T-976-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
NOTA DE LA RELATORIA: LA SENTENCIA T-976 DE 2005 FUE CORREGIDA MEDIANTE AUTO
276 DEL 6 DE DICIEMBRE DE 2005.
Sentencia
T-976/05
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Conexidad con la integridad personal/DERECHO
A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de medicamentos excluidos del POS y
repetición contra el FOSYGA
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1170095
Acción de tutela instaurada por Petrona
Lara Cuentas contra el Instituto de Seguros Sociales E.P.S.
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos
mil cinco (2005).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de
otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la
jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón,
de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente
sentencia será motivada brevemente.[1]
1. Petrona Lara Cuentas, actuando en nombre de José
Gerardo Guerrero Lara, su hijo, presentó acción de tutela en contra del
Instituto de Seguros Sociales E.P.S., pues considera que esa entidad ha
desconocido su derecho a la salud en conexidad con  la integridad personal, al
haber negado la prestación de un servicio médico ordenado por el médico
tratante (Zinat y Amickacina, ambos de 500 mg.), por estar estos
excluidos del P.O.S. y por no haber realizado la accionante la solicitud ante
el Comité Técnico y Científico de la entidad accionada.
2. El nueve (9) de junio de 2005 el Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Popayán, en primera instancia resolvió, conceder la
acción de tutela argumentando que si el médico tratante ordenó el suministro de
dichos medicamentos para continuar con el tratamiento, se debe proceder a
suministrarlos sin dilaciones, dado que cualquier omisión al respecto afecta
sus derechos a la salud en conexidad con la vida y con la integridad personal.
Lo anterior si se tiene en cuenta que el afectado es un menor de edad que
padece de una enfermedad congénita grave (Fibrosis Quística).
Posteriormente, el doce (12) de julio de 2005, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil - Laboral, en segunda instancia
resolvió, revocar la acción de tutela argumentando que en el presente caso no
se cumple con uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia decantada
por la Corte Constitucional respecto del suministro de medicamentos que se
encuentran excluidos del P.O.S. El Tribunal encontró que no se aportó al
expediente “documento idóneo ilustrativo de la imposibilidad de ser sustituido
por otro que se consiga en el P.O.S.”
3. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los
derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio
médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere;  (ii) el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y  (iv) el servicio médico ha sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.[2] Esta decisión ha sido
reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el
contexto del régimen contributivo de salud,[3]
como en el régimen subsidiado,[4]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[5]
a la enfermedad que padece la persona[6]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[7]
La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la
salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que
éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en
términos generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del
régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo y subsidiado).
(i) Cuando el servicio médico requerido es un medicamento,
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la
obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[8] como en el régimen
subsidiado (ARS),[9]
asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por
el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda
asumir.[10]
(ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento (exámenes de
diagnóstico, intervenciones quirúrgicas, pruebas, terapias, etc.) la orden
específica que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la
persona.
(ii-1) En el régimen contributivo,
la decisión que se debe adoptar en el caso de los tratamientos excluidos
del plan obligatorio es igual a la que se debe tomar en el caso de los medicamentos
excluidos; la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la efectiva prestación
del servicio requerido, asistiéndole a ésta el derecho de recobro.[11]
(ii-2) En el régimen subsidiado la solución cambia, dependiendo de cuál sea la situación específica. La jurisprudencia ha indicado
que en “(…) los casos en los cuales se demanda la atención en salud a una ARS
que alega no tener la obligación de suministrar tratamientos excluidos del
POS-S, surgen dos opciones de protección constitucional
que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto.[12] La primera supone que la ARS garantice directamente la prestación
del servicio, solución excepcional que se da en razón a que se trata de un
menor o de un sujeto de especial protección constitucional;[13] la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de
acompañamiento e información, pues en principio la
prestación corresponde al Estado.”[14] Esta solución, consiste
en reconocer que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que
garantizarlo directamente, la ARS, junto con las autoridades administrativas
del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo en el trámite para
reclamar dicho servicio médico.[15] La jurisprudencia ha indicado que cuando se
trata de una situación especialmente urgente, la persona tiene derecho a ser atendida de manera prioritaria y a que se le
practique el tratamiento a la mayor brevedad posible.[16] La Corte ha ordenado que las actuaciones de las ARS y las entidades territoriales “(…) deberán adelantarse sin dilaciones ni omisiones
injustificadas, siempre con la plena observancia y acatamiento de los
requisitos normativos y procedimientos establecidos, y teniendo como finalidad
última, la prestación del
servicio médico solicitado, a la mayor brevedad posible.”[17] Por tanto, las obligaciones de las entidades
territoriales en materia de servicios de salud no contemplados por los planes
obligatorios, que dependen del
nivel de complejidad del tratamiento que se requiera,[18] no se agotan en
garantizar que existan instituciones prestadoras del servicio a las cuales los ciudadanos pueden acudir.[19] Deben garantizar, a través de las instituciones prestadoras de
salud (IPS) con las que tengan convenio, el acceso efectivo al servicio de
salud requerido y velar por su adecuada prestación.
4. En el presente caso el Instituto de Seguros
Sociales E.P.S. desconoce el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a
la integridad física de los menores José Gerardo y Juan Camilo Guerrero Cuentas
de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales citados. Efectivamente, (i) la
falta del suministro de los antibióticos denominados Zinat y Amickacina
amenaza el derecho a la salud en conexidad con la integridad física del menor
José Gerardo Guerrero Lara, quien como consecuencia de la fibrosis quística que
padece se le generó una infección pulmonar que necesita ser tratada con los
citados antibióticos; (ii) la E.P.S. no determinó por cuál medicamento incluido
en el P.O.S. se pueden remplazar los antibióticos en cuestión; (iii) la persona
no puede costearla[20]
y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y por
último; (iv) fue ordenado por un médico adscrito a la entidad  encargada de
garantizar la prestación del servicio.
No obstante, es importante tener en cuenta que el
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, al decidir la impugnación
del fallo de primera instancia, revocó la tutela concedida por el a-quo
dado que no quedaba claro a ese despacho si los antibióticos formulados por el
médico tratante podían ser remplazados o no por unos que sí estuviesen
incluidos en el P.O.S. En caso de que sí pudieran ser remplazados por algún
otro antibiótico incluido dentro del P.O.S. no se estaría cumpliendo con un
requisito exigido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[21]. Lo que sucede es que
en este caso nunca se determinó dentro del proceso si los antibióticos
prescritos por el médico tratante podían ser sustituidos por otros incluidos en
el plan obligatorio. Sin embargo, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Popayán negó la tutela sin que este punto fuese esclarecido. La carga de
hacerlo recae en la E.P.S., y en este caso no se cumplió. En esta oportunidad,
y en sede de revisión, no procede indagar al respecto. No obstante, el médico
tratante podrá analizar el punto de la sustituibilidad de los medicamentos por
él ordenados. Entre tanto, la EPS deberá suministrarle al accionante los
medicamentos ordenados por el médico tratante.
5. No es de recibo el
argumento esgrimido por la accionada cuando afirma que no se le han
suministrado los medicamentos porque el Comité Técnico Científico no ha
recibido la solicitud por parte de la accionante. Lo anterior hace referencia a
un trámite interno de la E.P.S. y no debe afectar a la accionante. Es
importante para la Corte resaltar que la reglamentación en salud aplicable
(Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social) establece
expresamente que tal procedimiento es competencia del médico tratante adscrito
a la E.P.S.[22]
Las E.P.S. no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el
cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad. Para la
accionante, se trata de un trámite entre las dependencias y funcionarios que
hacen parte o están adscritos a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio. No es un trámite que le corresponda adelantar por
cuenta propia.
6. En este caso se verificó que el derecho
fundamental a la salud de José Gerardo Guerrero Lara, en conexidad con el derecho
a la integridad física  fue desconocido por cuanto el Instituto de Seguros
Sociales E.P.S. no ha ordenado suministrar los medicamentos ordenados por el
médico tratante (Zinat de 500 mg. y Amikacina de 500 mg.) por
encontrarse estos excluidos del P.O.S., ni ha buscado la manera para
suministrar unos medicamentos sustitutos que se encuentren dentro del P.O.S.
Además, como los medicamentos citados no están incluidos dentro del POS, y
siguiendo la jurisprudencia constitucional, se reconocerá que el
Instituto de Seguros Sociales E.P.S puede
repetir contra el FOSYGA el monto de lo que gaste en virtud de la orden
impartida y no le corresponda asumir de acuerdo a las normas legales y
reglamentarias;[23] el FOSYGA dispondrá de quince (15)
días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo
hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud de pago.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- Revocar el fallo proferido por el Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Popayán que negó la tutela del derecho a la salud, en
conexidad con el derecho a la integridad personal,
del menor José Gerardo Guerrero Lara.
Segundo.- Tutelar el derecho a la salud en conexidad con la integridad
personal de José Gerardo Guerrero Lara. En consecuencia ordenar
al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. que si aún no lo ha hecho, en el término
de 48 horas contadas a parir de la notificación de la presente sentencia,
autorice suministrar los medicamentos ordenados por el médico tratante,
mientras él mismo no ordene otros medicamentos para sustituirlos.
Tercero.- Reconocer que el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. podrá
repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, todos los gastos en los que
incurra y que legalmente no le corresponda asumir. El FOSYGA dispon­drá de
quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual
lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud para el pago por la EPS.
Cuarto.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado
Sexto Civil Municipal de Popayán notificará esta sentencia dentro del término
de cinco días después de haber recibido la comunicación, de conformidad con el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Quinto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Auto 276/05
Referencia: aclaración de la sentencia
T-976 de 2005.
Magistrado ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos
mil cinco (2005).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil
CONSIDERANDO
1.
Que mediante la sentencia T–976 de 2005 se
impartieron las siguientes órdenes:
“Primero.- Revocar el fallo
proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán que negó la
tutela del derecho a la salud, en conexidad con el
derecho a la integridad personal, del menor José Gerardo Guerrero Lara.
Segundo.- Tutelar el derecho a la salud en conexidad con la integridad
personal de José Gerardo Guerrero Lara. En consecuencia ordenar
al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. que si aún no lo ha hecho, en el
término de 48 horas contadas a parir de la notificación de la presente
sentencia, autorice suministrar los medicamentos ordenados por el médico
tratante, mientras él mismo no ordene otros medicamentos para sustituirlos.”
(…)
2.
Que la parte motiva de la sentencia apunta no
sólo a proteger el derecho a la salud en conexidad con la integridad personal
del menor José Gerardo Guerrero Lara sino también la de su hermano el también
menor Juan Camilo Guerrero Lara, quien también padece de fibrósis quística.
3.
Que la no inclusión del nombre del menor Juan
Camilo Guerrero dentro de la parte resolutiva de la sentencia T-976 de 2005 con
el fin de que se le autorice también el suministro de los medicamentos
ordenados por el médico tratante obedece a un error de transcripción y no significa
que al menor Juan Camilo Guerrero Lara no se le haya concedido también la
tutela de su derecho a la salud en conexidad con la integridad personal.
4.
Que el artículo 4º del Decreto 306 de 1992
dispone lo siguiente:
“DE LOS
PRINCIPIOS APLICABLES PARA INTERPRETAR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL DECRETO
2591 DE 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la
acción de tutela previstas por el Decreto 2591 se aplicarán  los principios
generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean
contrarios a dicho decreto (...)”
5.
Que de conformidad con el artículo 310 del
Código de Procedimiento Civil, “Toda providencia en que se haya incurrido en
error puramente aritmético, es corregible por el Juez que la dictó, en
cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible
de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y
revisión.
Si la
Corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en
la forma indicada en los numerales 1º y 2º del artículo 320.
Lo
dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos  de error por omisión
o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la
parte resolutiva o influyan en ella.” (subrayas fuera del texto original)
RESUELVE
Primero.- CORREGIR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva
de la sentencia T – 976 de 2005 los cuales quedarán de la siguiente manera:
“Primero.- Revocar el fallo proferido por el Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Popayán que negó la tutela del derecho a la
salud, en conexidad con el derecho a la integridad
personal, de los menores José Gerardo Guerrero Lara y Juan Camilo Guerrero
Lara.
Segundo.- Tutelar el derecho a la salud en conexidad con la integridad
personal de José Gerardo Guerrero Lara y Juan Camilo Guerrero Lara.
En consecuencia ordenar al Instituto
de Seguros Sociales E.P.S. que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, autorice
suministrar los medicamentos ordenados por el médico tratante, mientras él
mismo no ordene otros medicamentos para sustituirlos.”
Comuníquese,
notifíquese y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las
sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de
2004  (MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[2] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud; en este caso la Corte
ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.”  Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
[3] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Morón
Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984 de 2004
(MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[4] Ver, entre otras, las sentencias  T-829 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Rentería) y
T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[5] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un
menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos
para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se
necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S,
ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora
de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando
dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP
Manuel José Cepeda Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en
la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido
ver la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[6] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo
ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos
constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad,
la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos
que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación
de dar a estas personas protección especial con el fin de defender su dignidad
y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional,
sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este caso se siguieron,
entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara);
SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436 de 2003 (MP
Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326 de 2004, MP
Alfredo Beltrán Sierra.]
[7] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado
condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al
exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; esta condiciones
fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Martínez
Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP
Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[8] Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las
sentencias T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de
2004 (MP Jaime Araujo Rentería); T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto). De igual forma, la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en
Salud (Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
Protección Social) establece que, tanto en las EPS como en las ARS, existirá un
Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que tendrá, entre
otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no incluidos en
el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la Resolución).
[9] Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) se resolvió reiterar “(…) lo decidido por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia
T-1020 de 2000, en el sentido de reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no
se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S.,
cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger
su vida.” En este caso, la Corte también tuvo en cuenta que el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección
Social) reiteró esta obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000,
la cual establece: “Artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el régimen
subsidiado frente a los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y
guías de atención. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las
personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no
incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.” (acento fuera del
texto original).
[10] En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le
asiste a la respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, para repetir contra el Estado, el monto de servicio médico que no le
corresponde asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del Fondo
de Solidaridad y Garantías FOSYGA. [Ley 100 de 1993, artículo 218.— Creación
y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una
cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario,
sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo
establecido en el estatuto general de la contratación de la administración
pública de que trata el artículo 150 de la  Constitución Política. ||  (…)”.]
Recientemente, además de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la
jurisprudencia ha exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 días de
presentada la solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo
adeudado o indique cuándo lo hará —al respecto ver, por ejemplo, la sentencias
T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto)—; indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de
transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se presente la
solicitud — al respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-1210 de 2003 y T-882
de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así pues, en los casos en que se
imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o ARS) puede repetir contra el FOSYGA el monto de lo que
gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo con
las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de quince (15)
días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo
hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud de pago’.
[11] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-897
de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis; en este caso se ordenó a la EPS realizar al
accionante el examen de mapeo con ablación), T-506 de 2003 (MP Clara
Inés Vargas Hernández; en este caso se ordenó a la EPS a autorizar el
suministro e implantación de los audífonos formulados por el médico tratante) y
T-678 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño; en este caso se ordenó a la EPS
“autorizar a la accionante la práctica del procedimiento denominada
queratoplastia lamelar con láser [pachy link]”)
[12] La sentencia T-632 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño), se refirió
a las posibilidades de protección de los derechos fundamentales de las personas
que requieren medicamentos o tratamientos excluidos del POS-S en los siguientes
términos: “…según la jurisprudencia de esta
Corporación, frente a los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a
realizar intervenciones quirúrgicas o a suministrar medicamentos al no estar
incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de
los derechos fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo
de dos maneras:   i) mediante la orden a la ARS
para que realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el
cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, [v.gr.
T-480 de 2002; MP Jaime Córdoba Triviño] o ii) mediante la orden a la
ARS de coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga
contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el
peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen
subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con
recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.
[v.gr. T-452 de 2001; MP Manuel José Cepeda Espinosa]” (Las sentencias citadas
son los fallos que presenta la sentencia T-632 de 2003 como ejemplos de las dos
hipótesis reseñadas).
[13] Esta solución también tiene lugar cuando el servicio médico
realmente no se encuentra excluido del POS-S. La sentencia T-984 de 2003 (MP
Jaime Córdoba Triviño), por ejemplo, reiteró la sentencia T-053 de 2002 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), sin embargo en el caso concreto se ordenó a
Comfama ARS autorizar y practicar el examen de diagnóstico denominado
‘radiografía de tórax PA lateral’ a la accionante, según lo ordenado por su
médico tratante, por cuanto se constató que este servicio médico sé estaba contemplado
en el Plan Obligatorio de Salud (Subsidiado). El juez de instancia había
fallado sobre el supuesto contrario, porque la ARS había suministrado
información falsa al respecto.
[14] Corte Constitucional, sentencia T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltrán
Sierra), en este caso la Corte resolvió ordenar a la ARS que con el
Instituto de Bienestar Familiar de Nariño y las Secretarías de Salud Departa­mental
de Nariño y municipal de Pasto, coordinara todo lo relacionado con la gestión
que deben adelantar para atender a la accionante. Ordenes similares, reiterando
esta sentencia, se han impartido, por ejemplo, en las sentencias T-1227 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero)
y T-855 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
[15] En la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la
Corte Constitucional decidió que “una persona que
requiera indispensablemente atención médi­ca y el acceso a ella esté
garantizado por una entidad territorial, tiene el derecho a:  (i)
recibir de ésta información sobre el servicio de salud, los beneficios
con que cuenta y lo que debe hacer para recibir la atención que requiera; (ii)
a que ésta le indique específicamente la institución encargada de
prestarle el servicio y  (iii) a que le acompañe en el proceso
que culmine con la atención, de tal forma que se le garantice el goce efectivo
de sus derechos constitu­cionales a la vida, a la integridad física y a acceder
a los servicios de salud.”.  Esta decisión ha sido
reiterada, entre otras en las sentencias T-341 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-984 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).  De acuerdo a las
normas reglamentarias del Sistema corresponde al Estado cumplir el deber de
garantizar el acceso a los servicios no incluidos en el POS-S por intermedio de
las entidades territoriales. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
dispuso al respecto: ‘Artículo 42.— Mecanismos de coordinación para prestación
de servicios no POSS. Con el propósito de garantizar el acceso a los
servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el
régimen subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales,
desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos
servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la
responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna, estará
a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la
información adecuada y oportuna que deberá suministrar la admi­nis­tradora de
régimen subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del
afiliado.’ Acuer­do 244 de 2003 del CNSSS (por medio del cual se definen la
forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones).
[16] Así lo decidió la
Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-524 de 2001 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa).
[17] En la sentencia T-524
de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional resolvió “ordenar a Comcaja ARS, Boyacá, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de [la] sentencia,
informe claramente al demandante quién puede operarlo, cuándo y en qué
condiciones. Adicionalmente, ordenar a Comcaja ARS, de Boyacá, que disponga de
todo lo pertinente junto con la entidad médica que finalmente vaya a practicar
el examen requerido por la accionante. Estas actuaciones deberán adelantarse
sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre con la plena observancia y
acatamiento de los requisitos normativos y procedimientos establecidos, y teniendo
como finalidad última la prestación del servicio médico solicitado, a la mayor
brevedad posible.”
[18] Las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud así
lo contemplan (Ley 100 de 1993; Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud
—hoy de la Protección Social—), tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia
constitucional en varias sentencias, entre ellas T-1096 de 2002 (MP Alfredo
Beltrán Sierra), T-764 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-111 de 2005 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra). De acuerdo con el quinto inciso del artículo 174
de la Ley 100 de 1993 “[l]a oferta pública de servi­cios de salud, organizada
por niveles de complejidad y por niveles territoriales, contribuye a la realiza­ción
de los propósitos del sistema general de seguridad social en salud, a su
organización y a su adecuado funcio­namiento.” Esta posición fue reiterada por
el legislador en la Ley 715 de 2001 al ordenar:  “Artículo 54.— Organización
y consolidación de redes. El servicio de salud a nivel territorial deberá
prestarse mediante la integración de redes que permitan la articulación de las
unidades prestadoras de servicios de salud, la utilización adecuada de la
oferta en salud y la racionalización del costo de las atenciones en beneficio
de la población, así como la optimización de la infraestructura que la
soporta.  ||  La red de servi­cios de salud se organizará por grados de
complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de referencia y contrarre­ferencia
que provea las normas técnicas y administrativas con el fin de prestar al
usuario servicios de salud acordes con sus necesidades, atendiendo los
requerimientos de eficiencia y oportunidad, de acuerdo con la reglamentación
que para tales efectos expida el Ministerio de Salud.
[19] En la sentencia T-729 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en un
caso en el que se ordenó a una entidad prestadora del servicio de salud que
informara al actor de las posibilidades que para la atención de su salud se
derivan del régimen contemplado en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998,
también se ordenó al Instituto Departamental de Salud de Nariño que, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la
sentencia, informara al señor EFREN DE JESÚS ZAMBRANO DE LA CRUZ qué entidades
públicas o privadas de la ciudad de Pasto, que tengan contrato con el Estado
estaban en capacidad de practicar el examen de TAC CRANEAL SIMPLE Y
CONTRASTADO. De forma similar en la sentencia T-524/01 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) se ordenó a la Secretaría de Salud Pública de Tunja que informara al
señor Florentino Monroy Guerrero, cuáles son las entidades públicas o privadas
de la ciudad de Tunja que tienen contrato con el Estado y que estén en capacidad
de practicarle el examen médico requerido.
[20] La accionante en la acción de tutela (Folio 38 del expediente)
manifestó al despacho que trabaja en el Fondo de Empleados de Jardines de Paz
donde devenga el salario mínimo ($382.000 pesos). El medicamento denominado
Zinat de 500 mg, tiene un valor de aproximadamente $80.000 pesos por cada diez
(10) unidades. El medicamento Amikacina de 500 mg. tiene un costo de $32.900
por cada dos (2) ampollas.
[21] La Corte Constitucional ha reiterado que para que una E.P.S.
tenga la obligación de suministrar un servicio que se encuentre excluido del
P.O.S. es necesario entre otras que el servicio no pueda ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio.
[22] Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social,
“artículo 4º—Funciones. El comité técnico científico tendrá las siguientes
funciones.  (…)  ||  2. Analizar para su autorización las solicitudes
presentadas por los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de
medicamentos por fuera del listado medicamen­tos del plan obligatorio de salud,
POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen
adicionen o sustituyan.  ||  3. Justificar técnicamente mediante el análisis
crítico correspondiente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y
suscribirán las respectivas actas. (…)”.  “artículo 7º— Procedimiento para
la autorización. Las solicitudes deberán ser presentadas al comité por
el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente procedimiento:
(a) La solicitud y justificación del medicamento no incluido en el plan
obligatorio de salud, POS, será presentada y debidamente sustentada por
escrito, adjuntando si es necesario, información sobre resultados de ayudas
diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y
casuística;  (b) El comité dentro de la semana siguiente a la presentación de
la solicitud por parte del médico, deberá establecer su pertinencia y decidir
sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta;
(c) Si se requiere allegar información o documentación adicional, el comité
la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos
(2) días siguientes. Así mismo, si se requiere de conceptos adicionales al
emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud
de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El comité
dentro de la semana siguiente deberá decidir sobre la petición formulada; (d)
El comité podrá autorizar tratamientos ambulatorios hasta por un máximo de tres
(3) meses, tiempo que se considera pertinente para que el comité técnico
científico nuevamente analice el caso y si la respuesta al tratamiento es
favorable determine la periodicidad con la que se continuará autorizando y
suministrando el medicamento, el que en ningún caso podrá ser por tiempo
indefinido.  ||  Para el caso de pacientes con tratamientos crónicos a los
cuales y después de haber realizado el proceso atrás mencionado, se les
determine un tiempo de tratamiento definitivo para el manejo de su patología,
los períodos de autorización podrán ser superiores a tres (3) meses y hasta por
un (1) año, en cuyo caso el comité técnico científico, deberá hacer la
evaluación por lo menos una vez al año y determinar la continuidad o suspensión
del tratamiento.” (subrayas fuera del texto original).
[23] Por ejemplo, si el POS contempla un medicamento, un tratamiento o
una prueba de diagnóstico diferente a la requerida por el paciente, la entidad
podrá repetir contra al FOSYGA la diferencia adicional de costo que implique el
servicio no incluido en el POS.