T-700-09
Sentencia T-700/09
Sentencia T-700/09
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD-Ordenes relacionadas con el derecho al
recobro de servicios médicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el
Fosyga o las entidades territoriales
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN
SUBSIDIADO-Obligaciones
frente a servicios no incluidos en POS
INAPLICACION DE NORMAS DEL
PLAN OBLIGATORIOS DE SALUD O PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Casos en que procede por exclusión de
medicamentos, procedimientos y servicios médicos
ACCION DE TUTELA-EPS deberá autorizar remisión a medicina
interna y valoración por neurología, práctica de tac  de cráneo eco de tiroides
y del medicamento lovotoroxina
Referencia: expediente T- 2294645
Acción de tutela instaurada por la señora
Yudis Yaneth Cleto Navarro en contra de la EPS-S Comfamiliar – Camacol y la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO.
Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil
nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan
Carlos Henao Pérez y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Política y
en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
tutela de única instancia dictado por el Juzgado Primero (1) Promiscuo
Municipal de Caucasia –Antioquia-, el día diecisiete (17) de abril de dos mil
nueve (2009) dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Yudis
Yaneth Cleto Navarro en contra de la EPS-S Comfamiliar – Camacol y la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia.
I. ANTECEDENTES.
La señora Yudis Yanet Cleto Navarro, interpuso acción
de tutela en contra de la EPS-S Comfamiliar – Camacol y la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a
la salud, vida e integridad física.
HECHOS.
Los hechos que fundamentan la solicitud de amparo son
los siguientes:
1.- Señaló que se encuentra afiliada a la
EPS-S Comfamiliar – Camacol desde el dieciséis (16) de diciembre de dos mil
cinco (2005), tal como consta en el carné de afiliación No 0515460856-1
expedido por la entidad accionada.
2.- Expresó que, desde hace
aproximadamente un (1) año se le diagnosticó HIPOTIROIDISMO de acuerdo con el
examen médico realizado por el laboratorio clínico “Biomed” y los exámenes TSH,
TUL y T3 ordenados por el médico internista del Hospital Cesar Uribe Piedrahita
de Caucasia –Antioquia-.
3.- Manifestó que, “con los resultados
de los exámenes me dirigí al hospital y el médico me ordenó una droga
permanente llamada LOVOTORXINA SÓDICA, la cual me fue reemplazada por el MÉDICO
GENERAL DEL HOSPITAL CESAR URIBE PIEDRAHITA por el genérico TIROGAL, porque
supuestamente ésta no está dentro del POS (sic)”[1]
4.- Indicó que, a partir de ese momento se
le aumentó la dosis, generándole dolores muy fuertes de cabeza (llevándola a la
hospitalización en algunas ocasiones), aumento en la presión arterial,
alteración en la visión, molestia en la parte superior de los párpados,
malestar general en el cuerpo, contracciones musculares (calambres) en las
piernas y adormecimiento de las manos y un fuerte dolor en la pierna izquierda
que le impide el normal desplazamiento.
5.- Añadió que, “en una ocasión los
vecinos me encontraron desmayada y me llevaron al hospital en ese estado.” y,
“cuando acudo al hospital César Uribe Piedrahita con el dolor de cabeza, me
colocan una droga llamada TRAMAL, DIRONA y me canalizan sólo para calmarme el
dolor y posteriormente me envían a mi casa, sin que proceda una solución
definitiva ni me envíen exámenes que permitan diagnosticar mi real estado.”[2]
6.- Por último agregó, “Comedidamente
solicito al señor  juez tutelar mis derechos a la salud, ordenándole a la EPS
COMFAMILOAR – CAMACOL Y/O DIRECCIÓN DE SALUD DE ANTIOQUIA, que de manera
inmediata ordene la prestación de las citas médicas con los especialistas,
entre ellas valoración por medicina interna, servicio de neurología y
valoración y manejo prioritario, solicitado el día 15 de enero de 2009 y
ratificado nuevamente en dos solicitudes posteriores, una el 21 de febrero y la
otra el 8 de marzo del mismo año; además, solicito se me practiquen los
exámenes médicos solicitados tales como: TAC DE CRANEO, un TSH y un examen ECO
TIROIDE, que se vienen negando a prestarme.”
“Solicito al señor juez en forma respetuosa
ordenar a la EPS COMFAMILIAR CAMACOL y/o DSSA, hacerme entrega de los
medicamentos que el médico tratante especificó en la fórmula médica, tal como la
LEVOTIROXINA, este lo cambian por un producto genérico titulado TIROGAL, el
cual me causa muchas molestias, tal como lo describí anteriormente.”[3]
Solicitud de tutela.
7.- La señora Yudis Yaneth Cleto Navarro considera
vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida e integridad física, por lo que solicita se ordene a la EPS-S
COMFAMILIAR – CAMACOL y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, (i)
autorizarle las citas médicas con los especialistas de medicina interna,
neurología y manejo prioritario solicitadas el día quince (15) de enero de dos
mil nueve (2009), veintiuno (21) de febrero del dos mil nueve (2009) y ocho (8)
de marzo del mismo año, (ii) practicarle los exámenes ordenados por su médico
tratante (TAC DE CRÁNEO, TSH y ECO TIROIDE) y, (iii) suministrarle el
medicamento LEVOTIROXINA, tal como lo recetó su especialista, y no cambiárselo
por el producto genérico TIROGAL ya que le causa muchas molestias.
Pruebas
aportadas al proceso.
8.- En el expediente constan las siguientes
pruebas:
- Copia de la evolución clínica de la
señora Yudis Yaneth Cleto Navarro correspondiente a los años dos mil seis
(2006), dos mil siete (2007), dos mil ocho (2008) y dos mil nueve (2009),
emitida por la E.S.E. Hospital César Uribe Piedrahita.[4]
- Copia de la “Solicitud de Orden de Servicios”,
emitida por el especialista en medicina general de la E.S.E Hospital César
Uribe Piedrahita, en la que se requiere el servicio de “MEDICINA INTERNA y
VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA” para la paciente Yudis Yaneth Cleto Navarro. [5]
- Copia de la “Solicitud - Orden de
Servicios”, emitida por el Doctor Juan Carlos Salaz, especialista de la E.S.E
Hospital César Uribe Piedrahita, en la que ordena la realización de un “TAC DE
CRANEO” a la señora Yudis Yaneth Cleto Navarro.[6]
- Copia de la “Solicitud - Orden de
Servicios”, emitida por el especialista en medicina interna de la E.S.E
Hospital César Uribe Piedrahita, Doctor Antonio Zarurissa, en la que ordena la
práctica del examen “ECO TIROIDE” a la señora Yudis Yaneth Cleto Navarro.[7]
- Copia de la “Solicitud – Orden de
Servicios”, emitida por el médico cardiólogo, Doctor José F. Petro Moreno,
especialista adscrito a la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita, en la que
prescribe la realización del examen “TSH” a la señora Yudis Yaneth Cleto
Navarro.[8]
- Copia de la orden médica mediante la cual
se le prescribe el medicamento “LEVOTIROXINA” a la señora Yudis Yaneth Cleto
Navarro.[9]
- Copia de los resultados de los exámenes
médicos “TSH”, “T3” y “T4L”  realizados a la señora Yudis Yaneth Cleto Navarro
por parte del laboratorio médico “Biomed Laboratorio”.[10]
- Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Yudis Yaneth Cleto Navarro.[11]
- Copia del carné de afiliación a Comfamiliar
-Camacol- Administradora Régimen Subsidiado- de la señora Yudis Yaneth Cleto
Navarro.[12]
- Copia de la “Solicitud de Autorización de
Servicios de Salud” emitida por la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita.[13]
- Constancia escrita de la comunicación
telefónica sostenida por parte de una Auxiliar Judicial del Despacho del
Magistrado Sustanciador con la señora Yudis Yaneth Cleto Navarro, el día
diecisiete (17) de septiembre del año en curso, en la que puso de presente la
negativa de la EPS-S Comfamiliar Camacol de hacerle entrega del formulario de
negación de los servicios, procedimientos y medicamentos solicitados y de
llevarlos a su vez, al Comité Técnico Científico.[14]
Intervención de la EPS-S Comfamiliar
Camacol.
9.- La EPS-S
Comfamiliar Camacol, a través de su Director Administrativo, Doctor Alfonso
Gallo Espinosa, solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela
en consideración a que los servicios de “TAC DE CRANEO”, “ECOGRAFÍA DE
TIROIDES”, “TSH (LABORATORIO)”, “EVALUCIÓN POR MEDICINA INTERNA” y “VALORACIÓN
POR NEUROLOGÍA” requeridos para el manejo de las enfermedades que la paciente
presenta (CEFALEA e HIPOTIROIDISMO) no se encuentran dentro del Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (Acuerdo 306 de 2005). En ese
sentido, “corresponde a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia con
dineros del subsidio a la oferta y a través de la red que para el efecto tiene
contratada”[15]
suministrar los procedimientos prescritos por el médico tratante de la señora
Yudis Yaneth Cleto Navarro.
Pruebas aportadas al proceso por parte
de la EPS-S Comfamiliar Camacol.
10.- En el
expediente constan las siguientes pruebas:
- Copia del “Concepto Técnico: Acción de Tutela” emitido
por el Auditor Médico Concurrente de la EPS-S Comfamiliar Camacol, Doctora
Claudia Azucena Muñoz Restrepo, en el que se lee:
“Es importante señalar que el manejo de
CEFALEA EN ESTUDIO + HIPOTIROIDISMO no se encuentra dentro de las coberturas
para el Régimen Subsidiado de Salud, primero porque es de entera competencia de
la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y segundo ya que según las normas
legales vigentes actuales y sobre Seguridad Social en Salud, ya que su
atención es de III nivel y no está descrita en ningún apartado del Acuerdo
306/2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), entidad
que por Ley define las coberturas por lo tanto dichos servicios no hacen parte
del plan de beneficios de nuestra EPS-S. Hechos claros y por los cuales la
consulta se la realizaron en el citado Hospital con cargo a la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia. (…)”[16]
- Copia de la constatación suscrita por la
Jefe de la División Legal de la Superintendencia del Subsidio Familiar.[17]
- Copia de la Resolución Número 005334 del
veintiséis (26) de diciembre de dos mil ocho (2008).[18]
- Copia de la
Circular 254 del veinticinco (25) de agosto de dos mil ocho (2008) emitida por la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia.[19]
- Copia de la sentencia T-788 de 2008
emitida por la Corte Constitucional.[20]
- Copia del Acuerdo Número 00306 del
dieciséis (16) de agosto de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.[21]
Intervención de la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia.
11.- La
Dirección Seccional de Salud de Antioquia, a través de su Secretario Seccional
de Salud, Doctor Carlos Mario Rivera Escobar, señaló que: “De acuerdo con la
base de datos de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia YUDIS YANETH CLETO NAVARRO, identificada con CC
3927038 es
beneficiaria del Régimen Subsidiado afiliada a la Administradora del Régimen
Subsidiado COMFAMILIAR CAMACOL EPSS, Nivel 2.”[22]
En ese orden de ideas, “es
la EPS-S COMFAMILIAR CAMACOL quien está obligada a garantizarle en los
términos de la Ley y sus Decretos Reglamentarios, con su propia red o
contratada, la prestación de los servicios y el suministro de medicamentos
incluidos o no en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S y NO POS-S), a
las personas aseguradas en dicho régimen. Esto con fundamento en la Ley 1122 de
2007, artículo 14, literal J, modulada por la sentencia C-463 de 2008, por lo
que DSSA no es competente.”[23]
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.
Única Instancia. Juzgado Primero (1)
Promiscuo Municipal de Caucasia – Antioquia-.
12.- El Juzgado Primero (1) Promiscuo
Municipal de Caucasia –Antioquia-, mediante sentencia proferida el día diecisiete
(17) de abril de dos mil nueve (2009) negó el amparo a los derechos
fundamentales de la señora Yudis Yaneth Cleto Navarro al juzgar que “dentro
de los anexos allegados por la accionante figuran una serie de documentos o
solicitudes de servicios médicos; unas órdenes de exámenes; al igual que unos
resultados de exámenes, prescripciones médicas sobre medicamentos, pero no
aparece ni un formato de negación de servicios, mediante el cual se pueda
constatar que esos exámenes, esos medicamentos, etc., hayan sido solicitados en
realidad y que hayan sido negados.”[24]
Revisión por la Corte Constitucional.
Remitido el expediente a esta Corporación, la
Sala de Selección Número Seis (6), mediante Auto del veinticinco (25) de junio
de dos mil nueve (2009) dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar
el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86
y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y problemas jurídicos
objeto de estudio
2.- La señora Yudis Yaneth Cleto Navarro
interpuso acción de tutela por considerar que sus derechos fundamentales a la
vida, salud e integridad física han sido vulnerados por parte de la EPS-S
Comfamiliar Camacol y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia al haberle
negado, por un lado, la autorización de valoración por medicina interna y el
servicio de neurología, y por otro, la realización de los exámenes médicos (TAC
DE CRANEO, TSH y ECO TIROIDE) que su médico tratante le prescribió para el
manejo de las enfermedades que ella padece (HIPOTIROIDISMO y CEFALEA).
De igual forma, estima que sus derechos
fundamentales han sido desconocidos por las entidades accionadas al haberle
cambiado, motu proprio, el medicamento LEVOTOROXINA por el genérico
denominado TIROGAL, en razón a que aquél no se encuentra incluido dentro del
Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, sin consideración alguna de
los serios quebrantos que para su salud ha traído el consumo del fármaco
TIROGAL.
Por tal razón, solicitan se ordene a la
EPS-S Comfamiliar Camacol o en su lugar a la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia autorizarle la valoración por medicina interna y neurología, la
práctica de los exámenes médicos (TAC DE CRÁNEO, TSH y ECO TIROIDE) prescritos
por su médico tratante y el suministro del medicamento LEVOTOROXINA para el
adecuado manejo y control de las enfermedades que padece.
Por su parte, Comfamiliar Camacol alegó
que, al no encontrarse incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado (Acuerdo 306 de 2005) los servicios y procedimientos requeridos por
la accionante, le correspondía a la Dirección Seccional de Salud e Antioquia
suministrarlos a través del subsidio a la oferta.
A su vez, la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia, sostuvo que en aplicación del artículo 14, literal J de la Ley
1122 de 2007, le correspondía a la EPS-S Comfamiliar Camacol otorgar todos los
procedimientos, servicios y medicamentos que estuviesen o no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.
En única instancia, el Juzgado Primero (1)
Promiscuo Municipal de Caucasia –Antioquia-, mediante sentencia proferida el
día diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009) negó el amparo a los
derechos fundamentales de la señora Yudis Yaneth Cleto Navarro al juzgar que
como en el expediente no obraba prueba suficiente que demostrara que la
accionante había acudido ante las entidades accionadas a solicitar los
procedimientos, servicios y medicamentos prescritos por su médico tratante, el
reconocimiento de lo requerido en vía de tutela era improcedente.
3.- Para resolver las cuestiones planteadas
estima la Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) el derecho
fundamental a la salud, (ii) el suministro de procedimientos, servicios y medicamentos
excluidos del POS-S y, (iii) analizar el caso concreto.
El derecho fundamental a la salud.
Reiteración de Jurisprudencia.
4.- De acuerdo con el artículo 49 de la
Constitución Política de 1991 todos los ciudadanos tienen derecho a que el
Estado, en cumplimiento de los fines que le son propios[25],
les garantice la prestación del servicio público de salud.
Con base en ello, esta Corporación entendió
que el derecho a la salud, al estar consagrado constitucionalmente como un
servicio público y un derecho asistencial[26], era uno de
aquellos que para ser objeto de protección a través del mecanismo de tutela era
necesario que su desconocimiento conllevara a su vez, a la amenaza o violación
de un derecho fundamental, para así ser protegido o amparado en uso propio de
la figura de la conexidad.
Toda esa concepción alrededor del derecho a
la salud, se debió a que  por más de una década esta Corporación distinguió los
derechos civiles y políticos en su doble dimensión: derechos fundamentales o de
primera generación susceptibles de ser protegidos por vía de tutela y derechos
sociales, económicos y culturales de contenido prestacional cuya protección no
se daba en un primer momento a través del mecanismo de tutela, sino en la
medida en que el accionante entrara a demostrar que el desconocimiento de su
derecho había conllevado a la amenaza o desconocimiento de un derecho
fundamental, la mayoría de las veces el de la vida[27].
A esa clase de derechos, esta Corte los denominó derechos fundamentales por
conexidad, dentro de los cuales se encontraba el derecho a la salud.
Pues bien, esa línea jurisprudencial en torno al
derecho a la salud, entendido como un derecho de contenido prestacional y un
servicio público de carácter esencial cuya conexidad con un derecho fundamental
alcanzaba a ser objeto de la acción constitucional de tutela, se matizó a raíz
de la sentencia T-016 de 2007, con la que se precisa la jurisprudencia de esta
Corte y se resalta el carácter de fundamental de todos los derechos,
independientemente de su carácter civil, político, cultural, económico y
social.
Posteriormente, mediante
sentencia T-760 de 2008, esta Corporación reforzó aún más sus planteamientos y
despejó cualquier duda frente a la “fundamentalidad” del derecho a la salud al
disponer que:
“Así pues, la jurisprudencia
constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en
conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para pasar a
proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud. Para la jurisprudencia
constitucional “(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de
los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías
amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la
salud.”[28]
De esta
forma, esta Corte amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin
despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho prestacional,
enfatizando, eso sí, en su condición de derecho fundamental autónomo. Por
consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o administrativas
competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias
para orientar la realización de estos derechos en la práctica, a través de la
vía de tutela el juez puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad,
más aún cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la
posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos
fundamentales[29].
Ahora bien,
para esta Corte una de las manifestaciones del derecho fundamental a la salud
es el recibir la atención en salud definida en el Plan Básico de Salud, el Plan
Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado así como el
definido en la Observación General No 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas[30]. De allí, que
cada vez que se niegue un servicio, tratamiento o un medicamento señalado en el
POS o POS-S se esté frente a una presunta violación del derecho fundamental a
la salud, cuya verificación y posterior resolución corresponde al juez de
tutela.
Suministro
de procedimientos, servicios y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado POS-S. Reiteración de jurisprudencia.
5. De acuerdo con el artículo 31 del Decreto 806 de
1998, el afiliado al Régimen Subsidiado de Salud que requiera o necesite de
procedimientos, servicios y medicamentos no incluidos en el POS-S, está
facultado para “acudir a las instituciones públicas o privadas con las
cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, y tiene prioridad
en ser atendido conforme a la ley.”[31]
6. Así las cosas, en diversas oportunidades
esta Corte ha afirmado que las competencias se determinan de conformidad con lo
establecido en la Ley 715 de 2001. Sobre el particular, ha subrayado la
Corporación cómo según el artículo 49 de la Ley 715 de 2001, con el propósito
de asegurar la cobertura del servicio de salud a la población pobre, en
aquellos aspectos no cubiertos por los subsidios a la demanda, el sistema se
nutre de recursos adicionales por medio de “recursos provenientes del
Sistema General de Participaciones a los que se le deben restar los recursos
liquidados para garantizar la financiación a la población pobre mediante
subsidios a la demanda y los recursos destinados a financiar acciones de salud
pública definidas como prioritarias por el Ministerio de Salud[32].”
En el mismo sentido, esta Corporación ha
indicado cómo la referida ley explica que teniendo en cuenta el grado de
complejidad (baja, media o alta) del tratamiento, procedimiento o medicamento,
la financiación debe correr por cuenta bien del Municipio, de los Distritos o
de los Departamentos, y ha enfatizando en que “esta garantía de prestación del servicio para la
población pobre, obedece a los propósitos establecidos en la misma Ley 715 de
llevar a cabo una cobertura total en salud de dicha población con cargo a los
recursos del subsidio a la oferta de la entidad territorial correspondiente[33].”
De tal suerte, todos los servicios,
tratamientos y procedimientos que no se encuentren comprendidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, esto es, aquellos que no están
cubiertos por la oferta a la demanda, han de ser solventados por las entidades
territoriales correspondientes de acuerdo con el nivel de complejidad que se
presente en cada situación concreta y ello con cargo “a los recursos destinados
a la prestación de servicios de salud de oferta[34]”.
Así lo precisó está Corte en Sentencia
T-760 de 2008:
“Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente
operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o
autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos,
cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que
los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no
cubiertos con los subsidios a la demanda.”
7.- Por otra parte, el artículo 20 de la
Ley 1122 de 2007 prescribe lo siguiente:
“Las Entidades territoriales contratarán
con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la
población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda.
Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en
su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del
Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con
otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.”[35]
8. Por consiguiente, cuando el juez
constitucional, prima facie  se encuentra frente a la negativa de una
EPS del régimen subsidiado de prestar un servicio médico, procedimiento o
medicamento no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, le
corresponde vincular al trámite de la acción de tutela a la entidad territorial
que considere competente. Esto, con el propósito de valorar si es la EPS o la
Entidad Territorial la que debe hacerse cargo de la prestación del servicio y
en qué términos.
9.- Ahora
bien, en lo que hace referencia a la protección de los derechos fundamentales por
parte de las EPS-S frente a servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado, esta Corte en reiteradas ocasiones ha sostenido que cuando
las EPS-S no están obligadas a suministrar medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S, la protección al derecho fundamental a
la salud puede llevarse a cabo ya sea “(i) mediante la orden a la A.R.S para
que suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad
para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General
de Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la A.R.S de
coordinar con la entidad pública o privada con la que el estado tenga contrato
para que se preste efectivamente el servicio de salud que el peticionario
solicita[36].” Debido
a que, “las restricciones que imponen los Planes Obligatorios de Salud no
son oponibles a aquella porción de la población más pobre y vulnerable (por
razón de su estado de salud mental, edad o nivel de desarrollo), por tratarse
de sujetos que merecen una especial protección por parte del Estado.[37]”
En este
sentido y conforme al anterior planteamiento, para esta Corporación es claro
que cuando se trata de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud o
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado es necesario que los jueces, en aplicación
de los principios de universalidad y solidaridad y, dando un cabal cumplimiento
al artículo 4° de la Constitución Política, inapliquen aquellas disposiciones
que restringen la entrega de medicamentos o impiden la realización de ciertos
tratamientos, para hacer efectivo el derecho a la salud de los accionantes, eso
si, siempre teniendo en cuenta que en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud es necesario sacrificar ciertas necesidades de segundo orden para poder
atender un mayor volumen de aquellas del primer orden con los aportes que
llegan al Sistema, pues de lo contrario, los aportes hechos al régimen
contributivo y extendido al subsidiado, apenas alcanzaría para algunos
afiliados[38].
Sin embargo,
este Tribunal también ha señalado que ello no es una regla de aplicación
absoluta y que es labor del juez constitucional entrar a determinar en cada
caso concreto, cuándo la aplicación estricta de los reglamentos del Sistema de
Seguridad Social en Salud y las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud y
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, pueden conllevar al desconocimiento de la
finalidad del Sistema y la violación de un derecho fundamental. Se trata de
resolver la tensión existente entre la efectividad de los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad propios de la seguridad social
(artículo 48 del la Constitución Política), que justifican la delimitación de
las responsabilidades de naturaleza prestacional a cargo de las entidades
promotoras de salud y la debida protección de los derechos fundamentales de los
usuarios del servicio.
Con base en
las premisas anteriormente señaladas, esta Corte ha establecido ciertas reglas
que sirven de guía al juez para determinar en qué eventos es procedente
inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud o del Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado que excluyen determinados medicamentos, procedimientos y
servicios y así, obtener una racionalización del Sistema.
En este
orden de ideas, es preciso que el juez de tutela constante:
1.
“Que la ausencia del
fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos
a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en
riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida
que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2.
“Que no exista dentro
del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al
excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del
afiliado o beneficiario.
3.
“Que el paciente
carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del
fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro
a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de
atención suministrados por algunos empleadores.
4.
“Que el medicamento o
tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico
tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la
entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.” [39]
Una vez constatados los
supuestos de hecho necesarios para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de
Salud o del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, el juez debe ordenar la
protección del derecho fundamental a la salud mandando, ya sea el suministro de
un medicamento, la realización de una intervención quirúrgica ó, en fin,
aquello solicitado por el peticionario.
Del caso en concreto.
10.-Con base en las consideraciones
anteriores, entra la Sala a determinar si procede el amparo a los derechos
fundamentales a la vida, salud e integridad física de la señora Yudis Yaneth
Cleto Navarro, al haberle sido negado parte de la EPS-S Comfamiliar Camacol y
de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia la autorización para
“VALORACIÓN POR MEDICINA INTERNA Y NEUROLOGÍA”, la realización de los exámenes
médicos (TAC DE CRÁNEO, TSH y ECO TIROIDE) que su médico tratante le ordenó y,
al no suministrarle el medicamento LEVOTOROXINA y cambiárselo por el genérico
TIROGAL, no obstante la existencia de una prescripción médica en la que se
especifica la necesidad del fármaco denominado LEVOTOROXINA y de los evidentes
quebrantos que para su salud le ocasionó la ingesta del genérico denominado
TIROGAL.
11.- Sea lo primero aclarar que, si bien es cierto que
la Ley 1122 de 2007, en su artículo 41, señala que “Con el fin de garantizar
la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la
Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud, podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos: a. Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario.”-confiriéndole plenas
facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud- también
lo es que, dadas las condiciones de urgencia y necesidad de una pronta solución
a los problemas de salud que aquejan a la accionante, en el caso objeto de
estudio se hace necesario una rápida solución al conflicto que, para el caso es
a través de la acción de tutela.
12.- Así las cosas, la Sala constata que la
señora Yudis Yaneth Cleto Navarro padece, desde hace aproximadamente un (1)
año, de HIPOTIROIDISMO[40]. Como consecuencia de
ello, su médico tratante le ordenó el medicamento LOVOTOROXINA[41]
el cual fue reemplazado por el médico general de la E.S.E Hospital César Uribe
Piedrahita por el genérico denominado TIROGAL habida cuenta de no encontrarse
dentro del POS-S[42]. Desde entonces,
presenta fuertes dolores de cabeza que, inclusive la han llevado, a la
hospitalización tal como lo relata en el escrito de tutela.[43]
A raíz de ello, su médico tratante le
diagnosticó “CEFALEA” y le ordenó la remisión a “MEDICINA INTERNA y VALORACIÓN
POR NEUROLOGÍA”[44] así como la práctica de
una serie de exámenes médicos (TAC DE CRÁNEO, TSH Y ECO TIROIDE)[45],
necesarios para determinar el procedimiento médico a seguir para el manejo de
sus patologías; procedimientos y servicios que, no se encuentran incluidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y frente a los
cuales la EPS-S Comfamiliar Camacol se negó a hacerle entrega del formulario de
“negación de servicios y procedimientos” y de llevar su caso al estudio del
Comité Técnico Científico, tal y como lo informó a este Despacho en
comunicación telefónica sostenida con la accionante el día diecisiete (17) de
septiembre de dos mil nueve (2009).[46]
En este orden de ideas, esta Sala estima
necesario inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado que
excluyen determinados medicamentos, procedimientos y servicios y, en su lugar
emplear las reglas que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido
para tal fin.
Así las cosas, no cabe duda que la remisión a
“MEDICINA INTERNA y VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA”, la práctica de los exámenes
médicos consistentes en “TÁC DE CRÁNEO, TSH y ECO TIROIDE” así como el
suministro del medicamento “LOVOTOROXINA”, es indispensable para la salud e
integridad física de la señora Yudis Yaneth Cleto Navarro como quiera que las
enfermedades que la peticionaria padece –HIPOTIROIDISMO y CEFALEA - afectan
gravemente su salud e integridad física pues le imposibilitan desarrollar sus
actividades diarias ya que, los fuertes dolores la han llevado, inclusive a
pérdidas de conciencia y hospitalizaciones.[47]
Por otro lado, en razón de que en el presente caso se
está frente a una persona que hace parte de la población más pobre y vulnerable
la carga probatoria para demostrar que los procedimientos y servicios médicos
ordenados –REMISIÓN A MEDICINA INTERNA, VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA, TAC DE
CRÁNEO, TSH Y ECO TIROIDE- pueden ser sustituidos por otros de igual
efectividad incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, corresponde a la
EPS-S accionada, es decir a Comfamiliar Camacol, cuestión que no alegó dentro
del término de contestación de la demanda[48], por lo que
esta Sala tomará ese hecho como si los servicios y exámenes médicos requeridos
no pudieran ser sustituidos por otros incluidos dentro del POS-S.
En lo que hace relación con el medicamento
LOVOTOROXINA, es claro que su sustituto, esto es el genérico denominado
TIROGAL, le generó diversos problemas de salud a la accionante, tales como
fuertes dolores de cabeza, aumento en la presión arterial, alteración en la
visión, dolor en el cuerpo, contracciones musculares y adormecimiento en las
manos[49], razones suficientes
para considerar que, el fármaco TIROGAL no cumple con las mismas funciones y
finalidades que la LOVOTOROXINA y que el mismo, no encuentra un sustituto igual
dentro el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
Ahora bien, en cuanto a la capacidad económica de la
peticionaria para sufragar los costos de los procedimientos y servicios
ordenados así como del medicamento prescrito, tal como se señaló en líneas
anteriores, al estar frente a una persona inscrita al régimen subsidiado de
salud[50], es evidente que no
cuenta con la disponibilidad económica para costear el valor de los servicios
requeridos (REMISIÓN A MEDINA INTERNA y VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA), los
exámenes ordenados (TAC DE CRÁNEO, TSH y ECO TIROIDE) y el medicamento
prescrito (LOVOTOROXINA) para el manejo de sus patologías.
Por último, en el expediente obran  pruebas que
demuestran que tanto los servicios médicos solicitados ((REMISIÓN A MEDICINA
INTERNA y VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA) como los exámenes médicos prescritos (TAC
DE CRÁNEO, TSH y ECO TIROIDE) y el medicamento ordenado (LOVOTOROXINA), fueron
preceptuados por el médico tratante de la señora Yudis Yaneth Cleto Navarro,
perteneciente a la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita[51],
que a su vez hace parte de la red prestadora de los servicios de Salud de la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
Por consiguiente, puede concluirse que en el caso de
la referencia la EPS-S Comfamiliar Camacol y la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia desconocieron los derechos fundamentales de la señora Yudis Yaneth
Cleto Navarro al negarle, en primer lugar, la autorización de los servicios
médicos de “REMISISÓN A MEDICINA INTERNA y VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA”, en
segundo lugar la práctica de los exámenes médicos consistentes en TAC DE
CRÁNEO, TSH y ECO TIROIDE, y en tercer lugar el suministro del medicamento
“LOVOTOROXINA”; todo ello, necesario para el manejo y control del
“HIPOTIROIDISMO” y “CEFALEA” que la peticionaria padece pues, reunía todos los
requisitos establecidos por esta Corte para la autorización y suministro de
procedimientos, servicios y medicamentos no incluido en el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado, más aún, tratándose de una persona que no cuenta con los
recursos económicos suficientes para costear su valor y cuya enfermedad afecta
gravemente la vida en condiciones dignas. Por ello, se revocará la sentencia
proferida por el juez de instancia y se ordenará a la EPS-S Comfamiliar Camacol
autorizarle por un lado, la “REMISIÓN A MEDICINA INTERNA y VALORACIÓN POR
NEUROLOGÍA” y por otro, la práctica de los exámenes médicos (TAC DE CRÁNEO, TSH
y ECO TIROIDE) prescritos por su médico tratante. De igual forma, se ordenará a
la EPS-S Comfamiliar Camacol suministrarle el medicamento “LOVOTOROXINA” a la
señora Yudis Yaneth Cleto Navarro en las dosis y con la periodicidad
establecida por su especialista de cabecera.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido en única instancia por
el Juzgado Primero (1) Promiscuo Municipal de Caucasia –Antioquia- el día
diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009) dentro de la acción de tutela
instaurada por la señora Yudis Yaneth Cleto Navarro en contra de la EPS-S
Comfamiliar Camacol y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y en su
defecto, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la salud,
vida e integridad personal de la accionante.
Segundo: ORDENAR al Director Administrativo de la EPS-S Comfamiliar Camacol, que en el
término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente
sentencia autorice (i) la “REMISISÓN A MEDICINA INTERNA y VALORACIÓN POR
NEUROLOGÍA”, (ii) la práctica de los exámenes médicos consistentes en “TAC DE
CRÁNEO”, “TSH” y “ECO TIRIDE” y, (iii) el suministro del medicamento denominado
“LOVOTOROXINA” en las dosis y con la periodicidad establecida por su médico
tratante, a la ciudadana YUDIS YANETH CLETO NAVARRO habida cuenta de su
especial condición.
Tercero: ADVERTIR a la EPS-S Comfamiliar Camacol  que puede repetir lo que pague en
cumplimiento de este fallo y que exceda de las prestaciones y beneficios del
Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, ante la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia.
Cuarto: LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno
1, folio 2.
[2] Cuaderno
1, folio 2.
[3] Cuaderno
1, folio 21.
[4] Cuaderno
1, folios 5 a 11.
[5] Cuaderno
1, folios 5 y 6.
[6] Cuaderno
1, folio 7.
[7] Cuaderno
1, folio 8.
[8] Cuaderno
1, folio  9.
[9] Cuaderno
1, folios 10 y 19. Cuaderno 2, folios 21, 23 y 24.
[10] Cuaderno
1, folio 13.
[11] Cuaderno
1, folio 16.
[12] Cuaderno
1, folio 16.
[13] Cuaderno
1, folio 20.
[14] Cuaderno
2, folio 25.
[15] Cuaderno
1, folio 29.
[16] Cuaderno 1, folios 35,
36, 37, 38 y 39.
[17] Cuaderno
1, folio 40.
[18] Cuaderno
1, folios 41 y 42.
[19] Cuaderno
1, folio 43.
[20] Cuaderno
1, folios 44, 45, 46 y 47.
[21] Cuaderno
1, folio 48 a 52.
[22] Cuaderno 1, folio 55.
[23] Cuaderno
1, folio 55.
[24] Cuaderno
1, folio 60.
[25] De acuerdo con el
artículo 2ª de la Constitución Política de 1991 son fines esenciales del
Estado, “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución;...”
[26] Para cuya realización es
necesario acciones legislativas y administrativas que se traduzcan en la
elaboración de un  compendio de normas presupuestales, procedimentales y de
organización que hagan viable su prestación. Cfr. Corte Constitucional.
Sentencias T-544 de 2002  y T-304 de 2005.
[27] Cfr. Corte
Constitucional Sentencias T-246 de 2005 y  T-523 de 2007.
[28] Corte Constitucional.
Sentencia T-736 de 2004.
[29] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia T-523 de 2007.
[30] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia T-101 de 2006.
[31] Corte Constitucional, Sentencia T-729 de 2001.
En el mismo sentido ver sentencia T-818 de 2006.
[32] Véase, Sentencia T-506
de 2007.
[33] Ibíd.
[34] Ibíd.
[35] Este
artículo fue declarado condicionalmente exequible, por la Corte mediante
sentencia C-1042/07, en el entendido que: “si transcurrido el plazo
establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo para
responder peticiones se entenderá que se ha concedido la autorización”.
[36] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia T-632 de 2002.
[37] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia T- 523 de 2007. También consúltese las sentencias
T-134 de 2002; T-544 de 2002 y  T- 738 de 2003.
[38] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia T- 236 de 1998.
[39]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia SU-819 de
1999 y Sentencia T-237/03.
[40] Cuaderno
1, folios 1 al 15.
[41] Cuaderno 1, folio1, 1 y
19.
[42] Cuaderno 1, folio 2.
[43] Cuaderno 1, folio 2.
[44] Cuaderno
1, folios 5, 6, 10 y 11.
[45] Cuaderno 1, folios 7, 8,
9, y 14.
[46] Cuaderno
2,  folio 25.
[47] Cuaderno
1, folios 1 al 15.
[48]Cuaderno 1, folios 29 a
40.
[49] Cuaderno 1, folio 2.
[50] Cuaderno
1,folio 16.
[51] Cuaderno
1, folios 1 a 15.