paciente reciba todo el tratamiento que requiera teniendo en cuenta las
prescripciones ordenadas por el médico sin que se tenga que acudir a varias
acciones de tutela para obtener cada uno de los servicios prescritos. En
efecto, en la sentencia T-289
de 2013[66],
señaló que el juez de tutela “deberá ordenar el
suministro de los servicios médicos que sean necesarios para conservar o
restablecer la salud del paciente, ello con la finalidad de que las personas
afectadas por la falta del servicio, obtengan continuidad en la prestación del
mismo. La Corte ha indicado que con ello se evita la interposición de acciones
de tutela por cada servicio que le sea prescrito a un afiliado por una misma
patología”[67]. De igual forma indicó que “el
denominado derecho obliga a las EPS a no entorpecer la prestación de los
servicios con procesos o trámites administrativos que generen limitaciones para
que los pacientes reciban la asistencia necesaria para garantizar de forma
plena el derecho a la salud”[68].
Visto lo anterior, se puede concluir que
de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el juez constitucional
deberá ordenar la prestación del servicio de salud de manera integral, es
decir, con todo componente que considere necesario el médico tratante
para el pleno restablecimiento de la salud de las personas. Ello evita la
interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito para una misma
enfermedad.
4.     SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
A efectos de analizar el caso sometido a consideración
de ésta Sala, se procede a recordar las circunstancias fácticas del mismo.
En el caso concreto la joven Natalia Andrea Salinas
Muñoz tiene 24 años de edad, y está afiliada al
régimen contributivo en salud a la EPS Sura, quien considera vulnerado
sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad
física y a la salud debido a que la EPS Sura le negó la autorización del examen
denominado Secuencia ADN mitocondrial para determinación mitocondrial tipo
MELAS - GEN MT - TL1 Mutaciones A3243, A3253, C3256, T3271, T3291 por biología
molecular en sangre (COT), que le ordenó su
médico tratante adscrito a la IPS Fundación Cardioinfantil, por cuanto
el servicio excede los alcances del plan de
beneficios del Sistema de Seguridad Social de Salud en Colombia ya que no es
realizado a nivel nacional y es una exclusión del sistema según el artículo 49
del Acuerdo 029 de 2011.
De los hechos relatados y soportados con
las pruebas que se anexan, se observa que a la paciente inicialmente se le
diagnosticó Hipoacusia Bilateral, por lo tanto a través de la EPS Sura se le
practicó un implante coclear. Posteriormente, el 18 de marzo de 2013 le
diagnosticaron SÍNDROME DE MELAS y WOLFF PARKINSON WHITE por lo
tanto, su médico tratante le ordenó un examen de Secuencia ADN mitocondrial para
determinación mitocondrial tipo MELAS - GEN MT - TL1 Mutaciones A3243, A3253,
C3256, T3271, T3291 por biología molecular en sangre (COT). La orden fue reiterada el 16
de julio de 2013, por los médicos de la Fundación Cardioinfantil.
EPS Sura, a través del Comité Técnico
Científico negó la solicitud por no
estar dentro de la cobertura del POS, a pesar de la
reiteración del médico tratante y de la genetista adscrita a la Fundación
Cardioinfantil, quienes le manifestaron que no existía un procedimiento alterno
ni otro examen que lo reemplace, agregando que por su condición de salud el
mismo se debía realizar a la mayor brevedad.
El juez de instancia negó el amparo al
considerar que: (i) la falta de realización del examen especializado  no
constituye una vulneración a sus derechos fundamentales ni tampoco se estaría
ocasionando un perjuicio irremediable, (ii) en el expediente no se prueba la
urgencia del mismo, (iii) en el informe realizado por la médica genetista,
indica que padece de un trastorno neurodegenerativo y que para el mismo no
existe un tratamiento conocido y lo que se busca es reducir la crisis y la
progresión de la enfermedad, (iv) si no se practica el examen no estaría en
riesgo la salud de la accionante, dado que la finalidad de éste es la
confirmación del diagnóstico de MELAS, (v) a la fecha presente, pese a las
valoraciones realizadas, no existe un diagnóstico concluyente de los
padecimientos de la petente y, (vi) por tanto, no se cumplen los presupuestos
señalados por la Corte Constitucional para inaplicar una norma legal.
4.1
Estudio de la
procedibilidad de la acción de tutela.
En efecto, en el caso presente la Sala observa que se
está ante una situación urgente toda vez que el síndrome Melas que padece la
joven Natalia Andrea es de pronóstico delicado, que según los informes
remitidos a este Despecho por la Escuela de Medicina y Ciencias de la
Salud de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, es
catalogada como un trastorno “genético grave, progresivo y frecuentemente
fatal” para las personas que lo padecen, sobre las cuales existe un riesgo
inminente para sus vidas. Por esta razón, requiere de manera urgente el examen
de diagnóstico ordenado por su médico tratante para determinar que tratamiento
se le debe aplicar en razón a la enfermedad que padece.
Ahora bien, respecto a la capacidad económica de la
accionante, consta en el expediente que la peticionaria no cuenta con solvencia
para asumir directamente el pago del examen, cuyo valor asciende a la suma de
$19.152.000.oo según lo informó Genética Molecular de Colombia Ltda., pues, a
pesar de haber trabajado en una empresa ganando un salario de $589.500[69],
y de conformidad con la conversación sostenida por vía telefónica con su madre[70],
dejó de trabajar debido al estado delicado de salud que le ha generado su
enfermedad, y por tanto, depende totalmente de su progenitora quien es empleada
doméstica, lo cual hace presumir su falta de recursos.
Que de acuerdo a la Base de Datos de la Planilla
Integrada de Liquidación de Aportes – PILA[71]
reportó que su ingreso base de cotización a la EPS Sura correspondiente al mes
de marzo de 2014, es de $616.000.
Lo anterior no fue desvirtuado por la accionada, de
manera que se aplicará la presunción de veracidad
consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[72],
y en esta medida se tendrán por ciertos los hechos narrados por la accionante
en la demanda.
La descripción de la anterior situación basta para
concluir que la acción de tutela es procedente en este caso por la presunta
violación el derecho a la salud y la vida en condiciones dignas de la
accionante pues (i) su estado de salud es delicado, (ii) necesita de un
diagnóstico concreto para el tratamiento de su enfermedad, (iii) es cotizante
con un salario mínimo, (iv) no puede asumir el costo del examen el cual tiene
un valor aproximado de $19.152.000.oo. Por tanto el derecho a la vida se
encuentra comprometido.
4.2
En el presente
caso se vulneraron los derechos al diagnóstico de la tutelante, a la vida y a
la salud.
Esta Sala no comparte la decisión tomada por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bogotá, consistente en negar el amparo solicitado
pues, como se verá, la EPS Sura violó los derechos fundamentales al
diagnóstico, a la vida en condiciones dignas y a la salud de la peticionaria.
En primer lugar, la
EPS Sura vulneró el derecho
a la continuidad del servicio de salud cuando, al negar la autorización del
examen ordenado por el médico tratante y de la
genetista adscrita a la Fundación Cardioinfantil, interrumpió de manera
injustificada el tratamiento médico que venía suministrándole a la actora.
En efecto, consta en el expediente[73] que la joven
Natalia Andrea Salinas Muñoz venía siendo atendida en la IPS Fundación
Cardioinfantil de Bogotá, por varios médicos adscritos a tal entidad, debido a
que le fue diagnosticado SÍNDROME DE MELAS y WOLFF PARKINSON WHITE, razón por la cual, su
médico tratante le ordenó un examen de Secuencia ADN
mitocondrial para determinación mitocondrial tipo MELAS - GEN MT - TL1
Mutaciones A3243, A3253, C3256, T3271, T3291 por biología molecular en sangre
(COT), que por su condición de salud, el mismo se
debía realizar a la mayor brevedad.
Ahora bien, las razones esgrimidas por la EPS Sura para negar la autorización del citado examen son
completamente injustificadas, si se tiene en cuenta el riesgo inminente para la
salud de la accionante, tal y como consta del resumen de la historia clínica[74]
de la accionante que dice: “Paciente de 23 años de
edad, con diagnóstico de MELAS, cursa con Wolf Parkinson White e hipoacusia
severa bilateral con implante coclear, refiere presentar cefaleas frontales y
hemicraneana izquierda, episodios de parestesias MSD y sensación de pérdida de
fuerza en la mano derecha, trae biopsia de piel: con resultados de acúmulos de
mitocondrias subsarcolemicos sin inclusiones paracristalinas; con taquicardias
sintomáticas, hipoacusia neuro sensorial desde hace cinco años. Existe
riesgo inminente para la vida: SI”.
En segundo lugar, la EPS Sura violó los
derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de la accionante al
desconocer el derecho al diagnóstico, pues se negó, como consta en la
contestación de la acción de tutela[75]
a autorizar el examen ordenado por el médico tratante. Como a continuación se
determinará, la Secuencia ADN
mitocondrial para determinación mitocondrial tipo MELAS - GEN MT - TL1
Mutaciones A3243, A3253, C3256, T3271, T3291 por biología molecular en sangre
(COT) es, según el médico tratante, “importante” para “el
diagnóstico y la conducta a seguir”.
Ya se señaló que, según la jurisprudencia constitucional,
el derecho a la realización de un examen diagnóstico debe protegerse siempre
que con la negación del mismo se desconozca “la estrecha relación que existe
entre el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad”[76],
como sucede en el caso de la joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, en el que el
médico requiere del examen para determinar la causa de la persistencia de los
dolores (diagnóstico) y, por consiguiente, la conducta a seguir (tratamiento),
toda vez que no hay otro distinto que lo pueda reemplazar.
Así mismo, se recordó que la Corte ha sido enfática en
señalar que es al médico tratante al que le corresponde determinar si es o no
necesario realizar un examen de diagnóstico, de modo que la entidad que
suministra los servicios de salud no puede negarse a practicarlo sobre la base
de aspectos económicos, administrativos o de conveniencia institucional[77],
como ocurren en el caso concreto, “pues esto prorroga caprichosamente la
definición del tipo de padecimiento, así como la posibilidad de iniciar un
tratamiento médico que permita el restablecimiento del estado de salud del
paciente”[78].
Se observa de la lectura sobre el tema remitido por la
Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario[79],
que: (i)  el Síndrome MELAS es un trastorno genético heterogéneo causado por
la mutación de uno o varios genes y que se manifiesta con una amplia
variabilidad clínica en los enfermos, siendo, en general, una enfermedad muy
severa y también frecuentemente fatal; (ii) los niños o adultos enfermos
se presentan con afectación del sistema nervioso central, convulsiones,
hemiparesia (parálisis de un lado corporal), hemianopsia (ceguera parcial),
ceguera cortical total y vómitos[80],
también se observan con daño cerebral extenso y progresivo, junto con
combinaciones variadas de ceguera, sordera neurosensorial, convulsiones o
debilidad muscular, entre otras alteraciones; (iii) algunas veces, las
mutaciones no se detectan en la sangre de los pacientes y es necesario evaluar
si están en el músculo[81]
o en otros tejidos corporales, fenómeno llamado heteroplasmía; (iv) es
una enfermedad grave, progresiva y fatal para los enfermos; tiene la
característica de heredarse a través de la madre biológica  a cerca del 100% de
los hijos o hijas; y (v) el diagnóstico correcto de la enfermedad no
solo es importante para el paciente, dado que define la enfermedad, la historia
natural y el tratamiento, sino que, también es de utilidad para que una familia
pueda conocer del alto riesgo hereditario y ejercer acciones de salud
preventiva y evitar nuevos niños o adultos enfermos.
Concluye el informe que su diagnóstico se puede
establecer de una manera sencilla pero costosa, estudiando en la sangre o en el
tejido el genoma mitocondrial, y su estudio es importante por cuanto permite que
la familia pueda conocer del alto riesgo hereditario y ejercer las acciones de
salud preventivas.
Por último, como ya se dijo la enfermedad del Síndrome MELAS es
un trastorno genético grave, progresivo y frecuentemente fatal para los
enfermos, sobre los cuales existe un riesgo
inminente para sus vidas.
De las pruebas allegadas, tenemos que la Fundación
Cardioinfantil del Instituto de Cardiología[82] informó a este
Despacho, que en Colombia solo hay un procedimiento alterno que se podría
realizar a la paciente que es la ESPECTROSCOPIA CEREBRAL POR
RESONANCIA MAGNÉTICA, pero comoquiera que se le realizó el procedimiento de
un implante Coclear, la espectroscopia está contraindicada, y aclaró que aunque
este estudio es útil para el diagnóstico de entidades de origen mitocondrial
como MELAS no es igual a los estudios moleculares. Afirmó que en el país no
existen otros estudios moleculares para el ADN mitocondrial que se puedan
realizar y reemplacen al examen Secuencia ADN mitocondrial para determinación
mitocondrial tipo MELAS-GEN MT-TL1 Mutaciones A343, A3253, C3256, T3271 por
biología molecular en sangre (COT).
Por su parte, el Instituto Nacional de Salud manifestó
que esa entidad no realiza el examen de Secuencia de ADN
mitocondrial que requiere la paciente para determinación de encefalopatía
mitocondrial, debido a que no está dentro de la cobertura del POS para la
confirmación de los diagnósticos Síndrome de Melas y Wolff Parkinson White para
determinar el tipo de mutación que padezca en sus genes. Aclara que no se trata
de un tratamiento sino de un diagnóstico.
En tanto, la EPS Sura informó que los medios y
profesionales especializados para atender las patologías SÍNDROME DE MELAS y WOLFF PARKINSON WHITE, se
encauzan a través de la especialidad en cardiología por la EPS Sura desde el
nivel básico.
Como se desprende de las pruebas aportadas, la EPS Sura se limitó a entregarle a la actora el acta de negación
de servicios de salud, en el cual le indicaba que por el servicio excede los alcances del plan de
beneficios del Sistema de Seguridad Social de Salud en Colombia ya que no es
realizado a nivel nacional y es una exclusión del sistema según el artículo 49
del Acuerdo 029 de 2011[83], lo cual no resulta  suficiente a la luz
de las condiciones de la afiliada, persona enferma con grave riesgo para su
vida si no se le realiza el examen de diagnóstico a fin de que su médico
tratante pueda iniciar el tratamiento que requiere de acuerdo con las
particularidades de su caso.
Es importante recordar que la Corte ha reiterado que la aplicación rígida y
absoluta de las exclusiones y limitaciones que se encuentran previstas en el artículo 49 del Acuerdo 029
de 2011, pueden vulnerar derechos fundamentales cuando esté de por medio la vida del paciente. En estos
casos, esta Corporación ha
inaplicado dicha reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento
requerido y ha ordenado que sea suministrado.
En el caso que se revisa, esta Sala ha podido observar
que se cumplen los requisitos que exige la jurisprudencia para inaplicar las exclusiones y limitaciones
establecidas en el
artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011.
En efecto, de las pruebas aportadas se encuentra
probado:
a)
El síndrome de Melas
que padece la joven Natalia Andrea es grave, progresiva y resulta un riesgo
inminente para su salud, por tanto el examen de diagnóstico es indispensable
para determinar el procedimiento que debe seguir el médico tratante toda vez
que se trata de un trastorno genético heterogéneo causado por la mutación de
uno o varios genes y que se manifiesta con una amplia variabilidad clínica en
los enfermos, y en algunos casos, las mutaciones no se detectan en la
sangre de los pacientes y es necesario evaluar si están en el músculo. De
tal manera, que prescindir de dicho procedimiento amenaza los derechos
constitucionales fundamentales a la vida de la paciente.
b)
De la información recibida se afirmó, que
los médicos adscritos a la IPS confirmaron que la paciente presentaba el
síndrome de Melas y por tal razón su médico tratante
le ordenó un examen de Secuencia ADN mitocondrial para
determinación mitocondrial tipo MELAS - GEN MT - TL1 Mutaciones A3243, A3253,
C3256, T3271, T3291 por biología molecular en sangre (COT), y que por su condición de salud, el mismo se debía
realizar a la mayor brevedad. Es decir, que no existen otros estudios
moleculares para el ADN mitocondrial que se puedan realizar en su reemplazo.
c)
De la situación
económica de la paciente quedó plenamente demostrado que cotiza a la EPS Sura
con base en el salario mínimo y que su madre realiza las labores del servicio
doméstico, por lo tanto no están en condiciones de asumir un examen que de
acuerdo con la entidad accionada es de alto costo.
d)
Finalmente, el examen
de diagnóstico fue ordenado por su médico tratante adscrito a la IPS Fundación
Cardioinfantil del Instituto de Cardiología, de conformidad con los documentos
que se aportan al proceso.
Ahora bien, en casos excepcionales cuando los procedimientos
o tratamientos no se realicen en el país y deban practicarse en el exterior, la
Corte Constitucional ha previsto que si bien la remisión de pacientes al
exterior se convierte en una posibilidad que permita la recuperación de la
salud o la prolongación de vida de las personas, se debe verificar previamente,
que no exista un tratamiento médico que lo sustituya
en el territorio nacional.
Al respecto la IPS Fundación Cardioinfantil del
Instituto de Cardiología, sostuvo que “en el país no existen otros estudios
moleculares para el ADN mitocondrial que se puedan realizar y remplacen al
examen Secuencia ADN mitocondrial para determinación mitocondrial tipo
MELAS-GEN MT-TL1 Mutaciones A343, A3253, C3256, T3271 por biología molecular en
sangre.”
Sin embargo, la EPS Sura, manifestó que según informe
del doctor Carlos M. Restrepo, Jefe del Departamento de Ciencias Básicas, el
examen se realiza en la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la
Universidad del Rosario y, en Genética Molecular de Colombia.
Lo anterior lleva a precisar, que si bien el examen
solicitado implica un costo muy elevado, también es cierto, que se convierte en
necesario cuando esté de por medio el derecho fundamental a la vida. Por tal
razón, como en el presente caso concurren los requisitos para no tener en
cuenta las exclusiones del POS, la Sala ordenará a la EPS Sura inaplicar la
reglamentación legal o administrativa que impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y al diagnóstico de
la joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, y proceda a ordenar y practicar el
examen requerido de conformidad con las especificaciones descritas por el
médico tratante, en las instituciones previamente señaladas, y si ello no fuera
posible, autorice su realización en el exterior, de conformidad con las normas
que rigen en ese aspecto.
4.3
Conclusión y
órdenes a adoptar.
De acuerdo con lo expuesto en el acápite de
las consideraciones, inicialmente, ha de señalarse que la salud, como bien
jurídico amparado por el texto constitucional y los tratados internacionales,
permite su configuración como un derecho fundamental autónomo y como una
garantía que protege múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que su cumplimiento
demanda del Estado y de la Sociedad en general, una efectiva realización, que
goza de una debida protección por vía de tutela.
De igual forma se determinó que la entidad
encargada de la prestación del servicio de salud, independientemente del
régimen de salud del cual forma parte, debe velar por brindar una atención
integral y de calidad a todos sus afiliados. Por consiguiente, dicha entidad,
ante las sintomatologías y patologías que presenten sus usuarios, tienen la
obligación de emitir un diagnóstico y de suministrar los tratamientos,
medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento y demás
requerimientos que un médico tratante considere necesarios para atender el
estado de salud de ese determinado usuario.
De esa forma, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse
de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación
de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana, por lo que
ante el abandono del Estado, de las instituciones administrativas y políticas y
siendo latente la amenaza de transgresión, el juez de tutela debe hacer
efectiva su protección mediante este mecanismo, sin excepción.
La Corte
Constitucional ha indicado que: (i) cuando una entidad encargada de la prestación
de servicios médicos priva a las personas de su derecho a que se detecte con
mayor precisión en qué consiste la enfermedad que las aqueja y cómo se puede
tratar su padecimiento, (ii) cuando por acción u omisión deja de practicar o
realiza de forma negligente un examen, o por el contrario niega la realización
de una actividad que conduzca a determinar en forma veraz dicho diagnóstico,
ello (iii) implica una manifiesta vulneración de los derechos  fundamentales a
la vida digna y a la integridad física, psíquica y emocional al paciente[84].
Lo anterior lleva a esta Sala a concluir que la EPS
Sura tiene toda la responsabilidad frente a la prestación de servicios de salud
de la joven Natalia Andrea
Salinas Muñoz. Como ha
señalado esta Corporación en anteriores ocasiones, “la responsabilidad de la entidad prestadora de
acompañar a sus usuarios no varía aunque determinadas acciones y procedimientos
no le corresponda adelantarlos directamente, esto con sustento en que el
usuario sigue siendo su afiliado y por ende su cuidado y recuperación se
encuentra bajo la responsabilidad de la entidad”[85].
De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión
ordenará a la EPS Sura que, en el término de quince (15) días
siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho,
autorice el examen de  Secuenciación de ADN Mitocondrial para Determinación
de Encefalopatía Mitocondrial, cuya opción I de la cotización
incluye el análisis de todas las mutaciones en los 37 genes del genoma
mitocondrial causantes de Síndrome MELAS a la joven Natalia Andrea Salinas
Muñoz, según la orden del médico tratante, y que de conformidad con el informe
del genetista de la Universidad del Rosario es realizado en la Escuela de
Medicina y Ciencias de la Salud Universidad del Rosario y, en Genética
Molecular de Colombia, y si es preciso, se autorice su realización en el
exterior, de conformidad con las normas aplicables al caso.
Cabe resaltar, que en el caso de que dicho examen
diagnóstico no sea posible realizarlo en Colombia, ante el cumplimiento de los
requisitos jurisprudenciales para inaplicar el régimen de exclusiones del
Sistema, como quedó expuesto en precedencia, deberá autorizarlo en el exterior
en la institución que el Ministerio de Salud determine para tal efecto.
Por último, a la luz de la jurisprudencia de esta
Corporación resulta procedente la orden de tratamiento integral pues la joven
Natalia Andrea Salinas Muñoz requiere un conjunto de prestaciones en materia de
salud en relación con las patologías que padece, como se ha determinado del
análisis de los antecedentes y por su médico especialista tratante adscrito a
la EPS Sura o a la entidad con la que tenga contrato, quién determinará en
concreto y según su criterio técnico los servicios que requiera la paciente.
Ahora bien, es necesario reiterar que la orden de
tratamiento integral está atada a los servicios médicos que requiera la
accionante para tratar las enfermedades descritas y a lo que determinen los
médicos tratantes mencionados, ello, con el fin de evitar que la demandante se
vea en la obligación de recurrir a la acción de tutela cada vez que requiera
una cita, un medicamento, un procedimiento o un servicio determinado por sus
médicos tratantes para las patologías señaladas, como en efecto ya le ha
sucedido[86].
Todo ello en consideración a las particulares condiciones que la demandante
acredita en este caso.
En este orden de ideas, se le ordenará a la EPS Sura
que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, autorice todos los servicios médicos
necesarios para atender las enfermedades SÍNDROME
DE MELAS y WOLFF PARKINSON WHITE, que sufre la joven Natalia
Andrea Salinas Muñoz, según la orden del médico tratante adscrito a las
entidades públicas o privadas con las que tenga contrato.
Por último, es necesario prevenir a la EPS Sura para
que, en lo sucesivo, se abstengan de negar la prestación de un servicio de
salud ordenado por el médico tratante a la joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, con
base a que no está dentro de la cobertura del POS, cuando se encuentren
acreditados los requisitos para que proceda la inaplicación de las exclusiones
del Sistema, sin perjuicio del derecho de recobro a que haya lugar.
De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión
revocará el fallo del 28 de agosto de 2013, proferido por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por la joven Natalia Andrea Salinas
Muñoz, contra la EPS Sura y concederá el amparo de sus derechos fundamentales
al diagnóstico, a la salud y a la vida en condiciones dignas.
5.     DECISIÓN
En mérito de lo anterior, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo único de
instancia proferido por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, en agosto 28 de 2013, mediante el cual negó el
amparo solicitado por la joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, contra la EPS
Sura. En su lugar, TUTELAR sus derechos fundamentales al diagnóstico, a
la vida en condiciones dignas y a la salud, de conformidad con las
consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a la EPS Sura, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha efectuado, en
un término no mayor de quince (15) días contados a partir de la notificación de
este fallo, autorice y realice a la joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, el
examen diagnóstico denominado Secuenciación de ADN Mitocondrial para
Determinación de Encefalopatía Mitocondrial, cuya opción I de la
cotización incluye el análisis de todas las mutaciones en los 37 genes del
genoma mitocondrial causantes de Síndrome MELAS, la opción 2 de la cotización
incluye el análisis de todos los genes mitonucleares (101 genes), en las
condiciones prescritas por el médico tratante, en una de las Instituciones de
carácter nacional que cuenten con este tipo de tecnología, como la Escuela de
Medicina y Ciencias de la Salud Universidad del Rosario y/o en Genética
Molecular de Colombia, y si ello no fuere posible, en el laboratorio o
institución internacional que determine el Ministerio de Salud para el efecto.
TERCERO.- ORDENAR a la EPS Sura que brinde oportunamente
toda la información, el acompañamiento y la asistencia integral que requiera la
joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, en el trámite de la autorización del examen
diagnóstico citado y coordine la efectiva realización del mismo.
CUARTO.- ORDENAR a la EPS Sura que, en el término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
autorice todos los servicios médicos necesarios para atender las enfermedades  SÍNDROME DE MELAS  y WOLFF  PARKINSON WHITE,
que sufre la joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, según la orden del médico
tratante adscrito a las entidades públicas o privadas con las que tenga
contrato.
QUINTO.- PREVENIR a la EPS Sura para que, en lo sucesivo, se
abstenga de negar la prestación de un servicio de salud ordenado por el médico
tratante a la joven Natalia Andrea Salinas Muñoz, con base en que no está
dentro de la cobertura del POS, cuando se encuentren acreditados los requisitos
para que proceda la inaplicación de las exclusiones del Sistema, sin perjuicio
del derecho de recobro a que haya lugar.
SEXTO.- Líbrese por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] www.omim.org/540000
[2] Pavlakis, S.G., Phillips, P.C., DiMauro, S., De Vivo, D.C.,
Rowland, L.P. Mitochondrial myopathy, encephalopathy, lactic acidosis, and
stroke-like episodes: a distinctive clinical síndrome. Ann. Neurol.16: 481-488,
1984.
[3] Goto, Y., Nonaka, I., Horai, S.A new mtDNA mutation associated with
mitocondrial myopathy, encephalopathy, lactic acidosis, and stroke-like
episodes (MELAS). Biochim. Biophys. Acta 1097: 238-240, 1991.
[4] Ravn, K., Wibrand, F., Hansen, F.J., Horn, N., Rosemberg, T.,
Schwartz, M. An mtDNA mutation, 14453G-A, in the NADH dehydrogenase subunit 6
associated with severe MELAS syndrome. Europ. J. Hun. Genet. 9: 805-809, 2001.
[5] Santa KM. Treatment Options for Mitochondrial Myopathy,
Encephalopathy, Lactic Acidosis, and Stroke-like Episodes (MELAS) Syndrome.
Pharmacotherapy. 2010; 1179-1196.
[6] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[7] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[8] Constitución Política, art. 13.
[9] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[10] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[11] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[12] Sentencias T-184 de 2011MP  Luis Ernesto
Vargas Silva.
[13] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[14]Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[15]Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000,
T-365A de 2006, entre muchas otras.
[16] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que
tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a
recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan
Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993
y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de
las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior
por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe
un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los
subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado
sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos
prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho
fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento
anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un
derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a
la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de
procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[18] Esta decisión ha sido reiterada en varias
ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil),
T-631 de 2007  (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S.,
se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no
es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En
este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen
subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal
Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser
cancelada por el accionante.
[19] Corte Constitucional, sentencia T-016 de
2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía
plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el
queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja
izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada. Para
la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una
intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y
relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que
presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y
restablecer de manera integral su salud.”
[20] Sentencia T-804 de 2013 MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[21] Sentencia T-576 de 2008 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[22] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[23] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[24] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[25] MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[26] Sentencia T- 408 de 2013 MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[27] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[28] Sentencia T-230 de 2009 MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[29] Sentencia T-230 de 2009 MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[30] Sobre el concepto y alcances del derecho al diagnóstico, ver, entre
otras, las sentencias T-366 de 1992; T-849 de 2001; T-775 de 2002; T-867 de
2003; T-364 de 2003; T-343 de 2004; T-178 de 2003; T-101 de 2006; T-346 de 2006
y T-887 de 2006, entre otras.
[31] Sentencia T-849 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
“[33]
Sobre esta dimensión del derecho ha sostenido la Corporación que “La
realización de un examen diagnóstico puede llegar a involucrar la protección
del derecho a la salud en conexidad con la vida y por lo tanto es tutelable,
como en este caso. Ello, por cuanto se afecta la salud y la vida de una
paciente a la que su médico tratante le receta un examen para precisar qué
enfermedad o anomalía en la salud la aqueja, y la entidad prestadora de salud
decide no prestarlo. Así pues, no atender una orden médica que con seguridad va
dirigida a mejorar las condiciones de vida de una persona enferma, es casi como
negar el servicio  mismo, quedando en vilo la valoración médica y por ende el
resultado del tratamiento, y el posible pronóstico de una enfermedad”.
Sentencia T-1053 del 28 de noviembre de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véanse, entre otras, T-617 del 29 de mayo de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero, T-212 del
20 de marzo de 2002, MP. Rodrigo Escobar Gil,  T-1220 del 22 de noviembre de
2001,MP. Álvaro Tafur Galvis  y T-1054 del 11 de agosto de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[34] Ello se desprende del significado mismo del término Diagnóstico el
cual según el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española incluye
como significados: “Arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad
mediante la observación de sus síntomas o signos // Calificación que da el
médico a la enfermedad según sus signos” (Diccionario RAE, 21ª Edición).
[35] En palabras de esta Corporación “Si el diagnóstico es acertado
orienta una solución y la prestación del servicio debe darse dentro de lo
posible y lo razonable” (subraya fuera del texto). Sentencia T-384 del 31
de agosto de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Igualmente ha señalado
esta Corporación que “Curación, según el Diccionario Terminológico de
Ciencias Médicas (Salvat Editores S.A., Undécima Edición, pág. 323) significa,
además del restablecimiento de la salud, el conjunto de procedimiento para
tratar una enfermedad o afección" (Subraya la Corte). Sentencia T-067del
22 de febrero de 1994 M.P José Gregorio Hernández Galindo”.
[36] Corte Constitucional, sentencia T-725 del 13 de septiembre de
2007.  MP. Catalina Botero Marino (E)
[37] Sentencia T-717 de 2009 MP. Gabriel Mendoza Martelo.
[38] Ibídem.
[39] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[40] Ibídem.
[41] Sentencias T-1177 de 2008, reiterada en la
sentencia T-1182 de 2008, entre otras.
[42] “por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones.”
[43] Sentencia T-760 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[45] “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define,
aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de Salud”.
[46] Sentencia T-859 de 2003 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[47] Artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011.
[48] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[49] Sentencia T-883 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño.
[50] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[51] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[52] Sentencia T-236 de 1998 y T-1019 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[53] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[54] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[55] Ver entre otras,
las siguientes sentencias: T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-304 de 1998 y T-395
de 1998.
[56] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[57] Cfr. Corte Constitucional. Ver entre otras, las siguientes
sentencias: T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-304 de 1998 y T-395 de 1998.
[58] MP. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[59] MP. Rodrigo Escobar Gil.
SU-337/99 Fundamento Jurídico No.
13.
[60] Sentencia SU-337 de 1999.
[61] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[62] Sentencia SU-819 de 1999 MP. Álvaro Tafur Galvis.
[63] El artículo 49 de la Constitución Política de 1991 señala: “La
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.
[64] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, cuya
posición es reiterada en la sentencia T-388 de 2012 MP. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[65] Sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[66] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[67] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, cuya
posición es reiterada en la sentencia T-388 de 2012 MP. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[68] Sentencia T-388 de 2012 MP. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[69] Folio 32 del expediente  de tutela.
[70] El día 20 de mayo de 2014 en horas de la mañana.
[71] Folios 53 al 55 del cuaderno principal.
[72] ARTICULO 20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere
rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y
se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra
averiguación previa.
[73] Folios 34 al 41 del expediente de tutela; folios 1 al 273 del
cuaderno de pruebas.
[74] Folio 10 del expediente.
[75] Folios 19 al 21 del expediente.
[76] Sentencia T-636 de 2007, entre otras.
[77] Sentencias  T-323 de 2008, T-253 de 2008, T-790
de 2007, T-636 de 2007 y T-366 de 1999, entre otras.
[78] Sentencia T-790 de 2007.
[79] Folios 57 al 59 del cuaderno principal.
[80] Pavlakis, S.G., Phillips, P.C., DiMauro, S., De Vivo, D.C.,
Rowland, L.P. Mitochondrial myopathy, encephalopathy, lactic acidosis, and
stroke-like episodes: a distinctive clinical síndrome. Ann. Neurol.16: 481-488, 1984.
[81] Ravn, K., Wibrand, F., Hansen, F.J., Horn, N., Rosemberg, T.,
Schwartz, M. An mtDNA mutation, 14453G-A, in the NADH dehydrogenase subunit 6
associated with severe MELAS syndrome. Europ. J. Hun. Genet. 9: 805-809, 2001.
[82] Folio 45 del cuaderno principal.
[83] Acta Comité Técnico Científico del 26 de julio de 2013 (folio 10
del expediente de tutela).
[84] Ver sentencias T-323 de 2008, T-050 de 2010 entre otras.
[85] Sentencia T-059 de 2007.
[86] Con anterioridad, la accionante se vio obligada a interponer una
acción de tutela con el fin de obtener la autorización de la EPS Sura para la
realización de un implante coclear.