SU081-20
Sentencia
SU081/20
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Deben reunirse los requisitos generales y
específicos contra providencias judiciales
RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Aspectos sustanciales
RECURSO DE REVISION-Objeto
TRIBUNAL
DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-Alcance y
obligatoriedad de
la interpretación prejudicial
La prevalencia de
las normas comunitarias sobre las normas locales y la obligatoria aplicación
directa de las decisiones de los órganos comunitarios creadoras de derecho
secundario son situaciones distintas al juicio abstracto de constitucionalidad,
y comportan unos alcances singulares, por cuya virtud la apreciación de las
eventuales contradicciones entre las prescripciones regionales y el derecho
interno corresponde a los jueces y a los operadores jurídicos encargados de
resolver esos conflictos concretos, teniendo como norte los efectos especiales
y directos que en el ordenamiento interno despliegan las normas
supranacionales, cuya prevalencia sobre las normas locales reguladoras de una
misma materia implica el desplazamiento que no la derogación de la norma
nacional.
TRIBUNAL
DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-La interpretación
prejudicial en el ámbito de la justicia arbitral y las consecuencias que se
producen por su incumplimiento
La
justicia arbitral se encuentra compelida al deber de acudir ante el TJCA, en
los casos en los que se deba aplicar o se controviertan disposiciones que
integran el ordenamiento jurídico del derecho supranacional. Esto significa
que, es a este juez, sin que importe su origen, a quien le asiste la obligación
determinar si cabe recurrir ante el citado tribunal, verificando para ello que
se cumplan con los requisitos que se fijan en la Decisión 472 de 1999, siempre
que el arbitraje sea en derecho. El Tribunal omitió el deber de solicitar la
interpretación prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, relativas al
servicio de las telecomunicaciones; mientras que, en torno a
la sentencia que resolvió el recurso de anulación, porque la
Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado no cumplió con esa
misma carga, ante la omisión en la que se incurrió por el juez arbitral.
ACCION DE
TUTELA DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISION CONTRA SENTENCIA DE RECURSO DE
ANULACION Y LAUDO ARBITRAL-Improcedencia por incumplir requisito
de subsidiariedad
El examen de
subsidiariedad debe, primero, centrarse en el agotamiento de los medios de
defensa que ofrece el trámite arbitral propiamente dicho y, luego, cuando haya
lugar a ello, en las restringidas posibilidades que brindan los recursos de
anulación y de revisión, en donde resulta clave determinar si se trata de
reproches in procedendo o in judicando. En efecto, si la irregularidad no
coincide con alguna de las causales establecidas por la ley para acudir a los
recursos de anulación y de revisión, como ocurre generalmente con los reproches
de sustanciales o también llamados in judicando, no puede exigirse el
agotamiento previo de un recurso que resulta ineficaz, lo que torna procedente
recurrir a la acción de tutela, siempre que se hayan agotado con los medios de
defensa propios del trámite arbitral.
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO
ARBITRAL-Improcedencia
por cuanto no se trasgredió la disposición en la que se impone el deber de
agotar la interpretación prejudicial obligatoria
Referencia: Expediente T-4.224.881
Asunto: Acción de tutela instaurada por la Autoridad
Nacional de Televisión –ANTV–en contra de la Subsección A de la Sección Tercera
del Consejo de Estado y otro
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos de tutela adoptados por las Secciones
Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, en trámite de la acción de amparo
constitucional instaurada por la Autoridad Nacional de Televisión –ANTV– en
contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el
Tribunal de Arbitramento convocado por RCN TELEVISIÓN S.A.
I.
ANTECEDENTES
1.1.
HECHOS RELEVANTES
1.1.1.
Del contrato de concesión para la prestación del servicio de televisión
abierta, privada y de carácter nacional
El
26 de diciembre de 1997, RCN TELEVISIÓN S.A. (en adelante RCN TV) suscribió el contrato
de concesión No. 140 con la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV).
Este acuerdo de voluntades se suscribió con el objeto de autorizar la operación
y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada denominado
N1, para la prestación del servicio público de televisión a nivel nacional[1], a
través de frecuencias asignadas por la CNTV, en el marco del Plan de
Utilización de Frecuencias (en adelante PUF).
Por
virtud del contrato, RCN TV asumió el rol de programador, administrador y
operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas, respecto de las
cuales se acordó el cobro de una tarifa por su adjudicación y uso, siguiendo
para el efecto lo previsto en la Resolución No. 429 del 18 de septiembre de
1997[2]. En
particular, en la cláusula novena del contrato de concesión se estableció que:
“Cláusula 9.- Valor de las
frecuencias de pago. La adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al
canal, dará lugar al cobro de las tarifas mencionadas en la Resolución 0429 de
18 de septiembre de 1997 de la COMISIÓN y será cancelada por EL CONCESIONARIO
anualmente en la forma allí establecida. // Las frecuencias asignadas por LA
COMISIÓN para el Canal Nacional de Operación Privada N1 se encuentran
enunciadas en el Plan de Utilización de Frecuencias.”[3]
Por
su parte, en la Resolución en cita se dispuso:
“Artículo 1. Establecer las
siguientes tarifas anuales para las frecuencias asignadas a cada uno de los
Canales Nacionales de Operación Privada (N1-N2) en el Plan de Utilización de
Frecuencias de Televisión y de las cuales harán uso los operadores privados del
servicio público de televisión, así:
Cifras en pesos de 1998
__________________________________________
CANAL N1
Total. Frec. VHF
Valor Unitario Frec.
VHF*
Subtotal
Total. Frec. UHF
Valor Unitario
Frec. UHF
Subtotal
Total
747
$1,241,830
$927,647,010
326
$1,117,647
$364,352,922
$1,291,999,932
Total. Frec. VHF
Valor Unitario Frec.
VHF*
Subtotal
Total. Frec. UHF
Valor Unitario
Frec. UHF
Subtotal
Total
677
$1,241,830
$840,718,910
396
$1,117,647
$442,588,212
$1,283,307,122
Parágrafo. <Adicionado por el
artículo 1 de la Resolución 488 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> El
pago de las tarifas establecidas en el presente artículo se causará a partir de
la fecha de inicio de la operación del canal.
Artículo 2. Las tarifas de que trata
el artículo anterior serán reajustadas anualmente durante el término de
ejecución de los contratos de concesión, por parte de la Comisión Nacional de
Televisión.
El reajuste de las tarifas no podrá
ser inferior al índice de precios al consumidor que certifique el Departamento
Nacional de Estadísticas DANE, anualmente.
Parágrafo. <Parágrafo adicionado
por el artículo 2 de la Resolución 488 de 1997. El nuevo texto es el
siguiente:> El reajuste de las tarifas por concepto de uso de las
frecuencias descritas en el artículo anterior, se realizará al vencimiento de
cada año de ejecución, contado a partir del inicio de la operación del canal.
Artículo 3. <Artículo modificado
por el artículo 1 de la Resolución 636 de 1999. El nuevo texto es el
siguiente:> Los Concesionarios de Canales Nacionales de Operación Privada
pagarán anualmente la Comisión Nacional de Televisión, la suma liquidada a 31
de diciembre de cada año. Dicha suma deberá ser cancelada antes del 15 de enero
del año siguiente al periodo causado.
Parágrafo. Al momento de la
liquidación del contrato respectivo, los concesionarios de Canales Nacionales
de Operación Privada deberán encontrarse a paz y salvo por este concepto.
Artículo 4. Sin perjuicio de las
acciones contractuales que se deriven por el no pago oportuno de los derechos
previstos en esta resolución, los concesionarios de Canales Nacionales de
Operación Privada deberán reconocer a favor de la Comisión Nacional de
Televisión, los intereses por mora liquidados al doble del interés corriente,
según certificación expedida por la Superintendencia Bancaria.
Artículo 5. La presente resolución
rige a partir de su expedición.”[4]
Según
se advierte en la demanda, la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante
CARACOL TV), suscribió a su vez con la CNTV el contrato de concesión No. 136 de
1997, con el mismo objeto y compromisos ya descritos, pero respecto del canal
identificado como N2[5].
1.1.2.
El origen de la controversia
El
19 de diciembre de 2008, el apoderado de RCN TV presentó una solicitud de
convocatoria de tribunal arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de
la Cámara de Comercio de Bogotá DC, con el fin de hacer efectiva la cláusula
compromisoria pactada entre las partes[6],
al considerar que, en esencia, se pagó un mayor valor por concepto de las
frecuencias asignadas, en virtud de lo previsto en la cláusula novena del
contrato de concesión No. 140 de 1997. En este orden de ideas, como
pretensiones específicas se solicitó el reintegro de los excedentes cancelados
hasta ese momento, así como reconocimiento de unos gastos extraordinarios en
los que habría tenido que incurrir la empresa, en el marco de la ejecución del
contrato, para garantizar la prestación efectiva del servicio, a partir de la
instalación de antenas receptoras[7].
Una solicitud en el mismo sentido, según se relata en la demanda de tutela, fue
radicada por CARACOL TV, respecto del contrato de concesión No. 136 de 1997.
1.1.3.
El Tribunal de Arbitramento, consideraciones y decisión arbitral
El
Tribunal invocado por RCN TV se instaló el 18 de febrero de 2010 y profirió el laudo
el 5 de abril de 2011. En esta providencia, se condenó a la CNTV a restituir a
favor de la empresa convocante la suma de $ 13.980.027.490 millones de pesos,
por concepto del mayor valor cancelado, en virtud de la cláusula novena del contrato
de concesión No. 140 de 1997, siendo negadas las demás pretensiones que fueron
formuladas[8].
A
continuación, se procederá con el resumen de los argumentos expuestos por las
partes en el proceso, así como por los árbitros para resolver el caso[9]. Para
ello, cabe señalar que el laudo abordó las problemáticas planteadas conforme a
las solicitudes que se realizaron, por lo que el estudio se enfocó en (i) en el
cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias; (ii) en los
perjuicios y/o mayores costos extraordinarios por la instalación de antenas
receptoras de televisión; y (iii) en la condena a costas e intereses. Este
mismo esquema es el que se utilizará en la síntesis que se expondrá enseguida,
sin perjuicio de resaltar algunos aspectos puntuales que fueron examinados por
el Tribunal al momento de adoptar su decisión.
1.1.3.1.
De los argumentos de la parte convocante del proceso arbitral (RCN TV)
En
el escrito presentado ante el Tribunal, y respecto de la controversia vinculada
con el cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias, RCN TV señaló
que, si bien la CNTV era la autoridad competente para fijar dicho cobro, según
lo previsto en los artículos 16 y 48 de la Ley 182 de 1995, su causación solo
se generaba por la adjudicación y uso de las frecuencias, sin que sea posible
limitar su reconocimiento únicamente al primer concepto, como, a su juicio, lo
venía realizando la citada autoridad[10].
En efecto, para RCN TV, la interpretación de la cláusula novena del contrato
140 de 1997 debía realizarse conforme a los citados parámetros legales, y a lo
que allí expresamente se establece, esto es, que el cobro se genera por “la
adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al canal”[11].
En
este orden de ideas, la mencionada empresa de televisión advirtió que “la
CNTV ha cobrado a los concesionarios, por concepto de tarifas de frecuencias,
todas aquellas frecuencias que aparecen en la Resolución 429 de 1997”[12],
cuando el número de las ahí contenidas “no son: (i) ni las realmente
asignadas a cada uno de los concesionarios, (ii) ni las efectivamente
utilizadas por el concesionario.”[13]
Precisamente,
en línea con lo anterior, RCN TV afirmó que la CNTV vulneró la ley y lo
dispuesto en el contrato, al cobrar al concesionario un mayor valor por
concepto de la asignación de las frecuencias, pues dicho concepto se ha
obtenido de “(…) multiplicar el número de municipios que existen en Colombia
(1073) por el valor asignado a cada frecuencia en la Resolución 429 de 1997”[14],
de suerte que: “1. Ha venido cobrando varias veces por una misma
frecuencia asignada; 2. Cobra por frecuencias asignadas pero que no utiliza
el operador; [y] 3. Cobra por frecuencias asignadas al concesionario, pero que
se encuentran en municipios de menos de 20.000 habitantes”[15].
En
su criterio, para los prestadores del servicio de televisión nacional, abierto
y de carácter privado, en realidad se asignaron 60 frecuencias, en “(…)
estricto sentido 36 de ellas están asignadas a RCN y 41 a CARACOL, para que con
ellas cubran las diferentes secciones [fijadas] en el Plan de Asignación de
Frecuencias”[16]. De esta manera, la
empresa convocante sostuvo que: “En esas condiciones sería razonable estimar
que el mayor valor cobrado por la CNTV corresponde a que [dicha autoridad]
cobra sobre 1073 frecuencias para RCN y sobre 1073 para CARACOL, cuando en
realidad debería cobrar sobre 36 frecuencias para RCN y 41 para CARACOL
respectivamente, las cuales son, en estricto sentido, las realmente asignadas a
cada uno de ellos. En estos términos, la CNTV estaría cobrando 1037 frecuencias
de más a CARACOL y 1032 frecuencias de más a RCN”[17].
En
lo tocante al segundo grupo de pretensiones, referente a los mayores costos por
la instalación de antenas receptoras de televisión, RCN TV argumentó que al
iniciar la ejecución del contrato se derivaron para los concesionarios gastos
extraordinarios por $ 7.338.000.000 millones de pesos, ante la necesidad de
hacer adecuaciones de infraestructura, con el fin de garantizar que los
usuarios del servicio de televisión pudieran recibir las frecuencias asignadas
por la CNTV. Para justificar lo anterior, se alegó que cuando se inició la
ejecución del contrato, se identificó que, en varios puntos del país, los
televidentes no recibían la señal, pues las antenas instaladas hasta ese
momento no eran aptas para captar la transmisión de los nuevos operadores
privados.
Por
último, frente a la condena en costas e intereses, la entidad convocante expuso
que, de obtener un fallo favorable, los gastos del proceso debían quedar a
cargo de la CNTV, entidad que igualmente tenía que asumir el pago de intereses
moratorios, hasta cuando se cancelen los valores a los que sea obligado por el
laudo.
1.1.3.2.
De los argumentos de la parte convocada del proceso arbitral (CNTV)
La
autoridad en mención se opuso a todas las solicitudes formuladas por la parte
convocante, por las razones que pasan a exponerse:
(i)
En relación con la primera pretensión expuesta, relativa al cobro de las
tarifas por la asignación de las frecuencias, la CNTV manifestó que ellas solo
pueden ser objeto de un proceso arbitral, en lo atinente a los conflictos derivados
por la ejecución o interpretación del contrato de concesión 140 de 1997, excluyendo
cualquier examen sobre la validez de los actos administrativos relacionados con
la materia (como ocurre con la Resolución No. 429 de 1997), que fueron
expedidos de manera previa a la presentación de la oferta y que sirvieron de
soportes para el acuerdo de voluntades. A continuación, explicó que la
autoridad encargada de administrar el espectro electromagnético es el hoy
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, entre cuyas
funciones se encuentra la de segmentar ese bien y atribuir bandas de
frecuencias a los diferentes servicios de telecomunicaciones, tal como ocurre
con la televisión.
Dicha
tarea se desarrolla a través de la adjudicación de una frecuencia[18], lo
cual supone su inclusión en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de
Frecuencias, adoptado por el Decreto 555 de 1998[19]. Este
corresponde a “un instrumento ordenador del espectro de frecuencias
radioeléctricas a nivel nacional, el cual coadyuva (…) en la gestión,
administración y control del uso adecuado [del mismo]”[20]. A
partir de esta herramienta, se llevó a cabo el “Reordenamiento del Espectro
Radioeléctrico”, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 182 de
1995[21].
Una
vez se atribuyen por el Ministerio las bandas de frecuencias para prestar el
servicio de televisión, le corresponde a la CNTV proceder a su entrega o
asignación a los operadores de dicho servicio, ya sea para canales nacionales
privados o públicos, regionales, locales, con o sin ánimo de lucro. De donde
resulta que, “los actos administrativos de asignación de frecuencias
constituyen el ejercicio de [una] competencia pública [que le asiste a la
citada autoridad], que es conocido como Plan de Utilización de Frecuencias
(PUF), alrededor del cual también giran los asuntos del resorte de la CNTV en
relación con la fijación y cobro de derechos, tasas y tarifas por concepto de
otorgamiento y explotación de concesiones para la operación del servicio de
televisión y por concepto de las Bandas de Frecuencias correspondientes a cada
operador”[22].
Para
la CNTV, desde la expedición del Acuerdo 021 de 1997[23], el
sistema de asignación de Bandas de Frecuencias se organizó a partir del sistema
político-administrativo del Estado, esto es, por departamentos y municipios, lo
que lleva a concluir “(…) que a cada una de las poblaciones del país le corresponde
una Banda de Frecuencias (canal), que consta en el denominado Registro de
Asignación de Frecuencias que contiene el PUF”[24]. De esta manera, para
la entidad convocada, no cabe duda de que “el total de las frecuencias
asignadas a cada uno de los canales de operación privada (N1 y N2) en el PUF
corresponde al total de municipios susceptibles de cobertura”[25], con
lo cual el cobro que se ha venido realizando a los canales, entre ellos, RCN
TV, se adecua al marco normativo aplicable.
Al
anterior argumento agregó que, el cobro que se realiza sobre el total de las
frecuencias asignadas, se explica porque no es posible otorgar esas frecuencias
a operadores distintos, así las mismas no sean objeto de explotación económica,
por lo que los conceptos de adjudicación y uso se mezclan entre sí, para
referirse a una misma realidad jurídico-económica. Para respaldar lo anterior,
se insiste en que “el acto administrativo de asignación implica la reserva o
afectación de una porción del espectro para un interesado, en quien se radica
la facultad de gozar o el derecho a servirse de ese segmento del espectro radioeléctrico
(…). Por ende, la sola asignación conlleva el uso por cuanto el espectro
(…) queda afectado al goce del titular (…) de modo que nadie más puede servirse
del mismo, ni siquiera el [propio] Estado.”[26]
(ii)
Sobre la segunda de las pretensiones formuladas, la CNTV alegó que
cualquier gasto en que hubiese incurrido por RCN TV para la ejecución del
contrato “no se configura como gasto adicional, pues el concesionario debía
diseñar su plan de inversión con base en la asignación de Frecuencias que era [lo]
suficientemente conocida a la fecha de la presentación de la oferta.”[27]
(iii)
Finalmente, en cuanto a la condena en costas e intereses, la entidad convocada
manifestó que, en tanto no se predica un incumplimiento de los deberes y
funciones de la CNTV, no cabe imputarle una condena ni el pago de los intereses
moratorios a los que se refiere la empresa de televisión.
1.1.3.3. Intervención del
Ministerio Público en el proceso arbitral
En
la primera parte de su intervención, la Vista Fiscal aceptó la competencia del Tribunal
para pronunciarse sobre la controversia planteada[28]. En
seguida, abordó el examen de las dos principales pretensiones que fueron
expuestas y concluyó que las mismas no estaban llamadas a prosperar, con
fundamento en el conjunto de razones que a continuación se expresan.
En
primer lugar, en lo que atañe al cobro de las tarifas por la asignación de las
frecuencias, el Ministerio Público señaló que el PUF (adoptado a partir del
Acuerdo 021 de 1997) y su régimen tarifario (fijado en la Resolución 429 de
1997) responden a una adjudicación por unidad territorial, lo cual tiene como sustento
técnico la tridimensionalidad del espectro electromagnético.
Ello
implica, a su juicio, que “la asignación [envuelve el] uso de la frecuencia,
toda vez que el concepto de uso se refiere al tiempo en que un segmento del
espectro (…) en un espacio geográfico determinado se deniega a otros operadores
potenciales[,] [de suerte que la adjudicación] constituye reserva (…) de la
frecuencia con exclusividad, independientemente de que se emita o no la señal
de televisión a través de la misma (…)”[29]. En este sentido, “permitir (…)
la disponibilidad de segmentos del espectro electromagnético, denegando su uso
a otros potenciales operadores, sin que ello reporte beneficio económico al
patrimonio público, claramente configuraría un detrimento patrimonial para el
Estado”[30].
Por lo demás, en criterio del Ministerio Público, el argumento expresado por la
sociedad convocante respecto a que no se debería cobrar por el uso de
frecuencias en los municipios de menos de 20.000 habitantes es improcedente,
toda vez que “(…) lo que le concedió el Estado al concesionario fue
la prestación del servicio de televisión en todo el territorio nacional, de
donde se infiere que la obligación de prestarlo en los municipios de más de
20.000 habitantes como resultado del mejoramiento del Plan Básico de Expansión,
constituye el MÍNIMO de cobertura exigido, sin que ello implique que le esté
vedado o prohibido (…) [suministrar] el servicio en municipios que tuvieran una
población inferior (…).”[31]
En
segundo y último lugar, la Vista Fiscal se refirió a los sobrecostos en los que
al parecer incurrió RCN TV en la ejecución del contrato. Al respecto, sostuvo
que los gastos en las antenas hacían parte de los riesgos propios del negocio,
los cuales debían ser asumidos por el concesionario, sin contraprestación
alguna a cargo del Estado.
1.1.3.4.
Consideraciones generales del Tribunal de Arbitramento
Inicialmente,
el Tribunal procedió a delimitar el alcance de su pronunciamiento, en el
sentido de aclarar que “(…) ninguna de las pretensiones formuladas en la
demanda apunta a obtener [una decisión] sobre la validez o vigencia de los
actos administrativos contentivos de la regulación del servicio de televisión;
[al igual que] tampoco se encamina[n] (…) [a] cuestionar o desmentir el
contenido de la normativa que constituyó la fuente de la contratación que se
estudia, y mucho menos la nulidad de las actuaciones desplegadas (…) [por] la
[autoridad demandada] o [por] ente regulador alguno. La controversia de las
partes gira precisamente en torno a la interpretación que del marco normativo
del servicio de televisión y de las estipulaciones contractuales realiza cada
una de ellas, de modo diverso y distinto, en punto a la causación del
cobro de las frecuencias asignadas al servicio público de televisión,
cuya prestación constituye el objeto mismo del contrato de concesión No. 140
del 26 de diciembre de 1997.”[32] A la cual se agrega el
debate sobre los supuestos sobrecostos en que tuvo que incurrir RCN TV.
Luego
de referir a las reglas generales sobre el servicio de televisión y de fijar el
alcance del contrato de concesión como título que autoriza su prestación a
cargo de particulares, el Tribunal de Arbitramento se detuvo a explicar el
deber correlativo que surge para el Estado de habilitar la disponibilidad en el
uso del espectro, aunado a la obligación del concesionario de realizar un pago
por dicho concepto. Textualmente, se dijo que:
“En punto a la concesión del servicio
público de televisión, en la modalidad que se estudia, se tiene que, a
diferencia de lo que sucede con la concesión de espacios de televisión, el
Estado contrata la prestación del servicio en su nombre, en todo el territorio
nacional, y como todo ente estatal contratante debe poner a disposición de su
contratista los elementos que, siéndoles propios, resulten necesarios o
indispensables para el cumplimiento de las obligaciones que le impone. Es esta
obligación estatal la que se tipifica como disponibilidad de los bienes
necesarios para la prestación del servicio público cuya prestación es otorgada
al particular mediante el instituto de la concesión, esto es, la
disponibilidad del espectro electromagnético requerido para la prestación del
servicio, sin perjuicio del cobro de las tarifas que por la utilización de
[dicho] bien se causan a favor del Estado, como una contraprestación
distinta a aquella que debe sufragar el concesionario por el derecho que el
contrato le otorga a prestar el servicio, que se concreta en el ‘pago por la
concesión’. (…)
Es así, que (…) el título contractual
habilita al concesionario para acceder al espectro requerido para la
prestación del servicio, sin perjuicio del pago de las tarifas que por su
uso efectivo se impongan por el ente competente (CNTV) para este
efecto. En este caso, el objeto principal de la relación jurídica que surge
entre el concesionario y el concedente es la prestación del servicio público,
en nombre del Estado, y el acceso a la explotación del espectro radioeléctrico constituye
un elemento determinante para el cumplimiento del contrato, y exclusivamente
circunscrita al mismo. De esta manera, el Estado concedente tendrá la
obligación –derivada de la ley y del contrato– de garantizar al concesionario
del servicio público cuya prestación otorga, el acceso y disponibilidad del
espectro, permitiéndole, la utilización del mismo, en cuanto sea necesario
para la prestación del servicio objeto del contrato, puesto que sólo con ese
fin le fue otorgada. En la concesión del servicio público, interesa a las
partes de manera principal su prestación, que es el móvil o causa
determinante de la contratación; a la concesión concurre el contratista movido
por el beneficio económico derivado de la actividad del servicio objeto del
contrato, y no de la explotación del bien público que se requiera para lograr
ese propósito”[33].
1.1.3.5. Consideraciones sobre el
cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias
Para
empezar, se precisó que la labor del Tribunal sobre este punto consistía en la
interpretación de los actos administrativos que gobiernan la materia, esto es,
el Plan de Utilización de Frecuencias y la Resolución 429 de 1997, siguiendo lo
previsto en la cláusula novena del contrato de concesión[34], en
tanto que, para las partes del conflicto, no cabía discusión alguna frente a la
exigibilidad de dicho mandato[35].
A
partir del dictamen pericial solicitado por los árbitros, se definió lo que se
entendería por atribución, asignación y uso de frecuencias en el
marco de este proceso. Los conceptos asumidos fueron los siguientes:
“ATRIBUCIÓN DE FRECUENCIAS: [Es]
la función que ejerce el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 23 de la Ley 182 de 1995[36],
entendida ella como la atribución de espectro electromagnético a un
determinado servicio público de telecomunicaciones. (…)
ASIGNACIÓN DE FRECUENCIAS: [Es] la función en
cabeza de la autoridad competente –en este caso la CNTV– para, dentro de las
bandas de frecuencias atribuidas al servicio público a su cargo, proceder a la
asignación (adjudicación) ordenada de las frecuencias a los canales a través de
los cuales habrá de prestarse el servicio. (…)
USO DE FRECUENCIAS: [Es] la utilización de
la frecuencia asignada a los canales dispuestos para la prestación del
servicio, por el operador del mismo para la prestación efectiva del servicio.
En los términos de contrato de concesión No.140 de 1997, se entiende por uso
efectivo de las frecuencias asignadas al canal N1, la utilización de la
frecuencia (canal) “desde la estación y en toda la trayectoria de
propagación de la señal. Es decir, desde la estación que la emite hasta los
receptores, o sea en toda la zona de cobertura de la estación. Como se trata de
un sistema de comunicaciones hay elementos básicos: un emisor (la estación transmisora),
el medio de transmisión potenciales, ubicados dentro del área de cobertura.”
// De esta manera, el Tribunal comparte la apreciación del perito técnico
cuando al atender el requerimiento de aclaración al dictamen de la parte
convocante en el sentido de precisar si “se está ‘utilizando’ una frecuencia
cuando un municipio está siendo cubierto por una señal”, respondió, en
apreciación que comparte el Tribunal: // “Cuando un municipio está siendo
cubierto por una estación, se está ‘utilizando’ en ese municipio la frecuencia
(canal) emitida desde la estación, entendida como el medio de transmisión para
la propagación de la señal.”[37]
Como consecuencia de los conceptos previamente
reseñados, el Tribunal aclaró que no cabía una asimilación entre las nociones
de “asignación” y “utilización o uso” de la frecuencia, por lo
que dicha consideración se tendría en cuenta en el examen de la controversia
planteada. La línea argumentativa del laudo siguió el siguiente esquema:
(i)
Aclaró que el contrato de concesión No. 140 de 1997 autoriza la prestación del
servicio de televisión en todo el territorio nacional[38], por lo que los mínimos referidos en
el pliego de condiciones, no limitan el alcance que el concesionario puede
darle a la señal[39].
(ii)
En todo caso, el contrato se sujetó a un plan básico de expansión cuya área de
cubrimiento fue “municipios de más de 20.000 habitantes y 14 otros municipios
de menos de 20.000 habitantes”[40]. Sin embargo, tal circunstancia
no genera un problema de desbordamiento en la cobertura, bajo el entendido de que
el área de prestación del servicio es el territorio nacional. Al respecto,
siguiendo lo señalado por el perito técnico, se expuso que: “La cobertura de
municipios de menos de 20.000 habitantes no constituye un desbordamiento. Si la
concesión es para cobertura en el territorio nacional, incluidos los de menos
de 20.000 habitantes, sea porque están dentro de la cobertura de estaciones que
se instalan para cumplir la obligación de cubrir municipios de más de 20.000
habitantes o porque han sido acordados entre la CNTV y los concesionarios, está
haciendo uso de frecuencias (canales) asignadas en virtud de la concesión”[41]. Bajo este contexto, el
Tribunal precisó que, para efectos de pronunciarse sobre el cobro de las
tarifas, tendría en cuenta la utilización por el concesionario de las
frecuencias asignadas por la CNTV al Canal N1 “para dar cobertura de
servicio a los municipios de más de 20.000 habitantes y [a] (…) aquellos de
menor población a los que llegue la señal con la potencia establecida
contractualmente, de conformidad con lo probado en el proceso”[42].
(iii)
En seguida, expuso que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y de
las Comunicaciones (en adelante MinTIC[43]) es el encargado de
adoptar el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencia[44], competencia que se
cumplió en lo que atañe a la televisión a través de la Resolución 1274 de 1997[45], norma que se encontraba
vigente al momento de la apertura del proceso de licitación, la cual debió ser
tomada en cuenta por la CNTV para la elaboración del PUF. Por ende, la misma se
integra al contrato de concesión con RCN TV, en virtud del artículo 38 de la
Ley 153 de 1887[46].
(iv)
A continuación, resaltó que para la época en que se formalizó la licitación
pública que llevó a la suscripción del contrato de concesión No. 140 de 1997,
no estaba vigente el Acuerdo 003 de 2009, que incorporó el Cuadro Nacional de
Atribución de Bandas de Frecuencia en vigor, para el momento en que se suscitó
la controversia. Para llegar a dicha conclusión, se tuvo en cuenta la fecha de expedición y
vigencia de citado acto administrativo[47]. Para el Tribunal de
Arbitramento, la referencia al citado documento adquiría especial relevancia,
pues en él se incluía la definición de factor de
utilización del espectro[48], lo que conducía a
determinar si existía para el período en que se firmó el contrato un concepto
similar en la Resolución 1274 de 1997, o si debía acudirse a una categorización
distinta “para establecer el criterio de cobro de la tarifa que deb[ía]
pagar [RCN TV], por la utilización del espectro radioeléctrico en la prestación
del servicio de televisión, aspecto que constitu[ía] la controversia puntual
[del] proceso”[49].
Para
dar respuesta al citado interrogante, y sobre la base del peritaje rendido, se
afirmó que la definición técnica de factor de utilización del espectro “no
estaba contenida en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias
(Resolución 1274 de 1997)”[50], por lo que debía
realizarse una categorización puntual de ese concepto para el caso bajo examen,
entendiendo que lo señalado en el Acuerdo 003 de 2009 no es aplicable,
necesariamente, en otros casos[51]. A partir de lo expuesto,
se expuso que: “la aplicación [del citado] concepto indica que[,] desde el
punto de vista de [la] administración del espectro[,] se está haciendo uso de
una frecuencia (canal) para televisión radiada abierta a partir [la asignación]
de esa frecuencia (canal) a un operador de este servicio, (…), [al tiempo que],
[d]esde el punto de vista del usuario se podría decir que el uso de la
frecuencia para televisión radiada abierta en un municipio (cabecera municipal)
o zona de un municipio (para los casos en los cuales el PUF asigna a un mismo
municipio más de una frecuencia o canal por razones geográficas o de topología)
se cumple cuando con señales de esa frecuencia (canal) se cubre al área
geográfica para la cual se ha hecho la asignación, es decir[,] cuando en esa
zona se reciben señales de esa frecuencia (canal) con intensidad de campo mayor
o igual a los valores mínimos definidos en el Plan de Utilización de
Frecuencias (PUF)”[52]. Esta posición se reiteró
al referir a las respuestas dadas por perito a las preguntas hechas por la
empresa convocante, al manifestar que: “(…) se considera cubierta una
localidad con la señal de determinada frecuencia (canal) de televisión, cuando
la señal de esa frecuencia (Canal) se recibe con un nivel de intensidad de
campo igual o superior al mínimo establecido por la CNTV”[53].
(v)
A partir de la explicación previamente realizada, el Tribunal entró a analizar el
contenido normativo de la Resolución 094 del 9 de abril
de 1997[54], el Acuerdo 021 del 16 de
junio de 1997[55], la Resolución 429 del 18
de septiembre de 1997[56] y el Acuerdo 003 de 2009[57], proferidos por la CNTV,
al estimar que son actos administrativos que impactan en el examen del asunto
objeto de estudio[58].
-
En primer lugar, frente a la Resolución 094 del 9 de abril de 1997[59], se destacó que en ella
se fija la estructura básica para la prestación del servicio de televisión en
las frecuencias VHF y UHF[60], resaltando que las
mismas (canales) tendrían un cubrimiento de carácter territorial[61]. Nada se señaló allí sobre
la definición del factor de utilización del espectro.
-
En segundo lugar, respecto del Acuerdo 021 de 1997, referente al Plan de
Utilización de Frecuencias para los canales nacionales, se hizo alusión a la
advertencia que incluye dicho acto, en el sentido de que se pueden presentar
variaciones en la asignación de frecuencias por municipios, “en la medida
que los estudios técnicos determinen sitios que puedan cubrir simultáneamente
varias poblaciones, optimizando el espectro radioeléctrico atribuido al
servicio de televisión”[62]. Para el Tribunal, la
citada regla implica que el cubrimiento territorial no es un concepto estático,
ya que depende de la utilización de las frecuencias asignadas para cubrir una
determinada área. Por ello, “[p]retender que la organización territorial del
PUF es el criterio para el cobro de la totalidad de las frecuencias que asigna
[la CNTV] a los canales, [conforme] a las tarifas dispuestas para la prestación
del servicio en la totalidad de los municipios del país, es hacer decir [al
Acuerdo 021 de 1997] (…) lo que él nunca previó”[63]. Al respecto, el Tribunal
sostuvo que:
“[S]i bien la ASIGNACIÓN DE
FRECUENCIAS realizada en el PUF tiene como propósito identificar las áreas
geográficas de cubrimiento por el concesionario, a través de las frecuencias
destinadas a tal fin, ello solo obedece, como dan cuenta los considerandos del
mismo antes explicados en este lado, a un ordenamiento racional del servicio,
con el fin de evitar la utilización o uso por los operadores de frecuencias
asignadas a canales distintos a los que le fueran concedidos. // Por las
razones expuestas, no encuentra el Tribunal que el criterio invocado por la
convocada para el cobro por ‘uso’ de la totalidad de las frecuencias asignadas
a los canales sea la organización territorial o por áreas geográficas de
cubrimiento determinadas en el PUF. [Dicha] organización territorial del PUF, a
los efectos del cobro, sirve de referente para verificar el uso de la
frecuencia por el operador en el área predeterminada en ese acto
administrativo; pero mal pudiera servir de criterio para el cobro de las
frecuencias que si bien han sido asignadas a los canales para el cubrimiento de
determinadas áreas geográficas no estén siendo efectivamente utilizadas
por el concesionario, por no encontrarse prestando el servicio en dichas áreas”[64].
-
En tercer lugar, en cuanto a la Resolución 429 de 1997, resaltó que la CNTV no
utiliza un referente distinto al valor unitario por frecuencia para determinar
el monto del cobro de la tarifa por su uso, “sin relación alguna al espacio
geográfico”[65], por lo que el Tribunal
no podría adicionar un esquema diferente. En este sentido, afirmó que en el
artículo primero del citado acto administrativo se exige el supuesto necesario
del uso de las frecuencias adjudicadas, al ordenar que: “[La
CNTV establece] las siguientes tarifas anuales para las frecuencias
asignadas a cada uno de los Canales Nacionales de Operación Privada (N1-N2) en
el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión y de las cuales harán
uso los operadores privados del servicio público de televisión (…)”[66], de suerte que  “la
única interpretación posible del texto de la norma bajo análisis, es que el
cobro de las frecuencias asignadas a los canales N1 y N2 deberá hacerse por las
[frecuencias] efectivamente utilizadas por los concesionarios.”[67]
Según
se expone en el laudo, a partir del contrato de concesión 140 de 1997, se
entiende por uso efectivo: “la utilización de la frecuencia (canal) ‘desde
la estación y en toda la trayectoria de propagación de la señal. Es decir[,]
desde la estación que la emite hasta los receptores, o sea en toda la zona de
cobertura de la estación.’[[68]]”[69]. Al aplicar dicho concepto
al caso concreto, y siguiendo la prueba pericial y contable practicada en el
proceso, el Tribunal sostuvo que “el concesionario utiliza, en los términos
antes establecidos, 771 frecuencias en la prestación del servicio de
televisión y[,] en consecuencia, debe, a la luz de la ley, los
reglamentos y el contrato, pagar los valores correspondientes, según su
fijación en la Resolución 429/97”[70].
-
En cuarto lugar, en lo que atañe al Acuerdo 003 de 2009, sobre la base de lo
dicho con anterioridad, en el sentido de que su vigencia es posterior a los
hechos materia de controversia, alude a que su rigor normativo también le
otorga un carácter dinámico al uso de las frecuencias, cuando en el anexo sobre
las consideraciones técnicas establece que: “(…) la asignación de
frecuencias por municipios podrá tener variaciones en la medida en que los
estudios técnicos determinen sitios que puedan cubrir simultáneamente varias
poblaciones y/o permitan optimizar el espectro radioeléctrico atribuido al
servicio (…)”[71].
-
En quinto lugar, en lo que corresponde a los pliegos de condiciones de la
Licitación No. 003 de 1997, advirtió que en dichos documentos no se incluyó
ningún otro factor distinto que pudiera variar el hecho que origina el cobro
por el uso de las frecuencias, en la forma en que se expuso al explicar el
alcance de la Resolución 429 de 1997[72].
(vi)
Conforme al análisis previamente realizado, el Tribunal concluyó que RCN se encontraba
obligado al pago de 771 frecuencias que utilizó para la prestación del servicio,
cuya liquidación, siguiendo los valores dispuestos en la citada Resolución 429
de 1997, arrojaba la suma $13.980.027.490 millones de pesos[73]. Según se afirma
expresamente en el laudo, tal era el monto “que ha debido pagar el
concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN por la
utilización o uso de las frecuencias asignadas al Canal N1”. (Folio 69 del
cuaderno 1).
(vii)
A continuación, se refirió a la solicitud de la empresa convocante de condenar
a intereses moratorios por el mayor valor pagado, respecto de lo cual el
Tribunal decidió no acceder a dicha pretensión, al señalar que “la
obligación de restituir [las] sumas carecía de la certidumbre necesaria para predicar
un incumplimiento en cabeza de la CNTV[,] que pueda ser sancionable (…) mediante
el pago de intereses moratorios”. (Folio 73 del cuaderno 1).
Tal
conclusión se reafirmó al sostener que: “En el caso [bajo examen], no es
dable el reconocimiento de intereses moratorios sobre el mayor valor pagado por
la sociedad convocante, pues éste no cumple los requisitos de certeza y
liquidez sino a partir de la firmeza del presente laudo, pues antes de tal
momento no existía una obligación cierta y cuantificable en cabeza de la CNTV
de reintegrar los valores pagados en exceso, por lo que no puede prodigarse un
incumplimiento indemnizable a través del pago de intereses moratorios”[74].
1.1.3.6.
Consideraciones sobre los perjuicios y/o mayores costos por la instalación de
antenas receptoras de televisión
Luego
de referir al principio de la buena fe como parte de los supuestos que rigen la
contratación estatal, el Tribunal señaló que el objeto del contrato fijaba
claramente que la prestación del servicio de televisión se debía realizar en
las frecuencias asignadas, de acuerdo con el PUF previsto en el Acuerdo 021 de
1997, las cuales ya eran públicas al momento de surtirse el proceso
licitatorio. De ahí que, si los proponentes –luego concesionarios– conocían las
frecuencias en las que se debía transmitir la señal de televisión para el
cumplimiento del contrato, también tenían que haber conocido “los
requerimientos técnicos de las antenas receptoras de que debían disponer los
televidentes”[75], dado su carácter de
expertos en la materia. Ello reforzado con la circunstancia de que la causa del
contrato no es la explotación del espectro electromagnético en sí misma, sino
la satisfacción del interés general a través de la prestación del servicio de
televisión.
Por
lo demás, con la presentación de la propuesta, RCN TV manifestó conocer y
entender los términos y condiciones del pliego, sus anexos y formatos, así como
las normas que regulaban la materia, por lo que los costos en que dicha
compañía incurrió a efectos de dotar a los televidentes con antenas aptas para
recibir la señal no constituyen gastos extraordinarios, pues ellos se erigen
como un egreso que hace parte de la operación de la concesión, de carácter
totalmente previsible, o lo que es lo mismo, como “una circunstancia [que]
hace parte de aquellas que configuraron la ecuación contractual al momento de
la celebración del contrato”[76]. Para justificar esta
conclusión se cita lo dispuesto en el pliego de condiciones, así como el
documento de aclaración respecto de su contenido[77]. Bajo
este contexto y por las razones expuestas, el Tribunal no accedió al
otorgamiento de la pretensión solicitada.
1.1.3.7.
Otros pronunciamientos del Tribunal de Arbitramento
En
seguida, el Tribunal se detiene en el examen de las excepciones planteadas por
la parte convocada, esto es, la CNTV. En particular, se aprecia lo siguiente:
(i)
De la presunción de legalidad de los actos administrativos y de la falta de
competencia del Tribunal para pronunciarse sobre el particular. Al
respecto, se sostiene en el laudo que esta excepción debe prosperar, en la
medida en que no es función de esa instancia pronunciarse sobre la validez de los
actos administrativos. Con todo, reitera que sí le asiste la atribución para
interpretar el marco normativo vigente aplicable a la cuestión objeto de
estudio, incluyendo el PUF y la Resolución No. 429 de 1997.
(ii)
El concesionario no puede ir en contra de sus propios actos ni alegar su
propia culpa para pretender una restitución de pagos por frecuencias ni de
supuestos gastos extraordinarios por antenas. Para el Tribunal se debe
aceptar esta excepción de manera parcial en lo que respecta a las exigencias de
pago por la adquisición de antenas por parte de RCN. En lo demás la niega.
(iii)
Caducidad y prescripción de las pretensiones de RCN TV, por tratarse de eventos
que tuvieron lugar al inicio de la ejecución del contrato estatal. A juicio del Tribunal, esta
pretensión es improcedente, pues el origen de la controversia es un negocio que
se había venido ejecutando desde 1997 y cuya liquidación no ha ocurrido.
1.1.3.8.
Consideraciones sobre la condena en costas
Sobre
el particular, expuso que: “El Tribunal, con fundamento en lo previsto en el
artículo 33 del Decreto 2279 de 1989 y a las reglas contenidas en los artículos
392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, [y] en consideración a que han
prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda y que se reconocerá
parcialmente fundamento a una de las excepciones (…), se abstiene de condenar
en costas en el presente trámite”[78].
1.1.3.9.
Parte resolutiva del laudo y solicitudes de aclaración, corrección y
complementación
Con
ocasión del examen realizado y de la posición asumida por el Tribunal de
Arbitramento, se destaca lo resuelto en los numerales séptimo y octavo de la
parte resolutiva del laudo, conforme a los cuales se declaró que se pagó un
mayor valor por la asignación y uso de las frecuencias, y se dispuso la
restitución de la suma de $ 13.980.027.490 a favor de RCN TV. Textualmente, se decretó
lo siguiente:
“Séptimo.- Declarar que RCN
TELEVISIÓN S.A. ha pagado a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN un mayor valor
por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de
concesión No. 140 de 26 de diciembre de 1997.
Octavo.- Condenar a la COMISION NACIONAL DE
TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. el mayor valor pagado por
concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de concesión
140 de 26 de diciembre de 1997, por la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS OCHENTA
MILLONES VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE ($ 13.980.027.490),
correspondientes al capital y su actualización a la fecha de este laudo, dentro
de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.”
Por
último, las solicitudes de aclaración, complementación y corrección hechas por
las dos partes del proceso arbitral y por el Ministerio Público se declararon
improcedentes por parte del Tribunal de Arbitramento[79].
1.1.4.
Sobre el recurso de anulación
En
el término legal, la CNTV interpuso recurso de anulación en contra del mencionado
laudo arbitral ante el Consejo de Estado. Ese Tribunal –a través de la
Subsección A, de la Sección Tercera– se pronunció en sentencia del 17 de
noviembre de 2011, declarando infundado el recurso, al considerar que no
prosperaba ninguna de las causales invocadas.
Como
se advierte en los antecedentes de la citada providencia, la CNTV alegó como
base del recurso las causales consagradas en los numerales 6 a 9 del artículo
163 del Decreto 1818 de 1998. Sin embargo, en la sustentación, solo se refiere
a las tres primeras[80].
En seguida, se exponen los argumentos planteados por la citada entidad pública,
con apoyo en el resumen realizado por la máxima instancia de lo contencioso administrativo:
- Causal 1: Haber fallado en conciencia debiendo
ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
Para
la entidad recurrente la condena impuesta en su contra se fundamentó en una
errada interpretación del concepto asignación y uso de frecuencias, lo que dio
lugar al desconocimiento de la cláusula compromisoria que exigía que el laudo
debía ser proferido en derecho, “toda vez que la decisión desconoció la
normativa que definió [dicho concepto, así como] también el contenido del
dictamen pericial en la forma como debía medirse el uso de la frecuencia”[81].
Puntualmente,
a juicio de la CNTV, las normas legales y el concepto rendido dentro del
proceso asumieron que el uso de las frecuencias corresponde al “(…) tiempo
denegado a otros usuarios (…), toda vez que asignada una frecuencia o canal a
un operador, el Estado se encontraba en la obligación de impedir que terceros
lo utilizaran y no de la manera errada como decidió el Tribunal, al considerar
el uso de una frecuencia a partir de las señales efectivamente transmitidas”[82].
-
Causal 2: Contener
la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de
Arbitramento.
Esta
causal se configuró, en opinión de la CNTV, por las siguientes razones: (i)
porque se ordenó la restitución de un mayor valor sobre la asignación y uso de
las frecuencias, desconociendo que la experticia técnica indicó que ese
concepto se sujeta al “tiempo denegado a otros usuarios”, como lo señala
la Resolución 129 de 2010 que define el concepto de Factor de Utilización del Espectro
como el “producto de la anchura de banda de frecuencia por el espacio
geométrico (geográfico) y por el tiempo denegado a otros usuarios potenciales
(…)”[83]. Y, además, (ii) porque
a pesar de que el Tribunal de Arbitramento aceptó su incompetencia para
pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos relacionados con
la controversia, en realidad, sí lo hizo, al ordenar la restitución de unos
supuestos mayores valores cobrados a RCN TV.
- Causal
3: Haber recaído
el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haber
concedido más de lo pedido.
Para
justificar la procedencia de esta causal, se insistió en que el laudo se
pronunció sobre la legalidad de los actos administrativos y que, además,
dispuso sobre asuntos no transigibles, en los términos que a continuación se
exponen:
“[C]on las razones esgrimidas por el
Tribunal de Arbitramento para ordenar a la Comisión Nacional de Televisión la
devolución a RCN Televisión del mayor valor cobrado por concepto de frecuencias
o canales, se desconoció el contenido claro y expreso de los actos
administrativos que regulan dicho cobro: la Resolución 429 de 1997, el Plan
Unificado de Frecuencias y la Resolución 129 de 2010, emanada del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en cuanto estas normas
jurídicas determinan que el uso de una frecuencia ocurre desde el momento de su
asignación a algún operador y no, como se sostuvo en el laudo ‘(…) por las
efectivamente utilizadas por los concesionarios’ (…)
Sostuvo, [además], que el Tribunal de
Arbitramento, al pronunciarse en ese sentido, lo hizo sobre aspectos no
transigibles, pues, de conformidad con lo expresado por una sentencia de esta
Corporación citada en el escrito contentivo del recurso de anulación ‘(…) las
controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de
competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la
medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del
ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de
sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni
negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los
actos expedidos en su ejercicio (…)’, a partir de lo cual la convocada concluyó
que toda decisión arbitral que desconozca, directa o indirectamente, el
contenido de un acto administrativo, incurre en causal de nulidad por
pronunciarse sobre aspectos que el ordenamiento jurídico no le permite, como
efectivamente sucedió en el laudo recurrido”[84].
1.1.5.
De la decisión del Consejo de Estado sobre el recurso de anulación
Luego
de exponer unas consideraciones generales sobre los vicios que cabe endilgar de
un laudo de arbitramento (in procedendo e in judicando), y de
referir a la taxatividad de las causales de anulación contempladas en el
artículo 38 del Decreto 2279 de 1989[85],
la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció de
forma específica sobre cada una de las irregularidades que fueron planteadas
por la CNTV, en sentencia del 17 de noviembre de 2011, en los siguientes
términos:
- Causal 1: Haber fallado en conciencia debiendo
ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
Para
comenzar, la citada autoridad judicial señala que esta causal se configura
cuando las decisiones de los tribunales de arbitramento se adoptan con total
prescindencia de las reglas de derecho, sin efectuar razonamiento jurídico
alguno y soportadas únicamente en el criterio de justicia inmerso en el
juzgador o en su íntima convicción[86].
En el caso bajo examen, se excluye que el laudo haya sido proferido en
conciencia, pues se soportó en el examen del régimen jurídico aplicable al servicio
público de televisión y tuvo en cuenta el contrato de concesión, los pliegos de
condiciones, la Resolución No. 429 de 1997 y el Acuerdo 003 de 2009. Por lo
demás, el hecho de que la decisión se haya apartado de lo conceptuado en el
dictamen pericial, no significa que el laudo haya dejado de ser en derecho,
toda vez que dicho medio probatorio se apreció en conjunto con las demás
pruebas aportadas y recaudadas en el proceso, de acuerdo con las reglas de la
sana crítica.
Por
lo demás, para el Consejo de Estado, si bien el Tribunal de Arbitramento se
apartó del criterio de “tiempo denegado a otros usuarios”, como elemento
a tener en cuenta para el cobro de la tarifa por el uso de las frecuencias
asignadas, lo hizo de forma razonada, al considerar que el mismo no se
encontraba vigente para la época en la cual se celebró el contrato de concesión.
A ello agregó que el citado criterio también resultaba inaplicable, “toda vez
que la competencia para determinar la tarifa por la asignación y por el uso de
las frecuencias, de conformidad con lo establecido en las Leyes 182 de 1995 y
335 de 1996, correspondía a la Comisión Nacional de Televisión y no al
Ministerio de Tecnologías de la Información y la Comunicación”[87].
-
Causal 2: Contener
la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de
Arbitramento.
Al
igual que ocurrió con el numeral anterior, el Consejo de Estado comenzó su
explicación refiriéndose a los requisitos de procedencia de esta causal, para
lo cual aclaró que la misma se somete a la demostración de errores aritméticos
o de disposiciones contradictorias, respecto de supuestos del laudo que
hubieren sido alegados ante el tribunal de arbitramento. En cuanto a la
primera, señaló que su ocurrencia se somete a una simple y elemental equivocación
al efectuar una operación aritmética o matemática; mientras que, conforme a la
segunda, lo que se advierte son yerros materiales en la exposición de las ideas
o en la construcción de las fórmulas que sustentan la decisión adoptada. Sin
embargo, en ambas se requiere que la contradicción trascienda a la parte
resolutiva y que, con posterioridad a la expedición del laudo y como requisito
de procedibilidad, se haya solicitado su corrección ante el propio juez
arbitral.
Con
base en este último argumento, el Consejo de Estado negó la procedencia de la
causal, al advertir que, en el memorial presentado ante el Tribunal dirigido a
obtener la aclaración, complementación y corrección del laudo, la CNTV no
planteó ninguna de las solicitudes que ahora formula, por lo que no cumplió con
la carga procesal de agotar el citado de requisito de procedibilidad[88].
- Causal
3: Haber recaído
el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haber
concedido más de lo pedido.
Para
el máximo tribunal de la justicia contencioso-administrativa, esta causal se
configura en las siguientes hipótesis: (i) cuando el laudo recae sobre materias
que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de
asuntos no transigibles, de acuerdo con la Constitución o la ley; (ii) cuando
el laudo se pronuncia en relación con asuntos que no fueron contemplados como
objeto de decisión en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso);
y (iii) cuando el laudo incluye decisiones sobre puntos no pedidos en la
demanda o en su respuesta, es decir, se extralimita respecto de las
pretensiones y excepciones alegadas, por lo que no resulta armónico con los
extremos del proceso.
A
continuación, recuerda la que sería la postura dominante respecto de la
competencia de la justicia arbitral para pronunciarse sobre la legalidad de los
actos administrativos, sosteniendo que este mecanismo de heterocomposición no
procede frente a juicios de legalidad de actos administrativos que comporten el
ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte
de las entidades estatales –a las cuales hace referencia el artículo 14 de la
Ley 80 de 1993[89]–, “limitación que no se
presenta en relación con los demás actos administrativos contractuales, los
cuales sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la
decisión de los árbitros”[90].
Con
sujeción a lo anterior, el Consejo de Estado negó la procedencia de la causal
con fundamento en dos argumentos. En primer lugar, señaló que los actos administrativos
a los cuales hizo referencia la CNTV (Resolución 429 de 1997, Acuerdo 003 de
2009 y Resolución 129 de 2010) nada tienen que ver con el ejercicio de
cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, por lo que cabía que
el Tribunal se pronunciara respecto de ellos. Y, en segundo lugar, sostuvo que,
en todo caso, el laudo “no efectuó análisis alguno de legalidad (…), toda
vez que realizó una labor de interpretación del contrato celebrado, a la luz
del pliego de condiciones y del contenido de los actos administrativos por
medio de los cuales se determinaban las tarifas correspondientes al [uso y
asignación] de las frecuencias de televisión”[91].
Finalmente,
expuso que no cabía realizar pronunciamiento alguno en relación con lo decidido
por el Tribunal respecto del contenido de tales actos, “(…) por
cuanto ello implicaría revisar el fondo de la decisión, lo cual se encuentra
por fuera del alcance del recurso de anulación impetrado, comoquiera que se
trataba de actos administrativos diferentes de aquellos expedidos en ejercicio
de las facultades otorgadas por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las cuales
sí podían ser sometidas al estudio, al examen, al conocimiento y a las decisión
de los árbitros”[92].
Al
concluir que todas las causales propuestas eras improcedentes, el Consejo de
Estado resolvió declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por la
CNTV en contra del laudo del 5 de abril de 2011, condenándola en costas[93].
1.2.
LA ACCIÓN DE TUTELA Y SU TRÁMITE
1.2.1.
La demanda de amparo constitucional
El
día 23 de octubre de 2012[94],
a través de apoderado judicial, la Autoridad Nacional de Televisión (en
adelante ANTV) presentó acción de tutela en defensa de sus derechos al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia, en contra del laudo
arbitral proferido el 5 de abril de 2011 a favor de RCN TV y de la providencia
del 17 de noviembre del año en cita del Consejo de Estado, en la que se negó la
procedencia del recurso de anulación.
De
acuerdo con el escrito de tutela, dichas decisiones judiciales incurrieron en
un defecto sustancial en los términos en que se explicará más adelante y, por
consiguiente, se solicitó dejarlas sin efecto.
1.2.2.
Explicaciones sobre el ejercicio de la acción
1.2.2.1.
La demanda inicia con una explicación referente al cumplimiento del principio
de inmediatez, con ocasión del tránsito entre la CNTV y la ANTV, dispuesto a
partir del Acto Legislativo 02 de 2011. Sobre el particular, se indicó que esta
última autoridad fue creada por la Ley 1507 de 2012[95], en
reemplazo de la primera de las entidades en mención, cuya liquidación se ordenó
en el artículo 20 de la ley en cita[96].
La
ANTV comenzó a funcionar el 10 de abril de 2012, con la integración de tres de
los cinco miembros de la Junta Nacional de Televisión[97]. No
obstante, su pleno funcionamiento se logró hasta el 17 de julio de ese año,
fecha en la que la entidad pudo asumir el ejercicio integral de sus funciones
y, adicional a ello, integró totalmente su Comité Estratégico[98], el
cual “consideró necesario agotar todas las herramientas jurídicas
suministradas por el legislador para lograr la protección del patrimonio
público de la Nación”[99],
en su opinión, “gravemente vulnerado” a través de los fallos judiciales
que se cuestionan por vía de tutela.
Sobre
la base de lo ocurrido, la ANTV señala que el principio de inmediatez debe ser
analizado de manera objetiva, atendiendo a las circunstancias en que es posible
el ejercicio de la acción, teniendo en cuenta lo delicado de los asuntos y la
dificultad administrativa, técnica y jurídica en que puede encontrarse una
entidad.
De
esta manera, a su juicio, “(…) la tutela se [interpuso] (…) en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. El
recurso de anulación fue decidido el 17 de noviembre de 2011, notificado el 24
del mismo mes y año mediante edicto. [Así] (…), se cumple con la inmediatez
dado que lo que siguió al finalizar el año 2011, fue la decisión de extinguir a
la CNTV, lo cual concluyó el 10 de abril de 2012”[100].
En virtud de lo anterior, los trámites relacionados con la decisión de
proteger los derechos de la entidad que recién asumía sus funciones y la dificultad
del tema, llevan a que el actuar de la ANTV fuese en tiempo, dentro de la
realidad expuesta (23 de octubre de 2012).
1.2.2.2.
Por otra parte, y en línea con lo anterior, la ANTV manifestó que la finalidad
del presente recurso de amparo es la de lograr la protección del patrimonio
público, el cual resultó gravemente afectado por medio de los fallos que son
objeto de controversia. En este punto, recordó que la CNTV también suscribió,
en los mismos términos, un contrato de concesión con CARACOL TV. Este negocio
jurídico fue igualmente objeto de demanda ante la justicia arbitral, la cual, a
través de laudo del 5 de abril de 2011, condenó a la CNTV y ordenó pagar al
citado concesionario la suma de $ 13.607.823.120 millones de pesos. Los argumentos
expuestos para justificar la condena fueron idénticos a los señalados en el
presente caso, al tratarse de un tribunal compuesto por los mismos árbitros[101].
1.2.3.
Irregularidades invocadas frente al laudo arbitral y la sentencia que resolvió
el recurso de anulación
1.2.3.1.
En cuanto al laudo arbitral se expusieron los siguientes defectos:
Defecto sustantivo
Justificación
Por
falta de aplicación del artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 de la CAN[102], por virtud del cual el
Tribunal de Arbitramento tenía el deber de solicitar la interpretación
prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes al servicio de
las telecomunicaciones, por tratarse de un asunto o tema objeto de
controversia, a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina o TJCA.
A
juicio de la ANTV, los tribunales de arbitramento tienen la obligación de
consultar previamente al TJCA, “la aplicación de las normas que obligan a
[dicha] comunidad, dentro de las cuales se encuentra la relacionada con las
telecomunicaciones”[103].
Esta
postura se asumió por el Consejo de Estado, en la sentencia del 9 de agosto
de 2012, en el caso ETB-COMCEL, al declarar la nulidad del recurso de
anulación que había sido proferido en dicha causa, en observancia a una decisión
TJCA[104].
Defecto sustantivo
Justificación
Por
falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del laudo.
Sostiene
el actor que el Tribunal de Arbitramento admite como obligatorias la cláusula
novena del contrato 140 de 1997[105] y la Resolución 429 del
año en cita[106], para efectos de
establecer el cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias.
Sobre
esa base y luego de referir al esquema de liquidación de dichas tarifas,
acoge el Tribunal de Arbitramento, de forma errónea, el criterio de
frecuencias efectivamente utilizadas, con miras a establecer el monto de la
obligación a cargo del concesionario. En este sentido, concluye que:
“[E]l monto que ha debido
pagar el concesionario RCN TELEVISIÓN S.A. a la COMISIÓN
NACIONAL DE TELEVISIÓN por la utilización o uso de las frecuencias asignadas
al Canal N1, de conformidad con los valores establecidos por la Resolución
429 de 1997 es          $ 13.980.027.490, de conformidad con el criterio de
cobertura efectiva, antes explicado (…)”.
Para
la ANTV, es claro que del texto transcrito “no se deduce otra obligación
distinta a que RCN TELEVISIÓN debe pagar el valor [reseñado] (…) y no, por el
contrario, que la Comisión Nacional de Televisión (…) debe pagar al Canal RCN
TELEVISIÓN [esa] (…) suma de dinero”[107].
A
lo anterior agrega que no se explica de donde surgen las cifras que se deben
pagar por el uso de las frecuencias VHF y UHF; y peor aún no se especifica “(…)
cuál era el valor que había recibido la Comisión Nacional de Televisión y por
qué concepto, y cuál era el que efectivamente debía recibir (…)”. Al
final, la condena representa una cifra al aire, sin un soporte que se ajuste
a la Resolución 429 de 1997.
Defecto sustantivo
Justificación
Por
disponer la liquidación del cobro de las tarifas por la asignación de
frecuencias, con sujeción al criterio de cobertura efectiva,
contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la
Resolución 429 de 1997 y en la Resolución 129 de 2010, con el efecto de que
se inaplicaron tales actos y se reemplazó su rigor normativo.
En
criterio de la entidad demandante, a partir de las normas en cita, se infiere
que los pagos a cargo del concesionario, por la asignación y uso de las
frecuencias en los diferentes lugares del territorio nacional, se sujetan a
la disponibilidad de la señal y no a su utilización específica, por el
costo de oportunidad que ellas envuelven.
Así
lo resalta la ANTV, a partir de la transcripción de la Resolución 129 de
2010, en la que se dispone que: “(…) la medida de utilización del espectro
(…), se define como el producto de la anchura de banda de frecuencia por el
espacio geométrico (geográfico) y por el tiempo denegado a otros usuarios
potenciales”[108].
Para
complementar este argumento, sostiene que el Estado tiene la obligación de
vigilar que “en las frecuencias que se adjudicaron a RCN TELEVISIÓN y a
CARACOL TELEVISIÓN no cursen otras señales (…), situación que (…) permite
inferir claramente que[,] al no tener acceso a estas frecuencias, ni terceras
personas ni el Estado mismo, da lugar a que el concesionario deba pagar por
el uso de éstas”[109].
Así
las cosas, el criterio que se adoptó en el laudo, “(…) lleva a la
inaplicación de la cláusula 9ª del contrato y de la Resolución 429 de 1997.
Con tal interpretación se podría afirmar que si los concesionarios sólo pagan
las frecuencias que utilizan, se incurriría en un detrimento patrimonial,
pues podrían no utilizar ninguna, toda vez que las frecuencias se encuentran
disponibles para la explotación exclusiva de los concesionarios y no se
autoriza a otras personas, ni lo puede hacer el mismo Estado, por la relación
contractual existente entre la CNTV y RCN (…) y CARACOL”[110].
En
conclusión, afirma que el laudo contradice no solo la voluntad de las partes expresada
en el contrato, sino también el régimen jurídico que se debía aplicar en
virtud de los actos administrativos que soportaban el cobro de las
frecuencias, por lo que esa decisión se profirió “prácticamente en equidad
y no en derecho”[111].
1.2.3.2.
En lo que corresponde a la sentencia del 17 de noviembre de 2011, a través de
la cual el Consejo de Estado resolvió el recurso de anulación, se alegó el siguiente
defecto:
Defecto sustantivo
Justificación
Por
falta de aplicación del artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 de la CAN, por
virtud del cual el Consejo de Estado tenía el deber de solicitar la
interpretación prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes
al servicio de las telecomunicaciones, por tratarse de un asunto o tema
objeto de controversia, a cargo del TJCA.
La
ANTV señala que, ante la omisión del Tribunal de Arbitramento, le
correspondía al Consejo de Estado, al momento de resolver el recurso de
anulación, requerir la interpretación prejudicial del TJCA, tal como ocurrió
en el caso gemelo de CARACOL TV, en el cual dicha obligación fue ordenada por
Auto del 5 de abril de 2011, proferido por la Consejera Stella Conto Díaz del
Castillo[112].
1.2.4.
Supuestos invocados en la demanda para acreditar los requisitos de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales
El
siguiente cuadro ilustra, de forma esquemática, los principales argumentos
expuestos para justificar la procedencia de la acción de tutela:
Supuesto[113]
Argumento
La
acción de tutela procede contra laudos arbitrales, cuando a través de ellos
se desconocen los derechos fundamentales de las partes
En
este punto, la ANTV sostiene que la Corte ha convalidado la procedencia de la
acción de tutela contra laudos arbitrales, siempre que se cumplan con los
siguientes requisitos: (i) el agotamiento previo de los recursos previstos en
la ley para cuestionar la decisión arbitral; y (ii) la configuración de un
defecto que se traduzca en una violación del debido proceso.
Estos
requisitos se cumplen en el caso bajo examen, pues se incurrió en tres
defectos sustantivos y se promovió el recurso de anulación, sin obtener la
protección de los derechos de la CNTV.
La
cuestión que se discute tiene una clara relevancia constitucional
Ello
ocurre, por una parte, porque de por medio se encuentra la prestación de un
servicio público, y por la otra, porque se están dejando de aplicar la
Resolución 429 de 1997 de la CNTV y la Decisión 472 de 1999 de la CAN.
En
el asunto se agotaron los medios de defensa judicial al alcance de la parte
afectada
Sobre
el particular, se señala que la CNTV interpuso el recurso de anulación
contra el laudo, con el fin de lograr la corrección de la decisión. No
obstante, éste fue decidido sin obtener el amparo de los derechos al debido
proceso y al acceso a la justicia. En sus palabras, no queda otro mecanismo
de defensa judicial distinto de la acción de tutela.
El
defecto debe identificarse de forma razonable y, de haber sido posible,
haberlo alegado en las instancias pertinentes
Sobre
el particular, se alega que: “el recurso de anulación se dirigió a
demostrar que el Tribunal no profirió el laudo con [sujeción] con fundamento
en la Resolución 429 de 1997, tomó una decisión en conciencia, ausente de las
normas que regulaban el proceso e hizo una interpretación [errónea] de la
cláusula 9ª del contrato sobre el pago a cargo de los concesionarios.
Adicionalmente,
el (…) Consejo de Estado y la Corte Constitucional han dicho que los
tribunales de arbitramento tienen que dar aplicación al artículo 33 de la
Decisión 472 de la Comunidad Andina, lo cual no ocurrió en el presente laudo,
causando una vía de hecho por defecto sustantivo”[114].
1.2.5.
Contestación de las entidades demandadas y terceros con interés
1.2.5.1.
Contestación de RCN TV[115]
En
escrito allegado el 31 de enero de 2013, el apoderado judicial de RCN TV se
opuso a la acción de tutela interpuesta por la ANTV y, en consecuencia,
solicitó denegar la pretensión formulada. Los argumentos expuestos se basan en
la premisa de que la solicitud de la accionante es que se vuelva a estudiar de
fondo la controversia, supuesto que desborda el objeto del recurso de amparo,
como mecanismo extraordinario de defensa judicial.
En
todo caso, realiza varios pronunciamientos específicos sobre la tutela y las
razones expuestas por la ANTV, los cuales se agrupan en los siguientes puntos:
(i)
La ANTV carece de legitimación en la causa por activa: Para justificar esta
oposición, se afirma que el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 dispone que el régimen
de liquidación de la CNTV corresponde al previsto en el Decreto Ley 254 de 2000[116], en
cuyo artículo 6 se señala que el liquidador tendrá como funciones, entre otras,
la de “[a]ctuar como representante legal de la entidad en liquidación”.
Por consiguiente, a su juicio, “(…) el único legitimado para formular la
acción de tutela en contra de las decisiones judiciales del 5 de abril de 2011
y/o 17 de noviembre de 2011, es la Comisión Nacional de Televisión, [o en su
defecto], la Comisión Nacional de Televisión -en liquidación, y NO la
Autoridad Nacional de Televisión, ya que la ley no [la] facultó para ello”[117].
(ii)
La demanda de tutela no satisface el principio de inmediatez: Sobre el particular, se
sostiene que, aún si se considera que la ANTV actúa como un ente que reemplaza
o sucede a la CNTV, dicho acto se produce de forma instantánea y en el estado
en el que se encuentren sus acciones y derechos, los cuales ni se suspenden, ni
se extinguen, ni se modifican, por el cambio de titular. Ello se traduce en que
el tiempo de aproximadamente diez meses para acudir en acción de tutela, lo que
confirma es que su interposición se realizó de forma inoportuna y extemporánea.
Incluso, el recurso de amparo pudo haber sido interpuesto por la Procuraduría
General de la Nación, sin que ello ocurriera, a pesar de que estuvo vinculada
en todo momento a la presente controversia.
(iii)
La controversia sometida a decisión no exige interpretación prejudicial por el
TJCA: Al
respecto, se expresa que la regulación andina excluye de forma explícita al
servicio de televisión como parte del régimen común, por lo que el defecto
sustantivo que se invoca carece de soporte normativo. En este sentido, se reproduce
el artículo 3 de la Decisión 462 de 1999[118], en el que se dispone que: “La
presente Decisión abarca los servicios de telecomunicaciones y todos los modos
de prestación, excepto los servicios de radiodifusión sonora y
televisión”[119].
A lo anterior se agrega que el artículo 22 del mismo régimen normativo,
indica que los permisos para la asignación y uso del espectro, así como la
contraprestación derivada de tales conceptos, están sujetos a lo que se
disponga en las normas internas de cada uno de los países miembros[120].
De
suerte que, contrario a lo que se sostiene en la demanda, “la controversia
conocida y resuelta por el Tribunal de Arbitramento a través de laudo del 5 de
abril de 2011, y de cuyo recurso de anulación conoció la Sección Tercera del
Consejo de Estado, se rige en su integridad por normas colombianas, tal y como
en efecto sucedió”[121].
(iv) No se desconoció lo previsto en la Resolución 429
de 1997, tanto por el laudo arbitral, como por la sentencia del Consejo de
Estado que resolvió el recurso de anulación: En este punto, en primer lugar, se
señala que el Tribunal de Arbitramento en ningún momento varió o modificó los
actos administrativos que sirvieron de soporte a la decisión, pues siempre se
partió de la base de fallar conforme a su presunción de legalidad. Y, en
segundo lugar, de forma concreta, se resalta que la Resolución 429 de 1997 fue
analizada ampliamente y que, como resultado de dicho proceso, fue que se
concluyó que RCN TV había pagado a la CNTV, un mayor valor por concepto de la
obligación contenida en la cláusula novena del contrato de concesión No. 140 del
año en cita.
(v)
La Resolución 129 de 2010 es inaplicable en el caso bajo examen: Para RCN TV, este acto
administrativo se expidió por fuera de los años objeto de controversia y de
ejecución del contrato, como lo advierte el propio Tribunal en el laudo que es
objeto de demanda.
1.2.5.2.
Contestación del Tribunal de Arbitramento[122]
El
pronunciamiento sobre la demanda objeto de estudio fue realizado por el
exárbitro del Tribunal, Felipe Negret Mosquera. En escrito del 31 de enero de
2013 expresó su oposición a las pretensiones de la CNTV, conforme a las razones
que a continuación se resumen:
(i)
La ANTV carece de legitimación en la causa por activa: Sobre la base de los
mismos argumentos ya reseñados y expuestos por RCN TV, el exárbitro sostiene
que “[n]inguna legitimación le asiste a la ANTV, pues a la fecha todavía
existe como persona jurídica la Comisión Nacional de Televisión en liquidación
y esa entidad a la que le corresponde el cumplimiento de las condenas impuestas
por el Tribunal de Arbitramento”[123].
Por
lo demás, si bien los artículos 21 y 22 de la Ley 1507 de 2012, previeron la
cesión de la posición contractual, judicial y administrativa de la CNTV con
ocasión de su liquidación, lo hicieron respecto de los procesos en “curso”[124],
hipótesis que no resulta procedente en el caso bajo examen. Textualmente, se
dijo que:
“(…) los anteriores artículos de la
Ley 1507 no tienen la virtud de transferir a la ANTV la legitimación para
ejercer la acción de tutela contra el laudo arbitral de 5 de abril de 2011 y la
sentencia del Consejo de Estado del 17 de noviembre de 2011, pues es claro que
la sustitución a la Comisión Nacional de Televisión operó respecto de los
procesos en ‘curso’, como bien lo anota el mencionado artículo 21,
siendo diáfano que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1507
–10 de enero de 2012–, tanto el trámite arbitral como el de recurso de
anulación ante el Consejo de Estado, habían culminado su trámite. // Y no por
el hecho [de] que se haya creado una persona jurídica distinta para el
cumplimiento de las funciones que correspondían a la Comisión Nacional de
Televisión, se presenta una automática legitimación para promover la acción de
tutela en procura de la salvaguarda de los derechos fundamentales que
hipotéticamente solo pudieron ser conculcados a la Comisión Nacional de
Televisión. Vale la pena resaltar que a la fecha de presentación [de la]
presente acción de tutela, la [CNTV en liquidación] (…) es una persona jurídica
existente, con una capacidad legal y contractual restringida en virtud de su
proceso liquidatorio, pero con la legitimación suficiente para pretender la
protección de sus derechos fundamentales si los considerare vulnerados”[125].
(ii)
La demanda de tutela no satisface el principio de inmediatez: Para el exárbitro, el
plazo transcurrido entre el momento en que fueron proferidas las decisiones cuestionadas
(5 de abril y 17 de noviembre de 2011) y aquél en que se procedió con el
ejercicio de la acción de tutela no resulta razonable, ni acorde con el desarrollo
jurisprudencial sobre la materia. Por lo demás, a su juicio, no cabe tomar como
referente de análisis la fecha de entrada en funcionamiento de la ANTV, ya que
se trata de un hecho irrelevante que no se relaciona con los actos que
supuestamente vulneran los derechos invocados, máxime cuando la CNTV todavía
cumple funciones, “(…) pues la sola iniciación del proceso de liquidación no
extingue su personalidad jurídica y no le impide reclamar sus derechos en
juicio”[126], tal como se mencionó
con anterioridad.
(iii)
La demanda incumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela: Al respecto, se destaca
que la entidad accionante tuvo a su alcance el recurso de anulación contra el
laudo arbitral, “sobre el cual probó suerte la Comisión Nacional de
Televisión, sin éxito”[127]. Por lo demás, entre
las causales invocadas para su prosperidad, jamás se aludió al supuesto vicio
originado en la falta de solicitud de la interpretación prejudicial de las
normas comunitarias ante el TJCA. En su criterio, la CNTV tuvo la oportunidad
de ventilar este aparente vicio ante el juez natural de la causa y no lo hizo,
por lo que la acción de tutela no puede convertirse, sin desconocer su
naturaleza residual, “(…) en un recurso principal para obtener
pronunciamientos judiciales más expeditos, [y en una nueva] (…) oportunidad
para subsanar las posibles omisiones en que pudo incurrir la [CNTV] al momento
de presentar y sustentar el recurso de anulación, en el que dejó por fuera las
materias que ahora piensa introducir al debate por la vía de tutela”[128].
(iv)
La controversia sometida a decisión no exige interpretación prejudicial por el
TJCA:
Sobre el particular, en primer lugar, el exárbitro puso de presente que la
controversia entre RCN TV y la CNTV no versó sobre una norma de la comunidad andina,
pues el litigio propuesto fue eminentemente contractual. En segundo lugar,
sostuvo que el artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 solo exige la
interpretación prejudicial como obligatoria, cuando el fallo no admita recursos
en el derecho interno. En el caso de la justicia arbitral, “al existir el
recurso de anulación del laudo[,] es posible concluir que[,] aún si se
estuviera en aplicación o controversia de una disposición del ordenamiento
jurídico de la comunidad andina, la solicitud de interpretación es optativa
y de ninguna manera requisito sine qua non para proferir sentencia”[129].
Y, en tercer lugar, manifestó que “si el Consejo de Estado hubiera
considerado que en la decisión que resolvió el recurso de anulación (…) se
estaba controvirtiendo o aplicando normativa de la comunidad andina hubiera en
efecto [suspendido] el proceso y [solicitado] la interpretación del Tribunal
[de Justicia de la Comunidad Andina], [circunstancia que no ocurrió] (…) por la
única razón que no lo consideró procedente”[130].
1.2.5.3.
Contestación del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A[131]
El
magistrado ponente de la sentencia del 17 de noviembre de 2011[132],
presentó escrito de contestación frente a las pretensiones de la acción de
tutela. Así las cosas, en un documento allegado el 11 de febrero de 2013,
señaló que también se oponía a lo planteado por la ANTV, al considerar que el
amparo no resulta procedente y que, además, el Consejo de Estado no vulneró los
derechos fundamentales de la entidad estatal demandante. Siguiendo el mismo
esquema propuesto con anterioridad, se exteriorizarán cada uno de los
argumentos enunciados para negar la prosperidad de las solicitudes formuladas:
(i) La demanda de tutela
no satisface el principio de inmediatez: Sobre el particular, se afirma que
al haber sido proferida la sentencia cuestionada el 17 de noviembre de 2011 y
al ser notificada –conforme lo resalta la propia parte actora– el día 24 del
citado mes y año, no exista razón alguna que justifique su retardo, cuando se
advierte que la demanda se interpuso cerca de un año con posterioridad al acto
demandado.
Al
revisar las explicaciones dadas por la ANTV para excusar la mora en que se
incurrió, se sostiene que, en primer lugar, el tiempo transcurrido entre la
liquidación de la CNTV y el funcionamiento de la nueva entidad, no enerva los
efectos del incumplimiento principio de inmediatez. Ello es así, por una parte,
porque la CNTV no cesó de inmediato en el ejercicio de sus funciones, se trató
de un proceso gradual, por lo que no cabe señalar que existió una “desatención
funcional” que haya afectado la defensa de la institucionalidad. Y, por la
otra, porque ya en el mes de abril de 2012 la ANTV se encontraba operando, de
suerte que no es justificable que la demanda se haya interpuesto prácticamente
a fin de ese año.
En
segundo lugar, en lo que respecta al argumento del alto grado de complejidad
del tema a debatirse en sede de tutela, se considera que el mismo no resulta
procedente por la subjetividad y arbitrariedad que envuelve, toda vez que, de
ser aplicado a las controversias relativas a laudos arbitrales, en el fondo se
aceptaría que ellas “no estarían sometidas a la regla de procedencia que
encarna el principio de inmediatez”[133].
(ii)
La demanda incumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela: Al respecto, se señala
que los vicios que se invocan en el amparo constitucional no fueron planteados
en la oportunidad procesal debida, esto es, en el recurso de anulación, pues
allí lo que se alegó fue: (a) haberse fallado en conciencia debiendo ser en
derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; (b)
contener la parte resolutiva de la decisión arbitral errores aritméticos o
disposiciones contradictorias; y (c) haber recaído el laudo sobre puntos no
sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido. De
esta manera, y de cara al carácter subsidiario de la acción de tutela, debe
considerarse que este mecanismo no puede ser usado para reabrir debates
clausurados en debida forma y, menos, respecto de irregularidades o defectos
que no se expusieron oportunamente ante los jueces ordinarios.
(iii)
No cabe aplicar como precedente la decisión adoptada en el caso de CARACOL TV,
en lo que atañe a la suspensión y requerimiento de la interpretación
prejudicial al TJCA: En este punto, se explica que la ANTV mencionó una
providencia emitida por la Consejera Stella Conto Díaz del Castillo, en el caso
de CARACOL TV, en la cual decidió “CONSULTAR al Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina sobre la interpretación de las normas que debía aplicarse”[134],
sin que se ofrecieran datos que permitiesen contextualizar tal determinación, a
efectos de estructurarla como precedente. Por el contrario, su invocación se
realiza de forma imprecisa, para pretender justificar de ella la ocurrencia del
defecto sustantivo que se alega.
En
este contexto, señala que la providencia reseñada se dictó el 25 de abril de
2012, fecha para la cual los presupuestos fácticos y jurídicos del recurso
de anulación eran distintos a los que regularon la expedición de la sentencia
en el caso bajo examen, esto es, el 17 de noviembre de 2011. El cambio
se produjo por el hecho de que el Consejo de Estado fue notificado “(…) el
2 de marzo de 2012, de la sentencia dictada por el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina (…) el 26 de agosto de 2011 y que tiene
auto aclaratorio de noviembre 15 del mismo año dictada [en el] proceso
identificado con el No. 03-AI-2010 donde fueron anulados tres fallos adoptados
por la Sección Tercera, dentro de los expedientes identificados con los números
de radicación 10001-03-26-000-2007-00008-00 (33.643),
11001-03-26-000-2007-00009-00 (33.644) y 11001-03-26-000-2007-00010-01
(33.645), al [indicar] la existencia de una causal de nulidad[,] al no haberse
efectuado la consulta previa exigida por las normas de la Comunidad Andina”[135].
Este
cambio se ratificó por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, mediante sentencia del 9 de agosto de 2012, en la cual dio cumplimiento
a lo ordenado por el TJCA. Solo a partir de dicho momento se consideró que la
falta de interpretación prejudicial constituía una causal autónoma para invalidar
el trámite del recurso de anulación y lo incorporó como un criterio a seguir en
los casos que se decidieran a futuro[136].
Por
consiguiente, visto el contexto temporal previamente explicado, se sostiene que
la decisión proferida el 17 de noviembre de 2011, y que ahora se cuestiona,
obedeció al cumplimiento de los criterios jurisprudenciales que se aplicaban
para aquella fecha, distinto a lo sucedido en el caso de CARACOL TV, pues para
esa época, 25 de abril de 2012, ya se tenía conocimiento de la postura del
TJCA, la cual fue conocida por el Consejo de Estado, como previamente se dijo,
el 2 de marzo del año en cita. De ahí que, en sus propias palabras, se concluye
que:
“Frente a tales contextos temporales
y bajo el entendido que las exigencias pautadas por el Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina son posteriores a la fecha en la cual se dictó la sentencia
atacada, no puede invocarse ni el citado auto, ni la sentencia que cumplió lo
ordenado por el referido organismo internacional, como precedentes que
vincularan el contenido de la sentencia cuestionada e impusieran al juez, a
petición de parte u oficiosamente adoptar los trámites para realizar la
consulta previa, pues tal no era el estado de la decisión al momento de su
adopción y, por ello, no se está frente a una causal de procedencia de tutela
contra providencia judicial, sino, por el contrario, frente a un razonar que
debe ser entendido como expresión del ejercicio de la autonomía de la función
judicial, sin que pueda considerarse como constitutiva de causal de procedencia
de tutela contra decisión judicial, por todo lo cual solicito se deniegue el
amparo incoado”[137].
1.2.5.4.
Cuadro explicativo que reúne las oposiciones formuladas
Oposición
Argumentos
La
ANTV carece de legitimación en la causa por activa
(i)
La CNTV era la entidad habilitada por el régimen legal vigente para ejercer
la acción de tutela, a través de su liquidador, para el momento en que se
interpuso el recurso de amparo. (Ley 1507 de 2012, art. 20 y Decreto Ley 254
de 2000, art. 6).
(ii)
La ley no facultó a la ANTV para sustituir en este caso la posición judicial
de la CNTV, pues la habilitación tan solo se produjo respecto de los procesos
en “curso”. (Ley 1507 de 2012, arts. 21 y 22).
La
demanda no satisface el principio de inmediatez
(i)
Si se considera que la ANTV actuó como un ente que reemplazó o sucedió a la
CNTV, dicho acto se produjo de forma instantánea y en el estado en que se
encontraban sus acciones y derechos, los cuales ni se suspendieron, ni se
extinguieron, ni se modificaron, por el cambio de titular. En este sentido, se
afirma que no cabe señalar que existió un período de “desatención funcional”,
que haya afectado las atribuciones de defensa de la institucionalidad.
(ii)
El recurso de amparo pudo haberse interpuesto por la Procuraduría General de
la Nación, la cual estuvo vinculada en todo momento a la controversia.
(iii)
El alto grado de complejidad de un tema a debatirse en sede de tutela, no es
un criterio que pueda ser invocado para justificar el retardo en el uso de la
acción, no solo por la subjetividad y arbitrariedad que envuelve, sino porque
de ser aplicado a las controversias relativas a laudos arbitrales, en el
fondo se aceptaría que ellas no estarían sometidas a la regla de procedencia
que encarna el principio de inmediatez.
La
demanda incumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela
(i)
La ANTV interpuso el recurso de anulación contra el laudo arbitral y obtuvo
una decisión desfavorable a sus intereses.
(ii)
La ANTV jamás invocó el supuesto vicio surgido de la falta de interpretación
prejudicial de las normas comunitarias, ni ante el tribunal de arbitramento,
ni ante el Consejo de Estado, por lo que la acción de tutela no puede usarse
para subsanar las omisiones en que se incurrió.
(iii)
La ANTV no puede acudir a la acción para reabrir debates clausurados en
debida forma, y menos aún, respecto de defectos que no se expusieron ante los
jueces ordinarios.
La
controversia sometida a decisión no exige interpretación prejudicial por el
TJCA
(i)
La regulación de la CA excluye de forma expresa al servicio de televisión
como parte del régimen común (Decisión 462 de 1999, art. 3).
(ii)
La regulación de la CA señala que los permisos para la asignación y uso del
espectro, así como la contraprestación derivada de tales conceptos, están
sujetos a lo que se disponga en las normas internas de cada uno de los países
miembros (Decisión 462 de 1999, art. 22).
(iii)
La interpretación prejudicial solo se exige de forma obligatoria cuando se aplica
una norma de la CA y siempre que la decisión no admita recursos. Tales
requisitos no concurren respecto del laudo, ya que el litigio fue
eminentemente contractual y respecto de lo decidido se interpuso el recurso
de anulación.
(iv)
El requisito de la interpretación prejudicial como supuesto para invalidar un
laudo solo se consolidó a partir del 2 de marzo de 2012, fecha en la cual se
notificó tal alcance por el TJCA. Así las cosas, el fallo adoptado en este
caso el 17 de noviembre de 2011, se produjo sobre los criterios vigentes para
la época.
El
laudo arbitral y la sentencia del Consejo de Estado que resolvió el recurso
de anulación no desconocieron
lo
previsto en la Resolución 429 de 1997
(i)
El laudo arbitral en ningún momento varió o modificó los actos
administrativos que sirvieron de soporte a la decisión, pues siempre se
partió de la base de fallar conforme a su presunción de legalidad.
(ii)
La Resolución 429 de 1997 fue analizada ampliamente y, como resultado de ese proceso,
fue que se concluyó que RCN TV había pagado a la CNTV, un mayor valor por
concepto de la obligación contenida en la cláusula novena del contrato de
concesión número 140 del año en cita.
La
Resolución 129 de 2010 es inaplicable en el caso bajo examen
La
Resolución 129 de 2010 se expidió por fuera de los años objeto de
controversia y de ejecución del contrato, como lo explicó el Tribunal en el
laudo arbitral.
1.2.6.
Sentencias objeto de revisión
1.2.6.1.
Primera instancia[138]
En
sentencia del 18 de febrero de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió
declarar improcedente la acción de tutela presentada por la ANTV. Sus
argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
(i) En cuanto a la
legitimación en la causa por activa, explica que, si bien la Ley 1507 de
2012 creó a la ANTV, esta solo inicio labores cuando fue integrada la Junta
Nacional de Televisión, lo cual ocurrió el 10 de abril del año en cita. A
partir de esa fecha, la CNTV entró en proceso de liquidación y sus funciones
fueron asumidas por los organismos y entidades previstos en la ley. Como
consecuencia de lo anterior, la capacidad jurídica de la CNTV se vio
restringida a los actos necesarios para formalizar su supresión y hacer el
empalme. No podía iniciar nuevas actividades, ni actuar en procesos judiciales
que estuvieran en curso. De ahí que, al haberse radicado la demanda el 23 de
octubre de 2012, es claro que para esa fecha quien estaba legitimada para
ejercer la acción era la ANTV, pues la Comisión ya había sido sustituida en la
dirección del servicio público de televisión.
(ii)
En cuanto al requisito de inmediatez, advierte que la demanda de tutela
se interpuso casi once meses después de surtida la notificación. No obstante,
estima que caben tres de las cuatro razones expuestas para justificar la demora
en que se incurrió por la ANTV, a saber: (a) la iniciación del proceso de
liquidación de la CNTV; (b) la organización y elección de los miembros de la
Junta Nacional de Televisión; y (c) la conformación del Comité Estratégico de
la ANTV, lo cual ocurrió hasta el 17 de julio de 2012. Textualmente, expuso
que:
“Para la Sala, son aceptables las
tres primeras razones, pues la liquidación de una entidad implica la ejecución
de una serie de actos que impiden el desempeño normal de sus competencias, más
aún, como en este caso, que es necesario hacer un empalme con las diferentes
entidades entre las que se distribuyeron n las funciones que la CNTV tenía a su
cargo. A su turno, es comprensible también que en la fecha en que la ANTV
inició formalmente sus labores no fuera posible promover inmediatamente las
demandas judiciales, entre ellas, la acción de tutela de la referencia, pues
era [indispensable] que los miembros de la entidad se reunieran precisamente
para acordar las medidas necesarias para cumplir a cabalidad las funciones que
se le asignaron. // Por lo indicado, se precisa que[,] (…) para la Sala[,] son válidas
las razones que la [entidad] demandante expone para justificar la inactividad,
por lo cual se da por cumplido el requisito de inmediatez.”
Tan
solo concluyó que no cabía el argumento referente a la complejidad del tema, el
cual consideró inaceptable, “(…) si se parte del hecho de que todos los
casos tienen un grado de dificultad desde el punto de vista argumentativo, pues
es primordial que las demandas de tutela contengan los fundamentos jurídicos y
fácticos que demuestren que los derechos fundamentales que se pretenden
proteger en efecto se vulneraron con la actuación de la entidad o autoridad
demandada”[139].
(iii)
En cuanto al principio de subsidiariedad. Al respecto, la autoridad que obró
como juez de primera instancia se pronunció en el sentido de admitir la
procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, con dos
importantes reflexiones sobre la materia.
En
primer lugar, considera que el recurso de amparo procede como mecanismo
principal de defensa judicial, cuando las inconformidades que se planteen
frente al laudo no sean susceptibles de controversia a través de los medios
ordinarios previstos para su control o impugnación, como ocurre, por ejemplo,
con el recurso de anulación. De resto, el ejercicio de la acción se somete a la
regla general consistente en otorgar un amparo transitorio, siempre que se
acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En
segundo lugar, la verificación de la ocurrencia de los requisitos generales y
específicos para que proceda la acción deben ser más exigentes, o si se quiere,
rigurosos, en el caso de los laudos arbitrales, pues, de lo contrario, “el
juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad judicial
de los árbitros, circunstancia que no solo no se compadece con el carácter
especial del arbitramento, sino que desconocería el carácter excepcional de la
acción de tutela y pondría en riesgo la seguridad jurídica, valor fundante de todo
sistema judicial, incluido el que protagoniza el arbitramento”[140].
Al
pronunciarse sobre el caso concreto, se señala que dos de los defectos
invocados, esto es, (a) la falta de congruencia entre la parte motiva y la
parte resolutiva del laudo y (b) la liquidación del cobro de las tarifas por la
asignación de frecuencias, con sujeción al criterio de cobertura efectiva,
contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la Resolución
429 de 1997 y en la Resolución 129 de 2010, con el efecto de que se inaplicaron
tales actos y se reemplazó su rigor normativo, fueron alegados por la CNTV en
el recurso de anulación, por lo que a través de la acción de tutela no cabe
revivir “(…) una discusión que ya fue sometida a conocimiento del juez
competente, esto es, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que, mediante
sentencia del 17 de noviembre de 2011, declaró infundado el recurso (…)
interpuesto por la CNTV porque ninguna de las causales invocadas prosperó.”[141]
En este sentido, se considera que el carácter subsidiario o residual del
recurso de amparo, impide su uso como mecanismo alternativo de defensa judicial
ante decisiones adversas a los intereses del accionante.
Por
su parte, (c) en cuanto a la falta de aplicación del artículo 33 de la Decisión
472 de 1999 de la CAN, referente a la interpretación prejudicial ante el TJCA,
se descarta su procedencia por cuatro motivos: Primero, porque en la demanda no
se indica cuáles son las normas que debían consultarse ante el citado Tribunal.
Segundo, porque no se menciona disposición alguna del derecho comunitario que
refiera al servicio de televisión, como parte del régimen común andino. Tercero,
porque la supuesta obligación de agotar la interpretación prejudicial nunca se
reclamó ante las instancias pertinentes y solo vino a ser sustentada en sede de
tutela. Y, cuarto, porque la ANTV tuvo a su alcance la acción de incumplimiento
que pudo invocar ante el TJCA, con miras a que dicho organismo le impusiera al
Estado el deber de agotar el trámite reclamado. Estos mismos argumentos se
extienden respecto de la sentencia del 17 de noviembre de 2011 que resolvió el
recurso de anulación, en la que tan solo se cuestionó la falta de aplicación
del citado artículo 33 de la Decisión 472 de 1999[142].
1.2.6.2.
Impugnación por parte de la ANTV
En
escrito del 9 de mayo de 2013, el apoderado de la ANTV presentó recurso de
apelación contra el fallo de primera instancia. En el mismo se reiteraron los
argumentos de la demanda sobre la afectación de los derechos al debido proceso
y al acceso a la administración de justicia, dada la falta de aplicación del
artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 por parte del Tribunal de Arbitramento y
por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Como puntos específicos de
análisis respecto de la providencia cuestionada, se expuso lo siguiente:
(i)
Se agrega como derecho fundamento vulnerado el derecho a la igualdad, con el argumento de que
la interpretación prejudicial sí se llevó a cabo en el caso de CARACOL TV (auto
del 25 de abril de 2012) y en la controversia ETB-COMCEL (sentencia del 9 de
agosto de 2012). Particularmente, se insiste en esta última providencia, pues
en ella se dejó sin efecto la resolución de un recurso de anulación y se
declaró la nulidad del laudo arbitral, con ocasión de la no aplicación del
artículo 33 de la Decisión 472 de 1999[143].
En
este orden de ideas, se manifestó que: “(…) la jurisprudencia del Consejo de
Estado ya había declarado la necesidad de acatar previamente el mandato
comunitario que exige la consulta al Tribunal Andino de Justicia (…), razón por
la cual, el mismo procedimiento debió cumplirse con el laudo de RCN Televisión,
pues de lo contrario se desconoce el precedente judicial y se afecta el
principio de igualdad”[144].
(ii)
Se invoca que la interpretación prejudicial debió realizarse de oficio, al cuestionar la
declaratoria de improcedencia por la falta de alegación de las normas
comunitarias que fueron inadvertidas. En este sentido, se expone que el
artículo 33 de la Decisión 472 de 1999, señala que el procedimiento de consulta
previa debe “hacerse de oficio” o a petición de parte, “por lo cual
se cae de su peso el soporte con el cual se pretende dejar de lado la
protección del derecho fundamental del debido proceso de la ANTV”[145].
(iii)
Se cuestiona la invocación de la acción de incumplimiento como razón para
considerar que se inobservó el principio de subsidiariedad, por cuanto la acción de
tutela es un mecanismo residual dentro de la jurisdicción ordinaria, en donde
el único medio de defensa judicial que tenía a su alcance la CNTV fue el
recurso de anulación, con lo cual se agotó las exigencias de ley. Para la
autoridad demandante, “[p]edir que se acuda a un juez extranjero para
proteger los derechos fundamentales de las personas, es no solo descabellado,
sino que sería desconocer la operancia de la justicia en Colombia”[146].
1.2.6.3.
Respuesta a la impugnación por RCN TV
El
30 de mayo de 2013, el apoderado de RCN TV presentó un escrito de oposición a
la impugnación promovida por la ANTV, en el cual solicitó que se confirme la
decisión de primera instancia. El documento se puede dividir en dos partes. En
la primera se reiteran las mismas razones de improcedencia expuestas en la
oposición al recurso de amparo, por virtud de las cuales se estima que no se cumplen
los requisitos de legitimación en la causa por activa e inmediatez.
En
la segunda, por el contrario, se exponen los motivos para cuestionar las
razones esgrimidas en el recurso de apelación, dirigidos a desestimar la
supuesta violación del derecho a la igualdad, para lo cual se indica, por una
parte, que el caso de la ETB-COMCEL no es aplicable al asunto objeto de estudio,
pues él versa sobre una disputa en relación con el servicio de telecomunicaciones
y no de televisión, como ocurre en el sub-judice. En este
orden de ideas, resalta que la normatividad andina exceptúa este último servicio
del régimen común (Decisión 462 de 1999, art. 3), lo cual se refuerza con la
exclusión del cobro de frecuencias, materia sometida al derecho interno
(Decisión 462 de 1999, art. 22). Y, por la otra, que el auto que se invoca
proferido en el caso de CARACOL TV no se encuentra en firme, ya que sobre él
está pendiente “que se resuelva un recurso de súplica[,] en donde se está
poniendo de presente, [como previamente se dijo] (…) que la normatividad andina
expresamente excluye el servicio de televisión y, además, que la
regulación de frecuencias es un asunto exclusivo del país”[147].
1.2.6.4.
Segunda instancia[148]
En
sentencia del 20 de noviembre de 2013, la Sección Quinta del Consejo de Estado
resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no
se acreditaron los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
Para
fundamentar su decisión, en primer lugar, se analizó la falta de existencia de
un plazo razonable para presentar la solicitud de amparo constitucional. Sobre
esto se observó que habían transcurrido más de 11 meses desde que se profirió
la última providencia judicial en el proceso objeto de controversia, los cuales
no se justifican a partir de los argumentos dados por la ANTV en la demanda. En
concreto, se afirma que la CNTV gozaba de plenas facultades para hacer uso de
los medios judiciales correspondientes antes de que se expidiera la Ley 1507 de
2012, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Acto Legislativo 02 de
2011, conforme al cual: “Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en
vigencia del presente acto legislativo, el Congreso expedirá las normas
mediante las cuales se defina la distribución de competencias entre las
entidades del Estado que tendrán a su cargo la formulación de planes, la
regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de
televisión. Mientras se dicten las leyes correspondientes, la Comisión
Nacional de Televisión continuará ejerciendo las funciones que le han sido
atribuidas por la legislación vigente”[149].
En
segundo lugar, se señaló el desconocimiento del principio de subsidiariedad de
la acción de tutela, por cuanto la ANTV tiene la posibilidad de recurrir a la
acción de incumplimiento ante la Secretaría General del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina, como medio idóneo para solicitar que se examine la supuesta
omisión de requerir la interpretación prejudicial en el trámite arbitral
adelantado entre RCN TV y la CNTV.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
Selección, insistencias presentadas y competencia de la Sala Plena
2.1.1. Esta Sala es competente para
revisar las decisiones proferidas en las acciones de tutela de la referencia,
con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución. Cabe
aclarar que el expediente T-4.224.881 fue seleccionado por la Sala de Selección
Número Tres, mediante Auto del 18 de marzo de 2014, previas insistencias los
magistrados María Victoria Calle, Correa, Alberto Rojas Ríos y Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
2.1.2. En las insistencias formuladas
por los mencionados magistrados, se expresó la importancia del presente asunto
dada su relevancia constitucional, pues se exterioriza una discusión en torno a
la posible afectación de derechos fundamentales, como resultado de un aparente
desconocimiento de las normas de la Comunidad Andina en materia de
interpretación prejudicial en el sector de las telecomunicaciones. En este
sentido, se alude a que dichas disposiciones son parte del ordenamiento
jurídico interno, y que su eventual incumplimiento podría dar lugar a la
ocurrencia de un defecto sustantivo.
De manera puntual, el magistrado
Rojas indicó la necesidad de que la jurisprudencia constitucional se pronuncie sobre
la obligación de las autoridades nacionales de consultar al Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina previo al fallo de fondo. Por otro lado, la magistrada
Calle resaltó que frente a este caso era necesario identificar si las
decisiones de instancia se apartaron de la Sentencia T-058 de 2009[150],
en relación con las vías de hecho en laudos arbitrales. Finalmente, el
magistrado Mendoza agregó como razones para su eventual revisión, el examen
sobre la observancia del requisito de inmediatez y la posible afectación del
patrimonio público que se puede generar en este asunto.
2.1.3. Si bien el caso fue
inicialmente asignado a la Sala Tercera de Revisión, durante el curso del
proceso la competencia fue asumida por la Sala Plena de esta Corporación el 12
de junio de 2014 y, en consecuencia, se suspendieron los términos del proceso hasta
que se adopte una decisión de fondo[151].
2.2.
Escritos radicados por la ANTV, RCN TV y CARACOL TV en sede de revisión
2.2.1.
Escrito de la ANTV
En
oficio del 8 de abril de 2014, la ANTV puso en conocimiento de la Corte una
serie de hechos sobrevinientes que considera ratifican la violación al debido
proceso. Al respecto, recuerda que se expidieron dos laudos arbitrarles sobre
el mismo asunto (el de RCN TV y el de Caracol TV) y que ambos, a partir de la
condena impuesta, fueron objeto de recurso de anulación ante el Consejo de
Estado.
Destaca
que en este proceso se controvierte únicamente la decisión adoptada en el caso
de RCN TV, tanto en lo que corresponde al laudo como al recurso de anulación, pues
para la época en que se interpuso la tutela seguía en trámite ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el control de legalidad a lo
resuelto en la controversia originada con Caracol TV.
Es
en este escenario en el que se inscribe el oficio de la ANTV, en el que se
señala que la misma Sección Tercera del Consejo de Estado que desestimó la
anulación en el caso de RCN TV y que, por tal motivo, dio lugar a la presente
tutela, decidió anular el pasado 20 de febrero de 2014 el laudo de Caracol TV
contra la CNTV, por haberse pronunciado el Tribunal de Arbitramento sobre
asuntos ajenos a su competencia, no susceptibles de transacción, como lo es el
valor por el cobro de las tarifas por la asignación de frecuencias.
En
particular, transcribe los siguientes apartes del fallo en mención:
“(…) Y observa la Sala, sin
dificultad, que en cuanto la obligación de pagar las tarifas por el uso y asignación de las
frecuencias, objeto de la controversia, es impuesta por una ley en la que está
interesado el orden público, se trata de un asunto no transigible.
En los términos de los artículos 76 y
77 constitucionales, el espectro electromagnético es un bien público
inenajenable e imprescriptible, sujeto a la intervención, gestión y control del
Estado.
La Ley 182 de 1995, que reguló la
intervención del Estado en el espectro electromagnético, (…) (iv) dispuso que
la Comisión Nacional de Televisión gestione e intervenga en el espectro
electromagnético, en nombre del Estado, sin autorizarla para transigir sobre la
obligación de que se trata. (…)
De suerte que la cláusula
compromisoria no habilitó al Tribunal para conocer de litigios que comprometan
el pago de la tarifa, pues resulta claro que no se trata de una prestación
convencional, en cuanto ubicada al margen de la autonomía de la voluntad. (…)
La Resolución 429 de 1997 y los
acuerdos 021 de 1997 y 003 de 2009 fueron expedidos por la Comisión Nacional de
Televisión para fijar las tarifas por la asignación, el uso y adoptar el plan
de utilización de las frecuencias, en ejercicio del mandato de intervención del
Estado en el espectro electromagnético y en el servicio de televisión a su
cargo, de que tratan las disposiciones de los artículos 76, 77, 334
constitucionales, la Ley 182 de 1995 y al margen de la relación contractual que
vincula a las partes en el litigio arbitral.
En ese orden, no les resultaba
posible a los árbitros pronunciarse sobre la validez y efectos de esos actos
administrativos, en tanto no comprendidos en la categoría de los contractuales
en los que se admite la arbitrabilidad, de conformidad con los criterios ya
expuestos. (…)
Siendo así, la Sala concluye, sin
hesitación, que no le resultaba posible al tribunal decidir sobre los pagos
efectuados por la convocante y concluir su exceso, por haberse aplicado un
criterio que, a juicio de la convocante, no se compagina con la causa legal,
porque para el efecto debió pronunciarse o afectar la presunción de legalidad
del acto, por cuya virtud no le quedaba sino concluir que los actos
administrativos expedidos para fijar la tarifa y adoptar el plan de utilización
de frecuencias, se sujetan en un todo a la causa dispuesta en la ley para el
cobro. (…)
Siendo así, a la Sala no le asisten
dudas en cuanto a que el tribunal condicionó la legalidad de la Resolución 429
de 1997 a que se entienda que las tarifas de que trata solamente tienen causa
legal, esto es sólo se ajustan a la ley que dispuso su cobro, cuando el
concesionario ha utilizado las frecuencias mediante la transmisión efectiva de
la señal desde la estación hasta los receptores finales.
Advierte la Sala que el tipo de
condicionamiento al que el tribunal sometió la interpretación y aplicación de
la Resolución 429 de 1997 produce, materialmente, efectos similares a los de
las decisiones de legalidad condicionada que le corresponde decidir al juez de
lo contencioso administrativo (…)”.
Con
base en los argumentos expuestos, según afirma la ANTV, el Consejo de Estado decidió
anular íntegramente los numerales sexto y séptimo de la parte resolutiva del
laudo proferido en el caso de Caracol TV, cuyo contenido guarda plena similitud
con los numerales séptimo y octavo del laudo adoptado en el caso de RCN TV, los
cuales fueron transcritos en el acápite 1.1.3.9 de esta providencia. Tal
proximidad se constata en los siguientes términos:
Sentencia del 20 de
febrero de 2014 del Consejo de Estado, en el caso CNTV vs Caracol TV
Parte resolutiva del
laudo arbitral del 5 de abril de 2011, en el caso CNTV vs
RCN TV
Decisión
del Consejo de Estado, según la parte resolutiva: “(…) SE ANULA íntegramente
las decisiones contenidas en los puntos sexto y séptimo del laudo bajo
estudio, que disponen:
Estas
decisiones se encuentran sometidas a examen en la presente acción de tutela.
Sexto.- Declarar que Caracol
Televisión S.A. ha pagado a la Comisión Nacional de Televisión un
mayor valor por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del
Contrato de Concesión 136 de 22 de diciembre de 1997.
Séptimo.-
Condenar
a la Comisión Nacional de Televisión a que restituya a Caracol
Televisión S.A. el mayor valor pagado por concepto de la obligación
contenida en la cláusula 9ª del Contrato de Concesión 136 de 22 de diciembre
de 1997, por la suma de trece mil seiscientos siete millones ochocientos
veintitrés mil ciento veinte pesos M/CTE. ($13.607.823.120), correspondiente
a capital y su actualización a la fecha de este laudo, dentro de los treinta
(30) días siguientes a la ejecución de este laudo.
Séptimo.- Declarar que RCN
Televisión S.A. ha pagado a la Comisión Nacional de Televisión un
mayor valor por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del
contrato de concesión 140 de 26 de diciembre de 1997.
Octavo.- Condenar a la Comisión
Nacional de Televisión a que restituya a RCN Televisión S.A. el
mayor valor pagado por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª
del contrato de concesión 140 de 26 de diciembre de 1997, por la suma de
trece mil novecientos ochenta millones veintisiete mil cuatrocientos noventa
pesos M/CTE ($ 13.980.027.490), correspondientes al capital y su
actualización a la fecha de este laudo, dentro de los treinta (30) días
siguientes a la ejecutoria de este laudo.
A
partir de lo expuesto, la ANTV concluye que el máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo le otorgó un trato diferenciado e injustificado al
laudo de RCN TV, que atenta claramente contra el debido proceso y el acceso
efectivo a la administración de justicia. Para la entidad demandante, la
decisión que se cuestiona “(…) no tiene razón constitucional ni legal para
mantener su poder vinculante, pues como lo explicó el Consejo de Estado, se
expidió afectando normas no transigibles que solo pueden ser debatidas ante la
Jurisdicción Contenciosa y (…) con él se está afectando el orden público”[152].
2.2.2.
Escrito de RCN TV
2.2.2.1.
En oficio del 2 de julio de 2014, RCN TV insistió en la exposición de razones
de forma y de fondo para oponerse a la prosperidad de la acción de tutela.
Frente a las primeras, señala que el recurso de amparo es improcedente por el
incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Y, en cuanto a
las segundas, el argumento se concreta en manifestar que no resultan
procedentes ninguno de los defectos alegados. A continuación, se resumirá el
contenido del escrito presentado por la compañía en mención.
2.2.2.2.
Así, en lo que corresponde a la inmediatez, afirma que la acción de
tutela se interpuso el 23 de octubre de 2012 y que la notificación de la
providencia que resolvió el recurso de anulación del laudo arbitral se produjo
a través de edicto desfijado el 28 de noviembre de 2011, por lo que transcurrió
un total de 10 meses y 25 días, término que resulta excesivo y que altera la
noción finalista del amparo constitucional, más aún cuando se trata de
controvertir un fallo judicial que se encuentra amparado por los principios de
autonomía e independencia judicial, seguridad y certeza jurídica.
En
el caso bajo examen, a juicio de RCN TV, “(…) el planteamiento de la ANTV
para justificar su inactividad resulta artificioso y no puede ser considerado
por la Corte Constitucional como un motivo válido de la inacción administrativa,
toda vez que en realidad no hubo un interregno entre la cesión de funciones de
la CNTV y la asunción de dichas competencias por parte de la ANTV, ni la
sucesión de estas autoridades supuso en ningún momento ausencia o vacío de
autoridad de televisión ni interrupción del servicio público a su cargo, ni
mucho menos suspensión de las competencias del Estado en dicha materia, sino
que, por el contrario, (…) siempre hubo continuidad del Estado en el ejercicio
de las competencias y funciones propias de la autoridad de televisión y (…) en
el cumplimiento de las potestades a su cargo”[153].
En
concreto, luego de citar lo dispuesto en el Acto Legislativo 02 de 2011 y lo
señalado en los artículos 20 y 21 de la Ley 1507 de 2012, RCN TV destacó que,
si bien a través del acto de reforma a la Constitución del 21 de junio de 2011,
se modificó la estructura administrativa en el manejo de la televisión, de
forma expresa se dispuso que la CNTV continuaría ejerciendo las funciones que
le habían sido atribuidas por la legislación vigente, hasta tanto se expidieran
las leyes pertinentes que definieran el nuevo esquema de organización estatal.
Tal circunstancia aconteció el 10 de enero de 2012 con la Ley 1507, la cual no
supuso la cesación en las funciones a cargo de la CNTV, porque en el referido
artículo 20 se señaló expresamente que solo a partir del momento en que quedara
conformada la Junta Nacional de Televisión, se iniciaría el proceso de
liquidación del ente cuya supresión se ordenaba y se asumirían las funciones y
competencias por los nuevos organismos que hayan sido creados.
Por
consiguiente, “(…) la Comisión Nacional de Televisión solamente cesó en el
ejercicio de sus [atribuciones] en el momento en que se conformó la Junta
Nacional de Televisión, lo cual tuvo lugar el 10 de abril de 2012, fecha a
partir de la cual las funciones fueron asumidas, sin solución de continuidad,
por la Autoridad Nacional de Televisión”[154]. Esto significa que, a
juicio del tercero con interés, no existió vacío alguno de autoridad en el
ejercicio de las funciones en materia de televisión, lo cual es congruente con
el principio de continuidad en la prestación de los servicios públicos, que impide
considerar que, por cuenta de un proceso de reestructuración del Estado, se suscite
un fenómeno de falta de arbitrio estatal en el desarrollo de las atribuciones
de control y dirección, pues ello supondría una ruptura del modelo
constitucional que impone el deber de velar por su ejecución de manera
eficiente y oportuna[155],
al mismo tiempo que lesionaría los principios de la administración pública de
eficiencia, eficacia y economía[156].
Al
existir entonces un esquema de actuación interrumpido por parte del Estado, en
criterio de RCN TV, no son válidas ni pertinentes las razones que se esgrimen
para justificar la inactividad por un plazo de 11 meses aproximadamente, ya
que, de aceptarse la tesis expuesta por la ANTV, se desconocerían “(…) el
principio de continuidad funcional de la Administración y de continuidad en la
prestación de los servicios públicos”[157].
Por
último, en este punto destaca que la supuesta mayor complejidad de la materia tampoco
es un argumento que permita dar prosperidad a la acción, ya que las discusiones
profundas tienen el escenario natural del proceso ordinario, en este caso, el
trámite arbitral y la instancia de anulación, siendo la tutela un recurso de
defensa excepcional cuyos reparos deben ser evidentes y manifiestos, máxime si
se considera que su procedimiento se rige por el principio de informalidad y
que no requiere ejercer el derecho de postulación.
2.2.2.3.
En lo que atañe al requisito de subsidiariedad, señala que la acusación
por contrariar el esquema de cobro de las tarifas por la asignación de
frecuencias, si bien fue un tema debatido en el escenario judicial ordinario,
no cabe que la Corte se pronuncie de fondo, toda vez que, como se explicó en el
acápite anterior, el accionante incumplió con el requisito de inmediatez. No
obstante lo anterior, respecto del defecto que se alega por la supuesta falta
de la interpretación prejudicial del TJCA, se incumple de forma evidente con el
deber de haber sido alegado previamente en la instancia pertinente, en atención
a que nunca fue planteado ante el Tribunal de Arbitramento, ni frente a la
Sección Tercera del Consejo de Estado. De aquí que, a juicio de RCN TV, no cabe
que se instrumentalice la acción de tutela “para reparar la incuria del
actor y otorgarle una nueva instancia para proponer argumentos que omitió
exponer a los jueces que conocieron de la controversia”[158].
2.2.2.4.
En cuanto a las razones de fondo, frente al citado defecto sustantivo por la
falta de interpretación prejudicial del TJCA, por una parte, señala que el
alegato realizado no precisa cuáles son las normas comunitarias que tendrían
incidencia en el debate relativo al pago de las tarifas por la asignación de
frecuencias, por lo que no existe precisión en el cargo que permita un
escenario de discusión constitucional. Y, por la otra, menciona que el servicio
de televisión está expresamente excluido de las materias objeto de competencia
de la Comunidad Andina, en los términos dispuestos por el artículo 3 de la
Decisión 462 de 1999. Lo anterior se refuerza con el artículo 22 del citado
estatuto normativo, en el que se establece que los permisos para la asignación
y uso del espectro, así como la prestación que se debe pagar por su
utilización, se sujetan a las disposiciones del derecho interno de los países
miembros, lo cual excluye la supuesta necesaria intervención del TJCA[159].
2.2.2.5.
Finalmente, en cuanto al defecto sustantivo vinculado con la utilización del
criterio de cobertura efectiva, sustentando en la interpretación y
aplicación errónea de la Resolución 429 de 1997, RCN TV sostiene que el examen
que se llevó a cabo por el Tribunal de Arbitramento fue integral y sistemático,
sin que   se advierta una lectura irrazonable del ordenamiento jurídico, como
supuesto extraordinario que permitiría la intervención del juez constitucional[160].
2.2.3.
Escrito de Caracol TV
2.2.3.1.
En oficio del 6 de febrero de 2018, Caracol TV señala que el Consejo de Estado
al pronunciarse sobre dos casos idénticos adoptó decisiones distintas, en
contravía del derecho a la igualdad y generando una grave afectación a dicha
compañía. En concreto, destaca que luego de obtener los resultados adversos en la
justicia arbitral, la CNTV impetró los correspondientes recursos de anulación
ante el mencionado Tribunal, a partir de argumentos que sustentaban las mismas
causales. De esta manera, “(…) la Subsección A de la Sección Tercera del
Consejo de Estado, (…) resolviendo el recurso presentado respecto del laudo
favorable a RCN TELEVISIÓN, lo declaró infundado mediante sentencia del 17 de
noviembre de 2011, sin embargo, posteriormente (…) la Subsección B de la misma
Sección de la [citada] Corporación, declaró fundado el recurso de anulación
impetrado ante el laudo favorable a CARACOL TELEVISIÓN, mediante providencia
del 20 de febrero de 2014”[161].
2.2.3.2.
La diferencia radica en el examen que se hizo a la causal de anulación prevista
en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, referente a recaer
el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.
En
el caso de RCN TV, como se expuso previamente en el acápite 1.1.5 de este fallo,
se descartó su procedencia, en primer lugar, porque los actos que fueron
invocados por la CNTV (Resolución 429 de 1997, Acuerdo 003 de 2009 y Resolución
129 de 2010) no comprenden el ejercicio de cláusulas exorbitantes o
excepcionales al derecho común, por lo que era posible que el Tribunal se
pronunciara respecto de ellos[162].
Y, en segundo lugar, porque el laudo “(…) no efectuó análisis alguno de
legalidad (…), toda vez que realizó una labor de interpretación del contrato
celebrado, a la luz del pliego de condiciones y del contenido de los actos
administrativos por medio de los cuales se determinaban las tarifas
correspondientes al [uso y asignación] de las frecuencias de televisión”[163].
Por
su parte, en el caso de Caracol TV, en la decisión del 20 de febrero de 2014, el
Consejo de Estado abordó el análisis de la controversia en los siguientes
términos: (i) el deber de pagar las tarifas por el uso y asignación de las
frecuencias es una obligación que se deriva de la ley; (ii) su origen deviene
de los artículos 75 y 77 de la Constitución[164] y
corresponde al desarrollo de la potestad regulatoria que se otorgó a la CNTV,
precisamente, en la Ley 182 de 1995[165];
(iii) por tal circunstancia en su consagración se encuentra de por medio el
orden público, pues es una expresión de la intervención del Estado en el
servicio televisivo (CP art. 75, 334 y 365), aunado a que su objeto lo
constituye un bien público inalienable e imprescriptible. Por lo anterior, es
claro que (iv) la tarifa constituye un acto unilateral de la administración, de
origen legal, por lo que no es posible entenderla como una obligación de orden
contractual, susceptible de ser transigible. Tal diferencia se consagra de
forma expresa en la cláusula novena del contrato 136 de 1997, según el cual:
“Cláusula 9.- Valor de las
frecuencias de pago. La adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al
canal, dará lugar al cobro de las tarifas mencionadas en la Resolución 0429 de
18 de septiembre de 1997 de la COMISIÓN y será cancelada por EL CONCESIONARIO
anualmente en la forma allí establecida. // Las frecuencias asignadas por LA
COMISIÓN para el Canal Nacional de Operación Privada N2 se encuentran
enunciadas en el Plan de Utilización de Frecuencias.”[166]
Para
el Consejo de Estado, esta disposición convencional, (v) “en cuanto se
limita a remitir el acto administrativo que regula la materia, no muda la
naturaleza no transable de la obligación impuesta por la ley de orden público,
no podría hacerlo. De donde la sola circunstancia de haberse traído al texto
contractual no la sujeta a la voluntad de las partes ni transmuta su naturaleza
imperativa y ajena al contrato. De suerte que la cláusula compromisoria no
habilitó al Tribunal [de Arbitramento] para conocer de litigios que comprometan
el pago de la tarifa, pues resulta claro que no se trata de una prestación
convencional, en cuanto [está] ubicada al margen de la autonomía de la
voluntad”[167].
A
lo anterior se agregó por el citado órgano de cierre de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, (vi) que la Resolución 429 de 1997[168]
y los Acuerdos 021 de 1997[169] y 003 de 2009[170],
que refieren a las tarifas por la asignación y uso de frecuencias, constituyen
actos al margen de la relación contractual, por lo que “no le resultaba
posible a los árbitros pronunciarse sobre [su] validez y efectos (…), en tanto
[no están] comprendidos en la categoría de [actos] contractuales en los que se
admite la arbitrabilidad”[171]. A pesar de lo
anterior, el Tribunal se pronunció sobre su legalidad, al punto que afectó
materialmente lo dispuesto en dichos actos, en especial, en la Resolución 429
de 1997.
Precisamente,
(vii) a pesar de que en el laudo se afirma que no se realiza ningún
pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos relacionados
con la controversia, lo cierto es que tal pronunciamiento se realiza condicionado
a las razones expuestas en la parte motiva de dicha decisión, esto es, “(…)
a que la única interpretación posible es la de que el pago de las tarifas por
la asignación y uso de las frecuencias asignadas a los canales N1 y N2 (RCN TV
y Caracol TV), debe hacerse ‘por las efectivamente utilizadas por los
concesionarios’ (…).”[172]
Esto significa que el Tribunal modificó lo regulado en la Resolución 429 de
1997, en contravía de su presunción de legalidad, pues concluyó que lo allí dispuesto,
a partir de su condicionamiento, constituye un exceso en el cobro de las tasas
a pagar por los concesionarios de televisión, con la consecuencia de que
dispuso el reembolso del valor de una obligación legal, tasada por el
órgano competente (la CNTV), “de naturaleza no negociable o transigible”[173].
En
conclusión, para el Consejo de Estado, “(…) las controversias sometidas al
Tribunal de Arbitramento versa[ban] sobre una obligación ajena al poder
dispositivo; [por lo que] no resulta[ba] posible decidir las pretensiones y las
excepciones sin pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo expedido
al margen del contrato 136 de 1997, para regular la tarifa cuyo pago [dio lugar
al litigio arbitral]; (…) [de ahí que se encontrara] (…) fundada la causal
invocada por la recurrente, en cuanto el laudo recayó sobre puntos no sujetos a
decisión de los árbitros. (…)”[174].
2.2.3.3.
Para Caracol TV, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado,
al resolver el recurso de anulación propuesto en su caso, se apartó de lo
señalado por la Subsección A, sin “hacer un análisis riguroso de las razones
que fundamentaban las eventuales diferencias (…), pues simplemente concluyó que
[cada caso era distinto] (…), [sin advertir que], de la comparación tanto de
los cargos, de las consideraciones, así como de las conclusiones[,] (…) el
análisis judicial [que se realizó] fue el mismo[,] por lo que la decisión no
podía ser diferente en cada uno de ellos”[175].
De
ahí que, a juicio de la citada compañía, “(…) existió un desconocimiento del
precedente judicial sentado por la propia Sección del Consejo de Estado, violando
de esta manera el derecho fundamental a la igualdad, al debido proceso y, de
contera, el principio de confianza legítima”[176]. Por lo anterior, como
pretensión específica, solicita que “(…) en caso de que el laudo arbitral
favorable a RCN TELEVISIÓN resulte incólume en la providencia que resuelva la
revisión, tal y como aconteció en la primera y segunda instancia del proceso de
tutela, se extiendan los efectos de esta providencia (efectos inter comunis), a
la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de
Estado [del] 20 de febrero de 2014, la cual resolvió el recurso de anulación
invocado por la CNTV sobre el laudo favorable a Caracol TV”[177].
2.3.
Elementos de prueba
-
Copia del Laudo Arbitral proferido el 5 de abril de 2011 en el caso de RCN TV
contra la CNTV, en el cual, como ya se expuso, (i) se declaró que el citado
operador del servicio de televisión pagó un mayor valor por concepto de la
obligación contenida en la cláusula 9 del contrato de concesión No. 140 del 26
de diciembre 1997, referente al deber de cancelar el cobro de las tarifas por
la adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al canal N1. Por lo demás,
como consecuencia de dicha declaración, (ii) se condenó a la CNTV a restituir a
RCN TV el valor correspondiente a $13.980.027.490, representativos del capital
y de la actualización de la condena a la fecha del laudo[178].
-
Copia del fallo del 17 de noviembre de 2011 proferido por la Subsección A
de la Sección Tercera de Consejo de Estado, en el marco del recurso de
anulación promovido por la CNTV en contra del laudo arbitral del 5 de abril de
2011. En esta providencia, como ya se explicó, se declaró infundado dicho
mecanismo de impugnación, al considerar que no prosperaba ninguna de las tres causales
invocadas por la entidad, a saber: (i) haber fallado en conciencia debiendo ser
en derecho; (ii) contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o
disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente; y
(iii) haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los
árbitros o haber concedido más de lo pedido[179].
-
Copia del auto proferido el 25 de abril de 2012 por la Magistrada Stella
Conto Díaz del Castillo, miembro de la Subsección B de la Sección Tercera del
Consejo de Estado, en el marco del proceso promovido en virtud del recurso de
anulación presentado por la CNTV, en contra del laudo arbitral iniciado por Caracol
TV. En esta providencia se decidió suspender el trámite del citado recurso
hasta que se cumpliese con el proceso de consulta ante el TJCA, en relación con
el deber de adelantar la interpretación prejudicial del asunto objeto de
discusión. Puntualmente, en la decisión en comento se expuso que:
“(…) conforme a lo dispuesto en el
artículo 33 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina, a través de la cual se
codificó el protocolo modificado al Tratado de Creación del Tribunal de
Justicia de la misma comunidad (Protocolo de Cochabamba), aprobado mediante la
Ley 457 de 1998, en los procesos en los cuales debe aplicarse o se controvierta
alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de
Cartagena, y cuya ‘(…) sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho
interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de
oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal’. // En
consecuencia, conforme al criterio de interpretación prejudicial acogido por el
Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en tanto el asunto
eventualmente, comporta normas comunes en materia de telecomunicaciones que
pueden resultar enfrentadas con la reglamentación interna y su correspondiente
interpretación en materia de asignación de frecuencias, utilización y tarifas
para la operación y explotación de los canales privados de televisión en el
territorio nacional, y como quiera que, la interpretación prejudicial se
requiere al momento de decidir el recurso interpuesto, corresponde entonces
suspender el proceso hasta tanto se surta el trámite de la consulta al Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina para que resuelva sobre la interpretación
judicial según lo previsto en el artículo 32 de la norma en cita. (…)”[180].
-
Copia de la Resolución 429 del 18 de septiembre de 1997, “por la cual se
fijan las tarifas por la asignación y uso de las frecuencias para los Canales
Nacionales de Operación Privada”[181]. El contenido de este
acto administrativo fue transcrito en el acápite 1.1.1 de esta providencia,
cuya importancia en el presente juicio se encuentra en haber fijado el monto de
las tarifas anuales por la asignación de frecuencias para los canales N1 y N2,
para cuya expedición se invoca el ejercicio de atribuciones legales y, en
especial, las previstas en el literal g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995[182].
-
Copia del contrato de concesión No. 140 del 26 de diciembre de 1997,
firmado entre RCN TV y CNTV[183].
En virtud de la documentación allegada, este negocio jurídico fue modificado
por nueve otrosíes. En el expediente se encuentra copia de los números 8 y 9[184]. Entre
los aspectos que se señalan en el contrato, por su relación con el presente
caso y teniendo en cuenta el contenido de los otrosíes, se destacan los
siguientes:
ASUNTO
CLÁUSULA
ALCANCE DE LA REGULACIÓN
Considerandos
Considerandos
Se
invocan, entre otros, como antecedentes del contrato: (i) la Resolución
No. 094 del 9 de abril de 1997, a través de la cual se adoptó el Plan
Técnico Nacional de Ordenamiento del Espectro Electromagnético para la
Televisión; (ii) el Acuerdo No. 021 del 16 de junio de 1997, por el
cual se fijó los planes de utilización de  frecuencias para los servicios de
televisión; y (iii) la Resolución No. 429 del 18 de septiembre de 1997,
por la que se adoptó las tarifas por la asignación y uso de las frecuencias
para los Canales Nacionales de Operación Privada.
Objeto del contrato
Cláusula 1
Se
entrega en concesión la operación y explotación del canal nacional de
televisión de operación privada de cubrimiento nacional N1, por parte de la
CNTV a favor de RCN TV. En el parágrafo tercero[185]
se dispone, por una parte, que “[e]l concesionario tendrá a su cargo la
prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio
nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado” por lo
que “será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia
o frecuencias asignadas”. Por lo demás, en el parágrafo segundo[186],
se precisa que el servicio de televisión objeto de concesión se “prestará
en las frecuencias asignadas para el Canal Nacional de Televisión de
Operación Privada N1, de acuerdo con el Plan de Utilización de Frecuencias de
Televisión que defina la COMISIÓN”. Para la época de suscripción del
contrato se trataba del Acuerdo No. 021 del 16 de junio de 1997.
Valor y forma de pago de
la concesión
Cláusulas 7 y 8
El
valor de la concesión se fijó directamente en la suma de $ 117.973.850.000,
cuyo pago se realizaría en un plazo de dos años. Con el otrosí número 8, se
aprobó la prórroga del contrato por un valor de $ 187.184.000.000 sujeto a
otros componentes como la inversión neta en publicidad[187].
Valor de las frecuencias
y forma de pago
Cláusula 9
En
esta disposición, como ya se ha mencionado en esta providencia, se dispuso
que la concesión daría lugar al cobro por la adjudicación y uso de las
frecuencias, según las tarifas señaladas en la Resolución 429 de 1997 de la
CNTV, con una periodicidad de un año.
De
modo expreso en la cláusula 9 se dispone que: “Cláusula
9. Valor de las frecuencias y forma de pago. La adjudicación y uso de las
frecuencias asignadas al canal, dará lugar al cobro de las tarifas
mencionadas en la Resolución No. 0429 de 18 de septiembre de 1997 de la
COMISIÓN y será cancelada por EL CONCESIONARIO anualmente en la forma allí
establecida. // Las frecuencias asignadas por LA COMISIÓN para el Canal
Nacional de Operación Privada N1 se encuentran enunciadas en el Plan de
Utilización de Frecuencias.”[188]
Obligaciones del
concesionario
Cláusula 15
Entre
el conjunto amplio de obligaciones a cargo del concesionario se constata la
siguiente: “1.- Pagar el valor de la concesión y las tarifas,
tasas, derechos y contribuciones que se señalan en el pliego de condiciones y
la minuta del contrato. (…)”[189].
Obligaciones de la CNTV
Cláusula 16
A
cargo de la CNTV se dispone la obligación de “(…) autorizar la operación y
explotación por parte del CONCESIONARIO del espectro electromagnético, en las
frecuencias que han sido adjudicadas, de [acuerdo] con el título y el Plan de
uso de las Frecuencias aplicables al servicio”[190].
Cláusula compromisoria
Cláusula 40
Textualmente,
la norma en cita consagra que: “Toda controversia o diferencia relativa a
este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de
Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la
materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la
Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá de acuerdo con las siguientes
reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros
designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna
del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro
de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c.
El tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal
las causales y los efectos de la cláusula de caducidad”.
-
Copia de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina,
referente a las normas que regulan el proceso de integración y liberalización
del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina[191].
Como se ha destacado previamente en esta providencia, son dos las disposiciones
que han sido invocadas en esta controversia. Por una parte, el artículo 3, en
el que se dice que: “La presente Decisión abarca los servicios de
telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de
radiodifusión sonora y televisión”. Y, por la otra, el artículo 22, en el
que se indica que los permisos para la asignación y uso del espectro, así como
la contraprestación derivada de tales conceptos, están sujetos a lo que se
disponga en las normas internas de cada uno de los países miembros[192].
2.4. Esquema para el estudio y la
resolución del caso planteado
Con miras a resolver el asunto bajo
examen, este Tribunal seguirá el siguiente esquema: En primer lugar, reiterará
la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, con énfasis en las cargas que se imponen frente a decisiones
adoptadas por órganos judiciales de cierre y por tribunales de arbitramento. En
segundo lugar, hará referencia a la doctrina constitucional sobre el defecto
sustantivo, en la medida en que las irregularidades que se invocan frente al
laudo arbitral y la sentencia que resolvió el recurso de anulación, se
concretan en dicha causal de procedencia.
En tercer lugar, examinará (i) las reglas que fijan el
ámbito de acción del recurso de anulación respecto de laudos arbitrales; (ii)
la prosperidad del recurso extraordinario de revisión; (iii) el alcance y obligatoriedad de la interpretación prejudicial
a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA); y (iv) la procedencia
de la acción de incumplimiento frente a dicho órgano de la CAN.
En cuarto lugar, y frente al caso
concreto, la Corte abordará el examen sobre el cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
con especial detenimiento en las oposiciones formuladas en relación con la
legitimación en la causa por activa, el principio de inmediatez y el requisito
de subsidiaridad del amparo constitucional.
Por último, y tan solo en el evento
en que las irregularidades propuestas por la ANTV superen el examen de
procedencia mencionado con anterioridad, se procederá con el planteamiento del
problema jurídico y se asumirá la revisión sustancial de los defectos
invocados.
2.5.
De la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales
2.5.1.
Planteamiento general
2.5.1.1.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
es un mecanismo residual y subsidiario de defensa judicial, cuya finalidad es
la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad
pública o de un particular, en los casos previstos en la Constitución y en la
ley.
Tal
como se estableció en la Sentencia C-543 de 1992[193],
por regla general, la acción de tutela es improcedente cuando se pretenden
cuestionar providencias judiciales, en respeto a los principios
constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial y a la garantía
procesal de la cosa juzgada. Al respecto, en el fallo en cita se sostuvo que:
“La acción de tutela no es, por
tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar
el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance
del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de
protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos
que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena
protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que
cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando
ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse
adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del
artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola
existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya
culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho”[194].
2.5.1.2. Sin embargo, en dicha
oportunidad, también se estableció que, de conformidad con el concepto
constitucional de autoridades públicas, “no cabe duda de que los jueces tienen
esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus
resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado.
En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales”[195].
Por ello, si bien se entendió que en principio el amparo constitucional no
procede contra providencias judiciales, excepcionalmente es viable su uso como
mecanismo subsidiario de defensa judicial, cuando de la actuación judicial se
produzca la violación o amenaza de un derecho.
Se
trata entonces de un
instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la
decisión del juez incurre en graves falencias, de relevancia constitucional,
las cuales la tornan incompatible con los mandatos previstos en el Texto
Superior. Por esta razón, la acción de tutela contra providencias judiciales es
concebida como un “juicio de validez”[196], lo que se opone a que se use
indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de
índole probatoria o de interpretación del derecho que dieron origen a un
litigio, más aún cuando las partes cuentan con los recursos judiciales tanto
ordinarios como extraordinarios, para controvertir las decisiones que estimen
arbitrarias o que sean incompatibles con la Carta. No obstante, pueden
subsistir casos en que agotados dichos recursos, persiste la arbitrariedad
judicial, hipótesis en la cual, como ya se dijo, se habilita el uso del amparo
tutelar.
2.5.1.3. En desarrollo de lo
expuesto, la Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia C-590 de 2005[197]
estableció un conjunto sistematizado de requisitos de naturaleza sustancial y
procedimental que deben ser acreditados en cada caso concreto, como
presupuestos ineludibles para la protección de los derechos afectados por una
providencia judicial. Dichos requisitos fueron divididos en dos categorías,
aquellos generales que se refieren a la procedibilidad de la acción de
tutela, y aquellos específicos que se relacionan con la tipificación de
las situaciones que conducen a la vulneración de los derechos fundamentales,
especialmente del derecho al debido proceso.
2.5.1.4.
Los requisitos de carácter general, según se infiere de lo expuesto, se
refieren a las exigencias que impactan en la viabilidad procesal de la acción
de tutela contra providencias judiciales y cuya acreditación es esencial para
que el asunto pueda ser conocido de fondo por el juez constitucional. Por dicha
razón, en la jurisprudencia de la Corte, se ha concluido de manera reiterada
que su incumplimiento implica que el amparo deba ser declarado improcedente[198].
En
efecto, la verificación de los requisitos generales se convierte en un paso
analítico obligatorio, pues en el evento en que no concurran en la causa, la
consecuencia que se produce es la de descartar el examen de los defectos o
irregularidades que hayan invocadas por el accionante. En este orden de ideas, tales
exigencias manifiestan la dinámica descrita vinculada con la protección de la
seguridad jurídica y la autonomía de los jueces, ya que la acción de amparo no
es un medio alternativo, adicional o complementario para resolver conflictos
jurídicos.
Puntualmente,
estas exigencias implican: (i) que el asunto sometido a
estudio por parte del juez de tutela tenga relevancia constitucional[199];
(ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios  y
extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, salvo que se advierta la
ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable[200];
(iii) que la solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez,
acorde con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad[201];
(iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga
incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales[202];
(v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la
violación y que esta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber
sido posible[203] y; (vi) que el fallo impugnado
no se trate de una acción de tutela, ni de una decisión de constitucionalidad
abstracta que haya sido proferida por la Corte Constitucional o por el Consejo
de Estado[204].
2.5.1.5.
Por el contrario, en lo que atañe a los requisitos de carácter específico,
se trata de defectos en sí mismos considerados, cuya presencia y verificación
en cada caso conduce al amparo de los derechos fundamentales, así como a la
expedición de las órdenes pertinentes para proceder a su protección, según las
circunstancias concretas que hayan sido examinadas. La Corte ha identificado
por vía jurisprudencial los siguientes defectos: (i) orgánico[205];
(ii) sustantivo[206]; (iii) fáctico[207];
(iv) procedimental[208]; (v) decisión sin motivación[209];
(vi) error inducido[210]; (vii) desconocimiento del
precedente judicial[211] y (viii) violación directa de la
Constitución[212].
2.5.1.6. Por consiguiente, es claro
que la procedencia excepcional de la acción de tutela para debatir providencias
judiciales se circunscribe a aquellos casos en los que logre comprobarse que la
actuación del funcionario fue manifiestamente contraria al orden jurídico,
sobre la base de la verificación de los requisitos generales y de la
constatación de alguno de los defectos o irregularidades que se traducen en la violación
de los derechos fundamentales de los accionantes, en especial, el debido
proceso y el acceso a la administración de justicia. Esta circunstancia, sin
duda alguna, constituye, en realidad, una desfiguración de la actividad
judicial que termina por minar la autoridad confiada al juez para administrar
justicia y que, consecuentemente, debe ser declarada, a fin de salvaguardar los
fines que justifican la existencia del Estado social de derecho, en concreto,
el previsto en el artículo 2 de la Carta, referente a “garantizar la
efectividad” de los “derechos consagrados en la Constitución”.
2.5.1.7. Si bien por regla general la
procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales se somete a las exigencias ya
expuestas, cabe agregar que, en este caso, es necesario referir a dos aspectos
particulares que deben ser objeto de estudio, por una parte, el requisito adicional
que se ha identificado en los casos en que se promueve el recurso de amparo
contra órganos judiciales de cierre, consistente en la configuración de una anomalía de
tal entidad que exija la imperiosa intervención de juez constitucional; y por
la otra, las cargas que se imponen en el examen de viabilidad de la acción
respecto de laudos arbitrales, en donde la verificación de los requisitos
generales y específicos demanda una mayor rigurosidad, por el carácter especial
de la justicia arbitral fundada en el principio de voluntariedad o libre habilitación, como
mecanismo autónomo de heterocomposición de las partes de un conflicto[213].
2.5.2. Del recurso de amparo contra
providencias de órganos de cierre
2.5.2.1. Aun cuando se ha dicho que los jueces
en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, es claro que en
su labor no se limitan a una mera aplicación mecánica de esta última, sino que
realizan un ejercicio permanente de interpretación del ordenamiento jurídico
que implica determinar cuál es la regla de derecho aplicable al caso y los
efectos que de ella se derivan. Incluso se ha entendido que los jueces
desarrollan un complejo proceso de creación e integración del derecho que
trasciende la clásica tarea de la subsunción y elaboración de silogismos
jurídicos. Precisamente, la actividad judicial supone llevar a cabo un
determinado grado de abstracción o de concreción de las disposiciones previstas
en el ordenamiento jurídico, para darle integridad al conjunto del sistema
normativo y atribuirle, a manera de subregla, a los textos previstos en
la Constitución y la ley, un significado coherente, concreto y útil.
No obstante, ante la multiplicidad de operadores y de
jueces que pueden llegar a un entendimiento distinto de las normas jurídicas,
tanto por su ambigüedad y vaguedad[214], como por los problemas
derivados de la necesidad de lograr su armonización en un caso concreto[215],
es imperioso que los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones cumplan
una función de unificación jurisprudencial, la cual se encuentra
prevista en los artículos 86, 235, 237 y 241 del Texto Superior, para brindar a
la sociedad un “cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos
aceptados dentro de la comunidad”[216] y garantizar que las decisiones
que se adopten por la administración de justicia, y general por todas las
autoridades públicas[217], “se funden en una
interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico”[218].
En este sentido, la función de unificación
jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición
de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional
en materia de derechos fundamentales[219] y en el examen de validez
constitucional de las normas con fuerza de ley como de las reformas a la Carta (CP
arts. 86 y 241); (ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de
Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (CP arts. 236 y 237); y (iii)
la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y
máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235).
2.5.2.2. Desde sus primeros pronunciamientos, este
Tribunal ha admitido la importancia de esta función, como una vía para
garantizar la unidad en el ordenamiento jurídico y preservar el derecho a la
igualdad. En efecto, si bien la función judicial parte de la base la autonomía
de los jueces, también se exige una predictibilidad razonable en sus fallos,
particularmente con miras a realizar el mandato de igualdad de trato y los
principios de buena fe y confianza legítima. Por ello, en la Sentencia C-104 de
1993[220],
al plantear el interrogante de cómo alcanzar la referida unidad del
ordenamiento jurídico, se señaló que:
“La respuesta es clara.
Mediante la unificación de la jurisprudencia. // En efecto, si cada juez, al
momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido
diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos
orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad jurídica.
Las personas no podrían saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige
en un país. // Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema
jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan
conferirle uniformidad a la jurisprudencia.”
De esta manera, y como resultado de la labor de
unificación, se ha considerado que el valor de las decisiones de los órganos
judiciales de cierre ha asumido una fuerza obligatoria a manera de precedente,
por virtud de la cual los fallos judiciales anteriores se erigen en una especie
de regla general para la posterior solución de casos semejantes. Textualmente,
en la Sentencia C-816 de 2011[221], la Corte explicó que:
“La fuerza vinculante de
las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición
constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les
impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas
jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial,
únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una
orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la
interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de
igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus
decisiones judiciales superiores.”[222]
Según este Tribunal, la fuerza vinculante de la
doctrina elaborada por los órganos de cierre proviene, fundamentalmente, (i) de
la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar
la igualdad de trato; (ii) del principio de la buena fe entendido como la
confianza legítima en el respeto del propio acto de las autoridades[223];
y (iii) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la
protección de sus derechos, concebida como la predictibilidad razonable de las
decisiones judiciales en la resolución de conflictos[224].
A lo anterior, cabe agregar (iv) el impacto que tiene en
materia judicial el principio unitario de organización del Estado (CP art. 1),
en un marco de desconcentración funcional congruente con la estructura
jerárquica de la administración de justicia (CP arts. 228 y ss.)[225];
y (v) el sentido que tiene el mandato de sometimiento de los jueces al imperio
de la ley, en los términos del artículo 230 del Texto Superior, como una
expresión más amplia que incluye la sujeción al “ordenamiento jurídico”, lo que
conduce –entre otras– al deber de seguir y acatar los precedentes de los
órganos de cierre, no solo por las razones ya expuestas vinculadas con la
igualdad, la buena fe y la seguridad jurídica, sino también por la necesidad de
realizar lo que la doctrina denomina la regla de la universalidad[226].
2.5.2.3. De esta manera, la
función de unificación de jurisprudencia le otorga una fuerza vinculante
especial a las decisiones que se adoptan por los órganos de cierre,
motivada por la necesidad de preservar los derechos, principios y la estructura
jerárquica de la administración de justicia, en los términos señalados en el
párrafo anterior. Por ello, la posibilidad que tienen los jueces de inferior
jerarquía dentro de una jurisdicción para apartarse de las subreglas
expuestas por las altas cortes es eminentemente excepcional.
Precisamente, en las Sentencia C-634 de 2011[227]
y T-661 de 2017[228],
se explicó que cuando un juez de inferior jerarquía pretende apartarse de un
precedente (en este caso de naturaleza vertical) establecido por una
alta Corte, (i) no solo debe hacer explícitas las razones por las cuales se
abstiene de seguir la jurisprudencia en vigor, sobre la materia objeto de
escrutinio judicial; (ii) sino que también debe demostrar que la interpretación
alternativa que se ofrece amplía de mejor manera el contenido de los derechos y
principios constitucionales objeto de protección. Este último punto supone una carga
adicional de argumentación, (iii) pues no bastan razones de suficiencia, sino
que se impone revelar los motivos por los cuales, incluso, desde la perspectiva
de la seguridad jurídica y la buena fe, las razones que se exteriorizan para no
seguir un precedente son más poderosas, respecto de la obligación primigenia de
preservar una misma lectura. Si tal requisito no se cumple, no cabe que una
autoridad judicial se aparte de la línea reiterada fijada por su superior
jerárquico, ya que una decisión en tal sentido carecería de un soporte básico
de razonabilidad.
2.5.2.4. Con todo, cabe aclarar que la fuerza
vinculante especial que tienen las decisiones que se adoptan por las altas
cortes, si bien se vincula de manera preferente con el ejercicio de la función
de unificación jurisprudencial, también se explica en el rol constitucional que
cumplen tales autoridades como órganos de cierre dentro de la estructura jerárquica
de la Rama Judicial. Ello implica que su labor de interpretación y aplicación
del derecho no permite que los jueces de inferior jerarquía actúen libremente
según su saber y entender, pues es claro que el peso de sus decisiones, a
partir del lugar que ocupan, debe irradiar la lectura uniforme y consistente
del ordenamiento jurídico en cada una de las distintas jurisdicciones.
Así las cosas, el mayor peso que se otorga a las
decisiones de las altas cortes deviene del principio unitario que se
proyecta en la administración de justicia, al admitir que, más allá de la
desconcentración funcional por la que existen jueces de distintas categorías,
la interpretación que se haga por la cabeza de la respectiva jurisdicción, es
una suerte de antecedente o precedente que guía la labor futura de aplicación
del derecho. A ello se añade la regla o mandato de la universalidad, que
implica que los jueces no deben fundar sus decisiones en razones coyunturales,
sino, entre otras, en los principios generales derivados del análisis de casos
anteriores, en donde se impone la lectura de los órganos de cierre, al asumir
el papel de unificar o delinear la aplicación uniforme y general del orden jurídico.
Aunado a lo anterior, se encuentra el tipo de juez
que toma la decisión, pues las altas cortes se caracterizan por ser órganos
colegiados, en los que los fallos se acogen mediante el sistema de mayoría,
previa discusión amplia, profunda y pausada de los distintos temas objeto de
conocimiento, en cuyo debate, por lo general, se advierten posiciones
encontradas y pluralidad de argumentos que, bajo la lógica de la especialidad
jurídica, buscan que la postura que se asuma sea la más acertada y acorde con
las reglas de derecho que aplican en cada jurisdicción, para trascender al
órgano que la adopta y repercutir en todas las instancias judiciales previas. Este proceso de construcción implica que estas decisiones
gozan de una razonabilidad jurídica que les es inherente, soportada en los
principios de autonomía e independencia judicial, no solo cuando en su labor
deben interpretar ley y el reglamento, sino también la Constitución.
Finalmente, las competencias de las autoridades que
actúan como órganos de cierre se activan, en principio, por medio de los recursos
extraordinarios, cuya lógica, en la mayoría de los casos, se encuentra en
restablecer el imperio del derecho y en unificar jurisprudencia frente a
causales específicas que permitan la intervención de las cabezas de cada
jurisdicción. Precisamente, mientras los recursos ordinarios se justifican como
medio de contradicción frente a toda decisión que resulta lesiva respecto de
quien los promueve, autorizando el reexamen sobre la cuestión debatida; los
recursos extraordinarios se fundan en causas puntuales y con miras –por lo
general– a realizar una función de control sobre los jueces inferiores, por lo
que, en caso de resultar procedentes, abrogan la sentencia recurrida para ser
reemplazada por otra.
Por lo demás, la coherencia interna que se deriva de
la existencia de decisiones uniformes por parte de las altas cortes, implica
que los jueces de inferior jerarquía deben respetar los precedentes que existan
en una dimensión vertical, lo que disminuye el margen de error y permite
concentrar los esfuerzos de los órganos de cierre en casos puntuales que den
impulso a la labor de consolidación de la jurisprudencia. Así, en la mayoría de
los casos, el recurso extraordinario no se concibe como una nueva vía de
discusión de una causa jurídica, sino como una herramienta puntual para
decantar criterios y plasmar líneas de interpretación que perduren en el tiempo,
sobre la base precisamente de la lógica que guía la labor del juez colegiado[229].
2.5.2.5.
El papel que cumplen las altas cortes al unificar
jurisprudencia y el rol que desempeñan como órganos de cierre dentro de cada jurisdicción,
se han convertido en el soporte que justifica la existencia de un requisito
adicional de procedencia, en los casos en que se interponen acciones de tutela
contra sus fallos judiciales. En efecto, si dichos órganos fijan la forma como
se debe interpretar el derecho, a través de construcciones jurídicas que gozan de una
razonabilidad jurídica interna, con miras a repercutir en todas las instancias
judiciales previas que integran una jurisdicción, por razones de seguridad
jurídica y certeza del derecho, no cabe duda de que la procedencia del amparo
debe ser restrictiva, pues los principios de autonomía e independencia judicial
excluyen la intervención del juez de tutela para cuestionar el resultado de
dicha labor, incluso cuando a través de ella se interpretan los mandatos de la
Carta, salvo que, como lo ha expuesto este Tribunal, la misma riña “de manera
abierta con la Constitución y sea definitivamente incompatible con la
jurisprudencia de la Corte al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales
o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad”[230].
Esta línea ha sido adoptada de manera reiterada, entre otras, en las Sentencias
SU-917 de 2010[231], SU-050 de 2017[232],
SU-573 de 2017[233]
y SU-050 de 2018[234].
Precisamente,
en el primero de los fallos en mención, la Corte expuso que:
“(…) la tutela contra providencias
judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que
sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la
Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada
por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos
fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto
es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa
intervención del juez constitucional. En los demás eventos los principios de
autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos
supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las
interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela
pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra
conclusión.”
Este
requisito adicional ha sido identificado en la jurisprudencia de la Corte, en
términos de requerir la configuración de una anomalía de tal entidad que
exija la imperiosa intervención del juez constitucional, lo que supone, en
esencia, que la irregularidad se traduzca (i) en una abierta contradicción con
la Carta o (ii) con la jurisprudencia de este Tribunal, tanto en materia de
control abstracto de constitucionalidad, como en la definición del alcance y
límites de los derechos fundamentales. Nótese como, en el primer supuesto, se
ampara el principio de supremacía constitucional (CP art. 4); mientras que, en
el segundo, no solo se protege el citado mandato, sino también la cosa juzgada
constitucional (CP art. 243), la función de unificación jurisprudencial que se
cumple por esta Corte; y su condición de órgano de cierre de la jurisdicción
constitucional (Ley 270 de 1996, art. 11).
Por
lo demás, se insiste en que se trata de un requisito distinto y adicional a las
causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, como se ha señalado de forma reiterada por la Corte en
los fallos previamente mencionados. Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-573 de
2017[235],
este Tribunal manifestó que: “(…) para determinar la
procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida
por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres
requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de
uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de
una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez
constitucional.”[236]
En
todos los precedentes señalados este tribunal ha insistido en la verificación
de la entidad de la anomalía. En este contexto, en la Sentencia SU-917 de 2010[237],
la abierta contradicción se constató respecto del deber de publicidad de los
actos administrativos (CP art. 209), a partir de los precedentes reiterados de
la Corte sobre el deber de motivar la desvinculación de funcionarios nombrados
en provisionalidad en cargos de carrera. Luego, en la Sentencia SU-050 de 2017[238],
se verificó una negación del derecho al debido proceso (CP art. 29), al desatender el precedente
sobre la prohibición de revocar actos administrativos de contenido particular y
concreto, sin consentimiento del titular. Mas adelante, en la Sentencia SU-573 de 2017[239],
la disconformidad se observó en relación con el debido proceso (CP art. 29), el
acceso a la administración de justicia (CP art. 229) y el principio de
prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (CP art. 228), pues la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia incurrió en un exceso ritual
manifiesto, con ocasión del examen de la vocación sucesoral de un heredero, en
desarrollo de un proceso de petición de herencia. Finalmente, en la Sentencia
SU-050 de 2018[240], se verificó de nuevo una
contradicción manifiesta respecto de los mismos derechos amparados en el caso
anterior, por la ocurrencia otra vez de un exceso ritual manifiesto, pero, en
esta ocasión, por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, al definir
una controversia vinculada con el proceso de elección de un funcionario
público.
El
carácter especial de este requisito impide su asimilación con el resto de
exigencias que se estipulan para la procedencia de la acción de tutela, en
primer lugar, porque las causales generales y específicas son comunes a todas
las sentencias judiciales que se controvierten por vía del recurso de amparo, y
en ellas no se verifica la mayor entidad y peso que tienen las decisiones que
se adoptan por los órganos de cierre de cada jurisdicción, respecto de las
cuales  uno de los deberes especiales y reforzados que tiene el juez
constitucional, incluido este Tribunal, es el de preservar el marco de
actuación de cada órgano constituido, cuando la materia objeto de definición
admite varias lecturas o interpretaciones válidas y todas ellas son acordes con
la Constitución.
En
segundo lugar, porque el control por vía de amparo frente a las sentencias
opera como un juicio de validez, por lo que, cuando se trata de altas cortes,
no basta con invocar un derecho o principio constitucional objeto de estudio
para que prospere la tutela, es necesario ahondar en las razones que demuestren
la existencia de un actuar arbitrario, irrazonable o claramente lesivo de los
mandatos de la Constitución o de la jurisprudencia de este Tribunal –en materia
de control abstracto o de definición del alcance de los derechos fundamentales–
para poder impactar en el marco de autonomía e independencia que tienen las
autoridades encargadas de actuar como órganos de cierre, en la definición del
alcance de las disposiciones sometidas a su conocimiento, pues ellas, por esa
vía, igualmente fijan la lectura de la Carta y forman precedentes vinculantes
en su jurisdicción.
Y,
en tercer lugar, porque este requisito actúa como límite en las atribuciones
del juez de tutela, ya que mantiene el equilibrio entre la procedencia del
control de constitucionalidad y el papel que cumplen las máximas autoridades de
cada jurisdicción, por lo que se exige una exposición clara, específica y
directa sobre la entidad de la anomalía y la necesidad de intervención del juez
constitucional, que, en la práctica, legitime la procedencia del amparo frente
a la razonabilidad interna que acompaña la labor que cumplen los órganos de
cierre.
2.5.2.6.
En conclusión, en el examen de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales proferidas por las altas cortes es forzoso acreditar la configuración
de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez
constitucional, por el rol que cumplen dichos órganos en el sistema jurídico,
por la necesidad de preservar el equilibrio constitucional entre autoridades
constituidas y por el respeto que demandan los principios de autonomía e
independencia judicial. Estas consideraciones serán retomadas en el examen del
caso concreto, pues, entre otras, en esta oportunidad se cuestiona al Consejo
de Estado, en la Sección Tercera, con ocasión de la sentencia que resolvió el
recurso de anulación contra el laudo arbitral del 5 de abril de 2011, que
definió la controversia entre RCN TV y la CNTV, respecto del cobro de las
tarifas por la asignación de las frecuencias para la prestación del servicio de
televisión[241].
2.5.3. De la acción de tutela contra
laudos arbitrales
2.5.3.1. La posibilidad de reprochar una
decisión arbitral por medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia
material entre los laudos arbitrales y las sentencias judiciales. Así lo
establece el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012[242], al
señalar que “[e]l
laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje”, y lo ha manifestado
igualmente esta Corporación, al sostener que   los laudos son decisiones
eminentemente jurisdiccionales. Al respecto, en la Sentencia T-244 de 2007[243], la
Corte expresó que:
“(…), el proceso arbitral es
materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una
sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera
definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de
manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual
además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no
cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales
arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es
procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso
arbitral”.
Como se advierte de lo anterior, la
equivalencia material explica que, así como sucede con las sentencias
judiciales, bajo ciertas circunstancias, también tiene cabida la acción de
tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan
verse afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Por
esta razón, los cuestionamientos que por vía del recurso de amparo se pueden
formular respecto de un laudo están sometidos, en principio, a los mismos
requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia ha desarrollado en relación
con las providencias judiciales, y que, como se ya dijo, se clasifican en dos
grupos: (i) los generales que se refieren a la procedencia de la acción;
y (ii) los específicos que se relacionan con la tipificación de las
situaciones que conducen a la vulneración de los derechos fundamentales.
Sobre el particular, se ha dicho que:
“[e]n vista de la naturaleza jurisdiccional de los laudos arbitrales, [esta
Corporación] ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia (…) de
la acción de tutela contra providencias judiciales a las acciones de tutela
contra decisiones arbitrales, con atención, por supuesto, a las características
propias del proceso arbitral”[244].
2.5.3.2. En cuanto a este último
punto, como lo ha señalado la Corte en otras oportunidades, la posibilidad de
recurrir a la justicia arbitral se encuentra prevista en el artículo 116 del
Texto Superior, en su último inciso, cuando dispone que: “los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley”[245].
Desde el punto de vista
constitucional, esto significa que el arbitramento está previsto como un
mecanismo alternativo de resolución de conflictos, autorizado expresamente por
la Carta, mediante el cual las partes de una controversia, previa expresión
autónoma de su voluntad, confían la resolución de una disputa a uno o más
particulares[246], que adquieren el carácter de
árbitros y administran justicia.
Este mecanismo supone entonces conferir el ejercicio de la
función pública de administrar justicia respecto de un conflicto específico a
una persona que no ostenta la condición de juez en las distintas jurisdicciones
previstas en la Constitución, quien queda investido de la facultad temporal de
resolverlo con carácter definitivo y obligatorio. Los fallos que se adopten se denominan laudos y
pueden ser proferidos en derecho o en equidad, en los términos en que determine
la ley.
En este orden de ideas, el
arbitramento se define a partir de dos elementos básicos constitutivos: (i) la
función principal de los árbitros es la de resolver en forma definitiva una
disputa o controversia, de índole fáctica o jurídica, por lo cual –desde esta
perspectiva– los árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional; y
(ii) el origen de dicha atribución, aun cuando tenga soporte en la Constitución
Política, deviene de un acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, por
lo que se entiende que su fuente se encuentra vinculada con un principio de
voluntariedad o libre habilitación.
Además de las citadas
características, la jurisprudencia de esta Corporación también ha distinguido
otros dos elementos esenciales que identifican su naturaleza jurídica, a saber:
(iii) corresponde a un mecanismo de carácter temporal y (iv) tiene una
aplicación de orden excepcional. A continuación, se hará referencia a
cada una de las características que identifican al arbitramento y se señalarán
los principales efectos que ellas generan.
- En primer lugar, el principio de
voluntariedad o libre habilitación es el pilar fundamental sobre el que se
edifica el sistema arbitral en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 116
de la Constitución Política define al arbitramento con base en el acuerdo de
las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los
árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto en
concreto. Desde esta perspectiva, la autoridad de los árbitros se funda en la
existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes enfrentadas, en el
sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de
administración de justicia y, en su lugar, atribuirlo a uno o más particulares
autorizados especialmente para ello. Tal acuerdo puede provenir de una cláusula
compromisoria o de un compromiso[247].
La habilitación voluntaria de los
árbitros es, por tanto, un requisito imperativo que determina la procedencia de
este mecanismo de resolución de controversias[248].
Por esta razón, se ha considerado que el arbitramento, además de contribuir a
la descongestión, eficacia y celeridad de la administración de justicia,
también proporciona a los interesados una opción voluntaria de tomar parte
activa en la resolución de sus propios conflictos, materializando así el
régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente[249].
La voluntad de las partes se
manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral. En efecto, por la vía
del mutuo acuerdo, las partes de una disputa no solo tienen la capacidad para
desplazar a la justicia del Estado, sino que también pueden establecer cuáles
controversias someterán al arbitraje, las características del tribunal, la
designación de los árbitros e incluso –si así lo permite la ley– el
procedimiento arbitral a seguir[250]. La voluntad de las partes es,
en definitiva, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en el
ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que se
adopta por la justicia arbitral. Más aún, si se parte del hecho que, como
consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las
partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal[251].
- En segundo lugar, el arbitramento
corresponde a un mecanismo de carácter temporal, ya que al ser las
partes en conflicto las que habilitan a los árbitros para resolver una
determinada controversia, cuando se resuelve dicha disputa, es claro que
desaparece la razón de ser de su habilitación[252].
Por ello, se ha dicho que no es posible que la justicia arbitral desplace de
forma permanente y general a la jurisdicción del Estado, pues la primera solo
opera para la resolución de un caso específico sometido a conocimiento, por vía
del mutuo acuerdo expresado en el pacto arbitral.
- En tercer lugar, pese al origen
voluntario de la función que se ejerce por los árbitros, es innegable que su
naturaleza es eminentemente jurisdiccional. Al respecto, el artículo 116
del Texto Superior no deja duda sobre dicha naturaleza, al disponer que los
árbitros pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia[253]. Esta característica de la
función arbitral se deriva, a su vez, del hecho de que, mediante el pacto
arbitral, las partes sustraen la resolución de un caso concreto de la
competencia del sistema estatal de administración de justicia, que es sustituido
por el tribunal de arbitramento[254]. De ahí que, esta modalidad de
justicia no constituye una jurisdicción autónoma y permanente, sino una
expresión de la renuncia de las partes a que el sistema general les defina una
controversia en concreto.
El elemento jurisdiccional del
arbitramento repercute en la consolidación de los siguientes aspectos
centrales: (i) la decisión de los árbitros, plasmada en un laudo, debe resolver
efectivamente la disputa, tiene fuerza vinculante para las partes y hace tránsito
a cosa juzgada, ya sea que el fallo se haya adoptado en derecho o en equidad,
según lo acordado por las partes; (ii) el arbitramento constituye un medio para
materializar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia
(CP art. 229), razón por la cual le asiste la atribución al legislador, sin
perjuicio de lo que dispongan las partes, de definir los términos en que se ejercerá
dicha función por parte de los árbitros, lo cual incluye –si es del caso– la
fijación de las normas propias del juicio arbitral. En este orden de ideas,
obsérvese como, conforme con lo previsto en el artículo 116 del Texto Superior,
el ámbito de desarrollo de dicha justicia, se sujeta a los términos que
determine la ley. Finalmente, (iii) el arbitraje tiene naturaleza procesal, por
lo que allí se deben respetar las garantías básicas del debido proceso.
De esta manera, la Corte ha señalado
que una vez se ha investido a los árbitros del poder de administrar justicia
para el caso concreto, obran como un juez, por lo cual el laudo
arbitral, en tanto acto jurisdiccional adoptado después de seguir el
procedimiento preestablecido para verificar los hechos, valorar las pruebas y
extraer una consecuencia en derecho o en equidad, según la voluntad de las
partes, hace tránsito a cosa juzgada al igual que las sentencias judiciales[255].
- En cuarto lugar, el arbitramento
tiene una aplicación de orden excepcional, ya que, como lo establece la
Constitución en el artículo 116, su empleo o uso se somete a dos claras
exigencias: (i) la existencia de un interés subjetivo sobre el cual las partes
pueden habilitar a los árbitros para resolver una controversia; y (ii) la
definición legal de las materias sobre las cuales cabe la justicia arbitral,
también denominado arbitrabilidad objetiva.
En cuanto al primer punto, nótese
como el citado artículo 116 de la Carta, al definir los órganos que integran
las distintas jurisdicciones y al ser hacer referencia a la posibilidad que
tienen los particulares de administrar justicia como árbitros, consagra la
exigencia de que su competencia provenga de la “habilitación” realizada por “las partes”. Esto implica que la
controversia tiene que repercutir directamente sobre los sujetos que acuden al
arbitraje, limitando la definición del conflicto a un interés meramente
subjetivo. Esto significa que, por un lado, la resolución de la disputa no
puede tener ningún tipo de efecto por fuera del ámbito exclusivo de las
personas que acuden a esta modalidad de justicia (se trata de decisiones inter
partes). Y, por el otro, que al tener su origen en una manifestación de
voluntad de la cual depende la “habilitación”, para efectos de su obligatoriedad,
es preciso que se cumplan con las exigencias propias de toda declaración del
consentimiento, esto es, que provenga de una persona capaz, que esté libre de
vicios, que recaiga sobre un objeto lícito y que tenga una causa lícita. Por
virtud de lo anterior, no resulta posible someter a arbitramento aspectos de
interés general, que repercutan en terceros y cuya definición produzca efectos erga
omnes, como ocurre con las disputas de orden constitucional o que incluyan asuntos
de orden público.
En lo que atañe al segundo punto, se
ha señalado que la importancia de la voluntad autónoma de las partes en
conflicto dentro del sistema arbitral, no obsta para que el legislador adopte
regulaciones generales sobre la materia, puesto que la misma Constitución
dispone, en el inciso final del artículo 116, que los particulares podrán
administrar justicia como árbitros “en los términos que determine la ley”.
Por lo anterior, si bien las partes pueden acordar el tipo de controversias que
someten a dicha modalidad especial de justicia, las áreas o asignaturas sobre
las cuales cabe dicha habilitación se encuentran sujetas a lo disponga el
legislador. De ahí que, como lo ha señalado la Corte, se admite la existencia
de una amplia libertad de configuración normativa en el proceso arbitral. Al
respecto, en la Sentencia C-713 de 2008[256], se expuso que:
“En materia de mecanismos alternativos de solución de conflictos, y
concretamente en el arbitraje, el Constituyente otorgó un amplio margen de configuración,
pues el artículo 116 de la Constitución es claro en autorizar su existencia ‘en
los términos que determine la ley’. Así lo ha reconocido insistentemente esta
Corporación[257]. Sin embargo, la jurisprudencia (…)
también ha advertido que ‘la intervención del legislador en esta materia, pese
a ser discrecional, no puede convertir en inane la opción que el Constituyente
otorgó a los sujetos involucrados en un conflicto de acceder a mecanismos
alternativos de administración de justicia’[258] (…)”.
En la práctica, los asuntos que
admiten el arbitramento se concretan en disputas de naturaleza transigible, que
pueden ser objeto de libre disposición, renuncia o negociación por las partes
en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su
voluntad. No obstante, así como el legislador puede excluir algunas de dichas
materias del régimen de habilitación arbitral, también puede ampliarlo a áreas
distintas, siempre que, como ya se expuso, la controversia no trascienda el
límite del interés subjetivo. Precisamente, en la Sentencia C-014 de 2010[259],
la Corte expuso que:
“El que los asuntos susceptibles
de transacción sean los únicos que pueden someterse a la justicia arbitral es
tema que le compete al legislador determinar. Este puede decidir que ello sea
así, o decidir qué tal criterio desaparezca del ordenamiento jurídico como
delimitador de la competencia de la justicia arbitral, tal y como lo hizo en la
Ley 1285 de 2009, avalada en este punto por la Corte Constitucional. Y lo puede
hacer de dos maneras: de forma general y abstracta, como lo hizo en el artículo
6º de dicha ley, o en casos puntuales, definiendo que un determinado asunto es
o no transigible.
(…) De este análisis se deriva para
el caso concreto lo siguiente: en su momento se consideró que la impugnación de
decisiones de la asamblea o junta de socios de las sociedades tipificadas en el
Código de Comercio debía necesariamente tramitarse ante los jueces, aunque se
hubiese pactado cláusula compromisoria, porque dada su importancia se le
percibía como un asunto no susceptible de transacción. Frente al nuevo tipo
societario conocido como Sociedad por Acciones Simplificada, se tiene que el
requisito estatutario según el cual los asuntos sometidos a decisión arbitral
sólo pueden ser aquellos susceptibles de transacción ha sido modificado en la
Ley 1285 de 2009. Pero, además, es perfectamente posible que el Legislador
considere que dicha materia, del ámbito de las relaciones comerciales, deje de
ser considerada asunto de orden público y se permita discutir y resolver en el
ámbito de la autonomía de la voluntad y los MASC, de pactarse en los estatutos
de las SAS.”
2.5.3.3. Las cuatro características
del proceso arbitral previamente analizadas, especialmente, el principio de
voluntariedad o libre habilitación, implican que la equivalencia entre
los laudos arbitrales y las sentencias no conduce a una identidad de ambos tipos
de decisión, por las diferencias que existen entre ellas y que llevan a que no
se puedan aplicar de igual manera los requisitos de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales. En efecto, en tratándose de la justicia
arbitral dicho examen debe ser aún más estricto.
La principal diferencia entre dichas
figuras y que incide notoriamente en la valoración de procedibilidad de la
acción de amparo es, sin duda, el carácter especial de la justicia arbitral, el
cual surge de la voluntad de las partes de que sus conflictos sean resueltos
por particulares investidos de forma transitoria de la función de administrar
justicia en la condición de árbitros. En efecto, tal y como esta Corporación ya
lo ha señalado, “la celebración de un pacto arbitral supone no solamente la
decisión libre y voluntaria de someter una determinada controversia a
consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan su confianza
de que la decisión que adopten –cualquiera que ella sea– se ajuste al orden
constitucional y legal; sino también la obligación de acatarla”[260].
De modo que, acudir a la justicia arbitral “implica una derogación específica,
excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad
de las partes en un conflicto”[261].
Esta opción de apartarse de la
justicia ordinaria, irradia la fuerza vinculante de la decisión adoptada por el
tribunal, la cual no podría verse condicionada a una posterior ratificación o
cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes han
renunciado originalmente. Tal fuerza vinculante se evidencia, por ejemplo, en
la ausencia de un recurso de apelación ante la justicia ordinaria, pues someter
el laudo a las instancias propias de la justicia estatal significaría
desconocer la voluntad de las partes de acudir a un mecanismo alternativo de
solución de conflictos. Así lo señaló esta Corporación en la Sentencia SU-174
de 2007[262],
al sostener:
“[D]ebe aclararse que aunque son
producto del ejercicio de una función jurisdiccional y, por lo mismo, quedan
cobijados por la cosa juzgada, los laudos arbitrales no son completamente
equiparables en sus características formales y materiales a las sentencias
judiciales, principalmente porque al ser producto de una habilitación expresa,
voluntaria y libre de los árbitros por las partes en conflicto, no están
sujetos al trámite de segunda instancia a través del recurso de apelación, como
sí lo están las decisiones adoptadas por los jueces. Si los laudos fueran
apelables ante los jueces, la disputa cuya resolución las partes
voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas
terminaría siendo desatada precisamente por el sistema estatal de
administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía
contractual y de la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución,
querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusula
compromisoria o de un compromiso. Las vías legales para atacar los laudos son
extraordinarias y limitadas, por decisión del legislador en desarrollo de la
Constitución: contra ellos únicamente proceden (…) el recurso de anulación (…)
[y] (…)  el recurso extraordinario de revisión”.
De hecho, como se observa de lo
anterior, las vías para controvertir los laudos arbitrales son extraordinarias
y limitadas, pues, por un lado, frente a ellos no procede la segunda instancia,
y, por el otro, los recursos de anulación y revisión fueron creados por el
legislador para controvertir aspectos del procedimiento, y se limitan a unas
causales expresamente señaladas en la ley[263]. Tal limitación no opera como
una barrera respecto del derecho de defensa, sino como una garantía de la
vocación de firmeza del laudo y del respeto a la voluntad de las partes que,
con arreglo a la habilitación que otorga el artículo 116 del Texto Superior,
han convenido someterse a lo dispuesto por un juez ad hoc. De esta
manera, en la citada Sentencia SU-174 de 2007, la Corte expuso que “[t]ales
recursos han sido concebidos como mecanismos de control (…) del proce[so]
arbitral, [y] no como vías para acceder a una instancia que revise
integralmente la controversia resuelta por el laudo”. Por ello, sus causales son
específicas y excepcionales, “si se las compara con las cuestiones que podrían
ser planteadas mediante un recurso de apelación o cualquiera otra vía que
habilite al juez para conocer el fondo de la controversia”.
El carácter excepcional de los medios
impugnativos que se establecen en el ordenamiento jurídico respecto de los
laudos arbitrales restringe su análisis, por lo general, a aspectos meramente procesales
(vicios in
procedendo),
con lo cual se respeta la voluntad de las partes que han decidido que su
controversia sea resuelta materialmente por la justicia arbitral[264],
por lo que la decisión que se adopta por los árbitros goza de una vocación de
firmeza que escapa, en principio, a los reproches de fondo (vicios in judicando)[265].
En este contexto, la citada vocación
de firmeza del laudo no resulta ajena al procedimiento de tutela, y por ello
cobra sentido que la evaluación de los requisitos de procedibilidad sea más
estricta, pues si la acción de tutela tiene un carácter excepcional frente al
reproche iusfundamental de las providencias judiciales, es claro que dicha
excepcionalidad se acentúa en el caso de los procesos arbitrales, los cuales se
rigen por el principio de voluntariedad y buscan, precisamente, derogar de
forma transitoria a la justicia estatal.
De ahí que, la jurisprudencia ha sido
enfática en afirmar que la excepcionalidad acentuada de la acción de tutela
para controvertir los laudos arbitrales se explica por (i) la estabilidad
jurídica de la decisión arbitral; por “(ii) el carácter excepcional y
transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; [por] (iii)
el respeto [a] la voluntad de las partes de someter la resolución de sus
controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los
jueces estatales y (iv) (…) por el margen de decisión autónoma de los árbitros,
que no ha de ser invadido por el juez de tutela y [que] le impide a éste
pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto”[266].
De todo lo dicho, se tiene que, si
bien el examen de procedibilidad de la acción de tutela en contra de un laudo
arbitral está condicionado por los requisitos establecidos para las
providencias judiciales (generales y específicos), estos deben observarse de
conformidad con el carácter especial de la justicia arbitral que se fundamenta
en el principio de autonomía de la voluntad para apartarse de la jurisdicción
ordinaria y que explica la vocación de firmeza del laudo. Así las cosas, la
procedencia del amparo solo encuentra sentido en la trascendencia de los bienes
jurídicos que busca proteger y en que los árbitros, no obstante la autonomía e
independencia de la que goza la justicia arbitral, no están exentos de
garantizar los derechos fundamentales.
A partir de lo expuesto, en la
Sentencia SU-174 de 2007[267], la Corte fijó unos criterios
adicionales que condicionan la procedencia de la acción de tutela contra laudos
arbitrales, los cuales han sido reiterados de manera uniforme por este Tribunal[268],
a saber[269]:
1.- El juez de tutela deber ser
respetuoso del margen de decisión autónoma de los árbitros, por lo que no puede
pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento.
2.- La procedencia excepcional de la
acción de tutela exige que se haya configurado una vulneración directa de los derechos
fundamentales.
3.- Las causales específicas de
procedibilidad del amparo contra laudos arbitrales deben adecuarse a los
elementos que caracterizan al arbitraje.
4.- El carácter subsidiario de la acción
de tutela se manifiesta con especial intensidad respecto de los laudos
arbitrales, ya que el amparo solo procede cuando se ha hecho uso de los
recursos provistos por el ordenamiento jurídico para asegurar su legalidad, ya
sea a través del agotamiento de los medios de defensa que brinda el proceso
arbitral, o mediante los recursos extraordinarios de impugnación, y a pesar de
ello persiste la irregularidad que configura la vulneración de un derecho
fundamental, a menos que se invoque y se acredite la existencia de un perjuicio
irremediable.
Estos criterios refuerzan la idea de
que la naturaleza de la justicia arbitral es un límite para el juez de tutela,
quien debe tener como presupuesto la autonomía del tribunal para resolver sobre
el fondo del asunto, y la voluntad de las partes de que dicha decisión adoptada
en el laudo quede en firme. De esta manera, los criterios mencionados en los numerales
1 y 2, le imponen al juez de tutela el deber de hacer un examen estricto para
determinar si la petición hace referencia a una violación directa de un derecho
fundamental, y no se orienta a plantear asuntos de fondo, legales o
contractuales, que ya han sido resueltos de forma definitiva en el laudo. Lo
anterior implica, de modo particular, la necesidad de realizar una atenta
valoración del requisito de procedibilidad general que exige la relevancia
constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de tutela.
Por su parte, el criterio dispuesto
en el numeral 3, indica que, cuando se trata de tutelas contra laudos
arbitrales, a la hora de examinar los requisitos específicos de procedibilidad
establecidos en la Sentencia C-590 de 2005, se deben tener en cuenta las
características propias del trámite arbitral. Esto implica que, por ejemplo,
los defectos sustantivo, orgánico, procedimental y fáctico se adecuen al tipo
de proceso que se adelanta y a la lógica del principio de voluntariedad o libre
habilitación,
previamente explicado. En línea con lo anterior, cabe señalar que, como lo ha
resaltado la Corte, “(…) en el trámite de arbitramento se concede un amplio
margen de autonomía al tribunal en aspectos relevantes como la asignación de
algunos términos procesales, o, por ejemplo, el margen para determinar el
alcance de su propia competencia.”[270]
En el asunto sub-judice, se estudiará más adelante
en un acápite separado el alcance del defecto material o sustantivo respecto de laudos
arbitrales, en la medida en que tal irregularidad es la que se invoca frente al
laudo arbitral proferido el 5 de abril de 2011, para resolver la controversia
existente entre RCN TV y la CNTV; al igual que se explicará su procedencia de
manera general respecto otros fallos judiciales, pues igualmente se apela a
dicha deficiencia para cuestionar la sentencia del Consejo de Estado que
resolvió el recurso de anulación, tal como se explicó en el numeral 1.2.3 de
esta providencia.
Finalmente, el criterio mencionado en
el punto 4 y que hace referencia a la subsidiariedad, será abordado al momento
de verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela, por la especial relevancia que tiene en el asunto bajo de
estudio, pues fue invocado en el conjunto de oposiciones formuladas contra la
demanda de amparo, como se advierte en el numeral 1.2.5.4 de la presente
sentencia.
2.5.3.4. Con fundamento en las
consideraciones previamente expuestas, y entendiendo el carácter eminentemente
estricto de la acción de tutela contra laudos arbitrales, se procederá con el
estudio de la doctrina constitucional sobre el defecto sustantivo, en la medida en que las
irregularidades que se invocan en el caso concreto, tanto en lo que atañe a la
decisión arbitral como respecto de la sentencia que resolvió el recurso de
anulación, se compendian en dicha causal específica de procedencia.
2.6. Del defecto sustantivo o
material
2.6.1. Del defecto sustantivo o
material respecto de providencias judiciales
2.6.1.1. Según la jurisprudencia
reiterada de este Tribunal, el defecto sustantivo o material se presenta cuando la
decisión que se adopta por un juez, se aparta del marco normativo en el que se debió
apoyar para sustentar su fallo, por la ocurrencia de un yerro o falencia en los
procesos de interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico[271]. En efecto,
aun cuando es cierto que los jueces en la esfera de sus competencias cuentan
con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas
jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta, ya que, al tratarse de
una atribución reglada, que emana la función pública de administrar justicia,
la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente,
por los principios y derechos previstos en el Texto Superior.
El defecto sustantivo aparece
entonces cuando el fallador desconoce de forma abierta y directa las normas
constitucionales, legales o infralegales aplicables para dar solución a una
controversia, irregularidad que debe ser de tal entidad, que lleve a la emisión
de un fallo que obstaculícese o lesione la garantía de los derechos fundamentales.
Por esta razón, se ha dicho que el margen de actuación del juez de tutela
cuando se invoca este defecto es limitado, ya que no le corresponde señalar cuál
sería la interpretación correcta o la aplicación más conveniente del
ordenamiento jurídico, como si se tratase del juez natural[272]. Por
el contrario, su labor se concreta en verificar que esta última autoridad haya
actuado al margen de los supuestos normativos aplicables para la definición del
caso, comprometiendo, como ya se dijo, los derechos iusfundamentales del
accionante y, por contera, el correcto funcionamiento de la administración de
justicia.
La jurisprudencia de la Corte ha
identificado los supuestos que permiten la configuración del defecto
sustantivo, especificando que el mismo procede en los siguientes casos[273]:
(i) Cuando existe una carencia
absoluta de fundamento jurídico en el fallo adoptado, hipótesis en la cual la
decisión cuestionada se sustenta en una norma que no existe, que ha sido
derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.
(ii) Cuando en la aplicación de una
norma se exige la interpretación sistemática con otras que no son tenidas en
cuenta y que resultan necesarias para la decisión adoptada.
(iii) Cuando se resuelve con base en
una disposición que no resulta aplicable al caso concreto, por ejemplo, porque el
supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los
presupuestos del caso[274].
(iv) Cuando el fallo incurre en
incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, al acreditarse que
la resolución del juez se aparta de las motivaciones expuestas en la
providencia.
(v) Cuando la aplicación de una norma
desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se
aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una
sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico.
(vi) Cuando se adopta una decisión
con fundamento en normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual,
aun cuando el contenido normativo del precepto utilizado no haya sido declarado
inexequible, se constata que el mismo es contrario a la constitución.
(vii) Cuando la autoridad judicial se
aparta del precedente judicial –horizontal o
vertical– sin justificación suficiente, irregularidad que se distingue de la
causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales categorizada como desconocimiento del precedente judicial, el cual
se circunscribe al fijado directamente por la Corte Constitucional[275].
2.6.1.2. Aunado a lo anterior, esta
Corporación también ha señalado que una providencia judicial incurre en un
defecto sustantivo o material, cuando el juez realiza una interpretación irrazonable de las disposiciones
jurídicas aplicables para la resolución del caso. En relación con esta hipótesis debe
advertirse que se trata de un supuesto particularmente restringido de
procedencia de la acción de tutela, en la medida en que se trata de un campo en
el que se manifiesta con mayor intensidad los principios de independencia y
autonomía judicial (CP arts. 228 y 230). Por esta razón, la Corte ha
considerado que la interpretación que se haga de un texto normativo dentro de
los límites de lo objetivo y lo razonable, no constituye una irregularidad que
haga procedente el amparo constitucional contra fallos judiciales. En este sentido,
en la Sentencia T-1001 de 2001[276], este Tribunal expuso que:
“En materia de interpretación
judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son
especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación
abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los
sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no
coincidan con la interpretación acogida por el operador jurídico a quien la ley
asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en
ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de una vía de
derecho distinta que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. De
esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la
autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada
valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho”[277].
A partir de lo expuesto, no cabe duda
de que el solo hecho de adoptar una lectura específica de las normas aplicables
a un caso y que ese resultado sea contrario al criterio interpretativo de otros
operadores jurídicos, no puede considerarse como una de las causales que haga
procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues la labor
primigenia de los jueces, al momento de resolver las controversias sometidas a
su conocimiento, es la de otorgarle sentido a las disposiciones que aplican y
de limitar los efectos que puedan derivarse de ellas[278]. Por consiguiente, no constituye un
defecto sustantivo (i) la contradicción de opiniones respecto de la decisión
adoptada; o (ii) la realización de una interpretación que no sea abiertamente
contraria al texto normativo objeto de aplicación.
Pese a lo anterior, la jurisprudencia constitucional
igualmente ha sido enfática en sostener que la autonomía funcional del juez
tampoco puede convertirse en una patente de corso que permita cualquier tipo de
interpretación, pues la independencia judicial no puede eludir el imperio de la
ley (CP art. 230), ni desconocer el principio de supremacía de la Constitución
(CP art 4). Por ello, la Corte ha señalado que el amparo es procedente respecto
de interpretaciones irrazonables, las cuales se configuran en dos
supuestos. El primero consistente en otorgarle a una disposición un sentido o alcance
que no tiene (interpretación contraevidente o contra legem), afectando
de forma injustificada los intereses legítimos de una de las partes. Y, el
segundo, que se traduce en la realización de una interpretación que parece
admisible frente al texto normativo, pero que en realidad es contrario a los
postulados constitucionales o conduce a resultados desproporcionados[279].
Se trata de supuestos que no son contradictorios entre sí, y
que es posible que en algunas circunstancias concurran, de suerte que “que la
interpretación contraevidente de la ley (…) comporte, así mismo, la vulneración
de ciertos contenidos de la Constitución, que sean relevantes para el caso
específico”. Sin embargo, no se exige que coincidan para que sea viable el defecto
sustantivo derivado de la interpretación, pues “pueden configurarse por
separado, hipótesis en la cual, cada uno genera el anotado defecto (…), sin
necesidad de que se configure la otra causal”[280].
2.6.1.3. En últimas, el defecto sustantivo se causa en
situaciones excepcionales en las que, en desconocimiento de los límites de la
autonomía e independencia judicial, se incurre por el juez en un actuar arbitrario e
irrazonable, tanto por resolver una controversia con base en una norma
claramente inaplicable al caso, o por dejar de utilizar la que evidentemente lo
es; como por incurrir en una interpretación que contradice lo regulado,
desconoce la Constitución o genera resultados desproporcionados.
2.6.2. Del defecto sustantivo o
material respecto de laudos arbitrales
2.6.2.1. En esta causal de procedibilidad, el
principio de voluntariedad de la justicia arbitral igualmente cumple una
función importante, pues, como ya se señaló, en razón del acuerdo de voluntades
de las partes en conflicto, se sustrae la controversia del conocimiento de la justicia
estatal, lo que obliga a que las hipótesis que dan lugar a la configuración del
defecto sustantivo frente a laudos arbitrales, no solo sean objeto de un
alcance restrictivo, sino que también su valoración se someta a un juicio
riguroso y estricto de procedencia.
Precisamente, en la Sentencia T-466
de 2011[281],
esta Corporación identificó las siguientes hipótesis excepcionales que permiten
considerar que un laudo está incurso un defecto sustantivo, a saber:
(i) Cuando los árbitros fundamentan
su decisión en una norma claramente inaplicable al caso concreto, y en razón de
ello desconocen de manera directa un derecho fundamental.
(ii) Cuando el laudo arbitral carece
de motivación material o dicha motivación es manifiestamente irrazonable.
(iii) Cuando la interpretación o
aplicación que se hace de una norma jurídica en un caso concreto, desconoce
sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.
(iv) Cuando la lectura de una
disposición se hace sin tener en cuenta otras normas aplicables al caso y que
son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.
(v) Cuando la norma aplicable al caso
concreto es desatendida y, por ende, se omite tener en cuenta su rigor
normativo.
2.6.2.2. Por lo demás, la valoración
estricta y rigurosa de este defecto excluye su procedencia respecto del simple
desacuerdo con las razones invocadas por el tribunal de arbitramento para
decidir, pues ello desconoce directamente el principio de voluntariedad que dirige
la justicia arbitral y en virtud del cual las partes se someten a lo resuelto
en el laudo de manera definitiva.
En este sentido, en la Sentencia
SU-174 de 2007[282],
la Corte puntualizó que “[l]as discrepancias interpretativas o los errores
argumentativos no tienen la entidad suficiente” para dar lugar a la
configuración de un defecto sustantivo, pues la exegesis “de la ley y del
contrato efectuadas por los árbitros goza, como se vio, de una sólida
protección constitucional debido a que las partes de forma voluntaria les han
confiado la resolución de sus controversias[,] a pesar de haber podido seguir
la regla general de acudir a la justicia estatal”.
Para concretarse un defecto
sustantivo se requiere entonces que haya un claro desconocimiento de una norma
que genera una afectación iusfundamental, sin que, para ese efecto,
baste con oponer interpretaciones alternativas posibles o con cuestionar el
criterio jurídico utilizado en el laudo, circunstancias que se traducirían en
una limitación de la esfera de autonomía del juez arbitral. En este sentido,
desde la Sentencia SU-058 de 2003[283],
la Corte ha dicho que: “salvo que resulte claro que la interpretación que hizo
el juez natural (tribunal de arbitramento) del contrato y las obligaciones de
las partes, viole un derecho fundamental, no le corresponde al juez de tutela
invalidar o desconocer [esa] postura”.
En consecuencia, no cabe de que las
posibilidades del amparo constitucional se someten a un detenido análisis de
cada caso, de modo que, salvo la presencia de defectos graves y protuberantes
que afecten derechos fundamentales, no es posible desconocer la voluntad de las
partes de someterse a la autonomía de la justicia arbitral.
2.6.2.3. A continuación, y con miras
a resolver el asunto planteado, tal y como se expuso en el acápite 2.4 de esta
providencia, la Corte se detendrá (i) en las reglas que fijan el ámbito de acción del recurso de
anulación respecto de laudos arbitrales; (ii) en la prosperidad del recurso
extraordinario de revisión; (iii) en el examen del alcance y obligatoriedad de la interpretación prejudicial a cargo
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y (iv) en la procedencia de la
acción de incumplimiento frente a dicho órgano de la CAN.
2.7. Ámbito de acción del
recurso de anulación respecto de laudos arbitrales
2.7.1. Con ocasión del principio de voluntariedad
o libre habilitación y de la renuncia que hacen las partes de un conflicto a la
aplicación de la justicia estatal, los medios de impugnación en materia
arbitral tienen un alcance limitado o restringido, pues a través de ellos no se
permite revisar los aspectos propios de la discusión de fondo, como ocurre
tradicionalmente con los recursos ordinarios de apelación o súplica, sino que
se limitan a un examen de validación de lo ocurrido, a través de la verificación de las reglas de sustanciación del juicio y de
la comprobación de la competencia del tribunal de arbitramento para decidir. Por
tal razón, se trata de recursos extraordinarios cuya alegación se centra en aspectos
de carácter formal o de orden procesal, en los que no se incluye la posibilidad
de discutir la aplicación correcta del derecho sustancial, al tratarse de una
materia asignada por acuerdo de voluntades a la solución de los árbitros.
En este orden de ideas, en la
Sentencia SU-174 de 2007[284], esta Corporación señaló
que, a diferencia de los
jueces que integran la Rama Judicial, los árbitros carecen de superior
jerárquico, por el hecho de que las partes depositan su confianza en ellos para
resolver un conflicto, circunstancia que incide en el diseño de los medios
procesales establecidos para controlar los laudos, pues no cabe autorizar la
revisión del fondo de la controversia, al no existir una segunda instancia,
limitando la intervención de la justicia estatal a la validación de que el
trámite arbitral se surtió válidamente, en garantía del derecho que tiene toda
persona al debido proceso.
Por esta razón, en la Sentencia SU-500 de 2015[285], la Corte destacó que
la resolución de controversias, por medio del arbitraje, implica la “permanencia de la decisión adoptada
por el tribunal, la cual no podría verse condicionada a una posterior
ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las
partes han renunciado originalmente. Tal facultad de permanencia se evidencia,
por ejemplo, en la ausencia del trámite de [apelación] ante la justicia
ordinaria, pues someter el laudo a las instancias propias de [dicha] justicia
significaría desconocer la misma voluntad de las partes que previeron un
[medio] alternativo de solución de conflictos”.
2.7.2. Bajo esta caracterización se
regula en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de anulación, el cual se
encuentra consagrado hoy en día en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012[286], y
anteriormente en el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 (vigente para el
momento de ocurrencia de los hechos planteados en la demanda)[287],
siendo su objeto revisar que el inicio, desarrollo y finalización del
procedimiento arbitral se hubiese tramitado adecuadamente, esto es, que no se
hubiese incurrido en una irregularidad de orden procesal. Tal como se infiere
de su regulación, el recurso se resume en las notas de ser una actuación
judicial excepcional, extraordinaria, restrictiva, formal y sujeta al principio
dispositivo.
La excepcionalidad implica que no actúa como
una instancia adicional dentro del proceso arbitral, al canalizar su
procedencia en causales de carácter formal, que apuntan a validar la
sustanciación del juicio y la competencia de los árbitros para decidir. Por
ello, como se dispone en el artículo 42 de la Ley 1543 de 2012, “la autoridad judicial
competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia,
ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones
probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el
laudo”.
El recurso de anulación es extraordinario, al reconocer que la justicia
arbitral es de única instancia, y que su prosperidad solo tiene ocurrencia
respecto de laudos debidamente ejecutoriados y que han hecho tránsito a cosa
juzgada[288],
lo que supone, por regla general, el cumplimiento del requisito previo de haber
agotado todos los medios de defensa que el propio trámite arbitral les confiere
a las partes para obtener el amparo de sus derechos, incluida la posibilidad de
solicitar la aclaración, corrección o adición del laudo[289]. Se
trata entonces de un recurso que excepciona la aplicación del principio de
intangibilidad de las decisiones judiciales, por lo que se torna en una
actuación de carácter rogado.
La anulación es adicionalmente restrictiva, pues su procedencia se
condiciona a que se invoquen y sustenten las causales que se prevén en la ley
para tal efecto. Ello excluye la alegación de motivos de invalidez distintos a
los dispuestos por el legislador, o la pretensión de subsumir como parte de un
vicio cuestiones de fondo, o la invocación de una revisión in integrum de lo decidido. Así las
cosas, quien presenta el recurso es quien asume la carga de explicar cuál es la
causal invocada y cuáles son los supuestos para que prospere el vicio, y sobre
ellos es que actúa el juez de anulación, al convertirse en límites de su
competencia. Al respecto, en la Sentencia SU-174 de 2007[290], la
Corte expuso que:
“En este orden, en el ámbito arbitral
no existe un recurso de apelación que permita acudir a la justicia estatal en
segunda instancia. El ejercicio del recurso de anulación no desencadena como
tal una segunda instancia, puesto que –como se dijo– sus causales son
restringidas, y las competencias de los jueces que conocen de ellos no son
plenas, a diferencia de lo que sucede con los jueces de apelación, cuya única
restricción es la de no violar la prohibición de reformatio in pejus. Por el contrario, los
jueces de anulación deben restringir su estudio a las causales específicamente
invocadas por los recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el legislador.”[291]
2.7.3.
El recurso de anulación es de naturaleza formal, por cuanto su finalidad
se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores de orden procesal (vicios
in procedendo), que comprometen la validez de sus actuaciones, por
quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal o por vulnerar las
garantías del debido proceso. A través de este recurso, como ya se ha dicho, no
cabe refutar el laudo por cuestiones de fondo, es decir, si el tribunal obró o
no conforme al derecho sustancial (vicios in judicando), ni revivir el
debate probatorio, ni plantear una disputa sobre las conclusiones a las cuales
se hubiese llegado, con
ello se respeta la voluntad de las partes que decidieron que su controversia
sea resuelta materialmente por la justicia arbitral, y se ratifica su condición
de ser un juicio de única instancia. Esto significa que la decisión que se
adopta por el juez de anulación es, precisamente, la de declarar la nulidad del laudo, por contrariar
las reglas que fijan su procedimiento, sin que pueda entrar a realizar, como
prohibición de carácter general, consideración alguna sobre el fondo o materia
del asunto[292].
En
efecto, como se trata de un control estrictamente formal, de llegarse a
declarar la invalidez de lo actuado, el efecto que se produciría es el de
retrotraer las cosas al estado anterior al de la ocurrencia del vicio, incluso
teniendo que someter de nuevo el conflicto a decisión, por ejemplo, planteando
una demanda ante el juez estatal, en caso de que se haya decretado la
inexistencia del pacto, o iniciando de nuevo los trámites para reconfigurar el tribunal
arbitral, cuando el mismo no se hubiese constituido en legal forma. En este
orden de ideas, y siguiendo lo expuesto con anterioridad, solo se permite de
forma excepcional y por mandato de la ley, que el juez estatal extienda su
decisión a cuestiones relacionadas con el mérito de la controversia, con el
único propósito de corregir o adicionar el laudo, en el evento en el que prospere alguna de estas
dos causales de anulación, cuya interpretación es eminentemente restrictiva, esto
es, (i) violar el principio de congruencia o (ii) adoptar decisiones
contradictorias o que incurren en errores aritméticos, o por omisión o por
cambio de palabras o alteración de estas[293]. Se trata de dos hipótesis que se
deben aplicar con sujeción estricta al principio de legalidad y que buscan que
la controversia sea resuelta de forma definitiva, en apego al mandato de
celeridad[294].
2.7.4.
Finalmente, el recurso de anulación se sujeta al principio dispositivo, conforme al cual, “(…)
es el recurrente quien delimita, con su formulación y sustentación (…), el
objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas (…)
causales que la ley consagra. [E]n consecuencia, no le es dable [al juez de anulación]
interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal
invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en (…) [e]l
correspondiente recurso extraordinario de anulación”[295].
2.7.5.
En conclusión, no cabe duda de que el recurso de anulación es un medio
impugnativo de naturaleza extraordinaria, pues no permite la configuración de
una nueva instancia para revivir el debate planteado ante el tribunal arbitral,
pues al juez de anulación le está prohibido, por regla general, pronunciarse
sobre el mérito o fondo de la controversia. Su competencia se limita al examen
de las causales invocadas y sustentadas por el recurrente, por su carácter
excepcional y restrictivo.
Se
trata entonces de un medio de impugnación de naturaleza rogada y sujeto al
principio dispositivo, en el que se impiden, por regla general, las
declaraciones de oficio. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de
Estado, la cual solo ha admitido el control oficioso del juez de anulación, cuando
se impone la necesidad de preservar el orden legal imperativo, en los casos de
procedencia de las causales de anulación por caducidad de la acción, falta de
competencia y nulidad absoluta. Puntualmente, se ha dicho que:
“(…) la competencia del juez del
recurso de anulación se rige por el principio dispositivo, conforme al cual es
el recurrente quien la delimita mediante la formulación y sustentación del
recurso, con sujeción a las causales previstas en el ordenamiento. Sin
perjuicio de las decisiones que de oficio corresponden al juez extraordinario
para asegurar la prevalencia del orden imperativo, como en lo relativo a la
caducidad, a la falta de competencia y a la nulidad absoluta”[296].
Sobre la base de lo anterior, la
Corte procederá con el estudio de las tres causales de anulación que fueron
invocadas en el caso sub-judice por parte de la CNTV, con miras a
cuestionar el laudo arbitral proferido 5 de abril de 2011, a saber: (i) “haber
fallado [el tribunal de arbitramento] en conciencia debiendo ser en derecho,
siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”; (ii) “contener
[el laudo en] la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de
arbitramento”; y (iii) “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a
la decisión de los árbitros o haber concedido más de lo pedido”. Se aclara
que estas causales corresponden a la normatividad en vigor para la época, esto
es, el Decreto 1818 de 1998, las cuales se replican, con algunas variaciones,
en el régimen actualmente vigente[297].
2.7.6. En cuanto a la primera causal,
según la cual el laudo es nulo por haber fallado el tribunal de arbitramento
en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que dicha circunstancia aparezca
manifiesta en la decisión arbitral, es necesario señalar que su
configuración parte de la base de la distinción existente entre el fallo en
derecho y el fallo en conciencia.
Al respecto, se entiende que un fallo
es en derecho,
cuando el juez se apoya en un conjunto de normas sustanciales y en principios
que integran el ordenamiento jurídico para adoptar una decisión. En este marco
de referencia, la autoridad judicial debe apreciar las pruebas de acuerdo con
las reglas de la sana crítica[298]. De ahí que, una decisión de
esta naturaleza, se sustenta en normas de derecho positivo y, además, en los
elementos de juicio allegados al proceso.
Por
el contrario, según el Consejo de Estado, un fallo es en conciencia cuando:
“(…) no se lleva a cabo un
razonamiento soportado en el ordenamiento jurídico vigente, sino que se imparte
solución al litigio de acuerdo con lo que la convicción personal y el sentido
común indican debe ser la solución recta y justa de la controversia. Así, el
juez sigue las determinaciones de su fuero interno, según su leal saber y
entender, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede
identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada”[299].
Es
pertinente señalar que, de acuerdo con el régimen existente sobre la materia, el
laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico[300].
Por tanto, para que pueda invocarse la causal en comento debe ser obligatorio
fallar en derecho, ya sea porque así lo acordaron las partes, porque en el
litigio interviene una entidad pública[301] o porque nada se dijo sobre el
tipo o categoría de arbitramento en el pacto arbitral[302].
Por
consiguiente, la causal en estudio se configura bajo el cumplimiento de dos
requisitos. En primer lugar, que el tribunal de arbitramento desconozca el
deber de fallar en derecho, cuando tal obligación le fue impuesta. Y, en
segundo lugar, que, atendiendo a la redacción del laudo, tal circunstancia sea evidente,
clara y ostensible, por lo que fácilmente se advierte que el fallo se adoptó en
conciencia.
El
primer requisito supone que el laudo incurre en un déficit normativo o en un déficit
probatorio. El déficit normativo se produce porque la decisión se adopta
con exclusión de las normas del derecho positivo, ya sea porque el fallo carece
de razonamientos jurídicos[303], porque se soporta
exclusivamente en preceptos derogados[304], o porque apela a la mera
invocación de una norma que carece de total incidencia respecto de las
consideraciones de la providencia[305]. Por su parte, el déficit
probatorio ocurre cuando se decide con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en
el proceso[306].
Aunado
a la demostración de cualquiera de estos dos déficits, es preciso, como ya se
mencionó, acreditar, como segundo requisito, que el fallo en conciencia emana o
surge de forma “manifiesta” en el laudo, lo que obliga a verificar que
tal irregularidad sea evidente, clara y ostensible, por lo que no es viable
invocar su ocurrencia para reabrir el debate de lo decidido, o para plantear
cuestiones de naturaleza in judicando.
2.7.7. En lo que corresponde a la
segunda causal, conforme a la cual el laudo es nulo por contener en la parte
resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se
hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, es preciso
mencionar que en su redacción se consagran dos supuestos distintos[307].
Por una parte, se establece la
hipótesis de la existencia de errores aritméticos, los cuales consisten en
la equivocación que se presenta al efectuar una simple y elemental operación
matemática. Así, por ejemplo, cabe “un error de suma, de resta [o] de
multiplicación”[308]. Y, por la otra, se dispone la
afectación del laudo por la adopción de disposiciones contradictorias, evento
que, a su vez, se divide en dos expresiones.
Por regla general, esta figura se
constata por la fijación de órdenes en la parte resolutiva del laudo, “que se
contraponen o se excluyen entre sí[,] de tal manera que resulta imposible su
cumplimiento o ejecución”[309]. Frente a este primer supuesto
que permite la procedencia de la citada causal, el máximo tribunal de la
Justicia Contencioso Administrativa ha señalado lo siguiente:
“Como se observa, este requisito
condiciona la procedencia de la causal a que las alegadas contradicciones hagan
imposible ejecutar la decisión contenida en el laudo, debido a que su falta de
lógica constituye un obstáculo insalvable para concretar los efectos de la cosa
juzgada y para aplicar simultáneamente las decisiones antagónicas. // Para
arribar a la conclusión anterior, la Sala ha asimilado esta causal con la tercera
de casación, prevista en el art. 368 del CPC., que procede ‘cuando no sólo
aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además la
contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea
o concomitante de sus disposiciones, como cuando una afirma y otra niega, o si
una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la
reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce
la obligación y la otra el pago’. (…)”[310].
No obstante, para la época de la
controversia y por jurisprudencia del Consejo de Estado, esta misma causal
referente a las disposiciones contradictorias, ya se extendía a la posibilidad
excepcional de tener su origen en una incompatibilidad derivada entre la parte
resolutiva y la parte motiva de la decisión, siempre que la primera resultara
ininteligible de no recurrir a la base dada como justificación del fallo. Esta alternativa
hoy en día es de consagración legal, pues el artículo 41 de la Ley 1563 de
2012, al referir a esta causal, establece su procedencia en los casos en que el
laudo contenga “(…) disposiciones contradictorias, (…) siempre que esta
circunstancia est[é] comprendid[a] en la parte resolutiva o influyan en ella (…)”.
Precisamente, en sentencia del 22 de
agosto de 2002, el citado Tribunal expuso que:
“Frente a las contradicciones en que
puede incurrir el laudo arbitral, la Sala ha precisado que la incongruencia se
predica de disposiciones contradictorias de la parte resolutiva y se justifica,
en tales casos la reforma del laudo, porque de mantenerse no se podrían aplicar
simultáneamente las varias decisiones antagónicas. (…) Ahora bien, si ese
incumplimiento se quiere derivar de lo expresado en la parte motiva (…) debe
precisarse que la falta de congruencia entre la parte resolutiva y la parte
motiva no es, en principio, causal de nulidad del laudo, a no ser como lo ha
reconocido la Sala, que sea imposible prescindir de la parte motiva para entender
la decisión contenida en la resolutiva.” [311]
Así las cosas, el concepto
disposiciones contradictorias refiere a un error de tipo material,
en el que se observa una clara incompatibilidad en lo resuelto dentro del
laudo, cuyo efecto implica afectar la operatividad de las órdenes que hayan sido
adoptadas, incluso cuando la misma proviene de la parte motiva y su incidencia
se refleja directamente en el resolutivo. Se trata, en esencia, de una disconformidad
demostrada en el laudo, por virtud de la cual la parte resolutiva se torna
inoperante.
Sin perjuicio de la conceptualización
teórica ya realizada, es claro que, además del alcance que identifica a cada
una de las causales expuestas, su procedencia se sujeta al cumplimiento sine
qua non de dos requisitos. El primero consistente en que tanto el error
aritmético como el error material debe estar contenido en la parte resolutiva
del laudo, sin perjuicio –como ya se dijo– de la hipótesis excepcional en el
que la incompatibilidad proviene de la parte motiva. Y, el segundo, a través
del cual se impone que cualquiera de estas irregularidades se sujeta a la
reclamación previa del interesado, a través de los mecanismos que brinda el trámite
arbitral para el efecto, en concreto la posibilidad de recurrir a la figura de
la aclaración, corrección o adición del fallo, prevista –en su momento– en el
artículo 160 del Decreto 1818 de 1998[312].
Este último requisito supone, por una
parte, que la omisión en la reclamación implica una renuncia tácita a la
pretensión de hacer valer posteriormente como casual de anulación el error aritmético
o las disposiciones contradictorias; y, por la otra, que el recurso de
anulación solo resulta procedente respecto de un vicio alegado y no corregido,
sin que pueda avalarse la invocación de deficiencias que no fueron conocidas
por el tribunal, por la impericia, descuido o desacierto del recurrente.
2.7.8. Finalmente, en lo que atañe a
la tercera causal, según la cual el laudo es nulo por haber
recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haber
concedido más de lo pedido, es pertinente aclarar que, en el régimen
vigente en el Decreto 1818 de 1998, se entendió que su regulación incluía tres
hipótesis distintas de anulación.
La primera destinada a preservar el principio
de congruencia, el cual impone a los jueces el deber de proferir sus
decisiones en consonancia con los hechos, con las pretensiones esbozadas y con
las excepciones que aparezcan probadas y que hubiesen sido alegadas.
Precisamente, en línea con lo expuesto, cabe citar la siguiente interpretación
del Consejo de Estado, respecto del actual numeral 9 del artículo 41 de la Ley
1563 de 2012, el cual recoge lo previsto en el anterior numeral 8 del artículo
163 del citado Decreto 1818 de 1998[313]:
“[L]a causal del numeral 9 de la Ley
1563 de 2012 se configura cuando el juez arbitral profiere un fallo extra
petita, es decir, se pronuncia sobre aspectos o puntos que no han sido
solicitados en la demanda, un fallo ultra petita, es decir, cuando
condena por más de lo pedido en la demanda o un fallo citra petita, es
decir, cuando no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la
demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o
que encuentra debidamente probadas (…)”[314].
Las
otras dos hipótesis de anulación fueron derivadas de la expresión: “haber recaído [el laudo]
sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, en donde se incluyeron
(i) los casos en que el fallo se pronunciaba sobre materias no susceptibles de
ser sometidas a arbitramento (por lo general, asuntos no transigibles), y (ii)
cuando el laudo resolvía temas que no fueron contemplados como materias objeto
de compromiso en el pacto arbitral. En general, se trataba de las cuestiones en
las que el tribunal de arbitramento obraba sin competencia, causales que hoy en
día se encuentran incorporadas y deben ser alegadas con sujeción a la
regulación prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, referente,
precisamente, a la “falta de jurisdicción o competencia”[315].
Así las cosas, en Sentencia del año
2002, el Consejo de Estado se pronunciaba sobre el particular, en los
siguientes términos:
“La Sala se ha pronunciado en el
sentido de que el laudo por inconsonancia atacable por esta causal, se puede
descomponer semánticamente así: ‘Por haber recaído el laudo sobre puntos no
sujetos a decisión, puede presentarse: // O cuando las materias del pacto
de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden
constitucional y legal, es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define
contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer
los árbitros. // O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron
los árbitros no fue objeto del acto de compromiso por las partes, es decir
estas no se la atribuyeron a los árbitros”[316].
En conclusión, con el régimen vigente
en el Decreto 1818 de 1998, con base en el cual se definió la controversia que
es objeto de tutela, esta causal de invalidez no solo incluía la inobservancia
del principio de congruencia, sino también los casos en que el tribunal dirimía
conflictos por fuera del pacto arbitral o en desconocimiento de las materias
excluidas de esta justicia por definición legal.
2.7.9. Por último, cabe recordar que el juez de anulación en
tratándose de laudos originados en contratos estatales y en los que intervenga
una entidad pública, como ocurre en el caso sub-judice, ha sido siempre el
Consejo de Estado, como se advierte de lo previsto en el artículo 162 del
Decreto 1818 de 1998[317]
y en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[318].
2.8. Ámbito de acción del
recurso extraordinario de revisión
2.8.1. El recurso extraordinario de revisión ha sido caracterizado
como aquel que le permite al recurrente impugnar una decisión judicial amparada
por cosa juzgada, cuando aparecen hechos que no fueron conocidos en el desarrollo
de un proceso, o pruebas que no fueron incorporadas dentro del mismo, o cuando
se verifican graves irregularidades procesales, con el fin de enmendar los
errores o ilicitudes comedidas en su expedición, y restituir al afectado en su
derecho al debido proceso, a través de la adopción de un fallo que resulte
acorde con el ordenamiento jurídico y que, en esencia, realice el valor de la
justicia material[319].
2.8.2. Las notas que identifican a este recurso son las
siguientes: (i) sus causales de procedencia, por regla general, corresponden a vicios
sobrevinientes, esto es, a irregularidades que no fueron conocidas al
momento de adoptar la decisión, razón por la cual se permite exceptuar el
principio de intangibilidad propio de los fallos judiciales, con el propósito
de corregir una determinación que carece de legitimidad; (ii) se trata de un
recurso extraordinario, en la medida en que su objeto no consiste en alegar
la existencia de errores in judicando, ni en reabrir el debato
probatorio ya surtido, sino, en su lugar, en demostrar la ocurrencia de nuevas
circunstancias no susceptibles de ser advertidas en su momento por el fallador,
las cuales afectan el concepto de justicia inherente a la decisión adoptada.
Por su naturaleza extraordinaria, (iii) las casuales que
permiten su procedencia son de carácter taxativo, límite que resulta
razonable, como lo ha dicho la Corte, al entender que se está en presencia de una
figura “que modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada”[320]. Finalmente, (iv) las
hipótesis que determinan la viabilidad procesal del recurso son de
interpretación restrictiva, por lo que no cabe su ampliación por fuera de las
consagradas de forma directa por la ley.
2.8.3. En el marco del proceso arbitral, tanto el Decreto 1818 de
1998 como la Ley 1563 de 2012 hacen referencia específica al recurso de
revisión. En el primero de los regímenes normativos en mención, se destaca lo
consagrado en los artículos 162 y 166, en los que se dispone que:
“Artículo 162. El Consejo de
Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes
procesos privativamente y en única instancia: (…) 5. Del recurso de
anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en
contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las
normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el
recurso de revisión.”[321]
“Artículo 166. El laudo arbitral y la
sentencia
del Tribunal Superior en su caso, son susceptibles del recurso
extraordinario de revisión por los motivos y trámites señalados en el Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo, no podrá alegarse indebida
representación o falta de notificación por quien tuvo oportunidad de interponer
el recurso de anulación. // Son competentes para conocer del recurso de
revisión contra el laudo arbitral, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
del lugar correspondiente a la sede del Tribunal de Arbitramento; y contra la
sentencia del Tribunal Superior que decide el recurso de anulación, la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia”[322].
Por su parte, hoy en día, en la Ley
1563 de 2012, siguiendo el mismo esquema previsto desde el año 1998, se
consagra que:
“Artículo 45. Recurso de revisión.
Tanto
el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles
del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite
señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo
oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida
representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión,
la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda.”
2.8.4. Del marco regulatorio
previamente transcrito se derivan las siguientes premisas fundamentales del
ámbito de acción del recurso de revisión respecto del proceso arbitral, sin importar
la naturaleza o la condición de las partes que hacen del parte del litigio,
esto es, si son particulares o autoridades públicas. En primer lugar, se prevé
la aplicación de las causales y del trámite que rige dicho medio
de impugnación, conforme a los términos dispuestos en el Código de
Procedimiento Civil (CPC)[323].
En segundo lugar, el recurso de revisión puede ser interpuesto contra el laudo
o contra la sentencia que resuelva su anulación, lo cual sugiere que se
trata de medidas alternativas, autónomas e independientes, sin que exista entre
ellas un deber de reclamación previa. En tercer lugar, se fija un requisito
específico de procedencia del recurso, consistente en que no cabe promover la
revisión, con ocasión de graves irregularidades procesales relativas a la falta
de notificación o a la indebida representación, si existió la oportunidad de
controvertir tal circunstancia a través del recurso de anulación, tanto en los
términos del anterior numeral 3 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998[324],
como en el actual numeral 4 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012[325]. En
cuarto y último lugar, la prosperidad del recurso habilita a la autoridad
judicial estatal a adoptar la sentencia que en derecho corresponda, con lo cual
se evita la continuación de la injusticia que avala la promoción de este medio
impugnativo.
2.8.5. Las causales vigentes para el
momento en que se presentó la controversia objeto de conocimiento por parte de
este Tribunal, se encuentran previstas en el anterior artículo 380 del Código
de Procedimiento Civil, conforme al cual:
“Artículo 380. Causales. Son
causales de revisión: 1. Haberse encontrado después de pronunciada la
sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que
el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o
por obra de la parte contraria.
2. Haberse declarado falsos por la
justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la
sentencia recurrida.
3. Haberse basado la sentencia en
declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón
de ellas.
4. Haberse dictado la sentencia con base
en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la
producción de dicha prueba.
5. Haberse dictado sentencia penal que
declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia
recurrida.
6. Haber existido colusión u otra
maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia,
aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado
perjuicios al recurrente.
7. Estar el recurrente en alguno de los
casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados
en el artículo [140], siempre que no haya saneado la nulidad.
8. Existir nulidad originada en la
sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso.
9. Ser la sentencia contraria a otra
anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que
aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la
excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem
y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo no habrá lugar a
revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y
fue rechazada.”
2.8.6. De las causales transcritas,
cabe hacer alusión a la prevista en el numeral 8, esto es, existir nulidad
originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de
recursos, cuya configuración requiere la acreditación de dos requisitos, a
saber: (i) que la nulidad provenga de la sentencia (o laudo) y no de
actuaciones previas susceptibles de ser corregidas en el desarrollo del propio
proceso[326];
y (ii) que la providencia controvertida no sea susceptible de otro recurso, con
miras a preservar el carácter extraordinario de la revisión.
Para la época de los hechos objeto de
conocimiento en el sub-judice, las causales de nulidad –conforme al
Código de Procedimiento Civil– eran las siguientes:
“Artículo 140. Causales de
nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes
casos:
1. Cuando corresponda a distinta
jurisdicción.
2. Cuando el juez carece de competencia.
3. Cuando el juez procede contra
providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o
pretermite íntegramente la respectiva instancia.
4. Cuando la demanda se tramite por
proceso diferente al que corresponde.
5. Cuando se adelanta después de
ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o
si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.
6. Cuando se omiten los términos u
oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de
conclusión.
7. Cuando es indebida la representación
de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se
configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.
8. Cuando no se practica en legal forma
la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de
éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento
ejecutivo, o su corrección o adición.
9. Cuando no se practica en legal forma
la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás
personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de
aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la
ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los
casos de ley.
Cuando en el curso del proceso se
advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que
admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida,
pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo
que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.
Parágrafo. Las demás irregularidades del
proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de
los recursos que este Código establece.”
Respecto de su aplicación en la
expedición de la sentencia, el Consejo de Estado ha expuesto que:
“[V]ale decir que el proceso solamente
es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el artículo 140 del
Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, la nulidad que tiene
origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición
referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez
jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra
actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por
sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado
el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la
transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un
proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación,
sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la
instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto
distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en
ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en
lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o
cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera
de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes
de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[327]
2.8.7. En todo caso, es pertinente
destacar que el recurso de revisión excluye la oportunidad de reabrir debates
ya concluidos y ya resueltos en las instancias pertinentes, por tratarse de un
medio impugnativo de carácter extraordinario. En esta medida, a juicio de la
Corte Suprema de Justicia, las circunstancias que sean alegadas en el marco de
este recurso deben ser “auténticas novedades procesales”, pues “el hecho o
medio probatorio aducido, con base en el cual se invoque (…) [la causal], no [puede
haber] formado parte del proceso donde se dictó el fallo (…), [y] (…) [no puede
haber sido] evaluad[o] en el pleito en que se dictó la resolución que se
revisa, porque en esa hipótesis no se estaría en presencia de [un]
acontecimiento nuevo respecto del ya transitado (…).”[328]
En idéntico sentido, en providencia
del 24 de mayo de 2017, el citado Tribunal describió el recurso de revisión, en
los siguientes términos:
“El recurso de revisión ha sido
concebido como un medio de impugnación de naturaleza excepcional,
extraordinaria y taxativa, de ahí que su procedencia se concreta a los casos en
los que la controversia fue dirimida por medios injustos, los cuales
constituyen hechos nuevos y distintos a los que debieron ser expuestos y
analizados en las instancias.
(…) Es por eso que en sede de
revisión resulta inadmisible –según lo tiene aceptado la jurisprudencia–,
plantear «temas ya litigados y decididos en proceso anterior», ni es la vía
regular «para corregir los yerros jurídicos o probatorios que hayan cometido
las partes en litigio precedente», como tampoco un mecanismo al alcance de las
litigantes que les permita «mejorar la prueba mal aducida o dejada de aportar»
o «encontrar una nueva oportunidad para proponer excepciones o para alegar hechos
no expuestos en la causa petendi» (CSJ SR, 3 Sep. 1996, Rad. 5231; CSJ SR, 8
Jun. 2011, Rad. 2006-00545-00).”
2.8.8. Con base en las
consideraciones expuestas y teniendo claro el alcance del recurso de revisión
en el proceso arbitral, la Corte continuará con el examen de los otros dos
temas propuestos en esta providencia: la interpretación prejudicial a cargo del
TJCA y la acción de incumplimiento frente a dicho órgano de la CAN.
2.9. Alcance y obligatoriedad de
la interpretación prejudicial a cargo del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina (TJCA)
2.9.1.
Aproximación general al derecho comunitario
2.9.1.1.
El proceso de integración entre Estados da lugar a la estructuración de un
sistema de relaciones entre los sujetos que allí intervienen, el cual escapa a
los rasgos tradicionales del derecho internacional y
se ubica en lo que hoy en día se conoce como el derecho comunitario o derecho
de la integración. Su origen responde a la necesidad de los Estados de uniformar
el manejo de ciertos asuntos que les resultan comunes, especialmente en materia
económica, sin descartar otros órdenes como el político o el militar, sobre la
base de la creación de un ordenamiento jurídico especial, provisto de unas
reglas y principios propios, aplicable a todos los miembros que concurren a la
unión, que, si bien tiene su origen en un tratado internacional, lo cierto es
que, con ocasión de ese mismo acuerdo, adquiere una nota distintiva para su
regulación, por virtud de la cual, para efectos de su expedición, no es
necesario recurrir, en cada caso, ni al esquema de negociación tradicional de
los tratados internacionales, ni a los procedimientos ordinarios previstos en
el derecho interno.
La
posibilidad del Estado colombiano de participar en procesos de integración se
prevé en los artículos 9 y 227 del Texto Superior[329].
Por virtud de ellas, se ratificó el proceso de integración realizado en el Acuerdo de
Cartagena que dio lugar a la creación de la Comunidad Andina de Naciones. Como
parte de dicho acuerdo, se decidió que los órganos comunitarios estarían
habilitados para formular un sistema normativo “con el vigor y la eficacia
requeridos para que aquéll[o]s pudieran regular directamente las cuestiones
atinentes a la materia de integración y la conducta de los países comprometidos
y de sus habitantes, sin tener que recurrir a los procedimientos ordinarios del
derecho interno de cada país.”[330]
La
integración normativa se acordó exclusivamente en materias económicas,
comerciales, aduaneras, industriales y financieras[331],
y se dispuso, a su vez, la creación de un ordenamiento jurídico de la Comunidad
Andina, agrupado por el conjunto de normas dispuestas, hoy en día, en el
artículo 1° de la Decisión 472 de 1999[332]. Por su origen, este marco
normativo también suele denominarse derecho supranacional.
2.9.1.2. En el ámbito interno, las normas del derecho comunitario
se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico de forma directa, con el mismo
rigor y valor que las leyes, pero dotadas de preeminencia y de aplicación
preferencial. En efecto,
en la Sentencia C-1490 de 2000[333],
la Corte precisó que, por ejemplo, en el caso de las decisiones
adoptadas por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, las mismas no requieren
haber sido ratificadas previamente por el Congreso de la República para que su
cumplimiento sea obligatorio, pues sus disposiciones son directamente aplicables
a nivel interno, sin necesidad de que se sometan al trámite ordinario de
incorporación (CP arts. 189, 150.16 y 241.10).
El supuesto
que origina tal fenómeno se explica, en que al momento en que se avaló la
creación de los organismos que integran el Acuerdo de Cartagena, también se
autorizó constitucionalmente la transferencia de competencias soberanas por
parte de los Estados a dichas autoridades supranacionales, con el propósito de
mantener un esquema de unidad entre los Países Miembros, en términos normativos y de justicia, en lo que comporta a las materias
objeto de integración. Así, la supranacionalidad busca uniformidad y trato
igual entre sus miembros, lo cual solo se puede lograr a través de una
organización con poderes suficientes para decidir autónomamente, en el marco de
su tratado constitutivo, la regulación y las formas de protección del proceso
de unificación, sin tener que recurrir en cada caso a la formalización de tratados
públicos, sujetos a la aprobación legislativa o a cualquier otra técnica
similar.
Precisamente,
así lo ha explicado el Consejo de Estado, al sostener que “[l]a
supranacionalidad (…) comporta la transferencia de parte de las competencias
estatales reguladoras respecto de determinadas materias, hacia los órganos comunitarios
(…) cuyas decisiones y fallos serán aceptados por los Países Miembros. Así,
pues, el rasgo de la supranacionalidad equivale a la técnica de distribución de
competencias dentro de un sistema de integración por virtud de la cual, si bien
es verdad que los Estados miembros continúan siendo los titulares del poder
político, también lo es que parte de dicho poder lo ceden parcialmente para
determinado propósito a los órganos comunitarios (…).”[334].
De esta
manera, las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico de la Comunidad
Andina, como parte del proceso de integración, responden al tránsito de la
competencia reguladora nacional en cabeza del Congreso de la República hacía los
órganos comunitarios, única y específicamente en los asuntos cuya decisión haya
sido otorgada por los Países Miembros. En este sentido, la normatividad comunitaria
o supranacional ocupa el terreno de la legislación nacional, sin que se
requiera pronunciamiento adicional alguno y en las materias asignadas,
desplazando de este modo al derecho interno.
En
desarrollo de lo expuesto, y para mayor precisión, cabe hacer referencia a las
cuatro notas características de la normatividad de la Comunidad Andina, a
saber: (i) aplicabilidad inmediata; (ii) eficacia directa; (iii) autonomía y
(iv) primacía (esto es, preeminencia y aplicación preferencial).
2.9.1.3.
En cuanto a las tres primeras se ha considerado lo siguiente: (1) la aplicabilidad
inmediata supone que las decisiones adoptadas por los órganos de la
Comunidad Andina obligan a los Países Miembros, desde la fecha en que sean
aprobadas, tal y como lo determina el artículo 2 de la Decisión 472 de 1999[335]. Por
su parte, (2) la eficacia directa implica que las decisiones o las
resoluciones de los Autoridades Andinas se aplican directamente a los Países
Miembros, a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de Acuerdo, a menos que las mismas
señalen una fecha posterior, como lo determina el artículo 3 del Estatuto Normativo en cita[336]. En
virtud de esta característica, tal normatividad “(…) pasa a formar parte del
ordenamiento de cada uno de los Países Andinos de forma directa, sin requerir
de ningún tipo de instancias intermedias –ni legislativas, ni ejecutivas, ni
judiciales–, con lo cual surte el efecto de generar derechos y obligaciones
para todos los habitantes de la Comunidad, tanto en sus interrelaciones como
particulares, como con los Estados y los órganos [del sistema], en el ámbito de
las materias reguladas por el derecho comunitario”[337].
Adicionalmente,
la normatividad de la Comunidad Andina se caracteriza por (3) el atributo de la
autonomía, por virtud de cual se está en presencia de un sistema
jurídico construido sobre los pilares de la coherencia y la unidad, con
principios y reglas propios, que lo distinguen de la generalidad de los
derechos y obligaciones que surgen de los rasgos tradicionales del derecho
internacional. Al respecto, se ha dicho que:
“(…) [E]l ordenamiento comunitario no
deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o
internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud
de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la
Comunidad –tanto
el primario como el derivado– no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno,
de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados
internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el
del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto
directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos
posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u
organizaciones internacionales”[338].
2.9.1.4.
A las características previamente mencionadas, como ya se dijo, se adiciona (4)
la primacía de la normatividad de la Comunidad Andina, la cual se
traduce en que las normas de dicho ordenamiento prevalecen y son de aplicación
preferencial sobre las normas nacionales, sin que puedan oponerse medidas o
actos jurídicos unilaterales de los Estados Miembros. En desarrollo de esta
nota distintiva, los Países se obligan a adoptar en el derecho interno las decisiones
que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que integran el
ordenamiento jurídico de la Comunidad; a la vez que se comprometen a no adoptar
ni emplear medida alguna que sea contraria a dicho régimen o que de alguna
manera obstaculice su aplicación, como lo dispone el artículo 4 de la Decisión
472 de 1999[339].
Incluso, el TJCA ha reiterado que: “(…) en caso de presentarse antinomias entre
el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros,
prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre
el Derecho Comunitario Andino y las normas de derecho internacional”[340].
En la
jurisprudencia nacional igualmente se han admitido los atributos de preeminencia
y aplicación preferente de la normatividad de la Comunidad Andina. En
virtud del primero, se ha entendido que las normas supranacionales se imponen,
por razón del rol que cumplen los órganos comunitarios y de la materia
asignada, con preferencia sobre la regulación nacional; mientras que, con
ocasión del segundo, se ha explicado que, en caso de contradicción entre una
norma comunitaria y una del sistema interno, aquella debe hacerse aplicar con
primacía respecto de ésta, sin que tal fenómeno dé lugar a la derogación de la
norma interna. Sobre la materia, el Consejo de Estado ha dicho que
“[L]a creación del ente comunitario
con órganos que tienen competencia normativa propia ha dado origen a un orden
jurídico nuevo que genera relaciones de coordinación (…) con respecto a los
sistemas jurídicos nacionales, pues los órganos comunitarios profieren normas
jurídicas en las materias que el tratado constitutivo les ha reservado para su
regulación, mientras que las autoridades de los Países Miembros dictan normas
encaminadas a regular las materias que las respectivas Constituciones Políticas
reservan a la ley nacional; así pues, estas dos potestades normativas, que
recaen sobre las mismas personas, requieren la coordinación de los productos
normativos fruto de su ejercicio, pues tanto las fuentes del derecho andino
como las del derecho nacional se encuentran acompañadas del rasgo de la
autonomía, por manera que la ausencia de coordinación entre ellas puede crear
no pocas interferencias y contradicciones.
De la autonomía del derecho andino y
de la del derecho interno se deriva el principio según el cual ni el primero
puede derogar el segundo, ni viceversa, por manera que ambos sistemas
normativos están abocados a coexistir (…).
[Por virtud de lo anterior,] (…)
cuando quiera que exista contradicción entre una norma comunitaria y una del
sistema interno de alguno de los Estados Miembros, aquélla debe hacerse aplicar
con primacía respecto de éstas, lo cual si bien no necesariamente comporta la
obligación de derogar la norma interna ─cuyos alcances o contenido
probablemente sirvan para dirimir otro tipo de casos, sin colisionar con el
ordenamiento comunitario─, sí implica la exigencia de inaplicarla
─total o parcialmente─ o de condicionar su interpretación de modo
que el sentido normativo que se le atribuya para el caso concreto resulte
respetuoso de la normativa comunitaria. De no proceder así, el Estado Miembro
del cual se trate puede ver comprometida su responsabilidad internacional,
circunstancia que en primer término se traduce en que resulta pasible de que en
su contra se instaure la acción de incumplimiento ante el TJCA.”[341]
En otra
oportunidad, el mismo Tribunal en cita destacó lo siguiente:
“En virtud de lo anterior, es claro
que, en caso de conflicto entre la legislación de la Comunidad Andina y la
interna, se debe aplicar de manera preferente la Norma Comunitaria, toda vez
que al tratarse de dos ordenamientos jurídicos diferentes y autónomos la figura
de la derogatoria no ocurre y lo que acaece es que la Regulación Comunitaria
desplaza a la interna.
En dicha medida el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina ha reiterado que no es admisible bajo ninguna
circunstancia que el derecho interno modifique las materias tratadas por el
orden jurídico de la Comunidad, por lo que ha resaltado que solo de manera
excepcional se le otorga validez a la legislación interna, en aquellos casos en
los que tal regulación se refiere a asuntos NO REGLAMENTADOS EN LO ABSOLUTO por
la Norma Comunitaria.”
En este
orden de ideas, si bien las normas supranacionales ocupan en el sistema
jurídico interno el mismo lugar que las leyes, en las materias asignadas a la
normatividad andina, como consecuencia del tránsito de la competencia
regulatoria de los órganos nacionales a los órganos comunitarios, lo cierto es
que, a fin de asegurar su operatividad, el propio derecho supranacional les
otorga los atributos de preeminencia y aplicación preferente, los
cuales, a partir de lo expuesto, es claro que se limitan a servir como instrumentos para lograr
(i) la coordinación entre ambos esquemas normativos y para (ii) definir
eventuales escenarios de contradicción, sin que, por ello, pueda considerarse
que se está en presencia de normas que gozan de la misma jerarquía de la
Constitución, o de un valor superior al de las leyes ordinarias, pues su origen,
en todo caso, se encuentra vinculado a un tratado internacional, que, como tal,
hace parte de un proceso de integración económica, comercial y aduanera. En este
contexto, esta Corporación ha dicho que:
“[N]o
existe la superioridad del derecho comunitario sobre la Constitución, y (…) no
es cierto que comparta con ella idéntica jerarquía. Adicionalmente, el derecho
comunitario tampoco conforma un cuerpo normativo intermedio entre la Carta
Fundamental y la ley ordinaria, ya que la aprobación de los tratados por el
Congreso se lleva a cabo mediante una ley ordinaria, de modo que, analizadas
las cosas desde la perspectiva del juicio de constitucionalidad, las presuntas
contradicciones entre la ley y el derecho comunitario andino no generan la
declaración de inexequibilidad, cuyo presupuesto es la inconformidad de una
norma inferior con otra superior y no con otra de la misma jerarquía o
proveniente de algún órgano comunitario.
Siendo así, la prevalencia de las normas
comunitarias sobre las normas locales y la obligatoria aplicación directa de
las decisiones de los órganos comunitarios creadoras de derecho secundario son
situaciones distintas al juicio abstracto de constitucionalidad, y comportan
unos alcances singulares, por cuya virtud la apreciación de las eventuales
contradicciones entre las prescripciones regionales y el derecho interno
corresponde a los jueces y a los operadores jurídicos encargados de resolver
esos conflictos concretos, teniendo como norte los efectos especiales y
directos que en el ordenamiento interno despliegan las normas supranacionales,
cuya prevalencia sobre las normas locales reguladoras de una misma materia
implica el desplazamiento que no la derogación de la norma nacional.”[342]
Sobre la
base de lo anterior y en lo que corresponde a la teoría del bloque de
constitucionalidad, cabe señalar que, como regla general, en las Sentencias        C-231
de 1997[343]
y C-256 de 1998[344],
esta Corporación señaló que el derecho comunitario no hace parte de este
régimen especial, por cuanto no se acomoda a lo consagrado en el artículo 93
del Texto Superior, ya que las normas que en él se expiden no buscan ni
pretenden regular derechos humanos, sino establecer condiciones para impulsar
la integración comercial, aduanera, económica, industrial y financiera de los
Países Miembros[345],
es decir, consolidar un mercado común[346].
2.9.2.
La interpretación prejudicial en el derecho comunitario
2.9.2.1.
Es innegable que la normatividad de la Comunidad Andina, por virtud del proceso
de integración, consagra derechos y obligaciones para los habitantes de los
Países Miembros, y lo hace bajo la lógica de fijar un esquema normativo uniforme o de igualdad de trato para
todos los Estados de la subregión. Dentro de este contexto y con la finalidad
de garantizar tal uniformidad en el proceso de aplicación
del derecho supranacional, en las disputas que surjan respecto de su contenido
y que se deban resolver por los jueces nacionales, se dispuso la creación de un
mecanismo especial de carácter judicial, a cargo del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, denominado interpretación prejudicial. Con él no solo
se busca que los jueces internos tengan certeza sobre el sentido y alcance de
las normas comunitarias, como elemento clave de la unión; sino también asegurar
que su contenido normativo se aplique, como ya se dijo, de forma inmediata, con
eficacia directa y de acuerdo con la primacía que le es propia.
Precisamente,
por regla general, el artículo 32 de la Decisión 472 de 1999 radica en el TJCA,
la potestad interpretativa del derecho comunitario, al disponer que: “Corresponderá
al tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación
uniforme en el territorio de los Países Miembros”[347].
2.9.2.2. Para
ilustrar la forma como opera la interpretación prejudicial, es preciso tener en
cuenta que, como se mencionó en el acápite anterior, la normatividad de la
Comunidad Andina se
incorpora a nuestro ordenamiento jurídico interno de forma directa, con el mismo
rigor y valor que las leyes, pero dotadas de preeminencia y de aplicación
preferencial. Como parte entonces del régimen normativo al que se someten los
habitantes del Estado colombiano, es posible que, como consecuencia de su
aplicación, se presenten controversias, las cuales deben ser resueltas por los
jueces nacionales o por las autoridades respectivas que ejerzan la función
judicial[348],
en virtud de la observancia del mandato dispuesto en el artículo 4 de la
Decisión 472 de 1999, conforme al cual: “Los Países Miembros están obligados
a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina (…)”[349].
No obstante,
tal proceso de decisión por parte de las autoridades judiciales nacionales se
encuentra sujeto a la obligación, por regla general, de obtener una
interpretación prejudicial por parte del TJCA, cuando en la controversia se
deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que integran el
ordenamiento jurídico común. Esta interpretación implica fijar el sentido de
las disposiciones que hacen parte del litigio, a través de una sentencia que
resulta obligatoria para los jueces internos, con miras a preservar la unidad
del derecho supranacional.
De esta
explicación se derivan las notas características de la interpretación
prejudicial, las cuales son susceptibles de ser agrupadas de la siguiente
manera:
(i) La
interpretación prejudicial solo opera en esquemas litigiosos, es decir,
se trata de un mecanismo que únicamente se puede poner en movimiento cuando
existe un pleito adelantado ante un juez interno, en el que se invoca, se alega
o se advierte la necesidad de aplicar una norma del ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina.
(ii) La
interpretación prejudicial actúa como un dispositivo jurisdiccional, pues
corresponde a una especie de incidente procesal, con miras a que el juez
interno tenga certeza sobre el contenido y alcance de las normas comunitarias
que debe aplicar, por lo que su naturaleza es ajena a la simple resolución de
una consulta, a la fijación de una opinión doctrinaria o la obtención de una
prueba judicial. Por esta razón, las interpretaciones del TJCA constan en sentencias
que hacen parte de un proceso judicial de carácter no contencioso, toda vez que
su origen se encuentra en un diálogo exclusivo entre jueces, en donde no hay
demanda ni partes[350].
(iii) La
interpretación prejudicial supone un esquema de distribución de competencias
entre jueces. De esta manera, al juez nacional le compete definir el
litigio sometido a su conocimiento, señalando el alcance de los derechos en
disputa y determinado el valor de las pruebas obtenidas. No obstante, para
poder proferir una decisión, por regla general, le es obligatorio recurrir al TJCA,
autoridad a la cual le asiste la obligación de precisar el contenido y alcance
de las normas comunitarias que deban ser objeto de aplicación por parte de dicho
juez nacional, a través de una sentencia que le resulta obligatoria. Se trata
de dos esferas de actuación claramente separadas, que no permiten su
trasposición, pero que entrañan al unísono la fijación del concepto juez
competente[351].
(iv) La
interpretación prejudicial, una vez la misma es proferida por el TJCA, es obligatoria
para los jueces nacionales. Sobre el particular, el artículo 35 de la Decisión
472 de 1999 expresamente establece que: “El juez que conozca el proceso
deberá adoptar en su sentencia la interpretación del tribunal”[352].
(v) La
interpretación prejudicial produce efectos en el caso concreto, por lo
que no tiene un alcance erga omnes. Esto significa que la obligación de
solicitar su práctica se mantiene en todos los casos en que deba aplicarse o se
controvierta una norma del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, sin
importar si dicha materia ya fue objeto de un pronunciamiento anterior por
parte del TJCA. Al respecto, la citada autoridad ha dicho que:
“[L]a existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal,
así se refiera a la misma materia debatida en un proceso ulterior, no exime al
juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la
correspondiente solicitud de requerir la interpretación, (…) [pues] (…) bien
podría el tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones
justificadas para hacerlo.”[353]
(vi) La
interpretación prejudicial tiene un alcance general respecto del derecho
comunitario, pues se sujetan a este mecanismo todas las normas que forman parte
del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, tanto de su derecho primario
como secundario[354].
(vii) Finalmente,
la interpretación prejudicial puede presentarse en cualquier tiempo
antes de dictar sentencia, razón por la cual opera como un incidente procesal. En
todo caso, si bien lo deseable es que su práctica tenga ocasión desde el inicio
del proceso, ello dependerá, en gran medida, de las alegaciones que se hagan
por las partes o de la advertencia que el propio juez haga de oficio.
2.9.2.3. El derecho comunitario dispone los casos en los que
la interpretación prejudicial es obligatoria o facultativa, para lo cual el
criterio de distinción es la posibilidad de que la sentencia que se expida por
el juez interno sea susceptible de recursos. La regulación sobre el particular
se encuentra en el artículo 33 de la Decisión 472 de 1999, en el que se dispone
lo siguiente:
“Artículo 33. Los jueces nacionales que conozcan de un
proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar,
directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre
que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la
oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del
Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere
susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento
y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del
Tribunal.”
Como se
advierte de lo expuesto, la interpretación prejudicial obligatoria es aquella
que deben pedir los jueces y tribunales nacionales, en los procesos en los que
la sentencia no fuere susceptible de recursos en el derecho interno. En
estos casos, la solicitud puede realizarse en cualquier momento antes de proferir
sentencia de fondo, de oficio o a petición de parte, teniendo la obligación de suspender
el proceso a nivel interno, y de mantenerlo en dicho estado, hasta tanto se
reciba la interpretación prejudicial solicitada. Una vez se haya obtenido el
pronunciamiento del TJCA, como ya se dijo, el mismo resulta obligatorio[355].
En términos
generales, son dos las condiciones que se deben verificar para determinar si es
exigible la interpretación prejudicial obligatoria. En primer lugar, es preciso
examinar si caben o no recursos en el derecho interno, hipótesis que se ha
asimilado a los “recursos ordinarios”, esto es, a aquellos en los que
puede discutirse la aplicación correcta o incorrecta de la norma que hace parte
del ordenamiento jurídico de la comunidad Andina. Por ello se ha señalado que su viabilidad se
concreta en los procesos de única instancia o en las actuaciones en que los
jueces o tribunales nacionales actúan como órgano de cierre de la controversia,
por vía, generalmente, del recurso de apelación[356]. Y, en segundo lugar, como se deriva de
la primera parte del citado artículo 33 de la Decisión 472 de 1999, la
interpretación prejudicial obligatoria solo es exigible, cuando en el proceso
interno “deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que
conforman” el derecho andino.
Este último
requisito supone que en la resolución de la litis sea obligatorio aplicar
la normatividad supranacional o que, en su lugar, se controvierta de
alguna manera el alcance de las disposiciones que integran el ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina. En consecuencia, no basta la sola mención o
invocación de una norma para que se active el mecanismo de la interpretación
prejudicial. Así como tampoco es suficiente su simple referencia en un trámite
judicial para que pueda provocarse su práctica. De incurrir en alguna de estas hipótesis,
se correría el riesgo de dilatar los procesos judiciales, en contravía de los
principios de economía y celeridad que integran el derecho de acceso a la
administración de justicia.
De esta
manera, la aplicación supone constatar que en el proceso interno es
necesario recurrir a la normatividad andina para dar respuesta a las
pretensiones o excepciones planteadas por las partes; mientras que la controversia
se traduce en que existan discusiones u opiniones contrapuestas sobre la
exigibilidad de tal ordenamiento en la definición del litigio. Precisamente,
sobre esta última exigencia, el TJCA ha señalado que:
“Lo esencial para que se requiera dicha interpretación –se
reitera– es que las normas andinas, habiendo sido o no invocadas por las partes
procesales, sean controvertidas en el caso concreto, entendiéndose
por ello que haya existido una discusión extensa y detenida con opiniones
contrapuestas, sobre tales normas; o que el juez nacional deba
necesariamente aplicar dichas normas comunitarias para resolver el caso”[357].
Por lo demás,
en el caso en que resulte procedente la interpretación prejudicial obligatoria,
como ya se dijo, el juez nacional tiene la obligación de suspender el proceso,
y de mantenerlo en dicho estado, hasta tanto se produzca el fallo del TJCA.
A diferencia
del escenario previamente expuesto, la interpretación prejudicial
facultativa se presenta cuando la sentencia es susceptible de recursos
en el derecho interno, pese a lo cual, el juez nacional decide solicitarla, por
cuanto en el litigio sometido a su conocimiento debe aplicar o se controvierte
una norma que integra el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Esto
significa que la autoridad judicial está legitimada para consultar al TJCA, así
como también está autorizada para no hacerlo. En este supuesto, a diferencia de
la interpretación obligatoria, el requerimiento no suspende el procedimiento
que se encuentre en curso. Por ello, el artículo 33 de la Decisión 472 de 1999
señala que “[s]i llegare la oportunidad de dictar sentencia[,] sin que [se]
hubiere recibido la interpretación del tribunal, el juez deberá decidir el
proceso”. En este caso, y tan solo en él, el juez interno podrá acudir a
pronunciamientos preexistentes, en aras de asegurar la aplicación uniforme de
la normativa andina.
Para
el TJCA, la interpretación prejudicial facultativa “es una herramienta que tiene el juez
nacional para salvaguardar desde su labor de instancia, la validez y eficacia
del derecho comunitario andino. Con este mecanismo, el juez de instancia
asegura que la aplicación de las normas andinas se encuentre conforme al
desarrollo jurisprudencial comunitario sobre la materia. En últimas, es la
forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica y que su decisión
esté soportada en una interpretación uniforme.”[358] En todo caso, a pesar de su
carácter voluntario, una vez el juez decida solicitarla y la misma sea
entregada en tiempo, se encuentra compelido a su acatamiento y no podrá
apartarse de lo resuelto por el citado Tribunal.
Finalmente,
la existencia de la interpretación facultativa ha llevado a considerar que el
ejercicio hermenéutico sobre las normas del derecho supranacional no es
exclusivo del TJCA, pues al ser, en este caso, la promoción del incidente una
alternativa sujeta al principio de voluntariedad, quien podría terminar fijando
el sentido y alcance del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina es el
juez nacional, cuando no promueve su práctica, o cuando a pesar de haber dado
lugar a su trámite, no es posible obtener una decisión del citado tribunal
antes del momento de proferir sentencia, porque, como ya se mencionó, respecto
de este mecanismo, no existe el deber de suspender el proceso a nivel interno.
2.9.2.4. La
obligación de adelantar la interpretación prejudicial en aquellos casos es que
es obligatoria recae los “jueces nacionales”, según se lo dispuesto en
el referido artículo 33 de la Decisión 472 de 1998. Este concepto no se limita
a las autoridades judiciales de la Rama Judicial de los Países Miembros[359], sino que se extiende a los
organismos a los cuales las leyes nacionales les permite definir, en ciertas
materias, algunas controversias específicas, como ocurre, por ejemplo, con las
autoridades administrativas que ejercen excepcionalmente función judicial. Sobre
el particular, se ha explicado que:
“Se hace evidente que en la actualidad para clasificar la
naturaleza de los actos ya no es suficiente el criterio orgánico y, en
consecuencia, para analizar la naturaleza de los actos judiciales no debe circunscribirse
sólo a los que emanan de los Jueces de la República. // En este marco
argumentativo, es entendible y evidente que un Estado pueda atribuir funciones
judiciales a órganos diferentes del Poder Judicial para revestirlos de la
competencia de proferir verdaderas sentencias judiciales.
Por lo anterior, resulta menester interpretar el artículo 33
del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y los artículos 122, 123, 127
y 128 del Estatuto, cuando se refieren a los Jueces Nacionales, de manera amplia,
en aras de identificar el sujeto legitimado para solicitar la interpretación
prejudicial y que dentro de un País Miembro es aquel que ostenta la
función judicial.
Como la finalidad de la interpretación prejudicial es la
aplicación uniforme de la normativa comunitaria por parte de los Jueces
Nacionales, los organismos a los cuales el País Miembro ha otorgado funciones
judiciales deben acceder a la interpretación prejudicial para cumplir con la
filosofía de la misma.
Como conclusión, el término ‘Juez Nacional’ debe
interpretarse incluyendo a los organismos que cumplen funciones judiciales,
siempre que cumplan las condiciones mínimas señaladas por la ley interna; para
de esta manera tenerlos como legitimados para solicitar la interpretación
prejudicial, cuando en el ejercicio de dichas funciones conozcan de un proceso
en el que deba aplicarse o se controvierta algunas de las normas que integran
el Derecho Comunitario Andino”[360].
2.9.2.5.
Ahora bien, la decisión de solicitar o no la interpretación prejudicial le
corresponde exclusivamente al juez nacional, ya sea que se trate de una
consulta obligatoria o de una consulta facultativa. De suerte que, si
cualquiera de las partes le solicita al juez activar este mecanismo, es a dicha
autoridad a la que le compete definir su procedencia, teniendo en cuenta que se
trata de un examen reglado, en el que debe verificar el cumplimiento de los
requisitos expuestos con anterioridad, esto es, (i) si caben recursos
ordinarios contra la sentencia y (ii) si se presenta un escenario real de
aplicación o de controversia respecto de las normas que integran el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Al respecto,
el TJCA ha señalado que:
“El juez nacional es quien debe determinar si se requiere o
no la interpretación prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y
debe hacerse con pleno conocimiento de causa, ya que según se desprende del
artículo 29 [actual artículo 33] del Tratado del Tribunal, sería improcedente
la solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no
resulte necesaria, según los términos en que se haya planteado la litis”[361].
En idéntico
sentido, en otro pronunciamiento se expuso que:
“(…) [P]ara que proceda la interpretación prejudicial de alguna
disposición del ordenamiento comunitario andino, no es necesario que las partes
invoquen la norma o soliciten su interpretación, sino que el consultante
detecte que se ha controvertido alguna norma andina y, sobre todo, que para
resolver la causa se deba aplicar y aplique dicha norma (…)”[362].
2.9.2.6. Finalmente,
en el caso de la interpretación prejudicial obligatoria, es claro
que no cabe que el juez nacional omita su práctica, cuando se cumplen los
requisitos ya mencionados y que se encuentran regulados en el artículo 33 de la
Decisión 472 de 1999, o que desconozca el sentido del fallo, una vez se agota
el trámite incidental ante el TJCA. Por su parte, en el evento de la
interpretación prejudicial facultativa, lo que resulta improcedente es
que se haga caso omiso al dictamen del citado Tribunal, cuando el mismo
voluntariamente se solicita y es entregado en tiempo al juez interno.
En
cualquiera de estas hipótesis se ha considerado por el Sistema Andino de Justicia
que se presenta una violación del derecho al debido proceso, la cual
acarrea la nulidad de la sentencia, al desconocerse normas de orden público,
amparadas por las características de aplicación inmediata, eficacia directa y
primacía. Precisamente, en el Acuerdo 08 de 2017, se señaló que:
“En presencia de una ´consulta
obligatoria’, la solicitud de interpretación y la suspensión del proceso
interno hasta que el TJCA se pronuncie, así como la obligación de ‘adoptar’ en
su sentencia la interpretación emitida por el TJCA, constituyen una solemnidad
inexcusable e indispensable que debe tener presente el juez nacional antes de
emitir su fallo. La inobservancia de estos presupuestos, como se ha
señalado, puede derivar no solo en acciones de incumplimiento bajo el
ordenamiento andino, sino en vicios procesales en el derecho nacional. Al
respecto la jurisprudencia del TJCA ha reiterado que el incumplimiento de este
trámite procesal constituye una clara violación al principio fundamental del debido
proceso y, en consecuencia, debería acarrear la nulidad de la sentencia,
toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de
orden público y de ineludible cumplimiento. Así, la sentencia podría ser
revisada o anulada por el órgano de la función judicial que corresponda, según
los recursos previstos en el ordenamiento nacional de cada País Miembro.”[363]
Esta
posición ha sido asumida de forma reiterada por el TJCA desde el año 2010,
teniendo en cuenta, entre otras, lo dispuesto en el artículo 4 de la Decisión
472 de 1999, que obliga a los Estados Miembros a adoptar las medidas que sean
necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que integran el orden
jurídico de la Comunidad Andina. Por su importancia respecto del asunto bajo
examen, se transcribe in extenso la jurisprudencia en mención,
particularmente en lo que respecta a la omisión del deber de activar la
interpretación prejudicial obligatoria. Al respecto, se ha dicho que:
“La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de
última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su
independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez
Comunitario. Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el
Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por
aquél. // Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez
Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman
el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que ‘de allí se desprende
que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a
la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de
esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de
requerir la interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun
cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”.
(Proceso 03-IP-93).
En el caso de la consulta
obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite
constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y,
en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede
ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo[364],
toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de
orden público y de ineludible cumplimiento.
Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación
inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del
ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de
introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la
obligación de cumplirla y aplicarla.
En ese sentido, la suspensión del proceso y la
consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria)
constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar
sentencia toda vez que él ‘no puede decidir la causa hasta no haber recibido la
interpretación autorizada de las normas comunitarias’. Este ‘requisito previo’
debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de
carácter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al
debido proceso[365].
Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar
que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación
prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte
del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que
conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este
incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada ‘acción de
incumplimiento’, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del
Tratado de Creación de este Tribunal.”[366]
En
conclusión, y sin perjuicio de las otras hipótesis ya expuestas, no cabe duda
de que en los casos en que la interpretación prejudicial es obligatoria, la
omisión en su práctica constituye una violación del debido proceso, al entender
que su agotamiento constituye un requisito previo sin el cual el juez
nacional no puede proferir sentencia, al tratarse de una norma procesal de
carácter imperativo, cuya inobservancia se traduce en la nulidad del fallo
adoptado.
Con
fundamento en lo anterior, se procederá a examinar, en primer lugar, las
consecuencias que se derivan de dicha omisión en el derecho interno; y, en
segundo lugar, el tratamiento que esta materia ha tenido respecto de los laudos
arbitrales.
2.9.3.
Las consecuencias que se derivan de la omisión en la práctica de la
interpretación prejudicial en el derecho interno
2.9.3.1.
La
Constitución Política, en el artículo 29, prescribe que “el debido proceso
se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. En
virtud de esta disposición, se consagra el mandato de legalidad como pilar
fundamental en el ejercicio de las funciones por parte de las autoridades
judiciales y administrativas, lo que implica que éstas se encuentran obligadas
a respetar las formas propias de cada juicio y a asegurar la efectividad de
todas las garantías básicas vinculadas con el desarrollo de los procesos, como
los son el derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, etc.
De
ahí que, esta Corporación haya definido el derecho fundamental al debido
proceso, como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes
del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los
individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades dependa
de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos
señalados en la ley[367].
2.9.3.2.
En lo que respecta al derecho interno, la omisión en la práctica de la
interpretación prejudicial obligatoria constituye efectivamente una violación
del debido proceso, pues se desconoce uno de los requisitos procesales que se
exigen para proferir sentencia, en virtud de la aplicación inmediata y
preferente que tiene el derecho comunitario. En este caso, como lo advierte la
doctrina, lo que se configura es la causal de invalidez que considera que el
proceso es nulo: “cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las
causales legales de interrupción o de suspensión (…)”. (CGP, art. 133.3
o CPC, art. 140.5), ya que, como previamente se mencionó, el juez nacional debe
suspender el proceso y solicitar la consulta obligatoria, antes de poder
dictar fallo de fondo[368]
En
la práctica, sobre este particular se pueden observar tres escenarios:
-
Primero, que se haya solicitado por las partes la realización de la
interpretación prejudicial obligatoria en los casos en que ella deba tener
ocurrencia y que el juez nacional la haya omitido, o que, pese a que no se
invocó su práctica, la misma se tornaba necesaria, en los términos del artículo
33 de la Decisión 472 de 1999. En esta hipótesis, es indudable que la sentencia
estaría afectada por la causal de nulidad ya expuesta, respecto de la cual, al
tratarse de una actuación de única instancia o de una providencia de un órgano
de cierre, daría lugar a que contra ella se pueda interponer el recurso
extraordinario de revisión, con fundamento en la causal explicada en el
acápite 2.8.6 del presente fallo, correspondiente a existir una nulidad
originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no es susceptible de
recursos.
-
Segundo, que se haya solicitado la realización de la interpretación prejudicial
obligatoria en los casos en que ella deba tener ocurrencia, y que antes de
proferir sentencia, el juez nacional decida expresamente no darle curso, a
pesar de tener la obligación de hacerlo. En esta hipótesis, se trataría de un
auto que niega la petición de una o de ambas partes, respecto del cual, más
allá de la interposición del recurso de reposición[369],
solo cabría la acción de tutela, con miras a proteger el derecho fundamental al
debido proceso, pues el escenario correspondería al de una actuación frente a
la cual ya no cabrían recursos en el derecho interno, como soporte de la
consulta obligatoria ante el TJCA.
-
Tercero, que se haya solicitado la realización de la interpretación prejudicial
obligatoria en los casos en que ella deba tener ocurrencia, y que, en la sentencia,
el juez nacional decida expresamente no darle curso, a pesar de tener el deber
de hacerlo. En esta hipótesis, lo que se observa es un escenario de discusión
respecto de la determinación adoptada, por ejemplo, porque el juez consideró
que la norma supranacional no era aplicable para resolver la litis o porque
juzgó que frente a ella no se presentó controversia alguna. En todo caso, la
invocación de las razones no excluye la procedencia de la causal de nulidad ya
reseñada, en el evento de que el fallo haya sido errado, por lo que, de igual
manera, es procedente la interposición del recurso extraordinario de
revisión.
2.9.4.
La interpretación prejudicial en el ámbito de la justicia arbitral y las
consecuencias que se producen por su incumplimiento
2.9.4.1.
Como se advirtió con anterioridad[370],
el Sistema Andino en un inicio circunscribió la interpretación prejudicial a los jueces nacionales
integrantes de la Rama Judicial de los Países Miembros, postura que se modificó
en el año 2007, con la inclusión en el citado concepto de todos órganos o autoridades
nacionales que tuviesen a su cargo el ejercicio de la función judicial.
Dentro de
este proceso, en el año 2011, específicamente en sentencia del 26 de agosto, el
TJCA definió que los jueces arbitrales son también jueces nacionales y
que respecto de ellos igualmente se exige el deber de agotar la interpretación
prejudicial obligatoria, en los casos en que ella deba tener ocurrencia.
La doctrina
sobre la materia fue expuesta en los siguientes términos:
“Etimológicamente el término
jurisdicción proviene del latín ‘jurisdicti’, que quiere decir ‘acción de decir
el derecho’, no de establecerlo. Es pues la función específica de los jueces,
sean estos integrantes del Poder Judicial estadual o designados por las partes
para un contrato en particular. También, significa, la extensión y límites del
poder de juzgar, ya sea por razón de la materia, ya sea por razón del
territorio; si se tiene en cuenta que cada tribunal no puede ejercer su función
juzgadora sino dentro de un espacio determinado y del fuero que le está
atribuido (OSSORIO, Manuel, "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas
y Sociales" Ed. Heliasta S.R.L., Buenos Aires. 1974, pág. 409).
En relación con lo anterior, la
jurisdicción es la potestad de determinar el derecho a través de los
procedimientos previstos legalmente, los ciudadanos pueden sustraer de la
justicia ordinaria determinados casos y otorgarlos a árbitros independientes o a
institucionales para que diriman un conflicto transable, con iguales facultades
que las otorgadas a los jueces ordinarios, con la sola excepción del uso de la
fuerza, de la coerción, es decir del ‘imperium’ del que disponen éstos
últimos.
Se debe considerar, además, que los
árbitros tienen la capacidad de decidir el caso sometido a su conocimiento,
pueden, en consecuencia, administrar justicia, tienen la capacidad de dictar
medidas cautelares que son las mismas que pueden dictar los jueces, los
árbitros pueden excusarse y también pueden ser recusados por las mismas causas
establecidas para un juez. Los laudos arbitrales, emitidos por los árbitros
tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutarán del
mismo modo que las sentencias de última instancia. Los jueces nacionales, no
pueden revisar los laudos[,] pero sí ejecutarlos.
Por lo tanto, si los árbitros
tienen funciones jurisdiccionales y actúan en última instancia y no dependen de
los jueces nacionales; para los efectos de la norma comunitaria actúan como
jueces nacionales, es decir, de acuerdo con la interpretación extensiva están
incluidos dentro del concepto de juez nacional los árbitros que deciden en
derecho, luego, deben solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina de manera directa, sin que sea necesaria la
participación o mediación de organismos judiciales.  (…)
Por ello, teniendo el árbitro las
mismas facultades que el Juez, otorgadas al primero por las partes en el libre
ejercicio de la autonomía de la voluntad y al segundo por el Estado, se puede
concluir que los árbitros en derecho también están facultados para formular
solicitudes de interpretación prejudicial de manera directa, como ya se expuso.
(…)
En este orden de ideas, se determina
la obligatoriedad
de solicitar la interpretación prejudicial de manera directa al Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, por parte de los árbitros, cuando el arbitraje
sea en Derecho y verse sobre asuntos regulados por el Ordenamiento Jurídico
Comunitario y funja como única o última instancia ordinaria.”[371]
Por
consiguiente, la justicia arbitral también se encuentra compelida al deber de acudir
ante el TJCA, en los casos en los que se deba aplicar o se controviertan
disposiciones que integran el ordenamiento jurídico del derecho supranacional.
Esto significa que, es a este juez, sin que importe su origen, a quien le
asiste la obligación determinar si cabe recurrir ante el citado tribunal,
verificando para ello que se cumplan con los requisitos que se fijan en la
Decisión 472 de 1999, siempre que el arbitraje sea en derecho.
2.9.4.2.
En el caso colombiano, en la medida en que los jueces arbitrales operan como un
tribunal de única instancia, se ha definido que, en caso de requerirse la
interpretación prejudicial, ella necesariamente debe ser la obligatoria,
al no ser susceptible el laudo de recursos ordinarios en el derecho
interno. En efecto, como se explicó en el acápite 2.9.2.3 de esta providencia,
la expresión: “En
todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos
en derecho interno”[372], se ha asimilado con la
configuración legal de “recursos ordinarios”, esto es, aquellos en los
que puede discutirse la aplicación correcta o incorrecta de la disposición que
hace parte del sistema jurídico Andino.
Esto
implica que la citada obligación no se enerva ni desaparece por el hecho de que
el ordenamiento jurídico interno consagre la posibilidad de solicitar (i) la
aclaración, corrección y adición del laudo[373], pues tal figura
procesal no constituye un recurso contra la decisión arbitral que deba
tramitarse ante otra instancia; (ii) ello tampoco ocurre por la consagración
del recurso de anulación, ya que su finalidad, como se explicó con
anterioridad, es la corrección de errores in procedendo, sin que sea
posible el abordaje de errores in judicando, por la  violación de normas
sustantivas, como lo son las que integran el derecho comunitario, por lo que no
cabe el reexamen de la cuestión litigiosa[374]; y menos aún, (iii) por la
existencia del recurso extraordinario de revisión frente al laudo,
puesto que sus causales restrictivas no están concebidas para permitir el
estudio del derecho sustancial aplicado en una decisión, sino, en su lugar,
para remediar graves irregularidades procesales, que afectan la realización de
la justicia.
2.9.4.3.
Ahora bien, tal como se expuso previamente, el incumplimiento por parte de los
jueces arbitrales del deber de solicitar la interpretación prejudicial
obligatoria ante el TJCA, en los casos en que ella sea procedente, constituye
una violación del derecho al debido proceso, por no observar un
presupuesto procesal de carácter imperativo para poder proferir el respectivo
laudo. Por ello, se ha considerado que este último se encuentra viciado de
nulidad, y que le asiste el deber a cada País Miembro de proceder a su
corrección mediante los recursos o instrumentos que brinda el derecho interno.
Tal
postura se asumió por el TJCA a través de un proceso paulatino, cuyo primer
antecedente lo constituye la citada Sentencia del 26 de agosto de 2011,
en un caso promovido por la ETB contra la Sección Tercera del Consejo de
Estado, al no haber decretado la invalidez de un laudo arbitral, cuando conoció
del recurso de anulación en su contra[375]. En su fallo, el citado
Tribunal Internacional condenó al Estado colombiano, al estimar que el máximo
tribunal de la justicia administrativa debió dar noticia al TJCA, sobre la
omisión en que incurrió la justicia arbitral, con la finalidad de adoptar algún
correctivo. Nada se dijo en específico sobre la invalidez del laudo, ni sobre
la vía procesal para enmendar tal situación en el derecho interno[376].
Por
ello, como resultado de una solicitud de enmienda y aclaración formulada por el
Estado colombiano, en decisión del 15 de noviembre de 2011, el TJCA señaló que
la actuación que le correspondía adelantar al Consejo de Estado, en virtud de
la condena impuesta, era la de “dejar sin efecto las providencias que
resolvieron los recursos de anulación y aplicar la Sentencia del 26 de
agosto de 2011, (…) debiendo proceder a adoptar las acciones necesarias
acorde con lo establecido anteriormente.”[377] De esta manera,
“(….) la interpretación [prejudicial] de las normas (…) de la Comunidad Andina,
se establecerá una vez el Tribunal de Arbitramento se constituya nuevamente[,]
de acuerdo con las normas colombianas y éste solicite (…) [dicha actuación] (…)
de conformidad con la normativa comunitaria y la jurisprudencia del [TJCA]”[378].
Antes
de que el Consejo de Estado se pronunciara sobre este caso, el TJCA profirió
una nueva sentencia el 11 de julio de 2012, en un proceso promovido por
Comcel S.A. En esta oportunidad, el citado Tribunal Internacional se refirió de
manera directa al recurso extraordinario de anulación contra los laudos
arbitrales, en los siguientes términos:
“Como quiera que los recursos extraordinarios son aquellos que
tienen unas causales bien demarcadas, que por regla general tienen un carácter
técnico-jurídico, que no actúan como instancia porque no pretenden revisar en
todos sus extremos la actuación del juez ordinario y, por lo tanto, no están
destinados a revisar los hechos del proceso ni a realizar un análisis
probatorio, no es en sede de dichos recursos que debe ser obligatoria la
solicitud de interpretación prejudicial ya que, si así fuera, se quedarían un
gran cúmulo definitivamente de casos, de asuntos y de cuestiones, sin soporte
en una uniforme interpretación de la norma comunitaria andina. (…) En relación
con el laudo arbitral, de conformidad con la información remitida por la corte
consultante, en el ordenamiento jurídico colombiano se consagró el recurso
extraordinario de anulación.
A esta vía extraordinaria acceden pocos asuntos debido a su
naturaleza restrictiva y de una gran carga técnico-jurídica; cuando la figura
extraordinaria está bien empleada, tiene como efecto inmediato la limitación de
su campo de acción. Por esta razón y salvaguardando la validez y eficacia del
orden jurídico andino, el Tribunal ha considerado que la obligatoriedad de la
interpretación prejudicial debe enraizarse en la única o última instancia
ordinaria; el operador jurídico más legitimado para desplegar la interpretación
uniforme es el juez de única o última instancia ordinaria, precisamente porque
éste concreta la litis en la gran mayoría de asuntos. Los recursos
extraordinarios son precisamente eso, extraordinarios y excepcionales.
Ahora bien, en el evento en que estemos en frente de un
recurso extraordinario con las características ya anotadas, surge un
interrogante: ¿si se presenta un recurso extraordinario sin que se hubiere
solicitado la interpretación prejudicial en la última instancia, qué debe hacer
el juez de conocimiento?
Se presentarían dos hipótesis:
·     Que el recurso extraordinario se
sustente en la falta de consulta prejudicial en la última o única instancia.
En este caso el juez competente, una vez verificada la
ausencia de la consulta prejudicial, debe declarar la nulidad o invalidez
de la sentencia. De
conformidad con lo que disponga su normativa procesal interna, deberá tomar
alguna de estas acciones:
-     Si la normativa interna lo prevé así,
devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que
subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la
providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
-     Si la normativa interna no prevé esto
y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe
solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última
instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia.
·     Que el recurso extraordinario no se
sustente en la falta de consulta prejudicial en última o única instancia, pero
sí se refiera a la interpretación de normas comunitarias o, de conformidad con
la naturaleza del asunto, se deban aplicar éstas.
Cuando un juez nacional conozca un asunto en donde se deban
interpretar y aplicar normas comunitarias andinas, en virtud del principio de
colaboración judicial en el ámbito andino y de las características del sistema
comunitario, su actuación sería la de un verdadero juez comunitario andino; es
decir, si bien es un juez nacional, cuando se enfrenta a un asunto que tenga
que ver con normas comunitarias, dicho juez interno personifica o encarna la
figura de juez comunitario andino. En esta circunstancia, el juez interno debe
velar por la validez y eficacia del ordenamiento comunitario andino y, para
esto, se encuentra investido de todas las prerrogativas para lograr dicho
objetivo.
(…)
En consecuencia, el juez nacional, en
este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, debe actuar como
juez comunitario andino y, en efecto, desempeñarse como el garante, en
colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del
ordenamiento subregional, lo que implica, por supuesto básico, su correcta y
uniforme aplicación.
En este orden de ideas, el
Consejo de Estado al conocer de un recurso extraordinario en las circunstancias
anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su
normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que
implica que debe declarar la nulidad de la sentencia o laudo arbitral que no
cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto
que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico
comunitario de una manera adecuada. Es muy importante reiterar una vez
más, que la falta de interpretación prejudicial, de conformidad con los
principios de primacía, aplicación inmediata y efecto directo, entra a
formar parte de las causales de nulidad o anulación consagradas en la normativa
interna.
El Consejo de Estado,
independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, está
investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional
comunitario y, por lo tanto, su primera función es examinar si el juez de
última o única instancia, en este caso el Tribunal de arbitramento, cumplió con
su obligación de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario
siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y
angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta
razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este
requisito toral.
Ahora bien, una vez que el juez
extraordinario anule la sentencia por la omisión mencionada, de conformidad con
las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes
acciones:
-     Si la normativa interna lo prevé así,
devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que
subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la
providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
-     Si la normativa interna no prevé esto
y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe
solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última
instancia.”[379]
Como
se advierte de la providencia previamente transcrita, es claro que el laudo que
se expida sin cumplir con el requisito de agotar la interpretación prejudicial
obligatoria ante el TJCA, se encuentra viciado de nulidad, y que tal
declaración le compete realizarla al juez nacional competente que conozca del recurso
de anulación, como ocurre con el Consejo de Estado[380], a
solicitud de parte o de oficio, entendiendo que tal irregularidad se convierte
en un vicio adicional que se suma al catálogo de causales de procedencia
previstas en la ley. Nótese que esta definición procesal tuvo lugar hasta el 11
de julio de 2012, en el ámbito del TJCA.
A
nivel interno, la posición previamente esgrimida fue ratificada expresamente
por el Consejo de Estado, en Sentencia del 9 de agosto de 2012, al
cumplir con la orden dispuesta en el caso planteado por la ETB, a partir de la
providencia de aclaración del 15 de noviembre de 2011. Se transcriben los
apartes que validan lo expuesto:
“[E]l incumplimiento de dicha exigencia
del derecho comunitario andino, por parte del respectivo Tribunal de
Arbitramento, constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo
correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad, durante el
trámite del recurso extraordinario de anulación, ora a solicitud del
impugnante, ora de oficio por parte del Juez del recurso de anulación, según lo
entendió el TJCA en sus aludidos pronunciamientos, siempre que se trate de esta
causal derivada del derecho comunitario andino.
Por consiguiente, al catálogo de
causales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso
extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella
consistente en la omisión del deber de solicitar la Interpretación Prejudicial
de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del Tribunal
de Arbitramento que tenga conocimiento del mismo. Dicha causal de anulación es,
precisamente, la que servirá de fundamento, según se expondrá a continuación,
para que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en desarrollo del derecho
comunitario andino y en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina en sus plurimencionadas decisiones de agosto 26
y noviembre 15 de 2011, deba declarar la nulidad del también antes mencionado
laudo arbitral que, dentro del presente asunto, se profirió en diciembre 15 de
2006.”[381]
En
línea con lo anterior, en sentencia del 10 de noviembre de 2016, el Consejo de
Estado manifestó que:
“[L]a ausencia de interpretación
prejudicial obligatoria en aquellos procedimientos arbitrales donde se deba
fallar en derecho y aplicar normas comunitarias es una causal de anulación del
laudo arbitral que se estructura a partir del ordenamiento jurídico comunitario
y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de
Naciones, como se expuso. Ergo, la misma resulta intangible al derecho
nacional, de ahí que el legislador no pueda modificar, suprimir o alterar la
aplicación de la misma pues ésta no se encuentra dentro del acervo de
cuestiones procesales de libre configuración del legislador sino, una vez más,
tiene su origen en el derecho comunitario andino.
(…) Por consiguiente, el que la Ley
1563 de 2012 no contemplara en el artículo 41 este evento como supuesto de
anulación del laudo no afecta ni limita la competencia del juez de anulación
para abordar el estudio de la misma toda vez que ipso iure esta causal
integra el ordenamiento jurídico que debe ser aplicado por el juez de
anulación.
(…) De otra parte, al hilo de lo expuesto,
se sigue que el deber de guarda de la integridad del ordenamiento jurídico
comunitario consiste en una labor compartida entre el Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina de Naciones y los jueces nacionales de cada uno de los
Estados parte. El rol funcional de estos últimos comprende hacer valer la
eficacia normativa del derecho comunitario en cada uno de los asuntos
encomendados a su conocimiento jurisdiccional. Por ende, se erige como deber
comunitario oficioso el que el Juez declare la anulación de un laudo arbitral
aun cuando ello no fue alegado por el recurrente. Interpreta la Sala que ello
es así toda vez que esta causal de anulación está instituida como garantía de
protección del orden jurídico comunitario en abstracto y no en pro de alguno de
los sujetos involucrados en la causa arbitral en particular [sin perjuicio de
adscribir el derecho subjetivo a la interpretación prejudicial como parte del
debido proceso judicial]. Si ello es así, se sigue la evidente conclusión según
la cual no hay lugar a predicar cortapisas, trabas o trámites a la parte que
alegue esta causal ante el juez de anulación pues la ley de arbitraje no lo
contempla ni lo puede contemplar habida cuenta de la naturaleza oficiosa e
imperativa de esta causal de acuerdo a lo expuesto. Con lo expuesto se despacha
desfavorablemente los dos alegatos planteados por la parte convocante.”[382]
2.9.4.4.
Al establecerse la procedencia del recurso de anulación respecto de los laudos
arbitrales para obtener la nulidad derivada de la omisión en la práctica de la
interpretación prejudicial obligatoria, se excluye la posibilidad de acudir por
esta vía, a diferencia de lo que ocurre en las actuaciones de la justicia
estatal, al recurso extraordinario de revisión, pues, como se
explicó en el acápite 2.9.3 de esta providencia, la causal referente a existir
una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no es
susceptible de recursos, como consecuencia del incumplimiento del deber de
suspender la actuación y de no proferir un fallo de fondo, requiere que, como
allí se menciona, no existan otros recursos y, en este caso, ya
existiría el recurso de anulación.
2.10. Procedencia de la acción
de incumplimiento frente al TJCA
2.10.1. Aunado a las vías procesales
ya explicadas, cabe señalar que también es posible reclamar la práctica de la
interpretación prejudicial obligatoria, a través de la acción de incumplimiento que se prevé en el
artículo 23 de la Decisión 472 de 1999 y en el artículo 107 del Estatuto del
TJCA. Por medio de esta acción se busca que un País Miembro, cuya conducta se
considere contraria al orden jurídico de la Comunidad Andina, proceda a la
observancia de las obligaciones y compromisos asumidos en el marco del Acuerdo
de Cartagena.
Al respecto, en Sentencia del 24 de
septiembre de 1998, el TJCA expuso que:
“El recurso de incumplimiento es una
pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico
comunitario y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los
Estados. El sistema andino de integración presupone la existencia de un orden
de derecho, un ordenamiento normativo comunitario frente al cual los Países
Miembros que forman parte integrante del mismo tienen dos órdenes de obligaciones:
las de hacer o sea adoptar las medidas necesarias para asegurar el
cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo
de Cartagena y las de no hacer, o sea el no adoptar ni emplear medidas
contrarias a su aplicación o que de algún modo las obstaculicen.”[383]
El alcance y objeto de esta acción se
explica en el artículo 107 del Estatuto del TJCA, en el que se establece lo
siguiente: “[l]a acción de incumplimiento
podrá invocarse ante el Tribunal con el objeto de que un País Miembro, cuya
conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario, dé
cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de
miembro de la Comunidad Andina. // La conducta objeto de la censura podrá
estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al
ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den
cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera actos u
omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su
aplicación.”[384]
Como se advierte del precepto
previamente transcrito, la acción en estudio tiene un contenido meramente
declarativo, ya que se concentra en examinar si existe o no un incumplimiento
del orden jurídico comunitario y, en caso favorable, en disponer que el Estado
proceda a su corrección[385].
No se trata de un mecanismo que faculte al TJCA para sancionar a los Países
Miembros, ni para establecer condenas de contenido pecuniario[386].
Sobre el particular, se ha dicho que:
“La acción de incumplimiento a cargo
del TJCA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena
jurisdicción. Por tanto, en vía de acción de incumplimiento el TJCA no puede
anular o revocar actos administrativos, como tampoco puede otorgar derecho o
declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas subjetivas vulneradas.
Por la acción de incumplimiento el
TJCA tiene la competencia para verificar y, de ser el caso, declarar el
incumplimiento de un País Miembro al derecho comunitario andino. Será este
país, en ejecución de sentencia, el que tomará las medidas necesarias y
pertinentes para logar el cese del incumplimiento. // La acción de
incumplimiento no es un mecanismo que faculte al TJCA a declarar la existencia
de derechos particulares, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr
el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países
Miembros; esto es, garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario
o andino.”[387]
2.10.2. Una de las conductas que
puede dar lugar a promover la acción de incumplimiento, como lo ha señalado el
TJCA, es la omisión de las autoridades judiciales de los Países Miembros de
requerir la práctica de la interpretación prejudicial obligatoria. Así lo ha
dicho de forma reiterada, como se constata en Sentencia del 11 de julio de
2012, en la que manifestó lo siguiente:
“Si el juez de única o última instancia ordinaria expide
sentencia sin solicitar la interpretación prejudicial, se generan los
siguientes efectos: (…) El País Miembro, podría ser denunciado por
incumplimiento ante la Secretaría General de la Comunidad Andina y
posteriormente demandado en el marco de la acción de incumplimiento ante el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Pues al no solicitar la citada
interpretación prejudicial, el juez nacional de única o última instancia
ordinaria estaría vulnerando la normativa comunitaria, generando que su país
fuera denunciado de conformidad con los artículos 107 a 111 del Estatuto del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ya se han presentado algunas
denuncias de incumplimiento por este motivo ante la Secretaría General de la
Comunidad Andina. En relación con la actividad de jueces peruanos se han emitido
dos dictámenes de incumplimiento: Dictamen de incumplimiento No. 38 de 2000,
expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la
Resolución 459 de 5 de diciembre de 2000; y Dictamen de incumplimiento No. 173
de 2003, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la
Resolución 771 de 22 de septiembre de 2003.”[388]
2.10.3. La acción de incumplimiento
puede ser propuesta por la Secretaria General de la Comunidad Andina, por los
Países Miembros y por las personas naturales o jurídicas habitantes de estos
últimos, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 23 y subsiguientes de la
Decisión 472 de 1999 y conforme a lo dispuesto en el Estatuto del TJCA.
2.10.4. No obstante, en el caso de
las personas naturales o jurídicas, el ejercicio de la acción de incumplimiento
se consagra como un mecanismo paralelo de acceso a la justicia, sobre la
base de que el Sistema Andino impone el deber de consagrar acciones a nivel interno,
que permitan asegurar el cumplimiento de las prescripciones del orden jurídico
comunitario. Puntualmente, en el artículo 31 de la Decisión 472 de 1999 se
dispone que: “Artículo 31. Las personas naturales o
jurídicas tendrán derecho a acudir ante los tribunales nacionales competentes,
de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Países
Miembros incumplan lo dispuesto en el artículo 4° del presente tratado, en los
casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento”. Gráficamente, las
alternativas que se consagran son:
No obstante, por disposición del
mismo derecho comunitario, se trata de vías paralelas y no simultáneas, de
suerte que la persona natural o jurídica es la que tiene la potestad de decidir
por cual herramienta acudir, descartando, a partir de su elección, el uso de la
otra, siempre que se trate de la misma causa. Con todo, es claro que lo que se
excluye es la simultaneidad en el ejercicio del derecho de acción, por lo que
es procedente la acción de incumplimiento cuando, agotada la vía judicial interna,
persiste la inobservancia del Estado, respecto del deber de cumplir el ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina. En este sentido, el artículo 25 de la Decisión
472 de 1999 señala que: “Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos
por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la secretaria general
y al [TJCA], con sujeción al procedimiento previsto en el artículo 24. // La
acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el
artículo 31, por la misma causa”.
Uno de los efectos que se derivan de
consagrar a la acción de incumplimiento como una vía paralela, es que no puede
invocarse su existencia para negar el derecho que tienen las personas naturales
o jurídicas de acudir judicialmente a la defensa de sus derechos en el sistema
interno, mientras no se produzca el efecto excluyente de la simultaneidad, pues
ello implicaría, por una parte, desconocer el artículo 4 de la Decisión 472 de
1999, en el que se obliga a los Estados Partes a adoptar “las medidas que sean
necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina” y, por la otra, incurrir en un acto
de denegación de justicia, en el entendido de que la acción de incumplimiento no
protege derechos, ni declara la invalidez de las actuaciones de los órganos del
País Miembro, y menos aún, tiene un componente resarcitorio o reparador, pues,
como ya se explicó, opera bajo un esquema meramente declarativo.
2.10.5. Con base en las
consideraciones generales previamente expuestas, y siguiendo el esquema
descrito en el acápite 2.4 de esta providencia, la Corte se detendrá en el
examen sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, tanto en lo que respecta a los
vicios que se endilgan del laudo arbitral del 5 de abril de 2011, como en lo
que atañe a la irregularidad que se alega frente a la sentencia del Consejo de
Estado, en la que resolvió el recurso de anulación interpuesto en su contra,
tal como fueron descritas en el acápite 1.2.3 del presente fallo. Tan solo en
el evento en que los vicios propuestos superen el examen de procedencia
mencionado con anterioridad, se procederá con el planteamiento del problema
jurídico y se asumirá la revisión sustancial de los defectos invocados.
2.11. Estudio del caso concreto
2.11.1. Examen de los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales en
el asunto sub-judice
Tal como se explicó en el acápite
2.5.1.4 de esta providencia, como paso previo indispensable para poder abordar el
estudio de los defectos alegados por la ANTV, es indispensable que se analice la
viabilidad procesal de la causa. Este examen incluye, además de la revisión
sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales, el estudio de la observancia de las
exigencias básicas que permiten la prosperidad del amparo establecidas en el
artículo 86 de la Constitución y desarrolladas en el Decreto 2591 de 1991.
Esto implica, en primer lugar,
iniciar con el estudio respecto de la satisfacción de los requisitos de
legitimación en la causa por activa y por pasiva, luego de lo cual, en segundo
lugar, se verificará si se cumplen los requisitos generales de procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales involucran: (i)
que el asunto sometido a estudio por parte del juez de tutela tenga relevancia
constitucional; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales
ordinarios  y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, salvo que se
advierta la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable; (iii) que la
solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez, acorde con
los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de
una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión
que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales; (v) que el
actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y
que esta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber sido
posible y; (vi) que el fallo impugnado no se trate de una acción de tutela, ni
de una decisión de constitucionalidad abstracta que haya sido proferida por la
Corte Constitucional o por el Consejo de Estado.
2.11.2. De la legitimación en la
causa por activa y por pasiva
2.11.2.1. Tal como lo prevé el
artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela es un instrumento de
defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos casos previstos
en la Constitución y la ley[389].
En desarrollo del citado mandato superior,
el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 10, define a los titulares de la acción,
esto es, a quienes tienen legitimación en la causa por activa[390],
señalando que la tutela se puede impetrar por cualquier persona, (i) ya
sea en forma directa (el interesado por sí mismo); (ii) por
intermedio de un representante legal (caso de los menores de edad y personas
jurídicas); (iii) mediante apoderado judicial (abogado
titulado con poder judicial o mandato expreso); (iv) a través de
agente oficioso (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de
promover su propia defensa); o por conducto (v) del Defensor del
Pueblo o de los personeros municipales (facultados para intervenir en
representación de terceras personas, siempre que el titular de los derechos
haya autorizado expresamente su mediación o se adviertan situaciones de
desamparo e indefensión)[391]. La disposición en cita
es del siguiente tenor:
“Artículo 10.
Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos     no esté en condiciones de
promover su defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud.
También podrán ejercerla
el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
2.11.2.2. En lo atinente al extremo
procesal opuesto, cabe indicar que, en plena concordancia con lo dispuesto en los
artículos 5, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la legitimación en la
causa por pasiva precisa del cumplimiento de dos requisitos. Por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de
los cuales procede el recurso de amparo y, por la otra, que la conducta que
genere la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o
indirectamente, con su acción u omisión[392].
En cuanto a los sujetos que pueden
ser demandados a través de la acción de tutela, existe un principio de habilitación
plena en relación con las autoridades públicas[393], más no así frente a los
particulares, los cuales solo pueden ser cuestionados en las hipótesis
previstas en
los artículos 86 de la Constitución y 42 del Decreto 2591 de 1991. El soporte
sobre el cual se erige la viabilidad del amparo en este último caso, es la
posición de poder desde la cual un particular se halla en una situación de
preeminencia frente a otro, con la consecuencia de alterar o de impactar en la
relación de igualdad que, como regla general, debe existir entre ellos[394].
Bajo tal consideración, el régimen
constitucional establece tres eventos en los cuales es procedente la acción de
tutela contra particulares, a saber: (i) cuando estos se encargan de la
prestación de un servicio público; (ii) cuando con su conducta afectan grave y
directamente el interés colectivo; y (iii) cuando el solicitante se encuentra
en estado de subordinación o indefensión respecto de quien amenaza o lesiona
sus derechos fundamentales.
Por su parte, el artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991 desarrolla algunos de los supuestos previamente
mencionados, a la vez que incluye otros, como pasa a demostrarse con su
transcripción literal:
“Artículo 42. La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
1. Cuando aquél contra
quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del
servicio público de educación.
2. Cuando aquél contra
quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del
servicio público de salud.
3. Cuando aquél contra
quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de
servicios públicos.
4. Cuando la
solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la
controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó
la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación
o indefensión con tal organización.
5. Cuando aquél contra
quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la
Constitución.
6. Cuando la entidad
privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del
hábeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la
Constitución.
7. Cuando se solicite
rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá
anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la
rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la
eficacia de la misma.
8. Cuando el particular
actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se
aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
9. Cuando la solicitud sea
para tutelar [a] quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión
respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la
indefensión del menor que solicite la tutela.”
2.11.2.3. En el asunto bajo examen,
en primer lugar, respecto de la legitimación en la causa por activa,
se advirtió la existencia de una oposición por parte de las entidades
demandadas y terceros con interés[395],
la cual se concreta en dos argumentos: (i) la CNTV era la entidad habilitada
por el régimen legal vigente para ejercer la acción de tutela al momento de su
interposición, para lo cual debía actuar a través de su liquidador, tal como se
deriva de los artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 y 6 del Decreto 254 de 2000; y
(ii) la ley no facultó a la ANTV para sustituir en este caso la posición
judicial de la CNTV, pues la habilitación tan solo se produjo respecto de los
procesos en “curso” y esta corresponde a una actuación nueva, siguiendo
lo consagrado en los artículos 21 y 22 de la Ley 1507 de 2012.
Para entender el alcance de las
oposiciones formuladas, es preciso iniciar por aclarar que la CNTV fue la
autoridad que hizo parte del proceso arbitral[396] y
que, a su vez, fue la que promovió ante el Consejo de Estado el recurso de
anulación en contra del laudo[397]. Sin embargo, quien interpuso la
acción de tutela fue la ANTV, a través de apoderado judicial, el día 23 de octubre
de 2012.
Cabe aclarar que en este acápite la
Corte tan solo analizará lo respectivo al cumplimiento del requisito de
legitimación y no abordará las discusiones que se proponen frente a la
observancia del principio de inmediatez. En este sentido, para entender los
motivos por los cuales tanto en la vía arbitral como de lo contencioso litigó
una autoridad, mientras que la promoción del recurso de amparo se realizó por
otra, es necesario acudir al Acto Legislativo 02 de 2011, a las normas que se profirieron
en su desarrollo y a otros preceptos relacionados.
(i) La Constitución de 1991, en su
versión original, consagraba dos artículos que se referían a la intervención
estatal en la televisión, a través de los cuales se realizaba una distribución
de competencias, para efectos de su regulación y dirección, en cabeza de dos
órganos constitucionales, a saber: (a) el Congreso de la República encargado
de la labor de señalar y fijar la política; y (b) la Comisión Nacional de
Televisión prevista para llevar a cabo su ejecución y orientación, de
acuerdo con el régimen propio y las reglas de organización y funcionamiento
dispuestas en la ley[398]. El elemento clave de este
modelo fue la autonomía que, desde el propio Texto Superior, se otorgaba a este
último organismo, cuyas actuaciones debían desarrollarse por fuera de la
injerencia del Gobierno o de otras autoridades públicas[399].
(ii) Este modelo fue reformado
mediante el Acto Legislativo 02 de 2011, en el que se dispuso la supresión del
órgano ejecutor de la política trazada por el legislador, esto es, la Comisión
Nacional de Televisión y, en su lugar, se ordenó la distribución de sus
competencias entre las entidades del Estado a las cuales se les asignaría las
labores de planeación, regulación, dirección, gestión y control de los
servicios de televisión. En consecuencia, se pasó de un modelo en el que
existía un único órgano ejecutor de política de creación constitucional, hacia un
sistema más flexible, en el que cada realidad jurídica y operativa del sector,
estuviese a cargo de un órgano legal con mayor experticia[400].
En este escenario propuesto, el Acto
Legislativo en mención dispuso que:
“Artículo 1.
Derogase el artículo 76 de la Constitución Política de Colombia.
Artículo 2. El artículo 77 de la
Constitución Política de Colombia, quedará así: Artículo 77. El
Congreso de la República expedirá la ley que fijará la política en materia de
televisión.
Artículo 3. La Constitución Política
de Colombia tendrá un artículo transitorio del siguiente tenor: Artículo
transitorio. Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en
vigencia del presente Acto Legislativo, el Congreso, expedirá las normas
mediante las cuales se defina la distribución de competencias entre las
entidades del Estado que tendrán a su cargo la formulación de planes,
la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de
televisión. Mientras se dicten las leyes correspondientes, la Comisión
Nacional de Televisión continuará ejerciendo las funciones que le han sido
atribuidas por la legislación vigente.
Artículo 4. El presente acto
legislativo rige a partir de su promulgación”[401].
Como se advierte de lo transcrito, si
bien el Acto Legislativo 02 de 2011 derogó el artículo que dio origen a la CNTV
y a la vez dispuso que sus competencias serían objeto de reparto funcional
entre diferentes entidades del Estado, lo cierto es que dicho proceso se condicionó
a la expedición de las leyes que concretaran tal mandato constitucional,
aclarando que, mientras ello no ocurriera, la citada Comisión seguiría
ejerciendo las funciones que le habían sido atribuidas por la legislación
vigente, entre ellas la de representar sus intereses en materia judicial[402].
Por esta razón, la CNTV hizo parte
del proceso arbitral que concluyó con el laudo del 5 de abril de 2011 y
promovió el recurso de anulación en su contra, el cual fue fallado el día 17 de
noviembre del año en cita, pues, para esa época, respecto de la primera actuación
no había entrado en vigor el Acto Legislativo 02 de 2011 (que ocurrió el 21 de
junio de ese año), y frente a la segunda no se había expedido la Ley 1507 de
2012, del 10 de enero, a través de la cual se concretó la distribución de
competencias que había sido ordenada en el referido acto de reforma
constitucional.
(iii) Con la expedición de la ya
citada Ley 1507 de 2012, para efectos de esta providencia, cabe destacar que,
en primer lugar, se dispuso la creación de la ANTV[403] y se
asignó a su cargo, entre otras, las funciones de adjudicar las concesiones del
servicio público de televisión y de expedir los actos y contratos relacionados
con dicho objeto[404]. En segundo lugar, se
estableció que la Junta Nacional de Televisión sería el órgano ejecutor de las
funciones asignadas a la ANTV[405],
para lo cual, por ejemplo, se le otorgó la atribución de fijar las tarifas,
tasas, precios públicos y derechos ocasionados por la prestación del servicio,
de conformidad con el literal g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995[406]. Y,
en tercer lugar, se dispuso que la representación legal de la entidad quedaría
a cargo de un Director, el cual, a su vez, tendría la responsabilidad de “ejecutar (…) las
determinaciones de la Junta Nacional de Televisión”[407]. Es claro que, como se
infiere de lo expuesto, se trata del conjunto de funciones relacionadas con la
materia objeto de controversia[408].
No obstante, para la instalación de
la primera Junta Nacional de Televisión se otorgó un plazo mínimo de tres
meses, contado desde la promulgación de la ley[409], por
lo que, hasta que ello no ocurriera, no era posible designar a un director para
el manejo y representación de la entidad, pues a dicha Junta se le otorgó su
nombramiento[410].
(iv) Para garantizar el tránsito entre
las dos autoridades mencionadas, esto es, la CNTV (que tendría que ingresar a
proceso de liquidación) y la ANTV (que estaba en trámite de formación), se
dispuso por el legislador un conjunto de normas para reglar dicha transición.
En concreto, en los artículos 20 y 21 de la Ley 1507 de 2012 se dispuso lo
siguiente:
“Artículo 20. Liquidación
de la Comisión Nacional de Televisión. De conformidad con el Acto
Legislativo número 02 de 2011 artículo tercero, una vez quede conformada la
Junta Nacional de Televisión, las entidades del Estado a las cuales se han
distribuido competencias, según la presente ley, asumirán e iniciarán el
ejercicio de las mismas y la Comisión Nacional de Televisión entrará en proceso
de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación Comisión
Nacional de Televisión – en Liquidación.
El régimen de liquidación
será el determinado por el Decreto-ley 254 de 2000 y las normas que lo
modifiquen o adicionen, salvo lo que fuera incompatible con la presente ley.
La Comisión Nacional de
Televisión – en Liquidación, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo
de sus funciones y conservará su capacidad jurídica únicamente para expedir los
actos, celebrar los contratos y adelantar las acciones necesarias para su
liquidación, incluyendo aquellas requeridas para el proceso de empalme con las
demás entidades.
En consecuencia, la
Comisión Nacional de Televisión – en Liquidación, no podrá realizar ninguna
clase de contrato directo o por licitación pública o de concurso, que tenga
como propósito adelantar asesorías, consultorías o auditorías, que no estén con
el proceso liquidatorio.
El período de liquidación
de la Comisión Nacional de Televisión deberá concluir a más tardar en un plazo
de seis (6) meses contados a partir de su inicio.
Vencido el término de
liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con
anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos
la existencia jurídica de la Comisión Nacional de Televisión.
El Gobierno Nacional podrá
prorrogar el plazo de liquidación de manera motivada cuando las circunstancias
así lo aconsejen, en todo caso la prórroga no podrá exceder de un término mayor
a seis (6) meses.
Los servidores públicos de
la Comisión Nacional de Televisión – en Liquidación, deberán ser amparados bajo
las normas legales laborales vigentes.
Los funcionarios de
carrera administrativa y provisionales, recibirán el tratamiento que se
establece en el parágrafo 3o del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y decretos
reglamentarios.
Durante el proceso
liquidatorio se prohíbe vincular nuevos servidores públicos.
La Nación – Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, transferirá en caso de ser necesario, a la entidad
en liquidación, los recursos suficientes para que pueda cumplir con el pago de
las indemnizaciones y demás acreencias laborales a que tengan derecho los
servidores que sean retirados.”[411]
“Artículo 21. Liquidación
de contratos y cesión de la posición contractual, judicial y administrativa. Todos los contratos
celebrados por la Comisión Nacional de Televisión para la atención de gastos de
funcionamiento deberán ser terminados y liquidados por la Comisión Nacional de
Televisión – en Liquidación.
Por Ministerio de la
presente ley, las entidades públicas a las que se transfieren las funciones de
la Comisión Nacional de Televisión la sustituirán en la posición contractual de
los demás contratos, de acuerdo con la distribución de funciones que la
presente ley ordena.
De la misma manera, las
mencionadas entidades sustituirán a la Comisión Nacional de Televisión en la
posición que esta ocupe en los procesos judiciales en curso, incluyendo arbitramentos
en que esta participe en cualquier calidad.
Igualmente tales entidades
públicas continuarán sin solución de continuidad, con las actuaciones
administrativas que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de la
presente ley.
La Comisión Nacional de
Televisión, en liquidación, coordinará con dichas entidades el cumplimiento de
lo dispuesto en los incisos 2o, 3o y 4o de este artículo.”[412]
Como se observa de las normas
transcritas, se dispusieron las siguientes reglas de transición: (1) El
ejercicio de las funciones asignadas a las autoridades que reemplazarían en sus
atribuciones a la CNTV, según lo dispuesto por la Ley 1507 de 2012, del 10 de
enero del año en cita, se condicionaba a la integración de la Junta Nacional de
Televisión, para lo cual ya se había señalado, en este mismo estatuto
normativo, que existiría un plazo de tres meses; (2) Una vez ello ocurriera, la
CNTV entraría en proceso de liquidación, de suerte que su objeto se
restringiría únicamente a la realización de los actos necesarios para concluir
dicho proceso.
Con la conformación de la Junta
Nacional de Televisión, por lo demás, (3) se sustituiría a la CNTV en la
posición contractual de los negocios vigentes; (4) al igual que en el rol que
ella viniese desempeñando en los procesos judiciales en “curso”, incluyendo los
arbitramentos en trámite.
(v) En desarrollo de lo expuesto, la
Junta Nacional de Televisión se constituyó el 10 de abril de 2012, y en seguida
se nombró al liquidador de la CNTV, a través del Decreto 774 del 19 de abril del
año en cita, quien tomó posesión ese mismo día, según acta 690 de esa fecha[413].
Con fundamento en la citada
explicación, es claro que la ANTV, a través de la Junta Nacional de Televisión,
inició realmente labores el 10 de abril de 2012. A partir de esa fecha, la CNTV
entró en proceso de liquidación y se sustituyeron las funciones que existían a
su cargo, a favor de la primera de las autoridades previamente mencionadas.
De esta manera, una vez iniciado el
citado proceso liquidatorio, si bien la CNTV conservó su capacidad jurídica,
tal atributo solo era susceptible de ser ejercido de manera restringida, pues
sus potestades se limitaron a adelantar los actos necesarios para lograr su
liquidación y para hacer el empalme funcional con las entidades que asumirían
sus atribuciones. Por ello, por una parte, se dispuso la prohibición legal de
iniciar nuevas actividades, de formalizar nuevos contratos o de dar impulso a
nuevos procesos judiciales, distintos a los vinculados con el proceso de
liquidación[414];
y, por la otra, le correspondía proceder a sustituir su posición contractual y
judicial en las actuaciones ordinarias en curso, siguiendo el mandato
consagrado en el artículo 21 de la Ley 1507 de 2012, previamente transcrito[415].
En consecuencia, como lo demanda de
tutela se radicó el 23 de octubre de 2012, y para esa fecha la CNTV ya estaba
en proceso de liquidación, quien tenía la legitimación por activa para promover la acción
era la ANTV, ya que el recurso de amparo constituye una actuación judicial
nueva y distinta de los procesos promovidos por vía arbitral y de lo contencioso
administrativo, más allá de que su objeto se concentre en cuestionar lo
resuelto por dichas vías. En la práctica, no se trataba de un proceso judicial
en curso que demandara acudir a la
figura de la sustitución procesal, entre otras, porque al decidir el Consejo de
Estado el recurso de anulación, la disputa tramitada en la justicia arbitral definitivamente
había quedado amparada por la institución de la cosa juzgada.
De esta manera, para esa época, como
ya se explicó, la CNTV ya tenía una capacidad jurídica restringida, por lo que
su liquidador tan solo podía promover las actuaciones necesarias para
formalizar el proceso liquidatorio, y no para dar curso a nuevos procesos
judiciales, como ocurre con la presente acción de tutela, relacionados con el
ejercicio de las funciones ordinarias que, en materia de televisión, ya habían
sido transferidas a la ANTV, el día 10 de abril de 2012, con la conformación de
la Junta Nacional de Televisión. En efecto, tal como se mencionó con
anterioridad, a dicha autoridad se le otorgó la definición del cobro de las
tarifas por la asignación de las frecuencias para la transmisión del servicio, tema
principal que es objeto de controversia en el presente caso.
Como se deriva de lo expuesto, y a
diferencia de las oposiciones formuladas, no es cierto que la CNTV pudiese
promover la acción de tutela a través de su liquidador, pues el recurso de
amparo corresponde a una actuación nueva, ajena al proceso de formalización de
la liquidación. Además, tampoco cabe entender que el objeto de la ANTV se
limitó a recibir las actuaciones judiciales en curso, pues esa descripción
legal tan solo opera como un mecanismo para asegurar la transición entre
entidades, que no restringe la habitación general referente al tránsito de las
atribuciones ordinarias en materia de televisión, incluida la de promover los
procesos judiciales que se considere pertinentes para la defensa de los
intereses de la entidad que sustituye.
En conclusión, la legitimación por
activa se entiende satisfecha en este proceso, ya que el ejercicio de la acción
de tutela, atendiendo al marco constitucional y legal previamente expuesto, le
correspondía a la ANTV[416].
Bajo este contexto, promovió el amparo en defensa de los derechos al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia de la entidad que sustituyó
en sus funciones en materia de televisión, actuando por medio de un apoderado
judicial autorizado expresamente vía mandato judicial, como lo exige el artículo
10 del Decreto 2591 de 1991[417].
2.11.2.4. En
segundo lugar, en lo que atañe a la legitimación en la causa por pasiva,
se advierte que la demanda de tutela se dirige en contra del Tribunal de
Arbitramento que profirió el laudo del 5 de agosto de 2011; al igual que
respecto de la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado,
autoridad que, en sentencia del 17 de noviembre del año en cita, declaró
infundado el recurso de anulación interpuesto en su contra.
(i) Así, inicialmente, en lo que refiere
al Tribunal de Arbitramento, se alega que con ocasión del laudo se
vulneraron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia, por haber incurrido, a juicio de la ANTV, en los vicios que fueron
descritos en el acápite 1.2.3.1 de esta providencia[418], a saber: (i) por la falta de
aplicación del artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 de la CAN, por virtud del
cual el juez arbitral tiene el deber de solicitar la interpretación prejudicial
de las normas de la Comunidad Andina, referentes al servicio de las
telecomunicaciones[419]; (ii) por la falta de congruencia
entre la parte motiva y la parte resolutiva del laudo; y (iii) por disponer la
liquidación del cobro de las tarifas por la asignación de frecuencias, con
sujeción al criterio de cobertura efectiva, contrariando con ello lo
dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la Resolución 429 de 1997 y en la
Resolución 129 de 2010, con el efecto de que se inaplicaron tales actos y se
reemplazó su rigor normativo.
Para la Corte, respecto del Tribunal de
Arbitramento se cumple con el requisito de legitimación en estudio, por una
parte, porque las irregularidades que se invocan se vinculan directamente con
la expedición del laudo a su cargo; y, por la otra, porque dicho Tribunal, aun
cuando está integrado por particulares[420], se trata de uno de los sujetos
respecto de los cuales cabe la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el
numeral 8 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, pues está actuando “en ejercicio de
funciones públicas”, específicamente en desarrollo de la función judicial, con
ocasión del acuerdo de voluntades suscrito previamente por las partes en
conflicto (cláusula compromisoria[421]), como expresión del principio
de voluntariedad o libre habilitación, según se explicó en el acápite 2.5.3.2
de esta providencia.
(ii) Por lo demás, en lo que
corresponde a la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado,
se afirma que, en virtud de la sentencia del 11 de noviembre de 2011, se quebrantaron
los mismos derechos ya mencionados, por haber incurrido, según la ANTV, en un
defecto sustantivo consistente en la falta de aplicación del artículo 33 de la
Decisión 472 de 1999 de la CAN, por virtud del cual dicha autoridad tiene el
deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas de la Comunidad
Andina, referentes al servicio de las telecomunicaciones, ante la omisión en la
que se incurrió por el Tribunal de Arbitramento.
Para esta Corporación, se satisface igualmente
el requisito de legitimación en la causa por pasiva frente al Consejo de Estado,
habida cuenta
de su naturaleza de autoridad pública de carácter judicial de la cual se
predica la supuesta violación de las prerrogativas iusfundamentales en
discusión, básicamente, en criterio de la parte demandante, por la omisión en
decretar la práctica de la interpretación prejudicial a cargo del TJCA. No
sobre recordar que, sobre el particular, en la Sentencia C-543 de 1992[422], esta Corporación señaló
que, “de
acuerdo con el concepto constitucional de autoridades públicas[[423]],
no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la
función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado. En esa condición, no están excluidos de
la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o
amenacen derechos fundamentales”[424].
En
conclusión, como acaba de verse, se satisface plenamente el requisito en
estudio tanto respecto del Tribunal de Arbitramento, como en relación con el
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A.
2.11.2.5. Al margen de lo anterior,
cabe aclarar que todas las actuaciones de este proceso fueron igualmente
notificadas a RCN TV, particular que carece de la calidad de parte, pero
respecto del cual sí se predica la condición de tercero con interés. Sobre este punto, basta con señalar que la
noción de parte se enlaza con el requisito de legitimación, por virtud
del cual la relación procesal se presenta entre los sujetos enfrentados en el
juicio de amparo, esto es, quien alega que sus derechos fueron amenazados o
vulnerados (legitimación en la causa por activa), respecto de quien se considera
que produjo el hecho causante de esa amenaza o violación (legitimación en la
causa por pasiva), mientras que, en su lugar, el concepto de tercero con
interés, supone la existencia de un sujeto que, sin que forzosamente quede
vinculado por la sentencia, se halla jurídicamente relacionado con una de las
partes o con la pretensión que se debate, de suerte que puede verse afectado
desde una perspectiva o relación sustancial con los efectos jurídicos del
fallo.
Tal afectación es la que permite su
participación en el proceso, con miras a defender su posición jurídica, pese a
la independencia inicial que existe frente a la causa[425].
En este orden de ideas, el concepto de tercero con interés excluye la
posibilidad de vincular al trámite de un proceso a quienes, más allá de no
tener ninguna participación en sede judicial, son ajenos a lo que se debate y
por quienes se debate, por lo que carecen de un interés directo e inmediato en
la causa que se controvierte, sujeto que se identifica con el nombre de tercero
indiferente[426].
En este caso, no cabe duda de que RCN TV tiene la condición
de tercero con interés, pues se halla relacionado jurídicamente con la ANTV, y
la decisión que se adopte, vinculada con el contrato No. 140 de 1997, sin duda
alguna, producirá un impacto en su esfera sustancial, tanto porque se preserve
la condena a su favor, o porque se deje sin efecto y valor el título que le
sirve de sustento[427].
Con base en lo anterior, es claro igualmente que, más allá de
que se haya remitido un escrito en sede de revisión en el que se solicita que, de mantenerse incólume el laudo arbitral favorable a RCN
TV, se extienda a su favor los efectos de esta providencia[428], la condición de tercero con
interés no se predica de CARACOL TV. Ello es así, en primer lugar, porque su
relación contractual es distinta a la suscrita entre la CNTV y RCN TV (se trata
del contrato No. 136 de 1997); en segundo lugar, porque si bien los términos de
ambos negocios comparten en su mayoría iguales cláusulas, y la discusión
judicial en sede arbitral y de anulación es asimilable, lo cierto es que las
vías a través de las cuales se acudió por las partes en defensa de sus derechos
y los resultados allí obtenidos son distintos, de suerte que no se trata de
sujetos puestos en igualdad de condiciones, frente a los cuales –como se pide– pueda proceder un fallo con efectos inter comunis[429]. De esta manera, no
cabe extender una decisión en relación con una controversia que, sin perjuicio
de tener una misma fuente, ha sido tratada y resuelta de manera diferente por
los jueces, y que, tal como que lo efectuó la ANTV, también pudo haber sido
controvertida por vía tutela por parte de CARACOL TV; y, en tercer lugar,
porque de asumir el análisis de las actuaciones de un trámite arbitral y
judicial distinto, en el que pese a su similitud, los resultados son disímiles,
se estaría vulnerado en sede de tutela el derecho al debido proceso de la ANTV,
al pretermitirse el deber de agotar previamente dos instancias (CP
art. 86), sobre todo si se tiene en cuenta que la intervención de esta
Corporación en materia de amparo contra providencias judiciales es
extraordinaria y excepcional, propia de una instancia de revisión, cuya viabilidad
es aún más limitada, en aquellos casos en que se pretenden cuestionar providencias
de órganos de cierre y de la justicia arbitral, tal y como se explicó en los
acápites 2.5.2 y 2.5.3 de esta sentencia.
Por consiguiente, mientras que en este proceso es innegable la
condición de tercero con interés de RCN TV, no sucede lo mismo respecto de
CARACOL TV, por lo que no cabe adelantar el examen de la solicitud formulada
por dicha empresa, consistente en que, de mantenerse incólume el laudo
favorable a la primera de las mencionadas compañías, se extienda a su favor los
efectos de esta sentencia.
2.11.2.6. En conclusión, siguiendo el
conjunto de consideraciones expuestas en este acápite, se entiende que en el
presente caso se encuentran satisfechos los requisitos de legitimación en la
causa por activa y por pasiva, aunado a que se reconoce la existencia de un
tercero con interés, esto es, la empresa RCN TV.
2.11.3. De la relevancia
constitucional del caso
2.11.3.1. A continuación, la Corte
procederá con el examen de verificación del cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
estudio en el que se incluye el análisis de los principios de inmediatez y
subsidiariedad, como exigencias comunes a todas las acciones de tutela. Para estos efectos, se
abordará la temática propuesta desde las formalidades que no suscitaron mayor
controversia, hasta llegar a aquellas respecto de las cuales se plantearon
varias oposiciones por parte de los entes demandados y el tercero con interés,
las cuales, según se ha explicado, podrían repercutir en la procedencia de la
acción[430].
2.11.3.2. Bajo la anterior
explicación, se advierte que la cuestión que se debate en el juicio que ocupa
la atención de la Sala posee indiscutible relevancia constitucional, en
primer lugar, porque se trata de una controversia en la que se invoca la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia, presuntamente vulnerados por el laudo arbitral
proferido el 5 de abril de 2011, con ocasión del conflicto que se suscitó entre
la empresa RCN TV y la CNTV, básicamente por el cobro de las tarifas por la
asignación de las frecuencias para la prestación del servicio público de
televisión abierta, privada y de carácter nacional. Esta misma vulneración se
alega respecto de la sentencia del 17 de noviembre de 2011 proferida por el
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, a raíz de su decisión de
declarar infundado el recurso de anulación interpuesto contra el referido fallo
arbitral.
En concreto, como ya se dijo, para la
ANTV, la violación en que se incurrió por el Tribunal de Arbitramento, se sintetiza
en los siguientes defectos sustantivos: (i) no haber aplicado el artículo 33 de
la Decisión 472 de 1999 de la CAN, por virtud del cual el juez arbitral tiene
el deber de solicitar la interpretación prejudicial de las disposiciones de la
Comunidad Andina, referentes al servicio de las telecomunicaciones; (ii) por la
falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del laudo; y
(iii) por disponer la liquidación del cobro de las tarifas por la asignación de
frecuencias, con sujeción al criterio de cobertura efectiva,
contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la Resolución
429 de 1997 y en la Resolución 129 de 2010, con el efecto de que se inaplicaron
tales actos y se reemplazó su rigor normativo.
Por su parte, en lo que atañe a la
Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, se afirma que
incurrió en un defecto sustantivo consistente en la falta de aplicación del
artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 de la CAN, por virtud del cual dicha
autoridad tiene el deber de solicitar la interpretación prejudicial de las
normas de la Comunidad Andina, referentes al servicio de las
telecomunicaciones, ante la omisión en la satisfacción de dicha obligación por parte
del Tribunal de Arbitramento.
2.11.3.3. En segundo lugar, como fue
reseñado en las insistencias presentadas por los magistrados de la Corte[431],
el presente asunto motiva la intervención de juez de tutela, tal y como se
realizó en las consideraciones generales de esta providencia, con miras a fijar
el alcance de la interpretación prejudicial a cargo del TJCA y su articulación
con el derecho interno, en aras de preservar el derecho fundamental al debido
proceso[432].
De esta manera, el caso se ajusta a los propósitos de unificación jurisprudencial
que justifican la instancia de revisión ante esta Corporación, con la idea de precisar,
con autoridad y vocación de generalidad, el significado y alcance que tiene la
mencionada figura dentro de nuestro régimen constitucional y legal.
2.11.3.4. En tercer lugar, y en línea
con las insistencias formuladas, el asunto objeto de controversia, por sus
particularidades, suscita interrogantes respecto del cumplimiento de los
requisitos generales de procedencia relacionados con la satisfacción de los principios
de inmediatez y subsidiariedad, especialmente en lo que corresponde a esta
última exigencia, por la invocación del recurso de anulación, el recurso
extraordinario de revisión y la acción de incumplimiento. De suerte que,
atendiendo a los mismos fines de unificación jurisprudencial, se torna
necesario precisar su alcance y su armonización con la acción de tutela.
2.11.3.5. Finalmente, en el caso
igualmente se invoca una posible afectación del patrimonio público, que torna
necesario el examen del juez de tutela, por la importancia constitucional que
tiene dicho bien jurídico, en un contexto en el que se debe tener en cuenta la
preexistencia de una condena impuesta en un laudo arbitral y la circunstancia
de que se declaró infundado el recurso de anulación promovido en su contra.
2.11.3.6. En conclusión, son varias
las razones que le otorgan relevancia constitucional al caso y que justifican
la intervención del juez de tutela, siendo ellas, en resumidas cuentas, la posible
afectación de derechos fundamentales, la invocación del patrimonio público, la
seguridad jurídica vinculada a decisiones preexistentes en materia arbitral y
de órganos de cierres, y la unificación de jurisprudencia respecto de la
interpretación prejudicial y el examen de los requisitos de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, incluidos los laudos
arbitrales.
2.11.4. De la satisfacción del
requisito referente a que la tutela no se dirija contra sentencias de tutela ni
contra decisiones de constitucionalidad abstracta proferidas por la Corte
Constitucional o por el Consejo de Estado
Como se advierte de los antecedentes
del caso previamente descritos, cabe puntualizar que la demanda propuesta por
la ANTV, no cuestiona una sentencia de tutela preexistente, ni tampoco sugiere
una controversia que lleve a desconocer una decisión de constitucionalidad
abstracta dictada por esta Corporación o de nulidad por inconstitucionalidad
proferida por el Consejo de Estado. Las objeciones, como ya se ha tenido la
oportunidad de distinguir, versan sobre el laudo arbitral proferido el 5 de
abril de 2011, y la sentencia que declaró infundado el recurso de anulación
proferida el día 17 noviembre del año en cita, por lo ocurrencia, en ambos
casos, de defectos sustantivos.
2.11.5. Del análisis sobre la
exigencia de que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga
incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales
2.11.5.1. En el asunto bajo examen,
como se ha expuesto con anterioridad, se alega la ocurrencia de cuatro defectos
sustantivos: (i) tres que se predican del laudo arbitral del 5 de abril de 2011
y (ii) uno que se expone respecto de la sentencia que resolvió el recurso de
anulación en su contra. Si se observa con detenimiento, sola una de las
irregularidades que se exponen se ajusta en su integridad a la categoría de vicio
que se invoca, la cual concierne al supuesto defecto sustantivo del laudo por disponer la liquidación
del cobro de las tarifas por la asignación de frecuencias del servicio de
televisión abierta, privada y de carácter nacional, con sujeción al criterio de
cobertura efectiva, contrariando con ello lo dispuesto en el contrato
140 de 1997, en la Resolución 429 de 1997 y en la Resolución 129 de 2010, con
el efecto de que se inaplicaron tales actos y se reemplazó su rigor normativo, por
lo que, en esencia, a juicio de la ANTV, se profirió “prácticamente un laudo en
equidad y no en derecho”[433]. Como se trata de un
defecto sustantivo, no le es exigible el requisito bajo consideración.
2.11.5.2. Ahora bien, el defecto
sustantivo que también se alega respecto del laudo y que corresponde a la
supuesta falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de
dicha decisión, en realidad, vista su argumentación[434], se
ajusta más a las categorías de defecto procedimental absoluto y defecto fáctico,
las cuales sí tienen incidencia directa frente a la decisión que se cuestiona,
pues la discusión que se propone frente a ellas se focaliza en el valor de la
condena a cargo de la ANTV. Por esta razón, cabe el ejercicio de la acción de
tutela, en cuanto corresponde al requisito de procedencia objeto de examen.
2.11.5.3. Las otras dos
irregularidades sustantivas que se alegan corresponden a la supuesta falta de
aplicación del artículo 33 de la
Decisión 472 de 1999 de la CAN[435].
En el caso del laudo
arbitral,
porque el Tribunal de Arbitramento omitió el deber de solicitar la
interpretación prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes al
servicio de las telecomunicaciones[436]; mientras que, en relación con
la sentencia que resolvió el recurso
de anulación, porque la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de
Estado no cumplió con esa misma carga, ante la omisión en la que se incurrió
por el juez arbitral.
Aun cuando técnicamente el defecto
podría ser sustantivo, atendiendo a que una de sus modalidades es, como se
mencionó en el acápite 2.6.2.1 de esta sentencia, cuando la norma aplicable al caso
concreto es desatendida y, por ende, se omite tener en cuenta su rigor
normativo;
lo cierto es que la caracterización que se ha realizado de este vicio concuerda
por sobre todo con el defecto procedimental absoluto, al entender que el
agotamiento de la interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA, tal como
se explicó en el numeral 2.9.2.6 de esta providencia, constituye un requisito previo de
trámite,
sin el cual el juez nacional no puede proferir sentencia, al tratarse de una
norma procesal de carácter imperativo, cuya falta de observancia se traduce en
la nulidad del fallo adoptado. Por esta razón, y siguiendo las directrices de
la jurisprudencia del TJCA y del Consejo de Estado, es claro que tiene una
incidencia directa frente a las decisiones que se cuestionan, tanto así que
puede conducir a su invalidez[437].
De ahí que, a juicio de esta Corporación, también se satisface el requisito
objeto de examen.
2.11.5.4. Finalmente, es preciso
aclarar que, en la medida en que tres de los cuatro vicios que se alejan se
ajustan preponderantemente a los conceptos de defecto procedimiento absoluto y
defecto fáctico, en caso de que se supere el examen referente a los requisitos
generales, se hará una breve exposición del alcance que la jurisprudencia les
ha dado a las mencionadas irregularidades.
2.11.6. Del examen sobre la satisfacción
del requisito de inmediatez
2.11.6.1. Este Tribunal ha expuesto que el propósito de la acción
de tutela es asegurar la protección inmediata de los derechos
fundamentales.
Esto significa
que el amparo, por querer del Constituyente, corresponde a un medio de defensa
judicial previsto para dar una respuesta urgente, en aras de garantizar la
efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza, lo que
se traduce en la obligación de procurar su ejercicio dentro de un plazo
razonable, justo y oportuno, pues de lo contrario no se estaría ante el
presupuesto material necesario para considerarlo afectado[438].
Precisamente, en la Sentencia T-920 de 2012[439], se dijo que:
“Repetidamente, la Corte ha llamado
la atención sobre el hecho de que, por disposición de la norma constitucional
que la establece (art. 86), la acción de tutela tiene por objeto procurar la
protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública (no está en
negrilla en el texto original). Es decir, que en vista de la gravedad del
problema que se quiere afrontar (la vulneración de derechos constitucionales
fundamentales de las personas), se ofrece una solución cuya potencialidad es
considerablemente superior a la de otros medios de defensa judicial, la misma
que la norma constitucional ha definido de manera sencilla, pero meridianamente
clara, como protección inmediata. // Dentro del mismo
contexto en que se justifica esta reflexión, es palmario que si entre la
ocurrencia del problema (la alegada violación de derechos fundamentales) y la
búsqueda de la solución (presentación de la acción de tutela) transcurre un
lapso considerable, ello es indicativo de la menor gravedad de la vulneración
alegada o de la poca importancia que tendría el perjuicio que ella causa, por
lo cual no sería razonable brindar ante esos hechos la protección que
caracteriza a la acción de tutela, que ya no sería inmediata sino
inoportuna.”
Además
de lo anterior, es claro que el requisito de inmediatez evita que el amparo se
emplee como un medio que premie la desidia y la indiferencia en la defensa
judicial de los derechos, al tiempo que impide que se convierta en un factor de
inseguridad jurídica, sobre todo cuando se reclama la resolución de situaciones
litigiosas o cuando de por medio se hallan derechos de terceros.
Si
bien la Constitución y la ley no establecen un término de caducidad, en la
medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de
un derecho fundamental, la jurisprudencia ha señalado que le corresponde al
juez constitucional –en cada caso en concreto– verificar si el plazo fue
razonable y proporcionado, es decir, si teniendo en cuenta las circunstancias
personales del actor, su diligencia y sus posibilidades reales de defensa, y el
surgimiento de derechos de terceros, la acción de tutela se interpuso
oportunamente[440]. Este cálculo se realiza entre
el momento en que se genera la actuación que causa la vulneración o amenaza del
derecho y aquél en la que el presunto afectado acude al amparo para solicitar
su protección.
Como
parámetro general, en varias sentencias, esta Corporación ha dicho que, ante la
inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el
plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la
improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del
caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la
inactividad del accionante[441]. Por tal razón, a manera
ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de
dos años puede llegar a ser considerado razonable[442].
2.11.6.2.
En lo que atañe al ejercicio de la acción de tutela contra providencias
judiciales, incluidos los laudos arbitrales, esta Corporación ha señalado que su examen se torna más estricto y
riguroso, en primer lugar, porque una eventual orden de amparo estaría
comprometiendo el principio de seguridad jurídica y la garantía de la cosa
juzgada; en segundo lugar, porque es común que en el proceso ordinario se haya
contado con el acompañamiento de un profesional del derecho, conocedor del
trámite surtido y de las eventuales irregularidades que subsisten y que justifican
la intervención del juez constitucional[443];
y, en tercer lugar, porque la inactividad del accionante reafirma “la
legitimidad de las decisiones judiciales y consolida los efectos de las
sentencias”[444],
en especial, cuando estas tienen un impacto directo frente a terceros. En este
sentido, en la Sentencia T-315 de 2005[445], se manifestó que:
“La Corte ha [señalado] que la tutela contra una decisión
judicial debe ser entendida, no como un recurso último o final, sino como un
remedio urgente para evitar la violación inminente de derechos fundamentales.
En esta medida, recae sobre la parte interesada el deber de interponer, con la
mayor diligencia, la acción en cuestión, pues si no fuera así la firmeza de las
decisiones judiciales estaría siempre a la espera de la controversia
constitucional que[,] en cualquier momento, sin límite de tiempo, pudiera
iniciar cualquiera de las partes. En un escenario de esta naturaleza nadie
podría estar seguro sobre cuáles son sus derechos y cuál el alcance de éstos,
con lo cual se produciría una violación del derecho de acceso a la
administración de justicia –que incluye el derecho a la firmeza y ejecución de
las decisiones judiciales– y un clima de enorme inestabilidad jurídica. En
consecuencia, la tensión que existe entre el derecho a cuestionar las
decisiones judiciales mediante la acción de tutela y el derecho a la firmeza de
las sentencias y a la seguridad jurídica, se ha resuelto estableciendo, como
condición de procedibilidad de la tutela, que la misma sea interpuesta, en
principio, dentro de un plazo razonable y proporcionado”.
2.11.6.3. En
línea con lo expuesto, para determinar la razonabilidad del tiempo, la Corte ha
señalado algunos criterios que sirven de guía para el estudio del principio de
inmediatez. Así, en la Sentencia T-546 de 2014[446], este
Tribunal aludió a (i) que existan razones válidas para la inactividad del accionante,
como la fuerza mayor, el caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad de
promover el recurso de amparo en un término inferior; (ii) la prolongación de
la violación o amenaza de los derechos en el tiempo; y (iii) la situación de
debilidad manifiesta del actor, “que hace desproporcionada la carga de razonabilidad del plazo
para intentar la acción”.
En la
providencia en cita, cabe señalar que, la Sala Sexta de Revisión estudió tres
acciones de tutela presentadas por la UGPP contra sentencias proferidas por
diferentes juzgados administrativos en 2010, en el marco de procesos de nulidad
y restablecimiento del derecho, en las cuales se ordenó la suspensión de los
descuentos que se efectuaban sobre la pensión gracia por concepto de aportes a
salud y, también, el reembolso de las sumas descontadas. Los jueces de tutela
de instancia declararon la improcedencia de las acciones propuestas, entre
otras, porque los recursos de amparo se habían presentado tres años después de
la ejecutoria de las sentencias cuestionadas.
En
aplicación de los criterios enunciados, esta Corporación afirmó que la
vulneración de los derechos invocados era permanente, pues esta se originaba en
el pago de prestaciones periódicas. Asimismo, destacó que la UGPP asumió las
funciones de defensa judicial de CAJANAL solo hasta el 11 de junio de 2013 y,
en consecuencia, la demora no fue ocasionada por desidia, sino por la imposibilidad
jurídica y material de promover el amparo en un término inferior.
Posteriormente,
en la Sentencia T-835 de 2014[447],
la Sala Quinta de Revisión estudió dos demandas de tutela promovidas por la
UGPP en octubre de 2013 contra decisiones proferidas en procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho, originadas en la misma controversia señalada con
anterioridad. En esta ocasión, los jueces de instancia también declararon la
improcedencia de las acciones, en razón a que las providencias objeto de
reproche habían quedado ejecutoriadas varios años atrás.
Sin embargo,
al igual que se expuso con anterioridad, la Corte consideró que el requisito de
inmediatez se encontraba acreditado, con sujeción a los mismos criterios y
argumentos expuestos en la Sentencia T-546 de 2014[448], esto
es, (i) la vulneración permanente de los derechos originada en el pago de
prestaciones periódicas y (ii) la ausencia de descuido o desidia por parte de
la entidad accionante, como consecuencia del proceso que condujo a asumir la
defensa judicial de los casos de CAJANAL.
2.11.6.4. En
el caso sub-judice, se advierte que, tal y como lo
reclaman las autoridades demandadas y RCN TV como tercero interesado, el último
acto objeto de cuestionamiento, esto es, la sentencia que declaró infundado el
recurso de anulación, se profirió el 17 de noviembre de 2011 y se notificó por
edicto el día 24 de ese mismo mes y año, por lo que si la demanda de tutela se
presentó hasta el 23 de octubre de 2012, en principio, parecería que su
ejercicio no se realizó de manera oportuna, pues el tiempo transcurrido
asciende a 10 meses y 29 días.
No obstante,
la ANTV expone varias razones con las cuales pretende justificar la demora,
tales como: (i) la iniciación del proceso liquidatorio de la CNTV; (ii) la
organización y elección de los miembros de la Junta Nacional de Televisión para
comenzar a funcionar; (iii) el hecho de que solo hasta el 17 de junio de 2012
se pudo reunir el Comité Estratégico de la entidad, para –entre otros asuntos– considerar cuáles acciones debían
adelantarse, en aras de lograr la defensa de sus derechos; y (iv) la
complejidad del tema[449].
En respuesta
a estas razones, como se expuso en el acápite 1.2.5.4 de la presente sentencia,
se formularon las siguientes oposiciones: (a) el tránsito entre entidades (esto es,
entre la CNTV y la ANTV) se produjo de forma instantánea y en el estado en que
se encontraban sus acciones y derechos, los cuales ni se suspendieron, ni se
extinguieron, ni se modificaron, por el cambio de titular. En este sentido, no
cabe señalar que existió un período de “desatención funcional”, que haya
afectado las atribuciones de defensa de la institucionalidad; (b) el recurso de
amparo pudo haberse interpuesto por la Procuraduría General de la Nación, la
cual estuvo vinculada en todo momento a la controversia; y (c) el alto grado de
complejidad de un tema a debatirse en sede de tutela, no es un criterio que
pueda ser invocado para justificar el retardo en el uso de la acción, no solo
por la subjetividad y arbitrariedad que envuelve, sino porque de ser aplicado a
las controversias relativas a laudos arbitrales, en el fondo se aceptaría que
ellas no estarían sometidas a la regla de procedencia que encarna el principio
de inmediatez.
2.11.6.5. A
juicio de la Corte, le asiste razón a los entes demandados y a RCN TV, respecto
de la justificación que se invoca relacionada con la complejidad del tema, pues este argumento no es aceptable
en el caso de la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, por una parte, si se parte del hecho de que todos los casos –en
mayor o menor medida– tienen un grado inherente de dificultad, desde el punto
de vista argumentativo, que tornaría inaplicable la exigibilidad del requisito
de inmediatez, en especial frente a los procesos arbitrales, en los que, en
muchas ocasiones, el ejercicio del principio de voluntariedad se justifica en la necesidad de procurar la
definición de un litigio por un juez con mayor experticia y conocimiento
técnico al que brinda la justicia estatal, por el carácter especializado y
complejo que tienen las materias que generalmente se debaten por esta vía. Y,
por la otra, porque en el proceso arbitral y en el trámite del recurso de
anulación, se contó con el apoyo de un profesional del derecho, conocedor del procedimiento
surtido y de las supuestas irregularidades que pudieron presentarse, de modo
que, en principio, la ANTV no estaba compelida a la necesidad de revisar
directamente lo ocurrido y a tener que escrudiñar todas las actuaciones para advertir
la ocurrencia de vicios o irregularidades en los procedimientos surtidos.
2.11.6.6.
Sin embargo, a juicio de esta Corporación, sí son aceptables las tres primeras
razones expuestas por la autoridad demandante, pues la liquidación de una
entidad implica la ejecución de una serie de actos y procesos que dificultan y
aminoran la capacidad real de una entidad para proceder al desempeño normal de sus
competencias, más aún, como en este caso, en el que fue necesario hacer un
empalme con las diferentes entidades a las que se le atribuyeron las funciones
que la CNTV tenía a su cargo.
Precisamente,
a los pocos días de haberse notificado la sentencia que declaró infundado el
recurso de anulación, esto es, el 24 de noviembre de 2011, se dictó la Ley 1507
de 2012, del 10 de enero del año en cita, mediante la cual se definió el
traslado de las funciones de la CNTV, se creó la ANTV y se le otorgó a esta
última el ejercicio de las atribuciones relacionadas con la presente
controversia, como se explicó en el acápite 2.11.2.3. Nótese que se trató de un
espacio de un mes y 16 días.
En
la citada ley, además, se previó que el inicio del proceso de liquidación de la
CNTV y la asunción de competencias por parte de la ANTV, se sujetaría a la
conformación de la Junta Nacional de Televisión, actuación que ocurrió el 10 de
abril de 2012, según se explicó previamente en esta providencia[450]. En
esa fecha, la CNTV ya quedó con una capacidad jurídica restringida y tan solo se la autorizó
para adelantar los actos necesarios para lograr su liquidación y para hacer el
empalme funcional con las entidades que asumirían sus atribuciones, lo que
incluyó la prohibición legal de promover nuevos procesos judiciales, distintos
a los vinculados con el proceso de liquidación. Esto implica que, por una
parte, la CNTV ya no tenía la representación legal para promover la acción de
tutela que es objeto de conocimiento; y por la otra, que el tiempo transcurrido
hasta ese momento era de cuatro meses y 16 días, lo que significa que todavía
la entidad contaba un lapso razonable para el ejercicio del amparo tutelar,
sobre la base de que, por lo general, se ha utilizado el parámetro de los seis
meses.
Al
producirse el traslado funcional de competencias en materia de televisión y dada
la limitación legal de la capacidad jurídica de la CNTV, la única autoridad
legitimada para promover la acción de tutela era la ANTV, tal y como en efecto
ocurrió. Ahora bien, es claro que tiempo transcurrido respecto de la CNTV no
puede extenderse a la ANTV, ya que, con ocasión del tránsito entre entidades,
es comprensible, entre otras, por el régimen de responsabilidad aplicable a los
funcionarios públicos, que los nuevos órganos de dirección de la entidad creada
revisen lo ocurrido y tomen las decisiones que correspondan, y es a partir del
momento en que ello ocurre, esto es, cuando una materia ya se asume como parte
de un régimen competencial, cuando cabe contabilizar el cumplimiento del
principio de inmediatez.
No
sobra reiterar que la jurisprudencia de la Corte ha insistido en que el examen
del citado requisito se somete a las particularidades del caso sometido a
revisión y que, como se advirtió en las Sentencias T-546 y T-835 de 2014, en el evento del traslado
de funciones entre entidades públicas, una vez el nuevo organismo asume la representación
judicial de las causas, la verificación del principio de inmediatez implica
examinar que el ejercicio de la acción de tutela se haya realizado sin descuido
o desidia, respecto del momento en el que realmente tuvo la capacidad para
actuar en defensa de los derechos comprometidos.
En
el caso sub-examine, se alega por la
autoridad demandante que el cómputo debe realizarse, precisamente, desde el 17
de junio de 2012, esto es, cuando se reunió el Comité Estratégico de la ANTV, para –entre otros asuntos– considerar cuáles acciones tenían
que adelantarse, con la finalidad de proteger los derechos supuestamente
comprometidos en esta causa. En caso de tomarse dicho tiempo, es claro que la
acción de tutela satisface el principio de inmediatez, pues el lapso
transcurrido respecto de la radicación de la demanda fue de cuatro meses y 10
días.
Incluso, de
considerarse que el mencionado Comité Estratégico tan solo opera como un órgano
asesor, y que la responsabilidad en la presentación de la acción de tutela debe
contabilizarse desde el momento en el que se produjo el traslado de
competencias, esto es, el 10 de abril de 2012, no cabe duda de que el recurso
de amparo propuesto también satisface el principio de inmediatez, puesto que el
tiempo transcurrido corresponde a seis meses y 13 días, plazo que ha sido
considerado de forma reiterada como razonable para el ejercicio de la acción,
sin que advierta descuido o desidia alguna por parte de la ANTV.
2.11.6.7. Por
el conjunto de razones expuestas, la Corte concluye que en el caso sometido a
revisión se cumple con el principio de inmediatez, al considerar como válidas
las justificaciones realizadas por la autoridad demandante, salvo la referente
a la complejidad del tema. Por lo demás, se descartan las otras dos oposiciones
formuladas en este punto, en primer lugar, porque la intervención de la
Procuraduría General de la Nación en el trámite de una tutela es potestativa y
no sustituye ni reemplaza a la autoridad legitimada por la ley para la defensa
judicial de sus intereses, como se deriva de lo previsto en el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991; y, en segundo lugar, porque –como se demostró– más que
tratarse de la existencia de una hipótesis de desatención funcional, es claro
que el tránsito entre entidades públicas sí dificulta y aminora la capacidad
real del Estado para proceder al desempeño normal de sus competencias.
2.11.7.
Del análisis sobre el requisito de que la parte identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial,
siempre que esto fuere posible
2.11.7.1.
Por oposición a la informalidad que caracteriza a la tutela, cuando esta se
invoca contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la
protección mencione los derechos afectados, identifique con cierto nivel de
detalle en qué consiste la violación alegada y demuestre de qué forma aquella
se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria
al orden jurídico, debiendo haber planteado el punto de manera previa en el
respectivo proceso tramitado ante los jueces de la causa.
2.11.7.2.
Sobre la base de lo expuesto, es preciso reiterar que este Tribunal ha dicho
que es necesario que los
hechos constitutivos de la vulneración sean alegados con suficiencia y precisión por el peticionario, pues, en tratándose de la procedencia
del recurso de amparo contra providencias judiciales, razones de seguridad
jurídica y de autonomía judicial, tornan más riguroso el examen de procedencia
de la acción por parte del juez constitucional. En efecto, resulta
desproporcionado exigirle a esta última autoridad que revise integralmente un
proceso, con el fin de descubrir si, por alguna circunstancia, se conculcó un
derecho del demandante, pues, en dicho caso, además, se desconocería la
naturaleza de la tutela como mecanismo subsidiario de defensa judicial.
Lo anterior
ha sido admitido por la Corte, incluso antes de la expedición de la Sentencia
C-590 de 2005[451].
En efecto, en la providencia T-654 de 1998[452], se dijo que: “el procedimiento de la
acción de tutela es breve y sumario y (…) todos los jueces y magistrados, sin
importar su especialidad, son competentes para garantizar la protección
efectiva de los derechos fundamentales cuando ésta se solicita a través de la
tutela. En estas condiciones, sería una carga desproporcionada exigir al juez
constitucional que estudiara en detalle el proceso judicial para verificar si a
causa de alguna falla en la defensa del procesado se produjeron los dos efectos
que han sido anotados. En consecuencia, como ya lo ha manifestado esta
Corporación, corresponde al actor indicar con precisión en qué consiste la
violación de su derecho a la defensa y de qué manera ésta se refleja en la
sentencia impugnada originando uno de los defectos antes mencionados, así como
la vulneración ulterior de sus derechos fundamentales”.
A partir del deber del actor de exponer con suficiencia y
precisión los hechos constitutivos de la vulneración, es claro que su
identificación, a la luz del derecho constitucional, adquiere una especial relevancia en
sede de amparo, más
aún, cuando, como ocurre en este caso, se controvierte un laudo arbitral, en el
que, en virtud del principio de voluntariedad, se sustrae la resolución de las
disputas del sistema estatal de administración de justicia para, en su lugar,
atribuirlo a uno o más particulares especialmente autorizados para ello.
En línea con
el reconocimiento de que la acción de tutela no pueda tomarse como un medio
alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para
mantener de manera indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una
controversia jurídica; es claro que, la suficiencia y precisión que se demanda
en la exposición de los hechos constitutivos de la violación, se traduce en el deber de demostrar que, en el asunto sub-judice, efectivamente sus derechos están
siendo trasgredidos y que ello fue puesto a consideración del juez natural de
la causa o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su
voluntad.
Con todo, el
cumplimiento de este deber excluye que el interesado reitere los mismos
argumentos legales dados ante el juez natural de la causa o que baste
con repetir los mismos alegatos realizados en el proceso ordinario, ya que la
acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia, en desmedro de
la subsidiariedad que le es inherente, así como de la seguridad jurídica y la
autonomía judicial.
En este sentido, si lo que se está cuestionando es que la
autoridad judicial cometió un vicio que conlleva la vulneración de derechos
fundamentales mediante su providencia, por cualquiera de los defectos que han
sido reiterados por esta Corporación, es menester alegar –precisamente– cómo se materializa tal
defecto, en qué incide en la situación que se plantea como vulneradora de los
derechos fundamentales y, en caso de haber sido planteado dentro del proceso,
por qué motivo el raciocinio del juez natural no supera un juicio de validez
desde los parámetros del Texto Superior.
Lo anterior
ha sido reiterado por esta Corporación en su jurisprudencia. En efecto, en la
Sentencia T-362 de 2013[453],
se pusieron de presente las exigencias de argumentación en torno a la
procedencia de la acción de tutela, cuando con ella se cuestionan providencias
judiciales, en el ámbito de la tensión existente entre los derechos fundamentales
y la autonomía e independencia del juez de la causa. Precisamente, a manera de
ejemplo, en la citada sentencia se sostuvo que, para poder alegar la existencia
de un defecto orgánico, resulta necesario plantear con claridad el vicio
en torno a la competencia funcional y temporal del juez. Al tiempo que, la
invocación de un defecto fáctico, supone exponer las razones por las
cuales la libre apreciación de las pruebas dentro de la sana crítica no cobija
las reflexiones expuestas en la providencia cuestionada, bajo la consideración
lógica de que la simple diferencia en la valoración razonable del material
probatorio, no implica la ocurrencia del citado defecto.
De
igual manera, siguiendo el mismo esquema señalado de decisión, en la Sentencia T-214 de 2012[454],
esta Corporación enfatizó que la ausencia de motivación es un vicio que
se contrapone al debido proceso. Sin embargo, para su consolidación, no basta
con manifestar una simple inconformidad con la decisión adoptada, con el ánimo
de plantear una nueva revisión judicial sobre el tema, pues el citado defecto
requiere que el actor –por lo menos– plantee en qué medida los argumentos
expuestos en un fallo se apartan de los estándares de racionalidad y
razonabilidad en la interpretación acogida de las normas jurídicas, o por qué
resulta insuficiente la aplicación de las reglas de derecho escogidas para la
solución del caso.
Por
consiguiente, la
acción de tutela contra providencias judiciales exige que se identifique de
manera precisa,
comprensible y suficiente, tanto los hechos que generaron la vulneración, como
los derechos supuestamente comprometidos, y que ello haya sido alegado
previamente ante el juez natural de la causa, en el evento de ser posible. Para
el cumplimiento de esta obligación, se excluye la formulación de los mismos
argumentos y alegatos realizados en el proceso ordinario, pues lo que se
demanda es la exposición de las razones por las cuales el raciocinio del juez
natural no supera un juicio de validez desde los parámetros del Texto Constitucional.
Solo así se protegen principios tan relevantes para el Estado Social de Derecho,
como lo son, la autonomía e independencia judicial.
De esta
manera, a juicio de este Tribunal, el análisis por vía de tutela solo puede
estructurarse si previamente se precisan por el interesado las circunstancias
concretas que dan lugar a la afectación del derecho y se logra establecer su
nivel de influencia en la decisión cuestionada, pues de esta forma se entiende
delimitado el campo de acción en el que le es posible actuar al juez tutela, no
solo en respeto de las esferas propias de los jueces ordinarios, sino también
acorde con el carácter breve y sumario que caracteriza al recurso de amparo.
Desde esta
perspectiva, no resulta procedente que se pretenda promover la acción de tutela
sobre planteamientos vagos, contradictorios, equívocos o ambiguos, que no
permitan orientar la actividad excepcional que le corresponde cumplir en este
campo al juez constitucional. De igual manera, tampoco cabe el ejercicio de
esta acción para repetir los mismos argumentos expuestos ante el juez natural, salvo
que se formulen razones específicas para cuestionar los fallos adoptados, a
partir de la construcción de un juicio de validez derivado de parámetros
constitucionales.
Así las
cosas, no se trata de rodear a la acción de tutela de exigencias formales
contrarias a su naturaleza, sino de exigir que el actor tenga claridad y sea
diligente en cuanto a la explicación del origen de la afectación de sus derechos
y que dé cuenta de ello al momento de pretender su protección constitucional[455].
Por lo
demás, es importante enfatizar que el motivo por el cual este requisito
procesal resulta relevante, es que ante la ausencia de claridad y precisión en
torno a las razones por las cuales se alega la trasgresión de los derechos
fundamentales, cualquier intervención del juez de tutela produciría el riesgo
de invadir –injustificadamente– la órbita de competencia del juez natural, en
desconocimiento de valores y principales esenciales del ordenamiento jurídico, tales
como, la autonomía, la independencia judicial y la cosa juzgada.
A
continuación, la Sala Plena procederá a examinar el cumplimiento de este
requisito, conforme a las consideraciones previamente expuestas, en relación
con cada uno de los cuatro vicios que fueron alegados. Para el efecto se tomará
la descripción realizada en el acápite 2.11.5 de esta providencia.
2.11.7.3.
La primera irregularidad objeto de estudio corresponde al defecto sustantivo
que se alega respecto del laudo y que corresponde a la supuesta falta de
congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de dicha decisión, el cual, como se
explicó, se ajusta en mayor medida a un defecto procedimental absoluto,
consistente en la actuación del juez, incluido el arbitral, por fuera del
procedimiento establecido; y particularmente en algunas de
sus manifestaciones en el defecto fáctico, que se presenta, en términos generales,
cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios
necesarios y adecuados para soportarla. La justificación de este vicio,
conforme se resumió en el acápite 1.2.3.1 de esta providencia, se concreta en
la siguiente exposición:
“Sostiene el actor que el Tribunal de
Arbitramento admite como obligatorias la cláusula novena del contrato 140 de
1997 y la Resolución 429 del año en cita, para efectos de establecer el cobro
de las tarifas por la asignación de las frecuencias.
Sobre esa base y luego de referir al
esquema de liquidación de dichas tarifas, acoge el Tribunal de Arbitramento, de
forma errónea, el criterio de frecuencias efectivamente utilizadas, con miras a
establecer el monto de la obligación a cargo del concesionario. En este
sentido, concluye que: “[E]l monto que ha debido pagar el
concesionario RCN TELEVISIÓN S.A. a la COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN por la utilización o uso de las frecuencias asignadas al Canal N1,
de conformidad con los valores establecidos por la Resolución 429 de 1997 es $
13.980.027.490, de conformidad con el criterio de cobertura efectiva, antes
explicado (…)”.  Para la ANTV, es claro que del texto transcrito “no se
deduce otra obligación distinta a que RCN TELEVISIÓN debe pagar el valor [reseñado]
(…) y no, por el contrario, que la Comisión Nacional de Televisión (…) debe
pagar al Canal RCN TELEVISIÓN [esa] (…) suma de dinero”[456].
A lo anterior agrega que no se
explica de donde surgen las cifras que se deben pagar por el uso de las
frecuencias VHF y UHF; y peor aún no se especifica “(…) cuál era el valor
que había recibido la Comisión Nacional de Televisión y por qué concepto, y
cuál era el que efectivamente debía recibir (…)”. Al final, la condena
representa una cifra al aire, sin un soporte que se ajuste a la Resolución 429
de 1997.”
Según
se advierte de lo expuesto, la primera de la parte de la alegación realizada
encuentra como punto objeto de controversia la circunstancia de que, en la parte
motiva del laudo, se manifestó que “el monto que ha debido pagar” el concesionario RCN TV a
la CNTV por el uso o la utilización de frecuencias asignadas al Canal N1,
corresponde a la suma de $13.980.027.490[457], más, sin embargo, en la parte
resolutiva, se dispuso que ese mismo valor, en realidad, es la suma de la
condena a cargo de la CNTV[458].
Como se
explicó con anterioridad, la tutela contra providencias judiciales exige que se
identifique de manera precisa
y comprensible, tanto los hechos que generaron la vulneración, como los
derechos supuestamente comprometidos, y que ello haya sido alegado previamente ante el juez natural
de la causa, en caso de ser posible.
En
lo que atañe a esta irregularidad, se desconoce, precisamente, esta última
obligación, pues la contradicción que se invoca entre la parte motiva y la
parte resolutiva, era susceptible de ser alegada ante el juez natural de la
causa, a través de la figura de la aclaración del laudo, tal y como lo permitía
el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, régimen vigente al momento de
adelantarse el proceso arbitral. Precisamente, la norma en cita disponía que: “Artículo 160. El laudo arbitral podrá
ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal de Arbitramento de
oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5)
días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones
establecidas en el Código de Procedimiento Civil”[459].
Como
herramienta procesal, la aclaración busca corregir los problemas de certeza,
ambigüedad y contradicción que puedan existir en la parte resolutiva de un
auto, sentencia o laudo, o que provengan de la parte motiva, o de ambas
estructuras del fallo, pero que impacten definitivamente en el resolutivo. Su propósito
es enmendar o resolver dichas contrariedades que, en la práctica, dan lugar a
interpretaciones diversas o generan incertidumbre frente a lo dispuesto en una
orden. En este sentido, el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, en
vigor para la época de los hechos, establecía que:
“Artículo 309. Aclaración. La sentencia no es
revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del
término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en
auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de
duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que
influyan en ella. // La aclaración de auto procederá de oficio dentro del
término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo
término. // El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos.”
De
esta manera, visto el caso concreto, es claro que la solicitud de aclaración efectivamente
permitía solventar el hecho de que, en el parte motiva, las frases o palabras
utilizadas parecían dar a entender que RCN TV tenía que asumir un valor a
pagar; mientras que, en la resolutiva, abierta y directamente, se dispuso que esa suma corresponde
a la condena a cargo de la CNTV. La no utilización de esta figura condujo a que
no prospera la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 163
del Decreto 1818 de 1998, referente a la existencia de “disposiciones
contradictorias”,
cuyo entendimiento por parte del Consejo de Estado, para la época de los hechos,
como se explicó en el acápite 2.7.7 de esta sentencia, incluía la hipótesis
excepcional de tener su origen en una incompatibilidad derivada entre la parte
resolutiva y la parte motiva de la decisión, siempre que la primera resultara
ininteligible de no recurrir a la base dada como justificación del fallo.
En
el asunto sub-judice, la CNTV propuso esta
causal de anulación e incluso argumentó que en el laudo se ordenó la
restitución de un mayor valor sobre la asignación y uso de las frecuencias,
desconociendo que la experticia técnica había indicado que ese concepto se
sujeta al “tiempo denegado a otros usuarios”, como lo señala la
Resolución 129 de 2010, que define el concepto de Factor de Utilización del
Espectro como el “producto de la anchura de banda de frecuencia por el
espacio geométrico (geográfico) y por el tiempo denegado a otros usuarios
potenciales (…)”[460]. No obstante, como ya se
dijo, esta causal no prosperó, al advertir el Consejo de Estado, en la
sentencia del 17 de noviembre de 2011, que, en el memorial dirigido al Tribunal
de Arbitramento para obtener la aclaración, adición y corrección del laudo,
la CNTV no planteó cuestionamiento alguno sobre el particular, incumpliendo la
carga procesal que se señala en el citado numeral 7 del artículo 163 del
Decreto 1818 de 1998, consistente en que la anulación por “disposiciones
contradictorias” exige que el error material haya sido alegado “oportunamente
ante el tribunal de arbitramento”.
En
efecto, la aclaración solicitada en ningún
momento invocó la existencia de problemas de incongruencia, contradicción o
ambigüedad entre la parte motiva y la parte resolutiva, como ahora se plantea
en sede de tutela, desconociendo el escenario propio de discusión de la
justicia arbitral. Por el contrario, es claro que se asumió que se trataba
de una condena en contra de la CNTV, enfocando el uso de la figura en la
precisión del número de frecuencias que se consideraron fueron utilizadas. La
siguiente corresponde a la transcripción realizada por el Consejo de Estado,
respecto del alcance dado a la figura de la aclaración.
Puntualmente,
la CNTV cuestionó lo siguiente:
“1. Aclarar qué prueba técnica
independiente soporta la afirmación del H. tribunal en cuanto a que el
Concesionario utiliza solamente 771 frecuencias de las asignadas en el PUF por
la CNTV. // 2. Aclarar si para la obtención del número de frecuencias
que en su concepto utiliza el Concesionario, se realizó un trabajo de
comprobación en campo del cual se pudiera concluir que por cada una de esas 771
frecuencias se está efectivamente transmitiendo señal originada por RCN. // 3.
Aclarar si la conclusión de que el Concesionario solamente utiliza 771
frecuencias se basa de manera exclusiva en una afirmación de parte del
Concesionario o del Consorcio de los Canales Nacionales Privados que fue
reproducida sin ningún tipo de verificación adicional por parte de los peritos
o de los árbitros. // 4. En caso de que no conste en el expediente una
prueba idónea en la cual se advierta que respecto de cada una de las 771
frecuencias que, en concepto del H. Tribunal, utiliza el concesionario,
corregir la parte resolutiva del laudo arbitral, y calcular nuevamente la
condena a la CNTV, tomando en consideración que el presunto pago en exceso
solamente se puede predicar respecto de aquellas frecuencias en las cuales se haya
demostrado  –en términos del H. Tribunal– que
efectivamente hay una transmisión de datos por parte del Concesionario”.
Por
consiguiente, se advierte que esta irregularidad objeto de estudio –en
la que se alega la supuesta falta de congruencia entre la parte motiva y la
parte resolutiva del laudo– no está llamada a
prosperar, por cuanto incumple con el requisito de procedencia en examen, toda
vez que, si bien se identificó de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados, lo cierto es que el
defecto que se invoca no fue alegado en el proceso arbitral, teniendo la oportunidad
de hacerlo, a través de la figura de la aclaración, la cual se utilizó con
propósitos distintos y ajenos a los que ahora se exponen, con el agravante de
que ello impidió, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado, agotar el
requisito de procedibilidad referente a la causal de anulación sobre “disposiciones
contradictorias”.
Aunado
a lo anterior, la segunda parte que se exterioriza como integrante de este
vicio, según se advierte de la transcripción previamente realizada, se enfoca
en un cuestionamiento genérico sobre las cifras que se deben pagar por el uso
de las frecuencias y sobre la circunstancia vinculada con la valoración de lo que
se recibió por la CNTV, en aras de fijar qué era lo efectivamente se debía
pagar.
Nuevamente,
sobre este punto, se advierte que tampoco se utilizó la figura de la aclaración
del fallo, la cual hubiese podido ser utilizada para tener mayor claridad en el
origen de la suma impuesta y en la forma como ella se armonizaba con los pagos
ya realizados. Lo anterior, bajo el supuesto de que, en el propio laudo, se
afirma que el valor de la condena se basa en el dictamen pericial, tanto en los
datos del anexo 7-1 del informe de aclaraciones y complementaciones (esto es, “en la diferencia entre el cálculo
de la ‘liquidación de frecuencias VHF y UHF en todos los municipios cubiertos”
y el valor real cobrado por la Comisión Nacional de Televisión en forma
mensual’[461]), como en lo referente al
ajuste por el IPC.
En
efecto, es preciso advertir que, en la solicitud de aclaración, la CNTV en
realidad pretendió invocar la existencia de un defecto fáctico, por la supuesta
falta de prueba sobre el número de frecuencias efectivamente utilizadas y, en el apartado
final, a solicitar de manera confusa y contradictoria, que si no había soporte
de las frecuencias utilizadas, en todo caso se ajustase la parte resolutiva a
las que efectivamente fueron usadas.
Como
se advierte de lo expuesto, no cabe duda de que el problema planteado en la
aclaración fue eminentemente numérico. En ningún momento, la CNTV alegó ante el tribunal de
arbitramento la existencia de una incongruencia entre la ratio y la
decisión, como ya se expuso, ni tampoco se discutió sobre las cifras que
justificaban el pago de cada frecuencia o los conceptos que ya se hubiesen
recibido. Es claro entonces el desconocimiento del requisito de procedencia en
estudio, pues las irregularidades que ahora invocan nunca fueron alegadas ante
el juez natural de la causa, siendo ello posible. Por lo demás, tal cuestionamiento
se refuerza, si se tiene en cuenta que en la demanda de tutela ni siquiera se aludió
a la circunstancia de haber pedido la aclaración, ni se dio cuenta de la
respuesta dada por tribunal, ni se cuestionó las razones por las que el juez
arbitral se negó a aclarar, ni se controvirtió la decisión del Consejo de
Estado de no abordar el asunto. Se pretende prácticamente convertir al juez
constitucional en un juez del laudo, desconociendo todo lo ocurrido y las
carencias en que se incurrieron durante el trámite.
Notese
que lo alegado por la CNTV ante el tribunal de arbitramento, a través de la
solicitud de aclaración, en lo que corresponde a la identificación y prueba del
número de frecuencias, se ajusta
por sobre todo a un defecto fáctico, pero en sede de tutela la citada autoridad
no hizo la menor referencia a tal posibilidad, pues lo alegado se soportó –como
ya se vio– en otras supuestas irregularidades. De haberse cuestionado el
aspecto numérico, se hubiese exigido hacer un análisis sobre las frecuencias
que efectivamente utilizó RCN, y lo que, de acuerdo con el soporte sustantivo
del laudo, debía haber cancelado por ellas, y lo que, por consiguiente, le
correspondía restituir a la CNTV. En ausencia de estos elementos, no puede el
juez de tutela abordar el examen de un eventual defecto fáctico, cuyos extremos
no tiene manera de conocer y que, incluso, son ajenos a la naturaleza
restrictiva de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales,
ya que se terminaría abordando una revisión de oficio.
En
este punto, no sobra insistir en que, como lo ha reiterado esta Corporación, el
amparo constitucional no es un medio de defensa susceptible de ser utilizado,
“como una instancia adicional o alternativa[462] a las establecidas en la vía
ordinaria[463] y, mucho menos aún, ha de ser
entendida por quienes recurren a ella, como una herramienta judicial para
corregir sus desatinos o para revivir términos ya fenecidos como resultado de
su incuria procesal[464].”[465]
De
esta manera, por las razones expuestas en esta providencia y en lo que atañe al
vicio estudiado, se procederá a confirmar lo resuelto en sentencia del 20 de
noviembre de 2013 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que
ratificando lo decidido, en primera instancia, por la Sección Cuarta de dicho
Tribunal, en sentencia del 18 de febrero de 2013, se declaró la improcedencia
de la acción de tutela.
2.11.7.4.
La segunda irregularidad objeto de estudio corresponde a otro defecto
sustantivo que se alega respecto del laudo y que corresponde a disponer la liquidación del cobro de
las tarifas por la asignación de frecuencias del servicio de televisión
abierta, privada y de carácter nacional, con sujeción al criterio de cobertura
efectiva, contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en
la Resolución 429 de 1997 y en la Resolución 129 de 2010, con el efecto de que
se inaplicaron tales actos y se reemplazó su rigor normativo, por lo que, en
esencia, a juicio de la ANTV, se profirió “prácticamente un laudo en equidad y
no en derecho”[466].
La justificación de este vicio,
conforme se resumió en el acápite 1.2.3.1 de esta providencia, se concreta en
la siguiente exposición:
“En criterio de la entidad
demandante, a partir de las normas en cita, se infiere que los pagos a cargo
del concesionario, por la asignación y uso de las frecuencias en los diferentes
lugares del territorio nacional, se sujetan a la disponibilidad de la
señal y no a su utilización específica, por el costo de oportunidad que ellas
envuelven.
Así lo resalta la ANTV, a
partir de la transcripción de la Resolución 129 de 2010, en la que se dispone
que: ‘(…) la medida de utilización del espectro (…), se define como el
producto de la anchura de banda de frecuencia por el espacio geométrico
(geográfico) y por el tiempo denegado a otros usuarios potenciales’[467].
Para complementar este
argumento, sostiene que el Estado tiene la obligación de vigilar que ‘en las
frecuencias que se adjudicaron a RCN TELEVISIÓN y a CARACOL TELEVISIÓN no
cursen otras señales (…), situación que (…) permite inferir claramente que[,]
al no tener acceso a estas frecuencias, ni terceras personas ni el Estado
mismo, da lugar a que el concesionario deba pagar por el uso de éstas’[468].
Así las cosas, el criterio
que se adoptó en el laudo, ‘(…) lleva a la inaplicación de la cláusula 9ª
del contrato y de la Resolución 429 de 1997. Con tal interpretación se podría
afirmar que si los concesionarios sólo pagan las frecuencias que utilizan, se
incurriría en un detrimento patrimonial, pues podrían no utilizar ninguna, toda
vez que las frecuencias se encuentran disponibles para la explotación exclusiva
de los concesionarios y no se autoriza a otras personas, ni lo puede hacer el
mismo Estado, por la relación contractual existente entre la CNTV y RCN (…) y
CARACOL’[469].
En conclusión, afirma que
el laudo contradice no solo la voluntad de las partes expresada en el contrato,
sino también el régimen jurídico que se debía aplicar en virtud de los actos
administrativos que soportaban el cobro de las frecuencias, por lo que esa
decisión se profirió ‘prácticamente en equidad y no en derecho’[470].”
Según se explicó con anterioridad, el
requisito de procedencia de la acción de tutela en examen exige que se identifique
de manera precisa,
comprensible y suficiente, tanto los hechos que generaron la vulneración, como
los derechos supuestamente comprometidos, y que ello haya sido alegado
previamente ante el juez natural de la causa, en el evento de ser posible. En
cumplimiento de esta exigencia procesal, se excluye la formulación de los
mismos argumentos y alegatos realizados en el proceso arbitral, pues lo que se
demanda es la exposición de las razones por las cuales el raciocinio del juez
natural no supera un juicio de validez derivado de parámetros constitucionales.
En efecto, la
acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia, en desmedro de
la seguridad jurídica y la autonomía judicial, más aún, cuando, como ocurre en
este caso, se controvierte un laudo arbitral, en el que, en virtud del principio de voluntariedad o libre
habilitación, se
sustrajo la resolución de la disputa del sistema estatal de administración de
justicia para, en su lugar, atribuirlo a unos particulares especialmente
autorizados para ello. En este sentido, es preciso que el actor identifique por
qué la situación que plantea es vulneradora de derechos fundamentales y por qué
motivo el examen realizado por el juez natural de la causa no supera un juicio
de validez, como ya se dijo, desde los parámetros del Texto Superior.
Con sujeción a lo anterior, la Corte
advierte cuatro razones por las cuales el defecto alegado no satisface este
requisito de procedencia, a saber:
(i) En primer lugar, la argumentación
de la entidad demandante se funda en la supuesta inobservancia del régimen
normativo aplicable a la controversia (contrato 140 de 1997, Resolución 429 de
1997 y Resolución 129 de 2010), con el propósito de sostener que el Tribunal de
Arbitramento falló en equidad y no en derecho, al concluir que el criterio para determinar el pago
por la asignación y uso de las frecuencias era el de cobertura efectiva, y no el de
disponibilidad de la señal, tal y como lo alegó a lo largo de la controversia
la CNTV.
La justificación del defecto que se
propone, es exactamente igual a lo que fue objeto de examen por el Consejo de
Estado, al pronunciarse sobre el recurso de anulación propuesto, respecto de la
primera causal invocada, referente a haber fallado en conciencia debiendo
ser en derecho, siempre que dicha circunstancia aparezca manifiesta en el
laudo. En
efecto, para la CNTV, la condena impuesta en su contra se fundamentó en una
errada interpretación del concepto asignación y uso de frecuencias, lo que dio
lugar al desconocimiento de la cláusula compromisoria que exigía que el laudo
debía ser proferido en derecho, “toda vez que la decisión desconoció la
normativa que definió [dicho concepto, así como] también el contenido del
dictamen pericial en la forma como debía medirse el uso de la frecuencia”[471].
Puntualmente, a juicio de la CNTV,
las normas legales y el concepto rendido dentro del proceso asumieron que el
uso de las frecuencias corresponde al “(…) tiempo denegado a otros usuarios
(…), toda vez que asignada una frecuencia o canal a un operador, el Estado se
encontraba en la obligación de impedir que terceros lo utilizaran y no de la
manera errada como decidió el Tribunal, al considerar el uso de una frecuencia
a partir de las señales efectivamente transmitidas”[472].
Nótese como, es evidente que la misma
alegación que se realizó ante el Consejo de Estado se propone ahora al juez de
tutela, desconociendo que el recurso de amparo no opera como un medio
alternativo o adicional de defensa judicial, lo cual se refuerza con el hecho
de que no se cuestionó lo resuelto por el máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, al momento de resolver el recurso de anulación propuesto.
Precisamente, para la citada autoridad, el laudo no fue proferido ni equidad,
ni en conciencia, pues se soportó en el examen del régimen jurídico aplicable
al servicio público de televisión y tuvo en cuenta el contrato de concesión,
los pliegos de condiciones, la Resolución 429 de 1997 y el Acuerdo 003 de 2009.
Por lo demás, se afirmó que el hecho de que la decisión se haya apartado de lo
conceptuado en el dictamen pericial, no significaba que el laudo haya dejado de
ser en derecho, toda vez que dicho medio probatorio se apreció en conjunto con
las demás pruebas aportadas y recaudadas en el proceso, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica.
A juicio del Consejo de Estado, si
bien el Tribunal de Arbitramento se apartó del criterio de “tiempo denegado
a otros usuarios”, como elemento a tener en cuenta para el cobro de la
tarifa por el uso de las frecuencias asignadas, lo hizo de forma razonada, al
considerar que el mismo no se encontraba vigente para la época en la cual se
celebró el contrato de concesión. A ello agregó que el citado criterio también
resultaba inaplicable, “toda vez que la competencia para determinar la
tarifa por la asignación y por el uso de las frecuencias, de conformidad con lo
establecido en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, correspondía a la Comisión
Nacional de Televisión y no al Ministerio de Tecnologías de la Información y la
Comunicación”[473].
En la práctica, la ANTV pretende que
a través del recurso de amparo el juez de tutela se convierta directamente en
un juez de anulación, planteando de nuevo la misma causal que ya fue descartada
por el juez natural de la causa, cuando, por el contrario, su deber era el de
exponer las razones por las cuales esta última autoridad incurrió en un defecto
de carácter sustantivo, lo cual jamás ocurrió. Así las cosas, la demanda propuesta
busca convertir al amparo constitucional en un medio alternativo de defensa judicial, esbozando otra
vez un vicio que ya fue resuelto y descartado por la autoridad judicial
competente, en desmedro de los principios de seguridad jurídica y autonomía
judicial.
(ii) En segundo lugar, la
argumentación del defecto no agrega nada distinto a los mismos argumentos que
conoció el Consejo de Estado y que fueron la base de la oposición a lo resuelto
por el Tribunal Arbitral, de suerte que no se cumple con el mínimo de suficiencia
y precisión que demanda este requisito de procedencia, consistente en realizar
un juicio de validez que, desde parámetros constitucionales, exteriorice la
forma en que fueron vulnerados los derechos fundamentales y el motivo por el
que el juez de la causa se apartó de los mínimos de sensatez y razonabilidad al
proferir su fallo. La demanda propuesta omite cualquier tipo de comentario
frente a lo resuelto por el Consejo de Estado al denegar el recurso de
anulación y, como ya se dijo, vuelve a ensayar la misma fórmula de discusión
que allí se propuso, promoviendo que el juez de tutela se superponga a lo dicho
por el juez de anulación, sin siquiera cuestionar el examen jurídico realizado
por esta última autoridad.
(iii) En tercer lugar, la discusión
que se propone se enfoca en una controversia de mera legalidad, cuyo examen, de
asumirse por parte del juez de tutela, incluso por encima de lo resuelto por el
Consejo de Estado, advirtiendo que, como ya se manifestó, su fallo no fue
controvertido, terminaría desconociendo uno de los pilares esenciales de la
justicia arbitral, consistente en sustraer la resolución de la disputa de la
justicia estatal, en aplicación del principio de libre habilitación o
voluntariedad. Precisamente, tal y como se ha señalado en esta providencia,
si la acción de tutela tiene un carácter excepcional frente al reproche iusfundamental
de las providencias judiciales, es claro que esa excepcionalidad se realza en
el caso de los procesos arbitrales, pues ellos buscan, precisamente, derogar de
forma transitoria el sistema estatal de administración de justicia.
La determinación del criterio para el
pago de las frecuencias, o lo que es lo mismo, si cabía el de cobertura
efectiva o el de disponibilidad de la señal, es un asunto estrictamente legal y
reglamentario, como lo son las fuentes que se invocan alrededor de esta
discusión, a saber: el contrato 140 de 1997, la Resolución 429 de 1997 y la
Resolución 129 de 2010, las cuales fueron examinadas, valoradas y estimadas por
el Tribunal de Arbitramento[474],
sin que el juez de tutela este autorizado para invadir el margen de decisión
autónoma de los árbitros, sobre todo cuando no se exterioriza la forma en que
fueron vulnerados sus derechos y el motivo por el cual, desde el ámbito
constitucional, pueda considerarse que los jueces arbitrales, como ya se dijo,
se apartaron de los mínimos de reflexión, coherencia y razonabilidad que
demanda un fallo judicial.
El juez de tutela se rige por la
excepcionalidad como parámetro para adelantar el examen de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, y ello es particularmente
riguroso en el caso de los laudos arbitrales, no solo por el carácter
excepcional y transitorio que tiene la resolución de conflictos a través del uso
del arbitraje, sino por el respeto a la voluntad de las partes de someter la
resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para
ello. De ahí que, en la Sentencia SU-174 de 2007[475],
se haya señalado que
la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales
exige que se haya configurado una vulneración directa de los derechos
fundamentales, sin que quepa habilitar su procedencia, como ocurre en
este caso, para plantear de nuevo asuntos de fondo, legales o contractuales,
que hayan sido resueltos de forma definitiva por la justicia arbitral y que, a
su vez, fueron objeto de examen por el juez de anulación, al declarar infundada
la pretensión de invalidez frente a lo allí decidido.
(iv) Por último, nótese que la alegación realizada
se enfoca exclusivamente en cuestionar el criterio adoptado por el
Tribunal de Arbitramento para proferir su fallo, en lo concerniente al pago de
las tarifas por la asignación y uso de las frecuencias, esto es, por haber
acogido el modelo de cobertura efectiva, ya que, a juicio de la ANTV, lo
que se imponía era adoptar el criterio de disponibilidad de la señal.
Nada distinto a esta controversia es la que se trae de nuevo ante el juez
constitucional. A manera de ejemplo, en ningún momento se plantea si se
desbordó el marco del artículo 116 de la Constitución, por pronunciarse el juez
arbitral sobre asuntos no transigibles, o excluidos de la competencia de dicho
mecanismo alternativo de justicia, y que fueron abordados en el examen del
recurso de anulación resuelto respecto de CARACOL TV[476]. Por
ello, se insiste, en que no se trata de casos iguales que conduzcan a su
asimilación, pues, como lo ha señalado la Corte, “[n]o es posible considerar
que existe una violación del derecho a la igualdad, en lo que se refiere a las
disímiles decisiones adoptadas, por cuanto, más allá de la similitud en los
hechos que le sirven de fundamento a cada una de las causas, (…) el carácter
relacional del derecho a la igualdad, supone no solo un examen comparativo
respecto del resultado del juicio, sino también de la actividad desplegada por
las partes, sus apoderados [y lo resuelto en cada cado por el juez]. De esta
manera, (…), la
posibilidad de reclamar identidad en el trato jurídico, depende de que los
sujetos comparados se hallen en una misma situación, realidad que impone
verificar tanto los hechos relacionados, como las pruebas recaudadas y los
actos procesales [realizados]. Así, por ejemplo, piénsese en un caso de
responsabilidad del Estado derivado de un acto de ejecución inmediata, en el
que, a pesar de la identidad fáctica, una demanda se promueve dentro del
término de los dos años previsto para el efecto, y la otra cuando ya operó el
fenómeno de la caducidad de la acción.”[477]
De
esta manera, por las razones expuestas en esta providencia y en lo que atañe al
vicio estudiado, se procederá a confirmar lo resuelto en sentencia del 20 de
noviembre de 2013 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se
declaró la improcedencia de la acción de tutela, ratificando lo decidido, en
primera instancia, por la Sección Cuarta de dicho Tribunal, en sentencia del 18
de febrero de 2013.
2.11.7.5. La tercera y cuarta
irregularidad objeto de estudio se enfocan en la supuesta falta de aplicación del artículo 33 de la
Decisión 472 de 1999 de la CAN[478].
En el caso del laudo
arbitral,
porque el Tribunal de Arbitramento omitió el deber de solicitar la
interpretación prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes al
servicio de las telecomunicaciones; mientras que, en relación con la sentencia que resolvió el recurso
de anulación, porque la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de
Estado no cumplió con esa misma carga, ante la omisión en la que se incurrió
por el juez arbitral.
Tal como se dijo con anterioridad, aun
cuando técnicamente el defecto podría ser sustantivo, atendiendo a que una de
sus modalidades es, como se mencionó en el acápite 2.6.2.1 de esta sentencia, cuando la norma aplicable
al caso concreto es desatendida y, por ende, se omite tener en cuenta su rigor
normativo;
lo cierto es que la caracterización que se ha realizado de este vicio concuerda
en mayor medida con el defecto procedimental absoluto, al entender que el
agotamiento de la interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA, tal como
se explicó en el numeral 2.9.2.6 de esta providencia, constituye un requisito previo de
trámite,
sin el cual el juez nacional no puede proferir sentencia, al tratarse de una
norma procesal de carácter imperativo, cuya falta de observancia se traduce en
la nulidad del fallo adoptado.
Para la Corte, visto lo expuesto con
anterioridad, es innegable que existe certeza y precisión sobre el hecho que se
invoca como generador de la vulneración, así como sobre los derechos que
supuestamente se encuentran comprometidos. La pregunta que surge es si el vicio
fue alegado previamente ante el juez natural de la causa o, en su defecto, si
ello no fue posible por razones ajenas a la voluntad de la entidad demandante.
Para dar respuesta a este
interrogante, es preciso recordar que el laudo arbitral se profirió el 5 de abril
de 2011, mientras que la sentencia que denegó el recurso de anulación se expidió el 17 de
noviembre del año en cita. Tal consideración temporal es trascendental en el
presente caso, pues –tal
y como se advirtió en el acápite 2.9.4 de esta providencia– el Sistema Andino en un
inicio circunscribió la interpretación prejudicial a los jueces nacionales integrantes de la Rama
Judicial de los Países Miembros, de suerte que a través de un proceso paulatino
fue extendiendo dicha obligación a otros órganos del derecho interno.
Precisamente, en el caso de los jueces arbitrales, tal deber se impuso por
el TJCA en el mismo año 2011, en sentencia del 26 de agosto, dentro del proceso
03-AI-2010, en la que dijo lo siguiente: “(…) si los árbitros tienen funciones
jurisdiccionales y actúan en última instancia y no dependen de los jueces
nacionales; para los efectos de la norma comunitaria actúan como jueces
nacionales, es decir, de acuerdo con la interpretación extensiva están
incluidos dentro del concepto de juez nacional los árbitros que deciden en
derecho, luego, deben solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina de manera directa, sin que sea necesaria la
participación o mediación de organismos judiciales. (…) En este orden de ideas,
se determina la obligatoriedad de solicitar la interpretación
prejudicial de manera directa al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
por parte de los árbitros, cuando el arbitraje sea en Derecho y verse sobre
asuntos regulados por el Ordenamiento Jurídico Comunitario y funja como única o
última instancia ordinaria (…)”[479].
Y fue tan solo hasta 11 de julio de
2012, cuando el TJCA dispuso que el recurso de anulación es la vía idónea para
declarar la invalidez de los laudos arbitrales que incumplan la obligación de
realizar la interpretación prejudicial, ya sea a solicitud de parte o de
oficio, entendiendo que tal irregularidad constituye un vicio adicional que se
suma al catálogo de causales de procedencia del citado recurso previstas en la
ley[480]. Esta jurisprudencia del
TJCA, tanto en lo referente al laudo arbitral como al recurso de anulación, fue
ratificada expresamente por el Consejo de Estado en sentencia del 9 de agosto
de 2012.
En virtud de lo anterior, no cabe
exigir de la ANTV que hubiese alegado con anterioridad la existencia del vicio
que ahora plantea en sede de tutela, pues, por una parte, para la época en que
se profirió el laudo
(5 de
abril de 2011), todavía no se había hecho explícita la obligatoriedad de los jueces arbitrales de solicitar la
interpretación prejudicial al TJCA, lo cual ocurrió, como ya se mencionó, hasta
el 26 de agosto de dicho año; y, por la otra, para el momento en que se tramitó
y resolvió el recurso
de anulación
(17 de noviembre de 2011), aún no se había señalado que dicho medio de
impugnación era procedente para declarar la invalidez de las decisiones
arbitrales que incumplieran con la obligación en examen, circunstancia que tan
solo tuvo ocurrencia hasta el 11 de julio de 2012, siendo ratificado a nivel
interno el día 9 de agosto del año en cita.
En conclusión, a juicio de la Corte, se
advierte que, por razones ajenas a la voluntad de la entidad demandante, esto
es, por la inexistencia de una definición legal y jurisprudencial sobre la
materia, el vicio alegado en sede de tutela no fue puesto en conocimiento de
los jueces de la causa, por lo que resulta procedente su alegación por vía del
amparo constitucional hasta el 23 de octubre de 2012, fecha en la cual ya
estaba definitivamente consolidada, tanto a nivel del derecho comunitario como
del derecho interno, la obligación de los jueces arbitrales de requerir la
interpretación prejudicial ante el TJCA, así como la posibilidad de promover el
recurso de
anulación,
para obtener la invalidez de las decisiones adoptadas en contravía de dicha
carga.
Ahora bien, la circunstancia de que
la irregularidad expuesta no hubiese sido susceptible de ser invocada ante los jueces
de la causa, en el momento en que supuestamente se produjo la vulneración, si
bien autoriza la procedencia de la acción de tutela en este caso y en respuesta
a dicha particularidad, no implica que en lo sucesivo ello sea así, en especial
frente a causas diferentes, toda vez que ya existe una clara definición sobre
la materia.
Por lo demás, en criterio de este
Tribunal, el proceso de concreción del vicio en los términos expuestos, no
excluye la eventual existencia de la irregularidad alegada en este caso. En
otras palabras, no puede concluirse que la carga de agotar la interpretación
prejudicial ante el TJCA, únicamente resulta obligatoria para las controversias
iniciadas con posterioridad a las fechas mencionadas, pues más allá de que en
esa época se hubiese consolidado una posición sobre la materia, lo cierto es
que, como deber
normativo,
el artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 ya era exigible para el momento en
que ocurrieron los hechos, con las características que identifican al derecho
comunitario, y fue precisamente esa exigibilidad la que llevó a la construcción
jurisprudencial expuesta, con ocasión del uso de la acción de incumplimiento. Incluso,
no sobra advertir que tal obligatoriedad se justifica con lo previsto en el
artículo 4 de la Decisión en cita, a cuyo tenor literal se dispone que: “Los Países Miembros están
obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el
cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina. // Se comprometen, así mismo, a no adoptar ni emplear medida
alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su
aplicación”.  Por
lo demás, esto no significa que se consagre un principio de apertura de las
causas ya resueltas en la época en mención, por una parte, porque en virtud del
atributo de la cosa juzgada y del principio de seguridad jurídica, debe
verificarse que se cumplan con todas las cargas que rigen a la acción de
tutela, entre ellas el principio de inmediatez; y por la otra, porque la
alegación del vicio, de acuerdo con la buena fe procesal, supone que
efectivamente en la controversia existía una norma andina que exigía acudir al
instrumento de la interpretación prejudicial, esto es, que materialmente dicha
carga era obligatoria.
Por consiguiente, en el caso sub-judice, cabe la revisión del
vicio que se endilga, pues una cosa es la procedencia de la acción de tutela,
ante la imposibilidad de cuestionar en su momento la irregularidad que ahora se
invoca; y otra muy distinta es que en efecto el vicio haya tenido ocurrencia, puesto que, para llegar
a dicha conclusión, es necesario verificar que, en este caso, existía la
obligación de activar la interpretación prejudicial, siguiendo los derroteros
señalados en el acápite 2.9.2 de esta sentencia.
2.11.7.6.
Siguiendo entonces las consideraciones expuestas en esta providencia, es claro
que el recurso de amparo propuesto es improcedente frente a dos de los vicios
alegados, esto es, (i) el supuesto defecto sustantivo del laudo por disponer la liquidación
del cobro de las tarifas por la asignación de frecuencias del servicio de
televisión abierta, privada y de carácter nacional, con sujeción al criterio de
cobertura efectiva; y (ii) el defecto sustantivo que también se alega
respecto del laudo y que corresponde a la supuesta falta de congruencia entre
la parte motiva y la parte resolutiva de dicha decisión.
En
el primer caso, básicamente por pretender convertir al amparo constitucional en un medio alternativo de defensa
judicial, esbozando otra vez un vicio que ya fue resuelto y descartado por la
autoridad judicial competente, esto es, por el Consejo de Estado como juez de
anulación, en desmedro de los principios de seguridad jurídica y autonomía
judicial, con el agravante de que la discusión que se propuso se enfocó en una
controversia de mera legalidad, ya que no se exteriorizó la forma en que fueron
vulnerados los derechos fundamentales invocados y el motivo por el que el juez
de la causa se apartó de los mínimos de sensatez y razonabilidad al proferir su
fallo. Y, en el segundo caso, porque la irregularidad invocada no se alegó en
la oportunidad debida, teniendo la oportunidad de hacerlo, pues no se hizo uso
de la figura de la aclaración del laudo, lo que condujo, entre otras, a que no
prospera la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 163 del
Decreto 1818 de 1998, referente a la existencia de “disposiciones
contradictorias” en la parte resolutiva del laudo.
En
consecuencia, el análisis subsiguiente de esta providencia únicamente se
enfocará en el vicio referente a la supuesta falta de aplicación del artículo 33 de la
Decisión 472 de 1999 de la CAN. En el caso del laudo arbitral, porque el
Tribunal omitió el deber de solicitar la interpretación prejudicial de las
normas de la Comunidad Andina, relativas al servicio de las telecomunicaciones;
mientras que, en relación con la sentencia que resolvió el recurso de
anulación, porque la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado
no cumplió con esa misma carga, ante la omisión en la que se incurrió por el
juez arbitral.
2.11.8.
Del examen sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad
2.11.8.1.
El ya citado artículo 86 de la Constitución señala que la acción de tutela solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a
menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable[481]. Esto significa que la
tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera
excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto
se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos
judiciales ordinarios para asegurar su protección”[482].
Bajo esta consideración, no cabe duda de que la subsidiariedad responde a la
necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución
y la ley a las diferentes autoridades judiciales, como consecuencia de los
principios de autonomía e independencia que rigen el desarrollo de la función
jurisdiccional.
Con
todo, aun existiendo otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia de esta
Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar,
cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos, ni
eficaces para otorgar un amparo integral, o no son lo adecuadamente expeditos
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Así
lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999[483],
al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar
si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien
la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales
características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas,
dependiendo de la situación de que se trate.” La primera posibilidad es que las acciones comunes no
sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea ni eficaz, circunstancia
en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo
de protección definitiva de los derechos fundamentales y la segunda es que, por
el contrario, “las
acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio
integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el
acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a
través de la vía ordinaria”[484].
En
cuanto al primer supuesto, se entiende que el mecanismo ordinario previsto por el
ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo ni eficaz, cuando,
por ejemplo,
no permite solventar una controversia en su dimensión constitucional o no
ofrece un remedio integral frente al derecho comprometido. Por ello, esta
Corporación ha dicho que: “[l]a aptitud del medio de defensa ordinario debe ser
analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta las características
procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho
fundamental involucrado”[485].
En
relación con el segundo supuesto, la jurisprudencia ha establecido que la acción de
tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de
vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda
generar un daño irreversible[486]. Este amparo es eminentemente
temporal, tal y como lo establece el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, en
los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará
expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el
término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo
sobre la acción instaurada por el afectado”.
Para
determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este
Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente,
esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para
conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada
frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades
del caso; (iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de
generar un detrimento transcendente en el haber jurídico de una persona; y la
(iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo
que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia, a fin de
evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[487]. En desarrollo de lo
expuesto, en la Sentencia  T-747 de 2008[488], se consideró que cuando el
accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a
través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los
factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que
la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para
justificar la procedencia la acción de tutela”.
Finalmente,
reitera la Sala que, en atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de
la acción de tutela, esta Corporación también ha establecido que la misma no
está llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los
medios ordinarios de defensa judicial[489]. Al respecto, la Corte ha señalado
que: “no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento
llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento
sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de
los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito
específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la
Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y
supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales
fundamentales”[490]. De no ser así, esto
es, de asumirse a la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el ejercicio de la función jurisdiccional.
2.11.8.2. Sobre la base de las
consideraciones expuestas en el acápite 2.5.3 de esta providencia, la
aproximación al requisito de subsidiariedad de una acción de tutela promovida
contra un laudo
arbitral,
parte de la equivalencia entre dicha decisión y la sentencia judicial y, por
ese camino, de la aplicación de los requisitos que la jurisprudencia ha
señalado en relación con la procedibilidad de la acción de amparo contra
providencias judiciales. Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones a
las que haya lugar en razón a las características que les distinguen, en
particular, por el hecho de que el laudo tiene como origen la determinación de
los extremos contractuales de apartarse del sistema estatal de justicia, en
virtud del principio
de voluntariedad o libre habilitación.
2.11.8.3.
En desarrollo de lo anterior, el requisito de subsidiariedad implica realizar un examen de procedibilidad en concreto, dirigido a determinar si existe un
mecanismo de defensa judicial que, de forma principal, permita la protección de
los derechos fundamentales invocados, en términos de idoneidad y eficacia. En
caso afirmativo, el amparo resultaría improcedente, salvo en aquellos eventos en
los que, ante la existencia de un perjuicio irremediable, se acuda a él como
mecanismo transitorio. Por el contrario, en caso negativo, es claro que la
acción de tutela procedería como mecanismo directo de salvaguarda de las
garantías iusfundamentales, tal como se reseñó con anterioridad.
Esta
construcción de la regla de procedencia pone de presente que, entre otros
aspectos, dada la transcendencia de los derechos fundamentales como soportes
esenciales de la Constitución, su protección está garantizada por los distintos
medios de defensa judicial, y, ante la ausencia de ellos, reforzada por la
acción de tutela, a la que toda persona puede acudir de manera supletoria[491].
Para adelantar entonces el examen de procedibilidad en concreto, es
indispensable que se proceda a la revisión de los distintos mecanismos
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que se prevén en el
ordenamiento jurídico. Al respecto, en la Sentencia T-375 de 2018, se dijo que:
“El principio de subsidiariedad,
conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la
Corte ha señalado que ‘permite reconocer la validez y viabilidad de los
medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos
legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos’. Es
ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos
jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen
lesiva de sus derechos. // En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos
los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha
dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se
impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o
instancia judicial adicional de protección.” [492]
De
suerte que, si bien es cierto que la jurisprudencia ha reconocido que, a la luz
del artículo 86 de la Constitución, cabe promover una acción de tutela en
contra de una autoridad judicial, esta opción es extraordinaria en atención al
requisito de subsidiariedad, pues el mismo proceso judicial es el escenario
principal y natural en el que se debe ventilar la existencia de cualquier
reproche. De modo que, solamente una vez agotada dicha instancia procesal y siempre
que se mantenga una vulneración iusfundamental, cabe acudir al uso del
amparo constitucional sujeto al examen estricto y excepcional de procedencia,
el cual, en últimas, se dirige a evitar que este recurso sea tomado como una
instancia adicional o como una vía para rescatar oportunidades procesales
pretermitidas.
A
partir de lo expuesto, la jurisprudencia ha identificado tres circunstancias
concretas, derivadas del principio de subsidiariedad, que conducen a que una
acción de tutela formulada contra una providencia judicial, incluido los laudos
arbitrales, resulte improcedente, y que se exponen en la Sentencia T-396 de
2014[493],
en los siguientes términos:
“(…) es dable establecer que el
principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos
importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a
saber: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han
agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si
se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los
recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.
A
la luz de lo anterior, un estricto análisis del requisito de subsidiariedad
permite que la acción de tutela contra providencias judiciales no sea utilizada
por el simple desacuerdo de las partes con las decisiones adoptadas, y que,
además, no afecte la figura de la cosa juzgada, controvirtiendo de manera
extemporánea situaciones jurídicas consolidadas y que tuvieron su oportunidad
de discusión.
2.11.8.4.
Desde esta perspectiva, en lo que atañe al examen de subsidiariedad respecto de
la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, y sin
perjuicio del principio de la autonomía de la voluntad de las partes para
acogerse a una jurisdicción especial, es necesario tener en cuenta que, si bien las decisiones arbitrales
no cuentan con la posibilidad de ser controvertidas ante un juez superior, pues
la resolución de fondo de la litis es excluida del ámbito de la justicia
estatal, tal y como se explicó en el acápite 2.5.3.3 de esta providencia, lo
cierto es que el ordenamiento jurídico ha previsto vías de defensa ante el
sistema ordinario de justicia, en ciertos aspectos vinculados con
irregularidades procesales que no hayan sido observadas y subsanadas en el
trámite arbitral.
Sobre este
asunto, tanto la normatividad anterior (Decreto 1818 de 1998), como la
actualmente vigente (Ley 1563 de 2012), prevén los recursos de anulación y de
revisión, cuyo alcance fue explicado con detenimiento en los acápites 2.7 y 2.8
de esta providencia. Teniendo como notas características de ambos recursos, (i)
que sus causales de procedencia están relacionadas con aspectos procesales, esto es, con vicios in
procedendo, y que,
además, (ii) su alcance es restrictivo, pues su invocación se condiciona
exclusivamente a los supuestos previstos en el ordenamiento jurídico. Por lo
demás, cabe aclarar que, por la naturaleza jurisdiccional del arbitramento,
para llegar a la expedición del laudo es preciso agotar con un procedimiento
previo[494],
lo que impone –en términos de subsidiariedad– hacer uso de las alternativas de
defensa que brinda el propio trámite arbitral, como ocurre, por ejemplo, con la
posibilidad de invocar la figura de la aclaración, corrección y adición de los
laudos.
2.11.8.5. El
examen armónico de los escenarios planteados lleva a considerar que el examen
de procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, en los casos
en que los reproches iusfundamentales están relacionados con
aspectos in procedendo, además de las vías de defensa propias del
trámite arbitral, cuenta con los recursos de anulación y de revisión. Caso distinto se observa
en aquellos vicios que desbordan las causales de procedencia de los recursos en
mención, como sucedería, en general, con los llamados errores sustanciales o
también denominados in judicando. En tales eventos, al ser improcedente los
recursos de anulación y de revisión, cualquier alegación que en tal sentido se
haga solamente se puede realizar dentro de las oportunidades del proceso
arbitral. Ello, claro está, siempre que el reproche no se predique del
contenido del mismo laudo, pues en tal evento, no se contaría con ninguna
instancia de controversia.
La acción de
tutela puede entonces proceder en contra de un laudo arbitral cuando no se
contó con la oportunidad procesal para controvertir una supuesta vulneración iusfundamental,
o cuando teniendola y habiendo hecho uso de ella, por una deficiencia en la
actuación de la autoridad, persiste el defecto alegado.
Esta circunstancia exige que se haga una valoración en concreto sobre la
actuación en el proceso arbitral, en relación con el agotamiento diligente de
los medios de defensa de los que se disponía, para evitar que con la acción de
amparo se pretendan remplazar los medios de defensa creados por el legislador.
Por
esta razón, como se dispuso en la Sentencia SU-174 de 2007[495], la
acción de tutela “sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos
por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos y a pesar de ello
persiste la vía mediante la cual se configura la vulneración de un derecho
fundamental”. Lo anterior incluye el deber de utilizar tanto los medios
impugnativos que se pueden impulsar contra la decisión arbitral final, como ocurre
con los recursos de anulación y de revisión, como la activación de los medios
de defensa que se consagran en las distintas etapas dentro del mismo proceso de
arbitramento. En este sentido, la Corte ha establecido que: “(i)[d]ado el
carácter residual de la acción de tutela, ésta no es procedente contra laudos
arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa
previstos durante el trámite arbitral; (…) [así como cuando (ii) no se hayan] agotado
los recursos (…) que contempla la ley contra los laudos arbitrales, salvo que
se acuda al amparo (…) como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio
irremediable”[496].
En
este orden de ideas, el examen de subsidiariedad debe, primero, centrarse en el
agotamiento de los medios de defensa que ofrece el trámite arbitral propiamente
dicho y, luego, cuando haya lugar a ello, en las restringidas posibilidades que
brindan los recursos de anulación y de revisión, en donde resulta clave
determinar si se trata de reproches in procedendo o in judicando.
En efecto, si la irregularidad no
coincide con alguna de las causales establecidas por la ley para acudir a los
recursos de anulación y de revisión, como ocurre generalmente con los reproches
de sustanciales o también llamados in judicando, no puede exigirse el agotamiento previo de un recurso que
resulta ineficaz, lo que torna procedente recurrir a la acción de tutela,
siempre que se hayan agotado con los medios de defensa propios del trámite
arbitral.
Al respecto, en la Sentencia T-972 de
2007[497],
se expuso que:
“[Lo anterior] no significa que se
exima a los demandantes de cumplir con el agotamiento de los medios judiciales
a su disposición para atacar los laudos, especialmente el recurso
extraordinario de anulación, antes de acudir a la acción de tutela, por el
contrario se insiste en que esta carga sigue siendo la regla general para que
proceda la garantía constitucional contra un laudo arbitral, sin embargo, en
ciertos casos, cuando los medios judiciales sean manifiestamente ineficaces
para controvertir los defectos alegados en sede de tutela, por no encajar éstos
dentro de las causales legalmente señaladas, podrá acudirse directamente al
amparo constitucional”.
2.11.8.6. En este contexto, cabe concluir
que los laudos están sujetos a un control iusfundamental integral y
subsidiario, pues, si bien la voluntariedad del arbitramento implica que la
actuación de la justicia estatal sea la mínima, y que “(…) la valoración
sustantiva realizada por los árbitros goce de un carácter definitivo e
intangible”[498], los derechos fundamentales
gozan de una protección especial que, de manera excepcional, permite que las
decisiones arbitrales puedan ser objeto de la acción de tutela.
No
obstante, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la protección iusfundamental
se concreta, antes que nada, en los mecanismos de defensa judicial propios
del procedimiento arbitral, y luego, cuando haya lugar, en los recursos de
anulación y de revisión, siendo los dos escenarios naturales donde corresponde
verificar la adecuación del laudo con la Constitución. Sin embargo, de manera
equivalente al tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a la acción de
amparo contra providencias judiciales, en el caso de los laudos arbitrales
también ha previsto la posibilidad excepcional de que se pueda acudir ante el
juez de tutela para proteger el derecho fundamental al debido proceso, (i) bien
sea cuando se alegue la afectación de un aspecto in judicando, en el que
no cabe el ejercicio de los recursos señalados, o (ii) cuando se trate de un
vicio in procedendo, siempre que no haya sido posible su corrección mediante
las vías ordinarias que han sido previstas para el efecto. En todo caso, y se
insiste en ello, la procedibilidad de la acción de tutela, en cualquiera de los
dos eventos mencionados, está subordinada a que antes se haya solicitado la
protección conforme a las reglas de trámite previstas para el procedimiento
arbitral.
11.2.8.7. En
el asunto sub-judice, como se explicó en el examen
realizado en el acápite anterior, el juicio de subsidiariedad debe realizarse
exclusivamente respecto del vicio referente a la supuesta falta de aplicación del artículo 33 de la
Decisión 472 de 1999 de la CAN[499]. En el caso del laudo
arbitral, porque el Tribunal omitió el deber de solicitar la interpretación
prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, relativas al servicio de las
telecomunicaciones; mientras que, en relación con la sentencia que
resolvió el recurso de anulación, porque la Subsección A, de la Sección
Tercera, del Consejo de Estado no cumplió con esa misma carga, ante la omisión
en la que se incurrió por el juez arbitral.
11.2.8.8 Tal como se dijo con
anterioridad, aun cuando técnicamente el defecto podría ser sustantivo, lo
cierto es que la caracterización que se ha realizado de este vicio concuerda en
mayor medida con el defecto procedimental absoluto, al entender que el
agotamiento de la interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA, como se
dijo en el acápite 2.9.2.6 de esta providencia, constituye un requisito previo de
trámite,
sin el cual el juez nacional no puede proferir sentencia, al tratarse de una
norma procesal de carácter imperativo, cuya falta de observancia se traduce en
la nulidad del fallo adoptado.
En el caso sub-examine, siguiendo la explicación elaborada en
el examen del requisito anterior[500],
es claro que no cabe exigir que la ANTV hubiese alegado con anterioridad la existencia
del vicio que ahora plantea en sede de tutela, pues, por una parte, para la
época en que se profirió el laudo (5 de abril de 2011), todavía no se había hecho explícita la obligatoriedad de los jueces
arbitrales de solicitar la interpretación prejudicial ante el TJCA, lo
cual ocurrió, como ya se mencionó, hasta el 26 de agosto de dicho año; y, por
la otra, para el momento en que se tramitó y resolvió el recurso de anulación
(17 de noviembre de 2011), aún no se había señalado que dicho medio de
impugnación era procedente para declarar la invalidez de las decisiones
arbitrales que incumplieran con la obligación en examen, circunstancia que tan
solo tuvo ocurrencia hasta el 11 de julio de 2012, siendo ratificado a nivel
interno, por el Consejo de Estado, el día 9 de agosto del año en cita.
Así las cosas, por razones ajenas a
la voluntad de la entidad demandante, esto es, por la inexistencia de una
definición legal y jurisprudencial sobre la materia, es que el vicio alegado en
sede de tutela no fue puesto en conocimiento de los jueces de la causa, circunstancia
por la cual, para el momento en que ocurrieron los hechos, cabe concluir que,
en lo que atañe al examen de subsidiariedad, los medios judiciales existentes
eran ineficaces para controvertir los
defectos ahora alegados, pues, por una parte, frente al trámite arbitral, la obligatoriedad de los
tribunales de solicitar la interpretación prejudicial solo se impuso hasta el
26 de agosto de 2011, siendo que el laudo cuestionado se profirió el 5 de abril
del año en cita; y, por la otra, en lo relativo al recurso de anulación, su extensión como causal
de procedencia para alegar la nulidad o invalidez de una decisión arbitral que
incumpla con la obligación en estudio, se concretó hasta el 11 de julio de 2012
(ratificada a nivel interno el día 9 de agosto de ese año), cuando el fallo
adoptado en el presente caso se produjo el 17 de noviembre de 2011.
En este sentido, los medios de
defensa existentes durante el momento en que presuntamente ocurrió la
irregularidad alegada no permitían dar una respuesta al problema planteado,
toda vez que, en primer lugar, se consideraba que los árbitros no tenían la
obligación de agotar la interpretación prejudicial, incluso, como aquí se
afirma, al señalar que su activación era facultativa[501]; y,
en segundo lugar, el Consejo de Estado no admitía el recurso de anulación para
controvertir la falta de agotamiento de dicho requisito, con el argumento de
que tal causal no estaba expresamente prevista en el régimen legal sobre la
materia (Decreto 1818 de 1998), postura que tan solo cambió con la decisión del
9 de agosto de 2012, en observancia de lo dispuesto por el TJCA, en el caso
ETB-Comcel S.A.
Por lo demás, para la época de los
hechos, tampoco resultaba procedente el recurso extraordinario de revisión, pues, en línea con lo
expuesto, al no haberse hecho
explícita la obligatoriedad de los tribunales de arbitramento de
solicitar la interpretación prejudicial al TJCA, no cabía cuestionar
directamente el laudo, alegando la existencia de una nulidad en la decisión
allí adoptada[502],
derivada del incumplimiento de suspender el proceso[503];
al igual que tampoco se permitía hacer uso del recurso de revisión para cuestionar
lo resuelto en la sentencia que denegó el recurso de anulación, ya que no existía
el deber –en este caso, del Consejo
de Estado– de declarar de oficio la
ocurrencia del vicio derivado la falta de agotamiento del requisito en estudio,
el cual solo se impuso con la decisión del TJCA del 11 de julio de 2012. En
este sentido, nuevamente se trata de un problema de eficacia del medio de defensa judicial, lo
que torna viable la tutela interpuesta el 23 de octubre de 2012, ya que, en
principio, la ANTV no tenía otra alternativa de defensa distinta a la del
amparo constitucional, para garantizar el deber normativo impuesto en el
artículo 33 de la Decisión 472 de 1999, exigible para cuando ocurrieron los
hechos, con las características propias que identifican al derecho comunitario.
En la actualidad, la dificultad en
mención ya no se presenta, toda vez que, como se aclaró en esta providencia, ya
existe una posición reiterada en que (i) los tribunales de arbitramento deben
solicitar la interpretación prejudicial ante el TJCA, en aquellos casos que
correspondan, entiendo que la misma les resulta obligatoria. En caso de que
incumplan dicho deber, (ii) es viable el ejercicio del recurso de anulación,
incluso permitiendo que tal irregularidad sea declarada de oficio. Finalmente,
si la omisión proviene de este último juez, (iii) resultaría procedente el
recurso extraordinario de revisión, con ocasión de la causal de “existir nulidad originada
en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso”[504], por cuanto se prosiguió
con una actuación judicial que debió ser suspendida[505],
mientras se solicitaba, cursaba y obtenía la consulta obligatoria ante el TJCA,
para poder dictar un fallo de fondo[506]. Así
las cosas, a futuro, el examen de subsidiariedad de la acción de tutela debe
tener en cuenta todos estos supuestos, pues el vicio en estudio, hoy en día,
tiene posibilidades de defensa tanto en el trámite arbitral, como en el recurso
de anulación y hasta en el recurso extraordinario de revisión, lo que, salvo un
perjuicio irremediable, implicará la obligación de agotar todas las vías
dispuestas en el ordenamiento jurídico, y que, pese a ello, persista el defecto
alegado, en términos de violación al debido proceso.
11.2.8.9. Por
las razones expuestas, atendiendo a las circunstancias de este caso y respecto
del vicio en examen, se considera que la acción de tutela propuesta resulta
procedente, con la salvedad ya expuesta de que el análisis se limita a este
litigio y de que no resulta extensible a otros, por la existencia, en la
actualidad, de un régimen ya definido de solución legal y jurisprudencial sobre
la materia.
Esta
decisión se ratifica con lo expuesto en el acápite 2.10 de esta providencia, en
el cual se explicó que la
acción de incumplimiento,
por
disposición del derecho comunitario, opera como una vía paralela y no simultánea frente a
los mecanismos que, en el derecho interno, permiten asegurar la observancia de
las disposiciones supranacionales[507],
incluida la violación del artículo 33 de la Decisión 472 de 1999, sobre la
interpretación prejudicial obligatoria.
Esto
implica que la persona natural o jurídica afectada es la que tiene la potestad
de decidir por cual herramienta acudir, descartando, a partir de su elección,
el uso de la otra, siempre que se trate de la misma causa. En este sentido, el
artículo 25 de dicho estatuto normativo señala que: “Las personas naturales o jurídicas
afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán
acudir a la secretaria general y al [TJCA], con sujeción al procedimiento
previsto en el artículo 24. // La acción intentada conforme a lo dispuesto en
el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el
artículo 31, por la misma causa”[508].
Al consagrar a la acción de
incumplimiento como una vía paralela, es claro que no puede invocarse su existencia para negar el
derecho que tienen las personas naturales o jurídicas de acudir judicialmente a
la defensa de sus derechos en el sistema interno, como ocurre en este caso
mediante el uso de la acción de tutela, mientras no se produzca el efecto
excluyente de la simultaneidad, pues ello implicaría,
por una parte, desconocer el artículo 4 de la Decisión 472 de 1999, en el que
se obliga a los Estados Partes a adoptar “las medidas que sean necesarias para
asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico
de la Comunidad Andina” y, por la otra, incurrir en un acto de denegación de
justicia, ya que la acción de incumplimiento no protege derechos, ni declara la
invalidez de las actuaciones de los órganos del País Miembro, y menos aún,
tiene un componente resarcitorio o reparador, pues, como ya se explicó, opera
bajo un esquema meramente declarativo.
11.2.8.10.
Por consiguiente, a diferencia de lo expuesto por el juez de tutela de segunda
instancia[509],
se concluye que la procedencia de la acción de tutela no se ve afectada por la
existencia de la acción de incumplimiento, la cual, por lo demás, no había sido
ejercida, en aras de invocar una supuesta simultaneidad;  por lo que sumado a
la falta de eficacia de los otros medios de defensa judicial, no cabe decisión
distinta a la de admitir la viabilidad del amparo, como ya se dijo, únicamente
respecto del vicio en examen, pues frente a los demás ya se concluyó que la
tutela es improcedente, como se explicó en el acápite 2.11.7 de esta
providencia.
2.12.
Problema jurídico frente a la irregularidad objeto de examen y
contextualización del debate
2.12.1.
Con fundamento en los
hechos relatados en la presente causa y una vez concluido el examen de los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, le corresponde a la Sala Plena decidir si se vulneraron los
derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la
ANTV, con ocasión de
la supuesta falta de aplicación del artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 de la CAN[510]. Como se ha reiterado
previamente en esta providencia, en el caso del laudo arbitral, porque
el Tribunal omitió el deber de solicitar la interpretación prejudicial de las
normas de la Comunidad Andina, relativas al servicio de las telecomunicaciones;
mientras que, en torno a la sentencia que resolvió el recurso de
anulación, porque la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado
no cumplió con esa misma carga, ante la omisión en la que se incurrió por el
juez arbitral.
2.12.2. Para
la entidad demandante, conforme al resumen realizado en el acápite 1.2.3.1 de
esta sentencia, la justificación del vicio alegado se basa en que, en el caso
del laudo, los tribunales de arbitramento tienen
la obligación de consultar previamente al TJCA, “(…) la aplicación de las
normas que obligan a [dicha] comunidad, dentro de las cuales se encuentra la
relacionada con las telecomunicaciones”[511], postura que se asumió
por el Consejo de Estado, en la sentencia del 9 de agosto de 2012, en el caso
ETB-COMCEL, al declarar la nulidad de la sentencia de anulación que había sido
proferido en dicha causa, en cumplimiento de una decisión TJCA[512].
Por su parte, respecto de la sentencia del Consejo de Estado, se señala
que, ante la omisión del tribunal arbitral, le correspondía a la citada
autoridad, al momento de resolver el recurso de anulación, requerir la
interpretación prejudicial del TJCA, tal como ocurrió en el caso gemelo de
CARACOL TV, en el cual dicha obligación fue ordenada por Auto del 5 de abril de
2011, proferido por la Consejera Stella Conto Díaz del Castillo[513].
Por su
parte, en las oposiciones formuladas por las entidades demandadas y terceros
con interés, se expresa lo siguiente: (i) la regulación de la Comunidad
Andina excluye de forma expresa al servicio de televisión como parte del
régimen común (Decisión 462 de 1999, art. 3); (ii) aunado a que esa misma
normatividad señala que los permisos para la asignación y uso del espectro, así
como la contraprestación derivada de tales conceptos, están sujetos a lo que se
disponga en las normas internas de cada uno de los países miembros (Decisión
462 de 1999, art. 22)[514].
2.12.3. Para
efectos de dar respuesta a la controversia planteada, la Sala Plena encuentra
que son suficientes las consideraciones que han sido realizadas a lo largo de
esta providencia, especialmente las expuestas en el acápite 2.9.2 sobre el
alcance de la interpretación prejudicial en el derecho comunitario.
Con todo, y
se insiste en ello, aun
cuando técnicamente el defecto invocado podría ser sustantivo, lo cierto es que
la caracterización que se ha realizado de este vicio concuerda en mayor medida
con el defecto procedimental absoluto, al entender que el agotamiento de la
interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA, como se dijo en el acápite
2.9.2.6 de esta providencia, constituye un requisito previo de trámite,
sin el cual el juez nacional no puede proferir sentencia, al tratarse de una
norma procesal de carácter imperativo, cuya falta de observancia se traduce en
la nulidad del fallo adoptado.
Así las
cosas, basta reiterar para efectos de esta providencia, que esta causal de
procedibilidad de la acción de tutela encuentra fundamento en los artículos 29
y 228 Superiores, y se presenta cuando el juez ha actuado completamente al
margen del procedimiento establecido, es decir, cuando se aparta abierta e
injustificadamente de la normatividad procesal que es aplicable al caso
concreto. Esto último conduce al desconocimiento absoluto de las formas propias
de cada juicio, (i) porque el funcionario judicial sigue un trámite por
completo ajeno al pertinente o (ii) porque pretermite etapas o fases
sustanciales del procedimiento establecido, en detrimento de los derechos de
defensa y contradicción de una de las partes del proceso. Inclusive, por vía
excepcional, (iii) la jurisprudencia constitucional también ha determinado que
este defecto puede originarse por un exceso ritual manifiesto, cuando un
funcionario judicial utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo
para la eficacia del derecho sustancial y, por lo tanto, sus actuaciones
devienen en una denegación arbitraria de justicia.
2.13.
Solución de fondo respecto del caso planteado
2.13.1.
Respecto del caso planteado, lo primero que advierte la Sala Plena es que, de
conformidad con lo señalado en el acápite 2.9.4 de esta providencia, los jueces arbitrales están en la obligación de solicitar
la interpretación prejudicial obligatoria prevista en el artículo 33 de la
Decisión 472 de 1999, en los casos en que se trate de arbitramentos en derecho
y se deba aplicar o se controviertan disposiciones que integran el ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina, toda vez que se ha entendido que ellos actúan
como juez de única instancia, por lo que frente a sus decisiones no caben “recursos en el derecho interno”, entendiendo por tales los que
permiten decidir sobre la aplicación correcta de las normas que hacen parte del
sistema jurídico Andino, es decir, que otorgan la posibilidad de corregir o
subsanar errores sustanciales o in judicando en la aplicación del derecho.
Precisamente,
como se expuso en el acápite 2.9.4.2 del presente fallo, el deber de solicitar
la interpretación prejudicial obligatoria no se enerva ni desaparece por el
hecho de que el ordenamiento jurídico interno consagre la posibilidad de solicitar (i) la
aclaración, corrección y adición del laudo[515],
pues tal figura procesal no constituye un recurso contra la decisión arbitral
que deba tramitarse ante otra instancia; (ii) ello tampoco ocurre por la
consagración del recurso de anulación, ya que su finalidad, como se
explicó con anterioridad, es la corrección de errores in procedendo, sin
que sea posible el abordaje de errores in judicando, por la  violación
de normas sustantivas, como lo son las que integran el derecho comunitario, por
lo que no cabe el reexamen de la cuestión litigiosa[516];
y menos aún, (iii) por la existencia del recurso extraordinario de revisión
frente al laudo, puesto que sus causales restrictivas no están concebidas para
permitir el estudio del derecho sustancial aplicado en una decisión, sino, en
su lugar, para remediar graves irregularidades procesales, que afectan la realización
de la justicia.
Por ello, en
la ya varias veces citada sentencia del 26 de agosto de 2011, el TJCA dispuso
que: “si los árbitros tienen
funciones jurisdiccionales y actúan en última instancia y no dependen de los
jueces nacionales; para los efectos de la norma comunitaria actúan como jueces
nacionales, es decir, de acuerdo con la interpretación extensiva están
incluidos dentro del concepto de juez nacional los árbitros que deciden en
derecho, luego, deben solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina de manera directa, sin que sea necesaria la
participación o mediación de organismos judiciales.  (…) En este orden de
ideas, se determina la obligatoriedad de solicitar la interpretación prejudicial de
manera directa al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de los
árbitros, cuando el arbitraje sea en Derecho y verse sobre asuntos regulados
por el Ordenamiento Jurídico Comunitario (…)”[517]
2.13.2.
Ahora bien, la decisión de solicitar o no la interpretación prejudicial le
corresponde exclusivamente al juez nacional, como lo ha advertido el TJCA,
incluso cuando se trata de una consulta obligatoria[518]. Sin embargo, no se trata de
una atribución discrecional, pues la activación de este mecanismo procesal se
sujeta, además de no tener recursos en el derecho interno, a que en el proceso
que se surte a nivel nacional “deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”.
Esto
significa que el citado mecanismo no procede por la simple invocación de una de
las partes, sino que se exige del juez nacional, incluido el juez arbitral, el
examen de si efectivamente en la controversia sometida a discusión se deben
aplicar o se controvierten disposiciones del derecho supranacional. En este
sentido, es claro que no basta la sola mención de una norma para que se active
el mecanismo de la interpretación prejudicial. Así como tampoco es suficiente
su simple referencia en un trámite judicial para que pueda provocarse su
práctica. De incurrir en alguna de estas hipótesis, se correría el riesgo de
dilatar los procesos judiciales, en contravía de los principios de economía y
celeridad que integran el derecho de acceso a la administración de justicia.
En línea con
lo anterior, tal como se ha dicho en esta providencia, la aplicación
supone constatar que en el proceso interno es necesario recurrir a las normas
andinas para dar respuesta a las pretensiones o excepciones planteadas por las
partes; mientras que la controversia se traduce en que existan
discusiones u opiniones contrapuestas sobre la exigibilidad de tal ordenamiento
en la definición del litigio. Precisamente, sobre esta última exigencia, el
TJCA ha señalado que:
“Lo esencial para que se requiera dicha interpretación –se
reitera– es que las normas andinas, habiendo sido o no invocadas por las partes
procesales, sean controvertidas en el caso concreto, entendiéndose
por ello que haya existido una discusión extensa y detenida con opiniones
contrapuestas, sobre tales normas; o que el juez nacional deba
necesariamente aplicar dichas normas comunitarias para resolver el caso”[519].
2.13.3. En
el asunto bajo examen, a diferencia de lo alegado por la
ANTV, no se advierte que hubiese sido necesario activar el mecanismo de la
interpretación prejudicial obligatoria, toda vez que no se cumple con el
requisito de que en la resolución de la litis sea obligatorio aplicar la normatividad supranacional o que,
en su lugar, haya existido controversia sobre el alcance de las
disposiciones que integran el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Para el efecto, se resalta lo
siguiente:
(i) En primer
lugar, la ANTV en ningún momento invoca una norma de la Comunidad Andina que
haya debido ser aplicada para resolver las pretensiones o
excepciones formuladas por las partes. Simplemente alude a las disposiciones
sobre las “telecomunicaciones”, sin especificar de qué precepto se
trataba y de por qué resultaba necesario para dar una solución al conflicto
planteado. Esto significa que se esboza sin más a una fórmula genérica carente
de cualquier elemento mínimo de precisión, cuya justificación no permite
demostrar la existencia del deber de activar el mecanismo supuestamente omitido
ante el TJCA, provocando una especie de control oficioso del régimen
supranacional que escapa a la labor del juez nacional y, más aún, del juez de
tutela.
(ii) En segundo
lugar, a lo largo del trámite que se llevó a cabo, tanto en la instancia
arbitral como en sede de anulación, en ningún momento se presentó discusión o controversia alguna sobre las normas de la
Comunidad Andina, menos con las características de ser extensa y detenida, como
lo exige el TJCA.
(iii) En
tercer lugar, vistos los dos elementos anteriormente expuestos, no cabe duda de
que en el proceso adelantado –tanto
en sede arbitral como de anulación– no existió
el deber de aplicar norma alguna de la Comunidad Andina, al igual que tampoco se
suscitó algún tipo de controversia sobre su exigibilidad en este caso. En
últimas no se cumplió con uno de los requisitos esenciales para activar el
deber de solicitar la interpretación prejudicial obligatoria, consistente en
que: “deba aplicarse
o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico
de la Comunidad Andina”[520].
(iv) En cuarto
lugar, y en desarrollo de lo expuesto, se aprecia que la generalidad invocada
por la ANTV contrasta de forma directa con la claridad y especificidad que trae
el derecho supranacional, el cual excluye de su rigor normativo las disputas
relacionadas con el servicio
de televisión, lo
que implica, de contera, que frente a este asunto no existe la obligación de
provocar la interpretación prejudicial. Precisamente, el artículo 3 de la
Decisión 462 de 1999, sobre las “normas que regulan el proceso de integración y
liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad
Andina”, dispone
que: “La presente
decisión abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de
prestación, excepto los servicios de radiodifusión sonora y televisión”[521]. Lo anterior se refuerza con lo
previsto en el artículo 22 del mismo estatuto normativo, en el que se señala
que los permisos para la asignación y uso del espectro, así como la
contraprestación derivada de tales conceptos, están sujetos al derecho interno
de los Países Miembros y no al régimen normativo de la Comunidad Andina[522].
(v) En
quinto lugar, la invocación del caso ETB-COMCEL no guarda similitud con el
asunto que ahora es objeto de conocimiento, por lo que no corresponde a un
precedente que resulte aplicable. En efecto, mientras que en esta oportunidad
se debate, en esencia, el criterio utilizado para el cobro de las tarifas por
la asignación de frecuencias para la prestación del servicio de televisión abierta, privada y de carácter
nacional, derivadas de la suscripción del contrato No. 140 de 1997 entre la
CNTV y RCN TV, como materia excluida expresamente del régimen comunitario
andino; en aquella ocasión el conflicto se suscitó por la firma de varios
contratos sobre “acceso,
uso e interconexión entre la red de telefonía pública básica conmutada de larga
distancia (…) y la red de telefonía móvil celular”[523], asuntos explícitamente regulados en
la mencionada Decisión 462 de 1999, en los artículos 3, 30 y 32[524].
(vi)
Finalmente, la invocación que se realiza al auto que se profirió en el caso de
CARACOL TV, en el que se solicitó, al parecer, la interpretación prejudicial en
una disputa también relacionada con el cobro de las tarifas por la asignación
de frecuencias, omite poner de presente que dicha decisión fue revocada por el
propio Consejo de Estado, al advertir que, por estar de por medio el servicio
de televisión, no cabía activar el citado mecanismo procesal ante el TJCA.
Al respecto,
en providencia del 27 de septiembre de 2013, se manifestó que:
“Como se observa, los servicios de radiodifusión
sonora y televisión fueron excluidos expresamente de la aplicación de la norma
en comento
[se
refiere al artículo 3 de la Decisión 462 de 1999]. Ahora, si bien esta Corporación,
como se dijo en renglones precedentes, declaró la nulidad del trámite de un
recurso de anulación por la falta del requisito que aquí se echa de menos, en
esa ocasión se discutían temas relacionados con el acceso, uso e interconexión
entre la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia y la red
de telefonía móvil celular. (…) De lo anterior, se tiene que, si bien se está frente a
un tema de telecomunicaciones, el servicio que se discute en particular es
de aquellos exceptuados por las normas que en otrora le sirvió al Tribunal
Andino y a esta Corporación para exigir el pronunciamiento del primero. (…) Corolario de lo
anterior, fuerza concluir que las razones expuestas en el recurso de súplica
tienen fundamento y, en ese orden, se impone revocar la providencia recurrida.”[525]
Por todas las
razones expuestas, no se advierte que se haya incurrido
en el vicio que se invoca, ya que en este caso no era exigible la interpretación
prejudicial obligatoria ante el TJCA, puesto que el asunto no demandaba para su
resolución la aplicación o uso de las normas andinas, al tratarse de una
disputa excluida expresamente de su rigor normativo. En este orden de ideas,
no cabe ningún reparo frente al fallo adoptado en el laudo arbitral, ni tampoco
respecto de la decisión dispuesta por el Consejo de Estado al resolver el
recurso de anulación. Por consiguiente, en relación con el vicio objeto de este
examen en el presente acápite, se procederá a negar el amparo solicitado,
previa revocatoria de las decisiones de instancia que declararon la
improcedencia de la acción.
III.
SÍNTESIS
En esta oportunidad, la Sala Plena se
pronunció sobre una acción de tutela promovida por la Autoridad Nacional de
Televisión, ANTV, a partir de una disputa vinculada con la ejecución del
contrato No. 140 de 1997, para la prestación del servicio de televisión
abierta, privada y de carácter nacional por parte de RCN TV. En particular, se
cuestionó lo resuelto en el laudo arbitral del 5 de abril de 2011 que resolvió
la referida controversia, así como lo dispuesto en la sentencia de anulación en
la que se decidió denegar las solicitudes formuladas en contra de dicha decisión
arbitral, proferida por el Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección A, el
día 11 de noviembre del año en cita.
Luego de pronunciarse sobre la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y de abordar
el estudio del recurso de anulación frente a laudos arbitrales, del recurso
extraordinario de revisión, de la interpretación prejudicial ante el Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) y del alcance de la acción de incumplimiento,
la Corte concluyó lo siguiente:
- En primer lugar, el recurso de
amparo propuesto es improcedente frente a dos de los vicios alegados, esto es, (i) el supuesto defecto
sustantivo del laudo por disponer la liquidación del cobro de las tarifas por la
asignación de frecuencias del servicio de televisión abierta, privada y de
carácter nacional, con sujeción al criterio de cobertura efectiva; y
(ii) el defecto sustantivo que también se alega respecto del laudo y que
corresponde a la supuesta falta de congruencia entre la parte motiva y la parte
resolutiva de dicha decisión.
En el primer caso, básicamente por
pretender convertir al amparo constitucional en un medio alternativo de defensa judicial, esbozando
otra vez un vicio que ya fue resuelto y descartado por la autoridad judicial
competente, esto es, por el Consejo de Estado como juez de anulación, en desmedro
de los principios de seguridad jurídica y autonomía judicial, con el agravante
de que la
discusión que se propuso se enfocó en una controversia de mera legalidad, ya
que no se exteriorizó la forma en que fueron vulnerados los derechos
fundamentales invocados y el motivo por el que el juez de la causa se apartó de
los mínimos de sensatez y razonabilidad al proferir su fallo. Y, en el segundo
caso, porque la irregularidad invocada no se alegó en la oportunidad debida,
teniendo la oportunidad de hacerlo, pues no se hizo uso de la figura de la
aclaración del laudo, lo que condujo, entre otras, a que no prospera la causal
de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de
1998, referente a la existencia de “disposiciones contradictorias” en la
parte resolutiva del laudo.
En general, frente a las dos
irregularidades expuestas, se concluyó que la ANTV incumplió el requisito
general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
referente a que
la parte identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal violación en
el proceso judicial, siempre que ello fuere posible.
- En segundo lugar, en relación con
el único vicio que dio lugar a un examen de fondo, concerniente a la supuesta
falta de aplicación del
artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 de la Comunidad Andina de Naciones[526],
disposición en la que se impone el deber de agotar la interpretación
prejudicial obligatoria, cuando se deban aplicar o se controviertan normas del
derecho supranacional[527],
se concluyó por la Sala Plena que, en el asunto sub-judice, no se incurrió en la
irregularidad alegada, por las siguientes razones: (i) porque vistos los dos elementos
anteriormente expuestos, tanto en sede arbitral como de anulación, no existió el deber de aplicar norma alguna de la Comunidad Andina,
al igual que tampoco se suscitó algún tipo de controversia sobre su exigibilidad; (ii) porque el derecho andino excluye
de forma expresa de su rigor normativo las disputas relacionadas con el servicio de televisión, lo que implica, de contera, que
frente a este asunto no existe la obligación de provocar la interpretación
prejudicial ante el TJCA (Decisión 462 de 1999, art. 3); (iii) porque la
invocación del caso ETB-COMCEL no guarda similitud con el asunto que es objeto
de conocimiento, por lo que no corresponde a un precedente que resulte
aplicable; y (iv) porque la remisión que se realiza al auto que se profirió en
el caso de CARACOL TV, en el que se solicitó, al parecer, la interpretación
prejudicial en una disputa también relacionada con el cobro de las tarifas por
la asignación de frecuencias, omite poner de presente que dicha decisión fue
revocada por el propio Consejo de Estado, al advertir que, por estar de por
medio el servicio de televisión, no cabía activar el citado mecanismo procesal
ante el TJCA.
Por consiguiente, por las razones expuestas en esta
providencia, se confirmarán las decisiones de instancia en lo que corresponde
al examen de los dos primeros vicios, en la medida en que declararon la
improcedencia de la acción; mientras que, respecto de la
irregularidad vinculada con la supuesta falta de aplicación del artículo 33 de
la Decisión 472 de 1999, se procederá, en su lugar, a negar el amparo
solicitado, previa revocatoria de los fallos de instancia que, en este punto,
también declararon la improcedencia de la acción.
IV. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.-
En
relación con el defecto concerniente a la supuesta falta de aplicación del artículo 33 de la Decisión
472 de 1999, REVOCAR el fallo adoptado en sentencia del 20
de noviembre de 2013 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que
confirmando lo resuelto, en primera instancia, por la Sección Cuarta de dicho
Tribunal, en sentencia del 18 de febrero de 2013, se declaró la improcedencia
de la acción de tutela; y, en su lugar, NEGAR el amparo de los derechos
al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Autoridad
Nacional de Televisión, por el conjunto de razones expuestas en esta
providencia.
Segundo.-
Frente al
resto de defectos invocados y conforme a lo señalado en la parte motiva del
presente fallo, CONFIRMAR
lo
resuelto en
sentencia del 20 de noviembre de 2013 por la Sección Quinta del Consejo de
Estado, en la que ratificando lo resuelto, en primera instancia, por la Sección
Cuarta de dicho Tribunal, en sentencia del 18 de febrero de 2013, se declaró la
improcedencia de la acción de tutela.
Tercero.-
Por
Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
HELÍ ABEL TORRADO TORRADO
Conjuez
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA
Pág.
I.
ANTECEDENTES
1
1.1.
HECHOS RELEVANTES
1
1.1.1. Del
contrato de concesión para la prestación del servicio de televisión abierta,
privada y de carácter nacional
1
1.1.2. El
origen de la controversia
3
1.1.3. El
Tribunal de Arbitramento, consideraciones y decisión arbitral
4
1.1.3.1.
De los argumentos de la parte convocante del proceso arbitral (RCN TV)
4
1.1.3.2.
De los argumentos de la parte convocada del proceso arbitral (CNTV)
6
1.1.3.3.
Intervención del Ministerio Público en el proceso arbitral
8
1.1.3.4.
Consideraciones generales del Tribunal de Arbitramento
9
1.1.3.5.
Consideraciones sobre el cobro de las tarifas por la asignación de las
frecuencias
10
1.1.3.6.
Consideraciones sobre los perjuicios y/o mayores costos por la instalación de
antenas receptoras de televisión
16
1.1.3.7.
Otros pronunciamientos del Tribunal de Arbitramento
17
1.1.3.8.
Consideraciones sobre la condena en costas
18
1.1.3.9.
Parte resolutiva del laudo y solicitudes de aclaración, corrección y
complementación
18
1.1.4.
Sobre el recurso de anulación
18
1.1.5. De
la decisión del Consejo de Estado sobre el recurso de anulación
20
1.2. LA
ACCIÓN DE TUTELA Y SU TRÁMITE
23
1.2.1. La
demanda de amparo constitucional
23
1.2.2.
Explicaciones sobre el ejercicio de la acción
23
1.2.3.
Irregularidades invocadas frente al laudo arbitral y la sentencia que
resolvió el recurso de anulación
25
1.2.4.
Supuestos invocados en la demanda para acreditar los requisitos de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
28
1.2.5. Contestación de las entidades demandadas y terceros
con interés
30
1.2.5.1.
Contestación de RCN TV
30
1.2.5.2.
Contestación del Tribunal de Arbitramento
31
1.2.5.3.
Contestación del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A
33
1.2.5.4.
Cuadro explicativo que reúne las oposiciones formuladas
36
1.2.6.
Sentencias objeto de revisión
38
1.2.6.1.
Primera instancia
38
1.2.6.2. Impugnación
por parte de la ANTV
40
1.2.6.3.
Respuesta a la impugnación por RCN TV
41
1.2.6.4.
Segunda instancia
42
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
43
2.1.
Selección, insistencias presentadas y competencia de la Sala Plena
43
2.2. Escritos
radicados por la ANTV, RCN TV y CARACOL TV en sede de revisión
43
2.2.1.
Escrito de la ANTV
43
2.2.2.
Escrito de RCN TV
46
2.2.3.
Escrito de CARACOL TV
48
2.3.
Elementos de prueba
52
2.4.
Esquema para el estudio y la resolución del caso planteado
55
2.5. De la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
56
2.5.1.
Planteamiento general
56
2.5.2. Del
recurso de amparo contra providencias de órganos de cierre
60
2.5.3. De
la acción de tutela contra laudos arbitrales
67
2.6. Del defecto sustantivo o material
77
2.6.1. Del
defecto sustantivo o material respecto de providencias judiciales
77
2.6.2. Del
defecto sustantivo o material respecto de laudos arbitrales
80
2.7.
Ámbito de acción del recurso de anulación respecto de laudos arbitrales
81
2.8.
Ámbito de acción del recuso extraordinario de revisión
90
2.9.
Alcance y obligatoriedad de la interpretación prejudicial a cargo del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA)
95
2.9.1.
Aproximación general al derecho comunitario
95
2.9.2. La
interpretación prejudicial en el derecho comunitario
101
2.9.3. Las
consecuencias que se derivan de la omisión en la práctica de la
interpretación prejudicial en el derecho interno
110
2.9.4. La
interpretación prejudicial en el ámbito de la justicia arbitral y las
consecuencias que se producen por su incumplimiento
111
2.10.
Procedencia de la acción de incumplimiento frente al TJCA
117
2.11. Estudio del caso concreto
120
2.11.1.
Examen de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
contra providencia judiciales en el asunto sub-judice
120
2.11.2.
De la legitimación en la causa por activa y por pasiva
121
2.11.3.
De la relevancia constitucional del caso
133
2.11.4.
De la satisfacción del requisito referente a que la tutela no se dirija
contra
sentencias de tutela ni contra decisiones de constitucionalidad abstracta
proferidas por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado
134
2.11.5.
Del análisis sobre la exigencia de que, en caso de tratarse de una
irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que
resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales
135
2.11.6.
Del examen sobre la satisfacción del requisito de inmediatez
136
2.11.7.  Del análisis sobre el
requisito de que la parte identifique de manera razonable tanto los hechos
que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto fuere posible
142
2.11.8.
Del examen sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad
158
2.12.
Problema jurídico frente a la irregularidad objeto de examen y
contextualización del debate
168
2.13.
Solución de fondo respecto del caso planteado
170
III.
SÍNTESIS
174
IV. DECISIÓN
176
SALVAMENTO DE VOTO DE LAS
MAGISTRADAS
DIANA FAJARDO RIVERA Y
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
A LA SENTENCIA SU081/20
Referencia.: Expediente T-4224881
Asunto: Acción de tutela instaurada por la Autoridad
Nacional de Televisión -ANTV- en contra de la Subsección A de la Sección
Tercera del Consejo de Estado y otro
Magistrado ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el debido respeto por la
determinación de la Sala Plena, manifestamos nuestro salvamento de voto en
relación con la decisión mayoritaria adoptada en el proceso de la referencia.
Las razones del presente salvamento son las que se exponen a continuación:
1.
De acuerdo con el laudo arbitral objeto de tutela, sin
perjuicio de que el número de frecuencias asignadas a un determinado
concesionario del espectro electromagnético pueda ser mayor, este solo debe
pagar por aquellas que efectivamente utilice. Con base en tal fundamento se
condenó a la CNTV a restituirle a RCN TV la suma de $13.980.027.490 por el
mayor valor que ésta última pagó tras considerar que, de las 1073 frecuencias
que le fueron asignadas al concesionario, la referida asignataria solo llegó a
hacer uso efectivo de 771. En el recurso de anulación que se presentó contra el
laudo, la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó esta decisión y sus
fundamentos.
Para las suscritas magistradas el
anterior razonamiento carece de toda lógica constitucional y desconoce la
existencia de un error sustancial en el laudo arbitral que resolvió la
controversia entre la ANTV y RCN TV y en la sentencia que resolvió el recurso
de anulación; error este que se predica de la interpretación del alcance de la
Resolución 429 de 1997 y que fue oportunamente alegado en el mencionado recurso
de anulación. En efecto, si se considera que el espectro electromagnético es un
bien público escaso, pero de importancia estratégica e indispensable utilización
para la efectiva prestación de varios servicios públicos; y que la asignación
de sus franjas impone al Estado el deber de garantizar al respectivo
concesionario que los derechos de explotación de dicho bien no serán
perturbados, el mero acto de asignación implica el deber no facultativo de
utilización óptima del espectro. Ciertamente, sostener una tesis contraria
a la expuesta implicaría admitir: (i) el desperdicio de un bien público escaso
y altamente relevante; y (ii) la violación de los derechos fundamentales a la
información, a la cultura, a la recreación e, incluso, a la participación
ciudadana de aquellas personas que habitan en lugares en donde la franja
espectral asignada existe, pero no es utilizada.
2.
Por otra parte, para las suscritas magistradas resulta
desconcertante que la posición mayoritaria de la Sala Plena haya convalidado
que el Consejo de Estado haya resuelto, en forma diametralmente distinta, dos
casos virtualmente idénticos. Se trata de la distinta solución que la Sección Tercera
del Consejo de Estado le otorgó al recurso de anulación presentado contra el
laudo arbitral que resolvió la controversia que enfrentó a la CNTV con RCN TV,
frente de la solución que le dio a una controversia idéntica entre la CNTV y
Caracol TV. Ciertamente, mientras que en anterior oportunidad la Subsección “B”
de la Sección Tercera del Consejo de Estado anuló la decisión arbitral
de condenar a la CNTV a pagarle a Caracol TV un supuesto mayor valor pagado
dentro del Contrato de Concesión 136 del 22 de diciembre de 1997 en cuantía de
$13.607.823.120, en esta oportunidad la Corte avaló que la Subsección “A” de la
misma Sección Tercera del máximo tribunal de lo contencioso administrativo
hubiera declarado infundado el recurso que, con base en la misma causa,
presentó la CNTV contra el laudo que la condenó a pagarle a RCN TV un supuesto
mayor valor pagado dentro del Contrato de Concesión 140 del 26 de diciembre de
1997, en cuantía de $13.980.027.490.
En criterio de las suscritas
magistradas, tal discrepancia en la solución de un mismo problema jurídico
implica una ruptura con el postulado superior que le ordena a la Administración
de Justicia darle un trato igual a los particulares. Y tal desigualdad de trato
pone en una injustificable posición de superioridad a RCN TV frente de Caracol
TV, afectando con ello la libre competencia entre dos sociedades que rivalizan
dentro de un mercado en oligopolio y cuyo inexplicable desequilibrio resulta en
desmedro de los intereses del consumidor televidente
3.
Finalmente las suscritas magistradas advierten que si, como
se desprende de la sentencia, el tribunal de arbitramento “concluyó que RCN
se encontraba obligado al pago de 771 frecuencias que utilizó para la
prestación del servicio, cuya liquidación, siguiendo los valores dispuestos en
la citada Resolución 429 de 1997, arrojaba la suma (de) $13.980.027.490 [y que]
tal era el monto que ha debido pagar el concesionario RCN TELEVISIÓN S.A. a la
COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN por la utilización de las frecuencias asignadas
(…)”, resulta abiertamente incongruente que se le haya
ordenado a la CNTV pagarle a RCN TV esa misma suma. Es decir, en forma
inexplicable el laudo arbitral dispuso que el Estado le pagara a RCN lo que el
mismo tribunal había ya señalado que era una acreencia del Estado a cargo de
RCN.
En nuestro criterio, aunque la
referida inconsistencia le fue puesta de presente a la Sala Plena, la posición
mayoritaria hizo caso omiso de la misma apoyada en una particular lectura del
derecho procesal que atenta contra el derecho sustancial de la CNTV y, por
ende, asalta los recursos con que el conglomerado social financia la actividad
estatal.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
[1] El artículo 22 de la Ley 182 de 1995
dispone que: “Artículo 22. Clasificación del servicio en función de su
nivel de cubrimiento. Clasificación del servicio en función de su nivel de
cubrimiento. La Comisión Nacional de Televisión definirá, y clasificará el
servicio así: (…) 2. En razón de su nivel de cubrimiento territorial: a)
Televisión nacional de operación pública. Se refiere a las señales de
televisión operadas por Inravisión o el ente público pertinente, autorizadas
para cubrir todo el territorio nacional. // b) Televisión nacional de
operación privada. Es aquella autorizada como alternativa privada y abierta
al público para cubrir de manera permanente las necesidades del servicio y la
prestación eficiente y competitiva del mismo en todo el territorio nacional
(…)”.
[2] “Por
la cual se fijan las tarifas por la asignación y uso de las frecuencias para
los Canales Nacionales de Operación Privada”.
[3] Folio 119 del cuaderno 1.
[4] Folios 112 y 113 del cuaderno 1.
[5] Folio 5 del cuaderno 1.
[6] En la cláusula 40 se pactó el arbitraje
como método para la solución de conflictos en los siguientes términos: “Toda
controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y
liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo
dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro
de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá,
DC., lugar en el que funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las
siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros
designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna
del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de
arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c.
El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las
causales y efectos de la cláusula de caducidad.”
[7] En el acápite de pretensiones se señalan las
siguientes: “Primera.- Declarar que RCN
TELEVISIÓN S.A. ha pagado a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN un mayor
valor por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de
concesión 140 de 27 de diciembre de 1997. // Segunda.- Condenar a la
COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. el mayor
valor pagado por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del
contrato de concesión 140 de 27 de diciembre de 1997, por la suma de capital
que resulte probado dentro del proceso. // Tercera.- Condenar a la
COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN a que pague las anteriores sumas, junto con su
correspondiente actualización e intereses moratorios, causados desde que RCN
TELEVISIÓN S.A. efectivamente pagó en exceso y hasta la fecha de su reintegro
efectivo, o en la forma en que determine el Tribunal, dentro de los 5 días
siguientes a la fecha del laudo, o en la forma en que a ese efecto determine el
Tribunal. // Cuarta.- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. incurrió en
gastos extraordinarios por cuenta de algunas de las frecuencias asignadas por
la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, para la ejecución del contrato de concesión
140 de 27 de diciembre de 1997. (antenas) // Quinta.- Condenar a la
COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. los
gastos extraordinarios incurridos por cuenta de algunas de las frecuencias
asignadas para la ejecución del contrato de concesión 140 de 27 de diciembre de
1997, por la suma de capital que resulte probado dentro del proceso (antenas).
// Sexta.- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que pague las
anteriores sumas, junto con su correspondiente actualización e intereses
moratorios, causados desde que RCN TELEVISIÓN S.A. incurrió en los gastos para
entregar las antenas y hasta la fecha de reintegro efectivo, o en la forma en
que determine el Tribunal, dentro de los 5 días siguientes a la fecha del
laudo, o en la forma en que a ese efecto determine el Tribunal. // Séptima.-
Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que pague intereses comerciales
moratorios entre la fecha del laudo, y hasta el pago efectivo de las sumas a
las que sea condenada. // Octava.- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN, al pago de las costas del proceso”. Folio 31 del cuaderno 1.
[8] La parte resolutiva del laudo del 5 de
abril de 2011 del Tribunal de Arbitramento No. 0632, en lo que respecta a las
decisiones de fondo, es la siguiente: “(…) Tercero.- Declarar no
probada la excepción propuesta por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN,
denominada ‘5. Caducidad y prescripción’, por las razones expuestas en el
laudo. // Cuarto.- Declarar probadas las excepciones de mérito
propuestas por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, denominadas ‘1. Presunción
de legalidad de los actos administrativos y la falta de competencia del
Tribunal para juzgar la legalidad de los mismos (Acuerdo 021 de 1997 y demás
actos que lo complementan, modifican y sustituyen hasta hoy; Resolución 429 de
1997)’ y ‘3. Inexistencia de causa para la pretendida ‘restitución’ (pretensión
quinta) de supuesto [sic] gastos extraordinarios en antenas de usuarios,
incurridos por el concesionario, presuntamente por razón de las frecuencias
asignadas’, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. // Quinto.-
Declarar parcialmente probada la excepción propuesta por la COMISIÓN NACIONAL
DE TELEVISIÓN, denominada ‘4. El Concesionario no puede ir en contra de sus
propios actos ni alegar su propia culpa para pretender una restitución de pagos
por frecuencias ni de supuestos gastos extraordinarios por antenas’, en lo que
se refiere a las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la convocatoria
arbitral (antenas), por las razones expuestas en este laudo. // Sexto.-
Negar las demás excepciones propuestas, por las razones expuestas en este
laudo. // Séptimo.- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. ha pagado
a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN un mayor valor por concepto de la
obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de concesión No. 140 de 26
de diciembre de 1997.
// Octavo.- Condenar a la COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN a
que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. el mayor valor pagado por concepto de la
obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de concesión 140 de 26 de
diciembre de 1997, por la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES
VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE ($ 13.980.027.490),
correspondientes al capital y su actualización a la fecha de este laudo, dentro
de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo. // Noveno.-
Negar las demás pretensiones de la demanda. // Décimo.- Sin costas
para ninguna de las partes, de conformidad con lo expuesto al respecto en la
parte motiva de este laudo. (…)”. Folios 79 y 80 del cuaderno 1. Subrayado por
fuera del texto original.
[9] Los árbitros designados fueron: Patricia
Mier Barros, Diego Moreno Jaramillo y Felipe Negret Mosquera.
[10] Las normas en cita disponen que: “Artículo
16. Patrimonio. El patrimonio de la Comisión Nacional de Televisión estará
constituido: (…) b) Por el monto de las tarifas, tasas y derechos que
perciba de los operadores privados, como consecuencia de la asignación y uso
de las frecuencias, el cual se pagará anualmente; (…). // Artículo 48.
De las concesiones a los operadores zonales. La escogencia de los
operadores zonales, se hará siempre y sin ninguna excepción por el
procedimiento de licitación pública. La adjudicación se hará en audiencia
pública. De ninguna manera la concesión se hará por subasta pública. // Para
tales efectos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tendrá
en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin perjuicio de las que
ordene incluir en los correspondientes pliegos de condiciones: (…) c) El
otorgamiento de la concesión por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión por contrato o licencia, dará lugar al pago de una tarifa que
será independiente de aquella que se cause por la utilización de las
frecuencias indispensables para la prestación del servicio; (…)”. Textos
subrayados por fuera de la versión original.
[11] Énfasis por fuera del texto original.
[12] Folio 32 del cuaderno 1.
[13] Ibídem.
[14] Folio 33 del cuaderno 1.
[15] Ibídem. Se advierte que la determinación de municipios con población menor a
veinte mil (20.000) habitantes tiene relevancia por cuanto, por regla general,
se encuentran por fuera del área de servicio de estaciones instaladas por RCN
para prestar el servicio de televisión.
[16] Folio 33 del cuaderno 1.
[17] Ibídem. Para RCN TV los criterios a tener en cuenta para realizar el cobro
por las frecuencias asignadas serían los siguientes: “(i) cobro de las
frecuencias asignadas al concesionario y utilizadas en las estaciones
transmisoras; (ii) cobrar las frecuencias asignadas al concesionario, según el
Plan de Utilización de Frecuencias (PUF); (iii) cobrar las frecuencias
asignadas al concesionario y utilizadas en municipios de más de 20.000
habitantes; [y] (iv) cobrar las frecuencias asignadas al concesionario y
utilizadas en municipios de más de 20.000 habitantes y [en 14 de] menos de
20.000 habitantes”. Folio 33 del cuaderno 1.
[18] Para la CNTV, el concepto adjudicación
de una frecuencia refiere a la “inscripción de un canal determinado en un
plan, adoptado por una conferencia competente, para ser utilizado por una o
varias administraciones para un servicio de radiocomunicación terrenal o
especial en uno o varios países o zonas geográficas determinados y según
condiciones especificadas”. Folio 35 del cuaderno 1.
[19] “Por el cual se adopta el Cuadro
Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias y se dictan otras
disposiciones.”
[20] Decreto 555 de 1998, art. 1.
[21] En el aparte pertinente, la norma en cita dispone que: “(…) Previo
otorgamiento de las frecuencias por el Ministerio de Comunicaciones y sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 182 de 1995, la
CNTV teniendo en cuenta los estudios pertinentes, decidirá el reordenamiento
final del espectro electromagnético, pudiendo hacer cambios dentro de las
bandas del VHF, pero en todo caso sin desmejorar las condiciones que tienen los
operadores públicos de televisión a la vigencia de la presente ley”.
[22] Folio 35 del cuaderno 1.
[23] “Por
el cual se adoptaron los planes de utilización de frecuencias para los
servicios de televisión.”
[24] Folio 35 del cuaderno 1.
[25] Ibídem.
[26] Folio
35 del cuaderno 1. Énfasis por fuera del texto original.
[27] Folio
36 del cuaderno 1.
[28] Expresamente, se dijo que: “(…) el
Ministerio Público en su concepto considera que el Tribunal es competente para
conocer y pronunciarse sobre las controversias jurídicas planteadas en la
demanda, las cuales tienen naturaleza transigible y se encuentran comprendidas
en la cláusula compromisoria. En cuanto a la caducidad, observa que, dado que
el contrato de concesión 140 de 1997 es de aquellos que requieren liquidación,
y que la demanda arbitral se presentó antes de la terminación del contrato, no
opera [dicho] fenómeno de la acción contractual”. Folio 36 del cuaderno 1.
[29] Folio
36 del cuaderno1.
[30] Ibídem.
[31] Ibídem.
[32] Folio 42 del cuaderno 1. Énfasis conforme al texto
original.
[33] Folios 52 y 53 del cuaderno 1.
[34] Como ya se dijo, la norma en cita
disponía que: “Cláusula 9.- Valor de las frecuencias y forma de pago.
La adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al canal, dará lugar al
cobro de las tarifas mencionadas en la Resolución 0429 de 18 de septiembre de
1997 de la Comisión y será cancelada por el concesionario anualmente en la
forma allí establecida. // Las frecuencias asignadas por la Comisión para el
Canal Nacional de Operación Privada N1 se encuentran enunciadas en el Plan de
Utilización de Frecuencias:”
[35] En concreto, se señaló que: “(…) entiende el Tribunal, que su tarea se
circunscribe a la interpretación de los textos normativos citados, [esto es, el
Plan de Utilización de Frecuencias y la Resolución 429 de 1997], en cuanto al
establecimiento de la causa del cobro por los conceptos -utilizados por
la ley, el reglamento y el contrato- de asignación y uso de las
frecuencias asignadas al Canal N1, y destinadas a la prestación del servicio de
televisión.  Y ello es así, puesto que sobre la existencia de la obligación de
pago por el “uso” de las frecuencias, existe consenso entre las partes
contractuales y ninguna diferencia han sometido al conocimiento del Tribunal
sobre este aspecto. La controversia se centra en los extremos de dicha
obligación y más concretamente sobre la causa que hace exigible el cobro de los
valores establecidos, de modo unitario, por la Resolución 429 del 18 de
septiembre de 1997.” Folio 59 del
cuaderno 1. Texto subrayado en su versión original.
[36] “Artículo 23. Naturaleza jurídica
e intervención en el espectro. El espectro electromagnético es un bien
público, inajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del
Estado. // La intervención estatal en el espectro electromagnético destinado a
los servicios de televisión, estará a cargo de la Comisión Nacional de
Televisión. // La Comisión Nacional de Televisión coordinará previamente con el
Ministerio de Comunicaciones el Plan Técnico Nacional de ordenamiento del
Espectro Electromagnético para Televisión y los Planes de Utilización de
Frecuencias para los distintos servicios, con base en los cuales hará la
asignación de frecuencias a aquellas personas que en virtud de la ley o de
concesión deban prestar el servicio de televisión. La Comisión sólo podrá
asignar las frecuencias que previamente le haya otorgado el Ministerio de
Comunicaciones para la operación del servicio de televisión. // Igualmente,
deberá coordinar con dicho Ministerio la instalación, montaje y funcionamiento
de equipos y redes de televisión que utilicen los operadores para la cumplida
prestación del servicio.”
[37] Folio
60 del cuaderno 1.
[38] “Cláusula 1.- Objeto. El
objeto de este contrato de concesión es la entrega que hace la Comisión, a
título de concesión al concesionario, de la operación y explotación del Canal
Nacional de Televisión de Operación privada de Cubrimiento Nacional N1, de
conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el
Concesionario que forma parte integral del presente contrato. // Parágrafo.-
El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las
frecuencias asignadas para el Canal Nacional de Operación Privada N1 en el Plan
de Utilización de Frecuencias de Televisión y que forma parte integral del
presente contrato. // El Concesionario tendrá a su cargo la prestación directa
del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación
y explotación del canal asignado; en consecuencia será programador,
administrador y operador del canal, en la frecuencias o frecuencias asignadas.
// El servicio de televisión que presta el Concesionario estará sujeto a la
intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de la Comisión”.
[39] Textualmente, dijo que: “De
conformidad con lo dispuesto en la cláusula primera del contrato de concesión
No. 140 de 1997, el objeto principal del mismo es la prestación del servicio
público de televisión, en todo el territorio nacional. De esta manera, los
mínimos contractuales de cubrimiento territorial exigidos en los pliegos de
condiciones (…) referidos en el ofrecimiento del contratista (…), y detallados
en la cláusula 15 No. 4 del contrato, no limitan al concesionario el área
material de la prestación del servicio de televisión. Esta circunstancia fue
objeto de verificación por el perito técnico, que al resolver la solicitud que
sobre este particular le formulara la convocante (…), precisó: “(a) OBJETO DE
LA CONCESIÓN. De acuerdo con definiciones que se mencionan a
continuación, el objeto de la concesión es el territorio nacional; no se
reduciría a ‘municipios de más de 20.000 habitantes y 14 otros municipios de
menos de 20.000 habitantes’.” Folio
60 del cuaderno 1. Texto subrayado en su
versión original.
[40] Folio 61 del cuaderno 1.
[41] Ibídem.
[42] Folio 62 del cuaderno 1.
[43] En
adelante se hará referencia al MinTIC, lo que incluye al Ministerio de
Comunicaciones, como entidad existente al momento en que se firmó el contrato
de concesión No. 140 de 1997.
[44] Ley
182 de 1995, art. 23. Esta disposición fue objeto de cita en la nota a pie No.
36.
[45] “Por medio de la cual se adopta el Cuadro Nacional de
Atribución de Bandas de Frecuencias y se dictan otras disposiciones.”
[46] “Artículo 38. En todo contrato
se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. //
Exceptúense de esta disposición: // 1. Las leyes concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y // 2. Las que
señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción
será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.”
[47] El día 4 de junio de 2009.
[48] El “factor de utilización del
espectro” fue definido en el Cuadro Nacional de
Atribución de Frecuencias adoptado por el MinTIC en el año 2010, a través
del Acuerdo 003 de 2009, como: “La medida de la utilización del espectro o
factor de utilización del espectro que [surge] como (…) producto de la anchura
de banda de frecuencia por el espacio geométrico (geográfico) y por el tiempo
denegado a otros usuarios potenciales” (Folios 64 y 69 del cuaderno 1).
[49] Folio 62 del cuaderno 1.
[50] Folio 63 del cuaderno 1.
[51] Tomando lo señalado por el perito, se sostuvo que: “(…)
TERMINOLOGÍA. En este capítulo se tratan los términos y definiciones que
se encuentran frecuentemente en el Cuadro Nacional de Atribución de
Frecuencias, tanto en las bandas de frecuencias como en las notas. Así mismo,
para los efectos del Cuadro Nacional de Atención de Bandas de Frecuencia, los
términos y definiciones que figuran a continuación tendrán el significado
definido para cada uno de ellos. No obstante, dichos términos y
definiciones no serán necesariamente aplicables en otros casos”.
Folio 63 del cuaderno 1. Énfasis conforme al texto original.
[52] Folio 63 del cuaderno 1.
[53] Ibídem.
[54] “Por la cual se adopta el Plan Técnico Nacional de
Ordenamiento del Espectro Electromagnético para la Televisión”
[55] “Por el cual se adoptan los Planes de Utilización de
Frecuencias para los servicios de televisión”.
[56] “Por la cual se fijan las tarifas por la asignación
y uso de las frecuencias para los Canales Nacionales de Operación Privada.”
[57] “Por medio del cual se adoptan el Plan de
Utilización de Frecuencias y los límites de exposición de las personas a campos
electromagnéticos.”
[58] “(…) la organización territorial
consignada en el PUF pretende garantizar que la arquitectura de la red del
operador, atienda y se compagine con la asignación de las frecuencias dispuestas
por canales, de modo tal que la prestación del servicio por los operadores se
realice efectivamente a través de aquellas que han sido asignadas al canal cuya
operación le corresponda en virtud del contrato de concesión respectivo.” Folios 65 y 66 del cuaderno 1.
[59] “Por la cual se adopta el Plan Técnico Nacional de
Ordenamiento del Espectro Electromagnético para la Televisión”
[60] “ESTRUCTURA BÁSICA. La
estructura básica del plan comprende las frecuencias para las siguientes
cadenas nacionales en configuración híbrida de las bandas VHF y UHF: [i] Una
(1) cadena nacional correspondiente a los canales regionales existentes y
potenciales; [ii] Tres (3) cadenas nacionales existentes: Cadena UNO, Canal A y
Señal Colombia; [iii] Dos (2) nuevas cadenas nacionales N1 y N2, balanceadas en
la utilización de las bandas de frecuencias VHF y UHF desde el punto de vista
de cubrimiento poblacional; [iv] Una (1) cadena nacional N3XEL, representada
por estaciones locales en las capitales de departamento y poblaciones de más de
100.000 habitantes. // Igualmente se presenta un conjunto de frecuencias en la
banda UHF para estaciones locales de televisión. // para los efectos
poblacionales se tomó como referencia el censo del DANE de 1993 proyectado a
junio de 1997”. Folio 64 del cuaderno 1.
[61] “CONDICIONES TÉCNICAS. Incluye
los parámetros técnicos generales que se deben cumplir y la estructura e
información del documento de diseño técnico que los operadores deben presentar
a la CNTV para su revisión y visto bueno en coordinación con el Ministerio de
Comunicaciones, antes de su implementación. // (…). // Los resultados se
presentan por departamento, especificando frecuencias en cada uno de los
municipios, entendiéndose que abarca el cubrimiento del casco urbano y del área
rural correspondiente”. Folio 64 del cuaderno 1.
[62] Folio 65 del cuaderno 1.
[63] Ibídem.
[64] Folio 66 del cuaderno 1. Énfasis conforme al texto
original.
[65] Ibídem.
[66] Ibídem.
[67] Ibídem.
[68] Documento de aclaraciones y complementaciones al
dictamen pericial técnico, pág. 15, respuesta la solicitud No. 1, lit., g. de
la convocante.
[69] Folio 67 del cuaderno 1.
[70] Ibídem. Énfasis por fuera del texto original.
[71] Folio 68 del cuaderno 1.
[72] En particular, al citar lo previsto en
los pliegos sobre el régimen tarifario por la utilización de las frecuencias,
se destacó que allí se disponía que: “La adjudicación y uso del conjunto de
frecuencias para cada uno de los canales, dará lugar al cobro de las tarifas
mencionadas en la Resolución No. 429 del 18 de septiembre de 1997 (…) de la
Comisión Nacional de Televisión, la cual hace parte integral del presente
pliego de condiciones, y será cancelada por el concesionario en la forma allí
establecida. (…)”. Folio 68 del cuaderno 1.
[73] Como resultado de los cálculos, en el laudo se plasma
el siguiente cuadro:
FRECUENCIA
CAPITAL
INICIAL
ACTUALIZADO
Febrero 2011 (IPC)
VHF
5.624.864.684
8.131.467.121
UHF
4.161.984.441
5.848.560.369
TOTAL
9.786.849.125
13.980.027.490
[74] Folio 73 del cuaderno 1. Énfasis por fuera del texto
original.
[75] Folio
76 del cuaderno 1.
[76] Folio 76 del cuaderno 1.
[77] Textualmente, se reseña el siguiente
aparte: “5. Punto 4.2.2. Tratamiento que el proponente de al manejo de la
orientación de la antena receptora. El proponente deberá analizar la
recepción de los usuarios actuales del servicio de televisión abierta a nivel
nacional y regional, con relación a las estaciones proyectadas. Se deberá
indicar el número de antenas de recepción requeridas por el usuario en el área
de servicio, municipio o ciudad a cubrir por una estación determinada, teniendo
en cuenta la orientación de las antenas de N1 y N2. // El criterio de
ingeniería del proponente que debe tener en cuenta, es el de evitar en lo
posible que el usuario tenga que hacer una inversión adicional en la
adquisición de una nueva antena de recepción. Esto no significa necesariamente
que el operador privado deba ubicarse en las mismas estaciones de los
Operadores Públicos Actuales, y por lo tanto, no afecta el principio de
igualdad.” Folio 77 del cuaderno 1.
[78] Folio 79 del cuaderno 1.
[79] En el expediente no se encuentra soporte documental de
las solicitudes mencionadas ni del auto del 15 de abril de 2011 que las
resolvió. Este hecho fue incluido por el Consejo de Estado en la providencia
que resolvió el recurso de anulación. Folio 85 del cuaderno 1.
[80] Decreto
1818 de 1998: “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos.” “Artículo 163. Son causales de
anulación del laudo las siguientes: (…) 6. Haberse fallado en
conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca
manifiesta en el laudo. // 7. Contener la parte resolutiva del laudo
errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan
alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. // 8. Haberse
recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o
haberse concedido más de lo pedido.”
[81] Folio 86 del cuaderno 1.
[82] Ibídem.
[83] Ibídem.
[84] Folios 86 y 87 del cuaderno 1.
[85] “Artículo 38. <Decreto
derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012. Entra a regir a partir del
12 de octubre de 2012> Son causales de anulación del laudo las siguientes: 1.
La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.
Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando
hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado
en el transcurso del mismo. // 2. No haberse constituirlo el tribunal de
arbitramento en forma legal siempre que esta causal haya sido alegada de modo
expreso en la primera audiencia de trámite. // 3. <Numeral derogado
por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. // 4. Cuando sin
fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se
hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre
que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las
hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. // 5. Haberse proferido
el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o
su prórroga. // 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en
derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. // 7.
Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de
arbitramento. // 8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la
decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, y 9. No
haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”
[86] Haciendo alusión a una sentencia del 13 de mayo de
2009, se considera que el laudo en conciencia se encuentra determinado por: “(i)
la ausencia en su contenido de normas del derecho positivo; (ii) la libre
apreciación del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al
expediente; (iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo
para tomar la decisión; y (iv) la equidad como apoyo de dicha decisión”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia de mayo 13 de 2009, expediente 34525, C.P. Myriam Guerrero de
Escobar.
[87] Folio 101 del cuaderno 1.
[88] En este punto, la Corte destaca la transcripción que
se realiza del contenido de las solicitudes de aclaración, corrección y
complementación que fueron planteadas por la CNTV ante el Tribunal de
Arbitramento, a saber: “1. Aclarar qué prueba técnica independiente
soporta la afirmación del H. tribunal en cuanto a que el Concesionario utiliza
solamente 771 frecuencias de las asignadas en el PUF por la CNTV. // 2. Aclarar
si para la obtención del número de frecuencias que en su concepto utiliza el
Concesionario, se realizó un trabajo de comprobación en campo del cual se
pudiera concluir que por cada una de esas 771 frecuencias se está efectivamente
transmitiendo señal originada por RCN. // 3. Aclarar si la conclusión de
que el Concesionario solamente utiliza 771 frecuencias se basa de manera
exclusiva en una afirmación de parte del Concesionario o del Consorcio de los
Canales Nacionales Privados que fue reproducida sin ningún tipo de verificación
adicional por parte de los peritos o de los árbitros. // 4. En caso de
que no conste en el expediente una prueba idónea en la cual se advierta que
respecto de cada una de las 771 frecuencias que, en concepto del H. Tribunal,
utiliza el concesionario, corregir la parte resolutiva del laudo arbitral, y
calcular nuevamente la condena a la CNTV, tomando en consideración que el
presunto pago en exceso solamente se puede predicar respecto de aquellas
frecuencias en las cuales se haya demostrado  –en
términos del H. Tribunal– que efectivamente hay una transmisión de datos por
parte del Concesionario”.
[89] Se trata de las atribuciones de
interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral,
caducidad, reversión y sometimiento a las leyes nacionales.
[90] Folio 106 del cuaderno 1. En particular
se cita el siguiente fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, expediente
36252, C.P: Mauricio Fajardo Gómez.
[91] Folio 107 del cuaderno 1.
[92] Folio 107 del cuaderno 1.
[93] Esta decisión, como ya se dijo, se adoptó por la
Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, compuesta, en ese
entonces, por los Consejeros: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Mauricio Fajardo
Gómez y Hernán Andrade Rincón, de forma unánime, pues no se aprecian
salvamentos o aclaraciones de voto.
[94] Folio 1 del cuaderno 1.
[95] “Por la cual se establece la
distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de
televisión y se dictan otras disposiciones”. En el artículo 2 se dispone
que: “Créase la Autoridad Nacional de Televisión en adelante ANTV, como una
Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del Orden Nacional, con
personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y
técnica, la cual formará parte del sector de las Tecnologías de la Información
y las Telecomunicaciones. La ANTV estará conformada por una Junta Nacional de
Televisión, que será apoyada financieramente por el Fondo para el Desarrollo de
la Televisión (FONTV) de que trata el artículo 16 de la presente ley. (…)”.
[96] “Artículo 20. Liquidación de la Comisión
Nacional de Televisión. De conformidad con el Acto Legislativo
número 02 de 2011 artículo tercero, una vez quede conformada la Junta Nacional
de Televisión, las entidades del Estado a las cuales se han distribuido
competencias, según la presente ley, asumirán e iniciarán el ejercicio de las
mismas y la Comisión Nacional de Televisión entrará en proceso de liquidación y
utilizará para todos los efectos la denominación Comisión Nacional de
Televisión -en Liquidación. (…)”
[97] “Artículo 4o. Composición de la
Junta Nacional de Televisión. La ANTV tendrá una Junta Nacional de
Televisión integrada por cinco (5) miembros (…)”.
[98] En la Resolución 009 del 21 de mayo de 2012 de la
ANTV, “por la cual
se aprueban y adoptan los estatutos de la Autoridad Nacional de Televisión
(ANTV)”, se crearon dos
órganos relevantes: la Junta Nacional de TV y el Comité Estratégico. La primera
se regula a partir del artículo 8 y tiene como principal función adoptar las
medidas para el desarrollo del objeto de la ANTV, el cual se precisa en el
artículo 6, señalando que su propósito es el de brindar herramientas para la
ejecución de los planes y programas en la prestación del servicio público de
televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la
competencia y la eficiencia en el servicio. La junta se integra por cinco
miembros: (i) el Ministro de las TIC o viceministro delegado; (ii) un
representante del Presidente de la República; (iii) un representante de los
gobernadores del país; (iv) un representante de las universidades conocidas y acreditadas
con alta calidad por el Ministerio de Educación Nacional; y (v) un
representante de la sociedad civil. Por su parte, el Comité Estratégico aparece
regulado en los artículos 43 y 44 del citado acto administrativo, en los
siguientes términos: “Artículo 43. Comité Estratégico. La
Autoridad Nacional de Televisión tendrá un Comité Estratégico integrado por los
Miembros de Junta y por el Director. Este Comité tiene fines consultivos, de
planeación y de seguimiento, pero en ningún caso constituirá un órgano
decisorio de la Autoridad Nacional de Televisión, incluso cuando estén
presentes tres (3) o más miembros de la Junta Nacional de Televisión”. “Artículo 44. Reuniones del Comité Estratégico. El
Comité Estratégico se reunirá una (1) vez a la semana o cuando cualquiera de
sus miembros lo estime conveniente, previa convocatoria del Director o de tres
(3) de sus seis (6) miembros. Dicho comité sesionará con la presencia de por lo
menos cuatro (4) de sus integrantes. // A las reuniones del Comité Estratégico
y dependiendo de los temas que se discutan, podrán asistir como invitados las
personas que decida el mismo Comité. // Las reuniones del Comité Estratégico
podrán ser virtuales y se dejará constancia de ello y del medio técnico
utilizado para la comunicación en el acta respectiva, de conformidad con lo
dispuesto en el Código de Comercio. // De los asuntos tratados en el Comité
Estratégico se dejará constancia en ayudas de memoria sustanciadas por el
Director”. Esta era la normatividad vigente al momento de interposición de
la acción de tutela, pues el acto en comento fue reformado a través la
Resolución 1175 de 2014, “por la cual se modifican los estatutos de la
Autoridad Nacional de Televisión”, en la que se advierte la continuidad de
ambos órganos, con ajustes en lo referente a las reuniones del Comité
Estratégico: “Artículo 43. Reuniones del Comité Estratégico. El
Comité Estratégico se reunirá cada quince (15) días o cuando cualquiera de sus
miembros lo estime conveniente, previa convocatoria del Director. // A las
reuniones del Comité Estratégico y dependiendo de los temas que se discutan,
podrán asistir como invitados las personas que decida el mismo Comité. De estas
reuniones se realizarán ayudas de memoria para hacer seguimiento a las recomendaciones
u orientaciones dadas en el Comité.”
[99] Folio 5 del cuaderno 1.
[100] Folio 23 del cuaderno 1.
[101] En la parte motiva de dicho laudo, se
advierte el mismo argumento que justificó la decisión a favor de RCN TV, la
cual, en criterio de los árbitros, le era igualmente aplicable a CARACOL TV.
Puntualmente, se dijo que: “Concluye el Tribunal que si bien la ASIGNACIÓN
DE FRECUENCIAS realizada en el PUF tiene como propósito identificar las áreas
geográficas de cubrimiento por el concesionario, a través de las frecuencias
destinadas a tal fin, ello sólo obedece, como dan cuenta los considerandos del
mismo antes explicados en este laudo, a un ordenamiento racional del servicio,
con el fin de evitar la utilización o uso por los operadores de las frecuencias
asignadas a canales distintos a los que le fueran concedidos. // Por las
razones expuestas, no encuentra el Tribunal que el criterio invocado por la
convocada para el cobro por ‘uso’ de la totalidad de las frecuencias asignadas
a los canales sea la organización territorial o por áreas geográficas de
cubrimiento determinadas en el PUF. La organización territorial del PUF, a los
efectos del cobro, sirve de referente para verificar el uso de la frecuencia
por el operador en el área predeterminada en ese acto administrativo; pero mal
pudiera servir de criterio para el cobro de frecuencias que si bien han sido
asignadas a los canales para el cubrimiento de determinadas áreas geográficas
no estén siendo efectivamente utilizadas por el concesionario, por no
encontrarse prestando el servicio en dichas áreas.” En consecuencia, al
aplicar este supuesto al caso concreto, se concluyó que: “(…) el monto que
ha debido pagar el concesionario CARACOL TELEVISIÓN S.A. a la COMISIÓN NACIONAL
DE TELEVISIÓN por la utilización o uso de las frecuencias asignadas al Canal
N2, de conformidad con los valores establecidos por la Resolución 429 de 1997
es $13.607.823.120, de conformidad con el criterio de cobertura efectiva”, respecto
a un total de 771 frecuencias utilizadas. Al finalizar, en la parte resolutiva,
se dispuso que: “SEPTIMO.- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN a que restituya a CARACOL TELEVISIÓN S.A. el mayor valor pagado por
concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del Contrato de Concesión
136 de 22 de diciembre de 1997, por la suma de TRECE MIL  SEISCIENTOS SIETE
MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO VEINTE PESOS M/CTE
($13.607.823.120), correspondiente al capital y su actualización a la fecha de
este laudo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este
laudo.” Texto objeto de consulta en la página Web de la Cámara de Comercio
de Bogotá.
[102] El artículo 33 de la Decisión 472 de
1999 dispone que: “Artículo 33. Los jueces nacionales que conozcan de
un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de
las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina,
podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas
normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno.
Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que se hubiere recibido la
interpretación del tribunal, el juez deberá decidir el proceso. // En todos los
procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho
interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de
oficio o a petición de parte la interpretación del tribunal”. Énfasis por
fuera del texto original.
[103] Folio 6 del cuaderno 1.
[104] Sobre el particular, se realiza la
siguiente cita al fallo en mención: “(…) las autoridades jurisdiccionales de
los Países Miembros, entre los cuales deben incluirse los tribunales de
arbitramento que profieren sus decisiones en derecho, tienen la obligación, con
el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del derecho
comunitario andino, de solicitar la TJCA la interpretación prejudicial de las
normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al
conocimiento y decisión del respectivo juez o tribunal, por manera que el
incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino por parte del
respectivo Tribunal de Arbitramento constituye un yerro procedimental que
afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su
declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de
anulación, ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del juez del
recurso de anulación, según lo entendió el TJCA en sus aludidos
pronunciamientos, cuestión esta última excepcional (que se puede decretar de
oficio) siempre que se trate de esta causal deriva del derecho comunitario
andino. // Por consiguiente, al catálogo de causales en las cuales puede
sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra
laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de
solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas
aplicables al caso, por parte del Tribunal de Arbitramento que tenga
conocimiento del mismo; dicha causal de anulación es, precisamente, la que servirá
de fundamento, según se expondrá a continuación, para que la Sección Tercera
del Consejo de Estado, en desarrollo del derecho comunitario andino y en
cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
en sus plurimencionadas decisiones de agosto 26 y noviembre 15 de 2011, deba
declarar la nulidad del también antes mencionado laudo arbitral que, dentro del
presente proceso, se profirió en diciembre 15 de 2006”. Énfasis por fuera
del texto original.
[105] “Cláusula 9.- Valor de las
frecuencias de pago. La adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al
canal, dará lugar al cobro de las tarifas mencionadas en la Resolución 0429 de
18 de septiembre de 1997 de la COMISIÓN y será cancelada por EL CONCESIONARIO
anualmente en la forma allí establecida. // Las frecuencias asignadas por LA
COMISIÓN para el Canal Nacional de Operación Privada N1 se encuentran
enunciadas en el Plan de Utilización de Frecuencias.”
[106] Cuyo contenido fue transcrito en el
acápite 1.1.1 de esta providencia.
[107] Folio 12 del cuaderno 1.
[108] Negrilla por fuera del texto original.
[109] Folio 14 del cuaderno 1.
[110] Ibídem.
[111] Folio 16 del cuaderno 1.
[112] Se trata de una decisión adoptada
directamente por la Consejera Ponente y en la que se argumentó lo siguiente:
“(…) conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Decisión 472 de la
Comunidad Andina, a través de la cual se codificó el protocolo modificado al
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la misma comunidad (Protocolo
de Cochabamba), aprobado mediante la Ley 457 de 1998, en los procesos en los
cuales debe aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, y cuya ‘(…) sentencia no fuere
susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento
y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del
Tribunal’. // En consecuencia, conforme al criterio de interpretación
prejudicial acogido por el Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, en tanto el asunto eventualmente, comporta normas comunes en materia de
telecomunicaciones que pueden resultar enfrentadas con la reglamentación
interna y su correspondiente interpretación en materia de asignación de
frecuencias, utilización y tarifas para la operación y explotación de los
canales privados de televisión en el territorio nacional, y como quiera que, la
interpretación prejudicial se requiere al momento de decidir el recurso interpuesto,
corresponde entonces suspender el proceso hasta tanto se surta el trámite de la
consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que resuelva sobre
la interpretación judicial según lo previsto en el artículo 32 de la norma en
cita. (…)”. Subrayado por fuera del texto original.
[113] En este acápite se excluye la referencia
al principio de inmediatez cuya explicación se realizó en el apartado 1.2.2.1
de esta providencia.
[114] Folio 23 del cuaderno 1.
[115] Folios 214 a 222 del cuaderno 1. A través de oficio del 21 de enero de 2013,
se notificó personalmente a la empresa RCN TV como tercero con interés en el
proceso de la referencia.
[116] La norma en cita, en el aparte
pertinente, establece que: “(…) El régimen de liquidación será el determinado
por el Decreto-Ley 254 de 2000 y las normas que lo modifiquen o adicionen,
salvo lo que fuera incompatible con la presente ley. (…)”.
[117] Folio 215 del cuaderno 1.
[118] “Sobre normas que regulan el proceso de integración y
liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad
Andina”.
[119] Énfasis por fuera del texto original.
[120] La norma en cita dispone que: “Artículo
22.- Asignación y Utilización de Recursos Escasos. // Todo procedimiento
para la obtención de permisos para el uso del espectro radioeléctrico,
incluidos los enlaces ascendentes y descendentes de los segmentos espaciales
debidamente coordinados en los respectivos Países Miembros, así como para el
uso de la numeración y los códigos de señalización, se debe llevar a la
práctica de manera oportuna, objetiva, transparente y no discriminatoria. // Para
este fin, las solicitudes de permisos para el uso del espectro radioeléctrico,
numeración, derechos de paso y códigos de señalización, deben sujetarse y
cumplir la normativa nacional y los procedimientos establecidos en los
respectivos Países Miembros, y cancelar las contraprestaciones económicas a que
hubiere lugar. // Los Países Miembros no podrán discriminar ni dar
tratamiento distinto a los operadores de los servicios cuyo título haya sido
otorgado a través del procedimiento de homologación, que el que otorgan a sus
operadores nacionales para la asignación y uso del espectro radioeléctrico, de
numeración, derechos de paso y códigos de señalización en su correspondiente territorio.
// Se debe poner a disposición del público el estado actual del uso de las
bandas de frecuencias atribuidas.” Subrayado y sombreado conforme al texto
presentado por RCN TV.
[121] Folio 217 del cuaderno 1.
[122] Folios 245 a 252 del cuaderno 1.
[123] Folio 249 del cuaderno 1.
[124] Las normas en cita disponen que: “Artículo
21. Liquidación de contratos y cesión de la posición contractual, judicial y
administrativa. Todos los contratos celebrados por la Comisión Nacional de
Televisión para la atención de gastos de funcionamiento deberán ser terminados
y liquidados por la Comisión Nacional de Televisión - en Liquidación. // Por
Ministerio de la presente ley, las entidades públicas a las que se transfieren
las funciones de la Comisión Nacional de Televisión la sustituirán en la
posición contractual de los demás contratos, de acuerdo con la distribución de
funciones que la presente ley ordena. // De la misma manera, las mencionadas
entidades sustituirán a la Comisión Nacional de Televisión en la posición que
esta ocupe en los procesos judiciales en curso, incluyendo arbitramentos
en que esta participe en cualquier calidad. // Igualmente tales entidades
públicas continuarán sin solución de continuidad, con las actuaciones
administrativas que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de la
presente ley. // La Comisión Nacional de Televisión, en liquidación, coordinará
con dichas entidades el cumplimiento de lo dispuesto en los incisos 2o, 3o y 4o
de este artículo.” Énfasis por fuera del texto original. “Artículo 22.
Transferencia supletiva. Las funciones de la Comisión Nacional de
Televisión que no sean objeto de mención expresa en la presente ley, se
entenderán transferidas a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV).”
[125] Folio 250 del cuaderno 1.
[126] Folio 248 del cuaderno 1.
[127] Folio 248 del cuaderno 1.
[128] Folio 249 del cuaderno 1. En seguida, y para finalizar
su exposición, resalta que: “(…) surge nítido que la ANTV, aprovechando la
coyuntura generada por las decisiones adoptadas en la controversia contractual
sostenida entre la Sociedad Comunicación Celular S.A Comcel y la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá, pretende ahora por la vía de la tutela obtener
resultados favorables, convirtiendo [la acción de tutela] es un mecanismo
principal para desconocer la autoridad con la que el Tribunal de Arbitramento y
el Consejo de Estado decidieron las materias que fueron puestas a su
conocimiento”. Ibídem.
[129] Folio 252 del cuaderno 1.
[130] Ibídem.
[131] Folios 255 a 278 del cuaderno 1.
[132] Consejero Hernán Andrade Rincón.
[133] Folio 266 del cuaderno 1.
[134] Folio 275 del cuaderno 1.
[135] Folio 276 del cuaderno 1.
[136] El aparte transcrito de la providencia
en mención es del siguiente tenor literal: “7.3 Causal de anulación
derivada de la inobservancia de la obligación impuesta por el Derecho
Comunitario Andino a los jueces nacionales, de solicitar al Tribunal de
Justicia de la Comunidad la Interpretación Prejudicial de normas comunitarias
aplicables al caso que resuelven. // No obstante lo anterior, las
decisiones proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
en agosto 26 y noviembre 15 de 2011, con ocasión del presente asunto, han
puesto de presente que, con fundamento en lo preceptuado por los artículos 33
del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y
siguientes del Estatuto de dicho Tribunal, las autoridades jurisdiccionales de
los Países Miembros, entre las cuales deben incluirse los Tribunales de
Arbitramento que profieren sus decisiones en Derecho, tienen la obligación, con
el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho
Comunitario Andino, de solicitar al TJCA la Interpretación Prejudicial
de las normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido
al conocimiento y decisión del respectivo Juez o Tribunal, por manera que el
incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino, por parte del
respectivo Tribunal de Arbitramento, constituye un yerro procedimental que
afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su
declaratoria de nulidad, durante el trámite del recurso extraordinario de
anulación, ora a solicitud del impugnante, ora de oficio por parte del Juez del
recurso de anulación, según lo entendió el TJCA en sus aludidos
pronunciamientos, siempre que se trate de esta causal derivada del derecho
comunitario andino. // Por consiguiente, al catálogo de causales en las cuales
puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra
laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de
solicitar la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias andinas
aplicables al caso, por parte del Tribunal de Arbitramento que tenga
conocimiento del mismo. Dicha causal de anulación es, precisamente, la que
servirá de fundamento, según se expondrá a continuación, para que la Sección
Tercera del Consejo de Estado, en desarrollo del derecho comunitario andino y
en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina en sus plurimencionadas decisiones de agosto 26 y noviembre 15 de 2011,
declare la nulidad del también antes mencionado laudo arbitral que, dentro del
presente asunto, se profirió en diciembre 15 de 2006”. Consejo de Estado,
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera,
Sentencia del 9 de agosto de 2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa,
radicación 11001 03 26 000 2012 00020 00 (43281).
[137] Folio 278 del cuaderno 1.
[138] Folios 279 a 315 del cuaderno 1. Cabe
advertir que en el expediente se encuentran cuatro escritos presentados por la
parte actora, en los que se pone de manifiesto que el a quo no había
proferido fallo luego de que hubieren transcurrido varios meses. Los escritos
son del 6 de marzo, del 1, 11 y 23 de abril de 2013. Folios 317-328 del cuaderno
1.
[139] Folio 300 del cuaderno 1.
[140] Folio 302 del cuaderno 1.
[141] Folio 304 del cuaderno 1.
[142] Frente a esta decisión, la magistrada Carmen Teresa
Ortiz de Rodríguez presentó aclaración de voto, en la cual sostuvo que, en la
parte motiva de la sentencia, se debió incluir la imposibilidad de interponer
la acción de tutela contra las providencias judiciales que sean dictadas por el
Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, como
órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones. Folio 356 del cuaderno 1.
[143] Se transcriben los siguientes apartes
del fallo en mención: “Por consiguiente, además de ‘dejar sin efecto’
la mencionada sentencia por cuya virtud la Sección Tercera del Consejo de
Estado, a su turno, declaró en su momento infundado el recurso de anulación que
se interpuso contra el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, proferido por
el Tribunal de Arbitramento que en su oportunidad se constituyó con el fin de
dirimir las controversias surgidas entre la ETB y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL
S.A. -CELCARIBE S.A., con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión
suscrito entre ellas el 11 de noviembre de 1998, en el presente pronunciamiento
también deberá declarar la nulidad del mencionado laudo arbitral. // En
consecuencia, a través de la presente providencia, (…) se declarará la nulidad
del referido laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, con fundamento
en la causal de anulación precedentemente mencionada, consistente en la omisión
en que incurrió el Tribunal de Arbitramento, en relación con el deber de
solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación
prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso que
fue sometido a la decisión de dicho Tribunal de Arbitramento”. Consejo de
Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección
Tercera, Sentencia del 9 de agosto de 2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa, radicación 11001 03 26 000 2012 00020 00 (43281). Énfasis realizado por
el apoderado de la ANTV.
[144] Folio 342 del cuaderno 1.
[145] Folio 343 del cuaderno 1.
[146] Ibídem.
[147] Folio 354 del cuaderno 1.
[148] Folios 362 a 380 del cuaderno 1.
[149] Énfasis realizado en la sentencia objeto de resumen.
[150] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[151] Folio
30, Cuaderno principal. El auto en el cual se dispuso la suspensión de los
términos para decidir la acción de tutela de la referencia fue proferido el 2
de julio de 2014 y su levantamiento se sujeta a las reglas vigentes con
anterioridad a la reforma adoptada por el Acuerdo 02 de 2015. Sobre el
particular, el artículo transitorio de este último acto dispone que: “Las
reformas establecidas en este reglamento entrarán a regir a partir del primero
de julio de 2015. // Las normas sobre términos dispuestos en esta reforma se
aplicarán respecto de los asuntos radicados en la Corte a partir de su entrada
en vigencia”.
[152] Folio 28 del cuaderno 2.
[153] Folio 39 del cuaderno 2.
[154] Folio 40 del cuaderno 2.
[155] CP art. 365.
[156] CP art. 209.
[157] Folio 41 del cuaderno 2.
[158] Folio 43 del cuaderno 2.
[159] Tal como se mencionó con anterioridad, la norma en
cita dispone que: “Artículo 22.- Asignación y utilización de recursos
escasos. Todo procedimiento para la obtención de permisos para el uso del
espectro radioeléctrico, incluidos los enlaces ascendentes y descendentes de
los segmentos espaciales debidamente coordinados en los respectivos países
miembros, así como para el uso de la numeración y los códigos de señalización,
se debe llevar a la práctica de manera oportuna, objetiva, transparente y no
discriminatoria. // Para este fin, las solicitudes de permisos para el uso del
espectro radioeléctrico, numeración, derechos de paso y códigos de
señalización, deben sujetarse y cumplir la normativa nacional y los
procedimientos establecidos en los respectivos países miembros, y cancelar las
contraprestaciones económicas a que hubiere lugar. // Los países miembros no
podrán discriminar ni dar tratamiento distinto a los operadores de los
servicios cuyo título haya sido otorgado a través del procedimiento de
homologación, que el que otorgan a sus operadores nacionales para la asignación
y uso del espectro radioeléctrico, de numeración, derechos de paso y códigos de
señalización en su correspondiente territorio. // Se debe poner a disposición
del público el estado actual del uso de las bandas de frecuencias atribuidas.”
[160] El operador de televisión igualmente descartó la
ocurrencia de un defecto fáctico en el examen que el Tribunal de Arbitramento
realizó de la prueba pericial técnica que había sido practicada, pues no
obstante que se citó el Acuerdo 003 de 2009, lo cierto es que el juzgador
expresamente excluyó su aplicación en el caso sub-judice, pues no estaba
vigente al momento de abrirse la licitación que precedió a la suscripción del
contrato 140 de 1997.
[161] Folio 71 del cuaderno 2.
[162] Expresamente se señaló lo siguiente: “La
jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en diversas providencias y
oportunidades acerca de la competencia de la justicia arbitral para
pronunciarse acerca de la legalidad de [los] actos administrativos. De
conformidad con la jurisprudencia vigente en la actualidad, la justicia
arbitral no puede pronunciarse respecto de la legalidad de los actos
administrativos contractuales que comporten el ejercicio de cláusulas
exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte de las entidades
estatales –a los cuales hace referencia el artículo
14 de la Ley 80 expedida en 1993–, limitación que no se presenta en relación con los
demás actos administrativos contractuales, los cuales ‘sí pueden ser sometidos
al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros’. (…)
[En el caso bajo examen,] [a] primera vista se observa que los actos
administrativos a los cuales hizo referencia la entidad recurrente nada tienen
que ver con actos administrativos que comporten el ejercicio de cláusulas
exorbitantes o excepcionales al derecho común que hubieren sido expedidas por
la entidad pública convocada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la
Ley 80 de 1993, de los cuales no pudiera conocer el Tribunal de Arbitramento”. Folios 459, 460 y 461 del cuaderno 1.
[163] Folio 107 del cuaderno 1.
[164] Las normas en cita disponen que: “Artículo
75.- El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e
imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza
la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la
ley. // Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado
intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en
el uso del espectro electromagnético.”  “Artículo 77.- El Congreso de la
República expedirá la ley que fijará la política en materia de televisión.”
Énfasis por fuera del texto original.
[165] En concreto, se citan las siguientes disposiciones que fueron
recientemente derogadas por la Ley 1978 de 2019: “Artículo 4. Corresponde
a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado
la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la
política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del
Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que
determine la ley; regular el servicio de televisión, e intervenir, gestionar
y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación
de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la
competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las
prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la
Constitución y la ley.” “Artículo 5. Funciones. En desarrollo de su
objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión: (…) g. Fijar
los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y
explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y
las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así
como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias. // Al
establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el
valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años. Una vez otorgada
la concesión la Comisión Nacional de Televisión reglamentará el otorgamiento de
las garantías. //  Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la
Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la
población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en
las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio
público de televisión; la participación en los beneficios que la misma
proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia
potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el
fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones
tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la
inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación
eficiente de dicho servicio. // Lo dispuesto en este literal también deberá
tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canon o derecho que
corresponda a la Comisión. // Las tasas, cánones o derechos aquí enunciados
serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o
condiciones equivalentes”. “Artículo 12. Funciones de la Junta Directiva. Son
funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión: (…) b.
Fijar las tarifas, tasas y derechos a que se refiere la presente Ley, de
conformidad con los criterios establecidos en la misma;” “Artículo 16.
Patrimonio. El patrimonio de la Comisión Nacional de Televisión estará
constituido: (…) b. Por el monto de las tarifas, tasas y derechos que
perciba de los operadores privados, como consecuencia de la asignación y uso de
las frecuencias, el cual se pagará anualmente; (…)”. “Artículo 48. De
las concesiones a los operadores zonales. (…) c) El otorgamiento de
la concesión por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por
contrato o licencia, dará lugar al pago de una tarifa que será independiente
de aquella que se cause por la utilización de las frecuencias indispensables
para la prestación del servicio (…)”. Énfasis de todos los artículos
por fuera del texto original.
[166] Esta disposición guarda identidad de contenido
normativo con la cláusula novena del contrato 140 de 1997, esto es, el suscrito
por RCN TV.
[167] Folio 44 del cuaderno 2.
[168] “Por la cual se fijan las tarifas por la asignación
y uso de las frecuencias para los Canales Nacionales de Operación Privada.”
[169] “Por el cual se adoptan los Planes de Utilización de
Frecuencias para los servicios de televisión”.
[170] “Por medio del cual se adoptan el Plan de
Utilización de Frecuencias y los límites de exposición de las personas a campos
electromagnéticos.”
[171] Folio 85 del cuaderno 2.
[172] Folio 87 del cuaderno 2.
[173] Ibídem.
[174] Folio 88 del cuaderno 2.
[175] Ibídem.
[176] Ibídem.
[177] Folio 90 del cuaderno 2.
[178] Folios
29 a 80 del cuaderno 1.
[179] Folios
81 a 108 del cuaderno 1.
[180] Folios 109 a 111 del cuaderno 1.
[181] Folios 112 y 113 del cuaderno 1.
[182] Esta norma fue transcrita en el acápite 2.2.3.2 de esta providencia.
[183] Folios 114 a 132 del cuaderno 1.
[184] Folios 133 al 191 del cuaderno 1. Cabe
destacar que no aparecen en el expediente los primeros siete otrosíes, por
cuanto los mismos fueron incorporados en un solo texto, junto con el contrato
original de concesión, en el otrosí número 8.
[185] Según el otrosí número 8. Estos
preceptos que estaban incluidos en un parágrafo único en el contrato original.
[186] Según el otrosí número 8. En el contrato
original esta norma era parte del parágrafo único, en la que se señalaba,
además, que el PUF “forma[ba] parte integral del (…) contrato”,
disposición que se eliminó en el otrosí.
[187] Puntualmente, en el numeral 8 de la
cláusula séptima del otrosí número 8, en relación con el precio final de la
prórroga, se expuso lo siguiente: “En entendido que el precio final en
ningún caso podrá ser superior a doscientos sesenta y cuatro mil trescientos sesenta
y siete millones de pesos ($ 264.367.000.000), ni inferior a ciento diez mil
millones de pesos ($ 110.000.000.000)”.
[188] En el otrosí número 8 se ajustó la
redacción de la cláusula 9. Sin embargo, cabe aclarar que dicho otrosí se
suscribió el 21 de enero de 2009, mientras que la solicitud de
convocatoria al Tribunal de Arbitramento fue del 19 de diciembre de 2008,
por lo que la discusión planteada se sujetó al texto original de la cláusula
novena del contrato 140 de 1997, tal como fue transcrita. En todo caso, se pone
en conocimiento el texto ajustado en el otrosí, en el que, según se advierte,
se destaca la actualización de los valores en el cobro de las tarifas por el
uso de las frecuencias, sobre la base de la prórroga del contrato.
Textualmente, la norma en mención establece que: “Cláusula 9. Valor de las frecuencias y
forma de pago. El
uso de cada una de las frecuencias asignadas al canal dará lugar al cobro de
las tarifas establecidas en la Resolución No. 0429 del 18 de septiembre de
1997, partiendo de la actualización realizada por la COMISIÓN para el año 2009,
y será cancelada por EL CONCESIONARIO anualmente, en la forma allí establecida.
// Las frecuencias asignadas por LA COMISIÓN para el Canal Nacional de
Operación Privada N1 se encuentran enunciadas en el Plan de Utilización de
Frecuencias determinado por LA COMISIÓN, el que podrá ser modificado o ampliado
a criterio de ésta y EL CONCESIONARIO deberá cumplirlo estrictamente”.
[189] Esta disposición fue objeto de
modificación en el otrosí número 8, en los siguientes términos: “Cláusula
décima cuarta.- Obligaciones de EL CONCESIONARIO. El CONCESIONARIO será
responsable de la ejecución completa y oportuna del contrato, de conformidad con
lo previsto en este documento, en sus anexos y en los demás documentos que lo
integran. Para tales efectos, EL CONCESIONARIO deberá realizar todas las
acciones necesarias y conducentes al cabal cumplimiento de las obligaciones
pactadas y de las que se desprendan de su naturaleza, y en particular tendrá a
su cargo las siguientes obligaciones: (…) 5. Pagar el valor de la
concesión y las tarifas, tasas, derechos y contribuciones que señale LA
COMISIÓN, conforme al literal g) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995. (…)”.
[190] Esta disposición fue objeto de
modificación en el otrosí número 8, en los siguientes términos: “Cláusula
Décima Quinta.- Obligaciones de LA COMISIÓN. LA COMISIÓN en virtud del
presente contrato se obliga a: 1. Garantizar a EL CONCESIONARIO el uso
del espectro electromagnético, en las frecuencias que han sido asignadas, de
conformidad con el título y el Plan de Utilización de las Frecuencia aplicables
al servicio”.
[191] Folios 224 a 237 del cuaderno 1.
[192] Tal como ya se transcrito, la norma en cita
dispone que: “Artículo 22.- Asignación y Utilización de Recursos Escasos.
// Todo procedimiento para la obtención de permisos para el uso del
espectro radioeléctrico, incluidos los enlaces ascendentes y descendentes de
los segmentos espaciales debidamente coordinados en los respectivos Países
Miembros, así como para el uso de la numeración y los códigos de señalización,
se debe llevar a la práctica de manera oportuna, objetiva, transparente y no
discriminatoria. // Para este fin, las solicitudes de permisos para el uso del
espectro radioeléctrico, numeración, derechos de paso y códigos de
señalización, deben sujetarse y cumplir la normativa nacional y los
procedimientos establecidos en los respectivos Países Miembros, y cancelar las
contraprestaciones económicas a que hubiere lugar. // Los Países Miembros no
podrán discriminar ni dar tratamiento distinto a los operadores de los
servicios cuyo título haya sido otorgado a través del procedimiento de
homologación, que el que otorgan a sus operadores nacionales para la asignación
y uso del espectro radioeléctrico, de numeración, derechos de paso y códigos de
señalización en su correspondiente territorio. // Se debe poner a disposición
del público el estado actual del uso de las bandas de frecuencias atribuidas.”
[193] M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[194] Sentencia C-543 de 1992, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo
[195] Ibídem.
[196] Al respecto, en la Sentencia T-310 de
2009 se indicó que: “(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio
de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas
constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de
corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los
asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que
dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos
casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte
afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos
fundamentales”.
[197] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[198] Precisamente, en la Sentencia SU-184 de
2019, M.P. Alberto Rojas Ríos, la Corte manifestó que: “Los anteriores requisitos generales
de procedibilidad funcionan como parámetro de cumplimiento de intervención
del juez constitucional. En ese sentido, la superación de los anteriores
requisitos implica la aceptación de un estudio específico de los requisitos
especiales de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por
tanto, si no se cumplen con ninguno de los anteriores, el juez constitucional
no podrá continuar con un examen de fondo sobre la vulneración de los derechos
fundamentales y, como consecuencia de ello, deberá declarar la improcedencia de
la acción de tutela.”
[199] Véase, entre otras, las Sentencias T-114
de 2002, T-586 de 2012, T-136 de 2015, T-458 de 2016, T-715 de 2016, SU-041 de
2018 y T-422 de 2018.
[200] Véase, entre otras, las Sentencias T-837
de 2011, T-322 de 2015, T-038 de 2017, T-233 de 2017, T-180 de 2018, T-016 de
2019 y T-075 de 2019.
[201] Véase, entre otras, las Sentencias T-142
de 2012, T-323 de 2012, T-047 de 2014, T-327 de 2015, T-137 de 2017 y T-323 de
2017 y SU-108 de 2018.
[202] Véase, entre otras, las Sentencias T-225
de 2010, T-319 de 2012, T-323 de 2012, T-586 de 2012, T-079 de 2014 y SU-061 de
2018.
[203] Véase, entre otras, las Sentencias
T-1008 de 2012, T-265 de 2014, SU-770 de 2014 y T-242 de 2017.
[204] Véase, entre otras, las Sentencias T-104
de 2007, T-951 de 2013, T-272 de 2014 y SU-391 de 2016.
[205] Se presenta cuando el funcionario judicial que
profirió la providencia impugnada carece de competencia   para ello. Consultar,
entre otras, las Sentencias SU-174 de 2007, T-465 de 2009, T-313 de 2010, T-696
de 2010, T-737 de 2012, T-079 de 2014 y SU-770 de 2014.
[206] Aquellos casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales, no se hace uso de una norma que claramente
aplicaba al caso o se presenta una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión. Véase, entre otras, las Sentencias SU-913 de 2009, T-268
de 2010, T-511 de 2011, T-907 de 2012, SU-917 de 2013, T-253 de 2014 y T-384 de
2014.
[207] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
Véase, entre otras, las Sentencias SU-424 de 2012, T-160 de 2013, SU-915 de
2013, T-147 de 2014, SU-950 de 2014 y T-073 de 2015.
[208] Se origina cuando el juez actuó al margen del
procedimiento establecido y con ello se generan efectos sustanciales frente a
la materia controvertida. Véase, entre otras, las Sentencias SU-159 de 2002,
T-300 de 2003, T-1209 de 2005, T-831 de 2008, T-125 de 2010, T-570 de 2011,
T-649 de 2012 y SU-949 de 2014.
[209] Se traduce en el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones, en el entendido que allí reposa la legitimidad de la determinación
judicial. Véase, entre otras, las Sentencias T-868 de 2009, T-002 de 2012,
T-140 de 2012, SU-424 de 2012, SU-917 de 2013 y T-145 de 2014.
[210] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de
un engaño por parte de terceros y esa circunstancia condujo a la toma de una
decisión que afecta derechos fundamentales. Véase entre otras, las Sentencias
T-586 de 2006, T-844 de 2011, T-177 de 2012, T-863 de 2013, SU-917 de 2013 y
T-145 de 2014.
[211] Se presenta, por ejemplo, cuando la Corte establece
el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
limitando sustancialmente dicho alcance. Véase, entre otras, las Sentencias
T-1092 de 2007,         T-772 de 2012, T-564 de 2013, T-954 de 2013, T-809 de
2014, SU-874 de 2014 y T-677 de 2015.
[212] Se
presenta cuando, amparada en la discrecionalidad interpretativa, la
decisión judicial desborda el marco normativo dispuesto en la Carta Política. Véase, entre otras, las
Sentencias T-689 de 2013, T-783 de 2014,          T-204 de 2015, T-319 de 2015,
SU-415 de 2015 y SU-499 de 2016.
[213] Al respecto, en la Sentencia C-330 de 2000, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, se sostuvo que: “El arbitramento es voluntario.
La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un
tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el
resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los
contratantes.  El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a
la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, ‘tiene que
partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o
actual, la que habilita a los árbitros para actuar’ (…) Así, el fundamento de
esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una
forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece
en los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley
tienen plena vigencia”. Énfasis por fuera del texto original.
[214] Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[215] Ibídem.
[216] Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[217] Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[218] Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[219] En este sentido se pronunció la Corte en
la Sentencia C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, al declarar la inexequibilidad de la expresión
“fundamentales”, a través de la cual se categorizaba a los derechos que
permitían el ejercicio de la función de unificación jurisprudencial por medio
del recurso extraordinario casación, al considerar que, entre otras, tal
potestad le asiste de manera exclusiva a este Tribunal. Puntualmente, se dijo
que: “En el asunto bajo examen, al atribuirse a las Salas de Casación de la
Corte Suprema la facultad de seleccionar las sentencias objeto de su
pronunciamiento “para los fines de unificación de la jurisprudencia, protección
de los derechos constitucionales fundamentales y control de legalidad de los
fallos”, la Corte considera que los propósitos para los cuales se prevé la
casación se ajustan al ordenamiento Superior, en la medida en que armonizan con
los fines que por su naturaleza corresponden a esa institución. // No obstante,
deberá declarar inexequible la expresión “fundamentales”, puesto que, como fue
explicado anteriormente, la casación apunta no sólo a la protección de derechos
fundamentales, sino también a la salvaguarda de los demás derechos reconocidos
en el ordenamiento constitucional, atendiendo criterios de justicia material
según el principio de prevalencia del derecho sustancial en la administración
de justicia. Recuérdese que ‘también la interpretación de las disposiciones
procesales que regulan ese recurso debe interpretarse de conformidad con ese
principio’ (C-668 de 2001). // Además, la Constitución ha consagrado la
acción de tutela y asignado a la Corte Constitucional la revisión eventual de
los fallos de instancia, para asegurar por esa vía la interpretación uniforme
en materia de derechos fundamentales en particular”. Énfasis por fuera
del texto original.
[220] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[221] M.P. Mauricio González Cuervo.
[222] Énfasis por fuera del texto original.
[223] Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado
que: “(…) la garantía derivada del respeto por el propio acto, (…) también
debe ser predicable de las autoridades judiciales, a las cuales, por tanto, les
están vedadas –salvo en los casos y previa satisfacción de las exigencias y
cargas a las cuales se hará referencia más adelante– actuaciones que
desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde
este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia
implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado
como administrador de justicia (…)”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
[224] Véanse, entre otras, las Sentencias C-836 de 2001,
C-335 de 2008, C-539 de 2011 y C-588 de 2012.
[225] En la Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar
Gil, se dijo que: “(…) la administración de justicia, y en general todo el
funcionamiento de los órganos estatales está determinado por el tipo de estado
al que pertenecen. El artículo 1° de la Constitución establece que nuestro país
es un ‘Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria’.
Esta forma de organización implica la unidad del ordenamiento jurídico, que se
vería desdibujada si se acepta que la autonomía judicial implica la facultad de
interpretar el ordenamiento sin tener en cuenta la interpretación que haga la
cabeza de la respectiva jurisdicción. La consagración constitucional de una
estructura jurisdiccional que, aun cuando desconcentrada, es funcionalmente
jerárquica, implica que, si bien los jueces tienen competencias específicas
asignadas, dentro de la jerarquía habrá –en principio– un juez superior
encargado de conocer las decisiones de los inferiores.” Énfasis del texto
original.
[226] Al respecto, en la Sentencia T-775 de 2014, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, se expuso que: “El artículo 230 de la Constitución Política prescribe
que los jueces solo se encuentran sometidos al imperio de la ley. Si bien en un
sentido literal ello conduciría a negar el valor normativo de los precedentes,
la Corte ha concluido que una interpretación como esa lleva a un absurdo, pues
tampoco estaría el juez sometido a la Constitución, los tratados internacionales
aprobados por Colombia o incorporados al bloque de constitucionalidad, o las
normas generales de jerarquía inferior a la ley (como las ordenanzas o los acuerdos). Por eso, la palabra ley
contenida en el artículo 228 debe ser interpretada de manera amplia, como el
conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los
precedentes judiciales. //
En consecuencia, la
vinculación a los precedentes no solo constituye una concreción del principio
de igualdad, sino del principio de legalidad que ordena a los jueces fallar con
base en normas previamente establecidas. Y, desde un punto de vista más amplio,
es también una exigencia del principio argumentativo de universalidad y de la
racionalidad ética que ordena dar el mismo trato a situaciones idénticas.
Además, representa un mecanismo para cumplir fines de relevancia constitucional
como la confianza legítima, la seguridad jurídica y la unificación de
jurisprudencia”. Además de lo anterior, cabe resaltar que la
regla de la universalidad implica que la decisión del juez debe estar fundada
no en criterios coyunturales o ad-hoc, sino en principios generales que
hayan sido formulados o tenidos en cuenta para la resolución de casos
anteriores o se construyan para fallar un supuesto específico, pero con la
posibilidad de poder aplicarlo a una hipótesis semejante en el futuro.
[227] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[228] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[229] A diferencia de lo anterior, se encuentran casos
puntuales de recursos extraordinarios vinculados con la realización de la
justicia material, como ocurre con el recurso extraordinario de revisión, en el
que se autoriza la reapertura de una causa, por ejemplo, a partir de nuevos
documentos con los cuales se hubiere podido proferir una decisión diferente,
los cuales no fueron aportados por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de
la parte contraria (CPACA, art. 250, núm. 1).
[230] Sentencia SU-917 de 2010, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[231] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[232] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[233] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[234] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[235] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[236] Cursiva por fuera del texto original.
[237] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[238] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[239] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[240] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[241] Véase, al respecto, el acápite 1.2.3.2 de esta
providencia.
[242] “Por medio de la cual se expide el
Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras
disposiciones”.
[243] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[244] Sentencia T-790 de 2010, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. Énfasis por fuera del texto original.
[245] Énfasis por fuera del texto original.
[246] Ley 1563 de 2012, art. 7. La norma en cita dispone
que: “Las partes determinarán conjuntamente el número de árbitros, que
siempre será impar. Si nada se dice al respecto, los árbitros serán tres (3),
salvo en los procesos de menor cuantía, caso en el cual el árbitro será único.
(…)”.
[247] Sobre el particular, el artículo 3 de la Ley 1563 de
2012 dispone que: “El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del
cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que
han surgido o puedan surgir entre ellas. // El pacto arbitral implica la
renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto
arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.
(…)”. Por su parte, el artículo 4 de la misma ley señala que: “La
cláusula compromisoria podrá formar parte de un contrato o constar en un
documento separado inequívocamente referido a él. (…)”. Finalmente, el
artículo 6 dispone que: “El compromiso podrá constar en cualquier documento,
que contenga: 1. Los nombres de las partes; 2.- La indicación de las
controversias que se someten al arbitraje; 3.- La indicación del proceso en
curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o
restringir las pretensiones aducidas en aquél”. Como se observa de lo
expuesto, la cláusula compromisoria implica el pacto de someter anticipadamente
las controversias que surjan a la justicia arbitral; mientras que, el
compromiso, supone acordar esta modalidad de resolución de controversias una
vez se ha producido el conflicto.
[248] Al respecto, en la Sentencia C-330 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se sostuvo que: “El arbitramento es voluntario.
La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un
tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el
resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los
contratantes.  El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a
la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, "tiene
que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto,
potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar (…) Así, el
fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de
acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que,
como acontece en los demás procesos, los derechos consagrados en la
Constitución y la ley tienen plena vigencia”.
[249] En este sentido, en la Sentencia C-163 de 1999, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, la Corte señaló que: “(…) estos mecanismos alternativos
de resolución de conflictos encuentran base constitucional no sólo en su
reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también en otros
principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una
vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia
formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la
justicia (CP art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen
democrático y participativo (CP art. 1º), que propicia entonces la colaboración
de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus
propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el
legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios
afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición,
o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros o de
ciertas autoridades administrativas y comunitarias”.
[250] Así, por ejemplo, respecto de este último punto, el
artículo 58 de la Ley 1563 de 2012 establece que: “En los arbitrajes en que
no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán
acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a
las de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso, los principios
constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la
igualdad de las partes. En el evento de que las partes no establecieren reglas
o el centro seleccionado para adelantar el trámite no tuviere reglamento de
procedimientos debidamente aprobado, se aplicarán las reglas establecidas para
cada caso en la presente ley”.
[251] En la Sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, se afirmó que: “El arbitramento, que es el que interesa para el
caso en estudio, consiste en un mecanismo jurídico en virtud del cual las
partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un
tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”.
[252] En la Sentencia C-330 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se
sostuvo que: “el arbitramento es de carácter temporal. No es posible
pensar que las atribuciones judiciales que se confieren a particulares en
calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida, pues de la
naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una jurisdicción
meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución del conflicto
específico que las partes deciden llevar ante el tribunal.  De no ser así, se
crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave perjuicio del
orden público (…)”.
[253] En la Sentencia C-294 de 1995, M.P. Jorge Arango
Mejía, se afirmó que: “los particulares solamente pueden ser investidos de
la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de
árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por
el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto
potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto
desaparece la razón de ser de la función arbitral”. Énfasis por fuera del
texto original.
[254] Al respecto, el artículo 3 de la
Ley 1563 de 2012 dispone que: “(…) El pacto arbitral implica la renuncia de
las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. (…)”. Por su
parte, en la Sentencia C-1436 de 2000, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, se explicó que: “el arbitramento como mecanismo alterno
de solución de conflictos, implica la  derogación que hacen las partes de la
jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a
un conflicto determinado  o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de
los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia
suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral– que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga
tránsito a cosa juzgada”.
[255] Puntalmente, en la Sentencia C-431 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, se dijo que: “Una vez integrado o constituido el
Tribunal, los árbitros quedan investidos de la facultad o poder de administrar
justicia en el caso concreto o litigio correspondiente, en el cual profiere
actos jurisdiccionales. En este sentido, los árbitros obran en forma similar a
cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido, deben
comprobar los hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y
extraer de ese acervo, una consecuencia definitoria, contenida en un proveído,
denominado laudo arbitral, que formal y materialmente es revestido de las
características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración
de certeza del derecho, que produce efectos de cosa juzgada”.
[256] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[257] Cfr. Sentencias C-242 de 1997, C-098 de 2001, entre
otras.
[258] Sentencia C-098 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez.
[259] M.P. Mauricio González Cuervo.
[260] Sentencia T-466 de 2011, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[261] SU-174 de 2007, M.P, Manuel José Cepeda
Espinosa.
[262] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[263] En el régimen vigente, esto es, en la
Ley 1563 de 2012, el recurso de anulación se establece en el artículo
40, mientras el recurso de revisión se consagra en el artículo 45.
[264] Al respecto, la Sentencia T-466 de 2011
esta Corporación señaló que los mecanismos judiciales de control de los laudos
arbitrales —el recurso de anulación y de revisión— no tienen como objeto “revisar
in integrum la determinación definitiva adoptada por los árbitros, ya que
aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y revestida de plenos
efectos de cosa juzgada”.
[265] Sobre este tema, el Consejo de Estado ha
expuesto que: “(…) El control excepcional del laudo por errores in judicando
aparece solo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de
anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como
cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección
y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de
procedimiento el legislador solo le da competencia al juez para anular la
decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no
tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a
conocimiento de la justicia arbitral y decididos por esta (…)”. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del
17 de mayo de 2004, expediente 25.156, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el
régimen actual solo dos causales permiten un pronunciamiento de fondo, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, esto es, (i)
contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores
por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén
comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieren sido alegados
oportunamente ante el tribunal arbitral, y (ii) haber recaído el laudo sobre
aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo
pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (violación
del principio de congruencia).
[266] Estas características han sido
reiteradas en las Sentencias SU-174 de 2007 T-972 de 2007, T-058 de 2009, T-466
de 2011, SU-500 de 2015, T-186 de 2015 y SU-033 de 2018.
[267] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[268] Véase, entre otras, T-186 de 2015,
SU-500 de 2015, T-430 de 2016, SU-656 de 2017 y SU-033 de 2018.
[269] En la presente providencia no se realiza una
transcripción literal de lo señalado por la Corte en alguna de las sentencias
sobre la materia, con la idea de resumir en su integridad la forma como este
Tribunal se ha acercado al tema en los distintos fallos preexistentes.
[270] Sentencia SU-500 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[271] Véase, al respecto, las Sentencias
SU-632 de 2017 y SU-072 de 2018.
[272] Sentencia SU-416 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[273] En la identificación de estas causales
se sigue lo expuesto por la Corte, entre otras, en las Sentencias T-830 de 2012, T-360 de 2014, SU-298 de
2015, SU-632 de 2017 y T-661 de 2017.
[274] Sentencia SU-298 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[275] Expresamente, en la Sentencia T-661 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, se dijo que: “Vista
la forma como se expresa el defecto sustantivo vinculado con la
inobservancia de un precedente judicial, ya sea de tipo horizontal o vertical,
basta con aclarar –como se mencionó con anterioridad– cuál es la diferencia que
existe entre este defecto y aquél que se ha denominado como desconocimiento del
precedente, el cual aparece entre el listado de las distintas causales
específicas de prosperidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales. // Esta diferenciación fue planteada en la Sentencia C-590 de 2005,
en la cual se señaló que el desconocimiento del precedente es una ‘hipótesis que se presenta, (…) cuando la Corte Constitucional establece el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos[,] la tutela procede como
mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado’. Visto lo
anterior, se entiende entonces que esta causal opera cuando una autoridad
judicial desconoce el principio de supremacía constitucional. Por ello,
en la Sentencia T-830 de 2012 se indicó que: ‘el defecto por desconocimiento
del precedente (…) se predica exclusivamente de los precedentes fijados
por la Corte Constitucional en su jurisprudencia’. (…)”.
[276] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[277] En el
mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-345 de 1996,
T-085 de 2001, T-441 de 2002 y T-901de 2002.
[278] A este respecto, la jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado que: “[Es] improcedente (...) la acción de
tutela cuando se trata de controvertir la interpretación que los jueces hacen
en sus providencias de una norma o de una institución jurídica. // La
interpretación de un precepto no puede considerarse como un desbordamiento o
abuso de la función de juez (vía de hecho), por el sólo hecho de no
corresponder con aquella que se cree correcta u ofrece mayor beneficio para la
parte que la plantea (Sentencias T-094 de 1997 y T-249 de 1997, entre otras).
// Se desconocería el principio de autonomía e independencia judicial, si se
admitiese la procedencia de la acción de tutela por la interpretación o
aplicación que de un precepto o figura jurídica se hiciera en una providencia
judicial, cuando esa interpretación o aplicación responde a un razonamiento
coherente y válido del funcionario judicial”. Sentencia T-1004 de
2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[279] Sobre el particular se pueden consultar, entre otras,
las Sentencias T-1045 de 2008, T-066 de 2009 y T-1095 de 2012.
[280] Sentencia T-1045 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[281] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[282] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[283] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[284] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[285] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[286] “Artículo 40. Recurso
extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso
extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentada,
ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de
los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que
resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. (…)”.
[287] “Artículo 161. Contra el laudo
arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por
escrito presentando ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento dentro de
los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia
que lo corrija, aclara o complemente (…)”.
[288] Lo anterior se infiere de lo previsto en
los citados artículos 40 de la Ley 1563 de 2012 y 161 del Decreto 1818 de 1998.
[289] Tal alternativa se consagra en el
artículo 39 de la Ley 1563 de 2012 y también se preveía en el artículo 160 del
Decreto 1818 de 1998, en los siguientes términos: “El laudo arbitral podrá
ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de
oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5)
días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones
establecidas en el Código de Procedimiento Civil”.
[290] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[291] Énfasis por fuera del texto original.
[292] Sobre el particular, cabe destacar que,
por regla general, las causales de anulación son las actualmente previstas en
el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, norma en la que se dispone lo siguiente:
“Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del
recurso de anulación: 1. La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del
pacto arbitral. // 2. La caducidad de la acción, la falta de
jurisdicción o de competencia. // 3. No haberse constituido el tribunal
en forma legal. // 4. Estar el recurrente en alguno de los casos de
indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que
no se hubiere saneado la nulidad. // 5. Haberse negado el decreto de una
prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada,
sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión
oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener
incidencia en la decisión. // 6. Haberse proferido el laudo o la
decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del
término fijado para el proceso arbitral. // 7. Haberse fallado en
conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia
aparezca manifiesta en el laudo. // 8. Contener el laudo disposiciones
contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras
o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o
influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal
arbitral. // 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la
decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido
sobre cuestiones sujetas al arbitramento. // Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán
invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas
mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. // La
causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer
oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término.”
[293] Ello se establece actualmente en el
artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, al disponer que: “Artículo 43.
Efectos de la sentencia de anulación. Cuando prospere cualquiera de las
causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la
nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará.
(…)”. (Énfasis por fuera del texto original). Al revisar la enumeración
realizada, y según las causales transcritas en la nota a pie anterior, quedan
por fuera las señaladas en los numerales 8 y 9, las cuales prescriben que: “8.
Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores
por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén
comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieren sido alegados
oportunamente ante el tribunal arbitral”. “9. Haber recaído el laudo
sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de
lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”
Este mismo régimen se consagraba en el Decreto 1818 de 1998, al señalar lo
siguiente: “Artículo 165. Recurso de anulación. (…) Cuando prospere
cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del
artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad de lo actuado. En los
demás casos se corregirá o adicionará. (…)”. (Énfasis por fuera
del texto original) Las causales excluidas establecían que: “7.
Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de
arbitramento. 8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la
decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y 9. No
haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.
[294] Como se ya dijo, sobre el particular, el
Consejo de Estado ha expuesto que: “(…) El control excepcional del laudo
por errores in judicando aparece solo en los eventos en que el legislador
faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o
materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a
través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control
del laudo por errores de procedimiento el legislador solo le da competencia al
juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en
tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos
por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por esta
(…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Sentencia del 17 de mayo de 2004, expediente 25.156, C.P. María Elena
Giraldo Gómez. Énfasis por fuera del texto original.
[295] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 21 de mayo de 2008, expediente
33.643, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
[296] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2013, expediente 45.007, C.P.
Stella Conto Díaz del Castillo.
[297] Las causales que en hoy en día se
consagran en la ley fueron transcritas anteriormente en la nota a pie número
292.
[298] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de marzo de 2016,
expediente 51.860, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
[299] Ibíd.
[300] El
inciso tercero del artículo 1º dispone que: “[e]l laudo arbitral es la sentencia que profiere el
tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico”.
Esta misma clasificación se encuentra en el derogado Decreto 1818 de 1998.
[301] El
inciso 4 del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 establece que: “[e]n los tribunales en que intervenga
una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las
controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración,
desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos
estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos
expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse
en derecho”. En el mismo sentido, el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998
señalaba que: “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula
compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. // El arbitramento será en
derecho. (…)”.
[302] El inciso 3 del artículo 3 de la Ley
1563 de 2012 indica que: “[e]n el pacto arbitral las partes indicarán la
naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en
derecho”.
[303] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de enero de 2012,
expediente 40.082, C.P. Enrique Gil Botero.
[304] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de febrero de
2008, expediente 33.811, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
[305] Al respecto, se ha dicho que: “No
obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la
caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí
resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo
con la cual ‘la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo,
hace que el laudo sea calificable como ‘en derecho’ y no ‘en conciencia’, que
lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto
jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de
consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la
decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene
comentando. // La ‘más mínima referencia al derecho positivo’ —como en
anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala—, hace alusión, por tanto, a que
esa ´mínima referencia’ esté realmente conectada con el sentido de la decisión,
cualquiera que éste sea —pues el contenido del pronunciamiento arbitral no es
un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación—, vale decir, que
la referencia al derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se
resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada
del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso,
orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto
jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida
por los árbitros con el propósito de motivar su determinación”. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del
21 de agosto de 2014, expediente 46.700, C.P. Hernán Andrade Rincón.
[306] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 9 de abril de 2018,
expediente 59.270, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
[307] El régimen vigente adiciona un tercer supuesto de
procedencia correspondiente a los errores por omisión o por cambio de palabras
o alteración de estas, según se advierte en el numeral 8 del artículo 41 de la
Ley 1563 de 2012.
[308] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de junio de 2002,
expediente 20.634, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
[309] Ibíd.
[310] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de enero de 2009, expediente
35.262, C.P. Enrique Gil Botero.
[311] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de agosto de 2002, expediente
22.193, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
[312] La norma en cita disponía que: “Artículo 160.
El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido o complementado por el tribunal
de arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro
de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en casos y con las
condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil”. Es misma
disposición aparece hoy en día en el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012.
[313] La norma en cita dispone que: “Artículo 41.
Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación:
(…) 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de
los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre
cuestiones sujetas al arbitramento.”
[314] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de noviembre de
2016, expediente, C.P. 52.992, Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[315] La norma en cita dispone que: “Artículo 41.
Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación:
(…) 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de
competencia.” Énfasis por fuera del texto original.
[316] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de abril de 2002, expediente
20.356, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
[317] La norma en cita disponía que: “Artículo 162. El Consejo de Estado, en la Sala de lo
Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente
y en única instancia: (…) 5. Del recurso de anulación de los laudos
arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las
causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.
Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión.”
[318] En la citada norma se señala lo
siguiente: “Artículo 46. Competencia. (…) Cuando se trate de recurso
de anulación y revisión de laudo <sic> arbitrales en los que intervenga
una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será
competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado.”
[319] Véanse, entre otras, las Sentencias
C-372 de 1997 y C-207 de 2003.
[320] Sentencia C-680 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. En idénticos términos, la Corte Suprema de
Justicia ha dicho que: “[el recurso de revisión] es un «medio de impugnación»
eminentemente extraordinario, por lo que se encuentra sometido a las taxativas
causales señaladas por el legislador, debiéndose demostrar alguna de ellas para
alcanzar prosperidad; asimismo, al no tener el carácter de una tercera
instancia, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación,
el recurrente no puede buscar con su interposición «(…) enmendar situaciones
graves y perjudiciales que hubieran podido evitarse en el proceso con
una gestión oportuna y eficaz de la parte afectada con la sentencia cuya
revisión se pretende» (CSJ SC, 19 Dic. de 2011, Rad. 2009-00918), ni un
replanteamiento del asunto ya decidido, o pretender mejorar la causa petendi, o
las pruebas, es decir, intentar remediar los errores o deficiencias cometidas
en las fases anteriores, porque de ser así, se estaría trocando la finalidad
del recurso, convirtiéndolo en un medio para impedir que se ejecuten los fallos
proferidos en procesos tramitados con plena observancia de las formalidades que
les son propias.”[320]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 de abril de
2014, expediente SC-4766-2014. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.
[321] Énfasis por fuera del texto original.
[322] Énfasis por fuera del texto original.
[323] Es
importante aclarar que este código fue derogado por la Ley 1564 de 2012, a través del cual se expidió el Código
General del Proceso, el cual entró en plena vigencia a partir del 1° de enero
de 2014, en la medida en que se hubieren ejecutado los programas de formación y
se dispusiera de la infraestructura necesaria para permitir el funcionamiento
oral y por audiencias del procedimiento. Por esta razón, en esta sentencia se
hará referencia expresa a las causales reguladas en el anterior Código de
Procedimiento Civil, por ser las que estaban en vigor al momento de presentarse
la controversia que es objeto de conocimiento por parte de este Tribunal.
[324] La norma en cita dispone que: “Artículo
163. Con causales de anulación del laudo las siguientes: (…) 3. No
haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo
que [de] la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió
conocer la providencia”.
[325] El citado precepto establece que: “Artículo
41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de
anulación: (…) 4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida
representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se
hubiere saneado la nulidad”.
[326] Sobre el particular, la Corte Suprema de
Justicia ha dicho que: “(…) no se trata, pues, de alguna nulidad del proceso
nacida antes de proferir el fallo que decide el litigio, la que por tanto puede
y debe alegarse antes de esa oportunidad, so pena de considerarla saneada; (…)
sino de irregularidades en que, al tiempo de proferir la sentencia no
susceptible de recurso de apelación o casación, pueda incurrir el fallador y
que sean capaces de constituir nulidad, como lo sería, por ejemplo, el proferir
sentencia en proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o
perención; o condenar en ella a quien no ha figurado como parte; o cuando dicha
providencia se dicta suspendido el proceso, lo cual es apenas lógico porque si
tal nulidad solamente aparece para las partes cuando estas conocen la
sentencia, no existiendo legalmente par ellas otra oportunidad para reclamar su
reconocimiento, lo procedente es que se les abra el campo de la revisión”. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de diciembre de
2000, expediente 7732, M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles.
[327] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 2018, expediente
11001-03-15-000-1998-00153-01(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Énfasis por
fuera del texto original. En este fallo se citan los siguientes precedentes:
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de
11 de mayo de 1998, Rad. REV-093, de 18 de octubre de 2005, Rad. 2000-00239 y
de 20 de octubre de 2009, Rad. REV-2003-00133; Sección Segunda, Subsección “B”,
sentencia de 11 de junio de 2009, Rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de
14 de diciembre de 2009, Rad. 2006-00123.
[328] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, Sentencia del 15 de noviembre de 2012, expediente 2010-00754, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.
[329] Las normas en cita señalan que: “Artículo
9. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía
nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el
reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia. De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará
hacia la integración latinoamericana y del Caribe”. “Artículo 227.
El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás
naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe
mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y
reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una
comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones
directas para la constitución del Parlamento Andino y del Parlamento
Latinoamericano”. Énfasis por fuera del texto original.
[330] Sentencia C-228 de 1995, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[331] Véase, al respecto, el Acuerdo de Integración
Subregional Andino o Acuerdo de Cartagena. Fuente:
http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx?link=TP
[332] Decisión 472 de 1999, “Codificación del Tratado de
creación del tribunal de justicia de la Comunidad Andina”. La norma en cita
dispone que: “Artículo 1. El ordenamiento jurídico de la Comunidad
Andina, comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e
instrumentos adicionales; b) El presente tratado y sus protocolos
modificatorios; c) Las decisiones del Consejo Andino de ministros de
relaciones exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las
resoluciones de la secretaría General de la Comunidad Andina; y e) Los
convenios de complementación industrial y otros que adopten los Países Miembros
entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina”.
[333] M.P. Fabio Morón Díaz.
[334] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de agosto de 2012,
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 11001-03-26-000-2012-00020-00.
[335] La norma en cita dispone que: “Artículo
2. Las decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean
aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la
Comisión de la Comunidad Andina”.
[336] “Artículo 3. Las Decisiones
del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las
Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los
Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del
Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. (…)”.
[337] TJCA, Sentencia de interpretación
prejudicial del 6 de febrero de 2013, Proceso 120-IP-2012.
[338] TJCA, Sentencia del 27 de junio de 2002, proceso
01-AI-2001. Énfasis por fuera del texto original. Para mayor ilustración, cabe
señalar que el ordenamiento jurídico primario de
la Comunidad Andina se integra por el Acuerdo de Cartagena, sus protocolos
e instrumentos adicionales, y por el Tratado Constitutivo del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina y sus protocolos modificatorios; mientras que
el ordenamiento jurídico derivado de la Comunidad Andina se constituye
por el resto de la normatividad expedida por los órganos comunitarios.
[339] La norma en cita dispone que: “Artículo
4. Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean
necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no
adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de
algún modo obstaculice su aplicación.”
[340] TJCA, Sentencia del 23 de septiembre de
2014, Proceso 111-IP-2014.
[341] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 9 de agosto de 2012,
expediente 11001-03-26-000-2012-00020-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa,
[342] Sentencia C-256 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[343] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[344] M.P. Fabio Morón Díaz.
[345] En la citada Sentencia C-256 de 1998,
M.P. Fabio Morón Díaz, se expuso que: “Ni los tratados de integración ni el
derecho comunitario se acomodan a los supuestos normados por el artículo 93
constitucional, ya que sin perjuicio del respeto a los principios superiores
del orden constitucional, su finalidad no es el reconocimiento de los derechos
humanos sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros,
monetarios, técnicos, etc. No existe la superioridad del derecho comunitario
sobre la Constitución, y (…) no es cierto que comparta con ella idéntica
jerarquía. Adicionalmente, el derecho comunitario tampoco conforma un cuerpo
normativo intermedio entre la Carta Fundamental y la ley ordinaria”.  En
línea con lo expuesto, el artículo 93 del Texto Superior dispone que: “Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. (…)”.
[346] Como ya se dijo, se trata de una regla
general, pues sobre la base de la distinción existente entre los derechos
morales y los derechos patrimoniales de autor, la jurisprudencia de la Corte ha
excluido del tratamiento previamente reseñado a la primera de estas categorías,
al estimar que las disposiciones del derecho comunitario relativas a los
derechos morales de autor, al regular un derecho fundamental de carácter
inalienable e irrenunciable, se convierten en parte del bloque de
constitucionalidad stricto sensu, al tenor del citado artículo 93 del
Texto Superior. Esta determinación ha sido reiterada en diferentes
oportunidades por esta Corporación, como se aprecia de lo señalado en la
Sentencia C-148 de 2015, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.en la
que se expuso lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido,
frente al derecho moral de autor, que la Decisión Andina 351 de 1993, expedida
por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, forma parte del bloque de
constitucionalidad. Desde esa óptica, ha reconocido su valor como parámetro de
control de constitucionalidad, en lo relativo a la protección de los derechos
morales de autor. A su vez, ha sostenido que ese elemento moral de estos
derechos, es de carácter fundamental, bajo la idea de que se trata de derechos
que emanan de la misma condición de hombre” . En el mismo sentido se pueden
consultar las Sentencias C-334 de 1993, C-276 de 1996, C-155 de 1998, C-1490 de 2000, C-988
de 2004, C-1118 de 2005, C-1197 de 2005, C-966 de 2012, C-1023 de 2012, C-851
de 2013 y C-069 de 2019.
[347] Énfasis por fuera del texto original.
[348] Esta aclaración se hace bajo la
consideración que tanto el artículo 116 de la Constitución, como el artículo 8
de la Ley 270 de 1996 y el artículo 24 del Código General del Proceso,
autorizan excepcionalmente el ejercicio de la función judicial por parte de
autoridades administrativas o por particulares en calidad de árbitros.
[349] En este punto, el TJCA ha dicho que: “[Los]
principios o características del derecho comunitario se materializan en el
artículo 4° del tratado fundacional cuando su texto impone a los países que
integran la Comunidad Andina las dos obligaciones básicas de ‘hacer’ y de ‘no
hacer’ a que él se refiere. // Por la primera de las obligaciones citadas, los
Países Miembros adquieren el compromiso de adoptar toda clase de medidas –sean de tipo legislativo, judicial,
ejecutivo, administrativo o de cualquier orden– que contengan manifestaciones
de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones,
sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar
el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario. (…)”. TJCA, Sentencia del 25 de enero de 2002,
Proceso 43-AI-99.
[350] El TJCA ha dicho que: “1. ¿Cuál es
la naturaleza jurídica procesal de la interpretación prejudicial? * La
interpretación prejudicial que emite el TJCA constituye una sentencia emitida
en un proceso judicial de carácter no contencioso. No se trata entonces de
una acción judicial, sino de un incidente procesal que permite un diálogo entre
el juez natural y el juez comunitario en aras de asegurar la aplicación
uniforme del ordenamiento jurídico andino en el territorio de los Países
Miembros, en aquellos casos en que deban ser aplicadas o se controviertan en un
proceso interno las normas de dicho ordenamiento. // * La interpretación prejudicial
no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un
cuestionario, ni un concepto o informe de expertos, o una opinión jurídica de
tipo doctrinal: Es un incidente procesal de carácter no contencioso, en el
cual el Tribunal Comunitario cumple la función de precisar el alcance jurídico
de la norma comunitaria consultada, función que difiere de la de aplicar la
norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de su
competencia.” TJCA, Acuerdo 08 de 2017, “reglamento que regula aspectos
vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones prejudiciales”.
El trámite se encuentra previsto en los artículos 125 y 126 del Estatuto del
TJCA, en los que se dispone lo siguiente: “Artículo 125. Condiciones
y requisitos para la formulación de la consulta. La solicitud de
interpretación que los jueces nacionales dirijan al Tribunal deberá contener:
a) El nombre e instancia del juez o tribunal nacional consultante; b) La
relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya
interpretación se requiere; c) La identificación de la causa que origine
la solicitud; d) El informe sucinto de los hechos que el solicitante
considere relevantes para la interpretación; y, e) El lugar y dirección
en que el juez o tribunal recibirá la respuesta a su consulta.” “Artículo
126. Trámite. Recibida la solicitud de consulta, el Secretario la sellará,
dejará constancia en ella de la fecha de presentación o recepción, y la
remitirá al Presidente para su consideración por el Tribunal. // Dentro del
término de treinta días siguientes al de la admisión de la solicitud por el
Tribunal, éste dictará sentencia. // En su interpretación, el Tribunal deberá
limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto. El
Tribunal no interpretará el contenido y alcance del derecho nacional ni
calificará los hechos materia del proceso, pero podrá referirse a éstos cuando
ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.”
[351] El TJCA ha sostenido que: “Se ha
establecido un esquema de división del trabajo o colaboración armónica entre
los jueces nacionales encargados de fallar, o sea de aplicar las normas de
integración, (…) y por supuesto las del derecho interno, en su caso, a los
hechos demostrados en los correspondientes procesos, y el órgano judicial
andino, al que le compete, privativamente, la interpretación de las normas
comunitarias, sin pronunciarse sobre los hechos y absteniéndose de interpretar
el derecho nacional o interno, para no interferir con la tarea que es de
exclusiva competencia del juez nacional”. TJCA, Sentencia del 3 de
diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87. Lo anterior se refuerza a nivel normativo,
en el artículo 34 de la Decisión 472 de 1999, en el que se señala que: “En
su interpretación, el tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y
alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad
Andina, referida al caso concreto. El tribunal no podrá interpretar el
contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del
proceso, no obstante lo cual podrá referirse a éstos cuando ello sea
indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.”
[352] En el mismo sentido, en el Estatuto del
TJCA se consagra que: “Artículo 127. Obligación especial del juez
consultante. El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la
consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal”.
[353] TJCA, Sentencia del 17 de abril de 2013,
Proceso 076-IP-2009.
[354] Véase, al respecto, la nota a pie No. 336.
[355] Tal como ya se advirtió, en el Estatuto
del TJCA se consagra que: “Artículo 127. Obligación especial del juez
consultante. El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la
consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal”.
[356] El TJCA ha precisado los casos de
procedencia de la interpretación judicial obligatoria, en los términos
que a continuación se exponen: “Consulta obligatoria
(artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El
juez nacional de única o última instancia ordinaria tiene la obligación
de elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso, debe suspender el
proceso hasta que reciba la interpretación prejudicial. Es una herramienta
obligatoria porque el sistema jurídico comunitario andino, con este mecanismo,
está salvaguardando su validez y coherencia por intermedio de los operadores
jurídicos que definen en última instancia los litigios.” TJCA, Sentencia del 11 de julio de 2012, Proceso
57-IP-2012. Por su parte, en el Acuerdo 08 de 2017 se expuso lo siguiente: “Consulta
obligatoria (artículos 33 del Tratado y 123 y 124 del Estatuto): Si la
sentencia no fuere susceptible de recursos en el derecho interno, el
juez nacional deberá suspender el procedimiento y solicitar la interpretación
de oficio, o a petición de parte. (…). La referencia a “recursos en el
derecho interno” corresponde a recursos ordinarios. Es decir, debe tratarse de
recursos contra sentencias que permitan la revisión del caso a la luz de la
aplicación que se dio a las normas jurídicas del ordenamiento comunitario,
entre otras. Así, el hecho de que contra las sentencias (…) procedan recursos
extraordinarios como el de revisión, o nulidad, o la acción de tutela, ello no
sería relevante para considerar que la ‘sentencia es susceptible de recursos en
derecho interno’, a los efectos del artículo 33 del Tratado del Tribunal, en
razón que a través de ellos no podría revisarse la aplicación sustantiva que se
hubiese hecho del ordenamiento jurídico andino. Tampoco, la posibilidad de
acudir al recurso extraordinario casación, ha señalado el TJCA, podría
considerarse una ‘instancia adicional’ a los efectos de darle a la
interpretación prejudicial el carácter de ‘facultativa’. (…)”. Énfasis
por fuera del texto original.
[357] TJCA, Sentencia del 7 de julio de 2017, Proceso
01-AI-2015.
[358] TJCA, Sentencia del 18 de abril de 2012, Proceso
156-IP-2011.
[359] Inicialmente, el TJCA limitó el concepto
de jueces nacionales a los jueces de la Rama Judicial, como se aprecia en
sentencia del 25 de abril de 1989, en la que se dispuso que: “la legitimación para solicitar a este
Tribunal una interpretación jurídica por vía prejudicial, está reconocida
únicamente a los jueces nacionales de los países miembros, en los casos
específicos señalados en el artículo 29 del Tratado. Ninguna otra persona tiene
facultad para promover dicha interpretación.” Tomada de la siguiente fuente: TJCA, pronunciamiento del 9 de diciembre de
1993, Proceso INDECOPI.
[360] TJCA, Sentencia del 17 de octubre de 2007, Proceso
103-IP-2007.
[361] TJCA, Sentencia del 18 de marzo de 1991, Proceso
02-IP-91.
[362] TJCA, Sentencia del 7 de julio de 2017, Proceso
01-AI-2015.
[363] TJCA, Acuerdo 08 de 2017, “Reglamento que regula
aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones
prejudiciales”. Énfasis por fuera del texto original.
[364]
Ricardo Vigil Toledo: “Reflexiones en torno a la construcción de la
Comunidad Sudamericana de Naciones”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo, en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema
del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de agosto de 2001, declararon la
nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar
cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el
asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículos
81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena. En otro caso, en la
Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil
del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus considerandos que era
obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de
grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina,
y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos
extraordinarios a diferencia de los ordinarios y, en tal situación son las
Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la
consulta. En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal
Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento
de la obligación. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de
Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo
de Ecuador, como verdaderos jueces comunitarios al restablecer las reglas del
debido proceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta
a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria.
[365] Gálvez Krüger,
María Antonieta, señala que: “Una sentencia dictada sin cumplir con lo
establecido por el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA es igual de
nula, por ejemplo, que una sentencia emitida sin contar con el dictamen del
Ministerio Público en un proceso contencioso administrativo. (…) Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y
que adolezca del vicio antes señalado cabría, en principio, demandar su nulidad
alegando que se ha afectado el debido proceso (nulidad de cosa juzgada
fraudulenta). Asimismo, podría intentarse una acción de amparo alegando que se
trata de una resolución judicial emanada de un proceso irregular que viola el
derecho a un debido proceso. En ambos procesos el juez que resuelva como última
instancia también se encontraría obligado a solicitar interpretación
prejudicial, ya que para resolver necesariamente tendría que remitirse al
Tratado de Creación del TJCA”. Gálvez Krüger, María Antonieta: “Comentarios
sobre la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina”. En: Revista THÉMIS de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Época 2, No. 42 (2001). Págs. 142-143.
[366] TJCA, Sentencia del 19 de mayo de 2010,
Proceso 01-IP-2010.
[367] Véase, entre otras, las Sentencias T-467
de 1995, T-238 de 1996 y T-061 de 2002.
[368] Véanse, entre otros, PACHON MUÑOZ,
Manuel, La acción de interpretación prejudicial en el Derecho Comunitario
Andino, THĒMIS-Revista De Derecho, 1992, p. 87. ÁLVAREZ JIMÉNEZ,
Alberto, La interpretación prejudicial del ordenamiento jurídico del Acuerdo
de Cartagena y los derechos fundamentales de la Constitución de 1991,
Revista Díkaion, 1995, p. 179. Este último autor expresamente señala que: “(…)
el texto del artículo 29 del Tratado constitutivo del TJCA establece la
obligación de interrumpir el proceso y de solicitar la interpretación
prejudicial a esa Corporación, cuando se va a aplicar una norma subregional y
la sentencia no sea susceptible de recursos. Ahora bien, la nulidad se
configura no sólo cuando se solicita la interpretación y se dicta sentencia antes
de que el TJCA haya enviado su pronunciamiento, pues en este caso se habrá el
juez de la causa adelantado a dictar su fallo antes de que el proceso haya sido
reanudado, –hecho que
ocurre en estos casos a partir de la recepción de la providencia del TJCA–,
sino también cuando el incumplimiento del ordenamiento andino por parte del
juez es todavía más grave y nunca solicita la intervención del órgano
subregional. En este segundo caso, el juez debió suspender el proceso y no lo
hizo, de tal manera que su sentencia también se encuentra viciada de nulidad
pues no fue respetada dicha suspensión”.
[369] El Código General del Proceso establece
que: “Artículo 318. Procedencia y oportunidades. Salvo
norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte
el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y
contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para
que se reformen o revoquen. (…)”.
[370] Acápite 2.9.2.4 de esta providencia.
[371] TJCA, Sentencia del 26 de agosto de 2011, Proceso
03-AI-2010. Énfasis por fuera del texto original. Incluso, en el Acuerdo 08 de
2017 “Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión
de interpretaciones prejudiciales”, el mencionado Tribunal definió al
órgano jurisdiccional nacional abarcando a “los órganos judiciales, los
árbitros y tribunales arbitrales o de arbitramento y aquellos que ejercen
funciones jurisdiccionales conforme a la legislación interna de cada País
miembro de la Comunidad Andina”.
[372] Énfasis por fuera del texto original.
[373] Ley 1563 de 2012, art. 39. Decreto 1818
de 1998, art. 161.
[374] En este punto, no sobra recordar lo
dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, conforme al cual: “(…)
La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el
fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios,
motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el
tribunal arbitral al adoptar el laudo.”
[375] En este proceso se acumularon tres expedientes que
fueron radicados por la misma empresa, en los que la violación alegada era la
misma.
[376] En concreto, se dijo lo siguiente: “El
Juez Nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia,
de conformidad con los principios del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino,
en especial los principios de primacía, autonomía, efecto directo, aplicación
inmediata y cooperación judicial, es el garante, en colaboración con el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la correcta aplicación de la
norma comunitaria en el ámbito nacional. Son ciertamente jueces comunitarios,
ya que en colaboración con el Tribunal Supranacional tienen la ardua labor de
garantizar la validez y eficacia de todo el sistema jurídico comunitario. Su
labor no sólo se limita a aplicar una norma a determinado caso concreto, sino
que su actividad consiste en estructurar su quehacer judicial dentro del
escenario jurídico subregional, aplicando, balanceando y armonizando la
normativa nacional con la comunitaria, dándole la primacía a la segunda sobre
temas específicos reglados por la misma. /// En este marco, el juez nacional
debe garantizar que todos los operadores jurídicos nacionales cumplan en debida
forma el orden comunitario y, para ello, se encuentran investidos de todas las
prerrogativas que pudieran darse para cumplir dicha labor. En el caso concreto,
no sólo bastaba que el Consejo de Estado argumentara que las causales de
nulidad son taxativas y que su función tiene como límite dichas normas, sino
que con base en toda la carga que proviene del orden supranacional comunitario
hiciera evidente que en el proceso arbitral era necesario y obligatorio la
solicitud de la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, ya que de lo contrario, existirían operadores jurídicos con
funciones judiciales aplicando el derecho comunitario sin contar con la
interpretación del Tribunal Comunitario, lo que sin duda alguna afectaría la
validez y eficacia del orden supranacional. // En otras palabras, el Consejo
de Estado, dado su carácter de juez comunitario debió dar noticia, mediante la
figura de la interpretación prejudicial, al Tribunal Supranacional del hecho de
que el Tribunal Arbitral, aun cuando debía aplicar normas comunitarias andinas,
no había enviado la correspondiente solicitud. // Si bien la normativa
comunitaria habla de juez nacional, el alcance de dicho término le corresponde
al Tribunal Supranacional y, en este sentido el Consejo de Estado ha debido
consultar al Tribunal sobre la posible obligación que le asistía al Tribunal
Arbitral en relación con la solicitud de interpretación prejudicial. Al no
solicitar la interpretación prejudicial mencionada, el Consejo de Estado
configuró un incumplimiento flagrante de la norma comunitaria andina, en
especial de los artículos 32 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes de su Estatuto. (…) Por lo tanto, el Consejo de Estado no incurrió en una falla al no
solicitar la interpretación prejudicial por el vicio in procedendo de competencia,
ni al no solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias
objeto de los laudos arbitrales, sino, el incumplimiento del Consejo de Estado
de la República de Colombia surgió por no solicitar al Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina la interpretación prejudicial al verificar que no se
solicitó dicha interpretación en el proceso arbitral, es decir el Consejo de
Estado de la República de Colombia debió aplicar los artículos 32 y siguientes
del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y
siguientes de su Estatuto, teniendo en cuenta que en este ámbito su papel era
de juez comunitario andino y no simplemente de juez nacional // En resumen, sobre la base de estas consideraciones
el Tribunal estima que, la República de Colombia a través del Consejo de
Estado, Sección Tercera, al resolver el recurso de anulación de los tres laudos
arbitrales debió solicitar la interpretación a este Tribunal en el sentido
arriba mencionado, al no haberlo hecho, se constituyó un incumplimiento de la
norma comunitaria por parte de la República de Colombia.”  TJCA, Sentencia del 26 de agosto de 2011, Proceso
03-AI-2010. Énfasis por fuera del texto original.
[377] TJCA, providencia del 11 de noviembre de
2011, Proceso 03-AI-2010. Énfasis por fuera del texto original.
[378] Ídem.
[379] TJCA, Sentencia del 11 de julio de 2012, Proceso
57-IP-2012.
[380] Ley 1563 de 2012, art. 46.
[381] Consejo de Estado, Sala lo Contencioso Administrativo,
Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 9 de agosto de 2012, expediente
43.045, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Esta decisión adoptada en el derecho
interno fue avalada por el TJCA, en providencia del 20 de noviembre de 2012, al
señalar que: “Primero. Declarar que la República de Colombia, a
través de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa, del Consejo
de Estado ha dado cumplimiento de la sentencia emitida por el Tribunal el 26 de
agosto de 2011 dentro del proceso 03-AI-2010 y el Auto Aclaratorio de Sentencia
de 15 de noviembre de 2011”.
[382] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de noviembre de
2016, expediente 56.845, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[383] TJCA, Sentencia del 24 de septiembre de 1998, Proceso
2-AI-97.
[384] Énfasis por fuera del texto original.
[385] El artículo 27 de la Decisión 472 de
1999 establece que: “Artículo 27. Si la sentencia del Tribunal fuere
de incumplimiento, el País Miembro cuya conducta haya sido objeto de la misma,
quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en un
plazo no mayor de noventa días siguientes a su notificación. // Si dicho País
Miembro no cumpliere la obligación señalada en el párrafo precedente, el
Tribunal, sumariamente y previa opinión de la Secretaría General, determinará
los límites dentro de los cuales el país reclamante o cualquier otro País
Miembro podrá restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del
Acuerdo de Cartagena que beneficien al País Miembro remiso. /// En todo caso,
el Tribunal podrá ordenar la adopción de otras medidas si la restricción o
suspensión de las ventajas del Acuerdo de Cartagena agravare la situación que
se busca solucionar o no fuere eficaz en tal sentido. El Estatuto del Tribunal
precisará las condiciones y límites del ejercicio de esta atribución. // El
Tribunal, a través de la Secretaría General, comunicará su determinación a los
Países Miembros.”
[386] El artículo 30 de la Decisión 472 de
1999 consagra que: “Artículo 30. La sentencia de incumplimiento
dictada por el Tribunal, en los casos previstos en el Artículo 25, constituirá
título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez
nacional la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere.”
[387] TJCA, Sentencia del 1° de diciembre de 2017, Proceso
01-AI-2017.
[388] TJCA, Sentencia del 11 de julio de 2012, Proceso
57-IP-2012.
[389] Véanse, entre otras, las Sentencias
T-819 de 2001, T-531 de 2002, T-711 de 2003, T-212 de 2009, T-778 de 2010,
T-495 de 2013, T-561 de 2013, T-679 de 2013, T-470 de 2014, T-540 de 2015,
T-361 de 2017 y T-307 de 2018.
[390] Interesa poner de presente que la
jurisprudencia constitucional se ha encargado de puntualizar, en relación con
la figura de la acción de tutela, que si bien es cierto que la informalidad
es una de sus notas características, cuyo fundamento justamente reside en la
aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas
procesales, ello no es óbice para que la misma se someta a unos requisitos
mínimos de procedibilidad, dentro de los cuales se encuentra el concerniente a
la debida acreditación de la legitimación por activa –o
la titularidad– para promover el recurso de amparo
constitucional. Véanse, entre otras, las Sentencias T-464A de 2006, T-493 de
2007 y C-483 de 2008.
[391] En relación con lo anterior, el artículo
46 del Decreto 2591 de 1991 expresamente dispone que “El defensor del pueblo podrá, sin perjuicio del
derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre
de cualquier persona que se lo solicite o que este en situación de desamparo e
indefensión”.
[392] Sobre el particular, en la Sentencia
T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, se expuso que: “la legitimación
en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de
causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la acción u
omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la
tutela se torna improcedente (…)”.
[393] Al respecto, mientras el artículo 5 del
referido decreto prevé que “la acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta disposición (…)”,
el artículo 13 ejusdem, por su parte, establece que “la acción de tutela
se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (…)”.
[394] Sentencias T-1000 y T-1086 de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[395] Véase, al respecto, el acápite 1.2.5.4 de esta providencia.
[396] El laudo se profirió el 5 de abril de
2011.
[397] La sentencia que resolvió el recurso de
anulación se expidió el 17 de noviembre de 2011.
[398] Los preceptos de la referencia disponían que: “Artículo
76.- La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para
los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público
con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica,
sujeto a un régimen legal propio. // Dicho organismo desarrollará y ejecutará
los planes y programas del Estado en el servicio a que se hace referencia en el
inciso anterior”. “Artículo 77.- La dirección de la política que en
materia de televisión determina la ley sin menoscabo de las libertades
consagradas en esta Constitución, estará a cargo del organismo mencionado. //
La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta
a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad
estarán a cargo de una junta directiva integrada por cinco (5) miembros, la
cual nombrará al director. Los miembros de la junta tendrán período fijo. El
gobierno nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los
representantes legales de los canales regionales de televisión. La ley
dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la
organización y funcionamiento de la entidad. // Parágrafo.- Se
garantizarán y respetarán la estabilidad y los derechos de los trabajadores de
Inravisión”.
[399] Véase, al respecto, la Sentencia C-170 de 2012, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[400] Sobre el particular, en la exposición de motivos se
afirmó que: “Con
la derogatoria de los artículos previstos en el proyecto de acto legislativo se
le otorga al legislador la competencia y la flexibilidad para establecer un
nuevo régimen jurídico para la televisión en consonancia con aquel establecido
para los demás servicios de telecomunicaciones con base en lo contemplado en la
Ley 1341 de 2009, en búsqueda de la coherencia en la formulación de políticas
sectoriales, en el ejercicio del marco regulatorio y en el control y
la política del manejo del espectro, en lo que respecta a los contenidos
audiovisuales, así como (…) de la necesaria gestión administrativa eficiente y
equilibrada en comparación con aquella que desarrollan otras entidades
sectoriales. // Es de recordar que desde hace varios años se han intentado
tramitar en el Congreso de la República diversas reformas a la Comisión
Nacional de Televisión, sin que las mismas hayan podido ser tramitadas hasta su
último paso legislativo de manera exitosa por diversas circunstancias, en
detrimento del interés general y del fortalecimiento de la televisión pública,
situación que resulta insostenible bajo el actual escenario tecnológico y de la
convergencia de servicios, redes y terminales. (…) Todos los anteriores son argumentos que, con sobrada razón, nos llevan
a concluir que el Congreso de la República debe adoptar las medidas de fondo
que nos permitan pensar con un enfoque netamente técnico en una operación
integral de salvamento de la televisión pública en el país, a través de la
necesaria reorganización institucional y de las funciones legales de los entes
sectoriales en cuanto se refiere a los contenidos audiovisuales. // Por ello,
es indispensable eliminar el rango de constitucional el manejo de la televisión
y dejarlo a nivel legal para darle mayor flexibilidad a un sector dinámico
desde el punto de vista tecnológico y de realidad de mercado en convergencia,
en consistencia con el importante avance normativo alcanzado para el sector de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones mediante la promulgación
de la Ley 1341 de 2009.” Gaceta
del Congreso No. 527 de 2010.
[401] Énfasis por fuera del texto original.
[402] Tal atribución le correspondía al
director de la CNTV, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 182 de
1995, conforme al cual: “La Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión tendrá un Director elegido de su seno para un período de un (1) año
y podrá ser reelegible por un (1) período igual. Sin perjuicio de las funciones
que ejerce como miembro de la Junta, le corresponde la representación legal
de la Comisión Nacional de Televisión y tendrá las demás atribuciones
previstas en los estatutos”. Énfasis por fuera del texto original.
[403] Ley 1507 de 2012, art. 2. Sobre el
particular, es preciso mencionar que la distribución de competencias que
dispuso el Acto Legislativo 02 de 2011 incluyó a la ANTV, así como a la Agencia
Nacional del Espectro, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones y a la
Superintendencia de Industria y Comercio.
[404] Ley 1507 de 2012, art. 3.
[405] Ley 1507 de 2012, art. 6, literal b).
[406] Ley 1507 de 2012, art. 6.
[407] Ley 1507 de 2012, art.7, núm. 2.
[408] Véase, al respecto, el acápite 1.1.3.1
de esta providencia.
[409] Ley 1507 de 2012, art. 5, parágrafo transitorio.
[410] El artículo 7 de la Ley 1507 de 2012 disponía que: “Artículo
7. Director de la ANTV. La ANTV tendrá un Director elegido por la mayoría
simple de los miembros de la Junta Nacional de Televisión (…)”.
[411] Énfasis por fuera del texto original.
[412] Énfasis por fuera del texto original.
[413] Esta información consta en el Informe de
Auditoría realizado por la Contraloría General de la República a la Comisión
Nacional de Televisión en liquidación, de fecha diciembre de 2013.
CGR-CDIFTCEDR- No. 34.
[414] El artículo 20 de la Ley 1507 de 2012
señalaba que: “(…) La
Comisión Nacional de Televisión – en Liquidación, no podrá iniciar nuevas
actividades en desarrollo de sus funciones y conservará su capacidad jurídica
únicamente para expedir los actos, celebrar los contratos y adelantar las
acciones necesarias para su liquidación, incluyendo aquellas requeridas para el
proceso de empalme con las demás entidades. (…)”. Por su parte, el Decreto 254 de 2000, régimen general
en materia de liquidación de entidades públicas del orden nacional, establece
que: “Artículo 6.
Funciones del liquidador. Son funciones del liquidador las siguientes: a) Actuar como representante legal de la entidad en
liquidación; (…) k) Transigir, conciliar, comprometer,
compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, en los procesos y
reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación, hasta el monto
autorizado por la junta liquidadora, cuando sea del caso, y atendiendo a las
reglas sobre prelación de créditos establecidas en el presente decreto”. Énfasis por fuera del texto original.
[415] Puntualmente, en el aparte pertinente de la norma en
cita, se disponía que: “(…) Por Ministerio de la presente ley, las entidades
públicas a las que se transfieren las funciones de la Comisión Nacional de
Televisión la sustituirán en la posición contractual de los demás contratos, de
acuerdo con la distribución de funciones que la presente ley ordena. // De la
misma manera, las mencionadas entidades sustituirán a la Comisión Nacional de
Televisión en la posición que esta ocupe en los procesos judiciales en curso,
incluyendo arbitramentos en que esta participe en cualquier calidad. (…)”.
[416] La Corte destaca que la ANTV igualmente
entró en proceso de liquidación, con ocasión de la reciente Ley 1978 de 2019,
en donde se advierte que las funciones que había asumido en materia de
televisión relacionadas con esta controversia se trasladaron al Ministerio de
Tecnologías de Información y las Comunicaciones (artículo 18, núms. 23, 24 y
25), previéndose, además, un régimen de transición similar al expuesto, en el
artículo 43.
[417] Folio 28 del cuaderno 1.
[418] Todos fueron invocados en la demanda como defectos
sustantivos.
[419] No se precisa qué norma debió ser objeto de
interpretación prejudicial, simplemente se afirma que se trata de la “relacionada
con las telecomunicaciones”. Folio 6 del cuaderno 1.
[420] CP. Art. 116.
[421] La cláusula 40 del contrato No. 140 de 1997 consagra
que: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su
ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se
sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el
reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de
Santa Fe de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal
estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las
partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas
previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara
de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El tribunal decidirá en derecho.
En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la
cláusula de caducidad”.
[422] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[423] Tal definición fue planteada desde la
Sentencia T-501 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, en la que se dijo
que: “La autoridad, en términos generales y tomada en un sentido objetivo es
la potestad de que se halla investida una persona o corporación, en cuya virtud
las decisiones que adopte son vinculantes para quienes a ella están
subordinados. Esa autoridad es pública cuando el poder del que
dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo
rigen.” Énfasis por fuera del texto original.
[424] Énfasis por fuera del texto original.
[425] Así, por ejemplo, el artículo 62 del CGP
dispone que: “Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una
parte y con las mismas facultades de ésta, quienes sean titulares de una
determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de
la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados
en el proceso”.
[426] Auto 043A de 2014, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[427] Al respecto, cabe recordar que el
artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 dispone que: “El laudo arbitral es la
sentencia que profiere el tribunal de arbitraje (…)”.
[428] Véase, al respecto, el acápite 2.2.3 de esta
providencia.
[429] En la Sentencia SU-037 de 2019, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, la Corte explicó que los efectos inter
comunis cobijan a todas las personas que se encuentran en la misma situación
fáctica analizada en el caso objeto de revisión, ya sea para otorgar
efectos inversamente proporcionales o para disponer efectos paralelos, en
términos de economía procesal y de garantía al principio de igualdad.
[430] Véase, al respecto, el acápite 2.5.1 de
esta providencia.
[431] Véase, al respecto, el acápite 2.1.2 de esta
providencia.
[432] Véase, al respecto, el acápite 2.9 de esta
providencia.
[433] Folio 16 del cuaderno 11.
[434] La justificación, tal como se resumió en
el acápite de antecedentes fue la siguiente: “Sostiene el actor que el Tribunal de Arbitramento
admite como obligatorias la cláusula novena del contrato 140 de 1997 y la
Resolución 429 del año en cita, para efectos de establecer el cobro de las
tarifas por la asignación de las frecuencias. // Sobre esa base y luego de
referir al esquema de liquidación de dichas tarifas, acoge el Tribunal de
Arbitramento, de forma errónea, el criterio de frecuencias efectivamente
utilizadas, con miras a establecer el monto de la obligación a cargo del concesionario.
En este sentido, concluye que: “[E]l monto que ha debido pagar el
concesionario RCN TELEVISIÓN S.A. a la COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN por la utilización o uso de las frecuencias asignadas al Canal N1,
de conformidad con los valores establecidos por la Resolución 429 de 1997 es $
13.980.027.490, de conformidad con el criterio de cobertura efectiva, antes
explicado (…)”.  Para la ANTV, es claro que del texto transcrito “no se
deduce otra obligación distinta a que RCN TELEVISIÓN debe pagar el valor
[reseñado] (…) y no, por el contrario, que la Comisión Nacional de Televisión
(…) debe pagar al Canal RCN TELEVISIÓN [esa] (…) suma de dinero”. // A lo
anterior agrega que no se explica de donde surgen las cifras que se deben pagar
por el uso de las frecuencias VHF y UHF; y peor aún no se especifica “(…)
cuál era el valor que había recibido la Comisión Nacional de Televisión y por
qué concepto, y cuál era el que efectivamente debía recibir (…)”. Al final,
la condena representa una cifra al aire, sin un soporte que se ajuste a la
Resolución 429 de 1997.
[435] Como ya se ha dicho, la norma en cita dispone que: “Artículo 33. Los jueces nacionales que
conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán
solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas
normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho
interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido
la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. // En todos
los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en
derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente
de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.”
[436] Como se ha insistido varias veces, la
ANTV no precisa en la tutela
qué norma debió ser objeto de interpretación prejudicial, simplemente se afirma
que se trata de la “relacionada con las telecomunicaciones”. Folio 6 del
cuaderno 1.
[437] Véase, sobre el particular, el acápite 2.9.4 de esta
sentencia.
[438] Sentencia T-444 de 2013, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[439] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[440] Véase, entre otras, las Sentencias
SU-961 de 199, T-282 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-018 de 2008 y
T-491 de 2009.
[441] Sentencias T-328 de 2010, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio y T-1063 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.
[442] Ibídem. Sobre el particular
también se puede consultar la Sentencia
T-013 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[443] Al respecto, en la Sentencia T-719 de
2013 de, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, la Corte manifestó que: “(…) en los casos en los que se ejerce la acción de tutela
contra una providencia judicial que pone fin a un proceso, en el cual el
posible afectado tuvo la posibilidad de participar y ejercer su derecho a la
defensa, incluso asesorado a través de un apoderado, la aplicación del
principio de inmediatez debe ser particularmente rigurosa por parte del juez
constitucional. En efecto, cuando lo anterior ocurre se presume que la persona
afectada y su apoderado conocen la estructura y las cuestiones discutidas
durante el trámite judicial y, además, para que sea procedente la tutela, deben
haber alegado la posible vulneración de sus derechos constitucionales dentro
del proceso. Esto significa que el afectado ha participado –directa o
indirectamente– en un proceso dialéctico y contradictorio, concebido para hacer
valer sus derechos, por lo que, si como resultado de una decisión, ha visto
vulnerada alguna de sus garantías constitucionales, no cabe duda de que el
término para proceder al amparo no debe prolongarse excesivamente en el tiempo,
pues la controversia se circunscribe a un asunto plenamente discutido y
debatido ante las autoridades judiciales competentes.”
[444] Sentencias T-189 de 2009, T-726 de 2010,
T-581 de 2012 y T-735 de 2013.
[445] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[446] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[447] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[448] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[449] Véase, al respecto, el acápite 1.2.2.1 de esta
providencia.
[450] Ley 1507 de 2012, art. 20.
[451] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[452]M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[453] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[454] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[455] En el mismo sentido se pueden consultar
las Sentencias T-654 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-068
de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[456] Folio 12 del cuaderno 1.
[457] En el aparte pertinente del laudo se
expresa que: “De este modo, el monto que ha debido pagar el concesionario
RCN TELEVISIÓN S.A., a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN por la utilización o
uso de las frecuencias asignadas al Canal N1, de conformidad con los valores
establecidos por la Resolución 429 de 1997 es $ 13.980.027.490, de conformidad
con el criterio de cobertura efectiva, antes explicado, y con los siguientes
parámetros de cálculo que el Tribunal extrae del dictamen pericial: // a) Se
toman los datos presentados en el anexo 7-1 del informe de aclaraciones y
complementarios, esto es, la diferencia entre el cálculo de la ‘liquidación de
frecuencias VHF y UHF en todos los municipios cubiertos’ y el valor real
cobrado por la Comisión Nacional de Televisión en forma mensual. // b) El valor
mensual del punto anterior, con el IPC, así desde la fecha en que se presenta
la diferencia, y hasta la fecha del laudo, utilizando el último IPC certificado
por el DANE, que corresponden al mes de febrero de 2011, presentando los
siguientes resultados:
FRECUENCIAS
CAPITAL
INICIAL
ACTUALIZADO
VHF
5.624.864.684
8.131.467.121
UHF
4.161.984.441
5.848.560.369
TOTAL
9.786.849.125
13.980.027.490
Folios 69
y 70 de cuaderno 1.
[458] Al respecto, se advierte lo siguiente: “OCTAVO:
Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN
S.A., el mayor valor pagado por concepto de la obligación contenida en la
cláusula 9ª del contrato de concesión 140 de 26 de diciembre de 1997, por la
suma de TRECE MIL NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS
NOVENTA PESOS M/CTE ($ 13.980.027.490), correspondientes al capital y su
actualización a la fecha de este laudo, dentro de los treinta (30) días
siguientes a la ejecutoria de este laudo”. Folio 80 del cuaderno 1.
[459] Esta misma figura se consagra hoy en día en el
artículo 39 de la Ley 1563 de 2012.
[460] Folio 86 del cuaderno 1.
[461] Folio 69 del cuaderno 1.
[462] Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[463] Sentencia SU-622 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[464] Consultar, entre otras, las Sentencias C-543 de 1992, T-567 de
1998, T-511 de 2001, SU-622 de 2001 y            T-108 de 2003.
[465] Sentencia T-243 de 2017, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez,
[466] Folio 16 del cuaderno 11.
[467] Negrilla por fuera del texto original.
[468] Folio 14 del cuaderno 1.
[469] Ibídem.
[470] Folio 16 del cuaderno 1.
[471] Folio 86 del cuaderno 1.
[472] Ibídem.
[473] Folio 101 del cuaderno 1.
[474] Como se manifestó en el acápite de
antecedentes, el Tribunal
aclaró que no cabía una asimilación entre las nociones de “asignación” y
“utilización o uso” de la frecuencia, por lo que dicha consideración se
tendría en cuenta en el examen de la controversia planteada. Bajo esta
perspectiva, (i) señaló que el contrato de concesión 140 de 1997
autorizaba la prestación del servicio de televisión en todo el territorio
nacional, por lo que los mínimos referidos en el pliego de condiciones, no
limitaban el alcance que el concesionario podía darle a la señal. Tan solo en
el contrato se dispuso un plan básico de expansión cuya área de cubrimiento fue
“municipios de más de 20.000 habitantes y 14 otros municipios de menos de
20.000 habitantes”. Bajo este contexto, el Tribunal precisó que, para
efectos de pronunciarse sobre el cobro de las tarifas, tendría en cuenta la
utilización por el concesionario de las frecuencias asignadas por la CNTV al
Canal N1 “para dar cobertura de servicio a los municipios de más de 20.000
habitantes y [a] (…) aquellos de menor población a los que llegue la señal con
la potencia establecida contractualmente, de conformidad con lo probado en el
proceso”. De igual manera, analizó el contenido de la Resolución 094 del 9
de abril de 1997, el Acuerdo 021 del 16 de junio de 1997, la Resolución 429 del
18 de septiembre de 1997 y el Acuerdo 003 de 2009, proferidos por la CNTV. En
cuanto a la citada Resolución 429 de 1997, resaltó que ella no utiliza
un referente distinto al valor unitario por frecuencia, para determinar el
monto del cobro de la tarifa por su uso, “sin relación alguna al espacio
geográfico”, por lo que el Tribunal no podría adicionar un esquema
diferente. En este sentido, afirmó que en el artículo primero del citado acto
administrativo se exige acreditar el uso de las frecuencias
adjudicadas, al ordenar que: “[La CNTV establece] las siguientes tarifas
anuales para las frecuencias asignadas a cada uno de los Canales Nacionales de
Operación Privada (N1-N2) en el Plan de Utilización de Frecuencias de
Televisión y de las cuales harán uso los operadores privados del
servicio público de televisión (…)”, de suerte que  “la única
interpretación posible del texto de la norma bajo análisis, es que el cobro de
las frecuencias asignadas a los canales N1 y N2 deberá hacerse por las
[frecuencias] efectivamente utilizadas por los concesionarios.”. Finalmente,
en cuanto a la Resolución 129 de 2010, cabe señalar que el Tribunal, al
delimitar el objeto de su pronunciamiento, precisó que no se incluirían actos
expedidos por fuera de los años objeto de controversia y de ejecución del
contrato, como ocurría con el acto administrativo en mención.
[475] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[476] Véase, al respecto, el acápite 2.2.3 de esta
providencia.
[477] Sentencia T-438 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[478] Como ya se ha dicho, la norma en cita dispone que: “Artículo 33. Los jueces nacionales que
conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán
solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas
normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho
interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido
la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. // En todos
los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en
derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente
de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.”
[479] Énfasis por fuera del texto original.
[480] TJCA, sentencia del 11 de julio de 2012, Proceso
57-IP-2012.
[481] Véanse, entre otras, las Sentencias
T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y
T-136 de 2010.
[482] Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan
Carlos Henao Pérez.
[483] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[484] Véanse, además, las Sentencias T-179 de
2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de
2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de
1999,            T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.
[485] Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[486] Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[487] Véanse, entre otras, las Sentencias
T-225 de 1993 y T-808 de 2010.
[488] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[489] Igual doctrina se encuentra en las
sentencias T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995.
[490] Sentencia C-543 de 1992, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[491] El carácter supletorio fue reconocido
desde los primeros años de esta Corporación, y se explicó en los siguientes
términos en la Sentencia T-568 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara: “[s]obre
el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela
cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter
de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con
la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de
inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Énfasis por
fuera del texto original.
[492] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Énfasis por fuera
del texto original.
[493] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[494] Véase, al respecto, el acápite 2.5.3.2 de esta
providencia.
[495] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[496] Sentencia T-466 de 2011, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[497] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[498] Sentencia T-466 de 2011, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[499] Como ya se ha dicho, la norma en cita dispone que: “Artículo 33. Los jueces nacionales que
conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán
solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas
normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho
interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido
la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. // En todos
los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en
derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente
de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.”
[500] Véase, al respecto, el acápite 2.11.7.5 de esta
providencia.
[501] En la contestación de la acción de tutela, el Tribunal
de Arbitramento sostuvo que el artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 solo
exige la interpretación prejudicial como obligatoria, cuando el fallo no admita
recursos en el derecho interno. En el caso de la justicia arbitral, “al
existir el recurso de anulación del laudo[,] es posible concluir que[,] aún si
se estuviera en aplicación o controversia de una disposición del ordenamiento
jurídico de la comunidad andina, la solicitud de interpretación es optativa
y de ninguna manera requisito sine qua non para proferir sentencia”. Folio
252 del cuaderno 1.
[502] CPC, arts. 380.8 y 140.5.
[503] Decisión 472 de 1999, art. 33.
[504] CGP, art. 355.8.
[505] CGP, art. 133.3
[506] Decisión 472 de 1999, art. 33.
[507] El artículo 31 de la Decisión 472 de 1999 dispone que:
“Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los
tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del
derecho interno, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el
artículo 4° del presente tratado, en los casos en que sus derechos resulten
afectados por dicho incumplimiento”. La norma en cita, como ya se ha dicho,
establece que: “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas
que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman
el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. // Se comprometen, así mismo,
a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que
de algún modo obstaculice su aplicación”.
[508] Énfasis por fuera del texto original.
[509] Véase, al respecto, el acápite 1.2.6.4 de esta
providencia.
[510] Como ya se ha dicho, la norma en cita dispone que: “Artículo 33. Los jueces nacionales que
conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán
solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas
normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno.
Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la
interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. // En todos los
procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho
interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de
oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.”
[511] Folio 6 del cuaderno 1. Énfasis por fuera del texto
original.
[512] Sobre el particular, se realiza la
siguiente cita al fallo en mención: “(…) las autoridades jurisdiccionales de
los Países Miembros, entre los cuales deben incluirse los tribunales de
arbitramento que profieren sus decisiones en derecho, tienen la obligación, con
el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del derecho
comunitario andino, de solicitar la TJCA la interpretación prejudicial de las
normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al
conocimiento y decisión del respectivo juez o tribunal, por manera que el
incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino por parte del
respectivo Tribunal de Arbitramento constituye un yerro procedimental que
afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su
declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de
anulación, ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del juez del
recurso de anulación, según lo entendió el TJCA en sus aludidos
pronunciamientos, cuestión esta última excepcional (que se puede decretar de
oficio) siempre que se trate de esta causal deriva del derecho comunitario
andino. // Por consiguiente, al catálogo de causales en las cuales puede
sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra
laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de
solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas
aplicables al caso, por parte del Tribunal de Arbitramento que tenga
conocimiento del mismo; dicha causal de anulación es, precisamente, la que servirá
de fundamento, según se expondrá a continuación, para que la Sección Tercera
del Consejo de Estado, en desarrollo del derecho comunitario andino y en
cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
en sus plurimencionadas decisiones de agosto 26 y noviembre 15 de 2011, deba
declarar la nulidad del también antes mencionado laudo arbitral que, dentro del
presente proceso, se profirió en diciembre 15 de 2006”. Énfasis por fuera
del texto original.
[513] Se trata de una decisión adoptada
directamente por la Consejera Ponente y en la que se argumentó lo siguiente:
“(…) conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Decisión 472 de la
Comunidad Andina, a través de la cual se codificó el protocolo modificado al
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la misma comunidad (Protocolo
de Cochabamba), aprobado mediante la Ley 457 de 1998, en los procesos en los
cuales debe aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, y cuya ‘(…) sentencia no fuere
susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento
y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del
Tribunal’. // En consecuencia, conforme al criterio de interpretación
prejudicial acogido por el Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, en tanto el asunto eventualmente, comporta normas comunes en materia de
telecomunicaciones que pueden resultar enfrentadas con la reglamentación
interna y su correspondiente interpretación en materia de asignación de
frecuencias, utilización y tarifas para la operación y explotación de los
canales privados de televisión en el territorio nacional, y como quiera que, la
interpretación prejudicial se requiere al momento de decidir el recurso
interpuesto, corresponde entonces suspender el proceso hasta tanto se surta el
trámite de la consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que
resuelva sobre la interpretación judicial según lo previsto en el artículo 32
de la norma en cita. (…)”. Subrayado por fuera del texto original.
[514] Por razones prácticas se excluyen las otras dos
razones expuestas, las cuales guardan relación con el examen de procedencia de
la acción de tutela ya realizado.
[515] Ley 1563 de 2012, art. 39. Decreto 1818
de 1998, art. 161.
[516] En este punto, no sobra recordar lo
dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, conforme al cual: “(…)
La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el
fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios,
motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el
tribunal arbitral al adoptar el laudo.”
[517] TJCA, Sentencia del 26 de agosto de 2011, Proceso
03-AI-2010. Énfasis por fuera del texto original.
[518] TJCA, Sentencia del 18 de marzo de 2001, Proceso
02-IP-91, y Sentencia del 7 de julio de 2017, Proceso 01-AI-2015. En el primero
de los fallos en mención se dijo que: “El juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la
interpretación prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y debe
hacerse con pleno conocimiento de causa, ya que según se desprende del artículo
29 [actual artículo 33] del Tratado del Tribunal, sería improcedente la
solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte
necesaria, según los términos en que se haya planteado la litis”.
[519] TJCA, Sentencia del 7 de julio de 2017, Proceso
01-AI-2015.
[520] Decisión 472 de 1999, art. 33.
[521] Énfasis por fuera del texto original.
[522] En el parte pertinente, la norma en cita dispone que: “(…)
las solicitudes de permisos para el uso del espectro radioeléctrico,
numeración, derechos de paso y códigos de señalización, deben sujetarse y
cumplir la normativa nacional y los procedimientos establecidos en los respectivos
Países Miembros, y cancelar las contraprestaciones económicas a que hubiere
lugar. (…)”.
[523] TJCA, Sentencia del 26 de agosto de
2011. Proceso 03-AI-2010.
[524] Lo anterior, por cuanto, el artículo 3 no excluye a
los servicios de telefonía; el artículo 30 prevé las condiciones para la
interconexión de las telecomunicaciones; y el artículo 32 consagra los
mecanismos de solución de controversias derivadas de la violación de las normas
de libre competencia.
[525] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección B, providencia del 27 de septiembre de 2013,
expediente 41.064, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Énfasis por fuera del
texto original.
[526] Como ya se ha dicho, la norma en cita dispone que: “Artículo 33. Los jueces nacionales que
conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán
solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas,
siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si
llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la
interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. // En todos los
procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho
interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de
oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.”
[527] En el caso del laudo arbitral, porque el
Tribunal de Arbitramento omitió la obligación de solicitar la interpretación
prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, referentes al servicio de las
telecomunicaciones; mientras que, en relación con la sentencia que
resolvió el recurso de anulación, porque la Subsección A, de la Sección
Tercera, del Consejo de Estado no cumplió con esa misma carga, ante la omisión
en la que se incurrió por el juez arbitral.