C-187-20
Sentencia
C-187/20
Referencia: Expediente RE-261
Revisión automática de constitucionalidad del
Decreto legislativo 517 de 2020, “Por el cual se dictan disposiciones en
materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el
Decreto 417 de 2020”.
Magistrada Sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de lo
dispuesto en el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución, y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido
la presente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. El
Presidente de la República, “en ejercicio de las facultades constitucionales
y legales, en especial las conferidas en el artículo 215 de la Constitución
Política y en la Ley 137 de 1994”, profirió el Decreto legislativo 417 del
17 de marzo de 2020, "por el cual se declara un Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional".
2. El 13 de
abril del año en curso, el Presidente de la República remitió a la
Secretaría General de esta Corporación, copia autentica del Decreto legislativo
517 del 4 de abril de 2020, “Por el cual se dictan disposiciones en materia
de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto
417 de 2020”. Dicho decreto fue radicado en la secretaria de esta
Corporación en el expediente RE-261.
3. Por Auto del 21 de abril del año en
curso, la Magistrada Ponente asumió el conocimiento del Decreto legislativo 517
de 2020 (en adelante el Decreto, o el DL 517 de 2020) y solicitó a la
Presidencia de la República, que en el término de tres (3) días, a través de
documento enviado al correo electrónico de la Secretaría General de esta
Corporación, informará: (i) ¿cuáles son las medidas adelantadas para
promover o garantizar las líneas de liquidez a que hace referencia el artículo
2 del Decreto Legislativo 517 de 2020[1]?,
(ii) ¿cuáles son los estudios o criterios financieros que sirvieron de base
para establecer el porcentaje de 10% como descuento mínimo, contenido en el
parágrafo primero del artículo 2º del Decreto legislativo 517 de 2020[2]?.
Así mismo solicitó al Ministerio de Minas y Energía que en el mismo término, informara:
(i) si la resolución a que hace referencia el segundo inciso del
artículo 4 del Decreto legislativo 517 de 2020[3] ya fue expedida y de ser así, ¿cuál es
su contenido?; (ii) el listado de cupos de electrocombustibles asignados
a las localidades de las Zonas No Interconectadas en el país.
4. En el proveído del 21 de abril se
comunicó la iniciación del proceso al Presidente de la República, a los ministros que integran el
Gobierno Nacional, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y a la
Superintendencia de Servicios Públicos; se invitó a participar con sus escritos
a un grupo de entidades y universidades,[4] se ordenó fijar en lista el proceso y
comunicarlo al jefe del Ministerio Público.
5. Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador
General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda en
referencia.
II. LA NORMA OBJETO DE EXÁMEN
El texto del Decreto Legislativo 517 de 2020, tal como fue
publicado en el Diario Oficial 51277 del 4 de abril de 2020, es el siguiente:
DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 517
(4 de abril de 2020)
"Por el cual se dictan disposiciones
en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en
el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por
el Decreto 417 de
2020"
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En ejercicio de las atribuciones que le
confieren el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, en
concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo previsto en el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional",
y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, el presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico
del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma constitucional,
una vez declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el
presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá́
dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia,
Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos
o modificar existentes.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de
marzo 2020, el presidente de la República declaró el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término
treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta
al país por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19.
Que dentro de las razones generales tenidas
en para adoptar dicha medida
se incluyeron las siguientes:
Que el 30 de enero de 2020 la Organización
Mundial de la Salud -OMS- identificó el nuevo coronavirus COVID-) y declaró
este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional.
Que el 6 de marzo 2020 el Ministerio de
Salud y de la Protección Social
a conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus COVID-19 en el
territorio nacional.
Que 9 marzo de la OMS solicitó a los
países la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión
y prevenir propagación del virus.
Que 11 marzo de 2020 la Organización
Mundial de la Salud declaró que el brote del coronavirus COVID-19 es una
pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación y la escala de transmisión,
toda vez que se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 por
lo instó a los estados a tomar acciones urgentes.
Que la Organización Mundial de la Salud
-OMS, la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y
social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata los Gobiernos, las
personas y las empresas.
Que mediante la Resolución número 0000380
del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social
adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias aislamiento y
cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de la
precitada resolución, arribaran a Colombia desde la República Popular
China, Francia, Italia y España.
Que Ministerio Salud y Protección Social expidió́
la Resolución 385 del 12 marzo de 2020, “por la cual se declara la
emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas
frente al virus", en todo el territorio nacional hasta 30 mayo de
2020, y en virtud de la misma, se establecieron disposiciones destinadas a la prevención
y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.
Que el vertiginoso escalamiento del brote
de nuevo coronavirus COVID-19, hasta configurar una pandemia, representa
actualmente una amenaza global a la salud pública, con afectaciones sistema económico,
de magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar
exenta.
Que el Ministerio de Salud y Protección
Social reportó el 9 de marzo 2020 0 muertes y 3 casos confirmados en
Colombia.
Que pese a las medidas adoptadas, el
Ministerio de y Protección Social reportó el 31 de marzo 2020 16 muertes
y 906 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá́ D.C. (390),
Cundinamarca (38), Antioquia (101), Valle del Cauca (116), Bolívar (42), Atlántico
(33), Magdalena (10), (11), Norte de Santander (19), Santander (11), Cauca (9),
Caldas (15), Risaralda (35), Quindío (16), Huila (24), Tolima (9), Meta (11),
Casanare (1), San Andrés y Providencia (1), Nariño (4), Boyacá́ (6), Córdoba
(2), Sucre (1) y La Guajira (1).
Que según la Organización Mundial de la
Salud - OMS, en reporte de fecha 1 abril a 08:09 GMT-5, - Hora del Meridiano
Greenwich-, se encuentran confirmados 783,360 casos, 37,203 fallecidos y 206 países,
áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19
Que el Fondo Monetario Internacional
mediante Comunicado de Prensa 20/114 del 27 marzo de 2020, publicó la
"Declaración conjunta del Comité Monetario y Financiero Internacional y
Directora Monetario Internacional", la cual expresa:
"(...) Estamos en una situación
sin precedentes en que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica
y financiera. Dada la interrupción repentina la actividad económica, el
producto mundial se contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado
medidas extraordinarias para vidas y salvaguardar la actividad económica. Pero es
necesario hacer más. debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los
hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar
la recuperación en 2021 (. ..)"
Que mediante Decreto 417 del 17 marzo de
2020 al declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica se señaló,
entre las razones tenidas en cuenta para la adopción de dicha medida, la
necesidad garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos,
"(...) razón por la cual se deberá́ analizar las medidas
necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico
colombiano. Lo anterior supone la posibilidad flexibilizar los criterios de
calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de
atención prioritaria en abastecimiento de los mismos".
Que por medio del Decreto 457 de 2020 el
Gobierno nacional impartió instrucciones en virtud la emergencia sanitaria
generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, estableciendo la medida de
aislamiento preventivo obligatorio desde las cero horas (00:00) del 25 de marzo
de 2020 hasta las cero horas (00:00) del día 13 de abril de 2020.
Que debido a los impactos económicos que
el estado Emergencia Económica, Social y Ecológica conlleva, es necesario
acudir a fuentes financiación para lograr que los mantenimientos, operaciones y
actividades propias para la prestación de los servicios públicos se lleven a
cabo con normalidad, sin afectar ni paralizar del servicio.
Que el artículo 365 de la Constitución Política
establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado la prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos régimen jurídico
que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente,
por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá́
la regulación, control y la vigilancia dichos servicios.
El artículo 4 la 1 de 1994 señaló que los
servicios públicos domiciliarios se consideran servicios públicos esenciales, y
el artículo 14 define los servicios públicos domiciliarios de energía y de gas
combustible.
Que en los aspectos económicos de
supuestos fácticos del precitado Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se indicó que: “(...) 42,4% los
trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y 56,4% no son
asalariados, Los ingresos de este tipo de trabajadores y sus
dependientes dependen de su trabajo diario y esta actividad se ha visto
repentina y sorprendentemente restringida por las medidas necesarias
para controlar el escalamiento la pandemia. Adicionalmente, estos hogares son
vulnerables al no contar con mecanismos para reemplazar los ingresos que dejarán
de percibir por causa de las medidas sanitarias. Que las medidas sanitarias resultan
en una reducción de flujos de caja de personas y empresas. Los menores
flujos de conllevan a posibles incumplimientos de pagos y obligaciones,
rompiendo relaciones de largo plazo entre deudores y acreedores que se basan en
confianza y pueden tomar períodos largos en volver a desarrollarse".
Que debido a la emergencia la Pandemia COVID-19
y al impacto económico que situación genera, se podrá́ ver reducida la
capacidad de pago de los usuarios por lo que es necesario garantizar la prestación
del servicio de energía eléctrica y de gas combustible especialmente, a
aquellos que cuentan con insuficientes medios económicos.
Que teniendo en cuenta el mandato
constitucional al Gobierno nacional en relación con los servicios públicos, se
debe garantizar la prestación de los mismos durante la Emergencia Económica,
Social y Ecológica, para las familias puedan permanecer en casa, y mantener las
condiciones de distanciamiento social y el aislamiento, estrategias
fundamentales para prevenir el contagio.
Que el artículo 140 de la Ley 142 de 1994
establece que la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora,
sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que
ésta sea bimestral y tres (3) períodos cuando sea mensual, constituye causal de
suspensión de prestación del servicio.
Que en el precitado Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se indicó que:
"(...) el 42,4% de los trabajadores en Colombia
trabajan por cuenta propia y 56,4% no son asalariados, Los ingresos de este
tipo de trabajadores y sus dependientes dependen de su trabajo diario y
esta actividad se ha visto repentina y sorprendentemente restringida
por las medidas necesarias para controlar el escalamiento de /a pandemia.
Adicionalmente, estos hogares son vulnerables al no contar con mecanismos para
reemplazar los ingresos que dejarán de percibir por causa de las medidas
sanitarias. Que medidas sanitarias resultan en una reducción de flujos de caja
de personas y empresas. Los menores flujos conllevan a posibles
incumplimientos de pagos y obligaciones, rompiendo relaciones largo
plazo que se basan en la confianza y tomar períodos largos en volver a desarrollarse.
Por lo anterior, se hace necesario
establecer facultades legales que permitan establecer medidas vinculantes en términos
de facturación por parte de las de servicios públicos domiciliarios, en la
medida en que para estas no resulta obligatorio que el pago de los servicios
prestados se pueda diferir; lo cual permitirá aliviar la carga económica de los
usuarios finales y, por ende dar continuidad a la prestación de los servicios
públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes.
Que conforme al artículo 126 de la Ley 142
de 1994, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia cinco años, por lo que,
es necesario otorgarle a la Comisión de Regulación de y Gas -CREG- facultades
para que pueda adoptar medidas asociadas a asuntos tarifarios transitorios y
que se enmarquen en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que el ordenamiento jurídico establece que
el pago subsidios se hará una vez éstos sean causados, toda vez que de
conformidad con el artículo 5 de la Ley 1 de 1994, estos deben ser otorgados a
los usuarios de menores ingresos.
Que no obstante lo anterior, por el
acaecimiento de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada la Pandemia COVID-19,
se podrá ordenar el giro subsidios manera anticipada sin la necesidad conciliar
y validar la información del otorgamiento a usuarios manera previa a la asignación,
de forma tal que existan los recursos necesarios para que las empresas de
servicios públicos domiciliarios puedan darle continuidad a la prestación de
estos sin perjuicio de conciliaciones y validaciones posteriores y así
finalmente, asegurar la asignación de los subsidios a los usuarios finales.
Que teniendo en cuenta el mandato constitucional al Gobierno
nacional en relación con los servicios públicos, se debe garantizar la prestación
de los mismos durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica con miras a
que las familias puedan permanecer en casa y así mantener las condiciones de
distanciamiento social y el aislamiento, estrategias fundamentales para
prevenir el contagio.
Que el artículo 368 de la Constitución Política señala que la
Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades
descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos,
para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los
servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
Que de acuerdo con las previsiones
contenidas en el considerando en precedencia, los departamentos, municipios y
distritos están facultados para conceder subsidios tarifarios a las personas de
menores ingresos, teniendo en cuenta los recursos con que cuenten a tal efecto.
DECRETA:
Artículo 1. Pago diferido de los
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Las empresas comercializadoras que presten el servicio público de
energía eléctrica y gas combustible por redes, podrán diferir por un plazo de
treinta y seis (36) meses, el costo del consumo básico o de subsistencia que no
sea subsidiado a usuarios residenciales de estratos 1 y 2 para los consumos
correspondientes al ciclo de facturación actual, y al ciclo de facturación
siguiente a la fecha de expedición del presente Decreto, sin que pueda
trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el
diferimiento del cobro.
Artículo 2. Financiación del pago
diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas
combustible Lo dispuesto en el precedente artículo,
sólo será́ obligatorio para las empresas comercializadoras de servicios públicos
domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, si se establece
una línea de liquidez para las empresas comercializadoras de servicios públicos
a las que se refiere este artículo, a una tasa de interés nominal del 0%, por
el mismo plazo al que se difiere el cobro del consumo básico o de subsistencia
al que hace referencia este artículo en la respectiva factura.
En caso de que se establezca dicha línea
de liquidez, las empresas comercializadoras del servicio de energía eléctrica y
gas combustible por redes estarán en la obligación de diferir el pago del
consumo de energía y gas combustible en los términos dispuestos en el presente
artículo, aun cuando la empresa comercializadora de servicios públicos opte por
no tomarla.
Para las empresas comercializadoras del
servicio público domiciliario de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas,
la línea de liquidez de la que trata este artículo podrá́ extenderse a la
totalidad del consumo causado en los ciclos de facturación de los que trata el
presente decreto.
PARÁGRAFO PRIMERO. Las empresas comercializadoras de los servicios de energía
eléctrica y gas combustible por redes que tomen la línea de liquidez de la que
trata este artículo a una tasa de interés del 0% nominal para la totalidad del
monto a diferir, deberán ofrecer un descuento en el actual ciclo de
facturación, y en el siguiente a la expedición del presente Decreto, de mínimo
el 10% sobre el valor no subsidiado de la correspondiente factura, para
aquellos usuarios de estratos 1 y 2 que hagan el pago de la factura en la fecha
de pago oportuno.
Las empresas comercializadoras del
servicio de energía eléctrica y gas combustible por redes que no ofrezcan dicho
descuento, sólo podrán acceder a la línea de liquidez a la tasa de interés del
0% nominal, por un 75% de la totalidad del monto a diferir. En este caso, o en
el evento en que las empresas comercializadoras de servicios públicos opten por
no tomar la mencionada línea de liquidez, no podrá́ trasladarse al usuario
ningún interés o costo financiero derivado de un mecanismo para cubrir el
diferimiento del cobro de la factura.
PARÁGRAFO SEGUNDO. El otorgamiento de la línea de liquidez se hará́ con los
datos históricos de consumo y costo unitario por la prestación del servicio según
la información existente en el Sistema Único de Información (SUI). La entidad
financiera, multilateral o bilateral que ofrezca la línea de liquidez
adelantará el análisis de riesgo correspondiente de las empresas comercializadoras
de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por
redes, con el fin de determinar cuáles de estas podrían requerir la constitución
de garantías para el acceso a la línea de liquidez de la que trata este artículo.
Conforme a lo anterior, en caso de que
alguna empresa comercializadora del servicio de energía o gas combustible por
redes requiera la constitución de garantías, podrá́ utilizar para el
efecto, entre otras, las siguientes: (i) la cesión de la porción no
subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas debidas por los usuarios de
cualquier estrato; (ii) los subsidios causados o que vaya a recibir por
la prestación del servicio, para lo cual podrá́ aplicar lo dispuesto en el
artículo 5 de este Decreto; (iii) cualquier otro tipo de garantía
suficiente para la entidad financiera, multilateral o bilateral que ofrezca la línea
de liquidez.
Las empresas de servicios públicos
oficiales o mixtas a las que se refiere este artículo, quedarán exentas del
cumplimiento de los límites de endeudamiento estatal fijados por las normas
aplicables. En todo caso, deberán cumplir las autorizaciones de endeudamiento
contenidas en el artículo 2.2.1.2.2.3 del Decreto 1068 de 2015, adicionado por
el Decreto 473 de 2020.
Artículo 3. Adopción de medidas
extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica
y gas combustible. Mientras
permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del
Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y
Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir
el pago de facturas emitidas, así́ como adoptar de manera transitoria
todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios
especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte
voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los
agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios
de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.
PARÁGRAFO PRIMERO. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y
Gas - CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del
cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.
PARÁGRAFO SEGUNDO. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG- podrá adoptar
todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca
vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de
Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos
definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales.
Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía
y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las
que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de
los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del
que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será́ de
obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de
consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el
Decreto 1078 de 2015.
Artículo 4. Aporte voluntario
"Comparto mi energía". Los
usuarios residenciales de estratos 4, 5 y 6, y los usuarios comerciales e
industriales, podrán efectuar un aporte voluntario dirigido a otorgar un alivio
económico al pago de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica
y gas combustible.
Los usuarios residenciales beneficiarios
del aporte voluntario, serán aquellos que defina el Ministerio de Minas y Energía
a través de resolución, de manera previa a la implementación del mecanismo.
Para lo anterior, las empresas de
servicios públicos domiciliarios deberán incluir en las facturas de todos los
usuarios de estratos 4, 5 y 6, Y usuarios comerciales e industriales, un valor
que incluya un monto o un porcentaje de la factura sugerido como aporte
voluntario "Comparto mi Energía", sin perjuicio de la
posibilidad de que los usuarios aporten un monto o un porcentaje diferente.
PARÁGRAFO PRIMERO. El Ministerio de Minas y Energía podrá establecer una cuenta
especial en el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de
Ingresos, en caso de que se genere un superávit de recursos después de la aplicación
del aporte voluntario "Comparte tu Energía", con el fin de que
los mismos se dirijan a beneficiar el consumo de energía eléctrica y gas
combustible, en los términos en que lo defina dicho ministerio, atendiendo las
normas presupuestales aplicables.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Las empresas de servicios públicos domiciliarios deberán reportar
a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la aplicación del
aporte "Comparte tu Energía".
PARÁGRAFO TERCERO. Las prestadoras del servicio público de energía eléctrica y gas
combustible por redes deberán contar con las herramientas tecnológicas idóneas,
para permitir el pago de aportes voluntarios directamente al consumo de otros
usuarios.
Artículo 5. Pago de electrocombustible en
Zonas No Interconectadas ­-ZNI. El
Ministerio Minas y podrá́ utilizar recursos Fondo Solidaridad para
Subsidios y Redistribución de Ingreso - FSSRI, para reconocer directamente a
los distribuidores mayoristas de combustibles líquidos, el costo del electrocombustible
estimado dicho ministerio, con base en el cupo asignado por el IPSE para
respectivas localidades de las Zonas No Interconectadas.
El costo del electrocombustible al que se
refiere el inciso anterior, será restado del monto total subsidios asignados a
la respectiva empresa prestadora del servicio, para siguientes períodos de
giro, hasta completar el monto desembolsado. Para este trámite, no necesario
verificar el cumplimiento de lo indicado en el segundo inciso del artículo
99.10 de la 142 de 1994.
Artículo 6. Giro anticipado de
subsidios. Durante la vigencia 2020, el Ministerio de
Minas y Energía podrá́, siempre y cuando haya disponibilidad de caja y presupuestal
para los fondos de subsidios: i) asignar subsidios de manera anticipada
a las empresas comercializadoras energía eléctrica y empresas de gas
combustible respecto de sus usuarios estratos 1, 2 y 3 teniendo en cuenta
proyecciones basadas en montos de subsidios históricos asignados a usuarios
atendidos en su respectivo mercado comercialización; (ii) otorgar nuevos
subsidios para usuarios estratos 1 y 2 del servicio público domiciliario de Gas
Licuado de Petróleo, previa focalización de acuerdo con los resultados
arrojados por el SISBEN en relación con el combustible usado para cocinar, en
el mismo porcentaje aplicable que a los usuarios subsidiados actualmente y; (iii)
asignar los subsidios por menores tarifas correspondientes al año 2019 a
las empresas comercializadoras, sin que sea necesario contar con una validación
en firme los montos.
En todo caso, el Ministerio de Minas y
antes de 31 de diciembre 2020, deberá́ efectuar las conciliaciones y
validaciones correspondientes a los pagos de subsidios anticipados que se hayan
efectuado. En caso de que el resultado de dichas conciliaciones y validaciones
arroje un saldo a favor del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución
de Ingreso - FSSRI, el Ministerio de Minas y Energía podrá́ descontar
dicho valor de los siguientes giros de subsidios a la empresa prestadora del
servicio, que en todo caso deberá aplicarlos a los usuarios correspondientes.
Lo dispuesto en este artículo no será́ aplicable para empresas servicios públicos
en liquidación, en razón a que con estas no podrá́ asegurarse el mecanismo
de compensación de subsidios.
Artículo 7. Asunción del pago de servicios
públicos por entidades territoriales. Durante
el término de declaratoria Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
por causa la Pandemia COVID-19, las entidades territoriales podrán asumir total
o parcialmente el costo de los servicios públicos de energía eléctrica o de gas
combustible de los usuarios dentro de su jurisdicción.
PARÁGRAFO. En aquellos casos en que las entidades
territoriales decidan asumir total o parcialmente el costo de los servicios públicos
de energía eléctrica o de gas combustible, dichas entidades deberán girar
oportunamente los recursos a las empresas comercializadoras que atienden a
tales usuarios. Cuando ello ocurra, el monto asumido por el ente territorial se
aplicará para reducir la tarifa de los usuarios que determine la
respectiva entidad territorial.
Artículo 8. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la
fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
(Siguen las firmas del Presidente de la
República y de los Ministros)
III. PRUEBAS E INTERVENCIONES
1.
PRUEBAS
RECAUDADAS
Encontrándose dentro del término fijado
mediante el Auto del 21 de abril de 2020, por el cual se asumió el conocimiento
del Decreto legislativo 517 de 2020 y se decretó la práctica de pruebas, la
Presidencia de la República y el Ministerio de Minas y Energía, a través de
escrito enviado a la Secretaria General de esta Corporación, intervino para dar
respuesta a los cuestionamientos planteados por la Magistrada sustanciadora,
respecto de cuatro puntos específicos: los dos primeros, planteados
directamente a la Presidencia de la República; los dos últimos, al Ministerio
de Minas y Energía.
1.1. La Presidencia de la República envió el escrito realizado por el Ministerio
de Hacienda y Crédito Púbico, en el cual se da respuesta a la pregunta
formulada por la Corte respecto de cuáles son las medidas adelantadas para
promover o garantizar las líneas de liquidez a que hace referencia el artículo
2 del Decreto Legislativo 517 de 2020. Lo hizo en los términos que a
continuación se exponen:
“1. Manual del Sistema de Administración del Riesgo
Crediticio -SARC en el cual se determinan las políticas generales de estas
nuevas líneas de crédito autorizadas para las Empresas de Servicios Públicos
Domiciliarios.
2. Reglamento de Crédito Directo el cual establece las
características, políticas, procedimientos, metodologías y criterios detallados
en cada una de las etapas de otorgamiento, seguimiento y recuperación de estas
nuevas líneas de crédito directo autorizadas para las Empresas de Servicios
Públicos Domiciliarios.
3. Flujograma del proceso de crédito directo para
Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Estos documentos establecen las
condiciones de la línea de crédito, con la descripción de productos y
características de montos, requisitos para utilizar la línea, sectores o
actividades que pueden acceder a los recursos de la línea, plazos, periodo de
gracia, garantías, instancias de aprobación, beneficiarios, tipo amortización,
tasas, entre otros”.[5]
Conforme lo anterior, concluye que se cuenta con una
estructura organizacional dispuesta para atender el ciclo de crédito y la
gestión del riesgo crediticio. “En particular, en el capítulo IV del Manual
del Sistema de Administración del Riesgo Crediticio -SARC, se· muestran las
funciones generales de las áreas participantes en la gestión de riesgo de
crédito, junto con la estructura de las instancias de Gobierno del Sistema de
Administración de Riesgo de Crédito para Entidades Territoriales y Empresas de
Servicios Públicos Domiciliarios”. [6]
1.2.
El Ministerio
de Minas y Energía[7]
formuló la respuesta en
cuanto a la segunda pregunta, sobre ¿Cuáles son los estudios o criterios
financieros que sirvieron de base para establecer el porcentaje de 10% como
descuento mínimo, contenido en el parágrafo primero del artículo 2º del Decreto
legislativo 517 de 2020?.
Antes de responder directamente los criterios financieros, el
Ministerio enuncia el contexto en relación con
el esquema de liquidez y los datos referentes a ello, esto, porque según
indica solamente se pueden explicar los criterios financieros dejando claro su
margen de movilidad. El “esquema de liquidez” lo explica a partir de dos
dimensiones: su línea de financiamiento y el plazo del crédito.
Respecto de la primera, señala: “La línea de financiamiento
será ofrecida a las empresas de servicios públicos domiciliarlos a través de
Findeter, y en correspondencia con la medida establecida en el artículo 1 del
Decreto 517 de 2020. Dicho ofrecimiento se hará bajo las siguientes condiciones
principales: Tasa de interés nominal 0%: esto toda vez que como lo indica el
artículo 1" del Decreto 517 de 2020, el prestador no podrá trasladarle
ningún interés al usuario por diferir el costo del servicio”.
En cuanto al plazo de crédito, expresa: “(…) será a 36 meses,
guardando así correspondencia con el límite máximo que se indica en el artículo
1 del Decreto 517 de 2020”.
Con posterioridad, empieza por enunciar las cifras[8] de cálculo
para la línea de financiamiento que señala el Decreto legislativo 517 en su
Artículo 2, y que fue autorizado a través de Decreto legislativo 581 de 2020
para ser ofrecida por Findeter.
Una vez señaladas las cifras, plantea:
“Como se observa, la línea de Findeter para empresas
prestadoras del servicio de energía en el SIN, podría cubrir las necesidades de
las compañías para poder con ello financiar el diferimiento del costo del
servicio a los usuarios de estratos 1 y 2 a 36 meses, con un requerimiento
mensual de COP 294 mil millones, beneficiándose de esto más de 9,2 millones de
usuarios de ambos estratos, siendo esto un beneficio adicional a los recursos
que el Gobierno nacional otorga en subsidios para dichos estratos a través del
FSSRI”.[9]
Explicado lo anterior, manifiesta que ese
ejercicio se replica en los mismos términos para el caso del Servicio Público
Domiciliario de Gas Combustible, tal cual como expuso en la tabla de
indicadores[10].
Por tanto, concluye: “En consideración a lo anterior, la línea de Findeter
para gas por redes cubriría las necesidades de las compañías para financiar el
diferimiento de los usuarios de estratos 1 y 2, con un requerimiento mensual de
COP 53 mil millones, con lo cual se verían beneficiados más de 5,9 millones de
usuarios de ambos estratos, adicional a los recursos que el Gobierno otorga en
subsidios para dichos estratos”.
Una vez explicado el “esquema de
liquidez”, procede analizar directamente los “criterios financieros” para
establecer el porcentaje de 10% como descuento mínimo, contenido en el
parágrafo primero del Artículo 2 del Decreto legislativo 517 de 2020. Los
criterios referidos son:
“El ejercicio teórico analizó los flujos de caja de la
deuda para una compañía promedia (36 meses a una tasa de interés nominal del
0%), los flujos de caja interna. de la compañía por la porción del recaudo (36
meses a una tasa interna de rentabilidad de al menos 5,6%, la cual corresponde
al promedio de las tasas de captación de CDT publicadas por la Superintendencia
Financiera para el mes de marzo), los flujos de caja de la empresa por la
porción de financiamiento interno (suponiendo que el recaudo es tan bajo que
les obliga a financiarse sobre el remanente de la facturación de estratos 1 y
2, Y para financiar el descuento del 10%). Finalmente sumaron los flujos de
caja para llegar a un flujo de caja unificado de la compañía, con lo cual se
evalúa la TIR o tasa final observada por la empresa”[11].
Por último, expone una tabla[12]
donde señala la sensibilidad de porcentaje (%) de descuento vs el pago
oportuno sobre la tasa interna de retorno o TIR[13] que la
empresa tendría con el capital financiado por la línea de liquidez. Lo que
busca demostrar con la tabla es que un porcentaje del 10% permitiría a la
empresa recuperar el monto descontado con los rendimientos del capital
financiado por la tasa subsidiada, trasladando al usuario final el mayor
beneficio posible. Por otra parte, concluye que no sería posible aplicar una
tasa mayor por cuanto: “De conformidad con lo expuesto, una tasa superior de
descuento a ofrecer al usuario incrementaría el costo percibido para la empresa
por la medida, lo cual no estaría en concordancia con el régimen de prestación
de servicios públicos establecido en la ley 141.de 1994, que señala la
suficiencia financiera bajo la cual se deben prestar los mismos”.
De esta manera, termina de contestar la
Presidencia de la Publica el cuestionario solicitado por parte de la Corte
Constitucional.
1.3.
El Ministerio
de Minas y Energía, respondió
la pregunta sobre Si la
resolución a que hace referencia el segundo inciso del artículo 4 del Decreto
legislativo 517 de 2020 ya fue expedida y de ser así, ¿Cuál es su contenido? en los términos que a continuación se
exponen:
En primer lugar, advierte que la Resolución no ha sido expedida.
Por tanto, expone que el borrador de la misma (además de ser anexado al
informe) fue publicado en la página oficial del Ministerio de Minas y Energía[14]
en un foro donde la ciudadanía puede ingresar y analizar el contenido, para
hacer las proposiciones o ajustes que crean convenientes, en aras de que el
proceso sea más transparente y permita la participación de la ciudadanía para
conjurar la crisis derivada de la pandemia COVID-19.
Sin embargo, señala que el contenido de dicha resolución apunta al
seguimiento y cumplimiento de la medida “Comparto mi energía”.
Del contenido de dicho borrador de resolución se observa que los
beneficiarios del aporte serían los usuarios de estratos 1 y 2, priorizando
aquellos que tengan un registro de cumplimiento en el pago de sus facturas en
el año 2019.
1.4.
En el mismo
informe, el Ministerio de Minas y Energía respondió a la solicitud sobre
el listado de cupos de electro-combustibles asignados a las localidades de las
Zonas No Interconectadas en el país.
Antes de citar expresamente el listado de cupos, advierte sobre la
importancia de la solidaridad y la redistribución de ingresos al momento de la
Prestación de los Servicio Públicos. Así pues, señala la importancia de atender
las ZNI (Zonas geográficas No Interconectadas) desde este aspecto; a saber:
“En Colombia, existen zonas geográficas que
actualmente no se encuentran conectadas al Sistema Interconectado Nacional,
dichas zonas son denominadas Zonas No Interconectadas - ZNI, tal y como están
definidas en la ley 143 de 1994 en su artículo 11, como un "área
geográfica en donde no se presta el servicio público de electricidad a través
del Sistema Interconectado Nacional." Y en el artículo primero de la ley
855 de 2005. A la fecha y de acuerdo a los reportes que pueden ser consultados
públicamente en la página web del Sistema Único de Información, administrado
por la SSPD. 259.804 usuarios pertenecen a Zonas No Interconectadas”.
Con posterioridad, realiza una serie de precisiones[15]
respecto de la estimación de los subsidios destinados a cubrir el
electrocombustible necesario para la prestación del Servicio de Energía
Eléctrica en Zonas no Interconectadas, pues dependen directamente de este
insumo.
Con relación a lo anterior, agrega: “Considerando la
excepcionalidad de los tiempos por los que atraviesa el país, la medida
consiste en permitir que, con base en información adecuada, se pueda contar con
un procedimiento más expedito y ágil, para atender efectiva y adecuadamente las
circunstancias anormales que se viven, de modo que las empresas de energía
eléctrica que dependen de un "insumo como lo es el electrocombustible,
para la prestación del servicio público, puedan acceder al mismo de manera
ininterrumpida”.
Por último, respondiendo directamente lo ordenado, adjunta las
tablas donde manifiesta con literalidad cuales municipios son los beneficiados,
a cargo de qué empresa se garantizará el servicio y en total cuántos cupos se
generaron en todo el territorio nacional; a saber:
·
59 municipios;
·
259.804 usuarios
beneficiados;
·
3.682.611 cupos.
De esta forma, termina de contestar el Ministerio de Minas y
Energía, el cuestionario solicitado por parte de la Corte Constitucional.
2.
INTERVENCIONES
A continuación, se presenta una esquematización de las intervenciones
que se dieron a lo largo del análisis constitucional del presente Decreto. Un resumen
más amplio se presenta como Anexo a esta decisión.
Intervenciones
Síntesis
Sentido de la decisión
1.     Presidencia de la
República – secretaria jurídica del
Departamento Administrativo.
Evalúa el cumplimiento de las reglas formales y materiales para
sostener que, el Decreto 517 de 2020, cumple con estos requisitos.
Explayó su análisis sobre todo en el requisito de “necesidad”,
donde establece que las medidas adoptadas por el Gobierno en el Decreto eran
necesarias, dado que no hay en el ordenamiento jurídico ordinario previsiones
legales suficientes y adecuadas para conjurar la crisis con la celeridad
requerida.
Agrega, que el Gobierno no solo establece propósitos como lo es
la garantía del Servicio Público Domiciliario y la financiación de las
Empresas Prestadoras, sino también las medidas o pautas para su efectivo
cumplimiento, como la Entidad encargada de dar seguimiento a las
instrucciones dadas (CREG), la financiación a las empresas prestadoras
(FINDETER), el pago diferido en los estratos 1 y 2 y su forma de pago, la
gestión y previsión de dichos servicios esenciales en Zonas No
Interconectadas (ZNI), la anticipación de subsidios y la posibilidad de
asumir pagos por parte de las entidades territoriales. Además, resalta la
campaña del fondo “Comparto mi Energía” pues posibilita a todos los
ciudadanos a participar activamente en conjurar la crisis, bajo el principio
de la solidaridad.
Exequibilidad.
2.     Universidad Sergio Arboleda.
Concentra su argumentación en tres puntos importantes, los
cuales son (i) el análisis del cumplimiento de los requisitos formales del
Decreto 517 de 2020 (ii) el análisis sobre el papel intervencionista del
Estado en asuntos esenciales como lo son los Servicios Públicos Domiciliarios
y (iii) analiza el cumplimiento de los requisitos materiales decantados por
la Corte Constitucional.
Concluye que se cumplen los requisitos formales y materiales.
Señala con especial relevancia en el juicio de proporcionalidad y
relacionado con el papel intervencionista del Estado en asuntos de primer
orden como la prestación efectiva de los Servicios Públicos Domiciliarios,
que el Decreto 517 de 2020 no afecta los Derechos Fundamentales de las
personas, sino por el contrario, busca evitar el menoscabo del disfrute de
elementos directamente relacionados con la vida digna.
Exequibilidad
3.
Universidad
de los Andes.
Determinan que el Decreto 517 de 2020 cumple con los requisitos
formales y materiales decantados por la Corte Constitucional. Subrayan que,
en el juicio de conexidad, la efectividad del confinamiento depende
también de la garantía de los Servicios Públicos Domiciliarios: “las
medidas resultan ser medios idóneos para conjurar la emergencia ya que es
necesario garantizar la prestación de servicios públicos de gas y energía
eléctrica para que la gente pueda acatar las demás medidas tomadas”.
Exequibilidad
4.
Federación
Colombiana de Municipios.
El interviniente no realiza un análisis sobre el cumplimiento de
los requisitos formales y materiales, sin embargo, esboza en varios párrafos
la importancia, la necesidad y la urgencia de las medidas adoptadas: “El
Decreto objeto de estudio, persigue dos objetivos principalmente, por un
lado, alivianar las cargas económicas en materia de servicios públicos a los
pobladores. y por el otro, garantizar el acceso de todos los colombianos a la
energía eléctrica y gas combustible, durante el término de duración de la
emergencia declarada por el Gobierno, por ocasión de la presencia del
COVID-19 en el país”.
Exequibilidad
5.
Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI).
Señala que el Decreto 517 de 2020 cumple con los requisitos
materiales y formales para declarar su constitucionalidad. Con especial
atención, respecto de la regla de “motivación”, advierte que el
Decreto en su totalidad está bien orientado a superar los efectos económicos
adversos derivados de la crisis que dio lugar al estado de excepción.
Exequibilidad
6.     Gobernadores del Pueblo Indígena Yukpa
Tras referirse al contenido de los
Decretos Legislativos 417 y 637 de 2020, por los cuales se declaró el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, los intervinientes manifiestan
que esas normas, así como todos los Decretos legislativos expedidos por el
Gobierno nacional en desarrollo y vigencia de las mismas “discriminan al
pueblo Yukpa y a los pueblos indígenas en Colombia”. Por tanto, de manera
general y sin referirse a las medidas concretadas establecidas en el Decreto
517 de 2020, afirman completa desprotección por falta del Estado.
Inexequible en su totalidad
7.
Kevin Andrés
Barbosa.
No realiza un análisis sobre los requisitos formales y
materiales, sin embargo, señala que todas las medidas del Decreto 517 de 2020
deben prorrogarse después de terminado el aislamiento, mientras gradualmente
todos los sectores comerciales y toda la economía se reactivan en su
totalidad.
Exequibilidad condicionada de todo el Decreto en cuanto a la
vigencia de este.
8.
Luz Dary
Garcés Jiménez.
Su intervención no pretende resolver el cumplimiento de los
requisitos formales y materiales, empero, señala que la norma contraría el
principio de igualdad, pues no se justifica que la medida aplique para
estratos 1 y 2, cuando son todos los estratos los que se vieron afectados
económicamente. Condiciona su constitucionalidad a que la aplicación de las
medidas sea en todos los estratos (del 1 al 6) y también que sus efectos se
extiendan a locales comerciales.
Exequibilidad condicionada: Modificar el artículo 1.
9.
Rafael Hoyos
Rhenals.
En un elaborado escrito de intervención, señala que no es
necesario analizar todos los requisitos materiales y formales si se advierte
que no se cumple con solo uno de ellos. Por tanto, bajo el argumento de que
los Artículos analizados no cumplen con el juicio de “no contradicción”
(específicamente que violan el artículo 367 de la Constitución), decanta sus
argumentos bajo esa única premisa.
A grandes rasgos, advierte que (i) los Prestadores del Servicio
Público Domiciliario puedan acceder a los créditos de alivio financiero sin
someterse a reglas o filtros que comprometan la adquisición del crédito; (ii)
los estudios de factibilidad de las empresas que aplicarían el 10% de
descuento sobre los usuarios de pago oportuno no fueron suficientes y no
determinaron el impacto directo de asumir esos descuentos en los costos fijos
de las Empresas Prestadoras, por tanto, no debe ni puede aplicarse dicha
medida; (iii) que se entienda que las facultades otorgadas a la Comisión de
Regulación de Energía y Gas (CREG) son para desarrollar las medidas adoptadas
previamente por el presidente y todos los ministros a través del mismo
Decreto Legislativo 517 de 2020, mas no,
que su competencia sea determinar tarifas y el cumplimiento de estas medidas,
pues dicha competencia tiene jerarquía legal; (iv) extiende el razonamiento
del literal “(iii)” para relacionarlo con el segundo aparte del Artículo 3,
Parágrafos primero y segundo, con el agravante de que en ellos no solicita la
constitucionalidad condicionada, sino, la inexequibilidad de la norma.
(i)Exequibilidad condicionada del Artículo 2, Inciso primero y
segundo (ii) la inexequibilidad del Parágrafo Primero del Artículo 2 del
Decreto 517 de 2020 (iii) la exequibilidad condicionada del aparte citado del
Artículo 3 del Decreto 517 de 2020 “Mientras permanezca vigente la
declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y
Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, podrá
adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de
facturas emitidas”. y (iv) la inexequibilidad del siguiente aparte citado
del mismo Artículo 3 del Decreto 517 de 2020: ““(…) así como adoptar de
manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y
regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, (…) con el fin de
mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y
sus actividades complementarias”.
10.
Christian
Camilo Rosero.
No realiza un análisis sobre los requisitos formales y
materiales; advierte que el Decreto 517 de 2020 es inexequible, dado que
viola flagrantemente el “principio de igualdad”, al aplicar con
exclusividad las medidas para los estratos 1 y 2, cuando debería ser al resto
de la población del territorio nacional.
Inexequibilidad de los siguientes apartados del Artículo 1: “(…)
podrán diferir por un plazo de treinta y seis (36) meses, el costo del
consumo básico o de subsistencia que no sea subsidiado a usuarios
residenciales de estratos 1 y 2 para los consumos correspondientes al ciclo
de facturación actual, y al ciclo de facturación siguiente a la fecha de
expedición del presente”. Además, los siguientes apartados del Artículo
2, parágrafo primero: “(…) deberán ofrecer un descuento en el actual ciclo
de facturación, y en el siguiente a la expedición del presente Decreto, de
mínimo el 10% sobre el valor no subsidiado de la correspondiente factura,
para aquellos usuarios de estratos 1 y 2 que hagan el pago de la factura en
la fecha de pago oportuno”.
11.
Yuly Paola
Prieto Rodríguez.
Considera que el Decreto 517 de 2020 es inexequible, en tanto
viola el “principio de igualdad”, dado que “En el marco de la pandemia
todos y cada uno de los estratos sociales son vulnerables, toda vez que por
estas condiciones no pueden desarrollar sus actividades económicas y
laborales con normalidad (…)”. Por tanto, concluye “El artículo 1 debe
ser modificado, para que incluyendo el estrato tres a este, se beneficien las
personas con menores ingresos”. No analiza cumplimiento de requisito
alguno.
Inexequibilidad condicionada del artículo primero, modificar
expresión “estrato 1 y 2”.
12.
Karol Johana
Vargas.
Más allá de evaluar el cumplimiento de los requisitos
enunciados, advierte la inexequibilidad del Artículo primero, toda vez que
erosiona el principio de igualdad, dado que “hay trabajadores
independientes en los estratos 3, 4 y 5 que vieron mermados sus ingresos y,
por ende, deberían ser considerados en la aplicación de estas medidas”.
Por último, advierte que la expresión “residencial” se encuentra en
contraposición a los modelos productivo que pretende implementar para
restaurar la economía en general.
Inexequibilidad del artículo primero en general, haciendo
especial énfasis en la expresión “residencial”.
13.
Brayan Andrey
León Rodríguez
No determina el cumplimiento de los requisitos formales y
materiales, empero, sostuvo que las medidas adoptadas garantizan la prestación
de los Servicios Públicos Domiciliarios a sujetos de especial protección, y
ello permite que la medida del aislamiento preventivo pueda cumplirse. A
grandes rasgos, establece la necesidad del Decreto 517 de 2020 al explicar la
relación entre las medidas adoptadas y conjurar efectivamente la crisis.
Exequibilidad.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación,
mediante concepto recibido en esta Corporación
el día 28 de mayo de 2020, considera que el Decreto Legislativo 517 de
2020 debe declararse exequible en su totalidad.
Señala que el Decreto 517 de 2020 cumple con los requisitos
formales establecidos por el artículo 215 de la Constitución, toda vez que (i)
cumple con el requisito de suscripción, pues está debidamente firmado
por el presidente y todos sus ministros; (ii) por su parte, el Decreto explica
en debida forma la adopción de medidas para mitigar los efectos de la crisis,
por tanto, cumple con el requisito de motivación expresa; (iii) a su
vez, en cuanto al requisito de temporalidad, se constató que fue
expedido el pasado 4 de abril, por tanto, entra dentro del lapso de los 30 días
establecidos por el Decreto 417 de 2020 que fue publicado el 17 de marzo.
Acreditados los requisitos formales, procede al análisis de los
requisitos materiales para efectos de determinar su exequibilidad; determina
que son nueve las condiciones o requisitos materiales decantados por la Corte
Constitucional: cuatro se refieren a condiciones generales[16] y cinco a
condiciones específicas[17]:
Condiciones generales: Conexidad externa. Sobre este
requisito señala que tiene completa relación con el Decreto 417 de 2020 y con
la crisis que este pretende conjurar, pues la medida de distanciamiento social
llevó a una merma patrimonial significativa de los ciudadanos, razón por la
cual era menester garantizar la Prestación de los Servicios Públicos
Domiciliarios por medio de los subsidios y planes de financiación planteados
por el Decreto 517 de 2020.
Con relación a la Conexidad interna, advierte que “Adicionalmente,
las medidas guardan una conexidad interna porque el suministro de energía
eléctrica y gas combustible en forma ininterrumpida a la población más
vulnerable y las medidas para hacer efectiva esta política, están justificadas
en la parte motiva del decreto”.
Respecto al principio de no
contradicción específica, sostiene que la medida no contraría ni lesiona
derecho fundamental alguno, por el contrario, garantiza el cumplimiento
de otros derechos. Respecto de la energía eléctrica, por ejemplo, determina lo
siguiente: “Igualmente, el suministro de energía eléctrica a la población es
una condición para el disfrute de otros servicios y garantías fundamentales. En
efecto, el derecho a la vida, la salud, la integridad personal, la alimentación
y la educación tienen como presupuesto de su ejercicio este servicio. La
calefacción en una vivienda, conservar y refrigerar los alimentos, y el acceso
a servicios esenciales como las tecnologías de la información, entre otras,
requieren de este instrumento para su realización”.
Con relación a la “prohibición de arbitrariedad” y de “intangibilidad”,
establece que la regulación contenida en el Decreto 517 de 2020 no tiene
incidencia alguna en el núcleo esencial de los derechos que pueden ser
limitados, como tampoco significa una censura o no garantía de Derechos
intangibles. Lo anterior, para clarificar que: “Esto porque se trata de
medidas puramente económicas de carácter temporal que se refieren a la garantía
de prestación del servicio de energía eléctrica y gas combustible, las reglas
para su financiación, y las reglas para la prestación del servicio a cargo de
la Nación, así como la adopción de un marco regulatorio específico, razón por
la cual superan estos juicios”.
A continuación organiza los requisitos en un acápite titulado “Condiciones
específicas” e inicia con el examen del juicio de finalidad. Frente
a este requisito, brevemente advierte: “Como se anotó, los mecanismos
señalados en el Decreto cumplen con el principio de finalidad, porque están
relacionados con la superación de la crisis que dio lugar a la emergencia
económica, social y ecológica, e impiden que potencialmente se extienda la
pandemia”.
Frente al requisito de motivación suficiente, el Ministerio
Público concluye que (i) el Gobierno identificó la necesidad de diferir el pago
para los estratos 1 y 2, dada la crisis y la imposibilidad económica de
efectuarlo; (ii) señaló los métodos de financiación para las Empresas
Prestadoras del Servicio Público Domiciliario[18], métodos de pago diferido para los
usuarios[19],
como la posibilidad de inyectar recursos para mantener la viabilidad financiera
de dichas entidades; (iii) estableció que será la CREG quien establezca dichos
regímenes tarifarios y la posibilidad de adoptar medidas extraordinarias para
reglamentar dichas condiciones; (iv) por último, dispuso la creación de una
contribución voluntaria (Comparto mi Energía), como medida conexa a la
necesidad de mitigar la crisis bajo el principio de solidaridad.
Por tanto, expresa que la motivación del Decreto es acertada,
pues no solo se refiere a las medidas sino a cómo el Gobierno las hará
efectivas, señalando puntualmente las instrucciones a seguir y las entidades
encargadas de dicha función; puntualiza: “Así las cosas, para el Ministerio
Público, el Gobierno motivó suficientemente el Decreto 517 de 2020, pues
identificó los efectos de la pandemia en la economía y salud de la población, y
dispuso medidas que potencialmente pueden reducir el impacto de la pandemia. En
el mismo sentido, explicó con suficiencia el balance entre la prestación de los
servicios a personas particularmente vulnerables y la sostenibilidad financiera
de las empresas prestadoras de los servicios”.
Sobre el juicio de subsidiariedad, señala que se cumple a
cabalidad, pues manifiesta que el mismo Decreto 517 de 2020 explica las razones[20]
por las cuales los medios ordinarios resultaban insuficientes para conjurar la
crisis derivada de la pandemia COVID-19. Esto sea dicho, toda vez que la
legislación ordinaria permite el cobro de intereses al usuario por mora en el
pago del servicio, limitar su disponibilidad cuando el servicio no se ha
pagado, situaciones que claramente erosionan la calidad de vida de los más
vulnerables y, por tanto, se alejan de la pretensión de salvaguardar sus derechos
fundamentales en tiempos de crisis.
Sobre el juicio de incompatibilidad, advierte su
cumplimiento, pues extiende el mismo razonamiento que manifestó en el de “subsidiariedad”:
son insuficientes y poco efectivos los medios ordinarios.
En cuanto al examen de necesidad, expone que “(…) la
Procuraduría considera que se cumple, porque las medidas adoptadas son
potencialmente aptas para garantizar la prestación del servicio de energía
eléctrica y gas combustible para las personas que sufren un impacto particular
de la crisis, razón por la cual el presidente de la República no incurrió en un
error manifiesto al diseñar la medida”.
En cuanto al juicio de “proporcionalidad”, señala que las
disposiciones y las formas de cumplimiento de dichas medidas son razonables y
no implican limitación o censura a derecho fundamental alguno, pues tal cual
como se estableció en el juicio de necesidad, lo que se busca es la
realización de intereses Constitucionales con estas medidas.
Finalmente, respecto del juicio de “no discriminación”
señala que “no contienen criterios discriminatorios por razones de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
Por el contrario, la garantía de acceso a la energía eléctrica y gas
combustible en todo el territorio nacional es un mecanismo que propicia la
igualdad material”.
V. CONSIDERACIONES
1.
COMPETENCIA
De acuerdo con lo previsto en los artículos 215 y
241, numeral 7, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es
competente para decidir sobre la constitucionalidad del Decreto legislativo 517
de 2020, expedido en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional declarado por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.
Mediante Sentencia C-145 de 2020,[21] la Corte Constitucional declaró que el
Decreto legislativo 417 de 2020, “por el cual se declaró el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” se
hallaba ajustado a la Constitución y declaró su exequibilidad.
2.        ESQUEMA DE LA DECISIÓN
Corresponde a esta Corporación resolver si el Decreto
Legislativo 517 de 2020, “Por el cual se dictan disposiciones en materia de
los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417
de 2020”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las
facultades conferidas por el numeral 7 del artículo 215 de la Carta y en desarrollo
de la emergencia económica,
social y ambiental declarada mediante el Decreto Legislativo 417 de 2017, se
ajusta a las condiciones formales y materiales de validez establecidas en la Constitución
y en la ley estatutaria que regula los estados de excepción (Ley 137 de
1994).
Para tal fin, la Corte (i) reiterará el
precedente sobre requisitos formales y
sustantivos que deben cumplir los decretos de desarrollo del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica; (ii) se referirá al precedente
constitucional en materia de servicios públicos –criterios de aplicación en
estados de normalidad y en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica; y (iii) finalmente, procederá a hacer el examen de
constitucionalidad del Decreto. En el desarrollo de esta última parte, se realizará,
inicialmente, una descripción sobre el contenido y alcance de las normas
dispuestas en el DL 517 de 2020, para luego realizar la verificación del
cumplimiento de cada uno de los requisitos formales y materiales exigidos a
este tipo de normas.
3.
REQUISITOS
FORMALES Y SUSTANTIVOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS DECRETOS DE DESARROLLO DEL ESTADO
DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[22]
El Estado constitucional, social y
democrático de derecho en Colombia se estructura sobre pilares que mantienen un
equilibrio en el ejercicio del poder público a través de la división de
funciones y el sistema de frenos y contrapesos. Todo el sistema normativo se
instaura y desarrolla a partir de un orden constitucional que propende por la
desconcentración del poder, el control interinstitucional y la colaboración
armónica, a fin de asegurar los derechos y libertades de ciudadanas. Una de las
facetas de dicho modelo se materializa en la división de competencias
regulatorias entre el legislador y el Gobierno nacional, donde la Constitución
reserva al primero de ellos una gran cantidad de materias que solo pueden ser
objeto de normas con fuerza de ley.
Sin embargo, el mismo texto constitucional
prevé la posibilidad de que, ante contingencias atípicas y extraordinarias que
afecten la paz social, se haga necesario el uso de “mecanismos de excepción”,
dirigidos para enfrentar la crisis y minimizar sus efectos nocivos tanto para
la sociedad como para la propia institucionalidad. Bajo ese entendido, la Carta
Política dispone de herramientas que pueden ser implementadas por el Gobierno
Nacional, en circunstancias de anormalidad, dichas herramientas pueden ser los
denominados estados de excepción. La Carta Política los ha clasificado, según
su naturaleza, en tres clases: (i) el estado de guerra exterior (C. Pol. art.
212), (ii) el estado de conmoción interior (C. Pol. art. 213), y
(iii) el estado de emergencia (C. Pol. art. 215). Estos preceptos establecen
los límites formales y materiales dentro de los cuales el Gobierno debe actuar
para hacer frente a acontecimientos atípicos, imprevisibles.
Ahora bien, la declaratoria de un estado
de excepción y el desarrollo normativo de tal declaración implica el ejercicio
de competencias extraordinarias. De allí que, los decretos dictados por el Gobierno
bajo dicho escenario deban ser sometidos a un control constitucional especial,
de carácter automático, integral y definitivo[23]en el que la Corte Constitucional tiene
la obligación de asegurar que las normas expedidas cumplan con los objetivos
dispuestos por el constituyente primario al establecer estas competencias.
3.1.
Caracterización
general de los estados de excepción y, en particular, del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica[24]
En numerosas oportunidades la
jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado de precisar la naturaleza y
alcance del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica regulado en el
artículo 215 de la Constitución Política. Igualmente, se ha esforzado por
determinar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en consideración
este Tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos de
desarrollo que dicta el Presidente de la República. En ese orden y atendiendo a
la materia que en esta ocasión ocupa la atención de la Corte, es necesario mencionar
los aspectos básicos del precedente sobre la materia. Ello, con el propósito de
aplicarlos en el análisis constitucional del DL 517 de 2020.
La Constitución de 1991 contempla, en sus
artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con arreglo a dichos preceptos
constitucionales, el Presidente de la República, con la firma de todos los
Ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra
Exterior, (ii) Conmoción Interior y (iii) Emergencia Económica, Social y
Ecológica.
La regulación constitucional y estatutaria
de los estados de excepción se funda en el carácter reglado, excepcional y
limitado de los mismos. Así, la Carta Política establece un complejo sistema de
controles que guardan directa relación con “el carácter excepcionalísimo de
las medidas de emergencia en Colombia”[25]. Sobre el particular la Corte ha
advertido que “(…) el uso de estas herramientas es una potestad reglada que
se encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del
bloque de constitucionalidad”[26].
Adicionalmente, ha señalado la propia
jurisprudencia que la naturaleza reglada, excepcional y limitada
de los estados de excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en
la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-[27], así como
mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[28].
En lo que concierte a los sistemas de
control político incorporados en el texto constitucional para los estados de
excepción cabe hacer mención a aspectos tales como: (i) la autorización del
Senado para la declaratoria del Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto
favorable del Senado para la segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior;
(iii) las reuniones del Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe
presentar el Gobierno Nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria
y evolución; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso para establecer la
responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave
calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los
preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades
excepcionales.
En ese orden, la Carta Política también
prevé un control judicial constitucional automático de los decretos
legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción. Esto, en
atención a lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, los cuales
están desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067
de 1991.
A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el Estado de Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar
en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o
que (ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto ha sido
definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que
afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella…”.
En cuanto a la calamidad pública, se ha entendido que esta alude a un evento o
episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera
gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera
imprevista y sobreviniente.
Respecto de lo anterior, ha establecido
esta Corte que “los acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia
de alcances e intensidad traumáticas, que logren conmocionar o trastrocar
el orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad,
sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes
a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad
de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar
respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[29].
En tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede
tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[30].
A partir de la expedición de la
Constitución Política, se han declarado Estados de Emergencia Económica, Social
y Ecológica por distintas razones: i) la fijación de salarios de empleados
públicos[31];
ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[32]; iii)
desastres naturales[33];
iv) la devaluación del peso frente al dólar[34]; v) el deterioro de la situación de
los establecimientos de crédito[35];
vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público[36];
vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[37];
y, por último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[38].
El artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”[39].
A su vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el
marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i)
motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los Ministros; (iii)
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación directa
y específica con el Estado de Emergencia y (v) podrán -de forma transitoria-
establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de
regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
La precitada disposición superior
establece que el decreto que declare el Estado de Emergencia debe indicar el
término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias y
convocar al Congreso, si este no se hallare en funcionamiento, para que se
reúna dentro de los (10) diez días siguientes al vencimiento de dicho término.
En relación con las competencias del Congreso en el marco de los estados de
emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución dispone que: (i) examinará
hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras,
el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que
determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará
expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá
derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en
aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como
ejercer sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho
propio, si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
3.2.
Fundamento y
alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del estado de
emergencia económica, social o ambiental[40]
3.2.1.  Consideraciones generales
Los estados de excepción son respuestas,
fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a situaciones graves y
anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus
competencias ordinarias. Sin embargo, una característica propia del Estado
constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El
ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben
cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de
excepción, como aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para
hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo.
Tales requisitos y condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia
de la Corte para verificar la compatibilidad de su contenido con Carta
Política. Ello, bajo el entendido que los estados de excepción son mecanismos
extraordinarios que, en todo caso, se encuentran sometidos a condiciones de
validez impuestas por la Constitución y que operan bajo el control de la Corte
Constitucional.
La Corte ha indicado que los requisitos
mencionados se fundamentan en tres fuentes normativas concretas, todas ellas
integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de
la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.P.);
(ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en el artículo 55 de la LEEE-;
y (iii) las normas de derecho internacional de los derechos humanos que
prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden
ser suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos intangibles)
(Arts. 93.1 y 214 C.P.). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al ejercicio
de las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción son
una materialización del principio de legalidad que, como lo ha indicado este
Tribunal, (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas
nacionales que rigen los estados de excepción; y (ii) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del Derecho Internacional Humanitario y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
3.2.2.  Criterios formales y materiales que rigen
el control de constitucionalidad
La jurisprudencia de este Tribunal ha
establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo
del Estado de Emergencia tiene dos facetas: una de carácter formal y
otra de carácter material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene
por objeto asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las
facultades de declarar estados de excepción sean debidamente respetados por el
Gobierno Nacional.
El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la
suscripción por el presidente de la República y por todos sus ministros; (ii)
la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción. La
práctica decisional de este tribunal evidencia algunas divergencias en el
orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no
han afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su
alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios indicando,
adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados.
El juicio de
finalidad[41]
está previsto por el artículo 10 de la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción (LEEE)[42].
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos
debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de
la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[43].
El juicio de conexidad material[44]
está previsto en los artículos 215 de la Constitución[45] y 47 de la
LEEE[46].
A través del mismo, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el
decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que
la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno,
esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones
expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente[47]
y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y
los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia[48].
El juicio de motivación suficiente[49]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación
del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[50]. Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[51], siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”[52].
El juicio de ausencia de arbitrariedad[53]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[54]
Bajo ese entendido, la Corte Constitucional debe verificar que las medidas
adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo
esencial de los derechos y libertades fundamentales[55]; que (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[56].
El juicio de
intangibilidad[57] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, de conformidad con
los artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni
siquiera durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que, en
virtud del derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como
derechos intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el
derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles
los mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
El juicio de no contradicción
específica[58]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los
tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50
de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por
expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215.
El juicio de incompatibilidad[59],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
El juicio de necesidad[60],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
El juicio de proporcionalidad[61],
previsto en el artículo 13 de la LEEE exige que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad supone que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera.
El juicio de
no discriminación[62],
el cual encuentra su fundamento en el artículo 14 de la LEEE[63], exige que
las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden
entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras
categorías sospechosas[64].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[65].
En suma, la facultad del Gobierno nacional
para dictar decretos legislativos al amparo de la declaratoria de un estado de
emergencia se encuentra sometida a las condiciones de validez formal y material
contenidas en los artículos 212 a 215 de la Constitución, en la Ley Estatutaria
137 de 1994 y en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. El incumplimiento de tales condiciones genera la
inconstitucionalidad de la medida. Al respecto, corresponde tener en cuenta que
de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, esta metodología no exige su
agotamiento “cuando se encuentra que la
medida no cumple con uno de los juicios antes explicados. Ante esa
eventualidad, el decreto de desarrollo devendrá inexequible, sin necesidad de
evaluarlo a partir de los restantes parámetros”[66].
4.
PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS –CRITERIOS DE APLICACIÓN EN
ESTADOS DE NORMALIDAD Y EN EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y
ECOLÓGICA
En el marco del Estado Social de Derecho, la satisfacción de las
necesidades vitales de la población, así como el goce efectivo de sus derechos
fundamentales, se materializa, entre otros aspectos, a través del acceso
eficiente a los servicios públicos domiciliarios los cuales deben, en todos los
escenarios, atender a las condiciones materiales de existencia de las personas.
Así, el artículo 365 superior consagra el fundamento
constitucional que reconoce la prestación de los servicios públicos como una
finalidad social inherente al Estado, cuya realización eficiente debe ser
asegurada “a todos los habitantes del territorio nacional”. En
desarrollo de dicho mandato esta Corporación, desde temprana jurisprudencia, ha
señalado que
la constitucionalización de la garantía efectiva de tales servicios se
circunscribe a su innegable vínculo con la materialización de derechos
fundamentales tales como la vida, la dignidad humana y la salud[67].
En plena correspondencia con lo anterior, el
artículo 366 del mismo texto constitucional prevé que “el bienestar general
y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades
sociales del Estado”. De allí que, esta Corte, mediante sentencia C-565 de 2017[68] haya
señalado que la prestación de los servicios públicos
está íntimamente ligada al “thelos” estatal que se incorpora a nuestro
ordenamiento como fórmula constitucional destinada a potenciar el desarrollo
humano de los asociados[69].
Bajo ese contexto, ha entendido la propia
jurisprudencia que en tratándose de prestación de servicios públicos, la Constitución
impone un “deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional”, mediante la implementación de
diversos instrumentos y estrategias que estén orientadas a su correcta
materialización. Ello, bajo criterios de: (i) universalidad, (ii) eficiencia,
(iii) eficacia, (iv) calidad y (v) ampliación de cobertura[70].
De igual manera, ha destacado esta Corte que la valoración que la
Carta Política le da a los servicios públicos domiciliarios encuentra su
principal fundamento en la obligación que tiene el Estado en la garantía de los
Derechos Económicos Sociales y Culturales[71]. En ese orden, ha resaltado este
Tribunal que “(…) la realización de los
derechos fundamentales de las personas depende en gran medida de la adecuada
prestación de los servicios públicos –p.ej. de agua, salud, saneamiento básico,
energía, gas combustible, transporte, etc. (…)”[72].
Ahora bien, en lo que corresponde particularmente
al servicio público de energía eléctrica, la Corte la reconoce como un “bien público esencial de
carácter no transable”[73] al punto de
entenderlo como un servicio indispensable para el desenvolvimiento de las
actividades sociales y económicas del país[74], vinculado al bienestar de la sociedad,
al fortalecimiento de la calidad de vida y al acercamiento con el avance de la
tecnología.
Concretamente, ha resaltado la Corte la importancia
de garantizar este servicio en el lugar donde las personas residen, pues la
situación de “pobreza energética”[75]
plasmada en el hecho de no contar con el suministro de energía eléctrica
damnifica, especialmente, a poblaciones vulnerables. Numerosos han sido los
pronunciamientos de este Tribunal que exaltan la importancia de contar con el
acceso a este servicio en la vivienda, especialmente cuando la falta del
abastecimiento de energía eléctrica repercute en el disfrute de otros derechos
fundamentales como la vida, la salud, y la integridad personal[76].
Sobre el particular, cabe señalar que la Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) se ha referido a la
importancia de la energía para el desarrollo de “prácticamente todas las
actividades de la vida cotidiana de las personas”[77].
De ahí que, en sentencia T-189
de 2016,[78] la Corte haya establecido que “la pobreza energética” emerge como un concepto
que ilustra las dificultades
de los sectores sociales que, por distintas razones, se han visto obligados a
no contar con el suministro de energía y que, como lo ha dicho esta
Corporación, corresponde a aquella condición en la que “una persona o núcleo
familiar es incapaz de pagar una cantidad mínima de electricidad para la
satisfacción de sus necesidades domésticas (calefacción, iluminación,
refrigeración y cocción de alimentos)(…)”.
En ese orden de ideas, dada la importancia de los servicios
públicos en el ejercicio y goce de un conjunto de derechos de rango
fundamental, cabe precisar que en desarrollo de los principios de solidaridad e
igualdad material que imperan en el modelo constitucional vigente, la Carta
Política y la ley prevén mecanismos orientados a garantizar la cobertura de dichos
servicios a todos los asociados, considerando la capacidad de pago de los
sectores más vulnerables socioeconómicamente.
Al respecto, el artículo 368 de la Constitución prevé expresamente
que “[l]a Nación, los departamentos, los
distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder
subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores
ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que
cubran sus necesidades básicas”.
En concordancia con el referido mandato constitucional, la Ley 142
de 1994[79],
en su artículo 5 numeral 5.3 dispone que es competencia de los municipios en relación con los servicios
públicos: “[d]isponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores
ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto
en la Ley 60/93 y la presente Ley”.[80]
En el mismo sentido,
dicha ley, en el artículo 67 numeral 4, establece que es función de los
respectivos ministerios, en relación con los servicios públicos de energía y
gas combustible, telecomunicaciones, y agua potable y saneamiento básico: “[i]dentificar
el monto de los subsidios que debería dar la Nación para el respectivo servicio
público, y los criterios con los cuales deberían asignarse; y hacer las
propuestas del caso durante la preparación del presupuesto de la Nación”. De igual modo, en lo que concierne
específicamente al servicio de energía eléctrica, el artículo 47 de la Ley 143
de 1994 en su inciso tercero faculta la Comisión de Regulación de Energía y Gas
a definir los subsidios que en ese ámbito haya lugar, precisando en el segundo
inciso que el cubrimiento de los valores faltantes se realizará con cargo al
presupuesto nacional “(…) de acuerdo con lo establecido en el artículo 3o de la presente Ley, para lo cual el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones
correspondientes en el presupuesto general de la Nación”.
En relación con el tema de los subsidios a
los servicios públicos domiciliarios, este Tribunal, en estado de normalidad y
en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, ha declarado la
exequibilidad de los preceptos normativos que los establecen con cargo al presupuesto
de las entidades del orden nacional y territorial. Concretamente, mediante
sentencia C-566 de 1995[81] la Corte al analizar la
constitucionalidad de los artículos 89 (parcial) y 99 (parcial) de la Ley 142
de 1994 consideró que: “(…) la
concesión de un subsidio sólo parcial en favor de las personas de menores
ingresos destinado a pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios
que cubran sus necesidades básicas, […] no comporta violación alguna de la
Constitución Política ni vulnera los principios de igualdad ni de la cláusula
del Estado social de derecho, los que han sido observados por la ley dentro de
las posibilidades materiales y legales existentes y en el marco de los
principios de eficiencia en la prestación de los servicios públicos y
redistribución del ingreso”.
Bajo la misma línea, esta Corporación en
sentencia C-086
de 1998[82] declaró la exequibilidad del
artículo 5º de la Ley 286 de 1996 que regula los subsidios que se pagan con
cargo a las tarifas de los usuarios de estratos más altos o los denominados “subsidios tarifarios cruzados” tras estimar que:
“(…)el legislador, en uso de sus competencias y de
los recursos y mecanismos fiscales a su alcance, puede imponer contribuciones
como las que regula la ley 142 de 1994, con el objeto de que determinado sector
de la población, con cierta capacidad económica, asuma los costos que implica
la prestación de servicios a quienes no pueden sufragar su costo real. De esta
manera, se busca que toda la población tenga acceso a los servicios públicos y
pueda cubrir sus necesidades básicas insatisfechas, en aplicación del principio
de solidaridad que consagra el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución,
según el cual, es deber de las personas que habitan en el territorio colombiano
"contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado
dentro de conceptos de justicia y equidad", en concordancia con el
artículo 2º de la Constitución, según el cual el Estado debe promover la
prosperidad general”.
Ahora bien, en estados de excepción,
específicamente, en el de emergencia económica, social o ecológica, el Gobierno
Nacional, en uso de las facultades extraordinarias que le otorga el artículo
215 superior, se ha visto en la necesidad de adoptar medidas dirigidas a
flexibilizar y/o ampliar los criterios para conceder subsidios en materia de
servicios públicos contemplados por el legislador ordinario dentro del
propósito de contribuir a conjurar la situación de crisis que ha dado lugar a
la declaratoria de emergencia y a impedir la extensión de sus efectos negativos
en la población mas vulnerable. Ello en aras de garantizar a la población una
mayor continuidad en la prestación de servicios públicos esenciales para su
supervivencia.
Tales medidas también han
sido objeto de estudio por parte de este Tribunal. Así, por ejemplo, a través
de la sentencia C-275 de 2011, se juzgó la validez de un decreto legislativo
expedido con ocasión de la emergencia declarada por el Gobierno en el año 2011,
motivada en la ola invernal causada por el Fenómeno de la Niña, mediante el
cual se disponía, entre otras cosas, no cobrar los servicios de
telecomunicaciones a los usuarios damnificados. En dicha oportunidad, esta
Corporación declaró la exequibilidad del mismo tras estimar que:
“(…) las medidas analizadas son idóneas porque
permiten aliviar la situación económica de las víctimas por la emergencia
invernal, en tanto no se les cobra cargo alguno por los servicios de telefonía
fija (TPBCL, TPBCLE, llamadas de larga distancia y a móvil), televisión
comunitaria, televisión por suscripción cableada y satelital y acceso a
Internet, que los proveedores de tales servicios presten en las zonas de
emergencia, ya sea directamente o a través de interconexión con operadores
ubicados en esas zonas, en tanto los usuarios no pudieron hacer uso de los
mismos, precisamente por su condición de damnificados (...)”.[83]
Seguidamente, en
sentencia C-703
de 2015[84], esta colegiatura declaró
exequible un decreto legislativo expedido por el Gobierno en el marco de la declaratoria
de emergencia causada por la crisis fronteriza con Venezuela en el año 2015
donde se preveía la asignación prioritaria de subsidios en vivienda a la
población afectada. Allí, la Corte consideró que la medida adoptada por el
Gobierno cumplía los requisitos de conexidad, finalidad, necesidad y
proporcionalidad por cuanto estaba orientada a conjurar la emergencia y evitar
la extensión de sus efectos.
Más recientemente, en la sentencia C-465 de 2017[85]
esta Corporación examinó la constitucionalidad de un decreto de desarrollo que
fue proferido en el marco del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Gobierno nacional
en el año 2017 como consecuencia de la avalancha en el municipio de Mocoa,
Putumayo. La aludida disposición normativa contemplaba, entre otras cosas, un subsidio temporal por
el valor total del consumo básico o de subsistencia para los servicios públicos
de energía eléctrica y gas por redes a favor de las personas que tuvieran la
condición de damnificados por el desastre[86]. Al respecto, la
Corte encontró que las medidas adoptadas se ajustaban a los requisitos
materiales que se desprenden de la Constitución y de la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, precisando que “(…) las medidas adoptadas son idóneas al permitir aliviar la
situación económica de la población subsidiable afectada por la avalancha ya
que los hace beneficiarios de subsidios por la totalidad del consumo de
subsistencia de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas
por redes
(…)”.
Así, desde la perspectiva constitucional, la
Corte ha encontrado que, bajo estados de excepción, resulta admisible
flexibilizar y/o modificar temporalmente los fundamentos que, en materia de
beneficios y subsidios de servicios públicos, haya previsto el legislador. Todo
esto, con miras a afrontar los hechos que conllevaron a la declaratoria de
emergencia y de mitigar los impactos de la misma sobre los sectores
poblacionales que resulten más vulnerables.
En los términos descritos, asegurar la prestación eficiente,
continua y efectiva de los servicios públicos domiciliarios a todos los
habitantes del territorio nacional, en particular los de energía eléctrica y
gas combustible, hace parte de las finalidades sociales del Estado y se
inscribe en el propósito constitucional ineludible de garantizar el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, tal y como se
puso de presente, lo prevén los artículos
365 y 366 de la Carta Política.
La prestación de
los servicios públicos domiciliarios, se reitera, se encamina a cubrir las necesidades
básicas insatisfechas de los ciudadanos y con ello se busca asegurar unas
mínimas condiciones para que la existencia del ser humano sea acorde con la
dignidad humana. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “los
servicios públicos domiciliarios tales como el agua potable, el alcantarillado,
el saneamiento básico, la electricidad, el gas combustible por ser
medios necesarios para la conservación y cocción de los alimentos, para la
higiene y el aseo personal y para la ventilación o calefacción del hogar, entre
otras cosas, son fundamentales para garantizar condiciones que permitan
preservar una vida digna”[87].
En ese contexto, cumplir el objetivo constitucional de asegurar la
prestación eficiente y continua de los servicios públicos, concretamente los de
energía y gas combustible, adquiere particular relevancia en estados de
excepción, y en especial frente a medidas extraordinarias de confinamiento y
aislamiento obligatorio, pues, bajo tales condiciones, el ejercicio de derechos
como la educación, el trabajo, la recreación y el acceso a la información,
dependen directamente de la posibilidad de disfrutar de la energía eléctrica en
la vivienda.
Desde esa perspectiva, conforme lo establece la Constitución, la
ley y la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado está en la obligación de
adoptar, en circunstancias de normalidad y especialmente en aquellas de excepción,
las medidas que se requieran para impedir traumatismos en la prestación de los
servicios públicos domiciliarios y dar solución a las necesidades insatisfechas
relacionadas con los mismos, con el fin de impedir que no se ocasionen daños a
las personas al privarlas de bienes cuyo disfrute es imprescindible para
garantizar un estándar mínimo de vida digna.
5.
EXAMEN DE
CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO 517 DE 2020
Para examinar la constitucionalidad del
Decreto legislativo 517 de 2020, la Corte Constitucional describirá
inicialmente el contenido y alcance de las disposiciones de la norma, para
luego proseguir con la evaluación de los requisitos enumerados en el numeral
3°. de la parte considerativa de esta decisión.
5.1.
Contenido y alcance
de las medidas del Decreto legislativo 517 de 2020
El Decreto 517 de 2020 se titula: “Por
el cual se dictan disposiciones en materia de los servicios públicos de energía
eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020” y se
presenta como una norma proferida por el Presidente de la República en
ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 215 de la Carta, “en
concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo previsto en el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, ‘Por el cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional’.”
5.1.1.  Parte motiva del DL 517 de 2020
El Decreto en mención está conformado por
treinta y cuatro (34) considerandos que explican los fundamentos de las medidas
adoptadas de la siguiente forma:
En los tres (3) primeros considerandos, se
refiere a la facultad para declarar Estados de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
y emitir, en desarrollo de dicha declaración, los decretos legislativos que se
requieran para implementar las medidas dirigidas a conjurar la crisis e impedir
la extensión de sus efectos.
Entre los considerandos 4 a 19, describe el
marco fáctico de la crisis que dio lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia,
particularmente, hace referencia a las diversas resoluciones de la OMS en que paulatinamente
fue declarando la gravedad de la situación creada por el nuevo coronavirus
COVID-19 hasta aquella dictada el 11 de marzo de 2020, en que dicha
organización le dio formalmente la calificación como pandemia. También menciona
la declaración del estado de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de
Salud en la Resolución del 385 del 12 de marzo de 2020 y a la declaratoria de
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica a través del Decreto
legislativo 417 de 2020, como respuesta al incremento de los contagios en el
país, y a la existencia, confirmada por el FMI, de una crisis económica global,
a causa del nuevo coronavirus COVID-19.
El
considerando 18 se refiere al fundamento de las medidas dictadas en el Decreto.
Inicia explicando la conexidad de dichas medidas con el Decreto que declaró el
Estado de Emergencia, respecto del cual remite a una de sus motivaciones
expresas, en las que se menciona “la necesidad de garantizar la prestación
continua y efectiva de los servicios públicos”. En el siguiente
considerando se hace referencia al Decreto 457 de 2020 por el cual se
estableció la medida de aislamiento preventivo obligatorio desde cero horas
(00:00) del veinticinco de marzo de 2020 hasta las cero (00:00) del día trece
de abril de 2020.
Los considerandos
siguientes se concentran en explicar la necesidad de tomar medidas para
garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios
de energía y gas así: el considerando 20 se refiere a la necesidad de acudir a
fuentes de financiación para lograr la normal prestación de los servicios; los
considerandos 21 y 22 hacen referencia a la importancia de la prestación de los
servicios públicos como finalidad social del Estado (art. 365 superior) y a la
naturaleza de servicios públicos domiciliarios esenciales de la energía y el
gas combustible (artículos 4 y 14.21 de la Ley 142 de 1994).
A su turno, los
considerandos 23 a 27 explican el impacto económico negativo de la pandemia en
los ciudadanos, en particular porque el 56% de los trabajadores no son
asalariados y sus ingresos se han visto gravemente afectados, lo que impacta su
capacidad de pago de los servicios de energía y gas, y el efecto de ello puede
ser la suspensión del servicio, puesto que en virtud del artículo 140 de la Ley
142 de 1994, la falta de pago de dos a tres ciclos facturados, constituye
causal de suspensión de la prestación del servicio. Ante ello, los
considerandos del Decreto sostienen que es un mandato constitucional que el
Gobierno garantice la prestación de los servicios públicos durante el estado de
emergencia para poder mantener las medidas de distanciamiento social y así
evitar un mayor grado de contagio, explicando que así fue previsto en el
Decreto legislativo 417 de 2020 que declaró el EEESE.
El considerando 29 explica la necesidad
jurídica de la norma destinada a establecer medidas vinculantes en términos de
facturación de los servicios de energía y gas, por cuanto las empresas
prestadoras del servicio no tienen la obligación legal de diferir las tarifas. Sostiene,
a continuación, que el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece que las
fórmulas para las tarifas de los servicios públicos tendrán una vigencia de
cinco años y que por ello se hace necesario otorgarle a la CREG facultades para
que pueda tomar medidas asociadas a asuntos tarifarios transitorios enmarcados
en el EEESE.
Respecto de la necesidad de la medida de
pago de subsidios, los considerandos 31 y 32 se refieren a que el artículo 5 de
la Ley 142 de 1994 establece que su pago solo se puede hacer una vez sean
causados y deben ser otorgados a los usuarios de menores ingresos, pero explica
que dada la emergencia, se requiere ordenar giros de subsidios de manera
anticipada a fin de superar los problemas logísticos y formales que pueden
obstaculizar su pago, y así poder garantizar que se cuente con los recursos
necesarios para dar continuidad a los servicios.
Finalmente en los últimos considerandos,
el Decreto hace referencia a la necesidad de dar continuidad
a la prestación de los servicios públicos durante la emergencia, como
herramienta para garantizar el distanciamiento social. Señala que el artículo
368 superior permite que los departamentos, municipios y distritos puedan
conceder subsidios tarifarios para el pago de los servicios públicos a las
personas de menores ingresos, teniendo en cuenta los recursos con que cuenten a
tal efecto.
5.1.2. Disposiciones del DL 517 de 2020
El Decreto está conformado por ocho
artículos en los cuales se desarrollan cinco medidas generales, además de su
vigencia.
En síntesis, las medidas del DL 517 de
2020 son las siguientes: (i) establece la obligación para las empresas
comercializadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica
y gas combustible de ofrecer la opción del pago diferido de dos ciclos de
facturación a usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 o un descuento por
pronto pago, a condición de que se cree una línea de financiación para las
empresas, con 0% de interés y la adecuación de esquemas tarifarios especiales
por parte del Ministerio de Minas y Energía y la CREG. (ii) Dispone la creación
de un aporte voluntario sugerido en la factura, con el que los usuarios
residenciales de los estratos 4, 5 y 6, y los usuarios comerciales e
industriales pueden generar un alivio en el pago de energía y gas domiciliario
a los usuarios que establezca el Ministerio de Minas y Energía. (iii) Permite
al Ministerio de Minas y Energía disponer de los recursos del Fondo de
Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingreso con el fin de reconocer
a los distribuidores mayoristas el costo estimado -según los cupos asignados-
del electro combustible para las localidades de las Zonas no Interconectadas.
(iv) Autoriza a que, durante el año 2020 el Ministerio de Minas y Energía pueda
asignar subsidios de forma anticipada a las empresas comercializadoras de la
energía eléctrica y gas domiciliario y otorgar nuevos amparos a usuarios de gas
licuado de los estratos 1, 2 y 3. (v) Finalmente, el Decreto autoriza a las
Entidades territoriales a asumir el pago de los servicios públicos de energía y
gas domiciliarios.
En cuanto al alcance detallado de cada una de las disposiciones
del Decreto 517 de 2020, la Corte concluye lo siguiente:
El
artículo 1º del Decreto
517 de 2020 establece el pago diferido en treinta y seis (36) meses del pago
del consumo básico o de subsistencia no subsidiado de los servicios públicos
domiciliarios de energía eléctrica y de gas combustible.
De
acuerdo con lo establecido por la Ley 143 de 1994, el consumo básico o de
subsistencia corresponde a "(...) la cantidad mínima de electricidad
utilizada en un mes por un usuario típico para satisfacer necesidades básicas
que solamente puedan ser satisfechas mediante esta forma de energía final
(...)".[88]
Por su parte, la medida se refiere al diferimiento de la parte de
la tarifa que efectivamente pagan los usuarios, puesto que la porción
subsidiada está cubierta por el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución
de Ingresos ("FSSRI").
La medida prevé que el diferimiento aplica para los consumos
correspondientes a los ciclos de facturación en curso -esto es, que no hubieren
terminado-, al momento de la entrada en vigencia del Decreto 517 del 4 de abril
de 2020, y al siguiente al mismo.
El
artículo 2º complementa
la medida dispuesta en el artículo anterior, al establecer, las reglas del
diferimiento y la fuente de financiación del mismo. Al respecto dispone que la
opción de diferimiento de la tarifa debe ofrecerse a los usuarios con una tasa de 0% de intereses nominal, y
condiciona la obligatoriedad de que las empresas comercializadoras lo ofrezcan,
a que se establezca, por parte de una entidad financiera -multilateral o
bilateral- , una línea de liquidez por el mismo plazo del diferimiento y con
una tasa de interés nominal del 0% para las empresas comercializadoras de
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por
redes, con independencia de si las empresas toman o no dicha financiación.
También
dispone que para el caso de los prestadores del servicio de energía eléctrica
en las Zonas No Interconectadas, la línea de liquidez podrá extenderse a la
totalidad del consumo causado en los ciclos de facturación objetos de la medida
de diferimiento.
Con
respecto a la línea de financiación para el pago diferido de los servicios
públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en su informe de respuesta a la pregunta que al
respecto formuló esta Corte, señaló que el Gobierno nacional ha implementado dos
estrategias para este fin. En este sentido, indicó que se autorizó a la
Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – Findeter, para crear líneas de
crédito y ponerlas a disposición de las empresas de servicios públicos.
En
efecto, el Decreto Legislativo 581 de 2020[89] autorizó a Findeter a otorgar líneas
de liquidez a través de créditos directos a las empresas de servicios públicos
para garantizar los diferimientos del consumo de energía eléctrica y gas
combustible para los usuarios de los estratos 1 y 2 .
El
Ministerio explicó además que Findeter ha “adoptado las decisiones
correspondientes dirigidas a iniciar la operación de crédito directo
autorizada, elaborando los manuales y demás documentos y procedimientos
necesarios de conformidad con la normatividad vigente”.
Ello
implica que la línea de liquidez a la que está condicionado el diferimiento de
la tarifa, fue efectivamente establecida por el Gobierno, y en esa condición
las empresas comercializadoras tienen la obligación de ofrecer la opción de
diferimiento de la tarifa, en las condiciones y a los usuarios descritos en la
norma.
En el parágrafo
1, el artículo 2º del Decreto 517 de 2020 establece la condición para que
las empresas puedan tomar la línea de liquidez para la totalidad del monto a
diferir, así: “deberán ofrecer un descuento en el actual ciclo de facturación,
y en el siguiente a la expedición del presente Decreto, de mínimo el 10%
sobre el valor no subsidiado de la correspondiente factura, para aquellos
usuarios de estratos 1 y 2” que hagan el pago oportuno de las facturas. Por
su parte, señala que las empresas que no ofrezcan dicho descuento solo podrán
acceder a la línea de liquidez a la tasa de interés del 0% nominal, por un 75%
de la totalidad del monto a diferir. La norma reitera que en ese caso o si la
empresa opta por no tomar la mencionada línea de liquidez, “no podrá́
trasladarse al usuario ningún interés o costo financiero derivado de un mecanismo
para cubrir el diferimiento del cobro de la factura.”
Respecto
del descuento del 10% y el fundamento de dicha cifra, la Corte preguntó al
Gobierno sobre las fórmulas utilizadas para establecer la viabilidad financiera
de la misma. De acuerdo con la información suministrada por el Ministerio de
Minas y Energía, la medida obedeció al objetivo de incentivar el pago del
servicio por parte de los usuarios que efectivamente cuentan con los recursos
para cancelar la factura, y así incrementar el recaudo por parte de las
empresas prestadoras para otorgar un beneficio adicional a los usuarios que
puedan pagar oportunamente.
El Ministerio explicó detalladamente los fundamentos de los
estudios financieros y las fórmulas de cálculo para establecer el 10% y de la
respuesta se puede concluir que dicho porcentaje de descuento fue establecido
de forma que pueda ser cubierto e incluso superado por los rendimientos
financieros que le daría a la empresa el capital financiado al 0% por el
término de 36 meses.[90]
A partir los estudios presentados, el Ministerio concluye que, en un panorama de escasez de pago, si se ofrece una
tasa superior al 10% de descuento al usuario, esto “incrementaría el costo
percibido para la empresa por la medida, lo cual no estaría en
concordancia con el régimen de prestación de servicios públicos establecido en
la Ley 142 de 1994, que señala la suficiencia financiera bajo la cual se deben
prestar los mismos”.
El parágrafo
2 del artículo 2º del DL 517 de 2020 establece las condiciones del monto a
financiar a través de las líneas de liquidez. Al respecto, señala que el
otorgamiento de la línea de liquidez se calculará con base en los datos
históricos de consumo y costo unitario por la prestación del servicio según la
información existente en el Sistema Único de Información (SUI). Además, dispone
que será la entidad financiera que ofrezca la línea de liquidez, quien deberá
realizar el análisis de riesgo con el fin de determinar cuáles empresas
comercializadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica
y gas combustible por redes podrían requerir la constitución de garantías.
Dispone que en ese caso las empresas podrán utilizar las siguientes garantías: “(i)
la cesión de la porción no subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas
debidas por los usuarios de cualquier estrato; (ii) los subsidios causados o
que vaya a recibir por la prestación del servicio, para lo cual podrá aplicar
lo dispuesto en el artículo 5 de este Decreto; (iii) cualquier otro tipo de garantía
suficiente para la entidad financiera, multilateral o bilateral que ofrezca la línea
de liquidez.”
Al
respecto, y según señaló el Ministerio de Hacienda, el artículo 1 del Decreto
581 de 2020 autoriza a Findeter para otorgar la línea de financiamiento a que
se refiere el artículo 2 del Decreto legislativo 517 de 2020. Asimismo, la
norma incluyó las fuentes de financiamiento que requiere Findeter para realizar
los desembolsos correspondientes.
Por
otra parte, y de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 581 de
2020, Findeter es la entidad responsable de toda la operación crediticia
derivada de la financiación del pago diferido de los servicios públicos de
energía eléctrica y gas combustible. En este marco, le corresponde el estudio
del crédito, su desembolso y la administración de la liquidez derivada de la
recuperación de cartera.
Al
respecto y según señaló el Ministerio de Hacienda en el proceso:
Por otra parte, la Financiera de Desarrollo Territorial
S.A. -FINDETER una vez autorizada para realizar las operaciones
correspondientes al otorgamiento de créditos directos a favor de las empresas
de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas vigiladas por
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tiene bajo su
responsabilidad toda la operación crediticia derivada de la financiación del
pago diferido de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible.
Lo anterior incluye el estudio de crédito, desembolso, así́ como la administración
de la liquidez derivada de la recuperación de cartera, todo según las
condiciones de operación mencionadas en el artículo 2 del Decreto Legislativo
581 de 2020.
Así́, en el marco de la operatividad interna de
dicha entidad, se han adoptado las decisiones correspondientes dirigidas a
iniciar la operación de crédito directo autorizada, elaborando los manuales y demás
documentos y procedimientos necesarios de conformidad con la normatividad
vigente.
El
tercer inciso del parágrafo analizado establece que las empresas de servicios públicos
oficiales o mixtas quedarán exentas del cumplimiento de los límites de
endeudamiento estatal fijados por las normas aplicables, “[e]n todo caso, deberán
cumplir las autorizaciones de endeudamiento contenidas en el artículo
2.2.1.2.2.3 del Decreto 1068 de 2015[91],
adicionado por el Decreto 473 de 2020.”
El
artículo 3 del Decreto 517 de 2020 otorga la facultad a la Comisión de Regulación de Energía y Gas
-CREG- para que, durante el término de vigencia de la Emergencia Sanitaria
declarada por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, pueda adoptar
esquemas especiales de forma transitoria sobre el diferimiento del pago de las
facturas de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas
combustible, así como para emitir las medidas tarifarias y los regímenes
regulatorios que considere necesarios, con el fin de mitigar los efectos del
Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica sobre los usuarios y los
agentes que participan en la cadena de valor para la prestación de los
servicios públicos objeto del decreto.
El parágrafo primero señala que, para efectos de llevar a
cabo esta facultad, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- debe
establecer en cada caso, la vigencia de las medidas regulatorias en función del
cumplimiento de los objetivos que persiguen las mismas.
El parágrafo segundo exime a la Comisión de Regulación de Energía
y Gas -CREG-, durante la vigencia de la declaratoria de Emergencia Sanitaria
por parte del Ministerio de Salud y la Protección Social, de observar los periodos,
plazos y requisitos que en la materia se establecen en las Leyes 142 y 143 de
1994 y “demás disposiciones legales” en la adopción de todas las medidas
necesarias de las que trata el Decreto.
Finalmente, el artículo faculta al Ministerio de Minas y Energía, así́
como a sus entidades adscritas para expedir las medidas extraordinarias a las
que se refiere el Decreto, sin necesidad de agotar (i) el requisito de información
de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio de
acuerdo con la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015, y (ii) tampoco
será́ obligatorio el procedimiento de publicidad y de consulta en relación
con los proyectos de resoluciones de carácter estrictamente regulatorio, de
conformidad con el CPACA y el Decreto 1078 de 2015, que contiene reglas, entre
otras, sobre consulta en materia de altura y distancia para la instalación de
antenas.
El Artículo 4 dispone el “Aporte voluntario
"Comparto mi energía" por el cual los usuarios
residenciales de estratos 4, 5 y 6, y los usuarios comerciales e industriales
podrán efectuar un aporte voluntario dirigido a otorgar un alivio económico al
pago de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas
combustible.
El Decreto establece que los usuarios residenciales beneficiarios
del aporte voluntario serán aquellos que defina el Ministerio de Minas y
Energía a través de resolución, de manera previa a la implementación del
mecanismo.
Para lo anterior, las empresas de servicios públicos domiciliarios
deberán incluir en las facturas de todos los usuarios de estratos 4, 5 y 6, y
usuarios comerciales e industriales, un valor que incluya un monto o un
porcentaje de la factura sugerido como aporte voluntario "Comparto mi Energía",
sin perjuicio de la posibilidad de que los usuarios aporten un monto o un
porcentaje diferente.
Al respecto esta Corte preguntó al Ministerio de Minas y Energía
sobre la resolución en la materia a fin de verificar los criterios utilizados
para establecer a los beneficiarios de dicho aporte. El Ministerio contestó
enviando el proyecto de resolución que está sometiendo a observaciones
ciudadanas y de él se evidencia que el criterio para la asignación del
beneficio es el estrato socioeconómico dando prioridad a los usuarios de
menores recursos.
En los parágrafos 1 a 3 del artículo 4 se establecen reglas
respecto del aporte voluntario, que se resumen en que las prestadoras del
servicio público de energía eléctrica y gas combustible por redes deberán
contar con las herramientas tecnológicas para permitir el pago de aportes
voluntarios directamente al consumo de otros usuarios; estas empresas deberán
informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sobre la
aplicación del aporte "Comparte tu Energía" y, en caso de que
se genere un superávit de recursos con el aporte, El Ministerio de Minas y
Energía podrá establecer una cuenta especial en el Fondo de Solidaridad para
Subsidios y Redistribución de Ingresos, con el fin de que los mismos se dirijan
a beneficiar el consumo de energía eléctrica y gas combustible.
En el artículo 5 el Decreto dispuso el reconocimiento del
costo estimado a los distribuidores mayoristas de electrocombustibles en Zonas
no Interconectadas (ZNI). Para tal fin el Ministerio de Minas y Energía podrá disponer
de los recursos del Fondo de Solidaridad para Subsidio y Redistribución del
Ingreso -FSSRI. El monto por pagar se estimará con base en el cupo
asignado por el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas
para las Zonas No interconectadas –IPSE-, sin que sea necesario el reporte
oportuno al Sistema único de Información, de conformidad con el artículo 99.10
de la Ley 142 de 1994. La norma dispone que posteriormente se les
descontará el monto girado, de aquellos recursos a los que tenían derecho
las empresas comercializadoras por la prestación efectiva del servicio publico
a usuarios finales.
Al respecto, el Ministerio de Minas y Energía explicó en su
informe en concordancia con la definición de la Ley 143 de 1994 en su artículo
11 , que “En Colombia existen zonas geográficas que actualmente no se
encuentran conectadas al Sistema Interconectado Nacional, dichas zonas son
denominadas Zonas No Interconectadas - ZNI,” y envió la lista completa de las ZNI e indicó
que según el Sistema Único de Información, actualmente 259.804 (hogares) son usuarios
de los servicios de energía que pertenecen a Zonas No Interconectadas.
Respecto de la medida, la Presidencia de la República
explicó en su intervención que este mecanismo tiene el propósito de agilizar el
pago del electrocombustible y garantizar la prestación del servicio en zonas no
interconectadas.
Al respecto el Ministerio de Minas y Energía indicó que el
procedimiento para el giro de los subsidios asignados implica que una vez
asignado el cálculo de cupo de combustible para la producción de energía
eléctrica en las ZNI, el subsidio es girado a la empresa comercializadora del
servicio, para que esta, a su vez, pague el electrocombustible.
Según lo dispuesto en el artículo 99.10 de la Ley 142 de 1999, para
que se realice el desembolso de los subsidios a la empresa prestadora del
servicio esta previamente debe enviar al Ministerio el reporte en el Sistema
Único de Información, SUI,[92]
sobre la conciliación de la aplicación de subsidios y los usuarios del
servicio, el cual debe ser aprobado por el Ministerio y permite calcular el
monto de los subsidios a otorgar. Dicho reporte se envía de forma trimestral.
La medida del Decreto sub examine dispone agilizar el trámite
de tal forma que el subsidio se utiliza por el Ministerio para pagar
directamente al proveedor del electrocombustible según el cupo asignado, y sin
la necesidad de esperar al reporte en el SUI de la información de las empresas
prestadoras del servicio.
El artículo
6 faculta al Ministerio
de Minas y Energía para que durante vigencia 2020 pueda reconocer el subsidio
de manera anticipada a las empresas comercializadoras de energía eléctrica y
empresas de gas combustible para los usuarios de estratos 1, 2 y 3 y conceder
nuevos subsidios para usuarios estratos 1 y 2 del servicio publico domiciliario
de Gas Licuado de Petróleo; también podrá asignar subsidios por menores tarifas
correspondientes al año 2019. En ambos casos debe contarse con disponibilidad
de caja y presupuestal del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución
de Ingreso FSSRI.
El Gobierno Nacional, a través de la información suministrada para
este examen, explicó que los subsidios operan con base en la información
suministrada por el Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con la base
de datos del sistema de identificación de potenciales beneficiarios de
programas sociales SISBEN III y IV. En este sentido, la disposición permite
omitir posibles requisitos que impidan afrontar la crisis de manera efectiva,
como la asignación de subsidios del año 2019 “sin que se cuente con la validación
en firme de los montos a asignar, sin perjuicio de que los mismos se validen en
firme posteriormente, y de que posteriormente dichos montos se crucen con
recursos de subsidios futuros, de forma que se compense, a favor de la Nación o
del prestador del servicio según corresponda y en caso de que aplique”.
De acuerdo con la Presidencia de la República, la medida
permite otorgar recursos para la atención de los usuarios de manera anticipada,
sin poner en riesgo los recursos públicos y la sostenibilidad financiera de las
empresas, pues “dichos recursos otorgados serán descontados del flujo futuro
de subsidios, de forma que la medida sea responsable tanto fiscal, como
socialmente”.
El artículo 7 faculta a las entidades territoriales para
que puedan asumir el costo de la prestación de los servicios públicos de energía
eléctrica o de gas combustible de los usuarios de su jurisdicción durante la
Emergencia Económica, Social y Ecológica y en el marco de su autonomía. Para
ello deben transferir a los prestadores del servicio los montos que decidan
destinar a este fin.
Según explica la Presidencia de la República en su intervención en
el presente asunto, la medida adoptada en el artículo 7° es concordante con el artículo
302 de la Constitución Política,
que otorga la posibilidad de establecer competencias administrativas o fiscales
a autoridades territoriales con el fin de mejorar la prestación de los
servicios públicos.
5.2.
Examen de los
requisitos formales de constitucionalidad del Decreto legislativo 517 de 2020
De conformidad con las reglas establecidas en el numeral 3° de la
parte considerativa de esta providencia, procede la Corte Constitucional a
realizar la evaluación formal del DL 517 de 2020.
5.2.1.
Expedirse
dentro del término de vigencia del estado de emergencia.
En efecto, el Decreto legislativo 517 de 2020 se expidió el día 4
de abril de 2020, esto es, dentro del término de vigencia del Estado de Emergencia
Económico, Social y Ecológico que fue declarado por el Gobierno en el Decreto
legislativo 417 de 2020 desde el 17 de marzo de 2020, por un término de 30
días, en todo el territorio nacional.
5.2.2.
Haber sido
suscrito por el Presidente de la República y por todos los Ministros.
El DL
517 de 2020 cumple con el señalado requisito por cuanto lleva la firma del Presidente
de la República, Iván Duque Márquez, seguida de la de todos los ministros del
despacho en el siguiente orden: la Ministra del Interior, Alicia Victoria
Arango Olmos; la Ministra de Relaciones Exteriores ad hoc, Ángela María Orozco
Gómez; el Ministro de Trabajo, Ángel Custodio Cabrera Báez; la Ministra de
Minas y Energía, María Fernanda Suárez Londoño; el Ministro de Comercio,
Industria y Turismo, José Manuel Restrepo Abondano; la Ministra de Educación
Nacional, María Victoria Angulo González; el Ministro de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, Ricardo Lozano Picón; el Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Alberto Carrasquilla Barrera; la Ministra de Justicia y del Derecho, Margarita
Cabello Blanco; el Ministro de Defensa Nacional, Carlos Holmes Trujillo García;
el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Rodolfo Enrique Zea Navarro; el
Ministro de Salud y Protección Social, Fernando Ruiz Gómez; El Ministro de
Vivienda, Ciudad y Territorio, Jonathan Malagón González; la Ministra de
Tecnologías de la Información y Comunicaciones Silvia Constaín Rengifo; la
Ministra de Transporte, Ángela María Orozco Gómez; La Ministra de Cultura
Carmen Inés Vásquez Camacho; la Ministra de Ciencia, Tecnología e Innovación,
Mabel Gisela Torres Torres y, el Ministro del Deporte, Ernesto Lucena Barrero.
5.2.3.
Contar con una
motivación expresa.
El DL
517 de 2020 cuenta con una motivación compuesta por treinta y ocho (38)
considerandos en los que se explican las razones que justifican la adopción de
las medidas frente a las tarifas del servicio público de energía y gas
domiciliarios, a la asignación y giro anticipado de subsidios y a las fuentes
de recursos para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de
energía eléctrica y gas combustible. En particular (i) invoca el Decreto 417 de
2020 por medio del cual se declaró el estado de excepción y recuerda que
una de las razones de su expedición es la de garantizar la prestación continua
y efectiva de los servicios públicos; (ii) alude a la competencia del
Presidente de la República, por virtud de lo establecido en el artículo
215 de la Carta, para adoptar las medidas necesarias para conjurar la
crisis, entre ellas, las acciones tributarias que permitan superar las
dificultades económicas en los sectores productivos afectados; (iii)
menciona la declaratoria del brote de coronavirus COVID-19 como una pandemia
por parte de la OMS el 11 de marzo del 2020; (iv) recuerda que el FMI sostuvo
que la pandemia se ha convertido en una crisis económica y financiera mundial;
(v) refiere a la calificación, como servicios
públicos esenciales dispuesta en la Ley 142 de 1994, de los servicios domiciliarios
de energía eléctrica y gas combustible, y a los lineamientos y
requisitos que establece de dicha norma respecto del cobro de las tarifas y la
asignación de subsidios; (vi) menciona los efectos económicos de la pandemia pueden
llevar a la incapacidad de pago de los servicios públicos domiciliarios; y
(vii) destaca el pago de subsidios está regulado por el artículo 5 de la ley
142 de 1999.
5.3.
Examen de los
requisitos sustanciales del Decreto legislativo 517 del 4 de abril de 2020
Siguiendo el orden del examen establecido
en el numeral 4° de la parte considerativa de esta providencia, procede la
Corte a evaluar si el precepto normativo objeto de control satisface los
requisitos sustantivos previstos por la Constitución y la Ley Estatutaria de
Estados de Emergencia[93]
para este tipo de asuntos.
En el correspondiente examen de cada
requisito, se analizarán las diferentes medidas establecidas por el Decreto.
5.3.1.   En cuanto al requisito de finalidad
Para esta Corte resulta indiscutible que
la prestación continua de los servicios públicos domiciliarios de gas y energía
eléctrica resulta indispensable para impedir la extensión o agravación de los
efectos de la pandemia, por cuanto hace posible que los ciudadanos puedan
permanecer en sus viviendas en condiciones dignas y
ejercer derechos que, en circunstancias de confinamiento no solo involucran las
necesidades ordinarias de la vivienda digna, sino que están vinculados a
la educación, el trabajo y el acceso a la información, entre otros.
Los efectos económicos de la pandemia en
la disminución de ingresos de las familias pueden generar un retraso en el pago
de las tarifas de energía eléctrica y gas combustible, lo que, a la luz del
ordenamiento en la materia, podría implicar la suspensión de estos servicios
domiciliarios y posteriores dificultades de pago por el encarecimiento de las
tarifas a partir del cobro de intereses moratorios.
Según lo expresa la parte motiva del Decreto, las medidas
adoptadas tienen como propósito mitigar los efectos económicos negativos que la
emergencia tenga en los usuarios y que pueden restringir o limitar el pago de
las facturas a las empresas comercializadoras de los servicios de energía y gas
combustible. Finalmente, se procura garantizar el mínimo vital de los
ciudadanos mediante un alivio económico para que las personas puedan satisfacer
otras necesidades básicas sin que vean afectada la prestación del servicio.
En
consecuencia, las medidas están dirigidas a garantizar la continuidad de la
prestación y la accesibilidad económica de los servicios domiciliarios esenciales
de energía eléctrica y gas combustible para los usuarios residenciales con
menores recursos. Para ello dispone el diferimiento y descuentos en las
tarifas, la autorización a la CREG y al Ministerio de Minas y Energía para
tomar medidas tarifarias especiales y transitorias, la creación de un aporte
voluntario a cargo de los estratos más altos para aliviar el pago de las
tarifas, el pago por parte del Ministerio de Minas y Energía del costo del
electro combustible en las Zonas no Interconectadas, el giro anticipado de
subsidios para estos servicios y la autorización para que las entidades
territoriales puedan asumir el costo de estos servicios en su jurisdicción.
Según lo ha establecido esta Corporación, y
tal como se reiteró en el numeral 3 de la parte considerativa de esta decisión,
la garantía efectiva del acceso físico y económico a los servicios de energía y
gas constituyen una de las obligaciones que tiene el Estado para satisfacer el
derecho de los ciudadanos a una vivienda digna.
Al respecto, el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su Observación
General Nº 7 “Derecho a una vivienda adecuada” señala:
“b) Disponibilidad
de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda
adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la
seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a
una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y
comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el
alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de
alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.
c) Gastos
soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda
deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la
satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar
medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en
general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los Estados Partes deberían
crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así
como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las
necesidades de vivienda.”
En ese marco,
la legitimidad de la finalidad general perseguida por el Decreto
examinado resulta remarcada por el hecho de que se trata de garantizar la
continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía
y gas, que tienen la naturaleza de servicios públicos esenciales, y que, en las
circunstancias de la emergencia provocada por el COVID-19 cobran una particular
relevancia por cuanto las medidas de aislamiento y confinamiento hacen que del
servicio de energía eléctrica y gas domiciliario dependan toda una serie de
derechos vinculados con la dignidad humana.
Por
otra parte, ninguno de los intervinientes en el proceso manifiesta reservas
acerca del cumplimiento del requisito de finalidad del Decreto analizado.
En virtud de ello, la Corte Constitucional considera que el
Decreto Legislativo 517 de 2020 cumple con el requisito de finalidad.
5.3.2.
El requisito de
conexidad material
Las
motivaciones concretas de las medidas se encuentran en los considerandos del Decreto
del que hacen parte.
Al
respecto, en cuanto a la conexidad externa de las disposiciones analizadas con
el Estado de Emergencia y el Decreto que lo declaró, el DL 517 de 2020 en su
parte motiva recuerda que dentro de las motivaciones para declarar el Estado de
Emergencia Económico Social y Ecológico el Gobierno tuvo en consideración que
la crisis provocada por el COVID-19 produce una afectación importante a los
ingresos de los hogares,[94]
en respuesta de lo cual se crea la necesidad de adoptar medidas extraordinarias
para aliviar las obligaciones financieras que puedan verse afectadas en su
cumplimiento[95]
y puntualmente, en el inciso 33 del numeral 3 -“medidas”- de su parte
considerativa, el Decreto 417 de 2020 señala concretamente: “Que ante el
surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua
y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá́
analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado
el ordenamiento jurídico colombiano.”
Por su
parte, las medidas adoptadas se encuentran estrechamente relacionadas con las
consideraciones del DL 517 de 2020, del que hacen parte. En efecto, la parte
considerativa del Decreto menciona la gravedad de la situación, en particular
de los efectos económicos que produce a los hogares, dado que el 56% de los
trabajadores en Colombia no son trabajadores formales, lo que impacta su
capacidad de pago de las facturas de servicios públicos domiciliarios de
energía y gas. Recuerda la naturaleza de servicio público esencial y la
obligación constitucional de garantizar su prestación y trae a colación la
medida de aislamiento preventivo obligatorio dispuesta en el Decreto 457 de
2020.
Según
la intervención de la Presidencia de la República, la motivación incluida en
los considerandos del Decreto 517 de 2020 se articuló en dos líneas de
desarrollo de las medidas: “(i) en el propósito de garantizar la prestación
de los servicios públicos domiciliaros de energía eléctrica y gas combustible a
las personas en condición de vulnerabilidad durante la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19; y (ii) en la necesidad que el Estado y las empresas
prestadoras de dichos servicios cuenten con solvencia económica suficiente para
asegurar el suministro a toda la población y, de esta forma, evitar que los
efectos negativos de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 se extiendan
hasta afectar la provisión de servicios esenciales.”
El
Decreto esgrime en su parte considerativa una motivación general que sirve de
sustento a todas las medidas, y es: “Que teniendo en cuenta el mandato
constitucional al Gobierno nacional en relación con los servicios públicos, se
debe garantizar la prestación de los mismos durante la Emergencia Económica,
Social y Ecológica con miras a que las familias puedan permanecer en casa y
mantener las condiciones de distanciamiento social y el aislamiento,
estrategias fundamentales para prevenir el contagio.”
Por su
parte, respecto de la medida de diferimiento del pago de los servicios de gas y
energía eléctrica, y la creación del aporte voluntario “comparto mi energía”
el Decreto recuerda que el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 establece que la
falta pago, de dos (2) periodos de facturación en evento en que esta sea
bimestral y tres (3) periodos cuando sea mensual, constituye causal de suspensión
de prestación del servicio, ante lo cual indica que:
“se hace necesario establecer facultades legales que
permitan establecer medidas vinculantes en términos de facturación por parte de
las de servicios públicos domiciliarios, en la medida en que para estas, no
resulta obligatorio que el pago de los servicios prestados se pueda diferir; lo
cual permitirá aliviar la carga económica de los usuarios finales y, por ende
dar continuidad a la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica
y gas combustible por redes.”
En
cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3, por la cual se otorgan
competencias extraordinarias a la CREG y al Ministerio de Minas para adoptar
las medidas necesarias sin cumplir con las formalidades exigidas por las normas
vigentes, la parte motiva de la norma señala que:
“(…), se hace necesario establecer
facultades legales que permitan establecer medidas vinculantes en términos de
facturación por parte de las de servicios públicos domiciliarios, en la medida
en que para estas no resulta obligatorio que el pago de los servicios prestados
se pueda diferir; lo cual permitirá aliviar la carga económica de los usuarios
finales y, por ende dar continuidad a la prestación de los servicios públicos
de energía eléctrica y gas combustible por redes.
Que conforme al artículo 126 de la Ley 142
de 1994, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia cinco años, por lo que,
es necesario otorgarle a la Comisión de Regulación de y Gas -CREG- facultades
para que pueda adoptar medidas asociadas a asuntos tarifarios transitorios y
que se enmarquen en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”
Esta
motivación resulta claramente conexa con la facultad que se otorga en el
artículo 3 del DL 517 de 2020 para que la CREG pueda  adoptar aquellas medidas
que resulten necesarias para superar la Emergencia e implementar lo dispuesto
en el Decreto legislativo y para que el Ministerio de Minas y Energía adopte
las medidas pertinentes, sin que las entidades deban someterse a los plazos y
formalidades establecidos en la legislación ordinaria. Por lo que se concluye
que el artículo 3 cumple con el requisito de conexidad interna y se refiere puntualmente
a las facultades de la CREG y del Ministerio para desarrollar las medidas que
implementen lo dispuesto en el Decreto 517 de 2020.
En
cuanto a la medida dispuesta en los artículos 5 y 6 del Decreto, relativas al
pago de electrocombustibles en las Zonas No Interconectadas y al giro
anticipado de subsidios, el Decreto indica en la parte motiva que:
“por el acaecimiento de Emergencia Económica, social y
Ecológica derivada la Pandemia COVID-19, se podrá́ ordenar el giro de
subsidios manera anticipada sin la necesidad de conciliar y validar la información
del otorgamiento a usuarios de manera previa a la asignación, de forma tal que
existan los recursos necesarios para que las empresas de servicios públicos
domiciliarios puedan darle continuidad a la prestación de estos sin perjuicio
de conciliaciones y validaciones posteriores y así́ finalmente, asegurar
la asignación de los subsidios a los finales.”
Por
último, respecto de la medida dispuesta en el artículo 7 de la norma analizada,
la parte motiva establece que “el artículo 368 de la Constitución Política señala
que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades
descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos,
para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los
servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.”
En virtud de todo ello esta Corte concluye que las medidas
dispuestas en el Decreto legislativo 517 de 2020 cumplen con el requisito de
conexidad material en su dimensión externa y también en su dimensión interna.
5.3.3.  El juicio de motivación suficiente
Tal como se pudo analizar en el examen de
conexidad interna, es claro para esta Corporación que el Decreto 517 de 2020 en
su parte motiva explica detalladamente las razones por las cuales se justifica acudir
a las medidas dispuestas, en particular porque, tal como se consideró al
momento de decretar la Emergencia, la pandemia y las medidas para mitigar el
contagio tienen una repercusión directa en la capacidad económica de los
hogares, lo cual puede impactar en dificultades para pagar los servicios
públicos de energía y gas domiciliario. El Decreto explica que dado que la
prestación de dichos servicios públicos, en particular por las necesidades de
confinamiento generadas por la crisis, es una obligación constitucional del
Estado, las medidas que tienden a facilitar el cumplimiento de los pagos de
servicios de energía eléctrica y gas domiciliario y a evitar su suspensión
están dirigidas a mitigar los efectos de la crisis y garantizar los derechos
fundamentales de los ciudadanos.
En ese sentido, estima esta Corporación
que la motivación contenida en el Decreto 517 de 2020 resulta suficiente, en
especial, por cuanto las previsiones consagradas en el Decreto legislativo
analizado no tienen como objeto limitar o suspender derechos constitucionales,
sino, antes por el contrario, garantizarlos.
5.3.4.  El juicio de
no arbitrariedad
Las medidas bajo examen superan el juicio de no arbitrariedad, por
cuanto la obligación de las empresas prestadoras del servicio de diferir hasta
por treinta y seis meses la tarifa de los servicios públicos de energía y gas
domiciliario a condición de contar con una línea de financiamiento sin
intereses; la autorización a la CREG y al Ministerio de Minas y Energía para expedir
medidas extraordinarias y transitorias que permitan implementar el
diferimiento, el aporte voluntario y el giro de subsidios expedidos en el
Decreto; el establecimiento de un aporte voluntario a fin de ayudar al pago de
los servicios de electricidad y gas para los ciudadanos de menores recursos; el
pago de electrocombustible en Zonas No Interconectadas; el giro anticipado de
subsidios para garantizar la prestación del servicio domiciliario de energía y
gas; y la autorización a las entidades territoriales para asumir el costo de
los servicios públicos de energía y gas, (i) no regulan aspectos
relativos al núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii)
no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público, y de los órganos del Estado y en
particular y (iii) no suprime o modifica los organismos y las funciones básicas
de acusación y juzgamiento.
5.3.5.  El juicio de intangibilidad
Ninguna de las medidas dispuestas en el Decreto
517 de 2020 suspende o limita derechos constitucionales o sus garantías,
respecto de los cuales la Carta política en el artículo 214, y los tratados a
que hace referencia el artículo 93 superior, señalan que no podrán ser
suspendidos en estados de excepción.
5.3.6. El juicio de no contradicción específica
Las medidas dispuestas en el Decreto legislativo
517 de 2020 no contrarían de manera específica la Constitución o los tratados
internacionales, por cuanto no existe ninguna disposición en la Carta Política
o en algún tratado internacional que conforme el parámetro de control, que
establezcan una prohibición para buscar fórmulas
tarifarias que faciliten el pago de los servicios, ni que impidan pagar
o asignar subsidios anticipadamente o recurrir al principio de solidaridad para
buscar fuentes de recursos para garantizar la continuidad de la prestación de los
servicios públicos de energía y gas domiciliarios en momentos en que el
confinamiento en los hogares resulta esencial para evitar la expansión del contagio.
Así, la Corte Constitucional considera
que, en general, las medidas que se dirigen a garantizar la continuidad en la
prestación y disfrute de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas
corresponden a una función esencial del Estado, y por lo tanto, implementan un
mandato constitucional.
Por otra parte, en cuanto al análisis
detallado de las disposiciones se puede concluir lo siguiente:
En lo que corresponde a las medidas dispuestas en los artículos 1 y 2
que establecen la obligación de ofrecer a los usuarios residenciales de los
estratos 1 y 2 la opción de diferir el pago del consumo básico no subsidiado
por treinta y seis meses sin intereses u obtener un descuento del 10% por el
pago oportuno de los ciclos de facturación de abril y mayo, condicionado a la
existencia de una línea de liquidez para las empresas prestadoras de los
servicios, uno de los intervinientes presentó argumentos sobre una posible
contradicción entre lo dispuesto en el artículo 367 Superior y el segundo
inciso del artículo 2 del Decreto que establece:
“En caso de que se establezca dicha línea de liquidez,
las empresas comercializadoras del servicio de energía eléctrica y gas
combustible por redes estarán en la obligación de diferir el pago del
consumo de energía y gas combustible en los términos dispuestos en el presente
artículo, aun cuando la empresa comercializadora de servicios públicos opte
por no tomarla.”[96]
El interviniente sostiene que la trasgresión
del canon constitucional 367[97]
se daría por no tener en cuenta los criterios del costo en el régimen
tarifario, en la medida en que aunque las comercializadoras de los servicios públicos
de energía eléctrica y gas no puedan acceder a la línea de liquidez con tasa
nominal del 0%, por no cumplir los requisitos y condiciones establecidas por
las entidades financieras, estarían en todo caso obligadas a otorgar el
diferido a treinta y seis meses a que se refieren los artículos 1 y 2 del
Decreto 517 de 2020. Por lo tanto, en esos casos deberían asumir los costos de financiación
con cargo a sus propios recursos, ya que deberán otorgar el diferido con una
tasa de financiación del 0%, sin que los costos de financiación en que incurran
por el otorgamiento del diferido le sean remunerados ni por los usuarios ni por
el Estado.[98]
Al
respecto, es necesario indicar que el mismo artículo 2 del DL 517 de 2020 dispone,
en el parágrafo segundo, como único condicionamiento para acceder a la línea de
liquidez, el análisis de riesgo para establecer si la empresa comercializadora
del servicio requiere constituir garantías a favor de la entidad financiera,
multilateral o bilateral que ofrezca dicho crédito. Enseguida, el segundo
inciso de la disposición autoriza a esas empresas a utilizar como garantías: “(i)
la cesión de la porción no subsidiada de las cuentas por cobrar o facturas
debidas por los usuarios de cualquier estrato; (ii) los subsidios causados o
que vaya a recibir por la prestación del servicio, para lo cual podrá́
aplicar lo dispuesto en el artículo 5 de este Decreto; (iii) cualquier otro
tipo de garantía suficiente para la entidad financiera, multilateral o
bilateral que ofrezca la línea de liquidez.” Con ello, queda claro que la
norma da las herramientas para suplir el requisito de garantías en caso de que,
luego del análisis de riesgo, se haya detectado que resultan indispensables.
Por
otra parte, esta Corte le formuló al Ministerio de Hacienda y Crédito Público
la pregunta respecto de ¿cuáles son las medidas adelantadas para promover o
garantizar las líneas de liquidez a que hace referencia el artículo 2 del
Decreto Legislativo 517 de 2020?
En su
respuesta, el Ministerio de Hacienda explicó que el Gobierno Nacional
promulgó el Decreto Legislativo 581 de 2020 mediante el cual autoriza a
la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter para otorgar las líneas
de liquidez mencionadas mediante créditos directos a las empresas de servicios
públicos, y en dicho Decreto se incluyeron las disposiciones normativas
necesarias para garantizar las fuentes de financiamiento que requiere Findeter
para realizar los desembolsos correspondientes. Al mismo tiempo, explicó que el
monto a financiar ha sido calculado por el número de usuarios que podrían ser
beneficiarios y que los recursos están disponibles para dicho fin.
Por lo
tanto es claro que la norma está diseñada de
tal forma que logre su efectividad, esto es que, se ofrezca a las empresas
comercializadoras la fuente de financiamiento para que ellas efectivamente
ofrezcan a los usuarios la opción de diferir el pago de las tarifas. El carácter
obligatorio y no dispositivo de dicho diferimiento para las empresas
comercializadoras se fundamenta en que una vez establecida la línea de
financiamiento -como ya se ha hecho- el artículo 2 del Decreto establece las
fórmulas para que las empresas prestadoras de los servicios públicos puedan
acceder a los respectivos créditos con las tasas financiadas, y por lo tanto,
no deberían existir razones para negar la oferta de dicha opción a los
usuarios.
En
esas circunstancias, la disposición no contradice el postulado constitucional,
porque el propósito de las medidas que condicionan el diferimiento y descuentos
a la existencia de líneas de liquidez con una tasa
del 0% y que establecen las garantías que de ser necesarias se pueden
presentar para obtener el crédito es, justamente, evitar que la empresa
comercializadora del servicio soporte el costo financiero de la medida, el cual
es asumido por el Estado.
En
segundo lugar, el interviniente se pronuncia en el mismo sentido sobre la
medida dispuesta en el parágrafo 1 del artículo 2, que dispone que las empresas
comercializadoras del servicio que tomen la línea de liquidez con tasa del 0% “deberán
ofrecer un descuento en el actual ciclo de facturación, y en el siguiente a la expedición
del presente Decreto, de mínimo el 10% sobre el valor no subsidiado de la
correspondiente factura, para aquellos usuarios de estratos 1 y 2 que hagan el
pago de la factura en la fecha de pago oportuno.” Al respecto sostiene que
la medida también contradice lo dispuesto por el artículo 367 constitucional
por cuanto el porcentaje del 10% no surge de una evaluación sobre la afectación
que la aplicación de dicho descuento tendría, ni sobre la estructura de costos
de dichas empresas, lo cual, indica, pone en riesgo la viabilidad financiera de
las mencionadas empresas.
Al
respecto, la Corte Constitucional preguntó al Ministerio de Minas y Energía
sobre los criterios utilizados para determinar dicho porcentaje mínimo de
descuento[99]
y en su respuesta el Ministerio explicó detalladamente las fórmulas en que se
basa dicho porcentaje,[100]
de las cuales es posible concluir que en
promedio, la tasa de descuento del 10% permite a la empresa recuperar los costos
con la diferencia entre los rendimientos financieros ordinarios y la tasa nominal
del 0% a 36 meses.
Es
claro entonces para esta Corporación que la medida no desconoce el criterio de
costos para el calculo de la tarifa del servicio público y que por lo tanto no
existe una contradicción específica con lo dispuesto en el artículo 367
superior.
Finalmente, en cuanto a la medida contenida en el
artículo 3 del Decreto, que dispone que durante la emergencia sanitaria:
“la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG,
podrá adoptar de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de
facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas
medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que
considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de
que trata el presente Decreto con el fin de mitigar los efectos del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de
la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía
eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.”
El interviniente sostiene que la disposición trasgrede
el artículo 215 de la Carta Política y el artículo 20 de la Ley 137 de 1994,
los cuales indican que las medidas para conjurar la crisis y evitar la
extensión de sus efectos debe ser adoptada, mediante decretos con fuerza de
Ley, por el Presidente de la República, con la firma de todos sus
ministros (Art. 215 C.P.) y que las autoridades están facultadas legalmente para
dictar medidas de carácter general, en ejercicio de su función administrativa y
como desarrollo de tales decretos legislativos. Sostiene que la Comisión de Regulación
de Energía y Gas – CREG- no puede sustituir al Presidente y todos los
ministros, en el ejercicio de las facultades otorgadas privativamente a estos.[101]
Al
respecto, de la lectura del artículo 3 del Decreto es posible concluir que el
mismo establece competencias a la CREG, para ser desarrolladas en el marco de
sus facultades en relación con la regulación de las tarifas de los servicios
públicos de energía y gas que, por supuesto, no podrían ser entendidas como
facultades legislativas extraordinarias equiparables a las que otorga el
artículo 215 Constitucional,[102]
pero que le permitirían actuar sin los límites formales o temporales que surgen
del marco legal aplicable a los servicios públicos, en particular las
disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994.[103]
El
artículo se refiere “medidas, disposiciones tarifarias y regímenes
regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con
el aporte voluntario de que trata el presente Decreto”.
El
interviniente aduce que la palabra inclusive puede interpretarse en el
sentido de que la potestad atribuida no se circunscribe a la implementación de
las medidas dispuestas en el Decreto legislativo 517 de 2020, sino que se trata
de una potestad amplia para expedir todas las reglamentaciones que considere
necesarias para “mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la
prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas
combustible”.
Para
la Sala Plena de esta Corporación, la autorización legal que confiere el Gobierno
a la CREG, a través de Decreto analizado, no implica que se le otorgue una
capacidad normativa equiparable a la ley ni tampoco implica la atribución de
reglamentar las leyes en materia de servicios públicos. La facultad está
claramente enmarcada en la necesidad de implementar las medidas dispuestas en
el Decreto 517 que están dirigidas a mitigar los efectos de la emergencia. Por
otra parte, es claro que los actos de regulación de las CREG están sujetos a la
ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas
que fije el Gobierno nacional en la respectiva área[104] y que son el
margen de maniobra que la entidad tiene para adelantar sus funciones.
De la
interpretación conforme a la Carta Política del artículo 3º del DL 517 de 2020
resulta evidente que no se trata de una facultad ilimitada ni mucho menos de la
transferencia de las competencias legislativas extraordinarias que
exclusivamente el Gobierno tiene en virtud de la declaratoria de estado de
emergencia, sino del ejercicio de las facultades propias de la CREG, exceptuado
de los límites temporales y formales establecidos por las leyes 142 y 143 de
1994, para que de forma transitoria y con vigencia limitada pueda adoptar las
medidas que implementen el Decreto 517 y, con ello, contribuyan a mitigar los
efectos de la pandemia.
En ese
sentido, la Corte Constitucional encuentra que las facultades otorgadas a la
CREG a través del artículo 3 de la norma estudiada superan el juicio de no
contradicción.
La medida dispuesta en el artículo 4º, que
establece la creación de un aporte voluntario para ayudar al pago de la
energía, no solo no contradice lo dispuesto en la Carta Política, sino que
claramente desarrolla un principio de fuerte raigambre constitucional como es
el principio de solidaridad[105].
Para la Sala Plena de la Corte Constitucional, la interpretación conforme a la
Carta Política del artículo 4 implica, por supuesto, y en consonancia con lo
dispuesto en la parte motiva del mismo DL 517 de 2020,[106] que los
recursos que se recauden a través de esta herramienta, deberán dirigirse a
favorecer a los beneficiarios con menos recursos económicos, puesto que de no
ser así se estaría controvirtiendo todo el sentido de la medida y el principio
constitucional de solidaridad en el cual se fundamenta.
Por su parte, respecto de los artículos 5 y 6 que facilitan el
pago de subsidios para garantizar la continuidad en la prestación de los
servicios de energía y gas domiciliario, incluso en las Zonas no
Interconectadas, la Corte constata que las medidas no contradicen ninguna de
las normas de la Carta superior, antes por el contrario, facilitan el
cumplimiento del deber constitucional del Estado de garantizar la prestación de
los servicios públicos y se amoldan a las exigencias del principio de
solidaridad.
Respecto del artículo 7º que establece la autorización a las
entidades territoriales para subsidiar el servicio de energía y gas
domiciliario, es menester tener en cuenta que la competencia de las entidades
territoriales para conceder subsidios se encuentra establecida en el artículo
368 de la Carta política, que dispone que deben dirigirse a “que las
personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.” Además, esta facultad
tiene un límite constitucional en el artículo 355 superior que prohíbe a las
entidades del Estado decretar auxilios o donaciones en favor de personas
naturales o jurídicas de derecho privado.  Evidentemente, el sentido lógico y
sistemático del artículo 7 del DL 517 de 2020 no puede ser otro sino aquel que
resulta conforme a los parámetros descritos que están  establecidos en la Carta
Política y en virtud de ello la Sala Plena concluye que el artículo 7 no está
en contradicción con las normas constitucionales.
Por último y en consonancia con el examen
de las demás normas que integran el decreto, se concluye que el artículo 8º que
establece la vigencia del Decreto 517 a partir de su publicación, no presenta
ninguna contradicción con el texto de la Carta Política.
En virtud de lo aquí expuesto, esta Corte
encuentra que:
(i)
En las
disposiciones del DL 517 de 2020 no hay contradicción alguna con lo dispuesto
en la Carta Política o en el Bloque de Constitucionalidad.
(ii)
Las disposiciones
del Decreto legislativo 517 de 2020 no desconocen el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica por cuanto no modifican las competencias del Congreso y en nada
afectan el libre ejercicio de la función legislativa durante la emergencia, ni
durante el año siguiente previsto por la norma.
(iii) Las medidas dispuestas en el DL 517 de 2020 no desmejoran
los derechos sociales de los trabajadores.
En consecuencia, para la Corte
Constitucional las medidas contempladas en el Decreto legislativo 517 de 2020
se ajustan al requisito de no contradicción específica.
5.3.7.  El juicio de incompatibilidad
Las
medidas dispuestas en los artículos 1 y 2 del Decreto legislativo 517 de 2020
establecen la obligación, para las empresas prestadoras del servicio, de
diferir el pago de dos ciclos de consumo de gas y energía eléctrica
domiciliaría, por un término de 36 meses. Al mismo tiempo, condiciona dicha
obligación a la existencia de una línea de financiamiento sin intereses, lo que
permite a las empresas ofrecer el diferimiento o hacer descuentos por pago
oportuno, sin asumir la carga de los intereses.
Se
trata de medidas transitorias que permiten fijar la obligatoriedad del
diferimiento, del aporte voluntario y en general de aquellas medidas dirigidas
a garantizar la prestación de los servicios y mitigar los efectos económicos de
la crisis para usuarios y empresas prestadoras.
Estas medidas cumplen con el requisito de incompatibilidad, por
cuanto la normatividad vigente establece, entre otras, que las empresas de
servicios públicos puedan suspender el servicio cuando exista un retraso en el
pago del mismo por parte de los usuarios:
Ley 142 de 1994, artículo 140. El incumplimiento del
contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del
servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de
servicios y en todo caso en los siguientes: La falta de pago por el término que
fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturación
en el evento en que esta sea bimestral y de tres (3) periodos cuando sea
mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. (...)
Como bien lo advierte el Ministerio Público, las leyes que regulan
la prestación de los servicios públicos domiciliarios no contemplan una
facultad para el Estado que le permita exigir a un prestador del servicio que
difiera el pago de los servicios que presta, y adicionalmente, permite el cobro
de intereses y otros costos asociados al usuario por la mora en el pago del
servicio[107],
impone cargas operativas a los prestadores y al Estado para el reconocimiento
de subsidios,[108]
establece una vigencia de cinco años para la revisión de tarifas por parte de
la comisión reguladora,[109]
entre otros criterios poco flexibles para la atención del presente estado e
Emergencia Económica, Social y Ambiental.
En cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3, ella permite a
la CREG adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago
de facturas emitidas, y adoptar medidas, disposiciones tarifarias y regímenes
regulatorios especiales:
“(…)  sin la observación de los períodos, plazos y
requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones
legales. // Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades
adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este
Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de
regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley
1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio el
cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los
proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de
2015.” (Parágrafo 2º)
Se trata evidentemente de la exención de unos requisitos
dispuestos en normas de rango legal cuyo cumplimiento implica plazos y
formalidades que, dada la urgencia de la situación, se convierten en una
barrera incompatible con la finalidad de mitigar los efectos de la crisis
económica generada por la pandemia y en particular, garantizar la continuidad
de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas
combustible.
En
cuanto al artículo 4, dispone la creación de un aporte voluntario para que los
usuarios residenciales de estratos 4, 5 y 6, y los usuarios comerciales e
industriales, otorguen un alivio económico al pago de los servicios públicos
domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Dicho aporte voluntario
no estaba dispuesto en ninguna norma vigente, y su implementación a través de
la adopción de medidas tarifarias por parte de la CREG, y de medidas del
Ministerio de Minas y Energía para la identificación de los usuarios
beneficiarios y la creación de la cuenta especial para el superávit, requerían
de la adopción de un marco normativo por lo cual, la normatividad vigente
resultaba incompatible.
En
cuanto a la medida dispuesta en el artículo 5, sobre el Pago de electrocombustible
en Zonas No Interconectadas ­ZNI, la medida evita el requisito del reporte
trimestral en el SUI por parte de las empresas comercializadoras del servicio
para el pago del subsidio y permite hacer el pago del electrocombustible directamente
al distribuidor mayorista para garantizar que dicho insumo llegue al prestador
del servicio y que en consecuencia se pueda dar continuidad a la generación de
energía. Ello resulta incompatible con lo dispuesto en el artículo 99.10 de la
Ley 142 de 1994, que en su segundo inciso dispone: “los subsidios
mencionados en este artículo no podrán ser girados a los prestadores del
servicio que no hayan reportado oportunamente la información solicitada a
través del Sistema Único de Información, SUI”.
La
medida dispuesta en el Artículo 6 del Decreto dispone el giro anticipado de
subsidios dependiendo de la disponibilidad de caja y presupuestal para fondos
de subsidios. Esto permite que el Ministerio de Minas y Energía pueda asignar
subsidios de manera anticipada a las empresas comercializadoras de energía
eléctrica y empresas de gas combustible para los usuarios de estratos 1, 2 y 3
y podrá conceder nuevos subsidios para usuarios estratos 1 y 2 del servicio
público domiciliario de Gas Licuado de Petróleo; también podrá asignar
subsidios por menores tarifas correspondientes al año 2019. La medida permite
omitir posibles requisitos que impidan afrontar la crisis de manera efectiva,
como el requerimiento de que las empresas prestadoras del servicio hayan consignado
el reporte en el SUI que exige el artículo 99.10 de la Ley 142 de 1994, o que
se cuente con la validación en firme de los montos, para poder asignar nuevos
subsidios.
Finalmente, en cuanto a la medida de asunción total o parcial del
pago de servicios públicos de energía eléctrica y/o gas combustible por las
entidades territoriales a los usuarios dentro de cada jurisdicción, el Decreto
explica que se trata de una medida facultativa y que supone la posibilidad de que
estas entidades giren directamente los recursos a las empresas. Al respecto, si
bien no hay una incompatibilidad con la normatividad vigente, tampoco hay
ninguna norma que autorice expresamente dicha medida.
5.3.8.  El juicio de necesidad
La necesidad de las medidas se analiza
desde dos perspectivas, la necesidad fáctica o idoneidad de las mismas para
enfrentar las causas o mitigar los efectos de la emergencia, y la necesidad
jurídica de acudir a las competencias legislativas excepcionales para
proferirlas.
(i)
La necesidad
fáctica de las medidas:
La crisis provocada por el Coronavirus
COVID-19 en la economía mundial y sus efectos en la pérdida de empleo y la
consecuente disminución de ingresos en los hogares colombianos afecta
principalmente a los hogares de menores recursos que en su mayoría perciben sus
ingresos del sector informal, que a su vez es el más afectado en virtud de las
medidas de aislamiento y confinamiento necesarias para evitar la expansión del
contagio.
En consecuencia, la disminución de ingresos de los hogares se traduce
en dificultades para el pago de las tarifas no subsidiadas de energía eléctrica
y gas de los estratos 1 y 2 , lo que en virtud de la normatividad en materia de
servicios públicos puede implicar la suspensión de los servicios.
Adicionalmente, una vez superada la emergencia, los usuarios que
no pagaron se enfrentarían a una deuda muy grande para su nivel de ingresos,
agravada por los intereses de mora que se generan con la deuda. Estas
dificultades para el pago de las facturas pueden implicar que se ponga en
riesgo la suficiencia financiera de las empresas prestadoras del servicio, por
la afectación en su caja, generando riesgos para la continuidad en la
prestación de los servicios.
Estas circunstancias justifican la necesidad de tomar medidas
dirigidas a facilitar a los usuarios el pago de las facturas, y al mismo tiempo
proteger la liquidez de las empresas de tal manera que se mitiguen los efectos económicos
derivados de la pandemia y se pueda garantizar la continuidad de la prestación
del servicio de energía y gas.
Diferir los pagos de la porción del consumo de subsistencia no
subsidiado[110]
en un plazo y con tasas que alivien la carga al usuario final, y al mismo
tiempo, garantizar a las empresas el acceso a líneas de financiamiento que les
permitan ofrecer dichos diferimientos sin arriesgar su estabilidad financiera,
son medidas que resultan razonablemente idóneas para lograr la finalidad
perseguida.
Dado que la emergencia declarada por el COVID-19 tiene ámbito
nacional, la necesidad de tomar estas medidas no solo implica a los
comercializadores y usuarios del Sistema Interconectado Nacional, sino también
para aquellos en las Zonas No Interconectadas en el territorio nacional.[111]
En estas condiciones, la medida dispuesta en los artículos 1 y 2
del Decreto 517 de 2020 resulta fácticamente necesaria, para garantizar el
acceso y la continuidad de la prestación de los servicios de energía y gas
domiciliarios para los hogares más afectados por la emergencia.[112]
En cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3, la urgencia de
las medidas para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios
públicos de energía y gas domiciliario, y al mismo tiempo mantener la
accesibilidad económica de dichos servicios a través de las medidas dispuestas
en el Decreto 517 de 2020 y de la adaptación transitoria de las fórmulas
tarifarias que resulten incompatibles con dichas medidas, justifican la necesidad
de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG- y el Ministerio de
Minas y Energía tomen las medidas de implementación requeridas, dentro del
marco de sus competencias, sin someterse a las formalidades y límites temporales
que impone la legislación vigente en la materia.
Respecto de la medida que establece un aporte voluntario, sugerido
en la factura, para que los usuarios de los estratos 4, 5 y 6 puedan colaborar
a subsidiar el pago del servicio de energía y gas domiciliario de los hogares
de los estratos inferiores, la disminución de los ingresos en los hogares como
efecto de la pérdida de empleo y las necesarias restricciones a la movilidad
para evitar la propagación del COVID-19 justifican la necesidad de buscar
fuentes paralelas de financiación de los servicios públicos de los hogares más
vulnerables.
En ese marco resulta razonable que en virtud del principio de solidaridad,
se establezca la medida del aporte voluntario para que los usuarios con mayor
capacidad de pago puedan realizar contribuciones voluntarias que serán
destinadas a garantizar la prestación del servicio para usuarios con menor o
mediana capacidad de pago que tienen dificultades por el aislamiento
obligatorio para conseguir ingresos económicos.[113]
La medida dispuesta en el artículo 6 del Decreto 517 de 2020
resulta fácticamente necesaria, puesto que como efecto de la pérdida de recursos en los hogares, el pago de electrocombustibles
puede verse afectado en las Zonas No Interconectadas, dado que las empresas que
atienden el servicio en dichas zonas, suelen ser empresas con poca capacidad
financiera, de endeudamiento y operativa, de tal forma que el retraso en los
pagos por parte de los usuarios puede imposibilitarles el pago de los
combustibles necesarios para producir energía eléctrica.
Por ende, resulta razonable la medida que establece el pago
directo del electrocombustible a los distribuidores mayoristas de combustibles
a través del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos
-FSSRI-, de forma que dicho insumo pueda llegar efectivamente a las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a quienes posteriormente se
les descontará el monto girado, de aquellos recursos a los que tenían
derecho por la prestación efectiva del servicio a los usuarios finales, pues de
otra forma, pueden generarse demoras y trámites que agraven la situación que
viven actualmente los usuarios de servicios públicos domiciliarios.
En el mismo sentido la necesidad de permitir el pago anticipado de
subsidios para los servicios de energía eléctrica y gas combustible se traduce
en que las afectaciones en la economía y en la capacidad de pago de los
usuarios, pueden generar dificultades financieras a las empresas prestadoras
del servicio, y en consecuencia repercutir en la continuidad de la prestación
del mismo. La medida permite solventar esta necesidad de forma que se puedan
otorgar recursos de subsidios para la atención de los usuarios de manera
anticipada, sin poner en riesgo los recursos públicos, en la medida en que en
todo caso, dichos recursos otorgados serán desconectados del flujo futuro de
subsidios, de forma que la medida sea responsable tanto fiscal, como
socialmente.
De igual modo, dadas las necesidades económicas generadas por la
emergencia, se abre la posibilidad de otorgar nuevos subsidios para los
usuarios de estratos 1 y 2 del servicio público domiciliario de Gas Licuado de Petróleo
-GLP-, previa focalización de acuerdo con los resultados arrojados por el
SISBEN en relación con el combustible usado para cocinar, en el mismo
porcentaje aplicable que a los usuarios subsidiados actualmente.[114]
Finalmente la medida dispuesta en el artículo 7, que faculta a las
entidades territoriales para que puedan asumir con cargo a sus presupuestos, el
costo de la prestación de los mencionados servicios, debiendo para esto
transferir a los prestadores del servicio los montos que decidan destinar a
este fin se justifica en la necesidad fáctica de garantizar la continuidad de
la prestación de los servicios públicos de energía y gas a través de diferentes
opciones de financiación, en medio de una emergencia cuyo efecto económico en
los hogares genera dificultades de pago que repercuten en el funcionamiento de
las empresas prestadoras del servicio.
En virtud de todo ello, para esta Corporación resulta claro que
las medidas dispuestas en el DL 517 de 2020 son fácticamente necesarias y
adecuadas para mitigar los efectos de la Emergencia provocada por el COVID-19,
particularmente en lo que se refiere a establecer las fuentes de financiación
para garantizar la continuidad de la prestación y el disfrute del servicio
público domiciliario de energía eléctrica y gas.
(ii)
En cuanto a la
necesidad jurídica de las medidas:
El
Decreto 517 de 2020 establece medidas que, en su mayoría resultan incompatibles
con normas legales vigentes y, en consecuencia, dada la necesidad fáctica antes
explicada, para mitigar los efectos de la Emergencia Económica, Social Ecológica
declarada en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, las atribuciones
ordinarias del Ejecutivo no permitían alcanzar los fines que se proponen las
medidas excepcionales descritas y por ende se hacía indispensable recurrir al ejercicio
de las competencias legislativas extraordinarias establecidas en el artículo
215 Superior.
En
efecto, respecto de las medidas dispuestas en los artículos 1 y 2 referidas al
diferimiento de las tarifas de consumo básico, y el descuento de al menos el
10% por el pago oportuno de la tarifa de los servicios de energía eléctrica y
gas domiciliario, al igual que respecto de la medida dispuesta en el artículo 4
por la que se establece el aporte voluntario “comparto mi energía” era
necesario consignar las medidas respectivas en una norma con fuerza material de
ley, porque corresponde a este tipo de cuerpos normativos regular la forma y
pago de la prestación de los servicios públicos tal como lo establece el
numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política. En efecto, dichas
materias concretas están reguladas en la Ley 142 de 1994, puntualmente en sus
artículos 126 y 140[115].
De la
misma forma, lo dispuesto en el artículo 3 del DL 517 de 2020 requería de una
norma con fuerza de ley, por cuanto implica la autorización a la CREG para
tomar medidas en materia tarifarias de servicios públicos, específicamente la
imposición de la obligación de diferir las tarifas y otorgar descuentos, todo
ello sin atender los plazos y requisitos dispuestos en las leyes 142 y 143 de
1993. Al mismo tiempo se autoriza a la CREG y al Ministerio de Minas y Energía tomar
las medidas para implementar lo dispuesto en el Decreto “sin necesidad de agotar
el requisito de información de los proyectos de regulación a la
Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y
el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los
requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación
previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015.”
Respecto de lo dispuesto en los artículos 5 y 6, que disponen el
pago anticipado de subsidios y el pago del electro combustible, dichas medidas
van en contravía de la regla dispuesta en el artículo 99.10 de la Ley 142 de
1994, por lo que no era posible establecerlas a través de las competencias
ordinarias del ejecutivo.
Con fundamento en el anteriormente expuesto, es preciso concluir
que las competencias ordinarias del Ejecutivo no permiten tomar las medidas
jurídicamente suficientes y fácticamente adecuadas que, con la celeridad
requerida para atender la emergencia declarada en el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, permitan lograr los objetivos del Decreto Legislativo 517 del 4
de abril de 2020, como es garantizar la prestación de los servicios públicos de
energía eléctrica y gas combustible y contribuir al cumplimiento de las medidas
de aislamiento y confinamiento, además de asegurar solvencia financiera para el
sostener los subsidios y ayudas.
En conclusión, para la Corte Constitucional el Decreto 517 de 2020
cumple con el requisito de necesidad en sus dimensiones fáctica y jurídica.
5.3.9.  El juicio de proporcionalidad,
Para analizar la proporcionalidad de las
disposiciones del Decreto legislativo 517 de 2020, es necesario agruparlas de
acuerdo con el alcance de las medidas en cuanto a la posible restricción de
derechos constitucionales, a fin de determinar el grado de intensidad del
examen a realizar.
En cuanto a las medidas dispuestas en los
artículos 4 (aporte voluntario “comparto mi energía”) y 7 (por la que se
facultada las entidades territoriales para que si así lo deciden asuman el
costo de los servicios de gas y energía eléctrica)- por tratarse de medidas
facultativas, es claro que las mismas no interfieren ni limitan los derechos de
los ciudadanos o las competencias de las entidades territoriales, por lo que el
examen de proporcionalidad debe verificar
únicamente si el fin perseguido y las medidas para lograrlo no están
constitucionalmente prohibidas y si las mismas pueden resultar útiles para
lograr su finalidad.
En cuanto al aporte voluntario dispuesto
en el artículo 4, como su nombre lo indica, es optativo, pero su consagración
en la ley se fundamenta en el principio de la solidaridad que cobra particular
importancia en situaciones de emergencia y respecto del cual esta Corporación
ha señalado que: “el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde
también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos
de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su
desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental."[116]
Se apela por lo tanto a un principio constitucional para que los
ciudadanos con mayor capacidad económica puedan generar un auxilio a los
usuarios con menor capacidad de pago que se encuentran en situación de riesgo
frente a la prestación ininterrumpida de los servicios públicos necesarios para
la satisfacción de necesidades básicas.
En cuanto a la idoneidad de la medida, el Gobierno indicó que “los
recursos recaudados con el aporte voluntario se destinan exclusivamente a
beneficiar el consumo de energía eléctrica y gas combustible, con lo cual se
asegura que estos sean destinados únicamente a conjurar la crisis anotada.”
Respecto del artículo 7 que habilita a las entidades territoriales
a asumir el pago de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible,
la medida no vulnera el principio de autonomía territorial, porque no impone
obligaciones, sino que faculta a dichas autoridades a decidir, conforme a su
disponibilidad presupuestal, si asumen o no el costo de la prestación de los
servicios.
En cuanto a la finalidad e idoneidad de la medida, el Gobierno
explicó que la misma se estableció́ para que las entidades territoriales que
decidan contribuir al pago de los servicios públicos lo hagan de tal forma que
se garantice la continuidad en la prestación del servicio, y por ello la medida
dispone que en caso de las entidades decidan ejercer sus competencias en esta
materia, realicen los pagos directamente a las empresas prestadoras del
servicio.
En este sentido, se trata de medidas
constitucionalmente legítimas, que resultan razonables para buscar fuentes de
financiamiento alternas para las empresas comercializadoras de servicios públicos
de tal manera que permitan garantizar la continuidad de los servicios de
energía y gas domiciliarios, dadas las eventuales dificultades de caja que se
puedan producir como resultado de los efectos económicos de la emergencia.[117]
Por lo tanto, la Corte concluye que se trata de medidas que se ajustan al
principio de proporcionalidad.
El
segundo grupo de medidas, establecidas en los artículos 5 (pago de electro
combustibles en Zonas no Interconectadas) y 6 (asignación y pago anticipado de
subsidios) del Decreto analizado, tampoco implican restricción alguna a los
derechos de los ciudadanos, pero conllevan
erogaciones por parte del Estado.
Frente
al pago de electrocombustibles en Zonas No Interconectadas· -ZNI, se trata de
realizar el giro directo del subsidio al electrocombustible a los
distribuidores mayoristas de combustibles a través del Fondo de Solidaridad
para Subsidios y Redistribución de Ingresos -FSSRI-, de forma que el
combustible pueda llegar efectivamente a las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, a quienes posteriormente se les descontará el monto
girado, de aquellos recursos a los que tenían derecho por la prestación
efectiva del servicio público a usuarios finales.
La
finalidad perseguida por la medida se adecúa al mandato constitucional de
garantizar la prestación de los servicios públicos, y el medio para lograrlo,
esto es el giro anticipado de subsidios no está prohibido constitucionalmente y
resulta idóneo para tal fin, pues de otra forma, pueden generarse demoras y trámites,
por cuanto el giro está limitado al reporte de información en el SIU, y a otras
formalidades que podrían dificultar el pago del subsidio y afecta la situación
que viven actualmente los usuarios de las ZNI.[118]
De
otra parte, en el artículo 6, el Decreto dispone el giro anticipado de
subsidios a las empresas comercializadoras de energía eléctrica y empresas de
gas combustible para los usuarios de estratos 1, 2 y 3 y permite conceder
nuevos subsidios para usuarios estratos 1 y 2 del servicio público domiciliario
de Gas Licuado de Petróleo; también podrá́ asignar subsidios por menores
tarifas correspondientes al año 2019. Todo ello, dependiendo de la
disponibilidad de caja y presupuestal para fondos de subsidios.
En su intervención el Gobierno Nacional explica que los subsidios a que hace referencia el artículo
6 operan con base en la información suministrada por el Ministerio de Minas y Energía,
de conformidad con la base de datos del sistema de identificación de potenciales
beneficiarios de programas sociales SISBEN III y IV.
En ese sentido, la medida permite otorgar recursos para la atención
de los usuarios de manera anticipada, sin poner en riesgo los recursos públicos
y la sostenibilidad financiera de las empresas, pues como lo explica la
Presidencia de la República en su intervención, “dichos recursos otorgados serán
descontados del flujo futuro de subsidios, de forma que la medida sea
responsable tanto fiscal, como socialmente”.
Ambas medidas resultan proporcionales y razonables para garantizar
la continuidad en la prestación y el acceso al servicio de energía y gas
(incluyendo el Gas Licuado de Petróleo), en todo el país, incluyendo las Zonas
No Interconectadas, sin que haya una afectación de los recursos públicos distinta
a la que, de todas maneras, estaba destinada a dichos subsidios.
Finalmente, para esta Corte la medida adoptada en los artículos 1,
2 y 3 supera también el examen de proporcionalidad dado que, si bien
establece una restricción a la libertad de las personas prestadoras de
servicios públicos de decidir si ofrecen o no un descuento o un diferimiento en
el cobro de las tarifas de dos ciclos facturados de energía y gas, dicha restricción
se encuentra plenamente equilibrada por la finalidad que se persigue y por la
línea de liquidez que soporta sus costos.
En
primer lugar, es necesario indicar que la medida no modifica directamente la
tarifa ni exime del pago a los usuarios, sino que limita la posibilidad de las
empresas para exigir el pago oportuno del servicio facturado, por cuanto deben
ofrecer la opción de diferimiento a 36 meses, o un descuento por pago oportuno
de al menos 10%, sin que las empresas deban asumir el costo financiero de estas
medidas gracias a la compensación que se les da a partir de la línea de
financiamiento establecida en el Decreto.  Por otra parte, la intervención del
Estado en la economía (art. 334 Superior ) y en el desarrollo de la prestación
de los servicios públicos (art. 366 Superior) son materias en las cuales el
legislador, incluso el excepcional, dispone de un amplio margen de configuración.
Además, la medida está limitada al consumo básico o de
subsistencia que no sea subsidiado, durante dos ciclos de facturación, sus
beneficiarios son los usuarios de estratos 1 y 2, y los costos asociados al
descuento y diferimiento están condicionados a la existencia de una línea de
liquidez con una tasa subsidiada del 0% nominal, que traslada la carga
financiera al Estado, de tal manera que los recursos de las entidades
prestadoras de los servicios no se vean afectados.
Sin embargo, por tratarse de la restricción relacionada con la
libertad de empresa y de mercado, que surge de una medida de naturaleza legal,
pero que carece de la legitimidad democrática propia de las medidas expedidas
por el órgano legislativo, resulta necesario proceder a un control más agudo
sobre la proporcionalidad de la medida.
En ese sentido, el examen de proporcionalidad en esta oportunidad
debe desarrollarse a partir de la intensidad intermedia que exige definir si la
interferencia en la actualización de las tarifas (i) persigue un propósito
constitucionalmente importante, (ii) es efectivamente conducente y (iii) no es
evidentemente desproporcionada.[119]
Como se ha reiterado a lo largo de esta decisión, la finalidad
perseguida con esta medida tiene un alto valor constitucional. Se trata de
materializar la obligación Estatal de garantizar la continuidad en la
prestación y la accesibilidad económica de servicios públicos esenciales que
remarcan su importancia por las especiales y excepcionales circunstancias que
ha implicado la Pandemia y las medidas para contenerla.
La medida es efectivamente conducente por cuanto al diferir el
costo en 36 meses, las sumas a pagar disminuyen a tal punto que se posibilita
su pago, evitando además la suspensión del servicio y el agravamiento de la
deuda por el cobro de intereses. Por otra parte, al estar condicionado a una
línea de liquidez, los recursos subsidiados entran directamente en las empresas
comercializadoras del servicio permitiéndoles superar las dificultades de caja
que puedan generarse por el retraso en los pagos por parte de los usuarios, y
de esa manera se logra garantizar la continuidad en la prestación del servicio.
Finalmente, la medida no es evidentemente desproporcionada por
cuanto su implementación contribuye efectivamente a la realización de intereses
constitucionales de alto valor según quedo mencionado y por otro lado, si bien podrían
tener un impacto sobre la caja de las empresas
prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible,
en el sentido de que suponen una aparente merma de ingresos, resulta proporcionado
si se tiene presente su temporalidad -solo aplica para dos ciclos de
facturación- y principalmente, la compensación que contempla el mismo Decreto
con la posibilidad de acceder a una línea de liquidez con una tasa nominal del
0% -tasa subsidiada- que permite cubrir los costos del diferimiento y justifica
económicamente el descuento por pronto pago a los usuarios.
En este sentido, la Corte Constitucional evidencia que la determinación
adoptada por el legislador excepcional satisface las exigencias del examen de
proporcionalidad en la intensidad que corresponde por sus implicaciones. En efecto,
persigue una finalidad de particular importancia constitucional dada la
gravedad de las circunstancias e impone a los prestadores del servicio público
una restricción temporal que resulta idónea para garantizar la continuidad y el
acceso efectivo a los servicios de energía y gas.
Algunos intervinientes solicitaron a la Corte modificar la medida
para que ella pueda cubrir a usuarios de otros estratos socio económicos[120]
o para que su cobertura temporal se amplíe a otros ciclos de facturación. [121]
Al respecto, dada la naturaleza de la
medida y el consecuente grado de intensidad que se aplica en el juicio de
proporcionalidad que por ello corresponde, no es tarea de la Corte, en esta
oportunidad, establecer si existen otras medidas más adecuadas para enfrentar
los efectos de la pandemia frente a la posible afectación de los servicios
públicos. El diseño y determinación de las medidas para enfrentar un Estado de
Emergencia como el presente es una tarea que la Constitución deja en manos del
ejecutivo para que en su papel de legislador extraordinario, sopese las capacidades
de la administración y la gravedad de los efectos que se deben mitigar y
conforme a ello, establezca los medios para enfrentarlos, incluidas las
herramientas para focalizar a la población más vulnerable, como sucede con el
criterio de la estratificación socioeconómica. Ello hace improcedente acoger las
solicitudes de quienes piden a la Corte que modifique las medidas para que
tengan mayor cubrimiento y duración.
Finalmente, en cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3 del Decreto
legislativo 517 de 2020, que otorga facultades a la CREG para tomar las medidas
tarifarias que considere necesarias para mitigar los efectos de la crisis, sin
la observancia de los plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de
1994.
La Sala Plena constata que se trata de una competencia que, si
bien implica un campo de acción más amplio para tomar medidas tarifarias sin
seguir los procedimientos establecidos en la ley, no se trata de una facultad
que desborde  el cause de la razonabilidad, por cuanto la determinación de las
medidas tarifarias es justamente la materia para la cual fue creada la CREG, y
por cuanto las facultades otorgadas por el decreto se refieren a medidas
transitorias que solo podrán ser adoptadas durante la vigencia de la Emergencia
Sanitaria, y deben dirigirse a mitigar los efectos de la pandemia, más
puntualmente, a implementar las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020.
En cuanto a la facultad del Ministerio de Minas y Energía de
establecer las medidas sin necesidad de agotar el requisito de información de
los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del
que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015, ni los requisitos y
plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en
la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015, la Corte constata que se trata
de una facultad restringida expresamente a “adoptar las medidas
extraordinarias de las que trata este Decreto” esto es, únicamente las
medidas relativas a la determinación de los usuarios beneficiarios y la
creación del fondo para el aporte voluntario y aquellas relacionadas con el
pago del electrocombustible en las ZNI y el giro anticipado de subsidios. La
implementación de esas medidas no genera riesgos de amenaza a la libre
competencia, cuya garantía es la principal razón del requisito establecido en
el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009.
Por su parte los requisitos establecidos en la Ley 1437 de 2011 se
fundamentan en el principio de transparencia de la función administrativa, pero
dado que la finalidad y la necesidad de las medidas a adoptar están ampliamente
descritas y justificadas en el Decreto, los principios de la función
administrativa y particularmente el principio de transparencia, tampoco se ve
amenazado por las medidas a implementar.
Por lo tanto, el artículo 3º, al no restringir derechos
constitucionales ni afectar a una población especialmente protegida, bajo el
examen menos riguroso de proporcionalidad la norma resulta adecuado a la Carta
Política, en virtud de la legitimidad de la finalidad perseguida por las
medidas a implementar y de que la autorización a la no sujeción de los plazos y
formalidades legales para que el Ministerio de Minas y Energía y la CREG puedan
implementar las medidas del Decreto 517 de 2020 resulta razonablemente
conducente para alcanzar dicho objetivo.
5.3.10.
El juicio de no
discriminación
En primer lugar, la Corte Constitucional
constata que las medidas adoptadas en el DL 517 de 2020 no entrañan ningún tipo
de discriminación fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas.
Adicionalmente, se verifica que el Decreto
legislativo en cita no impone tratos diferenciados injustificados por cuanto
los criterios utilizados para determinar a los beneficios del diferimiento de
los pagos del servicio de energía eléctrica y gas (pertenecer a los estratos 1
y 2), para beneficiarse de los aportes voluntarios realizados por usuarios de
los estratos 4, 5 y 6; y para ser cobijados con los subsidios que se giren
anticipadamente o sirvan para pagar el electro combustible en las Zonas No Interconectadas
(información del SISBEN), son criterios objetivos y razonables pues se
fundamentan en la capacidad económica de los hogares y por ende, en la
capacidad de resistir los efectos negativos generados por la pandemia como la
imposibilidad de obtener recursos en actividades del sector informal que
dependen de la movilización de personas en los espacios públicos.
En ese sentido, los
argumentos presentados por algunos intervinientes respecto de que el criterio del
estrato socioeconómico para la determinación de los beneficiarios convertía a
las medidas en discriminatorias no tiene acogida en esta decisión,[122]
pues las medidas están destinadas a generar un esfuerzo económico de parte del
Estado para ayudar a las personas que más lo necesitan y la estratificación
socio económica es un criterio de focalización que permite darle mayor
efectividad a las medidas dirigidas a apoyar a la población más vulnerable.
La Corte es consiente de que la pandemia
del COVID-19 y las medidas para controlar la expansión del contagio generan
efectos económicos negativos a lo largo y ancho del país, y en personas de
todos los sectores socio económicos. En ese sentido, el Estado no solo debe
adelantar medidas que favorezcan a unos pocos sino que debe procurar, en la
medida de sus recursos y posibilidades, generar las medidas necesarias para
mitigar los efectos en todos los posibles afectados.
Sin embargo, respecto de las medidas
evaluadas en esta decisión, es claro que la intención de priorizar el uso de
los recursos disponibles en la atención de los hogares con menos recursos es
razonable y totalmente justificada. Esto por cuanto las medidas están dirigidas
a beneficiar a quienes no cuentan con los recursos para poder absorber la pérdida
de ingresos generada por la emergencia, y en ese sentido considera que la disminución
de los recursos de los hogares con menor capacidad económica puede repercutir
no solo en que ellos dejen de disfrutar servicios públicos que resultan esenciales
para su subsistencia y para el ejercicio de derechos ligados a la dignidad
humana, sino que incluso puede afectar a las empresas que se encargan de la
prestación del servicio y poner en riesgo la continuidad del mismo.
6.  CONCLUSION:
Para examinar las medidas adoptadas en el Decreto 517 de 2020, la
Corte Constitucional: (i) reiteró sus precedentes sobre el parámetro de control
judicial y los requisitos exigibles a los decretos adoptados al amparo de la
emergencia económica, social o ecológica; (ii) se refirió a los precedentes
jurisprudenciales en materia de servicios públicos de energía y gas
domiciliario y su importancia en estados de emergencia económica, social y
ecológica, (iii) procedió a examinar la constitucionalidad de la norma.
En cuanto al contenido de la norma, luego
de la parte motiva conformada por 38 considerandos que reiteran el marco de la
emergencia y justifican la necesidad de las medidas, el Decreto 517 de 2020:
(i) en los artículos 1 a 3 establece la obligación para las empresas
comercializadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica
y gas combustible de ofrecer la opción del pago diferido de dos ciclos de
facturación a usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 o un descuento por
pronto pago, a condición de que se cree una línea de financiación para las
empresas, con 0% de interés y a su vez, autoriza la adecuación de esquemas
tarifarios especiales por parte del Ministerio de Minas y Energía y la CREG.
(ii) El artículo 4 dispone la creación de un aporte voluntario sugerido en la
factura, con el que los usuarios residenciales de los estratos 4, 5 y 6, y los
usuarios comerciales e industriales pueden generar un alivio en el pago de
energía y gas domiciliario a los usuarios que establezca el Ministerio de Minas
y Energía. (iii) El artículo 5 del Decreto permite al Ministerio de Minas y
Energía disponer de los recursos del Fondo de Solidaridad para Subsidios y
Redistribución de Ingreso con el fin de reconocer a los distribuidores
mayoristas el costo estimado -según los cupos asignados- del electro
combustible para las localidades de las Zonas no Interconectadas. (iv) El
artículo 6 autoriza a que, durante el año 2020 el Ministerio de Minas y Energía
pueda asignar subsidios de forma anticipada a las empresas comercializadoras de
la energía eléctrica y gas domiciliario y otorgar nuevos amparos a usuarios de
gas licuado de los estratos 1, 2 y 3. (v) Finalmente, el artículo 7 del Decreto
autoriza a las Entidades territoriales a asumir el pago de los servicios
públicos de energía y gas domiciliarios.
Del
examen de los requisitos formales esta Corte concluyó que el Decreto 517
de 2020 cumple con el lleno de las exigencias por cuanto fue expedido por el
Presidente de la República, en el ejercicio de las competencias y dentro del
término del Estado de Emergencia declarado por el Decreto 417 de 2020; lleva la
firma del Presidente de la República y de los dieciocho (18) ministros, y
cuenta con una motivación expresa conformada por treinta y ocho (38)
considerandos en los que se explican las razones que justifican la adopción de
las medidas.
En
cuanto al análisis material de las medidas desarrolladas en el
articulado del Decreto 517 de 2020, la Corte Constitucional siguió el orden de
los requisitos establecida en la parte considerativa de la decisión y llegó a
las siguientes conclusiones:
En cuanto al requisito de finalidad, las medidas adoptadas por el Decreto
517 de 2020 tienen como propósito mitigar los efectos económicos negativos
que la emergencia provocada por el COVID-19 tenga en los usuarios de los
servicios públicos y que pueden restringir o limitar el pago de las facturas a
las empresas comercializadoras de los servicios de energía y gas combustible,
generando a su vez problemas de caja que pueden impactar la continuidad del
servicio.
Al
respecto la Corte consideró que la idoneidad de la finalidad general perseguida
por el Decreto examinado resulta remarcada por el hecho de que se trata de
garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos
domiciliarios de energía y gas, que tienen la naturaleza de servicios públicos
esenciales, y que, en las circunstancias de la emergencia provocada por el
COVID-19 cobran una particular relevancia por cuanto las medidas de aislamiento
y confinamiento hacen que del servicio de energía eléctrica y gas domiciliario
dependan toda una serie de derechos vinculados con la dignidad humana.
El requisito de conexidad material, la Corte Constitucional encontró que la norma tiene estrecha
conexidad con el Decreto 417 de 2020 por el cual se declaró el EEESE por cuanto
en su parte motiva señala concretamente: “Que ante el surgimiento de la
mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los
servicios públicos, razón por la cual se deberán analizar medidas necesarias
para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico
colombiano.”
En cuanto a la conexidad de las medidas dispuestas en el
articulado y la parte motiva de la misma norma, la Corte encontró que las
medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020 tenían relación directa con las
motivaciones y justificaciones esgrimidas en la parte considerativa de la
norma.
En
concordancia con el anterior examen, bajo el juicio de motivación suficiente,
la Corte encontró que las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020
estaban suficientemente sustentadas y motivadas por cuanto las medidas para
mitigar el contagio tienen una repercusión directa en la capacidad económica de
los hogares, lo cual puede impactar en dificultades para pagar los servicios
públicos de energía y gas domiciliario, cuya prestación, en particular por las
necesidades de confinamiento generadas por la crisis, es una obligación
constitucional del Estado. En ese sentido, las medidas que tienden a facilitar
el cumplimiento de los pagos de servicios de energía eléctrica y gas
domiciliario y a evitar su suspensión están dirigidas a mitigar los efectos de
la crisis y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.
En cuanto al juicio de arbitrariedad la Corte
encontró que las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020 (i) no
regulan aspectos relativos al núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales; (ii) no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas
del poder publico, y de los órganos del Estado y en particular y (iii)
no suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento.
Al
realizar el juicio de intangibilidad la Corte Concluyó que
ninguna de las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020 suspende o
limita derechos constitucionales o sus garantías, respecto de los cuales la
Carta política en el artículo 214, y los tratados a que hace referencia el
artículo 93 superior, señalan que no podrán ser suspendidos en estados de
excepción.
En el examen de no contradicción específica, luego
del análisis detallado de los artículos 1 y 2 del Decreto, encontró que la
medida que ordena a las empresas prestadoras de los servicios ofrecer la opción
del diferimiento de las tarifas a 36 meses u optar por un descuento por pronto
pago, no desconocen el criterio de costos para el calculo de la tarifa del
servicio público y que por lo tanto no existe una contradicción específica con
lo dispuesto en el artículo 367 superior, porque dichas medidas están
condicionadas a la existencia de líneas de liquidez con una tasa del 0%, tal
como se pudo comprobar por las respuestas enviadas a la Corte Constitucional
por parte del Gobierno Nacional, fueron calculadas según fórmulas que permiten
que la carga financiera no sea soportada por las empresas comercializadoras del
servicio, sino por el Estado a través de una tasa subsidiada.
Por otra parte, en cuanto al artículo 3, la Corte Constitucional
consideró que las atribuciones conferidas a la CREG resultan exequibles pues
las facultades otorgadas se refieren a la implementación de las medidas,
disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales necesarios para
implementar las disposiciones del Decreto 517 de 2020.
En cuanto a los artículos 4, 5 y 6 que facilitan el pago de
subsidios para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de
energía y gas domiciliario, incluso en las Zonas no Interconectadas, la Corte
consideró que las medidas no contradicen ninguna de las normas de la Carta
superior.
Finalmente, respecto de la autorización a las entidades
territoriales para subsidiar el servicio de energía y gas domiciliario, la
Corte recordó que la competencia de las entidades para conceder subsidios se
encuentra establecida en el artículo 368 de la Carta política, que dispone que
deben dirigirse a “que las personas de menores ingresos puedan pagar las
tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.”
Además, esta facultad tiene un límite constitucional en el artículo 355
superior que prohíbe a las entidades del Estado decretar auxilios o donaciones
en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Para la Corte
resultó evidente que el sentido lógico y sistemático del artículo 7 del DL 517
de 2020 no puede ser otro sino aquel que resulta conforme a los parámetros
establecidos en la Carta Política y por lo tanto la Sala Plena concluyó que la
redacción de la disposición no está en contradicción con las normas
constitucionales.
Bajo
tales razonamientos, la Corte encontró que: (i) En las disposiciones del
DL 517 de 2020 no hay contradicción alguna con lo dispuesto en la Carta
Política o en el Bloque de Constitucionalidad. (ii) Las disposiciones
del Decreto legislativo 517 de 2020 no desconocen el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica por cuanto no modifican las competencias del Congreso y en nada
afectan el libre ejercicio de la función legislativa durante la emergencia, ni
durante el año siguiente previsto por la norma. (iii) Las medidas
dispuestas en el DL 517 de 2020 no desmejoran los derechos sociales de los
trabajadores.
La
Corte Constitucional comprobó que las medidas dispuestas en el Decreto 417 de
2020 superan el juicio de incompatibilidad por cuanto el
marco jurídico ordinario relativo a las cuestiones tarifarias y de subsidios de
los servicios públicos de energía y gas domiciliario resultan incompatibles
para implementar dichas medidas.
En cuanto al juicio de necesidad, para la
Corporación concluyó que las competencias ordinarias del Ejecutivo no permiten
tomar las medidas jurídicamente suficientes y fácticamente adecuadas que, con
la celeridad requerida para atender la emergencia declarada en el Decreto 417
del 17 de marzo de 2020, permitan lograr los objetivos del Decreto Legislativo
517 del 4 de abril de 2020, como es garantizar la prestación de los servicios
públicos de energía eléctrica y gas combustible y contribuir al cumplimiento de
las medidas de aislamiento y confinamiento, además de asegurar solvencia
financiera de las empresas prestadoras del servicio.
Al
realizar el juicio de proporcionalidad, la Corte agrupó
las disposiciones según el grado de restricción de derechos que podrían generar
y en ese sentido, adelantó un test débil de proporcionalidad, a las medidas
dispuestas en los artículos 4, 5, 6 y 7 del Decreto, para concluir que todas
ellas resultan razonables para buscar fuentes de financiamiento alternas para
las empresas comercializadoras de servicios públicos de tal manera que se
permitan garantizar la continuidad de los servicios de energía y gas
domiciliarios dadas las eventuales dificultades de caja que se puedan producir
como resultado de los efectos económicos de la emergencia. Por lo tanto, se
trata de finalidades y medios que no están constitucionalmente prohibidos y en
conclusión se trata de medidas que se ajustan al principio de proporcionalidad.
En cuanto a las medidas sobre diferimiento y descuentos de las
tarifas de energía y gas dispuestas en los artículos 1 y 2 del Decreto 517 de
2020, la Corte consideró necesario realizar un test intermedio, por cuanto al
establecer restricciones en materias tarifarias se podría tener un impacto en
los recursos de las empresas prestadoras de los servicios públicos. La Corte
concluyó que la medida persigue el propósito, constitucionalmente importante,
de garantizar la continuidad en la prestación y la accesibilidad económica de
servicios públicos esenciales; es efectivamente conducente, pues minimiza los
costos del servicio gracias al diferimiento, permitiendo a los usuarios
continuar disfrutando del servicio, y no es evidentemente desproporcionada si
se tiene presente su temporalidad -solo aplica para dos ciclos de facturación-
y principalmente, la compensación que contempla el mismo Decreto con la
posibilidad de acceder a una línea de liquidez con una tasa nominal del 0%
-tasa subsidiada- que permite cubrir los costos del diferimiento y justifica
económicamente el descuento por pronto pago a los usuarios.
Finalmente, en cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3 del
Decreto legislativo 517 de 2020, que otorga facultades a la CREG para tomar las
medidas tarifarias que considere necesarias para mitigar los efectos de la
crisis, la Corte concluyó que se trata de una facultad enmarcada en el objetivo
de implementar las medidas tarifarias, de subsidios y del aporte voluntario
dispuestas en el Decreto. En ese sentido concluyó que, al no restringir
derechos constitucionales ni afectar a una población especialmente protegida,
bajo el examen menos riguroso de proporcionalidad, la norma resulta adecuada a
la Carta Política, en virtud de la legitimidad de la finalidad perseguida y de
que la autorización a la no sujeción de los plazos y formalidades legales para
que el Ministerio de Minas y Energía y la CREG puedan implementar las medidas
del Decreto resulta una medida razonablemente útil para alcanzar dicho
objetivo.
Finalmente,
en cuanto al juicio de no discriminación, la Corte Constitucional
encontró que las medidas adoptadas en el DL 517 de 2020 no entrañan ningún tipo
de discriminación fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas.
Adicionalmente,
recalcó que el uso de los criterios como el SISBEN, el estrato socioeconómico y
el SUI, para la determinación de los usuarios beneficiarios de las medidas de
diferimiento, descuentos y subsidios, permite que las medidas resulten
razonables por cuanto se dirigen a la población más gravemente afectada por la
emergencia, de tal manera que se evita cualquier tipo de diferenciación
injustificada en el trato de derechos constitucionales.
En razón a lo expuesto,
la Sala Plena de la Corte Constitucional procederá a declarar la exequibilidad
del DL 517 de 2020.
VI. DECISIÓN
La Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
ÚNICO. Declarar EXEQUIBLE el Decreto
legislativo 517 del 4 de abril de 2020 “ Por el cual se dictan
disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas
combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarado por el Decreto 417 de 2020”.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y
archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
/86
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA
SENTENCIA C-187/20
Comparto la decisión de la Sala Plena
adoptada en la sentencia C-187 de 2020 en la que este tribunal juzgó la validez
constitucional del Decreto Legislativo 517 de de
2020, por medio del cual se adoptaron disposiciones en materia de
servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del
Estado de Emergencia. No obstante, he considerado pertinente aclarar el voto a
efectos de precisar, brevemente, los criterios que deben orientar la
interpretación y aplicación de disposiciones como las contenidas en la
regulación examinada.
1. El artículo 368 de la Constitución
establece que “[l]a Nación, los departamentos, los distritos, los municipios
y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos
presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las
tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades
básicas”. La jurisprudencia de este tribunal ha establecido que “[l]os
subsidios (…) son un instrumento económico en virtud del cual el Estado
procura que toda la población, en particular la de menores recursos, tenga
acceso a los servicios públicos para satisfacer sus necesidades básicas, dando
aplicación al principio de solidaridad previsto en los artículos 1º. y 95,
numeral 9º. de la Constitución Política”[123].
En esa dirección ha señalado que los subsidios “son acordes con lo
establecido en el artículo 365 superior, según el cual los servicios públicos
son inherentes a la finalidad social del Estado, quien a su vez tiene el deber
de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”[124].
3. Cualquier política de subsidios en
materia de servicios públicos debe resultar de la combinación adecuada de las
exigencias que se adscriben a la cláusula de Estado Social (art. 1), al mandato
de igualdad material (art. 13), al principio de solidaridad social (art. 95) y
al deber de asegurar su prestación eficiente (art. 365). Es cierto que la
interpretación de estas disposiciones puede conducir a resultados diferentes y,
en consecuencia, no es posible anclar una sola opción regulatoria.
4. No obstante, la posibilidad de que
coexistan o concurran diferentes formas de concretar normativamente una
política de subsidios en materia de servicios públicos, no puede interpretarse
como una ausencia de límites básicos o inexpugnables que deben, por ello, ser
siempre respetados. Uno de ellos, previsto específicamente en el artículo 368
de la Carta, puede enunciarse del siguiente modo: cuando se trata de
servicios públicos cuya prestación tiene por objeto la satisfacción de las
necesidades básicas de las personas, la política de subsidios debe encaminarse
a garantizar que las de menores ingresos puedan pagar las tarifas.
5. La ambigüedad que puede predicarse de
tal enunciado y que dificulta, por ejemplo, la definición de “necesidades
básicas” y la determinación del grupo de personas que se encuentran
comprendidas por la expresión “de menores ingresos”, impone a las
autoridades el uso de criterios claros orientados a asegurar que la asignación
de subsidios atienda, en primer orden, las necesidades urgentes e inaplazables
de las personas que, marginadas o excluidas de los beneficios del mercado o del
desarrollo, se enfrentan al riesgo de sucumbir ante su propia impotencia[125]
en caso de que el Estado no concurra a su protección.
6. Es bajo esta perspectiva que deben
interpretarse las normas que fijan un régimen de subsidios -ordinario o
excepcional- en materia de servicios públicos. Existe una prioridad
constitucional en su asignación que tiene como punto de partida el deber
irrenunciable de asegurar un conjunto de condiciones materiales básicas que
permitan a todas las personas vivir bien[126]. Se trata de un
mandato inaplazable en el que las autoridades deben realizar todos los
esfuerzos técnicos y presupuestales que resulten necesarios.
7. No es entonces discrecional de tales
autoridades la definición de los destinatarios de los subsidios. Existe una
obligación constitucional expresa de proveer tales prestaciones a aquellas
personas que, según criterios técnicos adecuados, tienen los menores
ingresos. Tales criterios deben ser públicos, justificables y susceptibles
de revisión periódica.
8. El legislador carece entonces de una
competencia para alterar las reglas constitucionales de priorización de
subsidios. Esas reglas ubican, como destinatarios principales, a las personas
en situación de debilidad económica y con quienes la sociedad y el Estado, bajo
la Constitución de 1991, tienen una responsabilidad especial que se anuda a la
cláusula de erradicación de injusticias presentes[127]. Es pues al
amparo de esta perspectiva que debe interpretarse y aplicarse el decreto cuya
constitucionalidad fue declarada en esta ocasión.
En estas palabras, dejo expuestas las
razones de mi aclaración.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] El artículo 2 del DL 517 2020 establece que las empresas
comercializadoras de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y
gas combustible podrán acceder a una línea de liquidez del 0% de interés
nominal siempre y cuando se difiera el cobro de consumo básico.
[2] El parágrafo 1 del artículo 2 del DL 517 2020 determina que se
deberá hacer un descuento del 10% sobre el valor no subsidiado del
correspondiente ciclo de facturación una vez las empresas comercializadoras de
energía eléctrica y combustible por redes tomen la línea de liquidez al 0% de
tasa.
[3] El artículo 4 del DL517 2020 indica que el Ministerio de
Minas y Energía mediante resolución escogerá los usuarios residenciales beneficiarios del
aporte voluntario que harán los estratos 4,5 y 6.
[4] En auto del 21 de abril se dispuso:
“Quinto. A través de la Secretaría General, INVITAR a la Federación Colombiana
de Municipios, ANDI, FENALCO, a las Universidades del Rosario, ICESI,
Javeriana, Nacional, Sergio Arboleda y Andes; para que durante el término de
fijación en lista del presente asunto, si lo consideran pertinente, envíen sus
intervenciones escritas al correo electrónico de la Secretaría General de esta
Corporación.”
[5] Documento punto 3, anexo al
escrito enviado por la Presidencia de la República a la Corte Constitucioanl en
el trámite del expediente RE-261 de 2020. titulado: “INFORME DEL MINISTERIO DE
HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO SOBRE LA SOLICITUD DEL NUMERAL 1 DEL
ORDINAL SEGUNDO DEL AUTO DEL 21 DE ABRIL DE 2020, DENTRO DEL EXPEDIENTE RE-261
DECRETO LEGISLATIVO 517 DE 2020”
[6] Al respecto señala el Ministerio de
Hacienda: “Por último, debe indicarse que la documentación anteriormente
referida fue aprobada en sesión extraordinaria de la Junta Directiva de la
Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER del viernes 17 de abril de
2020 y fueron remitidos el mismo día a la Superintendencia Financiera de
Colombia para la emisión del concepto previo de viabilidad de la operación
conforme a lo estipulado en el artículo 1 del Decreto 581 de 2020”.
[7] Documento punto 4, anexo al escrito
enviado por la Presidencia de la República a la Corte Constitucioanl en el
trámite del expediente RE-261 de 2020, titulado: “INFORME DEL MINISTERIO DE
MINAS Y ENERGIA SOBRE SOLICITUD DEL PUNTO 1 (ii) Y EL PUNTO 2, DEL AUTO DEL 21
DE ABRIL DE 2020 DENTRO DEL EXPEDIENTE RE-216 (DECRETO LEGISLATIVO 517 DE
2020)", de fecha 26 de abril de 2020, suscrito electrónicamente por
el Viceministro de Energía del Ministerio de Minas y Energía.
[8] “Estas cifras fueron calculadas con base
en la información reportada en el Sistema Único de Información (SUI) de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), el cual recoge los
datos suministrados por las Empresas de Servicios Públicos (ESP), en relación
con la prestación del servicio Con el fin de hacer cálculos con base en
información correspondiente a una misma vigencia anual, se tomó lo reportado al
cierre del año 2019, y se tomaron los datos promedio de último trimestre de
dicho año”:
Estratos
SIN
ZIN
Total
EE
GAS
EE
ASE
GAS
E1
128
15
3
1
4
151
E2
196
38
1
1
1
237
TOTAL
324
53
4
2
5
388
“A continuación, se desagregan los datos
expuestos arriba, con el fin de dar más detalle sobre los mismos, en especial
en lo que se refiere a las principales cifras de requerimiento para el servicio
público de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional (SIN). Así
las cosas, en la tabla a continuación se expone cuánto es el monto de
facturación del servicio público de energía eléctrica de los estratos 1 a 4,
así como el monto que la Nación gira por concepto de subsidios para estratos 1
a 3, V el monto no subsidiado de consumo básico o de subsistencia, lo cual
corresponde al valor de las facturas que se difiere a 36 meses (última
casilla):
Requerimiento de financiación (empresas
de energía eléctrica) / Mes
E1
E2
E3
E4
E5
E6
Total(E1-E4)
Total
$Facturación (F)
362
380
250
100
47
40
1.092
1.179
$Subsidios (s)
180
170
33
383
383
%subsidios*
60%
50%
15%
#usuarios (millones)
4,3
4,9
3,0
1,1
0,4
0,2
13,3
13,9
F – S: Neto (N)
182
210
217
100
47
40
709
796
100% CBS (CBS)
308
366
Monto por financiar (CBS) – (s)
128
196
217
100
47
40
611
698
Distribución del requerimiento
Findeter
128
196
294
294”
[9] Documento punto 4, anexo al escrito
enviado por la Presidencia de la República a la Corte Constitucioanl en el
trámite del expediente RE-261 de 2020, página 068.
[10]
Requerimiento de financiación (empresas
de energía eléctrica) / Mes
E1
E2
E3
E4
E5
E6
Total(E1-E4)
Total
$Facturación (F)
35
70
48
18
8
7
171
185
$Subsidios (s)
20
32
53
53
%subsidios*
60%
50%
#usuarios (millones)
2,3
3,6
2,5
0,9
0,3
0,2
9,3
9,8
F – S: Neto (N)
182
210
217
100
47
40
709
796
Distribución del requerimiento
Findeter
15
38
53
53
[11] Documento punto 4, anexo al escrito
enviado por la Presidencia de la República a la Corte Constitucioanl en el trámite
del expediente RE-261 de 2020, página 70. Desarrolla este punto, con los siguientes argumentos:
“Suponiendo un escenario donde: • Una empresa requiere COP 5.000 millones para
financiar las facturas de estrato 1 y2 • El monto es igual al consumo básico de
subsistencia y por tanto no requiere recursos adicionales, más allá que los
requeridos para financiar el descuento del 10% • Obtiene un recaudo del 50% de
la facturación a los usuarios • Ofrecen el descuento del 10% y por tanto pueden
acceder al 100% de la línea de financiamiento. La empresa habría obtenido una
TIR del -2,57%: • El negativo indica que la empresa logra compensar el
descuento que ofreció sobre el 50% del recaudo que obtuvo, al financiarlo con
la línea de Fíndeter al 0% nominal • Adicionalmente, la empresa lograrla
recaudar COP 2.250 millones (corresponde a los COP 5.000 millones por el 50%
del pago oportuno). Si la compañía coloca esta suma a una tasa equivalente a un
CDT en el mercado (5,6% anual), se lograría más que compensar el costo del
descuento del 10%”.
[12]
TIR
% Descuento sobre la porción usuario
Pago oportuno
-3%
20%
15%
10%
-5%
0%
100%
-4.5%
-4,8%
-5,1%
-5,3%
-5,6%
95%
-4.3%
-4.6%
-4.8%
-5,1%
-5,3%
90%
-4.1%
-4.3%
-4.6%
-5.8%
-5.1%
85%
-3.9%
-4.1%
-4.3%
-4.6%
-4.8%
80%
-3.6%
-3.9%
-4.1%
-4.3%
-4.5%
75%
-3,4%
-3,6%
-3,8%
-4,0%
-4,2%
70%
-3.2%
-3.4%
-3,6%
-3,8%
-4,0%
65%
-3,9%
-3,1%
-3,3%
-3,5%
-3,7%
60%
-2,7%
-2,9%
-3,1%
-3,2%
-3,4%
55%
-2,5%
-2,4%
-2,6%
-3,0%
-3,1%
50%
-2,3%
-2,4%
-2,6%
-2,7%
-2,9%
45%
-2,1%
-2,2%
-2,3%
-2,4%
-2,6%
40%
-1,8%
-1,9%
-2,1%
-2,2%
-2,3%
35%
-1,6%
-1,7%
-1,8%
-1,9%
-2,0%
30%
-1,4%
-1,5%
-1,5%
-1,6%
-1,7%
25%
-1,2%
-1,2%
-1,3%
-1,4%
-1,4%
20%
-0,4%
-1,0%
-1,0%
-1,1%
-1,2%
15%
0,3%
-0,4%
-0,8%
-0,8%
-0,9%
10%
0,9%
0,3%
-0,4%
-0,5%
-0,6%
5%
1,6%
1,0
0,4%
-0,2%
-0,3%
0%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
0,0%
“La tabla muestra diferentes escenarios de
la TIR ante variaciones en la tasa de descuento a ofrecer, y el % de pago
oportuno (recaudado por parte de los usuarios). Como se observa en la columna
señalada a medida que se reduce el recaudo, la empresa debe hacer mayor uso de
los recursos otorgados por Findeter, razón por la cual se incrementa la tasa
que finalmente absorbe como costo. En este caso, manteniendo la tasa de
descuento del 10% determinada en el Decreto 517 de 2020, bajo un caso donde
sólo recaude la correspondiente al 5% de los usuarios, la empresa terminaría
observando una tasa de endeudamiento de tan solo 0,4% EA, tasa cercana al 0% y
que no se observa en el mercado de deuda actualmente”.
[13] Al respecto Juan Francisco
Perez-Carballo, en el libro “Invertir. El análisis de inversiones en la
empresa.” (2013) explica la TRI la siguiente forma: “Este índice mide el tipo
de interés compuesto que se obtiene sobre el desembolso de la inversión, es
decir, la TIR es el rendimiento promedio anual del capital invertido, durante
toda la vida del proyecto. (…) La TRI es, por lo tanto, la tasa de
capitalización compuesta que genera el valor final de la inversión a partir de
invertir el desembolso inicial.”
[14] El borrador de la resuloción se puede
consultar en el siguiente sitio WEB:
https://www.minenergia.gov.co/foros?idForo=24192513&idLbl=Listado+de+Foros+de+Abril+De+2020
[15] Explica la cadena de producción de
energía en las Zonas no Interconectadas y el procedimiento ordinario aplicable,
el procedimiento propuesto en el Decreto Legislativo y el esquema a través del
cual se busca permitir que exista un flujo constante de electrocombustible
hacia las plantas de energía con las cuales se presta el servicio de energía
eléctrica en las Zonas No Interconectadas.
[16] Juicio de conexidad material, juicio de
ausencia de arbitrariedad, juicio de intangibilidad y no desmejora de derechos
laborales.
[17] Juicio de finalidad, juicio de motivación
suficiente, juicio de necesidad, juicio de proporcionalidad y juicio de no
discriminación.
[18] “Con respecto a la financiación del
pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y
gas combustible, el Ministerio de Minas y Energía señaló que el Gobierno
nacional ha implementado estrategias para este fin. En este sentido, se
autorizó a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER para crear
líneas de crédito y ponerlas a disposición de las empresas de servicios
públicos”. Concepto Procurador General de la Nación.
[19] “(…) el artículo 1 del Decreto
analizado dispone que el costo de los ciclos de facturación en curso y el
siguiente ciclo (abril y mayo de 2020) del servicio de energía eléctrica y gas
combustible puede diferirse a 36 meses y sin costo de financiación para los
usuarios de estratos 1 y 2, así como el pago de zonas no interconectadas.
Adicionalmente, prevé que el Fondo de Solidaridad para Subsidios y
Redistribución de Ingreso- FSSRI debe asumir el costo”. Ibid.
[20] “Mediante Decreto 417 del 17 de marzo
de 2020 al declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica se
señaló, entre las razones tenidas en cuenta para la adopción de dicha medida,
la necesidad de garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios
públicos, "(...) razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias
para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico
colombiano. Lo anterior supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de
calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de
atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos". Decreto 517
de 2020.
[21] Sentencia C-145 de 2020 (M.P.
José Fernando Reyes Cuartas).
[22] La redacción de este capítulo corresponde
a aquella dispuesta en la Sentencia C-092 de
2020 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), sentencia que a su vez recoge la
redacción construida conjuntamente por todos los despachos de la Corte
Constitucional en el mes de marzo de 2020.
[23] Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 2009 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto).
[24] Este capítulo se ha apoyado en
las consideraciones contenidas entre otras, en
las sentencias de la Corte Constitucional, C-136 de 2009 (M.P. Jaime
Araújo Rentería), C-145 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), C-224 de 2009
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-225 de 2009 (M.P. Clara Elena Reales
Gutiérrez), C-226 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), C-911 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-223 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), C-241 de 2011 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), C-671 de 2015
(M.P. Alberto Rojas Ríos), C-701 de 2015
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-465
de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal
Pulido) y C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Varios de los párrafos corresponden a transcripciones
literales de algunas de dichas sentencias.
[25] Corte Constitucional,
Sentencia C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), citando a su vez de la
sentencia C-216 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[26] Ibidem.
[27] El carácter reglado,
excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución
prevé específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la
regulación de los estados de conmoción interior y de emergencia económica,
social y ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos
para su duración); y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales
estrictas para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean
juzgados por autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos
humanos no puedan ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho
internacional humanitario debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[28] El control judicial está a
cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según
lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de
Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de
2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de
legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales
con fundamento y durante los estados de excepción”.
[29] Corte Constitucional,
Sentencia C-216 de 2099 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
[30] La Corte ha aclarado que el
estado de excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes
modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se
procederá a declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a
la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden
económico; social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre
relacionada con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten
en este último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las
modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con
perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del
Presidente de la República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla
así en la declaración del estado de excepción.
[31] Decreto 333 de 1992.
[32] Decreto 680 de 1992.
[33] Decreto 1178 de 1994, Decreto
195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[34] Decreto 80 de 1997.
[35] Decreto 2330 de 1998.
[36] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de
2008.
[37] Decreto 4975 de 2009.
[38] Decreto 2963 de 2010 y Decreto
1170 de 2011
[39] Corte Constitucional, sentencia C-216 de 2011 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez)
[40] Este capítulo se ha apoyado en
las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias de la Corte
Constitucional, C-465 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), C-466 de 2017
(M.P. Carlos Bernal Pulido) y C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortíz). Varios de los párrafos corresponden a
transcripciones literales de dichas sentencias.
[41] La Corte Constitucional se ha
pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017 (M.P. Gloria
Stella Ortíz), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-465 de 2017 (M.P.
Cristina Pardo Schlesinger), C-437 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo)
y C-434 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera), entre otras.
[42] Ley 137 de 1994. Art. 10.
“Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos
deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.”
[43] Corte Constitucional,
Sentencia C-724 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas). “Las medidas adoptadas por
el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que
tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”. Sentencia
C-700 de 2015, (M.P. Gloria Stella Ortiz). El juicio de finalidad “(...) es una
exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a
solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de
excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una
finalidad específica y cierta”.
[44] La Corte Constitucional se ha
pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván
Escrucería Mayolo, C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466 de 2017 M.P.
Carlos Bernal Pulido, C-437 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo) y C-409
de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), entre otras.
[45] Constitución Política. Art.
215. “Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria,
establecer nuevos tributos o modificar los existentes”.
[46] Ley 137 de 1994. Art. 47.
“Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno
podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar
la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho
Estado”.
[47] Corte Constitucional,
Sentencia C-409 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). “La conexidad
interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con
las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la sentencia
C-434 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera).
[48] Corte Constitucional,
Sentencia C-724 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas). “La conexidad en el control
de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se dirige
entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la
vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este
sentido, ver, también, la sentencia C-701 de 2015 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero).
[49] El juicio de motivación
suficiente de las medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias
C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-466 de 2017 (M.P. Carlos
Bernal Pulido), C-434 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera), C-409 de 2017 (M.P.
Alejandro Linares Cantillo), C-241 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), C-227 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), C-224 de 2011 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva) y C-223 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[50] Corte Constitucional,
Sentencia C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido). En la providencia se
reiteran las consideraciones de las sentencias
C-722 de 2015 (M.P. Myriam Ávila Roldán)
y C-194 de 2011 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto).
[51] Al respecto, en la sentencia
C-753 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte Constitucional
sostuvo que “en el caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno
resulta menos exigente aunque los considerandos deben expresar al menos un
motivo que la justifique”.
[52] Ley 137 de 1994, "Por la
cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[53] Sobre el juicio de ausencia de
arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-434 de 2017
(M.P. Diana Fajardo Rivera), C-409 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo),
C-241 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-227 de 2011 (M.P. Juan
Carlos Henao Pérez) y C-224 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[54] Corte Constitucional,
Sentencia C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), en la cual se reiteran las
consideraciones de las sentencias C-723 de
2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-742 de
2015 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[55] Artículo 7º
de la Ley 137 de 1994. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[56] Corte Constitucional,
Sentencia C-149 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Reiterada, entre
otras, en las sentencias C-224 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-241
de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-467 de 2017 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado).
[57] El juicio de intangibilidad ha
sido desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 (M.P. Ivàn
Humberto Escrucería Mayolo), C-468 de 2017 (M.P. Alberto rojas Ríos), C-467 de
2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal
Pulido), C-409 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), C-751 de 2015 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
y C-700 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras.
[58] Al respecto pueden
consultarse, entre otras, las sentencias C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-437 de 2017 (M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo), C-434 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera), C-409
de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[59] Esta Corporación se ha
referido a este juicio en las sentencias C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal
Pulido), C-434 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera), C-409 de 2017 (M.P.
Alejandro Linares Cantillo) y C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[60] Sobre el particular se han
pronunciado, entre otras, las sentencias C-517 de 2017 (M.P. Ivan Humberto
Escruceria Mayolo), C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-466 de
2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-465 de 2017 (M.P. Cristina Pardo
Schlesinger), C-437 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), C-409 de 2017
(M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[61] Sobre el juicio de
proporcionalidad es posible consultar las sentencias: C-467 de 2017 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-227
de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), C-225 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), C-911 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-224 de
2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-145 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla) y C-136 de 2009 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
[62] Al respecto, se pueden
consultar, entre otras, las sentencias C-467 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado), C-466 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido), C-701 de 2015 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez), C-672 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), C-671 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos), C-227 de 2011 (M.P. Juan
Carlos Henao Pérez), C-224 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-136 de
2009 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
[63] “Artículo 14. No
discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción,
no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[64] Sobre el particular, cabe
resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de
conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”.
[65] En este sentido, en la
Sentencia C-156 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), esta Sala explicó que
el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad
ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de
establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán
distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar,
creencias políticas o filosóficas”.
[66] Corte Constitucional, Sentencia C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[67] Corte Constitucional, sentencias C-247 de
2007 (M.P Hernando Herrera Vergara) reiterado en sentencia C-565 de 2017 (M.P
Diana Fajardo Rivera).
[68] Corte Constitucional C-565 de 2017 (M.P
Diana Fajardo Rivera).
[69] Tomada de la sentencia C-636 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
[70] Corte constitucional, ver sentencias C-741 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y C-565 de 2017 (M.P Diana Fajardo Rivera).
[71] Corte Constitucional, C-565 de 2017 (M.P
Diana Fajardo Rivera).
[72] Corte Constitucional, sentencias C-150 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
C-353 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-565 de 2017 (M.P
Diana Fajardo Rivera), entre otras.
[73] Corte
Constitucional, sentencia C-447 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[74] Ibídem.
[75] Corte
Constitucional, sentencia T-189 de 2016 (M.P María Victoria Calle
Correa).
[76] Ibídem.
[77] CEPAL.
Informe sobre “Pobreza energética en América Latina”. 2014. Referida en la
sentencia C-565 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera).
[78] Corte Constitucional, sentencia T-189 de
2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[79] Ley 132 de 1994. “Por la cual se establece el régimen de
los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
[80] La Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan
normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los
artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según
los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones”, Fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, “Por la
cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. Actualmente el
tema del otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con
cargo al presupuesto del municipio, se encuentra contemplado en el artículo 11
literal a) de la Ley 1176 de 2007, “Por la cual se desarrollan los artículos 356
y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones', El referido
artículo establece: “ARTÍCULO 11. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA
PARTICIPACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN LOS DISTRITOS Y
MUNICIPIOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua
potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se
destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de
agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades: a) Los
subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo
dispuesto en la normatividad vigente”.
[81] Corte Constitucional, sentencia C-566 de 1995 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[82] Corte Constitucional, sentencia C-086 de 1998 (M.P. Jorge Arango Mejía).
[83] Corte Constitucional, sentencia C-275 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[84] Corte Constitucional, sentencia C-703 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[85] Corte Constitucional, sentencia C-465 de 2017 (M.P. Cristina Pardo
Schlesinger).
[86] Concretamente, estableció el Decreto 734 del 5 Mayo 2017 en
su artículo primero de la parte resolutiva lo siguiente: “Subsidio Temporal:
Reconózcase un subsidio temporal a los usuarios subsidiables de los servicios
públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por redes afectados por los
hechos que motivaron la declaratoria de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en el municipio de Mocoa - departamento de Putumayo, de conformidad
con el Decreto 601 de 2017, en las condiciones que establezca el Ministerio de
Minas y Energía. La presente operación se encuentra soportada
presupuestalmente. // Parágrafo 1. Sólo podrán acceder a este subsidio aquellas
personas que tengan la condición de damnificados en los términos del artículo 6
del Decreto 599 de 2017”.
[87] Corte Constitucional, sentencia T-701 de
2009 (M.P. Humberto Sierra Porto).
[88] Ley 143 de 1994, “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión,
transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio
nacional.”
[89] “Por el cual se adoptan medidas para
autorizar una nueva operación a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A -
Findeter, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica”
[90] Al respecto indica el
Ministerio: “El ejercício teórico analizó los flujos de caja
de la deuda para una compañía promedio (36 meses a una tasa de interés
nominal del 0%), los flujos de caja interna de la compañía por la
porción del recaudo (36 meses auna tasa interna de rentabilidad de al
menos 5,6% la cual corresponde al promedío de las tasas de
captación de CDT publicadas por la Superintendencia Financiera para el
mes de marzo), los flujos de caja de la empresa por la porción de
financiamiento interno (suponiendo que el recaudo es tan bajo que les obliga a
financiarse) sobre el remanente de la facturación de estratos 1 y 2, y
para financiar el descuento del 10%). Finalmente sumaron los flujos
decája para llegar a un flujo de caja uniflcado de la
compañía, con lo cual se evalúa la TIR tasa final observada
por la empresa. (…) Con base en lo anterior el descuento del 10% por pago
oportuno ofrecido a los usuarios de estratos 1 y 2 se compensa con los dos
puntos anteriores mencionados. Efectivamente, la compañía obtuvo en
el supuesto presentado una compensación al haber aceptado el ofrecimiento de la
línea de crédito de Findeter.”
[91] Decreto 1068 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario
del Sector Hacienda y Crédito Público.”
[92] Ley 142 de 1994. Artículo 99.10. “Los
subsidios del sector eléctrico para las zonas no interconectadas se otorgarán a
los usuarios en las condiciones y porcentajes que defina el Ministerio de Minas
y Energía, considerando la capacidad de pago de los usuarios en estas zonas. //
Los subsidios mencionados en este artículo no podrán ser girados a los
prestadores del servicio que no hayan reportado oportunamente la información
solicitada a través del Sistema Unico de Información, SUI.”
[93] Ley 137 de 1994. “Por la cual se regulan los Estados de Excepción
en Colombia".
[94] DL 417 de 2020, parte motiva:
“Que el 42,4% de los trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y
56,4% no son asalariados, Los ingresos de este tipo de trabajadores y sus
dependientes dependen de su trabajo diario y esta actividad se ha visto
repentina y sorprendentemente restringida por las medidas necesarias para
controlar el escalamiento de la pandemia. Adicionalmente, estos hogares son
vulnerables al no contar con mecanismos para reemplazar los ingresos que
dejarán de percibir por causa de las medidas sanitarias.”, (…) “Que como
consecuencia del nuevo Coronavirus COVID-19 y su propagación es evidente
la afectación al empleo que se genera por la alteración a
diferentes actividades económicas, entre otros, de los comerciantes y
empresarios que, además, alteran los ingresos de los habitantes y el
cumplimiento de los compromisos preViamente adquiridos, por lo que es necesario
promover mecanismos que permitan impulsar las actividades productivas de
aquellos y la mitigación de los impactos económicos negativos que
la crisis conlleva.”
[95] DL 417 de 2020, parte motiva:
“Que los efectos económicos negativos a los habitantes del territorio
nacional requieren de la atención a través de medidas
extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza,
como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su
cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis.”
[96] El ciudadano Rafael David
Hoyos Rhenals presentó intervención en el proceso de la referncia para
solicitar a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad
condicionada de los incisos primero y segundo del artículo 2 y de la
expresión: “Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria
por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión
de Regulación de Energía y Gas -CREG, podrá adoptar en forma
transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas” Del
artículo 3 del Decreto 517 de 2020; así como la inconstitucionalidad del
Parágrafo Primero del Artículo 2 y la expresión “(...) así
como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones
tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios,
(...) con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de
la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios
de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades
complementarias.” Del artículo 3 del Decreto 517 de 2020.
[97] Constitución Política de Colombia.
Artículo 367. “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a
la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y
financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los
criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Los
servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio
cuando las características técnicas y económicas del servicio y las
conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán
funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes
para fijar las tarifas.”
[98] En consecuencia, el ciudadano
Rafael David Hoyos Rhenals solicita a la Corte que declare la exequiblidad
condicionada de los incisos primero y segundo del artículo 2 del Decreto
517 de 2020, bajo el entendido que el otorgamiento del diferido por parte de
las comercializadoras de los servicios públicos de energía
eléctrica y gas, en las condiciones indicadas en los artículos 1 y
2 del Decreto 517 de 2020, será obligatorio en la medida en que a las
comercializadoras de los servicios públicos de energía
eléctrica y gas, les sea aprobada la línea de líquidez con
tasa nominal del 0% y desembolsados los créditos en virtud de ella, ya
que en caso en que no les fuere aprobada dicha línea de liquidez con tasa
del 0% y estuvieran obligados a otorgar el diferido a 36 meses, recurriendo a
otras líneas de crédito con tasas de interés superior a 0%
nominal o asumiendo la financiación con su propio capital,. bajo el texto
constitucional del canon 367, deberían poder recuperar los costos
financieros en que incurren por el otorgamiento de dicho diferido.
[99] En el auto por el cual la
Corte asumió la competencia sobre el Decreto 517 de 2020, se preguntó al
Ministerio de Minas y Energía “¿cuáles son los estudios o criteríos
financieros que sirvieron de base para establecer el porcentaje de 10% como
descuento mínimo, contenido en el parágrafo primero del artículo 2
del Decreto legislativo 517 de 2020?”
[100] Al respecto explica el
Ministerio de Minas y Energía: “El ejercício teórico analizó
los flujos de caja de la deuda para lJna compañia ,promedio (36 meses a
una tasa de interés nominal del 0%), los flujos de caja interna de la
compañía por la porción del recaudo (36 meses auna tasa
interna de rentabilidad de al menos 5,6%, la cual corresponde al promedio de
las tasas de captación de COT publicadas por la Superintendencia
Financiera para el mes de marzo), los flujos de caja de la empresa por la
porción de financiamiento interno (suponiendo que el recaudo es tan bajo
que que les obliga a financiarse) sobre el remanente de la facturación de
estratos 1 y 2, y para financiar el descuento del 10%). Finalmente sumaron los
flujos decája para llegar a un f1ujo de, caja uniflcado de la
compañía, con lo cual se evalúa la TIR o tasa final observada
por la empresa. // Suponiendo un escenario donde: Una empresa requíere
COP 5.000 millones para flnancíar las facturas de estrato,1 y 2; El monto
es igual al consumo básico de subsistencia y por tanto no requiere
recursos adicionales; más allá que los requeridos para financiar el
descuento del 10% obtiene un recaudo del 50% de la facturación a los úsuarios;
ofrecen el descuento del 10% y por tanto pueden acceder al 100% de la
línea de financiamiento, la empresa habría obtenidouna TIR del
-2,57%: el negativo indica que la empresa logra compensar el descuento que
ofreció sobre el 50%, del recaudo que obtuvo, al financiarlo con la
línea de Findeter al 0% nominal. Adicionalmente, la empresa lograria
recaudar COP 2.250 millones (corresponde a los COP 5.000 millones por el, 50%
del pago oportuno). Si la compañía coloca esta suma a una tasa
equivalente a un CDT en el mercado (5,6% anual), se lograría más
que compensar el costo del descuento del 10%. Con base én lo anterior el
descuento del 10% por pago oportuno ofrecido a los usuarios de estrato 1 y 2 se
compensa con los dos puntos anteriores mencionados. Efectivamente, la compañía
obtuvo en el supuesto presentado, una compensación, al haber aceptado el
ofrecimiento de la línea de crédito de Findeter.”
[101] Para sustentar su afirmación el interviniente trae a colación las
resoluciones de la CREG No. 048 del 7 de abril de 2020). “Por la cual se
establece una Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del
Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes
de Tubería.” y 059 del 14 de abril de 2020 “Por la cual se adoptan medidas
transitorias para el pago de las facturas del servicio de gas combustible por
redes”. Al respecto sostiene que en dichas Resoluciones la CREG, “además de
desarrollar medidas específicas indicadas en el Decreto Legislativo 517, ha
realizado prácticamente, por su propia iniciativa y sustentando en las
facultades delegadas que arriba se mencionan, modificaciones transitorias sobre
asuntos de Ley como son los referidos al régimen tarifario y a la factura,
cuyos criterios de implementación están previsto en la Ley 142 de 1994.”
[102] Ley 142 de 1993 “ARTÍCULO 69.
ORGANIZACIÓN Y NATURALEZA. Créanse como unidades administrativas especiales, con
independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo
ministerio, las siguientes : (…) 69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas
Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.” - Según lo dispuesto
por el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, “por la cual se establece el régimen
para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización
de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se
dictan otras disposiciones en materia energética”, la comisión a que se refiere
este numeral se denomina Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.
El ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES
GENERALES. Determina en el numeral 73.11. “Establecer fórmulas para la fijación
de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo
previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como
para que la fijación de las tarifas sea libre.”
[103]Al respecto, la parte motiva del Decreto
517 justifica la medida en: “Que conforme al artículo 126 de la Ley 142 de
1994, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia cinco años, por lo que, es
necesario otorgarle a la Comisión de Regulación de y Gas -CREG- facultades para
que pueda adoptar medidas asociadas a asuntos tarifarios transitorios y que se
enmarquen dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”
[104] Sentencia C-1162 de 2000, (MP José Gregorio Hernández
Galindo).
[105] Esta Corte, en la Sentencia   C-767 de
2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), señaló: “Así, el principio de
solidaridad ‘impone una serie de deberes fundamentales al poder público
y a la sociedad para la satisfacción plena de los derechos’. Por lo tanto, este
principio se manifiesta como deber del Estado Social de Derecho a través de
estos ‘deberes fundamentales’ que en ciertos escenarios se refuerzan, cuando se
trata de asegurar a sujetos en condiciones desfavorables, la protección de
todas las facetas de sus garantías fundamentales.”
[106] Decreto legislativo 517 de 2020, parte
considerativa: “Que debido a la emergencia de la Pandemia COVID 19 y al impacto
económico que situación genera, se podrá ver reducida la
capacidad de pago de los usuarios, por lo que es necesario que el Gobierno
nacional tome medidas para garantizar la prestación del servicio de
energía eléctrica y de gas combustible, especialmente, a
aquellos que cuentan con insuficientes medios económicos.”
[107] Ley 142 de 1994.
Artículo 96. Quienes presten servicios públicos domiciliarios
podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y
reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran.
[108] Ley 142 de 1994. Artículo
99.10. “(...)Los subsidios mencionados en este artículo no podrán
ser girados a los prestadores del servicio que no hayan reportado oportunamente
la información solicitada a través, del Sistema Unico de
Información, SUI.”
[109] Ley 142 de 1994 Artículo
126. “Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco
años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios
públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período
igual. (...)”.
[110] El diferimiento de la porción del
consumo se subsistencia que no es subsidiado cobra sentido en la medida en que
la misma es la que efectivamente pagan los usuarios, mientras que aquella
porción subsidiada es, como su nombre lo indica, cubierta por el Fondo de
Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos
("FSSRI").
[111] Respecto de estos últimos, la
línea de liquidez podrá extenderse a la totalidad del consumo
causado en los ciclos de facturación consagrados en el Decreto 517 del 4
de abril de 2020.
[112] Según explica el Gobierno, “La medida prevé que el diferimiento
aplica para los consumos correspondientes a los ciclos de facturación en
curso -esto es, que no hubieren terminado-, al momento de la entrada en
vigencia del Decreto 517 del 4 de abril de 2020, y al siguiente al mismo. Lo
anterior supone aquellos ciclos de facturación correspondientes al mes de
abril y mayo de 2020. // La factura del consumo básico de subsistencia de
un usuario servicio público de gas combustible por redes es de
aproximadamente $17,000 mensuales una vez aplicado el subsidio, es decir, que
durante treinta y seis (36) meses el usuario estará pagando aproximadamente
$500 pesos cada mes por efectos del diferimiento de la factura. Lo anterior
evidentemente, tiene implicaciones sobre la cartera de las empresas por un
total de 91.000. millones de pesos mensuales, por cada mes que se difiera este
pago. // En cuanto al servicio público de energía eléctrica,
se prevé que se beneficien todos los usuarios de estratos 1 y 2 del
país, esto es 9.348.584 hogares, equivalente a un aproximado de
28.980.610 personas. Los hogares de estrato 1 al diferir la factura de energía
se pueden beneficiar en promedio de una suma de $64.516. Por su parte, los
hogares de estrato 2 al diferir la factura de energía, se pueden
beneficiar en promedio de una suma de $73.410. // La factura del consumo
básico de subsistencia de un usuario servicio público de
energía, una vez aplicado el subsidio, es decir, que durante treinta y
seis (36) meses el usuario estará pagando aproximadamente $415 pesos cada
mes por efectos del diferimiento de la factura. // Entonces, si no se difieren
estas tarifas, el usuano debería pagar a su comercializador todo el
consumo realizado. No obstante, al poder hacer uso de dicho mecanismo, los
usuarios más vulnerables verán reflejado esto en un alivio
económico. // Del mismo modo, es importánte recalcar que, en
promedio, el incremento para usuarios de los estratos 1 y 2 del servicio de
energía eléctrica de la factura en los 36 meses en que ésta
se difiere, significaría un incremento promedio de 3% en su factura -a
tasa cero-, al diferir se divide este a treinta y seis (36) cuotas, lo que
corresponde a aproximadamente e13% del total de la factura mensual, tal y como
se e Finalmente, no se debe olvidar que la medida establece que los intereses
y/o costos financieros en que incurran las empresas comercializadoras de los
servicios de energía eléctrica y gas combustible por efectuar el
diferimiento a los usuarios con el fin de mantener y garantizar la
prestación del servicio, no podrán trasladarse a los usuarios -esto
en caso de que el comercializador decidiera usar una línea de liquidez u
otro mecanismo financiero, diferente a la línea de liquidez a tasa 0%
nominal-
[113] Según los datos del Ministerio de Minas y
Energía, y considerando que los aportes voluntarios se distribuirán
entre los usuarios de estrato 1, 2 y 3, se calcula que los potenciales
beneficiarios podrían ser la totalidad de usurios del Sistema Interconectado
Nacional ( 12. 232.781) como de las Zonas No Interconectadas (195.582).
[114] Según información de la Presidencia de la República, a partir de la base de datos de
Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas
Sociales -SISBEN III-y Sistema de Identificación de Potenciales
Beneficiarios de 'Programas Sociales -SISBEN IV-se han estimado alrededor de
1,4 millones de usuarios que actualmente usan Gas Licuado de Petróleo
-GLP- para cocinar y que pertenecen a los estratos 1 y 2. Se prevé,
además, un costo promedio de $17.000 de subsidio por hogar para el
consumo básico de subsistencia.
[115] Ley 142 de 1994 “por la cual se
establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones”. “ARTÍCULO 126. VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Las
fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya
acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas
o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de
oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que
se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los
intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso
fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera
de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones
tarifarias previstas. // Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias,
continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.
ARTÍCULO 140. SUSPENSIÓN POR
INCUMPLIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de
2001. El nuevo texto es el siguiente:> El incumplimiento del contrato por
parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los
eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en
todo caso en los siguientes: // La falta de pago por el término que fije la
entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación
en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea
mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. // Es
causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte
del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del
servicio. // Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas
que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto
termine la causal de suspensión. // Haya o no suspensión, la entidad prestadora
puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le
conceden para el evento del incumplimiento.”
[116] CorteConstitucional, sentencia
C-459 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[117] Al respecto, la Presidencia de la República manifestó en su
intervención que: “La
medida que crea el aporte voluntario "comparto mi energía", de
igual forma, es proporcional y razonable, toda vez que persigue contribuir con
la prestación ininterrumpida de los servicios públicos de
energía eléctrica y gas por redes. El aporte es de carácter
voluntario y apela al principio constitucional de solidaridad para servir de
auxilio a los usuarios con menor capacidad de pago, que se encuentran en
situación de riesgo frente a la prestación ininterrumpida de los '
servicios públicos necesarios para la satisfacción de necesidades
básica. Es preciso indicar que los recursos recaudados con el aporte
voluntario se destinan exclusivamente a beneficiar el consumo de energía
eléctrica y gas combustible, con lo cual se asegura que estos sean
destinados únicamente a conjurar la crisis y la disposición que
habilita a las entidades territoriales a asumir el pago de servicios
públicos de energía eléctrica y gas combustible, por su parte,
es respetuosa del principio de autonomía territorial, en tanto permite a
dichas autoridades decidir, conforme a su disponibilidad presupuestal, si se
asume o no el costo de la prestación de los servicios. Por lo tanto,
lejos de ser una medida de carácter impositivo, la misma se
estableció para que las entidades territoriales pudiesen ejercer sus
competencias, asegurando su capacidad decisoria en cuanto a las circunstancias
de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se girarían los recursos a las
empresas públicas de servicios, cuando así se decida, asegurando en
todo caso que dichos recursos sean recibidos por las empresas de energía
eléctrica y gas combustibles, de forma que no se pongan en riesgo la
estabilidad de estas, necesaria para la prestación de los servicios por
parte de estas.”
[118] En su informe, el Ministerio de Minas y
Energía, indicó que: “la posibilidad que otorga el artículo 5 del Decreto en
estudio, para que el Ministerio de Minas y Energia gire los recursos a los
distribuidores mayoristas del electrocombustible, se limita exclusivamente a la
estimación que se hace de manera periódica para el reconocimiento
de un porcentaje del subsidio. Como se ha indicado, esta estimación se
hace teniendo en cuenta las validaciones en firme de los dos trimestres
anteriores que por consiguiente ya han sido reconocidas al prestador. // Por la
anterior precisión, en ningún caso el Ministerio de Minas y
Energía podrá emitir al prestador del servicio una
comunicación de validación en firme, si la obligación de
hacer el reporte correspondiente en el SUI no se encuentra cumplida, toda vez
que es con base en ello que al cierre de trimestre la Dirección de
Energia establece el monto de subsidios a asignar a cada prestador. // Es
necesario resaltar de cualquier forma, que siempre que los pagos se hagan con
base en las estimaciones de consumo y de información para el otorgamiento
de subsidios, de conformidad con el procedimiento aplicable, y siempre que los
giros se hagan de manera directa al DMC o al prestador del servicio, estos
serán descontados del monto total de susidios asignados para el
trimestre.”
[119] Este método particular se apoya en
la estructura que para el juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia,
frente a las medida Suspensión temporal de los incrementos tarifarios de
los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado,
dispuesta en el artículo 4 del Decreto legislativo 441 de 2020
adoptó la Corte en la sentencia C-154 de 2020 (M.P. José Fernando Reyes
Cuartas), en la cual reiteró la fórmula dispuesta en las sentencias C-720 de
2007 y C-345 de 2019.
[120] La ciudadana Yuly Paola Prieto
Rodríguez, solicitó a la Corte en su intervención en el presente proceso
que se incluya dentro de los beneficios de los artículos 1 y 2 a las personas
del estrato tres. Justifica su solicitud en lo siguiente:En ocasión a la
emergencia se profirió el Decreto 517 de 2020, por el cual se dictan
disposiciones en materia de los servicios públicos de energía
eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, de una parte, se evidencia la exclusión de las
personas pertenecientes al estrato 3, puesto que también son personas con
ingresos menores, y estas no se contemplan en el artículo primero del
mencionado Decreto, violando el derecho a la igualdad, toda vez que se brindan
garantías, solo para los estratos 1 y 2 y no se estaría aplicando
el principio de progresividad de los derechos humanos, el cual lleva
implícito el mandato de igualdad, que establece que las autoridades no
pueden establecer diferencias entre diversos grupos poblacionales que permitan
favorecer especialmente a los grupos vulnerables.” En similar sentido, la
ciudadana Karol Johanna Vargas Mendez solicita a la Corte declarar exequible la
referencia a los estratos 1 y 2 del artículo 1 del dereto, para permitir que
las medidas puedan beneficiar incluir a todos los ciudadanos, lo cual, sustenta
en que “el artículo primero del Decreto 517 de 2020, desconoce la
dignidad inherente a todos los miembros de la familia colombiana de los
estratos 3, 4 y 5 que se desarrollan como trabajadores independientes y que por
causa del aislamiento, han visto reducido sus ingresos y no han podido
reemplazarlos por las restricciones fijadas por el Gobierno nacional.” Similar
solicitud fue presentada por la ciudadana Luz Dary Garcés Jiménez,
quien sustenta su solicitud, entre otros, con el siguiente argumento:
“Así las cosas, no es claro como un sector de la sociedad podrá
disfrutar del pago diferido de su servicio esencial de energía eléctrica,
y otros no, provocando una desigualdad entre los estratos 3, 4, 5 y 6
residenciales, y los mismos estratos comerciales; por lo tanto, el Decreto
legislativo debe reinterpretarse no solo para proteger a un grupo con el
argumento de satisfacer el núcleo esencial de los derechos fundamentales
pasando por encima de otros grupos vitales para el desarrollo de la sociedad
como lo son las trabajadores de los estratos no cobijados con el pago diferido,
así como también a las empresas que generan el trabajo de los ciudadanos
que habitan los estratos 1 y 2.”
[121] El ciudadano Kévin Barbosa Hernández
solicitó a la Corte en su intervención en el presente proceso que: “las medidas
del Decreto 517 De 2020 se prorroguen después de terminado el aislamiento
preventivo obligatorio por un plazo especifico, mientras gradualmente todos los
sectores comerciales y toda le economía se reactiva en su totalidad, que
debido al virus del COVID-19 es cuando es más crucial e importante
aplicar los principios de nuestra Constitución y el servir a la comunidad
del Art. 2 de la misma en las medidas del Decreto 517 De 2020.”
[122] El ciudadano Christian Camilo
Rosero Ortiz manifiesta en su intervención en el presente proceso que: es claro
que si bien la Constitución Nacional en su artículo 368
consagró la posibilidad a los Gobiernos nacionales, departamentales y
municipales de crear subsidios para el pago de los servicios públicos
para la población de menores ingresos, es claro que el actual alivio
económico consagrado en el Decreto 517 de 2020, no hace parte o
referencia a ese mandato constitucional, sino como ya se mencionó es un
“alivio” a la actual crisis que se vive a nivel mundial, sin existir una clara
sustentación de porqué el diferir el pago de un servicio o su
eventual descuento solo debe hacerse a personas de los estratos 1 y 2 omitiendo
al resto de la población del territorio nacional en una clara
contraposición al derecho a la igualdad.”
[123] Sentencia C-042 de 2006.
[124] Ibid.
[125] La Corte utilizó esta expresión en la sentencia SU 111 de 1997 al
referirse, en ese contexto, a la procedencia de la acción de tutela para
reclamar la protección de derechos sociales, económicos y culturales: “Por
lo expuesto, la Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance
procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales.
Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales y
culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción
de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la
dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la
población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el
apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia
impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo
vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la
causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la
puesta en acción de las garantías constitucionales”.
[126] Esta idea fue claramente formulada en la sentencia T-881 de 2002
que, al sintetizar los contenidos centrales de la dignidad humana en la
Constitución de 1991, indicó: “Al tener como punto de vista el objeto de
protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a
lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y
diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la
dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”.
[127] En la sentencia SU-225 de 1998 indicó la Sala: “La adopción de
medidas en favor de los grupos discriminados o marginados, no constituye una
competencia meramente facultativa del legislador. La marginación y la
discriminación se enuncian en la Constitución, no con el objeto de normalizar
un fenómeno social, sino de repudiarlo. En este sentido, el mandato al
legislador se vincula con la actividad dirigida a su eliminación. Se descubre
en el precepto la atribución de una competencia encaminada a transformar las
condiciones materiales que engendran la exclusión y la injusticia social”.