T-590-15
Sentencia
T-590/15
(Bogotá
D.C., Septiembre 11)
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
de procedibilidad
CARGO DE
DRAGONEANTE DEL INPEC-Proceso para nombrar
vacantes existentes
REQUISITO DE
EDAD PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Reiteración de
Jurisprudencia
EXIGENCIA DE
ACREDITAR LA EDAD REQUERIDA PARA INGRESAR AL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA
DEL INPEC AL MOMENTO DE NOMBRAMIENTO-Declaratoria de
inexequibilidad en sentencia C-811/14
REQUISITOS PARA
EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Es
irrazonable el requisito de tener menos de 25 años de edad antes de la firmeza
de la lista de elegibles para acceder al cargo de dragoneante, cuando no se
tiene certeza del tiempo que puede tardar la realización de cada una de las
etapas del concurso
DERECHO A LA
IGUALDAD, TRABAJO Y ACCESO Y EJERCICIO DE CARGOS PUBLICOS-Vulneración cuando en una convocatoria se fijan reglas que,
en razón de condiciones del concurso, se tornan aleatorias y derivan en cargas
irrazonables para participantes
REQUISITOS PARA
EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Dejar sin efectos numeral 2º del
artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la CNSC. En su lugar, se
deberá entender que edad límite de veinticinco (25) años hace referencia al
ingreso en calidad de alumno a la Escuela Penitenciaria Nacional
DERECHO A LA
IGUALDAD, TRABAJO Y ACCESO Y EJERCICIO DE CARGOS PUBLICOS-Orden
a CNSC tener en cuenta a accionantes en próxima convocatoria y admitirlos
directamente en calidad de alumnos en Escuela Penitenciaria Nacional
Referencia: expediente T-4.966.875.
Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
del 28 de abril de 2015, que revocó la sentencia del Tribunal Superior de
Guadalajara de Buga del 09 de marzo de 2015.
Accionantes: Jhon Wilson Plata Méndez, en representación de Francisco Javier
Narváez Lucero, Heraldo García Salazar, José James Fernández Rodríguez, Deybi
Ediver Gómez Henao, Jairo Yamid López Goyes, Julián Enrrique Gómez Mora, Diego
Fernando Acosta Hernández, Andrés Hernando García Castro, Julián Manuel
Rodríguez Rojas, Dayson Jabid Jiménez Quintana, Ronny Jefferson Bossa
Barbosa,Marco Aurelio Caicedo Encarnación, Ramiro Esneider Ortiz Pedreros,
John Anderson Rico Moreno, Yider Rivera Rojas, Duber Abelardo Orozco Naranjo,
Mario Armando Rosero Meza, Edwin Peña Viveros, Yeison Manuel Torres Lozano,
Georgie Alzáte Pulgarín, Miguel Octavio Báez Barbosa, Cristian Geovany
Cristancho Caro, Fausto Fabián Duarte Rubio, Arbey Escobar Gasca, Néstor Adrián
Escobar Marín, Anderson Fisco Contreras, Oscar Andrés Flórez Sáenz, Juan
Camilo Hernández Rincón, Jhon Steeven Leal Portilla, Eduardo Lindarte
Clavijo, Leiner Esteban Londoño Bedoya, Diego Armando Lugo Ramírez, Franco
Javier Luna Ramírez, Mauricio Marín Ruiz, Diego Alejandro Pardo Pérez, Carlos
Mario Paredes Maigual, Wilmer Eduardo Rodríguez Ávila, John Jaminton Rojas
Castro, Victor Alfonso Rojas Gaviria, Carlos Mauricio Rojas González, Darío
Lidoro Santacruz Bolaños, Elkin Fabián Rodríguez, Felipe Gómez Grisales,
Jeffrey Niño Villanueva, José Gerardo Ávila Barón, Luis Ernesto Eraso
Andrade, Cristian Camilo Canacuan Garzón, Luis Ángel Quintero Zapata, Juan
Diego Zapata Arango, Yeison Farud Rebolledo Collazos, Heiman Yamid Ruiz
Gualguan, Manuel Alexis Villalba Ortiz, Alexis Fabián Leal Narváez, Sergio
Andrés Contreras Peñaranda, Erwin Jair Florian Melano, Diego Iván Sánchez
Merchán, Lionar Alexis García Pérez, Eyder Camilo Narváez Bolaños, Yefferson
Rodríguez Ramírez, Oscar Daniel Rico y Carlos Mario Chivara Saray.
Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil,
CNSC, e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.
Magistrados de la Sala Segunda
de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I.
ANTECEDENTES.
1.     Demanda
de tutela.
1.1. Elementos y pretensión.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Derecho a la
igualdad, al trabajo y al debido proceso.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La exclusión
de los accionantes del proceso adelantado por las entidades accionadas para
proveer 718 vacantes del empleo dragoneante, código 4114, grado 11, por
aplicación del numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994.
1.1.3. Pretensión. Ordenar a la
Comisión Nacional del Servicio Civil que inaplique el numeral 2 del artículo
119 del Decreto 407 de 1994 y, en consecuencia, admita a los accionantes a la
Escuela Penitenciaria Nacional, en calidad de alumnos.
2.
Fundamentos de la
pretensión.
2.1. El Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, INPEC, y la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, mediante Acuerdo
no. 168 del 2012, establecieron los requisitos para el concurso de méritos que
buscaba proveer 718 vacantes del empleo dragoneante, código 4114, grado 11
INPEC. Las fases para acceder al cargo fueron determinadas por la CNSC de la
siguiente forma: i) venta de pines, ii) exámenes psicofísicos de ingreso, iii)
realización de las pruebas de ingreso, iv) inicio de un curso en la Escuela
Nacional Penitenciaria, que culminó con la lista de elegibles.
2.2. Manifiesta el abogado de los
accionantes que para la fecha máxima de inscripción, 27 de marzo de 2012, los
61 accionantes que representa, cumplían con el requisito de tener menos de 25
años.
2.3. Refiere el apoderado que la CNSC no
definió la duración de cada una de las fases del proceso y que las entidades accionadas
desconocieron el plazo establecido en el artículo 45 del acuerdo 168 de 2012,
en virtud del cual el curso no podía exceder las 32 semanas.
2.4. Los accionantes fueron excluidos del
proceso mientras se encontraban en la fase del curso, por haber cumplido 25
años, pese a que la mayoría habían terminado las prácticas en los diferentes
establecimientos carcelarios a nivel nacional y habían sido admitidos a la
Escuela cumpliendo dicho requisito.
2.5. Al respecto, la CNSC adujo que los
requisitos de la convocatoria estaban establecidos con anterioridad y que, según
el Acuerdo 168 de 2012, el requisito de edad consistía en tener más de 18 años
al momento de la inscripción y menos de 25, al momento de la firmeza del acto
administrativo, es decir, del nombramiento.
2.6. Sobre el particular, el apoderado
afirma que dicho requisito dejó de existir, toda vez que la sentencia T-722 de
2014 lo inaplicó para el caso de un sujeto que se encontraba en circunstancias
idénticas a las de los accionantes. En consecuencia, solicita que, por el
derecho a la igualdad, dicho precedente sea aplicado de forma extensiva a sus
poderdantes.
2.7. Resalta el abogado que cuando fue
proferido el fallo referido, los accionantes presentaron derechos de petición
ante el INPEC y la CNSC solicitando el reintegro a la Escuela Penitenciaria
Nacional, en virtud del decaimiento del acto administrativo; sin embargo, las
entidades accionadas refirieron que la acción de tutela tenía efectos inter
partes y que la decisión invocada no podía ser aplicada a los
peticionarios.
3. Respuesta de las entidades accionadas.
3.1. Respuesta del Comisión Nacional del
Servicio Civil.[1].
Manifiesta el representante de la entidad que la acción de tutela es
improcedente, toda vez que los hechos que dan lugar a la solicitud de amparo
tuvieron lugar en el año 2012 y los accionantes contaban con medios judiciales
oportunos, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir
los actos administrativos que ahora pretenden atacar vía acción de tutela.
Resaltan que la presente acción de tutela carece del requisito de inmediatez y
que, por lo mismo, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable
que justifique tramitar este tipo de conflictos por vía de acción
constitucional.
Adicionalmente, refiere que existe
temeridad respecto de algunos de los accionantes quienes han iniciado acciones
de tutela, acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitudes de
conciliación.
Finalmente, sobre la sentencia C-811 de
2014 refiere que los fallos de la Corte tienen efectos a futuro, salvo que se
indique algo distinto, situación que no se presentó en dicha sentencia. En
consecuencia, afirma el representante de la entidad que las situaciones
jurídicas consolidadas no pueden ser modificadas por la declaratoria de
inexequibilidad y que, teniendo en cuenta que al momento de la realización del
concurso cuestionado no se había proferido la providencia, la misma no puede
ser aplicada.
3.2. Respuesta del Instituto Nacional
Penitenciario o Carcelario.[2].
Advierte la entidad que el acceso a los cargos de carrera está reglado por la
ley y que, en esa medida, las entidades encargadas de desarrollar los concursos
deben acatar dichas disposiciones. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la
entidad que no ha violado los derechos fundamentales de los accionantes.
2.3. Fallos de tutela objeto de
revisión.
2.3.1. Fallo de primera instancia:
Sentencia del Tribunal Superior Guadalajara de Buga, 09 de marzo de 2015.[3]
Concede el amparo de los derechos de los
accionantes al encontrar que se encontraban en igual situación fáctica al
accionante de la tutela T-722 de 2014, fallo en el cual la Corte Constitucional
consideró que el requisito de edad adoptado en el acuerdo 168 de 2012 se
transformó en un riesgo incierto y una carga irrazonable para los participantes
del concurso; lo anterior, toda vez que el INPEC y la CNSC no definieron la
duración que tendría cada fase del proceso. En consecuencia, adoptó la postura
del Alto Tribunal y ordenó la inaplicación del requisito dispuesto en el
numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la
Comisión Nacional del Servicio Civil, así como la admisión de los accionantes a
la Escuela Penitenciaria Nacional en calidad de alumnos.
2.3.2. Impugnación[4].
2.3.2.1. Impugnación del INPEC.
El INPEC presentó impugnación reiterando que
los requisitos dispuestos para el acceso a cargos públicos están reglados por
la ley y que en el presente caso no hubo vulneración de los derechos de los
accionantes. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera
instancia.
2.3.2.2. Impugnación Comisión Nacional
del Servicio Civil.
La entidad manifiesta su desacuerdo con la
decisión del juez de primera instancia y reitera los argumentos presentados en
la respuesta presentada durante el trámite de la acción constitucional: la
falta de inmediatez, la falta de subsidiariedad, la ausencia de un perjuicio
irremediable y la existencia de temeridad. Así mismo, reitera que los efectos
de la sentencia C-811 de 2014 son a futuro y que el fallo T-722 de 2014 tiene
efectos inter partes; en consecuencia, solicita al juez de segunda
instancia no hacerlos extensivos al presente caso.
Adicionalmente, manifiesta que los
accionantes contaban con mecanismos ante la jurisdicción contencioso
administrativo los cuales no fueron usados de forma oportuna y caducaron. Por
esta razón, considera que existe falta de subsidiariedad en la presente acción.
Finalmente, considera que las actuaciones
de la CNSC están amparadas por el principio de presunción de legalidad que le
asiste a los actos administrativos, toda vez que al momento de excluir a los
accionantes, la Corte Constitucional no se había pronunciado respecto a la
constitucionalidad del requisito de edad dispuesto en la norma. Por
consiguiente, aduce que no hay motivos para volver a recomponer las listas y
que, para el caso de los accionantes, ya operó la figura del hecho superado, o
del daño consumado y que, dado que la acción de tutela no tiene carácter
reparativo, no es el medio idóneo para controvertir los actos que ahora se
cuestionan.
2.3.3. Fallo de segunda instancia: Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 28 de abril de 2015.[5]
En primera medida, la Corte declara la
improcedencia de la acción respecto del accionante Carlos Mario Chivará Saray,
quien este mismo año presentó acción de tutela amparado en las sentencias T-722
y C-811 de 2014; amparo que fue negado por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca por falta de subsidiariedad.
Respecto de los demás accionantes, refiere
la Sala que, si bien se constató que presentaron diversas acciones de tutela previas
a la que se estudia, las mismas fueron anteriores a las sentencias T-722 de
2014 y C-811 de 2014, fallos que se refieren a las circunstancias fácticas que
dan lugar a la presente acción, y en consecuencia, considera el juez que
segunda instancia que dichos pronunciamientos constituyen un hecho nuevo que
permiten a los accionantes presentar nuevamente la acción de tutela.
Sin embargo, entrando al análisis del caso
concreto, considera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
que los requisitos de la convocatoria estaban establecidos previamente y fueron
conocidos y aceptados por los concursantes; en esa medida los accionantes
sabían que podían ser excluidos en caso de cumplir los 25 años durante el
proceso y, por ende, su exclusión del proceso estuvo justificada.
Ahora bien, respecto de la declaratoria de
inconstitucionalidad del aparte que se refería a que los aspirantes debían
tener 25 años al momento de su nombramiento, refirió que de acuerdo a la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, los fallos de la Corte
Constitucional producen efectos a futuro; en consecuencia, como en la sentencia
C-811 de 2014 no se modularon los efectos, no es posible darle una aplicación
retroactiva al fallo.
Finalmente, sobre la sentencia T-722 de
2014, manifestó que los fallos de tutela tienen efectos inter partes y
que la ratio decidendi sirve como criterio auxiliar de interpretación
para los jueces quienes, en caso de decidir apartarse, deberán presentar una
carga argumentativa sólida para justificar dicha posición. En esa medida, sobre
la razón de la decisión de dicha sentencia, resaltó la Sala Penal de la Corte
Suprema que el Tribunal Constitucional concluyó que la CNSC había impuesto una
carga desproporcionada al accionante al no fijar los plazos para adelantar las
etapas de la convocatoria; en esa medida, dicho pronunciamiento en principio
sería aplicable para resolver la acción de tutela estudiada. Sin embargo, la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, opta por apartarse de este precedente
teniendo en cuenta tres argumentos: primero, que la convocatoria 132 de 2012 ya
finalizó; en segundo lugar, que las 718 vacantes ya fueron ocupadas en su
totalidad y de ordenarse el reintegro de los accionantes se lesionarían los
derechos de las personas que fueron designadas y, tercero, que el contrato
suscrito para la realización de la convocatoria 132 de 2012 ya fue liquidado y
el presupuesto agotado.
En consecuencia, concluye que existe una
carencia actual de objeto por daño consumado y que la decisión de excluir a los
accionantes fue válida, toda vez que para la fecha no se había declarado la
inexequibilidad del requisito. Por estas razones revoca el fallo de primera
instancia y declara improcedente la acción de tutela.
II.
FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política
-artículos 86 y 241 numeral 9- y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991
-artículos 31 a 36[6].
2. Procedencia de las demandas de
tutela.
2.1. Alegación de afectación de un
derecho fundamental. Se alega la vulneración a
los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo y
el debido proceso (artículos 13, 25 y 29 C.P.).
2.2. Legitimación activa. La acción de tutela es presentada por el abogado John Wilson Plata Méndez
en representación de los 61 accionantes que le otorgaron poder, como consta en
los folios 140-200 del expediente
De acuerdo al artículo 86 de la
Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, la
acción de tutela es procedente por legitimación por activa.
2.3. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991[7], establece que
la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas
que vulnere o, pueda vulnerar, los derechos fundamentales y contra las acciones
u omisiones de particulares.
Teniendo en cuenta que, tanto el INPEC,
como la CNSC son entidades públicas, la acción de tutela procede contra las
actuaciones adelantadas por las mismas que presuntamente vulneren los derechos
fundamentales de los particulares
2.4. Inmediatez. Respecto del
requisito de inmediatez, creado por la jurisprudencia constitucional para
asegurar la efectividad y la pertinencia de la interposición de la acción de
tutela, se encuentra que la acción de tutela es presentada con ocasión de las
sentencias T-722 de 2014 y C-811 de 2014, las cuales se refirieron a la
aplicabilidad del numeral 2 del artículo 119 del Decreto 207 de 1994; dado que
las sentencias enunciadas tienen fecha de 16 de septiembre y 05 de noviembre de
2014, respectivamente, encuentra esta Sala que las acciones de tutela cumplen
con el requisito de inmediatez
2.5. Subsidiariedad. El Decreto 2591
de 1991 dispuso que la acción de tutela no es procedente cuando se busca
controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto, lo anterior,
por cuanto existen acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa a
través de las cuales se puede cuestionar este tipo de actos.
Sin embargo, en decantada jurisprudencia, este Tribunal ha
reconocido la existencia de dos excepciones a este principio: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un  mecanismo
judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las
implicaciones constitucionales del caso, y que goce de suficiente efectividad
para la protección de sus derechos fundamentales y (ii) cuando se trata de
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[8].
En el caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad,
se evidencia que además de que las etapas del concurso ya finalizaron y las
vacantes fueron proveídas, actualmente no existe otro mecanismo eficaz que
pueda proteger los derechos accionantes y, adicionalmente, existe un precedente
jurisprudencial, tanto en sede de tutela como en sede de constitucionalidad,
que inaplicó el requisito a partir del cual los accionantes fueron excluidos
del proceso. Por esta razón, la Sala considera que es procedente realizar el
análisis de fondo del presente caso.
3.     Problema jurídico.
De
conformidad con la situación fáctica planteada anteriormente, corresponde a la
Sala determinar si ¿Vulneraron el INPEC y la CNSC los derechos de los
accionantes al excluirlos del proceso para proveer 718 vacantes de dragoneante,
en la etapa de ingreso la escuela penitenciaria nacional por haber cumplido 25
años?
4.     Proceso para nombrar las vacantes existentes en el cargo de
dragoneantes del INPEC.
De acuerdo al Decreto 407 de 1994, que regula el régimen del
personal del INPEC, el proceso de selección o concurso para acceder a los
cargos de carrera, comprenden diversas fases: la convocatoria, el
reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de la lista de
elegibles y el periodo de prueba.
Al respecto, la citada norma señala que la admisión a los
concursos será libre para los sujetos que demuestren cumplir los requisitos
establecidos en la convocatoria, los cuales son obligatorios para las partes y
no pueden ser modificados durante el proceso. Una vez culminada esta fase, las
direcciones regionales del INPEC deben elaborar y publicar la lista de
admitidos.
La segunda fase consiste en la aplicación de pruebas para “apreciar la capacidad, idoneidad, potencialidades del aspirante y
establecer una clasificación de los mismos respecto de las calidades requeridas
para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo”[9].
Dependiendo del resultado de las mismas, los
aspirantes inician unos cursos de formación en la Escuela Penitenciaria
Nacional y dependiendo del resultado del mismo, el Director General del INPEC
elaborará la lista de elegibles y se proveen los empleos partiendo de los
primeros puestos de la lista, en orden descendente.
Basados en estas disposiciones, en el año 2012 la Comisión
Nacional del Servicio Civil y el INPEC celebraron el acuerdo 168 del 21 de
febrero de 2012, mediante el cual convocaron concurso abierto de méritos para
proveer el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. Para
el particular, se identificaron las siguientes fases:
1.     Convocatoria y divulgación.
2.     Inscripciones
3.     Verificación de requisitos mínimos.
4.     Fase 1: Concurso:
4.1   Pruebas.
4.1.1. Análisis de antecedentes.
4.1.2. Pruebas de aptitud.
4.1.3. Prueba de personalidad.
4.2    Examen médico para el ingreso al curso.
5.     Fase 2: Curso.
5.1. Curso de formación para
varones No. 128.
5.2. Curso de complementación
para varones No. 016.
6.     Conformación de la lista de elegibles.
7.     Periodo de prueba.
El acuerdo comprendía una serie de disposiciones que regulaban el
acceso a cada fase, los requisitos que los particulares debían cumplir para
ingresar al proceso, superar las etapas y para, finalmente, acceder a los
cargos ofertados.
8.     Requisito de edad: 25 años antes de la firmeza de la lista de
elegibles. Precedente jurisprudencial: Sentencia T-722 de 2014.
Uno de los requisitos previstos en la convocatoria consistía en “tener
más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años
de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles.”, sobre el
particular se aclaraba lo siguiente: “para estos efectos, la CNSC advierte
previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su
responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y
realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases
de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los
25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: la fase del concurso
o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el
cual será excluido de la convocatoria, por no cumplir el requisito de edad
máxima para el hipotético nombramiento”[10]. Disposición que
se fundamentó en lo establecido en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto
407 de 1994.
Esta disposición fue estudiada en sede de tutela por la Corte
Constitucional en el año 2014 cuando uno de los participantes del concurso
presentó acción de tutela al considerar que sus derechos a la igualdad,
trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos, toda vez que, mediante
Resolución No. 2040 del 16 de septiembre de 2013, le
fue notificada su exclusión de la convocatoria, por haber cumplido 25 años
antes de la culminación de la fase de curso.
En la referida providencia, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional
determinó que la CNSC había vulnerado los derechos del accionante, toda vez que
el requisito impuesto por el concurso era irrazonable en razón del tiempo que
tardó la convocatoria. Al respecto el fallo dispuso lo siguiente:
Sin embargo, aunque tal criterio se considera en un
principio objetivo, pues establece un límite claro en materia de edad, y se
encuentra consagrado en la reglamentación del concurso, de manera que respeta
el principio de legalidad y pudo ser conocido por todos los aspirantes, la Sala
observa que una vez analizadas las circunstancias del caso objeto de estudio,
la condición se torna en (i) irrazonable, en tanto no existe certeza sobre el
tiempo que puede tardar la realización de cada una de las etapas del concurso,
lo que implica que su  cumplimiento no depende de la diligencia del
aspirante, sino también de la eficiencia de la CSNC al momento de adelantar el
concurso, asunto que escapa al control de los aspirantes; y, (ii) constituye
una aplicación de los artículos 119, 121 y  122 del Decreto 407 de
1994 que escapa al margen de la administración pública, por la ausencia de
certeza sobre la duración del concurso[11].
Por esta razón, se dejó sin efectos el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la
Comisión Nacional del Servicio Civil y se ordenó a dicha entidad que admitiera
al actor en calidad de Alumno a la Escuela Penitenciaria Nacional.
9.     Declaratoria de inconstitucionalidad del requisito exigido en el
numeral segundo del artículo 119 del Decreto 047 de 1994.
Posteriormente, en sentencia C-811 de 2014, la Corte
Constitucional analizó la constitucionalidad de la expresión “al momento del
nombramiento” dispuesta en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de
1994, respecto de la edad máxima que podían tener los aspirantes a concursos
realizados por el INPEC.
Sobre el particular, la Corte delimitó su análisis a la siguiente
circunstancia: cargo:
Corresponde establecer si la expresión “al
momento del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del artículo 119
del Decreto 407 de 1994, que regula los requisitos para ingresar al cuerpo de
custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, desconoce el derecho
fundamental a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y si
constituye una discriminación injustificada por razón de la edad, al impedir
que una persona que cumple con los requisitos de edad al momento de ingresar al
curso de formación, y que ha demostrado tener los méritos y las condiciones
necesarias, no pueda ingresar a dicho cuerpo. Para esto es preciso referirse a
dos situaciones relevantes dentro de este régimen: el ingreso del aspirante
seleccionado como alumno a la escuela penitenciaria nacional; y su ingreso al
cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional.
La primera aclaración que realizó este Tribunal en la sentencia
fue respecto a la calidad que tenían los estudiantes del curso de formación en
la Escuela Penitenciaria Nacional; al respecto, se estableció que en dicha
etapa el aspirante no había recibido ningún nombramiento y que, por ende, no
era aplicable la condición descrita en el numeral demandado. En consecuencia,
dicha disposición únicamente tiene lugar cuando los aspirantes son nombrados en
el cargo de dragoneante.
Entre el curso y el nombramiento, reconoció la Corte que existían
tres momentos relevantes: “El primero es la duración
del curso, tanto en lo que atañe a la formación propiamente dicha como a las
calificaciones o evaluaciones de desempeño del alumno. El segundo es la
elaboración por el Director del INPEC de la lista de elegibles. El tercero es
el del nombramiento como dragoneante, que puede ocurrir pronto en el tiempo, si
hay vacante en ese momento, o que puede ocurrir un tanto más tarde, hasta un
año después, si no hubiere vacante.”[12]
Refirió el Alto Tribunal que mientras se completa esta fase y se
materializa el nombramiento, es posible que por circunstancias ajenas a la
voluntad de los participantes, cumplan la edad de 25 años antes de que ocupen
el cargo de dragonenante o antes de que se libere una vacante. En este supuesto
fáctico, una persona que ha aprobado todas las fases del concurso  y que ha
demostrado sus calidades para acceder al cargo, encuentre un impedimento para
acceder al mismo, por circunstancias que son ajenas a su mérito y que escapan a
su control y voluntad.
Consideró la Corte que permitir esta situación vulnera el derecho
a la igualdad y que, en este caso, la edad es un criterio semi sospechoso de
discriminación, toda vez que no hay razones suficientes para justificar que
exista una diferencia real entre dos personas que fueron admitidas al curso, lo
aprobaron y cumplían con los requisitos para ser incluidos en la lista de
elegibles, pero que tienen unos cuantos meses de diferencia, respecto a su
edad. En consecuencia, concluyó lo siguiente:
El fin buscado por la medida es legítimo e importante,
como lo reconoce la demandante y los intervinientes, pues por el servicio
público esencial que el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y
carcelaria nacional, por sus funciones, por su especial conformación y por su
jerarquía, se debe seleccionar a los mejores y más capaces de los aspirantes a
tales cargos y, dadas estas características especiales de la carrera, a las que
debe agregarse la existencia de edades de retiro forzoso que van de los 55 años
a los 35 años, exigir una especial condición física y una edad a los
aspirantes, se enmarca dentro de este fin.
El medio elegido para realizar este fin: exigir dos
veces en momentos diferentes del tiempo el mismo requisito de edad, tanto para
ingresar como alumno al curso de formación como para ser nombrado como
dragoneante, no parece ser adecuado y efectivamente conducente para alcanzar
dicho fin. No es adecuado porque al haberse verificado el requisito de la edad
al momento en el cual el aspirante ingresa como alumno al curso de formación,
ya se satisface la exigencia de seleccionar a los mejores y más capaces
aspirantes a tales cargos, al menos desde el punto de vista cronológico.
Tampoco es conducente, porque si, entre otras razones por cumplir con el
requisito de la edad, el aspirante es admitido como alumno y demuestra tener
los méritos y calidades exigidos para acceder al desempeño del cargo, el que al
momento de nombrarlo tenga unos días o meses por encima de los 25 años, no
descalifica dichos méritos y calidades, ni hace de él un aspirante peor o menos
capaz.
Por estas razones se declaró la inexequibilidad del aparte
demandado.
10.
Caso concreto.
El caso que compete a la Sala en esta oportunidad se refiere a la
convocatoria 132 de 2012 en la que se buscaba proveer 718 vacantes para el
cargo dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. Los
accionantes se presentaron a la convocatoria cuando tenían 23 años de edad,
superaron los exámenes, fueron admitidos para la segunda fase del proceso e
ingresaron al curso en la Escuela Nacional Penitenciaria. Sin embargo, estando
en la fase de curso, fueron excluidos del concurso, toda vez que cumplieron los
25 años antes de que el Director del INPEC presentara la lista de elegibles y
de que se realizaran los nombramientos.
En primera instancia, el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga,
concedió el amparo dando aplicación a la jurisprudencia de este Tribunal y
ordenó a las entidades accionadas admitir a los accionantes; sin embargo, en
sede de segunda instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia revocó la sentencia, aduciendo que se configuraba un daño consumado,
toda vez que no era posible habilitar nuevamente las fases de un concurso culminado,
por falta de presupuesto y liquidación del contrato celebrado para adelantarlo.
Corresponde a esta Sala entonces analizar dichos pronunciamientos
para determinar si existió una vulneración, si, como lo señala el Tribunal de
segunda instancia, operó la figura del daño consumado o si, por el contrario,
procede el amparo a los derechos de los accionantes.
En primer lugar, es pertinente pronunciarse respecto de la
posibilidad de aplicar lo resuelto en la Sentencia C-811 de 2014 al presente
caso. Sobre el particular, considera la Sala que le asiste razón al juez de
segunda instancia al señalar que dicha providencia tiene efectos ex nunc, o
hacia el futuro.
La aplicación hacia el futuro de los fallos de constitucionalidad
proferidos por esta Corporación, encuentra fundamento en los principios de
buena fe y seguridad jurídica. Sin embargo, en aras de salvaguardar la
supremacía de la constitución, la Corte Constitucional puede modular los
efectos de sus fallos cuando lo considere pertinente[13], facultad que
se encuentra regulada por el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia.
Empero, es claro que para el caso de la Sentencia C-811 de 2014,
la Corte no hizo uso de esta facultad y, en consecuencia, la providencia
produce efectos hacia futuro y no puede ser aplicada a situaciones jurídicas
consolidadas con anterioridad; es decir, no es posible aplicar dicha
providencia al caso concreto.
Ahora bien, cabe recordar que también existe un precedente en este
asunto por vía de tutela. Como fue desarrollado en acápites anteriores, la
sentencia T-722 de 2014 se refirió a un caso similar al que ahora ocupa a esta
Sala; en aquella oportunidad se estudió la situación de un sujeto quien, al
igual que los aquí accionantes, había sido excluido del concurso en la fase del
curso en la Escuela Nacional Penitenciaria, por cumplir los 25 años antes de la
conformación de la lista de elegibles y, por ende, del nombramiento.
El Alto Tribunal consideró que la exclusión de un sujeto que había
superado todas las etapas del concurso y que cumplía los 25 años luego de haber
ingresado a la Escuela, era desproporcionado en la medida en que ni el INPEC,
ni la Comisión Nacional del Servicio Civil, fijaron límites para el agotamiento
de las etapas del proceso; en esa medida, el accionante, quien cumplía los
requisitos para el momento de la inscripción e, incluso, para el momento de
ingreso a la Escuela, se había visto perjudicado por este vacío imputable a las
entidades encargadas del concurso.
Encuentra la Sala que en esta oportunidad estamos en un caso con
idénticos fundamentos fácticos; los 61 accionantes se encontraban en la fase de
curso en la Escuela Nacional Penitenciaria[14]
y fueron excluidos del proceso por cumplir los 25 años durante dicha etapa. En
consecuencia, no hay razones para apartarse del precedente citado y, en este
caso, deberá fallarse de forma similar a lo expuesto por este Tribunal en
sentencia T-722 de 2014.
Sin embargo, es imperativo referirse a las consideraciones
expuestas por el juez de segunda instancia, en este caso la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Refirió la Corte Suprema que, aunque de acuerdo al precedente
constitucional,  los accionantes les asistía el amparo de sus derechos; por
circunstancias de tipo administrativo, como la culminación del concurso, la
falta de presupuesto y la provisión de las vacantes, se había configurado la
figura del daño consumado y, en consecuencia, la acción de tutela era
improcedente. Sobre este aspecto considera esta Sala que, si bien le asiste
razón a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de la
terminación del proceso concursal y el nombramiento de los participantes en las
178 vacantes ofertadas, no puede ignorarse que los accionantes no están
solicitando la designación de cargos sino la admisión a la Escuela Nacional
Penitenciaria; circunstancia que, por un lado, implica que superaron la fase de
concurso (práctica de exámenes) y que buscan la realización del curso para, a
su culminación, tener la posibilidad de ser incluidos en la lista de elegibles.
Sobre el primer aspecto, la superación de la primera etapa del
concurso, encuentra este Tribunal que para el caso no se configura un daño
consumado, toda vez que si bien el acuerdo suscrito entre el INPEC y la CNSC
concluyó, el artículo 94 del Decreto 407 de 1994 es claro al referir que los
cursos son organizados por el INPEC. En esta medida, para el caso concreto no
es necesario realizar una nueva convocatoria, ni disponer la práctica de
exámenes psicofísicos o de conocimiento, sino culminar la fase de curso de
formación correspondiente en la Escuela Nacional Penitenciaria, la cual está
vinculada únicamente con el INPEC. Ahora bien, es cierto que dichos cursos se
prestan únicamente para efectos de proveer las vacantes de la entidad; en esa
medida, no podría este Tribunal ordenar la apertura de un nuevo curso. Empero,
dado que los accionantes culminaron exitosamente la primera fase del concurso,
sí puede ordenarse que para la siguiente convocatoria, el INPEC admita a los
actores al curso correspondiente en la Escuela Penitenciaria Nacional para que
culminen el proceso y, una vez finalizado, sean calificados para efectos de
componer la lista de elegibles.
Al respecto, es oportuno resaltar lo dispuesto en el artículo 96
del Decreto 407 de 1994:
ARTÍCULO 96. LISTA DE ELEGIBLES. Con base en los
resultados del concurso o curso, el Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, INPEC, elaborará la lista de elegibles con los
aspirantes aprobados en riguroso orden de méritos. Dicha lista tendrá una
vigencia de un (1) año, para los empleos objeto del concurso o curso. La
provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre
entre los cinco (5) primeros puestos de la lista de elegibles. Efectuado uno
(1) o más nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las
personas que sigan en el orden descendente.
Quienes aprobaren el curso o concurso
correspondiente, pero no pudieren ser nombrados inmediatamente por inexistencia
de vacantes, quedarán en lista de elegibles por un término hasta de un (1) año.
(Subrayas fuera del texto original)
Por tanto, en caso de que los accionantes aprobaran el curso,
podrían permanecer en la lista de elegibles por un término de hasta un año. Sobre
el particular, es menester recordar lo dicho en la sentencia T-722 de 2014,
respecto de la actuación del INPEC, entidad que procedió a adelantar el curso
del accionante y luego lo excluyó por cumplir los 25 años de edad,
La irrazonabilidad de la decisión se proyecta además, en
un desarrollo de la función pública que permite el desperdicio de los recursos
del erario y por lo tanto es incompatible con los principios de eficacia,
eficiencia y celeridad que le son propios. El caso concreto es una muestra
patente de esta conclusión, pues el Estado destinó recursos a la formación del
actor, incluso, le permitió realizar prácticas en un centro penitenciario, para
posteriormente excluirlo por el citado requisito. Tiene entonces razón su
apoderado cuando cuestiona que no se haya negado su inscripción desde la
presentación de la cédula de ciudadanía, donde consta su edad. Pero la
administración no podía actuar de esa forma, básicamente, porque tampoco podía
prever, con suficiente certeza, si alcanzaría a terminar el proceso antes de
cumplir los veinticinco (25) años, lo que solamente confirma la ausencia no
solo de razonabilidad, sino incluso de racionalidad, que se refleja en las
normas del Acuerdo 168 de 2012.
Cabe recordar que esta circunstancia también se presenta en este
caso en el que, muchos de los accionantes ya habían culminado las prácticas y
por ende, el curso. La aplicación del requisito de edad se torna
desproporcionada en estas circunstancias, especialmente teniendo en cuenta que
los accionantes se presentaron con la totalidad de los requisitos y que, por
una conducta imputable al INPEC y a la CNSC, dejaron de cumplirlos en la última
fase del proceso.
Concluye esta Sala que las entidades accionadas efectivamente
vulneraron los derechos de los accionantes y, por ende, procederá a conceder el
amparo a los derechos a igualdad, al trabajo, al acceso
y ejercicio de cargos públicos.
Teniendo en cuenta que, al igual que en la sentencia T-722 de
2014, en el presente caso los accionantes superan los 25 años, la Sala (i) dejará sin efecto el artículo 10º y el numeral 2º del artículo
20 del Acuerdo 168 de 2012 e (ii) inaplicará el requisito previsto en el
numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1999 en el caso concreto. Lo
anterior, por cuanto es contrario a la Constitución y a los principios de la
función pública, exigir el cumplimiento del requisito de edad a los
accionantes, quienes se vieron afectados por la falta de claridad de la CNSC y
el INPEC, respecto de la duración de los términos del concurso.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el
trámite de segunda instancia se comprobó que, respecto del accionante, Carlos Mario Chivará Saray, existía temeridad, toda vez que este
mismo año presentó acción de tutela amparado en las sentencias T-722 de 2014 y
C-811 de 2014; amparo que fue negado por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca[15]
por falta de subsidiariedad, confirmará esta Sala lo dispuesto por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de dicho accionante.
III.
CONCLUSIÓN.
1.
Síntesis del caso. Los
accionantes presentaron acción de tutela solicitando la admisión a la Escuela
Nacional Penitenciaria, toda vez que luego de haber sido admitidos a la misma
en el trámite de la convocatoria 132 de 2012, proferida por el INPEC y la CNSC
para proveer 178 vacantes del cargo dragoneante, código 4114, grado 11,  fueron excluidos por cumplir 25 años.
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, realizando una reiteración jurisprudencial de la sentencia
T-722 de 2014, concedió el amparo de los actores, considerando que la exclusión
de los accionantes, si bien correspondía a uno de los requisitos establecidos
en la convocatoria, era desproporcionada e implicaba trasladar una carga
exagerada a los participantes del concurso, toda vez que el INPEC y la CNSC no
fijaron plazos para la terminación de las etapas. Lo anterior llevó a que
algunos concursantes, luego de demostrar sus méritos y capacidades, fueran
excluidos del proceso en la fase de curso, por cumplir los 25 años, criterio
que se presentaba discriminatorio, respecto de los demás sujetos que, habiendo
demostrado los mismos méritos, eran apenas unos meses menores.
2. Decisión. Se amparan los derechos a la igualdad, al trabajo, al acceso y
ejercicio de cargos públicos de los accionantes
3. Razón de la decisión. Se vulneran los derechos a igualdad, al
trabajo, al acceso y ejercicio de cargos públicos, cuando en una convocatoria
se fijan reglas que, en razón de las condiciones del concurso, se tornan
aleatorias y derivan en cargas irrazonables para los participantes.
IV.
DECISIÓN.
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
PARCIALMENTE la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, proferida el 28 de abril de 2015. En su lugar, CONCEDER el amparo a
los derechos a igualdad, al trabajo, al acceso y
ejercicio de cargos públicos de los señores Jhon Wilson Plata Méndez, en
representación de Francisco Javier Narváez Lucero, Heraldo García Salazar, José
James Fernández Rodríguez, Deybi Ediver Gómez Henao, Jairo Yamid López Goyes,
Julián Enrrique Gómez Mora, Diego Fernando Acosta Hernández, Andrés Hernando
García Castro, Julián Manuel Rodríguez Rojas, Dayson Jabid Jiménez Quintana,
Ronny Jefferson Bossa Barbosa, Marco Aurelio Caicedo Encarnación, Ramiro
Esneider Ortiz Pedreros, John Anderson Rico Moreno, Yider Rivera Rojas, Duber
Abelardo Orozco Naranjo, Mario Armando Rosero Meza, Edwin Peña Viveros, Yeison
Manuel Torres Lozano, Georgie Alzáte Pulgarín, Miguel Octavio Báez Barbosa,
Cristian Geovany Cristancho Caro, Fausto Fabián Duarte Rubio, Arbey Escobar
Gasca, Néstor Adrián Escobar Marín, Anderson Fisco Contreras, Oscar Andrés
Flórez Sáenz, Juan Camilo Hernández Rincón, Jhon Steeven Leal Portilla, Eduardo
Lindarte Clavijo, Leiner Esteban Londoño Bedoya, Diego Armando Lugo Ramírez,
Franco Javier Luna Ramírez, Mauricio Marin Ruiz, Diego Alejandro Pardo Pérez,
Carlos Mario Paredes Maigual, Wilmer Eduardo Rodríguez. Ávila, John Jaminton
Rojas Castro, Victor Alfonso Rojas Gaviria, Carlos Mauricio Rojas González,
Darío Lidoro Santacruz Bolaños, Elkin Fabián Rodríguez, Felipe Gómez Grisales,
Jeffrey Niño Villanueva, José Gerardo Ávila Barón, Luis Ernesto Eraso Andrade,
Cristian Camilo Canacuan Garzón, Luis Ángel Quintero Zapata, Juan Diego Zapata
Arango, Yeison Farud Rebolledo Collazos, Heiman Yamid Ruiz Gualguan, Manuel
Alexis Villalba Ortiz, Alexis Fabián Leal Narváez, Sergio Andrés Contreras
Peñaranda, Erwin Jair Florian Melano, Diego Iván Sánchez Merchán, Lionar Alexis
García Pérez, Eyder Camilo Narváez Bolaños, Yefferson Rodríguez Ramírez y Oscar
Daniel Rico.
SEGUNDO.- DEJAR sin efectos el numeral 2º del
artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la Comisión Nacional del
Servicio Civil. En su lugar, se deberá entender que la edad límite de
veinticinco (25) años hace referencia al ingreso en calidad de alumno a la
Escuela Penitenciaria Nacional.
TERCERO.- ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio
Civil que inaplique, en de los accionantes, salvo en lo respectivo al
señor Carlos Mario Chivará Saray, el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994. En
consecuencia, deberá la entidad tener en cuenta a los accionantes en la próxima
convocatoria realizada para un cargo de las mismas especificaciones y, teniendo
en cuenta que todos aprobaron cada una de las etapas del proceso de selección
de la Convocatoria No. 132 de 2012 del INPEC, deberán ser admitidos directamente,
en calidad de alumnos, a la Escuela Penitenciaria Nacional.
CUARTO.- CONFIRMAR lo dispuesto por la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, proferida el
28 de abril de 2015, respecto del señor Carlos Mario Chivará Saray.
Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A
LA SENTENCIA T-590/15
DERECHO A LA
IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS-Vulneración por
orden a CNSC de admitir accionantes directamente en calidad de alumnos en
Escuela Penitenciaria Nacional, en próxima convocatoria del INPEC (Salvamento
de voto)
Referencia:
Expediente T-4.966.875
Acción de
tutela instaurada Francisco Javier Narváez Lucero y otros contra La Comisión
Nacional del Servicio Civil CNSC y el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario INPEC.
Magistrado
Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO.
Respetuosamente, disiento de la
posición que la mayoría asumió en Sala de Revisión, en el expediente de la
referencia, razón por la cual, salvo el voto. A
continuación expongo brevemente las razones que motivan mi disenso:
Los concursos de méritos obedecen a una
finalidad específica, y es que acorde con un proceso de selección previamente
establecido, se provean las vacantes existentes, de tal manera que se
satisfacen las necesidades de la administración, a efectos de encontrar el
personal idóneo que deba ser vinculado a la entidad administrativa.   En
consecuencia, cada convocatoria se encuentra destinada
a buscar los aspirantes que tengan el perfil y calidades para los cargos que en
ese momento se encuentren vacantes, de acuerdo al orden establecido en virtud
de sus puntajes y promedios.  Por consiguiente, las listas de elegibles, se
agotan de manera paulatina, en la medida en que las plazas son llenadas con el
personal que ha culminado con éxito el proceso. Así las cosas, convocar a un
concurso de méritos, debe garantizar a los aspirantes el cumplimiento de las
normas preestablecidas y la igualdad de oportunidades y acceso. Al respecto, la
Corporación ha señalado que: “La convocación garantiza a los aspirantes, en el evento de que
cumplan las exigencias estatuídas, igualdad de oportunidades para acceder a
ocupar cargos públicos, y el derecho a concursar en igualdad de
condiciones.[16]”
Las precedentes manifestaciones, me
permiten concluir que la convocatoria en la cual participaron los accionantes
se encuentra finalizada, esto aunado al hecho de que aparece publicado en la
página web del INPEC, acto administrativo en el que consta que la lista de
elegibles de la convocatoria 32 “se encuentra agotada”, lo que además,
se informa en el escrito de impugnación que reposa en el expediente.  Las
vacantes existentes fueron provistas con la lista de elegibles, en
consecuencia, ordenar tener en cuenta a los actores para la próxima
convocatoria y admitirlos directamente en calidad de alumnos en la Escuela
Penitenciaria Nacional, rompe el principio de igualdad para quienes se
encuentran en ese nuevo proceso de selección, quienes se someterán a pruebas
distintas y deberán cumplir las exigencias señaladas para dicho concurso.  La
convocatoria 132 de 2012, se encuentra agotada, en consecuencia, el privilegio
de ser llamados al curso constituye un derecho que debió solucionarse durante
el tiempo en que se encontraba está en desarrollo.
En consideración a que la acción de tutela busca
evitar o cesar la vulneración de derechos fundamentales, y la eficacia de sus
órdenes se encuentra supeditada a que puedan protegerse.  Estimo que en el caso
objeto de estudio, si bien se contempla una situación fáctica similar al
precedente citado en el proyecto -T-722-2014-, no puede desconocerse que al
momento de proferirse dicho fallo, la lista de elegibles de la convocatoria
132, se encontraba vigente, circunstancia distinta y que marca una diferencia
con la presente sentencia, pues actualmente se encuentra agotada la lista de
elegibles[17].
Lo que plantea un escenario distinto, y que a mi juicio, imposibilita la
eficacia del orden, puesto, que como advertí, quiebra el principio de igualdad,
para quienes se encuentran en un nuevo proceso de selección. A mi modo de ver,
la situación que se evidencia en la tutela T-722 de 2014, al encontrarse la
convocatoria vigente, permitía la protección, pues los efectos del concurso en
el que se inscribieron los accionantes, no habían finalizado. Desde esta
perspectiva, encuentro que la situación fáctica del caso invocado como
precedente, difiere de la resuelta en la presente acción de tutela, puesto que
no se puede decir que existen circunstancias idénticas como predican los
accionantes. Asimismo, considero que se configura la carencia de objeto, en
razón de que la lista de elegibles se encuentra agotada, lo que da a entender
que el concurso finalizó, en consecuencia, existe un hecho consumado. La orden
proferida de incluir en una nueva convocatoria, a los accionantes, estimo,
amenaza los derechos a la igualdad y al debido proceso de las personas que
aspiren a las nuevas convocatorias que realice la entidad accionada.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Folios 211-240, cuaderno 3.
[2] Folio 241-243, cuaderno 3.
[3] Folios 278-291, cuaderno 3.
[4] Folios 301-
[5] Folios 36-96, cuaderno 3.
[6] En Auto del veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015)
la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional, dispuso la
revisión del expediente y procedió a su reparto.
[7] De
conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591/91, art 1º.
[8] Sentencia T-722 de 2014.
[9] Artículo 92, Decreto 407 de 1994.
[10] Artículo 20, Acuerdo 168 del 21 de
febrero de 2012, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil,
convoca el proceso para selección para proveer por concurso abierto de méritos
el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC.
[11] Sentencia T-722 de 2014.
[12] Sentencia C-811 de 2014.
[13] Sentencia C-619 de 2003.
[14] Folios 2-4, cuaderno 3.
[15] Folios 10-18, cuaderno 2.
[16] T-569 de 2011.
[17] Situación que se corrobora a través de la página web. “https://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/132_de_2012_Dragoneantes_INPEC/resolucion%203227%20de%202015.pdf