C-978-10
Sentencia C-978/10
Sentencia C-978/10
ASIGNACION DE LA FUNCION DE
DESARROLLAR, ORGANIZAR Y PONER EN FUNCIONAMIENTO EL SERVICIO AEREO MEDICALIZADO
A LA ENTIDAD QUE AGREMIA NACIONALMENTE A LOS MUNICIPIOS COLOMBIANOS-Vulnera el principio de autonomía
territorial y el derecho de asociación
ASIGNACION DE LA FUNCION DE
DESARROLLAR, ORGANIZAR Y PONER EN FUNCIONAMIENTO EL SERVICIO AEREO MEDICALIZADO
A LA ENTIDAD QUE AGREMIA NACIONALMENTE A LOS MUNICIPIOS COLOMBIANOS-Destinación de un porcentaje de la
UPC para financiación de ese servicio desconoce el artículo 48 de la
Constitución Política
SISTEMA INTEGRAL DE TRANSPORTE AEREO
MEDICALIZADO-Inexequibilidad
de la expresión
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Finalidad/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance/ COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Categorías
conceptuales que delimitan alcance /COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA-Concepto/COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA-Concepto/ COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL RELATIVA IMPLICITA-Concepto/COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA EXPLICITA-Concepto/COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL FORMAL-Concepto/ COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL-Concepto
La cosa juzgada constitucional, además de proteger la
supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la efectiva
aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza
legítima de los administrados, ya que por medio de esta figura se garantiza que
el órgano encargado del control constitucional sea consistente con las
decisiones que ha adoptado previamente. Como ha indicado la jurisprudencia de
esta Corte, la cosa juzgada constitucional “se predica tanto de los fallos de
inexequibilidad como de los de exequibilidad, vincula a todas las autoridades
-incluida la misma Corte Constitucional- y se extiende, por igual, al
continente de la norma como a su contenido material - precepto o proposición
jurídica en sí misma considerada”. No obstante, es la misma Corte quien
determina  los efectos de sus fallos, en razón a su labor de intérprete directa
y autorizada de la Carta. El alcance de la cosa juzgada constitucional ha sido
desarrollado de manera amplía en la jurisprudencia, a través de la definición
de categorías independientes con diferencias claras. De esta forma, se han
establecido diferencias conceptuales y prácticas entre lo que se entiende por
cosa juzgada absoluta y por cosa juzgada relativa, y entre cosa juzgada formal
y cosa juzgada material.  Existe cosa juzgada absoluta “cuando el pronunciamiento
de constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se
encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma
es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto Constitucional.”
Por otro lado, existe cosa juzgada relativa cuando el juez constitucional
limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la
posibilidad para que en un futuro “se formulen nuevos cargos de
inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a
los que la Corte ya ha analizado.” En relación con esta última categoría,
también se ha dicho que ésta puede presentarse de manera explícita, en aquellos
eventos en los cuales los efectos de la decisión se limitan directamente en la
parte resolutiva, e implícita cuando tal hecho ocurre en forma clara e
inequívoca en la parte motiva o considerativa de la providencia, sin que se
haga mención alguna en la parte resolutiva. Por otro lado, la Corte ha
establecido que puede declararse la existencia de cosa juzgada formal, en
aquellos casos donde existe un pronunciamiento previo del juez constitucional
en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y posterior escrutinio
constitucional, en tanto que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada
material cuando a pesar de haberse atacado por medio de una demanda la
constitucionalidad de una norma formalmente distinta, su materia o contenido
normativo resulta ser idéntico al de otra(s) disposición(es) que ya fue(ron)
objeto del análisis de constitucionalidad. En este contexto, ha dicho la
doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la similitud
en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas, aunque ello
no significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema jurídico
propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisión precedente.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Exigencias mínimas de argumentación/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes/PRINCIPIO PRO
ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Alcance/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Examen no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-No exige acreditar la condición de abogado
En
reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha subrayado la importancia de
requerir del ciudadano actor el cumplimiento de unas mínimas cargas de
comunicación y argumentación, que provea de razones conducentes para hacer
posible el debate, con las que se informe adecuadamente al tribunal
constitucional para que este profiera una decisión de fondo sobre los preceptos
legales acusados. Esto significa que el demandante  debe plantear acusaciones
comprensibles o claras, que recaigan verdaderamente sobre el contenido de la
disposición acusada y en ese orden ser ciertas; mostrar de manera específica
cómo la o las disposiciones objeto de demanda vulneran la Carta, utilizando
para tales efectos argumentos pertinentes, esto es, de naturaleza
constitucional y no legal o doctrinaria ni referidos a situaciones puramente
individuales o de conveniencia. Finalmente, la argumentación del demandante
debe ser suficiente, en el sentido de ser capaz de suscitar una mínima duda
sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. No obstante, también ha
resaltado, con base en el principio de pro actione que el examen de los
requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a
un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de
fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de
los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial
efectivo ante la Corte. Este principio tiene en cuenta que la acción de
inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a todos los
ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de abogado; en tal
medida,  “el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda
no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga
nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a
favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Condiciones
La jurisprudencia constitucional viene señalando de
manera uniforme, que cuando se atribuye a
una norma la posible violación del principio de igualdad, no es suficiente una
argumentación que se limite a afirmar que la disposición acusada establece un
trato diferenciado contrario al artículo 13 de la Carta. Se requiere que en el
caso concreto se establezca claramente: (i) entre quiénes se está dando un
trato diferenciado, (ii) en qué sentido o en virtud de qué actuación se da esa
diferenciación, y (iii) con base en qué criterios.
PRINCIPIO
DE AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES  TERRITORIALES Y SU RELEVANCIA EN MATERIA DE
COMPETENCIAS EN SALUD-Reglas
jurisprudenciales/AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Límites
constitucionales y legales/ENTIDADES TERRITORIALES-Prerrogativas/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Distribución
de competencias/AUTONOMIA
TERRITORIAL-Núcleo esencial/PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES
TERRITORIALES-Contenido/LIMITACIONES A LA AUTONOMIA-Resultan
constitucionalmente aceptables, cuando son razonables y proporcionadas/ DISTRIBUCION
DE COMPETENCIAS EN DISTINTOS NIVELES TERRITORIALES-Aplicación de principios
de coordinación, concurrencia y subsidiariedad
De
conformidad en el Art. 1º de la Constitución Política, Colombia es un Estado
Social de Derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales. En armonía con este postulado, el
Art. 287 superior establece que las entidades territoriales gozan de
autonomía  para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la
Constitución y la ley. En tal virtud, las entidades territoriales tendrán las
siguientes prerrogativas: (i) gobernarse por autoridades  propias; (ii)
ejercer las competencias que les correspondan; (iii) administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y
(iv) participar en las rentas nacionales. Dentro de ese esquema, y con sujeción
a la estructura fijada directamente por la Constitución, la distribución de
competencias entre la Nación y los entes territoriales es algo que el ordenamiento
superior ha confiado al legislador, para lo cual se le han establecido una
serie de reglas mínimas orientadas a asegurar una articulación entre la
protección debida a la autonomía territorial y el principio unitario, reglas
que en ocasiones otorgan primacía al nivel central, al paso que en otras
impulsan la gestión autónoma de las entidades territoriales. En jurisprudencia
reiterada  esta Corporación se ha referido al contenido del principio de
autonomía de las entidades territoriales, haciendo énfasis en la posibilidad de
gestionar los propios intereses como elemento fundamental de dicha
prerrogativa: “En ese esquema, para la distribución de competencias entre la
Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que
el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar
los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más
importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración
y el gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho,
contenido de manera expresa en el artículo 287 Superior, hace parte del núcleo
esencial de la autonomía, indisponible por el legislador, y se complementa con
las previsiones de los artículos 300-7 y 313-6 de la Constitución, conforme a
los cuales corresponde a las entidades territoriales determinar la estructura
de sus respectivas administraciones, creando las dependencias que se estimen
necesarias y fijándoles las correlativas funciones. No obstante lo anterior, es
claro que, para preservar el interés nacional y el principio unitario,
corresponde al legislador establecer las condiciones básicas de la autonomía y
definir, respetando el principio de subsidiariedad, las competencias del orden
nacional que deberán desarrollarse conforme al principio de coordinación, que
presupone unas reglas uniformes y una pautas de acción que, sin vaciar de
contenido el ámbito de autonomía territorial, permitan una armonización de
funciones”. La autonomía, en palabras de la Corte “actúa como un principio
jurídico en materia de organización competencial, lo que significa que se debe
realizar en la mayor medida posible, es decir como mandato de optimización,
teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que justifiquen su
limitación en cada caso concreto”. De tal modo, puntualizó la Corte, que lo que
le está vedado al Congreso es sujetar por completo a las entidades que gozan de
autonomía, a los imperativos y determinaciones adoptados desde el centro. Dentro
de esa línea jurisprudencial se ha fijado el criterio conforme al cual las
limitaciones a la autonomía de las entidades territoriales y regionales en
materias en las cuales exista concurrencia de competencias de entidades de
distinto orden, deben estar justificadas en la existencia de un interés
superior, y que la sola invocación del carácter unitario del Estado no
justifica que se le otorgue a una autoridad nacional, el conocimiento de uno de
tales asuntos en ámbitos que no trasciendan el contexto local o regional, según
sea el caso. Para la Corte, ello equivale a decir que las limitaciones a la
autonomía resultan constitucionalmente aceptables, cuando son razonables y
proporcionadas. De acuerdo con el artículo 288 de la Constitución, las
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deberán ejercerse
conforme a los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad, en
los términos que establezca la ley. Ello implica que, para los asuntos de
interés meramente local o regional, deben preservarse las competencias de los
órganos territoriales correspondientes, al paso que cuando se trascienda ese
ámbito, corresponde a la ley regular la materia.
PRINCIPIO DE COORDINACION,
CONCURRENCIA Y SUBSIDIARIEDAD DE ENTIDADES TERRITORIALES-Presupuestos
El
principio de concurrencia: parte
de la consideración de que, en determinadas materias, la actividad del Estado
debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la
Administración. Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de
competencias conforme al cual las mismas deben atribuirse a distintos órganos,
de manera que se garantice el objeto propio de la acción estatal, sin que sea
posible la exclusión de entidades que, en razón de la materia estén llamadas a
participar. De este principio, por otra parte, se deriva también un mandato
conforme al cual las distintas instancias del Estado deben actuar allí donde su
presencia sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus fines, sin que
puedan sustraerse de esa responsabilidad”. (Sentencia C-149 de 2010). “El
principio de coordinación:, a su vez,  tiene como presupuesto la
existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado,
lo cual impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la
acción de los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de
los fines de la acción estatal.  Esa coordinación debe darse desde el
momento mismo de la asignación de competencias y tiene su manifestación más
clara en la fase de ejecución de las mismas”.  “El principio de
subsidiariedad, finalmente, corresponde a un criterio, tanto para la
distribución y como para el ejercicio de las competencias. Desde una
perspectiva positiva significa que la intervención el Estado, y la
correspondiente atribución de competencias, debe realizarse en el nivel más
próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un
criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son esas
autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en
su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las
autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los
asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces
o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades
COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS EN EL SECTOR SALUD-Regulación/COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS EN EL
SECTOR SALUD-Importancia/COMPETENCIAS EN MATERIA DE DIRECCION DEL SECTOR SALUD EN EL
AMBITO MUNICIPAL-Funciones/ASEGURAMIENTO
CON LAS EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD SUBSIDIADAS-Competencia de los
municipios y distritos
Uno de los ejes centrales de la Carta Política radica
en el fortalecimiento de las entidades territoriales a partir del traslado de
competencias funcionales en componentes esenciales del desarrollo político y
social, asegurando que cuenten para su desarrollo con la capacidad financiera,
administrativa y técnica necesaria para asumirlas de manera adecuada y eficiente.
Es así como la Carta en sus artículos 356 y 357, estableció que un porcentaje
de los recursos nacionales debían ser trasladados a los niveles locales y
regionales con destino a inversión social en salud, educación, agua potable y
saneamiento básico, de acuerdo con las competencias radicadas en cabeza de la
Nación y a cargo de las entidades territoriales. En desarrollo de los
mencionados mandatos superiores la Ley Orgánica 715 de 2001 señala dentro de
las competencias en salud de los municipios y distritos, las siguientes: (i) De
dirección del sector en el ámbito municipal; (ii) De aseguramiento de la
población al Sistema General de Seguridad Social en Salud;  (iii) De salud
pública. Dentro de las competencias en materia de dirección del sector en el
ámbito municipal, cabe destacar las funciones de “Formular, ejecutar y evaluar
planes, programas y proyectos en salud, en armonía con las políticas y
disposiciones del orden nacional y departamental”, así como aquella de
“Gestionar el recaudo, flujo y ejecución de los recursos con destinación
específica para la salud del municipio (…)”.  Así mismo, en desarrollo de la
competencia del aseguramiento resulta pertinente señalar que corresponde a los
municipios y distritos celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen
Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y
control directamente o por medio de interventorías”. Adicionalmente, es preciso
mencionar que el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007 “Por la cual se establecen
unos beneficios a las personas adultas mayores”, asignó a los municipios nueva
función adicional en el aparte correspondiente a la dirección del sector salud
(numeral 1.7 del artículo 44) estableciendo que compete a estos entes
territoriales: Coordinar con la organización que agremia nacionalmente los
municipios colombianos, la integración de la red local de salud con el sistema
integral de transporte aéreo medicalizado y servicios de telemedicina en
concordancia con los objetivos de las Leyes 1151 de 2007 artículo 6o, Plan
Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007”.  En este marco competencial, corresponde a los municipios y distritos identificar la población
pobre y vulnerable de su jurisdicción, seleccionar a los beneficiarios de los
subsidios y, celebrar contratos de aseguramiento con las Empresas Promotoras de
Salud Subsidiadas. Así mismo, compete a estos entes territoriales ejercer
control permanente sobre dichas entidades, directamente o a través de
interventoría. Para atender los contratos de aseguramiento en el régimen
subsidiado, según lo prevé el Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, la entidad territorial responsable de la afiliación
debe suscribir un contrato con las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas
EPS-S de su jurisdicción, que se encuentren inscritas y hubieren sido
libremente seleccionadas por los beneficiarios (Art. 216.2 de la Ley 100 de
1993). De tal manera que es competencia por excelencia de los municipios y
distritos la función de aseguramiento.
DERECHO DE ASOCIACION-Dimensiones/DERECHO
DE ASOCIACION POSITIVO-Alcance/DERECHO DE ASOCIACION NEGATIVO-Alcance
El
derecho o libertad de asociación contiene en sí mismo dos aspectos
complementarios: uno positivo (el derecho a asociarse), y otro negativo
(el derecho a no ser obligado directa o indirectamente  a formar parte de
una asociación determinada). Estas dos dimensiones integran la estructura del
derecho de asociación que se enmarca dentro de la cláusula general de libertad,
y  guarda estrecha relación con la garantía de la autonomía de las personas
(Art. 16). En ese orden de ideas, el primer aspecto del derecho de asociación,
- de carácter positivo- , puede ser descrito como la “facultad de toda persona
para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo,
libremente concertado, de carácter social, cultural, político, económico, etc.
a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el
Estado”, con capacidad  para ceñirse a los requisitos y trámites legales
instituidos para el efecto y operar en el ámbito jurídico.  El segundo, de
carácter negativo, conlleva la facultad de todas las personas de “abstenerse de
formar parte de una determinada asociación y la expresión del derecho
correlativo a no ser obligado, ni directa ni indirectamente a ello, libertad
que se encuentra protegida por los artículos 16 y 38 de la Constitución”.
DERECHO DE ASOCIACION-Vulneración
por exigencia de asociarse/DERECHO DE ASOCIACION-Afiliación y
pertenencia a una asociación son actos voluntarios y libres
Constituye
una violación del derecho de asociación,  forzar a las personas naturales
o jurídicas a vincularse a  una determinada organización, o hacer de tal
vinculación un elemento necesario  para  tener acceso  a un
derecho fundamental (como el trabajo por ejemplo), o condicionar los beneficios
que normalmente podrían  lograrse  sin tener necesariamente que
asociarse, a la existencia de un vínculo obligatorio de la naturaleza indicada.
Es por ello que en virtud del aspecto negativo del derecho de asociación, surge
a cargo del Estado la misión de evitar que al interior de la
sociedad,  las organizaciones que ostentan algún tipo de
preeminencia, constriñan a las personas a vincularse a una organización
específica, no solo porque el derecho de asociación es un claro  derecho “de
libertad, cuya garantía se funda en la condición de voluntariedad”, sino porque
“la afiliación tanto como la pertenencia a una asociación, son actos
voluntarios y libres, que dependen siempre y exclusivamente de la decisión de
la persona”,  en virtud de su derecho a determinar libremente sus propias
opciones vitales.
LIBERTAD DE ESCOGENCIA DE TIPO DE
ASOCIACION-Contenido
La
Corte ha puesto de presente que “…más allá de la facultad que, en ejercicio de
la libertad de asociación, cada cual tiene para asociarse o para no hacerlo,
esta garantía constitucional comprende también la posibilidad de escoger el
tipo de asociación a la cual se quiere pertenecer. Así, la libertad referida se
ejerce específicamente en relación con cierta clase de asociaciones, que se
configuran bajo determinado régimen jurídico, y que persiguen sus fines de una
manera particular al amparo de tal régimen. La escogencia de la forma que
reviste la estructura asociativa, es un [elemento] constitutivo de la libertad
correspondiente.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Doctrina constitucional
LIBERTAD ECONOMICA-Comprende los conceptos de libertad
de empresa y libertad de competencia/LIBERTAD
DE EMPRESA-Definición/LIBERTAD DE COMPETENCIA-Definición
La
jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la libertad económica
comprende los conceptos de libertad de empresa o libre iniciativa privada y la
libertad de competencia. Por libertad de empresa, ha entendido “aquella
libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de
cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización  de actividades
económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a
las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo
con vistas a la obtención de un beneficio  o ganancia”.(C-524 de 1995). La
libertad de competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas
naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones,
ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de
bienes y servicios.  La libertad de competencia supone la ausencia de
obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad
económica lícita.
LIBERTAD ECONOMICA-Fundamento del Estado Social de Derecho/LIBERTAD DE EMPRESA EN
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación
por particulares
La
libertad económica que se encuentra reconocida y garantizada por la
Constitución (Art. 333), dentro de los límites del bien común y del interés
social, constituye uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho. De esta
manera, así como la libertad de empresa se orienta a permitir la posibilidad
real del individuo de desarrollar actividades económicas que considera
necesarias para la satisfacción de sus intereses, también, se autoriza al
Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias para que éstas se
materialicen en armonía con los valores superiores previstos en la Carta. La
jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la posibilidad de que los
particulares concurran en la prestación del servicio de salud no es
incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente
social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses
privados, que también gozan de la protección de la Constitución.
LIBERTAD ECONOMICA Y LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE
SALUD-Límites del legislador
CONCURRENCIA EN EL MERCADO EN CONDICIONES EQUITATIVAS
ENTRE INSTITUCIONES PUBLICAS Y PRIVADAS-Debe
garantizarse la calidad del servicio y su efectiva prestación/LIBRE
COMPETENCIA ECONOMICA EN COLOMBIA-Desarrollo dentro de una economía
social de mercado
El
aseguramiento de la concurrencia en el mercado en condiciones equitativas entre
instituciones públicas y privadas, debe llevarse a cabo bajo la premisa de la
garantía de la calidad del servicio y de su efectiva prestación, y no sólo de
la protección del lucro individual de los agentes privados. Ello es así por
cuanto la libre competencia en Colombia se desarrolla dentro de una economía
social de mercado, en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que
a su vez el Estado se presenta como instrumento de justicia social ejerciendo
cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos para
corregir las desigualdades sociales originadas por los excesos individuales o
colectivistas. Para preservar los valores superiores el Estado puede regular
cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones
sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que
garantizan la existencia de la libre competencia. Por otro lado dichas
regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en
que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello
sea necesario para la protección de los valores superiores.
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Grado de intervención del Estado/INTERVENCION DEL ESTADO EN EL SISTEMA
DE SALUD-Carácter intenso
La intervención del Estado en la prestación del
servicio público de salud, ha dicho esta Corte, es intensa y se funda en el
modelo del Estado Social de Derecho, que impone a las autoridades públicas el
deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los
particulares. Además, y por tratarse de una  actividad, en la que se  manejan
dineros del Sistema General de Salud por entidades privadas (EPS),  el control
estatal se orienta a la preservación de  la confianza pública, pues permite que
estas entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera
y profesional que asegure la prestación regular, continua y eficiente del
servicio de salud a los afiliados. No
obstante ese fuerte nivel de intervención no puede conducir a que se “elimine
el esquema de libre competencia entre particulares y el Estado en la prestación
del servicio, pues este supuesto conduciría a la estatización de una actividad
que se rige por la libertad de empresa regulada, ni tampoco puede ser tan débil
que deje al juego del mercado la protección del derecho a la salud de la
población más vulnerable del país, por cuanto ello produciría un
desmantelamiento de los servicios sociales a cargo del Estado.
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación por particulares
La autorización constitucional para que los
particulares concurran con el Estado en la prestación del servicio público de
salud, comporta una delegación en estos agentes, y en tal escenario “debe
existir la  libre competencia y el Estado debe velar porque no se presente
obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos económicos por la
conquista del mercado; y sí estas existen deben ser iguales para todas las
personas naturales o jurídicas que  tengan la capacidad de prestar el servicio.
MONOPOLIO-Concepto en materia económica/MONOPOLIO-Regulación
legislativa
PRESTACION DE SERVICIOS DEL SISTEMA DE SALUD-La Constitución autoriza la concurrencia entre entes
estatales y particulares/MONOPOLIO-Prohibición constitucional/MONOPOLIO-Constitución
sólo se admiten los de carácter legal
La Constitución prohíbe los monopolios por considerar
que restringen la libertad económica y distorsionan la libre competencia, de
modo que sólo admite los que son de creación legal, con el carácter de arbitrio
rentístico y para una finalidad de interés público o social. Una vez que el
Estado admite la concurrencia de particulares en la prestación de servicios de
salud, debe garantizar un escenario de libre competencia y velar porque no se
presenten obstáculos o limitaciones a la concurrencia de sujetos económicos, y
si las impone en desarrollo de su potestad de regulación del servicio público
de salud, deben ser iguales para todos los concurrentes.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Principio de eficiencia
El
principio de eficiencia consagrado en la norma superior, y desarrollado en  la
Ley 100 de 1993, es entendido como la mejor utilización de los recursos
administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a
que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y
suficiente. Tales recursos resultan indispensables para el funcionamiento del
sistema de seguridad social, y en esta medida están todos articulados para la
consecución del fin propuesto por el Constituyente de garantizar a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.
COTIZACION EN SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza/COTIZACION EN SEGURIDAD SOCIAL-Contribución
parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas
Según las características de
la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución
parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un
gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera
obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con
los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al
monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad
social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se
destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos con destinación específica
Dado
su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen
destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes
a la seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta
Política al disponer que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. Sobre el
alcance de esta cláusula constitucional la jurisprudencia constitucional ha
dicho:“Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y
absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite
supeditar su cumplimiento —de aplicación inmediata— a previsiones o
restricciones de jerarquía legal.“Por tanto, la calidad superior y prevalente
del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar
sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones
de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras,
deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el enunciado
precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud de
la inocultable incompatibilidad existente”. Como la norma superior que se
comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los
recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración
del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del
servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible,
tal como se desprende del principio superior de eficiencia.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Financiación
RELACION DEL ESTADO CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Delegación para prestación del servicio público de
salud/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recaudación le pertenece
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Equilibrio financiero
Dentro
del diseño del sistema de la seguridad social en salud el equilibrio financiero
tiene como objetivo garantizar la viabilidad del sistema y por lo tanto su
permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda seguir manteniendo el fin
primordial: la cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la
población protegida. El equilibrio financiero en el sistema de seguridad social
en salud, ha sido considerado por la jurisprudencia como un elemento
fundamental para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los
planes obligatorios de salud: “El buen funcionamiento del sistema de salud
depende de su adecuada administración, lo que a su vez obedece a que el Estado
regule adecuadamente el equilibrio entre los ingresos de recursos del sistema
por un lado, y la prestación de servicios de calidad por el otro. Así no sólo
es legítimo sino es  necesario que se adopten medidas para racionalizar el
acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios de salud,
siempre tomando en cuenta la satisfacción del derecho a la salud y el efectivo
acceso a los servicios que sean requeridos con necesidad”.
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Regulación debe ceñirse a los
principios rectores de la seguridad social en salud
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Concepto/UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Eje del
equilibrio financiero del sistema general de seguridad social en salud/UNIDAD
DE PAGO POR CAPITACION-Carácter parafiscal
La
jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la relevancia de la denominada
Unidad de Pago por Capitación –UPC-, en tanto eje del  equilibrio financiero
del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La UPC es un valor per capita
que paga el Estado a la EPS “por la organización y garantía de la prestación de
los servicios incluidos” en el POS para cada afiliado. Esta unidad se establece
en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos
cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de
calidad, tecnología y hotelería, y será definida por la Comisión de Regulación
en Salud –CRES-, ente que recogió algunas de las funciones del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud -CNSSS- , teniendo en cuenta para ello los
estudios técnicos hechos por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de
Protección Social). De esta manera, para cubrir los costos de los servicios que
ofrece el Sistema de Seguridad Social en Salud a sus usuarios, el legislador
diseño la Unidad de Pago por Capitación –UPC- para el régimen contributivo y la
UPC-S para el subsidiado, como valor fijo mediante el cual se unifican los
costos del paquete básico de los servicios en salud que ofrece el sistema: el
Plan Obligatorio de Salud (POS) para el contributivo y el Plan Obligatorio de
Salud (POS-S) para el subsidiado. Así, se entiende que la UPC corresponde, en
uno y otro régimen, al valor del aseguramiento per cápita que da derecho al
usuario a recibir del sistema la atención en salud que requiera, dentro de los
parámetros del POS, independientemente de su capacidad económica y de su aporte
al sistema. Para el efecto, mensualmente cada EPS recibe, por cada afiliado el
valor de una UPC o UPC-S, que proviene de las cotizaciones de trabajadores y
empleadores en el caso del régimen contributivo, y parcialmente subsidiada por
el Sistema de Salud, en el del Régimen Subsidiado de Salud. Tal como lo ha
destacado la jurisprudencia de esta Corte, la  Unidad de Pago por Capitación no
representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan
las EPS, sino que plasma, en especial, el cálculo de los costos para la
prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y
hotelería, lo cual significa “la prestación del servicio en condiciones de
homogenización y optimización”. Dicha unidad es el reconocimiento de los costos
que acarrea la puesta en ejecución del Plan Obligatorio de Salud (POS) por
parte de las Empresas Promotoras de Salud. De este modo, la UPC tiene carácter
parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la
ejecución del POS. De ahí que la Corte haya considerado que la UPC constituye
la unidad de medida y el cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General
de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir, en condiciones de prestación
media, el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el
subsidiado.
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-No son recursos catalogados como rentas de las EPS
Las
UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS,
porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos
recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la
prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la
UPC constituye la unidad de medida y calculo de los mínimos recursos que el
Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en
condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen
contributivo como en el régimen subsidiado.
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Papel dentro del Sistema General de Seguridad Social
en Salud
Es
claro que el papel de la Unidad de Pago por Capitación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, es dar cobertura a: (i) El monto calculado
del costo de los servicios de salud a que tiene derecho la población protegida
de acuerdo con sus necesidades, y (ii) La remuneración a que tienen derecho las
EPS por la administración de  los riesgos cubiertos.
SERVICIO DE TRANSPORTE AEREO
MEDICALIZADO-Concepto/URGENCIA
MEDICA-Concepto
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DE LOS REGIMENES SUBSIDIADO
Y CONTRIBUTIVO-Contemplan dentro de
sus beneficios el servicio de transporte aéreo medicalizado
El servicio de transporte aéreo medicalizado debe ser
garantizado por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de
los actores de este sistema, en cuanto el transporte medicalizado forma parte
del paquete de beneficios de ambos regímenes, y en esa medida debe estar
técnicamente costeado dentro del valor de la prima de aseguramiento del sistema
denominada Unidad de Pago por Capitación – UPC.
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia excepcional
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte
emitida para interpretar el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991, la
integración de unidad normativa sólo procede de manera excepcional en tres
eventos: (1) “cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente,
no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla
y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido
normativo con el de otra disposición que no fue acusada.” (2) “Cuando la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas.” Y (3) cuando  “pese a no verificarse
ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra
intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad”.
SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos/SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Modulación
de efectos/SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Presupuestos para efectos
retroactivos
El
juez constitucional cuenta con varias alternativas al momento de adoptar una
determinación, dado que su deber es pronunciarse de la forma que mejor permita
asegurar la integridad del texto constitucional, para lo cual puede modular sus
sentencias ya sea desde el punto de vista del contenido de la decisión, o de
sus efectos temporales. Por lo tanto, “Los efectos concretos de la sentencia de
inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso
concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la
Constitución -que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es
retroactivos- y el respeto a la seguridad jurídica -que, por el contrario,
sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia el futuro.” De conformidad con el artículo 45 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias que profiere esta
Corporación sobre actos sujetos a su control, tienen efectos hacia el futuro a
menos que la Corte resuelva lo contrario. Esta potestad, implícita en su misión
de guardiana de la supremacía constitucional, ha permitido a este Tribunal
expedir sentencias con efecto ex tunc o hacia el pasado. Se trata de conferir
efectos retroactivos a las sentencias de inconstitucionalidad de manera tal que
la ley deje de producir efectos, no solo hacia el futuro, sino que todas las
situaciones, actos o normas derivadas de ella, que se hubieren producido
durante el tiempo en que estuvo en vigor, dejen de producir efectos jurídicos.
En tales eventos, ninguna situación, acto o norma proveniente de (o proferida
con fundamento en) la ley declarada inconstitucional puede seguir vigente en el
ordenamiento jurídico. La Corte ha considerado que, en casos especiales,
reconocer solamente efectos hacia futuro a las sentencias de
inconstitucionalidad, sería admitir como justos,  aquellos detrimentos
inferidos a las personas víctimas de la aplicación  de un precepto
inconstitucional. De este modo, se ha justificado el otorgamiento de efectos
retroactivos a las sentencias de constitucionalidad por dos vías: por un lado,
respecto de las  normas que desde la entrada en vigor de la Constitución de
1991 era evidente su contradicción con la norma superior y tan solo faltaba que
algún ciudadano las demandara. De otra parte, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que los alcances retroactivos de sus fallos se
justifican cuando ello es indispensable para sancionar una violación flagrante
y deliberada de la Carta o para asegurar la protección de los derechos
constitucionales fundamentales abiertamente desconocidos.
Referencia: expediente D-8126
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral
3.3.1 (parcial) del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2006–2010”
Demandante:
Juan Carlos Moncada Zapata
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil diez (2010).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la
Constitución, el ciudadano Juan Carlos Moncada Zapata solicita a la Corte que
declare la inexequibilidad del numeral 3.3.1 (parcial) del artículo 6 de
la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2006–2010”.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley
2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se subrayan los apartes demandados del numeral 3.3.1 del artículo
6 de la Ley 1151 de 2007:
“LEY 1151 de
2007
(julio 24)
Diario Oficial No.
47.700 de 25 de julio de 2007
Por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010
El Congreso de
Colombia
DECRETA:
(…)
Artículo 6. Descripción de los principales programas
de inversión. La descripción de los principales programas de inversión que
el Gobierno Nacional espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de
Desarrollo 2006-2010, es la siguiente:
1.     ESTADO
COMUNITARIO DESARROLLO PARA TODOS
(…)
2.     POLÍTICA
DE DEFENSA Y SEGURIDAD DEMOCRÁTICA
(…)
3.     REDUCCIÓN
DE LA POBREZA Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO Y LA EQUIDAD
(…).
3.1. Pobreza y población vulnerable
(…)
3.2. Inserción de las familias en el Sistema de
Protección Social
(…)
3.3 Sistema de Protección Social
(…)
3.3.1 Mejorar la accesibilidad a servicios de salud y la
capacidad de respuesta del Estado a las emergencias y desastres
Desarrollar un sistema integral de transporte aéreo
medicalizado como parte de la estrategia nacional del mejoramiento y garantía
de accesibilidad a los servicios de salud de todos los colombianos que se
encuentran en el territorio nacional. Este sistema garantizará:
1. Ambulancias aéreas medicalizadas y certificadas por la
autoridad competente en Salud y la Aerocivil, en lo de su competencia, para el
traslado de pacientes críticos con exigencia de traslado aéreo según evaluación
y remisión por el sistema de salud.
2. Rutas aéreas saludables desde los centros de alta
complejidad en la atención en salud para cubrir a los habitantes de municipios
lejanos.
3. Dar soporte aéreo para realizar Brigadas de Salud en
las zonas de más difícil acceso del territorio nacional con frecuencia mínima
de tres veces año.
4. Dar soporte helico-transportado para la respuesta a
emergencias por accidentes de tránsito en las 5 regiones: costa caribe; centro
del país, occidente y eje cafetero, Antioquia, Chocó, Oriente colombiano y Amazonía.
5. Apoyo en la fase de impacto en caso de emergencias por
desastres naturales en el país.
La entidad que agremia nacionalmente los municipios
colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este
servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la
presente Ley. Para ello, elaborará un plan cuatrienal que se presentará a la
entidad reguladora en salud y su desarrollo estará bajo la supervisión del
Ministerio de la Protección Social y será vigilada por los organismos de
control del sector salud y la Aeronáutica Civil en lo de su competencia. Este
servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del Régimen
Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de
regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares.
A la financiación de este sistema concurrirán los
sectores que demanden este servicio y que tengan cubiertos este tipo de
riesgos.
Parágrafo. Para garantizar la operación de este sistema, la
Aeronáutica Civil ajustará la operación aeroportuaria y las demás autoridades
concurrirán privilegiando el funcionamiento de este servicio.”
III. LA DEMANDA
El ciudadano Juan Carlos Moncada Zapata considera que la
expresión “con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que
reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de
Fuerzas Militares” del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, contradice el
Preámbulo y los artículos 1, 2, 13 y 152 de la Constitución; y la expresión “La
entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos” contenida en
el mismo artículo, viola los artículos 1 y 38 de la Carta. Lo anterior, en
virtud de los argumentos que se reseñan a continuación:
1. La expresión “con un 2% de la UPC del Régimen
Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de
regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”, del artículo
6 de la Ley 1151 de 2007, vulnera el Preámbulo de la Carta, en atención a que
éste establece que el marco jurídico colombiano debe garantizar un orden
económico y social justo.
En efecto, un orden económico y social justo supone,
entre otros elementos, que la remuneración de los servicios financiados con
recursos públicos compense sus costos, “más un margen de ganancia o margen
de rentabilidad proporcional.”
De esta manera, la disposición según la cual el servicio
de transporte aéreo medicalizado se financiará mensualmente con un porcentaje
fijo de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las
administradoras de regímenes especiales es contraria al Preámbulo de la
Constitución, comoquiera que no hay determinación sobre “el número de
pacientes efectivamente transportados, el costo real de los servicios del
sistema, los sujetos efectivamente beneficiarios del sistema, la cobertura de
los servicios, así como la frecuencia de los mismos.” En este sentido,
dicho vacío “implica un desequilibrio económico sustancial opuesto a la
garantía que el Estado debe prodigar a los particulares que participan en la
prestación de servicios públicos”, en este caso, las EPS.
Además, privar injustificadamente a las EPS del 2% de sus
ingresos lesiona su sostenibilidad financiera y la prestación de los servicios
de salud a sus afiliados, porque el suministro del 100% de los servicios
previstos en los planes obligatorios de salud depende de que las EPS perciban el
100% de los recursos provenientes de las Unidades de Pago por Capitación que el
Sistema General de Seguridad Social en Salud les reconoce por cada afiliado,
cotizante o beneficiario cubierto. De manera que, “sustraer el 2% de la UPC
para implementar el sistema TAM [transporte aéreo medicalizado] implica
necesariamente que al menos el 2% de los servicios contemplados en los planes
obligatorios de salud (POS) no pueden prestarse porque no será posible
financiarlos.”
Es por ello que la disminución del 2% en los ingresos de la
EPS “no puede hacerse sin prever fuentes alternativas de financiamiento que
recompongan con recursos parafiscales adicionales el equilibrio perdido.” Así,
aunque el Legislador está facultado para determinar destinaciones específicas a
porcentajes de la UPC, dicha facultad no es absoluta e ilimitada, al punto que
en el caso de la norma acusada, la variación del 2% de la UPC “debía haber
contado con un sustento técnico que asegure el mantenimiento del equilibrio
económico del sistema de salud, de modo que se respeten los principios
constitucionales que se han resaltado en el Preámbulo Constitucional y el goce
efectivo del derecho a la salud por parte de los ciudadanos colombianos.”
2. En virtud de lo anterior, la expresión “con un 2%
de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las
administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”,
contenida en el artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, es contraria al
artículo 1° de la Constitución, por dos razones. En primer lugar, dado que
dicha expresión pone en riesgo la existencia de un orden económico y social
justo, también impide al Estado garantizar la efectividad del derecho a la
salud como parte integrante de la cláusula que define a Colombia como un Estado
social de derecho. De hecho, la expresión en comento “contradice la
Constitución porque afecta gravemente la sostenibilidad actual y futura
ampliación de la cobertura del servicio de salud a los hombres, mujeres, niños
y niñas beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al
extraer los recursos que financian el POS por medio de la creación de un
privilegio exagerado a favor de la ‘entidad que agremia nacionalmente los
municipios colombianos’, al establecer una remuneración fija que no tiene
ningún tipo de relación con el costo de los servicios.”
En consecuencia, la destinación del 2% de la UPC para
financiar el servicio de transporte aéreo medicalizado, debido a que va en
detrimento de la prestación de los servicios que contempla el Plan Obligatorio
de Salud de los regímenes Subsidiado y Contributivo, vulnera el derecho
fundamental a la salud y, por tanto, es contraria a la cláusula que define a
Colombia como un Estado social de derecho.
En segundo lugar, el aparte demandado del artículo 6 de la
Ley 1151 de 2007 resulta violatorio del artículo 1° Superior, en tanto afecta
la organización de Colombia en forma de República democrática, participativa y
pluralista. Esto por cuanto, ni en la exposición de motivos de la Ley 1151 de
2007, ni en las ponencias para primer y segundo debate, se dejó constancia de
las razones con base en las cuales el Legislador decidió asignar a la entidad
que agremia nacionalmente los municipios colombianos la atribución de
desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el sistema de transporte aéreo
medicalizado.
Ese argumento ha sido esgrimido por la Corte en su
jurisprudencia (sentencias C-776 de 2003 y C-816 de 2004), en el sentido de
afirmar que “El desconocimiento del principio de legalidad por inexistencia
de deliberación real constituye un vicio material de inconstitucionalidad si en
el proceso de creación normativa no se verifica una real deliberación”. De
esta manera, la falta de deliberación en el seno del Congreso sobre las razones
y la conveniencia de atribuir a la entidad que agremia nacionalmente los
municipios colombianos el funcionamiento del sistema de transporte aéreo
medicalizado, vulnera la efectividad del principio de representación política
y, en consecuencia, constituye una violación del artículo 1° de la
Constitución.
Dado lo anterior, se puede concluir que “la norma
demandada logró ser tal sin una deliberación real, vulnerando con ello el
principio de legalidad en su aspecto material y el principio democrático y
pluralista porque ha hecho ineficaz la habilidad del proceso político de
rechazar la legislación irrazonable y, por lo tanto, indeseable para el sistema
jurídico.”
3. Así mismo, la expresión “con un 2% de la UPC del
Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de
regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares” dispuesta en el
artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 contradice el artículo 2 de la Constitución,
pues éste dispone como fines esenciales del Estado, garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política.
En efecto, como se indicó, la destinación de un
porcentaje fijo de la UPC para la financiación del transporte aéreo
medicalizado desconoce el derecho fundamental a la salud, comoquiera que la
disminución de los ingresos de las EPS en un 2% pone en riesgo la
sostenibilidad financiera del Sistema de Salud y la prestación de los servicios
médicos a sus afiliados.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, debido a que la medida de la destinación de un porcentaje fijo
de la UPC para la financiación del transporte aéreo medicalizado desconoce el
derecho fundamental a la salud, para examinar la exequibilidad de los apartes
demandados del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, en el presente la caso la
Corte deberá dar aplicación al test de proporcionalidad “en su nivel de
intensidad más riguroso.”
En este sentido, en primer lugar, con relación al fin
perseguido por la medida en comento, su “análisis (…) es objetivamente
imposible porque no existen antecedentes legislativos que den cuenta de la
voluntad del legislador.” De ahí que se pueda afirmar que “se trata de
una medida que tiene un fin aparentemente loable, la implementación de un
sistema de transporte aéreo medicalizado que permita garantizar los traslados
aéreos de aquellas personas que así lo requieran, pero que en el fondo no hace
más que entregar la administración de recursos públicos a una entidad gremial,
sin ningún tipo de justificación pública. El fin es, pues, inconstitucional.”
En segundo lugar, la disposición demandada no es idónea
para proteger el derecho a la salud. Esto es así porque la destinación de un
porcentaje fijo de la UPC para financiar el servicio de transporte aéreo
medicalizado no garantiza que dicho servicio sea efectivamente prestado. De
hecho, no existe claridad acerca de cuál es la “entidad que agremia
nacionalmente los municipios colombianos”, así como tampoco sobre cuáles son
los criterios para definir los beneficiarios de ese servicio. Además, “porque
tal y como puede verificar la Corte, la persona jurídica que debe administrar
estos recursos sólo tiene la obligación de presentar el plan cuatrienal a la
entidad reguladora de salud, pero ésta a su vez no tiene ninguna competencia
para aprobarlo, improbarlo o sugerir cambios.”
En tercer lugar, la medida demandada no es estrictamente
necesaria para garantizar la protección del derecho fundamental a la salud, en
tanto existen mecanismos alternativos que no sacrifican el disfrute de ese
derecho. En efecto, el Legislador pudo haber optado por otras fuentes de
financiación del servicio de transporte aéreo medicalizado, “como por
ejemplo, la destinación de un porcentaje variable de la UPC tomando como base
la prestación efectiva de servicios no provistos por las EPS, un valor de
referencia, una fuente distinta de financiación o simplemente, la
implementación de un sistema de controles y sanciones más drásticas ante el
incumplimiento de un servicio cuyo valor ya ha sido reconocido en la UPC, la
creación de una nueva tasa o incluso, un nuevo impuesto, etc.”
Este argumento adquiere mayor relevancia si se considera
que mediante el convenio interadministrativo de cooperación No. 0353 celebrado
el 30 de septiembre de 2008 entre el Ministerio de Defensa Nacional, la Fuerza
Aérea Colombiana, el Ministerio de la Protección Social y la Agencia Logística
de las Fuerzas Militares, se fijaron los mecanismos para fortalecer la “red
de transporte aéreo de pacientes en situación crítica”.
Por último, la tantas veces citada medida es contraria al
principio de proporcionalidad, en tanto el peso de los beneficios de destinar
un porcentaje fijo de la UPC para financiar el servicio de transporte aéreo medicalizado
son inferiores al peso de los perjuicios que se causan con su funcionamiento.
Al respecto, se debe reiterar que “la norma no establece cuál debe ser [la]
cobertura geográfica que se espera por la aplicación de tales recursos, ni
el número de los beneficiarios, ni el plazo en que dichos beneficios se
esperan.” Sin embargo, como se indicó, la disminución de los ingresos de
las EPS en un 2% pone en riesgo la sostenibilidad del Sistema de Salud y la
reducción de los servicios previstos en los planes obligatorios de salud.
4. El aparte demandado del artículo 6 de la Ley 1151 de
2007 “con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben
las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas
Militares”, supone la vulneración del artículo 13 constitucional porque
crea un “privilegio” injustificado a favor de los “eventuales” usuarios
del sistema de transporte aéreo medicalizado. Esto es así, comoquiera que la
destinación del 2% de los recursos provenientes de la UPC menoscaba los
derechos de los usuarios del Régimen Subsidiado y Contributivo, pues debido a
la implementación de esa medida esos usuarios no podrán gozar del 100% de los
recursos que financian los planes obligatorios de salud.
En todo caso, de acuerdo con las normas que regulan los
planes obligatorios de salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, los
usuarios de dichos regímenes tienen derecho al servicio de transporte aéreo
medicalizado, en los casos en que así lo requieran y las EPS autoricen su
prestación. Por ello, “No hay razón suficiente que amerite la creación de un
sistema de transporte aéreo medicalizado que deba financiarse con los recursos
de la UPC que reciben las EPS, cuando uno de los componentes del sistema TAM ya
se provee en la actualidad por un precio sustancialmente menor y a su cargo,
mientras que otros tienen una fuente de recursos propia que garantiza su
prestación (por ejemplo, el SOAT).” De este modo, la medida demandada
prevista en el artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 “es un sistema paralelo de
financiamiento de transporte aéreo al ya previsto en la normativa vigente que
funcionaría al margen del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con sus
propias reglas, pero extrayendo los recursos con los que se financian los
servicios de salud de todos los colombianos.”
5. Finalmente, la expresión bajo estudio vulnera el
artículo 152 de la Constitución, pues es contraria al principio de reserva de
ley estatutaria. Como se indicó, la decisión del Legislador de destinar un
porcentaje de los recursos provenientes de la UPC para financiar el servicio de
transporte aéreo medicalizado lesiona el núcleo esencial del derecho
fundamental a la salud, porque priva a las EPS del 2% de los ingresos que éstas
invierten en garantizar los servicios previstos en el POS. De modo que, “Si la
Corte Constitucional ha reconocido que el derecho a la salud es un derecho
fundamental, su núcleo esencial debe estar amparado por una norma estatutaria.
No puede haber un derecho fundamental que no esté protegido, regulado y
garantizado jurídicamente en su núcleo esencial por una ley que no sea
estatutaria.”
En consideración de lo expuesto, si se estima que los
planes obligatorios de salud tienen por objetivo garantizar la efectividad del
derecho fundamental a la salud de los usuarios del Sistema, es evidente que la
sostenibilidad financiera de éste y las normas que contienen dichos planes
resultan constitucionalmente relevantes, al punto que su regulación debe estar
sujeta a la aprobación de una ley estatutaria.
6. Ahora bien, la expresión “La entidad que agremia
nacionalmente los municipios colombianos” prevista en el artículo 6 de la
Ley 1151 de 2007, viola el artículo 1° de la Carta, pues contraviene la
autonomía de las entidades territoriales. Esto por cuanto, dicha expresión “obliga
a los municipios del país a agremiarse nacionalmente y a hacerlo en una sola
entidad. En efecto, la atribución de un conjunto de funciones a “la entidad
que agremie nacionalmente a los municipios colombianos…”, supone la
existencia de dicha entidad y de la consecuente obligación, a cargo de los
municipios colombianos, de asociarse a ella.”
Así, la expresión en comento es contraria a la autonomía
de las entidades territoriales porque obliga a los municipios no sólo a
asociarse, sino a asociarse en una sola agremiación y les impone delegar
funciones relativas al desarrollo, organización y funcionamiento del servicio
de transporte aéreo medicalizado. Además, “de acuerdo con el artículo 287 de
la Constitución, la autonomía de las entidades territoriales se manifiesta en
la gestión de sus propios intereses y en los derechos a gobernarse por
entidades propias y ejercer las competencias que les correspondan. Dado que
corresponde al Concejo autorizar al alcalde para celebrar contratos (art.313, 3 C.P.) y que el alcalde debe dirigir la acción administrativa del municipio (art. 315, 5 C.P.), el legislador desconoce el ámbito de autonomía que la Constitución sí le reconoce a las
entidades territoriales para decidir si delegan en un tercero el cumplimiento
de una función propia o si la asumen y ejecutan directamente.”
En consideración de lo anterior, la norma acusada también
es inconstitucional porque en la actualidad existen varias personas jurídicas
que agremian los municipios colombianos. Por tanto, el Legislador “debería
haber considerado la forma de indemnizar a las personas jurídicas actualmente
constituidas que tienen dicho objeto”, porque la vigencia de la expresión
demandada implica que una sola agremiación tenga la función de desarrollar,
organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo
medicalizado.
En ese sentido, “La existencia de una sola entidad que
agremie nacionalmente los municipios colombianos solamente sería posible si la
Constitución estableciera dicha posibilidad y la ley orgánica de ordenamiento
territorial estableciera los criterios y el procedimiento que debe seguirse
para constituirla y de este modo agremiarse forzosamente a todos los
municipios, así como la forma en que ellos deben proceder a su afiliación y las
reglas a las cuales debe estar sometida dicha asociación. Dado que la
Constitución no lo prevé, la expresión demandada deviene en inconstitucional.”
7. El aparte demandado del artículo 6 de la Ley 1151 de
2007 “La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos” contradice
lo dispuesto en el artículo 38 Superior, comoquiera que coarta la libertad de
asociación de las entidades territoriales. De hecho, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, la libertad de asociación comprende, entre otros,
el derecho a crear nuevas asociaciones y a vincularse o no a asociaciones ya
existentes. En consecuencia, la expresión acusada vulnera el artículo 38 de la
Constitución porque desconoce el derecho de los municipios a crear más de una
entidad que los agremie nacionalmente, vincularse a más de una agremiación,
decidir si se agremian o no, y retirarse de la agremiación o agremiaciones a
las cuales se encuentren afiliados.
8. De otro lado, el actor advierte que en el presente
caso no existe cosa juzgada absoluta, pues aunque en las sentencias C-714 de
2008 y C-1059 de 2008 esta Corporación se pronunció sobre las demandas
interpuestas contra el artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, en esas oportunidades
la Corte solo analizó la exequibilidad de dicho artículo con base en los cargos
formulados en las demandas en cuestión. De manera que, de acuerdo con lo
resuelto por la Corte en las sentencias referidas, “La cosa juzgada operó
para los asuntos relacionados con: 1. Unidad de materia. 2. Visto bueno del
Gobierno para incluir modificaciones al Plan de Inversiones Públicas. 3.
Principio de destinación específica de los recursos de la seguridad social. 4. Prohibición
de utilizar recursos de las instituciones de la seguridad social para fines
diferentes a ella –problema resuelto de manera condicionada-. 5. Validez
de la sanción de la Ley 1151 de 2007 por parte de la Presidenta del Congreso.”
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de la Protección Social
El Ministerio de la Protección Social, mediante
apoderada judicial, intervino en el presente proceso con el fin de solicitar a la
Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad de las normas demandadas, o en su defecto, declare la
inexequibilidad de éstas.
Sostiene que en la actualidad, el 2% de la UPC del
Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de
regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares, equivale anualmente a “trescientos
doce mil quinientos millones de pesos ($312.500.000.000,00)”. En este
sentido, es preciso tener en cuenta que de conformidad con lo expuesto por la
Corte Constitucional en la sentencia C-252 de 2010, el Sistema de Seguridad
Social en Salud atraviesa una grave crisis financiera que “pone en serio e
inminente riesgo el efectivo disfrute del derecho fundamental a la salud, por
parte de la mayoría de la población,”.
De este modo, el Ministerio manifiesta que en aplicación
de la norma acusada, la suma de dinero indicada que representa el 2% de la UPC
del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las
administradoras de regímenes especiales, debe ser entregada a “una persona
jurídica de derecho privado que agremia nacionalmente a los municipios
colombianos para que los administre de una forma heterodoxa y, por lo demás,
contraria a la forma como se regula y supervisa la gestión de los demás
recursos destinados a salud.” En todo caso, no existe una persona jurídica
que agremie a todos los municipios del país. Por ello, “Debe el legislador
establecer el proceso de creación y conformación de dicha persona jurídica para
evitar que cualquier entidad privada se arrogue el ‘derecho’ de representarlos
a todos sin su consentimiento expreso.”
Ahora bien, en concordancia con la norma atacada, la
supuesta entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos debía
poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado dentro de
los seis meses siguientes a partir de la sanción de Ley 1151 de 2007. En
consecuencia, dado que “pasados 2 años y 11 meses de la sanción de la Ley
1151 de 2007, no se cumplió ese condicionamiento temporal (…), ergo la facultad
otorgada por el legislador a una entidad que agremia nacionalmente a los
municipios colombianos se encuentra caduca (haciendo imposible su eficacia) y
por tanto se tiene que la disposición jurídica demandada no está vigente dentro
del ordenamiento jurídico por expiración del plazo concebido por el legislador
para el efecto.”
Con base en este argumento, en criterio del Ministerio
interviniente, la Corte debe declararse inhibida para emitir pronunciamiento de
fondo sobre la constitucionalidad de las normas demandadas. Esto, porque en
virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia (sentencia
C-426 de 2009), cuando se trata de estudiar la constitucionalidad de una norma
que tiene efectos temporales, una vez vencido el término de vigencia, la Corte
ha considerado que debe declararse inhibida para abordar el fondo de la
cuestión, pues la decisión de inexequibilidad o exequibilidad resulta inocua.
Ahora, “si la Corte avala la constitucionalidad de la disposición, esto
sería solamente por la vigencia del actual Plan Nacional de Desarrollo.”
Cabe anotar que el Ministerio nunca recibió el plan
cuatrienal para desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de
transporte aéreo medicalizado que debía presentar esa agremiación, comoquiera
que la norma demandada prevé que el desarrollo de dicho plan debe estar bajo la
supervisión del Ministro de la Protección Social.
En todo caso, es necesario manifestar que la Federación
Colombiana de Municipios no es la persona jurídica “llamada por el
Legislador a ejercer tal facultad”, en atención a su objeto social y a la
manera en que ejerce sus actividades. Además, la presentación por parte
de esa federación de documentos ante el Ministerio relacionados con la puesta
en marcha de un servicio de transporte aéreo medicalizado, no puede ser tenida
como el cumplimiento de la norma demandada, pues “lo que esta persona
jurídica pretende es administrar el sistema de transporte aéreo medicalizado
por dieciséis años a través de la figura de la concesión.”
Empero, a juicio del Ministerio, si a pesar de lo
expuesto la Corte considera que sí debe analizar el fondo de los cargos
planteados por el demandante, deberá declarar la inexequibilidad de las
disposiciones acusadas. Esto por cuanto, la disminución de los ingresos de las
EPS en un 2% pone en riesgo la sostenibilidad financiera del Sistema de Salud y
la prestación de los servicios médicos a sus afiliados; y porque aunque “Se
extraen recursos del Sistema, (…) el sistema sigue siendo responsable de la
atención de emergencias que supongan el traslado aéreo de pacientes en los
términos previstos en la Ley 100 de 1993 y en los reglamentos expedidos por la
CRES [Comisión de Regulación en Salud].”
Así, en el caso particular del Régimen Subsidiado, dado
que los recursos que destina el Estado seguirán siendo los mismos, en
cumplimiento de la disposición demandada las EPS de ese régimen deberán cubrir
con cargo a sus recursos propios el 2% en cuestión para satisfacer los
servicios previstos en el Plan Obligatorio de Salud. Lo anterior, “significa
un cambio abrupto en las condiciones económicas que dan lugar a la prestación
del servicio y que, por lo tanto, se quiebra el principio de confianza legítima
y, con él se desconocen los derechos adquiridos de los particulares encargados
de la prestación del servicio público de salud.”
Por último, el Ministerio acoge los argumentos expuestos
por el demandante respecto de la expresión “La entidad que agremia
nacionalmente los municipios colombianos” contenida en el artículo 6 de la
Ley 1151 de 2007, en el sentido que coarta la libertad de asociación y la
autonomía de las entidades territoriales.
2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
Mediante apoderado judicial, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público presenta los siguientes argumentos dirigidos a demostrar la
inconstitucionalidad de las normas acusadas.
El Ministerio reitera las razones aducidas en el escrito
de demanda en relación con la inexequibilidad de las disposiciones contenidas
en el numeral 3.3.1 del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, a saber: (i) privar a las EPS del 2% de sus ingresos lesiona la sostenibilidad financiera del
Sistema de Salud y la prestación de los servicios médicos, porque el suministro
del 100% de los servicios previstos en los planes obligatorios de salud depende
de que las EPS perciban el 100% de los recursos provenientes de las Unidades de
Pago por Capitación que el Sistema les reconoce por cada afiliado, cotizante o
beneficiario cubierto. (ii) Aunque el Legislador está facultado para determinar
destinaciones específicas a porcentajes de la UPC, dicha facultad no es
absoluta e ilimitada, en tanto las decisiones que adopte no pueden afectar la
viabilidad económica del Sistema. (iii) La destinación del 2% de la UPC para
financiar el servicio de transporte aéreo medicalizado, debido a que implica el
detrimento de la prestación de los servicios que contempla el Plan Obligatorio
de Salud, vulnera el derecho fundamental a la salud y, por tanto, es contraria
a la cláusula que define a Colombia como un Estado social de derecho. (iv) Ni
en la exposición de motivos ni en las ponencias para primer y segundo debate,
se dejó constancia de las razones con base en las cuales el Legislador analizó
la conveniencia de destinar el 2% de la UPC para financiar el servicio de
transporte aéreo medicalizado, así como de la administración de esos recursos
por parte de la entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos.
(vi) La medida demandada no es estrictamente necesaria para garantizar la
protección del derecho fundamental a la salud, pues existen mecanismos
alternativos que no sacrifican el disfrute de ese derecho. (vii) La destinación
del 2% de la UPC para financiar el servicio de transporte aéreo medicalizado es
contraria al principio de proporcionalidad, si se tiene que el peso de los
beneficios que se derivan de la implementación de la norma son inferiores al
peso de los perjuicios que se causan. Y (viii) La tantas veces citada medida
supone la vulneración del artículo 13 constitucional porque crea un privilegio
injustificado a favor de los eventuales usuarios del sistema de
transporte aéreo medicalizado, en detrimento de los derechos de los usuarios de
las EPS.
Adicionalmente, el Ministerio afirma que los apartes
demandados de la Ley 1151 de 2007 resultan contrarios a los artículos 333 y 336
de la Constitución, comoquiera que propician las condiciones para que la
persona jurídica que agremia nacionalmente a los municipios colombianos tenga
el monopolio de la prestación del servicio de transporte aéreo medicalizado. En
consecuencia, dichos apartes también constituyen una trasgresión de la libertad
de empresa en el ámbito de los servicios de salud, a la luz de los artículos 48
y 49 de la Carta. De este modo, el análisis de inconstitucionalidad de los
apartes normativos acusados “debe centrarse en la preocupación de que la
norma legal acusada haya otorgado a una entidad privada el manejo de las
actividades relacionadas con la organización y funcionamiento del SITAM  [sistema
integral de transporte aéreo medicalizado], con exclusión de otros
particulares, configurando un monopolio a favor de un particular que no
constituye arbitrio rentístico porque no genera rentas sino que aplica recurso
al gasto en salud. Esta concesión excede la potestad del Legislador y su margen
de libertad de configuración normativa,”.
3. Intervención del Departamento Nacional de
Planeación
Mediante escrito dirigido a esta Corporación por
intermedio de apoderada judicial, el Departamento Nacional de Planeación
solicita la declaratoria de inexequibilidad de los artículos demandados.
En su intervención, el Departamento Nacional de
Planeación indica que comparte el argumento según el cual, la decisión de destinar
el 2% de la UPC para financiar el servicio de transporte aéreo medicalizado
supone la vulneración del artículo 13 constitucional porque crea un privilegio
injustificado a favor de los eventuales usuarios del sistema de
transporte aéreo medicalizado, en detrimento de los derechos de los usuarios de
las EPS. De igual manera, estima que aunque el Legislador está facultado para
modificar el sistema de aseguramiento en salud, dicha facultad no es absoluta e
ilimitada, en tanto las decisiones que adopte no pueden afectar la viabilidad
económica del Sistema.
Así mismo, la medida en cuestión impide al Estado el
cumplimiento de su deber de garantizar la efectividad del derecho fundamental a
la salud, pues disminuye en un 2% los recursos previstos para el suministro de
los servicios contemplados en los planes obligatorios de salud. En este
sentido, “Si existe un nexo entre la UPC y los planes de beneficios, es
apenas lógico pensar que una sobredestinación de recursos en un
porcentaje fijo produce un efecto regresivo en los planes de beneficios. Bajo
esta premisa, siguiendo el test de regresividad desarrollado por la
Corte Constitucional, no existen datos suficientes y pertinentes para comprobar
que una medida como la planteada sea constitucionalmente admisible pues, en
realidad, conduce a una mengua de un derecho fundamental,”.
El Departamento también indica que mediante los artículos
33, 50 y 52 del Acuerdo 08 de 2009 expedido por la Comisión de Regulación en
Salud, el Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el servicio de
traslado de pacientes en el medio de transporte más adecuado y disponible según
el lugar donde se encuentren, con base en el estado de salud del paciente, el
concepto del médico tratante y el destino de remisión.
Por último, el Departamento Nacional de Planeación acoge
el criterio del Ministerio de la Protección Social respecto de la ausencia de
idoneidad jurídica de la Federación Colombiana de Municipios para administrar
recursos públicos destinados al gasto en salud. Por ello, advierte: “la
posibilidad que una determinada entidad pueda entrar a administrar recursos de
un sistema como el de salud debe estar asociado a su naturaleza y experticia,
tal y como ocurre con los recursos de cualquier parafiscalidad. Cuando el
Legislador señala un destinatario, está obviando este elemento básico y en este
caso no sólo ello sino el carácter mismo de entidad cuyo objeto social dista
del que, actualmente, mediante la norma en cuestión se le quiso endilgar.”
4. Intervención de la Superintendencia Nacional de
Salud
La Superintendencia Nacional de Salud, por intermedio de
su Oficina Asesora Jurídica, solicita ante la Corte Constitucional declarar la
inexequibilidad de los artículos demandados.
Para el efecto, reitera que la destinación de un
porcentaje fijo de la UPC para la financiación del transporte aéreo
medicalizado desconoce el derecho fundamental a la salud, comoquiera que la
disminución de los ingresos de las EPS en un 2% pone en riesgo la
sostenibilidad financiera del Sistema de Salud y la prestación de los servicios
médicos a sus afiliados. Además, precisa que el servicio de transporte aéreo
medicalizado ya está previsto en el Plan Obligatorio del Salud de los regímenes
Subsidiado y Contributivo.
De otro lado, destaca que se debe tener en cuenta que la
UPC es definida como “recursos parafiscales con destinación específica, los
cuales deben ser administrados exclusivamente por los diferentes agentes que
intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, dejando
excluida a la Federación Colombiana de Municipios.”
Por último, insiste en que la expresión “La entidad
que agremia nacionalmente los municipios colombianos” prevista en el
artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, viola los artículos 1° y 38 de la Carta,
pues no sólo contraviene la autonomía de las entidades territoriales, sino
también restringe su libertad de asociación.
5. Intervención de la Defensoría del Pueblo
Mediante escrito dirigido a esta Corporación la Defensora
Delegada para Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo, solicita a la
Corte que declare la existencia de cosa juzgada constitucional según lo
expuesto y decidido en la sentencia C-714 de 2008.
Esto por cuanto, “A juicio de la Defensoría del
Pueblo, lo sustantivo de los cargos que se formulan en la actual demanda de
inconstitucionalidad contra la norma parcialmente demandada, fueron resueltos
por la Corte Constitucional en la sentencia C-714 de 2008,”.
Sin embargo, con relación a los cargos formulados en la
demanda respecto de la presunta violación de los artículos 13, 38 y 152 de la
Constitución, la Defensoría del Pueblo indica que aquellos carecen de las
exigencias mínimas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia mencionadas por la Corte en la sentencia C-1052 de 2001. Así, por
ejemplo, frente a la supuesta trasgresión del artículo 13 de la Carta, “no
existe un hilo conductor sólido en la argumentación que permita comprender con
claridad el contenido del cargo formulado (…) y las justificaciones en las que
se basa. En segundo lugar, son insuficientes los elementos de juicio
argumentativo de la parte actora, en tanto que se limita a señalar en forma
abstracta que la expresión de la norma demandada es violatoria de la igualdad
de trato y protección, pero sin indicar qué aspectos específicos de esta norma
constitucional se desconocen y por qué el tratamiento desigual resulta ser
constitucionalmente injustificado, desproporcionado e irrazonable”.
Para finalizar, la Defensoría aduce, al igual que el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que los apartes demandados de la Ley
1151 de 2007 resultan contrarios a los artículos 333 y 336 de la Constitución,
porque propician las condiciones para que la persona jurídica que agremia
nacionalmente a los municipios colombianos tenga el monopolio de la prestación
del servicio de transporte aéreo medicalizado.
6. Intervención de la Secretaría de Salud de Bogotá
La Secretaría de Salud de Bogotá intervino en el presente
proceso con el propósito de solicitar a la Corte que declare la
inconstitucionalidad de los apartes demandados contenidos en el artículo 6 de la
Ley 1151 de 2007.
Para sustentar su petición, reitera los argumentos
expuestos por el demandante. Adicionalmente, la Secretaría de Salud de Bogotá
sostiene que en la actualidad, mediante la subcuenta de Riesgos Catastróficos y
Accidentes de Tránsito, ECAT, del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, se
presta transporte aéreo medicalizado en caso de accidentes de tránsito y
catástrofes naturales.
De otro lado, la Secretaría interviniente recuerda que la
UPC tiene dos objetivos: cubrir los gastos de administración de las EPS y
garantizar los servicios médicos previstos en el Plan Obligatorio de Salud. De
ahí que, la Comisión de Regulación en Salud tenga en cuenta los siguientes
elementos para fijar el valor de la UPC a favor de las ESP: “La necesidad de
los afiliados según el perfil epidemiológico y según edad; las frecuencias de
uso establecidas en las guías y los protocolos de atención integral vigentes en
el país; [y] la dispersión geográfica de los afiliados.” Entonces, “para
establecer si el 2% de la UPC que se debe destinar según lo dispone el numeral
3.3.1 del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 al transporte aéreo medicalizado es
suficiente o insuficiente de acuerdo a las necesidades de los afiliados al
Sistema de Seguridad Social en Salud o si es proporcional o desproporcional
frente a las frecuencias de uso, es necesario realizar un análisis técnico del
gasto del transporte aéreo medicalizado en el país, el cual no se observa en la
exposición de motivos de la Ley en mención.”
La Secretaría también señala que el Plan Obligatorio de
Salud de ambos regímenes incluye el servicio de transporte aéreo medicalizado,
el cual, como los demás servicios de ese Plan, debe ser prestado por la EPS con
cargo a la UPC.
Por último, la Secretaría manifiesta que tal y como lo
indica el demandante, en el país no existe una entidad que agremie a todos los
municipios colombianos y que tenga las condiciones jurídicas y técnicas
necesarias para administrar recursos del Sistema de Salud. Al respecto, agrega
que mediante Resolución No. 011 del 20 de abril de 2009, Bogotá resolvió
desvincularse de la Federación Colombiana de Municipios.
7. Intervención de la Secretaría de Salud de Medellín
La Secretaría de Salud de Medellín solicita ante la Corte
declarar la inexequibilidad de las disposiciones demandadas.
La Secretaria de Salud de Medellín indica que de acuerdo
con un estudio realizado por la Fundación Centro de Investigaciones en
Economía, Gestión y Tecnologías en Salud y Protección Social, los afiliados al
Régimen Subsidiado de la ciudad de Medellín presentan una mayor demanda mensual
de servicios médicos que los del resto del Departamento de Antioquia. Esto ha
ocasionado que en la actualidad sólo queden tres de las ocho EPS del Régimen
Subsidiado que operaban en el municipio en 2007. En consecuencia, “La
administración municipal en busca de una salida a la situación vivida (…), le
ha solicitado al Ministerio de la Protección Social, un incremento de la Unidad
de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado.”
Dado lo anterior, la Secretaría de Salud de Medellín
comparte el argumento según el cual, la destinación de un porcentaje fijo de la
UPC para la financiación del transporte aéreo medicalizado desconoce el derecho
fundamental a la salud, comoquiera que la disminución de los ingresos de las
EPS en un 2% pone en riesgo la sostenibilidad financiera del Sistema de Salud y
la prestación de los servicios médicos a sus afiliados.
Igualmente, reitera que la expresión “La entidad que
agremia nacionalmente los municipios colombianos” prevista en el artículo 6
de la Ley 1151 de 2007, viola los artículos 1° y 38 de la Carta, pues
contraviene la autonomía de las entidades territoriales y su libertad de
asociación.
8. Intervención de la Secretaría de Salud de
Barranquilla
La Secretaría de Salud de Barranquilla intervino en el
presente trámite para solicitar ante la Corte que declare la inexequibilidad de
los apartes normativos acusados.
En primer lugar, advierte que con base en las
disposiciones en cuestión, la Federación Nacional de Municipios adjudicó
mediante concesión por un período de 16 años, la prestación del servicio de
transporte aéreo medicalizado. En criterio de la Secretaría de Salud de
Barranquilla, esto implica que “la Federación Colombiana de Municipios se
auto asignó ‘la entidad nacional que agremia los municipios colombianos’ a la
que se refiere la norma demandada. Esta situación resulta bastante reprochable
en la medida en que esa Asociación no agremia ni representa los intereses de
todos los municipios colombianos, máxime cuando en los últimos meses, algunos
de ellos –los más poblados- hemos concretado nuestra decisión de retirarnos de
esa Federación.”
De esta manera, la Secretaría interviniente señala que
privar injustificadamente a las EPS del 2% de sus ingresos lesiona su
sostenibilidad financiera y la prestación de los servicios de salud a sus
afiliados, porque el suministro del 100% de los servicios previstos en los
planes obligatorios de salud depende de que las EPS perciban el 100% de los
recursos provenientes de las Unidades de Pago por Capitación que el Sistema
General de Seguridad Social en Salud les reconoce por cada afiliado, cotizante
o beneficiario cubierto.
Así mismo, en criterio de la Secretaría, la decisión de
destinar el 2% de la UPC para financiar el sistema de transporte aéreo
medicalizado supone la vulneración del artículo 13 constitucional porque crea
un privilegio injustificado a favor de los eventuales usuarios
del sistema de transporte aéreo medicalizado, en detrimento de los derechos de
los usuarios de las EPS.
Para concluir, la Secretaría de Salud de Barranquilla
afirma que la expresión “La entidad que agremia nacionalmente los municipios
colombianos” prevista en el artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, trasgrede
los artículos 1° y 38 de la Constitución, pues es contraria a la autonomía de
las entidades territoriales y coarta su libertad de asociación.
9. Intervención de la Asociación Colombiana de
Empresas de Medicina Integral
La Presidencia Ejecutiva de la Asociación Colombiana de
Empresas de Medicina Integral presenta los siguientes argumentos dirigidos a
demostrar la inconstitucionalidad de las normas acusadas.
La Asociación indica que la expresión “con un 2% de la
UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las
administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”, prevista
en el artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 contradice el numeral 21 del artículo
150, y los artículos 336 y 365 de la Constitución, porque propicia las
condiciones para que la persona jurídica que agremia nacionalmente a los
municipios colombianos tenga el monopolio de la prestación del servicio de
transporte aéreo medicalizado. Esto “implica una restricción a la libertad
económica porque en adelante ningún otro agente económico podrá afectar o
destinar bienes de cualquier tipo para el desarrollo, organización y puesta en
funcionamiento del transporte aéreo medicalizado de que trata la norma
demandada.” Además, la expresión demandada también restringe la libertad
contractual de las EPS, en tanto “en adelante la contratación que realiza el
Estado con las Entidades Promotoras de Salud – EPS para que estas últimas
organicen, garanticen y presten el POS a cambio de la UPC, no podrá incluir los
servicios de transporte aéreo medicalizado a que se refiere la misma norma.”
En este sentido, la Asociación interviniente manifiesta
que la expresión en comento constituye una restricción injustificada de la libertad
económica, la libertad de empresa y la libre competencia, si se considera que
(i) no indica qué debe entenderse por “la entidad que agremia nacionalmente a
los municipios colombianos”; (ii) no se señala cuál es la entidad encargada de
desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte
aéreo medicalizado, cuando como en efecto ocurre, existe más de una agremiación
nacional de municipios; y (iii) crea un privilegio a favor de esa empresa, en
su condición de único oferente autorizado del servicio de transporte aéreo
medicalizado y, en consecuencia, de único administrador del 2% de la UPC a que
hace referencia la norma. De ahí que, “La reserva de la administración del
dos por ciento (2%) de la UPC para desarrollar el sistema integral de
transporte aéreo medicalizado, a favor de la agremiación nacional de
municipios, es un monopolio que no encaja dentro de los aceptados por la
Constitución, en la medida en que no se constituye como arbitrio rentístico (o
en otras  palabras, se establece un arbitrio rentístico a favor de un
particular), ni es una actividad o un servicio que se reserve el Estado.”
Al respecto, resalta que de acuerdo con lo decidido por la
Corte Constitucional en la sentencia C-714 de 2008, el numeral 3.3.1 del
artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 es exequible “en el entendido de que la
entidad nacional que agremia a los municipios y distritos colombianos prestará
las actividades referidas en tales normas, por intermedio de instituciones
prestadoras del servicio de salud IPS, o de empresas especializadas debidamente
constituidas y sometidas a todos los controles que normativamente rigen sobre
las personas y entidades autorizadas para prestar servicios de salud y las que
recaudan o administran recursos parafiscales.” De este modo, aunque en
virtud de la sentencia en cita, los servicios de transporte aéreo medicalizado
son prestados a través de entidades que hacen parte del Sistema de Salud, la
agremiación nacional de municipios es el único agente autorizado para contratar
dicho servicio.
Por último, reitera que la expresión “La entidad que
agremia nacionalmente los municipios colombianos” del artículo 6 de la Ley
1151 de 2007, coarta la libertad de asociación y la autonomía de las entidades
territoriales.
10. Intervención de la Federación Colombiana de
Municipios
La Dirección Ejecutiva de la Federación Colombiana de
Municipios presenta los siguientes argumentos dirigidos a defender la
constitucionalidad de las normas acusadas.
La Federación Colombiana de Municipios indica que en el
presente caso existe cosa juzgada constitucional, toda vez que mediante las
sentencias C-714 de 2008 y C-1059 de 2008, la Corte Constitucional se pronunció
sobre la exequibilidad de las normas aquí demandadas, con base en los mismos
cargos propuestos en esta oportunidad.
Sin embargo, la Federación sostiene que de aceptarse que
en el presente caso no existe cosa juzgada constitucional, es
constitucionalmente válido otorgar a la Federación Colombiana de Municipios
atribuciones relacionadas con la administración de recursos públicos. De hecho,
en su criterio, la norma demandada parte del supuesto según el cual, la entidad
que agremia nacionalmente los municipios colombianos es la Federación
Colombiana de Municipios. Al respecto, agrega: “La Federación Colombiana de
Municipios, con apego al principio general de derecho procesal que exonera a
quien expresa una negación indefinida del deber de demostrarla, sostiene que no
existe  ningún otro ente que pretenda agremiar nacionalmente a los municipios.”
De hecho, el artículo 197 de la Ley 136 de 1994 reconoció la calidad de
órgano consultivo a la Federación Colombiana de Municipios respecto de “aquellos
temas que interesen a la organización y funcionamiento de los municipios.”
De otro lado, la federación interviniente afirma que
contrariamente a lo manifestado por el demandante, la decisión del Legislador
de destinar un porcentaje de los recursos provenientes de la UPC para financiar
el servicio de transporte aéreo medicalizado, no puede ser considerada como
parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la salud y, en
consecuencia, no es cierto que debió adoptarse mediante ley estatutaria.
11. Intervención de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia
Mediante escrito dirigido a esta Corporación, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia intervino en el presente proceso para solicitar
que la Corte se declare inhibida para analizar la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas.
La Academia Colombiana de Jurisprudencia acoge el
argumento expuesto por el Ministerio de la Protección Social, en tanto indica
que en concordancia con la norma atacada, la supuesta entidad que agremia
nacionalmente los municipios colombianos debía poner en funcionamiento el
servicio de transporte aéreo medicalizado dentro de los seis meses siguientes a
partir de la sanción de Ley 1151 de 2007. En ese sentido, a juicio de la
Academia, la disposición cuestionada perdió su vigencia. Así, “solicitará a la
Corte Constitucional declararse inhibida para conocer de la presente demanda
por carencia actual de objeto, debido esencialmente, a la pérdida de vigencia
del aparte demandado, sin lugar a consideraciones adicionales.”
12. Intervención de la Universidad de Ibagué
El Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad de Ibagué intervino en el presente trámite para solicitar
ante la Corte que declare “estarse a lo resuelto en la sentencia C-714 de 2008”.
Señala que en el presente caso existe cosa juzgada
constitucional, toda vez que mediante la sentencia C-714 de 2008, la Corte
Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de las normas aquí
demandadas, con base en los mismos cargos propuestos en esta oportunidad.
Además, con relación al cargo relativo a la presunta
falta de deliberación en el seno del Congreso sobre las razones y la
conveniencia de atribuir a la entidad que agremia nacionalmente los municipios
colombianos el funcionamiento del sistema de transporte aéreo medicalizado, la
Universidad de Ibagué sostiene: “Las sospechas y creencias del demandante
respecto de las supuestas consecuencias que pueden surgir de la aplicación de
la norma acusada, no pueden surgir de la aplicación de la norma acusada, no
puede servir de cargo de inconstitucionalidad, por cuanto dicho material
subjetivo impide adentrarse en un juicio objetivo de constitucionalidad.”
Igualmente, descarta la inexequibilidad de las
disposiciones acusadas con base en los cargos propuestos, toda vez que (i) la
disposición contenida en el artículo 6, numeral 3.3.1, de la Ley 1151 de 2007
no está sujeta al principio de reserva de ley estatutaria; (ii) en varias
oportunidades, el Legislador ha considerado que la Federación Colombiana de
Municipios puede ejercer facultades administrativas; y (iii) la expresión “La
entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos” no contradice
la libertad de asociación y la autonomía de las entidades territoriales, pues
no las obliga a asociarse a la Federación Colombiana de Municipios.
13. Intervención de la Universidad del Rosario
La Universidad del Rosario intervino en el presente
proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la constitucionalidad de
los apartes demandados del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007.
Para el efecto, afirma: “El demandante sostiene, sin
demostrarlo de manera suficiente, que la disposición acusada –en particular la
parte final del inciso 6 del numeral 3.3.1. del artículo 6- afecta el goce del
derecho a la salud y, al mismo tiempo, crea un privilegio. El esfuerzo
argumentativo del demandante no consigue acreditar la configuración de tales
supuestos.”
Dado lo anterior, a diferencia de lo afirmado por el
demandante, la Universidad del Rosario considera que en el presente caso no
corresponde la aplicación del test de proporcionalidad “en su nivel de
intensidad más riguroso.” Esto por cuanto, la aplicación de ese test en su
nivel estricto guarda relación con la afectación del goce de los derechos
fundamentales. En tal sentido, “del hecho de que el Legislador defina un
porcentaje de recursos para el desarrollo del Sistema Integral de Transporte
Aéreo Medicalizado no se sigue, necesariamente, que las prestaciones aseguradas
por el derecho fundamental a la salud queden desprotegidas.”
De modo que, a su juicio, en el presente asunto, la Corte
debe examinar la exequibilidad de las normas acusadas con base en un test intermedio
de proporcionalidad. En efecto, siguiendo dicho test, la Corte debe determinar
si la norma persigue una finalidad constitucionalmente importante y si la
medida es efectiva para alcanzar esa finalidad.
En aplicación del test en comento, “puede afirmarse
que la finalidad perseguida por la disposición demandada resulta
constitucionalmente importante si se tiene en cuenta que con ella se pretende
precisar y asegurar la existencia de recursos para la ejecución de un sistema encaminado
a mejorar la prestación del servicio de salud a través de la garantía de
ambulancias aéreas medicalizadas, rutas aéreas saludables, la ejecución de
brigadas de salud y optimización de las respuestas que deben darse a
emergencias de tránsito.” Con relación a la idoneidad de la medida, la
Universidad del Rosario sostiene que si bien pueden existir objeciones respecto
del porcentaje de la UPC asignado a la financiación del servicio de transporte
aéreo medicalizado, “no existe duda acerca de que la medida sí contribuye de
manera real a la consecución del objetivo de garantizar a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.”
Adicionalmente, manifiesta que las normas demandadas no
contravienen el artículo 13 de la Constitución, comoquiera que no crean un
privilegio a favor de los usuarios del sistema de transporte aéreo
medicalizado. Esto, en tanto la norma no dispone la exclusión de los afiliados
de los regímenes del sistema de salud, de dicho servicio. Así mismo, no
comparte el argumento según el cual, la disposición atacada debió tramitarse
como ley estatutaria, porque aunque la destinación de los recursos para el
gasto en salud es importante, de ello no se desprende que toda norma
relacionada con dicha destinación deba tramitarse como ley estatutaria. Por
último, la Universidad interviniente precisa que la expresión “La entidad
que agremia nacionalmente los municipios colombianos” no resulta contraria
a la libertad de asociación y la autonomía de las entidades territoriales, pues
el Legislador tiene facultades expresas para adoptar las medidas necesarias a
fin de que aquellas cumplan con sus funciones en el campo de la salud.
Para concluir, la Universidad del Rosario solicita que la
Corte declare la exequibilidad de los apartes normativos demandados, bajo el
entendido que “en caso de que los recursos previstos en la norma excedan las
necesidades asociadas al Sistema Integral de Transporte Aéreo Medicalizado, el
excedente sea destinado a la atención del Sistema General de Seguridad Social
en Salud de conformidad con lo que indique la entidad reguladora en salud a la
que alude el inciso sexto del numeral 3.3.1 del artículo.”
14. Intervención de la Pontificia Universidad
Javeriana
Mediante escrito dirigido a esta Corporación, el Decano
Académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana solicita la declaratoria de inexequibilidad de los artículos
demandados.
Esto, con base en las siguientes razones: (i) le asigna a
la Federación Colombiana de Municipios prerrogativas que de conformidad con la
Constitución y la Ley sólo pueden desarrollar entidades estatales; (ii) no
estableció las condiciones de tiempo, modo y lugar en que una entidad de
carácter privado como lo es esa federación, debe asumir las funciones que
establece la norma respecto de la prestación del servicio de transporte aéreo
medicalizado; (iii) no existe una relación entre el objeto social de la
Federación Colombiana de Municipios y la prestación del servicio de transporte
aéreo medicalizado; y (iv) excluye otros oferentes que pueden ostentar mejores
condiciones que la Federación Colombiana de Municipios para la prestación del
servicio en comento.
15. Intervención ciudadana
El ciudadano Luis Felipe Estrada Escobar intervino
en el presente trámite para solicitar que se declare la exequibilidad de las
normas acusadas.
Advierte que en el presente caso existe cosa juzgada
constitucional, toda vez que mediante las sentencia C-714 de 2008, la Corte
Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de las normas aquí
demandadas, con base en los mismos cargos propuestos en esta oportunidad.
En este sentido, el interviniente asegura que en las
consideraciones generales de la sentencia en cita, la Corte sostuvo que la
decisión de destinar el 2% de la UPC para financiar el servicio de transporte
aéreo medicalizado es una decisión legítima a la luz de la Constitución. Al
respecto, manifiesta: “la determinación acerca del manejo, destinación y
porcentajes de la UPC no es un aspecto reglado en la Constitución, ni tampoco
los porcentajes fijos que se plantean en la demanda, ello pertenece a la órbita
del legislador, el cual goza del amplio margen concedido por el principio de
libre configuración normativa, según el cual, éste puede decidir de manera
autónoma y libre dentro de los contornos trazados por la Constitución. En ese
caso, la decisión consistente en destinar dicho porcentaje para la atención del
transporte aéreo, se encuentra dentro del ámbito del principio de libre
configuración normativa, necesaria y útil proporcionalmente, tal y como lo fijó
esta Corporación en la sentencia C-714 de 2008.”
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante
escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad procesal
correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el concepto
previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita
a la Corte que declare la “existencia de cosa juzgada y, en consecuencia,
estarse a lo resuelto en la sentencia C-714 de 2008.”
Para sustentar su solicitud, el Ministerio Público
transcribe in extenso apartes de la sentencia C-714 de 2008 y reitera
que en el presente caso existe cosa juzgada constitucional, toda vez que
mediante esa providencia, la Corte Constitucional se pronunció sobre la
exequibilidad de las normas aquí demandadas, con base en los mismos cargos
propuestos en esta oportunidad.
Así, el Ministerio Público concluye: “Si bien el actor
intenta mostrar la diferencia de sus cargos, en realidad estos corresponden a
la misma temática del caso anterior. El recurso de pretender eludir los efectos
de la cosa juzgada constitucional, con la cita de otras disposiciones
constitucionales, pero con el mismo discurso, valga decir, con la misma
controversia y una argumentación análoga, no es suficiente para desvirtuar la cosa
juzgada constitucional. Enseguida se muestra en detalle la evidencia que
soporta esta afirmación.”
VI.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia de la Corte
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues
la disposición acusada forma parte de una ley de la República, en este caso, de
la Ley  1151 de 2007.
2.
Cuestiones Preliminares.
2.1.
Alcance de la  cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-714 de
2008
El
Procurador General de la Nación solicita la declaratoria de existencia de cosa
juzgada constitucional, derivada de la sentencia C-714 de 2008, respecto de
todos los cargos formulados en la demanda que es objeto del presente juicio de
constitucionalidad. Por su parte, la Defensoría del Pueblo sugiere la misma
declaratoria únicamente en relación con los cargos por presunta violación de
los artículos 13, 38 y 152 de la Constitución. Corresponde, en consecuencia a la
Sala efectuar un análisis preliminar orientado a  establecer si se presenta el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional, ya sea relativa o absoluta, sobre
el precepto acusado.
2.1.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 243 de la
Constitución Política, los fallos que la Corte Constitucional dicta en
ejercicio del control jurisdiccional gozan de fuerza de cosa juzgada. Ello
implica que las decisiones judiciales tomadas por la Corporación en
cumplimiento de su misión de garantizar la integridad y la supremacía de la
Constitución, adquieren valor jurídico y fuerza vinculante.[1]
En ese sentido, la cosa juzgada constitucional, además de
proteger la supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la
efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y
confianza legítima de los administrados, ya que por medio de esta figura se
garantiza que el órgano encargado del control constitucional sea consistente
con las decisiones que ha adoptado previamente.
Como ha indicado la jurisprudencia de esta Corte, la cosa
juzgada constitucional “se predica tanto de los fallos de inexequibilidad
como de los de exequibilidad, vincula a todas las autoridades -incluida la
misma Corte Constitucional- y se extiende, por igual, al continente de la norma
como a su contenido material - precepto o proposición jurídica en sí misma
considerada”[2].
No obstante, es la misma Corte quien determina  los efectos de sus fallos[3],
en razón a su labor de intérprete directa y autorizada de la Carta.
El alcance de la cosa juzgada constitucional ha sido
desarrollado de manera amplía en la jurisprudencia, a través de la definición
de categorías independientes con diferencias claras. De esta forma, se han
establecido diferencias conceptuales y prácticas entre lo que se entiende por
cosa juzgada absoluta y por cosa juzgada relativa, y entre cosa
juzgada formal y cosa juzgada material.
Existe cosa juzgada absoluta “cuando el pronunciamiento
de constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se
encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma
es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto
Constitucional.”[4]
Por otro lado, existe cosa juzgada relativa cuando el juez constitucional
limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la
posibilidad para que en un futuro “se formulen nuevos cargos de
inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a
los que la Corte ya ha analizado.”[5]
En relación con esta última categoría, también se ha dicho que ésta puede
presentarse de manera explícita, en aquellos eventos en los cuales los
efectos de la decisión se limitan directamente en la parte resolutiva, e implícita
cuando tal hecho ocurre en forma clara e inequívoca en la parte motiva o
considerativa de la providencia, sin que se haga mención alguna en la parte
resolutiva.[6]
Por otro lado, la Corte ha establecido que puede declararse
la existencia de cosa juzgada formal, en aquellos casos donde existe un
pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el precepto que
es sometido a un nuevo y posterior escrutinio constitucional[7], en tanto que
se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de haberse
atacado por medio de una demanda la constitucionalidad de una norma formalmente
distinta, su materia o contenido normativo[8] resulta ser idéntico al de otra(s)
disposición(es) que ya fue(ron) objeto del análisis de constitucionalidad.[9]
En este contexto, ha dicho la doctrina constitucional que la cosa juzgada
material se predica de la similitud en los contenidos normativos de distintas
disposiciones jurídicas, aunque ello no significa que exista semejanza o
coincidencia entre el problema jurídico propuesto y el que fue objeto de
pronunciamiento en la decisión precedente[10].
2.1.2. Aplicando el anterior marco teórico al asunto bajo
análisis, observa la Sala que en la sentencia C-714 de 2008, la corporación
declaró  EXEQUIBLE “por los cargos analizados”,  entre otros preceptos,
el numeral 3.3.1 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, “en el entendido de
que la entidad nacional que agremia a los municipios y distritos colombianos
prestará las actividades referidas en tales normas, por intermedio de
instituciones prestadoras del servicio de salud IPS, o de empresas
especializadas debidamente constituidas y sometidas a todos los controles que
normativamente rigen sobre las personas y entidades autorizadas para prestar
servicios de salud y las que recauden o administren recursos parafiscales”.
En
la mencionada sentencia se analizó un cargo global contra la totalidad de la
Ley 1151 de 2007, derivado de la presunta incompetencia de la Presidenta del
Congreso para sancionar la ley (Art. 168 C.P.). La Corte estableció que, comoquiera que la publicación de las objeciones presidenciales que se habían
formulado al proyecto se hizo de manera extemporánea, el Congreso obró
correctamente al proceder a sancionar el Proyecto de Ley a través de su
Presidenta, toda vez que se presentaba la circunstancia habilitante prevista en
el artículo 168 de la Carta.
En
la misma providencia fueron examinados tres (3) cargos específicos
relacionados con el numeral 3.3.1 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, a saber:
(i)
La violación del principio de unidad de materia (Art. 158 C.P.) y de conexidad con los objetivos generales del Plan de Desarrollo 2006-2010 (Art. 339 C.P.);
(ii) La vulneración de los artículos 154 y 341 de la
Carta, por haber omitido el aval del Gobierno para incluir unos textos
normativos no previstos, originariamente,  en un proyecto de ley de iniciativa
gubernamental;
(iii)
El quebrantamiento del  inciso 5° del
artículo 48 de la Constitución, toda vez que, a juicio del actor: a) Se habrían
destinado recursos de la seguridad social a fines ajenos a este propósito; y b)
Los recursos de la seguridad social no pueden ser manejados por una entidad
privada, no perteneciente al sistema General de Seguridad Social en Salud, como
sería “la entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos”.
En
relación con el primer cargo (i) la Corte concluyó que “los apartes
del artículo 6° sobre cuya exequibilidad ahora se decide no vulneran el
principio de unidad de materia de que trata el artículo 158 superior, ni
tampoco el contenido del artículo 339 ibídem. Por el contrario, observa que los
servicios y actividades a que estas normas se refieren son pertinentes, y por
lo tanto, se insertan sin dificultad, en la superación de varios de los
problemas explícitamente planteados por el legislador en relación con los temas
de pobreza, empleo y equidad, por lo que este cargo no está llamado a
prosperar”.[11]
Respecto
del segundo cargo (ii) consideró la Corte que “Si bien de las pruebas
arrimadas al expediente consta que, en efecto, estas normas fueron introducidas
por algunos miembros del Congreso de la República durante el trámite del
proyecto ante las respectivas plenarias sin tener en cuenta la opinión del
Gobierno Nacional, ello resulta insuficiente como razón que justifique la
inexequibilidad de estos preceptos” (…) toda vez que las normas no afectan
el equilibrio del Plan de Inversiones propuesto por el Gobierno, conforme a los
criterios material, orgánico y teleológico establecidos como parámetros de
evaluación de este aspecto por la jurisprudencia de la Corte (C-507 de 2008).
En
lo que hace al tercer cargo (iii), la Corte sentenció que “Resulta
palmario que estos servicios y actividades deben considerarse entonces como
parte integrante del concepto de seguridad social en salud previsto en la Ley
100 de 1993 y las normas que la desarrollan, complementan y reglamentan. Ello
por cuanto,  lejos de referirse a actividades ajenas al servicio de salud, se
trata de acciones que contribuirán a la ampliación de  la cobertura de dichos
servicios para todos los colombianos (…)”.
Agregó,
sin embargo que “en atención al carácter especializado y de alta
responsabilidad de estos servicios, y a que serán administrados recursos
parafiscales, la Corte considera necesario condicionar la exequibilidad de
estas normas, advirtiendo que estas actividades deberán cumplirse por conducto
de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o de empresas especializadas
en la provisión de las mismas, todas las cuales estarán sujetas a los
respectivos control y vigilancia previstos normativamente al efecto,
particularmente, los que conforme a las normas vigentes ejercen la
Superintendencia Nacional de Salud, la Contraloría General de la República y el
Ministerio Público”. De esta manera la Corte examinó la posible vulneración
del artículo 48 de la Carta, en razón a haberse autorizado a una entidad
privada para que administrara, recursos parafiscales pertenecientes al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
En
conclusión, en la sentencia C-714 de 2008, la Corte examinó cargos  específicos
contra el numeral 3.3.1. del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, referidos a
presuntas violaciones a los artículos 158, 339, 154, 341 y 48 inciso 5° de la
Constitución. En relación con estos cuestionamientos existe cosa juzgada
constitucional, circunstancia que inhibe a la Corte para emitir un pronunciamiento
que incluya las mencionadas censuras.
Comoquiera
que en la parte resolutiva de la sentencia C-714 de 2008, la Corte limitó su
pronunciamiento a los cargos allí analizados, se configuró el fenómeno de la
cosa juzgada relativa respecto de las materias señaladas.
2.1.3.
Cabe precisar que en la sentencia C-1059 de 2008, la Corte se declaró inhibida
para pronunciarse sobre una demanda dirigida contra el artículo 6° numeral 3.3.1. de la ley
1151 de 2007 “Por  la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2006-2010”, por ineptitud sustantiva de la demanda en relación con las
supuestas consecuencias de la aplicación de la norma demandada. A su vez,
decidió  estarse a lo resuelto en la sentencia C-714 de 2008, que declaró la
exequibilidad condicionada del numeral 3.3.1 del artículo 6° de la Ley 1151 de
2007.
2.1.4.
Procede entonces la Corte a evaluar, si en relación con la demanda que ahora se
examina se estructuran cargos de inconstitucionalidad aptos para provocar un
fallo de mérito, que no hubiesen sido objeto del pronunciamiento contenido en
la sentencia C-714 de 2008.
La
demanda que insta el actual estudio de constitucionalidad propone una serie de
cargos, que para su análisis se pueden organizar así:
2.1.4.1.
La expresión “con un 2% de la
UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las
administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”, contenida en el punto 5 del numeral 3.3.1 del artículo
6° de la Ley 1151 de 2007, relativa a la financiación del sistema de transporte
aéreo medicalizado, afecta:
(i)
La sostenibilidad financiera del Sistema General de Salud e implica un
desequilibrio sustancial en el mismo, como quiera que reduce en un 2% los
recursos con los que se financian los servicios que contempla el Plan
Obligatorio de Salud de los regímenes subsidiado y contributivo, lo cual va en
detrimento del goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos. Esta
situación vulneraría el preámbulo, y los artículos 1° y 2° de la Constitución
que propugnan por un orden justo, así como el principio de eficiencia
en el manejo de los recursos (Art. 48, inciso 1°) que debe orientar el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(ii)
La misma expresión sería violatoria del artículo 13 de la Constitución,
comoquiera que crea un privilegio injustificado a favor de los eventuales
usuarios del sistema de transporte aéreo medicalizado, en detrimento de los
derechos de los usuarios del régimen subsidiado y contributivo, pues debido a
la implementación de la medida que la norma prevé, no podrán gozar del 100% de
los recursos que financian los planes obligatorios de salud.
(iii)
La expresión en referencia vulneraría el artículo 152 de la Constitución,
comoquiera que, a juicio del demandante la decisión del legislador de destinar
un porcentaje de los recursos provenientes de la UPC[12] para
financiar el servicio de transporte aéreo medicalizado lesiona el núcleo
esencial del derecho a la salud, y por lo tanto debió tramitarse mediante ley
estatutaria.
2.1.4.2.
En relación con la expresión “La entidad que agremia nacionalmente a los
municipios colombianos”, contenida en el artículo 6° numeral 3.3.1 de la
Ley 1151 de 2007, el demandante plantea los siguientes cargos:
(i).
El aparte demandado resulta violatorio del artículo 1° de la Carta, “en
tanto afecta la organización de Colombia en forma de República
Democrática, participativa y pluralista. Esto por cuanto ni en la exposición de
motivos de la Ley 1151 de 2007, ni en las ponencias para primer y segundo
debate se dejó constancia de las razones con base en las cuales el legislador
decidió asignar a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios
colombianos la atribución de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento
el sistema de transporte aéreo medicalizado.”
(ii)
Este segmento normativo sería así
mismo violatorio de la autonomía de las entidades territoriales protegida en el
artículo 287 de la Constitución, comoquiera que mediante  dicha expresión se “obliga
a los municipios del país a agremiarse nacionalmente y a hacerlo en una sola
entidad. En efecto, la atribución de un conjunto de funciones a la ¨entidad que
agremie nacionalmente a los municipios colombianos…¨ supone la existencia de
dicha entidad y de la consecuente obligación, a cargo de los municipios
colombianos de asociarse a ella.” La misma expresión vulneraría el artículo
38 de la Constitución, toda vez que coarta la libertad de asociación de las
entidades territoriales. Aduce que la libertad de asociación comprende, entre
otras prerrogativas, el derecho a crear nuevas asociaciones y a vincularse o no
a las ya existentes. La expresión acusada desconoce el derecho de los
municipios a crear más de una entidad que los agremie nacionalmente, o a
vincularse a más de una agremiación.
Según el demandante, la norma acusada también sería
inconstitucional porque dado que en la actualidad existen varias personas
jurídicas que agremian los municipios colombianos, el Legislador “debería
haber considerado la forma de indemnizar a las personas jurídicas actualmente
constituidas que tienen dicho objeto”, porque la vigencia de la expresión
demandada implica que una sola agremiación tenga la función de desarrollar,
organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo
medicalizado.
Algunos
intervinientes coadyuvan este aspecto de la demanda, y agregan que el precepto
acusado vulnera el régimen constitucional en materia de monopolios y la libre
competencia (Arts. 333 y 336 C.P.) en materia de salud, toda vez que tratándose
de la prestación del servicio público de salud, se prevé la participación de
particulares para lo cual el Estado debe garantizar la libre competencia y
velar por que no se presenten obstáculos o limitaciones a la concurrencia de
los sujetos económicos por la conquista del mercado, y en el evento de que
estas se presentaren, deben ser iguales para todos. Estiman que la norma
acusada no cumple con estas garantías comoquiera que asigna la prestación del
servicio de transporte aéreo medicalizado única y exclusivamente a la entidad
que agremia nacionalmente a los municipios, excluyendo la posibilidad de  que
concurran otros agentes.
2.1.5.
Presentados así los cargos dirigidos contra algunas expresiones del numeral
3.3.1 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, encuentra la Sala que son
distintos a los examinados en la sentencia C-714 de 2008. Como ya se indicó, en
aquella oportunidad se emitió pronunciamiento de mérito sobre cuestionamientos
específicos relacionados con la presunta violación del principio de unidad de
materia en la Ley del Plan (158 y 339 C.P.); así como de los artículos 154 y
341 por la ausencia del aval del Gobierno respecto de textos normativos nuevos,
no previstos originariamente,  en un proyecto de ley de iniciativa
gubernamental; y del inciso 5° del artículo 48 de la Constitución en lo
relacionado con la destinación de los recursos y la naturaleza jurídica de la
entidad encargada para su manejo.
En
la demanda que dio origen al  presente juicio de constitucionalidad los cargos
se contraen al presunto quebrantamiento de los artículos 1°, 2°, del preámbulo
y del principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud
(Art. 48 inciso 1°) en razón al desplazamiento de recursos que financian los
planes obligatorios de salud hacia el servicio de transporte aéreo
medicalizado; al principio de igualdad (Art.13); así como de los artículos 152
(trámite de Ley Estatutaria); la autonomía territorial de los municipios (Art.
287), el derecho de asociación (Art. 38) de los entes territoriales, y la libre
competencia económica en materia de prestación de servicios de salud (Arts. 333
y 336 c.c. 48 y 49 C.P.).
En
conclusión, los cargos que se formulan en la demanda que es objeto del presente
análisis son distintos a los examinados de fondo en la C-714 de 2008, por lo
que procede la Sala a estudiar si al menos alguno de aquellos, presenta la
idoneidad requerida para propiciar un pronunciamiento de mérito.
2.2.
Delimitación del ámbito del pronunciamiento de la Corte. Aptitud sustantiva de
la demanda.
Algunos
de los intervinientes, proponen la inhibición respecto de determinados cargos
de la demanda. Procede la Corte a examinar si en su formulación se cumplen los
requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991,
desarrollado por la jurisprudencia de esta Corte.
2.2.1.
En reiterada jurisprudencia[13],
esta Corporación ha subrayado la importancia de requerir del ciudadano actor el
cumplimiento de unas mínimas cargas de comunicación y argumentación, que provea
de razones conducentes para hacer posible el debate, con las que se informe
adecuadamente al tribunal constitucional para que este profiera una decisión de
fondo sobre los preceptos legales acusados.
Esto significa que el demandante  debe plantear
acusaciones comprensibles o claras, que recaigan verdaderamente
sobre el contenido de la disposición acusada y en ese orden ser ciertas;
mostrar de manera específica cómo la o las
disposiciones objeto de demanda vulneran la Carta, utilizando para tales
efectos argumentos pertinentes, esto es, de naturaleza
constitucional y no legal o doctrinaria ni referidos a situaciones puramente
individuales o de conveniencia. Finalmente, la argumentación del demandante
debe ser suficiente, en el sentido de ser capaz de suscitar una
mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.
No
obstante, también ha resaltado, con base en el principio de pro actione
que el examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad
no debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y que debe
preferirse una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se
privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de
acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte[14]. Este
principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter
público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar
la condición de abogado[15];
en tal medida,  “el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar
la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que
haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de
interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y
fallando de fondo.”[16]
2.2.2.
Pasa la Corte a analizar si conforme lo expuesto, la demanda cumplió con estas
exigencias básicas para justificar un pronunciamiento de fondo en el presente
proceso.
2.2.2.1. En primer lugar, en lo que concierne a la acusación
contra la expresión “la entidad que agremia a los municipios colombianos”, contenida
en el artículo 6 de la Ley 1151 de 2006, el demandante aduce que la atribución
de un conjunto de funciones propias del sistema general de salud a una sola
entidad, en los términos previstos en la norma, supone, erróneamente, la
existencia de una única entidad que agremia los municipios del país y la
consecuente obligación de estos entes territoriales de asociarse a ella, así
como la imposibilidad de crear otras asociaciones. Estos supuestos coartan el
ejercicio de la libertad de asociación que proclama el artículo 38 de la Carta.
A juicio del actor, el legislador desconoce así mismo el ámbito de autonomía
que la Constitución reconoce a las entidades territoriales (Art. 287 C.P.), comoquiera que las despoja de la posibilidad de decidir si delegan en un tercero el
cumplimiento de una función que les es propia, o si la asumen y la ejecutan
directamente.  La radicación en una sola agremiación de la función de
desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte
aéreo medicalizado, sin contar con la existencia de varias personas jurídicas
que agremian los municipios colombianos, establece un privilegio a favor de un
particular para la prestación de un servicio, lo cual es contrario a la
libertad de empresa  (Arts. 333 y 336 C.P.).
Los anteriores planteamientos del demandante en relación con
la expresión “la entidad que agremia a los municipios colombianos”, si
bien son sencillos y carentes de profundidad argumentativa, reúnen los
requisitos básicos para provocar un estudio de constitucionalidad en la medida
que además de identificar el texto acusado y esbozar  de manera llana unos
cargos[17], logran despertar una duda razonable sobre el alcance
interpretativo del precepto acusado[18]  y
la posible contradicción de alguno de sus sentidos con los textos superiores
invocados. Con fundamento en el principio pro actione  aplicado por la
Corte en múltiples situaciones, y con el propósito de mantener la integridad y
supremacía de la Constitución y de garantizar los derechos de acceso a la
administración de justicia y de participación democrática, procederá la Corte a
efectuar un análisis de fondo respecto de los cargos formulados en contra del
segmento normativo en comento.
2.2.2.2.
Ahora bien, en lo que respecta a la censura contra la expresión  que autoriza
la financiación del servicio de transporte aéreo medicalizado con el 2% de la
UPC del régimen contributivo y subsidiado  que reciben las EPS, advierte la
Corte que algunos de los cargos no cumplen con los requisitos mínimos para
provocar un pronunciamiento de mérito.
Así
acontece con la acusación por presunto quebrantamiento del principio de
igualdad. Para sustentar este cargo el actor se limita a señalar de manera
abstracta que la expresión acusada crea un privilegio injustificado a favor de
los eventuales beneficiarios del sistema de transporte aéreo medicalizado, en
detrimento de los derechos de los usuarios de los regímenes subsidiado y
contributivo, comoquiera que en razón de la medida, éstos no podrán gozar del
100% de los recursos que financian los mencionados planes. Es preciso advertir
las fallas que presenta la formulación de este cargo. La jurisprudencia
constitucional viene señalando de manera uniforme, que cuando se atribuye a una norma la
posible violación del principio de igualdad, no es suficiente una argumentación
que se limite a afirmar que la disposición acusada establece un trato
diferenciado contrario al artículo 13 de la Carta. Se requiere que en el caso
concreto se establezca claramente: (i) entre quiénes se está dando un
trato diferenciado, (ii) en qué sentido o en virtud de qué actuación se
da esa diferenciación, y (iii) con base en qué criterios[19].
Las
razones esbozadas por el demandante resultan insuficientes para sustentar un
cargo por discriminación, toda vez que no identifica claramente los grupos que
encontrándose en circunstancias idénticas, son objeto de un tratamiento
diferenciado injustificado. Tampoco identifica la presunta diferencia de trato,
ni explicita qué aspecto del artículo 13 resulta vulnerado.
De
la misma manera, resultan insuficientes los argumentos contenidos en el test
que el actor desarrolló en el cuerpo de la demanda, puesto que si bien es esta
una herramienta válida para demostrar cuándo un tratamiento diferenciado se
ajusta o no a la Constitución, el actor se limita a hacer cuestionamientos
abstractos sobre la ilegitimidad de la medida, y las referencias a su falta de
adecuación y de necesidad, carecen de la claridad y de los soportes
empíricos suficientes que permitan a la Corte ingresar en un análisis de fondo.
2.2.2.3.
En relación con el cargo relativo a que las expresiones demandadas se refieren
a materias que solo pueden ser objeto de regulación por vía estatutaria (Art. 152 C.P.), toda vez que atañen al derecho a la salud, la Corte Constitucional ha establecido que “No toda normatividad que se refiera a
un derecho fundamental, requiere ser tramitada por medio de una ley
estatutaria; aceptar una posición contraria, haría nugatoria la labor del
legislador ordinario y por ende, permitiría la inobservancia al principio de la
cláusula general de competencia que orienta la actividad legislativa del
Congreso de la República[20]”.  Ha recalcado que, tratándose de
derechos fundamentales, sólo es objeto de esta opción legislativa
aquella regulación que de alguna manera toque el núcleo esencial de un  derecho
de esta jerarquía, esto es, el conjunto de atribuciones y potestades sin las
cuales el derecho no sería reconocido, o mediante la cual se regula en forma
íntegra, estructural y completa el derecho correspondiente[21].
Las disposiciones legales que establecen la designación de
una entidad privada para que desarrolle, organice y ponga en funcionamiento el
sistema integral de transporte aéreo medicalizado y la destinación de unos
recursos para su funcionamiento, si bien tienen una relación directa con la
financiación y ejecución de los recursos que alimentan los planes obligatorios
de salud, y con la cobertura de los servicios que ofrecen, no tocan el núcleo
esencial del derecho fundamental a la salud, encaminado a garantizar el
bienestar físico, mental y social del individuo, ni tienen la pretensión de
regular en forma definitiva e integral  esas materias.
Del
análisis precedente surge que el único cargo subsistente y capaz de suscitar al
menos una duda sobre la inexequibilidad de la expresión “con un 2% de la UPC
del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras
de regímenes especiales con excepción de las Fuerzas Militares “, es el que
se fundamenta en la presunta afectación de la sostenibilidad actual y la
futura ampliación de la cobertura del servicio de salud, comoquiera que el
segmento normativo acusado reduce en un 2% los recursos con los que se
financian los servicios del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes
subsidiado y contributivo, “lo cual va en detrimento del goce efectivo del
derecho a la salud de los colombianos”. Esta decisión legislativa
vulneraría, a juicio del demandante, el preámbulo, los artículos 1° y 2° de la
Constitución que propugnan por un orden justo y el principio de eficiencia que
debe guiar el manejo de los recursos que financian el Sistema General de
Seguridad Social, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución. La
medida censurada crearía, en palabras del actor, “un sistema paralelo de
financiamiento de transporte aéreo al ya previsto en la normativa vigente que
funcionaría al margen del Sistema de Seguridad Social en Salud, con sus propias
reglas, pero extrayendo los recursos con los que se financian los servicios de
salud de todos los colombianos”.
Procede
en consecuencia la Corte a efectuar el análisis de constitucionalidad en
relación con los cargos formulados en contra de la expresión “La entidad que
agremia a los municipios colombianos” contenida en el numeral 3.3.1. del
artículo 6° de la Ley 1151 de 2007; y el cargo por presunta vulneración
del principio de eficiencia del Sistema de Seguridad Social en Salud,
respecto de la expresión “con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y
contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales
con excepción de la Fuerzas Militares” , que forma parte de la misma
disposición.
3.
Planteamiento de los problemas jurídicos y metodología para su resolución
3.1. De acuerdo con la demanda, la asignación a la
entidad que agremia nacionalmente a los municipios  de  las funciones de
desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el sistema integral de
transporte aéreo medicalizado vulnera: (i) la autonomía que la Constitución
reconoce a los entes territoriales, comoquiera que  las obliga a delegar en un
tercero asuntos que son propios de sus competencias, sin contar para ello con
las potestades que la Carta reconoce al Concejo Municipal (Art. 313.3) y al
Alcalde en materia de contratación y de dirección de la gestión administrativa
del municipio (Art. 315.5); (ii) el derecho de asociación porque parte
del supuesto de que los municipios deben agremiarse y ello debe hacerse a
través de una única entidad; y (iii) la libre competencia económica, en
la medida que concentra en un solo agente la posibilidad de ser oferente del
servicio de transporte aéreo medicalizado.
3.2.
De otra parte, según el demandante, la destinación fija mensual de un 2% de la
Unidad de Pago por Capitación de los regímenes contributivo y subsidiado para
el desarrollo de un sistema integral de transporte aéreo medicalizado (SITAM),
vulnera la sostenibilidad financiera del Sistema General de Salud e implica un
desequilibrio sustancial en el mismo, comoquiera que reduce en ese porcentaje
los recursos con los que se financian los beneficios que contempla el Plan
Obligatorio de Salud de los regímenes subsidiado y contributivo, situación que
va en detrimento del goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos.
Tal regulación vulneraría el preámbulo, y los artículos 1° y 2° de la
Constitución que propugnan por un orden justo, así como el principio de eficiencia
en el manejo de los recursos (Art. 48) que debe orientar el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, toda vez que se trata de un servicio que ya se
encuentra previsto el POS, y la efectividad en la prestación del servicio de
salud .
3.3.
Las razones en que se fundamentan los cargos de inexequibilidad son compartidas
por el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Hacienda, el
Departamento Nacional de Planeación, la Superintendencia Nacional de Salud, las
Secretarías de Salud de Bogotá, Medellín y Barranquilla, la Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), y la Universidad
Javeriana.
La
Federación Colombiana de Municipios por su parte, sostiene la existencia de
cosa juzgada plasmada en la sentencia C-714 de 2008, en relación con todos los
cargos, no obstante defiende la norma señalando que propugna por “hacer
realidad el libre acceso a los servicios de salud de la mejor calidad para
todos los colombianos sin importar el lugar en donde se encuentren”.
3.4.
Visto así el debate que los segmentos normativos suscitan, corresponde a la
Corte establecer: En primer lugar, (i) si la decisión legislativa de
asignar a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios la función de
desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte
aéreo medicalizado, contraviene el principio de autonomía que la Constitución
reconoce a los municipios, el derecho de asociación de estos entes
territoriales, así como la garantía de libre competencia económica en el
mercado de la salud, de agentes económicos diferentes a la agremiación que la
norma menciona.
En
segundo lugar, debe determinar, (ii) si la norma que dispone destinar al
establecimiento de un servicio de transporte aéreo medicalizado, un porcentaje
mensual fijo del 2% de los recursos con los cuales se financian los servicios
contenidos en los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes subsidiado y
contributivo (UPC), afecta el equilibrio y la sostenibilidad financiera del
Régimen de Seguridad Social en Salud, vulnerando de esta manera el principio de
eficiencia en el manejo de los recursos que financian este sistema,
previsto en el artículo 48 de la Constitución, y la efectividad del derecho a
la salud.
Para
resolver las cuestiones involucradas en el primer problema jurídico planteado
es preciso realizar una breve referencia a las reglas jurisprudenciales
establecidas en relación con: (i) el principio de autonomía de los entes
territoriales y su relevancia en materia de salud; (ii) el contenido del
derecho de asociación de los entes territoriales; (iii) el modelo de concurrencia privada, en condiciones de
libre competencia, establecido en la Constitución para la prestación del servicio
de salud.
Para
enfrentar el segundo problema es necesario recordar la jurisprudencia acerca
de: (iv) el contenido y alcance del principio de eficiencia en el
ámbito de la seguridad social en salud; (v) La unidad de pago por
capitación como eje del equilibrio del sistema financiero en salud;  (vi)
la cobertura de los Planes Obligatorios de Salud en materia de transporte, y
los propósitos del establecimiento de un sistema de transporte aéreo
medicalizado.
Una
vez desarrollado el marco teórico anunciado procederá la Sala a examinar los
cargos que de acuerdo con la valoración preliminar efectuada para delimitar el
objeto de la decisión, resultaron aptos para provocar un pronunciamiento de
mérito. .
4.
El principio de autonomía de los entes territoriales y su relevancia en materia
de competencias en salud.
4.1.
De conformidad en el Art. 1º de la Constitución Política, Colombia es un Estado
Social de Derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales. En armonía con este
postulado, el Art. 287 superior establece que las entidades territoriales gozan
de autonomía  para la gestión de sus intereses, dentro de los
límites de la Constitución y la ley. En tal virtud, las entidades territoriales
tendrán las siguientes prerrogativas: (i) gobernarse por autoridades
propias; (ii) ejercer las competencias que les correspondan; (iii)
administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, y (iv) participar en las rentas nacionales[22].
Dentro
de ese esquema, y con sujeción a la estructura fijada directamente por la
Constitución, la distribución de competencias entre la Nación y los entes
territoriales es algo que el ordenamiento superior ha confiado al legislador,
para lo cual se le han establecido una serie de reglas mínimas orientadas a
asegurar una articulación entre la protección debida a la autonomía territorial
y el principio unitario, reglas que en ocasiones otorgan primacía al nivel
central, al paso que en otras impulsan la gestión autónoma de las entidades
territoriales[23].
4.2.
En jurisprudencia reiterada[24]
esta Corporación se ha referido al contenido del principio de autonomía de las
entidades territoriales, haciendo énfasis en la posibilidad de gestionar los
propios intereses como elemento fundamental de dicha prerrogativa:
“En ese esquema, para la distribución de competencias
entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en
cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de
gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones
más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la
administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal
derecho, contenido de manera expresa en el artículo 287 Superior, hace parte
del núcleo esencial de la autonomía, indisponible por el legislador, y se
complementa con las previsiones de los artículos 300-7 y 313-6 de la
Constitución, conforme a los cuales corresponde a las entidades territoriales
determinar la estructura de sus respectivas administraciones, creando las
dependencias que se estimen necesarias y fijándoles las correlativas funciones.
No obstante lo anterior, es claro que, para preservar el interés nacional y el
principio unitario, corresponde al legislador establecer las condiciones
básicas de la autonomía y definir, respetando el principio de subsidiariedad,
las competencias del orden nacional que deberán desarrollarse conforme al
principio de coordinación, que presupone unas reglas uniformes y una pautas de
acción que, sin vaciar de contenido el ámbito de autonomía territorial,
permitan una armonización de funciones”[25].
4.3.
La autonomía, en palabras de la Corte[26]
“actúa como un principio jurídico en materia de organización competencial,
lo que significa que se debe realizar en la mayor medida posible, es decir como
mandato de optimización, teniendo en cuenta la importancia de los bienes
jurídicos que justifiquen su limitación en cada caso concreto”. De tal modo,
puntualizó la Corte, que lo que le está vedado al Congreso es sujetar por
completo a las entidades que gozan de autonomía, a los imperativos y
determinaciones adoptados desde el centro.
4.4.
Dentro de esa línea jurisprudencial se ha fijado el criterio conforme al cual
las limitaciones a la autonomía de las entidades territoriales y regionales en
materias en las cuales exista concurrencia de competencias de entidades de
distinto orden, deben estar justificadas en la existencia de un interés
superior, y que la sola invocación del carácter unitario del Estado no
justifica que se le otorgue a una autoridad nacional, el conocimiento de uno de
tales asuntos en ámbitos que no trasciendan el contexto local o regional, según
sea el caso. Para la Corte, ello equivale a decir que las limitaciones a la
autonomía resultan constitucionalmente aceptables, cuando son razonables y
proporcionadas[27].
4.5.
De acuerdo con el artículo 288 de la Constitución, las competencias atribuidas
a los distintos niveles territoriales deberán ejercerse conforme a los
principios de concurrencia[28],
coordinación[29]
y subsidiariedad[30],
en los términos que establezca la ley. Ello implica que, para los asuntos de
interés meramente local o regional, deben preservarse las competencias de los
órganos territoriales correspondientes, al paso que cuando se trascienda ese
ámbito, corresponde a la ley regular la materia.
Comoquiera
que los cargos se focalizan en el señalamiento de la posible vulneración del
principio de autonomía territorial de los municipios y distritos como entes
responsables de la operación del régimen subsidiado de salud[31], en virtud
de la asignación a una entidad gremial de competencias que por ley les
corresponde a aquellas entidades, se hará una breve referencia a algunas de las
funciones que resultan relevantes para el presente análisis.
4.6.
Competencias de los municipios  en el sector salud
Tal como lo destacó recientemente la Corte[32], “Uno de
los ejes centrales de la Carta Política radica en el fortalecimiento de las
entidades territoriales a partir del traslado de competencias funcionales en
componentes esenciales del desarrollo político y social, asegurando que cuenten
para su desarrollo con la capacidad financiera, administrativa y técnica
necesaria para asumirlas de manera adecuada y eficiente. Es así como la Carta
en sus artículos 356 y 357, estableció que un porcentaje de los recursos
nacionales debían ser trasladados a los niveles locales y regionales con
destino a inversión social en salud, educación, agua potable y saneamiento
básico, de acuerdo con las competencias radicadas en cabeza de la Nación y a
cargo de las entidades territoriales”.
En desarrollo de los mencionados mandatos superiores la
Ley Orgánica 715 de 2001 señala dentro de las competencias en salud de los
municipios[33]
y distritos[34],
las siguientes: (i) De dirección del sector en el ámbito municipal; (ii)
De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en
Salud;  (iii) De salud pública.[35]
Dentro
de las competencias en materia de dirección del sector en el ámbito
municipal, cabe destacar las funciones de “44.1.1. Formular, ejecutar y
evaluar planes, programas y proyectos en salud, en armonía con las políticas y
disposiciones del orden nacional y departamental”, así como aquella de “44.1.Gestionar
el recaudo, flujo y ejecución de los recursos con destinación específica
para la salud del municipio (…)”.  Así mismo, en desarrollo de la
competencia del aseguramiento resulta pertinente señalar que corresponde
a los municipios y distritos “44.2.3. Celebrar contratos para el
aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y
realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías”.
Adicionalmente,
es preciso mencionar que el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007 “Por la cual
se establecen unos beneficios a las personas adultas mayores”, asignó a los
municipios nueva función adicional en el aparte correspondiente a la dirección
del sector salud (numeral 1.7 del artículo 44) estableciendo que compete a
estos entes territoriales: “44.1.7 Coordinar con la organización que agremia
nacionalmente los municipios colombianos, la integración de la red local de
salud con el sistema integral de transporte aéreo medicalizado y servicios de
telemedicina en concordancia con los objetivos de las Leyes 1151 de 2007
artículo 6o, Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007”.
En este marco competencial, corresponde a los municipios
y distritos identificar la población pobre y vulnerable de su jurisdicción,
seleccionar a los beneficiarios de los subsidios y, celebrar contratos de
aseguramiento con las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas. Así
mismo, compete a estos entes territoriales ejercer control permanente sobre
dichas entidades, directamente o a través de interventoría.
Para atender los contratos de aseguramiento en el régimen
subsidiado, según lo prevé el Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, la entidad territorial responsable de la afiliación
debe suscribir un contrato con las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas
EPS-S de su jurisdicción, que se encuentren inscritas y hubieren sido
libremente seleccionadas por los beneficiarios (Art. 216.2 de la Ley 100 de
1993). De tal manera que es competencia por excelencia de los municipios y
distritos la función de aseguramiento.
4.7. En conclusión, corresponde tanto a los municipios
como a los distritos la dirección del sector salud en sus ámbitos
territoriales, el aseguramiento, garantizando que los servicios de salud que
forman parte del POS-S se presten a través de las entidades aseguradoras del
sistema. De tal manera que sus potestades en este último aspecto se concretan
en: (i) seleccionar a la población pobre y vulnerable que será objeto de
subsidio; (ii) proveer a partir de recursos endógenos y exógenos los subsidios
y asegurar su flujo hacia las empresas aseguradoras, y (iii) celebrar los
contratos de capitación con las Empresas Promotoras de Salud Subsidiadas,
escogidas por los beneficiarios de los servicios, únicas autorizadas para
administrar los recursos de la Unidad de Pago por Capitación.
5.
El contenido del derecho o libertad de asociación. Especial referencia a los
entes territoriales
5.1.
El derecho de asociación, a través del cual se ampara la acción concertada de
varias personas - naturales o jurídicas - que persiguen objetivos comunes de
vinculación “para la realización de un designio colectivo”[36],
es un derecho constitucional reconocido en el artículo 38 de la Constitución y
proclamado en diversos tratados internacionales (la Declaración  Universal
de los Derechos Humanos, Art. 20-2 ; el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, Art.22) que forman parte del bloque de constitucionalidad en
estricto sentido, puesto que son normas de derechos humanos con cláusula de
reenvío dentro de nuestra Constitución.
El
derecho o libertad de asociación contiene en sí mismo dos aspectos
complementarios: uno positivo (el derecho a asociarse), y otro negativo
(el derecho a no ser obligado directa o indirectamente  a formar parte de
una asociación determinada). Estas dos dimensiones integran la estructura del
derecho de asociación que se enmarca dentro de la cláusula general de libertad,
y  guarda estrecha relación con la garantía de la autonomía de las personas
(Art. 16).
En
ese orden de ideas, el primer aspecto del derecho de asociación, - de carácter
positivo- , puede ser descrito como la “facultad de toda persona para
comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, libremente
concertado, de carácter social, cultural, político, económico, etc. a través de
la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado”[37],
con capacidad  para ceñirse a los requisitos y trámites legales
instituidos para el efecto y operar en el ámbito jurídico.  El segundo, de
carácter negativo, conlleva la facultad de todas las personas de “abstenerse
de formar parte de una determinada asociación y la expresión del derecho
correlativo a no ser obligado, ni directa ni indirectamente a ello, libertad
que se encuentra protegida por los artículos 16 y 38 de la Constitución”[38].
5.2.
Por consiguiente,  constituye una violación del derecho de
asociación,  forzar a las personas naturales o jurídicas a vincularse
a  una determinada organización, o hacer de tal vinculación un elemento
necesario  para  tener acceso  a un derecho fundamental (como el
trabajo por ejemplo), o condicionar los beneficios que normalmente podrían
lograrse  sin tener necesariamente que asociarse[39], a la
existencia de un vínculo obligatorio de la naturaleza indicada. Es por ello que
en virtud del aspecto negativo del derecho de asociación, surge a cargo del
Estado la misión de evitar que al interior de la sociedad,  las
organizaciones que ostentan algún tipo de preeminencia, constriñan a las
personas a vincularse a una organización específica, no solo porque el derecho
de asociación es un claro  derecho “de libertad, cuya garantía se funda
en la condición de voluntariedad”[40],
sino porque “la afiliación tanto como la pertenencia a una asociación, son
actos voluntarios y libres, que dependen siempre y exclusivamente de la
decisión de la persona”[41],
en virtud de su derecho a determinar libremente sus propias opciones vitales.
En
ese contexto, la Corte ha puesto de presente que “…más allá de la facultad
que, en ejercicio de la libertad de asociación, cada cual tiene para asociarse
o para no hacerlo, esta garantía constitucional comprende también la
posibilidad de escoger el tipo de asociación a la cual se quiere pertenecer.
Así, la libertad referida se ejerce específicamente en relación con cierta
clase de asociaciones, que se configuran bajo determinado régimen jurídico, y
que persiguen sus fines de una manera particular al amparo de tal régimen. La
escogencia de la forma que reviste la estructura asociativa, es un [elemento]
constitutivo de la libertad correspondiente.”[42]
5.3.
Esta Corporación ha construido una doctrina según la cual las personas
jurídicas son titulares de derechos fundamentales, entre los cuales adquiere
relevancia el derecho de asociación. Así, en numerosas ocasiones se ha
pronunciado al respecto, por ejemplo, en las sentencias C-360 de 1994
y SU-182 de 1998, en esta última expresó:
“Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas
pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se
obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la
inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también fundamentales,
en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al
núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al
ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva
cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen
interés directo o indirecto.
La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica
que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen
necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en
favor de la persona humana les resulten aplicables”.
Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados
escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se
reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte
Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la
igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad
de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el
acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas
data y el derecho al buen nombre, entre otros”. (Se destaca).
5.4.
En síntesis, el derecho de asociación es un claro  derecho  de libertad,
fundado en la voluntariedad y la autodeterminación que ampara la acción
concertada de varias personas - naturales o jurídicas - que persiguen objetivos
comunes de vinculación “para la realización de un designio colectivo. Su
estructura presenta dos dimensiones: una positiva reflejada en el derecho a
asociarse libremente, y otra negativa, que se proyecta en el derecho a no ser
obligado directa o indirectamente  a formar parte de una asociación
determinada.
6.
El modelo de concurrencia privada, en condiciones de libre competencia,
establecido en la Constitución para la prestación del servicio de salud.
6.1.
La libertad económica[43]
que se encuentra reconocida y garantizada por la Constitución (Art. 333),
dentro de los límites del bien común y del interés social, constituye uno de
los fundamentos del Estado Social de Derecho. De esta manera, así como la
libertad de empresa se orienta a permitir la posibilidad real del individuo de
desarrollar actividades económicas que considera necesarias para la
satisfacción de sus intereses, también, se autoriza al Estado para intervenir y
crear las condiciones necesarias para que éstas se materialicen en armonía con
los valores superiores previstos en la Carta.
La
jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la posibilidad de que los
particulares concurran en la prestación del servicio de salud no es
incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente
social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses
privados, que también gozan de la protección de la Constitución[44].
6.2.
No obstante ha advertido que el ejercicio de la libertad económica y la libre
competencia en materia de salud, sólo puede darse dentro del ámbito que el
legislador haya previsto para el efecto, y respetando los límites fijados por
las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de
la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social[45].
Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la
posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares.
De
manera que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado como una opción
válida del legislador, acorde con la Constitución, la posibilidad de que a la
prestación del servicio público de salud concurran los particulares, y ha
destacado la importancia de que en dicha participación se garanticen las
condiciones de libertad de empresa y de libre competencia. Al respecto señaló:
“[E]stablecida por el legislador, conforme a una
opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la
prestación de un servicio público, como en este caso el de salud, acudan los
particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las
condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin
que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de participación
privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen
prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a
restringir la libertad económica”[46].
6.3.
Sin embargo, no se puede perder de vista que el aseguramiento de la
concurrencia en el mercado en condiciones equitativas entre instituciones
públicas y privadas, debe llevarse a cabo bajo la premisa de la garantía de la
calidad del servicio y de su efectiva prestación, y no sólo de la protección
del lucro individual de los agentes privados.[47] Ello es así por cuanto la libre
competencia en Colombia se desarrolla dentro de una economía  social de
mercado, en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que a su
vez el Estado se presenta como instrumento de justicia social ejerciendo cierta
intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos para corregir las
desigualdades sociales originadas por los excesos individuales o colectivistas.[48]
Para
preservar los valores superiores el Estado puede regular cualquier actividad
económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda
decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la
existencia de la libre competencia. Por otro lado dichas regulaciones sólo
pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo
con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para
la protección de los valores superiores
6.4.
La intervención del Estado en la prestación del servicio público de salud, ha
dicho esta Corte, es intensa y se funda en el modelo del Estado Social de Derecho,
que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea
directamente o por medio de los particulares. Además, y por tratarse de una
actividad, en la que se  manejan dineros del Sistema General de Salud por
entidades privadas (EPS),  el control estatal se orienta a la preservación de
la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con una
estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la
prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados[49].
No
obstante ese fuerte nivel de intervención no puede conducir a que se “elimine
el esquema de libre competencia entre particulares y el Estado en la prestación
del servicio, pues este supuesto conduciría a la estatización de una actividad
que se rige por la libertad de empresa regulada, ni tampoco puede ser tan débil
que deje al juego del mercado la protección del derecho a la salud de la
población más vulnerable del país, por cuanto ello produciría un
desmantelamiento de los servicios sociales a cargo del Estado”[50].
6.5.
La autorización constitucional para que los particulares concurran con el
Estado en la prestación del servicio público de salud, comporta una delegación
en estos agentes, y en tal escenario “debe existir la  libre competencia y
el Estado debe velar porque no se presente obstáculos o limitaciones a la
concurrencia de los sujetos económicos por la conquista del mercado; y sí estas
existen deben ser iguales para todas las personas naturales o jurídicas que
tengan la capacidad de prestar el servicio”[51].
6.6.
Comoquiera que en el debate constitucional, surgió una tesis acerca de que la
eventual creación por parte del legislador, al margen de la preceptiva
constitucional, de una actividad monopolística, al entregar a la entidad que
agremia nacionalmente a los municipios colombianos el desarrollo, organización
y puesta en funcionamiento del servicio de transporte aéreo medicalizado,
conviene hacer una breve referencia a la configuración constitucional de la
posibilidad de establecer monopolios.
Previamente
se debe precisar que la Corte Constitucional ha considerado que “el
monopolio, desde el punto de vista económico se describe como la situación que
se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado
producto o servicio.[52]
Así mismo,  la Corte ha calificado como nociva para el desenvolvimiento
equitativo de las relaciones económicas la constitución de monopolios, al punto
que la Constitución recomienda evitar estas prácticas que vulneran la libertad
económica y la libre competencia
En
este orden de ideas, en principio, la institución del monopolio se encuentra
proscrita por la Constitución, por cuanto restringe la libertad económica y
distorsiona la libre competencia (Art. 334, inc. 4o.), de manera que sólo se
admite cuando es de creación legal, con el carácter de arbitrio rentístico y
para una finalidad de interés público o social (art. 336). Es decir, que la
organización, administración, control y explotación de los monopolios
rentísticos, están sometidos, por voluntad constitucional, a un régimen propio,
fijado por la ley, a iniciativa del gobierno[53].
De
igual manera, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado la facultad del
Estado, a través del legislador, de controlar las prácticas monopolísticas y el
abuso de posición dominante, potestad que deriva  de la prohibición
constitucional de constituir monopolios particulares. Por ende, si bien la
libertad de empresa, la libre competencia  y la libre iniciativa privada
encuentran amparo constitucional[54],
la Carta no se circunscribe a  asegurarlas “de manera absoluta, sino
que pretende igualmente  otorgar al  Estado y a la comunidad,
mecanismos para prevenir  abusos  y garantizar la equidad en las
relaciones económicas.  Por ello, la búsqueda de transparencia, la
solidaridad, la interacción  de los diferentes agentes y  unidades
económicas dentro de esquemas que promuevan la prosperidad general, la
limitación en el ejercicio del poder monopolístico y del  abuso de la posición
dominante  en el mercado, entre otros,  son elementos que permiten
limitar la libertad económica y de empresa.”[55] Lo anterior,
en razón a que el Estado tiene el deber y la facultad de evitar la conformación
de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos
de posiciones dominantes que produzcan  distorsiones en el sistema
económico competitivo[56].
6.7.
En síntesis, la Constitución autoriza la concurrencia entre entes estatales y
particulares en la prestación de servicios vinculados al sistema de salud. Sin
embargo, este modelo debe desarrollarse bajo la premisa de la garantía de la
calidad del servicio y de su efectiva prestación, y no solo de la protección
del lucro individual de los agentes privados. Y si bien el Estado puede
introducir regulaciones e incluso limitaciones en el desarrollo de dicha
actividad, estas deben estar justificadas en la protección de valores
superiores. La Constitución prohíbe los monopolios por considerar que
restringen la libertad económica y distorsionan la libre competencia, de modo
que sólo admite los que son de creación legal, con el carácter de arbitrio
rentístico y para una finalidad de interés público o social. Una vez que el
Estado admite la concurrencia de particulares en la prestación de servicios de
salud, debe garantizar un escenario de libre competencia y velar porque no se
presenten obstáculos o limitaciones a la concurrencia de sujetos económicos, y
si las impone en desarrollo de su potestad de regulación del servicio público
de salud, deben ser iguales para todos los concurrentes.
7.
El principio de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en
Salud
7.1. La Constitución colombiana ha establecido en su
artículo 48 que la seguridad social es “un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley”. De conformidad con lo
anterior, el legislador quedó habilitado constitucionalmente[57] para configurar el
sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros
fundamentales establecidos en la citada disposición superior[58]. Efectivamente,
reiterando su naturaleza de servicio público, el legislador dispuso que su
prestación debe efectuarse con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación[59].
El
principio de eficiencia consagrado en la norma superior, y desarrollado
en  la Ley 100 de 1993, es entendido como la mejor utilización de los
recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente[60].
Tales recursos resultan indispensables para el funcionamiento del sistema
de seguridad social, y en esta medida están todos articulados para la
consecución del fin propuesto por el Constituyente de garantizar a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social[61].
7.2.
Por tratarse de un servicio público, la seguridad social en salud requiere
contar con un flujo constante de recursos que permita su financiación y por
ende la atención adecuada y oportuna de las prestaciones correspondientes.
Estos recursos provienen básicamente de las cotizaciones de sus afiliados, las
cuales son establecidas por el Estado en ejercicio de su potestad impositiva.
Dichas cotizaciones constituyen contribuciones parafiscales, toda vez que se
cobran de manera obligatoria a un determinado número de personas cuyas
necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados[62].
Sobre el
carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y su
destinación específica, la jurisprudencia constitucional ha señalado:
“Según las características de la cotización en
seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de
los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la
soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de
personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero
que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los
recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar
las arcas del presupuesto nacional, ya que se destinan a financiar el sistema
general de seguridad social en salud[63]”.
Dado
su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen
destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes
a la seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta
Política al disponer que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de
las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.
Sobre el alcance de esta cláusula constitucional la jurisprudencia
constitucional ha dicho:
“Se
trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto
respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su
cumplimiento —de aplicación inmediata— a previsiones o restricciones de
jerarquía legal.
“Por
tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza
toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a
invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación
forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en
su lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo
dispone el 4 Ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad
existente.”[64]
Como
la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de
destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social
para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la
organización y administración del sistema de seguridad social como los
orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros
integran un todo indivisible, tal como se desprende del principio superior de eficiencia
ya comentado.
El
hecho de que los recursos de la seguridad social en salud tengan carácter
parafiscal  significa que los mismos deban destinarse a la función propia de la
seguridad social: la salud de la población protegida. Con tal fin, la Ley 100
de 1993 diseñó un sistema de seguridad social en salud (SGSSS)[65], cuyo
objetivo fundamental es crear las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio
de Salud (POS) para todos los habitantes del territorio nacional, y el cual
permitirá la protección integral de las familias, a la maternidad y enfermedad
general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención y
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la
intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan[66].
7.3.
Dicho sistema está compuesto por dos regímenes: el régimen contributivo[67]
y el régimen subsidiado[68],
los cuales operan a través de las entidades aseguradoras (EPS-C y EPS-S) de
naturaleza pública o privada, cuya existencia es autorizada por el Estado,
siempre que llenen las condiciones técnicas y financieras exigidas por la ley.
Estas entidades son las encargadas de asegurar que se preste a la población que
libremente las elija, el Plan Obligatorio de Salud – POS - con cargo a una
Unidad de Pago por Capitación, cuyo valor previamente ha sido definido en
consideración al paquete de servicios que este contiene. De modo que las
Empresas Promotoras de Salud están llamadas a asumir, en calidad de
intermediarias y administradoras de los recursos del sistema, las contingencias
en salud de sus afiliados. La Corte ha dicho que con la creación de estas
entidades se busca homogenizar la operación y optimizar los beneficios que
otorgan las entidades de seguridad social sin distinción entre usuarios de uno
y otro régimen.
7.4.
Para la prestación eficiente del servicio público de salud, es determinante que
el Sistema de Seguridad Social en Salud cuente con un equilibrio financiero. Al
respecto ha dicho la Corte:
“Hay que admitir que al delegarse la prestación del
servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del
Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público;
pero eso no excluye que  la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así
está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que
lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto
nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que
pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una
contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al
equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al
plan obligatorio de salud del régimen subsidiado y a los principios de
universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigencia de estos
preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la
solución de las necesidades insatisfechas de salud”[69].
(Énfasis fuera del original).
Dentro
del diseño del sistema de la seguridad social en salud el equilibrio financiero
tiene como objetivo garantizar la viabilidad del sistema y por lo tanto su
permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda seguir manteniendo el fin primordial:
la cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la población
protegida[70].
El
equilibrio financiero en el sistema de seguridad social en salud, ha sido
considerado por la jurisprudencia como un elemento fundamental para
racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios
de salud:
“El buen funcionamiento del sistema de salud depende
de su adecuada administración, lo que a su vez obedece a que el Estado regule
adecuadamente el equilibrio entre los ingresos de recursos del sistema por
un lado, y la prestación de servicios de calidad por el otro. Así no sólo
es legítimo sino es  necesario que se adopten medidas para racionalizar el
acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios de salud,
siempre tomando en cuenta la satisfacción del derecho a la salud y el efectivo
acceso a los servicios que sean requeridos con necesidad”[71].
(Énfasis fuera del original).
7.5.
La regulación que se   expida para garantizar la prestación de los servicios de
salud, debe ceñirse a los principios rectores de la Seguridad Social en Salud.
Así
lo ha sentenciado la Corte:
“La
regulación que sea creada por el Estado para garantizar la prestación de los
servicios de salud debe estar orientada de forma prioritaria a garantizar el
goce efectivo de todas las personas al derecho a la salud, en condiciones de
universalidad, eficiencia, solidaridad y equidad. Al respecto ha dicho la
Corte,
“Los derechos a la vida, la salud y la integridad
de las personas residentes en Colombia depende, en gran medida, de la adecuada
prestación del servicio por parte de las E.P.S., las A.R.S. y demás entidades.
Sin embargo, para que estas entidades puedan cumplir con la misión que se les
ha encomendado, es preciso que exista un marco regulatorio claro, que se adecue
a los postulados constitucionales y legales sobre la materia. Sin éste, se
pueden presentar infinidad de vacíos y dificultades de orden legal, de carácter
administrativo, que impliquen demoras o retrasos en la prestación del servicio.
Es decir, una mala regulación, bien sea por confusa, incompleta o contraria a
postulados constitucionales, puede ser la causa de violaciones a los derechos
fundamentales de los pacientes.”[72]
7.6.
En suma, el principio de eficiencia es entendido como la mejor
utilización de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles
para que los beneficios a que da derecho la seguridad social en salud sean
prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.  Tales recursos
resultan indispensables para el funcionamiento del sistema de seguridad social,
y en esta medida están todos articulados para la consecución del fin
propuesto por el Constituyente de garantizar a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social. Con la creación de unas instituciones
encargadas de cumplir con los objetivos del sistema (EPS e IPS)  se busca
homogenizar la operación y optimizar los beneficios que otorgan las entidades
de seguridad social sin distinción entre usuarios de uno y otro régimen.
Para
la prestación eficiente del servicio público, es importante que el sistema de
seguridad social en salud cuente con un equilibrio financiero, el cual ha sido
considerado por la jurisprudencia como un elemento fundamental para
racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios
de salud. A fin de preservar dicho equilibrio el Estado debe regular
adecuadamente la relación entre los ingresos de recursos al sistema por un lado,
y la prestación de servicios de calidad por el otro. Las regulaciones que no
respeten ese equilibrio necesario pueden afectar el goce efectivo de
todas las personas al derecho a la salud, en condiciones de universalidad,
eficiencia, solidaridad y equidad,  resultan inconstitucionales.
8.
La Unidad de Pago por Capitación (UPC): eje del equilibrio financiero del
Sistema
8.1.
La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la relevancia de la
denominada Unidad de Pago por Capitación –UPC-, en tanto eje del  equilibrio
financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La UPC es un valor
per capita que paga el Estado a la EPS “por la organización y
garantía de la prestación de los servicios incluidos” en el POS para cada
afiliado. Esta unidad se establece en función del perfil epidemiológico de la
población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del
servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será
definida por la Comisión de Regulación en Salud –CRES-, ente que recogió
algunas de las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
-CNSSS- , teniendo en cuenta para ello los estudios técnicos hechos por el
Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Protección Social).[73]
De
esta manera, para cubrir los costos de los servicios que ofrece el Sistema de
Seguridad Social en Salud a sus usuarios, el legislador diseñó la Unidad de
Pago por Capitación –UPC- para el régimen contributivo y la UPC-S para el
subsidiado, como valor fijo mediante el cual se unifican los costos del paquete
básico de los servicios en salud que ofrece el sistema: el Plan Obligatorio de
Salud (POS) para el contributivo y el Plan Obligatorio de Salud (POS-S) para el
subsidiado. Así, se entiende que la UPC corresponde, en uno y otro régimen, al
valor del aseguramiento per cápita que da derecho al usuario a recibir
del sistema la atención en salud que requiera, dentro de los parámetros del
POS, independientemente de su capacidad económica y de su aporte al sistema.
Para el efecto, mensualmente cada EPS recibe, por cada afiliado el valor de una
UPC o UPC-S, que proviene de las cotizaciones de trabajadores y empleadores en
el caso del régimen contributivo, y parcialmente subsidiada por el Sistema de
Salud, en el del Régimen Subsidiado de Salud.[74]
Tal
como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corte, la  Unidad de Pago por
Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos
que prestan las EPS, sino que plasma, en especial, el cálculo de los costos
para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad,
tecnología y hotelería, lo cual significa “la prestación del servicio en
condiciones de homogenización y optimización”[75].
Dicha unidad es el
reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del Plan
Obligatorio de Salud (POS) por parte de las Empresas Promotoras de Salud. De
este modo, la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental
es financiar en su totalidad la ejecución del POS. De ahí que la Corte haya
considerado que la UPC constituye la unidad de medida y el cálculo de los
mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere
para cubrir, en condiciones de prestación media, el servicio de salud tanto en
el régimen contributivo como en el subsidiado:
“....[L]as UPC no son recursos que pueden
catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no
pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben
utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud
previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y
calculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en
Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de
salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado”.
[76]
En
este sentido, es claro que el papel de la Unidad de Pago por Capitación dentro
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es dar cobertura a: (i) El
monto calculado del costo de los servicios de salud a que tiene derecho la
población protegida de acuerdo con sus necesidades, y (ii) La remuneración a
que tienen derecho las EPS por la administración de  los riesgos cubiertos.
8.2.
La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la relación de equilibrio
que debe existir entre los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud y la
suficiencia de la UPC que financia dichos planes:
“Además de la importancia de la definición clara de
los contenidos de los planes de beneficios para efectos de la protección del
derecho a la salud de los usuarios, este aspecto es esencial para aclarar el
ámbito de financiación de la UPC y los casos en los cuales procede el recobro
ante el Fosyga, ya que estos recursos solo están previstos para los casos en
los cuales el servicio no se encuentra en el POS y la persona carece de
recursos propios para sufragarlos. Así pues, la incertidumbre con relación a
los contenidos del plan obligatorio de servicios de salud afecta gravemente el
derecho a la salud de las personas, no sólo por cuanto impone barreras en el
trámite para acceder a los servicios, sino también por cuanto impide adoptar
las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la financiación de estos con
miras a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.
La Corte Constitucional ha reiterado que los servicios
de salud comprendidos dentro del POS ya se encuentran financiados dentro del
sistema de aseguramiento creado por la Ley 100 de 1993. Ello justifica que el
juez de tutela ordene prestar tales servicios de manera inmediata, para
proteger el goce efectivo del derecho a la salud. Así se ha reconocido que
existe una estrecha relación entre el POS y la UPC”[77].
Así
las cosas, la jurisprudencia constitucional ha calificado la UPC  como un
recurso público parafiscal, toda vez que se trata de una prima que se deriva de
la cotización obligatoria en salud. En esta medida, tales recursos deben
aplicarse en primer lugar, al costo en salud, y en segundo lugar, al gasto
administrativo asociado a dicho costo en salud. Finalmente, la utilidad o
excedente operacional resultante podrá apropiarse por las entidades
administradoras de los riesgos en salud.
El
atributo de la parafiscalidad como instituto para financiar ciertas actividades
implica que estos recursos no puedan ser utilizados con fines distintos a los
cuales están destinados, ni ser objeto del giro ordinario de los negocios de
las entidades de aseguramiento, ni formar parte de los bienes de tales entidades,
ni desviarse a objetivos diferentes, ni siquiera con motivo de su liquidación o
intervención. Pero además dicha caracterización conduce a que ningún aportante,
operador, modalidad de prestación o sujeto sea titular de un  derecho o de una
cuota parte de esos recursos, comoquiera que la prima de aseguramiento (UPC) se
fija de acuerdo con los estudios de suficiencia correspondientes y en ese orden
de ideas no puede considerarse aquella como un presupuesto para cada una
de las actividades, intervenciones procedimientos y medicamentos del POS.
Corresponde
a la CRES fijar el valor de la UPC anualmente, teniendo en cuenta para el
efecto, las necesidades de los afiliados según el perfil epidemiológico y el rango
de edad, las frecuencias de uso establecidas en las guías y los protocolos de
atención integral vigentes en el país, así como la dispersión geográfica de los
afiliados.
8.3.
En conclusión, para conservar el equilibrio económico del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, en especial de los recursos necesarios para la
organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, respecto de
cada afiliado o beneficiario, se requiere el balance entre ingresos y
prestaciones, es decir entre UPC y POS.
A
continuación se analizará si la actual cobertura del POS, de los regímenes
contributivo y subsidiado, incluye el servicio de transporte aéreo
medicalizado.
9.
El servicio de transporte aéreo medicalizado y su cobertura en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
9.1.
El servicio integral de transporte aéreo medicalizado establecido en el
artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.
La
expresión acusada, según la cual el servicio de transporte aéreo medicalizado
debe ser financiado con el 2% de la UPC que reciben las EPS y las
administradoras de regímenes especiales, con excepción del de las Fuerzas
Militares, forma parte del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de
2007. Esta norma describe los principales programas de inversión que el
Gobierno Nacional se propuso ejecutar dentro de la vigencia del Plan Nacional
de Desarrollo 2006-2010.  El marco programático en el cual se inscribe la norma
acusada, el es de la “Reducción de la pobreza y promoción del empleo y la
equidad” (num. 3) con referencia particular al “Sistema de Protección
Social” (3.3).
Como una faceta de este último propósito se estableció el
programa orientado a “mejorar la accesibilidad a servicios de salud y la
capacidad de respuesta del Estado a las emergencias y desastres”. A su vez,
un componente  de la estrategia nacional para el mejoramiento y garantía de
accesibilidad a los servicios de salud de todos los colombianos que se
encuentran en el territorio nacional, es el desarrollo de “un sistema
integral de transporte aéreo medicalizado”.
El servicio de transporte aéreo medicalizado ha sido
definido como una unidad aérea especialmente adaptada para ser destinada al
socorro, rescate, valoración y traslado de pacientes cuyo estado de salud
potencial y/o real es el de riesgo y requiere de asistencia del servicio de
salud y equipamientos especiales durante el traslado. Este servicio se inscribe
en el marco de los sistemas integrales de urgencia y emergencias médicas.
La urgencia médica[78]
corresponde a uno de los objetivos misionales del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, el cual debe atenderse con el concurso de una secuencia
organizada de recursos humanos especializados, materiales, tecnológicos,
financieros que se deben poner en funcionamiento una vez se ha iniciado la
atención de un paciente con patología de urgencia, hasta lograr llevarlo a unas
condiciones estables de salud.
Corresponde a los actores del Sistema de Salud la gestión
de este riesgo mediante acciones de salud de carácter preventivo y de
mitigación del mismo, que se llevan a cabo antes y durante una emergencia o
desastre, y de evolución y recuperación que se despliegan con posterioridad al
evento.
De conformidad con la Ley 9ª de 1976, la Ley 10ª de 1990,
la Ley 100 de 1993, la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de 2007, y de sus normas
reglamentarias, el servicio de atención de urgencias está concebido como un
sistema o conjunto de procesos, procedimientos y recursos orientados a la
prevención, atención y rehabilitación de eventos de urgencias o desastres en
donde todos los actores interactúan de manera coordinada, bajo la regulación de
un Centro Regulador de Urgencias y Emergencias[79].
Esta unidad administrativa fue establecida para atender los requerimientos de
asistencia, referencia[80],
contrareferencia[81]
y atención prehospitalaria de los pacientes con patologías de urgencias tanto
en condiciones ordinarias como durante las emergencias, los desastres y las
situaciones de excepción. A tal ente, a cargo de las entidades territoriales,
le corresponde realizar las acciones de coordinación intersectorial que
facilitan la respuesta territorial, incluyendo la del traslado de pacientes con
urgencia médica y del personal de salud requerido, a través de los medios,
ordinariamente denominados ambulancias, incluidos en el concepto de transporte
medicalizado.
Lo anterior indica que dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, existe una estrategia, normativa, administrativa y
financiera orientada a cubrir las necesidades de transporte asociadas a
urgencias médicas y emergencias.
Por su parte, el sistema de transporte aéreo medicalizado
que establece el numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, consta
de los siguientes materiales, instrumentos y procedimientos:
1. Ambulancias aéreas medicalizadas y certificadas por la
autoridad competente en Salud y la Aerocivil, en lo de su competencia, para el
traslado de pacientes críticos con exigencia de traslado aéreo según evaluación
y remisión por el sistema de salud.
2. Rutas aéreas saludables desde los centros de alta
complejidad en la atención en salud para cubrir a los habitantes de municipios
lejanos.
3. Dar soporte aéreo para realizar Brigadas de Salud en las
zonas de más difícil acceso del territorio nacional con frecuencia mínima de
tres veces año.
4. Dar soporte hélico-transportado para la respuesta a
emergencias por accidentes de tránsito en las 5 regiones: costa caribe; centro
del país, occidente y eje cafetero, Antioquia, Chocó, Oriente colombiano y
Amazonía.
5. Apoyo en la fase de impacto en caso de emergencias por
desastres naturales en el país.
Comoquiera
que las prestaciones que se incluyen en la norma parcialmente cuestionada hacen
referencia a eventos distintos tales como: (i) La atención de pacientes
críticos dentro del sistema de salud, con exigencia de traslado aéreo, y la
atención desde los centros de alta complejidad para habitantes de municipios
lejanos (num. 1y 2); (ii) el soporte aéreo para realizar brigadas de
salud (un. 3); (iii) el soporte en emergencias por accidente de tránsito
(num.3), y (iv) el apoyo en casos de emergencia por desastres naturales,
conviene analizar si tales sucesos tienen cobertura a través de alguno de los
sistemas de aseguramiento existentes.
9.2.
La cobertura del servicio de transporte medicalizado en los Planes Obligatorios
de Salud y en otras fuentes de financiamiento
9.2.1.
El servicio de transporte medicalizado ha  estado incluido siempre en los
beneficios que ofrecen los planes obligatorios de salud.
La
Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud”, la cual  rigió hasta el 31 de
diciembre de 2009, contemplaba en su artículo 2º la reglas aplicables al
régimen contributivo en materia de prestación de transporte medicalizado
asociado al acceso a los beneficios de la red de servicios asistenciales
ofertados por  cada entidad promotora de salud.
En
este sentido, preveía que cuando en el municipio de residencia del paciente no
se contara con algún servicio requerido, este podría ser remitido al municipio
más cercano que contara con él. Los gastos de desplazamiento generados en las
remisiones serían de responsabilidad de las entidades promotoras de salud en
los casos de urgencia debidamente certificada, o en el de los pacientes
internados que requirieran atención complementaria. Igualmente, en las zonas
del país donde se pagaba la unidad de pago por capitación diferencial mayor,
todos los gastos de transporte estarían a cargo de la entidad promotora de
salud.
Para
el régimen subsidiado, hasta el 31 de diciembre de 2009, el servicio de transporte
de pacientes estaba regulado en el Acuerdo 306 de 2005 del CNSSS. En dicho
acuerdo, se establecía que el plan obligatorio de salud cubría el traslado
interinstitucional de pacientes hospitalizados por enfermedades  de alto costo
que por sus condiciones de salud y limitaciones en la oferta de servicios
requerían ubicación en un nivel de atención adecuado cuando mediara la remisión
de un  profesional de la salud. Se garantizaba así mismo el transporte de los
pacientes ambulatorios y hospitalizados por los cuales las entidades promotoras
de salud del régimen subsidiado recibían prima adicional o unidad de pago por
capitación diferencial. En todos los casos, cuando existía limitación de oferta
de servicios en un lugar o municipio, se preveía la remisión por parte de un
profesional de la salud.
A
partir del 1º de enero de 2010, entró a regir el Acuerdo 08 de 2009 de la
Comisión de Regulación en Salud –CRES-, por el cual se aclaran y actualizan
integralmente los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y
subsidiado. En el capítulo IX, aquel establece que en el plan obligatorio de
salud de ambos regímenes se incluye el transporte en ambulancia para el
traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud, dentro del
territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones  de cada
régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios en la
institución en donde están siendo atendidos.
De
acuerdo con esta regulación, el servicio de traslado de pacientes cubrirá el
medio de transporte adecuado y disponible en el ámbito geográfico en donde se
encuentre, teniendo en cuenta el estado de salud del paciente, el concepto del
médico tratante, el destino de la remisión, así como la normas del sistema
obligatorio de garantía de la calidad de la atención en salud.
El
Acuerdo establece igualmente que si en criterio del médico tratante, el
paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención, el
traslado en ambulancia, de ser necesario, también hace parte del plan
obligatorio de salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención
domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la
responsabilidad del respectivo prestador.
El
Acuerdo 08 prevé que en las zonas del país en donde se reconoce prima adicional
de la unidad de pago por capitación[82],
el servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a
un servicio o atención no incluido en el plan obligatorio de salud no
disponible en el municipio de residencia del afiliado, será con cargo a dicha
prima.
Por
su relevancia, a continuación se transcribe el texto del Acuerdo 08/09, en lo
que concierne al servicio de transporte medicalizado:
ARTÍCULO
33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes
incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones
prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, de los
pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta
las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están
siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la
institución remisora.
El servicio de traslado de pacientes
cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico
donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto
del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas
del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Si en criterio del
médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel
de atención, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte
del POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención
domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la
responsabilidad del respectivo prestador.
PARÁGRAFO 2o. Si realizado el
traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o
total, por seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el
valor del transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del
Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del
seguro y la normatividad vigente.
ARTÍCULO 34. TRANSPORTE DEL PACIENTE
AMBULATORIO. El
servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un
servicio o atención incluido en el POS o POS-S según el caso, no disponible en
el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima
adicional de las UPC respectivas, en las zonas geográficas en las que se
reconozca”[83].
El artículo 50 del Acuerdo 08 de 2009, establece, en
relación con el régimen contributivo que “El POS-C incluye el transporte
para el traslado interinstitucional, dentro del territorio nacional de los
pacientes remitidos que por sus condiciones de salud, y teniendo en cuenta las
limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo
atendidos, requieran de atención en un servicio no disponible en la institución
remisora”.
En lo que concierne con el transporte
aéreo medicalizado, cabe precisar que el anexo 2 del Acuerdo 08,
específicamente contempla los servicios de transporte aéreo medicalizado, bajo
las siguientes codificaciones:
5824 S33201 TRASLADO AEREO
MEDICALIZADO DE PACIENTES, PRIMARIO (complejidad 3).
5824 S33202 TRASLADO AEREO
MEDICALIZADO DE PACIENTES, SECUNDARIO (complejidad 3).
La
anterior secuencia reglamentaria permite concluir que el servicio de transporte
medicalizado ha hecho y es parte de los contenidos de los planes obligatorios
de salud, en los términos allí establecidos. En lo que hace al servicio de
transporte aéreo medicalizado se advierte su inclusión, con limitaciones
asociadas a la complejidad, en los contenidos de los Planes Obligatorios de
Salud.
9.2.2.
De otra parte, comoquiera que la norma hace referencia a la cobertura de
emergencias por accidentes de tránsito y desastres naturales, conviene recordar
que la Ley 100 de 1993 (Art. 218) creó el Fondo de Solidaridad y Garantía
–FOSYGA.- como una cuenta adscrita al entonces Ministerio de Salud, en la cual
se inscribe la subcuenta correspondiente al seguro  de Riesgos Catastróficos y
Accidentes de Tránsito – ECAT-[84]
El
artículo 167 de la Ley 100 de 1993 establece respecto del ECAT que “En los
casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas
ocasionadas  por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes
naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social
en Salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico quirúrgicos,
indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y
gastos de transporte al centro asistencial. El Fondo de Solidaridad y Garantía
pagará directamente a la institución que haya prestado el servicio a las
tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud” (Énfasis fuera del original).
Adicionalmente,
el artículo 223 de la Ley 100 de 1993, incorporó a la subcuenta de Riesgos
Catastróficos y Accidentes de Tránsito los siguientes recursos: (i) Los
recursos del FONSAT[85];
(ii) Una contribución equivalente al 50% del valor de la prima anual
establecida para el seguro obligatorio de accidentes de tránsito; (iii) Cuando
se extinga el Fondo de Solidaridad y Emergencia Social de la Presidencia de la
República, los aportes presupuestales de este fondo para las víctimas del
terrorismo se trasladarán al Fondo de Solidaridad y Garantía.
Del
anterior recuento normativo se concluye que, de conformidad con la regulación
vigente, los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes subsidiado y
contributivo contemplan dentro de sus beneficios el servicio de transporte
medicalizado, incluido el transporte aéreo (anexo 2 del Acuerdo 08 de 2009). Y
de otra parte, que ya existen fuentes de financiación asociadas al Sistema
General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA – ECAT) para el desarrollo de
otras de las prestaciones que la Ley 1151 de 2007 incluye en el Sistema de
Transporte Aéreo Medicalizado, como son: (i) el soporte hélico-transportado
para la respuesta a emergencias por accidentes de tránsito en las cinco
regiones a que alude la norma parcialmente acusada: Costa Caribe, centro del
país, Occidente y Eje Cafetero, Antioquia, Chocó, Oriente Colombiano y Amazonía,
y (ii) el apoyo en la fase de impacto por desastres naturales en el país.
10.
Análisis de los cargos de inconstitucionalidad.
Establecido
el marco teórico que dará fundamento a las decisiones que se habrán de adoptar,
procede la Corte al estudio de los cargos que, según valoración previa,
resultaron aptos para provocar un pronunciamiento de constitucionalidad en
relación con las expresiones “La entidad que agremia
nacionalmente a los municipios colombianos”(…) y “con un 2% de la UPC
del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras
de regímenes especiales con excepción de las Fuerzas Militares, contenidas
en el numeral 3.3.1 del Art. 6º Ley 1151/07.
10.1.
Análisis de constitucionalidad de la expresión “La entidad que agremia
nacionalmente a los municipios colombianos” contenida en el numeral 3.3.1
del Art. 6º de la Ley 1151/07.
Este
aparte de la demanda se dirige contra la expresión “La entidad que agremia
nacionalmente a los municipios colombianos”.  Teniendo en cuenta que
se acusa un segmento normativo que en sí mismo y de manera aislada no presenta
un sentido autónomo, claro y unívoco que permita entenderlo y aplicarlo
independientemente, es preciso efectuar integración normativa[86] de dicha
expresión con el aparte normativo que la contiene a efecto de emprender el
análisis de constitucionalidad. En consecuencia la Corte se pronunciará sobre
el segmento normativo que señala que “La entidad que agremia nacionalmente a
los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento
este servicio [sitam] dentro de los seis meses siguientes a partir de la
sanción de la presente ley”.
Sostiene
el demandante que la asignación a la entidad que agremia nacionalmente a los
municipios  de  las funciones de desarrollar, organizar y poner en
funcionamiento el sistema general de transporte aéreo medicalizado vulnera: (i)
la autonomía que la Constitución reconoce a los entes territoriales, comoquiera
que  las obliga a delegar en un  tercero asuntos que son propios de sus
competencias, sin contar para ello con las potestades que la Carta reconoce al
Concejo Municipal (Art. 313.3) y al Alcalde en materia de contratación y de
dirección de la gestión administrativa del municipio (Art. 315.5); (ii) el
derecho de asociación porque parte del supuesto de que los municipios deben
agremiarse y ello debe hacerse a través de una única entidad; y (iii) la libre
competencia económica, en la medida que concentra en un agente la posibilidad
de ser único oferente del servicio de transporte aéreo medicalizado.
Encuentra
la Corte que la norma que es objeto de censura parcial, invocando el propósito
de mejorar la accesibilidad a servicios de salud y la capacidad de respuesta
del Estado a las emergencias y los desastres, asigna a “la entidad que
agremia nacionalmente a los municipios colombianos” la función de
desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte
aéreo medicalizado. Para el efecto, le señala un derrotero consistente en la
elaboración de un plan cuatrienal que debe presentar a la entidad reguladora
del sistema general de salud, el cual se desarrollará bajo la supervisión del
Ministerio de la Protección Social y la vigilancia de los organismos de control
del sector salud y de la Aeronáutica Civil, en lo de su competencia.
(i) En lo que respecta al primer cargo por presunta
vulneración al principio de autonomía de las entidades territoriales, recuerda la
Sala que uno de los elementos esenciales de este postulado radica en la
posibilidad de que esos sujetos de derecho público sean colocados por el orden
jurídico en condiciones de ejercer sin ninguna clase de cortapisas las
competencias que les corresponde conforme a la ley. Ello es así toda vez que se
trata de un principio jurídico de organización competencial que se debe
realizar en la mayor medida posible, es decir, como mandato de optimización. En
este orden de ideas, cualquier limitación que el legislador introduzca a la
autonomía territorial debe estar debidamente justificada en la existencia de un
interés superior.
La
asignación a una entidad gremial  de unas funciones que de conformidad
con la Constitución (Arts. 356 y 357) y la ley (Ley 715 de 2001), corresponde
a los municipios, quebranta el principio de autonomía territorial. Tal como
quedó establecido en los fundamentos de esta decisión, corresponde a los
municipios y distritos las funciones de dirigir el sector salud en el
ámbito territorial, así como de efectuar el aseguramiento;  para esto
último debe celebrar contratos con las EPS-S, y realizar el seguimiento y
control, directamente o por medio de interventorías. La norma acusada le
traslada a la “entidad que agremia nacionalmente a los municipios” el desarrollo,
organización y puesta en funcionamiento del servicio integral de transporte
aéreo medicalizado, el cual de acuerdo con la regulación vigente es un
componente del Plan Obligatorio de Salud –S (Art. 33 del Acuerdo 008/2009). De
esta forma se despoja a los municipios y distritos de las funciones de
dirección y aseguramiento en relación con un servicio que forma parte integral
del Sistema de Seguridad Social en Salud, como es el transporte aéreo
medicalizado. No existe ninguna razón que se encuentre amparada en
consideraciones de necesidad de salvaguarda de intereses superiores que
justifiquen este desplazamiento competencial a una entidad que no concurre a
integrar el Sistema de Seguridad Social en Salud.
(ii) En lo que tiene que ver con la censura por presunta
vulneración de la libertad de asociación de los municipios, encuentra la Corte,
en primer lugar, que los municipios, en su condición de personas jurídicas de
derecho público, son titulares de esta prerrogativa constitucional. En cuanto a
la censura, encuentra la Corte que la norma examinada parte de dos supuestos
que inciden negativamente en el libre ejercicio del derecho de asociación por
parte de estos sujetos de derecho. En efecto, la norma da por sentado que los
municipios colombianos se deben agremiar, y que esa opción debe desarrollarse a
través de una única entidad “La entidad que agremia nacionalmente los
municipios colombianos”.
Como
se indicó, el derecho de asociación tiene la estructura de un derecho de
libertad y por ende está basado en la voluntariedad y la autodeterminación de
los individuos o de las organizaciones. Si el legislador parte del supuesto de
que debe existir una única entidad (“La entidad”) que agremie a los
municipios colombianos, de manera implícita está limitando o al menos
desconociendo la posibilidad de que constituyan otras agremiaciones orientadas
a canalizar la acción concertada de los municipios colombianos.
De
tal manera que la expresión acusada vulnera la dimensión positiva del derecho a
la libertad de asociación en la medida que excluye la posibilidad de que se
constituyan otras agremiaciones distinta a aquella a la que se refiere el
precepto; como se destacó en los fundamentos de esta decisión forma parte del
derecho de asociación la posibilidad de escoger el tipo de asociación al cual
se quiere pertenecer. Y quebranta igualmente la dimensión negativa de esta
garantía toda vez que parte del supuesto de que los municipios deben
agremiarse, cuando forma parte de sus opciones el desarrollar su gestión
político administrativa de manera individualizada y sin recurrir, para ningún
fin, a modelos asociativos o concertados. Y aunque la Corte ha destacado los
innumerables beneficios que comporta para los individuos y las entidades, la
acción concertada a través de asociaciones que persiguen objetivos comunes,
ello no altera en absoluto la consideración de que se trata de una opción
fundada en la voluntariedad y la expresión del derecho a elegir libremente
entre la acción colectiva o la individual.
(iii) El tercer cuestionamiento que se formula a este
segmento normativo se refiere a la posible vulneración de la libertad
económica, en particular la libre competencia (Art. 333 C.P.), en razón a que la norma asigna a un solo agente económico la potestad de ser oferente de
un servicio (el transporte aéreo medicalizado) que forma parte del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
El
servicio de transporte aéreo medicalizado, como una modalidad del transporte
vinculado a la prestación de los servicios de salud, constituye un medio para
acceder en condiciones de oportunidad, calidad y efectividad a los servicios
que ofrecen el POS-C y POS-S. En consecuencia, el Estado debe velar porque el
mismo se garantice de manera eficiente y oportuna. La asignación por parte del
legislador del desarrollo, organización y puesta en funcionamiento del
transporte aéreo medicalizado a una sola entidad, contraviene el principio de libre
y equitativa  concurrencia entre agentes públicos y privados establecido para
la oferta de servicios vinculados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, concentración que va en contra de la garantía de calidad y eficiencia en
la prestación de un servicio que es determinante para el acceso a las
prestaciones en salud.
Esa
adscripción a un solo oferente de una prestación que como todas las vinculadas
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe estar sometida al
principio de libre concurrencia regulada por el Estado, no se encuentra
justificada en la protección de intereses  superiores. De hecho, otro de los
cuestionamientos que insistentemente se han formulado en contra del precepto
radica en que se insertó en la ley sin que su inclusión estuviese precedida de
una discusión o de una adecuada justificación, a pesar de que generaba un
elemento de distorsión en el engranaje del Sistema General de Seguridad Social
en Salud. No se encuentra en los antecedentes legislativos, ni en la reflexión
surgida en el seno de este juicio, razón alguna que justifique jurídica,
técnica o estratégicamente la asignación del desarrollo, organización y puesta
en funcionamiento de esta modalidad de transporte al servicio de la prestación
de la salud, a un ente como aquel que agremia nacionalmente a los municipios.
Se
trata en consecuencia, de una limitación a la libre y equitativa concurrencia
que debe garantizar el Estado en la prestación de un servicio, en la medida que
concentra en un solo agente la oferta, sin que de otra parte tal restricción
responda a una finalidad legítima o se encuentre justificada en la protección
de intereses superiores. Por el contrario, como se demuestra en otro parte de
esta sentencia, la medida legislativa resulta onerosa e introduce un factor de
perturbación y desequilibrio en el sistema, comoquiera que sustrae unos
recursos destinados a la financiación del POS para la prestación de un servicio
que ya se encuentra incluido en ese plan, sin que tal decisión se encuentre
técnica o jurídicamente justificada.
El
hecho de que, tal como lo estableció la Corte en la sentencia C-714 de 2008,
los servicios a que se contrae la norma, por formar parte del Sistema de
Seguridad Social en Salud deban ser prestados  por instituciones prestadoras
del servicio de salud, con la capacidad administrativa, técnica y financiera
adecuada y sometidas a vigilancia estatal, no modifica en nada el privilegio
que la norma establece a favor de la entidad que agremia nacionalmente los
municipios colombianos, quien podría a su arbitrio elegir las instituciones o
empresas con las cuales contratar el servicio, toda vez que la norma no
establece criterios para definir las modalidades o mecanismos de contratación.
El
precepto acusado establece así una limitación a la concurrencia de agentes
económicos públicos y privados en la oferta de un servicio adscrito al Sistema
General de Salud, la cual no se encuentra justificada, y por ende constituye
una vulneración al principio de libre competencia  que ampara el artículo 333
de la Constitución. No se está frente al establecimiento de uno de los
monopolios autorizados de manera excepcional por la Carta (Art. 336) toda vez
que la norma no estatuye un arbitrio rentístico orientado a obtener recursos
para el fisco con destino a la satisfacción de una finalidad de interés público
o social. Se trata de una servicio vinculado a la oferta en salud que tal como
lo ha previsto la Constitución, y lo ha reiterado la jurisprudencia, se
encuentra sometido a las reglas de la libre concurrencia. Y si bien por
tratarse de un servicio público de especial importancia social resulta
admisible su sujeción a una intensa regulación por parte del Estado, tal
intervención no puede  llevar a la exclusión injustificada de otros agentes a
quienes se les debe garantizar condiciones de equidad para el acceso a la libre
competencia, bajo la premisa de la calidad y eficiencia en la calidad del
servicio.
En
consecuencia, por vulnerar el principio de autonomía que la Constitución
reconoce a los entes territoriales (Arts 1º y 287 C.P.); la libertad de asociación de los municipios (Art. 38 C.P.), y la libre competencia económica acaparada en el artículo 333 de la Carta, la Corte declarará la
inexequibilidad de la expresión “La entidad que agremia nacionalmente a los
municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a
partir de la sanción de la presente ley”, contenida en el numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.
Integración
normativa del artículo 33 de la Ley 1176 de 2007
El
artículo 33 de la Ley 1176 de 2007, adicionó el 44 de la Ley 715 de 2001,
estableciendo una nueva competencia para los municipios, consistente en “Coordinar
con la organización que agremia nacionalmente a los municipios colombianos, la
integración de la red local de salud, con el sistema integral de transporte
aéreo medicalizado y servicios de telemedicina en concordancia con los
objetivos de las Leyes 1151 de 2007 artículo 6°, Plan Nacional de Desarrollo
2006 - .2010 y la Ley 1122 de 2007”.
Esta
norma no fue objeto de la presente demanda. No obstante, observa la Sala que
dentro de su contenido se incluye el supuesto de la asignación a la “organización
que agremia nacionalmente a los municipios colombianos” la función de
desarrollar, organizar y poner en marcha el sistema de transporte aéreo
medicalizado. De acuerdo con este precepto los municipios deberán coordinar con
aquella agremiación, la coordinación de una “integración” entre la red
local de salud y el sistema de transporte aéreo medicalizado, asignado por la
Ley 1151 de 2007 al ente gremial.
Dado
que, de conformidad con las razones expresadas en precedencia la adscripción
que hace el legislador, de un servicio que forma parte del Sistema de Seguridad
Social en Salud a “la entidad que agremia nacionalmente a los municipios
colombianos” vulnera los artículos 1°, 287 (autonomía territorial), 38
(libertad de asociación) y 333 (Libre competencia) de la Constitución, la Corte
procede a efectuar integración normativa de la expresión “el sistema de
transporte aéreo medicalizado” que forma parte del artículo 33 de la Ley
1176 de 2007, con el contenido normativo acusado del numeral 3.3.1 del artículo
6° de la Ley 1151 de 2007, y extenderá su pronunciamiento  a aquella expresión.
En
el presente caso concurre una de las reglas que de conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación justifican, de manera excepcional, extender
su pronunciamiento a contendidos normativos no acusados. En efecto, el artículo
33 de la Ley 1176 de 2007, reproduce parcialmente[87] el alcance
del numeral 3.3.1 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, en lo que refiere a
la asignación a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios
colombianos de la función de organizar, desarrollar y poner en funcionamiento
el servicio de transporte aéreo medicalizado.
Finalmente,
es preciso aclarar que mediante sentencia C-979 de 2010 la Corte Constitucional
declaró la inexequibilidad de las expresiones “Adicionase al numeral 44.1
del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 el siguiente numeral: 44.1.7 Coordinar
con la organización que agremia nacionalmente a los municipios colombianos, la
integración de la red local de salud con” (…) y “servicios de telemedicina en
concordancia con los objetivos de la las Leyes 1151 de 2007 artículo 6°, Plan
Nacional de Desarrollo 2007-2010 y la Ley 1122 de 2007”, contenidas en el artículo 33 de la Ley 1176 de 2007.
Consideró
la Corte en la citada providencia que “la intermediación de una entidad
nacional que agremie a los municipios para hacer posible la prestación del
servicio de telemedicina, constituye una restricción del libre ejercicio de la
autonomía territorial [de los municipios] sin que tal limitación aparezca como
necesaria, razonable o proporcionada".
De
manera que por virtud de esta sentencia, y de la C-979 de 2010, el artículo 33
de la Ley 1176 de 2007 fue sustraído en su integridad del orden
jurídico.
10.2
. Análisis de constitucionalidad de la expresión “con un 2% de la UPC del
Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de
regímenes especiales con excepción de las Fuerzas Militares, contenida en el
numeral 3.3.1 del Art. 6º Ley 1151/07.
10.2.1.
De acuerdo con la demanda, apoyada por la mayoría de los intervinientes, la
destinación fija mensual de un 2% de la Unidad de Pago por Capitación de los
regímenes contributivo y subsidiado para el desarrollo de un sistema integral
de transporte aéreo medicalizado (TAM), vulnera la sostenibilidad financiera
del Sistema General de Salud en cuanto implica un desequilibrio sustancial en
el mismo, comoquiera que reduce en ese porcentaje los recursos con los que se
financian los beneficios que contempla el Plan Obligatorio de Salud de los
regímenes subsidiado y contributivo, situación que va en detrimento del goce
efectivo del derecho a la salud de los colombianos.
Tal
regulación vulneraría el preámbulo, y los artículos 1° y 2° de la Constitución
que propugnan por un orden justo, así como el principio de eficiencia
en el manejo de los recursos (Art. 48) que debe orientar el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, toda vez que la disposición acusada sustrae de la
UPC-C y UPC-S  unos costos correspondientes a un servicio que ya se encuentra
financiado por esta fuente.
10.2.2.
No desconoce la Corte la importancia que reviste para una respuesta
satisfactoria a las necesidades de salud de todos los colombianos que afronten
situaciones de urgencia médica, accidente o catástrofe, en particular de
aquellos que se encuentren en zonas apartadas o dispersas de la geografía
nacional, el establecimiento de un sistema de transporte aéreo medicalizado. Se
trata, sin lugar a dudas, de un servicio que responde a propósitos loables como
es el de  garantizar la accesibilidad, oportunidad y calidad de la salud, particularmente
en el traslado de aquellos pacientes críticos, que a criterio del médico de
urgencias o del profesional tratante de una patología compleja, requiera de la
remisión.
Es
claro, que un sistema de transporte aéreo medicalizado no sólo está llamado a
brindar soporte para atender oportunamente y con calidad la urgencia médica
mediante el traslado de pacientes residentes en zonas apartadas del país que
por las posibles complicaciones de su patología base requieran ser trasladados
a servicios de mayor complejidad que no brinde su municipio o zona de
residencia; también debe ofrecer una respuesta a emergencias provocadas por
accidente de tránsito, o eventos catastróficos ocasionados por fenómenos de la
naturaleza o por actos terroristas en zonas alejadas o dispersas que requieran
la intervención inmediata de cuerpos de salud.
10.2.3.
No obstante, encuentra la Corte que en efecto, como lo aduce el demandante y lo
corroboran la mayoría de los intervinientes, el desplazamiento de un porcentaje
fijo del 2% los recursos (UPC-C y UPC-S) con los cuales se financian todos los
beneficios incluidos en los planes obligatorios de salud de los regímenes
contributivo y subsidiado, para dar cobertura a un servicio de transporte que se
encuentra contemplado en esos planes, introduce un factor de desequilibrio en
el balance que debe existir entre UPC-POS, el cual se proyecta en el
quebrantamiento del principio de eficiencia que de conformidad con el artículo
48 de la Carta, debe orientar el manejo racional de los recursos con los cuales
se financia la salud de los colombianos.
Uno
de los elementos fundamentales para la satisfacción del principio de manejo
eficiente de los recursos asignados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, radica en su  articulación  orientada a la consecución del fin propuesto
por el Constituyente para garantizar a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social. Esta articulación en el manejo de los
recursos en torno a los fines que orientan el sistema, busca optimizar y
homogenizar la operación de los beneficios que deben otorgar la entidades
prestadoras del servicio de salud.
La
orden de transferir un porcentaje neto del 2% de la UPC-C y UPC-S,  la cual
como ya se indicó está destinada a financiar el POS, podría colocar a las EPS
de ambos regímenes en posición de un eventual incumplimiento de las
obligaciones frente a sus afiliados, comoquiera que deben  garantizar el POS
con una UPC inferior en un 2% a la prevista para financiar el riesgo y las
coberturas incluidas en los planes de beneficios.
De
este modo, la mencionada transferencia altera el equilibrio UPC-POS que la
jurisprudencia de esta Corte ha defendido como un eje estructural de la
sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, y puede conducir a
estimular la ineficiencia de las EPS, toda vez que se obliga a estas entidades
a trasladar un porcentaje fijo de la UPC que el sistema les reconoce para
atender las coberturas previstas en el POS para sus afiliados, a la
financiación del TAM.
La
destinación del 2% de la UPC a la financiación de los servicios del TAM, genera
una correlativa desfinanciación de los servicios de seguridad social en salud
que se cubren con la UPC tanto en el POS del Régimen Contributivo, como en el
POS del Régimen Subsidiado, toda vez que a través de ella se contempla una
destinación específica de recursos sin que paralelamente se prevean  fuentes
alternativas de financiamiento que restablezcan, con recursos parafiscales
adicionales, el equilibrio perdido.
10.2.4.
No desconoce la Corte la potestad legislativa para modificar las destinaciones de
la UPC para fines propios de la seguridad social. Sin embargo, es necesario que
los cambios que introduzca no afecten el equilibrio financiero del sistema, el
cual, se reitera, se encuentra estructurado bajo el esquema de aseguramiento de
servicios POS frente al reconocimiento de la UPC.
Una
medida de las características de la aquí analizada genera distorsiones al
interior del sistema de financiamiento de los servicios de salud adscritos al
POS, comoquiera que crea una disparidad entre el valor de la UPC que se
reconoce a las EPS y los costos que estas enfrentan para atender los beneficios
incluidos en el POS. La distorsión se profundiza si se tiene en cuenta que, tal
como se demostró en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, los servicios
de transporte médico ya están incluidos  en el POS. Así se deduce de los
artículos 33, 34, 50, 61 y 64 del Acuerdo CRES No. 008 de 2009. De modo que
sustraer un 2% del valor de la UPC que se reconoce a las EPS para financiar el
servicio de ambulancias aéreas, comporta una duplicidad del aseguramiento
referido a un mismo servicio, y una desfinanciación de la UPC que actualmente
se les reconoce, lo cual va en desmedro de los demás beneficios cobijados por
el POS.
10.2.5.
Adicionalmente,  la manera como está concebido en la Ley 1151 el monto que debe
ser destinado al programa de transporte aéreo medicalizado (porcentaje fijo del
2%), conlleva a que cualquier incremento que se autorice en la UPC de ambos
regímenes, ya sea por que se apruebe una ampliación del POS, o por el
incremento anual normal de la UPC, se reflejaría automáticamente en un
incremento proporcional del monto asignado a dicho programa, sin que ello
responda a una lógica de contraprestación, o a cálculos previos de suficiencia
orientados a garantizar el equilibrio y la sostenibilidad del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Esta
situación puede mermar posibilidades a la financiación de la ampliación de
cobertura de los planes obligatorios de salud, y por ende afectar la
progresividad en el mejoramiento del acceso a los servicios de salud.
10.2.6.
Para dar una idea de la magnitud del desequilibrio que la medida examinada
introduce en el balance UPC-POS, conviene mencionar algunas cifras que fueron
presentadas en este proceso. De acuerdo con la nota técnica del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público para la elaboración del estudio técnico de
suficiencia de la UPC 2008, la implementación de un programa de ambulancias
aéreas en los términos financieros dispuestos en el artículo 6º de la Ley 1151
de 2007, comprometería un monto anual aproximado de $313 mil millones ($189 mil
del régimen contributivo y $123 mil del régimen subsidiado) pertenecientes al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, recursos que las EPS de uno y
otro régimen deben trasladar al mencionado programa.
Según
cifras y cálculos aportados por este Ministerio, los cuales no fueron
desvirtuados en este juicio, el costo que este programa implica es equivalente
al gasto que el sistema reportó a lo largo de 2008 en laboratorio clínico o
partos. “Por contraposición, el gasto per cápita en transporte aéreo, a lo
largo de 2008, fue de $3.78 per cápita (…)  o 0,000804% de la UPC para el año
2008 (…) Esta cifra no concuerda con los $11.00 per cápita que demandaría una
estructura financiera del 2% de la UPC, como es la definida en el artículo 6º
de la ley. El efecto sobre el régimen contributivo las diferencias entre las
dos formas de financiación es del orden de $200 mil millones de pesos, monto
que dadas las finanzas del sistema podría llevar a aumentar la parafiscalidad
en 0.3% de la cotización de modo que se financiara este costo adicional[88].”
10.2.7.
Advierte la Corte que la desfinanciación que la norma analizada produce en la
UPC de los regímenes contributivo y subsidiado,  profundiza la situación
deficitaria  y el agravamiento de la crisis en la sostenibilidad financiera del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya existencia se constató en la
sentencia C-252 de 2010[89],
no obstante haberse establecido en aquella oportunidad, que dicha situación de
desequilibrio obedecía a problemas estructurales en el sistema de salud que se
venían presentando de tiempo atrás y a la falta de adopción oportuna y
eficiente, por parte del Gobierno, de las medidas que el orden jurídico pone a
su disposición para solucionar la problemática advertida, y que por ende no
podían ser enfrentados con los poderes excepcionales que ofrece la declaratoria
de emergencia económica.
El
fortalecimiento de un servicio que, como el del transporte aéreo medicalizado,
está orientado a mejorar las condiciones de accesibilidad  y eficacia de la
seguridad social en salud, no puede configurarse financieramente a costa de
poner en riesgo las coberturas de los Planes Obligatorios de Salud, que como se
ha señalado, se financian con la UPC-C y UPC-S. Esta opción resulta inadmisible
frente al equilibrio que debe existir entre UPC – POS, con mayor razón si, como
quedó establecido, todas las prestaciones previstas en el numeral 3.3.1 del
artículo 6º de la Ley 1151/07, encuentran cobertura dentro de diferentes
cuentas del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
10.2.8.
Al respecto cabe recordar que los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes
subsidiado y contributivo contemplan dentro de sus beneficios el servicio de
transporte medicalizado, incluido el transporte aéreo con las limitaciones allí
consignadas (anexo 2 del Acuerdo 08 de 2009, Arts. 33 y 50), en tanto que a
través del  ECAT se establecen fuentes de financiamiento para otras de las
prestaciones previstas en la norma acusada como son el soporte
hélico-transportado para la respuesta a emergencias por accidentes de tránsito
en las cinco regiones a que alude la norma parcialmente acusada, así como el
apoyo en la fase de impacto por desastres naturales en el país.
El
Sistema General de Salud contempla así mismo previsiones acerca de la entidad
que responde por la prestación de ese servicio de transporte, dependiendo del
origen de la patología del paciente a trasladar o de la naturaleza de la
contingencia que genera la prestación. Así por ejemplo, por enfermedades de
origen común que deben ser atendidas con los servicios, actividades y
procedimientos contemplados en el POS, el servicio de transporte es asumido por
la EPS a la cual se halle afiliado el paciente; en el caso de enfermedades de
origen común, no contempladas en el POS, por el traslado responde la EPS a la
que se halle afiliado el paciente; cuando se trate de accidente laboral, por el
traslado del paciente responde la respectiva Administradora de Riesgos
Profesionales –ARP-; por el traslado de un paciente con ocasión de accidentes
de tránsito, responde la respectiva aseguradora SOAT hasta el tope vigente que
estén obligadas a reconocer, complementado con los recursos de la subcuenta
ECAT, por extensión de cobertura.
De
tal manera que el servicio de transporte aéreo medicalizado debe ser
garantizado por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de
los actores de este sistema, en cuanto el transporte medicalizado forma parte
del paquete de beneficios de ambos regímenes, y en esa medida debe estar
técnicamente costeado dentro del valor de la prima de aseguramiento del sistema
denominada Unidad de Pago por Capitación – UPC.
10.2.9.
Por las razones expuestas, la Corte encuentra que la expresión “con un 2% de
la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las
administradoras de regímenes especiales con excepción de las Fuerzas
Militares”, contenida en el numeral 3.3.1 del Art. 6º Ley 1151/07,
quebranta el principio de equilibrio financiero que debe regir la relación
UPC-POS, en los regímenes contributivo y subsidiado, el cual ha sido reconocido
por la jurisprudencia de esta corporación como eje fundamental del principio de
eficiencia que de conformidad con el artículo 48 de la Carta debe
orientar el manejo de los recursos asignados para satisfacer las demandas de
salud, en el marco del sistema general de seguridad social. Este
quebrantamiento genera a su vez un menoscabo a la efectividad del derecho
fundamental a la salud. (Art.2º C.P.).
El
equilibrio UPC-POS se rompe en la medida que se desplaza un monto fijo (2%) de
los recursos destinados para la atención de los beneficios contemplados en los
POS-C y POS-S, a un servicio (transporte) que se encuentra cubierto en esos planes
obligatorios, o en otras cuentas adscritas al sistema, sin que de otra parte,
se prevean  fuentes sustitutivas de financiación de los beneficios que
quedarían sin cobertura, en virtud del desplazamiento de recursos.
La Corte procederá en consecuencia, a declarar la inexequibilidad de la
expresión acusada. En este evento, es preciso efectuar integración normativa[90] comoquiera
que el cargo que resultó apto para emitir un pronunciamiento de
constitucionalidad se dirige contra la expresión  “con un 2% de la UPC del
Régimen Subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de
regímenes especiales con excepción de la Fuerzas Militares”, la cual no
tiene autónomamente un sentido claro. La Sala extenderá su pronunciamiento al
enunciado “Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del
Régimen Subsidiado y contributivo que reciben las EPS y las administradoras de
regímenes especiales con excepción de la Fuerzas Militares”.
11. El efecto retroactivo
de las sentencias de la Corte
El
juez constitucional cuenta con varias alternativas al momento de adoptar una
determinación, dado que su deber es pronunciarse de la forma que mejor permita
asegurar la integridad del texto constitucional, para lo cual puede modular sus
sentencias ya sea desde el punto de vista del contenido de la decisión, o de
sus efectos temporales.[91]
Por lo tanto, “Los efectos
concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una
ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios
encontrados: la supremacía de la Constitución -que aconseja atribuir a la
decisión efectos ex tunc, esto es retroactivos- y el respeto a la seguridad
jurídica -que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es
únicamente hacia el futuro.”[92]
De
conformidad con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, las sentencias que profiere esta Corporación sobre actos sujetos a su
control, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo
contrario.[93]
Esta potestad, implícita en su misión de guardiana de la supremacía
constitucional, ha permitido a este Tribunal expedir sentencias con efecto ex
tunc o hacia el pasado. Se trata de conferir efectos retroactivos a las
sentencias de inconstitucionalidad de manera tal que la ley deje de producir
efectos, no solo hacia el futuro, sino que todas las situaciones, actos o
normas derivadas de ella, que se hubieren producido durante el tiempo en que
estuvo en vigor, dejen de producir efectos jurídicos. En tales eventos, ninguna
situación, acto o norma proveniente de (o proferida con fundamento en) la ley
declarada inconstitucional puede seguir vigente en el ordenamiento jurídico.[94]
La
Corte ha considerado que, en casos especiales, reconocer solamente efectos
hacia futuro a las sentencias de inconstitucionalidad, sería admitir como
justos,  aquellos detrimentos inferidos a las personas víctimas de la
aplicación  de un precepto inconstitucional[95]. De este modo, se ha justificado el
otorgamiento de efectos retroactivos a las sentencias de constitucionalidad por
dos vías: por un lado, respecto de las  normas que desde la entrada en vigor de
la Constitución de 1991 era evidente su contradicción con la norma superior y
tan solo faltaba que algún ciudadano las demandara[96]. De otra
parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los alcances
retroactivos de sus fallos se justifican cuando ello es indispensable para
sancionar una violación flagrante y deliberada de la Carta o para asegurar la
protección de los derechos constitucionales fundamentales abiertamente
desconocidos.[97].
En
el presente caso, advierte la Sala que el inminente traslado del 2% de los
recursos con los que se financia el POS a la entidad que agremia nacionalmente
a los municipios colombianos, en desmedro del equilibrio financiero (UPC-POS)
que debe preservarse en la operación del Sistema de Seguridad Social en Salud,
representa una seria amenaza a la cobertura y efectividad de los servicios
amparados por el POS-C y POS-S. De modo que, con el fin de asegurar la
supremacía efectiva de la Constitución y los principios y valores en ellos
señalados, en particular los postulados que orientan el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y la efectividad y cobertura en la prestación del
servicio de salud, la Corte declarará que el pronunciamiento de inexequibilidad
surtirá efectos desde el momento mismo en que entraron en vigor las normas
declaradas inconstitucionales. En consecuencia, quedan sin efectos las normas,
o actos que se hubieren proferido o constituido con fundamento en los preceptos
que mediante esta decisión han sido sustraídos del orden jurídico.
VII.   DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar INEXEQUIBLES los siguientes segmentos
normativos del numeral 3.3.1 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007: “La
entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos desarrollará,
organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses
siguientes a partir de la sanción de la presente Ley.”(…)  y “Este servicio se
financiará mensualmente con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y
Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales
con excepción de Fuerzas Militares”.
Segundo: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “el sistema integral
de transporte aéreo medicalizado” contenida en el artículo 33 de la Ley
1176 de 2007.
Tercero: Declarar que la presente providencia tendrá efectos
retroactivos, a partir de la fecha de promulgación de las Leyes 1151 de 2007 y
1176 de 2007.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y
archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Impedimento aceptado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-978/10
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Porcentaje de UPC para desarrollo del sistema de
transporte aéreo medicalizado afecta la sostenibilidad financiera del sistema
general de salud/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DE LEY DEL PLAN DE
DESARROLLO DE VIGENCIA TEMPORAL-Omisión de consideración en relación con el
servicio de transporte medicalizado
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia
de un fallo de fondo contra una norma de efecto temporal y término de vigencia
vencido
Si bien mediante
sentencia C-978 de 2010 la Corte resolvió una demandan contra el numeral 3.3.1
(parcial) del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, declarando la inexequibilidad
de las expresiones demandadas, bajo el entendido de que la destinación de un
porcentaje equivalente al 2% de la UPC –unidad de pago por capitación-, de los
regímenes contributivo y subsidiado, para el desarrollo de un sistema integral
del transporte aéreo medicalizado, aparejaba una afectación del principio de
equilibrio financiero que debe regir la relación UPC-POS en los regímenes
contributivo y subsidiado, reconocido por la jurisprudencia de esta Corporación
como eje fundamental del principio de eficiencia que debe orientar el manejo de
los recursos asignados para satisfacer las demandas de salud, en el marco del
sistema general de seguridad social; decisión a la me adhiero siendo
consecuente con el salvamento de voto que hice respecto de la sentencia C-714
de 2008, en la cual se analizó la constitucionalidad de la misma disposición, y
reiteré que desde mi punto de vista, el juicio por vulneración del principio de
unidad de materia constituía otro argumento para declarar la
inconstitucionalidad de esta disposición. Sin embargo, resulta objetable que en
la sentencia se haya omitido consideración alguna respecto al condicionamiento
temporal para la puesta en funcionamiento del servicio, requerimiento que
suponía que en la sentencia se hiciera alguna mención a ese punto dado que las
competencias de este Alto Tribunal se concentran en normas en vigencia, mas no
derogadas o cuya aplicabilidad esté condicionada a términos que se hayan
vencido
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-Verificación
de su cumplimiento mediante aplicación de criterio rígido/PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Justificación
de la aplicación de un criterio rígido para su verificación
Varias
razones constitucionales imponen la aplicación de un criterio realmente rígido
en el examen del respeto al principio de la unidad de materia en la ley que
aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, siendo la más importante a mi juicio, la
relacionada con el proceso de
aprobación la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo y las
posibilidades de participación del órgano democrático por excelencia, el
legislativo, que en su aprobación se encuentran considerablemente reducidas, por
cuanto: el Gobierno tiene iniciativa legislativa exclusiva para la presentación
del proyecto de la ley de planeación, en el que se plasma el proyecto político,
económico y social al cual se compromete el Gobierno Nacional dentro del
cuatrienio para el cual fue elegido, correspondiéndose al Congreso su
aprobación, contando para ello con un restringido término (tres meses) para aprobar
el Plan Nacional de Desarrollo y de inversiones públicas, pudiendo el Gobierno,
en aquellos eventos en los cuales no se lleve a cabo el anotado proceso de
aprobación, poner en vigencia el proyecto que haya sometido a escrutinio del
Congreso mediante decreto con fuerza de ley, teniendo en cuenta además que en
el lapso de que dispone el Congreso, existe una considerable limitación en
cuanto a las posibilidades de modificación de su contenido, pues sólo podrá
realizar modificaciones respecto del plan de inversiones públicas, a condición
de mantener el equilibrio financiero de la iniciativa legislativa. Tales restricciones
constitucionales a un principio tan importante como el democrático hacen que
sea imperioso aplicar un criterio realmente rígido en cuanto al principio de
unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Aplicación
de criterio flexible permite la inclusión de toda clase de normas en la Ley del
Plan/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2006-2010-Aplicación de criterio flexible desnaturaliza la función y
contenido de la Ley del Plan de Desarrollo
El
criterio flexible que, a mi juicio, ha venido aplicando esta Corporación en la
mayoría de las ocasiones, ha permitido que toda clase de normas sean incluidas
en la ley del Plan Nacional de Desarrollo, normas que, por las restricciones
constitucionales ya anotadas, han eludido un amplio debate democrático en el
órgano en el cual están representadas, no sólo las mayorías, sino también las
minorías políticas.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Enfatiza
el concepto de planeación y medidas planificadoras
El
acento en la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de
Desarrollo debe estar en el concepto de planeación, en otras palabras, en dicha
ley han de consignarse de manera efectiva prescripciones planificadoras y no
otro tipo de medidas que corresponden a una etapa posterior, cual sería la de
la ejecución concreta de estas políticas o programas, la cual debe hacerse a
través de otras leyes y/o decretos, según el caso.
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Vulneración
por norma que asigna porcentaje de la unidad de pago por capitación  UPC para
el desarrollo del sistema integral de transporte aéreo medicalizado
Referencia: expediente D-8126
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral
3.3.1 (parcial) del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 “por el cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010”
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con
el respeto acostumbrado haré una relación sucinta de las consideraciones
expuestas en la sentencia en cuestión para, de manera subsiguiente, referir las
razones que justifican la suscripción de una aclaración de voto en relación con
la misma.
Mediante la sentencia C-978 de 2010 fue resuelta una demanda de
inconstitucionalidad interpuesta en contra del numeral 3.3.1 (parcial) del
artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, bajo el entendido de que la destinación de
un porcentaje equivalente al 2% de la UPC –unidad de pago por capitación-, de
los regímenes contributivo y subsidiado, para el desarrollo de un sistema
integral de transporte aéreo medicalizado, aparejaba una afectación del
criterio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Salud. En esta
medida, de acuerdo con el actor, con el aparte normativo en comento serían
lesionados los mandatos contenidos en los artículos 1°, 2° y 48 de la Carta
Política, puesto que el servicio referido ya se encuentra previsto en el Plan
Obligatorio de Salud de ambos regímenes; en razón de lo cual, a juicio del
demandante, esa medida trasgredía los artículos 1° y 2° de la Carta, en cuanto
a la instauración de un orden  social justo, y el 48, que ordena la
distribución eficaz de los recursos para la sostenibilidad del sistema.
La Sala determinó que, efectivamente, el aparte en cuestión contrariaba
los mandatos contenidos en las normas superiores indicadas, toda vez que la
misma se disponía la sustracción de determinado porcentaje de las unidades de
pago por capitación de ambos regímenes, para el establecimiento de un servicio
que ya estaba cubierto por los respectivos planes de salud. En consecuencia, se
estableció que “la expresión ‘con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y
Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales
con excepción de las Fuerzas Militares’, contenida en el numeral 3.3.1 del Art.
6° Ley 1151/07, quebranta el principio de equilibrio financiero que debe
regir la relación UPC-POS, en los regímenes contributivo y subsidiado, el
cual ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta corporación como eje
fundamental del principio de eficiencia que de conformidad con el artículo 48
de la Carta debe orientar el manejo de los recursos asignados para satisfacer
las demandas de salud, en el marco del sistema general de seguridad social. Este
quebrantamiento genera a su vez un menoscabo a la efectividad del derecho
fundamental a la salud. (Art. 2° C.P.)”[98] (negrillas por fuera del texto
original). Esta expresión fue, entonces, declarada inexequible.
Sin embargo, resulta objetable que en la sentencia se haya omitido
consideración alguna respecto de un punto crucial, el concerniente al
condicionamiento temporal para la puesta en funcionamiento del servicio. En
efecto, la norma en comento disponía literalmente: “la entidad que agremia
nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en
funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la
sanción de la presente ley.”[99]
Es decir, que el desarrollo del servicio referido habría de ponerse en marcha
dentro de los seis meses siguientes al 24 de julio de 2007, fecha en que fue
sancionada la Ley 1151 de 2007; pero de acuerdo con el Ministerio de la Protección
Social, dichos trámites se iniciaron transcurridos aproximadamente dos años de
su promulgación, dada la suscripción de medidas como el convenio interadministrativo
de cooperación N°. 0353 celebrado el 30 de septiembre de 2008 entre el
Ministerio de Defensa Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana, el Ministerio de la
Protección Social y la Agencia Logística de Las Fuerzas Militares, para el
fortalecimiento de la “red de transporte aéreo de pacientes en situación
crítica.”.
La
existencia de tal requerimiento suponía que en la sentencia se hiciera, cuando
menos, mención a ese punto, dado que conforme reiterada jurisprudencia
constitucional, las competencias de este Alto Tribunal se concentran en normas
en vigencia, mas no derogadas o cuya aplicabilidad esté condicionada a términos
que se hayan vencido. Literalmente se ha dicho: “cuando se trata de
pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma de efectos temporales,
una vez que ha vencido su término de vigencia, no hay lugar a emitir un fallo
de fondo dado que tal decisión sería inocua tanto si se declara la
exequibilidad de tales disposiciones, como si se afirma su
inexequibilidad.  Lo primero, por cuanto, ante el vencimiento del término
de vigencia de la ley, ésta, de todas maneras, sería inaplicable pese a su
conformidad con el Estatuto Superior. Lo segundo, por cuanto la expulsión de
esas normas del ordenamiento jurídico no puede conducir al desconocimiento de
las situaciones jurídicas consolidadas bajo su vigencia.”[100]
Además,
cabe reparar que en la sentencia no se precisó, como advirtieron la generalidad
de los intervinientes, que la norma en cuestión no hacía alusión a la
Federación Nacional de Municipios, aunque establecía que este proyecto sería
emprendido por la entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos,
lo cual fue interpretado por el actor y varios intervinientes como una
autorización para que esa entidad, que no está realmente integrada por todos
los municipios del país, adelantara la creación de ese servicio.
Por
último, preciso aclarar que si bien me adhiero a la decisión adoptada por la
Sala, debo ser consecuente con el salvamento de voto que hice respecto de la
sentencia C-714 de 2008, en la cual se analizó la constitucionalidad de la
misma disposición, y reiteré que, desde mi punto de vista, había otro argumento
para declarar la inconstitucionalidad  de esta  disposición.
En
la sentencia C-714 de 2008, a diferencia de esta providencia, se declaró
exequible el mismo inciso 23 del numeral 3.3.del punto 3 del artículo 6 de la
Ley 1151 de 2007.  En aquella oportunidad  se analizaron  cargos distintos a
los  que se estudiaron en  esta providencia, es por ello, que no se presentó el
fenómeno de  cosa juzgada y  se  procedió a hacer  un nuevo análisis de la
constitucionalidad de la  disposición.  Esto se ve reflejado en el numeral
cuarto de las consideraciones de la presente  sentencia,  en  la que se dice; “Como
se observa del estudio de la sentencia C-714 de 2008, no existe coincidencia
entre los cargos planteados en la demanda que dio lugar a ésta y los cargos que
en esta ocasión se someten a consideración de la Corte”.
Entre
los cargos  que  fueron analizados en la C-714 de 2008 estuvo el de la
violación del principio de  unidad de materia del Plan Nacional de Desarrollo
2006 -2010;  la Corte Constitucional  en aquella oportunidad dijo que no había
tal vulneración, pues la norma tenía un vínculo directo e inmediato con los
objetivos de la parte general del Plan Nacional de Desarrollo. Fue así, que en
la sentencia se dijo: “en efecto, considera esta Corporación que resulta
innegable la directa relación existente entre problemas como las deficiencias
en cobertura de la seguridad social, particularmente en lo que se refiere a los
servicios de salud, y la posibilidad de potenciar la prestación y cobertura de
estos servicios a través de propuestas como la telemedicina, ya mencionada en
leyes anteriores”.  Además agregó “es
evidente que el desarrollo y la consolidación de los servicios de telemedicina
(…) a que se refiere el aparte normativo demandado tiene relación directa con
el logro del tercer objetivo planteado en el artículo 1° de esta ley, como es una política de promoción de reducción
de la pobreza y promoción del empleo y la equidad”,
En
aquella oportunidad,  manifesté en  el  salvamento de voto que no compartía la
posición de la  mayoría  respecto del juicio sobre unidad de materia,
principalmente  por las siguientes dos  razones:
·
Por un lado, la Sala Plena tomó de
manera inadecuada como  referencia para mirar la unidad  de materia los
problemas globales  que el Plan de Desarrollo  buscaba solucionar, sin que
ello  fuera pertinente. Como lo señale en su momento, la conexidad debía establecerse  única y exclusivamente   con los
objetivos generales de  la ley de Plan Nacional de Desarrollo, dado que su
formulación amplia conllevaría a que toda norma pudiera ser incluida en la ley
en mención, lo cual desnaturalizaría el contenido constitucional propio de la
misma.
·
En segundo lugar, cuando  la
Corte  tomó como referencia  los objetivos del Plan Nacional de desarrollo,  no
se estableció realmente una relación directa e inmediata. La Corte dijo  que la
norma tenía  conexidad con el objetivo de “una política de promoción de la
reducción de la pobreza y promoción del empleo y la equidad que conduzca a
soluciones eficaces a (…) las deficiencias de cobertura y calidad en la
seguridad social”. Como lo manifesté en su momento,   la exagerada amplitud del
objetivo planteado  hacía que la efectividad del  mecanismo creado por la norma
demandada  fuera  tan sólo hipotética y que, aunque se hubiera aceptado su
utilidad para el logro del objetivo mencionado, se requeriría el cumplimiento o
la presencia de muchas otras condiciones o circunstancias.   Es decir, la
norma  no  era ni extraña, ni contraproducente, ni contraria al objetivo, pero,
definitivamente, de ella no podía obtenerse, inequívocamente, la solución a las
deficiencias en la cobertura en salud, como hubiera exigido la jurisprudencia
de esta Corporación para considerar cumplido el principio de la unidad de
materia en la ley del Plan Nacional de Desarrollo.
Estos
errores en el análisis de la unidad de materia conllevaron a que la Corte, a
pesar de haber admitido que debía hacerse un análisis rígido como se ve
reflejado en el siguiente fragmento de  aquella sentencia “el juez
constitucional debe proceder en forma un tanto más rigurosa que frente a las
leyes ordinarias, pues un entendimiento laxo de aquel principio podría conducir
a la desarticulación de este importante instrumento de planificación, el cual
por su misma naturaleza y propósito, debe ser sistemático y coherente”, en
la practica  hubiera hecho un análisis flexible, el cual permitió que una
norma que debió haber sido declarada inexequible por no tener unidad de materia
con el Plan de Desarrollo continuara en el ordenamiento.
Como
lo anoté  en aquella oportunidad, en mi concepto,  el análisis  flexible  que
ha venido  aplicando la Corporación  ( este no es único pronunciamiento en el
que lo ha hecho)  va en contra del deber de hacer un  control rígido que se
desprende  del análisis de la  misma Constitución . La justificación  de  este
deber se estructura de la siguiente manera:
·       La Constitución estableció limitaciones a las
posibilidades de participación del legislativo, “ siendo la mas importante a
mi juicio  la relacionada con el proceso de aprobación la ley que
aprueba el Plan Nacional de Desarrollo y las posibilidades de participación del
órgano democrático por excelencia, el legislativo, que en su aprobación se
encuentran considerablemente reducidas, por cuanto:  el Gobierno tiene
iniciativa legislativa exclusiva para la presentación del proyecto de la ley de
planeación, en el que se plasma el proyecto político, económico y social al
cual se compromete el Gobierno Nacional dentro del cuatrienio para el cual fue
elegido, correspondiéndole al Congreso su aprobación, contando para ello con un
restringido término (tres meses) para aprobar el Plan Nacional de Desarrollo y
de inversiones públicas, pudiendo el Gobierno, en aquellos eventos en los
cuales no se lleve a cabo el anotado proceso de aprobación, poner en vigencia
el proyecto que haya sometido a escrutinio del Congreso mediante decreto con
fuerza de ley, teniendo en cuenta además que en el lapso de que dispone el
Congreso, existe una considerable limitación en cuanto a las posibilidades de
modificación de su contenido, pues sólo podrá realizar modificaciones respecto
del plan de inversiones públicas, a condición de mantener el equilibrio
financiero de la iniciativa legislativa”.
·       Dichas limitaciones hacen  que  como contrapeso haya un deber de la Corte
de aplicar un criterio realmente rígido en el análisis del principio de unidad
de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo. Este consistente “en asegurar que las
normas instrumentales establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo (i) estén
referidas a uno de los objetivos o programas de la parte general, (ii) tengan
un claro fin planificador, (iii) respeten el contenido constitucional propio de
la ley, y (iv) tengan una conexidad directa e inmediata, no eventual o mediata,
con los objetivos planteados ”
Finalmente
insisto en que, a mi juicio, el criterio flexible con el que se ha analizado la
unidad de materia, ha permitido que toda clase de normas sean incluidas en la
ley del Plan Nacional de Desarrollo, normas que, como lo mencioné en aquel
salvamento de voto, “han eludido un amplio debate democrático en el órgano
en el cual están representadas, no sólo las mayorías, sino también las minorías
políticas.” Además  debo reiterar  que “este
tipo de normas, que  no  buscan planear las acciones públicas durante el
cuatrienio de Gobierno, sino que corresponden a una etapa posterior: la de la ejecución de estas políticas o programas, deben
establecerse a través de otras leyes y/o decretos, según el caso. En otras
palabras, si el Gobierno Nacional consideraba necesario crear servicios de
telemedicina debió presentar un proyecto de ley al respecto, el cual hubiera
permitido al Congreso de la República participar ampliamente en la discusión
del mismo, sin las limitaciones constitucionales que supone el trámite de la
ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo.”
Son
estas las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a la línea argumentativa
que llevó a esta Corporación a adoptar la decisión en el asunto de la
referencia.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1]
Cfr., entre otras, las siguientes providencias: Corte Constitucional,
sentencias C-310 de 2001, C-397 de 1995,  C-774 de 2000, y SU-047 de 1999; los
Autos A-174 y A-289A de 2001.
[2]
Corte Constitucional, sentencia C-301 de 1993.
[3]
En la Sentencia C-113 de 1993 la Corte Constitucional precisó que: “sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este
principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las
sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad”.
[4]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-310 de 2002. Para consultar los
alcances y diferencias entre cosa juzgada relativa y cosa juzgada absoluta se
pueden consultar los siguientes fallos: C-366 de 2006, C-850 de 2005, C-710 de
2005, A-163 de 2005, C-914 de 2004, C-1004 de 2003, C-567 de 2003, C-063 de
2003, C-415 de 2002, C-045 de 2002, entre otras.
[5]
Cfr. Corte Constitucional, Auto de Sala Plena, A-174 de 2001.
[6]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1998.
[7]
Cfr, Al respecto, Corte Constitucional, sentencias C-457 de 2004, C-394
de 2004, C-1148 de 2003, C-627 de 2003, C-210 de 2003, C-030 de 2003, C-1038 de
2002 , C-1216 de 2001, C-1046 de 2001, C-774 de 2001, C-489 de 2000 y C-427 de
1996.
[8] Tal como lo establece la sentencia
C-1046 de 2001, “es posible distinguir entre, los enunciados normativos o
las disposiciones, esto es, los textos legales y, de otra parte, los contenidos
normativos, o proposiciones jurídicas o reglas de derecho que se desprenden,
por la vía de la interpretación, de esos textos. Mientras que el enunciado o el
texto o la disposición es el objeto sobre el que recae la actividad
interpretativa, las normas, los contenidos materiales o las proposiciones
normativas son el resultado de la misma. El primero hace referencia a un
precepto específico, consagrado en una disposición determinada. El segundo, por
su parte, refiere al contenido normativo y a las consecuencias jurídicas que se
derivan de una norma, pero no se reduce a un precepto específico.”
[9]
Cfr, entre otras, Corte Constitucional,  sentencias C-427 de 1996, C-447 de
1997, C-774 de 2001 y C-1064 de 2001.
[10]
En este sentido, Corte Constitucional, sentencias C-427 de 1996 y C-1064 de
2001.
[11]
Corte Constitucional, sentencia C-714 de 2008, Fol. 34.
[12]
Unidad de Pago por Capitación.
[13] En particular, desde la sentencia
C-1052 de 2001 que recogió y sintetizó la línea decantada por años, se ha
establecido un precedente que ha sido reiterado y consolidado en
pronunciamientos posteriores. Ver al respecto las sentencias C-370 de 2006,
C-922 de 2007,  C-940 de 2008 y C-761 de 2009.
[14]
Corte Constitucional, sentencia C- 012 de 2010.
[15]
Corte Constitucional, sentencia C- 814 de 2009.
[16]
Corte Constitucional, sentencia C- 480 de 2003
[17]
Ver, en relación con cargos confusos: Corte Constitucional, sentencias C-1065
de 2000, C-621 de 2001, C-992 de 2001 y C-155 de 2002 y C 864/04, y en torno a
cargos insuficientes: Corte Constitucional, sentencias C-016 de 1993 y C-157 de
2002.
[18]
Entre otras, Corte Constitucional, sentencia C-641 de 2002.
[19]
Corte Constitucional, sentencias C-487 de 2009, C-716 de 2004, C-1031 de 2002,
entre otras.
[20]
Corte Constitucional, sentencia C-872 de 2003.
[21]
Corte Constitucional, sentencia C-319 de 2006.
[22]
Corte Constitucional, sentencia. C-1152 de 2008.
[23]
Sentencia C 149 de 2010
[24]
Corte Constitucional, sentencias C-931 de 2006 y C-1042 de 2007.
[25]
Corte Constitucional, sentencia C-931 de 2006.
[26]
Corte Constitucional, sentencia C-894 de 2003.
[27]
Corte Constitucional, sentencia C- 149 de 2010.
[28] “El principio de
concurrencia: parte de la consideración de que, en determinadas
materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los
distintos niveles de la Administración. Ello implica, en primer lugar, un
criterio de distribución de competencias conforme al cual las mismas deben
atribuirse a distintos órganos, de manera que se garantice el objeto propio de
la acción estatal, sin que sea posible la exclusión de entidades que, en razón
de la materia estén llamadas a participar. De este principio, por otra parte,
se deriva también un mandato conforme al cual las distintas instancias del
Estado deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada
satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad”.
(Sentencia C-149 de 2010).
[29] “El principio de
coordinación:, a su vez,  tiene como presupuesto la existencia de
competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual
impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de
los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines
de la acción estatal.  Esa coordinación debe darse desde el momento mismo
de la asignación de competencias y tiene su manifestación más clara en la fase
de ejecución de las mismas”. (Ib.)
[30] “El principio de
subsidiariedad, finalmente, corresponde a un criterio, tanto para la
distribución y como para el ejercicio de las competencias. Desde una
perspectiva positiva significa que la intervención el Estado, y la
correspondiente atribución de competencias, debe realizarse en el nivel más
próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un
criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son esas autoridades
las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en su dimensión
negativa, el principio de subsidiariedad significa que las autoridades de mayor
nivel de centralización sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las
instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean ineficientes
para llevar a cabo sus responsabilidades”. (Ib.).
[31] De conformidad con el
Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la Entidades responsables de la operación del régimen su subsidiado son los
municipios, distritos o departamentos de los antiguos territorios nacionales
que en cumplimiento de la Ley tienen competencias para operar el régimen
subsidiado”. (Art. 2.8).
[32]
Corte Constitucional, sentencia C-979 de 2010.
[33]
Artículo 44 de la Ley 715 de 2001.
[34]
Artículo 45 Ib.
[35] Artículo 44.2 de la Ley 715 de 2001.
[36]
Corte Constitucional,  sentencias, C-041 de 1994 y  399 de
1999.
[37]
Corte Constitucional, sentencia T-697 de 1996.
[38]
Id.
[39]
Corte Constitucional, sentencia C-492 de 1996, C-399 de
1999, C-354 de 2009.
[40]
Corte Constitucional, sentencias C-606 de 1992, C-399 de
1999 y  C-354 de 2009.
[41]
Ibíd.
[42]
Corte Constitucional, sentencias C-384 de 2000 y C-354 de 2009.
[43] La jurisprudencia de esta Corporación
ha precisado que la libertad económica comprende los conceptos de libertad de
empresa o libre iniciativa privada y la libertad de competencia. Por libertad
de empresa, ha entendido “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos
para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital)
para la realización  de actividades económicas para la producción e intercambio
de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas
del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio  o
ganancia”.(C-524 de 1995). La libertad de competencia se presenta cuando un
conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco
normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la
conquista de un determinado mercado de bienes y servicios.  La libertad de
competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de
empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita.
[44]
Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001.
[45]
Ib.
[46]
Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001.
[47]
Corte Constitucional, sentencia C-428 de 1997.
[48]
Corte Constitucional, sentencia T-533 de 1992.
[49]
Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001.
[50]
Corte Constitucional, sentencia C-955 de 2007.
[51]
Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001.
[52]
Corte Constitucional, sentencia C-750 de 2008, que cita Congdon-Mcwilliams,
Diccionario de Economía, Grijalbo, 1985, p.136.
[53]
Sentencia C 147 de 1997; MP: Antonio Barrera Carbonell
[54]
Sentencia. C 333 de 1999, MP:
[55]
Corte Constitucional, sentencia C-624 de 1998.
[56]
Corte Constitucional, sentencia
C-616 de 2001.
[57]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-107 de 2002.
[58] El artículo 48 de la carta Política dispone: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad
con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones
de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios
para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante”.
[59]
Ley 100 de 1993,  art. 2º.
[60]
Artículo 2° de la Ley 100 de 1993.
[61]
Corte Constitucional, sentencia C-1040 de 2003.
[62] Esta
doctrina se estableció desde la sentencia C-577de 1995, y ha sido pacíficamente
reiterada entre otras, en las sentencias SU-480 de 1997, T-569 de 1999, C-821
de 2001, T-760 de 2008 y C-714 de 2008, de la Corte Constitucional.
[63]
Corte Constitucional, sentencia C-577 de 1995.
[64] Corte Constitucional,
sentencia T-481 de 2000, reiterada en C-714 de 2008..
[65]
Libro Segundo  de la Ley 100 de 1993.
[66]
Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[67]
Artículos 202 y ss de la Ley 100 de 1993.
[68]
Artículos 211 y ss de la Ley 100 de 1993.
[69]
Sentencia SU 480 de 1997.
[70]
Sentencia SU-508 de 2001.
[71]
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008.
[72]
Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002. Esta regla fue integrada a la
sentencia T-760 de 2008. Fundamento jurídico 4.1.7.
[73]
Artículo 182 de la Ley 100 de 1993.
[74]
Corte Constitucional, sentencia C-1489 de 2000.
[75]
Corte Constitucional seentencia C-828 de 2001.
[76]
Corte Constitucional, sentencia C-828 de 2001.
[77]
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008.
[78]
Definida como aquellas afectaciones del  estado de salud que altera los signos
vitales y coloca en riesgo la vida o función de un paciente, que requiere
actuaciones médicas en un tiempo inferior a los 30 minutos.
[79] Unidad administrativa
operativa de coordinación y regulación de los servicios y recursos del sistema
emergencias médicas a cargo de las entidades territoriales.
[80] Es el procedimiento
consistente en el envío del paciente o elemento de ayuda diagnóstica por parte
de un prestador de servicio de salud, a otro prestador para atención o
complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, de
respuesta a las necesidades de salud.
[81]
Es la respuesta que el prestador del servicio de salud, receptor de la
referencia, da al prestador que remitió. La respuesta puede ser la
contraremisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir o simplemente
la información sobre la atención prestada al usuario en la institución
receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica.
[82] Para
el año de 2009, el Acuerdo 4040 de 2008, estableció que a la UPC del régimen contributivo se le reconocería
una prima adicional del 15% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare,
Caquetá, Chocó, Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y Providencia,
Sucre, Vaupés, Vichada y la región de Urabá dando como resultado un valor
promedio de UPC anual de $537,141.60 que corresponde a un valor diario de $1,492.06.
Se exceptúan de este incremento las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha,
Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas áreas de influencia, en las
cuales se aplicará la UPC del resto del país. Para el mismo período reconoció  una prima
adicional del 10% a la UPC del Régimen Subsidiado de los mismos entes
territoriales. El valor de la UPC más la prima adicional que se reconoce por
dispersión geográfica, por cada afiliado a las EPS-S tendrá un valor anual de $
294,447.60 que corresponde a un valor diario de $817.91. Se exceptúan de este
valor de UPC anual las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio,
Yopal y sus respectivas áreas de influencia, en las cuales se aplicará la UPC del régimen subsidiado plena que se fije para 2009.
[83]
Ministerio de la Protección Social. Acuerdos CRES. www.pos.gov.co.
Consultado, noviembre 11 de 2010.
[84] La Ley 100 de 1993 en su artículo 218 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA – como una
cuenta adscrita al entonces Ministerio de Salud, manejada por encargo
fiduciario, sin personería jurídica, ni planta de personal propia. El artículo
219 ibídem determinó la estructura del FOSYGA en cuatro subcuentas
independientes así: a) De compensación interna del régimen contributivo; b) De
solidaridad del Régimen Subdiado; c) De promoción de salud; d) Del seguro de
riesgos catastróficos y accidente de tránsito, según el artículo 167 de esta
Ley.
[85]
Fondo de Seguro Obligatorio en Accidentes de Tránsito.
[86] De conformidad con la
jurisprudencia de esta Corte emitida para interpretar el artículo 6° del
Decreto 2067 de 1991, la integración de unidad normativa sólo procede de manera
excepcional en tres eventos: (1) “cuando un ciudadano demanda una
disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o
unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente
imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no
fue acusada.” (2) “Cuando la disposición cuestionada se encuentra
reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas.” Y
(3) cuando  “pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la
norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición
que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.” (Cfr.
Sentencias C-320 de 1997, las sentencias C-357 de 1999, C-539 de 1999, C-781 de
2003,  C-227 de 2004,  C-271 de 2003, C-409 de 2004, C-538 de 2005, C-536 de
2006).
[87] (Cfr. Corte
Constitucional, sentencias C-320 de 1997,  C-357 de 1999, C-539 de 1999, C-781
de 2003,  C-227 de 2004,  C-271 de 2003, C-409 de 2004, C-538 de 2005 y C-536
de 2006).
[88]
Ministerio de Hacienmda y Crédito Público, intervención D-8126. Fol. 21.
[89]
Revisión constitucional del Decreto 4975 de 2009, por el cual se declaró el
estado de emergencia social.
[90] De conformidad con la
jurisprudencia de esta Corte emitida para interpretar el artículo 6° del
Decreto 2067 de 1991, la integración de unidad normativa sólo procede de manera
excepcional en tres eventos: (1) “cuando un ciudadano demanda una
disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o
unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente
imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que
no fue acusada.” (2) “Cuando la disposición cuestionada se encuentra
reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas.” Y
(3) cuando  “pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la
norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición
que, a primera vista, presenta serias dudas de const_
itucionalidad.” (Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-320 de
1997, C-357 de 1999, C-539 de 1999, C-781 de 2003,  C-227 de 2004,  C-271 de
2003, C-409 de 2004, C-538 de 2005, C-536 de 2006).
[91]
Corte Constitucional, sentencia  C 619 de 2003 ;C-737 de 2001.  Ver
también las sentencias C-113/93, C-131/93, C-226/94, C-055/96, C-037/96,
C-221/97, C-442/01, entre otras.
[92]
Corte Constitucional, sentencia C- 036 de 1996.
[93]
Corte Constitucional, sentencia C- 430 de 2009; C- 211 de 2007; C- 665 de 2006
y  C- 421 de 2006.
[94]
Corte Constitucional, sentencia C 243 de 2005.
[95] Al respecto, Corte
Constitucional, sentencias  C- 1125 de 2004; C-141 de 2001,  y C-155 de 2003.
[96] Corte Constitucional,
sentencias C- 482 de 1998, C-002 de 1999; C- 080 de 1999; C-744 de 1999, C- 870
de 1999 y C 464 de 2004.
[97]
Corte Constitucional, sentencia C- 754 de 2004.
[98]
Página 52 de la sentencia C-978 de 2010.
[99]
Numeral 5 del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007.
[100]
Sentencia C-1114 de 2003, reiterada mediante sentencia C-426 de 2009.