T-405-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-405/06
DERECHOS DEL NIÑO-Protección constitucional especial
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL NIÑO
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios médicos o
medicamentos excluidos del POS
DERECHOS DEL NIÑO-Prevalencia
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DE NIÑA
DIABETICA-Suministro de
elementos requeridos para el tratamiento por la ARS y repetición contra la
Secretaria Distrital de Salud
Referencia: expediente T-1266016
Peticionario: Luis Eduardo Rincón Ramírez
en representación de Valerín Rincón Fernández
Accionado: Humanavivir ARS
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis
(2006)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra
-quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Galvis, ha
proferido la presente
SENTENCIA
En la revisión el fallo proferido dentro
del expediente T-1266016, decidido en primera instancia por el Juzgado 16 Civil
Municipal de Bogotá, el 19 de octubre de 2005 y en segunda instancia por el
Juzgado 33 Civil del Circuito, el 29 de noviembre de 2005.
El expediente de la referencia, fue
escogido para revisión por medio de auto proferido por la Sala de Selección
Número Tres, el 17 de marzo de 2006 en atención a la solicitud de selección
hecha por el Defensor del Pueblo el 1º de marzo de 2006.
I.
ANTECEDENTES
A. Hechos
El señor Luis Eduardo Rincón Ramírez en
representación de Valerín Rincón Fernández, instauró acción de tutela en contra
de la ARS Humanavivir considerar vulnerados los derechos a la salud en
conexidad con la vida, a la integridad física y personal, al libre desarrollo
de la personalidad y a la seguridad social, de su menor hija.
Los hechos que dieron origen a la interposición de la
acción de tutela son los siguientes:
1.
El accionante y su
menor hija se encuentran afiliados a la ARS Humanavivir.
2.
La menor sufre de
diabetes, y por esta razón requiere tratamiento continuo.
3.
La menor requiere de
manera urgente de medicamentos análogos a la insulina, un glucómetro, lancetas
y tirillas, jeringas adecuadas para la aplicación del fármaco puesto que, según
el accionante, son elementos básicos con el fin de seguir el tratamiento de esa
enfermedad.
4.
La menor se encuentra
se encuentra en tratamiento con la Asociación Colombiana de Diabetes.
5.
El padre de la menor
solicitó al médico general de Humanavivir que transcribiera la fórmula médica
emitida por la Asociación Colombiana de Diabetes en la que se formulaban los
elementos enunciados en el numeral 3 y esa solicitud fue rechazada por el
médico de la ARS.
6.
La ARS Humanavivir se
ha negado a suministrar los medicamentos e implementos para el tratamiento de
la enfermedad, por considerar que no se encuentran incluidos en el POSS y que
el accionante puede acudir directamente a entidades del estado como la
Secretaría de Salud del  Municipio donde vive o a los Hospitales donde éstas
tengan convenios para que le sean suministrados.
7.
De conformidad con lo
manifestado por su padre, la menor ha venido mostrando un deterioro en su
salud, lo que le ha impedido desenvolverse normalmente en su vida cotidiana y
se encuentra en peligro de muerte.
2. Contestación de la entidad
accionada
La ARS
Humanavivir se opuso a la solicitud de amparo propuesta por el accionante  en
favor de su menor hija porque considera que las normas que rigen el régimen
subsidiado no contemplan ese tipo de elementos solicitados dentro del POS-S.
La accionada
sustenta su posición sobre la base del acuerdo 72 y 74 del Plan de beneficios
del POS subsidiado, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud y el decreto 806 de 1998 (artículo 31), según el cual, si el afiliado
requiere de servicios adicionales que no se encuentren en el POS-S y que no
tenga la capacidad de pago para adquirirlos, podrá acudir a las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales
estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta.
Finalmente, la
ARS manifiesta que con esa actuación no se está amenazando el mínimo vital del
paciente y mucho menos poniendo en riesgo su vida
II. LOS FALLOS QUE SE REVISAN
Primera instancia
El 19 de octubre de 2005, el
Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bogotá, decidió conceder el amparo
solicitado por el accionante en representación de su menor hija, ordenando a la
ARS Humanavivir que asumiera la totalidad de los costos del tratamiento médico
requerido por la accionante Valerín Rincón Fernández, así como todos los
aditamentos que se requieran para la efectividad del mismo. Igualmente, dispuso
que la ARS Humanavivir podría repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía
del Sistema General de Seguridad Social por los costos en que se hubiese
incurrido en cumplimiento de la orden.
La anterior decisión se toma con
fundamento en la siguiente consideración:
-
La situación económica del solicitante, le
impide asumir el porcentaje que legalmente le correspondería, razón por la cual
estima que resulta inaplicable el decreto 806 de 1998 en lo concerniente al
pago de los tratamientos requeridos por el accionante, pues solo así se puede
garantizar la protección de los derechos de la menor.
Segunda instancia
El 29 de noviembre de 2005, el
Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá revocó la Sentencia de
primera instancia con fundamento en las siguientes consideraciones:
-
Dentro del expediente no se encuentra una
fórmula médica que ordene los elementos solicitados.
-
No se puede presumir que la ARS ha violado el
derecho a la vida o a la salud de la menor y además porque ese planteamiento ni
siquiera lo hizo el accionante.
-
La petición principal del accionante corresponde
a elementos que no se encuentran incluidos en el POS.
-
Con el fin de lograr un equilibrio financiero
del Sistema de Salud, sólo en enfermedades que son consideradas como
catastróficas, es viable el suministro de medicamentos por fuera del POS.
-
No encuentra que exista una sentencia de tutela
en la que se haya concedido un glucómetro, un tensiómetro, o algún aditamento
que sirva exclusivamente para mejorar la salud del accionante o para mejorara
sus efectos. Lo que se ha concedido por fuera del POS es la práctica de
exámenes pero nunca esos aditamentos.
-
El pago de los aditamentos por fuera del POS son
responsabilidad del estado y no de la ARS dentro del marco de la ley y de la
jurisprudencia.
-
La negativa de la ARS a suministrar los
elementos solicitados no pone en peligro la vida de la menor Valerín Rincón
Fernández
Solicitud de Revisión
El Defensor del Pueblo solicitó la
selección para la revisión por considerar que la Corte Constitucional ha fijado
los parámetros que se deben tener en cuenta para el otorgamiento excepcional de
beneficios de salud por fuera del POS en las Sentencias SU-480 de 1997, T-283
de 1998, T-328 de 1998, T-329 de 1998 y SU 819 de 1999, entre otras y que en el
caso concreto no se tuvieron en cuenta.
En el caso concreto, la formulación
de Valerín Rincón Fernández obedece a la necesidad de suministrar un
tratamiento idóneo a la enfermedad que padece. La Defensoría del Pueblo
considera que la decisión del juez constitucional de segunda instancia, carece
de fundamento real, amén de carecer de gestión probatoria consecuente con la gravedad
de la enfermedad que sufre la menor.
El ad quem no examinó los
parámetros de la jurisprudencia constitucional para aquellos casos en los
cuales se niega un medicamento que se encuentra fuera del POS, en detrimento de
los derechos fundamentales de la accionante (salud en conexidad con la vida).
Del mismo modo, el Adquem debió
examinar la situación económica del actor, para determinar si el costo de la
prestación en salud afecta los recursos económicos de manera que afecten el
mínimo vital y le resulte desproporcionada e incompatible con el principio del “principio
de cargas soportables y los objetivos de la accesibilidad del derecho a la
salud”, enunciado en la Sentencia  T-884 de 2004.
III.
PRUEBAS
Obran
las siguientes:
-
Copia de los carnets de
afiliación al régimen subsidiado en la ARS Humanavivir del señor Luis Eduardo
Rincón Ramírez y la menor Valerín Rincón Fernández.
-
Copia del Registro
Civil de Nacimiento de la menor Valerín Rincón Ramírez, en el que consta, que
la menor nació el 23 de marzo de 2001.
-
Copia del un derecho de
petición radicado por el señor Luis Eduardo Rincón Ramírez, el 25 de Agosto de
2005 en Humanavir. En este derecho de petición se solicitó el suministro de
tirillas, un glucómetro, lancetas, análogos a la insulina, jeringas y ampollas
de glucagen.
-
Copia de la respuesta
al derecho de petición antes enunciado del 30 de agosto de 2005, en el que la
ARS manifiesta que el suministro de esos elementos no se encuentra en la Plan
Obligatorio de Salud y que para el efecto de esa prestación, el solicitante se
debía acercar a la Secretaría de Salud respectiva o al Hospital Público que
tenga convenio con esa entidad territorial.
-
Copia de la Historia
Clínica y de la historia nutricional en la Asociación Colombiana de Diabetes,
donde consta, que la menor Valerín Rincón Fernández padece de diabetes.
-
Copia de un concepto
emitido el 25 de agosto de 2004, por el Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo
Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en donde se establece cual
es el organismo competente para otorgar el subsidio a la oferta en lo no
cubierto en el Régimen Contributivo y en el Régimen Subsidiado.
-
Certificación del
Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), del 28 de noviembre de
2005, en la que se certifica que el señor Luis Eduardo Rincón Ramírez, se
encuentra inscrito en el RUT pero no ha presentado declaraciones por impuesto
de renta y complementarios.
-
Certificación del SETT,
del 29 de noviembre de 2005, en la que se certifica que la cédula 79’445.027 no
tiene ningún vehículo registrado.-
-
Respuesta de
Humanavivir al oficio librado por esta Corte, el 4 de abril de 2006, en el que
se afirma que esa entidad no es responsable del suministro de los medicamentos
y elementos solicitados por la menor, porque no se encuentran previstos en el
POSS.
IV. CONSIDERACIONES DE  LA CORTE
1.  Competencia
La Sala
Sexta de Revisión es competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto
2591 de 1991.
2.
Problema
Jurídico
Corresponde a esta Sala establecer si la
negativa de una Administradora del Régimen Subsidiado de suministrar
medicamentos análogos a la insulina, un glucómetro, lancetas y tirillas,
ampollas de glucagen y jeringas adecuadas para la aplicación del fármaco,
vulnera el derecho a la salud y a la vida de una menor de edad beneficiaria del
Régimen Subsidiado.
Concretamente, ¿puede el juez
constitucional autorizar por vía de tutela el suministro de elementos para el
tratamiento de la diabetes, no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud del
régimen subsidiado, a una menor de edad cuyo padre no cuenta con los recursos
necesarios para cubrir directamente el valor de los mismos?
Con el fin de dar solución al problema
jurídico, esta Sala, en primer lugar, examinará la protección, cuidado y ayuda
especiales que deben tener los menores de edad, en segundo lugar, se examinará
el derecho a la Seguridad Social en los menores de edad, en tercer lugar, se
estudiará el suministro de los medicamentos excluidos del POSS, para
finalmente, entrar en el análisis del caso concreto.
3 . La protección, cuidado y ayuda
especiales que deben tener los menores de edad.
Tanto la Constitución Política en su
artículo 44, como la legislación colombiana[1], establecen la
protección especial que tienen los menores y la prevalencia que sus derechos
tienen sobre los derechos de los demás.
Es así como, el artículo 20 del Código del
Menor (Decreto 2737/89) establece la prevalencia de los derechos de los menores
en desarrollo del principio del interés superior del menor, y es el
mismo artículo el que determina que "Las personas y las entidades tanto
públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en
asuntos de menores, tomarán sobre toda otra consideración, el interés superior
del menor”.
Del mismo modo, los compromisos
internacionales que Colombia ha adquirido en materia de protección de derechos
humanos dentro de los cuales se encuentran aquellos que vinculan a los menores[2]
y que integran el bloque de constitucionalidad de conformidad con el artículo
93 de la misma, exigen una atención prioritaria a ellos y determinan la
atención oportuna de los entes del Estado en caso que un menor de edad la
necesite.
Ahora bien, a la luz de esos tratados
internacionales como normas superiores que rigen los derechos de los menores, “(t)odo
niño tiene derecho a medidas de protección que su condición de menor requieren
por parte de la sociedad , la familia y del Estado”[3].
Este imperativo internacional determina un tratamiento prioritario hacia la
niñez en todas las circunstancias. En este sentido, toda medida que tienda a
afectar al menor debe ser inaplicada con el fin de reconocer el “interés
superior del niño”.
Por lo anterior, y de conformidad con La
Constitución es el Estado, la Familia y la sociedad, los llamados a asistir y
proteger a los niños para garantizar su desarrollo armónico e integral y
permitir el ejercicio pleno de sus derechos.
4. El derecho a la Seguridad Social en los menores de
edad.
De conformidad con el artículo 26  de la Convención de
los Derechos del niño, ratificada por Colombia mediante Ley 12 de 1991, los
estados partes de la Convención:
1.
(..) reconocerán a
todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del
seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena
realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.
2.
Las prestaciones
deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la
situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del
niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de
prestaciones hecha por el niño o en su nombre.
El Estado
colombiano asumió esta obligación internacional que debe entenderse en
concordancia con la prevalencia de los derechos de los menores contemplada en
el artículo 44 de la Constitución Política.
El derecho a
beneficiarse de la seguridad social por parte de los menores de edad, es uno de
los tantos derechos que encuentran conexidad con la vida, sobre todo cuando se
trata de enfermedades de alto riesgo y que implican una atención inmediata del
Estado o de las entidades que prestan el servicio.
En los eventos
en que los menores de edad se encuentran en alto riesgo, como cuando se padece
de enfermedades terminales o enfermedades del alto riesgo, la atención del
Estado hacia los menores debe ser aún mas expedita.
De otro lado,
cuando no se trate de enfermedades que los afecten, catalogadas como de alto
riesgo, pero que impliquen un detrimento de la dignidad humana, el Estado debe
actuar de manera oportuna y prestar la atención que sea necesaria para hacer
menos gravosa la enfermedad. Es de recordar, como lo ha hecho la jurisprudencia
de esta Corte anteriormente, que el derecho a la vida de las personas, no debe
ser entendido simplemente como la existencia biológica, sino que por el
contrario, comprende  las condiciones de vida digna de las personas.
Con fundamento en las normas internacionales y en la Carta Política
el derecho de los menores a beneficiarse de la seguridad social implica que los
entes del Estado y aquellos que en su nombre prestan el servicio de Salud,
deben prestar especial atención especial a este grupo de personas por encima de
las reglamentaciones ordinarias que se opongan a tal imperativo.
5. Suministro de Medicamentos que se encuentren
excluidos del Plan Obligatorio del Salud (POSS)
De otro lado, con respecto a los medicamentos que se encuentren
excluidos del POSS, la jurisprudencia[4] de esta Corporación, ha
establecido ciertos parámetros dentro de los cuales las Entidades Promotoras de
Salud o Administradoras del Régimen Subsidiado, deben suministrar medicamentos
por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Los requisitos son los siguientes:
(i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos
fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; (ii) el
medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido del plan;  (iii) el paciente no pueda
sufragar el porcentaje que la E.P.S. está legalmente autorizada para cobrar y
no pueda acceder a él por otro plan de salud; y (iv) que el medicamento haya
sido prescrito por un médico adscrito la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado
el paciente que demanda el servicio.
Los anteriores requisitos, deben ser analizados por el juez de
conocimiento en el caso concreto con el fin de determinar si el afiliado
necesita o no del medicamento o del tratamiento solicitado. Dentro de los
anteriores requisitos ocupa un lugar destacado el análisis que haga el juez al
determinar si con la negativa de suministrarlos se está poniendo en peligro la
vida y la salud del accionante. Igualmente, se debe entrar a analizar la
incapacidad económica que tiene el paciente para adquirir los medicamentos o
pagar los tratamientos.
Evidentemente, la necesidad de los medicamentos o tratamientos debe
partir de conceptos técnico científicos y no está en manos del juez entrar a
determinar si éstos son o no necesarios, por lo anterior, corresponde al juez
en cada caso, analizar la pruebas médicas que se aporten al expediente o en
caso de duda solicitar el concepto idóneo para determinar si es procedente el
amparo.
Con fundamento en estos parámetros, esta Sala examinará el caso en
concreto con el fin de determinar la situación de la menor Valerín Rincón y dar
solución al problema jurídico.
6. Caso concreto
De un lado, el padre de la menor Valerín Rincón
Fernández solicita a la ARS Humanavivir que le suministre a su hija el
tratamiento para la diabetes, medicamentos análogos a la insulina, un
glucómetro, lancetas y tirillas, jeringas adecuadas para la aplicación del
fármaco y ampollas de glucagen, con el fin de tratar la enfermedad de diabetes
que padece.
De otro lado, la ARS Humanavivir manifiesta que estos
elementos no se encuentran incluidos en el POSS y que por lo tanto, a quien le
corresponde suministrarlo es a la Secretaría de Salud de Bogotá o a las
entidades que tengan convenio con ésta, puesto que de conformidad con la
reglamentación vigente es a ésta a quien le competente suministrar esos
elementos. Igualmente, manifiesta que ningún médico adscrito a la ARS le ha
formulado los medicamentos y los elementos pretendidos. Finalmente indica que
de conformidad con los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, la
ARS Humanavivir no puede asumir el suministro de los elementos pretendidos
porque no puede dar una destinación distinta a la establecida en la ley a los
recursos de la Seguridad Social y en este caso los elementos pretendidos no se
encuentran en el POSS.
Con el fin de dar solución al problema jurídico, esta
Sala entrará a determinar si la menor Valerín Rincón Fernández, se encuentra
dentro de los parámetros que la jurisprudencia de esta Corte para que sea
procedente el amparo solicitado.
En primer lugar, hay que resaltar que en este caso
específico se encuentra de por medio el derecho a la salud de una menor de edad
(de 5 años) cuyos derechos tiene prevalencia sobre los de los demás, tal y como
se indicó en el capítulo IV numeral 3 de la parte considerativa de esta
providencia.
En segundo lugar, se entrará a examinar si la menor
cumple con los requisitos que ha establecido la jurisprudencia de la Corte
(remitirse al capítulo IV numeral 5 de esta parte considerativa), respecto del
suministro de medicamentos que se encuentren por fuera del POS.
El primero de los requisitos jurisprudenciales que se debe
analizar, es si la falta del medicamento excluido amenaza los derechos
fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física. Para analizar este
punto se hace necesario examinar la historia clínica de la menor (folios 6-11
del cuaderno de primera instancia y las constancias que se encuentran en los
folios 37 y 38 del cuaderno de esta Corte), por tratarse de concepto médico
científicos.
Del análisis de la historia clínica de la menor en la
Asociación Colombiana de Diabetes, se puede deducir, que la menor sufre de
hipoglicemias frecuentes que ha tenido que estar hospitalizada en el Hospital
Simón Bolívar durante 18 días y que la enfermedad fue diagnosticada en el año
2005 y se le ha suministrado insulina. Además que la menor sufre de Diabetes
mellitus Tipo 1 y que para controlarla, se le ha venido ordenando un régimen
alimenticio especial y aparece con glucometrías normales gracias al control de
la enfermedad.
Igualmente de conformidad con la constancia de la
Asociación Colombiana de Diabetes del 20 de abril de 2006, la menor “(…)
requiere de una aplicación diaria de insulina en multidosis con sus
correspondientes jeringas (sin espacio muerto- BD de 0.3) para la aplicación de
las insulinas; además para adecuado manejo de las insulinas, monitoreo de
glucometrías prepandiales con glucómetro, con una frecuencia de tres veces por
día, dos prepandiales y vez post-prandial, ampolla de glucagen (glucagon) para
hipoglicemias severas”. Además se agrega que deben hacer exámenes de
detección precoz de complicaciones como: Hemoglobina Glicosiliada con
frecuencia trimestral; Microalbuminuria con frecuencia anual; Perfil Lipídico,
dos veces al año; Fotografía fondo de ojo, una vez al año; Consulta médica por Endocrinólogo-Pediátrico
con frecuencia trimestral.
Finalmente, se añade en otra certificación de la misma
Institución, del 25 de abril de 2006, que para la atención adecuada de la menor
se requiere: un glucómetro, tirillas reactivas para determinación de glicemias
con una frecuencia de 3 veces al día, insulina NPH y regular.
No se
desconoce, por parte de la ARS, que la falta del suministro del medicamento
ponga en riesgo la vida del accionante, así se hace ver en la contestación a la
acción de tutela (folios 31-38 del cuaderno de primera instancia), el escrito
de impugnación del 24 de octubre de 2005 y la respuesta al oficio del 4 de
abril de 2006 librado por esta Corte. Para la ARS, la menor tiene la
posibilidad de acceder a los elementos que solicita por otros medios y además
alega que éstos no han sido formulados por el médico tratante de la entidad.
El segundo de los requisitos
jurisprudenciales, determina que el medicamento no puede ser sustituido por
otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo
serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan. Este es otro asunto que no tiene controversia por parte de la ARS, es
decir, que no desconocen que lo que se solicita por parte del tutelante es
idóneo para tratar la enfermedad y tampoco se controvierte que dichos
medicamentos puedan ser o no sustituidos por otros.
La ARS manifiesta que no ha desconocido los derechos fundamentales
de la menor porque simplemente se atiene a lo que manifiesta la legislación
vigente para las enfermedades que no son catalogadas de alto riesgo como es el
caso de la diabetes.
El tercero de los requisitos
jurisprudenciales, hace referencia a que el paciente no pueda sufragar el
porcentaje que la E.P.S. está legalmente autorizada para cobrar y no pueda
acceder a él por otro plan de salud. Con el fin de analizar este punto, basta
remitirnos al folio 21 del cuaderno de primera instancia en el que se
manifiesta por parte de la menor que no cuenta con la capacidad económica suficiente
para sufragar los costos de los elementos que solicita por medio de la tutela.
Igualmente, es necesario remitirse a los folios 14-19 del cuaderno de segunda
instancia, en el que se certifica por parte de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales –DIAN- que el padre de la accionante no declara renta aunque
está inscrito en el RUT y por parte de la Secretaría de Tránsito y Transporte
de Bogotá que no figura en su propiedad ningún vehículo automotor.
Lo anterior, demuestra la incapacidad económica del padre de la
menor y , en consecuencia, la incapacidad para adquirir los elementos que
solicita por medio de la acción de tutela.
El cuarto de los requisitos
jurisprudenciales, hace referencia a que el medicamento haya sido prescrito por
un médico adscrito la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que
demanda el servicio. En este punto hay que examinar que la ARS Humanavivir si
atendió a la menor Valerín Rincón Ramírez, pues en respuesta al derecho de
petición interpuesto por el padre de la menor el 25 de agosto de 2005, solicitó
que se le respondiera el porqué de la negativa a suministrar las tirillas, el
glucómetro, las lancetas, análogos a la insulina, la ampolla de glucagen y
jeringas para aplicación del fármaco. Además, porque en respuesta el derecho de
petición la ARS manifestó que se debía volver a acudir al médico tratante “con
el objeto que se reformule un medicamento análogo que esté contemplado en el
Plan obligatorio de Salud, que pueda suplir o cumpla la misma función al anteriormente
formulado y que pueda ser suministrado por al EPS (sic) por estar
cubierto por el POS (sic)”
Ya en la contestación de la acción de tutela, la ARS se negó a
suministrar los elementos que pretendía el padre para el tratamiento de la
menor y que habían sido formulados por la Asociación de Diabetes, teniendo en
cuenta que esa Asociación no está adscrita a la ARS.
Con el fin de que se pronunciara el médico tratante de la ARS, esta
Sala libró oficio con fecha 4 de Abril de 2006 en el que se solicitó a la ARS
que a través del médico tratante de la menor, se indicara ¿cuál es el
tratamiento que debe seguir la menor para controlar la diabetes que padece? y
¿cuáles son los elementos necesarios para el control adecuado de esa
enfermedad?. A los cuestionamientos anteriores la ARS respondió de manera
evasiva, pues simplemente se limitó a poner de presente que la solicitud hecha
por el accionante no era procedente por no encontrarse en el POSS y que además
no cumplía con los requisitos contemplados en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, agregando que esa prestación le corresponde a la entidad
territorial correspondiente que en este caso es la Secretaría de Salud de
Bogotá.
De lo anterior
se puede concluir, que la ARS guarda silencio respecto de los medicamentos que
deben ser suministrados a la menor para el tratamiento de la enfermedad de
diabetes e igualmente sobre los elementos que son necesarios para seguir el
tratamiento que necesita la menor.
Después del
estudio de los cuatro requisitos, establecidos por la jurisprudencia de esta
Corte, necesarios para hacer viable el suministro de medicamentos y elementos
que se encuentren por fuera del POSS, se puede concluir lo siguiente:
1.
No se controvierte que la vida de la menor
accionante se encuentra en peligro por parte de la ARS.
2.
Al tratarse de una menor de edad, sus derechos
tienen prevalencia especial que debe ser protegida por la Corte Constitucional
y por lo tanto las normas que hacen mas gravoso el acceso a la Seguridad para
su tratamiento de la diabetes deben ser objeto de inaplicación, por excepción
de inconstitucionalidad.
3.
No se controvierte por la ARS que los
medicamentos y elementos para tratar la enfermedad no sean idóneos, pues la ARS
en ningún momento manifiesta que existan medicamentos o elementos análogos que
la ARS esté en la capacidad de suministrar porque se encuentran dentro del
POS.
4.
No se pronunció el médico tratante de la menor
accionante adscrito a la ARS, para manifestar que alternativa tenía la menor
para el tratamiento de su enfermedad, distinta a lo que le fue formulado por la
Asociación de Diabetes.
5.
Ante el silencio de la ARS y la ausencia de una
alternativa razonable en la que se indique los medios alternativos que puede
tener la menor para el tratamiento de su enfermedad, esta Sala entenderá que el
tratamiento que debe seguir la menor es el que propone la Asociación de
Diabetes, aunque no sea una institución adscrita a la ARS Humanavivir.
6.
Finalmente, es evidente que la familia de la
menor no cuenta con los medios necesarios para comprar los instrumentos y las
medicinas idóneas para el tratamiento de su enfermedad.
De conformidad con las anteriores conclusiones, esta
Sala ordenará a la ARS Humanavivir que a partir dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a suministrar
los elementos pretendidos en la acción de tutela. Evidentemente, por ser
elementos y medicamentos que no se encuentran el POSS, se facultará a la ARS
Humanavivir para que repita la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá por los
costos en que incurra en dicho suministro.
V.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. LEVANTAR la suspensión de términos, decretada por
esta Sala mediante auto del 4 de abril de 2006, para fallar en el presente
asunto
Segundo. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 33
Civil del Circuito de Bogotá, del 29 de noviembre de 2005, y, en su lugar,
CONCEDER la tutela que pretende el amparo del derecho fundamental a la vida
y a la seguridad social de la menor Valerín Rincón Fernández, por las razones
expuestas en esta providencia.
Tercero. ORDENAR  a la ARS Humanavivir que a dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia
preste la atención médica necesaria a la menor Valerín Rinón Fernández y le
efectúen los exámenes de: Hemoglobina glicosiliada, trimestralmente;
Microalbuminuria, una vez por año; Perfil Lipídico, dos veces por año;
Fotografía Fondo de Ojo, una vez al año y se le realice una consulta médica con
endocrinólogo-pediátrico al menos trimestralmente. Igualmente, que se le
suministren los siguientes elementos para tratar su enfermedad: un glucómetro,
Tirillas reactivas para determinación de Glicemias con una frecuencia de tres
veces al día, lancetas, Insulina NPH y regular con sus correspondientes
jeringas ( sin espacio muerto-BD de 0.3) y ampollas de Glucagen para
Hipoglicemias severas.
Cuarto: ACLARAR que a Humanavivir ARS, le asiste el derecho de
repetir por los costos en que incurra con ocasión del cumplimiento de este
fallo de tutela ante la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
Quinto: INAPLICAR el artículo 31 del decreto 806 de 1998,
para que sea la ARS directamente, la que suministre a la menor el tratamiento,
los medicamentos y demás elementos que el médico tratante de la ARS establezca,
tal y como se ordenó en el numeral tercero de la parte resolutiva de esta
providencia.
Sexto: Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Dentro de las normas
colombianas encontramos: (1) El Decreto-Ley 2737 de 1989, denominado el Código
del Menor. (2) La Ley 265 de 1996 que aprueba el Convenio relativo a la
protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional,
suscrito en La Haya el 29 de mayo de 1993. (3) La Ley 294 de 1996 que hace
referencia a las medidas para la prevención y sanción de la violencia
intrafamiliar. (4) La Ley 599 de 2000 Código Penal en el  título VI del Libro
Segundo donde se enuncian los delitos contra la familia, entre ellos: la
mendicidad, adopción irregular, asistencia alimentaria, incesto y supresión,
alteración o suposición del estado civil. (5) La Ley 670 de 2001, por medio de
la cual se desarrolla parcialmente el artículo 44 de la Constitución Política
para garantizar la vida, integridad física y la recreación del niño expuesto al
riesgo por el manejo de artículos pirotécnicos o explosivos. (6) Ley 679 de
2001, por medio de la cual se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar
la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo
del artículo 44 de la Constitución. (7) La Ley 704 de 2001, por medio de la
cual se aprueba el “Convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de
trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación”, adoptado por la
Octogésima Séptima (87ª) Reunión de la Conferencia General de la Organización
Internacional del Trabajo, OIT, Ginebra, Suiza, el diecisiete (17) de junio de
mil novecientos noventa y nueve (1999). (8) La Ley 765 de 2002, por medio de la
cual se aprueba el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos
del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización
de los niños en la pornografía”, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de
mayo de dos mil (2000). (9) La Ley 833 de 2003, julio 10, por medio de la cual
se aprueba el “Protocolo facultativo de la Convención  sobre los derechos del
niño relativo a la participación de niños en los  conflictos armados”, adoptado
en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo  de dos mil (2000).
[2]Dentro de las múltiples
normas internacionales que tienen que ver con los derechos de los menores
encontramos: (1) La Declaración universal de derechos humanos, artículo 25 (2)
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo
10, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, artículo 10. (3) Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 24,
ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, artículo 24 (4) Convención
americana sobre derechos humanos, artículo 19, ratificado por Colombia mediante
la Ley 16 de 1972. (5) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, artículo 16, ratificado por Colombia mediante la Ley 51 de
1981. (6) La adopción de la Convención sobre los Derechos del niño adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
ratificada por Colombia mediante la  Ley 12 de 1991. (7) Los artículos 14, 17,
23, 24, 38, 50 y 94 del Convenio IV de Ginebra. (8) Los artículos 8º, 76, 77,
78 del Protocolo I adicional de Ginebra. (9) Los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo. (10) La Convención Interamericana sobre conflicto de
leyes en materia de adopción de menores que fue promulgado mediante el Decreto
971 de 1994. (11) La Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias,
suscrita en Montevideo y ratificada por Colombia mediante la Ley 449 de 1998.
(12) Acuerdo sobre asistencia a la niñez entre la República de Colombia y la
República de Chile, ratificado por Colombia mediante la Ley 468 de 1998.
[3] Artículo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
[4] Al respecto se puede examinar la
Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.