T-398-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-398/03
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Práctica
de examen/JUEZ
DE TUTELA-Aplicación del principio de cautela
Es necesario tener en cuenta un factor
temporal que contribuye también a desvirtuar el carácter inminente y actual de
la presunta amenaza. La formulación del examen se hizo ya hace más de un año, y
por lo tanto, resulta poco probable que al no practicarlo se estén amenazando
actualmente los derechos de la menor. Ello no significa por supuesto, que la
entidad accionada haya actuado diligentemente. Por el contrario, si a la menor
le fue solicitada la práctica de un examen médico, y si dicha solicitud llenaba
todos los requisitos legales, la E.P.S. accionada estaba en la obligación
ordenar su práctica, y al no hacerlo se configuró un incumplimiento. Lo que
sucede es que, de acuerdo con las pruebas que hay en el expediente, en este
caso particular no se puede establecer que dicho incumplimiento constituya una
amenaza actual a la salud de la menor. Con todo, tampoco puede esta Sala
desconocer que la omisión de la entidad pudo haber afectado la salud de la
menor, agravándola hasta el punto de hacerse necesaria una intervención
quirúrgica. Esto, además, podría dar lugar a algún tipo de responsabilidad de
la entidad demandada. Por lo tanto, exhortará a dicha entidad para que en el
futuro actúe con diligencia en la expedición de las órdenes necesarias para que
los usuarios puedan practicarse a tiempo los exámenes médicos que necesiten
para diagnosticar, prevenir y curar sus afecciones de salud. Así mismo,
compulsará copias del expediente de tutela y de la presente providencia a la
Superintendencia Nacional de Salud, para que, si es del caso, inicie una
investigación para determinar la eventual responsabilidad de la entidad
demandada.
Referencia:
expediente T-695164
Asunto: Acción de tutela interpuesta por
Yanileth Padilla Ayala contra la EPS COOMEVA, seccional Valledupar.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos
mil tres (2003).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Presidente,
Marco Gerardo Monroy Cabra y Eduardo Montealegre Lynett, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de
revisión del fallo proferido por el  Juzgado Segundo  Civil Municipal de
Valledupar.
I.
ANTECEDENTES
La demandante solicita la protección de su derecho de
petición y del derecho a la vida de su hija menor, presuntamente vulnerados por
la EPS COOMEVA, pues ésta no ha ordenado la práctica de un examen médico
(Gamagrafía D.M.S.A.) que requiere su hija, pese a que fue ordenado por una
especialista adscrita a dicha entidad, y ella ha elevado varias solicitudes en
forma verbal y escrita ante la gerente de la EPS.
Señala la actora que tanto ella como su hija se encuentran
vinculadas a la entidad demandada como beneficiarias, y que desde hace algún
tiempo la menor registra serios quebrantos de salud debido a una enfermedad
renal.
Según la demandante, el médico tratante le ordenó a su hija  -una
Gamagrafía con D.M.S.A. y una intervención quirúrgica, las cuales solicitó
mediante escrito de  21 de mayo de 2001 dirigido a la gerente de la E.P.S.
accionada y varias veces en forma verbal. Sin embargo, en el momento de presentación
de la acción de tutela -8 de octubre de 2002-, aún no había recibido respuesta.
En estos términos, la actora solicita le
sean tutelados los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, que se
ordene a la entidad demandada dar respuesta a las solicitudes elevadas y se
autoricen los exámenes y la cirugía que requiere  la menor -no especifica
cual-.
II. DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA
El Juzgado Segundo Civil Municipal de
Valledupar,  mediante sentencia de octubre 25 de 2002, denegó el amparo
solicitado. Consideró el a quo que de las pruebas obrantes en el proceso
se tiene que aún cuando no se le informó a la actora acerca del trámite dado a
su solicitud, su petición fue atendida de inmediato, pues la menor fue remitida
a la Clínica Renal de la Costa en la ciudad de Barranquilla, donde fue sometida
a exámenes y a una cirugía correctiva (corrección de un ureterocele  izquierdo
y una idronefrosis bilateral).
Sostiene el juez de tutela que la orden de
la Gamagrafía D.M.S.A. hecha por el médico internista fue anterior a la cirugía
mencionada. Sin embargo, los médicos que atendieron a la paciente durante la
cirugía y su recuperación no lo consideraron necesario. Así mismo, afirma que
no fue posible comprobar si con posterioridad a la intervención quirúrgica el
médico que ordenó el examen atendió nuevamente a la menor, y por lo tanto, no
se puede establecer si el médico que lo ordenó considera que la paciente
requiere dicho examen actualmente.
Así mismo, señala que el examen aludido
fue recomendado hace más de un año. De tal modo queda desvirtuada la urgencia
del examen, pues la falta de práctica del mismo no ha tenido consecuencias
fatales en la menor.
Con todo, como de todos modos existe
cierta incertidumbre acerca de la necesidad actual del examen, ordena que la
empresa lleve a cabo los trámites necesarios para que la menor sea evaluada
nuevamente por un especialista en urología, quien debe determinar cuál es el
procedimiento a seguir. Dice al respecto el juez de instancia: “ (...)
atendiendo a que después de la intervención quirúrgica a que fue sometida la
menor no aparece de que se haya llevada (sic) de nuevo al médico para control
pos operatorio, se solicitará a COOMEVA E.P.S; que sea valorada y evaluada
nuevamente por médicos especialistas en urología, para determinar el estado
actual de la salud de la menor, y se adopte el tratamiento correspondiente que
requiera.”
III.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente, a través de
esta Sala de Revisión, para revisar la sentencias proferidas dentro de los
procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Breves
consideraciones para confirmar el fallo de instancia
De conformidad con el artículo 35 del Decreto 2591 de
1991, "las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo,
unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general  de las
normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser
brevemente justificadas" (resaltado fuera de texto). Con
fundamento en esta disposición, la Sala se limitará a consignar las razones
para confirmar la decisión adoptada en la sentencia de instancia.
En el presente caso, la demandante interpone la acción
de tutela para que la entidad accionada ordene un examen médico que fue
prescrito a su hija menor pero que no le ha sido practicado. En esa medida,
esta Sala debe establecer si tal omisión constituye una amenaza actual e
inminente para la salud de la menor. De ser así, esta Corporación debe disponer
que la entidad demandada dé la orden respectiva. Si, por otra parte, no existen
motivos suficientes para sostener que la omisión implica una amenaza actual e
inminente para la salud de la menor, la tutela debe denegarse.
Sin embargo, el objeto de un examen médico es
verificar si existe un riesgo para la salud del paciente. Por lo tanto, en
casos como estos, a pesar de no estar probado que hay una amenaza actual e
inminente sobre la salud, tampoco puede sostenerse de antemano que no existe un
riesgo; máxime si se considera la salud como un estado variable.[1]
Con todo, para que una acción u omisión de una entidad
pueda calificarse como una amenaza actual e inminente sobre un derecho
fundamental, el juez de tutela debe contar con un sustento empírico suficiente.
Para que se pueda conceder la tutela es indispensable que las pruebas permitan
al juez concluir con certeza que los derechos fundamentales del demandante van
a verse afectados si no interviene pronta y eficazmente. En este sentido es que
la Corte ha definido el carácter actual e inminente de una amenaza sobre un
derecho fundamental de la siguiente manera:
“La acción de tutela no está llamada a
prosperar cuando ... [no] existe razón objetiva, fundada y claramente
establecida en cuya virtud se pueda considerar ... que existe una amenaza
cierta y contundente contra ellos.” Sentencia T-677/97 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo)
Específicamente en relación el derecho a
la salud de los niños, la Corte sostuvo que la amenaza debe ser cierta
–no puede tratarse de una circunstancia contingente- y debe estar determinada
–debe poderse identificar con precisión cuál es el acto, omisión o
circunstancia, y cuál sería su consecuencia- para conceder la protección a
través de la tutela. Por el contrario, la mera posibilidad –incierta o
indeterminada- de afectación, no es suficiente para estructurar una amenaza
frente a la cual quepa la protección de tutela. Al respecto dijo esta
Corporación:
“A pesar de
que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de
aplicación inmediata ... se requiere que la solicitud de amparo se
refiera a una amenaza o vulneración cierta y determinada de la misma. La
mera expresión de sus temores sobre las probabilidades de conculcación de los
derechos ... es insuficiente para clamar por la tutela.” Sentencia
T-1075/00 (M.P. Jaime Araujo Rentería)
En el presente caso la presunta amenaza se
configura debido a la omisión de la entidad accionada de ordenar la práctica de
un examen médico (Gamagrafía D.M.S.A.) que había sido prescrito por una
internista adscrita a tal entidad. Sin embargo, dicha omisión se produjo antes
de que la menor fuera intervenida quirúrgicamente por la misma afección que
motivó la formulación del examen. Esta circunstancia constituye un hecho nuevo,
posterior a la solicitud del examen, que otorga un elemento de juicio
adicional, que permite desvirtuar que actualmente sea necesaria su práctica. En
efecto, ninguno de los especialistas que observó a la paciente consideró
necesaria la práctica de dicho examen, ni en la época de la intervención, ni
con posterioridad a ella. Por lo tanto, es razonable concluir que el
diagnóstico médico que se pretendía establecer a partir del examen haya resultado
innecesario, una vez se pudo confirmar la patología de la menor, la cual,
además, fue tratada quirúrgicamente.
Sumado a lo anterior, es necesario tener
en cuenta un factor temporal que contribuye también a desvirtuar el carácter
inminente y actual de la presunta amenaza. La formulación del examen se hizo ya
hace más de un año, y por lo tanto, resulta poco probable que al no practicarlo
se estén amenazando actualmente los derechos de la menor. Ello no significa por
supuesto, que la entidad accionada haya actuado diligentemente. Por el
contrario, si a la menor le fue solicitada la práctica de un examen médico, y
si dicha solicitud llenaba todos los requisitos legales, la E.P.S. accionada
estaba en la obligación ordenar su práctica, y al no hacerlo se configuró un
incumplimiento. Lo que sucede es que, de acuerdo con las pruebas que hay en el
expediente, en este caso particular no se puede establecer que dicho
incumplimiento constituya una amenaza actual a la salud de la menor.
Con todo, tampoco puede esta Sala
desconocer que la omisión de la entidad pudo haber afectado la salud de la
menor, agravándola hasta el punto de hacerse necesaria una intervención
quirúrgica. Esto, además, podría dar lugar a algún tipo de responsabilidad de
la entidad demandada. Por lo tanto, exhortará a dicha entidad para que en el
futuro actúe con diligencia en la expedición de las órdenes necesarias para que
los usuarios puedan practicarse a tiempo los exámenes médicos que necesiten
para diagnosticar, prevenir y curar sus afecciones de salud. Así mismo,
compulsará copias del expediente de tutela y de la presente providencia a la
Superintendencia Nacional de Salud, para que, si es del caso, inicie una
investigación para determinar la eventual responsabilidad de la entidad
demandada.
Con todo, si bien no está probado dentro
del expediente que la omisión de la entidad accionada constituya una amenaza
actual e inminente para la salud de la menor, ello no significa que deba
descartarse por completo esta posibilidad. Particularmente si se tiene en
cuenta que, pese al requerimiento hecho por el juzgado de instancia, la médico
internista que formuló el examen no compareció para esclarecer los motivos que
tuvo para solicitar la práctica del examen, y si aun hoy resulta necesario para
preservar su salud.
En casos como éste, es necesario que el
juez de tutela aplique un principio de cautela, ordenando lo necesario para
confirmar o descartar por completo la necesidad del examen. Así lo hizo el juez
de instancia, quien denegó la tutela, pero acertadamente ordenó a la entidad
accionada remitir a la menor a un especialista que determinara cuál era su
estado actual de salud, con el objetivo de adoptar el tratamiento
correspondiente. Por lo tanto, esta Sala confirmará íntegramente su sentencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de octubre veinticinco (25) de 2002,
proferida por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Valledupar, mediante la cual
se denegó la protección de los derechos invocados por la Yanileth Padilla Ayala
y se ordenó a la entidad demandada remitir a la menor Yineth Vanesa Mendoza
Padilla a un especialista en urología.
SEGUNDO.- ADICIONAR
la anterior sentencia, en el sentido de EXHORTAR a la E.P.S.
Coomeva, para que en el futuro actúe con diligencia en la expedición de las
órdenes necesarias para que los usuarios puedan practicarse a tiempo los
exámenes médicos que necesiten para diagnosticar, prevenir y curar sus
afecciones de salud.
TERCERO.- COMPULSAR  copias del expediente de tutela y de la presente providencia a la
Superintendencia Nacional de Salud, para los fines consagrados en la parte
motiva de la presente providencia.
CUARTO.- Por
Secretaría General LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
Ponente
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] En este sentido,
véanse las sentencias T-067/94, T-068/94 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo), T-204/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-430/94 (M.P.
Hernando Herrera Vergara).