T-323-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-323/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Alcance
ACCION DE TUTELA-Niños, adolescentes y mujeres cabeza de familia
sujetos de especial protección
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA
DE MATERNIDAD-Criterios de
procedencia
LICENCIA DE MATERNIDAD-Cancelación equivale a pago de salarios
LICENCIA DE MATERNIDAD-Deber de cotización durante periodo de
gestación debe analizarse a la luz de cada embarazo
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Objetivo de la protección constitucional
reforzada
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término hasta de un año después del
nacimiento del niño para reclamar por tutela/LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago
por tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo
Referencias: expedientes: T-1525077 y
otros
Accionante: Maribel Rodríguez Rodríguez y
otros
Procedencia: Juzgado Doce Penal Municipal
con Función de Control de Garantías y otros
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil
siete (2007).
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
en los
procesos de revisión de las tutelas números T-1’525.077, T-1’522.144,
T-1’525.552, T-1’522.172, T-1’521.493 y T-1’519.088, acciones promovidas por
las señoras Maribel Rodríguez Rodríguez, María Isabel Trujillo, Luz Marina
Leguizamón Alonso, Yesenia Mabel Musso Rocha, Manuela Cassiani Reyes y Lourdes
Duncan Domínguez, respectivamente contra Salud Total E.P.S., Seccionales
Bogotá, Barranquilla y Santa Marta, Famisanar E.P.S., Seccional Bogotá y
Sanitas E.P.S., Seccional Neiva. Los fallos que se revisan fueron proferidos
por el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá, Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, Juzgado Segundo Penal
Municipal de Neiva, Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, Juzgado
Primero Penal Municipal de Santa Marta, Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Santa Marta, Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla, y Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Barranquilla, respectivamente.
Mediante Auto de la Sala de Selección
Número Dos, del 9 de febrero de 2007, se decidió acumular los expedientes
T-1’519.088, T-1’521.493, T-1’522.144, T-1’522.172, T-1’525.077 y T-1’525.552.
I. ANTECEDENTES
I. HECHOS:
1.1. Expediente T-1525077
La señora Maribel Rodríguez Rodríguez,
instauró acción de tutela contra Famisanar E.P.S., por considerar vulnerados
los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad, a la protección de
la mujer en estado de embarazo, a los derechos fundamentales del recién nacido,
a la igualdad y al mínimo vital, con fundamento en los siguientes hechos:
- La accionante está afiliada a la entidad
demandada desde octubre de 1998 como cotizante y a partir del 1 de noviembre de
2005 como afiliada independiente.
- Trabajó hasta el 15 de septiembre de 2005
con la empresa “Visión y Marketing” para Nestle de Colombia. Para el 1º de
noviembre del mismo año, se retira de esta empresa y se independiza, cotizando
a la misma E.P.S.
- Afirmó la señora Rodríguez que su hija
nació el 29 de junio de 2006. Al solicitar el pago de la licencia de
maternidad, la E.P.S. le informó que no se le reconocía el pago de la misma,
por que no cumplía con las 40 semanas de cotización exigidas por ley, sino con
38 semanas, conforme lo requiere el artículo 3, numeral 2 del Decreto 047 de
2000.
- Agregó que no es verdad lo manifestado
por la entidad de salud, ya que ella cotizó inclusive el doble de la cuota
mínima con el fin de obtener un pago más alto.
- Manifiesta la accionante que es
esteticista independiente, devenga un salario de $860.000,oo aproximadamente.
Junto con el esposo sostienen los gastos del hijo y de la madre y además,
cubren los gastos de servicios públicos, vestuario, préstamos, transporte y
educación.
- Solicita que se le tutelen sus derechos
fundamentales, y en consecuencia, que se ordene a la E.P.S. Famisanar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
1.2. Contestación de la entidad demandada
La E.P.S. Famisanar en la contestación de
la demanda manifestó al Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de
Garantías, fechada el 4 de septiembre de 2006, que no existe amenaza de un
derecho constitucional que deba ser protegido a través de la acción de tutela
ya que la pretensión de la señora Rodríguez es que se le reconozca una suma de
dinero causada con ocasión del parto.
La afiliación de la usuaria para la fecha
del parto se encontraba activa, lo que quiere decir, que se le prestaron todos
los servicios de salud que requirió al igual que el recién nacido.
En cuanto al pago de la licencia de
maternidad la accionante no cotizó en forma completa, oportuna e
ininterrumpida, tan sólo cotizó 38 semanas de su embarazo, y se requiere que
haya cotizado de forma ininterrumpida y completa todo el período de gestación para
acceder a la prestación tal como lo exige el artículo 3º, numeral 2 del Decreto
047 de 2000. Es decir, que no cumple con los requisitos legales para tener
derecho al pago de la licencia de maternidad.
Adicionalmente, afirmó que tampoco se le
está vulnerando el derecho al mínimo vital, ya que la misma accionante
manifestó en la tutela, que ella y su cónyuge se encuentran trabajando, por
consiguiente, existe un ingreso adicional.
Por último, solicita la E.P.S. Famisanar
que en la parte resolutiva de la sentencia se ordene al FOSYGA o al Ministerio
de Protección Social con cargo a los recursos propios para que reconozcan a
ésta entidad el valor de los gastos efectuados en cumplimiento del fallo dentro
de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro
correspondiente, por que no puede verse afectada patrimonialmente por dar
cumplimiento a la normatividad vigente.
1.3. Pruebas
- Certificado de Incapacidad por un período
de 84 días a nombre de la accionante como trabajadora independiente con fecha
13 de julio de 2006.
- Registro de aportes por concepto de
cotizaciones al SGSSS, desde 01/10/1998 a 01/08/2006.
- Comprobantes de pago de aportes de los
trabajadores independientes de los meses de noviembre de 2005 y de marzo a
agosto de 2006.
- Incapacidad de la licencia de maternidad
negada por la E.P.S. Famisanar fechada el 14 de julio de 2006. En la parte de
observaciones la E.P.S. señaló lo siguiente: “afiliada no cumple con los
períodos mínimos de cotización, debe haber cotizado por un período igual al
período de gestación semanas cotizadas previas al nacimiento del menor 34,
tiempo de gestación en semanas 40.”
- Registro Civil de nacimiento Nº 37717975
de la Registraduría de Chapinero a nombre de la menor Danna Sofía Vargas Rodríguez,
fecha de nacimiento 29 de junio de 2006, la menor figura como hija de la
accionante.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISION
Primera instancia.
El Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Bogotá el 14 de septiembre de 2006, negó la acción de tutela
por improcedente. Afirmó el Juez que tratándose de una trabajadora
independiente debe cumplir con los requisitos mínimos señalados en la ley, como
es el pago de los aportes para el Sistema General de Seguridad Social en Salud
en forma oportuna y completa durante todo el período de gestación.
El Juez consideró que la accionante cuenta con otra vía
judicial para hacer valer sus derechos que considera le han sido vulnerados,
descartando de esta manera la existencia de un perjuicio irremediable.
Segunda instancia
El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá el 10 de
noviembre de 2006, confirmó el fallo del a-quo en todas sus partes,
consideró que la decisión se hizo acorde con la realidad procesal ya que la
accionante no cotizó en forma completa e ininterrumpida durante el tiempo de
gestación y más concretamente 40 semanas.
2. HECHOS:
2.1.  Expediente T-1522144
- Mediante apoderada la señora María Isabel
Trujillo Ramírez manifiesta que fue afiliada a la E.P.S. Sanitas por el
empleador C. I. C. y F. Internacional S.A., empresa que ha pagado el valor
total de los aportes durante la vigencia del contrato.
- La señora Trujillo durante su embarazo
fue atendida por la E.P.S. Sanitas, brindándole todos los servicios requeridos
dentro del proceso del parto.
- Al momento de solicitar el pago de la
licencia de maternidad se le negó dicho derecho, argumentando la entidad de
salud que la accionante no tenía el número de semanas cotizadas en razón de que
el médico que la atendía decidió adelantar el parto por cuanto a la señora
Trujillo se le había diagnosticado diabetes gestacional, enfermedad con la que corría
riesgo su vida y la vida de la hija.
- Manifiesta la apoderada que con esta
decisión, tanto a la poderdante como a su hija, la E.P.S. demandada les está
vulnerando los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y protección
especial del menor.
- Solicita se le protejan los derechos
fundamentales de su poderdante e hija, ordenándole a la E.P.S. Sanitas el pago
de la licencia de maternidad.
2.2. Contestación de la entidad demandada
El 9 de noviembre de 2006, la E.P.S.
Sanitas manifestó al Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva, que la
accionante se encuentra afiliada en calidad de cotizante dependiente del
empleador C Y F Internacional.
No se le autorizó el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad por cuanto la accionante carece del período mínimo
de cotización. Esta decisión se tomó teniendo en cuenta que el anterior
empleador realizó el último pago en noviembre de 2005, por 30 días. Y con el
actual empleador, se registraron aportes sólo a partir del 10 de enero de 2006.
Como se observa, la ausencia de aportes se
generaron el período comprendido entre el primero (01) de diciembre de 2005
hasta el nueve (09) de enero de 2006. La fecha del parto fue el veintidós (22)
de septiembre de 2006.
Afirma la entidad, que la acción de tutela
no puede pretender el reconocimiento económico, alejándose de esta manera de
todo carácter sustancial.
2.3. Pruebas
- Cédula de Ciudadanía Nº 40.773.103 de
Florencia (Caquetá) a nombre de la señora María Isabel Trujillo Ramírez.
- Carné de la E.P.S. Sanitas Nº
30-10-363208 a nombre de la accionante.
- Negación del pago de la licencia de
maternidad por parte de la E.P.S. Sanitas a la señora María Isabel Trujillo
Ramírez, por no cumplir con el período mínimo de cotización, fechada 25 de
septiembre de 2006.
- Certificado de incapacidad laboral de la
licencia de maternidad expedida por la E.P.S. Sanitas por 84 días, fechada 25
de septiembre de 2006.
III. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISION
Primera instancia
El Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva el 21 de
noviembre de 2006, declaró improcedente la acción de tutela. De la información
allegada por la entidad accionada comprobó el Juez que la accionante se
encuentra afiliada a ésta entidad desde el 10 de enero de 2006; el 22 de
septiembre del mismo año nace la hija razón por la cual dedujo que la menor
nació a los 8 meses de haberse afiliado.
Por lo anterior, consideró el Juez de instancia que la
accionante no cumple con los requisitos que la ley determina para que la E.P.S.
le pueda autorizar y pagar la licencia de maternidad al no demostrar la
vulneración a los derechos fundamentales invocados.
3. HECHOS:
3.1. Expediente T-1525552
- La señora Luz María Leguizamón Alonso
afirma que se encuentra laborando con la empresa “Maderatto Ltda.”.
- El día 13 de enero de 2006, nació la
hija, por lo que solicitó a la E.P.S. Salud Total el pago de la licencia de
maternidad.
- La E.P.S. demandada negó dicha solicitud,
argumentando que se encontraba en mora en el pago del mes de mayo de 2005; no
cumpliendo de esta manera con los requisitos de ley para tener derecho a la
licencia de maternidad al haber cotizado tan sólo 8 meses del período de
gestación.
- El 6 de febrero de 2006, el representante
legal de la empresa para la cual trabaja la accionante solicitó el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
- La E.P.S. Salud Total dio respuesta el 3
de marzo de 2006, negando el pago de la licencia de maternidad, fundamentando
su negativa en el cambio de razón social de la empresa donde trabaja la accionante
y el no haber cancelado el mes de mayo de 2005.
-  La señora Leguizamón afirma que durante
el período de gestación la empresa cumplió con el pago de los aportes, es
decir, que la E.P.S. no puede alegar la inexistencia del mismo por cuanto los recibos
de pago demuestran todo lo contrario a la afirmación que hace la entidad de
salud.
- Afirma la accionante que la E.P.S. Salud
Total está vulnerando su derecho fundamental al mínimo vital y móvil tanto de
ella como el de su familia. Afirma que es madre cabeza de familia, no cuenta
con el apoyo del padre de sus hijos.
- El salario que percibía la accionante al
momento de generarse el derecho a recibir el pago de la licencia de maternidad
era el mínimo vigente del año 2006.
- Solicita se le proteja los derechos
fundamentales invocados y se ordene a la E.P.S. Salud Total el pago de la
licencia de maternidad.
- Agrega la accionante que la falta del
pago de la licencia de maternidad ha causado que su situación económica se
afecte, ya que no ha podido cumplir con los pagos de arriendo, servicios
públicos, alimentación y vestuario de sus hijos.
3.2. Contestación de la entidad demandada
La E.P.S. Salud Total de Bogotá dio
respuesta al Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá el 2 de noviembre de
2006. La entidad manifestó que la accionante se encuentra afiliada desde el 21
de septiembre de 2004, contando con un total de 102 semanas cotizadas.
Respecto a la acción de tutela que
interpone la señora Leguizamón con miras a obtener el reconocimiento económico
derivado de la licencia de maternidad, alega que éste le fue negado por la
E.P.S., en virtud a que la usuaria no cotizó al Sistema de Salud durante todo
el período de gestación, sólo ocho (8) meses del período de gestación.
Agrega que el reconocimiento de los
derechos alegados por vía de tutela tendientes al pago de una licencia de
maternidad sólo es posible cuando se demuestra su relación con el mínimo vital
de la accionante, circunstancia que no se indicó en este caso, ya que en ningún
momento fue demostrada la vulneración a dicho derecho por parte de ésta entidad
y menos aún cuando han trascurrido más de 9 meses de la ocurrencia del parto.
Solicita la entidad que en el evento que se
conceda el amparo, se ordene al empleador Maderatto Ltda. asumir la obligación
que tiene respecto al cubrimiento económico derivado de la licencia de
maternidad en favor de su trabajadora.
3.3. Pruebas
- Copia de la Cédula de Ciudadanía a nombre
de la accionante en la que se constata que en la actualidad cuenta con 25 años.
- Carné de afiliación a la E.P.S. Salud
Total en calidad de cotizante fechado 21 de septiembre de 2004, a nombre de la
accionante.
- Incapacidad por maternidad emitida por el
Centro Policlínico del Olaya CPO S.A. a la accionante, fechada 14 de enero de
2006.
- Petición del pago de la licencia de
maternidad a la señora Luz María Leguizamón, fechada febrero 6 de 2006 dirigida
a la E.P.S. Salud Total por parte de la empresa Maderatto.
- Relación de autoliquidación de aportes
correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2005 y de enero a
septiembre de 2006 realizados por parte de los empleadores para quienes trabajó
la accionante.
- Autoliquidación de los aportes realizados
a la E.P.S. Salud Total de los meses de marzo y mayo a diciembre de 2005 y los
meses de enero y febrero de 2006.
- Recibo de Codensa del mes de agosto de
2006, con valor a pagar por $61.100,oo pesos.
- Recibo de la empresa de teléfonos de
Bogotá por valor de $42.700,oo pesos.
- Recibo de pago de gas natural por valor
$85.48,oo pesos.
- Registro Civil de Nacimiento de la menor
Paula Andrea Leguizamón Alonso, fecha de nacimiento 13 de enero de 2006.
- Contestación de la E.P.S. Salud Total al
representante legal de la empresa Maderatto S.A., de fecha 3 de marzo de 2006,
en donde informó lo siguiente:
“De manera atenta acuso recibo de la
solicitud de reconocimiento económico derivado de la licencia de maternidad de
su trabajadora, señora Luz María Leguizamón con ocasión de nacimiento de su
hija Paula Andrea Leguizamón el 1 de diciembre de 2005 y procedo a dar
respuesta de la siguiente manera. (sic)
Para empezar la señora Luz María Leguizamón
se afilió al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de SALUD
TOTAL E.P.S. el 21 de septiembre de 2004 en calidad (sic) trabajadora dependiente del empleador JOSE
MANUEL RAMIREZ, quién reportó la novedad de retiro laboral el 22 de abril de
005 mediante planilla 10812393. En el mes de mayo de 2005 no se había reporado (sic)
ingreso y el 1 de junio de 2005 se reporta dicha novedad con el empleador
MADERATTO quién efectuó el primer pago de aportes por concepto de salud el 8 de
junio de 2005 según planilla 10812392 y como tal está marcada por Usted la
novedad de ingreso. Es de observar que en la planilla se anota el pago para el
mes de mayo de 2005, pero debe tener en cuenta que para ese mes no se
encontraba laborando con el empleador Maderatto, toda vez que el ingreso a
laborar se reporta el 1 de junio de 2005. A la fecha su afiliación como estado
de servicios se encuentran activos y cuenta con 68 semanas cotizadas al Sistema
a través de esta Entidad.
(…)
Dicho lo anterior reiteramos que la señora
Luz Marina Leguizamón interrumpió sus cotizaciones por concepto de aportes en
salud en el mes de mayo de 2005, tal como se observa en la planilla de pago
anexa a su escrito.”
- Aclaración por parte de la accionante al
Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, el 26 de octubre de 2006, en la
que manifestó que de acuerdo a los hechos narrados en la acción de tutela, el
derecho fundamental afectado es el mínimo vital, por cuanto la E.P.S. Salud
Total no le ha cancelado la licencia de maternidad.
IV. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISION
Primera instancia
El 3 de noviembre de 2006, el Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Bogotá, negó el amparo solicitado. El Juez consideró que de la
afirmación de la accionante al manifestar que la negativa de la E.P.S.
demandada es injustificada y no corresponde a la realidad, como de lo
manifestado por la E.P.S. Salud Total, en cuanto que la accionante no cumple
con los requisitos que la ley exige para el pago de la licencia de maternidad,
se vislumbra que este asunto es meramente probatorio, por lo cual, debe ser
debatido ante la jurisdicción correspondiente.
4. HECHOS:
4.1. Expediente T-1522172
- La señora Yesenia Mabel Musso Rocha se
encuentra afiliada a la E.P.S., desde el año 2003 habiendo cotizado de manera
ininterrumpida.
- Para el mes de septiembre de 2005, la
accionante cubrió una licencia laboral de 10 días en el Juzgado Tercero Civil
del Circuito de Santa Marta. Al poco tiempo cubrió otra licencia laboral de 19
días en el mismo juzgado; los pagos de aportes a salud de estas dos licencias
laborales, fueron realizados por valor de $46.300,oo y $109.600,oo
respectivamente.
- El 25 de agosto del presente año nace su
hijo en la Clínica “El Prado”, donde le expidieron la incapacidad por 84 días.
Acudió a la E.P.S. Salud Total para que se le autorizara el pago de la licencia
de maternidad.
- La E.P.S. no autorizó el pago de la
licencia de maternidad, argumentando que  la accionante no había cancelado el
aporte en salud correspondiente al mes de diciembre de 2005.
- La señora Yesenia Musso allegó el recibo
de pago correspondiente al mes de diciembre a la E.P.S., pero la entidad de
salud, le aclaró que no era el mes sino diecinueve (19) días de ese mes, razón
por la cual, no cumplía con los requisitos de ley.
- Afirma la accionante que ha sido cumplida
con los aportes y no entiende por qué no tiene derecho a que se le cancele la
licencia de maternidad, no cuenta con ningún apoyo económico, agrega que es
madre soltera, que el padre la abandonó cuando su hijo tenía cuatro (4) meses
de gestación. Empresa que vive con su madre quien cuida de su hijo.
- Solicita se le ordene a la entidad
demandada que en el término de veinticuatro (24) horas proceda a cancelarle la
licencia de maternidad.
4.2. Contestación de la entidad demandada
La E.P.S. Salud Total de Santa Marta, en
respuesta al requerimiento del Juzgado Primero Penal Municipal el 11 de
septiembre de 2006, señaló que revisado el sistema de información de esa
entidad, la señora Díaz Granados se encuentra afiliada en calidad de cotizante
independiente.
Sin embargo, la entidad manifiesta que en
todo momento cumplió con todos y cada uno de los servicios médicos que la
accionante ha requerido antes y después de dar a luz a su hijo.
Luego de estudiar la solicitud realizada
por la accionante para que se le autorizara el pago de la licencia en mención,
la E.P.S. encontró que no se había cumplido con el requisito de haber cotizado
de manera ininterrumpida durante todo el período de gestación. De las 39
semanas de gestación, la accionante sólo había cotizado 33.5 a esta entidad.
4.3. Pruebas
- Copia de la Cédula de Ciudadanía Nº
36.697.260 de Santa Marta, se constata que la accionante cuenta en la
actualidad con 26 años de edad.
- Copia del carné de afiliación a la E.P.S.
Salud Total en que aparece como fecha de afiliación el 6 de marzo de 2005 a
nombre de la accionante.
- Certificado de licencia de maternidad por
84 días, expedido por el médico tratante y adscrito a la E.P.S. Salud Total con
fecha 28 de agosto de 2006.
- Respuesta negativa a la solicitud del
pago de licencia de maternidad por parte de la E.P.S. Salud Total a la señora
Yesenia Mabel Musso Rocha, fechada 28 de agosto de 2006.
- Escrito dirigido al Juzgado Primero Penal
Municipal de Santa Marta, fechado 11 de septiembre de 2006, la accionante
manifestó respecto a los hechos de la tutela lo siguiente:
“Los meses de enero hasta la fecha he
venido cotizando como trabajadora independiente porque no estoy trabajando y he
hecho lo posible para cumplir con mis aportes, soy una madre soltera y vivo con
mi mamá que también esta desempleada y vivimos de la liquidación que ella
recibió de su trabajo.
Necesito el pago de la licencia de
maternidad porque es mi única oportunidad de subsistencia hasta que pueda
volver a trabajar y empiece a devengar para proveer a mi hijo de lo necesario.
Cuento con el tiempo de cotización para
acceder al pago de la incapacidad ya que en octubre y hasta diciembre de 2003
coticé como empleada y volví a hacerlo en septiembre por diez (10) días de 2005
y diciembre por 19 días del mismo año y de enero hasta los corrientes lo he
hecho como independiente y al momento del parto 25 de agosto de 2006 tenía el
tiempo, la entidad me dijo que no eran continuos, pero esto no puede ser de
recibo porque se estaría violando los derechos de mi hijo por formalidades que
la Corte Constitucional ya ha hecho sendos pronunciamientos al respecto, no son
excusas para negar el derecho.”
- Declaración juramentada rendida por la
accionante ante el juzgado de instancia el 20 de septiembre de 2006 en el cual
reafirmó los hechos expuestos en la acción de tutela.
- Formularios de autoliquidación de aportes
realizados a la E.P.S Salud Total de los meses de septiembre y diciembre de
2005 y los meses de enero a septiembre de 2006.
- Certificado de “nacido vivo” Nº A7285584
donde aparecen entre otros, los siguientes datos: fecha de nacido 25 de agosto
de 2006, tiempo de gestación 39 semanas.
V. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISION
Primera instancia
El 20 de septiembre de 2006, el Juzgado Primero Penal
Municipal de Santa Marta tuteló los derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, mínimo vital, salud y seguridad social solicitados por la
señora Yesenia Mabel Musso Rocha al encontrar que con el no pago de la licencia
de maternidad se presume el perjuicio causado por la E.P.S. demandada tanto a
la madre como al hijo.
Segunda instancia
El 23 de octubre de 2006, el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Santa Marta, revocó el fallo del a-quo en todas sus partes
al no hallar vulneración alguna por parte de la E.P.S. Salud Total, a los
derechos fundamentales aludidos por la señora Yesenia Mabel Musso.
5. HECHOS:
5.1. Expediente T-1521493
- Mediante apoderado judicial, la
accionante afirma que se encuentra afiliada a la E.P.S. Salud Total en calidad
de cotizante desde el 9 de febrero de 1999 en la empresa “Serv Tempor Presencia
Inteligente”.
- En el mes de diciembre la accionante
laboró solamente seis (6) días en la empresa, los cuales fueron cancelados a la
E.P.S.
- En el mes de enero de 2005, el empleador
reportó la novedad de ingreso nuevamente de la accionante a la empresa,
conservando su antigüedad de 7 años.
- El 28 de junio de 2005 nació su hijo,
brindándole la E.P.S. toda la atención requerida tanto al menor como a ella.
- El médico tratante le expidió la
incapacidad por 84 días, razón por la cual, solicitó el pago de la licencia a
la E.P.S. Salud Total donde le respondieron que no tenía derecho a que se le
cancelará dicho pago, ya que no había cotizado veinticuatro (24) semanas de las
37 que duró el período de gestación.
- Solicita ordenar a la E.P.S. Salud Total
que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, cancele la licencia de
maternidad.
5.2. Contestación de la entidad demandada
La E.P.S. Salud Total de Barranquilla en
respuesta al Juzgado Primero Penal Municipal de 22 de febrero de 2006,
manifestó que la accionante se encuentra afiliada desde el 2 de septiembre de
1999; a la fecha se encuentra afiliada como cotizante dependiente de la empresa
“Serv Tempor Presencia Inteligente”, de la cual se retiró el 30 de enero de
2006, quedando activa su afiliación hasta el 30 de febrero del mismo año.
Aclaró la entidad de salud, lo siguiente:
“… la fecha en la cual se hace exigible el
pago de la obligación por concepto de licencia de maternidad a favor de la
actora, es la misma fecha del parto, esto es, 28 de julio de 2005, por ochenta
y cuatro  (84) días, es decir que la licencia de maternidad a favor de la
actora habría de finalizar en el mes de Octubre de 2.005, fecha a partir de la
cual la señora CASSIANI REYES estaba apta para reiniciar nuevamente sus
actividades como trabajadora dependiente del empleador en mención.
“Nótese señor Juez que ya ha pasado un poco
mas del término de los 84 días desde que el derecho al reconocimiento económico
por licencia de maternidad a favor de la actora se hizo exigible, esto es, en
el momento de la fecha de parto, que según se pudo establecer data del día 28
de julio de 2.005, derecho que la actora pretende le sea reconocido actualmente
a través de la presente acción de tutela, hecho que en todo caso genera la
improcedencia de la misma, ya que después de transcurrido el término de la
licencia el elemento de la protección inmediata del derecho sobre el cual se
busca protección ha dejado de existir.
“Igualmente un factor importante que torna
improcedente la acción de tutela de la referencia, es que la misma solo es
viable cuando es instaurada durante el término de duración del descanso por
licencia de maternidad, pues, superado dicho término, ya se pierde cualquier
tipo de vulneración al mínimo vital y a los derechos fundamentales de la actora
en este caso.
“(…)
“En efecto tenemos que entre Febrero de
2.005 y Julio de ese mismo año hay 6 meses por 4 semanas que trae cada mes, nos
arroja un total de tan solo 24 semanas de cotización, las cuales repito
confrontadas con el número de semanas que duró su período de gestación (37),
nos lleva a la conclusión inequívoca de que la actora no cotizó al Sistema de
Seguridad Social en Salud “durante todo su período de gestación en curso”,
conforme lo prevé el ordinal 2º del artículo 3º del Decreto 047 de 2.000 ...”
En último lugar, la E.P.S. afirmó que de
los aportes realizados durante el período de gestación no tuvieron como mínimo
cuatro (4) pagos oportunos, como lo exige la norma[1],
al momento del nacimiento de su hijo, de tal suerte que, el efectuar los pagos
dentro del término establecido, se constituye en una obligación necesaria para
generar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
5.3 Pruebas
- Copia de la Cédula de Ciudadanía Nº
32.744.701 de Barranquilla mediante la cual se constata que la accionante
cuenta con 39 años de edad.
- Carné de afiliación desde el 9 de febrero
de 1999 a la E.P.S. Salud Total a nombre de la accionante como cotizante.
- Licencia de maternidad de la Fundación
Centro Médico del Norte de 29 de septiembre de 2006, por 84 días.
- Respuesta negativa a la solicitud de pago
de licencia de maternidad realizada por la señora Manuela Cassiani Reyes por
parte de la E.P.S. Salud Total, fechada 8 de agosto de 2005.
- Solicitud de información de afiliación a
Salud Total de 21 de noviembre de 2005, dirigido a la señora Manuela Cassiani
Reyes. La entidad le informó a la accionante que verificado en la base de datos
se surtió afiliación al régimen contributivo con esta entidad a partir del 2 de
septiembre de 1999, en calidad de trabajador dependiente del aportante Serv Tempor
Presencia Inteligente.
VI. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISION
Primera instancia
El 28 de febrero de 2006, el Juzgado Primero Penal
Municipal de Barranquilla tuteló los derechos fundamentales invocados por la
señora Manuela Cassiani, habida consideración que existen circunstancias en las
cuales se afecta el mínimo vital tanto de la madre como del recién nacido.
Segunda instancia
El 4 de septiembre de 2005, el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Barranquilla revocó el fallo del a quo, en lo referente
a la controversia que se ha planteado, en el sentido que la paciente no tiene
derecho a que la accionada le pague la licencia de maternidad, habida cuenta de
que solamente cotizó 24 semanas y no las 37 semanas que duró el embarazo.
Agregó el Juez que la accionante puede acudir a la
justicia ordinaria laboral para que se dirima a quien le corresponde dicho
pago, si al empleador o a la entidad demandada.
6. HECHOS:
6.1. Expediente T-1519088
- La señora Lourdes Duncan ingresó a la
empresa ARC Internacional Ltda. el 5 de enero de 2004, siendo afiliada al
Sistema de Seguridad Social en Salud.
- El 18 de diciembre de 2004 se venció el
contrato de trabajo, el cual, fue renovado el 3 de enero de 2005, sin perder
continuidad ni antigüedad en la E.P.S. Salud Total.
- El 18 de diciembre de 2005, la E.P.S. le
expide la incapacidad por 84 días, negando el pago de la licencia de
maternidad, en razón a que la accionante no cumplió con el período mínimo de
cotización establecido por la ley. La E.P.S. no determinó el tiempo que la
accionante había dejado de cotizar.
- Solicita la accionante se le protejan sus
derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social, salud y mínimo
vital. En consecuencia, se ordene a la E.P.S. Salud Total el pago de la
licencia de maternidad.
6.2. Contestación de la entidad demandada
La E.P.S. Salud Total de Barranquilla el 27
de junio de 2006, en respuesta al Juzgado Primero Penal Municipal de
Barranquilla le informó que la señora Lourdes Duncan Domínguez, se afilió
inicialmente al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de Salud
Total E.P.S. a partir del 3 de febrero de 2000, con el empleador ARC
Internacional Ltda. hasta el 30 de junio de 2005.
Con posterioridad ingresó nuevamente a
trabajar con el mismo empleador el día veinticinco de julio de 2005. El primero
de marzo de 2006 la novedad se retiró, contando para ese momento con un total
de 284 semanas cotizadas al sistema.
Aclaró la E.P.S. demandada que la
accionante ha tenido una interrupción en los aportes al sistema de salud, en el
período comprendido entre el primero (1) de julio de 2005 hasta veinticuatro
(24) de julio de 2005, es decir que tuvo interrupción en sus aportes de 24
días, y para efecto de tener derecho a la licencia de maternidad es requisito
fundamental el que haya cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de
gestación lo cual no se cumple.
Finalmente, afirma la E.P.S. Salud Total
que el pago de la licencia de maternidad a quien le corresponde es al actual
empleador ARC Internacional Ltda.
6.3. Pruebas
- Copia de la Cédula de Ciudadanía Nº
32’689.774 de Barranquilla donde se constata que la accionante cuenta con 33
años de edad.
- Carné de afiliación a la E.P.S. Salud Total a nombre
de la accionante quien cotiza desde 2 de marzo de 2000.
- Certificado Licencia de Maternidad generada por el
médico tratante adscrito a la E.P.S. Salud Total, fechada 16 de diciembre de
2005, por un total de 84 días.
- Respuesta negativa de 16 de diciembre de 2005 de la
E.P.S. Salud Total a la solicitud de pago de licencia de maternidad por parte
de la señora Lourdes Duncan. La entidad le informó que esa decisión fue debido
a que los períodos pagados no fueron de manera continúa.
- Respuesta de la empresa A.R.C. Internacional Ltda.,
fechada 12 de julio de 2006 dirigida al Juzgado Primero Penal Municipal de
Barranquilla. El representante legal manifestó que la señora Lourdes Duncan
había laborado desde febrero de 2000, fue afiliada al Sistema Integral de Seguridad
Social en salud, pensiones y riesgo profesional, y cumplió de manera oportuna
con el pago de dichas obligaciones.
Aclaró el representante, que la señora Duncan cotizó a
la E.P.S. Salud Total desde febrero de 2000 a diciembre 2005, mes en el que
tuvo a su hijo, por lo que cotizó durante todo el embarazo.
- Copias de los aportes realizados por parte de los
empleadores a la E.P.S. Salud Total de los meses de abril a diciembre de 2005.
VII. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISION
Primera
instancia
El 12 de julio de 2006, el Juzgado Primero Penal
Municipal de Barranquilla, concede el amparo solicitado. El Juez manifestó que
la accionante, al encontrarse afiliada a la E.P.S. demandada desde el 3 de
febrero de 2000 y el tiempo que permaneció cesante no puede perder su
antigüedad. Por tal razón, la entidad de salud no puede negar el pago de la
licencia de maternidad argumentando que existió solución de continuidad y por
consiguiente se perdió la antigüedad de las cotizaciones acumuladas hasta el
momento en que ocurrió el parto.
Agregó que la accionante cumplió con el requisito del
Decreto 1804 de 1999, es decir, que cotizó oportunamente por lo menos cuatro de
los seis meses inmediatamente anteriores al parto.
Segunda instancia
El 19 de septiembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Barranquilla, revoca el fallo del a-quo, manifestando
que la ley establece que en casos como el presente, cuando no se cumplen los
requisitos mínimos para acceder al pago de la licencia de maternidad por parte de
la E.P.S. a la cual la accionante se encuentra afiliada, es el empleador al que
le corresponde realizar ese pago.
Diferente es que al empleador no se le ha solicitado
el pago de la licencia de maternidad y más aún cuando, éste está convencido que
como se encuentra al día en los pagos, no está obligado a cancelar la licencia
de maternidad.
VIII. CONSIDERACIONES  Y
FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Sala de Revisión es competente para revisar los presentes fallos
de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
IX. FUNDAMENTO JURÍDICO
1. Problema
Jurídico
En los casos bajo estudio, la Sala
de Revisión analizará si las E.P.S. Famisanar, Sanitas, y Salud Total,
vulneraron los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social  y
mínimo vital y móvil de las accionantes y sus menores hijos, al no autorizarles
el pago de la licencia de maternidad. Mediante las acciones de tutela solicitan
que les sea cancelado el monto correspondiente a las licencias de maternidad
que les fueron reconocidas, siendo necesario éste pago para subsistir junto con
sus menores hijos.
2.
Procedencia de la tutela en casos de licencia de maternidad. Reiteración de
jurisprudencia
La Carta Política[2]
en su artículo 43 estableció una categoría de personas que, dada la situación
de particular vulnerabilidad en que se encuentran, son sujetos de especial
protección dentro del Estado Social de Derecho; tal es el caso de la niñez, las
personas de la tercera edad, y las mujeres embarazadas, entre otros.
Es claro entonces que el objeto de la
licencia de maternidad, como prestación económica, es brindar a la madre un
descanso remunerado con el fin de que se recupere del parto, y la posibilidad
de brindarle al recién nacido el cuidado y la atención requerida.[3]
Es así como la
Corte Constitucional en lo referente al pago de la licencia de maternidad
desarrolló y determinó los siguientes criterios:
“1. En
principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no
susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante,
cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre
o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la
seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de
maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y por tanto,
susceptible de protección por vía de tutela.[4]
“2. Cuando la
satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago
de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de
plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se
torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago
de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.[5]
“3. La
entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de
salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No
obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en
salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a
cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).
“4. Si el
empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron
aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud,
hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la
licencia.[6]
“5. Para que
la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de
maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa
prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela
dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo, de conformidad con la última
jurisprudencia [de la Corte]..., conforme a la cual ‘siendo la voluntad del
Constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los
demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el
plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser
inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución Política o sea 364
días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta
Corporación’. T-999 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentería.
“El
mencionado fallo estableció que el plazo para demandar en tutela cuando se
trata del pago de la licencia de maternidad no puede ser tan perentorio que
haga írrito o nugatorio el derecho que ya existe en cabeza de la madre, por
ello dijo la Corte ‘el plazo no puede desconocer valores, principios o normas
constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la
madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección
especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los
niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a
proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.’.
“Estimó la
Corte en esa oportunidad que frente a reclamos de tal naturaleza existe una
protección doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del
hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, mayor que la suma de
los elementos que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse
como tal.[7]”
En resumen, es
jurisprudencia constante y uniforme de la Corte que proceda la acción de tutela
para el pago de la licencia de maternidad, ya que dicho salario se constituye
en su único ingreso de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre
como para el recién nacido.
En este orden
de ideas, la normas que protegen a la mujer embarazada y al recién nacido
exigen a los jueces de tutela la defensa de los derechos fundamentales
aplicando los medios judiciales que de acuerdo con cada caso en particular
garanticen el cumplimiento eficaz de la ley y de los parámetros
constitucionales descritos.
3. El deber de cotizar durante el período de gestación
debe analizarse en cada caso específico
De acuerdo con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998,
el reconocimiento de la prestación de la prestación económica por maternidad
requiere que la afiliada haya cotizado al Sistema de Seguridad en Salud, como
mínimo, durante todo el período de gestación.
En la Sentencia T- 520 de 2006[8],
la Corte Constitucional señaló que a pesar de existir un tiempo de gestación
promedio de treinta y seis semanas (36), se han presentado embarazos de menor
duración o prematuros. Al respecto se indicó lo siguiente:
“Si bien la normatividad para el reconocimiento
de la licencia de maternidad por parte de las E.P.S. establece que para tener
derecho al pago se debe haber cotizado durante todo el periodo de gestación, el
cumplimiento de tal requisito debe analizarse a la luz de cada embarazo. Lo
anterior, pues a pesar de existir un tiempo de gestación promedio de treinta y
seis semanas, pueden presentarse embarazos de menor duración o prematuros.
La Sala constata que, en efecto, en los
términos en los cuales está establecido el mandato de pago de todo el período
de gestación no se establece un tiempo predeterminado de embarazo en meses o
semanas.
En efecto, el artículo 63 del Decreto 806
de 1998 indica:
“Licencias de maternidad. El derecho al
reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad
requerirá que la afiliada haya cotizado como  mínimo por un periodo igual al
periodo de gestación.”.
Además, el Decreto 047 de 2000, artículo 3,
numeral 2, señala:
“Periodos mínimos de cotización. Para el
acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos
mínimos de cotización:
(…)
2. Licencias por maternidad. Para acceder a
las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente
al sistema durante todo su periodo de gestación en curso (…).”
De tal manera, las entidades prestadoras de
salud tienen la obligación de estudiar las circunstancias de cada caso
específico para exigir el cumplimiento de  cotización durante el período de
gestación.[9]
Por
consiguiente, la Sala estudiará si en los casos bajo estudio, se cumplen los
criterios que esta Corporación ha tenido en cuenta para que proceda la
protección constitucional respecto al pago de la licencia de maternidad, dado
que la aplicación de las normas enunciadas debe asegurarse en consideración a
cada caso concreto.
4. Allanamiento a la mora
Otro de los temas que debe estudiarse en
estos casos es el allanamiento a la mora. La Corte estableció en su
jurisprudencia, que si las entidades prestadoras de salud aceptan la mora por
parte del empleador o cotizante independiente, esto es, que las entidades de
salud no manifiesten su inconformidad al momento del pago de los aportes que
éstos realicen, no pueden argumentar la mora con el fin de negar el
reconocimiento de la licencia de maternidad, ya que en dichos casos operaría el
allanamiento a la mora, causada por la misma negligencia de éstas entidades
para realizar los cobros teniendo a su alcance los medios legales para hacerlo.
La sentencia T-921 de 2005[10],
en relación a la teoría del allanamiento a la mora, señaló lo siguiente:
"... aún cuando el empleador haya
pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, pero la
E.P.S. demandada no lo haya requerido para que lo hiciera ni hubiere rechazado
el pago realizado, se entenderá que la E.P.S. demandada se allanó en la mora
del empleador, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad
de la trabajadora..." (Sentencia T-921 de septiembre 21 de 2005, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa).”
“La jurisprudencia de esta
Corte ya ha aplicado la tesis del allanamiento a la mora patronal por parte de
la E.P.S.. específicamente en la sentencia T-458 de 1999[11], en casos de negación de la
prestación económica derivada de la licencia de maternidad, pues se consideró
que:
“…en aplicación del principio
de la buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas de las
partes” la E.P.S. no puede desconocer el pago de la licencia de maternidad
cuando hubiere allanado la mora del empleador. En efecto, si una empresa
promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza
el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestación
económica del trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicaría
favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría “una
carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto
es, al trabajador”[12].
Además, debe recordarse que el Seguro Social está en todo el derecho de
reclamar al empleador el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses
moratorios que se originan con el incumplimiento, “pues esa entidad tiene los medios jurídicos que
expresamente se disponen para ello, y en caso de que éstos sean insuficientes,
es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la
eficacia del sistema de seguridad social”[13].
5. Madre gestante cabeza de familia
Las madres que son cabeza del grupo
familiar, tienen especial protección por parte del Estado y de la sociedad, ya
que en ellas recae la obligación de sostener el hogar. La Constitución Política
en su artículo 43 estableció:
“La mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la
mujer cabeza de familia”.
El legislador desarrolló ese criterio y definió
legalmente a la mujer cabeza de familia, es así como el artículo 2 de la Ley 82
de 1993, señaló:
“"Mujer Cabeza de Familia",
quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en
forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o
incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad
física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o
deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. (negrilla fuera de texto)
Asimismo, las garantías previstas en la
Constitución Política y en la Ley 790 de 2002 para la mujer cabeza de familia,
son acordes con lo expuesto sobre la materia, por la jurisprudencia de esta
Corporación.
Al respecto la Corte Constitucional sobre
la protección reforzada a las mujeres cabeza de familia, dijo:
“‘El apoyo especial a la mujer cabeza de
familia es un mandato constitucional dirigido a todas las autoridades públicas.
Con él se buscó (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos;
(ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y
crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desa­rrollo
personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su
familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como
núcleo básico de la sociedad’[14].
“En el sistema normativo colombiano las
madres cabeza de familia gozan de una protección reforzada, consecuente con el
deber que tiene el Estado de brindarles apoyo, pues de esta manera se ampara a
la familia y, según el caso, a los niños y a las personas de la tercera edad,
en consideración a la forma como esté integrado cada núcleo familiar.”[15]
Por tanto, las madres cabeza de familia
gozan de una protección constitucional reforzada, lo cual es consecuencia del
apoyo que el Estado les brinda y les presta, teniendo como objetivo primordial,
proteger al núcleo familiar inmediato, el cual puede estar conformado por los
hijos menores de edad como por personas discapacitadas que aquella tenga a su
cargo.
X. ANALISIS DE LOS CASOS CONCRETOS
En los seis casos sometidos a estudio, las
accionantes manifiestan la urgencia del pago de la licencia de maternidad, pues
es el único medio de subsistencia con que cuentan ellas y sus hijos, existiendo
además, algunos casos en los cuales las accionantes tienen otras personas a su
cargo haciendo más gravosa la situación económica de estos hogares.
Por su parte, las E.P.S. demandadas
afirmaron que no se les autorizó el pago de la licencia de maternidad a las
accionantes en razón que éstas no habían realizado los aportes durante todo el
período de gestación, no cumpliendo de esta manera con lo dispuesto en la
normativa del Sistema General de Seguridad Social.
Conforme a lo manifestado por las accionantes y las
entidades de salud demandadas, la Sala encuentra probado lo siguiente:
- Tutela número T-1525077. En este caso la
señora Maribel Rodríguez manifestó que tuvo a su hija el 29 de junio de 2006, y
que había cotizado durante todo el período de gestación[16].
Para demostrar estos hechos, allegó como pruebas las planillas de pagos de los
aportes realizados durante todo el período de gestación y la certificación
emitida por parte de la E.P.S. Famisanar en la que se constata que la
accionante realizaba los aportes a salud en esa entidad desde octubre de 1998.
Así mismo, se verificó mediante la misma certificación
que desde antes, durante y después del período de gestación, la accionante
había cumplido con los aportes a salud. Se tiene entonces que para la fecha en
que la señora Rodríguez tuvo a su hija se encontraba al día en dichos pagos.[17]
Lo anterior desvirtúa el dicho de la E.P.S. Famisar, al manifestar que la
accionante sólo había cotizado 38 semanas, no cumpliendo de esta manera con el
requisito de ley de cotizar igual al período de gestación.
- Tutela número T-1522144. En esta
acción de tutela la señora María Isabel Trujillo expresó al Juez de instancia,
que no había cotizado el período completo de gestación toda vez que el médico
le había adelantado el parto, al diagnosticársele Diabetes Gestacional,
enfermedad que ponía en riesgo tanto la vida de ella como la de su hijo.[18]
De lo anterior, se anexó copia de la historia clínica en la que aparece probado
que a la accionante le fue diagnosticada la enfermedad y de la cual, la E.P.S.
no hizo referencia alguna.
Efectivamente, esta Sala encuentra que no
fue desvirtuada la afirmación de la accionante por parte de la E.P.S. Salud
Total. Lo anterior significa que la accionante cotizó 36 semanas en virtud del
adelanto del parto, lo cual se justifica y explica. Por tanto, se trata de
situación excepcional que se justifica por cuanto se trataba de proteger el
derecho a la vida de la accionante.
La entidad prestadora de salud tenía la
obligación de estudiar las circunstancias de este caso específico para no
exigir el cumplimiento del requisito de haber cotizado durante el período de
gestación, por cuanto se presentó una situación de urgencia que implicaba que
corría riesgo la vida de la accionante y de su hijo.
- Tutela T- 1525552. En este caso la
E.P.S. Salud Total negó el pago de la licencia de maternidad a la señora
Leguizamón por cuanto que la actora no cotizó el mes de mayo de  2005.
La accionante mediante relación de aportes
de salud[19] realizados a la E.P.S.
Salud Total demostró que los pagos fueron efectuados por los empleadores para
los cuales trabajó, y que dichos pagos fueron cancelados de manera continua
desde enero de 2005 a septiembre de 2006.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que
la fecha de nacimiento de la menor fue en el mes de enero 2006, la Sala
desvirtúa el dicho de la E.P.S. Salud Total, en el sentido que la accionante no
había cotizado de manera ininterrumpida, específicamente el mes de mayo de 2005[20],
por cuanto, se encuentra probado a folios 9 y 10 que se cotizaron 30 días del
mes de mayo de 2005, por parte del empleador José Manuel Ramírez Parra.
- Tutela T-1522172. En esta tutela
la señora Yesenia Mabel Musso allegó los formularios de autoliquidación de los
aportes a la E.P.S. Salud Total. Mediante estos documentos se prueba que se
cancelaron, diez (10) días del mes de septiembre y diecinueve (19) días del mes
de diciembre del año 2005, tiempo en el que cubrió las licencias laborales en
un juzgado, y los aportes de los meses de enero a septiembre del año 2006.
La E.P.S. demandada confirmó el pago de los
meses de enero a agosto del año 2006. Sin embargo, no dice nada de los meses de
septiembre y diciembre de 2005. Agrega que la accionante sólo cotizó 33.5
semanas de las 39 semanas de gestación.
Está probado que la señora Yesenia Musso cotizó 34.2
semanas del período de gestación. Esto se deduce de las siguientes pruebas: a)
A folios 8 y 9 se encuentra el formulario de aporte a la E.P.S. Salud Total por
diecinueve (19) días del mes de diciembre de 2005 efectuados por la Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial, Seccional Magdalena, entidad que cubrió
una licencia la accionante, y b) A folios 10 a 18 se encuentran los formularios
de aportes a la E.P.S. Salud Total de los meses de enero a septiembre de 2006,
pagos que fueron cancelados en su totalidad por la accionante como cotizante
independiente.
Según jurisprudencia de esta Corte este
término dejado de cotizar no impide el pago de la licencia de maternidad. En
efecto la Corte ha dicho:
“… la negativa de la entidad demandada en
reconocer y pagar esta prestación, se fundaba en un argumento formal que
pretendía hacerse prevalecer sobre el derecho sustancial al descanso remunerado
en la época del parto. Para la Corte, además existía duda acerca de si la
cotización se extendió o no a todo el periodo de la gestación, como quiera que
los demandados no probaron que la peticionaria estaba embarazada en el mes de
febrero de 2002; duda que no podía ser esgrimida en perjuicio de la
peticionaria y de sus menores hijas[21]. En
suma, para la Corte, el requisito exigido legalmente de haber cotizado durante
todo el periodo de la gestación, no puede aplicarse de manera mecánica,
pues el hacerlo, en algunos de los casos, provoca que el derecho a la
prestación económica referida a la licencia de maternidad sea inocuo. Por esta razón, en el caso que fue objeto
de revisión, la Corte, aplicó las normas constitucionales que constituyen el
plexo de garantías para las mujeres en la época del parto y para sus hijos
menores de un año.”[22]
Por tanto, como se ha precisado por esta
Corporación, todos los operadores jurídicos y las entidades prestadoras de
salud, están obligados a respetar los mandatos constitucionales al tomar
decisiones en situaciones como la inmediatamente planteada. Decisiones que
deben estar encaminadas a garantizar los valores y principios contenidos en la
normativa constitucional.
En el presente caso, se deduce que la
E.P.S. Salud Total no tuvo en cuenta las circunstancias planteadas por la
accionante, es decir, la situación económica por la que atraviesa, teniendo
como único ingreso su salario ($408.000,oo), al exigirle a la señora Musso, el
cumplimiento de cotización durante el período de gestación, sin tener en cuenta
la protección especial que se le debe brindar tanto a la madre como al recién
nacido.
- Tutela T-1519088. En esta tutela
el empleador contestó al juez de primera instancia, que la afirmación realizada
por la E.P.S. Salud Total en lo referente a que la accionante no cumplía con el
período mínimo de cotización establecido por la ley, no era cierta, ya que la
empresa había cumplido con el total de los aportes de la señora Lourdes Duncan
durante el período de su gestación. En efecto el empleador allegó como pruebas
los formularios de autoliquidación[23].
Conforme a lo manifestado por el empleador
la Sala encuentra probado dentro del expediente que en ningún momento éste dejó
de cotizar al Sistema de Salud. Por esta razón, no existe justificación alguna
para que la E.P.S. hubiera negado el pago de la licencia de maternidad a la
señora Lourdes Duncan.
- Tutela T-1521493. En este caso la
Sala considera que la señora Cassiani Reyes incurrió en un retraso de días a lo
que inicialmente se le había determinado para cancelar, esto es, que la fecha
oportuna de pago era los días siete (7) de cada mes y la accionante cancelaba
entre los días nueve (9) u once (11) del mes, convirtiéndose en pagos
extemporáneos.
Sin embargo, comprueba la Sala que la
E.P.S. Salud Total, recibió, sin oposición, ni manifestación alguna de su
inconformidad los aportes de cotización efectuadas por la actora, de donde se
concluye que la E.P.S. se allanó a la mora patronal.
Advierte la Sala que en los seis casos
descritos, las acciones de tutela se interpusieron dentro del año subsiguiente
al parto, cumpliéndose de esta manera con los requisitos que esta Corporación ha
señalado para que sean protegidos de manera excepcional los derechos
fundamentales, tanto de las madres como de sus hijos. Por lo anterior, no
resulta de recibo lo manifestado por algunas de las de las E.P.S. en el sentido
de no cumplirse el requisito del término para interponer la acción de amparo.
Por lo tanto, en los casos bajo revisión se inaplicará
las citadas normas y, en su lugar, se dará aplicación prevalente a las normas
de mayor jerarquía, esto es, a los artículos 43, 44 y 53 de la Constitución,
que establecen la especial protección al trabajo y a la madre cabeza de
familia, a la especial protección del recién nacido, a la mujer durante el
embarazo y la época subsiguiente al parto, así como para los hijos de éstas
menores de un año[24], máxime cuando la falta
de pago de la licencia de maternidad se traduce en la vulneración del mínimo
vital de las aquí accionantes y sus hijos recién nacidos.[25]
Por las razones expuestas en la presente providencia,
la Sala revocará las sentencias proferidas por el Juzgado Doce Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá, Juzgado Sexto Penal del Circuito
de Bogotá, Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva, Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Bogotá, Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta, Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, Juzgado Primero Penal Municipal de
Barranquilla, y Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla.y en su
lugar concederá el amparo pretendido por las accionantes.
XI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR los fallos proferidos dentro del expediente
T-1525077 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá el diez (10) de
noviembre de 2006 que decidió confirmar la sentencia del Juzgado Doce Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá de catorce (14) de
septiembre de 2006 que negó la acción de tutela a la señora Maribel Rodríguez
Rodríquez
En consecuencia, CONCEDER la tutela
solicitada por la señora Maribel Rodríguez Rodríguez. Por consiguiente, ORDENAR
a FAMISANAR E.P.S., Seccional Bogotá que dentro del término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación de la presente
providencia, si no lo ha hecho todavía, proceda a pagar la licencia de
maternidad a la accionante.
SEGUNDO. REVOCAR el fallo proferido dentro del expediente
T-1522144 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva el veintiuno (21) de
noviembre de 2006.
En consecuencia, CONCEDER la tutela
solicita por la señora María Isabel Trujillo Ramírez. Por consiguiente, ORDENAR
a SANITAS E.P.S., Seccional Neiva que dentro del término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la comunicación de la presente providencia, si
no lo ha hecho todavía, proceda a pagar la licencia de maternidad a la
accionante.
TERCERO.
REVOCAR el fallo proferido
dentro del expediente T-1525552 por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de
Bogotá, el 3 de noviembre de 2006.
En consecuencia, CONCEDER la tutela
solicita por la señora Luz Marina Leguizamón. Por consiguiente, ORDENAR a
SALUD TOTAL E.P.S., Seccional Bogotá que dentro del término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la comunicación de la presente providencia, si
no lo ha hecho todavía, proceda a pagar la licencia de maternidad a la
accionante.
CUARTO. REVOCAR el fallo proferido dentro del expediente
T-1522172 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta el veintitrés
(23) de octubre de 2006, que decidió revocar la sentencia proferida por el
Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta el veinte (20) de septiembre de
2006.
En consecuencia, CONCEDER la tutela
solicitada por la señora Yesenia Mabel Musso Rocha. Por consiguiente, ORDÉNASE
a SALUD TOTAL E.P.S., Seccional Santa Marta que dentro del término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación de la presente
providencia, si no lo ha hecho todavía, proceda a pagar la licencia de
maternidad a la accionante.
QUINTO. REVOCAR el fallo proferido dentro del expediente
T-1521493 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, el cuatro
(4) de septiembre de 2006, que decidió revocar la sentencia proferida por el
fallo del Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla el veintiocho (28) de
febrero de 2006.
En consecuencia, CONCEDER la tutela
solicitada por la señora Manuela Cassiani Reyes. Por consiguiente, ORDÉNASE a
SALUD TOTAL E.P.S., Seccional Barranquilla que dentro del término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación de la presente providencia,
si no lo ha hecho todavía, proceda a pagar la licencia de maternidad a la
accionante.
SEXTO. REVOCAR el fallo proferido dentro del expediente T-1519088 por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, el 19 de septiembre de
2006, que decidió revocar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal
Municipal de Barranquilla el 12 de julio de 2006.
En consecuencia, CONCEDER la tutela
solicitada por la señora Lourdes Duncan Domínguez. Por consiguiente, ORDÉNASE
a SALUD TOTAL E.P.S., Seccional Barranquilla que dentro del término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación de la presente
providencia, si no lo ha hecho todavía, proceda a pagar la licencia de
maternidad a la accionante.
SEPTIMO. INAPLICAR con base en el artículo 4º de la
Constitución Política y para los casos concretos de las señoras Maribel
Rodríguez Rodríguez, María Isabel Trujillo Ramírez, Luz Marina Leguizamón
Alonso, Yesenia Mabel Musso Rocha, Manuela Cassiani Reyes y Lourdes Duncan
Domínguez, el Decreto 806 de 1998, artículo 63 y el Decreto 047 de 2000,
artículo 3º, numeral 2º.
OCTAVO. LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Decreto 1804 de 1999 en
concordancia con el Decreto 106 de 1999.
[2]
El Artículo 43 de la Constitución Política dispone que la mujer, durante el
embarazo y después del parto, goza de una especial protección por parte del
Estado y que recibirá de éste un subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada.
[3]
El derecho al reconocimiento y pago del descanso por maternidad o licencia de
maternidad, se encuentra consagrado en el artículo 236 del Código Sustantivo
del Trabajo, así como en el artículo 207 de la ley 100 de 1993, que establecen
que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a doce (12) semanas de
licencia remunerada con el salario que esté devengando al entrar a disfrutar
del descanso.
[4]
Ver entre otras Sentencias, la T-175/99, T-210/99, T-362/99,
T-496/99, T-497/02 y T-664/02.
[5]
Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99,
T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00,
T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.
[6]
Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00,
T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T-707/02
y T-996/02 y T-922 de 2004.
[7] Sentencia T-140 de 2005. M.P Humberto Sierra Porto.
[8] M.P.
Marco Gerardo Monroy  Cabra.
[9] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Sentencia T-1243 de 2005. Entre otras Sentencias se
pueden consultar las siguientes: T-906 de 2006, T-053 de 2007 y T-122 de 2007.
[10] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[11] Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.
[12] Sentencia C-177 de 1998, Magistrado Ponente:
Alejandro Martínez Caballero.
[13] Ibídem.
[14]
Sentencia C-184 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[15]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16] Folios
44 y 47.
[17] Folios números 12 al 14.
[18]  A
folio 11 se anexo la historia clínica de la accionante donde aparece
diagnosticada la enfermedad Diabetes Gestacional por el Dr. Jaime Jordán
Garzón.
[19] Folios 1 y del 2 al 13.
[20]
A folios 9 y 10 se constata el pago
del mes de mayo mediante los formularios de autoliquidaciones de aportes de la
E.P.S. Salud Total
[21] Sentencia T-304 de 2004,
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[22] Sentencia T-906 de 2006.
M.P. Humberto Antonio Porto Sierra.
[23] Folios 40 al 51.
[24]
Entre otras Decisiones en el mismo sentido, puede consultarse las sentencias T
– 931 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas y T – 304 de 2004. M.P. Jaime Araújo
Rentería, las cuales han sido reiteradas en la sentencia T-549 de 2005, M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[25] La Corte Constitucional
en las sentencias T-075 de 2001, T-157 de 2001, T-161 de 2001, T-473 de 2001,
T-572 de 2001, T-736 de 2001, T-1224 de 2001, T-702 de 2002 y T-053 de 2007,
entre otras, con el fin de hacer efectiva la especial protección de la cual
goza la mujer, no sólo durante el período de gestación, sino después del parto,
de manera excepcional ha considerado que la acción de tutela procede para
ordenar el pago de la licencia de maternidad, cuando ante la ausencia del mismo
se vulnera de manera directa el mínimo vital no sólo de la madre sino del
recién nacido, dado el carácter prevalente de sus derechos.