T-219-16
Sentencia T-219/16
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR
Y CONCRETO-Procedencia excepcional
DERECHO DE
PETICION-Protección mediante acción de tutela
En relación con el derecho de petición  la tutela es el mecanismo idóneo en tanto se trata de
un derecho fundamental cuyo núcleo fundamental exige que la respuesta sea
oportuna, clara, precisa y de fondo.
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia
excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
La Corte
Constitucional ha señalado que de forma excepcional puede resultar procedente
la acción de tutela cuando la vulneración a un derecho fundamental proviene de
un acto administrativo de carácter particular cuando sea necesario que el
amparo opere como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
DERECHO DE
PETICION-Núcleo esencial
DERECHO A
ELEGIR PROFESION U OFICIO-Significado/DERECHO A
ELEGIR PROFESION U OFICIO-Alcance
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se cumplen los
requisitos de inmediatez y subsidiariedad
El accionante
no activó oportunamente los mecanismos idóneos y eficaces para atacar el acto
de la administración, a saber, el Acta General de visita.
DERECHO DE
PETICION-Vulneración por cuanto respuesta no respetó el núcleo esencial del derecho de petición
al no resolver el recurso de reposición de fondo
El Ministerio de Salud ha vulnerado el derecho de
petición del accionante al no haber dado respuesta al recurso de reposición en
los términos señalados por el Consejo de Estado en segunda instancia.
DERECHO DE
PETICION-Orden al Ministerio de Salud y Protección
Social dar respuesta de fondo al recurso de reposición interpuesto por el
accionante
Referencia: expediente
T- 5297250
Acción de tutela
interpuesta por el ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo contra el Ministerio de
Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Salud y la Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C.,  dos (2) de mayo de dos mil
dieciséis (2016).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
La demanda de tutela
1.  El ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo, a
través de su apoderada judicial María Mónica Carballo Sierra, interpuso acción
de tutela contra el Ministerio de Salud y Protección
Social, el Instituto Nacional de Salud y la Secretaría de Salud de Bogotá por
considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición (Artículo 23 de la
Constitución) y a escoger libremente profesión u oficio (Artículo 26 de la
Constitución).
Hechos relevantes
2. El 3 de julio de 2013 una Comisión de la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá realizó una visita para iniciar el
proceso de habilitación del servicio de trasplante hepático de la Clínica
Universitaria Colombia. Dicha comisión hizo constar, en acta[1] de la fecha
en mención, que al verificar las hojas de vida de los profesionales presentados
por la institución como encargados de la prestación del servicio, se identificó
que algunas de ellas no contaban con los certificados exigidos por la Resolución
1441 de 2013, proferida por  Ministerio de Salud y Protección Social, como
requisitos para la habilitación del servicio de cirugía hepática. En la misma
acta se afirma que la visita preliminar será aplazada por un periodo no mayor a
15 días para que la institución que solicita la habilitación del grupo de
trasplante hepático reúna la documentación requerida.
3. El
16 de Septiembre de 2013 la Secretaría Distrital de Salud adelantó una nueva
visita dentro del proceso de habilitación de la unidad de cirugía hepática para
verificar la capacidad técnica y científica de la institución y de su personal
médico para la prestación del servicio de cirugía hepática. En acta de esta
fecha[2]
consta que la comisión señaló que el personal médico que intervendría como
responsable del servicio no cumple con los requisitos para la habilitación en
la especialidad médica de la cirugía hepática, de acuerdo con los parámetros
establecidos en la Resolución 1441 de 2013. Lo anterior, en razón a que la
resolución exige que se tenga un título de especialista en cirugía hepática[3];
calificación académica que no ostenta el personal médico de cirujanos que
presentó la institución que solicitó la habilitación. Dentro de este grupo de
profesionales del área médica se encuentra el señor Oscar Luis Padrón Pardo.
4.
La Resolución 1441 de 2013 entró en vigencia el 11 de mayo, fue publicada en el
diario oficial No. 48.787 de la referida fecha y derogó la Resolución 1043 de
2006, en la cual no se incluía el requisito de especialización para los
cirujanos hepáticos. La solicitud de habilitación de la Clínica Universitaria
Colombia fue elevada el 27 de junio de 2013.
5.
El 8 de Abril de 2014 el doctor Oscar Luis Padrón Pardo elevó una solicitud al
Ministerio de Salud y Protección Social pidiendo a la administración que le
acreditara su idoneidad para realizar trasplantes hepáticos en virtud de que,
obrando de buena fe, adelantó un entrenamiento, por medio de una “estancia
formativa” en la Universidad 12 de Octubre de Madrid (España), con miras a
cumplir los estándares exigidos para la prestación del servicio establecidos en
la Resolución 1043 de 2006. La administración dio respuesta el 19 de mayo de
2014, con número de radicación 20142530069295, negando la solicitud.
6. El
25 de Septiembre de 2014 el accionante presentó una nueva petición al
Ministerio de Salud y Protección Social, con número de radicación
201442301587262,[4]
por medio de la cual solicitó la habilitación de la calidad de médico con
capacidad para realizar trasplante de hígado. En la petición adujo que al
momento de iniciar su habilitación la norma vigente era la Resolución 1043 de
2006, la cual no establecía el requisito de contar con especialización como
condición para la habilitación del personal médico autorizado para realizar
trasplantes hepáticos. Señala en su petición que la Resolución 1441 de 2013 no
estableció reglas de transición que cobijaran a aquellos profesionales que,
obrando de buena fe, hubieran iniciado la etapa formativa requerida para
ejercer el servicio médico como cirujanos hepáticos, de acuerdo con el marco
legal vigente en ese momento. Igualmente, indicó el peticionario que en España,
lugar donde adelantó un entrenamiento en la disciplina de la cirugía de
órganos, no existen las especializaciones en esta área de especialidad médica y
que son las estancias formativas de entrenamiento las que califican al personal
profesional como idóneo y competente para adelantar trasplantes de hígado.
7. El 9 de Octubre de 2014[5], el Director
de Prestación de Servicios y Atención Primaria del Ministerio de Salud y
Protección Social, el señor José Fernando Arias Duarte, mediante oficio con
radicado número 201423101462841, dio respuesta a la petición presentada por el
doctor Oscar Luis Padrón Pardo. En ésta se afirma que de acuerdo con lo
establecido en la Resolución 2003 de 2014, que derogó la Resolución 1441 de
2013[6],
son los servicios de salud ofrecidos por los prestadores los que son objeto de
habilitación y no los profesionales que conforman el personal de talento
humano. Igualmente, se afirma en la referida respuesta que la Resolución 2003
de 2014 establece que el personal médico que aspire tener a cargo los servicios
de trasplante de órganos deberá acreditar estudios de especialización. Finalmente,
se señala en el escrito que, de acuerdo con la Ley 1164 de 2007, para ejercer
profesionalmente en el área de salud se requiere haber obtenido una titulación
en una institución de educación superior legalmente reconocida, y en el caso de
títulos extranjeros, se debe haber adelantado el correspondiente trámite de
convalidación. Con base en las anteriores consideraciones, el Ministerio de
Salud y Protección Social, negó las pretensiones del peticionario.
8. A través de escrito radicado el 20 de
Octubre de 2014[7],
con número de radicación 201442301732822, el ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo,
interpuso recurso de reposición contra la respuesta que la Dirección de
Prestación de Servicios y Atención Primaria del Ministerio de Salud y
Protección Social dio a la petición que interpuso con la pretensión de que se
le habilitara como cirujano hepático. El 16 de marzo de 2015, con radicado
número 201523100398771, la administración dio respuesta en la que se declara
improcedente el recurso de reposición.
9. El
12 de marzo de 2015, el ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo, a través de su
apoderada María Mónica Carballo, interpuso acción de tutela contra el
Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud y la Secretaría de Salud de
Bogotá aduciendo que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales
de petición y de escoger libremente profesión u oficio.
Pretensiones del accionante
10. Solicita
el accionante para que cese la violación a sus derechos fundamentales a elegir
libremente profesión u oficio (Artículo 26 de la Constitución) y al derecho de
petición (Artículo 23 de la Constitución), (i) que se ordene a la Secretaría
Distrital de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social, que habiliten
al doctor Oscar Luis Padrón Pardo para que pueda ejercer como cirujano en
trasplante hepático; (ii) que se ordene al Ministerio de Salud y Protección
Social que dé respuesta al recurso de reposición interpuesto el 20 de Octubre,
con número de radicación 201442301732822.
Respuestas de las entidades accionadas
11. El Instituto Nacional de Salud, por medio de escrito del 19 de Marzo de 2015[8], solicitó
declarar improcedente la acción de tutela en razón a que el accionante dispone
de otros medios de defensa y no ha demostrado la existencia de un perjuicio
irremediable. En el escrito se argumentó que el demandante pretende que no se
le aplique la Resolución 1441 de 2013, la cual fue expedida por el Ministerio
de Salud y Protección Social, en desarrollo de las facultades que le fueron
conferidas por el numeral 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, y que está
amparada por la presunción de legalidad. Se afirmó que el principio de
confianza legítima no puede tener el alcance de limitar a las autoridades
públicas en la implementación de políticas públicas dirigidas a proteger la
salud estableciendo estándares de calidad para la prestación de servicios
quirúrgicos. Igualmente, se argumentó que a pesar de ser la entidad encargada
de  coordinar la Red de Donación y Trasplantes, no está dentro de sus
competencias la de habilitar servicios de salud.
12. La Secretaría Distrital de Salud, mediante escrito del 20 de Marzo de 2015, como entidad accionada,
dio respuesta a la acción de tutela. En la contestación argumenta que la Resolución
1441 de 2013, vigente al momento en que la Clínica Universitaria Colombia
(perteneciente a la Organización Colsánitas Internacional) solicitó la
habilitación del servicio de cirugía de trasplante hepático, fue la
normatividad que la entidad tuvo en consideración al momento de realizar la
visita de verificación dentro del respectivo trámite de habilitación. En dicha
visita se verificó que el personal de talento humano, y en específico el Doctor
Luis Padrón Pardo, no cumplía con los requisitos de la Resolución 1441 de 2013
en vigencia al momento de la solicitud. Este acto administrativo modificó los
requisitos establecidos en la  Resolución1043 de 2006, exigiendo que los
profesionales, que forman parte del personal médico de las entidades que buscan
ser habilitadas para la prestación de servicios médicos de alta complejidad,
hayan obtenido el respectivo título de especialización en trasplante de
órganos. Por lo anterior, la Secretaría Distrital de Salud afirmó que actuó de
acuerdo con la normatividad vigente expedida por el Ministerio de Salud y
Protección Social. En el escrito se señala que el derecho a escoger libremente
profesión u oficio debe ser ejercido dentro de los parámetros legales vigentes
y que en el caso de cirujanos en la especialidad en mención, el marco jurídico
vigente exige que se tenga especialización en el área de cirugía que se
pretende habilitar. Por último, se afirma que la acción resulta improcedente ya
que el accionante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativo
para que se resuelva su reclamo.
13. El Ministerio de Salud y Protección
Social, en contestación allegada al proceso el 20
de marzo de 2015[9],
afirmó que la modificación de los requisitos para ser cirujano en trasplante de
órganos que se introdujo en la Resolución 1441 de 2013 tuvo como una de sus
motivaciones la aprobación por parte del Ministerio de Educación de los
programas de especialización en Cirugía de Trasplantes a partir del 10 de
Noviembre de 2010. Se informa en el escrito que en la actualidad existen 9 IPS
con el servicio de trasplante de hígado y 22 cirujanos hepáticos al 31 de
Diciembre de 2014. Así mismo, se afirma que a pesar de que el accionante ha
presentado derechos de petición requiriendo ser habilitado de acuerdo a los
parámetros fijados en la Resolución 1043 de 2006, se le ha dado respuesta
informándole que a la fecha de la solicitud la norma vigente era la Resolución
1441 de 2013 y que debe adelantar ante el Ministerio de Educación los trámites
de convalidación a que pueda haber lugar respecto a sus estancias formativas en
el exterior. Acerca del recurso de reposición,  radicado el 20 de Octubre de
2014 por el accionante, en contra de la respuesta al derecho petición en que se
solicita la habilitación, sostiene el Ministerio de Salud y Protección Social
que mediante oficio, con radicado No. 201523100398771 del 16 de marzo de 2015,
se le informó al señor Oscar Luis Padrón Pardo que contra dicho acto no procede
recurso, por tratarse tan solo de una consulta que no tiene carácter
obligatorio y que no resuelve una situación jurídica de fondo, lo anterior con
fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera instancia: Sentencia de 26 de marzo de 2015 del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Tercera – Subsección “A”.[10]
14. En esta providencia el juez encontró
que en el caso bajo estudio se vulneró el derecho fundamental de petición del
accionante. Lo anterior en razón a que el Ministerio de Salud y Protección
Social no dio una respuesta oportuna al recurso de reposición interpuesto por
el demandante el 20 de Octubre de 2014. Dicho recurso fue elevado en contra de
la respuesta que el Director de Prestación de Servicios y Atención Primaria del
Ministerio de Salud y Protección Social dio el 9 de Octubre de 2014, mediante oficio
con radicado No. 2011423101462841, a la petición presentada ante la referida
autoridad el 25 de Septiembre de 2014 por parte del accionante. La respuesta de
la administración, respecto a la posibilidad de habilitar al doctor Oscar Luis
Padrón Pardo como cirujano hepático, fue clara, de fondo y resolvió la
situación jurídica del peticionario. No obstante, a la fecha del fallo, afirma
el juez de instancia, no se ha dado una respuesta al recurso de reposición
interpuesto en contra del acto administrativo en cuestión.
15. Respecto a la pretensión que se le
habilite como cirujano hepático, el juez de instancia sostuvo que la acción de
tutela, como mecanismo subsidiario, no puede sustituir al juez ordinario sobre
el que recae la competencia para conocer del caso, más aún cuando no se ha
demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la
procedencia de la acción como mecanismo transitorio. Con base en lo anterior,
el juez decide tutelar el derecho de petición del accionante, ordenando que se
dé respuesta al referido recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes
a la notificación del proveído y denegando las demás pretensiones de libelo.
Impugnación
Impugnación del Ministerio de Salud y
Protección Social en su calidad de accionado
16. El 13 de Abril de 2015, el Director
Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, impugnó el fallo
proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera –
Subsección “A”, del 26 de marzo de 2015. La impugnación se fundamentó en que la
entidad accionada dio respuesta al recurso de reposición mediante radicado No.
201523100398771 del 16 de marzo de 2015, tal y como se afirmó en la
contestación de la demanda.
Impugnación del accionante
17. Mediante escrito radicado el 15 de
Abril de 2015, María Mónica Carballo Sierra, fungiendo como apoderada del señor
Oscar Luis Padrón Pardo, impugnó el proveído del 26 de marzo de 2015, proferido
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección
“A”-. Argumenta la parte accionante que, a pesar de que el Ministerio de Salud
y Protección Social dio respuesta al recurso de reposición interpuesto por el
ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo, dicha respuesta no dio respuesta al fondo de
la solicitud. Lo anterior, debido a que la administración consideró que la
respuesta al derecho de petición presentado tiene la naturaleza de ser una consulta
que no tiene fuerza vinculante y que no es susceptible de ser recurrida.
Sostiene la parte accionante que la respuesta del Ministerio de Salud y
Protección Social significa que el señor Oscar Luis Padrón Pardo no cuenta con
ningún mecanismo jurisdiccional, ni en sede administrativa o ante la
jurisdicción contenciosa administrativa, para solicitar la protección a los
derechos fundamentales que considera le están siendo vulnerados.  Lo anterior,
en opinión del impugnante, muestra que la acción de tutela sí puede operar como
mecanismo principal en el caso bajo examen.
18. Por otro lado, se afirma en el escrito
de impugnación que incluso si existieran otras vías jurisdiccionales para
solicitar el amparo de los derechos presuntamente vulnerados, la acción de
tutela resulta igualmente procedente en virtud de que en el presente caso se
puede configurar un perjuicio irremediable a causa de las dilaciones que
generaría acudir a otras instancias diferentes a la del juez de tutela. Al no
solucionarse la situación jurídica del señor Oscar Luis Padrón Pardo respecto a
su habilitación profesional, según se afirma en el escrito de impugnación, el
ciudadano corre el riesgo de perder la habilidad para realizar cirugías de
trasplante hepático. Así mismo, sostuvo que el accionante sufre un daño
reputacional dentro del gremio de los profesionales en salud causado por la
demora de las autoridades competentes en resolver su situación. Finalmente,
señala que existe un perjuicio irremediable fundamentado en las consecuencias
económicas que la no habilitación ha generado en su patrimonio, debido a que
incurrió en altos gastos para costear sus estancias formativas en España.
Segunda instancia: sentencia del 22 de Octubre de 2015 del Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.[11]
19. En segunda instancia se confirmó lo
decidido en la providencia impugnada. El juez encontró que no obstante que la
administración consideró como no procedente el recurso de reposición, con
fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, el cual establece que las consultas no son de
obligatorio cumplimiento o ejecución, el acto administrativo en cuestión resolvió
de fondo lo solicitado y definió la situación jurídica del peticionario respecto
a la solicitud elevada. En este sentido, al considerar materialmente la
naturaleza de la respuesta no se puede concluir que sea una consulta. En virtud
de lo anterior, recae sobre la administración la obligación de dar trámite al
recurso de reposición dentro del término legal.
20. De acuerdo con esto, el Consejo de
Estado afirmó que la respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social al
recurso de reposición (mediante oficio con radicado No. 201523100398771 del 16
de marzo de 2015) no resolvió de fondo el recurso en mención, pues éste se
limita a señalar que la respuesta dada al derecho de petición fue una consulta
no vinculante contra la que no caben recursos.  La providencia no se refirió a
la presunta violación a la libertad de ejercer profesión u oficio.
Actuación adelantada en la Corte Constitucional
21. Mediante
auto de 9 de marzo de 2016 la Sala, con miras a mejor proveer y obtener mayores
elementos de juicio, tanto para esclarecer la situación fáctica como para
contar con la información técnica y científica suficiente para la resolución del
caso, solicitó las siguientes pruebas y se decretó la vinculación de los
sujetos que tienen un interés directo en el fallo.
“RESUELVE
PRIMERO. Por Secretaría General de esta Corporación,
OFÍCIESE al Ministerio de Educación, para que dentro del término de las
veinticuatro (24) horas siguientes al recibo de la notificación de esta
providencia se sirva informar a este despacho lo siguiente:
(i)               ¿Cuántos programas de
especialización en Cirugía de Trasplante de Hígado, o equivalentes, se
encuentran acreditados por el Ministerio de Educación?
(ii)              ¿Cuántas personas actualmente han
obtenido el título de especialistas en Cirugía de Trasplantes de Hígado, o
equivalentes?
(iii)             A la fecha, ¿se han convalido u
homologado estudios, prácticas o estancias formativas en trasplante de hígado
cursadas en España como equivalentes a una especialización en trasplante de
hígado en Colombia? Si la respuesta es afirmativa, relacionar las fecha de su
convalidación u homologación.
SEGUNDO. Por Secretaría General, OFÍCIESE al
Ministerio de Salud y Protección Social, quien actúa como demandado en el
proceso T-5.297.250, para que en el término de las veinticuatro (24) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, informe a esta Sala,
lo siguiente:
(i)               Teniendo en cuenta que el 22 de
octubre de 2015 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, confirmó el fallo proferido el 26 de marzo de 2015 por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A,
ordenando al Ministerio de Salud dar respuesta de fondo al recurso de
reposición interpuesto por el ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo el 21 de
octubre de 2014 contra la decisión que resuelve la petición de 25 de Septiembre
de 2014 que resuelve la habilitación de la calidad de médico con la capacidad
de realizar trasplante de hígado del accionante con número de referencia
201423101462841. INFORME al despacho el trámite surtido en cumplimiento de
dicha orden, adjuntando copia de la respuesta ordenada.
TERCERO. Por Secretaría General, OFÍCIESE  a la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, quien actúa como demandado en el
proceso T-5.297.250, para que en el término de las veinticuatro (24) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, remita a esta Sala:
(i)               Copia del acto administrativo del 16
de septiembre de 2013 mediante el cual se decidió habilitar al grupo de
trasplante hepático de la Clínica Universitaria Colombia y negar al doctor
Oscar Luis Padrón Pardo la habilitación como Cirujano en la especialidad de
trasplante hepático.
(ii)
Informe si se interpusieron
recursos contra dicha decisión, de ser así, adjuntar copia de los actos
administrativos que resolvieron los recursos.
CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación,
OFÍCIESE a los señores decanos de las facultades de medicina de las
universidades Nacional de Colombia (Sede Bogotá), Rosario, Javeriana, Los
Andes, de Antioquia y del Valle, así como al Presidente de la Academia Nacional
de Medicina de Colombia, con el fin de invitarlos a participar en el presente
proceso a través de concepto académico en el que ilustren a la Sala sobre los
siguientes interrogante:
¿Se pierde de forma significativa la habilidad para
desempeñarse competentemente como médico, con capacidad para realizar
trasplantes hepáticos, cuando la persona que ha recibido una capacitación para
llevar a cabo dicho procedimiento no ha ejercido esa área de especialidad
médica por un periodo superior a dos años?
En caso de que la respuesta sea afirmativa o negativa
exprese las razones técnicas y científicas que sustentan la respuesta.
¿Cuál es el grado de dificultad que experimenta una
persona entrenada para realizar trasplantes hepáticos para recobrar la pericia
en dicha área tras un periodo prolongado (alrededor de  2 años) de no
desempeñarse en esa especialidad médica?
Si no es posible dar una respuesta general a los
interrogantes indique cuáles factores, a su juicio, pueden ser relevantes en el
mantenimiento de la habilidad para realizar trasplantes hepáticos y cuales
criterios deben aplicarse para evaluar la pericia de una persona que no ha
practicado dicha especialidad médica por un tiempo significativo.
QUINTO. Por Secretaría General de esta Corporación,
VINCULAR a la Organización Sánitas Internacional -Colsanitas- y a la Clínica
Universitaria Colombia, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, se informe
de la acción en curso, exprese lo que considere pertinente y, controvierta las
pruebas acopiadas. Con tal fin, remítasele copia de la tutela promovida por el
señor Oscar Luis Padrón Pardo contra el Ministerio de Salud, la Secretaría de
Salud de Bogotá y el Instituto Nacional de Salud.
SEXTO. En cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02
del 22 de julio de 2015, PONER a disposición de las partes o los terceros con
interés, las pruebas recibidas, para que se pronuncien sobre las mismas en un
término no mayor a tres días.”
En respuesta a las pruebas solicitadas se obtuvo la
siguiente información:
22. El
Ministerio de Educación, mediante escrito radicado el 14 de marzo de 2016[12]
en la Secretaría General de la Corte Constitucional, respondió a los
interrogantes que se le formularon en el auto afirmando: (i) que revisada el
Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior – SACES y el
Sistema Nacional de Información de la Educación Superior – SNIES no encuentra
evidencia de programas de especialización en cirugía hepática que hayan sido
acreditados y que hayan recibido registro calificado otorgado por parte del
Ministerio de Educación; (ii) que revisado el Sistema Nacional de Información de la Educación
Superior  - SNIES – no se identifica registro alguno de estudiantes titulados
en el país en  Cirugía de Trasplante de Hígado o equivalentes; (iii) y que al
verificar el registro del sistema virtual de convalidaciones VUMEN del
Ministerio de Educación Nacional, no se encontró evidencia de convalidación de
títulos correspondientes o equivalentes a una especialización de trasplante de
hígado o estancias formativas cursadas en España.
23. El Ministerio
de Salud y Protección Social [13]fue oficiado para que informara si había dado
respuesta de fondo al recurso de reposición interpuesto por el ciudadano Oscar
Luis Padrón Pardo el 20 de octubre de 2014 (radicación No. 201442301732822), en
cumplimiento de la orden proferida  por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, despacho judicial que conoció la
segunda instancia de la demanda bajo estudio.
24. Mediante
escrito radicado el 16 de Marzo de 2016 en la Secretaría General de la Corte
Constitucional, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Seguridad Social
dio respuesta a la solicitud adjuntando las siguientes respuestas emitidas por
la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria del referido
Ministerio:
(i) Respuesta del
19 de mayo de 2014, con número de radicación 201425300692951[14],
en la que se resuelve la petición que el ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo
interpuso ante la referida autoridad mediante escrito, con radicación número
201442300483482, en la que solicita se le acredite la estancia formativa y
práctica que realizó en España para realizar trasplantes hepáticos.
(ii) Respuesta del
22 de mayo de 2014 con radicado número 201425300726681[15],
a la petición instaurada por el ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo, con número
de radicación 201442300678362, en la que reitera la solicitud de que se le
acredite la estancia formativa adelantada en España como cirujano hepático.
(iii) Respuesta
del 10 de julio de 2014, con número de radicación 201425300990671[16],
a las peticiones interpuestas por el ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo, con
radicación número 20144230067877572 y 201442300787592, en la que el
peticionario eleva una consulta respecto a los alcances de la Resolución 1441
de 2013.
(iv) Respuesta del
9 de Octubre de 2014, con radicación número 20142310146284[17],
que da respuesta a la petición instaurada por el ciudadano Oscar Luis Padrón
Pardo, mediante la cual solicita al Ministerio de Salud y Seguridad Social que
lo habilite como médico con capacidad para realizar trasplante de hígado, la
cual se radicó con número 201442301587262.
(v) Respuesta del
16 de marzo de 2015, con radicado número 201523100398771[18],
en la que se declara improcedente el recurso de reposición interpuesto el 20 de
Octubre de 2014 por el accionante contra la respuesta a la petición de
habitación emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
25. La Secretaría de Salud Distrital respondió[19]
(i) que en la visita de verificación adelantada el 16 de Septiembre de 2013
encontró que el prestador Clínica Universitaria Colombia no cumplía con los
requisitos de talento humano, señalados en la Resolución 1441 de 2013, por lo
que no fue habilitado el servicio, tal y como consta en el Acta General de visita
de la referida fecha;  (ii) que el Acta General de visita realizada por los
comisionados adscritos a la Subdirección de Inspección, Vigilancia y Control de
Servicios de Salud, de la Secretaría Distrital de Salud, es un acto de trámite
que no es susceptible de recurso alguno.
26. La Academia Nacional de Medicina [20]:
mediante comunicación radicada el 14 de marzo de 2016 dio su concepto señalando
(i) que “un cirujano que se haya preparado en este campo probablemente no
pierde de forma significativa la habilidad para su desempeño, aunque no haya
practicado el procedimiento por dos o tres años”; (ii) que la disminución de la
habilidad es variable dependiendo de la persona y sus circunstancias; (iii) que
“una persona que se ha preparado para realizar trasplantes hepáticos, si es
cirujano de escuela y ha tenido suficiente experiencia, probablemente
recuperara la plena pericia en el procedimiento sin mayor dificultad después de
un periodo no excesivamente prolongado de inactividad.”
27. La Universidad de los Andes[21]
allegó el 30 de marzo de 2016 concepto del doctor Arturo Vergara, médico
institucional de la fundación Santa Fe de Bogotá, y profesor de la Facultad de
Medicina de la Universidad de los Andes, en la que indicó: (i) que la norma
vigente es la Resolución 2003 de 2014 y que es dicha disposición la que
establece cuáles son los requisitos para mantener la experticia en el
procedimiento en cuestión; (ii) que la pericia puede ser recobrada a través de
un entrenamiento formal, actualizado, certificado, supervisado y que cumpla las
disposiciones vigentes para la homologación de acuerdo al marco legal.
28. La Clínica
Universitaria Colombia, prestador de servicios de salud de Colsánitas S.A,
fue vinculada al proceso y mediante escrito radicado en la Secretaría General
de la Corte Constitucional el 15 de marzo de 2016[22]
informó: (i)  que el doctor Oscar Luis Padrón Pardo está vinculado a la
institución desde el 18 de Diciembre de 2012; (ii) que presentó solicitud en
junio de 2013 a la Secretaría Distrital de Salud para que realizara la visita
de verificación dentro del trámite de habilitación del servicio de trasplante
de hepático y que en el acta de visita se dejó constancia que la institución no
acreditó los requisitos de formación y entrenamiento certificado de algunos de
los responsables de la prestación directa del servicio, entre ellos el doctor
Oscar Luis Padrón Pardo; (iii) que los especialistas presentados ante la
Secretaría de Salud contaban con experiencia en trasplante hepático y habían
realizado su entrenamiento en el exterior, pero que no obstante no cumplían con
el nuevo estándar establecido en la Resolución 1441 de 2013; (iv) que la
Resolución en mención, en su artículo 18, autorizó a las I.P.S que se
encontraban habilitadas antes de su entrada en vigor a que continuaran
prestando los servicios de salud de acuerdo con los parámetros de la Resolución
1043 de 2006 la cual derogó.
29. Vencido el término
concedido por la Corte Constitucional para allegar las pruebas solicitadas, la
Pontificia Universidad Javeriana y la Fundación Universitaria Sanitas se
pronunciaron en el siguiente sentido:
30. La
Pontificia Universidad Javeriana, mediante escrito radicado el 7 de abril
de 2016[23],
indicó (i) que dentro de las labores de la Facultad de Medicina de esta
institución no se encuentra la de atender pacientes, elaborar historias
clínicas ni la realización de dictámenes periciales; (ii) que al no versar la
consulta sobre un tema académico, sino sobre uno de carácter asistencial, se abstiene
de rendir el concepto médico solicitado.
31. La
Fundación Universitaria Sánitas afirma (i) que el trasplante hepático es
una intervención quirúrgica de alta complejidad desarrollada por un equipo
multidisciplinario de especialistas; (ii) que una vez adquirido el
entrenamiento no se pierde la habilidad para realizar trasplantes de órganos por
no haber ejercido en dicha área por un periodo de más de tres años; (iii) que
son factores relevantes para adquirir y mantener la habilidad en mención la
preparación educativa, el entrenamiento formal, el respaldo de un equipo
multidisciplinario en cirugía hepática, y hacer parte de un hospital del nivel
4; (iv) que en Colombia existe un déficit con respecto al servicio de salud de
trasplante de hígado ya que en la ciudad de Bogotá sólo hay dos centros
acreditados para hacerlo.
32. La
Universidad del Valle,
mediante comunicado radicado el 19 de Abril de 2016, informó que no puede dar
respuesta a las preguntas formuladas por no contar con la experiencia docente o
profesional en esta área de la medicina.
33. Las facultades
de medicina de la Universidad Nacional de Colombia (sede Bogotá) y la
Universidad del Rosario no allegaron concepto dando respuesta al requerimiento
solicitados por la Sala, mediante auto de 9 de marzo de 2016.
II.
FUNDAMENTOS
Competencia
34. Esta Corte es competente para conocer
de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 25 de Enero de 2016,
expedido por la Sala de Selección de tutela No. 1 de esta Corporación, que
decidió someter a revisión la presente acción de tutela.
Problemas jurídicos a resolver
35. De acuerdo con los fundamentos de
hechos y el marco jurídico relevante al caso, le corresponde a la Sala Tercera
de Revisión de la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos con miras a
establecer si existe una afectación a los derechos fundamentales que el
accionante afirma le están siendo vulnerados:
¿Se vulneró el derecho de petición del
ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo, por parte del Ministerio de Salud y
Protección Social, al no haber resuelto de fondo el recurso de reposición que
el accionante interpuso ante dicha entidad el 20 de Octubre de 2014 (número de
radicación 201442301732822)?
¿Se vulneró el derecho a elegir libremente
profesión u oficio del ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo, por parte del
Ministerio de Salud y Protección Social y de la Secretaría Distrital de Salud,
por habérsele aplicado los estándares de la Resolución 1441 de 2013 (lo que
condujo a exigirle título de especialización en trasplante de órganos), dentro
del proceso de habilitación del servicio de cirugía hepática de la Clínica
Universitaria Colombia?
Método para la resolución de los
problemas jurídicos
36. Para resolver los problemas jurídicos
planteados la Sala procederá de la siguiente manera. Primero, presentarán unas
consideraciones generales sobre la procedencia de la acción de tutela en
materia de derecho de petición y respecto de actos administrativos. Segundo, hará
unas precisiones acerca del alcance y contenido del derecho de petición
(Artículo 23 de Constitución) y del derecho de escoger libremente profesión u
oficio (Artículo 26 de la Constitución), de acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corporación. Tercero, procederá a resolver el caso en concreto, aplicando
el análisis de procedencia y determinando si existió una vulneración a los
referidos derechos fundamentales que amerite amparo por parte de esta
Corporación.
Procedencia de la acción de tutela contra
actos administrativos y para proteger el derecho de petición
37. El artículo 86 de la Constitución
establece que la acción de tutela tiene un carácter preferente, sumario y
subsidiario. La subsidiariedad de la acción hace referencia a que ésta
únicamente resulta procedente como mecanismo principal ante la ausencia de
mecanismos ordinarios que sean idóneos y eficaces para el amparo de los
derechos fundamentales. No obstante, ante la inminencia de un perjuicio
irremediable, la acción puede ser invocada para que opere como un mecanismo
transitorio que evite una afectación grave a los derechos fundamentales de las
personas, según lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Esta
Corte ha expresado lo siguiente:
“Atendiendo al requisito de
subsidiariedad, la acción de tutela procederá cuando: (i) no exista en el
ordenamiento jurídico un mecanismo de defensa o (ii) existiendo no sea eficaz
y/o (iii) no sea idóneo. Igualmente, (iv) cuando se pretenda evitar un
perjuicio irremediable, en tal hipótesis la acción procederá como mecanismo
transitorio.”[24]
38. En relación con el derecho de
petición ha reiterado que la tutela es el mecanismo idóneo en
tanto se trata de un derecho fundamental cuyo núcleo fundamental exige que la
respuesta sea oportuna, clara, precisa y de fondo. Al respecto ha afirmado la
Corte lo siguiente:
“De igual manera, por tratarse de un
derecho con categoría fundamental, es susceptible de ser protegido a través de
la acción de tutela. No obstante, para que el amparo proceda, no basta con
afirmar que se elevó una petición, sino que debe haber prueba, siquiera
sumaria, de la misma, es decir, que se cuente con algún tipo de herramienta que
permita respaldar la afirmación, y por su parte, es la autoridad la que debe
demostrar que dio respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud.
En esa medida, es obligación del juez
constitucional analizar los elementos obtenidos para verificar si efectivamente
se está en presencia de una vulneración del derecho fundamental de petición. En
otras palabras, si no se dio respuesta o si la misma no cumple con los
presupuestos legales y jurisprudenciales con los que debe contar.”[25].
39. En relación con los actos
administrativos, el ordenamiento jurídico ofrece mecanismos ordinarios
para controvertirlos tanto en sede administrativa como en sede judicial. En el
primer caso, el ciudadano cuenta con los recursos administrativos, consagrados
en los artículos 74 y 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, para rebatir la legalidad de actos administrativos
definitivos de contenido individual, con miras a que sea la propia
administración la que determine, si hay lugar a revocar, modificar o aclarar
los actos expedidos en cumplimiento de sus funciones. Una vez agotados dichos
procedimientos, el ciudadano tiene la oportunidad de acudir a la vía judicial
para que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que dirima la
controversia.
40. No obstante, la Corte Constitucional ha
señalado que de forma excepcional puede resultar procedente la acción de tutela
cuando la vulneración a un derecho fundamental proviene de un acto
administrativo de carácter particular cuando sea necesario que el amparo opere
como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al
respecto ha afirmado esta Corporación:
“la Corte ha considerado que por regla
general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia
se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin
embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las
siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general,
impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del
Decreto 2591 de 1991; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un
perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional.”[26]
El derecho de petición y su núcleo
fundamental
41. El derecho de petición es un derecho
fundamental, consagrado en el artículo 23 y 74 de la Constitución Política, que
sirve como un vehículo a través del cual los ciudadanos pueden relacionarse con
las autoridades públicas o con organizaciones privadas. Su finalidad
instrumental, tal y como lo establece el artículo 13 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (sustituido por
la Ley 1755 de 2015), es la de permitir a las personas sujetas al poder del
Estado, dirigirse a la administración con miras a “solicitar el
reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la
resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, el
suministro de  información, el requerimiento de copias de documentos, la
formulación de consultas, la presentación de quejas, denuncias y reclamos e
interponer recursos”.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha definido el núcleo esencial de este derecho en los siguientes
términos:
“El núcleo esencial de un derecho
representa aquellos elementos intangibles que lo identifican y diferencian
frente a otro derecho, los cuales no pueden ser intervenidos sin que se afecte
la garantía. En el derecho de petición, la Corte ha indicado que su núcleo
esencial se circunscribe a: i) la formulación de la petición; ii) la pronta
resolución, iii) respuesta de fondo y iv) la notificación al peticionario de la
decisión.” [27]
42. Así mismo, ha afirmado la Corte
Constitucional[28]
que este derecho no exige que la respuesta de la administración tenga un
determinado contenido; la administración tiene la potestad de responder a la
petición, según su valoración de la situación, sujeto a los parámetros jurídicos
que apliquen al caso. El hecho de que la respuesta no sea favorable al
peticionario no implica una afectación al ejercicio del derecho consagrado en
el artículo 23 de la Carta Política. Al respecto se ha pronunciado la Corte
Constitucional de la siguiente manera:
“El derecho de petición no implica una
prerrogativa en virtud de la cual, el agente que recibe la petición se vea
obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la
cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde
oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa”[29]
El derecho fundamental a elegir
libremente profesión u oficio
43. La imposición de requisitos, barreras o
limitaciones para el ejercicio de una profesión u oficio por parte del Estado
debe llevarse a cabo de acuerdo con las competencias y los procedimientos
prestablecidos en la ley. El artículo 26 de la Constitución faculta expresamente
a la ley para requerir títulos de idoneidad, siempre y cuando no se trate de
“artes y oficios” en los que la formación académica no sea necesaria y que no
impliquen un “riesgo social”. Sobre este punto se ha pronunciado la Corte
Constitucional en el siguiente sentido:
“El
Constituyente de 1991 distingue entre los oficios que no exigen formación
académica y los que sí la demandan. El ejercicio de los primeros es libre, a
menos que ellos impliquen un riesgo social. Los segundos quedan sujetos a la
exigencia legal de títulos de idoneidad los cuales se refieren no tanto al
derecho de ejercer la actividad elegida, sino de cumplir con unos requisitos y
exigencias por ella impuestos. De esta forma, para poder garantizar la
legitimidad de dichos títulos en actividades que comprometen el interés social,
se requiere, en ciertos casos, de licencias, matrículas o certificaciones
públicas en las cuales se da fe de que el título de idoneidad fue debidamente
adquirido en instituciones aptas para expedirlo.”[30]
44. Las
calidades y titulaciones exigidas por el Estado deben ser razonables y proporcionales
al nivel de riesgo y al eventual perjuicio que puede llegar a ocasionarse. En
el caso de servicios de salud es la integridad física y la vida del paciente
las que están en riesgo y tratándose de la actividad quirúrgica el nivel de
riesgo resulta altamente elevado. Al respecto ha sostenido la Corte
Constitucional:
“En efecto,
la jurisprudencia constitucional sostiene que el ejercicio de una profesión o
de un oficio tiene repercusiones sociales que afectan en grados diversos los
intereses de la comunidad. Así, cada caso debe evaluarse de acuerdo con el
impacto que dicha actividad genera en la sociedad y los perjuicios que una
decisión autónoma podría traer al conglomerado.”[31]
45. Es en
virtud de estos factores que resulta justificado que el Estado, de acuerdo con
sus conceptos técnicos especializados y por medio de las autoridades
competentes, regule y exija requisitos especiales para el ejercicio de la
profesión. No obstante, la Constitución ha establecido una reserva legal
respecto a la solicitud de títulos de idoneidad en el artículo 26. De acuerdo
con esto, para establecer si un determinado requisito para el ejercicio de una
profesión impone una limitación contraria al ordenamiento jurídico, debe
verificarse tanto su contenido, para determinar si responde a la necesidad de
mitigar el riesgo social, como su forma, para establecer si satisfizo las
normas procedimentales y de competencia del ordenamiento jurídico. Al respecto,
ha sostenido la Corte:
“La
jurisprudencia constitucional ha señalado que la libertad de configuración
política del Legislador para determinar los requisitos para obtener el título
profesional debe enmarcarse dentro de las siguientes premisas: (i) regulación
legislativa, pues es un asunto sometido a reserva de ley; (ii) necesidad de los
requisitos para demostrar la idoneidad profesional, por lo que las exigencias
innecesarias son contrarias a la Constitución; (iii) adecuación de las reglas
que se imponen para comprobar la preparación técnica; y (iv) las condiciones
para ejercer la profesión no pueden favorecer discriminaciones prohibidas por
la Carta.”[32]
Solución de
los casos concretos
Procedencia general de las
acciones de tutela
46. Debido a que se examinan
dos problemas jurídicos, atinentes a vulneraciones a derechos fundamentales
distintos dentro de una misma secuencia de actuaciones de la administración, el
análisis de inmediatez y subsidiariedad se hará con relación a cada uno de
ellos por separado. Lo anterior, en virtud de que los actos administrativos
presuntamente violatorios de los derechos fundamentales, a pesar de estar
relacionados, fueron expedidos en distintos momentos y frente a ellos el
accionante tomó distintos mecanismos de reacción.
47. Legitimación por activa: El
artículo 86 de la Constitución y el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, establece que
está legitimada para actuar la persona cuyos derechos fundamentales se
encuentren amenazados o vulnerados. En el presente caso, el ciudadano Oscar
Luis Padrón Pardo, actuando mediante apoderado judicial, se encuentra
legitimado en la causa por activa para solicitar el amparo de los derechos
fundamentales por ser el titular de éstos.
48. Legitimación por pasiva: El Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría Distrital
de Salud y el Instituto Nacional de Salud son entidades de naturaleza pública,  y en virtud de ello, son susceptibles de demanda de tutela, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y los artículos
1 y 13 del  Decreto 2591 de 1991.
49. Inmediatez: Del
requisito de inmediatez se desprende una obligación por parte del accionante de
no permanecer inactivo ante el hecho que generó la amenaza o efectiva
vulneración a sus derechos fundamentales. Esta carga se traduce en el deber de
interponer y agotar las respectivas vías jurídicas disponibles para el amparo
de los derechos afectados, dentro de un término oportuno y razonable. [33]
50. En el caso en concreto,
respecto a la violación al derecho de petición, por la no
respuesta al recurso de reposición interpuesto por el ciudadano Oscar Luis
Padrón Pardo el 20 de Octubre de 2014, se evidencia que la interposición de la
acción de tutela satisface el principio de inmediatez. Lo anterior, no sólo en
virtud de que la tutela fue interpuesta el 12 de marzo de 2015, no
transcurriendo más de seis meses desde la radicación de recurso de reposición,
sino también en razón a que, tal y como lo señalan los jueces de instancia,
hubo una dilación por parte de la administración en dar respuesta al recurso.
La referida respuesta solo fue emitida por el Ministerio de Salud y Protección
Social el 16 de marzo de 2015, esto es, cuatro días después de interpuesta la
acción de tutela y 5 meses después de interpuesto el recurso en mención. No
obstante, no nos encontramos ante una carencia actual de objeto por hecho
superado, ya que tal y como lo señala el Consejo de Estado, en el fallo de
segunda instancia, esa respuesta no respeto el núcleo esencial del derecho de
petición al no resolver el recurso de reposición de fondo.
51. Respecto al derecho
a elegir libremente profesión u oficio, el acto que genera la presunta
violación es el Acta General de visita que negó la inscripción del servicio de
cirugía hepática a la Clínica Universitaria Colombia, decisión que fue
notificada el 16 de Octubre de 2013.[34] La acción de tutela fue interpuesta el 12 de marzo de 2015, esto
es, más de 16 meses después del acto administrativo que generó la presunta
vulneración.
52. En el expediente obra
prueba de que el accionante interpuso una petición el 8 de Abril de 2014, ante
el Ministerio de Salud y Protección Social, pidiendo a la administración que le
acreditara su idoneidad para realizar trasplantes hepáticos en virtud de que,
actuando de buena fe, adelantó un entrenamiento, por medio de una “estancia
formativa” en la Universidad 12 de Octubre de Madrid (España). No obstante,
es de notar que los médicos cirujanos no pueden ser autorizados para prestar servicios
de cirugía de forma independiente, sino que deben formar parte del personal de
talento humano de un prestador de servicios de salud y demostrar en las visitas
de verificación para la habilitación, adelantadas por las Entidades
Departamentales y Municipales de Salud, que cumplen con los estándares de
calidad e idoneidad allí especificados.
53.De acuerdo con esto, se
observa que la solicitud no se dirigió a atacar el acto administrativo que
presuntamente vulneró el derecho (el Acta General de Visita), sino a requerir
de la administración una acreditación de idoneidad que (i) no forma parte del
trámite de habilitación, (ii) que debe ser tramitada por el Ministerio de
Educación en un trámite de convalidación de estudios (y no por el Ministerio de
Salud y Protección Social ante quien se interpuso), y que, por sí sola, (iii) no
autoriza la prestación del servicio por parte del médico.
54. Es de notar que la falta
de titulación académica en la especialidad de cirugía hepática no fue el único
motivo por el que en el Acta General de visita, notificada el 16 de Octubre de
2013, se negó la habilitación a la Clínica Universitaria Colombia.  Otros dos
doctores, que fueron presentados como responsables de la prestación del
servicio de cirugía hepática, tampoco dejaron constancia en la visita de
verificación de tener título de especialización, y esto también sirvió como
fundamento para que la Secretaría Distrital de Salud negara la habilitación a
la Clínica solicitante. De acuerdo con esto, aun si el doctor Oscar Luis Padrón
Pardo hubiera logrado la convalidación de sus estancias formativas, existían
otros motivos para no autorizar la habilitación, a saber, que otros miembros
del personal de talento humano no cumplían al momento de la visita con los
requisitos establecidos en la resolución. La pretensión de acreditar la
idoneidad del accionante por parte de la administración es individualizable de
la pretensión de habilitar el servicio médico de la Clínica Universitaria
Colombia.
55. No fue sino hasta el 12 de
marzo de 2015 que se activó la tutela, esto es, más de un año después de la
notificación del Acta General de visita, acto que generó la presunta vulneración
a los derechos fundamentales del accionante. Lo
anterior evidencia que el accionante no activó oportunamente los mecanismos
idóneos y eficaces para atacar el acto de la administración, a saber, el Acta
General de visita.
56. Subsidiariedad: En el
presente caso, respecto a la vulneración al derecho de petición, la
acción procede como mecanismo principal en virtud de que el accionante agotó
los recursos en sede administrativa al interponer el recurso de reposición
contra la repuesta del Ministerio de Salud y Protección Social con radicado No.
201442301732822 del 20 de octubre de 2014.[35]
57. En relación con la vulneración al
derecho a escoger libremente profesión u oficio, en virtud de que la
vulneración proviene de un acto administrativo, y no existiendo motivos para
considerar los mecanismos ordinarios como ineficaces o  faltos de idoneidad, la
acción no resulta procedente como mecanismo para el amparo de los derechos
fundamentales que afirma el accionante le están siendo afectados. Más aún
cuando no se satisfizo el requisito de inmediatez al haber incoado la acción
más de 16 meses después de haber sido emitido el acto administrativo en
cuestión. Lo que conduce a sostener que el accionante hubiere podido demandar
la nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto administrativo que
negó la habilitación de servicios, mecanismo idóneo y eficaz para proteger los
derechos e intereses afectados. Por lo tanto, la acción de tutela no resulta
procedente tanto por carecer de inmediatez como de subsidiariedad.
Al respecto ha señalado la Corte:
“En el caso específico de la acción de
tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por
regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado
puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida
preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la
transgresión.” [36]
58. A tal punto contaba el accionante con
otros medios de defensa judicial para controvertir el acto administrativo que
negó la habilitación, que en la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho habría podido invocar la reserva de ley que existe en materia de
títulos académicos de idoneidad. La Resolución 1441 de 2013, con base en la
cual se negó la habilitación a la Clínica Universitaria Colombia, ha sido
objeto de pronunciamiento por parte de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, la cual declaró su nulidad parcial. El Consejo de Estado –
sección primera- , mediante sentencia del 22 de octubre de 2015,  invalidó la
expresión “especialista en medicina estética” presente en la resolución
demandada ya que el requisito de especialización en esta área médica no tiene
un sustento legal. Al respecto afirmo el Consejo de Estado lo siguiente:
“Tanto la jurisprudencia constitucional como
la administrativa han reconocido la importancia de la reserva legal de la
exigencia de títulos de idoneidad, habida cuenta de los estrechos lazos que
unen a estas libertades con el derecho al trabajo, a la igualdad de
oportunidades y al libre desarrollo de la personalidad. Así, por ejemplo, como
lo ha afirmado recientemente esta Sala de Decisión, a la luz de la regulación
constitucional de este asunto y de su comprensión jurisprudencial “no cabe duda
que compete al legislador de manera privativa la facultad de exigir títulos de
idoneidad”. En últimas, “el título legalmente expedido, prueba la formación
académica. Y la facultad del legislador para exigirlo no resulta de abstrusos
razonamientos, sino del texto inequívoco de la norma constitucional.
(…)
En este orden de ideas, y toda vez que
el campo de la medicina estética, a diferencia de lo que sucede en los ramos de
anestesiología y radiología, el legislador no ha exigido el título de
especialista para desempeñarse en él, no resulta legítimo que el MINISTERIO
fije un estándar que impone como única alternativa para su desarrollo la
obtención de dicho diploma o de cualquier otro certificado de especialista no
exigido por la ley.” [37]
(Subrayas y negrilla fuera de texto).
59. En esta providencia, el Consejo de
Estado ha aclarado los límites competenciales del Ministerio de Salud y
Protección Social respecto a la regulación de los estándares que deben regir al
Sistema Obligatorio  de Garantía de Calidad de la Atención de la Salud de
acuerdo con el Decreto 1011 de 2006. Se afirma en la providencia que la
titulación académica es sólo uno de los muchos requisitos o estándares de
calidad que pueden regir la prestación de un servicio. Si bien el Ministerio no
puede exigir titulaciones, en virtud de la reserva legal establecida por la Constitución,
sí está facultado para exigir estándares de otra naturaleza con miras a mejorar
progresivamente la prestación del servicio.[38]
La sentencia sólo se refirió al requisito de especialización respecto a la
cirugía estética porque sólo ese apartado fue demandado. Se debe anotar que la
ley le ha atribuido al Ministerio de Salud y Protección Social la facultad de
regular la calidad de servicios de salud y de expedir normas administrativas de
obligatorio cumplimiento para los prestadores de salud (Ley 100 artículo 173 y
Decreto –Ley 4107 de 2011 artículo 2). Dentro de ellas se le faculta a
exigirles estándares de capacidad técnica, científica, patrimonial y financiera
(Ley 715 de 2001). Igualmente, la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015),
en su artículo 5, le atribuye al Estado la obligación de inspeccionar, vigilar
y controlar los servicios de salud.
60. Actualmente, únicamente existen dos
áreas médicas en las que existe una exigencia de títulos de especialización
como precondición para el desempeño profesional con fundamento en la ley, a
saber, la anestesiología (Ley 6 de 1991) y la radiología e imágenes
diagnósticas (Ley 657 de 2001). En virtud de que la ley no dispone que para
ejercer como cirujano hepático se deba obtener un título de especialización en
cirugía de órganos, para evitar que la misma situación se repita en el futuro,
el accionante cuenta con el mecanismo de la nulidad simple para que sea la
jurisdicción de lo contencioso administrativo la que resuelva sobre la validez
del requisito de especialización que se le exige para poder ejercer la
profesión de cirujano hepático. En todo caso, aún sin ser anulada, las
autoridades administrativas competentes deberán declarar la excepción de
inconstitucionalidad respecto de esta exigencia no legal de títulos de
idoneidad para dar plena vigencia a los derechos y libertades fundamentales.
Teniendo en cuenta que la tutela, respecto
al derecho a escoger libremente profesión u oficio, es improcedente en el
presente caso, se pronunciará esta Sala de Revisión sólo sobre la violación al
derecho fundamental de petición.
Análisis del caso en concreto
El Ministerio
de Salud ha vulnerado el derecho de petición del accionante al no haber dado
respuesta al recurso de reposición en los términos señalados por el Consejo de
Estado en segunda instancia.
61. En el presente
caso los jueces de primera y segunda instancia realizaron las siguientes
consideraciones respecto a la actuación de la administración frente al derecho
de petición instaurado por el señor Oscar Luis Padrón Pardo, radicado el 20 de Octubre de 2014,
con número de radicación 201442301732822.
62. El juez de
primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera
– Subsección “A” -, tuteló el derecho al debido proceso al encontrar dentro del
acervo probatorio que la administración emitió una respuesta clara y de fondo,
contra la que se interpuso un recurso de reposición al que no se había dado
respuesta al momento de proferir el fallo. Respecto de este recurso, si bien es
cierto que el Ministerio emitió una respuesta el 16 de marzo de 2015, no obraba
prueba de ello dentro del expediente que conoció el juez de primera instancia,
debido a que ésta tiene fecha posterior a la presentación de la acción de
tutela el 12 de marzo de 2015 y no fue allegada en la contestación.
63. El juez de
segunda instancia concluyó que la respuesta que dio el Ministerio de la Salud y
Protección Social el 16 de marzo, frente al recurso interpuesto, no resolvió de
fondo lo solicitado[39]. A pesar de que esta entidad accionada
afirma que la solicitud elevada fue una consulta, cuyos alcances están
regulados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado encuentra que “el cuerpo
del documento permite evidenciar que allí se abordó el problema de fondo”[40].
Más concretamente, se señala en la providencia que el a quo no conoció
la respuesta del 16 de marzo de 2015 que declaró improcedente el recurso de
reposición, dado que la misma sólo fue allegada al proceso como un anexo del
escrito de impugnación. No obstante, a pesar de que la respuesta aborda el
problema planteado, el ad quem encuentra que “no se hace un esfuerzo
argumentativo por resolver las inquietudes del recurrente”. [41]
64. De acuerdo con
lo anterior, respecto al primer problema jurídico, se reitera que el respeto al
núcleo esencial del derecho de petición requiere que la administración dé una
respuesta de fondo oportuna a las peticiones de los particulares[42].
En el caso bajo examen, el Ministerio de Salud ha vulnerado el derecho
fundamental de petición del accionante al haber trasgredido estos dos límites
al núcleo esencial del derecho. Primero, la respuesta del 16 de marzo de 2015
resultó extemporánea frente al recurso de reposición interpuesto el 20 de
octubre de 2014 por el accionante.  Este recurso debe ser resuelto en el
término general del derecho de petición establecido en artículo 14 de la Ley
1755 de 2015, esto es, dentro de los 15 días a su recepción. Segundo, tal y como
lo afirma el Consejo de Estado en la segunda instancia, la respuesta no
contiene una respuesta de fondo que atienda las consideraciones y peticiones
del recurrente, a través de una argumentación realizada al respecto. Esto
configura una seria afectación al núcleo esencial del derecho fundamental.
65. Dentro de la
actuación en sede de revisión, mediante auto de pruebas y vinculación del 9 de marzo de 2016,
se le solicitó al Ministerio de Salud y Protección que allegara la respuesta al
referido recurso de reposición que hubiera emitido en cumplimiento del fallo de
segunda instancia. A través de escrito radicado en la Secretaría General de la
Corte Constitucional el 16 de marzo de 2016 se anexaron las respuestas dadas
por la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria del Ministerio
de Salud y Protección Social a las solicitudes del accionante. Dentro de ellas
no se encuentra una respuesta al recurso de reposición en los términos
ordenados por el fallo de segunda instancia; la única respuesta que obra en el
expediente es aquella que el Consejo de Estado encontró insuficiente por no
resolver la petición del fondo, a saber, la del 16 de marzo de 2015 con
radicado número 201523100398771.
66. No obstante,
se debe aclarar, que ha sido un precedente reiterado de esta Corporación[43],
que la obligación de dar respuesta a las peticiones ciudadanas no se ve
satisfecha por la ocurrencia de un silencio administrativo. La finalidad del
silencio administrativo en este caso es la de agotar la sede administrativa
habilitando al ciudadano para acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativa, no la de eximir a la administración de su obligación de dar respuesta
a la petición. Lo anterior, resulta acorde con lo establecido en artículo 86
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
67. Con base en
estas consideraciones y con las pruebas que obran en el expediente concluye la
Sala que el derecho de petición del accionante ha sido vulnerados al haberse
afectado elementos esenciales a su núcleo esencial, de acuerdo con los
parámetros de la jurisprudencia de esta Corporación.
Conclusión
68. Por las razones expuestas, ratifica la Sala que la acción de
tutela procederá como mecanismo definitivo para la protección del derecho de
petición del accionante. Se confirmará parcialmente la parte resolutiva de la
sentencia de segunda instancia, del 22 de Octubre de 2015, proferida por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta -,
que a su vez confirmó el fallo de primera instancia proferido el 26 de marzo de
2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera –
Subsección “A”, en lo referente al amparo al derecho de petición ordenando al
Ministerio de Salud y Protección Social que en el término de 5 días hábiles dé
respuesta al recurso de reposición interpuesto por el ciudadano Oscar Luis
Padrón Pardo en los términos fijados en la sentencia de segunda instancia y en
la presente providencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de segunda
instancia, del 22 de Octubre de 2015, proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta -, que a su vez confirmó
el fallo primera instancia, proferido el 26 de marzo de 2015 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección “A”,  en el sentido
de amparar el derecho de petición del ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo.
Segundo.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección
Social que dé respuesta de fondo, dentro del término de cinco (5) días hábiles
siguientes a la notificación de esta providencia, al recurso de reposición del
20 de Octubre de 2014, con número de radicación 201442301732822, interpuesto
por el ciudadano Oscar Luis Padrón Pardo, atendiendo a las consideraciones
señaladas en esta providencia.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 56 – 57, cuaderno No. 2.
[2] Folios 58 – 59, cuaderno No. 2.
[3] Resolución 1441 de 2013 “Además de los requisitos de talento humano
de servicios quirúrgicos de alta complejidad; cuenta con: para trasplante de
riñón cirujano general o urólogo; para hígado, cirujano general, para intestino
y multivisceral: cirujano general, para corazón, cirujano cardiovascular; para
pulmón, cirujano cardiovascular y/o cirujano de tórax según lo requiera el
paciente de acuerdo a su situación de salud.
Todos deberán certificar haber
realizado con posterioridad a la finalización de su especialización,
especialidad en trasplante del órgano ofertado, a excepción de los cirujanos
para trasplante de corazón y pulmón quienes deberán certificar formación en el
trasplante ofertado” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
[4] Folios 64 – 71 del cuaderno No. 1.
[5] Folios 61- 64, cuaderno No. 2.
[6] Resolución 2003 de 2014 “Además de los requisitos de talento humano
de servicios quirúrgicos de alta complejidad; cuenta con: para trasplante de
riñón cirujano general o urólogo; para hígado, cirujano general, para intestino
y multivisceral: cirujano general, para corazón, cirujano cardiovascular; para
pulmón, cirujano cardiovascular y/o cirujano de tórax según lo requiera el
paciente de acuerdo a su situación de salud.”
Todos deberán certificar haber
realizado con posterioridad a la finalización de su especialización,
especialidad en trasplante del órgano ofertado, a excepción de los cirujanos
para trasplante de corazón y pulmón quienes deberán certificar formación en el
trasplante ofertado” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
[7] Folio 148 a 153, cuaderno No. 1.
[8] Folios 126 a 131, cuaderno No. 1.
[9] Folios 160 – 173, cuaderno No. 1.
[10] Folios 176 – 182, cuaderno No. 1.
[11] Folios 273 – 283, cuaderno No. 1.
[12] Folios 31 – 33, cuaderno No. 2.
[13] Folios 60 – 77, cuaderno No.  2.
[14] Folios 66 – 69, cuaderno No, 2.
[15] Folios 70 – 73, cuaderno No. 2.
[16] Folios 74 – 77, cuaderno No. 2.
[17] Folios 61 – 64, cuaderno No. 2
[18] Folio 65, cuaderno No. 2.
[19] Folios 37 – 38, cuaderno No. 2.
[20] Folio 85, cuaderno No. 2.
[21] Folios 43 – 45, cuaderno 2.
[22] Folios 51 – 59, cuaderno No. 2.
[23] Folio 89, cuaderno No. 2.
[24] T 188 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
[25] T – 558 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En el mismo
sentido véase: T - 035A de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[26] T – 41 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). En el mismo sentido
véase: T 094 de 2013 (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); SU355 de 2015 (M.P.
Mauricio González Cuervo); T 908 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[27] C - 951 de 2011 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). En el mismo
sentido véase: T - 121 de 2014 (María Victoria Calle Correa); T - 908 de 2014
(M.P. Mauricio González Cuervo).
[28] C - 951 de 2011 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). En el mismo
sentido véase: T-121 de 2014 (María Victoria Calle Correa); T - 908 de 2014
(M.P. Mauricio González Cuervo).
[29] T - 146 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[30] T - 106 de 1993,  (M.P. Antonio Barrera Carbonell)
[31] T - 718 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
[32] C – 296 de 2012 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[33] “Por lo tanto, la inactividad o la demora del accionante para
ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz,
impide que resulte procedente la acción de tutela. Del mismo modo, si se trata
de la interposición tardía de la tutela, igualmente es aplicable el principio
de inmediatez, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que
la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para el
beneficio propio del sujeto de la omisión o la tardanza.” T- 332 de 2015 (M.P
Alberto Rojas Ríos). En el mismo sentido véase: T - 768 de 2012 (M.P. Nilson
Pinilla Pinilla); T- 135 de 2015 (Martha Victoria Sáchica Méndez); T- 034 de
2013 (Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[34] Folio 59, cuaderno No. 2.
[35] Folios 86 – 91, cuaderno 1.
[36] T – 094 de 2013 (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[37] Consejo de Estado – Sección Primera - Sentencia del 22 de octubre
de 2015 (M.P. Guillermo Vargas Ayala).
[38] Consejo de Estado – Sección Primera - Sentencia del 22 de octubre
de 2015 (M.P. Guillermo Vargas Ayala). “Con todo, es claro para la Sala que en
ejercicio de las facultades regulatorias del SOGCS que le otorga la ley a esta
autoridad administrativa ella no puede incursionar en terrenos propios del
legislador y terminar exigiendo títulos de idoneidad no requeridos legalmente;
lo cual no obsta para que en ejercicio de sus competencias resulte legítimo que
en aras de salvaguardar los intereses superiores de los usuarios del sistema de
salud y su derecho fundamental a la salud, a la vista de las complejidades que
puedan presentar un procedimiento o prestación específicas, exija la
acreditación de una determinada competencia profesional por parte de los
recursos humanos de una institución prestadora de estos servicios como
condición para su habilitación institucional.”
[39] “ En esa medida, para la Sala se trasgreden los derechos
fundamentales de petición y al debido proceso del accionante, pues no se
resuelve de fondo el recurso de reposición para de esta manera, en caso de ser
desfavorable a lo pretendido en sede administrativa, habilite al peticionario
para acudir, si lo considera pertinente, ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo (…).” Folio 282, cuaderno 1.
[40] Folio 282, cuaderno No. 1.
[41] Folio 282, cuaderno No. 1.
[42] T – 350 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Vargas; T 147 de 2006 (M.P.
Manuel José Cepeda Vargas); T 114 de 2003 (Jaime Córdoba Triviño); T 970 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T 364 de 2004 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett).
[43] T-242 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).