C-319-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-319/07
CARRERA ADMINISTRATIVA EN AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Sometimiento
al régimen general de carrera/CARRERA ADMINISTRATIVA EN AUDITORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Administración y vigilancia por la Comisión
Nacional del Servicio Civil
No estando expresamente señalada por la
Constitución un régimen especial de carrera para la Auditoría General de la
República, esta se encuentra sometida al principio y regla común del sistema
general de carrera administrativa. En consecuencia, y a la luz del artículo 130
constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil cuenta con la
responsabilidad de la administración y vigilancia de la carrera de los
servidores públicos que allí laboren. Así pues, el Congreso de la República,
con base en su libertad de configuración legislativa, base esencial del Estado
de derecho, estaba facultado para incluir a la Auditoria General de la
República dentro del sistema general de la carrera administrativa y en
consecuencia someter la administración y vigilancia de la carrera de sus
servidores a la Comisión Nacional del servicio civil.
ESTADO DE DERECHO-Concepto
CONSTITUCION POLITICA-Partes dogmática y
orgánica
COMPETENCIA EN EL ESTADO DE DERECHO-Inexistencia
de competencias implícitas por analogía o extensión
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general y
excepción
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Administración y vigilancia por la Comisión Nacional del Servicio
Civil
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
Referencia: expediente D-6558
Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) ( parcial ) del
numeral 1 del artículo 3 y contra el numeral 2 ( parcial ) del mismo artículo
de la ley 909 de 2004.
Demandante: Antonio Barrera Carbonell.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C.,  tres  (3) de mayo de dos
mil siete (2007).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
S E N T E N C I A
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Antonio
Barrera Carbonell presentó demanda contra el literal b) ( parcial ) del
numeral 1 del artículo 3 y contra el numeral 2 ( parcial ) del mismo artículo
de la ley 909 de 2004.
Mediante
auto de noviembre tres ( 3 ) de  dos mil siete ( 2007 ) , fue admitida por el
Despacho la demanda presentada.
Así
entonces, cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los
procesos de inexequibilidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca
de la demanda de la referencia.
II. NORMA  DEMANDADA
A continuación
se transcribe el texto de la disposición demandada, acorde con su publicación
en el Diario Oficial No 45.680, de veintitrés de septiembre
de 2004 , y se subrayan los apartes acusados:
“
LEY 909
DE 2004
(SEPTIEMBRE
23)
Por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
(… )
Artículo 3º.
Campo de aplicación de la presente ley .
1. Las
disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a
los siguientes servidores públicos:
( … )
b) A quienes
prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:
- En las
corporaciones autónomas regionales.
- En las
personerías.
- En la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
- En la
Comisión Nacional de Televisión.
- En la
Auditoría General de la República.
- En la
Contaduría General de la Nación;
2. Las
disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter
supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a
los servidores públicos de las carreras especiales tales como:
- Rama
Judicial del Poder Público.
-
Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.
-
Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.
- Fiscalía
General de la Nación.
- Entes
Universitarios autónomos.
- Personal
regido por la carrera diplomática y consular.
- El que
regula el personal docente.
- El que
regula el personal de carrera del Congreso de la República
( … ) “
III. DEMANDA
El  demandante
considera que las normas parcialmente acusadas vulneran los artículos
1,2,113,117,125,130,150,209,267 incisos 1,2,3 y 4 , 268,272 y 274  de la
Constitución Política y por tal debe ser declarada inexequible.  Los
fundamentos son los siguientes:
Se afirma,  que la
Constitución ha previsto carreras administrativas especiales para los
servidores de la fuerza pública y la policía nacional, la fiscalía general de
la nación, la rama judicial, la contraloría general de la república , la
procuraduría general de la nación y las universidades públicas; y que por lo
tanto compete al legislador determinar el régimen especial aplicable a dichas
carreras.  La administración y vigilancia de las carreras especiales quedaron
excluidas de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil , según
se desprende del artículo 130 constitucional, en cuanto señala que la comisión
referida tiene la administración y vigilancia de las carreras de los servidores
públicos “ excepción hecha de las  que tengan carácter especial “ .
Respecto del
primer cargo, referido a la letra b) del numeral 1 del artículo 3 de la ley 909
de 2004; menciona el demandante que el legislador
al expedir esta norma no consideró que la Auditoria General de la República ,
constitucionalmente , es un órgano autónomo , y que en virtud de tal sus
servidores no podían ser incluidos dentro del sistema general de la carrera
administrativa, sino del que es propio de la carrera especial que corresponde a
un órgano autónomo de control fiscal. ( Art. 113 y 274 C.P. )
Se agrega que,
la Auditoria General de la República  es un órgano autónomo e independiente .
De otra parte, la Contraloría General de la República así como las municipales,
distritales y departamentales requieren de recursos y bienes públicos
necesarios para cumplir eficientemente con las funciones que le han sido
asignadas en la Constitución y por consiguiente realizan gestión fiscal, de
esta manera la vigilancia de las contralorías fueron asignadas
constitucionalmente a un auditor, que necesariamente debe contar con una
organización institucional y funcional autónoma , como es la Auditoria General
de la República.
Se indica por
parte del demandante que para asegurar que la vigilancia ejercida sobre la
gestión fiscal de las contralorías cumpliera de manera eficaz las finalidades
propias del control fiscal previstas en la Constitución era necesario
garantizar que el control externo realizado por el auditor fuera autónomo e
independiente y no subordinado o dependiente de aquellas.
La auditoria
sobre la gestión fiscal de las contralorías debe ejercerse en términos que
aseguren el desarrollo cabal de sus competencias , ello solo es posible si
posee una autonomía jurídica , administrativa y presupuestal para el ejercicio
de las mismas, esto si se admite a la luz de la Constitución que el órgano que
realiza la función fiscal posee todas las características y atribuciones
propias de un órgano autónomo. Y como tal debe predicarse de éste un rango
constitucional igual al de la Contraloría General de la República, con las
misma facultades , competencias, privilegios y prerrogativas propias de ésta.
Se indica que
habiendo quedado establecido que la Auditoria General de la República es un
órgano autónomo similar a la Contraloría General de la República es indudable
que al auditor le es propia la atribución que al contralor general de la
república le asigna la Constitución en el artículo 268 numeral 10 .
Manifiesta el
demandante que si la referida Auditoria , conforme a dicha disposición , debe
contar con un régimen especial de carrera administrativa , no le era dable al
legislador incluir a aquella dentro del régimen general de la carrera
administrativa , al extender dicha norma el campo de aplicación de dicha ley a
quienes presten sus servicios en empleos de carrera en la auditoria general de
la república.  Se adiciona que al incluirse a los servidores de la auditoria
general de la república dentro del régimen general de la carrera administrativa
, se violaron los artículos 113, 267,268,272,274 y 130 de la Constitución
Política porque de la auditoria como órgano de control autónomo e independiente
,  se predican las mismas competencias y facultades de la Contraloría General
de la República .  En consecuencia, no podía el legislador en la norma acusada
, incluir a la auditoria general de la república dentro del sistema general de
la carrera administrativa y en consecuencia someter la administración y
vigilancia de la carrera de sus servidores a la Comisión Nacional del servicio
civil, porque la norma constitucional del artículo 130 expresamente la excluye,
por tratarse de una carrera especial , similar a la Contraloría General de la
República.
En relación
con el segundo cargo, referido al numeral 2 del artículo 3 de la ley 909 de
2004 ,en cuanto a la omisión de incluir a la auditoria general de la nación
dentro de las carreras especiales , afirma el
demandante que el legislador al expedir la norma referida omitió considerar que
la auditoria general de la República , constitucionalmente es un órgano
autónomo y que en tal virtud , a sus servidores se les debe aplicar el régimen
propio de la carrera especial que corresponde a un órgano autónomo de control
fiscal.
Señala  el
demandante los principios teóricos esbozados en el cargo anterior , agregando
que si en la norma del numeral 2 del artículo 3 de la ley 909 de 2004 , se
especificó que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en caso de
presentarse vacíos en la normatividad  a los servidores públicos de las
carreras especiales como la Contraloría General de la República y las
Contralorías Territoriales , también debió incluirse allí a la Auditoría
General de la República.
Así entonces, se
indica, se incurrió por parte del legislador en una omisión violatoria de las
normas mencionadas y del artículo 274 de la Constitución Política , al
considerarse la Auditoría General de la República como un ente autónomo que le
garantizaba tener su carrera administrativa como especial.
IV. INTERVENCIONES
1.
Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública.
María Lucrecia
Ospina Montoya, actuando en su calidad de apoderada del Departamento
Administrativo de la Función Pública., interviene en el presente proceso para
defender la constitucionalidad de la norma acusada.  Los argumentos son los
siguientes:
Afirma
la interviniente, que la Constitución Nacional no estableció en su articulado
un régimen especial de carrera administrativa para la Auditoría General de la
República, como sí lo hizo para la Contraloría General de la República y para
las contralorías territoriales.
De
esta manera, continúa, no puede afirmarse que por el hecho de que el Auditor
General de la República cumpla a través de la institución que preside el
control fiscal sobre las contralorías , le estén correlativamente asignadas
potestades constitucionales del Contralor General de la República , pues la
funciones según la Constitución devienen de la Constitución , la ley y el
reglamento; y en ninguna de las anteriores se le asignan dichas calidades
semejantes al Auditor General de la Nación.
Se
indica, que no puede afirmarse como lo hace el demandante, que el Auditor
General de la República cumpla o pueda cumplir las mismas funciones del
Contralor General de la República o que los empleados de la Auditoría  deban
estar regulados por una carrera especial, pues dichas conclusiones no consultan
el texto constitucional y por el contrario lo trasgreden.
Señala
la interviniente, que el hecho que el legislador haya sometido a los empleados
de la Auditoría General de la República al régimen de carrera administrativa
general y su vigilancia a  la Comisión Nacional del Servicio Civil en nada
viola la Constitución por cuanto esta no establece un régimen de carrera
especial para la Auditoría , en consecuencia el legislador en ejercicio de sus
potestades goza de reserva legal y plena autonomía para establecer el régimen
jurídico aplicable en materia de carrera administrativa al personal de la
Auditoría General de la República.
En
este orden de ideas, se expresa, mal puede entonces el legislador haber omitido
el deber de incluir en el numeral 2 , del artículo 3 de la ley 909 de 2004 a la
Auditoría General de la República como una carrera especial, cuando es el
Congreso quien con base en su autonomía sometió a la Carrera administrativa
general al personal que presta sus servicios a la Auditoría General de la
República y la administración y vigilancia a la Comisión Nacional del Servicio
Civil.
Por
los anteriores argumentos, la interviniente solicita , declarar la
exequibildiad de las normas acusadas.
2.  Intervención Extemporánea.
La
intervención de Alex Movilla Andrade, en representación de Universidad Popular
del Cesár , no será tenida en cuenta por cuanto fue presentada de manera extemporánea
como se evidencia en informes de la Secretaría General de esta Corporación de
fechas 13 de diciembre de 2006.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante el
Concepto No. 4248  presentado el dieciocho ( 18 ) de Enero  de 2007, el
Procurador General de la Nación, Doctor Edgardo José Maya Villazón  , solicita
a la Corte que se declare exequible el artículo 3° numeral 1° literal b) (
parcial ) de la ley 909 de 2004 y se declare inhibida para hacer un
pronunciamiento de fondo en relación con el cargo formulado contra el numeral
segundo ( parcial ) del artículo 3 de la ley 909 de 2004.  Dicha solicitud se
fundamenta en los siguientes argumentos , expuestos por la Procuraduría en igual
manera en concepto rendido dentro del expediente de constitucionalidad D- 6542:
1.La
aplicación de normas del régimen general de carrera administrativa no desconoce
la autonomía administrativa, patrimonial y técnica propia de la Auditoría
General de la República. Libertad de configuración legislativa.
Expresa el
Ministerio Público que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera, excepción hecha de los de elección popular, libre nombramiento y
remoción, trabajadores oficiales y aquellos que fije la ley, en relación con
los de carrera administrativa, será la ley la que fije las condiciones que
sirvan de base para determinar los méritos y calidades de los aspirantes
(artículo 125 de la C.N.). Igualmente, la Constitución prevé la existencia de
una Comisión Nacional del Servicio Civil, responsable de la administración y
vigilancia de la carrera de los servidores públicos, salvo de aquellas que
tengan carácter especial (artículo 130 de la C.N.).
Se agrega que la
Carta Política no contiene norma alguna que determine un régimen de carrera en
consideración a la naturaleza del ente, todo sin perjuicio de registrar que en
la Fiscalía, la Procuraduría, la Contraloría y en las Contralorías
territoriales se haya dispuesto una especial. En consecuencia, la libertad de
configuración otorgada constitucionalmente al legislador le permite establecer
en unos órganos de control sistemas especiales de carrera y en otros no, aún
estén ellos dotados de autonomía sin que pueda afirmarse que resulta discriminatoria
la decisión y por tanto contraria a la Constitución.
Por
consiguiente, no es procedente un juicio de igualdad entre la Auditoría General
de la República, la Contraloría General de la República y las Contraloría de
las entidades territoriales, pues aun cuando estas entidades son todas
organismos de control,  sus funciones y cometidos estatales difieren entre sí.
Señala el señor
Procurador General de la Nación que si bien la Auditoría General de la
República goza, por mandato legal de autonomía administrativa, patrimonial y
técnica, debe ajustarse en todo a los mandatos contenidos en la Constitución
Política, en razón a que no es posible concebir la existencia de personas
jurídicas de derecho público, de atribuciones y competencias o de servidores públicos
carentes de controles.  Se indica igualmente , que en momento alguno se
compromete la autonomía de la Auditoría General de la República cuando el
legislador dispone la sujeción a la carrera administrativa general.
Por consiguiente resulta improcedente considerar violados los
artículos de la Constitución en tanto la carrera administrativa general y
específica es administrada y vigilada por la Comisión Nacional del Servicio
Civil, y a ella está sujeta la Auditoría General de la República.
Se agrega que el
artículo 274 de la Constitución Política, dejó a discreción del legislador lo
relativo al manejo de personal de la Auditoría General de la República, de
manera obvia, acatando los principios constitucionales que informan el acceso
de los empleados de la administración.  Dicho precepto contiene los siguientes
mandatos:
a)
Atribuye la competencia a un auditor la
vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República.
b)    Establece los órganos competentes para postular y elegir el auditor,
y
c)
Reserva a la ley la facultad de determinar el
modo de ejercer la vigilancia en los niveles departamental, distrital y
municipal..
En este orden de
ideas, el régimen de carrera en la Auditoría lo establece la ley con fundamento
en los principios consagrados en la Carta Política. Así las cosas, de
conformidad con el artículo 125 de la Constitución le otorga al legislador una
amplia libertad de configuración normativa para determinar el régimen de
administración de personal de las entidades públicas y por tanto la única
limitante que puede oponérsele es que el Constituyente expresamente estableció
carreras administrativas especiales a determinados órganos. De modo que salvo
en los órganos que cuentan con sistemas especiales, es de reserva legal
determinar el régimen de carrera en los demás entes del Estado, sin que sea
dable reputar inconstitucional no establecer el mismo régimen en todos los
órganos autónomos, es decir en consideración a su naturaleza, pues la
Constitución no puso cortapisas a la facultad del legislador al efecto. Por
tanto, no resulta inexequible que la ley 909 de 2004 haya dispuesto que la
Auditoría General de la República está sometida integralmente a sus reglas y
haya descartado la especialidad de la carrera administrativa en tal entidad,
pues ante la ausencia de regulación constitucional, corresponde al legislador
determinar el régimen de manejo de personal de las entidades, en desarrollo del
artículo 125 de la Carta.
2. Inexistencia de omisión legislativa relativa
Manifiesta el
Ministerio Público que para el actor, las  normas atacadas son inexequibles por
omitir la inclusión de la Auditoría General de la República como un organismo
al cual se debe aplicar supletoriamente la Ley 909 de 2004.
Como el cargo no
se infiere del texto de la norma sino que surge de la inconformidad del actor
al haber el legislador excluido de la enumeración de las carreras especiales
del numeral 2 (parcial) del artículo 3° de la Ley 909 de 2004 a la Auditoría
General de la República, como sí lo hizo con la Contraloría General de la
República y las Contralorías Territoriales, la acusación carece de los
requisitos de claridad, suficiencia, pertinencia y certeza que exige la ley
para la racionalización del ejercicio de las acciones que se surten ante la
Corte Constitucional, de conformidad con el Decreto 2067 de 1991.
Así las cosas,
el Ministerio Público considera que la demanda presentada, no argumenta
debidamente la pretensión basada en la presunta omisión legislativa relativa,
razón por la cual este cargo no debe ser examinado por la Corte Constitucional
, por lo cual solicita se inhibe respecto de este cargo.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
Competencia
Esta corporación
es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, Num. 4, de la Constitución,
por estar contenida en una ley.
Cosa Juzgada
Constitucional
En primer lugar, la
Corte constata que mediante Sentencia C- 315 de 2005 se declaró exequible la
expresión “ En la Auditoría General de la República ” contenida en el
literal b) del numeral 1 del artículo 3° de la ley 909 de 2004 “ por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa , la
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”
Esta Corporación
consideró, en dicha sentencia,  lo siguiente:
“ … la
autonomía que la Constitución le reconoce a determinados órganos y entidades
del Estado no es incompatible con la inclusión de los cargos que conforman su
planta de personal dentro del régimen general de carrera administrativa.  Lo
anterior por cuanto no es constitucionalmente válido sostener que la aplicación
de la carrera administrativa constituya un obstáculo para el ejercicio de la
autonomía de determinados organismos estatales que tiene esa prerrogativa.  Por
el contrario , este sistema garantiza la transparencia e igualdad de
oportunidades en el acceso y permanencia en los empleos del Estado , a la vez
que se muestra como un instrumento adecuado para garantizar la eficacia de los
principios que gobiernan la función pública.  De ahí , que la implantación del
sistema general de carrera administrativa sea un mecanismo no solo compatible
sino conveniente como garantía de la autonomía , en tanto provee una modalidad
objetiva de vinculación al servicio público , circunstancia que a todas luces
favorece el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad , en un
entorno alejado de intervenciones e injerencias indebidas …”  Más adelante se señaló : “ … el artículo 274 de la Constitución
Política no establece disposición alguna referida a la aplicación de un régimen
especial de carrera administrativa .  Por lo tanto, no puede colegirse la
existencia de un sistema especial de carrera de origen constitucional
asimilable al que se prevé para la Contraloría General.  En consecuencia, la
decisión del legislador de incluir los empleos de carrera de esa entidad al
régimen común de carrera administrativa responde a la cláusula general de
competencia del Congreso precedida de un fundamento constitucional suficiente,
habida cuenta de la relación intrínseca entre la carrera administrativa y el
ejercicio de la función pública en un Estado Social y democrático de derecho.
“
Pues bien,  los
cargos presentados en esta demanda respecto de la expresión acusada son los
mismos que los analizados en la Sentencia ya referida; esto es, si el hecho de
que el legislador haya incluido los empleos de carrera de la Auditoria General
de la República dentro del régimen general de carrera administrativa, vigilado
y administrado por la Comisión Nacional del Servicio civil , viola la
Constitución en la medida que afectaría la autonomía funcional de que es
titular la Auditoria General , habida cuenta de su función de control fiscal de
la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales.
En consecuencia, esta Corporación habrá de estarse a
lo resuelto en la Sentencia C- 315 de 2007 respecto de la acusación formulada
en este proceso contra la expresión “ En la Auditoría General de la
República ” contenida en el literal b) del numeral 1 del artículo 3° de la
ley 909 de 2004 “ por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa , la gerencia pública y se dictan otras
disposiciones”
Lo anterior, por
configurarse el fenómeno de la cosa juzgada constitucional , en los términos
señalados por el artículo 243 de la Constitución Política.
En segundo lugar,
verificada la existencia de cosa juzgada constitucional respecto de la
expresión “ En la Auditoría General de la República ” contenida en el
literal b) del numeral 1 del artículo 3° de la ley 909 de 2004 “ por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa , la
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, le corresponde a la
Corte resolver si la no inclusión de  la Auditoría General de la República en
las carreras especiales a las que se les aplica de manera supletoria esta ley,
como la de la Contraloría General de la República y las contralorías
territoriales , constituye una omisión legislativa que desconoce la autonomía
de dicha entidad, que no debería estar sujeta al régimen general de carrera
administrativa.
Para  analizar las cuestiones jurídicas de fondo, la Corte pasa a
determinar  en una primera parte ( I ) las características de un Estado
de Derecho y las competencias  ,  en una segunda parte ( II ) la carrera
administrativa a la luz de la Constitución y por último ( III ) estudiar
el caso concreto.
I.  El Estado de Derecho y las
Competencias.
1.  El Estado y
el derecho son una misma cosa.   Se puede afirmar que existe una equivalencia
entre Estado y derecho.  El derecho organiza el poder del Estado .  Cuando el
orden positivo es eficaz podemos hablar que el Estado está siendo eficaz a
través de un orden coactivo que se reconoce como derecho.
De ahí, que las
acciones de los hombres pueden ser imputadas al Estado.  Es decir, la
imputación solo puede efectuarse cuando dicha acción está determinada de manera
específica por el orden jurídico.  Esta acción solo tendrá valor como acto de
Estado siempre y cuando sea la ejecución del ordenamiento jurídico.
Así las cosas,
decir órgano del estado es lo mismo que decir órgano del derecho.[1]
2.  El Estado de
Derecho implica entonces, necesariamente, la limitación del poder del Estado
por el derecho.  Por consiguiente, en un Estado de Derecho los actos de éste
son realizados en su totalidad de conformidad  con el orden jurídico.  Por
ende,  el Estado de Derecho constituye un orden coactivo de la conducta
humana.
Así entonces, en
el Estado de Derecho se parte de la base de que quien gobierna es la ley y no
los hombres; y lógicamente todos los órganos del Estado así como el gobernante
deben estar sometidos al derecho.  La ley del Estado de Derecho proviene de la
manifestación de la voluntad general, por consiguiente exclusivamente la
libertad de los hombres puede verse limitada a través de la ley.
En este orden de ideas, el Estado de Derecho apareja
consigo el encuadramiento jurídico del poder que trae como resultado la
eliminación de las arbitrariedades  no sólo por parte de los gobernantes sino
de los mismos órganos del Estado.
3.  Pues bien, el encuadramiento jurídico del poder
en un Estado de Derecho se ve reflejado en un orden normativo y en la jerarquía
de normas , donde la Constitución es la máxima de ellas.  Así entonces, el
poder debe ser canalizado por el derecho vertido en el orden normativo y
jerarquizado.  Es a través de este encuadramiento donde se desarrolla la vida
del Estado , de sus órganos y de los seres humanos que lo habitan.  En otras
palabras, el Estado está sometido él mismo al orden normativo ( gobernantes,
gobernados y órganos del Estado ).
4.  La canalización del Estado a través de las normas
tiene como estructura esencial la superior y principal norma de todas :  La
Constitución.    Es ésta , la norma superior, la que determina y especifica
hasta donde pueden ir los gobernantes, que no pueden hacer los gobernados , y
cuales son los parámetros de desarrollo de los órganos estatales, entre otros.
En consecuencia, el Estado es regulado por la
Constitución. Es la Constitución Política la que establece y determina la
aptitud constitucional de un órgano estatal para ejercer unas específicas  ,
concretas y delimitadas atribuciones y competencias.
5. Una Constitución tiene una parte dogmática y una
parte orgánica.  La dogmática contiene los valores y derechos en el Estado y la
orgánica es la que fija las competencias de los órganos del Estado y las
competencias de los titulares de éstos órganos, así como su escogencia.
Así las cosas, el concepto competencia
responde a la pregunta de ¿Qué  puede hacer  una persona? , ¿Qué puede hacer un
órgano del Estado? o ¿Qué puede hacer el titular de ese órgano? , en el
Estado.  En el derecho privado se entiende que lo que puede hacer una persona
responde al concepto de capacidad.  En el derecho público lo que un
órgano del Estado o un titular de éste puede hacer, se denomina competencia.
Por consiguiente , es el constituyente quien  a
través de la Constitución señala las competencias a los distintos órganos del
Estado .  Así entonces, por regla general es la Constitución la que indica las
diferentes atribuciones, funciones y competencias de los entes estatales, todo
lo anterior como resultado del Estado de Derecho.    En su defecto,
corresponde al legislador asignar y distribuir las mencionadas competencias,
siempre sujetas a lo dicho en la Constitución, siguiendo los mismos
lineamientos del Estado de Derecho.
6.  No obstante , las atribuciones y competencias de los órganos
estatales en un Estado de Derecho no solo deben ser Constitucionales o
legales sino igualmente deben ser preexistentes y explícitas.  Estas
características son las que reafirmar el sometimiento del Estado al Derecho y
por ende evita de manera tajante el abuso y el desafuero de los órganos
estatales respecto de sus facultades constitucionales o legales.
En este mismo orden de ideas, en un Estado de
Derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión,
porque ello permitiría que la autoridad pública se atribuya competencias según
su voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad,
invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder
y cercenando los derechos y libertades públicas.  Situaciones éstas en
contravía del Estado de Derecho como principio constitucional.
La exigencia de que en un Estado de Derecho las
competencias tengan que ser expresas se fundamenta en la necesidad de
establecer reglas de juego claras entre las autoridades y los gobernados, con
el fin de salvaguardar y proteger las libertades y demás derechos y bienes de
las personas  y, en últimas, evitar la arbitrariedad de los gobernantes y de
los órganos estatales.
II.  La
Carrera Administrativa , principio y regla general,  de la Constitución
Política.
7.  El servicio público tiene como razón  esencial para acceder a
éste el mérito.   Así entonces, el artículo 125 constitucional dispone que “Los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.  Se
exceptúan los de elección popular , los de libre nombramiento y remoción , los
de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. ( negrilla
fuera del texto )
En este orden de ideas, la Constitución Política señala como
principio y  regla general que los empleos en todos los órganos y entidades
del Estado deben proveerse mediante el sistema de carrera.
Ahora bien, la misma disposición jurídica indicada expresa la excepción
al principio esbozado.  Ésta consiste, en exceptuar de la carrera
administrativa los empleos de "de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley".
Sin embargo, el mismo contenido normativo constitucional le concede
al Congreso la posibilidad de establecer qué otros empleos, además de los
señalados en el mismo artículo 125 constitucional,  se rigen por un sistema
distinto al de carrera administrativa.
Al respecto se ha afirmado por parte de ésta Corporación :
“ Sobre dicha facultad, la hermenéutica constitucional ha dejado
sentado que la misma es de interpretación restrictiva, en cuanto no es posible
que por esa vía se desnaturalice la regla general de que los empleos en los
órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera. Para
la Corte, la competencia otorgada al legislador en ese campo no puede entrar en
contradicción con la esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco generar
un efecto contrario al querido por el constituyente del 91: que la carrera sea
la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general[2].
Así, aun cuando al tenor de la Constitución se pueden desarrollar
excepciones al principio general de la carrera administrativa, por disposición
del mismo texto Superior debe mantenerse como una prioridad dicho régimen, por
ser éste el que mejor interpreta el principio del merecimiento como
determinante del ingreso, permanencia, promoción y  retiro de los cargos
públicos. En este sentido, la cobertura del sistema de carrera se extiende de
tal forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido
establecido por la Carta o definido por la ley en forma razonable y
justificada, es necesario acudir a la regla general, es decir, al concurso
público de meritos para la provisión de cargos en el servicio estatal[3].”[4]
8.  Pues bien, la Corte Constitucional ha señalado como regímenes
especiales de origen constitucional, “el de los servidores públicos
pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la
Nación (C.P. art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art.
256-1°); (iv) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°); la
Procuraduría General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del
Estado (C.P. art. 69)”[5]
Aquellos regimenes especiales de origen legal han sido
denominados por el legislador “sistemas específicos de carrera administrativa”.[6]
Estos sistemas deben ser guiados , no obstante, por los principios
estructurales que orientan la carrera administrativa general de origen
constitucional.
Al respecto esta Corporación ha indicado que los “sistemas
específicos son en realidad una derivación del régimen general de carrera
en cuanto que, debiendo seguir sus principios y postulados básicos, sólo se
apartan de éste en aquellos aspectos puntuales que pugnan o chocan con la
especialidad funcional reconocida a ciertas entidades, justificándose en esos
casos la expedición de una regulación complementaria más flexible, que permita
armonizar y hacer compatible el sistema de carrera ordinario con las
atribuciones que le hayan sido asignadas a tales entidades.” [7]
9. De un lado, debe afirmarse entonces, que la regla general
establecida en el la Constitución  para la provisión, permanencia y retiro de
los servidores públicos del Estado , es el régimen común de carrera
administrativa.
Que existen dos regímenes excepcionales a dicha regla general, uno
proveniente de la propia constitución ( regímenes especiales de origen
constitucional ) y otro proveniente de la ley ( regímenes especiales de origen
legal ) .
Éstos últimos, los regímenes especiales de origen legal , deben
guiarse por los principios que sustentan  el régimen de la carrera
administrativa general.
10.  De otro
lado, el artículo 130 constitucional determina que la Comisión Nacional del
Servicio Civil es responsable de la administración y vigilancia de las carreras
de los servidores públicos ( sistema de carrera administrativa general ) .  De
dicha responsabilidad se excluye expresamente la carreras de carácter especial
de origen constitucional.
No obstante, en
relación con la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para
administrar y vigilar los sistemas especiales de origen legal, denominados por
el legislador sistemas específicos de carrera, ésta Corporación en
Sentencia C- 1230 de 2005[8], concluyo que “…acorde
con los artículos 125 y 130 de la Carta, la interpretación que se ajusta al
espíritu de dichas normas, es aquella según la cual, es a la Comisión Nacional
del Servicio Civil a quien corresponde administrar y vigilar las carreras de
los servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que
tengan origen constitucional. Ello significa que se constituye en un imperativo
constitucional, que se le asigne a dicha Comisión tanto la administración como
la vigilancia de la carrera general y de las carreras especiales de origen
legal, estas últimas, denominadas por el legislador carreras específicas.”
III.  El
Caso Concreto.
11. El
demandante señala que estando establecido, en su sentir,  que la Auditoria
General de la República es un órgano autónomo similar a la Contraloría General
de la República,  es indudable que al señor Auditor General de la Nación le es
propia la atribución que al Contralor General de la República le asigna la
Constitución en el artículo 268 numeral 10.
Afirma el demandante , en otras palabras, que el Auditor General de
la Nación tiene la misma atribución y competencia constitucional del Contralor
General de la República respecto a proveer mediante concurso público los
empleos de su dependencia que haya creado la ley.
12.  Corresponde a esta Corporación determinar:  ¿
Si la no inclusión de  la Auditoría General de la República en las carreras
especiales a las que se les aplica de manera supletoria esta ley, como la de la
Contraloría General de la República y las contralorías territoriales , constituye
una omisión legislativa que desconoce la autonomía de dicha entidad, que no
debería estar sujeta al régimen general de carrera administrativa?.
13.  Con base en los principios teóricos expuestos con anterioridad
, se puede afirmar que el Estado de Derecho es un principio fundamental
de la Constitución Política de Colombia ( Artículo 1 ) . Por consiguiente, éste
sirve de estructura esencial a toda la Constitución y a las demás normas del
ordenamiento jurídico colombiano.  Así entonces, Colombia optó por que su
Estado fuera uno de aquellos que está sometido al derecho y en consecuencia
tanto los gobernantes, los gobernados como los  órganos del Estado están
subordinados al orden normativo en cabeza de la Constitución Política.
Siendo pues el Estado de Derecho uno de los pilares
primordiales de la estructura del Estado Colombiano, es indispensable acudir a
la Constitución  para establecer cual es el encuadramiento que el mismo derecho
a señalado para los órganos del Estado, para la auditoría general de la
república, para los servidores públicos y específicamente para el auditor
general de la república.
14.  En este orden de ideas, la Constitución Política[9](
Art. 6° ) señala que los servidores públicos , como lo es el Auditor General
de la República , son responsables por infringir la Constitución y la ley ,
y además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
También éste principio esencial de la Constitución Política ratifica el Estado
de Derecho, al someter a todos sus servidores públicos al acatamiento absoluto
de las atribuciones , competencias y funciones marcadas por la propia
Constitución y las leyes.
En desarrollo de los  anteriores principios fundamentales de origen
constitucional la norma superior ha determinado[10](
Art. 121 ), como soporte de la organización y estructura del Estado Colombiano,
que ninguna autoridad del Estado - como lo es el Auditor General de la
República – pueda ejercer funciones o competencias  diferentes de aquellas
que la Constitución y la ley le han atribuido.
En el mismo sentido , la Constitución[11](
Art. 122 )  ha manifestado que no puede existir un empleo público que no tenga
sus competencias y atribuciones puntualizadas en la ley .  En otras palabras,
como corolario del Estado de Derecho la Constitución Política[12]
( Art. 123 )  es radical en afirmar que los servidores están obligados a
ejercer  sus funciones y competencias de la manera como la Constitución y la
ley lo advierten.
15.  En este orden de ideas, la Constitución Política[13](
Art. 274 )  señala  que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría
General de la República se ejercerá por un Auditor.  La misma norma
constitucional le otorga a la ley la determinación de la manera como se
efectuará dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal.
Por consiguiente, la Constitución Política respecto a
las funciones y competencias del Auditor General de la República señaló
que éste se encargará de la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría
General de la República.  No obstante,  y como se expreso en los
fundamentos teóricos de esta sentencia[14],  puede el
legislador asignar y distribuir competencias, siempre y cuando estén sujetas a
lo dicho en la Constitución, siguiendo los mismos lineamientos del Estado de
Derecho.
16.  Así las cosas, evidencia esta Corporación que si
el Auditor General de la República y la Auditoria General de la República deben
estar sometidas a la  Constitución Política ésta no le otorga al Auditor
General de la República y menos aún a la Auditoria General de la
República  , atribución como la señalada en el Artículo 268
constitucional numeral 10 en cabeza del Contralor General de la República , a
saber :  la posibilidad de proveer mediante concurso público los empleos de
su dependencia que haya creado la ley.
En consecuencia, siendo la Auditoria General de la
República un órgano del Estado y el Auditor General de la República un
servidor público de éste, se encuentran  sometidos y subordinados a lo que el
Estado de Derecho especifique como competencias y atribuciones suyas, tal y
como lo determinan los artículos 6° , 121, 122 y 123 de la Constitución
Política ( numeral 10 de esta providencia ).   Por ende,  constitucionalmente no
le  está asignada al  Auditor General de la República y a la Auditoria
General de la República, la posibilidad de proveer mediante concurso
público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.
17.  De esta manera , y como equivocadamente lo entiende
el demandante, mal puede en un Estado de Derecho hacerse valer
atribuciones , funciones o competencias que no estén expresamente y de manera
previa señaladas en la Constitución o la ley .  Cualquier ejercicio - por parte
de un órgano del Estado o de un servidor público de éste-   de atribuciones ,
funciones o competencias que no estén expresa y previamente indicadas en la
Constitución o la ley , es un acto arbitrario  y despótico y por ende
abiertamente inconstitucional.
Por consiguiente
, no puede prosperar el argumento del demandante cuando afirma que el
legislador al expedir la norma referida omitió considerar que la auditoria
general de la República , constitucionalmente es un órgano autónomo y que en
tal virtud , a sus servidores se les debe aplicar el régimen propio de la
carrera especial que corresponde a un órgano autónomo de control fiscal.
En momento alguno se puede aceptar como argumento
constitucional, que el Auditor General de la República y la Auditoria General
de la República son similares al Contralor General de la República y a la
Contraloría General de la República .  Ni siquiera lo son desde el punto de
vista del lenguaje.  El Auditor General de la República y por ende la Auditoría
, tienen como competencia constitucional la vigilancia de la gestión fiscal de
la Contraloría General de la República , muy distinta competencia se le asigna
constitucionalmente al Contralor y por ende a la Contraloría General de la
República.
Ahora bien, la competencia del Contralor General de
la República respecto de proveer mediante concurso público los empleos de su
dependencia que haya creado la ley , no le es asignada constitucionalmente
al Auditor General de la República.  Por tal razón , no cuenta con dicha
competencia.
En otras palabras , no puede prosperar el argumento
del demandante por cuanto lo que pretende es la aplicación de una
competencia por analogía, en este caso para administrar la carrera
administrativa,  debido a la naturaleza jurídica  de la Auditoría General de la
República y su relación con la naturaleza jurídica de la Contraloría General de
la República y por ende la relación entre las atribuciones del Contralor
General de la República ( Art. 268 numeral 10 Constitucional ) y las
competencias del Auditor General de la República.
Por lo anterior , es deber de esta Alto Tribunal
reiterar - como se expuso en el numeral 6 de esta sentencia- que en un
Estado de Derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por
extensión, porque ello permitiría que los órganos del Estado o sus
servidores públicos  se atribuyan competencias, funciones o atribuciones  según
su voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad,
invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder
y cercenando los derechos y libertades públicas.  Situaciones éstas en
contravía del Estado de Derecho que como principio fundamental establece la
Constitución Política de Colombia.
18.  En este
orden de ideas, de la misma manera no pueden ser de recibo para esta
Corporación,  las consecuencias que el demandante pretende hacer valer de la
norma demandada , circunscritas a que el legislador al expedir la norma
referida omitió considerar que la auditoria general de la República ,
constitucionalmente es un órgano autónomo y que en tal virtud , a sus
servidores se les debe aplicar el régimen propio de la carrera especial que
corresponde a un órgano autónomo de control fiscal.
Acorde con los presupuestos constitucionales esbozados[15],
el principio general de la carrera administrativa establecido en la
Constitución, es aplicable a la Auditoría General de la República, por cuanto
de manera expresa la Constitución no señaló un régimen especial para ella.  En
consecuencia, y a la luz del artículo 130 constitucional, la Comisión Nacional
del Servicio Civil cuenta con la responsabilidad de la administración y
vigilancia  de la carrera de los servidores públicos que allí laboren.
En consecuencia,
el legislador estando en uso de su libertad de configuración legislativa si
podía establecer a través de la ley 909 de 2004 “ Por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones.” que la aplicación de dicha ley
recaía sobre una serie de servidores públicos que prestan sus servicios en
empleos de carrera en unos determinados órganos del Estado , entre los que se
encuentra la Auditoría General de la República.  Lo
anterior, por cuanto la posibilidad de proveer mediante concurso público los
empleos de la Auditoría General de la República que haya creado la ley; no es
una competencia, función o atribución en cabeza del Auditor General de la
República y que estuviere señalada expresamente y de manera previa en la
Constitución y la ley.  Por ende, en uso de su libertad de configuración
legislativa y acorde con el Estado de Derecho ,  el Congreso de la República
estaba facultado para establecer que las normas que regulan el empleo público,
la carrera administrativa y la gerencia pública ( ley 909 de 2004 ) son
aplicables a los servidores públicos que prestan sus servicios en empleos de
carrera en la Auditoría General de la República.
Establecido entonces lo anterior, no cabe la menor
duda que conforme con la Constitución Política , el legislador hace uso de una
facultad constitucional al determinar en que entidades del Estado debe
aplicarse el régimen de Carrera Administrativa común, régimen éste que es la
regla general señalada por la Constitución Política.
En consecuencia,  mal puede afirmarse por parte del
demandante , que el mismo legislador incurrió en una omisión legislativa
relativa  al no incluir a la Auditoría General de la Nación dentro de las
prerrogativas señaladas por el numeral 2° del Artículo 3° de la ley 909 de
2004, por cuanto dicho órgano estatal está incluido donde debía.
19.  En conclusión y con base en los interrogantes
planteados , esta Corte debe afirmar:
i. No le es propia al
Auditor General de la Nación  la atribución establecida en el artículo 268
numeral 10 Constitucional en cabeza del Contralor General de la República , por
cuanto no es una competencia expresa señalada para éste servidor público  en la
Constitución Política .  Característica del Estado de derecho , principio
fundante de Estado Colombiano.
ii.  Con base en lo
anterior, debe afirmarse que constitucionalmente  el  Auditor General de la
Nación  no tiene como competencia o función proveer mediante concurso
público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.  Y menos aún
puede aceptarse tal función en  aras de la aplicación de una analogía en
materia de competencias, prohibida en un Estado de derecho.
iii. No estando
expresamente señalada por la Constitución un régimen especial de carrera para
la Auditoría General de la República, esta se encuentra sometida al principio y
regla común  del sistema general de carrera administrativa.    En consecuencia,
y a la luz del artículo 130 constitucional, la Comisión Nacional del Servicio
Civil cuenta con la responsabilidad de la administración y vigilancia  de la
carrera de los servidores públicos que allí laboren.
Así pues, el Congreso de la República , con base en
su libertad de configuración legislativa, base esencial del Estado de derecho,
estaba facultado para incluir a la Auditoria General de la República dentro del
sistema general de la carrera administrativa y en consecuencia someter la
administración y vigilancia de la carrera de sus servidores a la Comisión
Nacional del servicio civil.
20.  Por
consiguiente, y con base en los argumentos expuestos, esta Corte declarará
exequible  la expresión  “Contraloría General de la República y Contralorías
Territoriales “ contenida en el numeral 2° del artículo 3° de la misma ley
909 de 2004, por los cargos analizados.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
1. Declarar ESTARSE
A LO RESUELTO en la Sentencia C-315 de 2007 mediante la cual se declaró exequible
la expresión  “En la Auditoría General de la República… “ contenida
en el literal b) del numeral 1° del artículo 3° de la ley 909 de 2004.
2. Declarar EXEQUIBLE
la expresión “Contraloría General de la República y Contralorías
Territoriales “  contenida en el numeral 2° del artículo 3° de la misma ley
909 de 2004, por los cargos analizados.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Kelsen, Hans.  Teoría General del Derecho y del
Estado. Edit. UNAM , México 1969 , pags 226-229.
[2] Cfr. las Sentencias C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa),
C-356 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz) y C-306 de 1995 (M.P. Hernando Herrera
Vergara), entre otras.
[3] Cfr. sentencia C-963 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Renteria).
[4] Sentencia C- 1230 de 2005 M.P.  Rodrigo
Escobar Gil.
[5] Ibidem
[6]
El  artículo 4º de la Ley
909 de 2004 determina que son sistemas específicos de carrera los que
rigen para el personal que presta sus servicios en las siguientes entidades
públicas: (i) el Departamento Administrativo
de Seguridad (DAS); (ii) el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec); (iii) la Unidad Administrativa
Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); (iv) las superintendencias;
(v) el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; (vi) la
Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil; y (vii) el personal
científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema
Nacional de Ciencia y Tecnología.  Cfr Sentencia C- 1230 de 2005
[7] Sentencia C-1230 de 2005
[8] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[9] Artículo
6° Constitución Política de Colombia. “ Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes.  Los servidores públicos
lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones “
[10] Artículo 121 C.P. “ Ninguna Autoridad del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”  Conc.: Jurisprudencia: C-209 de
2000, C-312 de 2003, C-622 de 2004 entre otras, Corte Constitucional.
[11] Artículo 122 C. P “ No habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se
requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente.  ( … ) “
[12] Artículo 123
C.P. “ (… ) . Los
servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán
sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento”
[13] Artículo 274
C.P “ La vigilancia de
la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un
auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado , de terna
enviada por la Corte Suprema de Justicia.  La ley determinará la manera de
ejercer dicha vigilancia a nivel departamental , distrital y municipal. “
[14] Numeral 5°
[15] Numerales 7-10 de esta Sentencia.