T-943-13
Sentencia T-943/13
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR Y
CONCRETO-Procedencia excepcional para ordenar
reingreso a la Isla San Andrés y Providencia
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO
DE SAN ANDRES-Alcance dado en sentencia C-530/93 al
Decreto 2762 de 1991
Si bien las limitaciones a los derechos que impone
el Decreto 2762 de 1991 corresponden a preservar la cultura de las comunidades
nativas del Archipiélago, así como sus recursos naturales, dichas limitaciones
no pueden desconocer el núcleo esencial de estos derechos, debiendo las
autoridades del departamento hacer, en cada caso concreto, una ponderación
entre las normas que establecen dichos límites y los derechos de particulares
que éstas podrían vulnerar, para así determinar, la prevalencia del interés
general del territorio y de esta manera evitar que se cometan arbitrariedades y
se vulneren derechos.
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO
DE SAN ANDRES
DERECHO DE CIRCULACION Y RESIDENCIA-Vulneración
por expulsión de la isla de San Andrés a persona quien cumple requisitos para
obtener la residencia permanente
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A
NO SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de
jurisprudencia
Los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a una familia que los ame y a la protección
necesaria para su desarrollo físico, emocional e intelectual que tenga como fin
crear un medio propicio para el desarrollo del menor, por lo que tanto la
sociedad y el Estado como los entes encargados también de hacer cumplir los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, deben crear y tomar todas las
medidas necesarias para que dicha garantía se cumpla.
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A
NO SER SEPARADOS DE ELLA-Vulneración por OCCRE al
separar abruptamente a menores de su entorno familiar por expulsión de la Isla
San Andrés a la madre y hermanos
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A
NO SER SEPARADOS DE ELLA-Orden a OCCRE otorgar la
residencia permanente por acreditar requisitos del Decreto 2762 de 1991
Referencia: expediente T-4.020.059
Demandante: María del Carmen
Zorrilla y otros
Demandado: Dirección Administrativa de la
Oficina de  Control de Circulación y Residencia- OCCRE y otros.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA  MARTELO
Bogotá, D.C., dieciséis
(16) de diciembre de dos mil trece (2013)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la
revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Cali, Sala de Familia, al decidir la acción de tutela promovida por
(i) Leidy Yurani Zorrilla en nombre propio y en representación de la menor Leysha
Daniela Mercado Zorrilla, (ii) José Luís González Zorrilla y (iii) María del
Carmen Zorrilla Velasco, esta última en nombre propio y en representación de
sus menores hijos Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla contra la
Gobernadora de San Andrés y la Oficina de Control de Circulación y Residencia-
OCCRE.
El presente
expediente fue escogido para revisión por medio de auto del 29 de agosto de 2013,
proferido por la Sala de Selección número ocho y repartido a la
Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. La
solicitud
María del Carmen
Zorrilla y sus hijos, dentro de los cuales hay dos menores de edad, fueron expulsados
del departamento de San Andrés por agentes de la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE, por no contar con
tarjeta de residencia, por lo que interponen acción de tutela en contra de
dicha autoridad al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido
proceso, al trabajo, a la dignidad humana, a no ser molestado en su persona y familia
y el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella.
2. Reseña fáctica
2.1. A través de
apoderado, (i) María del Carmen Zorrilla en nombre propio y en representación
de sus dos hijos menores de edad Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón
Zorrilla, (ii) Leidy Yurani Zorrilla actuando en nombre propio y en
representación de su menor hija Leysha Daniela Mercado Zorrilla y (iii) José
Luís González Zorrilla, interpusieron acción de tutela con el fin de que les
fueran protegidos sus derechos fundamentales a permanecer y a residenciarse en
Colombia, al trabajo, a una vida en condiciones dignas y justas, a no ser
molestados en su persona ni en su familia, ni detenidos, ni su domicilio
registrado sin autorización de autoridad competente, al debido proceso, así
como a los derechos fundamentales de los niños, presuntamente vulnerados por la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE.
2.2. El 4 de
enero de 2013, sin mediar orden judicial, funcionarios de la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE y de la
Policía Nacional, llegaron en horas de la madrugada a la residencia de María
del Carmen Zorrilla ubicada en la Loma Perry Hill en la isla de San Andrés, con
el objetivo de llevarla, junto con sus dos hijos menores de edad y su hijo José
Luís González Zorrilla, a las oficinas de la
OCCRE para ser interrogados sin la presencia de un abogado defensor, por una
presunta denuncia en su contra sobre la permanencia irregular dentro del Archipiélago.
2.3. Luego del
interrogatorio rendido ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia-
OCCRE-, dicha autoridad tomó la decisión de devolverlos al último lugar de
embarque, al constatar que se encontraban en situación irregular dentro de la
Isla de San Andrés, pues no contaban con la tarjeta de residencia ni existía
solicitud pendiente de la misma en la base de datos de la mencionada entidad.
2.4. Su hija Leidy
Yurani Zorrilla, al enterarse de está situación, acudió a las oficinas de la
OCCRE, con el fin de ponerse al tanto de lo ocurrido y de llevarles alimentos.
No obstante, al llegar a dicha entidad también fue retenida y, posteriormente,
enviada a la ciudad de Cali, último lugar de embarque, junto con su madre y sus
tres hermanos.
2.5. La señora
María del Carmen Zorrilla arribó a la Isla de San Andrés y Providencia en el
año de 1988. A su llegada sostuvo una relación con el señor Jorge Enrique Rondón
Bravo, con quien tuvo dos hijos, Jorge Enrique en el año de 1996 y Julián
Esteban en 1999. Al momento de ser desplazada de la isla trabajaba como
comerciante, actividad de la cual devengaba lo necesario para mantener a su
familia.
2.5. En la
actualidad, se encuentra casada con el señor Luís Eduardo Pérez Porras,
residente del Archipiélago de San Andrés. El 7 de enero de 2011, su cónyuge
presentó los papeles ante las autoridades de la
OCCRE con el objetivo de obtener la residencia de su esposa, no obstante,
dicha solicitud, hasta la fecha de la interposición de la tutela, no ha sido
resuelta.
2.6. Los menores
Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, al momento de ser desplazados
de la isla se encontraban estudiando en la
Institución Educativa Técnica Industrial, situación que los obligó a dejar su
colegio, además de sus amigos y la vida que desde su nacimiento llevaban en
este lugar. Hecho que los ha desestabilizado emocionalmente.
2.7. Por su
parte Leidy Yurani Zorrilla se encuentra casada con el señor Saúl Antonio
Mercado Fonseca quien cuenta con la respectiva tarjeta de residencia de la
isla, y con quien tiene una hija, Leysha Daniela Mercado Zorrilla, de nueve (9)
años de edad y quien también es residente del Archipiélago de San Andrés.
2.8. El 18 de
enero de 2013 el esposo de Leidy Yurani presentó la solicitud de residencia de
su esposa aportando todos los documentos requeridos, sin embargo, hasta la
fecha, esta tampoco ha sido resuelta.
2.9. La menor
actualmente se encuentra distanciada de su madre, hecho que le ha generado un
grave estado de depresión, según lo afirma la profesora titular del grado 4ª
del colegio Flowers Hills Bilingüe School. Además permanece sola gran parte del
tiempo, pues su padre debe salir a trabajar en horario nocturno y algunas veces
diurno, sin poder encomendársela a nadie, hecho que agrava aún más su situación
de desprotección.
2.10. Afirman que
fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso por cuanto luego de un
procedimiento breve y sumario surtido por las autoridades de la
OCCRE y sin que hubieran podido defenderse, fueron llevados al aeropuerto de
San Andrés con destino a Cali, su ciudad de origen, a pesar de haber llegado a
la isla años atrás, quebrantando así mismo, sus derechos fundamentales al
trabajo, a la vida digna y a la unidad familiar, entre otros.
2.11. Actualmente
María del Carmen Zorrilla, Leidy Yurani, José Luís González Zorrilla y los dos
menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, se encuentran en la
ciudad de Cali, dependiendo de la caridad de sus familiares, desplazados por
las autoridades de San Andrés, sin tener medios de subsistencia, pues en la
isla dejaron su trabajo, su hogar, su familia, sus pertenencias y los niños su
estudio.
3. Pretensiones
Solicitan que les
sean tutelados los derechos fundamentales que estiman conculcados y, en
consecuencia, le sea ordenado a la
Gobernadora de la Isla de San Andrés y Providencia, así como a los
funcionarios de la Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE, que
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la
sentencia, reversen la medida administrativa de expulsión de la isla de María
del Carmen Zorrilla, José Luís González Zorrilla, Jorge Enrique y Julián
Esteban Rondón Zorrilla y Leidy Yurani Zorrilla y, por tanto, sean regresados a
sus hogares por cuenta de dichas autoridades.
Que, una vez
cumplido lo anterior, les sean proporcionadas las garantías necesarias para que
los que no son nacidos en la isla, puedan legalizar su residencia en este
Departamento sin ninguna clase de presiones ni amenazas.
Y, por último,
solicitan que sea revocada la sanción pecuniaria de 20 salarios mínimos
mensuales legales vigentes, la cual fue impuesta en los actos administrativos
de expulsión.
4. Pruebas
En el expediente
obran las siguientes pruebas:
-Archivo fotográfico
de los menores Julián Esteban y Jorge Enrique Rondón Zorrilla, así como de Leysha
Daniela Mercado Zorrilla, tomadas en la Isla de San Andrés y Providencia al
lado de sus familiares y amigos (folios 19
a 30).
- Copia del Auto
No. 004 del 4 de enero de 2013 que “ordena una devolución al último lugar de
embarque” de la señora María del Carmen Zorrilla Velasco e impone una
sanción pecuniaria de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así como
el acta de diligencia de expulsión del archipiélago de San Andrés de ella y de
sus dos hijos menores de edad (folios 31
a 35).
- Copia del Auto
No. 008 del 4 de enero de 2013 por medio del cual se ordena una devolución al
último lugar de embarque de Leidy Yurani Zorrilla (folios 37
a 39).
- Copia de la
versión libre de la señora Leidy Yurani Zorrilla ante la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE (folio 40).
- Copia del Auto
No. 003 del 4 de enero de 2013 por medio del cual se ordena una devolución al
último lugar de embarque del señor José Luís González Zorrilla, así como la
declaración rendida en versión libre ante la
Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE (folios 41
a 45).
- Copia de las
respuestas dadas por el Director Administrativo de la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE, a unos derechos de
petición suscritos por María del Carmen Zorrilla, Leidy Yurani Zorrilla y José
Luís González Zorrilla, así como de la contestación emitida por la
Defensoría del Pueblo frente a los mismos derechos de petición (folios 46
a 56).
- Copia del
contrato de promesa de arrendamiento suscrito entre el Gobernador del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en calidad de
promitente arrendador y entre otros la señora María del Carmen Zorrilla, como
promitente arrendataria de un kiosco destinado al comercio (folios 59
a 62).
-Copia del
acuerdo suscrito entre varios comerciantes, dentro de los cuales se encuentra
María del Carmen Zorrilla con el Gobernador, sobre la reubicación de unos
kioscos en los que ejercía su actividad (folios 63
a 66).
-Copia de diversas
facturas de compra de mercancía a nombre de María del Carmen Zorrilla (folios 67
a 74).
- Copia de la
Resolución 002113 del 3 de abril de 2012, por medio de la cual se resuelve un
recurso de apelación, contra la decisión adoptada por la
OCCRE en la Resolución No. 0598 del 12 de agosto de 2003, en la que se
resolvió declarar en situación irregular a la señora María del Carmen Zorrilla
Velasco (folios 75 a 78
- Copia de los
registros civiles de nacimiento de Jorge Enrique Rondon Zorrilla, Julián
Esteban Rondon Zorrilla y de Leysha Daniela Mercado Zorrilla, así como de las cédulas
de ciudadanía de María del Carmen Zorrilla Velasco, Leidy Yurani Zorrilla y
José Luís González Zorrilla (folios 79
a 84).
- Copia de
constancias expedidas por la
Institución Educativa Técnico Industrial del Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, que dan cuenta que Jorge Enrique Rondón
Zorrilla y Julián Esteban Rondón Zorrilla, aprobaron en dicho establecimiento
los grados sexto (6), séptimo (7) y octavo (8), así como los certificados de
notas de los respectivos cursos (folios 85
a 95).
- Copia del
diploma expedido por la Escuela de Acción Comunal El Cocal de San Andrés, en el
que se certifica que Jorge Enrique Rondón Zorrilla cursó y aprobó el nivel de
transición en el año 2001 (folio 96).
- Copia del
diploma que la Institución Educativa Técnico Industrial de San Andrés y Providencia
y Santa Catalina, otorgó a Julián Esteban Rondón Zorrilla por haber alcanzado
los objetivos y los logros requeridos para terminar el ciclo de educación
primaria en el año 2010 (folio 97).
- Copia de
constancia expedida por el rector de la
Institución Flowers Hill Bilingual School en la que certifica que Leysha
Daniela Mercado Zorrilla cursó y aprobó en dicho establecimiento pre-escolar,
primero, segundo y tercer grado, correspondientes a la educación básica
primaria durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, respectivamente (folio 98).
- Copia de
constancia expedida por la
Directora Administrativa de la OCCRE, el 24 de enero de 2010, en la que
manifiesta que la señora María del Carmen Zorrilla Velasco fue declarada en
situación irregular mediante la resolución No. 0598 del 12 de agosto de 2003 y
que actualmente se encuentra en trámite el recurso de alzada ante el superior
(folio 99).
- Copia de
constancia expedida por la
Directora Administrativa de la OCCRE, el 3 de julio de 2009, en la que
certifica que la señora María del Carmen Zorrilla, tiene documentos en trámite
para la definición de su residencia en el Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina (folio 100).
- Copia de
constancia expedida por el Director Administrativo de la OCCRE, el 5 de febrero
de 200,1 en la que señala que María del Carmen Zorrilla Velasco “se
encuentra registrada con el expediente OCCRE No. 11523. La tarjeta de la señora
se encuentra en trámite.”(Folio 103)
- Copia de
constancia del Director Administrativo de la
OCCRE en la que certifica que la tarjeta de José Luís González Zorrilla, se
encuentra en trámite desde agosto de 2005. Documento que fue expedido el 13 de
diciembre de 2005 (folio 105).
- Copia de una
petición realizada a la Defensoría del Pueblo de San Andrés y Providencia por
parte de María del Carmen Zorrilla, el 15 de enero de 2007, en la que solicita la
intervención de dicha autoridad para que la
OCCRE expidiera un certificado que les permitiera a sus hijos estudiar en
dicho departamento (folio 105).
- Copia de los
carné de afiliación al régimen subsidiado de salud de María del Carmen
Zorrilla, Jorge Enrique Rondon Zorrilla, Julián Esteban Rondon Zorrilla, José
Luís González Zorrilla, Leidy Yurani Zorrilla y Leysha Daniela Mercado Zorrilla
(folios 106 a 111).
- Copia del
Oficio No. 0509 del Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés mediante el cual
se notificó la decisión tomada dentro de una acción de tutela interpuesta por
Leandro Pájaro Balseiro en representación de los menores Jorge Enrique y Julián
Esteban Rondón Zorrilla, contra la OCCRE (folios 112
a 113).
- Copia de
comunicación enviada el 11 de diciembre de 2002, por el director Administrativo
de la OCCRE a “Escuelas y Colegios” en la que pone de presente que los
documentos que acreditan como residente del departamento de San Andrés a Jorge
Enrique Rondón Zorrilla se encuentran en trámite por lo que puede ser inscrito
en el periodo del año lectivo del año 2003 (folio 114).
- Copia del Oficio
No. 0409 del Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, el 28 de febrero
de 2007, en el que informa a la señora María del Carmen Rondón Zorrilla, que
mediante providencia del 28 de febrero de 2007, dicho despacho ordenó como
medida provisional que los menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón
Zorrilla, podrán continuar con sus estudios en la
Escuela Antonio Nariño, hasta tanto se profiera sentencia de primera instancia
(folio 115).
- Copia de
comunicación dirigida a la
Asesora Jurídica de la OCCRE por el Grupo de Planteamiento Educativo de la
Secretaria de Educación de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, el 27 de
enero de 2005, en la que solicita a dicha entidad que renueve las
autorizaciones de estudios de los niños Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón
Zorrilla, entre otros, autorizados anteriormente mediante oficios de diciembre
de 2003, diciembre de 2002 y febrero de 2004 (folio 116).
- Copia de carta
dirigida a la Directora Administrativa de la
OCCRE por Luís Eduardo Pérez Porras residente de la isla de San Andrés y
esposo de María del Carmen Zorrilla el 7 de enero de 2011, mediante la cual
solicita la tarjeta de residencia de su cónyuge (folio 118).
- Copia del
registro civil de matrimonio entre Luís Eduardo Pérez Porras y María del Carmen
Zorrilla Velasco, el cual tuvo lugar el 27 de noviembre de 2009 en el
Departamento de San Andrés y Providencia y Santa Catalina (folio 119).
- Copia de la cédula
de ciudadanía del señor Luís Eduardo Pérez Porras y de la tarjeta que lo
acredita como residente de la isla de San Andrés y Providencia y Santa
Catalina, así como de un certificado proferido por Inversiones Campo Isleño
S.A., (Hotel Sol Caribe San Andrés) el 4 de marzo de 2013, en el que asevera
que el señor Pérez Porras labora para dicha organización en el cargo de “Steward”
desde el 16 de junio de 2008 a la fecha, bajo la modalidad de contrato a término
indefinido (folios 120 a 122).
- Copia de un
certificado de la Nueva EPS expedido el 27 de noviembre de 2012, en el cual se
relacionan las personas que el cotizante Luís Eduardo Pérez Porras tiene como
beneficiarios dentro del sistema de seguridad social en salud, a saber María
del Carmen Zorrilla Velasco como cónyuge, y Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón
Zorrilla como hijos (folio 123).
- Copia de
certificado expedido por Red de Salud EPS el 13 de enero de 2011, en el que
hace constar que la señora María del Carmen Zorrilla Velasco, se encuentra
afiliada desde el 21 de septiembre de 2010, como beneficiaria del cotizante
Luís Eduardo Pérez Porras  al sistema de salud (folio 124).
- Copia del
contrato de arrendamiento para vivienda urbana, suscrito por María del Carmen
Zorrilla Velasco, celebrado el 12 de marzo de 2005, sobre un inmueble ubicado
en San Andrés Isla, en la Loma Perry Hill (folios 125
a 127).
- Copia de carta
presentada por Saúl Antonio Mercado Fonseca, cónyuge de Leidy Yurani Zorrilla y
residente de la isla, a la Oficina de Control de Circulación y Residencia
OCCRE, el 18 de enero de 2013, mediante la cual solicita la tarjeta de
residencia de Leidy Yurani (folio 128).
- Copia de la
tarjeta de residencia del señor Saúl Antonio Mercado Fonseca que lo acredita
como raizal de la Isla San Andrés y Providencia, así como de su cédula de
ciudadanía (folios 129 a 130).
- Copia de
certificación laboral de Saúl Antonio Mercado Fonseca, en la que consta que
desde el 27 de enero de 2007 se desempeña en el cargo de “Check out
mantenimiento” de “Hoteles 127 Avenida S.A.” con contrato a término
fijo (folio 131).
- Copia de certificado
de ingresos y retenciones del año gravable 2012 de Saúl Antonio Mercado
Fonseca, expedido por la DIAN (folio 132).
- Copia de la escritura
pública No. 098 del 31 de agosto de 2012 otorgada en la
Notaria Única de San Andrés Isla mediante la cual Saúl Antonio Mercado Fonseca
adquiere, a título de venta, un lote de terreno en el sector de Hooker Brigth
en San Andrés y Providencia y Santa Catalina (folios 133
a 138).
- Copia de la
escritura pública No. 137 del 13 de febrero de 2013 mediante la cual Saúl
Antonio Mercado Fonseca y Leidy Yurani Zorrilla declaran, de forma libre y de
común acuerdo, la existencia de la unión marital de hecho (folios 139
a 141).
- Copia de poder especial otorgado por Leidy Yurani Zorrilla a Saúl
Antonio Mercado Fonseca mediante el cual lo delega para que, en su nombre y
representación, tramite y lleve hasta su terminación, mediante escritura
pública, la declaración de la unión marital de hecho que existe entre ellos
(folio 142).
- Copia de carta
dirigida a la OCCRE mediante la cual el señor Rodrigo Forbes Myles, certificó
que desde hace varios años arrendó un inmueble ubicado en el barrio obrero del
departamento de San Andrés Isla, al señor Saúl Antonio Mercado Fonseca, en el
cual habita junto con Leidy Yurani Zorrilla y su hija Leysha Daniela Mercado
Zorrilla (folio 143).
- Copia de la
tarjeta de identidad de la menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla expedida en
San Andrés, así como de la tarjeta que la acredita como residente de la isla  (Folios
144 a 145).
- Copia de carta
dirigida a Saúl Antonio Mercado por la profesora titular de la menor Leysha
Daniela Mercado, mediante la cual le informa que la alumna “desde que llegó
a la isla y se presentó al colegio no deja de llorar y no quiere entrar al
salón de clase, porque dice que su madre le hace mucha falta” (folio 146).
- Copia de
varias recomendaciones personales de amigos y empleadores de la señora María
del Carmen Zorrilla Velasco, que residen en la
Isla San Andrés y Providencia, en las que se manifiesta que María del Carmen
es una persona honesta, trabajadora y responsable (folios 147
a 151).
- Copia de
cartas de recomendación personal de amigos de Leidy Yurani Zorrilla, que
residen en la Isla de San Andrés y Providencia, en las que hacen constar que
Leidy Yurani es una persona honesta y responsable (folios 152
a 153).
- Copia de
diplomas obtenidos por María del Carmen Zorrilla Velasco en diversos cursos y
programas del Sena (folios 154 a 157).
- Copia de
certificaciones laborales relacionadas con los lugares en los que María del
Carmen Zorrilla Velasco ha laborado en la
Isla de San Andrés y Providencia, así como los contratos que ha celebrado con
diferentes empresas para vincularse como trabajadora (folios 158
a 164).
- Copia de
constancia en la que el médico Efraín Mow Herrera certifica que la señora María
del Carmen Zorrilla Velasco fue su paciente desde el año 1988 en San Andrés y
Providencia (folio 165).
- Copia de la
denuncia ante la Fiscalía Local No. 38 de San Andrés, interpuesta por Luís
Eduardo Pérez Porras, en la que manifiesta haber sido víctima, el día 14 de
enero de 2013, de un hurto en su casa ubicada en la
Loma Perry Hill (folios 172 a 173).
-Memorial
allegado por el apoderado de los accionantes mediante el cual informa que la
menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla, hija de Leidy Yurani Zorrilla, fue
internada en el hospital debido a una crisis de salud, por lo que requiere del
pronto regreso de su madre. Junto con el memorial allegó la historia clínica de
la menor (folios 198 a 200).
5. Respuesta
de los entes accionados
5.1 Oficina
de Control de Circulación y Residencia - OCCRE-
El director
administrativo de la entidad, dio respuesta a la presente acción de tutela en
la que manifestó, que el 4 de enero de 2013, la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE-, recibió denuncia en
contra de la señora María del Carmen Zorrilla y su núcleo familiar, por
encontrarse en presunta situación irregular en el Departamento de San Andrés,
hecho que llevó a los inspectores de la institución a requerir y posteriormente
conducir a la señora Zorrilla Velasco y al señor José Luís González Zorrilla, con
el fin de que el ente de control determinara la violación del Decreto 2762 de
1991.
Una vez
verificada la base de datos de control poblacional, se pudo constatar que la
señora Maria del Carmen Zorrilla Velasco se encontraba en situación irregular
en el Archipiélago de San Andrés y Providencia, pues mediante Resolución No.
01185 del 9 de marzo de 2007 fue declarada en “situación irregular dentro
del territorio insular”, decisión que fue confirmada por la
Gobernadora del Departamento de San Andrés a través de Resolución No. 002113
del 3 de abril de 2012.
Conforme con la
información obtenida se procedió a expedir el Auto No. 004 del 4 de enero de
2012, por medio del cual se ordenó la devolución, al último lugar de embarque,
a la señora María del Carmen Zorrilla Velasco, quien al hacerse presente en la
oficina de control, manifestó que tiene dos hijos menores de edad de nombres
Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, por lo que en dicho momento se
procedió a determinar la situación de los menores, constatando que los mismos
no poseían tarjeta de residencia OCCRE que los identificara como residentes de
la isla, sin cumplir, a su vez, con los requisitos del Decreto 2762 de 1191 y sus
acuerdos reglamentarios, para obtenerla.
La mencionada
norma, dispone que “[T]endrá derecho a fijar su residencia en el
Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las siguientes
situaciones:
a) Haber
nacido en el territorio del departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de sus padres, tenga para tal
época su domicilio en el Archipiélago. (…).”
Que teniendo en
cuenta dicho precepto normativo, ni la señora María del Carmen Zorrilla Velasco,
ni el padre de los menores poseía domicilio en el territorio insular al momento
de su nacimiento, por lo que la oficina de control procedió a efectuar los
trámites legales de salida de los mismos, junto con su madre y al mismo lugar
de embarque de ésta, respetando así los derechos de los niños, pues en la
diligencia estuvo presente el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, a
través de una defensora de familia, quien al constatar la situación de hecho y
de derecho de la señora Zorrilla Velasco y de sus hijos, manifestó que “brindó
la asesoría a la señora María del Carmen Zorrilla Velasco, en el sentido de que
ella puede dejar a los niños en el Departamento archipiélago a cargo de un
mayor responsable residente del Territorio insular o se los puede llevar con
ella, toda vez que la OCCRE le está suministrando los tiquetes de los menores,
por lo que ella señaló que de ser así, ella se llevará a sus hijos, por lo que
respecta a ese trámite ella encuentra legal el procedimiento establecido”.
Documento firmado por las partes y que reposa en la
Oficina de Control Poblacional.
Así mismo, el
señor José Luís González Zorrilla, hijo de la señora María del Carmen Zorrilla,
fue conducido, igualmente, por funcionarios de la
Oficina de Control Poblacional, el 4 de enero de 2013, con el fin de constatar
la vulneración del Decreto 2762 de 1991, en dicho lugar se realizó una
diligencia de versión libre en la cual manifestó lo siguiente:
“Hace diez (10) años vine al Departamento porque aquí vive mi mamá y
vine en calidad de turista. PREGUNTADO: Cuando fue la última salida del
Departamento Archipiélago. CONTESTADO: Hace como cuatro (4) años
aproximadamente y dure como un mes por fuera y regresé más o menos en el 2008 y
no he vuelto a salir. PREGUNTADO: Cuanto tiempo lleva viviendo en el
Departamento Archipiélago. CONTESTADO: Desde el 2001, que fue cuando
vine por primera vez, llevo viviendo como doce (12) años. PREGUNTADO: En
que ha estado trabajando todo este tiempo y con quien? CONTESTADO: He
estado trabajando con fibra de vidrio con el señor Tulio Hoyos Abad, en todo lo
relacionado con barcos y lanchas. PREGUNTADO: Tiene usted familiares en
el Departamento Archipiélago. CONTESTADO: Si, mi mamá y mis dos
hermanos. PREGUNTADO: Sabe usted si sus familiares poseen tarjeta de la
Occre. CONTESTADO: No, no sé, mis hermanos son menores y nacidos acá y
mi mamá lleva muchos años acá, pero no sé, me imagino que si. PREGUNTADO:
tiene usted tarjeta de residencia, en caso afirmativo desde cuándo. CONTESTADO:
No. PREGUNTADO: Tiene usted algún trámite ante la oficina de la
Occre para definir su situación de residencia en la isla. CONTESTADO:
Pues mi mamá me dice que si, la verdad es que ella se encarga de esas cosas”.
Afirma, que
teniendo en cuenta la versión libre rendida por el señor González Zorrilla y
que en la base de datos de la Oficina de Control Poblacional no existe
pendiente solicitud de residencia, la OCCRE inició los procedimientos
administrativos con el objetivo de devolverlos a su último lugar de embarque,
decisión que fue tomada mediante Auto No. 003 del 4 de enero de 2013, al
haberse corroborado la trasgresión del Decreto 2762 de 1991.
Igual
procedimiento se siguió con la señora Leidy Yurani Zorrilla, quien no poseía
tarjeta de residencia de la isla, y tampoco existía solicitud de la misma,
razón por la que también se tomó la decisión de devolverla al último lugar de
embarque junto con su madre y sus hermanos. Es cierto que al momento en que la
señora Leidy Yurani rindió versión libre ante la
Oficina de Control Poblacional, manifestó que tiene a su cargo una hija de 9
años nacida en el territorio insular y que convive con un residente, no
obstante a la fecha en que fue escuchada no existía ningún trámite de
residencia ante la OCCRE, dicha solicitud fue realizada con posterioridad por
el señor Saúl Antonio Mercado Fonseca, la cual, en la actualidad, se encuentra
en trámite.
Señala, que durante
el trámite administrativo los funcionarios de la
OCCRE se ciñeron a las normas contenidas dentro del Código Contencioso
Administrativo, ya que el legislador no previó un procedimiento especial para
las actuaciones de la OCCRE, eso sí, nunca sin perder de vista las normas
constitucionales.
Expresó, que
ante todo, debe tenerse en cuenta que el Decreto 2762 de 1991 tiene como objeto
limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los
fines establecidos en el artículo 310 de la
Constitución Política, legislación que fue declarada exequible por parte de la
Corte Constitucional en sentencia C-530 de 1993, al considerar que ella tiene
una finalidad razonable, en la medida en que tiene fuente constitucional.
Por otro lado,
efectivamente se pudo corroborar en la base de datos de la
Oficina de Control Poblacional que la señora María del Carmen Zorrilla Velasco
poseía solicitud de residencia ante esta entidad, no obstante su situación ya
había sido resuelta de conformidad con los documentos allegados por la
accionante, habiendo sido declarada en situación irregular en el territorio
insular mediante Resolución No. 598 del 12 de agosto de 2003, acto que fue
repuesto por la señora Zorrilla Velasco y confirmado por la
Resolución No. 1185 de 2007, decisión, a su vez, apelada y posteriormente
confirmada a través de la
Resolución No. 2113 de 2012 por la
Gobernadora del departamento.
Finalmente,
manifiesta que los actores poseen otro medio de defensa judicial para reclamar
lo que pretenden, tornándose la presente acción constitucional improcedente.
5.2. Oficina
Jurídica del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina
La Asesora Jurídica del Departamento Archipiélago de
San Andrés y Providencia y Santa Catalina, dio respuesta a la presente acción,
argumentando que la Carta en forma expresa dispuso en el artículo 310 que
mediante un régimen especial podrán disponerse medios que limiten ciertamente
los derecho como los previstos en el decreto 2762 de 1991, siempre que no se
sacrifique el núcleo esencial de los mismos.
En consecuencia
los derechos a ingresar, circular, residir, estudiar, trabajar y ser elegido
son objeto de una diferenciación especial autorizada por el constituyente, de
tal forma que estos no son sacrificados, sino parcialmente limitados con
fundamento en el principio de igualdad material.
Así, la
sentencia C-530 de 1993 dispuso en cuanto a los límites al derecho a la
educación que “las personas no residentes solo pueden permanecer hasta
cuatro meses al año en el Departamento y en calidad de turistas. A tales
personas no se les cercena el derecho a estudiar en su lugar de origen. Pero
cuando llegan a las Islas, no siendo residentes- temporales o permanentes- ,
adquieren la calidad de ‘turistas’ y no pueden estudiar en establecimientos
educativos, básicamente porque los cursos regulares exceden dicho lapso. Se
trata pues de una limitación que si no estuviese escrita el resultado fáctico
sería el mismo, porque de todos modos los turistas no podrían estudiar.”
Del mismo modo,
el mencionado fallo estableció que “[E]stando, como está, el derecho a la
vida en el primer lugar de los intereses legítimos del hombre, no es de
extrañar que el Decreto 2762 de 1991 desarrollo las normas constitucionales, en
la medida en que el control de la densidad no tiene en última instancia otra
motivación que la de proteger la vida o, si se quiere, hacer viable la vida. Es
un problema de supervivencia: el riesgo que la norma revisada aspira superar es
de orden letal no solo para las generaciones venideras sino incluso para la
población actual de las Islas.
(…) La
cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del
resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y
costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es
reconocida y protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la
Nación. El incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de
colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la
identidad cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés
ellos no son  ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la
conservación del patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de la
toda la Nación”.
De acuerdo con
la sentencia de la Corte Constitucional C-530 de 1993, el Decreto 2762 de 1991
se ajusta a la
Constitución Política, por lo que, con su aplicación no se estarían vulnerando
los derechos fundamentales de los accionantes, pues las autoridades de la
Isla buscan el beneficio del control poblacional. Así mismo, encontró que la
accionante tuvo todos los medios a su alcance para combatir las decisiones de la
OCCRE, pues el acto administrativo que confirmaba la situación irregular de la
señora Zorrilla Velasco, fue notificado cinco (5) meses antes y ésta hizo caso
omiso del mismo.
Afirmó que el
Director Administrativo de la Oficina de Control Poblacional actuó de
conformidad con lo establecido en el Decreto 2762 de 1991, pues tal como lo
establece el artículo 18, una de las causales para declarar a una persona en
situación de irregularidad es la permanencia en el territorio insular por un
periodo superior a cuatro meses, así como la realización de actividades
laborales en el territorio sin estar autorizado para ello y la señora María del
Carmen Zorrilla arribó a la isla en calidad de turista y durante el tiempo en
que permaneció ejerció la actividad de comerciante, infringiendo así, la ley mencionada.
II.      DECISIÓN
JUDICIAL REVISADA
1. Primera
instancia
Mediante
sentencia del 29 de abril de 2013, el Juzgado Séptimo de Familia de Cali, decidió
negar las pretensiones invocadas por los accionantes, al considerar que la
Corte Constitucional estudió a fondo el Decreto 2762 de 1991 y en consecuencia
reconoció que algunas de sus disposiciones consagran facultades discrecionales
a la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago
de San Andrés y Providencia, no obstante dicha autoridad deberá obrar con
cautela para evitar arbitrariedades restringiéndose a las normas previstas en
el decreto para negar las solicitudes de residencia.
En tratándose de
actos administrativos presuntamente transgresores de los derechos, el
legislador previó los medios idóneos ante la jurisdicción contencioso
administrativa para obtener la nulidad de estos y el restablecimiento del
derecho, para lo cual, además, con el fin de evitar un daño peor, dispuso la
figura de la suspensión provisional del acto, que opera en los casos en que una
entidad vulnera de forma manifiesta los derechos del administrado. Mecanismos
ordinarios y eficaces que tornan improcedente a la tutela.
Estimó que una
vez revisados los documentos obrantes dentro del expediente, se evidenció que
la señora María del Carmen Zorrilla Velasco agotó los recursos de la vía
gubernativa pues contra la decisión que declaró su situación como irregular
dentro del territorio insular interpuso los recursos de reposición y
posteriormente de apelación, no obstante, la señora Leidy Yurani Zorrilla no
interpuso recurso alguno contra la decisión que la devolvió al último lugar de
embarque, es decir, no agotó la vía gubernativa y tampoco existe referencia
alguna de que las accionantes hayan acudido a la jurisdicción contenciosa
administrativa sin haber manifestado, siquiera sumariamente, razones
suficientes que permitieran justificar la inactividad procesal para reivindicar
su causa.
2.
Impugnación
Dentro del
término establecido para ello, el apoderado de las accionantes impugnó la
decisión del juez de primera instancia. Para controvertir las apreciaciones del
a quo, adjuntó, con su solicitud de impugnación, jurisprudencia de la
Corte Constitucional en la que, según afirma, dicha corporación ha prevenido a
las autoridades del Departamento de San Andrés y Providencia para que evite
arbitrariedades al momento de aplicar las normas especiales, máxime con
ciudadanos colombianos que llevan mucho tiempo viviendo y trabajando en la isla
y que, a su vez, han constituido una familia.
En el escrito de
impugnación señaló que el juez de primera instancia no valoró las pruebas que
obran dentro del expediente, pues de estas se desprende que la señora María del
Carmen Zorrilla cumple con los requisitos del Decreto 2762 de 1991 para ser
residente de la isla, pues en el artículo 3 señala:
“Podrá
adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento
Archipiélago quien:
a) Aparte
subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Con posterioridad a la fecha de expedición
de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un
residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo
menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se
deberá acreditar la convivencia de la pareja;
b) Haya permanecido en el
Departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a 3
años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio
de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia,
resulte conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago.
La Junta decidirá sobre la conveniencia de
que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en
el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el mismo y las
condiciones personales del solicitante.”
Señala que María
del Carmen Zorrilla contrajo matrimonio con un residente y ha convivido con
este por más de tres años continuos, pruebas que no fueran valoradas en la
audiencia ilegal de la OCCRE que tuvo como consecuencia la devolución al último
lugar de embarque de la actora y de su familia.
Así mismo,
afirma que le ha sido vulnerado el derecho de petición, pues el cónyuge de la
señora Zorrilla Velasco presentó ante la
OCCRE solicitud de residencia el 7 de enero de 2011, sin que hasta la fecha se
haya dado respuesta a su requerimiento. Igual situación sufre Leidy Yurani
Zorrilla, pues su esposo presentó ante la
OCCRE solicitud de residencia, teniendo en cuenta que conviven desde hace
varios años y tienen una hija de 9 años de edad, solicitud que no ha sido
tramitada, hasta el momento, por la Oficina de Control Poblacional.
El fallo del a
quo en ningún momento tuvo en cuenta la vulneración de los derechos de los
niños Jorge Enrique y Julián Estaban Rondón Zorrilla, quienes tuvieron que
abandonar sus estudios y su vida en la Isla de San Andrés y Providencia, así
como la de la menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla, quien se encuentra enferma
y deprimida como consecuencia de la ausencia de su madre. Así lo demuestra la
historia clínica adjuntada al expediente, pues ha tenido que ingresar en varias
oportunidades al hospital debido al mal estado de salud en el que se encuentra.
Por otro lado,
señala que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que los accionantes
ya presentaron las demandas ordinarias ante la jurisdicción contencioso
administrativa, no obstante dicha acción podría demorar bastante tiempo debido
a la congestión judicial, por lo que la tutela se torna procedente ante la posible
configuración de un perjuicio irremediable en el presente caso.
3. Segunda
instancia
Mediante
sentencia del 4 de junio de 2013, el Tribunal Superior Judicial de Cali, Sala
de Familia confirmó el fallo de primera instancia, al estimar que los autos
mediante los cuales la OCCRE tomó la decisión de devolver al último lugar de
embarque a las accionantes, se basan en razones contempladas en el Decreto 2762
de 1991 y, por tanto, no pueden calificarse de arbitrarias, por lo menos, hasta
que el juez contencioso, a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, diga lo contrario.
Señaló que “gravita
en contra de María del carmen Zorrilla Velasco el hecho de que con anterioridad
fue declarada en situación irregular de acuerdo a la
Resolución 0598 de 12 de agosto de 2003, confirmada por la
Resolución 01185 de 9 de marzo de 2007 y reconfirmada pro la 002113 de 3 de
abril de 2012, de la Gobernación de San Andrés , según se desprende del auto
004 de enero del presente año, y sin embargo ha sido renuente a salir o legalizar
su situación en el archipiélago, tanto más si su propósito es lo segundo pues
actualmente es arrendataria de la
Gobernación de un local para la venta de productos artesanales, tuvo unión
marital de hecho con Jorge Enrique Rondón con quien tuvo a sus hijos Jorge
Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, nacidos en San Andrés, contrajo
matrimonio con Luís Eduardo Pérez quien es oriundo y residente en este
departamento y se ha desempeñado en distintos cargos laborales durante su ya
larga estadía que supera los veinte años.”
Respecto de los
menores Rondón Zorrilla el ad quem consideró que María del Carmen
Zorrilla, como madre de los menores, decidió en presencia de un funcionario del
Bienestar Familiar, llevárselos consigo, por lo que de haber tenido ésta por lo
menos la calidad de residente temporal, sus hijos no estarían sometidos a vivir
la situación en la que hoy se encuentran.
Y, finalmente,
se refirió a Leidy Yurani Zorrilla y José Luís González Zorrilla, quienes
manifestaron en la versión libre presentada ante la
OCCRE que no contaban con tarjeta de residencia y que no habían adelantado
ningún trámite para el efecto, por lo que no procede la tutela para oponerse
ahora a la decisión que tomaron las autoridades de control poblacional del
Archipiélago de San Andrés y Providencia.
En tratándose de
la menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla, el juez de segunda instancia
consideró que no ha quedado abandonada, pues permanece bajo la custodia de su
padre quien es residente de la isla, además puede transitar libremente a la
ciudad en la que se encuentra su madre.
III.    FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA SALA
1.      Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencia proferida el 4 de junio de 2013, por el Tribunal Superior Judicial de
Cali, Sala de Familia, que, a su vez, confirmó la dictada por el Juzgado Séptimo
de Familia de Cali, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Problema
jurídico
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE-, la vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana, y a
no ser molestado en su persona y familia de María del Carmen Zorrilla Velasco,
José Luís González Zorrilla, y Leidy Yurani Zorrilla, al haber ordenado “devolverlos
al último lugar de embarque” por encontrarse en situación irregular en el
Departamento de San Andrés y Providencia al no poseer tarjeta de residencia, no
obstante, haber llegado a la isla hace más de 20 años, tiempo durante el cual
conformaron sus respectivas familias y negocios.
Por otro lado,
esta Sala debe determinar si la autoridad accionada se encuentra vulnerando el
derecho de los menores Julián Esteban Y Jorge Enrique Rondón Zorrilla, al expulsarlos
de la isla sin tener en cuenta que se encontraban estudiando, hecho con el que
se vieron trastornados, además de haberlos alejado del entorno en el que
nacieron y crecieron, situación que les ha generado estados de depresión.
En el mismo
sentido, esta Sala deberá establecer si los derechos de la menor Leysha Daniela
Mercado Zorrilla están siendo transgredidos por la
OCCRE, al haber deportado a su madre Leidy Yurani Zorrilla y no permitir su
ingreso al Departamento de San Andrés, sin tener en cuenta que la menor y el
compañero permanente de aquella son raizales de dicho departamento.
Con el fin de
resolver el problema planteado por los accionantes, esta Sala realizará un
estudio sobre temas como (i) la procedencia de la acción de tutela frente a
actos administrativos de carácter particular y concreto; (ii) el Decreto 2762
de 1991 y el alcance dado por esta corporación en la sentencia C-530 de 1993, (iii)
y por último, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la unidad familiar
y a no ser separados de su padres y de su entorno.
3.
Procedibilidad de la acción de tutela para controvertir actos administrativos
de carácter particular y concreto. Reiteración de jurisprudencia
La
Constitución Política de 1991 creó la tutela, la cual tiene como objetivo la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de todas las
personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares que
ejerzan funciones públicas.
La tutela
está establecida como un mecanismo subsidiario y residual, es decir, solo puede
ser interpuesta cuando el afectado no tenga otro mecanismo de defensa judicial
mediante el cual pueda evitar la afectación de los derechos o detener la
vulneración de los mismos, salvo que, teniéndolo, éste sea ineficaz para el
amparo de los derechos y la tutela sea el mecanismo idóneo para evitar un
perjuicio irremediable.
Lo anterior quiere
decir, que la tutela solo puede invocarse cuando no exista otro medio de
defensa judicial o que, existiendo, este no sea eficaz para la protección de
los derechos que se pretenden salvaguardar y evitar un perjuicio irremediable,
evento este último en el cual la
Corte Constitucional tiene dos opciones para conceder el amparo, la primera de
ellas, se da en los casos en que el juez constitucional dilucide que las
acciones ordinarias pueden otorgar un remedio integral al problema que se
plantea pero estas no son lo suficientemente rápidas, para evitar un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales del accionante. Razón por la cual el
amparo se concederá de manera transitoria, hasta tanto se resuelva la vía
ordinaria. La segunda opción, se da en aquellos eventos en los que las acciones
ordinarias no ofrecen un remedio total al problema planteado, motivo por el
cual la protección debe darse de manera definitiva.[1]
En cuanto a
la interposición de la acción constitucional para controvertir actos
administrativos de carácter particular y concreto, en reiterada jurisprudencia,
se ha establecido su improcedencia, pues para controvertir estos actos se
cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se ejerce
ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el
interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la
vulneración a los derechos cuya protección se invoca.”
No obstante,
se ha establecido, por vía jurisprudencial, que solo de manera excepcional
procede la tutela para discutir actos administrativos de contenido particular,
y es “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad
de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria
la protección urgente de los mismos”, caso en el cual el juez
constitucional deberá examinar detalladamente la situación fáctica que se le
presenta para concluir si la acción interpuesta es procedente o no.
4. Decreto
2762 de 1991 y el alcance dado a éste en la sentencia C-530 de 1993 de la
Corte Constitucional
En la
Carta Política de 1991 se dispuso que “El Departamento Archipíelago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá además de las normas previstas
en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas
especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio
exterior, de cambios, financiera y de fomento económico  establezca el
legislador.
Mediante ley aprobada por la mayoría de los
miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de
circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población,
regular el uso del suelo, y someter a condiciones especiales la enajenación de
bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las
comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago.”
Así mismo, el artículo 42 transitorio de la
Constitución señaló que mientras el Congreso de la
República expide las leyes de que trata el artículo 310 CP, el Gobierno deberá
adoptar por decreto la reglamentación necesaria para preservar los fines expresados
en dicho artículo. Por lo que, dando cumplimiento a dicho precepto, el
Presidente de la República expidió el 13 de diciembre de 1991 el Decreto 2762.
Dicho decreto tiene como fin regular y, a su vez,
limitar los derechos de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el objetivo de preservar la
cultura de las comunidades nativas y los recursos naturales existentes dentro
de este departamento. En consecuencia, se encarga de establecer quiénes pueden residir
permanentemente en este, así como aquellos que pueden permanecer de manera
temporal y a la posibilidad de desarrollar actividades laborales dentro del
territorio insular.
Esta corporación al respecto ha señalado que “de
los artículos 310 y 42 transitorio del ordenamiento superior se desprende que
son tres los objetivos que justifican las restricciones a la libertad de
circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina. Tal como se señaló por la
Corte en la Sentencia T-1117 de 2002, el primero de tales objetivos es
controlar ‘… un problema de sobrepoblación, que además de afectar físicamente a
la isla, perjudica a sus habitantes, pues la administración no cuenta con los
suficientes recursos para atender las necesidades básicas de la población’. En
segundo lugar, señaló la Corte, se encuentra la protección al medio ambiente,
dado que la sobrepoblación puede afectar considerablemente el frágil ecosistema
de las Islas. Y finalmente, concluyó esta Corporación, “… la protección a la
diversidad cultural, pues buena parte de los isleños son integrantes de
comunidades nativas, un grupo humano con diferencias culturales considerables
respecto del resto de la población del país, y con una identidad cultural protegida
por la Constitución.
Para obtener esos objetivos la ley, de acuerdo con
la Constitución, limita los derechos de circulación y residencia en el
archipiélago y establece las condiciones por virtud de las cuales tales
derechos pueden adquirirse. Esas condiciones comportan, en ciertos casos, un
verdadero derecho para las personas que las cumplan, mientras que en otros, dan
lugar a una expectativa en torno a la cual existe un margen de apreciación para
las autoridades locales.”[2]
Como se mencionó de manera precedente, el Decreto
2762 de 1991, prevé varios escenarios, el primero de ellos, es el dispuesto en
el artículo 2º, según el cual las personas que cumplan las condiciones allí
establecidas adquieren, de manera automática, el derecho a residir en el Archipiélago;
a saber:
“a) Haber nacido en territorio del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de
los padres tenga, para tal época, su domicilio en el Archipiélago;
b) No habiendo nacido en territorio del
Departamento, tener padres nativos del Archipiélago;
c) Tener domicilio en las islas, comprobado
mediante prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente
anteriores a la expedición de este Decreto;
d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en
unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas
siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de
este Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago”
Y, en segundo lugar, el mencionado decreto
preceptúa las condiciones por medio de las cuales se puede adquirir el derecho
a la residencia permanente dentro del territorio insular, dentro de las cuales
se deja un espacio a la discrecionalidad administrativa. Así el artículo 3º dispone:
“a) Con posterioridad a la fecha de expedición
de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un
residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo
menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se
deberá acreditar la convivencia de la pareja;
b) Haya permanecido en el Departamento en calidad
de residente temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena
conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio de la
Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte
conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago.
La Junta
decidirá sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en
cuenta la oferta de mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad
poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante.”
Quienes obtengan la residencia permanente dentro
del Departamento de San André, Providencia y Santa Catalina tendrán derecho a:
“1. Trabajar en forma permanente.
2. Estudiar en un establecimiento educativo del
Archipiélago.
3. Inscribirse en el Registro Mercantil y ejercer
actividades de comercio de manera permanente.
4. Ejercer el derecho al sufragio para las
elecciones departamentales y municipales.”[3]
Las disposiciones últimamente citadas guardan
relación con la adquisición de la residencia permanente, pero el decreto
también previó la posibilidad de la residencia temporal, a la cual tienen
derecho quienes estén en las siguientes circunstancias:
“a) La realización, dentro del Departamento, de
actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o
culturales, por un tiempo determinado;
b) El desarrollo de actividades laborales por un
tiempo determinado hasta por un año prorrogable por lapsos iguales, que en
ningún caso sobrepasen los 3 años, previo el cumplimiento de las disposiciones
señaladas en este decreto;
c) Encontrarse en la situación prevista por el
literal a) del artículo 3o. del presente Decreto.
El interesado en obtener la residencia temporal,
deberá demostrar que tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su
sostenimiento en el Archipiélago.”[4]
Dicha regulación también establece los supuestos
bajo los cuales una persona se encuentra en “situación irregular” dentro del
territorio insular y por tanto debe ser sancionada. Al respecto dispuso:
“Se encuentran en situación irregular las personas
que:
a) Ingresen al Departamento Archipiélago sin la
respectiva tarjeta;
b) Permanezcan dentro del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por fuera del término
que les ha sido autorizado;
c) Violen las disposiciones sobre conservación de
los recursos ambientales o naturales del Archipiélago;
d) Realicen actividades laborales dentro del
Archipiélago, sin estar autorizado para ello.”[5]
Las personas que se encuentren bajo los
mencionados supuestos, serán devueltas a su lugar de origen y deberán pagar una
multa hasta de veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes.[6]
La sentencia C-530 de 1993 realizó un estudio del
Decreto 2762 de 1991 y determinó que estaba acorde con la Constitución, al
respecto hizo cinco precisiones, a saber:
“Observa la
Corte que fue voluntad explícita del constituyente consagrar un régimen
especial y distinto para este Departamento Archipiélago, así como asegurar la
efectividad de dicho régimen mediante el expediente de la concesión de
facultades extraordinarias al Gobierno Nacional.
En
este sentido la Corte desea realizar las siguientes cinco precisiones:
Primero,
el régimen especial de San Andrés debe ser leído a la luz del principio de la unidad
nacional. Dicho principio es el primero de los fines señalados en el
preámbulo de la
Constitución. Igualmente el artículo 2° superior consagra dentro de los fines
esenciales del Estado el mantenimiento de la integridad territorial. De allí
que el artículo 188 idem indique que el Presidente de la
República simboliza la unidad nacional.
Ahora
bien, unidad nacional no significa intolerancia con la diversidad. Por el
contrario, los artículos 7° y 8° superiores consagran el deber de conservar la diversidad
étnica y cultural y las riquezas naturales de la nación. Por ello la unidad
nacional implica el reconocimiento del pluralismo, que es también un valor
fundante del Estado consagrado en el preámbulo y en los artículos 1° y 2° de la
Constitución. En consecuencia, observa la
Corte que el Decreto que nos ocupa es una norma especial que pretende
consagrar un régimen excepcional a la regulación general del país para una
región especial, con el ánimo de establecer mecanismos que permitan conservar
la unidad nacional en un ambiente pluralista y heterogéneo.
Segundo,
el régimen especial consagrado en el Decreto 2762 de 1991 debe ser en lo
posible un régimen temporal, es decir su vigencia se justificaría sólo
mientras se den las circunstancias especiales; se trata pues de una respuesta a
un problema concreto, que al desaparecer éste debería igualmente desaparecer.
Tercero,
y como consecuencia de lo anterior, los derechos plenos son la regla general y
sus limitaciones son la excepción. Ello porque en un Estado social de derecho
la vida digna de las personas es el fin último del poder. Tal dignidad, que
bebe en las fuentes del humanismo y la democracia, implica entonces que allí
donde por circunstancias excepcionales sea necesario limitar los derechos debe
hacerse con el mínimo de sacrificio de los mismos. En este marco
entonces se inscribe la norma sub júdice, de suerte que su lectura por parte de
los operadores jurídicos debe apuntar siempre a minimizar las limitaciones a
los derechos que en ella se restringen.
Cuarto,
en el Decreto estudiado se establece, como se anotó, un régimen especial, que
en algunas de sus disposiciones (art. 3° literal b) consagra facultades
discrecionales para la Junta Directiva de la
Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago,
las cuales deben ser ejercidas de manera razonable y no arbitraria, como
por ejemplo la calificación de la "buena conducta" de las personas y
aún la calificación de su "solvencia económica". Estos conceptos son
denominados por la doctrina "cláusulas abiertas" o "conceptos
jurídicos indeterminados". Respecto de ellos ha sostenido García de
Enterría que el margen de apreciación que los conceptos jurídicos
indeterminados permiten no implican en ningún caso una discrecionalidad para
determinar si ellos objetivamente existen o no. En este sentido el artículo 36
del Código Contencioso Administrativo señala que "en la medida en que el
contenido de una decisión... sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de
la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de
causa". Es por ello que deben tener mucha prudencia y mesura las
autoridades encargadas de calificar los conceptos jurídicos indeterminados
contenidos en la norma estudiada, con el fin de evitar la arbitrariedad.
Y
quinto, y como consecuencia del punto anterior, las decisiones de las
autoridades del Departamento Archipiélago en ejercicio de las facultades
conferidas por el Decreto 2762 de 1991 son decisiones administrativas objeto
del control tanto administrativo como contencioso. Ello porque en un Estado
social de derecho las competencias son regladas y su ejercicio debe someterse
al principio de legalidad, que implica no sólo la observancia en la formación y
aplicación de los actos sino también su control.”
De lo anterior se puede concluir que si bien las
limitaciones a los derechos que impone el Decreto 2762 de 1991 corresponden a
preservar la cultura de las comunidades nativas del Archipiélago, así como sus
recursos naturales, dichas limitaciones no pueden desconocer el núcleo esencial
de estos derechos, debiendo las autoridades del departamento hacer, en cada
caso concreto, una ponderación entre las normas que establecen dichos límites y
los derechos de particulares que éstas podrían vulnerar, para así determinar, la
prevalencia del interés general del territorio y de esta manera evitar que se cometan
arbitrariedades y se vulneren derechos.
5. Derecho
de los niños, las niñas y los adolescentes a la unidad familiar y a no ser
separados de sus padres y de su entorno. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 44 de la
Constitución Política establece que “[S]on derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia,
la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”
Esta
corporación a través de su jurisprudencia ha señalado que los niños, niñas y
adolescentes son merecedores de un trato preferente, especial y prioritario,
debido a las condiciones de indefensión y vulnerabilidad en que se hallan,
además, de encontrarse en proceso de formación, debiendo garantizarles un
desarrollo armónico e integral. Al respecto ha dicho que:
“Esta
protección reforzada de los derechos de los niños, según la jurisprudencia
constitucional, encuentra sustento en tres (3) razones principales: i) su
situación de fragilidad frente al mundo, en mayor o menor grado dependiendo de
su desarrollo personal; (ii) es una manera de promover  una sociedad
democrática en la que sus miembros conozcan y compartan los principios de
libertad, igualdad, tolerancia y solidaridad; y (iii) es una forma de corregir
el déficit de representación política que padecen los niños en nuestro sistema
político, al no poder participar directamente en el debate legislativo.
La
Corte ha sostenido que la protección especial de los niños y la
prevalencia de sus derechos, reconocidos de forma expresa por el artículo 44
constitucional, representan verdaderos valores y principios que no solo están
llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las
normas de justicia imputable a los menores, sino también a orientar la
promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al
logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual; entendiendo
dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y
como un objetivo del sistema jurídico,
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que en la medida en que los
derechos de los menores tienen el carácter de fundamentales y prevalentes, la
obligación de asistencia y protección necesariamente adquiere esa connotación,
por lo que resulta constitucionalmente inadmisible que se antepongan otros
cometidos para dilatar la eficacia del Estado y la sociedad en el objetivo de
asegurar el bienestar de los menores, toda vez que, por mandato de la
Carta, ‘el deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración
social, política, jurídica o económica’.
Este
tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante, que implica
adoptar ‘una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la
actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran’,
encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional
contemporáneo a través del llamado principio del interés superior del menor,
consagrado por primera vez en la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y posteriormente
reproducido en otros instrumentos internacionales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.”[7]
El principio
del interés superior del menor, consagrado así mismo en la legislación
colombiana, a través del Código de la
Infancia y de la Adolescencia del cual se infiere que todas las personas están
obligadas a satisfacer integralmente los derechos humanos de los niños, pues
éstos gozan de carácter prevalente e interdependiente (artículo 8). Del mismo
modo, el artículo 9°, de la norma antes dicha señala que la prevalencia de los
derechos de la población infantil consiste en que en todo acto, decisión o
medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se deba adoptar y
que esté relacionada con los niños, niñas y adolescentes, prevalecerán los
derechos de éstos, máxime si se presenta un conflicto entre sus garantías
fundamentales con los de cualquiera otra persona. Es decir que en los casos en
que exista un conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas
o disciplinarias, se debe dar aplicación a la norma más favorable al interés
superior del niño, niña o adolescente.
Los derechos
de los niños han sido consagrados a través de múltiples instrumentos
internacionales en los que se consagra el deber especial de protección de los
niños, por cuanto éstos son titulares de derechos prevalecientes e intereses
superiores, por lo que el Estado colombiano está en la obligación de cumplirlos,
toda vez que hacen parte del bloque de constitucionalidad. “Entre los
instrumentos internacionales en los que se les brinda una amplia protección a
los derechos fundamentales de los menores se destacan: la
Declaración de Ginebra, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, la
Declaración de los Niños, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a
la Protección y el Bienestar de los Niños y la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Particular relevancia
tiene, entre tanto, esta última Convención, aprobada por Colombia mediante la
Ley 12 de 1991, en cuyos artículos 7°, 8° y 9° se consagran los derechos de
los niños a conocer a sus padres, a ser cuidados por éstos y a no ser separados
de ellos, excepto cuando las circunstancias lo exijan en pro del interés
superior del menor.”[8]
En tratándose
del derecho de los menores a tener una familia y no ser separado de ella, se ha
concebido como una garantía constitucional que debe prevalecer junto con el
cuidado y el amor. En ese sentido así como el ordenamiento internacional lo ha
hecho, el ordenamiento interno a través de la
Constitución de 1991 y la legislación existente sobre la materia ha regulado
la garantía de los niños a tener una familia, gozando de una protección
especial.
En
consecuencia, “el Estatuto Superior dispone, en su artículo 5°, que al ser
la familia la institución básica de la sociedad, goza de protección por parte
del Estado, lo cual se reafirma con lo establecido en el artículo 42.
Así mismo,
el artículo 44 Superior establece el derecho de la población infantil a tener
una familia y no ser separado de ella, al cuidado y al amor, con carácter
fundamental. Adicionalmente, impuso a la familia, a la sociedad y al Estado la
obligación de asistir y proteger a los niños con el fin de garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Por su
parte, el Código de la Infancia y la
Adolescencia incorporó, en su artículo 22, el derecho de los niños, las niñas
y los adolescentes a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y
a no ser expulsados de ella, salvo que ésta no les garantice las condiciones
para la realización y el ejercicio de sus derechos, conforme con los
procedimientos establecidos para cada caso concreto.”[9]
La familia
como eje central de la sociedad, desempeña un papel fundamental en el
desarrollo integral y protección de los niños, por cuanto es la base de su
socialización. Los vínculos emocionales existentes entre padres e hijos son la
clave para el bienestar psicológico del menor, pues es precisamente en este contexto
en el que el niño se relaciona por primera vez. Haciendo referencia a ello la
Corte en sentencia T-587 de 1998, expresó que, “la negación del derecho de
los niños a tener una familia y no ser separado de ella puede implicar la
trasgresión de los derechos fundamentales del menor, particularmente del
derecho a la identidad personal, como quiera que la familia es el espacio
natural de desarrollo del menor, a partir del cual el sujeto construye sus
propios referentes de identificación personal y social, al tiempo que satisface
las necesidades afectivas, económicas, educativas y formativas de los niños”.[10]
Ahora bien, haciendo referencia al derecho de los menores a ser
cuidados y amados, los primeros llamados a cumplir dicha garantía son el padre
y la madre, a lo que debe coadyuvar tanto la sociedad como el Estado. Esta
corporación a través de la sentencia T-339 de 1994[11] señaló lo
siguiente:
“La maternidad está reconocida por el orden jurídico
internacional como derecho humano, y, por tanto, se protege en todas las
situaciones. Pero no es un derecho absoluto, porque se encuentra, como todo
derecho, limitado, en este caso, por los derechos del mismo hijo y por el orden
social justo. La
Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25, numeral segundo,
estipula:
"La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual protección social".
Sobre
el contenido de este texto es conveniente hacer las siguientes precisiones: en
primer término, la maternidad es protegida con el derecho a cuidados especiales
en virtud del bienestar del menor y, por extensión, en función de la madre,
para que ésta pueda llevar a cabo su misión de solidaridad natural. En segundo
lugar, como la maternidad está para la protección del infante, se deduce que
éste tiene derecho a una madre que lo asista. Tercero, la madre tiene derecho a
la conservación de su status -siempre y cuando cumpla con el deber de amor
hacia su hijo, pues la esencia de la filiación es el amor-, es decir, tiene el
derecho a realizar sus funciones, y en atención a dichas funciones, y al amor,
a mantener el vínculo jurídico y afectivo con su hijo.”
En
consecuencia, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una familia que
los ame y a la protección necesaria para su desarrollo físico, emocional e
intelectual que tenga como fin crear un medio propicio para el desarrollo del
menor, por lo que tanto la sociedad y el Estado como los entes encargados
también de hacer cumplir los derechos de los niños, niñas y adolescentes, deben
crear y tomar todas las medidas necesarias para que dicha garantía se cumpla.
6. Caso
concreto
Interponen la
acción de tutela i) la señora María del Carmen Zorrilla Velasco, en nombre
propio y en representaciòn de sus menores hijos, Jorge Enrique y Julián Esteban
Rondón Zorrilla; ii) Leidy Yurani Zorrilla actuando en nombre propio y en
representación de su menor hija Leysha Daniela Mercado Zorrilla; y iii) José
Luis González Zorrilla, con el fin de que les sean protegidos sus derechos
fundamenatales a permanecer y residenciarse en Colombia, al trabajo, a una vida
en condiciones dignas y justas, a no ser molestados en su persona ni en su
familia, ni detenidos, ni su domicilio registrado sin autorización de autoridad
competente, al debido proceso, así como a los derechos fundamentales de los niños,
presuntamente vulnerados por la Oficina de Control de Circulación y Residencia-
OCCRE, al haberlos devuelto a su último lugar de embarque al encontrarse en
situación irregular dentro del Archipielago de San Andrés, por no ostentar la
calidad de residentes.
En el presente caso la señora María del Carmen Zorrilla Velasco,
afirma haber arribado al Archipiélago de San Andrés y Providencia en octubre de
1988, lugar donde ha permanecido aproximadamente 25 años, tiempo durante el
cual tuvo a sus dos hijos menores Julián Esteban y Jorge Enrique Rondón
Zorrilla y se desempeñó en el oficio de comerciante en un kiosko arrendado por la
Gobernación de San Andrés. Actualmente se encuentra casada con el señor Luis
Eduardo Perez Porras, quien es residente de la isla.
Señala que en dos oportunidades ha solicitado a la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- la tarjeta de residente.
No obstante, en la primera oportunidad le fue negada, decisión que ella apeló
pero finalmente fue confirmada en dos instancias y en consecuencia fue
declarada en situación irregular en el año 2012. La segunda solicitud la
realizó su actual cónyuge el 7 de enero de 2011 ante la
OCCRE, petición de la cual no ha habido respuesta.
Por otro lado, en el interrogatorio que realizó la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- a Leidy Yurani Zorrilla,
ésta señaló que llegó a la isla hace aproximadamente 15 años con el fin de
adelantar sus estudios, vive en unión libre con el señor Saúl Antonio Mercado
Fonseca, residente de la isla y con quien tiene una hija de 9 años de edad.
Manifestó así mismo, que se dedica a los quehaceres del hogar y que viven de
los ingresos que devenga su compañero quien trabaja en un hotel y de lo que
ella puede recaudar cuidando niños en su casa.
La menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla hija de Leidy Yurani y Saúl
Antonio, es residente de la isla, tiene 9 años de edad y estudia en el plantel
Flowers Hill Bilingual School, cursando el grado cuarto de básica primaria.
Desde que su madre fue devuelta a la ciudad de Cali, ella quedó con su padre,
quien trabaja largas jornadas en el Hotel Sunrise del Archipiélago en el cargo
de Check out mantenimiento, teniendo que quedarse sola la mayoría del tiempo,
circunstancia que le ha traido una serie de enfermedades debido a la depresión
que esta situación le ha acarreado.
En cuanto a Jose Luis Gonzalez Zorrilla, este afirma haber llegado a
la isla de San Andrés y Providencia en el año 2001, hace aproximadamente 12
años, ha realizado varias salidas, la última fue en el año 2008 ausentándose
más o menos por un mes. Se desempeñaba trabajando la fibra de vidrio con el
señor Tulio Hoyos Abad, en todo lo relacionado con barcos y lanchas. Dentro del
interrogatorio realizado por la OCCRE al momento de la aprehensión, señaló que
desconocia si tenía algún trámite pendiente en la
Oficina de Control, pues era su madre la que se encargaba de esos procedimientos.
Por su parte la Oficina de Control de Circulación y Residencia-
OCCRE-, al recibir una denuncia anónima sobre la situación irregular de María
del Carmen Zorrilla Velasco y su familia, el 4 de enero de 2013, en horas de la
mañana, desplegaron un fuerte dispositivo policial con el fin de aprehenderlos para
interrogarlos y posteriormente ordenar su regreso al último lugar de embarque.
Durante dicho procedimiento Leidy Yurani Zorrilla, llegó a la
Oficina de Control con el fin de obtener información de su madre y sus
hermanos, no obstante, también fue capturada por las autoridades al haberse
constatado que, al igual que su familia, se encontraba en situación irregular.
En consecuencia, la OCCRE profirió los actos administrativos 004 de
2013,  por medio del cual se ordena la devolución al último lugar de embarque
de la señora María del Carmen Zorrilla Velasco y se impone la multa de veinte
(20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la inclusión en la
lista de las personas que no pueden ingresar a la isla por el término de
catorce (14) años; auto 008 de 2013 por medio del cual se devuleve al último lugar
de embarque a la señora Leidy Yurani Zorrilla y se impone la multa de 15
salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la inclusión en la lista
de quienes no pueden ingresar a la isla por el término de 14 años; y finalmente
el auto 003 de 2013 por medio del cual se devuelve al último lugar de embarque
al señor Jose Luis González Zorrilla y se le impone la multa de 10 salarios
mínimos legales mensuales vigentes y se le incluye en la lista de las personas
que no pueden ingresar a la isla por el término de cuatro (4) años.
Los actores fueron devueltos a la ciudad de Cali, lugar del que
partieron para San Andrés años atrás, no obstante, según afirman, sin la
posibilidad de llevar consigo sus bienes y pertenencias, sus familias y su
negocio, dependiendo solo de la caridad de los familiares que viven en aquel
lugar.
Dentro del
trámite de la acción de tutela las entidades accionadas dieron respuesta a la
presente acción considerando que los actores no cumplían con los supuestos
establecidos por el Decreto 2762 de 1991 para ser residentes del Archipiélago
de San Andrés y Providencia. Afirma la
Oficina de Control de Circulación y Residencia que teniendo en cuenta la
versión libre rendida por el señor González Zorrilla en la cual mencionó que no
contaba con la tarjeta de residencia y que en la base de datos de la
Oficina de Control Poblacional no existía solicitud pendiente de la misma, se
iniciaron los procedimientos administrativos respectivos con el objetivo de
devolverlo a su último lugar de embarque al haberse corroborado la trasgresión
del Decreto 2762 de 1991.
Igual
procedimiento se siguió con la señora Leidy Yurani Zorrilla, quien no poseía
tarjeta de residencia de la isla, y tampoco existía solicitud de ésta, razón
por la que se tomó la misma decisión de devolverla al último lugar de embarque
junto con su madre y sus hermanos. Es cierto que al momento en que la señora
Leidy Yurani rindió versión libre ante la
Oficina de Control Poblacional, manifestó que tiene a su cargo una hija de 9
años nacida en el territorio insular y que convive con un residente, no
obstante a la fecha en que fue escuchada no existía ningún trámite de
residencia ante la OCCRE, dicha solicitud fue realizada con posterioridad por
el señor Saúl Antonio Mercado Fonseca, la cual, en la actualidad, se encuentra
en trámite.
Y respecto de la señora María del Carmen Zorrilla, dispuso que ya
había una decisión en firme que la declaraba en estado irregular dentro del
Archipiélago, razón por la que la misma se encontraba incumpliendo la
normatividad de la isla y, en consecuencia, lo procedente era devolverla al
lugar del último embarque.
Al verse en la situación descrita los accionantes interpusieron la
respectiva acción de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales,
conocida en primera instancia por el Juzgado Séptimo de
Familia de Cali, quien negó el amparo al considerar que no se cumplía con el
requisito de subsidiariedad, decisión apelada y posteriormente confirmada por
el Tribunal Superior Judicial de Cali, Sala de Familia.
En primer lugar esta Sala analizará lo referente a la procedibilidad
de la acción de tutela en el presente caso, toda vez que las instancias
judiciales negaron el amparo solicitado al considerar que no se cumplía con el
requisito de la subsidiariedad.
Como se mencionó en la parte general de esta providencia la
Corte ha señalado que la acción de tutela no es procedente para controvertir
actos administrativos de carácter particular y concreto, pues para ello esta la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativo. No obstante, existen algunos casos en los dichos
actos vulneran derechos fundamentales y tienen como consecuencia la causación
de un perjuicio irremediable, eventos en los cuales se ha admitido la
procedibilidad del mecanismo de amparo constitucional para evitar que ello
ocurra.
En el presente caso, se controvierten los Autos 003, 004 y 008 de
2013 por medio de los cuales la OCCRE, devuelve a su último lugar de embarque a
María del Carmen Zorrilla, Leidy Yurani Zorrilla y José Luís González Zorrilla,
se imponen unas multas y la imposibilidad de volver a ingresar al Archipiélago
por un tiempo, al considerar que se encontraban en situación irregular dentro
del Archipiélago de San Andrés y Providencia al no tener la tarjeta de residencia.
Si bien lo que se pretende debatir son los actos administrativos
proferidos por la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE-, esta
Sala observa que las consecuencias que estos se encuentran produciendo pueden
causar un perjuicio irremediable para las personas involucradas y la acción
correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa no resulta una
garantía para la defensa de sus derechos, más, en tratándose de menores de edad
que son sujetos de especial protección constitucional y que pueden estar resultando
afectados con la decisión tomada por la autoridad demandada, por lo que, a
juicio de esta Sala, es procedente entrar a analizar el caso de fondo, pues
aunque existen medios ordinarios de defensa, estos no son del todo eficaces
para garantizar los derechos de los accionantes.
Ahora bien, como se estudió en la parte general de esta providencia,
el Decreto 2762 de 1991 prevé los supuestos para fijar o adquirir la residencia
en el Archipiélago de San Andrés y Providencia. El artículo 2° dispone los
eventos en los que una persona tiene derecho a fijar, al momento de la
expedición de este decreto, su residencia en el departamento de San Andrés, a
saber:
“a) Haber nacido en territorio del Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres tenga,
para tal época, su domicilio en el Archipiélago;
b) No habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres
nativos del Archipiélago;
c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba
documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la
expedición de este Decreto;
d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en unión singular,
permanente y continua con persona residente en las islas siempre que hayan
fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de este Decreto, el
domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago;
e) Haber obtenido tal derecho en los términos previstos en el
artículo siguiente.”
Por otro lado el artículo 3°, de la mencionada normatividad
establece los casos en que una persona puede adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento
Archipiélago, que son:
“a) Quien con posterioridad a la fecha de expedición de este
Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente,
siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3
años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá
acreditar la convivencia de la pareja;
b) Quien haya permanecido en el Departamento en calidad de residente
temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta,
demuestre solvencia económica y, a juicio de la
Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte
conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago.”
Así mismo, dicho decreto dispuso la posibilidad de fijar de manera
temporal la residencia dentro del Archipiélago para quien se encuentre en una
de las siguientes circunstancias:
“a) La realización, dentro del Departamento, de actividades
académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o culturales, por un
tiempo determinado;
b) El desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado
hasta por un año prorrogable por lapsos iguales, que en ningún caso sobrepasen
los 3 años, previo el cumplimiento de las disposiciones señaladas en este
decreto;
c) Encontrarse en la situación prevista por el literal a) del
artículo 3o. del
presente Decreto.
El interesado en obtener la residencia temporal, deberá demostrar
que tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su sostenimiento en el
Archipiélago.”
No obstante, tal como se señaló por esta
corporación en la Sentencia C-530 de 1993, la decisión de la
OCCRE debe obedecer a criterios de razonabilidad que eviten la arbitrariedad. En
consecuencia, establecido que una persona satisface las condiciones previstas
en el artículo 2º o 3° del Decreto 2762 de 1991, la decisión de la
OCCRE de negar la solicitud de residencia solo puede fundarse en una
consideración expresa sobre las razones de exclusión del derecho que están
previstas en el mismo decreto.[12]
Atendiendo a lo
precedentemente expuesto, esta Sala analizará el caso de los accionantes de
manera separada, pues aunque el problema jurídico es el mismo, los tres tienen
diferentes supuestos fácticos, como pasará a estudiarse.
María del
Carmen Zorrilla y sus hijos menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla.
De las pruebas
que obran dentro del expediente se observa que la señora María del Carmen
Zorrilla ya había solicitado la residencia ante la
Oficina de Control de Circulación y Residencia, la cual había sido negada
mediante Resolución No. 0598 del 12 de agosto de 2003, decisión que fue objeto
de recurso de reposición y de apelación los cuales fueron resueltos confirmando
la inicial determinación mediante las resoluciones No. 01185 del 9 de marzo de
2007 y No. 002113 del 3 de abril de 2012, declarándola en situación irregular
dentro del Archipiélago de San Andrés y Providencia.
No obstante, la
señora Zorrilla contrajo matrimonio con el señor Luís Eduardo Pérez Porras,
residente de la isla[13],
el 27 de noviembre de 2009, por lo que el 7 de enero de 2011, el señor Pérez
dirigió una petición ante la OCCRE en que de manera formal solicitaba la
tarjeta de residencia para su cónyuge, tales hechos se demuestran con el
registro civil de matrimonio y la carta dirigida a la
Oficina de Control, contenidas dentro del expediente a folios 118 y 119. del
cuaderno No. 2 petición que la OCCRE afirma no haber dado trámite.
A folios 127 y
128 del Cuaderno No. 2 del expediente obra una certificación de enero de 2011
en la que Red Salud EPS señala que la señora María del Carmen Zorrilla se
encuentra desde el 21 de septiembre de 2010 afiliada a dicha entidad como
beneficiaria activa del cotizante Luís Eduardo Pérez Porras. Así mismo, se
encuentra otra certificación del 27 de noviembre de 2012 proferida por la
Nueva EPS en la que se hace constar que el señor Luís Eduardo Pérez Porras se
encuentra afiliado desde 1 de septiembre de 2011 y que tiene como afiliados beneficiarios
a la señora María del Carmen Zorrilla como cónyuge y a los menores Jorge
Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla como hijos.
Adicionalmente,
dentro del expediente se encuentran constancias tanto laborales como de
estudios en las que se demuestran que la señora Zorrilla se encuentra
domiciliada en el Departamento de San Andrés y Providencia, pues laboró para
diferentes empresas hoteleras y desde el año 2011 se desempeñaba como
comerciante en un kiosco arrendado por la Gobernación del departamento.
A folios 79 y 80
del cuaderno No. 2, se observan los registros civiles de los menores Jorge
Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, quienes nacieron en San Andrés y
Providencia en los años 1996 y 1999 respectivamente. Han seguido sus estudios
académicos en el Institución Educativa Técnico Industrial en la cual han
cursado y aprobado los grados correspondientes a básica primaria y en el  año
2012 habían culminado octavo grado y séptimo grado y contaban con cupo
reservado para el año 2013.
Del recuento
fáctico realizado y del material probatorio analizado, esta Sala observa que si
bien en una oportunidad le fue negada por parte de la
OCCRE, la residencia en el Archipiélago de San Andrés y Providencia a la
señora María del Carmen Zorrilla, las circunstancias cambiaron, pues contrajo
matrimonio el 27 de noviembre de 2009 con el señor Pérez Porras, quien es residente
de la isla, por lo que cumpliría con uno de los supuesto del Decreto 2762 de
1991 para adquirir la residencia, ya que el artículo 3° literal a) dispone que
“Quien con posterioridad a la fecha de expedición
de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un
residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo
menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente
se deberá acreditar la convivencia de la pareja”. En
consecuencia, el cónyuge de la señora Zorrilla, realizó la solicitud ante la
Oficina de Control el 7 de enero de 2011, aproximadamente un año y dos meses
después de haber contraído matrimonio, solicitud a la que no se le ha dado
respuesta por parte de la mencionada entidad.
De lo anterior, la
Sala Cuarta de Revisión deduce que la
Oficina de Control de Circulación y Residencia, vulneró los derechos
fundamentales de la señora María del Carmen Zorrilla Velasco y de sus hijos
menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, pues en primer lugar,
desconoció la nueva solicitud realizada por el señor Pérez Porras que tenía
como fin adquirir la residencia de su esposa y, en segundo término, ligado con
lo anterior, no tuvo en cuenta las nuevas circunstancias de la señora María del
Carmen Zorrilla quien había contraído nupcias con un residente de la isla y que
convivía con él, pues así se demuestra de las certificaciones de las EPS en las
que hacen constar que tanto María del Carmen como sus hijos menores Jorge
Enrique y Julián Esteban se encuentran como beneficiarios del señor Pérez Porras
en el sistema de seguridad social en salud desde el año 2010.
Así mismo, la
OCCRE vulneró los derechos fundamentales de los menores, al separarlos
abruptamente de su entorno sin haber investigado más a fondo los supuestos del
caso. Por lo que haciendo el análisis de la normatividad existente sobre la
materia, esta Sala ordenará a la Oficina de Control de Circulación y
Residencia- OCCRE-, que reconozca la residencia permanente a la señora María
del Carmen Zorrilla Velasco por cumplir con el presupuesto del artículo 3° literal
a) del Decreto 2762 de 1991, pues desde que contrajo matrimonio, 27 de
noviembre de 2009, hasta la fecha en que fue devuelta al último lugar de
embarque, contaba con más de tres años continuos de convivencia con el señor
Pérez Porras, residente de la isla. Igual procedimiento deberá seguirse con los
menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, pues sería contrario a
los postulados constitucionales separarlos de su madre y del entorno en el que
han vivido la mayor parte de su vida.
En razón de lo
expuesto, esta Sala dejará sin efecto el Auto 004 del 4 de enero de 2013 por
medio del cual se ordenó la devolución al último lugar de embarque a la señora
María del Carmen Zorrilla, le impuso una multa de veinte salarios mínimos
legales mensuales vigentes y la incluyó en la lista de las personas que no
pueden ingresar a la isla por el término de catorce (14) años.
Leidy Yurani
Zorrilla y Leysha Daniela Mercado Zorrilla
Leidy Yurani
Zorrilla, quien fue devuelta junto con su madre y sus hermanos a la ciudad de
Cali por orden de la OCCRE, se encuentra en unión marital de hecho con el señor
Saúl Antonio Mercado Fonseca, residente de la
Isla de San Andrés y con quien tiene una hija de 9 años de edad, Leysha
Daniela Mercado Zorrilla, la cual también cuenta con la respectiva tarjeta de
residencia.
Dentro del
expediente obra un poder especial otorgado por Leidy Yurani Zorrilla a su
compañero Saúl Antonio Mercado Fonseca, el 14 de febrero de 2013, para que en su
nombre y representación tramite y lleve hasta su culminación la declaración de
la unión marital de hecho existente entre aquellos, la cual, se protocolizó
mediante escritura pública No. 137 del 13 de febrero de 2013, otorgada en la
Notaria Única del Círculo de San Andrés.
En el mencionado
documento consta lo siguiente:
“(…) los comparecientes manifiestan que en forma libre y espontánea,
responsable, desde el 8 de noviembre del año 2000, decidieron iniciar vida en
común como marido y mujer, habitando bajo el mismo techo, sin estar casados
entre si, ni con terceras personas, convivencia que perdura y todavía existe en
la actualidad y conforman una familia basada en los principios de igualdad de
derechos y deberes, de respeto recíproco entre sus integrantes, y en el cual
hemos procreado una niña que tiene por nombre LEISHA DANIELA MERCADO ZORRILLA,
nacida el 24 de agosto de 2003, y sin impedimento legal para contraer
matrimonio y estando garantizada íntegramente por el estado y la sociedad de
acuerdo a los dispuesto por el artículo 42 de la
Constitución Política de Colombia, por lo tanto POR MUTUO ACUERDO DECLARAN LA
EXISTENCIA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO, por reunirse los presupuestos
establecidos por la Ley 54 de 1990, artículo 4°, modificado parcialmente por la
Ley 979 de 2005 y asumen los consecuentes efectos jurídicos derivados de ello
(…)”.
A folio 143,
cuaderno No. 2 del expediente, se encuentra una carta firmada por el señor
Rodrigo Forbes Myles, dirigida a la OCCRE en la que certifica que:
“hice un contrato de arriendo de forma verbal desde hace muchos años
con el señor Saúl Antonio Mercado Fonseca con CC. 8.539.296, en el cual hasta
la fecha conviven aún en mi propiedad ubicada en el barrio obrero junto con su
señora Leidy Yurani Zorrilla con CC. 40.993.476 de San Andrés Isla y su hija
Leysha Daniela Mercado Zorrilla con tarjeta de identidad No. 1.006.881512 de
San Andrés. Son personas serias y responsables y no han tenido inconveniente
alguno conmigo ni con ninguno de los vecinos. Doy fe de su bien proceder moral
pues han cumplido a cabalidad con lo pactado”.
Por otro lado,
dentro del expediente se encuentra copia del registro civil de nacimiento[14]
de Leysha Daniela Mercado Zorrilla en el que se puede evidenciar que la menor
nació el 24 de agosto de 2003 en el Departamento Archipiélago de San Andrés
Isla, y que sus padres son Leidy Yurani Zorrilla y Saúl Antonio Mercado
Fonseca. Así mismo obra la tarjeta que la acredita como residente de San Andrés[15].
Adicionalmente,
a folio 146 se halla copia de la carta dirigida a Saúl Antonio Mercado por la
profesora titular de la institución Flower Hill Billigual School en donde
estudia la menor Leysha Daniela Mercado, mediante la cual le informa que la
alumna “desde que llegó a la isla y se presentó al colegio no deja de llorar
y no quiere entrar al salón de clase, porque dice que su madre le hace mucha
falta”. Y a folios 198 a 200, obra memorial allegado por el apoderado de
los accionantes mediante el cual informa que la menor fue internada en el
hospital debido a una crisis de salud, por lo que requiere del pronto regreso
de su madre. Junto con el memorial allegó su historia clínica en la que se pone
de presente la afectación que la situación le está ocasionando.
Teniendo en cuenta lo anterior y las declaraciones del
padre de la menor quien afirma que debido a su trabajo en el cargo de Check Out
Mantenimiento del Hotel Sunrise, debe dejar a la niña la mayor parte del tiempo
sola, esta Sala encuentra que existe una afectación a la menor con la decisión
tomada por parte de la OCCRE al devolver a Leidy Yurani Zorrilla a la ciudad de
Cali, pues tal como se dijo en la parte general de esta providencia, los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una familia que los ame y de la
protección necesaria para su desarrollo físico, emocional e intelectual, y más
aún, tienen derecho a una madre y a un padre, que cumpla su objetivo de
“solidaridad natural” que tenga como fin crear un medio propicio para el
desarrollo del menor, por lo que tanto la sociedad y el Estado como entes
encargados también de hacer cumplir los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, deben crear y tomar todas las medidas necesarias para que dicha
garantía se cumpla.
En consecuencia, encuentra esta Sala que la
Oficina de Control de Circulación y Residencia, en el presente caso, se limitó
a mirar si en la base de datos existía solicitud pendiente de residencia por
parte de Leidy Yurani y al no encontrarla decidió declararla en estado
irregular y, en consecuencia, sancionarla con la devolución al último lugar de
embarque, la imposición de una multa y la inclusión en la lista de personas que
no pueden ingresar a la isla, sin siquiera tener en cuenta las circunstancias
reales de la familia Mercado Zorrilla, por lo que a todas luces esta Corte
considera que lo resuelto por la OCCRE fue desproporcionado, arbitrario y
violatorio de los derechos fundamentales de la menor Leysha Daniela Mercado
Zorrilla y de su madre Leidy Yurani.
En efecto, teniendo en cuenta que
Leidy Yurani Zorrilla y Raúl Antonio Fonseca Mercado declararon la unión
marital de hecho el 13 de febrero de 2013, acto protocolizado en la escritura
pública No. 137 otorgada en la Notaria Única del Circulo de San Andrés, esta
Sala ordenará a la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- que
reconozca y otorgue la residencia temporal a Leidy Yurani Zorrilla hasta que
acredite los tres años que establece el Decreto 2762 de 1991 para adquirir la
residencia permanente, momento en el cual no se le podrá oponer ningún obstáculo
o requisito adicional, más allá de la acreditación de la convivencia continua
con el señor Mercado Fonseca por el tiempo que señala dicho decreto.
Igualmente, al estimar esta Sala
que la OCCRE al expedir el Auto No. 008 de 2013, vulneró los derechos de la
menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla y de Leidy Yurani Zorrilla y en lo
consecuente se encuentra causando un perjuicio irremediable, lo dejará sin
efecto.
Esta corporación considera
conveniente advertirle a la Oficina de Control de Circulación y Residencia que
se abstenga de cometer hacia futuro esta clase de actos arbitrarios, pues más
que aspectos formales como revisar la base de datos, debe ocuparse de las
circunstancias que rodean los casos que investiga, para así decidir si
efectivamente se encuentran trasgrediendo el Decreto 2762 de 1991 y de esta
forma tomar una decisión que respete el debido proceso y los demás derechos fundamentales
de los involucrados, tal como lo dispuso esta Corte en la sentencia C-530 de 1993,
más aún cuando existen de por medio sujetos de especial protección
constitucional.
José Luis
González Zorrilla
José Luis
González Zorrilla, hijo de María del Carmen Zorrilla de 32 años de edad[16],
afirma haber llegado a la isla de San Andrés y Providencia en el año 2001, hace
aproximadamente 12 años, ha realizado varias salidas, la última fue en el año
2008 ausentándose más o menos por un mes. Se desempeñaba trabajando la fibra de
vidrio con el señor Tulio Hoyos Abad, en todo lo relacionado con barcos y
lanchas. Dentro del interrogatorio realizado por la
OCCRE al momento de la aprehensión, señaló que desconocía si tenía algún
trámite pendiente en la Oficina de Control, pues era su madre la que se encargaba
de esos procedimientos y no manifestó tener hijos o pareja dentro del
territorio insular.
La Oficina de Control de Circulación y Residencia
afirma que el joven González no tiene ninguna solicitud pendiente de
residencia, por lo que resolvió sancionarlo con la devolución al último lugar
de embarque, una multa y la inclusión en la lista por el término de cuatro (4)
años.
Esta Sala
observa del expediente que José Luis González Zorrilla no cumple con ninguno de
los presupuestos del Decreto 2762 de 1991 para adquirir la residencia del
Archipiélago de San Andrés y Providencia, así mismo, de lo mencionado por él en
el interrogatorio de parte rendido ante la
OCCRE, éste no ha vivido con su madre desde que aquella arribó al
Archipiélago, pues menciona que llegó a dicho lugar en el año 2001 y ha salido en
varias ocasiones de la isla.
En consecuencia,
en el caso del señor González Zorrilla no se evidencia vulneración alguna de
sus derechos fundamentales, por lo que se negará el amparo. No obstante, podrá
presentar una solicitud ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia,
quien deberá estudiarla teniendo en cuenta que su madre María del Carmen
Zorrilla y sus hermanos se encuentran domiciliados y son residentes en el
Archipiélago de San Andrés y Providencia, de acuerdo con lo ordenado por esta
corporación en la presente sentencia.
Síntesis de
la decisión
De acuerdo con
lo expuesto esta Sala dejará sin efectos los autos 004 y 008 del 4 de enero de
2013, proferidos por la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE,
por medio de los cuales se sanciona a María del Carmen Zorrilla Velasco y a
Leidy Yurani Zorrilla, con la devolución al último lugar de embarque, una multa
de veinte (20) y quince (15) salarios mínimo legales mensuales vigentes,
respectivamente y la inclusión en la lista de quienes no pueden ingresar al
archipiélago por el término de 14 años, al considerar que se encuentran
vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad
humana, a no ser molestado en su persona y familia y el derecho de las niñas,
niños y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella.
En consecuencia,
por las razones expuestas, la Sala Cuarta de Revisión ordenará a la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE-, que en el término de
diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia,
reconozca y otorgue a la señora María del Carmen Zorrilla y a sus hijos menores
de edad Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, la residencia
permanente, por encontrarse acreditados los supuestos del Decreto 2762 de 1991,
artículo 3°, literal a).
Así mismo, en
tratándose de Leidy Yurani Zorrilla, esta Sala ordenará a la
Oficina de Control de Circulación y Residencia que en el término de diez (10)
días a partir de la notificación de la presente providencia, le reconozca y
otorgue la residencia temporal, hasta tanto se acrediten los tres años de cohabitación
con el señor Saúl Antonio Mercado Fonseca, los cuales una vez cumplidos y
debidamente acreditados, deberá otorgarle la residencia permanente sin oponerle
ningún requisito adicional aparte de la convivencia ininterrumpida.
En lo que
refiere a José Luís González Zorrilla esta Sala confirmará la decisión del ad
quem, por cuanto no se encontró probado dentro del expediente que el acto
administrativo proferido por la Oficina de Control de Circulación y Residencia
haya vulnerado los derechos fundamentales del actor, pues éste no cumple con
los presupuestos del Decreto 2762 de 1991 para adquirir la residencia. No
obstante, podrá realizar la solicitud de la tarjeta ante la
OCCRE, la cual deberá ser estudiada teniendo en cuenta que su madre, María del
Carmen Zorrilla Velasco y sus hermanos se encuentran domiciliados y cuentan con
la tarjeta de residencia de la isla, según lo dispuesto en esta providencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida
el 4 de junio de 2013 por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia que, a su vez, confirmó la dictada el
29 de abril de 2013 por el Juzgado Séptimo de Familia de Cali, que negó el
amparo invocado y, en su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a no ser
molestado en su persona y familia y el derecho de los niños a tener una familia
y no ser separado de ella, de María del Carmen Zorrilla
Velasco, de los menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, Leidy
Yurani Zorrilla y de la menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla.
SEGUNDO. DEJAR
SIN EFECTO los autos 004 y 008 del 4 de
enero de 2013, proferidos por la Oficina de Control de Circulación y
Residencia- OCCRE, por medio de los cuales se sanciona a María del Carmen
Zorrilla Velasco y a Leidy Yurani Zorrilla, con la devolución al último lugar
de embarque, una multa de veinte (20) y quince (15) salarios mínimo legales
mensuales vigentes, respectivamente y la inclusión en la lista de quienes no
pueden ingresar al Archipiélago por el término de 14 años, por vulnerar los
derechos de las accionantes.
TERCERO: ORDENAR
a la Oficina de Control de Circulación y
Residencia- OCCRE-, que en el término de diez (10) días contados a partir de la
notificación de esta providencia, reconozca y otorgue a la señora María del
Carmen Zorrilla y a sus hijos menores de edad Jorge Enrique y Julián Esteban
Rondón Zorrilla, la residencia permanente, por encontrarse acreditados los
supuestos del Decreto 2762 de 1991, artículo 3°, literal a).
CUARTO:
ORDENAR a la
Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- que en el término de
diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia,
reconozca y otorgue la residencia temporal a Leidy Yurani Zorrilla, hasta tanto
se acrediten los tres años de cohabitación con el señor Saúl Antonio Mercado
Fonseca, los cuales, una vez cumplidos y debidamente acreditados, deberá
otorgarle la residencia permanente sin oponerle ningún requisito adicional
aparte de la convivencia ininterrumpida.
QUINTO: ORDENAR
a la Oficina de Control de Circulación y
Residencia- OCCRE- que disponga los medios y asuma los gastos de traslado de
Leidy Yurani Zorrilla, María del Carmen Zorrilla Velasco, Jorge Enrique y
Julián Esteban Rondón Zorrilla al Departamento Archipiélago de San Andrés y
Providencia y Santa Catalina, en el término de diez (10) días contados a partir
de la notificación de la presente providencia y comunique tal decisión a los
accionantes para que dispongan lo conducente a su regreso a la isla cuando
ellos lo estimen.
SEXTO: ADVERTIR
a la Oficina de Control de Circulación y Residencia
- OCCRE-, que se abstenga de incurrir en actos arbitrarios como el ocurrido en
el caso de Leidy Yurani Zorrilla y Leysha Daniela Mercado Zorrilla, pues ante
todo debe primar el interés general del menor.
SÉPTIMO: CONFIRMAR
la sentencia
proferida el 4 de junio de 2013 por el Tribunal Superior
Judicial de Cali, Sala de Familia que, a su vez, confirmó la dictada el 29 de
abril de 2013 por el Juzgado Séptimo de Familia de Cali, en cuanto lo decidido
frente a José Luís González Zorrilla.
OCTAVO: No obstante, el señor José Luis González Zorrilla ,
podrá realizar la solicitud de la tarjeta ante la
OCCRE, la cual deberá ser estudiada por dicha entidad teniendo en cuenta que
su madre, María del Carmen Zorrilla Velasco y sus hermanos se encuentran
domiciliados y cuentan con la tarjeta de residencia de la isla, según lo
dispuesto en esta providencia.
NOVENO: Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Corte Constitucional, Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999,
MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[2] Corte Constitucional, sentencia T-725 de 2004.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] Decreto 2762 de 1991, artículo 5.
[4] Decreto 2762 de 1991, artículo 7.
[5] Decreto 2762 de 1991, artículo 18.
[6] Decreto 2762 de 1991, artículo 19.
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-968 de 2009.
M.P. María Victoria Calle Correa.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T- 669 de
2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[9] Ibidem
[10] Ibidem
[11] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[12] Corte Constitucional, sentencia T- 725 de 2004,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[13] Dentro del expediente, cuaderno 2 folio 121, obra la tarjeta que acredita como residente al señor Luís Eduardo
Pérez Porras.
[14] Folio 81, cuaderno No. 2.
[15] Folio 145, cuaderno No. 2.
[16] A folio 84 cuaderno No. 2 del expediente
obra la cédula de ciudadanía del señor González Zorrilla.