T-728-13
Sentencia T-728/13
USUARIOS DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Tienen derecho a acceder a los servicios de salud que
requieran, estén o no incluidos en el Pos/REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE
PROCEDENCIA DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración
de jurisprudencia
SUMINISTRO DE PAÑALES-Aplicación del precedente y subreglas
jurisprudenciales
SUMINISTRO
DE PAÑALES EXCLUIDOS DEL POS-Presupuestos jurisprudenciales
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Autoridades judiciales deben resolver casos iguales aplicando
reglas iguales
DERECHO DE
ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Suministro
de pañales para persona en situación de discapacidad
AUTONOMIA DE
LOS JUECES Y DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD-Juez deberá justificar
razones para apartarse de la línea jurisprudencial, desconociendo igualdad de
trato frente a casos iguales
PRECEDENTE JUDICIAL-Restringe la autonomía interpretativa del
juez/PRECEDENTE JUDICIAL Y AUTONOMIA JUDICIAL-Tensión
SENTENCIAS
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Valor
de cosa juzgada constitucional y obligatorio cumplimiento para autoridades y
particulares
DERECHO A LA
SALUD-Precedente jurisprudencial en sentencia T-760/08
En el caso del derecho a la salud, el valor del
precedente fijado por esta Corporación, recogido en detalle en la sentencia
T-760 de 2008, cobra un valor especial, porque en dicha sentencia la Corte hizo
un análisis de los problemas del Sistema de Salud, situándose con atención en
el hecho de que las entidades responsables del Sistema no estaban cumpliendo
los deberes constitucionales y legales en materia de goce efectivo del derecho
fundamental a la salud de la población colombiana. La Corte estimó en esa oportunidad
que para dejar atrás las falencias del servicio de salud, era necesario buscar
soluciones, no a casos concretos, sino a la problemáticas generales que afectan
el funcionamiento del sistema, y que fueron identificadas en los diferentes
apartados en que se divide la sentencia.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Se ordena
provisionalmente la entrega de pañales desechables mientras juez de instancia
se pronuncia, de acuerdo con el precedente y reglas fijadas por esta
Corporación, sobre el goce efectivo de estos derechos
SERVICIO
DOMICILIARIO DE ENFERMERIA-Está incluido en el POS, según Acuerdo 029 de
2011
SERVICIO
DOMICILIARIO DE ENFERMERIA-Si no existe orden del médico tratante, puede
ser ordenado por el juez cuando de las pruebas se determine que el paciente lo
requiere con necesidad
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN ESTADO DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS
suministro pañales desechables, oxígeno y enfermera domiciliaria hasta que el
médico tratante determine cantidad y periodicidad requerida
Referencia: expedientes acumulados
T-3938209, T-3938528, T-3947074,                T-3953592,    T-3956476,    T-3981151,
T-3983968,          T-3987460,           T-3987941,      y T-3988348
Acciones de tutela presentadas por (1) Eder
Perdomo Moreno actuando en representación de su sobrino Gustavo Adolfo Perdomo
Villagómez, contra Selvasalud EPS-S; (2) Liborio Barbery Leal actuando en
representación de su hermano William Barbery Leal, contra la Nueva EPS; (3)
Pablo Javier Manrique actuando en representación de su padre Pablo Antonio
Manrique, contra la Nueva EPS; (4) Ramiro Rivera Cerezo actuando en
representación de su esposa Graciela Lozano de Rivera, contra Sersalud EPS; (5)
Catalina María Sepúlveda Quintero actuando en representación de su padre
Diafanor Sepúlveda Sepúlveda, contra Coomeva EPS; (6) José Vicente Marta Bulla
y otros en representación del menor Juan David Marta Clavijo, contra la Nueva
EPS; (7) Marta Elena Gallego Arango actuando en representación de su madre Rosa
Elvira Arango de Gallego, contra la Secretaría Seccional de Salud y Protección
Social de Antioquia; (8) Nury Millán Caicedo actuando en representación de
madre Bárbara Enelia Caicedo de Millán, contra la Nueva EPS; (9) John Jairo
González Ocampo contra la Nueva EPS; y (10) Fernelly Gutiérrez Arias en
representación de su esposa Margarita Montoya de Gutiérrez contra la EPS
Servicio Occidental de Salud.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil
trece (2013)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por
los despachos judiciales que se mencionan a continuación:
1.
En única instancia por
el Juzgado Once Civil Municipal de Cali, el 23 de abril de 2013, en el proceso
de tutela de Eder Perdomo Moreno actuando en representación de su sobrino
Gustavo Adolfo Perdomo Villagómez, contra Selvasalud EPS-S;
2.
En única instancia por
el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot, el 18 de abril de 2013, en
el proceso de tutela de Liborio Barbery Leal actuando en representación de su
hermano William Barbery Leal, contra la Nueva EPS;
3.
En única instancia por
el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, el
19 de abril de 2013, en el proceso de tutela de Pablo Javier Manrique actuando
en representación de su padre Pablo Antonio Manrique, contra la Nueva EPS;
4.
En única instancia por
el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Cali, el 30 de abril de 2013, en el proceso de tutela de Ramiro Rivera Cerezo
actuando en representación de su esposa Graciela Lozano de Rivera, contra
Sersalud EPS.
5.
En única instancia por
el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, el
7 de mayo de 2013, en el proceso de tutela de Catalina María Sepúlveda Quintero
actuando en representación de su padre Diafanor Sepúlveda Sepúlveda, contra
Coomeva EPS;
6.
En única instancia por
el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, el 22 de
mayo de 2013, en el proceso de tutela de José Vicente Marta Bulla y otros  en
representación del menor Juan David Marta Clavijo, contra la Nueva EPS;
7.
En única instancia por
el Juzgado Catorce Piloto de Familia de Medellín, el 8 de mayo de 2013, en el
proceso de tutela de Marta Elena Gallego Arango actuando en representación de
su madre Rosa Elvira Arango de Gallego, contra la Secretaría Seccional de Salud
y Protección Social de Antioquia;
8.
En única instancia por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá, el 17 de abril de 2013, en el
proceso de tutela de Nury Millán Caicedo actuando en representación de madre
Bárbara Enelia Caicedo de Millán, contra la Nueva EPS;
9.
En primera instancia
por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Medellín, el 3 de mayo de 2013, y
en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Medellín, el 31 de mayo de 2013, en el proceso de tutela de John Jairo González
Ocampo, contra la Nueva EPS; y,
10.
En única instancia por
el Juzgado Primero Civil Municipal  de Cartago, el 27 de mayo de 2013, en el
proceso de tutela de Fernelly Gutiérrez Arias en representación de su esposa
Margarita Montoya de Gutiérrez contra, la EPS Servicio Occidental de Salud.[1]
I. ANTECEDENTES
Los procesos objeto de revisión tienen como petición
de amparo común que se protejan los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas de los actores, y se ordene a las EPS accionadas
autorizar y suministrar el servicio de salud pañales desechables.
1. Caso del señor Gustavo Adolfo Perdomo Villagómez
1.1. El 15 de abril de 2012 el actor, quien tiene 22
años de edad, fue víctima de un hurto en el que resultó herido con arma de
fuego, y quedó parapléjico. Eder Perdomo Moreno, tío del usuario, y quien actúa
en su nombre, inició un primer proceso de tutela en el cual se ordenó a
Selvasalud EPS-S (entidad a la que se encuentra afiliado el paciente en calidad
de beneficiario, SISBEN nivel 1), realizar los exámenes diagnósticos
indispensables para trazar el plan de manejo de la circunstancia de salud que
aqueja al usuario. La EPS también estaba suministrando al paciente pañales
desechables, sondas, xilocaina y la crema Almipro. Adujo el accionante
que tales servicios fueron entregados hasta febrero de 2013, momento en que la
entidad le informó que no seguiría con su suministro, porque los mimos no
fueron expresamente ordenados en el proceso de tutela referido. En los folios 4
y 5 del expediente se encuentran las órdenes del médico William Cataño
Betancourt, del 21 de marzo de 2013, reiterando la necesidad de suministro de
los servicios suspendidos.
1.2. La entidad accionada no se pronunció sobre lo
afirmado por el actor. Por otra parte al proceso fueron vinculados el Ministerio
de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud Departamental del Valle
del Cauca y la Secretaría Municipal de Cali; dichas entidades afirmaron que es
Selvasalud EPS la responsable de suministrar al actor los servicios que sean
ordenados por su médico tratante.
1.3. En fallo de única instancia del 23 de abril de
2012, el Juzgado Once Civil Municipal de Cali, negó la protección solicitada
por el señor Eder Perdomo Moreno en representación de su sobrino. Afirmó el Despacho
que en el primer proceso de tutela adelantado por el actor se ordenó el
tratamiento integral de la cuadriplejia que padece el usuario, el cual incluye
todos los servicios que requiera, como los que fueron pedidos a través de la
presente tutela. Concluyó que al existir identidad entre las acciones, escapa
de su competencia conocer del asunto puesto a su consideración. No obstante, no
declaró la existencia de temeridad, explicando que se trata de una situación
compleja de afectación de derechos fundamentales, e instó al usuario para que
adelante un trámite de cumplimiento de la orden adoptada en el primer proceso
de tutela.
2. Caso del señor William Barbery Leal
2.1. El usuario tiene 50 años de edad, es una persona
que sufre retardo mental profundo, no camina, y depende de forma permanente de
una tercero. El 11 de febrero de 2013 el neurólogo clínico Jorge Angarita Díaz
le ordenó el suministro de 4 pañales desechables diarios talla L. Se
tramitó solicitud de autorización del servicio ante la Nueva EPS, la cual
mediante formulario de negación de servicio de salud y/o medicamentos
con fecha 17 de febrero de 2013, no autorizó el servicio tras señalar que se
trata de un insumo de aseo excluido del POS, de conformidad con el artículo 49
del Acuerdo 029 de 2011 de la CRES. El señor Liborio Babery Leal, hermano del
paciente, solicita al juez de tutela que se ordene a la EPS demandada autorizar
el servicio prescrito por el especialista.
2.2. Luis Hernán Soriano Bermúdez, apoderado general
de tutelas de la Nueva EPS, reiteró en la contestación de la tutela que los
pañales desechables no se encuentran incluidos en el POS. También, al proceso fue
vinculado el Ministerio de Salud y la Protección Social. Afirmó que debe ser la
Nueva EPS la que se encargue de autorizar los servicios pedidos por el actor,
pero advirtió que los mismos no se encuentran incluidos en el POS.
2.3. Mediante providencia del 18 de abril de 2013, el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot negó la pretensión de amparo.
Señaló el Despacho que el actor no manifestó en su escrito de tutela la razón
que le impide asumir de forma particular el costo de los pañales desechables, y
que por el contrario, de las pruebas que acompañan el proceso se puede
establecer que él es beneficiario de una sustitución pensional de su esposa
fallecida, por valor equivalente al salario mínimo, con lo cual se presume su
capacidad económica para asumir los gastos en salud que demanda su hermano.
Afirmó también que la falta de capacidad económica, cuando se trata de
servicios no incluidos en el POS, es uno de los presupuestos que se debe
acreditar en el caso concreto para que proceda el amparo por vía de tutela.
3. Caso del señor Pablo Antonio Manrique
3.1. El accionante es una persona de 78 años,
diagnosticado con encefalopatía séptica, infección en las vías urinarias,
secuelas de accidente cerebrovascular isquémico, neumonía e hipertensión
arterial. Además, le practicaron una gastrostomía por lo cual es
alimentado a través de sonda con el suplemento alimenticio ensure. Su
hijo, el señor Pablo Javier Manrique, solicita que se ordene a la Nueva EPS
autorizar a su padre pañales desechables, oxígeno y la asistencia de una
enfermera domiciliaria. Sostuvo que la familia se encuentra en una situación
económica difícil, que le impide sufragar los servicios que requiere el
usuario. Manifestó al respecto: “él [el padre] trabajaba en la
ladrillera Casa Blanca, él es pensionado y tiene descuentos de la mitad, le
llega sólo doscientos noventa mil pesos y eso no alcanza porque sólo las cremas
tienen un precio de cien mil pesos, la número 1, el dinero sólo alcanza para la
alimentación pues debe ser especial. Mi tía nos apoya porque somos personas
solas y no tenemos ayuda económica de nadie, pero ella sólo nos prestó una
piecita para tener a mi papá. Somos cinco hijos, tres mayores y dos menores,
quienes estudian, pero no han podido ir al colegio por estar atendiendo a mi
papá. Mi mamá nos abandonó hace trece años. Mi otro hermano vive aparte y tiene
familia. Yo tengo un hijo y no he podido trabajar, por estar pendiente de mi
papá.” Solicitó que se ordene a la entidad accionada, Nueva EPS, que
suministre los servicios a que se han hecho referencia, para la adecuada
atención de la salud de su padre.
3.2. A su
turno la Nueva EPS manifiesto que ha asumido todos los servicios médicos que ha
requerido el usuario desde su afiliación a la entidad. Agregó que el servicio
de enfermera por 24 horas está incluido en el POS, por lo que el actor debe
elevar solicitud al Comité Técnico Científico para que se evalúe la pertinencia
de autorizar tal asistencia. En cuanto a la solicitud de pañales desechables, sostuvo
que no pueden ser autorizados por estar excluidos del POS.
3.3. En providencia de única instancia del 19 de abril
de 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Cúcuta negó la protección solicitada. Sostuvo que el actor no allegó al
expediente la orden médica de los servicios solicitados, y que por lo tanto, en
el caso concreto, no se dio cumplimiento al requisito jurisprudencial de
acuerdo con el cual los medicamentos, procedimientos o requerimientos
solicitados por vía de tutela, deben ser ordenado por un especialista adscrito
a la entidad a la cual está afiliado el usuario.
4. Caso de la señora Graciela Lozano de Rivera
4.1. La señora Rivera es una persona de 80 años de
edad, a quien se le realizó un reemplazo de cadera hace más de tres
años. Sufre además hipertensión, enfermedad pulmonar obstructiva crónica,
incontinencia urinaria y fecal, y demencia senil. El 11 de abril de 2013, la
médica Olga Lucia Cárdenas le ordenó 5 pañales diarios talla “M”. La acción de
tutela objeto de revisión la presenta el señor Ramiro Rivera, esposo de la
usuaria, solicitando que se ordene a Sersalud EPS suministrar a su esposa los
pañales ordenados por la médica; adujo el actor que su familia, compuesta por
su esposa y un hijo, se sostienen con la pensión que él devenga por valor
equivalente a 2 salarios mínimos. Por lo tanto, explicó que ese ingreso no es
suficiente para cubrir las necesidades básicas de su núcleo familiar, los
servicios de salud que demanda su esposa y además, los pañales desechables.
Solicita al juez de tutela que ordene a la entidad accionada autorizar el servicio.
4.2. Sersalud EPS no contestó la acción de tutela.
4.3. En fallo de única instancia del 30 de abril del
2013, el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Cali negó el amparo solicitado por el señor Ramiro Rivera Cerezo para su
esposa. El Despacho sostuvo que el actor no logró demostrar, siquiera de forma
sumaria, que sus recursos económicos son insuficientes para adquirir los
servicios que requiere su esposa, o que se vea afectado el mínimo vital de la
familia por el costo de los mismos, situación indispensable para que proceda
por vía de tutela orden de suministro medicamentos o insumos excluidos del POS,
como los pañales desechables.
5. Caso del señor Diafanor Sepúlveda Sepúlveda
5.1. El accionante es una persona de 52 años quien
sufrió un trauma cráneo encefálico severo a raíz de un accidente de tránsito,
que le dejo como secuela permanente inmovilidad. Su hija la señora
Catalina María Sepúlveda Quintero adujo que debido a las condiciones en las que
se encuentra su padre, requiere el uso de  pañales desechables y silla de
ruedas. Advirtió que es la única persona que vela por su padre y que no cuenta
con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos derivados de
su enfermedad; afirmó ser madre cabeza de familia, con dos hijos a cargo, y que
sus ingresos son iguales al salario mínimo. También explicó que requiere contar
con la asistencia de una enfermera domiciliaria para ayudarla en el cuidado de
su padre, por cuanto ella debe trabajar y no puede dedicarse de forma exclusiva
a asistirlo. En consecuencia solicita al juez de tutela ordenar a Coomeva EPS
autorizar el suministro de los servicios a que se ha hecho referencia.
5.2. (i) Coomeva EPS solicitó declarar la
improcedencia de la acción de tutela. Adujo la entidad que en su base de
información no existen soportes de que los servicios solicitados a través de la
acción de tutela hayan sido ordenados por algún profesional adscrito a la
entidad. (ii) A la tutela fue vinculado el Ministerio de Salud y Protección
Social. La entidad manifestó que de conformidad con lo establecido en el Art 49
del Acuerdo 29 de 2011, el suministro de pañales desechables se encuentra
excluido del POS, razón por la cual indica que la solicitud de los servicios
debe ser sometida ante el Comité Técnico Científico de Coomeva EPS.
5.3. El Juzgado Veintitrés Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Bogotá, en sentencia de única instancia proferida
el 7 de mayo de 2013, negó la protección solicitada. Sostuvo ese Despacho que
en el expediente no obra orden médica que disponga el suministro de los insumos
peticionados por la señora Catalina María Sepúlveda para su padre, razón
suficiente para afirmar que Coomeva EPS no está vulnerando los derechos
fundamentales aludidos, pues al no haber orden del especialista, el juez de
tutela no puede adentrarse en el plano médico y determinar si los
servicios solicitados por la parte accionante son necesarios o no para
garantizar su derecho fundamental a su salud.
6. Caso del niño Juan David Marta Clavijo
6.1. El menor Juan David Marta Clavijo de 15 años de
edad, sufre de parálisis cerebral, macrocefalia y retraso psicomotor severo; se
encuentra postrado, no controla esfínteres, y depende totalmente de su madre. La
Defensora Regional de Cundinamarca y sus padres, el señor José Vicente Marta
Bulla y la señora María Teresa Clavijo de Marta, presentaron tutela en su
nombre, para pedir a la Nueva EPS el suministro de pañales desechables y la
realización de terapias respiratorias, ocupacional, y de fonoaudiología.
Sostuvieron que la situación económica de familia es precaria, que sus ingresos
son iguales a un salario mínimo que es lo que devenga el padre por su trabajo
en un cultivo de flores, y que no cuentan con los recursos económicos
suficientes para asumir el costo de los servicios que requiere el niño.
6.2. La Nueva EPS solicitó al juez de tutela negar la
acción de tutela. En lo referente al suministro pañales sostuvo “(…) los
pañales han sido clasificados por el INVIMA como elementos para el aseo, razón
por la cual no se encuentran dentro de las coberturas del POS”. Con
relación a los demás servicios precisó “(…) se verificó la inexistencia de
ordenes medicas vigentes suscritas por médicos adscritos a la red prestadora de
la NUEVA E.P.S que prescriban alguno de los servicios objeto de su petición.”
6.3. En fallo de única instancia del 22 de mayo de
2013, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá negó
el amparo al derecho fundamental a la salud del menor. Sostuvo el Juzgado que
no existe en el expediente prescripción médica de los especialistas ordenando
los servicios reclamados, y que el actor debe solicitar a la IPS que atiende a
su hijo la prescripción de los mismos, para que puedan ser autorizados por la
Nueva EPS.
7. Caso de la señora Rosa Elvira Arango de Gallego
7.1. La accionante tiene 100 años de edad. Como
consecuencia de su avanzada edad su salud se ha deteriorado y en la actualidad
se encuentra postrada. Su hija, la señora Marta Elena Gallego, quien tiene 60
años de edad, presentó la acción de tutela objeto de revisión, solicitando que
se ordene a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia
suministrar a su madre pañales desechables con base en la orden expedida por el
médico cirujano Eduardo Martínez, el 15 de abril de 2013. La usuaria no aparece
afiliada a alguna EPS, pero sí reposa en el expediente constancia de estar
encuestada por el SISBEN en el nivel 1 (folio 4).
7.2. La Secretaria accionada solicitó negar la orden
de suministro de los pañales desechables. Sostuvo que no es de su competencia
suministrar a la usuaria los servicios de salud que requiere, y como
actualmente no cuenta con EPS asignada, que deberá acercarse con su documento
de identidad y el registro de la encuesta SISBEN, a una de las EPS que en su
municipio hayan asumido la prestación en salud para el régimen subsidiado, y
solicitar el suministro de los pañales. La elección de la EPS, manifestó la
Secretaría, es una decisión libre de la accionante.
7.3. En sentencia de única instancia del 8 de mayo de
2013, el Juzgado Catorce Piloto de Familia de Medellín declaró la improcedencia
de la acción. Sostuvo que la señora Rosa Elvira Arango de Gallego cuenta con
una prescripción médica frente a la que no hay certeza de cuál fue la IPS que
la emitió o si se trata de un orden dispuesta por un médico particular. Además,
señaló que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia evidencia que a pesar
de que la usuaria es una potencial beneficiaria del régimen subsidiado en
salud, ella no ha realizado las gestiones administrativas con miras a obtener
una efectiva vinculación al Sistema de Salud, con la consiguiente elección de
una EPS a la que se podrá acercar a solicitar los servicios en salud ordenados
por los especialistas.
8. Caso de la señora Bárbara Enelia Caicedo de Millán
8.1. La accionante tiene 93 años de edad. Padece
secuelas de accidente cerebro vascular hemorrágico que le dificultan
masticar y digerir alimentos. Comentó la señora Nury Millán Caicedo, hija de la
usuaria, que el 20 de febrero de 2012 se le diagnosticó a su madre desnutrición
y se le ordenó el suplemento ensure líquido, y posteriormente, el
suplemento Food Line Mama por 500 gramos. El servicio fue solicitado a
la Nueva EPS; la entidad lo negó.  Adicionalmente la tutelante solicita para su
madre pañales desechables, dado que la usuaria no controla esfínteres. Explicó
la accionante que es ama de casa, que ella asume completamente el cuidado de su
madre, y que no tiene los recursos para pagar todos los servicios que demanda
el adecuado cuidado de la salud de su madre. Por lo anterior solicita al juez de
tutela ordenar a la Nueva EPS autorizar la entrega del suplemento y de los
pañales desechables.
8.2. La Nueva EPS solicitó negar la acción de tutela,
porque no existe orden del médico tratante prescribiendo los servicios
solicitados, y que en todo caso deberá ser el Comité Técnico Científico el que
determine la pertinencia de autorizarlos.
8.3. En fallo de única instancia del 17 de abril de
2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá, tutelo el derecho
fundamental a la salud de la señora Bárbara Enelida Caicedo y ordenó a la Nueva
EPS la entrega del suplemento Food Line Mama en la cantidad y con la
periodicidad ordenada por su médico tratante. Estimó el juzgado:
“(…) es importante asimismo dejar puntualizada la procedencia
de la protección constitucional implorada, en eventos como el que distrae la
atención, donde la persona afectada, como se anotó, es una adulta
mayor, que cuenta en la actualidad con 92  años de edad, persona
obviamente de la tercera edad, y, por ende, sujeto de protección
especial (art. 46, Const. Nal.), que requiere con urgencia del alimento
ordenado por sus médicos tratantes, adscritos a la EPS demandada, para
mejorar sus condiciones de vida, pues presenta grandes dificultades para su
movilidad y valerse por sí misma, en tanto que su estado de desnutrición y la
dificultad para ingerir alimentos sólidos hacen necesario el alimento FOOD
LINE MAMA en cuestión, para no hacer más gravoso su delicado estado de
salud. Y se agrega la precaria situación económica de la aludida fémina
y su grupo familiar, circunstancias impeditivas de adquirir el alimento en
mención, como lo depusieron los ciudadanos HORACIO DE JESÚS CASTAÑO ESCOBAR y
LUIS ENRIQUE BENAVIDES CARRIÓN. De este modo, en el sub examine están
cumplidos los requisitos que la jurisprudencia vernácula señala para la
procedencia de la acción de tutela, cuando quiera que por la afectación
de un derecho que por sí solo es fundamental, la salud, se afrenta o
socava otro de la misma estirpe y basilar entre los primarios, la vida en
condiciones dignas (arts. 1° y 11 Superiores), a partir de la negativa en
la dación del insumo expresado y requerido por la directa afectada. Uno
de tales pronunciamientos jurisprudenciales es el contenido de la Sentencia
T-344 del 9 de mayo de 2002, emanada de la H. Corte Constitucional.
Frente a situaciones como la que ocupa la atención,
cualquier obstáculo o cortapisa al ejercicio pleno de los derechos a la salud
y la vida en condiciones dignas, debe vencerse, máxime cuando se trata
de un adulto mayor en situación de discapacidad y restricciones económicas,
sujeto de protección especial (art. 46 Superior). Nada, ni siquiera una norma
legal, puede oponerse a la “integral” garantía de tan caros derechos. Opinión
distinta implica anteponer los intereses económicos a la vida digna, cuando en
un Estado Social de Derecho como el que regenta esta Nación y basamentado en el
respeto por la dignidad humana (art. 1°, Const. Nal.), que irradia todo
el ordenamiento jurídico, el Estado y las instituciones, ya públicas o
privadas, están en función del hombre, y no al contrario.
En este orden y sin mayor lucubración, se tutelará
el derecho a la salud, irrescindiblemente conectado al derecho
fundamental a la vida digna, de que es titular la nonagenaria BÁRBARA
ENELIA CAICEDO DE MILLÁN.  En consecuencia, se ordenará a la NUEVA EPS S.A.,
hacer entrega del alimento FOOD LINE MAMA de que arriba se habló, en la
cantidad y periodicidad prescrita por el médico tratante; respetando los
principios de oportunidad y continuidad como componentes
determinantes de la calidad en la prestación del servicio público de salud,
caso de la mencionada; todo ello dirigido al bienestar, desarrollo y pleno
restablecimiento de la salud de la referida fémina y en armonía con los
axiomas de eficiencia, universalidad, integralidad y solidaridad aludidos.”
No obstante, el Despacho no se pronunció acerca del
suministro de los pañales desechables.
9. Caso del señor John Jairo González Ocampo
9.1. El actor tiene 52 años de edad. Desde hace 22 años
es parapléjico y ha sido sometido a diversas intervenciones quirúrgicas que le
han ocasionado incontinencia urinaria, por lo cual requiere uso de pañales
desechables. Afirma estar pensionado y recibir un ingreso mensual igual al salario
mínimo, y que debe asumir él solo obligaciones como el pago de una hipoteca y
de servicios públicos. A través de petición del 18 de abril de 2013, solicitó a
la Nueva EPS que le autorizara el suministro de pañales desechables. No aparece
en el expediente respuesta a esta petición. Aseveró el accionante que carece de
recursos económicos para continuar asumiendo el valor del servicio, y por esa
razón, pidió al juez de tutela que ordene a la Nueva EPS autorizarlo.
9.2. La Nueva EPS solicitó que se niegue la acción de
tutela porque el actor no allegó al expediente prueba médica que indique que
efectivamente padece de incontinencia urinaria, ni la orden del especialista
prescribiendo el servicio.
9.3. En primera instancia el Juzgado Catorce Penal del
Circuito de Medellín, en fallo del 3 de mayo de 2013, negó la protección al
derecho fundamental a la salud del peticionario. Sostuvo que la tutela carece
de los mínimos elementos probatorios que le permitan al juzgado verificar que
el demandante requiere los pañales desechables. El actor impugnó el fallo. En
segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín, en providencia del 31 de mayo de 2013, confirmó la sentencia de primera
instancia por las razones allí expuestas.
10. Caso de la señora Margarita Montoya de Gutiérrez
10.1. La accionante es una persona de 73 años de edad
que padece de artritis degenerativa. Está postrada. Su esposo, el señor
Fernelly Gutiérrez, manifestó que solicitó a la EPS Servicio Occidental de
Salud la asistencia de una enfermera domiciliaria para que le ayude a cuidar a
su esposa, y el suministro de pañales desechables. Afirmó que la entidad
accionada se niega a autorizar  los servicios y que la falta de los mismos ha
repercutido en la calidad de la vida de su esposa. Solicitó que se ordene a la
entidad suministrárselos, toda vez que él no puede hacerlo de forma
particular.
10.2. El Director del Servicio Occidental de Salud EPS
SOS solicito al juez de tutela negar la petición de amparo. Sostuvo el
representante de la entidad que no se evidencian órdenes médicas, ni registro
en la historia clínica, en el que el médico tratante de la usuaria ordene
enfermería en casa y pañales desechables.
10.3. En sentencia de única instancia del 27 de mayo
de 2013, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartago, negó la protección a la
señora Margarita Montoya de Gutiérrez. Sostuvo que el servicio enfermería
requerido por el actor para su esposa no ha sido ordenado por los médicos
tratantes, como tampoco el suministro de pañales desechables.
II. COMPETENCIA
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Considerando que los problemas jurídicos que suscitan
los procesos de tutela objeto de revisión, ya han sido resueltos en múltiples
pronunciamientos de esta Corporación, la Sala Primera de Revisión decide
reiterar lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, con respecto al
derecho que tienen todos los usuarios del Sistema Público de Salud (i) a
acceder al servicio pañales desechable, cuando se trata de personas que
sufren delicadas condiciones de salud, y el suministro del servicio es
indispensable para granizar el goce efectivo de su derecho fundamental a la
vida en condiciones dignas; (ii) que les sean removidos los obstáculos
administrativos en el acceso a los servicios médicos que se requieren con
necesidad; y (iii) que los jueces de tutela decidan las controversias
suscitadas con las entidades del Sistema de Salud, siguiendo el precedente
fijado por esta Corporación para cada una de las facetas del derecho
fundamental a la salud. O que por el contrario, si deciden apartarse del
precedente, expongan en sus fallos motivos suficientes para ello, de forma tal
que se garantice el goce efectivo del derecho fundamental al debido proceso de
los peticionarios:
1. En las sentencias T-752 de 2012 y T-383 de 2013[2] la Sala Primera se
refirió a  las implicaciones en el goce efectivo del derecho a la salud de una
persona, cuando quiera que el juez de tutela desconoce el precedente
jurisprudencial consolidado y pacífico sobre los criterios mínimos de
protección en materia de acceso a servicios de salud. En esa oportunidad
se hizo referencia a la afectación de la garantía efectiva del derecho a la
salud, cuando se niega el acceso al servicio pañales desechables. Se
estimó que los pañales desechables son servicios que si bien no se prescriben
para mejorar una condición de salud determinada, tal como sucede con un
medicamento o intervención quirúrgica ordenada dentro del plan de manejo de una
enfermedad, son servicios necesarios para garantizar la vida en condiciones
dignas.
2. Sostuvo la Sala en aquella oportunidad, que los
pañales son servicios de salud indispensables para garantizar a quienes los
requieren, la vida en condiciones dignas.
2.1. Los pañales desechables no se encuentran en el
Plan de Beneficios. Así, para garantizar a los usuarios el acceso al servicio,
se debe aplicar la regla jurisprudencial de acuerdo con la cual toda persona
tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, estén o no
incluidos en el POS. Esta regla guía la conducta de autorización del
servicio a cargo de la EPS. En materia de tutela, por tratarse de un servicio
no POS, no puede ordenarse sin antes hacer un análisis de las cuatro subreglas
que conforman la regla general anotada, y que son, a saber: (i) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud; (iii) el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.[3]
2.2. Diferentes Salas de Revisión señalaron que cuando
se trataba del servicio al que se ha venido haciendo referencia, existen dos
obstáculos recurrentes que enfrentan los usuarios del Sistema de Salud para
acceder a estos: (i) las entidades de salud se niegan a autorizarlos,
considerando que no se trata de un servicio indispensable para proteger la
salud; (ii) se exige la orden del médico tratante autorizando el suministro.
Esta situación determinó el que la Corte considerara necesario establecer una
regla de protección para el acceso al suministro de pañales desechables, que
además, atendiera a las necesidades específicas de las personas que los requieren.
Para ello, se hicieron algunas consideraciones: (i) que el suministro de
pañales no está relacionado con el mantenimiento o mejoramiento de la salud, pero
si es una garantía para una vida en condiciones dignas. Se señaló que el
suministro de pañales
desechables no es
cualquier tipo de servicio. Se trata de insumos necesarios personas que padecen
especialísimas condiciones de salud, y que debido a su falta de movilidad u
otras circunstancias, y al hecho de depender total o parcialmente de un
tercero, no pueden realizar
sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares; (ii) siendo este aspecto
uno de los más íntimos y fundamentales del ser humano, garantizar su suministro
tiene la finalidad implícita de contribuir a que pueda procurársele a la
persona una vida en condiciones mínimas de dignidad.
2.3. También se estableció que a partir del caso
concreto era posible concluir si una persona requiere el suministro de pañales
desechables. Se sostuvo que no era necesario el conocimiento científico a la
hora de precisar la necesidad de los mismos, pues de la descripción de las
enfermedades que padece una persona, o las secuelas de las mismas o de un
accidente, o incluso el hecho de señalarse expresamente que un usuario no
controla sus esfínteres, puede inferirse razonablemente la necesidad de
prescribirlos. En ese orden de ideas, se concluyó que no se requería la orden
del médico tratante para garantizar el acceso a tal suministro, bajo
condiciones claras de que el paciente los requiere.
2.4.  La Corte sostuvo que en estos casos no se trata
de un problema de afectación a la salud, tanto como una afectación a la vida en
condiciones digas, y que la inexistencia de la orden del médico tratante, no es
argumento suficiente para negar el servicio, si de los hechos se colige una
condición de salud que por sí sola muestra la necesidad del suministro de
pañales.
3. Luego, la Corte estableció en forma concreta cuándo
se está frente afectación del derecho fundamental del derecho a la vida digna,
por la negación del suministro de pañales desechables. Los casos que llegaron a
la Corporación compartían situaciones comunes, y fue a partir de la comprensión
de tales hechos que se estableció la regla general de acceso sin obstáculos al
suministro de pañales. Sostuvo la Corte que después de recoger la
jurisprudencia unánime y pacífica en la materia, las personas que requieren el
servicio de pañales desechables para garantizar el goce efectivo de su derecho
a la vida en condiciones dignas, son personas que:
(i) sufren accidentes, enfermedades
congénitas, o como consecuencia del deterioro en su salud por su avanzada edad;
(ii) no controlan sus esfínteres;
(iii) dependen de una tercero de forma
parcial o permanente, para moverse, alimentarse y realizar sus necesidades
fisiológicas; y,
(iii) finalmente, no cuentan con la
capacidad económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo
del servicio de forma particular.
4. El fundamento de la Corte para hacer esta excepción
a la regla general de procedencia de la acción de tutela para garantizar el
acceso a los servicios de salud que se requieren con necesidad, estén o no
incluidos en el POS, es, se repite, la protección del derecho fundamental a la
vida digna.
Además se definieron estos criterios generales, ante
la necesidad de aplicarlas para múltiples casos similares. Con ello se busca
facilitar a los jueces constitucionales la resolución de los casos. Ello porque
no sólo las entidades de salud desconocen derechos fundamentales cuando niegan
el acceso a un servicio de salud o suministro, sobre el cual existe suficiente
jurisprudencia estableciendo que debe ser garantizado. También los jueces incurren
en omisiones al no remover las barreras para que los ciudadanos encuentren una
respuesta que proteja sus derechos fundamentales cuando quiera que decidan un
caso de acceso a un servicio médico, sin hacer un estudio adecuado de la
jurisprudencia, y apartándose incluso de ella, sin razones poderosas,
incumpliendo el deber de respeto por el precedente que descansa en dos
principios fundamentales del orden jurídico: la seguridad jurídica y la
igualdad.
4.1. La Corte protege la autonomía e independencia de
los jueces en sus decisiones. En el marco de esas garantías, pueden adoptar las
decisiones que a su juicio mejor garanticen el goce efectivo de los derechos en
juego. Pero lo anterior no es óbice para que sus providencias no consideren los
precedentes que deben respetar, sobre asuntos iguales o similares que han sido
decididos por la Corte Constitucional, corporación a la que se le confía
mediante el ejercicio de sus competencias, proteger la defensa del orden
constitucional vigente.
Entendiendo que ni la Constitución es ajena a las
políticas públicas y legislativas que se establecen. Ni las leyes son ajenas a
los postulados del estado social de derecho. El juez de tutela no puede
desconocer normas legales que implementan y desarrollan la Constitución
Política, a la vez que el juez ordinario no puede aplicar las normas legales
que implementan y desarrollan la Constitución Política, omitiendo los valores y
derechos constitucionales que éstas desarrollan y pretenden hacer realidad.
5. En aplicación del principio de igualdad, esta
Corporación ha señalado en repetidas oportunidades que las autoridades
judiciales deben resolver casos iguales, aplicando reglas iguales. Entonces, si se otorga un trato desigual
a quienes se hallan en la misma situación, debe mediar una justificación
objetiva y razonable. En la sentencia T-123 de 1995[4] la Corte
consideró que se viola el principio de igualdad cuando el juez constitucional
resuelve un caso sometido a su consideración de manera distinta a (i) como él
mismo lo decidió en una situación anterior semejante, o (ii) si se aparta de la
jurisprudencia vigente sentada por los órganos jurisdiccionales de superior
rango.
5.1 Explica esa sentencia que en el
ejercicio judicial, existe la colisión de dos principios: el principio de
igualdad, y el principio de autonomía judicial. No puede en ningún caso la
autonomía judicial desconocer que a casos con identidad de situaciones
fácticas, se debe dar igual tratamiento, presupuesto que se deriva de la
lectura del artículo 13 de la Constitución. En tanto esta carga desarrolla un
principio constitucional, cuando quiera que un juez, en ejercicio de su
autonomía, decida apartarse del precedente, deberá justificar las razones que
lo llevaron a desconocer la línea jurisprudencial establecida para una
determinada situación. El cambio de criterio, como ya se dijo, debe ser
razonable y suficiente, es decir, que no responda a la voluntad o al capricho del juez, sino al
ejercicio de sus competencias jurídicas.
5.2. Ahora bien, en la sentencia C-836 de
2001[5] la Corte se
pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896.[6] Los cargos
analizados en esta ocasión por la Sala Plena fueron dos: (i) la potestad de los jueces para apartarse de
la doctrina probable, señalaba el demandante, impide darle uniformidad a la
jurisprudencia y hace imposible lograr los objetivos constitucionales de
eficacia de los derechos fundamentales y prevalencia del derecho sustancial, y
(ii) otorgarle a la Corte Suprema de Justicia facultad para cambiar su propia
jurisprudencia implica un alto grado de inseguridad jurídica, que imposibilita
garantizar el ejercicio de los derechos subjetivos.
5.2.1. Para resolver los cargos
planteados, la Corporación se pronunció sobre la autonomía e independencia
judicial. Señaló que el juez constitucional tiene la facultad de interpretar el
ordenamiento, como parte de las prerrogativas otorgadas a las autoridades
judiciales en la parte orgánica de la Constitución,[7] que están
sometidas a un principio de razón suficiente, es decir, están
legitimadas en tanto son necesaria para realizar los fines del Estado. Ahora
bien, uno de esos fines es la igualdad; este derecho comprende dos garantías,
según se explicó en la citada providencia: la igualdad ante la ley y la
igualdad de protección de trato por las autoridades. Señaló en esa oportunidad
la Sala Plena de la Corporación que el texto de la ley no es susceptible de
aplicarse mecánicamente a todos los casos y ello justifica la necesidad de
que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de
tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más
amplio.
5.2.2. Concluyó que la fuerza normativa de
la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia se funda en el principio
de igualdad: el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se
funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico,
y en ese sentido, el principio de igualdad se materializa con igualdad de trato
frente a casos iguales –seguridad jurídica.-[8] Entonces, la igualdad de trato es,
además de una garantía, un límite a la interpretación judicial. Se preguntó en
este punto la Sala cómo resulta armónica la autonomía judicial con la igualdad
frente a la ley y a la igualdad de trato, y la respuesta que dio fue que el
juez debe hacer un análisis de los elementos fácticos y jurídicos de cada caso
concreto, de forma tal que encuentre el bien jurídico que debe ser protegido, y
mediante el uso de ponderación de los principios constitucionales
involucrados en la respuesta al caso, decida cuál de ellos prevalece para
proteger el bien jurídico considerado.
5.2.3. La Sala Plena de la Corporación
declaró la exequibilidad de la norma acusada bajo el entendido de que la Corte Suprema de Justicia, como juez de
casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al
apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a
exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su
decisión.
5.3. La situación de desigualdad que se
produce cuando un juez no aplica las mismas reglas en casos con presupuestos
similares se ilustra en el sentencia T-698 de 2004.[9] En esa
providencia, la Corte estudió la argumentación de una ciudadana que consideró que
su derecho a la igualdad fue vulnerado porque un juez laboral colegiado no
falló su caso como lo había decidido en una situación anterior, frente al
tratamiento de una entidad territorial que le pagó su asignación salarial como empleada
pública y no como trabajadora oficial, durante los 8 años que duró
su contrato de trabajo. A propósito de la situación fáctica contendía en la
citada sentencia, la Corte explicó que es constitucionalmente válido que los
jueces se aparten del precedente de decisiones anteriores proferidas por él, o
por jueces de su misma jerarquía  (precedente horizontal), o de la línea fijada
por el juez superior (precedente vertical), el juez tiene la carga de:
“i) referirse al precedente anterior y ii)
ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se
pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas
similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al
principio de igualdad. En este sentido, no debe entenderse que el deber del
juez es simplemente el de ofrecer argumentos contrarios al precedente, sino que
es su deber probar con argumentos por qué en un caso concreto el precedente
puede ser aplicable y en otros no. Proceder de manera contraria, esto es, hacer
caso omiso del precedente, -cualquiera que este sea-, de manera intencional,
por desconocimiento o  por despreocupación, permite que la discrecionalidad del
juez en su área pueda llegar a introducir criterios de diferenciación no
avalados por la Constitución.”
5.3.1. Concluyó la Corporación
que sólo el cumplimiento de esta carga argumentativa permite al juez superar la
barrera que el derecho a la igualdad impone a los operadores jurídicos, en la
aplicación e interpretación del derecho para casos similares. Y siguiendo la
línea planteada en esa sentencia, declaró que el trato desigual dado a la
accionante, frente a un caso previo que compartía las mismas situaciones
fácticas, vulneraba su derecho fundamental a la igualad. Las razones en las que
se basó la Corte fueron, al menos, las siguientes: (i) el fundamento legal en ambos casos fue el artículo
292 del Decreto Ley 1333 de 1986 “Por el cual
se expide el Código de Régimen Municipal,[10]
y fue interpretado por el juez de la causa de forma distinta, a pesar de que su
posición estaba fijada previamente por la Corte Suprema de Justicia; (ii) las
personas en ambos casos se dedicaban a
labores de aseo en edificios públicos en el Municipio de Itagüí; (iii) la
entidad accionada era la misma, y (iv) el juzgado no justificó por qué se
apartaba de su mismo precedente y de la interpretación de la Corte Suprema de Justicia.
5.4. También deben considerarse las razones normativas
que explican la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. La primera es el artículo 243 de la Constitución según la cual:
“los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional”. El artículo 21 del Decreto 2067 de
1993 “por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y
actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional;” a su vez, dispone que los fallos de esta Corporación
tienen valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento
para todas las autoridades y los particulares. La primera parte del artículo “valor
de cosa juzgada constitucional” es una reinterpretación de la previsión
general contenida en el artículo 243 señalado.
5.4.1. Al respecto, en la sentencia C-131
de 1993,[11]
la Corte se preguntó por la autoridad pública que determina cuál es el alcance
de los fallos de la Corte. La respuesta a la que llegó, fue que los efectos de
sus fallos los determina la misma Corporación. En la citada providencia la Sala
Plena estudió la constitucionalidad del artículo 21 el Decreto 2067 de 1993, ya
citado, norma expedida por el Presidente de la República en uso de las facultades
conferidas por el artículo 23 transitorio de la Constitución; el aparte
demandado y posteriormente declarado inexequible señalaba: “los fallos de la Corte sólo tendrán efecto
hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias
penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149
de la Constitución.” Los
demandantes consideraron que el Presidente excedió la competencia para
establecer el régimen de actuaciones frente a la Corte Constitucional, porque
al disponer que los fallos proferidos por ese órgano, tuvieran efecto hacia el
futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal,
policiva y disciplinaria, excluyó la favorabilidad en materia laboral.
5.4.2. La Sala Plena sostuvo que la norma demandada
era inconstitucional, debido a que el Presidente de la República no podía
regular el efecto de los fallos de la Corporación, pues el artículo 243 de la
Constitución contiene el efecto general de la sentencias por ella proferida, y
no era factible que un decreto, con menor jerarquía normativa, limitara una
competencia adjudicada por la norma superior. La ratio decidendi de la decisión
se fundamentó así
“[…] sólo la Corte Constitucional, de
conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los
efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en
tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad.”
5.5. En el caso del derecho a la salud, el valor del
precedente fijado por esta Corporación, recogido en detalle en la sentencia
T-760 de 2008,[12]
cobra un valor especial, porque en dicha sentencia la Corte hizo un análisis de
los problemas del Sistema de Salud, situándose con atención en el hecho de que
las entidades responsables del Sistema no estaban cumpliendo los deberes
constitucionales y legales en materia de goce efectivo del derecho fundamental
a la salud de la población colombiana. La Corte estimó en esa oportunidad que
para dejar atrás las falencias del servicio de salud, era necesario buscar
soluciones, no a casos concretos, sino a la problemáticas generales que afectan
el funcionamiento del sistema, y que fueron identificadas en los diferentes
apartados en que se divide la sentencia.
5.5.1. Uno de los inconvenientes que encontró la Corte
fue el hecho de que no hay una  política estatal  que tenga la finalidad de
reducir el número de tutelas presentadas contra las diferentes entidades
responsables de sistema, por ejemplo, el caso más frecuentes, por la negativa a
reconocer un servicio no incluido o excluido del POS, que se requiere con
necesidad. En el apartado [9] de la sentencia, la Corte sostuvo que un
indicador del cumplimiento de las órdenes impartidas en esa providencia, era
necesariamente la reducción del número de tutelas presentadas por problemas con
el goce efectivo del derecho a la salud.
5.5.2. Esta es una situación que no solo compromete a
las autoridades que integran el Sistema Público de Salud, sino también a los
jueces constitucionales. Esta Sala ha constatado que los jueces de la República,
en muchos casos, hacen más gravosa la situación de vulnerabilidad de los
usuarios del Sistema de Salud, cuando toman decisiones con desconocimiento de
los principios y garantías constitucionales, así como sin considerar la
jurisprudencia constitucional que los vincula.
El gran número de tutelas que en materia de salud se
presentan cotidianamente, se erige como un indicador de incumplimiento de las
órdenes que se imparten y reiteran en un gran número de las acciones de amparo
presentadas.
5.5.3. La Sala encuentra que los jueces en materia de
salud, aplican en ocasiones, criterios recurrentes que desconocen los
precedentes reiterados del tribunal constitucional, como se mencionarán a
continuación:
(i) Algunos jueces aún amparan el derecho a la salud,
sólo en casos en que se trata de protegerla en conexidad con la vida.
Desconocen que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo,
justiciable por vía directa. Además, en un asunto relacionado con la salud, se
pueden proteger otros derechos y garantías constitucionales como la vida en
condiciones dignas, la integridad física y mental, la especial protección que
la Constitución les reconoce a los niños, a las mujeres embarazadas y a las
personas de la tercera edad, entre otros. La afectación directa de la vida no es
el único parámetro a considerar en un caso de salud, es bastante amplio el
espectro de protección que se deriva del derecho fundamental a la salud.
Como se expresó en la sentencia T-760 de 2008: “considerando
que ‘son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe
consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo’, […] el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de
manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada
de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas
se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de
constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que
crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho.”
(ii) La regla según la cual toda persona tiene
derecho a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, estén o
no incluidos en el plan de beneficios se desconoce en algunos casos, por
los jueces de la república. Una muestra clara de ello son los casos que estudia
la Sala en esta oportunidad: el suministro de los pañales desechables fue
negado con fundamento en que no están contemplados en el POS. Esta Corporación
ha reiterado que el Plan de Beneficios es una enunciación de los servicios a
que tienen derecho todos los usuarios, pero no es taxativa. Requerir o no un
servicio no depende de que esté contemplado en el POS, depende de que con él se
garantice el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Aplicar lo
contrario es desconocer que la Ley 100 de 1993 señala en su artículo 153 que el
Sistema de Salud “cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la
vida,” lo cual
implica que nadie puede quedar sin protección en salud, situación que se
refuerza con la obligatoriedad prevista en ese mismo artículo, según la cual,
todas las personas deben estar cubiertas por el Sistema, ya sea de forma
contributiva o subsidiada, pero en todo caso, protegidas en las contingencias
de salud. Entonces, cuando un usuario requiere un servicio indispensable para
recuperar su salud, o para llevar una vida en condiciones mínimas de dignidad,
pero no le es autorizado por su EPS por no estar incluido en el POS, y luego,
encuentra que la barrera no va a ser removida por el juez de tutela, lo que
sucede es que se desconoce, tanto por los administradores del sistema como por
los jueces, la Constitución y el precedente constitucional fijada por el órgano
de cierre.
(iii) El artículo 153 de Ley 100 de 1993,
en consonancia con el artículo 187 de esa misma norma, desarrolla la previsión
expresa de que las personas que no tienen recursos para sufragar los servicios
de salud que requieren, podrán acceder a ellos, en virtud del principio de
solidaridad. Ahora bien, en la sentencia T-760 de 2008 la Corporación
definió diferentes formas en que el juez de tutela puede determinar si un
usuario tiene o no capacidad económica.[13] Esta situación lleva a que no en
pocas ocasiones los usuarios se queden sin acceso a los servicios de salud que requieren
con necesidad. Esta es una barrera más de acceso al Sistema, que responde a
la aplicación de un criterio inconstitucional de decisión: discriminación por
razones económicas.
5.4. Por lo expresado, la Sala considera que debe tomar
medidas de protección que contribuyan a respetar el precedente pacífico y
reiterado de las distintas Salas de Revisión, en lugar de que la Sala se pronuncie
exclusivamente sobre el problema de acceso a pañales desechables, tal como se
hizo en el precedente citado.
6. La Corte Constitucional ha sostenido, en
jurisprudencia reiterada, que las decisiones de tutela involucran, de una
parte, el sentido del fallo y, de otra, las órdenes de protección.
En relación con las órdenes de protección, se ha señalado que estas pueden ser
de diversa índole, pues el juez debe adoptar las medidas que protegen de manera
eficaz e integral los intereses constitucionales en juego. Así lo ha expresado
la Corporación, tanto en sede de revisión como a través de su Sala Plena, por
ejemplo en la sentencia C-086 de 2003:
“Dada la diversidad de órdenes que puede
impartir el juez de tutela y la multiplicidad de factores relevantes que han de
ser considerados para que el amparado en su derecho pueda efectivamente gozar
de éste, la cuestión de determinar cuál es la orden apropiada en cada caso
requiere de un cuidadoso análisis por parte del juez para evitar que la orden
impartida carezca de la virtud de garantizar realmente el derecho en las
circunstancias de amenaza o vulneración apreciadas en cada proceso. La orden es
una consecuencia lógica de la decisión de amparar un derecho fundamental, pero
no es sólo eso. También es el remedio concreto que ha de ser concebido
atendiendo a las condiciones reales de cada caso para que tenga el potencial de
lograr el pleno restablecimiento del derecho vulnerado o de eliminar las causas
de la amenaza del mismo, afectando en mínimo grado otros derecho o intereses
públicos constitucionalmente relevantes.”
En la sentencia C-288 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva), la Corte explicó sobre el sentido del fallo y las órdenes de
protección, lo siguiente: “(…) el primero  que es
la decisión en la que se profiere una resolución
judicial que ampara el derecho. El segundo, que es de las órdenes de protección, en donde el
funcionario judicial adopta los remedios sustantivos para restituir al afectado
en el goce efectivo de los derechos fundamentales.  Mientras el primer
momento está cobijado por los efectos estrictos de la cosa juzgada
constitucional, lo que significa la imposibilidad de revesar la decisión de
amparo, no sucede lo mismo con las órdenes de protección.  En este caso
incluso resulta admisible que el juez, de manera excepcional, modifique el
sentido de las órdenes originalmente proferidas, cuando concurran razones de
primer orden, que así lo exijan en aras de proteger los derechos fundamentales
concernidos.  A su vez, esa distinción se explica en que muchos de los
fallos de protección de derechos constitucionales no son simples, de ejecución
inmediata y de una sola actuación, sino que pueden involucrar órdenes
complejas, las cuales pueden extenderse por un periodo de tiempo, requerir
varias actuaciones administrativas para su cumplimiento o estar precedidas de
importantes operaciones presupuestales. Sobre el particular, la sentencia
en comento expresó los argumentos siguientes, que la Sala considera pertinente
reiterar en la presente decisión.”
7. En ese orden de ideas, esta Sala debe reiterar el
remedio que consideró adecuado en la sentencia T-752 de 2012, para que este
fallo contribuya no sólo al goce efectivo del derecho fundamental a la salud y
a la vida digna de los actores, sino que contribuya a consolidar el respeto por
el precedente judicial, con el propósito de amparar la dimensión objetiva del
derecho a la salud o, en otros términos, para que no se repita la situación de
desconocimiento de las decisiones reiteradas del tribunal constitucional, por
parte de los jueces de instancia, en relación con una prestación que se
relaciona con las condiciones mínimas para llevar una vida en condiciones
dignas.
7.1. Es así como en esta
ocasión se recordará a los jueces de la causa que en el futuro deberán adecuar
sus fallos a las consideraciones concretas sobre el suministro de pañales
desechables, y a las consideraciones generales sobre la obligatoriedad del
precedente, y el deber de explicar las razones por las cuales, si así sucede,
deciden apartarse de una línea de protección consolidada. La orden principal que dará esta Sala en el
trámite de revisión de los expedientes, será revocar las
sentencias que negaron el amparo, (i) porque los jueces de la causa no
aplicaron el precedente fijado por el órgano de cierre en materia de goce
efectivo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, y, (ii)
esos mismos jueces, apartándose del procedente, no justificaron de forma
razonable y suficiente su decisión.
7.2. Por ser los peticionarios personas de especial
protección constitucional, y con la finalidad de garantizar el goce efectivo de
sus derechos fundamentales, la Sala ordenará, que las entidades accionadas,
suministren los servicios de salud que fueron requeridos mediante las acciones
aquí estudiadas, siguiendo las
órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad
de los mismos.
8. Finalmente, como en varios de los casos que se
estudian en este fallo no se solicitó de forma exclusiva el suministro de
pañales desechables, sino también el servicio de domiciliario de enfermería, la
Sala de Revisión reitera algunas reglas de aplicación directa en materia de
salud, de forma tal que los jueces de la causa y las entidades de salud
responsables, adecúen la decisión sobre el suministro de dicho servicio al
precedente jurisprudencial fijado por esta Corporación.
Dado que el servicio domiciliario de enfermería está
incluido en el Plan Obligatorio de Salud,[14]
para evaluar su autorización únicamente basta que exista una prescripción
médica que lo otorgue, y la misma esté basada en la experticia y los
conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud haya
conocido y estudiado las condiciones del usuario. Sin embargo, aunque no haya
una orden médica que otorgue el servicio de enfermería, el mismo puede
concederse directamente por el juez de tutela, cuando de las pruebas obrantes
en el expediente se pueda determinar que el paciente lo requiere, porque del diagnóstico que ya tiene puede
deducirse razonablemente que la falta del servicio puede afectar sus garantías
fundamentales. Más aún, si la persona enferma está al cuidado de otra, un
familiar por ejemplo, que no puede asistirla adecuadamente por su avanzada edad
o estado de salud. La labor de cuidado y asistencia no puede desarrollarse en
perjuicio de la salud de otra persona o sin consideración a los obstáculos que
su avanzada edad le puede generar, como la falta
de fuerza, que es una situación recurrente alegada por los accionantes en
sede de tutela.[15]
Por tanto, se
reitera que un usuario del sistema de salud tiene derecho al servicio
domiciliario de enfermería, cuando sus afecciones le impidan asistirse a sí
mismo y el cuidador esté en desventaja para asistirlo adecuadamente, y para
ello no es indispensable que medie orden del médico tratante.
9. Órdenes adicionales
9.1. En el caso de la señora Rosa Elvira Arango
(T-3983968) la Sala considera pertinente hacer la siguiente precisión. La
Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia afirmó que la
usuaria está clasificada en la encuesta SIBEN del Departamento, en el nivel 1.
Pero reconoció que no está siendo atendida por una EPS, porque no ha adelantado
el trámite  de afiliación correspondiente. El Juzgado Catorce Piloto de Familia
de Medellín  declaró la improcedencia de la acción, sobre la base de las
consideraciones de la entidad. Por lo tanto, en el caso concreto, la entidad
accionada deberá iniciar los trámites de afiliación de la accionante a una EPS
que atienda a los usuarios del Sistema de Salud del régimen subsidiado, y que
esté situada en su lugar de residencia. Mientras se surte este trámite, la
Secretaría deberá encargarse del suministro de los pañales desechables requeridos
a través de esta acción, sin imponerle a la familia de la usuaria trámites de
autorización de servicio. La orden expedida por el médico Eduardo Martínez, el
15 de abril de 2013, será la prescripción médica a seguir por la entidad, para
el cumplimiento oportuno de la orden adoptada por esta Sala.
9.2. En el caso de la señora Bárbara Enelia Caicedo de
Millán (T-3987460) la Sala confirmará parcialmente la orden de amparo proferida
por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá, en cuanto al suministro del
suplemento alimenticio Food Line Mama. El juzgado motivó adecuadamente la
solicitud de servicio elevada por la accionante, señalando que se trata de una
persona que por su avanzada edad y su problema de desnutrición, requiere una
protección especial por parte de las entidades que conforman el Sistema de
Salud. También afirmó que la familia de la usuaria no puede asumir el costo del
servicio, porque se evidencia del expediente la difícil situación económica por
la que atraviesan, incluso, para suplir sus necesidades básicas. Sin embargo el
juzgado omitió pronunciarse sobre el acceso al servicio de pañales desechables.
Considera la Sala de Revisión que tal omisión obedece a una situación
involuntaria, y que como dejó ver el juzgado en su fallo, sus actuaciones en el
proceso de tutela estuvieron dirigidas a proteger el derecho que asiste a la señora
Bárbara Enelida Caicedo de acceder al mejor nivel de salud posible, por lo
tanto se adicionará a la decisión la orden de suministrarle los pañales a la
actora.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado
Once Civil Municipal de Cali, el 23 de abril de 2013, en el proceso de tutela
de Eder Perdomo Moreno actuando en representación de su sobrino Gustavo Adolfo
Perdomo Villagómez, contra Selvasalud EPS-S, en la cual se negó la protección
elevada por el actor. En su lugar, ORDENAR a Selvasalud
EPS-S que en el término de
cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta sentencia,
suministre al accionante el equivalente a 3 pañales desechables diarios,
sondas, xilocaina y la crema Almipro, hasta que un especialista adscrito a la
EPS determine con fundamento en la historia clínica del paciente, la cantidad
proporcional a sus necesidades diarias y la periodicidad requerida.
Segundo.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Girardot, el 18 de abril de 2013, en el proceso
de tutela de Liborio Barbery Leal actuando en representación de su hermano
William Barbery Leal, contra la Nueva EPS, en la cual se negó la protección al
derecho fundamental a la salud del actor. En su lugar, ORDENAR a la
Nueva EPS que en el término
de cinco (5) días contados a partir de la notificación de este fallo,
suministre al accionante el equivalente a 4 pañales desechables diarios talla L,[16] hasta que
un especialista adscrito a la EPS determine con fundamento en la historia
clínica del paciente, la cantidad proporcional a sus necesidades diarias y la
periodicidad requerida.
Tercero.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, el 19 de
abril de 2013, en el proceso de tutela de Pablo Javier Manrique actuando en
representación de su padre Pablo Antonio Manrique, contra la Nueva EPS, en la
cual se negó la protección al derecho fundamental a la salud del actor, por
ausencia de orden médica prescribiendo los servicios pedidos a través de esta acción.
En su lugar, ORDENAR a la Nueva EPS que en el término de cinco (5) días contados a partir de la
notificación de esta sentencia, suministre al actor el equivalente a 3 pañales
desechables diarios, oxígeno y la asistencia de una enfermera domiciliaria,
hasta que un especialista adscrito a la EPS determine con fundamento en la
historia clínica del paciente, la cantidad proporcional a sus necesidades
diarias y la periodicidad requerida.
Cuarto.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado
Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, el 30 de
abril de 2013, en el proceso de tutela de Ramiro Rivera Cerezo actuando en
representación de su esposa Graciela Lozano de Rivera, contra Sersalud EPS, en
la cual se negó la protección al derecho fundamental a la salud de la tutelante,
por ausencia de orden médica prescribiendo el servicio pedido a través de esta
acción. En su lugar, ORDENAR a Sersalud EPS que en el término de cinco (5) días contado a partir
de la notificación de esta sentencia, suministre a la peticionaria el
equivalente a 5 pañales desechables diarios talla M,[17] hasta que
un especialista adscrito a la EPS determine con fundamento en la historia
clínica de la paciente, la cantidad proporcional a sus necesidades diarias y la
periodicidad requerida.
Quinto.- REVOCAR el fallo proferido en única instancia por el Juzgado
Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, el 7 de mayo
de 2013, en el proceso de tutela de Catalina María Sepúlveda Quintero actuando
en representación de su padre Diafanor Sepúlveda Sepúlveda, contra Coomeva EPS,
en la cual se negó la protección al derecho fundamental a la salud del actor,
por no existir orden del médico tratante prescribiendo los servicios solicitados
a través de esta acción. En su lugar, ORDENAR a Coomeva EPS que en el término de cinco
(5) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, suministre al
usuario el equivalente a 3 pañales desechables diarios, una silla de ruedas y
servicio domiciliario de enfermería, hasta que un especialista adscrito a la
EPS determine con fundamento en la historia clínica del paciente, la cantidad
proporcional a sus necesidades diarias y la periodicidad requerida.
Sexto.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, el 22 de mayo de 2013,
en el proceso de tutela de José Vicente Marta Bulla y otros, en representación
del menor Juan David Marta Clavijo, contra la Nueva EPS; en la cual se negó la
protección del derecho fundamental a la salud del niño, por ausencia de orden
médica prescribiendo los servicios pedidos a través de esta  acción. En su
lugar, ORDENAR a la
Nueva EPS que en el término de cinco (5) días contados a partir de la
notificación de esta sentencia, suministre al niño el equivalente a 3 pañales
desechables diarios, y le realice terapias respiratorias, ocupacional y de
fonoaudiología, hasta que un especialista adscrito a la EPS determine con
fundamento en la historia clínica del paciente, la cantidad proporcional a sus
necesidades diarias y la periodicidad requerida.
Séptimo.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado
Catorce Piloto de Familia de Medellín, el 8 de mayo de 2013, en el proceso de
tutela de Marta Elena Gallego Arango actuando en representación de su madre
Rosa Elvira Arango de Gallego, contra la Secretaría Seccional de Salud y
Protección Social de Antioquia, en la cual se declaró la improcedencia de la
acción. En su lugar, ORDENAR a la Secretaría
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia que en los cinco (5) días contados a partir de la
notificación de esta providencia, inicie los trámites tendientes a la
afiliación efectiva de la accionante a un EPS que preste el servicio de salud a
los usuarios del régimen subsidiado y que se encuentre en su lugar de
residencia de la usuaria. Mientras se surte este trámite, la entidad deberá
suministrar a la señora Rosa Elvira los pañales desechables que fueron
ordenados por su médico tratante el 15 de abril de 2013.
Octavo.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de única instancia proferida
por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá, el 17 de abril de 2013, en
el proceso de tutela de Nury Millán Caicedo actuando en nombre de su madre
Bárbara Enelia Caicedo de Millán, contra la Nueva EPS, que amparó el derecho
fundamental a la salud de la accionante. Se ADICIONA la sentencia en el
sentido de que en el término de de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta
sentencia, la Nueva EPS deberá
suministrar a la tutelante el
equivalente a 3 pañales desechables diarios, hasta que un especialista adscrito
a la EPS determine con fundamento en la historia clínica de la paciente, la
cantidad proporcional a sus necesidades diarias y la periodicidad requerida.  Además, la entidad no podrá suspender el
suministro de los pañales, ni del suplemento alimenticio Food Line Mama
sin concepto previo del médico tratante.
Noveno.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 31 de mayo de
2013, que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado
Catorce Penal del Circuito de Medellín, el 3 de mayo de 2013, en el proceso de
tutela de John Jairo González Ocampo contra la Nueva EPS, en la cual se negó la
protección al derecho fundamental a la salud del actor, por ausencia de orden
médica prescribiendo el servicio pedido a través de esta acción. En su lugar, ORDENAR
a la Nueva EPS que en el
término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta sentencia,
suministre al accionante el equivalente a 3 pañales desechables diarios, hasta
que un especialista adscrito a la EPS determine con fundamento en la historia
clínica del paciente, la cantidad proporcional a sus necesidades diarias y la
periodicidad requerida.
Décimo.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado
Primero Civil Municipal  de Cartago, el 27 de mayo de 2013, en el proceso de
tutela de Fernelly Gutiérrez Arias en representación de su esposa Margarita
Montoya de Gutiérrez contra, la EPS Servicio Occidental de Salud, en la cual se
negó la protección al derecho fundamental a la salud de la tutelante, por
ausencia de orden médica prescribiendo los servicios pedidos a través de esta  acción.
En su lugar, ORDENAR a
la Nueva EPS que en el término de cinco (5) días contado a partir de la
notificación de esta sentencia, suministre a la peticionaria el equivalente a 3
pañales desechables diarios y la asistencia de una enfermera domiciliaria,
hasta que un especialista adscrito a la EPS determine con fundamento en la
historia clínica de la paciente, la cantidad proporcional a sus necesidades
diarias y la periodicidad requerida.
Décimo primero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones
a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Los expedientes T-3938209,
T-3938528, T-3947074 y T-3953592 fueron seleccionados para revisión por la Sala
de Selección Número Seis, en auto proferido el 28 de junio de 2013. El
expediente T-3956476 fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección
Número Siete, en auto del 18 de julio de 2013. Los expedientes T-3981151,
T-3983968, T-3987460, T-3987941, y T-3988348 fueron seleccionados para revisión
y acumulados al expediente T-3956476 por la Sala de Selección Número Siete, en
auto del 30 de julio de 2013. En auto del 25 de septiembre de 2013 la Sala
acumuló los procesos T-3956476 y acumulados, al expediente T-3938209, para ser
fallados en una sola sentencia, por compartir el mismo problema jurídico.
[2]
Corte Constitucional, sentencias T-752 de 2012 y T-383 de 2013 (MP. María
Victoria Calle Correa).
[3]
Numeral 4.4.3.2.2. del apartado 4.4.3.- Acceso a los servicios que se
requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios- de
la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En concreto, la necesidad
hace referencia a que el usuario no tenga la capacidad económica para
sufragar el servicio, ya sea de forma parcial, o total.
[4]
Corte Constitucional, sentencia T-125 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Martínez).
[5]
Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. SV.
Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis y Jaime Araujo Rentería, SPV. Clara
Inés Vargas Hernández, AV. Manuel José Cepeda Espinos y Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[6] Artículo 4 de la Ley 169 de 1896: “Tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación,
sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces
podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”
[7] Artículos 2 y 230 de la Constitución.
Artículo 2: (…) las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Artículo 230: Los jueces, en sus providencias, sólo están
sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial.
[8] A propósito de la seguridad jurídica, explicó la Sala
en la sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil): “La previsibilidad
de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los
derechos y obligaciones de las personas y la única forma en que se tiene dicha
certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van
a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas
actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir
que es un comportamiento protegido por la ley. La falta de seguridad
jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque
los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus
obligaciones.  Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la
posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta,
ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al
actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las
posibles interpretaciones de la ley.”
[9]
Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2008 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes).
[10] El artículo 292 del Decreto Ley 1333 de
1986 establecía: los servidores municipales son empleados públicos; sin
embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas
son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará
qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante
contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las
empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta,
municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de
dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser
desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. El
apartado “en los estatutos de los establecimientos
públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas
vinculadas mediante contrato de trabajo” fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional en la sentencia C-493 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[11] Corte Constitucional, sentencia C-131 de 1993 (M.P. Jorge Arango
Mejía).
[12] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Ver los apartados 4.4.5.4. La falta de
capacidad económica puede ser temporal o permanente y 4.4.5.5. Reglas
probatorias para establecer la capacidad económica de la sentencia T-760 de
2008.
[14] Acuerdo 029 de 2011, por el cual se define, aclara y actualiza
integralmente el Plan Obligatorio de Salud, artículo 25: “[l]a atención en la modalidad domiciliaria
estará cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional
tratante, bajo las normas de calidad establecidas en la normatividad vigente.”
[15] Sobre el otorgamiento del servicio domiciliario de enfermería
cuando no existe una orden médica, pueden verse, entre otras, las sentencias
T-243 de 2013 (MP. Alberto Rojas Ríos) y T-610 de 2013 (MP. Nilson Pinilla
Pinilla).
[16] De conformidad con la orden médica del 11 de febrero de 2013,
suscrita por el especialista Jorge Angarita Díaz.
[17] Conforme a la orden médica del 11 de abril de 2013, suscrita por la
médica Olga Lucía Cárdenas.