T-907-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-907/11
IDENTIDAD E INTEGRIDAD ETNICA, CULTURAL, SOCIAL Y
ECONOMICA DE COMUNIDAD INDIGENA-Ámbitos
de protección
Es evidente la garantía que la Constitución y el
bloque de constitucionalidad le brindan al derecho constitucional fundamental
al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas. En consecuencia, las autoridades se encuentran en la
obligación de tomar las medidas necesarias  para garantizar el respeto de la autonomía
y el autogobierno de las comunidades indígenas, así como la prohibición de
interferir en asuntos particulares que sólo concierne a la esfera de gobierno
de la comunidad.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA EDUCACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA EDUCACION ESPECIAL DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Carácter fundamental
La implementación de un sistema
especial para la educación de las comunidades indígenas es un derecho
fundamental no sólo de la colectividad sino también de sus miembros, además, es
una consecuencia de la garantía del respeto a su identidad. Es por ello que el
Estado debe garantizar un modelo de sistema educativo congruente con sus
manifestaciones culturales y forma de vida. De igual manera, el ingreso y la
administración de dicho sistema educativo debe hacerse en concertación con los
miembros de las comunidades indígenas.  En efecto, es a través de la educación,
que los bienes inmateriales de una cultura se transmiten de una generación a
otra, y es por medio de aquella que se asegura la supervivencia de las etnias
en su condición de entidades jurídicas y sociales con autonomía e identidad
propia.
SELECCION DE EDUCADORES EN TERRITORIOS OCUPADOS POR
GRUPOS ETNICOS-Debe efectuarse a
través del mecanismo de la concertación entre los voceros de las comunidades
indígenas y las autoridades encargadas de administrar el servicio público de
educación
DERECHO AL AUTOGOBIERNO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho a la designación en propiedad de docentes que
han sido seleccionados en forma concertada
La elección de los docentes debe realizarse en
concertación con tales grupos, y prefiriendo escogerlos entre los miembros de
las comunidades en ellas radicados; debiendo verificar además que dichos
educadores acrediten formación en etnoeducación y posean conocimientos básicos
del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del
castellano (art. 62). Es decir, hasta tanto no se expida tal normatividad, el
nombramiento en propiedad se hará con base en los criterios consagrados en el
artículo 62 de la Ley 115 de 1994, por ello, deberá realizarse (i) una
selección concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos,
(ii) una preferencia de los miembros de las comunidades que se encuentran
radicados en ellas, (ii) acreditación de formación en etnoeducación y (iv)
conocimientos básicos del respectivo grupo étnico. Una vez se presenta el
cumplimiento de estos requisitos, la comunidad indígena y los docentes tienen
el derecho a que se proceda al nombramiento en propiedad.
ETNOEDUCADORES-Docentes
vinculados en provisionalidad deben ser nombrados en propiedad como docentes
indígenas oficiales
Referencia: expedientes T-2567775 – T-2595302–
T-2595316– T- 2595297- T- 2595303- T-2595306 y T-2595318
Acciones de Tutela instauradas por Inty Wayna
Chikanqana como representante del Resguardo KAKIONA, Municipio de Almaguer,
Departamento del Cauca contra la Gobernación del Cauca; Carmen María Álvarez
Montes contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo; Julio César Otero Hernández
contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; Johanny Villadiego Parra contra
Alcaldía Municipal de Sincelejo; Ibeth Beatriz Paternina Romero contra Alcaldía
Municipal de Sincelejo; Olga María Benítez Vergara contra Alcaldía Municipal de
Sincelejo y Geomar María Payares Lara contra Alcaldía Municipal de Sincelejo.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil once
(2011)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos
por: (i) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala Civil-
Familia-Laboral, en el trámite de la acción de tutela incoada por Inty Wayna
Chikanqana como Gobernador y representante del Resguardo KAKIONA, Municipio de
Almaguer, Departamento del Cauca contra la Gobernación del Cauca; (ii) el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, en el trámite de la acción de
tutela incoada por Carmen María Álvarez Montes contra la Alcaldía Municipal de
Sincelejo;  (iii) el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, en el
trámite de la acción de tutela incoada por Julio César Otero Hernández contra
Alcaldía Municipal de Sincelejo;  (iv) el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Sincelejo, en el trámite de la acción de tutela incoada por  Johanny Villadiego
Parra contra Alcaldía Municipal de Sincelejo;  (v) el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Sincelejo, en el trámite de la acción de tutela incoada por Ibeth
Beatriz Paternina Romero contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; (vi) el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, en el trámite de la acción de
tutela incoada por Olga María Benítez Vergara contra Alcaldía Municipal de
Sincelejo; y, (vii) el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, en el
trámite de la acción de tutela incoada por  Geomar María Payares Lara contra
Alcaldía Municipal de Sincelejo.
Los expedientes T- 2.595.302 – T-2.595.303– T-
2.595.306 – T- 2.595.316 – T- 2.595.318 - T- 2.595.297 y 2.567.775 fueron
seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia, para ser fallados
en una sola sentencia.
En consecuencia, la Sala procede a exponer los
antecedentes, pruebas y la decisión judicial de cada uno de los expedientes:
1.
ANTECEDENTES
1.1.
EXPEDIENTE T- 2567775
1.1.1    Solicitud
El peticionario Inty Wayna Chikanqana, representante
legal del Resguardo Indígena KAKIONA, interpuso acción de tutela por considerar
vulnerados los derechos fundamentales colectivos  a mantener una singularidad
como pueblos indígenas, a la educación especial que conserve y desarrolle su
identidad cultural, a su determinación y a la consulta previa, así como también
el derecho fundamental de los niños indígenas a la educación especial,
presuntamente vulnerados por la Secretaría de Educación del Cauca, según los
hechos que a continuación son resumidos:
1.1.2
Hechos y argumentos de
derecho
1.1.2.1
Manifiesta el accionante que la
Secretaría de Educación del Cauca en concertación con la autoridad tradicional
del resguardo KAKIONA, conforme a los parámetros de la Ley 115 de 1994 y su
Decreto reglamentario Nº 804 de 1995, nombró a 20 docentes en provisionalidad
para laborar en dicho resguardo.
1.1.2.2
Señala que el nombramiento en
provisionalidad se debió a una incorrecta interpretación de la nueva Ley 715 de
2001, que modificó la generalidad del sistema educativo, pero que no derogó ni
modificó ninguno de los artículos del Título III, Capítulo 3° de la Ley 115 de
1994; por lo que ésta y su decreto reglamentario continúan vigentes.
1.1.2.3  Expresa que el 26 de junio de 2009 solicitó a la
Secretaría de Educación del Cauca el nombramiento en propiedad de dicho
personal. La Secretaría negó dicha petición, argumentando que al tratarse de
empleos de carrera, sólo es posible el nombramiento previo proceso de selección
por méritos. Lo anterior con fundamento en el Decreto 1278 de 2002.
1.1.3
Argumentos jurídicos de la tutela
1.1.3.1
Indica el representante del
resguardo KAKIONA, que en el presente caso, no puede aplicarse la
provisionalidad creada por el parágrafo del artículo 24 de la Ley 715 de 2001 a los nombramientos de docentes y directivos docentes en los pueblos indígenas, sino que se debe
aplicar la Ley 115 de 1994 en su artículo 62 y su Decreto reglamentario, pues
precisamente estos son de carácter especial, ya que se refieren a los grupos
étnicos y en específico a los pueblos indígenas.
1.1.3.2
Resalta el accionante que
todos los nombramientos son actos administrativos del Ejecutivo Departamental,
los cuales deben ser consultados con los representantes de los grupos étnicos,
conforme al artículo 6 del Convenio Internacional Nº 169 de la OIT.
1.1.3.3
Expresa el accionante que la
dirigencia nacional indígena en Colombia data desde la promulgación de la Ley
1278 de 2002, elaborando todo un SISTEMA EDUCATIVO INDÍGENA PROPIO “SEIP”, en
el cual incluyen el Estatuto Docente para los docentes, directivos y
administrativos que laboran en los establecimientos educativos de los
territorios indígenas, resaltándoles que para que este sistema pueda ser legal,
está sujeto al mecanismo de la concertación, primero del “CONSEJO NACIONAL DE
TRABAJO Y CONCERTACIÓN PARA LA EDUCACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS “CONTCEPI”
con el Estado y luego a la CONSULTA PREVIA” del Estado con la totalidad de las
comunidades indígenas existentes en el país, resaltando que “no es justo que
mientras se de todo este proceso dichos docentes sigan en provisionalidad”.
1.1.3.4
Concluye que, aceptar los
concursos destruye la autonomía, la libre determinación, los usos y costumbres
y la singularidad indígena, que les permite gozar de la especial protección
constitucional, pues se verán obligados a aceptar a los docentes que ganen el
concurso, corriendo el riesgo de que muchos no sean indígenas y no conozcan sus
costumbres y cultura, lo que les impedirá aportar conocimiento al alumnado
acorde a su identidad cultural.  Así mismo, mediante los concursos, los cuales
pueden no ser aprobados por los indígenas, se afecta gravemente “el Derecho
Mayor Indígena”, cuyas leyes de origen establecen la obligación de las
autoridades de no permitir que se pierda la identidad étnica y cultural de sus
descendientes.
1.1.3.5
Reseña la Sentencia T-523 de
1997, en la que la Corte expresa que los pueblos
indígenas para preservar su cultura pueden oponerse a la práctica de figuras
extrañas a su cosmovisión, como es el caso de los concursos para elegir
líderes, pues sería renunciar a sus tradiciones y valores.
1.1.4
Traslado y contestación de
la demanda
Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Tercero de
Familia del Circuito Judicial de Popayán, corrió traslado de la misma  a la
Gobernación del Cauca –Secretaría de Educación Departamental, para que en el
término legal ejerciera los derechos de defensa.
La Gobernación del Cauca –Secretaría de Educación
contestó  la acción de tutela, oponiéndose a las pretensiones elevadas por el
actor.
Sustenta su escrito de contestación en el artículo 125
constitucional, los artículos 105 y 107 de la Ley 115 de 1994, la Ley 190 de
1995, la Ley 909 de 2004 y en los artículos 7, 8 y 9 del Decreto 1278 de 2002.
Manifiesta que mediante la Ley 115 de 1994 se definió que el ingreso al
servicio educativo público debe realizarse a través de concurso, en desarrollo
de las reglas contenidas en el artículo 125 constitucional, y, que el Decreto
reglamentario 804 de 1995 reitera que la educación para grupos étnicos hace
parte del servicio público educativo que se sustenta en un compromiso de
elaboración colectiva para la comunidad.
También expresa que la administración ya ha señalado
las bases del concurso, convirtiéndose éstas en reglas particulares
obligatorias que se encuentran debidamente reguladas, por lo que no se puede
actuar discrecionalmente en la realización de las selecciones, so pena de
incurrir en falta a la buena fe, violación de los principios que rigen la
actividad administrativa, debido proceso, igualdad, entre otros.
Por último, la accionada expresa que no se debe
acceder a la pretensión del accionante, debido a que ésta va en contravía de
los lineamientos esgrimidos por la normatividad vigente para el ingreso a la
carrera administrativa, establecido en el Acto Legislativo 01 de 2001,
reglamentado por la Ley 715 de 2001 y el decreto reglamentario 3020 de 2002.
1.1.5
Sentencia de primera
instancia
En sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre
de 2009, el Juzgado Tercero de Familia del Circuito Judicial de Popayán negó la
solicitud de amparo de los derechos invocados por la tutelante, al considerar
que la acción es improcedente por no existir conducta violatoria de parte de la
accionada, debido a que los requisitos para acceder a docente y directivo
docente se encuentran regulados por la normatividad referida por la Secretaría
de Educación. Además,  considera que el accionante confunde la naturaleza y
alcance de la acción de tutela, omitiendo que cuenta con otros mecanismos judiciales
para la protección de los derechos de la comunidad.
1.1.6.
Sentencia de Segunda
Instancia
En
sentencia proferida el veinte (20) de enero de 2010, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán Sala Civil-Familia-Laboral, confirmó la providencia
impugnada por no existir inmediatez entre los hechos y la presentación de la
tutela, pues el primer nombramiento en provisionalidad por parte de la
Gobernación del Cauca se efectuó en el 2003, mientras que la solicitud de
protección constitucional se interpuso hasta noviembre de 2009; sin embargo, la
Sala manifestó no estar de acuerdo con los planteamientos de la Secretaría de
Educación, pues considera que ésta incurre en error al pretender someter a
concurso los cargos de docentes y directivos de instituciones educativas de los
resguardos indígenas, al ser improcedente la aplicación de la normatividad
general a un grupo social objeto de especial protección constitucional.
1.1.7.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
1.1.7.1.
Copia del listado de docentes
avalados por la comunidad indígena.
1.1.7.2.
Copia de la respuesta de la
Secretaría de Educación del Cauca a Inty Wayna Chikanqana.
1.1.7.3.
Copia del derecho de petición
interpuesto por Inty Wayna Chikanqana ante la Gobernación del Departamento del
Cauca.
1.1.7.4.
Copia de la relación de
docentes y directivos docentes avalados por la comunidad del Resguardo Indígena
Kakiona.
1.1.7.5.
Copia del acta de posesión de
las autoridades del Cabildo Indígena Yanacona de Kakiona, Municipio de Almaguer
Cauca para el periodo del año 2009.
1.1.7.6.
Copia de la certificación de
constitución y reconocimiento del Resguardo Indígena Kakiona.
1.1.7.7.
Copia del Decreto 804 de 1995.
1.1.7.8.
Copia de la Ley 115 de febrero
8 de 1994.
1.1.7.9.
Copia de la Sentencia C-208 de
2007.
1.1.7.10. Escrito de contestación de tutela.
1.2.
EXPEDIENTE T- 2595302
1.2.1.  Solicitud
La señora Carmen María Álvarez Montes solicita
al juez de tutela el amparo de su derecho fundamental a la igualdad,
presuntamente vulnerado por la Alcaldía de Sincelejo Sucre. La acción de tutela
se funda en los siguientes:
1.2.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.2.2.1.
Expuso la accionante que es
miembro del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba, Cabildo
Menor Indígena del Cerrito de la Palma, zona rural de Sincelejo, Sucre.
1.2.2.2.
Que por convocatoria de su
Capitán, el 28 de mayo de 2009 se reunió el Consejo de Mayores de esa
parcialidad y ratificaron a Danith María Monroy Pineda como docente de la
institución Educativa San Martín del Municipio de Sincelejo, quien actualmente
se encuentra desempeñando el cargo en provisionalidad en la jurisdicción
indígena de la Institución Educativa nombrada.
1.2.2.3.
Que el Municipio de Sincelejo
mediante Decreto 157 de 2001, nombró sin que haya habido concurso alguno, a
Holmes Augusto Gómez Palencia como docente en propiedad de la Institución
Educativa Cerro del Naranjo de Sincelejo, dando cumplimiento a la Ley 115 de
1994 y al Decreto 804 de 1995.
1.2.2.4.
Busca la actora el amparo del
derecho a la igualdad, por cuanto, debido a que cuenta con las mismas
condiciones que el señor Gómez Palencia, pues es  miembro del resguardo
indígena, y a pesar de haber elevado peticiones y consultas verbales a la
administración municipal para su vinculación en el cargo de docente municipal
etnoeducadora, como lo fue el señor Holmes Augusto Gómez Palencia, éstas han
sido infructuosas.
1.2.2.5.
También expresa que, a medida
que pasa el tiempo y los fallos judiciales hacen nombramientos en las plazas
indígenas, ella puede quedar sin trabajo, sin el sustento de su familia y sin
ejercer su profesión.
1.2.3.
Traslado y contestación de
la demanda
Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Quinto
Civil Municipal de Sincelejo-Sucre corrió traslado de la misma a la Alcaldía de
Sincelejo, para que en el término legal ejerciera los derechos de defensa.
La accionada contestó  la acción de tutela oponiéndose
a las pretensiones elevadas por la actora.
Sustenta su escrito de contestación en que la docente
Carmen María Álvarez Montes se encuentra vinculada a la Institución Educativa
Cerrito de la Palma, por lo cual no se le está violando su derecho al trabajo.
Además, manifiesta que el Decreto 157 de 2001, por el que se  nombró en
propiedad al docente Holmes Augusto Gómez Palencia, fue demandado por la
administración en acción simple de nulidad, la cual se tramita ante el Tribunal
Administrativo de Sucre.
1.2.4.
Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Quinto Civil Municipal de Sincelejo Sucre,
en fallo del veintidós (22) de septiembre de 2009, negó el amparo, argumentando
que en ausencia de un estatuto especial que regule lo concerniente a la
vinculación de los etnoeducadores, ha de estarse a los preceptos generales
contenidos en la Ley General de Educación-Ley 115 de 1994. Agrega que no se
puede proteger el derecho a la igualdad invocado por la accionante, pues el
sustento de este es un acto administrativo arbitrario, contrario a la Constitución
y a la ley.
Estimó igualmente el fallador que no se vislumbra una
violación al mínimo vital, pues la petente actualmente se encuentra laborando
en la Institución Técnico Agropecuaria Cerrito de la Palma-Sede Principal de
Sincelejo, Sucre.
1.2.5.
Sentencia de Segunda
Instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo,
mediante fallo proferido el tres (03) de noviembre de 2009, revocó la sentencia
de primera instancia argumentando que, si bien la Ley 115 de 1994 reguló en sus
artículos 55 a 63 lo relativo a la Educación para Grupos Étnicos, y en forma
especial en el inciso segundo del artículo 61 se establece que “la vinculación,
administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de
conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables
a tales grupos”, el Estatuto Docente nada dijo sobre los etnoeducadores, en
consecuencia, debe acogerse la normatividad especial contenida en el Decreto
804 de 1995, posterior a la Ley 115, “por medio de la cual se reglamenta la
atención educativa para grupos étnicos”, y que en su artículo 12 excepciona el
requisito del concurso.
Adicionalmente manifestó que, aunque se acreditó la
presentación de la demanda contra el acto administrativo de nombramiento del
señor Holmes Augusto Gómez Palencia, el despacho conoció que esta fue rechazada
por caducidad, lo cual fue apelado y se encontraba para su trámite, condición
que demuestra que dicho acto sigue en el mundo jurídico produciendo la
vulneración al derecho a la igualdad de la accionante.
1.2.6.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
1.2.6.1.Copia
del Decreto 193 de 2000.
1.2.6.2.Copia
del nombramiento de Holmes Augusto Gómez Palencia como trabajador de tiempo
completo municipal en la Escuela Rural del Cerro del Naranjo.
1.2.6.3.Copia
del Decreto 157 de 2001.
1.2.6.4.Copia
del comunicado de prensa 12 de la Corte Constitucional.
1.2.6.5.Copia
del Decreto 804 de 1995.
1.2.6.6.Certificado
de pertenencia al Cabildo Menor de Cerrito de la Palma de Carmen María Álvarez
Montes.
1.2.6.7.Copia
del Diploma de Normalista Superior en Etnoeducación otorgado por la Escuela
Normal Superior Santa Teresita a Carmen María Álvarez Montes.
1.2.6.8.Copia
del acta de graduación como Normalista Superior en Etnoeducación de Carmen
María Álvarez Montes.
1.2.6.9.Acta
de selección de docentes del Cabildo Menor de Cerrito de la Palma.
1.2.6.10. Copia del certificado de asistencia y participación en
el seminario regional educativo “Encuentro con las Raíces”, otorgado a Carmen
María Álvarez Montes.
1.2.6.11. Contestación de la acción de tutela.
1.2.6.12. Copia del Decreto 0358 de 2009.
1.2.6.13. Copia del Decreto 157 de 2001.
1.2.6.14. Copia del certificado laboral del señor Holmes Augusto
Gómez Palencia.
1.2.6.15. Copia de la revocatoria del Decreto 157 de 2001, “por
medio del cual se nombra a un docente de nómina municipal”, donde se le
manifiesta al señor Holmes Augusto Gómez Palencia la necesidad de su
consentimiento expreso para la revocatoria directa del acto administrativo en
mención.
1.2.6.16. Copia de la respuesta emitida por el señor Holmes
Augusto Gómez Palencia a la Alcaldía de Sincelejo, donde manifiesta que de
hacerse efectiva la revocatoria, se estaría incurriendo en una vía de hecho
susceptible de amparo constitucional a través de la acción de tutela.
1.2.6.17. Copia de la Sentencia C-588 de 2009.
1.2.6.18. Copia de la Sentencia del 17 de julio de 2009,
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo en su
sala Civil-Familia-Laboral.
1.3.
EXPEDIENTE T- 2595316
1.3.1.  Solicitud
El señor Julio Cesar Otero Hernández  interpuso
acción de tutela contra la Alcaldía de Sincelejo. Pretende que se ampare su
derecho constitucional a la igualdad, en su parecer vulnerado por la accionada,
con fundamento en los siguientes:
1.3.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.3.2.1.
Expuso el accionante que es
miembro del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba, Cabildo
Menor Indígena del Cerrito de la Palma, zona rural de Sincelejo, Sucre.
1.3.2.2.
Que por convocatoria de su
Capitán, se reunió el Consejo de Mayores de esa parcialidad, y entre varios
docentes que presentaron la hoja de vida, fue elegido para que prestara sus
servicios en la institución Educativa Técnico Agropecuaria Cerrito de la Palma,
para que continuara con la labor de docente que venía desempeñando desde el
2006.
1.3.2.3.
Que el Municipio de Sincelejo
mediante Decreto 157 de 2001, nombró sin que haya habido concurso alguno, a
Holmes Augusto Gómez Palencia como docente en propiedad de la Institución
Educativa Cerro del Naranjo de Sincelejo, dando cumplimiento a la Ley 115 de
1994 y al Decreto 804 de 1995.
1.3.2.4.
Busca el actor el amparo del
derecho a la igualdad, por cuanto, a pesar de tener las mismas condiciones que
el señor Gómez Palencia  para ser miembro del resguardo indígena, y a pesar de
haber elevado peticiones y consultas verbales a la administración municipal
para su vinculación en el cargo de docente municipal etnoeducador, como lo fue
el señor Holmes Augusto Gómez Palencia, éstas han sido infructuosas.
1.3.2.5.
También expresa que, a medida
que pasa el tiempo y los fallos judiciales hacen nombramientos en las plazas
indígenas, él puede quedar sin trabajo, sin el sustento de su familia y sin
ejercer su profesión.
1.3.3.
Traslado y contestación de
la demanda
Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Sincelejo-Sucre, corrió traslado de la misma a la Alcaldía
de Sincelejo, para que en el término legal ejerciera los derechos de defensa.
La accionada contestó  la acción de tutela oponiéndose
a las pretensiones elevadas por el actor.
Sustenta su escrito de contestación en que no se puede
amparar el derecho a la igualdad del accionante, tomando como sustento la
situación del señor Holmes Augusto Gómez Palencia, debido a que el acto
administrativo contenido en el Decreto 157 de 2001, por el que se nombró en propiedad
como docente, es contrario a la Constitución y a la Ley, pues está falsamente
motivado,  considerando “que el Decreto 804 en su artículo 12 exonera de
concurso para ser vinculado como docente en propiedad y prestar el servicio
educativo en sus respectivas comunidades”, y que la Constitución de 1991 en su
artículo 125 establece que los empleados de los órganos y las entidades del Estado
son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. Los
funcionarios cuyo sistema no haya sido determinado por la Constitución o por la
Ley, serán nombrados por concurso público…” es decir, que las excepciones al
concurso deben ser determinadas por la Ley y no por el Decreto reglamentario
804 de 1995, que se expidió para reglamentar la educación para los grupos
étnicos y no para el ingreso de docentes etnoeducadores en propiedad. Por tal
razón, no se puede amparar el derecho a la igualdad del accionante, porque se
estaría ordenando a la administración nombrar docentes de manera ilegal e
inconstitucional.
1.3.4.
Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Segundo Civil Municipal de Sincelejo,
mediante fallo proferido el dieciocho (18) de septiembre de 2009, declara
improcedente la acción impetrada, debido a que los argumentos que esgrime el
actor no son suficientes para que el operador judicial considere que existe
perjuicio irremediable, pues el hecho de que se haya nombrado a un docente
indígena sin concurso, dándole un trato preferencial frente a los otros
docentes, no implica que se tenga que obligar a la entidad que lo nombró a que
siga teniendo el mismo trato con otros docentes, pues el acto administrativo de
nombramiento se fundamentó en una falsa motivación, incumpliendo los requisitos
que para ello estipula la normatividad legal vigente.
Además, considera que no puede el accionante alegar
que se le está causando un perjuicio irremediable, ya que en el libelo se
refirió a unos supuestos de hecho que estarán por venir,-el destierro
inminente, suspensión de los estudios de sus hijos, afectación de la
estabilidad de su núcleo familiar- y, sería absurdo que las acciones
constitucionales procedieran “prediciendo corazonadas, pálpitos,
presentimientos o augurios”.
1.3.5.
Sentencia de segunda
instancia
Mediante fallo del trece (13) de noviembre de 2009, el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo revocó la sentencia de primera
instancia, argumentando que si bien la Ley 115 de 1994 reguló en sus artículos 55 a 63 lo relativo a la Educación para Grupos Étnicos, y en forma especial en el inciso segundo del
artículo 61 se establece que “la vinculación, administración y formación de
docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto
docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos”, el
Estatuto Docente nada dijo sobre los etnoeducadores, en consecuencia, debe
acogerse la normatividad especial contenida en el Decreto 804 de 1995,
posterior a la Ley 115, “por medio de la cual se reglamenta la atención
educativa para grupos étnicos”, y que en su artículo 12 excepciona el requisito
del concurso.
Adicionalmente manifestó que, aunque se acreditó la
presentación de la demanda contra el acto administrativo de nombramiento del
señor Holmes Augusto Gómez Palencia, el despacho conoció que esta fue rechazada
por caducidad, lo cual fue apelado y al momento de la interposición del
amparo,  se encontraba para su trámite, condición que demuestra que dicho acto
sigue en el mundo jurídico produciendo la vulneración al derecho a la igualdad
del accionante.
1.3.6.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes:
1.3.6.1.Copia
del Decreto 193 de 2000.
1.3.6.2.Copia
del nombramiento de Holmes Augusto Gómez Palencia como profesor de tiempo
completo en la Escuela del Cerro del Naranjo.
1.3.6.3.Copia
del Decreto 157 de 2001.
1.3.6.4.Copia
de la Sentencia C-208 de 2007.
1.3.6.5.Certificado
de pertenencia al Cabildo Menor de Cerrito de la Palma del señor Julio Cesar
Otero Hernández.
1.3.6.6.Copia
del Diploma de Licenciado en Educación Física otorgado al señor  Julio Cesar
Otero Hernández.
1.3.6.7.Copia
del acta de grado como Licenciado en Educación Física otorgado al señor  Julio
Cesar Otero Hernández.
1.3.6.8.Copia
del Certificado de asistencia del señor  Julio Cesar Otero Hernández al
seminario “Encuentro con las Raíces”.
1.3.6.9.Acta
de selección de docentes-Cabildo Menor de Cerrito de la Palma.
1.3.6.10. Respuesta de la accionada a la demanda de tutela.
1.3.6.11. Copia de la Sentencia C-558 de 2009.
1.3.6.12. Copia de la Sentencia del 17 de julio de 2009,
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo-Sala III
Civil-Familia-Laboral.
1.3.6.13. Copia de la acción simple de nulidad interpuesta ante
el Tribunal Administrativo de Sucre por la Alcaldía de Sincelejo.
1.3.6.14. Copia del Decreto 157 de 2001.
1.3.6.15. Copia del certificado laboral del señor Holmes Augusto
Gómez Palencia.
1.3.6.16. Copia de la revocatoria del Decreto 157 de 2001, “por
medio del cual se nombra a un docente de nómina municipal”, donde se le
manifiesta al señor Holmes Augusto Gómez Palencia la necesidad de su
consentimiento expreso para la revocatoria directa del acto administrativo en
mención.
1.4.
EXPEDIENTE T- 2595297
1.4.1.  Solicitud
La señora Johanny Villadiego interpuso acción
de tutela contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo, por considerar vulnerado
su derecho fundamental a la igualdad. La acción interpuesta se fundamenta en
los siguientes:
1.4.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.4.2.1.
Relata la accionante que la
Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) dispuso que, la vinculación,
administración y formación de docentes y directivos docentes para los grupos
étnicos, debería llevarse a cabo de conformidad con el estatuto docente y con
las normas especiales vigentes aplicables a estos grupos; así mismo, en la
Sentencia C-208 de 2007 la Corte señaló que, mientras el legislador procede a
expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial
la materia, las normas aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas
en la ley general de educación y sus respectivos decretos reglamentarios.
1.4.2.2.
Señala que es miembro de un
Resguardo Indígena, y que debido a que el Consejo de Mayores en Asamblea
General eligió a unos docentes para que se nombraran en propiedad para atender
niños y jóvenes de le etnia Zenú, entre los cuales se encontraba ella,
actualmente se encuentra laborando en la Institución Educativa San Martín,
ubicada en la zona rural de Sincelejo, la cual se encuentra certificada por el
Ministerio de Educación Nacional como perteneciente a la jurisdicción indígena.
1.4.2.3.
Manifiesta que el Municipio de
Sincelejo, mediante Decreto 157 de 2001, nombró a Holmes Augusto Gómez Palencia
como docente en propiedad en la Institución Educativa Cerro del Naranjo de
Sincelejo, sin haber presentado concurso de mérito, dando cumplimiento a la Ley
115 de 1994 y al Decreto 804 de 1995.
1.4.2.4.
Busca la actora el amparo del
derecho a la igualdad, por cuanto, a pesar de tener las mismas condiciones que
el señor Gómez Palencia  para ser miembro del resguardo indígena, y a pesar de
haber elevado peticiones y consultas verbales a la administración municipal
para su vinculación en el cargo de docente municipal etnoeducadora, como lo fue
el señor Holmes Augusto Gómez Palencia, éstas han sido infructuosas.
1.4.2.5.
Aduce que como consecuencia de
los sucesivos nombramientos en las plazas indígenas mediante fallos judiciales,
se está generando en un futuro su destierro inminente.
1.4.3.
Traslado y contestación de
la demanda
Admitida  la solicitud de tutela, el Juzgado Tercero
Civil Municipal de Sincelejo-Sucre corrió traslado de la misma a la Alcaldía de
Sincelejo, para que en el término legal ejerciera los derechos de defensa.
La accionada contestó  la acción de tutela oponiéndose
a las pretensiones elevadas por la actora.
Sustenta su escrito de contestación en que la actual
Administración Municipal nunca ha nombrado en propiedad unilateralmente
docentes etnoeducadores, y que sólo lo hará cuando se efectúe el respectivo
concurso; que si bien a través de la acción de tutela en algunos casos se ha
ordenado el nombramiento de docentes, en segunda instancia se ha declarado la
improcedencia de otras acciones constitucionales incoadas en el mismo sentido.
Agrega que no se puede amparar el derecho a la
igualdad del accionante, tomando como sustento la situación del señor Holmes
Augusto Gómez Palencia, debido a que el acto administrativo contenido en el
Decreto 157 de 2001, por el que se nombró en propiedad como docente, es
contrario a la Constitución y a la Ley.
1.4.4.
Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, en
fallo del  veinticinco (25) de septiembre de 2009, decidió negar la acción,
argumentando que no es procedente nombrar a la accionante como docente, pues
ésta tiene que presentarse a un concurso de méritos y superarlo, tal como lo
establece la ley.
Además, manifiesta que no se evidencia la afectación
al mínimo vital alegado por la peticionaria, pues ésta se encuentra trabajando
en la Institución Educativa Cerrito de la Palma, por lo que de plano debe
descartarse la viabilidad de la acción como mecanismo transitorio.
1.4.5.
Sentencia de segunda
instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, en
fallo del cinco (5) de noviembre de 2009, revocó la sentencia de primera
instancia, argumentando que si bien la Ley 115 de 1994 reguló en sus artículos 55 a 63 lo relativo a la Educación para Grupos Étnicos, y en forma especial en el inciso segundo del
artículo 61 se establece que “la vinculación, administración y formación de
docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto
docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos”, el
Estatuto Docente nada dijo sobre los etnoeducadores, en consecuencia, debe
acogerse la normatividad especial contenida en el Decreto 804 de 1995,
posterior a la Ley 115, “por medio de la cual se reglamenta la atención
educativa para grupos étnicos”, y que en su artículo 12 excepciona el requisito
del concurso.
Adicionalmente manifestó que, aunque se acreditó la
presentación de la demanda contra el acto administrativo de nombramiento del
señor Holmes Augusto Gómez Palencia, el despacho conoció que esta fue rechazada
por caducidad, lo cual fue apelado al momento de la interposición del amparo y
se encontraba para su trámite, condición que demuestra que dicho acto sigue en
el mundo jurídico produciendo la vulneración al derecho a la igualdad de la
accionante.
1.4.6.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes:
1.4.6.1.
Copia del Decreto 157 de 2001.
1.4.6.2.
Copia de la Sentencia C- 208
de 2007.
1.4.6.3.
Copia del Decreto 804 de 1995.
1.4.6.4.
Copia del Certificado de
pertenencia al Resguardo Indígena Zenú de la señora Johanny Villadiego Parra.
1.4.6.5.
Copia de la Resolución 417 de
1997.
1.4.6.6.
Copia de la evolución y
ratificación de docentes de la Institución Educativa San Martín.
1.4.6.7.
Copia del Acta de Selección de
Docentes del Cabildo Menor de San Martín.
1.4.6.8.
Contestación de la acción de
tutela.
1.4.6.9.
Copia de la Sentencia del
diecisiete (17) de julio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Sincelejo.
1.4.6.10. Copia de la Sentencia C- 588 de 2009.
1.4.6.11. Copia de la acción simple de nulidad interpuesta ante
el Tribunal Administrativo de Sucre por la Alcaldía de Sincelejo.
1.4.6.12. Copia del Decreto 157 de 2001.
1.4.6.13. Copia del certificado laboral del señor Holmes Augusto
Gómez Palencia.
1.4.6.14. Copia de la revocatoria del Decreto 157 de 2001, “por
medio del cual se nombra a un docente de nómina municipal”, donde se le
manifiesta al señor Holmes Augusto Gómez Palencia la necesidad de su
consentimiento expreso para la revocatoria directa del acto administrativo en
mención.
1.5.
EXPEDIENTE T-2595303
1.5.1.
Solicitud
Julio Aníbal Ramos Clason en representación de la señora Ibeth Beatriz
Paternina Romero interpuso acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de
Sincelejo, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad,
al trabajo, al mínimo vital, y a la vida en condiciones dignas. La acción
interpuesta se  fundamenta en los siguientes:
1.5.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.5.2.1.Manifiesta
la actora que es miembro del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento
Córdoba- Cabildo Menor de Cerrito de la Palma.
1.5.2.2.Expresa
que debido a que el Concejo de Mayores en Asamblea General eligió a unos
docentes para que se nombraran en propiedad para atender a niños y jóvenes de
la etnia Zenú, entre los cuales se encontraba su representada, ésta actualmente
se encuentra laborando como docente en la Institución educativa  Altos del
Rosario, la cual está dentro de la jurisdicción indígena, según certificado
del Ministerio de Educación Nacional.
1.5.2.3.Dice
que a la fecha han nombrado en propiedad entre otros a los docentes Luz Mileth
Rios Hernández, Armando Turizo Mármol, Kida Pérez Díaz, Nasly Calle Monterroza
y Holmes Augusto Gómez Palencia, quien fue nombrado mediante Decreto 157 de
2001.
1.5.2.4.Busca
la actora el amparo del derecho a la igualdad, por cuanto, a pesar de tener las
mismas condiciones de las personas antes nombradas, para ser miembro del
resguardo indígena, y a pesar de haber elevado peticiones y consultas verbales
a la administración municipal para su vinculación en el cargo de docente
municipal etnoeducadora, éstas han sido infructuosas.
1.5.3.
Traslado y contestación de
la demanda
Admitida  la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Sincelejo-Sucre corrió traslado de la misma a la Alcaldía de
Sincelejo, para que en el término legal ejerciera los derechos de defensa.
La accionada contestó  la acción de tutela oponiéndose
a las pretensiones elevadas por la actora.
Sustenta su escrito de contestación en que la actual
Administración Municipal nunca ha nombrado en propiedad unilateralmente
docentes etnoeducadores, y que sólo lo hará cuando se efectúe el respectivo
concurso; que si bien a través de la acción de tutela en algunos casos se ha
ordenado el nombramiento de docentes, en segunda instancia se ha declarado la
improcedencia de otras acciones constitucionales incoadas en el mismo sentido.
Agrega que no se puede amparar el derecho a la
igualdad del accionante tomando como sustento la situación del señor Holmes
Augusto Gómez Palencia, debido a que el acto administrativo contenido en el
Decreto 157 de 2001, por el que se nombró en propiedad como docente, es
contrario a la Constitución y a la Ley y fue demandado en acción simple de
nulidad.
1.5.4.
Sentencia de primera
instancia
Mediante fallo del nueve (9) de septiembre de 2009, el
Juzgado Segundo Civil Municipal declaró improcedente la acción impetrada.
El juez consideró que debido a que los argumentos que
esgrime el actor no son suficientes para que el operador judicial considere que
existe perjuicio irremediable, pues el hecho de que se haya nombrado a un
docente indígena sin concurso, dándole un trato preferencial frente a los otros
docentes, no implica que se tenga que obligar a la entidad que lo nombró a que
siga teniendo el mismo trato con otros docentes, pues el acto administrativo de
nombramiento se fundamentó en una falsa motivación, incumpliendo los requisitos
que para ello estipula la normatividad legal vigente.
Además, considera que no puede el accionante alegar
que se le está causando un perjuicio irremediable, ya que en el libelo se
refirió a unos supuestos de hecho que estarán por venir.
1.5.5.
Sentencia de segunda
instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo,
mediante providencia del veintinueve (29) de octubre de 2009, confirmó la
sentencia de primera instancia, argumentando que si bien la accionante no está
satisfecha con su vinculación provisional como docente etnoeducadora adscrita a
la Administración Municipal, tiene a su disposición mecanismos judiciales
idóneos para solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa el
reconocimiento de sus derechos de acceso a la carrera docente en propiedad, y
como no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable con sus elementos de
impostergabilidad, inminencia y gravedad, la acción de tutela resulta
improcedente tal como lo concluyó el juez de primera instancia.
Agrega que la normatividad traída a colación en los
fundamentos normativos, no exime a los docentes etnoeducadores del concurso de
mérito para acceder a los cargos, como erradamente lo han venido considerando
algunos despachos judiciales.
1.5.6.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes pruebas:
1.5.6.1.
Copia del certificado de
pertenencia al Cabildo Menor de Cerrito de la Palma de la señora Ibeth Beatriz
Paternina Romero.
1.5.6.2.
Copia del acta de selección de
docentes del Cabildo Menor de Cerrito de la Palma.
1.5.6.3.
Copia del diploma que confiere
el titulo de Licenciada en Educación Básica Primaria a Ibeth Beatriz Paternina
Romero.
1.5.6.4.
Copia del acta de grado de la
señora Ibeth Beatriz Paternina Romero.
1.5.6.5.
Copia de la Resolución 1922 de
2000.
1.5.6.6.
Copia del certificado de
asistencia de la señora Ibeth Beatriz Paternina Romero al seminario “Encuentro
con las Raíces”.
1.5.6.7.
Certificado de sueldo de la
señora Ibeth Beatriz Paternina Romero.
1.5.6.8.
Copia del Decreto 157 de 2001.
1.5.6.9.
Copia de la Sentencia del
veinticuatro (24) de marzo de 2009, proferido por el Juzgado Tercero Civil del
Circuito.
1.5.6.10. Contestación de la demanda.
1.5.6.11. Copia de la Sentencia del diecisiete de julio de 2009,
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo en su
Sala III Civil-Familia-Laboral.
1.5.6.12. Copia de la acción simple de nulidad interpuesta ante
el Tribunal Administrativo de Sucre por la Alcaldía de Sincelejo.
1.5.6.13. Copia del Decreto 157 de 2001.
1.5.6.14. Copia del certificado laboral del señor Holmes Augusto
Gómez Palencia.
1.5.6.15. Copia de la revocatoria del Decreto 157 de 2001, “por
medio del cual se nombra a un docente de nómina municipal”, donde se le
manifiesta al señor Holmes Augusto Gómez Palencia la necesidad de su
consentimiento expreso para la revocatoria directa del acto administrativo en
mención.
1.5.6.16. Copia de la respuesta emitida por el señor Holmes
Augusto Gómez Palencia a la Alcaldía de Sincelejo, donde manifiesta que de
hacerse efectiva la revocatoria, se estaría incurriendo en una vía de hecho
susceptible de amparo constitucional a través de la acción de tutela.
1.5.6.17. Sentencia del 9 de septiembre de 2009, proferida por
el Juzgado Segundo Civil Municipal de Sincelejo.
1.6.
EXPEDIENTE T-2595306
1.6.1.
Solicitud
La señora María Benítez Vergara interpuso
acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo, por considerar que
vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital,
a la vida en condiciones dignas y a la libertad de escogencia de protección u
oficio.  La acción interpuesta se  fundamenta en los siguientes:
1.6.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.6.2.1.Manifiesta
la actora que es miembro del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento
Córdoba- Cabildo Menor de Cerrito de la Palma.
1.6.2.2.Expresa
que debido a que el Concejo de Mayores en Asamblea General eligió a unos
docentes para que se nombraran en propiedad para atender a niños y jóvenes de
la etnia Zenú, entre los cuales eligió su nombre, actualmente se encuentra
laborando como docente en la Institución Educativa Técnico Agropecuaria de
Gallega (zona rural de Sincelejo), Institución que se encuentra dentro de la
jurisdicción indígena, según certificado  del Ministerio de Educación Nacional.
1.6.2.3.Indica
que a la fecha han nombrado en propiedad entre otros a los docentes Emiro
Merlano Martínez, Orlando Guzmán Feria, Elena Méndez Puche y Holmes Augusto
Gómez Palencia, quien fue nombrado mediante Decreto 157 de 2001.
1.6.2.4.Busca
la actora el amparo del derecho a la igualdad, por cuanto, a pesar de tener las
mismas condiciones de las personas antes nombradas, por ser miembro del
resguardo indígena, y a pesar de haber elevado peticiones y consultas verbales
a la administración municipal para su vinculación en el cargo de docente
municipal etnoeducadora, éstas han sido infructuosas.
1.6.3.
Traslado y contestación de
la demanda
Admitida  la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Sincelejo-Sucre corrió traslado de la misma a la Alcaldía de
Sincelejo, para que en el término legal ejerciera los derechos de defensa.
La accionada contestó  la acción de tutela oponiéndose
a las pretensiones elevadas por la actora.
Sustenta su escrito de contestación en que la actual
Administración Municipal nunca ha nombrado en propiedad unilateralmente
docentes etnoeducadores, y que sólo lo hará cuando se efectúe el respectivo
concurso; que si bien a través de la acción de tutela en algunos casos se ha
ordenado el nombramiento de docentes, en segunda instancia se ha declarado la
improcedencia de otras acciones constitucionales incoadas en el mismo sentido.
Agrega que no se puede amparar el derecho a la
igualdad del accionante tomando como sustento la situación del señor Holmes
Augusto Gómez Palencia, debido a que el acto administrativo contenido en el
Decreto 157 de 2001, por el que se nombró en propiedad como docente, es
contrario a la Constitución y a la Ley y fue demandado en acción simple de
nulidad.
1.6.4.
Sentencia de primera
instancia
Mediante fallo del dos (2) de septiembre de 2009, el
Juzgado Segundo Civil Municipal declaró improcedente la acción impetrada.
El juez consideró que los argumentos que esgrime la
actora no son suficientes para que el operador judicial considere que existe
perjuicio irremediable, pues el hecho de que se haya nombrado a un docente
indígena sin concurso, dándole un trato preferencial frente a los otros
docentes, no implica que se tenga que obligar a la entidad que lo nombró a que
siga teniendo el mismo trato con otros docentes, pues el acto administrativo de
nombramiento se fundamentó en una falsa motivación, incumpliendo los requisitos
que para ello estipula la normatividad legal vigente.
Además, considera que no puede la accionante alegar
que se le está causando un perjuicio irremediable, ya que en el libelo se
refirió a unos supuestos de hecho que estarán por venir.
1.6.5.
Sentencia de segunda
instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo,
mediante providencia del dieciséis  (16) de octubre de 2009, confirmó la
sentencia de primera instancia, argumentando que si bien la accionante no está
satisfecha con su vinculación provisional como docente etnoeducadora adscrita a
la Administración Municipal, tiene a su disposición mecanismos judiciales
idóneos para solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa el
reconocimiento de sus derechos de acceso a la carrera docente en propiedad, y
como no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable con sus elementos de
impostergabilidad, inminencia y gravedad, la acción de tutela resulta
improcedente tal como lo concluyó el juez de primera instancia.
Agrega que la normatividad traída a colación en los
fundamentos normativos, no exime a los docentes etnoeducadores del concurso de
mérito para acceder a los cargos, como erradamente lo ha venido considerando
algunos despachos judiciales.
1.6.6.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes pruebas:
1.6.6.1.Copia
del Decreto 155 de 2001.
1.6.6.2.Copia
de la Sentencia C-208 de 2007.
1.6.6.3.Copia
del Decreto 804 de 1995.
1.6.6.4.Copia
del certificado laboral de la señora Olga María Benítez Vergara.
1.6.6.5.Copia
del diploma que confiere el título de Bachiller Pedagógico a la señora Olga
María Benítez Vergara.
1.6.6.6.Copia
del diploma que confiere el título de Psicóloga a la señora Olga María Benítez
Vergara.
1.6.6.7.Copia
de la Resolución 1799 de 1998.
1.6.6.8.Copia
del Acta de Selección N°8 de 2008.
1.6.6.9.Escrito
de Contestación de Tutela.
1.6.6.10. Copia de la Sentencia proferida el 17 de julio de 2009
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo.
1.6.6.11. Copia del Certificado de Asistencia de la señora Olga
María Benítez Vergara al diplomado “Fortalecimiento de la Etnoeducación e
interculturalidad Afrocolombiana”.
1.7.
EXPEDIENTE T-2595318
1.7.1.
Solicitud
La señora Geomar María Payares Lara interpuso
acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo, por considerar que
vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital,
a la vida en condiciones dignas y a la libertad de escogencia de protección u
oficio.  La acción interpuesta se  fundamenta en los siguientes:
1.7.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.7.2.1.Manifiesta
la actora que es miembro del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento
Córdoba- Cabildo Menor de Cerrito de la Palma.
1.7.2.2.Expresa
que actualmente se encuentra laborando como docente en provisionalidad en la
Institución Educativa Rural San Antonio de Sincelejo, que está dentro de la
jurisdicción indígena según certificado  del Ministerio de Educación Nacional.
1.7.2.3.Que
a la fecha han nombrado en propiedad entre otros a los docentes Emiro Merlano
Martínez, Orlando Guzmán Feria, Elena Méndez Puche y Holmes Augusto Gómez
Palencia, quien fue nombrado mediante Decreto 157 de 2001.
1.7.2.4.Indica
que cumple con los requisitos para ser nombrado en propiedad como los
anteriores docentes, pero que la Alcaldía aún no lo ha hecho.
1.7.3.
Traslado y contestación de
la demanda
Admitida  la solicitud de tutela, el Juzgado Primero
Civil Municipal de Sincelejo-Sucre corrió traslado de la misma a la Alcaldía de
Sincelejo, para que en el término legal ejerciera los derechos de defensa.
El Secretario de Educación Municipal como
representante de la administración para este proceso, contestó  la acción de
tutela, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la actora.
Sustenta su escrito de contestación en que los
nombramientos realizados mediante el Decreto 193 de 2000 no fueron
nombramientos en propiedad, pues los docentes allí nombrados no han superado
concurso alguno, por lo que debe entenderse que éstos fueron nombrados en
provisionalidad y para cubrir la necesidad de la plaza.
Así mismo, señala que el señor Nadin Villadiego fue
nombrado en propiedad como docente etnoeducador en cumplimiento de un fallo de
tutela.
En cuanto al docente Holmes Augusto Gómez Palencia,
manifestó que el decreto por el cual fue nombrado ya se demandó en acción
simple de nulidad.
También afirma que la señora Geomar María Payares
Lara, al encontrarse vinculada como docente de la Institución Educativa San
Antonio, no puede alegar perjuicio irremediable, pues cuenta con el mínimo
vital que necesita para su subsistencia.
Concluyó expresando que la actora incurrió en
temeridad al interponer dos acciones de tutela con la misma pretensión y los
mismos hechos[1].
1.7.4.
Sentencia de primera
instancia
Mediante fallo del dieciséis  (16) de octubre de 2009,
el Juzgado Primero Civil Municipal de Sincelejo negó la acción impetrada,
debido a que se configuró una actuación temeraria.
1.7.5.
Sentencia de segunda
instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo,
mediante providencia del veinticinco  (25) de noviembre de 2009 confirmó la
sentencia de primera instancia, argumentando que si bien la Ley 115 de 1994
reguló en sus artículos 55 a 63 lo relativo a la Educación para Grupos Étnicos,
y en forma especial en el inciso segundo del artículo 61 se establece que “la
vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se
efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales
vigentes aplicables a tales grupos”, el Estatuto Docente nada dijo sobre los
etnoeducadores, en consecuencia, debe acogerse la normatividad especial
contenida en el Decreto 804 de 1995, posterior a la Ley 115, “por medio de la
cual se reglamenta la atención educativa para grupos étnicos”, y que en su
artículo 12 excepciona del requisito del concurso.
Adicionalmente manifestó que, aunque se acreditó la
presentación de la demanda contra el acto administrativo de nombramiento del
señor Holmes Augusto Gómez Palencia, el despacho conoció que esta fue rechazada
por caducidad, lo cual fue apelado y al momento de la interposición de la
acción se encontraba para su trámite, condición que demuestra que dicho acto
sigue en el mundo jurídico produciendo la vulneración al derecho a la igualdad
de la accionante.
1.7.6.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes pruebas:
1.7.6.1.Copia
del Decreto 157 de 2001.
1.7.6.2.Copia
de la Sentencia C-208 de 2007.
1.7.6.3.Copia
del certificado de pertenencia de la señora Geomar María Payares Lara al
Cabildo Menor Indígena Zenú.
1.7.6.4.Copia
del diploma que confiere el título de Normalista Superior a la señora Geomar
María Payares Lara.
1.7.6.5.Escrito
de Contestación de Tutela.
1.7.6.6.Copia
del Decreto 193 de 2000.
1.7.6.7.Copia
del Decreto 053 de 2008.
1.7.6.8.Copia
del Decreto 051 de 2008.
1.7.6.9.Copia
del Decreto 126 de 2008.
1.7.6.10. Copia del Decreto 146 de 2008.
1.7.6.11. Copia del Decreto 058 de 2008.
1.7.6.12. Copia del Decreto 342 de 2008.
1.7.6.13. Copia de la Resolución 0930 de 2009.
1.7.6.14. Copia del Decreto 236 de 2007.
1.7.6.15. Copia del Decreto 0235 de 2009.
1.7.6.16. Copia de la Sentencia de siete (7) de enero de 2009,
proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo.
1.7.6.17. Copia de la Sentencia del 27 de febrero de 2009,
proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito.
1.7.6.18. Copia de la acción simple de nulidad interpuesta por la
Alcaldía de Sincelejo ante el Tribunal Administrativo de Sucre.
1.7.6.19. Copia del Decreto 157 de 2001.
1.7.6.20. Certificación laboral del señor Holmes Augusto Gómez
Palencia.
1.7.6.21. Copia de la revocatoria del Decreto 157 de 2001, “por
medio del cual se nombra a un docente de nómina municipal”, donde se le
manifiesta al señor Holmes Augusto Gómez Palencia la necesidad de su
consentimiento expreso para la revocatoria directa del acto administrativo en
mención.
1.7.6.22. Copia de la respuesta emitida por el señor Holmes
Augusto Gómez Palencia a la Alcaldía de Sincelejo, donde manifiesta que de
hacerse efectiva la revocatoria, se estaría incurriendo en un avía de hecho
susceptible de amparo constitucional a través de la acción de tutela.
1.7.6.23. Copia del Acto Legislativo 1 de 2008.
1.7.6.24. Copia de la Sentencia del diecisiete (17) de julio de
2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo.
1.7.6.25. Copia de la Resolución 0075 de 2006.
1.7.6.26. Copia de la Sentencia proferida el trece (13) de
agosto de 2009 por el Juzgado tercero Civil del Circuito de Sincelejo.
1.8     PRUEBAS SOLICITADAS POR ESTA
CORPORACIÓN
1.8.1 La Sala Séptima de Revisión, con el fin de
dar claridad sobre los hechos materia de esta acción y vincular a todas las
personas que podría encontrarse interesados:
1.8.1.1 Vinculó a la autoridad que ejerciera “la representación del Resguardo
Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, de las solicitudes de tutela y los fallos de
instancia de los procesos T-2.595.297
y T-2.595.302, T-2.595.303, T-2.595.306, T-2.595.316, T-2.595.318”. Lo anterior con el fin de que expresara lo que estimara
conveniente.
1.8.1.2 De igual manera, se ofició a las autoridades del Resguardo Indígena Zenu de San Andrés de
Sotavento, con el fin que informaran: “1. ¿Cómo se llevó a cabo el proceso de designación de
los docentes para el  Resguardo Indígena Zenu de San Andrés de
Sotavento? 2. ¿Si este proceso se realizó en concertación con las
autoridades municipales de Sincelejo?
3. ¿Cuáles son los criterios para
la designación de docentes en el Resguardo y su relación con los usos y
costumbres de la comunidad? Y 4. Si los accionantes, Johanny Villadiego Parra,
Carmen María Álvarez Montes, Ibeth Beatriz Paternina Romero, Olga Maria Benítez
Vergara, Julio César Otero Hernández, Geomar María Payares Lara, fueron
designados como docentes del Resguardo por la Asamblea General de Mayores y en
qué calidad y condiciones.”
1.8.1.3 Se requirió al señor Inty Wayna Chikanqana,
en su calidad de Gobernador del Resguardo Indígena Kakiona, para que informara
a la Sala: “1. ¿Cómo se llevó a cabo el proceso de designación de
los docentes para el  Resguardo Indígena Kakiona? 2. Si
este proceso se realizó en concertación con las autoridades departamentales del
Cauca? y 3. ¿Cuáles son los criterios para la designación de docentes en el
Resguardo y su relación con los usos y costumbres de la comunidad?.”
1.8.1.4 Se solicitó a la Alcaldía de Sincelejo, a la
Gobernación del Cauca y al Ministerio de Educación, para que señalaran cuáles
eran los criterios aplicados por la entidad, en relación con la provisión de
docentes en las instituciones educativas de los territorios indígenas.
1.8.1.5 Se ordenó al Ministerio del Interior y de Justicia,
Dirección de Etnias, para que informara a la Sala Séptima de Revisión, el
conocimiento que se tuviera acerca de la educación especial indígena.
1.8.1.6 Se invitó a la Universidad de los Andes,  a la
Universidad Nacional, a la Universidad Sergio Arboleda, Universidad Javeriana y
a la Universidad del Rosario, para que a través de sus observatorios o grupos
de investigación, emitieran su opinión sobre la demanda de la referencia.
1.8.2 La Sala Séptima de Revisión recibió las
siguientes respuestas:
1.8.2.1 Nilson Manuel Zurita
Mendoza, Cacique Mayor Regional, en su calidad de máxima autoridad del
Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, solicitó se negaran las tutelas interpuestas por las
siguientes razones:
1.7.7.
El Cacique Mayor
Regional del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, en
representación del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento de Córdoba
y Sucre, mediante oficio del nueve (09) de agosto de 2010 dio respuesta al
requerimiento hecho por este Despacho el veintiocho (28) de julio del mismo
año.
Dijo que la autoridad tradicional y
representativa del resguardo es el Cacique Mayor Regional, que la figura de
Gobernador del Resguardo Indígena Zenú no existe, ni está reconocida como la
autoridad representativa del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de
Sotavento, Córdoba y Sucre.
Así mismo, arguye que el literal b) del
artículo 10 del Decreto 804 de 1995 hace referencia a las autoridades
tradicionales de los pueblos indígenas, quienes son los facultados para
desarrollar el proceso de selección de los etnoeducadores, que para el caso
particular del pueblo Zenú la autoridad tradicional competente para la
selección de los etnoeducadores es en primera instancia el Cabildo Menor
Indígena; quien escoge al docente mediante acta de selección en la que es parte
activa la comunidad del cabildo y esta decisión es avalada por el Cabildo Mayor
Regional en cabeza del Cacique Mayor, situación que ha sido a su vez
reglamentada por el pueblo Zenú, en el marco de la autonomía que le confiere.
Manifiesta que la autoridad que avala el nombramiento
como docente de Johanny Villadiego Parra, es una entidad inexistente en la vida
social, comunitaria y organizativa del resguardo indígena Zenú de San Andrés de
Sotavento de Córdoba y Sucre, por tanto, dicho nombramiento carece de validez y
no posee la fuerza legal que le permita crear un efecto jurídico de nombramiento
de docentes en los términos del Decreto 804 de 1995.
En cuanto al caso de Geomar María Payares Lara, quien
fue nombrada en provisionalidad en la Institución Educativa Rural San Antonio
de Sincelejo, mediante Resolución 0075 del 16 de enero de 2006, expresa que el
nombramiento en su parte considerativa no menciona que sea una etnoeducadora, y
que el nombramiento provisional haya estado mediado por la selección concertada
con la comunidad indígena. Por el contrario, “lo que se observa es que es un
nombramiento discrecional propio de la administración municipal, que si bien va
dirigido a una comunidad indígena, ésta no participó en la selección del
docente en los términos de los artículos 10 y 11 del Decreto 804 de 1995”.
Termina diciendo que “lo que se observa con
profunda preocupación es que la Secretaría de Educación de Sincelejo, al
momento de realizar los nombramientos provisionales, no tuvo en cuenta la
participación de la comunidad indígena, no hizo el proceso con la comunidad
indígena y las personas nombradas no hacían parte de la comunidad indígena”.
Por lo anterior, solicita que se denieguen las tutelas
T- 2595297, T-2595302, T- 2595303, T-2595306, T-2595316 y T- 2595318.
Como pruebas anexó: i) la constancia emitida el 28 de
octubre de 2009 por el Ministerio del Interior y de Justicia, donde hace
constar que el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento fue constituido
legalmente por el Incora, mediante Resolución N°. 54 del 21 de septiembre de
1984 y ampliado mediante Resolución N°. 51 del 23 de julio de 1990 y 43 del 30
de noviembre de 1998.
ii) el Acta de Posesión del Cabildo Mayor Regional
Córdoba-Sucre para el periodo 2008-2010.
iii) la Resolución 012 de 2008, en la que considerando
que el Convenio 169 de la OIT, la Ley 115 de 1994, el Decreto 804 de 1995 y la
Sentencia C-208 de 2007 facultan a los pueblos indígenas para organizar sus
sistemas educativos de acuerdo con las características sociales, antropológicas
y culturales de sus miembros, ya que la educación debe estar dirigida al
fortalecimiento de la cultura, el Resguardo Indígena Zenú resolvió que la
elección de los docentes para las instituciones educativas de su resguardo se
haría de la siguiente manera: a) el interesado (a) debe ser preferiblemente una
persona nativa inscrito (a) en el listado censal de la población indígena del
respectivo cabildo; b) el Cabildo Menor con el acompañamiento de las
autoridades del Cabildo Mayor Regional, deben analizar las hojas de vida de los
interesados, para hacer una preselección, la cual se presenta a la Asamblea
General para su respectiva aprobación; c) el Cabildo Menor debe convocar a la
Asamblea General de la Comunidad donde se encuentra el establecimiento
educativo. En ella tienen voz y voto todas las personas inscritas en el
respectivo Cabildo Menor. En este escenario, las juntas de los Cabildos Menores
presentan el análisis y consideraciones sobre la selección de los docentes, lo
que se somete a aprobación de la Asamblea General. Lo decidido debe ser firmado
por todos los participantes y por la Junta de Cabildo Menor que participó en la
selección; d) las personas seleccionadas por la Asamblea General, deben
suscribir un acta de compromiso comunitario, en la que se digan los derechos,
deberes y compromisos del docente con la comunidad; e) la copia del acta de
preselección del Cabildo Menor y el acta de la Asamblea General de la
comunidad, deben ser enviadas al Cabildo Mayor Regional para su refrendación y
presentación ante el ente territorial respectivo, por lo que, es el Cabildo
Mayor la autoridad indígena competente para interactuar, comunicar y aportar
los documentos que acrediten la decisión comunitaria a la autoridad educativa.
Para terminar, en dicha resolución de deja claro que
la vinculación de docentes y directivos docentes, que se realice para un
establecimiento educativo estatal del área del Resguardo Indígena Zenú de San
Andrés de Sotavento, por fuera del procedimiento aquí señalado es nula y no
tiene ningún efecto dentro de la comunidad.
iv) Constancia de la radicación ante la
Secretaría de Educación Municipal, de la Resolución 012 de 2008, hecha por el
Cacique Mayor Regional del Resguardo Indígena Zenú el diecinueve (19) de
febrero de 2008.
Así mismo, se encuentra otra actuación del
Cacique Mayor Regional del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento,
adiada a dieciocho (18) de agosto de 2010, en la que manifiesta que el Cabildo
Mayor Regional de este resguardo no tuvo conocimiento, y mucho menos participó
en el proceso de selección de los docentes accionantes; y “que estos para
hacerse nombrar provisionalmente, no contaron con la concertación de la
comunidad indígena, y una vez estando laborando en los establecimientos
educativos, han utilizado la posición de dominio que ejercen sobre algunos
capitanes para proceder a través de una acta aparente de selección, para
hacerse nombrar en propiedad mediante acciones de tutela”.
Termina diciendo que lo que se puede apreciar
en el caso de la referencia, es que la administración municipal de Sincelejo
(Sucre) ha procedido reiterada y sistemáticamente a vincular personal docente
para comunidades indígenas, sin tomar en cuentas las directrices del Decreto
804 de 1995, es decir, sin la concertación con las autoridades indígenas
representativas del respectivo grupo étnico, “razón por la cual estas
personas no se les puede considerar como sujetos del Decreto 804 de 1995”.
1.8.2.2 El Ministerio de Educación adujo que, de
acuerdo a lo establecido en la directiva Ministerial Nº 02 del 18 de febrero de
2008, la provisión de docentes y directivos docentes que se requieran para
atender el servicio educativo en las instituciones que atienden población
indígena, se realiza mediante nombramiento provisional en la planta de personal
de la respectiva entidad territorial, previo concepto técnico de viabilidad
expedido por el Ministerio de Educación Nacional. Dicho nombramiento se
mantiene hasta cuando se regule el respectivo concurso.
Como soporte adjuntó la directiva Ministerial N°. 02
del 18 de febrero de 2008, a través de la cual se reglamenta la provisión de
cargos docentes y directivos docentes para la atención del servicio educativo a
población indígena.
1.8.2.3 El Ministerio del Interior y de Justicia,
argumenta que la Carta reconoce y protege las multiétnias y la pluricultura de la
Nación, entre ellas los pueblos indígenas. En consecuencia, el Estado recoge un
enfoque diferencial a favor de los grupos étnicos bajo el decreto 4530 de
2008,  que entre otras “busca proponer políticas, velar por la integridad,
diseñar  programas, coordinar interinstitucionalmente, apoyar, promover
acciones, prestar asesoría, realizar estudios socioeconómicos, promover
programas de vivienda y desarrollo, titilación de tierras y proyectos de ley en
favor de los grupos étnicos del Estado.”
Sobre el problema jurídico
estudiado en el amparo aduce que el Decreto 804 de 1995, reglamenta la atención
educativa de los grupos étnicos, en concordancia con los artículos 55 a 63 de la ley 115 de 1993, de suerte que, en coordinación con las mesas regionales de política
indígena, se propicia alianzas estratégicas que apoyen y mejoren la calidad de
la educación de estos asentamientos con el fin de dar  una solución real a los
conflictos educativos que viven los pueblos indígenas.
De otra parte, la mesa de Dirección de Asuntos
Indígenas, además de coordinar lo relativo a la educación superior y las
ventajas que tienen para alcanzar la igualdad material de estudiantes emanados
de sus comunidades, vela por la incursión real y efectiva de los profesionales,
entre ellos los maestros. Por ello, consideran que existen razones jurídicas y
prácticas por  las que este órgano debe ser tenido en cuenta a la hora de la
toma de decisiones en materia académica, dentro o fuera de la comunidad propiamente
dicha, con lo que se preserva el derecho a consulta previa en materia de
educación, del que gozan los grupos indígenas de la Nación.
1.8.2.4 La Secretaria de Educación del Cauca señaló
que para la provisión de cargos en áreas indígenas, se toma en
consideración, en primera instancia, los criterios de la Ley 115 de 1994, el
Decreto 804 de 1998 y el Decreto Ley 1278 de 2002, es decir, mediante un proceso
de concertación con las comunidades indígenas, según lineamientos de calidad, e
idoneidad de los cargos.
No obstante, en razón a que la
previsión no se somete a concurso público los nombramientos se realizan en
provisionalidad, hasta tanto no se reglamente la manera de llenar las vacantes
en virtud de dicho mecanismo.
1.8.2.5 Jesús Antonio Paternina
Samur, Alcalde del Municipio de Sincelejo, dio respuesta al requerimiento hecho por este Despacho.
Manifestó que la Administración Municipal de Sincelejo
no ha nombrado en propiedad a ningún docente para que atienda a la población
indígena en territorios indígenas, y que sólo lo hará  cuando el legislador
expida el estatuto especial para etnoeducadores indígenas, de conformidad con
lo resuelto por la Corte en la Sentencia C-208 de 2007.
El criterio anteriormente planteado lo sustenta en: i)
el artículo 125 de la Constitución; ii) los artículos 105 y 107 de la Ley 115
de 1994; iii) el Decreto 1368 de 2010; iv) la sentencia C-588 de 2009 y v) la
Sentencia C-208 de 2007.
Concluye expresando que los docentes que actualmente
se desempeñan en las Instituciones Educativas que atienden población indígena
dentro del Municipio de Sincelejo, se encuentran nombrados en provisionalidad,
con excepción de algunos nombramientos que se han hecho en propiedad, dando
cumplimiento a fallos de tutela que la administración municipal no comparte.
1.8.2.6 Los miembros del Grupo de
Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana solicita a la Corte tutelar los derechos invocados.
Para sustentar sus afirmaciones, señala, en primer término, que los jueces de
instancia negaron el amparo aduciendo la existencia de otros mecanismos de
defensa judicial. No obstante, no existe claridad de cuál sería la vía idónea
para obtener el respeto de las decisiones de los pueblos indígenas en materia
de etnoeducación. Por otro lado, es evidente que los empleados vinculados en
provisionalidad tienen disminuida la estabilidad frente a los que están en
propiedad, y por tanto, la Corte debe pronunciarse sobre si esa figura debe ser
utilizada en los casos del sistema educativo de las comunidades indígenas.
Agregan, además, que la administración de Sincelejo
desconoció el artículo 12 del Decreto 804 de 2005, reglamentario de la Ley 115,
que exceptúa el concurso de meritos para los docentes indígenas, más aún cuando
por medio de sentencia C – 208 de 2007, esta Corporación dispuso que las leyes
aplicables a los grupos indígenas serán las contempladas en la ley general de
la educación.
Al respecto de la igualdad y la diversidad cultural
sostienen que  la no aplicación del referido artículo 12 del decreto 804 de
2005, termina por violentar los derechos a la igualdad y a la diversidad étnica
y cultural, en tanto la norma se sustenta, en el especial trato que deben
recibir estas comunidades. Así, la Corte Constitucional en la referida
providencia defendió que la regulación especial para los etno-educadores se
fundamenta en la garantía del respeto de las diferentes manifestaciones
culturales y vitales de estas comunidades asentadas en Colombia.
1.8.2.6 La Universidad del Rosario también solicita que
la Corte Constitucional ampare el derecho a las comunidades indígenas de
nombrar, en propiedad, a sus maestros. Aduciendo, entre otros, los siguientes
argumentos:
Indican que el Estado debe tener mecanismos eficientes
en aras de garantizar a los pueblos indígenas y afrocolombianos la educación,
con procesos educativos acordes con las necesidades y aspiraciones y con el
derecho a que en su formación se respete su identidad cultural, su historia,
sus valores y sus aspiraciones sociales. En ese orden de ideas, la educación es
esencial en un  Estado Social y de Derecho.
A través de la Ley 115 se prevé atención educativa
diferencial a los grupos étnicos, en el que se revisten estrategias pedagógicas
acordes con su cultura lengua tradiciones y fueros propios, que afiancen
procesos de identidad. Esta situación, en su concepto, sólo se logra con
educadores con el dominio de éstas, elegidos preferiblemente entre los miembros
de dichas comunidades y que emanen su sentido de pertenencia para con sus
educandos.
Agregan que el nombramiento en provisionalidad
desconoce la decisión de la comunidad indígena y pone en riesgo su preservación
cultural, en abierto desconocimiento de los artículos 2, 7, 93 de la Carta que
disponen el carácter pluralista del Estado colombiano y reconocen la
prevalencia en el orden interno de los tratados internacionales suscritos por
Colombia en materia de pueblos indígenas. En efecto, el Convenio 169 de 1989 de
la OIT, aprobado mediante ley 21 de 1991, refiere a la garantía de protección a
los pueblos indígenas en el respeto a su identidad, específicamente el artículo
26 del mismo Tratado ordena a los Estados tomar medidas encaminadas a
garantizar los requerimientos en educación especial para estas comunidades y el
artículo 27 que consagra expresamente que dicha instrucción debe responder a sus
necesidades culturales e históricas, sus técnicas y valores.
De otro lado, citan las disposiciones consagradas en
los artículos 55 y 56 de la Ley 115 de 1994, en donde se reglamenta lo
referente a la etnoeducación y que excepciona la necesidad de concurso para la
provisión de dichos cargos.
Afirman que más allá de los amparos individuales, debe
protegerse los derechos colectivos fundamentales de estas comunidades, y por
tanto, la Corte debe garantizar que los nombramientos de docentes realizados en
forma concertada con la comunidad se realicen en propiedad. Lo anterior por
cuanto la designación en provisionalidad produce una inestabilidad potencial
que incide en forma negativa en la protección  de las garantías de los pueblos
indígenas lo que, en últimas, atenta contra el derecho fundamental de consulta
previa en materia educativa, y por el otro, con  su prolongación en el tiempo
amenaza el derecho a recibir una educación especial.
La Universidad del Rosario pone de presente que en la
sentencia C-208 de 2007, la Corte señaló que el derecho a la educación de las
comunidades indígenas, es de doble vía en tanto les asiste como a todas las
personas, y también hace parte de su identidad cultural. En este sentido, en la
referida providencia se dijo que “siempre y cuando se entienda que el
estatuto no es aplicable a (…) situaciones administrativas relacionadas con la
vinculación de los docentes y directivos docentes de establecimientos ubicados
en territorios indígenas que atiende población indígena con la aclaración de
que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización
docente que regule de manera especial la materia.” Dada la omisión
legislativa y la aclaración de la Corte no le es aplicable la figura de la
provisionalidad a los etno-educadores.
De todo lo esbozado, concluyen que la Corte debe
tutelar los derechos por lo siguiente: “I) los nombramientos en provisionalidad
no persiguen un fin constitucionalmente legitimo, II) los mismos no constituyen
un medio idóneo para alcanzar el fin perseguido, III) la decisión positiva
adoptada por la Corte es necesaria al no  existir otros medios menos lesivos,
IV) no existe proporcionalidad entre los costos y los beneficios.”
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
La Corte es
competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991.
2.2
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a esta Sala establecer sí a los
accionantes se les han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la libertad de
escogencia de protección u oficio, así como el derecho de los niños indígenas a
tener una educación especial, al no ser nombrados como docentes etnoeducadores
en propiedad por parte de la Alcaldía Municipal de Sincelejo y  por la
Gobernación del Cauca.
Para resolver este problema jurídico, la Sala
analizará: a) la protección del Estado a la identidad e integridad étnica,
cultural, social y económica de las comunidades indígenas, b) el derecho de los
miembros de las comunidades indígenas a recibir una educación especial, y c)
análisis del caso concreto.
2.3
LA PROTECCIÓN DEL ESTADO A LA
IDENTIDAD, E INTEGRIDAD ÉTNICA, CULTURAL, SOCIAL Y ECONÓMICA DE LAS COMUNIDADES
INDÍGENAS. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.
El derecho fundamental de los pueblos
indígenas a la libre determinación tiene fundamento en los artículos 1, 7, 70,
171, 176, 246, 286, 329 y 330, entre otros, de la Carta, en el Convenio 169 de la
OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” y otros
instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, como la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
adoptada en el 2007.
2.3.1 Como ha indicado la
jurisprudencia constitucional, la libre determinación comprende el derecho de
las comunidades étnicas a “(…) determinar sus propias instituciones y
autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del
mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones
internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección
de esos fines”.[2]
Así, la consagración de este derecho, junto con el de otros derechos de las
comunidades étnicas, como se manifestó en la sentencia C-030 de 2008,
parte del reconocimiento del valor intrínseco de las comunidades étnicas como
grupos diferenciados culturalmente.
Este derecho comprende al menos tres
ámbitos de protección ligados a distintos factores de interacción, como
precisó la Corte en la sentencia T-973 de 2009:
“En el ámbito externo, el respeto por
la autonomía de las comunidades indígenas exige reconocer el derecho de tales
grupos, a participar en las decisiones que los afectan. Ese
reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la
consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario en los
términos previamente enunciados, para asegurar que las aspiraciones
culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean consideradas
en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la Administración.
Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente con
relación a las decisiones que los afecten, en los términos que determine la
Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también externo, tiene
que ver con la participación política de estas comunidades, en la esfera
de representación nacional en el Congreso. Así, las comunidades indígenas
tienen el derecho de participar en la circunscripción especial electoral
prevista para ellas, de acuerdo con la Constitución. (…)
Finalmente, existe un tercer ámbito
de reconocimiento a la autonomía de estas comunidades que es de orden interno, y
que está relacionado con las formas de autogobierno y de autodeterminación
de las reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas. Ello supone
el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art.
330); (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad
de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la Constitución y la
ley. La autonomía política y jurídica, relacionada de este modo con una
autogestión territorial, actúa así como un instrumento de reafirmación de la
identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de
sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades
internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva”.[3]
2.3.1.1. En el primer ámbito,
se encuentra entonces el derecho general de las comunidades étnicas a participar
en la toma de cualquier decisión que pueda concernirles. Así, la
participación se convierte en vehículo que permite a las comunidades expresar
los valores e intereses culturales que las diferencian de la cultura
mayoritaria predominante, a fin de que sean tenidos en cuenta a la hora de
adoptar decisiones que les conciernen y de esta forma cumplir el objetivo
constitucional de proteger su integridad cultural[4].
Este primer derecho se
manifiesta a su vez de distintas formas. Primero, el literal a) del artículo 6
del Convenio 169 reconoce el derecho de las comunidades étnicas a: a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades
tienen derecho a:
“(…) decidir sus propias prioridades
en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.”
Por su parte, el parágrafo del artículo
330 de la Constitución señala que el Gobierno debe propiciar la participación
de los representantes de las comunidades indígenas en la toma de decisiones
relacionadas con la explotación de los recursos naturales de sus territorios.
Por su parte, la Ley 70 prevé la realización de consultas a las comunidades
afrocolombianas en cuatro eventos: (i) en la definición del plan de
manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en
ellos se encuentren familias o personas de comunidades afro que desarrollen
prácticas tradicionales (artículo 22); (ii) en la definición de la
organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación
técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades
(artículo 38); (iii) en la conformación de la “unidad de gestión de
proyectos” que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social,
para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación,
identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (artículo 58);
y (iv) en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto
ambiental, socio-económico y cultural que se realicen sobre los proyectos que
se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere la ley. Estos preceptos
reconocen entonces el derecho fundamental de las comunidades a la consulta
previa de cualquier decisión susceptible de afectarles directamente.
El contenido de este derecho será desarrollado más adelante.
Segundo, respecto de otras decisiones
que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del
mismo Convenio prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por
que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los
pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas
pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán
ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las
actividades mencionadas.” (negrilla fuera del texto). Así, esta disposición
estipula que respecto de las decisiones que conciernen indirectamente a las
comunidades étnicas, éstas tienen derecho a participar en los respectivos
estudios para determinar su incidencia, lo que supone que, por lo menos, deben
ser informadas de los planes, proyectos u otras decisiones que se pretenda
tomar.
Así, sobre la diferenciación para
efectos de participación entre decisiones que conciernen directamente o
indirectamente a las comunidades étnicas, la Corte precisó lo siguiente en la sentencia
C-030 de 2008[5]:
“De este modo, cuando se adopten
medidas en aplicación del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación
de los pueblos indígenas y tribales: el que corresponde a las políticas y
programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse
efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las
medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos
directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta.”
2.3.1.2 El segundo ámbito de protección comprende el derecho
de las comunidades étnicas a participar en la toma de decisiones políticas.
Este ámbito de protección se fundamenta, entre otras disposiciones, en  el
literal b) el artículo 6 del Convenio 169, según el cual los estados parte
tienen la obligación de: “b) establecer los medios a través de los cuales
los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan”. A
nivel nacional, el derecho a la participación en las decisiones políticas se
concreta, como se indicó en la sentencia C-030 de 2008[6], en ámbitos como
los siguientes:
“De manera específica ese derecho general de
participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que
conciernan a los pueblos indígenas, y tribales, (1) en la posibilidad que sus
integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los
colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de
elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del carácter público
del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trámite, promover
discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias[7] y, (3) en las
previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque
si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las
distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su
particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación
entre las células legislativas y las autoridades representativas de las
comunidades indígenas y tribales.”
2.3.1.3. Finalmente, el tercer ámbito de protección se refiere
al derecho al autogobierno de las comunidades étnicas. Esta prerrogativa
se fundamenta, por ejemplo, en el literal c) del artículo 6 del Convenio 169,
de acuerdo con el cual los estados deben: “c) establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los
casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.” A
nivel nacional, este ámbito de protecciones concreta, por ejemplo, en el
artículo 246 superior, que permite a las autoridades indígenas ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; el artículo 286,
según el cual los territorios indígenas son entidades territoriales; y el
artículo 330, que indica que los territorios indígenas deben ser gobernados por
consejos conformados según los usos y costumbres de la respectiva comunidad.
En igual sentido, el artículo 1.2 del
Convenio 169 de la OIT señala que“[l]a conciencia de su identidad indígena
o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos
a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.”
De acuerdo con las
directrices antes descritas, la Corte Constitucional  se ha encargado de
salvaguardar “el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y
debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas”
a través de dos dimensiones: “una colectiva y otra individual. El Alto
Tribunal ampara, de un lado, a la comunidad indígena como sujeto de derecho y
protege, de otro lado, a los individuos pertenecientes a esa comunidad, pues
sin esa protección sería impensable la materialización de la protección del
derecho colectivo en cabeza de la comunidad indígena en cuanto tal”[8].
De otro lado, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que el autogobierno implica la
prohibición para los Estados de intervenir en el ámbito propio de sus asuntos,
se deriva un derecho para las comunidades indígenas de autoidentificarse e identificar a sus semejantes como parte
de la comunidad.[9]
Por ello, a los grupos se les garantiza “i) ser reconocidas por el
Estado y la sociedad como tales, en virtud de una conciencia de identidad
cultural diversa, y; ii) a que no se pueda negar arbitrariamente la identidad
real de la comunidad y de sus miembros”. De igual forma ha dicho que el
respeto a la diversidad étnica y cultural implica “la conciencia que se
tiene de compartir ciertas creaciones, instituciones y comportamientos
colectivos de un determinado grupo humano al cual se pertenece y que tiene una
cosmovisión distinta y específica”.[10]
2.3.2 Dicha
protección ha sido tema de muchos pronunciamientos de la Corte. Así, en la
Sentencia T-380 de 1993[11],
señaló que las comunidades indígenas pasan a ser sujetos colectivos de derechos
fundamentales. Allí se estudió el caso de la explotación de recursos naturales
en territorios indígenas, donde lo pretendido era la condena de CODECHOCO y
MADARIEN al pago del estudio del impacto ambiental y cultural para la
extracción de madera en la zona de Chajeradó y a la financiación del Plan de
Manejo que se dispusiera para la reparación del daño ocasionado, la Corte
precisó que:
“La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una
realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos
fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y
amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los
predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también
logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de
singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento
expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana" (CP art. 1 y 7). La protección que la Carta extiende a
la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida
social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables
a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples
agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y
asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias
comunitarias. (…).
(…)
La cultura de las comunidades indígenas, en efecto,
corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y
de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y
conocimientos, que de ser cancelado o suprimido, induce a la desestabilización
y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada
(CP art. 12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un
derecho fundamental a su integridad étnica, cultural y social”.
Dentro de la misma línea de pensamiento, la Corte en
la sentencia T-007 de 1995[12],
estudió el acuerdo que fue firmado por los representantes del Gobierno, del
IFI-Concesión Salinas y la Comunidad Indígena Wayúu de Manaure, en el que se
previó la constitución de una Empresa de Economía Mixta con la participación de
dicha comunidad en un 25% del capital social. No obstante, debido a que el
Decreto 2818 de 1991 dispuso la liquidación del contrato de Concesión Salinas y
autorizó la creación de una nueva sociedad bajo la denominación de "Salinas
Marítimas y Terrestres de Colombia S.A.”, la empresa Concesión Salinas decayó,
y con ella, toda la infraestructura de la explotación de la sal, lo cual
implicó el incumplimiento por aquélla de los compromisos adquiridos con la
comunidad Wayúu, la Corte dijo:
“La Constitución Política incorporó dentro de las
preocupaciones, el reconocimiento y defensa de las minorías étnicas, y de
manera muy significativa, reservó en favor de las comunidades indígenas una
serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de la integridad cultural,
social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y
judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de
carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades
territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios
departamentos (C.P. arts. 7, 1671, 246, 286, 329, 330, etc.)”. (Subrayado fuera del texto).
De igual manera, en la Sentencia T- 174 de 1998[13],
en la que se revisó el caso del joven Roylie Eduardo Jay Hawkins, quien en
calidad de estudiante del Colegio Junin de Providencia presentó acción de
tutela en contra del Concejo y del Alcalde Municipal de esa zona, por
considerar que el incumplimiento de tales autoridades a un Convenio celebrado
con el Fondo  de Cofinanciación para la Inversión Social (FIS) que
permitía la reparación y adecuación de la planta física del Colegio en el que
estudiaba, lesionaba su “derecho fundamental establecido en el
artículo  27 y correlacionado con los artículos 45 y 13 de la Constitución
Nacional”, relativos a la libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación
y cátedra, a los derechos de los adolescentes y a la igualdad. El Alto Tribunal
manifestó que:
“el Estado Colombiano debe propender por la
conservación de los aspectos propios de la cultura raizal y lograr con ello la
conservación del patrimonio cultural nativo, que también forma  parte del
patrimonio de toda la Nación”.
En la Sentencia T- 704 de 2006[14] en el caso del ciudadano
Luis Evelis Andrade Casama, quien actuó como representante legal de la
Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC y de la Asociación de Jefes
Familiares Wayuu de la Zona Norte de la Alta y Media Guajira, y que interpuso
acción de tutela en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
contra el Departamento Nacional de Planeación y Municipio de Uribia, por
considerar que incurrieron en diversas actuaciones y omisiones que impidieron a
las comunidades asociadas en Wayuu Araurayuu de la Alta Guajira percibir los
recursos que por participaciones en los ingresos corrientes de la Nación les
corresponden, lo que, en consecuencia, no permitió ejecutar el plan de
inversiones para la administración y ejecución de los recursos de
participación, la Corte expresó que:
“el amparo contemplado en el ordenamiento jurídico
interno a favor de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental al
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos
indígenas se ve complementado asimismo por lo dispuesto en el ámbito
internacional”.
(…)
El Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes” fue aprobado en Colombia por la Ley 21 de
1991. Este documento es vinculante para el Estado colombiano y ocupa un lugar
preeminente en el ordenamiento jurídico constitucional según lo dispuesto por
el párrafo primero del artículo 93 superior. En esta línea de pensamiento, el
Convenio 169 de la OIT pertenece al llamado bloque de constitucionalidad y ha
de tenerse en cuenta como canon de interpretación de los derechos constitucionales
fundamentales. Debe, por consiguiente, servir de punto de referencia para fijar
el sentido y alcance del derecho constitucional fundamental al reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.
Recientemente, en la Sentencia T-693 de 2011[15], al estudiar
si se había afectado el derecho fundamental de
participación del pueblo indígena Achagua Piapoco, al no haberse
certificado su presencia en el área de influencia del proyecto petrolero y por
tanto, haber omitido la realización de una consulta previa a su ejecución,
reiteró esta posición y desarrolló ampliamente el derecho al territorio de las
comunidades indígenas.
2.3.4 Así las cosas, es evidente la garantía que la
Constitución y el bloque de constitucionalidad le brindan al derecho
constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. En consecuencia, las
autoridades se encuentran en la obligación de tomar las medidas necesarias
para garantizar el respeto de la autonomía y el autogobierno de las
comunidades indígenas[16],
así como la prohibición de interferir en asuntos particulares que sólo
concierne a la esfera de gobierno de la comunidad.
Entonces, de lo planteado anteriormente, la
Sala concluye que las personas que pertenecen a los resguardos indígenas KAKIONA
y ZENÚ, al tener expresiones culturales, religiosas, raciales, de tipo
lingüístico, entre otras, diferentes al del resto de la Nación, ostentan una
especial condición, que permite incluirlas dentro de la concepción de
diversidad étnica y cultural, situación que las hace acreedoras de la especial
protección del Estado[17].
En consecuencia, para garantizar el reconocimiento de la referida diversidad,
el Estado debe adoptar medidas de protección que logren efectivamente el amparo
de los derechos fundamentales de que son titulares los integrantes de estas
comunidades[18].
2.4.
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
EDUCACIÓN. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL
La Constitución de 1991 contempla en su
artículo 67 que “la educación es un derecho de la persona y un servicio
público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la
cultura. La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos
humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la
recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección
del ambiente. El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la
educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que
comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. La
educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del
cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. Corresponde al
Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con
el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor
formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el
adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones
necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. La
Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación
y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que
señalen la Constitución y la ley”. (Subrayado fuera del texto).
2.4.1 Del artículo citado se evidencia que la educación
tiene doble connotación. Como derecho fundamental e inherente al ser humano, se
constituye como la garantía que propende por la formación de los individuos  en
todas sus potencialidades, pues a través de la educación el ser humano puede
desarrollar y fortalecer sus habilidades cognitivas, físicas, morales,
culturales entre otras. Como servicio público, la educación es inherente a la
finalidad social del Estado, y se convierte en una obligación de éste, pues él
es quien tiene que asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional.
Pero no sólo la Carta Política reconoce expresamente
el derecho a la educación como fundamental, pues los tratados internacionales
suscritos y ratificados por Colombia han hecho lo suyo al respecto.
En estos términos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968), el Protocolo adicional de
San Salvador (Convención Americana de Derechos Humanos), la Convención sobre los derechos de los niños y niñas
suscrita por Colombia en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, hacen
referencia al derecho a la educación de los menores de edad, y señalan
que “ésta es obligatoria, gratuita y compatible con la digitad humana,
haciendo indispensable la garantía de su acceso como componente esencial de
este derecho” En igual sentido, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en su artículo 26 manifiesta que: “Toda persona tiene derecho a la
educación. Esta debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción
elemental y fundamental. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de
la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos
y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y
promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz”.
Así mismo, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo que interpreta
y vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en su Observación General No. 13 sobre el derecho a la
educación, afirmó que éste “es el principal medio que permite a adultos y
menores marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar
plenamente en sus comunidades”[19].
En dicha observación se desarrollaron los 4 componentes de la educación, conocidos como
el sistema de las cuatro A, que fueron planteados por primera vez en el informe
preliminar presentado a la Comisión de Derechos Humanos (hoy Comité de Derechos
Humanos) por la Relatora Especial sobre el derecho a la educación el 13 de
enero de 1999[20]
y han sido acogidos tanto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en su Observación General No. 13 sobre el derecho a la educación[21], como por
esta Corte en varias de sus sentencias con fundamento en la figura del bloque
de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución)[22]. Los mismos se pueden
sintetizar de la siguiente manera:
“a) disponibilidad del servicio, que consiste en la
obligación del Estado de proporcionar el número de instituciones educativas
suficientes para todos los que soliciten el servicio; b) la accesibilidad, que
consiste en la obligación que tiene el Estado de garantizar que en condiciones
de igualdad, todas las personas puedan acceder al sistema educativo, lo cual
está correlacionado con la facilidad, desde el punto de vista económico y
geográfico para acceder al servicio, y con la eliminación de toda
discriminación al respecto; c) adaptabilidad, que consiste en el hecho de
que la educación debe adecuarse a las necesidades de los demandantes del
servicio, y, que se garantice la continuidad en su prestación, y, d)
aceptabilidad, que hace referencia a la calidad de la educación que debe
brindarse[23].”
En esta perspectiva, concluye la Sala que en el mundo
actual, el acceso al conocimiento y a la formación académica, constituyen los
fundamentos esenciales para el desarrollo de conocimientos científicos,
históricos, morales, sociales, culturales, geográficos, tecnológicos, entre
otros, que propenden por el desarrollo individual de cada persona, en aras a
que pueda aportar a la sociedad el respeto y protección de los derechos humanos
y las libertades fundamentales.
2.4.2 Esta
Corporación en varias oportunidades ha protegido el derecho fundamental a la
educación, tanto desde la perspectiva de derecho fundamental como de acceso al
servicio público educativo. Especialmente, la Corte ha ordenado que el Estado
garantice las condiciones necesarias para la efectiva prestación del mismo, con
el fin hacer realidad el goce de la garantía fundamental.
Dentro de sus pronunciamientos encontramos la
Sentencia T-1030 de 2006[24],
donde se estudió el caso de una niña de cuatro años de edad a la que se le negó
el cupo en el grado jardín en una Institución Educativa del Departamento de
Sucre por mandato de una Circular de la Secretaría de Educación Departamental.
En este caso la Corte precisó que:
“la educación es un derecho y un servicio de vital
importancia para sociedades como la nuestra, por su relación con la
erradicación de la pobreza, el desarrollo humano y la construcción de una
sociedad democrática. Es por ello que la Corte ha indicado en distintos
pronunciamientos que ésta (i) es una herramienta necesaria para hacer efectivo
el mandato de igualdad del artículo 13 superior, en tanto potencia la igualdad
de oportunidades; (ii) es un instrumento que permite la proyección social del
ser humano y la realización de sus demás derechos fundamentales; (iii) es un
elemento dignificador de las personas; (iv) es un factor esencial para el
desarrollo humano, social y económico; (v) es un instrumento para la
construcción de equidad social, y (vi) es una herramienta para el desarrollo de
la comunidad, entre otras características”.
Estas razones llevaron al constituyente de 1991 a reconocer en el artículo 67 de la Carta, que la educación es un derecho fundamental y un
servicio público, cuya finalidad es lograr el acceso de todas las personas al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la
cultura, y formar a todos en el respeto de los derechos humanos, la paz y la
democracia, entre otros, y en el artículo 44 ibídem, que es un derecho
fundamental de los niños que prevalece sobre los derechos de los demás”.
En reiteración de esta posición también se pronunció la
Sentencia T- 1259 de 2008[25],
que revisó el caso de dos menores que residían en la vereda Agua Blanca,
Municipio de Tuta- Boyacá y estudiaban en la Institución Educativa Oficial
Chicamocha, plantel que se encontraba ubicado a 4 o 5 kilómetros aproximadamente de su vivienda, por lo que las niñas para poder asistir a clase debían
caminar dos horas aproximadamente en la mañana y en la tarde, pues la
Institución no contaba con el servicio de transporte escolar. Al respecto la
Corte dijo que:
“Como servicio público, su finalidad es lograr el
acceso de todas las personas al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a
los demás bienes y valores de la cultura; (…).
En el mismo sentido, el artículo 365 de la
Constitución Política establece que “[l]os servicios públicos son inherentes a
la finalidad social del Estado…”, por lo que es deber de éste el asegurar su
prestación eficiente a los habitantes dentro del territorio nacional.
Adicionalmente, el artículo subsiguiente constitucional dispone que, dadas las
finalidades sociales del Estado, éste deberá dirigir toda su actividad a la “solución
de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento
ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos
de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá
prioridad sobre cualquier otra asignación” (se resalta).
Por su parte, como derecho, el artículo 67 señalado
debe ser interpretado de manera sistemática con el artículo 44 de la
Constitución, el cual le reconoce el carácter de fundamental en el caso de los
niños. Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha señalado:
““Para la Corte, es indudable que el derecho a la
educación pertenece a la categoría de los derechos fundamentales, pues, su
núcleo esencial, comporta un factor de desarrollo individual y social con cuyo
ejercicio se materializa el desarrollo pleno del ser humano en todas sus
potencialidades. Esta Corporación, también ha estimado que este derecho
constituye un medio para que el individuo se integre efectiva y eficazmente a
la sociedad; de allí su especial categoría que lo hace parte de los derechos
esenciales de las personas en la medida en que el conocimiento es inherente a
la naturaleza humana. La educación está implícita como una de las esferas de la
cultura y es el medio para obtener el conocimiento y lograr el desarrollo y
perfeccionamiento del hombre. La educación, además, realiza el valor y
principio material de la igualdad que se encuentra consignado en el preámbulo y
en los artículos 5, 13, 67, 68 y 69 de la C.P. (…).”
Siguiendo con nuestra línea argumentativa, la Sala
encuentra necesario hacer alusión a la Sentencia T- 329 de 2010[26], que estudió el caso de
unos niños que venían recibiendo clase de un docente suministrado por el
Municipio de de Florencia Caquetá, y que después de determinado tiempo por
falta de recursos del Municipio no siguieron accediendo al servicio de
educación. En esta sentencia se hizo referencia a  las cuatro dimensiones que comprende
el derecho a la educación, y que han sido reconocidas por la doctrina nacional
e internacional. La Corte dijo:
Aunado a lo anterior, en la Sentencia
T-1030 de 2006 se establecen cuatro dimensiones de contenido prestacional del
derecho a la educación, extraídas de la doctrina nacional e internacional. Al
respecto señala lo siguiente:
““Como derecho y como servicio público, la
doctrina nacional e internacional han entendido que la educación comprende
cuatro dimensiones de contenido prestacional (i) la asequibilidad o
disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de
crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos
aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a
los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura
para la prestación del servicio, entre otras; (ii) la accesibilidad, que
implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en
condiciones de igualdad al sistema eludido, la eliminación de todo tipo de
discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el
punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se
refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y
demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del
servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la
educación que debe impartirse””[27].
(Subrayado fuera del texto).
En este sentido, la jurisprudencia del Alto Tribunal
Constitucional ha señalado que ante la restricción de alguno de los criterios
anotados anteriormente, que obedezcan a causas no justificadas debidamente y
que no estén probadas, se produce un nivel de arbitrariedad que hace que la
acción de tutela junto con las demás herramientas jurídicas se conviertan en
los mecanismos idóneos a los cuales el afectado puede  acudir para exigir el
cese inmediato de la vulneración.
2.4.3 Se concluye además, que el derecho a la educación
permite el acceder a un proceso de formación personal, social y cultural de
carácter permanente y además, a través de ella se transmite bienes y valores de
la cultura[28].
En virtud del mismo, el Estado tiene el deber de desarrollar y mantener un
sistema de instituciones educativas en condiciones de disponibilidad,
accesibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad.
Especialmente, en relación con la
adaptabilidad “la educación ha de
tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades
y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en
contextos culturales y sociales variados”[29].
En otras palabras, el Estado está obligado a garantizar que una educación
acorde con las necesidades de los estudiantes, en el marco del pluralismo y el
reconocimiento de la diferencias.
2.5.
EL DERECHO DE LAS
COMUNIDADES INDÍGENAS A SER BENEFICIARIOS DE UNA EDUCACIÓN ESPECIAL. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL
Los artículos 10, 68 y 70 de la Carta preceptúan que
los grupos étnicos tienen derecho a recibir una educación especial, que respete
y desarrolle su identidad cultural. Así mismo, el artículo 67 constitucional
señala que a través de la educación se transmiten los valores de la cultura.
Las disposiciones consagran:
ARTICULO 10. El castellano es el idioma
oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también
oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las
comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.
ARTICULO 68. Los particulares podrán
fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su
creación y gestión. La comunidad educativa participará en la dirección de las
instituciones de educación.
La enseñanza estará a cargo de personas
de reconocida idoneidad ética y pedagógica. La Ley garantiza la
profesionalización y dignificación de la actividad docente.
Los padres de familia tendrán derecho
de escoger el tipo de educación para sus hijos menores. En los establecimientos
del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa.
Las integrantes de los grupos
étnicos tendrán derecho a una formación que
respete y desarrolle su identidad
cultural.
(…)
ARTICULO 70. El Estado tiene el deber
de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en
igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza
científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de
creación de la identidad nacional.
La cultura en sus diversas
manifestaciones es fundamento de la nacionalidad.
El Estado reconoce la igualdad y
dignidad de todas las que conviven en el país.
El Estado promoverá la investigación,
la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.
2.5.1
Así mismo, el derecho a la
educación de las comunidades indígenas, ha sido reconocido a nivel
internacional, entre otros, por el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del
Bloque de Constitucionalidad, al tenor del artículo 93 de la Constitución de
1991. El artículo 27 de dicho Convenio consagra que los servicios de educación
de los pueblos indígenas, deben desarrollarse con la participación y
cooperación de éstos, a fin de que respondan a la cosmovisión y necesidades
propias de su cultura. Para lograr tal fin, el mismo instrumento contempla la
necesidad de que las autoridades competentes aseguren la formación de miembros
de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas
de educación, con miras a transferir progresivamente a la responsabilidad de la
realización de esos programas[30].
En igual sentido, el citado instrumento internacional,
además de reivindicar la necesaria existencia del derecho a una identidad
educativa para los grupos indígenas y tribales, se ocupa de definir su
verdadero ámbito de aplicación disponiendo: “(i) que debe garantizársele a
los miembros de los pueblos indígenas interesados la posibilidad de adquirir
una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto
de la comunidad nacional; (ii) que los programas y los servicios de educación
destinados a los pueblos autóctonos deben desarrollarse y aplicarse en
cooperación con éstos, con el propósito de responder a sus necesidades
particulares, debiendo abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas,
sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales; (iii) que la autoridad competente está en la obligación de asegurar
la formación de maestros miembros de los grupos étnicos y garantizar su
participación en la formulación y ejecución de los programas de educación; (iv)
que la educación debe ser bilingüe al menos en los primeros años, lo cual
significa que debe enseñarse a los miembros de las comunidades indígenas a leer
y escribir en su propia lengua y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) que
deberán adoptarse medidas que permitan preservar las lenguas indígenas de los
pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.”
2.5.2 Por otra parte, en cuanto a las normas nacionales
adoptadas en cumplimiento de las obligaciones de la Constitución y el bloque de
constitucionalidad, la Ley 115 de 1994 en los artículos del 55 al 63 regula lo
concerniente a la educación especial de los grupos étnicos. Aquí se resalta que
la educación de los miembros de estos grupos, tiene como finalidad afianzar los
procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado
de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las
lenguas vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de
la cultura, por lo que los educadores deben tener dominio de las culturas y
lenguas de las comunidades en las que prestan sus servicios; y, es precisamente
al Estado a quien le corresponde promover y fomentar la formación de estas
personas.
El artículo 55 señala que la educación para grupos étnicos es la “que se ofrece a grupos
o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una
lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos. Esta educación
debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y
cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones.” De igual manera, el artículo 56 dispone que la misma se
regirá con base en los siguientes principios:
ARTÍCULO 56. PRINCIPIOS Y FINES. La educación en los grupos étnicos estará
orientada por los principios y fines generales de la educación establecidos en
la presente ley y tendrá en cuenta además los criterios de integralidad,
interculturalidad, diversidad lingüística, participación comunitaria,
flexibilidad y progresividad. Tendrá como finalidad afianzar los procesos de
identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la
naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las
lenguas vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de
la cultura.”
ARTÍCULO 57. LENGUA MATERNA. En sus respectivos territorios, la
enseñanza de los grupos étnicos con tradición lingüística, propia será
bilingüe, tomando como fundamento escolar la lengua materna del respectivo
grupo, sin detrimento de lo dispuesto en el literal c) del artículo 21  de la presente ley.”
Sobre la carrera docente los artículos 58
al 63 consagran un régimen especial que cuenta con las siguientes
características: (i) el Estado promoverá y fomentará la formación de educadores
en el dominio de las culturas y lenguas de los grupos étnicos, así como
programas sociales de difusión de las mismas (art 58), (ii) el
Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación Nacional y en
concertación con los grupos étnicos prestará asesoría especializada en el
desarrollo curricular, en la elaboración de textos y materiales educativos y en
la ejecución de programas de investigación y capacitación etnolingüística (art.
59), (iii) no podrá haber injerencia de organismos
internacionales, públicos o privados en la educación de los grupos étnicos, sin
la aprobación del Ministerio de Educación Nacional y sin el consentimiento de
las comunidades interesadas. (art. 60), (iv) las
organizaciones de los grupos étnicos que al momento de entrar en vigencia esta
Ley se encuentren desarrollando programas o proyectos educativos, podrán
continuar dicha labor directamente o mediante convenio con el gobierno
respectivo, en todo caso ajustados a los planes educativos regionales y
locales, (vi) las autoridades competentes, en
concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren
en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en
ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar formación en
etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en
especial de su lengua materna, además del castellano y la (vii) la
vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se
efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales
vigentes aplicables a tales grupos.
El Ministerio de Educación Nacional,
conjuntamente con las entidades territoriales y en concertación con las
autoridades y organizaciones de los grupos étnicos establecerá programas
especiales para la formación y profesionalización de etnoeducadores o adecuará
los ya existentes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta ley y en la Ley
60 de 1993.
ARTÍCULO 63. CELEBRACIÓN DE
CONTRATOS. Cuando fuere necesaria la celebración de contratos para la
prestación del servicio educativo para las comunidades de los grupos étnicos,
dichos contratos se ajustarán a los procesos, principios y fines de la
etnoeducación y su ejecución se hará en concertación con las autoridades de las
entidades territoriales indígenas y de los grupos étnicos.
2.5.3 De
esta necesidad surge el Sistema Educativo Indígena Propio SEIP para pueblos
indígenas de Colombia, que es “el conjunto de derechos, procesos,
procedimientos y acciones que garantizan el derecho fundamental a la Educación
Indígena Propia en todos los niveles, desde la primera infancia hasta la
educación superior, de manera gratuita, y que asegura el acceso, la equidad,
integralidad, la pertinencia, la diversidad y la interculturalidad. De la
misma manera, debe posibilitar el fortalecimiento económico, social,
cultural y político autónomo,  en armonía con la cosmovisión y los planes de
vida de los pueblos indígenas”[31].
Este modelo debe tener como objetivo principal la
consolidación de un modelo de educación que “conlleve a líderes,
gobernantes, autoridades tradicionales, padres, madres, niñas, agentes
educativos, maestros y maestras a la construcción colectiva de procesos
educativos contextualizados al servicio de la comunidad, fundamentados en
principios básicos de autonomía, reflexión crítica, tolerancia, defensa del
territorio, arraigo cultural e identidad, propiciando el acompañamiento a los
aspectos organizativos, productivos, pedagógicos, económicos y culturales que
fundamentan la pervivencia del pueblo indígena”[32].
Así las cosas, al ser la educación un derecho
fundamental de todas las personas, consagrado y protegido por la normativa
interna y los tratados internacionales, su garantía debe brindársele a todos
los individuos en el territorio nacional, sin importar  condiciones de edad,
sexo, raza, creencias, entre otras; pero, teniendo en cuenta también la
existencia de comunidades sociales y culturales diferentes al resto de la
Nación, que demandan un sistema educativo propio o especial conforme a sus
necesidades. Así mismo, como lo señala el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, la
designación de sus docentes no se somete a las normas generales de educación, sino
que las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos,
seleccionarán a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente,
entre los miembros de las comunidades en ellas radicados.
2.5.4 La Corte Constitucional en la Sentencia C-208 de
2007[33],
estudió el tema de la etnoeducación, con ocasión del estudio de
constitucionalidad del Decreto Ley 1278 de 2002, “Por el cual se expide el
Estatuto de Profesionalización Docente”, y en la cual se estableció el
concurso para el ingreso al Magisterio. En dicha oportunidad, la Corte analizó
si la carrera docente, a través de méritos, era aplicable a las comunidades
indígenas.
Consideró la Corte que “dentro de los derechos colectivos de las comunidades y
grupos étnicos está el derecho a una educación adecuada y acorde con sus
valores, su cultura y su forma de vida. Ello significa que los pueblos
indígenas en general y sus integrantes en particular, tienen derecho a recibir
del Estado una educación especial, ajustada a los requerimientos y
características de los distintos grupos que habitan el territorio nacional.” También agregó:
Los artículos 10º, 68 y 70 de la Carta, consagran
expresamente que los integrantes de los grupos étnicos tienen derecho a recibir
una formación y enseñanza que respete y desarrolle su identidad cultural,
bilingüe en las comunidades con tradiciones lingüísticas, y que es deber del
Estado promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en
igualdad de oportunidades.
De acuerdo con tales postulados, se tiene que, en
general, la Constitución reconoce a todos los habitantes del territorio
nacional, incluyendo a los indígenas, una esfera inexpugnable de cultura,
considerándolos a su vez un medio para alcanzar conocimiento y lograr un alto
grado de perfección en beneficio propio y de la sociedad. Pero también, de
manera específica, el propio Estatuto Superior acepta las diferencias
culturales y, por tanto, radica en cabeza de las comunidades indígenas y de
todos sus integrantes, el derecho a una identidad educativa especial, al
imponerle al Estado el deber de brindarles un modelo de educación que responda
a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida.
(…)
Desde esta perspectiva, el derecho a una educación
especial reconocido a las comunidades tradicionales es un derecho fundamental
de doble vía. Lo es, por tratarse de un derecho connatural a todos los hombres
entre los que se cuentan los indígenas, y también, por cuanto hace parte
integral del derecho a la identidad cultural que, como se ha dicho, tiene
dimensión ius fundamental.
Sobre el problema jurídico planteado sostuvo que en
razón a que el Decreto Ley 1278 de 2002 no había sido consultado, el sistema de
ingreso por carrera, a través de concurso de méritos, no era aplicable a la
educación de los grupos indígenas. En consecuencia, la Corte señaló que mientras
el legislador procediera a expedir un estatuto de profesionalización docente
que regulara de manera especial la materia, las normas aplicables a los grupos
indígenas serían las contenidas en la Ley 115 de 1994, esto es, la designación
de docentes debía hacerse en concertación con las comunidades. En palabras de la
Corte:
“la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la Ley
General de Educación”,  reguló de manera particular, en sus artículos 55 a 63, el tema relativo a la educación especial para grupos étnicos, encontrándose dichas normas
actualmente vigentes. En punto a la selección, vinculación, administración y
formación de educadores para los grupos étnicos, si bien no se adoptaron
medidas específicas, los citados preceptos establecieron como criterios
generales a desarrollar por parte del Estado los de: (i)  promover y
fomentar, tanto la formación de educadores en el dominio de las culturas y
lenguas de los grupos étnicos, como también los programas sociales de difusión
de las mismas (art. 58); (ii) seleccionar a los educadores que laboren en
los territorios de los grupos étnicos, en concertación con tales grupos, y
prefiriendo escogerlos entre los miembros de las comunidades en ellas
radicados; debiendo verificar además que dichos educadores acrediten formación
en etnoeducación y posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en
especial de su lengua materna, además del castellano (art. 62).(Subrayado
fuera del texto).
Asimismo, la Ley General de Educación hizo
claridad en el sentido de señalar que la forma de vinculación, administración y
formación de docentes y directivos docentes para los grupos étnicos debía
llevarse a cabo de acuerdo con el Estatuto Docente y con las normas especiales
vigentes aplicables a tales grupos. Teniendo en cuenta que el Estatuto Docente
vigente para la época en que se expidió la referida ley no contenía una
regulación especial sobre el tema (Decreto-Ley 2277 de 1979), en el Decreto 804
de 1995 se dispuso eximir del título de licenciado o normalista y del concurso
público de méritos a los docentes indígenas y a los directivos docentes
indígenas interesados en prestar sus servicios en sus respectivas comunidades,
hasta tanto se expidiera un estatuto docente que se ocupara del tema.
Bajo el entendido que tampoco el actual Estatuto
Docente, el Decreto-Ley 1278 de 2002, estableció una regulación especial para
el tema de la vinculación de los docentes indígenas y directivos al servicio
educativo estatal, con el fin de garantizar los derechos a la diversidad
étnica, a la consulta previa y a la educación especial de los grupos indígenas,
desconocidos por la norma demandada, es necesario que, con carácter
provisional, la Corte integre a la presente decisión la Ley 115 de 1994 y las
demás normas complementarias, que, como se anotó, regulan de manera especial lo
referente a la vinculación de los educadores y directivos docentes en los
establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que
atienden población indígena. Según quedó explicado, la aplicación de tales
normas tiene un carácter transitorio, en el sentido que se extiende hasta el
momento en que el legislador, ordinario o extraordinario, expidan una
regulación especial que defina la forma de vinculación de los docentes y
directivos docentes indígenas al servicio educativo estatal”. (Subrayado
fuera del texto).
2.5.5 En este orden de ideas, no cabe duda que la
implementación de un sistema especial para la educación de las comunidades
indígenas es un derecho fundamental no sólo de la colectividad sino también de
sus miembros, además, es una consecuencia de la garantía del respeto a su
identidad. Es por ello que el Estado debe garantizar un modelo de sistema
educativo congruente con sus manifestaciones culturales y forma de vida.
De igual manera, el ingreso y la administración de dicho
sistema educativo deben hacerse en concertación con los miembros de las
comunidades indígenas.  En efecto, es a través de la educación, que los bienes
inmateriales de una cultura se transmiten de una generación a otra, y es por
medio de aquella que se asegura la supervivencia de las etnias en su condición
de entidades jurídicas y sociales con autonomía e identidad propia.
De igual manera, la estructuración del sistema
educativo hace parte del derecho al auto-gobierno de las comunidades
indígenas, que el Constituyente de 1991 dispuso proteger dentro del marco
de un Estado Social de Derecho, respetuoso y protector de la diversidad étnica
y cultural (art. 7° Constitucional).
3.       LOS CASOS CONCRETOS
Esta Sala de Revisión analizará si algunos de los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a los pueblos indígenas
fueron vulnerados por las autoridades educativas al negarse a nombrar en
propiedad a algunos docentes que laboran dentro de la comunidad.
3.1    El derecho a las comunidades
indígenas a la designación en propiedad de los docentes que han sido
seleccionados de forma concertada
3.1.1 En primer lugar, cabe señalar que, tal y como se
desarrolló en la parte motiva de esta providencia, el derecho a la educación
especial indígena es una manifestación del respeto a la identidad étnica y
cultural de las comunidades y por tanto, debe garantizárseles un sistema de
educación que permita la transmisión generacional de su historia,
conocimientos, valores y tradiciones. En efecto, además de ser un derecho
fundamental la educación es un servicio público que tiene una función social, a
través de la cual se pretende que las personas logren acceder al saber “a la
ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura”.
La Constitución Política consagra expresamente en los
artículos 10, 68 y 70 que los integrantes de los grupos étnicos tienen derecho
a recibir una formación y enseñanza que respete y desarrolle su identidad
cultural, bilingüe en las comunidades con tradiciones lingüísticas, y que es
deber del Estado promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los
colombianos en igualdad de oportunidades.
De igual manera, el Convenio 169 de la OIT ordena a
los Gobiernos desarrollar servicios de educación destinados a los pueblos
interesados que deberán “abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas,
sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales”. Además, los artículos 26, 27, 28 y 29 del Convenio dispone su
ámbito de aplicación disponiendo: “(i) que debe garantizársele a los
miembros de los pueblos indígenas interesados la posibilidad de adquirir una
educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de
la comunidad nacional; (ii) que los programas y los servicios de educación
destinados a los pueblos autóctonos deben desarrollarse y aplicarse en
cooperación con éstos, con el propósito de responder a sus necesidades
particulares, debiendo abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas,
sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales; (iii) que la autoridad competente está en la obligación de asegurar
la formación de maestros miembros de los grupos étnicos y garantizar su
participación en la formulación y ejecución de los programas de educación; (iv)
que la educación debe ser bilingüe al menos en los primeros años, lo cual
significa que debe enseñarse a los miembros de las comunidades indígenas a leer
y escribir en su propia lengua y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) que
deberán adoptarse medidas que permitan preservar las lenguas indígenas de los
pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.”
3.1.2
En desarrollo de estos
mandatos impuestos tanto por el Constituyente como por el ordenamiento
internacional, los artículos 55 al 63 de la Ley 115 de 1994 regulan la
llamada etnoeducación. En relación con el tema de la selección, vinculación,
administración y formación de educadores para los grupos étnicos, la ley ordena
que ella debe realizarse conforme a los siguientes criterios: “(i)
promover y fomentar, tanto la formación de educadores en el dominio de las
culturas y lenguas de los grupos étnicos, como también los programas sociales
de difusión de las mismas (art. 58); (ii) seleccionar a los educadores que
laboren en los territorios de los grupos étnicos, en concertación con tales
grupos, y prefiriendo escogerlos entre los miembros de las comunidades en ellas
radicados; debiendo verificar además que dichos educadores acrediten formación
en etnoeducación y posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en
especial de su lengua materna, además del castellano (art. 62); y,
especialmente, proceder a efectuar la vinculación, administración y
formación de docentes para los grupos étnicos de conformidad con el estatuto
docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos (art.
62).” (Subrayado fuera del texto)
Posteriormente, el Decreto 804 de 1995 “por medio
del cual se reglamenta la atención educativa para grupos étnicos” dispuso
en sus artículos 11 y 13
“Artículo 11º.- Los docentes para cada grupo étnico serán
seleccionados teniendo en cuenta sus usos y costumbres, el grado de
compenetración con su cultura, compromiso, vocación, responsabilidad, sentido
de pertenencia a su pueblo, capacidad investigativa, pedagógica y de
articulación con los conocimientos y saberes de otras culturas.
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la
Ley 115 de 1994, se seleccionarán a los educadores para laborar en sus
territorios, preferiblemente entre los miembros de las comunidades en ellas
radicadas.
En las comunidades con tradición lingüística propia, el maestro debe
ser bilingüe, para lo cual deberá acreditar conocimientos y manejo de la lengua
de la comunidad y del castellano.”
Artículo 13º.- Los
concursos para nombramientos de docentes de las comunidades negras y raizales,
deben responder a los criterios previamente establecidos por las instancias de
concertación de las mismas.
El Presidente de la República, en ejercicio de las
facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de
2001, expidió el Decreto 1278 de 2002, “por el cual se establece el estatuto
de profesionalización docente”. En dicha regulación se establece el
concurso  para el ingreso al servicio educativo estatal (arts. 1º a 10º). En
relación con esto último, dispone que éste “es el proceso mediante el cual,
a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias básicas,
relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los aspirantes a
ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusión en el listado de
elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de garantizar
disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se presenten en
cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector educativo
estatal” (art. 8º).
En dicha normatividad se aclara que la provisión de
cargos necesarios para la prestación del servicio en los establecimientos
educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población
indígena, “se regirán por el decreto que para el efecto expida el
Gobierno Nacional” (art. 1º-2).
En igual sentido, el Decreto 3238 de 2004 “por el
cual se reglamentan los concursos que rigen para la carrera docente y se
determinan criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación”
consagra que los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios
indígenas que atienden población indígena, “se regirán por el decreto que
para el efecto expida el Gobierno Nacional”.
3.1.3
De otro lado, el Decreto 1278
de 2002 fue estudiado en sede de control abstracto en la Sentencia C-208 de
2007. Allí la Corte señaló que el legislador había incurrido “en una omisión
legislativa relativa, consistente en haberse abstenido de regular lo
relacionado con la vinculación, administración y formación de docentes y
directivos docentes para los grupos indígenas. Con dicha omisión, se
desconocieron los derechos fundamentales de las comunidades indígenas al
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y a ser destinatarios de un
régimen educativo especial, ajustado a los requerimientos y características de
los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional y que, por
tanto, responda a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida.
De igual manera, se desconoció el derecho de los grupos indígenas a que los
programas y los servicios de educación a  ellos destinados se desarrollen
con su participación y cooperación, siendo éste el elemento determinante que
marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional.”
De igual modo, la Corporación dejó en claro que  resulta
constitucionalmente inadmisible dejar en cabeza del Gobierno la competencia
para estructurar y regular, por vía de un decreto reglamentario, el régimen
jurídico de vinculación al servicio educativo estatal de los docentes y
directivos docentes indígenas, así como también la adopción de las medidas
necesarias para implementar un sistema de carrera especial ajustado a las
condiciones y formas de vida de las distintas etnias.
En esta línea consideró la Corte que el Decreto Ley
1278 de 2002, que dispone la previsión de docentes mediante el sistema de
carrera, no era aplicable a las comunidades indígenas por cuando dicha
regulación (i) no había sido consultada con las comunidades indígenas y (ii) el
decreto había omitido incluir una normatividad especial en la materia aplicable
a las comunidades indígenas, acorde con sus usos y costumbres.
Sostuvo la Sentencia C-208 de 2007: “lo que procede
en este caso es que la Corte dicte una sentencia integradora, en el sentido de
declarar exequible el Decreto-Ley 1278 de 2002, “por el cual se establece el
estatuto de profesionalización docente”, siempre y cuando se entienda que el
mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la
vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes
en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas
que atienden población indígena, aclarando que, mientras el legislador procede
a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera
especial la materia, las normas aplicables a los grupos indígenas serán las
contenidas en la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) y las demás normas
complementarias.”
3.1.4
Es decir la elección de los
docentes debe realizarse en concertación con tales grupos, y prefiriendo escogerlos
entre los miembros de las comunidades en ellas radicados; debiendo verificar
además que dichos educadores acrediten formación en etnoeducación y posean
conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua
materna, además del castellano (art. 62).
Es decir, hasta tanto no se expida tal normatividad,
el nombramiento en propiedad se hará con base en los criterios consagrados en
el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, por ello, deberá realizarse (i) una selección
concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una
preferencia de los miembros de las comunidades que se encuentran radicados en
ellas, (ii) acreditación de formación en etnoeducación y (iv) conocimientos
básicos del respectivo grupo étnico.
Una vez se presenta el cumplimiento de estos
requisitos, la comunidad indígena y los docentes tienen el derecho a que se
proceda al nombramiento en propiedad. Ello como una manifestación de la
obligación constitucional de reconocer y proteger la diversidad étnica y en
respeto al derecho a la autonomía de las comunidades indígenas. En efecto, tal
y como lo dispone la Ley 115 de 1994, el hecho de que dicha decisión se realice
de forma concertada con los miembros de las comunidades impone que la decisión
sea respetada. En palabras de la ya citada Sentencia C-208 de 2007:
“Desde esta perspectiva, el derecho a una educación
especial reconocido a las comunidades tradicionales es un derecho fundamental
de doble vía. Lo es, por tratarse de un derecho connatural a todos los hombres
entre los que se cuentan los indígenas, y también, por cuanto hace parte
integral del derecho a la identidad cultural que, como se ha dicho, tiene
dimensión ius fundamental.
Este derecho fundamental de las comunidades indígenas
a recibir una educación especial, también es reconocido por el Convenio 169 de la
O.I.T. que, como se anotó anteriormente, se incorpora al derecho interno
mediante la Ley 21 de 1991 y hace parte del bloque de constitucionalidad, razón
por la cual sus normas, al lado de la Carta Política, se constituyen en
referente obligatorio para la Corte dentro del juicio de constitucionalidad de
las leyes.”
3.2    Análisis de los casos
concretos
3.2.1   Por las razones expuestas anteriormente, la Corte
concederá el amparo a los derechos fundamentales alegados por la autoridad
tradicional del Resguardo Indígena Kakiona, el Gobernador Inty Wayna
Chikanqana, pero las negará en relación con las acciones de tutelas
interpuestas por Carmen María Álvarez Montes, Julio Cesar Otero Hernández,
Johanny Villadiego, Ibeth Beatriz Paternina Romero, María Benítez Vergara y
Geomar María Payares Lara contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo, por las
siguientes razones.
3.2.1.1
Resguardo Indígena KAKIONA
3.2.1.2
En relación con el amparo interpuesto por Inty
Wayna Chikanqana, se encuentra probado dentro del expediente que en su
condición de máxima autoridad tradicional del Resguardo (condición que se
demuestra tanto en la certificación emitida por el Ministerio del Interior como
en las actas correspondientes), ha solicitado a la Secretaría de Educación del
Departamento del Cauca, el nombramiento en propiedad de los 20 etnoeducadores
que fueron seleccionados de conformidad con lo consagrado en la Ley 115 de
1994, esto es de forma concertada y consultada en forma previa con la comunidad
indígena.
Agrega además, que en virtud de la Sentencia C-208 de
2007, en materia de etnoeduación no es aplicable los previsto en el decreto
1278 de 2002, sino que de conformidad con la parte resolutiva de la
providencia, mientras el legislador no expida una Estatuto docente especial
indígena (que debe ser previamente consultado), las disposiciones aplicables a
los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación. Por
lo tanto, hasta ese entonces la provisión de cargos quedan excluidos de
concurso.
Por su parte, la Secretaría de Educación de Cauca
aduce que el Decreto 1278 de 2002 sí es aplicable a las comunidades indígenas.
Sobre el particular, recuerda la Sala que tal y como
lo señala el señor Inty Wayna Chikanqana, en la Sentencia C-208 de 2007,
la Corporación al estudiar si la educación especial indígena se regulaba de
conformidad con el Decreto Ley 1278, dio una repuesta negativa, y por el
contrario señaló que ésta debía regirse por la Ley 115. En consecuencia, el
nombramiento de docentes debía realizarse en forma concertada con la comunidad
indígena. Una vez hecho tal procedimiento, existe el derecho de la colectividad
a que el Estado respete su decisión, y proceda al nombramiento en propiedad de
los docentes.
3.2.1.3
Resguardo Indígena Zenú de
San Andrés de Sotavento
Esta Sala negará el amparo interpuesto por Carmen
María Álvarez Montes, Julio Cesar Otero Hernández, Johanny Villadiego, Ibeth
Beatriz Paternina Romero, María Benítez Vergara y Geomar María Payares contra la
Alcaldía de Sincelejo. En efecto, de las pruebas solicitadas por esta
Corporación, en el trámite de revisión, se observa que existe un debate sobre
si tales docentes fueron nombrados en forma concertada con la comunidad.
En efecto, Nilson Manuel Zurita Mendoza, Cacique Mayor
Regional del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento , al momento de
ser vinculado a la presente acción de tutela por parte de la Sala Séptima de
Revisión, informó que los avales presentados por Carmen María Álvarez Montes,
Julio Cesar Otero Hernández, Johanny Villadiego, Ibeth Beatriz Paternina
Romero, María Benítez Vergara y Geomar María Payares no son expedidos “por
la autoridad tradicional competente para la selección de los etnoeducadores”,
que es “en primer instancia el Cabildo menor indígena; quien escoge al
docente mediante acta de selección en la cual es parte activa de la comunidad
del cabildo y esta decisión es avalada por el Cabildo Mayor Regional en cabeza
del Cacique Mayor, situación que ha sido a su vez reglamentada por el pueblo
Zenú, en el marco de la autonomía que le confiere al artículo 246 de la
Constitución Política de Colombia, mediante resolución 012 del 8 de febrero de 2008”
De igual manera, aduce que en su condición de
representante legal de la comunidad, de forma reconocida por la Dirección de
Etnias del Ministerio de Interior y de Justicia, mediante Resolución 54 del 21
de septiembre de 1984 y ampliado mediante Resoluciones 51 del 23 de julio de
1990 y 43 del 30 de noviembre de 1998 (…) “me permito pronunciarme sobre los
procesos de tutela T-2.595.297, T-2.595.302, T-2.595.303, T-2.595.306,
T-2.595.316 y T-2.595.318” en donde se alega el “derecho de igualdad con
relación a la situación jurídica del docente: HOLMES AUGUSTO GÓMEZ PALENCIA, no
son iguales, por cuanto el señor Holmes fue seleccionado por el cabildo menor y
avalado por el Cacique Mayor Regional del Resguardo indígena Zenú, que es la
autoridad tradicional de este pueblo indígena”. En tanto que las demás
designaciones provienen de “una entidad inexistente en la vida social,
comunitaria y organizativa del resguardo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento,
Córdoba-Sucre (CONSEJO DE MAYORES) que dicho una vez más no es la autoridad
competente para tal fin, por tanto carece de validez y no posee la fuerza de le
legalidad que permita dar lugar a crear un efecto jurídico de nombramiento de
docente en los términos del decreto 804 de 1995 con lo que se puede concluir
que las situaciones fácticas y jurídicas de la accionante y el señor Holmes
Gómez son diferentes y por ello no sería procedente tutela el derecho de
igualdad”
Agrega que mediante la Resolución 012 del
8 de febrero de 2008, la Comunidad estableció el procedimiento para la
selección de los etnoeducadores. Allí se señala que para su designación se
requiere el aval del Cabildo Mayor Regional, y no simplemente certificaciones
de autoridades menores del Cabildo.
Sin embargo, dichos criterios “no fueron tomados en
cuenta en la aparente acta de selección de los seis casos de los docentes
arriba mencionados, pues los resultados del acta debían ser dirigidos al
Cabildo Mayor Regional para la respectiva refrendación ante el ente territorial
respectivo” De lo anterior concluye que “el proceso de vinculación de
los docentes accionantes, no estuvo mediado por ningún proceso de concertación,
pues el nombramiento provisional de los docentes en referencia fue un acto
unilateral de la administración municipal de Sincelejo. En cuando a las
aparentes actas de selección posterior de los docentes para solicitar el
nombramiento en propiedad, el Cabildo Mayor Regional no tuvo conocimiento sobre
esta situación y no fue enterado, tal como ya estaba establecido en la
Resolución Interna 012 del 8 de febrero de 2008, que
precisamente se hizo para organizar estos procesos de selección
que consideramos de suma importancia y trascendencia por la naturaleza y el
objeto de la profesión docente del etnoeducador que es sin duda el que
garantiza la supervivencia cultural mediante el fortalecimiento de los valores
ancestrales de la comunidad indígena, ya que es él quien interactúa con los
educandos y debe garantizar en su ejercicio pedagógico un proceso de enseñanza
aprendizaje que sea pertinente con el contexto y las características étnicas de
la comunidad indígena”.
En consecuencia, se puede establecer que para que
proceda el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores, es necesario: (i)
que se haya producido la concertación dentro de un proceso de consulta previa
con la comunidad indígena y (ii) que dicho procedimiento se haya hecho de
conformidad con los usos, costumbres y reglas que rijan la vida de la
comunidad.
En relación con el Resguardo Indígena Zenú de San
Andrés de Sotavento puede observarse lo siguiente: (i) según los “Estatutos
del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba-Sucre”, su
máxima autoridad es el Cabildo Mayor, quien según el artículo 9 “es el
Representante legal del Resguardo con el propósito de mantener la unidad, los
objetivos e intereses de las comunidades indígenas que conforman este
Resguardo”, (ii) que estos mismos Estatutos señalan que el Cabildo Mayor es
el que ejerce la autoridad en materia de etnoeducación. Sobre el particular el
artículo 33 dispone que el Cabildo Mayor se encargará de “Gestionar,
organizar, adecuar y desarrollar políticas nacionales y del Resguardo dirigidas
a los procesos de Etnoeducación, ajustada a las condiciones socioculturales del
pueblo Zenú.” y (iii)  según la Resolución 012 del
8 de febrero de 2008, emanada de la Comunidad se establece que la designación
de los educadores por parte de el Cabildo Menor tiene que ser enviadas al
Cabildo Mayor para su refrendación.
En consecuencia, esta Sala negará el amparo impetrado
por Carmen María Álvarez Montes, Julio Cesar Otero Hernández, Johanny
Villadiego, Ibeth Beatriz Paternina Romero y María Benítez Vergara contra la
Alcaldía Municipal de Sincelejo, en razón a que no está demostrado que los
docentes fueron nombrados de conformidad con los procesos de concertación que
existen en el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento.
No obstante, observa la Sala que existe en el interior
de la comunidad un conflicto en relación con la designación de los
etnoeducadores, tanto de aquellos nombrados actualmente en provisionalidad como
los que deberán ser nombrados en propiedad.
En relación con los primeros, la necesidad en la
continuidad en el servicio de educación, que como se desarrolló en la parte
motiva, se constituye en un derecho fundamental, así como el especial ámbito de
protección que merecen las comunidades indígenas, no hacen posible que esta
Sala haga un pronunciamiento sobre la legalidad de dichas designaciones por
parte de la Secretaría de Educación. Es por ello que, se ordenará que también
sea la comunidad, dentro del ámbito de su autonomía y en coordinación con las
autoridades de educación del Municipio, quien decida las consecuencias frente a
los nombramientos en provisionalidad de los accionantes. No obstante, recuerda la
Sala que este procedimiento no podrá afectar la continuidad y la oportuna
prestación del servicio educativo dentro del Resguardo.
En lo que tiene que ver con la designación en
propiedad de los etnoeducadores, esta Sala ordenará que la Secretaría de
Educación del Municipio de Sincelejo, en coordinación con el Ministerio del
Interior, en un término de seis (6) meses, adelante el proceso de consulta
previa para la selección de los mismos, de conformidad con sus usos y
costumbres. Una vez sea finalizado dicho proceso, la Alcaldía deberá proceder
al nombramiento en propiedad de los docentes escogidos.
No sobra recordar, que tal y como lo señaló Nilson
Manuel Zurita Mendoza, Cacique Mayor Regional del Resguardo Indígena Zenú de
San Andrés de Sotavento, la designación en propiedad de los docentes
seleccionados por las autoridades tradicionales indígenas es un elemento
fundamental de su identidad y cohesión social, pues está ligado íntimamente a
su memoria histórica y, además, de él depende la supervivencia de la comunidad
desde el punto de vista cultural y social.
La Sala también estima necesario exhortar a la
Defensoría Regional del Pueblo del Departamento de Sucre, para que, en
ejercicio de sus competencias constitucionales, acompañe el cumplimiento de las
órdenes que se adoptan en esta providencia.
Especial consideración amerita el caso de la señora
Geomar Payares Lara. En efecto, sobre el particular solicita la Alcaldía de
Sincelejo se declare la improcedencia de la acción por cuanto la accionante ya
había interpuesto acción de tutela en el año 2009, por los mismos hechos y que
fue fallada en forma desfavorable por el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Sincelejo, Sucre el 7 de enero del 2009.
Sobre el particular cabe señalar que esta Corporación
ha manifestado que el juez de tutela deberá declarar improcedente la acción,
cuando encuentre que la situación bajo estudio es idéntica en su contenido a un
asunto que ya ha sido fallado o cuyo fallo está pendiente en otro proceso de
amparo. Ha señalado que deben concurrir los elementos que continuación se señalan[34]:
I) Identidad de partes, es decir, que las
acciones sean presentadas por el mismo accionante y contra el mismo accionado.
ii) Identidad en la causa petendi, esto es, que la
solicitud  tenga fundamento en los mismos hechos, lo que también envuelve
la situación en la que mediante técnicas
y estrategias argumentales se pretende ocultar tal identidad.
iii) Identidad de objeto, lo cual implica
que la protección solicitada en las acciones de tutela sea la misma, o que con
ellas se pretenda el amparo del mismo derecho fundamental.
Encuentra la Sala que efectivamente tales elementos
concurren en el asunto puesto a consideración del juez de tutela, tal y como lo
consideró el a-quo, esto es, el Juzgado Primero Civil Municipal de Sincelejo,
el 16 de octubre de 2009. En primer lugar, la anterior acción de tutela
también fue interpuesta por Geomar Payares Lara contra la Alcaldía de
Sincelejo. De esta manera, se tiene que las partes en dicha acción son las
mismas que en la acción de tutela que se revisa. En segundo lugar, los
hechos relatados en la acción de tutela interpuesta con anterioridad también son
idénticos a los relatados en la presente acción tutelar. En efecto, en las dos
acciones la accionante señala que es miembro del Resguardo Indígena de San
Andrés de Sotavento Córdoba- Sucre y se desempeña como docente en la
Institución Educativa Cerro del Naranjo. Aduce que la Alcaldía se ha negado a
nombrarla en propiedad, bajo el argumento que no presentó concurso público de
mérito, del cual se encuentra exenta en razón del artículo 62 de la Ley 115 de
1994. Agrega que se vulnera el derecho a la igualdad en razón a que el docente
Holmes Gómez Palencia, sí fue nombrado en propiedad. En tercer lugar, al
cotejar las pretensiones de las acciones de tutela se observa que en ambas son
idénticas. En ambas se solicita que la administración expida el correspondiente
acto administrativo de nombramiento en propiedad en el cargo de etnoeducadora.
En consecuencia, esta Sala confirmará la Sentencia
proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Sincelejo, el 16 de octubre
de 2009, que declaró improcedente el amparo al establecer la presentación de
acción de tutela previa por los mismos hechos.
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del 20 de enero de 2010,
adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala
Civil-Familia-Laboral, dentro del expediente T-2.567.775, y en su lugar, CONCEDER
el amparo a los derechos fundamentales del Resguardo Indígena Kakiona,
representada por Inty Wayne Chicagana, en su calidad de Gobernador.
TERCERO.-
En consecuencia, ORDENAR a la
Secretaría de Educación del Departamento del Cauca que, en el término de
cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, proceda a expedir los correspondientes actos administrativos de
nombramiento en propiedad de los docentes etnoeducadores designados en forma
concertada con el Resguardo Indígena Kakiona.
CUARTO.-
ORDENAR a la Alcaldía Municipal de
Sincelejo que, en coordinación con el Ministerio del Interior, en un término de
seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente
providencia, adelante el proceso de consulta previa para la designación de los
etnoeducadores del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento
Córdoba-Sucre, de conformidad con sus usos y costumbres. Una vez sea finalizado
dicho proceso, la Alcaldía deberá proceder al nombramiento en propiedad de los
docentes escogidos. En relación con aquellos nombrados en provisionalidad, ORDENAR
que el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba-Sucre, dentro
del ámbito de su autonomía y en coordinación con las autoridades de educación
del Municipio, decida sobre las consecuencias de dichas designaciones. No
obstante, este procedimiento no podrá afectar la continuidad y la oportuna
prestación del servicio educativo dentro del Resguardo.
QUINTO.-
REVOCAR por las razones expuestas en
la presente providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Sincelejo, el 5 de noviembre de 2009, dentro del expediente
T-2.595.297, mediante la cual se ampararon los derechos del señor Johanny Villadiego
Parra. En su lugar, NEGAR la acción de tutela interpuesta.
SEXTO.-
REVOCAR por las razones expuestas en
la presente providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Sincelejo, el 3 de noviembre de 2009, dentro del expediente
T-2.595.302, mediante la cual se ampararon los derechos de la señora Carmen
María Álvarez Montes. En su lugar, NEGAR la acción de tutela
interpuesta.
SÉPTIMO.-
CONFIRMAR por las razones expuestas
en la presente providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Sincelejo, el 29 de octubre de 2009, dentro del expediente
T-2.595.303, mediante la cual se negó el amparo a la señora Ibeth Beatriz
Paternina Romero.
OCTAVO.-
CONFIRMAR por las razones expuestas
en la presente providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Sincelejo, el 16 de octubre de 2009, dentro del expediente
T-2.595.306, mediante la cual se negó el amparo a la señora Olga María Benitez
Vergara.
NOVENO.-
REVOCAR por las razones expuestas en
la presente providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Sincelejo, el 13 de noviembre de 2009, dentro del expediente
T-2.595.316, mediante la cual se ampararon los derechos del señor Julio César
Otero Hernández. En su lugar, NEGAR la acción de tutela interpuesta.
DÉCIMO.-
REVOCAR por las razones expuestas en
la presente providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo  Civil
del Circuito de Sincelejo, el 25 de noviembre de 2009, dentro del expediente
T-2.595.318. En su lugar, CONFIRMAR  la Sentencia proferida por el
Juzgado Primero Civil Municipal de Sincelejo, el 16 de octubre de 2009, que
declaró improcedente el amparo interpuesto por la señora Geomar María Payares
Lara.
DÉCIMO PRIMERO.- COMUNICAR esta decisión a las Defensorías Regionales del Pueblo
del Departamento de Sucre y Cauca, para que, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, acompañe el cumplimiento de las órdenes que se adoptan en esta
providencia.
DÉCIMO
SEGUNDO.-  Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591, para los fines allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-907/11
DOCENTE INDIGENA-Puede ser nombrado en propiedad, previo el cumplimiento de requisitos
(Aclaración de voto)
Los
docentes indígenas pueden ser nombrados en propiedad, previo el cumplimiento de
los requisitos que para el efecto se han fijado via legal y
jurisprudencialmente, no solo como una garantía a su derecho a la autonomía y
autodeterminación, sino también porque (i) la sentencia C-208 de 2007 no
restringe dicha posibilidad y, (ii) de ésta manera se protege también el
derecho de los etnoeducadores a tener las garantías y la estabilidad laboral de
un nombramiento en propiedad, lo que en todo caso es un derecho de aplicación
inmediata.
DERECHO A LA AUTONOMIA Y AUTODETERMINACION DE PUBLOS
INDIGENAS-Nombramiento en propiedad
de etnoeducadores (Aclaración de voto)
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la
Corte me permito aclarar el voto en la presente oportunidad, debido a que si
bien comparto el  sentido general de la providencia no estoy de acuerdo con
todos los argumentos presentados para sustentarla.
La
ponencia estudia la situación de los etnoeducadores que se encuentran
vinculados en provisionalidad, y que han solicitado ser nombrados en propiedad
porque cumplen con los requisitos que actualmente existen para ser nombrados
como docentes indígenas oficiales sin que la administración haya accedido a su
petición. Después de un análisis de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre el tema, la Sala concluye que en efecto, los docentes
indígenas pueden ser nombrados en propiedad si cumplen con los siguientes
requisitos: (i) que la selección sea concertada entre las autoridades
competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia sobre los miembros de
las comunidades que se encuentren radicados en ellas, (iii) acreditación de
formación en etnoeducación y, (iv) conocimientos básicos del correspondiente
grupo étnico. Sin embargo, y pese a la cercanía con el asunto tratado en la
sentencia T-379 de 2011, la ponencia se abstiene de estudiarla, por lo tanto, a
continuación se expondrá cuál fue la decisión adoptada por la Corte en dicha
ocasión, para explicar por qué considero que en todo caso éste no es un
precedente aplicable a estos casos.
1.
La sentencia T-379 de 2011
En
la sentencia T-379 de 2011[35]
se estudiaron dos asuntos relativos a etnoeducadores, para el caso que
actualmente ocupa a la Sala es importante mencionar el problema jurídico
analizado en el primero de ellos (expediente T-2.817.423), relativo al análisis
del desconocimiento de los derechos fundamentales a la consulta previa y a la
educación respetuosa de la identidad cultural de la comunidad y resguardo
indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, por parte de las autoridades
accionadas como consecuencia de la desvinculación de un grupo de docentes
indígenas que se encontraban nombrados en provisionalidad en la institución
educativa municipal El Encano de la ciudad de Pasto, en razón a la realización
de concursos de méritos para el acceso a la carrera docente, que concluyeron
con el nombramiento en propiedad de los primeros en las listas de elegibles.
La
discusión se centró en establecer cuáles son los criterios para determinar las
vacantes que deben ser excluidas de  los concursos públicos de méritos del
decreto ley 1278 de 2002[36],
mientras se expide la normatividad referente al régimen especial de ingreso,
ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para la población indígena,
que actualmente se encuentra en proceso de consulta previa.  Ahora bien,
teniendo en cuenta que la realización de dichos concursos públicos de méritos
no se puede detener, se determinó que eran necesarios criterios al menos
temporales para fijar en qué casos las vacantes deben ser excluidas de los
mismos cuando se trata de instituciones educativas oficiales que atienden
población indígena y población que no se identifica como perteneciente a una etnia,
señalando que éstos también deben ser determinados mediante un proceso de
consulta previa a nivel departamental, municipal o distrital, con las
comunidades indígenas que tengan presencia en la entidad territorial
respectiva.
Por
lo tanto, se concedió el amparo solicitado puesto que no se tuvo en cuenta la
participación de los grupos indígenas que se verían afectados y, se dijo que
los requisitos para la exclusión de vacantes también son parte del proceso de
consulta que se sigue actualmente en la Comisión Nacional de Trabajo y
Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas. En consecuencia, se
decidió que mientras se concluye dicho proceso de consulta previa, los cargos
que queden excluidos de la oferta de concursos de méritos para el acceso al
escalafón docente, “deberán ser provistos temporalmente, mediante
nombramiento en provisionalidad, con respeto del artículo 62 de la ley 115 de
1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995.”
Ahora
bien, tal como lo enuncié la ponencia T-907 de 2011 no menciona nada sobre la
sentencia T-379 de 2011, pero aún así, considero que en ésta última no existe
un precedente constitucional aplicable al caso que actualmente revisa la Sala[37], por dos
razones: (i) el problema jurídico analizado en dicha ocasión es distinto al que
ahora se plantea y, (ii) lo referente a la calidad del nombramiento de los
etnoeducadores, mientras se expide la reglamentación oficial sobre el tema, no
es la ratio decidendi de la sentencia T- 379 de 2011 sino un obiter dicta, no
obstante, dicho razonamiento tuvo incidencia en la decisión que se adoptó, y en
esta medida es importante explicar por qué no se sigue el mismo camino.
(i)Los problemas jurídicos son sustancialmente
distintos: las  sentencias T-379 y
T-907 de 2011 tienen en común que estudiaron situaciones que involucran
etnoeducadores, pero existen importantes diferencias fácticas en los casos de
manera que el asunto de fondo, así como los problemas jurídicos que son
tratados en una y otra providencia son distintos.
En
el caso de la sentencia T- 379 de 2011, el accionante interpuso acción de
tutela porque los profesores pertenecientes a la comunidad indígena Quillasinga
“Refugio del Sol”, que habían sido nombrados en provisionalidad  en la
institución educativa municipal El Encano del municipio de Pasto, fueron
desvinculados de la misma por haberse surtido todas las etapas del concurso de
méritos para proveer los cargos de docentes no indígenas. El accionante, en su
calidad de Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga, solicitó la
protección de los derechos fundamentales de la comunidad a la consulta previa y
a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural, puesto que en
dicho establecimiento educativo aproximadamente el 30% de la población
estudiantil eran niños indígenas.
En
los casos que actualmente se revisan, el representante legal del resguardo
KAKIONA y, los miembros del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento
Córdoba, Cabildo Menor Indígena del Cerrito de la Palma, interpusieron la
acción de tutela no porque hayan sido desvinculados de sus cargos en
provisionalidad, sino porque reclaman a la administración su derecho a ser
nombrados en propiedad, por cumplir con las exigencias que hasta este momento
existen para el efecto, procurando así, un respeto por sus derechos a la
autonomía y a la autodeterminación. De manera que, es claro que se trata de dos
situaciones fácticas distintas, que desembocan en dos problemas jurídicos
diferentes y, en consecuencia lo resuelto en la sentencia T-379 de 2011 sobre
la calidad del nombramiento de los etnoeducadores, no resulta aplicable al caso
que ahora se comenta.
(ii)  Lo resuelto en la sentencia T-379 de 2011, sobre
los nombramientos en provisionalidad de los etnoeducadores, no es la ratio
decidendi de la misma, se trata de un obiter dicta: en dicha ocasión se concedió el amparo considerando
que la realización de los concursos para provisión de cargos de docentes en
instituciones encargadas de prestar el servicio de educación con diversidad
étnica debieron ser precedidos por la consulta previa a las comunidades
afectadas, para garantizar el derecho a la participación de los pueblos
indígenas en los temas que les atañen, y para asegurar la prestación del
servicio educativo idóneo a las personas que asisten a instituciones de estas
características.
Como
fundamento central de la decisión, la Sala recordó que en el fallo que estudió
la constitucionalidad de la ley 1278 de 2002 (sentencia C-208 de 2007) la Corte
estableció que el derecho a una educación que respete y desarrolle la identidad
cultural de las comunidades étnicas incluye la existencia de un régimen
especial para el ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes
para tales grupos, el cual debe ser consultado previamente con las comunidades
étnicas.
Por
ello, antes de reportar las vacantes en instituciones oficiales que atienden
población indígena debe convocarse una consulta previa destinada a sentar los
criterios temporales para determinar cuándo las vacantes deben ser excluidas de
los concursos públicos de méritos, mientras se produce la regulación integral
del régimen de ascenso, permanencia y retiro en instituciones que atiendan
población étnicamente diversa.
En
el caso que se estudió, el municipio de Pasto utilizó como criterios temporales
para reportar las vacantes en esas instituciones, (i) que la población indígena
fuera mayoritaria en la institución educativa; o (ii) que la institución
contara con un proyecto etnoeducativo. Con base en esos criterios, reportó como
vacantes cargos de la institución El Encano, ocupados en provisionalidad por
docentes indígenas de la comunidad Quillasinga. Ni las pautas
utilizadas, ni el reporte de instituciones con vacantes estuvo precedido del
proceso de consulta previa, pese a tratarse de una medida que afectaba directamente
a los pueblos aborígenes del departamento, por lo que se configuró violación al
citado derecho fundamental.
Para
armonizar los derechos de quienes ganaron el concurso de méritos, con los
derechos de quienes se encontraban nombrados en provisionalidad y pertenecían a
la comunidad indígena tutelante, la Sala ordenó a la Secretaría de Educación
municipal iniciar las gestiones para reubicar a los primeros y, una vez lograda
su reubicación reintegrar a los segundos. Finalmente, especificó que: “[l]os
cargos que queden excluidos, mientras se concluye el proceso de consulta previa
que se sigue actualmente en la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la
Educación para los Pueblos Indígenas, deberán ser provistos temporalmente,
mediante nombramiento en provisionalidad, con respeto del artículo 62 de la ley
115 de 1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995.”
En
síntesis, si se examinan los términos en los que fue concedido el amparo en la
sentencia T-379 de 2011, se llega a la conclusión de que lo dicho sobre la
calidad del nombramiento de los etnoeducadores es un obiter dicta, consecuencia
de lo establecido a cerca de la necesidad de la elaboración de una consulta
previa para sentar los criterios para determinar qué vacantes serían excluidas
de los concursos públicos de mérito para la vinculación de educadores,
planteamiento que comparto plenamente pero, que vale la pena aclarar, no
constituye un precedente aplicable al caso que ahora se estudia.
Entonces,
me encuentro de acuerdo con las órdenes que se imparten en la sentencia T-907
de 2011 y las conclusiones a las que llega, sin embargo, considero que resulta
importante exponer los argumentos que explican por qué no se acoge el criterio
de la sentencia T-379 de 2011, que en todo caso, tal como se dejó expuesto no
constituye un precedente aplicable.
2.
La decisión adoptada en la
sentencia T-907 de 2011
Ahora
bien, la ponencia sostiene que los etnoeducadores pueden ser nombrados en
propiedad, si cumplen con los requisitos señalados por la ley y la
jurisprdencia actualmente vigentes, esto es: (i) que la selección sea
concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una
preferencia sobre los miembros de las comunidades que se encuentren radicados
en ellas, (iii) acreditación de formación en etnoeducación y, (iv)
conocimientos básicos del correspondiente grupo étnico. Lo anterior, en aras a
la protección de su autonomía y autodeterminación, sin embargo, existen varios
argumentos que refuerzan dicha decisión, pero que no son mencionados en la
sentencia.
2.1.
Mediante la sentencia C- 208
de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el decreto-ley 1278 de 2002 “[p]or
el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, en el
entendido que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas
relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y
directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en
territorios indígenas que atienden población indígena. Lo anterior, porque la
Corte encontró que se incurrió en una omisión legislativa relativa, ya que la
norma estudiada no reglamentó nada sobre este tema, siendo necesario que exista
una regulación específica para los etnoeducadores.
En
efecto, toda la argumentación de dicha sentencia, está encaminada a demostrar
la omisión legislativa relativa en la que se incurrió al expedir el decreto-ley
1278 de 2002, y aunque se dijo que no se cuestiona el hecho de que para el
ingreso de docentes indígenas se  utilice el sistema de carrera a través del
concurso de méritos ya que la Constitución acogió el mérito como el criterio
imperante para el acceso al servicio público, no se especificaron reglas para
el sistema de ingreso de los profesores indígenas mientras se expide el
estatuto correspondiente. Solo se estableció que las disposiciones aplicables a
los grupos indígenas serán las contenidas en la ley general de educación y
demás normas complementarias[38].
En otras palabras, a partir de éste fallo no es posible concluir que la Corte
ha considerado que los indígenas deberían ser nombrados en provisionalidad,
mientras se culmina el proceso de consulta previa, ni que necesariamente deban
ingresar al servicio público por medio de un concurso de méritos, sino que ésta
es solo una de las posibilidades constitucionalmente admisibles para el efecto.
2.2.   Ahora bien, debe señalarse que los nombramientos en
propiedad de los etnoeducadores, pueden generar ciertas complicaciones a
futuro, pues si el resultado de la consulta previa que actualmente se está
surtiendo sobre el estatuto de etnoeducadores, es que los mismos deben ingresar
a la carrera administrativa mediante concurso de méritos, es posible que para
el momento en que se realice el mismo no existan suficientes vacantes por
proveer. Frente a éste argumento de conveniencia, vale la pena preguntarse si
resulta constitucionalmente admisible restringir el derecho a acceder a cargos
públicos de docentes, a la población indígena concretado en el derecho a ser
nombrados en propiedad, porque se podrían afectar las expectativas de aquellos
que se presenten a un eventual concurso de méritos, teniendo en cuenta que éste
razonamiento se apoya en un futuro incierto, puesto que no es posible
determinar cuándo se expedirá el correspondiente estatuto especial.
Recordemos
que la sentencia de constitucionalidad que ordenó la consulta previa del
estatuto de etnoeducadores, data del 2007 y aún no se tiene la regulación,
además, el derecho a acceder a cargos públicos de forma definitiva y no solo
con una estabilidad precaria, es de aplicación inmediata y no está sujeto a más
condiciones que el cumplimiento de los requisitos de acceso existentes en el
momento en el que el ciudadano aspira a ingresar al cargo.
La
Corte ha dicho el acceso en propiedad a la carrera administrativa de los
educadores, constituye un derecho de los mismos, en tanto ésta acarrea una
serie de garantías que no posee un nombramiento en provisionalidad. Al
respecto,  recientemente, en la sentencia C-588 de 2009 se señaló:
“(…) la Corte Constitucional ha precisado que
la carrera administrativa contribuye a asegurar la protección de los derechos
de los trabajadores establecidos en la Constitución, pues “las personas
vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos,
que deben ser protegidos y respetados por el Estado”[39],
en la medida en que ejercitan su derecho al trabajo “con estabilidad y
posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados en el
cumplimiento de las funciones a cargo”[40] y con la posibilidad de obtener
capacitación profesional, así como “los demás beneficios derivados de la
condición de escalafonados”, tal como se desprende de los artículos 2º, 40, 13,
25, 53 y 54 de la Carta [41].”[42]
De
manera que, no aceptar los nombramientos en propiedad de los docentes
indígenas, significaría perpetuar indefinidamente una situación de estabilidad
laboral precaria y, restringirles el acceso a un derecho que es de aplicación
inmediata. Adicionalmente, frente a los conflictos que eventualmente puedan
existir en torno a los etnoeducadores que hayan sido nombrados en propiedad, en
la misma consulta previa que actualmente se adelanta sobre éste tema, se puede
prever un régimen de transición en el que se contemple de qué manera se deberá
proceder según la reglamentación que se expida.
En
suma, considero que los docentes indígenas pueden ser nombrados en propiedad,
previo el cumplimiento de los requisitos que para el efecto se han fijado vía
legal y jurisprudencialmente, no solo como una garantía a su derecho a la
autonomía y autodeterminación, sino también porque (i) la sentencia C-208 de
2007 no restringe dicha posibilidad y, (ii) de ésta manera se protege también
el derecho de los etnoeducadores a tener las garantías y la estabilidad laboral
de un nombramiento en propiedad, lo que en todo caso es un derecho de
aplicación inmediata.
3.
Consideraciones adicionales
Finalmente,
me permito señalar que en la ponencia no se agotaron plenamente los problemas
jurídicos que plantea este caso, pues no se estudió si resulta
constitucionalmente admisible, limitar el derecho de los etnoeducadores que
cumplen con los requisitos actualmente existentes para hacer parte del personal
docente de las comunidades indígenas, a acceder a la función pública como
docentes en propiedad, por no haberse expedido el estatuto especial para
etnoeducadores. Así mismo, y en concordancia con lo anterior, se omitió
analizar si se vulnera el derecho a la autonomía y autodeterminación de los pueblos
indígenas, al negar nombramientos en propiedad de los etnoeducadores que han
cumplido con los requisitos que existen actualmente para el efecto.
En consecuencia, existen argumentos adicionales a los
expuestos en la sentencia que ayudan a sustentar la decisión que se tomó, la
cual resulta favorable para la protección de los derechos de los pueblos
indígenas a su autodeterminación y autonomía y, el derecho de los
etnoeducadores a ser nombrados en propiedad.
Atendiendo a estas razones, me veo obligado a aclarar
el voto en la presente providencia.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO SIERRA
PORTO A LA SENTENCIA T-907/11
Referencia: Expedientes T-2567775 – T-2595302–
T-2595316– T- 2595297- T- 2595303- T-2595306 y T-2595318
Acciones de Tutela instauradas por Inty Wayna
Chikanqana como representante del Resguardo KAKIONA, Municipio de Almaguer,
Departamento del Cauca contra la Gobernación del Cauca; Carmen María Álvarez
Montes contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo; Julio César Otero Hernández
contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; Johanny Villadiego Parra contra
Alcaldía Municipal de Sincelejo; Ibeth Beatriz Paternina Romero contra Alcaldía
Municipal de Sincelejo; Olga María Benítez Vergara contra Alcaldía Municipal de
Sincelejo y Geomar María Payares Lara contra Alcaldía Municipal de Sincelejo.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con
el acostumbrado respeto por la decisiones de esta Sala de Revisión, explicaré a
continuación las razones por las cuales salvo mi voto en relación con las
decisiones tomadas en el asunto de la referencia, consistentes en nombrar en
propiedad a los docentes del Resguardo Indígena Kakiona y del Resguardo
Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, estos últimos previa realización de
una consulta con la comunidad indígena respectiva.
Mediante la sentencia C-208 de 2007 la Sala Plena de la
Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada
contra el decreto ley 1278 de 2002 que contiene el denominado Estatuto de
Profesionalización Docente dirigido a regular las relaciones del Estado con los
educadores a su servicio, en el cual se estableció el concurso público de
méritos como la forma de ingreso de los docentes y directivos docentes al
servicio educativo estatal. El demandante argumentaba que el decreto demandado “no
reguló de manera especial  lo relacionado con la vinculación, administración y
formación de docentes y directivos docentes para los grupos étnicos, sometiendo
a dichos grupos a los normas previstas para el régimen general de carrera”.
A su juicio ello desconocía el derecho de las comunidades étnicas a su
identidad cultural y educativa pues este derecho incluye la adopción de medidas
especiales en materia de acceso de los docentes y directivos docentes al
servicio de educación estatal.
La Corte determinó que, en efecto, los contenidos
normativos del decreto ley 1278 de 2002 -Estatuto de Profesionalización
Docente- “no hacen referencia alguna a grupos sociales que son objeto de
especial tratamiento y protección, como es precisamente el caso de los grupos
étnicos, con lo cual se concluye que sus normas cobijan, de manera general, a
todos aquellos que se vinculen a los cargos docentes y directivos docentes al
servicio del Estado sin consideración a sus diferencias culturales, y que el
mismo no libera a los docentes y directivos docentes de las comunidades nativas
de la obligación de someterse al concurso público de méritos bajo las mismas
reglas y condiciones que aplican a la mayoría de la sociedad nacional”.
Verificado lo anterior, la Corte consideró que el
legislador, al expedir el decreto ley 1278 de 2002, por el cual se establece el
estatuto de profesionalización docente, incurrió en una omisión legislativa
relativa, consistente en haberse abstenido de regular lo relacionado con la
vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes para
los grupos étnicos. Indicó que con dicha omisión, se desconocieron los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas al reconocimiento de la diversidad
étnica y cultural y a ser destinatarios de un régimen educativo especial,
ajustado a los requerimientos y características de los distintos grupos étnicos
que habitan el territorio nacional y que, por tanto, responda a sus diferentes
manifestaciones de cultura y formas de vida. De igual manera, aseguró, se
desconoció el derecho de los grupos étnicos a que los programas y los servicios
de educación a  ellos destinados se desarrollen con su participación y
cooperación, “siendo éste el elemento determinante que marca la diferencia
entre la etnoeducación y la educación tradicional”. Estimó la Corte que
ello no podía suceder “sin que tales comunidades hubieran sido consultadas
previamente y sin que ello sea posible en el escenario del derecho a la
identidad educativa y cultural, por no resultar compatible tal ordenamiento con
las distintas manifestaciones de cultura que identifican a los diversos grupos
étnicos asentados en el territorio nacional”.
Agregó que de acuerdo con el decreto ley 1278 de 2002,
la provisión de cargos docentes y directivos docentes para las comunidades
étnicas estaría llamado a regirse por el sistema tradicional de concurso
público abierto en él previsto, lo cual hace posible que cualquier persona,
bajo las reglas generales, pueda aspirar a dichos cargos, “desconociéndose
la premisa de que los docentes de estas comunidades deben ser preferiblemente
miembros de las mismas y conocedores de sus lenguas, dialectos, culturas,
cosmogonías, cosmovisiones, usos, costumbres y creencias propias, conforme lo
exigen la Constitución Política, la Convención 169 de la O.I.T., incorporada al
derecho interno mediante la Ley 21 de 1991, e incluso la propia Ley General de
Educación (Ley 115 de 1994)”.
Aclaró la Corte que no cuestionaba el hecho de que el
ingreso de los docentes y directivos docentes al servicio educativo estatal,
tanto para la cultura mayoritaria como para las comunidades étnicas, se pueda
llevar a cabo mediante el sistema de carrera y a través del concurso público de
méritos, “toda vez que, como quedó dicho al citar el artículo 125 Superior,
la regla general para el acceso a la función pública es precisamente el sistema
de carrera (…) Sólo con carácter excepcional, la Constitución (artículo 125)
excluye del régimen de carrera los empleos de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley (…)”. Además, expresó “el sistema de carrera por
concurso de méritos, como regla general para el acceso a la función pública,
comporta, en realidad, un proceso técnico de administración de personal y un
mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad,
reconocido y promovido por la Constitución Política, en cuanto permiten
garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y más
capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración
que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser
el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo”. Así las cosas, señaló, aun
cuando las comunidades étnicas, en virtud de los derechos a la identidad
cultural y educativa, son titulares de un tratamiento especial en relación con
la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes
estatales, “ello no desvirtúa su sometimiento a las normas constitucionales
sobre las formas de acceso, permanencia y retiro de la función pública, las
cuales, además, buscan brindarles a todos los docentes estatales, sin distingo
de razas, las garantías propias de los sistemas de administración de personal
como son la igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la
capacitación, la estabilidad laboral y la posibilidad de ascender dentro de la
carrera”.
Concluyó entonces que “el hecho de que el Estatuto
de Profesionalización Docente disponga que el acceso al servicio educativo
estatal deba llevarse a cabo a través del sistema de carrera y por concurso
público de méritos, no lo hace inconstitucional. La inconstitucionalidad por
omisión relativa en el presente caso se concreta, única y exclusivamente, en el
hecho de que, a través del Decreto-Ley 1278 de 2002, si bien se consagró el
régimen de profesionalización docente para la vinculación, administración y
formación de los docentes y directivos docentes, no hubo previsión ninguna en
relación con el régimen aplicable a los grupos étnicos sujetos a un tratamiento
especial en esa materia”.
Como consecuencia de lo anterior, la Corte decidió
declarar exequible el decreto ley 1278 de 2002, “siempre y cuando se
entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas
relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y
directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en
territorios indígenas que atienden población indígena, con la aclaración de
que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización
docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables
a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación [ley
115 de 1994] y demás normas complementarias”.
Como se verificó y explicó profusamente en la
sentencia T-379 de 2011, hasta el momento no se han expedido normas para
regular el concurso de méritos de etnoeducadores debido a que estas se
encuentran en proceso de consulta previa en la Comisión Nacional de Trabajo y
Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas creada por el decreto
2406 de 2007. Esto quiere decir que, de conformidad con la parte resolutiva de
la sentencia C-208 de 2007, las disposiciones que regulan el tema siguen siendo
las contenidas en la Ley General de Educación -ley 115 de 1994- y demás normas
complementarias -como el decreto 804 de 1995-.
Estas disposiciones no contienen un régimen integral
de ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes para grupos
étnicos pues son sólo dos las normas que tratan  el tema: el artículo 62 de la
ley 115 de 1994 y el artículo 12 del decreto 804 de 1995. Prescriben que la
selección de estos educadores por parte de las autoridades competentes se hará
en concertación con los grupos étnicos (artículo 62 de la ley 115 de 1994),
pero además impone requisitos y prelaciones que limitan esta decisión:
(i)      Los docentes seleccionados “deberán
acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del
respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del
castellano” (artículo 62 de la ley 115 de 1994).
(ii)     “podrá excepcionarse del requisito del
título de licenciado o de normalista” pero “en el evento de existir
personal escalafonado, titulado o en formación dentro de los miembros del
respectivo grupo étnico que se encuentren en capacidad y disponibilidad para
prestar el servicio como etnoeducadores, éste tendrá prelación para ser
vinculado” (artículo 12 del decreto 804 de 1995).
(iii)
Tendrán prelación para ser elegidos “los
miembros de las comunidades en ellas radicados” (artículo 62 de la ley 115
de 1994).
Así las cosas, en la directiva ministerial 02 del 18
de febrero de 2008, la entonces Ministra de Educación Nacional orientó a los
Gobernadores, Alcaldes y Secretarios de Educación en el sentido de proveer
temporalmente los cargos vacantes necesarios para la atención educativa de los
grupos indígenas mediante nombramiento provisional con respeto de las
previsiones del artículo 62 de la ley 115 de 1994 y del artículo 12 del decreto
804 de 1995 antes explicadas.
En este orden de ideas, hasta tanto no hayan sido
consultadas y expedidas las normas relativas al Estatuto del Etnoeducador, los
nombramientos de estos docentes deben hacerse de conformidad con la directiva
ministerial mencionada, es decir, de manera provisional y no en propiedad,
como lo ordenó la sentencia de la cual me aparto. Ello encuentra sentido
porque, de otro modo, el proceso de consulta previa que se está surtiendo sería
inútil ya que no habrá muchas vacantes por proveer cuando sea expedido el mencionado
estatuto. Así mismo, hacer los referidos nombramientos en propiedad contradice
la sentencia C-208 de 2007 según la cual
la regla general para el acceso a la función pública es el concurso público de
méritos, aun tratándose del servicio publico de etnoeducación, no sólo
por expresa disposición del artículo 125 de la Constitución sino por ser el
sistema que promueve los principios de igualdad e imparcialidad de la función
pública reconocidos en la Constitución, los cuales garantizan “que al
ejercicio de la función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios
y empleados, rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la
esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser el clientelismo,
el favoritismo y el nepotismo”.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Folios 66-76, cuaderno 2.
[2] Cfr. Sentencia T-514 de 2009. En la sentencia T-973 de
2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho de la siguiente
manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones propias de su
comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico,
de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4 de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas,
en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la
autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos
internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus
funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas tienen
derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,
económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo desean, en
la vida política, económica, social y cultural del Estado.
[3] Cfr. Sentencia T-973 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En la sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte ya había resaltado los dos primeros componentes del derecho a la libre determinación de
las comunidades étnicas: participación en términos generales y consulta previa.
[4] Cfr. Sentencias C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[5] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7]   En el Capítulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la
participación ciudadana en el estudio de los proyectos de ley, asunto en
relación con el cual, en el artículo 230 se dispone que “Para expresar sus
opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre
cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté
adelantando en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.”
[8] Sentencia T- 704 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[9] T-703 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda
[10] Sentencia T-778 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Así
mismo, en asuntos relativos a la garantía del fuero indígena, se ha
definido que el factor subjetivo – relativo a la demostración de que el sujeto
juzgado es realmente indígena – depende de la conciencia étnica demostrada como
una condición real, de acuerdo con la cual la persona se encuentra integrado a
la comunidad y sigue los usos y costumbres de la misma. Ha sostenido esta
Corporación por ejemplo que “[e]n relación con el elemento subjetivo
(…) el aspecto relevante es la pertenencia de los individuos a una determinada
comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente
étnicos.” (Sentencia T-1238 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Allí se reconoce la condición indígena de un sujeto, a partir de las propias
certificaciones de la comunidad indígena a la cual pertenecía. Igualmente,
pueden verse las sentencias T-728 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en
donde la persona juzgada es asumido como indígena, a partir de la certificación
de la gobernadora de la Comunidad Indígena de Chenche Amayarco del Municipio de Coyaima – Tolima, que lo identifica como tal; sentencias T-496 de 1996 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz), T-266 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-1294 de 2005
(M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-009 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), entre otras.
[11] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[12] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[13] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[14] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[15] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[16] Sentencia T- 703 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[17] Sentencia T- 174 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[18] Sentencia T-342 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell
[19] Observación General No. 13 “El derecho a la Educación”; Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC).
[20] Párr. 50.
[21] Párr. 6.
[22] Sentencias T-1227 de 2005, T-787 de 2006,  T-550 de 2007 y T-805 de
2007, entre otras.
[23] Ver al respecto: Tomasevski, Katarina (Relatora especial de las
Naciones Unidas para el derecho a la educación). Human
rights obligations: making education available, accessible, acceptable and
adaptable. Gothenbug, Novum Grafiska AB, 2001.
Citado por Defensoría del Pueblo. El derecho a la educación en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Bogotá, 2003, y
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. “Las Dimensiones Inclusivas del Derecho a la Educación: bases normativas”. Ver en internet en: http://unesdoc.unesco.org/images/0017/001776/177649s.pdf
[24] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[25] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[26] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio
[27] Ver al respecto: Tomasevski, Katarina (Relatora especial de las
Naciones Unidas para el derecho a la educación). Human
rights obligations: making education available, accessible, acceptable and
adaptable. Gothenbug, Novum Grafiska AB, 2001.
Citado por Defensoría del Pueblo. El derecho a la educación en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Bogotá, 2003, Organización
de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. “Las Dimensiones Inclusivas del Derecho a la Educación: bases normativas”. Ver en internet en: http://unesdoc.unesco.org/images/0017/001776/177649s.pdf,
Sentencias T- 1030 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T- 1259 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil
[28] Sentencia T-124 de 1998
[29] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación
General No. 13 “El derecho a la educación”, párr. 6.
[30] Véase los artículos 27, 28, 29, 30 y 31 del Convenio 169 de la OIT
[31] Véase en internet: www.colombiaaprende.edu.co/html/.../articles-170840_archivo8.ppt. Consultado el 22 de octubre de 2011 a las 10:30 AM.
[32] Ibíd.
[33] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[34] Sentencia T-1233 del 10 de diciembre de 2008. MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[35] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[36] Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.
[37] “Según la jurisprudencia, en el
análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer
hasta que punto el precedente es relevante o no: “(i) En la ratio decidendi de
la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver
posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un
problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii)
los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser
semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse
posteriormente. En este sentido será razonable que ‘cuando en una situación
similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto
de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente’.
Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa
medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De
allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia
anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o
autorización-  determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un
problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica,
semejantes.” (Cfr. sentencia T-292 del 6 de abril de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).”
[38] Esto es la ley 115 de 1994.
[39] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-517 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[40] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-1177 de 2001. M. P. Alvaro Tafur Galvis.
[41]  Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[42] Sentencia C-588 de 2009.