T-818-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-818/13
(Noviembre 12)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-En todos los procesos
de familia y protección de menores, la regla general es la notificación
personal
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto procedimental absoluto, por cuanto juez
actuó al margen del procedimiento, al omitir la notificación personal en
proceso de pérdida de patria potestad
La Sala
considera que en el presente caso, el juez actuó al margen del procedimiento
establecido, porque tratándose de un asunto tan delicado como la pérdida de la
patria potestad, asunto que trasciende los derechos de los padres y afecta
directamente los de los hijos menores, no actuó con la debida diligencia al
acatar pasivamente la petición especial formulada por la apoderada de la parte
demandante para que la notificación se surtiera por emplazamiento. Si bien el
artículo 318 del Código de Procedimiento Civil prevé que el juez podrá emplazar
cuanto la parte interesada no conozca el paradero del demandado, es importante
resaltar que este mecanismo es excepcional y que en este tipo de procesos que
conllevan profundas implicaciones para el menor y la familia, se espera del
juez un comportamiento más garantista de los derechos de las partes
involucradas.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por indebida notificación del demandado en proceso de
pérdida de patria potestad
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA EN PROCESO DE PERDIDA DE
PATRIA POTESTAD-Vulneración por indebida
notificación del demandado
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por violación directa de la Constitución, al
desconocer artículo 29 y no garantizar derecho de defensa en proceso de pérdida
de patria potestad
PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL-Deberes
y cargas de las partes en los procesos y en particular en asuntos de familia
PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL EN PROCESO DE PERDIDA DE PATRIA
POTESTAD-Deberes y cargas de las partes en los
procesos y en particular en asuntos de familia/PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL
EN PROCESO DE PERDIDA DE PATRIA POTESTAD-Caso en que se realizó
notificación por emplazamiento, por cuanto la demandante dentro del proceso
aseguró desconocer la dirección del ex esposo
En relación con las peticiones
de emplazamiento que deben ser en todos los casos excepcionales, la jurisprudencia
ha establecido que para que estas se entiendan realizadas en debida forma, es
necesario que realmente la parte demandante no conozca el paradero del
demandado, ya que de lo contrario se estaría engañando al juez y estaría
faltando a los mínimos deberes procesales. Siendo
la notificación por emplazamiento excepcionalísima, la parte que manifieste
desconocer el paradero del demandado no puede hacer valer a su favor su
negligencia, y en virtud del principio de lealtad procesal, tiene la obligación
de acceder a todos los medios posibles para ubicar al demandado antes de jurar
ante el juez que no conoce su lugar de domicilio o de trabajo para efectos de
notificarlo personalmente. De acuerdo con la
versión del accionante, la accionada conocía su domicilio y lugar de trabajo y
ocultó dicha información al juez, asegurando bajo juramento desconocer el
paradero de su ex esposo. Considera la Sala que la accionada actuó de manera
desleal, y no asumió la carga que le correspondía como parte demandante en el
proceso de pérdida de la patria potestad contra su ex esposo.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROCESO DE PERDIDA DE PATRIA POTESTAD-Vulneración del debido proceso y defensa por falta de notificación
personal del padre de la menor
En los
procesos de pérdida de la patria potestad es de fundamental importancia que
todas las partes actúen de manera diligente dado que se encuentran en juego no
solo los derechos de los padres sino principalmente el interés superior de los
niños. En este sentido, (1) el juez debe ser muy cuidadoso y si es preciso,
debe  actuar oficiosamente con el fin de asegurar los derechos y garantías de
todas las partes involucradas; (2) si es preciso nombrar un curador ad litem,
también se espera diligencia de su parte, ya que su presencia en el proceso no
es un mero requisito formal especialmente en procesos relativos a la pérdida de
la patria potestad; (3) los demandantes deben cumplir con los principios de
lealtad procesal y asumir las cargas que les corresponden de manera responsable.
Referencia: Expediente T-3.959.020
Accionante: Juan Hernández.
Accionados: Juzgado Veintidós de Familia
de Bogotá, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Zona Centro Zonal de
Suba, Doctora Nubia Toloza y Directora General Cecilia de la Fuente de Lleras,
Fiscalía 97 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales Doctora Rosa Tulia
Ramos Villalobo, y la señora María Sánchez .
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO.
I.
ANTECEDENTES
1. Elementos
de la demanda.
1.1.
Derechos Fundamentales invocados.El accionante invoca
el desconocimiento del derecho al debido proceso y al buen nombre.
1.2.
Conducta que causa la vulneración. Los derechos invocados fueron
desconocidos según el accionante porque: (1) nunca conoció ni le fue notificado
el proceso judicial de privación de la patria potestad de su hija adelantado
por el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá y porque en dicho proceso no se
imputaron las causales de pérdida de la patria potestad; (2) la Fiscalía
investiga el delito de inasistencia alimentaria en su contra no obstante el señor
Hernández se encuentre consignando debida y oportunamente las cuotas
alimentarias; (3) se inició un proceso de adopción de la hija del señor
Hernández a favor del actual esposo de la madre de la menor.
1.3.
Pretensiones.El accionante solicita: (1) El amparo de
sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre; (2) Que se
ordene anular todo lo actuado en el proceso de suspensión o pérdida de la
patria potestad llevado a cabo por el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá;
(3) Que se ordene a la Fiscalía 97 Delegada ante los Jueces Municipales,
suspender toda clase de actuación en contra del accionante; (4) Que se ordene
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar suspender la actuación de
adopción de la menor Eloísa Hernández Sánchez, hija biológica del accionante, a
favor del nuevo compañero o cónyuge de la señora Sánchez; (5) Que se ordene a
los despachos acusados reparar los daños y perjuicios ocasionados al accionante
y que ascienden a la suma de 500 millones de pesos.
2.
Fundamentos.
2.1.
El señor Juan Hernández contrajo matrimonio con la señora María Sánchez  el 30
de diciembre de 1999[1].
2.2.
De dicha unión nació la menor Eloisa Hernández Sánchez el 23 de enero de 2003,
la cual, a la fecha de interposición de la acción de tutela tenía 9 años de
edad[2].
2.3.
El accionante y su esposa se divorciaron el 26 de julio de 2006 y en el proceso
de conciliación adelantado en el mes de agosto de 2007 ante el Juzgado 14 de
Familia de Bogotá, llegaron a un acuerdo en relación con la cuota alimentaria
para la menor[3].
2.4.
Así, en el mes de septiembre de 2007, según versión del accionante, el señor Hernández
consignó en la cuenta de la señora María Sánchez la suma de $ 640.000
equivalente a la cuota del mes de septiembre y octubre. En noviembre del mismo
año, consignó la cuota correspondiente de ese mes por valor de $ 320.000.
2.5.
El 10 de octubre de 2007, el señor Hernández ingresó a trabajar a la empresa
Supertiendas Olímpica en el centro comercial Plazas de las Américas hecho que,
según él, conocía la señora Sánchez[4].
2.6.
En enero de 2008, el accionante fue a visitar a su hija y se encontró con que
su ex esposa y la menor habían cambiado de residencia. Asegura que no dejaron
información alguna sobre su nuevo domicilio, por lo que en los siguientes
meses, afirma haberse dedicado a buscar el paradero de su hija.
2.7.
El 21 de septiembre de 2009, la señora María Sánchez, contrajo matrimonio con
el señor Pedro Monsalve[5].
2.8.
El 10 de enero de 2010 a raíz de un problema de salud, el accionante tuvo que
ser ingresado a la Clínica Shaio[6]
y durante su hospitalización, afirma que tuvo conocimiento de que la señora
Sánchez laboraba en dicho Hospital. Al preguntar a los otros empleados se
enteró de la nueva dirección de residencia de su ex esposa y de la menor.
2.9.
Con la nueva dirección, el accionante visitó a su hija, pero manifiesta que la señora
Sánchez lo recibió con “altanerías e insultos” y lo acusó de estarla
persiguiendo a lo cual, el señor Hernández le reclamó que ella debía cumplir
con lo pactado en cuanto a visitas y cuotas alimentarias.
2.10.
En agosto de 2010, la madre de la menor informó al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar que el padre biológico de su hija se encontraba
desaparecido, frente a lo cual el ICBF, autorizó la salida del país de la menor
solicitada por la señora Sánchez. El accionante manifiesta que no había sido
proferida ninguna sentencia judicial declarando el desaparecimiento o muerte
presunta del señor Hernández, no obstante lo anterior, el ICBF autorizó la
salida del país de la menor, haciendo caso omiso de ese requisito[7].
2.11.
El 17 de agosto de 2010, la señora Sánchez por medio de apoderado, presentó
demanda de pérdida de patria potestad[8]
en contra del señor Hernández, la cual fue admitida el 7 de octubre de 2010,
por el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá. En dicha ocasión, la señora Sánchez
declaró bajo la gravedad del juramento no conocer el paradero del accionante y
realizó una petición especial al juez para que la admisión de la demanda le
fuera notificada al señor Hernández por emplazamiento[9].
2.12.
El 10 de octubre de 2010 la apoderada de la señora Sánchez, presentó recurso de
reposición contra el auto admisorio de la demanda de pérdida de patria potestad
que había ordenado notificar personalmente al demandado[10]. En dicho recurso se
solicitó nuevamente que la notificación se efectuara por emplazamiento a lo
cual accedió el juez el 16 de noviembre de 2010[11] y posteriormente, al
considerar cumplidos los requisitos del artículo 318 del Código de Procedimiento
Civil, en auto del 5 de agosto de 2011 el Juzgado procedió a designar curador
ad litem del demandado[12].
2.13.
Dado que, según la versión del accionante, la madre de la menor no accedió a la
petición del señor Hernández en el sentido de cumplir lo pactado en cuanto a
las visitas, este se acercó el 12 de octubre de 2010 al Despacho del Comisario
de Familia de Suba para comentarle la situación. A raíz de lo anterior, la señora
Sánchez fue citada en tres ocasiones pero jamás asistió a la Comisaría. El
accionante afirma que decidió esperar a que su ex esposa asistiera a la
Comisaría antes de acudir a otras autoridades[13].
2.14.
En diciembre de 2010 la señora Sánchez interpuso una denuncia ante la Fiscalía
General de la Nación por el presunto delito de inasistencia alimentaria contra
el señor Hernández[14].
2.15.
El 1º de octubre de 2011 se expidió orden de captura por el presunto delito de
inasistencia alimentaria contra el accionante.
2.16.
El 3 de octubre de 2011, el señor Hernández se hizo presente en el despacho de
la Fiscalía 97 local para conocer el estado del proceso. En dicha ocasión, el
accionante informó su dirección y números de teléfono fijo y celular[15].
2.17.
El 5 de octubre de 2011, el accionante solicitó ser escuchado en versión libre
y espontánea ante el Despacho del Fiscal para presentar las pruebas del pago de
la cuota alimentaria, sin embargo no recibió ninguna respuesta a su petición[16].
2.18.
El 9 de noviembre de 2011 la señora Sánchez y el señor Hernández se reunieron
para realizar una conciliación en el marco del proceso penal pero la audiencia
se declaró fracasada por no existir ánimo conciliatorio entre las partes[17].
2.19.
Señala el accionante, que desde el 9 de noviembre de 2011
ha venido consignando la cuota alimentaria de la menor por valor de $ 376.000.
El 22 de diciembre de 2011 dejó en la portería de la casa de su ex esposa las
mudas de ropa correspondientes y el regalo de navidad[18].
2.20.
El 1º de agosto de 2012 el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá profirió
sentencia ordenando privar al señor Juan Hernández del ejercicio de los
derechos de patria potestad que ostentaba sobre su hija Eloísa[19].
2.21.
De acuerdo con la versión del señor Hernández, en vista de que la señora
Sánchez no le dejaba ver la menor al accionante, éste decidió citarla ante la
Procuraduría 61 Judicial II de Familia el 14 de agosto de 2012 sin lograr
llegar a ninguna conciliación.
2.22.
El señor Hernández alega que la accionante incurrió en falsa denuncia, puesto
que no es cierto que el accionante se encontrara desaparecido, ya que la señora
Sánchez conocía la dirección de su residencia y la de su lugar de trabajo en
las Supertiendas Olímpica.
2.23.
El accionante se enteró el 14 de agosto de 2012  de la existencia del fallo
judicial del Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá proferido el 1 de agosto de
2012, que lo privó de la patria potestad de la menor. Manifiesta que nunca fue
notificado de la iniciación de dicho proceso y que por consiguiente se
desconoció su derecho al debido proceso y a la notificación, así como su “derecho
a la defensa, a controvertir la demanda, a aportar pruebas y a alegar la
realidad jurídica”.
2.24.
El accionante interpuso recurso de nulidad contra la sentencia de pérdida de
patria potestad ante el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá el 22 de febrero
de 2013[20]
pero el recurso fue declarado improcedente por ser extemporáneo[21].
2.25.
El 13 de septiembre de 2012 se iniciaron los trámites de adopción de la menor Eloísa
Hernández Sánchez por parte del señor Pedro Monsalve[22], actual esposo de la
señora Sánchez, quien de acuerdo con su versión, ha respondido por la niña
desde que ella tenía un año y medio de edad[23].
2.26.
Acorde con los hechos expuestos, el señor Hernández alega que no existió debida
notificación por parte del Juzgado 22 de Familia de Bogotá sobre el inicio del
proceso de pérdida de la patria potestad e indica que no se verifica la causal
de pérdida de la patria potestad; señala que la Fiscalía no puede declarar una
persona ausente conociendo su lugar de domicilio y residencia; advierte que no
había lugar a continuar investigando el delito de inasistencia alimentaria
cuando las cuotas se siguen consignando; afirma que no puede adelantarse una
solicitud de adopción sin el consentimiento del padre biológico. El señor
Hernández afirma que no obstante haber perdido la patria potestad en
desconocimiento de su derecho al debido proceso, sigue consignando la cuota de
alimentaria mientras que la Fiscalía continúa la investigación por el delito de
inasistencia alimentaria.
2.27.
El Juzgado Veinte de Familia de Bogotá, decretó la adopción de la menor Eloísa
a favor del señor Pedro Monsalve en sentencia proferida el 15 de agosto de
2013, la cual quedó ejecutoriada el 28 de agosto de la misma anualidad[24].
3.
Contestación de la demanda.
3.1.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- Regional Bogotá Centro Zonal Suba.
Las
actuaciones realizadas por el ICBF observaron el debido proceso. Asimismo, las
diligencias relacionadas con el trámite de adopción de la menor por parte del
cónyuge actual de la señora Sánchez están siendo realizadas en legal y debida
forma. Con respecto al trámite de permiso de salida del país, este se surtió en
cumplimiento de lo ordenado en el Código de Infancia y Adolescencia y
garantizando el debido proceso mediante aviso en un diario de amplia
circulación nacional y se ofició a la División Técnica del ICBF y a la Oficina
de Archivo Operacional del DAS para establecer si existía impedimento para que
la niña saliera del país. Al no presentarse oposición ni del progenitor ni de
otra persona se otorgó el permiso.
3.2.
Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá.
Señaló
que la demanda de privación de patria potestad promovida por María Sánchez
contra el señor Hernández fue inicialmente inadmitida y posteriormente admitida
por auto del 7 de octubre de 2010 que ordenó el emplazamiento del demandado. Se
realizaron las publicaciones correspondientes sin que el citado compareciera
personalmente. Por lo anterior se procedió a designar un curador ad litem
quien lo representó hasta la definición de la acción que se produjo en la
audiencia del 1º de agosto de 2012. De este modo, se concluyó que el Juzgado
procedió de acuerdo con lo previsto en el artículo 318 del Código de
Procedimiento Civil “de donde la manifestación de la demandante- que bajo la
gravedad del juramento realizó como así se presume-  en el sentido de
desconocer el paradero el demandado, se adecuó a las circunstancias previstas
en las reglas 1º y 2º de la norma para la procedencia del emplazamiento, sin
que estuviera obligado el Despacho a cuestionar la veracidad de tal afirmación
por su calidad misma”[25].
La decisión que se tomó en este caso, se adoptó teniendo en cuenta lo
demostrado con los medios probatorios recaudados en el curso de la acción. Así,
no se desconocieron los derechos del accionante. La acción promovida por el
mismo es improcedente por cuanto tiene un fin indemnizatorio.
3.3.
María Sánchez.
Señaló
que desde que se separó del accionante, ella y su hija han tenido tres
domicilios en Bogotá y que el señor Hernández siempre ha estado informado de
los mismos. Afirmó que “la última vez que vio a la niña fue el miércoles 31
de octubre de 2007, de lo cual se puede inferir que ha tenido conocimiento por
lo menos de los dos primeros domicilios donde ha residido Eloísa”[26].
La razón por la cual se quedó a vivir en la capital no obstante ser oriunda de
Carmen de Bolívar, fue el poder mantener los vínculos entre su hija y el señor
Hernández. Afirmó que no ha ocultado su conocimiento sobre el domicilio y lugar
de trabajo del accionante y refirió que durante un interrogatorio el 28 de
agosto de 2007, el señor Hernández explicó que trabajaba como conductor y no
era claro si su residencia era en Suba o en Fusagasugá. Indicó que en el
proceso que adelanta la Fiscalía por el presunto delito de inasistencia
alimentaria, el señor Hernández suministró un número de teléfono que no resultó
ser el suyo. Señaló que las afirmaciones del accionante en el sentido que la señora
Sánchez y su hija cambiaron de lugar de residencia y no informaron sobre su
nuevo domicilio es falsa ya que ella dejó nota de su actual residencia con el
portero, no cambió de colegio a la menor e incluso dio su teléfono a la hermana
del señor Hernández quien trabaja en la misma clínica donde labora la ex esposa
del accionante. Advirtió que el mismo señor Hernández admitió en el proceso de
inasistencia alimentaria que debía algunas cuotas. Aclaró que el accionante
nunca entregó “recursos adicionales” a la cuota alimentaria, en ninguna fecha,
ni siquiera en el cumpleaños de la niña, a excepción de diciembre de 2011.
Asimismo manifestó que quien asumió la crianza de la menor es el actual esposo
de la señora Sánchez.
3.4.
María del Socorro Bejarano Wallens- abogada de la señora María Sánchez en el proceso
de privación de la patria potestad contra el señor Juan Hernández.
La
actuación se surtió respetando todos los requisitos legales y de los
presupuestos procesales. Al no poder ubicar el lugar de residencia y de trabajo
del señor Hernández, se procedió a emplazarlo y a designarle un curador ad
litem para que lo representara en el proceso. Con fundamento en lo
anterior, se considera que la acción de tutela es improcedente.
4.
Decisiones de instancia.
4.1. Sentencia de primera instancia.
En sentencia del 26 de febrero de 2013, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, resolvió tutelar el derecho al
debido proceso del demandante, dejando sin efectos el trámite adelantado dentro
del proceso de privación de la patria potestad iniciado por la señora María
Sánchez  contra el accionante. Considerando que la notificación personal es el
medio informativo por excelencia de las partes en el marco de las controversias
jurídicas, y que constituye un deber ético del demandante señalar de manera
veraz cuál el lugar de notificación del demandado, el a quo adujo que
tanto la Juez Veintidós de Familia como la Comisaría de Familia Centro Zonal
Suba, obraron dentro del marco legal bajo el supuesto de que la señora Sánchez
desconocía el paradero del accionante. Lo mismo podría decirse de la señora
Sánchez sin embargo, se llama la atención sobre el hecho de que cuando el
accionante solicitó la comparecencia de su ex esposa ante la Comisaría Once de
Familia Suba I, a fin de adelantar audiencia de conciliación, y también cuando
las partes acudieron a la Fiscalía General de la Nación para llevar a cabo
audiencia de conciliación, el proceso de privación de la patria potestad se
encontraba en curso y bien podía solicitarse ante el juez de conocimiento la
vinculación del demandado para garantizar su derecho a la contradicción. Se
reiteró que el desconocimiento de los derechos al debido proceso y de
contradicción del accionante, no resultaron de errores imputables a las
autoridades sino a la omisión de la demandante por no solicitar la vinculación
del señor Hernández.
4.2. Impugnación.
4.2.1. Impugnación formulada por el señor Pedro Monsalve.
Señaló que fue vinculado a la acción de tutela de la referencia
puesto que había iniciado el proceso de adopción de la menor Eloísa Hernández
Sánchez. No obstante lo anterior, no se le dio la oportunidad procesal para
contestar la demanda, ya que el auto admisorio le fue notificado el 23 de
febrero y la acción de tutela fue fallada el 26 de febrero. Por esta razón,
consideró que se desconocieron sus derechos a la defensa y al debido proceso en
el marco de al acción de tutela promovida por el accionante.
4.2.2. Impugnación formulada por la señora María Sánchez.
El apoderado de la señora Sánchez, señaló que las consideraciones
del Despacho en el sentido en que ella habría omitido informar al juez que
adelantaba el proceso de privación de la patria potestad, el paradero de su ex
esposo, representa una presunción sin fundamento probatorio. En realidad la señora
desconocía la dirección de residencia o el lugar de trabajo del accionante, lo
cual se constituye en una verdad procesal no controvertida que llevó a la
aplicación del artículo 418 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el
supuesto conocimiento que la señora tenía del paradero del señor Hernández por
haber asistido a una supuesta conciliación en la Comisaría Once de Familia Suba
I, esta afirmación resulta contraria a la realidad puesto que para esta fecha
la señora Sánchez se encontraba fuera del país. Tampoco durante la diligencia
de conciliación ante la Fiscalía General de la Nación, la señora Sánchez tuvo
conocimiento del domicilio del accionante. Insistió en el hecho de que la
accionante no se mudó de su antigua residencia sin dar previo aviso lo cual
encuentra sustento en las cartas que le fueron enviadas a la señora Sánchez por
parte de la inmobiliaria. Asimismo, indicó que la menor siguió inscrita en su
jardín infantil hasta el 22 de agosto de 2008, por lo tanto, no es cierto que
se hubiese cambiado de institución educativa. El accionante faltó a la verdad
cuando aseguró que la señora Sánchez instauró en su contra denuncia de
inasistencia alimentaria el 2 de septiembre de 2010, ya que esta fue
interpuesta el 3 de febrero de 2011. Afirmó que el proceso de patria potestad
fue admitido el 7 de octubre de 2010 y que las fechas a las que alude el
demandante no coinciden.
4.3. Sentencia de segunda instancia.
En fallo del 18 de abril de 2013, la Corte Suprema de Justicia
decidió revocar la sentencia de primera instancia y negar la protección
deprecada por el accionante. Señaló el a quem que el asunto no es de
competencia del juez de tutela y más teniendo en cuenta que en la actualidad
cursa ante la jurisdicción ordinaria una acción de nulidad contra el proceso de
familia por indebida notificación interpuesta el 22 de febrero del 2013 por
parte del accionante. Además el señor Hernández cuenta con la opción de
interponer recurso extraordinario de revisión contra la determinación
controvertida. De otro lado, no se advirtió un proceso irregular por parte del
ICBF que amerite tomar medidas urgentes de protección.
5. Pruebas
decretadas y recaudadas por la Corte Constitucional.
5.1. Una vez
recibido el expediente, el Magistrado Sustanciador mediante auto del once de
septiembre de dos mil trece, ordenó que por Secretaría General se oficiara al
Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá para que en el término de tres días
remitiera al Despacho, copia de todo el proceso de privación de patria potestad
contra el señor Juan Hernández. Además se solicitó que en el mismo plazo
informara sobre las diligencias que se realizaron para ubicar al señor Hernández
y la solicitud de nulidad interpuesto por el señor Hernández contra la
sentencia que lo privó de la patria potestad y el estado actual de la misma.
5.2. De otro
lado, el 11 de septiembre de 2013, el Magistrado Sustanciador dictó medida
cautelar y ordenó oficiar al ICBF para que suspendiera el proceso de
adopción de la menor Eloísa por parte del señor Pedro Monsalve.
5.3. En
respuesta al auto de pruebas, el 16 de septiembre de 2013, se recibió en la
Secretaría de la Corte el expediente de pérdida de patria potestad solicitado y
el recurso de nulidad interpuesto contra el Juzgado Veintidós de Familia de
Bogotá por parte del señor Hernández en el mismo proceso. No se obtuvo
respuesta acerca de las diligencias realizadas para tratar de ubicar al
accionante y notificarlo.
5.4. El 9 de
octubre de 2013, en la Secretaría de la Corte se radicó escrito remitido por la
señora Martha Elizabeth Arenas Higuera, Defensora de Familia con funciones de
Secretaría del Comité de Adopciones del ICBF, Regional Bogotá, informando al
Magistrado Sustanciador que el 28 de agosto de 2013 había quedado ejecutoriada
la sentencia de adopción de la niña Eloísa a favor del señor Pedro Monsalve,
por lo cual era imposible acatar la orden de la medida cautelar proferida por
la Sala en auto del 11 de septiembre de 2013.
A raíz de lo
anterior, el Magistrado Sustanciador procedió a vincular en el proceso de la
referencia al señor Pedro Monsalve, al ICBF Regional Bogotá y al Juzgado Veinte
de Familia de Bogotá que profirió la sentencia de adopción de la menor,
mediante auto del 18 de octubre de 2013.
5.5. El 31 de
octubre de 2013, se recibe en la Secretaría de la Corte escrito remitido por el
señor Pedro Monsalve. En el mismo realiza un extenso recuento del proceso de
pérdida de patria potestad, de adopción, de salida del país de la menor Eloísa
en el 2010 y del proceso penal de alimentos contra el accionante. Argumenta que
no debe prosperar la tutela contra sentencias por no cumplirse los requisitos
genéricos y específicos de procedibilidad. Asimismo, resalta el desinterés que
el señor Hernández ha demostrado por su hija y por el cumplimiento de las
obligaciones que le corresponden como padre.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Sala es competente para la revisión del presente
caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Nacional y 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 18 de julio de
2013 de la Sala de Selección de Tutelas Número Siete de la Corte
Constitucional.
2.  Cuestión Previa.
2.1. En el presente caso, el accionante alega la
violación del derecho al debido proceso, a la defensa y al buen nombre, y acusa
a la señora María Sánchez  y a funcionarios de diferentes instancias y
entidades, como el Juzgado Veintidós de
Familia de Bogotá, las funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar Zona Centro Zonal de Suba, la funcionaria de la Fiscalía 97 Delegada
ante los Juzgados Penales Municipales, por diversas actuaciones judiciales y administrativas
que según él, han desconocido sus derechos.
Dada la pluralidad de accionados y de conductas
aparentemente desconocedoras de los derechos del demandante, y con el fin de
evitar cualquier confusión al respecto, resulta preciso distinguir entre las
presuntas conductas que se acusan:
2.1.1. De un lado se reprocha al ICBF haber permitido
la salida del país de la menor sin autorización del padre, por la sola
declaración de su madre, quien alegó desconocer el paradero del padre biológico
de la niña. En este sentido, esta entidad no demostró diligencia y tomó la
decisión administrativa sin que existiera sentencia de desaparecimiento o muerte presunta del señor Hernández
atendiendo solo a la declaración de la madre.
2.1.2. De otro lado, se acusa a la Juez Veintidós de Familia de Bogotá de violar su derecho a
la defensa y al debido proceso, por no haberlo notificado debidamente de la
iniciación del proceso de pérdida de patria potestad en su contra.
2.1.3.
Se alega que la Fiscalía no debería proseguir con la investigación del delito
de inasistencia alimentaria por cuanto el accionante asegura haber estado
pagando puntualmente la cuota alimentaria de su hija.
2.1.4.
Se demanda a la señora María Sánchez por haber desconocido los derechos del
actor al haber incurrido en una presunta falsedad al declarar bajo juramento
que no conocía el paradero de su ex esposo tanto en la solicitud de salida del
país de la menor ante el ICBF, como en el proceso de pérdida de patria
potestad.
2.1.5. Con base en estos alegatos, el accionante
solicita ser indemnizado por todos los accionados.
2.2. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima
que es pertinente establecer los temas que efectivamente pueden examinarse en
la acción de tutela y determinar la legitimación por pasiva en cada caso. En
efecto, si bien todos los asuntos planteados por el accionante ponen de presente
el contexto en el que se han desarrollado los eventos relacionados con la
pérdida de la patria potestad y la posterior adopción de la menor hija del
actor, no todos resultan relevantes desde la perspectiva constitucional.
2.2.1. La salida del país sin el consentimiento del
padre constituye un hecho superado, dado que la menor se encuentra actualmente
en Colombia. En todo caso el accionante puede alegar ante el mismo ICBF las
razones por las cuales se otorgó el permiso sin su autorización en el 2010.
2.2.2. Asimismo, en relación con el proceso penal de
alimentos, le corresponde al accionante probar dentro del mismo, que ha venido
respondiendo oportunamente a sus obligaciones, siendo esta una materia que no
le corresponde resolver al juez constitucional en este estadio de la actuación.
2.2.3. Con respecto a la presunta falsedad en la que
incurrió la señora Sánchez, el accionante puede acudir ante jurisdicción
ordinaria e interponer una acción penal en su contra dado que la tutela no es
el mecanismo para denunciar presuntos delitos cometidos por particulares.
Ahora bien, desde el punto de vista constitucional, la
Corte ha reconocido la procedencia de la tutela contra particulares cuando se
comprueba un estado de total indefensión o impotencia del accionante, lo cual
incluso puede ocurrir entre ex cónyuges, tal y como se constató en la sentencia
T-290 de 1993 en un asunto de custodia y pérdida de la patria potestad de dos
menores, sin embargo no existe una regla precisa y la indefensión deberá ser evaluada
en cada caso.
En esta ocasión, el accionante podría encontrarse en
una situación de impotencia frente a la señora Sánchez la cual decidió iniciar
el proceso y manifestó al Juez desconocer el paradero de su ex esposo lo cual
presuntamente habría podido vulnerar su derecho a la defensa, ya que el señor
Hernández se enteró del proceso una vez se encontraba en firme la sentencia.
Por lo anterior, en este caso, la Sala estima que es procedente examinar la
demanda contra la señora Sánchez ya que con sus acciones u omisiones, pudo
haber incidido en el desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la
defensa del señor Hernández.
2.2.4. Con relación a la solicitud de indemnización formulada por el
accionante, la Sala considera que no es una pretensión que pueda hacerse valer
en este caso ante el juez constitucional.
2.3. De este modo, la Sala se limitará a analizar: (1)
la presunta violación de los derechos al debido proceso y a la defensa por
indebida notificación del accionante en el proceso de pérdida de la patria
potestad; y (2) las acciones u omisiones de su ex esposa en dicho proceso que
hayan incidido en la vulneración de los derechos fundamentales del actor.
Es de
fundamental importancia resaltar que el examen que realiza la Corte en este caso,
no pretende revivir el debate que puede darse ante la jurisdicción ordinaria
sobre las conductas de las partes como el presunto abandono de la menor por
parte del señor Hernández o el incumplimiento de sus obligaciones alimentarias.
En otras palabras, el comportamiento del accionante con respecto a su hija debe
ser evaluado por el juez de familia o por el juez penal y no por el de tutela.
En este sentido, el análisis constitucional se restringe a establecer si se
respetaron o no las garantías del debido proceso en el marco de la demanda de
pérdida de la patria potestad del señor Hernández.
3.  Problema Jurídico.
De acuerdo con
la situación fáctica expuesta, corresponde a esta Sala de Revisión: (i)
determinar si en el proceso que decidió la pérdida de la patria potestad
del señor Hernández se verifican las causales generales y específicas de
procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, por indebida
notificación y desconocimiento del derecho a la defensa. Asimismo, (ii) se
establecerá si en este caso la señora María Sánchez, a través de su
representante, desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa del accionante, por omisión y por haber incurrido en una falta a la
lealtad procesal en la medida en la que al iniciar el proceso de pérdida de la
patria potestad del señor Hernández, aseguró al juez desconocer el lugar de
residencia y de trabajo del demandado.
Para resolver el problema
jurídico, (1) se repasarán las causales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales y se examinará el caso concreto a la luz de la
jurisprudencia constitucional en esta materia. De otro lado (2) se repasará la
jurisprudencia sobre las cargas y deberes de los sujetos procesales y así como
la noción de lealtad procesal, en particular en asuntos de familia y con base
en lo anterior de examinará el caso concreto.
4. Problema
jurídico 1º: Procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales.
Reiteración de jurisprudencia. Análisis del caso concreto.
4.1. Causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
4.1.
En reiterada jurisprudencia[27],
la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales  a pesar del carácter subsidiario de la
misma, cuando está de por medio la amenaza o vulneración de derechos
fundamentales[28]
y asimismo ha venido afinando en sucesivas sentencias los criterios de
procedibilidad de la tutela en estos casos.
4.2.
Se ha señalado que la acción
de tutela contra providencias judiciales, procede excepcionalmente si se
cumplen los siguientes requisitos generales:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a
estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones[29].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[30].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración[31].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[32].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible[33].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[34].  Esto por
cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden
prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas
son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso
en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión
de la sala respectiva, se tornan definitivas”[35].
4.3. Requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales.
4.3.1.
La sentencia C-590 de 2005, recogiendo la jurisprudencia constitucional en esta
materia estableció, además de los requisitos genéricos[36] y concurrentes que deben
ser verificados en su conjunto para estudiar el fondo del asunto, una serie de
requisitos específicos cuyo fin es determinar la prosperidad de la acción. De
este modo, se ha indicado que  es necesario
demostrar al menos uno de
los siguientes vicios o defectos que configuran causales específicas o
especiales de procedibilidad[37]:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[38] o que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance
de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[39].
i.  Violación directa de la Constitución”[40].
4.4. Examen procedencia caso
concreto.
4.4.1. Causales generales de procedibilidad.
4.4.1.1.
El asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia
constitucional. Efectivamente, es un asunto relacionado con el debido
proceso  que constituye una garantía constitucional consagrada expresamente en
el artículo 29 de la Carta Política y específicamente con la notificación en un
proceso de pérdida de la patria potestad que tiene implicaciones de gran
trascendencia tanto para los progenitores como para los hijos menores de edad.
4.4.1.2. Subsidiariedad. Frente a este requisito en la
tutela contra providencias judiciales se hace especialmente necesario
establecer que el actor haya agotado previamente los recursos judiciales
ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela. En este caso,
se debate una eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso y
a la defensa por indebida notificación del auto que admitió la demanda de
pérdida de la patria potestad en su contra. De esta forma, si llegare a existir
un mecanismo judicial para lograr la debida protección del mencionado derecho,
la acción de tutela sería improcedente. En consecuencia, procede la Sala a
verificar si el accionante agotó los mecanismos judiciales de defensa que tenía
a su disposición, para solicitar la nulidad del proceso adelantado en su
contra.
4.4.1.2.1. Se
considera que en este caso la tutela es procedente por subsidiariedad por las
siguientes razones.
El Código de
Procedimiento Civil (C.P.C.), dispone en el artículo 140 numeral 8º, que el
proceso es nulo “cuando no se practica en legal forma la notificación al
demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el
caso del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o de su
corrección o adición”.
La nulidad en
general puede alegarse de dos maneras, o dentro del mismo proceso o después de
la sentencia si esta estuviera viciada, o a través del recurso de revisión ante
la Corte Suprema de Justicia.
(1)  De un
lado el artículo 142 C.P.C. determina que la nulidad podrá alegarse en
cualquier instancia antes de que se dicte sentencia o durante la actuación
posterior a ésta si los vicios ocurrieron en ella.
(2) Por su
parte, el artículo 379 del C.P.C. señala que el recurso extraordinario de
revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas[41] de la Corte Suprema, los
tribunales superiores, los jueces del circuito, municipales y de menores.
Debido a su carácter extraordinario, este recurso sólo puede interponerse
por las específicas causales de revisión, establecidas en el artículo 380 del
C.P.C. Precisamente el numeral 7° del artículo 380 CPC, establece que es causal
de revisión “(e)star el recurrente en alguno de los casos de indebida
representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el
artículo 152, - hoy numeral 8° del artículo 140 del CPC - siempre que no haya
saneado la nulidad”.
De acuerdo
con las pruebas allegadas al expediente, el accionante interpuso un recurso de
nulidad por indebida notificación frente al mismo juzgado que declaró la
pérdida de la patria potestad frente a su hija, luego de enterarse de la sentencia,
pero éste fue declarado improcedente por el mismo juez por corresponder a las
causales contempladas en los numerales 8 y 9 del artículo 140 y por haberse
presentado de modo extemporáneo[42].
La Sala
considera que el recurso de nulidad contemplado en el artículo 142 del C.P.C.,
no es aplicable para el presente caso de indebida notificación, ya que el
actor, al no haberse enterado del proceso, no habría podido alegar la nulidad
durante el trámite del mismo, y porque el vicio no es predicable de la
sentencia como tal sino del auto que admitió la demanda sin ordenar la
notificación personal, razón por la cual no entra en el supuesto regulado por
la citada norma la cual dispone que “las nulidades podrán alegarse en
cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la
actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella”. Tampoco coincide con las
situaciones que el mismo artículo relaciona con la nulidad por indebida
notificación relacionada con las diligencias para la entrega de bienes (art.
337, 338 y 339 C.P.C.). Así, dadas las circunstancias, el señor Hernández no
habría podido interponer el recurso de nulidad del artículo 142 del C.P.C.
antes de que quedara en firme la sentencia.
Ahora bien,
es necesario establecer si no obstante lo anterior, el actor cuenta con otro
medio idóneo y eficaz para hacer valer sus derechos, a través del recurso
extraordinario de revisión, bajo la causal de falta de notificación (art. 380,
numeral 7° del C.P.C.).
La Sala
estima que la procedencia del recurso de revisión en estos casos no
necesariamente se constituye en el mejor mecanismo para garantizar la
protección efectiva del derecho fundamental al debido proceso del accionante.
Es así como la Corte ha reconocido que en algunas circunstancias, la
vulneración del derecho al debido proceso por indebida notificación implica la
afectación directa de derechos igualmente fundamentales, como por ejemplo, en
materia penal, el derecho a la libertad o como en este caso, tiene incidencia
directa en los derechos de los niños, la unidad familiar y la definición del
estado civil. En estos casos, la Corte Constitucional ha señalado que el
recurso extraordinario de revisión no es un medio idóneo de defensa judicial y,
en consecuencia, procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Lo mismo
puede afirmarse con respecto a la indebida notificación en procesos de derecho
de familia, que ponen en riesgo los derechos fundamentales de los niños. El
Código de la Infancia y la Adolescencia establece la regla general de acuerdo
con la cual las medidas de protección deben ser notificadas personalmente[43] y
excepcionalmente, a través de otros medios. Lo anterior es completamente
aplicable a los procesos de suspensión o privación de la patria potestad. En
efecto, se trata de temas tan delicados y trascendentales en la vida de los
miembros de una familia, que en estos casos, al igual que en los procesos
penales, la acción de tutela procede para amparar el derecho al debido proceso
por indebida notificación, no obstante pueda interponerse el recurso de
revisión.
Además de
relacionarse con los derechos fundamentales de los niños y de la familia como
núcleo de la sociedad, en este caso conviene considerar que acudir
al proceso de revisión dilataría considerablemente la posibilidad de definir la
situación del padre y el estado civil de la menor con todas las implicaciones
que se han señalado anteriormente.
De
otro lado, no es claro que una eventual revisión del proceso de pérdida de la
patria potestad pudiera afectar el proceso de adopción[44], por cuanto la revisión
solo cabría frente al primer proceso,  del cual fue parte el accionado. Pero en
el proceso de adopción, el accionante no fue vinculado porque previamente había
perdido la patria potestad y por consiguiente no le es posible alegar causal
alguna de revisión en relación con el mismo, pues carece de legitimidad para
invocarla. Por lo anterior, si se llegare a encontrar viciado el proceso  de
privación de la patria potestad, no es posible asegurar que el juzgador
declararía también nulo el proceso de adopción.
En conclusión,
la Sala considera que el recurso extraordinario de revisión en este proceso de
pérdida de patria potestad no constituye un mecanismo de defensa judicial
idóneo y eficaz para controvertir la presunta indebida notificación del auto
admisorio y garantizar la protección del derecho fundamental al debido proceso.
4.4.1.2.2.
Siendo así, cabría examinar si el accionante cuenta con otros mecanismos para
atacar la sentencia de adopción. El Código de Infancia y Adolescencia, dispone que
esta podrá ser apelada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial sin
embargo en este caso no es posible interponer este recurso por cuanto la
sentencia ya se encuentra ejecutoriada. De otro lado, si bien estas
providencias hacen tránsito a cosa juzgada, la
Ley 1098 de 2006 derogó el artículo 113 del Decreto 2737 de 1989, que permitía
invalidar la sentencia que decreta la adopción mediante el ejercicio del
recurso extraordinario de revisión. Dado el carácter irrevocable que tiene la
adopción, en principio estas sentencias no pueden ser invalidadas.
Pues tal como lo ha recordado la
jurisprudencia constitucional, “la falta de defensa técnica y de la ausencia
de otros mecanismos judiciales de defensa, negar la procedencia de la acción de
tutela sería acabar definitivamente con la posibilidad de que estas personas
tengan un estado civil conforme a la realidad, y las consecuencias que de ello
se derivan, en detrimento del principio de prevalencia del derecho sustancial
sobre el procedimental”[45].
4.4.1.2.3.
Por lo anterior, la Sala concluye que en este caso el accionante no cuenta con
ningún otro recurso idóneo y eficaz para garantizar la protección efectiva de
su derecho fundamental al debido proceso y la tutela se torna el medio
procedente de acuerdo con el criterio de subsidiariedad.
4.4.1.3. Inmediatez.
Es un requisito para la procedibilidad de la acción, el que ésta sea
interpuesta en forma oportuna, es decir que se realice dentro de un plazo
razonable, toda vez que busca la protección inmediata de los derechos
fundamentales frente a su vulneración o amenaza.
En esta
oportunidad, la demanda de tutela fue presentada el 30 de enero de 2013, y la
providencia que presuntamente causó la vulneración fue proferida el 1º de
agosto de 2012. Considerando que lo que se debate en esta ocasión es
precisamente la falta de notificación de la sentencia que se ataca, se
considera que el plazo para interponer la acción de tutela es prudente y
razonable.
4.4.1.4. Se alega una irregularidad procesal.
Esta irregularidad consistente en la supuesta falsedad en la que habría
incurrido la ex esposa del demandante en el sentido de afirmar bajo la gravedad
del juramento que desconocía el domicilio y el lugar de trabajo del actor, fue
decisiva por cuanto determinó que la notificación se realizara por
emplazamiento y que éste no se enterara del proceso y no pudiera presentar ante
el juez su versión de los hechos y las pruebas que tal vez habrían conducido a
una decisión diferente.
4.4.1.5. Identificación de los hechos que generaron la
vulneración de los derechos. El accionante señaló que la indebida
notificación resultó en el desconocimiento de su derecho al debido proceso y a
la defensa en el proceso de pérdida de la patria potestad de su hija menor.
4.4.1.6. Providencia que ataca la tutela. La acción se
interpone contra la sentencia judicial del 1º de agosto de 2012, del Juzgado
Veintidós de Familia de Bogotá que privó al señor Hernández
de la patria potestad sobre su hija. Por consiguiente, no se trata de una
tutela contra tutela.
4.4.2. Causales específicas de procedibilidad.
4.4.2.1. En esta oportunidad, la Sala considera que se
verifican algunos de los defectos señalados por la jurisprudencia que acarrean
la nulidad de la providencia que decidió sustraer la patria potestad de la
menor Eloísa Hernández Sánchez al accionante.
4.4.2.2. En
primer término, se configura un defecto procedimental absoluto por
cuanto se considera que el juez actuó al margen del procedimiento establecido.
4.4.2.2.1. En
efecto, es reconocido que en todos los procesos y en particular en los de
familia y protección de menores, la regla general es la de la notificación
personal. En procesos de protección de menores o de adopción, el Código de la Infancia
y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en relación con las medidas de protección
y restablecimiento de derechos, prevé como regla general en su artículo 102
referido a citaciones y notificaciones, e igualmente en el artículo 103, que éstas
deberán practicarse  en la forma
prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal y
excepcionalmente por emplazamiento. También en los
procedimientos de adopción de acuerdo con el artículo 126, se requiere que al
menos uno de los adoptantes concurra personalmente al juzgado. Así, solo cuando
no es posible la notificación personal se activa la notificación por
emplazamiento contenida en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil,
que debe ser considerada la excepción.
Si bien, los
artículos mencionados no hacen mención directa al proceso de perdida de patria
potestad, es un punto de referencia que encuentra la Sala, para determinar la
importancia que le ha dado el legislador a la notificación personal, a los
procesos donde se ven afectados derechos de menores de edad.
Si en esos tipos de procesos la obligación es la de notificar
personalmente, con mayor razón lo será en los casos de pérdida de la patria
potestad en los cuales es fundamental que el padre o madre demandados conozcan
la existencia de la demanda y puedan defenderse debidamente. En este
sentido, al igual que en los procesos penales, en los procesos de familia, y en
particular en los de pérdida de la patria potestad, la indebida notificación
pone en riesgo principios de relevancia constitucional, como los derechos
fundamentales de los niños.
4.4.2.2.2.Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional[46],
la patria potestad es una institución de orden público, obligatoria,
irrenunciable, personal, intransferible e indisponible, que constituye un
derecho fundamental de los niños y niñas considerados a su vez sujetos de
especial protección constitucional[47].
Lo anterior se desprende del estatus fundamental que adquiere la familia en la
Constitución, y que comprende el derecho de los niños de tener una familia y no
ser separados de ella, lo cual se inscribe en el ámbito del principio de
protección especial del menor. La obligación de la familia, la sociedad y el
Estado, de acuerdo con el artículo 44 Superior, incluye la de asegurar el
desarrollo integral y armónico de los niños, siendo los padres los principales
encargados de su cumplimiento a través del ejercicio de la patria potestad que
se fundamenta en la figura de la autoridad paterna y materna encaminada a la
guarda, dirección y corrección de los menores[48].
En otras palabras, la patria potestad se instituye como uno de los instrumentos
a través de los cuales el Estado protege al menor y que ha sido creado para su
interés, y no a favor de sus padres, “para facilitar la observancia adecuada
de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación”[49]. De
tal modo, “los derechos y facultades derivados de la patria potestad
únicamente se conceden a los padres, en razón a las importantes y trascendentales
obligaciones a ellos asignada, de manera que la institución existe, porque hay
numerosos deberes que los mismos están llamados a asumir frente a los hijos”[50].
Claramente se
ha reconocido que no basta con la sola presencia formal de los padres y que es
necesaria una disposición para ejercer los derechos y facultades que se
desprenden de la patria potestad. En efecto, no hay que perder de vista que se
trata igualmente de una institución temporal y precaria. Sin embargo, la
evaluación sobre el cumplimiento o incumplimiento los deberes paternos, deberá
ser realizada por los jueces con base en las disposiciones legales. De ahí la
importancia de que en este tipo de procesos, que suponen profundas
implicaciones para los niños y sus padres y que repercuten no solo en el ámbito
meramente jurídico sino también en todas las esferas de la vida de familia, se
requiera máximo cuidado y diligencia tanto de las partes en el proceso como de
la autoridad llamada a tomar la decisión sobre la suspensión o terminación de
la patria potestad y por consiguiente es válido amparar el derecho al debido
proceso a través de la acción de tutela cuando en este tipo de procesos se
incumplen las garantías mínimas.
4.4.2.2.3.
Dicho esto, la Sala considera que en el presente caso, el juez actuó al margen
del procedimiento establecido, porque tratándose de un asunto tan delicado como
la pérdida de la patria potestad, asunto que trasciende los derechos de los
padres y afecta directamente los de los hijos menores, no actuó con la debida
diligencia al acatar pasivamente la petición especial formulada por la
apoderada de la parte demandante para que la notificación se surtiera por
emplazamiento. Si bien el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil prevé
que el juez podrá emplazar cuanto la parte interesada no conozca el paradero
del demandado, es importante resaltar que este mecanismo es excepcional y que
en este tipo de procesos que conllevan profundas implicaciones para el menor y
la familia, se espera del juez un comportamiento más garantista de los derechos
de las partes involucradas.
Pero lo más
grave es que además de apresurarse a aplicar la excepción de la notificación
por emplazamiento, el juez actuó de manera descuidada ya que en el expediente
del proceso de pérdida de patria potestad la parte demandante aportó un
documento que contiene la audiencia de trámite del proceso de reducción de la
cuota alimentaria[51],
en la cual estaba reseñada una dirección del señor Hernández en Fusagasugá. Por
ende, antes de ordenar el emplazamiento, el juez tenía el deber de revisar todo
el expediente e intentar realizar una notificación personal a dicha dirección.
Cabe
subrayar, que la indebida notificación, de acuerdo con la jurisprudencia, se
sustenta en una injusticia “(...) que implica adelantar un proceso a
espaldas de quien ha debido brindársele la oportunidad de ejercer el derecho de
defensa, o cuando menos de ser oído, notificándolo o emplazándolo debidamente,
o asegurando su correcta representación (...)”[52].
Por
consiguiente, al ser la pérdida de la patria potestad un tema tan delicado y
trascendental en la vida de los miembros de una familia, la acción de tutela es
procedente para amparar el derecho al debido proceso por indebida notificación.
4.4.2.3.
Además del defecto procedimental, la Sala advierte que en el presente caso
también se verifica un defecto por violación directa de la Constitución,
específicamente del artículo 29 de la Superior, en vista de la conducta del curador
ad litem, como se verá a continuación[53].
4.4.2.3.1. De
conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política[54], el derecho
al debido proceso tiene la finalidad de resguardar garantías básicas o
esenciales de cualquier tipo de proceso, como son: el derecho al juez natural,
a presentar y controvertir pruebas, el derecho a la segunda instancia, al
principio de legalidad, el derecho de defensa material y técnica; la publicidad
de los procesos y las decisiones judiciales, la prohibición de jueces sin
rostro o secretos[55].
Así como sucede
en los procesos penales, en los procesos de familia, y en particular en los de
pérdida de la patria potestad, la protección al derecho al debido proceso tiene
una especial connotación, considerando el tipo de bienes jurídicos que se
encuentran en juego, por lo cual es de fundamental importancia garantizar la
participación activa del demandado y su representación. Asimismo, resulta
necesario que el juez cuente con los elementos probatorios y fácticos de juicio
para efectos de proferir una sentencia.
No se puede
perder de vista que el derecho a la defensa es una de las principales garantías
del debido proceso y fue definida como la “oportunidad reconocida a toda
persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o
administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos,
de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la
práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como ejercitar los
recursos que la otorga.”[56]
Independientemente
de que la defensa se realice a través de un apoderado nombrado por la parte o
por medio de un curador ad litem, es fundamental que las partes sean
debidamente representadas y defendidas, que se presenten los argumentos y se
soliciten las pruebas que fundamenten su posición. La garantía del debido
proceso de quienes hayan sido emplazados, no se garantiza con el simple
nombramiento de un defensor. En todos los procesos
pero en especial en aquellos que involucran a menores de edad, el nombramiento
de un curador ad litem no puede ser una mera formalidad. Aceptar que
basta con el nombramiento de un curador ad litem para asegurar el
derecho al debido proceso del demandado ausente, y aceptar que una defensa
precaria como la que se verifica en este caso, es aceptable y acorde con los
principios constitucionales, equivale a aceptar que quienes han sido emplazados
merecen una defensa de inferior categoría y que la asignación de un curador es
un simple requisito formal.
4.4.2.3.2. En esta ocasión, la Sala considera que la defensa del
accionante fue deficiente, y que esta circunstancia incidió definitivamente en
la decisión judicial y en el desconocimiento de los derechos del señor Hernández.
En efecto, el apoderado no hizo nada para tratar de ubicar al señor
Hernández no obstante una dirección constaba en el expediente; no solicitó
ninguna prueba al juez.
4.4.2.3.3. Por
lo anterior, la Sala concluye que se presenta una violación directa del
artículo 29 de la Constitución por la deficiente y precaria defensa del
accionado en el proceso de pérdida de patria potestad.
5. Problema jurídico 2º: Deberes y cargas de las partes en
los procesos y en particular en asuntos de familia. Lealtad procesal. Caso
concreto.
5.1. De los deberes y las cargas de las partes en los
procesos civiles.
5.1.1. La
jurisprudencia ha resaltado la importancia de que en todo tipo de procesos las
partes actúen de manera diligente y conforme a los principios de lealtad
procesal.
5.1.2. En
relación con las peticiones de emplazamiento que deben ser en todos los casos
excepcionales, la jurisprudencia[57]
ha establecido que para que estas se entiendan realizadas en debida forma, es
necesario que realmente la parte demandante no conozca el paradero del
demandado, ya que de lo contrario se estaría engañando al juez y estaría
faltando a los mínimos deberes procesales.
Se ha
señalado que la ignorancia del domicilio o lugar de trabajo del demandado a la
luz de los principios éticos, “no puede ser la ignorancia supina, es decir
la de aquel negligente que no quiere saber lo que está a su alcance, o la del
que se niega a conocer lo que debe saber, pues en estas circunstancias, es de
tal magnitud su descuido que, frente a la confianza que tanto el juez como la
parte le han depositado y que reclaman de él un comportamiento leal y honesto,
equivale a callar lo que se sabe, es decir, es lo mismo que el engaño. De
ahí que, luego de describirlo como un ‘comportamiento socarrón, notoria
picardía que trasciende los límites de la ingenuidad’ haya dicho la Corte:
‘...En conclusión, si de conformidad con el artículo 318 del Código de
Procedimiento Civil solo puede procederse al emplazamiento de quien debe ser
notificado personalmente del auto admisorio de la demanda cuando se ignore su
habitación y el lugar de su trabajo, es claro que tal medio de notificar no
puede emplearse cuando quien presenta la solicitud de emplazamiento si conoce
esos lugares o al menos, cuando existen razonables motivos para inferir que no
es posible desconocerlos (…)”[58].
5.1.3. En
otros pronunciamientos, la Sala ha reiterado ese deber de la parte demandante
afirmando que no obstante se haya suprimido la obligación de aseverar que el
sujeto a notificar no aparece en el directorio telefónico, en todo caso, “no
puede olvidarse que la norma en comento lejos estuvo de eliminar el deber
procesal específico que se desprende de la manifestación que es menester elevar
en el sentido de que se ‘ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien
deba ser notificado’, es decir, que, con todo, la parte litigiosa que así pide,
ni más faltaba, aún soporta la exigencia de asumir las anejas cargas procesales
que dicho ejercicio judicial impone, puesto que al ejercitarla surge el
inaplazable e imperioso deber de constatar escrupulosa y acuciosamente lo que
se afirma, a fin de efectuar dicha actuación correctamente por cuanto que sólo
así se obtiene el adelantamiento de un litigio impoluto. En ese orden de ideas,
los imperativos de corrección y lealtad procesales le imponen al demandante
acceder a medios de información más asequibles, como puede ser, por vía de
ejemplo, el listado de las personas que se encuentran en los directorios
telefónicos, con miras a poder decir de manera contundente que desconocían
realmente el lugar donde recibían notificaciones los demandados; por supuesto
que, como ya lo pusiera de presente la Corte, no le es dado a la parte hacer
valer en su favor su propia negligencia e, igualmente, que no averiguar lo que
está allí evidente, es decir la ignorancia supina, es tanto como incurrir en
engaño”[59].
5.1.4. En conclusión, siendo la notificación por
emplazamiento excepcionalísima, la parte que manifieste desconocer el paradero
del demandado no puede hacer valer a su favor su negligencia, y en virtud del
principio de lealtad procesal, tiene la obligación de acceder a todos los
medios posibles para ubicar al demandado antes de jurar ante el juez que no
conoce su lugar de domicilio o de trabajo para efectos de notificarlo
personalmente.
5.2. Caso concreto.
5.2.1. De
acuerdo con la versión del señor Hernández, la accionada conocía su domicilio y
lugar de trabajo y ocultó dicha información al juez, asegurando bajo juramento
desconocer el paradero de su ex esposo.
5.2.2. En este orden de ideas, deberá establecerse si la
información que la señora Sánchez aportó al proceso generó una serie de
consecuencias que estaban fuera del control del señor Hernández y que derivaron
en la imposibilidad de que este interviniera directamente en el proceso para
defenderse o acogerse a la sentencia del juez.
5.2.3. Si bien es imposible asegurar si la señora conocía o no el
domicilio y el lugar de trabajo de su ex esposo, existen fuertes indicios que
demostrarían que la madre de la  menor si conocía el paradero de su ex esposo
pero ocultó dicha información y bajo juramento declaró no conocerlo. No hay
que  perder de vista que la señora estuvo casada con el accionante desde 1999
hasta 2006 y al menos debía conocer la dirección de algún familiar o alguna
pista sobre su paradero. Resulta especialmente relevante para el juez
constitucional el hecho, ya puesto de manifiesto arriba, de que en el mismo
expediente de pérdida de la patria potestad aparece un documento aportado por
la misma señora Sánchez, una dirección en Fusagasugá, aparentemente la
residencia de una tía del señor Hernández. De otro lado, al revisar todos los
cuadernos de la tutela se advierte que el accionante en las diferentes
diligencias y documentos que ahí aparecen consignados registra solo dos
direcciones: una en Fusagasugá -que es la misma que aparece en el expediente de
proceso de pérdida de patria potestad, y una en el barrio cedritos de Bogotá,
que según un documento firmado por la administradora del conjunto en el que
habita el accionante, ha sido su domicilio desde 2004. La misma señora Sánchez
admite, en la contestación de la acción de tutela, que es imposible saber el
paradero de su ex esposo ya que en una diligencia de alimentos fue ambiguo en
indicar su lugar de residencia, sin embargo la alegada vaguedad se refiere
precisamente a las mismas direcciones que aparecen en todas las diligencias de
modo que la señora, aún sin saber exactamente en cuál de las dos habitaba
realmente el señor Hernández, habría podido comunicar al juez ambas direcciones
antes de solicitar directamente el emplazamiento del demandado en el proceso de
pérdida de la patria potestad.
5.2.4. Siendo claro que el lugar de habitación del señor Hernández
fue en algún momento alguno de los dos anteriormente reseñados, y que la señora
Sánchez habría podido al menos informarlo así al juez, resulta indicativo que
no solo haya hecho una petición especial de emplazamiento sino que una vez
admitida la demanda, hubiese interpuesto un recurso de reposición contra el
auto admisorio que había ordenado la notificación personal, insistiendo en el
emplazamiento.
5.2.5. Pero
aún admitiendo que la señora desconocía por completo el lugar de residencia del
demandado, es inadmisible para el juez de tutela, que tan solo un mes después
de interponer la demanda de pérdida de la patria potestad, y antes incluso de
que esta fuera admitida el 7 de octubre, la señora Sánchez fuera citada en
oficio del 20 de septiembre de 2010 por el propio señor Hernández a través de
la Comisaría Once de Familia a una audiencia de conciliación de visitas de la
menor Eloísa Hernández Sánchez, que debía realizarse el 12 de octubre del mismo
año. Al no realizarse dicha audiencia, la señora fue citada a una nueva conciliación
el 10 de noviembre de 2010, tal y como consta en el expediente, cuya boleta de
citación aparece firmada por la señora Sánchez[60],
audiencia que se declaró fallida porque ella no asistió[61]. Incluso
consta en el expediente, la respuesta a una solicitud realizada por la señora
Sánchez dirigida a la Comisaría Once de Familia de Suba en la que esta pedía
prescindir de la solicitud de conciliación propuesta por el señor Hernández[62].
De lo anterior, la Sala concluye que en el evento en el que la señora Sánchez
desconociera por completo el paradero de su ex esposo, habría podido ubicarlo a
través de la Comisaría Once de Familia, o habría podido comunicarle al juez del
proceso de pérdida de la patria potestad para que este oficiara a la Comisaría
y de esta manera se le informara al señor Hernández sobre la existencia de
dicho proceso en su contra. No hay que olvidar que la apoderada de la
demandante interpuso recurso de reposición el 14 de octubre de 2010 contra el
auto que admitió la demanda de pérdida de la patria potestad porque en este se
ordenaba la notificación personal e insistió en el emplazamiento, no obstante
para esa fecha la señora Sánchez ya había sido citada a una conciliación por el
señor Hernández a través de la Comisaría de Familia y a través de esta oficina
habría podido conocer la dirección del accionado.
Sumado a lo
anterior, se desprende del expediente, que la señora Sánchez interpuso denuncia
penal de alimentos contra el señor y que en el acta de conciliación, realizada
el 9 de noviembre de 2011 se señala la dirección del señor Hernández en el
barrio Cedritos en Bogotá[63].
En dicha audiencia la señora Sánchez se encontró con el señor Hernández, y para
esa época aún no se había fallado el proceso de pérdida de la patria potestad
por lo que el accionante todavía podía vincularse directamente y presentar las
pruebas para evitar el fallo en su contra.
Si lo anterior
no fuera suficiente, constan en el expediente los recibos de pago bancario de
la cuota de alimentos de 2011 y 2012, por lo cual a través de ese medio también
habría podido solicitar la accionada al juez que ubicara al accionante.
5.2.6. En
suma, ya fuera después de haber sido citada a la conciliación sobre el régimen
de visitas por el señor Hernández a través de la Comisaría de Familia, o
después de haberse encontrado con él en la audiencia de conciliación en el
proceso penal de alimentos, la señora Sánchez habría podido dar información al
juez sobre la manera de ubicar al accionante en cualquier momento del proceso o
por lo menos  antes de que se profiriera el fallo que lo privó de la patria
potestad, pero en su lugar, insistió para que la notificación se surtiera por
emplazamiento.
5.2.7. De esta
manera, a partir de las múltiples pruebas que constan en el expediente,
considera la Sala que la accionada actuó de manera desleal, y no asumió la
carga que le correspondía como parte demandante en el proceso de pérdida de la
patria potestad contra su ex esposo.
Así, la señora
Sánchez incumplió sus deberes en el sentido anteriormente expuesto, ya que la
notificación por emplazamiento es la excepción a la regla general de
notificación personal, y no basta con que el demandante afirme no conocer el
paradero del demandado, porque la ignorancia supina como lo señala la Corte
Suprema, equivale a engaño.
6. El
interés superior del menor.
6.1. En esta ocasión, la Sala ha encontrado que se desconoció el derecho
al debido proceso del señor Hernández, por los defectos verificados en la
sentencia que lo privó de la patria potestad de su hija, y por las acciones y
omisiones de la señora Sánchez que no cumplió debidamente con las cargas
procesales que tenía como demandante en dicho proceso.
Ahora, para iniciar un proceso de adopción, es necesaria una sentencia
en firme de perdida de patria potestad, situación que ocurrió en el caso en
estudio. Sin embargo, una vez desaparece este requisito, como se dijo, esencial
para el inicio del proceso de adopción, necesariamente pierde sustento este
último proceso y consecuentemente las decisiones allí adoptadas.
Por lo anterior, la sentencia de adopción deberá ser revocada ya que el
proceso de pérdida de patria potestad se encuentra viciado desde el momento de
la notificación por emplazamiento del señor Hernández.
Es importante resaltar que en general la acción de tutela no es el
mecanismo adecuado para revocar procesos de adopción, pero cuando se verifican
graves irregularidades es deber del juez de tutela intervenir. En un caso[64]
la Corte revocó una sentencia de adopción luego de comprobar una grave falta de
información y participación de la familia de crianza que les impidió participar
en el procedimiento de adopción.
6.2. No
obstante lo anterior, encontrándose de por medio los derechos fundamentales de
la menor Eloísa en particular su derecho a tener una familia y a no ser
separada de ella, y entendiendo que la patria potestad es una institución
jurídica creada en beneficio de los hijos, la Corte debe evaluar si revocar por
los aludidos defectos la sentencia de pérdida de la patria potestad contra el
señor Hernández, no afectaría los derechos de  su hija.
6.3. La
jurisprudencia[65]
ha señalado que para establecer cuáles son las condiciones que satisfacen mejor
el interés superior del menor es necesario hacer dos tipos de consideraciones:
(i) fácticas, es decir aquellas circunstancias propias del
caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados; (ii)
jurídicas, que corresponden a los criterios establecidos en el ordenamiento y
que se materializan en, “(1) la garantía del
desarrollo integral del niño, niña o adolescente; (2) la preservación de las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales
del niño, niña o adolescente; (3) la protección del niño, niña o adolescente
frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los
parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del
niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en
las condiciones presentes del niño, niña o adolescente involucrado[66].
La aplicación de estos criterios, en el caso bajo examen, se realizará cuando
se analice el caso concreto”[67].
Cuentan entonces
las autoridades con un amplio margen de discrecionalidad para aplicar con
especial cuidado las disposiciones jurídicas y tomar la mejor decisión de
acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso.
6.4. En esta
ocasión, la Sala encuentra que revocar la sentencia de pérdida de la patria
potestad y en consecuencia, la sentencia de adopción del señor Monsalve a favor
de la menor Eloísa, no pone en riesgo a la niña, ni desconoce sus derechos
fundamentales, ni afecta su desarrollo integral por cuanto la menor vive
actualmente con su madre, el señor Monsalve y sus hermanos, conforma con ellos
una familia, y no va a ser separada de ellos por efecto de la presente
providencia. De este modo, al revocar la sentencia de adopción y anular la
sentencia de pérdida de la patria potestad a partir del momento de la
notificación por emplazamiento del accionante se asegura el equilibrio entre
los derechos del padre y de la hija, al garantizar el derecho al debido proceso
del señor Hernández pero sin perjudicar los derechos de su hija ni su
desarrollo integral.
6.5. El
proceso de pérdida de la patria potestad podrá seguir su curso notificando
adecuadamente al demandado, y en el caso en el que el juez decida privar al
padre biológico de la patria potestad, podrá el señor Monsalve solicitar la
adopción de la menor. En otras palabras, la presente sentencia no impide a las
partes reanudar los citados procesos, pero ordena que estos se realicen con respeto
al debido proceso.
6.6. A pesar
de los desencuentros de los padres de la menor Eloísa, debe insistirse en la
necesidad de garantizar por encima de todo los derechos de la niña y
especialmente la posibilidad de que mantenga buenas y estrechas relaciones con
ambos padres, no obstante estos se encuentren separados. Tal y como lo ha reiterado en otras ocasiones la Corte “los mandatos constitucionales relativos a la familia consagran de
manera directa y determinante el derecho inalienable de los niños -aún los de
padres separados- a mantener relaciones personales y contacto directo con sus
dos progenitores. La Corte no vacila en calificar de fundamental este
derecho, aplicando la expresa referencia del artículo 44 de la Carta Política”.[68]
Así, existe un derecho “inalienable y mutuo” a
las relaciones personales entre padres e hijos[69] que comprende manifestaciones de
afecto recíproco, trato continuo y comunicación permanente, para satisfacer las
necesidades de ambos independientemente de los vínculos matrimoniales o de que
exista vida común entre los padres. La Corte ha puesto de manifiesto que los
derechos de los hijos no pueden supeditarse a los conflictos entre sus padres,
y no es admisible que se interpongan barreras, limitaciones o distancias entre
unos y otros. Esta es la única lectura adecuada del artículo 44, que determina
el derecho fundamental de los niños de tener una familia y no ser separados de
ella.
7.
Conclusión: síntesis del caso y razón de la decisión.
7.1.
Síntesis del caso.
7.1.1. El
señor Hernández consideró que se vulneraron sus derechos al debido proceso y a
la defensa porque no fue notificado debidamente de la iniciación del proceso
que lo privó de la patria potestad sobre su hija. Posteriormente, se inició  un
proceso de adopción por parte del actual esposo de la madre de la menor Eloísa
Hernández Sánchez que quedó ejecutoriada.
7.1.2. Frente
a esta situación, la Sala debió determinar si se configuró un vicio en la
sentencia que decretó de la patria potestad del accionante sobre su hija lo
cual afectaría la validez de la sentencia de adopción, y si la madre de la
menor contribuyó en la violación de los derechos del accionante por haber
actuado de manera desleal en el proceso.
7.1.3. Con
base en las pruebas aportadas al expediente, se decidió amparar el derecho al
debido proceso del señor Hernández, anulando el proceso de pérdida de la patria
potestad en contra del accionante a partir del momento de la notificación del
auto admisorio de la demanda, y por consecuencia, se revocó la sentencia de
adopción de la menor Eloísa a favor del señor Pedro Monsalve.
7.2. Regla
de la decisión.
7.2.1. La Sala
consideró que en los procesos de pérdida de la patria potestad es de
fundamental importancia que todas las partes actúen de manera diligente dado
que se encuentran en juego no solo los derechos de los padres sino
principalmente el interés superior de los niños.
7.2.2. En este
sentido, (1) el juez debe ser muy cuidadoso y si es preciso, debe  actuar
oficiosamente con el fin de asegurar los derechos y garantías de todas las
partes involucradas; (2) si es preciso nombrar un curador ad litem,
también se espera diligencia de su parte, ya que su presencia en el proceso no
es un mero requisito formal especialmente en procesos relativos a la pérdida de
la patria potestad; (3) los demandantes deben cumplir con los principios de
lealtad procesal y asumir las cargas que les corresponden de manera responsable.
III. DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 18 de
abril de 2013, que revocó la sentencia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá del 26 de febrero de 2013.
Segundo.- En su lugar CONCEDER el amparo
de los derechos fundamentales del señor Juan Hernández al debido proceso y a la
defensa. En consecuencia, DECLARAR la nulidad de todo lo actuado, desde el
momento de la notificación del auto admisorio de la demanda presentada dentro
del proceso de perdida de patria potestad adelantado por el Juzgado Veintidós
de Familia de Bogotá, que culminó con la sentencia proferida el 1º de agosto de
2012, y que resolvió privar al señor Juan Hernández del ejercicio de los
derechos de patria potestad que ostentaba sobre su hija Eloísa.
Tercero.- REVOCAR la sentencia proferida
por el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá el 15 de agosto de 2013, que decretó la adopción de la menor Eloísa Hernández Sánchez a favor
del señor Pedro Monsalve. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la
oficina de la Registraduría del Estado Civil, la modificación del registro de
nacimiento de la menor Eloísa Hernández Sánchez para que vuelva a tener el
apellido del padre biológico.
Cuarto.- ORDENAR a la Secretaría General
que los nombres y los datos que permitan identificar a la menor sujeto de esta
acción y de su familia sean suprimidos de toda publicación del presente fallo.
Igualmente, ordenar por Secretaría General al Juzgado de Familia que se
encargue de salvaguardar la intimidad de la joven y de sus familiares, manteniendo
la reserva sobre todos los datos que permitan su identificación.
Cuarto.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Cuaderno n. 5, Folios 3 a 5.
[2] Cuaderno n. 5, Folio 14.
[3] Cuaderno n. 5. Folios 20 a 27.
[4] Se aporta como prueba Carta de la
Directora Regional de Recursos Humanos de Supertiendas y Droguerías Olímpica
dirigida a la Fiscalía 97, en la que se establece que el señor Hernández
trabaja como Administrador del Área Operativa en el cargo de Coordinador de
Seguridad con contrato a término indefinido desde el 10 de octubre de 2007.
Cuaderno n. 2 folio 23.
[5] Cuaderno n. 5. Folio 28.
[6] Se aporta historia clínica elaborada en la
Fundación Shaio. Cuaderno n. 2, Folios 27
a 29.
[7] Resolución n. 002 del 9 de septiembre de 2010. Cuaderno n. 4,
Folios 32 a 34.
[8] Cuaderno n. 5, Folios 44 a 48.
[9] Cuaderno n. 5, Folio 48.
[10] Cuaderno n. 5, Folio 57.
[11] Cuaderno n. 5, Folios 60 y 61.
[12] Cuaderno n. 5. Folio 77.
[13] Cuaderno n. 2. Folios 14 a 21.
[14] Cuaderno n. 1. Folios 116 a 118, y Folio 122.
[15] Cuaderno n. 2. Folio 12.
[16] Se aporta escrito con fecha del 5 de octubre de 2011 dirigido a la
señora Rosa Tulia Ramos Villalobos, Fiscal 79 Unidad 5. Cuaderno n. 2, Folios 24
a 26.
[17] Cuaderno n. 2. Folios 9 y 10.
[18] Aportan fotos de los regalos y recibos de consignaciones en la
cuenta de la señora Sánchez correspondientes a los meses de noviembre y
diciembre de 2011 y de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2012.
Cuaderno n. 2, Folios 30 a 41.
[19] Sentencia del Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá. Cuaderno n.
4, Folios 115 a 118.
[20] Recurso de nulidad ante el Juzgado 22 de Familia de Bogotá.
Cuaderno n. 5, Folios 1 a 11.
[21] Cuaderno n. 5, Folio57.
[22] Cuaderno n. 4. Folios 45 a 46.
[23] Constan en el expediente pruebas de pago del jardín infantil y del
colegio en el que se cita como responsable de la menor Eloisa Hernández Sánchez
al señor Monsalve. Cuaderno n. 5, Folios 30
a 40.
[24] Escrito enviado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
en respuesta a la medida cautelar decretada por el Magistrado Sustanciador de la
Corte Constitucional en Auto del 11 de septiembre de 2013, el cual ordenaba la
suspensión del proceso de adopción adelantado por el señor Monsalve. Cuaderno
Principal, Folio 19.
[25] Folio 37 y 38 del Cuaderno n. 1.
[26]1 Folio 46, Cuaderno n. 1.
[27] Ver entre muchas otras, las sentencias C-543
de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-231 de 1994, SU-1184 de 2001, SU-159
de 2002, T-462 de 2003, T-949 de 2003, T-109 de 2009, T-186/09, T-396 de 2010.
[28] C-590 de 2005. “A pesar de que la
Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede  “por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”  susceptible de vulnerar o
amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su
procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces
y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque
sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen
derechos fundamentales”.
[29]  T-173/93.
[30] T-504/00.
[31] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[32] T-008/98 y SU-159/2000
[33] T-658-98
[34] T-088-99 y SU-1219-01
[35] C-590 de 2005
[36] T-462 de 2003. “En esta tarea se ha
reemplazado el uso conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de
“causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la
urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de
que permita "armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales
que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad
jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y
cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que
pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional
del Estado”.
[37] C-590 de 2005
[38] Sentencia T-522/01
[39] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y  T-1031/01.
[40] C-590 de 2005
[41] C-520 de 2009: “la
finalidad que cumple el recurso extraordinario de revisión, como excepción al
principio de la cosa juzgada que ampara a todas las sentencias ejecutoriadas,
para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidas en su expedición,
y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada
en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento
jurídico”.
[42] En
efecto la sentencia es del 1º de agosto de 2012, y el recurso de nulidad fue
interpuesto el 22 de febrero de 2013, es decir una vez ejecutoriada la
sentencia.
[43] Art. 102, 126 n. 4, Ley 1098 de 2006.
[44] De conformidad con el artículo 64 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, uno de los efectos jurídicos de la
adopción es que el adoptivo deja de pertenecer  a su familia y se extingue todo parentesco de
consanguinidad con aquellos. Al tiempo que el
artículo 65 dispone que nadie está autorizado para interponer una acción
tendiente a establecer la filiación consanguínea del adoptivo, ni reconocerle
como hijo, salvo el hijo adoptivo quien podrá promover una acción de
reclamación del estado civil. Lo anterior implica, que como la adopción tiene
un carácter definitivo y define el estado civil del menor, no existe acción
para revocarla, pues la Ley 1098 de 2006 derogó el artículo 113 del Decreto
2737 de 1989 que permitía invalidar la sentencia que decreta la adopción
mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión.
[45] Sentencia T-352 de 2012
[46] C-145 de 2010, C-1003 de 2007, C-997 de 2004, C-1064 de 2000, T-182 de
1999, T-531 de 1992, T-041 de 1996, entre muchas otras.
[47] Ley 1098 de 2006 ARTÍCULO 14. LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. La responsabilidad parental es un
complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es
además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y
crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de
formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y
la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan
lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad
parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el
ejercicio de sus derechos.
[48] T-182 de 1999.
[49] C-145 de 2010.
[50] Ibídem.
[51] Cuaderno n. 5, Folios 21 y 23.
[52] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de revisión de 24 de noviembre de 2008, exp.
2006-00699.
[53] Cuaderno n. 5. Folios 83 a 85.
[54] El artículo 29 de la Carta establece: “El debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá
ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.
En
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”
[55] Finalidad resguardada por instrumentos
internacionales como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14). Asi como, por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, que considera que el derecho a la
protección judicial, salvaguarda al ciudadano frente al ejercicio arbitrario
del poder público, este “es el objetivo primordial de la protección internacional de los derechos
humanos”[55].
[56] C-025 de 2009.
[57] Ver
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente FERNANDO
GIRALDO GUTIÉRREZ. Bogotá D. C., cuatro
(4) de julio de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de
veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012). Ref: Exp.
1100102030002010-00904-00.
[58] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Octubre 23 de 1978,
Sentencia de revisión de 3 de agosto de 1995, exp. 4743.
[59] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 24 de octubre de
2011, exp. 2009-01969-00.
[60] Cuaderno. 2. Folio 14.
[61] Cuaderno. 2. Folio 18.
[62] Cuaderno n. 2. Folio 22.
[63] Cuaderno n. 2. Folios 9 y 10.
[64] T-844 de 2011.
[65] T-884 de 2011, T-968 de 2009, T-572 de 2009, T-397 de 2004, T-510 de
2003, entre muchas otras.
[66] Para consultar en detalle el contenido y origen normativo de estos criterios, ver los párrafos
4.1.1 - 4.1.5 de la sentencia T-397 de 2004.
[67] T-884 de 2011.
[68] T-408 de 1995y T-572 de 2009.
[69] T-290 de 1993.