T-376-18
Sentencia T-376/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO
DE ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Es un derecho
fundamental y un servicio público cuya prestación debe asegurar el Estado
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Concepto, naturaleza y protección constitucional
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos
internacionales que reconocen su importancia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO
DE ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
PENSION DE VEJEZ-Naturaleza y finalidad
PENSION DE VEJEZ-Evolución normativa
PENSION DE VEJEZ-Requisitos
REGIMEN DE TRANSICION-Definición
En aras de proteger a
quienes tenían la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de
vejez de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad
anterior, el legislador estableció un régimen de transición como forma de
protección a sus garantías fundamentales, el cual ha sido definido por esta
Corporación como “un
mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito
legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el
derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen
una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir
los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo”.
REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Reiteración
de jurisprudencia
El artículo 36 de la Ley
100 de 1993 dispuso que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el
régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento
de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de
1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: i) tener 35 años
de edad en el caso de las mujeres, o 40 tratándose de hombres; o ii) contar con 15
años o más de servicios cotizados.
MULTIAFILIACION-Prohibición conforme el artículo 16 de la Ley 100 de 1993
REGIMEN DE TRANSICION-Criterio definitorio de
situaciones especiales como las que se originan por fenómenos como el traslado
entre régimen de prima media y régimen de ahorro individual y la
multiafiliación
REGIMEN DE TRANSICION FRENTE A LOS CASOS DE TRASLADO ENTRE
REGIMENES Y/O MULTIAFILIACION-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Deberes de
información y custodia documental de las administradoras de fondos de pensiones
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia por defecto
fáctico
La Sala encuentra que la apreciación probatoria
realizada por los jueces accionados al resolver las quejas formuladas por el
actor en relación con el traslado al régimen de ahorro individual con
solidaridad, desconoció de manera arbitraria las reglas constitucionales y
legales de necesaria aplicación en casos en los cuales un afiliado al sistema
de seguridad social en salud asegura que nunca ofreció su consentimiento para
afiliarse al régimen de ahorro individual, lo cual generó que el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá considerara pertinente aplicarle a su
situación pensional las directrices de la figura del traslado de régimen, entre
ellas, la pérdida del régimen de transición y por ende de la posibilidad de
acceder a la pensión de vejez.
DERECHO A LA PENSION DE
VEJEZ-Conceder de manera transitoria hasta que la Corte
Suprema de Justicia defina el asunto de fondo y de manera definitiva
Referencia: Expediente
T-6.742.628
Acción de tutela
instaurada por Mario Mendoza Ochoa contra la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones-, la 0Administradora de Fondo de Pensiones Protección S.A y el
Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá (vinculado)
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Bogotá, D.C.,
diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes
Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política, y en el Decreto Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido en
segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
el 13 de febrero de 2018, que confirmó la sentencia expedida por la Sala de
Casación Laboral el 29 de noviembre de 2017.
I.
ANTECEDENTES
1. El señor Mendoza Ochoa interpuso acción de tutela contra la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la  Administradora
Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y la Administradora de Fondo de
Pensiones –en adelante AFP- Protección S.A, por considerar vulnerados
los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a
la salud, al debido proceso y a la protección a las personas de la tercera edad.
Hechos
1. Informó el accionante que
nació el 10 de abril de 1947[1],
luego, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones, tenía más de 40 años de edad,
habiendo cotizado 954.14 semanas a dicho sistema según el reporte de historia
laboral.
2. Expuso que su voluntad siempre
ha sido permanecer afiliado en el régimen de prima media con prestación
definida; sin embargo, se registra un traslado al régimen de ahorro individual
con solidaridad en el marzo de 1997, a pesar de nunca haber suscrito el
formulario correspondiente.
3. Señaló que una vez advirtió
dicha situación, en septiembre de 2009, procedió a realizar todos los trámites
tendientes a obtener su retorno al régimen de prima media con prestación
definida, lo cual fue posible por la intervención de un juez de tutela.
4. Indicó que ha adelantado
varios trámites encaminados a que la AFP ING, ahora Protección, anule el
traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; sin embargo, se han
negado a ello argumentando que se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales
–en adelante ISS-.
5. Informó que ha solicitado
varias veces la pensión de vejez ante el ISS y Colpensiones; no obstante,
siempre se le ha negado, razón por la cual promovió el correspondiente proceso
laboral.
6. Expuso que presentó denuncia
ante la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, la investigación adelantada
para establecer la presunta falsedad de tal documento fue archivada, al no
haberse establecido la materialidad de la conducta punible por no disponerse
del documento original que permitiera efectuar el respectivo examen pericial.
7. Comunicó que promovió proceso
ordinario laboral, el cual fue decidido en primera instancia el 18 de julio de
2017 por el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá de manera favorable a sus
pretensiones, al considerar que en su caso había operado una múltiple
vinculación dado que el último nexo no podía considerarse válido, generándose
una confusión en cuanto a la administradora a la cual se encuentra válidamente
afiliado, determinación fundada en el Decreto 692 de 1994[2]
y el Decreto 3995 de 2008[3].
8. Anotó que durante el
desarrollo del trámite ordinario se intentó acopiar el formulario de traslado
original, en aras de que el Instituto de Medicina Legal practicara la
respectiva prueba pericial, sin que fuera posible fue recaudar dicho documento,
ni practicar la prueba pericial.
9. El
citado despacho concluyó que el accionante cumplía los requisitos para acceder
al régimen de transición, ya que tiene más de 60 años y un total de 656 semanas
entre el 10 de abril de 1987 al 10 de abril de 2007, razón por la cual le
asistía el derecho a percibir una pensión, la cual se estableció en
$1.390.287.34. En esta decisión también se concluyó que no se desacreditó la
validez de la afiliación a la Administradora del Fondo de Pensiones.
En este
fallo, se consideró que las afirmaciones del actor entorno de la falsedad del
formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad no
trascendieron al plano probatorio; sin embargo, en su momento el ISS concluyó
que había operado una multivinculación y que la situación estaría a cargo de
esta entidad, luego, era “posible colegir que
el nexo que llegó a tener con la AFP SA no surtió plenos efectos jurídicos.” [4]
10. Esta sentencia fue apelada,
razón por la cual se remitió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Bogotá, corporación que el 23 de agosto de 2017 la revocó al considerar que no
se configuraba múltiple afiliación y, por lo tanto, se debían acreditar 15 años
de servicio o semanas cotizadas al 1 de abril de 1994. En esta decisión se
anotó que no se desvirtuó la intención libre del accionante de trasladarse al
régimen de ahorro individual con solidaridad “al que realizó aportes
continuos desde febrero del año 97 y hasta junio de 2009 (…)”, luego, al
haberse materializado dicho cambio, el accionante no recuperó el régimen de
transición “comoquiera que el demandante no contaba con 15 años cotizados al 1
de abril del año 94”. [5]
11. Anotó que frente a esta
última decisión su apoderada interpuso el recurso extraordinario de casación;
sin embargo, el mismo no es eficaz dado que tiene 70 años, que le es imposible
acceder al mercado laboral, carece de recursos, tiene afecciones de salud y
obligaciones crediticias.
12. Solicitó en consecuencia que
ante la diligencia con la cual ha actuado para obtener el reconocimiento de su
pensión de vejez y la ineficacia de los medios judiciales ordinarios el mismo
sea ordenado de manera provisional.
Trámite procesal
13. Mediante auto del 16 de noviembre
de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, avocó el
conocimiento de la acción de tutela. Asimismo, dispuso vincular al trámite al
Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que fungió como primera
instancia en el proceso laboral, cuya segunda instancia se debate en la acción
de tutela.
Respuesta de las accionadas
14. Protección S.A. Informó
que el accionante estuvo afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias
administrado por COLMENA, hoy Protección S.A.  desde el 3 de marzo de 1997
hasta el 13 de enero de 2010, fecha en la cual se aprobó su solicitud de cambio
al régimen de prima media con prestación definida y se trasladaron los aportes
cotizados en el régimen de ahorro individual.
Anotó que la acción de tutela no
es procedente dado que todavía está en trámite el proceso ordinario laboral, dada
la interposición del recurso extraordinario de casación, adicionalmente no se
cumple el requisito de inmediatez, ya que el accionante pretende obtener una
prestación que se está discutiendo desde 2014.
15. Juzgado 34 Laboral del
Circuito. Consideró que su actuación se ajustó a los lineamientos legales
que rigen la materia y tuvo apoyo en criterios jurisprudenciales del Tribunal
de cierre de la jurisdicción ordinaria.
16. Patrimonio Autónomo de
Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. Explicó el
proceso de cierre y liquidación del Instituto de Seguros Sociales –ISS- para
indicar que en el caso concreto dicha entidad remitió a Colpensiones el
expediente digital pensional del accionante. Informó que el proceso de
extinción del ISS culminó con el acta final de liquidación que fue publicada en
el Diario Oficial n.º 49470 del 31 de marzo de 2015, razón por la cual dejó de
ser sujeto de derechos y obligaciones.
17. Colpensiones. Después
de expedido el fallo de primera instancia[6]
se recibió memorial suscrito por el Director de Acciones Constitucionales de la
Gerencia de Defensa Judicial a través del cual propuso que la acción incoada no
cumple el requisito de subsidiaridad. Adicionalmente señaló que esa entidad
maneja recursos del tesoro público, lo cual impone responsabilidad y pericia en
cabeza de los jueces de tutela al decidir el reconocimiento y pago de una
pensión de vejez.
II.
DECISIONES DE TUTELA OBJETO DE REVISIÓN
1. El 29 de noviembre de 2017, la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, negó el amparo
solicitado por el señor Mario Mendoza Ochoa al considerar que estando en
trámite el recurso de casación, no es admisible la procedencia del amparo.
Consideró que en el caso no se
presentaba una situación que imponga la intervención constitucional tendiente a
evitar un perjuicio irremediable, pues aunque el actor adujo que tiene 70 años
y padece una enfermedad coronaria, estos no son los únicos supuestos fácticos
que determinan un daño irreparable que permita una intervención transitoria.
Le advirtió al accionante que
puede entregar a la entidad que estudia su caso en el trámite ordinario los
soportes que evidencien su situación de vulnerabilidad en aras de que se
determine de manera objetiva si opera una prelación de turnos para expedir el
fallo de casación.
2. Impugnación. El actor
manifestó que impugnaba el fallo, sin efectuar consideraciones adicionales. Aportó
documentos a través de los cuales se podía establecer su difícil situación
económica y de salud. [7]
3. El 13 de febrero de 2018 la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de
primera instancia agregando que en este caso no se cumplían los requisitos de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que
no se habían agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa
judicial al alcance del peticionario.
Coincidió en que el caso no
dejaba en evidencia la configuración de un perjuicio irremediable como la
inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción.
Consideró que no se acreditó que el mínimo de condiciones de vida digna, la
alimentación, educación, salud, vestido y recreación se vean afectados a tal
grado que configuren un perjuicio irremediable que haga ineficaz el otro medio
de defensa judicial.
III.
PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
1.
Aportadas por el accionante
(i) Copia de la cédula de ciudadanía del
señor Mario Mendoza Ochoa.
(ii) Reporte de semanas cotizadas en
pensiones, período 6 de septiembre de 1967 a 6 de septiembre de 2014,
actualizado a 6 de septiembre de 2014.
(iii) Copia de solicitud de traslado de
fondo dirigida el 8 de septiembre de 2009 a ING Pensiones y Cesantías.
(iv) Formulario de vinculación o
actualización al sistema general de pensiones del 26 de octubre de 2009.
(v) Copia de certificado expedido por
Colpensiones el 6 de septiembre de 2014, según el cual el accionante se
encontraba inactivo.
(vi) Copia fallo de tutela del Juzgado
37 Civil del Circuito de Bogotá, de fecha 12 de noviembre de 2009 a través del
cual se ordenó el traslado del señor Mario Mendoza Ochoa al Instituto de Seguros
Sociales.
(vii) Copia de Resolución n.° 003754 del
9 de febrero de 2011 del ISS mediante la cual se negó la pensión de vejez al
actor.
(viii) Copia de recurso de reposición,
fechado 1 de abril de 2010 contra la Resolución n.° 003754 del 9 de febrero de
2011.
(ix) Copia de Resolución n.° 03430 del
17 de agosto de 2011 del ISS a través de la cual se confirmó la Resolución n.°
003754 del 9 de febrero de 2011.
(x) Copia de solicitud de formulario de
afiliación y certificado de validez del mismo dirigida a ING SA, calendada 7 de
abril de 2011 y de respuesta a la anterior solicitud, fechada 13 de abril de
2011.
(xi) Copia de formato de afiliación del
3 de marzo de 1997.
(xii) Solicitud de anulación de
afiliación a ING presentada el 18 de mayo de 2011;  de respuesta a la anterior
petición, del 15 de junio de 2011 mediante la cual se le informa al actor que
en el sistema no reposaba solicitud anterior respecto de la falsedad del
formulario de afiliación y de reiteraciones de solicitud de anulación de
formulario de anulación del 29 de junio de 2011 y del 16 de septiembre de 2011,
así como de la respuesta del 27 de septiembre de 2011 de ING pensiones, según
la cual el actor, al haber solicitado el traslado de fondo validó la afiliación
previa que tenía con dicha entidad.
(xiii) Copia de Resolución n.° 25008 del
26 de julio de 2012 del ISS, mediante la cual se negó la pensión de vejez al
accionante.
(xiv) Copia de denuncia por falsedad en
documento, presentada el 30 de agosto de 2012.
(xv) Copia de formato de solicitud de
prestaciones económicas y solicitud de pensión de vejez, con sello del 4 de
julio de 2014.
(xvi) Copia de constancias de
notificación personal y de Resoluciones GNR 237032 del 25 de junio de 2014 y
GNR 322929 del 16 de septiembre de 2014, expedidas por Colpensiones.
(xvii) Copia de demanda ordinaria
laboral ante el Juzgado 34 Laboral del Circuito, con fecha de reparto 15 de
septiembre de 2014.
(xviii) Copia escrito de subsanación de
la demanda del 22 de enero de 2015;  de contestación de la demanda por parte de
Protección, recibida el 27 de mayo de 2015 y por parte de Colpensiones,
recibida el 7 de abril de 2015.
(xix) Copia de formato de investigador
de campo del 30 de diciembre de 2014 a través del cual se da a conocer a la
Fiscalía encargada de la denuncia presentada por el accionante que la
Protección no había atendido cabalmente los requerimientos del funcionario.
(xx) Copia de acta de inspección a
lugares –dependencias de Protección S.A. del 28 de enero de 2014, suscrita por
servidores de Policía Judicial.
(xxi) Copia de informe de la apoderada
del accionante en el proceso ordinario sobre gestiones para obtener pruebas
recibido el 18 de julio de 2015.
(xxii) Copia de acta de audiencia
celebrada el 30 de septiembre de 2015.
(xxiii) Copia de requerimiento del
Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá a la Fiscalía General de la Nación
para que se informe el estado de la investigación promovida por el accionante,
con recibido del 15 de octubre de 2015 y de respuesta del Instituto de Medicina
Legal del 28 de octubre de 2015, dirigida al apoderado del accionante en el
proceso ordinario.
(xxiv) Copia de oficio del 28 de marzo
de 2016, a través del cual la Fiscalía 16 Seccional de Bogotá le informó al
accionante que se había archivado la investigación por el delito de falsedad y de
la respectiva orden de archivo de las diligencias del 28 de marzo de 2016.
(xxv) Copia de solicitud de formato
original de afiliación presentada en Protección el 19 de abril de 2016 y de
respuesta fechada 21 de junio de 2016 mediante la cual se informó al accionante
que no se encontró el formato solicitado.
(xxvi) Copia de memorial de la apoderada
del actor en el proceso ordinario a través del cual allega documentos para
realizar prueba grafológica, con fecha de recibido 21 de octubre de 2016.
(xxvii) Copia de requerimiento de prueba
grafológica del 27 de octubre de 2016 enviado por el Juzgado 34 Laboral del
Circuito de Bogotá al Instituto de Medicina Legal y de respuesta del Instituto
de Medicina Legal recibida el 16 de noviembre de 2016; así como de reiteración
de dicho cotejo, con fecha de recibido 10 de febrero de 2017 y su
correspondiente respuesta del 13 de febrero de 2017 del Instituto de Medicina
Legal.
(xxviii) Copia de solicitud presentada
24 de febrero de 2011 por la apoderada del accionante en el proceso ordinario
en el sentido de que no se modificara la fecha de audiencia prevista por el
juzgado.
(xxix) Copia de nuevo requerimiento de
experticia técnica, con recibido en el Instituto de Medicina Legal el 28 de
abril de 2017.
(xxx) Cds. Contentivos de fallos expedidos
por el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá y por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad.
(xxxi) Copia de documentos relativos a
la salud y atenciones médicas del accionante.
(xxxii) Copia de estados de crédito
expedidos por Colpatria del 24 de julio y 23 de agosto de 2017; de estado de
cuenta de tarjeta de crédito Éxito; de certificado del 21 de septiembre de 2017
expedido por Bancolombia respecto de la existencia de créditos a nombre del
accionante.
Aportadas por Protección Fondo de
Pensiones y Cesantías.
(i) Copia de formato de afiliación del 3
de marzo de 1997.
(ii) Copia de formato de SIAFP,
ilegible.
(iii) Copia de constancia de traslado de
aportes del 20 de noviembre de 2017.
Aportadas por el Patrimonio Autónomo de
Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales
(i) Copia de extracto de la base de
datos sobre entre del expediente del accionante a Colpensiones.
(ii) Copia del acta de entrega del 1 de
agosto de 2013 a Colpensiones.
(iii) Copia del acta de entrega del 11
de octubre de 2012.
IV.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
1. La Sala de Selección número Cinco
de la Corte Constitucional mediante auto del 21 de mayo de 2018 dispuso
seleccionar para revisión este asunto.
2. El 26 de junio de 2018 el
Despacho sustanciador dispuso vincular a la Fiscalía 116 Seccional de Bogotá y decretó las siguientes
pruebas:
“Segundo:
SOLICITAR la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a
Colpensiones que informen qué trámite se adelantó con ocasión de la presunta
multiafiliación del señor Mario Mendoza Ochoa. Las entidades deberán enviar la
documentación generada con ocasión dicho trámite, así como la respectiva acta
del comité de multiafiliación.
Para cumplir con lo dispuesto se
otorga un término de 3 días contado a partir de la notificación de esta
providencia.
Tercero:
SOLICITAR a la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que informe:
(i) cómo era el trámite de una afiliación en 1997, específicamente cuando el
afiliado se trasladaba del régimen de prima media con prestación definida; (ii)
cómo operaba la custodia de los documentos extendidos para tal efecto; (iii) el
trámite que se agota en la entidad cuando se advierte que la documentación no
está completa o no es original; (iv) si cuenta con el formulario de afiliación
original del señor Mario Mendoza Ochoa y en caso afirmativo deberá remitirlo a
estas diligencias; y (v) los períodos de cotización del señor Mario Mendoza
Ochoa.
Para cumplir con lo dispuesto se
otorga un término de 3 días contado a partir de la notificación de esta
providencia.
Cuarto: SOLICITAR a la Fiscalía 116 Seccional de Bogotá remitir las actuaciones adelantadas
al interior de la investigación 110016000050201212750 en la cual es denunciante
el señor Mario Mendoza Ochoa. Para cumplir con lo dispuesto se otorga el
término de tres (3) días hábiles.
Para cumplir con lo dispuesto se
otorga un término de 3 días contado a partir de la notificación de esta
providencia.
Quinto:
SOLICITAR al
Instituto de Medicina Legal que establezca si la firma que figura en la copia
del formulario identificado con el número de barras 1010321510 del 3 de marzo
de 1997 corresponde al accionante Mario Mendoza Ochoa.
Para el efecto se tendrán en cuenta
los siguientes derroteros: (i) el Instituto de Medicina Legal deberá citar al
accionante[8] a fin de tomar las
muestras que juzgue pertinentes; (ii) en la correspondiente citación se le
deberá indicar qué documentos debe aportar; (iii) a pesar de que el documento
que debe analizarse no es original, deberán exponerse las conclusiones a las
cuales se llega después de su revisión, esto es, el grado de certeza de los
resultados o la imposibilidad de obtener alguno.
Para cumplir con lo dispuesto se
otorga un término de 10 días contado a partir de la notificación de esta
providencia.
Sexto:
SOLICITAR al señora Mario Mendoza Ochoa que recopile los documentos indicados por el
Instituto de Medicina Legal con oficios del 28 de octubre de 2015 (prueba 32 de
la acción de tutela) y del 13 de febrero de 2017 (prueba 41 de la acción de
tutela), ello en aras de que una vez sea citado por dicha entidad acuda sin
dilaciones y con la documentación requerida completa.”
3. El 16 de julio se da alcance a
la anterior providencia para solicitar el envío del expediente laboral y
solicitar a Protección S.A. que informara
si el presunto traslado del señor Mario Mendoza Ochoa del Instituto de los
Seguros Social a Cesantías y Pensiones Colmena el 3 de marzo de 1997 le fue
comunicado al afiliado y en caso afirmativo se enviara copia de la respectiva
comunicación, acompañando constancia de recibido. Asimismo se solicitó que
informara si hubo alguna manifestación por parte de aquel.
4. Para responder estos requerimientos, el
Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de
Colpensiones informó que verificada la base de datos de la entidad se encontró
que el accionante presentó estado de multivinculación; no obstante, de
conformidad con el proceso masivo 3800, quedó definida al fondo de ahorro
individual PROTECCIÓN en virtud del artículo 2[9] del Decreto 3800 de 2003.
Anotó que la Asociación Colombiana de
Administradoras de Fondos de Pensiones –Asofondos y Colpensiones (antes
Instituto de los Seguros Sociales) realizaron un cruce masivo de información de
sus afiliados estableciéndose que había más de un millón de personas con
problemas de multivinculación.
Señaló que el accionante presentó estado de
multivinculado ya que su afiliación quedó activa en los dos regímenes. Aclaró
que para la época las administradoras de pensiones no contaban con los medios
tecnológicos para verificar la multivinculación, por lo tanto no existe soporte
o acta del proceso masivo llevado a cabo para definir la administradora
correspondiente, debido a que el caso fue definido en el proceso masivo y no en
comité individual. Precisó que el acta de comité es el documento soporte para
aquellos casos en los cuales los afiliados no fueron definidos en los procesos
masivos establecidos por la ley y posterior a esto se tuvo que definir su
situación en comités individuales.
5. El Coordinador del Grupo de Grafología Forense
de la Dirección Regional Bogotá del Instituto de los Seguros Sociales del
Instituto de Medicina Legal y ciencias Forenses informó que el caso había sido
devuelto al Juzgado 34 Laboral de Oralidad el 27 de junio de 2017 porque no
cumplía con los requisitos técnicos exigidos para el análisis grafológico y el
documento de duda tampoco fue remitido.
Explicó que para llevar a cabo el estudio
requerido no se exigen firmas actuales, sino muestras de firmas extraproceso y
coetáneas a la época en la cual aparece diligenciado el documento de duda.
Precisó que de no existir dicho documento se deberá anexar una declaración
extrajuicio por las partes interesadas en la cual se consigne dicha situación,
pues el análisis grafológico no aplica en sentido estricto al estudio de
documentos en fotocopia, pues estos estudios solo dan lugar a conceptos
periciales de orientación, debido a la imposibilidad de aplicar la totalidad
del protocolo de análisis en cuanto a requisitos técnicos. Finalmente anotó que
el tiempo de análisis es de aproximadamente 90 días hábiles debido a la
capacidad del laboratorio.
6. La Sala de Casación Laboral envió el
expediente radicado n.º 11001310503420140071101 que consta de tres cuadernos y
12 cds y la Fiscalía 116 Seccional de Bogotá informal de la investigación
11001600005021212750.
V. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción
de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241
numeral 9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
Presentación
del caso, problema jurídico y metodología de decisión
2. Informó el accionante que ha
solicitado en varias oportunidades a Colpensiones el reconocimiento de la
pensión de vejez; sin embargo, sus solicitudes no han sido atendidas
favorablemente, según la administradora de pensiones por haber operado un
traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de
ahorro individual con solidaridad.
Para el actor el documento a
través del cual tuvo lugar la presunta afiliación al régimen de ahorro
individual con solidaridad contiene una firma que no es la suya, además de
falencias en su diligenciamiento como espacios en blanco y datos erróneos,
afirmaciones que planteó ante la administradora del fondo de pensiones y la
Fiscalía.
La primera de las entidades no se
pronunció de fondo sobre dicha situación, por cuanto el actor ya no estaba
afiliado a la misma. Por su parte, la Fiscalía intentó obtener un dictamen
técnico respecto del documento, sin obtener algún resultado dado que la
administradora del fondo de pensiones no entregó el documento original, según
las diligencias, por cambios administrativos y porque la empresa encargada de
su custodia no había ofrecido datos afirmativos.
Esta controversia fue planteada
en sede judicial; no obstante, las dos instancias que conocieron el asunto concluyeron
que se había materializado la afiliación al régimen de ahorro individual con
solidaridad. En primera instancia se consideró que se había configurado una multivinculación,
dado que existían documentos, diferentes al formato de afiliación, que daban
cuenta del traslado; sin embargo, se declaró sin efectos la afiliación al fondo
y, por lo tanto, se reconoció la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, de
conformidad con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993.
En segunda instancia se consideró
que no se había desacreditado que el actor  se hubiera vinculado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, además se estimó que no se había presentado
una multivinculación; sin embargo, se anotó que de haber tenido ocurrencia
debió considerarse que la afiliación válida era al fondo de pensiones y no a Colpensiones.
Se concluyó, además, que el accionante no era beneficiario del régimen de
transición.
Esta última decisión todavía se
encuentra en examen judicial, pues la apoderada del accionante presentó el
recurso extraordinario[10]
de casación proponiendo como causales las siguientes:
(i) Violación indirecta por
aplicación indebida de los artículos 17 del Decreto 692 de 1994; 16 y 36 de la
Ley 100de 1993; 5 del Decreto 3995 de 2008; 10 del Decreto 1161 de 1994 y 12 y
13 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 040 de 1990 en concordancia
con los artículos 48 y 53 de la Constitución por errores de hecho y pruebas erróneamente
apreciadas, específicamente las pruebas que acreditaban que el actor desconoció
las firmas impuestas en el formulario de afiliación al régimen de ahorro
individual con solidaridad, así como el reporte de semanas cotizadas.
(ii) Violación directa por
interpretación errónea de los artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, y 2, 4, 5 y
10 del Decreto 3995 de 2008, en concordancia con los artículos 16 y 36 de la
Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 1161 de 1994; 12, 13 y 20 del Decreto 758 del
Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 y 48 y 53 de la
Constitución, toda vez que la multivinculación se definió que la vinculación
válida y definitiva del actor era al Instituto de Seguros Sociales, luego,
según dichas normas, a quienes se les hubiere definido el traslado de régimen
mediante comité de múltiple vinculación, no requieren el cálculo de
rentabilidad ni acreditar 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia
la Ley 100 de 1993 para recuperar el régimen de transición.
(iii) Violación directa por
interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia
con los artículos 12, 13 y 20 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo
049 de 1990 y los artículos 48 y 53 de la Constitución, pues “1) el
demandante al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de
edad, y 2) que el formulario origina de la presunta afiliación al Fondo Privado
de Pensiones, no existía en los archivos de la Administradora de Pensiones Privada,
por lo cual dicha afiliación es inexistente, es evidente que el sentenciador de
la alzada incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, pues de haber
interpretado correctamente la normativa en mención y con apoyo en los hechos
fácticos referidos admitidos, debió confirmar en todas sus partes la sentencia
dicta en primera instancia”.
3. De acuerdo con la situación
fáctica expuesta, esta Sala de Revisión deberá establecer si una autoridad
judicial incurre en un defecto fáctico al no reconocer la pensión de vejez a un
ciudadano que niega haber firmado el formulario de traslado del régimen de
prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con
solidaridad; particularmente cuando no se pudo establecer la originalidad del
documento de traslado de régimen en razón de la desorganización administrativa
que se presentaba en las administradoras de los fondos de pensiones (AFP), así
como de la imposibilidad de practicar la prueba pericial sobre la autenticidad
del documento.
4. Para resolver el interrogante señalado, la Sala se ocupará de
reiterar la jurisprudencia constitucional en torno de: (i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) protección del derecho fundamental a la seguridad social por medio
de la acción de tutela; (iii) el régimen de transición de la Ley
100 de 1993 frente los casos de traslado entre regímenes y/o multivinculación
; (iv) el deber de información y custodia de las administradoras de fondos de pensiones
a los afiliados y finalmente se abordará (v) el análisis del caso concreto.
Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia[11]
5. De la lectura del artículo 86 de la Constitución se desprende que el
Constituyente de 1991 no realizó distinción alguna respecto de los ámbitos de
la función pública en los cuales los derechos fundamentales podrían resultar
vulnerados, por lo que resulta procedente contra los actos y las decisiones
expedidas en ejercicio de la función jurisdiccional.
Ha señalado la Corte[12]
que esa regla se deriva del texto de la Constitución Política en concordancia
con la Convención Americana sobre Derechos Humanos[13]
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[14],
los cuales establecen que toda persona podrá hacer uso de mecanismos judiciales
ágiles y efectivos que los ampare contra la amenaza o violación de los derechos
fundamentales, aun si esta se causa por quienes actúan en ejercicio de
funciones oficiales.
6. Ahora bien, en la sentencia C-543 de 1992 la Corte declaró
inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 que
admitían la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En esta decisión se consideró que aunque los funcionarios judiciales son
autoridades públicas, dada la importancia de principios como la seguridad
jurídica, la cosa juzgada constitucional y la autonomía e independencia
judicial, la procedencia de la acción de tutela era factible solo en relación
con “actuaciones de hecho” que impliquen una grave vulneración a los
derechos fundamentales.
Posteriormente, la Corte acuñó el término “vía de hecho” para abordar el
estudio de casos respecto de los cuales se advertía un proceder arbitrario que
vulneraba derechos fundamentales[15]
por “la utilización de un poder
concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición
(defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no
es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con
el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en
la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental)”[16]
.
7. El desarrollo de la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra  providencias judiciales tuvo una nueva dimensión en la sentencia C-590
de 2005 a través de la cual la Corte declaró inexequible la expresión “ni
acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía
ejercer la acción de tutela contra decisiones de casación en materia penal.
Esta nueva dimensión abandonó la expresión “vía de hecho” e introdujo “criterios
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”, los
cuales fueron distinguidos como de carácter general y de carácter específico.
Los primeros constituyen restricciones de índole procedimental o parámetros
imprescindibles para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo y fueron
clasificados así:
“24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar
a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda
claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber
del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema
jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto
es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez,
es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro
que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere
sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de
tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza
y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad
en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo
ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.  Esto por
cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden
prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas
son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso
en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión
de la sala respectiva, se tornan definitivas”. (Resaltado fuera de
texto).
Los segundos -requisitos específicos-, aluden a los yerros judiciales que
se advierten en la decisión judicial y tornan inexorable la intervención del
juez de tutela. Esos fueron denominados “causales especiales de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”, y se
explicaron en los siguientes términos:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial
que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide
con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la Constitución”.
8. Ahora bien, teniendo en cuenta
el problema jurídico planteado es necesario ampliar la conceptualización
realizada y rememorar los criterios que permiten definir si una decisión  se
adoptó al margen de las pruebas practicadas en el proceso o de las normas que
regulan la situación concreta.
9. Defecto fáctico. Se
erige sobre la malinterpretación de los hechos expuestos en un proceso, la cual
deviene de una inapropiada valoración probatoria, bien porque el juez no
contaba con pruebas para sustentar sus afirmaciones, ora porque al estimar su
valor demostrativo fue arbitrario[17].
La Corte ha dicho que tal arbitrariedad debe ser “de tal magnitud que pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin
que quepa margen de objetividad alguno que permita explicar razonablemente la
conclusión a la cual llegó el juez[18].
En igual sentido, es imprescindible que tal
yerro tenga una trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de manera
que si no se hubiera incurrido en él, el funcionario judicial hubiera adoptado
una decisión completamente opuesta[19]”.
Para que proceda el amparo, el
juez de tutela “debe indagar si el defecto
alegado tiene incidencia en el respeto, vigencia y eficacia de los derechos
fundamentales. De no ser así, la posibilidad de controlar errores fácticos debe
mantenerse en el marco de los recursos de la legalidad, (…)precisándose que:  “las diferencias de valoración
en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante
un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos,
diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el
ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis
individual y conjunto de los elementos probatorios.”[20]
Hechas las anteriores
precisiones, la Sala observa que excepcionalmente procede la acción de tutela
contra providencias judiciales, lo cual está sujeto a la acreditación de cada
uno de los requisitos de carácter general y, por lo menos, una de las causales
específicas.
La seguridad social
como derecho fundamental y su protección por medio de la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia[21]
10. El
artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad
social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii)
como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la
dirección, coordinación y control del Estado[22].
Esta garantía
fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le
garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se
encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su
estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en
un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a
través del trabajo”.[23] Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana
en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las
circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de
sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les
permitan ejercer sus derechos subjetivos”[24]
Según ha sido
interpretado por esta Corporación, los objetivos de la seguridad social guardan
necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho
“como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar
la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las
condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de
grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía
de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin
último del poder político”.[25]
11. La
protección de este derecho fundamental, además, está prevista en distintos
instrumentos internacionales[26].
En primer lugar, se tiene el artículo 22 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos en virtud del cual “toda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida
cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al
libre desarrollo de su personalidad”.
En el mismo
sentido lo consagra el artículo 16 de la Declaración Americana de los
Derechos de la Persona cuyo tenor dispone que “toda persona tiene derecho a
la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación,
de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena
a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”.
De otro lado, el artículo 9°
del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales establece que “los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social”. Así mismo, el artículo 9° del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que “toda persona
tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de
la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”.
12. Ahora
bien, es claro que aun cuando el derecho a la seguridad social ostenta un
carácter fundamental, tal particularidad no puede ser confundida con la
posibilidad de hacerlo efectivo, en todos los casos, por medio de la acción de
tutela[27].
Al respecto, este Tribunal ha señalado que el legislador previó los mecanismos
judiciales para la solución de las controversias relativas al reconocimiento y
pago de las prestaciones que cubren las contingencias amparadas por el Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones, lo que significa que, por regla
general, la acción de tutela resulta improcedente para resolver disputas de esa
naturaleza[28].
Sin embargo,
excepcionalmente, es plausible acudir a ese mecanismo constitucional para
obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Esto sucede en el
evento en que el agotamiento de los medios ordinarios de defensa supone una
carga procesal excesiva, porque quien la solicita es un sujeto de especial
protección constitucional (mecanismo principal de defensa) o se encuentra ante
la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable (mecanismo de protección
transitorio). Sobre este punto, la Corte ha explicado lo siguiente:
“14. Para
que la acción de tutela proceda como mecanismo principal y definitivo, el
demandante debe acreditar que no tiene a su disposición otros medios de defensa
judicial, o que, teniéndolos, estos no resultan idóneos ni eficaces para lograr
la protección de los derechos presuntamente conculcados. El ejercicio del
amparo constitucional como mecanismo transitorio implica, a su turno, que los
medios de protección judicial ordinarios, aun siendo idóneos y eficaces,
puedan ser desplazados por la tutela ante la necesidad de evitar la consumación
de un perjuicio irremediable[29].
En esos eventos, la protección constitucional opera provisionalmente, hasta que
la controversia sea resuelta por la jurisdicción competente, de forma
definitiva.
El examen
de procedibilidad formal de las tutelas instauradas para obtener el
reconocimiento o el pago de derechos pensionales resulta así, inevitablemente
vinculado al análisis de la aptitud que los instrumentos judiciales ordinarios
tengan para el efecto en cada caso concreto. La decisión sobre la viabilidad de
resolver en esta sede acerca del reconocimiento de un derecho pensional debe
considerar, por eso, el panorama fáctico y jurídico que sustenta la solicitud
de amparo.”[30]
Lo anterior
significa entonces que el juez constitucional debe valorar las circunstancias
particulares del accionante, considerando aspectos como el tiempo transcurrido
desde que formuló la primera solicitud de reconocimiento pensional, la edad, la
composición de su núcleo familiar, las circunstancias económicas, el estado de
salud, el grado de formación escolar, entre otros. En este punto es preciso
mencionar además que “la Corte ha llamado la atención sobre la importancia
de verificar que quien acude a la acción de tutela para obtener el
reconocimiento de su pensión haya buscado antes, con un grado mínimo de
diligencia, la salvaguarda del derecho que invoca y que su mínimo vital se haya
visto efectivamente afectado como consecuencia de la negación del derecho
pensional”[31].
Bajo ese
entendido, la jurisprudencia constitucional ha construido varias reglas para
evaluar la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de
prestaciones sociales como manifestación del derecho a la seguridad social, a
saber: i) que la falta de pago de la prestación o su disminución genere
un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del
derecho al mínimo vital; ii) que el accionante haya desplegado cierta
actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la
prestación reclamada; iii) que se acredite siquiera sumariamente, las
razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la
protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados; iv)
y que exista una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de
reconocimiento del derecho reclamado[32].
13. En
definitiva, el derecho a la seguridad social busca proteger al trabajador
cuando por algún evento o contingencia que mengua su salud, calidad de vida o
capacidad económica, requiere de la ayuda del Estado y de la comunidad para
proveerse los medios mínimos que le garanticen una subsistencia en condiciones
dignas. Si bien esta prerrogativa constitucional ostenta un carácter
fundamental, no por ello puede hacerse efectiva en todos los casos a través de
la acción de tutela, porque para ello existen otros mecanismos de defensa
judiciales previstos por el Legislador. La procedencia de la acción de tutela
para obtener la protección del derecho a la seguridad social es excepcional y
depende de las circunstancias propias de cada asunto, debiendo el juez
constitucional evaluar criterios como la edad, el estado de salud, la composición
del núcleo familiar, la situación económica, así como cualquier aspecto que
permita identificar por qué este debe ser el mecanismo principal o transitorio
de protección.
El régimen de transición de
la Ley 100 de 1993 frente los casos de traslado entre regímenes y/o
multivinculación
14. Una de las contingencias que se aseguran a través del sistema de
seguridad social es la vejez, pues su protección garantiza el derecho al mínimo
vital y a la subsistencia digna de un trabajador “que llegó a un punto en su
vida en el que ya no puede laborar y que, en esa medida, necesita de un ingreso
mensual fijo que le permita descansar sin preocuparse por el medio a través del
cual va a suplir sus necesidades”[33].
Entonces, la pensión de vejez es el resultado del ahorro forzoso de una vida de
trabajo[34] y no puede
entenderse como “una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del
ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[35].
Este beneficio no tuvo su origen en el
actual sistema general de pensiones, ya que antes de la expedición de la Ley
100 de 1993 existían diversas disposiciones legales que procuraban la aludida
pensión para los trabajadores que cotizaran o prestaran sus servicios por
determinado tiempo, como sucedía con la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el
Acuerdo 049 de 1990[36]. Ahora bien, fue con la entrada en
vigencia de aquella que se integraron en un Sistema General de Seguridad
Social los diversos regímenes pensionales existentes.
El artículo 33 de la Ley 100
de 1993 señalaba como requisitos para hacerse acreedor de dicha prestación,
cumplir con i) 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es
hombre, y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier
tiempo. Sin embargo, estos parámetros fueron incrementados por la Ley 797 de
2003, exigiendo i)  57 años de edad para las mujeres y 62 para los hombres; ii) a
partir del 1° de enero de 2005 aumentó en 50 semanas y (iii) desde el 1°
de enero de 2006 aumentaría en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas
en el 2015.
Asimismo, este
conjunto normativo creó otro régimen denominado de ahorro individual con
solidaridad basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus
respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de
pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad. En este sistema se prescinde
de la edad y tiempos de cotización, comoquiera que a la pensión se accederá una
vez la cuenta de ahorro individual supere una cifra que le permita al afiliado
una mesada superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente previsto
el 1 de abril de 1994, reajustado anualmente según el IPC –Artículo 64 de la
Ley 100 de 1993.
De otro lado, en
aras de proteger a quienes tenían la expectativa legítima de adquirir el
derecho a la pensión de vejez de conformidad con los requisitos establecidos en
la normatividad anterior, el legislador estableció un régimen de transición
como forma de protección a sus garantías fundamentales[37], el cual ha sido definido por esta Corporación
como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un
tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han
adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para
ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar
próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito
legislativo”[38].
De ese modo, el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la edad, el tiempo de servicio o
el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, serían los
establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las
personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de
pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos:
i) tener 35 años de edad en el caso de las mujeres, o 40 tratándose de
hombres; o ii) contar con 15 años o más de servicios cotizados.
En todo caso, el
legislador expidió el Acto Legislativo 01 de 2005 a través del cual le impuso
un límite temporal al régimen de transición. Para ello, estableció que este no
podría extenderse más allá del 31 de diciembre de 2010, excepto para los
trabajadores que siendo beneficiarios del mismo, tuviesen al menos 750 semanas
cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a la fecha en que entró en
vigencia la citada reforma constitucional, evento en el que el régimen de
transición se mantendría hasta el 31 de diciembre de 2014.
15. Ahora bien, el
régimen de transición no solo ha sido útil para definir los requisitos que debe
reunir un ciudadano para acceder a su pensión de vejez, sino que ha sido un
criterio definitorio de situaciones especiales como la que se originan por fenómenos
como el traslado entre los regímenes pensionales mencionados y la
multiafiliación, que consiste en “la afiliación simultánea a
los dos regímenes de pensión coexistentes en Colombia en este momento, el de
prima media con prestaciones definidas, prestado por el Seguro Social y el de
ahorro individual con solidaridad, ofrecido por las aseguradoras privadas”[39]
que está prohibida por el artículo 16 de la Ley 100 de 1993.
Debe precisarse que
con la entrada en vigencia de estos dos sistemas se presentaron problemáticas
administrativas y confusiones, tanto entre los afiliados, como entre quienes
debían efectuar los aportes, de tal suerte que no solo se han generado
traslados desinformados, sino además vinculaciones dobles y, en algunos casos,
cambios fraudulentos.
Esos fenómenos han
sido conflictivos, dado que los incisos 4[40] y 5[41]
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen la pérdida del régimen de
transición para las personas que decidieran trasladarse entre regímenes. Luego,
en caso de dicho cambio, aquellas, en principio, deberán ajustarse bien al
régimen de ahorro individual con solidaridad, ora a los nuevos requisitos
previstos en la Ley 100 de 1993 para el régimen de prima media con prestación
definida.
16. Esos dos
acápites normativos fueron objeto de estudio constitucional y fue así como la
sentencia C-789 de 2002, a pesar de declararlos ajustados a la Constitución,
también estableció que tal conformidad se entendía siempre que no se aplicaran a quienes habían cumplido quince (15)
años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema
de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 -1 de abril de 1994-. En
ese orden, quienes cumplieran este requisito, a pesar de su traslado entre
regímenes no perdían la posibilidad de pensionarse de conformidad con el
régimen de transición, por cuanto:
“Conforme
al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera
arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de
las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de
su trabajo.[42]
Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor
fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N.
art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de
proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo,
que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para
acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones,
conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994),[43] terminen perdiendo
las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.”
17. Posteriormente, la Corte se ocupó de analizar la
norma que impuso el límite al traslado entre regímenes de 10 años o
menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez –Art. 2 de la ley 797 de
2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993-. Concluyó
este Tribunal que ese límite era constitucional siempre y cuando se entendiera
que “las personas que reúnen las condiciones
del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y
que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no
se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden
regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la
sentencia C-789 de 2002.”[44]
En otras palabras, la Corte consideró que quienes a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 –1 de abril de 1994- tuvieran 15 años
de servicios cotizados tendrán derecho a retornar en cualquier tiempo al
régimen de prima media con prestación definida sin perder el régimen de
transición, como excepción al límite de 10 años o menos para cumplir la edad
para tener derecho a la pensión de vejez.
18. Ahora bien, teniendo en cuenta las diferentes
problemáticas generadas por el traslado entre regímenes no solo la
jurisprudencia ofreció respuestas, sino también la normativa a través del
Decreto 3395 de 2008, cuyo objetivo fue determinar las condiciones en las
cuales operaría dicho traslado, estableciendo en su artículo 12 que:
“Las personas vinculadas al RAIS a
las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de
vejez del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si
teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024
de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre
vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir
toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo
conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente decreto. Una vez recibida
la información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el
traslado.”
Esta norma ratificó que el retorno al régimen de prima
media cuando al afiliado le faltaren 10 o menos años para cumplir la edad de
pensión prevista en este régimen podrá ser posible siempre que la persona pueda
recuperar el régimen de transición, esto es, cuando la persona haya cumplido 15
o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994.
19. En casos particulares, la Corte ha definido el
alcance de estos parámetros, por ejemplo, en la sentencia SU-062 de 2010
analizó la situación de un hombre de quien se afirmó que se hallaba en el
régimen de transición, toda vez que al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años
y además contaba con más de 15 años de cotización al sistema. El accionante se
había trasladado en el año 2002 al régimen de ahorro individual y en el 2007
solicitó su retorno al ISS, petición que le fue negada por el fondo privado porque
le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.
En esa oportunidad la Corte
hizo un ajuste de la jurisprudencia en cuanto a los conflictos económicos que
pueden surgir en los traslados entre regímenes. Así, reiteró lo dicho por este
Tribunal en las sentencias C-789 de 2002 y 1024 de 2004 en el sentido de que: “algunas
de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en
cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el
régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de
pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas
personas son las que cumplan los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan
efectuado en el régimen de ahorro individual
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea
inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media.”
En este fallo la Corporación
hubo de tener presente que si bien se hallarían superados los problemas relativos
a la distribución de aportes,[45] comoquiera que el Decreto 3395 de
2008 solucionó dicha circunstancia, sí podrían subsistir inconvenientes con
fundamento en la “diferencia en la rentabilidad que producen
los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados, factor que está
asociado a circunstancias aleatorias propias del mercado y al hecho de que en
el régimen de prima media existe un fondo común y en el de ahorro individual
uno personal.” Sin embargo, concluyó que: “no se puede negar el traspaso
a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual
al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la
equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en
un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado
en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.”[46]
20. En la sentencia T-686 de 2010, se pronunció
respecto de la situación de un ciudadano nacido en 1948, que para el 1 de abril
de 1994 tenía más de 40 años, que desde el 30 de octubre de 1979 había cotizado
al régimen de primera media con prestación definida y que, según la acción, fue
trasladado sin su consentimiento a un Fondo de Pensiones, es decir, al régimen
de ahorro individual con solidaridad. En esa oportunidad se logró establecer
que los aportes fueron registrados en el ISS y que la cuenta en el fondo
privado aparecía en ceros, razón por la cual se concluyó que esa primera
entidad debía atender la solicitud de pensión haciendo caso de la afiliación al
fondo.
21. En la sentencia T-411 de
2011, la Corte analizó el caso de un afiliado de quien dijo que era: “beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, porque al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad,[47]
había estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 11 de julio de
1973,[48]
y para el 1 de abril de 1994, había cotizado al Instituto de Seguros Sociales
980 semanas aproximadamente.”
En ese caso la Corte adujo
que: “pese a que el tutelante se afilió al
régimen de ahorro individual el 28 de abril de 1998[49] y que al
26 de abril de 2006, momento en que se trasladó nuevamente al régimen de prima
media con prestación definida, le faltaban menos de 10 años para cumplir los
requisitos para pensionarse,[50]
el actor tenía derecho a que se aceptara su solicitud de traslado, de
conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional,[51]
de lo cual se concluye que el traslado al régimen de prima media realizado el
26 de abril de 2006 es válido y debe producir efectos jurídicos.”
22. En la sentencia
T-1061 de 2012 este Tribunal estudió la situación de una ciudadana que había
experimentado modificaciones en el régimen pensional y  pretendía acceder a la
pensión de vejez de conformidad con el régimen especial previsto en el Decreto
546 de 1971, sin acreditar 15 años o más cotizados al 1 de abril de 1994. En
ese caso se avaló la negativa del amparo por el no cumplimiento de dicho
requisito.
23. Posteriormente, la Corte
unificó la jurisprudencia al respecto –SU-130 de 2013- señalando que: “únicamente
los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril
de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en
cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen
de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen
de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro
depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al
monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren
permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia,
conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010 (sic), el afiliado tiene
la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia,
lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.”[52]
24. En cuanto al fenómeno de la multiafiliación, la Corte[53]
ha admitido la solución normativa contenida en el Decreto 3995 de 2008, del
cual ha afirmado que fue una herramienta pensada para solucionar dicha
situación la cual venía presentándose de manera generalizada, así como para
abordar las problemáticas que surgían del traslado entre regímenes. Este
decreto en el artículo 2 definió la solución en casos de multiafiliación de la
siguiente manera:
“Para definir a qué régimen pensional esta
válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple
vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las
siguientes reglas:
Cuando el afiliado en situación de múltiple
vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1° de julio y el 31
de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya
recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado
cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que
haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán
admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de
entrada en vigencia de este decreto.
Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna
cotización o haya realizado el mismo número de cotizaciones en ambos regímenes
entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007, será válida la última
vinculación efectuada dentro de los términos legales antes de la situación de
múltiple vinculación.
Las reglas previstas en este artículo también
aplicarán a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de
datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de
régimen.”
Esta normativa respondió a una situación coyuntural que según su
parte considerativa se presentó desde la creación del sistema general de
seguridad social hasta el año 2007, pues los procesos tecnológicos para efectuar
el cruce de datos entre los dos sistemas pensionales solo pudieron materializarse
entre los años 2006 y 2007[54]
impidiéndose que las administradoras cumplieran oportunamente
con la obligación de informar a los afiliados su situación de múltiple
vinculación o de cotizante no vinculado, lo cual además generó numerosos
casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones simultáneas a los dos
regímenes, con la consecuente confusión acerca de la administradora encargada
de las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, así como la situación
generalizada de mora y controversia en el reconocimiento y pago de aquellas.
25. Esta normativa tiene como punto de partida la idea de que en
cabeza de las administradoras de pensiones existían obligaciones de información
y consolidación de los datos de los afiliados, lo cual implica efectuar un
repaso de los presupuestos normativos concernientes a la afiliación al sistema.
Los deberes de información y custodia documental de las
administradoras de fondos de pensiones
26. Ha sido en los últimos tiempos que se ha reforzado la idea de que
las administradoras de pensiones tienen precisas obligaciones de información y
cruce de la misma, en atención a que para su cumplimiento se exigía la
implementación de plataformas tecnológicas cuyo perfeccionamiento no se dio de
manera concomitante a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad
social; sin embargo, desde que el mismo fue creado existían deberes al
respecto, dado que la propia Constitución Política contiene postulados en
relación con la garantía de corrección, conocimiento y acceso a la información,
verbigracia, los artículos 15, 20 y 74.
La jurisprudencia había entendido además que “los datos personales, la información laboral,
información médica, información financiera y de otra índole contenida en
archivos y bases de datos, son la fuente primaria para determinar el acceso o
el alcance de ciertos derechos o el cumplimiento de los requisitos para el
reconocimiento de derechos y prestaciones sociales.”[55]
(Resaltado fuera del texto original).
Otro de los antecedentes en materia de información de las entidades
del sector financiero lo fue el Decreto 663 de 1993[56]
que incluyó en su ámbito de aplicación a las sociedades administradores de
fondos de pensiones y cesantías[57]
y estableció dentro de sus deberes: “proporcionar
a sus afiliados, simultáneamente con su incorporación, una libreta, o cualquier
otro instrumento que permita cumplir con las finalidades de ésta, en la que se
registrará cada vez que aquéllos lo soliciten, el número de unidades de sus
cuentas de capitalización individual, con indicación de su valor a la fecha.”[58]
Ese mismo cuerpo
normativo, en el artículo 97, también estableció en el haber de obligaciones de
las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria la de “suministrar
a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para
lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que
les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las
mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.”
Adicionalmente determinó que dichas administradoras se someterían a
la vigilancia de la Superintendencia Bancaria[59]
y en tal virtud tendrían deberes de conservación de archivos y documentos[60].
Ahora bien, aunque dirigida a las entidades públicas, la Corte ha reconocido la
importancia de la conservación, guarda y custodia de documentos, comoquiera que
“el desorden y descuido administrativo con que se mantengan los archivos
documentales, no puede constituirse en justificación razonable para impedir el
ejercicio del derecho que tiene una persona a que la entidad ante la cual
reclama una prestación pensional le dé respuesta de fondo a su petición, como
una clara manifestación de la resolución definitiva de su solicitud.”[61]
Posteriormente
se expidió el Decreto 2555 de 2010, que en el artículo 2.6.10.1.2 estableció que los principios contemplados en el artículo 3
de la Ley 1328 de 2009 se aplicarían integralmente al Sistema General de
Pensiones. De estos principios debe destacarse el de transparencia
e información cierta, suficiente y oportuna, de acuerdo con el cual las
entidades debían suministrar a los consumidores financieros información cierta,
suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores
financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en
las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Dicho conjunto
normativo, contempló dentro de los derechos de los afiliados el de ser informados de manera cierta, suficiente, clara y
oportuna de las condiciones del Sistema General de Pensiones, del nuevo sistema
de administración de multifondos, de las diferentes modalidades de pensión y de
los efectos y consecuencias de las decisiones.[62]
Ahora bien,
en época más reciente, el legislador expidió la Ley 1748 de 2014 “Por medio de la cual se establece la
obligación de brindar información transparente a los consumidores de los
servicios financieros y se dictan otras disposiciones”, sobre la cual este Tribunal consideró que:
“Al prestar
un servicio financiero relacionado con el desarrollo del artículo 48 de la
Carta, y como se vio, la garantía del mínimo vital de la persona que  ha
llegado al final de su vida laboral y se encuentra en una edad en la que
aumenta su vulnerabilidad, ya que se acerca a la tercera edad y, por
consiguiente, a la condición de sujeto de especial protección constitucional,
la información que se brinda acerca de dicha actividad adquiere una especial
relevancia constitucional. Por ende, el deber de custodia que tienen, así como
la garantía de acceso a las personas interesadas es reforzada.”[63]
27. La jurisprudencia ordinaria laboral también le ha
otorgado un significativo valor a la información que se le ofrece a un afiliado
a la hora de elegir el régimen al cual desea pertenecer. Recientemente[64] la Sala de Casación
Laboral explicó que:
“Por su parte, la discusión frente a la validez del traslado, se
suscita cuando está en discusión la pérdida del régimen de transición en los
eventos de multiafiliación o, cuando quiera que se discuten vicios del
consentimiento por información errónea o incompleta que afecte al afiliado.
Así lo ha hecho saber esta Corporación en providencias tales como CSJ SL19447 -
2017, donde se expresó:
Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la
pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión
de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios
que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el
traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo
imponen.
En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que
conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende
por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector
público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente
escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que
nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema
Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados,
menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos
constitucionalmente protegidos como la pensión.
Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral
tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,
mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley
100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación
definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para
predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender,
que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que
existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y
consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado
debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel
le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al
otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una
manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la
incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni
puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de
allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de
Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos
que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito..”
(Resaltado fuera del texto original).
Y en otra oportunidad[65],
con fundamento en la trascendencia de la pérdida del régimen de transición
frente a cambios de régimen, clarificó que: “cuando lo que se discuta sea el
traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador
no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15
años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1°
de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse
de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los
principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de
libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de
que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los
efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.”
De esta manera, al resolver el caso concreto, ese
Tribunal concluyó que el caso analizado fue decidido incorrectamente en la
segunda instancia dado   que se partió del hecho de que el traslado fue libre y
voluntario sin soporte alguno, pese a que era necesario determinar previamente
este aspecto para que se habilitara la decisión respecto de la pérdida o no del
régimen de transición.
28. Esta Corte, en sentencia T-178 de 2005 también señaló
que: “las entidades de naturaleza pública o privada que son administradores
de bancos de datos o archivos públicos están en la obligación de actualizar y
rectificar constantemente la información que en ellos se consigna, así como de
ponerla a disposición de sus titulares y garantizar el acceso a la información
con las restricciones que la Constitución y la ley establecen[66].”
En ese fallo
además se precisó que la correcta administración de datos y archivos garantiza
el ejercicio de determinados derechos fundamentales. De esta manera rememoró
que en sentencia T- 214 de 2004 se había dicho que:
“Los
archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades
contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que
se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de
ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce
efectivo de prestaciones sociales –entre otros-[67].
Constituye además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de
derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y
jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración
pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y
un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y
debate públicos –dadas ciertas excepciones-.”
Asimismo, se
refirió a la especial condición de los datos relativos a la historia laboral
del empleado la cual incluyó en los alcances del derecho fundamental al habeas
data, agregando que: “resulta necesario para la realización efectiva
de todas las garantías otorgados por el legislador a los trabajadores, que su
historial laboral contenga información, cierta, precisa y fidedigna, y, por
lo tanto, surge la prerrogativa del empleado de solicitar a su patrono, en
ejercicio de su derecho fundamental de  habeas data y de petición, la
corrección de incongruencias en el contenido del mismo. Lo anterior, además,
considerando la especial protección que otorga nuestra Carta al trabajador como
parte débil en la relación laboral.” (Resaltado fuera del texto original).
En este fallo
se hizo una importante acotación en el sentido de resaltar que: “los
trabajadores y su empleador se encuentran vinculados por una relación desigual
que justifica la especial protección a la parte débil de la misma, asegurándose
que las etapas del proceso informático sean protegidas no sólo cuando la
administración de datos es incompleta, falsa o inoportuna sino negligente,
confusa o errada.” (Resaltado fuera del texto original).
Ahora bien,
sobre la condición de extremo más débil que ostenta el trabajador, la Corte se
había pronunciado de tiempo atrás señalando que: “En tales condiciones, y con ese abanico de facultades, resulta
inaceptable que una EAP[68]
invoque su negligencia en el cumplimiento de sus funciones para imponer una
carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto
es, al trabajador. Esta situación es aún más grave si se tiene en cuenta
que en muchos casos estas situaciones afectan negativamente a personas de la
tercera edad, las cuales merecen una especial protección del Estado (CP
arts 13 y 46) y acotando que: “tampoco se puede desconocer que de todos modos, en
esas relaciones, el trabajador sigue siendo el sujeto jurídico más débil del
sistema, por lo cual merece una especial protección del Estado (CP arts 13 y
25). Por ende, y para lograr un mayor equilibrio y protección a los
derechos de los trabajadores, sin afectar la viabilidad financiera del sistema
general de pensiones, es necesario interpretar la disposición acusada de
conformidad a la Carta.” [69](Resaltado fuera del texto original).
Por su parte,
en la sentencia T-256 de 2007 este Tribunal se ocupó de establecer la carga que
tienen las entidades de reconstruir los expedientes que se hubieren destruido,
pues de ello dependía la definición de los derechos pensionales del ciudadano;
asimismo, en el fallo T-855 de 2011[70]
indicó que:
“(…) los procesos administrativos en materia de
seguridad social exigen a quienes los dirigen una especial atención a la
información y a las solicitudes que provengan del afiliado, concernientes a las
circunstancias fácticas de las cuales se valdrá para intentar el reconocimiento
de su derecho pensional, tales como la existencia de periodos cotizados no
registrados en su historia laboral, o la inexactitud de ésta; un
desconocimiento total o parcial de tales circunstancias incide negativamente
contra el debido proceso, cuyo quebrantamiento puede redundar correlativamente
contra otros, como los derechos al mínimo vital y a llevar una vida en
condiciones dignas.
(…)
las entidades
administradoras tienen obligaciones de custodia, conservación y guarda sobre la
información, mediante la cual corroboran el cumplimiento de los requisitos en
comento, que conllevan, simultáneamente, las
obligaciones de organización y sistematización de dicha información, de
manera que se evite su pérdida o deterioro y la consecuencial afectación
negativa de un reconocimiento.
(…)
la jurisprudencia de esta
Corte indica que las falencias en el cumplimiento de los deberes de
custodia, guarda y conservación no pueden constituir argumento válido para
negar el acceso a un derecho fundamental a los afiliados al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones.” (Resaltado
fuera del texto original).
En otra oportunidad –sentencia T-144 de 2013- se
estableció que: “en caso de que la información de la historia laboral de un
afiliado contenga inexactitudes y así lo advierta la entidad
administradora de pensiones o se lo haga saber el propio afiliado, es deber
de ésta desplegar las actuaciones pertinentes que conduzcan a la corrección de
cualquier información errónea o inexacta, pues de lo contrario se
vulneraría el derecho al habeas data al negarle al titular del derecho la
posibilidad de que dichos datos sean corregidos o complementados, desconociendo
por lo tanto la obligación de dichas entidades de registrar datos completos y
veraces, que reflejen la realidad de la historia laboral del afiliado.” (Resaltado
fuera del texto original). [71]
Más recientemente, en la sentencia T-207A de 2018,
este Corporación reiteró la necesidad de observar los principios que garantizan
los derechos de los titulares de la información[72], de los cuales es
preciso resaltar el principio de veracidad “que indica que los datos personales deben a (sic)
obedecer a circunstancias reales, no habiendo lugar a la administración de
datos falsos o erróneos”.
En ese orden, la jurisprudencia constitucional, a la
par de reconocer la importancia de la información a los afiliados al sistema,
directriz que se deriva de las obligaciones legales específicas en la materia,
y con evidente preponderancia de la aplicación directa del derecho a la
información (Art. 20 de la Constitución), también ha considerado que la
ausencia de la misma u ofrecerla de modo deficitario ha sido fuente de conflicto
con incidencia grave en los derechos prestacionales de aquellos, definiendo
responsabilidades en cabeza de las administradores de pensiones y rechazando
que al afiliado se le trasladen las consecuencias de la falta de diligencia.
El caso concreto
29. De acuerdo con
los antecedentes expuestos, el accionante pertenecía al régimen de prima media
con prestación definida; sin embargo, en 1997 se registró un traslado al
régimen de ahorro individual con solidaridad, el cual, según el actor, no se
presentó realmente, toda vez que la firma impuesta en la copia del formulario
que le fue suministrado por la administradora del fondo de pensiones no
corresponde a la suya.
El actor ha intentado
a través de diversas acciones como la solicitud directa a la administradora, la
denuncia por el delito de falsedad, y la promoción del proceso ordinario
laboral, que se declare que dicho formulario es fraudulento y, por ende, que no
existió un traslado entre regímenes con la consecuente conservación del régimen
de transición al cual estima tener derecho por haber cumplido más de 40 años
antes del 1 de abril de 1994.
30. Dichas
gestiones no han tenido resultados positivos, pues la administradora de
pensiones reiteradamente le ha informado al accionante que no posee el
formulario de afiliación original y que en razón de haber operado el traslado
al régimen de prima media con prestación definida no era posible expedir alguna
decisión sobre la validez de la afiliación ocurrida en 1997.
La Fiscalía General
de la Nación intentó ubicar dicho documento, pero ante la imposibilidad de
obtenerlo, no se practicaron otros actos de investigación, procediendo a
archivar las diligencias.
Por su parte, el
juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá intentó reiterativamente que el
Instituto Nacional de Medicina Legal practicara un examen de la copia del
formato, sin tener éxito, razón por la cual concluyó que existían documentos en
el expediente que permitían asegurar que dicho traslado sí había operado,
verbigracia, un extracto expedido por la AFP ING en el cual se apreciaba un
recibido del accionante el 18 de agosto de 1998, así como las solicitudes por
él suscritas para lograr su regreso al régimen de prima media con prestación
definida.
No obstante lo
anterior, la juez concluyó que en este caso había operado el fenómeno de la
múltiple vinculación, el cual fue reconocido por el Instituto de los Seguros
Sociales, entidad que además asumió que era la encargada de definir si el señor
Mendoza Ochoa era acreedor o no de una pensión de vejez. En ese orden, le restó
efectos a la afiliación al régimen de ahorro individual y, en esa medida, concluyó
que el mencionado conservaba el régimen de transición con la consecuente posibilidad
de acceder a la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.
Esta decisión fue
recurrida por Colpensiones, bajo el argumento de no haberse deducido la nulidad
del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en ese orden,
el demandante habría perdido el régimen de transición. El recurso fue asumido
por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que
consideró que en el asunto no había operado una múltiple vinculación.
Dicha Corporación
le dio validez a la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad
y anotó que el regreso del accionante al régimen de prima media con prestación
definida no se presentó porque se hubiera dirimido un conflicto sobre la
entidad encargada de asumir el estudio de la situación del actor, sino por la
orden de un juez de tutela. Adicionalmente, resaltó que la demandada, AFP
Protección S.A, al proceder a efectuar el traslado de nuevo al Instituto de
Seguros Sociales señaló que en el caso del actor no se aplicaba el Decreto 3995
de 2008 vigente para la época en que dicho fallo fue proferido.
También consideró
que aun habiendo existido un conflicto de multivinculación, de conformidad con
los parámetros previstos en el Decreto 3995 de 2008, este debió resolverse a
favor de “Colfondos (sic)”, teniendo en cuenta que entre el 1 de julio y
el 31 de diciembre de 2007 el accionante realizó todas sus cotizaciones a dicha
administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad. En ese orden,
concluyó que como el demandante no contaba con 15 años cotizados al 1 de abril
de 1994 no recuperó el régimen de transición una vez retornó a Colpensiones de
conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral.
Así las cosas, debe
la Sala resolver si las decisiones reseñadas abordaron correctamente los
elementos de juicio que el expediente les ofrecía para resolver la situación
del señor Mario Mendoza Ochoa a la hora de definir si, en efecto, respecto del
mismo operó un traslado de régimen y, por ende, cuáles eran las reglas
pensionales que debían aplicarse para definir sus aspiraciones pensionales, lo
cual impone establecer, como asunto inmediato, si se acreditan los requisitos
generales y específicos de procedencia de la acción de tutela en contra de una
providencia judicial
31. De manera previa al
examen de los requisitos establecidos para resolver las pretensiones de la
tutela se abordarán los requisitos generales de procedencia del amparo contra
decisiones judiciales.
32. Relevancia constitucional del asunto. El asunto que ahora es
objeto de revisión cumple con este requisito, toda vez que se propone la
posible vulneración del derecho al debido proceso y con él de los derechos a la
seguridad social y al mínimo vital, por no haberse tenido en cuenta las
circunstancias probatorias que fueron sometidas a valoración del juez ordinario
laboral, lo cual implicó como conclusiones judiciales la pérdida del régimen de
transición de un ciudadano y con ello la ineficacia de sus derechos a la
seguridad social en pensiones.
A lo anterior deben sumarse las
condiciones de debilidad manifiesta en las cuales se encuentra el accionante,
quien es una persona de la tercera edad -71 años- y por tal razón merece un
tratamiento especial[73].
De otro lado, se allegó al expediente la información acerca de las condiciones
físicas del actor, pudiéndose advertir que tiene antecedentes de infarto, se le
implantó un stent convencional y fue diagnosticado con cardiopatía isquémica,
enfermedad coronaria y síndrome metabólico.
En ese orden, el presente
análisis reviste importancia no solo por la entidad de los derechos
fundamentales invocados, sino por las condiciones particulares de su titular
las cuales como quedó visto son gravosas por su edad y estado de salud.
De otro lado, el caso involucra
la interpretación de otros derechos como el habeas data, dado que se
encuentra en entredicho la información pensional del accionante en virtud del
desorden e incuria administrativa de las entidades administradoras de pensiones
demandadas, así como la igualdad y la protección especial al trabajador, en
tanto el déficit informativo fue trasladado al afiliado a pesar de ser la parte
más débil de la relación administrativa objeto de análisis.
El asunto plantea
cuestionamientos que los jueces de instancia no resolvieron aplicando de manera
sistemática tanto las normas en materia pensional que regularían el asunto,
sino las demás legales y constitucionales que permitían solucionar las
deficiencias probatorias evidenciadas en el caso, comoquiera que limitaron su
estudio al simple contraste de la situación fáctica con las normas
concernientes a la multiafiliación, en otras palabras, dieron por demostrado el
traslado entre regímenes y a partir de ello procedieron a definir qué normativa
debían aplicar para solucionar el caso.
Todo lo anterior exige
reconocerle al asunto planteado una innegable relevancia, comoquiera que para
su solución se involucra un número significativo de derechos fundamentales y
circunstancias especiales cuya solución depende de la aplicación de principios
constitucionales.
33.
Agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa
judicial. El accionante ha promovido todos los mecanismos administrativos
y judiciales de defensa, que se encontraban a su alcance para lograr una
decisión favorable a sus intereses.
Como puede observarse, desde el
año 2009, el accionante ha presentado solicitudes encaminadas a que su
situación pensional se defina a partir del régimen de primera media con
prestación definida; sin embargo, una vez se definió por primera vez su
situación pensional –Resolución 003754 del 9 de febrero de 2011-, el actor
inició trámites para que se determinara la autenticidad del traslado al régimen
de ahorro individual con solidaridad, sin haber obtenido resultados definitivos
al respecto.
Asimismo, los reparos respecto de
la pérdida del régimen de transición en virtud de una afiliación que se
considera fraudulenta fueron expuestos al juez ordinario laboral; sin embargo,
durante el trámite del proceso respectivo no fue posible obtener un dictamen
respecto de la legitimidad del documento que demostraría el cambio de régimen.
A pesar de la no recopilación de
la prueba técnica, los jueces apelaron a otros elementos de juico para definir
el asunto, el cual inicialmente se resolvió a favor de los intereses del actor,
determinación que no cobró firmeza, dado que el asunto fue sometido al estudio
de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que llegó a una
conclusión negativa para el accionante. Esta decisión fue objetada a través del
recurso extraordinario de casación, luego,
el accionante ha promovido los
mecanismos administrativos y judiciales necesarios para que se defina su
situación.
Ahora bien, aunque se presentó
una demanda de casación a través de la cual se plantearon varias de las
causales previstas en la ley para activar el último recurso de la jurisdicción
ordinaria, el cual tiene la aptitud en principio, de responder adecuadamente
las objeciones del accionante, dadas las etapas procesales y el tiempo que
implica su resolución de fondo y definitiva, el mecanismo no es eficaz[74]
frente a las circunstancias personales del actor, quien tiene 71 años, es un
sujeto de especial protección constitucional, presenta afecciones cardiacas y
tiene diferentes obligaciones crediticias, todo lo cual expone un asunto de
importancia constitucional.
Recientemente la Corte[75]
se ha pronunciado en relación con la eficacia concreta del recurso
extraordinario de casación. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, hizo énfasis en el efecto suspensivo que genera su
interposición, lo cual, en casos en los cuales se ha reconocido una prestación conlleva
que la misma no sea materializada haciendo necesaria la intervención inmediata
del juez de tutela.
También ha concluido que: “a pesar de ser el mecanismo idóneo para dirimir el (…)
conflicto y obtener una decisión de fondo por el Tribunal de cierre de la
justicia ordinaria laboral, no resulta eficaz por la demora generalizada en
este tipo de procesos, que pueden dilatar la garantía urgente de derechos
fundamentales como el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social de una
persona en situación de discapacidad y extrema vulnerabilidad como es el caso,
que hacen necesaria la adopción de medidas urgentes para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable.”[76]
En otra oportunidad[77]
este Tribunal sobre la solicitud de trámite preferente indicó que:  “aunque podría llegarse a pensar que, en virtud de lo
previsto en el artículo 16[78] de la Ley 1285 de
2009, ‘Por medio de
la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de
Justicia`, la accionante podría acudir previamente ante la misma
Corporación con el fin de solicitar que se tramitara de manera preferente el
recurso de casación y sólo ante la negativa se podía acudir a la acción de
tutela; lo cierto es que dicha posibilidad se encuentra restringida por el
legislador en atención a razones de seguridad nacional, la necesidad de
prevenir afectaciones graves al patrimonio nacional y a los derechos humanos,
crímenes de lesa humanidad, asuntos de especial trascendencia social, casos que
carezcan de antecedentes jurisprudenciales o cuando medie solicitud del Procurador
General de la Nación[79]”.
(Resaltado fuera del texto original).
En este caso, como en el
analizado por la Corte, no se cumple alguna de las causales resaltadas para que
se acuda a la figura del trámite preferente del recurso extraordinario de casación,
instrumento que podría generar una decisión más pronta y, por ende, imprimirle
eficacia al mecanismo.
Asimismo, la situación procesal de
este asunto encuentra similitudes con la estudiada por la Corte en la sentencia
T-441 de 2015 en la cual se hizo una recapitulación de las normas que regulan
el recurso mencionado y los términos previstos para evacuar cada una de las
fases que lo componen para considerar que en los casos analizados era
procedente amparar transitoriamente los derechos de los accionantes al no
haberse superado el traslado a las partes y la audiencia respectiva en los
tiempos contemplados en la ley en casos de personas que por su edad estaban por
fuera del mercado laboral y sin recursos económicos que les permitieran satisfacer sus necesidades más esenciales.
En el caso concreto, la última
actuación tuvo lugar el 23 de mayo de 2018, fecha en la cual se admitió el
recurso de casación y se dispuso su traslado a la parte recurrente, precisándose
del agotamiento de las demás etapas contempladas en la ley (traslado al
opositor[80],
audiencia[81],
registro de proyecto y fallo[82])
las cuales no se han adelantado en los términos previstos legalmente, luego, no
se avizora que en el caso concreto se expida prontamente una sentencia
definitiva.
Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha determinado que la tutela procede como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable que se caracteriza por: “(i) ser inminente, es decir, que
se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave,
esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela
sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad” [83]
Dichas características se
satisfacen en este asunto comoquiera que el actor tiene una edad avanzada y
afecciones de salud circunstancias que de manera inminente podrían
impedirle disfrutar del reconocimiento de su pensión, aunado al hecho de que su
calidad de vida disminuye ante la imposibilidad de acceder a los medios
económicos que le permitan asegurarse las condiciones mínimas de supervivencia[84].
La gravedad del eventual
perjuicio es evidente, en tanto la ausencia de recursos periódicos y
suficientes para una persona de la tercera edad, que presenta un delicado
estado de salud suponen una intensidad mayor de la afectación de sus condiciones
de vida, así como de los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad
social y la protección a las personas de la tercera edad.
Para la Sala, la evitación del
daño no se satisface con la simple expectativa que representa la decisión del recurso
extraordinario que se encuentra pendiente sino que  exige la adopción de
medidas urgentes que aseguren la entrega pronta y expedita de recursos
periódicos que le permitan al actor afrontar sus difíciles circunstancias.
Entonces, dadas las condiciones
acabadas de anotar y la ineficacia del medio judicial que aún no se resuelve,
la protección constitucional es inaplazable so pena de que el perjuicio
descrito se materialice.
34.
Inmediatez. La acción de
tutela se dirige a controvertir unas decisiones judiciales y, en esa medida, la
fecha de expedición de las mismas, en contraste con la fecha de interposición
de las respectivas acciones, son extremos temporales eficaces para definir si
el plazo para el agotamiento de la vía excepcional es razonable. Pues bien, al
revisar el expediente se encuentra que el accionante cumplió con el presente
requisito, toda vez que la decisión de segunda instancia fue expedida en
audiencia celebrada el 23 de agosto de 2017 y la acción de tutela fue repartida
el 19 de  octubre de 2017, esto es, casi 2 meses después de surtida la
notificación de la providencia que se controvierte en este trámite.
Así las cosas, el término que se
advierte en estos casos se estima razonable si se tiene en cuenta la naturaleza
del debate que se propone en sede de tutela el cual exige un análisis y
esfuerzo argumentativo distinto al que se expone durante el trámite del proceso
ordinario en el cual se realiza una confrontación de hechos con normas,
mientras que en el trámite constitucional, además, se deben plantear cuestiones
relativas a la procedencia mucho más excepcional del amparo dado que se propone
contra una providencia judicial, la acreditación de yerros específicos y la
relevancia constitucional del asunto, es decir, la estructura argumentativa
involucra perspectivas más complejas que las propias de la confrontación
probatoria y normativa.
35. En
caso de tratarse de una irregularidad procesal, debe tener incidencia directa
en la decisión que resulta vulneradora de los derechos fundamentales. Este
requisito no es aplicable ya que las anomalías que se alegan son de carácter
fáctico.
36. Identificación
de los hechos que generan la violación y que se hayan alegado en el proceso
judicial en caso de haber sido posible. Durante el proceso laboral
ordinario en el cual se produjeron las providencias objeto de análisis, el
accionante propuso que no existió un traslado de régimen, toda vez que la firma
que se aprecia en la copia del formulario de afiliación en Colmena AFP no es la
suya. Sobre esa afirmación giró el debate probatorio siendo objeto de
pronunciamiento por los jueces que tramitaron el asunto, quienes la
desestimaron.
37.
Que el  fallo controvertido no sea una sentencia de tutela. Como
quedó descrito en los antecedentes, el accionante se encuentra inconforme con
la decisión expedida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al
decidir sus pretensiones pensionales, esto es, la decisión controvertida es de
carácter ordinario laboral.
Así las
cosas, por haberse acreditado los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela, se estudiará el defecto fáctico que fue planteado en
la tutela.
38.
Defecto fáctico. Al interior del proceso ordinario laboral promovido por el
accionante se propuso que la negativa de sus solicitudes de pensión de vejez
han tenido origen en la valoración de un documento del cual se plantearon
reparos no solo respecto de la autenticidad de la rúbrica que en él consta sino
en cuanto a su contenido, pues se afirmó que tenía espacios en blanco y datos
erróneos, por ejemplo, que se diligenció la casilla correspondiente a que se
trataba de una afiliación inicial cuando se trataba de un traslado.
Durante
el trámite se intentó establecer si lo afirmado por el actor correspondía a la
verdad; sin embargo, no fue posible obtener una experticia técnica que
ofreciera una respuesta al respecto. Esa imposibilidad se debió no solo a que
la institución ante la cual fue solicitado el estudio se negó a practicar un
examen al menos preliminar sobre la copia suministrada por Protección S.A.,
sino porque esta entidad no allegó al trámite el documento original, según la
administradora por las múltiples fusiones que se han presentado, entre ellas la
Sociedad Administradora Davivir a Colmena, de esta a Santander y por último
ING, así como por causas externas y desconocidas, dado que los expedientes
administrativos estaban bajo el cuidado, custodia y guarda de un tercero con
quien las anteriores administradoras tenían contratado dicho servicio.
Como se
dijo, a pesar de la información ofrecida por la administradora, la cual daba
cuenta de que los deberes de custodia y salvaguarda de los documentos
concernientes al status pensional de sus afiliados fueron cumplidos
deficitariamente, el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá envió oficios
requiriendo al Instituto de Medicina Legal para realizar la respectiva
experticia el 27 de octubre de 2016, 9 de febrero y 27 de abril de 2017, los
cuales no tuvieron éxito, según los oficios de respuesta enviados por el
Instituto de Medicina Legal del 15 de noviembre de 2016, del 13 de febrero de
2017.
Esos
vacíos demostrativos fueron subsanados por los despachos accionados presumiendo
la autenticidad de un documento y soslayando que era la administradora del
fondo de pensiones la entidad encargada de demostrar que la afiliación del
señor Mendoza Ochoa reunía todos los requisitos para ser considerada un acto
válido y generador de un estatus pensional voluntario, dados los mandatos
constitucionales, como los derechos al habeas data, a la igualdad y
protección al trabajador, así como las disposiciones legales en materia de
suministro de información sobre las implicaciones de la escogencia de un
determinado régimen de pensiones y respecto de la recolección y custodia de los
datos de la situación pensional de los afiliados.
En este
punto vale la pena recordar que la Ley 962 de 2005[85]
en el artículo 24 estableció la presunción de validez de las firmas de
particulares impuestas en documentos privados, que deban obrar en trámites ante
autoridades públicas no requerirán de autenticación. Dicha presunción fue
exceptuada en cuatro eventos (i) si la persona de la cual se dice pertenece la
firma, la tacha de falsa; (ii) si mediante métodos tecnológicos debidamente
probados se determina la falsedad de la misma; (iii) los documentos que
implican transacción, desistimiento y, en general, disposición de derechos; y
(iv) los documentos relacionados con el sistema de seguridad social integral
y los del magisterio.
Esta
misma normativa[86]
también dispuso que los ciudadanos tienen derecho, frente a sus relaciones con
la administración pública a “obtener información y orientación acerca de los
requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a las
peticiones, actuaciones, solicitudes o quejas que se propongan realizar, así
como a llevarlas a cabo.”
Estos
derroteros tampoco fueron tenidos en cuenta por los jueces accionados a pesar
de ser determinantes a la hora de resolver cualquier tensión frente a la
autenticidad de los documentos tachados de falsos que además son relativos al
sistema de seguridad social y suponen disposición de derechos, en este caso de prestación,
así como frente a la incertidumbre acerca del cumplimiento de los deberes de
custodia e información por parte de las administradoras, tanto al efectuar la
afiliación como a la hora de responder por la carga prestacional.
39.
Asimismo, la Constitución Política[87]
y la legislación ordinaria establecen deberes de suministro y corrección de
información los cuales no fueron cabalmente satisfechos en este caso, ya que
ante las reiteradas solicitudes de verificación de la legitimidad de la rúbrica
del actor, este solo obtuvo respuestas evasivas, en tanto se limitaron a
expresarle su condición de afiliado a un determinado sistema soslayando el debate
propuesto por el actor sobre la real ocurrencia de su traslado y pretermitiendo
el derecho al habeas data, estrechamente vinculado en estos casos al
derecho a la información.
Debe
precisarse que el derecho de los afiliados a acceder a una información integral
acerca de su situación pensional tiene lugar a la hora de tomar decisiones
trascendentales respecto de sus condiciones pensionales en aras de que sus
determinaciones estén precedidas de la indiscutible consciencia acerca de sus
implicaciones, verbi gracia, los requisitos para acceder a la pensión y
la eventual pérdida del régimen de transición. Asimismo, este derecho a ser
cabalmente informados persiste hasta el momento en el cual se actualice el
derecho pensional y surjan discrepancias que lo hagan nugatorio.
En este
caso se advierte que durante el trámite ordinario la entidad reconoció que no
tenía en sus archivos el documento original de afiliación, lo cual en lugar de
generar una presunción a favor del ciudadano que propuso la falsedad de un
documento determinante en el sistema general de seguridad social en pensiones,
de conformidad con los derechos a la igualdad y la protección especial del
trabajador, fue suplido por las autoridades judiciales con otra información que
en manera alguna tenía la vocación suficiente para definir, de manera
contundente, que en efecto el actor reconocía el cambio en su afiliación al
sistema general de seguridad social en pensiones, así como su consentimiento al
respecto.
En el
trámite de la revisión se intentó agotar la experticia técnica; sin embargo,
tampoco se obtuvieron resultado ciertos, toda vez que el Instituto de Medicina
Legal anotó que era imprescindible contar con el documento original para
ofrecer un dictamen definitivo, es decir, se mantuvieron los resultados
ofrecidos durante el proceso ordinario laboral.
Asimismo,
se trató de establecer cuál era el procedimiento de las afiliaciones y cuál el
previsto en caso de hallarse inconsistencias en los formularios respectivos;
sin embargo, las entidades accionadas no ofrecieron información precisa, como
tampoco allegaron algún documento que diera cuenta del conocimiento expreso del
actor acerca de su traslado del régimen de prima media con prestación definida
al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Ahora
bien, la Sala considera que la información allegada por Colpensiones no es
precisa dado que indicó que el comité de vinculación se agotaba en casos
individuales y no masivos, señalando que el caso del accionante estaba incluido
en el segundo grupo, esto es, en el proceso masivo a lo cual agregó que la
multivinculación presentada se había definido “al Fondo de Ahorro Individual
(AFP) PROTECCIÓN”.
Esta
información además de no ofrecer datos claros no coincide con las
consideraciones realizadas en la Resolución n.º 26008 del 26 de julio de 2012
en la cual se dijo que: “una vez estudiados los documentos obrantes dentro
del expediente, se pudo constatar que el asegurado aparecía como solicitante de
Bono Tipo A, es decir aparece multivinculado, al haber efectuado un traslado a
un Fondo Privado de Pensiones estando afiliado a este Instituto, por tal motivo
se solicitó a la Dependencia competente esta es la Coordinación de Devolución
de Aportes del ISS, se aclarará (sic) la situación de múltiple vinculación del
afiliado definiendo si era a este Instituto o a la AFP a la cual efectúo el
traslado a quien le correspondía resolver la prestación, así las cosa la
consulta fue absuelta me (sic) donde se encontró que la entidad encargada de
tramitar y decidir la prestación del asegurado es el Instituto de Seguro
Social”.
La
anterior información, aunada al silencio de Protección S.A. Pensiones y
Cesantías no permite una conclusión diferente a que el caso del señor Mendoza
Ochoa no fue tratado con la diligencia debida, dejando el expediente sin constancias
contundentes que expliquen lo realmente ocurrido con su situación pensional.
Por otro
lado, la existencia de un único extracto del fondo de pensiones entregado al
accionante no implica necesariamente que en efecto este aceptaba el contenido
de un documento respecto del cual ha afirmado que no refleja su voluntad.
Asimismo, se afirmó por las entidades demandadas y por los despachos accionados
que la solicitud de traslado también complementaba los indicios sobre la
información y el consentimiento del accionante, presunciones que tampoco
responden a una comprensión adecuada del contexto que ha definido el traslado
entre regímenes, el cual, como se anotó, ha demostrado que en numerosos casos
los afiliados no comprendían adecuadamente las implicaciones de la elección de
uno u otro sistema pensional, ni de los traslados, al punto que dicha confusión
administrativa e interpretativa ha dado lugar a la expedición de normas que
regulen dichos traslados y de sentencias de este Tribunal y de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia dirigidas a ofrecer parámetros
de interpretación y solución de casos dudosos.
En ese
orden, la Sala, contrario a lo deducido en el proceso ordinario laboral,
entiende que la valoración de la prueba aportada por el actor y por las
entidades accionadas debía efectuarse a partir de las reglas de información,
manejo, guarda y custodia de los documentos que debían observar las entidades
involucradas en el trámite, así como de las reglas sobre la autenticidad de los
documentos concernientes al sistema general de seguridad social, sin trasladar
la carga de demostrar la legitimidad y eficacia de una presunta afiliación al
ciudadano que no cuenta con los medios suficientes para lograr la acreditación
de sus afirmaciones o negaciones, y además representa a la parte más débil en
relaciones como la analizada.
40. Ahora
bien, es necesario mencionar que la juez de primera instancia consideró
configurada una multiafiliación, concluyendo a partir de las consideraciones
realizadas en su momento por el ISS, que la misma se resolvió a cargo de esta
entidad, razón por la cual declaró sin efectos la vinculación a a la
administradora del fondo de pensiones.
Esas
consideraciones, aunque no se ajustan a los derroteros probatorios señalados,
en tanto no reflejan un análisis sistemático de las normas legales y superiores
comprometidas en un caso de las características estudiadas, sí tenían soporte
demostrativo, pues el reporte de semanas cotizadas muestra que varios períodos
entre el 7 de abril de 2000 y el 10 de diciembre de 2001 se registraron pagos
aplicados al período declarado (régimen de prima media con prestación definida)
y pagos recibidos del régimen de ahorro individual). En ese orden, aunque la
juez de primer grado no incluyó consideraciones expresas en ese sentido, sí
llegó a una conclusión que tenía sustento en el documento que tenía a la vista.
El
Tribunal accionado desvirtuó esas afirmaciones bajo la idea de que no se había
presentado una multivinculación; no obstante, esa conclusión la sustentó en el
hecho de que el retorno al régimen de prima media con prestación definida tuvo
lugar por la orden de un juez de tutela y no por la existencia de un conflicto
de multivinculación.
Esas
consideraciones no solo desconocieron las directrices mencionadas para resolver
la tensión propuesta sobre el real traslado de régimen, sino que también
demuestran que desechó la historia laboral en la cual se apreciaban aportes
simultáneos.
A pesar de
esas particularidades probatorias, para la Sala el examen de las pruebas debía
conducir a desacreditar la vinculación del accionante al régimen de ahorro
individual con solidaridad no en virtud de la cantidad de aportes a este
régimen o porque una de las entidades hubiera asumido la responsabilidad en el
asunto, sino porque no existía prueba contundente acerca de que dicho cambio de
régimen hubiera operado. Ahora bien, aceptando en gracia de discusión que sí
hubiera existido una afiliación al régimen de ahorro individual con
solidaridad, también debió constatarse que la misma estuviera precedida del
consentimiento informado, libre y voluntario del accionante.
41.
Finalmente, se acreditó que el accionante tenía 46 años al 1 de abril de 1994, es
decir, superaba la edad prevista en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley
100 de 1993[88]
para que su situación fuera analizada de conformidad con el régimen pensional
al cual se encontraba afiliado, esto es, el regulado en el Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuyo artículo 12 dispone que:
“Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los
siguientes requisitos:
a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y
cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas
durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades
mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización,
sufragadas en cualquier tiempo.
En este
caso, según la historia laboral y la última de las resoluciones aportadas al
expediente - Resolución n.º 26008 del 26 de julio de 2012- el accionante
cumplió 60 años el 10 de abril de 2007 y entre 1987 y esa fecha, es decir, 20
años antes de cumplir dicha edad, cotizó más de 500 semanas.
Así las
cosas, al no haberse demostrado o probado que el accionante se trasladó del
régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual,
debe concluirse que nunca perdió las prerrogativas del régimen de transición y,
en tal virtud, tenía derecho a que se le reconociera la pensión de acuerdo con
las exigencias anotadas.
Ahora
bien, dadas la relevancia constitucional que se advierte en este caso en el
cual se compromete la efectividad de los derechos, así como las circunstancias
personales del actor, quien por su edad hace parte de un grupo de especial
protección, tiene condiciones de salud desfavorables y debe afrontar
necesidades económicas apremiantes la Corte concederá el amparo hasta que la
Sala de Casación Laboral decida de fondo y de manera definitiva el asunto.[89]
Conclusión
42. La
Sala encuentra que la apreciación probatoria realizada por los jueces
accionados al resolver las quejas formuladas por el actor en relación con el
traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, desconoció de manera
arbitraria las reglas constitucionales y legales de necesaria aplicación en
casos en los cuales un afiliado al sistema de seguridad social en salud asegura
que nunca ofreció su consentimiento para afiliarse al régimen de ahorro
individual, lo cual generó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá considerara pertinente aplicarle a su situación pensional las
directrices de la figura del traslado de régimen, entre ellas, la pérdida del
régimen de transición y por ende de la posibilidad de acceder a la pensión de
vejez.
43. Así las
cosas, en este caso procede el amparo los
derechos a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud,
al debido proceso y a la protección a las personas de la tercera edad invocados por el señor Mario Mendoza Ochoa, los cuales
fueron vulnerados por los Juzgados 34 Laboral del Circuito de Bogotá y por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al expedir
las sentencias de primera y segunda instancia, respectivamente, en el proceso 11001310503420140071101.
Ahora bien,
teniendo en cuenta que si bien el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá le
otorgó validez al documento objeto de reproche por el accionante, su decisión,
al reconocer la prestación pretendida de conformidad con el régimen de
transición será mantenida en este fallo.
Se precisa
que esta decisión coincide con la conclusión a la cual se llegó en esa
providencia: el accionante no perdió el régimen de transición y, en esa medida,
era acreedor del reconocimiento de la pensión de vejez. De otro lado, ordenar
la expedición de una nueva sentencia de primera instancia de conformidad con
los parámetros probatorios expuestos conllevaría una extensión en el tiempo
contraria a la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales.
44. Por lo anterior, se revocarán las decisiones
proferidas en sede de tutela por las Salas de Casación Laboral y Penal de la
Corte Suprema de Justicia en primera y en segunda instancia, respectivamente,
mediante las cuales se negó la tutela de los derechos a la vida, a la seguridad
social, al mínimo vital, a la salud, al debido proceso y a la protección a las
personas de la tercera edad invocados por el
señor Mario Mendoza Ochoa dada la ocurrencia de un defecto fáctico.
En su lugar, se ordenará a Colpensiones que, en el
término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia,
proceda a cumplir el fallo dictado por el Juzgado 34 Laboral del Circuito hasta
que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia defina el
asunto de manera definitiva.
IV. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la
sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 13 de febrero de 2018,
que confirmó la decisión emitida por la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación el 29 de noviembre
de 2017, dentro de la
acción de tutela instaurada por el señor Mario Mendoza Ochoa,
mediante la cual se le negó el amparo al accionante. En su
lugar, CONCEDER DE MANERA TRANSITORIA la protección de los
derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la
salud, al debido proceso y a la protección a las personas de la tercera edad
del señor Mario Mendoza Ochoa.
SEGUNDO: ORDENAR a
Colpensiones que, en el término de 48 horas, contado a partir de la
notificación de esta sentencia, proceda a cumplir el fallo dictado en primera
instancia por el Juzgado 34 Laboral del Circuito hasta que la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia defina el asunto de fondo y de manera
definitiva, momento a partir del cual deberá
darse cumplimiento a lo decidido por ella y esta providencia quedará sin
efectos.
TERCERO: DEVUÉLVASE a la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el expediente 11001310503420140071101.
CUARTO: LÍBRENSE por Secretaría
General de la Corte las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A
LA SENTENCIA T-376/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Debió declararse improcedente por no cumplir
requisito de subsidiariedad por cuanto recurso extraordinario de casación
iniciado por accionante era el medio idóneo y eficaz (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente
T-6.742.628
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de
Revisión, en el expediente de la referencia, me permito presentar Salvamento de
Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
1.
En la sentencia se concluye que el trámite de la demanda de casación,
que se encuentra en curso, no es eficaz frente a las circunstancias personales
del demandante, y que existe la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.
Como fundamento para ambas conclusiones se afirma que el tutelante tiene 71
años, afectaciones de salud (antecedentes de infarto, diagnóstico de
cardiopatía isquémica, enfermedad coronaria y síndrome metabólico), y
diferentes obligaciones pecuniarias.
2.
A diferencia de la postura mayoritaria, considero que no se acreditó que
el accionante se encontrara en una condición o circunstancia que justificara
flexibilizar el requisito de subsidiariedad, de que tratan el artículo 86
constitucional y 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991. Lo pertinente era declarar que
el recurso extraordinario de casación que había iniciado el accionante era el
medio idóneo y eficaz para resolver sus pretensiones. Por tanto, se debió
concluir que no se habían superado los requisitos generales de procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales.
3.
Lo anterior encuentra sustento en que la edad avanzada, en sí misma, no
constituye una condición suficiente para flexibilizar el requisito de
subsidiariedad porque, precisamente, es un requisito esencial para acceder a la
pensión de vejez. Además, el accionante tiene la calidad de cotizante al
sistema general de seguridad social, lo que evidencia no solo su capacidad
financiera para garantizarse este derecho, sino, además, que en relación con
este no se presenta amenaza alguna. Así mismo, las reseñas de la historia
clínica no dan cuenta de una situación de salud apremiante en que el accionante
necesite algún tratamiento específico y que este no se encuentre cubierto por
el sistema general de seguridad social. Finalmente, tampoco obra prueba del
incumplimiento de sus obligaciones pecuniarias.
4.
Así las cosas, el requisito de subsidiariedad no se puede flexibilizar a
menos que se acredite la situación de vulnerabilidad del accionante, que exige
valorar la eficacia en concreto de los otros medios de defensa de que formalmente
dispone, o un supuesto de perjuicio irremediable. El primer análisis exige
considerar (i) la situación de riesgo del tutelante y (ii) su
capacidad o incapacidad para resistir esa específica situación de riesgo, de
tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía
judicial ordinaria (resiliencia). Una persona es vulnerable si el grado
de riesgo que enfrenta es mayor a su resiliencia, lo que permite inferir cuan
eficaz es el otro mecanismo judicial disponible, en el caso en concreto. En el
presente asunto, tal como se indicó con anterioridad, el demandante no se
encuentra en un supuesto de vulnerabilidad, como tampoco de perjuicio
irremediable.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] En la actualidad tiene 71 años.
[2] “Por el
cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”
[3] “Por el
cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993”
[4] Cfr. Cd. “Fallo Juzgado 34 Laboral”.
L11001310503420140071100_110013105034_005_001.ASF 49´16”
[5] Cfr. Cd. Fallo “Tribunal”. CP_0823100948919.wmv 11´.
[6] El escrito se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 4 de diciembre de 2017.
[7] Declaraciones juramentadas sobre situación económica del
accionante; certificación de contadora pública sobre la no recepción de
ingresos por parte del accionante; resúmenes de atención médica, fórmulas y
autorización de servicios médicos.
[8] Carrera 15 # 50-32 Barrio Palermo de Bogotá Apto. 101. Celular:
3058118 y 3152988600.
[9] Afiliación válida en situaciones de
múltiple vinculación. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado
sólo podrá trasladarse en los términos que establece la Ley 797 de 2003. Cuando
el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos
previstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado
incurrirá en múltiple vinculación. La vinculación válida será la
correspondiente al último traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento
de los términos legales antes de incurrir en un estado de múltiple vinculación.
Para definir a qué régimen pensional esta
válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple
vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las
siguientes reglas:
Cuando el afiliado en situación de múltiple
vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1° de julio y el 31
de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya
recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado
cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que
haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán
admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de
entrada en vigencia de este decreto.
Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna
cotización o haya realizado el mismo número de cotizaciones en ambos regímenes
entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007, será válida la última
vinculación efectuada dentro de los términos legales antes de la situación de
múltiple vinculación.
Las reglas previstas en este artículo
también aplicarán a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las
bases de datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de
régimen.
[10] Durante audiencia celebrada el 23 de agosto de 2017 ante la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. La sustentación se recibió en la
Secretaría de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 21
de junio de 2018.
[11] La base argumentativa expuesta en este capítulo hace parte de las
sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012, SU-515 de 2013, SU-769 de 2014 y
SU-336 de 2017. Por tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta
Corporación sobre la materia.
[12] Ver, sentencias T-792 de 2010, T-511 de 2011 y SU-773 de 2014.
[13] Artículo 25. Aprobada mediante la Ley 16 de
1972
[14] Artículo 2. Aprobado mediante la Ley 74 de
1968
[15] Ver sentencia T-079 de 1993.
[16] Ver sentencias  T-231 de 1994, T-008 de 1998, T-260 de 1999.
[17] SU-632 de 2017 basándose en las SU-195
de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010 y T-567 de 1998.
[18] Sentencia T-456 de 2010.
Recapitulada en la SU-632 de 2017.
[19] Sentencia T-311 de 2009.
Recapitulada en la SU-632 de 2017.
[20] Sentencia SU222 de 2016.
[21] Cfr. Sentencias T-628 de 2007, T-053 de 2010, T-295 de 2011, T-543
de 2012, T-164 de 2013, SU-918 de 2013, T-482 de 2015, T-173 de 2016, T-150 de
2017, T-379 de 2017, T-125 de 2018.
[22] Artículo 48. “La Seguridad Social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la Ley”.
[23] Sentencia T-173 de 2016.
[24] Ibídem. Cfr. T-628 de 2007, T-032
de 2012; T-072 de 2013 y T-146 de 2013.
[25] Sentencia T-628 de 2007. Cfr. Artículos
2, 13, 5 de la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992.
[26] Sentencias T-164 de 2013 y SU-918 de 2013.
[27] Sentencia T-686  y SU-062 de 2010, T-1061 de 2012.
[28] Sentencia T-079 de 2016.
[29] Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características,
la Corte, en sentencia T-786 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó: “Dicho
perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por
ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean
urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de
garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias
T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983/01 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), entre otras.
[30] Sentencia T-079 de 2016.
[31] Ibídem.
[32] Sentencia T-482 de 2015.
[33] Sentencia T-379 de 2017.
[34] Ibídem.
[35] Sentencia C-546 de 1992.
[36] T-122 de 2016.
[37] Cfr. Sentencias T-583 de 2010, T-334 de 2011, T-201, T-360 y T-408
de 2012, SU-769 de 2014.
[38] Sentencia C-789 de 2002. Cfr. SU-769 de 2014.
[39] Sentencia T-686 de 2010.
[40] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al
momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no
será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de
ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las
condiciones previstas para dicho régimen.
[41] Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de
ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida.
[42] La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por
virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a
personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y
cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a
pensionarse.  Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas
se pensionan no puede ser desproporcionado.  Al respecto, en Sentencia C-613/96
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien
nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre
situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se
consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo
se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación
y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad.”
[43] Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace
referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley.
[44] Sentencia C-1024 de 2004.
[45] Asunto abordado en la sentencia T-818 de 2007, en la cual se había
afirmado que era imposible atender lo dispuesto al respecto en la sentencia
C-789 de 2002 dado que los aportes eran distribuidos de diferente en los dos
sistemas.
[46] Ello con fundamento en la sentencia C-030 de 2009.
[47] En el folio 13 del cuaderno No. 1, obra copia de la cédula de
ciudadanía del señor Ricardo Hernández Rodríguez, en la que consta que el actor
nació el 27 de septiembre de 1949, es decir que, para el 1 de abril de 1994
tenía 44 años de edad.
[48] En los folio 33 y 34 del cuaderno No. 1, obra copia del reporte de
semanas cotizadas por el señor Ricardo Hernández Rodríguez, expedido por la
Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, en el cual
consta como fecha de afiliación el 11 de julio de 1973.
[49] En el folio 27 del cuaderno No. 1, obra copia de la comunicación
SER-DP-R-I-L-0061-07-10, mediante la cual Colfondos reitera que el señor
Ricardo Hernández Rodríguez se afilió a esa Sociedad Administradora de Fondos
de Pensiones el 28 de abril de 1998.
[50] En el folio 13 del cuaderno número 1, obra copia de la cédula de
ciudadanía del señor Ricardo Hernández Rodríguez en la cual consta que el actor
nació el 27 de septiembre de 1949, de lo cual se concluye que el 27 de
septiembre de 2009 cumplió la edad mínima para pensionarse, teniendo en cuenta
que es beneficiario del régimen de transición.
[51] Ver, entre otras, las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de
2010.
[52] Cfr. Sentencia T-607 y T-652 de 2014, T-200 de 2015, T-688 de 2016 y
T-216 de 2017.
[53] SU-062 de 2010, SU-130 y SU-856 de 2013.
[54] Sentencia T-698 de 2009.
[55] Sentencia C-401 de 2016.
[56] Por medio del cual
se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su
titulación y numeración
[57] Artículo 3.
[58] Artículo 158, num. 3.
[59] Artículo 325, num. 2, literal a)
[60] Artículo 95.
[61] Sentencia T-558 de 2007. Cfr. Sentencias T-214 de 2004 y T-295de
2007 y C-401 de 2016.
[62] Artículo 2.6.10.1.3
[63] Sentencia C-401 de 2016.
[64] Sentencia del 14 de marzo de 2018.
SL782-2018. Radicación n.° 58158
[65] Sentencia del 3 de septiembre de 2014. SL12136-2014. Radicación n.°
46292
[66] Sobre el punto, ver las sentencias T-443 de 1994 y C-567 de 1997
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[67] Al respecto, es importante traer a colación la intervención del
director general del archivo general de la nación, en el trámite del estudio de
constitucionalidad del artículo 22 de la ley 795 de 2003, llevado a cabo en la
Sentencia C-1042 de 2003:  “La disciplina de la archivística ha redundado en
grandes beneficios para la humanidad a lo largo de varias centurias, y en el
caso de Occidente, particularmente a partir de la Revolución Francesa, donde se
consagró el derecho de los pueblos a que la documentación generada por su
aparato administrativo pudiese ser consultada sin restricciones.  Con el
subsiguiente interés de los historiógrafos por el estudio de las fuentes
primarias.  En este sentido la archivística ha venido refinando sus métodos,
atendiendo en mucho a la circunstancia de que no podría conservarlo todo,
(...)Adicionalmente se debe tener en cuenta el valor documental que poseen los
testimonios de archivo, los cuales corresponden a valores primarios y a valores
secundarios.  Los primeros apuntan a los valores administrativos, esto es, de
tipo contable, fiscal, jurídico o legal; debiendo conservarse en las dos
primeras fases de archivo (de gestión y central).  Posteriormente esos
documentos pueden adquirir valores secundarios o históricos, válidos para la
investigación retrospectiva, los cuales deben pasar a un archivo histórico,
(...)El propósito de los archivos es el de dar al servicio la información que
conservan, de lo contrario se podría hablar de depósitos de papel pero no de
archivos.   ”
[68] Entidad administradora de Pensiones.
[69] Cfr. Sentencia C-177 de 1998.
[70] Cfr. Sentencias T-482 de 2012, Cfr. T-592 de 2013, T-603 de 2014,
T-399 de 2016 y T-207A de 2018.
[71] Cfr. T-592 de 2013.
[72] Según la sentencia, desarrollados en las T-160 de 2005, T-718 de 2005, T-1067 de 2007, T-144 de
2013 y C-1011 de 2008.
[73] Artículo 46 de la Constitución Política.
[74] Sentencia T-698 de 2009, T-637 de 2011, T-408 de 2016, T-052 y
T-104 de 2018.
[75] Sentencia T-052 de 2018.
[76] Sentencia T-104 de 2018.
[77] Sentencia T-708 de 2016.
[78]
“Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de
seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional,
o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de
lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas
Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o
Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior
de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que
deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también
podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema
de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura
podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes
jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión
colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera
preferente. Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución
íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos
anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.
Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de
Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte
Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los
Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de
Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y
estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante
acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los
procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en
las que se asumirá el respectivo estudio (…)”.
[79] Cfr. Sentencia C-713 de 2008, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[80] Art. 94 del Código Procesal del Trabajo.
[81] Art. 97 ibídem.
[82] Art. 98 ibídem.
[83] Cfr. Sentencias T-225 de 1993, su-544 y T-1316 de 2001, T-896 de
2007, T-682 de 2010, T-508 de 2012, T-900 de 2014, T-185 de 2016 y T-207 de
2018
[84] Cfr. Sentencias T-479 de 2008 y T- 485 de 2011.
[85] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de
trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del
Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios
públicos”
[86] Artículo 3.
[87] Artículo 20 de la Constitución.
[88]
La edad para acceder a la pensión de vejez, el
tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión
de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más
años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados,
será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables
a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las
disposiciones contenidas en la presente Ley.
[89] Cfr. sentencias T-698 de 2009, T-897 de 2010, T-482 de 2012, T-230
y SU-856 de 2013, T-603, T-607 y T-652 de 2014, T-441 de 2015, T-708 de 2016,
T-052 y T-104 de 2018.