T-530-09
Sentencia T-530/09
Sentencia T-530/09
ACCION DE TUTELA-Naturaleza subsidiaria
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Línea jurisprudencial
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Alcance
PROHIBICIONES RELATIVAS A PARIENTES DE GOBERNADOR, ALCALDE Y
MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS-Grado de
parentesco cuando intervienen en designación o de quienes actúan como
nominadores
ACCION DE TUTELA-Improcedente por cuanto
los grados de consanguinidad aplicables a la prohibición de nombramientos en
cabeza de los concejales se mantienen invariables tanto en la Constitución
Política como en la ley
Referencia: expediente T-2184301
Acción de tutela instaurada por David Alfonso Murillo Aragón y otros
contra la Procuraduría General de la Nación.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
seis (06) de agosto de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MARIA VICTORIA
CALLE CORREA, JUAN CARLOS HENAO PÉREZ y JORGE IVÁN PALACIO PALACIO en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en
los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados por las Salas Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira y del
Consejo Superior de la Judicatura, en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por David Alfonso Murillo Aragón, Nerio Luis Levette Mejía, William
Carlos Rodríguez Araos y Marlín del Rosario Zuleta Molina, contra la
Procuraduría General de la Nación.
I.
ANTECEDENTES.
Los ciudadanos David Alfonso
Murillo Aragón, Nerio Luis Levette Mejía, William Carlos Rodríguez Araos y
Marlín del Rosario Zuleta Molina, presentaron escrito de acción de tutela el 01
de septiembre de 2008 contra la Procuraduría General de la Nación.  Sustentan
su solicitud en los siguientes
1.  Hechos y requerimientos:
Señalan que a
través de Resolución del 15 de abril de 2004, proferida por la Procuraduría
Regional de La Guajira, fueron destituidos de sus cargos como Concejales del
Municipio de Distracción y que a cada uno de ellos se le impuso una inhabilidad
por el término de once años.
Aclaran que la
Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante
Resolución del 10 de junio de 2004, confirmó el fallo de primera instancia.
Advierten que la
causa de la sanción disciplinaria fue que durante el ejercicio del cargo de
concejales del municipio de Distracción, eligieron para el cargo de personera
municipal a Nela Alejandra Mendoza Tovar, quien se encuentra en 4º grado de
consanguinidad con el entonces concejal William Carlos Rodríguez Araos.
Anotan que
dichos hechos llevaron a que la Procuraduría concluyera que todos incurrieron
en una falta gravísima por quebrantar la prohibición del literal “f” del
artículo 174 de la ley 136 de 1994.
Precisan que
dicha prohibición fue reiterada sucesivamente por varias leyes pero que la Ley
1148 de 2007, en su artículo primero, parágrafo tercero, modificó el grado de
consanguinidad, reduciéndolo al segundo grado para los municipios de sexta
categoría.
Narran que
teniendo en cuenta que el Municipio de Distracción es de sexta categoría,
solicitaron al Procurador General de la Nación el decaimiento de los actos
administrativos sancionatorios, para que de esta manera fueran rehabilitados
sus nombres para ser nombrados o elegidos en cargos públicos.
Sin embargo,
especifican que mediante oficio del 21 de noviembre de 2007, el procurador negó
tal petición, pues consideró que la solicitud de revocatoria directa era
improcedente, así como la aplicación del principio de favorabilidad.
Agregan que
mediante providencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura del 09 de junio de 2008, se concedió el amparo constitucional del
debido proceso y del principio de favorabilidad a uno de los concejales
afectados con la sanción disciplinaria.
Consideran que
la solicitud elevada ante el Procurador fue atendida de manera incorrecta, ya
que no se atendió la solicitud de decaimiento sino que se dio trámite a una
revocatoria directa, lo que vulnera el principio de congruencia.  Insisten en
que el decaimiento se produce como consecuencia de la “flexibilización legal”
que favorece los intereses de los sancionados, consistente en que “los actos
sancionatorios perdieron fuerza ejecutoria por haberse excluido del
ordenamiento jurídico la prohibición de elegir parientes en el 4º grado de
consanguinidad”.
Además observan
que, contrario a lo que considera la Procuraduría, el principio de
favorabilidad, previsto en el artículo 29 de la Constitución y en el artículo
14 del Código Disciplinario, no tiene condición alguna y es plenamente
aplicable a su caso.  Sobre el particular concluyen: “hoy, el parentesco en
4º grado de consaguinidad, ya no es inhabilidad para acceder al cargo de personero
municipal, en municipios de sexta categoría como Distracción, La Guajira.  Esto
conlleva, a que el numeral 17 del art. 48 de la ley 734 del 2000, perdió el
vigor sancionatorio que le asistía frente a la inhabilidad del 4º grado de
consanguinidad.  Ahí está configurado, sin lugar a duda, el principio de
favorabilidad”.
Solicitan la
tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y al ejercicio del poder
público y que, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada que revoque la
decisión negativa y en su lugar, proceda a reconocer el principio de
favorabilidad y a rehabilitar políticamente a los demandantes.  Seguidamente,
de manera subsidiaria, requieren que el acto administrativo proferido por la
Procuraduría tenga el carácter petición de revocatoria directa, para que sea
posible demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
2.  Respuesta
de la autoridad accionada
La Procuraduría
General de la Nación dio respuesta a la acción de tutela a través de dos
oficios.  Los principales argumentos que se advierten en éstos son los
siguientes:
2.1.  El señor
Procurador Regional de La Guajira se opuso a la solicitud de amparo de los
derechos fundamentales.  Para sustentarla, en gran parte transcribió los
argumentos de la respuesta que esa entidad dio a la solicitud de decaimiento
del acto sancionatorio.  En primer lugar, explicó por qué la petición de los
actores se resolvió como una revocatoria directa, para lo cual señaló que sólo
ese recurso se encuentra reconocido en la Ley 734 de 2002.
En segundo
lugar, expuso las razones que sustentaron la negativa de aplicar la
favorabilidad al caso de los actores y, de entrada, afirmó que dicho principio
se encuentra limitado por la naturaleza de la falta disciplinaria.  Sobre el
asunto aseveró lo siguiente: “el principio de favorabilidad consagrado en el
artículo 14 de la Ley 734 de 2002, se refiere específicamente a las normas que
consagran la existencia de la falta disciplinaria , esto es, a la norma
incriminatoria propiamente dicha y a la norma sustantiva de remisión ||  Es
decir, que se aplica la favorabilidad retroactivamente, cuando existe tránsito
de legislación y nos encontramos frente a una disposición posterior que elimina
la conducta como falta disciplinaria (la norma sancionatoria).  Pero no sucede
lo mismo, cuando se trata de una norma sustantiva que pierde vigencia, porque
continúa siendo falta disciplinaria para la época en que estuvo rigiendo.  La
circunstancia puesta de presente, al desaparecer una prohibición a partir del
momento de la promulgación de una nueva norma, no le quita el carácter de
irregular durante el término que rigió”
La demandada
destacó que a pesar de las modificaciones señaladas por los actores, todavía
permanecen en el ordenamiento jurídico el numeral 17 del artículo 48 y el
numeral 1º del artículo 44 del Código Único Disciplinario, que determinan la
gravedad de la falta en la que incurrieron los actores, así como la sanción
correspondiente.  Enseguida concluyó lo siguiente: “(…) las normas que
consagran la falta disciplinaria (incriminatoria) como tal y la sanción a
imponer para ese tipo y caso de faltas, en la ley 734 de 2002, aún están
vigentes; la norma que sufrió modificación, que fue la sustantiva de remisión,
no desaparece el hecho cierto que para la época en que estuvo rigiendo sin la
modificación constituía un comportamiento prohibido”.
Bajo tales
condiciones, solicitó que no se accediera a la solicitud de protección de los
derechos fundamentales ya que las actuaciones de la Procuraduría se han
ejecutado “con un apego irrestricto a las normas en que debía fundarse,
tanto sustantivas como procedimentales”.
2.2.  De igual
manera, el apoderado de la Procuraduría General de la Nación se opuso a las
pretensiones contenidas en la acción de tutela en comento.  En primer lugar
aseveró que el amparo es improcedente ya que los actores dejaron caducar los
medios judiciales de defensa que tenían a su alcance y pretenden, a partir de
la acción constitucional, revivir el término para censurar el acto que negó la
aplicación del principio de favorabilidad.  Adicionalmente, planteó que la
acción no cumple con el principio de inmediatez, ya que pasaron más de diez
meses desde el momento en que se expidió el acto que se censura, sin que se plantee
ningún argumento que excuse la tardanza.  Finalmente, consideró que no se
presentó algún planteamiento a partir del cual se infiera que la acción procede
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Más adelante,
sólo con el objetivo de adelantar un “ejercicio académico”, el apoderado
presentó las razones por las cuales el principio de favorabilidad no procede en
este caso.  Para el efecto aclaró que el mismo no tiene aplicación en lo que se
refiere a las “normas de remisión de los tipos penales en blanco”,
teniendo en cuenta que de ser aplicado sobre ellas se generaría una “situación
de total inseguridad jurídica”.  Enseguida desarrolló un ejemplo de esta
teoría aplicada sobre el delito de usura y advirtió lo siguiente: “lo
anterior no quiere decir que la favorabilidad no pueda aplicarse en ningún caso
frente a normas de remisión de tipos penales en blanco, pero sería sólo en los
supuestos en los cuales la variación de la norma de remisión suponga también la
variación de la misma de la estructura del tipo penal básico y no simplemente
la variación de un dato que lo complementa”.  Además, precisó que dicha
teoría se ha aplicado por la “doctrina mayoritaria” a los tipos legales
en el ámbito del derecho disciplinario, “a los que se les denomina tipos de
reenvío normativo” y coligió: “De manera que si traemos las
consideraciones hechas atrás en relación con la aplicación del principio de
favorabilidad frente a las normas de remisión de tipos penales en blanco al
ámbito del derecho disciplinario, que también es un derecho sancionador y que
responde a unos principios y a una lógica similares, habría que concluir que la
misma tampoco es posible en materia disciplinaria || Por todo lo
anterior, mal podría decirse que el principio de favorabilidad en materia
disciplinaria tenga el amplio alcance que los accionantes pretenden, hasta el
punto de que un cambio en la norma de remisión del tipo disciplinario de
reenvío normativo (en este caso, del régimen legal de inhabilidades para los
servidores públicos de municipios pertenecientes a la categoría sexta) suponga
que unos fallos disciplinarios, que fueron proferidos en su momento en derecho
a la luz del régimen vigente, y que han hecho tránsito a cosa juzgada, ahora
deban ser revocados por virtud de la aplicación de aquel principio”.
II.
DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN
1.  Primera
Instancia
La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de La
Guajira, a través de providencia del 15 de septiembre de 2008, negó la
protección de los derechos fundamentales invocados.  Estimó que las actuaciones
de la demandada se ajustan a lo dispuesto en la ley disciplinaria y que, de
acuerdo a ésta, no es posible aplicar el principio de favorabilidad al caso ya
que en el momento en que fueron sancionados los actores tuvieron a su
disposición los medios ordinarios de defensa para hacer valer sus derechos y,
además, la Ley 1148 no tenía vigencia para que pudiera ser aplicada.
2.
Impugnación
Los actores
objetaron el fallo de primera instancia y lo consideraron inconstitucional por
limitar el alcance del principio de favorabilidad a condiciones de tipo
temporal incompatibles con el artículo 29 Superior.  Resaltaron que la ley
favorable aplica en cualquier etapa del proceso, inclusive a aquellas personas
que ya hayan sido sancionadas.  Insistieron que la naturaleza y los alcances
del principio de favorabilidad es aplicable a su caso y que el decaimiento del
acto administrativo debió haber sido tramitado por la Procuraduría sin
necesidad de acudir a la revocatoria directa, más teniendo en cuenta que unos
apartes de la Ley 1148 fueron declarados inexequibles por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-903 de 2008.
3.  Segunda
Instancia
En segunda
instancia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, mediante providencia del 06 de noviembre de 2008, modificó el fallo
de primera instancia y, en su lugar, declaró la improcedencia de la solicitud
por incumplir el principio de inmediatez, atendiendo que entre el
pronunciamiento de la demandada y la acción pasaron más de nueve meses.
III.
PRUEBAS
En el trámite de
la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas:
1.
Copia simple de la providencia sancionatoria
dictada por la Procuraduría General de la Nación, regional La Guajira, el 15 de
abril de 2004 (folios 10 a 38, cuaderno primera instancia).
2.
Copia simple de la providencia sancionatoria
dictada por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa,
el 10 de junio de 2004 (folios 39 a 56, cuaderno primera instancia).
3.
Copia simple de la solicitad elevada por los
actores al Procurador General de la Nación, en donde se solicita la
declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos sancionatorios
(folios 57 a 62, cuaderno primera instancia).
4.
Copia simple de la providencia dictada por el
Procurador General de la Nación, el 21 de noviembre de 2007, en la que decide
no revocar los actos sancionatorios (folios 63 a 67, cuaderno primera
instancia).
5.
Copia simple de la providencia dictada por la
Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, el 09 de julio de
2008 (folios 155 a 170, cuaderno primera instancia).
6.
Copia simple del comunicado de prensa número 41,
proferido por la presidencia de la Corte Constitucional el 17 de septiembre de
2008 (folios 171 a 173 del cuaderno de primera instancia).
7.
Copia autenticada del expediente en donde se
adelantó la investigación disciplinaria en contra de los actores (325 folios)
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.      Competencia
Es competente
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos
mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso
tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico.
En el año 2004
los actores fueron sancionados disciplinariamente con destitución del cargo de
Concejales y con inhabilidad para ejercer función pública por el término de 11
años.  Ello por cuanto, en ejercicio de ese cargo, participaron en la elección
de un Personero Municipal que se encontraba inhabilitado porque tenía vínculo
dentro del cuarto grado de consanguinidad con uno de los concejales. Con
posterioridad, el artículo 1º de la ley 1148 de 2007 modificó la inhabilidad
que dio origen a la responsabilidad disciplinaria, ya que morigeró tal
prohibición. Como consecuencia, ellos consideran que la falta disciplinaria por
la que fueron sancionados ha desaparecido y procedieron a solicitar al
Procurador General de la Nación que, en aplicación del principio de
favorabilidad, declarara la rehabilitación de sus derechos a elegir y ser
elegidos, en aplicación de las figuras de la pérdida de fuerza ejecutoria y
revocatoria directa del acto administrativo. La entidad demandada negó la
revocatoria directa del acto administrativo sancionador porque consideró que de
tales hechos no se infiere ninguna de las causales consignadas por la ley. Por
tal razón, los actores consideran vulnerados sus derechos al debido proceso y
al ejercicio del poder político e interponen la presente acción de tutela para
que se ordene aplicar el principio de favorabilidad y se les rehabilite
políticamente.
El Ministerio
Público se opuso a la solicitud de tutela para, en primer lugar, advertir que
la acción es improcedente por incumplir con los principios de subsidiariedad y
de inmediatez.  Posteriormente, aclaró que resolvió la petición de los
concejales sancionados como revocatoria directa porque la figura del
decaimiento del acto administrativo no puede invocarse como una acción o
incidente y, además, reiteró que el principio de favorabilidad no es aplicable en
este asunto como quiera que las normas jurídicas disciplinarias sobre las que
se fundó el acto sancionador no han desaparecido.
Los
jueces que atendieron la solicitud denegaron la protección de los derechos
invocados.  La primera instancia corroboró que las actuaciones de la
Procuraduría están circunscritas por las normas disciplinarias y consideró que la
Ley que modificó la inhabilidad no les es aplicable a los actores ya que fue
proferida con posterioridad a la implantación de su sanción.  Por su parte, la
segunda instancia, argumentó que la acción es improcedente ya que los actores
no cumplen con el principio de inmediatez de la tutela.
De
acuerdo a lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión, previo a abordar el
caso concreto, desarrollar dos cuestiones principales: (i) recordar cuáles son
los parámetros adscritos a los requisitos de procedibilidad de subsidiariedad e
inmediatez y (ii) determinar las condiciones bajo las cuales aplica el
principio de favorabilidad en materia disciplinaria, especialmente, en el
evento en que la norma de reenvío del tipo disciplinario que justificó una
sanción es modificada varios años después.
3.  La subsidiariedad de la acción de tutela.  Reiteración de
jurisprudencia.
Tal y como se
encuentra definida en el artículo 86 Superior, la naturaleza de la acción de
tutela, como mecanismo constitucional de protección de los derechos
fundamentales, está compuesta por unas características cardinales, que
garantizan la protección inmediata de tales valores, y de unos límites
mínimos, que acreditan que su utilización responda a los principios propios de
nuestro sistema de administración de justicia.  Uno de éstos, establecido en el
artículo en mención, consiste en la subsidiariedad del amparo.  Sobre el
particular, la disposición constitucional expone textualmente lo siguiente: “Esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
Bajo tales
condiciones, la jurisprudencia de esta Corporación ha insistido en varias
oportunidades en que a pesar de existir otros medios jurídicos para la
protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela puede proceder
cuando los mismos resultan insuficientes o ineficaces para
otorgar un amparo integral o evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Al contrario, cuando los mecanismos judiciales ordinarios son aptos para
atender la vulneración de  los derechos, la tutela devendrá en improcedente
pues ésta no tiene el poder para reemplazar ninguno de aquéllos.  En la
sentencia C-543 de 1992, en la que se estudió la constitucionalidad de los artículos 11, 12 y 25 del Decreto 2591 de 1991, la Corte afirmó lo
siguiente: “(…) no es propio de la acción de tutela
el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos
ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la
fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de
instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro
que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales (...)”.
Así las cosas,
como corolarios de dicho aserto, la Corte ha sostenido y
reiterado que la acción de tutela es improcedente (i) cuando a
través de la misma se pretendan reemplazar los mecanismos judiciales ordinarios
que hayan caducado o vencido y (ii) cuando mediante su ejercicio se pretenda
reabrir un asunto litigioso que por la negligencia, desidia e incuria del
demandante, se encuentra debidamente resuelto a través de una sentencia
ordinaria legalmente ejecutoriada.  La primera de estas causales de
improcedencia ha sido aplicada en múltiples ocasiones y de ellas vale la pena
rescatar la Sentencia de Unificación 544 de 2001,
dictada por la Sala Plena de la Corte, en la que se afirmó lo siguiente:
“En principio, no existe obligación
alguna de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la tutela. Basta que
dicha posibilidad esté abierta al interponerse la demanda. Con todo, debe
observarse que, a fin de no desnaturalizar la figura, en aquellos casos en
los cuales las acciones ordinarias están sujetas a caducidad o, en general, a
limitaciones temporales, en principio le asiste al demandante la carga de
iniciar la acción pertinente, sea al momento de interponerse la acción o
durante su trámite -si el término de caducidad opera durante el trámite-.
“La anterior exigencia guarda relación
directa con la naturaleza cautelar de la tutela transitoria, pues de caducar
o prescribir las posibilidades de acceso a la administración de justicia por
causas imputables al demandante, mal puede la tutela fungir como mecanismo para
revivir los términos ordinarios. De ser así, la tutela perdería todo
carácter transitorio. De tramitarse, a pesar de dicho efecto jurídico, se
tornaría en principal. En consecuencia, si los términos de caducidad o
prescripción de la acción principal ya han operado, no es procedente la tutela
como mecanismo transitorio” (negrilla fuera de texto original).
Sin duda alguna la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional
ante los diferentes mecanismos judiciales ordinarios dispuestos en nuestro
Estado de Derecho ha sido resaltada y desarrollada en la jurisprudencia
constitucional desde el primer año de vigencia de la Constitución Política de
1991[1].
En la sentencia T-007 de 1992, la Corte advirtió que de ninguna manera la
acción de tutela puede constituirse en un ‘remedio’ para quienes interponen la
acción ordinaria por fuera de término o -peor aún- para quienes sin
justificación evitan acudir sistemáticamente a los mecanismos judiciales
ordinarios.  En dicho fallo se dijo textualmente lo que sigue: “Si, por el
contrario, el titular de la acción ordinaria no hace uso de ella dentro del
tiempo que la ley le otorga, no podrá esperar que el Estado despliegue su
actividad jurisdiccional para ofrecerle la protección que necesita, pero su
situación, entonces, no es imputable al Estado o a sus agentes, sino que
obedece a su propia incuria, a su negligencia, al hecho de haberse abstenido de
utilizar los medios de los cuales gozaba para su defensa. En tales situaciones,
menos aún puede ser invocada la tutela, por cuanto no es ésta una institución
establecida para revivir los términos de caducidad ni para subsanar los efectos
del descuido en que haya podido incurrir el accionante”.
La claridad adscrita a esta premisa ha llevado a que la Corte, en
casos mas recientes, también haya advertido que la tutela no es un medio
alternativo o supletorio, que pueden elegir los accionantes discrecionalmente,
en perjuicio de los demás mecanismos o acciones judiciales.  Bajo esta idea, la
sentencia T-108 de 2003 observó lo siguiente: “La falta del ejercicio oportuno de los medios ordinarios que
la ley ofrece para impugnar las decisiones judiciales, hacen improcedente la
acción de tutela pues no puede alegarse el no ejercicio de los mismos para su
beneficio”.  Inclusive, en la sentencia T-051 de 2006, la Corte calificó
tal conducta de “antijurídica”, ya que la pérdida de la oportunidad
procesal para resolver una pretensión no puede pretender que sea remediada a
través del mecanismo constitucional de defensa de los derechos fundamentales.
En esa oportunidad se concluyó lo siguiente: “Por otro lado, existe una
razón adicional para declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues la
Corte advierte que el accionante no hizo uso de la acción contenciosa
administrativa correspondiente para controvertir el proceso de conformación de
la terna y nombramiento del Director del Hospital Universitario del Valle. Esta
omisión, lleva a la Sala a inferir que el señor (…) está utilizando la
acción de tutela para un fin antijurídico como es el revivir términos
procesales precluidos; es decir, perdida esta oportunidad procesal por causa
imputable al accionante, no puede pretender válidamente recuperarla ahora a
través del ejercicio de la acción de tutela”.
4.  El principio de inmediatez.
Reiteración de Jurisprudencia.
Adicional a lo anterior y de conformidad con lo establecido por la
jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye otro
de los requisitos de procedibilidad de la tutela[2], de tal suerte
que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con
este requisito se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se
emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de
los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.
Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta
Política.  En efecto, allí se define que uno de los ingredientes principales de
la tutela es la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares en los casos que establezca la ley. Así pues, es inherente a la
acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos
derechos.
Bajo tales presupuestos, desde sus primeras sentencias la Corte ha
reconocido a la inmediatez como característica inherente a este mecanismo de
defensa constitucional.  Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992
expresó:
"(..) la Corte ha
señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el
ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ...la
segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de
aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad
concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio
de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar
los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto
a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de
instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es
otro que el de brindar a la persona protección efectiva. actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ".
Así también, en la sentencia SU-961 de 1999, la Corte advirtió que
la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela
pueda interponerse en cualquier tiempo. Y agregó:
"la razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez
está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la
acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera
afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha
interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,
o que desnaturalice la acción.  En jurisprudencia reiterada, la Corte ha
determinado que la acción de tutela se caracteriza por su 'inmediatez´. (
...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la
acción brinda a los derechos de los ciudadanos. ello implica que debe ejercerse
de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un
deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción".
Ahora bien, el plazo razonable debe medirse conforme a parámetros
objetivos.  La sentencia T-730 de 2003 consideró que una estrategia útil para
medir la inmediatez es la urgencia manifiesta para proteger el derecho[3].
Al respecto expreso lo siguiente:
"Por una parte, si
la acción de tutela pudiera interponerse varios años después de ocurrido el
agravio a los derechos fundamentales, carecería de sentido la regulación que el
constituyente hizo de ella. De esa regulación se infiere que el suministro del
amparo constitucional está ligado al principio de inmediatez, es decir, al
transcurso de un prudencial lapso temporal entre la acción u omisión lesiva de
los derechos y la interposición del mecanismo de protección. Nótese que el
constituyente, para evitar dilaciones que prolonguen la vulneración de los
derechos invocados y para propiciar una protección tan inmediata como el
ejercicio de la acción, permite que se interponga directamente por el afectado,
es decir, sin necesidad de otorgar poder a un profesional del derecho; orienta
el mecanismo al suministro de protección inmediata; sujeta su trámite a un
procedimiento preferente y sumario; dispone que la decisión se tome en el
preclusivo término de diez días; ordena que el fallo que se emita es de
inmediato cumplimiento y, cuando se dispone de otro medio de defensa judicial,
permite su ejercicio con carácter transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
De acuerdo con ello, el
constituyente asume que la acción de tutela configura un mecanismo urgente de
protección y lo regula como tal. De allí que choque con esa índole establecida
por el constituyente, el proceder de quien sólo acude a la acción de tutela
varios meses, y aún años, después de acaecida la conducta a la que imputa la
vulneración de sus derechos. Quien así procede, no puede pretender ampararse en
un instrumento normativo de trámite sumario y hacerla con miras a la protección
inmediata de una injerencia a sus derechos fundamentales que data de varios
años".
Adicionalmente, ha resaltado esta Corporación que el respeto por la
seguridad jurídica y la efectividad de los derechos fundamentales de los
asociados, no puede convertir la acción de tutela en un instrumento que
desestabilice el orden institucional y que sea fuente de caos. Mediante la
introducción del principio de inmediatez, la Corte ha pretendido resolver la
tensión existente entre orden y seguridad, entre protección efectiva de los
derechos y estabilidad. En una reciente decisión, la Corte se refirió al tema
en los siguientes términos:
"la Corte ha entendido que la tutela
contra una decisión judicial debe ser entendida, no como un recurso Último o final, sino como un remedio urgente
para evitar la violación inminente de derechos fundamentales. En esta medida,
recae sobre la parte interesada el deber de interponer, con la mayor
diligencia. la acción en cuestión, pues si no fuera así la .firmeza de las
decisiones judiciales estaría siempre a la espera de la controversia
constitucional que en cualquier momento, sin límite de tiempo, pudiera iniciar
cualquiera de las partes. En un escenario de esta naturaleza nadie podría estar
seguro sobre cuales son sus derechos y cual el alcance de éstos. con lo cual se
produciría una violación del derecho de acceso a la administración de justicia -
que incluye el derecho a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales
- y un clima de enorme inestabilidad jurídica. En consecuencia, la
tensión que existe entre el derecho a cuestionar las decisiones judiciales
mediante la acción de tutela y el derecho a la firmeza de las sentencias y a la
seguridad jurídica, se ha resuelto estableciendo, como condición de
procedibilidad de la tutela, que la misma sea interpuesta, en principio, dentro
de un plazo razonable y proporcionado”.[4]
Así pues, el plazo razonable no se ha establecido a priori, sino
que serán las circunstancias del caso concreto las que lo determinen. Sin
embargo, se ha indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para
analizar la razonabilidad del término[5]: 1) si existe un motivo
válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad
injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión y, 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de
la acción y la vulneración de los derechos de los interesados[6].
5.  Debido Proceso en Materia Disciplinaria.
Principio de Favorabilidad.
5.1.  La naturaleza originaria de la facultad disciplinaria del
Estado ha sido concretada por parte de este Tribunal a partir de su
reconocimiento como una forma de ejercicio de su potestad sancionadora que,
como consecuencia, está fundada en los principios y los valores
constitucionales, asegurando en todo momento la vigencia de los elementos
propios del debido proceso[7].  Bajo tales condiciones,
pero advirtiendo que se trata de estatutos con diferencias importantes, la
Corte ha afirmado reiteradamente que la persona investigada o juzgada
disciplinariamente tiene derecho a gozar de las mismas garantías que
estructuran el derecho penal, tales como el principio de legalidad y de
favorabilidad[8].
5.2.  Particularmente, es necesario justificar y reconocer las
particularidades adscritas al principio de legalidad en materia disciplinaria
o, en otras palabras, la relación especial de sujeción del servidor estatal.
Referente a este aspecto, la Corte ya ha tenido la posibilidad de relacionar
las normas constitucionales que sustentan la sanción disciplinaria.   En la
sentencia C-818 de 2005 se advirtió lo siguiente: “En primer lugar, en los artículos 6° y 29 que establecen que los
servidores públicos no pueden “ser juzgados sino conforme a las leyes
preexistentes”, y que “sólo son responsables por infringir la Constitución y la
ley”. En segundo término, al disponer los artículos 122 y 123 que los
servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los
comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y que, en
todo caso, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley
o reglamento”.  Y, finalmente, en el artículo 124 que le asigna al legislador
la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad
al que se someten los servidores del Estado. Esta última norma dispone que: “la
ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva”.
Como se advierte, la naturaleza constitucional de la potestad
disciplinaria tiene un vínculo evidente con el principio de legalidad.  De
hecho, en aplicación del mismo la Corte ha señalado insistentemente que nadie
puede ser disciplinado sino “conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa”[9].  Esto implica, por
tanto, que la autoridad respectiva no puede aplicar normas sancionatorias en
forma retroactiva, con excepción de la vigencia y aplicación del principio de
favorabilidad disciplinaria[10].
El Código Disciplinario actual define tales principios, es decir, la
legalidad  y la favorabilidad, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 4o. Legalidad. El
servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo
serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que
estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.
(…)
““ART. 14.—Favorabilidad. En materia
disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige
también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta
Política.”
5.3.  Así pues, dada su conexión íntima con los cánones adscritos al
debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha destacado que en materia
disciplinaria el principio de favorabilidad es de obligatoria aplicación, tanto
para normas procesales como de carácter sustantivo.  En la sentencia C-692 de
2008 la Corte anotó lo que sigue:
“Teniendo como base la misma garantía
del debido proceso en el derecho disciplinario, la Corte ha considerado
obligatorio el respeto del principio de favorabilidad, de conformidad con el
cual la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplica de
preferencia a la restrictiva o desfavorable[11]. Frente a
este punto, ha advertido que aún cuando el artículo 29 de la Constitución se
refiere a la aplicación del principio en “materia penal”, ello “(…) no impide
que el legislador lo extienda a otros ámbitos del derecho sancionador, como el
disciplinario. Tampoco conduce a que el juez deba interpretar restrictivamente
esta garantía, que tiene pleno sentido y especial relevancia dentro de un
estado social de derecho en otros contextos punitivos diferentes al penal.”[12]
“Así mismo, ha precisado la Corte que el
principio de favorabilidad es imperativo respecto de normas sustantivas y
procesales en la misma medida. De esta forma, “tanto en materia sustantiva como
procesal, las disposiciones más favorables al inculpado deben aplicarse de
manera preferente, aunque el régimen transitorio determine en principio cosa diversa.”
Precisamente, en aquella oportunidad la Corte se preguntó si la
norma que disponía la aplicación inmediata de las nuevas normas procesales
disciplinarias era incompatible o desconocía el principio de favorabilidad.
Para dar respuesta a tal cuestión se procedió a estudiar varias providencias,
dentro de las que vale la pena destacar las sentencias C-181 de 2002[13]
y C-328 de 2003[14], y a partir de las
mismas concluyó que “el principio de aplicación general e inmediata
de la ley procesal, contemplado en los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887,
(…) no resulta contrario a la Constitución siempre que se garantice el
principio de favorabilidad”.
A lo anterior es necesario agregar que en paralelo al principio de
aplicación inmediata de la ley procesal, la Corte también ha prevenido que la
aplicación de la favorabilidad disciplinaria también implica una merma del
principio de seguridad jurídica en la medida en que “una situación de hecho
puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al
momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su
aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos
hechos”[15].
5.4.  En la misma medida, la jurisprudencia ha aclarado que los
alcances de la favorabilidad de una norma benigna se despliegan a través de dos
vías: la retroactividad y la ultra-actividad.  Sobre el asunto, en la sentencia
C-181 de 2002 se precisó lo siguiente: “la de la retroactividad de la
ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos
regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento;
y la de la ultraactividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable
es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con
posterioridad a su desaparición respecto de hechos acaecidos durante su
vigencia” (negrilla y subrayado fuera de texto original).
Dicho tema también fue objeto de consideración en la sentencia C-481
de 1998 en la que, luego de resaltar la importancia que tiene el principio de
favorabilidad en el ámbito disciplinario, se afirmó lo siguiente: “el juez disciplinario, con el fin de no violar el debido proceso, “no
puede limitarse a la aplicación invariable de las normas según las reglas
generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino
que se haya obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse
promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al reo o procesado,
pues, si así acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal
disposición.[16]” Es más,
específicamente esta Corporación señaló que, una vez entrado en vigor el CDU,
era deber de las autoridades disciplinarias aplicarlo retroactivamente, en
aquellos eventos en que esta nueva normatividad resultara más favorable que los
regímenes especiales precedentes”.
Adicionalmente, en la sentencia C-391 de 2002, previo a hacer el
estudio de fondo de una norma disciplinaria que ya había sido derogada, la
Corte aceptó que en virtud del principio de favorabilidad dicha disposición
podía seguir produciendo efectos jurídicos (ultra-actividad) y que, por tanto,
se hacía viable su estudio a través de la acción de inconstitucionalidad.
Dentro de circunstancias similares, la sentencia C-329 de 2001 puntualizó: “Entra
entonces la Corte a hacer ciertas precisiones necesarias, en relación con el
principio de favorabilidad y la aplicación de la ley en el tiempo.  En
principio, toda disposición legal surte sus efectos atribuyendo consecuencias
normativas –deontológicas - a aquellas situaciones de hecho que cumplan dos
condiciones: 1) que sean subsumibles dentro de sus supuestos, y 2) que ocurran
durante la vigencia de la ley.  Con todo, tanto en materia penal como
disciplinaria, en virtud del principio de favorabilidad, “la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable” (C.P. art. 29, resaltado fuera de texto).  Es
decir, las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas
retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que
ocurrieron los hechos.  Esta aplicación retroactiva es susceptible de darse
incluso cuando, durante el proceso, la norma más favorable también es
derogada.  Ello no supone una aplicación ultractiva de la ley, pues ésta
se aplica en el momento en que ocurre la conducta establecida en el supuesto
normativo, no en aquel en que la consecuencia normativa es materialmente
llevada a cabo por el ente disciplinario o por el juez.  Por lo tanto, la Corte
descarta que las disposiciones demandadas aun sean aplicables en virtud del
principio de favorabilidad, pues este principio no les da carácter ultractivo a
las disposiciones derogadas, haciéndolas aplicables a conductas ocurridas con
posterioridad a su derogatoria”.
5.5.  Por su parte, en sede de tutela la Corte también ha resaltado
la importancia del principio de favorabilidad en el campo disciplinario.  La
sentencia SU-637 de 1996 estudió la censura contra una providencia
disciplinaria dictada por el Consejo Superior de la Judicatura, en un caso en
el que se aplicó la norma disciplinaria que estaba vigente al momento en que
ocurrieron los hechos, en perjuicio del Código Disciplinario que empezó a regir
cuando se adelantaba el proceso y que resultaba claramente más beneficioso para
el disciplinado.  En respuesta, este Tribunal declaró la existencia de una vía
de hecho en dicha providencia, por desconocer el principio de favorabilidad
disciplinaria, y advirtió: “A partir de esta
afirmación se llega a la conclusión de que en el caso concreto (…) debió aplicarse, en lo relacionado con las sanciones, la
normatividad de la Ley 200 de 1995, la cual había entrado ya en vigor al
momento de dictarse la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura.  Las
normas de la referida Ley 200 de 1995 atinentes a la sanción de destitución son
más favorables a los disciplinados, puesto que eliminan la discrecionalidad de
la autoridad disciplinaria para asignar esa pena y limitan a ciertas hipótesis
taxativas la posibilidad de imponerla.  La decisión judicial, de acuerdo con lo
expuesto, corresponde a una vía de hecho.  La imposición de la sanción
disciplinaria más desfavorable, no obstante que al momento de confirmarse la
sanción se encontraba en vigencia una ley que consagraba un régimen punitivo
más favorable y que, la misma de manera expresa e inequívoca derogaba los
regímenes especiales disciplinarios - salvo el aplicable a la fuerza pública -,
pone de presente que la actuación judicial se apartó ostensiblemente del
imperio de la ley y, por ende, se incurrió en una vía de hecho violatoria del
derecho fundamental al debido proceso que, en este caso, se impone amparar, a
fin de que el órgano judicial competente adopte su decisión conforme a la ley
vigente y con estricta sujeción al principio de favorabilidad”[17].
5.6.  Ahora bien, previo a abordar el caso concreto y sin perjuicio
de los parámetros antedichos, se hace imperativo reconocer que en el campo
disciplinario los principios de legalidad y de tipicidad tienen unas reticencias
y connotaciones especiales que, sólo bajo el cumplimiento de algunas
condiciones, son compatibles con los valores constitucionales.
Específicamente, la Corte ha reconocido que la falta disciplinaria generalmente
está compuesta por tipos abiertos o por conceptos jurídicos
indeterminados que conllevan una técnica de remisión[18]
o complementación, debido a las particularidades y objetivos presentes
en esta área.  En la sentencia C-819 de 2006 se refirió a los mismos de la
siguiente manera:
“No obstante, también la Corte se ha
pronunciado sobre el grado de precisión que exige el principio de tipicidad en
materia disciplinaria, en lo cual ha reconocido evidentes diferencias con el
derecho penal. En efecto, ha admitido que en materia disciplinaria, son
admisibles  las faltas disciplinarias que consagren “tipos abiertos” o
“conceptos jurídicos indeterminados”, siempre y cuando puedan tener un
carácter determinable al momento de su aplicación” de manera que sea
posible concretar la hipótesis normativa (Se destaca)[19].
“Sobre el  concepto jurídico de “tipos
abiertos”, ha señalado la Corte que se trata de “aquellas infracciones
disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un
listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a
un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se
consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los
servidores públicos”[20]. En
tales eventos, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se
determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la
orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el
incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una
infracción disciplinaria[21].
“Respecto de la categoría de “conceptos
jurídicos indeterminados”, ha indicado la jurisprudencia, “incluyen aquellos
conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o
restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los
particulares o las autoridades públicas. Dichos conceptos lejos de permitir a
su interprete escoger libremente por una determinada opción que se considere
justa y válida, se encuentran sujetos a una única solución frente al asunto
planteado, pues el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos
métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión”[22].
(Se destaca)
“(…) si el concepto es a tal punto
abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos
conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del
comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las
autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin
referentes normativos precisos[23]”.
En efecto, tal y como se observó atrás, en la propia Constitución se
reconoce que en orden a garantizar los principios de la administración pública
y los fines de la potestad sancionatoria del Estado, las fuentes del derecho
disciplinario son múltiples, lo que genera en el operador la obligación de concretar
o complementar  la falta con “lectura sistemática de la norma que
establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera
genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o
prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”.
Así pues, la falta de autonomía de los principios de la función
administrativa y de los tipos disciplinarios[24] conlleva la
existencia de un complemento normativo en el que se consignan las prohibiciones,
mandatos y deberes necesarios para engendrar la antijuricidad y, por ende,
la existencia de la falta[25].  En la sentencia C-948
de 2002 la Corte abordó esta particularidad de la siguiente manera:
“De otra parte cabe recordar que la
jurisprudencia ha señalado que el régimen disciplinario se caracteriza, a
diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria
están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de
contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas
aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos
antijurídicos de los servidores públicos.
De las consideraciones
anteriores se desprende entonces que  las normas disciplinarias tienen un
complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones,
mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para
imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los
derechos de los procesados[26] permite
una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos.  Así  mismo
cabe concluir que  la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de
un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta
represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen
disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración
pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de
los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la
sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que
la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser
sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes
funcionales de quienes cumplen funciones públicas”.  (negrilla fuera de texto original).
Como adición es importante tener en cuenta que, por regla general,
las fuentes de la falta disciplinaria, a saber, el mandato, el deber, la
prohibición y la sanción, sólo pueden ser definidas por el legislador.  Sin
embargo, dentro del complemento necesario para que la tipicidad sancionatoria
llegue a existir, la Constitución ha consagrado que en lo que se refiere a las
funciones de los servidores públicos, éstas pueden consagrarse en los
reglamentos administrativos de cada entidad.  Este fenómeno fue reconocido y
explicado en la sentencia C-328 de 2003 bajo los siguientes términos:
“Asunto diferente es el de si solo la
ley puede describir las funciones de los servidores públicos que contribuyen a
delimitar el ámbito de los deberes de estos.[27]
Expresamente la Constitución en el artículo 122 permite que el reglamento
detalle las funciones de los empleos públicos. No obstante, la decisión general
relativa a si la infracción, omisión o extralimitación en el ejercicio de las
funciones detalladas en el reglamento son causa de responsabilidad
disciplinaria compete al legislador.(…)
Del análisis anterior se desprende que las
prohibiciones de los servidores públicos deben ser estipuladas por el
legislador. Ahora bien, en lo que respecta a los deberes funcionales, en
concordancia con los artículos 6º, 122 y 123 de la Constitución, la misma ley
puede establecer que el funcionario que se extralimite, infrinja u omita el
ejercicio de sus funciones, aún las detalladas en el reglamento, incurre en una
falta disciplinaria[28]. Cuando
el legislador emplea esta técnica legislativa, la configuración de la falta
depende tanto de la ley, que crea la prohibición y remite a una norma de menor
nivel jerárquico que delimita su contenido, como del reglamento, que detalla
las funciones del funcionario.[29] (negrilla fuera de texto original).
En todo caso, es necesario advertir, el hecho de que la Corte haya
aceptado las particularidades de la tipicidad disciplinaria no conlleva el
desconocimiento de los derechos y garantías previstos en la Constitución y,
menos aún, las virtudes adscritas al debido proceso[30].
En la sentencia C-507 de 2006 se abordó este tema de la siguiente manera:
“3.4.4 Empero cabe precisar que como lo
ha puesto  igualmente de presente la Corte, en aras de preservar el principio
de reserva de ley, es para el legislador un imperativo constitucional fijar en
la ley disciplinaria, como mínimo[31], (i) los
presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las
remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un
tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar
con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas
que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten
para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias
mínimas del debido proceso[32].
Así mismo que para que la remisión
normativa  que eventualmente se efectué  sea constitucional i) la
disposición que la efectúa ha de comprender unos contenidos mínimos que le
permitan al intérprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo
normativo sin que haya lugar a ambigüedades ni a indeterminaciones al respecto;
ii)  que las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que
permiten definir con precisión y claridad la conducta sancionada, de forma tal
que su aplicación se efectúe con el respeto debido al principio de tipicidad. Finalmente
no sobra reiterar que lógicamente  a las personas no se les puede aplicar una
descripción de la conducta sancionada efectuada con posterioridad a la realización
de dicha conducta, porque ello desconocería el principio de lex praevia[33].
(negrillas fuera de texto
original).
6.  Caso
concreto.
6.1.  Como se
advirtió, en el año 2004 los actores fueron sancionados
disciplinariamente con destitución del cargo de Concejales del municipio de
Distracción y con inhabilidad para ejercer función pública por el término de 11
años.  Ello por cuanto, en ejercicio de ese cargo, participaron en la elección
de una Personera Municipal que se encontraba inhabilitada porque tenía vínculo
dentro del cuarto grado de consanguinidad con uno de los concejales.
Con
posterioridad, de acuerdo a lo que argumentan los actores, el artículo 1º de la
ley 1148 de 2007 modificó la inhabilidad que dio origen a la responsabilidad
disciplinaria, ya que en su parágrafo tercero se definió que para municipios de
cuarta, quinta y sexta categoría tal prohibición era morigerada, disminuyendo
el impedimento del cuarto grado al segundo grado de consanguinidad[34].
Como
consecuencia, atendiendo que el municipio de Distracción es de sexta categoría,
los actores consideran que la falta disciplinaria por la que fueron sancionados
ha desaparecido y solicitaron al Procurador General de la Nación, en aplicación
del principio de favorabilidad, que declarara la rehabilitación de sus derechos
a elegir y ser elegidos, en aplicación de las figuras de la pérdida de fuerza
ejecutoria y revocatoria directa del acto administrativo.  Esta solicitud fue
negada y en razón a esto los actores consideran vulnerados sus derechos al
debido proceso y al ejercicio del poder político e interponen la presente acción
de tutela para que se ordene aplicar el principio de favorabilidad y se les
rehabilite políticamente.
La entidad
demandada se opuso a las pretensiones de la acción y negó la revocatoria
directa del acto administrativo sancionador el 21 de noviembre de 2007 a partir
de las siguientes argumentos: (i) que la pérdida de fuerza ejecutoria es una
excepción y no una acción; (ii) que de tales hechos no se infiere ninguna de
las causales consignadas en el Código Contencioso Administrativo para la
revocatoria de la sanción; y (iii) que la favorabilidad no aplica a este caso
ya que se trata de una modificación normativa de una norma complementaria del
tipo disciplinario.
Las instancias
judiciales que conocieron de la acción de tutela denegaron la protección de los
derechos invocados.  La primera instancia consideró que la demandada ha actuado
bajo el marco legal, al tiempo que aseveró que cuando se dictó el acto
sancionatorio los actores tuvieron a su disposición los medios judiciales para
hacer efectiva su defensa.  Además agregó que la ley 1148 no puede ser aplicada
ya que no estaba vigente al momento de dictarse el acto administrativo
sancionatorio.  Por su parte, la segunda instancia consideró que la acción es
improcedente dado que ésta incumple con el principio de inmediatez.
6.2.  Bajo tales
condiciones, atendiendo lo expuesto en los anteriores apartes de esta
providencia, lo primero que esta Sala procederá a verificar es si la presente
acción cumple con los requisitos de procedibilidad de subsidiariedad e
inmediatez.
Como se
advirtió, la subsidiariedad del amparo constitucional parte de una condición
prevista en la propia Constitución: esta acción sólo procede cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial.  Bajo tal premisa ha entendido
esta Corporación que cuando un trámite judicial sea apto para atender las
pretensiones del accionante, la acción de tutela deviene en improcedente ya que
ésta no tiene aptitud para reemplazarlo.  Como complemento a este razonamiento,
la jurisprudencia también ha definido que el amparo es absolutamente
improcedente para revivir los términos procesales que se hubieren vencido por
la negligencia o desidia del actor.
De la misma
manera, la Corte Constitucional ha insistido que en virtud del requisito de
inmediatez, la acción de tutela supone un trámite inmediato para la
defensa de los derechos fundamentales que, por tanto, debe ser interpuesto en
un término razonable y oportuno.  Dicho término no está determinado de antemano
o de manera fija sino que debe ponderarse en cada caso en concreto,
verificando que exista una inactividad injustificada y que no se afecten
derechos de terceros.
6.3.  Pues bien,
teniendo en cuenta dichas previsiones la Sala considera que la presente acción
es procedente y que, por tanto, es absolutamente necesario entrar a estudiar de
fondo los derechos fundamentales invocados por los actores.
En efecto, en lo
que se refiere a la subsidiariedad, hay que tener en cuenta que los actores
presentaron esta acción como consecuencia de (i) la modificación del parágrafo
3º del artículo 1º de la ley 1148 de 2007, relacionada con las prohibiciones
para parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y (ii) la respuesta
emitida por la Procuraduría, en la que decidió “no revocar los fallos
proferidos por la Procuraduría Regional de La Guajira, el 15 de abril de 2004,
dentro del proceso 089-2222-04, y por la Procuraduría Delegada para la
Vigilancia Administrativa, el 10 de junio de 2004 (...)”.  Como se sabe, ni
el tránsito legislativo ni la decisión adoptada, conforme al artículo 72 del
CCA, restablecen los términos para el ejercicio de la acción respectiva y, por
tanto, en la actualidad los actores no cuentan con otro medio de defensa
judicial para atender la solicitud de amparo de derechos. Tales
acontecimientos, además, excluyen la posible existencia de negligencia o
desidia de parte de los actores ya que, en contraste, es fácil corroborar que
la totalidad de sus pretensiones están circunscritas a las modificaciones
introducidas por la nueva ley.
A diferencia de
los argumentos señalados por el juez de segunda instancia, para esta Sala de
Revisión la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez.  Es cierto
que la providencia que negó la revocatoria directa del acto sancionatorio se
profirió el 21 de noviembre de 2007 y que contra ella sólo se presentó el
amparo constitucional hasta el 01 de septiembre de 2008.  Sin embargo, a pesar
de la evidente amplitud del lapso temporal, para la Sala es apreciable que los
actores hayan justificado su retardo en la providencia que dictó la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 09 de junio de 2008 a
favor de otro de los concejales.  Adicionalmente, debe tenerse en cuenta otro
hecho de carácter sobreviviniente: la sentencia C-903 del 17 de septiembre de
2008, en la que se estudió la demanda de
inconstitucionalidad contra el Art. 1° (parcial) de la Ley 1148 de 2007.  Esta
providencia, en la que se estudian los alcances de la norma que los actores
invocaron ante la Procuraduría, hace que el análisis de la presunta vulneración
de los derechos al debido proceso y al ejercicio de los derechos políticos sea
necesario.
6.4.  Ahora
bien, en lo que se refiere al estudio de fondo de los hechos y derechos
invocados por los ciudadanos David Alfonso Murillo Aragón, Nerio Luis Levette
Mejía, William Carlos Rodríguez Araos y Marlín del Rosario Zuleta Molina, se
deben tener en cuenta los siguientes argumentos:
No obstante la
evidente trascendencia del principio de favorabilidad, esta Sala considera que en
el presente caso la Ley 1148 de 2007 no cuenta con el poder para modificar el
núcleo específico del tipo disciplinario a partir del cual fueron sancionados
los actores.  En otras palabras, contrario a lo planteado por ellos, la norma
con base en la cual les fue imputada imputada la sanción disciplinaria, no ha
sido derogada, subrogada o modificada por la disposición citada.  Como se pasa
a mostrar, en este caso no se presenta una sucesión de leyes benéficas que
permitan la aplicación del principio al caso de los actores.
Recordemos,
pues, que los cargos atribuidos a los exconcejales en los fallos de primera y
segunda instancia, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, están
soportados principalmente en el artículo 126 de la Carta y en el artículo 174,
literal “f”, de la Ley 136 de 1994 destacando una característica que para el
caso es trascendental: los concejales del Municipio de Distracción actuaron en
calidad de nominadores de la personera.
6.4.1.
Textualmente en el fallo de primera instancia se lee lo siguiente:
“Partiendo de la base de que entre la
elegida Personera Municipal de Distracción La Guajira, Dra. Nela Alejandra
Mendoza Tovar, y el Concejal William Carlos Rodríguez Araos, existe parentesco
en cuatro (sic) grado de consanguinidad por ser hijos de dos hermanos;
de los concejales que en sesión del siete (7) de enero de 2004 votaron para
elegirla (…) se predica haber obrado en forma coincidente con la
hipótesis normativa del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,
consagrada como FALTA GRAVISIMA, al
Nombrar, designar, elegir, postular o
intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de
inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses
La inhabilidad que se atribuye a la doctora
(…) está consagrada en
el literal f del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, donde se dice:
No podrá ser elegido personero quien || f)
Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad… con los concejales que
intervienen en su elección
Esto, en concordancia con la regla general
del artículo 126 de la Constitución Política, que consagra:
Los servidores públicos no podrán nombrar
como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o quien esten ligados por
matrimonio o unión permanente.  Tampoco podrán designar a personas vinculadas
por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su
designación”.
(negrillas originales del texto transcrito).
Más adelante, en
definición de los alcances de los artículos 126 y 292 de la Constitución, este
fallo explicó lo siguiente:
“De la lectura de estas Normas fluye
claro que la Constitución Política consagra una prohibición  general respecto
de los Servidores Públicos con capacidad Nominadora señalándoles que no podrán
nombrar como Empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el
Cuarto Grado de consanguinidad.
(…)
Además, la citada Norma Constitucional fue
legislativamente reproducida en el literal f) del artículo 174 de la Ley 136 de
1994 (…)
Con estas Normas –constitucionales y
legales- queda visto en forma clara que una es la situación consagrada respecto
de los parientes de los Servidores Públicos con capacidad o poder de Nominación
precisándola en el cuarto grado de consanguinidad [art. 126 CN], y otra distinta las situación de
los parientes de los Concejales considerados o vistos por fuera de la facultad
directa de nominación de estos, para ser designados funcionarios en la
respectiva Entidad Territorial, concretándola al Segundo Grado de
Consanguinidad [art. 292 CN]
“Así las cosas, mientras una persona
emparentada en Cuarto Grado de consanguinidad con un Concejal no puede ser
nombrada, ni elegida ni designada por el Concejo al que pertenece su pariente
(Órgano con capacidad o potestad Nominadora), si puede ser designada por otro
órgano u Autoridad como funcionario dentro de la respectiva entidad
territorial, sto porque la extensión al Cuarto Grado de Consanguinidad se hace
en consideración a la directa incidencia del pariente como Nominador y en
cambio se limita al Segundo Grado cuando el pariente no es quien tiene la
capacidad o potestad Nominadora sino que la detenta  otro Servidor Público
Entonces, la aludida es la razón de ser del
artículo 292 de la Constitución Política, señalar a todos los Servidores
Públicos del Nivel Municipal la prohibición de designar a los parientes de los
Concejales hasta el Segundo Grado de Consanguinidad, sin aludir –claro está- a
la facultad Nominadora de los Concejales ya que ara este caso la norma es la
126 de la misma Constitución y las legales que la desarrollan”.
Bajo tales
condiciones, en el mismo pronunciamiento disciplinario se observó y precisó con
cautela que mientras la prohibición prevista en el artículo 126 Superior está
desarrollada por el literal “f” del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, la
inhabilidad contenida en el artículo 292 de la Carta ha sido desarrollada por
otras normas, entre ellas, el artículo 48 de la Ley 136 de 1994, el artículo 49
de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º de la Ley 821 de 2003.
Por su parte, en
el fallo disciplinario de segunda instancia, del 10 de junio de 2004, se
reiteraron tales planteamientos de la siguiente manera:
“Por tanto, mientras una persona
emparentada en Cuarto Grado de consanguinidad con un Concejal no puede ser
nombrada, ni elegida ni designada por el Concejo al que pertenece su pariente
(Órgano con capacidad o Potestad Nominadora), si puede ser designada por otro
Órgano u Autoridad como funcionario dentro de la respectiva entidad
territorial, porque se extiende al Cuarto Grado de consanguinidad por la
directa incidencia del pariente como nominador y en cambio se limita al Segundo
Grado  cuando el pariente no es quien tiene la capacidad o potestad nominadora,
sino que la detenta otro Servidor Público
Esta es la razón de ser del artículo 292 de
la Constitución Política, al señalar a todos los servidores públicos del nivel
municipal la prohibición de designar los parientes de los Concejales hasta el
Segundo Grado de Consanguinidad, sin precisar claro está- la facultad
nominadora de los Concejales , ya que para este caso la norma es la 126 de la
misma Constitución y su desarrollo.
(…)
Lo expuesto porque las dos normas se
refieren a eventos distintos, uno el que consagra el artículo 126 y otra el
artículo 292, en concordancia con los artículo 48 –inciso primero-  y 174
literal f) de la ley 136 de 1994, y el artículo 49 –inciso primero- de la Ley
617 de 2000, que desarrollaron la situación tratada por el artículo 126 de la
Constitución, no la tratada en el artículo 292 ibidem.  Mientras el artículo 48
–inciso segundo- de la Ley 136 de 1994 y el artículo 49 inciso segundo de la
Ley 617 de 2000, se refieren a la situación consagrada en el artículo 292 de la
Constitución, por lo que no puede entonces afirmarse que sean opuestos a la
Constitución; y por el contrario son armónicos y complementarios
(…)
“Con lo anterior se desvirtúan los
planteamientos de los implicados, el Despacho no los comparte desde ningún
punto de vista, en primer lugar porque la Conducta que se atribuye a los
Concejales vinculados al Proceso verbal es TIPICA al estar consagrada como
Falta Disciplinaria en (…), actuar a pesar de la existencia de
inhabilidad: elegir como Personera Municipal a una persona inhabilitada por la
relación de parentesco con el concejal (…), estos según la clausula f)
del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, concordado con el inciso primero del
artículo 48 ibidem y el artículo 126 de la Constitución Política (…)”.
6.4.2.  Los
fallos disciplinarios citados tienen un fundamento constitucional y legal
principal: la definición y distinción de los alcances de los artículos 126 y
292 de la Carta y de las normas que sustentan y desarrollan cada prohibición.
Tal diferenciación y, por tanto, la imposibilidad de mezclarlos entre sí, ha
sido reconocida por esta Corporación a través de la jurisprudencia de control
abstracto de constitucionalidad, especialmente en la sentencia C-311 de 2004.
En aquella oportunidad, la Corte estudió la exequibilidad del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617
de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003.
A partir de ello estableció la interpretación que surge de comparar los
artículos 126 y 292, y formuló las “diversas hipótesis que se desprenden de la interpretación
concordada del segundo inciso del   artículo 49 de la ley 617 de 2000 -tal como
quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003-,   tanto con el
artículo  126, como con el artículo  292-2  de la Constitución”.
Frente al balance interpretativo de los artículos 126 y
292, la sentencia C-311 de 2004 reconoció que cada una de esas disposiciones
contiene hipótesis diferentes, en los siguientes términos:
“Sobre este punto es
pertinente  recordar que como lo precisó la Corte en la Sentencia  C-1105 de
2001 las hipótesis que regulan respectivamente  los artículos 126 y 292-2
superiores son diferentes,   pues mientras que el artículo 126 superior recurre
a la forma activa referida a todo servidor público, cuando señala que “los
servidores públicos no podrán nombrar”, el inciso segundo del artículo 292
utiliza una forma pasiva que establece que  determinadas personas “no podrán
ser designados funcionarios” de la correspondiente entidad territorial.
Circunstancia que   determina que el alcance de las prohibiciones en uno y otro
caso no  resulte contradictorio  sino que deba analizarse  de manera concordada
y complementaria.
“Al respecto dijo la Corte
lo siguiente al analizar la constitucionalidad del artículo 49 de la Ley 617
antes de que este fuera modificado  por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003
frente al cargo por el supuesto desconocimiento del artículo 126 superior:
“23- La expresión impugnada
establece que no podrán ser designados funcionarios del respectivo
departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, los
"parientes dentro del segundo (2°) grado de consanguinidad,
primero (1°) de afinidad o primero (1°) civil" de los
Gobernadores, Diputados, Alcaldes municipales y distritales y Concejales
municipales y distritales, y miembros de juntas locales municipales y
distritales, y de sus cónyuges o compañeros permanentes. El actor considera que
esa inhabilidad resta severidad al mandato del artículo 126 superior, según el
cual, “los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con
las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con
servidores públicos competentes para intervenir en su designación.”
Una primera lectura de la norma
constitucional y de la expresión acusada del artículo 49 parece dar razón al
demandante y a la Vista Fiscal, pues mientras que el mandato constitucional
hace referencia a grados de parentesco de cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, la disposición impugnada hace referencia a parientes
dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad. La norma
legal parece entonces menos severa que la inhabilidad de rango constitucional,
y el actor y la Vista Fiscal parecerían tener razón. Sin embargo, un examen más
atento muestra que la conclusión del demandante y del Ministerio Público es
equivocada, por la sencilla razón de que la norma legal acusada y el mandato
constitucional regulan hipótesis distintas. En efecto, la inhabilidad
constitucional recae sobre el servidor público, quien no puede nombrar a sus
parientes dentro de ciertos grados de consanguinidad o afinidad. Para que
esta prohibición opere se requiere entonces que el servidor público sea el
nominador y su pariente el nominado, y por ello la norma constitucional
utiliza, desde el punto de vista gramatical, la forma verbal activa "los
servidores públicos no podrán nombrar...”. En cambio, la inhabilidad de la
norma demandada es diferente porque recae sobre los familiares del servidor público,
sin que sea necesario que el servidor sea el nominador. Es más, ni siquiera
importa quien sea el nominador, y por ello la norma legal utiliza
gramaticalmente la forma verbal pasiva:  los parientes “no podrán ser
designados...”. Para que esta prohibición legal opere basta entonces que una
persona sea pariente en los grados de consanguinidad y afinidad previstos
de un gobernador, un alcalde, un concejal, un diputado o un miembro de una
junta administradora local.
Esta diferencia en la
estructura gramatical y normativa entre la norma acusada y el artículo 126
constitucional no es una invención casual del Legislador, pues la propia Carta
prevé también regulaciones diversas en materia de inhabilidades. En efecto,
mientras que, como ya lo vimos, el artículo 126 superior recurre a la forma
activa, pues señala que los “servidores públicos no podrán nombrar”, el inciso
segundo del artículo 292 utiliza una forma pasiva muy similar a la empleada por
la disposición acusada, pues establece que “no podrán ser designados
funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o
compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”.
24- Las situaciones reguladas
por el artículo 126 de la Carta y el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 son
entonces distintas, como lo muestra el siguiente ejemplo: supongamos que un
hermano del alcalde es nombrado empleado del concejo de ese municipio. Aunque
se trata de un pariente de segundo grado de consanguinidad del alcalde, sin
embargo ese nombramiento no se encuentra prohibido por el artículo 126 de la
Constitución, por la sencilla razón de que el alcalde no es el nominador. Sin
embargo, conforme al aparte acusado del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, ese
nombramiento no es posible, pues no puede ser nombrado funcionario del
municipio quien sea pariente, en el segundo grado de consanguinidad, del
alcalde.”
(subrayas originales de la sentencia transcrita).
Para mayor claridad, esta providencia definió un grupo de
casos prácticos que se pueden presentar en la aplicación de la disposición que
se demandaba,  bajo los diferentes alcances de los artículos 126 y 292
Constitucionales.  Dichas hipótesis, son las siguientes:
“Cabe precisar que  en
relación con el segundo inciso  del   artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal
como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 -inciso en el
que se contienen las expresiones acusadas por el actor-,  diversas hipótesis
deben ser tomadas en cuenta en función de las personas a las que éste puede
llegar a aplicarse, así como de las personas que lleguen a intervenir en la
designación de las mismas, si se le concuerda con los mandatos superiores
contenidos respectivamente en  los artículos 126  y 292-2 de la Constitución
“Así,  en primer lugar  cabe
diferenciar el caso de  los cónyuges o compañeros permanentes de los
gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales
municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales
municipales y Distritales,  del de los parientes  de las mismas personas.
“Respecto de los cónyuges y
compañeros permanentes  la interpretación concordada de los artículos 126 y
292-2  superiores  comporta  que tanto si se toma en cuenta quien  nombra o
designa (artículo 126 C.P.)  como a quien se designa (art. 292 C.P.),
independientemente de que se trate  de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de
juntas administradoras locales municipales y Distritales,  los cónyuges y
compañeros permanentes  de cualquiera de ellos no podrán ser  designados
servidores del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus
entidades descentralizadas.
Ahora bien, respecto de  los parientes,
deben diferenciarse las siguientes hipótesis:
i)  el caso de los
parientes de los diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo
inciso del artículo 292-, cuando los mismos diputados y concejales  actúan como
nominadores  o cuando  han intervenido en la designación de quien actúa como
nominador, caso en el cual la concordancia del artículo 292-2 con el artículo
126 superior  impone  que  en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dichos
diputados y concejales, no puedan ser designados funcionarios de la
correspondiente entidad territorial[35].
ii) el caso de los parientes
de los diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del
artículo 292-  cuando los mismos diputados y concejales  no actúan como
nominadores  o no  han intervenido en la designación de quien actúa como
nominador, caso en el cual ninguna concordancia debe hacerse  con el artículo
126 y la única regla aplicable es la contenida en el artículo 292 superior, que
establece que “No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente
entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y
concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero
de afinidad o único civil.”
iii)  el caso de los parientes
de los  gobernadores y alcaldes, cuando el nominador es el  respectivo
gobernador o alcalde o cuando éstos han intervenido en la designación de quien
actúa como nominador, caso en el cual  el artículo 126 superior impone  que en
esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, y primero civil de dicho gobernador o alcalde, no
puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial[36].
iv) el caso de los parientes de
los gobernadores o alcaldes, cuando dichos gobernadores o alcaldes  no actúan
como  nominadores  o no  han intervenido en la designación de quien actúa como
nominador, caso en el cual  no existe ninguna disposición constitucional que señale
directamente la regla aplicable y corresponde entonces a Legislador en
ejercicio de su potestad de configuración determinar el grado de parentesco que
impide la designación de los parientes del respectivo gobernador o alcalde.
Grado de parentesco que en este caso el Legislador fijó en el artículo  49 de la
Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de
2003  en el  cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.
v) el caso de los parientes  de
los miembros de  las juntas administradoras locales municipales y Distritales
sea que  dichos miembros actúen  o no como  nominadores  o hayan intervenido o
no  en la designación de quien actúa como nominador caso en el cual  no existe
ninguna disposición constitucional que señale directamente la regla aplicable[37]
y corresponde entonces a Legislador en ejercicio de su potestad de
configuración determinar el grado de parentesco que impide la designación de
los parientes de dichos miembros. Grado de parentesco que en este caso el
Legislador fijó en el artículo  49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó
modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003  en el  cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” (negrilla fuera de texto
original).
Siguiendo tales pautas, en dicha providencia se
declaró la exequibilidad condicionada de la disposición demandada, “en el
entendido  que respecto de  diputados y concejales, cuando los
mismos diputados y concejales  no actúan como nominadores  o no  han
intervenido en la designación de quien actúa como nominador,  se aplicará la
regla prevista en el  segundo inciso del artículo 292 de la Constitución y que
la inhabilidad  a que dicho inciso se refiere se aplica dentro del ámbito
territorial de competencia  del respectivo gobernador, alcalde,
diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o
distrital”.
Nótese que la exequibilidad condicionada así
como la hipótesis identificada con el número “i)” de la sentencia C-311
de 2004, en la que se infirió que cuando los concejales actúen como
nominadores, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad no pueden
ser designados funcionarios dentro del respectivo ente territorial, coincide
manifiestamente con el caso planteado por los actores.  Esta circunstancia es
plenamente relevante en este caso si tenemos en cuenta, además, las evidentes
similitudes entre la norma estudiada por la Corte en aquella oportunidad con la
que fundamenta la pretensión de los exconcejales.  En el siguiente cuadro dicha
semejanza se puede apreciar con claridad:
Artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado
por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003
Artículo
1º. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedara así:
"Artículo
49. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y
parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y
Distritales; concejales municipales, y Distritales; y miembros de juntas
administradoras locales municipales y Distritales. Los cónyuges o compañeros
permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales
y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas
administradores locales municipales y Distritales no podrán ser miembros de
juntas o consejos directivos de entidades del sector central o
descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni
miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales,
auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o
municipio.
Los
cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros
de juntas administradoras locales municipales y Distritales y sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento,
distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas (…)
Artículo 1º de la Ley 1148 de 2007
Artículo
49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de
los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales
municipales y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil
de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y
concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o
consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del
correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas
directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o
administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.
Los
cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo
departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.
(…)
PARÁGRAFO
3o. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y
parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría.
Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría,
las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán
únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.
La coincidencia
entre estas normas, especialmente su inciso segundo, también fue reconocida en
la sentencia C-903 de 2008, en la que se estudió la demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 1° de la Ley 1148 de 2007.  Inclusive, allí se precisó que
la única diferencia es de orden formal y radica en la expresión “y miembros
de juntas administradoras locales municipales y Distritales”.  Bajo esta
condición, abordó el alcance del artículo 292 Superior y aclaró que los grados
de parentesco que en él se establecen son taxativos o cerrados y que, por
tanto, el legislador no puede extenderlos.  Así las cosas, declaró la
inexequibilidad de la expresión “dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, (…) en el entendido de que esta
prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad y único civil, como lo establece el Art. 292 de la
Constitución Política”.  Obviamente, atendiendo que tal sentencia no
modificó el precedente contenido en la sentencia C-311 de 2004, ya que no
ponderó los alcances del artículo 292 con el artículo 126 Superior[38],
debe entenderse que cuando cualquiera de los funcionarios descritos en la norma
ejerza la calidad de nominador, se mantiene y aplica la prohibición prevista en
el artículo 126 Constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados
por matrimonio o unión permanente.
Además, tales
fundamentos, atendiendo la trascendencia y alcance de las sentencias de
constitucionalidad, permiten que esta Sala se aparte de las conclusiones
tomadas en la sentencia T-152 de 2009.  En efecto, además de no constituir una
jurisprudencia consistente o en vigor que vincule la decisión de la Sala Novena
de Revisión[39], es apreciable que allí
no se definió el alcance de los artículos 126 y 292 Constitucionales, así como
su importancia en el presente caso, y se omitió que el fundamento de la sanción
contra los concejales fue el literal “f” del artículo 174 de la Ley 136 de 1994
y no solamente el artículo 48 de la misma normativa.
6.4.3.  Así las
cosas, de los diferentes elementos recopilados por la Sala, se concluye que la
falta endilgada a los actores, soportada en el literal “f” del artículo 174 de la
Ley 136 de 1994 y por el artículo 126 de la Constitución, no ha sido modificada
o derogada, lo que impide la inferencia de una sucesión normativa a partir de
la cual se aplique la favorabilidad disciplinaria.  Sin lugar a dudas, dicha
infracción se funda en el ejercicio de la capacidad nominadora que ellos ejercieron
para elegir a la personera del Municipio de Distracción en el año 2004, hecho
éste que conforme a lo explicado es ajeno a la hipótesis regulada en el
artículo 1º de la Ley 1148 de 2007.  Esta disposición y, por tanto, la
prohibición definida en el segundo grado de consanguinidad conforme a las
sentencias C-311 de 2004 y C-903 de 2008, sólo recae sobre los familiares de los
concejales que no pueden ser nombrados en el respectivo ente territorial, sin
importar quien sea su nominador, siempre –obviamente- que éste no sea el propio
Concejo.
En conclusión,
los grados de consanguinidad aplicables a la prohibición de nombramiento en
cabeza de los concejales del Municipio de Distracción aún se mantienen
invariables tanto en la Constitución Política como en la ley y, por tanto, no
hay razón a partir de la cual se pueda emplear a este caso la figura del
decaimiento o el principio de favorabilidad. Como consecuencia de lo expuesto, se
infiere la negativa de protección constitucional solicitada de los derechos al
trabajo, al debido proceso y al ejercicio de los derechos políticos.
Por tanto, la
Sala procederá a revocar los fallos dictados por la
Salas Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y del
Consejo Sección de la Judicatura de La Guajira, que declararon improcedente la
acción de tutela presentada por David Alfonso Murillo Aragón, Nerio Luis
Levette Mejía, William Carlos Rodríguez Araos y Marlín del Rosario Zuleta
Molina y, en su lugar, por la razones expuestas en esta providencia, denegará
la protección de los derechos fundamentales invocados.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR
los fallos proferidos por las Salas Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira y el Consejo
Superior de la Judicatura, de fechas 15 de septiembre y 06 de noviembre de 2008
respectivamente, que declararon la improcedencia de la acción de tutela.  En su
lugar, por las razones expuestas en esta providencia, DENEGAR la tutela
de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al ejercicio de
derechos políticos de los ciudadanos David Alfonso Murillo Aragón, Nerio Luis
Levette Mejía, William Carlos Rodríguez Araos y Marlín del Rosario Zuleta
Molina.
Segundo: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
De hecho, en la sentencia T-001 de 1992[1]
la Sala Tercera de Revisión de ese entonces previno lo siguiente: “(...)
la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de
procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para
modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los
jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar
a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el
propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de
la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona
protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los
derechos fundamentales que la Carta le reconoce”.
[2] Cfr. Sentencia T-575 de
2002.
[3] Ateniéndose a esa línea jurisprudencial, la Corte ha negado el amparo
constitucional de los derechos fundamentales invocados por haberse interpuesto
la tutela un año y once meses después de proferido un acto administrativo al
que se le imputaba la vulneración (Sentencias T -344-00 Y T -575-02); un año
después de proferida una sentencia de segunda instancia que se señalaba como
constitutiva de vía de hecho (Sentencia T -1169-01); 7 meses después de haberse
emitido un acto administrativo cuestionado por afectar el derecho a acceder a
un cargo público (Sentencia T -033-02); dos años después de acaecidos los actos
patronales que se señalaban como lesivos de derechos fundamentales de varios
trabajadores (Sentencia T -105-02); dos años después del inicio de la cesación
del pago de las mesadas pensionales a que el actor decía tener derecho
(Sentencia T-843-02); un año y siete meses después del fallo de segunda
instancia proferido en un proceso laboral (Sentencia T –315-05), etc.
[4] Sentencia T-315 de 2005.
[5] En sentencia T-1229 de
2000 se recoge esta línea de jurisprudencia.
[6] Sentencia T-173 de 2002.
[7]
Ver, entre otras, las sentencias C-555 de 2001, C-181 de 2002, C-982 de 2002,
C-124 de 2003, C-328 de 2003, C-818 de 2005, T-1102 de 2005, C-340 de 2006,
T-1034 de 2006, T-330 de 2007.
[8]  Sentencia C-692 de 2008.
[9]
La Ley 220 de 1995 preveía este principio de la siguiente manera: “ARTICULO
4o. LEGALIDAD. Los servidores públicos y los particulares que
transitoriamente ejerzan funciones públicas sólo serán juzgados y sancionados
disciplinariamente cuando por acción u omisión de funciones incurran en las
faltas establecidas en la ley”.
[10]
En lo que se refiere a este principio la Ley 200 dispuso: “ART.
15.—Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
[11]
Sentencias T-438 de 1994, T-233 de 1995, T-625 de 1997, T-1102 de 2005, T-1034
de 2006
[12]
Sentencia C-328 de 2003.
[13]
De esta providencia la Corte transcribió, entre otros, los siguientes apartes:
“De acuerdo con lo dicho, la norma acusada debería interpretarse partiendo
de tres principios fundamentales. El primero, que la ley opera hacia adelante
en el tiempo; el segundo, que las normas procesales o de trámite entran a regir
inmediatamente, y el tercero, que lo anterior no excluye la aplicación
favorable de la ley en el tiempo ni la existencia de un régimen de transición
que permita continuar con los trámites previstos en la ley anterior, en los
procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la ley nueva se encontraren
con oficio de cargos legalmente notificado.
Así las cosas, esta
Corporación considera que el precepto acusado se ajusta a los cánones
constitucionales puesto que su único cometido es el de realizar un principio de
aplicación normativa ampliamente aceptado, que a todas luces admite aplicación
favorable de los procedimientos derogados. Pese a que los cargos de la demanda
parecen presentar la norma como disposición contraria a los principios
superiores, de la interpretación que aquí se le ha dado se concluye
precisamente lo contrario: la disposición pretende, antes que nada, la
protección de los derechos individuales derivados de los cambios de
legislación.”
[14]
De esta providencia la Corte transcribió el siguiente párrafo: “Se observa
entonces que en materia disciplinaria la jurisprudencia constitucional ha
fijado una posición según la cual, si bien el principio de aplicación inmediata
de las normas procesales es compatible con el derecho al debido proceso, éste
debe integrarse con el principio constitucional de favorabilidad, máxime cuando
el propio Código Disciplinario Único así lo ha establecido en su artículo 14”.
[15]  Sentencia C-181 de
2002.
[16]
Sentencia T-233 de 1995, criterio reiterado en numerosas decisiones
posteriores. Ver, entre otras, las sentencias SU-637 de 1996 y T-625 de 1997.
[17]  En el mismo sentido véase
la sentencia T-465 de 1998.
[18]  Sentencia C-818 de
2005.
[19]
Al respecto las  sentencias  C- 818 de 2005, T-1093 de 2004.
[20]
Sentencias  C- 404 de 2001, C- 818 de 2005, T-1093 de 2004.
[21]
Sentencia C-404 de 2001.
[22] Sentencias C- 818 de 2005; C- 371 de 2002. Es esta
última sentencia al pronunciarse sobre la exequibilidad condicionada de “la
buena conducta” como concepto jurídico indeterminado señaló la Corte: “Los
conceptos de buena conducta o de buen comportamiento tienen distintos ámbitos
de aplicación y han sido ampliamente utilizados por el legislador. Así, por
ejemplo, los mismos constituyen la base del buen nombre, tienen aplicación en
el campo disciplinario, en materia crediticia, en asuntos laborales, en los
establecimientos educativos, en los centros penitenciarios, en relación con
obligaciones tales como las alimentarias, etc. Cuando son empleados por el
legislador tienen, por lo general, el carácter de lo que la doctrina conoce
como conceptos jurídicos indeterminados, esto es, aquellos conceptos de
valor o de experiencia utilizados por las leyes y por virtud de los cuales
éstas refieren a “una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien
precisados en su enunciado”.
[23]
Tesis reiterada en la sentencia C- 406 de 2004. En esta sentencia se declaró la
al declarar la inconstitucionalidad de algunas atribuciones previstas a la
Superintendencia de Valores para imponer medidas correccionales a las
instituciones financieras que realicen operaciones que no sean lo
suficientemente representativas de las condiciones del mercado.
[24]  Sentencia C-818 de
2005.
[25]
En la sentencia C-181 de 2002 la Corte explicó: “La Corte
ha reconocido que en derecho sancionatorio de la administración, una de cuyas
secciones más relevantes es el derecho disciplinario, la regla general es que
los tipos no son autónomos “sino que remiten a
otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición”.   (…)  La visión que emerge de las consideraciones anteriores
es que al elenco de las normas disciplinarias tiene un complemento normativo
compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al
cual debe remitirse aquél para imponer las sanciones correspondientes.  Así, la
infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido,
incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado.”
[26]  Sobre  la vigencia  del sistema de tipos abiertos  en
el ámbito disciplinario y su respeto del debido proceso Ver entre otras la
Sentencia C-181/02.
[27] La
Corte constata que las prohibiciones son tan solo una de las conductas por las
cuales los servidores públicos pueden incurrir en faltas que den lugar a
sanciones disciplinarias. El artículo 23 del Código Disciplinario Único dispone
que “(c)onstituye falta disciplinaria, y
por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente,
la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este
código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio
de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de
inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin
estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad
contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.”
[28] Por ejemplo, el
numeral 1º del artículo 35 del Código Disciplinario Único establece que: “Artículo
35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir
los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en
la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las
leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales,
los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las
decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los
contratos de trabajo.”
[29] Cabe
anotar que el Código Disciplinario Único establece: “Artículo 4º de la Ley 756 de 2002: El servidor público y el particular en los casos
previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente
por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento
de su realización.”
[30]
En el área penal este tema fue abordado por la Corte en sentencia C-605 de
2006, bajo los siguientes términos: “Para la Corte, la remisión que opera en
la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos
fundamentales. En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar,
debe ser previa a la configuración de la conducta. La norma de complemento debe
ser, en tercer término, de conocimiento público y, finalmente, debe preservar,
como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores
constitucionales.”
[31] En este orden de ideas, a manera de ejemplo, en
sentencia C-921 de 2001, esta Corporación sostuvo: “[El] legislador está
obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o
ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda
alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a
sanción de carácter penal o disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la
sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase,
el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede
fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de
seguirse para su imposición”.
En
idéntico sentido, la Corte en sentencia C-475 de 2004, señaló que: “El
principio de legalidad de las sanciones exige: (i) que el señalamiento de la
sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) que este señalamiento
sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina
la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no sólo
previamente, sino también plenamente, (...). Obviamente, esto no impide que el
legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el
señalamiento de topes máximos o mínimos”.
[32]  Ver la Sentencia C-818/05. En el mismo sentido ver
entre otras, la sentencia C-406 de 2004.
[33]  Ver
Sentencia C- 343/06.
[34]
De acuerdo a lo planteado por los actores, el texto de la norma modificada por la
Ley 1148 era el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, que disponía lo siguiente: “ARTÍCULO
49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de
los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales
municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales
municipales y distritales.  (Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003).  (…) Los cónyuges o compañeros
permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales
y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras
locales municipales y Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo ele <sic> afinidad o primero civil, no podrán ser
designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de
sus entidades descentralizadas”.  Por su parte, el texto
del artículo 1º de la Ley 1148, en la parte pertinente, es el siguiente: “ARTÍCULO
1º.  El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedará así: (…) PARÁGRAFO 3o. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros
permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta
categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta
categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán
únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”.
[35]  Con excepción de los nombramientos que se hagan en
aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos (art. 126
C.P.)
[36]  Con excepción de los nombramientos que se hagan en
aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos (art. 126
C.P.)
[37]  En cuanto a los parientes de los miembros de las
juntas administradoras locales no existe  ninguna disposición constitucional
que regule de manera directa el régimen de inhabilidades e incompatibilidades
de dichos miembros y de sus parientes,  al tiempo que los artículos 293,  318 y
322  remiten a la ley de manera general la regulación del régimen aplicable a
dichas juntas administradoras locales.
Dichos artículos señalan:
ARTÍCULO
293.— Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará
las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos
de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de
llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para
el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley
dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño
de funciones.
ARTÍCULO
318.— Con el fin de mejorar la prestación de los servicios y asegurar la
participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter
local, los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando se trate de
áreas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales.
En
cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta administradora local
de elección popular, integrada por el número de miembros que determine la ley*, que tendrá las siguientes funciones:
1.   Participar en la elaboración
de los planes y programas municipales de desarrollo económico y social y de
obras públicas.
2.   Vigilar y controlar la
prestación de los servicios municipales en su comuna o corregimiento y las
inversiones que se realicen con recursos públicos.
3.   Formular propuestas de
inversión ante las autoridades nacionales, departamentales y municipales
encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inversión.
4.      Distribuir
las partidas globales que les asigne el presupuesto municipal.
5.      Ejercer
las funciones que les deleguen el concejo y otras autoridades locales. Las
asambleas departamentales podrán organizar juntas administradoras para el
cumplimiento de las funciones que les señale el acto de su creación en el
territorio que este mismo determine.
ARTÍCULO
322.— Bogotá, Capital de la República y del Departamento de Cundinamarca, se
organiza como Distrito Capital. (Reformado. Acto Legislativo No. 01 de 2000.
ART. 1º).
Su
régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la
Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las
disposiciones vigentes para los municipios.
Con
base en las normas generales que establezca la ley, el concejo, a iniciativa
del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de acuerdo con
las características sociales de sus habitantes, y hará el correspondiente
reparto de competencias y funciones administrativas.
A las
autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e
integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del
Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio.
[38]
Recuérdese que la jurisprudencia ha insistido en que entre
los requisitos legítimos para apartarse del precedente se encuentran: “(i)
la Subregla sentada en los casos anteriores no es aplicable al supuesto bajo
estudio o (ii) que va a apartarse de la ratio decidendi, lo cual requiere una
justificación adecuada y suficiente de las razones por las cuales no va a
aplicar el precedente”.  Sentencias SU-047 de 1999 y T-330 de 2005, entre
otras.
[39]
En el Auto 310 de 2006 la Sala Plena advirtió: “Pues bien,
la Corte considera necesario destacar que en casos como el presente, en el que
se acusa a una Sala de Revisión de haber desconocido la jurisprudencia, las
solicitudes de nulidad deben cumplir con unas cargas mínimas. Por ello, el
peticionario debe demostrar, bien que (i) existe una regla unificadora, dictada
por la Sala Plena en una sentencia de unificación, o bien  que (ii) existe una jurisprudencia
consistente desarrollada por las distintas Salas de Revisión”