T-314-11
REP贐LICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-314/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteración de
jurisprudencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE ORGANIZAN EVENTOS-Negativa
de ingreso a un establecimiento o evento abierto al público
En
lo concerniente al caso sometido a revisión se advierte que la accionante alega
que al ingresar a dos eventos abiertos al público en las residencias del Hotel
Tequendama por parte de los empresarios accionados, fue discriminada debido a
su identidad de género como persona trans.  Sobre la base de lo expuesto, es
posible afirmar que la negativa de ingreso a un establecimiento o evento
abierto al público por parte de la persona que lo administra o de alguno de sus
empleados, frente una persona que alega ser discriminada por su identidad de
género perteneciente a la comunidad LGBTI, sitúa la problemática en el
escenario de la indefensión. Lo anterior porque para solicitar el ingreso a un
escenario abierto al público como lo es una fiesta electrónica no se vislumbran
mecanismos de defensa alternativos y eficaces, motivo por el que es procedente
la acción de tutela para estudiar la posible vulneración de derechos
fundamentales.
DOCTRINA DEL HECHO O DAÑO CONSUMADO Y CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-Reiteración de jurisprudencia
En
la Sentencia SU-667/98, indicó que la improcedencia de la acción de tutela
conforme al numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se resume en
la eliminación de toda posibilidad fáctica de restablecer los derechos
quebrantados.  La Corte, en esta decisión, reiteró que ante la vulneración de
un derecho fundamental es necesario que el juez verifique la existencia del
hecho o daño consumado a partir de la efectividad que la orden consignada en
dicha acción pueda tener respecto del caso concreto. Al respecto, para el
precedente de la Corte es claro que si los efectos del daño persisten y son
susceptibles de ser interrumpidos, así deberá hacerlo el juez constitucional.
Es indispensable reiterar que frente a una solicitud de amparo el juez de
tutela debe establecer cuáles son los derechos fundamentales de los cuales se
alega la vulneración para luego definir si los efectos del hecho dañoso
persisten, si son susceptibles de ser interrumpidos o, mejor, si existe alguna
posibilidad fáctica de restablecer los derechos fundamentales quebrantados.
ACCION DE TUTELA Y CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO Y POR DAÑO CONSUMADO- Deben distinguirse
DERECHO A LA IGUALDAD Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Se transgrede con cualquier tipo de diferenciación arbitraria
o caprichosa
La
jurisprudencia ha señalado que trasgrede el derecho a la igualdad y libre
desarrollo de la persona cualquier tipo de diferenciación arbitraria o
caprichosa, ya sea en las normas o en al actuar de la administración o de los
particulares lo cual explica que la Constitución claramente propugna por un
mandato de no discriminación
PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración
de jurisprudencia
Son
variados los casos en que la jurisprudencia constitucional se ha referido al
problema de la discriminación. La referida cláusula abierta del artículo 13 de
la Constitución permite actualizar la protección de los derechos fundamentales
a los distintos ámbitos en que se pueden presentar sucesos discriminatorios
dentro de los cuales no se pueden dejar de un lado que la edad, los ingresos,
la clase social, el origen étnico o la apariencia exterior, entre otros, tienen
la alta potencialidad de convertirse en factores sospechosos de discriminación
. La ausencia de igualdad en caso de personas pertenecientes a grupos
históricamente discriminados conlleva a la anulación permanente de otros
derechos en distintos rangos, que van desde la seguridad social integral,
pasando a situaciones básicas como el acceso y la permanencia en el trabajo, la
educación o en el aspecto recreativo el ingreso a eventos o establecimientos
abiertos al público como discotecas, bares, restaurantes, centros comerciales,
ferias y similares. Dicho lo anterior, la Corte encuentra necesario aclarar que
en ejercicio de la iniciativa privada o en el ejercicio de potestades públicas
se puede negar el ingreso a establecimientos o eventos abiertos al público,
bajo el uso razonable y fundamentado del derecho de admisión y permanencia. Lo
anterior, siempre y cuando la limitación no se efectué bajo el uso de criterios
sospechosos o en personas pertenecientes a grupos históricamente discriminados.
Por tanto, no toda limitación per se puede considerarse discriminatoria de
derechos fundamentales. De allí, que incluso la edad pueda ser usado como un
criterio restrictivo, el cual  podría estimarse como sospechoso, dicha
apreciación se encuentra fundamentada y necesaria cuando se trata de impedir el
ingreso de menores de edad a espectáculos abiertos al público para adultos,
tales como bares, discotecas, salas de cine y obras de teatro con clasificación
de contenidos por representaciones explícitas de sexo y violencia, etc.
REGLAS JURISPRUDENCIALES APLICABLES A TRATOS
DISCRIMINATORIOS BASADOS EN CRITERIOS SOSPECHOSOS
Se
pueden destacar como criterios sospechosos de discriminación los siguientes: -
El sexo, la orientación sexual o la identidad de género; - La raza; - El origen
nacional o familiar al igual que el étnico o de cualquier índole; - La lengua;
- La religión; -La opinión política o filosófica; - La pigmentación o el color
de la piel; - La condición social y/o económica; - La apariencia exterior; - La
enfermedad, la discapacidad o la pérdida de la capacidad laboral. Ante la
verificación de conductas o actos de diferenciación en los presupuestos
anteriormente expuestos, el juez constitucional deberá contemplar en cada caso
concreto que los criterios sospechosos son categorías que: (i) Se fundamentan
en rasgos permanentes y connaturales de las personas, de los cuales no pueden
prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad o libre
desarrollo. (ii) Históricamente han sido sometidos, a patrones de valoración
cultural que tienden a menospreciarlos y/o segregarlos. (iii) No constituyen,
per se, razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una
distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas
sociales. (iv) Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato,
salvo la existencia de una justificación objetiva y razonable se presume que se
ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la
igualdad
PRUEBA DE ACTOS DISCRIMINATORIOS Y DEBER PROBATORIO DEL
JUEZ EN MATERIA DE TUTELA/CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACION
Para
la Sala no es ajeno que en muchas ocasiones los actos discriminatorios son de
difícil o compleja prueba. En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado que
en casos de discriminación la carga de la prueba se traslada a la persona que
pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la vulneración
del derecho a la igualdad. Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza
misma del acto sospechoso y en la necesidad de proteger a las personas o
colectividades señaladas anteriormente. Es claro que ante la complicada pero no
imposible prueba de los actos discriminatorios, es la persona de quien se alega
la ejecución del acto discriminatorio la que debe desvirtuar la presunción de
discriminación. Aunque lo anterior no riñe con que la persona afectada aporte
las pruebas en el evento que pueda hacerlo. Así, el sujeto pasivo de la
discriminación deberá demostrar (i) que la persona se asocia o hace parte de un
grupo históricamente discriminado; (ii) que en una situación similar, otras
personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente
a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado daño o
permanezca en el tiempo. Es muy importante subrayar que el juez constitucional
tiene la obligación de valorar con especial detenimiento el acervo probatorio
que obra en el expediente para establecer si la tutela de los derechos es
procedente como mecanismo para que la igualdad sea real y efectiva respecto de
personas o grupos discriminados. En cumplimiento de tal propósito, al operador
judicial le asiste la responsabilidad de dilucidar la existencia o no de la
discriminación desplegando las herramientas posibles para ello, por supuesto
dentro supuestos razonablemente posibles y en armonía con el ordenamiento
jurídico.
JUEZ DE TUTELA Y PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD EN MATERIA
PROBATORIA/JUEZ DE TUTELA Y ANALISIS DE MEDIOS PROBATORIOS ATENDIENDO A LAS
REGLAS DE LA SANA CRITICA
La
jurisprudencia constitucional ha afirmado que en materia probatoria la
autoridad judicial en sede de tutela se encuentra cobijada por las normas
procesales generales, consagradas en el Código de Procedimiento Civil, motivo
por el cual, está obligada a fundamentar sus decisiones en pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso, así como a analizar los distintos medios
probatorios en su conjunto y atendiendo a las reglas de la sana crítica. Es
más, se ha reiterado que quien conoce la pretensión de amparo debe atender al
principio de oficiosidad (Decreto 2591 de 1991, artículos 19, 21 y 32),
conforme al cual puede y debe practicar aquellas pruebas que considere
necesarias para acreditar los hechos sometidos a su conocimiento y en torno a los
cuales gira el problema jurídico que le corresponde resolver
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN RELACION CON
POBLACION LGTBI
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS
SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION
POLITICAS PUBLICAS ORIENTADAS A ELIMINAR LAS CAUSAS QUE
PROPICIAN O PERMITEN LA DISCRIMINACION DE LA POBLACION LGTBI EN COLOMBIA
SITUACION ESPECIFICA DE PERSONAS TRANSGENERO EN COLOMBIA
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE ORGANIZAN EVENTOS-No
se encuentra acreditado que la negativa de ingreso a los eventos llevados a
cabo en hotel se haya debido a un criterio sospechoso para discriminar a la
demandante
La Sala no encuentra
acreditado que la negativa de ingreso a la accionante en los eventos llevados a
cabo en las residencias del Hotel Tequendama, uno el día 25 de julio de 2009 y
el otro el 04 de septiembre del mismo año, se haya debido a un criterio
sospechoso para discriminarla por su identidad de género transgenerista, sino
presumiblemente como una medida justificada dada la agresividad que al parecer
espetó con el personal que verificaba el ingreso en aquellas ocasiones. Como
sustento de que no se hizo uso de un criterio prohibido se allegaron
fotografías en las que se señala que la accionante en época posterior a las
referidas fechas, acudió a una fiesta en el piso 30 de las residencias del
Hotel Tequendama en donde se indica la presencia de otras transgeneristas.
Adicionalmente está sustentado que los arrendadores del piso 30  promueven la
fiesta de la comunidad gay. Dicho lo anterior, si bien la Sala es consciente
que es un hecho que la población transgénero es uno de los grupos que padecen
mayor discriminación en el país, lo cual incluso se extiende a gais, lesbianas
y bisexuales. La Sala debe aclarar que lo anterior es una tendencia, la cual no
puede llevar a la premisa de que toda medida restrictiva como la de no ingreso
a un establecimiento abierto al público por una actitud concreta de hostilidad
en el presente caso, resulte irremediablemente segregativa o sospechosa per se,
ya que cualquier persona en circunstancias similares hubiese recibido el mismo
trato, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Sobre
la base de todo lo expuesto concluye la Sala que a pesar de que la Corte
reconoce que una persona de identidad transgenerista pertenece a un grupo
históricamente discriminado, ante la ausencia de oposición a las declaraciones
aquí allegadas y ante la imposibilidad de recaudar los testimonios solicitados
por la actora, no existe evidencia que permita establecer que a la señora
Valeria Hernández Franco no le fue permitido el ingreso a los eventos  por su
identidad sexual y por ende no puede predicarse que dicha actuación se
constituya en un acto discriminatorio por parte de los accionados.
Referencia: expediente T-2643229
Acción de tutela ejercida por Valeria Hernández Franco
contra Olga María Chacón, Carlos Dávila y la sociedad Hotelera Tequendama S.A.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá
D. C., cuatro (4) de mayo dos mil once (2011)
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub  y Jorge Iván Palacio Palacio en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el
Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá D.C, en el trámite de la acción de
tutela interpuesta por Valeria Hernández Franco contra Olga María Chacón,
Carlos Dávila y la sociedad Hotelera Tequendama S.A..
I.
ANTECEDENTES
Valeria Hernández Franco interpuso acción de tutela
en contra de las personas indicadas, ya que considera vulnerados sus derechos a
la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad, ante la
decisión de negarle el ingreso a unos eventos de música electrónica organizados
por los demandados, presuntamente debido a su identidad transgenerista.
1.
Hechos
1.1. Afirma que es una persona transgenerista quien goza
de una especial protección por parte del Estado, pues es un hecho notorio la
discriminación y vulnerabilidad constante de la población que comparte dicha
condición.
1.2. Comenta que el 25 de julio de 2009, en el piso 30 del Hotel Tequendama
de la ciudad de Bogotá, se realizó un evento de música electrónica al cual
asistió con dos amigos, previa adquisición de la boleta por el costo de $40.000
pesos.
1.3. Especifica que al tratar de ingresar al evento la señorita que se
encontraba sentada en la puerta del lugar le negó la entrada a la fiesta debido
a su condición de travesti, y le informó que le serían rembolsados únicamente
$30.000 pesos por dos de las boletas que había adquirido en $40.000 pesos cada una,
razón por la que se rehusó a recibir el dinero ya que no consideraba justa la
cantidad.
1.4. Sostiene que miembros de seguridad del evento, por orden del “jefe de
seguridad” la iban a conducir al parqueadero, donde de acuerdo a lo que escuchó
iba a ser golpeada, pero ello fue evitado gracias a la intervención de la
Policía.
1.5. Agrega que de lo anterior comunicó a la Personería Delegada para los
Derechos Humanos. Adicionalmente señala que por medio de escrito de petición
solicitó al Hotel Tequendama la información pertinente respecto de los hechos
descritos, a lo que se le informó que la responsable por el ingreso ese día era
Olga María Chacón, organizadora del evento denominado “Rachael Starr”.
1.6.  Del mismo modo, relata que el 04 de septiembre de
2009 asistió con Bladimir Lerma y Néstor Peláez, quien es transformista, al
evento organizado por Carlos Dávila en el cual se presentaría “Yves la Rock”
en el piso 30 del Hotel Tequendama, por lo que adquirió con sus amigos los
brazaletes de ingreso en la taquilla.
No obstante, afirma que a pesar de obtener el derecho al
ingreso mediante la compra de las boletas, les fue negada la entrada al evento
por el personal de seguridad, el cual argumentó que debido a la condición de
“travestis”, tanto Néstor Peláez y la accionante no podían ingresar. Afirma
que:
“Acto seguido, nos presionaron a abandonar el sitio, a lo
cual me puse algo molesta pero respetuosa, y solicité al personal de seguridad
los nombres, negándose en su mayoría, y en consecuencia solo puedo aportar al
juzgado el nombre de María Fernanda Rengifo y otros de los hombres portaba una
chaqueta con un código N.1noraa110PSL.”
1.7.
Por lo anterior, acudió nuevamente a la Personería de Bogotá donde solicitaron
al Hotel Tequendama la versión de los hechos, petición que fue trasladada al
señor Carlos Dávila en calidad de organizador del segundo evento y quien a la
fecha de interposición de la acción de tutela (28 de octubre de 2009) no había
dado respuesta.
Sobre la base de lo expuesto, la actora solicita que se
tutelen sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad, a la honra y a la dignidad. Por consiguiente, solicita que se
prevenga a los accionados en calidad de organizadores de eventos públicos, para
que en el futuro se abstengan de impedir el ingreso de cualquier persona a esos
establecimientos en razón de su tendencia sexual.
Así mismo, pide que se ordene a la Defensoría del Pueblo
adelantar cursos sobre la promoción de los derechos humanos y que prevenga que
en establecimientos de comercio no se incurran en prácticas de discriminación
de cualquier tipo. Por último, solicita se condene en abstracto a las personas
accionadas en virtud del daño moral que le ocasionaron.
2.
Contestación de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A
Por
medio de apoderado judicial, la entidad referida especificó que es una sociedad
de economía mixta vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y  sometida al régimen
legal de las empresas industriales y comerciales del Estado. Se opone a todas
las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, puesto que se
parte de la premisa que la sociedad hotelera actuó como organizador de los
eventos públicos a los cuales se  impidió el ingreso a la accionante.
Expone que para los espectáculos la empresa actuó como
prestadora de servicios de alquiler del salón en donde se realizan los eventos,
por lo que carece de cualquier competencia para determinar quién ingresa o no a
los acontecimientos allí realizados, por ser ello de exclusiva responsabilidad
de los contratantes, en ese caso Olga María Chacón y Carlos Dávila.
Agrega que de forma oportuna la sociedad respondió los
requerimientos de la actora por vía de escritos de petición, informándole que
los responsables fueron los organizadores antedichos. En síntesis, solicita que
la tutela sea rechazada por improcedente respecto de la Sociedad Hotelera
Tequendama.
3.
Contestación de Carlos Felipe Dávila
El
señor Dávila se opone a los hechos presentados por la accionante Valeria
Hernández afirmando que la comunidad LGBT (Lesbianas, Gais, Bisexuales y
Transgeneristas, en adelante LGBT) goza de especial protección por parte del
Estado por ser un hecho notorio la discriminación y vulnerabilidad social que
afronta, pero que no le consta que la actora sea de elección transgenerista.
En lo que corresponde al evento por él organizado el 04 de
septiembre de 2009, es decir, la fiesta de Yves la Rock, que es cierto
que la accionante adquirió el brazalete para entrar. No obstante, señala que la
razón real por la que no pudo ingresar fue porque dada la importancia del disck-jockeyque se presentaba esa noche, el evento se consideraba de
gran magnitud, por lo que fue necesario adoptar estrictas medidas de seguridad
y vigilancia que permitieran salvaguardar la tranquilidad de los presentes. De
ese modo, explica que se dispuso un sitio para la venta de boletas y otro para
ingreso en el que el personal especializado de seguridad verificaba a todas las
personas que pretendيan ingresar, la cual consistiَ en revisar el
cumplimiento de todos los requerimientos legales y/o reglamentarios, a saber:
“que sean mayores de edad, que cuenten con la boleta del
evento, que no se ingresen sustancias alucinógenas, armas, o cualquier otro
elemento riesgoso para sí mismo o para los demás, y que no se encuentren en
estados de alteración o bajo el efecto de sustancias que generen situaciones de
peligro.”
Puntualiza
que el día de los hechos se acumuló una amplia fila de personas, por lo que
estando en el proceso de ingreso se procedió a revisar el grupo en que se
encontraba la peticionaria. Una vez ahí, afirma que el personal de seguridad
evidenció que la señora Hernández se encontraba en estado de alteración ya que
desde que llegó presentó una actitud retadora y sumamente agresiva a la
verificación a la que son sometidos todos los clientes.
Agrega que a la “señorita Hernández y a otro de sus
acompañantes que se encontraban en igual estado de alteración mental,
aparentemente bajo la influencia de alguna sustancia, se les indicó que en todo
caso se les devolvería el dinero pagado por sus boletas. Esto la alteró más aún
y aunque otro acompañante intentó calmarla, la señorita Hernández generó una
serie de improperios contra el personal de seguridad y se negó a reclamar su
dinero.”
Precisa
que no es cierto que la accionante hubiera sido objeto de malos tratos y/o
amenazas. Además, porque ese día no se le negó el ingreso solo a ella, sino a
toda persona que pudiese implicar algún riesgo para el evento,
independientemente de la condición de género, raza, orientación sexual o edad.
De otra parte, manifiesta que conforme al Decreto 2591 de
1991 se configura un hecho consumado en el caso concreto. Sumado a ello,  que
la exclusión del ingreso de la accionante se efectuó bajo el ejercicio legítimo
de un derecho y en cumplimiento del Código de Policía de Bogotá, el cual ordena
establecer procedimientos de seguridad en este tipo de eventos.
En conclusión, estima que la negativa al ingreso no se debió
a la orientación sexual de la accionante, sino al estado de alteración y
conducta agresiva o peligrosa que presentaba, protegiéndola a ella y a los
demás presentes de un posible enfrentamiento o problema.
4.
Contestación de Olga María Chacón Jiménez
La referida empresaria contesta afirmando que es consciente
y comparte el hecho de que la comunidad LGBT cuenta con una especial protección
estatal y agrega que está enterada de algunos casos donde este grupo poblacional
ha sido objeto de discriminación.
Afirma que el 25 de julio de 2009 alquiló el piso 30 de
residencias Tequendama para el evento de la disck-jockey Rachael Starr. Sostiene
que el ingreso se estaba realizando de forma tranquila hasta que la señora Valeria
Hernández llegó a las instalaciones con actitud agresiva y descortés, ya que la
entrada estaba algo congestionada y la fila un poco larga, quien no quiso
respetar la fila y agredió a las personas de seguridad.
En virtud de la conducta anterior, el jefe de seguridad
decidió reservarse el derecho de admisión de la señora Hernández y procedió a
ofrecerle la entrega del dinero que había cancelado por la fiesta. Ante esta
circunstancia, precisa que la accionante procedió a agredir física y
verbalmente a una de sus empleadas, por lo que el personal de seguridad la sacó
del lugar.
Por lo expuesto, concluye que no han sido vulnerados los
derechos alegados por la accionante y agrega que ofrece reembolsar el dinero de
las dos boletas, cada una por valor de $40.000, correspondiente al evento
descrito.
Afirma que durante los eventos que ella organice permitirá
el ingreso de la accionante y de toda persona, siempre y cuando cumplan con los
aspectos relativos a no estar en estado de embriaguez, o bajo el efecto de
sustancias alucinógenas, no ser personas violentas o que puedan representar una
amenaza para la tranquilidad y seguridad de los asistentes. Así mismo, señala
que continuará brindando información a sus empleados en relación con los
prejuicios históricos que rodean a la comunidad LGBT.
5. Trámite procesal
El
12 de noviembre de 2009 el Juzgado 19 Civil Municipal de Bogotá D.C denegó el
amparo solicitado. La accionante impugnó la sentencia referida y en segunda
instancia el Juzgado 25 en providencia de 16 de diciembre de 2009, dispuso
declarar la nulidad de todo lo actuado ante la ausencia de pronunciamiento de
la Defensoría del Pueblo y la Personería de Bogotá. Lo anterior porque a juicio
del ad-quem la opinión de las entidades  incide de manera directa en la
situación sustancial respecto de la cual la querellante reclama la protección
constitucional.
6.
Intervención de la Personería de Bogotá
Enna Esmeralda Caro Gómez, en calidad de Coordinadora del
Proyecto de Atención a Población Vulnerable, intervino en el presente proceso
reiterando los hechos conforme a la denuncia presentada por Valeria Hernández
en dicha dependencia.
Agrega que una vez se enteró de la situación procedió, por
medio de derecho de petición, a solicitar a la  Sociedad Hotelera Tequendama
informe detallado sobre los hechos de la denuncia. Respuesta que ya fue
relacionada en el acápite relativo a la contestación de la demanda.
Comenta que ante la ausencia de respuesta a la petición por
parte del señor Carlos Dávila y ante la gravedad de la queja, procedió a
asesorar a la peticionaria en la redacción de la presente acción de tutela.
Anexó los soportes del recuento histórico relacionado.
7. Intervención de la Defensoría del Pueblo
La Coordinadora de la Unidad de Asesoría y Consulta de la
Defensoría del Pueblo con sede en Bogotá presentó informe al juzgado de primera
instancia especificando que una vez revisadas las bases de datos y sistemas de
dicha entidad, no se encontraron registros ni solicitudes radicadas por la
peticionaria. Agregó que estaría atenta en relación con lo que el despacho
decidiera.
II.
DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Sentencia de primera instancia
El
22 de enero de 2010 el Juzgado 19 Civil Municipal de Bogotá denegó el amparo
solicitado. La juez realizó una breve referencia a la naturaleza de la acción
de tutela. Posteriormente, reseñó la jurisprudencia de esta Corporación en
relación con el derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y
la orientación sexual como criterio de discriminación. En lo referente al caso
sometido a examen afirmó:
“No hay evidencia alguna que permita establecer que a la
ciudadana VALERIA HERNANDEZ FRANCO no le fue permitido el ingreso a los eventos
realizados en el Hotel TEQUENDAMA de esta ciudad los días 25 de julio y 04 de
septiembre de 2009, en razón a su personalidad o su condición sexual, ni
tampoco se advierte que sus libertades personales e individuales ni sus opciones
vitales y creencias y presencias personales se hubiesen visto restringidas de
alguna forma, pues ni siquiera del trámite seguido ante la Personería de Bogotá
puede extraerse tal evidencia y, por ende no puede predicarse que la actuación
descrita en la presente acción se constituya en un acto discriminatorio en su
contra por parte de los accionados.”
Sobre la base de lo expuesto, concluyó que no se vulneraron
los derechos constitucionales alegados por la accionante, por lo que negó el
amparo solicitado.
Impugnación
El
02 de febrero de 2010 la accionante impugna la sentencia referida exponiendo
que se debe aplicar la ratio decidendi de la Sentencia T-1090 de 2005,
en la que se resolvió un caso similar de segregación de un grupo minoritario.
Adicionalmente, expone que se está afectando de forma grave
y directa el interés colectivo. Del mismo modo argumenta que la acción es
procedente por tratarse de la omisión de un particular que niega el ingreso a
un establecimiento sobre la base de criterios sospechosos.
Estima que no se ha configurado un hecho consumado en la
medida que la afectación de los derechos subsiste y los efectos lesivos se
continúan presentando. Por último, centra su oposición en señalar que conforme
al precedente jurisprudencial la acción de tutela, a pesar de ser un
procedimiento sumario, no faculta al juez para fallar sin contar con el
suficiente respaldo probatorio, ni lo exime de aceptar, solicitar o decretar
las pruebas pertinentes. En consecuencia, solicita que sea probada la
afirmación efectuada por el señor Carlos Dávila relativa a que al momento del
ingreso ella se encontraba bajo la influencia de alguna sustancia, que
considera contraria a la verdad.
Sentencia de segunda instancia
El 17 de marzo de 2010 el Juzgado 25 Civil del Circuito de
Bogotá D.C confirma la providencia impugnada. Para llegar a dicha conclusión
expone:
“Las versiones de los accionados, que son detalladas y
coincidentes a pesar de haber patrocinado eventos diferentes, permiten inferir
que a la accionante no se le permitió el ingreso a los eventos de 25 de julio y
4 de septiembre de 2009, debido a los incidentes en los cuales ésta se vio
involucrada, los cuales iban en contra de las medidas implementadas por el
personal de seguridad que allí se encontraba.
Con base en los elementos de juicio, es posible concluir que
en este caso no hubo actos de discriminación contra la accionante, pues es
razonable entender que cualquier persona que hubiera protagonizado esos mismos
hechos, en situaciones similares, habría recibido el mismo tratamiento,
independientemente de su condición sexual”.
En esas condiciones, deduce que el proceder de los
accionados tuvo una finalidad atendible, y en principio no fue desproporcionada
ni ilegítima, lo cual indica que no hubo violación del derecho a la igualdad,
tanto más cuando aparece evidente que del asunto conoció oportunamente la Defensoría
del Pueblo y la Personería Distrital de Bogotá.
III.
PRUEBAS
1.  Pruebas aportadas en el expediente
-  Fotocopia
de la cédula de la accionante. (Folio 01)
-  Escritos
de petición presentados ante la Personería de Bogotá y copia de la actuación
adelantada por dicha entidad. (Folios 2 a 18 y 103 a 116).
2.
Pruebas recaudadas en sede de revisión
2.1.
Intervenciones y conceptos
Por Auto del 16 de julio de 2010, ante la necesidad de
documentarse sobre los supuestos de hecho y de derecho que originaron la acción
de tutela de la referencia, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, para mejor proveer, resolvió invitar a la Organización
Colombia Diversa, al Instituto
de Investigación del Comportamiento Humano, a la Escuela
de Estudios de Género de la Universidad Nacional - Facultad de Ciencias
Humanas; al Centro de Investigaciones Socio Jurídicas (Cijus) de la Universidad
de los Andes, al
Departamento de DDHH y DIH de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio
Arboleda, a la Asociación de Empresarios de Bares (Asobares), a la Federación
Nacional de Comerciantes (Fenalco), al Centro Comunitario LGBT
del Distrito Capital, al Grupo de Asuntos Étnicos y Minorías Sexuales de la
Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y
Asuntos Étnicos, a la Corporación Opción Trans, a la Fundación Santa María en
Cali y a los ciudadanos José
Galat Noumer y Luis Guillermo Baptiste.
Lo
anterior con el fin de que emitieran su opinión sobre la demanda
de la referencia y los temas subyacentes a los problemas jurídicos planteados
en el caso. Atendieron la invitación de la Corte las entidades y personas que a
continuación se relacionan:
2.1.1.
Organización Colombia Diversa, DeJuSticia y Women’s Link Worldwide
Obrando en calidad de ciudadanos rindieron concepto sobre la
tutela de la referencia Marcela Sánchez Buitrago y Catalina Lleras Cruz,
directora y abogada de Colombia Diversa; Rodrigo Uprimny Yepes y Luz María
Sánchez Duque, director e investigadora del Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad, DeJuSticia; y Andrea Parra, abogada de Women’s Link
Worldwide.
Plantean como tesis central de la intervención que está
constitucionalmente prohibido discriminar por razón de la orientación sexual y
de la identidad de género o segregar a las personas transgeneristas y
transexuales, como lo han señalado numerosas instancias internacionales de
derechos humanos, cuya doctrina es guía para la interpretación de los derechos
fundamentales en Colombia y como se desprende de la propia jurisprudencia de la
Corte Constitucional. No obstante, estiman que a pesar de dicha prohibición,
esas personas son discriminadas y agredidas constantemente en su vida
cotidiana, lo cual les afecta gravemente el goce de sus derechos fundamentales.
Sostienen que muchas de dichas discriminaciones no son
abiertas, sino sutiles y encubiertas, por lo cual, tanto la jurisprudencia
constitucional comparada como la internacional, y también la desarrollada por
la Corte Constitucional, han planteado estándares probatorios específicos para
prevenir discriminaciones sutiles y para sancionar su ocurrencia. Conforme a
dicho estándar, señalan que la persona que alega la discriminación no tiene que
demostrar directamente la intención discriminatoria pues se trata de una prueba
casi imposible.
Debido a esta circunstancia, mencionan que debe presumirse
la discriminación y que por lo tanto se invierte la carga de la prueba.
Conforme a lo anterior, sostienen que las decisiones de los jueces de instancia
deben ser revocadas y otorgarse el amparo de los derechos a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad de Valeria Hernández Franco.
Para sustentar las anteriores conclusiones, el concepto
aborda tres ejes. En primer lugar, presentan el marco jurídico internacional de
protección contra la discriminación por identidad de género. En segundo, la
descripción del contexto de discriminación de la población transgenerista en
Colombia. Finalmente, plantean los estándares probatorios en casos de
discriminación.
2.1.2.
Instituto de
Investigación del Comportamiento Humano
Edwin
Herazo Acevedo, en calidad de Director del referido instituto, presentó
concepto por medio del cual precisa algunos términos tales como ,
prejuicio y discriminación. Menciona que aunque los tres términos se encuentran
estrechamente vinculados entre sí, poseen diferencias conceptuales bien
determinadas.
Señala que el proceso de la discriminación sucede (i) por
una percepción de una amenaza tangible o simbólica, seguida de (ii) la
estructuración de un concepto errado que amplifica las diferencias de grupo
(por ejemplo hacia transexuales, afrocolombianos, indígenas, etc.), y
finalmente (iii) por un consenso acerca de la existencia de las supuestas
amenazas.
Afirma que el producto final de este proceso es el acuerdo
implícito en diversas áreas de la sociedad acerca de la discriminación
establecida y justificada hacia un grupo de personas por parte de un individuo,
una institución e incluso los diferentes estamentos del Estado. Por lo que
estas actitudes a su vez conllevan a categorizar a personas o grupos de
personas como peligrosas o que generan riesgo para los demás miembros de la
sociedad.
Precisa que varios estudios científicos muestran que los
procesos de discriminación se sobreponen entre sí, como es el caso de la
discriminación por orientación sexual y la étnico-racial. Además, que dentro de
estos mismos grupos se generan comportamientos de discriminación hacia algunos
de sus subgrupos.
Respecto del caso concreto manifiesta que los jueces de
instancia subestiman lo declarado por la demandante, ya que su versión parece
ser descalificada de manera automática por considerar que la versión de los
demandados es la válida por ser coincidente, desconociendo que no
necesariamente es imparcial, como también puede no ser imparcial la versión de
la demandante.
Hipotetiza que podría existir una probable sobreestimación
de la versión de los demandados, y en contraposición, una subestimación de la
versión de la demandante, sin que se esgrima con contundencia la razón para
ello, ya que las razones de supuesta agresividad, violencia, embriaguez y
consumo de sustancias psicoactivas no son claras.
Agrega que la agresividad y la violencia en las personas, de
manera general, es fruto de la interacción humana, es decir, entre al menos dos
personas, excepto cuando una presenta  manifiesta alteración de su estado
mental producto bien sea de una patología establecida o por el efecto de alguna
sustancia. Sin embargo, de acuerdo con el contenido del expediente este
supuesto comportamiento por parte de la demandante tampoco queda claro, ya que
no existe evidencia del estado de embriaguez ni del consumo de sustancias psicoactivas
por parte de la demandante.
Concluye
puntualizando que la comunidad LGBT no es un grupo homogéneo, por lo que puede
existir aceptación  o rechazo de ciertos miembros de la comunidad, por ejemplo:
hombres homosexuales con aspecto y actitud considerados socialmente masculinos,
y discriminación y rechazo hacia quienes no tienen este comportamiento y
actitud masculinas, como pueden ser las personas travestis y transexuales. Por
lo tanto, el hecho de permitir el ingreso de algunas personas miembros de la
comunidad LGBT no garantiza que no exista prejuicio y/o discriminación hacia
personas travestis o transexuales.
2.1.3. Departamento de DDHH y DIH de la Escuela de Derecho de
la Universidad Sergio Arboleda
Los
profesores José María del Castillo y Luis Andrés Fajardo Arturo intervinieron a
nombre de la universidad referida. El concepto aborda la problemática derivada
d e la ponderación que sirve de base a la decisión de la primera
y segunda instancia. Estiman que dichas decisiones se fundamentaron en la supuesta
inexistencia de prueba sobre la discriminación alegada, en contraposición de
los alegatos que presentan la accionante y los accionados. Por tanto estiman
que es indispensable indagar, en primer lugar, ¿cómo debe operar la carga
probatoria en casos en que se alega una discriminación contra un grupo
históricamente discriminado?
Precisan
que es indispensable preguntarse por la protección de las personas LGTB, lo
cual a su vez requiere de un barrido en torno al ámbito de protección nacional
e internacional que se esgrime a favor de estas personas y que implica
obligaciones concretas, decantadas por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional para ser aplicadas en Colombia.
Sobre
la base del esquema anterior, se refieren en extenso (i) a la carga probatoria
en los casos en que se alega la discriminación en razón de la orientación
sexual; (ii) a la carga probatoria y los sujetos de especial protección
constitucional; (iii) a la discriminación histórica como indicio de
segregación; (iv) a la protección de las personas LGTB en el ámbito
internacional y nacional; y (v) a las acciones afirmativas.
A
modo de conclusión, afirman que las decisiones de primera y segunda instancia
desconocieron la calidad de sujeto de especial protección constitucional de la
víctima, y exigieron de ella una carga probatoria que, por la naturaleza de los
hechos, se convierte en una condición imposible para hacer exigible la
protección de sus derechos fundamentales.
Para
los académicos,  la protección de los derechos al acceso a la vida cultural y
pública de las personas LGBT tiene relación directa con el derecho fundamental
a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, lo que se traduce en
que su protección implica de las autoridades y de los particulares abstenerse de
cometer actos como el que alega la tutelante.
Estiman
que el derecho a la igualdad implica, en algunos casos, adelantar acciones
dirigidas a contrarrestar las desigualdades históricas y sociales de que son
víctimas las personas de ciertos grupos sociales. En el caso concreto de las
personas LGBT, algunas administraciones distritales han tomado en serio la
tarea de adelantar medidas afirmativas en la materia, de la misma forma que se
ha hecho en otros países de Latinoamérica. El caso bajo estudio permite evidenciar
una situación frente a la cual es necesario actuar: la necesidad de exigir de
quienes adelantan eventos culturales que se abstengan de cometer cualquier tipo
de discriminación y, a la vez, exigir a la administración, cuando sea ella
quien alquile los locales para estos eventos, que en el contrato de
arrendamiento se establezcan cláusulas penales u otras medidas dirigidas a la
eliminación de las conductas discriminatorias en esta clase de eventos.
2.1.4.
Intervención del ciudadano José Galat Noumer
El señor Galat manifiesta que en su criterio las
relaciones homosexuales, que incluyen las expresiones travestis o
transgeneristas, son contrarias a la naturaleza, a la sociedad, a la
realización sicológica de la persona humana, a la Constitución Nacional, a la
moral y a dios.
Precisa que la relación sexual entre personas del mismo
sexo, conocida con el nombre de homosexualidad, en primer lugar, es
abiertamente contraria a la naturaleza. Resalta que la relación repugna a la
anatomía, porque la configuración de sexos iguales "no encaja" y, por
el contrario, resulta discrepante. Situación bien diferente se da en la
relación heterosexual que, podría decirse, está morfológicamente diseñada para
la complementación armoniosa.
Afirma que tampoco desde el punto de vista fisiológico
empatan sexos iguales, ya que, por ejemplo, “no existe la lubricación
natural para facilitar el coito, que en cambio si se da en la relación
heterosexual. Y esto sin considerar que el ano no está dispuesto para recibir,
sino para expeler, por lo cual pueden originarse grandes destrozos al intentar
el coito.” Subrayado del texto original.
En su criterio, “peor de antinatural resulta la
relación homosexual si se considera desde el ángulo biogenético, ya que todo en
la naturaleza se halla maravillosamente ordenado para la reproducción y
continuación de las especies. Cuando se unen dos sexos iguales esta finalidad
no se cumple y, por definición, resulta infecunda. La esterilidad de la
relación homosexual, por tanto, habla de modo elocuente de su carácter
absolutamente opuesto al mantenimiento y reproducción de la vida.”
De otra parte, enfatiza que la infecundidad intrínseca de la
relación homosexual pone de presente también su carácter radicalmente contrario
al interés social, es decir, al bien común de la sociedad. Por lo que “si
nos atuviéramos inclusive a un autor nada católico, como el filósofo alemán
Emmanuel Kant, la homosexualidad tendría que ser vista como una especie de suicidio
colectivo de la especie. A la luz del imperativo categórico, que él postula, y
que exige la universalización de una conducta para darle categoría ética, si
todas las personas practicaran esta degradación, la sociedad humana acabaría
por extinguirse.”
Agrega que es contraria a la realización psicológica de la
persona, ya que el  amor de pareja que pueda llegar a existir entre hombre y
mujer es imitado por los homosexuales. Sin embargo, finalmente, no puede darse
entre personas del mismo sexo, ya que mecanismos psicológicos profundos lo
impiden.
Plantea el siguiente interrogante: ¿Tales ansiedades,
angustias y la sensación de frustración, no serán, entonces, las determinantes
de la mayor proclividad al suicidio de los gais y las lesbianas? ¿Lo que se hace
contrariando la naturaleza y, por tanto, la identidad profunda de la persona,
no llevará a la suprema autodestrucción?” [1]
Estima que lo afirmado contraría a la Constitución Nacional,
ya que (i) en el preámbulo de la Suprema Carta de 1991, de forma clara y
tajante demuestra que nuestra Constitución lejos de ser "laica" o
indiferente, como algunos erróneamente sostienen, por el contrario, subraya que
es profundamente teísta. Para sustentar lo anterior afirma:
“En efecto ¿cómo de laica" pueda
calificarse una carta constitucional que de modo expreso dice dictarse
"...invocando la protección de Dios?
Ahora bien, este carácter teísta de la Carta Suprema
de Colombia, conlleva también de modo necesario a una moral teísta,
no a una "moral laica" o moral sin Dios. ¿Y cuál es uno de los
principios capitales de esta moral? Pues el respeto de la naturaleza y de las
relaciones fundadas en ella, que como ya se vio atrás, no compagina con la
homosexualidad.
Ahondando más en los preceptos positivos de la Constitución,
el artículo 42, por ejemplo, dispone que "... la familia es núcleo
fundamental de la sociedad (y) se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer (he subrayado
en el texto).”
Estima que las conductas homosexuales contrarían a la moral
y a dios, por lo que la “práctica de la homosexualidad no es mala porque
Dios la prohíbe, sino que él la prohíbe porque es mala. En efecto, si la
relación sexual de hombre con hombre o de mujer con mujer, como se ha visto, es
antinatural, antisocial y contraria psicológicamente a los anhelos humanos más
profundos, aparece vetada prácticamente en todas las religiones, o al menos en
las más importantes, como son la cristiana, la judía y la musulmana, en todas
las cuales se la condena con severidad.”
Para finalizar, precisa que de acuerdo con la lectura que la
Corte ha dado a la norma constitucional colombiana, aquella se erige como base
de los derechos fundamentales y regula, entre otros, el del libre desarrollo de
la personalidad, como una prerrogativa individual de la persona. No obstante,
también considera pertinente resaltar que como la norma constitucional es el
contrato social por excelencia, conlleva el respeto por los deberes que sirven
de garantes a la convivencia de la comunidad.
En cuanto al asunto de autos, afirma que se confrontan los
dichos de las partes pero no se encuentra la certeza de la situación de tal
manera que pueda generar el convencimiento suficiente para aplicar la normativa
constitucional. Por lo anterior expresa que, frente al trámite de amparo
constitucional, debe mantenerse la providencia sometida a revisión de la Corte
Constitucional, acompañada de un llamado a las entidades accionadas para que en
el futuro busquen procesos de acercamiento que impliquen no solo el
reconocimiento del otro sino también la satisfacción de sus propios intereses
dentro de la promoción de la convivencia pacífica.
2.1.5.
Intervención de la ciudadana Brigitte Luis Guillermo Baptiste
Con el ánimo de contribuir a la decisión, estima que en el caso de la
referencia es conveniente hacer algunas aclaraciones respecto a los conceptos y
categorías que se utilizan en la acción de tutela y que considera relevantes a
la hora de decidir.
En primer lugar, afirma que es necesario reconocer que la naturaleza
humana sigue compartiendo muchos rasgos del mundo animal del cual hacemos
parte. Señala que la profesora Joan Roughgarden (phD), quien ocupa la cátedra
de evolución en la Universidad de Stanford, hace un cuidadoso recuento de las
formas en que el sexo y el género se presentan en las diversas sociedades
animales, señalando cómo el patrón general es, precisamente, la ausencia de un
patrón. Es decir, tanto desde el punto de vista fisiológico, anatómico o
morfológico, como etológico (comportamental), muchos grupos animales
(centenares de especies) poseen características de transexualidad (cambio de
sexo en alguna o varias etapas de sus vidas), como parte de sus estrategias de
supervivencia.
Precisa que la autora citada recopila y analiza una profusa
bibliografía científica al respecto, para concluir que si se utiliza un
argumento naturalista acerca del comportamiento humano, es necesario contemplar
y aceptar que la transexualidad o el transgenerismo, así como las diferentes
formas de orientación sexual, son características biológicas y culturales
inherentes al mundo de lo humano.
Cita igualmente al autor Jesse Bering en un artículo sobre la mente, de
la revista Science (mayo de 2010) titulado “The Third Gender” (el tercer
género), el cual traduce en los siguientes términos:
“Al estudiar la
transexualidad, los científicos se han dado cuenta de que el sexo biológico, la
identidad de género y la orientación sexual son tres variables distintas e
independientes” (de la condición humana). Los/las transexuales están iluminando
la biología y la psicología del sexo y están revelando ahora que tan diversa
realmente es la especie humana”.
De las anteriores citas, en las que afirma que se condensan centenares
de referencias sobre la materia, deduce que las expresiones biológicas del sexo
o psicológicas y culturales del género son múltiples, se combinan de diversas
formas entre sí, y a su vez no tienen nada que ver con la elección de pareja,
un aspecto más complejo de la realidad. Así, estima que existe una amplia
variabilidad de expresiones y preferencias tanto anatómicas como estéticas
(morfológicas) y de comportamiento humano, que enriquecen y hacen parte de las
características evolutivas de la especie humana, lo que contribuye a definirla
como tal.
Concluye exponiendo que las manifestaciones que exprese una persona en
términos de los tres atributos mencionados son simplemente parte de la
variabilidad con que se expresan los individuos de una sociedad, y que en tal
circunstancia,  independientemente del vocabulario utilizado para designarlas,
son constitutivas de su personalidad, inviolables y que deben ser protegidas
plenamente por la potestad del Derecho.
2.1.6. Amicus curie del ciudadano Daniel
Sastoque Coronado
En calidad de ciudadano colombiano, el señor Sastoque
intervino en el presente proceso haciendo una amplia referencia (i) a la
situación fáctica y al trámite de la acción; (ii) a la normativa aplicable en
el caso concreto; (iii) a la violación de derechos a las personas transgénero
en Colombia; (iv) al trámite de tutela en la cual se alegan criterios
sospechosos; (v) al cumplimiento de obligaciones internacionales de respeto y
garantía de derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno
ante conductas que afectan grave y directamente el interés colectivo dirigidas
contra personas transgénero; (vi) acerca  de las solicitudes de la accionante;
y  por último (vii) a efectuar recomendaciones a la Corte Constitucional sobre
las medidas que pueden ser adoptadas para evitar repetición de conductas
discriminadoras.
En
términos generales, considera que para el caso concreto es evidente que la
identidad y el rol de género constituyen criterios sospechosos proscritos por
el derecho internacional de los derechos humanos, tanto en el ámbito del
sistema interamericano como en el sistema universal de protección y por ende
incorporados en nuestra Constitución Política en virtud de los artículos 93 y
94.
Agrega
que es evidente que la población transgénero constituye un sector de la
sociedad históricamente excluida y discriminada a causa de su identidad y rol
de género, al punto que el goce efectivo de derechos se ve comprometido de
forma grave frente a otros grupos sociales. En ese sentido, concluye que le
asiste razón a la accionante al demandar el amparo de sus derechos la
protección reforzada a que está obligado el Estado colombiano.
2.2.
Pruebas testimoniales
En el mismo auto de 16 julio de 2010 la  Corte decidió citar
a declarar ante esta Corporación a la accionante Valeria Hernández Franco
conforme a lo solicitado por ella, y a rendir testimonio a los señores Néstor
Peláez y Bladimir Lerma, en calidad de acompañantes de la peticionaria en los
hechos que dieron lugar a la presente acción de tutela.
Del mismo modo, y conforme a lo pedido por los accionados,
se procedió a citar para que rindieran testimonio a los señores Juan Andrés
Ruiz, organizador de eventos de la comunidad LGBT, y a Yoan Torres, en calidad
de jefe de seguridad del piso 30 del Hotel Tequendama.
Por parte de la Secretaría de esta Corporación se intentó
notificar a la accionante y el señor Bladimir Lerma en la dirección descrita en
la demanda de tutela, pero no fue posible debido a que ya no residían en dicho
domicilio.[2]
No obstante, sí se logró notificar al señor Néstor Peláez, quien no acudió a la
diligencia conforme a la constancia obrante a folio 130 del cuaderno de
revisión.[3]
En cuanto a los señores Juan Andrés Ruiz  y Yoan Torres, sí
fue posible notificarlos y acudieron a la diligencia rindiendo testimonio. Los
apartes relevantes de las declaraciones recibidas, serán expuestos en la
solución del caso concreto de la presente providencia.[4]
2.3.
Prueba de los registros fílmicos al ingreso del establecimiento
Se ordenó al señor Orlando Salazar Gil, Gerente General y
Representante legal de la Sociedad Hotelera Tequendama SA, que dentro del término
de ocho (08) días hábiles enviara al despacho del magistrado sustanciador los
registros fílmicos de las cámaras de seguridad del establecimiento relativas a
la zona de ingreso que fueron alquiladas para los siguientes eventos: Rachael
Starr, del 25 de julio de 2009, cuyo contrato se suscribió con la señora
Olga María Chacón Jiménez y el del disc-jockey Yves La Rock, del 04 de
septiembre de 2009, celebrado con el señor Carlos Dávila Méndez.
Atendió el requerimiento dispuesto por la Corte, el
gerente de la sociedad, quien precisa que las cintas de video utilizadas por
las cámaras de seguridad rotativas, con espacios de grabación que permanecen en
archivo por 15 días, para después ser regrabadas. Explica que “como quiera
que nuestro plan de seguridad no detectó irregularidad alguna en las fechas
antes mencionadas, como tampoco recibió solicitud de efectuar back up del
ingreso al Salón Piso 30 los días 25 de julio y 04 de septiembre de 2009,
dentro de la respectiva oportunidad, estos registros fílmicos fueron objeto de
regrabación posterior, resultando técnicamente imposible recuperar copia de los
mismos.”[5]
2.4. Pruebas relacionadas con la existencia de
políticas públicas a favor de la comunidad LGBTI en Colombia
Por medio de Auto del 03 de marzo de 2011, el Magistrado
Sustanciador procedió  a consultar a la Defensoría del Pueblo, a la
Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, al
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF), al Ministerio de la Protección Social, al
Ministerio de Educación Nacional, al Ministerio de Defensa, al Ministerio de
Relaciones Exteriores, al Ministerio del Interior y de Justicia, a la
Consejería para la Equidad de la Mujer, a la Superintendencia de Industria y
Comercio, a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, así como a
la Policía Nacional, para que dentro de la órbita de sus competencias
resolvieran el siguiente interrogante:
“¿En la entidad o el instituto se adelantan o se han llevado
a cabo políticas públicas orientadas a eliminar las causas que propician o
permiten la discriminación de la población LGBTI (lesbianas, gais, bisexuales,
transexuales e intersexuales)?
En el evento de respuesta afirmativa, explique brevemente en
qué ha consistido la política pública al respecto y allegue los soportes o
documentos correspondientes.”
Las
respuestas a lo solicitado serán referidas en las consideraciones de esta
providencia.
IV.
CONCEPTO DE
LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Mario
González Vargas, en calidad de Procurador Delegado para la Prevención en
Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, presentó concepto relacionado
con el caso sometido a revisión. El representante del Ministerio Público se
refiere a la situación y a las problemáticas que afrontan las personas
transgénero en Colombia. Sumado a ello se refiere al marco jurídico que las
protege.
En cuanto al caso concreto, después de realizar una
descripción  del caso, manifiesta que las instancias de conocimiento se
limitaron a dar plena credibilidad a los argumentos expuestos por los
accionados. Por tanto, estima que el juez de tutela no debió conformarse con
las afirmaciones de los demandados precitados sino que, siguiendo la
jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, debió fundamentarse
en otros elementos de prueba para definir si efectivamente se estaba en
presencia de una vulneración de derechos fundamentales. [6]
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar los l eideraall de la informaciófallos de tutela
proferidos dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.  Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico
2.1.
Según la accionante, quien abiertamente declara su identidad transgenerista,
decidió asistir acompañada de amigos a dos fiestas electrónicas en el piso 30
del Hotel Tequendama en el Distrito Capital, una el de
julio de 2009 y la otra el 04 de septiembre del mismo aٌo. Afirma que en
las dos ocasiones se le impidió el ingreso a los eventos por motivo de
su identidad de género, es decir, por ser transexual o transgenerista.
El propietario del inmueble, la Sociedad Hotelera Tequendama,
expone que actuó como arrendador del salón ubicado en el piso 30 de las
residencias del Hotel, el cual fue alquilado a los promotores de eventos
CFelipe Dávila y Olga María Chacón Jiménez. Los antedichos sostienen que las
personas a su cargo no negaron el ingreso de la accionante por motivo de su
“identidad sexual”, sino porque se tornó agresiva y violenta al momento de
acceder a las instalaciones, razón por la que se determinó la devolución del
dinero de las entradas.
Los jueces de instancia denegaron el amparo por considerar
que no existió evidencia que permitiese señalar que la negativa al ingreso de
la actora se debió a su personalidad o su “condición sexual”, sumado a que las
versiones de los accionados son detalladas y coincidentes a pesar de haber
patrocinado eventos diferentes. Lo anterior les permitió inferir que no se
impidió el ingreso a los eventos en razón a los incidentes en los cuales la
actora se vio involucrada, los cuales iban en contra de las medidas
implementadas por el personal de seguridad.
2.2 Conforme a los antecedentes expuestos,
corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:
(i) ¿Es procedente la acción de
tutela para controvertir la decisión de particulares que organizan eventos en
establecimientos abiertos al público, cuando se solicita la protección de los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos
actos de discriminación?
(ii) ؟Se
configura un hecho o daño consumado que origine la carencia actual de objeto de
la acción de tutela, cuando se solicita la protección de los derechos a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de
discriminación ocurridos al negar el ingreso a un establecimiento abierto al
público?
(iii) ¿Desconoce los derechos
al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad una persona que limita
el ingreso de otra a un evento abierto al público por razón de su orientación
sexual o la identidad de género?
2.3
Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte
Constitucional tratará los siguientes temas: (i) procedencia de la
acción de tutela en contra de particulares;  (ii) la doctrina del hecho
o daño consumado y la carencia actual de objetocomo
eventual factor para la improcedencia de la acciَn de tutela;
(iii) el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad;
(iv) la prohibición de discriminación y los criterios sospechosos; (v)
jurisprudenciales aplicables a tratos discriminatorios basados en criterios
sospechosos; (vi) la prueba de los actos discriminatorios y el deber
probatorio del juez en materia de tutela; (vii)jurisprudencia
de la Corte Constitucional en relación con lesbianas, gais, bisexuales,
transexuales e intersexuales (LGBTI). Lorientación sexual y la identidad de
género como criterios sospechosos de discriminación; (viii) íticas
públicas orientadas a eliminar las causas que propician o permiten la
discriminación de la población LGBTI en Colombia; (ix) la situación
específica de las personas transgénero en Colombia; por último (x) se
analizará y resolverá el caso concreto.
3.
La procedencia de la acción de tutela en contra de particulares. Reiteración de
jurisprudencia
3.1
Conforme lo estipula el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela
procede para la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública o privada. Hay lugar a la
acción contra un particular en los casos reconocidos en el artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991, groso modo cuando (i) preste servicios
públicos en general, (ii) exista subordinación o indefensión frente a la
entidad privada accionada, (iii) ejerza esclavitud, servidumbre o trata
de seres humanos, (iv) se esté vulnerando el derecho al habeas data o
al  habeas corpus; y (v) realice función pública.[7]
Específicamente, el numeral 4° del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991, establece:
“Procedencia. La acción de tutela procederá contra
acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos
(…)
4° Cuando la solicitud fuere dirigida contra una
organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el
beneficiario real de la situación que motivó la acción siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización.”
En
cuanto a los conceptos de indefensión y subordinación, en la Sentencia
T-122/05 fueron delineados los siguientes criterios:
“La subordinación ha sido definida por la doctrina
constitucional como la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o
la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una
situación derivada de una relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo
o de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo o la
de los padres e hijos derivada de la patria potestad.
El estado de indefensión no tiene origen en la
obligatoriedad derivada de un vínculo jurídico sino en la situación fáctica de
falta total o insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para
resistir o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales. La indefensión no es una circunstancia que pueda ser analizada
en abstracto, requiere de un vínculo entre quien la alega y quien infringe que
permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del derecho
fundamental.”
La necesidad de que la acción de tutela proceda en contra de
particulares por la subordinación o la indefensión también encuentra sustento
en el derecho a la igualdad, ya que la persona que se encuentra en alguna de
las situaciones referidas no cuenta con las mismas posibilidades de defensa en
la relación desequilibrada que tiene respecto del particular; por ello el
Estado brinda la herramienta de la acción de tutela para la protección. Al
respecto esta Corporación indicó en Sentencia T-222/04:
“La Corte Constitucional ha intentado establecer la razón de
esta ampliación de la protección de la tutela. En cuanto a ello, la Corte ha
planteado dos razones distintas. De una parte, ha señalado que la extensión de
la tutela a las relaciones entre particulares tiene por objeto restaurar
situaciones de desigualdad existentes en tales relaciones. Es decir, se
busca que las relaciones particulares se conduzcan bajo condiciones de igualdad
coordinación[8].
Por otra parte, la Corte ha indicado que la ampliación se explica por un
fenómeno más complejo, cual es el “desvanecimiento de la distinción  entre lo
público y lo privad”[9],
lo que demanda la protección de los particulares frente a cualquier clase de
poder social[10].
En sentencia C-134 de 1994 la Corte hizo un análisis que
marca las distinciones antes mencionadas. En dicha oportunidad se indicó que
el constituyente introdujo la tutela contra particulares, al advertirse que los
derechos fundamentales podían ser violados no sólo por autoridades públicas.
Tal conclusión tuvo como base la consideración de que la procedencia de la
tutela, en general, se explicaba por la necesidad de protección de la dignidad
humana. Principio a partir del cual se define la legitimidad del orden
constitucional y explica la fuerza irradiadora de la Constitución sobre todo el
ordenamiento jurídico”. por fuera del texto original.
Ha sido amplia la jurisprudencia de esta Corporación en la
cual distintas Salas de Revisión han aplicado y reiterado en distintos ámbitos
los criterios brevemente expuestos respecto de la procedencia de la acción de
tutela en contra de particulares.[11]
3.2
En lo concerniente al caso sometido a revisión se advierte que la accionante
Valeria Hernández Franco, alega que al ingresar a dos eventos abiertos al
público en las residencias del Hotel Tequendama por parte de los empresarios
Olga María Chacón y Carlos Dávila fue discriminada debido a su identidad de
género como persona trans.
Sobre la base de lo expuesto, es posible afirmar que la
negativa de ingreso a un establecimiento o evento abierto al público por parte
de la persona que lo administra o de alguno de sus empleados, frente una
persona que alega ser discriminada por su identidad de género perteneciente a
la comunidad Lgbti, sitúa la problemática en el escenario de la indefensión. Lo
anterior porque para solicitar el ingreso a un escenario abierto al público
como lo es una fiesta electrónica no se vislumbran mecanismos de defensa
alternativos y eficaces, motivo por el que es procedente la acción de tutela
para estudiar la posible vulneración de derechos fundamentales.
4. La doctrina del hecho o daño consumado y la carencia
actual de objeto como eventual factor para la improcedencia de la acción de
tutela. Reiteración de jurisprudencia.[12]
4.1 El Decreto 2591 de 1991, en el numeral 4º del
artículo 6º, establece que la acción de tutela no procede cuando, respecto de
la violación del derecho, se pueda predicar un hecho consumado.[13]
Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que
la razón de ser de tal disposición es la efectividad del amparo de los derechos
fundamentales. [14]
No obstante, desde muy temprano la Corte ha precisado la
necesidad de estudiar aquellas conductas de las cuales se denuncia la
vulneración de las garantías especiales de las personas, a pesar de que las
situaciones aparentemente ya se hubieran configurado en el tiempo. Se expresó
en la Sentencia T-164/93:
“Considera la Corte Constitucional que debe existir una
diferencia entre las situaciones que generaron una vulneración del derecho pero
que concluyeron en su momento y las que permanecen en el tiempo por el no
desaparecimiento de su contenido esencial. En relación con las primeras,
revivirlas sería atentar contra el principio de la seguridad jurídica;  frente
a las segundas, es probable que se configure la vulneración de un derecho
fundamental, con fundamento en el principio de retrospectividad, por lo que la
fecha del acto acusado no constituye el factor determinante para establecer  la
improcedencia de la acción de tutela. Lo importante pues es que la violación al
derecho sea actual, esto es, que persista al momento de resolverse la tutela.”
Subrayado por fuera del texto original
En efecto, se ha entendido que si respecto de cada uno de los
derechos que se consideran vulnerados no existe ninguna razón para dictar una
orden a partir de la cual el sujeto vulnerador “actúe o se abstenga de
hacerlo”, la acción resulta improcedente y correspondería declarar la
carencia actual de objeto, ya que hacerlo haría inocuo el mandato consignado en
la tutela. Al respecto la Corte, en la Sentencia T-972/00, afirmó lo siguiente:
“(...) [E]s claro que si la acción de tutela tiene por
objeto la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados o
amenazados, la desaparición de los supuestos de hecho en los cuales se fundó la
acción -por cesación de la conducta violatoria, por haber dejado de tener
vigencia o aplicación el acto en el que consistía el desconocimiento del
derecho, o por haberse realizado el acto cuya ausencia representaba la
vulneración del mismo- o la muerte del accionante cuando la orden solicitada
tuviera directa relación con la defensa del derecho a la vida y los derechos a
él conexos, hace que se diluya el motivo constitucional en que se basaba la
petición elevada conforme a las prescripciones del artículo 86 de la
Constitución Nacional y disposiciones reglamentarias.  El fenómeno descrito
tiene lugar, entonces, cuando el cambio de circunstancias sobreviene antes de
dictarse el fallo de primer grado o antes de proferirse el de segundo o la
revisión eventual por parte de la Corte Constitucional[15]
y, en realidad, ningún objeto tiene en tales casos la determinación judicial de
impartir una orden, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por
sustracción de materia[16]”
(Subrayado por fuera del texto original).
En contraste, si respecto de cualquiera de los derechos
fundamentales invocados subsiste algún provecho que pueda ser derivado a partir
de una orden que se consigne en el amparo, es decir, si respecto de la amenaza
o la vulneración el juez constitucional puede definir alguna disposición con la
cual anule, evite o mitigue el daño causado, será relevante la procedencia de
la tutela.[17]
En consecuencia, esta Corporación ha entendido que lo primero que debe definir
el juez es si la afectación de los derechos tuvo lugar en un sólo momento o si
los efectos lesivos pudiesen tener la potencialidad de acrecentar la acción u
omisión violatorio del derecho.
Sobre este aspecto en la Sentencia T-372/00, en la
cual se concedió la tutela presentada por una persona desalojada de su hogar y
sitio de trabajo, es necesario traer a colación lo siguiente:
“Podría sostenerse que habiendo transcurrido más de un año
desde la fecha en que se produjo el desalojo, esta acción resulta improcedente,
pues el daño se consumó en la fecha de la diligencia.
“Sin embargo, esta Sala de Revisión considera que tal
interpretación podría ser correcta, si se mirara que lo ocurrido no tuvo
ninguna implicación adicional, y que la vulneración se detuvo en el mismo
momento en que ella se dio. Pero ello no es así, pues, según lo afirmado por el
Defensor Público, apoderado del demandante de esta tutela, el actor quedó
físicamente en la calle. Se le despojo de su trabajo y de su hogar. Y, no se le
ha dado ninguna suma de dinero, ni se le ha ubicado para que desarrolle su
trabajo, relacionado con el servicio de monta llantas, ni en donde vivir, con
su familia.
“Es decir, la vulneración continúa. Al respecto, es pertinente
recordar que la Corte, en la sentencia T-596 de 1993, hizo la distinción entre
el daño consumado y cuándo continúa la acción de las autoridades vulnerando
derechos fundamentales. Se observó que si bien en algunos casos podía hablarse
de daño consumado, y, por ello, no era posible conceder la tutela, en otros
casos, dadas las consecuencias que seguía generando la vulneración, no era
posible aplicar la misma tesis, y, podía proceder la acción de tutela”.
En el mismo sentido el Pleno de esta Corporación, en la Sentencia
SU-667/98, indicó que la improcedencia de la acción de tutela conforme al
numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se resume en la eliminación
de tposibilidad fáctica de restablecer los derechos quebrantados.
La Corte, en esta decisión, reiteró que ante la vulneración
de un derecho fundamental es necesario que el juez verifique la existencia del hecho
o daño consumado a partir de la efectividad que la orden consignada en
dicha acción pueda tener respecto del caso concreto. Al respecto, para el
precedente de la Corte es claro que slos efectos del daño persisten y son
susceptibles de ser interrumpidos, así deberá hacerlo el juez constitucional.
En la referida sentencia de unificación sobre esta materia se señaló:
“La Corte mantiene esta doctrina, pero debe precisar que el
supuesto básico de ella -no considerado por el juez en la providencia que se
examina- radica en la existencia de una situación consumada que, no obstante
mostrar con certidumbre la efectiva y clara vulneración de derechos
fundamentales en el pasado, impide, por la contundencia misma de los hechos en
el caso concreto, impartir instrucciones judiciales efectivas, capaces de
producir mutaciones en el orden fáctico, para restaurar el imperio de la
Constitución.
“Así, ningún sentido tendría una tutela que se concediera
para proteger el derecho a la vida de una persona que, cuando el juez se
dispone a resolver, ya ha fallecido. Por lo cual, aunque en el caso se haya
demostrado que alguien, con sus actos u omisiones, amenazó en efecto aquél
derecho, o dio lugar a su vulneración, nada tiene que disponer el juez de
tutela con efecto restaurador del mismo, en cuanto no puede ya ser ejercido.
“En otros términos, no es posible admitir como hecho
consumado ni sostener para el caso la carencia actual de objeto de la decisión
judicial cuando todavía, mediante la sentencia, es posible restablecer la
efectiva vigencia de los derechos fundamentales violados”[18]
(Subrayado por fuera del texto original).
Adicionalmente, en la Sentencia T-131/06, por medio de
la cual se estudió también la medida restrictiva relativa a no impedir el
ingreso a un establecimiento abierto al público de una persona por su color de
piel, en lo referente al hecho consumado, la Corte afirmó lo siguiente:
“El derecho de acceso a todos los lugares y servicios
destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles,
restaurantes, cafés, espectáculos y parques”. Dentro de tal listado enunciativo
de los sitios que comprenden el concepto “lugares y servicios destinados al
servicio público”, se encuadran sin duda las discotecas, tabernas, bares u
otros sitios de diversión nocturna”
Por último, vale la pena aclarar que los hechos bajo
estudio no constituyen un hecho consumado sino que, por el contrario, hacen
parte de un conjunto de conductas generales, sustentadas en la exclusión
social, económica y política del grupo racial. La simple negativa de acceso
a un establecimiento abierto al público es sólo una de las estrategias y
prácticas de rechazo sustentadas en el prejuicio que materializan el
estereotipo racial.
Hay que tener en cuenta que
si del estudio de los hechos se deriva una conducta que puede ser anulada,
evitada o mitigada a través de éste mecanismo, ya sea de manera directa o como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, será obligatorio
para el  juez constitucional pronunciarse sobre la posible vulneración de los
derechos fundamentales. Conforme a lo anterior debe quedar claro que el
concepto de hecho consumado no se agota en la definición o identificación de un
hecho ocurrido en el pasado.” (Énfasis por fuera del texto original).
4.2
Sentado lo anterior y debido a que puede prestarse para confusiones, es
pertinente aclarar las diferencias que existen entre la carencia actual de
objeto por hecho superado y por daño consumado. La distinción que existe
entre los referidos fenómenos ya fue analizada en la Sentencia T-170/09,
la cual dada su pertinencia procede a trascribirse:
“La carencia actual de objeto por hecho superado,
se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el
momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del
derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio
para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión, incluir
en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los
derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo,
sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de
los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta
de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para
condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena
de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí
resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la
demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es,
que se demuestre el hecho superado.
(…)
La carencia de objeto por daño consumado
supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a
raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con
la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de
amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la
vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los
mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste,
sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la
reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias
del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la
conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño. En
algunos casos, en los que se ha configurado carencia de objeto por daño
consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto la imposición de sanciones a
los demandados cuya conducta culminó con la vulneración de los derechos
fundamentales, de la cual a su vez se derivó el daño.
(…)
La importancia de
distinguir entre la carencia actual de objeto, por hecho superado y por daño
consumado, no sólo remite a la radical diferencia que existe para el juez de
tutela, al enfrentarse a un caso que supone la reparación de la vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales, respecto de otro en el cual
no hubo reparación y además la mencionada vulneración derivó en un daño; sino
que, dicha importancia se asienta en que las obligaciones y posibilidades del
juez de amparo varían según el caso. El desarrollo de la protección de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales, tal como se ha hecho en las
sentencias de revisión arriba citadas, son muestra de la evolución de las
posibilidades de reparación de la vulneración y amenaza de estos derechos,
cuando se constituye el fenómeno de la carencia de objeto por daño consumado.”
(Énfasis por fuera del texto original).
En síntesis, es indispensable reiterar que frente a una
solicitud de amparo el juez de tutela debe establecer cuáles son los derechos
fundamentales de los cuales se alega la vulneración para luego definir si los
efectos del hecho dañoso persisten, si son susceptibles de ser interrumpidos o,
mejor, si existe alguna posibilidad fáctica de restablecer los derechos
fundamentales quebrantados.
4.3.
En el caso sometido a estudio al igual que en el consignado en la Sentencia
T-131/06, se solicita por una persona que pertenece a la comunidad LGBTI,
el amparo de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la
igualdad, ya que afirma que no la dejaron entrar a un establecimiento por razón
de su identidad de género (transexual). En principio, fuere o no cierto lo
denunciado por la accionante, es menester que el juez constitucional investigue
las posibles conductas discriminatorias relacionadas con personas o
colectividades consuetudinariamente segregadas o en asuntos en que se reprochan
el uso de criterios sospechosos, como en el que se estudia dada la identidad de
género de la peticionaria. Por tanto, es deber del juez establecer y
contextualizar tal situación y concluirse que la tutela se concede o no para
hacer frente a la posible conducta o acto irregular. En caso contrario,
abandonar sin más el estudio de los hechos planteados constituye el
desconocimiento del valor normativo de la Constitución, el acceso efectivo a la
administración de justicia, y no menos lamentable, la discriminación reforzada
de una persona o grupo en sede judicial.
5. El derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad.
El
artículo 13 de la Constitución establece que todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, por lo que recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y disfrutarán de los mismos derechos, oportunidades y libertades
sin ningún tipo de discriminación por razones de origen, lengua, opinión, raza,
religión o sexo. También establece la Carta que el Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea efectiva y real por lo que se deben
adoptar políticas a favor de grupos discriminados o marginados.
Unido
intrínsecamente con el derecho a la igualdad, el artículo 16 establece la
garantía que tienen todas las personas al libre desarrollo de su personalidad,
sin otras limitaciones que las que imponen el orden jurídico y los derechos de
los demás. Este derecho ha sido entendido por la jurisprudencia también como el
de autonomía de la persona, y ha explicado que se materializa en el hecho consciente que tiene cada
individuo para determinarse ante las opciones que ofrece la vida tanto en lo
privado como en lo pْblico, y en consecuencia, a diseٌar
autَnomamente el plan como ser humano que pretende asumir dentro de la
sociedad.[19]
De
igual manera, se ha especificado que la finalidad del derecho estل
enfocada “en  comprender aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo,
no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la
persona goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni
presiones, las decisiones que estime importantes en su propia vida. Es aquí
donde se manifiesta el derecho de opción y es deber de las personas respetar
los derechos ajenos y no abusar de los propios.”[20]
De
la misma forma la Constitución se enmarca dentro de un amplio arquetipo
pluralista, que no es otra cosa que la posibilidad de existencia de variedad de
pensamientos, personas o convicciones en cualquier ámbito, de allí que la
Constitución expresamente contemple esta garantía sistemáticamente en el
artículo 1º al establecer que Colombia es un Estado Social de Derecho que
propugna, entre otros valores, por ser democrática, participativa y
pluralista,  art. 7º concerniente a que “el Estado reconoce y protege la
diversidad (…)”, art. 20 que “garantiza a toda persona la
libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, (…)”, por lo
que no cabe duda que el Constituyente pensó en dicha garantía para todas las
personas.
De otra parte, la jurisprudencia ha señalado que trasgrede
el derecho a la igualdad y libre desarrollo de la persona cualquier tipo de
diferenciación arbitraria o caprichosa, ya sea en las normas o en al actuar de
la administración o de los particulares lo cual explica que la Constitución
claramente propugna por un mandato de no discriminación.[21]
6.
La prohibición de discriminación y los criterios sospechosos
6.1. La discriminaciَn puede ser entendida jurيdicamente
como aquella conducta o actitud dirigida de forma directa o indirecta a
segregar, excluir o ignorar a un individuo o a una colectividad. Principalmente
estل enfocada en el trato de inferioridad fundamentado en prejuicios
sociales o personales, lo cual trae como consecuencia el irrespeto y por ende
la vulneraciَn de los derechos humanos conexos a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad.
En cuanto al acto discriminatorio, en la Sentencia
T-098 de 1994se subrayَ que constituye como
tal:
“El trato desigual e injustificado que, por lo común, se
presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o
sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad
misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores
constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no
exigible jurídica ni moralmente, a la persona.
La discriminación, en su doble acepción de acto o
resultado, implica la violación del derecho a la igualdad. Su prohibición
constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o excluya el
ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue
el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas, sin que
para ello exista justificación objetiva y razonable.”
Del mismo modo, en la Sentencia C-371/00 se amplió la
argumentación sobre la materia, en el sentido de especificar que:
“El principio de no discriminación, por su parte, asociado
con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben
ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos
distintos. Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque
no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran
sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que
tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas
personas o grupos”.
Para
la configuración de un acto discriminatorio se requiere, además del trato
desigual, el que dicha actitud  sea injustificada; en otras palabras, que
carezca de razonabilidad y que su causa se fundamente en un prejuicio. Del
mismo modo, se debe configurar un perjuicio, ya sea porque genere un daño, cree
una carga o excluya a una persona del acceso a un bien o servicio de uso común
o público, retenga o impida un beneficio.[22]
No obstante, es pertinente aclarar que no toda
utilizaciَn de criterios diferenciadores en principio estل
prohibida, ya que como bien lo afirmَ la Corte en la Sentencia
C-112/00, "mal podría un
Estado tratar de mejorar la situación de un grupo marginado, sin expedir
regulaciones que mencionen el factor que provocó su segregación. Así, si la ley
quiere mejorar la situación de la mujer frente al hombre, o aquella de los
indígenas frente a los blancos, pues es obvio que la ley debe recurrir a
clasificaciones étnicas o sexuales".
6.2.
Atado lo anterior con el derecho a la igualdad, vale lpena recordar que la Constitución
expresamente establece la prohibición de discriminación por razones de sexo,[23]
raza,[24]
origen nacional o familiar,[25]
lengua,[26]
religión,[27]
opinión política o filosófica.[28]
A pesar de que pareciera darse una enumeraciَn
taxativa de los eventos en los casos en que se puede presentar la
vulneraciَn, el artيculo 13 de la Carta deja una clلusula
abierta contenida en los mandatos de adopciَn de medidas a favor de los
grupos discriminados o marginados y de protecciَn especial de aquellas
personas que por su condiciَn econَmica, fيsica o mental, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. En virtud de lo anterior
la Corte Constitucional ha protegido los derechos de distintas personas en
variados لmbitos sobre la base de la obligaciَn del bloque de
constitucionalidad, que en materia de criterios sospechosos de
discriminaciَn ha especificado que los criterios  no pueden limitarse  a
las enumeraciones contempladas en los textos constituciones.
Dicha preocupación ya fue objeto de estudio en el Sistema
Universal de Protección de Derechos, cuando en la Observación General Núm. 18
relativa a la “No Discriminación”, el entonces Comité de Derechos
Humanos, respecto del cumplimiento y aplicación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, recordó a los Estados Parte, lo siguiente:
“3. Debido a su carácter básico y general,
el principio de no discriminación así como el de igualdad ante la ley y de
igual protección de la ley a veces se establecen expresamente en artículos
relacionados con determinadas categorías de derechos humanos. El párrafo 1 del
artículo 14 establece que todas las personas son iguales ante los tribunales y
cortes de justicia y el párrafo 3 del mismo artículo dispone que durante el
proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a
las garantías mínimas enunciadas en los incisos a) a g) de este último párrafo.
Análogamente, el artículo 25 prevé la igualdad de participación de todos los
ciudadanos en la vida pública, sin ninguna de las distinciones mencionadas en
el artículo 2.
7. Si bien esas convenciones se refieren
sólo a un tipo específico de discriminación, el Comité considera que el término
"discriminación", tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse
referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen
en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la
posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas.
10. El Comité desea también señalar que el
principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar
disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o
facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. Por
ejemplo, en un Estado en el que la situación general de un cierto sector de su
población impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de
esa población, el Estado debería adoptar disposiciones especiales para poner
remedio a esa situación. Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta
otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate un cierto
trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la
población. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir la
discriminación de hecho, esas medidas son una diferenciación legítima con
arreglo al Pacto.”
De
esta breve referencia, se extrae que la violación de derechos basada en
criterios sospechosos, son contrarias a las obligaciones internacionales
adquiridas por el Estado colombiano, por lo que no es dable a ninguna autoridad
pública de cualquier nivel, ni a los particulares, acudir a prácticas o normas
basadas en ellos.
6.3
En lo que respecta a algunas acciones de tutela
revisadas por la Corte Constitucional en situaciones que se fundamentan en
criterios sospechosos para efectuar tratos desiguales, se puede observar que
los asuntos han variado en cuestiones y problemas relacionados con las
لreas:
(i) Laboral, dando cuenta de ello la Sentencia T-230/94respecto del trato diferenciado de trabajadores
sindicalizados o el caso de la T-1219/05,de un trabajador que fue despedido por ocultar informaciَn sobre
su estado de salud en la entrevista de ingreso. También se registran otras
providencias en las que se ordena el reintegro de trabajadores con pérdida de
capacidad laboral por la presunciَn de despido por dicha causa.[29]
(ii) De la limitaciَn fيsica en contextos no laborales
como el revisado en la Sentencia T-1258/08, un ciudadano de talla
baja que solicitó  modificaciones concretas de accesibilidad a los mostradores
de atención al público de la Corte Constitucional, ya que no estaban diseñadas
para atender las necesidades de personas con enanismo; o el de la T-340/10,
relativa a los incentivos que un ente territorial estableció respecto de
atletas que ganaran medallas en los Juegos Olímpicos Nacionales, sin contemplar
a los deportistas que también lo hicieran en los juegos Paralímpicos
Nacionales.
(iii)
De la condición económica como factor de discriminación se destaca la Sentencia
T-1042/01, relativa al caso una trabajadora doméstica contra el gerente del
edificio “El Conquistador” en la ciudad de Cartagena, el cual estableció
la prohibición a los empleados y en especial a la accionante de utilizar los
elevadores, reservados a los residentes, propietarios e invitados, y de
ordenarles utilizar elevadores destinados para los domésticos, bañistas y el
servicio operativo en general. En el referido caso se pudo establecer que se
discriminó a la actora por dos supuestos prohibidos por la Constitución
relativos a la condición económica y al origen étnico de la misma.
Dado que el asunto sometido a revisión plantea un problema
jurídico relativo a un presunto caso de discriminación en un establecimiento o
evento abierto al público, resulta ineludible ampliar las referencias a la ratio
decidendi de las Sentencias T-1090/05 y T-131/06.
En el 1er caso se tratَ de solicitudes de amparo
incoadas por dos ciudadanas que en distintas fechas les apeteciَ ingresar
a las discotecas “La Carbonera LTDA” y “QKA-YITO” en el
Distrito de Cartagena, en las cuales quedó demostrado que no permitieron su
acceso a los establecimientos por motivo del color de la piel, criterio
sospechoso de discriminación.
Demostrada dicha circunstancia, el caso de la Sentencia
T-1090/05 aparte de referirse a la procedencia de la acción y al concepto
del hecho consumado como causal para la improcedencia de la tutela; trató la
doctrina de esta Corporación sobre la valoración de los testimonios sospechosos
y la proscripción de la discriminación por motivos de raza. Entre otros apartes
relevantes, en las consideraciones de la providencia la Corte estimó:
“6.3.  Pues bien, conforme a la definición de categorías o
criterios sospechosos (supra 6.1.), esta Sala considera que es necesario
resaltar que en varias oportunidades y por medios diferentes, las autoridades
de la República aceptan que la población afrocolombiana o afrodescendiente ha
sido objeto de sometimiento histórico, de menosprecio cultural y de abandono
social. (…)
Los datos mencionados, al ser contextualizados con la
situación socio económica de esta comunidad, dejan ver nítidamente una
situación de desprotección y segregación originada en diferentes ámbitos. Todo
ello justifica sin lugar a dudas, su status constitucional como sujetos de
especial protección, sustenta que se les catalogue como criterio
sospechoso cuando quiera que sean objeto de alguna diferenciación y da
contenido amplio, preciso y categórico al principio de no discriminación en
Colombia.” [30]
Frente al caso concreto, se confirmó parcialmente el amparo
del derecho a la igualdad destacando:
“Que el acto discriminatorio de dichos establecimientos
también constituye una ofensa profunda contra varios de los principios que
sustentan nuestra comunidad política y la sociedad internacional. La
discriminación por sí misma, tiene la capacidad de lesionar manifiestamente
varios de los pilares que comprende el preámbulo y los principios fundamentales
de nuestra Constitución. La exclusión o supresión de derechos y libertades de la
señorita Acosta Romero, en razón a su raza, constituye franco desconocimiento a
los ideales democráticos, pues impide el desenvolvimiento participativo del
sujeto en la sociedad, y supone un quebrantamiento de los designios de
convivencia plural, diversidad étnica y cultural, igualdad, paz y justicia.”[31]
En la Sentencia T-131/06 se revisó un caso de
discriminación racial al ingreso ante la negativa de un establecimiento
público. Se confirmaron los criterios de la providencia antedicha, en los
siguientes términos:
“No solo nuestra Constitución Política prohíbe la
discriminación racial, pues el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, también contempla el principio de no discriminación. Por otro lado,
el 20 de noviembre de 1963, la Asamblea General de las Naciones Unidas,
proclamó la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, la cual profesa en su preámbulo: Considerando que
toda doctrina de diferenciación o superioridad racial es científicamente falsa,
moralmente condenable, socialmente injusta y peligrosa, y que nada permite
justificar la discriminación racial, ni en la teoría ni en la práctica”.
Esta resolución hace especial énfasis en el respaldo que, frente a actos de
discriminación, se debe efectuar sobre los diferentes ámbitos de acción de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, uno de los cuales lo
constituye el acceso a los lugares o servicios destinados al servicio público[32].
Es claro que, la conducta desplegada por los
establecimientos comerciales La Carbonera Ltda y Qka- Yito, es contraria al principio
de no discriminación. En consecuencia, la Corte coincide con la decisión tomada
por la segunda instancia, en donde se encontró vulnerado el derecho a la
igualdad, y por tanto, procederá a confirmarla”.
En síntesis, son variados los casos en que la jurisprudencia
constitucional se ha referido al problema de la discriminación. La referida
cláusula abierta del artículo 13 de la Constitución permite actualizar la
protección de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos en que se
pueden presentar sucesos discriminatorios dentro de los cuales no se pueden
dejar de un lado que la edad, los ingresos, la clase social, el origen étnico o
la apariencia exterior, entre otros, tienen la alta potencialidad de
convertirse en factores sospechosos de discriminación.
La ausencia de igualdad en caso de personas pertenecientes a
grupos históricamente discriminados conlleva a la anulación permanente de otros
derechos en distintos rangos, que van desde la seguridad social integral,
pasando a situaciones básicas como el acceso y la permanencia en el trabajo, la
educación o en el aspecto recreativo el ingreso a eventos o establecimientos
abiertos al público como discotecas, bares, restaurantes, centros comerciales,
ferias y similares.
Dicho lo anterior, la Corte encuentra necesario aclarar que
en ejercicio de la iniciativa privada o en el ejercicio de potestades públicas
se puede negar el ingreso a establecimientos o eventos abiertos al público,
bajo el uso razonable y fundamentado del derecho de admisión y permanencia. Lo
anterior, siempre y cuando la limitación no se efectué bajo el uso de criterios
sospechosos o en personas pertenecientes a grupos históricamente discriminados.
Por tanto, no toda limitación per se puede considerarse discriminatoria
de derechos fundamentales.
De allí, que incluso la edad pueda ser usado como un
criterio restrictivo, el cual  podría estimarse como sospechoso, dicha
apreciación se encuentra fundamentada y necesaria cuando se trata de impedir el
ingreso de menores de edad a espectáculos abiertos al público para adultos,
tales como bares, discotecas, salas de cine y obras de teatro con clasificación
de contenidos por representaciones explícitas de sexo y violencia, etc.
7. Reglas jurisprudenciales aplicables a tratos
discriminatorios basados en criterios sospechosos
Conforme a lo expuesto en la presente providencia,
estل prohibida la discriminaciَn directa o indirecta, dirigida a
todas aquellas personas o grupos históricamente o marginados que por su
condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta. Se pueden destacar como criterios sospechosos de
discriminación los siguientes:
- El sexo, la orientaciَn sexual o la identidad de género;[33]
- La raza;
- El origen nacional o
familiar al igual que el étnico o de cualquier يndole;
- La lengua;
- La religiَn;
-La opiniَn
polيtica o filosَfica;
- La pigmentaciَn o el
color de la piel;
- La condiciَn social
y/o econَmica;
- La apariencia exterior;
- La enfermedad, la
discapacidad o la pérdida de la capacidad laboral;
Ante la verificaciَn de conductas o actos de
diferenciaciَn en los presupuestos anteriormente expuestos, el juez
constitucional deberل contemplar en cada caso concreto que los criterios
sospechosos son categorيas que:
(i) Se fundamentan en rasgos permanentes y connaturales de las
personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de
perder su identidad o libre desarrollo.
(ii) Histَricamente han sido sometidos, a patrones de
valoraciَn cultural que tienden a menospreciarlos y/o segregarlos.
(iii) No constituyen, per se,
razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribuciَn
o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.
(iv) Cuando se acude a
ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de una
justificaciَn objetiva y razonable presume
que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a
la igualdad.[34]
Conforme a lo anterior, es importante tener en cuenta en los
casos que presenten problemas jurídicos basados en criterios sospechosos de
discriminación, lo relativo a la carga probatoria y al papel del juez de tutela
en el análisis del caso.
8.
La prueba de los actos discriminatorios y el deber probatorio del juez en
materia de tutela
8.1.
Para la Sala no es ajeno que en muchas ocasiones los actos discriminatorios son
de difícil o compleja prueba. En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado
que en casos de discriminación la carga de la prueba se traslada a la persona
que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la
vulneración del derecho a la igualdad. Lo anterior encuentra sustento en la
naturaleza misma del acto sospechoso y en la necesidad de proteger las personas
o colectividades señaladas anteriormente.
Sobre el traslado de la carga de la prueba en actos
discriminatorios, la Corte en la Sentencia T-098/94 expresó:
“Los actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De
ahí que sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación
recaiga en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica,
no así en quien alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente
cuando la clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener
relación con los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la
luz del derecho constitucional.”[35]
En la Sentencia T-741/04 se efectuó una importante
precisión sobre la carga probatoria en los procesos de tutela. La providencia
explica que si bien la carga radica en la parte fuerte de la cual se alega la
vulneración, también debe tenerse en cuenta que aquel que pueda probar lo haga
sobre la base de la carga probatoria, así:
“La regla general en materia de pruebas en los procesos de
tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho
fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en
que ello le sea posible[36];
por tal razón, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violación
de su derecho se encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a la
persona o autoridad de quien proviene la violación, se ha dado un alcance
distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor
de la parte menos fuerte en la relación, de forma tal que ésta únicamente se
vea obligada a demostrar –con pruebas adicionales a su declaración consistente
y de buena fe- aquellos hechos que esté en la posibilidad material de probar,
correspondiéndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en
su favor para desvirtuar lo alegado en su contra. Así ha sucedido, por ejemplo,
en múltiples casos relacionados con discriminación en el ámbito laboral[37].
La justificación de esta distribución de la carga de la
prueba radica en la dificultad con la que cuenta la parte débil de una
determinada relación para acceder a los documentos y demás materiales
probatorios necesarios para acreditar que cierta situación le es desfavorable y
constituye un desconocimiento de sus derechos; es de elemental justicia que sea
la parte privilegiada y fuerte, por su fácil acceso a los materiales
probatorios en cuestión, quien deba asumir dicha carga procesal. Por eso, en
materia de tutela, la regla no es “el que alega prueba”, sino “el que puede
probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de
la protección de los derechos.”
Visto lo anterior es claro que ante la complicada pero no
imposible prueba de los actos discriminatorios, es la persona de quien se alega
la ejecución del acto discriminatorio la que debe desvirtuar la presunción de
discriminación. Aunque lo anterior no riñe con que la persona afectada aporte
las pruebas en el evento que pueda hacerlo. Así, el sujeto pasivo de la discriminación
deberá demostrar (i) que la persona se asocia o hace parte de un grupo
históricamente discriminado; (ii) que en una situación similar, otras
personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente
a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado
daño o permanezca en el tiempo.[38]
8.2. Finalmente, es muy importante subrayar que el
juez constitucional tiene la obligación de valorar con especial detenimiento el
acervo probatorio que obra en el expediente para establecer si la tutela de los
derechos es procedente como mecanismo para que la igualdad sea real y efectiva
respecto de personas o grupos discriminados. En cumplimiento de tal propósito,
al operador judicial le asiste la responsabilidad de dilucidar la existencia o
no de la discriminación desplegando las herramientas posibles para ello, por
supuesto dentro supuestos razonablemente posibles y en armonía con el
ordenamiento jurídico.
Así, en cuanto al deber probatorio del juez, en la Sentencia
T-1090/05 se especificó que éste  no debe dejar de un lado la necesidad de
la participación activa y diligente tanto en la práctica como en el análisis de
los elementos probatorios para resolver de fondo el caso, en la providencia la
Corte concluyó:
“El ejercicio autónomo de administrar justicia conlleva la
responsabilidad de apreciar en su conjunto todos los elementos que se alleguen
al proceso. La negativa a practicar o apreciar pruebas es una capacidad
excepcional del juez que debe estar justificada explícitamente por la
Constitución y la Ley.  De otra manera, es decir, si el caudal probatorio no
tiene ninguna falencia o anomalía debe ser valorado objetivamente.  Además, el
papel del juzgador dentro de un proceso que busca amparar los derechos
fundamentales requiere del mismo una participación activa y diligente, más si
se tiene en cuenta que dentro él los ciudadanos actúan directamente sin la
asesoría de un profesional del derecho.  En suma, teniendo en cuenta el
poco tiempo del que se dispone para practicar las pruebas que se decreten de
oficio o conforme a la solicitud de tutela, el juez debe hacer lo posible por
maximizar los objetivos de su práctica evitando en extremo que éstas sean
desechadas o no tengan valor al momento de decidir.”[39]
Subrayado por fuera del texto original.
Sobre la base de argumentos como el anterior, la
jurisprudencia constitucional ha afirmado que en materia probatoria la
autoridad judicial en sede de tutela se encuentra cobijada por las normas
procesales generales, consagradas en el Código de Procedimiento Civil, motivo
por el cual, está obligada a fundamentar sus decisiones en pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso,[40]
así como a analizar los distintos medios probatorios en su conjunto y
atendiendo a las reglas de la sana crítica.[41]
Es más, se ha reiterado que quien conoce la pretensión de amparo debe atender
al principio de oficiosidad (Decreto 2591 de 1991, artículos 19, 21 y 32),
conforme al cual puede y debe practicar aquellas pruebas que considere
necesarias para acreditar los hechos sometidos a su conocimiento y en torno a
los cuales gira el problema jurídico que le corresponde resolver.[42]
9.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con lesbianas, gais,
bisexuales, transexuales e intersexuales (LGBTI). La orientación sexual y la
identidad de género como criterios sospechosos de discriminación
9.1.
En lo relativo a la orientación sexual como criterio de discriminación, esta
Corporación ha especificado que el Estado como garante de la pluralidad de
derechos, debe proteger la coexistencia las distintas manifestaciones humanas,
por lo que no puede vulnerar la esfera privada, a menos que con el ejercicio
del derecho se desconozcan ilegítimamente los derechos de los demás o el orden
jurídico. Por tanto se debe propugnar tanto por las autoridades públicas como
por parte de los particulares que las actitudes ante las expresiones sexuales
diversas propias de la comunidad LGBTI, se abstengan de imponer criterios o
cánones específicos basados en esquemas heterosexistas. Es lo que la doctrina
autorizada ha denominado “la coexistencia de una constelación plural de
valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad
ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno,
sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.” [43]
Como evidencia de las afirmaciones anteriores se puede
observar como en la Sentencia T-594/93 se han reconocido los derechos al
pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la
identidad. Allí se confirmó el fallo de un Juez del Circuito de Cali que
autorizó y ordenó a un Notario de dicha ciudad a reconocer a un ciudadano
nacido hombre para que se cambiara a nombre femenino. Dijo entonces la Corte:
“Es viable jurídicamente que un varón se identifique con un
nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un
nombre usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se identifique con
nombres neutros o con nombres de cosas.  Todo lo anterior, con el propósito de
que la persona fije, en aras del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, su identidad, de conformidad con su modo de ser, de su
pensamiento y de su convicción ante la vida.
(…)
La esencia del libre desarrollo de la personalidad como
derecho, es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda
persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles
injustificados o impedimentos por parte de los demás. El fin de ello es la
realización de las metas de cada individuo de la especie humana, fijadas
autónomamente por él, de acuerdo con su temperamento y su carácter propio, con
la limitación de los derechos de las demás personas y del orden público.”
Así mismo, en la Sentencia T-097/94 la Corte estudió
el caso de un estudiante de una escuela militar en la cual había sido
sancionado por efectuar “actos de homosexualismo”. En dicha providencia
la Corte precisó que la mera condición gay de una persona no puede ser
forzosamente motivo de exclusión. En consecuencia, indicó que:
“La sanción de una
persona por razones provenientes de su homosexualidad no puede estar basada en
un juicio de tipo moral; ni siquiera en la mera probabilidad hipotética de que
la institución resulte perjudicada, sino en una afectación clara y objetiva del
desarrollo normal y de los objetivos del cuerpo armado. El homosexualismo, en
sí mismo, representa una manera de ser o una opción individual e íntima no
sancionable. Otra cosa ocurre con las prácticas sexuales [de cualquier
persona], dentro de cuarteles y escuelas, así como con las demás
manifestaciones externas de este tipo de conducta que, si interfieren con los
objetivos, funciones y disciplina, legítimamente instituidos, bien pueden ser
objeto de sanción.”
En similar sentido, en la Sentencia
T-539/94 la Corte analizó la tutela interpuesta contra del Consejo Nacional
de Televisión, quien negó a presentar el comercial denominado
"referencia-Beso-duración 40", donde aparecían dos hombres que se
besan y luego se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de
Bogotá, lugar donde se desarrollaba el comercial. En la citada providencia,
ante la sospecha de uso de un criterio prohibido por la Constitución, la Corte
determinó:
“Los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en
razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la
misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual.
Los homosexuales tienen su interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en
la exteriorización de su conducta no lesionen los intereses de otras personas
ni se conviertan en piedra de escándalo, principalmente de la niñez y la
adolescencia. Un trato  justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el
respeto, la consideración y la tolerancia, por tratarse de seres humanos
titulares de los mismos derechos fundamentales de los demás en condiciones de
plena igualdad, así no sean idénticos en su modo de ser a los demás. Si los
homosexuales adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por
ello jurídicamente carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad,
consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona
humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual.”
Igualmente, en la Sentencia T-101/98 este Tribunal
revisó el asunto de dos estudiantes a quienes se les negó el cupo en una
institución educativa por su presunta relación afectiva homosexual. En relación
con la discriminación de personas gay, manifestó:
“La homosexualidad es una
condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida
tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es
titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente
protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras
personas no compartan su específico estilo de vida.”[44]
En la Sentencia T-268/00, relativa a una acción de
tutela interpuesta contra la Alcaldía de Neiva la cual había prohibido
organizar un reinado travesti en un sitio público. La Corte sostuvo:
“La mera trascendencia social de la condición "gay"
en sus diferentes manifestaciones, no puede ser considerada a priori
como  una  razón válida para establecer mecanismos de discriminación e impedir
con ello la expresión pública de la condición homosexual. Si bien se ha
reconocido que la diversidad sexual involucra aspectos que pertenecen al fuero
íntimo de las personas, ello en modo alguno indica que el único foro posible
para la afirmación y manifestación de esa diversidad está restringido o
limitado a un ámbito exclusivamente personal. Un discurso en ese sentido nos
llevaría al absurdo de concluir,  que la protección constitucional al libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad que consagra la Carta, se
circunscribe a espacios restringidos o ghetos, y que por fuera de ellos,
existen unos criterios institucionalizados, morales y de comportamiento,
impuestos por el Estado, que no pueden ser rebasados por los ciudadanos, ni aún
como expresión de su identidad e individualidad.”
En similar sentido puede consultarse la Sentencia
T-435/02, en la que se revisó la problemática de una estudiante a quien se
le canceló la matricula en una institución educativa religiosa debido a la duda
respecto de su orientación sexual. En aquella ocasión la Corte reiteró que:
“Concretamente,
la sexualidad aparece como un elemento consustancial a la persona humana y a su
naturaleza interior, el cual, necesariamente, hace parte de su entorno
mلs يntimo. La prohijada protecciَn constitucional del
individuo, representada en los derechos al libre desarrollo de su personalidad
e intimidad, incluye entonces, en su nْcleo esencial, el proceso de
autodeterminaciَn en materia de preferencias sexuales. En este sentido,
la Corte ha considerado que si la autodeterminaciَn sexual del individuo
constituye una manifestaciَn de su libertad fundamental y de su
autonomيa, como en efecto lo es, ni el Estado ni la sociedad se
encuentran habilitados para obstruir el libre proceso de formaciَn de una
especيfica identidad sexual, pues ello conducirيa a aceptar como
vلlido el extraٌamiento y la negaciَn de las personas
respecto de ellas mismas por razones asociadas a una polيtica estatal
contingente.”
En materia de sentencias que hacen referencia a los derechos
de miembros de la comunidad LGBTI o en los que se ha hecho reseña expresa a
criterios sospechosos relacionados con esta, puede consultarse la Sentencia
T-808/03 donde se protegieron los derechos de una persona gay retirada de
la organización Scout de Colombia, debido a su orientación sexual.
En este caso la Corte amparó los derechos invocados y avanzó
en el sentido de recordar que las instituciones privadas también tienen la
prohibición de no discriminar a las personas por motivo de su condición sexual.
Sobre el particular dijo la Corporación:
“La Sala
encuentra que independientemente de la condición sexual del actor, la
asociación demandada no está autorizada para no renovar su inscripción, pues
como primera medida en ningún momento se refirió a la condición gay del actor,
siendo éste el motivo principal de la acción de tutela, y dados los antecedentes
que se presentan en los que se vislumbra, que coincidencialmente después de que
el demandante defendió un proyecto de ley, reconociendo su condición sexual,
fue retirado de la asociación, sin más argumento que la defensa de sus
estatutos y sin consideración a la trayectoria del demandante como miembro
scout, la que ha sido llena de condecoraciones y un buen comportamiento que
garantiza los objetivos de la Institución. Por tanto, si bien es cierto que una
organización se rige bajo sus propios principios y reglamentos, también lo es
que, no puede el reglamento interno de una asociación, ser arbitrario,
discriminatorio y desconocer derechos protegidos constitucionalmente, pues, se
repite esto le está prohibido inclusive a la ley.”
Así
mismo, en Sentencia T-301/00 la Corte revisó la denuncia de un
trabajador sexual gay que demandó a la policía del Magdalena debido a la
prohibición expresa de ubicarse en cierto sector de la ciudad de Santa Marta.
En dicho asunto el actor aseguró que las detenciones y los hostigamientos eran
debido a la orientación homosexual de los trabajadores. El comandante de
policía del Magdalena, entre otros argumentos, manifestó  que si bien en otros
lugares la conducta de personas homosexuales es normal, en la costa caribe
colombiana aquellas manifestaciones daban al traste con las buenas costumbres
de los “ciudadanos de bien”. En la citada providencia se aplicó un test
estricto de igualdad, puesto que el fundamento del trato discriminatorio se
basó en criterios sospechosos derivados de la tensión entre la condición sexual
y salvaguarda de la moral pública:
“(…) no se ve cómo se resguarda el fin constitucionalmente
protegido –la guarda de la moral social- con la restricción casi absoluta de
circulación a un grupo de ciudadanos y con las detenciones administrativas de
las cuales son objeto. Es necesario reiterar que el hecho de  tener cierta
preferencia sexual (que no dañe derechos de  terceros) hace parte del derecho a
definir los propios planes de vida y a desplegar en consecuencia la vida de
relación, sin que ello pueda ser limitado por los prejuicios personales de los
funcionarios con facultades de policía”.
Posteriormente, en la Sentencia T-152/07, ante la
negativa de una constructora en contratar a un obrero de condición transexual,
la Corte recordó que respecto de la identidad de género como criterio de
discriminación se debe tener en cuenta que en materia laboral:
“En el momento de contratar, no debe haber diferencia alguna
en razón del sexo, raza, categoría social y que el trato diferente está
reservado para fenómenos que puedan presentarse, no obstante que se fundamente
en motivos razonables que justifiquen la diferencia. Cada caso particular debe
analizarse, aplicando la regla de justicia, según la cual, hay que tratar igual
a lo igual y desigual a lo desigual, pues se debe partir del supuesto de que
todas las personas, como sujetos de derechos, deben ser tratadas con la misma
consideración y reconocimiento, y que, todo tratamiento distinto, debe
justificarse bajo argumentos donde prime la razonabilidad y la
proporcionalidad.”
De igual manera la jurisprudencia ha protegido a personas
gay frente al ejercicio de la sexualidad en recintos carcelarios, como en la Sentencia
T-1096/04 en el caso de un hombre homosexual que por su condición era
víctima de violación sexual en la cárcel, sin que las autoridades lo
protegieran.[45]
O el caso de la Sentencia T-499/03, de una lesbiana recluida en
establecimiento carcelario que solicitaba la visita intima de su pareja. En
dicha ocasión la Corte evidenció la necesidad de que la Defensoría del Pueblo
adelantara las acciones judiciales y
administrativas conducentes a fin de que el Ministerio del Interior y Justicia
reglamentara las visitas يntimas en los centros de reclusiَn,
considerando el ejercicio de la sexualidad en condiciones de
igualdad y dignidad.
9.1.2.  De otra parte, en lo relativo a los derechos
de las parejas del mismo sexo, en control abstracto de normas son variados los
reconocimientos que la jurisprudencia ha realizado. Así por ejemplo debe
recordarse el asunto contenido en la Sentencia C-481/98 en el que se
declaró inconstitucional la norma que establecía como falta disciplinaria la
“homosexualidad” en el ejercicio docente. En la providencia se fijaron las
pautas sobre las cuales se deben analizar situaciones de discriminación frente
a personas LGBTI. Entre otros relevantes apartes, la Corte puntualizó:
“La
preferencia sexual y la asunciَn de una determinada identidad sexual
-entre ellas la homosexual- hacen parte del nْcleo del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte
ha afirmado que la especيfica orientaciَn sexual de un individuo
constituye un asunto que se inscribe dentro del لmbito de autonomيa
individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida
que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden
jurيdico y los derechos de los demلs. Asي, la doctrina
constitucional ha seٌalado que la Carta eleva a derecho fundamental la libertad
en materia de opciones vitales y creencias individuales, lo cual implica la no
injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la
convivencia y organizaciَn social. Es evidente que la homosexualidad
entra en este لmbito de protecciَn y, en tal sentido, ella no puede
significar un  factor de discriminaciَn social. Toda diferencia de trato
de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una
posible discriminaciَn por razَn del sexo, y se encuentra sometida
a un idéntico control judicial, esto es a un escrutinio estricto.
(…)
Conforme a la Constituciَn
y a los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede
ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patolَgica, que deba
ser curada o combatida, sino que constituye una orientaciَn sexual
legيtima, que constituye un elemento esencial e يntimo de la
identidad de una persona, por lo cual goza
de una protecciَn constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza
normativa de la igualdad como por la consagraciَn del derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una
persona por su orientaciَn sexual es entonces contrario a la Carta y es
explيcitamente rechazado por esta Corporaciَn. En ese mismo orden
de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orientaciَn
sexual equivale a una posible discriminaciَn por razَn de sexo y se
encuentra sometida a un control constitucional estricto.” ةnfasis por
fuera del texto original.
También,
se registra la Sentencia C-373/02, por medio de la cual se declararon
inexequibles los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970 que
establecían el homosexualismo como inhabilidad para ejercer el cargo de
notario.
De igual modo, al interior de las fuerzas castrenses se
declaró no ajustada a la Carta las disposiciones que establecían la prohibición
de tener relaciones con personas homosexuales o realizar actos homosexuales (Sentencia
C-507/99). Como en similar sentido en la Sentencia C-431/04 se
retiraron del régimen disciplinario de las fuerzas armadas alusiones negativas
hacía la comunidad LGBTI.
Finalmente, cabe señalar que en la jurisprudencia se destaca
el reconocimiento de derechos de parejas del mismo sexo, entre las que se
encuentra la Sentencia C-075/07 respecto  de derechos patrimoniales; la C-336/07
relativa a la sustitución pensional del compañero permanente del mismo
homosexual; la C-811/08 en cuanto a la afiliación al sistema de
seguridad social en salud como beneficiario del compañero (a) permanente, la C-798/08
sobre el derecho entre compañeros (as) permanentes a brindar alimentos; y
recientemente el de la Sentencia C-029/09, que reconoce los derechos de
las parejas del mismo sexo como al patrimonio de familia inembargable y
afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar, derechos migratorios para
las parejas, a la garantía de no incriminación en materia penal, al beneficio
de prescindir de la sanción penal y circunstancias de agravación punitiva, al
ejercicio de la función pública y a la celebración de contratos estatales,
entre otros.
Conclusión
De
lo anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la Corte
Constitucional ha estudiado mayoritariamente reclamos efectuados para la
protección y defensa de derechos de las personas con orientación sexual
diversa, particularmente frente a situaciones de personas gais, sería un error
afirmar que la protección se extiende solo a este segmento de la comunidad, ya
que no son los únicos que ejercen su sexualidad de forma distinta a la
heterosexual.
Sobre este aspecto se debe hacer distinción entre sexo
biológico, orientación sexual e identidad de género, de dichas categorías es
posible afirmar que además de los heterosexuales y los homosexuales, también
existen las lesbianas como los bisexuales que a pesar de ser hombres o mujeres,
se sienten atraídos por ambos sexos y no solo por uno de ellos. Además
coexisten, por ejemplo personas transexuales, que tienden a ser hombres o
mujeres que no se sienten atraídos por su propio sexo, sino mujeres que se
consideran en cuerpos de hombres u hombres en cuerpos de mujeres.[46]
Por último y de lo identificado por los teóricos a la fecha,
se encuentran los intersexuales, que podrían entenderse como la condición de
una persona que ostenta simultáneamente desde el punto de vista biológico
elementos variables tanto femeninos como masculinos.[47]
En este punto es plausible advertir que se podría hablar de
orientación de la sexualidad o rol de género cuando se trata de lesbianas, gais
y bisexuales, ya que ellos están relacionados con un proceso social y cultural
que determina un sexo especifico, no como criterio esencial de identificación
ni mucho menos como categorías únicas. Distinto a la identidad de género que
reconoce a cada individuo su condición de hombre, mujer o transexual, marcando
una diferencia en este último ya que la relación se da entre el individuo y el
proceso cultural. [48]Así,
como teniendo en cuenta el caso de los intersexuales o hermafroditas, que
aunque comparten lo anterior a posteriori, a priori están determinados por un
hecho impuesto desde el nacimiento.[49]
10.
Políticas públicas orientadas a eliminar las causas que propician o permiten la
discriminación de la población LGBTI en Colombia
Como fue referido en los antecedentes de esta providencia,
el 03 de marzo de 2011 se procedió a solicitar a distintas entidades e
instituciones del Estado que informaran, dentro de la órbita de sus funciones y
competencias, cuáles han sido las políticas públicas orientadas a eliminar las
causas que propician o permiten la discriminación de la población LGBTI.
Concretamente,
la Corporación interrogó sobre el aspecto relacionado con políticas públicas
que se adelantan o se hubiesen llevado a cabo enfocadas en eliminar las causas
que propician o permiten la discriminación de la población de lesbianas, gais,
bisexuales, transexuales e intersexuales.
A continuación se relacionan las respuestas que los
organismos allegaron:
10.1.
Defensoría del Pueblo
El
representante constitucional de la entidad, manifiesta que la Defensoría en
ejercicio de sus competencias ha  elaborado propuestas y recomendaciones a fin
de garantizar la promoción y el respeto de los derechos constitucionales por
parte de las distintas autoridades públicas.
Señala que hace más de cinco años se identificó la necesidad
de propiciar iniciativas de distinto tipo para avanzar en la lucha contra la
discriminación y lograr así una mejoría en el goce y ejercicio de sus derechos
por parte de poblaciones, grupos y colectivos tradicionalmente discriminados,
tarea que le fue encomendada a la Defensoría Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales. Dentro de ellas resalta las acciones de tipo
legislativo y aquellas relacionadas con la sensibilización social de
funcionarios públicos en particular, que ha implementado la Defensoría Delegada
para luchar contra la discriminación -dentro de las que se hace alusión
específica a la comunidad LGBT, en las siguientes líneas de acción:
(i) “Estatuto Antidiscriminación”: proyectos de ley
estatutaria Núm. 68 de 2007 Senado, 66 de 2008 Cámara y 103 de 2009 Cámara,
iniciativas dentro de las cuales se han contemplado derechos y garantías para
las personas del colectivo LGBT (en los ámbitos laboral, educativo, de
seguridad social y salud, etc.) y estrategias para la inclusión de sus
particulares necesidades en el diseño y ejecución de políticas públicas, entre
otros asuntos.[50]
(ii) Proyecto y Plan de Acción 2006-2008: “Bogotá
Plural: un lugar para la diversidad”. En virtud del cual se elaboraron y
difundieron, entre la ciudadanía en general y servidores públicos del Distrito
Capital, piezas comunicacionales -afiches, pendones, eucoles (publicidad en
paraderos de buses), carpetas, postales, folletos, botones y un video- alusivos
al respeto por la diferencia, dentro de las que se encontraban algunas
relacionadas con parejas del mismo sexo y personas transgeneristas.[51]
(iii) De otra parte, la Defensoría del Pueblo señala
que intervino en el proceso de inconstitucionalidad contra expresiones
contenidas en distintas disposiciones legales, cuyo trámite concluyó con la
Sentencia C-029 de 2009. En esa ocasión, explica la Entidad apoyó los cargos de
los demandantes en los que se planteaban diferencias de trato injustificadas
entre parejas heterosexuales y homosexuales en situaciones asimilables, restrictivas
de los derechos de los integrantes de estas últimas, y por tanto,
contemplativas de un déficit de protección contrario a la Constitución.
(iv)
Señala que la Defensoría Delegada, además, ha participado en el Proyecto LGBT "País
Diverso con Derechos", liderado por la Personería de Medellín y
auspiciado por la Federación Nacional de Personerías -Fenalper-. Precisa que en
el marco de tal proyecto, se llevó a cabo un primer taller (del 11 al 13 de
junio de 2009) con algunos/as personeros/as de diferentes municipios del país,
denominado “Documentación y seguimiento de casos de discriminación a la
población LGBTI”, el cual fue apoyado por la Defensoría Delegada con una
exposición sobre su trabajo en la lucha contra la discriminación -en particular
hacia la población LGBT- y las herramientas jurídicas y pedagógicas actualmente
disponibles para abordar, desde el Ministerio Público, diferentes problemáticas
de la población LGBT.
(v) Agrega que esa dependencia participó en la
construcción del eje temático de lucha contra la discriminación y promoción del
respeto a las identidades, del Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario, cuyo contenido se espera sea dado a conocer
próximamente por la Vicepresidencia de la República.
(vi) Afirma que la Defensoría Delegada ha participado
igualmente en convocatorias lideradas por el Ministerio del Interior para la
construcción de una política pública nacional para la población LGBT.
(vii) A nivel interno señala que se ha adelantado un
proceso de sensibilización sobre el respeto y reconocimiento del derecho a la
igualdad y la no discriminación entre (junio-julio 2009). En especial con
talleres, inicialmente dirigidos a todas las personas vinculadas laboralmente a
once (11) Defensorías Regionales, en el que se buscó diagnosticar la percepción
y el grado de conocimiento que sobre el tema tiene la ciudadanía, así como
sensibilizar a los servidores/as frente a aquellas conductas discriminatorias
que pueden ser asumidas y deben eliminarse en el desempeño laboral y, por qué
no, personal. Este proceso ha requerido realizar énfasis, particularmente, en
la situación de discriminación que soporta la población LGBT.
10.2. Procuraduría General de la Nación
El actual Procurador Delegado en Materia de Derechos
Humanos y Asuntos Étnicos informa que mediante Resolución Núm. 316 del 02 de
octubre de 2010, proferida por el Procurador General, se crearon los grupos de
trabajo de la Procuraduría Delegada, dentro de los cuales figura el grupo de
asuntos étnicos y minorías sexuales, al cual se le asignaron las funciones
relacionadas con la prevención de las violaciones a los derechos de este sector
de la población, particularmente la de adelantar labores de seguimiento a las
políticas públicas relacionadas con la materia.
Comenta que en desarrollo de dichas funciones se formuló
la Acción Preventiva Núm. 04 del 5 de febrero de 2010 denominada “Fortalecimiento
de la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación en materia de
derechos de la población LGBTI”. Política que comprende varios componentes,
entre ellos uno de capacitación, a través de los cuales se ha venido avanzando
en el fortalecimiento institucional para atender las demandas y quejas
presentadas por los integrantes de esta población.
10.3. Fiscalía General de la Nación
Sin adjuntar o referenciar información al respecto, el
Director Nacional de Fiscalías (e), expuso que la entidad está desarrollando
proyectos dirigidos a la orientación sexual y a la identidad de género de la
comunidad LGBTI, los cuales se encuentran encaminados a proteger sus derechos,
de manera urgente y apropiada dentro del principio de igualdad.
De otra parte, señala que conforme a la Constitución y a
la ley le corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar
investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento y que éstos revistan
características de delito, acusando a los presuntos infractores de la ley.
10.4. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF responde que
sí existe en la actualidad una política pública relacionada con la población
LGBTI en el instituto, habida cuenta que el Estado colombiano ha reconocido la
obligación constitucional de proteger la diversidad étnica y cultural del país,
deber que se concreta en importantes avances en los marcos legales de
protección de los derechos individuales y colectivos de los colombianos precisa
que el ICBF ha incluido en todos sus lineamientos técnicos la perspectiva de
género.
Seٌala que ha sido prevalente
la adopciَn del enfoque diferencial en sus lineamientos, plasmando
acciones que fortalecen el reconocimiento, la representaciَn, la
inclusiَn y la visibilizaciَn de los grupos étnicos y culturales
que integran la Naciَn, partiendo del principio del derecho a la igualdad
y teniendo en cuenta que no todas las diferencias de trato constituyen
discriminaciَn, siempre y cuando los criterios para tal
diferenciaciَn sean razonables y que el objetivo sea  lograr un
propَsito legيtimo. Sobre la base de este principio, es pertinente
partir de una diferenciaciَn positiva y no de una discriminaciَn
positiva, encontrando que ciertos grupos de personas tienen necesidades de
protecciَn diferenciales a raيz de sus situaciones
especيficas y en algunos casos de vulneraciَn o vulnerabilidad. Lo
anterior, con base en la aplicación de la perspectiva de género contemplada en
el artículo 12 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la
Adolescencia.
Precisa que según los lineamientos
Técnicos para el Marco General y orientaciones de políticas públicas y planes
territoriales en materia de infancia y adolescencia, aprobados por la Dirección
General del ICBF mediante Resolución 910 de 2007, aplicables a todos las entidades
integrantes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se debe buscar
progresivamente y con el concurso activo de instituciones y ciudadanía, que los
niños, las niñas y los adolescentes, logren su “pleno y armonioso desarrollo
en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; lo
anterior en la prevalencia del reconocimiento a la igualdad y la
dignidad humana y sin discriminación alguna”. En cuanto a  las
concepciones y prácticas relacionadas con la infancia y la adolescencia, señala
el mismo lineamiento que se debe “asumir en la práctica cotidiana y en los
distintos servicios el enfoque diferencial, que exige acciones acordes con la
diversidad humana en cuanto género, etnia, capacidades diferenciadas o
discapacidad, ciclos de vida, diversidad sexual, condiciones de vulnerabilidad
(enfermedades crónicas o discapacitantes, condiciones de precariedad económica,
orfandad) y otras condiciones diferenciales biológicas o socioculturales.”
Igualmente, estima que en las directrices
técnicas para la inclusión y atención de familias, aprobados mediante
Resolución 2366 del 24 de septiembre de 2007, el ICBF incluye el tema de
género, por ejemplo en la Política Haz Paz, la cual trata que será a través de
estrategias pedagógicas y de la apropiación de contenidos y habilidades como se
buscará fortalecer factores protectores de la pareja, la familia y la comunidad
como medio de prevención de la violencia intrafamiliar y lograr un cambio
cultural necesario para formación de familias democráticas, tolerantes de las
diferencias, respetuosas de la dignidad y de los derechos de sus miembros sin
distingo de edad, género, cultura o capacidad física o intelectual.
10.5. Ministerio de Defensa Nacional
La
Directora de Derechos Humanos y la Coordinadora del Grupo de Instrucción y
Seguimiento a las Políticas de la institución manifiestan que,  frente a la
población LGBTI el Ministerio de Defensa expidió la Directiva Permanente Núm.
14/2006 donde se implementa la integración de la enseñanza sistemática de los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario que establece criterios
para impartir instrucciones claras frente al derecho a la igualdad y al libre
desarrollo de  la personalidad de cada uno de los miembros activos de la
institución. Adicionalmente, se viene cumpliendo con lo preceptuado en el
artículo 26 de la Carta Política en relación con la libertad de  escogencia de
profesión u oficio de las personas que estén interesadas en el ingreso a las
Fuerzas Militares o la Policía Nacional.
De la misma forma, señala que desde el año 2008 se viene
implementando la Política Integral de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, documento marco que describe lineamientos, delimita los objetivos
y establece los programas que en materia de derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario deben conocer y desarrollar las Fuerzas Militares,
donde sea pertinente, la Policía Nacional. Señala que es la hoja ruta que
enmarca el comportamiento de la Fuerza Pública en el desarrollo de las operaciones.
Especifica que la política integral cumple con tres
propósitos: (i) articular el sistema de enseñanza de DDHH y DIH que desde hace
más de una década ha puesto en práctica el Ministerio de Defensa Nacional; (ii)
adecuar los métodos de instrucción en DDHH y DIH a las necesidades de la Fuerza
Pública en el contexto actual; y (iii) integrar todas las capacidades de que
dispone la Fuerza Pública para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones en
materia de DDHH y DIH. Expone que la integralidad tiene un sentido pleno ya
que  no se trata simplemente de fortalecer la instrucción, sino de revisar y
robustecer todos los instrumentos con que cuenta la Fuerza Pública para
garantizar el cumplimiento de estos deberes y obligaciones. Se trata de
establecer un marco normativo claro cuya Instrucción y control sea parte
sistémica de toda la actividad de la Fuerza Pública.
Así mismo, explica que con el fin de cumplir con lo
preceptuado en la Política Integral de Derechos Humanos y DIH en la atención a
los grupos especiales, donde busca garantizar los Derechos y libertades de los
ciudadanos colombianos al igual que integrantes de la comunidad LGBTI, la
Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Defensa cuenta con un asesor
encargado de la comunidad LGBTI que tiene como función la interlocución con
esta población diversa frente a situaciones concretas en casos de presunta
violación de derechos humanos y para atender las dudas al respecto que genere
al momento de definir situación militar; de igual forma, la citada Dirección,
en el año 2009, inició un proceso de interlocución con representantes de estas
comunidades a nivel nacional, estableciendo la Directiva Administrativa
Transitoria Núm.058 del 22-04-09.
Destaca que ante el impacto de las acciones adelantadas y con
el fin de consolidar los resultados alcanzados, se presentó para la vigencia
2010,  la Directiva administrativa de  carácter permanente Núm. 006 del 24 de
febrero de 2010 sobre las “Garantías y respeto  a los derechos de la
comunidad LGBTI”, con el objetivo de trasmitir a la comunidad LGBTI la
trascendencia de participar con la Policía Nacional en la búsqueda de espacios
de diálogo encaminados a mitigar los niveles de desigualdad. Finaliza que en
cumplimiento de estas acciones se han realizado una serie de actividades como
talleres y charlas en las unidades del país orientadas a la capacitación y
sensibilización del personal militar y policial en los temas de diversidad
sexual. Adiciona que desde la Policía Nacional se encuentra en preparación la
primera publicación institucional en el tema denominado “Direccionamiento
Policial Basado en el Humanismo – Interlocución con la Comunidad con Diversidad
Sexual”, en donde se promueve el conocimiento de jurisprudencia
concerniente a la temática como la primera declaración sobre orientación sexual
e identidad de género de la Asamblea General de las Naciones Unidas realizada
el 18 de diciembre de 2008 y herramientas como la política pública adoptada por
el Concejo de Bogotá mediante acuerdo No.371 del 01 de abril de 2009.
10.6. Ministerio de Relaciones Exteriores
El Director de Talento Humano del Ministerio señaló que al
interior de la entidad no se ha detectado y tampoco ha sido objeto de denuncia
alguna, la existencia de prejuicios, de situaciones de discriminación, de actos
de exclusión o de violencia, originados en la orientación sexual del servidor
público. Tanto así que dada la actitud abierta, respetuosa y tolerante al
interior de la cancillería muchos de los funcionarios tanto de la planta
interna, como del servicio exterior, han manifestado para todos los efectos la
existencia de parejas del mismo sexo sin temor a ser discriminados. Anexa la
consulta elevada por la Dirección de Protocolo en relación con los derechos de
parejas del mismo sexo.
Adicionalmente indica que una vez acreditada la unión
marital de hecho por parte del funcionario cuya pareja es del mismo sexo, la
Cancillería ha reconocido los beneficios laborales que establece de manera
expresa la ley.
10.7. Ministerio del Interior y de Justicia
El Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Gitanos Rom
del Ministerio informó que la entidad está comprometida con dar total
cumplimiento a las funciones que le han sido otorgadas legalmente dentro de las
cuales se estipulan la asistencia y apoyo de la población LGBTI con el fin de
garantizar y proteger sus derechos, ya que se trata de una población
históricamente discriminada y marginada.
Precisa que el artículo 13 del Decreto 4530 de 2008
establece como funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom,
“Diseñar programas de asistencia técnica, social y de apoyo a la política
para las comunidades indígenas, rom y poblaciones LGTB - lesbianas, gays,
transexuales y bisexuales.”
En cumplimiento de lo anterior
seٌala que el documento denominado “encuentro regionales-
construcciَn y formulaciَn de la polيtica pْblica
nacional LGBTI”, contiene las conclusiones del primer encuentro nacional de
organizaciones sociales LGBTI “por el respeto de la Constitución”.
Relata que para el encuentro se convocó a un universo de 205
organizaciones y activistas, de las cuales acudieron 109. La agenda de trabajo
fue sugerida por estos mismos, respetando la autonomía del sector. Como
requisito para participar en este evento, se envió una encuesta con cinco
puntos por desarrollar: 1) Hoja de vida de la Organización o activistas; 2)
Acciones afirmativas ejercidas a favor de la comunidad LGBTI; 3) Compromisos
asumidos por las organizaciones y activistas después del encuentro; 4)
Necesidades de carácter nacional identificadas por el sector; y por último 5)
Problemáticas de la población LGBTI en su municipio. Éste último punto se
trabajó en una matriz y sirvió como insumo para ilustrar, a partir de los
señalamientos indicados por los miembros de la población, la situación en que
se encuentra la comunidad LGBTI a nivel nacional con las respectivas
variaciones regionales.
Según el diagnóstico, el problema núcleo que habita las
vidas de quienes pertenecen al sector LGBTI es la discriminación y la
intolerancia hacia la diversidad sexual. Señala que hay una deficiencia en el
fomento de una cultura de respeto por la diferencia, que homogeniza la sociedad
sin reconocer los factores que hacen del individuo un ser único. Aún   cuando
se ven poco a poco espacios y manifestaciones de respeto e inclusión, sobre
todo en las grandes ciudades, el país sigue manteniendo una estigmatización
cultural que rechaza orientaciones, identidades y expresiones sexuales
diversas. Por lo que la discriminación se hace evidente en la carencia de reconocimiento
público y privado de las minorías sexuales en las distintas áreas del
desarrollo humano, dificultando la difusión de una convivencia respetuosa,
tolerante y sana tanto en los espacios compartidos como en espacios familiares
e íntimos. El documento sostiene lo siguiente:
“Entre los señalamientos se resalta un ambiente generalizado
de intolerancia e irrespeto, que trae como resultado el temor y el miedo de los
miembros de la población LGBTI. Este se ve reflejado no solo en el
mantenimiento de su identidad o su orientación sexual reprimida y oculta, sino
en la fragmentación de la comunidad, la cual entra en conflicto por ideales
culturales divergentes sobre el sexo y el género. La baja autoestima,
parálisis, depresión e incluso el odio han generado un aislamiento social que
se va construyendo desde temprana edad en espacios de socialización como
escuelas y lugares de recreación. El resultado, según han identificado algunos
activistas, es la agresión física y simbólica y una ruptura eminente en ámbitos
de convivencia ciudadana.
Algunas organizaciones han identificado posicionamientos
machistas y tradicionalistas en los distintos ámbitos de la cotidianidad
cívica, como en espacios laborales, escuelas, hospitales, cárceles,
universidades, espacios públicos y recreativos, transporte público, etc. En
estos se vulneran los derechos a la libertad de conciencia, a la libertad de
expresión, al libre desarrollo de la personalidad  a la libertad de locomoción.
La discriminación negativa, asociada a una cultura de sexismo y de veto social,
empeora el panorama de vulnerabilidad al cual se ve expuesto el sector a nivel
nacional y regional, departamental y municipal, que de por si trae la carga de
la desigualdad, la pobreza y el conflicto armado. El temor ha imposibilitado a
los miembros de la población LGBTI de vivir tranquilamente sin tener que luchar
contra los estigmas y la segmentación que los persigue.”[52]
Adicionalmente presenta las estadísticas y conclusiones
del estudio en el que se especifican las problemáticas del sector en materia de
reconocimiento estatal, vida, Seguridad y Justicia, educación, empleo y
vivienda, salud, cultura, recreación y comunicaciones de la comunidad LGBTI.
De otra parte, afirma que el Ministerio ha dado
acompañamiento y capacitaciones a la policía nacional, esperando dar solución
al abuso policial que enfrenta esa población. Del mismo modo anexa
documentación relacionada con la participación del Ministerio del Interior y de
Justicia en  la XIII Reunión Plenaria de la Comisión de vecindad
Colombo-Brasileña, la cual incluyó en el campo de acción a tratar a la
población LGBTI, determinando y en la que se encontró necesario realizar
campañas de sensibilización por el respeto de la diversidad y visibilización
del sector.
Comenta que en el mes de diciembre de 2010 miembros de la
comunidad LGBTI manifestaron su preocupación con respecto al voto de Colombia
ante la ONU sobre una enmienda que retiraba el factor de la orientación sexual
de la resolución sobre ejecuciones extrajudiciales. Relata que considerando lo
expuesto por las organizaciones se actuó de forma inmediata para coordinar con
el Ministerio de Relaciones Exteriores un pronunciamiento negativo de Colombia
respecto a la aceptación de dicha enmienda. Postura que fue la asumida por el
país ante la Organización de Naciones Unidas.
Concluye manifestando que la entidad continúa prestando
apoyo y asistencia a la población, por lo que coordina y construye los
encuentros regionales para formular la política pública nacional LGBTI de
manera participativa y transversal.
10.8. Consejería para la Equidad de la Mujer
La Consejería encargada de la oficina de Presidencia
manifiesta que en ejercicio de sus funciones ha asistido a reuniones convocadas
por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del
Interior y de Justicia, con el objeto de construir lineamientos para la
formulación de política pública diferencial para la garantía de derechos y
orientaciones sexuales e identidades de género, conjuntamente con otras
entidades del Estado colombiano.
10.9. Superintendencia de Industria y Comercio
La Secretaria General de la Superintendencia indicada
respondió a lo preguntado por la Corte que la institución no cuenta con
políticas públicas específicas orientadas a eliminar las causas que propician o
permiten la discriminación de la población LGBTI. En materia interna de la
entidad especifica que existe el Código de Ética adoptado por medo de la
Resolución Núm. 28356 del 05 de septiembre de 2007, cuyo objetivo es establecer
las pautas de comportamiento que debe observar toda persona que preste sus
servicios, bajo cualquier modalidad de vinculación laboral o contractual en la
Superintendencia de Industria y Comercio, las relaciones de integridad entre
ellos mismos, y como uno de los valores éticos contemplados en el mismo, se
encuentra el respeto definido como: “la manifestación de consideración y
tolerancia hacia los demás en beneficio de un buen clima organizacional”,
que cumplido en todo sentido conceptual logra evitar este tipo de segregación o
discriminación.
10.10 Superintendencia de Vigilancia y Seguridad
Privada
El
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Vigilancia y
Seguridad Privada manifestó que el ente siempre ha actuado aplicando el
principio de igualdad y propugnando por el respeto por la dignidad humana; en
este entendido, nunca se ha discriminado a ningún funcionario, contratista,
vigilado o miembro alguno de la sociedad colombiana por causa de su orientación
sexual. Teniendo como base lo anteriormente expuesto, explica que a la fecha no
se han implementado políticas dirigidas a eliminar las causas de la
discriminación de la población LGBTI.
10.11 Policía Nacional
El Jefe del área de derechos humanos de la institución
pone de presente que con el fin de garantizar los derechos y libertades de los
integrantes de la comunidad LGBTI, en el año 2009 inició un proceso de
interlocución con representantes de la comunidad a nivel nacional,
estableciendo la directiva administrativa transitoria Núm. 058 del 220409. Como
consecuencia de lo anterior, relata que con el fin de consolidar los resultados
alcanzados se presentó para la vigencia 2010, la directiva administrativa de
carácter permanente Núm. 006 del 24 de febrero de 2010 sobre las garantías y
respeto a los derechos de la comunidad LGBTI.
Relata que de igual modo ha adelantado (i) talleres y
charlas en las unidades del país orientadas a la capacitación y sensibilización
del personal policial en los temas de diversidad sexual; (ii) impulso para la
incorporación del tema en el pensum académico de Derechos Humanos para los
cursos de formación y actualización policial; (iii) la publicación
institucional con el título “Direccionamiento Policial Basado en el Humanismo –
Interlocución con la Comunidad con Diversidad Sexual”; (iv) la realización del
seminario “Encuentro de saberes Comunidad LGBT y Policía Nacional”, con
representantes de la policía de España; (v) participación en el “Primer
Encuentro de Fortalecimiento a la Mesa Departamental de la comunidad LGBT”,
organizado por la ONG liderazgo Para la Paz y la Gobernación de Santander; (vi)
el acompañamiento de la oficina de Derechos Humanos en la organización de
eventos como el desfile de orgullo gay; (vii) el primer encuentro internacional
de experiencias exitosas en materia de relaciones entre la Policía Nacional y
las comunidades LGBTI, con la participación de delegados de la policía del
Reino Unido y Suecia.
10.12. Ministerio de la Protección Social
10.12.1. El Director General de Salud Publica del
Ministerio informa que en lo relacionado con políticas públicas adelantadas
para eliminar la discriminación de las poblaciones LGBTI se contempla dentro de
la Política de Salud Sexual y Reproductiva, en la se establece que “un buen
estado de SSR implica la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos, la posibilidad de ejercer el derecho a procrear o
no, la libertad para decidir el número y espaciamiento de los hijos, el derecho
a obtener información que posibilite la toma de decisiones libres e informadas y
sin sufrir discriminación, coerción ni violencia, el acceso y la posibilidad
de elección de métodos de regulación de la fecundidad seguros, eficaces,
aceptables y asequibles, la eliminación de la violencia doméstica y sexual que
afecta la integridad y la salud, así como el derecho a recibir servicios
adecuados de atención a la salud que permitan embarazos y partos sin riesgos, y
el acceso a servicios y programas de calidad para la promoción, detección,
prevención y atención de todos los eventos relacionados con la sexualidad y la
reproducción, independientemente del sexo, edad, etnia, clase, orientación
sexual o estado civil de la persona, y teniendo en cuenta sus necesidades
específicas de acuerdo con su ciclo vital.[53]”
(Resaltados fuera de texto).
Específicamente, en el componente de VIH/SIDA señala que
se reconoce que la incidencia del virus ha aumentado en grupos de población
distintos a los tradicionalmente considerados como de riesgo o vulnerabilidad,
particularmente jóvenes y mujeres, además de  homosexuales y hombres que tienen
sexo con otros hombres. En virtud de ello señala que la política en la línea de
acción de VIH/SIDA, bajo el numeral 8.5.1  de la Promoción de la SSR mediante
estrategias establece que “en desarrollo de esta estrategia, se plantea la
formulación, desarrollo y evaluación de acciones de IEC con especial énfasis en
las poblaciones más vulnerables y que tengan en cuenta a las organizaciones
sociales que trabajan con VIH-SIDA.
De otro lado, especifica que la salud sexual y reproductiva
fue asumida como segunda prioridad al interior del Plan Nacional de Salud
Pública, (Decreto 3039 de 2007), el cual —en las líneas de política números 2 y
3. Prevención de los riesgos y recuperación y superación de los daños en la
salud—, estableció como estrategias para mejorar la salud sexual y salud
reproductiva, entre otras, 1)  la  identificación de poblaciones vulnerables y
de inducción de la demanda hacia los servicios de tamizaje, detección y
tratamiento de los riesgos y daños en salud sexual y reproductiva; y 2)
Implementar el modelo de gestión programática de VIH y la guía para el manejo
sin barreras y con calidad de las infecciones de transmisión sexual y el
VIH/SIDA.
Adicionalmente, el modelo de gestión programática en
VIH/SIDA, establecido por Resolución 3442 de 2006 obliga a programar acciones
tendientes a contener la epidemia de VIH/SIDA en este sector de la población y
a trabajar en forma directa con las poblaciones de mayor vulnerabilidad.
10.12.2.  En lo relativo a la ejecución de la
política informa que con el fin de cumplir con los principales lineamientos,
desde la Dirección General de Salud Pública se han generado proyectos
específicos que apuntan a disminuir el estigma y la discriminación de las
poblaciones con factores de vulnerabilidad al VIH, como lo pueden ser las
comunidades LGBTI, entre otras.
Por ello, señala que durante el
2010 se realizaron las siguientes acciones:
-Trabajo con organizaciones de base comunitaria para realizar
un pilotaje a las estrategias de intervención que se llevarán a cabo a partir
del año 2011 a través del proyecto del Fondo Global de lucha contra el sida, la
tuberculosis y la malaria.
- Trabajo con la Fundación Procrear en Bogotá y con
Santamaría Fundación en la ciudad de Cali para realizar acciones de promoción y
prevención dirigidas a la Población Trans. Igualmente, se trabajó con la
Corporación REDSOMOS de Bogotá, con la Asociación Mutual Senderos A. M. en
Cali, con la Corporación SER HUMANO en Armenia y con la Fundación Provida en
Cúcuta, para alcanzar a sectores de población de hombres que se relacionan
sexualmente con otros hombres (HSH). A través del trabajo con las
organizaciones se generaron guías para la prevención del VIH en HSH y personas
trans,  respectivamente.
-Por otra parte, se diseñó y lanzó una campaña de
comunicación y movilización social  a nivel nacional bajo el lema “Personas
distintas – Derechos Iguales”, que a través de testimoniales apunta a
disminuir el estigma y la discriminación en estos sectores de la población. La
campaña se lanzó el 1º de diciembre con motivo del día mundial de lucha contra
el sida y tuvo especial presencia en las ciudades de Bogotá, Barranquilla,
Cúcuta, Cali, Bucaramanga, Medellín y Armenia, con participación de las
organizaciones sociales. La campaña cuenta con materiales impresos (Anexos) y
audiovisuales, dentro de los que se cuenta un manual para la elaboración de
piezas comunicacionales aplicadas como herramientas de disminución de estigma
asociado al VIH para radiodifusoras de Colombia. (Anexo)
Afirma que se proyecta ampliar la estrategia de alcance a
estas poblaciones a través del proyecto aprobado para Colombia por parte del
Fondo Global de lucha contra el sida, la tuberculosis y la malaria, que dará
cobertura a 20 departamentos y 75 municipios del país.
Por último, precisa que desde el Ministerio de la Protección
Social se ha conceptuado favorablemente al Proyecto de Ley Núm. 73 de 2010,
sobre parejas del mismo sexo.
10.13. Ministerio de Educación Nacional
La
Directora de Fomento de Competencias del Ministerio referido conceptúa que a
través del Programa de Competencias Ciudadanas, y de los Programas
Transversales en Educación para el Ejercicio de los Derechos Humanos y
Educación para la Sexualidad, prioriza, en el marco de sus objetivos
programáticos, mejorar la convivencia escolar y fortalecer  la ciudadanía por
medio de una educación de calidad; entendiendo la calidad como la oportunidad
de “Formar  mejores seres humanos, ciudadanos con valores éticos,
respetuosos de lo público, que ejercen los Derechos Humanos, cumplen sus
deberes sociales y conviven en paz. Una educación que genera oportunidades
legítimas de progreso y prosperidad para ellos y para el país. Una educación
competitiva que contribuye a cerrar brechas de inequidad, centrada en la
institución educativa y en la que participa toda la sociedad.[54]”
Es
decir, una educación en la que todos los estudiantes, independientemente de su
procedencia, situación social, económica y cultural, cuentan con oportunidades
para adquirir conocimientos y desarrollar las competencias necesarias para
vivir, convivir, ser productivos y seguir aprendiendo a lo largo de la
vida.
Relata que los programas transversales, promueven la equidad
de género, reconociendo que tanto mujeres como hombres son libres e iguales en
dignidad y derechos; para ello se han construido propuestas pedagógicas con
herramientas  para que los/as docentes promuevan el ejercicio de los Derechos
Humanos Sexuales y Reproductivos, bajo la modalidad de proyectos pedagógicos
transversales, es decir desde todas las áreas del conocimiento.
En cuanto a las acciones adelantadas señala que en el marco de la Ley General de Educación y el Decreto
Reglamentario 1860 de 1994, el Ministerio de Educación Nacional (MEN) en
convenio con el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), han
desarrollado desde el 2006 el Programa de Educación para la Sexualidad y
Construcción de Ciudadanía (Edusexualidad), cuyo objetivo es brindar
herramientas conceptuales, pedagógicas y operativas a las Secretarías de
Educación para que acompañen a las instituciones educativas en la construcción
de proyectos pedagógicos, en un marco de derechos y con una perspectiva de
género. Busca generar prácticas pedagógicas  que propicien el desarrollo
de competencias en los estudiantes, para que puedan incorporar en su
cotidianidad la toma de decisiones responsables, informadas y autónomas sobre
el propio cuerpo;  el respeto a la dignidad de todo ser humano; la
valoración de la diferencia, la pluralidad de identidades y formas de
vida; y la vivencia y construcción de relaciones pacíficas, equitativas y
democráticas.
La propuesta conceptual del
programa tiene como eje central al ser humano como sujeto social activo de
derechos y partícipe de las decisiones sociales, en un marco de derechos
humanos, sexuales y reproductivos donde el derecho a la diferencia es esencial
para que la identidad de todos sea una realidad verdadera y cierta y  promueve
la convivencia entre las personas.[55]
Dentro de los logros de la política resalta que:
a) Durante el período
comprendido entre 2006-2010, el MEN ha acompañado a 71 Secretarias de Educación,
han formado a 8.087 Docentes de 1.952 establecimientos educativos y 1.837
agentes educativos, con lo cual ha conformado Equipos Técnicos Regionales
(integrados por profesionales de las Secretarías de Educación, Salud, Escuelas
Normales, y otros actores locales) para que brinden herramientas a los docentes
que les permitan apoyar a los estudiantes en la construcción de proyectos de
vida donde la dimensión de la sexualidad es asumida como una fuente de
bienestar.
b) Formulación de las
orientaciones del Programa de Educación para la Sexualidad y Construcción de
Ciudadanía, las cuales se soportan en la Constitución Política de Colombia, en
los acuerdos internacionales y  en la jurisprudencia existente.
c)  A partir de la Sentencia de la Corte
sobre la promoción de los Derechos Sexuales y Reproductivos, se generó un
convenio entre el Ministerio de la Protección Social y el Fondo de Población de
las Naciones Unidas, en el cual el Programa ha participado técnicamente en cada
una de sus líneas de acción: gestión de conocimiento, comunicación y
movilización, e intersectorialidad.
En lo relativo a las acciones proyectadas por el Ministerio,
informa que ha decidido definir estrategias y metas para su sostenibilidad y
expansión en las secretarías de educación,  para que  acompañen a los
establecimientos educativos, situación que detallará en la propuesta del Plan
Nacional de Desarrollo 2010 – 2014 que se entregará al Departamento Nacional de
Planeación en espera de su aprobación y trámite.
En cuanto a las dificultades halladas en el proceso de
ejecución de la política, relaciona que una de las lecciones aprendidas ha sido
la importancia de fortalecer el trabajo intersectorial como requisito y
garantía para la sostenibilidad del programa en las entidades territoriales
orientado a ofrecer un acompañamiento pertinente a las necesidades de cada uno
de los contextos y permanente en el tiempo, articulando esfuerzos entre los
diferentes sectores involucrados con la promoción, ejercicio y garantía de los
derechos humanos, sexuales y reproductivos, sumado a la vulnerabilidad del
programa frente a la voluntad política de las regiones.
10.14. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(Inpec)
La coordinadora del grupo de derechos humanos a lo
consultado por la Corte respondió que el 19 de enero de 2011, se llevó a cabo
reunión con los funcionarios encargados del tema de la Dirección de Asuntos
Indígenas y Minorías étnicas del Ministerio del Interior y de Justicia quienes
han acompañado el proceso por medio del cual se establecieron compromisos
relacionados entre otros, con el estudio de casos puntuales y la realización de
una reunión con representantes de las organizaciones LGBTI.
Agrega que el 18 de febrero de 2011, se realizó la reunión
con representantes de Corporación Opción, Fundación Santamaría y Colombia
Diversa, en la cual aparte de dar a conocer de manera general la institución en
su marco funcional y organizacional, se definieron entre los principales
compromisos, el de trabajar un proyecto de documento en el cual se establezcan
las pautas de intervención institucional con la población LGBTI privada de la
libertad y posterior a ello, generar los procesos de sensibilización a los
funcionarios penitenciarios con el acompañamiento tanto del Ministerio  como de
las organizaciones citadas.  Finaliza señalando que en la actualidad se cuenta
con un análisis de jurisprudencia y doctrina tanto nacional como internacional
en la materia y a la espera de una reunión con el equipo de trabajo de la
Subdirección de Reinmersión Social, para trabajar con base en los insumos
recopilados en la propuesta de documento final para la respectiva aprobación de
la dirección general.
Conclusión
De
los informes presentados por algunas de las principales instituciones y
entidades estatales en las que se deberían adelantar políticas públicas para
incentivar la visibilidad, el respeto y la protección de la comunidad LGBTI, se
aprecia que la mayoría son conscientes del reconocimiento jurídico del grupo y
de la necesidad de adelantar políticas y acciones afirmativas en la materia.
Sin embargo, es pertinente rescatar de acuerdo al informe
presentado por el Ministerio del Interior y de Justicia, que se carece de una
política integral de concientización o sensibilización que divulgue el estado
en el que se encuentra este colectivo. En este sentido el documento señala el “desconocimiento
de la población, de sus problemas y necesidades, impide dimensionar la
necesidad de actuar y obstaculiza el reconocimiento social de una minoría
merecedora de protección y respeto. En la medida que se desconozca un problema,
se imposibilita asumirlo como tal y por lo tanto se eliminan las posibilidades
de prevenir futuros daños. Este desconocimiento sobre los efectos verdaderos de
la discriminación trasciende las fronteras de lo público e incide directamente
sobre la percepción de familiares y amigos. A través de comentarios y acciones
ofensivas, se recriminan comportamientos diversos por considerarlos extraños y
anormales, generando afectaciones inmensurables sobre receptores directos e
indirectos.”[56]
De esta manera se
advierte la necesidad de articular una política integral pública nacional
LGBTI, concebida desde la construcción participativa, con metodologías,
tiempos, recursos técnicos y financieros claros y adecuados. Así como con las
metodologías, fases y tiempos requeridos para garantizar un ejercicio efectivo
de formulación de políticas públicas sociales con énfasis en poblaciones y
territorios.
Sobre
la base de lo anterior, no puede desconocerse que corresponde al Estado, con
apoyo de los particulares, bajo el mandato del artículo 13 promover las
condiciones para que el derecho a la igualdad sea real y efectivo y en ese
sentido  por intermedio de todas sus dependencias y líneas de acción adoptar
medidas a favor de grupos discriminados o marginados como las personas LGBTI
que ejercen con dificultad su derecho a la orientación sexual y/o identidad de
género.
11.
La situación específica de las personas trans en Colombia.[57]
11.1.
En armonía con lo puntualizado en las consideraciones anteriores, se puede
advertir que la noción de persona trans puede ser entendida como la relativa a
aquella “que transita del género asignado socialmente a otro género. En
ocasiones, el papel de género asignado por la sociedad no coincide con la
perspectiva de la persona, de modo que a veces un sujeto de sexo masculino, se
identifica psicológicamente con lo femenino. En este caso, a lo largo de su
ciclo vital, estas personas rechazan el rol masculino asignado por la sociedad,
asumen su identidad femenina y transitan hacia un rol social femenino.”[58]
En Colombia, la categoría transgeneristas agrupa las identidades
al margen del binarismo masculino-femenino y que diversifican la continuidad
del sexo biológico con el género cultural. Es el nombre usado como forma de
representación oficial que suele emplearse en las políticas públicas (Alcaldía
Mayor de Bogotá, etc.).
Sin desconocer la complejidad del debate en torno a la
categoría de transgeneristas, en una aproximación global puede señalarse que
ella agrupa diversas identidades, tales como: (i) transexuales o
personas que transforman sus características sexuales y corporales por medio de
intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas, noción que proviene
especialmente de la medicina; (ii) travestis o personas que asumen una
identidad atribuida socialmente al sexo opuesto, sobre el cual es pertinente
precisar que algunas personas travestis intervienen sus cuerpos con hormonas y
cirugías, pero no desean transformar quirúrgicamente sus genitales,
advirtiendo  que con alguna frecuencia este término adquiere connotación
negativa asociada al prejuicio y el insulto; (iii) transformistas, que
suelen ser generalmente hombres que adoptan identidades femeninas en contextos
de noche, festivos o de espectáculo; y (iv) drag queens o kings
quienes asumen una identidad transgresora de los géneros en contextos
festivos, en ocasiones exagerando rasgos de masculinidad.
Sobre la base de las informaciones allegadas en sede de
revisión y de consulta de literatura sobre la materia, advierte la Corte que de
la población de lesbianas, gais, bisexuales, transgeneristas e intersexuales de
Colombia, las personas trans son el grupo sometido a mayor discriminación y
exclusión por la sociedad, e incluso por la propia población homosexual y
bisexual según fue puntualizado en el concepto del Instituto de Investigación
del Comportamiento Humano.[59]
Lo anterior se encuentra ratificado por el concepto emitido
en el presente proceso por la Procuraduría General de la Nación, que en el
ejercicio de su mandato constitucional, advierte lo siguiente:
“A pesar de que la sigla LGBT se
utiliza hoy en día para referir a diversas vivencias no hegemónicas de la
sexualidad, es preciso que tal nominación no se preste a la invisibilización de
las graves violaciones a sus derechos que afronta en específico la población
transgénero. No existe en el país información oficial consolidada sobre la
situación de derechos transgénero lo que no significa que estas puedan ejercer
plenamente sus derechos en Colombia, por el contrario, del sector LGBT es
justamente la población transgénero la que afronta mayores obstáculos para su
goce efectivo pues, incluso, son objeto de discriminación al interior de su
sector”.[60]
(Subrayado por fuera del texto original).
En sintonía con lo expuesto por el Ministerio Publico,
encuentra la Corte que de la revisión sobre la información sobre la materia, la
Oficina Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en el
informe de 2007 sobre Colombia, insistió en la preocupación sobre la situación
de la población transgénero en Colombia, ya que informó oficialmente a la
comunidad internacional que en materia de integridad personal, tortura y uso
excesivo de la fuerza, se “reportaron casos de maltrato presuntamente
cometidos por miembros de la Policía contra la población transgenerista en
ejercicio de la prostitución en Bogotá, Medellín y Cali”. Al igual de
seguimientos a situaciones “que afectaron también a sectores como las
comunidades lesbiana, gay, bisexual y transgenerista, particularmente en casos
de homicidios, como los perpetrados contra personas travestis, especialmente en
Cali, donde en el primer semestre de 2007 se reportaron 12 homicidios”.[61]
Además, respecto de la situación de transgéneristas en
Colombia la organización Colombia Diversa, en la publicación “Voces Excluidas”,
referencia que a pesar de la existencia de normas en el Código de Policía de
Bogotá que estipulan protección a las personas independientemente de su
orientación sexual, en ciudades como Bogotá, Ibagué y Pereira se han presentado
persecuciones en contra de travestis, las cuales, según estudios de
organizaciones como Amnistía Internacional, se consideran crímenes de odio que
lamentablemente han quedado en la impunidad, sumado a que defensores de
derechos humanos que se han atrevido a denunciar dichos actos han recibido
amenazas y, en algunos casos, incluso se han visto obligados a abandonar el
país.
También vale la pena recordar que a finales de 1995 el
Comité Colombiano de Derechos Humanos en Estados Unidos, conjuntamente con el
Proyecto Dignidad por los Derechos Humanos y la Comisión Internacional por los
Derechos Humanos de los Gais y Lesbianas (IGLHRC), publicó un informe titulado “Ningún
ser humano es desechable: limpieza social, derechos humanos y orientación
sexual en Colombia”.[62]
En el trabajo de campo se enfatizó  en la problemática particular de violación
a los derechos de travestis y transexuales del cual quedó consignada la
siguiente conclusión:
“Se logró establecer que estos grupos,
junto con el de los/as trabajadores/as sexuales, son las víctimas más
vulnerables y sistemáticas de la comunidad LGBT. Estas personas son objeto de
diversas violaciones a sus Derechos Humanos que incluyen la discriminación, la
violencia sexual e incluso la violencia física que, en muchos casos, llega al
asesinato. Estas violaciones ocurren en un marco que no se limita a la
perpetración por parte de grupos privados y policiales, en el contexto de la
mal llamada “limpieza social”, cuyos actores, en muchas ocasiones, cuentan con
el beneplácito o complicidad silenciosa de la sociedad en general, sino que se
han identificado casos en los que los atentados contra la vida de miembros de
esta comunidad fueron pagados por propietarios de bares cuya clientela era
mayoritariamente homosexual y que deseaban “limpiar” el barrio donde estaban
ubicados. A pesar de que han pasado casi diez años desde la publicación de este
informe, según información de Juan Pablo Ordóñez, autor del mismo, la situación
de estos grupos no sólo no ha mejorado, sino que se cuenta con información
adicional que indica que estas personas también han sido víctimas de ataques
por parte de grupos paramilitares y guerrilla en las áreas territoriales que estos
grupos controlan.”
Adicional a los anteriores datos, resalta la Corte que entre
los años 2006 a 2007 se reportó la ocurrencia de al menos 67 homicidios
efectuados contra personas Lgbti en el país, de los cuales se reporta que 24
fueron contra personas transgeneristas. “Estas muertes tienen en común un
contexto de discriminación que abarca la violencia verbal y física de
particulares hasta la que ejercen los miembros de la fuerza pública, y obedecen
a un modelo institucionalizado de discriminación –tanto por acción como por
omisión– de las entidades y funcionarios públicos”[63].
De otra parte, según algunos de los intervinientes, la
crítica situación de marginación de las transgeneristas sigue siendo muy
severa, lo que las convierte en las víctimas más representativas de la
violencia por prejuicio en la sociedad que se manifiesta de múltiples formas,
tales como (i) amenazas escritas o verbales; (ii) agresiones
físicas; (iii) intentos de homicidio y homicidios, tanto en el hogar
como en espacios públicos o abiertos al público; (iv) ejercidos por
ciudadanos comunes, individualmente o en grupo; o (v) por la fuerza
pública y funcionarios públicos.
Uno de los intervinientes señala que aunque en muchas
ciudades la población LGBT ocupa espacios específicos –espacios de rumba o de
encuentro público, los actos de agresión en su contra se mantienen. Dice al
respecto:
“Los ciudadanos se niegan a compartir
esos espacios con personas que evidencien una orientación sexual o una
identidad de género diversas. Esta marginación social se hace evidente cuando
la población LGBT se ve obligada a crear lugares de encuentro y frecuentarlos
en las noches para evitar represalias.
Esta situación de marginación social perpetúa el
desconocimiento y el temor hacia quienes tienen un comportamiento diferente al
del establecimiento heteronormativo, y fomenta la violencia física contra “los
diferentes”. Así, cuando la comunidad LGBT intenta ganar nuevos espacios,
cuando sale de su confinamiento forzoso y ocupa espacios que antes le eran
socialmente vedados, se genera rechazo, el cual en ocasiones puede llegar a ser
violento.
Las agresiones a las que se ve expuesta la población
transgenerista son aún más evidentes. El que un travesti asuma su identidad de
género implica, necesariamente, la total exposición de su intimidad. Esto
genera un mayor rechazo por parte de la comunidad que considera que, en aras de
preservar la moralidad pública, debe reprimirse cualquier manifestación
legítima de las identidades de género, por considerarlas parte del fuero íntimo
de las personas.”[64]
Por
otro lado, a nivel estadístico se observa que la Procuraduría General de la
Nación trae a colación la investigación efectuada por la Universidad Pedagógica
Nacional y la Corporación Promover Ciudadanía en la que se describe que el
95,8% de la población transgénero afirmó haber sido víctima de discriminación
en sitios públicos. Sobre la investigación no solo de transgeneristas, sino
también de gais y lesbianas, la investigación sostiene:
“Casi la totalidad de los transgeneristas ha sido discriminada
en sitios públicos. Dicha situación ha estado presente tanto en escenarios
abiertos como un parque y en lugares cerrados como un restaurante”. La misma
situación de discriminación ha vivido casi la mitad de las lesbianas y un poco
más de un tercio de los hombres homosexuales.
Un poco menos de las personas encuestadas (39,6%) se ha
sentido rechazada en escenarios públicos por el hecho de ser homosexual o
lesbiana. Las personas que respondieron a esta pregunta expresan de manera
afirmativa que el rechazo lo han experimentado frecuentemente (3.55%). De este
39,6%, quienes más se han sentido discriminados son los transgeneristas, luego
las lesbianas y por último los hombres homosexuales, en los siguientes
porcentajes:”
Fuente:
Primera encuesta LGBT sobre sexualidad y derechos humanos. Corporación Promover
ciudadanía. [65]
Adicional a lo expuesto el estudio reseٌa cَmo
en el Distrito Capital el 62% de las personas homosexuales, lesbianas y
transgeneristas encuestadas manifiestan que han sido vيctimas de
violencia verbal por parte de ciudadanos que los rechazan. Asegura que la
violencia generada por la homofobia no afecta en la misma proporciَn a
todas las personas que tienen una identidad distinta a la heterosexual, de modo
que de la investigaciَn confirma que los transexuales son las victimas
mلs frecuentes de insultos o amenazas.
Fuente:
Primera encuesta LGBT sobre sexualidad y derechos humanos. Corporación Promover
ciudadanía.[66]
En similar sentido se registran por parte de Santamaría
Fundación (Organización de trabajadoras sexuales Trans de Santiago de Cali),
graves denuncias sobre las violaciones de sus derechos. De ello da cuenta el
Boletín 0001 publicado en mayo de 2009 en el portal electrónico de la
organización, donde consta que en el mes de marzo de ese año “se registraron
y reportaron 5 casos de Transfobia  por parte tanto de la autoridad como de la
sociedad civil, en abril fueron registrados 9 casos y en mayo 11, sumando un
total de 25 en este trimestre y teniendo una tendencia al ascenso, aumentando
en abril en casi el doble (80%) y en mayo en más del doble (120%) con respecto
a este primer mes”.[67]
Ante este tipo de denuncias de abuso policial en contra de
mujeres transgeneristas como las de la capital del Valle del Cauca, la
Dirección General de la Policía Nacional expidió la Directiva Transitoria 058
de 2009 y la Directiva 006 de 2010 para promover el respeto y la garantía de
los derechos de la población LGBTI al interior de la institución.
Incluso, como demostración de la difícil situación de
convivencia que debe afrontar la población LGBTI, la propia Procuraduría
General de la Nación ratifica la gravedad del problema al afirmar que:
“La situación no ha cambiando para la población
transgénero en Colombia. En el trámite de la Acción Preventiva No.04 de 2010,
la Procuraduría Delegada para la prevención en Materia de Derechos Humanos y
Asuntos Étnicos realizó una Audiencia Preventiva en la ciudad de Cali, el
pasado 11 de junio de 2010, sobre la situación de las mujeres trans
trabajadoras sexuales de dicha capital, representadas por Santamaría Fundación,
en la cual se recomendó a diferentes entidades la aplicación directa de los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el
Estado Colombiano dada las graves denuncias sobre las violaciones de sus
derechos, las cuales además de tratos discriminatorios, pasaban por denuncias
de violaciones y amenazas el Derecho a la Vida, la Integridad, la Libertad
Personal, el Libre Desarrollo de la Personalidad, el Debido Proceso, la Propiedad,
así como de la comisión de torturas, tratos crueles, inhumanos y degradantes,
circunstancias que se agravan por el impacto del conflicto armado interno.
El 25 de junio de 2010,
organizaciones de personas transgénero en Bogotá D.C manifestaron similar situación
en la capital del país en la socialización de la acción Preventiva No.04 de
2010 ante organizaciones no gubernamentales de población LGBTI y organizaciones
que defienden sus derechos, así como líderes y lideresas de este sector de la
población”.
Conclusión
De la información detallada se puede apreciar que la
radiografía de las distintas problemáticas que afronta la población lesbiana,
gay y bisexual de Colombia es compleja. Así mismo, de la evidencia expuesta
está demostrado que las penurias que deben afrontar las personas trans son más
graves. Así, la población transgenerista es atacada, discriminada y excluida
por motivo de su orientación sexual y/o su identidad de género, lo que
inexorablemente anula el goce efectivo de los derechos a la igualdad y a la
libertad de expresión entre otros, en un grado que no experimentan otros
sectores de la sociedad.
En este sentido se refuerza la necesidad de creación de una
política pública integral orientada a eliminar las causas que propician o
permiten la discriminación de lesbianas, gais, bisexuales, intersexuales y de
personas trans.
12.
Análisis del caso concreto
12.1.
La ciudadana Valeria Hernández Franco denuncia que por motivo de su identidad
de género, es decir por ser transgenerista le fue negado el ingreso a dos
eventos abiertos al público que se llevaron a cabo en el piso 30 del Hotel
Tequendama de la ciudad de Bogotá.
La Sociedad Hotelera Tequendama expone que para efectos de
los eventos actuó como arrendador del salón, el cual fue alquilado por los
promotores Felipe Dávila y Olga María Chacón Jiménez. Los organizadores afirman
que la negativa de ingreso de la accionante no se debió a un criterio
discriminatorio sino a que el personal de seguridad  evidenció que la actora se
tornó agresiva y violenta al momento de acceder a las instalaciones, ante lo
cual se le ofreció el reintegro del dinero.
Los jueces de instancia no accedieron a la solicitud de
tutela. A juicio de estos, no obraron pruebas en el expediente que permitiesen
dilucidar que la prohibición de ingreso se hubiese dado con el fin de
discriminar a la gestora del amparo, avalando las razones expuestas por los
organizadores de los eventos, las cuales fueron coincidentes y detalladas en
señalar que se debió a la actitud y violencia de la ahora gestora del amparo.
12.2 Aclarado en el numeral 3.2 de las
consideraciones de esta providencia que la presente acción se torna procedente
para controvertir la decisión de organizadores de eventos abiertos al público
cuando se solicita la protección de los derechos a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad ante un presunto acto discriminatorio, la Sala
pasará a examinar si se ha configurado o no un daño consumado que torne
improcedente el análisis de fondo de la cuestión denunciada.
12.2.1 En las consideraciones de la presente
providencia quedó demostrado que entre otros ámbitos, desconoce los derechos al
libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad la persona que limita el ingreso
de otra a un evento abierto al público por razón de la orientación sexual o la
identidad de género. En virtud de ello, a pesar de que los eventos ocurrieron
el de julio de 2009 y el 04 de septiembre del mismo
aٌo, el concepto de consumado no se agota en la definición o
determinación de un hecho ocurrido en el pasado, ante posibles determinaciones
segregativas que tengan la potencialidad de continuar  la acción o la omisión
vulneradora del derecho. Sobre este aspecto, contrario a lo expresado por el promotor
de eventos Carlos Felipe Dávila en la contestación de la demanda, el precedente
de la Corporación ha determinado que ciertas conductas o actos tienen la
potencialidad de afectar varios valores y principios de rango constitucional.
De allí que el análisis del juez constitucional tenga que orientarse a estudiar
de fondo la acción de tutela para remediar la eventual discriminación.
Por
consiguiente, en el caso sometido a revisión es necesario comprender que los
hechos bajo examen no constituyen un hecho consumado, por el contrario, se debe
estudiar si la negativa de ingreso de la ciudadana Valeria Hernández se
tipifica o no en las maniobras históricas y generales, sustentadas en la
exclusión social, económica y política de la comunidad LGBTI. Como se pudo
evidenciar, la mera negativa de acceso a un establecimiento abierto al público
es sólo una de las estrategias y prácticas de rechazo sustentadas en el
prejuicio y el estigma que afecta a la población transgénero, tal y como quedó
expuesto.
12.2.2 En las
consideraciones del presente fallo se pormenorizó la jurisprudencia de la Corte
que estipula que en aquellos asuntos en los que se acusa la configuración de un
acto discriminatorio o el uso de un criterio sospechoso, el juez
constitucional, ante la difícil prueba de los mismos, debe “prender las
alarmas” y activar los diferentes mecanismos de prueba que la ley contempla y
que incluso las partes solicitan. En el presente caso la Sala encuentra que
tanto la accionante como los demandados solicitaron testimonios para hacer
valer sus afirmaciones. Pruebas que sin fundamentación alguna fueron ignoradas
por los jueces de instancia.
Ante esta grave circunstancia, en sede de revisión la Sala
Quinta de Revisión se vio obligada a desplegar intensa actividad probatoria,
así por medio de Auto del 16 de julio de 2010 requirió los registros fílmicos
de las cámaras del Hotel relativas a la zona de ingreso que fueron alquiladas
para los siguientes eventos: correspondiente a la artista “Rachael Starr”,
del 25 de julio de 2009, cuyo contrato se suscribió con la señora Olga María
Chacón Jiménez, y el de “Yves La Rock” del 04 de septiembre de 2009,
cuyo contrato de arrendamiento se celebró con el señor Carlos Dávila Méndez.
Lamentablemente el Gerente General de la Sociedad Hotelera
Tequendama indicó que las cintas de video utilizadas por las cámaras de
seguridad del Hotel son rotativas, con espacios de grabación que permanecen en
archivo por quince (15) días, luego de lo cual se regaba sobre ellas, lo cual
en efecto ocurrió.
Contemplado el momento en que se interpuso la acción de
tutela las pruebas sí se hubieran podido haber recaudado; pero ante la
inactividad de los jueces de instancia se perdió una valiosa oportunidad para
haber contado con tan importante medio de prueba.
A pesar de lo anterior, la Sala Quinta de Revisión decretó
las pruebas solicitadas por la gestora del amparo, razón por la que se citó a
rendir testimonio a los ciudadanos Néstor Peláez y Bladimir Lerma en las
instalaciones de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta la calidad de
acompañantes de la accionante el día del evento y a la propia peticionaria a
ampliar declaración, pero en la dirección de notificación brindada en el
escrito de tutela, no fue posible materializarla respecto de ella y del señor
Lerma debido que allí ya no residían.[68]
A pesar de ello se logró la notificación respecto del señor Néstor Peláez, con
la salvedad que sin justificación alguna no acudió a la diligencia programada.[69]
En cuanto a los testimonios solicitados por los ciudadanos
Olga María Chacón y Carlos Felipe Dávila, acudieron a la diligencia el señor
Yoan Torres en calidad de jefe de seguridad del piso 30 de las residencias del
Hotel Tequendama y Juan Andrés Ruiz, como promotor de eventos en general y de
la comunidad LGBTI.[70]
12.3 Examen probatorio
12.3.1 Al inspeccionar tanto la demanda como los
testimonios recaudados por el Despacho del magistrado sustanciador, la Sala
encuentra que la negativa de ingreso a los eventos reseñados con anterioridad,
a pesar de la condición transgenerista de la actora, no se debió por el uso de
algún criterio sospechoso de discriminación sino por las razones que pasan a
explicarse:
Por la relevancia que presenta el factor de la orientación
sexual y la identidad de género, el despacho procedió a consultar al jefe de
seguridad del lugar de los eventos, señor Yoan Torres, por este aspecto: [71]
“PREGUNTADO: conoce usted o ha oído hablar de la comunidad
LGBT? RESPONDIDO: Si, porque hemos tenidos eventos de ellos allá en el piso 30,
allá y yo he estado trabajando para ellos por ejemplo la fiesta Halloween gay
que fue un domingo y la primer fiesta gay que fue allá, Además teníamos un
sitio un salón para personas gay que ellos comparten allá y pues a ellos les
gustaba estar allá. PREGUNTADO: ¿Dentro del establecimiento tienen un sitio
específico acondicionado para la comunidad LGBT? RESPONDIDO: Ellos ingresan
para todo el establecimiento, para toda la rumba, pero tenían un sitio en el
que a ellos les gustaba estar, se llamaba el “spider” PREGUNTADO: a esas
fiestas en particular, las de los hechos, acudieron miembros de la comunidad
LGBT en especial trasgeneristas? RESPONDIDO: Si, no conozco mucha gente pero
alguna comparte en The End y van al sitio, lo recuerdo y son de la comunidad
gay y allá va mucha gente de la comunidad gay.”
En cuanto a los requisitos para que las personas ingresen
al establecimiento, el interrogado, informó:
“Que la persona entre en estado sobrio, que presenten cédula,
que no lleven armas que la persona no vaya a cometer error adentro y que la
persona lleve la manilla para que pueda entrar al establecimiento, de eso me
encargo.  (…)
PREGUNTADO: ¿Quién le señala a usted los parámetros para el
ingreso o tiene un reglamento de ingreso? RESPONDIDO: Nosotros debemos
verificar que la gente ingrese, no existe un reglamento, lo único es que la
gente presente cédula, no armas, no en estado de embriaguez o drogado sino en
estado normal.”
Estima la Sala que el hecho de que las personas encargadas
de la seguridad de un evento, al momento del ingreso de las personas exijan que
tengan la cedula, que no porten armas o que no ingresen afectados por la
influencia de sustancias psicoactivas, se enmarca por fuera de lo que podría
considerarse como una categoría sospechosa de discriminación. Dichas exigencias
se encuentran ajustadas a las reglas expresadas en la jurisprudencia
constitucional y a las del Código de Policía, que exigen estas medidas para
garantizar la seguridad y el bienestar de las personas que asisten a
establecimientos abiertos al público.
En lo relativo a los hechos acaecidos al momento del ingreso
de la actora al establecimiento, el señor Torres expresó:
“Del evento del 25 la entrada estaba congestionada creo que
era el de richard star, (sic) fue un evento grande, esa noche estaba demasiado
lleno, se pusieron unas vallas y la gente se acumula en la entrada. Entonces
pedimos cédula, esculcamos, y que todo se cumpla para el ingreso. Entonces
Valeria llegó y empezó a insultar a la gente de la puerta aunque ya estaba
peleando desde antes, entonces cuando llegó y le dijimos a la gente que
esperaran pero así toca porque el hotel exige esas medidas de seguridad y
entonces cuando Valeria se acercó le dijimos que no porque estaba alterada y
muy grosera. En una actitud que no era la de ella y agredió a una persona de
seguridad “al filtro”, a Luisa Fernanda Ramírez., le pegó en la cara. Entonces
ante esto por la agresión entonces decidimos no dejarla entrar por la actitud
que ella tomó contra nosotros. Entonces después del incidente les pedimos
colaboración para sacarla de la fila y comenzó a alterar a la demás gente.
Entonces yo le dije que se calmara la tuvimos y en ese momento agredió a 3
personas de seguridad y les mandaba puños y después la sacamos del sitio y allá
por el enredó no supe más de ella.
“En cuanto a lo del 04 de septiembre lo mismo, el de Yves la
rock es el mismo procedimiento de la seguridad. Son eventos grandes, como 400 o
500 personas que se acumulan 50 o 60 en una hora para el ingreso, es un momento
de mucho estrés por lo que la gente tiene que colaborar, que se acumulan porque
la puerta no es grande, entonces hacemos los mismos requerimientos, no
sustancias de drogadicción, ni que la gente llegue ebria ni que lleven trago y
la cédula y la manilla. Esta persona (Valeria) cuando llegó no se dejaba
requisar y se puso muy grosera, no quiso mostrar la cédula y no se quiso dejar
requisar, ya que es un requisito y se puso grosera en la puerta con los de
seguridad, se puso altanera y que no y que no, que porque ella ya tenía la
manilla. La requisa es de pies a cabeza y se revisan exhaustivamente porque hay
gente que lleva sustancias prohibidas, ella iba con dos acompañantes más uno de
ellos trató de calmarla. Pero uno de ellos sí quiso entrar y lo hizo. Le
dijimos que se retirara por la seguridad del evento. (…)
PREGUNTADO: ¿Presentó algún reporte de lo acontecido?
RESPONDIDO: No. Solo comentamos el incidente y no dejamos nada por escrito, esa
persona no demandó, porque la verdad era sacarla del establecimiento porque
estaba muy grosera. PREGUNTADO: ¿Cómo determina que una persona esté embriagada
o que esté alterada su conciencia? RESPONDIDO: Llega agresiva, desesperada, no
es que yo conozca la persona súper drogadicta pero uno empieza a darse cuenta,
la agresividad el insulto la forma de comportarse. PREGUNTADO: Recuerda cómo
iba vestida Valeria y si ello influyó en la negativa al ingreso? RESPONDIDO: no
recuerdo como estaba vestida, yo no me fijo en la ropa y en las pintas de la
gente.
(…)
PREGUNTADO: Según afirma, Valeria le pegó en la cara a una
de las personas de seguridad,  pero fue una agresión sin motivación alguna?
RESPONDIDO: Sí, la persona se alteró antes porque llegó grosera y en el
momento que de solicitar el documento esta persona dijo que eran unos pobres
empleados que además los documentos y empieza insultarnos, no por
discriminación sino por la seguridad de la demás gente del evento.”
Subrayados por fuera del texto original
De los apartes subrayados se advierte que el personal de
seguridad del evento negó el ingreso por la conducta violenta y grosera de la
actora al momento del paso por los controles dispuestos por la organización del
espectáculo. Ello con independencia de si se encontraba o no bajo la influencia
de sustancias psicoactivas, ya que a pesar de la experiencia declarada del
testimoniante en el reconocimiento de personas bajo dicha influencia, esta
circunstancia no se sustenta en un hecho debidamente acreditado. La Sala le da
la razón a la peticionaria en el argumento expuesto en la impugnación de la
sentencia de primera instancia en lo relativo a que al momento del ingreso el
señor Carlos Dávila había afirmado que ella se encontraba bajo la influencia de
alguna sustancia prohibida, ya que dicha circunstancia no se encuentra probada
por lo que dicho factor no se tiene en cuenta para decidir de fondo el presente
asunto.
12.3.2
En cuanto al testimonio del señor Juan Andrés Ruíz, solicitado por los
promotores de los eventos, presentó su declaración como organizador de eventos
de la comunidad LGBTI. Dado su perfil se le consultó por la experiencia que ha
tenido con los demandados en cuanto al grupo LGBTI que según los accionados
promueve, a lo que respondió:[72]
“Yo he trabajado junto con Carlos Dávila y Olga en varios
eventos de la marca que promuevo para la comunidad LGBT, llamada “Flower
Power”, he hecho varios eventos en el piso 30 donde ellos han sido socios mios;
ellos me han colaborado siempre a mi y a mis socios, que son dirigidos a la
comunidad LGBT, buscamos hacer eventos en pro de recrear a nuestro público LGBT
y varios han sido realizados en el piso 30; tengo en mis manos publicidad de
mis eventos donde sale fecha y lugar donde se especifica que son eventos para la
comunidad LGBT y en los últimos 2 años han sido 4 o 5 eventos que han tenido
asistencia de más de 800 personas LGBT y pues hasta el momento no he tenido
queja de mis clientes en la organización de mis eventos.”
Del mismo modo se le cuestionó por aspectos relacionados con
el denominado “spider club” dentro de las instalaciones de las
residencias Tequendama,  a lo que respondió:
“PREGUNTADO: Relate como se desarrollaba el “Spider club” y la
importancia de éste para la comunidad LGBT? RESPONDIDO: Junto con Carlos Dávila
y Olga tomamos en alquiler un espacio del piso 30 que le llamaban el salón
escocés y empezamos a hacer fiestas eventos para la comunidad LGBT, viernes y
sábado en este salón, era un espacio en el que hacíamos fiestas para todo tipo
de gente de la comunidad LGBT, hombres, mujeres, travestis [exhibe el
documento] para la inauguración de este espacio del spider club y hay que hacer
notar que nuestra imagen es un transformista conocido como “Curramba”.
Adicionalmente,
se le preguntó por las medidas de seguridad que se toman para garantizar la
seguridad de los asistentes y aspectos relacionados, a lo que respondió:
“Hay un factor principal en la entrada de un evento, más en
los masivos que hemos manejado en el piso 3O y es que para garantizar que las
personas que están adentro, como de las personas que trabajan, lo que llaman
así unos filtros de seguridad que se encargan de primero que la persona sea
mayor de edad, segundo que la persona no vaya en estado de embriaguez o bajo
efectos de las drogas por el riesgos para los demás y para su integridad y
tercero esta persona se encarga de ver que la persona que quiera ingresar no
lleve armas ni drogas para vender. Básicamente esas son las cosas que se tienen
en cuenta en un evento masivo para todos los asistentes. PREGUNTADO: ¿cómo
organizador de eventos para la comunidad LGBT ha tenido que evitar el ingreso
de personas, por las razones que acaba de señalar? RESPONDIDO: Sí por supuesto
que lo he tenido que hacer con el fin de garantizar la seguridad a mis clientes
gente que llega borracha, que porta drogas, incluso yo mismo ejercí el papel de
filtro o control de ingreso e incluso trabajé con Carlos Dávila en eventos no
LGBT y le ayudo en este tema de la entrada. PREGUNTADO: ¿se ha sentido usted
discriminado por los demandados? RESPONDIDO: nunca me he sentido discriminado
como lo dije trabajé con Carlos Dávila y los socios y saben de mi condición y
soy cliente, tengo amigos transformistas con los que he ido a esos eventos y no
nos hemos sentido discriminados por las personas que trabajan para ellos.”
Sobre la base de lo anterior, el Despacho del magistrado
sustanciador procedió a interrogarlo en aspectos relacionados no tanto con la
comunidad gay, sino con los transexuales, a lo que informó:
“PREGUNTADO: ¿Sírvase precisar que caracteriza a los
miembros de la comunidad transgenerista y si dentro de la comunidad LGBT existe
o ha existido algún tipo de rechazo contra éste o algún grupo? RESPONDIDO: los
caracteriza que son personas que siendo hombres tratan de convertirse en una
mujer, que salen a la calle vestidos de mujer, muchas veces se operan, la
cintura, los senos. Básicamente es una mujer y un alma de una mujer en el
cuerpo de un hombre, así lo manifiestan ellos, al hacer lo que hace una mujer y
en últimas al ser una mujer. De lo del rechazo es algo más personal, tengo
amigos transgeneristas, salgo con ellos y no me molesta, pero creo que en
general todos hacemos parte de una misma comunidad la que llamamos la comunidad
LGBT que nos encierra a todos. Además trabajo con gente transgenerista.”
Del mismo modo, se le preguntó si en su condición de
promotor de eventos de la comunidad LGBTI  ha conocido a la señora Valeria
Hernández Franco, a lo que declaró:
“Sí, la conozco, tenemos varios amigos en común, estuvimos en
fiestas juntos. Ella asistió a un evento que yo hice en el piso 30 el primero
de noviembre de 2009 que fue una fiesta de Halloween que la llamamos Alicia en
el país de las maravillas de hecho tengo unas fotos con ella [exhibe
fotografías de ellos y publicidad del evento organizado por él] señala que
estaba con Dana una amiga transformista (adjunta foto). Valeria tuvo una pareja
que es amigo mío y yo se que ella consume drogas y mucho alcohol y se altera y
se pone agresiva bajo sus efectos. De hecho yo tuve un problema con él porque
estábamos en una fiesta un día y esta mujer enloquecida me pido un beso y
precisamente no se lo quise dar y no quise por ser la pareja de mi amigo y se
sintió y me golpeó y estaba bajo el efecto de las drogas y el alcohol, desde
ese día no la veo más o menos hace unos siete meses. Pero antes de eso ella
asistía a mis eventos varios de ellos en el piso 30. PREGUNTADO: ¿Tiene
conocimiento de lugares donde se realicen eventos solo de personas
transgeneristas? RESPONDIDO: Se que hay sitios para ellos pero no estoy muy
seguro. PREGUNTADO: Algunos de los eventos que usted ha organizado se le ha
negado el ingreso a Valeria Hernández por su comportamiento. RESPONDIDO: No,
antes del altercado personal que tuve con ella nunca se le negó la entrada  a
mis eventos y después del problema no la volví a ver. PREGUNTADO: los eventos
que se organizan en general en el piso 30 del hotel Tequendama de los que ha
tenido noticia o que ha organizado están restringidos sólo para la comunidad
LGBT? RESPONDIDO: El que maneja los eventos gay los manejo yo y pues se le da
el rotulo de fiesta gay, pero amigos heterosexuales acuden a este tipo de
fiestas sin importarles, como normalmente en las fiestas no gay gente LGBT va a
sus eventos.
PREGUNTADO: ¿Desea usted agregar algo más a la presente
declaración? RESPONDIDO: Pues conociendo a Valeria en lo que la alcance a
conocer estoy seguro que si ella no la dejaron ingresar al evento fue porque
llegó en su actitud de sobrada en estado de embriaguez  y quizá por la
agresividad con la que llegó al evento y pues así ni yo la hubiese dejado
entrar.” [73]
12.4 De las pruebas que se lograron recaudar en
sede de revisión la Sala no encuentra acreditado que la negativa de ingreso a
la accionante Valeria Hernández Franco en los eventos llevados a cabo en las
residencias del Hotel Tequendama, uno el día 2de julio
de 2009 y el otro el 04 de septiembre del mismo aٌo, se haya debido a un
criterio sospechoso para discriminarla por su identidad de género
transgenerista, sino presumiblemente como una medida justificada dada la
agresividad que al parecer espetó con el personal que verificaba el ingreso en
aquellas ocasiones.
Como sustento de que no se hizo uso de un criterio
prohibido se allegaron fotografías en las que se señala que la accionante en
época posterior a las referidas fechas, acudió a una fiesta en el piso 30 de
las residencias del Hotel Tequendama en donde se indica la presencia de otras
transgeneristas.[74]
Adicionalmente está sustentado que los arrendadores del piso 30  promueven la
fiesta de la comunidad gay.[75]
Dicho lo anterior, si bien la Sala es consciente que es un
hecho que la población transgénero es uno de los grupos que padecen mayor
discriminación en el país, lo cual incluso se extiende a gais, lesbianas y
bisexuales. La Sala debe aclarar que lo anterior es una tendencia, la cual no
puede llevar a la premisa de que toda medida restrictiva como la de no ingreso
a un establecimiento abierto al público por una actitud concreta de hostilidad
en el presente caso, resulte irremediablemente segregativa o sospechosa per
se, ya que cualquier persona en circunstancias similares hubiese recibido
el mismo trato, con independencia de su orientación sexual o identidad de
género.
Sobre la base de todo lo expuesto concluye la Sala que a
pesar de que la Corte reconoce que una persona de identidad transgenerista
pertenece a un grupo históricamente discriminado, ante la ausencia de oposición
a las declaraciones aquí allegadas y ante la imposibilidad de recaudar los
testimonios solicitados por la actora, no existe evidencia que permita
establecer que a la señora Valeria Hernández Franco no le fue permitido el
ingreso a los eventos  por su identidad sexual y por ende no puede predicarse
que dicha actuación se constituya en un acto discriminatorio por parte de los
accionados.
Dado que la actora por su conducta no pudo ingresar a los
eventos, la accionante, si así lo desea, podrá  reclamar de los organizadores
de los eventos respectivamente el reembolso del dinero pagado.
En consecuencia, la Sala confirmará el fallo del 17 de marzo
de 2010, proferido por el el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá D.C, con
la salvedad que se hace por las consideraciones expuestas en esta providencia.
Además, la Sala advertirá a la ciudadana Valeria Hernández
Franco que en el futuro se abstenga de ejecutar conductas como las constatadas
en la presente providencia y respete los controles y reglas dispuestas por los
establecimientos abiertos al público.
12.5.
Verificado lo anterior y atendiendo a que de las respuestas allegadas a la
Corte Constitucional no se avizora una política pública por parte de la
Superintendencia de Vigilancia, de la Superintendencia de Industria y Comercio
y de la Policía Nacional frente a la comunidad LGBTI en establecimientos de
comercio abiertos al público, se instará para que de forma preventiva se
articule de forma coordinada la protección de los grupos respectivos, dentro
del reciproco respeto entre ellos, al igual que hacía y desde el resto de la
población.
12.6.
Del mismo modo, en armonía con las intervenciones y conceptos allegados en
sede de revisión, al igual que con lo dispuesto en el (artículo 13 de la
Constitución Política) que estipula que el Estado debe adelantar medidas a
favor de grupos discriminados o marginados, se torna inaplazable exhortar a al
Ministerio del Interior y de Justicia para que articule con el apoyo de la
Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF), el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio
de Educación Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio de
Relaciones Exteriores, la Consejería para la Equidad de la Mujer, la Policía
Nacional, una política pública integral nacional, constante y unificada con los
entes territoriales para el sector LGBTI, que posibilite su socialización y
coadyuve a la convivencia pacífica, cumpliendo también los deberes y
obligaciones correlativas.
Así
mismo, se exhortará a la vinculación en dicho proceso de otras entidades
gubernamentales y no gubernamentales, que propugnen por la integración y la
protección de los derechos de los miembros de la comunidad LGBTI, en sus
distintos caracteres, cumpliendo también los deberes y obligaciones
correlativas.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución:
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el presente
asunto.
SEGUNDO.-
CONFIRMAR la sentencia proferida el diecisiete (17) de marzo por el
Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, con la salvedad de que se
hace por las consideraciones expuestas en esta providencia.
TERCERO.-
ADVERTIR a la ciudadana Valeria Hernández Franco que en el futuro se
abstenga de ejecutar conductas como las constatadas en la presente providencia
y respete los controles y reglas dispuestas por los establecimientos abiertos
al público.
CUARTO.-
INSTAR a la Superintendencia de Vigilancia, a la Superintendencia
de Industria y Comercio y a la Policía Nacional a que frente a la comunidad
LGBTI, en establecimientos abiertos al público, se articule de forma coordinada
la protección de los grupos respectivos, dentro del recíproco respeto entre
ellos, al igual que hacía y desde el resto de la población.
QUINTO.-
EXHORTAR al Ministerio del Interior y de Justicia para que articule con el
apoyo de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF), el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio
de Educación Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio de
Relaciones Exteriores, la Consejería para la Equidad de la Mujer y la Policía
Nacional, una política pública integral nacional, constante y unificada con los
entes territoriales para el sector LGBTI, que posibilite su socialización y
coadyuve a la convivencia pacífica, cumpliendo también los deberes y
obligaciones correlativas.
Así
mismo, exhortar a la vinculación en dicho proceso de otras entidades
gubernamentales y no gubernamentales, que propugnen por la socialización y la
protección de los derechos de los miembros de la comunidad LGBTI, en sus
distintos caracteres, cumpliendo también los deberes y obligaciones
correlativas.
SEXTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Para
demostrar dicha afirmación acude a una corresponsalía publicada por el diario
capitalino "El Tiempo", en el tiempo.com de marzo 4 de 2005 enviada
por la agencia EFE, que hace referencia a la mayor tendencia Suicida de los
Homosexuales. Así mismo, hace referencia abstracta al texto
"Homosexualidad", del autor Mauricio Rubiano Carreño.
[2] Informes obrantes a folios 30 y 34 del cuaderno de revisión.
[3] Los accionados Carlos Felipe Dávila y Olga
María Chacón, con antelación a la fecha de la diligencia de recepción de
testimonios, solicitaron interceder por medio de apoderada. La solicitud fue
concedida por parte del magistrado sustanciador en auto del 05 de agosto de
2010. (Folio 15 del cuaderno de revisión).
[4] El texto de los testimonios y las pruebas allegadas en la diligencia
constan en los folios 130 a 141 del cuaderno de revisión. Por medio de auto de
20 de agosto de 2010 se corrió traslado de los testimonios recibidos. Al
respecto pueden observarse el auto y las constancias de notificación obrantes en
los folios 123 a 129 del cuaderno de revisión.
[5] Folio 119 del cuaderno de revisión.
[6] Dada la importancia del aporte del Ministerio Publico, apartes
relevantes del concepto serán expuestos en la parte considerativa de esta
providencia.
[7] A pesar de lo anterior,
la Corte en Sentencia C-134/94, explicó que la acción de tutela procede para
proteger todos los derechos fundamentales de las personas, por lo que no
resulta lógico realizar una exclusión respecto de cuáles derechos pueden ser
amparados y cuáles no. Lo que llevó a esta Corte a declarar inexequibles apartes
del artículo 42 del Decreto mencionado, ya que debe entenderse “que la
acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental.”Recientemente esta Corporación en la Sentencia
C-378/10 declaró inconstitucional la expresión domiciliarios del numeral 3º
del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
[8] Sentencia T-100 de 1997. En sentido similar, sentencia T-251 de 1993.
[9] Sentencia T-351 de 1997.
[10] Debe observarse que en la sentencia T-251 de
1993 la Corte recoge ambos argumentos. De igual manera, la sentencia T-767 de
2001.
[11] A manera de información
pueden consultarse entra otras, las Sentencias SU.519/97, T-074/98,
T-374/98, T-387/98, T-390/98, T-394/98,T-466/98,  T-025/99, SU.062/99,
T-170/99, T-394/99, T-470/99, T-493/99,T-495/99, T-526/99, T-605/99, T-639/99,
T-732/99, T-739/99, T-755/99, T-757/99, T-056/00, T-080/00, T-677/01, T-798/01,
T-1328/01, T-163/02, T-386/02, T-589/02, T-660/02, T-663/02, T-844/02,
T-853/02, T-921/02, T-922/02, T-962/02, T-1127/02, T-180/03, T-288/03,
T-587/03, T-595/03, T-633/03, T-647/04, T-667/04, T-947/04, , T-1106/05,
T-1302/05, T-1327/05, T-351/06, T-416/06, T-517/06, T-116/07, T-254/07,
T-716/07, T-255/08, T-389/08, T-768/08,T-932/08, T-591/09, T-704/09, T-809/09,
T-035/10, T-970/09, T-781/09, T-791/09, T-083/10, T-197/10, t-234/10, T-449/10.
[12]  Teniendo en cuenta que en el presente caso se alega la discriminación
de una persona perteneciente a la comunidad LGBTI, a la cual se negó acceso a
un establecimiento abierto al público, por la identidad fáctica que presenta
con la problemática analizada en la Sentencia T-1090/05, se presenta el
estudio de la doctrina del hecho consumado bajo similar tratamiento al hecho
por la Corte en la citada providencia.
[13]  La
norma referida establece: “Artículo 6º.  Causales de improcedencia de la
tutela.  La acción de tutela no procederá: (...) 4.  Cuando sea evidente que la
violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la
acción u omisión violatoria del derecho”.
[14]  Constitución Política, arts. 2° y 86.
[15] Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-033 de 1994.
[16] Corte constitucional. Sentencia T-143 de
1994.
[17]  Sobre
esta materia es importante tener en cuenta los artículos 23 y 24 del decreto
2591 de 1991.  En los apartados finales del primero de los mencionados se
consigna: “Artículo 23.  Protección del derecho tutelado. (...) Si se
hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se
ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza,
perturbación o restricción. || En todo caso, el juez establecerá los demás
efectos del fallo para el caso concreto”.
[18]   En el
mismo sentido véase la Sentencia T-724 de 2003
[19]  Normativa internacional en materia de protección y relacionada con el
derecho a libertad de expresión, puede consultarse en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, artículo 3º, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo 17; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, artículos 11 y 14; la Declaración Americana de los derechos
y Deberes del Hombre, artículos 5, 9,10 y12, entre otros instrumentos.
[20] Sentencia T-542/92. Del mismo modo pueden consultarse entre otras las
SentenciasT-124/98 y T-473/03.
[21] Distintos
instrumentos y organismos internacionales protegen el derecho a la igualdad,
bajo el esquema adoptado en la Constitución de 1991 por medio de la
consagración de garantías a la igualdad como la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, Preámbulo y artículo 1,  el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, artículos 2 y 26; la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
artículos 1 y 24; el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
articulo 2; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de
San Salvador, artículo 3, entre otros.
[22]Sentencia T-1042/01.
[23] Sentencias T-326/95, C-112/00, C-373/00, T-500/02 y C-075/07,
C-540/08, T-247/10,  entre otras.
[24] Sentencias T-1090/05 y T-131/06.
[25] Sentencia C-1058/06.
[26] Sentencias C-128/02 y C-983/02.
[27] Sentencias C-094/07 y  C-1175/04.
[28] Sentencias T-219/09, T-263/10, T-219/09,
T-1036/10, entre otras.
[29] Sentencias T-1119/08, T-125/09, T-603/09, T-233/10, entre muchas otras
reiteraciones.
[30] Las citas del texto citado fueron suprimidas.
[31]  Sentencia
T-1090/05. En la parte resolutiva también se previno a los establecimientos
para que se abstuvieran de impedir el ingreso de cualquier persona a esos
establecimientos en razón a su raza. Además se ordenó la condena en abstracto
por el daño emergente ocasionado a la actora, sumado a que la Defensoría del
Pueblo debía impartir curso relacionados con los derechos de las personas
afrocolombianas. También se exhortó al Congreso de la República para que
tramitara un proyecto de ley orientado a sancionar
las prácticas o conductas de segregación racial conforme a la “Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial”.
[32] Artículo 3, numeral 2.
[33] Más adelante la Sala desarrollará en detalle lo relativo a estos
criterios sospechosos de discriminación.
[34]  Cfr.
Sentencia C-371/00
[35] En
el mismo sentido, las Sentencias C-093/01 y T-340/10, se  puntualizó: “la
discriminación sigue un patrón de exclusión histórico crónico, razón por la
cual la carga de la prueba sobre la legitimidad de la medida (razonabilidad) se
traslada a la autoridad.”
[36]  En
este sentido, se puede consultar la sentencia T-835 de 2000.
[37]  Ver la sentencia T-638 de 1996.
[38]  Particularmente
en lo relacionado con la prueba del acto discriminatorio pueden consultarse las
Sentencias T-427/92, T-638/96, T-772/03, T-601/05, T-601/06, entre otras.
[39]  En semejante sentido en la Sentencia T-264/93 se afirmó: “resulta
inadmisible que el juez niegue o conceda la tutela de antemano, sin verificar
ni sopesar a conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede
resolver el fallador sin llegar a una persuasión racional y fundada sobre el
trato que merece el asunto sometido a juicio, pues la decisión carece de
sustento si no se la pone en relación con los hechos probados, tanto como si se
la adopta de espaldas a la normativa aplicable".
[40] Artículo 174 C. P. C.
[41] Artículo 186 C. P. C.
[42]  Cfr. Sentencias T-1630 de 2000 y T-323/08.
[43] Luis Prieto Sanchís, “Justicia constitucional y derechos
fundamentales”. Madrid, Trotta, 2003, p.117.
[44] En materia educativa, en la Sentencia T-569/94se estudiَ el caso que negَ el amparo de
un estudiante que se presentaba a clase con zapatos de tacَn y
maquillaje.
[45]  En similar sentido en la Sentencia T-848/05 se hizo expresa
referencia a la problemática que afrontan los miembros LGBTI en la comunidad
carcelaria, llamando la atención a las directivas carcelarias con el fin de que
se respetara la libertad sexual de los mismos.
[46]  Así, por ejemplo, en la
intervención de la ciudadana Baptiste, se precisa que la
profesora Joan Roughgarden, Evolutions
Rainbow: Diversity, Gender and Sexuality in nature and people. U. of California
Press, 2004, recopila y analiza una profusa bibliografía científica respecto de la
transexualidad, para concluir que si se utiliza un argumento naturalista acerca
del comportamiento humano, es necesario contemplar y aceptar que lo
transgénero, así como las diferentes formas de orientación sexual, son
características biológicas y culturales inherentes al mundo de lo humano. Folio
115 del cuaderno de revisión.
[47] Sobre las tensiones entre sexo y género pueden consultarse, entre otros
textos, Butler, Judith (1990,1999). El Género en Disputa. Editorial Paidós.
Barcelona 1999. Sedwick, Eve Kosofy (1990) Epistemología del armario. Ediciones
La Tempestad. Barcelona, 1998.
[48]
[49] Sobre
la intersexualidad, puede confrontarse lo manifestado por la Corte en la
Sentencia SU-337 de 1999, en la que clarificó que “la intersexualidad no
sólo plantea complejos problemas morales, jurídicos y sociales, sino que además
es un tema en plena evolución, tanto desde el punto de vista social y ético,
como a nivel científico.” Adicionalmente, la Corte reconoció que “la
Constitución de 1991 pretende construir una sociedad en donde la diversidad de
formas de vida no sea un factor de violencia y de exclusión sino una fuente
insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus
lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más
amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los estados intersexuales
interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y constituyen un desafío a
la aceptación de la diferencia. Las autoridades públicas, la comunidad médica y
los ciudadanos en general tenemos pues el deber de abrir un espacio a estas
personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando las palabras
anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos
corresponde escuchar a estas personas y aprender no sólo a convivir con ellas
sino aprender de ellas.” Relacionados con casos de hermafroditismo también
pueden consultarse las Sentencias T-477/95, T-1025/02 y T-1021/03.
[50] En
relación con el “Estatuto Antidiscriminación” informa que, por tercera vez, el
Defensor del Pueblo, junto a una veintena de congresistas que respaldaron la
iniciativa, presentó a consideración del Congreso de la República el proyecto
de ley estatutaria por medio del cual se pretende la adopción de medidas en
materia del derecho a la igualdad y lucha contra la discriminación. A raíz de
la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el alcance de la consulta
previa con los grupos étnicos, el proyecto de ley fue retirado con el propósito
de adelantar dicho proceso. Desafortunadamente, las instancias de concertación
nacional no avanzaron en el estudio de las iniciativas presentadas en la última
etapa de la anterior Administración y en la actualidad otras iniciativas
gubernamentales han sido priorizadas para la consulta, lo que ha significado el
desplazamiento en la agenda del Estatuto.
[51] Precisa
que la campaña de sensibilización fue lanzada en un evento público llevado a
cabo el 28 de marzo de 2007 en el auditorio del Archivo Distrital, que contó
con la presencia y alocución tanto del Alcalde Mayor y del Personero Distrital
de la época, como del Defensor del Pueblo de Colombia. Al evento fueron
invitados servidores públicos del Distrito y representantes de organizaciones
sociales y de colectivos discriminados.
Adicionalmente, se
desarrolló y concluyó (de marzo a noviembre de 2007) un proceso de formación
sobre el reconocimiento y respeto del derecho a la igualdad y no
discriminación, a 355 miembros de la Policía Metropolitana de Bogotá. De allí
se pudieron extraer percepciones de los participantes sobre las personas con
orientaciones sexuales e identidades de género no normativas que hacen parte de
las actas del proceso.
[52] Folio 264 del cuaderno de revisión.
[53] Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (CCMM), Plataforma 94, 95,
96; Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD) 7.2,
documentos que a su vez incorporan la definición de salud de la Organización
Mundial de la Salud, OMS.
[54]MEN (2010) Declaración del Primer Encuentro
con Secretarios de Educación: “Educación de calidad, el camino hacia la
prosperidad”.
[55] Propuesta conceptual y pedagógica del Proyecto Piloto de Educación para
la Sexualidad y Construcción de Ciudadanía
[56] Folio 271 del cuaderno de revisión.
[57]  La Corte reconoce que en materia de definición de personas
transgeneristas el debate está abierto de manera que no se propone un intento
de cierre o clasificación en una categoría única. Por ello, atendiendo a los
procesos de organización política y de auto reconocimiento, se enfatizará en la
denominación personas trans teniendo en cuenta los debates identitarios
y la multiplicidad de denominaciones empleadas para hacer alusión a la
diversidad de género.
[58] CANTOR, Erik Werner. “Los rostros de la homofobia en Bogotá.
Des-cifrando la situación de Derechos Humanos de homosexuales, lesbianas y
transgeneristas”. Editorial Universidad Pedagógica Nacional y Corporación
Promover Ciudadanía. Bogotá, 2007. Pág. 24.
[59] Sobre este punto
se  especificó que dentro de la comunidad LGBTI “se generan comportamientos
de discriminación hacia algunos de sus subgrupos, tal como sucede entre algunas
personas de la comunidad de lesbianas, gays, bisexuales y transexuales (LGBT),
en donde por ejemplo, los hombres gays con cierta frecuencia discriminan a las
personas transexuales y travestis o incluso a otros hombres gays con apariencia
menos masculina a la socialmente aceptada.” Folio 57 del cuaderno de
revisión.
[60] Intervención de la Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia
de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. Folios 100 a 109 del cuaderno de revisión.
[61] Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en
Colombia, 2007 en http://www.hchr.org.co
[62] Ningún
Ser Humano es Desechable: "Limpieza Social", Derechos Humanos y
Orientación Sexual en Colombia, Pablo. Madrid, HYPERLINK
"http://biblioteca.hegoa.ehu.es/registros/publisher/30" Sodepaz , 1996.
[63] Colombia Diversa, Informe de Derechos Humanos de Personas LGBT
2006-2007. Bogotá, pág. 13 en http://www.colombiadiversa.org
[64] Intervención
de Colombia Diversa, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(DeJuSticia) y la organizaciónWomen’s Link Worldwide. Folio 49 del cuaderno de
revisión.
[65] En la encuesta participaron 671 personas: el 52,5% de los encuestados
fueron mujeres (352) y el 47,2% fueron hombres (317). La encuesta se aplicó en
sectores sociales de Bogotá cuya selección se basó en diferentes criterios: por
una parte, la pertenencia a sectores relacionados con una futura implementación
de políticas públicas, como el sector salud, el sector educativo y la policía,
y por otros sectores sociales con posturas o intereses reconocidos en el tema,
como los comerciantes de Chapinero y los miembros de la Iglesia Cristiana
Protestante.
[66] Ibídem.
[67] Boletín 0001 relacionado con el  panorama de la situación social de
vulneración de derechos humanos de las mujeres trans de Cali. En http://santamariafundacion.blogspot.com
[68] Folios 30 y 34 del cuaderno de revisión.
[69] Constancia obrante a folio 130 del cuaderno de revisión.
[70] Los organizadores de los eventos acudieron a la diligencia por
intermedio de abogada. Poderes obrantes a folios 131 y 132 del cuaderno de
revisión.
[71] Las trascripciones que se presentan en adelante reposan en los folios
133 a 136 del cuaderno de revisión.
[72] Testimonio del joven Juan Andrés Ruíz obrante en los folios 137 a 140
del cuaderno de revisión.
[73] Por medio de auto de 20 de agosto de 2010 en aras de garantizar el
derecho al debido proceso, contradicción y transparencia del presente asunto;
el magistrado sustanciador corrió traslado de los testimonios y pruebas
aportadas tanto a la accionante como a los accionados de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto
pueden observarse el auto y las constancias de notificación obrantes en los
folios 123 a 129 del cuaderno de revisión.
[74]  En la declaración del jefe de seguridad también se afirma esta
circunstancia en los siguientes términos: “PREGUNTADO: Con posterioridad a
los incidentes que relató ha vuelto a ver a la señorita Valeria en algún evento
del piso 30? RESPONDIDO: Sí, en varios y en uno de fiesta de Halloween”.
[75] Folio141 del cuaderno de revisión donde
consta la fotografía de la fiesta en la que está la actora y publicidad
relativa a eventos relacionados con el orgullo gay y la comunidad gay.