T-780-10
Sentencia T-780/10
Sentencia T-780/10
DERECHO A LA SALUD-Reiteración de
jurisprudencia/DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega suministro de
medicamentos y prestaciones no Pos prescritos por medico tratante por no haber
agotado trámite ante CTC
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS
COMITE TECNICO CIENTIFICO-Concepto no es
requisito indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el
usuario sea otorgado a través de tutela
DERECHO A LA SALUD-Vulneración por
cuanto EPS no puede exigir al paciente tramitar solicitud de medicamentos no
POS ante el CTC, el médico tratante es el competente para efectuar dicho
trámite
Referencia:
expediente T-2.693.330
Acción de tutela instaurada por Linda Esther Pacheco Cuello contra
Coomeva EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de
dos mil diez (2010).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis
Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra
Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de
la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
de tutela de primera instancia dictado por el Juzgado Séptimo (7º) Penal
Municipal de Barranquilla en el curso de la acción de tutela instaurada por la
señora Linda Esther Pacheco Cuello contra Coomeva EPS.
I.
ANTECEDENTES
Linda Esther
Pacheco Cuello interpuso acción de tutela en contra de Coomeva EPS por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.
De acuerdo con
la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante
sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Indica el
apoderado de la parte actora que, la señora Linda Esther Pacheco Cuello, se
encuentra afiliada en calidad de cotizante a la Entidad Promotora de Salud
Coomeva.
2.- Manifiesta
que la señora Pacheco Cuello fue diagnosticada con úlcera crónica de la piel,
la cual es tratada por el Doctor Wilson C. Ganem  Fuentes, especialista en
cirugía de tórax y cardiovascular.
3.- El
mencionado galeno le ordenó a la accionante dos (2) pares de medias marcas Nova
Rix y tres (3) cajas de drogas Daflon de 500 mg, las cuales son necesarias para
aliviar el estado de salud de la accionante.
4.-Indica el
apoderado de la parte actora que, los anteriores medicamentos se encuentran por
fuera del Plan Obligatorio de Salud POS.
5.- Expresa el
apoderado que la entidad accionada le ha negado a la señora Pacheco Cuello los
medicamentos prescritos.
6. Finalmente,
señala el apoderado que, los medicamentos tiene un costo de $741.056, según
cotizaciones allegadas al expediente, el cual no puede cubrir la accionante.
Solicitud de
Tutela
7.-De acuerdo
con lo expuesto, solicita el representante de la parte actora la tutela de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida, y a la seguridad social de la
señora Linda Esther Pacheco Cuello, para ello pide que se proceda a la entrega
de los dos (2) pares de medias marca Nova Rix y de las tres (3) cajas de droga
Daflon de 500 mg las cuales son necesarias para mejorar el estado de salud en
que se encuentra en la actualidad.
Respuesta de
la entidad demandada
8.-Indicó el
representante de Coomeva EPS, que esta entidad le ha prestado y le prestará a
la accionante toda la atención necesaria para el tratamiento de la patología
que padece, pero que es necesario aclarar que la parte actora no anexa en
calidad de prueba a su solicitud de amparo, documento alguno que respalde
omisión de los servicios de salud integral, como sería la historia clínica
completa o la negación de los servicios médicos  por parte de la EPS, que
puedan dar por ciertos los hechos expuestos en la acción de tutela.
Así mismo indicó
que la solicitud de la accionante, se sometió a estudio del auditor médico Dr.
Gabriel Barrios, quien bajo criterios de pertinencia médica y basado en la
historia clínica de la paciente conceptualizó lo siguiente:
“el medicamento Daflon es la marca comercial de la asociación
Diosmina + Hesperidina, éste medicamento no se encuentra contemplado en el Plan
Obligatiro de Salud, por lo cual tiene que pasar para estudio de pertinencia
ante el Comité Técnico Científico según la normatividad vigente, es por ello
que no puede existir el hecho de negación, cuando no se ha solicitado su
pertinencia.
En cuanto a las medias de elasto comprensión, cabe anotar que no
existe soporte jurídico que obligue a costearlas ya que según el parágrafo del
artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 dice lo siguiente: En aparatos
ortopédicos se suministrarán muletas y estructuras de soporte para caminar,
siendo excluidos: los zapados ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias
con gradiente de presión o descanso, corsés, fajas y todos los que no estén
expresamente autorizados.”
Finalmente,
indicó el representante de COOMEVA que no se puede afirmar la negación de lo
solicitado, sólo que la accionante aún no ha agotado el trámite administrativo
del Comité Técnico Científico para su autorización, ya que se requiere el
diligenciamiento del formato CTC por el médico tratante para ello. Afirma la
accionada que en este caso la actora decidió de manera particular y voluntaria
no acudir a  la instancia natural del CTC, para pedir este procedimiento por
fuera del POS.
Al respecto
señaló “el medicamento solicitado puede ser suministrado previo concepto del
CTC, pero ante  la falta de soportes médicos por parte del médico tratante es
imposible darle el trámite pertinente, para la aprobación de lo solicitado. El
accionante decidió acudir a la tutela en procura de lo que mediante el trámite
legal puede ser suministrado”.
Por lo anterior
solicita el representante de COOMEVA EPS se declare improcedente  el amparo
solicitado.
Decisión
judicial objeto de revisión
Sentencia de
primera instancia
9.-El Juzgado
Séptimo Penal Municipal de Barranquilla denegó el amparo solicitado, por
considerar que la orden del médico tratante debió pasar por un control
posterior que es Comité Técnico Científico.
Así mismo,
indicó el a quo que la accionante no acredita la existencia de un
perjuicio irremediable que haga procedente la petición de amparo
Pruebas
relevantes en el expediente.
10.-En el expediente constan las siguientes pruebas:
-
Poder para actuar
-
Certificado de incapacidad o licencia expedido
por la E.P.S. COOMEVA.
-
Formula médica.
-
Cotizaciones de las entidades Todomedico y de la
Supertienda y
-
Droguería Olímpica.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte
es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
2.- En atención
a lo expuesto, esta Sala debe determinar si Coomeva EPS vulnera el derecho a la
salud y a la vida de la señora Linda Esther Pacheco Cuello con la negativa a
ordenar los medicamentos y prestaciones no POS prescritos por el médico
tratante, por no haber agotado el trámite respectivo ante el Comité Técnico
Científico.
3.- A fin de resolver el asunto, la Sala
se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) el derecho fundamental a la
salud. Reiteración de jurisprudencia; (ii) el suministro de medicamentos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud; (iii) el concepto del Comité
Técnico Científico no es un requisito indispensable para que el medicamento o
tratamiento requerido por el usuario sea otorgado a través del mecanismo de
tutela. Reiteración de jurisprudencia, y (iv)  el caso concreto.
I- El derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política de 1991 la
atención en salud tiene una doble connotación: por un lado se constituye en un
derecho constitucional y por otro en un servicio público de carácter esencial.
Por tal razón, le corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar su
prestación en observancia de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad y, en cumplimiento de los fines que le son propios.
Al respecto ha dispuesto esta Corte: “El derecho a la salud es un
derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas.
Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de
obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y
omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general.
La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo
del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales
disponibles. Recientemente la Corte se refirió a las limitaciones de carácter
presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: “[e]n un escenario
como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la
aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de
eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su
nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la
garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por
cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para
hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de
dignidad”[1]
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación en un principio,
entendió que el derecho a la salud no era un derecho fundamental autónomo sino
en la medida en que “se concretara en una garantía subjetiva”[2]
es decir, cuando al ciudadano se le negaba el derecho a recibir la atención en
salud definida en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y sus normas complementarias o, cuando en
aplicación de la tesis de la conexidad se evidenciaba que su no
protección a través del mecanismo de tutela acarreaba a su vez el
desconocimiento de un derecho fundamental como la vida o la integridad
personal.[3]
Y ello se entendió así porque tradicionalmente en el ordenamiento
jurídico colombiano se hacía la distinción entre derechos civiles y políticos
–derechos fundamentales-, por una parte, y derechos sociales, económicos y
culturales de contenido prestacional –derechos de segunda generación- para cuya
realización es necesario de una acción legislativa o administrativa para lograr
su efectivo cumplimiento. Frente a los primeros, la protección a través del
mecanismo de tutela operaba de manera directa mientras que frente a los
segundos era necesario que el peticionario entrara a demostrar que la
vulneración de ese derecho -de segunda generación- conllevaba a su vez el
desconocimiento de un derecho fundamental.[4]
Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa
del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se
encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de
Salud o el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o (ii) que el desconocimiento
de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho
fundamental, como la vida o integridad personal. Con todo, la jurisprudencia de
esta Corte, también, señaló que el derecho a la salud era tutelable “en
aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el
mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones
normales”[5] en
virtud del “principio de igualdad en una sociedad”[6]
Ahora bien, en su afán de proteger y garantizar los derechos
constitucionales de todos los habitantes del territorio nacional, la
jurisprudencia constitucional replanteó las subreglas mencionadas y precisó el
alcance del derecho a la salud. Así, haciendo una relación entre derecho
fundamental y dignidad humana llegó a la conclusión de que “será fundamental
todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”[7]
pues, “uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la
expresión “derechos fundamentales” es el concepto de “dignidad humana”, el cual
ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona”[8]
Con base en ello, esta Corporación en sus más recientes
pronunciamientos consideró “artificioso” tener que acudir a la tesis de la “conexidad”
para poder darle protección directa al derecho a la salud y estimó que “la
fundamentalidad de los derechos no depende - ni puede depender - de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en
normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático
de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen
de los medios - económicos y educativos - indispensables que les permitan
elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz
activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en
especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja
social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante
una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”[9]
A su vez, también precisó que en el derecho fundamental a la salud “su
connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a
la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos
dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al
derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta
equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido
es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de
la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la
salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho
fundamental - supuestamente no prestacional-.”[10]
Y, en sentencia T-760 de 2008 se señaló:
“Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que
tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la
integridad personal” para pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a
la salud. Para la jurisprudencia constitucional “(...) no brindar los
medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no
permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una
vulneración al derecho fundamental a la salud.”[11]
Por consiguiente, esta Corte amplió el espectro de protección del
derecho a la salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y
derecho prestacional, enfatizando, eso sí, en su condición de derecho
fundamental. Por consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o
administrativas competentes sean omisivas o renuentes en implementar las
medidas necesarias para orientar la realización de estos derechos en la
práctica, a través de la vía de tutela el juez puede disponer su efectividad,
dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades desconocen la relación
existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la falta de
protección de los derechos fundamentales[12].
II- El suministro de medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud.
Si bien es cierto que la consagración legal de un
Plan Obligatorio de Salud posee fundamento constitucional y en esa medida
justifica la delimitación de las responsabilidades y obligaciones de naturaleza
prestacional a cargo de las Entidades Promotoras de Salud en aplicación  de los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad propios de la seguridad
social, también lo es que debe haber una debida protección de los derechos
fundamentales de los usuarios, en especial la vida digna,  y la salud.
En esas condiciones, es claro que hay una tensión
entre la determinación constitucional de exclusión de ciertas prestaciones a
cargo de las Entidades Promotoras de Salud,  en aras de garantizar la
asistencia de un servicio eficaz y eficiente[13] y, la efectiva protección de los derechos fundamentales de los
usuarios del servicio, especialmente el de la vida e integridad física, habida
cuenta la condición de inmunidad que los cobija, conforme al artículo 5°
constitucional y, el expreso fin estatal de garantizar los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución por el artículo 2° de la misma.[14]
Con base en estos presupuestos, la jurisprudencia de
esta Corte, en aplicación del artículo 4° Superior, ha fijado condiciones
fácticas que deben concurrir en cada caso concreto para inaplicar las normas
del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos o procedimientos
médicos.
Así las cosas, para inaplicar las normas del Plan
Obligatorio de Salud el juez de tutela debe verificar:
1.
“Que la ausencia del fármaco o
procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida
o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su
existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta
se desarrolle en condiciones dignas.
2.
Que no exista dentro del plan obligatorio
de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo
nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario.
3.
Que el paciente carezca de los recursos
económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y
carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes
complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención
suministrados por algunos empleadores.
4.      Que el medicamento o tratamiento excluido
del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de
salud a la que se solicita el suministro.” [15]
III. El concepto del Comité Técnico Científico
no es un requisito indispensable para que el medicamento o tratamiento
requerido por el usuario sea otorgado a través del mecanismo de tutela.
Reiteración de jurisprudencia.
El Comité Técnico Científico es un órgano administrativo de la
E.P.S. encargado de asegurar que las actuaciones y procedimientos  de la
entidad  se adecuen a las formas preestablecidas y de garantizar el goce
efectivo del servicio de salud de los afiliados.[16]
La Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en los artículos
1º y 2º, manifiesta que los Comités Técnicos Científico son instancias administrativas de las E.P.S., conformadas por un
representante de la misma, un representante de la I.P.S. y, un representante de
los usuarios, de quienes al menos uno debe ser médico, y cuya función es:
“(...) atender las reclamaciones que presenten los afiliados y
beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza
asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada
prestación de los servicios de salud”.[17]
En relación con
la función de estos comités frente a la autorización de medicamentos no POS la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el concepto del Comité
Técnico Científico no es un requisito para el suministro de los mismos. En
sentencia T-1063 de 2005 está Corporación señaló lo siguiente:
“cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus
pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo
8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS “Por medio del cual se actualiza el Manual
de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”,
la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y
dada su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación
de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) que
su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un
usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse
como una instancia más entre los usuarios y las EPS.[18]
Sobra aclarar que estos comités sólo emiten conceptos
en relación con la provisión de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre
otros servicios también excluidos.”
Por su parte la
Sentencia T-324 de 2008[19], dijo:
“no es dable al Juez de tutela negar la protección respecto de
los derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al
Comité Técnico Científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega
de medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para
negar la tutela”[20].
Para esta Corporación el concepto del
Comité Técnico Científico no es un requisito indispensable para que el
medicamento o procedimiento requerido por un afiliado en instancia de tutela
sea reconocido.
Ahora bien, la razón por la cual para esta
Corte el concepto del Comité Técnico Científico no puede convertirse en una
instancia más entre los usuarios y las EPS se encuentra en la misma naturaleza
administrativa de dicha Junta. Efectivamente, el hecho de que su composición no
sea en su totalidad de profesionales de la salud, sino que se exija que tan
sólo uno de sus miembros sea médico, demuestra que el Comité Técnico Científico
no es, en estricto sentido, un órgano de carácter técnico, ni un Tribunal
Profesional interno de la EPS sino un ente de carácter administrativo, cuya
función primordial es asegurar que las actuaciones de la entidad y sus
procedimientos se adecuen a las formas preestablecidas y garantizar el goce
efectivo del servicio a la salud. Por ello, de ninguna manera puede ponerse en
sus manos la decisión de la protección de los derechos fundamentales de las
personas ni constituirse en otro mecanismo de defensa para los afiliados.[21]
En ese sentido esta Corporación, en sentencia T-298 de 2008, precisó
lo siguiente:
i) Que atendiendo la naturaleza
administrativa del Comité Técnico Científico su concepto no es indispensable
para que el medicamento requerido por un paciente le sea otorgado. En efecto, “el
requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico Científico no es una
prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atención en
salud que el cotizante o beneficiario requiere, pues esta Corte ha señalado que
es suficiente con el concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo
pedido pues es éste quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce
la situación concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar
cuál medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario.”[22] En este sentido la Corte ha
considerado que dada la naturaleza del Comité “no puede ponerse en sus manos la
decisión de si se protege o no el derecho a la vida de las personas”.[23]
ii) Que el Comité Técnico Científico
no puede considerarse como una instancia más entre los usuarios y las Entidades
Promotoras de Salud[24]“por tanto, éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un
servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un
trámite interno de la entidad.
iii) Que conforme a la regulación
vigente (Resolución 2933 de 2006, artículo 7), el trámite ante el Comité
Técnico Científico es competencia del médico tratante adscrito a la EPS y no es
una gestión que le corresponda adelantar por cuenta propia al paciente.[25]
iv) Que el acudir al Comité Técnico
Científico “no es un requisito para la procedencia de la acción de tutela que
se haya acudido a los anteriores Comités Técnico Científicos solicitando un
medicamento excluido del P.O.S., por lo cual no es jurídicamente admisible
negar el amparo de derechos fundamentales con el argumento de no haber acudido
de manera previa al Comité en cuestión.”[26] En consecuencia se ha entendido que “los jueces de tutela no pueden
exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido
del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las
EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional.”[27]
Una vez expuesto lo anterior procede esta Sala a estudiar el caso
concreto de la señora Linda Esther Pacheco Cuello.
IV Caso
concreto
La señora Linda
Esther Pacheco Cuello padece úlcera crónica de la piel, por lo que en aras de
aliviar su estado de salud el médico tratante, le ordenó dos pares de medias de
marca Nova Rix y tres cajas de drogas Daflon de 500mg. Indica el apoderado de
la señora Pacheco Cuello que ésta no cuenta con los medios económicos para
cubrir los medicamentos prescritos y la entidad accionada-Coomeva EPS- se niega
a suministrarlos por encontrarse excluidos del POS y no haber agotado el trámite
administrativo ante el Comité Técnico Científico para su autorización.
Una vez expuesto
lo anterior corresponde a esta Sala determinar si Coomeva EPS vulnera los
derechos fundamentales de la actora a la salud y a la vida con la negativa a ordenar los medicamentos y prestaciones no POS
prescritos por el médico tratante, por no haber agotado el trámite respectivo
ante el Comité Técnico Científico.
Como bien se
señaló en la parte considerativa de esta providencia, atendiendo la naturaleza
administrativa del Comité Técnico Científico, su concepto no es indispensable
para que el medicamento requerido por un paciente le sea otorgado. Al respecto
se señaló:
“el requisito de agotar el trámite frente al Comité Técnico
Científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del
medicamento o atención en salud que el cotizante o beneficiario requiere, pues
esta Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico
tratante para acceder a lo pedido pues es éste quien tiene los conocimientos
médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto
tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más
beneficioso para el usuario.”[28] En este sentido la Corte ha
considerado que dada la naturaleza del Comité “no puede ponerse en sus manos la
decisión de si se protege o no el derecho a la vida de las personas”.[29]
Por lo anterior, el argumento esgrimido por el representante de la
parte actora, referente a que la accionante aún no ha agotado el trámite
administrativo del CTC para la autorización de los medicamentos, no es de
recibo por esta Sala de Revisión, pues como bien se señaló de manera precedente
el concepto emitido por el médico tratante es suficiente para ello.
Es importante señalar que la orden de los medicamentos solicitados
en el escrito de tutela, fue emitida por el médico tratante de la señora
Pacheco Cuello, Dr. Wilson Ganen Fuentes,[30] el cual se
encuentra adscrito a la EPS demandada, pues dentro de los servicios ordenados a
la accionante, allegados por Coomeva en su escrito de contestación, se
encuentran varios prescritos por el mencionado galeno[31].
Así mismo se indicó que conforme a la
regulación vigente (Resolución 2933 de 2006, artículo 7), el trámite ante el
Comité Técnico Científico es competencia del médico tratante adscrito a la EPS
y no es una gestión que le corresponda adelantar por cuenta propia al paciente,
lo que se constituye en razón adicional para que la Sala Octava de revisión se
aparte de lo expuesto por la entidad demandada.
Una vez sentado lo anterior, procede la Sala a verificar el cumplimiento
de los requisitos señalados por esta Corporación para el suministro de
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
En primer lugar, se debe verificar que la
ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de
los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se
pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que
impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
Sobre este punto, el representante de la accionante señaló que, la
ausencia del fármaco prescrito por el galeno tratante afecta el derecho a la
salud de la actora, ya que las medicinas solicitadas son para aliviar el estado
de salud de la señora Pacheco Cuello, pues la misma no se puede desplazar en un
100%[32].
En segundo lugar, el medicamento formulado, Daflon, es
la marca comercial de la asociación Diosmina +Hesperidina, el cual no se
encuentra contemplado Plan Obligatorio de Salud. De igual manera las medias de
elasto-comprensión se encuentran por fuera del POS. No aparece prueba o manifestación de la entidad
accionadas que permita concluir que el medicamento solicitado puede ser
sustituido por otro incluido en el plan obligatorio de salud -POS-. De este
modo, es posible colegir que tales alternativas no le fueron sugeridas a la
accionante por el médico tratante.
En tercer lugar, se debe verificar que el
paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su
suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o
programas de atención suministrados por algún empleador. Sobre este punto,
indicó la parte actora no contar con los recursos económicos para costear los
medicamentos requeridos, los cuales ascienden a la suma de $741.056, según
cotización allegada al expediente. Esta manifestación se presume cierta y
correspondía desvirtuarla a la entidad demandada, lo cual no ocurrió dentro del
proceso de tutela. [33]
Finalmente, en relación con el requisito
que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido
ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que
debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud, se señalo de manera precedente el cumplimiento del mismo.
Por lo anterior,
al acreditar la señora Linda Pacheco Cuello las exigencias requeridas por esta
Corporación para acceder a los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, procederá esta Sala en la parte resolutiva de esta providencia a revocar
la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Barranquilla el 16 de abril de 2010.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la decisión proferida
por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla
el 16 de abril de 2010, dentro de la acción de tutela interpuesta por Linda
Esther contra Coomeva EPS, y en su lugar TUTELAR los derechos
fundamentales de la accionante.
Segundo.- ORDENAR a la E.P.S Coomeva, Seccional de Barranquilla, que, si aún no lo ha
hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, autorice los medicamentos Daflon de 500 mg y
pares de medias Nova rix, basado en la orden del médico tratante adscrito a la
E.P.S. accionada.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Corte Constitucional.
Sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008.
[2] Corte Constitucional.
Sentencia T-859 de 2003.
[3] Corte Constitucional. Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992.
[4] Corte Constitucional.
Sentencia T-016 de 2007.
[5] Corte Constitucional.
Sentencia T-760 de 2008.
[6] Corte Constitucional.
Sentencia T-597 de 1993.
[7] Corte Constitucional.
Sentencia T-227 de 2003.
[8] Corte Constitucional. Sentencia
T-760 de 2008.
[9] Corte Constitucional.
Sentencia T-016 de 2007.
[10] Corte Constitucional.
Sentencia T-016 de 2007.
[11] Corte Constitucional.
Sentencia T-736 de 2004.
[12] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia T-523 de 2007.
[13] Regido por los
principios de universalidad, eficiencia y solidaridad en el que es ineludible
sacrificar ciertas necesidades de segundo orden para poder atender un mayor volumen
de aquellas del  primer orden con los aportes que llegan al Sistema pues, de lo
contrario, los aportes hechos al Régimen Contributivo y extendidos al
Subsidiado, apenas alcanzarían para algunos de sus afiliados. Cfr. Corte
Constitucional  Sentencia T-236 de 1998.
[14] Cfr. Corte
Constitucional Sentencias T-1007 de 2003 y T-130 de 2007.
[15]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia SU-819 de
1999, Sentencia T-237/03 Y T-324-08.
[16] Sentencia
T-741 de 2008
[17] Resolución 5061 de 1997,
artículo 2
[18]
Ver las sentencias T-344 de 2002 y T-053 de 2004 entre otras.
[19]En este caso, la madre de la menor Luisa Fernanda Gutiérrez Arias
manifiesta que ésta nació con una deficiencia en su desarrollo físico y
psicológico, por lo que en la actualidad realiza actividades de una niña de 5
años aunque tiene 13, y su aspecto físico es el de una niña de 7 años. A la
menor le fueron ordenados los exámenes valoración genética, aminoácidos en
plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y mucopolisacáridos, exámenes
que la EPS demandada se negaba a suministrar por estar excluidos del POS. La
Corte ordenó a la entidad demandada que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorizara la
práctica de los exámenes valoración genética, aminoácidos en plasma (HPLC),
ácidos orgánicos de cadera ramificada y mucopolisacáridos a la misma.
[20] Sentencia
T-071 de 2006.
[21] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencias T-936 de 2006, T-227 de 2006, T-616 de 2004 y T-053
de 2004.
[22] Corte Constitucional.
Sentencia T-411 de 2007
[23] Corte Constitucional.
Sentencia T-053 de 2004
[24]
Corte Constitucional. Sentencias T-344 de 2002 y T-053
de 2004 entre otras.
[25] Corte
Constitucional. Sentencia T-1164 de 2005
[26]
Corte Constitucional. Sentencia T-306 de 2006
[27]
Corte Constitucional. Sentencia T-1063 de 2005. En el mismo
sentido en la Sentencia T-071 de 2006 la Corte señaló que: “cuando
el Juez de Tutela niegue la protección respecto de los derechos fundamentales
reclamados basándose en que el accionante no agotó el
trámite administrativo (consultar al Comité Técnico Científico) con el fin de
obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal
razón no será atendida por la Corte para negar la tutela.”
[28] Corte Constitucional.
Sentencia T-411 de 2007
[29] Corte Constitucional.
Sentencia T-053 de 2004
[30] Folio 5, Cuaderno 1.
[31] Folio
19, Cuaderno 1.
[32] Folio 1, Cuaderno1.
[33] Sentencia
T-862 de 2007, T-169 de 2007