T-505-98
Sentencia T-505/98
Sentencia
T-505/98
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Tratamiento
de persona de escasos recursos sin cumplir periodo mínimo de cotización/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Tratamiento de persona de escasos recursos sin cumplir
periodo mínimo de cotización/ACCION DE REPETICION POR ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD-Obligación estatal de proteger salud de población
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Tratamiento
ininterrumpido de cáncer que padece menor de escasos recursos
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Tratamiento
ininterrumpido de cáncer en persona de escasos recursos
Referencia:
Expediente T-179.088
Acción de tutela
presentada por Freddy Antonio Cortés Rendón, en nombre de su hijo menor de
edad, Jorge Andrés Cortés Collazos, contra el Instituto de los Seguros
Sociales, Seccional Valle del Cauca.
Magistrado Ponente:
Dr. Alfredo Beltrán
Sierra.
Sentencia aprobada
en Santafé de Bogotá, en la sesión de la Sala Primera de Revisión, a los diez y
siete (17) días del mes de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo
Beltrán Sierra, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, decide
sobre la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca, Sección Segunda, en la acción de tutela promovida por el señor
Freddy Antonio Cortés Rendón, en representación de su hijo Jorge Andrés Cortés
Collazos, contra el Instituto de Seguro Social, Seccional Valle del Cauca.
El expediente llegó
a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Tribunal, en virtud de lo
ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de
la Corte eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
El señor Freddy
Antonio Cortés Rendón, en representación de su hijo menor de edad, Jorge Andrés
Cortés Collazos, el veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y ocho
(1998), presentó acción de tutela, por considerar que el Instituto de Seguro
Social le está vulnerando a su hijo, los derechos consagrados en la
Constitución en los artículos 44 y 48, y, como efecto de esta violación, se
pone en peligro el derecho fundamental a la vida, consagrado en artículo 11 de
la Constitución.
Primero.- Hechos.
El hijo del actor,
que se llama Jorge Andrés tiene 4 años. Relata el demandante que este niño
padece de cáncer, enfermedad que está clasificada dentro de las catastróficas o
ruinosas. El actor se encuentra  afiliado al Instituto de Seguro Social, como
empleado, desde el 30 de enero de 1997 (folio 14). Manifiesta que el salario
que devenga es el mínimo, con el que subsisten él, su esposa y sus dos hijos
menores de edad. Se desempeña como trabajador en una finca del municipio de
Riofrío, y su empleador es el propietario de la finca.
La enfermedad que
padece el menor le fue descubierta el 4 de febrero de 1997. Según se observa en
los documentos del ISS el diagnóstico es "tumor de wilms"
(folios 2 y 4). En otro documento de exámenes realizados por el ISS, se lee lo
siguiente : "impresión diagnóstica : 204 Leucemia
linfoide." (folio 11)
El ISS ha estado
atendiendo al niño desde su afiliación, pero, según el actor, con muchos
inconvenientes, pues, en algunas oportunidades, no ha suministrado los
medicamentos, o no ha sido atendido en forma oportuna, causándole mayores
gastos al tener que pagar su estadía en Cali. Estos incumplimientos también
afectan su estabilidad laboral. Los problemas se han acentuado con el
establecimiento, por parte del ISS, del mecanismo de las planillas, porque,  en
muchas oportunidades, éstas no están en poder de los médicos o de la entidad
prestadora de salud.
A todos los
anteriores inconvenientes, manifiesta el peticionario, se agrega el hecho de
haber sido notificado que por la nueva reglamentación del Instituto, debía
pagar un porcentaje del total del valor del tratamiento de su hijo, porque no
tiene cotizado el número mínimo de semanas requerido.
Manifiesta que si
bien conoce lo dispuesto en el artículo 164 de la ley 100 de 1993, que
establece los períodos mínimos de afiliación para esta clase de enfermedades,
también, allí se señala que se debe tener en cuenta la capacidad económica del
afiliado. Asunto que se aplica a su situación, pues es una persona de escasos
recursos.
El actor pide que el
juez de tutela le ordene al ISS brindarle a su hijo una atención adecuada y
oportuna, que le suministre la droga correspondiente al tratamiento y que no sea
obligado a cancelar porcentaje alguno del que trata el artículo 164 de la ley
100 de 1993, en razón de su precaria situación económica.
Solicita, además,
que se practiquen pruebas testimoniales, se realice una inspección judicial al
ISS, para verificar los medicamentos formulados y los realmente entregados, y
que se tengan como pruebas los documentos aportados por él.
Segundo.
Actuación procesal.
Una vez avocado el
conocimiento de esta demanda, el Tribunal ordenó notificar al Gerente del ISS,
Seccional Valle del Cauca, y negó la práctica de las pruebas solicitadas en la
demanda, por improcedentes para lo pretendido en la acción de tutela. (folio
38).
El ISS aportó la
expediente los siguientes documentos:
- Un documento
remitido por  fax, del Jefe del Departamento Nacional de Afiliación del
Instituto de Seguro Social, sin firma, de fecha 29 de julio de 1998, en el que
se certifica lo siguiente :
"Que el (la)
señor (a) CORTES RENDON FREDY ANTONIO  identificado con la cédula de ciudadanía
Nro. 6.428.260, figura con vinculación registrada el día 24 de julio de 1997, a
el (los) sistema (s) de (sic), bajo el empleador Hacienda El Limar,
Sucursal :001, (...)
"La anterior
certificación se expide el día 29 de julio de 1998, según archivo provisional
de vinculaciones actualizado al 31 de marzo de 1998" (folio 47)
- De la Gerencia de
Novedades del ISS, con fecha 29 de julio de 1998, la certificación del
novedades, en donde en letra manuscrita se lee : "cotizante
enero/97 - abril/98 igual 64 semanas." (folio 48).
- La Directora
Jurídica de al Seccional del ISS y la abogada de dicha Dirección, suministraron
al Tribunal la siguiente información, de fecha 30 de julio de 1998 :
"Con el fin
de darle respuesta al oficio de la referencia, se hizo un análisis del escrito
por medio del cual se instauró la acción de tutela y se puede establecer que el
señor Freddy Antonio Cortés Rendón, sólo se volvió a afiliar al ISS en el mes
de enero de 1997 y no tiene el mínimo de 100 semanas de cotización que exige el
artículo 61 del Decreto 806, del 30 de abril de 1998 y que anexamos en cuatro
(4) folios.
"El ISS es
una entidad de Seguridad Social y se sostiene con el pago de los aportes que
hacen sus afiliados a la EPS, como lo establece el Decreto 2148 de 1992 que cambió
su calidad de ente público a entidad Industrial y Comercial del Estado, en su
artículo 2o. numeral 3o. dice :...El ISS garantiza a sus afiliados y
beneficiarios las prestaciones de servicios médicos, asistenciales integrales
que por ley le corresponde, por lo que se puede colegir que no es una entidad
de asistencia pública, sino una institución de seguridad social sometida a
reglamentos y procedimientos.
"Consideramos
que el accionante debe recurrir a solicitar los servicios de salud establecidos
por el Estado para aquellas personas con incapacidad de pago del porcentaje que
le corresponde, teniendo en cuenta que el ISS le reconoce el porcentaje que le
corresponda, con base en las semanas cotizadas.
"Invocamos
ante su Señoría, se dé aplicación al Artículo segundo del decreto 306/92, que
reglamenta el Decreto 2591/91, con el fin de que no prospere la acción
impetrada contra el ISS.
"Le anexamos
en dos (2) folios, fotocopia de reporte de historia laboral donde se establecen
64 semanas cotizadas por el petente a la EPS del ISS Valle." (folios 49 y 50)
Tercera.-
Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sección
segunda.
En sentencia del
seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), el Tribunal rechazó
por improcedente esta tutela. Las razones de esta decisión se resumen
así :
El Tribunal analizó
el artículo 2o. del decreto 306 de 1992, en relación con los derechos
protegidos por la acción de tutela. Allí se señala que sólo son objeto de
protección los derechos fundamentales. En consecuencia, la tutela no puede ser
utilizada para hacer respetar derechos que sólo tengan rango legal.
El inciso segundo
del artículo 164 de la ley 100 de 1993 y el artículo 61 del decreto 806 de
1998, suponen que el interesado debe adelantar un procedimiento ante el ISS,
para que defina sobre la disminución del porcentaje a pagar, previa
comprobación de la capacidad de pago. Sin embargo, el actor no ha agotado este
procedimiento ante el ISS, por lo que la entidad no se ha pronunciado al
respecto. El juez de tutela no puede reemplazar a la autoridad administrativa
en la adopción de la decisión sobre este asunto.
Esta decisión no fue
impugnada.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.-
Competencia.
La Corte es
competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en los artículos
33 a 35 del decreto 2591 de 1991.
Segunda.- Lo que
se debate.
En el presente caso,
se debate si es posible imponer por parte de las empresas prestadoras de salud,
en este caso el ISS, el requisito de las semanas mínimas de cotización frente
al requerimiento de servicios médicos de "alto costo", en que
se incurre en el caso de las enfermedades denominadas como catastróficas o
ruinosas, dentro de las que se encuentra el cáncer que padece el menor, en cuyo
beneficio se incoa esta tutela.
El ISS señala que la
exigencia de las 100 semanas mínimas de cotización para esta clase de
enfermedades, está amparada en lo dispuesto en el decreto 806 del 30 de abril
de 1998, artículo 61. Y, que como consecuencia de ello "Consideramos
que el accionante debe recurrir a solicitar los servicios de salud establecidos
por el Estado para aquellas personas con incapacidad de pago del porcentaje que
le corresponde, teniendo en cuenta que el ISS le reconoce el porcentaje que le
corresponda, con base en las semanas cotizadas." (folio 49)
Tercera.-
Reiteración de jurisprudencia en relación con la exigencia del mínimo de
semanas de cotización en los casos de enfermedades denominadas
"catastróficas o ruinosas."
En recientes
sentencias de tutela de esta Corporación, se ha analizado la exigencia
consagrada en el artículo 164, inciso segundo, de la ley 100 de 1993 y el decreto
806 de 1998 "por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de
seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio
público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés
general, en todo el territorio nacional", especialmente sobre lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 61 que dice :
"Artículo
61. Períodos mínimos de cotización. (...)
"Parágrafo.-
Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido
antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un
porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en
semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos
contemplados en el presente artículo.
"Cuando el
afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje
establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá
ser atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras
de servicios de salud o por aquellas privadas en las cuales el Estado tenga
contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de
acuerdo con las normas vigentes." (se subraya)
Realmente, la norma
citada introdujo un aspecto nuevo, en relación con lo que tenía establecido el
artículo 164 de la ley 100 de 1993, en el sentido de señalar el camino a seguir
cuando el afiliado no tiene capacidad de pago para asumir el valor que le
corresponde de acuerdo con el número de semanas ha cotizado y las que le faltan
para llegar a las 100 exigidas. La norma transcrita dice que cuando el
cotizante acredite su incapacidad de pago "deberá ser atendido
él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de servicios
de salud o por aquellas privadas en las cuales el Estado tenga contrato."
En el presente caso,
el ISS (folio 49), interpretó esta disposición en el sentido de que toda la
responsabilidad en las gestiones correspondientes a la atención de salud del
afiliado y sus beneficiarios, debe adelantarlas el interesado directamente ante
las instituciones señaladas y solicitar los servicios de salud. Aclarando,
obviamente, que el ISS reconocerá el porcentaje al número de semanas cotizadas.
Con todo, en
recientes sentencias de esta Sala de Revisión de Tutela (T- 419, del 13 de
agosto de 1998 y T- 486 del 10 de septiembre de 1998), se ha señalado lo
siguiente :
"3.10. Al no
haberse comprobado la existencia de alguna entidad que pudiese prestar a la
señora Restrepo Vasco el tratamiento requerido, y estando el instituto acusado
obligado a asumir parte del costo  del procedimiento médico prescrito, en
proporción al número de semanas cotizadas (porcentaje que  para la fecha de la
interposición de la tutela era de aproximadamente  un 58% por ciento, y que
para la fecha de esta providencia puede estar en un 66 % por ciento),  no riñe
con la lógica ordenar al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia,
suministrar, en una primera instancia, las sesiones de diálisis prescritas a la
actora, en proporción al número de semanas cotizadas por la afiliada.  Es
decir, las primeras ocho (8) de las trece (13) prescritas, que representan
aproximadamente el 66 % al que se ha hecho mención, de forma tal que se
garantice la estabilización de su situación, teniendo en cuenta que la negación
total del tratamiento se convierte en un atentado directo contra la
supervivencia de ésta. El suministro de un número de sesiones inferior al
prescrito, en determinado lapso, no representa una gravedad  tal, como sí lo
es,  la suspención total del tratamiento,  como se advierte en el artículo
médico transcrito en el considerando 3.3. de esta providencia.
"Con esta
primera orden, se concilian los intereses tanto de la paciente como los de la
entidad prestadora del servicio de salud.
"Sin
embargo, y a efectos de que la protección que se busca mediante esta acción,
sea realmente efectiva, se ordenará al Gerente del Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Antioquia, en coordinación con el Ministro de Salud y el
Secretario (a) de Salud de Antioquia, a quienes se les remitirá copia de esta
decisión, hacer las gestiones necesarias, a efectos de que una de las entidades
de que trata el artículo 61, inciso final del decreto 806 de 1998, asuma el
suministro de las cinco (5) sesiones restantes.
"Lo anterior
no obsta para que, mientras no se garantice por parte de las entidades
señaladas con antelación, que existe una institución que pueda prestar el
tratamiento de hemodiálisis a la señora Restrepo Vasco, el Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Antioquia,  siga obligada a prestar la totalidad del
procedimiento médico que ésta pueda requerir. Es decir, las cinco (5) sesiones
restantes,  y  las demás que puedan ser ordenadas. En este evento, el instituto
podrá, en uso de la acción de repetición, exigir del Estado el reintegro de los
valores que, por disposición legal, no estaba obligado a cubrir (para el
efecto,  puede consultarse el considerando noveno (9º) de la sentencia SU 480
de 1997.)" (T-419 de
1998, M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra)
En el mismo sentido
se pronunció esta Corporación (sentencia T-486 de 1998) sobre a quién
corresponde adelantar ante las instituciones públicas o privadas prestadoras de
servicio de salud, las gestiones correspondientes en dichas instituciones. Allí
se dijo que es a la E.P.S., "en coordinación con las autoridades
públicas encargadas de velar por la adecuada prestación del servicio público de
salud (v. gr. Ministerio de Salud, secretarías de salud departamentales o
municipales)". Esto resulta apenas lógico, pues no se entiende cómo
podría uno de los afiliados poner en marcha todo el aparato administrativo en
materia de contratación, para obtener, de manera eficaz y rápida, la atención
médica requerida, en asuntos que revisten la mayor urgencia, pues se trata de
enfermedades denominadas "catastróficas o ruinosas".
Las anteriores
precisiones armonizan con la jurisprudencia reiterada de la Corte en relación
con la facultad de las E.P.S. de acudir al Fondo de Solidaridad y Garantía, en
los gastos adicionales en que incurra la entidad, cuando esté demostrada la
urgencia y que el usuario no tiene los recursos económicos para cubrir el valor
que le correspondería (sentencia C-112 de 1998) y, con lo manifestado en la
sentencia de la Sala Plena de esta Corporación, SU-480 de 1997, en la que
reiteró la jurisprudencia sobre este asunto. Allí precisó : "Pero,
como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de
lo especificado, el Estado la delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se
va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida
sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. (...) Ya se dijo que hay un
Fondo de Solidaridad y Garantía, inspirado previamente en el principio
constitucional de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese
fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de
"promociones de la salud" (art. 222 de la ley 100 de 1993). Además,
la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la
información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no
constituye razón para la demora, sino que, la acreencia debe cancelarse lo más
rápido." (sentencia SU-480 de 1997, M.P., doctor Alejandro Martínez
Caballero)
Aunque no obra en el
expediente qué clase de cáncer padece el menor, ni el tratamiento que se le ha
seguido, el asunto amerita señalar que el tratamiento por ninguna razón puede
ser interrumpido. Este debe brindársele, bien sea por el ISS directamente, o
por las entidades prestadoras de salud con las que tenga el Estado contrato,
pero, sin que ningún  asunto administrativo o económico, pueda interferir en la
continuación integral del tratamiento (exámenes, controles oportunos,
medicamentos, etc.)
Lo anterior es
desarrollo de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, que establece
dentro de sus derechos fundamentales de los niños, "la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social", entre otros, como
objeto de protección especial. Además, respecto de la grave situación que
afronta el menor, según la jurisprudencia de la Corte, no es posible oponer
debates de índole económico, para dejar de prestar o aplazar el tratamiento
correspondiente, ya que realmente, en este caso, lo que está en peligro no sólo
es la salud del menor, sino su vida, que debe ser protegida en forma inmediata.
Siguiendo, pues, las
jurisprudencias citadas, se ordenará, en primer lugar que el ISS coordine con
las autoridades públicas competentes (Ministerio de Salud, Secretarías de Salud
municipales o departamentales) las gestiones correspondientes con las
instituciones prestadoras del servicio de salud con las que el Estado ha
contratado, según lo dispone el parágrafo del artículo 61 del decreto 806 de
1998, para la atención del menor, pues no puede hacer caso omiso al hecho de
que se trata de un afiliado a dicha entidad. Obviamente, deberá contar con toda
la colaboración de los padres del niño, para los efectos que se requieran.
Es claro que cuando
el afiliado cumpla la totalidad de las semanas exigidas, el ISS asumirá sin
obstáculos la prestación total del tratamiento.
Si no se ha suscrito
el contrato correspondiente, o éste se demora, seguirá el ISS, como E.P.S.,
obligado a prestar la totalidad del tratamiento que requiera el menor. En este
evento, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con
la proporción a las semanas cotizadas por el afiliado.
Como un aspecto
adicional a tener en cuenta, ha de resaltarse la forma como el ISS, en este
caso, se despoja de su responsabilidad frente a las gestiones que debe
adelantar en casos como el presente, en el que, como se dijo, la actividad
frente a las instituciones públicas de salud corresponde a la EPS. Además, el
hecho de que no es consistente la información sobre el número de semanas que ha
cotizado el afiliado.
En efecto, constan
en el expediente certificaciones expedidas por empleados distintos del ISS, en
los que se observan disparidades en el número de semanas que ha cotizado el
afiliado. Con el agravante de que las certificaciones tienen fechas entre el 29
y 30 de julio de 1998.
Al respecto, se
puede observar que el actor está afiliado desde enero de 1997 (folio 13), pero
el Jefe del Departamento Nacional de Afiliación dice que es desde el 24 de
julio de 1997 (folio 47). Y la comunicación del ISS al juez del conocimiento
señala que son 64 semanas de cotización, haciendo un corte en abril de 1998. La
tutela fue presentada a finales de julio de 1998. Existen, pues,  claras
inconsistencias en los datos de afiliación del actor,  que llevan a
preguntarse  ¿con base en qué datos se le está exigiendo al actor una
proporcionalidad y se le está negando la atención correspondiente al
menor?
Por las razones
anteriores, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, y se ordenará que al menor no se le interrumpa el tratamiento que para
su enfermedad deba suministrársele.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero: REVOCAR
la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, de
fecha seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), en la acción
de tutela interpuesta por el señor Freddy Antonio Cortés Rendón, en nombre y
representación de su hijo menor, Jorge Andrés Cortés Collazos, contra el
Instituto de Seguro Social - Seccional Valle del Cauca.
Segundo: En
consecuencia, ordenar al Instituto de Seguro Social, Seccional Valle del Cauca,
que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia, adopte las medidas correspondientes para que el tratamiento
total que requiere el menor, no sea interrumpido bajo ninguna circunstancia. El
ISS suministrará la atención necesaria, hasta llegar al porcentaje al que está
obligado, de acuerdo con el número de semanas que le han sido cotizadas. En
adelante, lo que reste del tratamiento, lo asumirá la institución pública con
la que el Estado haya celebrado el respectivo contrato. Con todo, si no existe
contrato, el ISS seguirá prestando el tratamiento integral. En este último
evento, el ISS tendrá la acción de repetición, por el excedente, contra el
Estado, Fondo de Solidaridad y Garantía.
Tercero: Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones a que se refiere el artículo 36
del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General