T-916-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-916/12
(Bogotá, D.C., Noviembre
7)
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Procedencia
del amparo por vía de tutela
LEGITIMACION POR ACTIVA EN
TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses
LEGITIMACION POR PASIVA EN
TUTELA-Entidad de carácter particular que se ocupa de prestar el servicio
público de salud
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE
LA ACCION DE TUTELA-Parámetro de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Improcedencia
por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SALUD-Orden de reiterar a las EPS la existencia de este mecanismo
jurisdiccional de protección de sus derechos a la salud, con el fin de que
éstas lo den a conocer a sus usuarios
Referencia: expediente T- 3.534.077.
Fallo de
tutela objeto revisión: Única instancia: Sentencia del veinte (20)
de abril de dos mil doce (2012) del Juzgado Primero (1º) Promiscuo Municipal
de Sahagún, Córdoba.
Accionante: Jairo Antonio Paternina Montalvo.
Accionado: Comparta EPS-S.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.      ANTECEDENTES
1.
Demanda de tutela[1].
El señor Jairo Antonio Paternina Montalvo interpuso acción
de tutela en contra de Comparta EPS-S:
1.1.
Derechos fundamentales invocados: vida, salud, integridad
personal y dignidad humana.
1.2.
Conducta que causa la vulneración: la negativa por parte Comparta
EPS-S de autorizar el procedimiento quirúrgico de Liberación de simblefaron
y la colocación de una prótesis ocular, debido a que estos no se encuentran incluidos
en el POS-S.
1.3.
Pretensión: ordenar a Comparta EPS-S autorizar el procedimiento
quirúrgico y la colocación de una prótesis ocular.
1.4.
Fundamento de la pretensión:
1.4.1. El accionante expuso en la demanda
de tutela que a los 3 años de edad le fue extraído su ojo izquierdo debido a
que le fue hallado un tumor maligno en la parte superior del mismo.
1.4.2. El 24 de febrero de 2012 asistió
al médico general de la E.S.E. Camu San Rafael con el fin de determinar si era
posible la adaptación de una prótesis ocular, para lo cual el galeno le ordenó
una valoración por oftalmología.
1.4.3. El accionante manifestó que al
solicitar la cita correspondiente ante Comparta EPS-S, la entidad le manifestó
que para acceder a la misma debía desplazarse hasta Montería (Córdoba) o acudir
a un médico particular; eligiendo el peticionario lo segundo pues, según él, ello
le resultaba menos costoso que movilizarse hasta Montería.
1.4.4. El 22 de marzo de 2012, el médico oftalmólogo
particular le ordenó un procedimiento quirúrgico denominado liberación de
simblefaron, puesto que sin éste no era posible adaptar la prótesis ocular
que desea[2].
1.4.5. Consecuentemente, el peticionario le
solicitó a la EPS-S la realización de la cirugía prescrita, la cual fue negada
por la entidad debido a que la misma no se encuentra incluida dentro del POS-S.
1.4.6. El accionante solicita se le
ordene a la entidad accionada la realización de la cirugía prescrita por el
médico tratante y la entrega de una prótesis ocular –la cual no se encuentra
soportada por una prescripción médica-.
2.
Respuesta de la entidad accionada[3].
Comparta EPS-S respondió la demanda de tutela poniendo de
presente que no se le ha negado al señor Paternita ningún procedimiento
incluido en el Plan Obligatorio de Salud del régimen Subsidiado. Por otro lado manifestó
que el procedimiento de liberación de simblefaron no se encuentra
incluido en el POS-S y como tal la obligación de prestar el servicio recae en la
Secretaría de Salud Departamental de Córdoba, de acuerdo con la normatividad
vigente.
3.
Decisión de tutela de primera instancia: Sentencia del veinte
(20) de abril de dos mil doce (2012) del Juzgado Primero (1º) Promiscuo
Municipal de Sahagún, Córdoba[4].
El juez de única instancia negó el amparo a los derechos
fundamentales del actor al considerar que no se encuentra probado que el actor
necesite la cirugía prescrita por el médico oftalmólogo ni la entrega de la
prótesis ocular solicitada, puesto que el actor ha vivido alrededor de veinte
años sin ella “sin presentar ningún tipo de padecimiento físico o síquico”[5].
En esta línea manifestó: “Se echa de menos esa amenaza o
violación a derecho fundamental alguno que se pueda conjurar, remediar o
garantizar con los procedimientos solicitados, pues insistimos, no existe
prueba científica que indique que estos tiene (sic) algún carácter funcional u
orgánico que permita deducir que se requieren o son necesarios e indispensables
para la satisfacción o eficacia de los derechos invocados, al menos no se
deduce de ese material probatorio yacente en la actuación”
II.  CONSIDERACIONES
1.
Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto
2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[6].
2.
Procedencia de la demanda de tutela.
2.1.
Alegación de afectación de un derecho fundamental: Se alega
la vulneración al derecho fundamental a la salud.
2.2.
Legitimación por activa: El accionante interpuso en nombre
propio la presente acción de tutela [7].
2.3.
Legitimación por pasiva: Comparta EPS es una entidad
particular prestadora del servicio público de salud a la que está afiliado el
peticionario y, como tal, es demandable en proceso de tutela (C.P., art. 86; D.
2591/91, art. 42).
2.4.
Inmediatez: La Corte Constitucional ha insistido en varios de
sus pronunciamientos sobre la importancia del presupuesto de la inmediatez como
requisito de procedibilidad de la acción de tutela[8].  Éste dicta que la
acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno con el fin
de evitar que se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o
indiferencia de los actores o, peor aún, se convierta en un factor de
inseguridad jurídica[9].
Este atributo ha sido considerado como una característica propia del mecanismo
constitucional de protección reforzada de los derechos fundamentales.
2.4.1. La demanda de tutela fue
presentada 8 días después de que le fue notificada al peticionario la negación
de la autorización de la cirugía, esto es, dentro de términos razonables para
el ejercicio de la acción.
2.5.
Subsidiariedad:
2.5.1. La subsidiariedad como regla.
La Constitución Política en su artículo 86, instituyó la
acción de tutela como un mecanismo judicial de aplicación urgente, de carácter
subsidiario y excepcional, para reclamar la protección de los derechos
fundamentales constitucionales cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o de un particular, en determinadas circunstancias. Ésta
procede en los casos en que el afectado carezca de otro medio de defensa
judicial, o se utilice como mecanismo transitorio, tendiente a evitar un
perjuicio irremediable.
2.5.2. La protección del derecho por la Superintendencia de Salud.
El legislador en
el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, confirió a la Superintendencia Nacional
de Salud, potestades jurisdiccionales para resolver, con las facultades propias
de un juez, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o
entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
Esta disposición legal ha sido objeto de dos
pronunciamientos de esta Corporación, dictados en sede de constitucionalidad.
Mediante el primero de ellos, contenido en la sentencia C-117 de 2008, se
declaró exequible el texto íntegro del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, por
el cargo entonces analizado, referente al desconocimiento del principio de
independencia e imparcialidad judicial, en el entendido que ningún funcionario
de la Superintendencia Nacional de Salud podría ejercer funciones
jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con
anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de
inspección, vigilancia y control.
En el segundo de los pronunciamientos, consignado en la
sentencia C-119 de 2008, la Corte examinó un cargo de inconstitucionalidad
distinto, referente a la presunta vulneración del debido proceso, por la
supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos
concretos sobre la cobertura del plan obligatorio de salud. La Corte nuevamente
declaró la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 en relación con
este cargo, con fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones que,
aunque referentes a los casos en que el conflicto se refiere a la cobertura del
POS, resultan aplicables a las demás controversias sujetas a la competencia de la
Superintendencia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales:
“[…] según se prevé en el inciso
tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene
un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente
cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando
habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez,
asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al
juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria,
mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que
lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder “como
mecanismo transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio
irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias
judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa
entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente.
Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la acción de tutela
se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y
expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con
registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales,
sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias
concretas’”[10].
(Se subraya)
La competencia en
esa materia fue inicialmente circunscrita a controversias relativas a: (i)
negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en
los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a)
usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención
de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas
no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada;
(iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General
de Seguridad en Salud.[11]
2.5.3. La reforma de la Ley 1438 de 2011.
La Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia al adicionar tres
asuntos a los cuatro anteriormente mencionados[12]
e instituyó, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la
Superintendencia, un procedimiento “preferente y sumario” el cual se debe
llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del
derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente
los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”.
De acuerdo con la norma, este procedimiento jurisdiccional
tiene las siguientes características: (i) se inicia con una solicitud dirigida
a la Superintendencia Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con la
mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado,
las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del
solicitante; (ii) la solicitud misma y su presentación no requiere de ninguna
formalidad o autenticación, ni es necesario actuar mediante apoderado; (iii)
puede ser presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de comunicación
que se manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de
franquicia; (iv) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la
informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que
considere pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (v)
dentro de los diez días siguientes a la solicitud, la Superintendencia dictará
fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que
asegure su cumplimiento; (vi) dentro de los tres días siguientes a su
notificación, el fallo podrá ser impugnado.
Así, se puede
concluir que en los casos en que, como en el sub examine, se presente un
conflicto relacionado con la negación de prestaciones excluidas del Plan
de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares
del individuo, se debe agotar en
principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007. Tal como se expuso en los párrafos anteriores, la competencia
de la Superintendencia en esta materia es de carácter principal y prevalente.
2.5.4. Ahora bien, es pertinente aclarar que el juez constitucional,
antes de declarar la improcedencia de la acción de tutela debido a la
inobservancia del principio de subsidiariedad, en relación con las facultades
jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, debe tener en
cuenta: (i) la eficacia que dicho procedimiento pueda desplegar en el caso
concreto, pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya
protección procede por mecanismos judiciales distintos a la acción de tutela,
se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta
eficaz e idóneo para lograr la efectiva protección del derecho, o si, dada la
necesidad urgente de la protección, la acción de tutela esté llamada a proceder
como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable; y (ii) debe verificar si la Superintendencia tiene la competencia
para lograr la efectiva protección de los derechos fundamentales de la persona
o si por el contrario dicha protección sólo es posible a través del ejercicio
de las facultades del juez constitucional, ya que -por ejemplo- puede darse el
caso que alguna de las pretensiones del actor desborde la misma o que la
actuación de la entidad accionada vulnere o amenace algún derecho distinto al
derecho a la salud.
2.5.5. Conclusión de la procedencia de la
acción de tutela.
Como se expuso previamente, de acuerdo con el artículo 41 de
la Ley 1122 de 2007 la Superintendencia Nacional de Salud puede conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, “sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”; para
lo cual, la Superintendencia debe aplicar el procedimiento preferente y sumario
consagrado en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
En el presente caso, la acción de tutela instaurada por el
señor Jairo Antonio Paternina Montalvo resulta improcedente, toda vez que no se
verifica el cumplimiento del principio de subsidiariedad propio de la acción
constitucional. Esto por cuanto, la pretensión del actor y la conducta que
presuntamente atenta contra sus derechos fundamentales, trata sobre la negación
de un prestación no contemplada dentro del POS-S que la EPS ha considerado que
no es pertinente para atender las condiciones particulares del paciente y la
competencia para resolver este tipo de conflictos -de acuerdo con los párrafos
que preceden- yace de manera principal y prevalente en la Superintendencia
Nacional de Salud.
La Sala considera, que el presente asunto se encuentra
comprendido dentro de la competencia atribuida a la Superintendencia mediante la
Ley 1122 de 2007 y que el procedimiento que introdujo la Ley 1438 de 2011 para
el trámite de estas cuestiones, es lo suficientemente eficaz y expedito para
lograr la efectiva protección de los derechos del señor Paternina Montalvo dado
su carácter informal, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del
mismo y la agilidad que contempla[13].
Asimismo, de los elementos probatorios obrantes en el
expediente no se evidencia la amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable
que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio[14]. Por el
contrario, la Sala advierte que: (i) el actor no adujo hallarse ante la
inminencia de un perjuicio irremediable; (ii) el actor ha convivido con la
patología que sustenta la prescripción médica del procedimiento quirúrgico[15] por más de
20 años, hecho que por si sólo desvirtúa la existencia de un perjuicio
irremediable; y iii) no obra en el expediente el concepto científico de un
profesional de la salud del cual se desprenda que la ausencia del procedimiento
comprende un riesgo para su vida o su integridad física, o que la misma genere
una repercusión profunda sobre su autoestima.
En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia
del veinte (20) de abril de dos mil doce (2012) del Juzgado Primero (1º)
Promiscuo Municipal de Sahún (Córdoba), únicamente por las razones expuestas en
la presente providencia. Asimismo, le compulsará copias del presente expediente
a la Superintendencia Nacional de Salud para que ASUMA el conocimiento
inmediato del asunto tratado y proceda a tramitarlo de acuerdo con el
procedimiento consagrado en la Ley 1438 de 2011, velando siempre por la
efectiva realización del derecho fundamental a la salud, en los términos en que
ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación[16]. Y, le ordenará a la
Superintendencia Nacional de Salud que reitere a las Entidades Promotoras de
Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la existencia de este
mecanismo jurisdiccional con el fin de que éstas se lo den a conocer a sus
usuarios a través de mecanismos eficaces[17].
3.
Razón de la decisión.
3.1.
Conclusión del caso.
No procede el análisis de la demanda de tutela presentada
por el señor Jairo Antonio Paternina Montalvo en contra de Comparta EPS, puesto
que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela,
toda vez que el accionante no ha acudido a la Superintendencia Nacional de
Salud para que se pronuncie sobre la negación del procedimiento de liberación
de simblefaron no contemplado en el POS-S, en virtud de sus facultades
jurisdiccionales legalmente conferidas. Por lo tanto,  no ha agotado todos los
mecanismos judiciales de defensa a su alcance para lograr la efectiva
protección de sus derechos.
3.2.
Regla de decisión.
El proceso legalmente establecido por la Ley 1438 de 2011 a cargo de la Superintendencia de Salud, es un mecanismo idóneo para la protección del derecho a
la salud en el presente caso, razón por la cual debe intentarse antes de acudir
a la demanda de tutela, para cumplir el requisito de subsidiaridad.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR
la sentencia del veinte (20) de abril de dos mil doce (2012) del Juzgado
Primero (1º) Promiscuo Municipal de Sahún (Córdoba), únicamente por las razones
expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO.- ENVIAR copias
del presente expediente a la Superintendencia Nacional de Salud, para que ASUMA
el conocimiento inmediato del asunto tratado y proceda a tramitarlo de acuerdo
con el procedimiento consagrado en la Ley 1438 de 2011, velando siempre por la
efectiva realización del derecho fundamental a la salud, en los términos en que
ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación.
TERCERO.- ORDENAR a la
Superintendencia Nacional de Salud que reitere a las Entidades Promotoras de
Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la existencia de este
mecanismo jurisdiccional de protección de sus derechos a la salud, con el fin
de que éstas lo den a conocer a sus usuarios a través de mecanismos eficaces de
comunicación.
Líbrese por la Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUÍS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL E. MENDOZA
MARTELO
Magistrado
Ausente en
comisión
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
La demanda de tutela fue interpuesta por el accionante el 30 de marzo de 2012.
Folio 17 del cuaderno 1. En adelante, los folios a los que se haga mención en
la presente providencia forman parte del cuaderno 1, salvo que se exprese lo
contrario.
[2]
Folios 10 y 16.
[3]
Folios 19-21. Respuesta con fecha de 9 de abril de 2012.
[4]
Folios 23-26.
[5]
Folio 25.
[6] En Auto del veintiséis (26) de julio de
dos mil doce (2012) de la Sala de Selección de tutela No. 7 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su
reparto.
[7]
Artículo 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991.
[8]
Ver, entre otras, las sentencias T-495 de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004,
T-403 de 2005 y T-425 de 2009.
[9]
Cf. Sentencia T-132 de 2004
[10]
Sentencia C-119 de 2008.
[11]
Cf. Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
[12]
Ley 1438 de 2011: “ARTÍCULO 126. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así:
e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de
Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares
del individuo;
f) Conflictos derivados de las devoluciones o
glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social
en Salud;
g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago
de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
[13]
Cf. Numeral 2.5.6.
[14]
A propósito del concepto de perjuicio irremediable que ha sido adoptado por
esta Corporación, se ha dicho que éste consiste en el riesgo inminente que se
produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de
ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño.
[15]
Anoftalmia del ojo izquierdo. Folio 6 y 10.
[16]
Ello encuentra su fundamento en el carácter Social de Derecho del Estado
colombiano (Art. 1° C.P.), el cumplimiento de los fines esenciales del Estado,
específicamente los de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo (Art. 2° C.P), el carácter
irrenunciable del derecho de todos los habitantes a la seguridad social (Art. 48 C.P), la imperatividad de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en la
prestación de los servicios de salud (Arts. 48 y 49 C.P) y los objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud contemplados en el artículo 39 de la Ley 1122 de 2007.
[17]
No se procede a vincular a la Superintendencia Nacional de Salud en el presente asunto, puesto que las ordenes aquí dadas
se encuentran comprendidas dentro de su ámbito funcional y no son más que el
desarrollo de los objetivos que le corresponden por ley, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 39 de la Ley 1122 de 2007.