T-100-16
Sentencia
T-100/16
DERECHO A LA
SALUD-Caso en que EPS niega
autorización y suministro de medicamentos ordenado por médico especialista no
está adscrito a su red prestacional
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
La jurisprudencia
constitucional ha considerado que son tres los requisitos que deben cumplirse
para hacer uso de la agencia oficiosa, a saber: (i) que el agente manifieste
expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de
tutela o que se pueda inferir de él que el titular del derecho fundamental no
está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que
esto implique una relación formal entre el agente y el titular) y (iii) que el
sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados.
DERECHO A
LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre
protección por tutela
DERECHO AL
DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
El
derecho al diagnóstico como componente del derecho a la salud, en términos de
esta Corporación, implica una valoración técnica, científica y oportuna que
defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos
que requiere. Son tres las etapas de las que está compuesto un diagnostico
efectivo, a saber: identificación, valoración y prescripción. La etapa de
identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron
con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados
de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por
parte de los especialistas que amerite el caso, quienes, prescribirán los
procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente.
DERECHO A
LA SALUD Y CONCEPTO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para
determinar el servicio que se requiere pero no es el único
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Vulneración por EPS por no realizar un diagnóstico
que confirmara, modificara o descartara la orden médica de especialista al que
accedió el actor para tratar su enfermedad
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Orden a EPS practicar al accionante un examen diagnóstico médico que
determine con precisión y suficiencia los procedimientos, medicamentos e
insumos necesarios para el restablecimiento de su salud
Referencia:
expediente T-5165162
Acción
de tutela presentada por Luis Carlos Daza Martínez, actuando en calidad de
agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz, contra Cafesalud E.P.S.
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
primero (1) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María
Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares
Cantillo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo el
cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Sexto
Civil Municipal de Valledupar, el cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015),
en el proceso de tutela iniciado por Luis Carlos Daza Martínez, en calidad de
agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz, contra Cafesalud E.P.S. El proceso de la referencia fue seleccionado para
revisión por la Sala de Selección Once, mediante auto proferido el veintiséis (26)
de noviembre de dos mil quince (2015).[1]
I.
DEMANDA
Y SOLICITUD
Luis Carlos Daza Martínez, en
calidad de agente oficioso, presentó acción de tutela contra Cafesalud E.P.S. por
considerar que esa entidad vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social del señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz, al negarle el
suministro de los medicamentos suscritos por su médico particular. Por lo anterior y con fundamento en la avanzada edad del
agenciado (75 años), solicitó el amparo de los derechos fundamentales
deprecados y, en consecuencia, que se ordene el suministro de los medicamentos y
el tratamiento integral requerido.
1. El
accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos
1.1.
Emiliano Alcides Zuleta Díaz es una persona de 75 años de edad, que se
encuentra afiliada al Sistema de Salud en calidad de cotizante.[2] Padece de hipertensión
arterial, diabetes mellitus, hipercolesterolemia y gastritis aguda. Por lo
tanto, su endocrinólogo particular, Sebastián Villazón Ovalle, le ordenó el
suministro de los medicamentos Aercus TAB, Singulair TAB 10 mg y Tenaken TAB
120 mg.[3]
1.2.   El
accionante asegura que Cafesalud E.P.S. se ha negado a suministrar a su
agenciado los medicamentos en mención, aduciendo que estos fueron ordenados por
un médico no adscrito a la red prestacional de dicha entidad. Por lo anterior,
solicitó la protección de las garantías fundamentales comprometidas del señor
Zuleta Díaz.
2.
Respuesta de la entidad accionada
La
Directora Seccional de Cafesalud E.P.S. en Valledupar contestó la acción de
tutela solicitando que se negara, ya que a su juicio, la conducta desplegada
por la entidad fue legítima y no vulneró ningún derecho fundamental del
agenciado[4].
En primer término, informó al juez que los medicamentos pretendidos en el
escrito de tutela serán entregados previa aprobación por parte del Comité
Técnico Científico y remitió el historial de los medicamentos no POS que han
sido autorizados al señor Zuleta Díaz. Sin embargo, en contraposición a lo
dicho, pidió que se ordenara la valoración del señor Zuleta Díaz por un médico
internista endocrinólogo adscrito a la red de prestadores de servicios de la
E.P.S. para que este confirmara, descartara o modificara el dictamen dado por
el médico particular.
3.
Decisión del juez de tutela de única instancia
3.1.   El
Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, mediante sentencia del cuatro (4)
de junio de dos mil quince (2015),[5]
consideró que si bien la prescripción médica fue otorgada por un profesional no
adscrito a la red prestacional de la entidad accionada, conforme con el
precedente jurisprudencial constitucional, este tipo de conceptos médicos
externos vinculan a las entidades promotoras de salud cuando éstas no confirman,
descartan o modifican el contenido del dictamen con base en consideraciones de
carácter técnico. En ese sentido, decidió conceder el amparo en lo relativo a
la entrega de los medicamentos ordenados por el médico particular y autorizó a
la entidad accionada para que recobrara el porcentaje legal ante el Ministerio
de la Protección Social y el Fosyga, por los gastos en que incurriera con
ocasión del cumplimiento de la sentencia y que no estuviera en la obligación
legal de asumir.
3.2.
En cuanto al reconocimiento del tratamiento integral, el despacho concluyó que
las patologías padecidas por el agenciado no hacen parte de las enfermedades
consideradas catastróficas, por lo que decidió negar esta pretensión. La
decisión no fue recurrida.
4.  Actuaciones
surtidas en sede de revisión
Mediante auto del ocho (08) de
febrero del dos mil dieciséis (2016), la magistrada ponente decretó pruebas
tendientes a conocer la capacidad económica del agenciado. Sin embargo, después
de vencido el término concedido a las partes, el despacho no recibió respuesta.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de
tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
2.1.
El agenciado es un ciudadano de 75 años de edad, reconocido artista de
la música y el folclor vallenato, que padece hipertensión arterial, diabetes
mellitus, hipercolesterolemia y gastritis aguda. De acuerdo con su cuadro
clínico, su endocrinólogo particular le ordenó los medicamentos Aercus TAB,
Singulair TAB 10 mg y Tenaken TAB 120 mg. Debido a la negativa de la
entidad accionada de suministrar los servicios requeridos por no haber sido
prescritos por un médico adscrito a su red prestacional. Por tanto, el agente
oficioso del señor Zuleta Díaz solicitó por vía de tutela que se ordenara el
suministro de los mismos y el tratamiento integral. El juez de instancia accedió
a lo pretendido en cuanto a la autorización y entrega de los fármacos
ordenados por el especialista particular. Sin embargo, negó la pretensión de tratamiento
integral por considerar que las patologías padecidas por el agenciado no hacen
parte de las enfermedades catastróficas.
2.2.
Con base en los hechos narrados, le corresponde a la Sala de Revisión resolver
el siguiente problema jurídico: ¿una E.P.S. vulnera el derecho fundamental a la
salud de uno de sus afiliados cuando niega el acceso a un servicio de salud
(medicamentos) ordenado como necesario por un médico especialista no adscrito a
su red prestacional, sin antes realizar un examen diagnóstico que (i) confirme,
descarte o modifique la orden de servicios externa y, además, (ii) determine
con precisión y suficiencia los servicios que componen el tratamiento
requerido?
2.3.
Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará
la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, y luego, reiterará
la jurisprudencia en relación con el derecho al diagnóstico, el principio de
necesidad y el acceso a los servicios de salud en condiciones de integralidad,
garantías todas derivadas de la protección del derecho fundamental a la salud. Finalmente,
con fundamento en las subreglas jurisprudenciales que de ahí se
desprendan, se analizará el caso concreto y fijará las medidas de protección a
las que haya lugar.
3.
Procedencia de la acción de tutela presentada por Luis Carlos Daza Martínez
actuando en calidad de agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz.
3.1.   Con el fin de establecer la procedencia de la acción de tutela
que dio origen a las decisiones de instancia que hoy se revisan, la Sala
examinará (i) la legitimación de Luis Carlos Daza Martínez para actuar como
agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz y (ii) el cumplimiento de los
presupuestos de subsidiariedad e inmediatez.
Legitimación por activa
3.2.   Conforme a lo dispuesto en el artículo 86  de la Constitución,
toda persona tiene derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública, o de un particular, en los casos señalados por la ley. En
desarrollo del citado mandato constitucional y con el propósito de regular la
legitimidad y el interés para ejercer la acción de tutela, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 estableció que cualquier persona vulnerada o amenazada en
uno de sus derechos fundamentales puede ejercer, por sí misma o a través de
representante, la referida acción constitucional. Asimismo agregó la
posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté
en condiciones de promover su propia defensa, situación que deberá manifestarse
en el escrito de tutela.
En relación con esta última figura procesal, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que son tres los requisitos que deben cumplirse
para hacer uso de la agencia oficiosa, a saber: (i) que el agente manifieste
expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de
tutela o que se pueda inferir de él que el titular del derecho fundamental no
está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que
esto implique una relación formal entre el agente y el titular) y (iii) que el
sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados.[6]
3.3.   Del análisis de la
solicitud de amparo y de las pruebas aportadas a la misma, se advierte que Luis
Carlos Daza Martínez manifestó que actuaba en calidad de agente oficioso de
Emiliano Alcides Zuleta Díaz, quien, debido a su avanzada edad (75 años) y a
los quebrantos de salud que lo aquejan, se encuentra imposibilitado para
promover su propia defensa. En concreto, el agente oficioso sostuvo que fundaba
la presentación de la acción de tutela en “el estado de debilidad e indefensión
manifiesta que presenta el paciente, por su deplorable estado de salud que no
le permite ejercer su propia defensa (…)”, de manera que la Sala no puede
pasar por alto la afirmación hecha por el tutelante, en procura de garantizar a
una persona de la tercera edad el acceso continúo a los servicios que requiere
para tratar las enfermedades que son causa de su situación delicada de salud.
De otro lado, vale la pena
resaltar que sobre la afirmación de la imposibilidad del señor Emiliano Zuleta
de acudir a la administración de justicia dadas sus condiciones de salud, la
entidad demandada no se pronunció en contrario, a pesar que cuenta con
información completa sobre la historia clínica del agenciado y conoce las
repercusiones de sus enfermedades en el desarrollo regular de sus actividades
básicas incluyendo la defensa directa de sus intereses. Teniendo en cuenta
estas circunstancias y de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991, se presumirán ciertas las afirmaciones efectuadas por la parte interesada,
porque no fueron desvirtuadas en su oportunidad. En consecuencia, la Sala de
Revisión  concluye que el señor Daza Martínez está legitimado para actuar como
agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz.
Subsidiariedad  e inmediatez
3.4.   El carácter subsidiario y residual de la acción
de tutela, definido en el artículo 86 de la Constitución Política y en el
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece
que la acción es procedente cuando: (i) la parte interesada no dispone
de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa
judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales, o (iii) para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[7].
3.5.   El
análisis de si existe un perjuicio irremediable, por un lado, y la evaluación
de la eficacia de los otros medios judiciales disponibles, por el otro, son dos
elementos constitutivos del principio de subsidiariedad que permiten preservar
la naturaleza de la acción de tutela en cuanto: (i) evitan el desplazamiento
innecesario de los mecanismos ordinarios, al ser estos los espacios naturales
para invocar la protección de diversos derechos; y (ii) garantizan que la
tutela opere únicamente cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta
el orden jurídico para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un
caso concreto[8].
3.6.   La
procedibilidad de la tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del
principio de inmediatez. Este exige que la acción sea
interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta
vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de
ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una
acción de tutela “en todo momento” y el deber de respetar la configuración de
la acción como un medio de protección “inmediata” de los derechos fundamentales.
Es decir, que pese a no contar con un término para efectuar la presentación,
por mandato expreso del artículo 86 de la Constitución, debe existir
necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y
su interposición justa y oportuna[9].
3.7.   En relación con el derecho
fundamental a la salud, la Corte ha señalado reiteradamente que este goza de
carácter fundamental de manera autónoma, y dada la ausencia de otros mecanismos
de defensa judicial eficaces, toda persona puede acudir a la acción de
tutela para demandar su protección y obtener un amparo definitivo. Esta calidad
ha sido el resultado de una evolución jurisprudencial, de la observancia de la
doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la materia[10] y de una reciente consagración legal a
través de la Ley estatutaria 1751 de 2015.
3.8. Si bien las Leyes 1122 de 2007[11] y 1438 de 2011[12] otorgaron a la
Superintendencia Nacional de Salud una competencia jurisdiccional para resolver
una serie de controversias que se presentan entre los usuarios del Sistema de
Salud y las entidades que lo conforman, este Tribunal ha señalado que tal competencia
no desplaza la vía constitucional. La razón principal es que la acción de
tutela siempre es el medio de defensa judicial eficaz para proteger las
garantías constitucionales, especialmente, cuando se trata de sujetos de
especial protección que requieran la adopción de medidas urgentes por parte del
juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En el caso concreto, la Sala de Revisión considera
que la acción de tutela presentada por Luis Carlos Daza es procedente
comoquiera que (i) el señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz es un sujeto de
especial protección constitucional debido a su avanzada edad (75 años), por lo
cual, a la luz de los artículos 13 y 46 de la norma superior, debe ser
especialmente asistido por el Estado, la sociedad y la familia, en
concurrencia, cuando sus garantías constitucionales estén siendo amenazadas o
desconocidas por la acción u omisión de una entidad pública o de los
particulares; (ii) padece de hipertensión arterial, diabetes
mellitus, hipercolesterolemia y gastritis aguda, patologías que lo colocan en una situación de
debilidad manifiesta; y (iii) no existe otro medio de defensa judicial eficaz
para satisfacer de forma inmediata su derecho fundamental a la salud, de
manera que siempre es ésta la vía idónea para adoptar medidas de protección ante
situaciones que afectan el goce pleno del derecho y obstaculicen a las personas
alcanzar el mayor nivel de salud física y mental; argumentos por los que se
puede inferir que el requisito de subsidiariedad se encuentra
satisfecho.
3.9.   En  cuanto al cumplimiento de la inmediatez,
la Sala advierte que la orden médica (en la que se ordenaba el suministro
de los medicamentos) que originó la negativa por parte Cafesalud E.P.S. fue
expedida en diez (10) de abril del dos mil quince (2015) y la acción de tutela
se interpuso el veintidós (22) de mayo del mismo año, es decir, cuarenta y dos (42) días después; término que a juicio de la Sala es
razonable para acudir a la administración de justicia. En consecuencia, la Sala
pasa a analizar de fondo la petición de tratamiento integral hecha por el
accionante.
4. Derecho a
un diagnóstico médico que determine con precisión y suficiencia los
procedimientos, medicamentos e insumos necesarios para el restablecimiento de
la salud del paciente – reiteración jurisprudencial
4.1.   De manera
reiterada y con base en diferentes disposiciones legales[13], esta Corporación ha
sostenido que la atención en materia de salud debe prestarse de manera integral,
es decir, debe envolver todas las prestaciones y servicios que se requieran
para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los
ciudadanos[14],
más aun cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional.[15]
4.2. Recientemente
el Congreso de la República, en atención a los pronunciamientos de esta Corte
relativos al derecho fundamental a la salud[16],
promulgó la Ley Estatutaria 1751 de 2015[17],
por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan
otras disposiciones. Su artículo 8º, titulado “la integralidad”, precisa que
todos los servicios de salud deben ser suministrados de manera completa con el
objetivo de prevenir o curar las patologías que presente el ciudadano y, con
independencia del origen de la enfermedad o condición de salud del paciente y su
sistema de provisión, cubrimiento o financiación. El aparte normativo advierte
que en ningún caso se podrá fragmentar la responsabilidad en la prestación de
un servicio médico.
No obstante, el
concepto de integralidad no implica que la atención médica opere de manera
absoluta e ilimitada; debe existir un diagnóstico médico que haga determinable,
en términos de cantidad y periodicidad, los servicios médicos y el tratamiento
que se debe adelantar para garantizar de manera efectiva la salud del paciente
y su integridad personal, salvo situaciones excepcionalísimas[18].
4.3.   El
derecho al diagnóstico como componente del derecho a la salud, en términos de
esta Corporación, implica una valoración técnica, científica y oportuna que
defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos
que requiere. Son tres las etapas de las que está compuesto un diagnostico
efectivo, a saber: identificación, valoración y prescripción. La etapa de
identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron
con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados
de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por
parte de los especialistas que amerite el caso, quienes, prescribirán los
procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del
paciente. [19]
4.4.   En
principio, la competencia para emitir un diagnóstico está en cabeza del médico
tratante adscrito a la red prestacional de la Entidad Promotora de Salud a la
que se encuentra afiliado el usuario, primero, por ser la persona capacitada en
términos técnicos y científicos y, segundo, por ser el profesional que conoce
el historial médico del paciente[20].
De ahí que, su concepto sea el principal criterio para definir los servicios de
salud requeridos. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
el hecho de que tal concepto médico sea un criterio principal, no significa que
sea exclusivo; toda vez que el diagnóstico de un médico externo tiene carácter
vinculante cuando se cumplen ciertos supuestos.
Al respecto, la
sentencia T-760 de 2008[21]
indicó que un concepto médico externo vincula a una EPS cuando éstas no
confirman, modifican o descartan su contenido con fundamento en criterios
científicos obtenidos de la valoración de un especialista adscrito a la red
prestacional de la entidad o de la evaluación que haga el Comité Técnico
Científico.[22]
De este modo, una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud de un ciudadano
cuando conoce un concepto médico particular, no lo confirma, modifica o
descarta con base en criterios técnico-científicos y, además, niega las
prestaciones contenidas en él, por el hecho de que lo ordenó un especialista no
adscrito a su red prestacional.
4.5.   En este
tipo de eventos y dependiendo de las condiciones de especial protección
constitucional del ciudadano, el juez de tutela puede ordenar (i) la entrega o
práctica, según corresponda, del servicio médico recomendado por el médico
externo o (ii) una valoración por parte del personal médico especializado adscrito
a la EPS en la que se determine la pertinencia de lo recomendado externamente y
el tratamiento que requiere el paciente en atención a sus patologías, cuando no
haya unificación de criterios en relación con los servicios que aquél requiere[23].
4.6.   Con
fundamento en esta regla jurisprudencial, esta Corporación ha concedido
la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna en
aquellos casos en los que las entidades encargadas de prestar los servicios de
salud negaron determinados procedimientos médicos argumentando simplemente que
no habían sido ordenados por un especialista adscrito a la red prestacional de
la entidad, sin antes desvirtuar o modificar la recomendación externa. [24]
4.7.   A
propósito, en la sentencia T-373 de 2012[25],
la Sala Sexta de Revisión analizó el caso de una ciudadana a la que Cafesalud
E.P.S. le negó la extracción de un tumor en su ovario izquierdo, diagnosticado
por un médico no adscrito a la red prestacional de la entidad. Este tribunal
consideró que “no tener el diagnóstico o no aceptar el criterio de un médico
externo, puede convertirse en un ilegitimo obstáculo contra el acceso al
derecho constitucional a la salud”. En consecuencia, ordenó a la EPS que
dispusiera de un médico especialista adscrito a su red prestacional para que,
por medio de un diagnóstico, definiera los procedimientos quirúrgicos
pretendidos y su necesidad de práctica.
4.8.   De modo
similar, en la sentencia T-025 de 2013, ésta Sala de Revisión estudió el caso
de una menor de edad a la que un neuropediatra particular le ordenó un encefalograma
a fin de establecer si el parpadeo que presentaba era un agravante de la
epilepsia focal que padecía. En esa oportunidad, esta Sala de Revisión concluyó
que el derecho a la salud, en su faceta de diagnóstico, había sido vulnerado
comoquiera que la simple negativa de la entidad promotora de salud impidió que
se estudiara el concepto médico externo y, en consecuencia, que se afrontara la
patología “con una valoración adecuada que le permitiera [a la menor] recibir
la prescripción de los tratamientos [requeridos]”. En efecto, este
Tribunal ordenó que se practicara una valoración médica a la menor a cargo de
dos especialistas adscritos a su red prestacional. Si en esta valoración se
determinaba la pertinencia del examen ordenado por el médico externo, la
entidad accionada debía practicarlo sin exigirle a la menor o su representante
el cumplimiento de trámites administrativos innecesarios que obstaculizaran el
goce efectivo de su derecho fundamental a la salud.
4.9.   Para
resumir, el diagnóstico médico se constituye en el punto de partida para
garantizar el acceso a los servicios de salud; toda vez que a partir de una
delimitación concreta de los tratamientos, medicamentos, exámenes e insumos requeridos,
se pueden desplegar las actuaciones médicas tendientes a restablecer la salud
del paciente.
5. Emiliano
Alcides Zuleta Díaz tiene derecho a que Cafesalud E.P.S. le practique un examen
diagnóstico médico que determine con precisión y suficiencia los
procedimientos, medicamentos e insumos necesarios para el restablecimiento de
su salud – caso concreto
5.1.   En el
caso concreto, Cafesalud E.P.S. vulneró el derecho a la salud del señor
Emiliano Alcides Zuleta Díaz por no realizar un diagnóstico que confirmara,
modificara o descartara la orden médica del endocrinólogo[26] al que accedió el actor
para tratar su enfermedad y, además, estableciera con precisión y suficiencia
los procedimientos, medicamentos y exámenes que podría requerir el paciente de
acuerdo con las patologías que padece.
5.2.   En
efecto, (i) el señor Zuleta Díaz padece de Hipertensión arterial, diabetes
mellitus, hipercolesterolemia y gastritis aguda;[27] (ii) el médico
especialista en endocrinología no adscrito a la entidad accionada, ordenó a
favor del paciente el suministro de los medicamentos Aercus TAB, Singulair
TAB 10 mg y Tenaken TAB 120 mg.[28];
(iii) Cafesalud E.P.S negó el suministro de los medicamentos requeridos
argumentando que fueron ordenados por un especialista no adscrito a su red
prestacional.
En relación con el
último punto, la entidad accionada precisó en la contestación de la acción de
tutela lo siguiente: “Ante la solicitud del usuario debemos afirmar que la
EPS no se encuentra vulnerando el derecho del afiliado […], toda vez que este
decide acudir a cita médica particular con médico internista endocrinólogo no
adscrito a la red de prestadores de esta entidad, […] De lo anterior es
necesario resaltar que para que prospere la acción de tutela contra alguna EPS
que niega [un suministro médico] es requisito sine qua non que estos
hayan sido determinados por el médico tratante […] vinculado laboralmente a
la respectiva EPS” (negrilla incluida en el texto).[29]
5.3.   De lo
anterior, la Sala concluye que el único argumento que tuvo Cafesalud para negar
la autorización y el suministro de los medicamentos suscritos por el
endocrinólogo particular, es precisamente el hecho de que fue ordenado por un
médico que no está adscrito a su red prestacional, omitiendo así, la práctica
de una valoración médica que permitiera modificar, aprobar o, si era el caso,
descartar la recomendación externa. Es tan evidente la falta de un diagnóstico
previo a la negativa, que la EPS en el escrito de contestación de la acción de
tutela (i) aseguró que  los medicamentos pretendidos en la acción de tutela
serían entregados previa aprobación del Comité Técnico Científico y (ii) solicitó
de manera subsidiaria que se ordenara la valoración del señor Zuleta Díaz por
un médico internista endocrinólogo adscrito a su red de prestadores de
servicios, para que éste confirmara, descartara o modificara el dictamen particular.[30]
5.4.  A este respecto, vale la
pena resaltar que la jurisprudencia unánime y pacífica de la Corporación ha
reiterado que los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios
de salud que requieren[31],
estén o no incluidos en los planes de beneficios, siempre que se trate de un
servicio (i) indispensable para garantizar la salud, la integridad y demás
garantías fundamentales del usuario, (ii) haya sido ordenado por el médico
tratante, (iii) que no tenga en el POS un sustituto que cumpla la misma labor
en la protección de la salud, y (iv) que la persona no pueda acceder a él de
forma particular por no tener recursos económicos.[32]
5.5.
En cuanto al primero de los requisitos, esta Corporación ha sostenido que el
derecho a la salud, en virtud de su importancia para la realización de la
dignidad humana, tiene la connotación de derecho fundamental autónomo, sin que
se necesite para pretender su protección por vía de tutela la conexidad con el
derecho a la vida. Al respecto, en la sentencia C-936 de 2011[33] se
precisó:
“A pesar de que en un comienzo la jurisprudencia no
fue unánime respecto a la naturaleza del derecho a la salud, razón por la cual
se valió de caminos argumentativos como el de la conexidad y el de la
transmutación en derecho fundamental en los casos de sujetos de especial
protección constitucional, hoy la Corte acepta la naturaleza fundamental
autónoma del derecho a la salud, atendiendo, entre otros factores, a que por
vía normativa y jurisprudencial se han ido definiendo sus contenidos, lo que ha
permitido que se torne en una garantía subjetiva reclamable ante las instancias
judiciales”.
5.6.   En
relación con el segundo de los requisitos mencionados, es pertinente señalar
que, como se mencionó en el capítulo anterior, por regla general el médico
tratante que prescribe un servicio de salud está adscrito a la red de servicios
de la EPS a la cual se encuentra afiliado el interesado. Cuando esto no ocurre,
es decir, cuando el especialista es un médico particular, la entidad debe
pronunciarse de fondo a través de un especialista adscrito a su red
prestacional o  por medio de la conformación de un Comité Técnico Científico,
con el fin de confirmar, modificar o descartar la orden de servicios médicos, y
determinar el tratamiento a suministrar al paciente. [34]
5.7.
Ahora bien, respecto al cuarto aspecto (la capacidad económica), este Tribunal
ha resaltado que de conformidad con el principio de solidaridad, los pacientes
que cuentan con una capacidad de pago deben contribuir al equilibrio,
financiamiento y sostenibilidad del Sistema Público de Salud, asumiendo el
costo de los medicamentos y servicios médicos excluidos del POS en la medida en
que sus ingresos se lo permitan y en todo caso, sin que las
contribuciones que deba efectuar por concepto de pagos moderadores (copagos y
cuotas moderadoras, según el caso) afecten sus derechos fundamentales,
especialmente, su mínimo vital.[35]
A propósito, en desarrollo del principio de gastos y cargas soportables en
materia de salud, en la sentencia T-501 de 2013 la Sala Segunda de Revisión sostuvo
que “un gasto médico es desproporcionado o no soportable si, aun cuando el
usuario tiene recursos económicos, asumir este costo rompe el equilibrio
económico familiar y pone en peligro el acceso mismo al servicio de salud o
compromete la satisfacción de las demás obligaciones personales, familiares y
económicas del presupuesto ordinario del accionante que constituyen otras
garantías constitucionales o necesidades vitales.”[36]
5.8.   En el
caso concreto, al no existir una valoración científica y especializada por parte
de profesionales adscritos a Cafesalud E.P.S. o de un Comité Técnico Científico
conformado por tal entidad, no solo se dejó de confirmar, modificar o descartar
la orden de medicamentos sino que además no se determinó con claridad,
precisión y suficiencia los servicios médicos requeridos para otorgar al señor Emiliano
Zuleta Díaz una atención integral conforme a su enfermedad. Esta falta de
diagnóstico se agrava si se tiene en cuenta que (i) el agenciado es una persona
de la tercera edad (75 años) y (ii) la entidad promotora de salud accionada podía
inferir las implicaciones que podría traer una falta de atención médica
oportuna.[37]
5.9.   Por otro
lado, la Sala verificó que el señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz se encuentra
vinculado al régimen contributivo de salud en calidad de cotizante, lo cual, no
es óbice para que reciba de manera integral la atención médica que requiere
para el restablecimiento de su salud física y mental. En ese sentido, la Sala
de Revisión advierte que de conformidad con el principio de solidaridad,
consagrado en el literal (i) del artículo 6 de la Ley Estatutaria de Salud 1751
de 2015 (que es también un deber ciudadano según lo dispuesto en el literal (i)
del artículo 10 de la misma norma), el señor Zuleta Díaz debe contribuir con el
financiamiento y sostenibilidad del Sistema Público de Salud asumiendo el costo
de algunos servicios en la medida en que sus ingresos se lo permitan y en todo
caso, sin que las contribuciones que deba efectuar por concepto de pagos moderadores
(copagos y cuotas moderadoras, según el caso) afecten sus derechos
fundamentales, especialmente su mínimo vital.
5.10. Cabe
referirse a la práctica en la que han incurrido la mayoría de las entidades
promotoras de salud en cuanto a la tramitología al momento de prestar atención
a las personas que requieran sus servicios. En el escrito de contestación,
Cafesalud E.P.S. reconoce su obligación de confirmar, modificar o descartar un
concepto de un médico particular, sin embargo, condiciona su desarrollo a una
orden judicial. La Sala considera que este tipo de posiciones imponen a los
usuarios unas cargas y unos trámites que, entendiendo el principio de
integralidad y accesibilidad del sistema de salud, contemplados en la Ley
Estatutaria de Salud 1751 de 2015,  no pueden asumir.
5.11. Con
fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Sexto
Civil Municipal de Valledupar el cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015),
en el que se protegieron los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad
social del señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz.
5.12. Igualmente,
ordenará a Cafesalud E.P.S. que practique al señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz
un diagnóstico a través de dos especialistas endocrinólogos adscritos a su red
prestacional o por un  Comité Técnico Científico que confirme, descarte o
modifique la orden de servicios externa, y si la confirma, determine con
precisión, suficiencia y claridad la cantidad y periodicidad de los
tratamientos, medicamentos, exámenes, insumos y demás servicios de salud
requeridos por el paciente para atender las patologías que presenta, los cuales
deberán ser suministrados de manera integral, de forma oportuna y sin que se
deba recurrir al juez de tutela cada vez que se agoten tales medicamentos y se
requieran nuevamente los servicios.
6. Conclusión
Una E.P.S.
vulnera el derecho fundamental a la salud de uno de sus afiliados cuando niega
el acceso a un servicio de salud ordenado por un médico especialista no
adscrito a su red prestacional, sin antes realizar un diagnóstico a través de
un especialista adscrito a su red prestacional de servicios o mediante un
Comité Técnico Científico conformado para constatar la situación de salud del
paciente con el fin de (i) confirmar, descartar o modificar la orden de
servicios externa y, además, (ii) determinar con precisión y suficiencia los
servicios que componen el tratamiento integral requerido.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero.-   CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido
por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar el cuatro (4) de
junio de dos mil quince (2015), en el que se protegió el derecho fundamental a
la salud del señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz, pero por las razones expuestas
en la parte considerativa de esta sentencia.
Segundo.- ORDENAR a Cafesalud E.P.S. que practique
al señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz un diagnóstico a través de dos
especialistas endocrinólogos adscritos a su red prestacional o por un  Comité
Técnico Científico que confirme, descarte o modifique la orden de servicios
externa, y que, además, determine con precisión, suficiencia y claridad la
cantidad y periodicidad de los tratamientos, medicamentos, exámenes, insumos y
demás servicios de salud requeridos por el paciente para atender las patologías
que presenta, los cuales deberán ser suministrados de manera integral, de forma
oportuna y sin que se deba recurrir al juez de tutela cada vez que se agoten
tales medicamentos y se requieran nuevamente los servicios. Para el
cumplimiento de esta orden se advierte que el señor Emiliano Alcides Zuleta
Díaz debe contribuir al equilibrio, financiamiento y sostenibilidad del Sistema
de Seguridad Social de Salud en la medida en que sus ingresos se lo permitan y
en todo caso, sin que las contribuciones que deba efectuar, afecten sus
derechos fundamentales, especialmente, su mínimo vital.
Tercero.-    Por Secretaría General, líbrense
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
Con aclaración de
voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
A
LA SENTENCIA T-100/16
PROTECCION EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL A LOS
CREADORES Y GESTORES DE LA CULTURA COLOMBIANA-La protección integral de los
creadores y gestores culturales que tanto le han aportado al país en el campo
de la música, la literatura, el teatro, las artes, aún está pendiente
(Aclaración de voto)
Referencia:
expediente T-5165162
Acción de tutela presentada por
Luis Carlos Daza Martínez, actuando en calidad de agente oficioso de Emiliano
Alcides Zuleta Díaz, contra Cafesalud E.P.S.
Magistrada
Ponente:
María
Victoria Calle Correa
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de la Sala Primera de Revisión, aclaro mi voto en la sentencia
T-100 de 2016 en los siguientes términos:
En el contexto de la afectación
del derecho fundamental a la salud de una persona que evidentemente ha aportado
a la cultura y el folclor colombiano, como compositor, acordeonero y cantante[38], considero
que es necesario visibilizar la poca protección que el ordenamiento jurídico
otorga, en materia de seguridad social, a los creadores y gestores de la
cultura colombiana, especialmente a aquellos que son sujetos de especial
protección.
El artículo 70 de la Constitución
Política define la cultura como uno de los fundamentos de la nacionalidad
colombiana, ya que a través de sus diversas manifestaciones no sólo se
consolidan las costumbres autóctonas, sino que también se forja una identidad
multicultural, en la que caben todas las  expresiones artísticas de los
diversos grupos humanos que componen la Nación. Con el fin de proteger la
cultura como fundamento constitucional, el mismo artículo dispone que el Estado
tiene el deber de promover y fomentar su acceso de todos los ciudadanos en
igualdad de oportunidades, por medio de la educación y la enseñanza científica,
técnica, artística y profesional y; además, otorgar estímulos a las personas
que desarrollen y fomenten la ciencia, la tecnología y demás manifestaciones
culturales.[39]
Con el objeto de desarrollar el
mandato constitucional contenido en el artículo 70 Superior, el Congreso de la
República promulgó la Ley 397 de 1997, “por la cual se dictan normas sobre
patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio
de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”. El artículo 30 de la
referida norma establecía que las entidades territoriales afiliarían al régimen
subsidiado en salud a los artistas, autores y compositores de escasos recursos.[40] Precisó que
para tal efecto, las Asambleas Departamentales o los Consejos Municipales
debían reconocerles la calidad de artista y que el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud debía expedir la reglamentación requerida para
garantizar el proceso de afiliación. Por su parte, el artículo 31 otorgó un
beneficio pensional a favor de los creadores y gestores culturales que al
cumplir los 65 años de edad, no lograran acreditar el requisito de semanas
mínimas cotizadas para acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo
33 de la Ley 100 de 1993.[41]
Finalmente, el artículo 38 facultó a las Corporaciones para crear una
estampilla Procultura, cuyos recursos estarían destinados al fomento y
estimulo de la cultura.[42]
Esta Corporación estudió en la
sentencia C-152 de 1999[43] la constitucionalidad del artículo 31 de la ley en mención
por el presunto desconocimiento del principio de igualdad. A juicio del
ciudadano demandante, no existía una razón válida y suficiente para otorgar un
beneficio pensional a los creadores y gestores culturales, diferenciando su
régimen al de las demás personas que, independientemente de su profesión y
oficio, debían asumir la carga de cotizar al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones.
Al respecto, la Corte precisó que
una política legal de subsidios, originada en un mandato constitucional, no
puede ser universal, ya que no se lograría materializar el objetivo señalado
por la Constitución a favor de un determinado sector poblacional.  En ese
sentido, reconoció la importancia y la necesidad de otorgar una pensión
vitalicia a favor de los creadores y gestores de cultura, toda vez que a través
de este tipo de beneficios, se incentiva la cultura colombiana y, sobre todo,
se compensa de manera simbólica el aporte desinteresado que han hecho los
artistas al bien público de la cultura. En consecuencia, la Sala Plena declaró
la exequibilidad de la norma acusada, después de señalar que:
“Los
artistas, pintores, músicos, entre otros creadores o impulsores de la cultura,
que hayan concentrado su quehacer vital en ofrecer un aporte espiritual
significativo a su país, pueden haber desestimado su propio bienestar material
y encontrarse más tarde en su vida en condiciones económicas tan precarias que
no puedan afrontar, sin el apoyo de la sociedad y del Estado, la satisfacción
de sus más mínimas necesidades. A través del subsidio, la sociedad representada
por el Estado, pretende compensar, así sea de manera parcial y simbólica, la
contribución desinteresada que han hecho al bien público de la cultura, del
cual todos en mayor o menor medida son beneficiarios. Si el ciudadano lograra
despojarse de esquemas mercantilistas, podría percibir nítidamente que en el
fondo la sociedad, por conducto de las autoridades públicas, no le confiere una
donación al artista pobre, sino le expresa su reconocimiento que, aquí
significa, que la persona que ha engrandecido la cultura tiene más que ganado
el derecho a tener una vejez digna.” [44]
Posteriormente, el artículo 30
que regulaba la “seguridad social del creador y del gestor cultural” y
el artículo 31 que reglamentaba la “pensión vitalicia para los creadores y
gestores de la cultura”, ambos de la Ley 397 de 1997, “por la cual se
desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la
Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y
estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan
algunas dependencias”, fueron derogados por el artículo 24 de la Ley 797 de
2003[45],
mientras que el artículo 38 fue modificado por la Ley 666 de 2001,
estableciéndose que el diez por ciento (10%) de los recursos económicos
obtenidos por la estampilla Procultura serían destinados para la
seguridad social del creador y del gestor cultural.
Esta última disposición legal fue
reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4947 de 2009.
Posteriormente, se expidió el Decreto 2283 de 2010, en el que se dispuso que:
(i) el 10% del recaudo por concepto de la estampilla Procultura se
destinaría a cubrir la seguridad social en salud de los creadores y gestores
culturales para extender los beneficios del régimen contributivo al régimen
subsidiado, cuyos planes de beneficios no estaban unificados en ese momento[46]; (ii) la
destinación de los recursos estaba sujeta al cumplimiento de unas condiciones
por parte del artista: (1) la acreditación por el Ministerio de Cultura de su
calidad de creador o gestor cultural y (2) su afiliación al régimen subsidiado.
El decreto estableció criterios de priorización para la asignación de los
beneficios, favoreciendo a los creadores y gestores culturales pertenecientes a
los niveles I y II del Sisbén. [47]
El Ministerio de Cultura expidió
a su vez las Resoluciones 1500 y 1966 de 2010, en las que se definieron los
requisitos, los documentos y el procedimiento requerido para acreditar la
condición de creador o gestor cultural.
Con la expedición de la Ley 1438
de 2011, “por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se dictan otras disposiciones", al
unificarse los planes de beneficios de ambos regímenes en salud, desaparecieron
los presupuestos fácticos sobre los que se planteó el uso del
10% de los recursos recaudados por concepto de la estampilla, y su destinación.
[48]
Un Senador de la República[49] radicó el
proyecto de Ley 087 de 2011 en el Senado y 282 de 2013 en Cámara que pretendía
añadir un parágrafo al artículo 38 de la Ley 397 de 1997, en el que se
estableciera que los recursos provenientes del 10% de la estampilla Procultura
serían invertidos en pensión y en soluciones de vivienda para los creadores
y gestores culturales.[50]
Sin embargo, este proyecto de ley fue archivado conforme a lo establecido en el
artículo 190 de la Ley 5ª de 1992. [51]
De modo similar, tres
Representantes a la Cámara[52]
radicaron el proyecto de Ley 133 de 2013 en Cámara y 084 de 2014 en Senado, que
pretendía modificar y adicionar el artículo 2 de la Ley 666 de 2001. Conforme a
la exposición de motivos y los antecedentes, el objeto del proyecto de ley era
crear un marco legal lo suficientemente amplio que permitiera la elaboración de
un decreto reglamentario que garantizara que el 10 % de los recursos recaudados
por la estampilla Procultura se destinara a la protección durante la etapa de
la vejez de los creadores y gestores de cultura.[53]
El articulado contemplaba la creación de los “programas de Servicios
Sociales Complementarios del Sistema de Seguridad Social Integral a través de
la destinación de recursos al Fondo de Solidaridad Pensional o al Servicio
Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos” a favor de los
creadores y gestores culturales. Además, se planteaba la creación del “Programa
de Glorias de la Cultura” que tenía como propósito reconocer a través de un
estímulo económico permanente a aquellos creadores y gestores ilustres de la
cultura colombiana. Este proyecto de ley también fue archivado por tránsito de
legislatura.[54]
La protección integral de las
garantías constitucionales de los creadores y gestores culturales que tanto le
han aportado al país en el campo de la música, la literatura, el teatro, las
artes, aún está pendiente.
Fecha ut supra,
María Victoria Calle Correa
Magistrada
[1]
El magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, conforme al artículo
57 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015),
insistió en la selección del expediente de la referencia. En atención de lo
anterior, el numeral primero del auto de selección indica: “Atendiendo a lo
dispuesto en el último inciso del artículo 55 del reglamento interno de esta
Corporación, el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub no participó en la
discusión sobre la selección de los expedientes T-5165162, […], asuntos
que llegaron a la Sala de Selección previas las insistencias presentadas por
él.”
[2]
Visible en el folio 16 del expediente de tutela se encuentra
el certificado de afiliación de Emiliano Alcides Zuleta Díaz expedido por el
Director Nacional de Operación de Cafesalud E.P.S. (siempre que se haga mención
a un folio se entenderá que se alude al cuaderno único del expediente de
tutela, salvo que se diga otra cosa).
[3]
Folio 3.
[4]
Visible desde el folio 11 hasta el 16.
[5]
Visible desde el folio 22 hasta el 27.
[6]
Ver sentencias T-294
de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-330
de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-667 de 2011 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez), T-444 de 2012 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-004 de 2013
(M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo) y T-545 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-526 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre muchas otras.
[7] El perjuicio irremediable al que aquí se alude debe
ser: (i) inminente; (ii) grave; (iii) requerir de medidas urgentes para su
supresión, y (iv) demandar la acción de tutela como una medida impostergable. Por inminencia se ha entendido algo que amenaza o que está por suceder
prontamente. Es decir, un daño cierto y predecible cuya ocurrencia se
pronostica objetivamente en el corto plazo, a partir de la evidencia fáctica. Así
pues, no se trata de una simple expectativa o hipótesis. El criterio de
gravedad, por su parte, se refiere al nivel de intensidad que debe reportar el
daño. Esto es, a la importancia del bien jurídico tutelado y al nivel de
afectación que puede sufrir el mismo. Esta exigencia busca garantizar que la
amenaza o violación sea motivo de una actuación extraordinariamente
oportuna y diligente. El criterio de urgencia, por otra parte, está relacionado
con las medidas precisas que se requieren para evitar la pronta consumación del
perjuicio irremediable y la consecuente vulneración del derecho. Por esta
razón, la urgencia está directamente ligada a la inminencia. Mientras que la
primera alude a la respuesta célere y concreta que se requiere, la segunda hace
referencia a la prontitud del evento. La impostergabilidad de la acción de
tutela, por último, ha sido definida como la consecuencia de la urgencia y la
gravedad, bajo el entendido de que un amparo tardío a los derechos
fundamentales resulta ineficaz e inoportuno. Sobre los elementos constitutivos
del perjuicio irremediable se pueden ver las consideraciones hechas en las
siguientes Sentencias: T-225 de 1993 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa), T-789 de 2003 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-761 de 2010 (MP. María Victoria Calle
Correa), T-424 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-440A de 2012 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto) y T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio), entre otras.
[8] Es necesario anotar
que la determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos
ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y general. Es competencia
del juez constitucional definir la funcionalidad de tales mecanismos en cada
caso, para concluir si ellos, realmente, permiten asegurar la protección
efectiva  del derecho cuyo amparo se pretende. Para tal efecto, el juez
debe tener en cuenta la situación del accionante, observando su edad, estado de salud, condiciones económicas y, en
general, la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo por
la vía ordinaria o contenciosa, la decisión del juez natural resulte inoportuna
o inocua.
[9]
Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el
juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o
amenaza y la interposición de la tutela es razonable. De no serlo, debe
analizar si existe una razón válida que justifique la inactividad del
accionante al ser inconstitucional pretender darle un término de caducidad a la
acción, o rechazarla únicamente con fundamento en el paso del tiempo. De tal modo que, si bien el término para
interponer la acción de tutela no puede establecerse de antemano, el juez
está en la obligación de verificar cuándo no se ha interpuesto de manera
razonable para evitar que se convierta en un factor de inseguridad que lesione
los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. A este
respecto, la Corte Constitucional ha puesto de presente la existencia de dos
(2) factores excepcionales que justifican el transcurso de un lapso prolongado
entre el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de
la acción: (i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo,
en el entendido de que si bien el hecho que la originó no es reciente, la
situación desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa
y es actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios
ordinarios de defensa judicial. Sobre el principio de inmediatez, en
general, se pueden consultar las Sentencias T-1110 de 2005 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto), T-158 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-429
de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-998 de 2012 (MP. María Victoria
Calle Correa), SU-158 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa) y T-521 de 2013
(MP. Mauricio González Cuervo).
[10] Sobre la evolución
jurisprudencial del derecho a la salud como resultado de la observancia de la
doctrina y las obligaciones internacionales contraídas por el Estado
colombiano, se pueden ver las Sentencias T-200 de 2007 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-165 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-705 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-073 de 2012 (MP. Jorge Iván
Palacio Palacio) y T-762 de 2013 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva), entre muchas otras.
[11] Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.
[12] Por medio de la cual se
reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.
[13] El literal c del
artículo 156 de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se crean otras disposiciones, establece que “[t]odos
los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan
Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico
quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio
de salud;”. Asimismo, el  artículo 162 de la misma norma dispones que “[e]l
plan obligatorio de salud es para todos los habitantes del territorio nacional
para la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad
general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías”. Además,
el numeral 4º del artículo 4º del Decreto 1938 de 1994, por el cual se
reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en
Salud, definió la “Guía de atención integral” como aquel “conjunto de
actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción y
fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la
rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a
seguir y el orden secuencial lógico de estos, el nivel de complejidad y el
personal de salud calificado que debe atenderlos;”. Por su parte, la Ley
1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social y se dictan otras disposiciones en cuanto a su funcionamiento, establece
que la atención integral e integrada es uno de los principios que
garantizan una atención primaria en salud.
[14] Dentro de los
pronunciamientos de esta Corporación en relación con el principio de
integralidad están las sentencias T-179 de 2000 (MP. Alejandro Martínez
Caballero) y T-133 de 2001 (MP. Carlos Gaviria Díaz). En estas sentencias,
después de estudiar las normas relativas al Sistema de Seguridad Social en
Salud, esta Corporación concluyó que la salud en Colombia tiene como principio
el de la “integridad”. Posteriormente, en la sentencia T-136 de 2004 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa) se indicó que “la atención y el tratamiento a que
tiene derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo
estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en
condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado,
suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento del paciente […]”. Este principio ha sido reiterado por
este Tribunal en las sentencias T-536 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto),
T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-866 de 2008 (MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-053 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-392
de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-395 de 2014 (MP. Alberto Rojas
Ríos) y T-619 de 2014 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), entre muchas
otras.
[15] En cuanto a la
protección especial de las personas de la tercera edad, el artículo 46 de la
Constitución Política establece que el Estado se encargará de garantizar los
servicios de la seguridad social de manera integral.
[16] En los debates que se
llevaron a cabo en el Senado y la Cámara de Representantes para la aprobación
del proyecto de Ley Estatutaria 1751 de 2015, la exsenadora Karime Mota Y Morad
presentó un informe de ponencia para segundo debate. El informe precisó: “De
otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008 es imperativa
al señalar que el derecho a la salud debe estar garantizado a través de una
organización institucional básica para cumplir con las obligaciones de
respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental, a
cargo del Estado, la accesibilidad en los servicios pero, a la vez, las
limitaciones en el acceso de otros que resultan suntuarios o en los que no está
de por medio la funcionalidad de la persona, la vida e integridad personal en
condiciones dignas, la eliminación de barreras de acceso y la discriminación y,
entre ellos, considerar la capacidad de pago de las personas (como un punto de
la asequibilidad), protección reforzada a ciertos sectores de la población en
consideración a su estado de debilidad manifiesta, una información adecuada, la
progresividad y la no regresividad y, asociado a todo lo anterior, la
existencia de recursos suficientes para la financiación que fluyan con
oportunidad y no sean desviados a otra finalidad.”. En el informe
presentado al Senado de la República por la Gran Junta Médica Nacional
(integrada por la Academia Nacional de Medicina, la Federación Médica
Colombiana, la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, la Asociación
Médica Colombiana, Asmedas, el Colegio Médico Colombiano y la Asociación
Nacional de Internos y Residentes) se indicó que “resulta imperioso, atender
las sugerencias que ha venido demarcando la Corte Constitucional acerca de lo
indispensable del derecho a la salud para el goce y ejercicio efectivo de los
demás derechos.”
[17] Mediante
la sentencia C-313 de 2014 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva; SPV. Mauricio González Cuervo,
Luis Guillermo Guerrero Pérez y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte
Constitucional declaró exequible, en cuanto a su trámite, el proyecto de Ley
Estatutaria No. 209 de 2013 de Senado y 267 de 2013 de la Cámara, por medio del
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones.
[18] Esta
Corporación ha sido clara en advertir que la atención en salud debe estar sujeta
a un concepto médico que determine la necesidad del servicio mediante una orden
médica. Sin embargo, cuando es notoria le necesidad del servicio debido a las
patologías del paciente, el requisito de orden médica para acceder a los
servicios resulta desproporcionado e innecesario. Al respecto, la sentencia
T-383 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) precisó: “[…] es
claro que en casos en los que la enfermedad de la persona hace notorias sus
condiciones indignas de existencia, resulta desproporcionado y contrario al
principio de integralidad en materia de salud, que se exijan requisitos de
carácter administrativo, como lo es la prescripción por parte del galeno
tratante, para que el paciente pueda recibir la asistencia médica requerida.” En
el mismo sentido, la sentencia T-383 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa)
resaltó: “[N]o [es] necesario el conocimiento científico a la hora de
establecer la necesidad de los mismos, pues de la descripción de las
enfermedades que padece una persona, o las secuelas de las mismas o de un
accidente, o incluso el hecho de señalarse expresamente que hay un usuario que
no controla sus esfínteres, se podía inferir razonablemente la necesidad de
prescribirlos […]”.
[19] En relación con el
derecho al diagnóstico, en la sentencia T-366 de 1999 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo) se precisó: “El derecho a la seguridad social, ligado a
la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no
solamente incluye el derecho a reclamar atención médica, quirúrgica,
hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora
necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los
facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual
del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por
consecuencia, la terapéutica indicada y controlar oportuna y eficientemente los
males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la
prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos
ordenen.” Este derecho ha sido desarrollado por esta Corporación en
diferentes sentencias, entre las que se encuentran, entre otras, las sentencias
T-367 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-289 y T-849 de 2001 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1027 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra),
T-690A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-717 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), T-639 del 2011 (MP. Mauricio González
Cuervo), T-025 del 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), T-033 del 2013 (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-737 del 2013 (MP. Alberto Rojas Ríos), T-433
del 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[20] La sentencia T-760 de
2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en su apartado 4.4.2., precisó que “la
persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud,
es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios
científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia
constitucional ha considerado que el criterio médico relevante es el que de
aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio.” En el pie de página 167 de la referida sentencia,
se establece que este criterio de competencia ha sido ampliamente desarrollado
en la jurisprudencia constitucional. Sugiere para su consulta las sentencias
T-271 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (MP. Alejandro
Martínez Caballero) y SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-414 de 2001
(MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-786 de 2001 (MP. Alfredo Beltrán Sierra) y
T-344 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.
[21] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] Ibíd. En relación con la
posibilidad de que un concepto médico externo vinculara a una EPS, en la
sentencia T-760 de 2008 se precisó textualmente lo siguiente: “[un concepto
médico externo] puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no
se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y
no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona
o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que
sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el
concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo,
descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico,
adoptadas en el contexto del caso concreto.”
[23] Ibíd. En la sentencia
T-760 de 2008 se dijo expresamente que frente a casos en los cuales el
incumplimiento de la EPS fuera claro y se necesitara urgentemente el servicio
solicitado, podía el juez de tutela ordenar directamente el procedimiento
médico sugerido por un profesional externo. En palabras de la Corte: “[cuando
se presenta la orden de un médico externo] corresponde a la entidad someter
a evaluación médica interna al paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el
concepto del médico externo, atender y cumplir entonces lo que éste manda. No
obstante, ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso de especial
urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada
que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo,
sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que
sí esté adscrito a la entidad respectiva”.
[24] Ver las
sentencias T-435 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-178 de 2011 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-872 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo),
T-927 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-025 de 2013 (MP. María
Victoria Calle Correa), entre otras.
[25] MP.
Nilson Elías Pinilla Pinilla.
[26] Sebastián
Villazón Ovalle, especialista en endocrinología, con registro médico No. 05883,
adscrito al centro médico privado que lleva su nombre. Folio 3.
[27] En el
acápite de antecedentes del escrito de contestación de la acción de tutela, la
entidad accionada especifica las patologías que presenta el ciudadano Emiliano
Alcides Zuleta Díaz. Ver folio 11.
[28] Folio
3.
[29] Folio
11.
[30] El
escrito de contestación de la acción de tutela precisa textualmente lo
siguiente: “De acuerdo a la luz de la sentencia T-073 de 2013 proferida por
la H. Corte Constitucional –Solicitamos con todo el respeto que se remita al
señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz a valoración por médico internista
Endocrinólogo de la Red de Prestadores de Servicios de la EPS Saludcoop para
confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico particular”.
[31] En la sentencia T-760 de
2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte fijó una serie de reglas para
que la entrega de medicamentos excluidos del POS prosperara por vía de tutela,
entre las cuales se encuentra que el medicamento prescrito se requiriera con “necesidad”.
Sin embargo, a este respecto cabe
agregar que, en la sentencia C-313 de 2014 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva, A.V. María
Victoria Calle Correa, A.V. y S.P.V. Mauricio González Cuervo, A.V. y S.P.V. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, S.P.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y A.V. Alberto
Rojas Ríos) la Sala Plena efectuó la revisión previa y automática de la Ley
Estatutaria de Salud y declaró la inexequibilidad de la expresión “con
necesidad”, contenida en el literal (e) del inciso 2º del artículo 6º, el
parágrafo 1º del inciso 2º del artículo 10º y el inciso 2º del artículo 11 del
respectivo proyecto, por considerar que su inclusión restringía
injustificadamente el alcance al derecho fundamental a la salud. La Corte
ordenó la supresión de dicha expresión después de concluir que el legislador
había hecho uso de ella para reiterar las reglas adoptadas por este tribunal
respecto al suministro de servicios NO-POS, sin percatarse que al no ofrecer un
fundamento suficiente, había (i) supeditado la oportunidad en la atención a que
el usuario careciera de capacidad de pago; (ii) había permitido que el
incumplimiento de los deberes del paciente fuera una razón válida para negar la
prestación de todos los servicios que no se requirieran con necesidad, y (iii)
había limitado la adopción de medidas orientadas a garantizar el acceso a los
servicios de salud en el caso de las mujeres embarazadas solamente a aquellos
que ellas no pudieran pagar. Específicamente, en relación con el literal
(e) del inciso 2º del artículo 6º, la Corporación declaró la inexequibilidad
de la expresión “se requiere con necesidad” al señalar que una lectura del
principio de oportunidad, en la forma como se redactó originalmente (la
prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con
necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de
salud de las personas) afectaría la garantía efectiva del derecho a la
igualdad de los usuarios del Sistema de Salud, porque solo se brindaría el
servicio con oportunidad en aquellos casos en los que el mismo se requiera
con necesidad, sin que exista una justificación de trato diferenciado
para aquellos casos en los que los supuestos de hecho no caben en la
enunciación precitada. Estimó que la oportunidad en la
prestación del servicio no se puede regir, a su vez, por el cumplimiento de los
cuatros requisitos que rigen la frase “que se requieran con necesidad”
recogidos en el apartado [4.4.3.] de la sentencia T-760 de 2008 y que es contrario
al contenido de la oportunidad, condicionar la prestación eficaz del
servicio a la regla considerada, dado que la misma no hace parte del contenido
esencial de dicho principio.
[32] Esta regla se encuentra
recogida en el apartado [4.4.3.] de la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): explicó en esa oportunidad la Corporación: “la jurisprudencia
reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un
servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a
cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.
En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el
derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones
(i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)].Ver en el mismo sentido
sentencias posteriores como T-438 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo); T-674 de 2009 y T-759 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-916A
de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); T-286 de 2012, T-413 de 2012 y T-840 de
2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-1065 de 2012 (M.P. Alexei Julio
Estrada), T-174 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-329 de 2014 (M.P.
María Victoria Calle Correa), entre otras.
[33] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime. En la referida sentencia, la Corte resolvió
una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 27 de la Ley
1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[34] En relación con la
posibilidad de que un concepto médico externo vinculara a una EPS, en la
sentencia T-760 de 2008 se precisó textualmente lo siguiente: “[un concepto
médico externo] puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no
se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y
no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En
tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo,
descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico,
adoptadas en el contexto del caso concreto.” Ver las sentencias T-438
de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-674 de 2009 y T-759 de 2009
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-916A de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla);
T-286 de 2012, T-413 de 2012 y T-840 de 2012 (M.P. María Victoria Calle
Correa), T-1065 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada), T-174 de 2013 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio) y T-329 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre
otras.
[35] Al
respecto, ver las sentencias SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), T-640 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-236 de 1998 (M.P.
Fabio Morón Díaz), SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis), T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), T-683 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1331 de 2005
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1083 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil), T-017 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-161 de 2013 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), T-781 de 2013 (M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla),
T-447 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre muchas otras.
[36] Ver las sentencias SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis),  T-884 de 2004 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-223 de 2006 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández), T-834 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa),
T-199 de 2013 (M.P. Alexei Egor Julio Estrada), entre muchas otras.
[37] Esta
afirmación encuentra su sustento en la contestación de la entidad accionada a
la acción de tutela. En él, se anexa un listado de los medicamentos no POS que
han sido autorizados al señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz.
[38]
Emiliano Alcides Zuleta Díaz.
[39] El artículo 71 de la
Constitución Política establece: “La búsqueda del conocimiento y la
expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social
incluirán el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura. El Estado
creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la
ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá
estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades.”
[40] El artículo 20 de la Ley
397 de 1997, en su texto original, establecía: “Las entidades territoriales
competentes afiliarán al Régimen Subsidiado en Salud a los artistas, autores y
compositores de escasos recursos. || Para tal efecto los consejos
departamentales y municipales de cultura, harán el reconocimiento de la calidad
de artista y trabajador de la cultura. || Una vez entre en vigencia la presente
ley, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud deberá expedir la
reglamentación que garantice la afiliación referida en el presente artículo.”
[41] El
artículo 31 de la Ley 397 de 1997, en su texto original, establecía: “Pensión
vitalicia para los creadores y gestores de la cultura.  Cuando un creador o
gestor cultural cumpliere los 65 años y no acreditare los requisitos mínimos de
cotización para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, el Ministerio de Cultura con sujeción a sus disponibilidades
presupuestales hará las apropiaciones a la entidad administradora de pensiones
donde se encuentre afiliado el creador o gestor cultural, hasta completar con
las cotizaciones ya recaudadas, el monto requerido para cumplir la cotización
mínima exigida por la ley. || En el caso de que el creador o gestor cultural no
esté afiliado, el Ministerio lo afiliará al sistema general de pensiones. ||
Para efectos de cumplir lo aquí dispuesto, el Ministerio de Cultura constituirá
un fondo cuenta de seguridad social".
[42] El artículo 38 de la Ley
397 de 1997, en su texto original, establecía: “Facúltese a las asambleas
departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Procultura y
sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le
corresponda el fomento y estímulo de la cultura, con destino a proyectos acorde
con los planes nacionales y locales de cultura.”
[43]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime.
[44]
Ibíd. Este párrafo se encuentra en la parte considerativa de
la sentencia C-152 de 1999.
[45] El artículo 24 de la Ley
797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general
de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre
los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, precisa: “La presente
ley rige al momento de su publicación y deroga los artículos 30 y 31 de la Ley
397 de 1997 y demás normas que le sean contrarias.”
[46] Resulta
necesario precisar que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2283 de 2010,
establece una restricción prestacional en la afiliación de los creadores y
gestores culturales al régimen contributivo en salud como lo es el derecho a
las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades y licencias
remuneradas de maternidad y paternidad.
[47] Ibíd.
El artículo 5º del Decreto 4947 de 2009 indica: “Las
direcciones territoriales de salud, con base en la información del listado de
creadores y gestores culturales suministrado por la entidad territorial de
cultura, aplicarán los criterios de priorización de beneficiarios, en el orden
que a continuación se señala: 1. Creadores y gestores culturales identificados
en los niveles I y II del SISBEN o identificados mediante los listados censales
definidos en el artículo 6 del Acuerdo 415 del Consejo Nacional de Seguridad
Social. || 2. Creadores y gestores culturales del nivel 111del SISBEN. ||
Parágrafo.- Una vez garantizada la continuidad de los beneficios de que trata
el presente decreto para los creadores y gestores culturales con los recursos
de la estampilla "Procultura", las entidades territoriales podrán,
con cargo a estos mismos recursos, extender dichos beneficios al núcleo
familiar de los creadores y gestores culturales, aplicando para ello las mismas
reglas consagradas en el artículo 6º del presente Decreto.”
[48] A propósito, en la gaceta 1014 de 2013 de la Cámara de Representantes, en la que
se desarrolló la exposición de motivos del proyecto de Ley 133 de 2013 en
Cámara y 084 de 2014 en Senado que pretendía modificar y adicionar el artículo
2º de la Ley 666 de 2001, se indica: “En respuesta a la petición que
posteriormente hiciera el Ministerio de Cultura solicitando nuevas
orientaciones para la ejecución de estos recursos, el Ministerio de la
Protección Social, en escrito del 21 de septiembre de 2011, literalmente
expresó: “[a] la luz de la orientación del Sistema General de Seguridad
Social en Salud establecido en la Ley 1438 de 2011, el Ministerio de la
Protección Social considera que, en virtud de la propuesta del Gobierno
Nacional de progresividad del sistema y de unificación de los Planes de
Beneficios consagrados para todos los colombianos, los presupuestos fácticos
sobre los que se planteó el uso del 10% de los recursos recaudados por concepto
de la estampilla “Pro Cultura” y la favorabilidad del mismo, han desaparecido,
por lo que es pertinente derogar el Decreto 2283 de 2010 y, en consecuencia,
presentar propuestas que den un uso más eficiente a tales recursos.”
[49]
Jorge Eduardo Gechen Turbay.
[50] La
exposición de motivos ante el Senado se encuentra en las Gacetas 604 de 2011,
734 de 2011 (primera ponencia en el Senado) y 491 de 2012 (segunda ponencia en
el Senado).
[51] El
artículo 190 de la Ley 5ª de 1992, por la cual se expide el Reglamento del
Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes, indica: “Tránsito de
legislatura. Los proyectos distintos a los referidos a leyes estatutarias que
no hubieren completado su trámite en una legislatura y fueren aprobados en
primer debate en alguna de las Cámaras, continuarán su curso en la siguiente en
el estado en que se encontraren. Ningún proyecto será considerado en más de dos
legislaturas.”
[52]
Heriberto Escobar González, Eduardo Enrique Pérez Santos y Jaime Rodríguez
Contreras.
[53]
Gaceta 1014 de 2013 de la Cámara de Representantes.
[54]
Artículo 190 de la Ley 5ª de 1992.