T-582-17
Sentencia
T-582/17
ACCION DE TUTELA
PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los
pueblos indígenas sean consultados
La
jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en el sentido de señalar que la
acción de tutela es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los
derechos de las comunidades étnicas. Así, a pesar de existir otras vías
procesales en el ordenamiento jurídico, es el amparo constitucional el medio de
defensa más apropiado con el que cuentan estos grupos étnicos para proteger sus
derechos fundamentales, y en particular el derecho a la consulta previa.
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS EN RELACION CON LA EJECUCION
DEL PROGRAMA DE ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA DEL ICBF-Reiteración
de la sentencia T-201/17
CONSULTA DE POLITICAS
PUBLICAS EN MATERIA DE ALIMENTACION Y EDUCACION DE MENORES DE EDAD-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS Y AFRODESCENDIENTES-Vulneración
por no consultar con comunidad el plan étnicamente diferenciado del programa
denominado Primera Infancia
Referencia:
Expediente T-5.697.377
Acción de tutela
presentada por Ludis Navarro Estrada en calidad de representante legal del
Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de
San Jacinto (Bolívar), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
-ICBF-.
Asunto: Reiteración
de jurisprudencia sobre el
derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas, en
relación con la ejecución del Programa de Atención Integral a la Primera
Infancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-.
Procedencia:
Tribunal Administrativo de Bolívar.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos
mil diecisiete (2017).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere
la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado
Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, en
primera instancia, y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en segunda
instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Ludis Navarro
Estrada, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario de
Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San Jacinto (Bolívar),
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.
Inicialmente, el asunto llegó a esta Corporación
para revisión de la sentencia del 4 de abril de 2016, proferida por el
Tribunal Administrativo de Bolívar, que modificó el fallo del 16 de febrero de
2016, del Juzgado
Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, el cual amparó
el derecho fundamental al debido proceso administrativo del Consejo
Comunitario de las Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San
Jacinto (Bolívar).
El citado Tribunal remitió el expediente en virtud de lo
dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y fue escogido para
revisión por la Sala de Selección N° 8 del 30 de agosto de 2016.
En sede de revisión, la Sala Quinta de
la Corte Constitucional vinculó al Ministerio de Educación Nacional, en tanto
el proceso de la referencia se relacionaba con las funciones de dicha entidad. En
la contestación a la acción de tutela, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
referido Ministerio, solicitó la nulidad del proceso, dado que no participó en
él previamente. En consecuencia, a través del Auto 554 del 17 de noviembre de
2016, la Sala Quinta dejó sin efectos las decisiones adoptadas por los jueces
de instancia y ordenó reiniciar el trámite de tutela. Además, la Sala advirtió
que una vez finalizado el proceso constitucional, el expediente se enviaría
directamente a la Corte Constitucional para su revisión, tal como esta
Corporación lo ha ordenado en ocasiones similares[1].
El 7 de febrero de 2017, el Juzgado
Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena profirió la
sentencia de primera instancia. La decisión fue impugnada y resuelta por el Tribunal
Administrativo de Bolívar, el 3 de abril de 2017. En consecuencia, el referido
despacho judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional en
cumplimiento de lo dispuesto en el Auto 554 de 2016, el cual fue recibido en el
Despacho de la suscrita Magistrada sustanciadora el 13 de julio de 2017, para
impartir el trámite correspondiente[2].
I. ANTECEDENTES
Ludis Navarro Estrada, actuando como
representante legal del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San
Jacinto (Bolívar)[3],
interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(en adelante ICBF), al considerar que dicha entidad vulneró los derechos a la
consulta previa y a una educación con enfoque diferencial de la comunidad que
representa.
Hechos y pretensiones según la acción de
tutela
1. La accionante
manifiesta que el ICBF actualmente desarrolla en sus territorios programas de
atención para la primera infancia, a través de los cuales se ofrecen servicios
para el cuidado, nutrición y educación inicial de los niños y niñas menores de
cinco años de edad de la comunidad. Agrega, además, que los referidos programas
son ejecutados por el ICBF sin llevar a cabo con su comunidad el procedimiento
de consulta previa, de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT.
2. La accionante
afirma que es necesario que los programas de atención para la primera infancia
que realiza el ICBF cuenten con un enfoque diferencial que respete y desarrolle
su identidad cultural, pues la alimentación y educación que se le brinda a los
menores de edad de la comunidad no es la adecuada, pues es la
misma que se le ofrece al común de la sociedad.
3.  En consecuencia,
la accionante solicita al juez de tutela que se ordene al ICBF consultar los programas
de atención para la primera infancia con el Consejo Comunitario de Comunidades
Negras y Afrodescendientes del Municipio de San Jacinto (Bolívar), de manera
que a los miembros de dicha comunidad se les permita escoger el operador que
llevará a cabo dichos programas en su territorio.
II. Trámite
Procesal
Por
medio de auto del 24 de enero de 2017[4],
el Juzgado
Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, avocó nuevamente
el conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado al ICBF, a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al Ministerio de
Educación Nacional y a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que
se pronunciaran sobre los hechos que dieron origen a la acción de tutela.
A. Contestación del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
En la contestación a la
acción de tutela, el Director de la Regional Bolívar del ICBF advirtió
que la obligación constitucional a cargo del Estado, en relación  con la
protección integral sobre la cual se sustentan los programas institucionales
del ICBF a favor de los niños, niñas y adolescentes, se perjudicaría al
someterla al procedimiento de consulta previa, como quiera que ello afectaría
la inmediatez con la cual se requiere prestar el servicio.
Asimismo, el
funcionario resaltó que de acuerdo con lo señalado en la Sentencia C-030 de
2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), cabe distinguir dos dimensiones del derecho de
participación de los pueblos indígenas y tribales.  Por un lado, la obligación
de establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole, responsables de políticas y programas que les
conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en relación con las
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a
dichos pueblos.
De este modo, explicó
que existen dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales: el
que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo únicamente un derecho
general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el
cual si se ha previsto un deber de consulta previa.
En esa medida, el
funcionario precisó que el ICBF nunca ha negado a las comunidades étnicas un
derecho general de participación en los programas de primera infancia que se
desarrollan en sus territorios, tanto así que en la ejecución de los mismos se cuenta
con un plan de enfoque diferencial.
B. Contestación
de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
En la misma perspectiva, mediante
escrito del 6 de febrero de 2017, el Director de
Consulta Previa del Ministerio del Interior señaló que no
es necesario llevar a cabo un proceso de consulta previa para los programas de
primera infancia que desarrolla el ICBF, pues la consulta podría requerir
tiempos mayores no correspondientes al carácter urgente que caracteriza a los
programas de primera infancia.
Además, indicó
que en lo
que tiene que ver con la contratación de programas dirigidos a la primera
infancia, la escogencia del operador que ejecute los referidos programas,
corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de allí que tales
facultades no recaigan en las comunidades étnicas, más aún cuando los
mencionados programas no sólo van dirigidos a dichos pueblos, sino también a la
población de primera infancia de todo el territorio colombiano.
C. Contestación del
Ministerio de Educación Nacional
Mediante
escrito del 3 de febrero de 2017, una Asesora del Ministerio
de Educación Nacional precisó que en el marco de la política para
el desarrollo Integral de la Primera Infancia, el Ministerio de Educación
Nacional tiene como función orientar la política educativa, mientras que el
ICBF tiene la responsabilidad de su implementación.
Asimismo,
resaltó la
importancia
de concertar y construir colectivamente con las comunidades étnicas los
lineamientos educativos de los programas de primera infancia, pues las
orientaciones pedagógicas nacionales y territoriales de educación inicial,
deben responder a la realidad sociocultural y a las particularidades de las
niñas, los niños y sus familias.  Sin embargo, precisó que “la apropiación
cultural de la atención integral a la Primera Infancia no está definida en
exclusiva al tipo de operador que se contrate, sino a los elementos
constitutivos de la prestación del servicio y sus condiciones de calidad.” [5]
D.
Contestación de la Procuraduría General de la Nación
Mediante escrito
del 30 de enero de 2017, el Procurador Delegado para la Prevención en
materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, señaló que como quiera que
el programa de primera infancia del ICBF incluye la atención de niños  y niñas
pertenecientes a las comunidades afrocolombianas, el mismo debe adoptarse con
enfoque diferencial, el cual sólo se logra a través de la concertación y
consulta con las comunidades a las cuales va dirigido, a fin de mitigar los
posibles impactos culturales que el programa genere.
E. Sentencia de primera
instancia
Mediante sentencia del 7 de febrero de
2017, el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena
decidió negar el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, al
considerar que la escogencia de determinado operador en los programas
de primera infancia no tiene la virtualidad de configurar una afectación
directa en la identidad cultural de la comunidad representada por la
accionante,  pues las tradiciones alimentarias y el enfoque etnoeducativo de
estas comunidades pueden ser garantizadas incluso por un operador que no
pertenezca a las mismas.
Lo anterior, en
la medida en que un operador, independientemente de su pertenencia a una
comunidad afrodescendiente, puede asegurar que el consumo de alimentos esté
acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que se incluyan contenidos
educativos que respeten y protejan la identidad cultural de la misma.
F. Sentencia de
segunda instancia
Mediante sentencia del 3 de abril de
2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la decisión del a
quo y amparó el derecho fundamental  a la consulta previa. Para tal
efecto, el Tribunal aclaró que la protección del derecho a la consulta previa no
se relacionaba con la escogencia del operador para la implementación del
programa de primera infancia, sino que se dirigía a garantizar los derechos a
la educación y a la alimentación con enfoque diferencial, independientemente de
que el programa se desarrollara con personal ajeno a la comunidad. En
consecuencia, ordenó que se llevara a cabo el proceso de consulta previa, sin
suspender el programa de primera infancia.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta
Sala de Revisión es competente para examinar las sentencias de tutela proferidas
en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto
objeto de análisis y problema jurídico
2. La
señora representante
legal del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San
Jacinto (Bolívar), interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de
Bienestar, al considerar que dicha entidad vulneró el derecho a la consulta
previa de la comunidad que representa. En particular, la accionante afirma que
es necesario que los programas de atención para la primera infancia que realiza
el ICBF en su comunidad, cuenten con un enfoque diferencial de alimentación y
educación que respete y desarrolle su identidad cultural.
En consecuencia,
solicita al juez de tutela que se ordene al ICBF consultar los programas de
atención para la primera infancia con el Consejo Comunitario de Comunidades
Negras y Afrodescendientes del Municipio de San Jacinto (Bolívar), de manera
que a los miembros de dicha comunidad se les permita escoger el operador que
llevará a cabo los programas de primera infancia en su territorio.
3.
El ICBF y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al
contestar la acción de tutela, resaltaron que la protección integral sobre la
cual se sustentan los programas institucionales del ICBF a favor de los niños,
niñas y adolescentes, se perjudicaría al someterla al procedimiento de consulta
previa, como quiera que ello afectaría la inmediatez con la cual se requiere
prestar el servicio.
Por
su parte, el Ministerio de Educación Nacional y la Procuraduría General de la
Nación resaltaron la importancia de concertar y construir colectivamente
con las comunidades étnicas los lineamientos de los programas de primera
infancia, pues éstos deben responder a su realidad sociocultural y a las
particularidades de las niñas, los niños y sus familias.
4.
El juez constitucional de primera instancia decidió negar el amparo del derecho
fundamental a la consulta previa, al considerar que la escogencia de
determinado operador en los programas de primera infancia no tiene la
virtualidad de configurar una afectación directa en la identidad cultural de la
comunidad representada por la accionante,  pues las tradiciones alimentarias y
el enfoque educativo de estas comunidades pueden incluso garantizarse por un
operador que no pertenezca a las mismas.
Por
su parte, el
Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la referida decisión y amparó el
derecho a la consulta previa. No obstante, aclaró que la protección del derecho
a la consulta previa no se relacionaba con la escogencia del operador para la
implementación del programa de primera infancia, sino que se dirigía a
garantizar los derechos a la educación y a la alimentación con enfoque
diferencial, independientemente de que el programa se desarrollara con personal
ajeno a la comunidad. En consecuencia, ordenó que se llevara a cabo el proceso
de consulta previa, sin suspender el programa de primera infancia.
5.
De conformidad con los hechos expuestos, corresponde a esta Sala de Revisión
establecer si: ¿ el ICBF desconoció el derecho a la consulta previa del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San
Jacinto (Bolívar), al ejecutar el programa de Primera
Infancia desarrollado por esa institución, sin concertar con dicha autoridad la
implementación de las medidas relacionadas con la alimentación y
educación de los menores de edad que pertenecen a esa comunidad?
Teniendo en
cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha
sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la
jurisprudencia para este tipo de asuntos. Por tal razón, de acuerdo con sus
atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada
brevemente, conforme lo faculta el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991[6].
6. En
esa medida,  para resolver el interrogante anteriormente planteado, la Sala se
referirá a la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho
fundamental a la consulta previa. Seguido, reiterará los lineamientos
establecidos en la Sentencia T-201 de 2017[7],
donde esta Corporación resolvió un problema jurídico análogo al que ahora
se examina
y procederá a su inmediata aplicación en el caso.
i) En el
presente asunto se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de
tutela
7. De manera
reiterada, la Corte ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo
86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y
subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo y eficaz para la protección
de los derechos invocados, o cuando al existir otros medios de defensa
judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
8. En relación con la procedencia de la acción de tutela por vulneración del
derecho fundamental a la consulta previa, esta Corporación en Sentencia SU-383
de 2003[8] precisó
que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de
tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la
protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su
derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de
Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los
términos del artículo 86 de la Carta”.
9. El nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, con el objeto de armonizar la
legislación nacional a las nuevas realidades constitucionales e
internacionales, dispuso como causal autónoma de nulidad de los actos
administrativos, el desconocimiento al derecho a la consulta previa. En este
sentido, el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 contempla lo siguiente: “cuando
la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la
adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse
dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad
de la decisión que se llegare a adoptar”.
En
razón a lo anterior, se ha entendido que en todas las circunstancias en las
cuales se presente una acción de tutela en contra de decisiones proferidas por
la administración, y además se solicite la protección del derecho a la consulta
previa, esta resulta improcedente debido a la existencia de los medios de
control de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. No
obstante, esta Corporación afirmó en la Sentencia T-576 de 2014[9], en
relación con la idoneidad de las acciones de nulidad simple y de nulidad y
restablecimiento del derecho para cuestionar las decisiones administrativas no
consultadas, lo siguiente:
“Los
medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos.  Esto
debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la
decisión administrativa, más no está en capacidad de resolver temas
relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa.  En ese
sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a
la Sala que ante
controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que
se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos
ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de
derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el
funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de
derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen
enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía
excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.”[10]
10.
En suma, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en el sentido de señalar
que la acción de tutela es el mecanismo adecuado para solicitar la protección
de los derechos de las comunidades étnicas. Así, a pesar de existir otras vías
procesales en el ordenamiento jurídico, es el amparo constitucional el medio de
defensa más apropiado con el que cuentan estos grupos étnicos para proteger sus
derechos fundamentales, y en particular el derecho a la consulta previa.
ii) El derecho fundamental a la consulta
previa de las comunidades étnicas, en relación con la ejecución del Programa de
Atención Integral a la Primera Infancia del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar -ICBF-
11. Concretamente, en la reciente Sentencia T-201
de 2017, la Corte tuvo que determinar si el ICBF desconoció el derecho a la
consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio
César Altamar Muñoz”, al adoptar y ejecutar los Programas
de Primera Infancia desarrollados por esa institución, especialmente, respecto
de aquellas medidas que se refieren a la alimentación y educación de los
menores de edad, sin la participación de las comunidades afectadas.
12.
Para
resolver dicho asunto, la Corte precisó que el Programa de Infancia hace parte
de aquellas políticas públicas que el ICBF realiza con los menores de edad a
nivel nacional. En términos específicos, se trata de una política pública de
atención especial en favor de la primera infancia, en conjunto con sus
familias, que tiene varias modalidades. Su propósito es “la atención de
niñas y niños de cero a seis años, de acuerdo con el marco general vigente del
ICBF–y la política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia
de Cero a Siempre”[11].
13. Asimismo, explicó que el referido
Programa de Atención Infantil, atiende todas las necesidades básicas de los niños
pertenecientes al programa, entre las cuales se destacan las alimentarias,
educativas, de salud, entre otras. Además, el programa también incorpora
medidas diferenciales. Una de ellas es el denominado enfoque étnico, el
cual se concibe como un método de análisis y actuación, que reconoce las
inequidades, riesgos y vulnerabilidades y valora las capacidades y la
diversidad de un determinado sujeto individual o colectivo, para incidir en el
diseño, implementación, seguimiento y evaluación de la política pública, con
miras a garantizar el goce efectivo de derechos.
14.
En esa medida, la Corte señaló que el Programa de Infancia del ICBF, se
dirige a fortalecer a los menores de edad, pero también, a
los pueblos étnicos diferenciados. Al respecto, esta Corporación señaló que “la alimentación,
educación, especialmente de menores de edad, son por
definición, elementos constitutivos de la cultura de un grupo humano. En
el caso de las comunidades étnicas, se encuentra
ligada a elementos de su identidad tan relevantes como la
formación de sus niños que, en últimas, serán quienes mantendrán incólumes sus
tradiciones. La relación
entre la formación educativa, alimentaria, y otras, tienen
una gran
importancia no sólo en la construcción de una cultura diferenciada, sino
también en el diálogo con la sociedad mayoritaria.”[12]
15.
En consecuencia, esta Corporación indicó que el hecho que el Programa
de Primera Infancia estuviese destinado a toda la Nación,
no
le restaba en modo alguno trascendencia cultural, sino que por el contrario, afianzaba
el deber desarrollado a profundidad por la Corte de implementar políticas
diferenciadas cuando se involucraran en ellas, aspectos que pudiesen afectar a
las comunidades étnicas.
16. En razón a lo anterior, la Corte en la
Sentencia T-201 de 2017 fijó la regla, según la cual, en los
Programas de Primera Infancia que desarrolla el ICBF se
debe consultar con las comunidades étnicas un plan de enfoque diferencial,
pues en dicho espacio es donde los pueblos indígenas y tribales pueden expresar
y opinar sobre las medidas que les van a afectar y definir cuáles son las
opciones reales y definitivas para salvaguardar la cultura de los menores de
edad pertenecientes al programa.
A su vez, esta Corporación resaltó que no era
posible ordenar la consulta de todo el Programa de Primera Infancia, dado que
allí se involucran no solamente menores de edad pertenecientes a comunidades
étnicas, sino miembros de la sociedad mayoritaria. Igualmente, señaló que al
tratarse de una política pública de carácter general, la incidencia en la
selección del operador no influía en la cultura étnica. No obstante, la Corte
aclaró que siempre que el ICBF intentara aproximarse a estas culturas para
aportar recursos humanos y técnicos, públicos, debía hacerlo con base en el plan
de enfoque diferencial.
17.
En este orden de ideas, la Corte en dicha providencia amparó el derecho
fundamental a la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio
César Altamar Muñoz”, y ordenó la consulta previa del plan
étnicamente diferenciado contenido en el Programa de Primera Infancia. Lo
anterior, con el propósito de que el ICBF concertara con dicha población las mejores
alternativas alimentarias y educativas a desarrollar, entendidas como
respetuosas de su cultura y de los derechos de los menores de edad que sean
parte de dicha comunidad.
18. Con base en la
regla fijada en la Sentencia T-201 de 2017, la Sala advierte que en el presente
asunto el ICBF vulneró el derecho fundamental a la consulta
previa de las Comunidades
Negras y Afrodescendientes del Municipio de San Jacinto (Bolívar),
por no consultar con dicha comunidad el plan étnicamente diferenciado del programa
denominado “Primera Infancia”, que se enmarca dentro de la Política
Pública “De cero a Siempre” del Gobierno Nacional. Específicamente, en
lo relacionado a las medidas alimentarias y educativas del programa  que
inciden sobre la cultura de los menores de edad de su comunidad.
19. En consecuencia, esta Sala de
Revisión confirmará la sentencia del 3 de abril de 2017, proferida
por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual revocó la decisión
del a quo y amparó el derecho a la consulta previa de
las Comunidades
Negras y Afrodescendientes del Municipio de San Jacinto (Bolívar), en relación
con la concertación de aquellas medidas alimentarias y
educativas que inciden sobre la cultura de los menores de edad de dichas
comunidades.
Asimismo, es preciso señalar que,
si bien es cierto, los programas de primera infancia deben prestarse con
inmediatez, la concertación de ese tipo de medidas resulta crucial, pues es en
ese escenario donde las comunidades pueden expresar y opinar sobre las medidas
que les van a afectar y cuáles son las opciones reales y definitivas para
salvaguardar su cultura. En consecuencia,  como lo advirtió el Tribunal
Administrativo de Bolívar, se reiterará que el proceso de consulta previa
ordenado no
puede, bajo ninguna circunstancia, ser óbice para retrasar, interrumpir o
suspender los servicios que el ICBF presta a toda la niñez del municipio de San Jacinto
(Bolívar).
Por
último, debe resaltarse que el derecho a la consulta previa reconocido en el presente
asunto no incorpora el deber por parte del ICBF de contratar con un operador
específico. Al respecto, en la Sentencia T-475 de 2016[13], esta
Corporación indicó que “la concertación o la consulta previa no puede ser
usada como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la
ley impone para la contratación, por tal razón si una comunidad o consejo
comunitario desea presentarse como candidato a operador de los programas de
primera infancia del ICBF, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente
los requisitos que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones
impongan para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen étnico, por
lo cual, el ICBF o la autoridad del Estado competente, debe ser quien proceda a
escoger el operador o prestador del servicio más calificado, de forma tal que
se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de dichas
autoridades en la ejecución contractual.”
III.
DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR la
sentencia proferida el
3 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual
revocó la decisión del 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado
Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena y amparó el
derecho a la consulta previa de las Comunidades Negras y
Afrodescendientes del Municipio de San Jacinto (Bolívar), en relación con la
concertación de aquellas medidas alimentarias y educativas que
inciden sobre la cultura de los menores de edad de dichas comunidades.
Segundo.- Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Comuníquese y
cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ROCIO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (E)
[1] Ver, Auto 287 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett); Auto 315 de
2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández); Auto 295 de 2014 (M.P. Mauricio
González Cuervo). Auto 363 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[2] Folio 1, cuaderno Corte.
[3] En folios 7 y 8 del cuaderno 2 se observa la Resolución 187 del 23 de
diciembre de 2014, por medio de la cual  se conforma e inscribe el Consejo Comunitario
afrodescendiente del Municipio de San Jacinto y se nombra como representante
legal la señora Ludis Navarro Estrada.
[4] Folio 238, cuaderno 1.
[5] Folios 266-267, cuaderno 1.
[6] La
Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten
a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así
lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las Sentencias
T-959 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-533 de 2011, M.P. María
Victoria Calle Correa, T-189 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y
T-124 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[7] M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
[8] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[9] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[10] En el mismo sentido ver Sentencia T-197 de 2016, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[11] Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico para
la Atención a la Primera Infancia.
[12] Sentencia T-201 de 2017
[13] M.P. Alejandro Linares Cantillo.