T-995-07
Hechos
Sentencia
T-995/07
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia
para evitar perjuicio irremediable
VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA
La tesis de
las vías de hecho ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad
judicial, pero esta Corporación también ha reconocido su aplicación en el
ámbito de los procesos y actuaciones administrativos. Se puede decir, entonces
que una vía de hecho se produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de
índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento
en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el
ordenamiento jurídico.
RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Artículo 4 de la Ley 857/03 y sentencia C-179/06
La sentencia
C-179 de 2006 fue muy clara al momento de precisar que la facultad discrecional
para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con
la arbitrariedad. La Corte consideró en su estudio de las normas examinadas,
entre ellas el artículo 4º de la Ley 857 de 2003, que las razones del servicio
que dan lugar al retiro –tal y como lo señala la norma- deben ser determinadas
por una Junta Asesora de la Policía Nacional, en el caso de esta institución de
la fuerza pública.
ASCENSO A OFICIAL-Se prueba con el acto
administrativo correspondiente, no con fotografías de una ceremonia
protocolaria
Observa esta Sala que la petición del
actor relativa a la obtención del ascenso por vía de tutela, no está llamada a
la prosperidad. En primer orden de ideas –y tiene que darle la Sala en este
sentido la razón a el juez de primera instancia- las fotografías aportadas
junto con la demanda de tutela, en las que aparece formando parte de una
ceremonia protocolaria, no son, ni de lejos, prueba idónea para demostrar que
efectivamente el demandante es teniente de la policía. Si lo que pretendía el
actor con la presentación de la demanda de tutela era que se reconociera que
existe una vía de hecho por no gozar actualmente de la calidad de teniente ya
reconocida por la institución, debió aportar una prueba idónea –el acto
administrativo que echa de menos el juez de primera instancia- para invocar la
prosperidad de su argumento. Ante la ausencia de este medio probatorio, mal
podría el juez de tutela interferir en el sistema de promoción de oficiales de
la fuerza pública con el solo fundamento de unas fotografías, teniendo en
cuenta adicionalmente que, de acuerdo con la hoja de vida del actor, aportada
durante el trámite del proceso de tutela, la Junta de Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional no lo recomendó para ascenso el 20 de octubre de 2005, por
estar implicado como en una investigación penal.
RETIRO DEL SERVICIO DE SUBOFICIAL DE LA POLICIA NACIONAL-Caso en que se actuó de manera contraria a la Constitución y los
derechos fundamentales
Esta Corte no
se cansará de repetir que es imposible, a la luz de la Constitución Política
actual de la República de Colombia, confundir la discrecionalidad con la
arbitrariedad antojadiza. Este es el caso que se estudia en la presente
sentencia; el caso de quien opta por la profesión del policía, con todo el
sacrificio que ello implica, para, a la larga, verse separado de la carrera que
ha elegido, sin recibir explicación alguna. Retirar del servicio a un miembro
de la dicha institución implica, en la mayoría de los casos, poner fin a un
proyecto de vida y, cuando tal decisión se toma sin la justificación que
requiere, que debe tomar como fundamento el interés general, el miembro
desvinculado tiene que someterse a un proceso que implica, en últimas, cambiar
todo su patrón vital. Cabe advertir que la
Policía tiene la potestad de proceder disciplinariamente e imponer la sanción
que implica la desvinculación del servicio de sus miembros, si el uso de tal
facultad no es arbitraria y sigue los parámetros que le fija la Ley y la
jurisprudencia de la Corte. En este caso, como quedó explicado con suficiencia
en el texto de la sentencia, las entidades demandadas actuaron de manera
contraria a la Constitución y a los derechos fundamentales del actor,
contrariando las normas legales y la jurisprudencia de esta Corporación.
Referencia: expediente T-1678595
Acción de tutela instaurada por Jesús
María Camargo Torregroza contra el Ministerio de
Defensa Nacional y la Policía Nacional, con citación oficiosa de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre       de dos mil siete
(2007).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de los fallos dictados por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, en primera
instancia, y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, en segunda, en la acción de tutela instaurada por Jesús María
Camargo Torregroza contra el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, con
citación oficiosa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional.
I. ANTECEDENTES
En escrito presentado, por intermedio de
apoderado, el dos (2) de febrero de 2007, el señor Jesús María Camargo
Torregroza reclama el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso,
al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad,  presuntamente violados por el
Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. Su solicitud de amparo se
sustenta en los siguientes:
1. Hechos
Manifiesta el
demandante que es oficial de la Policía Nacional desde el 2 de noviembre de
2001, cuando egresó, con el grado de subteniente, del “Curso 77 de Oficiales”
de la Escuela Nacional de Policía “General Santander”
Indica que
cuatro años después fue citado al curso de ascenso para obtener el grado de
teniente –curso en el que obtuvo buenos resultados-, y que el 25 de noviembre
de 2005 se le ordenó presentarse en la Escuela de Carabinero de la Provincia de
Vélez-Santander para la ceremonia de ascenso.
No obstante lo
anterior –señala-, mediante decreto 3909 de 7 de noviembre de 2006, notificado
el 14 de noviembre del mismo año, fue retirado del servicio activo de la
Policía Nacional, con el grado de subteniente y con el que había alcanzado: el
de teniente.
Adicionalmente
alega que su retiro del servicio activo de la Policía Nacional se hizo en
virtud de un acto discrecional manifiestamente contrario al derecho reconocido
en el artículo 29 de la Constitución Política, pues jamás se le advirtió de
actuaciones legales iniciadas en su contra con el fin de poder ejercer el
derecho de defensa, con las formalidades propias de todo juicio. En este
sentido también señala que, si bien no desconoce que existe cierta
discrecionalidad por parte de la Policía Nacional para disponer del retiro de
sus miembros activos, ésta no es absoluta y exige el concepto previo de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Con respecto a
este último, el señor Camargo Torregroza manifiesta desconocerlo totalmente.
Explica que, en
la actualidad, de él dependen económicamente su compañera permanente y su hija
menor de edad. Por ello –afirma- la decisión adoptada mediante el decreto 3909
de 2006 viola su derecho fundamental al mínimo vital como también el de estas
personas.
Por último
señala que se le ha dado, en lo que respecta a la eficacia de su ascenso, un
trato discriminatorio en relación con otros oficiales que completaron el “Curso
77 de Oficiales”, quienes ya gozan de los beneficios de la promoción dentro de
la carrera de oficial de la policía. También considera que se le discrimina
porque, en casos similares al suyo, otros oficiales de la policía reiterados,
fueron reincorporados al servicio activo por órdenes de diversos jueces de
tutela.
Con fundamento
en lo anterior, solicita al juez de tutela que ampare sus derechos
fundamentales presuntamente vulnerados y que, en consecuencia, ordene “…al
gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional, que
revoque el decreto 3909 de fecha 7 de noviembre de 2006, sin solución de
continuidad..”[1]
Adicionalmente pide que se ordene a la Dirección de la Policía Nacional que se
le reconozca su verdadero grado de teniente efectivo de la Policía Nacional,
“…tal como quedó demostrado en la ceremonia de 2 de diciembre de 2005…”.[2]
2. Trámite de instancia
2.1 Mediante
auto de catorce (14) de febrero de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander admite la acción de tutela
presentada por Jesús María Camargo Torregroza contra el Ministerio de Defensa y
la Policía Nacional. En la misma providencia dispone la comunicación de la admisión
de la demanda  a las entidades demandadas y solicita que en el término de (48)
horas el Director General de la Policía Nacional remita copia de la hoja de
vida del ST. Jesús María Camargo Torregroza.
2.2 El
veintiséis (26) de febrero de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Santander dicta sentencia de primera
instancia en el proceso de la referencia. Sin embargo, durante el trámite de la
segunda instancia ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, ésta corporación judicial, mediante providencia de
veintiocho (28) de marzo de 2007, resuelve anular todo lo actuado en el proceso
a partir del auto de 14 de febrero de 2007. Ello por considerar que la Junta
Asesora del Ministerio de la Defensa Nacional para la Policía Nacional tiene
interés directo en el resultado del proceso, por lo que debía ser vinculado a
la actuación judicial.
2.3 En dos (2)
escritos fechados, uno el veintidós (22) de febrero de 2007 y el otro el quince
(15) de mayo de ese mismo año, la Policía Nacional, por intermedio de la
Oficina Jurídica de la Secretaría General de la institución, solicita al juez
de tutela denegar el amparo reclamado por el señor Jesús María Camargo
Torregoza.
En su
contestación, la entidad demandada señala que el retiro del señor Camargo
Torregoza del servicio activo de la institución había sido por voluntad del
gobierno; facultad ésta, prevista en el artículo 4º de 857 de 2003 así:
“ ARTÍCULO
4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA
NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno
Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía
Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los
mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se
trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva,
para los Suboficiales.
(…)”
Resalta también
el carácter discrecional de tal decisión y que precisamente dicha
discrecionalidad exime a la dirección general de la policía del deber de
motivar el acto de retiro, pues éste no tiene carácter sancionatorio ni es
consecuencia de un proceso disciplinario.  Al respecto, cita jurisprudencia del
Consejo de Estado.
También alega
que en el presente caso el actor cuenta con otros mecanismos judiciales para la
defensa de sus derechos y no se encuentra en una situación de perjuicio
irremediable, por lo que la acción de tutela resulta improcedente
En cuanto al
problema relacionado con el presunto ascenso del demandante al grado de
teniente, la entidad demandada alega que durante el año 2005 la Junta Asesora y
de Evaluación del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendaron
no conferir la promoción, pues el subteniente Camargo Torregoza tenía asuntos
penales pendientes. Ello –señala- de acuerdo con las facultades
constitucionales que el gobierno tiene en materia de asensos. También indica
que, en consecuencia, no se profirió ningún acto administrativo que confiriera
la mención alegada por el demandante y que la participación de éste en una
ceremonia, no es ni causa ni prueba suficiente para demostrar que tiene la
calidad de teniente.
2.3. Tanto el
Ministerio de Defensa Nacional como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
para la Policía Nacional guardaron silencio en el trámite del proceso de
tutela.
II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Sentencia
de primera instancia.
El diecisiete
(17) de mayo de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Santander resuelve declarar improcedente el
amparo reclamado por el señor Jesús María Camargo Torregroza.
Considera dicha
Sala que la acción de tutela, en el presente caso, resulta improcedente por
contar el actor con otros mecanismos judiciales para la protección de sus
derechos. En concreto, señala el juez de primera instancia, el demandante puede
acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar en
ésta la suspensión provisional del decreto 3909 de 7 de noviembre de 2007, por
medio del cual se dispuso su retiro.
Adicionalmente
indica que, en su parecer, la facultad discrecional de retiro por voluntad
del gobierno, prevista en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, ampara el
proceder de las entidades demandadas en lo relativo a la desvinculación del
señor Camargo Torregroza del cuerpo de oficiales de la policía. En este sentido
alega que el proceder de la Policía Nacional se ajustó a lo normado en la
citada Ley, pues tuvo fundamento en acta por medio de la cual la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó el retiro del
subteniente.
En relación con
la petición del demandante para que se le reconozca, por vía de tutela, el
ascenso al grado de teniente, considera la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, que la simple
participación en un acto protocolario no es prueba suficiente para establecer
la violación de derecho alguno del demandante.
2.
Impugnación
Inconforme con
la anterior decisión,  el actor la impugna y solicita que sea revocada para que
en su lugar le sea concedido el amparo de los derechos fundamentales que
considera violados.
En el escrito de
impugnación, el demandante señala que el amparo que reclama es de carácter
transitorio, para evitar un perjuicio irremediable. Situación esta (la del
perjuicio irremediable) que –alega- no tuvo en cuenta el juez de primera
instancia. Adicionalmente recalca que en otro caso similar al suyo, el amparo
fue concedido y se ordenó la restitución de quién había sido desvinculado de la
policía sin guardar los preceptos mínimos del derecho fundamental reconocido en
el artículo 29 de la Carta.
En cuanto a su
promoción al grado de teniente, el interesado hace nuevo énfasis  en su
participación en la ceremonia de ascenso, precedida por importantes oficiales
de la Policía Nacional y cuyas pruebas son las fotografías que aportó con la
demanda de tutela.
3. Sentencia
de segunda instancia.
La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en fallo de
veintiuno (21) de junio de 2007, resuelve revocar el fallo impugnado y, en su
lugar, “conceder al actor el amparo transitorio de sus derechos
fundamentales al trabajo, al debido proceso y mínimo vital suyo y de su familia
y en consecuencia, suspender los efectos del D. 3909 del 7 de noviembre de 2006
y consecuentemente se ordena a la Policía Nacional proceder en el término de
cuarenta y ocho (48) horas a reintegrar al ciudadano JESUS MARÍA CAMARGO
TORREGROZA, sin solución de continuidad, para todos los efectos legales a que
haya lugar”.
Considera el
juez de tutela en segunda instancia, que la decisión de la Policía Nacional de retirar
al oficial Camargo Torregroza excedió la mera discrecionalidad para
constituirse en un acto arbitrario, violatorio del derecho al debido proceso
del actor. Interpretando la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la
materia, en especial las sentencias T-1010 de 2000 y C-179 de 2006, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura concluyó que
el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional
tenía dos vicios que invalidaban la decisión de retiro tomada por voluntad
del gobierno. A saber: que i) en dicha acta se debían consignar las razones
objetivas que avalaban la decisión de recomendar el retiro del servicio del
actor, y que ii) el acta así elaborada debía ser notificada al interesado.
También observó
el juez de segunda instancia, que la situación del demandante configuraba una
de perjuicio irremediable, por cuanto no había sido desmentido en relación con
su condición de padre cabeza de familia, cuyo núcleo familiar depende única y
exclusivamente de sus ingresos como miembro de la Policía Nacional.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer de
los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
En el presente
caso la Sala debe establecer si el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía
Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional,
violaron, entre otros, el derecho fundamental al debido proceso en sede
administrativa del señor Jesús María Camargo Torregroza al desvincularlo por
voluntad del gobierno, de acuerdo con las facultades contenidas en este
sentido en el artículo 4º de la Ley 857 de 2003, de la Policía Nacional, sin
que le fuera permitido ejercer el derecho de contradicción, en especial en lo
que refiere al concepto que para su retiro diera la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Deberá considerar la Sala que
se alega que el retiro por voluntad del gobierno, es una
discrecionalidad conferida por la Ley al Gobierno Nacional y que, como tal,
exime a éste de la carga de tener que expresar las motivaciones que fundamentan
la decisión de desvinculación de de la Policía Nacional.
Adicionalmente la Sala debe aclarar si se
viola algún derecho fundamental del actor, ya que este alega haber obtenido el
ascenso a grado de teniente, pues participó en la ceremonia de promoción, y su
retiro de la institución se hizo en el grado de subteniente. Aquí deberá
considerar la Sala que la Policía Nacional afirma que nunca se causó el ascenso
que señala el actor.
Para poder resolver el problema así
planteado, esta Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en
relación con i) la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable; ii) la vía de hecho
violatoria del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa; y
iii) la interpretación contenida en la sentencia C-179 de 2006, del artículo 4º
de la Ley 857 de 2003, en armonía con el derecho fundamental al debido proceso.
Por último, iv) abordará el caso concreto.
3. La
procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
3.1 En materia
de tutela,  la existencia de otros mecanismos de defensa judicial de los
derechos del interesado hace que la demanda de amparo sea, en principio,
improcedente. Como excepción a dicho principio, el inciso 3º del artículo 86 de
la Constitución Nacional,  reconoció que si la tutela se presenta con el fin de
precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el juez de conocimiento
puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la
jurisdicción competente.
3.2 Pues bien, en su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha
tenido delimitado definir el concepto de perjuicio irremediable. Para
determinar la irremediabilidad del perjuicio –ha señalado este Tribunal- hay
que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos lo configuran:
i) la inminencia[3],  que exige medidas
inmediatas; ii) la urgencia[4] que tiene el sujeto de
derecho por salir de ese perjuicio inminente; y iii) la gravedad[5]
de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad[6]
de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de tales elementos
impone al juez de tutela la necesidad de considerar la situación fáctica que da
lugar a la acción de tutela, como mecanismo transitorio
3.3 Así pues, el perjuicio irremediable como causa de procedencia de
la acción de tutela, aún cuando existen otros mecanismos judiciales de defensa
de los derechos, apunta a remediar aquellas situaciones en las que de continuar
las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del juez de tutela.
4. La vía de hecho en sede
administrativa
4.1 En su
interpretación del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el
artículo 23 de la Constitución Política de Colombia,  la Corte Constitucional
ha considerado que pueden presentarse situaciones en las cuales los servidores
públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente del ordenamiento
jurídico, en abierta contradicción con él, de tal forma que se aplica la
voluntad subjetiva de tales servidores y, como consecuencia, bajo la apariencia
de actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad, denominada
vía de hecho.[7]
La tesis de
las vías de hecho institución ha sido aplicada principalmente en el campo de la
actividad judicial, pero esta Corporación también ha reconocido su aplicación
en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativos. Se puede decir,
entonces que una vía de hecho se produce cuando quien toma una decisión, sea
ésta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con
fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con
el ordenamiento jurídico.
5.  El
artículo 4º de la Ley 857 de 2003, en armonía con el derecho fundamental al
debido proceso Interpretación. La sentencia C-179 de 2006.
5.1 . Mediante
la sentencia C-179 de 2006[8], esta Corporación declaró
la exequibilidad del primer inciso del artículo 4 de la Ley 857 de 2003, cuya
constitucionalidad se cuestionaba junto con otra de similar tenor, el artículo
104 del Decreto-ley 1790 de 2000. Ambas normas contemplan el retiro por razones
del servicio y en forma discrecional tanto de miembros de la Policía Nacional
como de las Fuerzas Militares, previa recomendación de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de
Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los
Suboficiales; o, del Comité de Evaluación, cuando se trata de Oficiales o
Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Como en otras
oportunidades, la Corte Constitucional encontró admisible frente a la Carta
Política la facultad discrecional que se concede a la fuerza pública para
retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, dadas las
funciones constitucionales que se les atribuyen a dichas fuerzas.
No obstante, la
sentencia C-179 de 2006 fue muy clara al momento de precisar que la facultad
discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser
confundida con la arbitrariedad. Aclaró en este sentido que:
“Nótese que
es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad
discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la
existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de
unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica.
No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo
contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella
dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional.” Subrayas fuera del texto original)
Ahora bien, la
Corte consideró en su estudio de las normas examinadas, entre ellas el artículo
4º de la Ley 857 de 2003, que las razones del servicio que dan lugar al retiro
–tal y como lo señala la norma- deben ser determinadas por una Junta Asesora de
la Policía Nacional, en el caso de esta institución de la fuerza pública.  Conferida
tal facultad a dicha junta, entendió la Corte que:
Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del
servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas
Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y
proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y
eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación
para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta
de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar
precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos
que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas
que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que
permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.” (Subrayas fuera del texto)
6. Caso concreto.
6.1 El señor Jesús María Camargo
Torregroza demanda al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional por
considerar que estas entidades  violaron, entre otros,  su derecho fundamental
al debido proceso en sede administrativa. Durante el trámite del proceso fue
vinculado a éste, por  citación oficiosa, la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para la Policía Nacional. Alega el actor que las entidades demandadas
excedieron la facultad que les confiere el artículo 4º de la Ley 857 de 2003,
relativa al retiro por voluntad del gobierno, ya que no se le permitió
conocer del proceso que llevó a su desvinculación. Adicionalmente aduce que se
le retiró en el grado de subteniente, pese a que él ya había participado en la
ceremonia para ascender al grado de teniente.
6.2 La Sala desea, en primer lugar,
abordar el estudio relativo a la presunta promoción del subteniente Camargo
Torregroza al grado de teniente; promoción          que, como se vio en el
recuento fáctico de este proceso, no ha sido reconocida por la Policía
Nacional. En relación con este problema, la Sala desea llamar la atención
acerca del silencio que guardó el juez de segunda instancia respecto de este
punto, pese a que constantemente, durante el trámite del proceso, tanto la
parte demandante como la demandada, volvieron una y otra vez sobre él.
Ahora bien, entrando en esta materia,
observa esta Sala que la petición  del actor relativa a la obtención del
ascenso por vía de tutela, no está llamada a la prosperidad. En primer orden de
ideas –y tiene que darle la Sala en este sentido la razón a el juez de primera
instancia- las fotografías aportadas junto con la demanda de tutela, en las que
aparece formando parte de una ceremonia protocolaria, no son, ni de lejos,
prueba idónea para demostrar que efectivamente el señor Camargo Torregroza es
teniente de la policía. Si lo que pretendía el actor con la presentación de la
demanda de tutela era que se reconociera que existe una vía de hecho por no
gozar actualmente de la calidad de teniente ya reconocida por la institución,
debió aportar una prueba idónea –el acto administrativo que echa de menos el
juez de primera instancia- para invocar la prosperidad de su argumento. Ante la
ausencia de este medio probatorio, mal podría el juez de tutela interferir en
el sistema de promoción de oficiales de la fuerza pública con el solo
fundamento de unas fotografías,  teniendo en cuenta adicionalmente que, de
acuerdo con la hoja de vida del actor, aportada durante el trámite del proceso
de tutela, la Junta de Asesora del Ministerio de Defensa Nacional no lo
recomendó para ascenso el 20 de octubre de 2005, por estar implicado como en
una investigación penal.[9]
6.3 En el problema relativo al retiro del
actor de la Policía Nacional por voluntad del gobierno,  esta Sala
comparte la conclusión a la que llegó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura en cuanto a la necesidad de amparar, por
hallarse violados, los derechos fundamentales del actor, en especial el derecho
al debido proceso.
Esta Corte no se cansará de repetir que
es imposible, a la luz de la Constitución Política actual de la República de
Colombia, confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad antojadiza. Este
es el caso que se estudia en la presente sentencia; el caso de quien opta por
la profesión del policía, con todo el sacrificio que ello implica, para, a la
larga, verse separado de la carrera que ha elegido, sin recibir explicación
alguna.
Como quedó expuesto en las
consideraciones generales de esta sentencia, la recomendación de retiro por
voluntad del gobierno, está orientada, por la norma misma, a las
necesidades del servicio. Es desde esta perspectiva desde la cual –acorde con
lo dicho por la Corporación al estudiar la constitucionalidad de la norma- se
justifica la facultad de retiro concedida por la ley al gobierno y la que
impone la carga a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional de realizar un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que
se invocan para el retiro de miembros de esa institución, con fundamento en
las pruebas que se alleguen, y en todos los elementos objetivos y razonables
que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario. Este
examen, que la Corte entendió incorporado a la norma misma (al artículo 4º de la
Ley 857 de 2003), fue el que echó de menos la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura  en su sentencia y lo que extraña también
esta Sala. Y es también esa carga que le impone la ley a la Junta, la que marca
la línea divisoria entre la discrecionalidad, que es aceptable desde la
perspectiva constitucional, y la arbitrariedad, que no lo es.
La omisión arriba señalada constituye una
verdadera vía de hecho en sede administrativa, violatoria –como se dijo ya- del
derecho fundamental al debido proceso del actor. Mediante la expedición del
decreto 3909 de 7 de noviembre de 2007, con fundamento en una recomendación de la
Junta Asesora del Ministerio de la Defensa Nacional que ignoró los requisitos
que se entienden incorporados al artículo 4º de la Ley 857 de 2003, el gobierno
nacional, actuando a través del Ministerio de la Defensa Nacional y de la
Policía Nacional, incurrió en un defecto sustancial, cuyas consecuencias
repercuten aún más allá de la violación de los postulados del artículo 29 de la
Carta, implicando –como lo entendió el juez de segunda instancia- la
vulneración de otros derechos de rango fundamental, como el derecho al mínimo
vital.
6.4 También acertó el Consejo Superior de
la Judicatura al detectar que en el presente caso la procedencia de la acción
de tutela se da para evitar un perjuicio irremediable. La situación del señor
Camargo Torregroza, al momento de la desvinculación de la institución policial
es tal que, de continuar las circunstancias de  hecho en las que se encuentra,
es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente
protegido. Bien lo señaló el juez de segunda instancia cuando consideró en su
sentencia que la condición del actor, “cuyos únicos ingresos se hallaban
constituidos por su salario como uniformado al servicio de la policía
nacional”, implicaba la afectación de su mínimo vital y de sus parientes,
en especial de una hija menor de edad que tiene el demandante, quien es sujeto
de especial protección constitucional.
Adicionalmente considera esta Sala que,
en lo que refiere a la pérdida del empleo de un miembro de la Policía Nacional,
la situación de perjuicio con rasgos de inminencia, de urgencia y gravedad, en
el que se ven comprometida su subsistencia y la de los que de él dependen,
tiene rasgos particulares derivados de la especialidad del oficio. Hay que
entender con claridad que elegir ser miembro de la policía nacional, en
ejercicio del derecho fundamental a escoger profesión u oficio (artículo 26 de la
Constitución Política), comporta una decisión tal que restringe en sí misma las
posibilidades del ejercicio de la profesión: un hombre o una mujer estudian y
se preparan para ser policías y su única posibilidad laboral está en la Policía
Nacional. A diferencia de quien escoge cualquier otra profesión –la de
ingeniero, médico o abogado-, al policía no se le ofrecen múltiples
posibilidades para desarrollarse profesionalmente. Por eso, retirar del
servicio a un miembro de la dicha institución implica, en la mayoría de los
casos, poner fin a un proyecto de vida y, cuando tal decisión se toma sin la
justificación que requiere, que debe tomar como fundamento el  interés general,
el miembro desvinculado tiene que someterse a un proceso que implica, en
últimas, cambiar todo su patrón vital.
6.5 Ahora bien, cabe advertir
que la Policía tiene la potestad  de proceder disciplinariamente e imponer la
sanción que implica la desvinculación del servicio de sus miembros, si el uso
de tal facultad no es arbitraria y sigue los parámetros que le fija la Ley y la
jurisprudencia de la Corte. En este caso, como quedó explicado con suficiencia
en el texto de la sentencia, las entidades demandadas actuaron de manera
contraria  a la Constitución y a los derechos fundamentales del actor,
contrariando las normas legales y la jurisprudencia de esta Corporación.
6.6 Así las cosas, la Sala
Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional confirmará la
sentencia dictada el  21 de junio de 2007, por medio del cual la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura revocó el
fallo en el que, el 17 de mayo de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, declaró improcedente la
solicitud de amparo en la acción de tutela presentada por el señor Jesús María
Camargo contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con
citación oficiosa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía
Nacional, y en su lugar decidió“conceder al actor el amparo transitorio de sus derechos fundamentales
al trabajo, al debido proceso y mínimo vital suyo y de su familia y en
consecuencia, suspender los efectos del D. 3909 del 7 de noviembre de 2006 y
consecuentemente se ordena a la Policía Nacional proceder en el término de
cuarenta y ocho (48) horas a reintegrar al ciudadano JESUS MARÍA CAMARGO
TORREGROZAQ, sin solución de continuidad, para todos los efectos legales a que
haya lugar”
IV. DECISIÓN
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia dictada el  21 de junio de 2007,
por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura revocó el fallo en el que, el 17 de mayo de 2007, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Santander declaró improcedente la solicitud de amparo en la acción de tutela
presentada por el señor Jesús María Camargo Torregroza contra el Ministerio de
Defensa Nacional y la Policía Nacional, con citación oficiosa de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Segundo.- LÍBRESE,
por Secretaría, la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA T-995 de 2007
Referencia: expediente T-1678595
Actor: Jesús María Camargo Torregroza
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Con el
acostumbrado respeto, aclaro mi voto.
Si bien la
tutela es concedida habida cuenta de las especificidades del caso, dicho
resultado en ningún momento puede ser interpretado como un desconocimiento o
una disminución de las facultades discrecionales para desvincular miembros de la
Policía Nacional o de las Fuerzas Militares. Esto es expresado de manera clara
en la sentencia cuando se dice:
“Ahora bien, cabe advertir que la policía tiene potestad de proceder
disciplinariamente e imponer la sanción que implica la desvinculación del
servicio de sus miembros, si el uso de tal facultad no es arbitraria y sigue
los parámetros que le fija la Ley y la jurisprudencia de la Corte. En este
caso, como quedó explicado con suficiencia en el texto de la sentencia, las
entidades demandadas actuaron de manera contraria a la Constitución y a los
derechos fundamentales del actor, contrariando las normas legales y la
jurisprudencia de esta Corporación” (subrayado fuera del texto).
Por lo tanto la
jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada tanto en lo que tiene que
ver con la desvinculación en ejercicio de facultades discrecionales como con
los procedimientos disciplinarios. De no haberse presentado las
particularidades propias de este caso, mi voto habría sido adverso a conceder
la tutela.
Fecha ut
supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Folio 10
[2] Ídem.
[3] Respecto de la inminencia del perjuicio se dijo recientemente en la
Sentencia T-1017 de 2006, que reiteró lo señalado en la sentencia T-225  de
1993: “.El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por
suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa
ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su
presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por
ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.”
[4] “Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.” Ídem.
[5] “No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave,
lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en
el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata
de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un
bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena
de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.” Ídem.
[6] “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela
sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta
corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el
momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida,
fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas
en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para
el equilibrio social.” Ïdem.
[7] Esta Corporación en su jurisprudencia ha establecido una doctrina
en relación con las vías de hecho, al clasificar varios tipos de defectos en
los que incurren las autoridades judiciales o, en casos como el concreto,
autoridades administrativas que conllevan a que sus decisiones sean
consideradas como tales. Así, las ha dividido en:
(1) un
grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma
claramente inaplicable al caso concreto;
(2) un
flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo
probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es
absolutamente inadecuado;
(3) un
defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por
completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y,
(4) un
evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo
del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.
[8] S.V Jaime Araújo Rentería.
[9] Folio 228.