T-055-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-055/09
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BY PASS GASTRICO POR OBESIDAD
MORBIDA
DERECHO A LA SALUD-Requisitos para la
cirugía de By pass Gástrico por obesidad mórbida excluida del POS
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Concepto/DERECHO AL DIAGNOSTICO-Integra
el núcleo esencial del derecho a la salud y garantiza la efectiva prestación
del servicio
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Cuando es otorgado por un médico no
adscrito a la EPS puede llegar a obligar a una entidad de salud
Sobre la relevancia del diagnóstico dado por un médico no adscrito a
la empresa promotora de salud accionada, la Corte afirmó:“El concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a
obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la
entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en
información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona,
bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha
sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula
a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en
consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto. Entonces, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el
concepto de un médico no adscrito a la entidad promotora de salud a la cual se
encuentra adscrito el paciente, puede tener efectos vinculantes si la empresa
tiene conocimiento de tal concepto y no lo desechó con base en información
científica, esto es, porque valoró inadecuadamente al usuario o porque
no lo ha sometido a consideración del personal médico que sí está adscrito a la
entidad en comento
CIRUGIA DE BY PASS GASTRICO-Procedimiento que se encuentra incluido en el POS
La primera
observación que debe hacer esta Sala es en el sentido de que, como quedó
expuesto en las consideraciones generales de la presente sentencia, la cirugía
de bypass gástrico –en contra de lo afirmado por Saludcoop EPS- sí es un
procedimiento que se encuentra incluido en el POS y, por ende, es obligación de
las entidades prestadoras de salud practicarlo, sin que tengan por ello derecho
a solicitar el recobro de su valor ante el fondo de solidaridad y garantía del
sistema general de seguridad social en salud (FOSYGA). Partiendo de tal supuesto
–observa la Sala- es indiferente si la demandante o su familia, al tratarse de
una menor de edad, tiene o no la capacidad económica para sufragar el costo de
la operación porque, como ha dicho ya, la cirugía pertenece a aquellas
prestaciones que deben brindar las EPS, forma parte del núcleo de prestaciones
definidas y debe ser asumida enteramente por ésta.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Requiere cirugía de By pass Gástrico por
obesidad mórbida que fue ordenado por un médico particular no adscrito a la EPS
Nota la Sala,
pues, que pese a que la demandantes sufre de la enfermedad de obesidad mórbida
desde hace muchos años y que ha seguido varias dietas, así como un tratamiento
con medicamentos, la EPS demandada no le ha ofrecido alternativas que, como el
bypass gástrico, están dentro del POS y a las que, por ello, tiene derecho en
caso de existir necesidad médica. Significa lo anterior, en el sentir de la
Sala, que ante la pasividad de la EPS demandada, la actora, quien así lo
expresa en su demanda, tuvo que asistir a médicos externos para obtener un
diagnóstico acorde con sus necesidades de salud. Frente a dicha pasividad,
entiende la Sala que en el caso de la niña Fernández Londoño no hay una
valoración adecuada del usuario por parte de la EPS, por lo que la orden
impartida por el médico particular –que está soportada en otros dictámenes
profesionales posteriores- la obliga en este caso.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Consentimiento informado del paciente y de
sus padres para la realización de la cirugía de By pass Gástrico
Referencia: expediente T-2051478
Acción de tutela instaurada por Nathalia Fernandez Londoño   contra Saludcoop
EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO, CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del
fallo único de instancia proferido por el Juzgado 24 Penal Municipal de Medellín,
en el trámite de la acción de tutela iniciada por Nathalia Fernández Londoño
contra Saludcoop EPS.
I. ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el nueve (9)
de junio de 2008, la niña Nathalia Fernández Londoño  solicita el amparo de sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida, presuntamente violados por la
entidad demandada. Como sustento de la solicitud de amparo, la actora invoca
los siguientes:
1. Hechos.
Manifiesta la demandante, quien al
momento de la interposición de la demanda tiene catorce (14) años de edad y es
beneficiaria de los servicios de salud que presta la entidad demandada,  que desde
hace varios años viene siendo tratada médicamente por sufrir de obesidad
mórbida tipo III.
Como consecuencia de dicha condición –señala
la niña Fernández- sufre fuertes dolores en los miembros inferiores, cefaleas,
dolor abdominal, reflujo gastroesofágico, dolor en el epigastrio, mareos,
osteoartritis, lumbalgia, artropatía de rodillas y tobillo, dolor en el
hipogastrio y depresión.
Indica que su problema ha sido tratado
por médicos adscritos a Saludcoop EPS, quienes luego de agotar diferentes
alternativas para tratarla (dietas), le sugirieron consultar con un médico
particular. Fue este último –señala- quien le ordenó, el ocho de abril de 2008,
una cirugía de bypass gástrico por laparoscopia.
Acto seguido manifiesta que dicho
procedimiento le fue negado por la entidad demandada, en el entendido de que éste
se encontraba excluido de los procedimientos autorizados por el POS y de que,
adicionalmente, había sido prescrito por un médico particular y no por un
facultativo de la EPS.
Señala que le es imposible asumir de
forma particular el costo de la cirugía, ya que ella y su familia carecen de
recursos económicos que les permitan sufragar el alto costo de la misma, que se
encuentra entre los dieciocho y los veinticinco millones de pesos.
Con fundamento en los anteriores hechos,
la demandante solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales
y que, en consecuencia, ordene a Saludcoop EPS que, de forma inmediata, le
practique la cirugía bariátrica tipo bypass gástrico por laparoscopia.
2. Trámite de instancia
2.1 Mediante
auto de once (11) de junio de 2008, el Juzgado 24 Penal  Municipal de Medellín
avoca conocimiento de la presente acción de tutela y dispone correr traslado a
la entidad demandada por el término de dos (2) días para que esta ejerza su
derecho de defensa.
2.2. El trece (13) de junio de 2008, Saludcoop
EPS da respuesta a la demanda de tutela y solicita al juez de tutela negar el
amparo reclamado por la niña demandante.
Afirma que, efectivamente, la accionante
se encuentra afiliada a la EPS desde el ocho (8) de enero de 1998 en calidad de
beneficiaria, contando a la fecha de la interposición de la acción con
cuatrocientas noventa y siete (497) semanas de cotización al sistema.
Señala que la cirugía solicitada por la
demandante  es un procedimiento que no se encuentra incluido en los beneficios
que ofrece el Plan Obligatorio de Salud POS. (Resolución 5261 de 1994), por lo
cual le corresponde a la usuaria o a su núcleo familiar sufragar directamente
los costos de la cirugía; aduce que en el evento de no contar con los recursos
económicos la paciente que puede acudir ante las instituciones públicas y
privadas que tengan contrato con el Estado para resolver su problema.
También expone que el bypass gástrico es
un procedimiento quirúrgico de alto riesgo que debe ser entendido como la
ultima alternativa para la solución al problema de obesidad mórbida de la
usuaria. Ligado a lo dicho, expresa que no se cumplen las exigencias previstas
por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la
cobertura del servicio, para la vida, el agotamiento infructuoso de las
opciones terapéuticas que ofrece el POS, especialmente porque el médico que en
este caso ordenó la cirugía no pertenece a la EPS.
Posteriormente, manifestó que el mecanismo de la acción de tutela
solo procede cuando en realidad existen acciones u omisiones imputables al
accionado, y no para satisfacer meras alternativas, razón por la cual concluye
que la conducta de la entidad se adapta a los preceptos legales.
Solicita al juez de tutela que demuestre
que la demandante se encuentra efectivamente en una situación de incapacidad
económica que le impide asumir los costos de la cirugía.
II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN.
1. Sentencia de primera instancia.
El  diecisiete (17)
de junio de 2008, el Juzgado 24 Penal Municipal de Medellín resuelve no
conceder el amparo reclamado por la niña Nathalia Fernández Londoño contra Saludcoop
EPS.
El juez considera en su fallo que en el
presente caso no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para que, por vía
de tutela, el juez de amparo autorice la práctica del un procedimiento excluido
del POS. Ello porque el facultativo que ordenó la práctica de la cirugía
bariátrica no está adscrito a la EPS demandada.
2. Impugnación.
Inconforme con la anterior decisión,
mediante escrito de veinticinco (25) de junio de 2008, la niña Fernández
Londoño la impugna y solicita al juez de alzada que, en su lugar, conceda el
amparo.
Sin embargo, el Juzgado 18 Penal del
Circuito de Medellín rechaza por extemporánea  tal impugnación.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE.
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar el
fallo de tutela dictado en la acción iniciada por Nathalia Fernández Londoño
contra Saludcoop EPS, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991.
2. Problema Jurídico.
En el presente caso esta Sala debe
establecer si se han vulnerado los derechos a la salud y a la vida en
condiciones dignas de la menor Nathalia Fernández Londoño, teniendo en cuenta
que ésta padece la enfermedad denominada obesidad mórbida Tipo III, por lo que
un médico que no pertenece a la entidad demandada la prescribió la cirugía
bariátrica bypass gástrico por laparoscopia; procedimiento quirúrgico que
Saludcoop EPS se niega a autorizar porque considera que se encuentra excluido
del POS.
Esta Sala efectuará una breve reiteración
de la doctrina de la Corte Constitucional en relación con (i) la pertenencia al (POS) del procedimiento quirúrgico conocido como bypass
gástrico, y lo relativo al (ii) derecho al diagnóstico. Por último (iv) examinará el caso concreto.
3. De la pertenencia al Plan Obligatorio de
Salud (POS) del procedimiento quirúrgico conocido como bypass gástrico.
Reiteración de jurisprudencia.
Esta
Corporación,  en decisiones recientes[1], ha señalado que la
cirugía bypass gástrico sí está incluida en el Plan Obligatorio de Salud.
En este sentido,
la Corte, en sentencia T-414 de 2008, recogió un importante concepto aportado
por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que la llevó a revisar
su posición acerca de la inclusión del mentado tipo de cirugía en el Plan
Obligatorio de Salud. Dicho concepto señalaba:
“La Resolución 5261 de 1994, que establece las actividades,
intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa
taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de By-pass
gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62 las intervenciones quirúrgicas
abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la
derivación de estomago, como  son:
“Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código
07630
Anastomosis del estómago en Y de Roux Código 07631.
Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente, SON LOS QUE SE
UTILIZAN EN EL BY PASS GÁSTRICO.”
Esta consideración llevó a. la Corte a discurrir:
“ Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata
sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, que hace
referencia a las “DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el Código 07630 Anastomosis
del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el Código 07631 Anastomosis de
estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes solicitados pueden ser
entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By
pass gástrico para cirugía bariatica.”  (negrilla fuera de texto original)
Por consiguiente
–como se dijo al inicio de estas consideraciones- el procedimiento consistente
en la realización del bypass gástrico para la reducción de peso y masa
corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mórbida, está incluido
dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta. Como
consecuencia de ello, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la
totalidad del costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad
mórbida que así lo requieran, siempre que el médico tratante y un grupo
interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y el paciente dé su
consentimiento informado.
Así pues, si en
sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía bypass gástrico por la
negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela
debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud accionada,
sin la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por
estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Ahora bien, el
médico tratante y la comisión interdisciplinaria de médicos son quienes
determinarán el tratamiento, los medicamentos y procedimientos indicados en
cada paciente para el manejo de su obesidad y no le es permitido a la Entidad
Promotora de Salud ni al juez de tutela cuestionar sus decisiones.
4. El derecho al diagnóstico médico
como parte esencial de los derechos fundamentales a la salud, vida digna e
integridad personal. Reiteración de Jurisprudencia
4.1 La jurisprudencia constitucional ha
señalado que el derecho a un diagnóstico médico oportuno, constituye una parte
esencial de los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad
personal[2].
Al respecto, esta Corte ha establecido
que cuando las entidades encargadas de la prestación de los servicios de salud
niegan a sus afiliados la posibilidad de ser diagnosticados por un médico adscrito
a la entidad, se pone en grave peligro los derechos fundamentales anotados,
pues se dilata injustificadamente la determinación de la enfermedad, y por
tanto, la iniciación del tratamiento médico necesario para la recuperación o
mejoramiento del estado de salud del afiliado.
4.2 La Corte Constitucional ha sostenido que el derecho al
diagnóstico médico se fundamenta en dos razones: (i) el deber que tienen las
entidades responsables de prestar servicios de salud de determinar el estado de
salud de sus usuarios, con base en el principio de calidad en la prestación del
servicio de salud; y, (ii) garantizar el cumplimiento del requisito
jurisprudencial relativo a que las órdenes dadas en sede de tutela tengan un
respaldo médico.[3]
Así las cosas, respecto de los criterios indicados, en la sentencia
T-1080 de 2008, la Corte señaló con relación a la primera razón:
“Forma parte del principio de calidad en la prestación del servicio
de salud, la exigencia de especificar desde el punto de vista médico, la
condición de salud de los afiliados al sistema. Así, existe en estricto
sentido, un derecho al diagnóstico, cuyo contenido normativo se refiere a que
las empresas prestadoras del servicio están obligadas a determinar la condición
médica de sus usuarios. Si no fuera así, ¿de
qué otra manera se configuraría un derecho a determinadas prestaciones en
salud? Éstas surgen de una calificación médica. Forma parte de los deberes de
quienes prestan el servicio, emitir estas calificaciones, sin las cuales no
podría existir prescripción médica alguna que soportara la necesidad de una
prestación (medicamento o tratamiento). El servicio de salud no podría
prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el principio de calidad, si no
existiera la obligación de emitir un diagnóstico médico del estado de salud de
los afiliados.” (Negrilla fuera del texto
original).
4.3 Ahora bien, frente al requisito consistente en que el
diagnóstico médico debe ser efectuado por el personal adscrito a la entidad
accionada, esta Corporación ha dicho que el derecho al diagnóstico permite dar
cumplimiento al verdadero alcance del requisito en comento. Sobre el
particular, en la sentencia T-1080 de 2008, este Tribunal explicó:
“Dicha regla busca de un lado, satisfacer el principio según el cual
todo aquello que un juez ordene en materia de reconocimiento de prestaciones en
salud, debe estar respaldado por la orden de un médico, lo cual se mantiene
independientemente de que el médico labore o no en una determinada empresa.
De otro lado, resulta lógico que las mencionadas empresas busquen
reconocer aquellas prestaciones que sus médicos adscritos prescriben; pues las órdenes médicas, tal como se explicó, implican un
procedimiento previo de seguimiento y análisis científico del estado de salud
de las personas, lo que a su vez, se presume, es labor de estas empresas frente
a sus afiliados. Aunque, ello no puede implicar que se anule la posibilidad de
que el paciente, por ejemplo, acceda a “segundas” opiniones médicas de su
condición de salud. Y, en dicho sentido, se puede afirmar que del
procedimiento y seguimiento que precede la orden del médico tratante, forma
parte también la controversia médica que se pueda suscitar en relación con la
condición de salud del paciente y la manera de tratarla. Lo que, tendrá como
conclusión, por supuesto, aquello que redunde en un mayor beneficio para el
paciente.
En el mismo sentido, no se puede entonces afirmar, que lo anterior
corresponda a una vulneración de la exigencia general de que las prestaciones
en salud, a las tiene derecho una persona, deben ser prescritas por el médico
tratante. Por el contrario, se puede concluir que, aceptar que la valoración
del médico tratante puede ser complementada o controvertida, realiza de mejor
manera aquel principio que procura que los pacientes obtengan del servicio de
salud aquello que más los beneficie.” (Negrilla fuera del texto original).
En el mismo sentido, en la sentencia T-760 de 2008[4],
sobre la relevancia del diagnóstico dado por un médico no adscrito a la empresa
promotora de salud accionada, la Corte afirmó:
“El  concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a
obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la
entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en
información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona,
bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha
sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales
casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo,
descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico,
adoptadas en el contexto del caso concreto.[5]
(…)
La jurisprudencia constitu­cional ha valorado especialmente el
concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de
valoración médica por los profesionales correspondientes,[6] sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del
servicio.[7]
También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad,
si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,[8]
incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.[9]
Una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en
materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la
exigencia de que el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito
a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de
la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud
cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste
adscrito a su red de servicios.[10]
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y
guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.[11]”
(…)
En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso
a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a
acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer,
precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve
requerir un determinado servicio de salud.
Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las
entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es
el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar
el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.[12]”
(Negrilla fuera del texto original).
Entonces, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el concepto de un médico no
adscrito a la entidad promotora de salud a la cual se encuentra adscrito el
paciente, puede tener efectos vinculantes si la empresa tiene conocimiento de
tal concepto y no lo desechó con base en información científica, esto
es, porque valoró inadecuadamente al usuario o porque no lo ha sometido a
consideración del personal médico que sí está adscrito a la entidad en comento
4.4 En
conclusión, los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad
personal comprenden el derecho de todo paciente a un diagnóstico médico
oportuno. Por ello, las entidades prestadoras de los servicios de salud, no
podrán omitir la realización de procedimientos y actividades de diagnóstico
requeridos por el usuario para determinar su estado de salud y el tratamiento
médico a seguir.
5. Estudio
del Caso Concreto.
5.1 La menor de edad Nathalia Fernández
Londoño padece obesidad mórbida tipo III. Señala que se ha sometido a diversos
tratamientos para mejorar su condición médica y que, ante la ineficacia de
éstos, acudió a un médico tratante que le prescribió la práctica de una cirugía
bariátrica de bypass gástrico por laparoscopia. La práctica de ésta le fue
negada por la entidad demandada en el entendido de que se encontraba excluida
de los procedimientos autorizados por el POS y porque su formulación procedía
de un médico no vinculado a la EPS.
5.2 La primera
observación que debe hacer esta Sala es en el sentido de que, como quedó
expuesto en las consideraciones generales de la presente sentencia, la cirugía
de bypass gástrico –en contra de lo afirmado por Saludcoop EPS- sí es un
procedimiento que se encuentra incluido en el POS y, por ende, es obligación de
las entidades prestadoras de salud practicarlo, sin que tengan por ello derecho
a solicitar el recobro de su valor ante el fondo de solidaridad y garantía del
sistema general de seguridad social en salud (FOSYGA).
Partiendo de tal
supuesto –observa la Sala- es indiferente si la demandante o su familia, al
tratarse de una menor de edad, tiene o no la capacidad económica para sufragar
el costo de la operación porque, como ha dicho ya, la cirugía pertenece a
aquellas prestaciones que deben brindar las EPS, forma parte del núcleo de
prestaciones definidas y debe ser asumida enteramente por ésta.
Ahora bien,
-como quedó dicho más arriba-  la jurisprudencia de esta Corporación en la
materia ha condicionado la autorización de este tratamiento a que exista un
dictamen en tal sentido por parte del médico tratante y un grupo
interdisciplinario de médicos así lo dictaminen. Adicionalmente también ha
establecido una condición según la cual, por ser la cirugía altamente
riesgosa,  el paciente que se someta a ella debe dar su consentimiento
informado.
Así las cosas,
dado que en el presente caso no fue un médico tratante de la entidad demandada
quien ordenó la práctica de la cirugía, en principio –y así lo consideró el
juez único de instancia- la acción de tutela no estaría llamada a la
prosperidad.
Sin embargo esta
Sala observa que, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la
menor Nathalia Fernández Londoño viene siendo tratada por su problema de
obesidad, por médicos tratantes de Saludcoop EPS, desde el 2003 (folio 14).
También observa la Sala que ha sido tratada con sibutramina y que, pese a
haberse sometido a varias dietas, ha tenido pérdidas máximas de veinte quilos
de peso con recidiva; es decir, que los pierde y vuelve a recuperarlos (folio
16).
También llama la
atención de la Sala, que con posterioridad a que el médico al que acudió de
forma particular la demandante ordenara la cirugía bariátrica, ésta buscó el
consejo profesional  y privado de otros facultativos quienes estuvieron de
acuerdo con el concepto rendido por el primer médico. Así pues, se observa que
la primera orden de cirugía data del 8 de abril de 2008, pero que con
posterioridad a ésta, un grupo interdisciplinario de galenos del Hospital Pablo
Tobón Uribe de la ciudad de Medellín examinó a la paciente el 22 de mayo de
2008, reiterando la conveniencia de la práctica de la cirugía de bypass (Folio
20). En el mismo sentido, el 13 de mayo de 2008 un psicólogo indica que la
paciente Fernández Londoño es candidata para el bypass gástrico porque
requiere, para su salud mental, bajar urgentemente de peso (Folio 21).
Así las cosas,
cabe recordar lo dicho en un pasaje anterior de esta sentencia en el sentido de
que una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en
relación con la exigencia de que el médico que ordene el servicio requerido
debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso al
servicio. En este sentido –se reitera también- la jurisprudencia constitucional
ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud
idóneos, que hacen parte del sistema, obligan a una entidad de salud cuando la
EPS no lo desecha. Esto ocurre cuando la EPS tiene conocimiento del concepto de
médico externo y no se opuso y guardó silencio, bien sea porque valoró
inadecuadamente al usuario o porque no lo ha sometido a consideración del
personal médico que sí está adscrito a la entidad.
Nota la Sala,
pues, que pese a que la demandantes sufre de la enfermedad de obesidad mórbida
desde hace muchos años y que ha seguido varias dietas, así como un tratamiento
con medicamentos, la EPS demandada no le ha ofrecido alternativas que, como el
bypass gástrico, están dentro del POS y a las que, por ello, tiene derecho en
caso de existir necesidad médica.  Significa lo anterior, en el sentir de la
Sala, que ante la pasividad de la EPS demandada, la actora, quien así lo
expresa en su demanda, tuvo que asistir a médicos externos para obtener un
diagnóstico acorde con sus necesidades de salud. Frente a dicha pasividad,
entiende la Sala que en el caso de la niña Fernández Londoño no hay una
valoración adecuada del usuario por parte de la EPS, por lo que la orden
impartida por el médico particular –que está soportada en otros dictámenes
profesionales posteriores-  la obliga en este caso.
En refuerzo del
anterior argumento debe considerarse que en caso que se estudia en la presente
sentencia, la paciente es una menor de edad, quien de acuerdo con el artículo
44 de la Constitución Política tiene el carácter de sujeto de especial
protección constitucional; al tenor de la norma en comento, hay que tener en
cuenta que las necesidades de salud de los niños y niñas son, en el estado
Colombiano, de orden prioritario, debiendo el Estado y la sociedad propender
por la protección incondicional de éstos, primando su derecho sobre el de
cualquier persona. Así las cosas, la EPS demandada, una vez detectada la
enfermedad de la niña Fernández Londoño debió agotar todos los recursos para
restablecerle a ésta el goce de  su salud, y no llevar a la paciente a una
situación tal de deterioro (como se vio, las dolencias que sufre son múltiples)
que la obligó a referirse a médicos externos respecto de la entidad prestadora
que debe cubrir sus necesidades en salud.
5.3 Ahora bien, resuelto lo anterior, la Sala observa
que, dada la complejidad y peligrosidad del procedimiento denominado bypass
gástrico, esta Corte –como se señaló en las consideraciones generales de esta
sentencia- ha exigido que, para que éste se practique, debe existir
consentimiento informado  por parte del paciente que se va a someter él. En el
presente caso, teniendo en cuenta que quien va a recibir la operación es una
menor de edad, dicho requisito de consentimiento informado requiere la
intervención de los padres de la menor en el proceso de toma de decisión[13];
consentimiento supletivo de los adultos que se encuentran a cargo de la
paciente que es una niña. En este entendido, la orden que de la Sala en la
presente sentencia, en la que se concederá el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de la niña Nathalia Fernández Londoño,
deberá satisfacer tal requisito.
5.4 En conclusión, la pasividad de Saludcoop EPS en el
diagnóstico de la demandante, sumada al hecho de que ésta es un menor de edad,
hacen que la Corte –en aras del derecho superior de la paciente- de fuerza
vinculante para la EPS al tratamiento prescrito por el médico consultado de
forma particular por la niña Fernández Londoño. En consecuencia, la Sala
Primera de Revisión de Tutelas ordenará a Saludcoop EPS que, previamente a la realización de la intervención quirúrgica de
bypass gástrico por laparoscopia que le fue prescrita a la menor Nathalia
Fernández Londoño, la someta, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48)
horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas,  que
le suministren a ella y a sus padres la información pertinente en forma clara y
concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar
en su salud y en su organismo la cirugía de bypass gástrico por laparoscopia,
para que la menor y sus padres manifiesten de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido el consentimiento informado de
la paciente y de sus padres, la EPS dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes autorizará y gestionará la práctica de la intervención quirúrgica la
cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho
término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del grupo
multidisciplinario de especialistas de la EPS.
IV.
DECISIÓN
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio
de 2008 por el Juzgado 24 Penal Municipal de Medellín que resolvió negar el
amparo en la acción de tutela iniciada por Nathalia Fernández Londoño  contra
Saludcoop EPS.
En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la
demandante
Segundo.-  ORDENAR a Saludcoop EPS que, previamente a la
realización de la intervención quirúrgica de bypass gástrico por laparoscopia
que le fue prescrita a la menor Nathalia Fernández Londoño, la someta, en un
plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a una valoración por un grupo
multidisciplinario de especialistas,  que le suministren a ella y a sus padres
la información pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios,
riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo y
especialmente para una menor en pleno desarrollo la cirugía de bypass gástrico
por laparoscopia, para que la menor y sus padres manifiesten de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido el
consentimiento informado de la paciente y de sus padres, la EPS dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica de la
intervención quirúrgica, la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al
vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones del grupo multidisciplinario de especialistas de la EPS.
Tercero.- LÍBRENSE
por Secretaría General las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
CLARA
ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada
(E)
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencias T-414 y T-586 de 2008.
[2] Al respecto, se pueden consultar, entre muchas otras, las
sentencias: T-1083 de 2006, T-887 de 2006,  T-343 de 2004, T-364 de 2003, T-178
de 2003, T-775 de 2002, T-849 de 2001 y T-366 de 1992.
[3] En igual sentido, se pueden consultar las sentencias T-398 y T-324
de 2008.
[4] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[5] En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido
por un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario
practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar
que sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba
“una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la
patología en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que hubiera
ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a evaluar
la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico que
tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando
los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar
necesarios”.
[6] Recientemente, en la sentencia T-083 de
2008 (MP Mauricio González Cuervo) la Corte resolvió tutelar el derecho a la
salud de una persona de la tercera edad (87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un
médico particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió
un diagnóstico que refleja una condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento
urgente.”.
[7] Al respecto ver la sentencias T-304 y
T-835 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1041 de 2005 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto).
[8] En la sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo
Escobar Gil) se decidió dar validez a un concepto de un médico tratante no
adscrito a la entidad encargada (Mutual Ser) de garantizar la prestación del
servicio requerido (un implante coclear), por cuanto existía una probada
relación contractual, y se trataba de un profesional competente que atendía al
paciente.
[9] En la sentencia T-662 de 2006 (MP Rodrigo
Escobar Gil) la Corte ordenó a una entidad de medicina prepagada autorizar el
servicio de salud (implante coclear) ordenado por un médico no adscrito a su
entidad (Colmédica Medicina Prepagada), entre otras razones, porque una
autorización previa por parte de la entidad para un servicio similar, había
implicado “el reconocimiento a la idoneidad del médico tratante para atender
la enfermedad del actor y, de otra, el reconocimiento tácito de la existencia
de un vínculo jurídico, para el caso concreto, entre ella y el médico tratante,
dada la autorización de la cirugía practicada por este último y la asunción del
mayor costo del servicio prestado.” En este caso la Corte tuvo especial
atención a los principios de continuidad en el servicio y confianza legítima.
[10] En las sentencias T-1138 de 2005 (MP
Rodrigo Escobar Gil) y T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo, la
Corte consideró que la órdenes impartidas por los médicos debían ser acatadas,
así no estuvieran adscritos ‘formalmente’ a la entidad acusada, por cuanto ya
habían sido tratados como médicos tratantes o hacían parte de su red de
contratistas. Se tuvo en cuenta que se trataba de profesionales de la salud
reconocidos, que hacían parte del Sistema y habían tratado al paciente al que
le habían dado la orden, es decir, conocían su caso.
[11] En la sentencia T-151 de 2008 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), siguiendo lo dispuesto en sentencias tales como la T-835
de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), se consideró lo siguiente: “el
examen diagnóstico prescrito por el especialista en nefrología pediátrica [al
menor], es requerido para determinar el origen de su afección y proporcionar el
tratamiento adecuado para ésta, pues los medicamentos y exámenes realizados
hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar cuál es la situación
específica de salud del niño. […] Además, la intervención del médico
externo al Instituto de Seguro Social fue posterior a que los médicos adscritos
a la entidad hubieran atendido, sin resultados satisfactorios al menor.
Igualmente, el padre del menor presentó ante el ISS el concepto del médico
externo, con el fin de que un médico adscrito lo valorara, pero no recibió
ninguna respuesta. […] Por esta razón, la negativa de la EPS a ordenar
la práctica del examen, fundada en que el médico que lo ordenó no se encuentra
adscrito a dicha entidad, es violatoria de los derechos fundamentales del menor.”
El juez de instancia había negado por que la orden médica la había impartido un
médico que no estaba adscrito a la EPS acusada.
[12] En muchos casos la jurisprudencia ha
garantizado el acceso a un examen diagnóstico. Entre otras, ver las sentencias
T-862 de 1999 (Carlos Gaviria Díaz), T-960 de 2001 (MP Eduardo Montealegre
Lynett), T-273 de 2002 (Rodrigo Escobar Gil), T-232 de 2004 (MP Álvaro Tafur
Galvis), T-871 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-762 de 2005 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-887 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería), T-940
de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[13] Ver sentencia T-762 de 2006 MP: Jaime Araújo Rentería.