C-117-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-117/18
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia
constitucional
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN MATERIA TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN MATERIA TRIBUTARIA-Límites
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Características/IMPUESTO
AL VALOR AGREGADO-Concepto
[E]l IVA es
un tipo de impuesto sobre el consumo y, por lo tanto, un tributo de carácter
indirecto que se establece sobre una base amplia de bienes y servicios y cubre
sus diferentes etapas de transformación.
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Sujeto activo/IMPUESTO AL VALOR
AGREGADO-Sujetos pasivos de este gravamen/IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Hecho
gravable/IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Base gravable
La base se compone por
los bienes y servicios cuya venta es objeto del impuesto, que en el modelo
actual se cobra a todos los bienes o servicios salvo los que están expresamente
excluidos (artículos 424 -428 y 476) o exentos (artículo 477). De otra parte,
también se establecen tarifas diferenciales, que actualmente varían entre la
general de 19%, otra del 5% y una especial del 14%.
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Evolución normativa en
Colombia
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE IMPUESTO AL
VALOR AGREGADO-Límites
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Principio de progresividad
no es aplicable prima facie en su diseño
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN MATERIA DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Principio de progresividad
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Existencia de mecanismos
institucionales que propenden por una mejor distribución de cargas tributarias
entre los sujetos pasivos
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN MATERIA DE EXENCIONES DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Principio de igualdad como límite
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Bienes gravados con una
tarifa diferencial violan el principio de igualdad
PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Exigencias
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Recaudo sobre bienes y
servicios de primera necesidad
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE
IGUALDAD, EQUIDAD Y PROGRESIVIDAD TRIBUTARIA-Contenido y alcance
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Aspectos
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Competencia para la imposición
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Consagración constitucional
El principio de
igualdad gobierna las diferentes relaciones entre el Estado y los
individuos, así como entre los mismos sujetos. Su contenido, como es bien
sabido, es de carácter relacional e involucra: (i) el deber de prodigar
tratamiento análogo a los sujetos que están en condiciones relevantes
similares; (ii) la procedencia del tratamiento jurídico diverso a los mismos
sujetos o situaciones, cuando sus condiciones fácticas son disímiles; y (iii)
la obligación de asegurar la eficacia de los derechos de aquellas personas o
grupos tradicionalmente discriminados, o que están en situación de debilidad manifiesta.
JUICIO DE IGUALDAD-Pasos
PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y EQUIDAD EN
MATERIA TRIBUTARIA-Diferencias conceptuales
EXENCIONES, EXCLUSIONES Y BENEFICIOS
FISCALES-Principios
de igualdad y equidad
PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y EQUIDAD
HORIZONTAL-Beneficio
tributario
PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y EQUIDAD EN
MATERIA TRIBUTARIA-Jurisprudencia
constitucional
EQUIDAD-Dimensión vertical/EQUIDAD-Dimensión
horizontal
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA
TRIBUTARIA-Complementa
las exigencias de la equidad horizontal, dentro del sistema tributario, con las
que se derivan del principio de equidad vertical
DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRE Y
MUJER-Discriminación
por razón del sexo
ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE LA
MUJER EN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Convención Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
DERECHO A LA IGUALDAD-Diferencia de trato
ACCIONES AFIRMATIVAS-Clases
DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Adopción de políticas públicas
FORMAS DE DISCRIMINACION INDIRECTA-Jurisprudencia
constitucional
DISCRIMINACION INTERSECCIONAL O
MULTIPLE-Concepto
La discriminación
interseccional o múltiple se refiere a las diferentes categorías que pueden
acentuar una situación de discriminación, como, por ejemplo, raza, etnia,
religión o creencia, estatus socioeconómico, discapacidad, edad, clase y
orientación sexual.
DIFERENCIAS DE GENERO EN LA ACTIVIDAD
ECONOMICA-Doctrina
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS A PRODUCTOS
DE HIGIENE FEMENINA-Contexto normativo
JUICIO DE RAZONABILIDAD-Pasos
DERECHO A LA VIDA DIGNA DE LA MUJER-Toallas higiénicas y
tampones productos insustituibles para las mujeres
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EQUIDAD
TIRBUTARIA CON RELACION AL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Reglas jurisprudenciales
GRAVAMENES INDIRECTOS SOBRE BIENES DE
PRIMERA NECESIDAD-Criterios de aplicación
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Discriminación a las mujeres como fundamento en su
género
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Gravamen sobre bienes y
servicios de primera necesidad implicaciones discriminatorias para las mujeres
DISCRIMINACION ECONOMICA-Impuesto indirecto para las mujeres
de bajos recursos o con escasas oportunidades laborales
Referencia: Expedientes D-12128
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 185
(parcial) de la Ley 1819 de 2016 “por
la cual adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos
para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras
disposiciones”
Demandante: Danilo Andrés Virviescas Ibargüen
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil
dieciocho (2018).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro
Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera,
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y José Fernando
Reyes Cuartas, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las
previstas en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política,
cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución Política, el ciudadano Danilo Andrés Virviescas Ibargüen interpuso
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 185 (parcial) de la Ley 1819
de 2016 por considerar que viola los artículos 13, 43 y 363 de la Constitución,
es decir, los principios de igualdad, equidad y progresividad en materia
tributaria.
2.
Mediante auto del 17 de mayo de 2017 se admitió la demanda y se ordenó (i)
fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana; (ii)
correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su competencia; (iii) comunicar al Presidente de la República, al Presidente del
Congreso, a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Justicia y del
Derecho, a la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional –DIAN–, y a la Defensoría del Pueblo para
que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en este proceso; e (iv) invitar al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, a la Corporación Sisma Mujer, a la organización Women'sLink
Worldwide, al centro de estudios jurídicos y sociales –DeJusticia–, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, a Profamilia, a las facultades de
Derecho de las Universidades de los Andes, Externado de Colombia, Nacional de
Colombia, Libre de Colombia, de Nariño, de Antioquia, de Caldas e ICESI, y a
los Grupos de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana y del
Rosario, al Centro de Estudios de Género de la Universidad Nacional de
Colombia, y a las Facultades de Economía de las Universidades de los Andes,
Nacional de Colombia, Javeriana, de Antioquia e ICESI para que, si lo consideraban adecuado, se
pronunciaran sobre la constitucionalidad de la norma demandada. Mediante Auto
305 de 2017 se suspendieron los términos y mediante auto del 18 de mayo de 2018
se levantó dicha suspensión.
4. Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de juicios y previo concepto de la Procuraduría General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre las demandas de la referencia.
II.
TEXTO DE LA
NORMA DEMANDADA
A continuación, se trascribe y subraya el texto de la
norma acusada:
““LEY 1819 DE
2016
(diciembre 29)
Diario Oficial No. 50.101 de 29 de
diciembre de 2016
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se adopta una
reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha
contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 185. Modifíquese el artículo 468-1 del
Estatuto Tributario el cual quedará así:
Artículo 468-1. Bienes gravados con la tarifa del
cinco por ciento (5%). Los siguientes bienes están gravados con la tarifa del
cinco por ciento (5%):
09.01                   Café,
incluso tostado o descafeinado, cáscara y cascarilla de café, sucedáneos del
café que contengan café en cualquier proporción, excepto el de la subpartida
09.01.11
10.01                   Trigo y morcajo (tranquillón),
excepto el utilizado para la siembra.
10.02.90.00.00    Centeno.
10.04.90.00.00    Avena.
10.05.90              Maíz para uso industrial.
10.06                   Arroz para uso industrial.
10.07.90.00.00    Sorgo de grano.
10.08                   Alforfón, mijo y alpiste, los
demás cereales.
11.01.00.00.00    Harina de trigo o de morcajo
(tranquillón)
11.02                   Harina de cereales, excepto de
trigo o de morcajo (tranquillón)
11.04.12.00.00    Granos aplastados o en copos de
avena
12.01.90.00.00    Habas de soya.
12.07.10.90.00    Nuez y almendra de palma.
12.07.29.00.00    Semillas de algodón.
12.07.99.99.00    Fruto de palma de aceite
12.08                   Harina de
semillas o de frutos oleaginosos, excepto la harina de mostaza.
15.07.10.00.00    Aceite en bruto de soya
15.11.10.00.00    Aceite en bruto de palma
15.12.11.10.00    Aceite en bruto de girasol
15.12.21.00.00    Aceite en bruto de algodón
15.13.21.10.00    Aceite en bruto de almendra de palma
15.14.11.00.00    Aceite en bruto de colza
15.15.21.00.00    Aceite en bruto de maíz
16.01                   Únicamente el salchichón y la
butifarra
16.02                   Únicamente la mortadela
17.01                   Azúcar de
caña o de remolacha y sacarosa químicamente pura, en estado sólido, excepto la
de la subpartida 17.01.13.00.00
17.03                   Melaza procedente de la
extracción o del refinado de la azúcar.
18.06.32.00.90    Chocolate de mesa.
19.02.11.00.00    Pastas
alimenticias sin cocer, rellenar ni preparar de otra forma que contengan huevo.
19.02.19.00.00    Las demás pastas
alimenticias sin cocer, rellenar, ni preparar de otra forma.
19.05                   Únicamente
los productos de panadería a base de sagú, yuca y achira.
21.01.11 .00                  Extractos, esencias y
concentrados de café.
21.06.90.61.00    Preparaciones
edulcorantes a base de estevia y otros de origen natural.
21.06.90.69.00    Preparaciones
edulcorantes a base de sustancias sintéticas o artificiales.
23.01                   Harina,
polvo y pellets, de carne, despojos, pescados o de crustáceos, moluscos o demás
invertebrados acuáticos, impropios para la alimentación humana, chicharrones.
23.02                   Salvados,
moyuelos y demás residuos del cernido, de la molienda o de otros tratamientos
de los cereales o de las leguminosas incluso en pellets.
23.03                   Residuos
de la industria del almidón y residuos similares, pulpa de remolacha, bagazo de
caña de azúcar y demás desperdicios de la industria azucarera, heces y
desperdicios de cervecería o de destilería, incluso en pellets.
23.04                   Tortas y
demás residuos sólidos de la extracción del aceite desoja (soya), incluso
molidos o en pellets.
23.05                   Tortas y
demás residuos sólidos de la extracción del aceite de maní cacahuete,
cacahuate), incluso molidos o en pellets.
23.06                   Tortas y
demás residuos sólidos de la extracción de grasas o aceites vegetales, incluso
molidos o en pellets, excepto los de las partidas 23.04 o 23.05.
23.08                   Materias
vegetales y desperdicios vegetales, residuos y subproductos vegetales, incluso
en pellets, de los tipos utilizados para la alimentación de los animales, no
expresados ni comprendidos en otra parte.
23.09                   Preparaciones
de los tipos utilizados para la alimentación de los animales.
44.03                   Madera en bruto, incluso
descortezada, desalburada o escuadrada.
52.01                   Algodón sin cardar ni peinar.
73.11.00.10.00    Recipientes para
gas comprimido o licuado, de fundición, hierro o acero, sin soldadura,
componentes del plan de gas vehicular.
82.01                   Layas,
palas, azadas, picos, binaderas, horcas de labranza, rastrillos y raederas,
hachas, hocinos y herramientas similares con filo, tijeras de podar de
cualquier tipo, hoces y guadañas, cuchillos para heno o para paja, cizallas
para setos, cuñas y demás.
82.08.40.00.00    Cuchillas y
hojas cortantes para máquinas agrícolas, hortícolas o forestales.
84.09.91.60.00    Carburadores y
sus partes (repuestos) componentes del plan de gas vehicular.
84.09.91.91.00    Equipo para la
conversión del sistema de alimentación de combustible para vehículos
automóviles a uso dual (gas/gasolina) componentes del plan de gas vehicular.
84.09.91.99.00    Repuestos para kits del plan de gas
vehicular.
84.14.80.22.00    Compresores componentes del plan de
gas vehicular.
84.14.90.10.00    Partes de
compresores (repuestos) componentes del plan de gas vehicular.
84.19.31.00.00    Secadores para productos agrícolas
84.19.50.10.00    Intercambiadores de calor;
pasterizadores
84.24.82.90.00    Fumigadoras para uso agrícola
84.29.51.00.00    Cargador frontal
84.32                   Máquinas,
aparatos y artefactos agrícolas, hortícolas o silvícolas, para la preparación o
el trabajo del suelo o para el cultivo.
84.34                   Únicamente máquinas de ordeñar
y sus partes.
84.36.21.00.00    Incubadoras y criadoras.
84.36.29              Las demás máquinas y aparatos
para la avicultura.
84.36.91.00.00    Partes de máquinas o aparatos para
la avicultura.
84.38.80.10.00    Descascarillador as y despulpadoras
de café
85.01                   Motores y
generadores eléctricos para uso en vehículos eléctricos, híbridos e híbridos
enchufables, motocicletas eléctricas y bicicletas eléctricas.
85.07                   Acumuladores
eléctricos, incluidos sus separadores, aunque sean cuadrados o rectangulares
para uso en vehículos eléctricos, híbridos e híbridos enchufables, motocicletas
eléctricas y bicicletas eléctricas.
85.04                   Cargadores
de baterías de vehículos eléctricos, híbridos e híbridos enchufables,
motocicletas eléctricas y bicicletas eléctricas incluso aquéllos que vienen
incluidos en los vehículos, los de carga rápida (electrolineras) y los de
recarga domiciliaria.
85.04                   Inversores
de carga eléctrica para uso en vehículos eléctricos, híbridos e híbridos
enchufables.
87.02                   Vehículos
eléctricos, híbridos e híbridos enchufables para el transporte de 10 o más
personas, incluido el conductor.
87.03                   Vehículos
eléctricos, híbridos e híbridos enchufables concebidos principalmente para el
transporte de personas (excepto la partida 87.02), incluidos los vehículos de
tipo familiar ("break" o station wagon) y los de carreras.
87.04                   Vehículos
automóviles eléctricos, híbridos e híbridos enchufables para el transporte de
mercancías.
87.05                   Vehículos
automóviles eléctricos, híbridos e híbridos enchufables para usos especiales
excepto los concebidos principalmente para el transporte de personas o
mercancías.
87.06                   Chasis de
vehículos automotores eléctricos de las partidas 87.02 y 87.03, únicamente para
los de transporte público.
87.07                   Carrocerías
de vehículos automotores eléctricos de las partidas 87.02 y 87.03, incluidas
las cabinas, únicamente para los de transporte público.
87.11                   Motocicletas eléctricas
(incluidos los ciclomotores).
87.12                   Bicicletas
eléctricas (incluidos los triciclos de reparto). Bicicletas y demás velocípedos
(incluidos los triciclos de reparto), sin motor cuyo valor no exceda los 50 UVT.
89.01                   Transbordadores,
cargueros, gabarras (barcazas) y barcos similares para transporte de personas o
mercancías.
89.04                   Remolcadores y barcos
empujadores.
89.06.90              Los demás
barcos y barcos de salvamento excepto los de remo y los de guerra.
90.25.90.00.00    Partes y
accesorios surtidores (repuestos), componentes del plan de gas vehicular.
90.31                   Unidades
de control para motores eléctricos de uso en vehículos eléctricos, híbridos e
híbridos enchufables.
90.32                   Unidades
de control de las baterías y del sistema de enfriamiento de las baterías para
uso en vehículos eléctricos, híbridos e híbridos enchufables.
96.19                   Compresas y tampones
higiénicos.
Adicionalmente:
1. La primera venta de unidades de vivienda nueva cuyo
valor supere las 26.800 UVT, incluidas las realizadas mediante cesiones de
derechos fiduciarios por montos equivalentes. La primera venta de las unidades
de vivienda de interés social VIS, urbana y rural, y de Vivienda de Interés
Prioritario (VIP), urbana y rural, mantendrá el tratamiento establecido en el
parágrafo 2o del artículo 850 del Estatuto Tributario.
2. A partir del 1o de enero de 2017, los bienes
sujetos a participación o impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y
similares de que trata el artículo 202 de la Ley 223 de 1995.
3. Las neveras nuevas para sustitución, sujetas al
Reglamento Técnico de Etiquetado (RETIQ), clasificadas en los rangos de energía
A, B o C, de acuerdo a la Resolución 41012 de 2015 del Ministerio de Minas y
Energía, o la que la modifique o sustituya, siempre y cuando: i) su precio sea
igual o inferior a 30 UVT; ii) se entregue una nevera usada al momento de la
compra; y iii) el comprador pertenezca a un hogar de estrato 1, 2 o 3. El
Gobierno nacional reglamentará la materia para efectos de establecer el
mecanismo para garantizar la aplicación de esta tarifa únicamente sobre los
bienes objeto de sustitución.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Estará excluida la venta de las
unidades de vivienda nueva a que hace referencia el numeral 1 siempre y cuando
se haya suscrito contrato de preventa, documento de separación, encargo de
preventa, promesa de compraventa, documento de vinculación al fideicomiso y/o
escritura de compraventa antes del 31 de diciembre del 2017, certificado por notario
público”.
III.
LA DEMANDA
5.
El demandante considera que la disposición parcialmente acusada viola los
principios de igualdad, equidad y progresividad en materia tributaria, pues “la norma
demandada introduce una reforma al Impuesto al Valor Agregado IVA, en virtud de
la cual quedaron gravados algunos bienes de primera necesidad para las mujeres
colombianas. Lo cual resulta discriminatorio para las ciudadanas colombianas
del sexo femenino con respecto al artículo 13 y 43 de la Constitución Nacional
y contraría los principios constitucionales de progresividad y equidad en
materia tributaria, debido justamente a que las ciudadanas colombianas estarán
siendo gravadas con IVA, solamente por haber nacido bajo el sexo femenino. Por
cuando (sic) alcanzan su desarrollo están en la obligación de adquirir
productos clasificados bajo el código arancelario 96.19 Compresas y tampones
higiénicos, en el mercado conocidos como toallas higiénicas, tampones y
protectores diarios (sic)” [1].
6.
Así mismo, explica que la menarquia es un proceso a partir del cual las mujeres
“se hacen sexualmente maduras, comienzan a producirse hormonas femeninas y
sus cuerpos son capaces de concebir”. Afirma que, generalmente, después de
este proceso se produce la primera menstruación y, en el caso de las
adolescentes colombianas, la edad promedio en la cual ocurre la menarquia es de
12 años. En esa medida, sostiene que una vez se produce la primera
menstruación, las mujeres se ven en la obligación de adquirir los productos
gravados, para evitar tanto “el manchado de las prendas de vestir” como “olores
incómodos”, lo cual los convierte en bienes de primera necesidad para las
mujeres.
7.
Aunado a lo anterior, el actor trae a colación que esta Corte ha definido que
los bienes y servicios de primera necesidad son aquellos que consumen sectores
muy amplios de la población, con el propósito de atender aspectos vitales de
sus necesidades básicas, los cuales, a su vez, están estrechamente ligados a la
dignidad de la persona, su libre desarrollo de la personalidad y el derecho al
mínimo vital.
Así
mismo, resalta que el IVA es un impuesto indirecto, que no consulta la
capacidad económica de las personas y se aplica sobre el consumo y las
importaciones. Por consiguiente, argumenta que “una tarifa del IVA sobre
bienes que, son de primera necesidad, impacta de manera regresiva e inconstitucional
a las contribuyentes, pues grava de la misma manera a las personas con mayor
capacidad de pago (los estratos altos) y los que tienen menor capacidad (los
estratos bajos)”[2].
8.
En palabras del accionante, al confrontar los artículos 13, 43 y 363 “(principio
de Equidad y Progresividad) de la Carta Política, con lo regulado en la Ley
1819 de 2016…, nos encontramos con el artículo 185, que modifica el artículo
468-1 del Estatuto Tributario establece una tarifa del 5 por ciento del IVA para
algunos productos básicos de la canasta familiar y de primera necesidad para
las mujeres en Colombia, como lo son: toallas higiénicas, tampones y
protectores diarios y por tanto, gravar éstos está en total contravía con los
postulados constitucionales…”[3].
9.
Por último, concluye que las toallas higiénicas, los tampones y los protectores
diarios son productos básicos de la canasta familiar que no tienen sustitutos
en el mercado y, por ello, imponerles el IVA constituye una política que
resulta regresiva en materia fiscal, que a su vez es discriminatoria, pues son
únicamente las mujeres las que deben asumir este impuesto. Afirma que: “las
normas tributarias deben gravar en mayor proporción a quienes disponen de una
mayor capacidad contributiva y no como hace el artículo 185 de la Ley 1819/2016
que discrimina gravando un producto de primera necesidad para las mujeres y de
la misma manera a las mujeres con mayor capacidad económica (pertenecientes a
estratos altos) y las que tienen menor capacidad económica (pertenecientes a
estratos bajos)…”[4].
IV.
INTERVENCIONES INSTITUCIONALES
1.
Presidencia de la República[5]
La
Presidencia de la República, actuando mediante su Secretaria Jurídica[6],
solicita que se declare la INHIBICIÓN por ineptitud en la demanda.
Subsidiariamente, pide la declaratoria de EXEQUIBILIDAD de la
disposición parcialmente acusada. Para la Presidencia, los cargos formulados “demuestran una
falta de comprensión de la medida adoptada en la Ley 1819 de 2016 con respecto
a los tampones y compresas higiénicas, ya que lo que hizo esta norma, fue, de
hecho, disminuir la tarifa del IVA para estos productos desde el 16%, con el
cual se encontraban gravados desde 1974, al 5%, con miras precisamente a
reducir el costo económico que representan para todas las mujeres colombianas,
por igual”[7].
Por ello, sostiene que la demanda carece del requisito de certeza, pues la
medida disminuye significativamente el efecto impositivo sobre las mujeres, en
lugar de aumentarlo de forma discriminatoria.
El
interviniente explica que estos productos fueron gravados con el impuesto al
valor agregado desde 1974 y mantuvieron la tarifa general hasta 1998, cuando la
Ley 488 de dicha anualidad los excluyó. Posteriormente, la Ley 788 de 2002 los
volvió a gravar con este impuesto y mantuvo la tarifa general del 16% hasta la
adopción de la normativa acusada que disminuye tal gravamen al 5%.
Respecto
a su petición subsidiaria, sostienen que en relación con el cargo de supuesta
regresividad la Corte debe estarse a lo resuelto en la Sentencia C-100 de 2014,
en la cual se estudió la imposición del IVA del 5% a diferentes productos
alimenticios y de consumo básico y se determinó que tal gravamen era compatible
con la Constitución y no comprendía una medida regresiva. Señala que la
decisión citada, al estudiar el artículo 48 de la Ley 1602 de 2012 que incluía
varios productos de consumo básico, concluyó que el impuesto no era regresivo,
en tanto que:
“(i) el principio
de progresividad plasmado en el artículo 363 Superior no se predica de cada
impuesto en particular individualmente considerado, sino del sistema tributario
como un todo, salvo los casos de tributos específicos que sean manifiestamente
regresivos; (ii) el gravamen del IVA del 5% sobre los productos e implementos
enunciados en la tabla no era manifiestamente regresivo, ni en su contenido ni
en el contexto normativo en el que se insertaba, ya que dicho contexto
establecía varios elementos que aliviaban y compensaban los eventuales
elementos de regresividad que pudiera tener tal gravamen; (iii) la norma no
establecía el IVA del 5% sobre todos los bienes de primera necesidad, dejando
exento o excluido de dicho impuesto un conjunto de bienes que conformarían una
canasta suficiente para la satisfacción de las necesidades básicas de la
población; (iv) la norma formaba
parte de un régimen jurídico del IVA que establecía tarifas diferenciales,
entre las cuales las más bajas –entre el 0 y el 5%- gravaban una amplia gama de
bienes de primera necesidad; (v) la norma, de hecho, compensaba la posible
regresividad que existía con anterioridad a su introducción en el sistema tributario,
puesto que reducía la tarifa del IVA del 16% al 5% con respecto a varios bienes
de primera necesidad; (vi) la norma acusada por su enunciación detallada de los
bienes sujetos a IVA del 5%, proveía claridad y certidumbre a los
contribuyentes, simplificando así los instrumentos fiscales y contribuyendo a
la eficiencia del sistema tributario; y (viii) la norma también preveía un
instrumento de devolución parcial del valor pagado por el IVA del 5%, que
promovía la bancarización, proveyendo así mayor eficiencia al sistema
tributario como un todo”[8].
Afirma
que las consideraciones precedentes son plenamente aplicables al caso bajo
estudio ya que: (i) la reforma tributaria excluyó del IVA a un amplio catálogo
de productos de consumo básico suficientes para conformar la canasta familiar;
(ii) una parte importante de los recursos recaudados por el aumento de la
tarifa al 19% se destinará a la financiación de funciones de protección social
y educación, lo cual compensa el incremento en el gravamen: (iii) el Estatuto Tributario
consagra un sistema de tarifas diferenciales del IVA y de exclusiones, en el
cual ciertos bienes de primera necesidad están excluidos y otros gravados a una
tarifa muy baja.  Adicionalmente, recalca que estos bienes fueron desgravados
en un porcentaje importante.
Por
último, explica que si la norma demandada es declarada inexequible, se revivirá
el régimen anterior que establecía un impuesto del 16%, es decir, una tarifa
mayor a la contemplada en la disposición.
2.
Ministerio de Hacienda y
Crédito Público[9]
A través de apoderado, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público solicita que se declare la INHIBICIÓN por
ineptitud sustantiva de la demanda y, en subsidio, la EXEQUIBILIDAD de
la disposición parcialmente acusada. Para comenzar, el Ministerio refiere el
artículo 420, vigente antes de la modificación introducida por la norma acusada,
y el 477 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1607 de 2012, de los
cuales se desprende que las toallas higiénicas y tampones no se encontraban
excluidos del impuesto al valor agregado y se les aplicaba una tarifa del 16%.
A partir de este contexto normativo, el
Ministerio argumenta que la demanda carece de certeza y es inepta ya que el
artículo demandado no impuso un nuevo gravamen, sino que disminuyó la tarifa
existente para los referidos bienes, por lo cual se fundamenta en una premisa
equivocada. De esta forma, afirma que la norma parcialmente acusada lo que hace
es otorgar un tratamiento especial, al someterlos a una tarifa diferencial
favorable. En tal sentido, señala que se trata de una medida dirigida
especialmente a las mujeres como únicas consumidoras de estos productos que tiene
como fin reducir el costo adicional que deben pagar al usarlos “y que por lo
tanto les impone un gasto al que no se enfrentan los hombres”[10].
Posteriormente, refiere un estudio de
discriminación de Caren Grown e Imraan Valodia sobre el impacto de las
políticas tributarias en asuntos de género. Entre sus conclusiones, cita que
las mujeres trabajan más pero reciben menor remuneración que los hombres y
tienen menos propiedad privada. También, resalta que existen diferencias de
género en el gasto. Adicionalmente, trascribe cifras de la CEPAL que indican
que las mujeres ganan 16% menos que los hombres, brecha que para la OCDE está
entre un 8% y 12%, aunque refiere que esta última organización afirma que
tienen más probabilidad de vivir en la pobreza. Con todo, precisa que es
importante adoptar medidas que contribuyan a la igualdad de género desde la
perspectiva económica, por lo cual el Ministerio apoyó el gravamen de tarifa
diferencial de estos productos. Además, señala que las reducciones en los
impuestos indirectos en Reino Unido siguieron el mismo camino de desgravarse
del 20% al 5% en el año 2001 y en Canadá se derogó el impuesto federal como se
hizo en España, Países Bajos, Irlanda y ocho estados en EEUU.
El Ministerio sitúa las medidas
precedentes como acciones afirmativas en tanto instrumento para remover
diferencias fácticas y conseguir una sociedad más justa. A su vez, cita la
Sentencia C-667 de 2006 para concluir que la medida acusada es una acción
afirmativa por desgravar estos productos en un 11% del IVA.
De otra parte, argumenta que el aparte
demandado respeta los principios de progresividad y de equidad del sistema
tributario, ya que estos no se predican de los impuestos o de elementos que
conforman el sistema tributario, sino del mismo como un todo. Por ello, el que
un gravamen no sea coherente con el principio de progresividad no lo hace
inconstitucional y lo que se debe establecer es si “el tributo en concreto
tiene la capacidad de aportar al sistema tributario una dosis de manifiesta
regresividad”[11].
Por lo anterior, encuentra improcedente el examen planteado por el demandante,
según el cual la tarifa que grava en un 5% los mencionados bienes desconoce los
principios de progresividad y equidad, debido a que el IVA es un impuesto
indirecto. En tal sentido, no consulta la capacidad económica de las mujeres.
Más allá, considera que la demanda no explica cómo la medida le asigna una
dosis de “manifiesta regresividad” al sistema tributario.
De conformidad con las anteriores
precisiones, señala que la demanda: (i) carece de certeza “porque no es
cierto que el hecho de que un tributo sea regresivo, implique que el sistema
tributario sea a su vez regresivo”[12];
(ii) es impertinente, pues aun cuando se señala que viola el artículo 363 de la
Constitución no establece de qué manera la norma parcialmente demandada viola
el referido artículo constitucional, en la medida en que los argumentos recaen
sobre la regresividad del IVA en una medida aislada y no respecto del sistema;
y (iii) es insuficiente porque los argumentos presentados se limitan a expresar
consideraciones sobre la regresividad del IVA como impuesto indirecto, sin precisar
el cargo respecto del sistema.
Por otro lado, afirma que la Corte
Constitucional ha destacado, por ejemplo, en la Sentencia C-776 de 2003, que en
razón a la naturaleza de impuesto indirecto del IVA el principio de
progresividad no le es prima facie aplicable, “pues no es la
capacidad económica la que rige su definición como en el caso de los impuestos
directos como el de renta, sino el consumo”[13]. En
consecuencia, aduce que los argumentos de la demanda son inconducentes y que la
Sentencia C-100 de 2014 determinó que el hecho de que el IVA sea un impuesto
indirecto no viola la Constitución.
Explica que, además de lo señalado hasta
ese momento, la Corte en la misma sentencia aclaró que la inaplicabilidad del
principio de progresividad al IVA no implica que tal impuesto, “ponderado
dentro del sistema tributario en su totalidad, no pueda ser objeto de análisis
desde el principio de progresividad”[14].
En tal sentido, asevera que el mencionado tributo no viola el artículo 363 de
la Constitución porque: (i) los bienes no son objeto de un nuevo gravamen, sino
de una reducción de tarifa. Luego, no se introduce una dosis de regresividad al
sistema; por el contrario, se reduce “la eventual aportación de regresividad
preexistente”[15];
(ii) recae sobre un solo grupo de bienes de aseo para las mujeres, lo cual no
afecta el mínimo vital ya que “muchos bienes que podrían considerarse
necesarios para asegurar una vida digna siguen estando exentos (con tarifa
cero) o excluidos del impuesto”[16],
con los cuales se puede componer una canasta familiar. Adicionalmente, la
regulación es coherente con la política sobre la adopción de tarifas
diferenciales para el IVA con un menor gravamen para bienes que satisfacen
necesidades básicas respecto a bienes suntuarios, que ha sido declarada
constitucional.
Como siguiente punto de su exposición, el
Ministerio recuerda que, de conformidad con lo reiterado en la Sentencia C-155
de 2016, el Congreso tiene un amplio margen de configuración normativa en
materia tributaria, en ejercicio del cual estableció una tarifa diferencial en
desarrollo de los artículos 13 y 43 de la Constitución, sin que exista una
restricción constitucional que se lo impida. Además, el impuesto: (i) respeta
el principio de legalidad; (ii) es justo y equitativo; (iii) es una medida que
le asigna una cuota de progresividad al sistema tributario; (iv) promueve la
igualdad en tanto acción afirmativa; y (v) no afecta el mínimo vital.
Ahora bien, como complemento a los
anteriores argumentos, afirma que existe una inviabilidad técnica y
constitucional para gravar con tarifa de 0% o excluir los mencionados bienes
del IVA. Sostiene que definir tarifas diferenciales, así como la exclusión o
exención del IVA sobre estos productos no garantiza la disminución del precio
ya que puede existir: “(i) aumento del margen de los empresarios del sector
a costa del sistema; (ii) necesidad de medidas complementarias a las adoptadas
en el marco del sistema tributario; (iii) afectación de la disponibilidad de
recursos para financiar el gasto público social; y (iv) afectación de la
equidad en la distribución del ingreso”[17].
3.
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)[18]
La
entidad, actuando mediante su apoderada, solicita que se declare la INHIBICIÓN
por ineptitud sustantiva de la demanda al incumplir los requisitos de
suficiencia y especificidad. En subsidio, solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD
de la norma demandada.
Para
la DIAN, la demanda no expone los elementos de juicio argumentativos y probatorios
necesarios para el estudio de constitucionalidad y “solo se funda en
criterios subjetivos o de inconveniencia ajenos a un debate constitucional”[19].
Como ejemplo, señala que no se identifica el grupo o situación de hecho que, “a pesar de ser
iguales desde un punto de vista jurídicamente relevante, reciben un trato
legislativo diferenciado: mujeres vs hombres”[20].
Además, incumple el requisito de suficiencia, al no explicar por qué tal trato
es arbitrario. Así, considera que el accionante se limita a decir de forma vaga
y subjetiva que la norma acusada es discriminatoria, al gravar unos bienes de
primera necesidad para las mujeres.
Respecto
a la constitucionalidad de la norma aduce que: (i) en el contexto de la Ley
1819 de 2016 la creación de un régimen de tarifas diferenciales  “es un mecanismo
que hace más eficiente el impuesto y que reconoce la naturaleza
de
producto básico de la canasta familiar pero que por tratarse de un impuesto
indirecto es regresivo”[21];
y (ii) el aparte acusado no es discriminatorio ni viola el principio de
igualdad, “es
resultado del principio de suficiencia, neutralidad del IVA y de la libertad de
configuración normativa del Legislador. Tampoco grava la capacidad contributiva
de las mujeres”[22].
Sobre
el primer punto, explica que por la naturaleza del impuesto sobre las ventas,
el Legislador creó tarifas diferenciales con el fin de evitar “de manera
excesiva el efecto regresivo del tributo”. Así, buscó su
eficiencia en consideración a: (i) la clase de bien o servicio; (ii) la
necesidad o uso que le da la comunidad; y (iii) el grupo sobre el que se genera
la carga tributaria. Todo lo anterior, para procurar cierta equidad en el pago
del tributo. En tal sentido, explica que las toallas y tampones higiénicos
antes estaban gravados en un 16% pero con esta reforma se disminuyó su gravamen
al 5%. Por ello, se trata de una tarifa preferencial que en las discusiones
para fijarla tuvo en cuenta justamente que se trata de bienes de primera
necesidad y los exceptuó del incremento del 19%. Para sustentar este argumento,
el interviniente cita apartes de uno de los informes de ponencia para debate en
Senado de la Ley 1819 de 2016.
A
continuación, refiere las Sentencias C-426 de 2005, C-100 de 2014, C-776 de
2003 para explicar que el Congreso no tiene una prohibición absoluta de gravar
con IVA algunos bienes de primera necesidad, pero sí le está vedado “gravar la
totalidad de los bienes de primera necesidad en el modo como lo hacía el
artículo 116 de la Ley 788 de 2002”[23].
4.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal[24]
El
Instituto, a través de su Director, solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD
del aparte acusado, contenido en el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016,
por considerar que solo se violarían los principios de igualdad y de equidad “si algunas
mujeres sufrieran algún menoscabo en el tratamiento tributario frente a otras
mujeres, por causa de la imposición tributaria aludida, pues por su específica
y muy clara diferenciación de género, no pueden compararse con los individuos
del sexo masculino en esta materia”[25].
A
partir del concepto de equidad tributaria establecido en la Sentencia C-385 de
2008, afirma que en el presente caso no existen razones para un tratamiento
igual ya que “no
otros sujetos de la especie humana necesitan usar los bienes objeto de la nueva
tarifa del Impuesto sobre las Ventas, al tiempo que no se ha desconocido el
mandato de igual regulación legal pues existen razones para un tratamiento
desigual derivado de la circunstancia expuesta”[26].
De
otra parte, explica que el efecto de regresividad del impuesto indirecto se
predica de todos los bienes y servicios a los cuales el Legislador les impuso
IVA pero, en este caso, el efecto es progresivo. Lo anterior, porque hasta
antes de la reforma tributaria de 2016 las compresas y tampones higiénicos estaban
gravados a la tarifa general del impuesto sobre las ventas. Por ello en esta
normativa pasaron de tributar bajo la tarifa de 16% al 5%, lo cual significa
que estos elementos se desgravaron de forma significativa.
Adicionalmente,
precisa que la Ley 1607 de 2012 estableció a favor de los responsables del IVA
el derecho al descuento de la totalidad del impuesto facturado a su cargo por
la adquisición de ciertos bienes y servicios. Específicamente, el artículo 56
de la citada ley consagró el derecho a la compensación y/o devolución de los
saldos a favor provenientes de los excesos de impuestos descontables por
diferencia de tarifa. En tal sentido, “a pesar del margen de utilidad que
pueden tener, al serles reintegrado el exceso de impuesto descontable,
disminuyen sus costos operativos y pueden ofrecer sus productos”[27]
a un precio menor.
En
consecuencia, para el Instituto, la norma parcialmente demandada establece un
alivio tarifario que permite la reducción de los costos operativos de
producción y comercialización, lo cual facilita la disminución de los precios
ofrecidos al consumidor. Sin embargo, resalta que  si tal reducción del valor
de los productos en cuestión no se ha dado, es un asunto ajeno al análisis
jurídico.
5.
Academia Colombiana de Jurisprudencia[28]
La
Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD
de la disposición acusada. En relación con el principio de igualdad,
sostiene que de conformidad con lo dicho por la Corte Constitucional se trata
de un concepto relacional y refiere los elementos del tercio de comparación.
Así, señala que en el caso concreto no concurren dos grupos en una misma
situación que sean susceptibles de ser comparados. Explica que la norma acusada
es genérica, “en
tanto no se refiere a un grupo específico de mujeres respecto de
las cuales se haga exigible el IVA de las compresas y tampones higiénicos, sino
se refiere al producto como tal”[29]
y el hecho de que “estos
artículos sean de uso exclusivo por parte del género femenino no significa que
se configure una discriminación per se en contra de este género”[30].
En el mismo sentido, advierte que las diferencias entre hombres y mujeres hacen
que no puedan ser comparados y que el hecho de que se graven productos
higiénicos femeninos no significa una discriminación contra las mujeres.
Por
otro lado, plantea que es un asunto diferente el que estos bienes integren la
canasta familiar y que el Legislador tenga la posibilidad de decidir si los grava.
También resalta que la norma no introduce un nuevo gravamen sobre productos antes
exentos o excluidos del IVA, sino que reduce la tarifa del 16% al 5%. En
consecuencia, la disposición es una expresión del principio de progresividad
tributaria. Finalmente, sostiene que el gravamen de estos bienes no es una
política regresiva en materia fiscal, pues grava de la misma forma a las
personas con mayor capacidad de pago y a quienes tienen menor capacidad.
Además, precisa que el IVA, como impuesto indirecto, no tiene  naturaleza
progresiva, entonces la norma incorpora equidad y progresividad en desarrollo
del artículo 363 de la Constitución.
6.
Universidad del Rosario, Facultad de Derecho[31]
La
Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, a través de la Coordinadora
de la Clínica Jurídica contra Violencia Intrafamiliar y de Género[32],
la Coordinadora del Área Comercial[33],
la Coordinadora del Grupo de Procedimientos y Acciones Tributarias[34]
y la Directora General del Consultorio Jurídico[35],
solicitan que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD del apartado acusado
del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016. Sin embargo, advierten que su análisis
no se limitará a la transgresión del derecho a la igualdad, sino también
abarcará “la
carencia de suficiencia argumentativa en el curso del trámite legislativo
dentro del Congreso”[36],
y argumentos de derecho comparado, especialmente en relación a Canadá.
En
primer
lugar, refieren las normas nacionales e internacionales que
protegen la igualdad de género, a saber: los artículos 13 y 43 de la
Constitución, los artículos 3° de la Ley 1480 de 2011, 7° de la Ley 1257 de
2008 y las Leyes 984 de 2005, 51 de 1981. En este contexto, afirman que existe
la obligación de garantizar “tanto a hombres como mujeres, la igualdad material y
real en el ejercicio y disfrute de sus derechos económicos, sociales,
políticos, culturales y civiles, implementando políticas públicas para la
eliminación de la discriminación contra la mujer”[37].
Precisan
que el principio de igualdad también se predica del sistema tributario, de
conformidad con el artículo 363 de la Constitución. Así, señalan que ha sido
definido por la Corte Constitucional como “una manifestación específica del
principio general de igualdad y comporta la proscripción de formulaciones
legales que establezcan tratamientos tributarios diferenciados injustificados,
ya sea porque se desconozca el mandato de igual regulación legal cuando no
existan razones para un tratamiento desigual, o porque se desconozca el mandato
de regulación diferenciada cuando no existan razones para un tratamiento igual”[38].
Además, indican que se debe respetar la equidad horizontal, bajo la cual los
tributos deben gravar de igual forma a quienes tienen la misma capacidad de
pago y la equidad vertical, que dispone gravar en mayor proporción a quienes
tienen mayor capacidad contributiva.
Consideran
que el Estado incurre en una contradicción al suscribir tratados que imponen
obligaciones para proteger la igualdad de las mujeres pero a su vez expide
normas como la acusada, que las obliga a invertir de sus ingresos el 5% de IVA
sobre productos indispensables para su higiene personal, solo por el hecho de
ser mujeres. Además, subrayan que para las mujeres que no trabajan o que ganan
muy pocos ingresos comprende un detrimento en su economía. Igualmente, sostienen
que se trata de un “impuesto
rosa” y de una medida que promociona la desigualdad de género,
por tratarse de una carga tributaria adicional que no puede evadirse por
razones biológicas. Por ello, consideran que la disposición es
inconstitucional  ya que al establecer “un impuesto a productos básicos para las
mujeres [se incurre] en una discriminación silenciosa (…)
a
pesar de existir normas, tratados y políticas que favorecen la igualdad de
género”[39].
En
segundo
lugar, afirman que la postura de la Universidad es que el
impuesto contenido en la norma acusada viola el derecho a la igualdad. Como
fundamento de su posición, afirman que la igualdad opera como valor, derecho
fundamental y principio constitucional y que del artículo 13 de la Constitución
se desprenden tres elementos: “(i) el derecho al trato igualitario (…); (ii) el
derecho a no aceptar diferencias de trato, salvo cuando sean
constitucionalmente injustificadas y proporcionales; y (iii) las categorías”[40].
Explican que, en este caso, se debe aplicar el test de igualdad estricto ya que
la norma demandada se refiere a una clasificación sospechosa, “pues al gravar
un bien de consumo que únicamente utilizan las mujeres, la norma al gravar
dichos bienes (sic) está otorgando un trato diferenciado”[41].
A
continuación, desarrollan el referido test y señalan que el fin de la medida es
aumentar el recaudo tributario, para lo cual gravan las compresas y los
tampones higiénicos a una tarifa del 5%. Así, argumentan que el Legislador
sobrepasó sus límites ya que el impuesto viola el derecho a la igualdad y es
posible reemplazarlo por otro menos lesivo, como el aumento de otros impuestos.
De
otra parte, afirman que aunque el 51% de la población en Colombia es femenina
existe una brecha laboral entre hombres y mujeres que demuestra que el 57% de
la población económicamente activa es masculina. Por el contrario, existe un alto
porcentaje de trabajo no remunerado de las mujeres en el hogar. En consecuencia,
sostienen que las políticas fiscales tienen un impacto en la situación de las
mujeres y deben adoptar una perspectiva de género ya que la actual política
comprende un sesgo de género implícito “que se manifiesta  través de diferencias
en la forma en que el sistema fiscal afecta el bienestar de hombres y mujeres”[42].
Sumado
a lo anterior, aseveran que la falta de perspectiva de género también se ve en
los precios de los artículos de aseo dirigidos a las mujeres, que son del 5% al
20% superiores a los de los hombres. Igualmente, afirman que gravar los
productos básicos para las mujeres es regresivo al afectar en mayor proporción
a aquellas, como población con menores ingresos en general, lo cual es una
diferencia entre la capacidad de pago de unos y otras. Además, consideran que
estos bienes deben reconocerse como de primera necesidad, ya que su consumo no
refleja la capacidad adquisitiva de las mujeres. También afirman que se está
frente a una carga injustificada para las mujeres que debe eliminarse, para
reducir las desigualdades que las afectan en materia tributaria.
En
tercer
lugar, plantean que durante el trámite legislativo no existió una
verdadera discusión sobre el tema ni se refirió a la posible violación del
derecho a la igualdad. El proyecto se limitó a darle un tratamiento
preferencial a los artículos de protección femenina, pese a que hubo propuestas
durante el segundo debate dirigidos a declarar excluidos del tributo dichos
bienes. De otro lado, estiman que la exposición de motivos allegada por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público no soluciona el problema, al argumentar
que beneficios como las exenciones y exclusiones afectan la eficiencia del
tributo y disminuyen la capacidad de recaudo. Solicitan que la Corte examine “si se cumplió
con el requisito de suficiencia de debate, debido a la importancia y a la
materia involucrada en el examen que nos compete, representa una garantía para
los contribuyentes. (…) en lo que atañe a la discusión sobre la implementación
o el aumento de tarifas en impuestos indirectos”[43].
Finalmente,
refieren el caso Canadiense y los diferentes intentos de retirar el impuesto
equivalente al IVA a los productos de higiene femenina con fundamento en una “discriminación
financiera a las mujeres”[44].
7.
PROFAMILIA[45]
Profamilia, a través de su Directora
Ejecutiva, solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD de la norma
parcialmente acusada. Sostiene que los principios de equidad, eficiencia,
progresividad y proporcionalidad son límites al Legislador en materia
tributaria y, en este caso, el impuesto analizado viola el derecho a la
igualdad de las mujeres. En sustento de tal afirmación, señala que en este caso
se debe aplicar un test de razonabilidad que responda: “¿a quién se van a
repartir los bienes o gravámenes? ¿Qué bienes o gravámenes se van a repartir? Y
¿Por qué se van a repartir los bienes o gravámenes?”[46]
A los anteriores interrogantes responde
que lo que se va a repartir es un gravamen de 5% para las compresas y tampones
higiénicos exclusivamente entre las mujeres. Aduce que esto comprende un trato
desigual y explica los pasos del test de razonabilidad para determinar los
criterios que justifican la diferenciación al imponer el gravamen. Indica que
el fin perseguido por el impuesto es netamente económico y que la exposición de
motivos de la normativa señala que el objetivo es la generación de empleo y la
reducción de la desigualdad. No obstante, afirma que tal finalidad no se
materializa mediante la imposición de un tributo sobre bienes exclusivos de las
mujeres y se causa discriminación al establecer como criterio el sexo del
consumidor. Destaca que la mayoría de los bienes gravados por este impuesto son
de libre escogencia del consumidor, pero este producto no lo es ya que ninguna
mujer puede “evitar la ocurrencia del proceso fisiológico y biológico el
cual es la menstruación”[47].
De esta forma, considera que el gravamen consagra una discriminación con fines
económicos “pues vulnera el principio de igualdad y prohibición de
discriminación con ocasión del sexo, pues es un impuesto que no repara en el
porcentaje de ingresos de quien consumirá el bien, pues es el único grupo que
se verá afectado económicamente con la medida económica será el de las mujeres”[48]. Por ello,
concluye que el impuesto es irrazonable y desproporcionado.
De otra parte, explica que existe “desigualdad
estructural de géneros”, como la establecida por el Auto 009 de 2015, en el
cual se afirma que la violencia basada en el género desarrolla actos de
discriminación. Igualmente, refiere la Declaración sobre la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer y la Convención para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación de Naciones Unidas (CEDAW), la Plataforma de Acción de
la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing de 1945 y el artículo
43 de la Constitución. En consonancia, afirma que aun cuando los parámetros
nacionales e internacionales han realizado intentos por generar equidad de
género, la realidad social no permite contribuir a tal objetivo. Por ello, “fenómenos
como la menstruación, gozan de un enfoque de género en favor de las mujeres y
no por ello puede encausarse una carga fiscal que hace más difícil acceder a
compresas y tampones higiénicos”[49].
En el mismo orden de ideas, cita la
Encuesta Nacional de Demografía y Salud de 2015 en la cual se registra que la
proporción de hombres que trabajan es de 75% respecto a un 53.6% de mujeres. De
lo anterior, sostiene que las mujeres aun no alcanzan escenarios reales de
igualdad y equidad.
A continuación, asevera que el gravamen
de 5% sobre compresas y tampones, sin aplicación del test de razonabilidad,
afecta determinantes sociales de la salud ya que “el gravamen propuesto para
las compresas y tampones pone en riesgo la integralidad de las mujeres y es posible
que Colombia sea un caso donde las mujeres afecten su diario vivir del recurso
económico que supla el uso de compresas y tampones”[50].
Finalmente, señala que el Banco Mundial explica que en África una de cada diez
niñas no asiste a la escuela durante el periodo menstrual por la ausencia de
instalaciones, falta de información y carencia de productos sanitarios, lo cual
puede replicarse en Colombia.
8.
Women´s Link
Worldwide[51]
Dos abogadas y una practicante de Women´s Link Worldwide intervinieron en representación
de la organización para solicitar que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD
de la norma parcialmente acusada. Consideran que la imposición de IVA a
productos de higiene menstrual crea una discriminación de género que afecta los
derechos fundamentales de las niñas y mujeres. Así, señalan que la menstruación
es un proceso natural femenino que tiene una relación directa con sus derechos
fundamentales y citan a la Relatora Especial de las Naciones Unidas para el
Derecho Humano al Agua quien ha reconocido que la falta de acceso a la higiene
menstrual afecta “la igualdad de género y el disfrute por las mujeres y las
niñas de sus derechos humanos, incluidos el derecho a la educación y el derecho
a la salud”[52].
Afirman que las compresas y tampones higiénicos integran el grupo de productos
y servicios conexos con el derecho al mínimo vital “los cuales, según la
Corte Constitucional, se entienden como de primera necesidad”[53]. Lo
anterior, en razón a su consumo por un sector amplio de la sociedad y a atender
aspectos vitales. Debido a lo anterior, sostienen que, dado que la menstruación
es inherente al sistema sexual y reproductivo femenino, se debe entender que
las compresas y los tampones higiénicos son bienes esenciales.
A continuación, explican que si bien la
Corte ha permitido gravar bienes de primera necesidad, lo ha hecho con
fundamento en que se trate de productos sustituibles, lo cual no sucede con las
compresas y los tampones que son indispensables y respecto de los cuales no hay
alternativas. Señalan que, dado que la menstruación es experimentada por niñas
y mujeres, cualquier medida que grave estos productos las afecta de forma
particular. En consonancia con lo anterior relatan que, tanto en Nueva York
como en Canadá, se eliminó el impuesto bajo la lógica expuesta. Por lo tanto,
indican que “se crea un obstáculo de tipo económico para el acceso a estos
productos de primera necesidad, basándose en su sexo y afectando sus derechos
fundamentales, primordialmente el derecho a la igualdad”[54].
Como segundo punto de su intervención,
sostienen que la intersección entre el género y otros factores de
vulnerabilidad produce discriminación indirecta contra las niñas y mujeres,
específicamente en relación con la pobreza. En tal sentido, aseveran que las
mujeres enfrentan diversas formas de desigualdad al impedírseles: acceder
libremente al mercado laboral, desarrollar las capacidades físicas e
intelectuales de las que están dotadas y tener mayores oportunidades de
progreso económico, lo cual se evidencia en un informe del DANE que asegura que
las mujeres se encuentran 20 puntos por debajo de los hombres en la tasa de
ocupación laboral. Adicionalmente, indican que los tratos u omisiones que
tienen un impacto desproporcionado en un grupo poblacional constituyen
discriminación indirecta, como sucede con la norma bajo estudio.
Por último, argumentan que la disposición
desconoce el principio de equidad tributaria, pues crea discriminación de
género al introducir un impuesto que genera un impacto diferenciado entre
hombres y mujeres, sin que exista justificación. Explican que la Constitución
establece un deber para los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los
gastos e inversiones del Estado. Respecto a los tributos, afirma que el Legislador,
aun cuando cuenta con un amplio margen de configuración, tiene límites como la
justicia y la equidad, al igual que los principios de eficiencia, progresividad
y la prohibición del ejercicio de sus potestades de forma arbitraria o contra
los derechos fundamentales.
En tal sentido, aducen que el principio
de equidad se entiende como la manifestación del principio de igualdad “que
se concreta en la proscripción de tratos legales tributarios diferentes
injustificados, sea porque no hay razón para el trato desigual o sea porque se
dé un mismo trato pese a existir  razones para dar un trato desigual”[55]. Por ende,
toda política tributaria debe “contemplar la manera en que las políticas
fiscales crean tratos diferenciados, dado que dichas políticas `no son
neutrales a las características socioeconómicas de las personas, entre ellas el
género´”[56].
Explican que numerosos estudios han
reconocido que ciertos impuestos pueden crear sesgos que profundizan la
discriminación de género. Por una parte, los gravámenes explícitos aplican
tasas impositivas diferentes a las mujeres y a los hombres mientras que, de
otra, los implícitos se dan cuando “existen diferencias en la forma en que
el sistema fiscal afecta el bienestar de las mujeres y los hombres”[57]. En
consecuencia, existe un deber de sensibilidad a los sesgos de género que pueden
producirse por los tributos establecidos por el Legislador, como lo hace el
impuesto analizado que discrimina a las niñas y a las mujeres, especialmente a
aquellas que enfrentan múltiples inequidades, lo cual ahonda su situación de
desigualdad.
9.
Defensoría
del Pueblo[58]
La Defensoría del Pueblo, actuando mediante
su Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales, pide que se declare la INEXEQUIBILIDAD
de la norma parcialmente acusada, por considerar que el impuesto que se estudia
recae sobre productos de uso exclusivamente femenino y el gravamen, al
incrementar el costo, reduce la posibilidad de niñas y mujeres de acceder a los
mismos. Sostiene que lo precedente impacta sus derechos a la salud, a la
educación y a la participación social e “incrementa la brecha que existe
respecto a las garantías de las que goza la población masculina para ejercerlos
lo cual desconoce los múltiples compromisos que tiene el Estado colombiano para
eliminar esa distancia”[59].
Adicionalmente, señala que la declaratoria de inexequibilidad es insuficiente,
ya que se requiere la inclusión de estos bienes en la lista de aquellos
excluidos del IVA contemplada en el artículo 175 de la Ley 1819 de 2016, además
de adoptar otras políticas públicas.
Por lo anterior, también solicita que la
Corte “exhorte al Congreso de la República a que los exima de este gravamen
o como lo plantea la demanda bajo el radicado D-12207”[60], se
declare una omisión legislativa relativa respecto a los bienes de higiene
menstrual respecto al artículo citado. Adicionalmente, que se haga un llamado a
las autoridades para que se emprendan las acciones necesarias que conduzcan a
garantizar a toda la población femenina la higiene menstrual como un asunto de
derechos humanos.
Para desarrollar los anteriores argumentos,
primero, describe las subreglas jurisprudenciales sobre el alcance y los
límites constitucionales en materia tributaria. Así, señala que al Estado le
corresponde asegurar en la mayor medida posible que todas las personas,
inclusive las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los
bienes y servicios básicos. En segundo lugar, afirma que el margen de
imposición tributario se limita por: (i) el reconocimiento del Estado Social de
Derecho[61];
(ii) la exigibilidad de los derechos sociales y económicos, y la prohibición de
regresividad[62];
(iii) los derechos a la alimentación y al mínimo vital[63]; y (iv)
los principios del sistema tributario de igualdad, equidad, progresividad y
justicia[64].
Paralelamente,  desarrolla el contenido de cada uno de esos límites.
A partir del mencionado desarrollo
teórico, sostiene que imponer un impuesto sobre compresas y tampones higiénicas
desborda los límites constitucionales en materia tributaria. Para sustentar tal
afirmación precisa que las niñas y mujeres son un grupo poblacional
tradicionalmente discriminado, como ha sido reconocido en diferentes fuentes
normativas como la CEDAW y la Convención de Belém do Pará. También señala que
la categoría analítica del género pretende develar las razones que sirven de
fundamento de discriminación, con el fin de erradicarla y es una herramienta
para estudiar la disposición acusada. En tal sentido, asevera que el fenómeno
biológico de la menstruación ha sido un factor determinante para la exclusión
social de las mujeres en la historia, lo cual ha sido contrarrestado por las toallas
higiénicas y los tampones que, además, son una garantía de vivir bien desde la
dignidad humana, por lo cual no se deben imponer barreras a su acceso.
A manera de contexto, reseña
históricamente lo que ha implicado la menstruación para las mujeres a partir de
lo dicho por diferentes académicas para comprender el significado social del
periodo menstrual y la trascendencia de las tecnologías creadas para su manejo,
que fomentan la participación social y medios de liberación femenina.
A continuación, sostiene que Human Rights
Watch ha advertido que la falta de acceso a elementos y condiciones adecuadas
para la higiene femenina durante el periodo menstrual obstaculiza la garantía
de los derechos a la salud, saneamiento, educación y trabajo. Así, afirma que
múltiples fuentes indican que los altos precios de toallas higiénicas y
tampones hacen que “un considerable porcentaje de la población femenina en
el mundo acuda al uso de otras alternativas como ropa sucia, trapos, aserrín y
hasta tierra o ceniza, entre otras, para retener el flujo menstrual, lo cual
constituye una práctica que puede provocar infecciones y enfermedades vaginales”[65], además de
obstrucciones al acceso a la educación. En esa medida, señala las diferentes conclusiones
sobre este punto a las que han llegado UNICEF, expertos del Consejo de
Suministro de Agua y Saneamiento Colaborativo (WSSCC), la UNESCO, Plan
Internacional y el Banco Mundial.
Refiere que nada de lo anterior ha sido
tenido en cuenta por la legislación interna, pues las normas más recientes han
tendido a gravar estos productos con un impacto discriminatorio para las
mujeres. Lo precedente, bajo el entendido de que “la posibilidad de acceder
a condiciones y métodos efectivos para el aseo menstrual, entre las que se
encuentran las toallas y tampones higiénicos, tienen una incidencia directa con
la posibilidad de ejercer los derechos a la salud y educación”[66], entre
otros. En consecuencia, estos productos no deben gravarse, para evitar que exista
regresividad en el goce de los derechos mencionados, como lo han hecho países
como Estados Unidos, Canadá y Argentina, al determinarlos como bienes de
primera necesidad excluidos del pago de impuestos.
En relación con la afectación al mínimo
vital, asevera que las mujeres menstrúan aproximadamente 40 años de sus vidas,
para lo cual deben acudir a productos de esta naturaleza. De este modo, indica que
unas 10.140 unidades de tales tecnologías, necesarias para cubrir ese periodo,
cuestan $1.264,68 dólares[67].
Añade, que si bien existen productos como la copa menstrual y otros
reutilizables, son poco publicitados y de difícil acceso por su poca presencia
en el mercado y alto costo. Por ello, las toallas higiénicas y los tampones son
los métodos de higiene utilizados de forma más frecuente y debido a su uso es “posible
catalogarlos como bienes insustituibles de primera necesidad, y por tanto
[pertenecen] a la canasta básica de la población femenina”[68].
De otra parte, reporta que según el DANE
el 50,7% de las mujeres en Colombia representa factores asociados a condiciones
de pobreza y la jefatura femenina en la mayoría de los hogares del país
corresponde a los que están en situación de pobreza y pobreza extrema. Así
mismo, destaca otras cifras sobre la desigualdad entre hombres y mujeres. Concluye
que “la utilización de tecnologías para la atención del flujo
menstrual, como manifestación biológica natural de la población femenina,
implica una inversión cuantiosa de parte de las mujeres a lo largo de sus vidas”[69],
independientemente de su capacidad adquisitiva. Entonces, “someterlas a
sufragar costos adicionales, desproporcionados e injustificados de los
productos de higiene menstrual, tiene un impacto directo en su mínimo vital,
respecto  del cual se ha advertido que el Estado tiene el especial deber de
observar las diferencias de hecho existentes en la sociedad, para no
profundizarlas con medidas impositivas”[70].
Por último, después de citar a la CEPAL y
a OXFAM en relación con cómo ciertas políticas tributarias ahondan las
desigualdades, afirma que la higiene menstrual constituye un asunto de derechos
humanos que incide en la garantía de los derechos a la salud, educación y
participación social de las mujeres y las niñas. Por ello, los elementos como
toallas higiénicas, protectores diarios y tampones no deberían causar ningún
impuesto, al tornarse en barreras para el ejercicio de sus derechos
fundamentales. Finalmente, solicita que la Corte Constitucional:
“(i) Declare inexequible el numeral
`96.19 compresas y tampones higiénicos´ del artículo 185 de la Ley 1819 de
2016.
(iii) Exhorte al Congreso de la República
a que incluya los elementos de higiene menstrual en los bienes que no causan
impuesto, contemplados en el artículo 175 de la Ley 1819 de 2016 y lo prevenga
para que en futuras reformas y expedición de normas en la materia se abstenga
de gravar dichos bienes con impuestos”[71].
10.
Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia[72]
Dos profesores de la Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia
intervienen en nombre de la Institución para solicitar que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD
de la norma atacada, por considerar que establece un trato discriminatorio
basado en el género contra las mujeres, al prever un impuesto indirecto para
insumos de aseo de primera necesidad “y con base en una cultura machista,
según la cual, las mujeres adquieren productos de aseo `suntuosos´ o `lujosos´
debido a que ellas son `delicadas´ y `femeninas´”.
En primer lugar, señalan que la
demanda es apta al cumplir con todos los requisitos exigidos por la
jurisprudencia constitucional.  En segundo lugar, se refieren a la
discriminación en la tributación y a que el derecho comparado ha dicho que las
mujeres pagan más impuestos solo por el hecho de su género, pues: (i) consumen
productos que, “sin explicación alguna”, cuestan más y son gravados con
mayores tasas impositivas; y (ii) deben usar ciertos productos en razón a ser
mujeres, por lo cual “las empresas de publicidad, cargan de falsas ideas de
`elegancia´ y `lujo´ a dichos productos, haciéndolos costosos”[73] con
fundamento en prejuicios y estereotipos sobre las necesidades de las mujeres.
Para sostener su argumento, ponen como ejemplo el caso de dos desodorantes,
cuya composición química es idéntica, pero con costos diferentes en función de
para quién se oferta, lo cual se fundamenta en la concepción de que las mujeres
son más refinadas y que sus productos son de lujo.
Añaden que tal realidad constituye
discriminación y debe ser abordada, ya que, para el caso de productos
necesarios se genera un impacto desproporcionado para las mujeres, en especial en
razón a la brecha salarial entre ambos sexos. En consonancia, citan las
obligaciones internacionales consagradas en diferentes convenios de derechos
humanos, de las cuales destacan que se deriva el deber de “mantener normas
tributarias que tienen como consecuencia que las mujeres paguen más impuestos
que los hombres, por el consumo de bienes de primera necesidad”[74].
En tal sentido, señalan que la Corte debe
resolver si es constitucional una norma que establece que todas las mujeres
deben pagar un impuesto del 5% por un producto de primera necesidad, mientras
que los hombres no están en esa situación. Estiman que la respuesta es negativa
y que tal situación viola el derecho a la igualdad, por lo cual la Corte debe
declarar la inconstitucionalidad de la norma.
V.
INTERVENCIONES
CIUDADANAS
1.
Omar Hernando
Bedoya Martínez
El ciudadano solicita que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD
del aparte acusado, por considerar que al demandante le asiste razón en sus
reproches. Primero, señala que la demanda es apta y cumple los criterios
establecidos en las Sentencias C-257 de 2015 y C-283 de 2014. Segundo,
indica que la Corte ha definido los bienes y servicios de primera necesidad
como aquellos que consumen sectores muy amplios de la población con el
propósito de atender aspectos vitales de sus necesidades básicas, como sucede
con las toallas higiénicas y los tampones. Para el interviniente, la
disposición demandada parcialmente viola el derecho a la igualdad, así como lo establecido
por el artículo 43 de la Constitución, por lo tanto es discriminatoria, toda
vez que solo las mujeres deben asumir este impuesto y es regresiva, “en
tanto no consulta la diferencia entre la capacidad económica” de las
mujeres .
2.
Laura
Esperanza Rangel Fonseca, Natalia Moreno Salamanca y Adriana Cadena Cancino
Las intervinientes solicitan que se
declare la INCONSTITUCIONALIDAD de la disposición parcialmente acusada,
pues consideran que viola el artículo 13 de la Constitución ya que “los
productos de higiene menstrual constituyen una carga económica para las
mujeres, por el hecho de serlo”[75].
Así, consideran el impuesto “sexista”, al surgir de una característica
propia del cuerpo de las mujeres respecto a la cual estas no tienen la
posibilidad de escoger si “menstrúan o no”. De esta forma, aseveran que
estos productos son imprescindibles para proteger la salud de la niña o mujer
menstruante y además posibilitan la participación en la vida social, política,
económica y cultural durante el periodo. Así mismo, resaltan que el DANE
incluye estos productos dentro de la canasta básica familiar y que las mujeres
de menores recursos deben sacrificar el acceso de otras necesidades básicas
para poder adquirirlos, por lo cual se puede afectar el mínimo vital. Señalan
que, de conformidad con el DANE, las condiciones económicas de las mujeres en
Colombia son gravosas por su menor acceso al empleo, la mayor carga en el trabajo
no remunerado y la brecha salarial, entre otros indicadores.
De otra parte, consideran que la norma
acusada viola el artículo 43 de la Constitución ya que la disposición va en
contravía de la especial protección de la que gozan las mujeres en el ordenamiento
jurídico colombiano. También aseveran que la determinación del impuesto de IVA
del 5% carece de sustentación técnica y jurídica.
Así mismo, afirman que el impuesto viola
el artículo 363 de la Constitución ya que “no cumple con los criterios elaborados
por la Corte Constitucional para valorar cuándo el grado de afectación
que produce el IVA, como impuesto indirecto y regresivo que es, puede estar
acorde con la Constitución Política”. Lo anterior, toda vez que la compra
de estos productos no indica que quien los adquiere tiene la capacidad de
contribuir con el impuesto y las mujeres no tienen libertad para adquirirlos,
al no ser productos suntuarios. Por último, sostienen que se trata de productos
básicos para garantizar las “condiciones dignas para la gestión de la
menstruación”[76].
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuraduría General de la Nación solicita a la
Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de la norma parcialmente
acusada y plantea los siguientes problemas jurídicos a resolver:
“Corresponde determinar, en primer término, si la
disposición acusada vulnera los principios de igualdad, al gravar
tributariamente las compresas y tampones higiénicos, productos utilizados
exclusivamente por el género femenino, con la tarifa del cinco por ciento (5%)
de IVA.
En segundo lugar, si la mencionada disposición vulnera
los principios de equidad y progresividad al gravar con impuesto sobre las
ventas (IVA) un bien de primera necesidad utilizado solo por las mujeres, sin
tener en cuenta la capacidad económica de éstas”[77].
Para la Vista Fiscal, la norma es constitucional a la
luz de los dos cargos formulados por el demandante. Respecto del primero,
considera que en el juicio que se propone, esto es, la comparación entre
hombres y mujeres falta un elemento indispensable: que los sujetos sean
comparables. Por lo tanto, sostiene que la diferencia de trato es válida. Indica
que es admisible gravar productos de primera necesidad “utilizados
exclusivamente por un género determinado de la población cuando no hay
similitudes en el supuesto de hecho de la norma que permiten un trato
igualitario”[78].
Así, no existe un bien o servicio usado exclusivamente por el género masculino
comparable que tenga un trato diferente al censurado por el accionante. Por
ello, no es posible la comparación.
En cuanto al segundo cargo (la supuesta violación de
los principios de equidad y progresividad), explica que la progresividad es una
especificidad del principio de igualdad y del de equidad en el deber de
contribuir. Además, cita el juicio acerca del cumplimiento de tal principio,
derivado del artículo 363 de la Constitución, en cuanto a verificar si el
tributo que se analiza aporta al sistema una dosis manifiesta de regresividad. Así
mismo, refiere la diferencia entre impuestos directos e indirectos y la
posibilidad de la existencia de los últimos a pesar de considerarse regresivos
respecto a la renta o riqueza del contribuyente. En tal contexto, cita la
Sentencia C-100 de 2014 en la cual se declaró exequible el gravamen impuesto a
algunos productos de primera necesidad.
En consecuencia, sostiene que “de una
interpretación sistemática y armónica de las disposiciones que conforman el
sistema tributario, la norma en la que se encuentra inserta la partida
arancelaria acusada, no grava la totalidad de los bienes de primera necesidad,
sino solo algunos de ellos; mientras que buena parte de los mismos se
encuentran exentos (artículo 188) o excluidos del impuesto sobre las ventas
(artículo 175)”[79].
Por lo anterior, afirma que este gravamen no desconoce el principio de
progresividad, ya que existe una lista amplia de bienes de primera necesidad,
tanto exentos como excluidos de este impuesto. Argumenta que la disposición no
aporta una dosis de manifiesta regresividad del sistema tributario, ni
desconoce el derecho al mínimo vital. Adicionalmente, considera que el impuesto
no es un nuevo gravamen, sino una variación de uno preexistente y estima que la
norma aclara el contenido del ordenamiento tributario para los contribuyentes,
les garantiza certeza y simplifica los instrumentos fiscales. Además, el Legislador
no está obligado a excluir o declarar exentos de IVA bienes de primera
necesidad.
Finalmente, indica que la regulación del IVA que
introduce la normativa mantiene un régimen de tarifas diferenciales en función
del tipo de bienes objeto de gravamen y le asigna a las compresas y toallas
higiénicas la tarifa más baja. A su vez, reduce la tarifa anterior, que era del
16% y simplifica los instrumentos fiscales, lo cual contribuye a la eficiencia
del sistema tributario.
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
En virtud de lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer de esta demanda, pues se trata de una acusación de
inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la
República.
Cuestión previa: aptitud de los cargos
2.
Tres de los
intervinientes, la DIAN, la Presidencia de la República y el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, consideran que la demanda presentada es inepta por
incumplir los requisitos de certeza, pertinencia y especificidad.
Para la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, la demanda desconoce que la norma demandada no determina ni incrementa
el valor del impuesto del IVA para los productos de higiene menstrual, sino que
la reduce de 16% a 5%. En tal sentido, consideran que el cargo sobre la
violación del principio de progresividad carece de certeza por cuanto se
fundamenta en una premisa equivocada, ya que la disposición en realidad es una
acción afirmativa que disminuye el impuesto indirecto sobre estos bienes.
Adicionalmente, el Ministerio considera que tal cargo adolece de pertinencia,
pues aun cuando se señala que viola el artículo 363 de la Constitución, no
establece de qué manera lo hace cuando los argumentos recaen sobre la regresividad
del IVA en una medida aislada y no respecto del sistema tributario. Así mismo,
estima que incumple el requisito de suficiencia porque los señalamientos presentados se limitan a expresar consideraciones
sobre la regresividad del IVA como impuesto indirecto, sin precisar el cargo
respecto del sistema.
Por último, para la DIAN la demanda carece
de especificidad al fundarse en criterios subjetivos o de inconveniencia y es
insuficiente, al no precisar por qué gravar bienes de primera necesidad para
las mujeres resulta discriminatorio.
Por esas razones, lo primero que hará la Corte
será pronunciarse sobre la aptitud de la demanda para que se profiera una
sentencia de fondo.
3.
El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991
señala los elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de
constitucionalidad[80].
Específicamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe precisar: el objeto
demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la
Corte es competente para conocer del asunto. De este modo, la
concurrencia de los tres requerimientos mencionados hace posible un
pronunciamiento de fondo.
En
cuanto al concepto de la violación, la jurisprudencia ha sido constante[81] en
manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de las
normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo conductor
en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las
justificaciones que la sustentan; ciertos, pues la demanda habrá de
recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos, en
la medida que el ciudadano precise la manera como la norma acusada vulnera la
Constitución y formule al menos un cargo concreto; pertinentes, ya que
el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma superior
que se explica y se enfrenta con la norma legal acusada, mas no en su
aplicación práctica; y suficientes, por cuanto el demandante debe
exponer todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio y
éstos deben generar alguna duda sobre la constitucionalidad de la disposición
acusada.
4.
El demandante alega que
la imposición de IVA en una tarifa de 5% para toallas higiénicas y tampones
viola los principios de igualdad, progresividad y equidad tributaria, es decir,
desconoce los artículos 13, 43 y 363 de la Constitución. Habida cuenta de que los cargos no son planteados de
forma separada, se interpretará la demanda y se extraerán los elementos que
contiene, orientados a sustentar dichas violaciones. En efecto, los argumentos refieren que el impuesto:
(i) Es discriminatorio, pues las ciudadanas colombianas son gravadas con IVA
solamente por haber nacido mujeres, ya que aproximadamente a partir de los 12
años están obligadas a adquirir estos productos, lo cual los convierte en
bienes de primera necesidad. En tal calidad, atienden necesidades básicas relacionadas únicamente con
los derechos a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y al mínimo
vital de las mujeres. Por ello, se trata de un gravamen que impacta sólo a las
mujeres y no a los hombres, sin justificación alguna. Además, grava un bien
insustituible, que no puede evadirse y es de uso exclusivo para las mujeres.
(ii) Viola los principios de igualdad,
equidad y progresividad, pues el impuesto recae sobre productos básicos de
la canasta familiar que no tienen sustitutos en el mercado, son de primera
necesidad y solo los requieren las mujeres. Adicionalmente, el tributo no
consulta la capacidad económica de aquellas, al gravar de la misma forma a las
mujeres con mayor capacidad de pago y a las que tienen menores recursos. Por
ello, tiene un impacto desproporcionado en las mujeres más pobres.
5.
La Sala considera que
el demandante formula los elementos mínimos para que los cargos planteados sean
considerados aptos pero con precisiones que la Sala pasa a ver:
6.
Aunque el cargo por
violación del principio de progresividad es apto debe leerse en conjunto
con los otros argumentos expuestos para sustentar el cargo de desigualdad e
inequidad tributaria. La Corte estima que los intervinientes, al argumentar la
carencia de certeza y suficiencia de dicho señalamiento, confunden el análisis
de aptitud con el de fondo, por lo cual esta objeción no puede prosperar.
Como las entidades e instituciones
referidas lo señalan, el juicio en relación con la violación del principio de
progresividad tributaria se estructura a partir de un análisis de contexto de
la norma estudiada. Es decir, se debe revisar si el gravamen analizado efectivamente
aporta una dosis de manifiesta regresividad al sistema y respeta el mínimo
vital[82].
En tal sentido, la demanda en contra de una
disposición que reduce o cambia la tarifa de un impuesto, no implica la
imposibilidad de realizar un estudio de fondo por violación del principio de
progresividad, por falta de certeza. A pesar de tal realidad, es posible
adelantar un análisis respecto al contexto del tributo, como lo ha dicho la
jurisprudencia. Por ello, aceptar este argumento conduciría a determinar la
regla de que no se puede demandar ninguna norma referente a la reducción de una
tarifa de un impuesto, porque per se tales medidas son congruentes con
el principio de progresividad.
En el mismo sentido, se debe enfatizar en que
el principio de progresividad también complementa las exigencias de la equidad
horizontal y vertical así como las de la igualdad. De este modo, se ha
determinado que el primero de estos principios es una especificidad de estos
últimos, al imponer la igualdad en la tributación en relación con la misma
capacidad contributiva y un escalamiento en la contribución para las personas
con mayores ingresos.
El cargo propuesto por el demandante se
refiere a una supuesta regresividad del sistema en relación con la capacidad
contributiva de las mujeres de altos y escasos recursos, lo cual, como se dijo,
la jurisprudencia ha determinado como equidad vertical y comprende el principio
de la progresividad en la tributación[83].
Por ello, el argumento sobre la violación del principio de progresividad no es
autónomo del de transgresión del mandato de equidad, ya que propone la violación
de los dos principios desde los requerimientos de la equidad vertical y
horizontal. En consecuencia, la aptitud de este cargo se debe analizar en
conjunto con los argumentos formulados acerca de la violación al principio de
equidad tributaria.
7.
En razón de lo
anterior, la Sala observa que el demandante propone una violación en conjunto
de los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, en
tanto, el impuesto que se acusa no consulta la capacidad económica de las
mujeres (equidad vertical/progresividad tributaria) y genera un trato
injustificado por gravar sobre bienes de primera necesidad que tienen
incidencia en el ejercicio de los derechos a la dignidad, al libre desarrollo
de la personalidad y al mínimo vital de las mujeres. Además, plantea un
análisis respecto a los posibles efectos discriminatorios de una política
tributaria con la supuesta violación de estos principios.
Así pues, la demanda refiere a los elementos mínimos
de los principios de equidad y progresividad en materia tributaria, pues genera
debate constitucional respecto de la
capacidad económica del contribuyente y el fin del tributo. En efecto, el
demandante plantea razonamientos que buscan demostrar una oposición objetiva
entre la carga tributaria que comporta la norma y el principio de equidad,
desde una perspectiva de género o de la discriminación que tal hecho comporta
para las mujeres. Además, sostiene la violación del principio en conjunto con
otros derechos como la dignidad humana y el mínimo vital, en tanto alega que
los bienes gravados, como parte de la canasta familiar, no son sustituibles.
Cabe
precisar que la aptitud del cargo no se afecta por la falta de referencias a los
motivos del Legislador para adoptar esta decisión, toda vez que ese aspecto es
relevante para el análisis de fondo pero no para la verificación del
cumplimiento de los requisitos formales de la demanda de inconstitucionalidad.  Por
lo precedente, la Sala estima que le asiste razón a los intervinientes que
consideran que el cargo es apto y debe ser estudiado.
De
esta forma, los argumentos presentados son suficientes y generan una mínima
duda de orden constitucional sobre la trasgresión de los mencionados principios.
Por ello, se considera que el cargo cumple los requisitos de aptitud para ser
analizado por esta Corporación.
8.
Finalmente, en relación
con el cargo por violación del principio de igualdad tributaria, la
demanda cuestiona el impacto desproporcionado que impone el tributo para las
mujeres, lo cual asume como discriminatorio tanto desde la diferencia con los
hombres, quienes no necesitan los productos gravados, como a partir de la
distinción entre las mujeres de escasos y altos recursos en edad fértil. En
estos términos, el reproche se dirige contra el efecto que este tributo tiene
sobre un grupo específico: las mujeres. En tal medida, el tercio de comparación
propuesto es entre hombres y mujeres, como individuos sujetos al pago de IVA
por el consumo de bienes de primera necesidad que son insustituibles, pero
también entre mujeres con diferentes ingresos. El fundamento de la supuesta
discriminación responde a que los productos gravados sólo son utilizados por
las mujeres (tanto de mayores como de menores ingresos) como bienes respecto de
los cuales éstas no pueden elegir sobre su uso, ya que depende de condiciones
biológicas que no pueden controlar.
La
Sentencia C-257 de 2015[84] explicó los requisitos específicos en relación con los cargos de
igualdad:
“12. Además de los requisitos generales, como lo reiteró la sentencia C-283 de 2014, una
demanda de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad debe
cumplir unos presupuestos
específicos para activar el control de constitucionalidad, que básicamente
tendrá la estructura de un test de comparación. Estos elementos son: i) los
términos de comparación –personas, elementos, hechos o situaciones comparables-
sobre los que la norma acusada establece una diferencia y las razones de su
similitud[85]; ii) la explicación, con argumentos de
naturaleza constitucional, de cuál es el presunto trato discriminatorio
introducido por las disposiciones acusadas y iii) la exposición de la razón
precisa por la que no se justifica constitucionalmente dicho tratamiento
distinto, es decir por qué es desproporcionado o irrazonable[86]. Esta
argumentación debe orientarse a demostrar que “a la luz de parámetros objetivos
de razonabilidad, la Constitución ordena incluir a ese subgrupo dentro del
conglomerado de beneficiarios de una medida”[87].”
La Sala estima que el accionante propone
los elementos mínimos para considerar apto el cargo de igualdad, al establecer:
(i) el tercio de comparación para efectos de la tributación: hombres que pagan
IVA y mujeres que pagan IVA como sujetos pasivos del cobro de este impuesto y,
por lo tanto, asimilables, al igual que mujeres que requieren productos de
higiene menstrual con ingresos altos y bajos; (ii) el fundamento por el cual lo
considera discriminatorio: tratarse de un impuesto exclusivamente dirigido a
las mujeres sobre productos básicos insustituibles de su uso exclusivo; y (iii)
finalmente, la razón por la cual el trato es injustificado: al exponer que
grava a las mujeres solo por el hecho de ser mujeres, ya que no les es posible
escoger si usan o no dichas tecnologías y su acceso depende de su capacidad
contributiva.
Algunos de los intervinientes sostienen que
el cargo de igualdad no es apto, en tanto los hombres y las mujeres no son
sujetos comparables. La Sala considera que tal argumento carece de sustento. El
fundamento del desarrollo del derecho a la igualdad de las mujeres, a partir de
su discriminación histórica, se desprende de un análisis de su trato y
situación respecto de la de los hombres. Tal acercamiento reconoce que existen
ciertas distinciones biológicas, como la capacidad de procrear o la maternidad
que, sin ser asimilables a las características biológicas de los hombres,
pueden generar discriminación para estas, justamente por las cargas que esa
diferencia supone para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. En tal
sentido, la posibilidad de comparar hombres con mujeres así como mujeres entre
sí con diferentes capacidades adquisitivas es plenamente procedente en el
juicio de constitucionalidad tributario y, en este contexto, se refiere a un
análisis de discriminación indirecta, por el impacto que tiene una norma
aparentemente neutral respecto de un grupo específico.
En suma, el demandante propuso los artículos
constitucionales que reconocen el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres
como parámetro del juicio de constitucionalidad y expuso por qué considera que
la norma acusada incurre en un trato discriminatorio. Así, afirmó que tal
violación se desprende del hecho de que solo las mujeres requieren de estos
bienes, cuya naturaleza es indispensable, además de presentar los motivos por
los cuales dicho tratamiento no es justificado, especialmente respecto de las
mujeres más pobres. Por lo anterior, la Sala encuentra que el reproche cumple
los requisitos mínimos establecidos para los cargos de igualdad, al sostenerse
en argumentos constitucionales y no subjetivos o de conveniencia, como manifiesta
la DIAN. En consecuencia, el cargo es apto y también será analizado en esta
providencia.
Planteamiento del problema jurídico y
metodología
9.
De lo precedente se
desprende que son dos los cargos planteados por el demandante. Primero: la
violación de los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, en
tanto que el IVA no consulta la capacidad de pago de las mujeres respecto de
bienes de primera necesidad que no tienen sustitutos en el mercado e inciden en
el ejercicio de los derechos a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad
y mínimo vital.  Segundo, la violación del principio de igualdad, por
considerar que gravar con IVA de 5% las toallas higiénicas y los tampones es
discriminatorio, ya que solo las mujeres requieren y usan estos productos. Luego,
se trata de un impuesto al consumo que grava los productos usados
exclusivamente por ser mujeres y su acceso depende de su capacidad contributiva.
La Presidencia de la República, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la DIAN, el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Procuraduría
General de la Nación, consideran que la norma parcialmente acusada es constitucional,
pues: (i) los hombres y las mujeres no son comparables en esta materia por no encontrarse
en una misma situación y no existir razones para un tratamiento igual; (ii) la
Ley 1607 de 2012 establece el derecho al descuento de la totalidad del impuesto
facturado a cargo de los responsables del IVA por la adquisición de ciertos
bienes. Por tanto, los costos operativos de estos productos son menores, ya que
se les reintegra el exceso de impuesto descontable; (iii) el Legislador tiene
la potestad de decidir cuáles bienes de la canasta familiar son objeto de
gravamen; (iv) el impuesto es el resultado del principio de suficiencia y
neutralidad del IVA y no grava la capacidad contributiva de las mujeres, al
tratarse de un impuesto indirecto (Sentencia C-100 de 2014); (v) es un impuesto
progresivo que responde a una tarifa preferencial, al desgravar estos bienes en
un 11%; (vi) al establecerse una tarifa preferencial, se tiene en cuenta que se
trata de un producto de primera necesidad, lo cual ha sido declarado conforme a
la Constitución en otros supuestos que involucran el IVA y la canasta familiar;
(viii) la inexequibilidad de la disposición reviviría un impuesto más gravoso
con una tarifa más elevada y no garantiza la disminución del precio, puesto que
esa determinación está sujeta a una decisión de los empresarios del sistema; y (ix)
recae sobre un solo grupo de bienes de aseo para las mujeres sin afectar el mínimo
vital, pues muchos elementos que podrían considerarse necesarios para asegurar
una vida digna no se encuentran gravados.
La Defensoría del Pueblo, la Facultad de
Derecho de la Universidad del Rosario, PROFAMILIA, Womenslink Worldwide, la
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional y
cuatro ciudadanos[88]
sostienen la inconstitucionalidad del impuesto, puesto que: (i) no respeta la
equidad horizontal al gravar productos de uso exclusivo de las mujeres,
indispensables para su higiene personal. Además, para aquellas que no trabajan
o ganan pocos ingresos comprende un detrimento de su mínimo vital; (ii) se
trata de una carga tributaria que no puede evadirse por razones biológicas; (iii)
efectúa una calificación sospechosa al realizar un trato diferenciado sin
justificación constitucional; (iv) no supera el test de igualdad, pues es posible
reemplazar el recaudo que generan estos productos por el de otros; (iv) es
irrazonable y desproporcionado ya que el único grupo afectado es el de las
mujeres, como quiera que la menstruación no puede generar una carga fiscal; (v)
afecta determinantes sociales de la salud y puede incidir en el ejercicio del
derecho a la educación; (vi) la posibilidad de gravar bienes de primera
necesidad está sujeta a que los mismos sean sustituibles, lo cual no sucede con
las toallas higiénicas y los tampones que son indispensables por no existir alternativas
que los reemplacen; (vii) el impuesto discrimina de forma indirecta y más
acentuada a las mujeres pobres; (viii) viola el principio de equidad tributaria
al crear discriminación de género por introducir un tributo con un impacto
diferenciado entre hombres y mujeres, que en este caso se traduce en un sesgo
de género y afecta el bienestar de las mujeres; (ix) las tecnologías como
tampones y toallas higiénicas contrarrestan la exclusión social de las mujeres
al remover barreras y garantizar el respeto a la dignidad humana; y (x) la
falta de acceso a elementos y condiciones adecuadas para la higiene femenina
durante el periodo menstrual obstaculiza la garantía de los derechos a la
salud, saneamiento, educación y trabajo de las mujeres.
De acuerdo con las consideraciones
precedentes, la Sala debe decidir si:
¿El artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 vulnera los
principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria al gravar con
impuesto sobre las ventas (IVA) de 5% bienes utilizados solo por las mujeres,
sin tener en cuenta su capacidad económica?
¿La disposición acusada vulnera el principio de
igualdad, al gravar las toallas higiénicas y tampones, productos utilizados
exclusivamente por el género femenino, con la tarifa del cinco por ciento (5%)
de impuesto sobre las ventas?
Para resolver los problemas jurídicos expuestos, la
Sala reiterará la jurisprudencia sobre: (i) las reglas establecidas sobre el margen de configuración del
Legislador en relación con el IVA; (ii) los principios de igualdad, equidad y
progresividad tributaria; analizará (iii) la igualdad de las mujeres desde la
perspectiva económica y con base en las
reglas que se deriven del estudio precedente, (iv) estudiará la
constitucionalidad de la disposición parcialmente acusada.
El margen de configuración del Legislador en relación
con el impuesto sobre las ventas (IVA). Reiteración de jurisprudencia.
10.
En virtud de los
artículos 150 y 338 de la Constitución, el Legislador
goza de un amplio margen de configuración en materia tributaria dentro del cual
puede crear, modificar y eliminar tributos al igual que establecer los sujetos
activos, pasivos, hecho generador, base gravable, vigencia, formas de cobro y
recaudo, beneficios, deducciones y su derogatoria[89]. La amplitud de tal facultad
se fundamenta en que: (i) del sistema
tributario depende el mantenimiento, fortalecimiento y la propia subsistencia
del Estado, lo cual se refleja en el correlativo deber para todas las personas
de tributar (Art. 95-9 C.P.); (ii) el principio de solidaridad que impone a
todos participar en la consecución de los fines del Estado (Arts. 1 y 2 C.P.);
y (iii) en que el Estado tiene la función de intervenir en la economía mediante
la ley (Art. 334 C.P.), para lo cual no solo puede definir su política
tributaria, sino los medios para alcanzarla[90].
No obstante, la jurisprudencia ha reiterado
como límites para el Legislador al configurar el derecho tributario el respeto
por el Estado Social de Derecho, los
principios constitucionales en la materia, en particular de legalidad, certeza
e irretroactividad de los tributos (artículo 338 CP), así como equidad,
eficiencia y progresividad tributaria (artículo 363 constitucional)[91],
el principio de igualdad[92]
y los derechos fundamentales, con especial atención en: (a) la exigibilidad de
los derechos sociales y económicos, y la prohibición de regresividad, y (b) los
derechos a la alimentación y al mínimo vital[93].
11.
El Legislador creó el Impuesto
sobre el Valor Agregado (IVA) como expresión de la intervención del Estado en
la economía y en correlación con el principio de “no hay tributación sin
representación”[94].
La característica principal de tal gravamen se refiere a que no existe una
identificación concreta y previa del sujeto contribuyente, por lo cual la
capacidad de pago solo se puede determinar respecto al grado de consumo de los
bienes o servicios. Así pues, los sujetos que más consumen, esto es los que
incurran con más frecuencia en el hecho generador pagarán mayor proporción del
mismo. A su turno, quienes tienen mayores recursos generalmente incurren en
erogaciones superiores a las de quienes tienen menor capacidad adquisitiva[95].
De conformidad con lo expuesto por la Sentencia
C-776 de 2003[96]
el IVA[97]
es un tipo de impuesto sobre el consumo y, por lo tanto, un tributo de carácter
indirecto que se establece sobre una base amplia de bienes y servicios y cubre
sus diferentes etapas de transformación. “Su diseño requiere que en cada
etapa, quien vende un producto gravado (v.gr. zapatos) pueda recobrar lo que
pagó por concepto de IVA por sus insumos (v.gr. cuero), efecto para el cual
suelen usarse diferentes mecanismos de compensación como el de la acreditación,
es decir, el descuento de lo ya pagado por concepto de IVA del insumo (cuero)
al pago que corresponde hacer por la venta de un nuevo producto (zapatos)”.
12.
La Nación es el sujeto
activo del IVA. Por regla general, este impuesto es del orden nacional sin
destinación específica. De ese modo, su recaudo se convierte en ingresos
corrientes de la Nación para la apropiación presupuestal correspondiente. Sin
embargo, existen tres destinaciones específicas del gravamen de conformidad con
el artículo 359 de la Constitución[98].
En primer lugar, 0.5 puntos porcentuales de lo recaudado se destina a la
financiación del aseguramiento en el marco del Sistema General de Seguridad
Social en Salud[99].
En segundo lugar, un porcentaje igual se destina al financiamiento de la
educación[100].
Por último, el recaudo del IVA por las partidas de licores, vinos, aperitivos y
similares es cedido a los departamentos para el aseguramiento en salud[101].
Los sujetos pasivos son los
adquirientes o usuarios de los bienes y servicios gravados, salvo algunas
excepciones[102].
En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 429 del Estatuto Tributario,
son “responsables del IVA” todas las personas jurídicas y naturales que
vendan productos o presten servicios gravados, sin perjuicio de aquellos que
hacen parte del régimen simplificado, lo cual aligera ciertas cargas en esta
responsabilidad[103].
13.
El hecho gravable
corresponde a las situaciones descritas en los artículos 420 y 421 del Estatuto
Tributario. Sin embargo, el mismo Estatuto también regula los descuentos,
compensaciones y devoluciones permitidas para la determinación de los valores a
pagar por IVA según los obligados (diferentes regímenes).
Finalmente, la base gravable y la tarifa
son los elementos que determinan la cuantía de la obligación. La base se
compone por los bienes y servicios cuya venta es objeto del impuesto, que en el
modelo actual se cobra a todos los bienes o servicios salvo los que están
expresamente excluidos (artículos 424 -428 y 476) o exentos (artículo 477). De
otra parte, también se establecen tarifas diferenciales, que actualmente varían
entre la general de 19%, otra del 5%  y una especial del 14%.
14.
El IVA ha tenido
diferentes momentos legislativos: el primero, como un impuesto que gravaba
exclusivamente productos manufacturados de consumo final, establecía un régimen
de cuatro tarifas para diferentes clases de bienes y exceptuaba “los
artículos alimenticios de consumo popular, los textos escolares, las drogas y
los artículos que se exporten”[104].
El segundo  reguló la venta de ciertos bienes como el hecho generador del
impuesto[105]
con una tarifa general y una diferencial más baja para un número reducido de
productos. Tercero, se amplió la base gravable con la modificación de las
ventas que se abarcaban y gradualmente se incluyeron bienes inicialmente
excluidos o exentos como alimenticios de consumo, bienes para la construcción
de vivienda y productos relacionados con la salud y los animales[106]. Además, se
incrementó la tarifa general aun cuando, al menos hasta 1990 no se gravaron
bienes y servicios de primera necesidad excluidos o exentos por las normas
anteriores. Finalmente, el cuarto momento se refiere al cambio del hecho
generador para abarcar la prestación de servicios en el territorio nacional y
pasar a una modalidad de exclusión específica de bienes y servicios, por
oposición a una general. Igualmente, en ese modelo, vigente hasta el momento,
se mantiene una tarifa general del 19% y al menos dos tarifas diferenciales
entre el 5% y el 14%, que incluyen bienes de primera necesidad[107].
15.
La anterior evolución
muestra que, a partir de 1974, el IVA se estableció como un impuesto aplicable
a la venta de bienes y servicios que se causa en las diferentes etapas de
producción y comercialización de los mismos. El modelo actual ha mantenido un
diseño que determina lo expresamente excluido o exento del tributo, no los
bienes o servicios a los cuales le es aplicable. Igualmente, ha determinado
diferentes tarifas: (i) una general, la más amplia; (ii) otras menores para
bienes que incluyen productos de primera necesidad; y (iii) más altas para
bienes y productos suntuarios. Todas las tarifas han tenido una tendencia
expansiva[108].
16.
A continuación, se
resumen las reglas jurisprudenciales específicas relativas al margen de
configuración del Legislador respecto al IVA y sus límites:
Prima facie el principio de progresividad no es aplicable al IVA,
pues como impuesto indirecto su señalamiento no se da en razón a la capacidad
de pago de las personas, sino que está ligado al consumo de bienes o servicios[109]. Sin embargo, esto no quiere decir que “el
significado del IVA ponderado dentro del sistema tributario en su totalidad,
sea ajeno a un análisis constitucional basado en el principio de progresividad”[110]. En este
ámbito, la jurisprudencia ha desarrollado criterios de valoración de la carga
que implica el impuesto, con fundamento en los cuales ha concluido que: “(i)
la adquisición de un bien o servicio gravado indica que quien lo adquiere,
tiene la capacidad de contribuir con el respectivo gravamen[111];
(ii) que quien más consume, más aporta[112]; (iii) las personas
gozan de libertad para adquirir o no adquirir bienes o servicios gravados[113];
y (iv) el significado del IVA para la progresividad del sistema tributario se
concreta no sólo en cuanto al aporte que se paga sino también en cuanto a la
distribución de los beneficios que se obtienen en razón del gasto público
financiado por el pago de dicho impuesto[114]”.
El
gravamen indiscriminado del IVA relativo a todos los servicios o bienes, sin
tener en cuenta su naturaleza, objetivos y finalidades y sin medir sus
consecuencias sociales, puede violar el derecho a la igualdad[115].
Existen mecanismos de diseño institucional,
que en el amplio margen de configuración del Legislador, pueden atender el
principio de progresividad al distribuir las cargas tributarias como: (i) el
régimen simplificado[116];
(ii) las tarifas diferenciales; y (iii) las exenciones y exclusiones. Las
tarifas diferenciales, especialmente relevantes en este proceso, buscan gravar
ciertos bienes con tarifas más altas cuando su consumo se relaciona con
sectores con mayor poder adquisitivo[117],
mientras que se grava con tarifas más bajas a aquellos bienes de consumo
generalizado o cuando se busca incentivar un sector, una industria o porque el
Legislador lo considera beneficioso socialmente.
La ley puede establecer cargas razonables
para los responsables del IVA o sus sujetos pasivos más allá del pago del
impuesto, por ejemplo, respecto al recaudo o su control, lo cual guarda
coherencia con el principio de solidaridad[118].
También es legítimo establecer sanciones por el no pago de las obligaciones
tributarias, con fundamento en el principio de eficiencia tributaria[119].
Los beneficios como exenciones, exclusiones
o tarifas diferenciales sobre el IVA concedidos a ciertos grupos de
beneficiarios por oposición a otros que se encuentran en las mismas condiciones
violan el derecho a la igualdad[120].
Por tanto, la validez de este tipo de diferenciaciones depende de que “se encuentren debidamente justificadas y
representen instrumentos de estímulo fiscal encaminados a la consecución de
fines constitucionalmente legítimos, que parten de la configuración del Estado
como social de derecho, la exigibilidad de los derechos sociales, la
prohibición de regresividad, la garantía de la alimentación y el mínimo vital
de la población vulnerable, y la observancia de los principios del sistema
tributario como la igualdad, la equidad, la progresividad y la justicia”[121].
En atención a los principios de igualdad y
equidad tributaria horizontal, la asignación de beneficios tributarios en
virtud de una condición específica debe extenderse a todos los sujetos que la
comparten y “las restricciones a las ventajas tributarias que establecen un
trato diferenciado entre sus destinatarios deben obedecer a un criterio válido
de diferenciación, además que la medida debe guardar correspondencia con tal
criterio”[122].
La imposición de IVA a ciertos bienes o
servicios básicos, como por ejemplo la salud, no viola el derecho a la
igualdad, siempre que se justifique en aras de alcanzar la igualdad real[123].
En el mismo sentido, ha dicho la jurisprudencia que es válido gravar bienes de
primera necesidad cuando los mismos son sustituibles y cuando se verifique que
“existan políticas efectivas que compensen la afectación al mínimo vital de
las personas que, debido a su condición económica, enfrentarían dificultades  o
se verían en imposibilidad de acceder a los mismos a causa del mayor valor que
deben pagar por ellos a causa del impuesto”[124]. Sin embargo, ha
dicho la Corte:
“cuando se extiende la base del IVA para gravar bienes
y servicios, que antes habían sido excluidos para promover la igualdad real y
efectiva (art. 13 de la C.P.) en un Estado Social de Derecho (art. 1° de la
C.P.), el Legislador viola los principios de progresividad y equidad que rigen
el sistema tributario (art. 363 de la C.P. y art. 95-9 de la C.P.), en conjunto
con el derecho fundamental al mínimo vital (arts. 1° y 13 de la C.P. en
concordancia con el artículo 334 C.P.), si: (i) de manera indiscriminada, sin
el mínimo de deliberación pública exigido por el respeto al principio de no
tributación sin representación, se modifica un sistema tributario, (ii) con
graves falencias tanto en el lado de los ingresos provenientes de tributos con
diseño progresivo como (iii) en el lado del gasto encaminado a cumplir fines
redistributivos, (iv) mediante la ampliación de la base del IVA a todos los
bienes y servicios de primera necesidad (v) de los cuales depende
ineludiblemente el goce efectivo del derecho al mínimo vital de un amplio
sector de la población del país, dadas las insuficiencias de la red de
protección social”[125].
Los principios de igualdad, equidad y
progresividad tributaria (Reiteración de jurisprudencia[126]).
17.
El punto de partida para el análisis
sobre el contenido y alcance de los principios de igualdad, equidad y
progresividad tributaria es el amplio margen de configuración legislativa en
materia impositiva. El principio de legalidad del tributo implica la necesaria
deliberación democrática del mismo, lo cual opera, no solo como condición de
validez constitucional, sino también de legitimidad en tanto fruto de un
proceso deliberativo y pluralista, que incorpore los intereses de los sujetos
cuyas posiciones jurídicas se ven interferidas por la obligación fiscal.
Con fundamento en esta potestad, el
Congreso y las corporaciones públicas del nivel territorial (dentro de las
competencias definidas por la ley para aquellas), están habilitados para prever
diferentes modalidades y alternativas de obligaciones fiscales, siendo su único
límite las estipulaciones de la Carta Política y las exigencias que se derivan
del principio de razonabilidad[127].
18.
La razonabilidad como
marco para la potestad impositiva opera en dos niveles diferenciados. El
primero, de carácter general, que refiere al otorgamiento de eficacia al
principio de igualdad, en particular en su componente de igualdad de
trato ante la ley. El segundo, de naturaleza específica para el régimen
tributario, refiere al acatamiento de las condiciones que se derivan de los
principios de equidad, progresividad y justicia tributarias.
19.
El principio de igualdad
gobierna las diferentes relaciones entre el Estado y los individuos, así como
entre los mismos sujetos. Su contenido, como es bien sabido, es de carácter
relacional e involucra: (i) el deber de prodigar tratamiento análogo a los
sujetos que están en condiciones relevantes similares; (ii) la procedencia del
tratamiento jurídico diverso a los mismos sujetos o situaciones, cuando sus
condiciones fácticas son disímiles; y (iii) la obligación de asegurar la
eficacia de los derechos de aquellas personas o grupos tradicionalmente
discriminados, o que están en situación de debilidad manifiesta. Esta ha sido
la conclusión planteada por la jurisprudencia constitucional, al señalar que
del principio de igualdad se deriva “un mandato de igualdad formal ante la
ley, según el cual todas las personas que compartan la misma situación merecen
ser tratadas de la misma manera, mientras que aquellas que se encuentren en
situaciones que presenten diferencias constitucionalmente relevantes, deben ser
tratadas de manera diferente, siempre y cuando ello no comporte discriminación
injustificada por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica. Asimismo, incorpora un mandato de
igualdad material, que ordena al Estado promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.”[128]
La vigencia del principio de igualdad,
habida cuenta de su estructura, adscribe al control de constitucionalidad una
metodología de análisis propia, que corresponde al juicio de igualdad o de
proporcionalidad.  Entonces, la medida legislativa resultará compatible con la
Constitución, adoptándose el nivel de escrutinio menos riguroso propio de las
normas tributarias, cuando se acredite: “(i) si el fin buscado por la norma
al establecer la mencionada diferencia de trato es legítimo, (ii) si el medio
empleado no está expresamente prohibido y (iii) si dicho medio es adecuado para
alcanzar el fin buscado”[129].
20.
Los principios de igualdad y
equidad se encuentran inescindiblemente ligados en materia tributaria. Sin
embargo, existen importantes distinciones que deben analizarse detenidamente.
En tal sentido, el principio de equidad tributaria es una manifestación
de la igualdad en el campo impositivo[130],
que resulta diferenciable del derecho a la igualdad en tanto este último corresponde a un criterio
universal de protección[131],
mientras que el principio de equidad adquiere una especial relevancia en el
ámbito tributario, como límite al ejercicio de la potestad de configuración
normativa del Legislador.
21.
Tanto el principio de
igualdad como el de equidad tributaria encuentran un desarrollo específico en
materia de política fiscal en los principios de generalidad y equidad, que
están en la base de la idea de justicia tributaria. De acuerdo con lo
establecido en los artículos 95 numeral 9° y 363 de la Constitución, todas las
personas tienen el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado (exigencia de generalidad), pero también se encuentra previsto
por la norma Superior que el diseño del sistema impositivo responda a los
principios de justicia, equidad, eficiencia y progresividad, que se erigen como
límites constitucionales para el ejercicio del poder tributario.
22.
Así, a modo de ejemplo
y como manifestación del principio de igualdad tributaria, la Corte ha
establecido que las medidas legislativas que establecen exenciones, exclusiones
y beneficios tributarios son constitucionalmente válidas siempre y cuando el
tratamiento diferencial se encuentre razonablemente justificado[132]. En
este orden de ideas, la amplia potestad de configuración del Legislador se
encuentra limitada por los principios de igualdad y equidad horizontal, por lo
cual es preciso que tales medidas otorguen “el mismo beneficio tributario a
los hechos o sujetos que se encuentren en una situación sustantiva análoga, a
menos que existan motivos (económicos, sociales o de política tributaria) que
justifiquen proceder de otro modo, lo que necesariamente habrá de evaluarse
caso a caso siguiendo las pautas del test de razonabilidad” [133].
23.
Con todo, la jurisprudencia
constitucional ha hecho algunas precisiones sobre la naturaleza y escenarios de
aplicación del principio de equidad. Por ejemplo, la Sentencia C-169 de 2014[134] recordó
las dimensiones estructural e individual de este principio. En efecto, el artículo 363 de la Carta exige que el
sistema tributario –como integridad– sea equitativo, y que la formulación
individual de las normas impositivas respete en la mayor medida posible el
citado principio constitucional (art. 95-9 CP)[135]. La equidad tributaria es “un criterio con base en el cual se
pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de
gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o
beneficios exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio es exagerado cuando
no consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos en razón a la
naturaleza y fines del impuesto en cuestión”[136].
24.
Esta relación hace explícitas las razones por las que
el principio de equidad se
auxilia en el juicio de igualdad, con el propósito de determinar si una medida
impositiva o la consagración de una exención cumplen con la obligación de dar el
mismo trato a supuestos de hecho equivalentes o a destinatarios que están en
circunstancias similares. Con todo, no son principios idénticos, en tanto que
los cargos por violación del principio de igualdad tienen exigencias
específicas que no tienen los cargos por violación de la equidad y viceversa[137].
25.
La jurisprudencia también ha enunciado y
desarrollado la doble dimensión del principio de equidad tributaria: la equidad
horizontal, que hace referencia a los contribuyentes que se
encuentran en una misma situación fáctica y que deben contribuir de manera
equivalente; y la equidad vertical, que implica una mayor carga
contributiva sobre aquellas personas que tienen más capacidad económica[138].
Esta última comprensión se refiere a la progresividad en la tributación.
26.
La doble visión del
principio de equidad explica que, a pesar de la preponderancia de su componente
estructural, resulte posible analizar la constitucionalidad de un tributo o de
alguno de sus elementos particulares a la luz del principio de progresividad.
Tal juicio consiste, no en establecer si individualmente se compadece con el
principio de progresividad, sino en determinar si el tributo o elemento “podría aportar al sistema una dosis
de manifiesta […]
regresividad”[139] y así lo ha desarrollado reiterada
jurisprudencia de esta Corporación[140].
27.
Sobre la metodología de
análisis, la Sentencia C-169 de
2014 enunció varios elementos a
considerar para resolver un cargo
de inequidad tributaria. Efectivamente, la violación de dicho principio puede
presentarse cuando: (i) el monto a pagar por concepto del tributo no se define
atendiendo a la capacidad de pago del contribuyente[141];
(ii) se regula un tributo en virtud del cual dos
sujetos o grupos de sujetos en iguales condiciones resultan gravados de manera
desigual, sin justificación suficiente[142] y (iii) el tributo es, o
tiene implicaciones confiscatorias ya que no
puede haber tributos que impliquen una verdadera expropiación  de facto de
la propiedad privada o de los beneficios de la iniciativa económica de los
particulares.[143]
28.
En este orden de ideas
y como lo recordó la Sentencia C-249 de 2013[144], no cualquier sacrificio del principio de
equidad por parte de una norma legal es suficiente para juzgarla contraria al
ordenamiento superior, por cuanto el Legislador tiene un margen de
configuración normativa que le autoriza para incidir en la equidad –de manera
proporcionada– con la finalidad de satisfacer de modo eficaz otro principio
constitucionalmente relevante (arts. 150-12 y 338 CP). Como lo ha dicho la
Corte, “tales sacrificios [al principio de equidad] no violan la Carta,
siempre que no sean irrazonables y se justifiquen en la persecución de otros
objetivos tributarios o económicos constitucionalmente relevantes”[145].
29.
En consecuencia, y
aunque no son los únicos parámetros, no basta con constatar que un tratamiento
normativo interfiera en la equidad del sistema tributario (artículo 363
constitucional). Es indispensable, además, preguntarse si este es razonable,
persigue fines constitucionales y es eficaz para obtenerlos. Pero ante todo
debe cuestionarse si, en efecto, hay un sacrificio en el principio de equidad
que la Constitución exige del sistema fiscal.
30.
La Sala concluye que los
principios de igualdad, justicia, equidad y progresividad tributaria, entre
otros, operan como marco para la acción del Legislador en materia impositiva.
Sin embargo, en la medida en que el Congreso tiene un amplio margen de
configuración sobre este asunto, la inconstitucionalidad de las previsiones
legales debe sustentarse no solo en la acreditación sobre un tratamiento
diverso entre contribuyentes o situaciones jurídicas, sino que el mismo debe
ser injustificado, manifiestamente desproporcionado o contrario al régimen
constitucional que informa al sistema tributario.
La igualdad de las mujeres desde la perspectiva económica
31.
A partir de la cláusula de
igualdad constitucional[146]
en conjunto con el bloque de constitucionalidad y del amplio desarrollo de la
jurisprudencia de este Tribunal, se desprenden diferentes obligaciones respecto
a la garantía de igualdad real y efectiva de las mujeres[147].
El desarrollo de estos deberes ha surgido de la constatación de la situación de
aquellas en relación con la de los hombres, que ha develado una desigualdad
histórica, en la cual los últimos han gozado de privilegios injustificados
respecto a las primeras. Sin embargo, el centro del análisis no se refiere a
los privilegios de éstos, sino a las desventajas para ellas como formas de
discriminación.
Ejemplos de tal situación se refieren al derecho al
voto[148]
y el ejercicio de derechos políticos para las mujeres; el acceso a la educación[149]
y al trabajo en igualdad de condiciones que los hombres; la brecha salarial
entre los dos grupos en tanto a los hombres les pagan, de acuerdo con varios
estudios, 25% más que a las mujeres por las mismas labores; la discriminación
en el trabajo por el ejercicio de la función reproductiva[150];
el desconocimiento del valor y la falta de remuneración por las labores
domésticas y su aporte económico al hogar, entre muchos otros. La mayoría de
estas situaciones responden al andamiaje cultural que ha exigido de las mujeres
el cumplimiento de un rol en la sociedad en línea con estereotipos de género
negativos, como que su lugar es el hogar, el rol exclusivamente reproductivo y
no los espacios públicos o políticos.
Sumado a esto, las circunstancias de las mujeres en la
repartición de funciones sociales también han estado atadas a violencia física,
psicológica y económica en su contra. Una explicación de esa situación es que la
determinación de las mencionadas funciones sociales las ha desprovisto de
oportunidades de independencia económica, lo cual las ha llevado a estructuras
familiares de dependencia respecto de sus parejas, con consecuencias como su vulnerabilidad
o debilidad manifiesta. Por todo lo anterior, la efectividad del derecho a la igualdad
material de las mujeres es un imperativo constitucional, que es correlativo a
la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres.
32.
La Convención para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación de Naciones Unidas (CEDAW) ha
desarrollado tal objetivo de forma específica. En su artículo primero establece
que la discriminación de la mujer se entiende como cualquier “distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera”[151].
Así mismo, reconoce que para alcanzar la igualdad, el tratamiento diferente entre
hombres y mujeres puede ser permisible cuando está dirigido a superar la
discriminación. Además, el artículo 5° de la misma Convención exige que los
Estados partes modifiquen los patrones sociales y culturales de hombres y
mujeres para eliminar prácticas basadas en la idea de estereotipos de roles
sexuales o la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos.
Este contexto no sólo ha determinado la
inconstitucionalidad de situaciones que previenen a las mujeres del pleno goce
de sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones respecto a los
hombres, sino también la exigibilidad de acciones afirmativas[152]
como, por ejemplo, el fuero de maternidad respecto del despido del trabajo o
las leyes de cuotas en la participación en cargos públicos. Lo precedente, con
el objetivo de superar las barreras que impiden el pleno desarrollo de sus
capacidades y la eliminación de estereotipos de género negativos.
33.
Los deberes respecto de la
igualdad sustantiva y la prevención de la discriminación contra las mujeres
imponen la obligación para el Estado, por una parte, de adoptar políticas
públicas que consideren su igualdad material y estén destinadas a suprimir los
obstáculos para conseguirla y, por otra, que en los eventos en que se alega
discriminación contra las mujeres por una circunstancia específica se deba
necesariamente verificar:
(i)
El contexto y los diferentes
factores que puedan contribuir o determinar la situación; y
(ii)
El impacto que tiene la medida, no
solo respecto de las mujeres en general, sino desde una perspectiva
interseccional, que analice las consecuencias en relación con otras posibles
categorías de discriminación como la raza o el estatus socioeconómico.
Esta metodología combina el análisis de la discriminación
indirecta con el de la discriminación interseccional. La jurisprudencia
constitucional ha determinado que la discriminación indirecta surge:
“cuando de tratamientos formalmente no
discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas
personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos.
En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores
diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre
unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto
de discriminación”. Esta modalidad, en fin, se compone de dos criterios:
Primero, la existencia de una medida o una práctica que se aplica a todos de
manera aparentemente neutra. Segundo, la medida o la práctica pone en una
situación desaventajada un grupo de personas protegido. Es el segundo
criterio de la discriminación indirecta el que difiere de la discriminación
directa: el análisis de la discriminación no se focaliza sobre la existencia de
un trato diferencial sino sobre los efectos diferenciales”[153].
Por su parte, la discriminación interseccional o
múltiple se refiere a las diferentes categorías que pueden acentuar una
situación de discriminación, como, por ejemplo, raza, etnia, religión o creencia,
estatus socioeconómico, discapacidad, edad, clase y orientación sexual. Tal
situación obliga a los Estados a adoptar medidas diferenciadas para tales
grupos[154].
34.
La política tributaria, como
factor determinante que moldea las relaciones con el Estado y que incide
directamente en el desarrollo económico de las mujeres, puede reproducir
patrones discriminatorios al reflejar las estructuras de poder sociales. Por
ello, su análisis desde la perspectiva planteada es determinante en el marco de
las obligaciones de igualdad material para las mujeres[155].
Inclusive, autores como Grown y Valodia argumentan que la obligación de
igualdad material para las mujeres impone el deber para quienes diseñan la
política tributaria de eliminar incentivos para la perpetuación de roles
inequitativos de género[156].
Análisis de contexto: diferencias de género en la
actividad económica
35.
De conformidad con Bernett y Grown,
cuatro hechos comunes determinan el impacto de las políticas tributarias
respecto de la igualdad de las mujeres. Se trata de las diferencias de género
en: (i) el empleo remunerado, incluido el trabajo formal e informal, salarios y
segregación ocupacional; (ii) el porcentaje de trabajo no remunerado que
realizan las mujeres como el doméstico, el cuidado de niños, personas enfermas
y de la tercera edad; (iii) los gastos de consumo; y (iv) los derechos de
propiedad[157].
Respecto a las diferencias de género en el
empleo, se constata que: (i) la tasa de participación de las mujeres en la
fuerza laboral en todos los países es inferior a la de los hombres, aun cuando
estas aportan más tiempo al trabajo remunerado y no remunerado[158]; (ii) según la OCDE,
en Colombia existe una diferencia de 20 puntos en tal acceso, lo cual se ha
atribuido en parte a diferencias en los niveles educativos[159]; (iii) en las Américas,
la brecha salarial entre mujeres y hombres es de 25%[160].
De otra parte, el tipo de empleos a los que
acceden las mujeres, en general, es de menor calidad, se encuentra en la
informalidad[161]
y éstas entran y salen de la fuerza laboral con más frecuencia que los hombres,
al igual que tienen trabajos de tiempo parcial[162]. Las anteriores
características hacen que sea poco probable que las mujeres lleven la mayor
carga impositiva directa[163].
El
tercero de los ámbitos se refiere a las diferencias en el gasto, que revelan
que, en su mayoría, las mujeres en comparación con los hombres tienden a gastar
una mayor proporción de sus ingresos en bienes como alimentos, educación y
atención médica para los niños. Esa diferencia se torna relevante desde el
impacto que tiene para las mujeres y su capacidad adquisitiva el incremento de
impuestos sobre bienes de la canasta familiar[164].
Un informe de 2014 de la Relatora de Naciones Unidas para la Extrema Pobreza y
los Derechos Humanos señaló que “las mujeres, que tienden a utilizar una
mayor parte de sus ingresos en productos básicos, debido a las normas de género
que les asignan la responsabilidad por el cuidado de las personas dependientes,
cargan con la mayor parte de los impuestos al consumo”[165]
(subraya añadida).
El
cuarto de los escenarios, -las diferencias de género en relación con la
propiedad-, reconoce la dificultad de acceso para las mujeres a la titularidad
de la propiedad. Los patrones de consumo de las mujeres también señalan que el
hecho de que sus gastos se refieran en su mayoría al mantenimiento del hogar y
el cuidado de otros, hace que se les resten posibilidades de ahorro para
adquirir propiedad. Adicionalmente, la mayor proporción de tiempo que pasan las
mujeres en labores domésticas y, por lo tanto, no remuneradas contribuye a esa
realidad. Estas diferencias se concretan en barreras en la capacidad
adquisitiva de las mujeres respecto a la propiedad. Adicionalmente, subsisten patrones
culturales que determinan que la titularidad de la propiedad al interior de la
familia es para los hombres, lo cual perpetúa la invisibilización y el
desconocimiento del valor de las labores domésticas al interior de tal
institución.
El impacto de las políticas tributarias para las
mujeres
36.
Los cuatro factores descritos inciden
en el impacto que las diferentes estructuras impositivas tienen para las
mujeres, especialmente en relación con impuestos indirectos, los cuales, al no
gravar la capacidad adquisitiva de los contribuyentes, asumen que el trato
igual para todos resulta equitativo y que la progresividad en el tributo se
media por la cantidad del consumo. Los criterios referidos muestran que el
gravamen mediante IVA de bienes de primera necesidad puede tener implicaciones
diferenciadas para las mujeres. Inclusive, en ciertos casos, tanto el contexto
de las mujeres como su menor capacidad adquisitiva implican analizar si las
políticas tributarias generan cargas desproporcionadas para éstas. Por ello, el
marco de la igualdad sustantiva exige el análisis de tales políticas caso
a caso y desde la metodología de la discriminación indirecta e interseccional, en
conjunto con las reglas reiteradas en esta providencia[166].
Adicionalmente, incluye la verificación de la existencia de políticas que balanceen
la excesiva carga impositiva para las más pobres, para corregir una posible
discriminación[167].
37.
En atención a los criterios
esbozados, diferentes países como Canadá[168]
y Francia[169],
al igual que estados de EEUU como California[170],
Nueva York[171]
y Florida[172],
entre otros[173],
han determinado la reducción o eliminación de impuestos equiparables al IVA
sobre toallas higiénicas y tampones[174].
Otros países como Argentina actualmente tienen proyectos en trámite con el
mismo objetivo[175].
El debate de estas cuestiones se ha desarrollado principalmente en el poder
legislativo, con una excepción en la cual la Corte Suprema de Illinois determinó
la exención de tales artículos, al considerarlos productos relacionados con la
salud[176].
El fundamento principal de las anteriores decisiones ha sido considerar que el
mencionado impuesto viola los derechos a la igualdad y a la salud de las
mujeres. A continuación se agrupan los principales argumentos detrás de
cada debate legislativo.
(i)
Discriminación de género
38.
Las discusiones sobre
la eliminación o reducción del impuesto al consumo o venta de productos de
higiene menstrual en todos los casos partieron principalmente de que tal
gravamen contrariaba el marco internacional de derechos humanos, en tanto
impone una carga diferencial a productos exclusivamente usados por las mujeres.
Tal distinción fue considerada injustificada puesto que los hombres no la deben
asumir y las mujeres no tienen opción de decidir sobre el consumo de esos
productos, por ser necesarios para ellas[177].
En el debate
llevado a cabo en la Casa de los Comunes de Canadá, la representante de London,
Fanshawe[178]
manifestó que este impuesto
discrimina a las mujeres con fundamento en su género, “dado que grava productos que son utilizados por
las personas menstruantes, es decir, exclusivamente las mujeres y niñas que no
pueden elegir entre tener o no el periodo y, por consiguiente, sobre la
aplicación del impuesto”[179].
También se enfatizó en que el impuesto implicaba una desventaja para las
mujeres con base en su rol reproductivo[180].
Por su parte, la
ponente del proyecto de ley para eliminar el IVA de estos artículos en
Argentina planteó que gravar con impuestos estos productos era discriminatorio,
pues “la  menstruación  es  un  hecho  fisiológico  que  forma  parte  de
la  vida  de  las  mujeres  y  niñas;  como  tal,  presenta  características
particulares  y  exige  especificidades  en  lo  que  respecta  a  su
abordaje,  tratamiento,  educación  y  medios  para  una  atención  adecuada  e
integral.  Es  necesario  abordar  los  aspectos  (…) de  una  manera  que  no
implique  una  discriminación  para  las  mujeres  por  el  solo  hecho  de
serlo”[181].
(ii)
Discriminación económica
39.
Las diferentes discusiones
evidenciaron la reflexión acerca del impacto discriminatorio del impuesto para
las mujeres de bajos ingresos, sobretodo en un contexto en el cual éstas tienen
menores salarios y acceso a oportunidades laborales que los hombres y, en
general, más responsabilidades de cuidado[182].
Durante el debate en la Comisión de la Asamblea
sobre Ingresos y Fiscalidad de California sobre la ley que eximió del impuesto
a estos artículos, la Representante Cristina García
resaltó que “las mujeres de California pagan más de 20 millones de
dólares anuales por el impuesto a esos productos. El Estado no debe gravar a
las mujeres por el hecho de haber nacido mujeres”[183]. En el mismo sentido,
manifestó que: “teniendo en cuenta que las mujeres enfrentan más
gastos que los hombres y, al mismo tiempo, reciben un salario menor, este
impuesto no es insignificante para los presupuestos de las mujeres,
especialmente para las mujeres sin hogar o sin recursos”[184].
De forma similar, en
el debate en Canadá se explicó que para el año 2014, 18.000 mujeres entre 12 y
49 años gastaron cerca de 520 millones de dólares en productos de higiene
femenina. De esa suma, aproximadamente 37 millones de dólares correspondieron
al ingreso para el Gobierno por el impuesto que, aseveraron solo es pagado por
las mujeres y no por los hombres[185].
En Francia se estimó que la carga impositiva a los productos higiénicos se
acercaba a 55 millones de Euros y que a pesar del impacto de la “pérdida” era
posible absorberla[186].
En los tres debates se concluyó que era desproporcionada tal carga para las
mujeres y, como impuesto indirecto, incurría en discriminación económica.
(iii)
Discriminación desde la
perspectiva de la salud
40.
Tanto en los debates en Canadá y
Argentina como en Nueva York y Florida, se discutió el impacto del gravamen de
estos productos en el ejercicio del derecho a la salud de las mujeres. Este
acercamiento se fundamenta en que “cualquier impuesto sobre los tampones o
toallas hace que sea más difícil para las mujeres, especialmente mujeres
pobres, el practicar una buena higiene íntima. Una mala higiene puede causar
consecuencias adversas para la salud física, como aumento de infecciones
urogenitales, infecciones vaginales bacterianas y vulva vaginal candidiasis.
Pero incluso si los tampones desechables o sanitarios las servilletas
estuviesen más ampliamente disponibles, la falta de acceso a servicios de
saneamiento en las instalaciones seguiría siendo un obstáculo para las mujeres
que florecen en muchas partes del mundo”[187].
En
esa línea de ideas, en Canadá se mencionó la estrecha relación con el derecho a
la salud reproductiva[188]
en tanto de esa depende, al menos en parte, la posibilidad de reproducción de
las mujeres. Tal argumento fue determinante en el debate en Nueva York para incluirlos
en la categoría de productos médicos[189].
Por su parte, la ponente del proyecto para la eliminación de impuestos a los
productos femeninos en Argentina, Victoria Donda, resaltó que: “la  OMS,  a
partir  del  estudio  ͞Patterns  and  perceptions  of  menstruation:  a
World  Health  Organization  international  collaborative  study  in  Egypt,
India,  Indonesia,  Jamaica,  Mexico,  Pakistan,  Philippines,  Republic  of
Korea,  United  Kingdom  and  Yugoslavia͟  realizado  en  10  países
remarcó  que  la  menstruación  continúa  siendo  causa  de  vergüenza  y
estigma  y  exclusión  social  y  que,  sumado  a  la  falta  de  acción  por
parte  de  los  estados,  pone  en  riesgo  la  salud  de  gran  parte  de  la
población  dado  que  la  falta  de  medios  e  información  para  manejar  y
correctamente  la  menstruación  puede  resultar  en  infecciones,  daños  a
la  salud  mental  a  largo  plazo  y  embarazos  no  deseados.  También
lleva  a  que  se  repliquen  prácticas  menstruales  antihigiénicas  (como
el  uso  de  paños  viejos  o  desgastados  o  trapos  que  no  son
correctamente  esterilizados  o  el  no  recambio  de  los  materiales  de
gestión  menstrual  con  la  regularidad  requerida),  lo  que  puede  llevar
a  riesgosas  infecciones  (como  el  síndrome  de  shock  tóxico)  o  causar
infecciones  del  tracto  urinario,  problemas  de  salud  reproductiva,
infertilidad  e  inclusive  la  muerte[190].
En el Estado de Florida, el proyecto de
ley (HB 7109) dejó claro que los productos de higiene femenina no son artículos
de lujo de la misma categoría que ciertos artículos de higiene, sino una
necesidad para la salud general de la mujer, su higiene y bienestar[191].
(iv)
Discriminación en el ámbito
de otros derechos: vida digna
41.
Finalmente, en los diferentes
debates se aludió al estigma que existe alrededor de la higiene menstrual
femenina, lo cual tiene un impacto respecto del derecho a la dignidad de las
mujeres[192],
en tanto los artículos para su manejo son una necesidad absoluta y no productos
de lujo[193].
En la discusión en Canadá, además de
referir el derecho a la vida digna de las mujeres se explicó que del acceso a
estos productos depende el ejercicio de los derechos a la educación, al trabajo
y a llevar una vida normal en la sociedad[194].
42.
En suma, en el derecho comparado y
desde la academia se ha abordado la discusión sobre el impacto de las políticas
tributarias respecto de impuestos indirectos y, especialmente, en productos de
higiene femenina para concluir que tal determinación afecta el derecho a la
igualdad de las mujeres, pero también tiene incidencia en el goce de sus
derechos a la salud y a la dignidad, en tanto se trata de productos insustituibles
para aquellas.
¿La imposición de gravámenes a las toallas
higiénicas y tampones viola los principios de igualdad, equidad y progresividad
tributaria, por tratarse de bienes insustituibles determinantes para el
ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres?
43.
Para abordar el análisis
propuesto sobre si el gravamen de las toallas higiénicas y tampones con una
tarifa diferencial del 5% como bienes utilizados solo por las mujeres, sin
tener en cuenta la capacidad económica de éstas, viola los principios de
justicia, equidad, progresividad e igualdad tributaria, primero se presentará
el contexto normativo del tributo y el alcance de la disposición estudiada.
Contexto y alcance de la disposición
44.
El Decreto 3288 de
1963[195]
estableció el impuesto sobre las ventas como un tributo de una sola etapa en
tarifas de 10%, 8% y 3% para los artículos terminados, enumerando expresamente
las categorías de bienes gravados con las primeras dos tarifas.  Para la última,
indicó que la misma se cobraría “para
las ventas de los demás productos no enumerados expresamente en el presente
artículo, con excepción de la gasolina, cuyo gravamen se establecer[ía] por
medio de decreto especial”[196]. Por su parte, el Decreto 1988
de 1974[197]
fijó la tarifa general del 15% para todos los artículos que no tuvieran
asignada una tarifa especial, entre los que se encontraban las toallas
higiénicas. Posteriormente, el Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989)
mantuvo tal gravamen en la tarifa general, al no contemplar tales bienes en los
artículos 424 a 425, que establecían los exentos y los que no causaban el
impuesto[198].
La Ley 488 de 1998 introdujo nuevos cambios y
en el artículo 43, que modificó el artículo 424[199] del
referido Estatuto Tributario, excluyó expresamente a las “toallas higiénicas
y a artículos higiénicos similares” del gravamen, así como de su venta o
importación. El Gobierno Nacional
manifestó que el propósito de las modificaciones era: (i) aumentar el recaudo
al tiempo que eliminar tarifas diferenciales; (ii) simplificar las bases
tributarias para otorgarle mayor eficiencia a la administración; y (iii) la
exclusión del IVA de bienes asociados a la satisfacción de necesidades básicas[200].
Sin embargo, no aludió a los productos de higiene menstrual.
El trámite legislativo mostró discrepancias
respecto a la decisión de excluir del gravamen los productos de higiene
femenina. La ponencia para primer debate propuso gravarlos con la tarifa
general del IVA[201]
con el objetivo de reforzar el deber general de todos los colombianos de
contribuir con los impuestos[202]
y con fundamento en principios de neutralidad y equidad[203]. Sin
embargo, en segundo debate se aprobó su exclusión del impuesto[204] y en la
discusión previa a la votación en cuarto debate un Senador manifestó la
disposición del Ministerio de Hacienda en desgravarlos, al considerar la
importancia de los bienes calificados como “populares”[205]. Sin
embargo, no existió un debate particular sobre el tema, sino que la exclusión
se dio como  artículos integrantes del listado de los calificados “populares”.
La Ley 788 de 2002 introdujo otra reforma
tributaria que también modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario y, en
consecuencia, los bienes excluidos del impuesto, dentro de los cuales no
contempló las toallas higiénicas[206].
Por consiguiente, el cambio legislativo regresó los mencionados bienes a la
tarifa general. El proyecto de ley y sus debates no ofrecen motivos específicos
acerca de tal decisión. Sin embargo, el Gobierno Nacional, por cuya iniciativa
se tramitó la normativa, manifestó de forma general que la neutralidad del
impuesto al valor agregado “se [encontraba] comprometida en Colombia
por las exclusiones, que representa[ban] aproximadamente el 60% del PIB”[207]
y “la ampliación de la base del IVA se realiza[ba] a una tarifa muy
baja, cuidando de no afectar de manera significativa la canasta familiar de las
capas más pobres de la población”[208].
Por último, el artículo 185 de la Ley
1819 de 2016 (parcialmente demandado) redujo la tarifa del impuesto para
los productos mencionados al 5%[209].
El proyecto de ley inicialmente presentado por el Gobierno Nacional no determinaba
modificación alguna al gravamen de las toallas higiénicas y tampones, salvo el
incremento general en la tarifa del 16% al 19%, con el propósito de aumentar el
recaudo tributario. Sin embargo, durante el debate parlamentario se propuso la
disminución de la tarifa a la actual, al considerar “apropiado darle un tratamiento tributario preferencial
en IVA para los artículos de protección femenina por la menstruación, los
cuales son bienes de primera necesidad e indispensables para la salud de la
mujer”[210]. Esta proposición fue
aprobada por la plenaria del Senado[211]
y, posteriormente, acogida en el informe de conciliación a los textos del
proyecto de ley en Cámara y Senado[212].
De otra parte, el artículo 175 de la Ley 1819 de
2016 que modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario respecto al
listado de bienes excluidos del impuesto incluye bienes y servicios como
carnes, hortalizas, productos derivados de la leche, pan, agua, gas, energía
eléctrica, antibióticos, sangre humana, medicamentos, artículos para la
agricultura, preservativos, anticonceptivos femeninos, artículos para
operaciones quirúrgicas, lápices, computadores y tabletas de uso personal hasta
un determinado valor, algunos artículos relacionados con la alimentación,
vivienda y movilidad vendidos en los departamentos del Amazonas, Guainía y
Vaupés, entre otros. De tal descripción parece que, de forma general, los
bienes excluidos del impuesto se refieren a aquellos de primera necesidad, que
integran la canasta familiar y que están relacionados con la garantía del mínimo
vital y el ejercicio de derechos sociales, como la salud, la alimentación, la
educación y, en algunos supuestos, la vivienda.
De forma similar, el artículo 188 de la Ley 1819 de
2016 determina los bienes exentos del impuesto, es decir, aquellos bienes
gravados con una tarifa de 0%, e incluye animales vivos, diferentes carnes y
pescados, camarones, leche y nata, queso fresco, huevos,  fórmulas lácteas para
niños de hasta 12 meses de edad  de leche humanizada, preparaciones infantiles
a base de leche y algunas armas de guerra de uso privativo de las Fuerzas
Militares y la Policía nacional, entre otros.
Sin embargo, ninguno de los dos artículos contempla
las toallas higiénicas y los tampones, a pesar de ser bienes de aseo personal
relacionados con el ejercicio de los derechos reproductivos y a la salud de las
mujeres.
El proyecto de ley inicialmente presentado por el
Gobierno Nacional propuso mantener las exclusiones del impuesto sobre las
ventas vigentes sobre “productos básicos (como alimentos, animales vivos,
medicinas, abonos, entre otros)”[213],
beneficiar de la exclusión productos de soporte nutricional destinados para “alimentación
enteral”, algunas categorías de computadores, tabletas y teléfonos
inteligentes y la venta de bienes inmuebles para uso distinto al residencial.
Así mismo, intentó gravar bienes similares a los ya gravados bajo la tarifa
general, como el asfalto[214].
Durante el trámite legislativo se
discutieron iniciativas modificatorias de la propuesta gubernamental acerca de
este artículo. Por ejemplo, incorporar a la lista de bienes excluidos del
impuesto el “[a]lcohol
carburante con destino a la mezcla con gasolina para los vehículos automotores”[215]
y “el biocombustible de origen vegetal o animal para uso en motores diésel
de producción nacional con destino a la mezcla con ACPM”[216] con base en
que, al pasarlos del régimen de exentos al de excluidos se disminuía la carga
fiscal generada por la devolución del IVA, sin afectar los precios del
consumidor final[217].
Por otra parte, un conjunto de parlamentarios analizó la posibilidad de
considerar como bienes excluidos como el aceite, que hacen parte de la canasta
familiar[218]
y algunos de estos se opusieron a que los celulares quedaran excluidos del
impuesto[219].
Adicionalmente, se propuso la exclusión del impuesto sobre las ventas de “insumos
minerales para abonos […]; y bicicletas, motos y motocarros y sus partes”[220]
y no considerar como bien excluido la madera. En el texto aprobado en primer y
tercer debate se acogieron las propuestas de exclusión de la madera, las partes
de vehículos y el asfalto y la inclusión de los productos de soporte nutricional[221].
45.
Del anterior recuento
normativo se deduce que la imposición del impuesto sobre las ventas a toallas
higiénicas y tampones ha pasado por diferentes momentos. Primero, en dos oportunidades
legislativas (Decreto 3288 de 1963 y Ley 1819 de 2016) estos productos fueron gravados
con la tarifa diferencial más baja, lo cual corresponde al régimen vigente.
Segundo, durante el periodo más extenso, se les impuso la tarifa general (Decreto
1988 de 1974, Decreto 624 de 1989 y Ley 788 de 2002). Finalmente, por un
periodo de cuatro años estuvieron excluidos del impuesto (durante la vigencia
de la Ley 488 de 1998).
En ninguno de esos momentos se verifica la
presentación de motivos o una discusión durante la elaboración legislativa en
cuanto a la imposición del gravamen con la tarifa general, una tarifa
diferencial menor o su exención del impuesto. Únicamente en el trámite de la
normativa objeto de análisis se refirió al fundamento de esa determinación,
relativo a su carácter de bienes de primera necesidad e indispensables para
las mujeres. Sin embargo, tal decisión no buscó eximir del impuesto a estos
productos, sino aliviar la carga de su imposición.
En suma, la disposición parcialmente
acusada comprende una medida de reducción del impuesto sobre las ventas a los
productos de higiene femenina después de un periodo de catorce años durante el
cual fueron gravados con la tarifa general. Adicionalmente, el fundamento de
tal reducción, según el trámite legislativo, se refiere a la calidad de artículos
de primera necesidad e indispensables para las mujeres.
46.
En atención a tal
contexto normativo y al alcance de la disposición estudiada, primero, se
abordará el cargo sobre la violación de los principios de igualdad, justicia,
equidad y progresividad en conjunto con la metodología propuesta en el
fundamento jurídico 33, es decir, la verificación de si existe discriminación
indirecta. Cabe resaltar que la aplicación mencionada responde a que el cargo
no solo versa sobre la posible violación de los principios incluidos en el
artículo 363 de la Constitución, sino que además propone una posible
discriminación, en relación con el impacto desproporcionado que se aduce que la
disposición genera como una supuesta violación del principio de equidad
tributaria. De verificar que la imposición del gravamen se ajusta a los mismos,
se procederá a abordar el cargo por desconocimiento del principio de igualdad
tributaria.
El cuestionamiento alrededor de los
principios de justicia, equidad, igualdad y progresividad tributaria propuesto
por el demandante se sujeta a que el tributo no atiende a la capacidad
contributiva de las mujeres con diferentes ingresos, lo cual, en su criterio tiene
un efecto discriminatorio, por tratarse de un impuesto a la venta de
bienes de primera necesidad indispensables. Es decir, que las mujeres no pueden
escoger si los usan o no y que tienen implicaciones para el ejercicio de los
derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad.
De conformidad con los fundamentos jurídicos 17 a 30
de esta providencia sobre la jurisprudencia vigente en relación con los
principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, la metodología de
estudio debe responder si la imposición: (i) es razonable, para lo cual deben
verificarse las reglas establecidas por este Tribunal acerca del impuesto sobre
las ventas, en conjunto con la metodología propuesta en el fundamento jurídico
33; (ii) persigue fines constitucionales; y (iii) es eficaz para obtenerlos.
Pero ante todo debe estudiar si, en efecto, hay un sacrificio en el principio
de equidad que la Constitución exige del sistema fiscal.
Razonabilidad de la imposición del tributo
47.
Cabe precisar que el
examen de razonabilidad debe, primero, establecer la naturaleza de los bienes,
para verificar qué tipo de reglas le son aplicables en el ámbito del amplio margen
de configuración del Legislador. Segundo, de constatar que se trata de bienes insustituibles,
se debe revisar si la medida se encuentra dentro de los límites al margen de
configuración del Legislador de conformidad con la prohibición de
discriminación indirecta. Tercero, en atención a que el cargo propone una
violación de los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria se
debe estudiar el impacto de este tributo para las mujeres, en general, y para
aquellas con menor capacidad adquisitiva. Se pasa a verificar cada uno de esos
pasos.
Las toallas higiénicas y los tampones son bienes
insustituibles
48.
Para la Sala no cabe
duda alguna de que las toallas higiénicas y los tampones actualmente son bienes
insustituibles y de cuyo acceso depende el ejercicio del derecho a la dignidad
de las mujeres, entre otros. Veámos.
49.
Las toallas higiénicas o
sanitarias y los tampones desechables son productos que tienen como objetivo
satisfacer las necesidades de las mujeres en edad fértil para el manejo de la
menstruación. Entre las ventajas de este tipo de bienes es que controlan riesgos
de salud, por oposición a alternativas como el uso de elementos caseros que, al
no tener una tecnología de absorción y niveles de higiene adecuados, pueden
generar riesgos de infecciones. Igualmente, permiten controlar olores que
surgen del sangrado vaginal y manchas en la ropa que tienen consecuencias de
estigma y presentación personal, atados a los tabúes alrededor de este fenómeno
biológico. En tal sentido, permiten a las mujeres participar de la vida pública
y social y ejercer las actividades diarias como el trabajo y la educación en
igualdad de condiciones.
El acceso a este tipo de tecnología es especialmente
importante después del parto, cuando las mujeres sangran los días siguientes al
mismo, lo cual se conoce como los “loquios del postparto” y puede durar entre
cuatro y seis semanas. En este sentido, las opciones reales que tiene el
mercado para el manejo de la higiene menstrual en condiciones de accesibilidad
son las toallas higiénicas y los tampones. En promedio, 10 unidades de toallas
higiénicas tienen un costo de $8,300, mientras que 10 unidades de tampones
$9,000[222].
Aun cuando no parecieran tener un costo elevado, dependiendo de cada mujer,
esto se multiplica por dos por cada periodo, sumado al uso de protectores
diarios y se trata de bienes de consumo necesarios para aquellas.
Es cierto que actualmente existen otras opciones para
el manejo de la higiene menstrual como las copas menstruales, las esponjas
marinas o la ropa interior absorbente. Las esponjas marinas pueden variar de
precio entre $65,000 hasta $115,000[223].
La lifecup, que se distribuye en Colombia, tiene un costo aproximado de $80,000
y, en general, su acceso es por pedidos en línea aunque tenga distribuidores en
Bogotá y Medellín[224].
La Ladycup sólo se consigue en línea y tiene un costo aproximado de $90.000[225].
La ropa interior absorbente, como la Thinx, se distribuye por fuera de Colombia
y tiene un costo aproximado de entre 30-40 dólares, sin costos de envío, lo
cual equivale aproximadamente a $95.000[226].
En tal sentido, esas alternativas, al ser más costosas
a corto plazo requieren de una alta capacidad adquisitiva y su accesibilidad es
limitada en el país, al igual que su comercialización. Por ello, el acceso a
los mismos no resulta equivalente para las mujeres en edad fértil con alta
capacidad adquisitiva, en ciudades con fácil acceso a internet, tarjetas de
crédito para su compra y distribución de correo internacional por
contraposición a aquellas sin esas ventajas. Cabe resaltar que, además, estos
productos se encuentran gravados con la tarifa general del impuesto a las
ventas, con lo cual no es viable concluir que sea una opción para mujeres de
escasos recursos.
50.
Un estudio realizado por UNICEF
en Chocó, Cauca y Nariño sobre el manejo de la higiene menstrual en niñas y
adolescentes entre 12 y 18 años de edad[227]
muestra que 4% de las encuestadas atribuye la ausencia escolar durante la
menstruación a la falta de acceso a toallas higiénicas, además de confirmar el
estigma relacionado con este suceso biológico[228].
De otra parte, el Banco Mundial ha determinado que el manejo de la higiene
menstrual que involucra infraestructura adecuada, acceso a agua y accesibilidad
a productos de higiene femenina, es determinante para alcanzar el potencial
completo de las niñas y mujeres, es decir, la igualdad material.
En consecuencia, el acceso a este tipo de productos es
fundamental para que las mujeres puedan participar de la vida social y pública,
con incidencia en el acceso a la educación y al trabajo, pero además
constituyen un mecanismo que permite el ejercicio del derecho a la dignidad de
las mujeres ante hechos biológicos de su condición, lo cual también se
encuentra estrechamente relacionado con el ejercicio del derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
51.
En suma, las toallas
higiénicas y tampones son actualmente bienes insustituibles para las
mujeres en edad fértil sobre todo para aquellas con baja capacidad adquisitiva,
toda vez que en este momento histórico son los principales productos ofrecidos
en el mercado para el manejo sanitario de la menstruación. Aun cuando, como se
explicó, el mercado actual cuenta con algunas opciones diferentes, estas
dependen de su importación de otros países a un alto costo inicial, en relación
con el salario mínimo mensual vigente, y no son adecuadas, por ejemplo, para el
manejo del sangrado después del parto. En tal sentido, no se trata de opciones
reales que cuenten con accesibilidad en todo el país ni que estén excluidas o
exentas del impuesto general. Además, permiten el ejercicio de otros derechos
fundamentales, como la dignidad, la igualdad, la salud y el libre desarrollo de
la personalidad, entre otros. Establecida la naturaleza de dichos productos se
pasa a analizar si su gravamen se encuentra dentro de los límites establecidos
para el Legislador.
Análisis del cumplimiento de las reglas
jurisprudenciales en relación con el impuesto sobre las ventas, los principios
de igualdad (discriminación indirecta) y equidad tributaria
52.
Como se advirtió en el
fundamento jurídico 16 de esta providencia, el Legislador está legitimado para gravar
todo tipo de bienes y servicios, inclusive aquellos de primera necesidad como
los relativos a la salud, es decir, no tiene una obligación de excluirlos del
impuesto sobre las ventas o gravarlos con una tarifa de 0%. La validez de tal
decisión debe verificarse al menos desde dos criterios: (i) el contexto en el
cual se da, ya que no se permite gravar bienes que antes estaban desgravados si
se hace de forma indiscriminada, sin el mínimo de deliberación pública y sin
atención al impacto de esa determinación respecto al sistema y al mínimo vital con fundamento en el respeto a la igualdad real y efectiva. Igualmente,
debe constatar (ii) la existencia de políticas públicas “efectivas que compensen la afectación al
mínimo vital de las personas que, debido a su condición económica, enfrentarían
dificultades o se verían en imposibilidad de acceder a los mismos a causa del
mayor valor que deben pagar por ellos a causa del impuesto”[229].
Si bien de conformidad con la
jurisprudencia tales criterios son aplicables a la verificación de la validez
de la imposición de gravámenes indirectos sobre los bienes de primera
necesidad, estos son aplicables en este caso ya que la caracterización de las
toallas y tampones en este momento como productos insustituibles se fundamenta
en que se trata de productos
de consumo diferencial (exclusivo de mujeres) y relacionados con el ejercicio
de sus derechos fundamentales[230].
De la misma forma, como se advirtió en el
fundamento jurídico 28, el gravamen, en el ámbito del respeto al principio de
equidad, debe ser razonable y proporcionado. Es decir, para el Legislador es
posible incidir en el principio de equidad, no obstante tal medida debe ser
proporcionada y se debe justificar en la persecución de otros objetivos
tributarios o económicos constitucionalmente relevantes.
53.
En este caso, la
disposición demandada no impone un nuevo gravamen, sino que, por el contrario,
disminuye la tarifa del impuesto, por considerar que tales bienes son indispensables.
Así pues, no se está en el primer evento descrito, en el cual una medida impone
un tributo a un bien que se encontraba libre de esta carga. Por oposición, se
trata de una disminución de la tarifa que lo grava. Por ello, no se incumple
con esta regla y, en principio, estaría permitido el cambio, no solo por no
imponer un nuevo gravamen, sino por reducirlo en atención a que se trata de
artículos de primera necesidad que impactan el ejercicio de los derechos de las
mujeres.
54.
No obstante, aun cuando
no encaja en el supuesto establecido por la jurisprudencia, existe un elemento
del mismo que no se respeta y que es aplicable en relación con el principio de
tributación con representación y los mínimos de deliberación. Si bien la medida
comprende un aligeramiento de la carga tributaria, con fundamento en la calidad
de bienes indispensables, la decisión fue mínimamente discutida y no se entrevé
un estudio o debate que lleve al Legislador a fundamentar por qué, aun cuando
se trata de un bien “indispensable” para las mujeres, éste debe ser gravado. El
tránsito por el órgano legislativo se limitó a aceptar una proposición que
disminuyó la carga, pero sin abordar las consecuencias de mantener el gravamen
ni los motivos para abstenerse de desgravar tales productos.
Aun cuando la historia legislativa del
impuesto sobre la venta de estos artículos muestre que durante la mayoría de la
existencia del mismo se han gravado con la tarifa general, en este caso
particular cobran relevancia los cambios jurídicos y sociales respecto de la exigencia de fundamentar la decisión política de gravar
el consumo de bienes insustituibles para una parte de la población, las mujeres
en edad fértil, que además no pueden decidir libremente sobre su consumo, pues
al no hacerlo le afecta su dignidad y su salud. Específicamente, en cuanto al
desarrollo de la garantía de igualdad para las mujeres desde 1963, fecha en que
se estableció el gravamen, hasta ahora cuando se mantiene el estigma y tabú
alrededor de la menstruación como fenómeno biológico; y a la mayor visibilidad
respecto al modo en que el manejo de la higiene menstrual condiciona el
ejercicio de derechos fundamentales.
Estos cambios, y particularmente las
obligaciones alrededor de la garantía de igualdad material para las mujeres,
suponen la exigencia de deliberación del Congreso sobre este asunto de forma
diferenciada respecto de otros bienes y servicios insustituibles que antes
también estaban gravados, especialmente, en relación con su impacto para
mujeres de escasos recursos.
Como se explicó, el impacto de los
impuestos indirectos sobre ciertos bienes y servicios es diferencial para las
mujeres, en tanto cuatro distinciones de género se imponen como barreras a su
capacidad adquisitiva y pleno desarrollo económico: (i) su accesibilidad al
empleo; (ii) la brecha salarial que existe en relación con los hombres; (iii)
sus gastos de consumo; y (iv) la titularidad de la propiedad.  En este caso,
tales factores cobran mayor relevancia sobre el impacto de la medida, en tanto
el gravamen versa sobre bienes que no solo son actualmente insustituibles y de
uso exclusivo de las mujeres, sino de los cuales depende el ejercicio de sus
derechos a la dignidad, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad,
entre otros. Como se evidenció, estos productos comprenden avances en la
tecnología que permiten a las mujeres participar de la vida pública en todas
sus esferas. Por ello, las implicaciones del impuesto para la efectividad de la
equidad horizontal y vertical exigen que cobre plena vigencia el principio de
“no hay tributo sin representación”.
De esta manera, para el caso puntual de
este tipo de bienes, no solo es exigible fundamentar su gravamen, sino explicar
los motivos por los cuales no se deben desgravar, en atención al impacto que
pueda tener la imposición del tributo para las mujeres de escasos recursos.
En conclusión, aun cuando se disminuyó la
tarifa del impuesto, la naturaleza de este tipo de bienes exige deliberación
sobre los motivos para no excluirlos del gravamen o gravarlos con una tarifa de
0%, en atención a su impacto en los derechos a la dignidad, igualdad y salud de
las mujeres.
55.
En cuanto al segundo
criterio reseñado, la Sala no tiene evidencia de que actualmente existan
políticas públicas de carácter nacional o inclusive local que, por ejemplo,
entreguen de forma gratuita toallas higiénicas o tampones a mujeres y niñas de
bajos recursos o en condiciones de vulnerabilidad.  No obstante, se encuentran referencias sobre algunos
programas en Bogotá que han incluido la entrega sin costo de estos bienes. Por
ejemplo, en 2014, como una iniciativa del programa de atención integral a la primera
infancia, la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá,
D.C. se propuso entregar 7500 “morrales de bienvenida” en todos los
hospitales del Distrito para madres gestantes en condiciones de vulnerabilidad
y adolescentes. Tales paquetes incluían, además de algunos elementos para los
recién nacidos, toallas higiénicas de maternidad[231].
Las políticas públicas para el manejo de la
higiene menstrual son determinantes para las mujeres con baja capacidad
adquisitiva y sobre todo para niñas y adolescentes. La implementación de las
mismas es esencial para garantizar que, en un contexto de tributación indirecta
de estos artículos de primera necesidad, se corrijan las desigualdades a las
que se las expone en relación con su acceso, del cual depende el ejercicio de
sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la dignidad.  Por lo
anterior, un contexto en el cual se graven estos productos de primera necesidad
y de uso exclusivo para las mujeres, tiene un impacto diferente a uno en el
cual, a pesar del gravamen, se compensara esa realidad con políticas de
accesibilidad para la población más necesitada.
En este punto cabe resaltar que, aun cuando
el gravamen de los artículos de higiene menstrual no necesariamente determina
el precio de los mismos en el mercado, constituye una barrera adicional para su
acceso.  Lo anterior, es más relevante en el contexto descrito, en el cual no
existen políticas públicas que garanticen la posibilidad de contar con dichos
bienes, particularmente para mujeres y adolescentes de escasos recursos, en
especial en la época del postparto.
56.
De lo precedente surge
que la adopción de la medida y la consecuente decisión de no excluir estos
bienes del impuesto ni gravarlos con la tarifa de 0%, aun cuando tiene un
impacto relativamente positivo respecto a la carga tributaria que impone en
relación con la situación previa: (i) no atendió un mínimo de deliberación
acerca de si mantener el gravamen con la tarifa más baja tenía consecuencias
para la igualdad material de las mujeres en edad fértil y, en particular, para
aquellas de escasos recursos o vulnerables; y (ii) no existe una política
pública que compense la afectación a los derechos a la dignidad, a la igualdad,
a la salud, al trabajo, a la educación y a la participación para estos sujetos.
Impacto del gravamen para mujeres de
escasos recursos: equidad horizontal y vertical
57.
De las consideraciones
anteriores surge que la imposición del impuesto sobre las ventas a toallas
higiénicas y tampones tiene un impacto desproporcionado para las mujeres y, en
especial, para aquellas de escasos recursos. Se debe resaltar que el hecho de
que el uso exclusivo de estos productos se restrinja a las mujeres en edad
fértil implica una distinción respecto de las cargas que deben asumir los
hombres. Así, dado a que estos bienes particulares no son de libre escogencia,
se trata de la imposición de un tributo a un solo grupo. Tal determinación
podría ser admisible sobre artículos suntuosos o de lujo e inclusive sobre
bienes de primera necesidad. Sin embargo, la dependencia de su uso para el
ejercicio de derechos fundamentales, la oferta actual de artículos para el
manejo de la menstruación, la imposibilidad de elegir sobre su consumo y la
falta de políticas públicas que compensen las barreras de acceso para las
mujeres en situación de desventaja económica determina la desproporción de la
carga impositiva.
Adicionalmente, los factores referidos en
las consideraciones de esta providencia sobre las diferencias de género en el
empleo, los patrones de gasto de consumo y titularidad de la propiedad de las
mujeres inciden en el impacto de esta política tributaria. Así pues, no es
irrelevante que el gravamen recaiga sobre el mencionado grupo, toda vez que su
capacidad adquisitiva está circunscrita a situaciones que ponen a sus
integrantes en una desventaja respecto de los hombres.
En consecuencia, la imposición del
gravamen, al margen de la tarifa definida por el Legislador, constituye una
carga desproporcionada para las mujeres más pobres, que rompe con la
razonabilidad y proporcionalidad que este tipo de tributos deben respetar. En
tal sentido, se afecta el principio de equidad en la faceta explicada en el
fundamento jurídico 28 de esta providencia, que proscribe los tratamientos
irrazonables y desproporcionados en la imposición de la carga tributaria
indirecta de cara a la capacidad económica de las personas.
58.
Bajo las anteriores
condiciones, el gravamen específicamente rompe con el principio de equidad
horizontal. En efecto, dado que el consumo de estos productos es ineludible para
las mujeres en edad fértil y aquellas de escasos recursos no pueden elegir si
los compran o no, su gravamen incide de manera determinante en el ejercicio de
su derecho a la dignidad. Por ello, la barrera de acceso sobre los mismos limita
su accesibilidad en un contexto en el que no existen políticas públicas
compensatorias.
Como se reiteró en esta providencia, la
doble dimensión de la equidad tributaria exige que los contribuyentes en la
misma situación fáctica contribuyan de la misma forma (equidad horizontal) y
que exista una mayor carga contributiva para las personas con mayor capacidad
económica (equidad vertical).  En este caso, el hecho de gravar mediante un
impuesto indirecto bienes de actualmente insustituibles para las mujeres
resulta desproporcionado para aquellas en situación de precariedad económica.
De esta forma, las soluciones que el
mercado y los avances tecnológicos puedan aportar y, especialmente, su
accesibilidad son aspectos esenciales para garantizar plenamente los derechos a
la dignidad, a la salud y a la autonomía de las mujeres, entre otros. Así pues, las imposiciones tributarias a estos
productos constituyen una barrera para el goce de los mencionados derechos con
un impacto desproporcionado para las mujeres de escasos recursos.
Conclusión
Con base en todo lo expuesto, la Sala
verifica que la imposición del gravamen aun en la tarifa más baja no es
razonable. Dicho de otro modo, la necesidad e imperiosidad de exigir a las
mujeres en edad fértil que consumen toallas higiénicas y tampones que tributen
por ese consumo no tiene justificación suficiente. Primero, por tratarse de
bienes actualmente insustituibles para las mujeres en edad fértil, el
Legislador, aun al desgravarlos para imponer una tarifa diferencial, tenía la
carga de determinar por qué no debía eliminar el impuesto. Segundo, porque no
existen políticas públicas que compensen las barreras de acceso para las
mujeres en situación de desventaja económica. Finalmente, porque la capacidad
adquisitiva de las mujeres está enmarcada por, al menos, cuatro presupuestos de
desventaja en la participación económica que generan que este tipo de medidas
tengan un impacto desproporcionado para ellas, en especial para las mujeres más
pobres.
En consecuencia, la disposición acusada, al
gravar las toallas higiénicas y los tampones, viola el principio de equidad
tributaria, por imponer barreras al acceso de tecnologías que actualmente permiten
el pleno ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres en edad fértil. Las
toallas higiénicas y los tampones son bienes insustituibles en tanto, en
este momento, no es posible elegir sobre su uso, el cual es imperativo ante la
menstruación. A su vez, son productos definitivos para permitir la
participación de las mujeres en la vida pública, al igual que la protección de
los derechos a la salud, a la educación, al trabajo y a la dignidad humana. Por
ello, la disposición tiene un impacto desproporcionado para las mujeres con
baja capacidad adquisitiva que no tienen la opción de reemplazarlos con otros
bienes similares que resulten más económicos o no estén gravados ni generen
riesgos para la salud. En tal sentido, la afectación del principio de equidad
tributaria incide directamente en la garantía del derecho a la igualdad
material de las mujeres, en especial, de escasos recursos, puesto que establece
barreras en la adquisición de tecnologías de la dignidad y no existen políticas
vigentes que contrarresten tal situación.
Por consiguiente, se declarará la inexequibilidad
de la partida 96.19 contenida en el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, sin
necesidad de analizar el otro cargo.
Alcance de la decisión a adoptar:
integración normativa y condicionamiento del artículo 188 de la Ley 1819 de
2016
La inconstitucionalidad del artículo
precedente surge del hecho de gravar con el impuesto sobre las ventas las
toallas higiénicas y los tampones como actualmente insustituibles para las
mujeres, así sea en la tarifa preferencial, pues ello viola los principios de igualdad
y equidad tributaria, en los términos expuestos. Sin embargo, la expulsión de esta
partida tributaria del ordenamiento jurídico tiene el efecto de devolver el
impuesto de estos productos a la tarifa general, en razón al modelo de
regulación del gravamen. En efecto, el sistema utilizado por el Legislador para
gravar, excluir o declarar exento un determinado bien o servicio de IVA
establece una regla general que supone el gravamen con la tarifa general de
todo lo que no esté expresamente exento o excluido. Así pues, la sola
declaratoria de inconstitucionalidad de la partida referida del artículo 185 de
la Ley 1819 de 2016 no guardaría coherencia con las consideraciones de esta
providencia y, por el contrario, generaría el efecto inverso a la protección de
los derechos fundamentales que se deben preservar.
59.
Por esas razones, esta
Corte estima pertinente aclarar que la declaratoria de inconstitucionalidad de
la norma acusada no implica la reviviscencia de ninguna norma anterior. En
efecto, en la medida en que el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 incluyó a
las compresas y tampones higiénicos entre los bienes cuya venta se grava
mediante tarifa diferencial del IVA, es claro que, antes de la vigencia de
dicha norma legal, los artículos de higiene menstrual se encontraban sometidos
a la tarifa general del impuesto.
Por consiguiente, al no existir una norma
anterior que regulara específicamente el supuesto de hecho previsto por la
disposición acusada, no podría hablarse de reviviscencia de una disposición
derogada. Como se explicó, el sistema tributario actualmente determina un
modelo en el cual todo lo que no esté expresamente exento o excluido se
encuentra gravado con la tarifa general. En concordancia, la consecuencia de
eliminar de la imposición de una tarifa diferencial un bien no es revivir la
norma anterior, sino la inclusión de tales productos en aquellos gravados con
la tarifa general.
60.
La Defensoría del
Pueblo planteó este argumento al sostener que
la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada es insuficiente,
pues es necesario que las compresas y tampones higiénicos se incluyan en el
artículo 175 de la Ley 1819 de 2016 como bienes excluidos para que la decisión
que aquí se adopte no sea incongruente. Además, señaló que se debe declarar la
omisión legislativa relativa respecto a la exclusión de los bienes mencionados
en el artículo citado. Desde la misma perspectiva, varios intervinientes
manifestaron que el efecto de que la Corte declare la inexequibilidad del
segmento normativo impugnado sería contradictorio, pues al excluir del
ordenamiento jurídico la tarifa diferencial, las compresas y tampones
higiénicos quedarían gravados con una tarifa del 19%, en razón de lo dispuesto
por el artículo 420 del Estatuto Tributario[232].
En
similar sentido, varias instituciones como la Presidencia de la República, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN) resaltaron que la norma redujo la tarifa del IVA del 16% al
5%. Al respecto, la primera de estas entidades precisó que, si la norma es
declarada inexequible, se reviviría el régimen anterior, el cual imponía un
gravamen más elevado para estos productos.
En este orden de ideas, el razonamiento
expuesto en esta sentencia muestra que el modelo específico adoptado por la Ley
1819 de 2016 para la imposición del impuesto sobre las ventas, supone que
existe una proposición jurídica completa entre la disposición que grava un
bien o servicio y la que no lo excluye de ese gravamen o lo grava con tarifa de
0%, cuando el análisis de la imposición tributaria cuestiona la violación
de los principios igualdad y equidad tributaria de equidad. Lo contrario, haría
inocua la decisión adoptada, en los términos expuestos por la Defensoría del
Pueblo y algunos intervinientes, toda vez que su efecto sería traer a la vida
jurídica una consecuencia que justamente se juzgó violatoria de la
Constitución. Por ello, procede integrar la proposición jurídica completa
respecto del artículo 188 de la Ley 1819 de 2016. A continuación, se pasa a
explicar esta determinación.
61.
El artículo 6° del Decreto 2067 de
1991 permite a la Corte Constitucional pronunciarse sobre aquellas normas que,
a su juicio, conforman una unidad normativa con el precepto acusado[233].
Esta facultad conocida como la integración normativa desarrolla
importantes mandatos constitucionales como la economía procesal y la seguridad
jurídica, a través de la eficacia del control abstracto de constitucionalidad y
la efectividad de sus principios, derechos y deberes, al garantizar la
coherencia del ordenamiento[234].
Así
pues, la Corte Constitucional ha determinado que la integración oficiosa de la
unidad normativa sólo será procedente cuando: (i) se demande una disposición
cuyo contenido deóntico no sea claro, unívoco o autónomo; (ii) la disposición
cuestionada se encuentre reproducida en otras disposiciones que posean el mismo
contenido deóntico de aquella [235]
y finalmente, cuando (iii) la norma se encuentre
intrínsecamente relacionada[236]
con otra disposición que pueda ser, presumiblemente, inconstitucional[237].
Ahora
bien, para el primer supuesto, en el cual un contenido normativo puede no ser
autónomo, como en el caso de la demanda de expresiones aisladas de un artículo,
este Tribunal ha precisado que no siempre que se demanda un fragmento de una
disposición normativa se está ante una proposición jurídica incompleta[238].
Igualmente, en este punto debe tenerse en cuenta que, aunque una expresión
resulte desde el punto de vista semántico y de la sintaxis, clara y unívoca,
puede ocurrir que tales atributos no resulten predicables desde la perspectiva
jurídica[239].
Por
estas razones, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, para resolver
los cargos de inconstitucionalidad formulados contra fragmentos normativos,
deben tenerse en cuenta dos aspectos: (i) que lo acusado sea un contenido
comprensible como regla de derecho que pueda contrastarse con las normas
constitucionales; y (ii) si los apartes que no han sido demandados perderían la
capacidad de producir efectos jurídicos en caso de declararse la
inexequibilidad del fragmento normativo demandado, evento en el cual es
procedente la integración de la unidad normativa[240].
62.
Como se explicó, en el
presente caso resulta indispensable integrar la unidad normativa entre el
fragmento demandado y el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016, el cual prevé el
listado de bienes exentos del impuesto sobre las ventas. Dicha conclusión se
fundamenta en que la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte acusado,
que se desprende de esta providencia, produciría un efecto absolutamente
contrario al propuesto en la demanda y constatado en el análisis de
constitucionalidad, pues incrementaría el valor del impuesto sobre las ventas
sobre compresas y tampones higiénicos del 5% al 19%.
63.
Es importante precisar
por qué procede la integración respecto del artículo 188 y no del 175 de la Ley
1819 de 2016, como lo propone la Defensoría del Pueblo. Esta última disposición
establece los bienes excluidos, es decir, que no causan el impuesto y, por lo
tanto, quienes los venden no son sujetos de IVA, mientras que la primera
contempla los bienes exentos, que son aquellos que causan impuesto sobre las
ventas, pero su tarifa es de 0% y que, por tanto, son susceptibles de “devolución
o compensación de los saldos a favor generados en los términos de lo
establecido en el parágrafo primero del artículo 850 de este Estatuto”[241]. Lo anterior
significa que quienes comercian con este tipo de bienes, son sujetos del
impuesto sobre las ventas. No obstante, tales artículos se gravan bajo la
tarifa de 0% y son susceptibles de devolución o compensación.
La
determinación adoptada en esta providencia se refiere a la inconstitucionalidad
de gravar con el impuesto sobre las ventas estos productos, inclusive con una
tarifa inclusive diferencial. Sin embargo, por tratarse de bienes que requieren
de una cadena de producción y, por ello, de la adquisición de artículos para su
elaboración, la única forma de no cargar al consumidor final con el sobrecosto
del impuesto pagado por los bienes para su manufactura la devolución o
compensación de los saldos. Tal premisa es la contemplada en el artículo 188 de
la Ley 1819 de 2016.
La labor de verificación de la validez de normas
en el control abstracto en esta oportunidad se remite al análisis del supuesto sobre
la inconstitucionalidad de gravar bienes de la naturaleza ampliamente
mencionada y de lo que implica tal impuesto como una barrera de acceso para
mujeres en edad fértil con baja capacidad adquisitiva. Luego, la decisión
perdería efectividad si la determinación de la inconstitucionalidad de imponer
el gravamen deriva en que los costos de los impuestos pagados para la
elaboración se trasladan al consumidor. Esto sucedería, si los productores de
estos artículos no pueden solicitar los saldos a favor generados de conformidad
con el artículo 850 del Estatuto Tributario. Tal imposibilidad es la que se
originaría con la exclusión del impuesto, contemplada en el artículo 175 de la
Ley 1819 de 2016, más  ello no ocurriría si se les determina como exentos.
En este orden de ideas, la exclusión podría
ser apropiada, por ejemplo, para casos de bienes de primera necesidad que no
requieren de una cadena de producción. No obstante, como para la elaboración de
las toallas higiénicas y los tampones es necesaria la adquisición de diferentes
productos que se encuentran gravados, la posibilidad de la devolución es
determinante para que no se afecte el precio final. En tal sentido, de
conformidad con el análisis de constitucionalidad efectuado en esta providencia,
la proposición jurídica completa se configura con el artículo 188 de la Ley
1819 de 2016.
Ahora bien, la norma acusada presenta dos
consecuencias normativas: (i) la existencia de un impuesto, pues implica que
los productos previstos en dicho listado se encuentran gravados; y (ii) el
establecimiento de una tarifa diferencial, inferior a la general, para el
consumo de esos bienes expresamente establecidos por el Legislador. Esta
decisión ha constatado que las dos consecuencias normativas violan la
Constitución. Sin embargo, el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad
de la primera no puede determinarse sin la exención explícita del tributo, de
conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016.
En este sentido, a partir del alcance de la
disposición demandada y lo constatado en el estudio de constitucionalidad, la
Sala advierte que un pronunciamiento que se restrinja únicamente al artículo
185 de la Ley 1819 de 2016 resultaría inocuo y generaría consecuencias más
gravosas respecto de los principios y valores constitucionales analizados.
64.
La Corte
Constitucional ya ha adoptado decisiones similares respecto del Estatuto
Tributario al integrar la proposición jurídica completa en un análisis
semejante al que se realiza en esta oportunidad. Por ejemplo, la Sentencia
C-173 de 2010[242],
al revisar la constitucionalidad de la imposición del IVA para “leches de
crecimiento” por un cargo de igualdad respecto a las leches maternizadas o
humanizadas, dijo que, en tanto la técnica legislativa utilizada para el
impuesto agregado a la ventas consiste en la adopción de que todos los bienes y
servicios se encuentran gravados con excepción de los excluidos o exentos, “resulta obvio que el legislador forzosamente debe
proferir al menos dos disposiciones: una que consagra la regla general y otra
que enlista expresamente lo excluido o exento, disposiciones que en su conjunto
pueden considerarse constitutivas de una unidad normativa, entendida
esta noción en su sentido lato o amplio, definido por la Corte como aquella
situación en la cual una disposición no puede ser estudiada independientemente,
“por cuanto su examen remite inevitablemente al estudio del conjunto normativo
del cual forma parte”[243].
65.
En esta oportunidad
sucede lo mismo. La proposición analizada –la imposición de una tarifa
diferencial a las toallas higiénicas y tampones-, y la constatación de su
inconstitucionalidad se extienden necesariamente al artículo 175 de la Ley 1819
de 2018. En otras palabras, la decisión de inconstitucionalidad adoptada
impacta inevitablemente el listado de los bienes excluidos del tributo, pues lo
que se debatió, en últimas, es la constitucionalidad de que los referidos
elementos de higiene menstrual sean gravados con el impuesto sobre las ventas.
Por tanto, la Sala integrará la unidad normativa entre el precepto acusado y el
artículo 175 de la Ley 1819 de 2016 y declarará la constitucionalidad
condicionada de este último en el entendido de que las exclusiones contempladas al impuesto al valor
agregado incluyen las toallas higiénicas y los tampones.
La
proposición jurídica analizada en esta providencia exige el condicionamiento
del artículo 188 de la Ley 1819 de 2016
66.
Del análisis de los cargos
planteados en la demanda, la Sala concluye que la imposición del impuesto sobre
las ventas a las toallas higiénicas y tampones viola el principio de equidad
tributaria y constituye discriminación para las mujeres. Sin embargo, como se
advirtió, este análisis no se limita a la revisión del artículo 185 (parcial)
de la Ley 1819 de 2016, sino que incluye necesariamente, por constituir una
unidad normativa, el artículo 188 de la misma ley.
Como
se dijo, el sistema de gravámenes vigente implica que todo lo que no esté
expresamente excluido o exento está sujeto al impuesto de la tarifa general.
Por lo anterior, retirar del ordenamiento el fragmento acusado del artículo 185
de la Ley 1819 de 2016 tendría el efecto de sujetar los mencionados productos a
la tarifa de 19%, cuando se ha encontrado tal gravamen inconstitucional.
En
atención a lo anterior, la congruencia de la presente decisión exige la
integración normativa con el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016, en tanto del
análisis de la imposición del gravamen en la tarifa diferencial se desprende la
inconstitucionalidad de generar barreras de accesibilidad a estos bienes. Lo
precedente sucedería si la proposición se integrara con el artículo 175 de la
normativa estudiada, toda vez que su lógica no permitiría reclamar saldos a
favor por el pago del impuesto sobre las ventas en la adquisición de los
artículos para la elaboración de tampones y compresas. Así, esos costos serían
trasladados al consumidor, lo cual se ha dicho que contraría el principio de
equidad y genera discriminación. Así
pues, el alcance de esta decisión exige condicionar la interpretación del
artículo 188 de la Ley 1819 de 2016.
67.
Ahora bien, con fundamento en el
artículo 243 de la Constitución Política, la Corte ha sostenido que puede fijar
los efectos de sus propios fallos y por ello tiene la atribución de delimitar
el alcance de la cosa juzgada en sus providencias[244].
Por lo anterior, el juez constitucional tiene la facultad de adoptar distintas
alternativas al momento de proferir una decisión para lo cual ha empleado
distintas técnicas de modulación en sus sentencias de constitucionalidad[245].
La posibilidad de emplear dichas técnicas es una facultad de suma importancia
para la Corte Constitucional, toda vez que con estas se busca que los fallos en
los que se advierta la vulneración de la Carta Política, no impliquen una
afectación aun mayor de la misma[246],
como lo sería la expulsión de una norma inconstitucional con la consecuencia de
revivir esa medida con consecuencias más gravosas.
Cabe
advertir que la integración del artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 responde a
la congruencia de la decisión respecto a la proposición jurídica estudiada y a
la lógica del sistema tributario en el que, como se dijo, no es posible
analizar la constitucionalidad de la imposición de un gravamen sin abordar la
norma que lo exime del mismo en tal aspecto. No obstante, esta integración tiene
un propósito específico: la inclusión en el listado de bienes exentos los
productos ampliamente referidos pero no implica el análisis de
constitucionalidad del contenido normativo.
Los
fallos en los que la Corte ha modulado sus decisiones, se pueden distinguir o
clasificar de la siguiente manera: (i) sentencias interpretativas o
condicionadas; (ii) sentencias integradoras y aditivas, y (iii) sentencias de
inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal. Respecto al primer
grupo de decisiones, en algunas ocasiones la Corte ha modulado sus providencias
con el fin de subsanar las omisiones legislativas relativas. En esos casos, la
Corte ha establecido los efectos de sus fallos con el fin de ampliar el alcance
de un precepto legal a supuestos de hecho no previstos por el Legislador[247].
Esta Corporación ha sostenido que la prosperidad del examen de
constitucionalidad en estos eventos, supone la concurrencia de dos condiciones,
a saber, (i) la existencia de una norma frente a la cual se predique la
omisión; y (ii) que a partir de un análisis inicial o de una visión global del
contenido de dicha norma se pueda concluir que la misma excluye una condición
normativa o consecuencia jurídica, que resulta esencial e indispensable para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Constitución Política[248].
Esta
Corporación también ha modulado los efectos de sus sentencias de
constitucionalidad para establecer el sentido de una disposición o enunciado[249].
La Corte ha proferido este tipo de fallos en aquellos casos en que la
disposición estudiada admite distintas interpretaciones  "(…) de
las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces
corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia
interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se
mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos
constitucionalmente”[250].
68.
De conformidad con lo precedente,
la Sala Plena encuentra la necesidad de condicionar el alcance del artículo 188
de la Ley 1819 de 2016 para que contemple la exención del impuesto sobre las
ventas para las toallas higiénicas y tampones, en tanto su gravamen viola los
principios de equidad, igualdad y progresividad tributaria porque discrimina a
las mujeres cuando impone un gravamen por consumir productos insustituibles y
que tocan con su dignidad, con lo que se impacta desproporcionadamente a las
mujeres, especialmente a las más pobres.
VIII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE la
partida 96.19 del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, que grava las toallas
higiénicas y tampones con una tarifa de 5% de IVA. En consecuencia, INCLUIR
ESTOS PRODUCTOS en el listado de bienes EXENTOS del impuesto al valor
agregado, contemplado en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Presidente
(Con aclaración
de voto)
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
En comisión
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
(Con aclaración
de voto)
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento
aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA C–117/18
Referencia: Expediente D-12128
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 185 (parcial) de la Ley 1819 de 2016 “por la cual adopta una reforma
tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la
evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones”
Magistrada ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
En la
parte resolutiva de la sentencia C-117 de 2018 la Corte decidió “[d]eclarar
INEXEQUIBLE la partida 96.19 del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, que grava
las toallas higiénicas y tampones con una tarifa de 5% de IVA. En consecuencia,
INCLUIR ESTOS PRODUCTOS en el listado de bienes EXENTOS del impuesto al valor
agregado, contemplado en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016”. Si bien comparto plenamente el sentido de
la decisión adoptada, con el debido respeto por las decisiones de la Sala
Plena, considero necesario aclarar mi voto con el fin de precisar y profundizar
en los siguientes aspectos:
1.
La
activa realización de los principios de igualdad, equidad, justicia y
progresividad tributarias ya había sido abordada por el legislador mediante los
tratamientos tarifarios favorables en materia de IVA para las compresas y
tampones higiénicos. Antes de la adopción de la presente decisión, el Legislador
ya había dado pasos conducentes para equilibrar las cargas económicas
especiales impuestas a las mujeres por el sistema tributario, al establecer una
tarifa especial del 5% para las compresas y tampones higiénicos. En efecto,
dicha tarifa resultaba sustancialmente menor a la tarifa general aplicable la
venta de otros productos, que era del 16% para dicho año gravable. En este
sentido, debe reconocerse que la regla del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016
se basaba claramente en la intención del Legislador para conseguir activamente
la igualdad material y evitar la discriminación económica y tributaria en
contra de la mujer. En este sentido, la decisión de la Corte Constitucional
constituye una profundización del propósito legislativo ya identificado, más
que una decisión completamente desligada de la voluntad democrática.
2.
Esta
circunstancia es especialmente relevante al menos por dos razones. En primer
lugar, permite reconocer que la presente decisión de la Corte se apoya en una
expresión concreta de la voluntad del Legislador según la cual resultaba
admisible la aplicación de medidas de acción afirmativa o de discriminación
positiva para solventar el impacto del sistema tributario en la economía de las
mujeres. En segundo lugar, evidencia que el Legislador tiene a su alcance las
herramientas conducentes y eficaces que permiten alcanzar una verdadera
igualdad económica para las mujeres.
3.
En
consecuencia, es posible concluir que la decisión plasmada en la sentencia
C-117 de 2018 se aviene al principio de no hay imposición sin representación
pues no pretende crear una exención ajena a la voluntad del Legislador
(exención ex novo), sino ajustar una reducción tarifaria ya prescrita en
la ley para realizar realmente las disposiciones derivadas del mandato
contenido en el artículo 13 superior. Así, la reducción tarifaria ya implementada
por el órgano de representación popular se ajustó para llevar la tarifa al 0%,
ante la evidencia de que solo tal nivel impositivo resultaba compatible con los
mandatos de igualdad y dignidad, dadas las características de las compresas y
tampones higiénicos.
4.
Esta
deferencia de la Corte con el Legislador, reconoce su amplia potestad de
configuración legislativa, especialmente en materia tributaria, así como la
auto-restricción del juez constitucional respecto de la potestad tributaria.
Así, en mi opinión, es claro que la intervención del juez constitucional queda
reservada a escenarios en los que resulte estrictamente necesario el ajuste de
una norma tributaria para su compatibilización con la norma superior, en
particular los principios de justicia y equidad. Considero que la sentencia
C-117 de 2018 se avino a este criterio, pues no sustrajo la competencia del
Legislador sino que se limitó a restablecer un mínimo normativo necesario para
hacer que la norma tributaria, que ya disponía un tratamiento favorable,
realizara efectivamente el principio de igualdad material.
5.
La
decisión adoptada por la Corte Constitucional no excluye la posibilidad de
modificar las normas tributarias a fin de adaptarlas al surgimiento de
productos de higiene menstrual novedosos o mejorados a partir del avance de las
tecnologías, ni puede entenderse como una prohibición constitucional absoluta
para gravar con IVA las compresas y tampones higiénicos. Como mencioné en el
acápite anterior, la razón fundamental para disponer un tratamiento tributario
favorable para los productos de higiene menstrual femenina se basa en la
identificación de un deber constitucionalmente relevante, que impone la
aplicación de mecanismos a través de los cuales se realice activamente la igualdad
material de la mujer[251] y se evite su
discriminación económica. Esta obligación fue la que impulsó la aplicación de
un mecanismo de acción afirmativa por el Legislador (tarifa especial del 5%) y
también la que motivó la decisión de ajuste por parte de la Corte
Constitucional (tarifa del 0%).
6.
Ahora
bien, considero que dicha finalidad constitucional puede realizarse de muchas
formas y puede referirse a diversos productos de higiene menstrual, por lo que
resulta importante destacar que la cosa juzgada derivada de la sentencia C-117
de 2018 no elimina la amplia potestad de configuración para determinar qué
productos pueden ser gravados con IVA, como exentos o como excluidos. Así, no
representa un límite adicional al ejercicio de la potestad tributaria por el
Congreso y no inhibe la posibilidad de que se modifique la forma en la que se
dispensa el tratamiento favorable requerido a nivel constitucional.
7.
En
este sentido, considero importante precisar que el principio constitucional
aplicado por la Corte y que constituye la fuerza de su decisión se encuentra en
la realización del mandato de igualdad material, no en la constitucionalización
de una medida tributaria concreta, la petrificación de un nivel tarifario
determinado o la preferencia por unos productos concretos de higiene menstrual
femenina. Este entendimiento de la decisión y del alcance de la cosa juzgada es
la que garantiza la vigencia del principio de que no hay imposición sin
representación y explica que lo que se llevó a cabo fue un ejercicio de
ponderación que lo hizo compatible, para una situación y coyuntura concreta,
con el mandato de igualdad material.
8.
En
efecto, la forma de la protección dispensada en esta sentencia no es la única
en la que puede protegerse la igualdad material de la mujer y un ejercicio
legislativo razonable podría perfectamente modificar la modalidad de
protección, eso sí, garantizándose la eficacia de dicho mandato. La plasticidad
del mecanismo concreto para evitar la discriminación económica de la mujer
permitirá no solo la realización del principio de que no hay imposición sin
representación, como se anotó anteriormente, sino que facilitará que la
medida tributaria se ajuste a nuevas realidades económicas, tecnológicas o
sociales, cuestión muy importante para este tipo de regulaciones.
9.
La
insustituibilidad de determinados bienes no es un criterio suficiente en el
derecho tributario para exigir la existencia de un tratamiento tributario
preferencial respecto de los mismos, ni una pauta pertinente para justificar
una eventual inconstitucionalidad referida a ello. La demanda analizada en la
sentencia C-117 de 2018 utilizó el concepto de bienes sustitutos como un eje
central de su censura[252]
y tal característica fue retomada por la Sala Plena al afirmar que “las
toallas higiénicas y los tampones actualmente son bienes insustituibles”.
Estas referencias en el texto de la providencia al concepto microeconómico de
“bienes sustitutos” (bien que puede ser consumido o usado en lugar de otro, en
alguno de sus posibles usos), podrían sugerir que para el análisis de
constitucionalidad de la norma tributaria, tal característica del bien tiene un
impacto relevante.
10.
A mi
juicio, la alegada característica de insustituibilidad de los productos tiene
poca relevancia para determinar la compatibilidad de las normas tributarias con
normas superiores del ordenamiento jurídico, y la referencia a ello en esta
sentencia no debe entenderse como uno de los elementos definitorios o
relevantes de la regla de decisión referida a la eventual vulneración a los
principios de equidad y progresividad tributarios, ni mucho menos ser entendida
en línea de la aplicación del principio de igualdad entre bienes, ya que dicho
mandato sólo se predica de personas.
11.
Por lo
cual, debo resaltar que la insustituibilidad de los bienes puede resultar
importante, pero que tal concepto solo se torna fundamental cuando se realiza
un análisis de constitucionalidad desde perspectivas distintas a las del
derecho tributario, especialmente la del derecho de la competencia.
En los términos anteriores dejo consignada
mi aclaración de voto, respecto de la decisión adoptada por la Sala Plena.
Fecha ut supra,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
[1]
Folio 3 reverso, cuaderno inicial.
[2]
Folio 4 ib.
[3]
Folio 4 ib.
[4]
Folio 4, reverso, ib.
[5]
Escrito radicado el 12 de junio de 2017.
[6]
Claudia Isabel González Sánchez.
[7]
Folio 110.
[8]
Folio 111.
[9] Escrito presentado el 12 de
junio de 2017 por Juan Carlos Puerto Acosta en calidad de apoderado del
Ministerio.
[10]
Folio 123.
[11]
Folio 125.
[12]
Folio 125.
[13]
Folio 126.
[14]
Folio 126
[15]
Folio 127.
[16]
Folio 127.
[17]
Folio 130.
[18] Escrito radicado el 9 de
junio de 2017 por Miryam Rojas Corredor en calidad de apoderada de la DIAN.
[19]
Folio 49.
[20]
Folio 50.
[21]
Folio 50.
[22]
Folio 50.
[23]
Folio 52.
[24] Escrito presentado el 7 de
junio de 2017 por Juan Guillermo Ruiz Hurtado en calidad de director de la
institución y señala que Vicente Amaya Mantilla elaboró el concepto, el cual
fue aprobado por el Consejo Directivo.
[25]
Folio 36.
[26]
Folio 37.
[27]
Folio 38.
[28]
Escrito presentado el 8 de junio de 2017, por Paul Cahn-Speyer
W.
[29]
Folio 46.
[30]
Folio 46.
[31]
Escrito presentado el 12 de junio de 2017.
[32]
Carmen Lilia Uribe.
[33]
Saray Vanessa Salgado
[34]
Nathaly Higuera.
[35]
Juanita María Ospina Perdomo.
[36]
Folio 91.
[37]
Folio 94.
[38]
Folio 96.
[39]
Folio 97.
[40]
Folio 98.
[41]
Folio 98.
[42]
Folio 101.
[43]
Folio 106.
[44]
Folio 108.
[45]
Folio 140. Escrito presentado el 13 de junio de 2017 por Marta Royo.
[46]
Folio 142.
[47]
Folio 144.
[48]
Folio 145.
[49]
Folio 147.
[50]
Folio 149.
[51]
Folio 157. Escrito presentado el 5 de julio de 2017 por Carmen Martínez López,
Cristina Rosero Arteaga e Isabel Martins Barbosa.
[52]
Folio 158.
[53]
Folio 158.
[54]
Folio 159.
[55]
Folio 162.
[56]
Folio 162.
[57]
Folio 162.
[58]
Escrito presentado el 7 de mayo de 2018 por Paula Robledo Silva, Delegada para
Asuntos Constitucionales y Legales.
[59]
Folio 350.
[60]
Folio 350
[61]
Respecto al primero, afirma que éste implica el deber de velar por el bien de
la población con el propósito de erradicar las desigualdades sociales y
proteger los derechos constitucionales, respaldado por cuatro principios
fundamentales: (i) la igualdad, (ii) la solidaridad, (iii) la dignidad humana,
y (iv) el trabajo.
[62]
Indica que la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales y
la prohibición de regresividad responde a que de su garantía depende la
igualdad material de la población de ahí la importancia de avanzar en su
promoción y protección. Adicionalmente, explica que existe un deber de garantía
progresivo con su consecuente prohibición de retroceso frente al nivel de protección
alcanzado. A su vez, que la prohibición de regresividad es un parámetro de
control de constitucionalidad respecto a los derechos a la vivienda, a la
educación, a la seguridad social, entre otros que impone revisar que cuando se
de una regresión la misma se justifique con base en un fin legítimo y en
criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
[63]
Expone que el derecho al mínimo vital como sustento del Estado Social de
Derecho tiene una dimensión positiva y otra negativa. En relación con la
potestad tributaria, su respeto, implica que la imposición de impuestos no
puede desconocer la supervivencia digna de las personas. Por ello, se debe
analizar si es posible determinar cargas fiscales para aquellas personas que no
tienen lo suficiente para subsistir.
[64]
De otra parte, señala que el artículo 363 de la Constitución determina que el
sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y
progresividad, y prohíbe su retroactividad. Explica que el principio de equidad
se sostiene en el derecho a la igualdad que determina el deber de un trato
igual ante la ley. Esto es, tratar de forma similar a aquellos en la misma
posición y de forma disímil a los que no lo estén, cuando lo anterior no
suponga discriminación. Añade que tal principio debe respetarse al crear
obligaciones tributarias para no profundizar diferencias de hecho existentes, de
conformidad con lo dicho en las Sentencia C-776 de 2003 y C-209 de 2016. Así
mismo, explica que el principio de generalidad del tributo asume que la carga
tributaria se distribuye entre todas las personas con capacidad de pago y tiene
dos componentes, uno subjetivo que responde a que todos los obligados
corresponden a quienes tengan capacidad de contribución y otro objetivo, que
dispone que si se grava un hecho, acto o negocio “no puede dejar de hacerlo
ante situaciones semejantes”.
Puntualiza que “la
equidad tributaria debe entenderse como `un criterio con base en el cual se
pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de
gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o
beneficios exagerados”. De conformidad con lo anterior, reseña que existen
tres implicaciones de este principio: (i) el monto a pagar por el concepto del
tributo debe definirse atendiendo a la capacidad de pago del contribuyente;
(ii) los sujetos o grupos de sujetos en iguales condiciones, a la luz del
principio de capacidad de pago, deben como regla ser gravados de manera  igual;
y (iii) el tributo no puede ser o tener implicaciones confiscatorias. De lo
cual se desprenden dos exigencias, una horizontal, de trato igual a los que tienen
la misma capacidad económica y vertical, que ordena progresividad en la
distribución para los que tienen mayor capacidad económica.
Además, explica que el
principio de progresividad determina la mayor contribución para quienes tengan
mayor capacidad económica y que el examen de constitucionalidad debe revisar lo
establecido en la Sentencia C-209 de 2016 sobre: regresividad, derecho al
mínimo vital y si existe una limitación irrazonable a tal principio. Así, adujo
que del análisis precedente  la Sentencia C-776 de 2003 determinó que gravar
productos de primera necesidad impactaba el mínimo vital de las personas. “Ello,
máxime si se tiene en cuenta que el IVA corresponde a un impuesto indirecto,
cuya característica definitoria es que no parte de la identificación concreta y
previa del sujeto contribuyente, y por tanto solo puede determinar su capacidad
de pago a partir de la propensión al consumo de los bienes gravados con el
tributo. Así, el IVA debería aplicarse a las y los contribuyentes que con mayor
frecuencia incurran en el hecho gravado y por tanto, les corresponda pagar
proporcionalmente más que los demás”.
Concluye que la Corte
Constitucional ha sostenido que la capacidad contributiva es la posibilidad
económica de tributar y el principio de justicia tributaria ha sido
interpretado como una síntesis de todas las exigencias que comprenden el
ejercicio del poder impositivo del Estado.
[65]
Folio 359.
[66]
Folio 361.
[67]
Folio 361.
[68]
Folio 361.
[69]
Folio 361.
[70]
Folio 361.
[71]
Folio 362.
[72]
Escrito presentado el 8 de mayo de 2018 por los profesores Genaro Alfonso
Sánchez Moncaleano y David Armando Rodríguez.
[73]
Folio 364.
[74]
Folio 365.
[75]
Folio 137.
[76]
Folio 139.
[77]
Folio 171.
[78]
Folio 173
[79]
Folio 176.
[80] Dice norma citada: “Artículo 2º. Las demandas en
las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en
duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar
de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas
constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales
dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del
trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la
forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente
para conocer de la demanda”.
[81]
Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de
2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[82]
Sentencia C-100 de 2014 M.P. María Victoria Correa Calle: “La jurisprudencia
ha establecido que la progresividad es un principio exigible del sistema. No
obstante, esto no implica que dicho principio sea ajeno al control
constitucional de determinados impuestos individualmente considerados, o de
elementos singulares integrantes del ordenamiento tributario, ni que sea
inaplicable a los tributos indirectos, sino que al examinar la
constitucionalidad de cada uno de estos componentes, a la luz del principio de
progresividad, las preguntas que debe hacerse el juez deben apuntar a definir:
(i) si el mencionado tributo o elemento podría aportar al sistema una dosis de
manifiesta regresividad, (ii) si desconoce el derecho al mínimo vital y (iii)
si como instrumento fiscal incorpora una limitación irrazonable en el principio
de progresividad (CP art 363). En caso de que así sea, el tributo o precepto
tributario acarrearía consecuencias de regresividad para el sistema, que lo
harían inconstitucional”.
[83]
Sentencia C-748 de 2009, MP Rodrigo Escobar Gil.
[84]
MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
[85]
Sobre el carácter relacional de la igualdad, se pueden consultar entre
otras las sentencias: T-530 de 1997, MP Fabio Morón; C-1112 de 2000 y C-090 de
2001 ambas con ponencia de Carlos Gaviria.
[86] Ver
las sentencias C-099 de 2013, MP María Victoria Calle; C-635 de 2012 y C-631 de
2011, ambas con ponencia de Mauricio González, entre otras.
[87]
Sentencia C-1052 de 2004 MP Manuel José Cepeda.
[88]
Omar Hernando Bedoya Martínez, Laura Espeanza Rangel Fonseca, Natalia Moreno
Salamanca y Adriana Cadena Cancino.
[89]
Ver, entre otras, Sentencia C-668 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
citando la Sentencia C-222 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “la
atribución de legislar en materia tributaria, principalmente encomendada al
Congreso de la República, es lo bastante amplia y discrecional como para
permitirle fijar los elementos básicos de cada gravamen atendiendo a una
política tributaria que el mismo legislador señala, siguiendo su propia
evaluación, sus criterios y sus orientaciones en torno a las mejores
conveniencias de la economía y de la actividad estatal.
Así, mientras las normas
que al respecto establezca no se opongan a los mandatos constitucionales, debe
reconocerse como principio el de la autonomía legislativa para crear, modificar
y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, así como para regular
todo lo pertinente al tiempo de su vigencia, los sujetos activos y pasivos, los
hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo”;
Sentencia C-664 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao citando Sentencias C-508 de
2008, C-508 de 2006 y C-776 de 2003.
[90]
Sentencia C-209 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-766 de
2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[91]Sentencia
C-668 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado citando Sentencia C-643 de 2002
M.P. Jaime Córdoba Trivio reiterada por la Sentencia C-664 de 2009 M.P. Juan
Carlos Henao: “9.  Por otra parte, bien se sabe que el constituyente ha
determinado los principios con arreglo a los cuales debe regularse el sistema
tributario. Tales principios son, por una parte, los de legalidad, certeza e
irretroactividad y, por otra, los de equidad, eficiencia y progresividad.
Los primeros están consagrados
en el artículo 338 de la Carta. De acuerdo con el principio de legalidad, todo
tributo requiere de una ley previa que lo establezca y la competencia para
imponerlo radica en el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos
municipales como órganos de representación popular. En virtud del principio de
certeza, la norma que establece el impuesto debe fijar el sujeto activo, el
sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Y en razón del
principio de irretroactividad, la ley que impone un impuesto no puede aplicarse
a hechos generadores ocurridos antes de su vigencia.
De otro lado, los
principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario están
consagrados en el artículo 363 del Texto Superior. El principio de equidad
tributaria es la manifestación del derecho fundamental de igualdad en esa
materia y por ello proscribe formulaciones legales que establezcan tratamientos
tributarios diferenciados injustificados tanto por desconocer el mandato de
igual regulación legal cuando no hay razones para un tratamiento desigual, como
por desconocer el mandato de regulación diferenciada cuando no hay razones para
un tratamiento igual.  El principio de progresividad compensa la insuficiencia
del principio de proporcionalidad en el sistema tributario pues como en este
ámbito no basta con mantener en todos los niveles una relación simplemente
porcentual entre la capacidad económica del contribuyente y el monto de los
impuestos a su cargo, el constituyente ha superado esa deficiencia disponiendo
que quienes tienen mayor patrimonio y perciben mayores ingresos aporten en
mayor proporción al financiamiento de los gastos del Estado; es decir, se trata
de que la carga tributaria sea mayor entre mayores sean los ingresos y el
patrimonio del contribuyente. Finalmente, el principio de eficiencia implica
que debe existir una relación de equilibrio entre los costos que la
administración debe asumir para el recaudo del tributo y las sumas recaudadas,
es decir, se trata de generar el mayor recaudo al menor costo”.
[92]
Sentencia C-776 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[93]
Sentencia C-209 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-492 de
2015 M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia C-503 de 2014 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub;  Sentencia C-182 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[94]
“En efecto, el diseño de los aspectos estructurales del IVA, al igual que el
establecimiento de los criterios y de las pautas para su recaudo, son materias
cuya competencia ha sido atribuida al Congreso de la República (numerales 10,
11 y 12 del art. 150 y art. 338 de la C.P.), el cual las ha delimitado,
estableciendo los elementos constitutivos de la obligación tributaria derivada
del impuesto a las ventas”.
[95]
Sentencia C-209 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio citando Sentencia C-426
de 2005 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[96]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[97]
Las principales normas que lo han desarrollado son: el Decreto 3288 de 1963, el
Decreto 1988 de 1974, el Decreto 3541 de 1983, la Ley 50 de 1984, la Ley 75 de
1986, el Decreto 624 de 1989, la Ley 49 de 1990, la Ley 6ª de 1992, la Ley 223
de 1995, la Ley 488 de 1998, la Ley 633 de 2000 y la Ley 788 de 2002.
[98]
“Artículo 359.  No habrá rentas nacionales de destinación específica.
Se exceptúan:
1. Las participaciones
previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y
municipios.
2. Las destinadas para
inversión social.
3. Las que, con base en
leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las
antiguas intendencias y comisarías”.
[99]
Artículo 184, literal a) de la Ley 1819 de 2016 “por medio de la cual se
adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la
lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.
[100]
Artículo 184, literal b) de la Ley 1819 de 2016.
[101]
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 719 de 2018 “Por el cual
se adiciona el Capítulo 8, Título 1, Parle 3 del Libro 1 del Decreto 1625 de
2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria y se reglamenta la distribución
del recaudo de IVA de licores, vinos, aperitivos y similares con destino al
aseguramiento en salud”.
[102]
Ley 1819 de 2018, artículo 99; Ley 788 de 2002, artículo. 96.
[103]
Estatuto Tributario. Artículo Art. 499. Quiénes pertenecen a este régimen.
* -Modificado- Al Régimen
Simplificado del Impuesto sobre las Ventas pertenecen las personas naturales
comerciantes y los artesanos, que sean minoristas o detallistas; los
agricultores y los ganaderos, que realicen operaciones gravadas, así como
quienes presten servicios gravados, siempre y cuando cumplan la totalidad de
las siguientes condiciones:
1. Que en el año anterior
hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad,
inferiores a tres mil quinientas (3.500) UVT.
2. Que tengan máximo un establecimiento
de comercio, oficina, sede, local o negocio donde ejercen su actividad.
3. Que en el
establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se desarrollen
actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro
sistema que implique la explotación de intangibles.
4. Que no sean usuarios
aduaneros.
5. Que no hayan celebrado
en el año inmediatamente anterior ni en el año en curso contratos de venta de
bienes y/o prestación de servicios gravados por valor individual, igual o
superior a tres mil quinientas (3.500) UVT.
6. Que el monto de sus
consignaciones bancarias, depósitos o inversiones financieras durante el año
anterior o durante el respectivo año no supere la suma de tres mil quinientas
(3.500) UVT.
PARAGRAFO. Para la
celebración de contratos de venta de bienes y/o de prestación de servicios
gravados por cuantía individual y superior a tres mil quinientos (3.500) UVT,
el responsable del Régimen Simplificado deberá inscribirse previamente en el
Régimen Común.
[104] Decreto 3288 de 1963. Artículo 1.
[105] Decreto 1988 de 1974.
[106]
Ley 75 de 1986, Ley 50 de 1984 Ley 49 de 1990
[107]
Ley 788 de 2002; Ley 1819 de 2016.
[108]
Sentencia C-776 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “4.5.2.2. Del
resumen anterior surgen cuatro conclusiones relevantes para este proceso, a
saber: i) el impuesto a las ventas se instituyó en 1963 como un impuesto de una
etapa, aplicable sobre bienes manufacturados de consumo final. A mediados de
los años setenta , éste se transformó en un impuesto al valor agregado
aplicable tanto a la venta de bienes como de servicios, el cual se causa en las
diferentes etapas de producción y comercialización de los bienes y servicios
gravados; ii) el Decreto 1988 de 1974 y Ley 6ª de 1992 introdujeron para los
bienes y para los servicios, respectivamente, una metodología consistente no en
la enunciación de lo expresamente gravado sino de lo expresamente excluido o
exento; iii) la base del impuesto ha experimentado una tendencia de expansión,
pasando de un gravamen sobre bienes manufacturados de consumo a uno
generalizado sobre casi todos los bienes y servicios; y iv) no obstante lo
anterior, se aprecia que hasta la expedición de la Ley 788 de 2002, el
legislador había conservado un régimen de exclusiones y exenciones, que,
contadas excepciones –tales como la leche o algunos productos médicos -, había
sido mantenido de manera reiterada al conjunto de bienes y servicios de primera
necesidad”.
[109]
Sentencia C-776 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa citando Sentencia
C-597 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. S.V. Ms. Alfredo Beltrán Sierra, José
Gregorio Hernández Galindo y Carlos Gaviria Díaz). En esta sentencia, la Corte
declaró la exequibilidad de una norma relativa a la aplicación del IVA
implícito para el caso de bienes importados que a su vez tenían la condición de
excluidos en la legislación nacional. La Corte señaló que, dada la naturaleza
específica de este gravamen, la aplicación de criterios de progresividad
resultaba inviable, máxime cuando este principio rige el sistema en su conjunto.
“Al relacionarse básicamente el principio de progresividad tributaria con la
capacidad de pago del responsable o contribuyente de una obligación tributaria,
característica predicable de los impuestos directos, tales como a la renta y
complementarios, predial y de industria y comercio, la queja del actor en este
sentido es inconducente, en la medida en que el impuesto sobre las ventas no
está concebido con respecto a dicho principio, pues no es la capacidad
económica del contribuyente la que rige su señalamiento, sino el consumo, como
ocurre con los impuestos indirectos en general, entre ellos el mencionado, y
otros como los de los cigarrillos y licores”.
[110]
Sentencia C-776 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa citando Sentencia
C-364 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), posteriormente reiterada respecto del
IVA por la Sentencia C-597 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)."[e]l
deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado
debe, en principio, consultar la capacidad real de pago de los contribuyentes,
a fin de garantizar la justicia y equidad fiscales. La progresividad responde
precisamente a este mandato constitucional. El sistema tributario, en su
conjunto, ciertamente debe traducir esta exigencia constitucional. También cada
tributo, en particular, debe, en lo posible, y dependiendo de su estructura
técnica, orientarse en el mismo sentido. Es claro que algunos tributos
–particularmente los indirectos–, por la mencionada conformación técnica y la
necesidad de su administración eficiente, no son susceptibles de ser creados y
recaudados atendiendo el criterio de la progresividad, sin que por ello dejen
de tener fundamento constitucional y figurar entre las fuentes de ingresos
fiscales".
[111]
Ver: Sentencia C-333 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada por la
Sentencia C-597 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[112] Ver: Sentencia C-094 de 1993 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo).
[113] Ver: Sentencia C-556 de 1993 (M.P. Jorge Arango
Mejía).
[114]
Ver: Sentencia C-597 de 2000  (M.P. Álvaro Tafur Galvis). En efecto, en dicha
oportunidad la Corte señaló: "Además, por la conformación técnica de
ese tributo indirecto y la necesidad de su administración eficiente, no es
susceptible de ser creado y recaudado atendiendo el principio de la progresividad,
pues la misma depende de un criterio distinto que atiende es a la
proporcionalidad existente entre el beneficio recibido y el monto del impuesto".
[115]
En la sentencia C-094 de 1993, la Corte se pronunció sobre las implicaciones
que tendría para las personas la imposición indiscriminada del IVA sobre bienes
y servicios de primera necesidad. En palabras de esta Corporación:
"en cuanto atañe al
Impuesto al Valor Agregado, es menester que la norma legal sea consecuente con
la realidad del universo fáctico en relación con el cual habrá de ser aplicada
y exigida, a efectos de lograr los propósitos que busca la política tributaria
pero sin crear o profundizar condiciones de desigualdad real.
"Como ya se ha
dicho, este tipo de tributo recae en última instancia sobre el consumidor final
por cuanto los eslabones de la cadena económica a cuyas fases se aplica lo van
trasladando. De allí resulta que, al gravar indiscriminadamente todos los
servicios, el legislador afectaría irremediablemente a sectores muy amplios de
la población en aspectos vitales de sus necesidades básicas como la salud o la
educación, desvirtuando claros derroteros constitucionales de su actividad.
"El acceso a los
servicios de salud se vería gravemente obstaculizado si los solicitantes
tuvieran que pagar un impuesto adicional a las tarifas o a los honorarios
cobrados por los laboratorios, clínicas o médicos, lo que implicaría poner en
grave riesgo a personas de bajos recursos. Dígase lo propio del transporte y
los servicios públicos y del acceso a la educación en sus niveles mínimos.
"Es dentro de esa
perspectiva que el artículo 24 de la Ley 6a. de 1992 establece quiénes son
responsables del impuesto sobre las ventas en servicios y al respecto prescribe
que en ese renglón apenas están excluidos de recaudar el tributo quienes
desempeñen alguna de las actividades expresamente enumeradas como exentas y los
que cumplan las condiciones para pertenecer al régimen simplificado. (...)
“…No ha sido violado el
artículo 13 de la Constitución sobre igualdad ni ha sido desconocido el
principio de equidad al estatuirse que unos servicios sean gravados y otros no,
pues la misma naturaleza del impuesto en cuestión, que ya ha sido subrayada, y
el hecho de que fatalmente el gravamen sea trasladado al consumidor –en este
caso el usuario de los servicios– hace menester una previsión razonada y
ecuánime de la obligatoriedad del impuesto, tomando en consideración motivos
con base en los cuales pueda el Estado hacer realidad el principio de la
igualdad efectiva, que corresponde al viejo concepto de la justicia
distributiva.
"Estima la Corte,
por el contrario, que, según se deja dicho, lo que podría llegar a lesionar el
principio de igualdad sería el gravamen indiscriminado relativo a todos los
servicios, sin tener en cuenta su naturaleza, sus objetivos y finalidades y sin
medir sus consecuencias sociales" (subrayado agregado al texto)”.
[116]
Estatuto Tributario. Artículo 499.
[117]
Sentencia C-556 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía en la cual se sostuvo que la
imposición de tarifas diferenciales mayores para ciertos automotores no violaba
el derecho a la igualdad toda vez que las personas tenían plena autonomía de
escoger los automotores que quisieran comprar.
[118] Sentencia C-150 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. En esta sentencia, la Corte declaró la exequibilidad de la DIAN de
designar a ciertas personas, en razón de sus características, como responsables
del recaudo del IVA. Este tema también fue analizado en la Sentencia C-1144 de
2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en la cual se declaró la exequibilidad de
una norma que señalaba que las entidades emisoras de tarjetas de crédito,
tendrían la condición de agentes retenedores de IVA. Por ejemplo, en la
Sentencia C-674 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero y Álvaro Tafur
Galvis. S.V. Ms. Eduardo Cifuentes Muñoz, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo
Mesa y Álvaro Tafur Galvis), la Corte declaró la exequibilidad del artículo 76
de la Ley 488 de 1998 relativo a la obligación del adquirente de solicitar la
factura de compra.
[119] Sentencia C-1144 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[120] Ver por ejemplo Sentencias C-183 de 1998 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[121]
Sentencia C-209 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio refiriendo la Sentencia
C-657 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio la cual examinó una disposición
del Estatuto Tributario que excluía el asfalto del impuesto sobre las ventas.
[122] Sentencia C-209 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3, parcial, del artículo
71 de la Ley 1607 de 2012 que establece el impuesto al consumo al desconocer “la
filosofía que inspira la forma organizativa de Estado social de derecho,
particularmente la efectividad de los principios y derechos como la
alimentación y el mínimo vital de la población vulnerable, el principio de
progresividad de los derechos sociales, así como los principios de igualdad,
equidad y justicia del sistema tributario, toda vez que el impuesto
nacional al consumo gravó indiscriminadamente los servicios de alimentación
bajo contrato, sin excluir expresamente a ciertos sectores vulnerables de la
población. Tampoco se halla dentro del debate de la Ley 1607 de 2012 motivo
válido suficiente para que el Congreso no hubiere excepcionado del impuesto al
consumo a los demás sujetos sin capacidad contributiva”.
reiterando la Sentencia
C-168 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; La Sentencia C-173 de 2010
M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub declaró la exequibilidad de los artículos 420
y 477, parciales, del Estatuto Tributario (Decreto Extraordinario 624 de 1989)
respecto a un cargo de violación del principio de igualdad, la alimentación
equilibrada y el acceso de personas de menores ingresos al no excluir del IVA
las leches de crecimiento que son necesarias para los niños como las otras
(leches maternizadas) para la alimentación que estaban exentas.
[123]
Sentencia C-776 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa citando Sentencia C-094 de 1993 (MP. José Gregorio Hernández  Galindo, C-183
de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[124]
Sentencia C-100 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa refiriendo la
Sentencia C-776 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “14.2. En segundo
lugar, la sentencia C-776 de 2003 sostiene que la Constitución admite un
gravamen sobre el consumo de bienes y servicios de primera necesidad “siempre y
cuando existan políticas efectivas que compensen la afectación al mínimo vital
de las personas que, debido a su condición económica, enfrentarían dificultades
o se verían en imposibilidad de acceder a los mismos a causa del mayor valor
que deben pagar por ellos a causa del impuesto”. La Corte no define, por ser un
asunto en principio del resorte del legislador, cuáles son las políticas
efectivas de compensación.  Una forma de compensar esa afectación, fue tenida
en cuenta sin embargo como legítima en la sentencia ya mencionada. La Corte
encontró suficiente mantener en condiciones de accesibilidad económica bienes y
servicios con los cuales puedan sustituirse los bienes y servicios
efectivamente gravados. Conforme lo anterior, pese a que el artículo 34 gravaba
con IVA del 7% algunos bienes de primera necesidad, la Corte lo declaró
exequible tras constatar que los mismos “p[odía]n ser sustituidos por otros más
básicos aún exentos o excluidos, y gravados a partir del 1° de enero de 2005
con la tarifa más baja”.
[125]
Sentencia C-776 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[126]
Las consideraciones son tomadas de Sentencia C-060 de 2018 y 251 de 2015 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[127] Sentencia
C-664 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Como lo ha señalado la Corte, “la
atribución de legislar en materia tributaria, principalmente encomendada al
Congreso de la República, es lo bastante amplia y discrecional como para
permitirle fijar los elementos básicos de cada gravamen atendiendo a una
política tributaria que el mismo legislador señala, siguiendo su propia
evaluación, sus criterios y sus orientaciones en torno a las mejores
conveniencias de la economía y de la actividad estatal. || Así, mientras las
normas que al respecto establezca no se opongan a los mandatos
constitucionales, debe reconocerse como principio el de la autonomía
legislativa para crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones
nacionales, así como para regular todo lo pertinente al tiempo de su vigencia,
los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, las tarifas y
las formas de cobro y recaudo”.
[128] Sentencia C-600 de 2015, M.P. María
Victoria Calle Correa.
[129] Sentencia C-1149 de 2003, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[130] Sentencias C-600 de 2015, M.P. María
Victoria Calle Correa y C-1107 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[131] La Corte también ha explicado que “el sentido de igualdad en
sede fiscal debe reconocerse tanto desde el punto de vista de la regla general
que compele al ciudadano a tributar, como desde la óptica de las excepciones
que con riguroso y restrictivo acento establece algunos beneficios asociados a
determinados hechos económicos” (Sentencia C-1107 de 2001 M.P. Jaime Araujo
Rentería).
[132]
Sentencia C-333 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo); C-422 de 2016
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); C-287 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[133]
Sentencia C-333 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo).
[134] M.P. María Victoria Calle Correa.
[135] Sentencia C-734 de 2002 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa). En esa oportunidad se demandaba, no
todo el sistema tributario, sino individualmente un conjunto limitado de normas
que contemplaba el Gravamen a Movimientos Financieros. La Corte la declaró
exequible. Al examinar el cargo entonces presentado sostuvo expresamente que “la equidad se predica también de cada uno de los
impuestos”. Cita tomada de la sentencia C-169 de 2014.
[136] Sentencia C-734 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[137] Sentencia C-587 de 2014, M.P. Luis
Guillermo Guerrero.
[138] Sentencia C-748 de 2009, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[139] “Sentencia C-333 de 1993 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime). En esa ocasión la Corte declaró exequible
una norma que establecía como obligatorio un aporte especial, a la
administración de justicia, del 10% de los ingresos brutos obtenidos por los
notarios. La demanda planteaba una violación del principio de progresividad, y
la Corte sostuvo que un control de progresividad era viable hacerlo respecto de
tributos individualmente considerados. La Corte dijo: “[…] Si bien la cualidad sistémica de los principios de equidad,
eficiencia y progresividad, no puede ser aprehendida en una revisión de
constitucionalidad de una ley singular, ello no quiere decir que su examen no
pueda llevarse a cabo frente al contenido concreto de la norma acusada cuando
la misma, de conservarse, podría aportar al sistema una dosis de manifiesta
inequidad, ineficiencia y regresividad. Finalmente, las leyes singulares son
los afluentes normativos del sistema que resulta de su integración y, de otra
parte, los principios, como se ha recordado, tienen un cometido esencial de
límites que, desprovistos de control constitucional, quedarían inactuados”. Cita tomada de la sentencia C-169 de 2014.
[140] Por ejemplo, la sentencia C-776 de 2003, MP Manuel José Cepeda Espinosa, declaró inexequible una norma tributaria que
introducía reformas extensas al IVA, sobre la base de que incorporaba al
sistema tributario una manifiesta dosis de regresividad. La sentencia
C-1060A de 2001, Conjuez Ponente: Lucy Cruz de Quiñones, declaró también
inexequible una norma tributaria, en virtud de la cual se les adjudicaba la calidad de rentas de trabajo exentas del gravamen a
las rentas, a los gastos de representación de algunos altos funcionarios
oficiales, y además se presumía que, para efectos tributarios, un
porcentaje fijo de sus salarios equivalía a gastos de ese tipo, con lo cual
dicho porcentaje se convertía a su vez en renta de trabajo exenta. La Corte
consideró que la norma gravaba más severamente las rentas menores que las
mayores, con lo cual introducía un trato regresivo.
[141] Por ejemplo, en la sentencia C-876 de
2002, MP Álvaro Tafur Galvis, la Corte sostuvo que una norma desconocía el
principio de equidad porque establecía una base gravable presunta no
desvirtuable, que podía ser superior a la capacidad de pago del contribuyente y
que violaba el principio de equidad (CP arts 95-9 y 363). La norma revisada
configuraba la base gravable de un impuesto el
patrimonio líquido poseído por un contribuyente a 31 de agosto de 2002.
Establecía como presunción que “en ningún caso” este patrimonio líquido
podía ser “inferior al declarado a 31 de diciembre de 2001”.
[142] Es lo que
ocurrió en la sentencia C-748 de 2009 Conjuez Ponente:
Rodrigo Escobar Gil, donde la Corporación
declaró exequible condicionadamente una norma que preveía una exención
tributaria para los magistrados de Tribunales, y no para los magistrados
auxiliares de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, ni tampoco para los
magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, a pesar de que todos
estos estaban históricamente en un mismo plano o situación fáctica.
[143] Sentencia C-409 de 1996, MP Alejandro Martínez Caballero.
[144] M.P. María Victoria Calle Correa.
[145]“Sentencia C-409 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero). En esa
oportunidad la Corte Constitucional debía examinar la conformidad con el
principio de equidad tributaria, de una norma que establecía límites a los
costos deducibles en que un agente económico hubiese incurrido en el exterior.
La Corporación señaló entonces que era cierto –como lo aseguraba el ciudadano
demandante- que “[…] estas limitaciones legales
pueden también  implicar ciertos sacrificios en términos de equidad
tributaria concreta, pues el impuesto cobrado puede no corresponder exactamente
a la renta efectiva. Sin embargo, esta Corporación ya había establecido que
tales sacrificios no violan la Carta, siempre que no sean irrazonables y se
justifiquen en la persecución de otros objetivos tributarios o económicos
constitucionalmente relevantes, pues no sólo el Legislador puede buscar
conciliar principios en conflicto, como la eficiencia y la equidad sino que, además,
tales principios se predican del sistema tributario en su conjunto, y no de un
impuesto específico. Así, ha dicho al respecto la Corte que "la ideal
coexistencia de equidad y eficiencia, no siempre se puede traducir con
exactitud en la realidad normativa y en la praxis, en las cuales una ganancia
en equidad puede tener un costo en eficiencia y un incremento de ésta derivar
en pérdida en aquélla", por lo cual es posible favorecer un principio
incluso afectando el otro, sin que ello sea inconstitucional "hasta el
punto en que, atendidas las circunstancias históricas, un sacrificio mayor
carezca de razonabilidad"” Cita tomada de la Sentencia C-249 de 2013.
[146] Constitución Política. Artículo 13. “(…)“ El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[147]
Sentencia C-667 de 2006 M.P. “Así pues, lo que doctrinalmente se ha
denominado “acciones afirmativas” fue expresamente permitido en la Carta para
que el legislador pudiera adoptar medidas en pro de ciertas personas o grupos,
sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos, sin
que ello comportara un violación del artículo 13 de la Carta. Dichas medidas se
concretan en la facultad con la que cuenta el legislador para apelar a la raza,
al sexo –categorías en principio sospechosas como criterio de discriminación-,
con el fin de aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han
ubicado a esos grupos en posiciones desfavorables. Ahora bien, las medidas –por
obvias razones- no pueden servir sino al fin para el cual han sido ideadas; es
decir, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar
desigualdades”.
[148]
El voto femenino se reconoció en Colombia en 1957.
[149] El acceso a la educación superior para las
mujeres se permitió en 1934 mediante ley.
[150]
Ver Sentencia SU-075 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[151] Naciones Unidas,  Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, artículo 1.
[152] Sentencia C-667 de 2006 M.P. Jaime Araujo
Rentería. “Ahora bien, sin ignorar el avance que supone la igualdad formal,
la que se predica ante la ley (su ausencia sería un enorme obstáculo para la
elevación de las condiciones de la mujer), no debe olvidarse que la exclusión
de la discriminación por razón de sexo contenida en el artículo 13 de la Carta,
no se detiene en la mera prohibición sino que abarca el propósito
constitucional de terminar con la histórica situación de inferioridad padecida
por la población femenina; esa decisión autoriza, dentro de un principio de
protección, la toma de las ya mentadas acciones afirmativas, dirigidas a
corregir las desigualdades de facto, a compensar la relegación sufrida y a
promover la igualdad real y efectiva de la mujer en los órdenes económico y
social. Las medidas de protección, que implican especiales excepciones a la
igualdad formal, exigen la determinación de aquellos ámbitos especialmente
vulnerables en los que deben operar.[23]
Considera la Corte
pertinente señalar que las medidas de “acción afirmativa”  no solamente cuentan
con respaldo del texto constitucional, sino que también han sido reconocidas y
consideradas como legítimas formas de modular el derecho a la igualdad, en
tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad colombiano, en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 de
la Carta”.
[153]
Sentencia C- 586 de 2016 M.P. Alberto Rojas Ríos citando la Sentencia T-909 de
2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. “La discriminación directa, ha dicho la
Corte constitucional, “se presenta cuando se establece frente a un sujeto
determinado un tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable, basado en
criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones personales, (…) de
manera tal que está proscrita en general, toda diferenciación arbitraria por
cualquier razón o condición social”(…)”.
[154] Comité CEDAW de Naciones Unidas, Recomendación General 28. “puede
darse simultáneamente con otros factores tales como raza, etnia, religión o
creencia, salud, status, edad, clase, casta y orientación sexual. El enfoque
interseccional obliga a los Estados a adoptar medidas diferentes para los
distintos grupos poblacionales de mujeres discriminadas”.
[155] Barnett, K. and Grown, C. (2004) in Grown, C y Valodia, I. Taxation
and Gender Equity. A comparative analysis of direct and indirect taxes in
developing and developed countries. pág. 4 y ss. (2010) https://idl-bnc-idrc.dspacedirect.org/bitstream/handle/10625/43684/IDL-43684.pdf
“Las diferencias entre hombres y mujeres observadas por los
autores  en la vida política económica, social y tributaria y de igualdad de
género no son el resultado del sexo (v.g. biológico) sino de las relaciones
sociales que atribuyen diferentes roles, derechos, responsabilidades y
obligaciones a los hombres y las mujeres. Las estructuras que gobiernan las
relaciones sociales de género tienen puntos comunes en diferentes sociedades y
estas se manifiestan en creencias, normas, organizaciones, comportamientos y
prácticas específicas”.
[156] Barnett, K. and Grown, C. (2004) in Grown, C y Valodia, I. Taxation
and Gender Equity. A comparative analysis of direct and indirect taxes in
developing and developed countries. pág. 4 y ss. (2010) https://idl-bnc-idrc.dspacedirect.org/bitstream/handle/10625/43684/IDL-43684.pdf
“Por lo tanto, uno podría argumentar que los sistemas impositivos deberían
tratar de ayudar a transformar los roles de género tradicionales en la sociedad
que son injustos. En otras palabras, los sistemas del impuesto a la renta
personal (por ejemplo, la estructura de tasas, exenciones, deducciones,
bonificaciones, créditos, etc.) deberían diseñarse para promover activamente un
reparto equitativo del trabajo remunerado y no remunerado entre mujeres y
hombres, así como eliminar incentivos para la perpetuación de roles
inequitativos de género. Esta es una interpretación bastante diferente de la
proporcionada por la economía estándar del bienestar, que considera la utilidad
individual como la base de una función de evaluación social para determinar si
una reforma política mejora el bienestar social (…)”.
[157] Barnett, K. and Grown, C. (2004) in Grown, C y Valodia, I. Taxation
and Gender Equity. A comparative analysis of direct and indirect taxes in
developing and developed countries. pág. 4 y ss. (2010)
https://idl-bnc-idrc.dspacedirect.org/bitstream/handle/10625/43684/IDL-43684.pdf
[158] United Nations Development Programme (1995), New York: Oxford
University Press. Pág. 91. Disponible en: http://hdr.undp.org/sites/default/files/reports/256/hdr_1995_en_complete_nostats.pdf “Una revisión de los 31 países en la muestra cuenta una historia
bastante dramática: (i) Las mujeres trabajan más horas que los hombres en casi
todos los países (…). De la carga total de trabajo, las mujeres tienen un
promedio del 53% en los países en desarrollo y del 51% en los países
industrializados.   (II) Del tiempo total de trabajo de los hombres en los
países industriales, aproximadamente dos tercios se gastan en actividades
pagadas por el Sistema de Cuentas Nacionales –SCN- y un tercio en actividades
no pagadas no pertenecientes a dicho rubro. Para las mujeres, estas acciones se
invierten. En los países en desarrollo, más de las tres cuartas partes del
trabajo de los hombres se encuentra en las actividades del SCN. Por lo tanto,
los hombres reciben la mayor parte de los ingresos y el reconocimiento por su
contribución económica, mientras que la mayoría del trabajo de las mujeres
sigue sin ser pagado, no reconocido y subvalorado (…)”.
[159]
OCDE 2016, Igualdad de Género en la Alianza del Pacífico: Promover el
Empoderamiento Económico de la Mujer, Edición OCDE, Paris.
http://dx.doi.org/10.1787/9789264263970-es. “La brecha de género en PFL de
Chile y Colombia son de cerca de 22 puntos porcentuales, lo cual sigue siendo
peor que el promedio de la OCDE. Aunque se acerca más al promedio (…) Las
recientes mejoras en la participación de la mujer en el mercado laboral (y la
disminución de las brechas de género) en la región LAC se han relacionado con
un mayor nivel educativo de la mujer, con la disminución de la fertilidad y con
los aumentos en la prestación de servicios de atención infantil subsidiados”.
Ver también Sentencia SU-075 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[160] CEPAL, División de Asuntos de Género, Comisión
Económica para América Latina y el Caribe. Persiste la brecha salarial entre
hombres y mujeres. Nota para la igualdad N 18 de 8 de marzo de 2016. https://www.cepal.org/sites/default/files/news/files/nota_18_brechas_salarios.pdf.
“Las brechas salariales de género, reflejo de la discriminación y la
desigualdad en el mercado laboral, han disminuido en la región en las últimas
décadas, aunque de manera insuficiente y persisten como obstáculo para la
autonomía económica de las mujeres y en la superación de la pobreza y la
desigualdad en América Latina y el Caribe.
La disminución de 12,1
puntos porcentuales de la brecha entre los salarios de mujeres y hombres entre
1990 y 2014, significa un avance hacia la igualdad salarial entre mujeres y
hombres en América Latina. Sin embargo aún el salario de las mujeres es solo el
84% por ciento de lo que ganan los hombres. Esta situación presenta diferencias
dependiendo del nivel educacional de las personas empleadas”.
[161]
CEPAL, División de Asuntos de Género, Comisión Económica para América Latina y
el Caribe. Persiste la brecha salarial entre hombres y mujeres. Nota para la
igualdad N 18 de 8 de marzo de 2016. “Las mujeres tienen también empleos de
menor calidad, en promedio, al medir los horarios de trabajo y la formalidad de
la condición laboral, lo que puede afectar negativamente los ingresos, el
desarrollo profesional y los riesgos de pobreza durante el ciclo de vida (OCDE,
por publicarse) (…) En Chile, Colombia, México y Perú, las mujeres de 15
a 64 años de edad trabajan menos horas y tienen mayor probabilidad de laborar
tiempo parcial que los hombres de edades similares (…)”.Naciones Unidas
2009 “El trabajo informal incluye empleos en pequeños almacenes, talleres,
empresas familiares, trabajo por contrato o subcontrato en el hogar y trabajo
doméstico para terceros. El empleo informal representa aproximadamente el 80%
del empleo femenino en comparación con el 74% de los hombres en lugares como el
África Sub-sahariana, el Sur de Asia y el Pacífico; mientras que en los países
en desarrollo representa el 67% y el 60% respectivamente”.
[162] Las mujeres en el trabajo. Tendencias de 2016.
Resumen ejecutivo. Organización Internacional del Trabajo (2017) Ginebra Pág. 8
disponible en: http://www.unesco.org/library/PDF/wcms_457094.pdf
“A escala mundial, las mujeres representan menos del 40 por ciento del empleo
total, pero constituyen el 57 por ciento de quienes trabajan a tiempo parcial.
Las estimaciones basadas en 100 países muestran que más de un tercio de las
mujeres empleadas (34,2 por ciento) trabajan menos de 35 horas por semana, en
comparación con el 23,4 por ciento de los hombres empleados. En general, la
desigualdad de género en lo que respecta al empleo a tiempo parcial entre las
mujeres y los hombres que trabajan es de 11 puntos porcentuales (gráfico VI).
La brecha de género es más marcada en la mayoría de los países de Europa, Asia
Central y Occidental, Asia Meridional, y América Latina y el Caribe.”
[163] Barnett, K. and Grown, C. (2004) in Grown, C y Valodia, I. Taxation
and Gender Equity. A comparative analysis of direct and indirect taxes in
developing and developed countries. pág. 4 y ss. (2010)
https://idl-bnc-idrc.dspacedirect.org/bitstream/handle/10625/43684/IDL-43684.pdf
“Como resultado del perfil laboral de las mujeres, es decir, la
discontinuidad en el empleo, la diferencia de ingresos y el predominio del
trabajo informal y mal pagado, es poco probable que las mujeres lleven una gran
parte del ingreso o la carga impositiva directa en muchos países. Además, su
baja empleabilidad, también puede evitar que accedan a ciertos beneficios
tributarios otorgados a través de este sistema a los empleados.”
[164] Barnett, K. and Grown, C. (2004) in Grown, C y Valodia, I. Taxation
and Gender Equity. A comparative analysis of direct and indirect taxes in
developing and developed countries. pág. 4 y ss. (2010)
https://idl-bnc-idrc.dspacedirect.org/bitstream/handle/10625/43684/IDL-43684.pdf
“A lo largo de diferentes culturas, los estudios empíricos han revelado
diferencias de género en los gastos (Haddad et al., 1997, Lundberg et al.,
1997, Browning y Bonke, 2006; Doss, 2006). Las mujeres, en comparación con los
hombres, tienden a gastar una mayor proporción de sus ingresos en bienes como
alimentos, educación y atención médica que mejoran el bienestar y las
capacidades de los niños (Thomas 1993, Haddad et al., 1997; Quisumbing y
Maluccio 2000). De hecho, las diferencias de género en el gasto surgen en todos
los países analizados en este proyecto, como se verá más adelante. Por lo
tanto, es importante tener en cuenta cómo los cambios en los precios de
diversos productos afectarán los patrones de gasto de las mujeres y los hombres
y en general el bienestar del hogar”.
[165] Naciones Unidas, Reporte al Consejo de Derechos Humanos de la
Relatora Especial para la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos Magdalena
Sepúlveda, A/HRC/26/28, 2014.
[166] Barnett, K. and Grown, C. (2004) in Grown, C y Valodia, I. Taxation
and Gender Equity. A comparative analysis of direct and indirect taxes in
developing and developed countries. pág. 45 y ss. (2010)
https://idl-bnc-idrc.dspacedirect.org/bitstream/handle/10625/43684/IDL-43684.pdf
“Muchos economistas expertos en impuestos aceptan estas distinciones y
consideran que es justificable gravar ciertos bienes que suplen necesidades
básicas a una tarifa menor que aquellos con impacto negativo en la salud o
bienes de lujo. Aceptada esta distinción la desigualdad en el tributo y su
incidencia respecto de aquellos que consumen bienes sin mérito o suntuosos y
que atraen mayores impuestos y aquellos que consumen bienes deseable o
relativos a necesidades básicas que atraen menores impuestos no comprenderían
en sí mismos un “sesgo” de género. Hay que reiterar lo dicho en este capítulo
acerca de que un “sesgo” de género implica una asimetría injustificada. Puede
ser que las mujeres tengan necesidades de salud diferentes (salud reproductiva)
que les requiere usar en mayor medida facilidades médicas que los hombres.
Desde la perspectiva de la CEDAW, esto sería un argumento adicional para un
trato diferencial en materia de impuestos para esos bienes y servicios que
promueven la igualdad material y mayor seguridad social”.
[167] Política Fiscal y Derechos Humanos en las
Américas. Movilizar los recursos para garantizar los derechos. Informe temático
preparado con ocasión de la Audiencia Temática sobre Política Fiscal y Derechos
Humanos, 156° Periodo de Sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), Washington D.C., Octubre de 2015. Disponible en: http://www.cesr.org/sites/default/files/cidh_fiscalidad_ddhh_oct2015.pdf
“Las políticas fiscales -de carácter predominantemente regresivo con una
carga impositiva baja y una estructura tributaria desequilibrada y sesgada
hacia los impuestos indirectos- no han logrado corregir estos problemas
estructurales. Si bien existen algunas buenas prácticas, son muchos los casos
en los que las políticas fiscales y tributarias han profundizado estas
desigualdades y empobrecido aún más a la población”. “Si un Estado
adopta medidas deliberadamente regresivas en el contexto de un ajuste fiscal,
éste debe demostrar  que estas medidas aseguran un piso mínimo de protección
social y que son temporales, no-discriminatorias,  proporcionales y necesarias,
tras  el  examen  más exhaustivo posible de  todas  las  alternativas
disponibles, incluso reformas fiscales y una recaudación más eficaz. Por
ejemplo, en Brasil, el gobierno  anunció en Mayo de 2015 un ajuste fiscal por
un valor de 24 billones de dólares, que recorta principalmente el presupuesto
de la seguridad social y de los derechos humanos. El Ministerio de Educación
sufrió un recorte presupuestario del 23,7%, el Ministerio de Salud de 11,2%, la
Secretaría de la Igualdad Racial del 56,3% y la Secretaría de Derechos Humanos
un recorte del 56,3%. Mientras tanto, los flujos financieros ilícitos de Brasil
son de alrededor de US$ 33,7 miles de millones (o billones) por año. La
adopción de medidas más efectivas de control de flujos ilícitos contribuiría a
disminuir la pérdida de capital de la economía brasileña y en consecuencia no
serían necesarios los recortes presupuestarios en áreas tan importantes de los
derechos humanos.”
[168]
La exención entró a regir a partir del 1° de julio de 2016. El proyecto de ley
fue presentado por la representante Irene Mathyssen ante la Casa de los
Comunes. Al respecto ver House of Commons, Volume 147, Number
210, 2nd Session, 41st Parliament. Pág. 13641
disponible en
http://www.ourcommons.ca/DocumentViewer/en/41-2/house/sitting-210/hansard
[169] En el año 2016 miembros socialistas del parlamento propusieron la
reducción del impuesto de IVA sobre los productos de higiene femenina de un 20%
a un 5,5%. El proyecto fue aprobado en diciembre de 2016 al respecto ver
Hartman Victoria. End the bloody taxation: Seeing red
on the unconstitutional tax on tampons. USA, 2017. P.
333
[170] Debate legislativo dado a la
ley AB 1561 sobre la propuesta presentado por las congresistas Cristina
García and Chang, el  9 de mayo de 2016 ante la Comisión
de Asamblea sobre Ingresos y Fiscalidad de California para eliminar el
impuesto. La ley entró en vigencia el 1° de enero de 2017.
[171] En 25 de mayo de 2016, la legislatura
aprobó el Proyecto de Ley 7555 presentado ante la Asamblea, con el cual se
eliminó el impuesto a los tampones, clasificando los productos de higiene
femenina como productos médicos que se consideran necesarios. Al respecto ver https://www.nysenate.gov/legislation/bills/2015/s7838/amendment/a
[https://perma.cc/KP7D - 798R];  Assemb.  7555A,  2015 - 2016
Reg.  Sess.  (N.Y.  2015)  https://www.nysenate.gov/legislation/ bills/2015/a7555/amendment/a  [https://perma.cc/KH6Z -WHHK]
[172]
El estado de Florida, eliminó el impuesto a los productos de higiene femeninos
en el año 2017. Al respecto ver House of Representatives, Enrolled HB 7109,2017
Legislature. Disponible en https://www.flsenate.gov/Session/Bill/2017/07109/?Tab=BillText.
[173]
En los siguientes Estados los productos de higiene femenina se han catalogado
de diferente manera para  incluirlos como productos excluidos de impuestos: (i)
Minnesota and Massachusetts “productos de salud”; (ii) New Jersey creó una
exención específica para los productos de higiene femenina; (iii) Pennsylvania
lo incluyó en la categoría “pañales desechables y de incontinencia, papeles
higiénicos, servilletas” específicamente como “tampones y otros productos de
higiene femenina”; (iv) Maryland: “Medicinas y equipos médicos”.
[174]
Para noviembre de 2018, en Estados Unidos diez estados han eliminado este
impuesto: Minnesota, Illinois, Pennsylvania, New York, Massachusetts, Maryland,
New Jersey, Connecticut, Florida y Nevada.
[175]
Actualmente se encuentran en trámite, pendiente de asignación de comité los
siguientes proyectos de ley: Expediente 2178-D-2017  presentado por la diputada
Victoria Donda de Libres del Sur en conjunto con la campaña #MenstruAcción,
ante la Cámara de Diputados de la Nación. 3 de mayo de 2017, por medio del cual
se plantea la eliminación del IVA sobre los productos de higiene femenina.
Trámite con estado parlamentario Disponible en:
https://dequesetrata.com.ar/proyecto/camara-de-diputados/impuesto-al-valor-agregado-incorporacion-del-inciso-j-al-articulo-7-sobre-exencion-para-los-productos-de-gestion-menstrual
y
http://www.lr21.com.uy/mujeres/1330745-menstruaccion-campana-proyecto-ley-menstruacion-desigualdad-economia.
Exp. S-911-18 de 6 de abril
de 2018 presentado por la Senadora Marìa Cristina del Valle Fiore Vinuales ante
el Senado de la Nación de Argentina. Proyecto de ley por medio del cual, se
busca modificar la Ley de Defensa al consumidor y eliminar situaciones de
discriminación en los precios de los bienes y servicios que consumen las
mujeres. Proyecto con estado parlamentario Disponible en:
https://dequesetrata.com.ar/proyecto/senado-ar/proyecto-de-ley-que-modifica-el-art-8o-bis-de-la-ley-24240-defensa-del-consumidor-y-el-art-7o-de-la-ley-de-impuesto-al-valor-agregado-tendiente-a-eliminar-la-diferencia-en-los-precios-de-productos-por
y http://economiafeminita.com/menstruaccion/proyecto-de-ley/
[176] Traducción libre Geary v. Dominick's Finer
Foods, Inc  Ver
https://law.justia.com/cases/illinois/supreme-court/1989/67049-7.html (Pág. 12
y ss). En 1989 la Corte Suprema de Illinois determinó que los tampones y
toallas higiénicas eran asimilables a productos médicos y debían estar exentos
del impuesto. La Corte observó que si bien la ordenanza no establecía una
definición sobre “productos médicos”, el departamento de impuestos de Chicago
había definido este concepto (siguiendo lo establecido por el Departamento de
impuestos del Estado de Illinois) de la siguiente manera: “es un artículo que
está destinado por el fabricante para corregir cualquier parte funcional del
cuerpo o que se utiliza como sustituto de cualquier parte funcional del cuerpo,
como extremidades artificiales, muletas, sillas de ruedas, camillas, audífonos,
anteojos correctivos, prótesis dentales y algodón estéril, vendas y tiritas. El
término "aparato médico" también incluye el equipo de análisis
utilizado por un individuo para evaluar su propia condición médica.”  (Subrayado
fuera de texto). Por ello, si los productos de higiene femenina ejecutan
funciones absorbentes similares al algodón y los vendajes adhesivos, productos
médicos exentos, entendieron, que los tampones eran aparatos médicos y deberían
estar exentos de dicho impuesto.
[177]
“Imponer impuestos a productos utilizados principalmente, o incluso
exclusivamente, por las mujeres es gravarlos sobre la base de su sexo y es algo
que está prohibido por las normas de derechos humanos.” (Crawford,
Bridget J. & Spivack, Carla. Tampon Taxes, Discrimination, And Human
Rights. USA, Wisconsin Law Review Pág. 516.)
[178]
Irene  Mathyssen.
[179] Traducción libre de los argumentos presentados en el debate sobre
el tema dado en Canadá. Al respecto ver Debates, House
of Commons, Volume 147, Number 210, 2nd Session, 41st Parliament. Pág. 13642
http://www.ourcommons.ca/DocumentViewer/en/41-2/house/sitting-210/hansard.
[180] Traducción libre de los argumentos presentados en el debate sobre
el tema dado en Canadá. Al respecto ver  Debates, House
of Commons, Volume 147, Number 210, 2nd Session, 41st Parliament. Pág.
13642 http://www.ourcommons.ca/DocumentViewer/en/41-2/house/sitting-210/hansard.
“El impuesto de bienes y servicios – GST- (por sus siglas en Ingles) en
tampones y toallas sanitarias equivale a impuestos basados en el género. La
imposición de los productos esenciales y necesarios utilizados exclusivamente
por mujeres es equitativa y discriminatoria. Adicionalmente desventaja
injustamente a las mujeres financieramente, únicamente por nuestro papel
reproductivo”.
[181]
Fundamento presentado por proyecto presentado por la diputada Victoria Donda de
Libres del Sur en conjunto con la campaña #MenstruAcción, ante la Cámara de
Diputados de la Nación. 3 de mayo de 2017. Disponible en:
http://www.lr21.com.uy/mujeres/1330745-menstruaccion-campana-proyecto-ley-menstruacion-desigualdad-economia.
[182]
“La brecha salarial y los precios de género hacen que el hecho de que la ley
tributaria de California grave sin fundamento a las mujeres sea mucho más
injusto.” (AB 1561. Assembly Committee On Revenue And
Taxation. California, May 9, 2016. Pág. 2).
[183] Al respecto cabe evidenciar que algunos
opositores de la exención de impuestos a estos productos manifiestan que “Cuantos
más productos estén exentos del impuesto a las ventas, más dependerá el Estado
de los ingresos tributarios de las comidas en restaurantes y productos
"durables" como los productos electrónicos de consumo y los
electrodomésticos. No obstante, dado que los consumidores en épocas de economía
débil reducen la compra de alimentos y bienes “duraderos”, el estado corre el
riesgo de reducir su corriente de ingresos tributarios al exonerar estos
productos”. (Josh Barro, The latest Sales Tax Controversy,
ver en Hartman Victoria. End the bloody taxation: Seeing red on the
unconstitutional tax on tampons. USA, 2017. (Pág. 338) Sin embargo, se
considera que este planteamiento solo evidencia el carácter necesario de estos
bienes que incluso se requieren en épocas de escasez y en ese sentido no pueden
ser catalogados como productos lujosos.
[184] Argumento presentado en el debate del proyecto
de ley AB 1561. Assembly Committee On Revenue And Taxation. California, May 9,
2016. Pág. 2. Adicionalmente manifiesto: El impuesto es especialmente
injusto para las mujeres de bajos ingresos o sin hogar que luchan por pagar
estas necesidades básicas cada mes durante la mayor parte de su vida adulta.
(AB 1561. Assembly Committee On Revenue And Taxation.
California, May 9, 2016. Pág. 2).
[185] Traducción libre. Debates, House of Commons
, Volume 147, Number 210, 2nd Session, 41st Parliament. Pág. 13642
[186] Hartman Victoria. End the bloody taxation: Seeing red on the
unconstitutional tax on tampons. USA, 2017. P. 333.
[187] Crawford, Bridget J. & Spivack, Carla. Tampon Taxes,
Discrimination, And Human Rights. USA, Wisconsin Law
Review Pág. 517.
[188] Traducción libre de los
argumentos presentados por los autores del proyecto ley ante la Casa de
los Comunes de Canadá. Al respecto ver House of Commons,
Volume 147, Number 210, 2nd Session, 41st Parliament. Pág.
13644 disponible en http://www.ourcommons.ca/DocumentViewer/en/41-2/house/sitting-210/hansard.
[189]
Este mismo argumento fue presentado el 25 de mayo de 2016, a la Asamblea
General de Nueva York en el debate  del proyecto de ley 7555 que terminó por
eliminar el impuesto estatal a las ventas de tampones y otros productos de
higiene femenina al incluirlos dentro de la categoría de productos médicos. Al respecto ver Hartman Victoria. End the bloody taxation: Seeing
red on the unconstitutional tax on tampons. USA, 2017.  Pág. 330).
[190]
Fundamento presentado por proyecto presentado por la diputada Victoria Donda de
Libres del Sur en conjunto con la campaña #MenstruAcción, ante la Cámara de
Diputados de la Nación. 3 de mayo de 2017. Por medio de este se plantea la
eliminación del IVA sobre los productos de higiene femenina. Disponible en:
http://www.lr21.com.uy/mujeres/1330745-menstruaccion-campana-proyecto-ley-menstruacion-desigualdad-economia.
[191] Florida House
of Representatives, Enrolled HB 7109,2017 Legislature.
[192]
“Jyoti Sanghera, Jefe de la Sección de Asuntos Económicos y Sociales de la
Oficina de Derechos Humanos, explicó que "el estigma en torno a la
menstruación y la higiene femenina" es una violación de varios derechos
humanos, sobre todo del derecho a dignidad humana... ".
Kounteya Sinha, 70% Can’t Afford Sanitary Napkins, Reveals Study, TIMES
OF INDIA en Crawford, Bridget J. & Spivack, Carla. Tampon Taxes,
Discrimination, And Human Rights. USA, Wisconsin Law Review Pág. 512.
[193] “La regulación tributaria ignora los adelantos
realizados por las entidades médicas y de salud de Estados Unidos, pues la
Administración de Alimentos y Medicamentos de la FDA  determinó en el año 2016
que los productos de higiene femenina son esenciales para la salud de las
mujeres” (AB 1561. Assembly
Committee On Revenue And Taxation. California, May 9, 2016. Pág. 2). “No
existe un producto de salud equivalente, que sea utilizado solo por un género
mensualmente durante 40 años de vida”. (Crawford, Bridget
J. & Spivack, Carla. Tampon Taxes, Discrimination, And Human Rights. USA,
Wisconsin Law Review.  Pág. 528).
[194] Traducción libre. Debates, Volume 147, Number
210, 2nd Session, 41st Parliament. Pág. 13643.
[195]
Artículo 6º del Decreto 3288 de 1963.
[196] Decreto 3288 de 1963. “Artículo 1º
Establécese un impuesto sobre las ventas de artículos terminados, el cual se
regula por las disposiciones del presente Decreto.
Quedan exceptuados los
artículos alimenticios de consumo popular, los textos escolares, las drogas y
los artículos que se exporten”.
[197]
Artículos 7º y 8º del Decreto 1988 de 1974.
[198]
La Ley 1607 de 2012 derogó el artículo 425 del Estatuto Tributario que
establecía los bienes que no causaban el impuesto.
[199]
El artículo 27 de la Ley 633 de 2000 reiteró la exclusión a las toallas
higiénicas del impuesto sobre las ventas.
[200] Gaceta del Congreso No. 171 del 7 de septiembre
de 1998. Proyecto de Ley 45 de 1998 Cámara. “El segundo capítulo es la
reforma en el impuesto sobre las ventas, IVA. En este punto se propone bajar un
punto la tarifa y ampliar la base. Esta ampliación de la base tributaria es la
única manera de bajará [sic] la tarifa del IVA. Se busca al mismo tiempo que
continúen [sic] excluidos del impuesto bienes que hacen parte del consumo
básico de los colombianos. Quedan gravados los productos procesados. Los
perecederos y artículos de primera necesidad continúan excluidos del IVA. [...]
Al mismo tiempo se busca aumentar el recaudo eliminando tarifas diferenciales y
acabando con focos de evasión como las tarifas diferenciales en vehículos y los
licores. Las tarifas diferenciales han llevado finalmente a subfacturación en
el primer caso y contrabando en el segundo. En el caso de los automóviles se
elimina la tarifa diferencial del 60%, que en la práctica nadie la ha pagado.
Lo que se busca es simplificar las bases tributarias para poder hacer una
Administración más eficiente. En servicios quedan excluidos sectores básicos
como salud, educación, servicios funerarios, servicios públicos domiciliarios,
arriendos para vivienda, servicios de adecuación y riego para el sector
agrícola. El criterio utilizado es precisamente no gravar necesidades básicas.
[...] Los libros, revistas culturales y periódicos siguen excluidos del IVA, lo
mismo que los útiles escolares".
[201]
Gaceta del Congreso No. 286 del 20 de noviembre de 1998. Ponencia para primer
debate al proyecto de Ley 045 de 1998 Cámara, Congresistas Oscar Darío Pérez,
Luis Felipe Villegas, Rafael Amador, Óscar González, Dilia Estrada de Gómez,
Santiago Castro, Rafael Guzmán, Gustavo Petro, Armando Pomarico, Luis Norberto
Guerra, Guillermo Gaviria, Diego Turbay, Berner Zambrano Erazo, Gerardo Tamayo,
Alfonso Campo, Luis Jairo Ibarra, Gabriel Zapata Correa, Víctor Renán Barco
López, Augusto García, Omar Yepes Alzate, Gabriel Camargo, Efraín Cepeda,
Vicente Blel, Carlos Albornoz.
[202]
Gaceta del Congreso No. 286 del 20 de noviembre de 1998. Ponencia para primer
debate al proyecto de Ley 045 de 1998 Cámara, Congresistas Oscar Darío Pérez,
Luis Felipe Villegas, Rafael Amador, Óscar González, Dilia Estrada de Gómez,
Santiago Castro, Rafael Guzmán, Gustavo Petro, Armando Pomarico, Luis Norberto
Guerra, Guillermo Gaviria, Diego Turbay, Berner Zambrano Erazo, Gerardo Tamayo,
Alfonso Campo, Luis Jairo Ibarra, Gabriel Zapata Correa, Víctor Renán Barco
López, Augusto García, Omar Yepes Alzate, Gabriel Camargo, Efraín Cepeda, Vicente
Blel, Carlos Albornoz: “Todos los colombianos deben pagar impuestos. La paz
quiere decir que todos los colombianos, sin excepciones, deben poner su grano
de arena. Ello significa dejar atrás los privilegios y los tratamientos
especiales”.
[203]
Gaceta del Congreso No. 286 del 20 de noviembre de 1998. Ponencia para primer
debate al proyecto de Ley 045 de 1998 Cámara, Congresistas Oscar Darío Pérez,
Luis Felipe Villegas, Rafael Amador, Óscar González, Dilia Estrada de Gómez,
Santiago Castro, Rafael Guzmán, Gustavo Petro, Armando Pomarico, Luis Norberto
Guerra, Guillermo Gaviria, Diego Turbay, Berner Zambrano Erazo, Gerardo Tamayo,
Alfonso Campo, Luis Jairo Ibarra, Gabriel Zapata Correa, Víctor Renán Barco
López, Augusto García, Omar Yepes Alzate, Gabriel Camargo, Efraín Cepeda,
Vicente Blel, Carlos Albornoz. Al respecto, la ponencia manifestó lo siguiente:
“Los cambios introducidos en el capítulo de impuesto sobre las ventas
obedecen a los principios de neutralidad y equidad. La neutralidad dice que el
pago de impuestos no debe convertirse en un incentivo para la mayor inversión
de recursos en contra de otros sectores. // La equidad dice que los agentes
económicos deben pagar impuestos en la medida de sus capacidades. // […].
Finalmente, se propone eliminar el tratamiento de bienes excluidos del impuesto
a la mantequilla, a los libros y revistas de carácter científico y cultural, a
los cuadernos y a los medicamentos, los cuales pasan a gravarse con la tarifa
diferencial del 10%; así mismo, a los pañales y toallas higiénicas
desechables que quedan gravados con la tarifa general” (énfasis
añadidos)
[204]
Gaceta del Congreso No. 352 del 16 de diciembre de 1998
[205]
Gaceta del Congreso No. 361 del 21 de diciembre de 1998. Acta número 33 de la
Sesión Ordinaria del día lunes 14 de diciembre de 1998. Intervención del
Senador Luis Guillermo Vélez Trujillo: “Quiero para finalizar y permitirles
que continúe el proceso de votación, hacer unas indicaciones que están dentro
de la idea que manifesté al principio sobre la flexibilidad que reconozco desde
luego que tiene y que ha tenido el señor Ministro en el debate puntual ya de
este proyecto, se ha logrado realmente sacar los bienes populares y de servicios
populares del IVA entre los cuales se ha conocido mucho a través de la prensa,
los textos escolares, los pañales, las toallas sanitarias, los ladrillos
para la construcción, las aguas empacadas, y en general este tipo de bienes
generales como los cuadernos, etc. // […] // Todas estas cosas pues se
han venido trabajando en compañía de los miembros de las Comisiones Terceras y
Cuartas quienes han prestado su concurso para tratar de aminorar los efectos
lesivos en materia de impuestos que puede traer este proyecto” (énfasis
añadidos).
[206]
Esto no fue alterado por las modificaciones subsiguientes al listado del
artículo 424 del Estatuto Tributario hechos en las Leyes 863 de 2003, 1111 de
2006, 1607 de 2012.
[207]
Gaceta del Congreso No. 398 del 24 de septiembre de 2002. Acta de Presentación
Proyecto de Ley 80 de 2002 Cámara.
[208] Gaceta del Congreso No. 398 del 24 de
septiembre de 2002. Acta de Presentación Proyecto de Ley 80 de 2002 Cámara.
[209] Artículo 185 de la Ley 1816 de 2016.
[210]
Gaceta del Congreso No. 1153 del 16 de diciembre de 2016. Informe de ponencia
para segundo debate al proyecto de ley número 178 de 2016 Cámara, 163 de 2016
Senado, Senador Antonio Navarro Wolff.
[211]
Gaceta del Congreso No. 1174 del 27 de diciembre de 2016. Texto definitivo
aprobado en sesiones plenarias extraordinarias convocadas mediante Decretos
número 1994 de 2016 y 2087 de 2016 los días 20, 21, 22 y 23 de diciembre de
2016 al proyecto de ley número 163 de 2016 Senado - 178 de 2016 Cámara.
[212]
Gaceta del Congreso No. 60 del 8 de febrero de 2017. Votación Informe de
Conciliación Proyecto de ley número 178 de 2016, Congresistas Olga Lucía
Velásquez Nieto, Sara Elena Piedrahíta Lyons, Hernando José Padauí Álvarez,
Juan Manuel Corzo Román, Arleth Casado de López, Germán Darío Hoyos Giraldo y
José A. Gnecco Zuleta.
[213]
Gaceta del Congreso No. 894 del 19 de octubre de 2016. Proyecto de Ley 178 de
2016 Cámara.
[214]
Por esta razón se incluyeron como bienes excluidos del IVA los productos de
soporte nutricional destinados para alimentación enteral; algunas categorías de
computadores, tabletas y teléfonos inteligentes; y la venta de bienes inmuebles
para uso distinto al residencial. Adicionalmente, se eliminó la exclusión del
asfalto pues bienes similares como el cemento si se encontraban gravados.
Gaceta del Congreso No. 894 del 19 de octubre de 2016. Proyecto de Ley 178 de
2016 Cámara.
[215]
Gaceta del Congreso No. 1061 del 29 de noviembre de 2016. Informe de Ponencia
Para Primer debate al Proyecto de Ley 163 de 2016 Cámara, 178 de 2016 Senado,
Senador Antonio Navarro Wolff.
[216] Gaceta del Congreso No. 1061 del 29 de
noviembre de 2016. Informe de Ponencia Para Primer debate al Proyecto de Ley
163 de 2016 Cámara, 178 de 2016 Senado, Senador Antonio Navarro Wolff.
[217]
Gaceta del Congreso No. 1061 del 29 de noviembre de 2016. Informe de Ponencia
Para Primer debate al Proyecto de Ley 163 de 2016 Cámara, 178 de 2016 Senado,
Senador Antonio Navarro Wolff: “Justificación: Vienen del Art. 185 de
Reforma (477 de ET). Se propone pasarlos del régimen de exentos al de
excluidos, para disminuir la carga fiscal generada por la devolución del IVA,
pero sin afectar los precios al consumidor final. Se busca disminuir la presión
que lleva al Gobierno a proponer la elevación de la tarifa del IVA hasta 19%”.
[218] Gaceta del Congreso No. 1088 del 5 de diciembre
de 2016. Ponencia para primer debate proyecto de ley número 178 de 2016 Cámara
y 173 de 2016 Senado, Representantes Alejandro Carlos Chacón Camargo, Olga
Lucía Velásquez Nieto, Eduardo Alfonso Crissien Borrero, Carlos Alberto Cuenca
Chaux, Sara Elena Piedrahita Lyons, Lina María Barrera Rueda, Jair Arango
Torres, Jack Housni Jaller y Orlando Alfonso Clavijo Clavijo; y Senadores
Arleth Casado de López, Juan Manuel Corzo, Antonio Guerra De la Espriella,
Germán Darío Hoyos Giraldo y Rodrigo Villalba Mosquera.
[219]
Gaceta del Congreso No. 1088 del 5 de diciembre de 2016. Ponencia para primer
debate proyecto de ley número 178 de 2016 Cámara y 173 de 2016 Senado,
Representantes Alejandro Carlos Chacón Camargo, Olga Lucía Velásquez Nieto,
Eduardo Alfonso Crissien Borrero, Carlos Alberto Cuenca Chaux, Sara Elena
Piedrahita Lyons, Lina María Barrera Rueda, Jair Arango Torres, Jack Housni
Jaller y Orlando Alfonso Clavijo Clavijo; y Senadores Arleth Casado de López,
Juan Manuel Corzo, Antonio Guerra De la Espriella, Germán Darío Hoyos Giraldo y
Rodrigo Villalba Mosquera: “En cuanto al umbral establecido para
computadores, tabletas y celulares, se propone por los Honorables Congresistas
disminuirlo para que la gente tenga acceso a computadores con mayor tecnología.
Después de que los ponentes discutieran ampliamente sobre el tema, decidieron
que i) los computadores de menos de $1.500.000 y las tabletas de menos de
$900.000 queden exentos de IVA, y ii) los celulares queden gravados como lo
están actualmente en el Estatuto Tributario”.
[220]
Gaceta del Congreso No. 1088 del 5 de diciembre de 2016. Ponencia para primer
debate proyecto de ley número 178 de 2016 Cámara y 173 de 2016 Senado,
Representantes Alejandro Carlos Chacón Camargo, Olga Lucía Velásquez Nieto,
Eduardo Alfonso Crissien Borrero, Carlos Alberto Cuenca Chaux, Sara Elena
Piedrahita Lyons, Lina María Barrera Rueda, Jair Arango Torres, Jack Housni
Jaller y Orlando Alfonso Clavijo Clavijo; y Senadores Arleth Casado de López,
Juan Manuel Corzo, Antonio Guerra De la Espriella, Germán Darío Hoyos Giraldo y
Rodrigo Villalba Mosquera.
[221]
Gaceta del Congreso No. 1157 del 19 de diciembre de 2016. Texto aprobado en
primer debate por la Comisión Tercera Constitucional Permanente del honorable
Senado de la República, en sesión ordinaria del día martes seis (6) de
diciembre de dos mil dieciséis (2016) al proyecto de ley número 178 de 2016
Cámara, 163 de 2016 Senado.
[222]
Ver https://www.exito.com/browse?Ntt=toallas%20higienicas
[223]
Ver https://articulo.mercadolibre.com.co/MCO-486327913-122-esponja-de-mar-_JM?matt_tool=28528450&matt_word&gclid=CjwKCAiAodTfBRBEEiwAa1hauk51M0-Pd1rWxeLsmKehbODgziOHsuQ4CHfjF1_9Xo5CqZEmRzEvrxoCzz0QAvD_BwE&quantity=1
[224]
Ver http://lifecup.co/comprar-copa-menstrual/.
[225]
Ver https://www.ladycup.es/Pedidosonline.aspx,
el precio que aparece para noviembre de 2018 es de $27,49 Euros por unidad.
[226]
Ver https://www.shethinx.com/pages/introducing-thinx-btwn.
[227] UNICEF, “Higiene menstrual en las niñas de
las escuelas del área rural en el pací­fico colombiano”, 2016. Disponible
en https://www.unicef.org.co/sites/default/files/informes/MHM%20Cartilla.pdf, consultado el 4 de
septiembre de 2018. El informe señala: “El inadecuado manejo de la menstruación
puede afectar la salud, dignidad y privacidad de millones de niñas y mujeres.
Este tema lucha contra el estigma y la discriminación de género”. El estudio se
llevó a cabo en el 2016, en siete escuelas de Colombia con 204 niñas y
adolescentes de Santander de Quilichao (Cauca), Bagadó (Chocó) e Ipiales
(Nariño), de las cuales el 53% correspondió a indígenas, 41% negras, mulatas o
afrodescendientes, quienes están entre los 15 y 18 años de edad y cursan octavo
y décimo grado de bachillerato.
[228]
El estudio concluyó: “El tercer aspecto se relaciona con las construcciones
negativas sobre la menstruación como algo sucio, malo y contaminante. Esto
favorece la conformación de tabúes y estigmas relacionados con sentimientos de
temor, vergüenza y pena. Situaciones que llevan a que las niñas busquen ocultar
que están menstruando, pues revelar esta condición las expone a burlas y
situaciones discriminantes”.
[229] Sentencia C-100 de 2014 M.P. María Victoria
Calle Correa refiriendo la Sentencia C-776 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa: “14.2. En segundo lugar, la sentencia C-776 de 2003 sostiene que
la Constitución admite un gravamen sobre el consumo de bienes y servicios de
primera necesidad “siempre y cuando existan políticas efectivas que compensen
la afectación al mínimo vital de las personas que, debido a su condición
económica, enfrentarían dificultades o se verían en imposibilidad de acceder a
los mismos a causa del mayor valor que deben pagar por ellos a causa del
impuesto”. La Corte no define, por ser un asunto en principio del resorte del
legislador, cuáles son las políticas efectivas de compensación.  Una forma de
compensar esa afectación, fue tenida en cuenta sin embargo como legítima en la
sentencia ya mencionada. La Corte encontró suficiente mantener en condiciones
de accesibilidad económica bienes y servicios con los cuales puedan sustituirse
los bienes y servicios efectivamente gravados. Conforme lo anterior, pese a que
el artículo 34 gravaba con IVA del 7% algunos bienes de primera necesidad, la
Corte lo declaró exequible tras constatar que los mismos “p[odía]n ser sustituidos
por otros más básicos aún exentos o excluidos, y gravados a partir del 1° de
enero de 2005 con la tarifa más baja”.
[230] Sobre el
particular, la Sentencia C-100 de 2014  reiteró que los bienes y servicios de
primera necesidad son aquellos que guardan estrecha relación con el derecho al
mínimo vital y explicó que los productos que integran la canasta familiar son
diferentes a estos, toda vez que los primeros se determinan mediante criterios
económicos y estadísticos, mientras que los últimos responden a parámetros constitucionales
como su relación con el derecho fundamental mencionado. También dijo que la
jurisprudencia, aun cuando ha referido los artículos y servicios de primera
necesidad, no los ha enumerado o definido específicamente, ya que estos pueden
cambiar en relación con el momento histórico y las circunstancias. Sin embargo,
ha definido dos criterios de identificación, a saber: (i) el consumo por
sectores amplios de la población; y (ii) que cumplan la función de satisfacer
“aspectos vitales de [las] necesidades básicas”. Específicamente sobre este
último requisito, este Tribunal ha explicado que se entienden como los bienes y
servicios que resulten indispensables para contar con “las condiciones
económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana
y el libre desarrollo de su personalidad”. La referida sentencia también dijo,
citando la Sentencia T-426 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.
““26.1.1. La Corte ha señalado que a la categoría de bienes y servicios de
primera necesidad pertenecen aquellos que “guardan una relación estrecha con el
derecho al mínimo vital”.  La jurisprudencia ha aludido en diferentes ocasiones
a esta clase de bienes y servicios, pero en las ocasiones en las cuales lo ha
hecho, ha procedido a referirse a ellos “sin enumerarlos o definirlos
específicamente”,  lo cual tiene su justificación en que los bienes que tienen
una relación estrecha con el mínimo vital pueden variar con el tiempo y las
circunstancias.  No obstante, ha definido algunas notas o propiedades
esenciales que deben tener los bienes y servicios para incorporarlos en esa
clase. Primero, deben ser de aquellos que consumen “sectores muy amplios de la
población”, y segundo que además cumplan la función de satisfacer “aspectos
vitales de sus necesidades básicas”.  Este último requisito lo satisfacen todos
aquellos bienes y servicios que resulten indispensables para contar con “las
condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la
persona humana y el libre desarrollo de su personalidad”.  Como lo dijo la
Corporación en la sentencia C-776 de 2003: “[…] La Corte Constitucional, sin
enumerarlos o definirlos específicamente, ha puesto ya de presente que los
bienes y servicios de primera necesidad son aquellos que consumen
"sectores muy amplios de la población" con el propósito de atender
"aspectos vitales de sus necesidades básicas" . Así, los bienes y
servicios de primera necesidad son los que se requieren para satisfacer el
"derecho a la subsistencia", es decir, para contar con "las
condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la
persona humana y el libre desarrollo de su personalidad". Los bienes y
servicios de primera necesidad, en fin, guardan una relación estrecha con el
derecho al mínimo vital”.
[231]
Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. Secretaría Distrital de Integración Social. Mochilas
de bienvenida a 7500 madres gestantes de Bogotá Humana. Disponible en la
página web http://www.integracionsocial.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=745:2015-05-05-23-55-34&catid=8:ultimas-noticias.
Consulta realizada el 24 de agosto de 2018.
[232]
“Artículo 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El
impuesto a las ventas se aplicará sobre:
(…)
a) La venta de bienes
corporales muebles e inmuebles, con excepción de los expresamente excluidos;”
[233]
El tercer inciso del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 establece, en lo
pertinente: “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando
considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que
el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en
el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre
todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su
juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara
inconstitucionales”.
[234]
Sentencia C-1017 de 2012 M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero; Sentencia C-500 de
2014, M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[235] Sobre este particular, véase: Sentencia C-410
de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos en la cual la Corte decidió integrar la unidad
normativa dado que existe otra norma que “posee el mismo contenido deóntico
que las dos disposiciones demandadas”. Igualmente, en
la Sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio la
Corte estableció que no resulta imperiosa la integración de la unidad normativa
pese a que algunas de las expresiones normativas demandadas se encuentren
reproducidas en otros preceptos, siempre que estas partan de un contenido
normativo diferente y se refieran a hipótesis distintas de la norma acusada.
Así, la mera similitud no hace imperiosa la integración, dado que la norma
cuestionada constituye un enunciado completo e independiente cuyo contenido
normativo puede determinarse por sí solo.
[236]
Respecto de la existencia de una relación intrínseca, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que esta causal se refiere a casos
en los cuales las normas tienen un sentido regulador y autónomo pero resulta
imposible, estudiar la constitucionalidad de una norma sin analizar las otras
disposiciones, pues de lo contrario se produciría un fallo inocuo. Sentencia
C-286 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia
C-349 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-538 de 2005 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[237]
Es indispensable resaltar que, “para que proceda la integración normativa
por esta [ú]ltima causal, se requiere la verificación de dos requisitos
distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha
relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad
normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista,
aparentemente inconstitucionales”. Sentencias C-539 de 1999 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz y C-041 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo.
En esta providencia se reitera la regla jurisprudencial enunciada en la
sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: “(i) Cuando un ciudadano demanda una
disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco,
de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente
imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que
no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada
se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte
inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente
relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad”. Al respecto, véase también: Sentencia C-410 de 2015
M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-881 de 2014 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[238]
Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado
presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser
cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y “que los apartes
normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte, mantengan la
capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido útil para la
interpretación y aplicación normativa”.
[239] Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[240]
Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado
presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser
cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y “que los
apartes normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte,
mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido
útil para la interpretación y aplicación normativa”. Esta Corporación además
ha resaltado que existe una relación inescindible de conexidad entre la norma
demandada y otros apartes no demandados, cuando, “en caso de que la Corte
decidiera declarar inexequibles los apartes acusados, perdería todo sentido la
permanencia en el orden jurídico,” de las expresiones no demandadas. Véase
también: Sentencia C-109 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia
C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; En la Sentencia C-547 de 2007 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra la Corte explica que “las expresiones aisladas
carentes de sentido propio que no producen efectos jurídicos solas o en
conexidad con la disposición completa de la cual hacen parte, no son
constitucionales ni inconstitucionales”. Véase también: Sentencia C-233 de
2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-064 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[241]
Ley 1819 de 2016. ARTÍCULO 188. “Modifíquese el artículo 477 del Estatuto
Tributario el cual quedará así:
Artículo 477. Bienes que se encuentran exentos del
impuesto. Están exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a
compensación y devolución, los siguientes bienes:
01.02     Animales vivos de la especie bovina,
excepto los de lidia.
01.05.11.00.00    Pollitos de un día de nacidos.
02.01     Carne de animales de la especie bovina,
fresca o refrigerada.
02.02     Carne de animales de la especie bovina,
congelada.
02.03     Carne de animales de la especie porcina,
fresca, refrigerada o congelada.
02.04     Carne de animales de las especies ovina o
caprina, fresca, refrigerada o congelada.
02.06     Despojos comestibles de animales de las
especies bovina, porcina, ovina, caprina, caballar, asnal o mular, frescos,
refrigerados o congelados.
02.07     Carne y despojos comestibles, de aves de
la partida 01.05, frescos, refrigerados o congelados.
02.08.10.00.00    Carnes y despojos comestibles de
conejo o liebre, frescos, refrigerados o congelados.
02.08.90.00.00    Únicamente carnes y despojos
comestibles frescos, refrigerados o congelados de cuyes.
03.02     Pescado fresco o refrigerado, excepto los
filetes y demás carne de pescado de la partida 03.04.
03.03     Pescado congelado, excepto los filetes y
demás carne de pescado de la partida 03.04. Excepto los atunes de las partidas
03.03.41.00.00, 03.03.42.00.00 y 03.03.45.00.00.
03.04     Filetes y demás carne de pescado (incluso
picada), frescos, refrigerados o congelados.
03.06     Únicamente camarones de cultivo.
04.01     Leche y nata (crema), sin concentrar, sin
adición de azúcar ni otro edulcorante.
04.02     Leche y nata (crema), concentradas o con
adición de azúcar u otro edulcorante.
04.06.10.00.00    Queso fresco (sin madurar),
incluido el lactosuero, y requesón
04.07.11.00.00    Huevos de gallina de la especie
Gallusdomesticus, fecundados para incubación.
04.07.19.00.00    Huevos fecundados para incubación
de las demás aves
04.07.21.90.00    Huevos frescos de gallina
04.07.29.90.00    Huevos frescos de las demás aves
19.01.10.10.00    Fórmulas lácteas para niños de
hasta 12 meses de edad, únicamente la leche maternizada o humanizada.
19.01.10.99.00    Únicamente preparaciones
infantiles a base de leche.
93.01     Armas de guerra, excepto los revólveres,
pistolas y armas blancas, de uso privativo de las fuerzas Militares y la
Policía Nacional
Adicionalmente:
1. Alcohol carburante con destino a la mezcla con
gasolina para los vehículos automotores.
2. El biocombustible de origen vegetal o animal
para uso en motores diésel de producción nacional con destino a la mezcla con
ACPM.
3. Las municiones y material de guerra o reservado
y por consiguiente de uso privativo y los siguientes elementos pertenecientes a
las Fuerzas Militares y la Policía Nacional:
a) Sistemas de armas y armamento mayor y menor de
todos los tipos, modelos y calibres con sus accesorios repuestos y los
elementos necesarios para la instrucción de tiro, operación, manejo y
mantenimiento de los mismos;
b) Todo tipo de naves, artefactos navales y
aeronaves destinadas al servicio del Ramo de Defensa Nacional, con sus
accesorios, repuestos y demás elementos necesarios para su operabilidad y
funcionamiento;
c) Municiones, torpedos y minas de todos los tipos,
clases y calibres para los sistemas de armas y el armamento mayor y menor que
usan las Fuerzas Militares y la Policía Nacional;
d) Material blindado;
e) Semovientes de todas las clases y razas destinadas
al mantenimiento del orden público, interno o externo;
f) Materiales explosivos y pirotécnicos, materias
primas para su fabricación y accesorios para su empleo;
g) Paracaídas y equipos de salto para Unidades
Aerotransportadas, incluidos los necesarios para su mantenimiento;
h) Elementos, equipos y accesorios contra motines;
i) Los equipos de ingenieros de combate con sus
accesorios y repuestos;
j) Equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus
repuestos y accesorios;
k) Equipos de detección aérea, de superficie y
submarina sus accesorios, repuestos, equipos de sintonía y calibración;
l) Elementos para control de incendios y de
averías, sus accesorios y repuestos;
m) Herramientas y equipos para pruebas y
mantenimiento del material de guerra o reservado;
n) Equipos, software y demás implementos de
sistemas y comunicaciones para uso de las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional;
o) Otros elementos aplicables al servicio y
fabricación del material de guerra o reservado;
p) Los servicios de
diseño, construcción y mantenimiento de armas, municiones y material de guerra,
con destino a la fuerza pública, así como la capacitación de tripulaciones de
las Fuerza Pública, prestados por las entidades descentralizadas del orden
nacional de sector defensa.
PARÁGRAFO 1o. No se
consideran armas y municiones destinadas a la defensa nacional los uniformes,
prendas de vestir, textiles, material térmico, carpas, sintelitas, menaje,
cubertería, marmitas, morrales, chalecos, juegos de cama, toallas, ponchos y
calzado de uso privativo de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2o. Los
productores de los bienes de que trata el presente artículo se consideran
responsables del impuesto sobre las ventas, están obligados a llevar
contabilidad para efectos fiscales, y serán susceptibles de devolución o
compensación de los saldos a favor generados en los términos de lo establecido
en el parágrafo primero del artículo 850 de este Estatuto.
PARÁGRAFO 3o. Los
productores de los bienes de que trata el presente artículo podrán solicitar la
devolución de los IVA pagados dos veces al año. La primera, correspondiente a
los primeros tres bimestres de cada año gravable, podrá solicitarse a partir
del mes de julio, previa presentación de las declaraciones bimestrales del IVA,
correspondientes y de la declaración del impuesto de renta y complementarios
correspondiente al año o periodo gravable inmediatamente anterior.
La segunda, podrá
solicitarse una vez presentada la declaración correspondiente al impuesto sobre
la renta y complementarios del correspondiente año gravable y las declaraciones
bimestrales de IVA de los bimestres respecto de los cuales se va a solicitar la
devolución.
La totalidad de las
devoluciones que no hayan sido solicitadas según lo dispuesto en este
parágrafo, se regirán por los artículos 815, 816, 850 y 855 de este Estatuto.
[242]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[243] Sentencia
C-320 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[244]
Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.
[245]
Sentencia C-978 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas.
[246]
Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[247]
Sentencias C-038 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-936 de 2010.
M.P. Luis Ernesto Vargas.
[248]
Sentencia C-875 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[249]
Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-153
de 2002. M.P. Clara Inés Vargas; Sentencia C-259 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz.
[250]
Sentencia C-496 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[251] Corte Constitucional, sentencias C-588 de 1992 C-101
de 2005; C-278 de 2014, C-203 de 2019.
[252] En los considerandos de la sentencia C-117 de 2018,
la Corte sintetizó el primer cargo planteado por el demandante, así: “la
violación de los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, en
tanto que el IVA no consulta la capacidad de pago de las mujeres respecto de
bienes de primera necesidad que no tienen sustitutos en el mercado e
inciden en el ejercicio de los derechos a la dignidad, libre desarrollo de la
personalidad y mínimo vital […]” (subrayas fuera del texto original).