T-164-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-164/07
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
DERECHO A LA SALUD-No autorización por la EPS de implemento
quirúrgico para cirugía de columna
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atención médica integral
El sistema
de seguridad social en salud está diseñado para la protección y cobertura
integral de las necesidades de sus usuarios, de tal manera que garantiza el
suministro de los medios necesarios para el restablecimiento de los derechos
fundamentales de los pacientes. Al respecto, en reiteradas oportunidades la
Corte indicó que la asistencia sanitaria, médica general y especializada
prescrita por el galeno tratante no puede prestarse de manera parcial sino que
debe ser integral, esto es, debe dirigirse, hasta donde sea posible, a
recuperar o mejorar el estado de salud de los pacientes, de tal forma que en
casos en los que se ofrezca la prestación incompleta de servicios asistenciales
o en situaciones en las que se entreguen sólo algunos medicamentos o
procedimientos médicos y se excluyan otros que, según criterio médico, resultan
indispensables para el paciente, se vulneran derechos fundamentales que pueden
protegerse por vía de tutela.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Autorización de cirugía y del costo de los
instrumentos requeridos sin distinción de marcas, diseños o formas
En
aplicación del principio de integralidad del servicio público de salud y
teniendo en cuenta que la cirugía ordenada por el médico tratante, que se
encuentra incluida en el POS, consiste en la implantación de un elemento para
mejorar o complementar su capacidad fisiológica o física, es lógico concluir
que la E.P.S. no sólo está obligada a autorizar la intervención quirúrgica
ordenada, sino también a costear el valor de los instrumentos requeridos para
la fijación vertebral de la señora. Ahora bien, a pesar de que el POS señala
expresamente la obligación que tiene la E.P.S. de autorizar la cirugía y el
suministro de los instrumentos quirúrgicos que requiere la peticionaria, esa
normativa no dispone cuáles son las marcas, los diseños, las formas o los
sistemas que deben utilizar los médicos especialistas en las respectivas
cirugías. Por esta razón se entiende que dentro del Plan Obligatorio de Salud
se encuentran todos los implantes, elementos o instrumentos requeridos para
realizar la intervención quirúrgica respectiva, sin que, en principio, puedan
excluirse marcas o diseños que cuentan con los permisos de fabricación y
comercialización que expiden las autoridades de control y vigilancia
competentes.
DERECHO A LA SALUD-Principio de calidad de los servicios
médicos
La
aplicación del principio de calidad de los servicios médicos exige márgenes
razonables de eficiencia en la prestación del servicio de salud a cargo de las
E.P.S. y, por esta razón, puede exigirse por vía de tutela cuando resultan
afectados los derechos fundamentales de los usuarios. Con base en lo expuesto,
es fácil concluir que la E.P.S. debe garantizarle a la peticionaria la
realización de la cirugía ordenada por el médico tratante con la utilización de
los implementos médicos requeridos con la calidad y confianza fijada por los
estándares aceptados en la práctica profesional.
DERECHO A LA SALUD-Casos en que la jurisdicción constitucional adquiere
competencia para dirimir asunto relacionado con atención médica
ACCION DE TUTELA-Protección de salud y vida de paciente que requiere
cirugía de columna con el sistema omega 21 que posee más ventajas pero es más
costoso
Se evidencia que, en el caso objeto de
análisis, el procedimiento quirúrgico de fijación vertebral posterior con la
utilización del sistema omega 21, ofrece considerables ventajas sobre el
sistema Johnson y Johnson, ofrecido por la E.P.S. a la accionante. Para la Sala
existen, entonces, tres aspectos que permiten concluir que lo procedente en
este caso específico es ordenar que se autorice la cirugía ordenada por el
médico tratante con la implementación del sistema Omega 21. De una parte, se
trata de un procedimiento más seguro para la paciente; de otra parte, según
afirmó el médico tratante, el sistema Johnson y Jonson, ofrecido por la E.P.S.
“no es ideal” para el manejo de enfermedades degenerativas de columna, pues
para ese efecto el que más se acomoda a la dolencia es el sistema Omega 21. Por
último, las circunstancias de vulnerabilidad manifiesta en que se encuentra la
demandante, dado el incremento de los dolores, la dificultad para caminar que
aumenta su incapacidad laboral y el tiempo prolongado que ha padecido esta
dolencia, permiten concluir que procede la presente acción constitucional para
la protección de los derechos a la salud en conexidad con la vida en
condiciones dignas e integridad física de la peticionaria.
Referencia: expediente T-1474442
Peticionaria: Luz Marina Tovar Reyes
Accionado: Saludcoop- E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil
siete (2007).
La Sala Quinta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las sentencias
del 28 de agosto y 3 de octubre de 2006, proferidas por los Juzgados 7° Civil
Municipal y 1º Civil del Circuito de Tunja, respectivamente, en el proceso de
tutela promovido por la señora Luz Marina Tovar Reyes contra Saludcoop E.P.S.
I. ANTECEDENTES
1. Derechos fundamentales invocados
La señora Luz Marina Tovar Reyes instauró acción de tutela para que se
le protejan sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social en
conexidad con el derecho a la vida digna. Para ese efecto, solicitó que se
ordene a la entidad demandada que “autorice el procedimiento médico
quirúrgico con el Sistema de Fijación Omega 21 con sus respectivos elementos de
disposición en el término de veinticuatro (24) horas”.
2. Hechos
- Informa la accionante que en el mes de
mayo de 2004 se le diagnosticó una hernia discal, la cual ha sido tratada por
un médico neurocirujano afiliado a la E.P.S. de Saludcoop.
- Desde que se diagnosticó la enfermedad ha
recibido tratamiento médico e, incluso, se le practicó una cirugía en el mes de
enero de 2006. Sin embargo, al no encontrar mejoría alguna, el especialista
tratante determinó que era necesario realizar otra cirugía en la columna e
introducir el SISTEMA DE FIJACIÓN OMEGA 21, elaborado en platino.
- Saludcoop autorizó la cirugía, la cual
fue programada para el 27 de junio de 2006, pero únicamente con la implantación
del SISTEMA JOHNSON y JOHNSON, elaborado en pasta. Ese material no es de
aceptación del cirujano tratante ni de otros galenos, pues no se comprometen a
operar con dicho sistema porque lo consideran de calidad deficiente. Por esa
razón, la cirugía no se llevó a cabo.
- El 27 de junio de 2006, la peticionaria
radicó un oficio ante la E.P.S. de Saludcoop para solicitar explicación sobre
el procedimiento y los motivos por los cuales se negó la autorización de la
cirugía con el sistema de fijación Omega 21.  No obstante, esa petición no fue
resuelta.
- El 31 de julio de 2006, el médico
tratante recomendó, con carácter urgente, la realización de la cirugía con el
fin de DESCOMPRIMIR EL CANAL RAQUIDEO y la IMPLANTACION DEL SISTEMA DE FIJACION
OMEGA 21.
- Agrega la peticionaria que debido a la
negligencia por parte de Saludcoop en la autorización de dichos implementos se
encuentra incapacitada laboralmente desde hace 7 meses, ya que el dolor la
mantiene postrada en una cama,  generándole innumerables perjuicios tanto en su
salud como en su calidad de vida.
3. Contestación de la solicitud de tutela
El 22 de agosto de 2006, la Gerente
Regional de Saludcoop E.P.S, contestó la demanda para solicitar que se deniegue
por improcedente la acción instaurada por la señora Luz Marina Tovar Reyes, por
cuanto esa entidad no ha violado ningún derecho fundamental, como quiera que
autorizó la cirugía que requiere la peticionaria con la implementación del
sistema Johnson y Johnson. Por ello, insiste, que la negativa a entregar una
marca determinada de implementos médicos no implica la violación de los
derechos que invoca la demandante.
De otra parte, la E.P.S. demandada dijo que
la señora Tovar Reyes no cumple con las condiciones previstas por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional para inaplicar las normas que
racionalizan la cobertura del servicio de salud, puesto que no acreditó su
incapacidad económica para asumir la diferencia de precios entre el sistema
ofrecido por la entidad, que hace parte del POS, y el que solicita la
demandante. De igual manera, dijo que no se demostró que la presentación
genérica de los implementos quirúrgicos ofrecidos no le son útiles para superar
la dolencia que padece.
Finalmente, manifestó que en el evento en
que se decida conceder el amparo, el juez constitucional debe adoptar las
medidas necesarias para garantizar la estabilidad del sistema financiero y
disponer que el Estado, a través del FOSYGA, asuma el costo excedente que
implique el cumplimiento del fallo.
4. Decisiones judiciales
4.1. Mediante
sentencia del 28 de agosto de 2006, el Juzgado 7º Civil Municipal de Tunja
resolvió conceder el amparo solicitado y, en consecuencia, ordenar a la entidad
demandada que, dentro de las 48 horas siguientes, “disponga lo necesario
para que el médico especialista –neurocirujano-tratante- determine el sistema
de fijación que necesita para la intervención quirúrgica que requiere la señora
Luz Marina Tovar Reyes, con el fin de que la entidad Saludcoop proceda al
suministro del mismo, así como todos los elementos necesarios para tal
intervención y los que se requieran con posterioridad, hasta cuando sea
necesario”. De igual manera, el juez de primera instancia le reconoció a la
entidad demandada el derecho a repetir contra el FOSYGA los costos que demande
el cumplimiento del fallo, “en caso de que las prestaciones que daba cubrir
con motivo del mismo estén fuera del POS”.
Para llegar a
esa conclusión, dijo que del material probatorio aportado al expediente puede
deducirse que a la demandante se le vulneran los derechos a la vida y a la
salud en condiciones dignas, puesto que, a pesar de que el médico tratante
adscrito a la E.P.S. requirió la cirugía y la utilización del sistema Omega 21,
la entidad demandada le negó dicho implemento médico con el argumento de que el
sistema Johnson y Johnson se encuentra en el POS y es homologable al prescrito
por el médico tratante. Por ello, el a quo consideró que SALUDCOOP
invoca normas de rango inferior que deben inaplicarse en aras de proteger los
derechos fundamentales de la accionante.
Finalmente,
dijo que, contrario a lo expuesto por la entidad demandada, sobre la
incapacidad económica de la demandante, se invierte la carga probatoria, como
quiera que esa entidad cuenta con registros y datos sobre la situación
socioeconómica de sus afiliados, por lo que a ella correspondía desvirtuar lo
dicho por la demandante en relación con la carencia de recursos para cubrir el
costo del instrumento quirúrgico requerido.
4.2. Mediante
sentencia del 3 de octubre de 2006, el Juzgado 1° Civil del Circuito de Tunja,
revocó el fallo apelado y, su lugar, negó el amparo constitucional.
Después de
presentar consideraciones generales sobre la importancia del derecho a la salud
en la Constitución, el deber del Estado para protegerlo y la jurisprudencia
constitucional sobre la interpretación de aquel, concluyó que, en este asunto,
no se estructuran los elementos sustanciales para otorgar el amparo excepcional
por vía de tutela, con fundamento en dos argumentos. Primero, porque la E.P.S.
no le ha negado a la demandante consultas, exámenes, tratamientos médicos,
hospitalarios y quirúrgicos que requiere, simplemente le ofrece un implemento
médico de una marca distinta a la que el médico tratante sugirió. Segundo,
porque la peticionaria no acreditó, por alguno de los medios probatorios a
disposición, su incapacidad económica para sufragar los costos del sistema de
fijación Omega 21.  Dijo que, si la peticionaria hubiera afirmado que no estaba
en condiciones económicas para adquirir el sistema Omega 21 o que encuentra
afectado su mínimo vital, se hubiera invertido la carga de la prueba, es decir
que le correspondería a la entidad demandada demostrar lo contrario. De todas
maneras, el juez dijo que, el hecho de que se hubiera demostrado que la
accionante devenga un salario básico mensual superior a $900.000 muestra que no
se afecta su mínimo vital.
Finalmente,
el ad quem llamó la atención en el hecho de que el médico especialista
que conceptuó sobre la necesidad del instrumento requerido no hubiese
respondido el requerimiento del juzgado, por lo que se le impidió tener mayores
elementos de juicio para su decisión, máxime, si se trata de valorar adelantos
tecnológicos y de materiales sintéticos que se utilizan en la medicina.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia.
1. De conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991,
esta Sala es competente para revisar las sentencias proferidas el 28 de agosto
y el 3 de octubre de 2006, por los Juzgados 7° Civil Municipal y 1º Civil del
Circuito de Tunja, respectivamente, mediante las cuales, el primero concedió el
amparo de los derechos a la vida y a la salud en conexidad con la vida digna de
la peticionaria y, el segundo, decidió revocar el fallo apelado.
Problemas Jurídicos.
2. La accionante considera vulnerados sus
derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social en conexidad con la vida
en condiciones dignas, porque la E.P.S. de Saludcoop se negó a autorizar el
suministro del material quirúrgico denominado Sistema Omega 21, recomendado por
el médico tratante adscrito a esa empresa promotora de salud para la cirugía de
fijación vertebral que requiere la demandante, pero le ofreció el sistema
Johnson y Johnson que, de acuerdo con lo expuesto en la solicitud de tutela, no
le brinda la seguridad y seriedad para realizar la cirugía.
A su turno, la entidad demandada sostiene
que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria porque en
ningún momento se ha negado a autorizar la cirugía ordenada por el médico, pues
admitió la utilización de un sistema que se encuentra incluido en el POS y que
ofrece las mismas condiciones y virtudes que el ordenado por el médico
tratante. De igual forma, dijo que la señora Tovar Reyes no demostró la
ausencia de recursos para cubrir los costos generados por la implantación del
sistema Omega 21.
En consecuencia, corresponde a la Sala
averiguar si, en este asunto, la Empresa Promotora de Salud demandada está
obligada a suministrar el sistema de fijación de columna que indicó el médico
tratante adscrito a esa entidad, pese a que, según criterio de la entidad, éste
podría ser reemplazado por otro que produce los mismos resultados y genera
menos costos. Para ello, esta Sala deberá resolver los siguientes asuntos
jurídicos: i) si procede la acción de tutela para proteger el derecho a la
salud, ii) si la E.P.S. está obligada a valorar la calidad de los implementos
quirúrgicos requeridos por los pacientes cuando el POS permite margen de
apreciación médica y, iii) en caso de que existan controversias médicas en
relación con la utilización de instrumentos quirúrgicos adecuados para el
paciente cuál debe ser la función del juez constitucional.
Protección del derecho a la salud en vía de
tutela. Reiteración de jurisprudencia
3. Son múltiples y variadas las
oportunidades en que esta Corporación se ha referido a la naturaleza del
derecho a la salud, pues ha precisado que, al igual que los demás derechos
económicos, sociales y culturales, tiene carácter de derecho prestacional que
exige al Estado la adopción de medidas legislativas y administrativas para
lograr su eficacia progresiva y universal. De esta forma, a pesar de que el
derecho a la salud efectivamente limita y dirige pautas de acción estatal, en
principio, solamente es exigible de manera inmediata y directa cuando se trata
de proteger la salud de los niños[1] y cuando la ley y el
reglamento disponen una obligación jurídica precisa y determinada en beneficio
de adultos afectados.
Sin embargo, el carácter Social del Estado,
la constitucionalización de la dignidad humana como principio fundante del
Estado, la eficacia directa y expansiva de los derechos fundamentales y la
consagración expresa del derecho a la salud en nuestra normativa
constitucional, le exigen al intérprete judicial aplicar la Constitución de
manera preferente e inferir especial trato jurídico a quienes se encuentran en
situación de debilidad manifiesta (artículos 1º, 2º, 4º, 48 y 13).
4. Por estas razones y si se tiene en
cuenta que la salud tiene carácter instrumental para la efectividad de otros
derechos inalienables para el ser humano, éste derecho prestacional puede
adquirir la naturaleza de fundamental cuando su afectación pone en riesgo el
núcleo esencial de derechos que por su propia naturaleza tienen el rango ius
fundamental. Por ello, resulta evidente que la protección judicial del
derecho a la salud no sólo opera respecto de los niños, o de mínimos de
atención, o de contenidos desarrollados por la ley y el reglamento, sino
también cuando la falta de atención médica pone en peligro derechos
fundamentales del individuo[2].
5. Conforme a lo anterior, la
jurisprudencia de esta Corporación tiene bien establecido que procede el amparo
constitucional del derecho a la salud cuando éste se encuentra en conexidad con
derechos fundamentales, tales como la vida, sin que deba entenderse que su
protección se limita únicamente a los casos de supervivencia o de riesgo de
muerte, pues se consolida con un sentido más amplio que se ubica en las
dimensiones de dignidad y decoro[3]; el derecho a la
integridad personal[4] y la dignidad humana.
En cuanto a la protección del derecho a la
salud en conexidad con derechos fundamentales, la Corte dijo:
“La prestación de los servicios de salud
como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un
derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a
la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance
de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es
entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños,
no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental
cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal”[5].
Con fundamento en lo expuesto, se concluye
que en aquellos casos en los que la negativa de las entidades prestadoras de
salud a prestar un servicio, suministrar medicamentos, tratamientos o elementos
médicos, afecte el derecho a la salud y, con ello, se amenace un derecho
fundamental, procede la protección del juez constitucional por medio de la
acción de tutela para asegurar el restablecimiento de la salud y la vida en
condiciones dignas y justas.
6. En el asunto objeto de estudio se tiene
que, el 31 de julio de 2006, el neurocirujano Jorge Hernández, médico adscrito
a la E.P.S. Saludcoop, indicó que la señora Luz Marina Tovar Reyes “requiere
urgente descompresión del canal raquídeo”, lo cual debe realizarse mediante
cirugía para la implantación del sistema de fijación vertebral Omega 21 (folios
1 y 2 del cuaderno principal).
Por su parte, después de realizar un examen
de diagnóstico, la médica radióloga Mónica Esguerra, dijo que la enfermedad que
padece la señora Tovar corresponde a una “discopatía degenerativa L4- L5 y L5-
S1.- Cambios degenerativos apofisiarios en L5-S1 con anterolistesis grado I
secundaria de L5” (folio 3).
En el examen
médico que practicó el 9 de febrero de 2007 Medicina Legal y Ciencias Forenses
de Tunja, en cumplimiento del auto de pruebas decretado por esta Sala, la
accionante informó: “a mi me operaron el 3 de enero de 2006 y mi recuperación
era nula, no podía caminar, ni moverme, entonces el neurocirujano el Dr.
Hernández Castro, me dijo que me había sacado una vértebra y no me había
colocado los aparatos que me tenía que colocar…”. En el mismo sentido, en la
solicitud de tutela, la señora Tovar había dicho que se encuentra incapacitada
laboralmente hace 7 meses, que “el dolor continua avanzando, generándome
innumerables perjuicios y manteniéndome postrada en una cama”.
Lo anterior
muestra, entonces, que la accionante busca proteger el derecho a la salud en
conexidad con la vida en condiciones dignas, puesto que la enfermedad que la
aqueja no sólo ha disminuido su calidad de vida por el dolor físico que le
causa y la dificultad para movilizarse, sino que le impide desarrollar una vida
productiva laboralmente que le afecta su situación económica y la de su
familia. De esta forma, la Sala concluye que, en este asunto, podía acudirse a
la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales que invoca la
señora Tovar Reyes.
Atención integral en salud y calidad de los
servicios ofrecidos por el POS
7. El
presente asunto surge de la discusión suscitada entre la E.P.S. de Saludcoop y
la accionante por la no autorización de un implemento quirúrgico que ella
requiere para adelantar la cirugía de fijación vertebral que le fue ordenada
por el médico tratante adscrito a esa entidad. Luego, la cuestión que corresponde
resolver a esta Sala se circunscribe a determinar si la E.P.S. está obligada a
valorar la calidad de los implementos quirúrgicos requeridos por los pacientes
cuando el POS permite margen de apreciación médica.
De
conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 365 de la Constitución, la
salud es un servicio público cuya prestación eficiente, integral y oportuna se
encuentra a cargo del Estado, pues a pesar de que su prestación directa puede
entregarse a particulares, el control, vigilancia y la responsabilidad sobre su
eficacia corresponde a la finalidad social del Estado.
En desarrollo
de estas premisas básicas, el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 dispuso que
las Entidades Promotoras de Salud –particulares o públicas- están obligadas a
prestar el servicio público de salud en consideración con las reglas de
protección integral y calidad, entre otras. Así, el sistema general debe
brindar la atención integral para la recuperación de la salud de los afiliados,
tanto es sus fases de diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, con la calidad
y eficiencia señalados en el Plan Obligatorio de Salud. De todas maneras, esa
misma disposición señala que la calidad se medirá “en la atención oportuna,
personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares
aceptados en procedimientos y práctica profesional”.
Por su parte,
el artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994, “por la cual se establece el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” expedida por el
Ministro de Salud, dispone:
“UTILIZACION DE PROTESIS,
ORTESIS, APARATOS Y ADITAMENTOS ORTOPEDICOS O PARA ALGUNA FUNCION BIOLOGICA.
Se definen como elementos
de este tipo, aquellos cuya finalidad sea la de mejorar o complementar la
capacidad fisiológica o física del paciente.
Cuando el paciente requiera
de su utilización y se encuentren expresamente autorizados en el plan de
beneficios, se darán en calidad de préstamo con el compromiso de devolverlos en
buen estado salvo el deterioro normal; en caso contrario deberá restituirlos en
dinero por su valor comercial.
PARAGRAFO. Se suministran
prótesis, ortesis y otros : marcapasos, prótesis valvulares y articulares y material
de osteosíntesis, siendo excluidas todas las demás. En aparatos ortopédicos
se suministraran: muletas y estructuras de soporte para caminar, siendo
excluidos los zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con
gradiente de presión o de descanso, corsés, fajas y todos los que no estén
expresamente autorizados” (subrayas fuera del texto original)
Con base en
lo anterior, es evidente que, en aplicación del principio de integralidad del
servicio público de salud, la atención y los tratamientos médicos deben
contener los cuidados necesarios, el suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el
seguimiento requerido para restablecer la salud y las condiciones de vida digna
de los usuarios. Así, entonces, como dispone el preámbulo de la Ley 100 de
1993, el sistema de seguridad social en salud está diseñado para la protección
y cobertura integral de las necesidades de sus usuarios, de tal manera que
garantiza el suministro de los medios necesarios para el restablecimiento de
los derechos fundamentales de los pacientes[6].
Al respecto,
en reiteradas oportunidades la Corte indicó que la asistencia sanitaria, médica
general y especializada prescrita por el galeno tratante no puede prestarse de
manera parcial sino que debe ser integral, esto es, debe dirigirse, hasta donde
sea posible, a recuperar o mejorar el estado de salud de los pacientes, de tal
forma que en casos en los que se ofrezca la prestación incompleta de servicios
asistenciales o en situaciones en las que se entreguen sólo algunos
medicamentos o procedimientos médicos y se excluyan otros que, según criterio
médico, resultan indispensables para el paciente, se vulneran derechos
fundamentales que pueden protegerse por vía de tutela.
8. De acuerdo
con lo informado por el médico tratante, la peticionaria requiere una cirugía
de fijación vertebral, con carácter urgente, para tratar la discopatía
degenerativa en L4-L5 y L5-S1 y los cambios degenerativos apofisiarios en L5-S1
que padece.
Al revisar el
artículo 68 de la Resolución 5261 de 1994, “por la cual se establece el Manual
de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, se encuentra que esa
disposición incluye en el POS la intervención quirúrgica y procedimiento de
ortopedia y traumatología denominada genéricamente “fijación ósea con elementos
de osteosíntesis”.
Así las
cosas, en aplicación del principio de integralidad del servicio público de
salud y teniendo en cuenta que la cirugía ordenada por el médico tratante, que
se encuentra incluida en el POS, consiste en la implantación de un elemento
para mejorar o complementar su capacidad fisiológica o física, es lógico concluir
que la E.P.S. no sólo está obligada a autorizar la intervención quirúrgica
ordenada, sino también a costear el valor de los instrumentos requeridos para
la fijación vertebral de la señora Tovar Reyes.
9. Ahora
bien, a pesar de que el POS señala expresamente la obligación que tiene la
E.P.S. de autorizar la cirugía y el suministro de los instrumentos quirúrgicos
que requiere la peticionaria, esa normativa no dispone cuáles son las marcas,
los diseños, las formas o los sistemas que deben utilizar los médicos
especialistas en las respectivas cirugías. Por esta razón se entiende que
dentro del Plan Obligatorio de Salud se encuentran todos los implantes,
elementos o instrumentos requeridos para realizar la intervención quirúrgica
respectiva, sin que, en principio, puedan excluirse marcas o diseños que
cuentan con los permisos de fabricación y comercialización que expiden las
autoridades de control y vigilancia competentes.
De esta
forma, es cierto que la Entidad Promotora de Salud tiene un margen de
apreciación importante en la determinación del tipo de instrumentos con los que
trabajarán los médicos adscritos o, dicho de otra forma, tiene libertad de
escogencia de las marcas de medicamentos genéricos o de los productos que
requiere para la prestación integral del servicio de salud, puesto que dentro
del esquema de libertades de empresa e iniciativa privada y de competencia
entre los fabricantes de los insumos médicos, el Estado no podría imponer
determinados productos porque se afectaría el núcleo esencial de esos derechos
constitucionales; por lo que resulta válido sostener que, por regla general, la
E.P.S. puede escoger la materia prima que más se ajuste a sus objetivos
sociales.
Sin embargo,
lo dicho no significa que la E.P.S. tiene total libertad en la adopción de las
decisiones dirigidas a escoger los insumos médicos o los proveedores y las
marcas de los productos que se requieren, por cuanto el carácter de servicio
público de la salud, la responsabilidad del Estado en su prestación y la especial
condición humana de la actividad, restringen y limitan la autonomía de esas
entidades, pues no debe olvidarse que la prestación del servicio de salud no se
rige, en su integridad, por las reglas de la autonomía de la voluntad privada
sino que es una actividad reglada e intervenida por el Estado como titular del
deber de prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos en el
contexto del Estado Social de Derecho cuyo fin esencial es la defensa de los
derechos y libertades inherentes al ser humano (artículos 1º, 2º, 49 y 365 de
la Carta).
Así, en ejercicio de la función reguladora
del Estado en la prestación del servicio público de salud, el artículo 153 de
la Ley 100 de 1993 dispuso la calidad como uno de los principios rectores de
ese servicio, de tal forma que se garantice a los usuarios “la calidad en la
atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo
con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional”. De
igual manera, el artículo 185 de esa misma normativa dispuso:
“Las Instituciones
Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la
eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además
propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información
oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición
dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o
sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al
interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del
mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la
prestación de los servicios de salud”.
En este mismo
sentido, el artículo 22 de la Resolución 5261 de 1994 preceptuó:
“DEFINICIONES PARA
DETERMINAR LA CALIDAD DE LOS SERVICIOS. Para determinar la calidad en la prestación de los
servicios, se establecen las siguientes definiciones:
a. Calidad de la atención es
el conjunto de características técnico- científicas, materiales y humanas que
debe tener la atención de salud que se provea a los beneficiarios, para
alcanzar los efectos posibles con los que se obtenga el mayor número de años de
vida saludables y a un costo que sea social y económicamente viable para el
sistema y sus afiliados. Sus características son: oportunidad, agilidad,
accesibilidad, continuidad, suficiencia, seguridad, integralidad e integridad,
racionalidad lógico-científica, costoefectividad, eficiencia, humanidad,
información, transparencia, consentimiento y grado de
satisfacción de los
usuarios.
b. Evaluación de calidad de
la atención es la medición del nivel de calidad de una actividad, procedimiento
o guía de atención integral de salud”.
En este orden de ideas, la aplicación del
principio de calidad de los servicios médicos exige margenes razonables de
eficiencia en la prestación del servicio de salud a cargo de las E.P.S. y, por
esta razón, puede exigirse por vía de tutela cuando resultan afectados los
derechos fundamentales de los usuarios. De hecho, esta Corporación ya había
dicho que “en la prestación de los servicios de salud por parte de las E.P.S. se
deben poner a disposición del paciente los tratamientos óptimos disponibles”[7].
10. De otra
parte, también limita la autonomía de la voluntad privada de las Empresas
Promotoras de Salud el hecho de que la actividad que prestan no sólo involucran
sus intereses y los derechos de los pacientes, sino también la ética y la
responsabilidad social de los médicos, en tanto que hace parte del ejercicio de
esa profesión la valoración de los productos, medicamentos e instrumentos que
ordenan a sus pacientes. Por esta razón, la confianza y la seguridad que les
ofrecen los insumos son determinantes en la práctica médica, de tal suerte que
la E.P.S. debe permitirles a los galenos un margen de apreciación en la
valoración de la calidad y confianza de los productos.
11. Con base
en lo expuesto, es fácil concluir que la E.P.S. debe garantizarle a la
peticionaria la realización de la cirugía ordenada por el médico tratante con
la utilización de los implementos médicos requeridos con la calidad y confianza
fijada por los estándares aceptados en la práctica profesional.
Ahora, como
puede advertirse en la descripción de los hechos que originan esta sentencia,
mientras el médico tratante recomienda la utilización del sistema omega 21 para
adelantar la cirugía que requiere la accionante, la E.P.S. autoriza la
intervención quirúrgica, pero con la implementación del sistema Johnson y
Johnson, cuyo uso “no es ideal para la patología de la paciente”, según
criterio del médico tratante. Por esta razón, a la Sala corresponde averiguar
si el juez constitucional puede resolver controversias médicas en torno a la
utilización de instrumentos quirúrgicos.
Concluido lo
anterior, y antes de resolver el problema jurídico planteado, es importante
formular una precisión: a pesar de que, en la contestación de la solicitud de
tutela, la entidad demandada se refiere in extenso al deber de
suministrar medicamentos en su presentación genérica o denominación
internacional, lo cual es claramente indiscutible, lo cierto es que, en esta
oportunidad, no se trata de resolver si la E.P.S. está obligada a entregar
medicamentos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, sino
que se trata de establecer si la discusión sobre la utilización de una de dos
marcas de elementos quirúrgicos, ninguno de los dos excluidos del P.O.S., puede
ser resuelta por el juez constitucional. Con base en ello, procede la Sala a
adelantar ese análisis.
Controversias
médicas en torno a la utilización de instrumentos quirúrgicos adecuados para el
paciente y función del juez constitucional.
12. En varias oportunidades, la Corte
Constitucional ha advertido que a pesar de que los jueces no están legitimados
para dirimir las controversias técnicas propias del ejercicio profesional de
los médicos, existen algunas ocasiones excepcionales en las que puede existir
intervención judicial en caso de que esos conflictos afecten la atención
médica. En este sentido, esta Corporación señaló los casos de intervención
excepcional así:
“la jurisdicción constitucional adquiere
competencia para dirimir un asunto relacionado con la atención médica cuando
(i) la actuación de una entidad encargada de prestar el servicio público de
salud involucra posturas o criterios arbitrarios, desproporcionados o
injustificados y (ii) con dicha actuación se desconocen derechos fundamentales”[8].
Además, en esa oportunidad, la Sala de
Revisión dijo que cuando aparecen varios conceptos proferidos por médicos y la
Empresa Promotora de Salud y, esa controversia afecta derechos fundamentales, a
esta última corresponde ofrecer argumentos de tipo médico que desvirtúen el
concepto de los especialistas para, de este modo, se protejan los derechos
amenazados o vulnerados. Por ello, concluyó que “las entidades comprometidas
con la prestación del servicio público de salud no pueden utilizar sus propias
auditorias para establecer, sin soporte argumentativo médico, legal o
constitucional suficiente, que una determinada prestación está incluida o
excluida de los planes de beneficios”[9].
13. De igual manera, la Corte
Constitucional ha dicho que “no es facultad del juez constitucional indicar el
tratamiento médico que debe serle practicado a un paciente, ni determinar el
momento en que debe suspenderse, y ha insistido en que los jueces deben ordenar
únicamente la práctica de los procedimientos y la entrega de los medicamentos
prescritos por los ‘médicos tratantes’, dado que son sólo ellos quienes, por
tener los conocimientos de los que carece el juez, pueden determinar si un
determinado tratamiento resulta adecuado o no en el caso particular”[10].
Por consiguiente, por regla general y a falta de argumentos médicos que lo
desvirtúen, el criterio del médico tratante, adscrito a la E.P.S., prevalece
respecto de otras posiciones médicas, en tanto que es razonable suponer que ese
profesional es quién mejor conoce la evolución de la enfermedad de cada uno de
sus pacientes[11].
14. Para esclarecer aspectos técnicos y la
actual situación médica de la señora Luz Marina Tovar Reyes, mediante auto del
30 de enero de 2007, esta Sala de Revisión decretó pruebas para que el médico
neurocirujano que trata la enfermedad de la accionante y Medicina Legal de
Tunja, informen “i) cuáles son las diferencias en el uso, fijación y riesgos de
la utilización de los SISTEMAS DE FIJACIÓN OMEGA 21 y JOHNSON y JOHNSON para
los casos de hernia discal. ii) cuál puede ser el impacto de la utilización de
uno u otro sistema en la salud de la señora Luz Marina Tovar Reyes (con cédula
de ciudadanía 23.652.210, afiliada a SALUDCOOP EPS…”
Al respecto,
el 15 de febrero de 2007, la doctora Sandra Monroy Vargas del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, informó lo siguiente:
Al examen
físico: Marcha con bastón, espasmo muscular paravertebral lumbosacro, acusa
lumbalgia permanente y parestesias ocasionales.. No hay déficit neurológico en
el momento.
Con respecto a
sus interrogantes específicos se sugiere respetuosamente derivarlos (sic) a un
especialista en neurocirugía, por cuanto son ellos quienes tienen experiencia
en la utilización de uno u otro sistema de fijación, y por lo tanto son
profesionales idóneos en el tema. En términos generales y prácticos, el sistema
de Johnson y Johnson está diseñado fundamentalmente más para el manejo de
escoliosis y no para patologías degenerativas como la presentada por la
paciente como las espondilolistesis y discopatías, y de otro lado según las
observaciones realizadas por los neurocirujanos el OMEGA 21 es de más fácil
utilización y colocación con respecto al otro sistema”.
Por su parte,
el médico tratante de la peticionaria, doctor Jorge Enrique Hernández de
Castro, el 6 de febrero de 2007 dijo:
“El sistema
de fijación vertebral posterior Omega 21, consta de tornillos transpidiculares
autotarrajante que se conecta a barra mediante conector multidireccional, que
hace que sea relativamente fácil de colocar y seguro para el paciente,
constituyendo un sistema rígido que favorece la artrodesis (fusión vertebral).
La casa
Johnson y Johnson tiene dos sistemas: el Moss Miami de Tornillo con cabeza
acanalada que se conecta a barra mediante una tuerca externa y un tornillo
interno llamado prisionero, difícil de colocar, fue diseñado y los estudios
realizados es para manejo de columna con escoliosis por lo que tiene tendencia
a ser un sistema semirígido para permitir el crecimiento del paciente, no es
ideal para manejo de enfermedades degenerativas de columna, como la de la
paciente LUZ MARINA TOVAR con espondilolisis L5 y espondilolistesis L5-S1, es
difícil su colocación. El segundo sistema llamado Expedium TM es prácticamente
desconocido similar al Moss Miami, sólo que no cuenta con el prisionero…
La
experiencia del neurocirujano en la utilización de un sistema de fijación
vertebral es indispensable puesto que esto garantiza en gran medida el éxito de
la cirugía a corto y  largo plazo.
Los sistemas
de Johnson y Jonson no son fáciles de manejar, manipular y colocar en cambio el
Omega 21 es un sistema confiable y relativamente fácil de manipular, manejar y
colocar, claro está que ustedes encontrarán la opinión de otros especialistas,
exactamente lo contrario, esto se debe a la experiencia de cada especialista en
el manejo de un sistema.
La escogencia
del material debería ser una prioridad del especialista y no debería primar
únicamente los costos, como está ocurriendo actualmente, se le impone un
sistema al especialista, so pena de cancelación del contrato con la entidad a
la que presta los servicios”
Se evidencia, entonces, que, en el caso
objeto de análisis, el procedimiento quirúrgico de fijación vertebral posterior
con la utilización del sistema omega 21, ofrece considerables ventajas sobre el
sistema Johnson y Johnson, ofrecido por la E.P.S. a la accionante, pues además
de que, el médico tratante tiene mayor confianza y experiencia con su
utilización, reduce ostensiblemente los riesgos de las complicaciones
originadas por el carácter degenerativo de la enfermedad que aqueja a la señora
Tovar. Por consiguiente, para la Sala existen, entonces, tres aspectos que
permiten concluir que lo procedente en este caso específico es ordenar que se
autorice la cirugía ordenada por el médico tratante con la implementación del
sistema Omega 21. De una parte, se trata de un procedimiento más seguro para la
paciente; de otra parte, según afirmó el médico tratante, el sistema Johnson y
Jonson, ofrecido por la E.P.S. “no es ideal” para el manejo de enfermedades
degenerativas de columna, pues para ese efecto el que más se acomoda a la
dolencia es el sistema Omega 21. Por último, las circunstancias de
vulnerabilidad manifiesta en que se encuentra la demandante, dado el incremento
de los dolores, la dificultad para caminar que aumenta su incapacidad laboral y
el tiempo prolongado que ha padecido esta dolencia, permiten concluir que
procede la presente acción constitucional para la protección de los derechos a
la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas e integridad física de
la peticionaria.
15.
Finalmente, la Sala considera prudente advertir a la E.P.S. demandada que la
posición técnica adoptada por el doctor Jorge Enrique Hernández de Castro,
médico tratante de la señora Tovar Reyes, no puede afectar su relación laboral
o contractual con ella, pues la ética médica y el deber de proteger la vida y
la salud de la paciente se imponen sobre consideraciones económicas o
administrativas del momento.
Por las razones expuestas, debe concluirse
que la E.P.S. de SALUDCOOP vulneró el derecho a la salud en conexidad con la
vida digna de la peticionaria y, por consiguiente, debe accederse a las
pretensiones de la solicitud de tutela. Por ello, se revocará la sentencia del
3 de octubre de 2006 del Juzgado 1º Civil del Circuito de Tunja y, en su lugar,
se confirmará la sentencia del 28 de agosto de 2006, proferida por el Juzgado
7° Civil Municipal de Tunja, en cuanto concedió el amparo solicitado por la
señora Luz Marina Tovar Reyes.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : REVOCAR la sentencia del 3 de octubre de 2006,
proferida por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Tunja, en el proceso de la
referencia. En su lugar, MODIFICAR la sentencia del 28 de agosto de
2006, proferida por el Juzgado 7° Civil Municipal de Tunja, en lo siguiente:
a. ORDENAR a la E.P.S. de Saludcoop, con sede en Tunja, que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, si aún no lo ha hecho, autorice la señora Luz Marina Tovar Reyes la
intervención quirúrgica que requiere con la fijación del sistema Omega 21, tal
y como fue ordenado por el médico tratante, adscrito a la E.P.S.
b. REVOCAR la autorización a la E.P.S. demandada
para repetir contra el FOSYGA, en tanto que lo ordenado en esta providencia se
encuentra incluido en el Plan obligatorio de Salud.
SEGUNDO: ADVERTIR a la E.P.S. demandada que la posición técnica
adoptada por el doctor Jorge Enrique Hernández de Castro, médico tratante de la
señora Tovar Reyes, no puede afectar su relación laboral o contractual con la
empresa.
TERCERO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El
artículo 44 de la Constitución define en forma expresa la salud de los niños
como un derecho fundamental.
[2] Al
respecto, puede consultarse la sentencia T-750 de 2004.
[3] Entre
otras, léanse las sentencias T-1149 de
2005, T-171 de 2003 y T-610 de 2005.
[4] Sentencias
T-271 de 1995 y T-645 de
1996.
[5] Sentencia C-177 de 1998.
[6] En relación con el carácter integral del servicio
público de salud, pueden verse, entre otras, las Sentencias T-062 y T-064 de 2006, T-136 de 2004, T-436
de 2002, C-616 de 2001.
[7] Sentencia
T-678 de 2004
[8]
Sentencia T-750 de 2004
[9] Ídem
[10] Sentencia
T-1131 de 2004
[11]
Pueden consultarse las Sentencias T-1166 de 2005, T-926 de 2004 y T-135 de
2006, entre otras.