C-309-07
PROYECTO DE SENTENCIA
NOTA DE LA RELATORIA: LA SENTENCIA C-309 DE 2007 FUE ACLARADA MEDIANTE AUTO
194 DE 2007
Sentencia C-309/07
TRATADO INTERNACIONAL-Representación sin plenos poderes
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite legislativo
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-No se incumplió porque entre la sesión en
que se hizo el anuncio y la sesión en que se votó no medió ninguna sesión de la
Comisión
Esta Sala percibe que el anuncio que el 15
de noviembre de 2005 no tuvo lugar la sesión de la Comisión destinada a debatir
y votar los proyectos de ley anunciados el 9 del mismo mes, sino que la misma
ocurrió el 16 de noviembre. La prueba de que el 15 no se celebró la sesión y
que, por tanto, en esa fecha no pudo renovarse el anuncio a efectos de no
romper la secuencia está en que, según el orden sucesivo de numeración de las
sesiones, el acta siguiente a la de la sesión del 9 de noviembre es la
correspondiente a la del 16 de noviembre. En efecto, la sesión del 9 tiene
asignada el Acta N° 11, al tiempo que la sesión del 16 tiene asignada el Acta
N° 12, hecho que demuestra que entre ambas no existió otra sesión en la que no
se hubiera votado el proyecto y hubiera podido renovarse el anuncio. En últimas,
dado que entre la sesión en que se hizo el anuncio y la sesión en que
finalmente ocurrió la votación no medió ninguna sesión de la Comisión, ésta no
incumplió con el deber de renovar el anuncio. En estas condiciones, la Corte no
considera que el anuncio que tuvo lugar en la sesión de la Comisión Segunda
Constitucional Permanente del Senado de la República hubiera sido efectuado con
violación de las normas procesales pertinentes.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Utilización
de la expresión “para la próxima semana”/LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Cumplimiento del requisito de anuncio previo de la votación
Del contexto del anuncio y la votación se
entiende que la expresión “para la próxima semana”, se refiere a la sesión de
la semana siguiente, que efectivamente fue la del 10 de mayo de 2006, toda vez
que entre ésta y la anterior no hubo ninguna sesión. El orden de numeración
sucesiva de ambas refleja que la votación tuvo lugar en la sesión
inmediatamente posterior, pese a que la fórmula usada por el Secretario haya
sido la de “la semana siguiente”. Por esta razón, la Corporación tampoco
considera que en el anuncio hecho en la Comisión Constitucional Permanente de
la Cámara haya vulnerado el procedimiento consignado en el Acto Legislativo 01
de 2003.
ACUERDO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL
REINO DE ESPAÑA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES-Control de constitucionalidad/ACUERDO
SOBRE INVERSION EXTRANJERA-Objeto/TRATADO INTERNACIONAL-Guarda
armonía con la Constitución
El Acuerdo suscrito constituye una
herramienta legítima a la luz de las normas constitucionales, pues la inversión
extranjera impulsa la economía local. El empuje que la inversión extranjera da
a las economías de los países en desarrollo no sólo se manifiesta en el
incremento de la capacidad productiva: implica la recepción de nueva
tecnología, de maquinaria, de conocimiento especializado y de personal
capacitado. Adicionalmente, absorbe mano de obra capacitada y no calificada e
incrementa la base imponible en beneficio de aumento de los recursos
tributarios del Estado. La inversión extranjera en territorio nacional vincula
la economía local con la dinámica internacional, lo cual, en términos
generales, evita su aislamiento del concierto mundial de mercado. La
alternativa opuesta, esto es, la inversión de capital colombiano en otros
países, abre campos de acción en mercados de mayor dinamismo que redundan en
beneficio de la movilidad de la economía local. Por virtud de la inversión de
capital colombiano en el extranjero, la economía doméstica ensancha sus
horizontes de acción y participa del dinamismo de mercados más sofisticados. A
la luz de las normas constitucionales, dicha integración es perfectamente
admisible. El artículo 226 de la Constitución expresamente compromete al Estado
en la promoción de “la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional", al tiempo que el 227 autoriza la "integración
económica, social y política con las demás naciones". El fortalecimiento
de los canales productivos y comerciales del país encuentra fundamento en el
artículo 2º de la Carta Política que consagra como fin esencial del Estado la
promoción de la prosperidad general. Además, responde al compromiso contenido
en el artículo 333 de la Carta que asigna al Estado la función de estimular el
desarrollo empresarial, cuando no se vincula directamente con la promoción de
la productividad, competitividad y desarrollo armónico de las regiones.
CLAUSULA
DE LA NACION MAS FAVORECIDA EN INVERSION EXTRANJERA-Resulta compatible con la Constitución
INVERSION EXTRANJERA Y EXPROPIACION-Autorización e indemnización previa
Las normas del artículo 4º son constitucionales
en tanto consagran medidas de salvaguarda para la inversión extranjera, cuyo
claro propósito es generar confianza en el inversionista respecto del
tratamiento seguro de su capital. Las disposiciones del artículo prevén
soluciones para eventos que en la práctica implican un perjuicio sensible para
los intereses de quien hace la inversión. La nacionalización de la inversión o
la expropiación de la misma – así como la creación de un monopolio que desplace
la inversión extranjera- no pueden imponerse sin la debida indemnización,
medida que en el caso Colombiano se reconoce sin excepción a partir de la
vigencia del Acto Legislativo 01 de 1999, que eliminó la anterior expropiación
sin indemnización por motivos de utilidad pública.
COMPENSACION
POR PERDIDAS-Alcance
TRANSFERENCIAS
EN ACUERDO SOBRE INVERSION EXTRANJERA-Aplicación no
implica reducción de las potestades del Banco de la República en materia
cambiaria y manejo de reservas internaciones
INVERSION EXTRANJERA-Subrogación
ACUERDO SOBRE INVERSION EXTRANJERA-Solución de controversias
Referencia: expediente LAT-291
Revisión oficiosa de la Ley 1069 de 2006,
por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la República de Colombia y
el Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho
y firmado en Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2005.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil
siete (2007)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados, doctores Rodrigo Escobar Gil -quien la
preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio
Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente
sentencia en la revisión oficiosa de la Ley 1069 de 2006, por medio de
la cual se aprueba el “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de
España para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho y
firmado en Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2005.
I.
ANTECEDENTES
En cumplimiento de lo dispuesto en el
numeral 10 del artículo 241 de la C.P., el 8 de agosto de 2006, el Secretario
Jurídico de la Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional
copia auténtica de la Ley 1069 de 2006, por medio de la cual se aprueba el
Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y
protección recíproca de inversiones, hecho y firmado en Bogotá D.C., el 31 de
marzo de 2005.
Por Auto del 25 de agosto del mismo año, el
Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento de la Ley de la referencia y
notificó a las Secretarías Generales de Cámara y Senado para que remitieran
toda la información concerniente al trámite legislativo dado a la ley bajo
estudio. Adicionalmente, se ordenó comunicar el proceso al Ministerio de
Relaciones Exteriores, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la Universidad del Rosario y a
la Asociación Colombiana de Empresarios (ANDI).
Cumplidos los trámites indicados para este
tipo de actuaciones, procede la Corte a pronunciar su decisión.
II. TEXTO DEL CONVENIO QUE SE REVISA Y DE
SU LEY APROBATORIA
LEY 1069 DE 2006
(julio 31)
Diario Oficial No. 46.346 de 31 de julio de 2006
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la
República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección
recíproca de inversiones”, hecho y firmado en Bogotá, D. C., el 31 de marzo de
2005.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
Visto
el texto del “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para
la promoción y protección recíproca de inversiones”, hecho y firmado en Bogotá,
D. C., el 31 de marzo de 2005, que a la letra dice:
(Para
ser transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro del Instrumento
Internacional mencionado).
ACUERDO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL REINO DE
ESPAÑA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES.
PREÁMBULO
La
República de Colombia y el Reino de España, en adelante “las Partes
Contratantes”,
Deseando
intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco de ambas Partes
Contratantes.
Proponiéndose
crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversionistas
de cada una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra, y
Reconociendo
que la promoción y protección de las inversiones con arreglo al presente
Acuerdo estimula las iniciativas en este campo,
Han
convenido lo siguiente:
ARTÍCULO 1.
DEFINICIONES.
A
los efectos del presente Acuerdo,
1.
Por “inversionista” se entenderá cualquier persona física o natural o cualquier
persona jurídica de una de las Partes Contratantes que haya efectuado o efectúe
inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante.
a)
por “persona física o natural” se entenderá toda aquella que tenga la
nacionalidad de una de las Partes Contratantes de conformidad con su
legislación;
b)
por “persona jurídica” se entenderá toda sociedad o cualquier otra entidad
legal constituida o debidamente organizada de conformidad con las leyes de esa
Parte Contratante y que tenga su domicilio social en el territorio de esa misma
Parte Contratante, tales como sociedades anónimas, colectivas o asociaciones
empresariales.
2.
Por “inversiones” se denomina todo tipo de activos de carácter económico que
hayan sido invertidos por inversionistas de una Parte Contratante en el
territorio de la otra Parte Contratante de acuerdo con la legislación de esta
última incluyendo en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:
a)
la propiedad de bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales
tales como hipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares;
b)
acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación con una
implicación económica en sociedades;
c)
derechos de crédito y cualquier otra prestación contractual que tenga valor
económico y esté vinculada a una inversión. Sin perjuicio de los derechos y
obligaciones que correspondan, quedan excluidas de esta definición:
i.
Las operaciones de crédito externo que no cumplan con el ordenamiento jurídico
interno de cada Parte Contratante;
ii.
Las operaciones de deuda pública;
iii.
las reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:
(a)
contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacional o
empresa en el territorio de una Parte Contratante a una empresa en el
territorio de la otra Parte Contratante; o
(b)
el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, cuyo
vencimiento sea menor a tres años, como el financiamiento al comercio.
d)
Derechos de propiedad industrial y propiedad intelectual, procedimientos
técnicos (know-how) y fondo de comercio (good-will);
e)
Concesiones otorgadas por la ley, por un acto administrativo o en virtud de un
contrato, incluidas concesiones para explorar, cultivar, extraer o explotar
recursos naturales.
Las
inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por una
sociedad de esa misma Parte Contratante que sea propiedad o esté efectivamente
controlada, de conformidad con la legislación de la Parte que recibe la
inversión, por inversionistas de la otra Parte Contratante, se considerarán
igualmente inversiones realizadas por estos últimos inversionistas siempre que
se hayan efectuado conforme a las disposiciones legales de la primera Parte
Contratante.
Ninguna
modificación en la forma en que estén invertidos o reinvertidos los activos
afectará a su carácter de inversión siempre que dicha modificación se efectúe
de conformidad con el ordenamiento jurídico interno de la legislación de la
Parte Contratante en cuyo territorio se hubiere admitido la inversión.
3.
Por “rentas de inversión” se entenderán los importes producidos por una
inversión y, en particular, aunque no exclusivamente, beneficios, dividendos,
intereses, plusvalías, cánones y honorarios.
4.
El término “territorio” designa el territorio terrestre, las aguas interiores,
el mar territorial y el espacio aéreo de cada una de las Partes Contratantes
así como la zona económica exclusiva y la plataforma continental que se
extienden fuera del límite del mar territorial de cada una de las Partes
Contratantes sobre las cuales estas tienen o pueden tener jurisdicción y/o
derechos soberanos de acuerdo con las respectivas legislaciones y el Derecho
Internacional.
ARTÍCULO 2.
PROMOCIÓN Y ADMISIÓN DE LAS INVERSIONES.
1.
Cada Parte Contratante promoverá en su territorio, en la medida de lo posible,
las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante. Cada Parte
Contratante admitirá estas inversiones conforme a sus disposiciones legales.
2.
Cuando una Parte Contratante haya admitido una inversión en su territorio
concederá, de conformidad con sus disposiciones legales, los permisos
necesarios en relación con dicha inversión y con la realización de contratos de
licencia, de asistencia técnica, comercial o administrativa. Cada Parte
Contratante concederá de conformidad con sus disposiciones legales, cada vez
que sea necesario, las autorizaciones requeridas en relación con las
actividades de consultores o de personal cualificado, cualquiera que sea su
nacionalidad.
3.
Las inversiones realizadas por inversionistas de una Parte Contratante en el
territorio de la otra Parte Contratante recibirán un tratamiento justo y
equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad, no obstaculizando en
modo alguno, mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestión, el
mantenimiento, el uso, el disfrute y la venta o liquidación de tales
inversiones.
ARTÍCULO 3.
TRATAMIENTO NACIONAL Y CLÁUSULA DE NACIÓN MÁS
FAVORECIDA.
1.
Cada Parte Contratante otorgará en su territorio a las inversiones de
inversionistas de la otra Parte Contratante un tratamiento que no será menos
favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de
sus propios inversionistas o a las inversiones de inversionistas de cualquier
tercer Estado, el que sea más favorable al inversionista.
2.
Ambas Partes Contratantes concederán a los inversionistas de la otra Parte
Contratante, en lo que respecta a la gestión, el mantenimiento, el uso, el
disfrute y la venta o, en su caso, la liquidación de las inversiones realizadas
en su territorio, un tratamiento no menos favorable que el acordado en
circunstancias similares, a sus propios inversionistas o a inversionistas de un
tercer Estado, el que sea más favorable al inversionista.
3.
El tratamiento concedido en virtud de los apartados 1 y 2 del presente artículo
no se interpretará en el sentido de obligar a cualquiera de las Partes
Contratantes a hacer extensivo a los inversionistas de la otra Parte
Contratante y a sus inversiones el beneficio de cualquier tratamiento,
preferencia o privilegio resultante de su asociación o participación, actual o
futura, en una zona de libre comercio, unión aduanera, económica o monetaria o
en cualquier otra forma de organización económica regional o acuerdo
internacional de características similares.
ARTÍCULO 4.
NACIONALIZACIÓN Y EXPROPIACIÓN.
1.
Las inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de
la otra Parte Contratante no serán sometidas a nacionalización, expropiación ni
a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante “expropiación”) excepto
por razones de utilidad pública o interés social, con arreglo al debido
procedimiento legal, de manera no discriminatoria y acompañada del pago de una
indemnización pronta, adecuada y efectiva.
2.
La indemnización será equivalente al justo valor de mercado que la inversión
expropiada tenía inmediatamente antes de adoptar la medida de expropiación o
antes de que la inminencia de la misma fuera de conocimiento público, lo que
suceda primero (en adelante “fecha de valoración”).
3.
El valor justo de mercado se calculará en una moneda libremente convertible, al
tipo de cambio vigente en el mercado para esa moneda en la fecha de valoración.
La indemnización incluirá intereses a un tipo comercial fijado con arreglo a
criterios de mercado para dicha moneda desde la fecha de expropiación hasta la
fecha de pago. La indemnización se abonará sin demora injustificada, será
efectivamente realizable y libremente transferible.
4.
El inversionista afectado tendrá derecho, de conformidad con la ley de la Parte
Contratante que realice la expropiación, a la pronta revisión, por parte de la
autoridad judicial u otra autoridad competente e independiente de dicha Parte
Contratante, de su caso para determinar si la expropiación y la valoración de
su inversión se han adoptado de acuerdo con los principios establecidos en este
artículo.
5.
Si una Parte Contratante expropiara los activos de una empresa que esté
constituida en su territorio de acuerdo con su legislación vigente y en la que
exista participación de inversionistas de la otra Parte Contratante, la primera
Parte Contratante deberá asegurar que las disposiciones del presente Artículo
se apliquen de manera que se garantice a dichos inversionistas una
indemnización pronta, adecuada y efectiva.
6.
Las Partes Contratantes podrán establecer, de conformidad con la ley y por
razones de utilidad pública o interés social, monopolios que priven a un
inversionista de desarrollar una actividad económica. El inversionista recibirá
una indemnización pronta, adecuada y efectiva, bajo las condiciones previstas
en el presente artículo.
7.
Las Partes Contratantes confirman que la expedición de licencias obligatorias
en desarrollo de lo dispuesto en el Acuerdo de los ADPIC de la OMC no puede ser
cuestionada bajo las disposiciones de este artículo.
ARTÍCULO 5.
COMPENSACIÓN POR PÉRDIDAS.
Los
inversionistas de una Parte Contratante cuyas inversiones en el territorio de
la otra Parte Contratante sufran pérdidas debidas a guerra u otro conflicto armado,
revolución, estado de emergencia nacional, insurrección, disturbio o cualquier
otro acontecimiento similar, gozarán en cuanto a restitución, indemnización,
compensación u otro acuerdo, del mismo tratamiento que la última Parte
Contratante concede a los inversionistas propios, o del tratamiento otorgado
por virtud de la cláusula de Nación Más Favorecida.
ARTÍCULO 6.
TRANSFERENCIAS.
1.
Cada Parte Contratante garantizará a los inversionistas de la otra Parte
Contratante la libre transferencia de todos los pagos relacionados con sus
inversiones, y en particular, pero no exclusivamente, los siguientes:
a)
el capital inicial y las sumas adicionales necesarias para el mantenimiento,
ampliación y desarrollo de la inversión;
b)
las rentas de inversión, tal y como han sido definidas en el artículo 1;
c)
los fondos necesarios para el reembolso de préstamos vinculados a una
inversión;
d)
las indemnizaciones y compensaciones previstas en los artículos 4 y 5;
e)
el producto de la venta o liquidación total o parcial de una inversión;
f)
los sueldos y demás remuneraciones percibidas por el personal contratado en el
exterior en relación con una inversión;
g)
los pagos resultantes de la solución de controversias.
2.
Las transferencias a las que se refiere el presente Acuerdo se realizarán sin
demora ni restricciones, de acuerdo con las prácticas de los centros
financieros internacionales. En particular, no deberán transcurrir más de tres
meses desde la fecha en que el inversionista haya presentado debidamente las
solicitudes necesarias para efectuar la transferencias hasta el momento en que
dicha transferencia se realice efectivamente. Por tanto, cada Parte Contratante
se compromete a cumplir con las formalidades necesarias para su transferencia incluyendo
las relativas a información y a la compra de divisas antes del término antes
mencionado.
3.
Sin perjuicio de las disposiciones de los apartados 1 y 2 de este artículo,
cada Parte Contratante podrá demorar o impedir una transferencia mediante la aplicación
equitativa, no discriminatoria y de buena fe de medidas:
a)
Destinadas a proteger los derechos de los acreedores;
b)
En relación con infracciones penales y resoluciones o sentencias en
procedimientos administrativos y judiciales;
Lo
anterior, a condición de que dichas medidas y su aplicación no se utilicen como
medio para eludir los compromisos u obligaciones de la Parte Contratante con
arreglo al presente artículo.
4.
No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo, en circunstancias
de desequilibrios macroeconómicos que afecten seriamente a la balanza de pagos
o amenaza de que puedan afectarla, las Partes Contratantes podrán restringir
temporalmente las transferencias, siempre que tales restricciones sean
compatibles o se expidan de conformidad con los acuerdos del FMI o se apliquen
a petición de este y se establezcan de forma equitativa, no discriminatoria y
de buena fe.
ARTÍCULO 7.
OTRAS DISPOSICIONES.
1.
Si de las disposiciones legales de una de las Partes Contratantes, o de las
obligaciones emanadas del Derecho Internacional al margen del presente Acuerdo,
actuales o futuras, entre las Partes Contratantes, resultare una reglamentación
general o especial en virtud de la cual deba concederse a las inversiones de
inversionistas de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el
previsto en el presente Acuerdo, dicha reglamentación prevalecerá sobre el
presente Acuerdo, en cuanto sea más favorable.
2.
Las condiciones más favorables que las del presente Acuerdo que hayan sido
convenidas por una de las Partes Contratantes con los inversionistas de la otra
Parte Contratante no se verán afectadas por el presente Acuerdo.
3.
Ninguna disposición del presente Acuerdo afectará a lo previsto en los Tratados
Internacionales que regulan los derechos de propiedad intelectual en vigor en
el momento de la firma del mismo.
ARTÍCULO 8.
SUBROGACIÓN.
1.
Si una Parte Contratante o la agencia por ella designada realizara un pago en
virtud de un contrato de seguro o garantía otorgado contra riesgos no
comerciales en relación con una inversión de cualquiera de sus inversionistas
en el territorio de la otra Parte Contratante, esta última Parte Contratante
reconocerá la subrogación de cualquier derecho o título de dicho inversionista
en favor de la primera Parte Contratante o de su agencia designada y el derecho
de la primera Parte Contratante o de su agencia designada a ejercer, en virtud
de la subrogación, cualquier derecho o título en la misma medida que su
anterior titular. Esta subrogación hará posible que la primera Parte
Contratante o la agencia por ella designada sean beneficiarias directas de todo
tipo de pagos por indemnización o compensación a los que pudiese ser acreedor el
inversionista inicial.
2.
Cuando una Parte Contratante o un organismo autorizado por esta se haya
subrogado en los derechos del inversionista dicho inversionista no podrá
reclamar sus derechos y prestaciones a la otra Parte Contratante, salvo
autorización expresa de la primera Parte Contratante o del organismo
autorizado.
ARTÍCULO 9.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE LAS PARTES
CONTRATANTES.
1.
Cualquier controversia entre las Partes Contratantes referente a la
interpretación o aplicación del presente Acuerdo será resuelta, hasta donde sea
posible, por vía diplomática.
2.
Si la controversia no pudiera resolverse de ese modo en el plazo de seis meses
desde el inicio de las negociaciones será sometida, a petición de cualquiera de
las dos Partes Contratantes, a un tribunal de arbitraje.
3.
El tribunal de arbitraje se constituirá del siguiente modo: cada Parte
Contratante designará un árbitro y estos dos árbitros elegirán a un ciudadano
de un tercer Estado con el cual ambas Partes Contratantes mantengan relaciones
diplomáticas, como presidente. Los árbitros serán designados en el plazo de
tres meses y el presidente en el plazo de cinco meses desde la fecha en que
cualquiera de las dos Partes Contratantes hubiera comunicado a la otra Parte
Contratante su intención de someter el conflicto a un tribunal de arbitraje.
4.
Si dentro de los plazos previstos en el apartado 3 de este artículo no se
hubieran realizado los nombramientos necesarios cualquiera de las Partes
Contratantes podrá, en ausencia de otro acuerdo, invitar al Presidente de la
Corte Internacional de Justicia a realizar las designaciones necesarias. Si el
Presidente de la Corte Internacional de Justicia no pudiera desempeñar dicha
función o fuera nacional de cualquiera de las Partes Contratantes, se invitará
al Vicepresidente para que efectúe las designaciones pertinentes. Si el
Vicepresidente no pudiera desempeñar dicha función o fuera nacional de
cualquiera de las Partes Contratantes las designaciones serán efectuadas por el
miembro de la Corte Internacional de Justicia que le siga en antigüedad que no
sea nacional de ninguna de las Partes Contratantes.
5.
El tribunal de arbitraje decidirá sobre la base de las disposiciones contenidas
en el presente Acuerdo y los principios generalmente admitidos de Derecho
Internacional.
6.
A menos que las Partes Contratantes lo decidan de otro modo, el tribunal
establecerá su propio procedimiento.
7.
El tribunal adoptará su decisión por mayoría de votos y aquella será definitiva
y vinculante para ambas Partes Contratantes.
8.
Cada Parte Contratante correrá con los gastos del árbitro por ella designado y
los relacionados con su representación en los procedimientos arbitrales. Los
demás gastos, incluidos los del Presidente, serán sufragados por partes iguales
por ambas Partes Contratantes.
ARTÍCULO 10.
CONTROVERSIAS ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E
INVERSIONISTAS DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE.
1.
Tratándose de actos administrativos, para someter una reclamación al foro
interno o al arbitraje previsto en esta Sección será indispensable agotar
previamente la vía gubernativa cuando la legislación de la Parte así lo exija.
2.
Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes
Contratantes y un inversionista de la otra Parte Contratante, respecto a
cuestiones reguladas por el presente Acuerdo será notificada por escrito,
incluyendo una información detallada, por el inversionista a la Parte
Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en
controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo
amistoso.
3.
Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis
meses a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el apartado
2, la controversia podrá someterse, a elección del inversionista, a:
a)
los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se
realizó la inversión; o
b)
un tribunal de arbitraje ad hoc establecido de acuerdo con el Reglamento de
Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional; o
c)
el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(C.I.A.D.I.) creado por el “Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas
a inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados”, abierto a la firma
en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente
Acuerdo se haya adherido a aquel. En caso de que una de las Partes Contratantes
no fuera Estado Contratante del citado Convenio, la controversia se podrá
resolver conforme al Mecanismo Complementario para la Administración de
Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de hechos por la
Secretaría del C.I.A.D.I.
4.
Siempre que haya transcurrido el plazo previsto en el apartado 3 y que el
inversionista contendiente haya notificado por escrito con 90 días de
anticipación a la Parte Contratante su intención de someter la reclamación a
arbitraje, el inversionista contendiente podrá someter la reclamación a
arbitraje.
La
notificación prevista en este apartado tendrá como fundamento de la reclamación
el que la Parte Contratante ha violado una obligación establecida en el
presente Acuerdo y que el inversionista ha sufrido pérdidas o daños en virtud
de la violación o a consecuencia de ella. En la notificación deberá
especificarse el nombre y la dirección del inversionista reclamante, las
disposiciones del Acuerdo que considera vulneradas, los hechos y el valor
estimado de los perjuicios y compensaciones.
5.
El inversionista no podrá presentar una reclamación si han transcurrido más de
3 años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento o debió haber tenido
conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las
pérdidas o daños sufridos.
Sin
perjuicio de lo señalado en el apartado 1 de este artículo, tratándose de actos
administrativos, los 3 años a que se refiere el presente apartado se contarán a
partir de que dichos actos sean considerados firmes o definitivos.
6.
Cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que
toda controversia de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los
procedimientos arbitrales indicados en los literales b) y c) del apartado 3 de
este artículo.
7.
Dentro de los 30 días siguientes a la presentación de una reclamación a
arbitraje por un inversionista de una de las Partes Contratantes, la otra Parte
Contratante podrá solicitar a las autoridades financieras de las Partes
Contratantes que se consulten mutuamente si el origen de la controversia es una
medida prudencial equitativa, no discriminatoria y de buena fe sobre el sector
financiero. Las consultas se llevarán a cabo durante 120 días. Si las
autoridades de ambas Partes Contratantes consideran que el origen de la
controversia es una medida prudencial equitativa, no discriminatoria y de buena
fe, se excluirá la responsabilidad de la Parte Contratante que sea parte en la
controversia. Para los efectos de este apartado, se entiende por medidas
prudenciales sobre el sector financiero aquellas que se adoptan para el
mantenimiento de la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad
financiera de las instituciones financieras.
8.
Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal competente
de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera admitido la inversión o a
algunos de los procedimientos arbitrales antes indicados, la elección de uno u
otro foro será definitiva.
9.
El arbitraje se basará en las disposiciones del presente Acuerdo, el derecho
nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la
inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de ley, y en las
reglas y principios generalmente admitidos de Derecho Internacional.
10.
La Parte Contratante que sea parte en la controversia no podrá invocar en su
defensa el hecho de que el inversionista, en virtud de un contrato de seguro o
garantía, haya recibido o vaya a recibir una indemnización u otra compensación
por el total o parte de las pérdidas sufridas de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 8.
11.
Las decisiones arbitrales serán definitivas y vinculantes para las partes en la
controversia. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de
acuerdo con su legislación nacional.
12.
Las Partes Contratantes se abstendrán de tratar por medio de canales
diplomáticos, asuntos relacionados con controversias entre una Parte
Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante sometidas a proceso
judicial o arbitraje internacional de conformidad a lo dispuesto en este
artículo, salvo en el caso en que una de las partes en la controversia no haya
dado cumplimiento a la sentencia judicial o al laudo del tribunal de arbitraje,
en los términos establecidos en la respectiva sentencia o laudo arbitral.
ARTÍCULO 11.
AMBITO DE APLICACIÓN.
1.
El presente Acuerdo se aplicará a las inversiones efectuadas, antes o después
de la entrada en vigor del mismo, por los inversionistas de una Parte
Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante conforme a las
disposiciones legales de esta última. No obstante, no se aplicará a
controversias que hubieran surgido con anterioridad a su vigencia ni a
controversias sobre hechos acaecidos antes de su entrada en vigor, incluso si sus
efectos perduran después de esta.
2.
Nada de lo dispuesto en este Acuerdo obligará a cualquiera de las Partes
Contratantes a proteger inversiones realizadas con capitales o activos de
origen ilícito, ni se interpretará en el sentido de impedir que una Parte
adopte o mantenga medidas destinadas a preservar el orden público.
3.
Las disposiciones de este Acuerdo no se aplicarán a asuntos tributarios.
4.
En el caso de que el inversionista sea una persona física o natural que ostente
la nacionalidad de ambas Partes Contratantes, el presente Acuerdo sólo se
aplicará respecto de aquellas inversiones que se encuentren en el territorio
del Estado respecto del cual el inversionista no está ejerciendo de modo
efectivo la nacionalidad.
5.
A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá por Estado
de la nacionalidad efectiva aquel con que el inversionista mantenga plenos
vínculos políticos y tenga establecido en él su domicilio habitual al amparo de
lo establecido en el Convenio de doble nacionalidad entre España y Colombia, de
27 de junio de 1979, y su Protocolo Adicional, de 14 de septiembre de 1998.
ARTÍCULO 12.
CONSULTAS.
Las
Partes Contratantes se consultarán sobre cualquier materia relacionada con la
aplicación o interpretación de este Acuerdo.
ARTÍCULO 13.
ENTRADA EN VIGOR, DURACIÓN Y TERMINACIÓN.
1.
El presente Acuerdo entrará en vigor sesenta días después de la fecha en que
las Partes Contratantes se hayan notificado recíprocamente que las respectivas
formalidades constitucionales requeridas para la entrada en vigor de acuerdos
internacionales han sido cumplidas. Permanecerá en vigor por un período inicial
de diez años. Tras la expiración del periodo inicial de validez, continuará en
vigor indefinidamente a menos de que sea denunciado por cualquiera de las
Partes Contratantes mediante notificación escrita a la otra Parte Contratante.
La denuncia surtirá efectos doce meses después de dicha notificación.
2.
Con respecto a las inversiones realizadas con anterioridad a la fecha en que se
hace efectiva la denuncia del presente Acuerdo, las disposiciones contenidas en
los restantes artículos de este Acuerdo seguirán estando en vigor por un
período adicional de diez años a partir de la fecha de terminación del Acuerdo.
Hecho
en doble ejemplar en Bogotá, D. C., el 31 de marzo de 2005 en lengua española,
siendo ambos textos igualmente auténticos.
Por
la República de Colombia,
CAROLINA
BARCO,
Ministra
de Relaciones Exteriores.
Por
el Reino de España,
MIGUEL
ANGEL MORATINOS,
Ministro
de Asuntos Exteriores
y
de Cooperación.
RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA
DE LA REPUBLICA
Bogotá,
D. C., 4 de mayo de 2005
III.- INTERVENCIONES
1. Intervención de la Asociación Nacional
de Industriales –ANDI-.
En representación de la ANDI intervino en
el proceso el ciudadano Hernán Puyo Falla para solicitar a la Corte la
declaración de exequibilidad de la 1069 de 2005, así como la del Acuerdo que
por ella se aprueba.
A su juicio, la ley de la referencia fue
sometida al trámite previsto en la Constitución y la ley, por lo que la
disposición estudiada es constitucional desde el punto de vista formal.
En relación con el contenido de la Ley
1069, la ANDI manifiesta que el contenido del Acuerdos sucrito con el Reino de
España es similar al de otros ya declarados exequibles por la Corte
Constitucional, que fueron suscritos con posterioridad al Acto Legislativo 01
de 1999,que dejó sin efectos la expropiación sin indemnización. Para el efecto,
cita seis tratados internacionales afines, avalados por la jurisprudencia
constitucional, por lo que concluye que la decisión debe reiterar la posición
de la Corte.
2. Intervención del Ministerio de
Relaciones Exteriores
En representación del Ministerio de la
referencia, intervino en el proceso la abogada María Paula Ruiz Vega, para
solicitar a la Corte que declare ajustada a la Carta la Ley 1069 de 2005, así
como el Acuerdo aprobado por esta.
Para el Ministerio, el fenómeno de la
globalización ha incrementado los canales de integración entre los Estados,
permitiendo el aumento de la inversión de los países desarrollados en los que
están en vía de desarrollo. Colombia depende en gran medida de los flujos de
inversión extranjera, por lo que se interesa en generar canales que la
promuevan, pese a las dificultades económicas, sociales y políticas de la
región.
Debido al incremento de la inversión
extranjera de los últimos años, el país se vio en la necesidad de generar
mecanismos de atracción más competitivos. Esto se logra –recalca el Ministerio-
a través de una política coherente que genere confianza en el inversionista,
ejemplo de lo cual es la ley de estabilidad jurídica de los contratos que
recientemente aprobó el Congreso. Igualmente, las modificaciones introducidas
al Estatuto de Inversiones Internacionales han permitido simplificar los
trámites de inversión extranjera.
Los esfuerzos realizados han sido bien
interpretados por los inversionistas –dice el Ministerio- que han aumentado los
flujos de inversión en razón de la mejoría de las condiciones de seguridad
física y financiera del país, ello pese a que el promedio recibido por Colombia
es inferior al de América Latina.
Hecho el anterior preámbulo, la
representante de la Cancillería asegura que en trámite de aprobación de la ley
de la referencia se cumplieron todos los requerimientos procesales fijados por
la Constitución y la ley.
Adicionalmente, luego de hacer un recuento
de la estructura del acuerdo sometido a consideración, afirma que el fondo de
lo aprobado está conforme con las disposiciones constitucionales, en particular
con aquellas que promueven la integración económica del país (preámbulo, arts.
9, 150-16, 226 y 227 C.P) y las que comprometen al Estado con la
internacionalización de su economía (arts. 226 y 227).
Al someter a análisis cada una de las
disposiciones que hacen parte del Acuerdo, sostiene que, en términos generales,
el mismo se acomoda a los principios del derecho internacional que regulan la
materia y respecto de los cuales se hace alusión en el artículo 9º de la Carta,
además que se acompasa con los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia.
De manera extemporánea intervinieron en el
proceso las siguientes instituciones, todas las cuales solicitaron a la Corte
declarar exequible la ley bajo estudio, así como el Acuerdo objeto de
aprobación.
3. Intervención del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo
El Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, representado por el abogado William Hernando Sabogal Torres, señaló
que los acuerdos de promoción y protección de inversiones – que datan a nivel
mundial del siglo XVIII- están destinados a proteger la inversión hecha en
países que se comprometen a crear condiciones favorables para el efecto. Aunque
en su forma original dichos tratados perdieron vigencia, las nuevas
generaciones de acuerdos han visto su auge gracias a la creación de mecanismos
que buscan atraer la inversión a países en vía de desarrollo de inversionistas
del primer mundo. A su juicio, como para los países no industrializados la
inversión directa ha pasado a ser la primera y más dinámica fuente de recursos,
los acuerdos de inversión se han convertido en herramientas cruciales para el
desarrollo.
Para el Ministerio, el escenario de
promoción de la inversión internacional se caracteriza por la liberalización de
los regímenes de inversión, lo cual implica una flexibilización de los
procedimientos y la creación de ambientes de confianza comercial. En Colombia,
dicha liberalización afecta positivamente el comercio, porque contrarresta el
bajo ahorro privado, contrarresta la base gravable para efectos impositivos,
ofrece recursos de financiación distintos a los domésticos y establece una
fuente alterna de recursos. El celebrado con España, es entonces, una
oportunidad que permitirá impulsar las inversiones recíprocas y motivará la
permanencia de los inversionistas en el país.
Para el Ministerio, el Acuerdo celebrado
con España replica el contenido de otros muchos acuerdos firmados por Colombia
y declarados exequibles por la Corte. En tales condiciones, aquél solicita que
la decisión acoja dicho precedente. Con todo, respecto de las normas que
garantizan el tratamiento igualitario de los inversionistas extranjeros, el
Ministerio precisa que dichas disposiciones buscan generar condiciones de
confianza en los inversionistas, condiciones naturalmente necesarias para un
capital que piensa ejecutarse en un país distinto al de origen. Respecto de
dicha protección, el Ministerio precisa que las normas de amparo a la inversión
extranjera no están excluidas del régimen constitucional y que en cambio
resultan compatibles con el principio de reciprocidad internacional.
Finalmente, considera que las normas sobre
expropiación, que garantizan la compensación económica a quien ha sido objeto
de esa medida, están acordes con la Constitución Política y, ésta, con los
compromisos internacionales adquiridos por Colombia, que erigen la
indemnización por expropiación como principio del derecho consuetudinario.
4. Facultad de jurisprudencia de la
Universidad de El Rosario
En representación de la citada facultad,
intervino en el proceso el abogado Ricardo Abello Galvis para solicitar a la
Corte que declare la exequibilidad del Acuerdo y de la ley aprobatoria, pues
además de que la última fue aprobada según las disposiciones procedimentales
señaladas en la Constitución y la ley, el contenido del acuerdo es similar al
de otros acuerdos suscritos por Colombia, que han recibido el aval de la Corte
Constitucional.
Dado que la posición de la Corte sobre
dicho particular ha sido coherente, el interviniente considera necesario
reiterarla. No obstante, la facultad precisa que las normas sobre protección a
la inversión extranjera deben ser declaradas exequibles, con la reserva de que
el legislador conserva la facultad de establecer limitaciones a los derechos de
los extranjeros, sustentada por el artículo 100 de la Carta Política.
Además, respecto de las disposiciones que
establecen la medida de expropiación, el interviniente asegura que con ocasión
del Acto Legislativo 58 (sic) de 1999 la Constitución Política eliminó la
modalidad que excluye la indemnización, por lo que hoy en día es válido admitir
las cláusulas que obligan a compensar cualquier pérdida patrimonial por efectos
de dicha medida.
Finalmente, llama la atención sobre la
existencia de otro acuerdo de cooperación entre Colombia y España, declarado
inexequible en algunos de sus apartes por la Sentencia C-494 de 1998, que
finalmente carece de documento alguno de ratificación. Con todo, el
interviniente no estima que por dicha razón deba declararse la inexequibilidad
del que ahora es objeto de estudio.
5. Intervención ciudadana
Igualmente, de manera extemporánea, el
ciudadano José Manuel Álvarez Zárate intervino en el proceso, pero para
solicitar la declaración de inexequibilidad de varios apartes del Acuerdo
sometido a estudio o, en su lugar, para que se hagan las reservas del caso.
A juicio del ciudadano interviniente, las
expresiones “derechos de crédito” (art. 1, c), “de acuerdo con las prácticas de
los centros financieros internacionales” (art. 6.2) y “siempre que tales
restricciones sean compatibles o se expidan de conformidad con los acuerdos del
FMI” (art. 6.4) son contrarias a los artículos 217 y 272 de la Constitución
Política,
La razón es que dichas disposiciones
afectan las competencias y autonomía del Banco de la República, toda vez que
limitan su potestad de regular los cambios internaciones de acuerdo con las
necesidades del país. Las disposiciones restringen la libertad de regulación
sobre el crédito externo, o la forma en que se debe hacer el pago de
importaciones o de las demás obligaciones en divisas que se adquieren según la
conveniencia del inversionista. La libertad total para la transferencia de
divisas puede afectar la capacidad de regulación en materia de reservas
internacionales y con ello la capacidad del Banco de estabilizar la balanza
comercial.
Los artículos señalados rompen, a su
juicio, con el principio de in dubio pro desarrollo, consagrado en los
artículos 3º, 9º, 226 y 227. Sobre dicho particular el ciudadano comenta:
a)
Que debe existir un
equilibrio entre las ganancias o entre los compromisos que cada parte adquiere
o entre los derechos a que cada parte renuncia. Cláusulas de esa naturaleza
rompen el equilibrio entre el bienestar público y el privado.
b)
Que además del
equilibrio indicado, cuando las economías de los países contratantes no son
equivalentes en términos de desarrollo, la propia del país menos desarrollado
sufre el ingreso del de la economía de mayor desarrollo, lo cual se refleja en
la reducción de puestos y en la quiebra de empresas, al tiempo que no podrá
incrementar sus exportaciones.
IV.- CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
En la oportunidad procesal prevista, el
señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, presentó el
concepto de rigor para solicitar a la Corte la declaración de exequibilidad de
las normas objeto de estudio.
En primer lugar, considera que el trámite a
que se sometió el proyecto de la Ley 1069 de 2005 se ajustó a los cánones
constitucionales. Sobre el particular, aclara que el anuncio para votación en
la Comisión Segunda del Senado de la República se hizo para la sesión del 15 de
noviembre, finalizada la cual se convocó para el 16, fecha en que finalmente
fue aprobada en primer debate. Considera el Procurador que pese a que el
anuncio se hizo para el 15 de noviembre, quedó claro para todos los asistentes
que el día de discusión y aprobación era el 16, como en verdad se hizo.
En cuanto al proceso de discusión en la
Cámara de Representantes, el Procurador deja constancia de que los datos fueron
tomados de las Gacetas del Congreso, dadas las inconsistencias de las
certificaciones de la Secretaría General de esa Corporación, que hacen
referencia a fechas distintas como aquellas en que ocurrió la votación.
En lo que tiene que ver con el fondo de las
normas estudiadas, el Ministerio Público estima que las mismas reproducen las
disposiciones aprobadas por Ley 437 de 1998, relativas a otro convenio de
inversión suscrito entre Colombia y España, que fue declarado exequible por la
Corte en la Sentencia C-494 de 1998. En ese sentido, solicita tener en cuenta
las consideraciones que la Corte hizo en aquella oportunidad.
No obstante, la Vista fiscal entiende que
el fin del convenio suscrito en esta oportunidad es la intensificación de la
cooperación económica entre los dos países. Tras hacer un recuento del
contenido material de cada una de las normas, la Procuraduría advierte que las
mismas favorecen la integración internacional, con el fin de expandir los
mercados y elevar el desarrollo económico.
En estas condiciones, el Acuerdo suscrito
se ajusta a los lineamientos constitucionales que promueven la integración
internacional,  contenidos en el preámbulo y el artículo 9º de la Carta, pero
especialmente al consignado en el artículo 227 superior, que compromete al
Estado en el proceso de integración regional, al cual se integra España, no por
sus condiciones geográficas, sino por su cercanía histórica y cultural.
En relación con los artículos concretos del
Acuerdo, el Procurador precisa que el preámbulo y los artículos 1y 2 se
encargan de definir ciertos conceptos del convenio; que el 3 y el 5 promueven
condiciones favorables e igualitarias para los inversionistas extranjeros, lo
cual no contradice el texto de la Carta; que el artículo 4º se refiere a la
expropiación con indemnización, por lo que no se opone a la Constitución; que
el artículo 6º apoya las transferencias sin incurrir en violación
constitucional; que el artículo 8º se dedica a la subrogación, que es una
medida de protección de la inversión; que los artículos 9º, 10 y 12 se refieren
a la solución de conflictos jurídicos que se ajustan a la Carta; que el
artículo 11 señala el ámbito de aplicación del Acuerdo, y que los artículos
restantes, que se refieren a la aplicación del convenio, por ser normas tipo,
no se oponen a ninguna norma de orden superior interno.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De acuerdo a lo establecido en el numeral
10 artículo 241 de la Carta Política, esta Corte es competente para ejercer el
control integral de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueben. La Ley 1069 de 2006 aprueba el Acuerdo entre Colombia y
España para la promoción y protección recíproca de inversiones, por lo que su
revisión, tanto desde el punto de vista material como formal es competencia de
esta Corporación.
2. Suscripción del Convenio
Según el propio texto del Acuerdo entre la
República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección
recíproca de inversiones, el mismo fue suscrito por la señora Ministra de
Relaciones Exteriores de la época, Carolina Barco, quien de acuerdo con el
artículo 7º de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, no
requería la presentación de plenos poderes para la suscripción, pues es
funcionario facultado para representar la voluntad del país en el marco
internacional, acto que de todos modos fue confirmado por el Presidente de la
República, el 4 de mayo de 2005, tal como consta a folio 158 del expediente. En
relación con este aspecto de la formación del tratado, la Corte ha dicho:
“El Presidente de la República celebra,
entonces, los tratados internacionales, bien  participando en forma directa en
el proceso de su negociación y firma o ya actuando, en los diferentes pasos que
integran el acto complejo en que consiste la celebración de un tratado
internacional por intermedio de representantes revestidos de plenos poderes
o de poderes restringidos para representar al Estado en la negociación, la
adopción u otros actos relativos al convenio de que se trate, así como para
expresar el consentimiento estatal en obligarse por él, todo sobre la base de
que tales funcionarios son designados por el Jefe del Estado en ejercicio de la
facultad de nominación de los agentes diplomáticos que le ha sido conferida por
la Carta Política, de tal manera que las actuaciones llevadas a cabo por ellos
están sujetas, en todo caso, a la posterior confirmación del Presidente antes
de que el Tratado sea remitido al Congreso para su aprobación.
“Debe recordarse que ciertos funcionarios,
en razón de sus competencias y dada la naturaleza misma de sus cargos, han sido
reconocidos, tanto por el Derecho Internacional como por el Derecho interno
como investidos, por vía general, del ius representationis, es decir que
no requieren autorización expresa y especial  ni plenos poderes para actuar a
nombre del Estado en las distintas etapas previas y concomitantes a la
negociación y firma de los tratados, estando desde luego sometidos los
compromisos que contraigan a la confirmación presidencial.
“Tal es el caso del Ministro de Relaciones
Exteriores, quien, por razones obvias, es el  agente que, en mayor grado, está
encargado de orientar, bajo la dirección del Presidente, la política estatal en
materia de relaciones internacionales y de asuntos exteriores. Por ende, es lo
natural y razonable que le corresponda concretarla a través de los
instrumentos  respectivos, esto es,  mediante la negociación y suscripción de
tratados, convenios y demás instrumentos aptos para acordar y fortalecer la
cooperación internacional..." (Sentencia C-045/94. MP.: Dr. Hernando
Herrera Vergara).
3. El trámite de aprobación de la Ley 1069
de 2006
De acuerdo con el inciso final del artículo
154 de la Carta, “Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su
trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones
internacionales, en el Senado”.
El proyecto de ley que culminó con la
expedición de la Ley 1069 de 2006 comenzó sus debates en el Senado de la
República, donde fue radicado por la señora Ministra de Relaciones Exteriores,
Carolina Barco, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, Alberto Carrasquilla
y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Jorge Humberto Botero, con el
número 76 de 2005, Senado. Por este aspecto, el procedimiento cumplió con el
requisito previsto en el artículo constitucional citado.
En relación con el trámite restante, el
proyecto de la referencia también cumple con las exigencias procedimentales
constitucionales y legales previstas para la aprobación de leyes ordinarias, pues
la Constitución no establece un procedimiento especial para la aprobación de
los proyectos de leyes aprobatorias de tratados. Sobre el particular la Corte
ha sostenido:
“Cabe, señalar en relación a este último
aspecto que el procedimiento de expedición de las leyes aprobatorias de
tratados internacionales es el mismo de las leyes ordinarias, pues la
Constitución no previó un trámite especial para ellas, salvo en cuanto a  la
necesidad de iniciar su trámite en el Senado de la República, según lo establece
el inciso final del artículo 154 de la Carta”. (Sentencia C-334 de 2002 M.P.
Álvaro Tafur Galvis )
Procede la Corte a verificar el
cumplimiento de los demás requisitos de forma.
a) Trámite ante el Senado de la República
a.1. La
señora Ministra de Relaciones Exteriores, Carolina Barco, el Ministro de
Hacienda y Crédito Público, Alberto Carrasquilla y el Ministro de Comercio,
Industria y Turismo, Jorge Humberto Botero, presentaron ante el Senado de la
República, en representación del Gobierno Nacional, el proyecto de Ley
aprobatoria del “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España
para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho y firmado en
Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2005.
a.2. La
exposición de motivos del Gobierno, junto con el texto de las disposiciones
puestas a consideración del Congreso, fue publicada en la Gaceta del Congreso
N° 562 del 25 de agosto de 2005 (folios Pág. 1-14).
a.3.
El proyecto de ley fue repartido a los senadores Jesús Ángel Carrizosa Franco y
Habib Merheg Marún, quienes presentaron ponencia favorable para primer debate
ante la Comisión Segunda del Senado. La ponencia fue publicada en la Gaceta N°
750 del 31 de octubre de 2005 (folios 17 a 28).
a.4.
De conformidad con el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, “Ningún
proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que
previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación.”.
Tal
como consta en el Acta N° 11 del 9 de noviembre de 2005, incorporada al
expediente en medio magnético por la Secretaría de la Comisión Segunda del
Senado de la República, dicha Comisión dio el anunció correspondiente de los
proyectos que anunciados, serían votados en la sesión del 15 de noviembre de
2005.
El
siguiente es el texto del anuncio, transcrito de la copia del Acta N° 11 del 9
de noviembre de 2005, tal como aparece en el disquete allegado al expediente.
Proyectos de Ley para anunciar y ser
votados en la sesión del día martes 15 de noviembre de 2005.
1.      Proyecto de Ley Nº 305 de 2005
Senado y 255 de 2004 Cámara. “Por medio de la cual se declara el Festival de la
Cultura Wayuu como Patrimonio Cultural de la Nación”. Ponente: H. Senador Efrén
Félix Tarapués Cuaical.
(…)
6.      Proyecto de Ley Nº 76 de 2005
Senado. “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre la República de
Colombia y el Reino de España para la promoción y protección recíproca de
inversiones”, hecho y firmado en Bogotá, D.C., el 31 de marzo de 2005.
Ponentes: HH.SS. Jesús Ángel Carrizosa Franco y Habib Merheg Marún.
a.5.
La aprobación del proyecto de ley por parte de la Comisión Segunda del Senado
ocurrió en la sesión del  16 de noviembre de 2005, tal como consta en el Acta
N° 12 de 2005, adjunta al expediente en medio magnético por el Secretario
General de la Comisión Segunda del Senado de la República, luego de que, según
certificación del secretario general de la Comisión Segunda del Senado, copia
de la ponencia para primer debate hubiera sido repartida (folio 1, cuaderno de
pruebas). Inicialmente, el proyecto fue anunciado, para lo cual se hizo
referencia a la sesión en que se hizo el anuncio. Posteriormente se sometió a
votación. La siguiente es la transcripción del anuncio del orden del día:
PROYECTOS DE LEY PARA
DISCUTIR Y APROBAR EN PRIMER DEBATE, LOS CUALES FUERON ANUNCIADOS EN LA SESIÓN
DEL MIÉRCOLES 09 DE NOVIEMBRE DE 2005.
1.      Proyecto de Ley Nº 76
de 2005 Senado. “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre la República
de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección recíproca de
inversiones”, hecho y firmado en Bogotá, D.C., el 31 de marzo de 2005. Autores:
Ministerios de Relaciones Exteriores, Hacienda y Crédito Público y de Comercio,
Industria y Turismo. Ponentes: HH.SS. Jesús Ángel Carrizosa Franco y Habib
Merheg Marún. Publicación: Proyecto Original: Gaceta N° 562/05. Ponencia 1er
Debate: Gaceta N° 750/05.
a.6.
Tal como consta en la misma copia del Acta N° 12, el proyecto de la ley de la
referencia fue aprobado por la Comisión Segunda del Senado de la República en
sesión del 16 de noviembre de 2005, por decisión de 10 de sus 13 miembros
(certificación adjunta, folio 36, cuaderno principal). El siguiente es el texto
de su aprobación:
El señor Presidente, Senador JESÚS ÁNGEL
CARRIZOSA FRANCO, informa lo siguiente: Habíamos dado lectura y discutido unos
dos proyectos, señor Secretario.
El señor Secretario, Dr. FELIPE ORTÍZ,
informa a la presidencia de los proyectos discutidos: Proyecto de Ley No.
76/2005 Senado. “POR MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL ACUERDO ENTRE LA REPÚBLICA
DE COLOMBIA Y EL REINO DE ESPAÑA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES”,
HECHO Y FIRMADO EN BOGOTÁ, EL 31 DE MARZO DE 2005.  Ponente: H. Senador Jesús
Ángel Carrizosa Franco y Habib Merheg Marún.
El señor Presidente, Senador JESÚS ÁNGEL
CARRIZOSA FRANCO, somete a consideración la proposición con que termina el
informe. Se abre su discusión, queda cerrada.  Aprueban los H. Senadores el
informe del proyecto de ley leído. Ha sido aprobado.
El señor Secretario informa a la
presidencia que ha sido aprobado el informe de ponencia, el cual fue
previamente discutido.
El señor Presidente, Senador JESÚS ÁNGEL
CARRIZOSA FRANCO, Solicita a la secretaría dar lectura al contenido del
Articulado del proyecto. Pregunto a ustedes Señores Senadores, si ustedes
tienen a bien que se omita la lectura del mismo. Se aprueba la omisión de la
lectura del articulado.
Acto seguido el señor Presidente, somete a
consideración el articulado del proyecto. Anuncio que va a cerrarse. Queda
cerrada. Aprueban los H. Senadores el articulado del proyecto. Ha sido
aprobado.
El señor Secretario informa a la
Presidencia que ha sido aprobado el articulado del proyecto.
Lectura del Título del Proyecto.
El señor Secretario da lectura al Título
del Proyecto: “POR MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL ACUERDO ENTRE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA Y EL REINO DE ESPAÑA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE
INVERSIONES”, HECHO Y FIRMADO EN BOGOTÁ, EL 31 DE MARZO DE 2005.
El señor Presidente, Senador JESÚS ÁNGEL
CARRIZOSA FRANCO, somete a consideración de los H. Senadores el título del
proyecto leído.  Anuncio que va a cerrarse. Queda cerrada. Lo aprueban los H.
Senadores. Ha sido aprobado el título del proyecto.
El señor Secretario, Dr. FELIPE ORTIZ
MARULANDA; informa a la presidencia que ha sido aprobado el título del
proyecto.
El señor Presidente, Senador JESÚS ÁNGEL
CARRIZOSA FRANCO, pregunta a los H. Senadores si quieren que este proyecto
tenga segundo debate? Si lo quiere la comisión. En consecuencia se nombran a
los mismos ponentes que veníamos haciendo la ponencia para el primer debate.
a.7. La ponencia para segundo debate al
proyecto de ley de la referencia fue publicada en la Gaceta N° 750 del 31 de
octubre de 2005, siendo ponentes los mismos senadores Jesús Ángel Carrizosa y
Habib Merheg Marún (folio 194 y ss, cuaderno de pruebas #1).
a.8. En cumplimiento del artículo 8º del
Acto Legislativo 01 de 2003 y tal como consta en el Acta N° 332 de la sesión
del 13 de diciembre de 2005 (Gaceta del Congreso N° 17 del 30 de enero de 2006,
Pág 30), por instrucciones de la Presidencia del Senado de la República, la
Secretaría anunció los proyectos que serían discutidos y aprobados en la sesión
siguiente, dentro de los cuales se incluye el proyecto 76 de 2005, Senado,
correspondiente a la ley objeto de revisión. La siguiente es la transcripción del
anuncio:
“Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se
anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión….
“Proyecto de ley número 76 de 2005, Senado,
por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre la República de Colombia y el
Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho
y firmado en Bogotá, D.C., el 31 de mayo de 2005”.
a.9. Según consta en el Acta N° 34 del 14
de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta del Congreso N° 18 del 30 de enero
de 2006 (Pág 35, folio 36, cuaderno de pruebas #2), la plenaria del Senado
aprobó el proyecto por mayoría de los 95 senadores asistentes, según lo
ratifica la certificación expedida el 11 de septiembre de 2006 por el
Secretario General del Senado de la República (certificación del Secretario
General del Senado, folio 1, cuaderno de pruebas #2).
b) Trámite
ante la Cámara de Representantes
b.1. El proyecto de ley de la referencia
fue radicado con el número 246 de 2005 en la Cámara de Representantes. La
ponencia para primer debate se encuentra publicada en la Gaceta del Congreso N°
87 del 28 de abril de 2006 y el ponente designado fue el Representante a la
Cámara Jaime Darío Espeleta Herrera.
b.2.
De conformidad con el texto del Acta N° 20 del 3 de mayo de 2006, el Presidente
de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes solicitó al Secretario
General de la misma dar lectura a los proyectos de ley “que se discutirán la
próxima semana”, dentro de los que relacionó el proyecto de la ley de esta
referencia.
b.3. La Comisión Segunda de la Cámara de
Representantes discutió y aprobó el proyecto de ley de la referencia en sesión
del 10 de mayo de 2006. La aprobación contó con el voto favorable de los 17
representantes asistentes, según certificación del Secretario General de la
Comisión,, expedida el 7 de septiembre de 2006. La votación consta en el Acta
N° 21 de 2006 (folios 106 a 110, cuaderno de pruebas #1).
La numeración de las actas en que se
consigna el anuncio y la votación y aprobación del proyecto de ley da cuenta de
que la sesión en que se aprobó el mismo fue la siguiente a aquella en la que se
anunció la votación.
b.4. La ponencia para segundo debate al
proyecto de la ley de la referencia fue publicada en la Gaceta N° 134 del 24 de
mayo de 2006 (pág. 14, folio 156-r, cuaderno de pruebas #1), con ponencia del
mismo representante a la Cámara Jaime Darío Espeleta Herrera.
b.5. El anuncio de votación del proyecto de
ley que ordena el Acto Legislativo 01 de 2003 se hizo el 31 de mayo de 2006, en
la sesión que figura en el Acta N° 232 de esa fecha y que se encuentra
publicada en la Gaceta del Congreso N° 219 del 27 de junio de 2006 (página 41,
folio 92, cuaderno de pruebas #3). La transcripción del anuncio es la
siguiente:
“Dirección de la Presidencia : Doctor Julio
E. Gallardo Archibold:
“Sírvase señor Secretario abrir el registro
electrónico.
“Sírvase señor Secretario darle lectura a
los proyectos de ley que debatiremos el próximo martes.
“Secretario General, doctor Jesús Alfonso
Rodríguez C. Informa:
“(…)
“Proyecto de ley número 246 de 2005 Cámara,
76 de 2005 Senado”
b.6. Tal como consta en el Acta N° 233 de
la sesión del 6 de junio de 2006, la plenaria de la Cámara de Representantes
aprobó el proyecto de la ley de esta referencia por mayoría de los 153
representantes asistentes (Gaceta del Congreso N° 228 del 12 de julio de 2006,
Pág 13, folio 37, cuaderno de pruebas #3), según lo ratifica la certificación
expedida el 13 de septiembre de 2006 por el Secretario General de la Cámara de
Representantes (folio 3, cuaderno de pruebas #3).
c) Constitucionalidad del
trámite dado a la Ley 1069 de 2006
Luego del recuento anterior, pasa la Corte
a determinar la constitucionalidad del trámite de aprobación de la Ley 1069 de
2006..
Para comenzar, esta Corte constata que el
proyecto de la Ley 1069 fue publicado en el Congreso antes de darle curso en la
comisión respectiva (art. 157-1 C.P.), aprobado en primer debate en las
correspondientes comisiones de cada cámara (art. 157-2 C.P.), aprobado en
segundo debate en las plenarias de cada cámara (art. 157-3 C.P.) y recibió la
debida sanción presidencial (art. 157-4 C.P.).
Entre el primero y segundo debate en cada
una de las cámaras transcurrió un tiempo no inferior a los ocho días, tal como
lo ordena el artículo 160 constitucional, así: la aprobación en primer debate
en la Comisión Segunda del Senado tuvo lugar el 16 de noviembre de 2005,
mientras que la aprobación en la plenaria ocurrió el 30 de enero de 2006; del
mismo modo, la aprobación en primer debate en la Comisión Segunda de la Cámara
ocurrió el 10 de mayo de 2006, y el segundo debate tuvo lugar el 6 de junio de
2006.
De otro lado, entre la aprobación del
proyecto en el Senado (14 de diciembre de 2005) y la iniciación del debate en
la Cámara de Representantes (10 de mayo de 2006) transcurrió un lapso no
inferior a los quince días, tal como lo ordena el artículo 160 de la Carta
Política.
A lo anterior se suma que las sesiones de
comisión y plenaria se realizaron con el cumplimiento del quórum requerido
y el proyecto fue aprobado por mayoría de los congresistas asistentes, tal como
lo ratifican las certificaciones expedidas por los respectivos secretarios
generales de las comisiones constitucionales permanentes y de las plenarias de
cada cámara y que previamente fueron relacionadas.
d) Cumplimiento del
requisito de anuncio del artículo 160 constitucional, tal como fue modificado
por el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003
El
artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 dispone lo siguiente:
“Ningún
proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que
previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación.”.
Según lo establece la jurisprudencia
pertinente, el a que hace referencia la norma busca evitar la votación
sorpresiva de los proyectos de ley y actos legislativos, en aras de permitir
que los congresistas se enteren de los proyectos que van a ser discutidos y
votados en las sesiones siguientes[1]. Según la Corte, la
finalidad del anuncio es la de “permitir a los Congresistas saber con
anterioridad cuales proyectos de ley o informes de objeciones presidenciales
serán sometidos a votación, suponiendo el conocimiento pleno de los mismos y
evitando, por ende, que sean sorprendidos con votaciones intempestivas”[2].
Desde el punto de vista de la defensa de
los valores democráticos, la jurisprudencia sostiene que el anuncio “facilita
a los ciudadanos y organizaciones sociales que  tengan interés en influir en la
formación de la ley y en la suerte de ésta, ejercer sus derechos de
participación política (Artículo 40 C. P.) con el fin de incidir en el resultado
de la votación, lo cual es importante para hacer efectivo el principio de
democracia participativa (Artículos 1 y 3 C.P.)”[3]
En el
caso concreto de la aprobación del proyecto de la Ley 1069 de 2006, esta
Corporación encuentra lo siguiente:
a. En
la discusión del proyecto durante su primer debate en la Comisión Segunda del
Senado de la República, en el Acta N° 11 del 9 de noviembre de 2005 se señala
que serán leídos los proyectos de ley para ser votados en la sesión del martes
15 de noviembre de 2005. No obstante, de conformidad con la numeración sucesiva
de las actas, que corresponde y coincide con la secuencia de las sesiones, el
15 de noviembre de 2005 no tuvo lugar la sesión en que haría la votación de los
proyectos de ley anunciados el 9 de noviembre. La fecha en que realmente se
celebró la sesión fue el 16 de noviembre, día en que efectivamente se sometió a
votación el proyecto de la ley de la referencia.
En
principio, dicha inconformidad de fechas podría sugerir que el anuncio no
especificó, como lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional, la fecha
determinada o determinable para la realización de la votación. Ciertamente, la
jurisprudencia constitucional ha exigido que el anuncio a que hace referencia
el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 identifique correctamente la
fecha en que la votación del proyecto tendrá lugar. Dice al respecto la
jurisprudencia:
“La Corte ha establecido que esta
disposición requiere para su cumplimiento que en una sesión anterior se
anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión
posterior, siempre y cuando se convoque para su aprobación en una fecha
futura prefijada y determinada, o por lo menos, determinable. La exigencia
constitucional apunta al efectivo conocimiento previo de los proyectos que
serán objeto de decisión, por lo que, si por razones del desarrollo del debate
legislativo, la votación del proyecto no tiene lugar el día inicialmente
fijado, no se incurre inexorablemente en una vulneración a la Carta
Fundamental, si existen elementos que permitan prever con claridad cuando se
realizará la votación”. (Auto 089 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
Adicionalmente, la jurisprudencia ha
precisado que si la sesión en la cual pretende hacerse la votación –de
conformidad con la fecha del anuncio - no es posible adelantar la votación, es
requerido por la naturaleza del anuncio que el mismo se vuelva a hacer, pues de
lo contrario se rompe la cadena correspondiente y se desnaturaliza la finalidad
del requisito. A ese respecto dijo la Corporación:
“4- Cuando la votación de un proyecto se
aplaza indefinidamente, de manera que no se lleva a cabo en la sesión para la
cual fue anunciada, es deber de las mesas directivas continuar con la cadena de
anuncios; es decir, reiterar el anuncio de votación en cada una de las sesiones
que antecedan a aquella en que efectivamente se lleve a cabo la aprobación del
proyecto, toda vez que “no existe otro instrumento constitucional que permita
garantizar la efectiva realización del fin que se pretende satisfacer mediante
la formalidad del aviso, el cual -según se ha visto- consiste en evitar que los
congresistas y la comunidad en general sean sorprendidos con votaciones
intempestivas o subrepticias”. Si ello no tiene ocurrencia, es decir, si no se
cumple con la secuencia temporal del aviso cuando por razones de
práctica legislativa el debate y votación de un proyecto se aplaza indefinidamente,
se entiende que la votación se realizó en una sesión distinta a la que fue
anunciada, incumpliéndose el requisito previsto en el artículo 160 de la Carta
Política[4].
“Sobre el particular, ha
señalado la Corte que, a pesar de presentarse el fenómeno de la ruptura de la
cadena de anuncios respecto de un proyecto de ley cuya votación se ha venido
aplazando indefinidamente, no se incurre en un vicio de inconstitucionalidad
por desconocimiento del artículo 160 Constitucional, cuando en la sesión
inmediatamente anterior a aquella en que se surte la aprobación del proyecto,
“el mismo fue específicamente anunciado para ser sometido a votación en dicha
sesión.”[5] Si esto último no tiene
ocurrencia, es decir, si además de romperse la cadena de anuncios el proyecto
aplazado indefinidamente se vota sin haberse anunciado tal hecho en la sesión
inmediatamente anterior, se entiende que se ha incumplido el requisito de
“anuncio” previo consagrado en el artículo 160 Superior.  Sentencia C-933/06
M.P. Rodrigo Escobar Gil”
De los criterios indicados se tendría
entonces que si el anuncio que hizo el Secretario de la Comisión Segunda del
Senado de la República fue para someter a votación el proyecto de la ley 1069
de 2006 el 15 de noviembre, no podría en principio haberse efectuado la
votación el 16 de ese mes sin haberse renovado nuevamente el anuncio, a efectos
de evitar el rompimiento de la cadena correspondiente.
No obstante, esta Sala percibe que el
anuncio que el 15 de noviembre de 2005 no tuvo lugar la sesión de la Comisión
destinada a debatir y votar los proyectos de ley anunciados el 9 del mismo mes,
sino que la misma ocurrió el 16 de noviembre. La prueba de que el 15 no se
celebró la sesión y que, por tanto, en esa fecha no pudo renovarse el anuncio a
efectos de no romper la secuencia está en que, según el orden sucesivo de
numeración de las sesiones, el acta siguiente a la de la sesión del 9 de
noviembre es la correspondiente a la del 16 de noviembre. En efecto, la sesión
del 9 tiene asignada el Acta N° 11, al tiempo que la sesión del 16 tiene
asignada el Acta N° 12, hecho que demuestra que entre ambas no existió otra
sesión en la que no se hubiera votado el proyecto y hubiera podido renovarse el
anuncio. En últimas, dado que entre la sesión en que se hizo el anuncio y la
sesión en que finalmente ocurrió la votación no medió ninguna sesión de la
Comisión, ésta no incumplió con el deber de renovar el anuncio.
En estas condiciones, la Corte no considera
que el anuncio que tuvo lugar en la sesión de la Comisión Segunda
Constitucional Permanente del Senado de la República hubiera sido efectuado con
violación de las normas procesales pertinentes.
b. El anuncio hecho en la Comisión Segunda
de la Cámara de Representantes, que consta en el Acta N° 20 del 3 de mayo de
2006 también merece comentario. El secretario General de la Comisión relacionó
el proyecto de la referencia en el grupo de los proyectos de ley que serían
discutidos “la próxima semana”.
La exigencia de la jurisprudencia es que el
anuncio se haga para fecha determinada o determinable. La misma jurisprudencia
ha admitido que el contexto de las discusiones sirve para calificar la
determinabilidad de la fecha del anuncio. Así, acudiendo al contexto de la
sesión, la Corte admite que la expresión “para la próxima semana”, puede ser
manifestación válida de la intención de someter a votación un proyecto de ley
cuando se entienda que la votación se hará en la sesión de la semana siguiente
a aquella en que se proclama el anuncio. Sobre este particular, la Corte dijo:
“Ejemplo adicional de que la Corte ha
acudido al contexto de las discusiones para determinar, por ejemplo, la fecha
de votación de proyecto, lo constituye el fallo contenido en la Sentencia C-780
de 2004[6]. Frente al anuncio del
Secretario General de la Comisión Segunda de la Cámara en el que dicho
funcionario informó los proyectos que serían incluidos en la sesión de “la
próxima semana”, la Corte determinó que pese a que dicha expresión no permitía
fijar con precisión la sesión en la cual serían discutidos, del contexto de las
discusiones se entendía que la “próxima semana” era la manera de referirse a la
siguiente sesión de la Comisión, que tendría lugar a los ocho días de aquél en
el que se hizo el anuncio. Por ello, determinó que el anuncio, hecho en esas
condiciones y en ese contexto, era válido. En esa oportunidad, la Corte admitió
que aunque la expresión utilizada por el Secretario de la Comisión podría
considerarse como una irregularidad, la misma no adquiría la categoría de vicio
de inconstitucionalidad[7].” (Auto 311 de 2006 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra)
En el caso concreto, el proyecto fue
anunciado en la sesión del 3 de mayo de 2006, que consta en el Acta N° 20. La
votación tuvo lugar en la sesión siguiente, que se reunió la semana siguiente,
y que consta en el Acta N° 21. Del contexto del anuncio y la votación se
entiende que la expresión “para la próxima semana”, se refiere a la
sesión de la semana siguiente, que efectivamente fue la del 10 de mayo de 2006,
toda vez que entre ésta y la anterior no hubo ninguna sesión. El orden de
numeración sucesiva de ambas refleja que la votación tuvo lugar en la sesión
inmediatamente posterior, pese a que la fórmula usada por el Secretario haya
sido la de “la semana siguiente”.
Por esta razón, la Corporación tampoco
considera que en el anuncio hecho en la Comisión Constitucional Permanente de
la Cámara haya vulnerado el procedimiento consignado en el Acto Legislativo 01
de 2003.
Concluido el análisis de forma del
procedimiento de aprobación del proyecto de la ley de la referencia, y
concluido que el mismo cumple con los requerimientos constitucionales y
legales, procede la Corte a hacer el estudio material del Acuerdo objeto de
revisión.
4. El contenido material de la Ley 1069 de
2006 y la constitucionalidad del Acuerdo
a) Contenido del Acuerdo de
promoción y protección recíproca de inversiones entre Colombia y España
El Acuerdo de promoción y protección
recíproca de inversiones suscrito entre Colombia y España está compuesto de un
preámbulo y 13 artículos.
El preámbulo incluye los propósitos
generales del Acuerdo, entre los que resalta el ánimo de los dos Estados de promover
condiciones favorables para la inversión mutua. El artículo 1º define algunos
de los conceptos básicos del mismo, como son el de inversionista, persona
natural, persona jurídica, inversiones, rentas de inversión y territorio.
El artículo 2º del Acuerdo compromete a las
partes contratantes en la promoción de las inversiones de la otra, así como en
el deber de de facilitar los permisos para la inversión del otro Estado y de
otorgar las autorizaciones requeridas. Igualmente de no entorpecer el proceso de
inversión de la otra Parte.
El artículo 3º del Convenio compromete a
las partes en la concesión de condiciones no menos favorables para la inversión
que las que se conceden a terceros países o a sus propios inversionistas, lo
cual sin embargo no debe interpretarse, dice el Acuerdo, en el sentido en que
no puedan concederse beneficios a las inversiones recibidas como consecuencia
de un acuerdo de libre comercio, unión aduanera, económica o monetaria o
cualquier otra forma de organización económica regional o acuerdo internacional
de similares características.
El artículo 4º establece una cláusula de
salvaguarda que impide que las inversiones de los estados contratantes sean
nacionalizadas o expropiadas en el otro, excepto en casos de utilidad pública y
mediante los procedimientos locales establecidos, más el pago de
indemnizaciones. El artículo hace referencia a la justicia de la indemnización
y al momento a partir del cual debe establecerse el monto respectivo.
Igualmente, a la moneda en que debe tasarse, a los intereses y a la necesidad
de su desembolso oportuno. En la misma línea, el artículo confiere preferencia
de trato judicial oportuno a la parte cuya inversión ha sido expropiada e
indemnizada para que discuta el valor de la última, y autoriza la creación de
monopolios que afecten las inversiones de la otra parte, siempre que medie la
correspondiente indemnización. El artículo en mención advierte que la concesión
de licencias obligatorias en desarrollo de lo dispuesto en el Acuerdo ADPIC de
la OMC no puede ser cuestionada bajo las disposiciones de este artículo.
El artículo 5º del convenio incluye otra
salvaguarda de la inversión, frente a situaciones críticas de guerra, conmoción
interior, conflicto armado, etc., que consiste en la recepción de indemnizaciones
al inversionista afectado en similares condiciones a las que se ofrecen a los
propios inversionistas del Estado en cuyo territorio se hace la inversión o las
que se harían en virtud de la cláusula de Nación Más Favorecida.
En el artículo 6º el Acuerdo hace una
relación de las transferencias destinadas a la realización de la inversión que
deben ser protegidas por el Estado en cuyo territorio se hace la inversión. La
lista de dichas transferencias no es taxativa. El Acuerdo fija un término máximo
de tres meses, contados desde que se hace la solicitud de la transferencia,
para que dicha transferencia efectivamente se realice. Con todo, dicho lapso
puede extenderse cuando medien razones de protección de los derechos de los
acreedores o de ejecución de medidas jurisdiccionales o administrativas, a
menos que las últimas se usen como ardid para eludir los compromisos
adquiridos. El Acuerdo prevé que en condiciones de crisis macroeconómicas, las
transferencias pueden restringirse si se aplican en forma equitativa y de
acuerdo con las políticas del FMI.
El artículo 7º del Acuerdo precisa que el
surgimiento de nuevas normativas internas o internacionales que confieran
condiciones más favorables a las establecidas en el instrumento internacional
prevalecerán sobre las normas del último. En la misma línea, el Acuerdo no
interferiría en condiciones más favorables que se consigan para los
inversionistas, como tampoco en las disposiciones internacionales de protección
de la propiedad intelectual.
Por su parte, el artículo 8º admite que los
derechos del inversionista se subroguen y se hagan valer en el territorio de la
otra Parte Contratante, en virtud de la celebración de contratos de seguros o
de garantías ofrecidas a la inversión. De este modo, la Parte Contratante podrá
ejercer los derechos de su inversionista, perdiendo éste la facultad de hacerlo
directamente.
Por virtud del artículo 9º, el Acuerdo en
mención regula la solución de disputas entre las partes contratantes. El
compromiso inicial es someter la controversia a solución diplomática, fallida
la cual se convocará a tribunal de arbitramento. La norma regula el mecanismo
de conformación del tribunal y establece una metodología en caso de que el
mecanismo anterior no tenga efecto, que involucra en la designación de los
árbitros a la Corte Internacional de Justicia. El referido artículo precisa que
el fallo del tribunal tendrá como sustento las normas del acuerdo y las
disposiciones internacionales, señalará su propio procedimiento, salvo
disposición en contrario
El artículo 10 regula la solución de las
controversias entre Partes Contratantes y los inversionistas de la otra.
Precisa la necesidad de agotar la vía gubernativa y de resolver amistosamente
la divergencia, antes de recurrir a los tribunales locales, a un tribunal de
arbitramento –regulado por las normas internacionales- o al Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.)
creado por el “Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones
entre Estados y Nacionales de Otros Estados”, cuando el Estado hubiere adherido
a él. El artículo en mención regula aspectos procedimentales de la convocatoria
del tribunal de arbitramento, relativos al cálculo de términos, solicitudes de
aclaración, evaluación sobre las medidas adoptadas, etc. Igualmente, precisa
que mientras los conflictos se sometan a trámite arbitral, las partes se
abstendrán de recurrir a los canales diplomáticos, salvo cuando alguno de ellos
incumpla la decisión de la sentencia o el laudo.
El artículo 11 del Acuerdo contiene
disposiciones relativas al ámbito de aplicación del Acuerdo, en tanto que el
mismo regula las inversiones hechas con anterioridad o posterioridad a su
perfeccionamiento, pero no las divergencias surgidas con anterioridad a su
vigencia. El artículo advierte la inaplicación del Acuerdo para inversiones
derivadas de actividades ilícitas y reserva la potestad del Estado para regular
aquellas que atenten contra el orden público. Precisa que el Acuerdo no tendrá
aplicación tributaria y no será aplicable al inversionista de doble
nacionalidad cuando haga la inversión en el país en el cual ejerce su
nacionalidad, es decir, donde tenga plenos vínculos políticos y haya
establecido su domicilio.
Finalmente, mientras el artículo 12 compromete
a los Estados parte en la consulta respecto de la aplicación del Acuerdo, el 13
señala los términos de entrada en vigor de sus normas -60 días después del
perfeccionamiento constitucional mutuo del Acuerdo- y su vigencia -10 años
iniciales, prorrogables indefinidamente a menos que se presente denuncia del
instrumento-. El Acuerdo prevé una protección de las inversiones que se hagan
en virtud del acuerdo denunciado, que perdurará 10 años después de la denuncia.
b) Finalidad general del
Acuerdo
El objetivo principal del Acuerdo bajo estudio es la
promoción y aseguramiento de las inversiones mutuas entre España y Colombia.
De conformidad con la exposición de motivos
presentada por el Gobierno Nacional, la finalidad del Acuerdo se enmarca en las
disposiciones del Plan Nacional de Desarrollo que comprometen al Estado
colombiano en la búsqueda de fuentes de inversión extranjera que dinamicen los
procesos productivos nacionales.
En general, las disposiciones del Acuerdo
están diseñadas para crear condiciones favorables de inversión que atraigan el
capital español, pero también que propicien la emisión de inversión nacional al
país ibérico[8]. Los mecanismos de
promoción de las inversiones mutuas que promueve el Acuerdo bajo estudio van
desde la consolidación de escenarios de seguridad jurídica, que garanticen a
los flujos de inversión las condiciones de estabilidad necesarias para
asentarse en el país, hasta la concreción de mecanismos de resolución de
conflictos que generen confianza en el inversor respecto de posibles controversias
surgidas con el Estado en que se inyecten los recursos.
El Acuerdo prevé, por ejemplo, protocolos
de indemnización en caso de que los inversores mutuos resulten afectados por
cambios políticos o de orden público en el país en que se ubican los recursos.
De igual forma, el instrumento internacional bajo estudio compromete a las
autoridades locales en el diseño de medidas concretas que faciliten el trámite
de las inversiones, que agilicen la transferencia de los recursos destinados a
sustentarlas y  permitan la resolución efectiva de posibles controversias.
El Acuerdo establece, además, principios de
interpretación de las normas sobre inversión que imponen a las Partes
Contratantes la obligación de trato equitativo a los inversionistas de la otra,
no menos favorable que el que las mismas ofrecen a sus propios inversionistas o
a los de terceros países.
c) Constitucionalidad
general del Acuerdo sometido a revisión
El Acuerdo para la promoción y protección
recíproca de inversiones que Colombia y España suscribieron en Bogotá el 31 de
marzo de 2005 se enmarca en el conjunto de instrumentos internacionales
suscritos con el fin de dinamizar la economía local a partir de la atracción de
capital extranjero y de la integración de capital nacional en el escenario de
mercados de mayor desarrollo.
Acuerdos similares han sido suscritos por
el Estado colombiano con el fin de alcanzar los niveles de integración que
exige la economía de mercado contemporánea. Así, por ejemplo, en 1994, Colombia
suscribió el Acuerdo de promoción y protección de inversiones con el Reino
Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, tratado que fue hallado conforme
a las normas constitucionales según Sentencia C-358 de 1996.
De igual manera, Colombia suscribió con
Cuba, en el mismo año, un convenio sobre promoción y protección recíproca de
inversiones[9], que fue declarado
exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-379/96.
En igual sentido, mediante Ley 801 de 2003,
el Congreso de Colombia aprobó el Protocolo Modificatorio Adicional al Convenio
sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú, suscrito en lima
en 2001, el cual se encontró ajustado a la Constitución en Sentencia C-961 de
2003. El protocolo modificó algunas disposiciones del Convenio entre Colombia y
Perú sobre Promoción y Protección Reciproca de Inversiones, suscrito en
lima el 26 de abril de 1994 y aprobado mediante Ley 279 de 1994, tal como fue
estudiado por la Corte en la Sentencia C-008 de 1997[10]
Los acuerdos fundados en la promoción y
protección de las inversiones son entonces herramientas usuales de integración
internacional a las que acuden los Estados para estrechar lazos comerciales.
Usualmente corresponden a tratados “tipo”, es decir, modelos preestablecidos de
acuerdo internacional, de estructura estándar, que generalmente desarrollan
temas vinculados con la definición de las inversiones protegidas; el
tratamiento preferencial o no menos favorable del inversionista extranjero en
contraste con el inversionista nacional o de un tercer estado; la protección
frente a la discriminación; salvaguardas contra la expropiación y señalamiento
de las indemnizaciones procedentes; la libre transferencia de inversiones y
utilidades, y el establecimiento de mecanismos de solución de controversias. La
doctrina especializada identifica este tipo de convenios como Acuerdos de
Promoción y Protección de Inversiones –APPRI-, internacionalmente conocidos
como BIT –Bilateral Investment Treaties-.
Como ya se dijo, la Corte Constitucional se
ha pronunciado en otras oportunidades acerca de la exequibilidad de este tipo
de acuerdos y ha establecido que, en términos generales, los mismos se ajustan
a las previsiones de la Constitución Política, pues satisfacen una necesidad de
integración de la economía nacional que se impone como consecuencia de la globalización
de la economía mundial. A juicio de la Corte, las exigencias del mundo
contemporáneo “y la interdependencia de los Estados, el logro de mayores
flujos de inversión extranjera que complementen el ahorro nacional, financien
grandes proyectos de infraestructura y apoyen la expansión industrial, es una
necesidad indispensable para alcanzar niveles adecuados de desarrollo económico
y bienestar social”[11].
“En este entorno los preceptos
convencionales en revisión, que delimitan el ámbito de aplicación, los sujetos
y la clase de inversiones a los que se refiere el Tratado, y que imponen a las
partes el deber de promover mutuamente las inversiones, resultan necesarios
para la correcta aplicación del Instrumento internacional y para conseguir los
objetivos que se propone, los cuales, como ya se anotó, armonizan plenamente
con la normatividad Superior.” (Sentencia C-379 de 1996 M.P. Carlos Gaviria
Díaz)
Ciertamente, como mecanismo de promoción de
ingreso de capital extranjero al país, el Acuerdo suscrito constituye una
herramienta legítima a la luz de las normas constitucionales, pues la inversión
extranjera impulsa la economía local. El empuje que la inversión extranjera da
a las economías de los países en desarrollo no sólo se manifiesta en el
incremento de la capacidad productiva: implica la recepción de nueva
tecnología, de maquinaria, de conocimiento especializado y de personal
capacitado. Adicionalmente, absorbe mano de obra capacitada y no calificada e
incrementa la base imponible en beneficio de aumento de los recursos
tributarios del Estado. La inversión extranjera en territorio nacional vincula
la economía local con la dinámica internacional, lo cual, en términos
generales, evita su aislamiento del concierto mundial de mercado.
La alternativa opuesta, esto es, la
inversión de capital colombiano en otros países, abre campos de acción en
mercados de mayor dinamismo que redundan en beneficio de la movilidad de la
economía local. Por virtud de la inversión de capital colombiano en el
extranjero, la economía doméstica ensancha sus horizontes de acción y participa
del dinamismo de mercados más sofisticados.
A la luz de las normas constitucionales,
dicha integración es perfectamente admisible. El artículo 226 de la
Constitución expresamente compromete al Estado en la promoción de “la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional", al
tiempo que el 227 autoriza la "integración económica, social y política
con las demás naciones".
El fortalecimiento de los canales
productivos y comerciales del país encuentra fundamento en el artículo 2º de la
Carta Política que consagra como fin esencial del Estado la promoción de la
prosperidad general. Además, responde al compromiso contenido en el artículo
333 de la Carta que asigna al Estado la función de estimular el desarrollo
empresarial, cuando no se vincula directamente con la promoción de la
productividad, competitividad y desarrollo armónico de las regiones (art. 334
C.P.).
En suma, el instrumento bajo estudio
permite la integración económica del país como respuesta a una creciente
necesidad impuesta por la dinámica mundial, integración que resulta adecuada a
los propósitos de la Carta Política y coincidente con los fines asignados al
Estado. En estas condiciones, cabe reiterar lo dicho por la Corte
Constitucional al advertir que el desarrollo económico de las naciones avanza
hacia la integración, pues éste parece ser el único escenario posible del
mercado del futuro.
“La desaparición de las fronteras
nacionales, para determinados efectos, parece ser, en el largo plazo, un estado
de cosas del que los Estados no podrán sustraerse con facilidad. En la actualidad,
el proteccionismo económico, que incita a los países a replegarse sobre sí
mismos, ignorando los flujos y reflujos del comercio internacional, sólo puede
conducir a que los países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al
ostracismo y se conviertan en una especie de parias de la sociedad
internacional. En este orden de ideas, la internacionalización de las
relaciones económicas se convierte en un hecho necesario para la supervivencia
y el desarrollo de los Estados que trasciende las ideologías y los programas
políticos”. (Sentencia C-358 de 1996 MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio
Hernández Galindo)
En virtud de lo dicho, esta Corporación
considera que el Acuerdo bajo estudio, en lo que concierne a sus aspectos
generales, se ajusta correctamente a los cánones constitucionales.
d) Constitucionalidad
concreta de las disposiciones que integran el Acuerdo bajo estudio.
Además de que el Acuerdo citado se ajusta
en sus aspectos generales a los preceptos constitucionales, la Corte encuentra
que también sus disposiciones particulares están de acuerdo con el texto
superior.
El preámbulo del Acuerdo no hace cosa
distinta que reiterar los propósitos de integración entre Colombia y España que
reflejan la intención de ambos países de construir canales de inversión que
fortalezcan sus economías mutuas. Dicha finalidad es claramente compatible con
los preceptos constitucionales de propósito integracionista.
El artículo 1º define conceptos básicos del
Acuerdo, señala quiénes son inversionistas y qué elementos, activos, derechos,
créditos, contratos pueden considerarse técnicamente como inversiones. A juicio
de este tribunal, ninguna de las definiciones que hacen parte del Acuerdo
resulta contraria a la Carta. Su propósito se limita a precisar el contenido de
los conceptos utilizados por el convenio, ninguno de los cuales, de todos
modos, afecta disposición constitucional.
El artículo 2º, en cuanto formula el
compromiso central del Acuerdo de promover y admitir las inversiones mutuas, es
manifestación directa del ánimo de integración económica que previamente se
juzgó constitucional. Así que, respecto del mismo, la Corte no tiene ningún
reparo. Tampoco lo tiene respecto del compromiso adquirido de trato equitativo
a inversionistas del estado co-signatario, pues dicho trato está expreso en el
artículo 226 constitucional que promueve la integración económica sobre bases
de “equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”.
Tampoco merece reproche el artículo 3º del
Acuerdo, que consagra las conocidas cláusulas de Tratamiento Nacional y Nación
Más Favorecida, típicas en el modelo de convenios al que pertenece el presente
acuerdo. La Corte Constitucional ha dicho a este respecto que por virtud de
dichas cláusulas, “un Estado se obliga a dar a otro un trato no menos
favorable que el que se concede a sus propios nacionales o a los nacionales de
cualquier tercer Estado”[12]; a lo
cual viene a agregar:
“Preceptos de esta índole no vulneran la Ley
Suprema y, por el contrario, se dirigen a hacer efectivo “en todo tiempo la
igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados. La
igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida,
hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras
beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual
el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el
derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma
inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de
la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El
efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito
de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad
jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional
establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén
cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo
régimen que las inversiones nacionales."[13] (Sentencia
C-294 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería)
En relación con la legitimidad de dicho
tratamiento, la Corporación ha sostenido que estas cláusulas son perfectamente
compatibles con el texto constitucional, pues las mismas persiguen “la
igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados. La
igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida,
hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras
beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual
el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el
derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma
inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de
la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El
efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito
de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad
jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional
establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén
cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo
régimen que las inversiones nacionales."[14]
Finalmente, en relación con este artículo,
la Corte considera constitucionalmente compatible el numeral que pretende
aclarar que la celebración del Acuerdo en cita no obstaculiza la adquisición de
compromisos con otros Estados por parte de los Estados signatarios. Al
respecto, cabría reiterar lo dicho por la Corporación respecto del acuerdo de
promoción y protección de inversiones mutuas entre Colombia y Perú, cuando
aquella sostuvo que “las excepciones hechas en el Tratado a la aplicabilidad
de la cláusula de la nación más favorecida, cuando Perú o Colombia hagan parte
de acuerdos con terceros Estados tendientes a crear uniones aduaneras o ventajas
similares con el fin de estimular el comercio intra-regional, tiene como
propósito evitar que la celebración del  presente convenio  se convierta en
obstáculo para otros procesos de integración y en tal sentido encuentran claro
apoyo constitucional.” [15]
Las normas del artículo 4º son
constitucionales en tanto consagran medidas de salvaguarda para la inversión
extranjera, cuyo claro propósito es generar confianza en el inversionista
respecto del tratamiento seguro de su capital. Las disposiciones del artículo
prevén soluciones para eventos que en la práctica implican un perjuicio
sensible para los intereses de quien hace la inversión. La nacionalización de
la inversión o la expropiación de la misma – así como la creación de un
monopolio que desplace la inversión extranjera- no pueden imponerse sin la
debida indemnización, medida que en el caso Colombiano se reconoce sin
excepción a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 1999, que eliminó
la anterior expropiación sin indemnización por motivos de utilidad pública.
Ciertamente, antes de la expedición del Acto
Legislativo 01 de 1999, el régimen constitucional colombiano permitía la
expropiación sin indemnización en casos de equidad definidos por el legislador.
Sostenía al respecto la norma constitucional:
El artículo 58 de la Constitución Política
disponía, en su versión original:
“Con todo, el legislador, por razones de
equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de
indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra Cámara.
Las razones de equidad, así como los
motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador,
no serán controvertibles judicialmente.”
Dada la vigencia de esta disposición, la
Corte Constitucional declaró en varias oportunidades la inexequibilidad de
cláusulas como la que hoy se analiza, que prohibían la expropiación de
capitales extranjeros sin una justa compensación. En su momento, hecho el
cotejo con la disposición constitucional, la Corte sostuvo que los compromisos
internacionales que prohibían la expropiación sin indemnización desconocían
abiertamente esa modalidad constitucional, por lo que no se entendían
compatibles con el régimen interno. Sobre el tema, la Corte precisó:
“Para la Corte es claro, más allá de toda
duda, que el artículo 6 del Acuerdo que se revisa, es abiertamente opuesto al
artículo 58 de la Constitución, por las razones que en seguida -y
sintéticamente- se exponen:
“(…)
“En efecto: mientras el inciso 6 del
artículo 58 de la Constitución establece que "...el legislador, por
razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de
indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra Cámara", el artículo 6 del Convenio que se examina,
en su parte pertinente dispone:
“1. Las inversiones de nacionales o
compañías de cualquiera de las Partes Contratantes no serán sometidas, en el
territorio de la otra Parte Contratante, a: (...)
“b) Cualquier otra forma de expropiación
o medidas que tengan un efecto equivalente, salvo que cualquiera de esas
medidas se realicen de acuerdo con la ley, de manera no discriminatoria por
motivos de utilidad pública o interés social relacionadas con las necesidades
internas de esa parte y con una compensación pronta, adecuada y efectiva."
(Subraya la Corte)
“Resulta, entonces, evidente que el
Convenio prohíbe a las partes, de modo terminante, una forma de expropiación
que el artículo 58 de la Carta expresamente autoriza”. (Sentencia C-358 de 1996
M.P. Carlos Gaviria Díaz)
La anterior posición fue reiterada en las
Sentencias C-379 de 1996 y C-008 de 1997.
No obstante, tal como se adelantó, la
disposición constitucional en cita fue modificada mediante el Acto Legislativo
01 de 1999, justamente en el aparte que permitía la modalidad de expropiación
sin indemnización justa. El texto constitucional anterior había sido sometido a
duras críticas, precisamente por su incompatibilidad con los compromisos
internacionales asumidos por Colombia. Tras la modificación, el régimen
constitucional proscribió la expropiación sin indemnización, haciendo viables
las cláusulas contractuales que autorizan dicha medida. Respecto de las razones
justificativas del cambio constitucional, la Corte sostuvo:
“Así, expedida la Carta de 1991, las
excepciones reseñadas fueron ampliamente criticadas, en especial las relativas
a la expropiación sin indemnización y la prohibición expresa de controvertir
los motivos de utilidad pública, interés social o equidad definidos por el
legislador en la correspondiente ley. La primera, por cuanto desconocía
tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado Colombiano,
entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica y porque entrababa las
relaciones internacionales, específicamente en el campo de la inversión
extranjera en Colombia, dado que el Estado colombiano debía abstenerse de
ratificar los tratados suscritos con otros Estados para la protección de la
inversión extranjera (BIT'S) ya que estos acuerdos tienen como uno de sus
fundamentos, el compromiso del Estado en donde se invierte, de reconocer una
indemnización al inversionista extranjero que por un acto de Estado, pierda el
derecho de domino sobre sus bienes. La segunda, por la ausencia de un control
judicial que pudiera garantizar la legalidad de la decisión del legislativo y,
por ende, la protección de los derechos de los particulares frente al Estado.
“Estas dos situaciones,  llevaron al
Congreso de la República, en uso de su facultad para reformar la Constitución
(artículos 114 y 374 de la Constitución), a eliminar el inciso final del
artículo 58 de la Carta Política que preceptuaba: "Con todo el legislador,
por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago
de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de
utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán
controvertibles judicialmente". Como se puede observar, la eliminación del
mencionado inciso, hizo desaparecer la prohibición impuesta por el
Constituyente de 1991 para controvertir judicialmente "los motivos de
utilidad pública o de interés social" definidos por el legislador para
sustentar una decisión de expropiación.
“La decisión del Congreso para suprimir
dicha prohibición, tuvo los siguientes fundamentos:
“La expropiación aparece en el mismo
artículo 58 constitucional como un argumento que asegura al Estado, que tiene
la dirección del proceso económico y la prestación de los servicios públicos,
la potestad de afectar la propiedad privada. Sin embargo tan grande poder debe
ejercerse, como todos los poderes en el Estado Constitucional en los términos
establecidos en la propia Constitución y en las leyes.
"Esto nos lleva a considerar otros
principios fundamentales de la Carta: También somos estado de derecho y el
principio de legalidad expresado particularmente en el artículo 6, es pilar
para que haya actos del Estado exentos de control y mucho menos contrarios a la
Constitución.
"La expropiación debe respetar estos
principios, y es aquí donde la previsión normativa del inciso final del
artículo 58 de la Carta resulta fuera de contexto, cuando no contradictorio con
los postulados que como principios fundamentales trae el título primero de la
Carta. Una expropiación por razones de equidad no controvertible judicialmente,
es extraño al marco general de derechos y garantías de los propietarios de los
bienes y derechos en Colombia; una ley cuyo contenido de utilidad pública o de
interés social no pueda discutirse en los tribunales es un acto dictatorial del
legislador que desconoce la primacía de la Constitución y el debido proceso.
"Las anteriores razones, expuestas por
doctrinantes y tratadistas desde el momento mismo en que entró a regir la
Constitución de 1991 nos llevan a proponer a los honorables Senadores respaldar
la propuesta de los proyectos de Acto legislativo, pero en el sentido de
derogar los incisos 5 y 6 del actual artículo 58 de la Constitución"
(Gaceta del Congreso No. 245, de 30 de octubre de 1998, págs  5 y 6). (subrayas
fuera de texto). (Sentencia C-059 de 2001 M.P. Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano)
En concordancia con lo dicho, en Sentencia
C-1074 de 2002, la Corte Constitucional reconoció que el cambio constitucional
dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 1999 garantizaba la protección de las
inversiones amparadas por normas internacionales.
“En segundo lugar, dicho fundamento
constitucional subsistió hasta 1999, cuando a raíz de los fallos de
inconstitucionalidad de las cláusulas indemnizatorias de varios tratados
bilaterales de protección de la inversión extranjera,[16]
el constituyente decidió modificar el artículo 58 constitucional para derogar
la posibilidad de expropiación sin indemnización. Al derogar integralmente el
texto introducido en 1936, que autorizaba esa posibilidad, en lugar de
reformarlo para permitir excepciones con base en tratados internacionales, no sólo
protegió la inversión extranjera, sino los derechos de propiedad de todos los
habitantes de Colombia, quienes no podrán ser expropiados sin previa
indemnización.[17]” (Sentencia C-1047 de
2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
En sentencia posterior, la C-294 de 2002,
la Corporación reconoció que el cambio de orden constitucional respecto del instituto
de la expropiación hacía exequibles las normas de protección a la inversión que
prohibían la aplicación de la figura sin indemnización justa.
“El Acuerdo que aquí se examina se adecua a
nuestro ordenamiento constitucional al establecer que para que un inversionista
pueda ser privado de su inversión en el territorio de la otra parte
contratante, se requiere que exista una ley que por motivos de utilidad pública
o de interés social así lo disponga; que las medidas no sean discriminatorias;
y que vayan acompañadas del pago de una indemnización pronta, adecuada y
efectiva. De la legalidad de la medida y del monto de la indemnización se podrá
reclamar ante las autoridades judiciales de la parte que la adoptó. Si bien en
el Convenio no se señala expresamente que la indemnización debe ser previa
y que la decisión debe ser autorizada en cada caso concreto por sentencia
judicial, o por la vía administrativa si se trata de uno de los eventos que el
legislador expresamente ha señalado, así habrá de entenderse pues en éste se
dispone que las medidas serán adoptadas por los Estados contratantes, “según
lo previsto en sus respectivas constituciones.”
“Así las cosas, no hay entonces reparo
constitucional al respecto. (Sentencia C-294 de 2002 M.P. Jaime Araújo
Rentería)
De acuerdo con lo dicho puede concluirse
entonces que la garantía de que, frente a una expropiación, el Estado
indemnizará los perjuicios causados, es compatible con la Carta fundamental,
sin mencionar que confiere al mercado local un aspecto atractivo para la
inversión. Los incisos del artículo en mención se dedican a establecer los
parámetros que deben tenerse en cuenta en caso de que proceda la indemnización.
Ahora bien, la compensación por pérdidas
que es objeto de regulación en el artículo 5º hace referencia a los eventos de
orden público –guerras, conmoción interior, etc.- que potencialmente pueden
repercutir en el destino de la inversión. La Corte Considera, como lo ha hecho
anteriormente, que dicha cláusula es consecuencia del principio de trato
nacional y cláusula de nación más favorecida, en casos de grave perturbación
del orden público o económico, por lo que la misma es garantía implícita del
derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta. No obstante, en
concordancia con fallos precitados, particularmente con la Sentencia C-358 de
1996[18], el reconocimiento de
los principios y garantías aquí consignados no excluye la posibilidad, derivada
del artículo 100 de la Constitución Política, de que por razones de orden
público, la ley subordine a condiciones especiales o incluso niegue el ejercicio
de determinados derechos civiles a los extranjeros. Por ello, reitera la Corte,
“en un Tratado Internacional no se podría impedir al legislador colombiano
hacer uso de esta atribución cuando se configuren las circunstancias que la
norma constitucional contempla[19]. De igual modo, la norma
no excluye la hipótesis del artículo 59 constitucional, que consagra, en caso
de guerra, la expropiación con indemnización posterior.
El artículo 6º tampoco ofrece reparos de
constitucionalidad. La norma regula, como se dijo, las transferencias
requeridas para la inversión, es decir, los pagos necesarios para la
realización de la inversión. La norma cita, a título de ejemplo, algunos de
ellos. La disposición pretende agilizar la realización de dichas
transferencias, lo cual no contraría ninguna disposición de la Carta, pero en
aras de no obstaculizar el escenario institucional del país en que se deposita
la inversión, hace la salvedad de que las transferencias podrán demorarse o
suspenderse cuando una medida de esta naturaleza se haga con el fin de proteger
derechos de acreedores o para garantizar la imposición de sanciones procedentes
de autoridades administrativas o jurisdiccionales.
Ahora bien, en tanto que, como lo ha dicho
la Corte, las transferencias a que hace referencia el Acuerdo suscrito
constituyen típicas operaciones cambiarias, la Corte reitera las
consideraciones previamente hechas por el Tribunal en el sentido de que la
aplicación del convenio aquí estudiado no implica la reducción de ninguna de
las potestades que la Constitución Política y la ley confieren al Banco de la
República en materia de política cambiaria y manejo de reservas internacionales
(art. 372 C.P. y Ley Marco 9 de 1991).
Similar precisión puede hacerse en relación
con el numeral 4º del artículo 6º, que establece la posibilidad de restringir
las transferencias por razones de política macroeconómica. La disposición
indica que por eventos que afecten seriamente la estabilidad macroeconómica,
por circunstancias que propicien su desequilibrio o perjudiquen la balanza de
pagos,  las transferencias que se hagan en virtud del tratado pueden
restringirse, decisión que evidentemente constituye una medida de protección de
la economía nacional.
La Sala percibe que aquella corresponde a
una decisión excepcional, procedente únicamente cuando las circunstancias
macroeconómicas del Estado así lo exijan, restricción que de todos modos no se
impone de manera automática, sino por decisión autónoma y soberana de los
Estados Parte y siempre y cuando las medidas que se adopten sean equitativas,
no contengan discriminación alguna y consulten el principio de buena fe. El
hecho de que dichas medidas deban ser compatibles o estar de acuerdo con los
acuerdos del FMI no las hace inconstitucionales per se, pues al ser
Colombia Estado Parte en el acuerdo constitutivo de dicho fondo -Ley 96 de
1945- y de sus enmiendas, los acuerdos que en desarrollo del mismo se expidan
deben estar acordes con los compromisos adquiridos por los Estados Parte del
estatuto del FMI[20]. Así que la referencia a
los acuerdos que hace la norma estudiada, antes que considerarse contraria a la
Carta, es reconocimiento de lo pactado en el tratado del cual Colombia es
parte, que la obliga a dar cumplimiento de las estipulaciones pactadas y a
respetar las competencias asignadas por dicho acuerdo.
Tampoco existe inconstitucionalidad en el
artículo 7º del Acuerdo sometido a revisión, según el cual dicho convenio no es
óbice para la suscripción de futuros acuerdos que dispongan condiciones más
favorables en materia de inversión extranjera. Por el contrario, la norma
resulta compatible con el principio inspirador de la integración económica, en
cuanto que da la bienvenida a posibles avances en la dinámica de la inversión
foránea en el país.
Del mismo modo, el artículo 8º sobre
subrogación se acopla al contexto normativo constitucional. La subrogación de que
habla la norma incluye el reconocimiento de un mecanismo del derecho privado
que permite que la entidad aseguradora que expide póliza de seguro de inversión
se subrogue en los derechos del inversionista con el fin de reclamar los
derechos derivados del siniestro. La disposición añade un elemento de seguridad
a la inversión al impedir que la extensión de una póliza sobre el capital de
inversión se constituya en razón para negar el reconocimiento de las
indemnizaciones correspondientes. Para la Corte, dicha medida está acorde con
las normas internacionales porque garantiza “los riesgos que implica para
cualquier inversionista extranjero ejecutar tales actividades y, de esta
manera, lograr incentivar la colocación de capitales foráneos”[21].
Sobre el particular, el tribunal agregó:
“El mecanismo de la subrogación tiende a
hacer efectivos los sistemas de garantía de las inversiones internacionales.
Bien es sabido que, en general, esta forma de protección de la inversión
extranjera puede lograrse a través de dos tipos de previsiones: 1) los
mecanismos nacionales; 2) los mecanismos internacionales. Los primeros se
presentan cuando es el Gobierno de un determinado país el que asume la garantía
de las inversiones que sus nacionales y compañías realicen en el extranjero,
por su parte, los mecanismos de garantía de derecho internacional son ejercidos
por alguna organización de derecho internacional público, creada en virtud de
un tratado multilateral, con el objeto de garantizar las inversiones que los
nacionales de los Estados Parte constituyan en el extranjero. Cualquiera sea su
naturaleza, los mecanismos de garantía buscan cubrir los riesgos que implica
toda inversión internacional y tienen por objeto la transferencia de estos
riesgos del inversionista privado al organismo de garantía.
“La Corte Constitucional considera que las
disposiciones contempladas en el artículo 11 del Tratado sometido a su
revisión, se ajustan a la Constitución Política, pues no involucran ni afectan
para nada los postulados y reglas que ella consagra y, más bien, plasman
sistemas de acuerdo previo sobre responsabilidades de los Estados Partes ante
sus inversionistas, con miras a la seguridad y estabilidad de las inversiones.
Los mecanismos de subrogación que allí se contemplan no modifican las
obligaciones que las Partes contraen con la suscripción del Convenio.
“Además, el mecanismo de la subrogación no
interfiere con ninguna facultad del Gobierno nacional relativa a la ejecución o
cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta figura sólo regula las relaciones
del inversionista extranjero con su Gobierno o con el organismo de Derecho
Internacional que acuda al mecanismo de garantía correspondiente”. (Sentencia
C-358/96 MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo)
De la misma manera, es exequible el
artículo 10 del Acuerdo en cuanto crea los mecanismos procesales necesarios
para la solución de controversias relativas a la ejecución del convenio. La
necesidad de agotar inicialmente a la vía gubernativa, de recurrir a un acuerdo
amistoso, tras lo cual, subsistiendo la divergencia, pueda acudirse a un
tribunal local o a un tribunal de arbitramento demuestra la intención del
Acuerdo de someter las controversias a los mecanismos locales de solución
pacífica de conflictos y de recurrir al arbitramento cuando dicho acuerdo no
sea posible. En última instancia, la decisión de someter los eventuales
desacuerdos a tribunales de arbitramento se encuentra acorde con la
Constitución Política, tal como sobre el tema lo dijo la Corte Constitucional:
“Una visión integral de la Constitución
permite concluir que ésta busca, como uno de sus propósitos fundamentales, la
resolución pacífica de los conflictos. Para el logro de este objetivo consagra
una serie de mecanismos que tienden a desconcentrar la administración de
justicia y a establecer mecanismos alternativos de solución de controversias
tales como las jurisdicciones especiales, los jueces de paz, la conciliación o
el arbitramento. En razón de la naturaleza de las diferencias que pueden
suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el Tratado sub examine,
puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo
internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por
otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el
artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades,
a los tribunales internacionales”.  (Sentencia C-379 de 1996 M.P. Carlos
Gaviria Díaz)
De igual manera, habría que resaltar que el
artículo 10 del Acuerdo bajo estudio cobra plena vigencia en Colombia si se
tiene en cuenta que la legislación interna exige el agotamiento de la vía
gubernativa para recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa en
caso de controversia respecto de una decisión de autoridad administrativa. Por
tanto, el Tratado no exige agotar la vía judicial, sino únicamente la vía
gubernativa.
En cuanto al numeral 5º del artículo 10 del
Acuerdo en estudio, que impone la restricción de presentar reclamaciones
después de 3 años de ocurridos hechos vulneratorios de sus cláusulas, esta
Corte debe precisar que dicha disposición se restringe a señalar un término de
prescripción para las reclamaciones que pretenden el cumplimiento de
compromisos derivados única y exclusivamente del Tratado.
En el artículo 11 el Acuerdo dispone el
ámbito de aplicación de sus normas. Precisa que el mismo regirá para las
inversiones hechas antes o después de su entrada en vigor, en un esfuerzo por
estimular nuevas inversiones pero también por favorecer las que ya se
iniciaron, lo cual en modo alguno contraría la Carta. La Corte ha dicho que se
trata de garantías que se otorgan por “los Estados a los inversionistas
tanto para iniciar como para mantener la inversión y, además, en términos de
seguridad, a idéntico riesgo está sometido el empresario antiguo como el nuevo,
de donde resulta que la igualdad real consagrada en el artículo 13 de la Carta
se realiza mejor con los términos acordados en la cláusula examinada que con
una referencia tajante a las inversiones futuras."[22]
Igualmente resulta exequible que el Acuerdo
omita cubrir con la protección ofrecida a capitales de origen ilícito y que
manifieste que debe interpretarse sin perjuicio de las potestades de control
del orden público por parte de los Estados. También es constitucional que las
medidas adviertan sobre su incidencia neutra en materia tributaria y que
impidan que el inversionista con doble nacionalidad aproveche las normas del
acuerdo para beneficiarse de sus prerrogativas, aduciendo la otra nacionalidad.
En este punto, la Corte considera que dicha previsión es necesaria para no
desnaturalizar la finalidad de las normas que hacen parte del Acuerdo.
Finalmente, la Corte encuentra legítimas
las disposiciones de los artículos 12 y 13 del Acuerdo que establecen el deber
de consulta mutua respecto de la aplicación e interpretación del convenio y su
entrada en vigencia. Estas normas de inclusión general en los tratados
internacionales no contrarían ninguna disposición constitucional, en tanto que
se limitan a fijar los mecanismos de entrada en rigor del instrumento.
Del análisis previo esta Corte concluye que
el texto del acuerdo de promoción de inversiones que se sometió a estudio es
concordante con las normas constitucionales pertinentes y, por tanto, debe
declararse su exequibilidad, así como la de la ley que le dio su aprobación.
VI. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Corte Constitucional de Colombia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar EXEQUIBLE el  “Acuerdo entre la
República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección
recíproca de inversiones, hecho y firmado en Bogotá D.C., el 31 de marzo de
2005.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la Ley 1069 de 2006, por la
cual se aprueba el “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de
España para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho y
firmado en Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2005.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase
e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-309 DE
2007
ACUERDO SOBRE INVERSION EXTRANJERA-Solución de controversias (Salvamento de
voto)
CLAUSULA CALVO-Evolución histórica (Salvamento de voto)
CLAUSULA CALVO-Requisito de agotar los recursos judiciales internos
antes de acudir a las vías internacionales (Salvamento de voto)
SOBERANIA NACIONAL EN ACUERDO SOBRE
INVERSION EXTRANJERA-Vulneración
porque tratado no establece el agotamiento de recursos judiciales internos
(Salvamento de voto)
El numeral 3º del artículo 10 del Acuerdo entre la
República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección
recíproca de inversiones, no obliga al inversionista extranjero, que considere
vulnerados los derechos subjetivos que le reconoce el tratado internacional, a
agotar las vías judiciales internas, tal y como lo exigen incluso normas
consuetudinarias de derecho internacional económico; por el contrario, según
sus intereses, éstos pueden directamente acudir a instancias arbitrales
internacionales. Esta cláusula convencional, en consecuencia, vulnera el
principio de soberanía del Estado, consagrado en el artículo 9º constitucional
y lesiona asimismo aquellos principios del derecho internacional que Colombia
ha aceptado en tanto que miembro de la comunidad Latinoamericana de naciones, por
cuanto el Estado, de antemano, renuncia vía tratado bilateral a ejercer su
jurisdicción sobre un grupo de inversionistas extranjeros.
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACUERDO SOBRE
INVERSION EXTRANJERA-Vulneración
por establecer a favor de inversionista extranjero término de caducidad mayor
para ejercicio de acción contencioso administrativa (Salvamento de voto)
El numeral 5º del artículo 10 del tratado
internacional establece un término de caducidad de 3 años a favor del
inversionista extranjero para efectos de presentar una reclamación a causa de
las pérdidas o daños sufridos. A renglón seguido, dispone que tratándose de
actos administrativos, el mencionado término se contará “a partir de que dichos
actos sean considerados firmes o definitivos”, exigiéndosele tan sólo agotar la
vía gubernativa ( numeral 1º del artículo 10 del Acuerdo ). Quiero ello decir
que, si un inversionista extranjero decide someterse a las leyes y jueces
colombianos cuando quiera que sufra un daño antijurídico, y no acudir
directamente a instancias internacionales como lo faculta asimismo el tratado
internacional, dispondrá de un término de tres años para acudir ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, en tanto que, según las voces del artículo
136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa, que
intente un nacional, caducará en dos años, contados a partir del “acaecimiento
del hecho, omisión u operación administrativa”. El tratamiento diferente en
relación con el acceso a la administración de justicia, resulta incluso más
notorio cuando la controversia con el inversionista extranjero gire alrededor
de un acto administrativo. En efecto, en estos casos, mientras que el
inversionista foráneo cuenta con un amplio término de caducidad de 3 años para
atacar la validez del acto administrativo, el nacional dispone tan sólo, según
el mismo artículo 136 del C.C.A. de escasos cuatro (4) meses para ello. El
trato diferente que se le otorga al inversionista extranjero, en lo
concerniente al acceso a la administración de justicia interna, resulta
contrario al artículo 13 Superior, en tanto que no se funda en ningún motivo
admisible constitucionalmente; es más, en tanto que la Constitución propugna
por amparar al extranjero frente a tratos discriminatorios, el tratado
internacional termina privilegiándolo en detrimento del nacional.
SOBERANIA NACIONAL EN ACUERDO SOBRE
INVERSION EXTRANJERA-Vulneración
en mecanismo para la solución de controversias (Salvamento de voto)
El Estado colombiano no sólo aceptó que un
inversionista extranjero pudiese libremente elegir si se somete o no a su
jurisdicción; le otorgó para ellos unos términos de caducidad muy superiores a
aquellos que con los que cuentan los nacionales para acceder a la
administración de justicia, sino que, de manera definitiva, irrevocable y
anticipada aceptó someterse a instancias arbitrales internacionales,
desconociendo de esta forma el principio de soberanía estatal, consagrado en el
artículo 9 Superior. En efecto, la soberanía no es más que una sumatoria de
competencias, bien sea para legislar, administrar justicia, darse su propia
forma de gobierno, gestionar sus recursos naturales, etcétera, las cuales deben
ser ejercidas autónomamente por el Estado. Por el contrario, en el presente
caso, el Estado no sólo admite que unos inversionistas extranjeros no se
sometan ni a sus jueces ni leyes, sino que además acepta él someterse, de forma
irrevocable, definitiva, para todos los casos, a instancias judiciales
internacionales.
Referencia:
expediente LAT-291
Revisión oficiosa de la Ley 1069 de 2006,
por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la República de Colombia y
el Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones”,
hecho y firmado en Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2005.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Temas:
Régimen de la inversión extranjera en
Colombia.
Mecanismos de solución de controversias.
Cláusula Calvo.
Con el acostumbrado respeto, paso a exponer las
razones por las cuales no comparto parcialmente la decisión adoptada por la
Sala Plena en sentencia C- 309 de 2007, mediante la cual declaró exequibles el
Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y
protección recíproca de inversiones, hecho y firmado en Bogotá D.C., el 31 de
marzo de 2005, así como su correspondiente ley aprobatoria.
En mi concepto, por el contrario, la Corte debió haber
declarado inexequibles los numerales 3, 5 y 6 del artículo 10 del tratado
internacionales, referente a las controversias entre una parte contratante e
inversionistas de la otra parte contratante, por desconocer los principios de
soberanía nacional e igualdad.
1. Trascripción de las disposiciones del tratado
internacional que estimo contrarias a la Constitución.
Para mayor claridad de la exposición procedo a
transcribir las disposiciones convencionales que considero contrarias a la
Constitución:
ARTÍCULO 10.
CONTROVERSIAS
ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE E INVERSIONISTAS DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE.
1. Tratándose de actos administrativos,
para someter una reclamación al foro interno o al arbitraje previsto en esta
Sección será indispensable agotar previamente la vía gubernativa cuando la
legislación de la Parte así lo exija.
2. Toda controversia relativa a las
inversiones que surja entre una de las Partes Contratantes y un inversionista
de la otra Parte Contratante, respecto a cuestiones reguladas por el presente
Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por
el inversionista a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida
de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias
mediante un acuerdo amistoso.
3. Si la controversia no pudiera ser
resuelta de esta forma en un plazo de seis meses a contar desde la fecha de
notificación escrita mencionada en el apartado 2, la controversia podrá
someterse, a elección del inversionista, a:
a) los tribunales competentes de la Parte
Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión; o
b) un tribunal de arbitraje ad hoc
establecido de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional; o
c) el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.) creado por el “Convenio sobre
el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de
Otros Estados”, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando
cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquel. En caso de
que una de las Partes Contratantes no fuera Estado Contratante del citado
Convenio, la controversia se podrá resolver conforme al Mecanismo
Complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación,
Arbitraje y Comprobación de hechos por la Secretaría del C.I.A.D.I.
4. Siempre que haya transcurrido el plazo
previsto en el apartado 3 y que el inversionista contendiente haya notificado
por escrito con 90 días de anticipación a la Parte Contratante su intención de
someter la reclamación a arbitraje, el inversionista contendiente podrá someter
la reclamación a arbitraje.
La notificación prevista en este apartado
tendrá como fundamento de la reclamación el que la Parte Contratante ha violado
una obligación establecida en el presente Acuerdo y que el inversionista ha
sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o a consecuencia de ella. En
la notificación deberá especificarse el nombre y la dirección del inversionista
reclamante, las disposiciones del Acuerdo que considera vulneradas, los hechos
y el valor estimado de los perjuicios y compensaciones.
5. El inversionista no podrá presentar una
reclamación si han transcurrido más de 3 años a partir de la fecha en la cual
tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración
a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos.
Sin perjuicio de lo señalado en el apartado
1 de este artículo, tratándose de actos administrativos, los 3 años a que se
refiere el presente apartado se contarán a partir de que dichos actos sean
considerados firmes o definitivos.
6. Cada Parte Contratante da su
consentimiento anticipado e irrevocable para que toda controversia de esta
naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los procedimientos arbitrales
indicados en los literales b) y c) del apartado 3 de este artículo.
7. Dentro de los 30 días siguientes a la
presentación de una reclamación a arbitraje por un inversionista de una de las
Partes Contratantes, la otra Parte Contratante podrá solicitar a las
autoridades financieras de las Partes Contratantes que se consulten mutuamente
si el origen de la controversia es una medida prudencial equitativa, no
discriminatoria y de buena fe sobre el sector financiero. Las consultas se
llevarán a cabo durante 120 días. Si las autoridades de ambas Partes
Contratantes consideran que el origen de la controversia es una medida
prudencial equitativa, no discriminatoria y de buena fe, se excluirá la
responsabilidad de la Parte Contratante que sea parte en la controversia. Para
los efectos de este apartado, se entiende por medidas prudenciales sobre el
sector financiero aquellas que se adoptan para el mantenimiento de la
seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad financiera de las
instituciones financieras.
8. Una vez que el inversionista haya
remitido la controversia al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo
territorio se hubiera admitido la inversión o a algunos de los procedimientos
arbitrales antes indicados, la elección de uno u otro foro será definitiva.
9. El arbitraje se basará en las
disposiciones del presente Acuerdo, el derecho nacional de la Parte Contratante
en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las reglas relativas
a los conflictos de ley, y en las reglas y principios generalmente admitidos de
Derecho Internacional.
10. La Parte Contratante que sea parte en
la controversia no podrá invocar en su defensa el hecho de que el
inversionista, en virtud de un contrato de seguro o garantía, haya recibido o
vaya a recibir una indemnización u otra compensación por el total o parte de
las pérdidas sufridas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.
11. Las decisiones arbitrales serán
definitivas y vinculantes para las partes en la controversia. Cada Parte
Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su
legislación nacional.
12. Las Partes Contratantes se abstendrán
de tratar por medio de canales diplomáticos, asuntos relacionados con
controversias entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte
Contratante sometidas a proceso judicial o arbitraje internacional de
conformidad a lo dispuesto en este artículo, salvo en el caso en que una de las
partes en la controversia no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o
al laudo del tribunal de arbitraje, en los términos establecidos en la
respectiva sentencia o laudo arbitral.
2. Contextualización de las expresiones del tratado
internacional que desconocen los artículo 9 y 13 Superiores.
El Acuerdo entre la
República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección
recíproca de inversiones, es un clásico tratado bilateral mediante el cual se
establecen diversos instrumentos para fomentar y proteger los derechos de los
inversionistas de ambos países. En tal sentido, incluye en su texto cláusulas
que, en la práctica internacional, se han vuelto usuales, tales como aquellas
del tratamiento nacional, la nación más favorecida, protección en casos de
nacionalizaciones o expropiaciones, compensaciones por pérdidas y
transferencias. Quiere ello decir que, más allá de los derechos subjetivos que
tienen los inversionistas extranjeros, merced a la creación de normas
consuetudinarias en el derecho internacional económico ( vgr. no puede existir
expropiación de un inversionista extranjero sin indemnización )[23],
los Estados les reconoce otros derechos por la vía de tratados multilaterales o
bilaterales, como en el presente caso.
De igual manera, el
instrumento internacional prevé mecanismos de solución de controversias,
encaminados a resolver cualquier diferencia que se presente, bien sea entre los
Estados Partes o entre una Parte contratante e inversionistas del otro Estado
contratante.
En tal sentido, el Acuerdo
prevé que de llegar a presentarse una controversia entre las Partes
contratantes referente a la interpretación o aplicación del mismo, deberá
resolverse, de ser posible, por vía diplomática. Si pasados seis  (6) meses no
se alcanza un arreglo, el litigio será sometido a un tribunal de arbitramento,
el cual decidirá sobre la base de las disposiciones contenidas en el tratado
internacional y de conformidad con los “principios generalmente admitidos de
derecho internacional”, siendo vinculante y definitivo. Se trata, en consecuencia,
de la previsión convencional de un conjunto de mecanismos pacíficos de solución
de controversias surgidas entre Estados, con ocasión de la ejecución de un
tratado internacional bilateral, de conformidad con el Capítulo VI de la Carta
de las Naciones Unidas. Tales previsiones, a mi juicio, son plenamente
conformes con la Constitución de 1991, en especial, el artículo 9, a cuyo tenor
“Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía
nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el
reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia”.
Pero la controversia puede
igualmente surgir ya no directamente entre los dos Estados Partes en el tratado
internacional sino entre un inversionista originario de un Estado Parte y aquel
Estado destinatario de la inversión, es decir, nos encontramos en presencia de
un litigio entre un Estado y un grupo de inversionistas extranjeros
particulares, no ante una controversia interestatal.
Sobre el particular, es
relevante señalar que una de las preocupaciones mayores de los países
exportadores de capital ha sido siempre aquella de buscar mecanismos mediante
los cuales sus nacionales puedan acceder a la administración de justicia en
procura de la defensa de sus derechos patrimoniales. De allí que, se haya
configurado como norma consuetudinaria internacional, en el sentido de que el
inversionista extranjero puede solicitar el amparo de su país de origen o “protección
diplomática” cuando quiera que haya sido víctima de denegación de justicia.
En efecto, de nada basta con reconocerle derechos subjetivos al inversionista
extranjero, vía tratado internacional, si luego no cuenta con instrumentos
procesales idóneos para invocar su violación.
La discusión se ha centrado
entonces en determinar hasta dónde el inversionista extranjero, que se
considere lesionado en sus derechos económicos, puede prescindir del
agotamiento las vías procesales internas, acudiendo directamente a instancias
judiciales internacionales. Sobre el particular, tal y como lo expliqué en mi
aclaración de voto a la sentencia C- 155 de 2007, los países latinoamericanos
han hecho un valioso aporte histórico mediante la creación de la denominada “Cláusula
Calvo”, cuyos orígenes se remontan  a determinadas controversias económicas
que a lo largo del S XIX enfrentaron a diversas naciones latinoamericanas con
los Estados Unidos de América y Europa. En tal sentido, la mencionada cláusula
se soporta sobre tres postulados básicos: (i) los Estados soberanos gozan del
derecho a no ser destinatarios de ingerencia alguna de otros Estados; (ii) los
ciudadanos extranjeros tienen exactamente los mismos derechos sustantivos y
procesales que los nacionales; y (iii) el extranjero renuncia a solicitar la protección
diplomática de su país de origen.
Al respecto cabe destacar que en 1948, durante la
Novena Conferencia Panamericana de Bogotá se redactó la Carta constitutiva de
la Organización de Estados Americanos y el tratado sobre arreglo pacífico de
controversias, textos normativos que incorporan la esencia de la cláusula
Calvo. Así, la primera establece en su artículo 15 que “la jurisdicción de
los Estados en los límites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre
todos los habitantes sean nacionales o extranjeros”; el segundo consagra, a
su vez, en su artículo 7º que “Las Partes se obligan a no intentar
reclamación diplomática para proteger a sus nacionales ni a iniciar al efecto
una controversia ante la jurisdicción internacional, cuando dichos nacionales
hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales nacionales del
Estado respectivo”. Así mismo, la cláusula Calvo se encuentra consagrada en
diversas Constituciones latinoamericanas, tales como la de Bolivia (1967),
Salvador (1982), Guatemala (1985), Perú (1993), Ecuador (1998 ) y Venezuela
(1999).
En este orden de ideas, es de la esencia de la
cláusula Calvo que el inversionista extranjero, antes de acudir a vías
internacionales, cumpla con el requisito de agotar los recursos judiciales
internos, en tanto que manifestación del principio de soberanía de los Estados.
Se trata, en consecuencia, de otorgarle la oportunidad al Estado demandado que
antes de ser declarado responsable internacionalmente por desconocer un tratado
internacional, pueda hacer justicia de acuerdo con su propio sistema jurídico.
3. El numeral 3 del artículo 10 del tratado
internacional vulnera el principio de soberanía estatal.
El numeral 3º del artículo 10 del tratado
internacional le otorga al inversionista extranjero la facultad para que, si
pasados seis (6) meses desde la notificación al Estado receptor de la inversión
de la existencia de una controversia ésta no ha sido resuelta, pueda, a su
elección (i) acudir ante los tribunales competentes del Estado contratante en
cuyo territorio se realizó la inversión; (ii) acudir a un tribunal
internacional de arbitraje establecido de conformidad con el Reglamento de
Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional; o (iii) llevar su controversia al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.) creado por el “Convenio
sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados”, cuando cada Estado parte en el presente
Acuerdo se haya adherido a aquel.
De tal suerte que el numeral 3º del artículo 10 del
Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y
protección recíproca de inversiones, no obliga al inversionista
extranjero, que considere vulnerados los derechos subjetivos que le reconoce el
tratado internacional, a agotar las vías judiciales internas, tal y como lo
exigen incluso normas consuetudinarias de derecho internacional económico; por
el contrario, según sus intereses, éstos pueden directamente acudir a
instancias arbitrales internacionales. Esta cláusula convencional, en
consecuencia, vulnera el principio de soberanía del Estado, consagrado en el
artículo 9º constitucional y lesiona asimismo aquellos principios del derecho
internacional que Colombia ha aceptado en tanto que miembro de la comunidad
Latinoamericana de naciones,  por cuanto el Estado, de antemano, renuncia vía
tratado bilateral a ejercer su jurisdicción sobre un grupo de inversionistas
extranjeros.
La vulneración al principio de soberanía estatal,
operada mediante el mencionado artículo del tratado internacional, no fue
examinada por el fallo del cual me aparto parcialmente. En efecto, el examen
del juez constitucional, se centró en otros aspectos, secundarios más bien, del
artículo 10 del tratado internacional:
De la misma manera, es exequible el
artículo 10 del Acuerdo en cuanto crea los mecanismos procesales necesarios
para la solución de controversias relativas a la ejecución del convenio. La
necesidad de agotar inicialmente a la vía gubernativa, de recurrir a un acuerdo
amistoso, tras lo cual, subsistiendo la divergencia, pueda acudirse a un
tribunal local o a un tribunal de arbitramento demuestra la intención del
Acuerdo de someter las controversias a los mecanismos locales de solución
pacífica de conflictos y de recurrir al arbitramento cuando dicho acuerdo no
sea posible. En última instancia, la decisión de someter los eventuales
desacuerdos a tribunales de arbitramento se encuentra acorde con la Constitución
Política, tal como sobre el tema lo dijo la Corte Constitucional:
“Una visión integral de la Constitución
permite concluir que ésta busca, como uno de sus propósitos fundamentales, la
resolución pacífica de los conflictos. Para el logro de este objetivo consagra
una serie de mecanismos que tienden a desconcentrar la administración de
justicia y a establecer mecanismos alternativos de solución de controversias
tales como las jurisdicciones especiales, los jueces de paz, la conciliación o
el arbitramento. En razón de la naturaleza de las diferencias que pueden
suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el Tratado sub examine,
puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo
internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por
otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el
artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas
oportunidades, a los tribunales internacionales”.  (Sentencia C-379 de 1996
M.P. Carlos Gaviria Díaz)
De igual manera, habría que resaltar que el
artículo 10 del Acuerdo bajo estudio cobra plena vigencia en Colombia si se
tiene en cuenta que la legislación interna exige el agotamiento de la vía
gubernativa para recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa en
caso de controversia respecto de una decisión de autoridad administrativa. Por
tanto, el Tratado no exige agotar la vía judicial, sino únicamente la vía
gubernativa.
En cuanto al numeral 5º del artículo 10 del
Acuerdo en estudio, que impone la restricción de presentar reclamaciones
después de 3 años de ocurridos hechos vulneratorios de sus cláusulas, esta
Corte debe precisar que dicha disposición se restringe a señalar un término de
prescripción para las reclamaciones que pretenden el cumplimiento de
compromisos derivados única y exclusivamente del Tratado.
En el artículo 11 el Acuerdo dispone el
ámbito de aplicación de sus normas. Precisa que el mismo regirá para las
inversiones hechas antes o después de su entrada en vigor, en un esfuerzo por
estimular nuevas inversiones pero también por favorecer las que ya se
iniciaron, lo cual en modo alguno contraría la Carta. La Corte ha dicho que se
trata de garantías que se otorgan por “los Estados a los inversionistas tanto
para iniciar como para mantener la inversión y, además, en términos de
seguridad, a idéntico riesgo está sometido el empresario antiguo como el nuevo,
de donde resulta que la igualdad real consagrada en el artículo 13 de la Carta
se realiza mejor con los términos acordados en la cláusula examinada que con
una referencia tajante a las inversiones futuras."[24]
Igualmente resulta exequible que el Acuerdo
omita cubrir con la protección ofrecida a capitales de origen ilícito y que
manifieste que debe interpretarse sin perjuicio de las potestades de control
del orden público por parte de los Estados. También es constitucional que las
medidas adviertan sobre su incidencia neutra en materia tributaria y que
impidan que el inversionista con doble nacionalidad aproveche las normas del
acuerdo para beneficiarse de sus prerrogativas, aduciendo la otra nacionalidad.
En este punto, la Corte considera que dicha previsión es necesaria para no
desnaturalizar la finalidad de las normas que hacen parte del Acuerdo.
4. El numeral 5º del artículo 10 del tratado
internacional viola el principio de igualdad en relación con los nacionales
respecto del  acceso a la administración de justicia.
El numeral 5º del artículo 10 del tratado
internacional establece un término de caducidad de 3 años a favor del
inversionista extranjero para efectos de presentar una reclamación a causa de
las pérdidas o daños sufridos. A renglón seguido, dispone que tratándose de
actos administrativos, el mencionado término se contará “a partir de que
dichos actos sean considerados firmes o definitivos”, exigiéndosele tan sólo
agotar la vía gubernativa ( numeral 1º del artículo 10 del Acuerdo ).
Quiero ello decir que, si un inversionista extranjero
decide someterse a las leyes y jueces colombianos cuando quiera que sufra un
daño antijurídico, y no acudir directamente a instancias internacionales como
lo faculta asimismo el tratado internacional, dispondrá de un término de tres
años para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en
tanto que, según las voces del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo,
la acción de reparación directa, que intente un nacional, caducará en dos
años, contados a partir del “acaecimiento del hecho, omisión u operación
administrativa”. El tratamiento diferente en relación con el acceso a la
administración de justicia, resulta incluso más notorio cuando la controversia
con el inversionista extranjero gire alrededor de un acto administrativo. En
efecto, en estos casos, mientras que el inversionista foráneo cuenta con un
amplio término de caducidad de 3 años para atacar la validez del
acto administrativo, el nacional dispone tan sólo, según el mismo artículo 136
del C.C.A. de escasos cuatro  (4) meses para ello.
El trato diferente que se le otorga al inversionista
extranjero, en lo concerniente al acceso a la administración de justicia
interna, resulta contrario al artículo 13 Superior, en tanto que no se funda en
ningún motivo admisible constitucionalmente; es más, en tanto que la
Constitución propugna por amparar al extranjero frente a tratos
discriminatorios, el tratado internacional termina privilegiándolo en
detrimento del nacional.
5. El numeral 6 del artículo 10 del tratado
internacional viola el principio de soberanía estatal.
El numeral 6 del artículo 10 del tratado internacional
dispone que  “Cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e
irrevocable para que toda controversia de esta naturaleza pueda ser
sometida a cualquiera de los procedimientos arbitrales indicados en los
literales b) y c) del apartado 3 de este artículo”, es decir, que mediante
este tratado internacional el Estado colombiano, de manera definitiva e incluso
antes de haberse presentado controversia alguna con un inversionista extranjero
debido a la ejecución del tratado internacional, acepta someterse a instancias
arbitrales internacionales, así el supuesto perjudicado no haya agotado las
vías internas judiciales, tal y como lo exigen las normas consuetudinarias del
derecho internacional económico.
Así las cosas, el Estado colombiano no sólo aceptó que
un inversionista extranjero pudiese libremente elegir si se somete o no a su
jurisdicción; le otorgó para ellos unos términos de caducidad muy superiores a
aquellos que con los que cuentan los nacionales para acceder a la
administración de justicia, sino que, de manera definitiva, irrevocable y
anticipada aceptó someterse a instancias arbitrales internacionales,
desconociendo de esta forma el principio de soberanía estatal, consagrado en el
artículo 9 Superior. En efecto, la soberanía no es más que una sumatoria de
competencias, bien sea para legislar, administrar justicia, darse su propia
forma de gobierno, gestionar sus recursos naturales, etcétera, las cuales deben
ser ejercidas autónomamente por el Estado. Por el contrario, en el presente
caso, el Estado no sólo admite que unos inversionistas extranjeros no se
sometan ni a sus jueces ni leyes, sino que además acepta él someterse, de forma
irrevocable, definitiva, para todos los casos, a instancias judiciales
internacionales.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO A LA
SENTENCIA C-309 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Incumplimiento
como vicio de naturaleza insubsanable (Salvamento de voto)
Referencia: expediente LAT-291
Revisión oficiosa de la Ley 1069 de 2006,
por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre la República de Colombia y el
Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones”, hecho
y firmado en Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2005
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones
mayoritarias de esta Corte, me permito salvar mi voto a la presente sentencia,
por cuanto considero que la ley sub examine adolece de un vicio de
procedimiento en su formación, como me permito exponer a continuación:
En relación con el estudio del aspecto formal de la
Ley 1069 del 2006, es de observar que, tal y como aparece demostrado en el
expediente, si en la plenaria del Senado se hizo un anuncio de votación de esta
ley para una sesión que no se realizó, lo procedente era efectuar un nuevo
anuncio para la sesión del 16 de junio de 2005, nuevo anuncio que no se
realizó. Por este motivo, considero que la Ley 1069 de 2006 es inexequible por
cuanto no cumple con el requisito establecido por el artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, requisito de origen constitucional.
Así mismo, considero que el vicio en que se incurrió
en el trámite y aprobación de la Ley 1069 de 2006, es un vicio de forma
insubsanable, ya que al no cumplir en debida forma con el aviso previo de la
votación final del proyecto de ley exigido por el artículo 8º del Acto
Legislativo 02 de 2003, se termina desconociendo una formalidad encaminada a
lograr unos objetivos sustanciales relativos a la garantía del pleno ejercicio
democrático y participativo tanto de los congresistas como de la ciudadanía, lo
cual es cosustancial al estado constitucional y democrático de derecho.
Por estas razones considero que el vicio de trámite
mencionado hace inconstitucional la ley que nos ocupa en esta oportunidad.
Con fundamento en lo anterior, discrepo de la presente
decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Auto 194/07
Referencia: sentencia C-309 de 2007
Expediente: LAT-291
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C. veinticinco (25) de julio de dos mil
siete (2007)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de las competencias conferidas por el artículo 310 del Código de Procedimiento
Civil y
CONSIDERANDO
1.- Que mediante memorial del 17 de julio de 2007, el
ciudadano José Manuel Álvarez Zárate solicitó a la Corte Constitucional
corregir el error en que se incurrió en la Sentencia C-309 de 2007, consistente
en haberse dicho que su intervención en dicho proceso había sido extemporánea.
2.- Que efectivamente,
revisado el expediente del proceso LAT-291, esta Sala encuentra que la
intervención presentada por el ciudadano José Manuel Álvarez Zárate se presentó
el día 2 de noviembre de 2006, fecha en que venció la oportunidad de
intervención ciudadana de conformidad con la certificación de la Secretaría General
de la Corte Constitucional, expedida el 3 de noviembre de esa anualidad.
3.- Que a pesar de que la
intervención del ciudadano de la referencia se hizo en tiempo, en la Sentencia
C-309 de 2007 se dijo que la misma había sido extemporánea.
RESUELVE
ACLARAR la Sentencia C-309 de 2007 en el
sentido de que la intervención presentada por el ciudadano José Manuel Álvarez
Zárate en el proceso de control de constitucional LAT-291 se hizo dentro de la
oportunidad procesal prevista y, por tanto, no fue extemporánea, como
equivocadamente se dice en la citada providencia.
Comuníquese, notifíquese y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. Sentencia C-644 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[2] Cfr. Auto 038 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y
Sentencia C-533 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[3] Auto A-089 de M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa; SV: Jaime
Araujo, Alfredo Beltrán, Jaime Córdoba y Clara Inés Vargas.
[4] Cfr. las Sentencias C-930 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y
C- de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[5] Sentencia C- de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[6] M.P. Jaime Córdoba Triviño, SSVV Alfredo
Beltrán Sierra, Jaime Araújo Rentaría, Rodrigo Uprimny
Yepes
[7] Concluye la Sentencia C-780 de 2004 “…aunque la situación
presentada puede considerarse como irregular, en tanto -se repite- el anuncio
de que trata el último inciso del artículo 167 (sic) de la Constitución debe
ser claro y con fecha precisa, tal irregularidad no genera en este evento un
vicio que conlleve a la inconstitucionalidad de la Ley aprobada”[7].
[8] De acuerdo con el cálculo presentado por el Gobierno Nacional, la
inversión colombiana en España presentó un importante repunte en 2004, lo que
le permitió ocupar el noveno lugar en la escala de países que comprometen sus
recursos en España.
[9] Ley 245 del 29 de diciembre de 1995
[10] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[11] Sentencia C-379 de 1996 M.P. Carlos
Gaviria Díaz
[12] Sentencia C-294 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería
[13] sent. idem
[14] sent. idem
[15] Sentencia C-008 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[16] Ver por ejemplo la sentencia C-358 de 1996, MP: Carlos Gaviria
Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, en donde la Corte analiza la
constitucionalidad de un convenio de inversión extranjera que establecía la
obligatoriedad de indemnización en los casos de nacionalización y expropiación.
La Corte declaró la inexequibilidad de dicha cláusula por considerar que era
contraria al inciso 5 del artículo 58 de la Carta que permitía la expropiación
sin indemnización por razones de equidad. Con el mismo argumento fueron
declaradas inexequibles otras cláusulas indemnizatorias en las sentencia C-379
de 1996, MP: Carlos Gaviria Díaz; C-494 de 1998, MP: Hernando Herrera Vergara.
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-158 de 2002, MP: Alfredo
Beltrán Sierra, donde la Corte analizó las implicaciones del Acto Legislativo
No. 1 de 1999, que excluyó esta forma de expropiación. Por considerar que dicha
derogatoria había producido el fenómeno de inconstitucionalidad sobreviniente,
declaró la inexequibilidad de las expresiones: “Para los efectos previstos
en el último inciso del artículo 30 de la Constitución Política”, “de equidad” y
“sin indemnización” contenidas en el inciso primero del artículo 53 de
la Ley 9ª de 1989, y la expresión “siendo, entendido que no habrá lugar a
indemnización alguna” del parágrafo del artículo 98 de la Ley 388 de 1997.
[18] MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo
[19] Sentencia C-358 de 1996
[20] Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, Artículo
I, incorporado al ordenamiento nacional mediante Ley 96 de 1945.
i.             Promover la cooperación
monetaria internacional mediante una institución permanente que proporcione un
mecanismo para consultas y colaboración sobre problemas monetarios
internacionales.
ii.            Facilitar la expansión
y el desarrollo equilibrado del comercio internacional y contribuir de ese modo
al fomento y mantenimiento de altos niveles de empleo y de ingresos reales y al
desarrollo de las fuentes productivas de todos los países participantes, como
objetivos fundamentales de la política económica.
iii.           Promover la estabilidad
del cambio, mantener acuerdos uniformes respecto al cambio entre los
participantes, y eliminar restricciones del cambio sobre el Exterior, que
obstaculicen el desarrollo del comercio mundial.
iv.           Ayudar a establecer un
sistema de pagos multilaterales respecto de las transacciones corrientes entre
los países miembros, y a eliminar restricciones del cambio sobre el exterior
que obstaculizaran el desarrollo del comercio internacional.
v.             Inspirar confianza a
los países participantes, poniendo a su disposición los recursos del Fondo bajo
garantías adecuadas, y de ese modo darles oportunidad de corregir desajustes en
su balanza de pagos, sin recurrir a medidas que destruyan la prosperidad
nacional o internacional.
De acuerdo con lo antes expuesto,
acortar la duración y disminuir el grado de desequilibrio en las balanzas y de
pago internacionales de los países participantes.
Las dos
Enmiendas posteriores: Ley 2° de 1966, y Ley 17 de 1977, introdujeron algunas
modificaciones a los fines del FMI.  Artículo I. Fines. Los Fines del Fondo
Monetario Internacional son: i) Fomentar la cooperación monetaria internacional
mediante una institución permanente que constituye un mecanismo de consulta y
colaboración en problemas monetarios internacionales. ii) Facilitar la
expansión y el crecimiento equilibrado del comercio internacional y contribuir
de ese modo al fomento y mantenimiento de altos niveles de ocupación y de
ingresos reales y al desarrollo de los recursos productivos de todos los países
miembros como objetivos primordiales de política económica.  iii) Fomentar la
estabilidad cambiaria, procurar que los países miembros mantengan regímenes
cambiarios ordenados y evitar depreciaciones cambiarias competitivas.   iv)
Coadyuvar al establecimiento de un sistema multilateral de pagos para las
transacciones corrientes que se realicen entre los países miembros y a la
eliminación de las restricciones cambiarias que entorpezcan la expansión del
comercio mundial.  v) Infundir confianza a los países miembros poniendo a su
disposición temporalmente los recursos generales del Fondo bajo las garantías
adecuadas, dándoles así la oportunidad de que corrijan los desequilibrios de
sus balanzas de pagos sin recurrir a medidas perniciosas para la prosperidad
nacional o internacional.  vi) De acuerdo con lo que antecede, acortar la
duración y aminorar el grado de desequilibrio de las balanzas de pagos de los
países miembros. El Fondo se guiará en todas sus políticas y decisiones por los
fines enunciados en este artículo.
[21] Sentencia C-379 de 1996 M.P. Carlos
Gaviria Díaz
[22] Sent. C-358/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández
Galindo.
[23] P. Daillier y A. Pellet, Droit International
Public, París, 2004, p. 345.
[24] Sent. C-358/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández
Galindo.