T-669-10
Sentencia T-669/10
Sentencia T-669/10
AGENCIA OFICIOSA-Requisitos/AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Padre en representación
de su hijo
En el caso
que ocupa la atención de esta Sala, el accionante cumple con los requisitos
legales para que se le reconozca como agente oficioso de su hijo, ante la
imposibilidad de su hijo para promover su propia defensa. De otro lado, la Sala considera que las pruebas
obrantes en el expediente demuestran la imposibilidad del titular del derecho
presuntamente vulnerado de obrar por sí mismo ya que padece de “retardo mental
grave, con una pérdida de capacidad laboral del 52.20%”. Precisamente, a causa
de su enfermedad, ha sido su padre quien ha llevado a cabo todos los trámites
ante la Nueva E.P.S.,  tanto de su afiliación como beneficiario, su atención
médica, su petición para ser exonerado del pago de cuotas moderadoras y copagos
y su interés constante para que le sea procurado el tratamiento integral que
requiere, lo que significa que tal entidad ha reconocido el impedimento del
hijo para realizar tales procedimientos y hacerse cargo de sí mismo. Se hace
evidente entonces, la configuración de la agencia oficiosa en el caso que se
revisa.
DERECHO A LA SALUD DEL DISCAPACITADO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DEL DISCAPACITADO-Características
Establecida la procedencia de la acción de tutela para
reclamar el derecho a la salud, la Sala estima pertinente citar algunas
características de ese derecho fundamental en las personas en situación de
discapacidad; entre esas características se pueden señalar: (i) la continuidad
en la prestación de servicios de salud, (ii) la integralidad de la atención y,
(iii) el trato especializado y diferencial que requieren las personas con algún
tipo de limitación. En el caso particular, la Sala constata una situación real
de discapacidad del hijo del accionante, quien según las pruebas incorporadas
al expediente, sufre de retardo mental grave, con pérdida de capacidad laboral
del 52.20%; también aparece demostrado que en razón de su enfermedad, requiere
“seguir un plan rutinario de actividades de control” que le está siendo negado
por la Nueva E.P.S., al considerar que el accionante debe efectuar el pago de
cuotas moderadoras y copagos en virtud de la normatividad vigente sobre la
solidaridad al sistema de seguridad social en salud de los beneficiarios en el
régimen contributivo. Por estos motivos, la Sala encuentra que en este caso, se
cumplen con los requisitos jurisprudenciales para que proceda la acción de
tutela y recuerda que el derecho a la salud revierte especial importancia para
los sujetos en situación de discapacidad porque la afectación a su salud es más
difícil de superar cuando ésta se suma con sus limitaciones físicas o
sensoriales.
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reiteración de jurisprudencia
En materia
de copagos y cuotas moderadoras, es indispensable atender a la capacidad
económica de los afiliados y al tipo de tratamiento, medicamento o
procedimiento sobre el cual se pretende aplicar el pago moderador, puesto que,
en ocasiones, además de estar de por medio el derecho a la salud y a la vida en
condiciones dignas, también puede afectarse el mínimo vital del afiliado o de
su familia, toda vez que, aún cuando el servicio sea prestado, exigir con
posterioridad la cancelación de un copago cuando éste supera el nivel de
ingresos del usuario, trae como consecuencia un detrimento grave del patrimonio
económico de quien está obligado a pagar.
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales
Dada su
importancia, esta Corporación se ha pronunciado sobre la carga probatoria de la
incapacidad económica concluyendo que corresponde al accionante poner en
conocimiento del juez de tutela su escasez de recursos y si es posible ofrecer
pruebas de ello. Sin embargo, una vez el actor comunica su falta de recursos,
aunque sea de forma indefinida, la carga probatoria se invierte,
correspondiendo a la entidad accionada probar que quien instaura la acción
cuenta con la capacidad económica suficiente, bien sea para costear los
servicios médicos que necesita o para acudir al mecanismo de defensa ordinario,
sin que se vea afectado su mínimo vital. Igualmente, el juez de tutela tiene
como obligación realizar las pesquisas que considere pertinentes y conducentes
en el sentido de establecer si lo manifestado por las partes está ajustado a la
realidad. Aunque la regla general es que el actor debe demostrar su incapacidad
económica, si éste llega a manifestar tal condición, se invierte la carga
probatoria, correspondiendo a la entidad demandada demostrar lo contrario. En
estos casos no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos
económicos y se presume la buena fe del solicitante. Coincide la Sala con estas
apreciaciones sobre la incapacidad económica del accionante y agrega que es
probable que con el pago de las cuotas moderadoras y copagos se vean afectados
en su mínimo vital, el accionante y su hijo, debido a la manifestación hecha
por el accionante, según la cual, el único ingreso económico que recibe, es su
mesada pensional. Por todo lo anterior, concluye la Sala que en la presente
acción de tutela se vulneraron los derechos fundamentales a una vida en
condiciones dignas, a la salud, a la integridad personal y a la seguridad
social de un sujeto de especial protección y por tanto, procede la acción de
tutela por encontrarse probado los requisitos exigidos por la jurisprudencia
para otorgar los derechos solicitados
Referencia:
expediente T-2.598.319
Acción de Tutela instaurada por Félix Cantillo Manotas
como agente oficioso del señor Félix Rafael Cantillo Mendoza contra la Nueva
E.P.S
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil
diez (2010).
La Sala Séptima de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y
Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el
03 de febrero de 2010, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Para
Adolescentes, con Función de Conocimiento de Barranquilla- Atlántico, la cual
revocó la Sentencia del 27 de noviembre de 2009 proferida por el Juzgado
Tercero Penal Municipal Para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de la misma ciudad, que concedió la acción de tutela interpuesta por el señor
Félix Cantillo Manotas como agente oficioso del Señor Félix Rafael Cantillo
Mendoza contra la Nueva E.P.S.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Tres de la Corte Constitucional, con fecha del veintiséis
(26) de marzo de dos mil diez (2010) escogió, para efectos de su revisión, la
acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Félix Cantillo Manotas, actuando como agente oficioso de su hijo, el Señor
Félix Rafael Cantillo Mendoza, pide al juez de tutela que ampare sus derechos
fundamentales a una vida en condiciones dignas, a la salud, a la integridad
personal y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Nueva E.PS.
En consecuencia, solicita ordenar a la entidad accionada que autorice la
exoneración del pago de cuotas moderadoras y copagos en la atención y
tratamiento de su hijo, que tiene un diagnóstico de retardo mental grave, con
una pérdida de capacidad laboral del 52.20%.
1.1.1.  Hechos
1.1.1.1.
El agente afirma que es
pensionado del Instituto de Seguros Sociales y que su hijo, Félix Rafael
Cantillo Mendoza, depende económicamente de él porque tiene una pérdida de
capacidad laboral del 52.20%, originada en su retardo mental grave. Añade que
su hijo se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud
en el régimen contributivo por medio de la Nueva E.P.S como beneficiario suyo.
1.1.1.2.
Informa que desde su ingreso
al Instituto de Seguros Sociales, su hijo siempre estuvo exonerado del cobro de
los copagos y cuotas moderadoras porque requiere un tratamiento permanente debido
a su discapacidad; y sobre tal situación, indica tener certificaciones
expedidas por el entonces Jefe del Departamento de Atención Ambulatoria del
Seguro Social Seccional Atlántico.
1.1.1.3. Aduce que desde que fueron trasladados a la Nueva E.P.S, le empezaron a
cobrar cuotas moderadoras y copagos para el tratamiento  de su hijo; no estando
de acuerdo con el mencionado cobro, el 23 de julio de 2009 presentó derecho de
petición a la Nueva E.P.S, solicitando ser exonerado de los pagos referidos; no
obstante, obtuvo respuesta negativa a su escrito petitorio.
1.1.1.4.
Señala que pese a que la
respuesta fue oportuna la Nueva E.P.S, al expedir un acto administrativo como
respuesta negativa a mi petición, no me concede la oportunidad para impetrar
los recursos de ley para este caso como son los de reposición y en subsidio
apelación, violando el derecho fundamental al Debido proceso. La nueva E.P.S no
tiene en cuenta los lineamientos legales y jurisprudenciales que rigen la
protección en seguridad social en salud.
1.1.2 Argumentos jurídicos de la tutela
En el escrito de tutela, el agente oficioso del señor
Félix Rafael Cantillo Mendoza recuerda que la Constitución, como máxima
defensora de los derechos fundamentales, establece en sus artículos 11, 48 y 49
que el derecho a la vida es inviolable y que le corresponde al Estado buscar
los medios necesarios para garantizar a sus asociados el derecho irrenunciable
a la Seguridad Social y el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
Además, explica la procedencia de la acción de tutela,
que fue diseñada para corregir los perjuicios que una autoridad puede ocasionar
cuando conculcando los derechos fundamentales de una persona, lo lleva a una
situación gravosa; teniendo en cuenta, además, que esa protección debe ir
dirigida especialmente a los sectores de la población en estado de indefensión
e innegable inferioridad, especialmente a los niños, a los adultos mayores y a
las personas en situación de discapacidad.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado
Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Barranquilla-Atlántico la admitió y ordenó correr traslado a la Nueva E.P.S
y comunicar a Félix Cantillo Manotas como agente oficioso del señor Félix
Rafael Cantillo Mendoza, la admisión de la tutela.
1.2.1.
Contestación de la Nueva
E.P.S S.A:
Notificado en debida forma de la admisión de la acción
de tutela el señor Cristhian Insignares Cera, apoderado judicial de la Nueva
E.P.S S.A, respondió a la demanda de la referencia en los siguientes términos:
1.2.1.1
En primer lugar, manifestó que
el retardo mental no es considerado como enfermedad de alto costo y a
continuación hizo una relación de la normatividad relacionada con el deber que
tienen los afiliados y beneficiarios para ayudar a financiar el sistema general
de seguridad social en salud.
Mencionó el
artículo 159 (sic)[1]
de la ley 100 de 1993 que establece que uno de los deberes de los afiliados y
beneficiarios al Sistema General de Seguridad Social es el de facilitar el pago
y pagar las cotizaciones y pagos obligatorios[2],
y el artículo
186 (sic)[3] referente
a los pagos moderadores.[4]
Así mismo,
relacionó los artículos 7º, 9° y 10° del Acuerdo 260 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud que establecen, respectivamente, los
servicios exentos de copagos[5],
los montos de copagos por afiliados beneficiarios[6] y los topes máximos de
copagos por beneficiario afiliado[7].
También mencionó el artículo 117 del
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud (MAPIPOS) que señala expresamente cuáles son las patologías consideradas
catastróficas o de alto costo.[8]
Finalizó su intervención con la solicitud
de declarar que la E.P.S no ha vulnerado los derechos fundamentales del
accionante en tanto se ha limitado a seguir lo establecido en la Ley 100 de
1993 y en sus Decretos Reglamentarios, así como en las resoluciones administrativas
de la Superintendencia y los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud.
1.3.
DECISIONES JUDICIALES
1.3.1.
Decisión de Primera
instancia
En Sentencia del 27 de noviembre de 2009, el Juzgado
Tercero Penal Municipal Para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Barranquilla-Atlántico, resolvió conceder la tutela para la protección de
los derechos fundamentales “a la salud, seguridad social en conexidad con la
vida” del señor Félix Rafael Cantillo Mendoza.
El despacho judicial tomó la decisión mencionada con
fundamento en las siguientes consideraciones: (I) el barrio en el que habitan
el accionante y su agente oficioso es de estrato bajo, de donde se desprende
primigeniamente que no es una persona adinerada y a ello se suma la imperiosa
necesidad de transportarse hasta las diferentes IPS y laboratorios, lo que hace
más gravosa su situación; (II) el ISS aprobó declarar exento de cuotas
moderadoras y copagos al señor Félix Cantillo Mendoza, ya que éste demostró que
su situación económica es precaria; por lo tanto, la Nueva E.P.S S.A, en
aplicación analógica está en la obligación de hacer lo mismo; (III) está
demostrado dentro del plenario que el accionante padece de retardo mental grave
con una pérdida de capacidad laboral del 52.20%, razón por la cual requiere
tratamientos permanentes.
1.3.2.  Impugnación
Dentro de la oportunidad legal prevista y utilizando
el mismo modelo con el que contestó la tutela, el señor Cristhian Insignares
Cera, apoderado judicial de la Nueva E.P.S S.A, solicitó revocar el fallo de
primera instancia.
1.3.3.  Decisión de segunda instancia
Mediante sentencia proferida el 3 de febrero
de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes, con función
de conocimiento de Barranquilla- Atlántico resolvió revocar la providencia
apelada y, en su lugar, denegar “la tutela de los derechos fundamentales a la
vida en conexidad con el de la salud, la integridad personal, mínimo vital y a
tener una vida digna de Félix Rafael Cantillo Mendoza”.
El despacho tomó esa determinación porque
consideró que el accionante no cumplía con los requisitos para que procediera
la inaplicación de la normatividad referente a pagos compartidos y cuotas
moderadoras establecidos, entre otras, por las sentencias T-517 del 19 de mayo 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-111 del 10 de febrero de 2005 con ponencia del mismo
magistrado.
Sin embargo, respecto del requisito
relativo a la incapacidad económica del afiliado, lo encontró cumplido pues
recordó que para esta Corporación, “la manifestación de no contar con la
capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y
que, por tanto, invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá
entonces, probar en contrario. Siendo así y al no haber existido
pronunciamiento por parte de la entidad demandada al respecto, el requisito de
la incapacidad económica del afiliado cotizante de quien depende el accionante
se considera cumplido”.
1.4.
PRUEBAS
1.4.1.  PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE
Obran en el expediente las siguientes
pruebas relevantes:
1.4.1.1.Copia del derecho de petición presentada por el señor
Félix Cantillo Manotas al Gerente de la Nueva E.P.S, recibida el 23 de julio de
2009, en el que solicita la exoneración del pago de cuotas moderadoras y
copagos en el tratamiento que requiere su hijo (folios 4-5).
1.4.1.2. Copia de la Cédula de Ciudadanía del señor Félix Rafael Cantillo
Mendoza (folio 6).
1.4.1.3.Respuesta
al derecho de petición presentado por el señor Félix Cantillo Manotas al
Gerente de la Nueva E.P.S en el cual niegan sus pretensiones informándole que
el retardo mental grave no se encuentra dentro de las patologías concebidas
como de alto costo o catastróficas y por tal motivo debe cancelar cuotas
moderadoras y copagos por la atención recibida (folios 7-10).
1.4.1.4.Certificado
expedido por el Jefe del Departamento de Atención Ambulatoria del ISS Seccional
Atlántico sobre “el plan rutinario de actividades de control” que requiere el
señor Félix Rafael Cantillo Mendoza y que el mismo se encuentra “EXENTO DE
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS” (folio 11).
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución,
es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta
referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por
la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.2.
PLANTEAMIENTO DEL CASO Y
PROBLEMA JURÍDICO
En concordancia con lo expuesto en los
antecedentes, corresponde a la Sala de Revisión determinar si se desconoce por
parte de una E.P.S., el derecho a la salud de una persona en situación de
discapacidad, al no garantizarle de forma integral el tratamiento que aquella
necesita, bajo el argumento de la obligatoriedad del pago de cuotas de
recuperación (copagos y cuotas moderadoras), aunque la persona aduce que no
tiene la capacidad económica para hacerlo.
Para tal efecto, la Corte hará unas
consideraciones previas sobre la figura de la agencia oficiosa en el caso
concreto, en segundo lugar reiterará su postura sobre la procedencia de
la acción de tutela para salvaguardar el derecho fundamental a la salud de
personas en situación de discapacidad, en tercer lugar hará las
precisiones correspondientes al pago de cuotas moderadoras y copagos y a las
afirmaciones indefinidas de la incapacidad económica que invierten la carga de
la prueba en esa materia, finalmente resolverá el caso concreto.
2.3
CUESTIÓN PREVIA: AGENCIA
OFICIOSA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución
Política de 1991 toda persona podrá interponer acción de tutela para reclamar
ante los jueces, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la
protección de sus derechos constitucionales fundamentales, lo cual indica que
la legitimidad o interés en el ejercicio de esta acción constitucional radica,
precisamente, en cabeza del titular de tales derechos.
El mencionado precepto constitucional ha sido
desarrollado por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 que dispuso las vías
procesales para que el titular de los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados o amenazados interponga acción de tutela, de la siguiente manera:
(i) Por sí mismo, pues no se requiere abogado.
(ii) A través
de representante legal en el caso de menores de edad, incapaces absolutos,
interdictos y personas jurídicas.
(iii) Por intermedio de un abogado con poder expreso,
si así se desea.
(iv) Ejercida por el defensor del pueblo y los personeros
municipales
(v) Mediante
agente oficioso, es decir, por un tercero indeterminado sin necesidad de poder,
“cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa”. En este caso se debe manifestar tal situación en la solicitud
de tutela, esto es, se debe poner de presente que se actúa en calidad de agente
oficioso y cuáles son las circunstancias que hacen que el titular de los
derechos esté imposibilitado para interponer la acción. (Numeración fuera de
texto original).
Sin embargo, esta Corporación ha flexibilizado los
requisitos para que prospere la agencia oficiosa y ha advertido al juez de tutela el deber de identificar las razones y
los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro.
En efecto, la Sentencia T-1012 de 1999[9] dijo:
“(…) son dos los requisitos exigidos para la
prosperidad de la agencia oficiosa: la manifestación de que se actúa como
agente oficioso de otra persona y, la imposibilidad de ésta de promover
directamente la acción constitucional. ¿Pero que sucede si en el escrito de
tutela no se manifiesta en forma expresa que se están agenciando derechos de
personas que se encuentran imposibilitadas para acudir a un proceso que afecta
sus derechos, circunstancia ésta que se encuentra debidamente acreditada en el
caso sub examine, pero, del contenido mismo de la demanda de tutela, se
concluye que se actúa en nombre de otro? Considera
la Corte que al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus
funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar
una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman
vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la Constitución
Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el
fin  de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se
conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta
Política en su artículo 228”[10].
Ahora bien, sobre las razones que pueden impedir al
titular de los derechos para actuar por sí mismo, esta Corte ha señalado que la
figura de la agencia oficiosa “(…) ‘es suficientemente comprehensiva y
guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que
imposibilitan la comparecencia directa del interesado’[11] razón
por la cual ‘no puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias
justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el
marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se
considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de
circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar
sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente’.[12]”[13]
En el caso que ocupa la atención de esta Sala, el
señor Félix Cantillo Manotas cumple con los requisitos legales para que se le
reconozca como agente oficioso de su hijo, el señor Félix Rafael Cantillo
Mendoza, pues en el escrito de tutela aparece su manifestación de actuar en tal
calidad, ante la imposibilidad de su hijo para promover su propia defensa.
De otro lado, la Sala considera que las pruebas
obrantes en el expediente demuestran la imposibilidad del titular del derecho
presuntamente vulnerado de obrar por sí mismo ya que padece de “retardo mental
grave, con una pérdida de capacidad laboral del 52.20%”. Precisamente, a causa
de su enfermedad, ha sido su padre quien ha llevado a cabo todos los trámites
ante la Nueva E.P.S.,  tanto de su afiliación como beneficiario, su atención
médica, su petición para ser exonerado del pago de cuotas moderadoras y copagos
y su interés constante para que le sea procurado el tratamiento integral que
requiere, lo que significa que tal entidad ha reconocido el impedimento del
señor Félix Rafael Cantillo Mendoza para realizar tales procedimientos y
hacerse cargo de sí mismo.
Se hace evidente entonces, la configuración de la
agencia oficiosa en el caso que se revisa.
2.4.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
TUTELA PARA SALVAGUARDAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LAS PERSONAS EN
SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
En el recorrido jurisprudencial de esta
Corporación, se han distinguido los derechos constitucionales en su doble
connotación: derechos fundamentales cuya protección procede a través del
mecanismo de tutela por el sólo hecho de ostentar esa calidad y, los derechos
sociales, económicos y culturales de contenido prestacional cuyo amparo en
principio, no procedía a través del mecanismo tutelar, sino en la medida en que
el accionante demostrara la relación o la “conexidad” entre el quebrantamiento
de ese derecho prestacional y uno de contenido fundamental.
Ahora bien, el Capítulo II de la
Constitución establece los derechos económicos, sociales y culturales, y dentro
de ellos se encuentra el derecho a la salud; definido por el artículo 49
Superior como un derecho constitucional y un servicio público de carácter
esencial[14].
Por ello, todas las personas pueden acceder al servicio de salud y le
corresponde al Estado organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[15].
Esta Corporación había señalado que el
derecho a la salud no era un derecho fundamental en sí mismo, habida cuenta de
su carácter prestacional, es decir, de requerir una acción legislativa o
administrativa para lograr su cumplimiento, sino en la medida en que su
desconocimiento conllevara la violación o amenaza de un derecho de primer
orden. Por lo tanto, le correspondía al titular del derecho a la salud
vulnerado entrar a demostrar que su desconocimiento implicaba la transgresión
de un derecho fundamental, que por regla general consistía en el derecho a la
vida.
Sin embargo, la concepción alrededor
del derecho a la salud, considerado como un derecho y un servicio público de carácter
esencial no susceptible de ser protegido, por vía de tutela, empezó a cambiar a
raíz de la Sentencia T-016 de 2007[16],
con la que se precisa la jurisprudencia de esta Corporación y se resalta el
carácter de fundamental y autónomo del derecho a la salud. En esa oportunidad
se señaló que:
“De acuerdo con la línea de
pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la
fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en
normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de
derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de
los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con
libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del
papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial,
a favor de aquella personas ubicadas en situación de desventaja social,
económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante
una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de
acción).”[17]
Esta postura fue sostenida por esta Corporación y en
un pronunciamiento posterior indicó que “la acción de tutela es el medio
judicial idóneo para defender el derecho a la salud”[18]  y que “el
derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la
persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección
constitucional”[19].
En la Sentencia T-760 del 31 de
julio de 2008,  se concretó el alcance del derecho a la salud como un derecho
autónomo, cuya protección y amparo pude reclamarse en sede de tutela, sin que
el accionante tenga que demostrar su conexidad con el derecho a la vida; configurándose
un cambio en la jurisprudencia constitucional con respecto al derecho a la salud.
La jurisprudencia constitucional ha reiterado en
muchas oportunidades el tema de las personas en situación de discapacidad
mental, como sujetos de especial protección constitucional[20], a luz del Texto
Fundamental de 1991, y en concordancia con diversos instrumentos
internacionales de amplio valor jurídico como son tratados internacionales y
resoluciones adoptadas en el seno de la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
Así pues, el
Estado Social de Derecho, cimentado en la búsqueda de la igualdad real y
efectiva entre las personas y grupos que conforman la sociedad, impone a las
autoridades públicas, el deber primordial de promover la corrección de las
desigualdades socioeconómicas, la inclusión de los débiles y marginados, y el
mejoramiento progresivo de las condiciones de vida de los sectores más
desfavorecidos.
En
concordancia con lo anterior, el artículo 13 superior obliga al Estado a buscar
las condiciones necesarias para que la igualdad sea real y efectiva, y a
adoptar medidas que favorezcan a los grupos discriminados o marginados,
protegiendo especialmente a “aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”.
Asimismo, el
artículo 47 constitucional dispone que “el Estado adelantará una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”; el artículo 54 prescribe que el Estado debe “garantizar a
los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”,
y el artículo 68 establece que es obligación especial del Estado “la
educación de personas con limitaciones físicas o mentales”.
De los
artículos mencionados, se desprende el interés del Estado en la protección de
las personas con algún tipo de limitación física o sensorial y el compromiso de
brindarles una cobertura integral en todos los campos de su desarrollo,
incluyendo necesariamente, su vinculación en planes de salud que aseguren su
recuperación efectiva o que puedan mejorar su calidad de vida.
Continuando la línea de protección especial y
preferente a las personas en situación de discapacidad, esta Corporación ha
conferido el amparo constitucional al derecho a la salud y/o a la
rehabilitación de las personas con discapacidad desde cinco ámbitos que se
pueden establecer de la siguiente manera, aclarando que se trata de una lista
simplemente enumerativa o ilustrativa:
(i)
La vulneración del derecho a la
salud producida por la negativa de las entidades encargadas de garantizar la
prestación del servicio, cuando el paciente requiere prestaciones no contenidas
en el POS[21],
y cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional
para ello; (ii) el desconocimiento del derecho a acceder a los servicios de
salud, cuando se ve obstruida la atención inmediata, adecuada, integral y
especializada[22]
de una persona discapacitada, o cuando se le niega la afiliación al sistema
en virtud de su condición;[23]
(iii) la violación al derecho a la salud cuando se suspende de forma
repentina la prestación de servicios de salud, aun cuando la situación se
presente en aplicación de disposiciones reglamentarias[24]
(aplicación del principio de continuidad); (iv)  el irrespeto al derecho a
la salud producido por la negativa a la atención en salud, o a la
rehabilitación, derivada de una discusión sobre el carácter sanitario,
educativo o de rehabilitación de un tratamiento determinado (en aplicación del
principio de integralidad)[25];
y, (v) en relación con el consentimiento informado, y los requisitos para la
adopción de decisiones que pueden afectar de forma definitiva esferas de
autonomía del individuo discapacitado[26].
Visto lo
anterior, concluye la Sala la procedencia de la acción de tutela para
salvaguardar el derecho fundamental a la salud de las personas en situación de
discapacidad, cuando se les suspenden los tratamientos que requieren o cuando
se les restringe la atención en salud con el pretexto de existir disposiciones
reglamentarias que no se están cumpliendo.
2.5.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO
A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD
Establecida la procedencia de la acción de tutela para
reclamar el derecho a la salud, la Sala estima pertinente citar algunas
características de ese derecho fundamental en las personas en situación de
discapacidad; entre esas características se pueden señalar: (i) la continuidad
en la prestación de servicios de salud, (ii) la integralidad de la atención y,
(iii) el trato especializado y diferencial que requieren las personas con algún
tipo de limitación.
Sobre la continuidad en los tratamientos de salud esta
Corporación ha indicado lo siguiente:
“De este modo, el juez constitucional y las entidades prestadoras de
salud  en cualquier régimen, deben reconocer y proteger la efectividad del
principio de continuidad e integralidad en materia de salud. Por este motivo, ha establecido la prohibición de
realizar actos que comprometan la interrupción sin justificación admisible del
servicio, de una persona que pertenezca al sistema en calidad de afiliado,
beneficiario o vinculado.
En conclusión, la eficiencia y la integralidad están
directamente relacionados con los beneficios a que da derecho la seguridad
social para que sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente, lo que
deriva en la necesidad de la continuidad, en otras palabras, la garantía de los
usuarios del sistema de que las prestaciones contempladas en el mismo no serán
interrumpidas de forma abrupta, ni que sean prestadas parcial o aleatoriamente”[27].
Sin embargo, para las personas en situación de
discapacidad, el tratamiento no sólo debe ser continuo, sino también integral,
en franca aplicación de la ley 100 de 1993, que estableció como uno de sus
principios el de, valga la redundancia, la integralidad y que es definido como:
“Es la cobertura de todas las contingencias que
afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida
de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por
la ley”[28]
Además, el numeral
3° del artículo 153 ibídem habla de protección integral: “El sistema
general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la
población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. A su vez, el literal
c del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los afiliados al sistema
general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y
medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”
Finalmente,
esta Corporación ha considerado que el derecho a la salud de las personas en
situación de discapacidad, además de las características citadas previamente,
debe ser especializado, en tanto una desatención, aunque sea leve en su salud,
puede llegar a comprometer este derecho fundamental, al respecto, la Sentencia T-105
del 20 de febrero de 2009, indicó lo siguiente:
“En adición a lo expuesto, cabe destacar que la
atención a las personas con discapacidad debe ser especializada, y debe
orientarse por un enfoque diferencial debido a que una desatención leve o
moderada de la salud, que puede no afectar el núcleo esencial cuando se
presenta frente a individuos sin limitaciones, pero que la misma situación
puede comprometer directamente el núcleo esencial cuando se suma a la
incapacidad del individuo para enfrentar la situación, derivada de su condición
física, mental, económica o familiar, entre otras”[29]
En el caso
particular, la Sala constata una situación real de discapacidad del señor Félix
Rafael Cantillo Mendoza, quien según las pruebas incorporadas al expediente,
sufre de retardo mental grave, con pérdida de capacidad laboral del 52.20%;
también aparece demostrado que en razón de su enfermedad, requiere “seguir un
plan rutinario de actividades de control” que le está siendo negado por la
Nueva E.P.S., al considerar que el accionante debe efectuar el pago de cuotas
moderadoras y copagos en virtud de la normatividad vigente sobre la solidaridad
al sistema de seguridad social en salud de los beneficiarios en el régimen
contributivo.
Por estos
motivos, la Sala encuentra que en este caso, se cumplen con los requisitos
jurisprudenciales para que proceda la acción de tutela y recuerda que el
derecho a la salud revierte especial importancia para los sujetos en situación
de discapacidad porque la afectación a su salud es más difícil de superar
cuando ésta se suma con sus limitaciones físicas o sensoriales.
2.6.
CUOTAS MODERADORAS Y
COPAGOS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
El articulo
187 de la Ley 100 de 1993 dispone la obligación que tienen tanto los afiliados
como los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en salud de contribuir
en el financiamiento del sistema, y para ello expresa literalmente que: “Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se
aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del
sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se
aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de
Salud”.
Este
precepto legal, fue desarrollado en el Acuerdo 260 de 2004[30] que definió
el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras.
Por
copagos, se entienden todos los aportes en dinero que corresponden a una parte
del valor del servicio demandado, siendo su finalidad, se reitera, ayudar a
financiar el Sistema. El copago se aplica exclusivamente a los afiliados
beneficiarios y su cálculo depende del régimen al que pertenezca la persona.
Así, dentro del régimen contributivo, el copago se obtiene de acuerdo al
salario base de cotización sin que pueda exceder cierto porcentaje del salario
mínimo legal mensual vigente por un mismo evento. Esta y otras limitaciones
están taxativamente establecidas dentro del mismo Acuerdo. Ahora bien, los
beneficiarios del régimen subsidiado deberán cancelar copagos conforme al nivel
del SISBEN en el que han sido ubicados, estando exonerados de dicho pago
compartido los indigentes, las comunidades indígenas y quienes pertenezcan al
nivel 1 del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales.
Por
su parte, las cuotas moderadoras son aquellas que buscan regular la utilización
del servicio de salud, incentivar su buen uso y promover la participación en
los programas de atención integral ofrecidos por las E.P.S[31]. Las cuotas
moderadoras se aplican tanto a los afiliados cotizantes como a los
beneficiarios y se calculan, para el régimen contributivo, conforme al salario
base de cotización, pero aplicando porcentajes distintos a los establecidos en
el Acuerdo para los copagos.
El
artículo 5 del mencionado Acuerdo alude una serie de principios a los que están
sujetos los pagos compartidos, de los cuales, resulta pertinente resaltar el
primero de ellos, relativo a la equidad, según el cual: Las cuotas
moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para
el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en
razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas,
sociales, económicas y culturales.[32]
Esta
disposición busca la protección de los derechos de los usuarios, particularmente
del derecho fundamental a la salud, en tanto, aunque justifica la necesidad de
los pagos compartidos, también establece que los mismos no pueden convertirse
en ningún caso en circunstancias que obstaculicen el acceso a los servicios de
salud de las personas más vulnerables de la población.
En este
sentido, esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 187
de la Ley 100 de 1993 en Sentencia C-542 de 1998 y en esa oportunidad consideró
que, al igual que ocurría en el Régimen Especial de las Fuerzas Militares, los
copagos y cuotas moderadoras eran constitucionalmente admisibles dentro del
Régimen General.
En aquella
oportunidad se dijo:
“La norma es exequible en cuanto busca racionalizar el
servicio, es decir, lograr que los usuarios sólo acudan a él cuando realmente
lo necesiten y se abstengan así de congestionar inoficiosamente los centros de
atención y el tiempo del personal médico y asistencial. Como su nombre lo
indica, estos pagos y cuotas no implican que el Estado traslade a los usuarios
las cargas económicas de los servicios que se prestan, sino que representan
un mecanismo pedagógico sobre la utilización de los mismos, y un grado
razonable de contribución propia a la financiación de la actividad que cumple
el ente, lo que encuentra sustento en el principio constitucional de
solidaridad. (Subraya la Sala).”[33]
Así,
en virtud al establecimiento del Estado Social de Derecho, que tiene como uno
de sus principios el de solidaridad, cada individuo debe contribuir en la
medida de sus posibilidades a la financiación del Sistema, sin que ello, como
lo menciona el artículo 5 del Acuerdo 260 de 2004, se convierta necesariamente
en una barrera al acceso a los servicios de salud, como quiera que no puede obligarse a lo
imposible y, por consiguiente, resultaría desproporcionado exigirle a alguien
que no cuente con recursos económicos suficientes, el cubrimiento del valor de
un pago compartido y el aporte al Sistema como condicionamiento para la
prestación de la atención médica que necesita.
Sobre
el referido principio de equidad en materia de copagos y cuotas moderadoras,
esta Corporación ha dicho:
“(…) el cobro de las cuotas moderadoras y pagos
compartidos no puede constituirse en una barrera de acceso a los servicios de
salud de la población más pobre[34].
En efecto, cuando los afiliados no tienen la suficiente capacidad económica
para cubrir las cuotas moderadoras o no han completado las semanas mínimas de
cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto
costo y requieren los servicios de salud con tal urgencia que sin ellos se
verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no
obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente,
las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria, esta
Entidad ha entendido que los derechos fundamentales de las personas deben
primar sobre cualquier otro tipo de derechos[35],
por lo que, ante el conflicto anteriormente descrito es claro que en estas
situaciones debe inaplicarse la legislación y ordenar la prestación de los
servicios excluidos (…)”[36]
Lo
anterior implica que en cada caso, el juez debe determinar las circunstancias
bajo las cuales se halla el accionante y de acuerdo con ellas establecer si
resulta pertinente la inaplicación de la norma que exige la cancelación de
copagos y cuotas moderadoras, porque como se explicó, los pagos compartidos en
sí mismos, no son contrarios a la Constitución y sus preceptos ya que facilitan
la racionalización en el uso de los servicios y la correcta utilización social
de los recursos administrativos.
Ahora
bien, el Acuerdo 260 de 2004 también señala qué tipo de servicios están sujetos
a cuotas moderadoras[37]
y cuáles están excluidos de copagos y lo hace de manera taxativa.
El
artículo 7 del mencionado Acuerdo dispone:
“Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios
contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de:
1. Servicios
de promoción y prevención.
2. Programas
de control en atención materno infantil.
3. Programas
de control en atención de las enfermedades transmisibles.
4.
Enfermedades catastróficas o de alto costo.
5. La
atención inicial de urgencias.
6. Los
servicios enunciados en el artículo precedente”.
Entonces,
en principio, todos aquellos servicios médicos que no estén señalados dentro de
los numerales del artículo anteriormente citado, están sujetos a copagos.
No obstante, esta Corporación ha expuesto dos situaciones excepcionales en las
que, a pesar de tratarse de atención médica sujeta a copagos, resulta viable exonerar
al usuario de su cancelación, con el objeto de proteger derechos fundamentales
o conexos con éstos. Sobre el particular la Corte en Sentencia T-296 de 2006[38],
entre otras, desarrolló dos reglas:
“Para
determinar los casos en los cuales debe eximirse al afiliado del pago de las
cuotas con el fin de garantizar el derecho constitucional a la salud, esta
Corte ha desarrollado dos reglas: [1] Cuando la persona que necesita con
urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el
valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo
el 100% del valor.[39]
[2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad
económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la
prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y
formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda
convertirse de forma alguna[40]
en obstáculo para acceder a la prestación del servicio” [41]
De lo precedente es posible concluir que en materia de
copagos y cuotas moderadoras, es indispensable atender a la capacidad económica
de los afiliados y al tipo de tratamiento, medicamento o procedimiento sobre el
cual se pretende aplicar el pago moderador, puesto que, en ocasiones, además de
estar de por medio el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas,
también puede afectarse el mínimo vital del  afiliado o de su familia,
toda vez que, aún cuando el servicio sea prestado, exigir con posterioridad la
cancelación de un copago cuando éste supera el nivel de ingresos del usuario,
trae como consecuencia un detrimento grave del patrimonio económico de quien
está obligado a pagar.
2.7.
AFIRMACIONES INDEFINIDAS DE
LA INCAPACIDAD ECONÓMICA Y LA INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA EN ESA MATERIA.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
Procede la
Sala a hacer las consideraciones respectivas sobre la manifestación hecha por
la persona que requiere un tratamiento determinado, de no contar con los
recursos económicos suficientes para costear las cuotas moderadoras y copagos
exigidos por las E.P.S para prestar sus servicios de salud.
Dada su
importancia, esta Corporación se ha pronunciado sobre la carga probatoria de la
incapacidad económica concluyendo que corresponde al accionante poner en
conocimiento del juez de tutela su escasez de recursos y si es posible ofrecer
pruebas de ello. Sin embargo, una vez el actor comunica su falta de recursos,
aunque sea de forma indefinida, la carga probatoria se invierte,
correspondiendo a la entidad accionada probar que quien instaura la acción
cuenta con la capacidad económica suficiente, bien sea para costear los
servicios médicos que necesita o para acudir al mecanismo de defensa ordinario,
sin que se vea afectado su mínimo vital. Igualmente, el juez de tutela tiene
como obligación realizar las pesquisas que considere pertinentes y conducentes
en el sentido de establecer si lo manifestado por las partes está ajustado a la
realidad.
Lo precedente
se concreta en una serie de reglas probatorias que se exponen en la Sentencia T-683
de 2003:
“(i) sin
perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia
probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación
de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida),
se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar
la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde
al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la
Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa,
si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad” [42].
Aunque la
regla general es que el actor debe demostrar su incapacidad económica, si éste
llega a manifestar tal condición, se invierte la carga probatoria,
correspondiendo a la entidad demandada demostrar lo contrario. En estos casos
no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos y se
presume la buena fe del solicitante.
3.
ESTUDIO DEL CASO CONCRETO
3.1.
PRESENTACIÓN DEL CASO
En el caso objeto de revisión, el señor Félix Cantillo
Manotas, actuando como agente oficioso de
su hijo, el señor Félix Rafael Cantillo Mendoza, interpuso acción de tutela
contra la Nueva E.P.S, por considerar que se vulneraron  los derechos
fundamentales a una vida en condiciones dignas, a la salud, a la integridad
personal, a la seguridad social y al debido proceso de su agenciado.
De acuerdo con los hechos descritos en la solicitud de tutela, el señor Félix
Rafael Cantillo Mendoza, se encuentra afiliado a la Nueva E.P.S en calidad de
beneficiario de su padre Félix Cantillo Manotas y padece de una discapacidad
denominada retardo mental grave con pérdida de capacidad laboral del
52.20%. Refiere el actor, que su agenciado depende económicamente de él y que mientras
fue atendido en el Instituto de Seguros Sociales siempre estuvo exonerado de
copagos y cuotas moderadoras para su atención médica.
Agrega que desde que fueron trasladados a la Nueva
E.P.S le empezaron a cobrar los referidos conceptos, situación con la que no
estuvo de acuerdo el petente porque sólo vive de su pensión; por lo tanto, el
23 de julio de 2009 envió a dicha entidad un derecho de petición solicitando
que exoneraran a su hijo de tales cobros, recibiendo respuesta negativa
sustentada en que la discapacidad del accionante no está clasificada como
enfermedad de alto costo y que las cuotas moderadoras son necesarias para
ayudar a financiar el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Tal como se plasmó en la parte considerativa de este
fallo, la Sala estima que el señor Félix Cantillo Manotas está legitimado para
presentar acción de tutela en nombre de su hijo, por cuanto reúne a cabalidad
los requisitos contemplados por la Corte en materia de agencia oficiosa. En
efecto, el señor Félix Cantillo Manotas manifestó en la demanda de tutela que
actúa como agente oficioso de su hijo Félix Rafael Cantillo Mendoza[43]. Adicionalmente,
se encuentra probado que el agenciado padece de retardo mental grave y, por
tanto, debe entenderse que no está habilitado materialmente para presentar por
sí mismo una acción tendiente a la prestación de los servicios médicos que
requiere.
La presente acción también supera el examen de
procedibilidad del amparo tutelar al derecho fundamental a la salud porque
existe una interrupción en un tratamiento requerido por un sujeto de especial
protección constitucional, en razón a su limitación mental.
En las pruebas contenidas en el expediente, aparece un
certificado del jefe de atención ambulatoria del I.S.S Seccional Atlántico,
según el cual el señor Félix Cantillo Mendoza debe seguir un “plan rutinario de
actividades de control”, en tal sentido, obstruir de alguna manera dicho plan
es atentatorio de los derechos fundamentales del agenciado, más grave aún, si
se tienen en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta.
Como la Nueva E.P.S. no está prestando el tratamiento
integral y continuo que requiere el agenciado bajo el argumento de la no
cancelación de cuotas de recuperación, se configura una causal jurisprudencial
de procedibilidad de la acción de tutela, así como se manifestó en la parte
considerativa de este fallo.
En el certificado expedido por el I.S.S Seccional
Atlántico también se señala que el señor Félix Rafael Cantillo Mendoza, estuvo
“EXENTO DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS” hasta antes de su traslado a la Nueva
E.P.S[44],
siendo entonces incomprensible que dicha entidad, creada para garantizar la
continuidad en la prestación de los servicios de salud de la población afiliada
al I.S.S, interrumpa un tratamiento que se venía prestando y del que la propia
entidad certificó sus condiciones de gratuidad y permanencia.
Ahora, con respecto a la capacidad económica del
accionante, el juez de primera instancia indicó que el señor Félix Cantillo
Manotas padre del  agenciado, “actualmente habita en barrio de estrato bajo, de
donde se desprende primigeniamente que no es una persona adinerada no con
solución económica (sic) a ello se suma la imperiosa necesidad que tiene de
transportar a su hijo hasta las diferentes EPS, laboratorios, IPS etc. Lo que
hace mas gravosa la situación”
En el mismo sentido, justificó que su fallo acogió el
principio de buena fe, dando credibilidad a la declaración hecha por el
accionante sobre su incapacidad económica para sufragar las cuotas moderadoras
y copagos.
Aunque en segunda instancia revocaron la decisión del
A-quo, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes, con función de
conocimiento de Barranquilla- Atlántico, atendiendo las directrices de esta
Corporación, consideró que:
“(…) la manifestación de no contar con la capacidad
económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que, por
tanto, invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá, entonces,
probar en contrario. Siendo esto así, y al no haber existido pronunciamiento
por parte de la entidad demandada al respecto, el requisito de la incapacidad
económica de la afiliada (sic) cotizante de quien depende económicamente el
solicitante se considera cumplido”.
Coincide la Sala con estas apreciaciones sobre la
incapacidad económica del accionante y agrega que es probable que con el pago
de las cuotas moderadoras y copagos se vean afectados en su mínimo vital, el
accionante y su hijo, debido a la manifestación hecha por el señor Félix
Cantillo Manotas, según la cual, el único ingreso económico que recibe, es su
mesada pensional.
Por todo lo anterior, concluye la Sala que en la
presente acción de tutela se vulneraron los derechos fundamentales a una vida en condiciones dignas, a la salud, a la
integridad personal y a la seguridad social de un sujeto de especial protección
y por tanto, procede la acción de tutela por encontrarse probado los requisitos
exigidos por la jurisprudencia para otorgar los derechos solicitados.
En consecuencia, la Sala Séptima de Revisión revocará
la sentencia proferida el 3 de febrero de 2010, por el Juzgado Primero Penal
del Circuito para Adolescentes, con función de conocimiento de Barranquilla-
Atlántico, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Félix Cantillo
Manotas, como agente oficioso de su hijo, el señor Félix Rafael Cantillo
Mendoza, y en su lugar, concederá la protección tutelar y ordenará a la Nueva
E.P.S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación del presente fallo, adelante los trámites administrativos para
autorizar la exoneración del pago de cuotas moderadoras y copagos en todo el
tratamiento que requiere el señor Félix Rafael Cantillo Mendoza, como
consecuencia de sus limitaciones mentales y de la imposibilidad económica de su
padre para asumir tales conceptos.
4.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR
la suspensión de términos en este
proceso, ordenada en el Auto de fecha diecisiete (17) de junio de dos mil diez
(2010).
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el  3 de febrero de 2010, por el Juzgado
Primero Penal del Circuito para Adolescentes, con función de conocimiento de
Barranquilla- Atlántico dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Félix
Cantillo Manotas, como agente oficioso de su hijo, el señor Félix Rafael
Cantillo Mendoza. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos
fundamentales a una vida en condiciones dignas, a la salud, a la integridad
personal y a la seguridad social del Señor Félix Rafael Cantillo Mendoza.
TERCERO: En
consecuencia, ORDENAR a la Nueva E.P.S que en el término improrrogable de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente
fallo, adelante los trámites administrativos para autorizar la exoneración del
pago de cuotas moderadoras y copagos en todo el tratamiento que requiere el
señor Félix Rafael Cantillo Mendoza y se abstenga de negar el servicio por la
falta del pago de tales conceptos.
CUARTO: Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que
trata el  artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El representante de la Nueva E.P.S S.A mencionó el artículo 159 de la
ley 100 de 1993, pero transcribió el contenido del artículo 160.
[2] Ver Artículo 160 de la Ley 100 de 1993 “DEBERES DE LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Son deberes de los afiliados
y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los
siguientes: (…) 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las
cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar.
[3] Entiéndase que el artículo referido es el 187 de la Ley 100 de 1993.
[4] Ver Artículo 187 de la Ley 100 de 1993 DE
LOS PAGOS MODERADORES: Los
afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud
estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los
afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de
racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás
beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la
financiación del Plan Obligatorio de Salud.
En ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la
generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre.
Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la
estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el sistema[4],
según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Los
recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de
Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar
parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía.
PARÁGRAFO.
Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico
de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán
definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud”
[5] Cfr. Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud artículo 7: “Servicios sujetos al
cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios
contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de:
1. Servicios de promoción y
prevención.
2. Programas de control en
atención materno infantil.
3. Programas de control en
atención de las enfermedades transmisibles.
4. Enfermedades catastróficas o de
alto costo.
5. La atención inicial de
urgencias.
6.
Los servicios enunciados en el artículo precedente”
[6] Artículo 9º. Monto de copagos por afiliado
beneficiario. El valor por año calendario permitido por concepto de
copagos se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del
afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de
la siguiente manera:
1. Para afiliados cuyo ingreso
base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales
vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente.
2. Para afiliados cuyo ingreso
base de cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales
vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por
un mismo evento.
3. Para afiliados cuyo ingreso
base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo
evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Parágrafo.
Para efectos del presente acuerdo se entiende por la atención de un mismo
evento el manejo de una patología específica del paciente en el mismo año
calendario.
[7] Artículo. Tope máximo de copagos por afiliado
beneficiario. El valor por año calendario permitido por concepto de
copagos se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del
afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de
la siguiente manera:
1. Para afiliados cuyo ingreso
base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, el 57.5% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
2. Para afiliados cuyo ingreso
base de cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales
vigentes, el 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
3. Para
afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor de cinco (5) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, el 460% de un (1) salario mínimo legal
mensual vigente
[8] ARTICULO 117. PATOLOGIAS DE TIPO CATASTROFICO. Son
patologías CATASTROFICAS aquellas que representan una alta complejidad técnica
en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su
tratamiento. Se consideran dentro de este nivel,  los siguientes
procedimientos:
- TRANSPLANTE RENAL- DIALISIS-
NEUROCIRUGIA. SISTEMA NERVIOSO- CIRUGIA CARDIACA- REEMPLAZOS ARTICULARES-
MANEJO DEL GRAN QUEMADO.- MANEJO DEL TRAUMA MAYOR.- MANEJO DE PACIENTES
INFECTADOS POR VIH- QUIMIOTERAPIA Y RADIOTERAPIA PARA EL CANCER.- MANEJO DE
PACIENTES EN UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS.- TRATAMIENTO QUIRURGICO DE
ENFERMEDADES CONGENITAS”
[9]Sentencia
T-1012 del 10 de diciembre de 1999 M.P., Alfredo Beltrán Sierra
[10] Cfr., Sentencia T-1012 del 10 de diciembre de 1999 M.P., Alfredo Beltrán Sierra.
[11] Cfr., Sentencia T-573 del  04 de junio de 2008   M.P., Humberto
Antonio Sierra Porto.
[12] Cfr., Sentencia T-315 del 21 de marzo de 2000  M.P., José
Gregorio Hernández Galindo.
[13] Cfr., Sentencia T-275 del  13 de abril de 2009 M.P., Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] La Corte Constitucional, respecto del derecho a la salud, ha señalado
que éste es un derecho asistencial, toda vez que requiere para su efectividad
de normas presupuestales, procedimentales y de organización  que hagan
viable la eficacia del servicio público. Consúltese sentencias T-544 del 18 de
julio de 2002 M.P., Eduardo Montealegre Lynett y T-304 del
31 de marzo de  2005 Clara Inés Vargas Hernández.
[15] Corte Constitucional Sentencia C-577 de 1995 y C-1024 de 2000.
[16]Sentencia
T-016 del 22 de enero de 2007 M.P., Humberto Antonio Sierra Porto.
[17] Cfr. Sentencia T-016 del 22 de enero de 2007 M.P., Humberto Antonio Sierra Porto
[18] Incluso en aquellos casos en los que la afección a la salud fue
causada por la ineficiencia del Estado, y se cuenta con acciones contencioso
administrativas para reclamar el resarcimiento de los perjuicios causados, la
tutela es el medio idóneo para proteger el derecho a la salud de la persona, en
especial, cuando se trata de garantizar el acceso al servicio de salud que se
requiera con necesidad.  Corte Constitucional, sentencia
T-328 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), en este caso la Corte consideró que  “[la] atención médica inmediata a la víctima de un accidente
causado en virtud de la objetiva ineficiencia de la administración en la
prestación de un servicio público, en la sentencia con la cual se pone término
a una acción de reparación directa, tiene únicamente carácter resarcitorio de
los gastos incurridos por ese concepto y es necesariamente posterior a la
misma.  ||  Si la condición económica de la víctima y la naturaleza
de la lesión sufrida son tales que, sin apoyo externo, no es posible recibir el
tratamiento médico o quirúrgico necesario, como ocurre en el presente caso,
cabe preguntarse si la pretensión de obtener dicha prestación hace parte del
derecho a la salud y debe ser suministrada por la entidad pública cuya acción u
omisión que traducen un grado objetivo de ineficiencia fueron causa
determinante del accidente.”
[19] Cfr. Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008 M.P., Manuel José Cepeda Espinosa
[20] Entre muchas otras, sentencias T- 516 de
1999 MP. Carlos Gaviria Díaz, C- 559 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T- 1171
de 2003 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T- 276 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño,
C- 401 de 2003 MP. Álvaro Tafur Galvis, C- 156 de 2004 MP. Manuel Cepeda
Espinosa, y C- 174 de 2004 MP. Álvaro Tafur Galvis.
[21] Al respecto, se siguen las subreglas que ha establecido la Corte, entre otros, en los pronunciamientos T-1204 de 2001 (M.P. Alejandro  Martínez
Caballero) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[22] En la sentencia T-179 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), la Corte conoció la situación de un grupo de jóvenes discapacitados
que, entre otros problemas de salud, se enfrentaban a un desarrollo en extremo
tardío, siendo su apariencia de niños, a pesar de haber alcanzado la mayoría de
edad. Los menores recibían atención integral en una institución que suscribía
un convenio con el Seguro Social. Sin embargo, la entidad terminó el convenio y
suspendió el servicio argumentando que, en la medida en que se trataba de
mayores de edad, cualquier obligación a su cargo habría cesado en virtud de
diversas disposiciones legales y reglamentarias, y que el tratamiento
solicitado no implicaba atención en salud, sino atención en educación. La Corte, con base en los principios de atención integralidad  y continuidad consideró que
la actitud de la entidad desconocía que la atención del discapacitado debe ser
especializada. Sobre la obligación de brindar una atención especializada en
salud a las personas con discapacidad, ver también, las sentencias T-339 de
1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-620 de 1999 (M.P. Alejandro  Martínez
Caballero).
[23] En la sentencia T-153 de 2000 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo) la Corte concedió la protección a un menor que
requería una intervención quirúrgica para superar una limitación auditiva,
considerando que el menor era merecedor de un trato especial, y que “…La
omisión atacada … conduce al aislamiento y al abandono del niño”; en el
fallo T-625 de 2006, la Corte protegió el derecho de un discapacitado a quien la EPS se negaba a afiliarlo como independiente o beneficiario, en razón de su edad y su
condición de parapléjico. La Corte consideró que la actitud de la EPS resultaba vulneratoria del derecho al acceso a la atención en salud; Finalmente, en la
sentencia T-1158 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte amparó el derecho a la salud y la protección especial de una menor discapacitada, con
diagnóstico de invalidez del 84.9%, que requería el servicio de ambulancia para
asistir a las terapias. La Corte basó su decisión en los principios de
continuidad, integralidad y atención especializada.
[24] En tal sentido, la sentencia T-1038 de 2001 la Corte consideró que la suspensión del tratamiento a unos jóvenes discapacitados por el hecho
de haber alcanzado la mayoría de edad, a pesar de tener sustento en
disposiciones  reglamentarias, se traduce en una violación al derecho a la
salud, debido a que se irrespeta el principio de continuidad que orienta la
prestación de los servicios públicos.
[25] Sentencia T-179 de 2000 (M.P.
Alejandro  Martínez Caballero).
[26] En la sentencia T-850 de 2002 la Corte estudió la petición de la madre de una mujer discapacitada de 19 años, quien sufría
algunos problemas de desarrollo, así como un leve retraso mental. La madre de
la menor pretendía que la EPS realizara un procedimiento definitivo de
esterilización a la menor con el fin de evitar las consecuencias de un embarazo
indeseado. La menor, por su parte, a pesar de sus limitaciones manifestaba su
interés por tener hijos y formar una familia en algún momento de su vida. La Corte decidió, entonces, convocar una junta médica para determinar cuál podría ser el
tratamiento adecuado mediante el cual pudiera evitarse un embarazo indeseado
pero sin truncar de forma definitiva la posibilidad de decidir o de tener
espacios de autonomía en su vida sexual por parte de la joven discapacitada. El
sentido de la decisión fue el de evitar la adopción de medidas definitivas que
pudieran llegar a cerrar una posibilidad futura de ejercicio de una esfera
vital por parte de la persona discapacitada. En esta sentencia, la Corte reiteró la importancia de mantener un enfoque en el cual se revisen las condiciones
personales y del entorno del afectado.
[27] Sentencia  T-863 del 27 de noviembre de 2009  M.P., Jorge Iván Palacio
Palacio.
[28] Cfr. Artículo 2° de la ley 100 de 1993
[29] T-105 del 20 de febrero de 2009 M.P., Jaime Córdoba Triviño
[30] Ministerio de Protección Social, Consejo
Nacional de Seguridad  Social en Salud.
[31] Cfr. Artículo 1 del Acuerdo 260 de 2004.
[32] Acuerdo 260 de 2004, Artículo 5 numeral 1°
[33] Sentencia C-542 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara
[34] Ver sentencias T-913 de 2006, T-407 de 2006 y T-1132 de 2001 entre
otras.
[35] Ver entre otras sentencias C-265 de 1994 y T-639 de 1997.
[36] Sentencia T-042 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[37] Cfr., artículo 6
Acuerdo 260 de 2004 Servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras. Se aplicarán cuotas moderadoras a los
siguientes servicios, en las frecuencias que autónomamente definan las EPS: 1 .
Consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada.
2. Consulta externa por médico especialista.
3. Fórmula de medicamentos para tratamientos
ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden
expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems
incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres
casillas.
4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio
clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización
adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la
totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del
número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir
como mínimo cuatro casillas.
5. Exámenes de diagnóstico por imagenología,
ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la
del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la
orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems
incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo tres
casillas.
6. Atención en el servicio de urgencias única
y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a juicio
de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o
funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con
servicios de salud.
Parágrafo 1º. En ningún caso podrá exigirse el
pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los
servicios de urgencias.
Parágrafo 2º. Si el usuario está inscrito o se
somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención
integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un
plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas
moderadoras en dichos servicios.
Parágrafo 3º. Las cuotas moderadoras se
pagarán al momento de utilización de cada
uno de los servicios, en forma independiente.
[38]Sentencia T-296 del 7 de abril de 2006 M.P., Jaime Córdoba Triviño.
[39] En la sentencia T-743 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) esta
Corporación resolvió tutelar los derechos a la
vida y a la salud del accionante y en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de Santander que adopte las medidas necesarias para que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación
de la sentencia, garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que
requiriera para el tratamiento del cáncer que le fue diagnosticado, indicando a
la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de tales servicios.
[40] Al respecto ver Sentencias T-381 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentaría; T-330 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-310 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[41] Sentencia T-296 del 7 de abril de 2006 M.P., Jaime Córdoba Triviño
[42]Cfr.
Sentencia T-683 del 8 de agosto de 2003  M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[43] Tal declaración aparece en el escrito de tutela en los folios 1-3 del
expediente.
[44] La NUEVA EPS es una Sociedad Anónima constituida mediante escritura
pública No.753 del 22 de marzo de 2007, que surgió como entidad promotora de
salud del régimen contributivo a través de la Resolución No. 371 del 3 de abril de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, como respuesta al informe del COMPES sobre la situación
de la EPS del ISS. La escogencia del Gobierno Nacional en la conformación y
puesta en marcha de la NUEVA EPS, tiene por fin garantizar la continuidad en la
prestación de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud a nivel nacional, para
la población que estando afiliada a la EPS del ISS pasará de forma automática a
la NUEVA EPS, dentro del marco y principios de la calidad, eficiencia y
compromiso.