T-439-07
Sentencia T-___/07
Sentencia T-439/07
AGENCIA
OFICIOSA-Procedencia en tutela
AGENCIA
OFICIOSA EN CASO DEL MENOR-Procedencia y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a
manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa
DERECHO A
LA SALUD DEL MENOR-Fundamental autónomo
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en
que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
INCAPACIDAD
ECONOMICA-Carga de la prueba
DERECHO A
LA SALUD-Negativa de la EPS de costear test de alergia
Referencia: expediente
T-1540071
Acción de tutela
de Miguel Wilmar Cobo Forero en representación de su  hijo Daniel Cobo Ortiz
contra la EPS SALUD TOTAL.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de
mayo de dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de control
de garantías de la ciudad de Santiago de Cali, el día 05 de enero del que año
que avanza, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Miguel Wilmar
Cobo Forero en representación de su hijo, Daniel Cobo Ortiz contra SALUD TOTAL
EPS.
I.  ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado
el día 11 de diciembre de 2006, el señor Miguel Wilmar Cobo Forero interpuso
acción de tutela por considerar que SALUD TOTAL EPS le está vulnerando los
derechos a la vida y a la salud a su hijo menor de edad. Para fundamentar su
demanda señala los siguientes
1.  Hechos
-
Manifiesta
el accionante que su hijo  presenta alergias en el cuerpo, razón por la cual lo
revisó una pediatra de Salud Total, la cual lo remitió  a un especialista. El
médico JORGE OSWALDO CASTRO del grupo médico  “AUREC”, valora al menor y da una
orden para que se le realice una prueba de alergia  para determinar el tipo de
la misma y así poder tratarla.
-
Asevera
el accionante que tal orden se llevó a SALUD TOTAL para el examen del menor,
pero la entidad manifiesta que el examen no lo cubre el POS y deben realizarlo
por una entidad particular.
-
Finalmente
agregó: “…para este
momento el niño presenta una tos constante, la cual le esta afectando el pecho
y los oídos, además de presentar ronchas en todo el cuerpo…”[1].
2.     Respuesta del ente
demandado
MARIA JOSEFA CADAVID
RODRIGUEZ, en calidad de Gerente y Representante Judicial de Salud Total S.A.,
Sucursal Cali, relaciona la situación de beneficiario del menor DANIEL COBO
ORTIZ, aclarando que al usuario se le han autorizado todas las valoraciones,
exámenes y medicamentos incluidos en el POS, las detalla y menciona; “…en el caso de las Pruebas de
alergia, éstas no hacen parte del Plan de Beneficios del Pos según resolución
5261 de 1994, razón por la cual Salud Total ha dado las autorizaciones  que la
norma le permite…”[2]
Sostiene que como las pruebas
de alergias están excluidas del POS, es al usuario a quien le corresponde
asumir dicho costo o en su defecto al Estado en caso de que demuestre carecer
de recursos económicos. Relaciona el artículo 18 de la resolución 5261 de 1994
emanada del Ministerio de Salud y en el que se mencionan las exclusiones y
limitaciones del plan obligatorio de salud, reafirmando que como la PRUEBA DE
ALERGIA POR ALIMENTOS está excluida de aquel, por ser un servicio adicional y
por no poder ser cubierto por la entidad promotora de salud, se le entregó a la
usuaria el Formato de Negación de Servicios número 72861 y la remisión a la red
pública para que le  fuera practicado el examen en una de las Instituciones del
Estado.
Se responde igualmente que
para buscar la garantía y protección de los derechos constitucionales del menor
DANIEL COBO ORTIZ, lo procedente es que la Secretaría de Salud, dando
aplicación a lo dispuesto en los artículos 61 y 28 del decreto 806 de 1998,
indique al usuario  la institución a la que deberá ser remitida a efectos de
que se surta la atención que se requiere. Al respecto relaciona la Sentencia T
486 de 1998 MP. DR. ALFREDO BELTRAN SIERRA en donde se ha ordenado a las
entidades promotoras de salud suministrar los medicamentos e intervenciones que
se requieran, aduciendo enfáticamente que si el Juez de tutela considera que la
accionada debe autorizar la prestación del servicio solicitado  por el
accionante, solicita ordenar al Ministerio de la Protección Social a través del
Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, pagar a SALUD TOTAL las gastos en los
que deba incurrir en el cumplimiento de lo ordenado. Menciona en forma extensa
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y su reglamentación y
finalmente solicita: i) que se corra traslado de la acción de tutela a la
Secretaría de Salud Departamental del Valle para que ordene que el afiliado sea
atendido en la institución pública o privada con la cual tenga contrato y a la
cual SALUD TOTAL le pagará el porcentaje correspondiente; ii) se deniegue la
acción para en su lugar comunicarle al accionante que SALUD TOTAL no está
obligada a la asunción del costo médico de la “PRUEBA DE ALERGIA”, teniendo en
cuenta que  la misma no se encuentra cubierta por el POS y , iii) en caso de
concederse la tutela se ordene a la Secretaría de Salud del Valle disponga lo
necesario para que el beneficiario sea remitido a la institución pública o
privada con la cual se tenga contrato ordenando al FOSYGA rembolsar a SALUD
TOTAL las sumas que en exceso deba asumir en la atención del menor COBO ORTIZ
y los demás servicios que deban prestársele y que no estén incluidos en el POS.
3.  Pruebas que obran en el
expediente
1-    Junto
con la acción de tutela, fotocopia de la cédula de ciudadanía del padre del
menor y accionante, señor MIGUEL WILMAR COBO FORERO y fotocopia del carne de
SALUD TOTAL del menor DANIEL COBO ORTIZ (Folio 1 y 2).
2-
Fotocopia de la orden de “prueba de alergia” emitida por el galeno JORGE
OSWALDO CASTRO A, del grupo médico especializado AIREC. (Folio 3).
3-    Fotocopia
del Registro Civil de Nacimiento de DANIEL COBO ORTIZ con fecha de inscripción
julio 15 de 2003 (folio 4).
4.    Respuesta
de SALUDTOTAL EPS, de Diciembre 20 de 2006, a la petición presentada por el
accionante MIGUEL WILMAR COBO FORERO, en donde informan que de acuerdo con la
normatividad existente, la entidad no puede realizar la PRUEBA DE ALERGIA
solicitada para el menor, por cuanto tal examen no se encuentra incluido en el
POS (folios 9 al 16).
II. DECISIONES JUDICIALES QUE
SE REVISAN
Conoció de este proceso en
primera instancia, el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Cali, quien luego de citar variada jurisprudencia de esta
Corporación sobre el derecho a la vida y derechos de los niños, decidió “…NO TUTELAR por improcedente los
derechos invocados  en la presente acción por el señor MIGUEL WILMAR COBO
FORERO, a favor del menor DANIEL COBO ORTIZ en contra de SALUD TOTAL E.P.S.,
por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión…”[3] ; aduce para
tomar tal decisión que el peticionario no anexó a la tutela prueba documental
en donde se observe la negación de la prestación del servicio de salud que el
menor requiere, del cual se pueda inferir lógicamente que la entidad SALUD
TOTAL EPS le haya negado la autorización para la práctica del examen de PRUEBA
DE ALERGIA y en tal orden coligen que los hechos por los que se acude a la
acción de amparo nunca ocurrieron en el mundo real; el actor obvió el trámite
que debió agotar antes de entablar esta acción y sin que se hubiere configurado
acción u omisión contentivas de trasgresión  de derechos fundamentales, se hizo
uso indebido de la acción de tutela.
De igual manera en la
decisión que se revisa, el Juzgador de primera instancia relaciona que el
escrito presentado por la accionada, SALUD TOTAL EPS, no será tenido en cuenta
por el Despacho ya que la señora MARIA JOSEFA CADAVID, quien dice ser
representante legal de la demandada, no presenta el certificado de existencia y
representación donde conste la calidad que dice tener.
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
De acuerdo con la situación
fáctica planteada corresponde a la Sala establecer si la EPS SALUD TOTAL ha
desconocido el derecho fundamental a la salud del menor  DANIEL COBO ORTIZ,
quien se encuentra afiliado en calidad de beneficiario a dicha entidad y
necesita un examen de “PRUEBA DE ALERGIA”, por negarse a practicar tal examen
aduciendo que el mismo no está contemplado en el Plan Obligatorio de Salud.
Para efectos de resolver el
anterior problema jurídico la Sala analizará en primer lugar, si en el caso
bajo revisión están dados los supuestos para el ejercicio de la acción de
tutela por medio de agente oficioso.
Seguidamente se referirá a
las reglas jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud en el caso
de los niños, es en si mismo un derecho fundamental autónomo y finalmente la
Sala se referirá a los casos en los que es viable ordenar un medicamento o
procedimiento excluido del POS.
Abordados estos asuntos,
entrará a determinar si el menor  DANIEL COBO ORTIZ tiene o no derecho al
amparo solicitado.
3.      Legitimación en la causa para promover la presente acción de
tutela
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,
en el que se regula entre otros, el tema de la legitimación en la causa y el
interés para actuar en este tipo de acciones: “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa (…)
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. También
podrán ejercerla el Defensor del pueblo y los personeros municipales”
Al respecto, esta Corporación
ha señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se afirme que se actúa
como tal y se encuentre probado que el representado está en imposibilidad de
promover por sí mismo la acción de tutela y en consecuencia su defensa.
De igual forma, la Corte ha
establecido que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se
aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber
de “manifestar en la
solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en
condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio
tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los
derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la
necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación
del sujeto que la promueve.”. En este sentido, la jurisprudencia de la esta
Corporación considera: “cualquier
persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación
literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier
persona exigirle a la autoridad competentes el cumplimiento de su obligación de
asistir y proteger al niño no puede dar  lugar a restringir la intervención de
terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos,
vgr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución.
Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para
la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe
recibir una protección especial”. (Sentencia T-462/93 M.P. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ)
En el caso objeto de revisión
el señor MIGUEL WILMAR COBO FORERO actúa en representación de su hijo DANIEL
COBO ORTIZ, de quien está probado que es menor de edad según el registro civil
de nacimiento que reposa a folio 4 de la presente actuación (nacido el 14 de
julio de 2003), lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa,
motivo por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente.
4.      El derecho a la salud, fundamental en el caso de los niños
Los derechos fundamentales de
los niños a partir de la Constitución Política de 1991, y dentro del marco del
Estado Social de Derecho, han gozado de una protección constitucional especial[4], derivada
precisamente de la situación de indefensión y vulnerabilidad a la que se
encuentra sujeta ese tipo de población infantil, de forma tal que mediante esa
protección especial se pretende garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos, dando así cumplimiento al principio legal
del interés superior.
Es así como el artículo 44 de
la Carta Política, define los derechos de los menores como fundamentales, entre
los cuales se encuentra el derecho a la salud. En reiterada jurisprudencia la
Corte ha señalado que la protección a la salud de los niños, a través de la
acción de tutela, puede proceder bajo determinadas circunstancias. Todo
dependerá del caso concreto, en razón de que el derecho a la salud de los niños
es un derecho fundamental por sí mismo. Es decir, no es necesario demostrar la
conexidad con otro derecho fundamental.
En desarrollo de
lo anterior la Corte Constitucional en varias oportunidades ha protegido los
derechos a la salud de los menores, argumentando la especial protección a
través del mecanismo de la tutela a algunos grupos de personas teniendo en
cuenta su debilidad manifiesta. La Corte ha manifestado[5]  igualmente, que el amparo
por vía de tutela, es procedente cuando el titular del mismo sea una de las
personas que de conformidad con el artículo 13 de la Carta Política requiera de
una mayor protección teniendo en cuenta su mayor vulnerabilidad, entre los que
se puede nombrar los niños, las mujeres cabeza de familia y las personas de la
tercera edad. De igual manera, esta Corporación se ha referido ya en muchas
oportunidades al derecho a la salud en el caso de los niños, aduciendo que en
procura de garantizar su efectividad es un derecho fundamental prevalente y de
protección inmediata cuando se amenaza o vulnera.
Siguiendo con el desarrollo
jurisprudencial de esta Corporación sobre la protección constitucional a los
derechos de los niños en materia de salud, es cómodo relacionar la Sentencia
T-037 de 2007 M.P. NILSON PINILLA PINILLA, en los siguientes aspectos: “…Uno de los principios esenciales
de esta doctrina sobre el derecho a la salud es que, si bien en principio es
prestacional, puede adquirir connotación de fundamental al concurrir
circunstancias especiales, una de las cuales es tratarse de la salud de un
menor de edad, o en el otro extremo, de una persona de la tercera edad, en
razón a la especial protección contenida y garantizada por los artículo 44 y 46
constitucionales[6]. Otra es la cercana vinculación
entre la salud y el riesgo contra la vida, caso en que aquélla puede entonces
ser amparada mediante la acción de tutela, por su conexidad con la
supervivencia…  Dentro del marco del Estado social de derecho,
y a partir de lo planteado en el artículo 44 superior, la Corte ha desarrollado
una abundante jurisprudencia en torno a los alcances de los derechos
fundamentales de los niños[7] . En ella se destaca, en primer
lugar, el ya advertido carácter de fundamental que tiene el derecho a la salud,
en tratándose de menores de edad. La norma constitucional en comento compromete
en su inciso segundo a la familia, la sociedad y el Estado, para que cada uno
asuma sus obligaciones a este respecto y, de manera proactiva, desarrollen
acciones encaminadas a proteger a los niños, para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Dentro de este
contexto tiene gran importancia la presencia de la familia, el derecho a ser
cuidado y amado, y, vista la esencial vulnerabilidad de los menores, la
protección contra toda forma de abuso, explotación o discriminación por parte
de terceros. Agrega también la norma que los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás…”
Cabe en este punto anotar,
que en reiterada jurisprudencia el derecho a la salud de los niños se ha
catalogado como fundamental, autónomo y prevalente cuando se trata de menores
y por tanto la acción de tutela es procedente para proteger tan importantísimo
derecho. Al respecto esta Corporación pronunció cercanamente:
“….La Corte Constitucional ha
reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la
salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de
fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia,
no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría
para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas.
Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y,
cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata
por parte del juez constitucional. La Corporación lo ha dicho de la siguiente
manera: "Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera
especial al niño, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron
reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos
derechos frente a las demás personas, pues con respecto a éstas su protección
por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento
pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor
constitucional”. (Ver entre muchas otras las sentencias SU-111 de 1997, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y SU-480
de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero).[8]
Teniendo en cuenta los
pronunciamientos de esta Corporación sobre la prevalencia del derecho a la
salud en los niños, en el caso específico sobre la alergia que presenta el
menor DANIEL COBO ORTIZ, es de advertir que al interior del paginario y según
la manifestaciones de su padre, se advierte que el médico tratante solicita
realizar la prueba de alergia para determinar el tipo de la misma y optar por
la mejor clase de tratamiento que se le pueda brindar al niño. Luego, es claro
para esta Sala que la adecuada determinación de la alergia que padece el menor
es de vital importancia para conocer el tratamiento que se le debe brindar y
los cuidados que se deben tener para contrarrestar la misma. En el caso en
estudio, se observa que la salud del menor DANIEL COBO ORTIZ se está viendo
afectada ya que la entidad prestadora del servicio de salud, se está negando a
realizar una “prueba de alergia”, examen que sin duda expondrá que tipo de
alergia está desarrollando el menor, el tratamiento a seguir contra la misma, y
las condiciones a adoptar para que la salud del menor no se siga viendo
perjudicada.
5.      Requisitos para
ordenar servicios médicos o medicamentos no incluidos en el POS.
La jurisprudencia
constitucional ha señalado, en reiteradas oportunidades, que se desconoce el
derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad,
de una persona que requiere un servicio médico o un medicamento no incluido en
el Plan Obligatorio de Salud, cuando:
(i) la falta del servicio médico o
del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia
o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que ésta se
desarrolle en condiciones dignas;
(ii) ese servicio o medicamento no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla
al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital
del afiliado o beneficiario;
(iii) el interesado no puede
directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a
estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas
que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y
(iv) el servicio médico o el
medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está
solicitándole el tratamiento.[9]
En virtud de lo anterior,
corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos requisitos  al
momento de ordenar un servicio médico o medicamento no incluido en el POS y, de
encontrarlos debidamente acreditados, conceder el amparo de los derechos
fundamentales invocados.
En el caso en estudio sobre
el primer requisito para conceder la entrega de un medicamento y/o examen no
incluido en el POS consiste en que por la falta del mismo se amenacen los
derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del accionante. En
este caso dicho requisito se encuentra comprobado, pues tanto la EPS como el
accionante, confirman que el menor DANIEL COBO ORTIZ es un paciente de tan solo
tres años “… con
antecedentes de Dermatitis Atópica, Rinitis alérgica con múltiples
tratamientos, valorado por alergista quien solicita laboratorios para estudio
de sus patologías…”[10], aunado a lo
anterior, se puede agregar que según lo visto sobre las alergias, es necesario
determinar el tipo de la misma para controlar y evitar el avance de tal
anomalía. Por lo tanto, para la Corte es claro que el menor DANIEL COBO ORTIZ
necesita un tratamiento médico adecuado para mejorar y reestablecer su estado
de salud, como quiera que según las manifestaciones de su padre, con la alergia
que lo aqueja, éste se ha visto menoscabado.
Frente al segundo requisito,
relacionado con la imposibilidad de sustituir el medicamento por otro que esté
contemplado en el POS y tenga la misma efectividad, como quiera que nada alegó
la EPS accionada sobre la existencia de un examen alternativo que remplazara la
“PRUEBA DE ALERGIA” solicitada por el alergólogo, esta Sala tiene como probado
este requisito.
En lo relacionado con el
tercer requisito, consistente en la carencia de recursos económicos del
afectado para sufragar los medicamentos prescritos, la Corte en su
jurisprudencia ha precisado que se aplican los medios probatorios regulados en
el Estatuto Procesal Civil, siempre que sean compatibles con la naturaleza del
amparo constitucional. Reglas que fueron sintetizadas de la siguiente forma:
“(i) sin perjuicio de las demás
reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual,
incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la
consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de
recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la
carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar
lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de
recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones
indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema,
extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios,
indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela
ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin
de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de
las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema
de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad
cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar
el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del
POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la
ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su
buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de
la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”.
La jurisprudencia constitucional ha
acogido el principio general establecido en nuestra legislación civil referido
a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia
jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las
afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este
sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad
económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte
la carga de la prueba en el demandado, que deberá probar en contrario[11].
Teniendo en cuenta lo
mencionado por la jurisprudencia, esta Sala encuentra que el tercer requisito
se cumple en el caso objeto de revisión, ya que según el postulado de la Buena
fe (art 83 C.P.) se entiende que el accionante carece de capacidad económica
para sufragar el examen solicitado y el demandado, SALUD TOTAL EPS,  no probó
que aquel pudiera sufragar la “prueba de alergia”
El cuarto requisito está
relacionado con la vinculación entre la entidad promotora de salud y el médico
tratante. Sobre este particular, se tiene acreditado que el médico JORGE
OSWALDO CASTRO A., especialista en inmunología y alergias y quien ordenó el
examen objeto de discusión, cumple con la condición de estar adscrito a Salud
Total EPS, según lo visto a folio 3 del cuaderno principal.
Una vez verificado el
cumplimiento de los requisitos contemplados por la regla jurisprudencial para
el suministro de medicamentos o servicios médicos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud, se procede a relacionar jurisprudencia de esta
Corporación sobre un caso similar. Mediante Sentencia T-414 de 2001 M.P. Dra.
Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional ordenó el suministro de un
medicamento a una menor de edad. En esa ocasión señaló lo siguiente.
“Se tiene que en relación con los
tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y especialmente en los
casos en que se ve afectado un menor de edad, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en repetidas oportunidades (ver entre otras las sentencias: T-978,
T-1037, T-1266, T-1237, T-1277, T-1310 de 2001), señalando que el derecho a la
salud de los niños es esencialmente fundamental y de aplicación inmediata,
razón más que suficiente para ser protegido por esta vía.
En un caso similar la Corte
consideró que :
“... Si bien es cierto que al no
suministrársele la droga formulada por el médico tratante no se pone en peligro
la vida de la menor, también es cierto que se afectaría su autoestima y su
dignidad, considerando que se encuentra en edad escolar y se sentiría en una
situación de inferioridad frente a los otros niños de su edad al detenerse su
crecimiento.
Tampoco existe una razón para que la
Secretaría de Salud se abstenga de suministrar el medicamento a la menor, toda
vez que éste fue formulado por el médico tratante de su enfermedad, además de
que esa droga garantizaría un desarrollo físico y psicológico normal,
contribuyendo al desarrollo adecuado de su personalidad en condiciones de
igualdad con otros niños de su edad ; lo contrario atenta contra su derecho
a la salud y contra el derecho que tiene a desarrollarse físicamente igual a
cualquier persona, en contravención del artículo 44 constitucional, situación
que autoriza al juez de tutela para proteger los derechos de la
menor...”(Sentencia T-442 de 2000 Magistrado Ponente: Antonio Barrera
Carbonell).
6.    Caso Concreto
En el caso objeto de revisión
el señor MIGUEL WILMAR COBO FORERO, actuando en representación de su hijo
DANIEL COBO ORTIZ quien en la actualidad cuenta con tres años y diez meses de
edad, según registro civil que obra a folio 4 del cuaderno principal, considera
que la EPS SALUD TOTAL a la cual se encuentra afiliado el menor como
beneficiario, le está vulnerando los derechos fundamentales por negarse a
practicarle un examen de “PRUEBA DE ALERGIA” para determinar el tipo de alergia
que presenta su hijo y así poder otorgarle el respectivo tratamiento.
SALUD TOTAL EPS – Seccional
Cali, justifica su negación en el hecho de que la pretensión del accionante no
puede ser otorgada ya que el examen al que tantas veces nos hemos referido no
se encuentra incluido en el POS y por tanto, el mismo debe prestarlo una
entidad del estado según el decreto 806 de 1998.  Adicionalmente, considera que
si el Juez de tutela lo considera pertinente, la entidad accionada prestará los
servicios al menor DANIEL COBO ORTIZ, siempre y cuando se de la orden expresa
al FOSYGA/Ministerio de Protección Social, de pagar los gastos en que deba
incurrir SALUD TOTAL EPS en cumplimiento de los ordenado por el fallo de tutela.
Por su parte el Juzgado
Catorce Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cali (Valle),
mediante providencia de enero 05 del  año que avanza, resuelve negar por
improcedente el amparo solicitado por el accionante  argumentando que  el mismo
no allegó al expediente prueba escrita en donde conste que SALUD TOTAL EPS se
hubiera negado a prestar el servicio de salud y el examen objeto de estudio en
la presente revisión. De acuerdo con lo revisado en
el expediente y contrariando lo esbozado por el Juzgado de primera instancia,
se observa una declaración llana de la entidad demandada al contestar la acción
de tutela impetrada en su contra, en donde enfáticamente asevera que no se le
había otorgado el examen de alergia al menor, ya que el mismo está por fuera de
los servicios que cubre el POS.
Hecha la anterior
precisión, se puede concluir que el accionante en su afán de hacer prevalecer
los derechos de su hijo, acudió al juez de tutela, quien no otorgó respuesta
positiva que le permita alcanzar el amparo invocado a favor de su
descendiente.  De los hechos esbozados y las pruebas obrantes en el expediente,
se extrae que el menor DANIEL COBO ORTIZ, padece de alergias, dermatitis
atópica, rinitis y según las manifestaciones de su padre, tos constante que le
está afectando el pecho y los oídos, por tanto, requiere según su médico
tratante una “prueba de alergia”, para determinar el tipo de la misma y
determinar el tratamiento a seguir. Ahora bien, atendiendo que la protección y
conservación del derecho a la salud de un menor escapa en este caso a cualquier
discusión de carácter legal o contractual, estima la Sala que se deben proteger
los derechos constitucionales del impúber dejando de lado cualquier traba que
ocasione alguna afectación de los mismos, tal como lo ha reiterado la Corte en
tantas oportunidades[12]. De
nuevo se repite, la adecuada determinación de la alergia que padece el menor es de
vital importancia para conocer el tratamiento que se le debe brindar y los
cuidados que se deben tener para contrarrestar la misma. La salud del menor
COBO ORTIZ se está viendo afectada ya que la entidad prestadora del servicio de
salud, se está negando a realizar una “prueba de alergia”, examen que expondrá
que tipo de alergia está desarrollando el menor y el tratamiento a seguir para
el mejoramiento de la salud del niño.
En consecuencia, al constatar
la vulneración de los derechos fundamentales del menor DANIEL COBO ORTIZ, esta
Sala de Revisión concederá la protección del derecho a la salud del menor
mencionado anteriormente. Así las cosas, se dispondrá que Salud Total E.P.S.,
en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, autorice y asuma la prestación del servicio del
examen de “prueba de alergia” y todo lo que se derive del mismo, habida cuenta
que la protección y conservación del derecho a la salud del menor escapa a
cualquier discusión de carácter económico y reglamentario.  En igual sentido se
ordenará que la entidad demandada asuma, si aún no lo ha hecho, el valor de la
“prueba de alergia”, pudiendo repetir contra el FOSYGA, para reponer el valor
que haya cubierto la entidad y debía pagar el paciente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Cali y en su lugar TUTELAR el derecho fundamental a la salud del
menor DANIEL COBO ORTIZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a SALUDTOTAL EPS
autorice y asuma la prestación del servicio del examen de “prueba de alergia” -
si aún no se ha llevado a cabo-  y todo lo que se derive del mismo, para el
menor DANIEL COBO ORTIZ, de conformidad con lo ordenado por el médico tratante.
TERCERO. DECLARAR que si SALUDTOTAL
EPS lo considera necesario, puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía-FOSYGA-aquellos valores que no está obligada a soportar.
CUARTO. LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 1 del cuaderno principal
[2] Ver folio 9 del cuaderno principal.
[3] Folio 24 del cuaderno principal.
[4] Corte Constitucional  Sentencia T-421 de 2001 MP.Alvaro Tafur
Galvis
[5] Ver
entre otras las Sentencias T- 978, 1037,T- 1266, T-1237, T-1277, T-1310 de
2001.
[6] Sobre estos temas ver, entre otras, las sentencias SU-111 de 1997
(M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-322 de 1997 (M. P. Antonio Barrera
Carbonell),  SU-480 de 1997 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), T-548 de 2005
(M. P. Jaime Araújo Rentería) y T-747 de 2005 (M. P. Clara Inés Vargas
Hernández).
[7] Sobre este tema ver especialmente la doctrina contenida en la
sentencia T-1275 de 2005 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) en la que se
hizo una extensa recopilación sobre el desarrollo normativo y jurisprudencial
de los derechos de los niños, tanto en Colombia como en el ámbito
internacional.
[8]  Sentencia T-107 de 2007; MP. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
[9] Sentencias SU-480/97, SU-819/99, T-1204/00, T-756/05, T-554/06 y
T-688/06.
[10] Ver folio 9 del cuaderno principal.
[11] Sentencia T-225 de 2007.
[12] Sentencia T-107 de 2007, T-560 de 2006,
T-415 de 2006, T-093 de 2005.