C-410-94
Sentencia No
Sentencia No.
C-410/94
IGUALDAD FORMAL
La igualdad
formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en
condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para
otorgarles tratamientos distintos, hipótesis, esta última, que expresa la
conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los
desiguales en forma desigual. Cabe precisar que inicialmente la igualdad formal
se cifraba tan sólo en los efectos de la ley, con absoluta prescindencia de los
contenidos normativos, tendencia que fue dando paso a una interpretación que,
conforme a los postulados del Estado Social de Derecho, prohija la igualdad en
el contenido de la ley, posibilitando de paso el control de constitucionalidad
orientado a examinar la correspondencia de la actividad legislativa con la
Constitución, referente superior que hace de la ley el medio normativo
apropiado para la realización de los fines del Estado.
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION
El principio de
no discriminación que la Carta contempla, tradicionalmente es identificado con
el perfil negativo de la igualdad, puesto que, ante todo, se destaca su
carácter eminentemente prohibitivo de tratos injustificados; empero, cabe
precisar que la referencia constitucional expresa a criterios vedados, tiene un
contenido más amplio que no se agota en la simple interdicción de esos
factores, sino que implica también una advertencia acerca de frecuentes e
históricas causas generadoras de desigualdad, opuestas, por lo demás, a la
dignidad de la persona humana en que se funda nuestra organización estatal
(art. 1o.), y a la consecución de "un orden político, económico y social
justo" (preámbulo); en esa medida, se puede afirmar que existe la decisión
constitucional de remediar situaciones de inferioridad fincadas en estereotipos
o prejuicios sociales de reconocida persistencia y que a la prohibición de discriminar
se suma la voluntad de erradicar esas conductas o prácticas arraigadas, que han
ubicado a personas o a sectores de la población en posiciones desfavorables. Se
impone, entonces, el compromiso de impedir el mantenimiento y la perpetuación
de tales situaciones, por la vía de neutralizar las consecuencias de hecho que
de ellas se derivan.  La prohibición constitucional de discriminar se vincula
estrechamente a la noción sustancial de igualdad, formulada de manera más
precisa en el segundo inciso del artículo 13, que encarga al Estado de promover
"las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva" y de
adoptar "medidas en favor de grupos discriminados o marginados".
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Límites
Las
modificaciones operadas no deben ser otras que las permitidas por la propia
Carta dentro del marco del Estado Social de Derecho que sirve de sustento al
orden que se pretende consolidar; la actividad estatal, en forma alguna se
encuentra ligada a la consecución del igualitarismo absoluto aunque sí debe
estar orientada a propugnar condiciones acordes con la dignidad prevalente de
la persona humana.
DISCRIMINACION POR SEXO
El sexo es el
primer motivo de discriminación que el artículo 13 constitucional prohíbe. La
situación de desventaja que en múltiples campos han padecido las mujeres
durante largo tiempo, se halla ligada a la existencia de un vasto movimiento
feminista, a las repercusiones que los reclamos de liberación producen, incluso
en el ámbito constitucional, y a la consecuente proyección de esa lucha en el
campo de la igualdad formal y sustancial. La incidencia de este particular tipo
de discriminación en las relaciones sociales es amplia, porque el grupo
discriminado comprende por lo menos a la mitad del conglomerado humano, y se
encuentra en permanente contacto con los restantes miembros de la sociedad
ubicados en posición privilegiada. Además, las consecuencias de la
diferenciación injustificada por razón de sexo se extienden a insospechados
espacios, lo que da cuenta de la naturaleza velada o encubierta de un sinnúmero
de prácticas inequitativas que trascienden las manifestaciones más comunes de
la discriminación.
DISCRIMINACION LABORAL
La realización de
labores productivas secundarias y mal remuneradas; el monopolio del trabajo
doméstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo indispensable; la escasa
valoración social y el desconocimiento de las labores del ama de casa que no
son consideradas trabajo, la inexistencia de tiempo libre ligada a una jornada
laboral larga y el impacto negativo de estos factores sobre la salud física y
mental de la mujer, son elementos de juicio que explican por qué los papeles
que la tradición ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el obstáculo
de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad
sustancial y ayudan a comprender que a más de las diferencias biológicas
inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en especial la relativa a la
maternidad que es un proceso natural, existen otras de índole social que
configuran discriminaciones basadas en el sexo; en conclusión, mujeres y
hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues es un hecho
incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y
funciones que cumplen unas y otros.
PENSION DE JUBILACION-Edad de las mujeres/PENSION DE
JUBILACION-Edad
La previsión de
una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión de vejez y a
la pensión sanción, así como para otros efectos pensionales, es una medida que
precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos con un
indudable propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la
normativa constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada.
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Alcance
El principio de igualdad
vincula a todos los poderes públicos y en especial a la rama legislativa, cuya
actuación queda entonces sometida a un control de constitucionalidad que debe
tomar en cuenta la igualdad como parámetro para enjuiciar la correspondencia de
las leyes con el Estatuto Superior. El legislador, en consecuencia, está
obligado a observar el principio, de modo que las diferencias normativas por él
establecidas encuentren un fundamento justificado y razonable y por otra parte,
se orienten a la consecución de un fin constitucionalmente lícito.
REF.: EXPEDIENTE
No. D-517
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 33 parcial, 36 parcial, 61 parcial,
64 parcial, 65 parcial, 117 parcial y 133 parcial de la Ley 100 de 1993.
Magistrado
Ponente: Dr. Carlos
Gaviria Díaz.
Acta No.51
Santafé de Bogotá,
D.C., quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
I.  ANTECEDENTES.
El ciudadano VICENTE
PEREZ SILVA, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad solicita
a la Corte que declare inexequibles los artículos 33 parcial, 36 parcial, 61
parcial, 64 parcial, 65 parcial, 117 parcial y 133 parcial de la Ley 100 de
1993, por considerar infringido el artículo 13 de la Carta.
A la demanda se le
impartió el trámite instituido en la Constitución y la ley para procesos de
esta índole, y una vez recibido el concepto fiscal procede la Corte a decidir.
II.  TEXTO DE LAS
NORMAS ACUSADAS.
A continuación se
transcribe el texto de las normas a las cuales pertenecen los apartes acusados,
subrayando lo demandado.
LEY 100 DE 1993
(diciembre 23)
por el cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
"...
ARTICULO 33.
Requisitos para obtener la pensión de vejez.  Para tener derecho a la pensión
de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido
cincuenta y cinco años (55) de edad si es mujer, o sesenta años (60) años de
edad si es hombre.
2. Haber cotizado un
mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.
PARAGRAFO 1. Para
efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en
concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en
cuenta:
a) El número de
semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de
pensiones;
b) El tiempo de
servicio como servidores públicos remunerados;
c) El tiempo de
servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se
encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente
ley;
d) El número de
semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su
cargo el reconocimiento y pago de la pensión;
e) Derógase el
parágrafo del artículo séptimo (7o) de la Ley 71 de 1988.
En los casos
previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando
el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora.
PARAGRAFO 2. Para
los efectos de las disposiciones contenidas en la presente Ley, se entiende por
semana cotizada el período de (7) días calendario. La facturación y el cobro de
los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período.
PARAGRAFO 3. No
obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando
el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando
durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para
completar los requisitos si fuere el caso.
PARAGRAFO 4. A
partir del primero (!o) de enero del año dos mil catorce (2014) las edades para
acceder a la pensión de vejez se reajustarán a 57 años si es mujer y 62 si es
hombre.
PARAGRAFO 5. En el
año  2013 la Asociación Nacional de Actuarios, o la entidad que haga sus veces,
o una comisión de actuarios nombrados por las varias asociaciones nacionales de
actuarios si las hubiere, verificará con base en los registros demográficos de
la época, la evolución de la expectativa de vida de los colombianos, y en
consecuencia con el resultado podrá recomendar la inaplicabilidad del aumento
de la edad previsto en este artículo, caso en el cual dicho incremento se
aplazará hasta que el Congreso dicte una nueva Ley sobre la materia.
"...
ARTICULO 36. Régimen
de transición. La edad para acceder  a la pensión de vejez, continuará en
cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres,
hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es
decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o
más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al
cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a
la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente
Ley.
El ingreso base para
liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior
que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el
promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el
cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente
con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según
certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere
falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la
presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo
devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado
y de un (1) año para los servidores públicos.
Lo dispuesto en
el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si  son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas
personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con
solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas
para dicho régimen.
Tampoco será
aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha
de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a
la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores,
aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en
desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la
pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que
cumplieron tales requisitos.
PARAGRAFO. Para
efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso
primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de
Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
"...
ARTICULO 61.
Personas Excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están
excluidos del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad:
a) Los pensionados
por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja
o entidad del sector público;
b) Las personas
que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más
de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres,
salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo
régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los
aportes correspondientes.
"...
ARTICULO 64.
Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad
que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro
individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del
salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley,
reajustado anualmente según la variación porcentual del Indice de Precios al
Consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en
cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar.
Cuando a pesar de
cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso
anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará
obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación
laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador
cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es
hombre.
ARTICULO 65. Garantía
de Pensión Mínima de Vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de
edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado
a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y
hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1150), tendrán
derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad,
les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
PARAGRAFO. Para
efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se
tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente
Ley.
"...
ARTICULO 117. Valor
de los Bonos Pensionales. Para determinar el valor de los bonos, se establecerá
una pensión de vejez de referencia para cada afiliado, que se calculará así:
a) Se calcula el
salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y
dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización
del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario
devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante,
actualizando a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual
del Indice de Precios al Consumidor del DANE, por la relación que exista entre
el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos
(62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el
afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales serán establecidos
por el DANE;
b) El resultado
obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que resulte de
sumar los siguientes  porcentajes:
Cuarenta y cinco
por ciento, más un 3% por cada año que exceda de los primeros 10 años de
cotización, empleo o servicio público, más otro 3% por cada año que faltare
para alcanzar la edad de sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si
es hombre, contado desde el momento de su vinculación al sistema.
La pensión de
referencia así calculada, no podrá exceder el 90% del salario que tendría el
afiliado al momento de tener acceso a la pensión, ni de quince salarios mínimos
legales mensuales.
Una vez
determinada la pensión de referencia, los bonos pensionales se expedirán por un
valor equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular en una cuenta de
ahorro, durante el período que haya efectuado cotizaciones al ISS o haya sido
servidor público o haya estado empleado en una empresa que deba asumir el pago
de pensiones, hasta el momento de ingreso al sistema de ahorro, para que a ese
ritmo de acumulación, hubiera completado el capital necesario para financiar
una pensión de vejez y para sobrevivientes, a los 62 años si son hombres y 60
años si son mujeres por un monto igual a la pensión de referencia.
En todo caso, el
valor nominal del bono no podrá ser inferior a las sumas aportadas
obligatoriamente para la futura pensión con anterioridad a la fecha en la cual
se afilie al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
El Gobierno Nacional
establecerá la metodología, procedimiento y plazos para la expedición de los
bonos pensionales.
PARAGRAFO 1. El porcentaje
del 90% a que se refiere el inciso quinto, será del 75% en el caso de las
empresas que hayan asumido el reconocimiento de pensiones a favor de sus
trabajadores.
PARAGRAFO 2. Cuando
el bono a emitir corresponda a un afiliado que no provenga inmediatamente del
Instituto de Seguros Sociales, ni de Caja o fondo de previsión del sector
público, ni de empresa que tuviese a su cargo exclusivo el pago de pensiones de
sus trabajadores, el cálculo del salario que tendría a los 62 años si son
hombres y 60 años si son mujeres, parte de la última base de cotización sobre
la cual haya cotizado o del último salario que haya devengado en una de dichas
entidades, actualizado a la fecha de ingreso al Sistema, según la variación
porcentual del Indice de Precios al Consumidor del DANE.
PARAGRAFO 3. Para
las personas que ingresen por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad
al 30 de junio de 1992, el bono pensional se calculará como el valor de las
cotizaciones efectuadas más los rendimientos obtenidos hasta la fecha de
traslado.
"...
ARTICULO 133.  Pensión-
Sanción. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el
artículo 37 de la Ley 50 de 1990 quedará así:
El trabajador no
afiliado al  Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin
justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador
durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o
discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá
derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para
entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y
cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad
con posterioridad al despido.
Si el retiro se
produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos
servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta
y cinco (55) años de edad si es hombre o cincuenta (50) años de edad si es
mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.
La cuantía de la
pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la
que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los
requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con
prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los
últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del
Indice de Precios al Consumidor certificada por el DANE.
PARAGRAFO 1. Lo
dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores
públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores
del sector privado.
PARAGRAFO 2. Las
pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el
Instituto de Seguros Sociales.
PARAGRAFO 3. A
partir del 10 de enero del año 2014 las edades a que se refiere el presente
artículo, se reajustaran a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y
siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber
laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince
(15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si
es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos
servicios.
III.  RAZONES DE
LA DEMANDA.
-   Presenta el actor las razones de la acción
pública de inconstitucionalidad que promueve, en cuatro apartes. El primero de
ellos lo destina a la exposición de "los antecedentes universales de la
igualdad del hombre y la mujer". Con base en numerosas referencias tomadas
de diversas fuentes -entre las que aparecen la Biblia, la antigua Ley Celta, el
Digesto, la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano- y
basado en conceptos de varios autores pretende el demandante demostrar que
"Desde la más remota antigüedad, la historia de la humanidad cuenta con
ciertos hitos que determinan claramente el derecho fundamental de la igualdad
tanto para el hombre como para la mujer".
-   El
accionante dedica el segundo aparte a reseñar los "antecedentes
igualitarios del hombre y la mujer en la legislación colombiana" y señala
que "Las instituciones jurídicas han evolucionado en nuestro país con
relativa lentitud, pero han evolucionado", prueba de ello es "la
igualdad de los derechos políticos para hombres y mujeres" introducida por
el plebiscito de 1957; el otorgamiento de iguales derechos y obligaciones a
los miembros de uno y otro sexo a partir del Decreto 2820 de 1974, así como las
Leyes 28 de 1932 y 75 de 1968, entre otras. En el ámbito laboral destaca la Ley
14 de 1882 que estableció "ciertas reglas sobre concesión de pensiones y
gracias; la Ley 50 de 1886 y la Ley 6 de 1945". Indica el actor que
"hasta el año de 1968, la edad de jubilación para el trabajador del sector
público era de 50 años con 20 años de servicio, sin que mediara diferenciación
alguna de edad, entre los hombres y mujeres para alcanzar esta prestación
pensional (...). En dicho año, el Decreto Ley número 3135 aumentó a 55 años el
requisito de edad para los hombres". Se refiere, además, a la regulación
contenida en el Código Sustantivo del Trabajo, a la Ley 51 de 1981 mediante la
cual se aprueba la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer y al Decreto 1398 de 1990 "por el cual se
desarrolla la Ley 51 de 1981".
-   En
el tercer acápite plantea el accionante que "La desigualdad jurídica
determina la reacción hacia la igualdad entre los sexos" y apoya esta
aseveración "en el pronunciamiento visionario hecho por un eminente
estadista, diez años antes de la expedición del Decreto 2820 de 1974 que, como
queda dicho, consagró la igualdad jurídica del hombre y la mujer". Se
limita el actor a transcribir algunos pasajes del pronunciamiento que cita.
-   En
cuarto lugar manifiesta el demandante que "El principio de la igualdad
ante la ley se remonta a las diversas constituciones que se expidieron en el
siglo pasado" y cita los artículos pertinentes de la constitución
cundinamarquesa de 1811 que "con algunas variaciones de redacción, se
repite en las Constituciones de la República de Tunja (1811), en la del Estado
de Antioquia (1812); en la de la República de Cundinamarca (1812); en la del
Estado de Cartagena de Indias (1812) y en la de la Provincia de Antioquia
(1815). A las anteriores referencias el actor agrega las concernientes a las
constituciones de 1821, 1853 y 1863; por último, destaca el artículo 13 de la
Carta vigente y expone que "Por consiguiente, cualquier discriminación que
se haga en su ejercicio y aplicación, rompe con el equilibrio de la igualdad
jurídica que debe existir, tanto para el hombre como para la mujer, tal como
acontece con las disposiciones acusadas de la Ley 100 de 1993".
-   Finalmente
el actor concluye la exposición de sus razones así:
"Los artículos
33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 de la Ley 100 de 1993, establecen una
diferenciación de la edad entre hombres y mujeres que, en manera alguna
corresponde al ordenamiento del artículo 13 de la Constitución Política que
rige en la actualidad.
Si como queda dicho,
todas las personas son iguales ante la ley, sin discriminación alguna por razón
de sexo, los artículos antes determinados resultan claramente violatorios del
mencionado artículo constitucional.
De acuerdo con esta
suprema norma, es evidente que no puede existir discriminación de edad por
razón de sexo. En consecuencia, los citados artículos materia de esta acción,
en sus textos y apartes pertinentes, son inconstitucionales".
IV.
INTERVENCIONES.
1. El
ciudadano JESUS VALLEJO MEJIA, en ejercicio del derecho consagrado en el
numeral 1o. del artículo 242 de la Constitución Nacional interviene en el
proceso para "impugnar la demanda de inconstitucionalidad en
referencia". Según el impugnante la igualdad absoluta de los seres humanos
es inexistente, imposible de lograr y no deseable.
Una
exagerada pretensión igualitaria "conduciría a eliminar la diversidad
humana y la libertad personal, e incluso introduciría nuevos gérmenes de desigualdad".
Desconocer las diferencias físicas, síquicas y culturales que median entre
hombres y mujeres "con el ánimo de someter a unos y otras a idéntico
tratamiento, puede ser la raiz de discriminaciones intolerables".
Afirma
el impugnante que de acuerdo con un antiquísimo postulado "la justicia
consiste en dar el mismo trato a los iguales, y en tratar de modo diferente a
los desiguales...". La diferencia de edades en lo referente a la pensión
de jubilación no significa discriminación para los hombres ni favor
inequitativo para las mujeres "sino el reconocimiento de realidades
naturales y sociales que indican que en esta materia no debe haber exacta
igualdad de trato para todos". Tan cierto es lo anterior que el mismo
constituyente dispuso "asistencia y protección a la mujer durante el
embarazo y después del parto, y apoyo a la mujer cabeza de familia".
Finalmente,
el ciudadano VALLEJO MEJIA señala que "los efectos prácticos de un fallo
favorable a la demanda serían calamitosos, pues la declaratoria de
inexequibilidad de los límites de edades diferentes para hombres y mujeres que
contemplan los textos acusados, daría lugar a que no hubiese entonces edades de
jubilación para unos ni para otros. En efecto, ¿con qué criterio declararía la
Corte que lo inexequible es que las mujeres se jubilen a los 57 años o que sea
que los hombres adquieran el derecho a los 62? ¿A qué edad se jubilarían unos y
otros?".
2. El abogado JUAN MANUEL CHARRY URUEÑA
actuando en nombre y representación del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD
SOCIAL, se opone a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes
argumentos:
La
igualdad no es simple "igualitarismo matemático", puesto que implica
"tratamiento igual a los idénticos y diferente a los distintos". La
Constitución y la ley pueden efectuar diferenciaciones siempre que se reúnan
estos elementos: "a) Que existan diferentes supuestos de hecho; b) Que
haya una finalidad; c) Que la diferenciación sea racional; d) que sea
razonable; y e) Que sea proporcional".
La
diferencia establecida entre hombres y mujeres para efectos pensionales es
constitucional, porque a la mujer corresponden las funciones de procreación,
lactancia y maternidad; las trabajadoras deben asumir simultáneamente las
obligaciones laborales y las funciones biológicas, nada de lo cual sucede con
los hombres; por lo tanto, los supuestos de hecho son distintos. Además, las
normas acusadas tienen como finalidad la protección de la mujer, lo que resulta
acorde con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
que en su artículo 10 prevé disposiciones protectoras. La medida es también
racional "pues guarda coherencia lógica" y es razonable en cuanto
"adecúa los valores, principios y derechos de la Constitución, ya que
apunta a proteger a la mujer, y con ello a proteger a la niñez, y la integridad
de la familia como núcleo esencial de la sociedad, al tenor de los artículos
44, 5 y 43 de la Constitución". Las normas guardan proporcionalidad porque
a un objetivo concreto aplican una medida adecuada. Indica el interviniente que
cuando el Código Civil erige en causal de nulidad del matrimonio que el varón
sea menor de 14 años y la mujer menor de 12 "reconoce el hecho fisiológico
de un mas pronto desarrollo de la mujer, lo cual indica que debe tener un
derecho a la jubilación antes que el hombre".
3.   La
Consejera Presidencial para la Juventud, la Mujer y la Familia, GINGER MARINO
DE NULE presentó escrito en el que justifica la constitucionalidad de las
normas demandadas, con base en los planteamientos que se sintetizan a
continuación.
Si
bien es cierto la igualdad jurídica entre hombres y mujeres constituye un
notable avance, la simple consagración constitucional del principio de igualdad
no se traduce en el goce de los mismos derechos y oportunidades para unos y
otras. De ello fue consciente el Constituyente al encargar al Estado de
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y de adoptar
medidas en favor de grupos discriminados y marginados. Es evidente que la Carta
"establece no sólo la posibilidad sino la obligación" de diferenciar
para contribuir "a que la igualdad sea un hecho" y de "tomar
medidas especiales que amparen a personas o grupos que han sido de alguna
manera discriminados".
Las
condiciones y oportunidades de las mujeres difieren de las disfrutadas por los
hombres; las diferencias salariales, la disparidad en el acceso a cargos de
dirección, la situación de las trabajadoras del sector informal, la doble
jornada que soportan las mujeres, son aspectos indicativos de que en el campo
laboral se tornan indispensables "medidas para garantizar que la igualdad
sea real y efectiva, y adoptarlas no constituye una violación sino un
cumplimiento de la Constitución Nacional".
La
maternidad, que se encuentra protegida constitucionalmente, es, en sentir de la
Consejera Presidencial para la juventud, la mujer y la familia, "la razón
que justifica la existencia de edades de retiro diferentes para hombres y
mujeres". El embarazo, el parto y la lactancia tienen notable incidencia
sobre el desempeño laboral de la mujer, a quien las condiciones culturales del
país atribuyen la responsabilidad de la crianza de los hijos y el desempeño del
trabajo doméstico, en forma tal que la suma de las horas dedicadas a las tareas
productivas y domésticas indica que "la carga de trabajo de las mujeres es
significativamente más alta que la de los hombres" y ello exige "una
compensación por parte del Estado, que en este caso se traduce en una edad de
retiro más temprana". Esta medida se justifica mientras se mantengan los
desequilibrios actuales.
V.
PRUEBAS.
El Magistrado
Sustanciador solicitó la colaboración del Director del Instituto Nacional de
Medicina Legal; del Defensor Delegado para los derechos del niño, de la mujer y
del anciano, de los decanos de medicina de las Universidades Nacional y del
Rosario, de los directores de los Departamentos de Antropología y Sicología de
la Universidad de Los Andes y de la Universidad Nacional para que absolvieran
un cuestionario orientado a indagar algunos aspectos del asunto que en esta
oportunidad ocupa la atención de la Corte. A las respuestas obtenidas se hará
alusión dentro de la parte considerativa de esta providencia.
VI.
CONCEPTO FISCAL.
El Procurador
General de la Nación, en oficio número 427 de mayo 27 de 1994, rinde el
concepto de rigor y solicita a la Corte "declarar EXEQUIBLES los artículos
33, 36, 61, 64, 65 y 117 en los apartes acusados de la Ley 100 de 1993".
Las razones que aduce el señor Procurador se resumen así:
Señala el Jefe del
Ministerio Público que en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha
sostenido "que la igualdad designa un concepto relacional y no una
cualidad" y que la norma pertinente no prescribe un trato igual para todos
los destinatarios "siendo posible anudar a situaciones distintas,
diferentes consecuencias jurídicas". La igualdad resultaría violada
delante de diferencias desprovistas de justificación objetiva y razonable. En
ocasiones se dispensa un trato mas favorable a determinado grupo de la
población "en virtud de la necesidad reconocida constitucionalmente de
'enderezar las cargas' o promover las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva, cuando lo anterior ocurre, estamos en presencia de las 'discriminación
positiva' mecanismo establecido, de conformidad con la actual Constitución,
para proteger y apoyar especialmente a personas y grupos tradicionalmente
discriminados o marginados de los beneficios de la vida en comunidad".
El señor Procurador incluye
dentro de su concepto algunos "antecedentes de las normas acusadas" y
manifiesta que en Colombia la expectativa de vida es mayor para las mujeres
debido "a que los hombres son más susceptibles al riesgo de muerte
violenta". En su sentir, de acuerdo con "datos empíricos", las
mujeres inician actividades laborales y responsabilidades socio-familiares
antes que los hombres, y "cuando la mujer se encuentra en avanzado estado
de embarazo o su condición es delicada durante el mismo, puede verse limitada para
cumplir ciertas actividades". Así las cosas, en opinión del jefe del
Ministerio Público, las normas acusadas carecen de todo propósito
discriminatorio y se limitan a reconocer "que el rol reproductivo de la
mujer y la tendencia hacia la mayor responsabilidad de las mujeres en el
trabajo doméstico, exigen una compensación por parte del Estado".
Estima el señor
Procurador que en el ámbito laboral son indispensables medidas para que la
igualdad sea real y efectiva, lo que en el caso de debate "justifica la
existencia de diferentes edades". Agrega que, la edad del 75% de las
trabajadoras oscila entre los 20 y los 49 años, periodo que corresponde a la
etapa reproductiva y durante el cual asumen la mayor responsabilidad familiar
como esposas, amas de casa y en ciertos trabajos adicionales, en consecuencia,
la jornada "asciende a 12 y 13 horas diarias" con "una mayor
predisposición a los accidentes y enfermedades profesionales".
El contenido de las
normas demandadas, según el jefe del Ministerio Público, se ajusta
perfectamente a la Carta porque la diferencia consagrada responde a diversos
supuestos de hecho, obedece a la finalidad de brindar protección a la mujer y
es racional, razonable y proporcional. Así pues, concluye que "las normas
acusadas son exequibles por cuanto crean una 'discriminación favorable',
debidamente justificada y dirigida a un grupo susceptible de ser favorecido,
como son las mujeres, para buscar que la igualdad respecto de los hombres sea
real y efectiva"; además, la normatividad cuestionada busca eliminar las
diferencias que entre los miembros de los dos sexos se presentan en el campo
laboral, y permitir a la mujer "la oportunidad de acceder a un mayor
tiempo de descanso del que tenía en su vida laboral". Por último, señala
el jefe del Ministerio Público que "las normas acusadas son aplicación
efectiva del principo de la igualdad de los trabajadores consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio
Internacional del Trabajo, que fueron adoptados por el país, mediante las Leyes
22 de 1967 y 74 de 1968".
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
a. Competencia.
Dado que la
acusación se dirige contra normas que integran una Ley de la República, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Carta, esta Corporación
es Tribunal competente para decidir sobre su constitucionalidad.
b.  La Materia.
Conforme a los
términos de la demanda que en esta ocasión decide la Corte, el único argumento
que el actor esgrime para fundar la inconstitucionalidad, cuya declaratoria
pide a esta Corporación, radica en que los apartes acusados de los artículos
33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 de la ley 100 de 1993, mediante la cual "se
crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones",
quebrantan el artículo 13 superior al establecer para variados efectos, entre
los que se destacan el acceso a la pensión de vejez y el disfrute de la pensión
sanción, un requisito de edad que difiere según el trabajador sea de sexo femenino
o masculino; es así como, en sentir del demandante, las mujeres resultan
favorecidas por el señalamiento de una edad menor que la exigida a los varones,
a quienes, en consecuencia, se discrimina.
Del cargo expuesto
sin duda alguna se desprende que la situación planteada entraña un problema que
debe resolverse dentro del ámbito de la igualdad, entendida en su doble
connotación de principio constitucional y de derecho fundamental. Las notas
relevantes que las controversias ligadas a la igualdad comportan, aparecen
formuladas con nitidez; en primer término, se destaca el carácter relacional,
pues el presente evento involucra a dos grupos identificables a partir de la
pertenencia de sus integrantes a uno u otro sexo; en segundo lugar, se afirma
la existencia de una evidente discriminación derivada del reconocimiento de un
régimen jurídico más favorable a las mujeres, régimen que las coloca en mejor
posición que la correspondiente a los hombres, y por último, se hace énfasis en
la especial circunstancia de que el criterio diferenciador, que se encuentra en
la base del tratamiento diverso, es uno de los que la Carta proscribe
expresamente. Así las cosas, para dilucidar si las normas, en los apartes
cuestionados, contienen una discriminación injustificada por razón de sexo, se
torna indispensable realizar una referencia a la igualdad y a las consecuencias
que sobre ella proyectan las diferencias entre hombres y mujeres.
c. Igualdad
formal y sustancial.
La más simple
aproximación al concepto de igualdad, es suficiente para señalar que no
responde a un sentido unívoco sino que admite múltiples acepciones aplicables
de acuerdo con las particularidades de cada caso. Una perspectiva histórica
permite detectar la aparición sucesiva de dos grandes logros sucesivos: la
igualdad formal y la igualdad sustancial. La primera categoría constituye, en
sus inicios, una de las más preciadas conquistas del estado liberal clásico que
reaccionó contra los privilegios propios del antiguo régimen, proclamando la
similar posición de todos ante la ley, de modo que los destinatarios recibieran
un trato idéntico en las normas y en su aplicación. Los ciudadanos resultan,
dentro de esta concepción, receptores de unas mismas normas, sin que haya lugar
a hacer excepción de personas; porque la ley es universal, general, abstracta e
impersonal, "la misma para todos tanto si protege como si castiga",
en términos del artículo 6o. de la Declaración Francesa de 1789.
Sin embargo, la
igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato,
fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir
situaciones para otorgarles tratamientos distintos, hipótesis, esta última, que
expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo
igual y a los desiguales en forma desigual. Cabe precisar que inicialmente la
igualdad formal se cifraba tan sólo en los efectos de la ley, con absoluta
prescindencia de los contenidos normativos, tendencia que fue dando paso a una
interpretación que, conforme a los postulados del Estado Social de Derecho,
prohija la igualdad en el contenido de la ley, posibilitando de paso el control
de constitucionalidad orientado a examinar la correspondencia de la actividad
legislativa con la Constitución, referente superior que hace de la ley el medio
normativo apropiado para la realización de los fines del Estado.
La igualdad
sustancial alude al compromiso de remover los obstáculos que en el plano
económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho que se oponen al
disfrute efectivo del derecho. Las causas que subyacen a situaciones de esta
índole tienen que ver, entre otros aspectos, con la escasez, con necesidades no
satisfechas del ser humano, con fenómenos históricos de segregación y
marginación o con injusticias del pasado que se pretende subsanar. La igualdad
sustancial revela, entonces, un carácter remedial, compensador, emancipatorio,
corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en condiciones de
inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de los poderes
públicos.
Esa constatación de
que ciertos individuos y grupos, pese a ser iguales ante la ley no lo son en la
realidad, ejerce notable influjo sobre la misma norma que, en ocasiones,
abandona las tradicionales características de generalidad, abstracción,
universalidad y permanencia, tornándose específica, esto es, dirigida a
sectores concretos de la población, o temporal, en cuanto agota sus efectos en
un determinado lapso; todo con miras a elevar las condiciones sociales o
económicas de sus particulares destinatarios.
Ahora bien: mientras
que la igualdad ante la ley hace parte del conjunto de prerrogativas
reconocidas por la mayoría de los regímenes constitucionales democráticos, a
cuya organización jurídica se integra, la igualdad sustancial, consagrada en el
Estatuto Superior de algunos Estados, se percibe apenas como un objetivo o
finalidad del sistema político, que vincula los poderes públicos a la
transformación del modelo de sociedad existente en otro ideal, más propicio a
la satisfacción de las aspiraciones humanas en sus múltiples facetas.
d. La igualdad en
la Constitución
La Carta Fundamental
colombiana recoge las dos dimensiones de la igualdad. Su artículo 13 luego de
establecer el principio general, de acuerdo con cuyas voces "Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley" y, reciben "la misma protección y
trato de las autoridades", señala que "gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica". Este elenco de motivos discriminatorios que la Constitución
enuncia, se refiere a algunas cualidades inmutables (sexo o raza) y a otras
variables (religión, opinión política o filosófica), que han estado en el
origen de la posición desventajosa en la que se ha colocado a personas y a
grupos minoritarios, y no constituye un catálogo rígido o cerrado que excluya
otros supuestos generadores de tratos discriminatorios.
El principio de no
discriminación que la Carta contempla, tradicionalmente es identificado con el
perfil negativo de la igualdad, puesto que, ante todo, se destaca su carácter
eminentemente prohibitivo de tratos injustificados; empero, cabe precisar que
la referencia constitucional expresa a criterios vedados, tiene un contenido
más amplio que no se agota en la simple interdicción de esos factores, sino que
implica también una advertencia acerca de frecuentes e históricas causas
generadoras de desigualdad, opuestas, por lo demás, a la dignidad de la persona
humana en que se funda nuestra organización estatal (art. 1o.), y a la
consecución de "un orden político, económico y social justo"
(preámbulo); en esa medida, se puede afirmar que existe la decisión
constitucional de remediar situaciones de inferioridad fincadas en estereotipos
o prejuicios sociales de reconocida persistencia y que a la prohibición de
discriminar se suma la voluntad de erradicar esas conductas o prácticas
arraigadas, que han ubicado a personas o a sectores de la población en posiciones
desfavorables. Se impone, entonces, el compromiso de impedir el mantenimiento y
la perpetuación de tales situaciones, por la vía de neutralizar las
consecuencias de hecho que de ellas se derivan.
Así entendida, la
prohibición constitucional de discriminar se vincula estrechamente a la noción
sustancial de igualdad, formulada de manera más precisa en el segundo inciso
del artículo 13, que encarga al Estado de promover "las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva" y de adoptar "medidas en favor
de grupos discriminados o marginados". Es claro que el significado de esta
proposición rebasa con creces el marco de la mera igualdad ante la ley, y que
su actuación exige agregar a la tutela negativa una protección positiva
encaminada a la superación de injusticias seculares y a la promoción de
sectores menos favorecidos, en forma tal que los poderes públicos están
avocados a tomar medidas que, al favorecer a determinadas categorías y no a
otras, cuando menos disminuyan el efecto nocivo de las talanqueras de orden
económico y social que les impiden acceder a la igualdad sustancial; en otras
palabras, a las medidas adoptadas se les reconoce un designio compensatorio o
reparador de previas desigualdades reales.
Es de anotar que la
adopción de medidas "en favor de grupos discriminados y marginados"
permite la utilización de los criterios que el inciso primero proscribe, porque
justamente son esos factores los que muestran mayor propensión al mantenimiento
de las situaciones que se busca eliminar. Denota este último argumento la
recíproca interacción entre los dos apartados del artículo 13 Superior.
Ahora bien: según se
desprende del texto de la Carta, el inciso segundo de la norma en comento se
dirige a grupos de personas y revela un indudable carácter innovador, que
contrapone a la sociedad presente un modelo futuro más amplio y comprensivo a
partir de la máxima satisfacción posible de necesidades humanas; empero, es
indispensable precisar que la virtualidad transformadora que la norma encierra,
no autoriza la transgresión del texto constitucional. En consecuencia, las
modificaciones operadas no deben ser otras que las permitidas por la propia
Carta dentro del marco del Estado Social de Derecho que sirve de sustento al
orden que se pretende consolidar; la actividad estatal, en forma alguna se
encuentra ligada a la consecución del igualitarismo absoluto aunque sí debe
estar orientada a propugnar condiciones acordes con la dignidad prevalente de
la persona humana.
e. Discriminación
por razón de sexo.
El sexo es el primer
motivo de discriminación que el artículo 13 constitucional prohíbe. La
situación de desventaja que en múltiples campos han padecido las mujeres
durante largo tiempo, se halla ligada a la existencia de un vasto movimiento
feminista, a las repercusiones que los reclamos de liberación producen, incluso
en el ámbito constitucional, y a la consecuente proyección de esa lucha en el
campo de la igualdad formal y sustancial. La incidencia de este particular tipo
de discriminación en las relaciones sociales es amplia, porque el grupo
discriminado comprende por lo menos a la mitad del conglomerado humano, y se
encuentra en permanente contacto con los restantes miembros de la sociedad
ubicados en posición privilegiada. Además, las consecuencias de la
diferenciación injustificada por razón de sexo se extienden a insospechados
espacios, lo que da cuenta de la naturaleza velada o encubierta de un sinnúmero
de prácticas inequitativas que trascienden las manifestaciones más comunes de
la discriminación.
Las consideraciones
acerca de la inferioridad de la mujer y de su sometimiento a la voluntad del
varón, tienen una larga historia; a este respecto basta recordar que en los
albores del estado liberal, las revoluciones americana y francesa produjeron
declaraciones de derechos humanos, pese a lo cual el nuevo orden se abstuvo de
reconocer los derechos de participación política de las mujeres, quienes
también fueron excluídas de otras esferas reservadas a los hombres. La
preocupación básica se tradujo entonces en el logro de la igualdad jurídica,
empeño que actualmente, y luego de una lenta evolución, cristaliza en el
reconocimiento formal de la igualdad entre los sexos en el ordenamiento
jurídico de numerosos países y en el plano internacional.
El principio del
tratamiento igualitario y de exclusión de discriminaciones odiosas se halla
reiterado en importantes instrumentos internacionales, así, a título de
ejemplo, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos recoge en su artículo 3 la
igualdad de hombres y mujeres "en el goce de todos los derechos civiles y
políticos", y en el artículo 26 consagra la igualdad ante la ley y la
prohibición de discriminar por las causales allí mencionadas; otro tanto
acontece con el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (arts. 2 y
3) que garantiza el ejercicio y goce de derechos de esa índole sin distinción
de sexo. En 1967 las Naciones Unidas adoptaron la Declaración sobre la
eliminación de la discriminación contra la mujer, y en ella consta el
compromiso de los Estados firmantes de propender la igualdad de derechos
políticos, civiles y económicos entre las personas de uno y otro sexo; en 1979
se adoptó otra convención sobre el mismo tema y con la misma denominación
aprobada por Colombia mediante Ley 51 de 1981, mucho más concreta que la
anterior en la regulación de las discriminaciones prohibidas.
Colombia también ha
asistido a los procesos sociales que han situado a la mujer en condiciones de
inferioridad y ha experimentado una transformación legislativa enderezada a
alcanzar la igualdad formal. En materia de derechos políticos, por ejemplo, en
1957 la mujer ejercita el derecho al sufragio que le fue reconocido en 1954;
pero el campo que registra avances más notorios es el del derecho civil, cuyo
influjo sobre la condición de las mujeres es evidente sobre todo en lo relativo
al matrimonio y a la familia; esta rama jurídica regula aspectos tales como la
edad en que una mujer puede contraer matrimonio y señala la capacidad legal de
la mujer, casada o soltera; indica el grado de autoridad de la madre sobre los
hijos; se ocupa de fijar los bienes que la mujer puede poseer y el dominio que
le es posible ejercer sobre ellos; plasma las condiciones bajo las cuales puede
celebrar negocios y desarrollar actividades comerciales, etc.
En nuestro país,
tradicionalmente, el derecho civil ha definido el papel de las mujeres en un
sentido bastante restrictivo, acorde con el marcado signo patriarcal de las
fuentes que informaron el código, entre las que se cuentan el derecho romano,
el derecho canónico, el ordenamiento español y el código de Napoleón; hasta
bien entrado el presente siglo, rigieron instituciones civiles caracterizadas
por el particular énfasis que pusieron en las obligaciones y prohibiciones a la
mujer, en contraste con la largueza que caracterizó la concesión de derechos al
varón sobre su esposa e hijos; para confirmar lo anterior es suficiente
recordar que en la concepción original del código, para proceder al divorcio,
que realmente era una separación, bastaba el adulterio de la mujer frente al
amancebamiento que se exigía del hombre; la potestad marital otorgaba al marido
derechos y obligaciones "sobre la persona y bienes de la mujer" quien
tampoco tenía domicilio propio sino el de su esposo, el matrimonio la convertía
en incapaz correspondiéndole al marido la representación legal y el manejo
exclusivo de los bienes de la sociedad conyugal y de los propios de la mujer,
la patria potestad se ejercía tan sólo por el padre; el Decreto 1003 de 1939
obligó a la mujer a tomar el apellido del marido, agregándole el suyo precedido
de la partícula "de", indicativa de pertenencia.
Sucesivas leyes
fueron concretando el derecho a la igualdad formal; la ley 28 de 1932 reconoció
a la mujer la libre administración y disposición de sus bienes, y en el
artículo 5o. abolió la potestad marital, de manera que el hombre dejó de ser el
representante legal de la mujer; el decreto 1260 de 1970 eliminó la obligación
de la mujer de llevar el apellido del marido; el decreto 2820 de 1974 concedió
la patria potestad tanto al hombre como a la mujer; el decreto ley 999 de 1988
en su artículo 94 , permite a la mujer casada adicionar o suprimir el apellido
del marido precedido de la preposición "de" en los casos que ella lo
hubiera adoptado o hubiese sido estatuído por la ley; las leyes 1a. de 1976 y
75 de 1968 introdujeron reformas de señalada importancia en el camino hacia la
igualdad de los sexos ante la ley. A ese propósito se suma también la voluntad
del constituyente que plasmó especificaciones de la igualdad formal, ya
contemplada en el artículo 13, a lo largo de la Constitución; dentro de esas
expresiones, algunas se refieren al sexo, el artículo 42, por ejemplo,
preceptúa que "las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos
y deberes de la pareja..." y el artículo 43 dispone que "la mujer y
el hombre tienen iguales derechos y oportunidades" y además que "la
mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación".
Así mismo, en el
campo de la legislación laboral se ha dado un proceso similar al que se deja
anotado, pues también allí, paulatinamente se han ido paliando las
circunstancias desventajosas bajo las cuales se ha encontrado tradicionalmente
la mujer. A ese significativo avance no ha sido ajena la jurisprudencia que ha
reconocido desde tiempo atrás, el derecho de la mujer a un tratamiento en
igualdad de condiciones con el hombre. Por esa vía se estableció, por ejemplo,
el derecho de la compañera permanente (concubina, en la terminología de la
época), al tiempo de la separación, a ser indemnizada cuando había contribuído
con su trabajo al incremento del patrimonio común.
Aún cuando la
igualdad formal entre los sexos se ha incorporado progresivamente al
ordenamiento jurídico colombiano, la igualdad sustancial todavía constituye una
meta; así lo demuestra la subsistencia de realidades sociales desiguales. No se
trata de ignorar el avance que supone la igualdad ante la ley; fuera de que su
ausencia sería un enorme obstáculo para la elevación de las condiciones de la
mujer, es preciso tener en cuenta que allana el camino hacia derroteros
superiores pues permite recurrir a los órganos del Estado en procura de
eliminar la discriminación y legitima, de ese modo, la demanda de efectivas
oportunidades para ejercer derechos y desarrollar aptitudes sin cortapisas. No
debe olvidarse que, en contacto con la idea de igualdad sustancial, la
exclusión de la discriminación por razón de sexo contenida en el artículo 13 de
la Carta, no se detiene en la mera prohibición sino que abarca el propósito
constitucional de terminar con la histórica situación de inferioridad padecida
por la población femenina; esa decisión autoriza, dentro de un principio de
protección, la toma de medidas positivas, dirigidas a corregir las
desigualdades de facto, a compensar la relegación sufrida y a promover la
igualdad real y efectiva de la mujer en los órdenes económico y social. Las
medidas de protección, que implican especiales derogaciones de la igualdad
formal, exigen la determinación de aquellos ámbitos especialmente vulnerables
en los que deben operar; así pues, junto con la familia y el Estado, el empleo
es uno de los espacios que ofrece más posibilidades para la discriminación por
razones de sexo.
La neutralización de
la discriminación sexual a partir de la adopción de medidas positivas se
acomoda a normas internacionales que reconocen la necesidad de eliminar
diferencias injustificadas. La Constitución colombiana, por su parte, consagra
algunas especificaciones de la igualdad sustancial en materia de protección a
la mujer; su artículo 43 indica que "Durante el embarazo y después del
parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada",
además, señala que "El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza
de familia". En el terreno laboral el artículo 53 es claro al establecer
que el estatuto de trabajo que se expida deberá tener en cuenta como principio
mínimo fundamental la protección especial a la mujer y a la maternidad.
Así las cosas, las
medidas que tengan por objeto compensar previas desventajas soportadas por
determinados grupos sociales y en particular las que buscan paliar o remediar
la tradicional inferioridad de la mujer en el ámbito social y en el mercado de
trabajo, no pueden reputarse, en principio, contrarias a la igualdad; empero,
su validez depende de la real operancia de circunstancias discriminatorias. No
basta la sola condición femenina para predicar la constitucionalidad de supuestas
medidas protectoras en favor de las mujeres; además de ello deben concurrir
efectivas conductas o prácticas discriminatorias que las justifiquen. Se
impone, entonces, con miras a dilucidar el cargo que el actor formula contra
ciertos apartes de algunos artículos de la Ley 100 de 1993, examinar los
factores que acompañan el desempeño de la mujer en el mundo del trabajo, y
compararlos con la situación del hombre, para analizar si las diferencias que
se presentan constituyen circunstancias discriminatorias que ameriten el trato
favorable que las normas cuestionadas confieren a la mujer, trato que el
demandante considera contrario al artículo 13 de la Constitución.
f. Discriminación
de la mujer en el campo laboral.
A la exclusión de
las mujeres de la vida política durante un amplio periodo, se juntó su
exclusión de la vida económica general; el trabajo asalariado no estuvo dentro
del conjunto de actividades que pudieran ser realizadas por ellas, y cuando se
las admitió al mismo fueron relegadas a labores de segunda categoría; los
prejuicios sociales imponían el confinamiento de la mujer a las tareas del
hogar, comunmente consideradas improductivas; se difundió, de ese modo, una
imagen de la mujer como ser económicamente dependiente y por tal motivo
sometida a la autoridad de los padres o del marido. Hoy en día, la mujer ocupa
un lugar importante en el campo laboral. El concepto de la Defensoría Delegada
para los Derechos de la Niñez, la Mujer y el Anciano (en adelante la Defensoría)
revela que "según la encuesta de hogares realizada en 1991, en las 4
principales ciudades del país, el 41% de la población económicamente activa son
mujeres. Entre 1973 y 1985 se incorporaron cerca de tres mujeres por cada
hombre que ingresó a la fuerza de trabajo, lo cual significó un aumento
importante en su vinculación al mercado laboral".
Sin embargo, cuando
la mujer logra superar el obstáculo inicial de acceder a un trabajo, las
dificultades persisten, impidiéndosele en gran medida la promoción dentro del
mismo, por que la organización laboral sigue asentada sobre bases masculinas,
las normas y las experiencias de los hombres dominan el mundo del trabajo que
se estructura conforme a un modelo en el que la presencia femenina se torna
extraña y por ende inestable. La delimitación de las esferas de actuación de
uno y otro sexo es un dato tan corriente y antiguo que no precisa prueba
alguna; la segregación profesional divide el mercado de trabajo, relegando a la
mujer a ocupaciones secundarias y mal remuneradas. De acuerdo con la
Defensoría, "Tradicionalmente las mujeres se vinculan a esferas
productivas de menor remuneración y valoración social: servicios sociales y
personales (38.4%), comercio, restaurantes, hoteles (27.1%) y la industria
manufacturera."; en lo atinente al salario, la Defensoría encuentra
lamentables las diferencias "entre unos y otras oscilando entre el 10 y el
30%. En el sector público la diferencia salarial con el hombre es del 17% por
el perfil ocupacional: ellas están en cargos administrativos y técnicos, ellos
en los directivos a pesar de que éstas constituyen el 43% de los servidores
públicos. En 1992, las mujeres ocupaban el 7% de los cargos de decisión en la
rama ejecutiva y el 4% de la judicial".
Es de anotar que el
panorama sucintamente descrito ofrece particulares incidencias cuando se trata
de hogares con jefatura femenina; la violencia crónica productora de un elevado
número de viudas, el divorcio, el abandono, la emigración y el denominado
"madresolterismo" incrementan el porcentaje de mujeres cabeza de
familia (25%), fenómeno que en una importante proporción se presenta en los
sectores pobres. Tampoco puede olvidarse que dentro de los grupos discriminados
existen subgrupos sometidos a un grado más alto de presión como consecuencia
del estado civil o de la situación familiar. Las mujeres casadas, normalmente
soportan mayores dificultades para su acceso y permanencia en el trabajo y de
ordinario lo abandonan más temprano. Sin embargo, en muchos países se registra
un aumento de su participación en la población activa, independientemente de
que tengan o no hijos.
Ahora bien, la
creciente vinculación de la mujer a la fuerza productiva no ha sido suficiente
para relevarla del cumplimiento de las labores domésticas que tradicionalmente
se han confiado a su exclusiva responsabilidad; esas tareas no retribuídas, no
reconocidas y ejecutadas sin la ayuda de nadie, preceden a la existencia del
mercado económico regular y continúan hoy en día al margen del mismo; de ahí
que las heterogéneas y complejas labores del ama de casa ligadas a la función
"reproductiva y alimentadora" y que abarcan desde la crianza y
educación de los hijos hasta la producción y transformación de alimentos,
pasando por la provisión de servicios, el aseo y el cuidado de enfermos o
impedidos, además de no retribuídas sean desconocidas como trabajo efectivo,
incluso por las mismas mujeres, quienes suelen entender por trabajo
exclusivamente el empleo remunerado que desarrollan fuera del hogar. Como
invisible, difuso o trivial, el trabajo doméstico que suele coincidir con el
periodo reproductivo de la mujer; la Defensoría informa que "El 75% de las
mujeres trabajadoras tienen edades entre 20 y 49 años, época en la cual se
concentra gran parte de su período reproductivo que puede verse afectado por
las condiciones de trabajo, es el tiempo de mayor responsabilidad familiar,
donde la mujer asume también el rol de compañera, ama de casa y muchas veces
realiza trabajos adicionales para alcanzar un salario que le permita el sustento
diario".
El trabajo doméstico
cumple un papel decisivo en el funcionamiento del sistema económico, en el
proceso de socialización y en el mantenimiento y reproducción de la fuerza de
trabajo; a pesar de esto, y como resultado de la nula valoración de este tipo
de labores, los planificadores ignoran esta faceta del trabajo femenino que
según algunos cálculos equivale a una cifra que oscila entre la quinta y la
tercera parte del producto nacional bruto; semejante limitación afecta las
estadísticas sobre la mujer, que participa cada vez más en la fuerza laboral,
supeditando las más de la veces su actividad productiva a las responsabilidades
primarias del hogar. El trabajo doméstico, consecuentemente, escapa a los
registros de la seguridad social y a los beneficios y prestaciones que ésta
proporciona; en definitiva, en una sociedad en la que todavía el papel del sexo
femenino es puesto, en buena medida, en el lado contrario al de los roles
vinculados al éxito y a la efectividad, lo que se considera trabajo productivo
no depende tanto de la actividad que se despliegue como del sujeto que la
realice.
La suma del trabajo
doméstico y del trabajo remunerado aporta una idea acerca de la complejidad y
heterogeneidad de las funciones que las mujeres incorporadas a la fuerza
laboral deben atender y, además, permite captar la especificidad de las tareas
femeninas en términos de intensidad; los variados campos en los que la mujer
trabajadora interviene, la sujetan al cumplimiento de una "doble
jornada", pues habitualmente reservan un tiempo prudencial a las tareas
domésticas antes y después de cumplir con su horario de trabajo remunerado.
Según datos aportados por la Defensoría "... el trabajo de una mujer con
doble jornada asciende a las 12 y 13 horas diarias. En una investigación
realizada entre madres usuarias de los CAIPS se encontró que el 35,2% de las
mujeres trabajan más de 5 días, incluyendo los días en que los niños no van al
jardín, situación especialmente difícil para las mujeres que laboran también
los domingos. Las horas requeridas para las responsabilidades de casa y el
tiempo necesario para el trabajo, suma en la mayoría de las veces 96 horas
semanales, comparadas a las 48 horas semanales de los hombres".
De las cifras
transcritas se deduce que la noción de tiempo de descanso resulta prácticamente
vacía de contenido para la población femenina trabajadora; los fines de semana
y los feriados, cuando no están dedicados al trabajo remunerado, son utilizados
para adelantar actividades domésticas, y mientras tanto los restantes miembros
de la familia se entregan al ocio. De acuerdo con la Defensoría, la
investigación realizada entre madres usuarias de los CAIPS indicó que "un
82% de las madres consideraron que dedicaban su descanso a realizar oficios en
el hogar, considerando como tiempo libre aquel que no se destina a una
actividad remunerada".
Las duras jornadas y
la carencia de tiempo libre hacen del grupo femenino, un sector especialmente
propenso al deterioro de su salud física y mental. Pese a que, en promedio, las
mujeres tienen una mayor expectativa de vida, según el profesor Javier Sáenz
Obregón, Jefe del Departamento de Psicología de la Universidad de Los Andes,
"investigaciones en otros países señalan que los hombres gozan de una
mayor calidad de vida, padecen en menor grado que las mujeres de problemas de
enfermedad, pobreza, soledad e institucionalización".
Si como lo afirma el
profesional citado "... la enfermedad tanto física como mental no
constituye un fenómeno exclusivamente biológico", resulta fácil concluir
que la más alta exposición de las mujeres a los factores de riesgo viene
determinada por el papel que se les ha atribuído; de modo que la desigualdad
entre los sexos tiene incidencias en la posición de unos y otras ante la
enfermedad. En concepto que fue pedido al Departamento de Sicología de la
Universidad Nacional -que al igual que los otros citados dentro de esta
providencia forma parte del expediente- el profesor Ramiro Alvarez Cuadros
expone: "Además de las causas aludidas en las respuestas anteriores acerca
del deterioro físico proveniente de trabajos arduos y/o rutinarios -objeto de
estudio de la Biología y de la Medicina Laboral- considero que, mientras la
procreación, la crianza y el levantamiento de los hijos sea de responsabilidad exclusiva
de la mujer, su potencialidad psíquica está abocada a dos fuentes de
preocupaciones igualmente ansiógenas o 'estresantes': el hogar y el trabajo, no
sólo por la escisión taxativa entre 'familia' y 'fábrica' (Alvarez, 1993). Sin
duda, la intensidad y frecuencia de esta doble presión necesariamente minan la
estructura y funcionamiento del organismo de la mujer...".
Así pues, la
realización de labores productivas secundarias y mal remuneradas; el monopolio
del trabajo doméstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo indispensable;
la escasa valoración social y el desconocimiento de las labores del ama de casa
que no son consideradas trabajo, la inexistencia de tiempo libre ligada a una
jornada laboral larga y el impacto negativo de estos factores sobre la salud
física y mental de la mujer, son elementos de juicio que explican por qué los
papeles que la tradición ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el
obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la
igualdad sustancial y ayudan a comprender que a más de las diferencias
biológicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en especial la
relativa a la maternidad que es un proceso natural, existen otras de índole
social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; en conclusión,
mujeres y hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues es un hecho
incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y
funciones que cumplen unas y otros.
El argumento que el
demandante plantea parte del supuesto de que mujeres y hombres se encuentran
situados en una posición idéntica en relación con el tema debatido y que por
tanto, cualquier diferencia de trato se coloca en abierta contradicción con la
igualdad, así las cosas,   entiende que tan perjudicial resulta la
discriminación de las mujeres como la de los hombres, a punto tal que las
medidas de protección tomadas en favor del sexo femenino son asimiladas a
privilegios inmerecidos constitutivos de discriminación contra el sexo
masculino, sin detenerse a analizar si esas medidas favorables otorgan
importancia a los caracteres biológicos diversos o a la menguada posición
social de la mujer. Erróneamente el actor rechaza cualquier relevancia jurídica
de las diferencias sexuales considerando, de paso, que en el ámbito laboral el
sujeto trabajador es uno solo y que no hay lugar a hacer énfasis en situaciones
distintas, de las cuales, en efecto, hace abstracción.
La visión,
absolutamente igualitarista, que el accionante expone, entraña una falsa semejanza
y se revela inapropiada para la construcción de un orden justo que exige
identificar y neutralizar circunstancias sociales desiguales que surgen como
obstáculos a la igualdad sustancial; el tratamiento jurídico de la
discriminación sexual no puede ignorar una realidad social que, según los datos
contenidos en esta providencia, se muestra claramente distante de la igualdad,
y que, por lo mismo, amerita la adopción de medidas positivas favorables a la
población femenina trabajadora y dirigidas a promover la mejor participación de
las mujeres en el mundo laboral y a compensar los efectos nocivos de esa
realidad social generadora de una desigualdad, que no es introducida por normas
como las acusadas sino que preexiste, en cuanto anterior a las mismas. La
previsión de una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión
de vejez y a la pensión sanción, así como para otros efectos pensionales, es
una medida que precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos
con un indudable propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la
normativa constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada.
El principio de
igualdad vincula a todos los poderes públicos y en especial a la rama
legislativa, cuya actuación queda entonces sometida a un control de
constitucionalidad que debe tomar en cuenta la igualdad como parámetro para
enjuiciar la correspondencia de las leyes con el Estatuto Superior. El
legislador, en consecuencia, está obligado a observar el principio, de modo que
las diferencias normativas por él establecidas encuentren un fundamento
justificado y razonable y por otra parte, se orienten a la consecución de un
fin constitucionalmente lícito. Empero, el asunto que ahora ocupa la atención
de la Corte, si bien comporta un tratamiento distinto a situaciones
efectivamente distintas, implica, en un plano adicional, el otorgamiento de
relevancia jurídica a las diferencias sociales de las mujeres para elevar su
condición mediante la adopción de una medida compensatoria de las dificultades
que enfrentan en virtud de su vinculación al mercado laboral; aspecto este
último que se ubica dentro de la perspectiva de la igualdad sustancial que,
acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, no se detiene en la
mera función de garantía o tutela sino que avanza hacia una función promocional
que se realiza normalmente a través de medidas positivas en favor de grupos
sociales discriminados o marginados. Proceder de manera neutral ante la
realidad social entrañaría el desconocimiento de los valores, principios y
fines que la Constitución consagra, abandonar la búsqueda de una sociedad
justa, respetuosa de la dignidad humana y vaciar de todo contenido las normas
constitucionales que prohiben la discriminación de la mujer y que disponen su
especial protección (arts. 43 y 53).
En atención a lo
hasta aquí analizado, la Corte declarará ajustadas a la Carta las partes
acusadas de los artículos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 de la Ley 100 de 1993,
únicamente con relación al cargo formulado por el demandante.
En mérito de lo
expuesto la Corte Constitucional en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar exequibles
las siguientes disposiciones de la Ley 100 de 1993, pero únicamente en lo
relativo al cargo formulado.
- Artículo
33 numeral 1o. y parágrafo 4.
- Artículo
36 inciso primero, inciso segundo en lo acusado y el inciso cuarto en su
totalidad.
- Artículo
61 literal b).
- Artículo
64 inciso segundo.
- Artículo
65 inciso primero.
- Artículo
117 literal a); incisos segundo y cuarto del literal b), y el parágrafo
segundo.
- Artículo
133 incisos primero y segundo y parágrafo 3.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
JORGE ARANGO
MEJÍA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General