C-316-08
Señores
Sentencia C-316/08
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud parcial de la demanda
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Responsabilidad en materia de aseguramiento
en salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deberes de diligencia/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del Pos/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Decisión respecto del suministro de medicamentos
excluidos del Pos en enfermedades de alto costo
Las entidades promotoras de salud (EPS) son las responsables de cumplir con las funciones
indelegables del aseguramiento y deben asumir sus obligaciones constitucionales
al margen de la decisión del Comité, es decir que no pueden negar un
medicamento con la única justificación de que el Comité no lo ha autorizado o
que se trata de medicamento No Pos cuando sea evidente que existe la obligación
legal o constitucional de suministrarlo. En consecuencia la EPS debe (i)
someter con prontitud y diligencia las solicitudes de medicamentos No Pos que
le sean formuladas, al Comité Técnico Científico; (ii) definir un procedimiento
que obligue a este órgano a satisfacer el mandato de oportunidad que impone la
prestación del servicio de Salud; (iii) detectar con rapidez la falta de
diligencia del Comité a la hora de resolver casos urgentes – como los que
corresponden a las enfermedades catastróficas – y, en estos casos, (iv) omitir
el trámite administrativo negligente y atender a la persona enferma con
prontitud adoptando los correctivos del caso. Se trata, en suma, de una serie
de deberes de diligencia de las EPS como
entidades administradoras del servicio público de seguridad social en salud
ENFERMEDADES DE ALTO COSTO-Trámite diligente para el suministro de
medicamentos excluidos del Pos/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Sanción por
incumplimiento de la responsabilidad de trámite diligente de solicitudes de
medicamentos excluidos del Pos
Siguiendo jurisprudencia
reiterada de esta Corporación y disposiciones administrativas preexistentes, se
señala que en aquellos
casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no
incluidos en el POS, corresponde a las EPS, de manera inmediata y sin más
trámite, ponerla a consideración del respectivo Comité Técnico Científico. Para
garantizar el cumplimiento de esta responsabilidad, la misma disposición señala
que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el
respectivo Comité y se obliga a la prestación correspondiente mediante acción
de tutela, los costos serán cubiertos, por partes iguales, entre la EPS
responsable del incumplimiento y el Fosyga. Si el trámite ha sido expedito y oportuno y la decisión
se adecua a las exigencias legales y constitucionales, la tutela no procederá.
Sin embargo, si la EPS no ha puesto en marcha el procedimiento; si el Comité no
ha dado una respuesta oportuna y la EPS no ha suplido esta ineficiencia; o si
la respuesta no se ajusta a los requerimientos constitucionales y legales, la
tutela procederá. La diligencia con la cual la EPS tramite la solicitud, debe
derivarse del diseño y cumplimiento de un procedimiento breve y sumario
establecido en un acto reglamentario especialmente diseñado para tales efectos.
Si bien pueden existir normas reglamentarias generales destinadas a agilizar la
prestación del servicio de salud, lo cierto es que cada EPS podrá tener su
propio procedimiento y el Ministerio podrá establecer condiciones mínimas de
calidad y eficiencia. Pero nada de esto compromete la claridad y suficiencia de
la norma parcialmente demandada ni su sujeción al principio de legalidad.
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Trámite
ante Comité para suministro de medicamentos excluidos del Pos no es requisito
para acceder a los servicios de salud/COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Falta de diligencia del Comité debe ser resuelta por la
EPS
Es muy relevante señalar que el trámite
ante el Comité Técnico Científico no se puede convertir en una barrera de
acceso de las personas al servicio de Salud. El trámite ante el Comité es
efectivamente un paso obligatorio para poder solicitar el recobro del
medicamento No Pos al Fosyga. Sin embargo, no es un procedimiento necesario
para poder acceder a los servicios de salud. Así por ejemplo, cuando se trata
de un caso urgente, la EPS no puede limitarse a sostener que el suministro a la
persona gravemente enferma del medicamento No Pos tiene como condición
indispensable el dictamen del Comité. Si el Comité Técnico Científico es
diligente, este trámite puede ser previo al suministro de dicho medicamento.
Sin embargo, si los Comités no actúan de manera diligente, la EPS debe adoptar
todos los correctivos para que esta falta de diligencia no interfiera con la
prestación del servicio en las condiciones de oportunidad, calidad e
integralidad que la ley exige. En este sentido si la aseguradora advierte que
existen razones para suministrar un medicamento No Pos y el Comité deja de
actuar, la empresa debe salir en defensa del derecho del usuario. En estas
condiciones puede o impulsar una actuación más diligente del Comité o
suministrar directamente el medicamento al que el usuario tiene derecho y
esperar la autorización para poder recobrar al Fosyga. La EPS tiene la responsabilidad
de atender oportunamente al usuario y entregarle el medicamento No Pos que
requiera cuando exista la obligación constitucional, legal o reglamentaria de
hacerlo. Cosa distinta es que sólo pueda cobrar dicho medicamento al Fosyga
cuando el Comité lo hubiere autorizado. Si no fuera así, quedaría en manos de
un Comité tripartita, que es realmente un órgano administrativo y que no está
bajo la dirección y control de las empresas, la entrega de un medicamento del
cual puede depender la vida de una persona que tiene derecho al tratamiento
integral contra su enfermedad.
ENFERMEDADES DE ALTO COSTO-Asunción de los costos de medicamentos
excluidos del POS por partes iguales entre las EPS y el Fosyga
La disposición parcialmente acusada
respondía fundamentalmente a dos necesidades urgentes. La primera, evitar los
trámites administrativos y dilaciones injustificadas en el sistema de salud que
pudieran afectar los derechos fundamentales de los usuarios. Y la segunda,
afrontar la práctica, ya constatada por esta Corte, según la cual algunas
aseguradoras exigen a sus asegurados la interposición de acciones de tutela
como requisito para acceder a la solicitud de entrega de medicamentos para
enfermedades catastróficas o de alto costo, cuando estos no estuvieren en el POS.
Ello, pese a que el Estado ya ha reconocido el derecho al recobro de estos
medicamentos al FOSYGA, cuando los mismos han sido autorizados por el Comité
Técnico Científico. En suma, la disposición parcialmente demandada tenía la
doble finalidad de promover el acceso integral y oportuno a los medicamentos no
POS necesarios para tratar enfermedades catastróficas, incentivando a las
mismas empresas a que adoptaran procedimientos ágiles y expeditos que sirvieran
para prevenir la ocurrencia de sufrimientos insoportables o de daños
irreparables sobre las personas que sufren estas enfermedades, y
descongestionar al sistema judicial
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Sometido a estándares menos exigentes que
los aplicables al proceso penal
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD DE INTENSIDAD
INTERMEDIA-Aplicación
La medida estudiada persigue que las
empresas promotoras de salud cumplan de forma diligente con la obligación que
la ley les impone de entregar a quienes sufren enfermedades catastróficas o de
alto costo los medicamentos que requieren para frenar su avance o paliar
dolores insoportables. En pocas palabras, se trata de evitar la muerte o la
indignidad extrema de personas enfermas sometidas a largos, engorrosos e
innecesarios trámites administrativos. Adicionalmente, la medida persigue
descongestionar el sistema judicial hoy evidentemente recargado por la
interposición de cientos de miles de acciones de tutela de personas a quienes
sólo les suministran el medicamento al cual tienen derecho, previa la
correspondiente decisión judicial. La finalidad, en consecuencia, no sólo es
legitima sino que resulta acorde con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 49 de la Constitución y
con la protección del derecho a la salud (CN art.49). Es razonable concluir que
la medida es efectivamente conducente para alcanzar la finalidad perseguida,
pues crea un incentivo fuerte para que las aseguradoras diseñen mecanismos y
procedimientos ágiles y expeditos que les permitan prestar un servicio oportuno
y de calidad a sus usuarios. Adicionalmente, establece una consecuencia muy
relevante para las aseguradoras que continúen con la práctica de solicitar a
sus usuarios la interposición de una acción de tutela como condición para la
entrega de un medicamento al cual tienen derecho. En consecuencia, puede
sostenerse que se trata de una medida realmente idónea para alcanzar las
finalidades constitucionales perseguidas.
Referencia: expediente D-6927
Acción pública de inconstitucionalidad en
contra del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la
cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
Actor: Francisco
Javier Gil Gómez
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil
ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente
Sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Francisco Javier Gil Gómez instauró demanda
en acción pública de inconstitucionalidad tendiente a lograr la inexequibilidad
del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual el
Congreso de la República hace algunas modificaciones al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte
a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
El literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, publicado
en el Diario Oficial N° 46.506 de 9 de enero de 2007, señala:
LEY 1122 de 2007
(9 de enero)
por la cual se hacen algunas modificaciones
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
[…] Artículo 14. Organización del Aseguramiento.
Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la
administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la
articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de
la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del
afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía
del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido
por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes
Obligatorios de Salud.
Las Entidades Promotoras de
Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones
indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente
ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos
de habilitación y demás que señala el reglamento.
A partir de la vigencia de la
presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su
operación: […]
j) En aquellos casos de
enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en
el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a
consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no
estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo
Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los
costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El
Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de
los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En
todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la
base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud;
(…).”. (Se subraya la
parte demandada)
III.
LA DEMANDA
FRANCISCO JAVIER GIL GOMEZ, ciudadano colombiano, instauró demanda de
inconstitucionalidad contra el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de
2007 por medio de la cual el Congreso de la República hace algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones. Los cargos de la demanda se resumen a continuación.
1. En primer lugar encuentra que la
disposición demandada vulnera el derecho al debido proceso porque establece una
sanción por una causa que no le es imputable a la EPS y que obedece a una
responsabilidad objetiva.
Recuerda que en principio las EPS están
obligadas a proveer a sus asegurados de los medicamentos que se encuentran en
el POS. Sin embargo, el Acuerdo 228 de 2003 en su artículo 8, señala que para
garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse
medicamentos no incluidos en el POS, previa aprobación del Comité Técnico
Científico. En ese caso la respectiva entidad podrá solicitar el recobro al Fosyga.
Señala sin embargo que la anterior es una norma facultativa y no imperativa y
que todo lo relacionado con las enfermedades que no se encuentran en el POS es
responsabilidad del Estado y no de las EPS.
Al respecto encuentra que debe hacer
claridad sobre los siguientes aspectos:
1). La obligación de las EPS es atender el
POS, lo que está por fuera del POS es una obligación del Estado, no de las EPS.
2). Las EPS pueden autorizar medicamentos
no POS, los cuales serán recobrados al Estado, previo trámite del Comité
Técnico Científico, sin que esto sea una obligación de las EPS.
3). Los Comités Técnico Científicos no son
órganos de las EPS ni tiene dependencia de las mismas, lo que se concluye de su
integración, pues de ellos hacen parte un (1) representante de la EPS, un (1)
representante de las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y un (1)
representante de los usuarios.
De lo anterior, el actor deriva el primer
cargo de la demanda. En su criterio la norma impugnada consagra una sanción en
cabeza de las EPS por actos que no les son imputables jurídicamente, por no ser
expedidos por uno de sus órganos. Por tal razón vulnera el debido proceso
consagrado en el artículo 29 de la Carta. A su juicio “No es posible que exista
debido proceso cuando se establece una sanción por un hecho no imputable al
sancionado (EPS) sino al Comité Técnico Científico, en el cual la EPS sólo
tiene uno de tres de sus integrantes, y cuando la sanción opera de plano, pues
no existe regulación legal de causas de exoneración, y las mismas no pueden ser
objeto de potestad reglamentaria, porque estaríamos excediendo la ley objeto de
reglamentación.”.
Y continúa diciendo: “Encuentra que existen
múltiples causas para que un Comité Técnico Científico en cada caso concreto
decida no autorizar un medicamento no POS y no se puede sin conocer las causas
concluir que dicho hecho da lugar a una sanción en cabeza de la EPS. Tan claro
es la arbitrariedad de la norma que es posible por ejemplo que el representante
de la EPS vote a favor la autorización de un determinado medicamento y los dos
restantes miembros que no son de la EPS la voten negativamente y con base en
dicha decisión resultaría sancionada la EPS, lo que no sólo es absurdo sino
inconstitucional, pues constituye una hipótesis clara de responsabilidad
absolutamente objetiva proscrita en un Estado de Derecho, pues nada exonera a la
EPS, y no está fundamentada ni en la culpa ni en el riesgo como criterios de
imputación.”.
2. Violación del artículo 49 de la
Constitución. Para el demandante la disposición demandada vulnera el derecho a
la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución. En criterio del
demandante el citado artículo establece a cargo del Estado y no de las EPS la
obligación de atender a las personas en todo aquello que no esté cubierto por
los planes de salud a cargo de las aseguradoras. Encuentra que la disposición
demandada autoriza al Estado a desprenderse de esta obligación y por ello se
vulnera el citado artículo 49 constitucional.
Adicionalmente, para fundamentar este
cargo, señala “Además la sanción consagrada no responde a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que implica toda regulación Estatal, máxime
cuando el Estado en esta materia es juez y parte, ya que es el responsable de
asumir el pago de las prestaciones NO POS de las cuales pretende desprenderse
regulando una aparente conducta reprochable en cabeza de las EPS para
estructurar una hipótesis fáctica de una sanción administrativa, cuando el
hecho objeto de sanción ni siquiera se puede imputar a la EPS por la forma como
legalmente se integran los Comités Técnico Científicos.”
Finalmente, sostiene que las “tarifas
mínimas” mencionadas en el literal impugnado vulneran el artículo 49 dado que “constituyen
una violación a la efectividad del derecho a la salud, toda vez que no existe
razón alguna para que una EPS asuma una prestación NO POS la pague a su
proveedor a precios de mercado y el Estado responsable de la prestación la
pague con base en unas tarifas mínimas que el mismo elabora.”.
3. Violación del artículo 150-21 CN. A su
juicio el último inciso de la norma demandada es una típica norma de
intervención económica. Sostiene que es inconstitucional dado que “no existe
una ley previa que defina los fines, alcances y límites a la libertad económica
que en dicho régimen tarifario puede imponer la Comisión de Regulación en
Salud.”. En esa medida la norma demandada que hace parte de una ley ordinaria,
vulnera la Constitución por incumplir lo dispuesto en el numeral 21 del
artículo 150 de la Constitución. Al respecto añade: “Lo anterior es aún más
grave si se tiene en cuenta que estando las EPS obligadas exclusivamente a
cubrir las prestaciones POS, las NO POS deben ser asumidas por el Estado y
reconocidas a las EPS no por unas tarifas legales, sino por el valor pagado por
cada EPS a sus proveedores.”
4. Por las mismas razones que acaban de ser
expuestas, encuentra vulnerado el artículo 334 de la Constitución. A su juicio
“la medida contenida en la norma demandada no tiene relación alguna con los
fines que constitucionalmente se determinan para ejercer la competencia de
intervención económica (mejoramiento calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y
la preservación de un ambiente sano), ni los específicos del inciso segundo de
dicho artículo. En otras palabras, la intervención estatal no es una facultad
ilimitada del Estado, sino una competencia reglada que sólo puede ejercerse
dentro de los fines establecidos en la norma constitucional, fines que no
tienen relación alguna con las medidas adoptadas en la norma demandada, de
establecer una autoridad administrativa, desconociendo que este es un tema de
reserva legal y que solo tiene por finalidad aliviar cargas económicas del
Estado estableciendo una sanción objetiva y el pago de unas obligaciones con
base en unas tarifas mínimas.”. Indica que la Corte ya se pronunció en un caso
similar en el que se delegó al Gobierno para expedir un manual tarifario
(artículo 42 de la ley 812 de 2003) declarado inexequible mediante Sentencia C-137/07.
5. Violación del Artículo 365 de la
Constitución Nacional. Según el demandante la disposición acusada vulnera el
artículo 365 de la Constitución, dado que según la citada norma constitucional
“la ley es la que debe fijar el régimen jurídico al que se someten los
servicios públicos, y un sistema de tarifas hace parte de dicho régimen y por
lo tanto no puede ser delegado en una autoridad Administrativa, pues ello
implica un desconocimiento de la reserva legal que existe en la materia, y que
se consagra en el artículo 365 de la Constitución.”.
Finalmente, el actor señala que “en el
remoto evento de considerar que la norma demandada es exequible, es importante
que la H. Corte Constitucional module la sentencia, en el sentido de dejar claro
que en todo caso se debe adelantar en cada caso el proceso administrativo
correspondiente para imponer la sanción y para garantizar el derecho de defensa
y contradicción propios del debido proceso.”.
IV. INTERVENCIONES
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE LA
PROTECCIÓN SOCIAL
MÓNICA ANDREA ULLOA RUIZ, intervino en el
presente proceso como apoderada del Ministerio de Protección Social, para
solicitar la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada. Los
argumentos de la interviniente se dividen en dos tipos: consideraciones
generales y consideraciones respecto del caso concreto. La Corte sintetizará
cada uno de estos argumentos.
Consideraciones generales
1. La interviniente comienza por señalar
que la disposición demandada surge como resultado del incumplimiento de las
aseguradoras de su obligación de proveer una atención integral a las personas
que tienen enfermedades de alto costo, usualmente asociadas con dolencias
graves o catastróficas. Indica que en muchos casos se ha detectado que las
empresas solicitan como parte del trámite para entregar un medicamento de alto
costo, la interposición de una acción de tutela. Por ello, resulta necesario
que las mismas empresas adopten procedimientos ágiles y expeditos que sirvan
para prevenir la ocurrencia de daños irreparables sobre quienes sufren estas
enfermedades. Su argumento posterior se sustenta en las siguientes “premisas”:
1) Que existe una situación
crítica en el sistema de seguridad social en salud en general y, en particular,
asociada a enfermedades de las características señaladas en la norma que se
ataca y que uno de sus síntomas es una tutelitis aguda;
2) Que la prestación del
servicio en los términos señalados por el Constituyente de 1991 debe sujetarse
a la naturaleza de nuestro Estado y a sus propósitos lo cual cualifica las
medidas de intervención que se adopten;
3) Que las EPS están en la
obligación de garantizar la prestación del servicio de salud respecto de sus
afiliados;
4) Que, en virtud de que se
trata de una medida correctiva, la norma contempla los elementos que ello
exige, particularmente en relación con la proporcionalidad y el debido proceso;
y,
5) Que la medida soporta el test de
intervención del Estado en la economía.
2. Para
fundamentar su primera “premisa”, expone a la Corte una serie de datos que
tienden a demostrar que la mayor cantidad de acciones de tutela en materia de
salud se debe a la omisión de las aseguradoras de entregar medicamentos de alto
costo para enfermedades catastróficas como el cáncer o el VIH-sida. Indica,
como se explica adelante, que este fue uno de los motivos que llevó al
legislador a aprobar la disposición demandada cuya finalidad es asegurar la
prestación integral y oportuna del servicio de salud, especialmente para las
personas que más lo necesitan. Los argumentos que expone para sustentar esta
afirmación son los siguientes:
La interviniente
comienza por recordar que “No obstante que recientemente se ha insistido en
ello[1],
las informaciones a través de las cuales se pone en evidencia el proceso de
tutelización de la salud no son nuevas. Tanto la Defensoría del Pueblo[2],
en varios de sus informes, como la Superintendencia Nacional de Salud[3],
han destacado el tema, teniendo en cuenta, obviamente, la labor garantista que
ha desarrollado la Corte Constitucional a partir de su conformación en 1992.”.
Indica que el elevado número de tutelas en materia de salud se debe a dos
fenómenos: la eficacia de la acción y “la negativa continuada de los
aseguradores, principalmente, en garantizar el acceso a los servicios de salud
generando un desequilibrio evidente en la relación de salud
(asegurador-asegurado) y el desespero ciudadano en recibir una pronta solución
a un padecimiento.”
A su juicio la suma de los dos factores
mencionados, produjo como resultado que, el incremento generalizado de las
acciones de tutela (en 1997 se llega a cerca de un total de 50 mil acciones de
tutelas y en los años siguientes se ha instalado en 200 mil), estuviera
directamente relacionado con el aumento de las tutelas en materia de salud. Y
añade: “De acuerdo con la información existente, del total del millón
seiscientas mil tutelas interpuestas que han sido remitidas para su
eventual revisión a la Corte Constitucional desde 1991 y hasta julio de 2007,
un porcentaje mayoritario tiene que ver con la atención en salud. Tomando en
cuenta el mecanismo de selección que utiliza el Alto Tribunal, para los años 2004
a 2006 y lo corrido de 2007 (hasta el mes ya indicado), dichos montos ascienden
al 30% y en ocasiones superan esa cifra (en 2007, utilizando la
metodología indicada, se llega al 32%). La tutela se ha convertido,
entonces, en el bálsamo a ese padecimiento y parece que el sistema de seguridad
social en salud se hubiese acostumbrado a ello, no obstante que el artículo
constitucional que la regula aclara que es un mecanismo excepcional. En cifras
absolutas, ello significa que, por lo menos, 500 mil ciudadanos han
debido acudir a ese mecanismo para salvaguardar su derecho a la vida y a la
integridad física frente a la resistencia de las EPS, situación que la Corte,
en múltiples ocasiones, ha resaltado[4]. No sobra recalcar que en
varias de las decisiones proferidas recientemente[5],
la Alta Corporación ha instado a las aseguradoras a cumplir con su labor pues
han llegado al absurdo de no cumplir con los tratamientos incluidos del POS.”
Finalmente señala que del informe de la
Defensoría del Pueblo que cubre el período 2003-2005 se extrae que una de las principales
causas de las acciones de tutela en materia de salud es la solicitud de
medicamentos de alto costo. En esta materia transcribe el aparte pertinente del
informe referido según el cual: “a pesar de haber sido la segunda solicitud más
frecuente en el período 2003-2005 /la entrega de medicamentos), en el último
año se convirtió como (sic) la primera causa de tutela en salud
llegando al 18,9% del total. Este comportamiento ascendente se venía
presentando desde el año 2002 (pasa de 17,9% a 18,9%). Las primeras cinco
especialidades en las que se tutelan medicamentos concentran el 52,91% y son:
oncología, neurología, medicina interna, endocrinología y reumatología.[6].
(…) más de la mitad de las controversias relacionadas con medicamentos tienen
que ver con patologías de alto costo. Adicionalmente, una parte representativa
de los mismos no están incluidos en el POS tal y como se indica en el informe.”.
Y finalmente trascribe el siguiente párrafo del informe de la Defensoría, de la
máxima importancia para este proceso:
“(E)s indudable que una situación como la
planteada no puede considerarse como normal pues atenta contra los principios
básicos de la prestación de servicio de salud. El hecho mismo de tener que
acudir a una acción de tutela y que sea en virtud de una decisión judicial que
se suministre un medicamento o procedimiento y que, además, comprometa a cerca
de 70 mil ciudadanos al año, conduce a pensar que existe una anomalía en el
sistema y que, a pesar de las disposiciones que se han adoptado, es necesario
expedir medidas con un mayor grado de coercibilidad y plantear soluciones
expeditas al interior mismo del sistema. Es más, si bien los accionantes por
vía de tutela han encontrado solución a sus padecimientos, existe un cúmulo de
ciudadanos que, por desconocimiento u otra causa, no han acudido a dicho
trámite y, en cierta medida, se encuentran en situación de desigualdad frente a
quienes la han interpuesto. Hay un rasgo de selectividad que impide que, a
pesar del precedente judicial (desconocido por las EPS), se adopte una solución
general. De otra parte, y al interior mismo de la administración de justicia,
se observa que este esfuerzo por enderezar las amenazas a los derechos
fundamentales retrase las otras áreas en las que éste se manifiesta y genera
una congestión judicial.”.
Las razones anteriores, sostiene la
interviniente, condujeron al legislador a aprobar la disposición ahora
demandada, con la finalidad de que las aseguradoras implementaran sistemas más
eficaces y adecuados de prestación del servicio de salud. Para demostrar este
aserto, cita un aparte de la exposición de motivos del respectivo proyecto,
según el cual:
“La interpretación equivocada del
aseguramiento ha conllevado a no conservar la salud, no prevenir la enfermedad,
agravar y prolongar la enfermedad cuando esta existe y a desencadenar en muchos
casos la muerte. Sumado a lo anterior que los planes de beneficios algunas
veces no responden a las necesidades de la población y no garantizan un trato
equitativo a todos los colombianos (Congreso de la República, Gaceta del
Congreso 562, 21 de noviembre de 2006.).
Y recuerda que más adelante en el mismo
debate se sostuvo:
“Tutela. El derecho a la salud
ha sido protegido por la acción de tutela, por conexidad al derecho fundamental
de la vida. Las principales demandas se encuentran en materia de acceso a
intervenciones y medicamentos no contenidos en el POS, por lo que no son
suministrados por las EPS o ARS. De allí que, el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, permita acceder a estos, mediante aceptación que con dicho
fin, realicen los comités técnico-científicos, mecanismo que se estableció como
instancia que permitiera facilitar el acceso a este tipo de servicios, sin tener
que recurrir a la justicia a través de la acción de tutela. (…) Al analizar las causas por las cuales se
instauraron acciones de tutela, se halló que el mayor peso porcentual
correspondió a la acción de colocación de Stent Coronario con un 65%, el examen
de carga viral para pacientes portadores de VIH con un 11% y el restante 34% se
distribuyó en otro tipo de atenciones y entrega de medicamentos, no
contemplados en el vademécum del POS10.
En conclusión, observamos que
el mayor peso porcentual de los recobros realizados al Fosyga, por acción de
tutela y comités técnico-científicos, corresponde a acciones y medicamentos
asociados a la atención de patologías de alto costo y en menor porcentaje, a
limitantes de acceso o indefinición de los planes subsidiado y contributivo,
por la imposibilidad dentro del actual Sistema de equipararlos en lo pertinente
a contenidos. Aquí es importante anotar, que con base en estos resultados el
CNSSS, incluyó dentro del POS, mediante el Acuerdo 282, varios medicamentos
para la atención de patologías de alto costo, al igual que la acción de
colocación de Stent Coronario.”
Así mismo, señala que en la
Plenaria del Senado se motivó, como sigue, la expedición de la disposición
demandada:
Palabras de la
honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres. (…)
El otro tema es,
Senador que (…) hay que acudir a una tutela para que le presten el servicio.
Qué vamos hacer y hay un artículo muy específico allí, en el proyecto de ley,
en donde si una persona viene a una EPS a que le presten un servicio no POS, y la
EPS en lugar de atenderlo le dice que vaya a poner una tutela como está
sucediendo, pues, si la persona va y pone la tutela, y le aceptan la tutela la
EPS tendrá que pagar el 50% de esa atención, pero si la persona va, si la
persona va a la EPS.
Por solicitud del
honorable Senador José Gonzalo Gutiérrez, la Presidencia pregunta a la plenaria
si se declara en sesión permanente y, cerrada su discusión, ésta responde
afirmativamente.
La Presidencia concede
nuevamente, el uso de la palabra a la honorable Senadora Coordinadora ponente,
Dilian Francisca Toro Torres.
Palabras de la
honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres.
Con la venia de la
Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Dilian Francisca Toro
Torres:
Entonces si la
persona llega a la EPS y no le dan la atención inmediata, o sea llega con un
problema de alto costo, y resulta que en la EPS no le prestan el servicio, si
lo hace por tutela le va a tocar pagar a la EPS el 50%, pero si la EPS, cuando
llega la persona con el problema, lo lleva a Comité Científico Técnico y le da
el servicio inmediato para que haya una oportunidad en el servicio, puede
recobrar al Fosyga el 100% de atención. Con esto vamos a lograr que la
oportunidad de los servicios de salud se dé, y que las EPS puedan darle ese
servicio sin necesidad de que se acuda a una tutela. [7]
La interviniente concluye esta primera
parte indicando que, tanto la información suministrada por la Defensoría del
Pueblo como aquélla producto de los debates de la norma en cuestión, demuestra
la necesidad de hacer frente a la negativa de las aseguradoras de prestar el
servicio integral de salud y la finalidad que la disposición demandada
persigue.
3. Una vez establecida la finalidad de la
norma demandada, la interviniente indica que la misma tiene la siguiente
estructura. (1) Está concebida para enfermedades de alto costo. Es
decir, tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles y asociados a
enfermedades ruinosas o catastróficas, en donde se concentra el mayor número de
acciones de tutela; (2) Adicionalmente, toma en cuenta la principal causa de
estas acciones (para 2005 y se mantiene como principal causa en 2007), a saber
la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud; (3) Atendiendo la relación de aseguramiento y la naturaleza de la
patología, dispone como obligación de las EPS que, con prontitud, someta al
estudio del Comité Técnico Científico la solicitud; (4) En caso de que ello no
ocurra y, además, la EPS sea condenada mediante acción de tutela, la entidad se
verá obligada al pago de la mitad de los costos en que se incurra.
4. Encuentra la interviniente que, a
diferencia de lo sostenido en la demanda, la norma impugnada es perfectamente
compatible con el modelo del Estado Social de Derecho. Lo anterior no sólo
porque tiende a una mejor y más eficiente prestación del servicio y a la
atención adecuada y oportuna de personas que necesitan especial protección –
usualmente los enfermos de mayor gravedad - sino porque tiende a “destutelizar”
la salud. Para fundamentar su aserto, cita jurisprudencia de esta Corporación
sobre el concepto de Estado social de Derecho. A este respecto, añade: “sería
un contrasentido que el Estado social de derecho así constituido y
caracterizado no tuviese los elementos necesarios para llevar a cabo la labor
redistributiva y atenuar los efectos perversos del mercado que, en ocasiones y
como lo afirma Federico Tovar, ni previene ni cura. En esencia, un Estado sin
tales posibilidades sería un rey de burlas, sometido y sujeto a los actores
económicos, rehén de los grupos económicos y triste espectador de abusos y
deslices en temas neurálgicos para la sociedad como lo es la accesibilidad a
los servicios de salud en condiciones de calidad y oportunidad”.
En su criterio, la facultad del Estado de
intervenir en el servicio público de salud comporta uno de los más altos grados
de intensidad, comparable o talvez más intenso con aquél que se despliega en
otras actividades que son imprescindibles para el bienestar del ciudadano y,
por lo tanto, está dotado de un marcado interés público. Indica que, de conformidad
con la propia ley, la labor de dirección del Estado en la prestación del
servicio público de salud, se expresa de la siguiente manera:
(1) En la enunciación de unos fundamentos
básicos para el sistema (art. 153 ib.) como lo son los de equidad,
obligatoriedad, protección integral, libre escogencia, autonomía de
instituciones, descentralización administrativa, participación social,
concertación y calidad.
(2) En las tareas de intervención a las
cuales se refiere el artículo 154 de dicha ley, así:
El Estado intervendrá
en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de
competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos
48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará
principalmente el logro de los siguientes fines: a. Garantizar la observancia
de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de
esta ley. b. Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y
su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia. c. Desarrollar
las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la
Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los
servicios de salud. d. Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la
Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios
de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y
recuperación de la salud a los habitantes del país. e. Establecer la atención
básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los
términos que señale la ley. f. Organizar los servicios de salud en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. g.
Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a
fines diferentes. h. Garantizar la asignación prioritaria del gasto público
para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental
del gasto público social. PARÁGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la
presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se
entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que
trata este artículo.
(3) En el artículo 156, como una de las
características básicas del sistema, se indica la siguiente: a) El Gobierno
Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio
público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social
en Salud;
(4) Además de la facultad de regulación en
cabeza del Gobierno Nacional y del entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio
de la Protección Social, la Ley 100 previó un organismo de concertación a quien
se le asignaron, entre otras las funciones de (art. 172): 1. Definir el Plan
Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes
contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero
del primer título de este libro. […] 10. Recomendar el régimen y los criterios
que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los
servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos
catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias. Buena
parte de las funciones mencionadas fueron atribuidas a una entidad técnica
denominada Comisión de Regulación en Salud –CRES-, tal y como se desprende del
artículo 7º de la Ley 1122 de 2007. Una vez entre en funcionamiento dicha
Comisión, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá un carácter
de asesor y consultor tanto del Ministerio de la Protección como de la propia
CRES.
5. Respecto a la facultad del Estado social
de intervenir en la prestación de los servicios de salud, señala: “En servicios
públicos esenciales como éste –asociados a la garantía de derechos- que además
de generar mercados altamente inflexibles (pues su consumo, como su nombre lo
advierte, es esencial) la historia ha demostrado el riesgo de la cartelización,
la fijación de precios bajos para eliminar la concurrencia (dumping), la
afectación sensible de las asignaciones de los trabajadores y su explotación
inmisericorde, la negación protuberante de servicios o la disminución de los
mismos, la integración vertical, la utilización de “incentivos soslayados” para
premiar prácticas restrictivas, la interpretación acomodaticia de las normas,
la resistencia al incumplimiento a los órdenes de las autoridades, la
insensibilidad ante el sufrimiento humano y la desatención de los pacientes, la
primacía de lucro, las glosas sin fundamento, el no pago oportuno de servicios,
las cláusulas abusivas etc. Todos estos temas deben ser regulados por el Estado
con el fin de evitar la perversión de la prestación del servicio de salud.”
(negrilla en original). Finalmente, en este mismo tema, indica que la Constitución
Política, no solo permite la intervención sino que ordena la intervención[8].
Señala en este sentido que la intervención puede darse de muchas maneras, una
de las cuales, pero no la única es la regulación.
6. En virtud de lo anterior, encuentra que
no vulnera el derecho a la libertad de empresa y el libre mercado, la
intervención del legislador en la prestación del servicio se salud. Recuerda
que así lo ha reconocido la Corte Constitucional de la siguiente manera:
“No obstante, como todos los derechos y
libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen límites
concretos que la Constitución expresamente menciona cuando afirma: “La ley
delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Además, la
noción misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de
propiedad, es entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P
art. 333).
Al respecto recuerda algunas decisiones de la
Corte Constitucional sobre las facultades de intervención del Estado en la
prestación del servicio de salud así: (1) la declaratoria de exequibilidad de
la intervención en la medicina prepagada, en función de la actividad y el
riesgo que entrañan. (C-176 de 30 de abril
de 1996); (2) La obligatoriedad de afiliación al sistema de seguridad
social en salud de los trabajadores independientes, la cual fue, también,
declarada exequible.[9]; (3) Los pagos
moderadores como un esquema legítimo de financiación siempre y cuando no se
constituyan en barreras de acceso a la salud. [10]; (4) La
determinación de los planes de beneficios que deben, en todo caso, amparar el
núcleo esencial del derecho a la salud[11]. La
posibilidad de que las EPS presten directamente los servicios de salud. [12]
(“lo anterior, sin perjuicio de que, como lo hizo en el artículo 15 de la Ley
1122 de 2007, se limite la integración vertical.”); Los planes bianuales de
salud para las entidades privadas, caso en el cual no encontró proporcional al
objetivo perseguido.[13]; La contratación de las actividades
de promoción y prevención que, en su momento estaban a cargo de las entonces
Administradoras del Régimen Subsidiado.[14]; Así mismo,
en dos de sus pronunciamientos consideró ajustada a la Constitución la
previsión contenida en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 715 de 2001
que establecía la obligatoriedad de contratación con IPS públicas. Este
pronunciamiento fue reiterado en la sentencia C-331 de 2003[15],
en donde, además, se declaró exequible plenamente el primer inciso del artículo
51 de la Ley 715 de 2001. Bajo la misma óptica anterior, no puede pasarse por
alto la limitación que impuso el legislador para la administración del régimen
subsidiado al exigir que éstas se organicen como entidades sin ánimo de lucro
fue declarada acorde con nuestro ordenamiento[16]. La posibilidad
de imponer sanciones a quienes no cumplan con las obligaciones que asumen
cuando se les autoriza participar en la gestión y prestación de un servicio
público como la salud[17]. finalmente, considera
que debe tenerse en cuenta la sentencia C-137 de presente año en torno a la
fijación de tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud. En dicha
determinación se reconoce la facultad de intervención como una obligación
estatal[18].
7. Indica que para saber si una
intervención en la prestación del servicio de salud es proporcional se requiere
aplicar el test de proporcionalidad. Para ello se requiere identificar en cada
caso cuál es el interés legítimo involucrado y proceder a la evaluación o test
de constitucionalidad de la intervención aquí prevista. A su juicio, la
intención de la medida que se critica, de estirpe garantista, es evitar una de
las asimetrías que se están generando, vale decir, la solución efectiva de un
padecimiento grave y, en concreto, la continuidad en su tratamiento en defensa
del principio de integralidad. Indica que es útil y proporcionada para tal
finalidad.
8. Origen y funciones de las EPS. Señala
que fue propósito del legislador que, con
el concurso de personas jurídicas especializadas en la promoción, reguladas por
el mismo estatuto y autorizadas por el Estado a través de la Superintendencia
Nacional de Salud, el servicio público esencial de salud se prestará de manera
más eficiente y directa. Esas entidades especializadas, denominadas Entidades
Promotoras de Salud, tienen como finalidad la promoción de la prestación de los
servicios de salud de sus afiliados y la administración idónea de recursos
públicos, por expresa delegación del Estado. Son, pues, el vértice de la
garantía de salud de los ciudadanos y en ellos se ha depositado la confianza
para lograr que el postulado constitucional se realice. Recuerda que el
artículo 177 de la Ley 100 de 1993 las define así:
“Las Entidades Promotoras de Salud son las
entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del
recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y
garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y
girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre
los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
correspondientes unidades de pago por capitación, al fondo de solidaridad y
garantía, de que trata el título III de la presente ley.”
La función básica de las mismas es, pues,
al tenor del artículo 177 citado, la de organizar y garantizar, directa (sin
sobrepasar para 2008 el 30% de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1122 de
2007) o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los
afiliados. Obviamente, dicho logro está asociado con el destino de sus
afiliados en salud, su cuidado integral, la preocupación por sus padecimientos,
la adopción de medidas tendientes a prevenirlos, etc.
Por ello, esa
promoción a cargo de las EPS tiene como objeto la organización y prestación
para sus afiliados de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,
POS, gestionando y coordinando la oferta de servicios de salud, estableciendo
procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y
oportuna para los usuarios y administrando el riesgo de salud, procurando
disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de
enfermedad sin atención, entre otras actividades[19].
Ahora bien, una de
sus obligaciones consiste en garantizar la prestación del mencionado plan a los
afiliados y sus beneficiarios, lo que no inhibe de la obligación de salvaguarda
de la integridad y la vida de los mismos en el marco de la relación de
aseguramiento social en salud. De allí que la propia Ley 100 de 1993, mod. por
el artículo 121 del Decreto 2150 de 1995, haya previsto:
NO DISCRIMINACION. El artículo 188 de la Ley 100 de 1993,
quedará así:
ARTICULO 188. Las Instituciones Prestadoras
de Servicios no podrán discriminar en su atención a los usuarios.
Cuando ocurran hechos de naturaleza
asistencia que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación
de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, aquél podrá
solicitar reclamación ante el Comité técnico - científico integrado por la
Empresa Promotora de Salud a la cual esté afiliado, integrado de la siguiente
forma: un representante de la EPS, un representante de la IPS y, un
representante del afiliado, quien podrá concurrir directamente. Si persiste la
inconformidad, ésta será dirimida por un representante de la Dirección
Municipal de Salud.
Esto refleja que la
relación de aseguramiento social no culmina con el cubrimiento del plan de
beneficios incluido en el POS y que la EPS no puede desentenderse del devenir
de su afiliado cuando, eventualmente, un procedimiento o medicamento no se
encuentre cubierto en el Plan, menos aún cuando el mismo sufre una enfermedad
ruinosa o catastrófica en donde la oportunidad es un tema trascendental para
paliar o sanar los sufrimientos del paciente y sobre el cual la propia ley ha
previsto el reaseguro (art. 19 de la Ley 1122 de 2007) y el Gobierno Nacional
ya expidió el decreto a través del cual se regula la materia (Decreto 2699 de
2007) y en donde, además, se han previsto mecanismos para el recobro.
Es más, cuando se
analizan las actividades de promoción y prevención, que están estrechamente
asociadas con las enfermedades de alto costo, se advierte que si, como se
indica en el Informe de la Defensoría del Pueblo y como lo ha constatado la
Superintendencia Nacional de Salud[20],
las EPS no están cumpliendo con esa labor, es indudable que deben asumir la
responsabilidad que se deriva de la problemática que están generando y de la
mala inversión de los recursos destinados a tales actividades. Este es un tema
sobre el cual no se ha insistido lo suficiente pero en el que se puede
construir un nexo de causalidad entre la enfermedad de alto costo y la nula
actividad de promoción y prevención respecto a sus afiliados, no obstante la
evidente minimización de costos a lo cual un esquema preventivo llevaría.
Luego de citar las
normas y jurisprudencia sobre el Plan Obligatorio de Salud, señala que una de
las más graves fallas en que puede incurrir una EPS consiste en no amparar los
tratamientos y procedimientos establecidos que tienden a la protección integral
de la salud del usuario. Así
lo ha indicado la Corte Constitucional, las inclusiones del POS han de ser
interpretadas teniendo en cuenta que “los tratamientos e intervenciones que
estén contemplados en el mismo deben contribuir de manera efectiva al
tratamiento y recuperación de la enfermedad”[21].
9. En cuanto a la finalidad de la
disposición demandada, señala que la nueva realidad normativa, persigue recrear
el escenario garantista del aseguramiento social. El objetivo de la expedición
de la Ley 1122 de 2007 fue adecuar varios de los aspectos de la Ley 100 de
1993, en cada uno de sus temas centrales. En desarrollo de esta labor, el
legislador, a título de balance del sistema, luego de trece años de operación y
respondiendo a un clamor nacional, consideró del caso efectuar una serie de
modificaciones y adiciones a la Ley 100. Es así como, en materia de
direccionamiento, se tecnificó el proceso decisorio de los aspectos
fundamentales del Sistema mediante la creación de la Comisión de Regulación en
Salud. En cuanto al financiamiento, se aumentaron los recursos con el fin de
lograr la ansiada cobertura universal y se expidieron medidas con el propósito
de proteger o garantizar el flujo de los recursos. Ya en el ámbito de
aseguramiento, se establecieron una serie de medidas tendientes a la protección
del usuario, acentuando las obligaciones a cargo de las promotoras de salud y
la responsabilidad que asumen, así como unas limitaciones en la contratación. En
relación con la prestación de servicios de salud, se fortalecieron los aspectos
relacionados con la habilitación y la tecnificación de aquellas del sector
público. Otro foco de atención en la reforma fue el relativo al fortalecimiento
de la salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control
sobre las cuales se detiene la misma.
En cuanto al aseguramiento se refiere, el
legislador encontró necesario regular los siguientes aspectos: 1. En primer
lugar, enfatizar que “el asegurador asum[e] el riesgo transferido por el
usuario y cumpl[e] con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios
de Salud” (art. 14). En consecuencia, en el artículo 23 de la misma ley se
destaca que “Las Empresas
Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender
con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías
de los usuarios del mismo. Así mismo las citas médicas deben ser fijadas con la
rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicación
de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente.” A su turno, el artículo 23 refuerza las obligaciones de
las EPS con miras a garantizar la integralidad y continuidad en la prestación
de servicios de salud. La norma pertinente preceptúa: “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del régimen
contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que
requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo
las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento
oportuno por parte de la EPS, en aplicación de los principios de accesibilidad
y calidad correspondiente.”.
En conclusión, señala que si algo
caracteriza la Ley 100 y se encuentra reforzado en la Ley 1122, es que las EPS
cumplen una labor de garantía para la prestación de servicios en salud y la
misma no cesa ni se resume en el Plan Obligatorio de Salud –POS-. En materia de
alto costo y enfermedades ruinosas y catastróficas, por ejemplo, el sistema (la
Ley 972 inclusive) contempla una serie de medidas con el fin de garantizar la
calidad, continuidad y oportunidad que deben ser tenidas en cuenta para el
adecuado tratamiento de esas enfermedades. El caso del suministro de
medicamentos resulta paradigmático pues es el médico tratante, adscrito a la
IPS con la cual ha celebrado contrato la EPS, el que considera que ese
medicamento es el adecuado para el tratamiento del paciente y que, además, en
el POS existe el listado de los medicamentos para las diversas patologías, con
lo cual, si bien el medicamento puede que no esté en el POS, si están los
recursos para financiar su suministro (por lo menos en parte).
10. Sobre la existencia de los Comités
Técnico científicos. A juicio del Interviniente de las razones
adicionales a partir de las cuales la obligación de las EPS no se restringe al
cumplimiento de un plan de beneficios (cfr. Ley 972) sino que su labor
se extiende a la labor de promoción en el acceso a la salud, con todas las
implicaciones que ello tiene, es la existencia de los Comités Técnico
Científicos que constituyen instancias de estudio de las solicitudes de los
afiliados en cuanto a procedimientos y medicamentos.
El trabajo de estos Comités ha sido
regulado en las Resoluciones 5061 de 1997 del entonces Ministerio de Salud y
las 2948 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006, las tres últimas del Ministerio
de la Protección Social. En ellas se destacan las características de los
mismos, su conformación y el trámite al interior de las solicitudes que le son
formuladas y el eventual recobro al FOSYGA cuando un procedimiento o
medicamento no se encuentra incluido dentro del Plan de Beneficios.
Como lo ha indicado la Corporación, tales
Comités tienen las siguientes características: Constituyen un paso previo pero
no obligado para el paciente el cual no le es oponible para no suministrarle el
medicamento o procedimiento[22]. Es un organismo
netamente administrativo cuya función principal es garantizar la prestación de
los servicios de salud en condiciones de calidad.[23]
En consecuencia, no le está facultado prescribir medicamentos y, por ende, no
desplaza al médico tratante.[24] No obstante, el comité
técnico científico sólo podrá cuestionar excepcionalmente dicha orden y, en
consecuencia, negar la autorización del medicamento o procedimiento excluido
del plan obligatorio, cuando exponga argumentos contrarios a los utilizados por
el médico tratante. Estas razones deben fundarse en el concepto médico de
especialistas en el campo en cuestión y en un conocimiento completo y
suficiente del caso específico del usuario.[25] Finalmente,
la eventual negación del medicamento por parte del Comité no agota la
responsabilidad de la EPS frente a su afiliado.[26]
11. Una vez aclarados algunos temas previos
la interviniente indica que al revisar el trámite del proyecto de ley, se
observa que la iniciativa contemplaba, en su artículo 2º, lo siguiente:
d) Cuando los afiliados requieran servicios
o medicamentos no incluidos en el POS podrán solicitarlos a los Comités Técnico
Científicos, constituidos para ello en cada EPS, asegurando que los servicios
requeridos sean oportunos;
e) Siempre que se sancione mediante tutela
o se autorice a través del Comité Técnico Científico la prestación de servicios
no incluidos en el plan obligatorio de salud, serán cubiertos por partes
iguales por las EPS y el Fosyga;[27]
La hipótesis inicial era más drástica pues
el financiamiento por partes iguales se producía tanto por acción de tutela o
ante la autorización del Comité Científico.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de
las restantes patologías, en concordancia con la Ley 972, se adopta una
disposición a través de la cual se logran dos objetivos de indudable relevancia
constitucional. Por una parte, la debida atención en patologías en las cuales
la oportunidad y costos comprometen la vida y la integridad física del paciente
y, de otro lado, evitar que sea la tutela el mecanismo a través del cual se
logre la atención de estos padecimientos, en concreto, el suministro de
medicamentos.
Por ello, la norma atacada acude al Comité
Técnico Científico con el fin de que se estudie la hipótesis allí planteada con
base en las siguientes premisas:
Está concebida exclusivamente para enfermedades
de alto costo. Es decir, tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles
y asociados a enfermedades ruinosas o catastróficas, en donde se concentra el
mayor número de acciones de tutela, como quedó indicado. Estas enfermedades se
encuentran definidas en la Resolución 5261 de 1994. Adicionalmente, toma en
cuenta la principal causa de estas acciones (para 2005 y que se mantiene para
2007), es decir, la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud. Se observa, entonces, una coherencia esencial en la
medida que corresponde a los datos que se tienen sobre la relación entre
acciones de tutela y el objeto de las mismas.
A su juicio, es necesario insistir que si
el POS contiene todas las patologías posibles es coherente que determine los
procedimientos y medicamentos para lograr la cura pues no puede admitirse que
el sistema plantee un hiato entre el diagnóstico y su solución. Desde esta
perspectiva, se prevé el costo de la solución. Lo que acontece es que,
eventualmente, no se incluya el mayor valor de un medicamento especial. En todo
caso, como el sistema tiene una alternativa para estos casos (el recobro al
FOSYGA), las EPS, además de lo indicado, tienen una razón de más para no
sustraerse de esa obligación.
Atendiendo la relación de aseguramiento y
la naturaleza de la patología, dispone como obligación de las EPS que, con
prontitud, someta al estudio del Comité Técnico Científico la solicitud.
Este criterio es un desarrollo adecuado de los principios que gobiernan el
sistema de seguridad social en salud entre los que se destacan la integralidad,
la continuidad y la oportunidad. Uno de los factores que más complica el
tratamiento de las enfermedades ruinosas y catastróficas es la distancia en las
autorizaciones para medicamentos, exámenes y otros procedimientos. Si a esto se
suma el trámite que debe darse para llegar a un especialista es indudable que
el paciente sufre, en la era de la comunicación en “tiempo real”, el rigor del
trámite. Adicionalmente, cuando el ciudadano no cuenta con los recursos
necesarios para sufragarlos –siguiendo el dictamen del médico tratante que
pertenece a la red de prestadores de la EPS-, debe someterse a una espera que
empeora su salud y lo puede conducir a la pérdida de su integridad física o a
la muerte.
En caso de que ello no ocurra y, además, la
EPS sea condenada mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por
partes iguales. Sobre el particular, deben tenerse en cuenta varias premisas,
algunas de ellas expresamente indicadas en el mismo escrito de intervención:
-      En primer término, la
obligación de la EPS respecto de su afiliado no culmina con la negación de un
medicamento. El sistema establece un esquema de protección que no puede ser
desdeñado, menos respecto de enfermedades de alto costo con la gravedad que
ello conlleva. Debe desecharse, entonces, el criterio de que se trata de una
dádiva, obsequio o conmiseración de la promotora. Por lo tanto, cuando una EPS
omite este trámite se está en presencia de una situación anómala.
-      En el POS existen las
soluciones condignas a los problemas para dar solución a las patologías que se
presentan. Por ello, en general, el sistema ya ampara un monto el cual debe ser
asumido por la EPS.
-      De esta manera, los
medicamentos que no se encuentren en el POS no pueden ser asumidos por la
totalidad de su costo sino por el mayor valor que involucre porque, de lo
contrario, estaríamos en presencia de un pago de lo no debido y un detrimento
patrimonial del Estado.
-      En consecuencia, el
objetivo de la hipótesis que se contempla cuando la EPS no obra de manera
acorde con su labor de garantía de la prestación del servicio de salud es el de
gravarla por su desidia.
12. De otra parte, en relación con la carga
que debe asumir la EPS, debe tenerse en cuenta la Resolución 3797 de 2004 que regulaba
lo concerniente al recobro al FOSYGA. La Resolución 2933 de 2006, en relación
con el tema dispone lo siguiente:
Artículo
25. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer
y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al
proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma:
a)
Medicamentos NO POS autorizados por Comité Técnico-Científico. El valor a
reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228,
236, 263 y 282 del CNSSS y demás Acuerdos que los modifique o adicionen,
autorizados por Comité Técnico-Científico, será la diferencia entre el valor
facturado del medicamento suministrado y el valor calculado para el o los
medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo
terapéutico que se reemplaza(n) o sustituye(n).
Al
valor resultante, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que
las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de
Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.
No se
reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por
inflación o cambio de anualidad;
b)
Medicamentos POS ordenados por fallos de tutela para afiliados del régimen
contributivo que no han cumplido con los periodos mínimos de afiliación. El
valor a reconocer y pagar por concepto de fallos de tutela que correspondan a
medicamentos incluidos en los Acuerdos 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y demás
Acuerdos que los modifiquen o adicionen en los cuales el afiliado del régimen
contributivo no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la
EPS o EOC garantice su total prestación, será el porcentaje equivalente a las
semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52
ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el
proveedor.
Al
valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que
las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de
Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.
No se
reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por
inflación o cambio de anualidad.
No
habrá lugar al pago de medicamentos POS para actividades, procedimientos e
intervenciones de los planes obligatorios de salud, por aspectos diferentes al
contemplado en el presente literal, por encontrarse ya reconocidos por el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la respectiva Unidad
de Pago por Capitación, UPC.
c)
Medicamentos NO POS ordenados por fallos de tutela para actividades,
procedimientos e intervenciones incluidas en los planes obligatorios de salud.
El
valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en los
Acuerdos 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y los demás Acuerdos que los modifiquen
o adicionen para las actividades, procedimientos e intervenciones incluidos en
los planes obligatorios de salud ordenados por fallos de tutela, será la
diferencia entre el valor facturado del medicamento suministrado y el valor
calculado para el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud
del mismo grupo terapéutico que se reemplaza(n) o sustituye(n).
Al
valor resultante, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que
las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de
Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.
No se
reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por
inflación o cambio de anualidad.
El
valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de
tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los
planes obligatorios de salud, será el 50% del valor facturado del medicamento.
En estos eventos, no se reconocerán variaciones posteriores del precio del
medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.”
Si bien se trata de una norma de carácter
reglamentario, la misma sirve para entender la filosofía que la anima en
materia de continuidad, oportunidad y calidad en la atención en salud en cabeza
de las EPS y que puede ser tenida en cuenta en este caso. Para lo que nos
concierne, cuando el legislador dispuso que los costos serían cubiertos por el
FOSYGA en partes iguales es preciso advertir, como lo hace la resolución de
ejemplo, que si la EPS omite realizar el trámite previsto en el artículo 14,
literal j), de la ley y es condenado por vía de tutela, debe asumir la mitad
del mayor valor que cuesta el medicamento suministrado.
13. Ahora bien, la posibilidad de que el
Ministerio regule esta materia y especialmente en relación con la oportunidad
en el suministro de un medicamento esencial para el tratamiento de una
enfermedad de alto costo no menoscaba la constitucionalidad de la norma. Vale
la pena recordar que esta clase de aspectos técnicos pueden ser remitidos a un
organismo de carácter técnico como en efecto lo ha hecho[28].
A través de la norma en estudio se persigue expedir una regulación
eminentemente técnica, totalmente compatible con las funciones que le han sido
asignadas y a su naturaleza de entidad rectora de la protección social entre
nosotros.
14. La asunción de obligaciones por parte
de la EPS y la naturaleza de lo previsto en el artículo 14, literal j. A juicio
de la interviniente, no obstante las funciones sancionadoras de la
Superintendencia Nacional de Salud éstas han sido vistas como un simple
decorado del sistema y, a veces, las sanciones que se imponen, cuando ello
ocurre, no son lo suficientemente ejemplarizantes. En este contexto, la medida
establecida en el artículo 14, literal j), constituye un mecanismo a través del
cual el FOSYGA reconoce un pago por los medicamentos allí contemplados en
enfermedades de alto costo, de acuerdo con la actuación de la EPS (básicamente
si elevó la solicitud o no el Comité). Según se ha indicado, a través de la
misma se persigue la normalización de la relación de aseguramiento en un
tema tan sensible como lo son las enfermedades de alto costo. En todo caso,
aclara que la promotora tendrá la ocasión de realizar las alegaciones a que
haya lugar, en el marco de un debido proceso. Debe aclararse, adicionalmente, que
el FOSYGA es un fondo cuenta del Ministerio del Protección Social y, por lo
tanto, la representación del mismo está en cabeza de esta entidad la cual, de
acuerdo con su estructura y funciones, efectuará la revisión respectiva y la
decisión administrativa en la materia. En el caso sub judice,
se está previendo una salida legítima ante la desidia que se ha apoderado del
sistema y que ha desembocado en su judicialización a través de la acción de
tutela.
A este respecto señala: “El sistema no puede tratar igualmente desde
el punto de vista de los reconocimientos y recobros a quien si realiza
cabalmente la labor de promoción que ha asumido frente a aquél que se
desentiende de la problemática y deja que sean los jueces quienes lo obliguen. Esta
conducta contiene una perversión insoslayable que parece, además, una
estrategia. En efecto, las EPS han preferido este mecanismo pues a través del
mismo pueden incrementar sus recobros al FOSYGA, a pesar de que el
procedimiento o medicamento no se encuentre en el POS, configurando un
enriquecimiento sin causa. Este es el debate que actualmente portan como
estandarte y que los hace desestimar la jurisprudencia constitucional y los
informes de la Defensoría del Pueblo.”.
15. Así mismo, para explicar la finalidad
de la medida y la razonabilidad de la misma, la interviniente señala:
“Resulta irracional, desde todo punto de
vista, exponer la vida de un ciudadano dentro de un sistema con pretensiones de
ser garantista. Someterlo a trámites estériles y exigirle que acuda a un
mecanismo excepcional para que, luego de algunos meses y por vía judicial, le
sea finalmente amparado su derecho. Por el contrario, cuando la persona es el
centro de la preocupación y para ello se requiere que la EPS obre de
determinada manera con el fin de solucionar la situación en la que se encuentra
y producto del diagnóstico dado por un médico de la red de prestadores de la
misma, es apenas acertado exigir una conducta acorde con el padecimiento y dar
una respuesta en el menor tiempo posible. Esto es no sólo lo racional sino
lo que se ajusta a un sistema de seguridad social en salud como el que nos
debe regir. Es vergonzoso para las EPS que sean los jueces y la Corte
Constitucional quienes les digan diariamente lo que deben hacer y, no obstante
ello y después de casi diez años en esa tónica, quieran continuar con ese
esquema perverso que si bien ha logrado remediar la situación de miles de
ciudadanos, no constituye el mecanismo endógeno para dar esa respuesta. La
acción de tutela es una alternativa de carácter excepcional.”
Consideraciones respecto
de los cargos de la demanda
16. la interviniente se refiere en primer
lugar al cargo del actor en virtud del cual no existe debido proceso cuando se
establece una sanción por un hecho no imputable al sancionado (EPS) sino al
Comité Técnico científico, en el cual la EPS sólo tiene uno de sus tres
integrantes y cuando la sanción opera de plano, pues no existe regulación de
causales de exoneración.
Según la representante del Ministerio, “en
este caso existe el debido proceso propio a la actuación administrativa y no es
imprescindible que el legislador lo señale. Ello se encuentra acorde con el
carácter sistemático del ordenamiento pues en la creación normativa debe
reconocerse un esfuerzo por adicionar una serie de piezas hacia el conocimiento
jurídico de la realidad que se regula más que un proceso de solipsismo jurídico
en el acto de expedición de una ley, por ejemplo. Así, ningún acto de autoridad
es omnicomprensivo ni se auto contiene en la serie de eventualidades,
definiciones y circunstancias en las que se aplica, precisamente porque el
derecho, en su pretensión de estudio organizado (arte, para algunos, ciencia,
para otros), produce una serie de principios, sistemas de interpretación y
consecuencias que son parte del diario cotidiano para quien se “enfrenta” a un
precepto. Es lógico concluir que necesita, por tanto, de otras disposiciones y
normas que permitan su entendimiento y aún, de los esfuerzos de la doctrina y
la jurisprudencia por elaborar un paradigma compuesto de ese lenguaje usual que
es común a quienes estudian la materia.”
De otra parte, señala la interviniente que
el reparo del actor sobre la eventual falta de responsabilidad de la EPS,
obedece a una lectura incompleta de la norma. A su juicio, la imputabilidad a
la misma está en no llevar oportunamente al Comité Técnico Científico el
requerimiento no en que el Comité no decida sobre el mismo. Es esa
resistencia la que produce la censura.
17. En relación con la tesis del actor
según la cual las EPS no son nunca responsables de la atención en salud
respecto de lo que no se encuentre en el Pos, la interviniente, con apoyo en
las ideas expuestas en la primera parte de su escrito, señala que las
obligaciones de las EPS no culminan en el territorio estanco del Plan
Obligatorio de Salud. Las mismas asumen una obligación de promoción en salud y,
por ende, son un puente entre los afiliados y la prestación de servicios de
salud. A su juicio, en el cargo se refleja “la incomprensión de los elementos
propios del sistema, su evolución y el drama que actualmente se vive a costa de
la judicialización en su devenir, hecho que si bien pasa desapercibido por las
EPS no puede inadvertirse por parte del legislador, llamado, en primer lugar y
por su especial condición, a adoptar los correctivos para lograr un
funcionamiento adecuado del sistema de seguridad social en salud.”
18. Respecto a la fijación de las tarifas,
indica que han sido las propias EPS las que se han resistido a fijar unas
tarifas mínimas, por medio de las cuales se reconozca adecuadamente la
prestación de los servicios en salud. El señalamiento de un Manual tarifario,
que está en la propia Ley 1122 de 2007 y que igualmente se regula en la Ley
1151 del mismo año, constituye un mecanismo a través del cual “se habla un
mismo lenguaje”. De esta manera, el sistema no puede reconocer sobreprecios o
mayores valores que los que sean señalados.
En todo caso indica que el tema de las
tarifas no es el punto central de la norma y por lo tanto, no constituye un
cargo contra la misma sino, tal vez, contra las funciones de las CRES. No
obstante, al respecto indica que el artículo 7º, numeral 7º, de la Ley 1122 de
2007 forma parte de la ley a través de la cual se efectuaron una serie de
ajustes al sistema de seguridad social en salud, creado a través de la Ley 100
de 1993. En consecuencia, se integra a la misma y recibe sus atributos. Por
otra parte, al revisar las atribuciones de la CRES, la función no está
orientada a señalar los pagos moderadores que se cobran al usuario (art. 7º,
numeral 5º, de la Ley 1122 de 2007), ni persigue otro propósito adicional a
determinar un Manual de Tarifas por los servicios que prestan las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud y los profesionales de la salud. Es indudable
que se trata de otra función asignada a la aludida Comisión. Recuerda, entre
otras cosas, que las decisiones de la CRES, en virtud de lo indicado por el
legislador, están imbuidas de un carácter técnico y deben consultar, entre
otros, el equilibrio financiero del sistema (parágrafo 2º del artículo 7º de la
Ley 1122).
Finalmente indica que el impugnante deriva
su acusación del artículo 14, literal j), hacia el artículo 7º, numeral 7º, sin
que indique un ataque contra este último. En todo caso, y teniendo en cuenta la
etiología de la norma, es evidente que el reconocimiento que haga el sistema
debe supeditarse a unos lineamientos que el mismo fije y no al capricho y el
valor que consideren los eventuales acreedores. De esta manera, también se
preserva la integridad de patrimonio público, al cual se ha hecho referencia en
varias ocasiones.
CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
La Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional intervino en el presente proceso a través de GERARDO ARENAS MONSALVE,
profesor de dicha facultad. En su intervención, el profesor Arenas Monsalve
solicitó la declaratoria de constitucionalidad de la disposición demandada. Sus
argumentos se trascriben a continuación.
1. El sentido de la norma acusada y su
relación con la Constitución
Señala el interviniente que la Ley 1122 de
2007 fue expedida por el Congreso de la República con la finalidad, expresada
en su articulo 1°, de realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social
en Salud "teniendo como prioridad el
mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios". En
ese contexto debe examinarse la norma acusada.
El artículo 14 de la ley, hace referencia a
la "organización del aseguramiento" en salud, y en ese sentido
reitera que las entidades promotoras de salud (EPS) de cada régimen "son las responsables de cumplir con las
funciones indelegables del aseguramiento". Con la finalidad de
que las EPS cumplan efectivamente con su función, se fijan en la norma nuevas
reglas legales para su operación, una de las cuales se establece en el literal
acusado en esta acción.
El aparte acusado (literal j) regula la
situación de las enfermedades de alto costo en las cuales se solicita a la EPS
el suministro de medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen
contributivo.
Señala que el no suministro por parte de
las EPS de los medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan de
beneficios puede originar situaciones de violación de derechos fundamentales de
los afiliados. Por tal razón, la Corte Constitucional ha desarrollado una
importante doctrina constitucional, señalando que procede la acción de tutela
contra la EPS que ha negado los respectivos tratamientos o medicamentos, a fin
de que sea obligada a suministrarlos. Ha señalado igualmente la mencionada
doctrina, que en tales eventos, por estar los respectivos medicamentos o
tratamientos excluidos del plan de beneficios, las EPS tienen acción contra el
Fondo de Solidaridad y garantía - FOSYGA- con la finalidad de que les sea
reconocido por el mencionado fondo los costos respectivos, toda vez que no
están las EPS obligadas a asumir costos
adicionales a los que corresponden a los tratamientos y medicamentos incluidos
en el plan de beneficios[29].
La norma demandada, sin
afectar en nada los derechos del afiliado en la forma como lo ha definido 1a
jurisprudencia constitucional, lo que busca es racionalizar la carga financiera
del FOSYGA, a través del mecanismo de hacer compartida la responsabilidad de
las EPS en las situaciones en las cuales "no estudia oportunamente las
solicitudes" o "no las tramita ante el respectivo Comité", aludiendo
al Comité Técnico Científico. Frente a esas situaciones, que constituyen
deberes de diligencia de las EPS como entidades administradoras de un servicio
público como lo es la seguridad social (C. P., art. 48), la consecuencia para
las EPS resulta apenas razonable: si se ordena por acción de tutela el
respectivo suministro, "los costos serán cubiertos por partes iguales
entre las EPS y el FOSYGA ".
La norma acusada, en
consecuencia, lejos de desconocer la Constitución Política, la desarrolla
plenamente, estableciendo mecanismos de responsabilidad de las EPS como
aseguradores de los riesgos de salud. Tales responsabilidades tienen su
fundamento pleno en las siguientes normas constitucionales:
(1) El artículo 1°, en
cuanto define el estado colombiano como un Estado social de derecho, que tiene
dentro de sus fundamentos el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y la
prevalencia del interés general. En ese contexto, una mayor exigencia
financiera a las EPS como la establecida en la norma, dispuesta como
consecuencia de no cumplir exigencias mínimas de diligencia y atención de los
usuarios, constituye un desarrollo de los citados valores constitucionales que
fundamentan el Estado social de derecho.
(2) El artículo 48,
conforme al cual la seguridad social es un servicio público obligatorio, en el
que participan el estado y los particulares, y sometido a principios como la
eficiencia. La norma acusada pretende responsabilizar a las EPS cuando incurren
en conductas omisivas respecto de las solicitudes de suministro de medicamentos
no incluidos en el POS, lo que resulta plenamente acorde con el carácter de
servicio público de la seguridad social, con las responsabilidades de las
entidades privadas del sistema y con el deber constitucional de eficiencia en
su gestión.
(3) El artículo 49, en
cuanto la atención de salud es servicio público a cargo del Estado, y señala
que éste reglamenta las políticas para la prestación de los servicios de salud por parte de los entes privados, teniendo
en cuenta que se garantiza el acceso a la promoción, protección y recuperación
de la salud. La norma acusada constituye un desarrollo legislativo de esa
prestación, dentro de las finalidades de acceso de las personas a los
medicamentos que requieran para promoción, protección y recuperación de su
salud.
2. Respuesta a los argumentos de la demanda
2.1 Respecto del cargo por presunta
vulneración del artículo 29 de la Constitución, el interviniente encuentra que carece
de verdadero fundamento constitucional. A su juicio, la demanda discute la constitucionalidad
de una norma legal expedida por el Congreso, no a la luz de la Constitución
Política, como corresponde estrictamente, sino respecto de normas
reglamentarias. No hay, en consecuencia, una formulación del concepto de la
violación como lo exige la legislación y jurisprudencia aplicables a la acción
pública de inexequibilidad. Con otras palabras, si las normas reglamentarias
del Comité Técnico Científico implican afectación de los derechos de las EPS,
tales normas pueden ser objeto de acciones de constitucionalidad o de
legalidad. Pero no se puede pretender la inconstitucionalidad de una norma
legal por no estar acorde con un reglamento administrativo.
2.2. En segundo lugar el interviniente se
refiere a la acusación por presunta violación del artículo 49 de la
Constitución, según la cual " el
responsable de las prestaciones no POS es el Estado", ya que a
su juicio "las EPS no son
responsables de dichas prestaciones, y no puede el Estado trasladar dichas
prestaciones (sic) vía supuestas sanciones a las EPS como se pretende con la
norma demandada". A este
respecto sostiene que la acusación carece de fundamento por varias
razones. En primer lugar, la norma acusada no responsabiliza a las EPS de
asumir el costo de los medicamentos no incluidos en el POS: lo hace sólo
parcialmente (en un 50%) y solamente cuando se ordena por el juez
constitucional el suministro respectivo y la EPS había tenido previamente
conductas omisivas: no haber estudiado oportunamente las solicitudes o no las
haya tramitado ante el respectivo Comité Técnico Científico.
En segundo término, la acusación incurre en
la misma deficiencia técnica del cargo anterior, es decir, argumenta contra la
constitucionalidad de una norma legal con base en los desarrollos
reglamentarios del sistema, esta vez respecto de las tarifas mínimas que el
Estado fija para reconocer tales costos.
2.3 En tercer lugar se refiere a la acusación
por violación del artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política según la
cual la regulación de la norma demandada "constituye una intervención en
la economía", por lo cual la regulación es privativa del Congreso en leyes
específicas de intervención económica.
En criterio del interviniente, esta
acusación carece de asidero constitucional, porque olvida que la intervención
del Estado en la seguridad social tiene reglas constitucionales propias de modo
que el asunto nada tiene que ver con las leyes que limitan la libertad
económica de los particulares. La seguridad social, lo ha dicho ampliamente la
Corte Constitucional, deriva su regulación del carácter del servicio público
asignado a la misma, de su condición de derecho irrenunciable y de sus
principios constitucionales, y no de la libertad económica de los particulares.
2.4. Respecto al cargo por presunta
violación del artículo 334 de la Carta según el cual se violan las reglas
constitucionales de la intervención del Estado en la economía, "al remitir a unas tarifas que debe definir la
Comisión de Regulación en Salud, aspecto que es del resorte del
legislador", encuentra el interviniente
que existe inepta demanda por falta del concepto de la violación dado que la
demanda alega como fundamento de la inexequibilidad de la norma acusada, la
facultad de fijar las tarifas de los reembolsos, aspecto que no fue objeto de
acusación en esta acción.
Caben además, las razones de inconducencia
de la calificación de la norma acusada como una norma de intervención económica
que se hicieron al analizar el cargo anterior.
2.5 Finalmente, sobre el cargo por presunta
violación del artículo 365 de la Constitución formula las mismas
consideraciones del punto anterior, pues sostiene que el demandante argumenta
contra la constitucionalidad de la norma que faculta a la Comisión de
Regulación en Salud para fijar tarifas de reembolsos, pero dicha norma
no fue demandada en esta acción.
3. Petición a la Corte
Finalmente el interviniente solicita a la
Corte la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada y, adicionalmente,
y en aplicación del Principio constitucional de igualdad (art. 13), extender la
aplicación de la disposición a los “tratamientos no incluidos en el pos”. A su
juicio no parece razonable que la norma se limite a regular exclusivamente la
situación de los "medicamentos no incluidos" en el POS, cuando su
alcance debe aludir igualmente a los "tratamientos no incluidos",
pues el POS regula los medicamentos y tratamientos y no solamente los primeros.
En consecuencia, la norma se queda corta en la regulación de la responsabilidad
de las EPS en el suministro de medicamentos, pues debió referirse igualmente a
los tratamientos.
INTERVENCIÓN DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE
EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL (ACEMI)
Por invitación de esta Corte, la Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral intervino en el presente proceso a
través de su Presidente Ejecutivo JUAN MANUEL DÍAZ-GRANADOS ORTÍZ, para
solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada, pues en
su opinión, resulta violatoria de los artículos 29, 150 numeral 21 y 334 de la
Constitución Política, como se expone a continuación.
1. El literal j del artículo 14 de la ley
1122 de 2007 viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la
Constitución, en sus expresiones presunción de inocencia, derecho de defensa,
legalidad y proporcionalidad de la sanción.
1.1 Violación de la presunción de inocencia
A juicio del interviniente la norma
demandada establece una sanción consistente en que la Entidad Promotora de
Salud - EPS debe cubrir la mitad de los costos cuando no estudia oportunamente
una solicitud de medicamento no POS para enfermedades de alto costo, ni las
tramita ante el Comité Técnico Científico - CTC, y se obliga el suministro mediante
fallo de tutela.
La presunción de inocencia se viola por la
norma demandada por cuanto al aplicar la sanción de plano, sin la existencia de
un proceso previo, impide que se demuestre si realmente existió la culpa y si
se genera responsabilidad a cargo de la Entidad Promotora de Salud - EPS.
A su juicio toda persona debe presumirse
inocente hasta que no se demuestre lo contrario. En desarrollo de dicho
principio, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la responsabilidad
y la culpa deben demostrarse antes de imputarse una sanción por una infracción
administrativa (Sentencia T-463 de 1992). En el caso en estudio, no se prevé la
existencia de un proceso en donde la entidad a sancionar pueda dar su versión
de los hechos, presentar y controvertir pruebas. De esta manera, la norma
demandada no estableció un proceso en el cual se desvirtúe la presunción de
inocencia, con la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa, con lo cual
procede la declaratoria de inexequibilidad de los apartes demandados.
1.2 Violación del derecho a la defensa
La norma demandada le imposibilita a las
Entidades Promotoras de Salud - EPS ejercer el derecho de defensa, en la medida
en que impone una sanción de plano, sin que medie un proceso judicial en que
puedan presentar y solicitar la práctica de pruebas, así como controvertir las
allegadas en su contra. Así mismo, impide que dichas entidades sean debidamente
asistidas, lo que implica una violación del principio en mención.
.
1.3 Violación del principio de legalidad de
la sanción
La norma demandada establece un supuesto de
hecho ambiguo, puesto que permite una doble interpretación: i) Que se sanciona
la demora de la EPS en negar las prestaciones no incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud - POS y en remitir los casos al Comité Técnico Científico
- CTC, o ii Que se sanciona la demora del Comité Técnico Científico - CTC en
analizar los casos. Esta situación resulta más preocupante, pues de acuerdo con
la normatividad que regula la materia, la EPS no tiene el control de todos los
miembros de dicho Comité. Señala que el supuesto fáctico de la norma demandada
tiene dos componentes: (1) Que la EPS no estudie oportunamente las solicitudes
de medicamentos no POS para enfermedades de alto costo ni las trámite ante el
respectivo Comité Técnico Científico - CTC. (2) Que se ordene la prestación de
los mismos mediante acción de tutela.
La primera parte del factum permite
dos interpretaciones diferentes:
a.
La EPS debe recibir
la solicitud y analizarla, lo que implica, en principio, proceder a la negativa
de la autorización por cuanto se trata de una prestación que desborda el
contenido obligacional al que está ligada, es decir, niega la prestación por
cuanto no se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud - POS. Posteriormente,
si el usuario lo solicita, debe remitir la solicitud ante el Comité Técnico
Científico - CTC en el término que la reglamentación disponga, el cual no se
encuentra establecido a la fecha. De esta manera, si la EPS se demora más de lo
que establezca la reglamentación, incurre en la primera etapa del supuesto de
hecho que tipifica la sanción, a saber: "Si la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité...
".
b.
La EPS incurre en la
primera etapa del supuesto de hecho cuando el Comité Técnico Científico - CTC
no analiza la solicitud dentro del término establecido en la reglamentación, a
pesar que la Entidad Promotora de Salud no determina la conformación de todo el
Comité, ni tiene el control del mismo.
En efecto, los Comités Técnico Científicos
- CTC se integran por tres (3) representantes, de la siguiente manera: Uno (1)
de la EPS, uno (1) de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -
IPS, y uno (1) de los usuarios (Artículo 1 ° de la Resolución 2933 de 2006
proferida por el Ministerio de la Protección Social). Las EPS no determinan la
conformación de los Comités Técnico Científicos –CTC, puesto que su papel se
reduce al de realizar una convocatoria abierta entre sus prestadores,
asociaciones de usuarios o usuarios, que permita la selección objetiva de los
representantes (Artículo 3° de la misma Resolución). En este sentido, es
importante señalar que si por causas atribuibles al representante de los
prestadores y/o al de los usuarios, el Comité no tramita las solicitudes de
manera oportuna, la EPS terminaría siendo sancionada por el incumplimiento de
personas que no dependen de ésta, y sobre las cuales la normatividad no
establece atribuciones para controlar el cumplimiento de sus funciones.
Cualquiera de las dos interpretaciones
expuestas es válida, y las dos se caracterizan por carecer de un elemento
circunstancial de tiempo que debe ser establecido por el legislador en atención
al principio de legalidad, sin que desarrolle en la más mínima medida el
trámite para solicitar prestaciones a través de las autorizaciones de los
Comités Técnico Científicos - CTC.
Por su parte, considera que la descripción
de la consecuencia jurídica también
resulta violatoria del principio de legalidad en la medida en que no establece
ningún límite temporal a la sanción.
Ahora bien, la claridad en la determinación
de la sanción (tanto del supuesto como de la consecuencia jurídica) es de
importancia considerable, teniendo en cuenta que es el sustento del
procedimiento que debe aplicar el funcionario correspondiente, tal y como lo ha
sostenido la Corte Constitucional (T - 011 de 1992).
1.4 Violación “a la legalidad de la
conducta”
Para el interviniente, la exigencia del
cumplimiento del principio de legalidad de la conducta se viola por parte de la
norma demandada, como se expone a continuación. El Plan Obligatorio de Salud -
POS es definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS
(Numeral 1 °, artículo 172 de la Ley 100 de 1993). Dicha función será asumida
por la Comisión de Regulación en Salud – CRES, una vez ésta entre en
funcionamiento (Artículos 3° y 7° de la Ley 1122 de 2007).
La deficiente definición de las
prestaciones que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud - POS, se presta a
criterios de interpretación.
Por lo anterior, y no obstante que es el
mismo Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS quien debe
establecer cuándo una prestación se encuentra incluida en el POS, organismos
tales como el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, han intervenido en varias ocasiones para conceptuar al
respecto.
De acuerdo con el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, en comunicación dirigida a la Superintendencia Nacional de
Salud el 18 de febrero de 2004 (anexo copia), para establecer si una prestación
se encuentra en el POS, no es suficiente realizar un análisis conceptual, sino
que se requiere verificar si la misma se calculó dentro de la Unidad de Pago
por Capitación - UPC (prima) reconocida al asegurador (EPS). Lo anterior cuando
se expresó:
"De acuerdo con las normas antes
relacionadas, es evidente que los contenidos que se les delega a las entidades
promotoras de salud, son contenidos frente a los cuales se puede necesariamente
predicar su inclusión dentro del cálculo de la Unidad de Pago por Capitación.
Desde este punto de vista legal, no basta con argumentar análisis conceptuales
o clasificaciones internacionales en el análisis de una disposición para
concluir que una prestación o insumo está o no incluida, sino que también es necesario
reparar en determinar si en el cálculo de la Unidad de pago por Capitación se
tuvo en cuenta esta prestación, conforme lo ha aplicado en sus conceptos este
Despacho, pues de lo contrario no se puede exigir el cumplimiento de una
obligación no delegada con la correspondiente financiación, conforme el
principio de equilibrio financiero". (Negrita y subrayas fuera de texto).
Recientemente, en concepto emitido a la EPS
Comfenalco Valle el 7 de septiembre de 2007, el mismo Ministerio explicó que no
es posible realizar interpretaciones de sentido común, en virtud de las cuales
todo lo que se requiere para la realización de una prestación que está dentro
del POS, se entiende incluido dentro del mismo: "Este Ministerio
considera que para determinar el alcance de los contenidos del POS o concluir
que una prestación (actividad, procedimiento intervención, medicamento o
insumo) está o no comprendida dentro del Plan, no resulta suficiente acudir a
análisis conceptuales en relación con la integralidad de la atención o del acto
médico como tampoco acudir a argumentos de sentido común tales como que si una
actividad está listada en el POS todo lo que se requiera para su realización
también debe estar incluido. Por el contrario, conforme lo ha venido aplicando
en sus conceptos este Ministerio, para señalar si una prestación está
contemplada en el POS, resulta indispensable considerar si dicha prestación se
incluyó dentro del cálculo de la Unidad de Pago por Capitación-UPC y la forma y
tecnología en que la prestación fue tenida en cuenta dentro de dichos análisis.
Para ilustrar como se ha entendido lo referente a este tema, adjunto copia del
concepto que le fue remitido a Acemi en fecha junio 6 de 2002, radicación
interna No. 21468."
Por el contrario, el Ministerio de la
Protección Social ha señalado en concepto remitido a la EPS Comfenalco Valle,
en fecha 26 de abril de 2007, que "la cobertura de todo insumo o
elemento biomédico es conexa con la del procedimiento mencionado o descrito en
las normas del respectivo régimen".
Lo anterior significa que la suerte de la
EPS dependerá de la posición que respecto de la inclusión o no de una
prestación dentro del Plan Obligatorio de Salud - POS, adopte la entidad que
impone la sanción.
En consecuencia, la falta de claridad y de
certeza jurídica respecto de las prestaciones que se incluyen dentro del Plan
Obligatorio de Salud - POS, conduce a que sea la entidad que impone la sanción,
quien en cada caso defina cuál es el contenido del Plan y, en consecuencia; establezca
a su arbitrio el supuesto fáctico de la infracción administrativa, en abierta
violación al principio constitucional de legalidad.
Finalmente, señala que la entidad que
impone la sanción no es la misma que define las prestaciones que hacen parte del
Plan Obligatorio de Salud - POS; lo cual hace más evidente la violación al
principio de legalidad, pues será un ente diferente al competente para
establecer el contenido del POS, quien disponga de acuerdo con su opinión, si
una prestación se encuentra o no incluida dentro del mismo.
1.5 Violación de la proporcionalidad de la
sanción
La sanción establecida por la norma
demandada resulta desproporcionada en la medida en que por una demora en un
trámite administrativo y sin que exista un supuesto de hecho claramente
definido, obliga a las Entidades Promotoras de Salud - EPS, al pago de sumas
cuantiosas por término indefinido, y que ponen en riesgo su estabilidad
financiera. Para fundamentar este cargo indica que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 1993, señaló que procede la
inexequibilidad de la pena por exceso. El exceso se determina mediante el
análisis del principio de proporcionalidad. La proporcionalidad se establece
entonces como un límite a la potestad sancionatoria del Estado, de tal manera
que el legislador debe adecuar la sanción al hecho cometido.
Es claramente desproporcionado que por una
demora en la oportunidad del trámite de las solicitudes de medicamentos no POS
para enfermedades de alto costo, el cual no se ha definido en su esencia;
contenido y temporalidad, se establezca una sanción de una intensidad fuerte,
como es la de asumir el costo de mitad de la prestación que no está obligado a
entregar.
Es importante tener en cuenta que la
sanción en comento implica asumir la mitad del costo de la prestación por el
tiempo que el usuario lo requiera, lo cual puede extenderse por muchos años,
con unos costos muy elevados. Tal es el caso de los antirretrovirales para el
tratamiento del VII-1/SIDA, ó los medicamentos para la Insuficiencia Renal
Crónica, cuyos costos en la mayoría de los casos superan varios millones de
pesos al mes.
Por lo anterior, la imposición de una
sanción económica en dimensiones financieras exorbitantes, resulta
desproporcionada respecto de una conducta consistente en realizar un trámite
administrativo por fuera del término que defina la reglamentación, que no se
sabe, en conclusión, cual es.
Desde otro punto de vista, la medida
resulta desproporcionada toda vez que las Entidades Promotoras de Salud - EPS
no perciben ninguna remuneración por el suministro de prestaciones no incluidas
en el Plan Obligatorio de Salud - POS. El suministro de las prestaciones no incluidas
en el Plan Obligatorio de Salud - POS es una obligación del Estado, que no ha
sido delegada a las Entidades Promotoras de Salud - EPS. Es por ello que en la
prima de aseguramiento o Unidad de Pago por Capitación - UPC, que se reconoce a
las Entidades Promotoras de Salud - EPS por la organización y garantía del Plan
Obligatorio de Salud - POS a sus afilados, se tienen en cuenta solamente los
servicios incluidos en dicho plan. (Artículo 182 de la Ley 100 de 1993).
Por lo anterior, cuando las Entidades
Promotoras de Salud - EPS suministran prestaciones no incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud - POS, el Estado reconoce a lo sumo el costo de las mismas
a través de los recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, sin
reconocer ninguna compensación por los gastos administrativos por el
otorgamiento de la prestación, ni mucho menos por el enorme costo financiero
que implica para una EPS pagar las prestaciones no POS y obtener su reembolso
después de un año.
2. El literal j del artículo 14 de la ley
1122 de 2007 viola los artículos 334 y 150 numeral 21 de la Constitución
Para fundamentar esta acusación el
representante de Acemi comienza por indicar que existe una expropiación
mediante el pago de reembolsos a tarifas mínimas fijadas por la Comisión de
Regulación en Salud – Cres.
En criterio del interviniente, la norma
demandada establece una expropiación a las EPS, puesto que dispone que el
reembolso puede darse a tarifas inferiores a las pagadas por la EPS al
proveedor, violando así el derecho constitucional al reembolso, reconocido en
la jurisprudencia a favor de las referidas entidades por el suministro de
prestaciones no POS, cuya obligación recae directamente en el Estado. Lo
anterior se expone de la siguiente manera:
La seguridad social es un servicio público
a cargo del Estado que se garantiza a todos los habitantes (artículo 48 de la
Constitución Política). La atención de la salud también es un servicio público
que se encuentra a cargo del Estado, y éste garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud
(artículo 49 de la Constitución Política).
Mediante la creación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud - SGSSS, el legislador delegó a las Entidades
Promotoras de Salud -- EPS la prestación del servicio público de salud en el
componente denominado Plan Obligatorio de Salud - POS. Ello significa que
cuando las EPS resultan obligadas a suministrar prestaciones que exceden el
POS, tienen derecho a que el Estado les restablezca el equilibrio económico. Al
respecto, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 480 de 1997,
señaló lo siguiente:
"En la relación Estado-EPS, el
co-contratante (EPS) busca que aquello que está abiertamente más allá de lo
previsto implique un derecho a que se asegure el mantenimiento del equilibrio
económico-financiero del contrato o el restablecimiento de la ecuación
financiera si ésta se altera. Esta ecuación, equivalencia o igualdad de la
relación, no puede ser alterada en el momento de la ejecución, y de allí nace
el deber de la administración de colocar al co-contratante, concesionario, en
condiciones de cumplir el servicio, obra, prestación, amenazados por hechos
ajenos a la voluntad de las partes."
La norma demandada establece que cuando el
Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA haga el reconocimiento, lo hará sobre
las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud - CRES. Dichas
tarifas, por tener el carácter de mínimas, pueden ser inferiores a las que
pagan la EPS en la compra de medicamentos en el mercado.
Lo anterior significa que cuando una EPS en
virtud de la autorización del Comité Técnico Científico - CTC, adquiere un
medicamento no POS en el mercado, el
reembolso por parte del FOSYGA se hará con base en la tarifa mínima definida
por la CRES, de manera que si dicha tarifa es menor que el valor pagado por la
EPS, ésta debe cubrir la diferencia con sus propios
recursos.
En este sentido, al obligar a las Entidades
Promotoras de Salud - EPS a cubrir la diferencia entre el precio pagado al
proveedor y la tarifa mínima fijada por la CRES, se produce una expropiación
sin motivo evidente de equidad; y lo que es peor, aún sin que se surtan los trámites pertinentes señalados en el
artículo 58 de la Constitución Política.
Continúa su exposición señalando que, de
acuerdo con el artículo 334 de la Constitución el Estado debe intervenir económicamente
en los servicios públicos, entre los que se encuentra el de salud. Para
efectuar dicha intervención, se deben precisar claramente los fines, alcances y
límites a la libertad económica conforme al artículo 150 numeral 21
Constitucional.
En efecto, la indefinición por parte del
legislador sobre los fines y alcances de la medida y sobre los límites a la
libertad económica, en relación con lo dispuesto en el literal j) del artículo
14 de la Ley 1122 de 2007, permiten que el Gobierno Nacional - Ministerio de la
Protección Social - Comisión de Regulación en Salud, establezca las tarifas
mínimas para el reconocimiento de los medicamentos no POS de alto costo,
imponiendo dichos fines y límites a su arbitrio.
Unas tarifas mínimas para el reconocimiento
de medicamentos no POS, tienen como consecuencia que la EPS deba suministrarlos
cancelando los precios existentes en el mercado, pero que a su vez le sean
pagados a unas tarifas inferiores.
No obstante, se observa que en el literal
j) del artículo 14 de la Ley 1122, no se indican los requisitos
constitucionales señalados, aspecto que impide especificar las tarifas mínimas
a las que hace referencia la norma en cita, esto es, los parámetros objetivos
que servirán para fijar el mínimo o máximo de la tarifa, o del mismo modo, que
sistema y método se empleará para su definición. Bajo este contexto, es indispensable que el tema de las tarifas mínimas,
aludido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, sea
determinado conforme a lo dispuesto en los artículos 150 numeral 21 y
334 de la Constitución Política.
Por lo anteriormente
expuesto, solicito a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del literal
j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
Intervención de la
Superintendencia Nacional de Salud
NANCY ROCIO VALENZUELA TORRES, intervino en
el presente proceso en representación de la Superintendencia Nacional de Salud
para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada.
Comienza su exposición con una serie de comentarios generales para luego
referirse puntualmente a los cargos de la demanda.
1. Medicamentos fuera del Plan Obligatorio
de Salud.
Para la interviniente, el tema
planteado tiene como lugar común uno de los aspectos más controversiales del
Sistema a saber, la cobertura en medicamentos, procedimientos y actividades a
que tienen derecho los ciudadanos. Ahora bien, como lo establece la Carta y la Ley
100 de 1993, la salud es un servicio público esencial asociado a derechos
fundamentales que se caracteriza por los principios de continuidad,
universalidad, integralidad y calidad.
Ahora bien, el Acuerdo 228 de
2002, por medio del cual el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
actualizó el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, modificado
por el Acuerdo 236 de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 45.039, de 19 de
diciembre de 2002, establece, en el artículo 8, que "Para garantizar el
derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos
no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación
del Comité Técnico Científico.
Si el precio de compra de
estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total
del tratamiento, es menor o igual al precio de compra de los medicamentos que
lo reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las entidades
obligadas a compensar o ARS. Si el precio de compra excede o es superior, la
diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y
Garantía".
Así las cosas, es claro que las
Entidades Promotoras de Salud y las que se asimilan, están facultadas para
autorizar medicamentos no incluidos dentro del Manual de Medicamentos del POS a
efectos de garantizar la atención en salud a sus afiliados con calidad,
oportunidad e integralidad y, de esta manera preservar la vida, integridad
física y salud de los mismos. Lo anterior, sin que medie una decisión judicial,
vale decir, la conocida acción de tutela.
Tal y como se mencionó en
líneas arriba, el Acuerdo 228 de 2002 faculta a las Entidades Promotoras de
Salud y a aquellas que se asimilan, para autorizar el suministro de
medicamentos no incluidos dentro del POS. Por su parte la Resolución 2948 del 3
de octubre de 2003, establece el procedimiento por medio del cual el comité
técnico científico procederá a aprobar el suministro del medicamento NO POS
requerido por el paciente.
Adicionalmente, la Resolución
ya referida, frente al procedimiento para el recobro por la asunción de
medicamentos NO POS señala:
"ARTÍCULO 9o.
PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIÓN DEL RECOBRO. Una vez autorizado por parte
del Comité Técnico Científico el medicamento no incluido en el Acuerdo 228
del CNSSS, la EPS del Régimen Contributivo o Subsidiado o la Entidad Obligada a
Compensar, EOC, deberá garantizar el suministro del medicamento al usuario y
tendrá la posibilidad de solicitar el recobro correspondiente ante el Fosyga, a
través del siguiente procedimiento:
Toda solicitud de recobro
por concepto de medicamentos autorizados por el Comité debe ingresar a través
de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social
o de la entidad que se defina para tal efecto.
Cada solicitud de recobro
deberá acompañarse de los siguientes documentos de soporte, los cuales deberán
estar debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al siguiente
orden:
a) Cuenta de cobro o factura
de cobro numerada consecutivamente por cada paciente, que en el régimen
contributivo deberá dirigirse a la subcuenta de compensación del Fosyga, rubro
pago otros eventos y en el Régimen Subsidiado a la Subcuenta de Solidaridad,
rubro pago otros eventos, la cual deberá traer diligenciado el formato para la
presentación de recobros, el cual que hace parte integral de la presente
resolución;
b) Hoja de liquidación de la
cuenta de cobro en la que se determine detalladamente, según las
especificaciones aquí previstas, el cálculo de los valores reclamados por cada
medicamento, según los montos objeto de recobro establecidos en la presente
resolución;
c) Una copia del acta del
Comité Técnico Científico donde se determine y concluya la autorización
respectiva del medicamento no incluido en el Acuerdo 228 del CNSSS,
identificando su principio activo, dosis, cantidad y tiempo autorizado. El acta
debe contener como mínimo: la fecha de elaboración y número del acta, los datos
de identificación del afiliado o paciente, diagnóstico, una descripción y análisis
del caso objeto de estudio y la verificación del cumplimiento de los criterios
de autorización contenidos en la presente resolución, certificando que estos
han sido constatados en la historia clínica del paciente;
d) La solicitud y
justificación escrita de cada medicamento, presentada por el médico tratante
ante el Comité Técnico Científico, con sus respectivos soportes, la cual deberá
contener como mínimo los datos de identificación del paciente, fecha de
solicitud, diagnóstico para el cual se prescribe el medicamento, la descripción
del caso clínico o resumen de la historia clínica, los criterios de
autorización contenidos en la presente Resolución y la identificación del
medicamento solicitado determinado principio activo, concentración, forma farmacéutica
y registro del Invima, cantidad requerida, efecto terapéutico deseado, tiempo
de respuesta máxima esperada, efectos adversos y los posibles riesgos que se
deriven de la utilización del medicamento no incluido en el Manual de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud;
e) Original debidamente
cancelado de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe
ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto
Tributario. La factura debe identificar la entidad responsable del pago (EPS, o
EOC), valor y cantidad del medicamento recobrado y la identificación del
afiliado al cual se suministró el medicamento. Cuando la factura incluya el
tratamiento de más de un paciente, deberá señalar en forma desagregada la
relación que enuncie: el medicamento, la cantidad y valor facturado para cada
afiliado certificado por el proveedor;
f) Copia de la fórmula
elaborada por el médico tratante con firma y registro médico, la que deberá ser
firmada por el paciente o su acudiente con número de identificación como
constancia de recibido del medicamento. El anexo de este documento se exceptúa
en los casos de medicamentos suministrados a pacientes hospitalizados;
g) Los documentos que el
Comité estime conveniente y que sean de ayuda para corroborar el diagnóstico y
la indicación terapéutica del paciente como: soportes médicos, ayudas
diagnósticas y concepto de otros profesionales.
Igualmente, en los casos que el
suministro del medicamento haya sido dispuesto directamente por fallo de
tutela, la Resolución 2949 del 2003, establece el procedimiento de recobro ante
el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se
determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de
pago.
Tal y como se ha venido
manifestando, las EPS pueden autorizar el suministro de medicamentos que no se
encuentran dentro del listado de medicamentos del POS, situación que produce el
hecho generador de la cuenta por cobrar al FOSYGA como ha quedado indicado.
Ahora bien, en los eventos en
que la EPS niega el suministro de un medicamento no POS y el usuario se ve en
la necesidad de recurrir a la acción de tutela, el reconocimiento de los gastos
sufragados por el usuario, se realizará como consecuencia de lo dispuesto en el
respectivo fallo de tutela.
Concordante con lo anterior, de
conformidad con lo señalado en la Resolución 4568 de 2005, el recobro al FOSYGA
procede, básicamente, en dos situaciones, esto es, por concepto de medicamentos
NO POS autorizados por el Comité Técnico Científico de la EPS y por servicios y
medicamentos NO POS ordenados por fallos de tutela.
Ahora bien, lo que la norma acusada
determina, no como una sanción, como lo pretende ver el actor, sino como la
concurrencia a un pago cuando la EPS no estudie ni trámite oportunamente las
solicitudes ante el Comité, es lo que está por reglamentar, ello es, entre otras
cosas, precisamente lo que no permite determinar si hay o no violación al
debido proceso.
2. Funciones del Comité Técnico Científico
De conformidad con lo señalado
en el artículo 4 de la Resolución 2933 de 2006, son funciones del Comité
Técnico Científico:
ARTÍCULO
4o. FUNCIONES. El
Comité Técnico-Científico tendrá las siguientes funciones:
1. Analizar para su
autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los
afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos
del Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 2282 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen,
adicionen o sustituyan.
2. Justificar técnicamente
las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las
respectivas actas.
3. Realizar evaluaciones
trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la
salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos.
4. Presentar al Ministerio
de la Protección Social y a las autoridades competentes cuando estas los
soliciten, los informes relacionados con su objeto y funciones.
PARÁGRAFO.
Para los efectos de lo dispuesto en la presente resolución se entenderán por hechos de naturaleza asistencial, los
relacionados con la atención en salud en las etapas de prevención de la
enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y grado de
complejidad que se definan.
Al tenor de dicha norma,
corresponde al Comité Técnico Científico autorizar los medicamentos fuera del
POS, debiendo justificar la decisión adoptada. Así entonces, independientemente
de que se haya agotado o no la escala de medicamentos del Manual de
Terapéutica, al autorizar un medicamento, se deben señalar las razones de la
decisión.
En este punto, en Sentencia
T-1192 del 25 de noviembre de 2004, se reiteró, frente a las decisiones del
Comité, lo expuesto por la Corte Constitucional en otros fallos, de la
siguiente manera:
" En
sentencia T-053 de 2004, esta Corporación señaló sobre el tema:
"(,,)
Entonces, la Función
principal del Comité Técnico Científico, debe ser la de garantizar la atención
en salud y no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la
EPS, pues en la mayoría de los casos, la cantidad de trámites que imponen las
empresas promotoras de salud, sin consideración a la gravedad o la necesidad de
los tratamientos médicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o
fallezca en espera de un resultado"
Igualmente,
en la Sentencia T-344 de 2002, la Corte manifestó lo siguiente:
"... mientras no se
establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros
los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una
E.P.S., la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del
P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un
paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico
Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en
cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico
bajo discusión, considere lo contrario.
Por lo anterior, se
desprende que el concepto del Comité Técnico Científico no es un
requisito indispensable para el suministro del medicamento ordenado por el
médico tratante".
Dentro del último fallo citado,
la Corte continúa afirmando, frente a la dilación injustificada en la entrega
de medicamentos ordenados por el médico tratante, lo siguiente:
"La
dilación injustificada podría agravar el padecimiento y, eventualmente, llevar
la enfermad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más
gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal e, incluso, la vida
del afectado. En consecuencia, es obligación de la entidad prestadora del
servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para que el usuario
no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente imprescindible
Como
conclusión: Cuando la entidad incurre en omisiones como la entrega del
medicamento ordenado por el médico tratante y requerido para mejorar la salud
de la paciente, vulnera los derechos fundamentales a la salud en conexión con
la vida. La demora en el suministro de los medicamentos puede afectar no solo
la salud sino incluso la vida de la persona"
Adicional a lo señalado, debe
tenerse en cuenta con relación al tema, la Sentencia T-301 del 31 de marzo de
2005, en la cual la Corte Constitucional precisó:
"En reiteradas
ocasiones se ha afirmado que la opinión del médico tratante debe prevalecer
sobre la de cualquier otro miembro de la E.P.S. debido a que aquél es: el
especialista en la materia que mejor conoce el caso. Sin embargo, el Comité
Técnico Científico está constitucionalmente autorizado para negar un medicamento,
tratamiento o prueba de diagnóstico, prescrito por el médico tratante si cumple
con los siguientes requisitos mínimos: consultar la opinión científica de
expertos en la respectiva especialidad y, la historia clínica del paciente,
esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el
accionante. Así por ejemplo, no puede en ningún caso fundamentar su decisión
exclusivamente en que el medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no
se encuentra incluido en el POS, o en que no se han probado todas las
alternativas que ofrece el pos o en que no se vulnera la vida del paciente de
manera inminente o en que le falta información para decidir".
Lo anterior, fuerza a concluir
que el Comité Técnico Científico, no puede interferir en las decisiones de los
médicos tratantes con la simple argumentación de no encontrarse dentro del POS,
pues no solo está interviniendo en la relación médico paciente, sino que
también atenta contra la vida y salud del paciente, es por ello que la norma ha
dispuesto que los costos sean compartidos entre la EPS y el Fosyga, cuando la
entidad de aseguramiento no estudie oportunamente las solicitudes de los
usuarios ante el Comité y espere que sea un fallo de tutela el que resuelva el suministro
del medicamento a una persona que puede estar incluso al borde de la muerte en
espera a que la EPS resuelva.
Así las cosas, considera que,
tratándose de servicios de salud, medicamentos y procedimientos excluidos del
POS, debe tenerse en cuenta que está de por medio el derecho fundamental a la
vida, evento en el cual las empresas promotoras de salud, como lo señala la
norma acusada, deben cubrir su costo en forma compartida cuando la EPS omite su
obligación de que la solicitud del medicamento sea estudiada por el Comité. Tales
precisiones son fundamentales pues están estrechamente vinculadas al
tratamiento y a los cuidados requeridos por una persona, precisamente aquel en
que no dan espera.
Finalmente señala que si bien es cierto,
que en el Comité Técnico Científico forma parte sólo uno de los tres miembros,
también es cierto que el afiliado es responsabilidad de la EPS y corresponde a
ella el aseguramiento de este.
3. Inhibición por inepta demanda.
Para la interviniente si bien la acción de
control de constitucionalidad, por su origen popular o ciudadano, conlleva un
análisis flexible cuando de verificar el cumplimiento de los requisitos se
trata, sin embargo, eso no releva al ciudadano a observar las exigencias
materiales mínimas fijadas por el legislador para su presentación, con la
claridad y precisión suficientes que permitan divisar y resolver un problema
jurídico constitucional[30]. A este respecto
recuerda que la formulación de un cargo constitucional es un requisito
sustancial determinante e indispensable para el análisis de la
constitucionalidad de una norma y para sustentar los cargos de inconstitucionalidad,
las razones que se expongan deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes
y suficientes, según la doctrina constitucional vigente.
A su juicio, sin embargo, lo que el
demandante pretende estructurar como cargo, no se ajusta a lo señalado por la
jurisprudencia constitucional, particularmente en lo que toca con los
requisitos de claridad, certeza, pertinencia y suficiencia.
En efecto, en su criterio, no existe
correspondencia entre el texto demandado y los argumentos en que se fundan los
reproches de inconstitucionalidad, dado que del análisis de la demanda no se
llega a las conclusiones que son base de las acusaciones formuladas. Para
fundamentar su aserto sostiene que resulta claro que lo que la norma ha
dispuesto es que, “ Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las
tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos
mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre
las EPS y el FOSYGA.” ello significa que la EPS tiene una obligación clara,
cual es la de “estudiar oportunamente”, de ahí se desprende, la de determinar
la procedencia del suministro del medicamento no POS, luego su omisión es
precisamente, lo que hace que deba cubrir los costos del medicamento junto con
el FOSYGA. Ahora bien, no precisa el impugnante las razones por las cuales las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, que establece dicha norma para imponer
la “sanción” vulnerarían el debido proceso, razón por la cual estaríamos frente
a una inepta demanda, que da lugar a que la Honorable Corte se inhiba en el
asunto que nos ocupa.
4. Presunta violación del artículo 49 de la
Constitución
La interviniente señala que si
bien al Estado le corresponde prestar el servicio público de salud, este lo
puede hacer directamente o a través de particulares y puede recurrir a
distintos modelos o diseños para concretar estos derechos prestacionales en un
determinado sistema de seguridad social. No obstante, la potestad de
configuración del Congreso de la República en el sector de la salud tiene unos
límites en la misma Constitución Política, tanto de carácter formal
(competencia, procedimiento y forma), como de carácter sustancial, que están
determinados por los valores y principios en que se funda el Estado Social de
Derecho (dignidad de la persona humana) y en las cláusulas propias del modelo
económico de la Constitución (intervención del Estado y planificación
económica, propiedad privada y libertad de empresa e iniciativa privada), lo
que permite controlar las actividades de los particulares sobre un servicio
público que compromete la vida de los seres humanos, así entonces no es cierto
que el contenido del Literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 vulnere el
derecho a la salud.
Así las cosas, no puede
entenderse que la norma acusada vulnera el artículo 49 de la Constitución
Política, con la sola afirmación de que, “En lo que se refiere a las tarifas
mínimas consagradas en la norma la situación es aún más grave, pues ellas no
sólo son inconstitucionales por las razones que se exponen en esta demanda,
sino que constituyen una violación a la efectividad del derecho a la salud,
toda vez que no existe razón alguna para que una EPS asuma una prestación NO
POS la pague a su proveedor a precios de mercado y el que el mismo elabora.”.
Adicionalmente, no puede entenderse como una sanción, la obligación de un pago
compartido cuando se omite una obligación, cual es la de dar trámite a una
solicitud de un usuario para que le sea suministrado un medicamento. Aquí
también el actor carece de fundamento, nuevamente no determina las
circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales pretende fundamentar la
violación alegada.
5. Petición a la
Corte
Con fundamento
en la argumentación que antecede, se infiere que la demanda no tiene una
estructura argumentativa apta que permita solicitar a la Corte Constitucional
un pronunciamiento de fondo, razón por la cual se solicitará que se declare
inhibida para pronunciarse de fondo en relación con los cargos formulados
contra el Literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por la supuesta
violación de los artículos 29, 49, 150, 334 y 365 de la Constitución Política.
Intervención de la
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA DE LA Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario
Por invitación de esta Corte a la
Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, MANUEL GUILLERMO RUEDA
SERRANO, profesor de ese claustro universitario intervino en el presente
proceso de constitucionalidad para solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad parcial de la disposición acusada.
1. El interviniente comienza por recordar
las características generales del régimen sancionatorio administrativo dado que
en su criterio el principal problema planteado por el actor en la demanda, se
refiere a la posible violación de los principios constitucionales que deben
orientar dicho régimen.
Al respecto, indica que la Corte
Constitucional en muchas oportunidades se ha referido al régimen sancionatorio
administrativo, (cita las sentencias C 599/92; C 390/93; C 214/94; C 259/95; C
244/96; C 690/96; C 948/02; C 406/04 Y C 818/05), indicando los criterios que
hay que tener en cuenta para determinar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una disposición sancionatoria:
(1) El derecho sancionador es una
disciplina que envuelve, como género, al menos cuatro especies de derecho
punitivo, así: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el
derecho disciplinario y el derecho correccional. (2) Debido a las finalidades
propias que persigue, y a su relación con los poderes de gestión de la
Administración, el derecho administrativo sancionador guarda importantes
diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal,
específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a
los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales deben ser analizados con
menor rigor que en materia penal delictiva. (3) Esta flexibilidad encuentra
justificación por la variabilidad y el carácter técnico de las conductas
sancionables, que dificultaría la redacción de un listado minucioso por parte
del legislador, así como el señalamiento en cada caso de dichos supuestos
técnicos o específicos que permitan al propio tiempo determinar los criterios
para la imposición de la sanción. (4) Uno de los principios esenciales en el
derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas
sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa (tipicidad) sino
que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no
puede ser delegada en la autoridad administrativa. (5) El principio de
legalidad implica también que la sanción debe estar predeterminada ya que debe
haber certidumbre normativa previa sobre la sanción a ser impuesta, en la
medida en que las normas que consagran las faltas deben estatuir también, con
carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en
aquéllas. (6) Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas
en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al Gobierno una facultad
abierta en esta materia. (7) De acuerdo con el principio de tipicidad, el
legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se
considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo
que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición
que da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario. (8) En este mismo
sentido y respecto del principio de tipicidad, la ley debe predeterminar la
sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase,
el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede
fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de
seguirse para su imposición.
2. Teniendo en cuenta lo anterior, analiza
el contenido de la disposición demandada. A este respecto, señala que el
literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 contiene, en lo que importa al
estudio que se realiza, los siguientes aspectos:
En primer lugar, la citada disposición establece
una obligación a cargo de las EPS, en los siguientes términos: "En
aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos
no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS
llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos
requerimientos.". Se trata de una típica obligación de hacer, ordenada por
el legislador para lograr que las solicitudes que se presenten ante las EPS
sean debidamente tramitadas por dichas entidades. Frente a este punto ningún
reproche constitucional se encuentra. Por el contrario, se busca proteger los
derechos de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud frente a
posibles abusos que puedan realizar las EPS.
En segundo lugar, se dispone lo siguiente:
"Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante
el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción
de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el
Fosyga". A juicio del interviniente, “esta norma contiene una redacción
muy confusa y mezcla, indebidamente, diferentes situaciones. En efecto, en
primer lugar la disposición señala una sanción en contra de las EPS cuando éstas
no estudien las solicitudes de medicamentos no incluidos en los planes de
beneficios. En segundo lugar, parece dar a entender que también se incurre en
sanción cuando las EPS no tramiten ante el Comité Técnico Científico la citada
solicitud. Y, finalmente, señala que la sanción (el pago de los medicamentos
por partes iguales entre EPS y Fosyga) se aplica cuando por vía de tutela se
ordene el reconocimiento de los citados medicamentos.
3. A su juicio, se trata de una disposición
que, por lo confusa, puede llevar a una aplicación incorrecta de la sanción
allí consagrada y que, en tal sentido, puede llegar a ser violatoria de los
principios constitucionales que deben orientar el derecho sancionatorio
administrativo, los cuales enunciamos al inicio de nuestro escrito. Añade que carece
de fundamento constitucional que se sancione a cualquier persona por hechos no
atribuibles a ellos y que, en tal sentido, escapan a su dominio. En el presente
caso, puede sancionarse a la EPS por su conducta negligente en cuanto a no
tramitar la solicitud de medicamentos ante el Comité Técnico Científico, puesto
que esa obligación se encuentra bajo su dominio. Cosa distinta es pretender,
como se desprende de la norma, que se de un resultado favorable a dicha
solicitud, puesto que, como lo indica adecuadamente el actor, dicho Comité está
integrado por algunas personas ajenas a la EPS.
4. En cuanto al reconocimiento de
medicamentos y tratamientos no incluidos en los planes de beneficios, abundante
ha sido la jurisprudencia constitucional en materia de tutelas, las cuales,
palabras más, palabras menos, han coincidido en señalar la obligación de
atención por parte de la EPS sin desconocer su derecho a reembolso por parte del
Fosyga. En este caso, la norma estaría generando una sanción por una situación
que no es atribuible a la EPS puesto que dicha entidad no está obligada al
reconocimiento de procedimientos ni medicamentos excluidos del plan de beneficios.
No se entiende, entonces, la sanción prevista en la norma, que contraría, en
tal sentido, los principios de tipicidad y proporcionalidad consagrados
constitucionalmente.
5. Finalmente, la disposición demandada
otorga la siguiente facultad al Gobierno Nacional: "El Ministerio de la
Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6)
meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley". A juicio
del interviniente, esta facultad debe ser analizada en cuanto al alcance de la
norma que sería objeto de reglamentación, así:
(1) Frente a la obligación de las EPS de tramitar
las solicitudes de medicamentos no incluidos en los planes de beneficios, se
trata de un asunto que, así no existiera la facultad expresa prevista en el
literal demandado, podría ser objeto de la potestad reglamentaria del Gobierno
Nacional, más en materias como el sistema de seguridad social en salud que
implican la prestación de un servicio público.
(2) Cosa distinta sucede respecto de la
facultad de reglamentación entendida frente a la sanción derivada de la
ausencia de estudio, trámite y atención favorable de la solicitud de
medicamentos para la atención de enfermedades de alto costo no incluidos en el
plan de beneficios, puesto que, como lo ha señalado la Corte Constitucional: "Las
sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo
cual, no puede transferírsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia,
como lo hace el artículo 52 del EOSF. En efecto, esa norma traslada al
Ejecutivo la facultad de señalar las sanciones por la infracción de las
disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las
actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Es cierto que
la norma establece un límite, pues indica que las sanciones sólo pueden ser
pecuniarias. Sin embargo, a pesar de ese límite, la facultad conferida al
Gobierno es abierta, por lo cual, como bien lo destaca la Procuraduría, esa
disposición desconoce el principio de legalidad en este campo" (Sentencia
C- 1161 de 2000)
6. En virtud de todo lo anterior concluye
lo siguiente:
a) En relación con la obligación prevista
por el literal demandado a las EPS para que ellas atiendan las solicitudes de
medicamentos, no se encuentra ningún reparo desde el punto de vista
constitucional;
b) En cuanto a la sanción prevista en la
norma, consistente en que las EPS asuman la mitad del costo de los medicamentos
cuando por vía de tutela se ordene su reconocimiento siempre que no se haya
estudiado y tramitado la respectiva solicitud ante el Comité Técnico
Científico, su opinión es que dicha sanción contraría los principios
constitucionales que sustentan el derecho sancionatorio administrativo, en
cuanto no respetan la tipicidad y legalidad propios de estos procedimientos, a
más de señalar una sanción por actuaciones cuya responsabilidad no puede ser
atribuible a las EPS.
c) En relación con la facultad de
reglamentación que otorga la norma demandada al Gobierno Nacional, en cabeza
del Ministerio de la Protección Social, su opinión es que dicha facultad no es
contraria a la Constitución en cuanto a la potestad reglamentaria relativa a la
obligación de atender las solicitudes de medicamentos para la atención de
enfermedades de alto costo no previstos en el plan de beneficios. Por el
contrario, la facultad dada al Gobierno Nacional para reglamentar lo relativo a
la sanción por el incumplimiento previsto en el literal demandado, excede la
potestad del legislador en esta materia, en la medida en que se trata de un
asunto de competencia del órgano legislativo y no ejecutivo.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 242, numeral 20., y 278, numeral 50., de la Constitución Política, El
Procurador General de la Nación procede a rendir concepto en relación con la demanda
que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral
60., y 242, numeral lo., de la Carta Política, instauró el ciudadano FRANCISCO
JAVIER GIL GÓMEZ contra el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007
(Diario Oficial 46.506, del 9 de enero de 2007). En el presente aparte se
transcriben los más importantes argumentos expuestos en la Vista del Ministerio
Fiscal.
Problema jurídico
1. El Ministerio
Público comienza por indicar que su intervención se limitará a responder los cargos
puntuales de la demanda. En esa medida considera que debe estudiar “si vulneró
el debido proceso y la responsabilidad del Estado en la salud, el cubrimiento
de costos por partes iguales entre las entidades promotoras de salud y el
Fosyga, de medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto costo no
incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, cuando su
suministro sea ordenado por el juez de tutela y la EPS haya omitido la puesta a
consideración de los comités técnicos científicos dichos requerimientos”. En
particular se plantea como sigue los problemas a resolver:
¿La obligación de las
entidades promotoras de salud de financiar la mitad de los costos de
medicamentos No POS para enfermedades de alto costo por decisiones negativas de
los comités técnicos científicos para su suministro, desconoció el debido
proceso por imposición de sanciones por hechos no imputables a las EPS; y por
no haberse contemplado causales de exoneración ante una sanción que opera de
plano?
¿Las sanciones a las
EPS por el no suministro de medicamentos No Pos, desconoce la responsabilidad
del Estado en la prestación de la salud, por trasladarse, de manera no
razonable ni proporcionada, esa obligación a las empresas promotoras de salud
mediante imposiciones pecuniarias?
De igual manera, la
Vista Fiscal analiza si el pago a las entidades promotoras de salud, de los
medicamentos para enfermedades de alto costo no incluidos en el POS, sobre la
base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud,
violó la responsabilidad del Estado en la salud y la intervención económica, de
la siguiente forma: ¿El pago a las EPS de los medicamentos No POS para el
tratamiento de enfermedades de alto costo desconoce la responsabilidad del
Estado en la prestación de la salud, por realizarlo éste, de manera no
razonable ni proporcionada, sobre tarifas mínimas preestablecidas y no a los
precios en que fueron adquiridos por las EPS?; ¿Al facultarse a un ente
administrativo para que establezca unas tarifas para el sector de la salud, se
desconoció la competencia para la intervención económica por tratarse de un
asunto propio de la ley?
Debido a que los
cargos son puntuales, la intervención de la presente Vista Fiscal se hará en la
misma forma.
Aclaración previa:
ineptitud sustantiva parcial de la demanda
2. Señala el
Procurador que su concepto no se pronunciará sobre el cargo por vulneración del
debido proceso por imposición de sanciones a las empresas promotoras de salud
por decisiones negativas de los comités técnicos científicos para el suministro
de medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo
para el tratamiento de enfermedades de alto costo, por falta de certeza del
cargo formulado.
Lo anterior, porque no
es cierto que a las EPS se les sancione por tales decisiones, sino por la
negligencia de presentar la correspondiente solicitud de aprobación ante dicho
comité y ser ordenado el suministro de los medicamentos mediante acción de
tutela.
3. La misma posición
asumirá ante el cargo de desconocimiento de la competencia para intervenir en
la economía en relación con la facultad otorgada a la Comisión de Regulación de Salud para
definir las tarifas mínimas en el sistema de salud por tratarse de un asunto
propio de ley, debido a la falta de pertinencia de tal cuestionamiento. Esto,
porque la demanda debió formularse contra la norma que regula las funciones de
dicha comisión y no contra la aplicación de dichas funciones.
Sobre la sanción impuesta por la norma: es
constitucional pero deben ser declarados responsables todos los miembros del
Comité Técnico Científico salvo el representante de los usuarios
4. En primer lugar el Procurador encuentra
que “el trámite de presentar ante los comités técnicos científicos los
requerimientos de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de
alto costo no vulnera el debido proceso, en cuanto que se trata de un
procedimiento de ejecución sumaria para garantizar los derechos fundamentales a
la vida, a la integridad física y a la dignidad humana de los afiliados a las
EPS, por lo que no es admisible justificación alguna de incumplimiento.”. En
criterio del Ministerio Público. En todo caso, antes de abordar el tema, el
Ministerio Público manifiesta el rechazo del uso de la acción tutela como
parte implícita institucional del acceso a los servicios de salud en lo que
tiene que ver con el suministro de medicamentos para el tratamiento de
enfermedades de alto costo, debido a que se trata de una práctica abiertamente
inconstitucional consistente en la incorporación de tal acción excepcional como
parte del procedimiento ordinario para garantizar el derecho conculcado
(Sentencia T-025 de 2004).
5. El procedimiento
mediante el cual las EPS deben estudiar y llevar oportunamente a los comités
técnicos científicos los requerimientos (del médico tratante) de medicamentos
de enfermedades de alto costo es de ejecución sumaria, el cual no admite
ninguna excusa porque se trata de una orden del legislador que debe cumplirse
lo más pronto posible con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la
vida, a la integridad física y a la dignidad de los afiliados a las EPS. Se
trata de una actuación administrativa para garantizar la eficacia y continuidad
del servicio que no acepta dilación alguna, por lo que no caben causales de
exoneración de responsabilidad por el incumplimiento del procedimiento ordenado
por el legislador, como lo pretende el demandante. En ese sentido, dicha figura
encuadra dentro de lo esperado en relación con el debido proceso.
6. En lo que sí se
observa compromiso del debido proceso por omisión legislativa, es en lo
correspondiente a las responsabilidades que caben a todos los intervinientes en
dicho procedimiento administrativo, según se desprende del cargo del libelista
por la imposición de sanciones a las EPS por hechos no imputables a las mismas
sino por las decisiones negativas que llegaren a tomar los comités técnicos
científicos.
6.1 El procedimiento
indicado tiene un fin directo e inmediato, y otro mediato y consecuencial. El
primero consiste en garantizar los derechos a la vida e integridad física de
los pacientes mediante el acceso a la salud. El segundo busca evitar que la
protección de dichos derechos se busque por vía de acción de tutela, para no
someter a los accionantes y al Estado a incurrir en costos de transacción y no
dilatarles el acceso efectivo a la salud.
6.2 Las finalidades
indicadas que se buscan alcanzar con el procedimiento administrativo
cuestionado se ven comprometidas seriamente porque el legislador omitió definir
las responsabilidades que le caben a los comités técnicos científicos por no
decidir oportunamente, a nombre del Estado, los requerimientos que
oportunamente deben presentar las EPS para que se apruebe el suministro de
medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo.
Tales comités fueron
creados por el artículo 188 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
121 del Decreto 2150 de 1995, con el fin de atender reclamos de los usuarios
del servicio cuando consideren que ocurran hechos de naturaleza asistencial que
los afecten, los cuales deben conformarlos las entidades promotoras de salud,
de manera tripartita, por un representante de la EPS, uno de la IPS y uno del
afiliado.
Según el procurador, como
están las cosas, la responsabilidad de las EPS, para evitar tener que asumir el
50% del costo de los medicamentos, se salva en el evento de presentar a los
comités técnicos científicos los requerimientos pertinentes. Pero, de ahí en
adelante no existe ningún apremio que obligue a los comités a decidir oportunamente
los requerimientos presentados y de acuerdo con las necesidades reales de los
pacientes afiliados a las EPS.
¿Qué responsabilidad
les cabe a tales comités si no deciden, o no lo hacen oportunamente, o deciden
negativamente el requerimiento cuando es procedente lo contrario, y mediante
acción de tutela se ordena a la EPS el suministro que en la vía administrativa
no se efectuó?
7. Adicionalmente, el
Ministerio Público señala que el problema por el cual ha hecho carrera el uso
de la acción de tutela para que las EPS suministren los medicamentos No POS
para el tratamiento de enfermedades de alto costo, es el relacionado con las
dificultades que impone el Fondo de Solidaridad y Garantía para el
reconocimiento y pago de las cuentas que presentan las EPS por dicho suministro
cuando es ordenado por los comités técnicos científicos, debido al fuerte
control de auditoría que se efectúa a las facturas presentadas, mientras que
una decisión de tutela no admite cuestionamiento o glosa alguna.
Por las razones
anteriores, el Procurador encuentra que “el legislador debió haber extendido la
responsabilidad que les cabe a las EPS por no presentar oportunamente a los
comités técnicos científicos los requerimientos de medicamentos para el
tratamiento de enfermedades de alto costo, a las EPS e IPS integrantes de estos
últimos, y haber tratado de hacer más expedito el procedimiento de
reconocimiento y pago de las facturas de los medicamentos No POS que las EPS
suministren por aprobación de los respectivos comités.”.
8. Por tanto, la
presente Vista Fiscal solicitará a la Corporación declarar exequible el
procedimiento administrativo de presentar oportunamente las EPS, ante los
comités técnicos científicos, los requerimientos de autorización del suministro
de medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo, bajo
el entendido que el 50% de los costos de los medicamentos No POS para el tratamiento
de enfermedades de alto costo serán asumidos por partes iguales entre la
entidad promotora de salud y la institución prestadora de salud, en caso que el
Comité Técnico Científico no estudie y resuelva oportunamente y de acuerdo con
las necesidades del paciente los requerimientos presentados por las EPS para la
autorización del suministro de tales medicamentos y se obligue a la prestación
de los mismos mediante acción de tutela.
También, bajo el
entendido que el reconocimiento y pago que debe efectuar el Fondo de
Solidaridad y Garantía, de las cuentas que presenten las EPS por dicho
suministro cuando es ordenado por los comités técnicos científicos, debe
hacerse de manera expedita, admitiéndose cuestionamiento o glosa del FOSYGA a
las cuentas o facturas presentadas únicamente en los eventos de ostensible y
manifiesta incongruencia o de falta de necesidad de los medicamentos No POS
suministrados con base en la autorización de los comités técnicos científicos.
Tales peticiones a la
Corte se basan en que las decisiones que deben tomar los comités en relación
con la autorización de suministro de medicamentos No POS para el tratamiento de
enfermedades de alto costo las hacen en representación del Estado
(descentralización por colaboración armónica), por lo que las mismas deben
estar amparadas por el principio de la buena fe, y cubiertas por las
responsabilidades que se derivan de la delegación de la función del Estado de
autorizar el suministro de los medicamentos referidos.
La responsabilidad del Estado en la
prestación de la salud conlleva un tratamiento justo a los agentes del sistema.
En esa medida, no resulta razonable ni proporcionado que el pago a las EPS de
los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo se
efectúe sobre la base de tarifas mínimas preestablecidas y no a partir de los
precios en que fueron adquiridos por las EPS.
9. Para resolver el cargo por falta de
razonabilidad y proporcionalidad en la forma establecida para que el Estado pague
a las EPS los medicamentos No POS que éstas suministren para el tratamiento de
enfermedades de alto costo, debe analizarse la responsabilidad de aquél en
asuntos de intervención económica.
10. La organización política de Colombia se
estableció con la finalidad de garantizar un orden justo, lo que implica que el
Estado debe proteger los derechos patrimoniales de sus habitantes y
facilitarles la participación en la vida económica (Constitución Política,
Preámbulo, artículo 2).
La intervención económica debe hacerla el
Estado mediante ley, la cual debe expedirse bajo parámetros de justicia, lo que
incluye la organización, dirección y reglamentación de la salud (Constitución
Política, artículos 49, 338). Desde este punto de vista, la actividad del
legislador debe ser razonable y proporcionada.
11. La Comisión de Regulación en Salud
tiene como una de sus funciones, la de establecer y actualizar un sistema de
tarifas expresado mediante un manual de tarifas mínimas que debe ser
revisado o indexado automáticamente cada año con la inflación causada. (Ley
1122 de 2007, artículo 7, numeral 7). (subraya en texto original del Ministerio
Público)
Sobre la base de las tarifas mínimas, el
Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía paga los medicamentos No
POS que las empresas promotoras de salud del
régimen contributivo hayan suministrado para el tratamiento de enfermedades de
alto costo, mientras que éstas los tienen que suministrar a los precios del
mercado.
Según el Procurador,
esto es a todas luces contrario a la vigencia de un orden justo en materia de
participación en la actividad económica porque el sistema de tarifas mínimas
tiene altas probabilidades de presentar desfases frente a los precios del
mercado de los medicamentos por la condición de mínimas de las tarifas en si
mismas consideradas, por el sistema de revisión anual de éstas, y porque los
precios del mercado de los medicamentos son muy dinámicos y variables por la
ubicación geográfica, por el comportamiento global de la economía, y por el
expendio de los mismos.
Es decir, las empresas
promotoras de salud tendrían que suministrar los medicamentos No Pos a pérdida,
lo cual iría en contra de la libertad económica y de la eficiencia en la
prestación del servicio público de salud, llegando a comprometer los derechos a
la vida, a la integridad física y a la dignidad de las personas por el
comportamiento racional de los agentes para evitar asumir el tratamiento de
enfermedades de alto costo, con lo cual las fallas de este tipo de regulación
finalmente son trasladadas, de alguna manera, a los usuarios, o pueden poner en
riesgo la estabilidad del sistema.
El asunto se torna más
difícil aún si se tiene que el legislador estableció esa forma de pago sin
distingo alguno, lo que significa que se aplicará la misma tanto a los casos
atendidos por decisión de los comités técnicos científicos como por providencia
de amparo.
Lo lógico es que los
cruces de cuentas entre lo que corresponde asumir a las EPS con cargo a los contratos
de prestación de servicios POS y lo que cuesta el suministro de los
medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo
para el caso de enfermedades de alto costo, para que el Estado haga el
reembolso de la diferencia a las EPS, debe hacerse sobre la base de los precios
a los cuales tuvieron éstas que suministrar el medicamento, lo cual debe
soportarse con las correspondientes facturas de adquisición.
Ahora bien, si lo que
se trata de corregir son presuntos sobrecostos originados entre el precio de
adquisición del medicamento y el que se factura al Estado, los caminos son
otros tales como el policivo administrativo y el penal (v.gr. falsedad
documental; enriquecimiento ilícito).
Por tanto, la Vista
Fiscal solicitará a la Corte Constitucional declarar contrario al orden
superior la regla de pago a las EPS del régimen contributivo de los
medicamentos No POS que éstas hayan suministrado para el tratamiento de
enfermedades de alto costo.
Solicitud
12. Por lo expuesto,
el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional los siguientes
pronunciamientos:
(1) Declarar EXEQUIBLE
la expresión "En
aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos
no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS
llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales
solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos
por partes iguales entre las EPS y el Fosyga., contenida en el literal
j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, bajo el entendido que el 50% de los
costos de los medicamentos No POS para el tratamiento de enfermedades de alto
costo serán asumidos por partes iguales entre la entidad promotora de salud y
la institución prestadora de salud, en caso que el Comité Técnico Científico no
estudie y resuelva oportunamente y de acuerdo con las necesidades del paciente
los requerimientos presentados por las EPS para la autorización del suministro
de tales medicamentos y se obligue a la prestación de los mismos mediante
acción de tutela;
También, bajo el
entendido que el reconocimiento y pago que debe efectuar el Fondo de
Solidaridad y Garantía, de las cuentas que presenten las EPS por dicho
suministro cuando es ordenado por los comités técnicos científicos, debe
hacerse de manera expedita, admitiéndose cuestionamiento o glosa del FOSYGA a
las cuentas o facturas presentadas únicamente en los eventos de ostensible y
manifiesta incongruencia o de falta de necesidad de los medicamentos No POS
suministrados con base en la autorización de los comités técnicos científicos.
(2). Declarar
INEXEQUIBLE la expresión "En todo caso, cuando el Fosyga haga el
reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas
por la Comisión de Regulación en Salud", contenida en el literal j del
artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
(3) Declarar
EXEQUIBLE, en lo demás, el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007,
únicamente por los cargos de violación del debido proceso, de la
responsabilidad del Estado en la salud y de la intervención económica,
formulados en la presente acción.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, corresponde a esta Corporación
conocer de la presente demanda, por dirigirse contra un aparte de una
disposición que forma parte de una Ley.
Problema jurídico
2. Corresponde a la Corte determinar si lo
dispuesto en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, vulnera el
derecho al debido proceso de las Empresas Promotoras de Salud, así como los
artículos 49, 150-21, 334 y 365 de la Constitución, en los términos que más
adelante se detallan.
3. Antes de resolver los problemas
planteados resulta necesario identificar el verdadero alcance de la demanda de
constitucionalidad estudiada y adoptar las decisiones que corresponda a las
distintas solicitudes de inhibición que, como se señala en los antecedentes de
esta decisión, son solicitadas por los distintos intervinientes.
Consideraciones preliminares sobre el
alcance de la demanda presentada. Ineptitud sustantiva parcial de la demanda
4. El demandante dice
impugnar, en su totalidad, el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
Esta disposición consagra varias normas estrechamente relacionadas pero con
contenido jurídico autónomo e individualizable. En primer lugar señala que en aquellos casos de enfermedad de alto
costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el POS, las EPS deberán
llevar a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. En
segundo término, indica que si la EPS no estudia oportunamente tales
solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos
por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En tercer lugar, establece que el
Ministerio de la Protección Social reglamentará dicho artículo, dentro de los
seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la ley. En cuarto y
ultimo lugar, indica que, en todo caso, cuando el Fosyga haga el
reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas
por la Comisión de Regulación en Salud.
5. Pese a que la demanda dice
impugnar en su totalidad el literal J) mencionado, lo cierto es que sólo ofrece
cargos de constitucionalidad contra dos apartes del citado literal. En primer lugar considera que dicha disposición “establece
una sanción que constituye una responsabilidad objetiva”, cargo que se orienta
exclusivamente contra el aparte de la disposición mencionada según el cual “si
la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se
obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos
serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”. En segundo término, el demandante
considera que “consagra una remisión a un régimen tarifario definido por la
Comisión de Regulación, cuando dicho régimen es una reserva legal”. Este cargo
se refiere exclusivamente al aparte final del literal demandado según el cual “cuando
el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas
mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud.”. Contra el
contenido restante del literal j)
del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 no existe cargo alguno en la demanda.
6. En consecuencia, a pesar
de que el actor indica en su demanda que la misma se orienta contra todo el
literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, lo cierto es que al existir
cargos exclusivamente contra los dos apartes arriba trascritos, la Corte se
declarará inhibida para conocer del resto de la disposición demandada.
7. Ahora bien, las
intervenciones del Ministerio de Protección Social, de la Superintendencia de
Salud y de la Universidad Nacional solicitan a la Corte declararse inhibida
respecto de los cargos contra el último inciso del literal J) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, según el cual “cuando el Fosyga haga el
reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas
por la Comisión de Regulación en Salud.”, por ineptitud sustantiva de la
demanda. Pasa la Corte a estudiar este asunto.
8. La Ley 1122 de 2007 asignó a la Comisión
de Regulación en Salud –CRES- algunas de las funciones de regulación que la Ley
100 de 1993 había asignado al Consejo de Seguridad Social en Salud y le
atribuyó nuevas funciones acordes con las reformas que la misma Ley 1122
introdujo al Sistema. Tales funciones se encuentran, especialmente, en el
artículo 7 de la mencionada Ley. Adicionalmente, literal j) del artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007, parcialmente demandado, indica que en todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento,
el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión
de Regulación en Salud.
Para el demandante esta expresión es
inconstitucional en tanto vulnera lo dispuesto en los artículo 49, 150-21, 334
y 365 de la Constitución. Para fundamentar su acusación sostiene, en primer lugar, que las “tarifas
mínimas” mencionadas en el literal impugnado vulneran el artículo 49 de la
Carta, dado que “constituyen una violación “a la efectividad del derecho a la
salud”. A su juicio, “no existe razón alguna para que una EPS asuma una
prestación NO POS, la pague a su proveedor a precios de mercado y el Estado
responsable de la prestación la pague con base en unas tarifas mínimas que el
mismo elabora.”
En segundo término, considera que dicho
aparte vulnera el artículo 150-21
CN dado que se trata de “una típica norma de intervención económica”, que fue
expedida sin que existiera una “ley previa que defina los fines, alcances y
límites a la libertad económica que en dicho régimen tarifario puede imponer la
Comisión de Regulación en Salud.”.
Adicionalmente, encuentra vulnerado el
artículo 334 de la Constitución, pues “la medida contenida en la norma
demandada no tiene relación alguna con los fines que constitucionalmente se
determinan para ejercer la competencia de intervención económica (mejoramiento
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente
sano), ni los específicos del inciso segundo de dicho artículo.”.
Finalmente, considera que se vulnera el
artículo 365 de la Constitución, dado que según la citada norma constitucional
“la ley es la que debe fijar el régimen jurídico al que se someten los
servicios públicos, y un sistema de tarifas hace parte de dicho régimen y por
lo tanto no puede ser delegado en una autoridad Administrativa, pues ello
implica un desconocimiento de la reserva legal que existe en la materia, y que
se consagra en el artículo 365 de la Constitución.”.
El representante de ACEMI, en su
intervención, reitera los cargos resumidos. Adicionalmente señala que el pago a
las EPS del medicamento suministrado puede ser muy inferior al pago del precio
al cual las empresas debieron adquirirlo y, en consecuencia, existe una
expropiación de sus recursos. Finalmente el Procurador señala que la
disposición parcialmente demandada no vulnera los artículos 150, 334 y 365 de la
Constitución, pero si el artículo 2° de la Carta en la medida en que “no es
justo” que a las empresas el Estado les reembolse por los medicamentos un valor
menor al que han tenido que pagar en el mercado.
9. Tanto el Ministerio de Protección Social
como la Superintendencia de Salud y el profesor Arenas de la Universidad
Nacional, en sus respectivas intervenciones, solicitan la inhibición de la
Corte frente a este cargo, por ineptitud sustantiva de la demanda.
En primer lugar los intervinientes señalan
que las facultades de la Comisión de Regulación en Salud –CRES- para definir
las tarifas de que trata la disposición parcialmente demandada, los criterios
que han de seguir para tales efectos, los recursos que pueden existir para
impugnar estas decisiones, la conformación de la propia Comisión y los
restantes criterios de actuación y controles a los que se encuentra sometida,
directamente relacionados con la facultad de definir las tarifas, se encuentran
consagrados en normas distintas a la norma demandada. En este sentido, por
ejemplo, señalan que nada en las disposiciones demandadas permiten suponer que
las tarifas que se van a fijar son inferiores a los precios de mercado.
En consecuencia, encuentran que era
necesario, para poder hacer el control de constitucionalidad que el actor
demanda, que se integrara la correspondiente unidad normativa con las
disposiciones que confieren a la Comisión las facultades mencionadas. Como en
el presente caso dicha integración no se hizo, la Corte debe proceder a
declararse inhibida para fallar.
En este sentido la intervención del
profesor Arenas de la Universidad Nacional, señala que la demanda se orienta
realmente contra la constitucionalidad de la norma que faculta a la Comisión de
Regulación en Salud para fijar tarifas de reembolsos, pero dicha norma
no fue demandada en esta acción. A su juicio, la demanda debió formularse contra
la norma que regula las funciones de dicha comisión.
Finalmente, respecto de este mismo
punto, el Ministerio de Protección Social señala que el origen y la descripción
del Manual Tarifario en materia de salud, se encuentra en varios artículos de
la propia Ley 1122 de 2007, así como en la Ley 1151 del mismo año. En este
sentido, indica que los criterios, procedimientos, límites y controles en la
fijación de las tarifas no es el punto central de la norma parcialmente
demandada y, por lo tanto, los alegatos de la demanda no son en realidad un
cargo contra la disposición acusada, sino contra las funciones de las CRES,
especialmente algunas de las consagradas en el artículo 7º de la Ley 1122 de
2007 y las normas que lo complementan. En suma, encuentra que el demandante
acusa al artículo 14, literal j) cuando realmente ha debido demandar el
artículo 7º de la misma ley y las normas complementarias, sin que siquiera
mencione estas otras disposiciones.
Así mismo, los intervinientes indican que
los cargos formulados son de una enorme vaguedad hasta el punto en el cual no
satisfacen las exigencias constitucionales para que la Corte pueda pronunciarse
de fondo. A este respecto señalan que si bien la acción de control de
constitucionalidad, por su origen popular o ciudadano, apareja una cierta
flexibilidad en el control de los requisitos de procedibilidad, sin embargo
ello no releva al ciudadano de observar ciertas exigencias mínimas que han sido
claramente identificadas por la ley y la jurisprudencia[31].
Recuerdan que las razones que se expongan para sustentar un cargo de
constitucionalidad deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes, según la doctrina constitucional vigente. Sin embargo encuentran
que las razones expuestas en la demanda no reúnen tales requisitos pues no son
pertinentes ni suficientes.
Para fundamentar la afirmación señalan que
la demanda olvida el hecho de que la intervención del Estado en la seguridad
social y especialmente en la prestación del servicio público de salud, tiene
reglas constitucionales propias de modo que el asunto poco o nada tiene que ver
con las normas generales sobre intervención en la actividad económica. Al
respecto, indican que la seguridad social deriva su regulación del carácter del
servicio público asignado a la misma, de su condición de derecho irrenunciable
y de sus principios constitucionales, y no de la libertad económica de los
particulares. Finalmente señalan que no existen argumentos para sostener que la
norma demandada no está encaminada al cumplimiento de los fines que el Estado
debe perseguir cuando regula un servicio público como el servicio público de
salud.
10. La Corte coincide con las
intervenciones que acaban de ser reseñadas. Para el demandante el último inciso
del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 es inconstitucional por
una serie de razones que parecen insuficientes o vagas o que no se relacionan
con el texto de dicho inciso.
En primer lugar, el demandante encuentra
inconstitucional que la Comisión pueda fijar las tarifas mínimas de los
medicamentos No Pos. Sin embargo, no demanda las normas que asignan a la
Comisión de Regulación en Salud la función de establecer y actualizar el
sistema de tarifas, ni el método y los criterios que debe seguir la Comisión
para ejercer tales funciones[32]. En consecuencia, no existe en la demanda
una adecuada identificación e integración de la unidad normativa.
Ahora bien, en cuanto a los argumentos de
fondo, el que parece ser el cargo central de la demanda, compartido por ACEMI,
consiste en sostener que la disposición demandada autoriza a la Comisión a
fijar tarifas expropiatorias. Sin embargo, lo cierto es que no hay nada en esta
disposición que permita sostener que la ley está autorizando a la Comisión a
establecer tarifas de esta naturaleza. Por el contrario, tal y Como la Corte ya
ha tenido oportunidad de señalarlo, otras disposiciones legales establecen los
criterios de fijación de dichas tarifas sin que ninguno de ellos pueda inducir
a una interpretación como la que ha sido formulada en la demanda[33]. En consecuencia, encuentra la Corte que la norma, en si misma, no
tiene el contendido que la demanda y el interviniente impugnan.
Ahora, si en ejercicio de sus competencias la
Comisión vulnera estos principios y produce un daño ilegítimo, las personas o
entidades afectadas podrán acudir a los mecanismos de defensa que el
ordenamiento jurídico arbitra para tales efectos. Lo que debe quedar claro,
como ya se señaló, es que la norma no tiene el contenido normativo que le
asigna la demanda.
Las restantes razones contra el inciso
final del literal J) antes trascrito no son pertinentes o resultan vagas e
imprecisas. Como se señala en las intervenciones reseñadas y en la sentencia
C-955 de 2007 citada, las leyes que regulan la prestación de los servicios
públicos y especialmente el servicio público de salud tienen un régimen
constitucional especial que el actor olvida por completo[34]. Al respecto, no puede dejar de señalar la
Corte que uno sería el juicio de constitucionalidad – y por lo tanto las
razones pertinentes para impugnar sus normas - sobre una ley que permite
definir tarifas o precios de productos suntuarios del mercado, mientras otro es
el juicio que se aplica a la ley que autoriza a una Comisión de Regulación la
definición de tarifas para la prestación de un servicio público[35]. Nada de esto se refleja en los cargos de la demanda, los cuales
parecen asimilar la norma demandada a una ley ordinaria de intervención
económica olvidando su especial carácter. Por esta razón, buena parte de los
argumentos aportados por el demandante resultan, en realidad, poco pertinentes.
Finalmente, existen argumentos vagos e imprecisos
como aquel según el cual la norma parcialmente demandada no esta orientada a
satisfacer “los fines de la intervención del Estado en la Economía”. Este
argumento, aparte de su enorme vaguedad, pierde de vista las múltiples
finalidades de esta intervención, especialmente, cuando se trata de regular la
prestación de los servicios públicos en condiciones adecuadas. Nada de esto se
explica en la demanda, cuyas afirmaciones difusas y poco claras no alcanzan a
configurar un verdadero cargo de constitucionalidad contra la norma demandada.
Por estas razones, la Corte se declarara
inhibida para conocer de los cargos contra el último inciso del literal j) del
artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
11. En virtud de lo anterior, la Corte se
limitará a estudiar la expresión “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes
ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los
mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales
entre las EPS y el Fosyga”
contenida en el literal j) del
artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, dado que sólo contra esta expresión existe
un cargo de constitucionalidad soportado en razones suficientes, claras y
pertinentes.
Finalidad de la disposición parcialmente demandada
12. La Ley 1122 de 2007 fue expedida por el
Congreso de la República con la finalidad expresa de mejorar sustancialmente la
prestación de los servicios de Salud (artículo 1°). Uno de los temas de mayor discusión
en el trámite de la ley fue el referido a la necesidad de lograr el
aseguramiento integral y la prestación eficiente del servicio y, al mismo
tiempo, descongestionar el aparato judicial que se ha visto desbordado por los
reclamos de los usuarios de este servicio a través de la acción de tutela.
Con este propósito, el artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007, al cual pertenece el literal J) parcialmente demandado, hace
referencia a la "organización del aseguramiento" en salud, y reitera
que las entidades promotoras de salud (EPS) "son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del
aseguramiento". Para lograr
el aseguramiento integral y la prestación eficaz del servicio por parte de las
EPS, en el artículo 14 se adoptan una serie de disposiciones destinadas a
corregir los problemas más evidentes de funcionamiento del sistema. Una de
tales disposiciones es la contenida en el literal J parcialmente demandado.
Dicho
literal, se refiere al trámite
que debe darse a la solicitud de un medicamento necesario para una enfermedad
de alto costo, cuando no se encuentra en el POS. Siguiendo jurisprudencia
reiterada de esta Corporación y disposiciones administrativas preexistentes[36],
este literal señala que en aquellos
casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no
incluidos en el POS, corresponde a las EPS, de manera inmediata y sin más
trámite, ponerla a consideración del respectivo Comité Técnico Científico. Para
garantizar el cumplimiento de esta responsabilidad, la misma disposición señala
que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el
respectivo Comité y se obliga a la prestación correspondiente mediante acción
de tutela, los costos serán cubiertos, por partes iguales, entre la EPS responsable
del incumplimiento y el Fosyga. Con ello se busca que las mismas empresas adopten procedimientos ágiles y
expeditos que sirvan para prevenir la ocurrencia de daños irreparables sobre
las personas que sufren enfermedades catastróficas o de alto costo.
Finalmente, con la finalidad de
evitar distorsiones, despilfarros o eventuales fraudes, la disposición parcialmente
demandada señala que el reconocimiento del pago se hará sobre la base de las
tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud. No obstante
la creación de esta Comisión, su integración y funcionamiento y los criterios
que debe seguir para la definición de tales tarifas se encuentran en otras
disposiciones que no fueron objeto de la presente demanda[37].
13. En la Plenaria del Senado se motivó, como
sigue, la expedición de la disposición demandada:
Palabras de la
honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres. (…)
El otro tema
es, Senador que (…) hay que acudir a una tutela para que le presten el
servicio. Qué vamos hacer y hay un artículo muy específico allí, en el proyecto
de ley, en donde si una persona viene a una EPS a que le presten un servicio no
POS, y la EPS en lugar de atenderlo le dice que vaya a poner una tutela como
está sucediendo, pues, si la persona va y pone la tutela, y le aceptan la
tutela la EPS tendrá que pagar el 50% de esa atención, pero si la persona va,
si la persona va a la EPS. (…) Entonces si la persona llega a la EPS y
no le dan la atención inmediata, o sea llega con un problema de alto costo, y
resulta que en la EPS no le prestan el servicio, si lo hace por tutela le va a
tocar pagar a la EPS el 50%, pero si la EPS, cuando llega la persona con el
problema, lo lleva a Comité Científico Técnico y le da el servicio inmediato
para que haya una oportunidad en el servicio, puede recobrar al Fosyga el 100%
de atención. Con esto vamos a lograr que la oportunidad de los servicios de
salud se dé, y que las EPS puedan darle ese servicio sin necesidad de que se
acuda a una tutela. [38]
14. La trascripción anterior demuestra
claramente que la disposición parcialmente acusada respondía fundamentalmente a
dos necesidades urgentes. La primera, evitar los trámites administrativos y
dilaciones injustificadas en el sistema de salud que pudieran afectar los
derechos fundamentales de los usuarios. Y la segunda, afrontar la práctica, ya
constatada por esta Corte, según la cual algunas aseguradoras exigen a sus
asegurados la interposición de acciones de tutela como requisito para acceder a
la solicitud de entrega de medicamentos para enfermedades catastróficas o de
alto costo, cuando estos no estuvieren en el POS. Ello, pese a que el Estado ya
ha reconocido el derecho al recobro de estos medicamentos al FOSYGA, cuando los
mismos han sido autorizados por el Comité Técnico Científico.
Al respecto, el Ministerio de Protección
Social citando un importante informe de la Defensoría del Pueblo señala que el
elevado número de tutelas en materia de salud se debe a dos fenómenos: la
eficacia de la acción y “la negativa continuada de los aseguradores, principalmente,
en garantizar el acceso a los servicios de salud generando un desequilibrio
evidente en la relación de salud (asegurador-asegurado) y el desespero
ciudadano en recibir una pronta solución a un padecimiento. En este mismo
sentido recuerda como según el mismo informe de la Defensoría del Pueblo, una
de las principales causas de las acciones de tutela en materia de salud es la
solicitud de medicamentos de alto costo:
“El hecho mismo de tener que acudir a una acción
de tutela y que sea en virtud de una decisión judicial que se suministre un
medicamento o procedimiento y que, además, comprometa a cerca de 70 mil
ciudadanos al año, conduce a pensar que existe una anomalía en el sistema y
que, a pesar de las disposiciones que se han adoptado, es necesario expedir
medidas con un mayor grado de coercibilidad y plantear soluciones expeditas al
interior mismo del sistema. Es más, si bien los accionantes por vía de tutela
han encontrado solución a sus padecimientos, existe un cúmulo de ciudadanos
que, por desconocimiento u otra causa, no han acudido a dicho trámite y, en
cierta medida, se encuentran en situación de desigualdad frente a quienes la
han interpuesto. Hay un rasgo de selectividad que impide que, a pesar del precedente
judicial (desconocido por las EPS), se adopte una solución general. De otra
parte, y al interior mismo de la administración de justicia, se observa que
este esfuerzo por enderezar las amenazas a los derechos fundamentales retrase
las otras áreas en las que éste se manifiesta y genera una congestión
judicial.”. Y más adelante señala:
“Resulta irracional, desde todo punto de
vista, exponer la vida de un ciudadano dentro de un sistema con pretensiones de
ser garantista. Someterlo a trámites estériles y exigirle que acuda a un
mecanismo excepcional para que, luego de algunos meses y por vía judicial, le
sea finalmente amparado su derecho. Por el contrario, cuando la persona es el
centro de la preocupación y para ello se requiere que la EPS obre de
determinada manera con el fin de solucionar la situación en la que se encuentra
y producto del diagnóstico dado por un médico de la red de prestadores de la
misma, es apenas acertado exigir una conducta acorde con el padecimiento y dar
una respuesta en el menor tiempo posible. Esto es no sólo lo racional sino
lo que se ajusta a un sistema de seguridad social en salud como el que nos
debe regir. Es vergonzoso para las EPS que sean los jueces y la Corte
Constitucional quienes les digan diariamente lo que deben hacer y, no obstante
ello y después de casi diez años en esa tónica, quieran continuar con ese
esquema perverso que si bien ha logrado remediar la situación de miles de
ciudadanos, no constituye el mecanismo endógeno para dar esa respuesta. La
acción de tutela es una alternativa de carácter excepcional.”
15. En suma, la disposición parcialmente
demandada tenía la doble finalidad de promover el acceso integral y oportuno a
los medicamentos no POS necesarios para tratar enfermedades catastróficas, incentivando
a las mismas empresas a que adoptaran procedimientos ágiles y expeditos que
sirvieran para prevenir la ocurrencia de sufrimientos insoportables o de daños
irreparables sobre las personas que sufren estas enfermedades, y
descongestionar al sistema judicial.
Realizadas las consideraciones anteriores
procede la Corte a resolver la demanda de la referencia.
Problemas jurídicos y breve referencia a la
doctrina de la Corte sobre el derecho al debido proceso administrativo
16. El demandante, el representante de Acemi
y el profesor Rueda Serrano, de la Universidad del Rosario, encuentran que la
norma demandada vulnera el derecho al debido proceso. Tal vulneración se
produce en la medida en que la norma establece una sanción por una causa que no
le es imputable a la EPS sino al comité técnico científico (CTC), a pesar de que
la Entidad Promotora de Salud no determina la conformación de todo el Comité,
ni tiene el control del mismo. Al respecto el demandante indica: “No es posible
que exista debido proceso cuando se establece una sanción por un hecho no
imputable al sancionado (EPS) sino al Comité Técnico Científico, en el cual la
EPS sólo tiene uno de tres de sus integrantes, y cuando la sanción opera de
plano, pues no existe regulación legal de causas de exoneración, y las mismas
no pueden ser objeto de potestad reglamentaria, porque estaríamos excediendo la
ley objeto de reglamentación.”.
Adicionalmente, consideran que la norma
demandada vulnera el principio de legalidad. A su juicio la hipótesis de hecho
de la disposición admite, al menos, dos interpretaciones, pues la
responsabilidad de la empresa puede surgir bien por que ha dejado de surtir un
trámite interno, ora porque el Comité Técnico Científico ha sido negligente. A
esta segunda hipótesis se refiere el cargo mencionado en el párrafo anterior.
Sin embargo, incluso si se establece que la responsabilidad de la EPS no se
deriva de la actuación del Comité sino de su propia actuación, no resulta claro
en que momento se configura dicha responsabilidad. A este respecto, señalan que
se vulnera el principio de legalidad porque el incumplimiento queda sometido,
finalmente, al incumplimiento de un trámite interno que no está definido por la
ley sino por una autoridad administrativa.
En tercer lugar, el representante de Acemi
considera que el derecho a la presunción de inocencia se viola por cuanto la
aplicación de la sanción de plano, sin la existencia de un proceso previo,
impide que se demuestre si realmente existió la culpa generadora de
responsabilidad a cargo de la Entidad Promotora de Salud, y que las Entidades
Promotoras de Salud - EPS puedan ejercer su derecho de defensa. Señala que por
esta razón se viola el derecho de defensa y de contradicción garantizado en el
artículo 29 de la Carta.
Finalmente, tanto el actor como algunos de
los intervinientes encuentran que la disposición demandada establece una
sanción desproporcionada pues, a su juicio, la demora en “un simple trámite administrativo”
puede dar lugar a enormes costos financieros que causan un notable perjuicio a
las empresas aseguradoras.
17. En virtud de los cargos mencionados la
Corte deberá resolver cuatro cuestiones distintas. En primer lugar deberá
establecer si la norma vulnera el principio de legalidad por establecer – a
juicio del demandante - un supuesto de hecho vago e impreciso cuya definición
dependerá, finalmente, de un acto reglamentario posterior. En segundo término,
deberá la Corte indicar si es cierto que la norma consagra la imposición de una
sanción por responsabilidad objetiva, es decir, a causa de un acto que no es
imputable a quien resulta finalmente sancionado. En tercer término debe la
Corte establecer si la norma vulnera el derecho de defensa y contradicción de
las EPS o impone una sanción de plano violatoria del debido proceso. Finalmente
deberá la Corte definir si la medida de que trata la norma parcialmente
demandada es desproporcionada. Previa la respuesta a las preguntas planteadas
procede la Corte a recordar brevemente su doctrina sobre la aplicación del
derecho constitucional fundamental del debido proceso al procedimiento
administrativo.
18. El artículo 29 de la Constitución
consagra lo que se ha denominado “el debido proceso constitucional”, es decir,
el contenido constitucional mínimo del derecho fundamental al debido proceso.
Según dicha norma, las garantías del debido proceso constitucional se aplican a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas[39].
Así las cosas, la Constitución extiende las garantías propias del derecho penal
a ámbitos sancionatorios tales como el Derecho contravencional, el Derecho
disciplinario, el Derecho correccional, el control de las profesiones, entre
otros[40]. Sin embargo, como la
Corte lo ha señalado, lo anterior no significa que todas las garantías del
debido proceso constitucional deben aplicarse con idéntico rigor a todos los
ámbitos judiciales o administrativos, pues ello desconocería las
particularidades o diferencias que se atribuyen a cada uno de los ámbitos del
ejercicio del poder público.
En efecto, las garantías procesales
mencionadas en el artículo 29 deben ser aplicadas a todos los procesos pero con
importantes matices[41], introducidos en
atención a diferencias relevantes. Las diferencias que según la doctrina
constitucional vigente ameritan un tratamiento diferenciado son, en principio,
los siguientes[42]: (i) la entidad
de los bienes jurídicos afectados con la sanción; (ii) la afectación más
o menos intensa que supone, para esos bienes jurídicos, la sanción respectiva;
y, (iii) el carácter general de las normas, comparadas con las penales,
esto es, el universo de los sujetos a que está destinado el mandato cuyo
incumplimiento acarrea la imposición de la sanción. [43]
Al justificar el trato diferenciado en
virtud de estos criterios ha dicho la Corporación:
“[E]ntre el derecho penal y los otros
derechos sancionadores existen diferencias importantes. Así, el derecho penal
no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus
mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese
campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio,
otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física u otros
valores de tal entidad, sino que además sus normas operan en ámbitos
específicos, actividades o profesiones que tienen determinados deberes
especiales (…) De conformidad con lo expuesto anteriormente, la potestad
sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fines de
la potestad punitiva penal”[44].
19. En virtud de los razonamientos
anteriores, la Corte ha entendido que los estándares aplicables a los
procedimientos administrativos pueden ser menos exigentes que los aplicables al
proceso penal. Por esta razón, la Corte ha encontrado ajustado a la Carta que
algunas de las medidas administrativas – como multas u otras medidas
correctivas - impuestas por la autoridad administrativa tengan lugar después de
un procedimiento que es menos exigente que el proceso penal.
Así ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia C-046
de 2001, en la cual se consideró suficiente para entender satisfecho el derecho
a un debido proceso, la garantía de las siguientes condiciones: el principio de
legalidad; el derecho a un recurso efectivo contra la decisión; el derecho a
presentar descargos, a aducir pruebas y a contar con una resolución escrita y
motivada.
Una vez realizadas las consideraciones
anteriores procede la Corte a estudiar los cargos de la demanda.
Presunta violación del principio de
legalidad por imprecisión y vaguedad del texto de la norma demandada
20. El principio de legalidad indica, como
se sabe, que una persona – natural o jurídica - sólo puede ser sancionada con
ocasión de la aplicación de una ley previa que determine de manera clara las
causales que dan lugar a la sanción, los procedimientos que deben seguirse para
ese fin y la autoridad competente para adoptar (y/o ejecutar) tal decisión.
Algunos de los intervinientes sostienen que
la norma parcialmente demandada según la cual “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes –
las de medicamentos no Pos necesarios para tratar enfermedades de alto costo -
ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los
mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales
entre las EPS y el Fosyga”, vulnera
el principio de legalidad. A su juicio, no establece un supuesto de hecho
claro. Procede la Corte a estudiar este asunto para lo cual deberá establecer
si tal norma tiene un sentido claro y determinado.
Alcance y contenido de la norma
parcialmente demandada y la presunta vulneración del principio de legalidad
21. La disposición parcialmente demandada
establece la obligación, a cargo de las aseguradoras, de dar trámite inmediato
a las solicitudes de medicamentos No POS necesarios para tratar enfermedades de
alto costo. De lo anterior se deriva la obligación de establecer procedimientos
ágiles y expeditos para el estudio de las correspondientes solicitudes.
Adicionalmente, indica que si la EPS no pone en marcha el respectivo
procedimiento y no eleva la solicitud al Comité Técnico Científico y resulta
obligada a la entrega del respectivo medicamento por vía de la acción de tutela,
sólo tendrá derecho al cobro del cincuenta por ciento del valor del respectivo
medicamento.
Se persigue, como ya se ha señalado, que el
trámite interno de las aseguradoras, al menos cuando se trata de dar curso a
una solicitud de medicamentos para enfermedades catastróficas o de alto costo,
se reglamente de manera tal que se inicie sin necesidad de que la persona
enferma tenga que acudir a la acción de tutela y que el procedimiento tenga una
duración inferior al término de la mencionada acción. Esta pretensión no parece
desproporcionada si se tiene en cuenta (1) que se trata de personas gravemente
enfermas; (2) que la tutela sólo puede interponerse ante la falta de respuesta
de la aseguradora y (3) que la decisión del juez sólo se profiere luego de los 10
días hábiles de que trata la Constitución. Adicionalmente, en todo caso, en el proceso
de tutela, el juez está obligado a vincular a la respectiva aseguradora quien
podrá informarle sobre el procedimiento adelantado y la decisión adoptada por
el Comité o aportar las razones que justifican la ausencia de una decisión. Si
el trámite ha sido expedito y oportuno y la decisión se adecua a las exigencias
legales y constitucionales, la tutela no procederá. Sin embargo, si la EPS no
ha puesto en marcha el procedimiento; si el Comité no ha dado una respuesta
oportuna y la EPS no ha suplido esta ineficiencia; o si la respuesta no se ajusta
a los requerimientos constitucionales y legales, la tutela procederá.
En este punto es muy relevante señalar que el
trámite ante el Comité Técnico Científico no se puede convertir en una barrera
de acceso de las personas al servicio de Salud. En este sentido, el trámite
ante el Comité es efectivamente un paso obligatorio para poder solicitar el
recobro del medicamento No Pos al Fosyga. Sin embargo, no es un procedimiento necesario
para poder acceder a los servicios de salud. Lo anterior, incluso, si se está
frente a la solicitud de medicamentos o servicios que se encuentren por fuera
del Pos. Así por ejemplo, cuando se trata de un caso urgente, la EPS no puede
limitarse a sostener que el suministro a la persona gravemente enferma del
medicamento No Pos tiene como condición indispensable el dictamen del Comité.
En otras palabras, si el Comité Técnico
Científico es diligente, este trámite puede ser previo al suministro de dicho
medicamento. Sin embargo, si los Comités no actúan de manera diligente, la EPS
debe adoptar todos los correctivos para que esta falta de diligencia no
interfiera con la prestación del servicio en las condiciones de oportunidad,
calidad e integralidad que la ley exige. En este sentido si la aseguradora advierte
que existen razones para suministrar un medicamento No Pos y el Comité deja de
actuar, la empresa debe salir en defensa del derecho del usuario. En estas
condiciones puede o impulsar una actuación más diligente del Comité o
suministrar directamente el medicamento al que el usuario tiene derecho y
esperar la autorización para poder recobrar al Fosyga. Si no fuera así,
quedaría en manos de un Comité tripartita, que es realmente un órgano
administrativo y que no está bajo la dirección y control de las empresas, la
entrega de un medicamento del cual puede depender la vida de una persona que
tiene derecho al tratamiento integral contra su enfermedad.
En virtud de lo anterior puede sostenerse
que para que proceda la medida de que trata la disposición demandada se
requiere que se cumplan dos condiciones: (1) que la empresa no hubiere dado trámite
oportuno a la solicitud y (2)
que resulte obligada a la prestación mediante acción de tutela. Naturalmente,
se entiende que el trámite oportuno debe estar consagrado en un reglamento que
ordene el estudio expedito de las solicitudes. Si se cumple una de las dos
condiciones y no la otra, no habrá lugar a la imposición de la medida
consagrada en la norma. En estos casos, si por error se impone dicha medida, la
empresa podrá reclamar el pago del restante 50% bien por vía administrativa o,
residualmente, por vía judicial. Para que este derecho pueda ejercerse de
manera plena, deberá existir, naturalmente, un acto administrativo impugnable
en el que quede confirmada la ocurrencia de las dos circunstancias que dan
lugar a la aplicación de la mencionada medida.
22. Ahora bien, la norma demandada se
aplica a medicamentos NO POS, pues las EPS están obligadas a dar trámite
inmediato a las solicitudes de medicamentos incluidos en el POS. En
consecuencia, si existe un error en la aplicación de la medida y se aplica en
un caso en el cual se solicitaban medicamentos incluidos en el POS la empresa
podrá reclamar el cobro del 50% del valor del medicamento que no ha sido pagado[45].
A este respecto cabe indicar que la norma
tuvo en consideración la principal causa de interposición de las acciones de
tutela en materia de salud (para 2005 y que se mantiene para 2007), es decir,
la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Con
ello se observa una total coherencia entre la medida estudiada y las causas que
originan, según el informe de la Defensoría del Pueblo tantas veces mencionado,
el mayor número de acciones de tutela.
Según ACEMI la aplicación de la
medida a los medicamentos No Pos conduce a vulnerar el principio de legalidad
dado que no resulta claro qué medicamentos tienen esta condición y cuáles no
los tienen. Sin embargo, la Corte encuentra que tanto la Ley 100 de 1993 como
la presente ley ordenan a las autoridades competentes definir los medicamentos
que se encuentran dentro del Plan de Beneficios (Acuerdo 228 de 2002, del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud). En consecuencia, la eventual
discusión sobre la interpretación de las respectivas normas reglamentarias no
constituye una razón suficiente para argumentar que la disposición parcialmente
demandada vulnera el principio de legalidad por ausencia de claridad de la
conducta debida[46].
23. Adicionalmente, debe quedar claro que
la medida estudiada está concebida para enfermedades de alto costo, es decir,
tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles y asociados a enfermedades
ruinosas o catastróficas. Estas enfermedades se encuentran definidas en la Resolución
5261 de 1994[47].
24. El Comité al que se refiere la norma es
el Comité Técnico Científico de la correspondiente EPS. Estos Comités fueron creados por el artículo 188 de la Ley 100
de 1993, modificado por el artículo 121 del Decreto 2150 de 1995 con el fin de
atender reclamos de los usuarios del servicio cuando consideren que ocurran
hechos de naturaleza asistencial que los afecten[48]. Su funcionamiento ha
sido regulado por las
Resoluciones 5061 de 1997 del entonces Ministerio de Salud y 2948 de 2003, 3797
de 2004 y 2933 de 2006, las tres últimas del Ministerio de la Protección
Social. En las Resoluciones mencionadas, pero especialmente en la última de
ellas, se destacan las características de los Comités, su conformación, el
trámite que deben dar a las solicitudes que le son formuladas y el eventual
recobro al FOSYGA cuando ordenan un procedimiento o medicamento que no se
encuentra incluido dentro del Plan de Beneficios.
25. Los Comités están
conformados por las entidades promotoras de salud, de manera tripartita así: un
representante de la EPS, uno de la IPS y uno del afiliado. Sin embargo, deben
someterse al trámite y procedimientos definidos por la EPS[49].
De conformidad con lo señalado
en el artículo 4 de la Resolución 2933 de 2006, son funciones del Comité
Técnico Científico las siguientes:
ARTÍCULO
4o. FUNCIONES. El Comité Técnico-Científico tendrá las siguientes funciones:
1. Analizar para su
autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los
afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos
del Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 2282 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen,
adicionen o sustituyan.
2. Justificar técnicamente
las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las
respectivas actas.
3. Realizar evaluaciones
trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la
salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos.
4. Presentar al Ministerio
de la Protección Social y a las autoridades competentes cuando estas los
soliciten, los informes relacionados con su objeto y funciones.
PARÁGRAFO. Para los efectos de lo dispuesto en la
presente resolución se entenderán por hechos de naturaleza asistencial, los
relacionados con la atención en salud en las etapas de prevención de la
enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y grado de
complejidad que se definan.
Tal y como lo establece la
norma trascrita, corresponde al Comité Técnico Científico autorizar los
medicamentos fuera del POS, debiendo justificar la decisión adoptada. La
autorización tiene dos efectos: la entrega del medicamento y la autorización
para el recobro al Fosyga. Como ya se mencionó, la primera función es
importante pero no es necesaria, es decir, las EPS pueden entregar medicamentos
No Pos cuando por otra vía han encontrado que el suministro es urgente y el
Comité no ha sido suficientemente diligente en el trámite de la solicitud. Sin
embargo, según las normas vigentes, la segunda función se convierte en un paso
obligado para solicitar el recobro.
26. En este punto resulta
relevante recordar la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza y
funciones de los Comités y sobre las razones que deben aportar para que resulte
legítima la decisión de no autorizar un medicamento urgente que ha sido
recetado por el médico tratante cuando éste no se encuentra en el Pos.
En primer lugar, la Corte ha indicado que
se trata de una instancia administrativa que tiene la función principal de
garantizar la prestación de los servicios de salud en condiciones de calidad[50].
En este sentido, como ya se ha reiterado, el paso por el Comité no puede
convertirse en una barrera burocrática de acceso al servicio de salud. Por esta
razón la Corte ha indicado que la decisión del Comité, especialmente en casos
urgentes, puede ser un paso previo pero de ninguna manera obligatorio para que
el paciente pueda acceder a los servicios requeridos. Por lo anterior, en casos
de urgencia no se puede oponer la ausencia de este trámite para no suministrar
un medicamento o tratamiento[51].
En este sentido, como ya se mencionó, ante
la negligencia del Comité, la EPS tiene la responsabilidad de atender
oportunamente al usuario y entregarle el medicamento No Pos que requiera cuando
exista la obligación constitucional, legal o reglamentaria de hacerlo. Cosa
distinta es que sólo pueda cobrar dicho medicamento al Fosyga cuando el Comité
lo hubiere autorizado. Al respecto ha dicho la Corporación:
“(L)a Función principal del
Comité Técnico Científico, debe ser la de garantizar la atención en salud y no
puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, pues en
la mayoría de los casos, la cantidad de trámites que imponen las empresas
promotoras de salud, sin consideración a la gravedad o la necesidad de los
tratamientos médicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en
espera de un resultado"[52]
Adicionalmente la Corte ha señalado que el
Comité no desplaza al médico tratante, pero puede cuestionar excepcionalmente
las decisiones de aquel y negar la autorización del medicamento o procedimiento
excluido del plan obligatorio. Sin embargo, esta decisión sólo será
constitucionalmente legítima cuando tenga fundamento médico suficiente en los
términos que adelante se explican. En todo caso, la Corte ha sido enfática al
señalar que cualquiera sea la decisión del Comité, ésta no releva de
responsabilidad a la EPS frente a su afiliado.[53]
Para que la decisión del Comité
consistente en negar un medicamento o tratamiento no Pos solicitado por el médico
tratante, resulte legítima se requiere que satisfaga, cuando menos, los
siguientes requisitos: que se funde en conceptos médicos de especialistas en
el campo en cuestión, y (ii) que surja de un conocimiento completo y suficiente
del caso específico bajo discusión[54]. En el mismo sentido, la Corte ha señalado:
"En reiteradas
ocasiones se ha afirmado que la opinión del médico tratante debe prevalecer
sobre la de cualquier otro miembro de la E.P.S. debido a que aquél es: el
especialista en la materia que mejor conoce el caso. Sin embargo, el Comité
Técnico Científico está constitucionalmente autorizado para negar un medicamento,
tratamiento o prueba de diagnóstico, prescrito por el médico tratante si cumple
con los siguientes requisitos mínimos: consultar la opinión científica de
expertos en la respectiva especialidad y, la historia clínica del paciente,
esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el
accionante. Así por ejemplo, no puede en ningún caso fundamentar su decisión
exclusivamente en que el medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico, no
se encuentra incluido en el POS, o en que no se han probado todas las
alternativas que ofrece el pos o en que no se vulnera la vida del paciente de
manera inminente o en que le falta información para decidir"[55].
En suma, la Corte ha sido clara en el
sentido se indicar que el Comité Técnico Científico, debe respetar, en
principio y salvo las razones antes mencionadas, la decisión del médico
tratante. Adicionalmente, la EPS debe asumir sus obligaciones constitucionales
al margen de la decisión del Comité, es decir que no puede negar un medicamento
con la única justificación de que el Comité no lo ha autorizado o que se trata
de medicamento No Pos cuando sea evidente que existe la obligación legal o
constitucional de suministrarlo.
27. En virtud de la doctrina que ha sido
resumida en el Fundamento anterior de esta decisión, la Corte ha indicado que la
EPS debe (i) someter con prontitud y diligencia las solicitudes de
medicamentos No Pos que le sean formuladas, al Comité Técnico Científico; (ii)
definir un procedimiento que obligue a este órgano a satisfacer el mandato de
oportunidad que impone la prestación del servicio de Salud; (iii)
detectar con rapidez la falta de diligencia del Comité a la hora de resolver
casos urgentes – como los que corresponden a las enfermedades catastróficas –
y, en estos casos, (iv) omitir el trámite administrativo negligente y
atender a la persona enferma con prontitud adoptando los correctivos del caso.
Se trata, en suma, de una serie de deberes de
diligencia de las EPS como entidades administradoras del servicio público de
seguridad social en salud (C. P., art. 48).
De todo lo anterior,
para efectos del presente proceso, resulta relevante reiterar que las Entidades Promotoras de Salud están
facultadas para autorizar medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud con la finalidad de satisfacer la atención integral y de calidad en salud
a sus afiliados. El trámite ante el Comité Técnico Científico, si bien es
deseable no es un paso obligatorio para suministrar el medicamento aunque si lo
es para solicitar el recobro al Fosyga[56]. Sólo de esta manera se evita que el
Comité Técnico Científico se convierta en una barrera de acceso a los servicios
de salud en condiciones de calidad, integralidad y oportunidad.
28. En virtud de todas las consideraciones
anteriores no puede menos la Corte que señalar que el supuesto de la norma parcialmente
demandada es suficientemente claro.
En efecto, según la disposición demandada, “Si
la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el
respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de
tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el
FOSYGA.”. Lo anterior, según una exégesis simple como la que la Corte ha
adelantado en los Fundamentos anteriores de esta decisión, significa que la EPS
tiene la obligación de tramitar la solicitud de medicamentos No Pos para
enfermedades catastróficas, de manera diligente y oportuna. Puede para ello
esperar a la decisión del Comité, pero no tiene la obligación de hacerlo. Su
obligación legal es la de atender en condiciones de calidad, oportunidad e
integralidad a quienes sufran de este tipo de enfermedades. Si la empresa no es
diligente y resulta condenada a la prestación a través de una acción de tutela,
será acreedora de la medida de que trata la norma parcialmente demandada. Esto,
exactamente, es lo que significa la expresión “estudiar oportunamente tales
solicitudes”, contenida en la disposición bajo análisis.
Ciertamente, como se afirma en algunas
intervenciones, la diligencia con la cual la EPS tramite la solicitud, debe
derivarse del diseño y cumplimiento de un procedimiento breve y sumario establecido
en un acto reglamentario especialmente diseñado para tales efectos. Si bien
pueden existir normas reglamentarias generales destinadas a agilizar la
prestación del servicio de salud, lo cierto es que cada EPS podrá tener su
propio procedimiento y el Ministerio podrá establecer condiciones mínimas de
calidad y eficiencia. Pero nada de esto compromete la claridad y suficiencia de
la norma parcialmente demandada ni su sujeción al principio de legalidad.
29. Sólo en el caso en el cual la empresa
hubiere tramitado diligentemente la solicitud y sin embargo, el medicamento se
entregue en virtud de una orden del juez de tutela, la Empresa podrá exonerarse
de responsabilidad y cobrar la totalidad del valor del medicamento
suministrado. La diligencia, como ya se dijo dependerá de la sujeción de la
empresa a un procedimiento que satisfaga los criterios de oportunidad,
transparencia y calidad, diseñado justamente para evitar que las personas
tengan que acudir a la acción de tutela. La inexistencia del procedimiento, su
diseño insatisfactorio o su incumplimiento, dará lugar a la medida estudiada.
En todo caso, la oportunidad para demostrar la diligencia es justamente el
proceso de tutela y, subsidiariamente, la vía gubernativa o contenciosa contra
la decisión de reconocer, exclusivamente, el 50% del valor del medicamento. En
todo caso, esta decisión deberá ser motivada para que contra ella puedan
ejercerse los recursos del caso. Este tema será tratado más adelante en esta
decisión.
La presunta existencia de responsabilidad
objetiva como presupuesto de la disposición parcialmente demandada
30. Pasa la Corte a estudiar el cargo,
referido a la existencia de una sanción a las EPS por un acto no imputable a éstas.
Según el demandante, la norma establece la responsabilidad de las aseguradoras
cuando el Comité Técnico Científico no da trámite oportuno a la solicitud de
entrega de medicamentos. Como el Comité no está integrado por miembros de la
EPS ni se encuentra bajo control de la empresa, la imposición de
responsabilidad de ésta por un acto de aquel vulnera el artículo 29 de la
Carta.
31. Como ya ha sido explicado en un Fundamento
anterior de esta decisión, la medida de que trata la norma parcialmente
estudiada procederá cuando la EPS no actúe de manera oportuna frente a una
solicitud de medicamentos No Pos para enfermedades de alto costo. Como ya se
dijo, en casos urgentes, como los que se presentan cuando se está frente a
enfermedades catastróficas, el concepto del Comité Técnico Científico no puede
ser entendido como un paso obligatorio para el suministro del medicamento.
Cuando las EPS detectan que el Comité está faltando a su deber de diligencia o
que se requiere un suministro urgente para salvar la vida de una persona o evitarle
sufrimientos insoportables, y tiene el conocimiento de que el Comité no actuará
de manera suficientemente oportuna para evitar estas lesiones, debe proceder al
suministro. En efecto, como ya lo ha dicho la Corte, en estos casos, las
empresas deben adoptar medidas urgentes para satisfacer el derecho del usuario
al servicio de salud en condiciones de calidad, oportunidad e integralidad. Por
tal razón, lo que a la norma le interesa es el incumplimiento de la entrega de
medicamentos por la omisión de la EPS que, por ejemplo, dejó de adoptar
correctivos para evitar o suplir la negligencia del Comité. En este sentido la
razón por la cual se impone a las EPS la medida no es por una falla de un Comité
que no controlan ni dirigen, sino por dejar de adoptar los correctivos para que
a la persona, con independencia de la actitud negligente del Comité, le sea
suministrado el medicamento que requiere de manera urgente.
A este respecto la sentencia T-1192 de
2004, citando lo dispuesto en la sentencia T-053 de 2004, señaló:
“El Comité Técnico Científico, pese a su
nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata,
por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión
científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del
P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico,
muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en
el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un
órgano administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la entidad y sus
procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también
garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”. (Se subraya)
En estos términos, la función de dicho
Comité es meramente administrativa y no puede ponerse en sus manos la decisión
de si se protege o no el derecho a la vida de las personas, razón por la que, la
Sala no comparte el criterio expuesto por el ad- quem. (…)
Entonces, la función principal del Comité
Técnico Científico, debe ser la de garantizar la atención en salud y no puede
concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, pues en la
mayoría de los casos, la cantidad de trámites que imponen las empresas
promotoras de salud, sin consideración a la gravedad o la necesidad de los
tratamientos médicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en
espera de un resultado.”[57]
Más recientemente, en la sentencia T-1063
de 2005, la Corte dijo:
Así, cuando un médico tratante de una EPS
formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de
conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS “Por medio del
cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan
otras disposiciones”, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité
técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza
administrativa de estos comités, y dada su composición - puesto que no todos
sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta
Corporación ha precisado que (i) que su concepto no es indispensable para que
el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en
consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los
usuarios y las EPS.[58]
De lo anterior se infiere que los jueces
de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento
excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos
de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional.
Sobra aclarar que estos comités sólo emiten
conceptos en relación con la provisión de medicamentos no incluidos en el POS,
y no sobre otros servicios también excluidos.” (Subrayas y negrillas fuera de
texto)[59].
32. En suma, según el derecho vigente, la
EPS es responsable directamente del suministro de un medicamento No Pos cuando
el mismo ha sido solicitado por el médico tratante para contrarrestar una
enfermedad catastrófica o de alto costo. El trámite ante el Comité debe servir
para que la empresa suministre el medicamento de manera más adecuada y
oportuna, no para postergar la decisión. Por lo tanto, si dicho trámite va a
dilatar el suministro generando con ello un riesgo insoportable en cabeza del
afiliado, la EPS debe suministrarlo y adoptar los correctivos del caso. En
otras palabras, el trámite ante el Comité no es requisito necesario para el
mencionado suministro. Por eso la omisión de la EPS no puede adjudicarse al Comité
aunque éste sea, en efecto, poco diligente. En tales circunstancias, no puede
señalarse, como lo hace la demanda, que la norma impugnada sanciona a la EPS
por causa del Comité. La medida que consagra dicha norma se aplica sólo cuando la
EPS dejó de cumplir, ella misma y no otro órgano, su obligación de diligencia
con las personas que sufren enfermedades catastróficas y cuyo derecho no puede
depender, como bien lo señala la demanda, de un Comité que no está bajo el
control de la empresa aseguradora.
Presunta vulneración del derecho de defensa
y contradicción
33. Pasa la Corte a estudiar el cargo
referido a la presunta violación del derecho de defensa y contradicción. A este
respecto no sobra recordar que el desincentivo de que trata la norma sólo se
impone como consecuencia del incumplimiento del deber de diligencia de la EPS y
cuando exista un fallo de tutela que le ordene a la empresa cumplir sus
obligaciones. Por consiguiente, en el proceso de tutela, la EPS podrá contar
con la oportunidad para ejercer su derecho de defensa y contradicción de manera
plenamente satisfactoria. En este sentido, los jueces de tutela tienen la
obligación de vincular a la empresa accionada de forma tal que ésta tenga la
oportunidad de demostrar que ha cumplido con sus obligaciones de manera
diligente o que la persona solicitante o no reúne los requisitos para la
entrega del medicamento o que se trata de un caso difícil en el cual conceptos médicos
expertos aconsejan no suministrarlo o suministrar otro de iguales efectos. Es
pues el escenario judicial el primero en el cual la EPS puede hacer valer
plenamente su derecho de defensa y contradicción.
Ahora bien, en el caso en el cual una
decisión equivocada lleve a la administración a pagar a la empresa sólo el cincuenta
por ciento (50%) del valor del medicamento, la empresa contará con todos los
mecanismos de defensa administrativos e incluso judiciales para cobrar los
recursos restantes y hacer valer su derecho. En todo caso debe señalarse que la
decisión de aplicar la medida de que trata la norma demandada debe ser una
decisión motivada en la que quede claro que se cumple el supuesto de hecho de
la norma: la falta de diligencia de la empresa que conduce a la orden de
suministro del medicamento por parte del juez de tutela.
Por las razones anteriores, no encuentra la
Corte que la adopción de la medida estudiada, como consecuencia de una decisión
judicial en la cual la empresa pudo hacer valer su derecho de defensa, vulnere la
Constitución. Menos aún cuando la medida debe adoptarse a través de acto
motivado contra el cual pueden utilizarse la totalidad de los recursos
administrativos y judiciales que el ordenamiento arbitra para tales efectos.
Frente a las restantes afirmaciones de la
demanda referidas a la presunta inconveniencia de la medida estudiada, resta
recordar que la Corte sólo tiene competencia para estudiar si se vulnera la
Constitución y no para evaluar las bondades o desventajas que la disposición
pueda presentar. Este es un asunto que corresponde al legislador. En
consecuencia, frente al cargo que se estudia, basta para el juez constitucional
advertir, como se advierte en el presente caso, que las empresas tienen la
oportunidad de hacer valer su derecho de defensa y contradicción en el proceso
de tutela y que cuentan adicionalmente con la oportunidad de controvertir el
acto administrativo a través del cual se ordena el pago del 50% del valor del
medicamento ordenado por el juez de tutela.
Presunta vulneración del principio de
proporcionalidad
34. Según el demandante y algunos de los
intervinientes, el incentivo negativo establecido en la norma parcialmente
cuestionada resulta desproporcionado. A su juicio, “por una demora en un trámite
administrativo” se obliga a las Entidades Promotoras de Salud - EPS, “al pago
de sumas cuantiosas por término indefinido, y que ponen en riesgo su
estabilidad financiera.”. Se trata de una solicitud de inconstitucionalidad de
la pena “por exceso” en los términos de la sentencia C-591 de 1993. A su
juicio, es claramente desproporcionado que por una demora en la oportunidad del
trámite de las solicitudes de medicamentos no POS para enfermedades de alto
costo, se establezca una sanción de una intensidad tan fuerte, como la de
asumir el costo de mitad de la prestación. Tal es el caso, según el demandante,
“de los antirretrovirales para el tratamiento del VII-1/SIDA, ó los
medicamentos para la Insuficiencia Renal Crónica, cuyos costos en la mayoría de
los casos superan varios millones de pesos al mes.” (subraya original).
Adicionalmente señala que la medida es desproporcionada dado que las EPS no
perciben ninguna remuneración por el suministro de prestaciones no incluidas en
el Plan Obligatorio de Salud.
35. La norma que se estudia persigue, como
ya se mencionó, mejorar la prestación del servicio de salud. Para tales efectos
impone una carga financiera importante para las aseguradoras que no cumplan
adecuadamente sus obligaciones de diligencia. El extremo enjuiciado en este aparte
es el de la proporcionalidad de dicha medida financiera. Para tales efectos la
Corte deberá adelantar un juicio de proporcionalidad. Ahora bien, en este caso la
exigencia del juicio de proporcionalidad no puede ser leve o débil pues de una
parte se trata de una regulación relacionada con la prestación de un servicio
público destinado a satisfacer un derecho constitucional y, de otra, la medida
estudiada apareja un desincentivo que puede llegar a tener un alto impacto
financiero en las empresas a las cuales se aplique[60]. Sin embargo, no procede someter la medida a un
juicio estricto de proporcionalidad[61], dado que en este campo, como ya ha sido reiterado, el legislador
cuenta con un amplio marco de configuración legal y la medida no limita ni
compromete, en principio, el alcance del derecho social al cual se refiere. Por
el contrario, lo que persigue es que el mismo se preste en condiciones de
calidad, universalidad y solidaridad. En consecuencia, procede la Corte, como
ya lo ha hecho en otras oportunidades a evaluar la proporcionalidad de la
medida demandada aplicando un juicio de intensidad intermedia, según el cual basta
con que la medida persiga un fin legítimo (o no prohibido por la Constitución)
y que resulte realmente conducente para alcanzarlo, para que, en principio, la
misma deba ser respetada por el juez constitucional.
36. Como ha sido tantas veces mencionado,
la medida estudiada persigue que las empresas promotoras de salud cumplan de forma
diligente con la obligación que la ley les impone de entregar a quienes sufren
enfermedades catastróficas o de alto costo los medicamentos que requieren para
frenar su avance o paliar dolores insoportables. En pocas palabras, se trata de
evitar la muerte o la indignidad extrema de personas enfermas sometidas a largos,
engorrosos e innecesarios trámites administrativos. Adicionalmente, la medida
persigue descongestionar el sistema judicial hoy evidentemente recargado por la
interposición de cientos de miles de acciones de tutela de personas a quienes
sólo les suministran el medicamento al cual tienen derecho, previa la
correspondiente decisión judicial. La finalidad, en consecuencia, no sólo es
legitima sino que resulta acorde con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 49 de la Constitución y
con la protección del derecho a la salud (CN art.49).
De otra parte, es razonable concluir que la
medida es efectivamente conducente para alcanzar la finalidad perseguida, pues
crea un incentivo fuerte para que las aseguradoras diseñen mecanismos y
procedimientos ágiles y expeditos que les permitan prestar un servicio oportuno
y de calidad a sus usuarios. Adicionalmente, establece una consecuencia muy
relevante para las aseguradoras que continúen con la práctica de solicitar a
sus usuarios la interposición de una acción de tutela como condición para la
entrega de un medicamento al cual tienen derecho. En consecuencia, puede
sostenerse que se trata de una medida realmente idónea para alcanzar las
finalidades constitucionales perseguidas.
Finalmente, no encuentra la Corte, a
diferencia de lo que sostiene el demandante y el representante de las
aseguradoras, que se trate de una medida abiertamente desproporcionada. A
juicio de la demanda y de ACEMI, la norma impone una gravísima sanción por la
simple demora en un trámite administrativo. Es cierto, que la imposición de la
medida puede llegar a tener consecuencias financieras muy significativas. Sin
embargo se trata de salvar vidas humanas; de evitar la indignidad a la que se
somete a una persona que se ve afectada por dolores insoportables; y de
descongestionar el aparato judicial y permitir así que un recurso escaso como
la justicia pueda llegar de mejor manera a más personas en Colombia. No parece
entonces que la norma se refiera a una simple e intrascendente omisión
administrativa.
En este sentido, la Corte diciente del
argumento del demandante y del representante de ACEMI. Este “simple trámite
administrativo” es nada menos que la aprobación del suministro de medicamentos
de enfermedades de alto costo que, como las que se indican en la propia demanda
– “antirretrovirales para el tratamiento del VII-1/SIDA, ó los medicamentos
para la Insuficiencia Renal Crónica” - son urgentes para evitar que muera una
persona o que se ocasionen sobre su salud daños irreparables o sufrimientos
insoportables. Por lo anterior, resulta cuando menos extraño que tanto el
demandante como Acemi afirmen que se trata del incumplimiento de una simple
formalidad. En suma, a pesar de que la medida puede aparejar un importante
impacto financiero para las empresas que incumplan sus obligaciones, lo cierto
es que de lo que se trata es de proteger bienes de una innegable magnitud
constitucional, (como la vida y la dignidad de personas gravemente enfermas).
Por tal razón no parece desproporcionada.
Ahora bien, la discusión sobre si la medida
debe ser distinta, si una medida menos costosa puede obtener la misma finalidad
o si la misma es inadecuada o inoportuna es una discusión que corresponde
exclusivamente al legislador y que escapa, por las razones que han sido mencionadas,
al juicio de constitucionalidad.
Presunta vulneración del artículo 49 de la
Constitución. Inhibición por inepta demanda
37. Para el demandante la disposición
demandada vulnera el derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la
Constitución. En criterio del demandante el citado artículo establece a cargo
del Estado y no de las EPS la obligación de atender a las personas en todo
aquello que no esté cubierto por los planes de salud a cargo de las
aseguradoras. Encuentra que la disposición demandada autoriza al Estado a
desprenderse de esta obligación y por ello se vulnera el citado artículo 49
constitucional.
Sin embargo, todas las intervenciones
recibidas, con excepción del concepto del representante de Acemi, se oponen a
la tesis del actor e incluso solicitan la inhibición de la Corte.
En efecto, de una parte la intervención del
profesor Rueda Serrano de la Universidad del Rosario indica:
“(L)a citada disposición (la norma
parcialmente demandada) establece una obligación a cargo de las EPS, en los
siguientes términos: "En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los
que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen
contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico
dichos requerimientos.". Se trata de una típica obligación de hacer,
ordenada por el legislador para lograr que las solicitudes que se presenten
ante las EPS sean debidamente tramitadas por dichas entidades. Frente a este
punto ningún reproche constitucional se encuentra. Por el contrario, se busca
proteger los derechos de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud
frente a posibles abusos que puedan realizar la EPS.
A su turno, para la Superintendencia de
Salud es tan poco clara la demanda en este punto y tan distante su argumento de
lo dispuesto por la Carta, que encuentra que no satisface las exigencias
materiales mínimas para dar curso al estudio de fondo del cargo planteado[62].
El Ministerio de Protección Social indica
que la tesis del actor según la cual las EPS no son nunca responsables de la
atención en salud respecto de lo que no se encuentre en el Pos, se funda en una
comprensión completamente equivocada del Sistema. A su juicio “las obligaciones
de las EPS no culminan en el territorio estanco del Plan Obligatorio de Salud. Las
mismas asumen una obligación de promoción en salud y, por ende, son un puente
entre los afiliados y la prestación de servicios de salud.”. Considera que el
cargo refleja “la incomprensión de los elementos propios del sistema, su
evolución y el drama que actualmente se vive a costa de la judicialización en
su devenir, hecho que si bien pasa desapercibido por las EPS no puede
inadvertirse por parte del legislador, llamado, en primer lugar y por su
especial condición, a adoptar los correctivos para lograr un funcionamiento
adecuado del sistema de seguridad social en salud.”.
Finalmente, para el profesor Arenas de la
Universidad Nacional de Colombia, la norma
acusada pretende simplemente responsabilizar a las EPS cuando incurren en
conductas omisivas respecto de las solicitudes de suministro de medicamentos no
incluidos en el POS, lo que resulta plenamente acorde con el carácter de
servicio público de la seguridad social, con las responsabilidades de las
entidades privadas del sistema y con el deber constitucional de eficiencia en
su gestión.
38. La premisa de la
cual parte el actor podría resumirse como sigue: el artículo 49 de la Carta
asigna responsabilidades claras al Estado y a las EPS, de forma tal que una ley
que redistribuya tales responsabilidades en contra de lo dispuesto por dicha
norma violaría la Constitución.
Sin embargo, el
artículo 49 de la Carta no tiene el contenido que el demandante le asigna. En
efecto, según la citada disposición constitucional la atención de salud es un servicio
público a cargo del Estado pero establece que este establecerá “las políticas”
para la prestación del mismo cuando esté a cargo de los entes privados. Es entonces la ley y no la
Constitución, la que asigna a los agentes del sistema de salud las distintas
responsabilidades sin que en ninguna parte se prohíba, como lo hace esta ley,
que se asigne a las aseguradoras privadas la atención integral de sus
asegurados. En consecuencia, los cargos de la demanda, en punto a la presunta
violación del artículo 49 de la Carta, carecen de la claridad, certeza y
pertinencia necesaria para dar curso a un juicio de constitucionalidad.
39. Podría sin embargo
sostenerse que lo que el actor señala es que la ley está asignando a las
empresas privadas la obligación de financiar el suministro de los medicamentos
que no se encuentran en el Pos cuando se cumplen las circunstancias de hecho en
ella descrita. No obstante, esta premisa tampoco resulta cierta ni pertinente.
La ley es clara en el sentido de señalar que la financiación de los
medicamentos No Pos entregados a los asegurados le corresponde al Fosyga. Sin
embargo, establece una sanción para aquellas empresas que no cumplan
diligentemente su función de intermediación y con ello pongan en riesgo la vida
y la dignidad de la persona enferma y congestionen el sistema de administración
de justicia. En este sentido debe recordarse que la medida sólo se aplica cuando se ordena por el juez constitucional
el suministro del medicamento y la EPS había faltado previamente a su deber de
diligencia.
40. Finalmente, la Corte no es competente
para acceder a las solicitudes especiales formuladas por algunos de los
intervinientes y por el Ministerio Público. Algunas de tales solicitudes, como
las formuladas por el Profesor Arenas de la Universidad Nacional de Colombia[63], se refieren a cargos que no fueron formulados en la demanda y
respecto de los cuales, por consiguiente, no existió una adecuada controversia
constitucional. En consecuencia mal puede la Corte pronunciarse al respecto.
Otras de tales solicitudes pretenden que la Corte introduzca regulaciones
administrativas que según los intervinientes tendrían a mejorar u optimizar la
prestación del servicio. No obstante, tampoco tiene la Corte competencia para
pronunciarse sobre estos asuntos en sede de control constitucional.
No sobra, en todo caso, recordar que ya
existe una consolidada y reiterada jurisprudencia constitucional en materia de
protección del derecho a la salud, especialmente en cuanto se refiere a la
protección integral de las personas que sufren enfermedades catastróficas o de
alto costo. Como se sabe, tal jurisprudencia debe ser atendida por los
distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que la
prestación del servicio se adecue a los imperativos constitucionales mínimos en
la materia.
Por último y en referencia a las
solicitudes del señor Procurador, cabe señalar que todo lo que acá se ha dicho,
debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad de los distintos agentes
del sistema respecto del cumplimiento efectivo y diligente de sus deberes
legales y constitucionales. En consecuencia, resulta claro que los órganos
reguladores no pueden desentenderse de los problemas que puede estar generando
una insuficiente o inadecuada regulación de los trámites administrativos en los
cuales se soporta la satisfacción adecuada del servicio de salud en condiciones
de calidad, universalidad y solidaridad, tal y como lo ordena la Constitución.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero: Declarar EXEQUIBLE la expresión “Si la EPS no estudia oportunamente tales
solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos
por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”,
del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
Segundo: INHIBIRSE de fallar respecto del contenido restante del
literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por ineptitud sustantiva de
la demanda.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
IMPEDIMENTO ACEPTADO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION
DE VOTO A LA SENTENCIA C-316 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
COMITE TECNICO CIENTIFICO-Instancia de carácter administrativo
(Aclaración de voto)
MEDICO TRATANTE-Profesional calificado para determinar lo
que necesita el paciente/MEDICO TRATANTE-Su criterio debe prevalecer
frente a decisión del Comité Técnico Científico (Aclaración de voto)
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Consecuencia por incumplimiento del
suministro oportuno de medicamentos No Pos (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-6927
Acción pública de
inconstitucionalidad en contra del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de
2007 por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
Magistrado Ponente:
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi
voto a la decisión adoptada en la presente providencia, con fundamento en las
siguientes razones y consideraciones:
1.
En primer lugar, para el suscrito magistrado es necesario insistir en que el
médico tratante es el profesional calificado para determinar lo que necesita un
paciente, independientemente de que sea o no un medicamento, o cualquier otra
prestación médica, para enfermedades de alto costo, y que por esta razón el
criterio del médico tratante es el que debe prevalecer frente a la decisión que
pueda adoptar el Comité Técnico Científico, organismo que constituye
simplemente una entidad de carácter administrativo, cuyo trámite no puede
obstaculizar o impedir la prestación del servicio de salud requerido por el
usuario.
2.
En segundo lugar, me permito expresar mi acuerdo con la declaración simple de
exequibilidad, ya que no se deben poner condiciones que no señaló el legislador
ni someter el ejercicio del derecho a una etapa previa, para que el ciudadano
pueda acudir al juez de tutela. A mi juicio, se debe resaltar que en este caso
el juez de tutela ya se ha pronunciado, por lo que el derecho es
incontrovertible y no se puede desconocer. En este sentido, concuerdo
plenamente con que la norma acusada es constitucional.
3.
De otra parte, en relación con la consecuencia económica prevista en la
disposición demandada, considero necesario observar que la disposición tal como
está redactada no distingue entre dolo y culpa de parte de las EPS, y que de
todos modos la negligencia es una de las modalidades de culpa. Sin embargo,
considero conveniente no hacer calificación alguna de la consecuencia que
implica para la EPS el no suministro oportuno del medicamento, pues en realidad
el legislador contempló la omisión por parte de las EPS sin hacer calificación
alguna.
4.
Finalmente, me permito aclarar mi voto también, en relación con la posición
jurídica del suscrito magistrado sostenida en numerosas oportunidades, respecto
de la tradición constitucional norteamericana y la tesis que contempla la
posibilidad de aplicar diferentes test de constitucionalidad con grados
distintos de intensidad, tesis que no comparto ya que considero que el control
de constitucionalidad siempre debe ser el mismo, esto es, un control estricto
que analice la armonía de los contenidos normativos demandados con el
ordenamiento superior.
Con
fundamento en las anteriores razones, aclaro mi voto a la presente sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
|
[1]               Cfr.
El Tiempo, 24 de septiembre de 2007.
[2]               Cfr., entre ellos, LA TUTELA Y EL DERECHO A LA SALUD,
2003-2005, Defensoría del Pueblo, Bogotá, D.C.,
2007.
[3]               Al
respecto se pueden consultar los Boletines Jurídicos elaborados por esa
entidad, números 2 septiembre-octubre de 2005 y 4 enero-febrero de 2006.
[4]               Una muy
pequeña muestra de esta afirmación se desprende de las sentencias T-597/93;
T-075/96; T-286/98; T-046/99; T-887/99; T-179/00; T-618/00; T-016/01;
T-360/01 ; T-373/01 ; T-414/01; T-421/01 ; T-635/01;
T-889/01; T-1018/01; T-1071/01 ; T-1081/01; T-1121/01; T-1310/01;
T-1313/01; T-094/02 ; T-436/02 ; T-1019/02 ; T-564/03 ;
T-860/03 ; T-1141/03 ; T-110/04 ; T-978/05 ;
T-314/05 ; T-612/05 ; T-037/06 .
[5]               Se
pueden confrontar las sentencias. T-026/07, T-028/07,
T-038/07, T-060/07, T-085/07, T-102/07, T-121/07, T-127/07, T-260/07, T-261/07,
T-299/07, T-353/07, T-388/07, T-411/07, T-417/07, T-469/07.
[6]               Op.
cit., pág. 57. Se resalta, paréntesis fuera del texto.
[7]               CONGRESO
DE LA REPÚBLICA, Acta de Plenaria 31 de 28 de noviembre 2006. SENADO DE LA
REPÚBLICA. Subrayado fuera del texto.
[8]               Artículos 49, 64, 300 y 366.
[9]               CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia C-663 de 28 de noviembre de 1996, M.P. José Gregorio
Hernández Galíndo.
[10]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia C-542 de 1º de octubre de 1998, M.P. Hernando Herrera
Vergara. En el mismo sentido la sentencia C-710 de 6 de julio de 2005, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia C-599 de 21 de octubre de 1998, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[12]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia. C-616 de 13 de junio de 2001, M.P. Rodrigo Escobar
Gil. Se resalta.
[13]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia C-615 citada.
[14]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia C-791 de 24 de septiembre de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[15]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia C-331 de 29 de abril de 2003, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[16]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia C-130 de 19 de febrero de 2004, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[17]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia C-921 de 29 de agosto de 2001, M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[18]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia C-137 de 28 de febrero de 2007, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[19]             Artículos
162, 178 y 205 Ley 100 de 1993, 2 del Decreto 1485 de 1994 y Acuerdo No 8 de
1994 CNSSS.
[20]             Como
réplica a esta situación, en lo corrido de 2005, la Superintendencia sancionó a
varias EPS y entidades adaptadas por no cumplir, en su momento, los planes de
promoción y prevención durante 2001. Las sanciones cobijaron a una buena
cantidad de EPS como CAFESALUD, SOS, SANITAS, SOLSALUD, COOMEVA, HUMANA VIVIR,
FAMISANAR, COLPATRIA, COMFENALCO ANTIOQUIA, CÓNDOR, entre otras.
[21]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia T-860 de 25 de septiembre de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[22]             Recientemente,
cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-500 de 29 de junio de 2007, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido la sentencia T-165 de 8 de marzo de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23]             Cfr.,
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto
Sierra Porto. Igualmente, sent. T-461 de 7 de junio de 2007, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[24]             Cfr.,
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto
Sierra Porto.
[25]             Cfr.,
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto
Sierra Porto.
[26]             Cfr.,
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-523 de 12 de julio de 2007, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[27]             Cfr.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, GACETA DEL CONGRESO 249 de 26 de julio de 2006,
proyecto de ley 01/06 (C) “por medio de la cual se reforma la Ley 100 de 1993
en materia de salud. Proyecto: por la cual se hacen modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan normas orgánicas en
materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 48, 49, 356
y 357 de la Constitución Política”
[28]             CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia C-805 de 1º de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar
Gil. En el mismo sentido se pueden consultar las
sentencias C-917 de 29 de octubre de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29] Sentencias SU-480/97, T-041/01, T-878/02,
entre otras.
[30] Corte Constitucional Sentencia C-1031 de
2002.
[31] Corte Constitucional Sentencia C-1031 de
2002.
[32] A este respecto
resulta relevante indicar que mediante sentencia C-955 de 2007, la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad de varias disposiciones relacionadas
con el tema que acá se estudia. En primer lugar la Corte declaró la
exequibilidad de la expresión "Créase la Comisión de Regulación en Salud
(CRES), contenida en el artículo 3° de la Ley 1122 de 2007", por los
cargos examinados. En segundo lugar, la Corte se pronunció sobre el numeral 7°
del artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, según el cual, Son funciones de la
Comisión de Regulación en Salud “Establecer y actualizar un sistema de tarifas
que debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que
será revisado cada año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no
revisarse el mismo, será indexado con la inflación causada”. La Corte declaró
exequible la norma citada por los cargos estudiados, algunos de los cuales
resultan idénticos a los formulados en la presente demanda. Los cargos
formulados en la demanda contra el numeral 7 del artículo 7 mencionados, que
fueron estudiados, sin éxito, por la Corte, fueron los siguientes: (1) Que la
norma legal acusada (el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007)
consagra una forma de intervención del Estado en la economía de aquellas a que
se refiere el artículo 334 superior, y que por lo tanto debía precisar sus fines
y alcances así como los límites a la libertad económica que de ella emanan,
pues así lo ordenaba el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución. (2) Que
en cuanto elimina la libre competencia, la norma acusada afecta el núcleo
esencial de la libertad económica, sin que ni en la Ley aprobada ni en el
proyecto correspondiente se hubieran expuesto los motivos adecuados y
suficientes que justificaran tal limitación, con todo lo cual se desconocen los
artículos 333 y 334 de la Constitución Política; (3) Que al autorizar a la
Comisión de Regulación en Salud -CRES- para adoptar un manual de tarifas
mínimas en el sector salud, se desconoce la composición del Gobierno central
definida en el artículo 115 superior; (4) Que las facultades concedidas a la
Comisión de Regulación en Salud -CRES- para adoptar un manual de tarifas
mínimas significan un trato desfavorable y discriminatorio para los prestadores
privados de servicios de salud, en la medida en que se les niega la posibilidad
de estar en condiciones de igualdad con las entidades públicas. La Corte
desestimó los cargos antes mencionados pero sin embargo, condicionó la
constitucionalidad de la norma demandada a que se entienda que en dicha norma
el legislador no autorizó a la Comisión de Regulación en Salud para fijar la
tarifa de la tasa por la prestación de los servicios de salud a los usuarios,
sino a establecer un sistema tarifario relativo a los pagos que las
administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud deben hacer a las
instituciones que prestan servicios de salud, y relativo a los honorarios de
los profesionales de la salud. Finalmente declaró exequible, por los cargos
estudiados, la expresión "La Comisión de Regulación en Salud se financiará
con recursos del Fosyga incluyendo la remuneración de los Comisionados, la
Secretaría Técnica y los costos de los estudios técnicos necesarios",
contenida en el artículo 8° de la Ley 1122 de 2007.
[33] Así por ejemplo,
en la sentencia C-955 de 2007 al estudiar la constitucionalidad del numeral 7
del artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, referido a la facultad de la Comisión de
fijar las tarifas que acá se discuten, dijo la Corte: “si bien el texto mismo
del numeral 7° del artículo 7° no precisa expresamente cuáles son los
"fines y alcances y los límites a la libertad económica", según lo
exige el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución, lo cierto es que la
interpretación histórica y sistemática o contextual de la disposición sí
permite establecer cuáles son dichos fines, alcances y límites. Por esta razón,
en esta oportunidad la Corte encuentra que el cargo de inconstitucionalidad
fundado en que dicho numeral desconoce tal norma superior no está llamado a
prosperar, ya que el legislador sí definió durante el trámite legislativo del
proyecto correspondiente, y en otras disposiciones de la misma Ley, dichos
fines, alcances y límites, cosa que no sucedía en el caso del artículo 42 de la
Ley 812 de 2003, que se había incluido dentro de la Ley aprobatoria del Plan
Nacional de desarrollo 2003-2006 y no dentro de una ley íntegramente destinada
a modificar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como la que ahora
se examina.
[34] Cfr. al respecto
la reciente sentencia C-955 de 2007, en la cual la Corte hace un completo
recuento de la doctrina constitucional en esta materia.
[35] Ibidem.
[36] Sentencias SU-480/97, T-041/01, T-878/02, entre otras. Así mismo, en la Resolución 4568 de 2005, se indica con claridad
que las EPS están obligadas al aseguramiento integral. Señala que el recobro al
FOSYGA por el suministro de medicamentos No Pos procede previa autorización del
Comité Técnico Científico de la EPS o por orden de un juez de tutela.
[37] Al respecto puede consultarse la Sentencia C-955 de 2007.
[38] Cfr. Acta de
Plenaria No 31, de 28 de noviembre 2006, SENADO DE LA REPÚBLICA, publicada en la
Gaceta del Congreso Número 39, de 9 de febrero de 2007, pags. 23 y 24.
[39] Sentencias T-438
de 1992; T-492 de 1992; C-796 de 2005; y finalmente la C-124 de 2003, en la que
se hace una relación sucinta de varios pronunciamientos jurisprudenciales sobre
la materia.
[40] Cfr. Sentencia C-117 de 2006 y C-827 de 2001. En este sentido ha dicho
la Corte: “[E]l ejercicio de la potestad sancionadora del Estado[40] (…) se materializa en
diversos ámbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de interés
general. Algunas de sus expresiones son el derecho penal, el derecho
disciplinario, el ejercicio del poder de policía o la intervención y control de
las profesiones. Así, esta Corporación ha aceptado el criterio sostenido por la
Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, según
el cual el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues
recubre, como género, al menos cinco especies: el derecho penal delictivo, el
derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el
derecho de punición por indignidad política o "impeachment"[40].
[41] Sentencia C-796
de 2005.
[42] Sentencias C-597
de 1996 y C-827 de 2001.
[43] “El derecho penal
proyecta sus efectos normativos a todo el conglomerado social y no a un grupo
específico o determinado”, Cfr. Sentencia C-796 de 2005. Sin embargo, respecto
de la diferente intensidad en la aplicación de los estándares esta misma
sentencia señaló: Así, por ejemplo, en lo que atañe al derecho
disciplinario, los matices han sido soportados por la Corte acudiendo a tales
criterios, como lo recuerda la C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil: “En
efecto, mientras que las sanciones penales suelen dirigirse a toda la población
y se trata de medidas que de ordinario afectan la libertad física del
infractor, las sanciones disciplinarias se dirigen únicamente a los servidores
públicos y tienen que ver con el incumplimiento de la función que desarrollan,
afectando a aquél con llamados de atención, suspensiones, separación de la
actividad pública y la imposición de multas; lo cual sin duda marca una
diferencia clara en la actividad sancionatoria de uno y otro derecho, que
irradia de alguna manera en la aplicación más o menos rígida de las garantías
del debido proceso.”
[44] Idem.
[45] A través del
Acuerdo 228 de 2002, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actualizó
el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, modificado por el
Acuerdo 236 de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 45.039, de 19 de
diciembre de 2002. Según este acuerdo (artículo 8) "Para garantizar el
derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos
no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación
del Comité Técnico Científico.
[46] Ver nota 45 anterior.
[47] La Resolución
5261 de 1994 en su ARTÍCULO 16 define lo que debe entenderse por enfermedad
ruinosa o catastrófica.
[48] El Artículo 1º de la Resolución 2933 de 2006 establece la forma de Integración
de los Comités Técnico-Científicos así: Artículo 1º. Integración de los Comités
Técnico-Científicos. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS y demás Entidades
Obligadas a Compensar, EOC, y las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS,
integrarán un Comité Técnico-Científico, CTC, que estará conformado por un (1) representante
de la EPS, EOC o ARS, según corresponda, un (1) representante de las
Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y un (1) representante de los
usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en la presente resolución. En
las IPS funcionarán los Comités de Farmacia y Terapéutica y un miembro de ellos
será el representante de las IPS ante el Comité Técnico-Científico. Según esta
norma, los Comités Técnico-Científicos deberán integrarse en cada departamento
y distrito donde las EPS hayan sido autorizadas para funcionar por la
Superintendencia Nacional de Salud. En todo caso, deberán garantizar la
oportunidad y la facilidad de acceso de los afiliados al Comité. El
representante legal de cada una de las EPS, EOC o ARS, deberá reportar en
debida forma a la Superintendencia Nacional de Salud el acta de conformación de
los Comités, identificando sus integrantes. Así mismo, deberán reportar las
sustituciones que se produzcan, identificando de la misma manera a los nuevos
integrantes.
[49] Como se mencionó, el Artículo 1º de la Resolución 2933 de 2006
establece la forma de Integración de los Comités Técnico-Científicos así:
Artículo 1º. Integración de los Comités Técnico-Científicos. Las Entidades
Promotoras de Salud, EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, y las
Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, integrarán un Comité
Técnico-Científico, CTC, que estará conformado por un (1) representante de la
EPS, EOC o ARS, según corresponda, un (1) representante de las Instituciones
Prestadoras de Salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios, que tendrá
las funciones que se señalan en la presente resolución.
[50]
Ver entre otras, las sentencias T-130 de 2007; T-461 de 2007.
[51] Confrontar, T-500 de 2007, T-165 de 2007.
[52] Sentencia T-1192
de 2004, en la cual se reitera lo dispuesto en la sentencia T-053 de 2004.
[53] Cfr. Sentencia citada T-523 de 2007.
[54] Cfr. Entre otras, las sentencias T-1192 del 2004; T-053 de 2004;
T-344 de 2002.
[55] Adicional a lo
señalado, debe tenerse en cuenta con relación al tema, la Sentencia T-301 de
2005.
[56] A través del
Acuerdo 228 de 2002, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actualizó
el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, modificado por el
Acuerdo 236 de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 45.039, de 19 de
diciembre de 2002. Según este acuerdo (artículo 8) "Para garantizar el
derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos
no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación
del Comité Técnico Científico.
[57]
Sentencia T-344 de 2002.
[58] Ver sobre esta
cuestión las sentencias T-344 de 2002 y T-053 de 2004, entre otras.
[59] Sentencia T-1063 de 2005. En el mismo sentido, entre otras, Cfr.
Las sentencias T-165 de 2007 y T-461 de 2007. Así mismo, la sentencia T-523 de 2007, señala “no es un requisito para la procedencia de la acción de tutela que se
haya acudido al Comité Técnico Científico solicitando un medicamento excluido
del P.O.S.”. En el mismo sentido, en la sentencia T-500 de 29 de junio de 2007, la Corte señaló que la
solicitud del concepto ante el Comité para que se apruebe la provisión del
medicamento No Pos, es una carga de la EPS y en ningún momento del paciente.
[60] Sobre la
intensidad leve del juicio de proporcionalidad ha dicho la Corte: “La
intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como
fundamento el principio democrático, así como la presunción de
constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de
razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte
decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de
racionalidad. Esta carga que pesa sobre el legislador, al igual que sobre
cualquier autoridad pública y órgano estatal, surge directamente de la razón de
ser misma del constitucionalismo que, desde sus orígenes históricos y su
consolidación en el periodo de la Ilustración, aspira a lograr que el poder sea
ejercido de conformidad con la razón no con la fuerza. De ahí que
preguntarse qué se busca con una norma (análisis de la finalidad), cómo se va a
lograr lo buscado (análisis del medio) y qué tan propicia es la medida para alcanzar
lo buscado (análisis de la relación medio-fin), sean criterios elementales para
determinar si la afectación de la igualdad, u otro derecho fundamental, es
razonable y, por lo tanto, constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto,
inconstitucional.” Sentencia C-673/01. Así por ejemplo, en la
Sentencia C-539 de 1999 la Corte señaló que la existencia de prerrogativas
públicas no se puede justificar sobre la base de argumentos tales como la
“peculiar personalidad del Estado” o el “interés público”, sino que es
indispensable que se demuestre que con ellas se persigue el cumplimiento de una
finalidad constitucionalmente legítima y que sea útil, necesaria y
proporcionada a dicha finalidad, para lo cual es necesario realizar un juicio
de proporcionalidad. La Corte en esa ocasión señaló que el juicio de
proporcionalidad debía ser débil, en razón a la amplia libertad de
configuración de que goza el legislador para regular lo relacionado con asuntos
tributarios. Igualmente, en la Sentencia C-624/98, la Corte al examinar la
constitucionalidad del artículo 75 de la Ley 222 de
1995, - que prohíbe que los empresarios unipersonales
contraten con sus empresas y las empresas unipersonales de un mismo titular
contraten entre sí -, aplico un juicio de proporcionalidad débil en virtud del
cual las prohibiciones mencionadas resultaban proporcionadas. Así mismo, en la
Sentencia C-613 de 1996 la Corte decidió aplicar un test débil de igualdad. En
esa ocasión considero que la definición del contenido de los derechos
prestacionales es una tarea que compete al legislador y que es realizada en
virtud de consideraciones jurídicas, políticas y presupuestales que, en
principio, escapan al control de constitucionalidad. Sólo en aquellos casos en
los cuales una ley que establezca un derecho prestacional consagre un trato
discriminatorio, o vulnere concretos y específicos mandatos constitucionales,
puede la Corte formular el correspondiente reproche. En el mismo sentido puede
consultarse la Sentencia C-452/05, entre otras.
[61] Como lo ha señalado la Corte, sólo deben someterse a un juicio
estricto de constitucionalidad aquellas normas respecto de las cuales se
invierte la presunción dado que, al menos en principio, parecen contradecir de
manera flagrante la Constitución. Se trata, por ejemplo, de normas que utilizan
los criterios sospechosos del artículo 13 de la Constitución para establecer
diferencias entre las personas o los grupos sociales. Ver referencias nota 60.
[62] Corte Constitucional Sentencia C-1031 de
2002.
[63] El profesor Arenas de la Universidad
Nacional de Colombia solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la
disposición demandada y, adicionalmente, y en aplicación del Principio
constitucional de igualdad (art. 13), extender la aplicación de la disposición
a los “tratamientos no incluidos en el pos”. A su juicio no parece razonable
que la norma se limite a regular exclusivamente la situación de los
"medicamentos no incluidos" en el POS, cuando su alcance debe aludir
igualmente a los "tratamientos no incluidos", pues el POS regula los
medicamentos y tratamientos y no solamente los primeros. En consecuencia, la
norma se queda corta en la regulación de la responsabilidad de las EPS en el
suministro de medicamentos, pues debió referirse igualmente a los tratamientos