T-399-20
Sentencia
T-399/20
Referencia:
Expediente
T-7066517
Accionante: SFBR
Accionado: Policía Nacional
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá
D.C., catorce
(14) de septiembre dos
mil veinte (2020)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
sentencias de tutela proferidas por el Juzgado Veinte Administrativo
de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en el trámite de la solicitud de
amparo de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Aclaración previa
En el presente asunto, como medida de protección a la
intimidad del actor, se dispondrá la supresión de los datos que permitan la
identificación de este. Se precisa que en esta providencia se hará referencia
al nombre del peticionario mediante las siglas “SFBR”.
2. Solicitud
SFBR,
mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Policía
Nacional, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la
estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, al mínimo vital y al
debido proceso,
presuntamente
vulnerados por la accionada por los hechos que se describen a continuación.
3. Hechos y argumentos de la solicitud[1]
3.1. El accionante
ingresó a la Policía Nacional como Auxiliar de Policía Bachiller el 2 de
noviembre de 2004[2].
3.2. Según el
demandante para ingresar a la institución se le practicaron, entre otros exámenes
médicos, la prueba Elisa, esta última con el fin de detectar si padecía del
virus de inmunodeficiencia humana (en adelante VIH) la cual arrojó un resultado
negativo.
3.3. El
peticionario fue valorado, el 4 de agosto de 2014, por la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, quien mediante Acta
No. 1684 conceptuó lo siguiente[3]:
“(…)
VI. CONCLUSIONES
A. Antecedentes-Lesiones-Afecciones-Secuelas
1. TRASTORNO DE ADAPTACIÓN RESUELTO SIN
SECUELAS VALORABLES.
B. Clasificación de las lesiones o afecciones y
calificación de capacidad para el servicio.
NO AMERITA INCAPACIDAD-APTO.
C. Evaluación de la disminución de la capacidad
laboral
Actual: CERO PUNTO CERO POR CIENTO 0%
Total: CERO PUNTO CERO POR CIENTO 0%
(…)”.
En estos términos, según el accionante los
trastornos de adaptación que originaron la convocatoria de la Junta Médico Laboral,
fueron resueltos, no causaron secuelas y la disminución de la capacidad laboral
fue valorada en un 0%. De ahí que, fue declarado apto para seguir prestando el
servicio[4].
3.4. Al
accionante en el mes de diciembre de 2014 le diagnosticaron VIH. Desde entonces, hace parte del programa que
la entidad demandada tiene para pacientes con esta patología[5].
3.5. El paciente
fue nuevamente valorado, el 6 de agosto
de 2015, por la mencionada Junta
Médico Laboral, quien mediante Acta No. 6674 determinó[6]:
“(…)
VI. CONCLUSIONES
“(…)
A. Antecedentes-Lesiones-Afecciones-Secuelas
1. VIH ESTADIO AI
2. PACIENTE SIN PATOLOGÍA MENTAL
B. Clasificación de las lesiones o afecciones y
calificación de capacidad para el servicio.
NO AMERITA INCAPACIDAD- NO APTO. Por artículo 68 A y
B, REUBICACIÓN LABORAL SI.
C. Evaluación de la disminución de la capacidad
laboral
Actual: CERO PUNTO CERO POR CIENTO 0%
Total: CERO PUNTO CERO POR CIENTO 0%
(…)”.
Para el demandante, a pesar de encontrarse en buenas condiciones
físicas y mentales según los conceptos de los médicos tratantes y
que la evaluación de la disminución de la capacidad laboral fue de 0%, sin fundamento alguno se tomó la decisión de declararlo
no apto para el servicio y se sugirió la reubicación laboral[7].
3.6. Según el peticionario como consecuencia del
VIH que padece, ha sido víctima de persecución laboral, discriminación asociada
con conductas homosexuales, lo que le ocasionó tratos homofóbicos como consta
en la queja interpuesta el 7 de noviembre de 2017 por MMA a través del
portal web de la entidad[8].
3.7. El actor solicitó ante el
Ministerio de Defensa Nacional la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
con ocasión de la modificación del dictamen de la junta médico laboral
anterior, específicamente, en lo relacionado con las secuelas de su enfermedad[9].
3.8. El argumento de la
solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se
planteó en estos términos:
“El motivo de esta mi preocupación, está
fundamentada en que de un tiempo a esta parte, mi estado de salud, se ha ido
deteriorando a causa de este diagnóstico (VIH), pues las manifestaciones son
más recurrentes, más inminentes, reflejadas en cansancio corporal, pérdida de
apetito, sueño constante, mareos, entre otros, sin dejar de manifestar que he
requerido momentos de hospitalización, tanto por situaciones de dolencias
corporales, como cambios en mi aptitud, que en muchas de las ocasiones, me
llevan a pensar en el suicido, pues es una cosa que se pueda saber la magnitud
de mi caso a otra muy diferente que se tenga que sufrir dolencias y
manifestaciones que esta causa en mi humanidad, pues no es fácil, ser objeto de
rechazo por parte de la sociedad, de la misma familia, a nivel laboral y tratar
de llevar una vida normal. El motivo de esta mi solicitud, está fundamentada en
que deseo que sean ustedes quienes valoren de una forma minuciosa todos
aquellos conceptos que conservo en mi poder y que los anexaré a este mi
documento, donde se evidencia la realidad de un caso que, en muchas de las
ocasiones, se me torna un poco complicado de manejar”.
3.9. El 29 de enero de
2018, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante
Acta No. TML 18-2-035 MDNSG-TML-41.1[10],
decidió modificar los resultados de la Junta Médico Laboral No. 6674 del 6 de
agosto de 2015 y, en consecuencia, resolvió:
“(…)
Antecedentes-Lesiones-Afecciones-Secuelas
De conformidad con lo establecido en el
artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina:
1. Virus de inmuno deficiencia humana en
estadio A1.
2. Trastorno depresivo recurrente en manejo
por psiquiatría.
Clasificación de las lesiones o afecciones
y calificación de capacidad para el servicio.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL- NO APTO
PARA ACTIVIDAD POLICIAL, por artículo 59, Literal C, Ordinal 1 del Decreto Ley
094 de 1989. No se recomienda reubicación laboral.
C. Evaluación de la disminución de la
capacidad laboral
Actual: DIEZ PUNTO CINCO POR CIENTO (10.5%)
Total: DIEZ PUNTO CINCO POR CIENTO (10.5%)
(…)”.
El peticionario, advirtió que este dictamen es
contradictorio, pues si el fundamento del mismo fueron las juntas médico
laborales de los años 2014 y 2015 y conceptos médicos emitidos en la última
anualidad citada, en los que se le calificó con una pérdida de capacidad
laboral del 0%, él continuaba siendo apto para el servicio de policía.
Consideración que fue ratificada por los profesionales de infectología, psiquiatría
y el profesional de salud ocupacional, quien recomendó su reubicación laboral.
Destacó que para la fecha de realización del Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía los conceptos médicos que
sirvieron de sustento ya se encontraban prescritos conforme al Decreto 1796 de
2000.
3.10. Frente a las posibles secuelas del VIH,
lo cual fue uno de los argumentos que expuso el peticionario al solicitar la
convocatoria del Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía, este organismo médico señaló:
“En
lo referente a que se le califiquen posibles secuelas que no fueron calificadas
en la Junta Médico Laboral, objeto de la presente revisión, como valoración por
neurología, medicina interna, gastroenterología y psicología, esta solicitud se
despacha en sentido negativo, toda vez que este Organismo Médico Laboral, solo
está facultado por vía del artículo 21 del Decreto 1796 de 2000, para revisar
las conclusiones y calificaciones expedidas por la Junta Médica Laboral
autorizada, y como se observa en la Junta Médico Laboral, no registra valoraciones
diferentes, a la aquí examinada, lo anterior en aras de respetar el debido
proceso a que tiene derecho el calificado”.
3.11. El accionante el 6
de junio de 2018 fue notificado de la Resolución No. 02231 del 4 de mayo de esa
anualidad proferida por el director de la Policía Nacional, General Jorge
Hernando Nieto Rojas, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio[11].
3.12. A
juicio del demandante, el Director de la Policía Nacional no podía
retirarlo del servicio activo, dada su condición de debilidad manifiesta como
consecuencia de la enfermedad catastrófica o ruinosa que padece.
Así, se desconoció la jurisprudencia sobre estabilidad
laboral reforzada, en la que se ha protegido los derechos fundamentales de
miembros de las fuerzas militares y de policía que han sido retirados por
presentar disminución sicofísica y otras limitantes, ordenándose en algunos
casos, el reconocimiento de la pensión de invalidez y el pago de
indemnizaciones, entre otras medidas de protección.
3.13. Según el actor tiene
las competencias necesarias para desempeñarse en actividades administrativas
tal y como lo recomendó el profesional de medicina ocupacional con anterioridad
al dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Basta
para comprobar dicha experiencia, analizar su hoja de vida, tener en cuenta los
años que lleva en la institución demandada y las labores administrativas que ha
desempeñado.
El peticionario planteó que no entiende cómo el tribunal conceptuó
que no cuenta con las competencias necesarias para ocupar cargos
administrativos, pues cuando los desempeñó fue tanta su eficacia que le fueron
dadas dos condecoraciones por servicios distinguidos, tres menciones
honoríficas y dos distintivos por buen servicio[12].
3.14. Finalmente, el
accionante expuso que, a la fecha de interposición de la tutela, esto es, el 31
de julio de 2018, sus condiciones de salud como consecuencia de la patología de
VIH se mantienen estables, gracias a los medicamentos y tratamientos que la
entidad accionada le está brindando, los cuales se encuentran en riesgo de no
seguir siendo suministrados por la decisión de retirarlo del servicio activo.
3.2. Pretensiones
El
demandante solicita que se le tutelen sus derechos fundamentales a la salud, a la
dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso y,
como consecuencia de ello, se ordene (i) su reintegro en el grado y cargo
correspondiente y con la respectiva antigüedad, el pago de los haberes dejados
de cancelar y demás prestaciones y (ii) la práctica de una nueva junta
médico laboral[13]
con el fin de establecer la verdadera disminución de su capacidad sicofísica y
la reubicación laboral[14].
Adicionalmente,
solicita mantener en reserva sus condiciones personales y de diagnóstico.
3.3. Oposición a la demanda
El
Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección
Segunda, mediante proveído del 1 de agosto de 2018, admitió la demanda y corrió
traslado a la demandada para que ejerciera su defensa.
Asimismo,
requirió al Director General de la Policía Nacional para que informara las
razones de hecho y de derecho que motivaron el retiro del servicio activo del
demandante, especificando los exámenes médicos y diagnósticos considerados; el
seguimiento y la solución dada a la queja No. 326948-20161105 instaurada
en el portal web de la institución por parte de MMA en la que se expuso
persecución laboral de la señora Intendente MIPL en contra del accionante y, si
éste último ha presentado en nombre propio o a través de un tercero, queja u
otro trámite por concepto de acoso laboral o discriminación de la cual haya
sido víctima.
3.3.1.
Dentro de la oportunidad procesal, la Policía Nacional, a través del secretario
general, señaló:
-La institución
no es competente para decidir acerca de la reubicación laboral del accionante
sino el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía.
Adicionalmente,
se tiene que la reubicación no es procedente en aquellos casos en que el
concepto del aludido tribunal no sea favorable y señale que la capacidad del
calificado no es aprovechable en actividades administrativas, docentes o de
instrucción.
Lo
anterior fue consignado en el Acta No. TML
18-2-035 MDNSG-TML-41.1 del 29 de enero de 2018 que sustentó el acto
administrativo de retiro del servicio activo del demandante.
-En
la citada acta se consignó que el accionante
no cuenta con la capacidad sicofísica para el servicio de la policía y
no tiene habilidades ni destrezas para desempeñarse en otro tipo de labor
dentro del ámbito militar.
Precisamente,
en la parte considerativa de dicho documento, se señaló que el trastorno
depresivo recurrente diagnosticado al actor le impide desarrollar la labor para
la cual fue incorporado a la entidad y continuar en este tipo de instituciones porque
allí se generan estresores, son un medio jerarquizado y con acceso a armamento
lo que podría no solo agravar la enfermedad, sino que representa además un riesgo
para sus compañeros y para la comunidad.
Se
concluyó que el demandante no tenía habilidades ni destrezas que le permitieran
desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito militar, pues no cuenta con capacitaciones ni
certificaciones para demostrar su aptitud ocupacional como lo exige el artículo
11 del Decreto 2888 de 2007.
-La exigencia para la aptitud ocupacional es haber
cursado para la formación laboral una permanencia mínima de 600 horas y para la
académica 160 horas en instituciones que ofrezcan el servicio educativo para el
trabajo y desarrollo humano. En este caso, el actor acreditó los cursos de
Organizador de Archivos Administrativos, Administrador Documentación en el Entorno
Laboral y de Liderazgo, Motivación y Trabajo en Equipo, todos en el SENA, y con
una intensidad horaria de 40 horas, luego no cumplió dicha exigencia. Por lo
anterior, el tribunal concluyó que no se encontraba capacitado para aplicar su
capacidad residual en la institución.
-De conformidad con el artículo 22 del Decreto Ley 1796
de 2000, las decisiones del mencionado tribunal son irrevocables y contra ellas
sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Así, la tutela no es
la vía para dejar sin efectos una decisión de índole médica, razón por la cual,
en este caso, debe declarase su improcedencia.
-El
retiro del demandante se sustentó en el artículo 59 del Decreto Ley 094 de 1989,
pues al poseer una patología psiquiátrica se torna inviable su permanencia en
la institución.
-El retiro del servicio activo del accionante se debió
única y exclusivamente por sus condiciones mentales y no por ser portador del VIH.
Si fuera cierto lo argumentado, la Policía Nacional hubiese retirado del
servicio activo al uniformado desde el año 2014, cuando fue diagnosticado.
-La discriminación que alega el peticionario tampoco se
presentó, pues fue beneficiario durante un considerable periodo de los
servicios médicos y del tratamiento requerido para la enfermedad que padece
hasta el punto que según la autoridad médica ésta se encuentra en estadio A1,
sin ningún síntoma de complicación, ni se evidencian secuelas adicionales o
empeoramiento de las condiciones de salud.
-Respecto
al derecho a la seguridad, el demandante cuenta con el régimen contributivo o
subsidiado para la atención de los servicios de salud.
El actor
puede volver a ser beneficiario de los servicios médicos de sanidad, sin que
sea necesario ordenar su reintegro, mientras realiza las gestiones de
afiliación a los regímenes anotados.
3.3.2. Por
otra parte, el jefe de la oficina de asuntos jurídicos de la Policía Nacional
informó al juez de primera instancia:
-A
la queja presentada por el señor MMA, a través del portal web de la institución,
se le dio respuesta en comunicado oficial No. 2016-063345/COMAN-ATECI 29.25 del
15 de noviembre del citado año, en el que se le informó que el Comité de
Recepción, Atención, Evaluación y Trámites de Quejas e Informes Policiales de
la Policía Metropolitana de Pereira había revisado, evaluado y determinado
archivarla, toda vez que no se habían encontrado situaciones relevantes que
permitieran establecer que la funcionaria contra quien se instauró el reclamo,
hubiera realizado actuaciones irregulares contra el accionante.
Agregó
que, consultada la base de datos de la entidad, no se evidenció queja presentada
directamente por el demandante por concepto de discriminación en su contra o
por acoso laboral.
3.3.3.
Igualmente, el director de sanidad de la Policía Nacional se pronunció frente a
la acción de tutela de la referencia en estos términos:
-Esta
dirección no ha vulnerado derecho fundamental alguno del demandante, toda vez
que durante el tiempo que aquél estuvo activo como miembro de la Policía
Nacional se le proporcionó y garantizó la atención en salud, valoración por
varios médicos y el suministro de medicamentos e insumos prescritos por los
especialistas. Del mismo modo, se le realizaron las juntas médico laborales que
convocó a fin de determinar su capacidad físico laboral.
-Los
servicios médicos especialistas que se encuentran contenidos en el Plan de
Servicios de Sanidad Militar y Policial se prestan a todos los afiliados y
beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional
en los términos y condiciones que para tal efecto establezca el Consejo
Superior de Salud de las Fuerzas Militares.
Para
el presente caso al accionante se le prestarán nuevamente los servicios de
sanidad, una vez se profiera resolución que le reconozca asignación de retiro o
pensión.
-El
peticionario podrá acceder a los servicios de salud a través del régimen
contributivo o subsidiado por intermedio de los hospitales del Estado y demás
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuyos recursos sí
están destinados a satisfacer las necesidades de salud de toda la población
colombiana.
-Ninguna
de las pretensiones esbozadas en la demanda son de competencia de esta
dirección, razón por la cual se solicita se desvincule del trámite
constitucional.
3.3.4. De
igual manera, el jefe seccional de sanidad de Risaralda de la Policía Nacional
se refirió al caso que se examina, así:
-Esta
seccional llevó a cabo el proceso médico laboral del accionante, el cual
culminó con la celebración de las juntas médico laborales y la convocatoria del
Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía.
-El trámite
del mencionado proceso médico laboral se adelantó conforme a los parámetros
legales vigentes, razón por la cual no puede predicarse la vulneración a algún
derecho fundamental, pues el accionante siempre fue conocedor de la actuación
administrativa que se le adelantó y tuvo la posibilidad de ejercer el derecho
de contradicción. De ahí que, la junta médico laboral, fue objeto de
convocatoria ante el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía.
-Puntualizó
que la acción de tutela, en este caso, resulta improcedente porque el
demandante tiene otros mecanismos judiciales de los que puede hacer uso,
mediante las acciones en vía judicial (acción de nulidad y restablecimiento del
derecho).
3.3.5.
Asimismo, el jefe seccional de sanidad Bogotá-Cundinamarca, respecto de la
acción de tutela de la referencia, señaló:
-De acuerdo con
el contenido del acta del Tribunal Médico de Revisión
Militar y de Policía, la patología que produjo “pérdida de capacidad
laboral y no aptitud sin reubicación laboral es de orden mental” y no es
consecuencia del VIH. Lo anterior, por cuanto el accionante es solo portador de
ese virus, pero no presenta síntomas de SIDA.
-El
concepto especializado de psiquiatría -salud ocupacional, no solo fundamentó su
análisis en los antecedentes clínicos del calificado sino también en el
historial médico que reposa en la institución.
De
esta forma, las autoridades médico laborales definen la capacidad para el
servicio policial, el cual requiere de una aptitud plena tanto a nivel físico
como emocional. Fundamenta lo anterior, el hecho de que la función de la
policía se enmarca en la protección de la ciudadanía, actividad que, de acuerdo
con los análisis y resultados médicos, el demandante en la actualidad no está
facultado para cumplir adecuadamente.
-De
conformidad con los artículos 15 y 21 del Decreto Ley 1796 de 2000, el
peticionario tiene definida su situación médico laboral así: en primera
instancia con la junta médico laboral del 6 de agosto de 2015 -Acta 6674- y, en
segunda, con el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía -Acta No. TML 18-2-035 MDNSG-TML-41.1 del 29 de enero
de 2018.
-Las decisiones del mencionado tribunal como máxima
autoridad médico laboral, son definitivas e irrevocables y contra las mismas no
procede recurso alguno y medicina laboral como organismo de primera instancia
no tiene facultad legal para tomar decisiones o modificaciones frente a los
pronunciamientos de este.
-Los servicios médicos especialistas que se encuentran contenidos
en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial se prestan a todos los
afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, condiciones que no cumple el accionante.
-El
personal retirado de la institución sin asignación de retiro o pensión cuenta
con un periodo de 4 semanas de protección junto con su núcleo familiar, con el
fin de que dentro de dicho término logre su afiliación en el Sistema General de
Salud a través del régimen contributivo o subsidiado, diligencia que no ha
realizado el actor.
En
este contexto, de conformidad con el artículo 7 del Acuerdo 002 de 2001, los
servicios que se brindan al actor son única y exclusivamente con ocasión al
proceso médico laboral, por lo tanto, las citas médicas que se asignen se
relacionan con las especialidades por los conceptos requeridos y mientras dure
este proceso.
-En
este caso, el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa para
reclamar sobre la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio
policial y así lograr su reintegro al igual que la reubicación laboral y demás
beneficios que solicita, por lo que la presente acción constitucional resulta
improcedente.
3.3.6.
También, el director de talento humano (E) de la Policía Nacional, se refirió a
la acción de tutela que se analiza y señaló:
-El demandante
fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, mediante Resolución
No. 02231 del 4 de mayo de 2018, proferida por el director general de la
institución, por disminución de la capacidad sicofísica de conformidad con lo
establecido en los artículos 54, inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto Ley 1791
de 2000, con una disminución de la capacidad laboral del 10.5%.
El
mencionado retiro se fundamentó en lo dispuesto en el Acta del Tribunal Médico
de Revisión Militar y de Policía No. TML 18-2-035
MDNSG-TML-41.1 del 29 de enero de 2018.
-Cuando se presenta una afección psiquiátrica, se
considera desde el punto de vista médico que reubicar laboralmente al paciente
aún en labores administrativas constituye un acto irresponsable que puede generar
indefinidas consecuencias, ante la reacción sorpresiva propia de estas
enfermedades. Así, con la recomendación de que no proceda la reubicación
laboral, se está previniendo un daño antijurídico futuro, el cual generaría
condenas a la entidad.
-En el presente caso, se cumplen las condiciones para
retirar del servicio activo de la Policía al accionante por cuanto: (i) la Junta
Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,
concluyeron  la pérdida de capacidad laboral y en sus conceptos indicaron que
no es posible su reubicación laboral, debido a la patología psiquiátrica; (ii)
en los mencionados conceptos se clasificó dicha enfermedad de origen común y se
determinó que fue adquirida durante la prestación del servicio pero no
imputable al mismo y (iii) lo determinante lo constituyó su estado de salud
mental y el peligro que ello implica.
-La acción constitucional debe declararse improcedente,
dado que el demandante tiene a su alcance el medio de nulidad y restablecimiento
del derecho para controvertir la legalidad del acto mediante el cual fue
retirado del servicio.
4. Decisión de
primera instancia
El Juzgado
Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección
Segunda, mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2018, consideró que la
acción constitucional debe declararse improcedente respecto al reintegro
solicitado, dado que existe otro mecanismo judicial para atacar la Resolución
No. 2231 del 4 de mayo de 2018 proferida por el director general de la Policía
Nacional en el que podrá solicitar la suspensión provisional del acto o las
medidas cautelares que considere pertinentes.
Precisó que no
es posible analizar de forma excepcional el reintegro, toda vez que de las
pruebas allegadas al proceso no se tiene certeza que el retiro sea consecuencia
del hecho de que el demandante sea portador del VIH como él lo afirmó, más aún
cuando su estado de salud por esta patología se encuentra estable.
Advirtió que el
accionante no demostró la insolvencia que pueda estar viviendo con ocasión del
retiro, ni existe prueba que permita aclarar si efectivamente fue víctima de
acoso laboral o discriminación a causa de esa enfermedad, pues la única queja
instaurada por un tercero por este concepto fue archivada por no contar con suficiente
material probatorio para tomar acciones de fondo en contra de la presunta
agresora.
Destacó que
tampoco es posible atacar por vía de tutela, las decisiones adoptadas por el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pues no se cumplen
los presupuestos para que el juez constitucional intervenga en estos casos, a
saber: (i) haya existido negligencia o demora injustificada por parte del
mencionado tribunal al momento de valorar una enfermedad y que dicha conducta
represente la afectación  de un derecho fundamental; (ii) exista ausencia de
motivación del acto administrativo proferido por dicho cuerpo colegiado y (iii)
se evidencien errores en la valoración médica técnica realizada.
Respecto a la
prestación de los servicios de salud por parte de la entidad accionada, el
despacho recalcó que el demandante es paciente del servicio de psiquiatría y
por el VIH desde el 2014. De ahí que, conforme a la jurisprudencia
constitucional no puede dejar de recibir tratamiento por la circunstancia de no
estar al servicio de la institución.
Estimó que el
demandante al ser sujeto de especial protección debido a sus condiciones de
salud y no contar con la protección de seguridad social en salud, debe concedérsele
el amparo transitorio de su derecho a la salud[15].
5.
Impugnación
El apoderado judicial
del demandante presentó impugnación por las siguientes razones:
-El juez de
primera instancia sin conocimiento científico desconoció que el VIH es una
enfermedad mortal. Por ello, el Decreto 1543 de 1997[16]
protege de manera especial a las personas que lo padecen y prohíbe su despido.
-En el fallo
impugnado se afirmó que el retiro del servicio tuvo como origen una patología
diferente al VIH, sin embargo, en las actas y en los conceptos de medicina
laboral se lee que dicha enfermedad se encontraba en estadio A1 y que los
episodios de ansiedad y depresión estaban resueltos y por ello era viable la
reubicación laboral. Luego, no se entiende por qué fue retirado del servicio
con una disminución de la capacidad sicofísica del 10.5%.
Con lo anterior
se acredita el acoso laboral y la discriminación que fue objeto el demandante,
frente a lo cual la accionada guardó silencio frente a estos hechos.
-De conformidad
con la jurisprudencia constitucional a pesar de que exista un medio alternativo
de defensa judicial es necesario para excluir la protección constitucional a
través de la tutela que ese instrumento procesal sea eficaz y oportuno,
análisis que resulta pertinente cuando se encuentra involucrada una persona que
padece VIH como sucede en este caso.
-El juez de
primera instancia desconoció la jurisprudencia constitucional, según la cual el
despido de una persona con VIH no surte efecto si el empleador no logra probar
una causal objetiva de despido o si el trabajador prueba que dicha decisión
obedece a un acto de discriminación como ocurre en este caso, pues es posible
reubicar laboralmente al accionante en tareas administrativas o de docencia
dadas las capacidades intelectuales y la experiencia laboral que posee.
-En este caso,
la acción de tutela sí puede controvertir las decisiones del Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, toda vez que este incurrió en una
serie de irregularidades y desconoció que la junta médica laboral había
conceptuado que era procedente la reubicación del demandante.
6.
Decisión de segunda instancia
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante
proveído del 26 de septiembre de 2018, confirmó el fallo impugnado, por las
mismas razones que el juez de primera instancia.
7.
Actuación en sede de revisión
La
Sala Quinta de Revisión, mediante auto de marzo 29 de 2019, dispuso
la vinculación al presente tramite del Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía al considerar que su concurso era necesario para establecer
la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales alegados y en
aras de garantizar su derecho a la defensa.
Igualmente,
le solicitó al demandante que informara: (i) quiénes conforman su núcleo
familiar y la edad de cada uno de ellos y precisara si los miembros de su
familia dependen económicamente de él; (ii) si a la fecha se encuentra
laborando y señalara sus ingresos en caso de estar vinculado al mercado
laboral, las obligaciones que tiene y si recibe apoyo económico de un tercero
y, (iii) si ha acudido a otros mecanismos de defensa distintos a la acción de
tutela tendiente a lograr la protección de los derechos fundamentales invocados
como vulnerados. Asimismo, le pidió que remitiera a esta Corporación la
documentación necesaria que acredite su capacitación y desempeño efectivo en
labores administrativas, docentes o de instrucción pedagógica a lo largo de su
trayectoria profesional.
Finalmente,
dispuso la suspensión de los términos del presente asunto.
7.1. El accionante,
a través de su apoderado, presentó escrito en esta Corporación, el 5 de
abril de 2019, en el que informó lo siguiente:
-Su
grupo familiar está compuesto por sus padres HJBS (51 años) y GRP
(51 años) y sus hermanos RA (30 años); DLR (24 años) e IM
(22 años).
Con
los ingresos que devengaba de la entidad demandada mitigaba en parte los gastos
de sus padres quienes se dedican a labores del campo y labores domésticas.
Igualmente, cubría lo relacionado con su seguridad social[17].
-A la
fecha no ha podido conseguir un empleo, pues al constar que el retiro de la
institución obedeció a una disminución de la capacidad sicofísica, ello se
convierte en un obstáculo para ingresar nuevamente al mercado laboral.
-Ante
la falta de salario se ha retrasado en el pago de las obligaciones que adquirió
con distintas entidades, por lo cual se encuentra reportado ante las centrales
de riesgo.
Destacó
que en la actualidad se dedica a las labores domésticas en la vivienda de la
señora LMAL quien le da posada[18].
-El
11 de agosto de 2018, inició el proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho contra el acto administrativo de retiro, el cual cursa en el Juzgado
Tercero Administrativo Oral de Pereira. No especificó en qué etapa se
encuentra.
-Igualmente,
anexó varios certificados mediante los cuales acredita su capacitación y
desempeño en distintas labores dentro de la institución demandada y las
distinciones que le fueron concedidas.
7.2. El 8
de abril de 2019, la secretaria general del Ministerio de Defensa Nacional, en
nombre del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, señaló:
-De
conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000, la
competencia de este organismo consiste en proferir valoraciones en materia
médico laboral y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar, en
última instancia, las decisiones de las Juntas Médicos Laborares proferidas en
primera instancia.
-El demandante
solicitó mediante escrito allegado al Ministerio de Defensa, convocatoria a
Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía, a efecto de obtener
revisión de la Junta Médico Laboral No. 6674 del 6 de agosto de 2015.
-Mediante
Acto Administrativo No. 170 del 15 de noviembre de 2017, se autorizó la
convocatoria de este Tribunal.
-Este Organismo Médico en Acta No. TML 18-2-035 MDNSG-TML-41.1, modificó los resultados
de la Junta Médico Laboral No. 6674 del 6 de agosto de 2015.
-Se calificó la capacidad para el servicio del demandante
como no apto para la actividad y se sugirió la no reubicación laboral
-Finalmente, solicitó la desvinculación de este Tribunal
de la presente acción de tutela, por cuanto: (i) las pretensiones del
demandante no son de su competencia y (ii) el pronunciamiento del organismo, a
través de la mencionada acta tiene como fundamento las causales de no aptitud
para la permanencia en el servicio consignadas en el título VII del Decreto Ley
094 de 1989.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1. Competencia
La
Corte Constitucional, a través de esta Sala de Revisión, es competente para
examinar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto Ley
2591 de 1991.
2. Cuestión
previa
Antes de abordar el estudio de fondo, esta
Sala de Revisión examinará la procedencia de la acción de tutela en este
asunto. Luego de verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad,
y si es del caso, formulará el respectivo problema jurídico con el fin de
realizar el examen material de la vulneración a los derechos fundamentales
invocados.
3. Procedibilidad
de la acción de tutela
El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo
previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991, dispone
los elementos que el juez constitucional debe observar con el fin de determinar
la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la
legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la
subsidiariedad.
3.1. Legitimación para actuar
3.1.1. Legitimación por activa
El artículo 86 de la Constitución establece que la
tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona
para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
El artículo 10 del Decreto
2591 de 1991[19] dispone, por su parte, que “podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.
En este caso particular, la legitimación en la causa por activa
para presentar esta acción de tutela se encuentra acreditada en cabeza del
accionante, quien actúa como titular de los derechos fundamentales que aduce como
vulnerados por la Policía Nacional, a través de apoderado judicial.
3.1.2. Legitimación por pasiva
De
conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto
2591 de 1991, las acciones u omisiones de la Policía Nacional, como autoridad
pública pueden ser cuestionadas a través de la acción de tutela cuando se le
atribuye la presunta vulneración de los derechos
fundamentales. Como se evidencia de los hechos, esta autoridad valoró al
demandante dos años después de realizada la Junta
Médico Laboral y solo frente a las
secuelas generadas por una de las enfermedades que padece y lo retiró del servicio activo
pesar de que es portador de VIH[20].
3.3. Requisito
de inmediatez
El artículo 86 de la Constitución Política consagra
que cualquier persona podrá interponer acción de tutela “en todo momento”,
si considera vulnerados sus derechos
fundamentales, expresión que es reproducida en el artículo 1° del Decreto 2591
de 1991. A pesar de que la informalidad es una de las notas definitorias de la
tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que su presentación debe
hacerse dentro de un plazo oportuno[21], contado a partir del momento en que ocurre
la situación que vulnera o amenaza vulnerar los derechos fundamentales. Ello se
explica, dada la naturaleza de este mecanismo constitucional, pues es un
instrumento de protección inmediata y efectiva de derechos fundamentales, cuyo
trámite fue instituido por el Constituyente de 1991 como breve y sumario al
alcance de cualquier persona.
La demanda, según acta individual de reparto[22],
fue promovida por el accionante el 31 de julio de 2018, actuación que se dio
como consecuencia de su desvinculación de la Policía Nacional la cual se
produjo mediante Resolución No. 02231 del 4 de mayo del mencionado año,
notificada el 6 de junio siguiente, así que, entre la ocurrencia de la presunta
vulneración de derechos y la presentación de la solicitud de amparo
trascurrieron 25 días, plazo
que se considera razonable.
3.4. Requisito de subsidiariedad
El requisito de subsidiariedad de la tutela se deriva
del artículo 86 de la Constitución, en cuanto dispone que “[e]sta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.
Esta Corporación, respecto de dicho requisito
constitucional, ha manifestado que aun cuando la tutela ha sido consagrada como
un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos
fundamentales, la Constitución lo ha consagrado con un carácter subsidiario y
residual, lo cual implica que procede supletivamente.
No obstante, conforme al artículo 86 Superior, la
tutela es procedente aun cuando existan otros medios de defensa judicial si con
ella se busca precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el
cual se adoptará una decisión con efectos temporales, esto es, mientras
se define la controversia mediante
los recursos judiciales ordinarios.
Según la jurisprudencia constitucional para determinar
la configuración de un perjuicio irremediable, deben observarse los siguientes
elementos:
(i) El perjuicio ha de ser inminente, esto es, que
está por suceder;
(ii) Las medidas necesarias para evitarlo han de ser
urgentes, con el fin de dar una solución adecuada frente a la proximidad del
daño y para armonizarlas con las particularidades del caso;
(iii) El perjuicio debe ser grave, es decir,
susceptible de ocasionar un detrimento significativo en el haber jurídico
(moral o material) de una persona, y
(iv) La respuesta requerida por vía judicial debe ser
impostergable, dicho en otros términos, basada en criterios de oportunidad y
eficiencia con el objeto de precaver la consumación de un daño antijurídico irreparable[23].
En esa misma línea, el artículo 6º del Decreto 2591 de
1991 dispone que la acción constitucional procede siempre que el medio
ordinario de defensa no sea eficaz para la protección inmediata de los derechos
fundamentales, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el
solicitante.
Para lo que interesa a la presente causa, cuando se
trata de
actos administrativos de contenido particular y concreto, la
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que por regla
general la acción de tutela no es procedente para cuestionar esta clase de
decisiones por cuanto las discrepancias originadas por la aplicación o
interpretación de las mismas deben ser resueltas en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. No obstante, para esta Corporación, la procedencia
de la acción constitucional contra actos administrativos depende de si el
contenido de los mismos conlleva una vulneración evidente de los derechos
fundamentales o la configuración de un perjuicio irremediable que exija la protección
urgente de los mismos[24].
Bajo esta perspectiva, la Corte ha
precisado que (i) la improcedencia de la tutela como instrumento principal para
la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados
con ocasión de la expedición de actos administrativos, se fundamenta en la
existencia de otros medios de defensa administrativos o judiciales; (ii)
procede la tutela como mecanismo transitorio contra esta clase de actuaciones
cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y
(iii) solamente en estos casos el juez constitucional podrá suspender la
aplicación del acto administrativo[25] u ordenar
que el mismo no se aplique[26]
mientras se tramita el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Adicionalmente, se ha señalado que cada solicitud
de amparo requiere confrontar las condiciones particulares del demandante, de
manera que se precise el cumplimiento de los requisitos establecidos en la
jurisprudencia para la ocurrencia del perjuicio irremediable[27].
Ahora bien, en los eventos en que se
evidencie que la actuación administrativa desconoce los derechos fundamentales,
en especial los postulados que comprenden el derecho al debido proceso y los
mecanismos judiciales ordinarios consagrados para corregir tales desaciertos no
son idóneos en el caso concreto o se está ante la configuración de un perjuicio
irremediable, la acción constitucional es procedente de manera definitiva en el
primer caso, o como mecanismo transitorio en el segundo, a fin de contrarrestar
los efectos inconstitucionales del acto administrativo[28].
Este Tribunal ha señalado frente a la
procedencia de la acción de tutela de forma definitiva en relación con actos
administrativos, que deben atenderse las circunstancias particulares de cada
caso[29].
En estos eventos, ha indicado que, pese a la existencia de otro medio de
defensa judicial como el medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, se deben analizar las condiciones de eficacia material y las
circunstancias especiales del demandante, que pueden hacer viable la protección
de los derechos del afectado a través de la acción de tutela de forma
definitiva.
La censura realizada por el demandante
en este caso se centra contra (i) la Resolución No. 02231 del 4 de mayo de 2018
proferida por el director de la Policía Nacional mediante la cual se ordenó el
retiro del servicio a pesar de su condición de debilidad manifiesta como
consecuencia de la enfermedad catastrófica o ruinosa que padece y (ii) el Acta
No. TML 18-2-035 MDNSG-TML-41.1 proferida por el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía que lo declaró no apto para actividad policial y
no reubicable.
Este tipo de reproche contra actos administrativos que ordenan el
retiro del servicio de un miembro de la Fuerzas Militares puede plantearse en
la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho.
Lo mismo ocurre cuando la tutela
se promueve para controvertir los conceptos emitidos por el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, pues, se ha entendido que dicho
organismo profiere auténticos actos administrativos[30] conforme lo dispuesto en los artículos 10[31] y 21[32]
del Decreto Ley 1796 de 2000 y el 10[33] del
Decreto Ley 094 de 1989[34]. En
estos casos la procedencia del mecanismo constitucional se rige, en principio,
por las reglas que esta Corporación ha establecido cuando se dirige contra
actos administrativos.
No
obstante, si bien el Legislador ha previsto la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra los mencionados actos administrativos, la
Corte ha considerado que el mecanismo constitucional debe estudiarse de fondo
cuando se evidencie que aquel no es idóneo o que
se requiere la intervención del juez de tutela de manera urgente para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable.
En
todo caso, debe destacarse que según la jurisprudencia constitucional, el
examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, mediante la
utilización de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[35]
cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección
constitucional,
o en circunstancias de debilidad manifiesta[36],
como niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de gestación o de
lactancia, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad o que
padecen de enfermedades catastróficas o ruinosas, entre otros.
Sin
embargo, lo anterior no hace procedente la tutela de forma inmediata, dado que
es necesario valorar no sólo la condición de sujeto de especial protección
constitucional, sino analizar las particularidades de su situación actual para
demostrar que el medio judicial ordinario resulta inadecuado y que la acción
constitucional es la apropiada para defender los derechos invocados.
En el
presente asunto, según la información allegada en sede de revisión, se tiene
que el demandante mediante apoderado judicial acudió al medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo
que ordenó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional sin atender a su
condición de debilidad manifiesta como consecuencia de la enfermedad
catastrófica o ruinosa que padece.
No
obstante, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto en el que se
alega la afectación de los derechos fundamentales
a la salud, a la dignidad humana, a la estabilidad laboral reforzada, a la
seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso por parte de
una persona que padece VIH[37], y por tanto, sujeto de especial
protección constitucional, sumado al hecho de que se alegan supuestos actos de  persecución
laboral y discriminación por esa causa, la Sala encuentra, que convergen
elementos que hacen que la tutela constituya el procedimiento idóneo para
proteger los derechos alegados. En
consecuencia, la Corte se pronunciará de fondo sobre la cuestión planteada.
Ahora bien, respecto a la pretensión de que
el demandante sea objeto de una nueva valoración médico laboral, considera la
Sala que el control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto
administrativo mediante el cual se dictaminó la pérdida de capacidad laboral, la
incapacidad para actividad militar y la no reubicación no resulta idóneo para
resolver el asunto planteado, a partir de las características del caso y las
circunstancias en las que se encuentra en razón de su condición médica derivada
del
trastorno depresivo recurrente
y el VIH que padece.
Precisamente, en lo que respecta a la vía
de lo contencioso administrativo, se observa que, dadas las particulares y
excepcionales circunstancias del demandante, la demora en la realización de un
nuevo dictamen para que sean calificadas las posibles secuelas por el VIH que
padece, conduce a la existencia de una dilación injustificada en la resolución
acerca de la posible prestación económica a la que cree tener derecho.
Precisado
lo anterior, a continuación, la Sala planteará los problemas jurídicos que le
corresponde resolver.
4. Problema
jurídico
A
partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la
acción de tutela, de las decisiones adoptadas en las instancias judiciales y de
la información obtenida en sede de revisión, esta Sala debe determinar:
¿Se
vulnera el derecho al trabajo en el marco de la garantía de la estabilidad
laboral reforzada de un miembro de la Policía Nacional al ser retirado del
servicio activo a pesar de que es portador de VIH?
¿Se vulnera el derecho fundamental al debido proceso
administrativo de un miembro de la Policía Nacional al haber sido valorado dos
años después de realizada la Junta Médico Laboral y haberse tenido en cuenta solo
las secuelas generadas por una de las
enfermedades que padece?
5. Derecho
al trabajo en el marco de la garantía de la estabilidad laboral reforzada.
Reiteración de jurisprudencia
El artículo 53 de la Constitución Política consagra que uno de los principios que debe orientar las relaciones
laborales, es la estabilidad en el empleo[38].
Esta garantía se refuerza en los casos en que se ha
reconocido la existencia del “derecho constitucional a una estabilidad laboral
reforzada”[39], el cual emana del derecho a la
igualdad en el trabajo y, se concretiza en medidas diferenciales  en favor de
las personas que a lo largo de la historia de la humanidad han sido discriminadas por razones
sociales, económicas, físicas o mentales[40].
La
Corte ha establecido que los titulares de la figura de la estabilidad laboral
reforzada son: (i) las mujeres embarazadas[41],
(ii) las personas en estado de discapacidad o en situación de debilidad
manifiesta con ocasión de su salud[42] como
ocurre, por ejemplo, con los enfermos de VIH/SIDA[43]; (iii) los aforados sindicales[44]; y (iv) en ciertos casos, las madres o los
padres cabeza de hogar[45], pues
el objetivo de esta figura es “proteger al trabajador que por sus
condiciones especiales es más vulnerable a ser despedido por causas distintas
al trabajo que desempeña”[46].
Respecto al ámbito material de
protección, este Tribunal ha señalado de manera reiterada y uniforme que la
estabilidad laboral no depende de la denominación del vínculo por el cual la
persona logra ejercer una alternativa productiva[47] y procede con independencia de si el origen de la
enfermedad del trabajador es laboral o común[48].
Cuando se trata de personas que se encuentran en una
eventualidad médica, la Corte ha considerado que la figura de la estabilidad
laboral reforzada comprende a quienes: (i) han sido declarados por la autoridad
competente en estado de invalidez y (ii) se encuentren en estado de debilidad
manifiesta por su situación física, síquica o sensorial[49].
Conforme la
jurisprudencia constitucional se ha entendido la estabilidad laboral reforzada
como:“(i) el derecho a
conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de
vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre
que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del
mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la
previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada
con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por
terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz”[50].
De acuerdo con las reglas fijadas por la Corte, el juez
constitucional deberá conceder la protección que se deriva de la mencionada
estabilidad siempre que: (i) el peticionario pueda considerarse como una persona en condiciones de
discapacidad o en estado de debilidad manifiesta para el desarrollo de sus
labores; (ii) el empleador tenga conocimiento de esta situación; y (iii) se
demuestre el nexo causal entre el despido y el estado de salud del trabajador”[51].
Lo anterior significa que no es suficiente la simple
presencia de una enfermedad o una condición de discapacidad para que mediante
la tutela se conceda la protección constitucional referida, sino que debe estar
probado que la desvinculación laboral obedeció a la particular condición de
debilidad manifiesta del trabajador.
En el citado contexto, el juez constitucional debe
conceder la protección constitucional cuando se comprueba un nexo causal entre
la enfermedad del trabajador y la terminación del vínculo.
Importa destacar que dicha prerrogativa no opera como un mandato absoluto
y, por lo tanto, no significa que exista la prohibición de despido o que pueda
predicarse “un derecho fundamental a conservar y permanecer en el mismo empleo
por un periodo de tiempo indeterminado”[52]. Lo que la mencionada protección revela es la
prohibición constitucional para los empleadores de efectuar despidos o
desvinculaciones laborales fundados en causas discriminatorias en contra de la
población más vulnerable entre los trabajadores[53].
En
el caso específico de las personas contagiadas con VIH, la
Corte ha protegido de forma particular sus derechos dado que las ha considerado
sujetos de especial protección constitucional “…por cuanto se trata de
una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y
que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las
circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran.”[54],
lo cual se refleja no solo en la provisión de servicios de salud, sino
también en los demás ámbitos en los que esté de por medio el goce de derechos
fundamentales[55].
En el
ámbito laboral al empleador no le es permitido terminar la relación laboral por
causa de dicha patología, pues ello constituye un acto discriminatorio y
violatorio del principio de igualdad. Si ello acontece, el juez constitucional debe adoptar medidas de protección [56]. En sentido
contrario, se  han desestimado las mismas cuando la decisión del empleador no
se relaciona con la presencia del VIH en el trabajador[57].
6. De la capacidad sicofísica
El tema de la capacidad sicofísica exigida a todos los
miembros de las Fuerzas Militares se encuentra regulada en los Decretos 094 de
1989[58] y 1796
de 2000[59]. Se
define como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades
de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les
aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en
consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del
personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales
y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”[60]
y es calificada con los conceptos de “apto, aplazado y no apto”[61].
Mediante la realización de unos exámenes médicos y
paraclínicos a los miembros de las Fuerzas Militares se les determina dicha
capacidad para definir, entre otras, el retiro, el reintegro y definición de la
situación médico laboral[62].
En cuanto a la validez y vigencia de los
exámenes de capacidad
sicofísica y el concepto de
calificación de esta el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 dispone que los primeros tendrán una validez de dos
meses, contados desde la fecha de su práctica[63],
y los segundos serán válidos por un término no mayor a tres meses[64], dentro de los cuales dicho concepto “será
aplicable para todos los efectos legales” y, vencido aquel término, continuará
vigente hasta cuando sobrevenga una nueva situación que haga necesaria una
nueva calificación de la capacidad psicofísica.
Por su parte el parágrafo del artículo 16 de la citada
regulación consagra que “[u]na vez recibidos los conceptos médicos definitivos
que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá
realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes”.
Por otro lado, según el artículo 27 del Decreto 1796
de 2000, la “incapacidad” es aquella disminución o pérdida de la capacidad
psicofísica que compromete el desempeño de las actividades laborales de los
miembros de las Fuerzas Militares. La incapacidad puede clasificare en: (i)
temporal y (ii) permanente parcial. Cuando la incapacidad permanente parcial sea
igual o superior al 75%, se considerará que la persona se encuentra en estado
de invalidez[65].
Ahora bien, a quienes les compete  realizar esta
calificación como organismos médico-laborales militares y de policía[66],  está, en primer lugar, la Junta Médico Laboral
Militar o de Policía que tiene como función determinar la disminución de la
capacidad laboral en primera instancia y fijar los índices correspondientes a
dicha pérdida para tasar la indemnización[67] y, en
segundo término, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es
quien en última instancia conoce y decide sobre las reclamaciones que surjan
contra las decisiones expedidas por la Junta[68]
y puede ser convocado por el interesado, dentro de los cuatro meses siguientes
a partir de la fecha de notificación de la decisión de la Junta Médica[69].
Precisamente, la disminución de la capacidad sicofísica y la incapacidad
absoluta y permanente o gran invalidez, según el artículo
55 del Decreto 1791 de 2000 constituyen unas de las causales de retiro[70]. Esta Corte en la sentencia C-381 de 2005 se pronunció sobre la
exequibilidad de la mencionada causal prevista en el artículo 55 numeral 3 y
frente a lo relacionado con esta en los artículos 58 y 59 de la misma
normatividad. Para este Tribunal, si bien resulta necesario que la Policía
Nacional cuente en sus filas con personal idóneo para cumplir su cometido
constitucional, los miembros que presentan una disminución sicofísica pueden
ser aptos para desempeñar otras labores también propias de esa institución y
distintas de las meramente policiales[71].
Según se dijo en la
mencionada sentencia y de acuerdo con las normas previstas en el régimen
especial, las autoridades médicas especializadas les corresponde verificar “con
criterios técnicos, objetivos y especializados, […] si dicha persona tiene
capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas,
docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de
realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la
persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser
retirada de la Policía Nacional”.
Por lo expuesto, la calificación de la pérdida de la capacidad
sicofísica, en términos de esta corporación “detenta una verdadera función
prestacional ius fundamental, puesto que desde una visión
constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza
Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra
especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y
protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital”[72].
Justamente, para hacer efectivas dichas garantías, la Corte ha
destacado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral elaborados por las
autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional
deben observar unos parámetros mínimos, esto es, “ser motivados, en el sentido
de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión,
las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un
diagnóstico integral del estado de salud.”[73]
Respecto
de la valoración integral del estado de salud de los miembros de las Fuerzas
Militares, esta Corporación indicó que “(…) quienes se someten al proceso de
calificación de pérdida de sus capacidades, tienen el derecho de que se valoren
todas las historias clínicas e informes de los médicos y especialistas que lo
hubiesen diagnosticado, tratado y pronosticado. También debe cuidarse que las historias
clínicas se encuentren actualizadas y constituyan una valoración íntegra y
objetiva de su patología” [74].
Lo
anterior, resulta de vital importancia, dado que permitir una apreciación
fraccionada de la capacidad laboral, entendida esta como el conjunto de
habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y
social que le permiten a una persona desempeñarse en un trabajo habitual,
conduciría a la incongruencia con la recomendación de reubicación y a la
inexistencia del concepto de invalidez. Por lo anterior, esta calificación debe
comprender una valoración integral de dicha capacidad, y no de fracciones de la
misma[75].
Precisamente, el
asunto sobre la integralidad en la calificación reviste especial importancia
cuando se trata de buscar una recalificación ante la aparición de nuevas
secuelas o padecimientos que podrían derivarse de la patología original objeto
de calificación.
Adicionalmente,
y para efectos de esta acción de tutela es necesario señalar que conforme a la
jurisprudencia constitucional “si el ciudadano manifiesta expresamente que
padece de circunstancias que lo inhabilitan para trabajar y que presenta
dolencias específicas, debe ser procedente la realización exhaustiva de evaluaciones
médicas precisas, que permitan llegar a la verdad científica definitiva en un
caso específico. Más aún cuando de conformidad el Decreto 094 de 1989, el
Tribunal Médico puede por expresa habilitación legal, en circunstancias
especiales y excepcionales, realizar nuevos exámenes para precisar y confirmar
consideraciones susceptibles de debate. La razón de lo anterior es garantizar
que los diagnósticos correspondan a la realidad y en ese sentido se ajusten con
total certidumbre al interés de la ley de proteger y garantizar unas
prestaciones que se compadezcan con la verdad, en cada caso concreto”[76].
7.
El debido proceso en la expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad
laboral. Reiteración de jurisprudencia
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que la adecuada valoración de la
pérdida de capacidad laboral es un derecho porque por medio de esta se
garantizan los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.
Recuérdese
que con esta valoración se busca especificar las causas que originan la
disminución de la capacidad laboral y determinar en algunos casos la
titularidad del derecho a una prestación, a través de la cual se pretende
asegurar el sustento económico de las personas cuyo estado de salud ocasionó
una disminución física y por ello no pueden laborar. De ahí que, esta
Corporación ha señalado en múltiples oportunidades que el debido proceso como
garantía fundamental debe ser respetado en todas las instancias de este trámite[77].
En
estos casos, el debido proceso, se materializa de acuerdo con la
jurisprudencia, en el cumplimiento de las normas que regulan la adopción de
decisiones por parte de las juntas de calificación de invalidez o de la Junta
Médico Laboral Militar o de Policía o el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía. Frente al particular, la Corte, en la Sentencia T-157 de
2012, plasmó algunas reglas básicas que deben observarse dentro de este
procedimiento administrativo:
“i) La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral
sólo podrá tramitarse cuando las entidades hayan adelantado el tratamiento y
rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad de su realización, (ii)
la valoración completa del estado de salud de la persona cuya invalidez se
dictamina o se revisa, para lo cual las juntas deben proceder a realizar el
examen físico correspondiente antes de elaborar y sustanciar la respectiva
ponencia; y (iii) la motivación de las decisiones adoptadas por estos
organismos, pues deben sustanciar los dictámenes que emiten explicando y
justificando en forma técnico científica la decisión que adoptan”[78]. Por último, la Corte también ha
señalado que otro de los deberes de las juntas o tribunales médicos laborales,
es (iv) garantizar que el interesado goce de los derechos propios de todo
interviniente en una actuación administrativa, “especialmente el derecho a
controvertir la calificación o valoración médica relativa a la disminución de
su capacidad laboral, lo cual determina que se le considere o no como invalido
y a que se le otorgue o no la respectiva pensión de invalidez”[79].
Asimismo,
en la Sentencia T- 696 de 2011, esta Corporación también señaló que se vulneran
los derechos fundamentales en el trámite de calificación de la pérdida de
capacidad cuando dicha valoración se niega o no se práctica a tiempo: “en ambas
situaciones la consecuencia de negarlo o dilatarlo en el tiempo afecta
gravemente a la dignidad humana poniendo a quien pretende ser beneficiario de
la pensión de invalidez en una grave situación de indefensión. En el caso de
los miembros de las fuerzas militares, según jurisprudencia reiterada se puede
vulnerar también este derecho cuando no se realiza una nueva valoración con el
fin de actualizar el porcentaje de disminución, en el caso de patologías de
desmejora progresiva en la salud.”
8. Beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional y continuidad en la prestación de los
servicios de salud a miembros retirados de la institución
En los artículos 19 y 20 de la Ley 352 de
1997[80]
y 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000[81], se
encuentran señalados los beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional[82]. Si
bien, del contenido de dichas normas se deduce que las personas desvinculadas
del servicio y que no accedieron a la pensión de invalidez no tienen derecho a
recibir atención médica, esta Corte ha aclarado que la Dirección de Sanidad
debe continuar brindando este servicio a quienes, a pesar de no tener un vínculo
jurídico-formal con la institución, se encuentran en los supuestos que a
continuación se exponen.
Precisamente, según este Tribunal[83], en el caso de los miembros retirados de la
fuerza pública, la obligación de seguirle prestando asistencia médica y asistencial
continua siempre que (i) se haya iniciado un tratamiento a una patología
adquirida durante la prestación del servicio o que empeore en razón a éste,
independientemente si la afección tuvo o no como causa el servicio[84];
(ii) el tratamiento dado por la institución no logre recuperarlo sino
controlar temporalmente su enfermedad y la misma reaparezca o se recrudezca
después[85]
y (iii) la dolencia que se padece ponga en riesgo cierto la integridad de la
persona, la salud y su derecho fundamental a la vida digna.
El principio de continuidad en
el servicio significa que la atención en salud no podrá suspenderse al paciente
cuando se invocan exclusivamente razones de carácter administrativo.
Precisamente, la Corte ha sostenido que “una vez haya sido iniciada
la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera
que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o
estabilización del paciente”[86].
Bajo este contexto, la aplicación del Decreto 1795 de 2000 no es absoluta, pues
al Sistema Prestacional de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional le surge
“la obligación de continuar prestando los servicios de salud cuando
la persona deja de estar en servicio activo y no goza de asignación de retiro
ni de pensión”[87] . De esta manera, deben: (i) proteger el derecho a la salud a
través de la continuidad en el tratamiento y (ii) cumplir con la obligación constitucional del Estado de
brindar protección a aquellas personas que se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta[88].
De acuerdo con lo expuesto, los beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud de
las Fuerzas Militares y la Policía Nacional son: el personal activo, el
retirado con asignación de retiro o pensión, los afiliados en calidad de beneficiarios,
y, excepcionalmente, las personas que pese a haber sido desvinculadas de la
institución, sufrieron una afectación en la salud y necesitan continuar con la
atención médica.
En estos términos resulta claro que, cuando
un miembro de la fuerza pública es retirado del servicio, los tratamientos
médicos que se venían adelantando deben gozar de continuidad a cargo del sistema
de salud de las Fuerzas Militares, hasta tanto se verifique su efectiva
inclusión en el sistema general de salud bajo el régimen subsidiado o
contributivo como cotizante o
como beneficiario[89].
Lo anterior, permite garantizar el derecho
a la salud de quienes se encuentran en la situación descrita, pues en el Sistema
General de Seguridad Social en salud, los usuarios cuentan con las tecnologías
necesarias para preservar las condiciones de salud, bien sea que estén contempladas
expresamente en el Plan de Beneficios, o bien sea que no lo estén, pero sean
ordenadas por el médico tratante. Para lo que interesa a la presente causa, la Resolución
3512 de 2019[90], determina
que se considera al VIH como una enfermedad catastrófica la cual no genera el
cobro de copagos, y, asimismo, incluye una diversidad de tecnologías para
tratar esta enfermedad[91].
Con este marco de referencia, a continuación,
la Sala abordará el análisis del caso concreto siguiendo el esquema propuesto
al formular el problema jurídico.
9. Caso concreto
La Sala de
Revisión se ocupará, en primer lugar, de determinar si se le vulneró al
demandante
el
derecho fundamental al trabajo en el marco de la garantía de la estabilidad
laboral reforzada, al ser retirado del servicio activo de la Policía Nacional, a
pesar de que padece de VIH.
Conforme lo
expuesto en precedencia, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se
configura la estabilidad laboral reforzada, siempre que se acrediten los
siguientes supuestos: (i) el peticionario pueda considerarse como una persona en condiciones de
discapacidad o en estado de debilidad manifiesta para el desarrollo de sus
labores; (ii) el empleador tenga conocimiento de esta situación; y (iii) se
demuestre el nexo causal entre el despido y el estado de salud del trabajador.
Para el caso concreto: con relación al primer supuesto, la
Sala lo encuentra cumplido, pues el actor en el año 2014 fue diagnosticado con
el VIH, condición médica que si bien no le generó dificultad  para desempeñar
sus funciones de acuerdo con la historia clínica allegada al expediente[92],
lo cierto es que se trata de un virus que causa el
deterioro progresivo del estado de salud.
Respecto
de la segunda exigencia, la Sala la encuentra acreditada, toda vez que la Policía
Nacional tenía conocimiento de dicho padecimiento desde la etapa del
diagnóstico y el demandante fue incluido en el programa dirigido para estos pacientes que
comprende el manejo clínico y tratamiento, el cual fue suministrado según la
historia clínica que obra en el plenario.
Sin embargo, el tercer requisito no se cumple, pues en el presente
caso, la Policía Nacional logró demostrar que no existe nexo causal entre el
estado de salud del demandante por ser portador de VIH y la decisión  de
retirarlo del servicio activo dado que el diagnóstico de este virus acaeció en
diciembre de 2014 y la resolución que dispuso su desvinculación se profirió
más de cuatro años después con fundamento en
el Acta No. TML 18-2-035 MDNSG-TML-41.1 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en
la que se consignó una disminución de la capacidad sicofísica del 10.5 %
derivada de otra patología, esto es, trastorno depresivo recurrente el cual lo
venía padeciendo el paciente antes de la mencionada novedad médica[93].
Resulta
importante destacar que frente a la afección relacionada con el VIH, el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el acta mencionada decidió ratificar lo que
la Junta Médico Laboral había conceptuado en el sentido de que dicho virus al
catalogarse en estadio A1 no le producía al demandante disminución de la
capacidad sicofísica[94].
Adicionalmente
debe advertirse que las pruebas allegadas al plenario no permiten considerar la posibilidad de persecución laboral ni discriminación asociada con conductas homosexuales
en contra del accionante, pues además de la queja instaurada por un tercero
contra la Intendente PL la cual fue archivada por no contar con el respaldo
probatorio suficiente para tomar acciones de fondo en contra de la presunta
agresora[95], en
la base de datos de la entidad demandada, no se consignan más y el demandante tampoco
refiere otras situaciones específicas en las que haya sido objeto de esas
conductas reprochables.
En segundo término, la Sala de Revisión analizará
si se vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo
del demandante al ser fue valorado dos años después de realizada la Junta
Médico Laboral y solo frente a las
secuelas generadas por una de las enfermedades que padece.
De acuerdo con las pruebas allegadas al
expediente se tiene que:
-Conforme
al  Acta No. 1684 de la Junta Médica Laboral del
4
de agosto de 2014 al accionante se le determinó “TRASTORNO DE ADAPTACIÓN
RESUELTO SIN SECUELAS VALORABLES”, “NO AMERITA INCAPACIDAD- NO APTO”
y una disminución de su capacidad sicofísica equivalente al 0%[96].
Lo
anterior con fundamento en el concepto especializado de psiquiatría del 20 de
mayo de 2014.
Así,
el término de noventa (90) días con el que cuenta la Junta Médico Laboral para
rendir el dictamen contado a partir del recibo del concepto médico de
conformidad con el parágrafo del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000 en el
caso que ocupa la atención de la Sala se cumplió.
Las conclusiones del Acta No. 1684 del 4 de agosto de 2014 fueron
notificadas personalmente al demandante el 20 de agosto de 2014[97].
-Según Acta No 6674 de la Junta Médica Laboral
del 6 de agosto de 2015 al demandante se le
determinó
“VIH
ESTADIO AI” y “PACIENTE SIN PATOLOGÍA MENTAL”, “NO AMERITA INCAPACIDAD-
NO APTO” y una disminución de su capacidad sicofísica equivalente al 0% [98].
Lo
anterior con sustento en los conceptos especializados de psiquiatría, medicina
interna y salud ocupacional del 14 y 23 de junio y 29 de julio de 2015.
Bajo
este contexto, la Sala observa que el término establecido en el artículo 16 del
Decreto 1796 de 2000 en el presente caso se cumplió.
El Acta No 6674 de la Junta Médica del 6 de agosto de 2015 fue
notificada personalmente al demandante el 19 de agosto siguiente[99].
-El
accionante realizó la convocatoria del Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía ante el
Ministerio de Defensa Nacional, el 6 de septiembre de 2017. El argumento en que
se basó para solicitarla fueron las
secuelas de una de las enfermedades que padece frente a lo cual expuso:
“(…)
de un tiempo a esta parte, mi estado de salud, se ha ido deteriorando a causa
de este diagnóstico (VIH), pues las manifestaciones son más recurrentes, más
inminentes, reflejadas en cansancio corporal, pérdida de apetito, sueño
constante, mareos, entre otros, sin dejar de manifestar que he requerido
momentos de hospitalización, tanto por situaciones de dolencias corporales,
como cambios en mi aptitud, que en muchas de las ocasiones, me llevan a pensar
en el suicido (…)”.
-El peticionario, realizó la convocatoria del Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,
por fuera del término legal establecido, pues, si fue notificado de las
conclusiones contenidas en el Acta No 6674 de la Junta
Médica del 6 de agosto de 2015, el 19 de agosto siguiente, tenía hasta el 20 de
diciembre de ese año para hacerlo.
Precisamente, en la
mencionada acta, se lee:
“Contra
la presente Acta de Junta Médico Laboral procede la convocatoria a Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del cual podrá hacerse uso
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación según lo
establecido en el Decreto 1796 de 2000, ante la Secretaría General del
Ministerio de Defensa Nacional” [100].
-El fundamento expuesto por el demandante para pedir la
convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
encuentra respaldo en su historia clínica, dado que después de la Junta Médico
Laboral que se le realizó el 6 de agosto de 2015, acudió a Sanidad Militar en
varias ocasiones como consecuencias de diversos padecimientos algunos de los
cuales le originaron incapacidades[101] como se expone a continuación:
MOTIVO DE LA
INCAPACIDAD
No. DIAS
FECHA INICIAL
FEHA FINAL
CAUSA EXTERNA
CLASE
Otros problemas específicos relacionados con circunstancias
psicosociales
10
28/9/2015
7/10/2015
Enfermedad General
Parcial Nocturna
Otros problemas específicos relacionados con circunstancias
psicosociales
30
13/10/2015
1/11/2015
Enfermedad General
Parcial Nocturna
Efectos adversos de drogas y medicamentos no especificados
12
18/11/2015
29/11/2015
Enfermedad General
Total
Trastornos de adaptación
30
30/11/2015
29/12/2015
Enfermedad General
Parcial Nocturna
Trastornos de adaptación
30
25/7/2016
23/8/2016
Enfermedad General
Total
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
30
9/9/2016
8/10/2016
Enfermedad General
Parcial
Hipertrofia de los cornetes nasales
12
29/9/2016
10/10/2016
Enfermedad General
Total
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
30
12/10/2016
10/11/2016
Enfermedad General
Parcial
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
25
2/11/2016
27/11/2016
Enfermedad General
Parcial
Otros trastornos depresivos recurrentes
23
9/12/2016
31/12/2016
Enfermedad General
Parcial
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
30
12/1/2017
10/2/2017
Enfermedad General
Parcial
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
30
22/3/2017
21/4/2017
Enfermedad General
Parcial
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
13
21/4/2017
3/5/2017
Enfermedad General
Total
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
36
4/5/2017
9/6/2017
Enfermedad General
Parcial
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
29
21/6/2017
19/7/2017
Enfermedad General
Total
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
19
31/7/2017
18/8/2017
Enfermedad General
Total
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
5
19/8/2017
23/8/2017
Enfermedad General
Total
Trastorno depresivo recurrente episodio leve presente
10
25/8/2017
3/9/2017
Enfermedad General
Total
Trastornos de la articulación temporomaxilar
30
30/9/2017
29/10/2017
Enfermedad General
Parcial
-Mediante
Resolución No.170 del 15 de noviembre de 2017, el secretario general del
Ministerio de Defensa Nacional, en calidad de presidente médico laboral de revisión
militar y de policía, autorizó dicha convocatoria[102].
-El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía según Acta No. TML 18-2-035
MDNSG-TML-41.1del 29 de enero de 2018 conceptuó “virus de
inmuno deficiencia humana en estadio A1” y “trastorno depresivo recurrente en
manejo por psiquiatría”, “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL-NO APTO PARA
ACTIVIDAD POLICIAL” y
una disminución de su capacidad sicofísica equivalente al 10.5%[103].
-Respecto de las posibles secuelas del
VIH, lo cual fue uno de los argumentos que expuso el demandante al solicitar la
convocatoria del Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía, este cuerpo colegiado señaló:
“En
lo referente a que se le califiquen posibles secuelas que no fueron calificadas
en la Junta Médico Laboral, objeto de la presente revisión, como valoración por
neurología, medicina interna, gastroenterología y psicología, esta solicitud se
despacha en sentido negativo, toda vez que este Organismo Médico Laboral, solo
está facultado por vía del artículo 21 del Decreto 1796 de 2000, para revisar
las conclusiones y calificaciones expedidas por la Junta Médica Laboral
autorizada, y como se observa en la Junta Médico Laboral, no registra
valoraciones diferentes, a la aquí examinada, lo anterior en aras de respetar
el debido proceso a que tiene derecho el calificado”.
Conforme
a lo expuesto, la Sala observa que el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía actuó conforme a los principios constitucionales de
solidaridad y
de protección especial a personas en situación de debilidad manifiesta al no hacer una
interpretación literal del ordenamiento jurídico, autorizando la convocatoria a
dicho organismo médico, a pesar de que se presentara la solicitud de forma
extemporánea, esto es, 24 meses y 37 días después de la notificación de las conclusiones contenidas en el Acta
No 6674 de la Junta Médica del 6 de agosto de 2015. Sin embargo,
la autoridad vulneró el derecho al debido proceso administrativo al negarse a
realizarle
al demandante una valoración integral de su estado de salud, pues, no se
analizaron las posibles secuelas del VIH que padece.
Refuerza
lo anterior el hecho de que la integralidad en la calificación reviste especial
importancia cuando se trata de buscar una recalificación ante la aparición de
nuevas secuelas o padecimientos que podrían derivarse de la patología original
objeto de calificación, más aún, si se tiene en cuenta que, en el presente
caso, entre la última junta médico laboral practicada al accionante y el
dictamen del Tribunal Médico había transcurrido un tiempo considerable (más de
dos años), periodo en el cual aquél había acudido a sanidad militar por
múltiples padecimientos e incapacitado de forma total o parcial por algunos de
ellos.
Al
paciente no se le realizó una exhaustiva evaluación médica, mediante la
práctica de nuevos exámenes para determinar su verdadero estado de salud y así
obtener una calificación que correspondiera a la realidad.
Por
tal razón, la Corte ordenará a la Dirección de Sanidad o a la dependencia que
dentro de la  Policía Nacional tenga competencia para que, en el término
de treinta (30) días siguientes a la notificación de esta Sentencia, la Junta Médico Laboral valore nuevamente el estado de
salud del señor BR de manera integral, realice la calificación correspondiente
y conforme a los resultados adopte una decisión sobre (i) la reubicación,
previo al análisis sobre si el accionante tiene capacidades que puedan ser
aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias
de la institución para lo cual deberá considerar el hecho de que ya ha
realizado labores diferentes a las policiales con desempeño calificado como
satisfactorio[104], y
(ii) el reintegro.
Finalmente,
con el fin de garantizar el derecho a la salud de SFBR, esta Sala
ordenará a la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que le preste todos los servicios
médicos y asistenciales que requiera por sus condiciones de salud, los
cuales se mantendrán durante los tres meses posteriores al dictamen en el
evento de que sea desfavorable. En dicho lapso, el señor BR deberá
afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen
contributivo o subsidiado.  Si el demandante, dentro del referido término, no
concluye los trámites respectivos para obtener la afiliación, se exonerará a la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de suministrar los servicios de
salud.
Bajo las anteriores
consideraciones, esta Sala REVOCARÁ la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Tercera, Subsección B, el 26 de septiembre de 2018, la cual confirmó el
fallo dictado por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de
Bogotá, Sección Segunda, el 15 de agosto de 2018, en el trámite del proceso de
tutela T-7.066.157. En su lugar, concederá
el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud de SFBR.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la constitución,
RESUELVE
PRIMERO. -
LEVANTAR
la suspensión de términos para fallar el presente asunto.
SEGUNDO.
- REVOCAR
el fallo de segunda instancia proferido el 26 de
septiembre de 2018 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que confirmó, el
dictado el 15 de agosto de 2018 por el Juzgado
Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en el trámite
del proceso de tutela T-7.066.157. En su lugar, CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales al debido
proceso y a la salud de SFBR.
TERCERO.
- ORDENAR
a
la Dirección de Sanidad o a la dependencia que dentro de la Policía Nacional
tenga competencia para que, en el término de treinta (30) días siguientes a la
notificación de esta Sentencia, la Junta
Médico Laboral valore nuevamente el estado de salud de SFBR de
manera integral, realice la calificación correspondiente y conforme a los
resultados adopte una decisión sobre (i) la reubicación y (ii) el reintegro.
CUARTO. – ORDENAR a la Dirección de Sanidad
de la Policía Nacional que preste
todos los servicios médicos y
asistenciales que requiera SFBR por sus condiciones de salud, los
cuales se mantendrán durante los tres meses posteriores al dictamen en el
evento de que sea desfavorable. En dicho lapso, el señor BR deberá
afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen
contributivo o subsidiado.  Si el demandante, dentro del referido término, no
concluye los trámites respectivos para obtener la afiliación, se exonerará a la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de suministrar los servicios de
salud.
QUINTO. - Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en el
sitio web de la Corte Constitucional y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Salvamento de Voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-399/20
Referencia: Expediente
T-7.066.517
Accionante: SFBR
Accionado: Policía
Nacional
Magistrado Ponente:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la
decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión de tutelas, en
sesión del 14 de septiembre de 2020, mediante la cual se profirió la sentencia
T-399 de 2020.
1. Comparto la decisión de
conceder la tutela para ordenar la nueva valoración de pérdida de capacidad
laboral del accionante. Asimismo, estoy de acuerdo con que es necesario
garantizarle al peticionario los tratamientos médicos requeridos. No obstante,
me separo de la ponencia porque no protegió en debida forma los derechos
fundamentales del accionante. En este punto, considero que la Sala debió
proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada del accionante, en tanto
que se le desconocieron sus derechos al trabajo y a la no discriminación. En mi
concepto, debió darse una orden urgente de protección a sus derechos al mínimo
vital y al trabajo para garantizar su reintegro. Procedo a explicar mi
posición.
2. En este caso particular, el
accionante consideró que la Policía Nacional no podía retirarlo del servicio activo, ya que es una
persona enferma de VIH en condición de debilidad manifiesta. Por lo tanto,
afirmó que se le vulneró su derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada y solicitó su reintegro a la entidad. Asimismo, afirmó que había sido
víctima de discriminación en razón a su orientación sexual por parte de sus
superiores.
3. La
providencia analizó la presunta vulneración a la estabilidad laboral reforzada.
Señaló que para que se configure esta garantía constitucional, era necesario
acreditar la existencia de tres presupuestos: i) que el accionante pudiera
considerarse una persona en condición de discapacidad, o en estado de debilidad
manifiesta para el desarrollo de sus labores; ii) que el empleador tuviera
conocimiento de esta situación; y iii) que se demostrara un nexo causal entre el despido y el estado de salud del trabajador.
La
sentencia encontró acreditado el primer requisito, debido a que señaló que el
actor fue diagnosticado con VIH en 2014. En ese sentido, consideró que dadas
las circunstancias de vulnerabilidad a las que el peticionario está expuesto
con ocasión de su enfermedad, este se encuentra en un estado de debilidad
manifiesta.
En
segundo lugar, resaltó que la Policía Nacional tenía conocimiento de la
condición médica del accionante desde la etapa de diagnóstico, ya que en
diciembre de 2014 la Junta Médica Laboral de la entidad determinó que padecía
esta enfermedad.
En tercer
lugar, estableció que no existió un nexo causal entre el estado de salud del
peticionario y la decisión de retirarlo de servicio, porque el peticionario fue
diagnosticado con VIH en 2014 y la resolución que dispuso la desvinculación fue
de 2018. Además, afirmó que el acto administrativo que ordenó el retiro del
servicio del demandante se fundamentó en un acta del Tribunal Médico de
Revisión Militar. En ese sentido, señaló que esta última determinó que el
accionante sufrió una pérdida de capacidad laboral del 10.5% derivada de otra patología, a saber, de un trastorno depresivo
recurrente. Por lo tanto, concluyó que el retiro del servicio no ocurrió con
ocasión del VIH que padece el demandante.
Adicionalmente, la sentencia
señaló que no era posible establecer que el peticionario hubiera sido
perseguido o discriminado laboralmente con ocasión a su orientación sexual. De
este modo, afirmó que no existía un respaldo probatorio suficiente para tomar
acciones de fondo respecto a esta acusación.
4. Sin embargo, la
providencia concluyó que a pesar de que al accionante no se le violó el derecho
a la estabilidad laboral reforzada, sí se le vulneró el derecho fundamental al
debido proceso administrativo. De esta manera, resaltó que el Tribunal Médico de Revisión Militar no valoró
integralmente el estado de salud del peticionario, debido a que no analizó las
posibles secuelas del VIH que padece. En ese sentido, la sentencia resaltó que al paciente no se le realizó una evaluación médica exhaustiva para
determinar su verdadero estado de salud y así obtener una calificación que
correspondiera a la realidad.
5. En consecuencia, la
providencia resolvió
amparar el derecho al debido proceso y salud del peticionario. De este modo,
ordenó que se lleve a cabo una nueva valoración de
pérdida de capacidad laboral del accionante. Además, afirmó que la Policía
Nacional debe prestarle los servicios médicos y asistenciales que requiera
mientras se llevaba a cabo la valoración. Sin embargo, advirtió que en caso de
que esta última resulte desfavorable para
los intereses del accionante, la Policía Nacional solo
está obligada a prestar los servicios médicos
hasta por tres meses después de la realización de la valoración, ya que durante
este término el peticionario debe afiliarse al Sistema General de Seguridad
Social en Salud. En ese sentido, afirmó que si dentro del referido
término el accionante no concluye los trámites respectivos para obtener la
afiliación, se exonerará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de
suministrar los servicios de salud. Finalmente, la
providencia
negó la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada, debido a que
afirmó que no se probó un vínculo causal entre su retiro de la actividad y su
condición de enfermo de VIH.
6. Considero que al peticionario se le vulneró el derecho a la
estabilidad laboral reforzada. La sentencia afirmó que no se demostró el nexo
causal entre la enfermedad y el despido del trabajador, debido a que
transcurrieron cuatro años entre el diagnóstico inicial de VIH y la celebración
del Tribunal Médico Laboral en el que se declaró
no apto para el servicio al peticionario. Esta afirmación es insuficiente
porque soslaya que la jurisprudencia constitucional[105]
ha establecido que, cuando un miembro de la Policía Nacional tiene una
disminución en su capacidad psicofísica, esta
entidad tiene el deber constitucional de intentar su reubicación en un cargo en
el que pueda seguir siendo útil para la institución, luego de la respectiva
valoración hecha por la Junta Médico Laboral.
En ese
sentido, la regla jurisprudencial establece que “después de realizada la
valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene
capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la
Policía Nacional.”[106] Por lo tanto, en la
medida en que el accionante tenía una capacidad laboral residual del 89,5% al
momento de su retiro, la Policía Nacional tenía el deber de reubicarlo dentro
de la institución.
Además, en este caso el Tribunal Médico Militar fue negligente al momento de
declarar no apto para el servicio al peticionario, ya que calificó al
demandante en 2018 de acuerdo con la información de un dictamen médico
proferido en 2015. En ese sentido, no solo realizó el dictamen médico con
información desactualizada, sino que tampoco justificó la no reubicación del
accionante, a pesar de que este se encontraba vinculado laboralmente y había
tenido un desempeño notable en sus funciones.
En consecuencia, sostengo
que el simple paso del tiempo no es una razón suficiente para desvirtuar el
carácter discriminatorio del despido, en la medida en que la Policía Nacional
tenía el deber de reubicar al accionante porque i) es una persona con VIH en
estado de debilidad manifiesta; ii) fue valorado de manera negligente por el Tribunal Médico Militar, debido a que este fundamentó
su dictamen en informes médicos desactualizados; y iii) tenía una
capacidad laboral residual del 89,5% al momento en que se le declaró no apto
para el servicio.
7. Por otro lado, considero
que las afirmaciones que establecen que no hay respaldo probatorio suficiente
para determinar que el peticionario fue víctima
de discriminación por motivos de su orientación sexual, son insuficientes y
contravienen la carga dinámica de la prueba.
En circunstancias
similares a las decididas en este caso[107],
la Corte ha aplicado el concepto de carga
dinámica de la prueba para establecer la obligación que tiene el empleador de desvirtuar el carácter presuntamente
discriminatorio de su conducta. En ese sentido, este instrumento
procesal traslada la obligación de probar la ausencia de discriminación a quien
pretende realizar un trato diferenciado, y no a quien alega la vulneración del
derecho a la igualdad.
En la sentencia C-086 de 2016[108], este Tribunal señaló que en los
procesos de tutela por regla general quien alega la vulneración de un determinado derecho
fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación. No obstante,
esta providencia también resaltó que, cuando quien alega la violación de sus
derechos se encuentra en posición de debilidad o subordinación respecto de
quien proviene la violación, la carga de la prueba debe distribuirse en favor
de la parte menos fuerte en la relación. En ese sentido, la mencionada sentencia
señaló que “en materia de tutela, la regla no es “el que alega prueba”, sino
“el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga probatoria en
beneficio de la protección de los derechos.” Por lo tanto, la justificación
de la distribución de la carga de la prueba, radica en la dificultad con la que
cuenta la parte débil de una determinada relación para acreditar la vulneración
de sus derechos.
Considero
que en virtud de este concepto, en este caso, la Policía tenía la obligación de
demostrar que el accionante no había sido víctima de ninguna conducta
discriminatoria, ya que este es una persona subordinada en estado de debilidad
manifiesta. Por lo tanto, las afirmaciones de la sentencia según las cuales no
había respaldo probatorio para tomar acciones de fondo respecto a esta
acusación, son insuficientes y contravienen el concepto de carga dinámica de la
prueba que ha sido utilizada en casos similares al que se resuelve en esta
ocasión. De este modo, sostengo que en este caso era necesario exigirle a la
entidad que demostrara efectivamente que no incurrió en este tipo de
actuaciones vulneradoras de derechos.
8. Por último, defiendo que
el plazo de tres meses que la sentencia le da al peticionario para afiliarse al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en caso de que el dictamen sea
desfavorable para sus intereses, vulnera el derecho a la salud del demandante,
en tanto desconoce que el accionante quedó desempleado al ser retirado de la
policía y, en su condición de salud, difícilmente puede conseguir una fuente de
trabajo que le permita proveer sus necesidades vitales, incluidos los recursos
para afiliarse al sistema de seguridad social en salud.
La jurisprudencia
constitucional[109] ha señalado que el carácter
fundamental del derecho a la salud de las personas con VIH que son retiradas de
la Policía Nacional, “implica la
continuidad en el tratamiento médico requerido incluso ante el cese de la
relación laboral, más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección
constitucional.”[110]
De este modo, la Policía Nacional tiene la obligación de garantizarle la
continuidad en el servicio de salud al accionante, hasta cuando este se
encuentre afiliado al régimen general de seguridad social en salud. Lo
anterior, con el objetivo de que el peticionario pueda acceder de manera
estable, continua y segura, a la prestación de los servicios de salud que
requiere para tratar su enfermedad.
En ese sentido, considero
que el término de tres meses establecido por la sentencia es irrazonable y
desproporcionado en la medida en que no hay ninguna norma legal o
jurisprudencial que lo establezca. Además, este ignora que el accionante es una
persona que tiene una mayor carga de
estigma, discriminación y dificultad para acceder al sistema de salud, ya que
reúne condiciones que fundamentan la protección constitucional especial a su
favor, a saber, la de una persona con orientación sexual diversa que padece
VIH. Finalmente, este término pone riesgo la continuidad de la prestación del
servicio de salud para el accionante, quien padece una enfermedad catastrófica
que debe ser atendida de manera prioritaria y especial. En
ese sentido, la eventual suspensión del servicio de salud del accionante
supondría poner en riesgo su vida de una manera que vulnera sus derechos, e
ignora la obligación que tiene la Policía Nacional de asegurar la prestación y
continuidad del servicio, hasta que se  garantice la afiliación del
peticionario al régimen general de seguridad social en salud.
9. En
conclusión, no estoy de acuerdo con la sentencia referida porque i) vulneró el
derecho a la estabilidad laboral del peticionario, en la medida en que tenía una capacidad laboral residual del 89,5% al momento en que
fue declarado no apto para el servicio; ii) no
utilizó el concepto de carga dinámica de la prueba para establecer si el
peticionario fue víctima de discriminación a causa de su orientación sexual; y
iii) impuso un término arbitrario que pone en peligro la continuidad en la
prestación del servicio de salud a una persona que sufre de una enfermedad
catastrófica.
En estos términos quedan expuestas las
razones que me llevaron a salvar el voto con respecto a
las consideraciones y la decisión que se
adoptó en la sentencia T-399 de 2020.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] El presente
capítulo resume la narración hecha por el apoderado del accionante, así como
otros elementos fácticos y jurídicos observados en el expediente, los cuales se
consideran relevantes para comprender el caso.
[2]  En el
expediente obra extracto de la hoja de vida del demandante en el que consta que
ingresó el 2 de noviembre de 2004 a la Policía Nacional como auxiliar de
policía (Resolución No. 051 del 2/11/04). 1, fl. Cuad. 54.
[3]  En el expediente se encuentra el Acta No. 1684 del 4 de agosto de 2014. Cuad. 1, fl. 41.
[4] Las conclusiones
del Acta No. 1684 del 4 de agosto de 2014 fueron notificadas personalmente al
demandante el 20 de agosto de 2014. Cuad. 1, fl. 43.
[5]  En el plenario
se constata este diagnóstico en el extracto de la historia clínica. Cuad. 1,
fl. 14.
[6]  En el expediente obra copia del Acta No 6674 de la Junta
Médica del 6 de agosto de 2015. Cuad. 1, fl. 44.
[7] Las conclusiones
del No 6674 de la Junta Médica del 6 de agosto de 2015 fueron notificadas
personalmente al demandante el 19 de agosto de 2015. Cuad. 1, fl. 47.
[8] En el plenario se
encuentra la queja No. 326948-20161105 interpuesta por el señor MA en la
que se consignó que el demandante ha sido supuestamente objeto de persecución
laboral por parte de la señora Intendente MIPL que se traduce “…
llamadas de atención de manera arbitraria y sin justificación válida, llamadas
telefónicas donde se presentan gritos y faltas de respeto y constantes
desméritos a su trabajo”. Cuad. 1, fl. 62.
[9] El demandante
solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, el 6 de septiembre de 2017. Mediante Resolución No.170 del 15 de
noviembre siguiente, el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional,
en calidad de presidente médico laboral de revisión militar y de policía,
autorizó dicha convocatoria. Lo anterior, se encuentra consignado en el Acta
No. TML 18-2-035 MDNSG-TML-41.1 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar
y de Policía del 29 de enero de 2018.Cuad. 1, fl. 48.
[10]
Al expediente se allega copia del Acta No.
TML 18-2-035 MDNSG-TML-41.1 del Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 29 de enero de 2018.Cuad. 1, fl. 48. Esta acta se le notificó
al demandante por correo electrónico el 5 de febrero de 2018. Cuad. 1, fl. 79.
[11] “Por
la cual se retira del servicio activo por Disminución de la Capacidad
Sicofísica a un Subintendente de la Policía Nacional”. Cuad. 1, fl. 9.
[12] Obra en el
plenario Extracto de la hoja de vida del demandante.
Cuad. 1, fl. 54.
[13] El
demandante en la demanda señala que una de sus pretensiones es que se celebre una
nueva junta médico laboral para establecer su verdadera disminución
de la capacidad sicofísica y la reubicación laboral
[14]
El accionante expresamente solicita que la reubicación sea en la ciudad de
Bogotá.
[15]
El juzgado de primera instancia resolvió, por un lado, “TUTELAR en forma
transitoria el derecho fundamental a la salud del señor SFBR…” y ordenó
al DIRECTOR DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia afilie
nuevamente al señor SFBR de forma completa al sistema de salud de forma
inmediata e integral, garantizándole de esta manera la continuidad de los
servicios médicos y asistenciales que requiera en el tratamiento de su
patología de VIH-SIDA y trastorno psiquiátrico, durante el término que la
autoridad competente utilice para decidir de fondo sobre la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que el actor deberá interponer en el término de
cuatro (4) meses a partir del presente fallo, de conformidad con el artículo 8
del Decreto 2591 de 1991, y por otro, “NEGAR la presente acción respecto de los
derechos a la dignidad humana, seguridad social, mínimo vital, igualdad y
debido proceso, en atención a los argumentos expuestos en la parte
considerativa de esta providencia”.
[16] “Por el cual se reglamenta el
manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el
Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de
Transmisión Sexual (ETS)”.
[17]
Los señores HJBS y GRP como padres del demandante, rindieron
declaración juramentada ante la Notaría Única del Círculo de Fresno (Tolima),
en la que señalan que dependían económicamente de él.
[18]
La señora AL rindió declaración juramentada ante la Notaría 74 del Círculo de
Bogotá, en la que informa que le proporciona al demandante alimentación, gastos
de transporte y vivienda.
[19] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[20] Las
pretensiones formuladas en la solicitud de amparo consisten en que se ordene
(i) su reintegro en el grado y cargo correspondiente y con la respectiva
antigüedad, el pago de los haberes dejados de cancelar y demás prestaciones y
(ii) la práctica de una nueva junta médico laboral con el fin de establecer su
verdadera disminución de su capacidad sicofísica y la reubicación laboral en la
ciudad de Bogotá D.C.
[21] Sentencias
T-834 de 2005 y T-887 de 2009.
[22] Cuad. de
primera instancia, fl. 18.
[23] Sentencias
T-225 de 1993 y T-808 de 2010.
[24] T-161 de 2017.
[25] Artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.
[26] Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.
[27] Op cit.
[28] Sentencias T-387 de 2009 y T-076 de 2011,
[29] Sentencia T-392 de 2005 y T-048 de 2009.
[30] Sentencia T-205 de 2015.
[31] “ARTICULO 10.
EXÁMENES DE REVISIÓN A PENSIONADOS. La Dirección de Sanidad de cada Fuerza
o de la Policía Nacional, realizará por lo menos una vez cada tres (3) años
exámenes médicos de revisión al personal pensionado por invalidez. || En caso
de evidenciarse que no persiste la patología que dio origen a la prestación, el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía procederá a revisar el
caso.(…)”.
[32] “ARTICULO 21.
TRIBUNAL MÉDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. El Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de
las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas
Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales
decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión
por solicitud del pensionado”.
[33] “Artículo 10º.
Exámenes de revisión a pensionados. Los pensionados por incapacidad relativa
permanente o invalidez, se someterán a exámenes médicos de revisión cuando el
Ministerio de Defensa o la Dirección General de la lesión o lesiones que
originaron la pensión. || Si de los exámenes a que se refiere el inciso
anterior se encuentra que la incapacidad presenta modificación el Tribunal
Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía procederá a definir el caso
mediante reclasificación de  la incapacidad de acuerdo con la situación
encontrada en la revisión (…)”.
[34] “Por el cual
se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces
e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes,  Alumnos de
las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa  y la
Policía Nacional”.
[35] Sentencias
T-163 de 2017, T-328 de 2011, T-789 de 2003, T-136 de 2001, entre otras.
[36] Sentencias
T-719 de 2003, T-1042 de 2010, T-167 de 2011, T-352 de 2011, T-206 de 2013 y
T-269 de 2013, entre otras.
[37]Adicionalmente, desde
que fue desvinculado de la Policía Nacional, según las pruebas allegadas en
sede de revisión, el demandante no ha logrado conseguir un trabajo estable, lo
cual tiene una incidencia negativa frente a la satisfacción de sus necesidades
básicas y las de su núcleo familiar, compuesto por sus padres, que dependían de
su salario como policía. Situación que persiste de acuerdo con las
comunicaciones enviadas por parte del demandante, vía correo electrónico, en
las que informa acerca de su situación precaria debido a la falta de salario
ocasionada por su desvinculación de la Policía Nacional y por la emergencia que
vive el país.
[38]
“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
Igualdad de oportunidades
para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a
los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
Los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna.
La ley, los contratos, los
acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores”.
[39]
Sentencia C-470 de 1997.
[40] La
estabilidad laboral reforzada se encuentra estrechamente vinculada a varios
mandatos constitucionales, a saber: artículos 53, 47, 13 y 95, según la
Sentencia T-620 de 2019. A nivel internacional conforme la Sentencia T-597 de
2017 se ha ocupado del tema “la Declaración de los derechos del deficiente
mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los derechos de las
personas con limitación, aprobada por la Resolución 3447 de 1975 de la ONU, la
Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones
Unidas, sobre ‘Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad’, la Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la
Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund
Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones
Unidas para las personas con limitación de 1983, entre otras”.
[41] Sentencias
T-1183 de 2003, T-1003 de 2006 T-621 de 2009, SU-070 de 2013, T-350 de 2016,
T-610 A de 2017 y SU-075 de 2018, entre otras.
[42]
Sentencias T-232 de 2010, T-292 de 2011, T-509 de 2012, T-144
de 2014, T-405 de 2015. T-703 de 2016 y T-589 de 2017, entre otras.
[43]
Sentencias T-277 de 2017, T-033 de 2018, T-533 de 2015 y T-986
de 2012, entre otras.
[44]
Sentencias T-593 de 2006, T-992 de 2012, T-292 de 2014, T-182
de 2015, entre otras.
[45]
Sentencias, T-833 de 2009, T-345 de 2015 y T-084 de 2018,
entre otras.
[46]
CHÁVEZ, Armando Mario. Fuero de maternidad. Garantía a la estabilidad laboral.
Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte,
2003, no 19, p. 126-141. Citada en la Sentencia T-014 de 2019.
[47]
T-1210 de 2008, T-490-10 y T-988 de 2012, entre otras.
[48]
T-521 de 2016, T-305 de 2018, T-041 de 2019 y T-118 de 2019,
entre otras.
[49]
Sentencias T-784 de 2009, T-064 de 2017 y T-589 de 2017.
[50]
Sentencia T-002 de 2011.
[51]
Sentencias T-111 de 2012, T -077 y 877 de 2014, T- 064 y 317
de 2017 y SU-040 de 2018, entre otras.
[52]
Sentencias T-899 de 2014 y T-106 de 2015.
[53]
Sentencia T-014 de 2019.
[54]
Sentencia T-948 de 2008.
[55]
Sentencia T-287 de 2016.
[56] Sentencia
T-392 de 2017.
[57] Sentencias
T-826 de 1999, T-066 de 2000, T-434 de 2002, T-077 de 2014 y T-620 de 2019.
[58] “Por el cual
se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e
indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las
Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía
Nacional”.
[59] "Por el
cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de
la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión
por invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la
Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la
Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa
Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía
Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993".
artículo 2.
[60] Artículo 2 del Decreto 1796 de 2000.
[61] Artículo 3
del Decreto 1796 de 2000.
[62] El artículo 4 del Decreto 1796 de 2000,
dispone que los exámenes médicos y paraclínicos de
capacidad sicofísica se realizarán, además de los ya citados, para la selección alumnos de escuelas de
formación y su equivalente en la Policía Nacional, escalafonamiento, ingreso
personal civil y no uniformado, reclutamiento, incorporación, comprobación,
ascenso personal uniformado, aptitud sicofísica especial, comisión al exterior,
licenciamiento y por orden de las autoridades médico-laborales.
[63] El artículo 7
del Decreto 1796 de 2000 consagra: “[l]os resultados de los diferentes exámenes
médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de
que trata el artículo 1 del presente decreto, tienen una validez de dos
(2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados”.
[64]Al respecto,
el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 estipula “[el] concepto de capacidad
sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3)
meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos
legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud
hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva
calificación de la capacidad sicofísica”.
[65] Artículo
28 del Decreto 1796 de 2000.
[66] Artículo 14 del Decreto 1796 de 2000.
[67] “ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL
MILITAR O DE POLICIA. Sus
funciones son en primera instancia:
1 Valorar y registrar las secuelas
definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.
2 Clasificar el tipo de incapacidad
sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación
laboral cuando así lo amerite.
3 Determinar la disminución de la
capacidad psicofísica.
4 Calificar la enfermedad según sea
profesional o común.
5 Registrar la imputabilidad al servicio
de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones.
6 Fijar los correspondientes índices de
lesión si hubiere lugar a ello.
7 Las demás que le sean asignadas por Ley
o reglamento”.
[68]
Artículo 21 del Decreto 1796 de 2000.
[69]
El artículo 29 del Decreto 094 de 1989 establece la oportunidad de convocatoria
del Tribunal Médico-Laboral Militar.
[70]
“ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes
causales: || 1. Por solicitud propia. || 2. Por llamamiento a calificar
servicios. || 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. || 4. Por
incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. || 5. Por destitución. ||
6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la
Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, y los agentes. || 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño
Policial. || 8. Por incapacidad académica. || 9. Por desaparecimiento. || 10.
Por muerte.”
[71] Frente al particular esta Corte en la mencionada sentencia C-381
de 2005 indicó: “…existen tareas que contribuyen a dar cumplimiento a los propósitos
constitucionales de la institución y que a pesar de no ser, por ejemplo, de
carácter estrictamente operativo, revisten importancia y requieren para su
desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución. En primer
lugar, se encuentra la docencia o la instrucción, en razón a que el personal de
la Policía debe ser capacitado integralmente en academias y centros de
formación especializada. De manera que se requieren personas capacitadas para
desarrollar labores de instrucción y de docencia, para capacitar y orientar no
sólo a los alumnos que han ingresado a la institución, sino a quienes requieren
adelantar alguna especialidad”. “De otra parte, las actividades de orden
administrativo o aquellas destinadas a fortalecer las relaciones entre el ciudadano
y la institución, las cuales no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas
condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente
operativas.”
Como la actividad distinta de la propiamente militar o de policía,
en principio, podría ser desempeñada por personas que presentan alguna
condición de discapacidad, se concluyó que, frente a la disminución de la
capacidad sicofísica de uno de sus miembros, la Policía Nacional tiene el deber
constitucional de intentar su reubicación en un cargo en el que pueda seguir
siendo útil para la institución.
[72] Sentencia T-539 de 2015.
[73]
Sentencia T-798 de 2011.
[74] Sentencia
T-717 de 2017.
[75] Ibídem.
[76] Sentencia
T-495 de 2003, reiterada en las sentencias T-438 de 2007 y T-1041 de 2010.
[77] Sentencias T-773 de 2009, T-696 de 2011 y T-157de 2012.
[78] “Al respecto, la Corte, en la
Sentencia T-436 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas) a propósito de la revisión de
un caso en el que a una persona le revocaron la pensión de invalidez porque la
Junta Regional había decidido disminuir su porcentaje de pérdida de capacidad
laboral, omitiendo algunas etapas propias del proceso, recogió estas reglas
básicas, aplicables en la actuación de todas las juntas que tengan la función
de calificar de invalidez. Estas reglas han sido reiteradas por la Corte en
varias oportunidades, incluyendo casos de personas retiradas de las Fuerzas
Militares por virtud de la calificación de la pérdida de disminución sicofísica
realizada por la Junta Médica Militar. entre estas, la sentencia
T-108 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), ocasión en la que la junta no tuvo en
cuenta las patologías que sufría el peticionario ni ofreció sustentación alguna
respecto de la exclusión de estas. También en la Sentencia T-328 de 2008 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa) en la cual la Sala Segunda de Revisión consideró
que el hecho de no tener en cuenta todos los exámenes médicos realizados al
actor para determinar el porcentaje de la incapacidad laboral y no justificarlo
desconocía el derecho al debido proceso”.
[79] “Ibídem. En las mismas sentencias la Corte ha establecido que parte
de las garantías que deben observarse en el trámite de calificación de la
pérdida de capacidad laboral, es el derecho a controvertir el dictamen emitido
por la Junta”.
[80] “Por la
cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en
materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”.
[81] “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional".
[82]
El grupo
de beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y
de la Policía Nacional fue presentado en la Sentencia T-299 de 2019 de la siguiente manera:
“(i) Los afiliados sometidos al régimen de cotización, entre los cuales se
encuentran: (a) los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional
en servicio activo o que gocen de asignación de retiro o pensión, (b) los
soldados voluntarios, (c) los servidores públicos y los pensionados de las
entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa
Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa
Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía
Nacional; y (d) los beneficiarios de una pensión por muerte o de asignación de
retiro, según sea el caso, del personal previamente señalado.// (ii) Los
afiliados no sometidos al régimen de cotización,
del cual hacen parte (a) los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales
y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos
del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; y (b) las personas que se
encuentren prestando el servicio militar obligatorio.//Así mismo, establece que
serán beneficiarios del primer grupo de afiliados: a) El cónyuge o el
compañero o la compañera permanente del afiliado. b) Los hijos
menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a)
permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que
sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del
afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente,
que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido
dentro del límite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o
compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá
extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan
económicamente de él. e) Los padres del personal activo de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan
ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del
8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el
carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial
o Suboficial”.
[83]
Sentencia T-848 de 2010.
[84] Sentencias T-124 de 2005, T-438 de 2007 y T-1050 de 2008.
[85] Sentencias T- 376 de 1997 y T-568 de 2008.
[86]
Sentencias T-234 de 2013 y T-121 de 2015.
[87]
Sentencia T-898 de 2010.
[88]
Ibídem
[89] Sentencia
T-516 de 2009 y T-848 de 2010.
[90] “Por la cual se actualizan los servicios y
tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por
Capitación (UPC)”.
[91] Sentencia T-337 de 2020.
[92]
Folios 13-32 del cuaderno 1.
[93]
El máximo órgano médico para la Policía Nacional y las fuerzas militares
determinó que el demandante no apto para actividad policial y no recomendó la
reubicación laboral. Cuad. 1, fl. 48.
[94] En la mencionada acta el Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía expuso que la Junta Médico Laboral calificó la
afección relacionada con infección por VIH del demandante estadio A1 de acuerdo
con la valoración médica y antecedentes clínicos aportados por el calificado.
Según valoración de los últimos reportes de tabulaciones CD4 y carga viral este
no ha desarrollado la enfermedad del síndrome de inmunodeficiencia, no ha
presentado infecciones oportunistas, no hay síntomas ni signos de complicaciones
o progresión a la fecha, encontrándose en condición de portador. Dijo además
que de manera técnico científica y con fundamento en la literatura médica, los
diagnósticos del calificado este se encuentra en el estadio A1 con lo cual se
concluye que no tiene SIDA, pues conforme lo dicho en la “Clasificación del
Centro para el Control de Enfermedades (CDC) de Atlanta de 1993” los pacientes
incluidos en las categorías C1, C2, C3, A3 y B3 se consideran afectados con esa
enfermedad. Así las cosas, se determinó que su diagnóstico con fundamento en la
historia clínica es de infección por VIH estadio A1 y por esa razón no le
produce disminución de la capacidad sicofísica, es decir, en términos menos
médicos, el paciente está afectado por el virus, puede infectar a otras
personas, pero no padece los síntomas de la inmunodeficiencia adquirida, por lo
tanto, no se le puede asignar porcentaje de disminución de la capacidad
sicofísica para actividad militar. Cuad. 1, fl.48.
[95]
En el expediente obra la respuesta a la queja No. 297-16 Cuad. 1, fl. 89.
[96]
Cuad. 1, fl. 41.
[97] Cuad. 1, fl. 43.
[98] Cuad. 1, fl. 44.
[99] Cuad. 1, fl.
47.
[100]
Cuad. 1, fl. 46.
[101] Además de las
enfermedades que le ocasionaron al demandante las incapacidades reseñadas, en
la historia clínica reposa que fue atendido por diversos padecimientos después
de la Junta Médica realizada el 6 de agosto de 201,5 tales como: diarrea y
gastroenteritis (21/10/2015), efectos adversos de drogas y medicamentos no
especificados (18/11/2015), trastorno del inicio y mantenimiento del sueño
(14/12/2015), constipación (04/10/2016), hemorragia del ano y del recto
(26/10/2016), hipoacusia no especificada (21/11/2016), hipoacusia sensorial
bilateral (18/01/2017), hemorroides externas sin complicación (17/04/2017),
hemorragia no clasificada de otra parte (17/07/2017), hemorroides internas con
otras complicaciones (17/08/2017), perturbación de la actividad y de la
atención (06 y 24/10/2017), entre otros. Esta información se encuentra en el
disco compacto que obra en Cuad. 1, fl. 63.
[102]
Lo anterior, se encuentra
consignado en el Acta No. TML 18-2-035 MDNSG-TML-41.1 del Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
del 29 de enero de 2018.Cuad. 1, fl. 48.
[103]
Cuad. 1, fl. 48.
[104] Al plenario de allega copia de la constancia del Jefe de Talento
Humano de la Policía Metropolitana de Pereira en la que consta esta
calificación. Cuad. 3, fl. 60.
[105]Sentencias
T-1048 de 2012 M.P. Luis Guillermo
Guerrero Guerrero; T-898 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-381 de 2005
M.P. Jaime Córdoba Triviño, ente otras.
[106] Sentencias T-373 de 2018,
M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[107] Sentencias T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[108] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[109] Sentencia T-898 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[110] Sentencia T-898 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.