T-162-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-162/94
DERECHO
A EXHUMAR UN CADAVER-Naturaleza/DERECHO A EXHUMAR UN
CADAVER-Titularidad
El
derecho sobre el cadáver no puede fundarse en el concepto de dominio, ni
siquiera en el de posesión jurídica. Esta sola posibilidad repugna a los
sentimientos y a los principios de respeto, veneración y culto a los muertos.
En lo que respecta a la exhumación de los restos, nadie duda de que son los
familiares los llamados a reclamar tal derecho. Sin embargo, este criterio no
es suficiente para resolver disputas que sobre el particular se susciten entre
sus deudos. En estas circunstancias, lo más razonable es pensar que corresponde
decidir sobre la exhumación a quienes han definido, organizado  y pagado el
entierro y la tumba.
CADAVERES-Disposición
La
disposición de cadáveres es entonces un asunto regido por normas de orden
público, que protegen, en primer término, la moral individual y comunitaria que
exige una actitud de respeto y recogimiento frente a los muertos y, en segundo
lugar, la salubridad pública.
DERECHO
DE INHUMACION/DONACION DE ORGANOS
El
orden de prioridades respecto del consentimiento que se debe dar para efectos
de donación de órganos, guarda analogía con la decisión respecto de la
inhumación. La capacidad para decidir las circunstancias propias del entierro
del cadáver, debe tener fundamento igual al que se exige de quien pretende
donar una parte de cuerpo inerte.
DERECHO
AL CULTO RELIGIOSO/LIBERTAD DE CULTOS
La
importancia que tiene el culto en la religión, como elemento inescindible de la
creencia, ha conducido a la incorporación en las cartas constitucionales del
derecho fundamental al culto religioso. De esta manera se amplía el ámbito de
protección de la libertad, al pasar de la simple aceptación de la creencia, a
la plena admisión de los medios ceremoniales a través de los cuales la creencia
se manifiesta, así como a la libertad de no participar en culto alguno. Si se
tiene en cuenta, en primer término, que en materia de  creencias religiosas no
existe restricción alguna y, en segundo término, que la peticionaria realizaba
un culto acorde con las normas de orden público que regulan la actividad de los
cementerios, se concluye que su pretensión de venerar la tumba de su esposo, se
encuentra protegida constitucionalmente por el derecho fundamental consagrado
en el artículo 19 de la Carta.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES/DERECHOS DEL DEUDO SOBRE UN CADAVER/NORMA DE
ORDEN PUBLICO/CEMENTERIO/SERVICIOS PUBLICOS
El
numeral 8 del articulo 42 del decreto 2591 establece la procedencia de la
tutela en aquellos casos en los cuales el particular cumpla funciones de
carácter público. En este caso, el derecho que asiste a los deudos sobre el
cadáver sólo puede ser comprendido cabalmente a la luz de las normas
caracterizadas como de orden público. A fortiori, la normatividad sobre
administración de cementerios católicos sobrepasa la mera connotación religiosa
y se convierte en un servicio de carácter público. Lo religioso se sobrepone a
lo público sin opacarlo.
DERECHO
DE INHUMACION/DERECHO AL CULTO/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Administración
de cementerio
En
el caso sub judice, la peticionaria es la esposa del difunto, lo cual justifica
su derecho a llevar a cabo la inhumación del cadáver y a conservar la tumba.
Además la peticionaria es católica y, en consecuencia, considera el entierro
del esposo difunto, como un deber religioso y la veneración de la tumba y de
los restos, como una manifestación de la fe en la trascendencia de su esposo y
en la suya misma. De esta manera se demuestra el carácter fundamental de su
derecho. La administración de los cementerios católicos tiene alcances que
superan el ámbito religioso y hacen de ella una función de carácter público,
ejercida por particulares, frente a los cuales la acción de tutela es
procedente.
REF:
Expediente T-28107
Actor:
ELSA AVILA DE CODINA
Magistrado
Ponente:
Dr.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Temas:
-
La naturaleza del derecho a la inhumación y exhumación de cadáveres y su
dimensión simbólica.
-
El derecho al culto.
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio
Hernández Galindo, ha pronunciado
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO  DE LA CONSTITUCION
la
siguiente
S E N
T E N C I A
En
el proceso de tutela T-28107 interpuesto por ELSA AVILA DE CODINA contra los
Sacerdotes - Iglesias Sagrado Corazón de Jesús y San Juan Bautista.
ANTECEDENTES
1.
El día 9 de noviembre de 1990 falleció en la ciudad de Ciénaga (Magdalena) el
señor Cicer Emilio Codina Canchano. Su cadáver fue enterrado en el cementerio
de San MIguel de dicha localidad. La señora Elsa Avila, esposa del difunto y
peticionaria de la tutela, relata cómo, hace dos años cuando quiso trasladar
los restos de su marido a una bóveda nueva, se encontró con el hecho
sorprendente de que no estaban en su lugar. Fue entonces cuando se enteró de
que el señor Camilo Codina Senior, hijo extramatrimonial de su esposo, había
hecho diligencias ante las autoridades eclesiásticas - engañosas según la
señora Avila - para trasladar los despojos mortales al cementerio de San
Rafael, situado también en el casco urbano de Ciénaga.
2.
Frente a semejante situación, la peticionaria se dirigió al sacerdote José de
Jesús Aguirre, párroco de la iglesia del Sagrado Corazón de Jesús, bajo cuya
administración se encuentra el cementerio de San Rafael, para solicitar la
devolución de los restos. El sacerdote estuvo de acuerdo con la exhumación y en
tal sentido se dirigió a su colega José Donado Granada, párroco de la iglesia
encargada del cementerio San Miguel, el cual consideró que, ante la
imposibilidad de un acuerdo entre las partes, era preferible que la autoridad
civil resolviera el litigio.
3.
De los testimonios rendidos por los sacerdotes ante el juez de tutela se
deducen los siguientes hechos:
3.1.
El párroco encargado del cementerio de San Miguel recibió y aceptó la solicitud
de exhumación formulada por el señor Camilo Codina Senior, hijo
extramatrimonial del difunto, sin exigir ningún trámite diferente de la
identificación personal.
3.2.
El sacerdote Ugo Puccini, obispo de la Diósesis, manifestó estar de acuerdo con
el regreso de los restos al cementerio inicialmente escogido por la viuda.
3.3.
No obstante la manifestación del obispo, el sacerdote José Donado Granada no
concedió el permiso para la nueva exhumación del cadáver, con el argumento de
no ser competente para dirimir la controversia planteada.
4.
El Juez Primero Civil Municipal de Ciénaga tuteló el derecho a la conservación
y respeto de los restos mortales del esposo de la peticionaria y, en
consecuencia,  ordenó a los sacerdotes de las dos parroquias la exhumación e
inhumación correspondientes, dentro de la 48 horas siguientes.
El
juez resalta la importancia de los derechos inmateriales y en especial de
aquellos que se derivan del nexo etéreo entre los parientes y los restos
mortales del fallecido.
"lo
anterior, dice el juez, nos ubica en una realidad consistente  en el acceso y
dominio que ejercemos del lugar en donde decidimos albergar los despojos de
quienes dejaron de acompañarnos (...) Su naturaleza inmaterial de ninguna
manera demerita lo fundamental que resulta el derecho que sobre ellos podemos
ejercer, derecho que normalmente se manifiesta, en poder llorar, velar,
visitar, colocar flores, placas recordatorias imágenes de santos y orar por
ellos".
Finalmente,
explica el juez que el hijo extramatrimonial no puede tener mayor derecho a los
restos del difunto que su esposa e hijos, quienes, además, realizaron el
entierro público y en cementerio ubicado en su propio domicilio.
FUNDAMENTOS
1.
La situación que plantea este caso parece presentarse con frecuencia. El pago
de un lugar en el cementerio o la construcción de una tumba, son en ocasiones
esgrimidos por los deudos como argumentos en su favor para los efectos
sucesorales. De otra parte, el hecho de que a veces se inscriba en la lápida el
nombre de los familiares que contribuyeron con el pago de la misma, indica
hasta qué punto la  autoría de estos homenajes póstumos puede ser significativo
para las relaciones entre familiares.
2.
En el caso presente, la esposa e hijos que habían enterrado a su padre se
vieron sorprendidos por la decisión de un hijo extramatrimonial de trasladar
los restos del difunto a otro cementerio. Ante semejantes hechos, surgen dos
interrogantes; el primero, ¿quién tiene derecho a exhumar un cadáver?, y,  el
segundo, ¿quién tiene derecho a inhumarlo?. La primera parte de este fallo se
ocupa de resolver estas dos preguntas. Superado este tema, se estudiará el tipo
de relación que los familiares establecen con el cadáver y, a partir de allí,
se analizará la eventual naturaleza constitucional del  derecho objeto de
disputa.
I.
Quién tiene derecho a exhumar un cadáver?
1.
No existe en la legislación una norma expresa que regule esta materia. La
inhumación y exhumación de cadáveres han sido asuntos regulados por autoridades
religiosas, depositarias de toda una tradición en materia de dirección moral de
los pueblos y bajo el criterio proveniente de "la naturaleza de las
cosas", según el cual los familiares del difunto son los llamados a
cumplir esta labor.
2.
Este criterio es insuficiente como lo demuestra claramente el caso sub-judice.
Con el debilitamiento de los poderes espirituales en la determinación y
definición de los acontecimientos esenciales de la vida de las personas, han
aflorado conflictos cuya solución se demanda hoy del Estado y ya no de la
iglesia católica o de otras comunidades religiosas.
3.
Ahora bien, respecto de la propiedad del cadáver, algunos autores -
especialmente en Alemania - han sostenido que se trata de un derecho que
corresponde a los herederos, con todas las prerrogativas derivadas del dominio
sobre las cosas. Otra parte de la doctrina, en cambio, ha defendido la tesis de
que  sobre el cadáver sólo existe un derecho de propiedad limitado en cuanto a
su disposición y en beneficio de los herederos.
3.1.
Nuevas razones de tipo científico, relacionadas con la utilización cada vez más
frecuente de cuerpos humanos inertes en la investigación médica, y también
razones de tipo sanitario, relativas a la ubicación y manejo de los
cementerios, sumadas a las motivaciones de orden moral sobre el respeto y y
veneración de cadáveres, proporcionan hoy una mayor fuerza a la teoría que
desconoce la pertinencia del concepto de propiedad en el tratamiento jurídico
de los despojos mortales.
3.2.
En defensa de esta posición, un jurista nacional, Julián Uribe Cadavid,
sostiene que, en todo caso, el derecho sobre el cadáver no puede fundarse en el
concepto de dominio, ni siquiera en el de posesión jurídica. Un cadáver, dice,
no es un bien susceptible de apropiación que pudiera ingresar al patrimonio
individual. Las leyes han regulado la protección de los cuerpos de las personas
fallecidas, pero nunca han reconocido el derecho de dominio sobre los mismos.
Esta sola posibilidad - agrega Uribe Cadavid - repugna a los sentimientos y a
los principios de respeto, veneración y culto a los muertos.
3.3.
Siendo así - concluye el citado autor - sobre el cadáver "existe una
especie de cuasi-posesión fundada en el deber de custodia que corresponde, en
primer lugar, a quienes se hallaban en vida ligados por vínculos de naturaleza
con la persona que habitó dentro de ese cuerpo"1. La
precariedad de la tenencia, limitada por el fin de respeto o de culto,
determina el alcance de los derechos que pueden ser reclamados y que no pueden
ser otros diferentes a los de custodia y conservación del cadáver y del sitio
de su inhumación.
4.
Definida de esta manera la naturaleza del derecho, es necesario ahora
esclarecer su titularidad. En lo que respecta a la exhumación de los restos,
nadie duda de que son los familiares los llamados a reclamar tal derecho. Sin
embargo, este criterio no es suficiente para resolver disputas que sobre el
particular se susciten entre sus deudos. En estas circunstancias, lo más
razonable es pensar que corresponde decidir sobre la exhumación a quienes han
definido, organizado  y pagado el entierro y la tumba. Si una parte de la
familia no participa en las diligencias y expensas del entierro, es natural que
no pueda tener el derecho de trasladar los restos a otra bóveda o a otro
cementerio.
5.
La vinculación que los miembros de una familia mantienen con sus muertos es de
tipo simbólico y religioso, mediatizada por objetos materiales que evocan un
determinado sentido, pero que no tienen significación alguna por fuera de dicho
poder de evocación. La sepultura cumple esta función mediatizadora, que en
términos jurídicos puede ser explicada como un derecho que se materializa en la
posibilidad de construir una tumba, mantenerla y visitarla. Se trata de una
relación similar a la que los creyentes mantienen con los objetos de culto. Es
el derecho a conservar el objeto material depositario de la evocación
simbólica.
En
este orden de ideas, le corresponde a la familia, o a la parte de la familia
que realizó el entierro, el derecho de decidir sobre el traslado de los restos.
Este criterio es idóneo cuando se trata de conflictos entre miembros de familia
con igual derecho sucesoral. Sin embargo, el problema subsiste en aquellos
casos en los cuales se presentan familiares con derechos sucesorales
diferentes. Para resolver este dilema, es necesario acudir al origen mismo del
asunto planteado, y resolver las dudas que allí se presentan sobre  la persona
titular del derecho a enterrar el difunto. Formulada en los términos del
derecho civil la pregunta es la siguiente, ¿a quién pertenece el derecho que se
tiene sobre el cadáver; es decir, a quién corresponde el derecho que consiste
en  disponer de una tumba, conservarla y cuidarla ?.
II.
El derecho de inhumación
1.
El orden sucesoral no es un recurso adecuado para dar contestación al
interrogante enunciado.  Esto se pone en evidencia si se tiene en cuenta el
hecho de que el cónyuge sobreviviente, que desde luego es una de las primeras
personas llamadas a decidir sobre la inhumación, sólo tiene la calidad de
heredero cuando no existen descendientes legítimos, caso en el cual concurre
con otras personas. Además, la simple separación de cuerpos no elimina el
derecho del cónyuge a participar en la herencia del difunto. A partir de  estas
consideraciones se desprende que el derecho que asiste a las personas para
enterrar a sus familiares, no puede ser explicado bajo los parámetros del
derecho de propiedad, ni siquiera de la posesión jurídica.
2.
La disposición de cadáveres es entonces un asunto regido por normas de orden
público, que protegen, en primer término, la moral individual y comunitaria que
exige una actitud de respeto y recogimiento frente a los muertos y, en segundo
lugar, la salubridad pública. En relación con lo primero, el código penal
impone una sanción de uno a tres años a quien sustraiga un cadáver o ejecute
actos de irrespeto sobre el mismo (art. 297).  Respecto de lo segundo, la ley 9
de 1979 exige licencia sanitaria  proveniente de la autoridad competente para
permitir la exhumación de un cadáver (art. 535). La misma ley le otorgó al
Ministerio de salud la facultad de expedir las disposiciones sanitarias bajo
las cuales deben funcionar todos los cementerios (art. 539).
De
otra parte, el decreto 1172 de 1989, reglamentario de la ley 9 citada, consagra
un conjunto de normas relativas a la "disposición de órganos o componentes
anatómicos y transplantes". El artículo 19 de dicha legislación resulta
útil para solucionar el problema planteado al inicio de este apartado. Dice la
norma que :
"(...)
cuando quiera que  deba expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de
una persona fallecida o en otra condición, se tendrá en cuenta el siguiente
orden:
1.
El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos
2.
Los hijos legítimos o naturales, mayores de edad.
3.
Los padres legítimos o naturales.
4.
Los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad.
5.
Los abuelos y nietos.
(...).."
"Cuando
quiera que a personas ubicadas dentro del mismo numeral de este artículo,
corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor derecho
dentro del orden allí señalado, y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerá
la de la mayoría. En caso de empate se entenderá negado el consentimiento"
"Para
efectos de donación formal o para ejercer el derecho de oponerse a que se
refiere el inciso 2° del artículo 4° de este decreto, serán tomados en cuenta
los deudos que se presenten  y acrediten su condición  dentro del lapso de seis
horas contemplado en los artículos cuarto y noveno del mismo".
3.
El orden de prioridades respecto del consentimiento que se debe dar para
efectos de donación de órganos, guarda analogía con la decisión respecto de la
inhumación. La capacidad para decidir las circunstancias propias del entierro
del cadáver, debe tener fundamento igual al que se exige de quien pretende
donar una parte de cuerpo inerte.
4.
En síntesis, las personas indicadas en este artículo tienen un derecho sobre el
cadáver, que consiste en la posibilidad de decidir las circunstancias propias
del funeral y de diseñar y mantener la tumba en un cementerio, de acuerdo con
las disposiciones que regulan estos espacios.
Ahora
bien, dada la insuficiencia del derecho civil para explicar la situación
jurídica del cadáver y la vinculación que este mantiene con sus deudos, salta a
la vista un nuevo interrogante, ¿qué alcance constitucional tiene el derecho
mencionado?;  ¿pueden los familiares invocar la acción de tutela para proteger
el derecho que consideran vulnerado ?. A continuación se estudia esta otra
faceta del problema.
III.
Alcance constitucional del derecho
Identificado
el derecho que subyace a la controversia, como aquel que tiene la peticionaria
de cuidar y conservar en su integridad la tumba de su esposo, es el momento de
considerar el sentido jurídico del sepulcro, concebido como objeto simbólico
depositario de valores morales y religiosos, para luego entrar a considerar su
naturaleza constitucional. Antes de abordar estos aspectos, es importante tener
presente algunas notas características acerca del ámbito simbólico y de su
incidencia en la cultura.
A.
El valor simbólico del cadáver
1.
Puede convenirse que la realidad que percibimos difícilmente puede separarse
del acto mismo de la percepción. Tal vez no sea posible describir o imaginar un
objeto con independencia de la representación que se tiene del mismo. Esta
afirmación, frecuente en la filosofía contemporánea, no apunta a una teoría del
conocimiento idealista, según la cual el conocimiento y la "realidad en
sí" nunca se encuentran; tampoco depende de una postura ontológica
relativista, o de un subjetivismo epistemológico. Se trata tan sólo de una
evidencia de orden social y antropológica, a partir de la cual se constata que
no hay realidad pensable por fuera de un mundo subjetivizado y de un sujeto
mundanizado.
2.
La cultura se construye sobre las bases simbólicas determinadas por esta
imposible delimitación entre el objeto y su representación. Desde luego, la
fuerza de lo simbólico no es igual frente a todos los objetos. La idea que se
tiene de ciertos objetos materiales muy cercanos a nuestras necesidades
básicas, como por ejemplo la alimentación o el vestido, por lo general está más
próxima a una "realidad compartida" que la idea que se tiene de
ciertas sensaciones o de sentimientos como el amor o el odio.
Pero
incluso en la representación de los bienes materiales más ligados al consumo
cotidiano, lo simbólico juega un papel esencial. Una vez superado un nivel
mínimo de satisfacción básica de necesidades, las cosas se convierten en un
instrumento de diferenciación social. La identidad personal, soporte de la
satisfacción y estabilidad individuales, se construye fundamentalmente a partir
de la posesión de objetos valiosos. El elemento "goce" en la
propiedad es ante todo aquel disfrute simbólico que no resulta del uso, sino
del valor. Por eso, objetos que cumplen la misma función pero que tienen un
valor diferente, no son intercambiables. He aquí la clave de la capacidad de la
publicidad para disociar la utilidad de los bienes de su significación
simbólica.
3.
La costumbre sempiterna de hacer tumbas, en las cuales se rememora a la persona
muerta por medio de la inscripción de su nombre y, en algunos casos, de su
fotografía o de su efigie, tiene, en primer lugar, como todo objeto material,
una función de estratificación social que resulta de su tamaño, forma,
materiales, localización, etc. No sólo sucede que las familias se ven
representadas en sus tumbas, además, estas encarnan, en el valor de los
materiales, la dimensión del afecto familiar. Por eso existen cementerios y
sepulturas para todos los gustos.  En este sentido, el derecho a conservar la
tumba cumple una función simbólica semejante a la del "goce" en la
propiedad.
4.
Pero, si bien es cierto que para algunas personas el sentido de las tumbas
puede estar reducido a la significación figurativa que acaba de ser anotada y
que es propia de todos los bienes materiales, sobre los cuales se ejerce alguna
forma de propiedad, la verdad es que para la mayoría de las personas el lugar
de sepultura posee un sentido más fundamental y profundo.
5.
La muerte es objeto de toda una elaboración religiosa derivada del misterio que
rodea la terminación de la vida. El cadáver sirve entonces de soporte para la
recreación mítica del difunto y de su nueva relación con los familiares. En
algunas religiones, como la católica, esta relación puede ser de intermediación
ante el Ser Supremo, cuando el alma ha tenido el privilegio de la salvación.
Por eso los deudos acuden periódicamente al cementerio para solicitar la
intercesión ante Dios del alma bendita, o para pedir por la purificación y
pronta salvación, en el evento de que el alma del ser querido se encuentre en
el purgatorio. Desde este punto de vista, la idea de construir tumbas responde
a la necesidad personal de trascendencia y perpetuación
6.
La sepultura posee también una importancia antropológica innegable. El ser
humano soporta más fácilmente la muerte cuando tiene la certeza de que el
cadáver reposa para siempre en un sitio. El desaparecimiento de una persona
denota un sufrimiento insoportable cuando se ha perdido la esperanza de vida y
el cuerpo inerte no se encuentra. Este fenómeno ha sido bien estudiado a partir
de la situación sicológica de los padres de víctimas del delito de
desaparecimiento. La imposibilidad de superar el duelo, impide la recuperación
y mantiene al pariente en una situación paradójica de esperanza insoportable.
Enterrar a los muertos es también un acto simbólico a través del cual los
hombres reconocen su condición temporal y se someten a los dictámenes de la
naturaleza. La desesperanza, como situación límite, a su modo, también es una
fuente de tranquilidad.
7.
Las tres connotaciones anotadas - diferenciación social, creencia religiosa y
característica antropológica - pueden presentarse simultáneamente o de manera
separada. En todo caso, aquella que vincula de manera más fuerte al individuo
a través del poder simbólico, es la creencia religiosa, debido a que se
encuentra directamente ligada con el ejercicio del culto, protegido por la
Carta como un derecho fundamental de aplicación inmediata.
8.
Todas las religiones, precisamente por el hecho de contemplar una trascendencia
no experimentable directamente, se practican y vivencian por medio de formas
rituales, inherentes a la actitud religiosa misma. La participación ritual se
conoce como el culto y consiste en la posibilidad de realizar todos aquellos
actos, ceremonias y prácticas a través de las cuales se manifiesta la creencia
en lo sobrenatural.  Todo acto que impide el ejercicio del culto, es de una
gravedad extrema para el creyente, pues cercena la comunicación con el
"más allá" y obstaculiza el cumplimiento de un deber impuesto a los
fieles. La importancia del culto deriva de la importancia misma de la religión,
entendida como una creencia bajo la cual el individuo se encuentra subordinado,
o en una situación de dependencia última, que irradia un  sentido específico a
todos los actos de la existencia.
La
importancia que tiene el culto en la religión, como elemento inescindible de la
creencia, ha conducido a la incorporación en las cartas constitucionales del
derecho fundamental al culto religioso ( C.P. art. 19). De esta manera se
amplía el ámbito de protección de la libertad, al pasar de la simple aceptación
de la creencia, a la plena admisión de los medios ceremoniales a través de los
cuales la creencia se manifiesta, así como a la libertad de no participar en
culto alguno.
B.
La significación católica del cadáver
1.
La muerte es un acontecimiento con una fuerte carga cultural que trasciende y
recrea el simple fenómeno de la terminación de la vida. Desde tiempos
inmemoriales los pueblos otorgan a la muerte un sentido metafísico. Fustel de
Coulanges en su célebre obra "la ciudad antigua" sostiene que antes
de rendir culto a los dioses el hombre adoraba a los muertos. Así empezó el
sentimiento religioso y la idea de lo sobrenatural. "La muerte, dice el
historiador,  fue el primer misterio, elevó su pensamiento de lo visible a lo
invisible, de lo temporal a lo eterno y de lo humano a lo divino"
2.
En la teología católica se encuentran constantes alusiones a la muerte
corporal  y a su significación escatológica. En el Eclesiástico, (38 v. 16) se
expone lo siguiente: "hijo mío derrama lágrimas por el que murió y como
quien sufre profundamente comienza la lamentación después entierra el cadáver,
de acuerdo con su condición y no descuides su tumba." y más adelante
agrega "llora amargamente, expresa tu dolor observa el luto según la
dignidad del muerto después consuélate de tu pena". De otra parte, en Job
(cap. 19 ver. 25) se hace alusión a la creencia según la cual, el día del
juicio final, las almas recuperarán los cuerpos: "Bien se yo que mi
defensor vive y que el hablará de último, de pie sobre la tierra. Yo me pondré
de pie, dentro de mi piel y en mi propia carne veré a mi Dios".
IV.
La situación de la peticionaria
1.
En casi todas las religiones, es corriente la práctica de orar ante la tumba
del difunto en el cementerio. La tumba se convierte en una especie de altar, de
lugar sagrado, en el cual los hombres se comunican con el más allá. El sepulcro
representa para los deudos el sustrato material del cumplimiento de una
necesidad y también de un deber de orden moral o religioso. Es el caso de la
señora Elsa Avila; sus creencias religiosas, de un lado, y el sentimiento que
la mantiene atada al recuerdo de su esposo, del otro, le confieren un carácter
síquicamente  forzoso a la permanencia de los restos en el lugar decidido por
ella.
2.
El caso planteado por la peticionaria es similar a otro estudiado por la Corte
Suprema de Justicia en un fallo del 21 de Julio de 1022. En aquella ocasión, la
importancia simbólica del cadáver y el derecho al culto sirvieron de fundamento
para condenar al Municipio de Bogotá a la reparación de los daños morales
ocasionados al señor León Villaveces, por el hecho de la extracción indebida de
los restos de su esposa.
3.
De los hechos se desprende que el párroco José Donado Granada autorizó al señor
Cicer Codina, hijo del difunto, para trasladar los restos al cementerio de San
Rafael, sin tener en cuenta el consentimiento de la esposa del fallecido y de
los demás familiares que habían dispuesto todo lo relacionado con el entierro.
Sin poner en tela de juicio la buena fe del párroco, esta Corte no puede dejar
de observar la ligereza, para decir lo menos, con que procedió al otorgamiento
de un permiso que requería consultar el origen del problema y prever sus
consecuencias. Debe hacerse énfasis en la importancia de la función pública que
cumple la iglesia como administradora de los cementerios católicos, la que no
se reduce a los aspectos directamente ligados con el culto, sino que comprende
cuestiones relativas a la salubridad y al orden. Una mayor preocupación por
estas implicaciones civiles de la organización y funcionamiento de los
cementerios redundaría, sin duda, en una mayor eficacia de la labor religiosa
que cumplen los párrocos en los cementerios católicos.
4.
En síntesis, si se tiene en cuenta, en primer término, que en materia de
creencias religiosas no existe restricción alguna y, en segundo término, que la
peticionaria realizaba un culto acorde con las normas de orden público que
regulan la actividad de los cementerios, se concluye que su pretensión de
venerar la tumba de su esposo, se encuentra protegida constitucionalmente por
el derecho fundamental consagrado en el artículo 19 de la Carta.
V.
Procedencia de la tutela contra particulares
1.
Un último problema aún no resuelto, deriva de la eventual situación de
subordinación o indefensión en que se encuentra la peticionaria, prevista como
condición necesaria para la procedencia de la acción de tutela.
1.1.
La tutela contra particulares está consagrada en el inciso quinto del artículo
86 de la Carta y extrae su fundamento sociopolítico del desvanecimiento de la
distinción entre lo público y lo privado que caracteriza a la sociedad
contemporánea. El fenómeno relativamente reciente de la oponibilidad de tales
derechos frente al Estado, no desconoce ni modifica el contenido de los mismos,
encaminado a proteger a la persona  de los abusos provenientes de cualquier
poder. En palabras de Pietro Sachis "es el adjetivo de fundamental y no el
sustantivo de derecho lo que añade la posibilidad de defensa frente al
Estado".
1.2.
Los fieles adhieren libremente a su  iglesia. Sin embargo, las exigencias del
culto ponen al particular en una relación de obediencia y subordinación que
entraña restricciones importantes a la autonomía individual en eventos
esenciales de la vida humana. Con la celebración del culto funerario y la
administración de los cementerios, la iglesia católica cumple una función
religiosa que se confunde con un servicio de carácter público. En esta
intersección entre lo público y lo privado, adquiere relevancia el tema
constitucional.
En
efecto, el numeral 8 del articulo 42 del decreto 2591 establece la procedencia
de la tutela en aquellos casos en los cuales el particular cumpla funciones de
carácter público. Tal como se explicó más arriba, el derecho que asiste a los
deudos sobre el cadáver sólo puede ser comprendido cabalmente a la luz de las
normas caracterizadas como de orden público. A fortiori, la normatividad sobre
administración de cementerios católicos sobrepasa la mera connotación religiosa
y se convierte en un servicio de carácter público. Lo religioso se sobrepone a
lo público sin opacarlo.
III.
Conclusión
En
el caso sub judice, la peticionaria es la esposa del difunto, lo cual justifica
su derecho a llevar a cabo la inhumación del cadáver y a conservar la tumba,
tal como se estableció en la primera parte de este fallo. En segundo término,
la señora Avila Codina es católica y, en consecuencia, considera el entierro
del esposo difunto, como un deber religioso y la veneración de la tumba y de
los restos, como una manifestación de la fe en la trascendencia de su esposo y
en la suya misma. De esta manera se demuestra el carácter fundamental de su
derecho. Finalmente, la administración de los cementerios católicos tiene
alcances que superan el ámbito religioso y hacen de ella una función de
carácter público, ejercida por particulares, frente a los cuales la acción de
tutela es procedente.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala  Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE
PRIMERO:
CONFIRMAR
en todas su partes la sentencia del Juez Primero Civil Municipal de Ciénaga.
SEGUNDO:
LIBRESE
comunicación al mencionado juzgado con miras a que se surta la notificación de
esta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del decreto 2591 de
1991.
Cópiese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
(Sentencia
aprobada por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá,
D.C., a los (24) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y cuatro
(1994) ).
1 URIBE CADAVID Julián,
"Situación jurídica del cadáver humano" en,  Estudios de  Derecho,
Universidad de Antioquia, N° 57, 1960. pp. 117-122.