T-090-10
Sentencia T-090/10
Sentencia
T-090/10
DERECHOS DEL NIÑO-Fundamentales y prevalentes
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE
ELLA-Reiteración jurisprudencial
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR-Los padres tienen la responsabilidad de proporcionar
un ambiente adecuado para el desarrollo integral del niño
Los
padres son los principales llamados a materializar la unidad familiar, dando
protección y asistencia integral al menor para garantizar su desarrollo,
teniendo un canal de comunicación y generando confianza. Cuando los padres se
desentienden de sus responsabilidades con los hijos, tales como protegerlos,
educarlos, apoyarlos y darles afecto, el menor de edad es el directamente
afectado.
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Recae en el Estado la responsabilidad de restablecer
los derechos vulnerados del niño
Al
faltar la familia, quien es la principal encargada de proteger los derechos del
menor, es el Estado el responsable de intervenir para suplir esa falencia, por
intermedio de las defensorías de familia, las cuales asumen la obligación legal
de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
Referencia: expediente T- 2.409.649
Acción de Tutela instaurada por Mayerly Jiménez Ruiz
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la localidad del barrio
Santafé en Bogotá D.C. y contra el Juzgado 13 de Familia de Bogotá D.C.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C.,  quince (15) de febrero de dos mil diez (2010).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Siete de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión,
la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
La señora Mayerly Jiménez Ruiz en
representación de su hijo menor de edad, Giovanny Arévalo Jiménez, demanda del
juez de tutela la protección de los derechos fundamentales de los niños a tener
una familia  y a no ser separado de ella y al debido proceso, presuntamente
vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Juzgado 13 de
Familia de Bogotá al ordenar la pérdida de la patria potestad sobre su hijo por
abandono. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de
derecho:
1.1.1.   Hechos y argumentos de derecho
1.1.1.1 Aduce que el 19 de septiembre de 2008 el Defensor de Familia del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del barrio Santafé, en Bogotá D.C.,
ordenó realizar un allanamiento en el domicilio de la señora Aura Rosa
Oliveros, con el fin de efectuar el rescate del niño Giovanny Arévalo Jiménez.
1.1.1.2 Afirma que no se adelantó un proceso administrativo con todas las
garantías constitucionales en el cual se pudiera defender, pues se omitió
expedir un auto de apertura de investigación distinto al del allanamiento.
1.1.1.3 Asegura que el defensor de familia incurrió en un error procedimental
al desconocer el artículo 99 del Código de la Infancia y la Adolescencia
donde se ordena al funcionario abrir la respectiva investigación cuando tenga
conocimiento de la vulneración de los derechos fundamentales de un menor, lo
cual no ocurrió, pues sin efectuar ninguna citación, ni practicar pruebas,
procedió a ordenar el rescate de su hijo.
1.1.1.4 Acusa al Juez 13 de Familia de Bogotá D.C por incumplir la normatividad
aplicable, pues al homologar la actuación administrativa del defensor de
familia, adujo que el auto de allanamiento es el mismo de apertura de
investigación administrativa, cuando son dos actuaciones distintas.
1.1.1.5 Expone que no se le podía notificar el auto de apertura de
investigación administrativa, pues tal actuación no existió. Por tanto, el
defensor de familia no podía informarle que tenía 5 días para pedir pruebas
desde cuando se realizó el rescate.
1.1.1.6 Explica que en el proceso administrativo, cuando se le pretendía
notificar  la resolución de rescate, no la aceptó,  pues ésta no indicaba que
fuera una apertura de investigación.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, el 3 de
julio de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C,
admitió la acción y ordenó correr traslado de la misma al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, Centro Zonal Santafé, para que enviara copia de las
actuaciones administrativas y judiciales relacionadas con la declaratoria de
adaptabilidad del niño. De igual forma, ordenó correr traslado al Juzgado 13 de
Familia para que enviara una copia de la providencia de homologación y se
pronunciara en cuanto los hechos de la tutela.
1.2.1
El Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar
Afirma que de acuerdo con la
solicitud firmada por la secretaria de esa sala, con fecha 3 de julio de 2009 y
recibida en este despacho el día 6 de los corrientes, y dando cumplimiento a
dicha solicitud, remitió a usted copia simple del expediente en cuestión.
1.2.2     El Juzgado Trece de Familia
Explica que en virtud del
requerimiento hecho por el juez de tutela, remite copia de la providencia de
homologación. Respecto a los hechos de la demanda no hizo ningún
pronunciamiento.
1.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES
Documentos que obran en el expediente.
1)
Copia de auto del 19 de
septiembre de 2008 emitido por el defensor de familia del Instituto Colombiano
de Bienestar Familia de la localidad de Santafé en Bogotá D.C, en el cual
consta lo siguiente:
No de registro 2008-340525 de fecha 29 de agosto se
recibe comunicación de anónimo quienes informan que en la dirección se
encuentra un niño a quien  sus padres lo dejaron hace dos años, que no
regresaron, se encuentra mal de salud y no le han brindado atención médica por
la falta de papeles. Que de no recibir apoyo se presentaran a séptimo día para
denunciar el caso.
El dos de septiembre se recibe  en el Call Center
nueva llamada informando que la persona que tiene a su cargo al niño lo va a
esconder para que el ICBF no lo encuentre cuando haga su visita.
La trabajadora social realiza visita domiciliaria el 3
de septiembre de 2008 al lugar, se contacta con la señora que habita la casa
que se llama Aura Rosa Oliveros conocida como “María de las arepas”, la señora
no permite el ingreso al hogar y se muestra agresiva con la funcionaria, sin
embargo se le cita al centro zonal.
Se presenta la señora Aura Rosa Oliveros al centro
zonal, informa que si tuvo a cargo al niño Giovanny, pero que no es su deseo
decir donde está ni traerlo al ICBF, que lo tienen los padres y desconoce donde
se encuentra. Se muestra agresiva con la servidora.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta el grave riesgo
que puede estar corriendo la vida del niño por su estado de salud y la falta de
atención médica, es necesario continuar con las diligencias tendientes a su
ubicación y rescate.
Teniendo en cuenta que no hay información adicional
sobre el posible paradero  del niño distinta a la dirección de la señora que lo
cuidaba, es necesario ingresar al hogar de la misma en compañía de la fuerza
pública, para lo cual se deberá convocar y adelantar la diligencia realizando
el allanamiento correspondiente si es pertinente de acuerdo con los establecido
por el artículo 103 de 2008.
2)
Copia de registro de
información del 29 de agosto de 2008 del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar Centro Zonal Santafé, suscrito por la trabajadora social Paola Camargo
Castro. En aquel documento se indica:
Situación encontrada: se atiende a la denuncia en la
dirección …. Barrio Santa Barbará Centro, se ubica a la señora quien tiene al
cuidado al niño, se percibe riesgo social, pésimas condiciones habitacionales,
sin documento de identidad del niño, no está afiliado a seguridad social en
salud, no reportan información precisa de los padres biológicos, manifiesta que
el niño fue registrado en la Registraduría de San Carlos, no es familiar del
niño, refieren los vecinos que la progenitora del niño .. es consumidora de
SPA, es abandónica, negligente y al parecer habita en la calle, el papa comenta
que él está lejos pero no precisan información.
Reporte de actuaciones: Se oficia a la policía de
infancia y adolescencia para el acompañamiento de rescate y de verificar
información suministrada por la señora Aura, de que el niño ya no vivía con
ella, al llegar al lugar la señora se muestra prevenida frente a la situación,
demora el ingreso del Defensor de Familia y de la Sub Intendente Janeth
Ramírez, como en espera de que el niño lo escondieran, al revisar el lugar se
encuentran unas escaleras en un lugar oscuro el cual dirigen hacia un segundo
piso improvisado en el que hay un cuarto en desorden y oscuro, el niño se
encontraba en este lugar, acompañado de una niña de 13 años nieta de la señora,
el niño estaba en pijama, en ayunas siendo las 9:30 am. No está vinculado a
ningún jardín, se observa que el niño carece de estimulación, ya que no habla.
3)
Copia de la providencia
fechada el 5 de junio de 2009 emitida por el Juzgado Trece de Familia de Bogotá
en el proceso de homologación del trámite administrativo adelantado por el
defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro
Zonal Santafé. Del fallo se desprenden las siguientes conclusiones:
Basta decir, que la homologación se ha instituido como
mecanismo de revisión del debido proceso y no para descalificar las decisiones
que en el fondo hubiere adoptado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
a través de sus defensores de familia o de la dirección regional si hubiere
sido desatado el recurso de apelación.
Es decir, al juez sólo le compete velar porque el
proceso administrativo haya seguido su cauce normal, notificado todas las
decisiones adoptadas, resuelto todas las peticiones elevadas por los
interesados y garantizado los derechos fundamentales de los menores y los
derechos al “debido proceso” y “defensa”.
Suficientemente se ha probado que durante el largo
tiempo en que ha permanecido el menor en proceso de protección, su progenitora
la señora Mayerly Jiménez Ruiz no ha mejorado sus condiciones de vida, ni
ofrecido alternativa viable para reintegrarle su hijo, sin que se lograra
durante este tiempo que asumiera de forma alguna su rol como madre y mucho
menos sus obligaciones como tal.
Toda vez que una notificada del auto de apertura de la
investigación administrativa que lo fue en el auto que ordenó el allanamiento,
no deprecó la práctica de prueba alguna para desvirtuar los cargos allí
endilgados, sino por el contrario en la exposición rendida, reconoció que el
niño se encontraba sin registrar, que no había ejercido acción alguna para que
el padre lo reconociera y así lograr el cumplimiento de los deberes de éste
como tal, que desde muy pequeño lo dejó al completo cuidado de una persona
ajena de quien desconoce sus apellidos, no lo había ingresado a ningún lugar
educativo ni jardín escolar, que no realizó ninguna demanda o gestión para que
el padre biológico fuera obligado a contribuir con alguna suma de dinero, para
que el diario vivir del menor de edad fuera un poco más óptimo y adecuado; no
prestó la colaboración ni demostraron un verdadero interés en recuperar y
ejercer su rol de madre, sino todo lo contrario presentó durante el curso del
proceso un desinterés y abandono frente a las resueltas del mismo. No se
comprometió con ofrecer una cuota alimentaria a favor de su menor hijo.
Considera el juzgado que en el caso materia de
análisis lo que realmente se debe tener en cuenta es lo que fue probado y
demostrado desde cuando el menor ingresó a protección en el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ya que si de verdad hubiese querido recuperar
a su hijo, hubiese sido otra la actitud a tener en el devenir de las
actuaciones, máxime si se tiene en cuenta que fue notificada del auto de
apertura, sin que desde entonces reclamara el derecho que como madre tiene,
durante el largo tiempo de su institucionalización para prestarle asistencia
moral cuanto menos, en aras de una integración personal.
4)
Copia de la declaración rendida el 15 de octubre de 2008 ante el
defensor de familia, en la cual constan los siguientes apartes:
Pregunta: ¿Cual es su actividad económica?
Respuesta: Yo trabajo haciendo arepas.
Pregunta: ¿Porque al momento de la diligencia usted
nos dio otra información distinta?
Contesto: La verdad es yo normalmente cuido varios
niños de las vecinas, entonces yo pensé que el ICBF me iba a quitar los niños,
entonce les dije a los padres de los otros niños que se los llevaran por que de
pronto el ICBF se los llevaba. Pero en el caso de Giovanny yo lo quiero mucho y
el es mi compañero, por eso no le dije a la madre que se hiciera cargo de él.
Yo  tengo viviendo a Mayerly con migo desde hace como unos ocho años, lo que
pasa es que ella tiene por ahí sus salidas, ella no es responsable como yo, que
me dedico permanentemente al hogar. La verdad a mi se me olvidó todo cuando
ustedes estuvieron en las diligencias.
Pregunta: ¿Desde cuando conoce a usted a Mayerly?
Respuesta: Hace 8 años, en ese entonces ella no tenía
hijos ella después tuvo el primer hijo que se lo quitaron en el ICBF. Mayerly
que yo sepa ha tenido tres hijos, el que ya le dije y otro que se lo cuidé por
unos días y en una ocasión una amiga le dijo que se cuidada gratis, como yo se
lo cuidaba y le pedía $5000 diarios ella se llevó al niño y se lo llevó a la
amiga. Yo le advertí que corría riesgo que le robaron al niño. En efecto en una
noche le quitaron el niños y en efecto recogió el ICBF. A ella se lo dejaron
ver una vez y después ella se perdió por unos meses de la casa y del ICBF.
Después yo me fui para Antioquia. A mi me llamaron del ICBF, pero como yo no
estaba no me enteré, después se terminó perdiendo el niño.
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA –TRIBUNAL SUPERIOR DEL
DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C
El catorce (14)
de julio de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C profirió
el fallo de tutela, en el cual decidió no proteger los derechos fundamentales al
debido proceso y el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser
separado de ella.
Consideró que las
decisiones del defensor de familia están suficientemente fundamentadas, pues de
acuerdo a una denuncia anónima, en el barrio Santafé en Bogotá D.C. se
encuentra un niño en malas condiciones de salud. En consecuencia, una
trabajadora social acude al lugar, pero se le niega el ingreso, ante el hecho,
se cita a la persona que atiende a la funcionaria, para que informe si conoce o
no a Giovany. En consecuencia, la señora Aura Rosa Oliveros asiste al Instituto
de Bienestar Familiar y en entrevista con el defensor de familia, afirma haber
cuidado al menor en cuestión, absteniéndose de indicar dónde se le puede
ubicar. Ante esta renuencia, se ordena allanar el domicilio de Aura Rosa
Oliveros con el fin de rescatar al menor de edad.
Consideró que
dentro de la actuación administrativa adelantada por el Instituto de Bienestar
Familiar, se recibió declaración de la señora Mayerly Jiménez Ruiz en la cual
no supo el nombre de la persona que cuidaba al menor. De igual forma,
compareció al proceso el padre del menor, el señor Óscar Yesid Arévalo Sierra,
quien aseguró no haber reconocido al menor por negligencia y por no saber de él
desde cuando tenía 9 meses de edad.
Concluyó que en
los procesos donde se controviertan los derechos fundamentales de los niños,
siempre se debe optar por la protección del menor de edad de conformidad con la
Convención Internacional de los Derechos del Niño y con la Constitución
Política de 1991. Por ello, al no existir un compromiso de los padres con el
menor de edad, el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar procedió a proteger a Giovany, motivo por el cual no evidenció la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho a
tener una familia y no ser separado de ella.
2.2
IMPUGNACIÓN
La señora
Mayerly Jiménez Díaz en ejercicio de su derecho de defenza, apela la decisión
del juez de primera instancia, en cuanto no comparte los argumentos aducidos para
negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho
fundamental del menor Giovany Arévalo Jiménez a tener una familia y a no ser separado
de ella.
2.3
SEGUNDA INSTANCIA – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN
CIVIL
La Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante providencia del 28 de
agosto de 2009, confirma la decisión del juez de primera instancia,
considerando que no se vulneraron los derechos fundamentales del niño al debido
proceso y a tener una familia y a no ser separado de ella.
Aduce que lo
pretendido por la actora es debatir un asunto ya definido por el juez competente,
lo cual resulta improcedente al ser la tutela un mecanismo breve, procedente
cuando no exista otro medio de defensa judicial.
Explica que al
indagar en la homologación de la actuación administrativa, el juez se pronunció
de una manera razonada y coherente, pues valoró las circunstancias del niño,
desde cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar acogió la medida de
protección hasta la expedición de la resolución de estado de adaptabilidad. En
cuyo proceso la accionante, después de notificarse del auto de apertura de
investigación, no demostró interés en recuperar a su hijo, nunca se preocupó
porque el padre lo reconociera, al igual éste no desplegó ninguna actuación
para probar su capacidad para tener al menor en condiciones dignas, pues tiene otros
tres hijos por los cuales tampoco responde.
Por último,
coincide con el juez de primera instancia, en que al no demostrarse una
superación de  las condiciones de abandono, el Estado debe asumir la obligación
de proteger al menor. Así las cosas, el Instituto de Bienestar Familiar realizó
todos los trámites pertinentes para la adopción como una oportunidad de brindar
al niño una familia idónea.
3.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA
Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados
en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
La señora Mayerly Jiménez Ruiz manifestó que se le
desconoció el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto no se inició la
apertura de la actuación administrativa  de conformidad con el artículo 99 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, pues el 19 de septiembre de 2009 el
defensor de familia ordenó el allanamiento a la casa de Aura Oliveros para
efectuar el rescate del menor Giovany Jiménez Ruiz, sin tener en cuenta que
debía primero abrir la respectiva investigación.
Es pertinente aclarar que, la demandante
acusa al Juzgado 13 de Familia de Bogotá de incurrir en la vulneración del
derecho fundamental al debido proceso, por las mismas razones alegadas contra
el defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la
localidad de Santafé en Bogotá. D.C, por lo cual la Sala se concentrará en
estudiar el procedimiento administrativo en los asuntos de restablecimiento de
derechos de los menores de edad.
En ese contexto, la Sala determinará, si
el defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Zonal
Santafé, vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el derecho
fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separado de ella, por
ordenar mediante el Auto del 19 de septiembre de 2008 el allanamiento al
domicilio de Aura Oliveros con el fin de rescatar al niño Giovany Jiménez Ruiz.
3.2.1     Para resolver la controversia la Corte abordará: i)
el derecho fundamental a la unidad familiar y ii) los fundamentos jurídicos de la iniciación de la actuación administrativa,
en los asuntos en los cuales se presenta la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de los niños.
3.2.2
El derecho fundamental de
los niños a tener una familia y a no ser separados de ella depende de la unidad
familiar. Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución Política de 1991 en el artículo 5°
manifiesta que dentro de los principios del Estado Colombiano está proteger a
la familia, por ser el núcleo fundamental de la sociedad (artículo 42 CP),
puesto que no podría formar la vida en sociedad sin la participación de la
familia. En efecto, es tan importante la institución familiar, que la comunidad
internacional en numerosos instrumentos internacionales compromete a los
Estados a proteger y a garantizar la conformación de familias como un elemento
fundante de la sociedad, entre otros, el
artículo 17 de la Convención America sobre Derechos Humanos de 1969 indica:
1.
La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado.
2.
Se reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad y
las condiciones requeridas para ello por las leyes interenas
En ese mismo orden, el artículo 16 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948 expone:
3.
La familia es un elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado.
Por su parte el artículo 10 del Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1966 señala:
Se debe conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia
posible.
Ahora bien, en armonía con lo anterior, el artículo 44
de la Constitución Política señala que, entre otros, los niños tienen el
derecho  fundamental a tener una familia y no ser separados de ella. De
donde se deduce que, los padres están en la obligación de garantizar y brindar
una estabilidad emocional y física a los hijos, de tal forma que se le
proporcione al menor una unidad familiar para su desarrollo.
Sobre la unidad familiar, la Corte Constitucional en la
Sentencia T-608 de 1995[1] señaló:
La intención del Constituyente al
consagrar en nuestra Carta Magna que la familia  es el  núcleo
esencial de la sociedad, fue buscar  la unión de los padres con sus hijos
con el fin de que estos puedan ejercer sus derechos en pro de mantener la
unidad familiar, considerada como derecho fundamental de los menores,
utilizando para ello los mecanismos dados por la  ley para hacerlos
efectivos.
Por su parte, la Sentencia T- 278 de 1994[2]
estableció que la unidad familiar debe anteceder para poder exigirse la
efectividad de los derechos fundamentales de los niños. Al respecto  indicó:
La unidad familiar es y debe ser presupuesto
indispensable para la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes
de los niños.  La estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental
para el desarrollo intelectual y socio-emocional del niño; un ambiente estable
y seguro, facilita la concentración y motivación del niño; un cuidado familiar,
permanente y constante, le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza
hacia el mundo que lo rodea y hacia otros seres humanos. A la familia
corresponde pues, la responsabilidad fundamental de la asistencia, educación y
cuidado de los niños, tarea en la que habrá de contar con la colaboración de la
sociedad y del Estado. Este último cumple una función manifiestamente
supletoria, cuando los padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus
hijos los requisitos indispensables para llevar una vida plena.
La Corte Constitucional ha protegido el derecho
fundamental a la unidad familiar en asuntos en los cuales se ha puesto en
riesgo el bienestar de un menor por la decisión de la administración de
trasladar al padre de lugar de trabajo. Tal fue el caso que se presentó en la
Sentencia T-165 de 2004[3], donde el accionante, en
representación de su hijo, consideró afectado el derecho fundamental a la
unidad familiar, por la orden de traslado dada por  la Fiscalía General de
la Nación, respecto  de su esposa y madre, quien venía laborando en una
de  las Fiscalías en Cúcuta y de repente se le ordenó trasladarse a las
Fiscalías en Pasto y al Charco (Nariño).
En esas condiciones, el derecho fundamental de los
niños a tener una familia esta intrínsicamente relacionado la con unidad
familiar, la cual deposita en los padres, la responsabilidad de proporcionar un
ambiente adecuado para el desarrollo integral del niño.
En este orden de ideas, en principio, los padres son
los principales llamados a materializar la unidad familiar, dando protección y
asistencia integral al menor para garantizar su desarrollo, teniendo un canal
de comunicación y generando confianza. De igual forma, el Estado como
salvaguarda de la institución de la familia, también tiene la responsabilidad
de garantizar esa unidad familiar, mediante la implementación de políticas
públicas que apoyen el desarrollo y el fortalecimiento de las mismas, con el
objetivo de evitar al máximo su resquebrajamiento. No obstante, cuando los
padres se desentienden de sus responsabilidades con los hijos, tales como
protegerlos, educarlos, apoyarlos y darles afecto, el menor de edad es el
directamente afectado. Razón por la cual, al encontrarse en una situación de
vulnerabilidad, por no haber unidad de familia, es el Estado y la sociedad los
encargados asistir y proteger al niño menor de edad.
Al respecto la Sentencia T-572 de 2009[4]
se indicó:
la familia, en
primer término, debe proporcionarle la mejor protección fácticamente posible a
los niños frente a cualquier forma de abuso, abandono y explotación. Al mismo
tiempo, el Estado debe adoptar medidas para combatir la existencia de
situaciones de desprotección y abandono, en tanto que amenazas reales contra el
disfrute de los derechos fundamentales de los niños.
Desde esta
perspectiva, las medidas estatales que impliquen la separación del niño de su
familia, deben ser entendidas como excepcionales, requiriendo su aplicación el
sometimiento a los principios de graduación y racionalidad.
En efecto, el niño tiene derecho a
vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades
materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir
protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma
parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y
además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convención
Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia
cuando se analiza la separación del niño de su familia.
En efecto, la jurisprudencia de esta Corte
Constitucional, ha sido concreta en explicar que los derechos fundamentales del
menor prevalecen sobre los derechos de los demás. En ese contexto, los niños
tienen el derecho a exigir no ser separados de la familia, por ser la principal
responsable de proporcionar y garantizar su bienestar, pero cuando ello no
ocurre, la autoridad competente en representación del Estado, tiene la
obligación constitucional para intervenir en la familia, con el fin de
salvaguardar los derechos fundamentales del niño.
3.2.3     Los fundamentos normativos del proceso administrativo
de restablecimiento de derechos fundamentales del niño, de conformidad con el
Código de la Infancia y la Adolescencia.
El Código de la Infancia y la Adolescencia contenido
en la Ley 1098 de 2006, señala en el artículo 50, que cuando a un niño se le
esten vulnerando sus derechos fundamentales, procede la iniciación de un
proceso de restablecimiento de derechos para reintegrar la dignidad e
integridad.
Por su parte, el artículo 51 del citado código dispone
que recae en el Estado la responsabilidad de restablecer los derechos
vulnerados, lo cual resulta consecuente con el mandato constitucional del
artículo 44, pues al faltar la familia, quien es la principal encargada de
proteger los derechos del menor, es el Estado el responsable de intervenir para
suplir esa falencia, por intermedio de las defensorías de familia, las cuales
asumen la obligación legal de prevenir, garantizar y restablecer los derechos
de los niños, niñas y adolescentes.[5]
Ciertamente, cuando el defensor de familia tenga
conocimiento sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los
niños, debe iniciar la respectiva actuación administrativa, para esclarecer las
circunstancias de la irregularidad y tomar las medidas necesarias, en la cual,
dependiendo del caso, podrá ordenar en el auto de apertura las medidas
provisionales o cautelares que bien considere pertinentes. Sobre el punto, el
artículo 99 Código de la Infancia y Adolescencia indica:
ARTÍCULO 99. INICIACIÓN DE LA ACTUACIÓN
ADMINISTRATIVA. El representante legal del niño, niña o adolescente, o la
persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, podrá solicitar, ante el
defensor o comisario de familia o en su defecto ante el inspector de policía,
la protección de los derechos de aquel. También podrá hacerlo directamente el
niño, niña o adolescente.
Cuando el defensor o el comisario de familia o, en su
caso, el inspector de policía tenga conocimiento de la inobservancia,
vulneración o amenaza de alguno de los derechos que este Código reconoce a los
niños, las niñas y los adolescentes, abrirá la respectiva investigación,
siempre que sea de su competencia; en caso contrario avisará a la autoridad
competente.
En la providencia de apertura de investigación se
deberá ordenar:
1. La identificación y citación de los representantes
legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o
sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo,
y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos.
2. Las medidas provisionales de urgencia que requiera
la protección integral del niño, niña o adolescente.
3. La práctica de las pruebas que estime necesarias
para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de
los derechos del niño, niña o adolescente.
Posteriormente, al iniciar el procedimiento durante la
actuación administrativa de restablecimiento de derechos, el defensor de
familia antes de tomar alguna decisión, debe verificar la garantía de los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, con el objeto de
establecer fehacientemente la existencia de alguna vulneración para así no
incurrir en una equivocación. En ese contexto, de conformidad con el artículo
52 del Código de la Infancia y la Adolescencia se deben examinar:
1. El Estado de salud física y
psicológica.
2. Estado de nutrición y vacunación.
3. La inscripción en el registro
civil de nacimiento.
4. La ubicación de la familia de
origen.
5. El Estudio del entorno familiar y
la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la
vigencia de los derechos.
6. La vinculación al sistema de salud
y seguridad social.
7. La vinculación al sistema
educativo.
Parágrafo 1°. De las anteriores
actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para
definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos.
Parágrafo 2°. Si la autoridad
competente advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante
la autoridad penal.
Ahora bien, el defensor de familia o la autoridad
competente, después de valorar las anteriores circunstancias en que puede
encontrarse el menor de edad, contará con los suficientes elementos de juicio
para sustentar la posición que tome para restablecer sus derechos.[6]
No obstante, la ley reconoce algunas situaciones
especiales en las cuales puede llegar a presentarse intempestivamente un
peligro inminente a la integridad de un menor de edad, motivo por el cual se le
concede al defensor o al comisario de familia, la facultad de ordenar, de
manera preventiva, una medida cautelar de restablecimiento de derechos, para
allanar y rescatar al menor,  por encontrar indicios concretos y objetivos
respecto a estar el niño, la niña o el adolescente en una circunstancia de
peligro, que atente contra su bienestar y sus derechos fundamentales. Al
respecto el artículo 106 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece:
Artículo 106. Allanamiento y
rescate. Siempre que el defensor o el comisario de familia tengan
indicios de que un niño, una niña o un adolescente se halla en situación de
peligro, que comprometa su vida o integridad personal procederá a su rescate
con el fin de prestarle la protección necesaria. Cuando las circunstancias lo
aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se
encuentre, siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado sobre
su propósito, o no haya quien se lo facilite. Es obligación de la fuerza
pública prestarle el apoyo que para ello solicite.
De lo
ocurrido en la diligencia deberá levantarse acta.
En ese contexto, es pertinente resaltar que respecto a
la constitucionalidad de la medida cautelar, la Corte Constitucional en
sentencia C- 256 de 2008[7], condicionó la
exequibilidad del citado artículo, pues determinó que en la estructura
legislativa del artículo había una falencia, pues si bien la medida de
allanamiento pretende proteger los derechos fundamentales del los niños que son
de interés superior, no se desconoció que la medida se presta para
arbitrariedades, pues el texto normativo no define con claridad en qué casos
puede el defensor o el comisario de familia  hacer uso de ella. El citado fallo
indicó:
La ambigüedad de esta expresión transforma la figura
excepcional del allanamiento administrativo con fines de rescate por parte de
las autoridades de familia en una regla de aplicación general y abre la puerta
a la arbitrariedad.
En el marco de regulación de la medida de allanamiento
y rescate que establecen los artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de
2006, es posible distinguir tres circunstancias graves que darían lugar al
ingreso de los defensores y comisarios de familia a un domicilio ajeno para
rescatar a un menor de edad en una situación de peligro que amenace su vida o integridad
personal: (i) en eventos de peligro objetivo, tales como incendios,
inundaciones, o derrumbes; (ii) cuando el menor solicite auxilio; y (iii)
frente a eventos que puedan constituir delitos, en los cuales el menor sea una
posible víctima de la conducta delictiva.
En efecto, este tribunal Constitucional al observar la
ambigüedad con que la norma se refiere a las situaciones en la cuales puede
ordenarse una medida de allanamiento y rescate, señaló tres posibles
circunstancias en las cuales sería objetivamente válida la medida. No obstante,
se reconoce que pueden darse situaciones distintas, en las cuales existan los
suficientes elementos de juicio para fundamentar la decisión del comisario o
defensor de familia de allanar y rescatar a un menor, pues exigir el
cumplimiento de todos los requisitos de un allanamiento judicial[8]
desnaturalizaría la medida provisional de allanamiento y rescate del menor,
cuando el objetivo en sí mismo es contener el peligro grave para la vida o
integridad del menor.
En ese contexto,  la citada providencia indica:
Con el fin de evitar abusos y asegurar un control
efectivo sobre las decisiones de allanamiento que realicen los comisarios y
defensores de familia, es preciso que antes de proceder al allanamiento con
fines de rescate haya una valoración juiciosa de la situación de peligro, e
indicios serios sobre la existencia y gravedad del peligro, a la luz de las
reglas civiles. También es indispensable que dicha valoración sea  plasmada por
escrito, con el fin de facilitar el control posterior de esa valoración y del
procedimiento seguido durante el allanamiento.
Para garantizar el cumplimiento de la finalidad
preventiva y protectora de la medida, será suficiente que existan indicios
serios de los cuales sea razonable inferir la existencia de una situación de
peligro grave para la vida o integridad del menor. Este estándar probatorio,
mucho menos riguroso que “los motivos fundados” exigidos en el allanamiento
judicial,[9] asegura
que la información a partir de la cual se analiza si existe un peligro grave
para la vida o integridad del menor que justifique el allanamiento con fines de
rescate, contenga algún elemento objetivo que permita valorar su seriedad y
veracidad, y que luego de tal valoración, el defensor o comisario de familia
concluya sobre la necesidad de acudir a un fiscal.
De esta manera, en principio, se distinguieron las
posibles ocasiones en las cuales puede darse la orden de allanamiento y rescate
de un menor. No obstante, el artículo 44 de la Constitución Política señala
expresamente que el menor se protegerá contra toda forma de abandono, la
Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 19 también prevé que los
Estados partes tienen la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas
para promover la recuperación física y psicológica y su reintegración social en
caso de ser victimas de cualquier forma de abandono, y el artículo 20 del
Código de la Infancia y Adolescencia establece que se debe proteger a los
niños, las niñas y a los adolescentes contra el abandono físico, emocional y
psicoafectivo de sus padres.
En ese misma línea argumentativa se encuentra  la
sentencia T-137 de 2006[10], donde la Corte
consideró: No obstante, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional,
el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44) no se
configura con la sola pertenencia nominal a un grupo humano, “sino que implica
la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que
presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige
relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico
comportamiento de éstos respecto de sus hijos. Por ello, cuando el peligro,
la desprotección y el abandono del menor se producen en el contexto de su
propia familia, el Estado se encuentra facultado, en aras de la conservación
del interés superior del menor, para restringir el derecho de los padres a
ejercer las prerrogativas que naturalmente les confiere su calidad. (
Negrillas por fuera del texto original)
Esta concepción está presente en toda la
jurisprudencia constitucional: en efecto, en oportunidades pasadas, la Corte
Constitucional ha sostenido que el ejercicio de los derechos de los padres
puede quedar en suspenso –e incluso, extinguirse- cuando aquellos incumplen los
deberes correlativos. La Corte entiende que comportamientos abusivos,
displicentes o agresivos que afecten la integridad del menor constituyen
negación de la conducta debida hacia los hijos, pero, muy especialmente,
negación del derecho que los mismos tienen al amor de sus padres. Por tanto,
cuando dicha circunstancia se presenta, resulta legítimo para el Estado
intervenir en la célula familiar con el fin de preservar el interés superior
del menor.
En esas condiciones se concluye, que las
circunstancias de abandono constituyen otra  situación de peligro grave para
la vida o integridad del menor, por ser una condición denigrante para un
niño y rechazada por los tratados internacionales, la Constitución Política de
Colombia, el Código de la Infancia y la Adolescencia y la misma jurisprudencia
de esta Corporación.
En consecuencia, el comisario o el defensor de familia
como autoridades competentes para proteger los derechos de los niños, las niñas
y los adolescentes, previa recaudación de las pruebas que evidencien el
abandono de un menor de edad, podrá ordenar como medida preventiva el
allanamiento y rescate, sin desconocer que de la actuación se deba dejar
constancia escrita, en la cual se valoren los indicios serios de los cuales se
infiera razonablemente el estado de abandono, para que proceda el allanamiento,
con la finalidad exclusiva de proteger al niño en peligro.
3.3
CASO CONCRETO
En el presente asunto, la señora Mayerly
Jiménez Ruiz manifestó que el defensor de familia del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar de la localidad de Santafé en Bogotá D.C,  vulneró su
derecho fundamental al debido proceso por ordenar dentro del mismo auto de
apertura del proceso de restablecimiento de derechos, el allanamiento y el
rescate del menor en el domicilio de la señora Aura Rosas Oliveros. De igual
forma manifestó su inconformidad por no notificársele explícitamente un auto de
apertura de investigación, pues el documento que el defensor de familia
pretendió  notificarle se refería a la orden de allanamiento y rescate.
Antes de establecer si la actuación del
defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se ajusta al
procedimiento establecido en la ley y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, es importante referirse al derecho fundamental de los niños a
tener una familia y no ser separado de ella, puesto que del incumplimiento de
las obligaciones que de éste se originan, surge la obligación Estatal de
interesarse, por intermedio del ICBF, para  proteger los derechos fundamentales
de los niños.
Ciertamente, el derecho fundamental de los niños a
tener una familia y a no ser separado de ella, implica garantizarle al menor
una unidad familiar, la cual en principio es responsabilidad de los padres,
quienes son los principales responsables de proteger de, darle afecto,
educación, alimentación, cuidado, establecer lazos de comunicación y confianza.
No obstante, cuando los padres desconocen la responsabilidad de mantener el
vínculo familiar, al cometer actos de maltrato, abandono, explotación
económica, y abusos sexuales, entre otros, sitúan al menor en un entorno de
vulnerabilidad, donde  el  Estado, en virtud del interés superior de los
derechos del niño, debe suplir la ausencia de los padres y amparar al menor de
edad.
En esas condiciones, de acuerdo con el
expediente del proceso administrativo adelantado por el ICBF, el 29 de agosto
de 2008, el defensor de familia conoció de una denuncia, en la cual se le
indicaba que, a un menor de edad desde hace 2 años lo habían dejado al cuidado
de una señora, sin que los padres lo hubieran recogido, y que, a su vez,
padecía de gripa y por no estar afiliado a ningún sistema de seguridad social
no era atendido en ningún hospital.
Posteriormente, el defensor de familia
comisionó a una trabajadora social al domicilio donde presuntamente se
encontraba el menor Giovanny Arévalo Jiménez. En ese lugar fue recibida por la
Señora Aura Rosa Oliveros, quien no le permitió el ingreso para  verificar si
allí se encontraba el niño.
En consecuencia, el defensor de familia citó a la
Señora Aura Rosa Oliveros en las oficinas del ICBF (localidad Santafé en Bogotá
D.C), con el fin de solicitarle información respecto al menor Arévalo Jiménez.
En la citación la señora Oliveros informa al defensor de familia haber tenido a
su cargo el menor de edad, pero que no tiene la intención de explicar en donde
está, ni entregarlo, pues afirma, que está al cuidado de los padres[11].
Así las cosas el defensor de familia
contaba con los siguientes elementos de juicio:
1. La denuncia anónima en la cual se
indica que el menor Giovanny Arévalo Jiménez estaba abandonado, en la casa de
Aura Rosa Oliveros enfermo y sin documentos
2. El informe de la trabajadora social a
quien se le negó el acceso al domicilio de Aura Rosa Oliveros para verificar si
el niño se encontraba allí.
3. El reconocimiento de Aura  Rosa
Oliveros de haber cuidado al menor Giovanny Arévalo Jiménez, pero sin aclarar
en donde se encuentra, pues afirma tenerlo los padres.
Dadas las anteriores circunstancias, el
19 de septiembre de 2008 el defensor de familia expide un auto, ordenando
realizar el allanamiento al hogar de la señora Aura Rosa Oliveros con el fin de
rescatar al menor Giovanny Arévalo Jiménez. Al practicarse el allanamiento y
rescate, se encontró al niño en el domicilio de la señora Aura Rosa Oliveros,
desnutrido, sin afiliación al sistema de seguridad social y sin registro civil
de nacimiento.
Así las cosas, para la Sala es evidente
que los padres desconocieron los derechos fundamentales del menor a tener una
familia y no ser separados de ella por no proporcionarle una unidad familiar,
pues los padres no cumplieron con la obligación de amparar al menor, darle
afecto, cuidar de él para garantizar su bienestar. En efecto, tanto la madre
como el padre lo dejaron al cuidado de una tercera persona, lo cual faculta la
intervención del Estado, para salvaguardar los derechos fundamentales del niño
por estar en peligro inminente  su integridad física y psicológica.
En ese contexto, la medida de
allanamiento y rescate del menor, expedida por el defensor de familia se ajusta
al artículo 106 del Código de la Infancia y Adolescencia y su respectivo
condicionamiento constitucional, pues obedeció a indicios serios y objetivos
respecto a un posible estado de abandono por parte de los padres del niño
Giovanny Arévalo Jiménez.
Ahora bien, respecto a la oportunidad de
haberse expedido en un mismo momento procesal la medida de allanamiento y
rescate con la iniciación de la actuación administrativa, no hay duda que el
artículo 99 del Código de la Infancia y la Adolescencia, dadas las
circunstancias de urgencia, permite las posibilidad de incluir en el mismo auto
medidas provisionales como el allanamiento y rescate del menor, para evitar un
peligro grave para su vida e integridad.
En este orden de ideas, aclarado que en
el auto de apertura de investigación administrativa puede ordenarse el
allanamiento y rescate del menor, se concluye que el 14 de octubre de 2008 fue
notificado personalmente el auto del 19 de septiembre de 2008, con el cual
comienza la actuación administrativa, para el proceso de restablecimiento de
derechos a favor del niño Giovanny Arévalo Jiménez.
En esas condiciones, la Sala considera
que el defensor de familia del ICBF de la localidad de Santafé en Bogotá D.C.
no incurrió en una vulneración al derecho fundamental al debido proceso al
expedir el auto del 19 de septiembre de 2008,  pues de conformidad con el
artículo 99 del Código de la Infancia y Adolescencia, estaba facultado para
ordenar una medida cautelar y comenzar la actuación administrativa. Por tanto,
la actora al notificarse del auto que ordenó el allanamiento y rescate del
menor quedó notificada del auto de iniciación de la actuación administrativa.
En lo referente a la presunta vulneración del derecho
fundamental del debido proceso por parte del Juzgado 13 de Familia, por avalar
el procedimiento de iniciación de la actuación administrativa, la Sala
considera, que la misma queda sin fundamento pues, como se concluyó, el auto de
iniciación de la actuación administrativa para la restablecimiento de los
derechos fundamentales de los niños, puede incluir la práctica de una medida
provisional, como el allanamiento y rescate del menor cuando se encuentra en
peligro su vida e integridad física.
En consecuencia,
se confirmará el fallo del de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia mediante el cual se confirmó la negación del amparo de los derechos
fundamentales del niño Giovanny Arévalo Jiménez, por la decisión del catorce
(14) de julio de 2009 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá D.C.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.
CONFIRMAR  el fallo del de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia mediante el cual se confirmó la negación del amparo de los derechos
fundamentales del niño Giovanny Arévalo Jiménez por la decisión del catorce
(14) de julio de 2009 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá D.C.
SEGUNDO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] M.P.
Fabio Morón Díaz
[2] M.P. Hernando Herrera
Vergara
[3] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[4] M.P
Huberto Antonio Sierra Porto
[5] Código de la Infancia y Adolescencia en el
artículo 79 señala: Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas
de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
Las Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos
interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador
social y un nutricionista.
Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo
técnico tendrán el carácter de dictamen pericial.
[6] El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006
prevé el tipo de medida para restablecer los derechos de la siguiente forma:
“1. Amonestación con asistencia obligatoria a
curso pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o
adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las
actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de
atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para los
casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las
consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
[7] M.P. Manuel José Cepeda
Espinoza
[8]
Según el artículo 221 de la Ley 906 de 2004, los motivos fundados que dan lugar
al allanamiento deben “ser respaldados, al menos, en informe de policía
judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales
probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación
del bien por registrar con el delito investigado. ║ Cuando se trate de
declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un
eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se
trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su
identificación y explicar por qué razón le resulta confiable. De todas maneras,
los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la
audiencia ante el juez de control de garantías.”
[9]
Según el artículo 221 de la Ley 906 de 2004, los motivos fundados que dan lugar
al allanamiento deben “ser respaldados, al menos, en informe de policía
judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales
probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación
del bien por registrar con el delito investigado. ║ Cuando se trate de
declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual
interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un
informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y
explicar por qué razón le resulta confiable. De todas maneras, los datos del
informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el
juez de control de garantías.”
[10] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra
[11] Al respecto, en la
declaración rendida el 15 de octubre de 2008 ante el defensor de familia,
constan los siguientes apartes:
Pregunta: ¿Cual es su actividad económica?
Respuesta: Yo trabajo haciendo arepas.
Pregunta: ¿Porque al momento de la diligencia usted
nos dio otra información distinta?
Contesto: La verdad es yo normalmente cuido varios
niños de las vecinas, entonces yo pensé que el ICBF me iba a quitar los niños,
entonce les dije a los padres de los otros niños que se los llevaran por que de
pronto el ICBF se los llevaba. Pero en el caso de Giovanny yo lo quiero mucho y
el es mi compañero, por eso no le dije a la madre que se hiciera cargo de él.
Yo  tengo viviendo a Mayerly con migo desde hace como unos ocho años, lo que
pasa es que ella tiene por ahí sus salidas, ella no es responsable como yo, que
me dedico permanentemente al hogar. La verdad a mi se me olvidó todo cuando
ustedes estuvieron en las diligencias.
Pregunta: ¿Desde cuando conoce a usted a Mayerly?
Respuesta: Hace 8 años, en ese entonces ella no tenía
hijos ella después tuvo el primer hijo que se lo quitaron en el ICBF. Mayerly
que yo sepa ha tenido tres hijos, el que ya le dije y otro que se lo cuidé por
unos días y en una ocasión una amiga le dijo que se cuidada gratis, como yo se
lo cuidaba y le pedía $5000 diarios ella se llevó al niño y se lo llevó a la
amiga. Yo le advertí que corría riesgo que le robaron al niño. En efecto en una
noche le quitaron el niños y en efecto recogió el ICBF. A ella se lo dejaron
ver una vez y después ella se perdió por unos meses de la casa y del ICBF.
Después yo me fui para Antioquia. A mi me llamaron del ICBF, pero como yo no
estaba no me enteré, después se terminó perdiendo el niño.