T-091-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-091/13
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA
POBLACION DESPLAZADA-Procedencia
LEGITIMACION POR ACTIVA-Agencia oficiosa en materia de población
desplazada
Cuando se trata de la
solicitud de amparo a un derecho fundamental de una comunidad indígena, la
jurisprudencia constitucional ha determinado, respecto de la legitimidad por
activa, que la misma puede ser formulada por los representantes debidamente
acreditados de dichas comunidades; por cualquier persona integrante de la misma
comunidad; o un integrante individualmente considerado cuando tenga relación
con la identidad cultural de la comunidad. Asimismo, esta Corporación ha
avalado la agencia de derechos de las comunidades indígenas por la Organización
Nacional Indígena de Colombia -ONIC y por particulares, siempre que se constate
que las mismas no pueden ejercer su defensa, pues lo contrario afectaría su
derecho a la libre autodeterminación.
AGENCIA OFICIOSA PARA PROMOVER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA
POBLACION DESPLAZADA POR LA VIOLENCIA-Requisitos menos exigentes
Cuando se trata de analizar la
legitimación por activa en acciones que buscan el amparo de los derechos de las
comunidades indígenas, los requisitos establecidos para la representación de
sus derechos se hacen menos exigentes, por cuanto al pertenecer a un grupo de
especial protección constitucional se justifica la primacía del derecho
sustancial sobre el formal y la aplicación del principio de solidaridad y la
eficacia de los derechos, circunstancia que le impone al juez constitucional
realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una
protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y
si lo considera pertinente vincular de manera oficiosa a los directamente
afectados en sus derechos fundamentales.
DERECHO AL RETORNO Y A LA REUBICACION DE LA COMUNIDAD INDIGENA
DESPLAZADA-Procedencia de tutela por cuanto órdenes dadas en sentencia
T-025/04 y autos de seguimiento no cobijan de manera directa a los accionantes
Esta Corporación conoce del
cumplimiento de la sentencia de tutela T- 025 de 2004 por medio de la cual se
declaró el estado de cosas inconstitucional respecto de las víctimas del
desplazamiento forzado. En virtud de esta facultad ha proferido una serie de
autos con base en los hechos que se le han dado a conocer respecto del nivel de
cumplimiento de las órdenes dadas en la mencionada sentencia. En este caso,
considera la Sala que las órdenes dadas en la referida sentencia y en los autos
de seguimiento no cobijan de manera directa el supuesto de hecho que inspiró la
presentación de esta acción constitucional, por cuanto: a) cuando se adoptó la
decisión estructural (T-025-04), el supuesto de hecho que hoy se analiza no
había acontecido; b) en los autos de seguimiento relacionados con la política
diferencial a la población indígena (auto 04-09) no se trató directamente el
tema de estas comunidades, de allí que no se haya proferido una decisión
concreta para superar su vulneración y c) cuando se analizó la problemática que
hoy se plantea (auto 382-10) no se adoptó ninguna decisión en lo que atañe al
retorno o a la reubicación de estas comunidades. De este modo, el
supuesto de hecho en que se encuentran las comunidades accionantes y la
pretensión de reubicación constituyen un nuevo suceso que no ha sido analizado
por el juez constitucional y que exige, de ser el caso, proferir una orden para
que cese dicha amenaza, de allí la procedencia de esta acción de tutela y la
distancia respecto de las consideraciones del Tribunal.
DERECHO
AL TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Fundamental
El derecho al territorio colectivo de las comunidades
indígenas es fundamental. Esta característica del territorio colectivo de las
comunidades indígenas y el deber correlativo de protección por parte de las
autoridades Estatales y de los particulares, se desprende de los artículos 2,
7, 58 y 63 de la Constitución Política y de los artículos 13 y 14 del Convenio
169 de la OIT (Ley 21 de 1991). Esto es, del reconocimiento de la íntima
relación que existe entre estos grupos étnicos y la tierra para la
determinación de su identidad cultural y de su vida misma. 11. El territorio es
para los pueblos aborígenes el fundamento de su vida material y espiritual, de
su identidad, es un medio de subsistencia y un elemento esencial en su
cosmovisión y religiosidad que permite la preservación de su cultura y de
valores de independencia e identidad, de allí que el reconocimiento integral
del derecho de los grupos étnicos a las tierras sea un elemento esencial de la
diversidad étnica y cultural, derecho fundamental reconocido en el artículo 7°
de la Carta Política.
TERRITORIO DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Protección y reconocimiento internacional
La Corte Interamericana ha
determinado que la relación de las comunidades indígenas con la tierra no es
sólo una cuestión de posesión y de producción, sino que también se trata de un
elemento material y espiritual estrechamente relacionado con sus tradiciones y
expresiones culturales, sus costumbres, lengua, artes, rituales, conocimientos
y usos relacionados con la naturaleza, artes culinarias, vestimenta, filosofía
y valores. De esta forma, el territorio tiene una relación con la existencia
misma de la comunidad y la pertenencia de la tierra no se centra en el
individuo, sino en el grupo y su comunidad. El territorio es parte de la
esencia de las comunidades indígenas, pues de esta relación se derivan sus
costumbres, sus conocimientos, su forma de vestir y los alimentos que consumen,
ya que es el mismo territorio el que proporciona los insumos para desarrollar
cada uno de estos aspectos. El territorio permite asimismo crear identidad,
pues dichos aspectos se van enraizando y van creando un conjunto de rasgos
propios que caracterizan a la comunidad y la diferencian de los demás. Identidad
cultural que constitucionalmente tienen las autoridades el deber de proteger.
PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Derecho a constituir
resguardos
Debido, precisamente, a la
relación existente entre las comunidades indígenas y la tierra, aquellas tienen
el derecho a la constitución de resguardos en concordancia con el derecho a la
personalidad de cada uno de los pueblos indígenas; al reconocimiento del
derecho a la propiedad y al respeto de la misma por los particulares.
Correlativamente es deber del Estado respetar el derecho al territorio y
adoptar medidas para garantizar su acceso tanto formal como material y definir
claramente el dominio comunitario.
DERECHO A LA SUPERVIVENCIA, A LA IDENTIDAD E INTEGRIDAD ETNICA Y
CULTURAL Y A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLO INDIGENA-Deber del Estado
garantizar la supervivencia de este grupo, como sujeto de especial protección
constitucional
DERECHO AL RETORNO Y A LA REUBICACION DE LA POBLACION DESPLAZADA-Protección
constitucional
Cuando se trata del desarraigo
de la tierra y la necesidad de un posterior asentamiento, las soluciones dadas
se han enmarcado en el retorno o en la reubicación, para lo cual siempre se
debe contar con la participación de las personas a quienes se van a ir
dirigidas las medidas y la comunidad receptora para facilitar la integración y
evitar discriminaciones. El retornar se presenta como la primera opción al
representar la posibilidad de la víctima de desplazamiento forzado de recuperar
el entorno, de continuar con su proyecto de vida personal, familiar y
comunitaria. El retorno es “el regreso e integración de la población desplazada
a la localidad de residencia o al lugar donde realizaba las actividades
económicas habituales, es decir, es el regreso al lugar de residencia con el
ánimo de permanecer en ella o el equivalente al entorno del municipio o vereda,
de una persona u hogar que se hubiese desplazado por las circunstancias
descritas en el artículo primero de la Ley 387 de 1997”. Por su parte, la reubicación procede cuando no es posible el retorno. La reubicación es
“entendida como alternativa de estabilización socioeconómica definitiva de un
hogar en situación de desplazamiento, es la decisión libre y voluntaria de la
población desplazada a determinar un lugar distinto al habitual de residencia
de donde fue desplazado, para iniciar su proceso de estabilización. Dicha
reubicación puede ser rural o urbana”. Los procesos de retorno o reasentamiento
implican una labor de varias instituciones, es un engranaje que debe tener
armonía en su funcionamiento, pues no depende de una sola autoridad, sino de
varias e incluso es necesaria la participación activa de las comunidades
desplazadas y receptoras. Los procesos voluntarios de retorno los diseñan,
planifican y ejecutan los Comités Territoriales de atención para la Población
Desplazada encabezados por el municipio de origen, se apoyan en el Ministerio
de Defensa, la Defensoría del Pueblo, las Entidades Territoriales y las Direcciones
Municipales de Salud, entre otras entidades.
SISTEMA
NACIONAL DE ATENCION INTEGRAL A LA POBLACION DESPLAZADA-Objetivos
POLITICA
DIFERENCIAL EN MATERIA DE RETORNO Y REUBICACION PARA LAS COMUNIDADES INDIGENAS
VICTIMAS DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO
DERECHO AL RETORNO Y A LA REUBICACION DE LA COMUNIDAD INDIGENA
DESPLAZADA-Caso en que comunidades indígenas desplazadas ocupan territorio
de otra comunidad indígena y se encuentra en hacinamiento
DERECHO AL RETORNO Y A LA REUBICACION DE LA COMUNIDAD INDIGENA
DESPLAZADA-Vulneración por autoridades que no han logrado el efectivo
proceso de retorno o reubicación ante situación de desplazamiento y
hacinamiento de comunidades indígenas
PROCESO DE RETORNO Y REUBICACION DE COMUNIDADES INDIGENAS DESPLAZADAS-Debe
cumplir con los principios de seguridad, dignidad y voluntariedad
DERECHO AL RETORNO Y A LA REUBICACION DE LA COMUNIDAD INDIGENA
DESPLAZADA-Se ordena a autoridades concluir el proceso de retorno de las
comunidades indígenas representadas, conforme a los principios de seguridad,
dignidad y voluntariedad
Referencia: expediente
T-2.848.522
Acción de
tutela instaurada por la Procuraduría Regional de Arauca y por el Defensor del
Pueblo Regional Arauca, a nombre de las comunidades indígenas de Caño Claro, La
Esperanza, Iguanitos y Parreros asentadas en Betoyes, Municipio de Tame, y de
la comunidad indígena de Hitnu Cuiloto Marrero asentada en el Municipio de
Puerto Rondón contra la Agencia Presidencial para la Acción Social y la
Cooperación Internacional, Acción Social, el Ministerio del Interior y de
Justicia, el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Vivienda y del Medio
Ambiente, el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Educación
Nacional, el INCODER, la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca-
UAESA, el Alcalde de Tame, el Alcalde de Puerto Rondón y demás miembros del
Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada[1].
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de
febrero de dos mil trece (2013)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión
del fallo de tutela emitido por el Tribunal Administrativo de Arauca,
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El Procurador Regional de Arauca y el Defensor del Pueblo
Regional del mismo lugar actuando en nombre de las comunidades indígenas de
Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros asentadas en Betoyes, Municipio
de Tame, y de la comunidad indígena de Hitnu Cuiloto Marrero asentada en el
Municipio de Puerto Rondón, presentaron acción de tutela contra la Agencia
Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, -Acción
Social-, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Defensa, el
Ministerio de Vivienda y del Medio Ambiente, el Ministerio de la Protección
Social, el Ministerio de Educación Nacional, el INCODER, la Unidad
Administrativa Especial de Salud de Arauca- UAESA, el Alcalde de Tame, el
Alcalde de Puerto Rondón y demás miembros del Sistema Nacional de Atención
Integral a la Población Desplazada.
Afirman los
accionantes que 647 indígenas pertenecientes a las comunidades de Caño Claro, La
Esperanza, Iguanitos y Parreros asentadas en Betoyes, municipio de Tame y la
Comunidad Indígena de Hitnu Cuiloto Marrero, que se encuentra ubicada en el
Municipio de Puerto Rondón, pertenecen a las comunidades indígenas Sikuani,
Makaguan e Hitnu y son víctimas del desplazamiento forzado.
Señalan los
demandantes, que con ocasión al padecimiento del desplazamiento forzado de las
comunidades de Caño Claro, Iguanitos y la Esperanza, ocurrido respectivamente
el 15 y 13 de enero de 2008 y 27 de abril de 2007, se encuentran en una
situación de hacinamiento en la comunidad de Parreros por lo que éstas ni
aquella han podido desarrollar su propia actividad económica. Agregan que se
encuentran en malas condiciones de salud, no tienen seguridad alimentaria, se
están debilitando sus prácticas culturales y se han presentado conflictos inter
étnicos entre las comunidades. Por otra parte, manifiestan que la comunidad
indígena Hitnú, desplazada el 9 de junio de 2009, se encuentra en el municipio
de Puerto Rondón, ubicada bajo un solo techo en situación de hacinamiento, sin
territorio para la reproducción física y cultural y para la implementación de
sus prácticas alimentarias.
Resaltó la
parte accionante que no existen condiciones para que las comunidades puedan retornar
a sus territorios originales, por cuanto los mismos están ocupados por grupos
armados y algunos están minados.
Afirmaron que
han solicitado, de manera reiterada[2],
a las autoridades que realicen un proceso de reubicación en un nuevo
territorio, pero que pese a lo anterior, éstas no han adelantado gestiones para
conseguirlo, lo que “perpetua las condiciones extremas de vida al impedir
que puedan volver a materializar sus proyectos colectivos de vida en un
territorio que así se los permita”.
Finalmente,
señalaron que las circunstancias anteriormente descritas han afectado los
derechos de los niños y las niñas de la comunidades, así como los derechos de
éstas a la vida, al mínimo vital, a la integridad cultural, al territorio y los
derivados con ocasión de ser víctimas indígenas del conflicto armado y del
desplazamiento forzado, por lo que solicitan ser reubicados de una manera
pronta, digna, segura y voluntaria.
2. Solicitud de tutela
Por lo expuesto, solicitaron tutelar los derechos
fundamentales alegados y en consecuencia ordenar:
“A. Que se reubiquen (sic)
de manera segura, voluntaria y digna la comunidad indígena, en un territorio
amplio y suficiente con espacios aptos para la práctica seminómada de estos
grupos indígenas, donde no corran peligro los líderes ni los miembros de la
comunidad, y donde puedan desarrollar y subsistir dignamente como miembros del
pueblo Makaguan, Hitnu, Sikuani. Los programas deben atender, mediante procesos
de caracterización e identificación, las necesidades específicas de estos
pueblos y sus integrantes. Estos procesos deben construirse con la
participación y la consulta previa y concertación con las autoridades y
organizaciones propias.
B. Que se ordene con respecto
a la comunidad Parreros (desplazados y receptor) se le garantice el saneamiento
y ampliación del territorio, que ha sufrido deterioro ambiental por la presión
demográfica al albergar las tres comunidades desplazadas. Y con la respectiva
recuperación del ecosistema circundante por la reducción de la oferta ambiental
del resguardo (caza, pesca, frutos, tubérculos, palma, árboles, maderables,
entre otros).
C. Diseñar y adelantar
programas de generación de ingresos, condiciones para asegurar la permanencia
de las soluciones de estabilización socioeconómica, en especial, la
implementación de Proyectos Productivos que garanticen la seguridad
alimentaria.
D. Ordenar al Ministerio de
Educación la construcción de sedes adecuadas educativas dotación de muebles y útiles
escolares, apoyo en los procesos de formación a docentes (etnoeducadores),
promover la educación bilingüe, escenarios y  dotación de implementos
deportivos, modelo pedagógico acorde a las costumbres de los grupos étnicos.
E. Ordenar al Ministerio de
Protección Social, Uaesa de Arauca, Secretaría de Salud de Tame y Puerto
Rondón, Gobernación del Departamento de Arauca. Crear un protocolo de atención
que obedezca a sus necesidades y especificidades, que se desarrollen en sus
territorios teniendo en cuenta sus creencias e imaginarios colectivos y
promueva el uso de medicina ancestral en complementariedad con la medicina
occidental. Además brindar asistencia psicosocial”.
3. Intervención de las partes accionadas
El 3 de agosto de 2010 el juez de primera instancia
admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Director de la Agencia
Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, al
Ministerio del Interior y de Justicia-Director de Etnias, al Ministerio del
Ambiente y de Vivienda, al Gerente General del Incoder, al Municipio de Tame,
al Municipio de Puerto Rondón y a la Gobernación del Departamento de Arauca.
3.1 El Gobernador de Arauca hizo referencia a la
normatividad relacionada con la atención a la población víctima del
desplazamiento forzado e informó lo que ha ejecutado y lo proyectado a favor de
las comunidades indígenas.
Así, indicó que entre los proyectos se encuentran:
Proyecto de fortalecimiento del gobierno propio de los pueblos indígenas del
departamento de Arauca, recuperación de la memoria colectiva ancestral de los
pueblos indígenas en el departamento de Arauca; Apoyo a la etnoeducación como
eje fundamental de la autonomía y cultura de las comunidades indígenas a través
de la preservación de su lengua, usos y costumbres milenarios del departamento
de Arauca; Proyecto de concertación e implementación de los planes de vida de
las comunidades indígenas de los pueblos Hitnu, Sikuani, Playeros y Betoy del
Departamento de Arauca; Apoyo a los procesos de educación superior para las
comunidades indígenas y afrocolombianas del departamento de Arauca; Ampliación
y optimización de los sistemas de suministro de agua en las comunidades
indígenas del departamento de Arauca; Optimización del sistema de saneamiento
básico en las comunidades indígenas del municipio de Tame, Departamento de
Arauca; Fortalecimiento de la identidad cultural de los pueblos indígenas del
departamento de Arauca; Plan Conuco; Dotación de equipos de insumo para el
fortalecimiento de los proyectos productivos de los centros educativos
indígenas del departamento de Arauca; Construcción de 3 Aulas móviles sector Iguanitos
Municipio de Tame, Construcción de estructura cubierta unidades sanitarias,
cerramiento y obras complementarias del Betoy del Municipio de Tame; Ampliación
Infraestructura física del Makaguan del Municipio Fortul; Apoyo a la
construcción y formulación de un plan de atención integral diferencial en salud
de los pueblos indígenas en el Departamento de Arauca y Apoyo al
fortalecimiento de la etnosalud a través de mecanismos y acciones que permitan
a los pueblos indígenas reducir la proliferación de patologías y la atención
integral en salud en el departamento de Arauca (fl. 316- 333 cdno. 1ª
instancia).
3.2 El Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del
Ministerio del Interior y de Justicia, hoy Ministerio del Interior conforme con
el artículo 1 y 2 de la Ley 1444 de 2011, solicitó declarar la improcedencia de
la tutela en relación con el mencionado ministerio o la negación del amparo por
falta de legitimación en la causa por pasiva.
Señaló que los procesos de retorno y reubicación se
adelantan en el marco de los Comités Territoriales (municipales o
departamentales) de atención integral a la población desplazada (Decreto 250 de
2005) y que entre las funciones atribuidas a los alcaldes y gobernadores según
el Decreto 1997 de 2009 está la de diseñar acciones que garanticen el goce
efectivo de los derechos de las poblaciones retornadas, reubicadas o
reasentadas que se encuentren en sus respetivas jurisdicciones mediante una
estrategia de coordinación conforme con el Acuerdo 06 de 2006 del Consejo
Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada y el Protocolo para el
Acompañamiento a los Procesos de Retorno o Reubicación de Población Desplazada
instituido por Acción Social.
Agregó que entre las funciones previstas en el artículo 13
del Decreto 4530 de 2008, al Instituto Colombiano de Reforma Agraria, hoy
INCODER, le corresponde el saneamiento y ampliación del territorio conforme con
el Decreto 3759 de 2009[3],
la Ley 70 de 1993[4],
la Ley 160 de 1994[5]
y la Resolución 2429 del 25 de noviembre de 2009[6].
Conforme con lo anterior, señaló que el Ministerio del
Interior y de Justicia no es competente para responder o atender los
requerimientos de esta tutela y por ende no se presenta vulneración de derechos
por parte de esta entidad (fl. 334-341 cdno. 1ª instancia).
3.3 El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-INCODER
solicitó denegar la presente acción de tutela. Señaló que de acuerdo con lo
obrante en el expediente no se ha tramitado en su dependencia ninguna petición
para lograr la reubicación de la comunidad y que para iniciar el procedimiento
de constitución de resguardo debe cumplirse con lo ordenado en el Decreto 1397
de 1996 y el Decreto 982 de 1999 que establece que la Comisión Nacional de
Territorios Indígenas debe programar las acciones para su constitución,
determinar las prioridades y proponer la asignación de recursos en el
presupuesto nacional. Dicha norma debe ser aplicada de manera concordante con
las funciones establecidas al Incoder en el Decreto 3759 de 2009 (artículo 4
numeral 16 y 17 y artículo 15 numeral 11).
Añadió que los pueblos indígenas tienen derecho a decidir
sus prioridades con el fin de controlar su propio desarrollo económico, social
y cultural, éstos de manera independiente y para los fines de reubicación
deberán cumplir con sus requisitos y los que la ley ha establecido para dotar
de tierras ancestrales a sus comunidades y concluyó que si bien es la entidad
encargada de ejecutar y acompañar los procedimientos para la constitución,
ampliación, saneamiento y restructuración de los resguardos, no es el órgano
competente para priorizar necesidades de atención y constitución de resguardos,
pues ello es función de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, quien
priorizó las comunidades referidas en el Auto 004 de 2009 emitido por esta
Corporación.
3.4 El
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial solicitó negar las
pretensiones formuladas y declarar probada la excepción de falta de
legitimación por pasiva. Luego de señalar las normas relacionadas con el
subsidio de vivienda para la población desplazada[7], consideró que conforme
con sus funciones (artículo 2° del Decreto 216 de 2003, la Ley 99 de 1993 y 489
de 1998) no es la entidad encargada de satisfacer las pretensiones formuladas
por los accionantes, esto es, la de gestionar y asegurar una reubicación y la
de garantizar el saneamiento por deterioro ambiental y presión demográfica de
un territorio. Señaló que la competencia recae en las entidades territoriales,
en la Corporación Autónoma Regional, en el Ministerio del Interior y de
Justicia, en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y en la Agencia
Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.
3.5 El Alcalde
Municipal de Puerto Rondón solicitó “excluir al Municipio de Puerto
Rondón-Arauca de la presente acción de tutela”. Argumentó que antes del
desplazamiento de la comunidad ‘INUT MACAGUAN’ asentada en las
estribaciones del río Cuiloto, se gestionó con la Gobernación del Departamento
de Arauca y se logró la compra de un terreno con el propósito de constituirse
en un resguardo donde se estaban adelantando proyectos productivos, pero que no
se logró su legalización ante el INCODER y el Ministerio del Interior, debido
precisamente al desplazamiento masivo. Señaló que dicha comunidad no recibe
ayuda del Sistema General de Participaciones al no estar constituída como
resguardo y que el municipio de Puerto Rondón ha prestado la mayor ayuda
humanitaria de emergencia pese a la limitación presupuestal. Enfatiza que el
problema no es la capacidad institucional sino la falta de recursos económicos.
Añadió que la
comunidad indígena está asentada en la escuela de la vereda Corocito y que en
diferentes comités se ha tratado el tema del posible retorno, pero que la
comunidad no quiere retornar al territorio que fue comprado. Agregó que si bien
la escuela no es el medio adecuado para practicar la cacería de animales
salvajes, se ha prestado a la comunidad la atención humanitaria de emergencia,
consistente en entrega de mercados, brigadas de salud, entrega de útiles de
trabajo, etc.
Finalmente
dijo que no hay ninguna omisión en el cumplimiento de sus deberes como ente
administrativo municipal y que mientras exista presencia de grupos al margen de
la ley en el área rural del municipio de Puerto Rondón no resulta viable la
reubicación de la comunidad aborigen ‘Inut Macaguan’.
3.6 El Alcalde
del Municipio de Tame (fl. 380 cdno. anexo) señaló que en el plenario no existe
acta de nombramiento y posesión o resolución de delegación de los accionantes,
motivo por el cual solicitó negar las pretensiones de la demanda.
Dijo que el
ente municipal ha cumplido cabalmente con sus obligaciones, pues ha proferido
diversos decretos para atender dicha problemática, ha realizado un gran número
de reuniones con el Comité de Desplazados a fin de establecer obligaciones y
competencias y ha realizado gestiones ante organismos nacionales a fin de
lograr el proceso de des-minado y reubicación de los indígenas afectados.
Frente a la
pretensión de reubicación, señaló que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, mediante Resolución No. 003 del 4 de enero de 2010 abrió convocatoria
pública para el otorgamiento de subsidio integral de tierras a la población en
situación de desplazamiento por parte de la violencia. Agregó que son el
Incoder y el Departamento de Arauca “los encargados de realizar la compra de
terreno para obtener la reubicación de las comunidades nativas, a fin de dar
cumplimiento con la presente acción, pues como se vislumbra el ente municipal
(…) carece de asignaciones presupuestales para cumplir con tal fin, y sus
obligaciones legales no tienen esta facultad”.
Por lo
expuesto, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva,
pues la competencia para la reubicación recae en el Incoder y en el
Departamento de Arauca. Reiteró que deben cumplir con los requisitos para que
la población indígena pueda ser beneficiaria de la Resolución No. 0003 del 4 de
enero de 2010, que la solicitud la tiene que presentar el gobernador del
respectivo resguardo, así como la búsqueda del nuevo territorio por adquirir,
pues solo éste conoce la idiosincrasia de su pueblo.
3.7 El Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, de manera extemporánea, se opuso a la prosperidad
de esta acción de tutela, en razón a que no ha vulnerado derecho fundamental
alguno y solicitó que se declare probada la falta de legitimación por pasiva.
Consideró que las entidades
territoriales, la Corporación Autónoma Regional, el Ministerio del Interior y
de Justicia, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Agencia
Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional son las
encargadas de gestionar y asegurar una reubicación pronta, segura, voluntaria y
digna para las comunidades indígenas actoras y garantizar el saneamiento por
deterioro ambiental y presión demográfica del territorio albergado por las
comunidades indígenas desplazadas (fl. 10-17 cdno. Corte).
3.8 Pese a ser
notificados la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación
Internacional, Acción Social, el Ministerio de Defensa, el Ministerio de la
Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional y la Unidad
Administrativa Especial de Salud de Arauca- UAESA, no contestaron la presente
demanda de tutela.
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso
a. Copia del Decreto 174 del 30 de abril de 2008 por medio
del cual se crea el Comité Municipal de Atención Integral a la Población
Desplazada por la violencia en el Municipio de Tame (fl. 31 y ss. cdno. anexo),
entre las funciones en atención integral de la población desplazada está “5.
Coordinar y llevar a cabo procesos de retorno voluntario, reubicación e
integración local, en condiciones dignas y seguras en el Municipio de Tame”
(fl.41).
b. Copia del Decreto 204 del 21 de mayo de 2008 por medio
del cual se adopta el plan de contingencia para la prevención y atención de la
población en situación de desplazamiento masivo en el municipio de Tame, Arauca
(fl. 59 y ss. Cdno. anexo): “Artículo 1: adóptese el Plan de
contingencias para la Prevención y Atención de la Población en Situación de
Desplazamiento masivo en el Municipio de Tame, y que será la instancia de
coordinación interinstitucional del Sistema Nacional de Atención Integral a la
Población Desplazada SNAIPD, encargado de identificar, planificar y
operativizar la política de atención a esta población en el municipio de Tame”
(fl. 61 cdno. anexo).
c. Copia del Acta No. 010 del Comité Municipal de
Desplazados del 24 de septiembre de 2008 en la que consta que las comunidades
que conforman los resguardos Caño Claro e Iguanitos quieren retornar y que los
que integran el resguardo La Esperanza quiere reubicación y “se
acordó que la comisión verificadora realizará la visita a los resguardos con el
fin de verificar condiciones de retorno” (fl. 76 y 85 cdno. anexo).
d. Copia de un oficio de 25 de septiembre de 2008 dirigido
al Comandante Batallón de Ingenieros No. 18 por el Secretario General y
Desarrollo Comunitario del Municipio de Tame en el que solicita se informe “si
hay garantías de seguridad para que los Resguardos Indígenas Desplazados por la
violencia que se encuentran ubicados en el caserío de Betoyes, puedan retornar
a sus resguardos y volver a tomar sus territorios. El resguardo indígena de
Caño Claro ha manifestado su voluntad de retornar al resguardo. El resguardo
indígena de Iguanitos ha manifestado su voluntad de retornar al resguardo. El
resguardo indígena de la Esperanza, manifestaron que quiere la reubicación,
pero es necesario tener certeza sobre la seguridad en el resguardo, debido a
que nos ayudaría a tomar decisión de la solicitud hecha de la reubicación”
(fl. 99 cdno. anexo).
e. Mediante oficio del 9 de octubre de 2008 la Brigada
Móvil No. 5 del Ejército Nacional señaló que “no se tiene conocimiento de
amenazas de los grupos narcoterroristas sobre los resguardos indígenas de Caño
Claro, Iguanitos y la Esperanza (…)” (fl. 101 cdno. anexo).
f. Copia del acta No. 03 del 6 de octubre de 2008 del
Comité de Desplazados Municipio de Tame en la que consta: “1. Se concluyo
que no era posible el plan retorno para las comunidades Iguanitos y La
Esperanza; y que por lo tanto se asignaba por un período de 5 años la
reubicación en el territorio del resguardo Parreros y durante esos 5 años ellos
podrán cultivar, construir agua potable, vivienda y escuela (…)” (fl. 103
cdno. anexo).
g. El 17 de febrero de 2009 el Secretario General y
Desarrollo Comunitario del Municipio de Tame le solicitó al Teniente Coronel-
Comandante Brigada Móvil No. 5 la misma información solicitada al Comandante
Batallón de Ingenieros No. 18 referenciada en el literal d. de este acápite de
pruebas (fl. 177 cdno. 1ª instancia).
h. El 16 de marzo de 2009 la Oficina Jurídica de la
Brigada Móvil No. 5 del Ejército Nacional señaló que “se vienen
desarrollando operaciones militares sobre el área con el fin de garantizar la
seguridad ciudadana en general; obtenido hasta la fecha resultados importantes
que de manera significativa han diezmado el accionar terrorista de las
estructuras, sin embargo en oportunidades la unidad se ve afectada en cuanto a
la disponibilidad de tropas para cubrir todas las áreas de forma permanente”
(fl. 178 cdno. 1ª instancia).
i. En el Acta No. 3 del Comité Municipal de Atención a la
Población Desplazada-Municipio de Tame del 14 de abril de 2009 constan las
siguientes intervenciones: “Dr. Carlos Yovany Caro, Secretario de Gobierno
(…) manifestó que la Administración Municipal no cuenta con recursos para
adquirir tierras, por tal razón se le ha solicitado a la Gobernación con el fin
de reubicar temporalmente a los indígenas desplazados (…) las comunidades están
perdiendo identidad, conservación de la cultura, divisiones y asinamiento (sic);
en el resguardo sin posibilidad de oferta ambiental, productiva que garantice
su calidad de vida digna. Nuestra preocupación como municipio es la no
respuesta positiva para buscar la solución de la reubicación, debido a que no
hay garantías de retorno por ahora (…) Sr José Martínez Santier, Gobernador
Resguardo Indígena de la Esperanza (…) nuestra preocupación es saber cuándo
vamos a ser reubicados, pues la posibilidad de retorno no es muy viable. Los
indígenas del resguardo Parreros donde estamos arrimados nos ofenden muy
seguido, sacándonos el hecho de que estamos en un territorio prestado; han
llegado al punto de decirnos que nos cambian mercado por el espacio donde estamos
(…) Sr. Mauricio Parada, Gobernado Resguardo Indígena de Caño Claro (…) en
nuestra comunidad hay problemas internos, de ahí que 11 familias las cuales no
respetan nuestro reglamento interno, salieron y se localizaron en un sitio
dentro del resguardo, territorio que se llama Caño Mico, hace dos semanas por
enfrentamientos entre las dos guerrillas se vieron en la obligación de salir y
hoy por hoy se encuentran en Pueblo Seco (…) igualmente creo que el retorno no
es viable, pues los indígenas sienten mucho temor volver al resguardo por el
orden público, lo que realmente queremos es la reubicación inmediata a un sitio
donde podamos trabajar en paz (…) COMPROMISOS (…) 3. Enviar solicitud al
Ministerio del Interior para el proceso de la reubicación (…) 5. Esperar
informe de asuntos indígenas para adelantar el proceso de reubicación de los
indígenas desplazados en Pueblo Seco” (fl. 183 -187 cdno. 1ª
instancia).
j. Copia del acta No. 03 del Comité Municipal de Atención
a Población Desplazada del 14 de abril de 2009 que concluyó ente los
compromisos el de               “3. Enviar solicitud al Ministerio del
Interior para el proceso de la reubicación (…) 5. Esperar informe de asuntos
indígenas para adelantar el proceso de reubicación de los indígenas desplazados
en Pueblo Seco” (fl. 154-159 cdno. anexo).
k. En el acta no. 05 el Comité Municipal de Atención a
Población Desplazada-Municipio de Tame el 18 de junio 2009 se comprometió: “gestión
sobre la reubicación de los resguardos desplazados a cargo del comité” (fl.
191-194 cdno. 1ª instancia). Igual compromiso consta en el acta No. 05-01 del
18 de junio de 2009 del Comité Municipal de Atención a Población Desplazada en
el Municipio de Tame (fl. 187-192 cdno. anexo).
l. El 19 de junio de 2009 el Secretario de Gobierno y
Convivencia Ciudadana del Municipio de Tame le informó a la Dirección de
Asuntos Indígenas Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia que “lo
mas urgente para evitar un mayor agravamiento de la situación en contra de la
vida e integridad de los pueblos indígenas (04), concentrado en un solo
resguardo es lograr una reubicación lo más pronto posible y así será más fácil
de garantizar la atención de manera diferencial a estas comunidades. Lo
anterior se solicita porque no hay condiciones de seguridad en los resguardos
abandonados para poder lograr un retorno cumpliendo con los principios legales
del retorno. Igualmente le informo que dentro del CDAIPD ya se ha agotado
con la gobernación del departamento en muchas ocasiones la solicitud de
adquirir un terreno, sin encontrar una respuesta positiva, por lo cual acudo
ante usted requiriéndole su intervención para que solidariamente nos ayude a
solucionar esta problemática de falta de tierras para lograr la reubicación de
los resguardos indígenas. Y así garantizar la unidad y cultura de estas
comunidades desplazadas” (fl. 195 cdno. 1ª instancia) (resaltado fuera
del texto)
m. El 7 de julio de 2009 el Director de Asuntos Indígenas,
Minorías y rom informó al Secretario de Gobierno y Convivencia Ciudadana del
Municipio de Tame que “para el Municipio de Tame y en especial para las
poblaciones asentadas en Betoyes se elaboró un Plan de Acción de manera
concertada con los Gobernadores del resguardo, los capitanes y las entidades
del nivel regional y local. En este orden de ideas y en el marco de nuestras
competencias, se coordinará una mesa interinstitucional con las entidades de orden
nacional, regional y autoridades indígenas, para hacer seguimiento a dicho plan
y tomar medidas ante las problemáticas por usted presentadas” (fl. 209-2010
cdno. 1ª instancia).
n. Copia del Ata No. 6 del 24 de julio de 2009 del Comité
Municipal de Atención a Población Desplazada, Municipio de Tame en el que
consta: “fase de estabilización económica 1. Desarrollar programas, planes y
proyectos referentes a la reubicación y retorno de la población desplazada”
(fl. 208 cdno. anexo).
ñ. Copia del acta No. 06 del 23 de septiembre de 2009 del
Comité Mesa de Estabilización Socioeconómica PIU, en el que consta: “ajuste
de compromisos al presupuesto 2010, entre otros: 3. El secretario de
infraestructura quien fue el encargado de investigar si existe un predio donde
se pueda reubicar esta comunidad, manifiesta que el Municipio no cuenta con los
terrenos, para realizar la reubicación de las comunidades, pero se dirige a los
funcionarios del Incoder quienes ratifican que no hay terrenos para esta
reubicación que los terrenos que existen ya están ocupados o estregados (sic)
a otras comunidades indígenas y sugieren solicitar recursos a la gobernación,
también se comprometen a elaborar un listado de predios aledaños a los
resguardos para posibles compras (…)” (fl. 107-108 cdno. anexo).
o. Copia del Decreto No. 100-064 del 17 de diciembre de
2009 por medio del cual se adopta el plan integral único PIU para la atención a
la población en situación de desplazamiento forzado en el municipio de Tame,
Arauca, elaborado por el CMAIDP, documento que hace parte integral de este
acuerdo (fl. 3-4 cdno. anexo).
p. El 10 de mayo de 2010 la Secretaría de Bienestar Social
de la Alcaldía Municipal de Tame informó al Procurador Regional de Arauca que “en
cuanto al retorno y reubicación se ha venido gestionando desde los consejos de
seguridad y el CMAIPD ante la fuerza pública la evaluación de seguridad y su
garantía en la jurisdicción municipal y especialmente en los resguardos
indígenas de las tres comunidades desplazadas, como el segundo principio que
debe cumplirse en el protocolo de retorno, después de la voluntariedad. Por
otra parte en el PIU se han destinado 38 millones de pesos para la
reubicación o retorno de comunidades indígenas en condición de desplazamiento,
teniendo en cuenta que el resguardo Parreros recibió temporalmente las
comunidades indígenas desplazadas, situación que ha venido generando
inconvenientes de convivencia y salubridad, por el hacinamiento” (fl.
155 cdno.1ª instancia).
q. En informe del 11 de mayo de 2010 la Gobernación de
Arauca-Intervención Forzosa Técnica Administrativa de la Unidad Administrativa
de Salud de Arauca informó al Procurador Regional de Arauca que “en cuanto
al retorno y reubicación se ha venido gestionando desde los consejos de
seguridad y el CMAIPD ante la fuerza pública la evolución de seguridad y su
garantía en los resguardos indígenas de las tres comunidades desplazadas, como
el segundo principio que debe cumplirse en el protocolo de retorno, después de
la voluntariedad. Por otra parte en el PIU se han destinado 38 millones de
pesos para ser cofinanciados con otras entidades para la consecución de un
territorio para la reubicación o para financiar proyectos o garantizar un
oportuno retorno, en caso de lograrlo” (fl. 146 cdno. 1ª instancia).
r. Copia de la Resolución No. 0003 de 04 de 2010 proferida
por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural- Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural-Incoder “por medio de la cual se abre convocatoria pública
para el otorgamiento del subsidio integral de tierras a la población (hombres o
mujeres) en situación de desplazamiento forzado por la violencia” (fl.
233-239 cdno. anexo).
s. Copia del Plan de acción resguardos indígenas
desplazados en el municipio de Tame, en el que se asigna la obligación de
reubicación temporal a la Gobernación de Arauca (fl. 133-142 cdno. anexo) (sin
fecha).
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
El 12 de agosto de 2010 el Tribunal Contencioso
Administrativo de Arauca resolvió “declarar improcedente la acción de
tutela”. Consideró que los accionantes no acreditaron la condición de
agentes del Ministerio Público y que “el tema de los indígenas desplazados
ya fue objeto de pronunciamiento, con todos los bemoles y seguimientos que se
han hecho a las órdenes, siendo innegable, como lo reconocen los diversos
informes de la Procuraduría (existen 82 informes de seguimientos de 13
entidades, los cuales alcanzan 20.000 folios), que el Estado ha concurrido a
implementar soluciones básicas a los principales problemas (salud, vivienda,
educación, salubridad), y más que irresponsable sería, el que esta Sala
pretendiera dar órdenes para solucionar un estado de cosas ya declarado
inconstitucional y que ha sido imposible de superar en un lapso de cinco años”.
Agregó que “existen una serie de normas, órdenes
administrativas, medidas cautelares dictadas por la Comisión Interamericana de
derechos humanos y actuaciones judiciales, expedidas específicamente con la
finalidad de solucionar los problemas de los desplazados y, por tanto, si los
actores consideran que ha existido una inaplicación de las mismas, el camino
procedente sería el de la ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO, desarrollada por la Ley 393
de 1997, que según la doctrina está instituida para propender a que las
autoridades públicas renuentes no burlen el mandado imperativo de las leyes o
las decisiones administrativas y hagan efectiva las obligaciones estatales que
se derivan de las mismas. No debe perderse de vista, además, que el mecanismo
de la tutela es un mecanismo residual y que tan solo procede a falta de otro
mecanismo de defensa, salvo excepcionales casos”.
Dijo que “de conformidad con el inciso final del art.
27 del Decreto 2591, el Juez mantendrá su competencia hasta cuando esté
restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza, y por tanto, en
el tema en comento, corresponde todavía a la Corte Constitucional velar por el
cumplimiento de sus órdenes. (…) Entonces, si los accionantes consideran que no
se han hecho efectivas las órdenes para restablecer los derechos de las
comunidades indígenas desplazadas, o que aún no se han eliminado las amenazas a
los derechos fundamentales de tales comunidades, lo procedente sería iniciar un
incidente de desacato, si consideran que los factores objetivo y subjetivo se
encuentran presentes para pregonarlo” y añadió que “como se ha visto y
dicho reiteradamente, con posterioridad se han dictado los autos 218 de 2006,
109 de 2007, 004 de 2009 y 008 de 2009, precisamente ejerciendo la Corte la
facultad antedicha contenida en el inciso final del art. 27, luego mal podría
otro Juez de tutela entrar a interferir en situación ya decidida”.
III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección
Número Diez, mediante Auto del 27 de octubre de 2010, dispuso su revisión por la
Sala Tercera de esta Corporación.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la
Sala de Selección.
2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional
2.1 Por Auto del 10 de marzo de 2011 la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional resolvió notificar a las comunidades de
Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros asentadas en el municipio de
Betoyes, Municipio de Tame, y a la Comunidad Hitnú asentada en el municipio de
Puerto Rondón, el auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el 3
de agosto de 2010 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, para
que se pronunciaran acerca de los hechos y pretensiones en que se fundamenta la
solicitud de amparo y en especial: a) realicen una descripción detallada de las
características físicas del territorio que habitaban y de sus prácticas
culturales tradicionales directamente vinculadas con éste e indiquen b) si han
solicitado el retorno o la reubicación en razón del desplazamiento forzado.
Asimismo, se
requirió al Ministerio del Interior y de Justicia-Dirección de Asuntos
Indígenas, Minorías y Rom, hoy Ministerio del Interior conforme con los
artículos 1 y 2 de la Ley 1444 de 2011, para que informe: a) Si las comunidades
de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú en el Departamento de
Arauca, están reconocidas como comunidades indígenas y/o si éstas tienen algún
tipo de relación con las comunidades indígenas Sikuani y Makaguan y b) si la
respuesta es afirmativa, señale i) a qué etnia pertenece; ii) quién es la
autoridad que los representa y iii) si están constituidos en resguardo.
A la Agencia
Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional se le
solicitó: a) contestar la demanda de tutela que originó este proceso y la cual
le fue notificada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca el 3 de
agosto de 2010; b) informe si conoce algún trámite relacionado con la
protección de las tierras que tuvieron que abandonar las comunidades ubicadas
en Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú en el Departamento de
Arauca, en el marco del Decreto 2007 de 2001; c) informe el proceso adelantado
para la reubicación de la comunidad indígena Nukak Maku dispuesta en el Auto 04
de 2009 emitido por la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia de Tutela
T-025 de 2004 e informe los resultados y evaluación de dicha acción; d) informe
si ha hecho parte de los Comités Territoriales efectuados en el departamento de
Arauca donde se haya evaluado la situación de las comunidades indígenas
desplazadas mencionadas y su intención de retorno o reubicación.
En caso de
existir respuesta positiva, se solicitó que indicara en qué fase del proceso de
retorno o reubicación se encuentran estas comunidades y cuál es su estado
actual respecto a su ubicación; e) informe si el Comité Técnico del Consejo
Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada ha estudiado el caso de
estas comunidades indígenas desplazadas respecto de su intención de retorno o
reubicación (artículo 1° del Decreto 1997 de 2009); f) indique si algunas de
estas comunidades hacen parte del plan de salvaguarda étnica del pueblo Sikuani
ordenado en el Auto 04 de 2009 y si en éste se ha hecho referencia a procesos
de retorno o reubicación y g) informe en el marco de su competencia ¿Cuál es el
estado actual de la comunidad Hitnú asentada en el municipio de Puerto Rondón y
de las comunidades de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros asentadas
en el municipio de Betoyes, Municipio de Tame?
También se
requirió al Ministro de Agricultura para que informe si la Comisión Nacional de
Territorios Indígenas tiene alguna posición especial en lo concerniente con
comunidades indígenas desplazadas por la violencia y su relación con
solicitudes de retorno o reubicación y si específicamente ha tratado la
problemática que se plantea en esta acción de tutela, esto es, la reubicación
y/o retorno de las comunidades indígenas de Caño Claro, La Esperanza,
Iguanitos, Parreros e Hitnú en el Departamento de Arauca (literal b. del
numeral 3 del artículo 2° del Decreto 1397 de 1996 y demás normas pertinentes).
En caso afirmativo, allegue los documentos que estime pertinentes.
Al Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, se le solicitó que informe, respecto
de las comunidades de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú del
departamento de Arauca, qué acciones ha realizado en el marco de sus funciones
previstas en los numerales 16 y 17 del artículo 3° del Decreto 3759 de 2009[8] y en el
Decreto 2164 de 1995[9].
Se invitó al
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, ACNUR, a la
Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, a la Comisión de Seguimiento
a la Política sobre Desplazamiento y al Consejo Regional Indígena de Arauca, a
que participen en este trámite de tutela  rindiendo conceptos técnicos
referidos a las implicaciones de los procesos de reubicación de comunidades
indígenas desplazadas; y se solicitó a la Sala Especial de Seguimiento de la
Sentencia de Tutela T-025 de 2004 que informe, en caso de que sea de su
conocimiento, la situación de las comunidades indígenas de Caño Claro, La
Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú en el Departamento de Arauca en lo que
concierne a procesos de reubicación o retorno, y allegue los documentos que
estime pertinentes.
Finalmente, se
suspendió el término para la resolución del trámite de revisión del fallo
proferido dentro del expediente de la referencia, hasta cuando fuera recibida y
evaluada por esta Corporación la información indicada anteriormente (artículo
57 del Acuerdo 05 de 1992 -Reglamento Interno de esta Corporación-).
2.2 El
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-Dirección de Desarrollo Rural
indicó que en la última reunión de la Comisión Nacional de Territorios
Indígenas realizada en Bogotá se priorizaron las comunidades indígenas
señaladas por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009 en las que se
encuentran las de Arauca y con base en lo anterior el Incoder ha adelantado los
procesos. Agregó que en virtud de las órdenes dadas en el Auto 382 de 2010 se
delegó al Incoder adelantar los procesos pertinentes, de este modo ha realizado
reuniones en Arauca con las comunidades indígenas y delegados de las
instituciones. Concluyó que hará las observaciones pertinentes en la Comisión
Nacional de Territorios Indígenas para dar especial tratamiento a estas
comunidades (fl. 38 cdno. Corte).
2.3 El Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural- INCODER dijo que: a) participó en la reunión
interinstitucional del 10 de febrero de 2011 con el fin de establecer
compromisos para atender a la población indígena conforme con los Autos 04 de
2009 y 382 de 2010 y se comprometió a “adelantar los procesos de
legalización de tierras del Fondo Nacional Agrario de predios que han sido
adquiridos por recursos de transferencias a través de las alcaldías municipales
y/o la gobernación a partir del mes de abril y para ello viene adelantando la
recolección de la información de los predios, que actualmente estas comunidades
vienen usufructuando”; b) la comunidad Hitnu Cuiloto Marreros cuenta con un
predio adquirido por transferencia por la Gobernación de Arauca, pero la
comunidad está dividida en convertirlo en resguardo o en reubicarse en otro
lugar; c) el Ministerio de Defensa señaló que existe riesgo en cualquiera de
los municipios que hacen parte de ese departamento; d) la comunidad se
comprometió a establecer los predios en los que se adelantó el proceso de
adquisición y finalmente no fueron adquiridos; e) la Coordinación Técnica de
Arauca el 21 de febrero de 2010 envió la solicitud de oferta de predios para la
ampliación del resguardo indígena el romano (la ilusión) en el municipio de
Arauca y el Resguardo Indígena de La Esperanza en el municipio de Tame y el 23
de febrero la solicitud de oferta de predios para el resguardo indígena la
Esperanza en el municipio de Arauca; f) el 18 de marzo de 2011 se registraron 7
ofertas de predios presentados por los propietarios a solicitud de las
comunidades indígenas interesadas a las cuales se les hará el proceso de
adquisición que establece el Decreto 2666 de 1994, si la oferta es aceptada por
los propietarios se continúa con la negociación de adquisición de los predios.
(fl. 40-43 cdno. Corte)
2.4 El Ministerio del Interior y
de Justicia informó que Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros están
constituidos como Resguardos mediante actos administrativos independientes
proferidos por el Instituto Agrario de la Reforma Agraria –INCORA y agregó que
la comunidad denominada Hitnú Cuiloto Marrero ubicada aparentemente en el
municipio de Puerto Rondón no se encuentra registrada como comunidad en esa
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom (fl. 44 y ss. Cdno. Corte).
Adjuntó el siguiente cuadro:
Resguardo Indígena
Acto Administrativo
Grupo Étnico
Autoridad Nacional
Caño Claro
Res 083/14-12/84
Guahibo
No registrado
La Esperanza
Res 07/07-02/95
Guahibo
No registrado
Iguanitos
Res 082/01 -07-82
142/20-12/82
Cuiva
No registrado
Parreros
Res 15/20-02/85
Guahibo
No resgitrado
2.5 La Agencia Presidencial para la
Acción Social y la Cooperación Internacional solicitó “negar las peticiones
incoadas en el escrito de tutela, presenta por el Procurador Regional del
Arauca y el Defensor del Pueblo Regional a nombre de las comunidades indígenas
de Caño Claro, la Esperanza, Iguanitos y Parreros y otros, en razón a que
Acción Social, ha realizado dentro del marco de su competencia todas y cada una
de las gestiones encaminadas a dar cumplimiento a lo señalado en la ley”
(fl. 106 y ss cdno. Corte)
Respondió frente a los
requerimientos realizados por esta Corporación lo siguiente: a) el Alcalde de
Tame mediante Decreto 063 del 16 de agosto de 2007 (fl- 145-147 cdno. Corte) “declara
como zona de inminente riesgo de desplazamiento forzado o de desplazamiento
forzado y limitaciones a la enajenación o transferencia a cualquier título de
bienes rurales del Resguardo La Esperanza, ubicado en la vereda la Siberia,
Municipio de Tame” y semejante declaración se efectuó mediante Decreto 030
del 23 de mayo de 2007  (fl. 137-140 cdno. Corte) respecto de algunas veredas
del municipio de Tame entre las que se encuentran los territorios de los
resguardos indígenas de Caño Claro, La Esperanza e Iguanitos. De estos decretos
se informó a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Arauca y se
solicitó al Incoder abstenerse de adelantar procedimientos de titulación de
terrenos baldíos en las zonas de riesgo declaradas. Dijo que “en el caso de
la comunidad Cuiloto Marrero del Municipio de Puerto Rondón, Acción Social no
tiene conocimiento de declaratorias de protección de su respectivo territorio
de resguardo”.
Respecto del proceso adelantado
para la reubicación de la comunidad indígena Nukak Maku señaló que se ha
avanzado en la formulación del Plan Integral de Atención diferencial para los
Nukak ubicados en los asentamientos de Agua Bonita y Villa Leonor (Sector de
Barrancón) en el Resguardo del Refugio. Este plan tuvo como base el diálogo
entre familias Nukak Maku y entidades de nivel nacional, regional y local y partió
del reconocimiento de sus usos y costumbres y su visión de gobierno y
territorio. Se han efectuado diversos acuerdos como: a) explorar los
territorios para evaluar las condiciones de retorno, visitas efectuadas con
miembros de la comunidad y la defensoría del pueblo; b) definido el retorno se
estableció que el proceso debe ir acompañado de programas estatales de apoyo y
acompañamiento que responda a las necesidades planteadas; c) cuando no se puede
hacer el retorno ello implica que “el Estado colombiano deberá seguir
atendiendo al grupo (…), así como a los otros indígenas desterrados de esta
región, como los guayaberos, con planes de atención integral diferencial que
respondan a sus particularidades étnicas, a su condición de desplazados
forzados y a sus expectativas”.
Dijo que ha hecho parte del
Comité Departamental de Atención Integral a la Población Desplazada de Arauca y
en los Comités Municipales de Tame y de Puerto Rondón.
Respecto de las comunidades relacionadas
en la acción de tutela informó:
a) Hitnu Cuiloto Marrero: es una
comunidad no constituída en resguardo, se encuentra asentado en la escuela de
Corocito, en calidad de desplazados, son 16 familias, 72 miembros, en el
municipio de Puerto Rondón y pertenecen a la etnia Hitnú.
b) Iguanitos: el resguardo y la
comunidad llevan el mismo nombre, se encuentran asentados 21 familias que
corresponden a 95 personas en Parreros en calidad de desplazados y 14 familias
en Iguanitos en retorno no acompañado. Ubicados en el municipio de Tame y
pertenecen a la etnia Makaguan.
c) Caño Claro: el resguardo y la
comunidad llevan el mismo nombre, 31 familias que corresponden a 131 personas
se encuentran asentadas en Parreros en calidad de desplazados y 15 familias que
corresponden a 61 miembros retornaron a Caño Claro en un proceso sin
acompañamiento. Se encuentran en el municipio de Tame y pertenecen a la etnia
Makaguan.
d) La Esperanza: el resguardo y
la comunidad llevan el mismo nombre, se encuentran en Parreros en calidad de
desplazados son 37 familias y 135 miembros, en el municipio de Tame y
pertenecen a la etnia Makaguan.
e) Parreros: habitan en su lugar
de origen, la comunidad y el resguardo llevan el mismo nombre son 43 familias y
215 miembros, ubicados en el municipio de Tame y pertenece a la etnia Makaguan.
Con respecto a las solicitudes de
retorno se ha informado a partir de los conceptos emitidos por la Fuerza
Pública que no existen condiciones de seguridad para garantizar el retorno y
que estos procesos sólo los acompaña Acción Social si cumplen con las
características de voluntariedad, dignidad y seguridad de la población. Los
retornos que se han hecho han sido en oposición a las instituciones. Desde el
2007 se ha pedido informe sobre la seguridad a la Fuerza Pública.
Señaló que para la reubicación se
está a la espera de que el Incoder y la administración pública compren o
arriende o subarriende predios para este efecto. En todas las reuniones se
llega a la conclusión que el esquema es la reubicación (reunión del 28 de
febrero de 2011 del comité departamental de atención integral a la población
desplazada de Arauca y del 12 de abril de 2010 y reunión del 24 de enero de
2011 del comité municipal de atención integral a la población desplazada de
Tame, Arauca)
Con respecto a la situación de
desplazamiento dijo que se ha dado la atención humanitaria de emergencia, que
el Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada –CNAIPD el
31 de enero de 2011 conoció de la situación. Señaló que el Auto 004 se dirige
al pueblo Betoyes, el cual no es un pueblo indígena sino que contiene varios
pueblos indígenas de origen Sikuani y Makaguan y que se está construyendo el
plan de salvaguarda. El Auto 382 de 2010 se emite para la protección de las
comunidades Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos y Parreros del municipio de
Tame, así como para las comunidades Hitnú de los municipios de Puerto Rondón y
Arauca.
Señaló que en Tame se ha brindado
ayudas relacionadas con el alojamiento y se ha hecho evidente los desacuerdos
de la comunidad Parreros de que las otras comunidades continúen asentadas allí
y no han autorizado desarrollar un proyecto de vivienda en su tierra para
dichas comunidades. Informó de la entrega de alimentos, kits de aseo y kits de
hábitat en el año 2009 -8 entregas-, en el año 2010 -10 entregas- y en el año
2011 -1 entrega- y del suministro de hamacas y toldillos y de la realización de
campañas de desparacitación e informó que los menores asisten a clases en el
Centro Educativo Indígena –CEIN Betoy y en la Escuela Miguel Puyo.
En lo que respecta a la comunidad
Hitnu Cuiloto Marrero no hay condiciones de seguridad para que retornen; el
resguardo no está legalmente constituido; esta comunidad tiene patrones
seminómadas. En la actualidad están asentados en la antigua escuela del
municipio de Puerto Rondón, sus condiciones socio-económicas y de salubridad
son muy deficientes y precarias; es la única comunidad en el municipio y allí
no existe una oficina de asuntos indígenas por parte de la alcaldía. No se
encuentran adultos mayores, las personas de más edad tienen 40 y 50 años lo que
es perjudicial para sus usos y costumbres. Han construido 5 casas y están a la
espera de construir 4 más; cuentan con los servicios de salud de manera básica
y los menores se encuentran recibiendo clase.
En los documentos anexos enviados
por Acción Social está el “diagnóstico de las comunidades Hitnu del
corregimiento de Betoyes-municipio de Tame, Caño Claro, Iguanitos, La Esperanza
(fl. 437 y ss. Cdno. Corte) en el que se dice que el gobernador es una figura
importante pero que no tiene mucha autoridad y “no conoce bien sus
facultades”.
2.6 La Organización Nacional
Indígena respecto de la petición de rendir concepto técnico relacionado con “las
implicaciones de los procesos de reubicación de comunidades indígenas
desplazadas”, solicitó a esta Corporación “se sirva evaluar
cuidadosamente, entre el traslado o el no traslado, cuál alternativa es menos
lesiva para las comunidades indígenas desplazadas. Que en todo caso se tenga en
cuenta el hecho de que las comunidades mismas son quienes están solicitando el
traslado, el hecho de que se trata de personas en situación de desplazamiento
forzado confinados y en situación de hacinamiento, el hecho de que en su
condición de indígenas estas personas se encuentran en peligro de desaparecer
física y culturalmente”. Agregó que “en todo caso (…) se pronuncie sobre
el derecho de estas comunidades a percibir una justa indemnización por el
desplazamiento del cual previamente han sido víctimas y el eventual traslado
que ahora deben afrontar” (fl. 555-560 cdno. Corte).
La ONIC aludió a la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007
(artículos 7, 8 y 10); al Convenio 169 de la OIT (artículo 16) y a los
Principios Rectores de los Desplazamientos Forzados de la ONU (principios 7, 9
y 18). Respecto de las implicaciones sobre los procesos de reubicación de los
pueblos indígenas señaló que: a) los pueblos indígenas con el territorio tienen
una relación espiritual y material; b) que el desplazamiento forzado representa
una fractura en el imaginario colectivo y la relación con la tierra; c)
cualquier reubicación de los pueblos indígenas produce un impacto individual,
colectivo, material y espiritual: colectivo porque supone rupturas a los
espacios comunitarios y organizativos y descamina el ejercicio del principio de
la autonomía frente a lo productivo y lo económico, pues se comienza a producir
una dependencia nociva frente a las ayudas o subsidios estatales; individual
porque abandona su hogar familiar pensando como maloka familiar, también
representa una separación de los derechos y deberes en el marco de su propio
gobierno y lo obliga a asumir roles ajenos a su habito como trabajo asalariado
en los centros urbanos, mendicidad, dependencia de alimentos procesados; en lo
material porque abandonan sus prácticas tradicionales de caza, pesca,
recolección, etc., que se realiza para la supervivencia, pero también como
forma de vida y que se encuentran dictados en su ley de origen y en lo
espiritual se rompe el escenario donde se recrea su fundamento socio vital.
En relación con el caso concreto
dijo que: a) por tutela se está solicitando un nuevo traslado en razón a sus
necesidades vitales insatisfechas y al grave riesgo de extinción; b) las
comunidades indígenas de la acción de tutela pertenecen a los pueblos
declarados en riesgo de desaparecer física y culturalmente conforme con los
Autos 004 de 2009 y 382 de 2010 y c) estos grupos tuvieron un primer escenario
de victimización relacionado con el desplazamiento forzado de sus territorios
ancestrales.
Finalmente dijo que la decisión
de la Corte debe permitir avanzar “en el horizonte de conjurar o por lo
menos detener la delicada situación humanitaria que viven los indígenas Hitnu y
Sikuani”; además “debe establecer de manera objetiva y concreta la justa
indemnización que deben percibir las comunidades que van a ser trasladadas,
teniendo en cuenta que además estas mismas comunidades habían sido previamente
víctimas del delito de desplazamiento forzado”.
2.7 A folio 552 consta la diligencia de notificación de esta acción de tutela a Héctor Parada
Montañez gobernador del cabildo del resguardo indígena de Caño Claro; Juan
Reyes Satler como gobernador del Cabildo del resguardo indígena de la
Esperanza; Jairo Fernández Augusto como gobernador del cabildo del resguardo
indígena de la comunidad de Parreros y a folio 553 a Miguel Ángel Iguanitos Iguanitos como gobernador del resguardo indígena de Iguanitos.
Miguel Ángel Iguanitos (fl.
562-564 cdno. Corte), en nombre de la comunidad de Iguanitos y de las
comunidades indígenas de Caño Claro, la Esperanza y Parreros, respecto de la
solicitud de descripción de las características del territorio que habitaban
señaló:
-Que el resguardo indígena
Iguanitos: “fue constituido mediante expediente No. 41109 ubicado en
jurisdicción del municipio de Tame, plano No 262876, resolución
0082-01-07-82-0142-20-12-82 (b); en una extensión de 754 hectáreas; con una población de 19 familias que corresponden a 85 personas”.
-Resguardo Caño Claro: “constituido
mediante expediente No. 41113, ubicado en el municipio de Tame, plano no
228302, resolución No 0083-14-1284, área 1634 hectárea; con una población de 43 familias que corresponden a 146 personas”.
-Resguardo la Esperanza: “constituido
mediante resolución No. 41881, ubicado en el municipio de Tame, plano No.
446.688-446689, resolución No. 07070295, área 151 hectáreas, con una población indígena de 32 familias que corresponde a 113 personas”.
Dijo que los miembros de estos
tres resguardos están en la comunidad de Parreros que tiene una extensión de 207 hectáreas, esto es, que se encuentran hacinados, pues antes entre las tres comunidades contaban
con 2549 hectáreas. Se trata de 341 personas de tradición seminómada que
subsistían con parcelas de cultivos. Esta situación ha implicado la perdida
paulatina de prácticas culturales, como la lengua, los cantos, las danzas, los
rituales y ceremonias tradicionales, la medicina tradicional, la realización de
artesanías con fibras naturales como el mapire, el soplador, la estera, las
flechas y arcos; la pérdida de la alimentación tradicional como la iguana, la
babilla, la cháchara que ha sido sustituida por frijoles, lentejas que los
están enfermando. No cuentan con una vivienda adecuada, luego están expuestos a
enfermedades producto de las condiciones climáticas y de animales como pitos y
cucarachas. También ha habido problemas entre los indígenas y los colonos.
Respecto de la comunidad
Iguanitos sólo sobreviven 19 familias y han tenido una pérdida significativa de
la lengua.
Señaló que en reiteradas
ocasiones se ha solicitado la reubicación por la comunidad de Caño Claro,
Iguanitos, la Esperanza e Hitnu Cuiloto Marrero de Puerto Rondón sin haber
obtenido respuesta efectiva, por lo que se ha procedido al retorno poniendo en
riesgo la integridad física, pues ocurrió el homicidio de Amith Méndez Becerra
el 19 de marzo de 2011 cerca al resguardo de Caño Claro; la violación de una
menor de 13 años el 5 de enero de 2011 y el 30 de octubre de 2010 las farc
impidieron el retorno de miembros de la comunidad La Esperanza, los amenazaron
y advirtieron que la violencia continuaba, que habían minas y que sólo podían
regresar en 8 años.
2.8 El magistrado Luis Ernesto
Vargas, quien preside la Sala de Seguimiento a la sentencia T- 025 de 2004,
remitió documentos relacionados con la situación de las comunidades indígenas
de Caño Claro, La Esperanza, Iguanitos, Parreros e Hitnú (fl. 566 cdno. Corte).
Adjuntó un documento del Ministerio de la Protección Social denominado “diseño
e implementación del programa de intervención y atención en salud, nutrición y
seguridad alimentaria para atener al pueblo Hitnu y Macaguan” (fl. 2 cdno.
Sala de Seguimiento ) y del Gobierno Nacional denominado “documento
sistematización caracterización comunidad indígena Hitnú asentamiento Cuiloto
marerro- Puerto Rondón Arauca” (fl. 194 y ss. Cdno. Sala de Segumiento) y “Diagnóstico
de las comunidades Hitnu corregimiento de Betoyes-Municipio Tame, -Caño Claro,
Iguanitos, La Esperanza (fl. 206 y ss. cdno. Sala de Seguimiento).
2.9 A folio 568 obra notificación a Hugo Pérez Escalante como Gobernador de la Comunidad Indígena Hitnu
Cuiloto Marrero en la jurisdicción de Puerto Rondón, Arauca, quien según
constancia del secretario del Juzgado Promiscuo Municipal luego de notificado
no presentó escrito alguno.
2.10 La Asociación de Cabildos y
Autoridades Tradicionales Indígenas del Departamento de Arauca- ASCATIDAR dijo
que: a) las comunidades ubicadas en la jurisdicción de Tame, éstas son, Caño
Claro, la Esperanza e Iguanitos, desde hace 4 años se encuentran en el
resguardo Parreros lo cual ha generado conflictos con los miembros de esta
comunidad, que han solicitado varias veces reubicación sin que se tomen
decisiones definitivas para atender su situación; que el municipio de Tame ha
hecho adecuaciones presupuestales para responder las solicitudes de las
autoridades tradicionales; que las Fuerzas Militares les informaron que no
existen condiciones para el retorno y que la comunidad receptora les fijó unos
plazos para la devolución de estas tierras y que el plazo ya se terminó; b) la
comunidad Cuiloto Marrero, pueblo indígena Hitnu, Municipio Puerto Rondón, se
encuentra en condiciones de hacinamiento, están siendo objeto de evangelización
y la vida semi urbana causa impactos en la comunidad y c) las comunidades
confinadas del pueblo Hitnu en el municipio de Arauca sus territorios tienen
presencia de minas antipersona (fl. 582-598 cdno. Corte).
Concluyó que a la fecha no se han
presentado alternativas que permitan aplicar la figura de la reubicación
temporal; que los territorios abandonados deben ser desminados y que cualquier
actividad, proyecto, programa o iniciativa debe ser consultada y concertada con
los pueblos indígenas.
2.11 El Representante legal de la
Asociación de Capitanías Tradicionales de Arauca-ASOOCATA reconocida mediante
Resolución 029 de 4 de noviembre de 2008[10]
señaló que a) la comunidad la Esperanza pertenece al pueblo de Makaguan y
habitan en calidad de préstamo unas tierras de la comunidad Parreros, las
cuales están siendo solicitadas, circunstancia que ha sido la causa de los
conflictos, y que han solicitado varias veces la reubicación sin obtener
respuesta. En similar situación se encuentran las comunidades de Caño Claro,
Iguanitos e Hitnu Cuiloto Marrero, la última en el municipio de Puerto Rondón;
b) no se han podido elaborar planes de salvaguarda étnica conforme con el Auto
382; c) todas las acciones se han hecho sin consultar ni concertar con las
comunidades y d) desde su punto de vista no es posible el retorno en virtud de
la situación de alteración del orden público (fl. 600-651 cdno. Corte).
2.12 Esta acción se notificó a
Andrés Prada como Coordinador de Asuntos Indígenas en Tame, Arauca (fl. 660 cdno.
Corte).
2.13 El 27 de septiembre de 2012
la subgerencia de promoción, seguimiento y asuntos étnicos del Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder, previa solicitud telefónica, informó
que: “en la base de datos de la dirección técnica de asuntos étnicos se
registraron nueve (9) predios ofertados para: a) un predio para la constitución
del resguardo Calafitas II y ocho (8) ofertas de predios para la ampliación del
resguardo La Esperanza (se adjunta). Respecto a los predios ofertados para la
ampliación del resguardo indígena La Esperanza, tan sólo dos (2) predios La
Antioqueñita y El Guácimo, cumplen con los requisitos de adquisición por parte
del Incoder. En este momento se espera un concepto jurídico del título para
presentar a los propietarios la oferta de compra de los predios”.
3. CONSIDERACIONES
3.1 Problema jurídico y esquema de resolución
Pasa la Sala a determinar si la situación en que se
encuentran las comunidades indígenas objeto de la presente tutela, afecta su derecho
al territorio colectivo, a la identidad cultural y a la vida, al no haberse concluido
por parte de las autoridades accionadas el proceso de retorno o reubicación. En
el mismo sentido, le corresponde a la Sala establecer si las autoridades
Estatales han adoptado las medidas necesarias para atender la situación de
desplazamiento de las comunidades accionantes.
A fin de resolver el problema jurídico propuesto, la Sala
estudiará a) el carácter fundamental del derecho al territorio colectivo de las
comunidades indígenas y b) el derecho al retorno o reubicación de los
grupos étnicos víctimas del desplazamiento forzado. Previo a lo anterior analizará
lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela.
Procedencia de la acción
de tutela
1. El artículo 86 de la
Constitución Política de 1991 consagró el mecanismo de la acción de tutela con
el fin de amparar los derechos fundamentales que resulten amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de alguna autoridad pública o en caso
excepcional de un particular. Los postulados para la procedencia de la acción
de tutela son así: i) la existencia de un derecho fundamental a favor de una
persona y ii) la vulneración o amenaza de este derecho por la acción o la
omisión de una autoridad pública o de un particular. Estos requisitos resultan
esenciales en razón a que “la protección consistirá en una orden para que
aquél respecto de quien se solicita la tutela, actué o se abstenga de hacerlo”.
Esta
Corporación[11]
en diversos pronunciamientos ha definido que la acción de tutela es procedente:
a) una vez se pruebe la afectación subjetiva del derecho fundamental, esto es,
que es esencial que la afectación se predique respecto de una persona o un
grupo de personas en particular y en una determinada situación de hecho, pues
este supuesto hace que la vulneración o la amenaza sea cierta. Contrario
sensu, “la afectación objetiva y general de garantías constitucionales,
(…), no es presupuesto fáctico apto para edificar sobre él una solicitud de
amparo, en la medida en que esta acción está destinada a la protección de los
derechos fundamentales de las personas individualmente consideradas”[12];
b) es necesario que la acción o la omisión lesione o amenace los intereses del
titular del derecho, pues sólo así podrán ser sancionadas las conductas y se
podrá adoptar medidas de corrección para lograr el restablecimiento del interés
menguado[13]
y finalmente c) es esencial un mínimo de evidencia fáctica que acredite la
realización del daño y el menoscabo material o moral por la violación a un
derecho fundamental[14].
2. La acción
de tutela procede de manera subsidiaria, pues en la estructura estatal existen
autoridades judiciales encargadas, por los medios ordinarios, de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (artículo 2 C.P.), de allí que su procedencia sea excepcional.
Así, la acción de tutela procedente de manera definitiva cuando no existe otro
medio de defensa judicial o cuando existiendo éste es ineficaz para el caso
concreto, y de manera transitoria cuando a pesar de la eficacia del medio de
defensa judicial existe un perjuicio irremediable que amerita la procedencia de
esta acción constitucional[15].
3. Este
instrumento constitucional puede ser ejercido directamente por la persona que
resulte afectada por dichas conductas, por su representante legal, apoderado, o
por quien actúe en su nombre, en este último caso el artículo 10° del Decreto
2591 de 1991[16]
dispuso que “se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa”.
La acción de tutela como toda
acción judicial ha de ser ejercida por la persona que se sienta afectada
directamente en sus derechos, pues, en principio, sólo a ella le corresponde en
ejercicio de su individualidad, autonomía y dignidad pretender que los mismos
se satisfagan. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha establecido
que para agenciar derechos ajenos quien actúe a
nombre de otra persona tiene el deber de expresar que está obrando en dicha
calidad; demostrar que el agenciado está en imposibilidad física o mental de
ejercer su propia defensa e identificar plenamente a la persona por quien se
intercede, requisitos que son de necesario cumplimiento[17], como quiera
que , se insiste, la primera persona llamada a procurar el amparo de los
derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado en ejercicio de su
derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad[18].
4. El Ministerio Público está
facultado para la presentación de acciones de tutela. Así, el Defensor del
Pueblo, conforme con el Decreto 2591 de 1991 (artículo 10 y 46) puede presentarla
en nombre de cualquier persona que lo solicite o que esté en situación de
desamparo o indefensión; al igual que lo puede hacer la Procuraduría General de
la Nación conforme con el numeral 10° del artículo 26 del Decreto 262 de 2000
que establece que las procuradurías delegadas tienen la función de “interponer
las acciones populares, de tutela, de cumplimiento y las demás que resulten
conducentes para asegurar la defensa del orden jurídico, en especial las
garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales,
colectivos o del ambiente, así como los derechos de las minorías étnicas”.
Normas que se encuentran dentro del marco constitucional que les impone el
deber a dichas autoridades de proteger los derechos humanos y asegurar su
efectividad (capítulo 2 título X Constitución Política).
5. Cuando se trata de la
solicitud de amparo a un derecho fundamental de una comunidad indígena, la
jurisprudencia constitucional ha determinado, respecto de la legitimidad por
activa, que la misma puede ser formulada por los representantes debidamente
acreditados de dichas comunidades[19];
por cualquier persona integrante de la misma comunidad[20]; o un integrante
individualmente considerado cuando tenga relación con la identidad cultural de
la comunidad[21].
Asimismo, esta Corporación ha
avalado la agencia de derechos de las comunidades indígenas por la Organización
Nacional Indígena de Colombia -ONIC[22]
y por particulares[23],
siempre que se constate que las mismas no pueden ejercer su defensa, pues lo
contrario afectaría su derecho a la libre autodeterminación.
Se debe aclarar
que, cuando se trata de analizar la legitimación por activa en acciones que
buscan el amparo de los derechos de las comunidades indígenas, los requisitos
establecidos para la representación de sus derechos se hacen menos exigentes,
por cuanto al pertenecer a un grupo de especial protección constitucional se
justifica la primacía del derecho sustancial sobre el formal y la aplicación
del principio de solidaridad y la eficacia de los derechos[24], circunstancia que le
impone al juez constitucional realizar una interpretación del escrito de
tutela, en aras de brindar una protección efectiva de los derechos
fundamentales que se estiman vulnerados y si lo considera pertinente vincular
de manera oficiosa a los directamente afectados en sus derechos fundamentales[25].
6. Con base en los anteriores supuestos, pasa la Sala a
analizar las razones dadas por el juez de primera instancia para declarar
improcedente la acción de tutela. En efecto el a quo consideró que la
presente acción de tutela es improcedente por las siguientes razones: a) los
accionantes no acreditaron la calidad de agentes del Ministerio Público; b) la
Corte Constitucional ya se pronunció sobre el tema de los indígenas desplazados
para la solución de los problemas de salud, vivienda, educación y salubridad y,
en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, mantiene la competencia
hasta que se restablezcan los derechos a esa población y c) la existencia de
otros mecanismos de defensa judicial, ya que la acción de cumplimiento es el
medio pertinente para hacer cumplir las normas, medidas cautelares de la
Comisión Interamericana y actuaciones judiciales expedidas con la finalidad de
solucionar los problemas de los desplazados
7. Frente a lo anterior considera esta Sala que, a
diferencia de lo resuelto por el juez de primera instancia, la acción de tutela
es procedente por los argumentos que se exponen a continuación:
7.1 Con respecto a la legitimación por activa, constata la
Sala que, en efecto, en el expediente de tutela no obra documento oficial
alguno que certifique que los accionantes tienen una vinculación con los
organismos que dicen representar.
Sin embargo, dicha circunstancia, per se, no hace
improcedente esta acción de tutela, ya que de la interpretación de la demanda y
las pruebas obrantes en el expediente se logra derivar que la calidad de
agentes del Ministerio Público de las personas que actúan como accionantes fue
reconocida por algunas de las entidades demandadas al no deslegitimar su
actuación en este trámite y al contestar los derechos de petición que
previamente se habían presentado, documentos que no fueron tachados de falsos
en el curso de esta acción constitucional.
Ahora, con base en los principios de primacía de lo sustancial
sobre lo formal, solidaridad y eficacia de los derechos, el juez de tutela
tiene la obligación de asumir un papel oficioso en aras de proteger los
derechos fundamentales de un grupo de especial protección constitucional y
solicitar pruebas para aclarar la legitimación por activa o vincular a las
comunidades directamente afectadas. Esta Sala extrañó esa labor del juez de
primera instancia y por esa razón ordenó vincular oficiosamente a las
comunidades indígenas que decían representar los agentes del Ministerio
Público, quienes al participar en este trámite constitucional reiteraron los
hechos y pretensiones de la demanda de tutela.
7.2 En lo que atañe al argumento de que esta Corporación por
asumir el conocimiento del cumplimiento de la sentencia de tutela T- 025 de
2004 -en la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional respecto de las
personas víctimas del desplazamiento forzado- es la competente para adoptar las
medidas en este caso, se considera que:
a) La acción de tutela es procedente una vez verificada la
existencia de un derecho en cabeza de una persona o comunidad y de una acción u
omisión de una autoridad pública o de un particular con la potencialidad de
afectarlo. A partir de esta premisa, la cual se deriva del artículo 86 de la
Constitución Política, la Sala considera que el hecho de que en una sentencia
de tutela y sus autos de seguimiento se hayan emitido órdenes estructurales
con el fin de superar un estado de cosas inconstitucional de un grupo
determinado ello no diluye la premisa mencionada.
En otros términos, la Sala constata que en este caso se
satisface la premisa contenida en el artículo 86 de la Constitución Política,
por cuanto, como se verá más adelante, existe un derecho de carácter
fundamental (territorio colectivo) en cabeza de las comunidades accionantes
(Caño Claro, Iguanitos, Esperanza, Parrero, Hitnu Cuiloto Marrero) y el mismo
está siendo presuntamente vulnerado por la omisión de las autoridades
accionadas, por lo que la tutela es procedente en aras de definir su
afectación.
Esta Corporación conoce del cumplimiento de la sentencia
de tutela T- 025 de 2004 por medio de la cual se declaró el estado de cosas
inconstitucional respecto de las víctimas del desplazamiento forzado. En virtud
de esta facultad ha proferido una serie de autos con base en los hechos que se
le han dado a conocer respecto del nivel de cumplimiento de las órdenes dadas
en la mencionada sentencia. En este caso, considera la Sala que las órdenes
dadas en la referida sentencia y en los autos de seguimiento no cobijan de
manera directa el supuesto de hecho que inspiró la presentación de esta acción
constitucional, por cuanto: a) cuando se adoptó la decisión estructural
(T-025-04), el supuesto de hecho que hoy se analiza no había acontecido; b) en
los autos de seguimiento relacionados con la política diferencial a la
población indígena (auto 04-09[26])
no se trató directamente el tema de estas comunidades, de allí que no se haya
proferido una decisión concreta para superar su vulneración y c) cuando se
analizó la problemática que hoy se plantea (auto 382-10[27]) no se adoptó ninguna
decisión en lo que atañe al retorno o a la reubicación de estas comunidades.
De este modo, el supuesto de
hecho en que se encuentran las comunidades accionantes y la pretensión de
reubicación constituyen un nuevo suceso que no ha sido analizado por el juez
constitucional y que exige, de ser el caso, proferir una orden para que cese
dicha amenaza, de allí la procedencia de esta acción de tutela y la distancia
respecto de las consideraciones del Tribunal.
b) La competencia de la sala de
seguimiento no impide la generación de un nuevo suceso que afecte derechos
fundamentales al grupo beneficiario de una medida estructural y por ende
tampoco evita la adopción de medidas necesarias para su superación. Derivar de
las órdenes estructurales una razón para la improcedencia de la acción de
tutela, en este caso cuando al parecer existe una vulneración cierta y
concreta, implica negar el acceso a la justicia y desconoce la esencia de esta
acción constitucional dentro del marco de un Estado Social de Derecho, que es
precisamente el amparo por el desconocimiento de los derechos fundamentales.
7.3 Por otra parte, esta Sala considera que la acción de
cumplimiento no es un mecanismo eficaz de defensa de los derechos fundamentales
de los hoy accionantes, por cuanto para su prosperidad es necesario la claridad
en el deber, esto es, se debe tener la certeza de la persona a quien se le
impuso el deber y el contenido del mismo. En este caso, y como se reforzará más
adelante, no existe una norma que imponga de manera concreta el deber a una
autoridad determinada de realizar las labores de protección del derecho al
territorio por medio del retorno o la reubicación a un grupo afectado por el
desplazamiento forzado por la violencia y más específicamente de una comunidad
indígena, ni ha existido una orden judicial ni administrativa al respecto,
según se desprende del material probatorio obrante en el expediente; y en todo
caso, la situación de hecho que aquí acontece no está subsumida en una norma
jurídica que establezca la consecuencia jurídica de protección al territorio
por medio de la reubicación o retorno como únicas opciones.
Recuerda la Sala que el artículo 87 de la Constitución
Política dispone que “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial
para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En
caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el
cumplimiento del deber omitido”. En igual sentido, la Ley 393 de 1997[28], señaló que
el objeto de la acción de cumplimiento se basa en que “[t]oda persona podrá
acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el
cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos
Administrativos”[29].
En la acción de cumplimiento a) el
deber tiene que estar como mínimo previamente determinado o ser determinable
conforme a un método racional y razonable, ya que para cumplir el deber es
necesario que exista al menos un contenido exigible y un sujeto obligado más o
menos determinados (C-651-03); b)“el aspecto central de la
controversia necesariamente va a versar sobre el extremo de si la autoridad
contra la cual se dirige la demanda incumplió o no el referido deber” y c)“escapa
a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad,
máxime en los casos en los cuales la Constitución concede un margen de libertad
de acción o atribuye a un órgano una competencia específica de ejecución
condicionada” (C-157-98).
Esta Corporación ha señalado que
la acción de cumplimiento[30]
“está encaminada a la ejecución de deberes que emanan de un mandato,
contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable
y expreso[31],
y no al reconocimiento por parte de la administración  de garantías
particulares, o el debate, en sede judicial, del contenido y alcance de
algunos derechos que el particular espera que se le reconozcan[32]. Tampoco
es un mecanismo para esclarecer simplemente el sentido que debe dársele a
ciertas disposiciones legales[33],
pues a pesar de la legitimidad que asiste a quien promueve todas estas causas,
la acción de cumplimiento no resulta ser el medio idóneo para abrir
controversias interpretativas lo cual no obsta, claro está, para que con el
fin de exigir el cumplimiento de un deber omitido, el contenido y los alcances
del mismo sean ineludiblemente interpretados[34]”
(Resalta la Sala).
8. Adicional a lo anterior,
considera la Sala pertinente resaltar que la acción se interpone con el fin de
amparar los derechos de un grupo de especial protección constitucional, lo que obliga
al Estado al ejercicio de acciones positivas para garantizar sus derechos. Su
condición de sujeto especial se deriva por ser un grupo indígena víctima del
desplazamiento forzado, lo que implica que sumado a las condiciones de
marginación históricas que han sufrido, lo cual lo sitúa en una condición de
desigualdad conforme con el artículo 13 constitucional, también han sido
afectados por el conflicto armado para apoderarse o utilizar estratégicamente
sus territorios[35]
y han sido víctimas del desplazamiento forzado y de la vulneración masiva de
derechos fundamentales que ello implica.
Finalmente, es importante
resaltar la relevancia constitucional de este caso, pues se trata de la
afectación del derecho al territorio de una comunidad indígena, cuando la
relación entre dichos elementos -territorio y comunidad indígena- es esencial
para la supervivencia de ésta, pues es la base de su identidad cultural y de
este modo de sus usos y costumbres, sus alimentos, sus tradiciones. Además, “los
pueblos indígenas y tribales tienen derecho a que existan mecanismos
administrativos efectivos y expeditos para proteger, garantizar y promover sus
derechos sobre los territorios ancestrales”[36].
9. Con base en todo lo expuesto, concluye la Sala que la
acción de tutela en este caso es procedente y por ende en aras de resolver el
problema jurídico planteado pasará a analizar el carácter fundamental del
derecho al territorio colectivo de las comunidades indígenas.
a) El carácter fundamental del derecho al territorio
colectivo de las comunidades indígenas.
10. El derecho al territorio colectivo de las comunidades
indígenas es fundamental. Esta característica del territorio colectivo de las
comunidades indígenas y el deber correlativo de protección por parte de las
autoridades Estatales y de los particulares, se desprende de los artículos 2[37], 7[38], 58[39] y 63[40] de la
Constitución Política y de los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT
(Ley 21 de 1991)[41].
Esto es, del reconocimiento de la íntima relación que existe entre estos grupos
étnicos y la tierra para la determinación de su identidad cultural y de su vida
misma.
En el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, el derecho al territorio de las comunidades indígenas se
deriva del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[42] y el
artículo 23 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[43] que
establece la garantía del derecho a la propiedad, interpretados a la luz de las
normas del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas[44]. Normas
analizadas conforme con las reglas de interpretación contenidas en el artículo
31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el artículo 29
y 29.b de la misma Convención Americana. De esta forma el ordenamiento
interamericano ha derivado el análisis para el reconocimiento de este derecho
fundamental.
En el ordenamiento interno, el
derecho fundamental al territorio de las comunidades indígena se hizo explícito
mediante Decreto 4366 de 2011[45]
expedido en el marco de la Ley 1448 de 2011[46]
en los siguientes términos:
Artículo 9:
Derecho fundamental al territorio. El carácter inalienable, imprescriptible e
inembargable de los derechos sobre las tierras comunales de grupos étnicos y
las tierras de resguardo deberá orientar el proceso de restitución, devolución
y retorno de los sujetos colectivos e individuales afectados. El goce efectivo
del derecho colectivo de los pueblos indígenas sobre su territorio, en tanto la
estrecha relación que estos mantienen con el mismo, garantiza su pervivencia física
y cultural, la cual debe de ser reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y el desarrollo
autónomo de sus planes de vida.
Si bien esta disposición tiene
como finalidad, entre otras, fijar el marco normativo e institucional para
restituir los derechos territoriales individuales y colectivos de los pueblos y
comunidades indígenas víctimas del conflicto armado, consagra aspectos
generales relacionados con que: ‘para los pueblos indígenas el territorio es
víctima, teniendo en cuenta su cosmovisión y el vínculo especial y colectivo
que los une con la madre tierra’ (inciso 4 del artículo 3); el territorio
es un principio rector (artículo 4); la reparación integral a este derecho ‘comprende
el reconocimiento, la protección y la restitución de los derechos
territoriales’ y sus medidas ‘atienden a la especial relación colectiva
y espiritual que tienen los pueblos indígenas con su territorio, por ser factor
esencial para el equilibrio y la armonía con la naturaleza, la permanencia
cultural y la pervivencia como pueblos’ (artículo 8); el derecho al
territorio es fundamental e implica el carácter inalienable, imprescriptible e
inembargable del mismo y la restitución, devolución y retorno de las tierras de
resguardo (artículo 9); el Estado garantizará el acceso a los lugares sagrados
y al ámbito social, económico y cultural de las comunidades afectadas por el
conflicto armado interno (artículo 10) y la protección de los territorios de
ocupación histórica o ancestral de los pueblos o comunidades (artículo 11); el
territorio entendido como integridad viviente y sustento de la identidad y
armonía sufre un daño cuando ‘es violado o profanado por el conflicto armado
interno y sus factores vinculado y subyacentes’ y aquellos que ‘vulneren
el equilibrio, la armonía, la salud y la soberanía alimentaria de los pueblos
indígenas’ (artículo 45); los sitios sagrados y lugares considerados asó
por los pueblos indígenas o indispensables para el ejercicio de la espiritualidad
individual y colectiva se entenderán como bienes culturales y/o lugares de
culto conforme con el Protocolo II Adicional de los Convenios de Ginebra y la
Convención de la Haya (artículo 62), entre otros aspectos.
11. El territorio es para los pueblos aborígenes el
fundamento de su vida material y espiritual, de su identidad, es un medio de
subsistencia y un elemento esencial en su cosmovisión y religiosidad que
permite la preservación de su cultura y de valores de independencia e identidad[47], de allí que
el reconocimiento integral del derecho de los grupos étnicos a las tierras sea
un elemento esencial de la diversidad étnica y cultural, derecho fundamental
reconocido en el artículo 7° de la Carta Política.
11.1 La Corte Interamericana ha
determinado que la relación de las comunidades indígenas con la tierra no es
sólo una cuestión de posesión y de producción, sino que también se trata de un
elemento material y espiritual estrechamente relacionado con sus tradiciones y
expresiones culturales, sus costumbres, lengua, artes, rituales, conocimientos
y usos relacionados con la naturaleza, artes culinarias, vestimenta, filosofía
y valores. De esta forma, el territorio tiene una relación con la existencia
misma de la comunidad y la pertenencia de la tierra no se centra en el
individuo, sino en el grupo y su comunidad.
11.2 El territorio es parte de la
esencia de las comunidades indígenas, pues de esta relación se derivan sus
costumbres, sus conocimientos, su forma de vestir y los alimentos que consumen,
ya que es el mismo territorio el que proporciona los insumos para desarrollar
cada uno de estos aspectos. El territorio permite asimismo crear identidad,
pues dichos aspectos se van enraizando y van creando un conjunto de rasgos
propios que caracterizan a la comunidad y la diferencian de los demás. Identidad
cultural que constitucionalmente tienen las autoridades el deber de proteger.
El no acceso al territorio puede implicar
la ausencia de lo necesario para vivir, pues al no tener paso a bienes para
poder satisfacer sus necesidades y al impedirse el desarrollo de sus
actividades tradicionales de cultivo, caza, pesca o recolección, se somete a
las comunidades a condiciones de vida precarias en materia de acceso a la
alimentación, agua, vivienda digna, servicios básicos y salud, influyendo en la
vida misma de la comunidad.
12. Debido, precisamente, a la
relación existente entre las comunidades indígenas y la tierra, aquellas tienen
el derecho a la constitución de resguardos[48]
en concordancia con el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos
indígenas[49];
al reconocimiento del derecho a la propiedad y al respeto de la misma por los
particulares[50].
Correlativamente es deber del Estado respetar el derecho al territorio y
adoptar medidas para garantizar su acceso tanto formal como material y definir
claramente el dominio comunitario[51].
El ámbito de cobertura del
derecho al territorio colectivo ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la
Corte Interamericana. El alcance que le ha dado a este derecho se puede
subsumir en los siguientes grupos:
a)     Reconocimiento
de la propiedad. El derecho al territorio se extiende en principio sobre todas
aquellas tierras y recursos que los pueblos indígenas usan actualmente y sobre
aquellas tierras y recursos que poseyeron y de los cuales fueron despojados,
con los cuales mantiene su relación especial internacionalmente protegida; los
pueblos indígenas tienen el derecho a administrar, distribuir y controlar
efectivamente su territorio ancestral; los Estados están obligados al
otorgamiento gratuito de tierras en extensión y calidad suficiente para la
conservación y desarrollo de sus formas de vida.
b)    Protección
jurídica al territorio. Implica el reconocimiento jurídico como dueños a las
comunidades indígenas de sus territorios; la recuperación, reconocimiento, demarcación
y registro; el uso de mecanismos legales para aclarar la propiedad y protegerla
como cualquier derecho a la propiedad; el uso de procedimientos efectivos para
su titulación, atendiendo las características particulares del pueblo
respectivo; el derecho a mecanismos especiales, rápidos y eficaces para
solucionar los conflictos jurídicos existentes sobre el dominio de las tierras
indígenas y la creación de mecanismos efectivos para la delimitación.
c)     Consulta
para los temas relacionados con el territorio. Se requiere de ésta para adoptar
cualquier decisión del Estado que pueda jurídicamente afectar, modificar,
reducir o extinguir los derechos de propiedad indígena.
13. Esta Corporación se ha referido al territorio
colectivo como un derecho de las comunidades indígenas. Así, en sentencia T-
188 de 1993, amparó el derecho al territorio de las comunidades indígenas y en
este sentido ordenó a las autoridades competentes tramitar una petición de
constitución de resguardo y el adelantamiento de estudios necesarios para
cumplir dicha finalidad, pues su omisión contribuyó a la vulneración del
derecho a la paz y amenazó el derecho a la vida de los miembros de las comunidades
indígenas en conflicto.
Asimismo, en sentencia T- 617 de 2010, la Corte ordenó agilizar
el trámite de titulación del resguardo “embera dobida de eyakera”, por
cuanto existía un riesgo de permanecer en condiciones de vulnerabilidad por la
ausencia de un territorio debidamente reconocido y amparado por título
colectivo y porque el proceso administrativo no había concluido respecto de la
mencionada solicitud. Así, para cumplir dicho objetivo ordenó contar con la
participación de la comunidad indígena, la realización de un estudio técnico y
socioeconómico que permita definir el área que corresponde a la comunidad y la
elaboración de estudios respecto de los títulos de dichos predios.
14. De esta forma, resulta claro la inescindible relación
del territorio con la existencia de una comunidad indígena y la íntima relación
con su identidad cultural, la cual, junto con el derecho de propiedad, es un
deber del Estado garantizar en aras de preservar la supervivencia de este
sujeto de especial protección constitucional.
b) El derecho al retorno o reubicación de las víctimas
del desplazamiento forzado.
15. La atención a las
víctimas del desplazamiento forzado se rige por las normas previstas en la Ley
387 de 1997[52],
la Ley 1448 de 2011[53]
y en los respectivos decretos reglamentarios.
Las citadas disposiciones legales señalan que “es
desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio
nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas
habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad
personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con
ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones”: 1) en la Ley 387 de
1997 eran “conflicto armado interno, disturbios y tensiones
interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos
Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras
circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o
alteren drásticamente el orden público”; y 2) en la Ley 1448 de 2011 son“como
consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de
violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos
Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”.
16. Como ya se mencionó, el desplazamiento forzado a causa
de la violencia es una problemática característica del conflicto armado
interno. El hecho de dejar por causas ajenas a la voluntad, el lugar en el que
se desarrolla la vida diariamente, no sólo genera traumatismos desde la
perspectiva personal del proyecto de vida de cada ser, sino también grupal,
pues puede implicar desunión y pérdida de la identidad cultural. El
desplazamiento forzado genera una múltiple violación de los derechos
fundamentales, de allí que esta Corte, mediante sentencia T-025 de 2004, haya
considerado necesario declarar el estado de cosas inconstitucional e influir en
el establecimiento de una política pública para que cese dicha situación[54].
17. Toda la estructura estatal se ha visto involucrada en
la superación de esta problemática social. Así, el Congreso ha expedido algunas
leyes[55]
en procura de establecer un marco jurídico para la satisfacción de un mínimo
vital de esta población, siendo las mas relevantes la Ley 387 de 1997 y la Ley
1448 de 2011; asimismo el Gobierno ha adoptado las medidas reglamentarias a fin
de permitir la ejecución de las leyes y establecer procedimientos adecuados
para su realización[56];
y los jueces, en especial de la jurisdicción constitucional, en sede de tutela
y de constitucionalidad han tomado decisiones con el fin de fijar el alcance de
las normas expedidas[57]
y determinar la trascendencia de los derechos fundamentales afectados a fin de
procurar el cese de este estado de cosas inconstitucional[58].
18. Para efecto de resolver el caso concreto en esta
acción constitucional, es necesario hacer referencia a dos temas en materia de
desplazamiento forzado. El primero es el relacionado con la tierra, su
protección y la posibilidad de retorno y de reubicación de las víctimas; y el segundo,
el relacionado con la política especial dirigida a las comunidades indígenas
desplazadas con énfasis en el aspecto territorial.
19. El derecho a no ser desplazado y el derecho al retorno
y a la reubicación se enmarcan en el artículo 24 de la Constitución Política, que
establece que “todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene
derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y
salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia” (Resaltado fuera
del texto). En otros términos, se vulnera el derecho a la libertad de
circulación y a la libre escogencia de la residencia, a la  persona que por
razones de la violencia se ve obligada a trasladarse y a dejar su lugar de
morada.
20. El proceso de desplazamiento como es natural está
ligado a la tierra. Se busca el desplazamiento de sus habitantes, porque se
requiere del territorio ya sea para la explotación de los recursos naturales
por medio de la producción de cultivos lícitos o ilícitos o la explotación minera
o pecuaria; o como estrategia de guerra para el desarrollo del conflicto
armado. Una vez desplazadas, las víctimas buscan un territorio donde asentarse
nuevamente para desarrollar su vida de manera digna y segura[59] y es deber del Estado
satisfacer dicha pretensión al ser el principal garante de los derechos
fundamentales y al constituir la tierra un aspecto imprescindible del
componente de estabilización socioeconómica[60],
requisito indispensable para la cesación del estado de vulnerabilidad en que se
encuentran las víctimas del desplazamiento forzado.
21. El reconocimiento a la protección de la tierra se
encuentra en los Principios Rectores que regulan el Desplazamiento Forzado[61], en tres
sentidos, antes, durante y después del hecho del desplazamiento. Así, se
dispone que “nadie será privado arbitrariamente de su propiedad o sus
posesiones”; “se protegerá la propiedad y las posesiones de los desplazados en
toda circunstancia” y “se protegerán la propiedad y las posesiones que
hayan abandonado los desplazados internos contra la destrucción y la
apropiación, ocupación o uso arbitrarios e ilegales”.
El Estado colombiano ha desarrollado normas que procuran
la realización de dichos principios. Así, en el Decreto 2007 de 2001[62] se establece
que el Comité Municipal, Distrital o Departamental de Atención Integral a la
Población Desplazada por la Violencia, tiene las funciones de:
a) declarar mediante acto motivado, la inminencia de riesgo
de desplazamiento o de su ocurrencia por causa de la violencia en una zona
determinada del territorio de su jurisdicción, procediendo a identificar a los
propietarios, poseedores, tenedores y ocupantes;
b) informar a la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos correspondiente, sobre la declaratoria de zona de riesgo inminente de
desplazamiento o de desplazamiento forzado señalando a los propietarios o
poseedores de predios rurales que pudieren resultar afectados por tales
situaciones, y solicitándole abstenerse de inscribir actos de enajenación o
transferencia a cualquier título de los bienes rurales referidos, mientras
permanezca vigente esta declaratoria, salvo que se acredite el cumplimiento
previo de los requisitos especiales que se establecen en el artículo 4º del
presente Decreto y
c) solicitar al Incora, hoy Incoder, abstenerse de
adelantar procedimientos de titulación de baldíos en la zona de riesgo
inminente de desplazamiento o de desplazamiento forzado, a solicitud de
personas distintas de aquellas que figuran como ocupantes en el informe avalado
por el Comité[63].
22. Ahora bien, como se trata del
desarraigo de la tierra y la necesidad de un posterior asentamiento, las
soluciones dadas se han enmarcado en el retorno o en la reubicación, para lo
cual siempre se debe contar con la participación de las personas a quienes se
van a ir dirigidas las medidas y la comunidad receptora para facilitar la
integración y evitar discriminaciones.
El retornar se presenta como la primera opción al
representar la posibilidad de la víctima de desplazamiento forzado de recuperar
el entorno, de continuar con su proyecto de vida personal, familiar y
comunitaria. El retorno es “el regreso e integración de la población
desplazada a la localidad de residencia o al lugar donde realizaba las
actividades económicas habituales, es decir, es el regreso al lugar de
residencia con el ánimo de permanecer en ella o el equivalente al entorno del
municipio o vereda, de una persona u hogar que se hubiese desplazado por las
circunstancias descritas en el artículo primero de la Ley 387 de 1997”[64].
Por su parte, la reubicación procede cuando no es posible
el retorno. La reubicación es “entendida como alternativa de estabilización
socioeconómica definitiva de un hogar en situación de desplazamiento, es la
decisión libre y voluntaria de la población desplazada a determinar un lugar
distinto al habitual de residencia de donde fue desplazado, para iniciar su
proceso de estabilización. Dicha reubicación puede ser rural o urbana”[65].
23. En este escenario se ha de
señalar que entre los objetivos del Plan Nacional para la Atención Integral de la
Población Desplazada por la Violencia, está, precisamente, el de adoptar las
medidas necesarias que posibiliten su retorno voluntario o su reubicación en
zonas nuevas (numeral 10 artículo 6 de la Ley 387 de 1997).
23.1 Las autoridades encargadas de las actividades de
retorno o reubicación están sujetas al cumplimiento de los principios de
voluntariedad, dignidad y seguridad. Normativamente estos postulados se
encuentran en los Principios Rectores de los Desplazados Internos relativos
al regreso, al reasentamiento y la reintegración[66]; en el Protocolo para
los procesos de retorno y reubicación previsto por Acción Social y en los Principios
sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las
personas desplazadas[67].
23.1.1 Dichos principios han sido definidos por la
jurisprudencia de esta Corporación de la siguiente forma:
a) Voluntariedad: las autoridades
no pueden aplicar medidas de coerción para obligar a las personas a tomar
alguna determinación de retorno o reubicación[68].
Este requisito se cumple cuando se realiza una elección libre y el Estado
previamente ha suministrado una información completa, objetiva, actualizada y
exacta sobre las condiciones de seguridad[69]
y sobre las posibilidades de acceder a los programas del restablecimiento
socioeconómico[70].
b) Seguridad: El retorno o
reubicación debe estar precedido de un estudio sobre las condiciones de orden
público del lugar al cual habrán de volver y cuyas condiciones deben informarse
de manera previa al acto; las autoridades deben advertir en forma clara,
precisa y oportuna sobre el riesgo a quienes tenga el propósito de regresar o
reubicarse[71]
y debe haber garantía a la integridad física de las personas, a su propiedad y
modos de vida, pues se correría el riesgo de ser desplazados nuevamente[72] .
c) Dignidad:
Este principio implica el deber de informar sobre el compromiso en materia de
seguridad y asistencia socio económica; el garantizar el acceso a los programas
sociales del Estado que permitan el acceso a bienes y servicios[73] en áreas como la salud,
la seguridad alimentaria, educación, vivienda urbana y rural, proyectos
productivos, acceso a la propiedad de la tierra, fomento de la microempresa,
capacitación y organización social, protección especial de la niñez, la mujer y
las personas de la tercera edad. Se trata de que puedan subsistir autónomamente[74].
23.2 En el ordenamiento interno por su parte, su
reconocimiento y desarrollo se ha dado por medio de la Ley 387 de 1997[75] y la Ley
1448 de 2011[76].
23.2.1 Así, la Ley 387 de 1997 respecto
de lo que se considera como el prinicpio de dignidad, dispuso en el artículo 16
que “el Gobierno Nacional apoyará a la población desplazada que quiera
retornar a sus lugares de origen, de acuerdo con las previsiones contenidas en
esta ley, en materia de protección y consolidación y estabilización
socioeconómica” y en el artículo 17 señala respecto de la consolidación y
estabilización socioeconómica que “el Gobierno Nacional promoverá acciones y
medidas de mediano y largo plazo con el propósito de generar condiciones de
sostenibilidad económica y social para la población desplazada en el marco del
retorno voluntario o el reasentamiento en otras zonas rurales o urbanas. Estas
medidas deberán permitir el acceso directo de la población desplazada a la
oferta social del gobierno, en particular a los programas relacionados con: 1.
Proyectos productivos. 2. Sistema Nacional de Reforma Agraria y de Desarrollo
Rural Campesino. 3. Fomento de la microempresa. 4. Capacitación y organización
social. 5. Atención social en salud, educación y vivienda urbana y rural, la
niñez, la mujer y las personas de la tercera edad, y 6. Planes de empleo urbano
y rural de la Red de Solidaridad Social”.
En el marco de esta ley, se expidió el Decreto 2569 de
2000. En el artículo 28 de este decreto, se alude al principio de dignidad y de
seguridad de la siguiente forma:
“El Gobierno Nacional
apoyará a la población desplazada que voluntariamente desee retornar a sus
lugares de origen, desarrollando los componentes de la consolidación y
estabilización socioeconómica. Previo al proceso de retorno deberá realizarse
una evaluación sobre las condiciones de orden público existentes en las
regiones o localidades hacia las cuales se pretenda retornar, y cuyo resultado
se hará conocer a quien desea retornar. Si a pesar de una evaluación negativa
sobre las condiciones de retorno, los desplazados insisten en su interés de
retornar, el Gobierno Nacional a través de la Red de Solidaridad Social,
levantará un acta en la cual se evidencien las condiciones del lugar de
destino, que los interesados en el retorno conocen de las mismas, que no
obstante subsiste la voluntad inequívoca de retornar y que asumen la
responsabilidad que tal decisión conlleve.
PARAGRAFO. Los procesos de
retorno podrán ser acompañados por organizaciones humanitarias de carácter
nacional e internacional que ayuden a evaluar y verificar las condiciones en
que se producirá el retorno, y formulen recomendaciones sobre las acciones o
procesos requeridos para mejorar dichas condiciones y hacer posible el
retorno”.
23.2.2 Por su parte, el artículo 66 de la Ley 1448 de 2011
señala que “con el propósito de garantizar la atención integral a las
personas víctimas de desplazamiento forzado que deciden voluntariamente
retornar o reubicarse, bajo condiciones de seguridad favorables, estas
procurarán permanecer en el sitio que hayan elegido para que el Estado
garantice el goce efectivo de los derechos, a través del diseño de esquemas
especiales de acompañamiento”.
Asimismo el parágrafo 1° del artículo 66 de la Ley 1448 de
2011 establece que “la Unidad Administrativa Especial para la Atención y
Reparación Integral a las Víctimas, deberá adelantar las acciones pertinentes
ante las distintas entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y
Reparación a las Víctimas para garantizar la efectiva atención integral a la
población retornada o reubicada, especialmente en lo relacionado con los
derechos mínimos de identificación a cargo de la Registraduría Nacional del
Estado Civil, salud a cargo del Ministerio de la Protección Social, educación a
cargo del Ministerio de Educación Nacional, alimentación y reunificación
familiar a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, vivienda digna
a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial cuando se
trate de vivienda urbana, y a cargo del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural cuando se trate de vivienda rural y orientación ocupacional a cargo del
Servicio Nacional de Aprendizaje”.
24. Los procesos de retorno o reasentamiento implican una
labor de varias instituciones, es un engranaje que debe tener armonía en su
funcionamiento, pues no depende de una sola autoridad, sino de varias e incluso
es necesaria la participación activa de las comunidades desplazadas y
receptoras. Los procesos voluntarios de retorno los diseñan, planifican y
ejecutan los Comités Territoriales de atención para la Población Desplazada
encabezados por el municipio de origen, se apoyan en el Ministerio de Defensa, la
Defensoría del Pueblo, las Entidades Territoriales y las Direcciones Municipales
de Salud, entre otras entidades.
Estas instituciones se encuentran
en el marco del Sistema Nacional de Atención Integral a la población desplazada
que tiene entres sus objetivo “atender de manera integral a la población
desplazada por la violencia para que, en el marco del retorno voluntario o el
reasentamiento, logre su reincorporación a la sociedad colombiana” (artículo
4 de la Ley 387).
La ley las ha desarrollado y ha
establecido entidades competentes a las cuales se les ha atribuido funciones
determinadas. Así:
A. La Unidad
Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas
(artículo 66 de la Ley 1448 de 2011)[77],
antes la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación
Internacional, antes Red de Solidaridad Social, es la encargada de:
a) Coordinar
los procesos retorno y reubicación (Artículo 1° del Decreto 2569 de 2000;
artículo 66 del parágrafo 1° de la Ley 1448 de 2011 y el 76 del Decreto 4800 de
2011)[78].
Así, debe:
-Coordinar
con las autoridades competentes las acciones necesarias para garantizar las
condiciones de seguridad;
-Ofrecer las
condiciones necesarias para que la decisión de retorno o reubicación de las
víctimas de tome de manera voluntaria y bridar acceso a planes, programas y
proyectos orientados a la atención y reparación integral de las víctimas[79] y mientras
se ejecutan dichos programas, tiene el deber de
-“Garantizar
de manera prioritaria la atención básica en salud, educación, alimentación,
identificación, reunificación familiar, orientación ocupacional, vivienda y
atención psicosocial; y de manera complementaria, progresiva y gradual, el
acceso o restitución de tierras, servicios públicos básicos, vías y
comunicaciones, seguridad alimentaria, ingresos y trabajo y fortalecimiento de
la organización social”[80].
b) Convocar
semestralmente al Comité Técnico del Consejo Nacional de Atención Integral a la
Población Desplazada -CNAIPD- a una sesión exclusiva para el seguimiento a los
procesos de retorno, reubicación o reasentamiento, a fin de analizar el
cumplimiento de los comités territoriales con base en la evaluación remitida
por el Ministerio del Interior y de Justicia sobre dichos procesos.
B. El Fondo Nacional
para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia tiene
por objeto financiar y/o cofinanciar los programas de prevención del
desplazamiento, de atención humanitaria de emergencia, de retorno, de
estabilización y consolidación socioeconómica y la instalación y operación de la
Red Nacional de Información (artículo 22 de la Ley 387 de 1997).
C. Los Comités Municipales y Departamentales[81] también
tienen la función de coordinar los procesos de retorno o reubicación, al igual que
declarar una zona como de inminente desplazamiento, llevar a cabo el retorno o
reubicación y velar por las condiciones de seguridad[82]. Estos comités tienen
que formular e implementar los Planes Integrales Únicos, PIU, con colaboración
de Acción Social, el Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento
Nacional de Planeación -DNP- [83].
D. Los Alcaldes y Gobernadores
deben implementar una política pública de prevención y atención al
desplazamiento forzado y diseñar y coordinar las acciones que garanticen el
goce efectivo de los derechos de las poblaciones retornadas, reubicadas o
reasentadas que se encuentren en sus respectivas jurisdicciones, mediante una
estrategia de coordinación acorde con lo señalado en el Acuerdo 06 de 2006 del
Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada y en el
Protocolo para el Acompañamiento a los Procesos de Retorno o Reubicación de
Población Desplazada instituido por la Agencia Presidencial para la Acción
Social y la Cooperación Internacional - Acción Social[84].
E. El Incoder,
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, es el encargado de la titulación
de los predios de paso y otras formas de acceso a tierras para población
desplazada; la adjudicación y titulación de tierras se rige conforme con la Ley
160 de 1994 para lo cual realizará el saneamiento del Fondo Nacional Agrario
que permita la adjudicación de predios saneados y disponibles para población
desplazada. Asimismo esta entidad debe realizar un inventario y diagnóstico de
los predios de paso para verificar su estado y readjudicar cupos. Adicionalmente,
asigna predios de paso aptos para su explotación provisional a grupos de
hogares desplazados, mientras se evalúa el retorno o reubicación definitiva[85]. La Ley 387
de 1997 le impuso al Incora, hoy Incoder, registrar los predios rurales
abandonados e informar a las autoridades para impedir cualquier acción de
enajenación o transferencias de títulos de propiedad de estos bienes.
F. La Fuerza Pública
en el marco de estos procesos tiene la obligación de evaluar las condiciones de
seguridad de las zonas de retorno o reubicación, así como su seguimiento
periódico, acorde a lo indicado en las directrices emitidas por el Ministerio
de Defensa Nacional para tal fin (Parágrafo 3° del artículo 219 del Decreto
4800 de 2011)[86].
Finalmente, es pertinente resaltar en este contexto, que,
conforme lo establece la Ley 1448 de 2011, los procesos relacionados con la
restitución de tierras fueron asignados entre otras instituciones a la
Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras, entidad
adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (artículo 103 y 104 de
la Ley 1448 de 2011)[87].
25. El carácter esencial del retorno o de la reubicación,
ha sido reconocido por esta Corporación. Así:
a) En sentencia T- 528 de 2011 esta Corte tuteló el
derecho a la propiedad colectiva en su componente de retorno de una población
indígena. Determinó que si bien la administración municipal no ha iniciado el
proceso de desalojo respecto de un bien de su propiedad, si tiene la intención
de iniciarlo, por lo que le advierte que este proceso se ha de adelantar
respetando el debido proceso y creando mecanismo para que los ocupantes
abandonen voluntariamente el predio y, en todo caso, antes de proceder al
desalojo debe concertar un retorno voluntario de sus ocupantes a su territorio
ancestral u ofrecer alternativas que permitan su reubicación.
b) En la sentencia T-159 de 2011 el accionante solicitaba
autorización para vender un bien inmueble que había adquirido por ser
beneficiario del subsidio contemplado en la Ley 160 de 1994, por cuanto tuvo
que desplazarse a causa de la violencia. En esta oportunidad, la Corte
consideró que:
“es una medida inoperante y de
poca conveniencia partiendo de la precaria situación en la que se encuentra el
actor (más de un año de desplazamiento), por lo que someterlo a los procesos
alternos para contar con la autorización para la venta del inmueble sería algo
engorroso, por ello se ordenará la reubicación y restitución de un predio de
iguales o superiores condiciones al entregado, esto quiere decir con vocación
de explotación agrícola, con el suministro básico de agua potable, energía
condiciones de habitabilidad y saneamiento básico (…) se ordenará al Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, que dentro de los seis (6) meses siguientes a
la comunicación de esta providencia proceda a reubicar y restituir los derechos
sobre la tierra al señor Manuel Ignacio Robayo Morales en un predio de iguales
o superiores condiciones al entregado. En este proceso de reubicación se
deberán respetar los principios de voluntariedad, seguridad y dignidad con el
fin de asegurar la plena participación de los afectados”.
c) En sentencia T-1115 de 2008, la Corte tuteló el derecho
a la reubicación de un grupo de personas víctimas del desplazamiento forzado
que fueron reasentadas sin cumplir con los principios de voluntariedad,
dignidad y seguridad, por cuanto: i) el predio asignado tenía problemas de
habitabilidad sin soluciones de vivienda digna, sin acceso a agua potable e
improductivo, esto es, con limitada vocación agropecuaria; ii) la elección del
predio se efectuó sin garantizar la participación de los involucrados y iii)
nunca se les informó que debían compartir el predio con los beneficiarios del
programa de reinserción.
En razón a lo anterior, ordenó “al Director del Incoder
y al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, la reubicación de las 17
familias beneficiarias del predio La Colorada, en un nuevo predio que tenga
condiciones de habitabilidad, agua potable y posibilidades de establecer
cultivos que les permitan obtener una subsistencia digna, pero que también
tenga vocación agropecuaria que asegure su estabilización socioeconómica. En
este proceso de reubicación se deberán respetar los principios de
voluntariedad, seguridad y dignidad señalados y asegurar la plena participación
de los afectados. Esta reubicación deberá realizarse dentro de los 6 meses
siguientes a la comunicación de la presente sentencia. El Director del Incoder y
el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural deberán informar a la Corte
Constitucional la forma como han dado cumplimiento a la presente sentencia”.
d) En la sentencia T-754 de 2006, esta Corporación condenó
la falta de eficacia y celeridad como principios que deben guiar los
procedimientos en beneficio de las personas víctimas del desplazamiento forzado,
y amparó este derecho a unos jefes de hogar desplazados por la violencia,
quienes habían realizado durante varios años gestiones para adquirir un
inmueble rural ante el Incoder, sin que hasta la fecha de presentación de la
tutela se hubieran beneficiado por alguno de los programas públicos. En
consecuencia ordenó al Director del Incoder que “en un plazo máximo de (2)
meses contados  a partir de la notificación de la presente sentencia,
adjudique, en forma provisional o definitiva, las tierras a los accionantes de
acuerdo con las funciones de las Oficinas de Enlace Territorial de esa entidad,
en los términos del artículo 19 del Decreto 1300 de 2003 y el Acuerdo 059 de
2006 expedido por la Junta Directiva del Incoder” y que “en el término
de quince (15) días, contados desde el mismo momento que se dispuso para la
ordenación anterior, gestione ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, el otorgamiento del subsidio familiar de vivienda para los desplazados
reseñados en la tutela, en el menor tiempo posible, y le haga acompañamiento
durante todo el tiempo que sea necesario para su otorgamiento”.
e) En la sentencia T-725 de 2008, se determinó la
reubicación en un albergue provisional de una población indígena que estaba
asentada en una zona de alto riesgo, partiendo del supuesto de que el derecho a
la vivienda es fundamental cuando se trata de personas víctimas del
desplazamiento forzado.
f) En la sentencia T-1346 de 2001, se analizó el supuesto
de hecho en el que unas personas desplazadas por la violencia estaban ocupando
un predio del cual fueron desalojados. En esta ocasión, esta Corporación tuteló
el derecho a la vida digna de los accionantes y le ordenó a la “Alcaldía
Municipal de Villavicencio que, si aún no lo ha hecho, proceda en un término
máximo de diez días contados a partir de la notificación de la presente
Sentencia, a conformar el Comité Municipal para la Atención Integral de la
Población Desplazada del Municipio de Villavicencio, de acuerdo con lo
preceptuado en los artículos 29 y siguientes del Decreto 2569 de 2000” y al Comité que deberá constituirse de acuerdo con lo ordenado en el numeral tercero,
que en un plazo máximo de 20 días, contados a partir de su constitución,
establezca un programa de reubicación y estabilización económica para los
desplazados ocupantes del predio ‘La Reliquia’, y en particular, se le ofrezca
una solución real y efectiva a la señora Martha Patricia Forero Vargas y a sus
menores hijos”.
26. De este modo concluye la Sala que el retorno o la
reubicación de las personas víctimas del desplazamiento forzado, constituye un
elemento esencial para lograr la superación del estado de vulnerabilidad
generado por ese hecho; que el ordenamiento internacional ha evidenciado dicha
necesidad y ha reconocido el retorno y la reubicación como derechos de la
población desplazada y que el ordenamiento interno ha procurado la realización
de estos derechos por medio de la expedición de leyes y decretos y las
sentencias constitucionales en las que se han dispuesto su amparo.
Política diferencial en materia de retorno y
reubicación para las comunidades indígenas víctimas del desplazamiento forzado
27. Ahora bien, por otra parte, el ordenamiento
internacional y nacional se han enfocado en el establecimiento de una política
diferencial para la atención de las comunidades indígenas víctimas del desplazamiento
forzado.
27.1 Así, entre los Principios Rectores de los
Desplazamientos Internos proferido por la Organización de las Naciones Unidas,
el 9° dispone que: “los Estados tienen la obligación específica de tomar
medidas de protección contra los desplazamientos de pueblos indígenas,
minorías, campesinos, pastores y otros grupos que experimentan una dependencia
especial de su tierra o un apego particular a ella”.
El Convenio 169 de la OIT ha establecido que es una
excepción el traslado de las tierras de las comunidades indígenas; que si este
ocurre debe efectuarse con el consentimiento libre e informado de la comunidad;
que siempre, de ser posible, deben tener el derecho a regresar cuando se
extingan las causas que generaron el traslado y reubicación y que en caso de no
ser factible el retorno las tierras asignadas en la medida de lo posible deben
ser de calidades y estatus jurídico similar en las que puedan subvenir sus
necesidades y garantizar el desarrollo futuro y el derecho a la indemnización
por el daño causado (artículo 16). En este mismo ordenamiento, se impone a los
Estados la obligación de prever sanciones apropiadas contra toda, intrusión no
autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado
de las mismas por personas ajenas a ellos, y la adopción de medidas para
impedir tales infracciones (artículo 18).
Por su parte, la Corte Interamericana ha definido que el
retorno implica el derecho a recuperar las tierras siempre que continúen
vigentes sus tradiciones y hasta cuando se mantenga la fuerza mayor o caso
fortuito ajeno a la voluntad de la comunidad. Si el retorno no es posible,
deben ser reubicados en tierras cuya calidad y estado jurídico sean por lo
menos iguales a las tierras que ocupaban anteriormente en la que puedan
satisfacer sus necesidades y desarrollo del futuro. En todo caso “la Corte
ha explicado que hasta que sea efectivamente devuelto ‘el estado deberá velar
que tal territorio no se vea menoscabado por acciones del propio Estado o de
terceros particulares. Así deberá asegurar que no se deforeste la zona, no se
destruyan los sitios culturalmente importantes para la comunidad, no se
transfieran las tierras y no se explote el territorio de tal forma que dañe
irreparablemente la zona o los recursos naturales que en ella existan”[88].
27.2 En el ordenamiento interno, la Ley 387 de 1997
dispuso que se debe garantizar atención especial a las comunidades negras e
indígenas sometidas al desplazamiento en correspondencia con sus usos y
costumbres, y propiciando el retorno a sus territorios (numeral 8 del artículo
10, reiterado en el Decreto 250 de 2005 2.2 numeral 8).
En el Plan Nacional de Atención Integral a la Población
Desplazada se señaló que se debe identificar mecanismos comunitarios,
institucionales y jurídicos para la protección de los derechos colectivos sobre
los territorios étnicos de los pueblos indígenas y las comunidades afro
colombianas (Decreto 250 de 2005) y serán responsables de esta línea de acción
el Incoder, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi, la Superintendencia de Notariado y Registro, la Red
de Solidaridad Social, con la participación de los Comités de Atención a la
Población Desplazada.
El Decreto 4633 de 2011 “por medio del cual se dictan
medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de
derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y
comunidades indígenas”, establece un capítulo especial para ‘la atención
y asistencia a las víctimas del desplazamiento forzado’ (Título IV,
Capítulo II, artículos 91 y ss) en el que se amplía la definición de víctima de
desplazamiento interno de ‘toda persona’ a ‘toda persona o comunidad
indígena’, dispone el marco de competencia para la entrega de la ayuda
humanitaria y enfatiza el enfoque diferencial de la misma atendiendo las
características culturales de cada pueblo, los usos costumbres y criterios de
priorización; ayuda que se entregará hasta tanto se generen las condiciones de
retorno o de reubicación definitiva de la comunidad o el colectivo de indígenas
desplazados. Asimismo, se establece que la comunidad receptora de los pueblos
indígenas desplazados son beneficiarios de las medidas de atención y asistencia
En el marco institucional, el referido decreto creó dentro
de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas una Dirección de Asuntos Étnicos, la cual contará con el recurso
humano interdisciplinario e intercultural, operativo y presupuestal suficiente
e idóneo que brinde las condiciones necesarias para el cumplimiento de las
funciones establecidas para la restitución de los territorios a las comunidades
indígenas (artículo 179)[89].
Con respecto al desplazamiento de las comunidades
indígenas y la posibilidad de retorno o reubicación, el Decreto 4633 de 2011
establece que dichos planes deben armonizarse con el marco general para la
restitución de territorios y ser diseñados de manera concertada con las
comunidades directamente afectadas (artículo 99); que cuando no sea posible el
retorno por condiciones de seguridad, voluntariedad y dignidad se debe proceder
con la reubicación la cual debe ser también concertada con la comunidad
directamente afectada y se debe definir si dicha medida es temporal o
definitiva (artículo 101 y 102); que la solicitud de retorno o reubicación se
efectúa ante la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral
a Víctimas y es revisada y evaluada en el marco del Comité de Justicia
Transicional del territorio[90]
donde se lleva a cabo el retorno o la reubicación (parágrafo artículo 101),
dicho Comité también tiene la obligación de evaluar, a partir de los conceptos
que emita la fuerza pública y las pruebas aportadas por las entidades del
Ministerio Público, las condiciones de seguridad para el retorno y/o reubicación
(artículo 104), entre otras.
Asimismo se definió que el retorno a los territorios de
origen es uno de los fines esenciales y que:
“La restitución es la
medida preferente de reparación de los derechos territoriales, salvo que el
territorio o parte de él se encuentre degradado ambientalmente; bajo amenaza o
riesgo inminente de inundación o desastre natural. En estos eventos deberá
demostrarse plenamente que el territorio ha sido destruido, es totalmente
inviable para la reproducción física y cultural del pueblo o comunidad o sea
imposible su rehabilitación en condiciones similares a las que tenía antes del
despojo. En estos casos se evaluará y decidirá, previo consentimiento libre e
informado entre la comunidad indígena y las entidades con competencia, las
medidas alternativas a adoptar”
(…)
Parágrafo 2: De ser
necesaria la reubicación en otro territorio, bajo los presupuestos establecidos
en este articulo, ésta se hará bajo los términos establecidos del presente
decreto, de manera concertada con los integrantes de los pueblos indígenas,
conforme a sus propias formas de consulta y decisión. En estos casos, las
comunidades deberán recibir territorios cuya calidad, extensión y estatuto
jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente,
y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo
futuro.
PARÁGRAFO 3o. En caso de
reubicación, el territorio original mantendrá su carácter de propiedad
colectiva; podrá ser destinado a la conservación del patrimonio cultural,
ambiental o de memoria histórica según lo defina la comunidad afectada en
concertación con la entidad competente. En todo caso, las comunidades podrán
regresar a sus territorios en cuanto dejen de existir las causas que motivaron
su reubicación, evento este en el cual deberán restituir al Estado el
territorio que hubieren recibido con ocasión de su reubicación” (artículo
142)
PARÁGRAFO. El retorno
siempre estará sujeto a la existencia de plenas garantías e implementación de
las formas propias de producción, de las prácticas socioculturales, de las
formas de relación con el territorio, enmarcado en el desarrollo de una vida
digna. En el caso de que una comunidad familia o individuos que hayan sido
reubicados de manera transitoria, se encuentre en situación de voluntariedad en
el territorio que se le asignó provisionalmente y deseen la permanencia en el
mismo, se adelantarán todas las acciones correspondientes y necesarias, que
permitan el sostenimiento de las mismas, en dicho espacio territorial
(artículo 164).
28. Asimismo, esta Corporación ha precisado que es
necesario el consentimiento de la comunidad en trámites de retorno o
reubicación, que debe preservarse el derecho al retorno de ser posible y que en
caso de reubicación tiene que ser en una tierra parecida en calidad y estatus
jurídico a las que ocupaban anteriormente, que permitan satisfacer sus
necesidades y garantizar su desarrollo futuro[91].
30. De este modo, se concluye que el derecho a la
reubicación o al retorno es un derecho fundamental de las personas víctimas del
desplazamiento forzado; que cuando se trata de las comunidades indígenas la
vinculación con la tierra constituye un elemento esencial, de allí que se deba
proceder en primer lugar a permitir el retorno de las comunidades desplazadas y
de no ser posible proceder a su reubicación en un territorio similar al que
ocupaban. Estos derechos no sólo han sido reconocidos por el ordenamiento
internacional, sino también por la legislación nacional, la cual se ocupa de
regular dichos derechos y de adoptar medidas que permitan su ejercicio.
Caso Concreto.
31. Las comunidades de la
Esperanza, Iguanitos y Caño Claro afirman ser un grupo indígena desplazado por
la violencia desde el año 2007 las dos primeras y 2008 la última, fechas desde
las cuales ocupan la comunidad de Parreros. La comunidad Hitnu Cuiloto Marrero
fue víctima del desplazamiento en el año 2009 fecha desde la cual ocupan una
escuela en el municipio de Puerto Rondón. Manifiestan, encontrarse en situación
de hacinamiento, por lo que han solicitado de manera reiterada a las
autoridades accionadas la reubicación conforme con los principios de dignidad,
seguridad y voluntariedad, en un territorio amplio y suficiente, con espacios
para la práctica seminómada y con la participación de la comunidad y con
programas de generación de ingresos, educación y protección social.
Por su parte la Comunidad Parreros
solicitó sanear y ampliar su territorio y la recuperación del ecosistema
circundante presuntamente afectado por la presencia de las comunidades
desplazadas que se ubicaron allí.
32. Como se analizó en la parte
considerativa de esta sentencia, el derecho al territorio colectivo de las
comunidades indígenas es un elemento esencial para preservar su identidad
cultural y su vida misma, tanto es así que esta Corporación en diversos
pronunciamientos ha procedido a su amparo y ha ordenado la titulación de un
resguardo a un determinado territorio y la realización de los estudios técnicos
en aras de proteger los referidos bienes jurídicos constitucionales.
Cuando se trata del
desplazamiento forzado, la tierra constituye asimismo un factor determinante
dentro de toda la política que pretenda superar ese estado de cosas
inconstitucional generado a causa del conflicto armado. En razón a lo anterior,
se han dispuesto medidas para proteger la propiedad o posesión abandonada y
criterios para desarrollar procesos de retorno o reubicación como un componente
esencial para lograr la estabilización socio económica de estas víctimas y para
que de este modo cese el estado de vulnerabilidad. Bajo esta perspectiva, el
derecho al retorno y a la reubicación se constituye en un derecho fundamental
para la población desplazada -de allí que esta Corporación haya ordenado el
amparo de este derecho mediante ordenes concretas- más aún si la misma se trata
de una comunidad indígena.
Diversas autoridades participan
en los procesos de retorno y reubicación de la población víctima del
desplazamiento forzado. Así, se encuentran los Comités Territoriales, la Unidad
Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y
bajo su dirección los Comités Territoriales de Justicia Transicional, el
Incoder, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas- Dirección de Asuntos Étnicos.
Esta Sala reitera con respecto al
desplazamiento de las comunidades indígenas y la posibilidad de retorno o
reubicación, que el Convenio 169 de la OIT ha establecido que es una excepción
el traslado de las tierras de las comunidades indígenas; que si éste ocurre
debe efectuarse con el consentimiento libre e informado de la comunidad; que
siempre, de ser posible, deben tener el derecho a regresar cuando se extingan
las causas que generaron el traslado y reubicación; en caso de no ser posible
el retorno las tierras asignadas en la medida de lo posible deben ser de
calidades y estatus jurídico similar en las que puedan subvenir sus necesidades
y garantizar el desarrollo futuro y el derecho a la indemnización por el daño
causado (artículo 16).
33. Vistas las pruebas que obran
en el expediente, esta Sala advierte que las comunidades de Caño Claro, la
Esperanza e Iguanitos fueron víctimas del desplazamiento forzado; que desde este
hecho ocupan el territorio de la comunidad Parreros, lugar en donde viven
hacinados, razón por la cual han solicitado, en un principio, el retorno y
ahora la reubicación. Asimismo que la comunidad Hitnu Cuiloto Marrero fue
víctima del desplazamiento forzado en el año 2009.
Caño Claro, Iguanitos y La
Esperanza
33.1 En primer lugar confirma la
Sala que las comunidades de Caño Claro, la Esperanza e Iguanitos estaban
constituidas como resguardo[92]
y que a cada una le había sido asignado un territorio descrito por la parte
accionante en los siguientes términos:
-Que el
resguardo indígena Iguanitos: “fue constituido mediante expediente No. 41109
ubicado en jurisdicción del municipio de Tame, plano No 262876, resolución
0082-01-07-82-0142-20-12-82 (b); en una extensión de 754 hectáreas; con una población de 19 familias que corresponden a 85 personas”.
-Resguardo Caño
Claro: “constituido mediante expediente No. 41113, ubicado en el municipio
de Tame, plano no 228302, resolución No 0083-14-1284, área 1634 hectárea; con una población de 43 familias que corresponden a 146 personas”.
-Resguardo la
Esperanza: “constituido mediante resolución No. 41881, ubicado en el
municipio de Tame, plano No. 446.688-446689, resolución No. 07070295, área 151 hectáreas, con una población indígena de 32 familias que corresponde a 113”[93].
33.2 Respecto de la situación de
desplazamiento de las mencionadas comunidades, la Agencia Presidencial para la
Acción Social, informó que:
b)
Iguanitos: el resguardo y la comunidad llevan el mismo nombre, se encuentran
asentados 21 familias que corresponden a 95 personas en Parreros en calidad de
desplazados y 14 familias en Iguanitos en retorno no acompañado. Ubicados en el
municipio de Tame y pertenecen a la etnia Makaguan.
c) Caño
Claro: el resguardo y la comunidad llevan el mismo nombre, 31 familias que
corresponden a 131 personas se encuentran asentadas en Parreros en calidad de
desplazados y 15 familias que corresponden a 61 miembros retornaron a Caño
Claro en un proceso sin acompañamiento. Se encuentran en el municipio de Tame y
pertenecen a la etnia Makaguan.
d) La
Esperanza: el resguardo y la comunidad llevan el mismo nombre, se encuentran en
Parreros en calidad de desplazados son 37 familias y 135 miembros, en el
municipio de Tame y pertenecen a la etnia Makaguan[94].
33.3 En lo que atañe a la
situación de hacinamiento la parte accionante informó que los miembros de estos
tres resguardos están en la comunidad de Parreros la cual tiene una extensión
de 207 hectáreas, esto es, que se encuentran hacinados, pues antes entre las
tres comunidades contaban con 2549 hectáreas. Se trata de 341 personas de tradición seminómada que subsistían con parcelas de cultivos. Esta situación ha
implicado la pérdida paulatina de prácticas culturales, como la lengua, los
cantos, las danzas, los rituales y ceremonias tradicionales, la medicina
tradicional, la realización de artesanías con fibras naturales como el mapire,
el soplador, la estera, las flechas y arcos; la pérdida de la alimentación
tradicional como la iguana, la babilla, la cháchara que ha sido sustituida por
frijoles, lentejas que los están enfermando. No cuentan con una vivienda
adecuada, luego están expuestos a enfermedades producto de las condiciones
climáticas y de animales como pitos y cucarachas. También ha habido problemas
entre los indígenas y los colonos.
Respecto de la situación de estas
comunidades ubicadas en Parreros, la Asociación de Cabildos y Autoridades
Tradicionales Indígenas del Departamento de Arauca- ASCATIDAR dijo que desde
hace 4 años se encuentran en el resguardo Parreros lo cual ha generado
conflictos con los miembros de esta comunidad, que han solicitado varias veces
reubicación sin que se tomen decisiones definitivas para atender su situación;
que el municipio de Tame ha hecho adecuaciones presupuestales para responder
las solicitudes de las autoridades tradicionales; que las Fuerzas Militares les
informaron que no existen condiciones para el retorno y que la comunidad
receptora les fijó unos plazos para la devolución de estas tierras y que el
plazo ya se terminó.
En el mismo sentido en el acta
del 14 de abril del 2009 del Comité Municipal de Atención a la Población
Desplazada consta que el “dr. Carlos Yovany Caro, Secretario de Gobierno (…)
manifestó que la Administración Municipal no cuenta con recursos para adquirir
tierras, por tal razón se le ha solicitado a la Gobernación con el fin de
reubicar temporalmente a los indígenas desplazados (…) las comunidades están
perdiendo identidad, conservación de la cultura, divisiones y asinamiento (sic);
en el resguardo sin posibilidad de oferta ambiental, productiva que garantice
su calidad de vida digna”[95]
(Resaltado fuera del texto).
Parreros
33.4 Con respecto a la situación
de la comunidad Parreros, evidencia la Sala que sus solicitudes de saneamiento
y reconstrucción del ecosistema sólo pueden ser procedentes una vez se ejecute
el proceso de retorno o reubicación de las comunidades allí asentadas. En el
expediente no obra prueba de que esta solicitud se haya efectuado formalmente
ante el Incoder quien es la entidad encargada de realizar los saneamientos y
ampliación de los resguardos indígenas debidamente constituidos.
La Agencia Presidencial para la
Acción Social señaló que se han hecho evidentes los desacuerdos de la comunidad
Parreros en relación con que las otras comunidades continúen asentadas allí,
tanto es así que no han autorizado desarrollar un proyecto de vivienda en su
tierra para dichas comunidades[96]
Hitnu Cuiloto Marrero
33.5 En primer lugar, se indica
que la comunidad Hitnu Cuiloto Marrero no está constituida en resguardo según
información obrante en el expediente. Por otra parte, Acción Social informó que
“en el caso de la comunidad Cuiloto Marrero del Municipio de Puerto Rondón, (…)
no tiene conocimiento de declaratorias de protección de su respectivo
territorio de resguardo”[97].
Según informó el Incoder esta
comunidad “cuenta con un predio adquirido por transferencia por la
Gobernación de Arauca, pero la comunidad está dividida en convertirlo en
resguardo o en reubicarse en otro lugar”[98].
Respecto de su situación de
desplazamiento se informó por parte de Acción Social que se encuentra asentados
en la escuela de Corocito en el municipio de Puerto Rondón, que se trata de 16
familias y 72 miembros; que pertenecen a la etnia Hitnú; que no hay condiciones
de seguridad para que retornen; que se encuentran en condiciones
socio-económicas y de salubridad muy deficientes y precarias; que esta
comunidad tiene patrones seminómadas y que se han construido 5 casas y están a
la espera de construir 4 más y que cuentan con los servicios de salud de manera
básica y los menores se encuentran recibiendo clase.
La Asociación de Cabildos y
Autoridades Tradicionales Indígenas del Departamento de Arauca- ASCATIDAR dijo
que la comunidad Cuiloto Marrero, pueblo indígena Hitnu, Municipio Puerto
Rondón, se encuentra en condiciones de hacinamiento, están siendo objeto de
evangelización y la vida semi urbana causa impactos en la comunidad.
34. De acuerdo con lo probado en el expediente y las
consideraciones jurídicas expuestas, pasa la Sala a determinar si se vulneró el
derecho al territorio colectivo de las comunidades indígenas desplazadas por la
violencia, como consecuencia de que las autoridades públicas no han adoptado
las medidas necesarias para lograr su retorno o reubicación.
Esta Sala considera que a las
comunidades indígenas accionantes se les vulneró su derecho al territorio, por
cuanto si bien las autoridades públicas han ejercido actividades en el marco de
su competencia, aún no se ha logrado el efectivo proceso de retorno o de
reubicación, ante una situación no sólo de desplazamiento sino de hacinamiento,
circunstancias que impiden el desarrollo de la comunidad y la conservación de
su identidad cultural.
Actuaciones de las entidades
estatales
34.1 Desde que tuvo lugar el
desplazamiento forzado en los años 2007 y 2008, las comunidades Caño Claro,
Iguanitos y La Esperanza han solicitado en un principio el retorno y
posteriormente la reubicación en diferentes momentos.
Así, se ha de ver que, en los
Comités Municipales de Atención  Integral a la Población Desplazada de Tame[99], que tiene
entre sus funciones la de “coordinar y llevar a cabo procesos de retorno
voluntario, reubicación e integración local, en condiciones dignas y seguras
(…)” se ha tratado este tema en las siguientes oportunidades: a) el 24 de
septiembre de 2008 se comenzó a definir si las comunidades de Caño Claro, la
Esperanza e Iguanitos querían retornar o reubicarse, por lo que comenzó el
proceso de verificación de las condiciones de retorno[100]. La comunidad La
Esperanza desde esta oportunidad manifestó su interés en ser reubicada[101] e
Iguanitos y Caño Claro querían retornar[102]
pero dadas las circunstancias de alteración del orden público decidieron
someterse a un proceso de reubicación; b) el 6 de octubre de 2008 se concluyó
que no estaban dadas las condiciones para el retorno y se definió que en la
comunidad de Parreros sólo iban a estar por 5 años[103]; c) el 17 de febrero de
2009 vuelve y se estudia la posibilidad de retorno, solicitando de nuevo el correspondiente
estudio de seguridad[104];
d) el 18 de junio de 2009 el comité se comprometió a gestionar los aspectos
relacionados con la reubicación de estas comunidades[105] y e) el 23 de septiembre
de 2009 el comité se comprometió a hacer un listado de predios en los que se
podría reubicar a las comunidades y se informó acerca del trámite de estas
solicitudes ante el Incoder[106].
34.2 Diversas autoridades han
participado en este proceso, no sólo los Comités Municipales de Atención a la
Población Desplazada, sino también el Incoder[107] quien afirma que está
en trámite de ampliación del resguardo La Esperanza; el Ministerio de
Agricultura y el Ministerio del Interior a quien el comité ha invitado a
participar y promover el proceso de reubicación ante la falta de recursos
territoriales para la adquisición de predios[108].
34.3 Con respecto a la protección
de tierras abandonadas, se sabe que la zona fue declarada de inminente riesgo
de desplazamiento y por ende fue objeto de medidas de protección a la propiedad
como es la de evitar la enajenación jurídica de dichos predios[109].
34.4 Finalmente, se evidencia que,
según el Incoder, el Ministerio de Defensa informó que existe riesgo en
cualquiera de los municipios del departamento de Arauca[110] y con respecto a la
consecución de predios informó, sin especificar, que el 18 de marzo de 2011 se
registraron 7 ofertas presentadas por los propietarios a solicitud de las
comunidades indígenas interesadas a las cuales se les hará el proceso de
adquisición que establece el Decreto 2666 de 1994 y agregó que si la oferta es
aceptada por los propietarios se continúa con la negociación de adquisición de
los predios.
Conclusión
35. En primer lugar y en términos
generales, destaca la Sala que el desplazamiento forzado a causa de la
violencia es una situación que el Estado colombiano a través de sus
instituciones ha adoptado medidas en aras de la protección de los derechos
fundamentales de las personas afectadas.
Así cuando esta problemática se
hizo notoria, se expidió la Ley 387 de 1997 en  la cual se reconoció una serie
de derechos y se dispuso medidas para superar este Estado. Empero, la problemática
superó los alcances de esta ley y de las instituciones encargadas de
ejecutarla, razón por la cual esta Corporación en sentencia de tutela T-025 de
2004 declaró el estado de cosas inconstitucional y ordenó la adopción de
medidas enfocadas al reconocimiento de derechos diferenciales en la población
desplazada y la incorporación del concepto de goce de efectivo de derechos en
el diseño, implementación y seguimiento de la política pública, pretendiendo de
este modo la implementación de una política racional y coherente con la
problemática analizada.
Actualmente la referida ley fue
modificada y complementada por medio de la Ley 1448 de 2011 “por medio de la
cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las
víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones” y
sus respectivos decretos reglamentarios. Estas normas, como se vio en los
capítulos de esta providencia, disponen, entre otras medidas, una política
diferencial para los grupos étnicos indígenas víctimas del desplazamiento
forzado y regula los procesos de retorno y reubicación de forma más detallada,
y es esta legislación la que se pretende sea ejecutada por las autoridades
competentes para la superación de la problemática evidenciada en este caso.
36. En segundo lugar y en el
marco de esta acción de tutela, esta Corporación hace evidente que el
desplazamiento ocurrió en los años 2007 y 2008 y que, aún cuando la situación
ha sido atendida por las autoridades adoptando algunas medidas de emergencia y
debatiendo el tema del retorno o de la reubicación, no se han asumido acciones
concretas tendientes a superar definitivamente la situación de desplazamiento
de las comunidades indígenas involucradas. Lo que denota una falta de acciones
efectivas de todo el conjunto de autoridades en quienes recae esa
responsabilidad. Advierte la Sala, asimismo, que el plazo de la comunidad
Parreros de mantener a las otras comunidades en su territorio es de 5 años, y
que no sólo se trata del compromiso con el retorno o la reubicación, sino
también del compromiso con la comunidad receptora de sanear el territorio.
Si bien, como ya se mencionó, se
han hecho esfuerzos en hacer relevante la necesidad de solucionar esta
problemática, no se han adoptado decisiones efectivas. Así, se ha de ver que en
los Comités Territoriales siempre se ha señalado la necesidad de realizar el
proceso de reubicación y para ello se ha vinculado a instituciones como el
Ministerio del Interior[111]
y a la Gobernación de Arauca[112].
En lo que respecta al Ministerio
del Interior, entre sus funciones está la de coordinar todos los asuntos que se
relacionen con las comunidades indígenas, de allí que deba tomar un papel más
activo en este tema del retorno y a la reubicación e impulsar a las autoridades
que ejecutan acciones más concretas.
Recuérdese que el tema del
desplazamiento forzado, si bien se ha trasladado a las entidades territoriales,
es un tema de coyuntura nacional, y a esto se suma que la protección a las
comunidades indígenas también es de esta misma magnitud nacional, por lo que la
Corte instará al Ministerio del Interior, al Incoder, al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y por su conducto a la Unidad Administrativa
Especial de Gestión de Restitución de Tierras, a la Unidad
Administrativa Especial para la Acción y Reparación Integral a las Víctimas, al
Gobernador de Arauca y a los Alcaldes de los Municipios de Tame y Puerto Rondón
en el departamento de Arauca, para que, en el marco de sus funciones,
desarrollen un trabajo armónico y mancomunado en aras de amparar el derecho
fundamental al territorio de las comunidades indígenas accionantes.
37. Según se desprende de lo dicho en la demanda de tutela
y en los diversos comités territoriales, el querer de las comunidades accionantes
de Caño Claro, Iguanitos y la Esperanza es la reubicación y no el retorno. Sin
embargo, observa la Sala que a pesar de que diversas instituciones afirman que
no existen condiciones de seguridad para el retorno, el cual es al parecer el
fundamento que sustenta la decisión de no regresar de las comunidades, no
existe un concepto claro y actual del Ministerio de Defensa acerca de esta
posibilidad.
Así, se ha de ver que son el Incoder, la Agencia
Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, las
comunidades accionantes y la Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales
Indígenas del Departamento de Arauca[113]
quienes afirman que, conforme a lo dicho por la Fuerza Pública, no existen
condiciones de seguridad para llegar a cabo el retorno.
Sin embargo, en este trámite judicial el Ministerio de
Defensa, como cabeza de la política de seguridad nacional, no señaló nada al
respecto, y de las pruebas que obran en el expediente allegadas por el batallón
militar que custodia la zona, no es posible arribar a dicha conclusión, por
cuanto sólo se informa que no se tienen conocimiento de amenazas y que se han
llevado a cabo operaciones militares que han diezmado el actuar terrorista de
la zona[114].
Para la Corte es importante resaltar que no existe certeza
acerca de la inseguridad para el retorno y que siendo éste el fundamento de la
decisión de reubicación de las comunidades indígenas, dicha manifestación no
está idóneamente constituida, pues la comunidad carece de un conocimiento
previo, claro y veraz y debidamente suministrado por el garante de la seguridad,
acerca de las condiciones en que se encuentran los territorios abandonados.
38. Además, se recuerda que la relación de las comunidades
indígenas con el territorio ancestral es especial, por cuanto es la esencia de
su identidad cultural y el fundamento mismo de su vida espiritual, cultural y
material. El desarraigo de la misma no sólo afecta a cada uno de los individuos
y de una comunidad, sino a la vida misma de la diversidad cultural nacional, de
allí que el principio general sea evitar el traslado de su tierra original,
-más cuando a estas comunidades se les había titulado un territorio- y de allí
también que la primera opción en materia de desplazamiento sea el retorno.
El proceso de reubicación o de
retorno, como se vio en los antecedentes de esta acción, debe cumplir con los
principios de seguridad, dignidad y voluntariedad. El de seguridad no puede ser
precario, se debe tener certeza de la existencia de estas condiciones, por
cuanto está en riesgo la vida misma de un grupo de especial protección
constitucional. Ahora, en los aspectos concernientes a la generación de
ingresos, la educación y la protección social, estos ítems van unidos con el
requisito de dignidad que debe operar en todos los procesos de retorno o reubicación.
39. Bajo los anteriores presupuestos, considera la Sala
que en aras de proteger el derecho al territorio de las comunidades indígenas
de Caño Claro, la Esperanza e Iguanitos, se ordenará a las entidades
involucradas en la política de retorno y reubicación, en cuya coordinación se
encuentra la Unidad Administrativa Especial para la Acción y Reparación
Integral a las Víctimas, que adelanten en el término de seis (6) meses, el
proceso de retorno conforme con los principios de voluntariedad, seguridad y
dignidad cuyo alcance mínimo fue determinado en esta sentencia, para lo cual, además
de las normas que regulan sus funciones en los aspectos relacionados con esta
materia, en especial deberán:
a) Caracterizar la población y
sus necesidades, costumbres y tradiciones en aras de proteger su identidad
cultural; e identificar el territorio del cual fueron desplazados;
b) Determinar los mecanismos de
participación y decisión dentro de estas comunidades, esto es, definir si
tienen una autoridad constituidas con facultades para hacer parte del proceso
de participación en aras de lograr el retorno en un proceso armónico y
conjunto, o definir si es necesaria la participación de todos su integrantes.
Definido lo anterior, surtir el
proceso de consulta previa para lograr el retorno, de conformidad con los
parámetros que ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional
para que la participación sea efectiva y respetuosa de la diversidad
etnocultural.
c) Efectuar los correspondientes
estudios de seguridad por parte de los organismos competentes (Ministerio de
Defensa) e informar de los mismos y sus conclusiones de manera clara a las
comunidades
d) Informar el compromiso en
asistencia socio económico y garantizar el acceso a los programas del Estado y
e) Constatar la necesidad de
saneamiento y reconstrucción del ecosistema de la comunidad de Parreros.
40. Ahora, si se constata por
parte de las autoridades que no es posible el retorno de dichas comunidades, ya
sea porque no se cumple alguno de los principios de voluntariedad, seguridad o
dignidad y las comunidades manifiestan su voluntad de reubicación, se debe
proceder a efectuarla en el término de seis (6) meses, para lo cual deberán
además de lo dispuesto para los procesos de retorno, tener en cuenta que:
El territorio para ser reubicadas
estas comunidades debe corresponder a características materiales similares a
las que poseían los terrenos que fueron abandonados por causa del
desplazamiento forzado, por cuanto el territorio, como quedo visto, es un elemento
esencial para definir la identidad cultural de una comunidad indígena, valor
fundamental en el ordenamiento constitucional. Así, se deberá tener en cuenta
los estudios efectuados previamente para que dichas comunidades se
constituyeran en resguardo; la caracterización actual de la población y de sus
necesidades, costumbres y tradiciones en aras de proteger su identidad cultural[115]; la
determinación de los mecanismos de participación y decisión al interior de esta
comunidad, esto es, se debe definir si tienen una autoridad determinada con
facultades para hacer parte del proceso de participación para lograr la
reubicación en un proceso armónico y conjunto, o si es necesaria la participación
de todos su integrantes.
En todo caso, considera esta Sala
necesario reiterar la obligación de protección de las tierras abandonadas (en
este caso de los resguardos de Caño Claro, La Esperanza e Iguanitos) derivada
de la declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento, la cual, se
advierte no debe ser una protección sólo jurídica, sino también material, pues,
debe estar abierta la posibilidad de retorno, una vez cesen las causas del
desplazamiento.
41. Finalmente advierte esta Sala que, una vez definido el
retorno, se deberá constatar la necesidad de saneamiento y reconstrucción del
ecosistema de la comunidad de Parreros, quien fue la que recibió por
aproximadamente cinco años a estas comunidades desplazadas, bajo la misma
óptica del carácter fundamental del derecho al territorio colectivo de las
comunidades indígenas.
42. En lo que respecta con la
comunidad indígena Hitnu Cuiloto Marrero, ubicada en el municipio de Puerto
Rondón, considera esta Sala que verificada sus condiciones de hacinamiento al
ser víctimas del desplazamiento forzado por la violencia, se ordenará como
medida principal el acceso efectivo a los programas de política diferencial
efectuados conforme con el Auto 004 de 2009 emitido por esta Corporación y
desarrollados por la diversas entidades del Sistema Nacional de Atención
Integral a la Población Desplazada.
Al no existir en el expediente
prueba determinante de su voluntad de retorno o reubicación, se instará al
Alcalde del municipio de Puerto Rondón, y demás entidades ya señaladas y en
especial a la Unidad  Administrativa Especial para la Atención y Reparación
Integral de las Víctimas, como ente coordinador, para que en el marco de los
Comités Territoriales se establezca la voluntad de dicha comunidad y se inicie
el respectivo proceso de retorno, o en su defecto de reubicación, conforme con
los postulados descritos en esta providencia y en especial los numerales 25 al
27 de la misma.
IV. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- Levantar la
suspensión de términos decretada para decidir el asunto de la referencia.
Segundo.- Revocar la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca por medio de la
cual se declaró improcedente la tutela presentada y, en su lugar, se resuelve
conceder el amparo del derecho al territorio de las comunidades indígenas accionantes.
Tercero.- Instar al
Ministerio del Interior, al Incoder, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural y por su conducto a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de
Restitución de Tierras, a la Unidad Administrativa Especial para la Acción y
Reparación Integral a las Víctimas, al Gobernador de Arauca y a los Alcaldes de
los Municipios de Tame y Puerto Rondón en el departamento de Arauca, para que,
en el marco de sus competencial normativas, desarrollen un trabajo armónico y
colaborador en aras de amparar el derecho fundamental  a la reubicación y al
territorio de las comunidades indígenas accionantes.
Cuarto.- Ordenar al
Ministerio del Interior, al Incoder, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural y por su conducto a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de
Restitución de Tierras, a la Unidad Administrativa Especial para la Acción y
Reparación Integral a las Víctimas (coordinador), al Gobernador de Arauca y al Alcalde
del municipio de Tame y Puerto Rondón, Arauca, para que en el término de seis (6)
meses, contado a partir de la notificación de esta sentencia, concluya el
proceso de retorno de las comunidades indígenas de Caño Claro, La Esperanza,
Iguanitos e Hitnu Cuiloto Marrero conforme con los principios de voluntariedad,
seguridad y dignidad cuyo alcance mínimo fue determinado en la parte motiva de
esta sentencia, para lo cual deberán tener en consideración además de las
normas que regulan sus funciones en los aspectos relacionados con esta materia,
lo siguiente:
a) Caracterizar la población y
sus necesidades, costumbres y tradiciones en aras de proteger su identidad
cultural; e identificar el territorio del cual fueron desplazados;
b) Determinar los mecanismos de
participación y decisión dentro de estas comunidades, esto es, definir si
tienen una autoridad constituidas con facultades para hacer parte del proceso
de participación en aras de lograr el retorno en un proceso armónico y
conjunto, o definir si es necesaria la participación de todos su integrantes.
Definido lo anterior, surtir el
proceso de consulta previa para lograr el retorno, de conformidad con los
parámetros que ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional
para que la participación sea efectiva y respetuosa de la diversidad
etnocultural.
c) Efectuar los correspondientes
estudios de seguridad por parte de los organismos competentes (Ministerio de
Defensa) e informar de los mismos y sus conclusiones de manera clara a las
comunidades
d) Informar la asistencia socio
económico y garantizar el acceso a los programas del Estado y
e) Constatar la necesidad de
saneamiento y reconstrucción del ecosistema de la comunidad de Parreros.
En caso de concluir que no es
posible el retorno y una vez manifestada la voluntad de reubicación por parte
de las comunidades señaladas, las autoridades mencionadas deberán en un término
igual de seis (6) meses a partir del hecho concluyente, efectuar y finalizar el
proceso de reubicación de las comunidades indígenas accionantes conforme con
los principios de voluntariedad, seguridad y dignidad cuyo alcance mínimo fue
determinado en la parte motiva de esta sentencia,  para lo cual deberán además
de lo dispuesto para los procesos de retorno:
i) Conseguir un territorio con
similares características materiales a las que poseían los terrenos que fueron
abandonados por causa del desplazamiento forzado, para lo cual se deberá tener
en cuenta los estudios efectuados previamente para que dichas comunidades se
constituyeran en resguardo en el caso de Caño Claro, Iguanitos y la Esperanza;
y realizar los respectivos estudios para determinar las características de la
tierra ancestral que ocupaban la comunidad Hitnu Cuiloto Marrero que se
encuentra actualmente en el Municipio de Puerto Rondón, Arauca.
ii) Definir, con la participación
de las comunidades afectadas, el territorio al cual serán reubicados;
Quinto.- Se reitera al
Ministerio del Interior, al Ministerio de Defensa, al Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, al Incoder, a la Unidad Administrativa Especial para la
Acción y Reparación Integral a las Víctimas, al Gobernador de Arauca, al
Alcalde del municipio de Tame y Puerto Rondón, Arauca que la obligación de
protección de los bienes que fueron abandonados ante la declaratoria de
inminencia de riesgo de desplazamiento, esto es, el área que constituía los
resguardos de Caño Claro, La Esperanza e Iguanitos y las tierras ocupadas por
la comunidad Hitnu Cuiloto Marrero deben ser protegidos no sólo jurídicamente
de una posible enajenación, sino también materialmente, pues en todo caso, debe
estar abierta la posibilidad de retorno, una vez cesen las causas del
desplazamiento.
Sexto.-Ordenar a la Unidad
Administrativa Especial para la Acción y Reparación Integral a las Víctimas y
al Alcalde del municipio de Puerto Rondón, Arauca, que, en el perentorio
término de cinco (5) días, contado a partir de la notificación de esta
sentencia, adopte las medidas conducentes para que la comunidad Cuiloto Marreo
ubicada en dicho municipio tenga acceso efectivo a los programas de política
diferencial efectuados conforme con el Auto 004 de 2009 emitido por esta
Corporación.
Séptimo.- Por
Secretaría dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]El Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada, está constituido por el conjunto de entidades públicas, privadas y
comunitarias que realizan planes, programas, proyectos y acciones específicas,
tendientes a la atención integral de la población desplazada (artículo 4 de la Ley 387 de 1997).
[2] Los accionantes hacen referencia y anexan las solicitudes presentadas
ante la autoridad, las cuales se resumen en el acápite de pruebas.
[3] Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder, y se dictan otras disposiciones.
[4] Por el cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política.
[5] Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y
Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de
tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.
[6] Por la cual se avoca el conocimiento desde las oficinas centrales, a
través de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos de la
adquisición de predios para beneficiar comunidades étnicas a partir de los
recursos asignados en la vigencia 2009 para tal fin y se delega la facultad de
suscribir las correspondientes escrituras públicas.
[7] Ley 3 de 1991, Ley 387 de 1997, Decreto Ley 555 de 2003, Decreto 2190
de 2009, Decreto 951 de 2001, Decreto 4911 de 2009.
[8] Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder, y se dictan otras disposiciones.
Artículo
3: (…)
16.
Planificar y ejecutar los procedimientos para la constitución, ampliación,
saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas en beneficio de sus
comunidades.
17.
Adquirir y expropiar tierras y mejoras para dotar a las comunidades negras e
indí¬genas, deslindar y clarificar las tierras de estas comunidades.
[9] Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la  dotación y titulación de tierras a las comunidades
indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de
los Resguardos Indígenas en el territorio nacional.
[10] Folio 602 y ss Cdno. Corte.
[11] T- 404-04, T110-01, T-790-99, T-641-99, T-411-98, T-321-93.
[12] T-404-04.
[13] T-790-99
[14] T-110-01.
[15] Constitución Política. Artículo 86: (…) Esta
acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. Decreto 2591 de 1991: Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política “Artículo 6: La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”.
[16]Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
[17] Consultar entre otras, las sentencias de tutela T-458-92, T- 023-95,
T-555-96, T-503-98, T-503-03, T-947-06, T-092-07, T-1093-07, T-561-08.
[18]T-947-06, T- 625-09, entre muchas otras.
[19] En la sentencia T- 606 de 2001 quien promovió la acción de tutela fue
el Gobernador del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta; en sentencia T-
235 de 2011 el accionante fue el Cabildo Mayor Indígena del Cañón del Río
pepitas, Municipio de Dagua, Valle del Cauca; en sentencia T- 1026 de 2008 lo
fue el Gobernador del Cabildo Inga de Aponte y en sentencia T- 116 de 2001 lo
fue la Gobernadora del Resguardo Indígena Paéz de la gaitana en calidad de dirigente
de la comunidad.
[20] En la sentencia T- 979 de 2006 la acción fue presentada por Jaime de
Jesús Carlosama Fuelantala y otros miembros de la comunidad del Resguardo
Indígena de Muellamués de Guachucal – Nariño. En este caso se analizó lo
siguiente: “En vista de la naturaleza de los hechos que dieron origen a esta
acción, la Sala estima que sería un contrasentido pretender que en este caso la
personería del resguardo la llevara su representante legal, ya que es él
precisamente quien se vería afectado en caso de acceder el juez constitucional
a lo pedido por los accionantes. Por esta razón, el juez de segunda instancia
dispuso incluso su vinculación como demandado dentro de la presente acción. Por
lo demás, y como es evidente, se trata de la queja de una parte de la comunidad
interesada frente al hecho de un agente externo (el alcalde local), que a su
entender, lesiona los derechos de la comunidad en su conjunto. Por todo ello, y
no existiendo para esta Sala duda sobre la pertenencia de los accionantes a la
comunidad indígena del resguardo interesado en el presente caso, resulta claro
para ella que los aquí demandantes tienen legitimación suficiente para obrar a
nombre del resguardo Muellamués al que pertenecen, situación que ha sido
prevista como posible tanto por la norma constitucional que consagra la acción
de tutela (art. 86) como por varias disposiciones del Decreto 2591 de 1991
(arts. 1° y 14). En suma, pues, para la Sala resulta plenamente válido que sean
ellos quienes en este caso hayan solicitado la protección constitucional que
aquí se decide”.
[21] En la sentencia T- 113 de 2009 esta Corporación señaló que los
familiares de un joven indígena, o los designados por la comunidad para el
efecto, están legitimados para defender sus derechos fundamentales frente al
Ejército Nacional. Lo anterior con base en un concepto antropológico en el que
se indicaba que “(…) La madre de este recluta, a pesar de haber él podido
escoger entrar al ejército de manera individual, está cumpliendo el deber de su
generación mayor, de luchar por exigir y brindar a su hijo la oportunidad del
cumplimiento de un deber colectivo como es el de participar en su compromiso de
servir a su comunidad haciendo parte de ella y beneficiándose de sus
conocimientos particulares, al tiempo de aportar a su supervivencia. Tal
solicitud debería ser tenida en cuenta y acatada en el espíritu del
reconocimiento y derecho de la superveniencia y desarrollo de su comunidad
étnica, como colectividad, dentro de la nación multiétnica colombiana”
(Concepto aportado por la Universidad de Los Andes, ver apartado (7.4.) de los
antecedentes de esta sentencia). En la sentencia T- 552 de 2003 la tutela se
interpuso, mediante apoderado judicial, por el Cabildo y el Resguardo Indígena
de Caquiona, Municipio de Almaguer, Departamento del Cauca, para la protección
de los derechos fundamentales de la comunidad indígena y del sindicado en el
proceso penal. El apoderado obraba según poder que le fuera conferido
conjuntamente por Evert Quinayas Omen, en su calidad de Gobernador Principal
del Resguardo Indígena de Caquiona y Tirso Chinganá, Gobernador Suplente del
mismo resguardo. En el presente caso el sindicado se dirigió por escrito al
Gobernador del Cabildo para solicitar que iniciara el trámite de la tutela,
luego la acción que en su nombre se inició por el apoderado del Cabildo puede
entenderse legitimada, por cuanto esta Corporación ha expresado que “las
autoridades indígenas están habilitadas para acudir a través de la acción de
tutela en defensa, no sólo de derechos propios de la comunidad o del Resguardo
como tal, sino también de los de sus integrantes, supuesta, claro está la
aquiescencia del interesado”.
[22] Ve sentencias: T- 380-93, T-652-98, T-116-2011, entre otras. El
argumento de la legitimación se basa en: a)  las reconocidas condiciones de
aislamiento geográfico en que se encuentran estos pueblos unos de otros y
respecto de los medios judiciales de defensa; b) que es una entidad constituida
para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales de estas
comunidades  y c) su labor ha sido reconocida por éstas.
[23] Según, sentencia T- 342-94 siempre que quede constatado las
circunstancias actuales de aislamiento geográfico, desconocimiento jurídico,
incapacidad económica y limitaciones de lenguaje que presentan los integrantes
una determinada comunidad indígena y se corrobore así que ésta no se encuentra
en condiciones de promover su propia defensa
[24] T- 531-02.
[25] T-419-01, T-1012-99.
[26] En el auto 004 de 2009 se describe la situación general en
que se encuentran las comunidades indígenas en situación de desplazamiento, el
riesgo que genera este hecho para su subsistencia y la necesidad de garantizar
un territorio, por cuanto la relación con éste es crucial para sus estructuras
culturales y su supervivencia étnica y material. Indica este auto que la causa
del desplazamiento es el despojo de tierras por parte de los actores armados
con intereses económicos sobre las mismas y sus recursos naturales; el
desarrollo de actividades económicas ilícitas en territorios indígenas y
fumigaciones de cultivos ilícitos sin el lleno de los requisitos de consulta
previa ordenados. En la descripción que se dan de los grupos si bien se habla
de la comunidad de Betoyes, se describe su asentamiento, pero no se pronuncian
acerca de cada una de las comunidades hoy accionantes. Las orden fue, grosso
modo, previo a la declaratoria de peligro de exterminio cultural o
físico por el conflicto armado interno, y por ser víctimas de gravísimas
violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del
derecho internacional humanitario, que se “diseñen e implementen dentro
de sus respectivas órbitas de competencia un programa de garantía de los
derechos de los pueblos indígenas afectados por el desplazamiento (…) planes de
salvaguarda étnica ante el conflicto armado y el desplazamiento forzado para
cada uno de los pueblos identificados en la providencia”.
[27]El auto 382 de 2010 tiene como referencia seguimiento sentencia T- 025
de 2004 y al auto 004 de 2009., en este auto se adoptan medidas de protección
especial para las comunidades indígenas Hitnu, en situación de confinamiento y
desplazamiento del departamento de Arauca (Comunidades indígenas de Caño Claro,
La Esperanza, Iguanitos, Parreros, Asentadas en Betoyes- Municipio de Tame y
otros) relacionadas con la atención en materia de salud, educación,
alimentación y nutrición.
[28] Por medio de la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política.
[29] Artículo 1°.
[30] C-1194-01.
[31] Las referencias a la
jurisprudencia del Consejo de Estado son meramente ilustrativas. No son
recogidas a título de “derecho viviente” que le fija el sentido a una norma
legal ambigua objeto de control de constitucionalidad. Con los adjetivos
mencionados la jurisprudencia del Consejo de Estado ha calificado al mandato
que contiene la obligación presuntamente incumplida por parte de la
administración. Cfr. la sentencia del proceso ACU 615 Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, 10 de marzo
de 1999, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez. En esta oportunidad se
confirmó el fallo de instancia mediante el que se constató que CODENSA S.A.
“está obligada a dar estricto cumplimiento a la Resolución 013 de 1998 –acto administrativo de carácter general – expedido por el Contralor
de la ciudad de Bogotá”.
[32] Sobre este punto, la
jurisprudencia producida por el Consejo de Estado al resolver diferentes
acciones de cumplimiento es ilustrativa de la manera como se ha reservado la
acción de cumplimiento para asegurar la protección de derechos indiscutibles a
los particulares, ordenando a la autoridad renuente el cumplimiento del deber
omitido. A título de ejemplo pueden citarse las sentencias proferidas en los
procesos ACU-120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, 22 de enero de 1998.
En esta oportunidad se afirmo que “para perseguir el pago de las cesantías el
actor cuenta con otro instrumento de defensa judicial” distinto a la acción de
cumplimiento.  En el mismo sentido, también puede consultarse el fallo ACU 126 Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda
- Subsección "A", Consejero Ponente: Dolly Pedraza De Arenas,
29 de enero de 1998. En esta oportunidad el Consejo desestimó la acción de
cumplimiento planteada por el actor, pues pretendía que se ordenara al Centro
de Rehabilitación integral de Boyacá “reconocer y pagar la prima técnica a la
que tiene derecho”, conflicto que corresponde dirimir a la jurisdicción
contencioso administrativa por la vía pertinente. En el mismo sentido, pueden
consultarse, también a título ilustrativo, los procesos ACU 558 (sentencia del
20 de febrero de 1998 C.P. Mariela Vega de Herrera), ACU 589 (sentencia del 25
de febrero de 1999 C.P. Juan de Dios Montes Hernández) y ACU 868 (sentencia del
9 de septiembre de 1999 C.P. Olga Inés Navarrete Barrero).
[33] Cfr. la sentencia ACU-141 Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de 1998,
Consejero Ponente: Delio Gómez Leyva. En esta oportunidad el actor pretendía
mediante una acción de cumplimiento esclarecer el tipo de funciones que le
corresponde cumplir a la Registraduría frente a la posibilidad de llevar a cabo
un referendo derogatorio en la ciudad de Manizales que en su opinión era
inocuo. En dicha ocasión se dijo: “se trata,  pues, a través de la acción de
cumplimiento, como su nombre lo indica, de hacer efectivo el cumplimiento del
ordenamiento jurídico, por parte de las autoridades competentes; para lograr
tal objetivo se requiere que tal ordenamiento consagre de manera clara
determinada obligación para la administración, lo cual excluye que a través de
la acción de cumplimiento se puedan promover interpretaciones respecto a la
existencia de una obligación {contenidas en la Ley 134 de 1994}, pues la finalidad es exigir el cumplimiento de las existentes, y no provocar, vía
interpretación, la consagración de obligaciones”.
[34] La jurisprudencia de la Corte Constitucional también ha establecido la necesidad de distinguir entre el objeto de la
acción de cumplimiento (la realización de un deber omitido por la
administración), y la discusión que puede plantearse alrededor del
reconocimiento y garantía de un derecho subjetivo y particular, circunstancia
frente a la cual existen otros mecanismos de defensa idóneos. Cfr. sentencia
C-193 de 1998 MM.PP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Barrera Vergara. Se
estudió aquí la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2o.,
3o., 5º., y 9º., todos parcialmente de la Ley 393 de 1997. Como se dijo, uno de los puntos abordados en esta ocasión tiene que ver con
la relación de la acción de cumplimiento con los mecanismos ordinarios de
defensa jurídica respecto de la ejecución de actos administrativos de carácter
particular. Se señaló, entonces, que: “cuando se trata de actos administrativos
subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y
particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente
a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la
satisfacción de los intereses públicos y sociales. Por ello se justifica
constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido
esencial de la norma del artículo 87 constitucional, la previsión del
legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado, o sea, a quien se
le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que
también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos, porque
dentro de la autonomía discrecional de que goza para la configuración de la
norma jurídica, no resulta contrario al referido mandato constitucional que el
precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para el
cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva
ejecución del acto particular y concreto se pueda derivar para el interesado
`un perjuicio grave e inminente´. En otros términos, no es inconstitucional que
el Legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de
manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos
procesales para asegurar la ejecución de actos de contenido particular o
subjetivo”.
[35] T-235-11
[36] Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras
ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.
[37] “Son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; (…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares”.
[38]“El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.
[39] “Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, los cuales son pueden ser desconocidos, ni
vulnerados por leyes posteriores”.
[40] “Los bienes de uso públicos, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo,
el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la
ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
[41] En diversos pronunciamientos esta Corporación ha determinado que el
Convenio 169 de la OIT es vinculante para el Estado Colombiano y forma parte
del bloque de constitucionalidad de conformidad con el primer parágrafo del
artículo 93 Constitucional (C- 921-07).
PARTE II:
Tierras.
Artículo 13:
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos
deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra
manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La
utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá
incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Artículo 14:
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos
apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos
interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos,
pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular
atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores
itinerantes. 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias
para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente
y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 3.
Deberá instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los
pueblos interesados.
[42]  Artículo 21.  Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda
persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.  La ley puede subordinar tal
uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus
bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas
establecidas por la ley.  3. Tanto la usura como cualquier otra forma de
explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
[43] Artículo XXIII. Toda persona tiene derecho a la propiedad privada
correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que
contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar. Derecho a la
propiedad.
[44] Artículo 25: Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y
fortalecer su propia relación espiritual con las  tierras, territorios, aguas,
mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y
utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para
con las generaciones venideras.
Artículo 26:
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos
que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido. 2. Los
pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar
y controlar
las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad
tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como
aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3. Los Estados asegurarán el
reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos.
Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y
los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.
Artículo 27:
Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas
pertinentes, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y
transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones,
costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para
reconocer y adjudicarlos derechos de los pueblos indígenas en relación con sus
tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han
poseído u ocupado o utilizado. Los pueblos indígenas tendrán derecho a
participar en este proceso.
[45]Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención,
reparación integral y de restitución de derechos territoriales alas víctimas
pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas.
[46] Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras
disposiciones.
[47] T-188-93, T-525-98, T-652-98.
[48] Según el inciso segundo del artículo 21 del Decreto 2164 de 1995
“los resguardos son una constitución legal y sociopolítica de carácter
especial, con un título de propiedad colectiva que goza de garantías de la
propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su
vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su
sistema normativo propio”.
Anteriormente
las normas que regulaban la constitución de resguardos eran  la Ley 135 de 1961 artículo 29 y 94, el Decreto 2001 de 1988 artículo 1° y el artículo 32 de la Ley 30 de 1988. Con base en éstas, se expidió, por ejemplo, la sentencia de tutela 188-93 en
la que se ordenó “al Gerente Regional del Instituto de Reforma Agraria,
INCORA, seccional Tolima, la realización de los estudios socioeconómicos y
jurídicos tendientes a la constitución de uno o varios resguardos sobre el
predio CHICUAMBE en la jurisdicción de Ortega, Tolima, dentro de los estrictos
y precisos términos establecidos en la ley, el cual fuera entregado
materialmente al Cabildo de la Comunidad de Paso Ancho”. Hoy los
artículos que lo determinan están en la Ley 160 de 1994- capítulo XIV
resguardos indígenas-.  Si bien esta ley fue derogada por la Ley 1152 de 2007, ésta fue declarada inexequible por esta Corporación, quedando vigente
entonces la Ley 160 de 1994.
Esta norma
enmarca en la autoridad del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, hoy
Incoder, las funciones de estudiar las necesidades de tierra; constituir,
ampliar y sanear resguardos; los programas de ampliación, reestructuración o
saneamiento de los resguardos indígenas, estarán dirigidos a facilitar el
cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad por parte de las
comunidades, conforme a sus usos o costumbres, a la preservación del grupo
étnico y al mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes (artículo
85-87).
Diversas
entidades intervienen en el proceso de constitución de un resguardo de una
comunidad indígena, así tenemos:
a) El
Instituto Agrario de Reforma Agraria, INCORA, hoy INCODER, de acuerdo con la Ley 160 de 1994 y el  Decreto 2164 de 1995 tiene la función de “realizar los estudios de
las necesidades de tierras de las comunidades indígenas para la dotación y
titulación de las tierras suficientes o adicionales que faciliten su adecuado
asentamiento y desarrollo, el reconocimiento de la propiedad de las que tradicionalmente
ocupan o que constituye su hábitat, la preservación del grupo ético y el
mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes, sin perjuicio de los
derechos de las comunidades negras consagradas en la Ley 70 de 1993”. Por su parte, el Decreto 2666 de 1994 establece el procedimiento para la
adquisición de tierras y mejoras por el Incora.
b) La Comisión Nacional de Territorios Indígenas tiene la función de acuerdo con el Decreto 1397 de
1996 artículo 2 de: “acceder a la información y actualizarla, sobre
necesidades de las comunidades indígenas para la constitución, ampliación,
reestructuración y saneamiento de resguardos y reservas indígenas y la
conversión de éstas en resguardo” y de concertar la programación para
períodos anuales de las acciones de constitución, ampliación, reestructuración
y saneamiento de resguardos y saneamiento y conversión de reservas indígenas
que se requieran de acuerdo con la información a que se refiere el numeral
anterior, para su ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997;
priorizando las siguientes: a) Saneamiento de resguardos indígenas constituidos
en las zonas de reserva forestal de la Amazonia y del Pacífico dentro del plazo establecido en el parágrafo 4o. del artículo 85 de la Ley 160 de 1994; b) Ampliación, constitución y/o saneamiento de resguardos para pueblos
indígenas amenazados: Chimila, Nukak, Yukpas, Kofan, Embera de Risaralda
(Caldas), pueblos indígenas de Arauca, la comunidad Kuti del Río Tolo en el
Departamento del Chocó y la conversión de reservas en resguardos y su
saneamiento; c) Para las comunidades indígenas del Tolima: Constitución de
resguardos en los predios del Fondo Nacional Agrario que hayan sido entregados
y los que posean tradicionalmente; y adelantar el programa de adquisición de
tierras”.
c) La Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom el Ministerio del Interior conforme con el
Decreto 4530 de 2008 tiene la función de “10. Realizar los estudios
socioeconómicos para la constitución, saneamiento, ampliación y restructuración
de resguardos indígenas”.
Por medio del
Decreto 4366 de 2011 y en aras de garantizar las medidas de protección de los
derechos territoriales de los pueblos indígenas, se le impuso al Incoder la
obligación de agilizar los procedimientos administrativos de constitución,
ampliación y saneamiento de resguardo, priorizando las solicitudes que se han
presentado y lo establecido por la Comisión Nacional de Territorios Indígenas. Asimismo se le ordenó al Ministerio del Interior adelantar de manera eficiente los
trámites correspondientes elevados por las autoridades indígenas para su
registro (artículo 57).
[49]La personería sustantiva, ha dicho esta Corporación, es importante
porque les confiere un estado para gozar sus derechos fundamentales y exigir su
protección cuando los mismos sean conculcados (T-380-93).
[50] Artículo 58 C.P. T-259-93.
[51] T-617-10.
[52] “Por la cual se adoptan medidas para
la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección,
consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por
la violencia en la República de Colombia”.
[53] “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras
disposiciones”.
[54] T-025-04.
[55] La Ley 387 de 1997 adoptó
medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección,
consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por
la violencia en la República de Colombia; la Ley 1190 de 2008 por medio de la cual el Congreso de la República de Colombia declaró el  2008 como el año de la
promoción de los derechos de las personas desplazadas por la violencia y se
dictaron otras disposiciones; la Ley 1448 de 2011 dictó medidas de atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y
se dictaron otras disposiciones; la Ley 921 de 2004 por la cual se decreta el
Presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2005 ingresos en virtud
de la presente disposición, estableció que las entidades responsables de la Atención Integral de la Población Desplazada por la Violencia en los niveles nacional, departamental, municipal y distrital, darán prioridad en la ejecución de sus
respectivos presupuestos a la atención de la población desplazada por la
violencia, de acuerdo con el plan diseñado por el Gobierno Nacional en
desarrollo de la sentencia T-025 de 2004 proferida por la honorable Corte
Constitucional.
[56] Entre los decretos expedidos por el Gobierno se han de citar: Decreto
2007 de 2001 en el marco de la Ley 387 de 1997 y el Decreto 4633 de 2011 en el
marco de la Ley 1448 de 2011.
[57] C-278-07, C-372-09, entre otras.
[58] En el marco de seguimiento al cumplimiento de la sentencia de tutela
T- 025-04 se han expedido autos relacionados con la protección a los niños, a
las mujeres, a las comunidades indígenas, afrocolombianas, a la atención
humanitaria de emergencia. Asimismo las diferentes Salas de revisión de esta
Corporación se han pronunciado acerca del derecho a la salud, a la vivienda, a
la asistencia humanitaria, a la reparación, a la educación, entre otros
derechos,  de este grupo de especial protección constitucional.
[59] T-515-10.
[60] T-177-10.
[61] En diversos pronunciamientos esta Corporación ha establecido que estos
principios son un parámetro ineludibles de interpretación de las normas en
materia de la población desplazada (T- 177-2010; T-025-04)
[62] Por el cual se reglamentan parcialmente los Artículos 7º,17 y 19 de la Ley 387 de 1997, en lo relativo a la oportuna atención a la población rural desplazada por la
violencia, en el marco del retorno voluntario a su lugar de origen o de su
reasentamiento en otro lugar y se adoptan medidas tendientes a prevenir esta
situación.
[63] Para el efecto, los respectivos Alcaldes Municipales, Procuradores
Judiciales Agrarios, Jefes Seccionales del IGAC, Registradores de Instrumentos
Públicos y Gerentes Regionales del Incora, con base en los registros existentes
en las UMATAS, en las Oficinas de Catastro y de Registro de Instrumentos
Públicos, en el INCORA o en otras entidades, presentarán al Comité en un
término no mayor a 8 días calendario, contados a partir de la declaratoria de
inminencia de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado, un informe
sobre los predios rurales existentes en la fecha de declaratoria de inminencia
de riesgo o de ocurrencia de los primeros hechos que originaron el
desplazamiento, precisando la titularidad de los derechos constituidos y las
características básicas del inmueble. Este informe, una vez avalado por el
Comité, constituye prueba suficiente para acreditar la calidad de poseedor,
tenedor u ocupante de las personas desplazadas.
Sin perjuicio
de lo anterior, antes de la declaratoria de inminencia de riesgo de
desplazamiento o de desplazamiento forzado, la Red de Solidaridad Social podrá solicitar a los Alcaldes Municipales y Distritales de las zonas o regiones
rurales que considere convenientes, que le presenten un informe, con copia al
INCORA y a los Procuradores Agrarios respectivos, sobre las formas de tenencia
de la tierra y características básicas de los predios rurales existentes.
[64] Definición prevista en el Protocolo para el
acompañamiento a los procesos de retorno o reubicación de población desplazada.
[65] Definición prevista en el Protocolo para el
acompañamiento a los procesos de retorno o reubicación de población desplazada.
[66] Principio 28 1. Las autoridades competentes
tienen la obligación y responsabilidad primarias de establecer las condiciones
y proporcionar los medios que permitan el regreso voluntario, seguro y digno de
los desplazados internos a su hogar o su lugar de residencia habitual, o su
reasentamiento voluntario en otra parte del país.
Esas
autoridades tratarán de facilitar la reintegración de los desplazados internos
que hayan regresado o se hayan reasentado en otra parte.
2. Se tratará
en especial de garantizar que los desplazados internos participen plenamente en
la planificación y gestión de su regreso o de su reasentamiento y
reintegración.
Principio 29
1. Los
desplazados internos que regresen a su hogar o a su lugar de residencia
habitual o que se hayan reasentado en otra parte del país no serán objeto de
discriminación alguna basada en su desplazamiento.
Tendrán
derecho a participar de manera plena e igualitaria en los asuntos públicos a
todos los niveles y a acceder en condiciones de igualdad a los servicios
públicos.
2. Las
autoridades competentes tienen la obligación y la responsabilidad de prestar
asistencia a los desplazados internos que hayan regresado o se hayan reasentado
en otra parte, para la recuperación, en la medida de lo posible, de las
propiedades o posesiones que abandonaron o de las que fueron desposeídos cuando
se desplazaron. Si esa recuperación es imposible, las autoridades competentes
concederán a esas personas una indemnización adecuada u otra forma de
reparación justa o les prestarán asistencia para que la obtengan.
[67] De la siguiente forma:
“10.1.
Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a regresar voluntariamente a
sus anteriores hogares, tierras o lugares de residencia habitual en condiciones
de seguridad y dignidad. El regreso voluntario en condiciones de seguridad y
dignidad debe fundarse en una elección libre, informada e individual. Se debe
proporcionar a los refugiados y desplazados información completa, objetiva,
actualizada y exacta, en particular sobre las cuestiones relativas a la
seguridad física, material y jurídica  en sus países o lugares de origen”  (Naciones Unidas, Doc  E/CN.4/Sub.2/2005/17, 28 de junio de 2005.
Informe definitivo del Relator Especial, Sr. Paulo Sergio Pinheiro. Principios
sobre la restitución de las viviendas y  el patrimonio de los refugiados y las
personas desplazadas.).
[68] T-025-04.
[69] Esta falta de información ha sido un prerequisito establecido por esta
Corporación para el retorno o reubicación. Así en la sentencia T- 515 de 2010 a una persona víctima del desplazamiento le niegan la asignación del subsidio de vivienda,
porque posee un bien en el lugar del desplazamiento y previamente había
escogido la modalidad de retorno. La corte consideró que a la victima no se le
habían informado sobre las condiciones de seguridad y dignidad del lugar del
retorno, por lo que no puede retornar y por ende no es legítimo que le nieguen el
subsidio de vivienda porque posee una propiedad en el lugar donde sucedió el
desplazamiento.
[70] En la sentencia T- 717-2010 igual que el supuesto anterior la Corte consideró que a la persona desplazada no se le había suministrado la información
previamente y adecuada para decidir entre el retorno o la reubicación y que el
hecho de la negativa al subsidio de vivienda porque tiene un bien en el lugar
del desplazamiento y había decidido el retorno debe ser reevaluada
[71] T-025-04.
[72] T-515-10.
[73] T-602-03; T- 177 de 2010.
[74] T-025-04.
[75] En la Ley 387 de 1997 se dispuso que: “artículo 16:
Del retorno. El Gobierno Nacional apoyará a la población desplazada que quiera
retornar a sus lugares de origen, de acuerdo con las previsiones contenidas en
esta ley, en materia de protección y consolidación y estabilización
socioeconómica. Si bien en estas normas no lo dispone de manera expresa es
fácil derivarlos de una interpretación de estos artículos”.
[76] En la Ley 1448 de 2011:
“Artículo
66. Retornos y reubicaciones. Con el propósito de
garantizar la atención integral a las personas víctimas de desplazamiento
forzado que deciden voluntariamente retornar o reubicarse, bajo condiciones de
seguridad favorables, estas procurarán permanecer en el sitio que hayan elegido
para que el Estado garantice el goce efectivo de los derechos, a través del
diseño de esquemas especiales de acompañamiento”.
[77] La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas es la encargada de adelantar las acciones
pertinentes ante las distintas entidades del SNAyRV, para garantizar la
atención a la población retornada o reubicada. La atención en salud, en
educación, en vivienda.
[78] Decreto 2569 de 2000 A la red de solidaridad social, hoy acción
social, hoy unidad de algo. ARTICULO 1o. ATRIBUCIONES DE LA RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL. La Red de Solidaridad Social como entidad coordinadora del Sistema
Nacional de Información y Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia desarrollará las siguientes actividades:  h) Coordinar
en nombre del Gobierno Nacional, la adopción de medidas para posibilitar el
retorno voluntario a la zona de origen o la reubicación de la población
desplazada. Esta obligación se repite en el parágrafo 1° del artículo 66 de la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas e atención, asistencia y reparación
integral a las v´citimas del conflicto armado interno” y en el artículo 76
del Decreto 4800 de 2011 “por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones”.
[79] Artículo 74 del Decreto 4800 de 2011 “por
el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones
[80] Artículo 75 Ibídem.
[81] Creados mediante el artículo 6 de la ley 387:
De acuerdo con la Ley 387 el comité lo conforman:

El Gobernador o el Alcalde, o quien haga sus veces, quien lo presidirá.

El Comandante de Brigada o su delegado.

El Comandante de la Policía Nacional en la respectiva jurisdicción o su
delegado.

El Director del Servicio Seccional de Salud o el Jefe de la respectiva Unidad
de Salud, según el caso.

El Director Regional, Coordinador del Centro Zonal, del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.

Un representante de la Cruz Roja Colombiana.

Un representante de la Defensa Civil.

Un representante de las iglesias.

Dos representantes de la Población Desplazada.
Decreto
2569 ARTICULO 29. CREACION DE LOS COMITES. Los alcaldes municipales,
distritales y los gobernadores, crearán los Comités para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, en los términos y para los fines previstos en el artículo 7o. de la ley 387 de 1997 y el presente decreto.
[82] ARTICULO 33. FUNCIONES DE LOS COMITÉS EN ATENCIÓN INTEGRAL DE
LA POBLACIÓN DESPLAZADA. Son funciones de los
Comités en atención integral de la población desplazada, entre otras, las
siguientes
6. Coordinar
y llevar a cabo procesos de retorno voluntario o reubicación en condiciones
dignas y seguras.
9. Velar por
que las autoridades, en especial las militares y policivas, brinden a la
población desplazada la protección requerida durante todas las etapas del
desplazamiento, y en los procesos de asentamiento temporal, retorno voluntario
o reubicación.
[83] Decreto 1997 de 2009.
[84] Ibídem.
[85] Decreto 250 de 2005 Por el cual se expide el plan nacional para la
atención integral a la población desplazada por la violencia y se dictan otras
disposiciones.
[86] “Por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones”.
[87]Artículo 103: Creación de la Unidad Administrativa de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Créase la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas por el término
de diez (10) años, como una entidad especializada de carácter temporal,
adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con autonomía administrativa,
personería jurídica y patrimonio independiente. Su domicilio está en la ciudad
de Bogotá y contará con el número plural de dependencias que el Gobierno
Nacional disponga, según lo requieran las necesidades del servicio
Artículo
104: Objetivo de la Unidad Administrativa de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas. La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de
Tierras Despojadas tendrá como objetivo fundamental servir de órgano
administrativo del Gobierno Nacional para la restitución de tierras de los
despojados a que se refiere la presente ley.
[88] Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, Derechos de los
Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales
– Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos-,
2010, página 77.
[89] Entre las funciones de esa dirección se encuentran:
1. Aportar
los insumos necesarios para el diseño, adopción y evaluación de los PIRCPCI.
2. Adelantar,
en coordinación con la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación,
y en consulta con las autoridades indígenas, la caracterización integral de los
daños y afectaciones de que trata el artículo 103 de presente decreto.
3. Diseñar,
en coordinación con el Ministerio de Agricultura, los mecanismos y estrategias
para la efectiva participación de las comunidades en el diseño de los planes,
programas y proyectos restitución.
4. Diseñar e
implementar los módulos de capacitación en materia de procedimientos y derechos
relacionados con la restitución territorial para pueblos indígenas.
5. Apoyar la
implementación de los mecanismos necesarios para la reconstrucción y
fortalecimiento de los elementos de la relación colectiva con el territorio que
han sido debilitados.
6. Incorporar
el enfoque indígena en todas las funciones de la Unidad Administrativa Especial para la Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y
Abandonadas.
7. Hacer
seguimiento a las medidas relacionadas con el disfrute de los derechos
territoriales que hagan parte de los PIRCPCI de manera conjunta con las
comunidades.
8. Las demás
que se concierten en el diseño institucional de la Unidad
[90] El 173 de la Ley 1448 de 2011 faculta a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas
promover la creación de los Comités Territoriales de Justicia Transicional. En
este mismo artículo se describen sus funciones y las autoridades que lo
conforman.
[91] T-235-11, T-528-11.
[92] Numeral 2.4 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.
[93]Numeral 2.7 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.
[94] numeral 2.5 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional
[95] Literal i. acápite de pruebas.
[96] Ibídem.
[97] Numeral 2.5 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.
[98] Numeral 2.3 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.
[99] Creado mediante decreto 174 del 30-04-2008
según consta en el literal a. del acápite de pruebas.
[100] Literal c. y d. del acápite de pruebas.
[101] Literal c. acápite de pruebas.
[102] Literal d. acápite de pruebas.
[103] Literal f. acápite de pruebas.
[104] Literal g. acápite de pruebas.
[105] Literal k. acápite de pruebas.
[106] Literal ñ. acápite de pruebas.
[107] La subgerencia de promoción, seguimiento y asuntos étnicos del
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder, previa solicitud telefónica,
informó que: “en la base de datos de la dirección técnica de asuntos étnicos
se registraron nueve (9) predios ofertados para: a) un predio para la
constitución del resguardo Calafitas II y ocho (8) ofertas de predios para la
ampliación del resguardo La Esperanza (se adjunta). Respecto a los predios
ofertados para la ampliación del resguardo indígena La Esperanza, tan sólo dos (2) predio La Antioqueñita y El Guácimo Cumplen con los requisitos de
adquisición por parte del Incoder. En este momento se espera un concepto
jurídico del título para presentar a los propietarios la oferta de compra de
los predios” (Numeral 2.13 en Trámite surtido ante Corte Constitucional).
[108] Literal i., j., y l.  acápite de pruebas.
[109] Numeral 2.5 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.
[110] Numeral 2.3 en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.
[111] Literal i. y l. del acápite de pruebas.
[112] Literal i acápite de pruebas.
[113] Numeral 2.3, 2.5, 2.7 y 2.10,
respectivamente,  en Trámite surtido ante la Corte Constitucional.
[114] Literal e y h del acápite de pruebas.
[115] En el proceso de reubicación de los nukak según informó Acción Social
se partió del reconocimiento de sus usos y costumbres y su visión de gobierno y
territorio y definido el retorno se señaló que el proceso debe ir acompañado de
programas estatales de apoyo y acompañmiento que respondan a las necesidades
planteadas (2.5).