T-180-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-180/15
ACCION
DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de
defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable
En
lo que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de
méritos, esta Corporaciónha sostenido que si bien los
afectados pueden acudir a las acciones señaladas en el Estatuto
Procesal Administrativo para controvertirlas, en algunos casos las vías
ordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos
fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio pronto e integral para
los aspirantes y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato
jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación de la
vulneración en el tiempo. La acción de tutela es un mecanismo excepcional de
defensa de los derechos fundamentales de las personas participan en un proceso
de selección de personal público y son víctimas de un presunto desconocimiento
de cualquiera de sus derechos fundamentales.
SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
El sistema de carrera como principio constitucional es un
verdadero mecanismo de protección de los derechos fundamentales, ya que
garantiza que el acceso al empleo público se realice en igualdad de
oportunidades y de manera imparcial, evitando que fenómenos subjetivos de
valoración como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo sean los que imperen
al momento de proveer vacantes en los órganos y entidades del Estado.
CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS-Importancia
La convocatoria se
convierte en una expresión del principio de legalidad tanto para oferentes como
para inscritos, de tal forma que incumplir las directrices allí estipuladas
contraviene no solo los derechos de los aspirantes, sino aquel valor superior
al cual está sujeto toda actuación pública. Dicho en otros términos, el acto
administrativo que la contenga funge como norma del concurso de méritos, por lo
cual todos los intervinientes en el proceso deben someterse aquel so pena de
trasgredir el orden jurídico imperante.
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Competencia para vigilar y administrar el sistema específico
de carrera administrativa/DELEGACION EN LOS CONCURSOS DE MERITO-Alcance
El constituyente creó la Comisión
Nacional del Servicio Civil y le encomendó la administración y vigilancia del régimen
de carrera administrativa de los servidores públicos. Aunado a ello el
legislador le encomendó la exclusiva supervisión de los sistemas de carrera
específica, lo cual a juicio de este Tribunal también incluye su
direccionamiento. En ejercicio de dicha competencia, le corresponde elaborar las
convocatorias para concurso de méritos y adelantar el proceso de selección de
los empleos adscritos a tal condición, entre otras funciones. En el Decreto Ley 760 de
2005 se estableció el procedimiento para desarrollar dichas labores y se
consagró la posibilidad de que la Comisión delegue el conocimiento y la
decisión de las reclamaciones presentadas con ocasión del trámite de
escogencia. La delegación del conocimiento y decisión de las reclamaciones
presentadas en un proceso de selección, se puede surtir únicamente con las
instituciones de educación superior a quienes se encargue la
ejecución del proceso de selección, siempre que se trate
de solicitudes particulares que no afecten el concurso en general.
DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION-Consiste en formular petición
respetuosa y recibir respuesta rápida y de fondo
Este Tribunal ha
considerado que la oportunidad en la resolución de la solicitud, refiere
específicamente a las normas vigentes del Estatuto Procedimental
Administrativo, que para el caso sería de 15 días por tratarse de una petición
en interés particular; siempre y cuando no se requiera un mayor lapso
atendiendo las condiciones específicas de cada escrito, lo cual no es óbice
para que en ese mismo término, la autoridad pública informe al peticionario en
cuánto tiempo dará respuesta.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA Y AL ACCESO A LOS
DOCUMENTOS PUBLICOS-Vulneración por parte de
organizadores de un proceso de selección, al impedir que concursante conociera
examen presentado y su resultado
DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCION-Orden a la
Comisión Nacional del Servicio Civil permitir a la accionante conocer el
contenido de las pruebas presentadas por ella y los respectivos resultados
Referencia:
Expediente T-4416069
Acción
de tutela interpuesta por Zoraida Martínez Yepes contra la Comisión Nacional de
Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., dieciséis (16) de
abril de dos mil quince (2015)
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la magistrada Martha Victoria Sáchica
Méndez y los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio
Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
de tutela emitido en segunda instancia por la Sección Primera de la Sala
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en el trámite de la acción de
tutela interpuesta por Zoraida Martínez Yepes contra la Comisión
Nacional de Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura, Seccional
Medellín.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Zoraida Martínez Yepes promovió
acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en
adelante: CNSC) y la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín (en
adelante: USBSM), quienes a su juicio vulneraron sus derechos fundamentales al
debido proceso, la igualdad, la información y el trabajo. La acción está
sustentada en los siguientes hechos:
1.1.    Narra
que el 6 de noviembre de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió
la Resolución 1245 “por la cual se adopta la Convocatoria No. 128 de 2009
para proveer, por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la
Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
-DIAN-, pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa”.
Esta convocatoria sería reglamentada por la misma entidad a través de los
Acuerdos 108 y 127 de 2009.
1.2.
Explica
que en virtud de la habilitación contenida en
el artículo 30 de la Ley 909 de 2004 y previo proceso de selección abreviada,
la CNSC celebró contrato de prestación de servicios con la USBSM para que
diseñara y desarrollara la convocatoria para la provisión de empleos vacantes
dentro de la carrera administrativa específica de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales.
1.3.
Relata
que presentó las pruebas
dentro del referido proceso de selección el 29 de abril de 2012.
1.4.    Considera
que los exámenes carecieron de idoneidad, debido a que con ellos se intentó
medir potencialidades y conocimientos, y no las competencias funcionales.
1.5.    Refiere
que el día del examen se presentaron irregularidades relacionadas con: i)
la identificación de los participantes; ii) la hora de inicio de las
evaluaciones -la cual presuntamente no fue la misma en las distintas ciudades
en las que fueron practicadas, con grave afectación del tiempo disponible para
responder las preguntas-; iii) instrucciones sobre el uso de los celulares
y otros aparatos electrónicos; iv) conocimiento público de algunas
preguntas; v) falta de claridad en la orientación brindada por los
coordinadores de salón y; vi) dificultades con el manejo de la
documentación en que constaba la prueba.
1.6.    Indica que
las
entidades demandadas dieron aplicación al artículo 5o del Decreto
4500 de 2005, con lo cual incurrieron en un grave error jurídico, puesto que
esta normativa fue derogada tácitamente por la Ley 1033 de 2006, estatuto que,
a su juicio, contiene las directrices apropiadas para la debida estructuración
del concurso.
1.7.  Señala que
en vista de esas irregularidades, el Director General de la DIAN, el 9 de mayo
de 2012, envió a la CNSC oficio en el cual expresó su preocupación por
distintos aspectos de las pruebas practicadas que han generado inconformidad y
reclamaciones.
1.8.  Afirma que las entidades accionadas
no han atendido en debida forma sus requerimientos, por cuanto tienen un modelo
estandarizado de respuesta, que además contiene argumentos contradictorios y
provenientes de la USBSM. Esta entidad, según su parecer, no tiene competencia
para dar respuesta a las peticiones.
1.9.  Formula reparos por no haber podido
acceder a las hojas de respuesta de su prueba, toda vez que los demandados
alegan el carácter reservado de estos documentos, circunstancia que, sostiene,
afecta sus derechos al habeas data y de defensa.
1.10. Agrega que la USBSM no demostró su
idoneidad para llevar a cabo el proceso contratado.
1.11. Con fundamento en lo expuesto,
solicita que se ordene a las entidades accionadas rediseñar las pruebas del
proceso de selección, repetirlas cumpliendo con los protocolos de seguridad,
tiempos y logística, responder de fondo sus reclamaciones, ponerle en
conocimiento la prueba y el informe de calificación, así como suspender la
etapa de entrevistas de la Convocatoria núm. 128.
2.
Trámite
procesal
La
Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó
conocimiento de la solicitud de amparo el 23 de agosto de 2012 y, habiendo
recibido las respectivas intervenciones de las entidades accionadas, el 4 de
septiembre de esa anualidad declaró improcedente la acción. Dicho fallo fue
impugnado oportunamente por la parte accionante.
Con posterioridad, la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante
sentencia de 13 de diciembre de 2012 revocó la decisión de primera instancia,
concedió la protección invocada y ordenó suspender el concurso.
Contra aquella determinación se
presentaron múltiples solicitudes de nulidad. Con ocasión de su estudio, el 18
de julio de 2013 esa Corporación declaró la nulidad de lo actuado desde del
auto admisorio de la demanda, ante la falta de vinculación de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- en el proceso.
Mediante Auto de 4 de septiembre de
2013 la Sección Segunda, Subsección A del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de la referencia y
vinculó a la DIAN.
3.
Respuestas
de las entidades demandadas
3.1.    Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín
El 9
de septiembre de 2013, la institución educativa se opuso a las pretensiones de
la acción constitucional. Indicó que las solicitudes de la actora siempre han
sido atendidas y que las pruebas fueron debidamente aplicadas teniendo en
cuenta que su práctica es integral, ya que con ellas se busca la evaluación de
las competencias, las actitudes, las habilidades y el potencial de cada
aspirante.
Señaló
que el objetivo del examen no es obtener respuestas memorísticas y reseñó que
la actuación de la Universidad se ha ceñido enteramente a las facultades y
deberes que le corresponden de acuerdo con la legislación, a las estipulaciones
contractuales con la CNSC y a las indicaciones que se le han impartido. Aclaró
que los ejes temáticos centrales de los cuestionarios fueron concertados con la
DIAN y la presentación de los exámenes se sujetó a unos protocolos
predefinidos, con respeto de los principios que orientan el ingreso a la
carrera administrativa.
3.2.    Comisión Nacional del Servicio Civil
Mediante
escrito de la misma fecha, la entidad se opuso a la protección solicitada por la
accionante. Indicó que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y
excepcional, que no procede para dirimir la controversia planteada, más propia
del juez contencioso que del constitucional. Puso de presente que la Ley 1030
de 2006 no es aplicable a la Convocatoria 128 de 2009, ya que sus disposiciones
están orientadas a regular la carrera administrativa para el sector defensa.
Adicionalmente,
explicó que el numeral 3º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 no ha sido
derogado y, por tanto, el Decreto 4500 de 2005 tampoco ha perdido validez.
Advirtió que el diseño de las pruebas se fundamentó en los ejes temáticos
definidos por la DIAN e informó que las reglas de la convocatoria eran
conocidas por todos los participantes.
Citó
la sentencia C-1230 de 2005 de la cual señaló que “las funciones asignadas a
la Comisión Nacional de Servicio Civil para administrar y vigilar las carreras
se constituye en un imperativo constitucional de carácter indivisible, en el
sentido que tales atribuciones no pueden compartirse con otros órganos ni ser
separadas o disgregadas a instancia del legislador, de modo que la
administración y vigilancia corresponden a dos funciones que se deben ejercer
de forma conjunta, inseparable y privativa por la Comisión Nacional de Servicio
Civil y no por otros órganos o entidades estatales” .
Por
último, argumentó que para este caso el empleo 201160 ya cuenta con lista de
elegibles en firme, contenida en la Resolución 1943 del 29 de agosto de 2013  y
ejecutoriada el 2 de septiembre de ese año, acto que declara situaciones
jurídicas subjetivas que impiden al juez de tutela entrar a abordar el fondo de
la demanda.
3.3.    Dirección
de Impuestos y Aduanas
Nacionales -DIAN-
El 10
de septiembre de 2013, la DIAN solicitó
que se declare la ausencia de legitimación por pasiva para ser juzgada en este
caso. Citó la sentencia C-1230 de 2005 y dedujo que es imperativo entender que
corresponde exclusivamente a la Comisión Nacional de Servicio Civil la
preparación y ejecución de los concursos públicos abiertos de méritos. Concluyó
que la DIAN no puede inmiscuirse en esta clase de asuntos, so pena de
extralimitarse en sus funciones e invadir las facultades constitucionales de la
CNSC.
4.
Coadyuvancias
En el trámite de instancia fueron
recibidos escritos remitidos por algunos integrantes de las listas de elegibles
de la convocatoria en cuestión, quienes coadyuvaron los argumentos expuestos
por las entidades accionadas, solicitando la improcedencia del amparo en pro de
los derechos adquiridos de 870 personas que ya se encontraban nombradas y
posesionadas. Algunos intervinientes se relacionan a continuación:
1
Héctor Orlando Chaparro Bernal
15
Jessica Liliana Gutiérrez Ortega
2
Nelson Contreras Rincón
16
Luz Irene Valencia Núñez
3
Néstor Julio Escobar Borja
17
Martha
Liliana Avilés López
4
Paula Andrea Rodríguez Lozano
18
Luis
Arturo Pedraza Pérez
5
Marlene Mejía Mejía
19
Ricardo
Medina Quesada
6
Jaime Cardoso Cáceres
20
Sonia
Ivette Ríos Ferro
7
José
Leal Hernández
21
Jorge
Iván Gil Barrera
8
Carlos Julio Mancilla Hernández
22
Martha
Alcira Pérez Moreno
9
Ana Polonia Cortes Rincón
23
Felipe
Monroy Ochoa
10
Miriam Patricia Carbonell Piedrahita
24
Martha Cecilia Cáceres Rojas
11
Jhon
Jairo Rizo Mejía
25
Fernando Beltrán Acosta
12
Martha Lucía Castro Valencia
26
Nubia Piñeros Santacoloma
13
Gilma Gonzalias Tenorio
27
Rossy Liliana Ascencio Pachón
14
Henry Hernán Cajas Daza
5.
Decisiones
objeto de revisión constitucional
5.1. Primera
instancia
El 23
de septiembre de 2013, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar improcedente la acción de
tutela incoada por la ciudadana Martínez Yepes. Juzgó que no hay herramientas
que permitan corroborar las irregularidades denunciadas por la demandante, las
cuales estimó como simples apreciaciones subjetivas. Argumentó que en lo que se
refiere a las irregularidades contractuales, existen otros mecanismos procesales
idóneos para darles trámite. Reconoció que existen situaciones jurídicas
consolidadas sobre algunas personas y argumentó que teniendo en cuenta que la tutela
se presentó el 22 de agosto de 2012 y las pruebas se realizaron el 29 de abril
de 2012, la acción de tutela carece de la inmediatez.
5.2.
Impugnación
La
actora consideró que no es acertado considerar que la acción de tutela no
cumple con el requisito de inmediatez porque la acción “fue oportuna y no ha
perdido oportunidad” y agregó “[n]o puede concebirse que derechos
fundamentales que se han demostrado violados por el trámite irregular del
concurso de marras, deban ser olvidados, solo porque tecnicismos jurídicos
ajenos a la demandante han retardado la acción". Finalmente planteó
que el hecho de que el 1º de septiembre de 2013 la CNSC y la USBSM hubieran
repetido las pruebas a las personas aspirantes a otro empleo ofertado,
evidencia que la acción incoada todavía es plenamente oportuna.
5.3.
Segunda instancia.
El 6
de febrero de 2014 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado declaró la vulneración de los derechos al
debido proceso, la defensa y el acceso a los documentos públicos de la
ciudadana Martínez Yepes al mismo tiempo que estableció la existencia de un
daño consumado.
En
primer lugar, señaló que la tutela sí cumple con el principio de inmediatez
atendiendo que la actora conoció los resultados de la prueba el 12 de junio de
2012, elevó reclamación a los organizadores y recibió respuesta el 23 de junio
siguiente, e interpuso el amparo constitucional el 22 de agosto de ese año. Coligió
que pese a lo anterior, en el caso se presenta un daño consumado debido a la
existencia de una lista de elegibles que cobró firmeza, lo cual no impide la
valoración del presunto desconocimiento de los derechos fundamentales pero sí imposibilita
la adopción de medidas concretas de protección.
Sobre
la vulneración de los derechos invocados, consideró la delegación a la USBSM sí
es legítima y que en el contrato respectivo se facultó a esta institución para
dar respuesta a las solicitudes presentadas por los participantes del proceso.
Estimó
que no resultaba admisible concluir, a partir de la sentencia C-1230 de 2005,
la existencia de una competencia integral y privativa en cabeza de la Comisión
Nacional del Servicio Civil para la administración y vigilancia de la carrera
administrativa.
Concluyó que nada obsta para que legítimamente
otras entidades, diferentes a la Comisión, participen del concurso público. En
esta medida, afirmó que sí existe un desconocimiento del debido proceso de la
actora, en la medida en que su reclamación no se ajustó al procedimiento
legalmente aplicable. Agregó que la CNSC no podía desentenderse de todas las
reclamaciones elevadas por los participantes y por el propio Director General
de la DIAN, so pena de lesionar el derecho de petición. No obstante, teniendo
en cuenta que la petición de la actora fue respondida, consideró que la
vulneración había sido superada.
Finalmente, sobre el derecho de acceso a
documentos públicos, reconoció que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004
establece un límite al acceso a los elementos que integran el examen. Sin
embargo, refirió que en esa misma norma se establece una excepción que cobija
las reclamaciones de los participantes en el concurso, con la finalidad de no
hacer inocuo su derecho. Citó dos precedentes de la Sección Segunda del Consejo
de Estado y dedujo que los examinados tienen derecho a conocer las preguntas y
las respuestas que les fueron formuladas, al tiempo que aclaró que la reserva
solo es aplicable a los terceros.
6.
Pruebas
Las pruebas más relevantes que obran en el
expediente se relacionan a continuación:
-       Copia
de la Resolución 1245 del 6 de noviembre de 2009, por medio la cual la CNSC
adoptó la Convocatoria 128 de 2009 para proveer por concurso abierto de méritos
los empleos de carrera de la DIAN (folio 28, cuaderno 11A).
-       Copia
del Acuerdo 108 del 6 de agosto de 2009 que reglamentó los procesos de
selección para proveer empleos de carrera de la DIAN (folio 29, cuaderno 11A).
-       Copia
del Acuerdo 127 del 6 de noviembre de 2009 donde se modificó y se precisó el Acuerdo
108 del 6 de agosto de 2009 (folio 30, cuaderno 11A).
-       Copia
de la contestación de la reclamación presentada por el señor ROBINSON GUTIÉRREZ
ALTAMAR ante la USBSM con ocasión de la Convocatoria 128 de 2009 (folio 31,
cuaderno 11A).
-       Copia
de la contestación a la reclamación presentada por la señora GILMA MESA DE LEÓN
ante la USBSM con ocasión de la Convocatoria 128 de 2009 (folios 32 a 33,
cuaderno 11A).
-       Copia
del oficio de 9 de mayo de 2012, suscrito por el Director de la DIAN, dirigido
a la CNSC (folios 34 al 36, cuaderno 11A).
-       Copia
del escrito de reclamación de 29 de abril de 2012, suscrito por varios
aspirantes al cargo inspector I auditor especializado de la Convocatoria 128 de
2009 (folio 37, cuaderno 11A).
-       Copia
de la noticia “Denuncian negocio en convocatoria de la DIAN” de 20 de
junio de 2011, publicada por el diario SOY Periodista.com (folio 38, cuaderno
11A).
-       Copia
del escrito de contestación al comentario presentado por la señora Martínez
Yepes ante la USBSM, fechado del 22 de mayo de 2012 (folios 39 a 42, cuaderno
11A).
-       Copia
del escrito de petición presentado el 3 de mayo de 2012 por la señora Martínez
Yepes ante la CNSC (folios 43 a 46, cuaderno 11A).
-       Copia
del escrito de respuesta de 16 de junio de 2012 por la USBSM, al derecho de
petición presentado el 3 de mayo de 2012 (folios 47 a 51, cuaderno 11A).
-       Copia
del escrito de petición presentado por la señora Martínez Yepes ante la CNSC
por la calificación obtenida en la prueba de competencias funcionales (folios
52 y 53, cuaderno 11A).
-       Copia
del escrito de 23 de junio de 2012 por medio del cual se dio respuesta a la
reclamación presentada por la accionante ante la CNSC, emitida por la USBSM
respecto de la calificación de la prueba de competencias funcionales, Convocatoria
128 de 2009 (folios 54 a 56, cuaderno 11A).
-       Copia
del escrito mediante el cual la CNSC dio respuesta a la petición del 3 de mayo
de 2012, presentada por la señora Zorayda Martínez (folios 118 a 127, cuaderno
11A).
-
Acta
215 del 8 de noviembre de 2012, suscrita por la firma Thomas Greg and Sons de
Colombia, por medio de la cual se dejó constancia de la entrega al Consejo de
Estado de una tula con sello de seguridad No. 267042, la cual contenía dos
cuadernillos y dos hojas de respuesta correspondientes a la prueba de la DIAN
aplicada el 29 de abril de 2012 (folio 181, cuaderno 11A).
-
Copia
del registro de cadena de custodia versión 2, Resolución F.G.N.
02770/30/06/2005. Código Único de Caso 250002342000201200492-01 de 8 de
noviembre de 2012 (folio 182, cuaderno 11A).
-       Copia
de la Resolución 0101 de 1 de febrero de 2013, mediante el cual se resolvió una
solicitud de exclusión del elegible César Andrés Santillana Cala de la lista conformada
para el empleo 201112 (folios 244 a 257, cuaderno 11A).
-       Copia
de la Resolución 0107 de 1 de febrero de 2013, a través de la cual se resolvió
una solicitud de exclusión de la elegible Diana Marcela Manchola Varón de la
lista conformada para el empleo 201136 (folio 258, cuaderno 11A).
-       Copia
de la Resolución 081 de 8 de mayo de 2013, por la cual se efectuaron unos
nombramientos en periodo de prueba, se declaran unas vacancias temporales y se
revocan unas designaciones (folios 669 a 675, cuaderno 11A).
-       Copia
de la Resolución 1943 de 29 de agosto de 2013, por la cual se proveyeron 52
vacantes del empleo 201160 (folios 449 a 461, cuaderno 11A).
-       Copia
del escrito
de 29 de agosto de 2013, por medio del cual la CNSC informó que la Resolución
1940 de 28 de agosto de 2013 había cobrado firmeza a partir del 29 de agosto de
2013 (folios 478 y 479, cuaderno 11A).
-       Copia
del escrito
de 2 de septiembre de 2013, por medio del cual la CNSC informó que la
Resolución 1943 del 29 de agosto de 2013 había cobrado firmeza a partir del 2
de septiembre de 2013 (folios 577 y 578, cuaderno 11A).
-       Copia
del resultado de la Audiencia Virtual del empleo 201160, fechado 9 de
septiembre de 2013 (folios 569 a 576, cuaderno 11A).
-       Copia
de la constancia emitida por la CNSC, del 9 de septiembre de 2013, por medio de
la cual se informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –
Subsección “A” que la señora Martínez Yepes se encontraba inscrita en el empleo
211160 y que había obtenido en la prueba de competencias funcionales una
calificación de 52.50 puntos, puntaje no aprobatorio (folio 463,
cuaderno 11A).
-       Copia
de la Convocatoria 003 de 2006 de la DIAN (folios 511 a 517,
cuaderno 11A).
-       Copia
de la Resolución 1795 de 9 de agosto de 2013, por medio la cual se dejó sin
efecto la aplicación de la
prueba de competencias funcionales correspondiente al empleo 211180 realizada
el 29 de abril de 2012 y se ordenó repetir su aplicación dentro de la Convocatoria
128 de 2009 (folios 730 a 741, cuaderno 11B).
-       Copia
de la Resolución 3279 del 27 de septiembre de 2012, a través de la que se
conformó la lista de elegibles para el empleo denominado auditor tributario
fondo casos especiales, código gestor IV 304, grado 4, de la Convocatoria 128
de 2009 (folios 124 a 142, cuaderno 11C).
-       Copia
de la certificación expedida el 15 de abril de 2013 por el Seguro Social en
liquidación, en el cual se relacionan las funciones ejecutadas por la contratista
Ana Polonia Cortés Rincón (folios 241 a 244, cuaderno 11C).
-       Copia
de la Resolución 1748 de 1º de agosto de 2013, donde se modificó la lista de
elegibles conformada para 20 vacantes del empleo 201140 (folios 269 a
277, cuaderno 11C).
-       Copia
de la Resolución 3258 de 27 de septiembre de 2012, mediante la que se conformó
la lista de elegibles para el empleo denominado experto en contratación
pública, código inspector IV 308, grado 8, ofertado en la Convocatoria 128 de
2009 (folios 354 a 355, cuaderno 11C).
-       Copia
de la Resolución 1867 de 16 de agosto de 2013, por medio de la cual se modificó
la lista de elegibles conformada para 3 vacantes del empleo 201137, en
cumplimiento a la declaratoria de nulidad proferida por el Consejo de Estado,
dentro de la acción de  tutela interpuesta por la señora Korina Mejía Castañeda
y otros (folios 356 a 360, cuaderno 11C).
-       Copia
de la Resolución 176 de 4 de septiembre de 2013, en la cual se efectuaron unos
nombramientos en periodo de prueba (folio 361, cuaderno 11C).
-       Copia
del escrito de 2 de agosto de 2013 presentado por la CNSC ante la USBSM, por
medio del cual se examinó la pertinencia de la prueba funcional diseñada y
aplicada al empleo 201180, en el marco del contrato 226 de 2011 (folios 25 a
26, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la respuesta de 2 de agosto de 2013 suscrita por la USBSM ante el
requerimiento acerca de la prueba funcional aplicada al empleo 201180 radicado
por la CNSC (folio 27, cuaderno de revisión).
-       Copia
del Acta 181-2013 de 15 de agosto de 2013, por medio de la cual se dejó
constancia de la verificación y aprobación de originales por parte de la USBSM
de la prueba núm. 41, la cual aplicaría el 1 de septiembre de 2013 (folio 35,
cuaderno de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 20 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, con el listado
de las llamadas realizadas para confirmar el recibo de los correos de citación
a la prueba de 1 de septiembre de 2013 (folio 36, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 22 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, con la
verificación de la citación de los aspirantes a la aplicación de la prueba del
1 de septiembre de 2013 (folios 37 y 38, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 23 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, por medio de
la cual se informó sobre las condiciones de la aplicación de la prueba para el
empleo 201180 y el cumplimiento de la Resolución 1795 de 9 de agosto de 2013
(folios 39 al 47, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 28 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, por medio de
la cual se relacionaron los recibos de la citación a la prueba (folio 50,
cuaderno de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 28 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, por medio de
la cual se informó la cancelación a la citación de la prueba funcional (folio
51, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la comunicación del 30 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, por medio de
la cual se informó la suspensión de la aplicación de la prueba del 1 de
septiembre de 2013 (folios 52 a 56, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 2 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio
de la cual se presentó el listado de los aspirantes que asistieron a la prueba
del 1 de septiembre de 2013 (folios 57 y 58, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 6 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio
de la cual se remitió información anexa sobre la publicación de resultados de
la prueba realizada el 1 de septiembre de 2013 (folio 59, cuaderno de
revisión).
-       Copia
de la comunicación de 6 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio
de la cual se comunicó el listado con los puntajes finales de la prueba 201180
(folios 60 y 61, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 15 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio
de la cual se dio respuesta a la reclamación presentada con ocasión de la
aplicación de la prueba del 1 de septiembre de 2013 (folios 62 a 65, cuaderno
de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 15 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio
de la cual se dio respuesta a la reclamación presentada con ocasión de la
aplicación de la prueba del 1 de septiembre de 2013 (folios 66 a 69, cuaderno
de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 15 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio
de la cual se dio respuesta a la reclamación presentada con ocasión de la
aplicación de la prueba del 1 de septiembre de 2013 (folios 70 a 74, cuaderno
de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 16 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio
de la cual se envió el informe psicométrico de la prueba No. 41, empleo 201180
(folios 75 a 78, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la comunicación de 24 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio
de la cual se envió el informe sobre la construcción y posterior aplicación de
la prueba funcional y la prueba de análisis de antecedentes para el empleo
201180, de igual manera, la etapa de atención a reclamaciones en ambas pruebas
(folios 79 a 89, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la Resolución 3294 de 27 de septiembre de 2012, mediante la cual se conformó
la lista de elegibles para el empleo denominado investigador de valores y
competencias laborales, código gestor iv 304, grado 4, ofertado a través de la Convocatoria
128 de 2009. (folios 90 y 91, cuaderno de revisión).
-       Copia
de la Resolución 2132 del 30 de septiembre de 2013, por la cual se modificó la
lista de elegibles del empleo investigador de valores y competencias laborales,
código gestor iv 304, grado 4, ofertado a través de la Convocatoria 128 de 2009
bajo el núm. 201180. (folios 92 a 94, cuaderno de revisión).
-       Caja
cerrada con REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Versión 2- Resolución
F.G.N. 02770/30/06/2005. Código Único de Caso 250002342000201200492-01, del 8
de noviembre de 2012.
II.
ACTUACIÓN
EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante auto del 23 de octubre de
2014 este Tribunal procedió a decretar pruebas tendientes a obtener elementos
de juicio suficientes para la decisión a adoptar, específicamente se dispuso:
i)
Solicitar
a la CNSC allegar la caja que contenía el material documental remitido por esa
entidad al Consejo de Estado para dar trámite a la acción de tutela interpuesta
por la ciudadana Zoraida Martínez Yepes.
ii)
Ordenar
a la CNSC y a la DIAN que relacionaran todas las actuaciones que se habían
adelantado a raíz del fallo dictado por la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro de la suscrita acción.
iii)
Solicitar
a la CNSC que indicara y explicara todas las causas que fundamentaron la
repetición de las pruebas que se efectuó sobre los aspirantes al empleo 201180
(dentro de la Convocatoria 128 de 2009 DIAN) y estableciera si la medida ha
afectado a otros empleos del mismo concurso.
En relación con dichos requerimientos se
recibieron las siguientes intervenciones:
1.       Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-
En escrito de 4 de noviembre de
2014, indicó que las órdenes de tutela en el proceso de la referencia no
vincularon a la DIAN, por lo que no expidió ni adelantó ninguna actuación con
ocasión a la decisión de instancia. Adicionalmente, relacionó algunos trámites
surtidos con relación a otros fallos de tutela referidos a la Convocatoria 128
de 2009.
2.       Comisión
Nacional del Servicio Civil
En respuesta de la misma fecha, la CNSC
señaló las actuaciones adelantadas a raíz de los fallos de tutela referidos a
la Convocatoria 128 de 2009, entre los cuales reseñó la tutela presentada por
la señora Martínez Yepes, indicando que se había dado respuesta de fondo a la
reclamación presentada por ella contra el resultado de la prueba funcional,
mediante oficio radicado núm. 34994 de 28 de agosto de 2012. Así mismo, refirió
que no expidió ningún acto administrativo adicional a lo manifestado.
Respecto de las causas por las cuales se
repitieron las pruebas del empleo 201180 de la mencionada convocatoria, adujo
que ello tuvo lugar con ocasión de lo ordenado por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca en fallo de 12 de abril de 2013. En dicha decisión se amparó el
derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, se procedió a evaluar
la pertinencia de las pruebas funcionales y de aptitudes aplicadas a los
concursantes, debido a que solo el 38,33 % de la prueba aplicada al
empleo en mención presentaba relación directa con los ejes temáticos definidos
para el empleo y para el proceso.
Entonces, la CNSC identificó que al empleo
201180 le había sido aplicada la prueba diseñada para el cargo 201154, por lo
tanto el examen no era pertinente para medir las competencias de cada uno de
los aspirantes inscritos al mismo. En relación con esta anomalía, la
USBSM reconoció que efectivamente había existido un error al momento de grabar
los documentos que contenían las pruebas. Por lo anterior, procedió a adoptar
las medidas necesarias orientadas a garantizar los principios de igualdad,
mérito y oportunidad del proceso de selección[1].
Finalmente, la entidad remitió la caja con
el material documental
enviado al Consejo de Estado para dar trámite a la acción de tutela interpuesta
por la ciudadana Zoraida Martínez Yepes (Registro Cadena
de Custodia Versión 2- Resolución F.G.N. 02770/30/06/2005. Código Único de Caso
250002342000201200492-01).
III.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema
jurídico
Conforme a lo
expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión resolver los siguientes problemas
jurídicos:
i.
¿Se
transgreden los derechos fundamentales a la igualdad, la equidad, el trabajo y
el debido proceso de una persona que se presentó a un concurso de méritos para
acceder a un cargo de carrera administrativa específica, cuando sus
reclamaciones hayan sido resueltas por la universidad ejecutora del concurso,
sin que medie delegación de tal competencia a través de acto administrativo?
ii.       ¿Se
vulneran los derechos de defensa y acceso a documentos públicos cuando la
entidad responsable de la ejecución del concurso, se rehúsa a  entregar el
informe de calificación al aspirante, bajo el argumento de la reserva legal?
Para tal efecto, la
Sala abordará: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra determinaciones adoptadas en los procesos de selección de empleos
públicos; (ii) la igualdad, la equidad y el debido proceso como
fundamentos del sistema de carrera administrativa; (iii) el acto de
convocatoria como norma que regula el concurso de méritos; (iv) el alcance
de la delegación en los concursos de méritos; (v) el
derecho fundamental de petición y; finalmente se resolverá el asunto sub
examine en el (vi) caso concreto.
3.       Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra determinaciones adoptadas en los
procesos de selección de empleos públicos
El artículo 86 constitucional consagró la
acción de tutela como un mecanismo residual para la protección de derechos, dado
que su procedencia está supeditada a que el afectado carezca de otro medio de
defensa judicial[2],
salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable[3].
El carácter subsidiario
de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su
actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios para la protección de
sus derechos fundamentales. Este imperativo constitucional pone de relieve que
para solicitar el amparo de un derecho fundamental, el peticionario debe haber
actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero
también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales
deviene en la improcedencia de la acción de tutela.
En este sentido, la Corte Constitucional
ha señalado que el juez debe analizar, en cada caso concreto, si los otros
mecanismos judiciales disponibles permiten ejercer la defensa de los derechos
constitucionales fundamentales de los individuos, logrando su protección efectiva
e integral[4].
Ahora bien, en lo
que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de
méritos, esta Corporación
ha
sostenido que si
bien los afectados
pueden acudir a las acciones señaladas en el Estatuto Procesal
Administrativo para controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no
resultan idóneas y eficaces[5] para
restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio
pronto e integral para los aspirantes[6]
y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el
agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el
tiempo[7].
Sobre el particular, en la Sentencia
SU-913 de 2009 se determinó que:“en materia de concursos de méritos para la
provisión de cargos de carrera se ha comprobado que para excluir a la tutela en
estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada
menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no
tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un
instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de
la Constitución en el caso particular”.
Entonces, en ciertas circunstancias los
mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para
impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos,
debido a su complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para
proteger los derechos fundamentales al acceso a la función pública y al
trabajo.
La Corte ha resaltado que la provisión de
empleos a través de concurso busca la satisfacción de los fines del Estado
y garantiza el derecho fundamental de acceso a la función pública. Por ello, la
elección oportuna del concursante que reúne las calidades y el mérito asegura
el buen servicio administrativo y requiere de decisiones rápidas respecto de las
controversias que surjan entre los participantes y la entidad[8].
Así las cosas, este Tribunal ha
entendido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los
derechos fundamentales de las personas participan en un proceso de selección de
personal público y son víctimas de un presunto desconocimiento de cualquiera de
sus derechos fundamentales.
4.       La igualdad, la
equidad y el debido proceso como fundamentos del sistema de carrera
administrativa. Reiteración de jurisprudencia[9]
El sistema de carrera como principio
constitucional es un verdadero mecanismo de protección de los derechos
fundamentales, ya que garantiza que el acceso al empleo público se realice en
igualdad de oportunidades y de manera imparcial, evitando que fenómenos
subjetivos de valoración como el clientelismo, el nepotismo
o el amiguismo sean los que imperen al momento de proveer vacantes en
los órganos y entidades del Estado.[10]
Para esta Corporación, ese sistema es una
manifestación del principio de igualdad de oportunidades contenido en
los artículos 13 y 125 la Carta Política, en tanto la selección del personal
para el servicio público debe estar orientado para: (i) garantizar un
tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar
un cargo público, sin distingo alguno por motivos de género, raza, condición
social, creencia religiosa o militancia política; y (ii) contemplar
medidas positivas frente a grupos sociales vulnerables o históricamente
discriminados en términos de acceso a cargos estatales.[11]
Resulta vulneratorio del principio de
igualdad de oportunidades cualquier práctica que discrimine a los aspirantes a
un empleo público en razón de su raza, sexo, convicciones religiosas o
políticas. Asimismo, es contrario al mencionado principio toda conducta que – sin
justificación alguna – rompa el equilibrio entre los participantes de un
concurso. De igual manera, resultan inconstitucionales por desconocer el
principio de igualdad de oportunidades, aquellos concursos públicos que
carezcan de medidas efectivas para garantizar condiciones más favorables a
personas pertenecientes a ciertas poblaciones cuyas posibilidades de acceso al
empleo público haya sido tradicionalmente negado.[12]
De otra parte, a partir del mandato
contenido en el artículo 125 de la Carta y en virtud del derecho al debido
proceso[13], la
jurisprudencia ha derivado un conjunto de reglas orientadoras del sistema de
ingreso, ascenso y retiro del servicio público. Así, este Tribunal ha señalado
que: (i)
el empleo público es, por regla general, de carrera; (ii) los funcionarios,
cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la
ley, serán escogidos por concurso público; (iii) el ingreso a la carrera
administrativa y los ascensos serán por méritos; y (iv) el retiro se dará
únicamente por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por
violación del régimen disciplinario “y por las demás causales previstas en
la Constitución o la ley”.[14]
La Sala Plena de este Tribunal, en
sentencia C-040 de 1995, explicó detalladamente las etapas que, por regla
general, conforman los concursos públicos para proveer los empleos de carrera[15].
En dicha oportunidad esta Corporación explicó que la escogencia del servidor público
de carrera debe estar precedida de las fases de (i) convocatoria, (ii)
reclutamiento, (iii) aplicación de pruebas e instrumentos de selección y (iv)
elaboración de lista de elegibles, enfatizando en que aquellas deben
adelantarse con apego al principio de buena fe y los derechos a la igualdad y
debido proceso.
Como consecuencia de lo anterior, cuando
la administración – luego de agotadas las diversas fases del concurso –
clasifica a los diversos concursantes mediante la conformación de una lista de
elegibles, está expidiendo un acto administrativo de contenido particular, “que
a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo  integra un conjunto de
destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que
la conforman.”[16]
Esta Corporación ha señalado que las
listas de elegibles generan derechos subjetivos que, por regla general, no
pueden ser desconocidos por ninguna autoridad, a menos que sea necesario por
motivos de utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización
previa del afectado[17];
o en hipótesis en las cuales su producción o aplicación conlleve el
desconocimiento de derechos fundamentales.
Así las cosas, cuando la
administración designa en un cargo ofertado mediante concurso público a una
persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desconoce
los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo de aquellos
aspirantes que la anteceden por haber obtenido mejor puntaje. En idéntica
forma, se vulneran los derechos fundamentales de quienes ocupan los primeros
lugares en las listas de elegibles, cuando aquellas se reconforman sin existir razones
válidas que lo ameriten.[18]
5.
El
acto de convocatoria como norma que regula el concurso de méritos
El principio del mérito en el acceso a la
función pública se encuentra instituido en  el artículo 125[19]
superior, a fin de garantizar que en todos los órganos y entidades del Estado se
vinculen las personas que ostenten las mejores capacidades. Como lo ha
sostenido la Corte “todos los empleos públicos tienen como objetivo común el
mejor desempeño de sus funciones para la consecución de los fines del Estado”[20].
Para tal efecto, el Legislador cuenta con la autonomía necesaria para
determinar los requisitos y condiciones del aspirante, sin entrar en
contradicción con las normas constitucionales[21].
El concurso público ha sido el mecanismo
establecido por la Carta Política para que en el marco de una actuación
imparcial y objetiva[22],
haga prevalecer al mérito como el criterio determinante para proveer los
distintos cargos en el sector público. Su finalidad es que se evalúen las
capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los
distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que
mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo[23].
Dicha actuación debe estar investida con
todas las ritualidades propias del debido proceso[24], lo
que implica que se convoque formalmente mediante acto que contenga tanto de los
requisitos exigidos para todos los cargos ofertados, como de las reglas
específicas de las diversas etapas del concurso (la evaluación y la conformación
de la lista de elegibles) a las que se verán sometidos los aspirantes y la
propia entidad estatal[25]. Sobre
el particular, este Tribunal señaló en la Sentencia SU-913 de 2009 que:
(i)
Las
reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son
inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o
resulten violatorias de los derechos fundamentales.
(ii)
A
través de las normas obligatorias del concurso, la administración se
autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su
actividad en cada etapa se encuentra previamente regulada.
(iii)
Se
quebranta el derecho al debido proceso y se infringe un perjuicio cuando la
entidad organizadora del concurso cambia las reglas de juego aplicables y
sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Si por factores
exógenos aquellas varían levemente en alguna de sus etapas, las modificaciones de
la convocatoria inicial deben ser plenamente conocidas por las partícipes para
que de esta forma se satisfagan los principios de transparencia y publicidad
que deben regir las actuaciones de la administración y no se menoscabe la
confianza legítima que los participantes han depositado en los parámetros
fijados para acceder a un cargo de carrera administrativa[26].
(iv)
Cuando
existe una lista de elegibles que surge como resultado del agotamiento de las
etapas propias del concurso de méritos, la persona que ocupa en ella el primer
lugar, detenta un derecho adquirido en los términos del artículo 58 Superior
que no puede ser desconocido.
En síntesis, la
jurisprudencia constitucional ha expresado de manera uniforme y reiterada que
los concursos – en tanto constituyen actuaciones adelantadas por las
autoridades  públicas – deberán realizarse con estricta sujeción (i) al derecho
al debido proceso; (ii) al derecho a la igualdad y (iii) al principio
de la buena fe[27].
Dicha obligación se traduce, en términos generales, en el imperativo que tiene
la administración de ceñirse de manera precisa a las reglas del concurso ya que
aquellas, como bien lo ha sostenido esta Corporación, constituyen “ley para
las partes” que intervienen en él[28].
Así las cosas,
la convocatoria se convierte en una expresión del principio de legalidad tanto
para oferentes como para inscritos, de tal forma que incumplir las directrices
allí estipuladas contraviene no solo los derechos de los aspirantes, sino aquel
valor superior al cual está sujeto toda actuación pública. Dicho en otros
términos, el acto administrativo que la contenga funge como norma del concurso
de méritos, por lo cual todos los intervinientes en el proceso deben someterse
aquel so pena de trasgredir el orden jurídico imperante.
6.
El
alcance de la delegación en los concursos de méritos
El constituyente creó la Comisión Nacional
del Servicio Civil y le encomendó la administración y vigilancia del régimen de
carrera administrativa de los servidores públicos[29].
Aunado a ello el legislador le encomendó la exclusiva supervisión de los
sistemas de carrera específica[30],
lo cual a juicio de este Tribunal también incluye su direccionamiento[31].
En ejercicio de dicha competencia, le
corresponde elaborar las convocatorias para concurso de méritos y adelantar el
proceso de selección de los empleos adscritos a tal condición, entre otras
funciones[32].
En el Decreto Ley 760 de 2005 se estableció el procedimiento para desarrollar
dichas labores y se consagró la posibilidad de que la Comisión delegue el
conocimiento y la decisión de las reclamaciones presentadas con ocasión del
trámite de escogencia[33].
Al respecto, en
la Sentencia C-1175 de 2005 se reconoció que la escaza
estructura organizacional creada legalmente para la Comisión Nacional del
Servicio Civil, dificultaba que llevara a
cabo directamente todos los procesos de selección. Por tal motivo, el
propio legislador autorizó delegar su realización en entidades educativas,
debido a que por su carácter académico no comprometen la independencia
constitucional de la CNSC. Además, esta Corporación consideró que el traslado
de la función concerniente al conocimiento y decisión de las reclamaciones
presentadas durante el desarrollo del concurso debía estipularse
explícitamente en el acto de delegación de la ejecución del proceso.
Aunado a lo
anterior, advirtió que “una cosa son las simples reclamaciones que surgen en
alguna de las etapas delegadas de los procesos de selección, que no afectan el
concurso en sí mismo, porque se trata de asuntos individuales o particulares,
y, otra, muy distinta, cuando la reclamación tiene la connotación de denuncias
o reclamos por irregularidades en el proceso, denuncias que al adquirir
connotaciones de trascendencia, sí pueden afectar la integridad del proceso”[34].
La Sentencia
C-1175 de 2005 distinguió que en el primer caso referido a reclamaciones sobre
actos particulares que no afectan los ejes del proceso de selección, “cuando
el aspirante no es admitido a un concurso o proceso o cuando el participante
está en desacuerdo con las pruebas aplicadas en los procesos de selección, y
que por tales hechos presentan las reclamaciones respectivas (arts. 12 y 13 del
Decreto 760 de 2005)”[35],
la Comisión puede delegar su conocimiento y solución en la entidad que
desarrolle el proceso, sin perjuicio de lo cual, puede avocar dicha función en
cualquier momento[36].
Respecto del
segundo evento, consideró que por tratarse de asuntos intrínsecamente ligados
al proceso de selección en sí mismo, como “las  quejas sobre la
existencia de errores ostensibles en la valoración de las pruebas, o filtración
del contenido de las mismas, o sospechas de corrupción en el proceso o en sus
resultados, desconocimiento de los lineamientos o instrucciones dados por la
Comisión Nacional del Servicio Civil a la entidad delegada para el desarrollo
del concurso”[37],
estos hacen parte de la responsabilidad de administración y vigilancia del
sistema de carrera en cabeza de la CNSC, que por su entidad es indelegable[38].
Al tenor de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la delegación
del conocimiento y decisión de las reclamaciones presentadas en un proceso de
selección, se puede surtir únicamente con las instituciones de educación
superior a quienes se encargue la ejecución del proceso de
selección, siempre que se trate de solicitudes particulares
que no afecten el concurso en general.
Si bien el
sistema específico de carrera de la DIAN está regulado expresamente en el
Decreto Ley 765 de 2005, cuyo artículo 38[39] dispone las
autoridades encargadas de la resolución de las reclamaciones presentadas, la
aplicación de dicha disposición deberá efectuarse en concordancia con lo
señalado por este Tribunal en la Sentencia C-1175 de 2005, en la cual se
analizó la constitucionalidad de la facultad de delegación de funciones de la
CNSC.
Ello implica
que cuando se trate de peticiones generales que afecten el desarrollo del
concurso en general, sin perjuicio de lo dispuesto en la referida norma, la
CNSC es la única entidad competente para resolverlas puesto que esa labor es
indelegable por derivarse directamente de la responsabilidad de administración
y vigilancia del régimen de carrera que le corresponde, incluso en los sistemas
específicos, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia C-1230 de 2005.
7.       El
derecho fundamental de petición. Reiteración jurisprudencial
La Constitución Política de 1991 en su
artículo 23, consagró el derecho que tiene toda persona a
presentar peticiones respetuosas ante las autoridades públicas, sea por razones
de interés general o de interés particular; estableciendo además, que dichos
escritos deberán gozar de una respuesta oportuna.
Recientemente en Sentencia C-951 de 2014,
esta Corporación analizó en sede de control abstracto de constitucionalidad, el
proyecto de ley estatutaria 65 de 2012 (Senado) y 227 de 2013 (Cámara) por
medio del cual se reguló el derecho de petición.
En esa decisión, la Corte
manifestó que esta atribución fundamental cumple una función valiosa para las
personas, ya que por su conducto se garantizan otros derechos y se puede
tener acceso a información y documentación que reposa en las entidades sobre
situaciones de interés general o particular, siempre y cuando se atienda
lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución, esto es que no se trate de
información que por ley tenga el carácter de reservada.
Se reiteró que tiene un nexo directo con
el derecho de acceso a la información (artículo 74 CP), en la medida que
los ciudadanos en ejercicio de la petición, tienen la potestad de conocer la información sobre el proceder de las autoridades
y/o particulares, de acuerdo a los parámetros establecidos por el legislador.
Por ello, la Corte ha indicado que “el derecho de petición es el género y el
derecho a acceder a la información pública es una manifestación específica del
mismo”[40].
Asimismo, a juicio de este Tribunal, tiene
relación con el artículo 209 de la Carta Política, que regula los principios de
la función pública, como quiera que las solicitudes de las personas configuran
por excelencia, la forma con la cual se inician las actuaciones de las
autoridades, las cuales deben ceñirse a tales valores superiores. En el
procedimiento del derecho de petición, las entidades estatales y particulares
deben actuar guiadas por la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía,
la celeridad, la imparcialidad y la publicidad. Resaltó  el nexo del derecho de
petición con la función pública, al advertir que esa garantía implica el “establecimiento
de una comunicación efectiva entre la Administración y los Ciudadanos, cuya
fluidez y eficacia constituye una exigencia impostergable para los
ordenamientos organizados bajo la insignia del Estado Democrático de Derecho”[41].
Respecto de su núcleo esencial, la
jurisprudencia constitucional ha concluido que la petición incluye[42]:
“1.
La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos,
solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se
abstengan de tramitarlas.
2.
La obtención de una  respuesta que tenga las siguientes características:
(i)     Que
sea oportuna;
(ii)     Que
resuelva de fondo, en forma clara y precisa lo solicitado lo cual supone que la
autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud de
manera completa, sin evasivas respecto a todos y cada uno de los asuntos
planteados.
(iii)     Que
la respuesta sea puesta en conocimiento del peticionario.[43]”
En relación con la obligatoriedad
de brindar una contestación de fondo, esta Corporación ha manifestado que “la
respuesta de la Administración debe resolver el asunto, no admitiéndose en
consecuencia respuestas evasivas, o la simple afirmación de que el asunto se
encuentra en revisión o en trámite”[44].
Finalmente, este Tribunal ha
considerado que la oportunidad en la resolución de la solicitud, refiere
específicamente a las normas vigentes del Estatuto Procedimental
Administrativo, que para el caso sería de 15 días por tratarse de una petición
en interés particular[45];
siempre y cuando no se requiera un mayor lapso atendiendo las condiciones
específicas de cada escrito, lo cual no es óbice para que en ese mismo término,
la autoridad pública informe al peticionario en cuánto tiempo dará respuesta[46].
8.       Caso
concreto
8.1 La señora Zoraida
Martínez Yepes solicitó el amparo constitucional de sus derechos al debido
proceso, la igualdad y al trabajo, presuntamente conculcados por la Comisión
Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura Seccional
Medellín.
La actora comentó que se inscribió en el
proceso de selección de un empleo en el concurso de carrera administrativa
específica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, el cual
fue desarrollado por la referida institución de educación superior, previo
contrato celebrado con la CNSC. Manifestó que las entidades accionadas
aplicaron normas derogadas para la ejecución del concurso y que la USBSM
no demostró su idoneidad para llevar a cabo el proceso contratado.
Indicó que la prueba académica que le
correspondió resolver estaba dirigida a temáticas y aptitudes diferentes a las
propias del cargo al que ella aplicó. Además, expuso que durante la realización
del examen de conocimientos hubo algunas irregularidades relacionadas con la
identificación de los participantes, la hora de inicio distinta en varias
ciudades, las instrucciones sobre el uso de los celulares y otros aparatos
electrónicos, el conocimiento público de algunas preguntas, la falta de
claridad en la orientación brindada por los coordinadores de salón y las dificultades
con el manejo de la documentación en que constaba la prueba.
La accionante señaló que no fueron absueltas
en debida forma las reclamaciones presentadas por ella, debido a que se le resolvieron
en contestaciones formato suscritas por la universidad que, además, carece de
competencia para ello.
Afirmó que la negativa de las entidades
accionadas a entregarle las hojas de respuesta de su prueba, por tener carácter
de reservado, trasgrede sus derechos al habeas data y de defensa.
Por lo anterior, requirió que se ordenara
a las entidades accionadas rediseñar las pruebas del proceso de selección,
repetirlas cumpliendo con los protocolos de seguridad, tiempos y logística,
responder de fondo sus reclamaciones, ponerle en conocimiento la prueba y el
informe de calificación, así como suspender la etapa de entrevistas de la
Convocatoria núm. 128.
8.2
Las
entidades accionadas se opusieron al amparo pretendido por la parte actora, con
fundamento en que todos sus requerimientos habían sido absueltos oportunamente. Destacaron
la inexistencia de irregularidades en la prueba de conocimientos y explicaron que
los ejes conceptuales de las preguntas fueron concertados con la DIAN.
Refirieron que el empleo al que se postuló
la señora Martínez cuenta con lista de elegibles en firme, como consta en la Resolución
1943 de 29 de agosto de 2013 ejecutoriada el 2 de septiembre de ese año.
Aclararon que con ello, se consolidaron  situaciones jurídicas subjetivas que
impiden al juez de tutela decidir sobre el fondo de la acción.
8.3
El
juez de primera instancia declaró la improcedencia de la solicitud de amparo
por incumplimiento del
requisito de inmediatez. Adicionalmente, consideró  que las irregularidades
denunciadas por la accionante se limitaban a simples apreciaciones subjetivas.
Por su parte, la
decisión de segunda instancia encontró conculcados los derechos al debido
proceso, la defensa y el acceso a los documentos públicos de la actora, pero se
abstuvo de impartir órdenes específicas ante la ocurrencia de un daño
consumado.
Concluyó que ante
la delegación de algunas funciones a la universidad ejecutante del proceso, la
Comisión no podía desentenderse de todas las reclamaciones elevadas por los
participantes, so pena de lesionar el derecho de petición. Sin embargo,
atendiendo a que la petición de la demandante fue resuelta, consideró que la
vulneración había sido superada.
Respecto del
derecho de acceso a documentos públicos, señaló que pese a la reserva legal que
cobija el acceso a los elementos que integran la prueba, los examinados tienen
derecho a conocer las preguntas y las respuestas que les fueron formuladas, por
lo que la reserva solo se debe aplicar a terceros.
8.4
Inicialmente,
se aclara que la Corte no se referirá a las anomalías mencionadas por la
accionante, referidas a la identificación de los participantes, los tiempos de duración,
así como la
pertinencia y el origen de las preguntas, debido a que las mismas no fueron
probadas, por lo que cualquier discusión que surja en relación con ello debería
debatirse ante el juez ordinario.
8.5
Subsidiariedad: La
Corte ha considerado que la tutela es el mecanismo idóneo para lograr la
protección de los derechos fundamentales pese a la existencia de otros medios ordinarios
para efectuar dichas reclamaciones, siempre que estos no resulten adecuados ni
eficaces, entre otros motivos, porque los trámites dispendiosos y la demora en
su resolución podrían hacer inocua la orden judicial impartida, ante la
imperiosa necesidad de brindar una solución inmediata al afectado y para garantizar
la protección del principio de carrera contenido en el artículo 125 Superior.
8.6
Inmediatez: La
Sala estima cumplido este requisito toda vez que la acción fue promovida el 22 de
agosto de 2012[47],
esto es, 2 meses y 10 días después del momento en que la actora tuvo
conocimiento de los resultados de la prueba de conocimientos (12 de junio de
2012[48]).
En tal sentido, la solicitud de amparo fue
presentada en un término razonable desde que la señora Martínez se
enteró del puntaje obtenido, ya que tal como lo manifestó la decisión de
segunda instancia “la fecha de la presentación de los exámenes [no]
resulta (por regla general) relevante, [porque] exigirle a la parte
demandante el recurso a este mecanismo de protección de los derechos
fundamentales antes de conocer los resultados finales de su valoración
resultaría infundado e irrazonable: sería tanto como obligarle a presumir una
vulneración de la Constitución”. [49]
8.7
En
esa medida, esta Sala de Revisión evaluará si se conculcaron los derechos
fundamentales de la accionante, al haber sido la USBSM, en lugar de la CNSC,
quien dio respuesta a las reclamaciones elevadas por ella.
De conformidad con lo anterior, en el
expediente se observa que la Señora Martínez presentó las siguientes
solicitudes:
8.7.1    El 29
de abril de 2012[50]
manifestó su inconformidad sobre la temática planteada en las pruebas aplicadas
con ocasión de la Convocatoria 128 de 2009, ya que a su juicio, las preguntas
número 29 a la 44 no correspondían al cargo de gestor IV, al que se había
presentado, en cuanto concernían al área de aduanas mientras que ella había
aplicado para un empleo “netamente de impuestos”.
En respuesta, con fecha de recibido de 25
de mayo de esa anualidad[51], la
USBSM indicó que el diseño y la construcción de las pruebas fue realizado bajo
criterios técnicos y metodológicos en cumplimiento del enfoque de competencias
establecido en la ley, buscando apreciar de manera general las capacidades de
interpretación, argumentación y proposición del aspirante y su posible
adecuación al cargo al que se estaba presentando.
8.7.2    El 3
de mayo de 2012[52],
solicitó ante la CNSC: i) la revisión de los exámenes realizados en el
proceso de selección, ii)  la anulación de las preguntas o la repetición
del test de conocimientos en caso de encontrar inconsistencias o
irregularidades en el trámite, iii) la declaración del incumplimiento
del objeto del contrato de prestación de servicios celebrado entre la CNSC y la
USBSM y, iv) la suspensión del concurso hasta tanto no fuera resuelta
dicha petición.
Fundamentó su solicitud en que la prueba
de competencias funcionales presentada el 29 de abril de 2012, contenía 16
preguntas relacionadas directamente con legislación aduanera y cambiaria, las
cuales no correspondían a los ejes temáticos del cargo al que se ella se había
inscrito. Agregó que “en las pruebas de aptitud se encontraron preguntas
copiadas de manera textual, en algunos casos sin que ni siquiera fuesen
adaptadas, cuya autoría corresponde a AMAT ABREU, MAURICIO, al cual pudieron
tener acceso los admitidos a través del link (… ), poniendo en desventaja a
quienes no estudiaron dicho documento” [53].
Indicó que en la prueba de rapidez y
precisión perceptual, se incluyeron 5 interrogantes que no podían ser resueltos
en el tiempo estipulado para tal fin.
8.7.2.1      El 16
de junio de 2012, en respuesta a esa petición[54], la USBSM
afirmó que las pruebas de competencias funcionales buscaban apreciar la
capacidad, la idoneidad y la adecuación de los aspirantes al perfil de los
diferentes empleos que habrían de proveerse, de tal modo que no se trataba de
evaluar conocimientos específicos sino la capacidad de interpretación,
argumentación y proposición sobre un texto.
También precisó que todas las pruebas
presentaron antes y después de su aplicación diferentes procesos de validación
con el fin de garantizar que el contenido y el contexto de las preguntas correspondieran
al funcionamiento de la organización (DIAN).
Coligió que no era procedente la anulación
de las preguntas o la repetición del examen e informó que la USBSM había
cumplido con todas las formalidades en el desarrollo y ejecución del objeto del
contrato de prestación de servicios, siendo respetuosa de los derechos de autor,
razón por la cual no había lugar a la declaratoria de incumplimiento
contractual ni a la suspensión del proceso de selección.
8.7.2.2      Por
su parte, la CNSC resolvió la misma solicitud el 28 de agosto de 2012[55],
indicando que el derecho de petición enviado por la señora Martínez Yepes había
sido remitido a la USBSM, toda vez que en ejecución del contrato 226 de 2011 dicha
institución debía dar respuesta a todas las reclamaciones que se presentaran
con ocasión de las pruebas del proceso de selección.
Expresó que la queja presentada en torno a
la publicación de los resultados de las pruebas de competencias funcionales,
fue atendida por la universidad mediante escrito de 3 de julio de 2012.
Manifestó que posterior a la reclamación
presentada el 15 de junio de 2012, no había recibido ninguna comunicación
objetando las respuestas emitidas por la universidad.
En relación con la primera pretensión
afirmó que para la elaboración de las pruebas la USBSM tuvo en cuenta las
competencias funcionales y de aptitudes que el aspirante debía demostrar,
tomando en consideración los diferentes ejes temáticos, el manual de funciones
y el perfil del empleo, orientando las preguntas a evaluar de acuerdo a las
competencias requeridas por los cargos a ocupar.
Adujo que las preguntas de las pruebas
funcionales y de aptitud fueron las mismas para todos los cargos, debido a que
con ellas se buscaba identificar la capacidad, idoneidad y adecuación de los
aspirantes al perfil de los diferentes empleos ofertados. Así mismo precisó que
todas las pruebas fueron objeto de diversos procesos de validación.
Respecto de la segunda y la
tercera pretensión, afirmó que en el proceso de diseño de las pruebas, la universidad
podía acudir a cualquier medio de consulta complementario y alternativo para
elaborar las preguntas siempre que estuviera enmarcado en la evaluación de
competencias para el desempeño de cada empleo; del mismo modo, los aspirantes
del concurso podían acudir a cualquier fuente de información para documentarse
y prepararse para la presentación de las evaluaciones.
En cuanto al presunto incumplimiento del
contrato de prestación de servicios, una vez revisados los pliegos de condiciones
y las cláusulas del contrato, encontró que ninguna estipulaba que las preguntas
debían ser de construcción original; con base en el numeral 34 de la cláusula
segunda del contrato, en donde se exigía la cesión de derechos de autor de las
pruebas diseñadas por la institución educativa, se excluía el concepto de
originalidad que se pretendía extender a toda la prueba. Advirtió que este aspecto
estaba llamado a cobrar relevancia una vez que la USBSM cediera los derechos de
autor a la CNSC situación que se verificaría cuando fuere culminado el
contrato.
En torno a la cuarta pretensión, no
se encontró sustento jurídico alguno para suspender el proceso de selección de
la Convocatoria 128.
Finalmente, sobre la afirmación de que en
la prueba de rapidez y precisión perceptual se incluyeron 5 preguntas que no
podían ser resueltas en el tiempo estipulado, se le informó que los lapsos
otorgados para dichas respuestas fueron calculados de acuerdo a la realidad de
procesamiento de las personas en Colombia y que para cada prueba se
determinaron términos específicos.
Concluyó que no era factible que su pliego
fuera evaluado manualmente por cuanto el puntaje obtenido por cada aspirante
respondía a una calificación estandarizada para lo cual era necesario
procesarla con los resultados de los demás aspirantes. Respecto de la solicitud
de copia de las respuestas correctas y del cuestionario indicó que no le podían
ser suministrados en razón a que estos documentos son reservados.
8.7.3    Con
posterioridad, la actora presentó una reclamación en el portal web que  la CNSC
habilitó para la Convocatoria 128[56],
documento cuya fecha no se registra en el expediente. Allí solicitó que le
informaran la calificación obtenida por ella en la prueba de competencias
funcionales, el comportamiento estadístico de respuesta a las preguntas 29 a 44
por los aspirantes a la convocatoria en mención, el porcentaje de aquellos que
contestaron de forma acertada y errada, su comportamiento de respuesta y la
valoración de esas 16 preguntas en el total de su puntaje.
Reiteró que los cuestionamientos no
correspondían al eje temático de la convocatoria ni a los conocimientos básicos
para el empleo al cual se había inscrito. En el mismo sentido pidió la revisión
de su hoja de respuestas y la corrección del puntaje obtenido en el examen.
En respuesta al requerimiento elevado por
la accionante[57],
el 23 de junio de 2012 la USBSM arguyó que para las pruebas de competencias
funcionales, elaboradas para cada uno de los cargos a evaluar, fue hecha una
matriz donde se definían los ítems por cada eje temático, por cada competencia
y por nivel de dificultad.
Indicó que no puede revelar el número de
respuestas acertadas y erradas que tuvo la señora Zorayda Martínez, ya que se
trata de un puntaje estandarizado respecto del grupo poblacional que se presentó.
Precisó que tampoco existían resultados
por áreas sino por aspirante, en razón a que a esa fecha aún no se habían
aplicado todas las pruebas y que los resultados consolidados de los exámenes funcionales
no se podían dar a conocer hasta tanto culminara la etapa de reclamaciones.
También afirmó que no le era factible
decir las preguntas que componían cada eje temático por cuanto las mismas
contaban con carácter reservado; en el mismo sentido comunicó que no le era
posible darle a conocer ningún elemento de evaluación. Le informó que al
revisar su calificación, no se encontró error en los cálculos por lo cual se
reiteró el puntaje obtenido.
8.8
La
Sala considera se deben diferenciar las solicitudes elevadas por la actora a
fin de determinar si su respuesta podía ser delegada en la institución
educativa que ejecutó el proceso de selección.
Así las cosas,
se advierte que la primera (considerando 8.7.1.) y la tercera  (considerando 8.7.3.)
se circunscriben a actos particulares que no afectan
los ejes del concurso, sino que se refieren específicamente a las
inconformidades de la aspirante respecto de la prueba aplicada, de tal forma
que la CNSC estaba habilitada para delegar tal función y que, en consecuencia,
la USBSM estaba plenamente legitimada para dar respuesta, como efectivamente
ocurrió.
La segunda petición (considerando 8.7.2.)
contemplaba aspectos y denuncias que habrían podido afectar el desarrollo de
todo el concurso, como quiera que contenía pretensiones como la
revisión de todos los exámenes, la anulación de las preguntas, la repetición
del test de conocimientos, la declaración del incumplimiento del convenio
suscrito entre la CNSC y la USBSM, e incluso, la suspensión del proceso.
Para la Corte es claro, a la luz de
la Sentencia C-1175 de 2005, que la delegación de la solución genérica de las
reclamaciones autorizada por la Constitución, la ley y la jurisprudencia, que a
su vez fue materializada en el contrato, excedía su alcance al tratarse de una
petición ligada al proceso de selección en sí mismo, cuyo conocimiento exclusivo
y privativo corresponde a la CNSC. Por consiguiente, la institución
universitaria no tenía competencia para resolver dicha solicitud.
Sin embargo, si bien en el
expediente obra la respuesta proferida por la USBSM, también se encuentra el
pronunciamiento efectuado por la Comisión que, aunque tardíamente[58],
absolvió de fondo todos los cuestionamientos y reclamos formulados por la
accionante.
Así las cosas, la Corte no advierte
que se hayan trasgredido los derechos fundamentales de petición, al debido
proceso y al trabajo de la señora Martínez por parte de las entidades accionadas,
específicamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto fueron
resueltas materialmente todas las solicitudes presentadas por ella.
8.9
Ahora
bien, en lo que respecta al acceso a los documentos públicos de la prueba por
parte de la peticionaria, en el expediente consta que la solicitud para que le
permitieran conocer el examen y sus calificaciones fue denegada por parte de la
USBSM con fundamento en la reserva de dichos documentos.
Tal limitación se halla consagrada en el
artículo 31[59]
de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 34.4[60] del Decreto
Ley 765 de 2005, al tenor de los cuales las pruebas son reservadas por regla
general a excepción de las personas autorizadas por la CNSC en curso del
trámite de reclamación.
Esa restricción a la publicidad tiene como
fundamento la protección del derecho fundamental a la intimidad, así como la
independencia y la autonomía que se debe prever en virtud del principio de
mérito. Sobre el particular, este Tribunal ha manifestado
que “las
pruebas que se aportan durante el proceso de selección son reservadas y sólo
pueden ser conocidas por los empleados responsables del proceso. Cosa distinta
es que los resultados pueden ser conocidos por todos los aspirantes. (…) se
trata de una medida universalmente aceptada en los procesos de selección, y la
reserva es apenas un mínimo razonable de autonomía necesaria para la
independencia de los seleccionadores y una protección, también, a la intimidad
de los aspirantes”[61].
De ahí que para este Tribunal la excepción
a la citada reserva deba aplicar para el participante que presentó las pruebas
y que se encuentra en curso de una reclamación, aun sin mediar autorización de
la CNSC u otra entidad competente.
Es evidente que con ello se garantiza el
derecho de contradicción y  defensa contenido en el artículo 29 Superior, como
lo refirió el juez de segunda instancia: “no permitírsele a
la reclamante conocer la evaluación y sus respuestas, equivale a impedirle
controvertir las pruebas con las cuales fundamenta su descontento a la
calificación, y en consecuencia la transgresión el debido proceso, pues no
puede olvidarse que este último es de rango Constitucional, y dicha prohibición
establecida en un decreto no puede vulnerarlo, pues de acuerdo con el artículo
4º de la Carta Constitucional se debe dar prevalencia a la primera[62]”.
La reticencia de los organizadores de un
proceso de selección a permitir el conocimiento de las hojas de respuestas y
las pruebas adelantadas por cualquier aspirante, claramente desconoce las
mencionadas garantías superiores, como quiera que con ello se impide que pueda
corroborar sus calificaciones a fin de efectuar las reclamaciones judiciales y
extrajudiciales que considere necesarias.
En consecuencia, esta Corporación colige
que las entidades accionadas transgredieron los derechos fundamentales al
debido proceso, a la defensa y al acceso a los documentos públicos de la señora
Zorayda Martínez Yepes al impedirle el conocimiento del examen presentado y su
resultado. En esa medida, se confirmará el amparo concedido en la decisión de
segunda instancia.
No obstante, se revocará el ordinal
segundo[63]
de esa providencia en el cual se declaró la existencia de un daño consumado, y
en su lugar, se dispondrá que la CNSC permita que la señora Martínez conozca el
contenido de los exámenes que presentó y los respectivos resultados, si es que
aún no lo hubiere hecho, a fin de que pueda ejercer sus derechos a la defensa y
de contradicción, conservando la reserva so pena de hacerse acreedora de las
sanciones legales o administrativas correspondientes.
8.10
La
Corte aclara que el acceso a los documentos referidos a los procesos de
selección por parte del aspirante no debe ser absoluto en aras de conservar los
pilares fundamentales del principio del mérito.
En esa medida, con la finalidad de
maximizar la relevancia de la reserva documental establecida en los concursos
de méritos, con respeto del derecho de contradicción y defensa de los
postulantes, se adicionará el ordinal cuarto[64] de la
sentencia objeto de revisión.
Para tal efecto, el mecanismo diseñado por
la CNSC para garantizar que los inscritos en las convocatorias puedan conocer
directamente el contenido de las pruebas que les hayan sido aplicadas y sus
calificaciones, debe consagrar la posibilidad de que a través de otra institución
pública que tenga presencia en el lugar de presentación del examen, el
aspirante pueda consultar personalmente los documentos reseñados, ante un
funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia. En
ningun caso se podrá autorizar su reproducción física y/o digital (fotocopia,
fotografía, documento escaneado u otro similar) para conservar la reserva
respecto de terceros.
En caso de que el participante requiera dichos
documentos para tramitar la reclamación administrativa o judicial, deberá solicitar
a la autoridad que conozca de la misma, que ordene el traslado de esos
elementos probatorios bajo custodia del CNSC o la institución educativa
autorizada. En este caso, dicho servidor público estará obligado a guardar la
cadena de custodia y la reserva frente a terceros.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. LEVANTAR
la suspensión de términos ordenada mediante auto de veintitrés (23) de octubre
de dos mil catorce (2014).
Segundo. REVOCAR
parcialmente la decisión adoptada el día seis (6) de febrero de dos mil catorce
(2014) por la Sección
Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado,
dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Zoraida
Martínez Yepes,
en cuanto al ordinal segundo que declaró la existencia de un daño consumado y,
en su lugar, ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que
permita a la señora Zorayda Martínez conocer el contenido de las pruebas
presentadas por ella y los respectivos resultados, si es que aún no lo ha
hecho.
Tercero. CONFIRMAR
integralmente los demás ordinales de la sentencia de seis (6) de febrero
de dos mil catorce (2014) proferida por la Sección Primera de la Sala Contencioso
Administrativa del Consejo de Estado, dentro del trámite de la acción
de tutela instaurada por Zoraida Martínez Yepes, de
conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.
Cuarto. ADICIONAR el
ordinal cuarto del fallo de seis (6) de febrero de dos mil catorce
(2014) proferida por la Sección
Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado,
dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Zoraida
Martínez Yepes, para que el mecanismo creado por la CNSC observe los
lineamientos impartidos en el numeral 5.9. de la parte motiva de
esta providencia.
Quinto. LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (E)
ANDRÉS MUTIS
VANEGAS
Secretario General
(E)
[1] Actuaciones
relacionadas en los folios 24 al 95 del cuaderno de revisión.
[2] En Sentencia T-507 de
2012 se reiteró: “El alcance de esta disposición constitucional fue
precisado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precepto que al regular
la procedencia de la acción de tutela consagra en su numeral primero que ésta
no procederá ‘cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante’.”
[3] En Sentencia
T-753 de 2006, este
Tribunal
señaló
que “la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución
eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la
transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el
sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado
ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene
cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna
a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el
afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente
a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que,
como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente
cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o
amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.
[4]
Respecto de la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, en
Sentencia T-569 de 2011 se indicó que: “es deber del juez de tutela examinar
si la controversia puesta a su consideración (i) puede ser ventilada a través
de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente,
aquellos son o no suficientes para proveer una
respuesta material y efectiva a la disputa puesta a su consideración. (…) no es suficiente, para excluir la tutela, la mera
existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para
que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con
miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena
protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure
los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un
medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar
por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados”.
[5] En la Sentencia T-507 de
2012 se indicó al respecto: “Para la Corporación es claro que la vulneración
de los derechos a la igualdad, al trabajo, debido proceso y, al acceso y
participación en cargos públicos, que se presenta cuando las autoridades
públicas desconocen los mecanismos de selección establecidos en los concursos
públicos, no se resarce por medio del mecanismo ordinario, puesto que éste
implica unos trámites dispendiosos y demorados frente a una situación que
requiere una solución inmediata, para la efectiva protección del principio de
carrera consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política. (…) En conclusión,
(…) la tutela es procedente aunque exista otro mecanismo de defensa. Dicha
procedencia excepciona la subsidiariedad de la tutela, dado que, al realizar un
estudio del medio de defensa principal ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, se encuentra que el mismo no es eficaz ni idóneo para la
protección inmediata de los derechos y para garantizar la correcta aplicación
del artículo 125 de la Constitución Política”.
[6] Sentencia SU-961 de
1999.
[7] Sentencia T-556 de
2010.
[8] Sentencia T-333 de
1998.
[9] La Sala reitera los
fundamentos de la sentencia T-569 de 2011.
[10] Sentencia C-319 de 2010
[11] Ibíd.
[12] Ibíd.
[13] El derecho al debido
proceso ha sido definido por la Corte como “el respeto a las formas previamente
definidas, en punto de las actuaciones que se surtan en el ámbito
administrativo y judicial, salvaguardando en todas sus etapas los principios de
contradicción e imparcialidad.” Para
esta Corporación, el debido proceso es de especial importancia para el cabal
desenvolvimiento de las diversas etapas del concurso, ya que solo a través de
aquel es posible “brindar a los administrados seguridad jurídica y
garantizar su defensa, así como el correcto funcionamiento de la administración
y la certeza de la validez de sus actuaciones.” En
consecuencia, se desconoce el derecho fundamental al debido proceso de una
persona “cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al
concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe.”
[14] Ver las sentencias C-901
de 2008, C-315 y C-211 de 2007,  C-1122 de 2005 y C-349 de 2004, entre otras.
[15] Reiterado en la
sentencia SU-913 de 2009.
[16] Sentencia SU-913 de
2009.
[17] Sentencias C-147 de
1997, C-155 de 2007, C-926 de 2000, C-624 de 2008, T-494 de 2008, entre otras.
[18] Sentencia T-556 de 2010.
[19] “Los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y
los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán
nombrados por concurso público.”
[20] Cfr.
Sentencia SU-086 de 1999: “La Constitución de 1991 exaltó el mérito como
criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los
nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de
ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de
la designación y de la promoción de los servidores públicos, con las
excepciones que la Constitución contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no
podría tomarse como exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la
Rama Administrativa del Poder Público, sino que, por el contrario, es, para
todos los órganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya
inobservancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación de
derechos fundamentales.”
[21]  Así se estableció en
la sentencia C-901 de 2008, donde concretamente se dijo: “En suma, el
mérito, como fundamento del ingreso, ascenso y retiro de la carrera
administrativa, no solo se ajusta a los principios y valores constitucionales,
sino que al encaminarse al logro de los fines consagrados en el artículo 209
Superior, propende por la supresión de los factores subjetivos en la
designación de servidores públicos y la eliminación de prácticas anti-modernas
como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo.”(Ver al respecto las
sentencias C-071 de 1993; C-195 de 1994; C-563 de 2000; C-1230 de 2005; C-315
de 2007, entre otras.)
[22] Cfr.
Sentencia SU-133 de 1998: “La finalidad del concurso estriba en últimas en
que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de
los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se
evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado”.
[23] Cfr. Sentencia T-556 de
2010.
[24] Cfr. Sentencia
T-514 de 2001: “el
debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a
las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las
actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades
de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su
actividad, sino en los trámites que ellos inician con el objeto de cumplir una
obligación o de ejercer un derecho ante la administración, como es el caso del
acceso a los cargos públicos”.
[25] Cfr. Sentencia
T-090 de 2013. En esa providencia se refirió que de acuerdo con la Sentencia
C-040 de 1995, reiterada en la Sentencia SU-913 de 2009, las etapas que en
general deben surtirse para acceder a cualquier cargo de carrera y que, por
consiguiente, deben estar consignadas en el acto administrativo de
convocatoria, son: “(i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran
las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de
evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el
acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En
esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso
cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para
acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad,
nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia,
etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través
de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante,
así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con
eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual,
sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de
lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes
que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de
mérito de acuerdo con el puntaje obtenido”. (Negrillas del texto original).
[26] Sobre las reglas del
concurso que se encuentra en trámite y su concatenación con los principios, la
Corte Constitucional en sentencia C-1040 de 2007, al referirse a las objeciones
presidenciales formuladas por el Gobierno Nacional al proyecto de ley núm.
105/06 Senado y 176/06 Cámara, “por el cual se dictan algunas disposiciones
sobre el concurso público de acceso a la carrera de notarios y se hacen algunas
modificaciones a la ley 588 de 2000”, manifestó que “la regulación legal
debe respetar las reglas del concurso que se encuentra en trámite. El
fundamento constitucional de dicha conclusión es múltiple: el principio de
transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las
legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica
durante su desarrollo; el principio de publicidad (art. 209
C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican
sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los
principios de moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa se
desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las
reglas de juego no podría estar motivado más que en el interés de favorecer a
uno de los concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el
aspirante no puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a
las reglas que ella misma se comprometió a respetar; (…)”.
[27] Sentencia T-502 de 2010.
[28] Sentencia SU-913 de
2009. Reiterada en la Sentencia T-569 de 2011.
[29] Constitución Política,
artículo 130.
[30] Ley 909 de 2004,
artículo 4, numeral 3.
[31] Sentencia C-1230 de
2005: “En los términos expuestos, para los efectos de remediar la omisión
legislativa detectada en esta causa, la Corte acudirá a la figura de la
sentencia integradora aditiva y, bajo ese criterio, condicionará la
exequibilidad del numeral 3° del artículo 4° de la Ley 909 de 2004, a que se
entienda que la función de la Comisión Nacional del Servicio Civil comprende,
además de la vigilancia de los sistemas específicos de carrera, también la
administración de tales sistemas.”
[32] Ley 909 de 2004,
artículo 11.
[33] Decreto Ley 760 de
2005, artículo 2.
[34] Sentencia C-1175 de
2005.
[35] Ibídem.
[36] En Sentencia C-1175 de
2005, la Corte consideró sobre el particular: “no obstante que la persona
interesada puede elevar su reclamo bien sea ante la Comisión Nacional del
Servicio Civil o ante la entidad delegada, la Comisión, a su vez, puede
resolver si delega o no el conocimiento y la decisión pertinente en la entidad
que realizó el proceso. Además, la Comisión siempre puede reasumir el
conocimiento de lo reclamado, o avocar en segunda instancia el asunto, tal como
lo establece el artículo 12, literales c) y d) de la Ley 909 de 2004”.
[37] Sentencia C-1175 de
2005.
[38] Al respecto, se indicó en la Sentencia
C-1175 de 2005: “En cambio, cuando la reclamación o queja adquiere una
entidad superior, por contener denuncias de irregularidades, en las que se
ponen en entredicho no situaciones individuales o particulares, sino el proceso
en sí mismo, el conocimiento y la decisión correspondiente no sólo no pueden
ser delegados, sino que únicamente la Comisión Nacional del Servicio Civil es
la competente para conocer y decidir al respecto, adoptando las medidas
pertinentes que la situación amerite, como suspender el proceso, iniciar
investigaciones, denunciar ante las autoridades penales o de control los hechos
correspondientes, etc.”.
[39] Decreto Ley 765 de 2005, artículo 38 “RECLAMACIONES
POR IRREGULARIDADES EN LOS CONCURSOS. Las
reclamaciones por presuntas irregularidades en los concursos podrán ser
presentadas por los aspirantes dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a
la ocurrencia del hecho o acto que se presuma irregular, ante la Comisión del
Sistema Específico de Carrera.
Cuando se trate de reclamaciones por inconformidad en
los puntajes obtenidos en las pruebas, será competente para resolverlas en
primera instancia, el empleado que se desempeñe en la jefatura de la
dependencia que ejerza la función de Gestión Humana. La segunda instancia será
ejercida por la Comisión del Sistema Específico de Carrera.”
[40] Sentencia C-274 de 2013
[41] Sentencia T-534 de
2007.
[42] Ver, entre otras,
las sentencias T-944 de 1999,
T-377 de 2000, T-447 de 2003, T-734 de 2004,  C-510
de 2004, T-915 de 2004,
T-855 de 2004, T-737 de
2005, T-236 de 2005, T-718 de 2005, T-627 de 2005, T-439 de 2005, T-275 de
2005, T-725 de 2012.
[43] Sentencias T-1089 de 2001, T-219 de 2001, T-249 de
2001, T-377 de 2000.
[44] Sentencias T-106 de 2010, T-046 de 2007, T-377 de 2000 y T-897 de 2007.
[45] Según el término
dispuesto en el art. 6º del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso
Administrativo. Dicho artículo cobró vigencia a partir del 1º de enero de 2015,
con ocasión de lo dispuesto en la Sentencia C-818 de 2011 mediante la cual se
declaró inexequible el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con efectos
diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014.
[46] Sentencia T-1160A de 2001.
[47] Folio 26, Cuaderno 1.
[48] Folio 53 del Cuaderno
1.
[49] En
Sentencia SU-961 de 1999, la Corte consideró en relación con ese principio: “La posibilidad de interponer
la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de
caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con
fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el
asunto de fondo. (…) Teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre
medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar
que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La
razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la
tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los
hechos, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro
de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de
terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es
susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en
la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera
razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna
forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la
acción. (…) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección
que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe
ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a
través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.
(…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias,
cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de
tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer
esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se
conceda.  En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el
que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio
establecido en la Sentencia (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio
oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos
no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen
derechos de terceros involucrados en la decisión”.
[50] Constancia de ello obra
en el folio 39 del cuaderno 11A.
[51] Folios 39 al 42 del
cuaderno 11A.
[52] Folios 43 al 46 del
cuaderno 11A.
[53] Folio 43 del cuaderno
11A.
[54] Folios 47 al 51 del
cuaderno 11A.
[55] Constancia de ello obra
en los folios 118 al 128 del cuaderno 11A.
[56] Folios 52 y 53 del
cuaderno 11A.
[57] Folios 54 al 56 del
cuaderno 11A.
[58] La solicitud está
fechada el 3 de mayo de 2012 y la respuesta de la CNSC fue remitida vía correo
electrónico el 28 de agosto de ese año, esto es 3 meses y 25  días después.
[59] Ley 909 de 2004,
artículo 31.3: “(…) Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de
selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas
que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los
procesos de reclamación”.
[60] Decreto Ley 765 de
2005, artículo 34.4: “(…) Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los
procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de
las personas que indiquen la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Comisión
del Sistema Específico de Carrera en desarrollo de los procesos de reclamación
y de acuerdo con las competencias de cada una”.
[61] Sentencia C-108 de
1995.
[62] Sentencia de 13 de
Septiembre de 2012. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, C. P.: Alfonso Vargas Rincón. Rad.
2500-23-42-000-2012-00233-01.
[63] “SEGUNDO: No obstante
lo anterior, se DECLARA LA EXISTENCIA DE UN DAÑO CONSUMADO, que impide la
adopción de medidas concretas dirigidas a garantizar el pleno goce de estos
derechos por parte de la demandante.”
[64] “CUARTO: PREVENIR a
la CNSC sobre el derecho que asiste a los participantes en los procesos de
selección de personal que adelanta en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales para consultar, en los términos en que ella misma
defina en virtud de lo dispuesto en el numeral anterior de esta providencia,
las hojas de respuesta de las pruebas y los cuestionarios respectivos, de modo
que no se repitan episodios como el ventilado en esta sentencia.”