T-843-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-843/13
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O
DISMINUCION FISICA
Las personas en condición de
discapacidad son titulares del derecho a obtener una protección especial por
parte del Estado colombiano de acuerdo a la Constitución Política de 1991 y a
los tratados internacionales. De igual forma, a Colombia le asiste la
obligación de garantizar la inclusión laboral de las personas en dicha
circunstancia lo cual ha sido objeto de desarrollo legal y jurisprudencial
mediante el derecho a la estabilidad laboral reforzada, que prohíbe la
terminación del contrato de trabajo de las personas en condición de
discapacidad sin mediar autorización de la oficina de Trabajo, so pena de que
la determinación resulte ineficaz. Al mismo tiempo, ese derecho implica la
posibilidad de la reincorporación a la labor y la reubicación que no genere
desmejoramiento de las condiciones de empleo, así como la búsqueda de
alternativas laborales compatibles con su situación.
REGIMEN
LEGAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES-Decreto 1793 de 2000 Régimen especial
A la luz del artículo 1° del Decreto 1793 de 2000, lo
soldados profesionales son aquellos “varones entrenados y capacitados con la
finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de
las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la
conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean
asignadas”, cuyo retiro del servicio activo se encuentra condicionado a lo
preceptuado en el artículo 8° de la citada norma. los soldados
profesionales pueden ser retirados del servicio activo tras determinarse su
disminución de la capacidad psicofísica. Pese a ello, distintas Salas de
Revisión de la Corte Constitucional han considerado que la aplicación de los
anteriores preceptos legales para retirar del servicio activo a los soldados
profesionales puede vulnerar sus derechos fundamentales, en especial el de la
estabilidad laboral reforzada
SOLDADOS
PROFESIONALES-Situación de quienes sufren afectación en su capacidad
laboral a causa del cumplimiento del servicio
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Inaplicación del
artículo 10 del Decreto 1793/00 que consagra la disminución de capacidad
laboral como causal de retiro
La jurisprudencia
constitucional ha garantizado el derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de los soldados profesionales que son retirados del servicio activo
en cumplimiento a lo prescrito en el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000 cuando se determina la
disminución de su capacidad psicofísica y cuando son declarados no aptos para desarrollar la actividad
militar. Para ello, la Corte ha considerado que la acción de tutela resulta
procedente a pesar de existir otros mecanismos de justicia cuando el juez
constitucional evidencie que estos no resultan idóneos para
proteger sus derechos fundamentales. Así mismo, ha indicado que la aplicación del este artículo
genera vulneración de los derechos fundamentales si se tienen en cuenta las
obligaciones del Estado de asegurar la protección de las personas en condición
de discapacidad, y la de procurar acciones legislativas y judiciales coherentes
para su protección. Por ello, ha ordenado la reincorporación de los soldados
profesionales que se encuentren en tal situación y su reubicación en
actividades acordes con sus habilidades, destrezas y formación académica, así
como la prestación de la atención médica.
DERECHO A LA
SALUD, MINIMO VITAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL-Orden
a Ejército Nacional reintegre a soldado retirado por razón de disminución de
capacidad laboral
Referencia: expediente T-3983064
Acción de tutela
instaurada por Paola Fernanda Murillo Suárez, actuando como apoderada de Juan
Carlos Contreras Osorio contra el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas
Militares de Colombia – Ejército Nacional.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre
de dos mil trece (2013)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el 5 de febrero de 2013, y la Sección Cuarta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 24 de abril
de 2013, que resolvieron la acción de tutela promovida por Paola Fernanda
Murillo Suárez, actuando como apoderada de Juan Carlos Contreras Osorio, contra
el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia – Ejército
Nacional.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y demanda:
El 23 de enero de 2013, Paola
Fernanda Murillo Suárez, actuando como apoderada de Juan Carlos Contreras
Osorio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional –
Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional como mecanismo transitorio de
defensa, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al
mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la vida digna,
atendiendo a los siguientes hechos:
1.1. Indica el accionante que el 5 de
abril de 2001, ingresó al Ejército Nacional de Colombia a prestar el servicio
militar obligatorio como soldado regular en óptimas condiciones de salud para
luego continuar con su labor en calidad de soldado profesional.
1.2. Señala que el 27 de abril de
2010 sufrió una caída en las instalaciones del Batallón de Instrucción y
Entrenamiento de la Decimocuarta Brigada de Antioquia afectándose una de sus
manos, las rodillas y el hombro derecho, de acuerdo al Informativo
Administrativo por Lesiones del 4 de mayo de 2010, donde también se establece
que sus lesiones son atribuibles al servicio.
1.3. Afirma que la Junta Médica
Provisional Laboral No. 41883, mediante dictamen del 4 de marzo de 2011,
determinó que tenía un trauma en rodilla y hombro derechos, ruidos cardiacos,
un soplo sistólico, gastritis y úlceras en paladar y labios. A partir de lo
anterior, ordenó un tratamiento que implicaba la valoración y el manejo por el
área de fisiatría y ortopedia, así como un examen por parte de medicina interna
sobre taquicardia y gastritis.
1.4. Manifiesta que mediante acta
del 14 de septiembre de 2011, la Junta Médica Laboral No. 46618 dictaminó que
padece de una enfermedad común que genera una disminución de la capacidad
laboral del 46.16%, tras ser evaluado por las especialidades de ortopedia,
fisiatría, medicina interna y endoscopias vías digestivas altas. El
tutelante considera que el dictamen es irrisorio si se tienen en cuenta todas
sus enfermedades.
1.5. Sostiene que mientras se
resolvía la situación médico laboral, el señor Juan Carlos Contreras Osorio
laboró en las oficinas de quejas y reclamos, y de archivo, entre otros cargos
del Ejército Nacional, cuyas tareas se ajustaban a sus destrezas físicas y
académicas. Pese a ello, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1970 del
30 de septiembre de 2012, se ordena su retiro definitivo del servicio activo
argumentando la pérdida de capacidad psicofísica.
1.6. Alega que el señor Juan
Carlos Contreras es el responsable del sustento económico de su hijo de 7 años
de edad; de su compañera permanente, quien se encuentra en el quinto mes de
gestación, en un embarazo de alto riesgo; y de sus padres, quienes se han visto
afectados por su retiro del servicio activo ya que en la actualidad no tiene
ingresos económicos.
1.7. Mantiene que inició los
trámites extrajudiciales y judiciales tendientes a cuestionar su retiro del
servicio activo para que sea reincorporado al Ejército Nacional de Colombia en
un cargo que se ajuste a sus destrezas.
1.8. Por lo anterior, solicita el
amparo transitorio de sus derechos fundamentales, ordenando al Ejército
Nacional de Colombia el reintegro en un cargo que se ajuste a sus destrezas
mientras que la jurisdicción contencioso administrativa resuelve la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho que pretende interponer, así como la
activación de los servicios médicos y la realización de un examen que involucre
un análisis integral de sus condiciones de salud.
2. Respuesta de las entidades
accionadas
2.1. El Subdirector de Personal
del Ejército Nacional de Colombia, mediante escrito del 30 de enero de 2013,
solicitó negar el amparo. Sostuvo que el retiro del servicio activo del señor
Juan Carlos Contreras Osorio obedeció a la disminución de su capacidad laboral,
determinada por la Junta Médica Laboral No. 46618 el 14 de septiembre de 2011,
quien estableció que no era apto para la actividad militar, y se abstuvo de
recomendar su reubicación en labores administrativas, docentes o de
instrucción.
Señaló que dicha actuación se
adecua a lo establecido por la sentencia C-381 de 2005, en donde se resolvió
que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo
procede cuando el concepto sobre reubicación de la Junta Médico Laboral no sea
favorable y las capacidades del individuo no puedan aprovecharse en actividades
administrativas, docentes o de instrucción. El actor estaba facultado para
controvertir ese dictamen ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar
dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación según el artículo 21
del mismo decreto, pese a ello guardó silencio.
Así mismo, manifestó que la
acción de tutela es improcedente para debatir una decisión administrativa dada
su naturaleza subsidiaria y la existencia de mecanismos ordinarios establecidos
en la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir las actuaciones
administrativas que dieron lugar al retiro del servicio del señor Juan Carlos
Contreras. Aunado a ello, no se evidencia la configuración de un perjuicio
irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, toda vez que no se identifica un perjuicio inminente y grave, que
requiera medidas urgentes de protección.
Finalmente, advierte que la copia
del Acta de la Junta Médica Laboral No. 46618, fue aportada de manera
temeraria, lo que se traduce en fraude procesal. Sostiene que se alteró la
parte concluyente del acto administrativo sobre la calificación de la capacidad
psicofísica para el servicio del actor. El documento original señala en aquella
parte: “(…) NO APTO - PARA LA ACTIVIDAD MILITAR SEGÚN ARTÍCULO 68 DECRETO
094 DE 1989. NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL” mientras que el aportado
por la apoderada del peticionario únicamente indica en el mismo aparte: “SE
RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL”.
2.2. Mediante contestación del 4
de febrero de 2013, el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia
solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Sostuvo que no se acreditó
un perjuicio irremediable que la haga procedente, sumado a que el señor Juan
Carlos Contreras Osorio no puede recibir atención médica en los
establecimientos de sanidad militar toda vez que no ostenta la calidad de
afiliado o beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de
acuerdo a los artículos 23 y 24 de Decreto 1795 de 2000.
De igual forma, mantuvo que según
el artículo 20 del Decreto 1793 de 2000, el soldado profesional tiene la
obligación de presentarse para la práctica de los exámenes físicos dentro de
los 60 días calendarios siguientes a su retiro, deber que el accionante no
cumplió.
Sobre la solicitud de valorar
patologías diferentes a las ya estudiadas por la Junta Médica Laboral,
manifestó que de conformidad al artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, la Junta
se encuentra autorizada para evaluar por una sola ocasión las lesiones sufridas
por los miembros de la fuerza pública. Puntualizó que el diagnóstico del
peticionario pudo ser controvertido ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar, tal como lo dispone el artículo 21 del mismo decreto, mecanismo que el
actor no agotó.
II. DECISIONES OBJETO DE
REVISIÓN:
1. Decisión de primera instancia:
El 5 de febrero de 2013, la Subsección A de la Sección
Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, amparó los derechos
fundamentales invocados por el actor. A tal conclusión llegó luego de
establecer que el señor Juan Carlos Contreras Osorio ingresó al Ejército
Nacional en óptimas condiciones y que las lesiones sufridas fueron ocasionadas
mientras prestaba sus servicios a la institución castrense, y le dejaron
secuelas que limitaron la posibilidad de continuar con su labor.  De igual
modo, evidenció la desprotección en la que quedó el demandante y su familia, ya
que no cuentan con ingresos económicos para garantizar sus necesidades básicas,
sumado al hecho de que el accionante no ha podido conseguir trabajo.
En consecuencia, ordenó al Ejército Nacional vincular al
actor al sistema de salud y al de Atención al Personal Militar Herido o uno
similar; dejó transitoriamente sin efectos la Orden Administrativa de Personal
No. 1970 del 30 de septiembre de 2012 que dispuso el retiro del servicio de
Juan Carlos Conteras Osorio; ordenó al Ejército Nacional su reintegro al cargo
que venía desempeñando al momento de su retiro o a uno que se adecue a sus condiciones
físicas y cognitivas; y advirtió a la parte actora que debe acudir cuanto antes
posible a la jurisdicción contencioso administrativa para demandar el acto que
lo desvinculó del servicio.
2. Impugnaciones presentadas:
El Subdirector de Sanidad del Ejército
Nacional de Colombia solicitó que se revocara la decisión acudiendo a los
mismos argumentos presentados en la contestación del 4 de febrero de 2013
3. Decisión de segunda
instancia:
La Sección Cuarta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante fallo del 24 de
abril de 2013, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia. Sostuvo que
de acuerdo a los hechos y los documentos aportados por la parte actora no se
encuentra demostrada su condición de precariedad económica ni la de su familia,
ni se  logra determinar la configuración de un perjuicio irremediable de sus
derechos fundamentales que justifique la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo transitorio, y como medio para obtener su reintegro al Ejército
Nacional.
Frente a la solicitud de
convocatoria de una nueva Junta Médica Laboral, manifestó que no es posible
acceder a la pretensión ya que la situación estudiada no se encuentra
contemplada dentro de los eventos previstos por la Corte Constitucional para su
procedencia: “(i) que exista una conexión objetiva entre el examen
solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha
condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar
progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no
previsto en el momento del retiro”. A pesar de lo anterior, consideró que
la entidad accionada está en la obligación de garantizar la prestación de los servicios
de salud del actor, ya que sus lesiones fueron adquiridas estando en servicio
activo y que a su vez generaron su retiro del servicio activo.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados mediante auto de la
Sala de Selección número siete, notificado el 2 de septiembre de 2013.
2. Problema Jurídico y Esquema
de Resolución
2.1. Corresponde a la Sala Novena
de Revisión determinar si el Ejército Nacional de Colombia vulneró los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la salud
del señor Juan Carlos Contreras Osorio, tras retirarlo del servicio activo
debido al trauma en rodilla y hombro derechos, los ruidos cardiacos, el soplo
sistólico, la gastritis y las úlceras en paladar y labios que le generan una
disminución de la capacidad laboral del 46.16%, y por no tener las capacidades
aprovechables en actividades administrativas, docentes o de instrucción en la
institución para reubicarlo laboralmente.
2.2. Para resolver la cuestión
planteada, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte sobre: (i) la
estabilidad laboral reforzada sobre las personas en condición de discapacidad;
(ii) el régimen legal de vinculación y retiro de los soldados profesionales del
Ejército Nacional. En ese marco, (iii) se analizará y resolverá el caso en
concreto.
3. La estabilidad laboral
reforzada sobre las personas en condición de discapacidad.
3.1. De acuerdo con el artículo
13 de la Norma Superior, “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante
la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica”. Igualmente, el parágrafo tercero de esa disposición
establece la obligación en cabeza del Estado de otorgar protección especial a
las personas que por su situación económica, física o mental se encuentren en condición
de debilidad manifiesta, además del deber de sancionar los abusos o maltratos
que se cometan en su contra.
Dicha protección especial se
materializa a través de medidas, políticas, o decisiones públicas en las que “se
establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que
favorece a determinadas personas o grupos humanos que tradicionalmente han sido
marginados o discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad
sustancial de todo el conglomerado social”[1],
lo cual es conocido igualmente por la jurisprudencia constitucional como acciones
afirmativas[2].
Al unísono,  el artículo 47 constitucional
dispone la obligación del Estado de adelantar “una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Armónicamente,
el artículo 54 de la Constitución del 91 dispone la manera en que el Estado
colombiano debe garantizar la inclusión laboral de las personas en
circunstancia de debilidad manifiesta, esto es, “propicia[ndo] la
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.
3.2. En este contexto, el Estado
colombiano tiene compromisos internacionales tendientes a la protección de las
personas con algún tipo de limitación física o mental. Es así que mediante la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, integrada al
ordenamiento jurídico mediante la Ley 1346 de julio 31 de 2009, se establece la
obligación de los Estados Partes de promover su derecho al trabajo de la
siguiente manera:
“Los
Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a
trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido
o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y
accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y
promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas
que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas
pertinentes, incluida la promulgación de legislación (…)” (Texto subrayado
por fuera del texto).
Cabe
destacar que la citada Convención establece como medidas que deben acoger los
Estados Partes las siguientes:
“Prohibir
la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las
cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de
selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción
profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; (…)
Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas
con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda,
obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; (…) Emplear a
personas con discapacidad en el sector público”.
3.3. Sobre el particular, la
legislación colombiana se ha encargado de desarrollar los presupuestos
establecidos en la Constitución Política de 1991 y los tratados internacionales
en aras de garantizar la protección de las personas en condición de
discapacidad. Recientemente se publicó la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en la
que “se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de
los derechos de las personas con discapacidad”, en concordancia con la Ley
1346 de 2009[3].
En su artículo 13 se establece que “[t]odas las personas con discapacidad
tienen derecho al trabajo”, para lo cual se proponen medidas para
garantizar su ejercicio efectivo en términos de igualdad de oportunidades,
equidad e inclusión.
3.4. Por su
parte, la Ley 361 de 1997 establece los mecanismos de integración social de las
personas con limitación. A partir de dicha ley la Corte ha desarrollado una
nutrida línea jurisprudencial tendiente a la protección constitucional de la
estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de discapacidad de
acuerdo con lo prescrito en su artículo 26. Allí se señala:
“En ningún
caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
Al respecto,
la Corte Constitucional señaló, mediante sentencia C-531 de 2000 (MP Alvaro
Tafur Galvis), que la terminación del contrato de trabajo de una persona en
condición de discapacidad, sin que medie la autorización de la oficina de Trabajo,
carece de efectos jurídicos o resulta ineficaz en virtud de los principios de
respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad, así como los mandatos
constitucionales sobre la protección especial para este grupo de personas.
3.5. De
acuerdo a lo anterior, esta Corporación ha señalado que la estabilidad laboral
reforzada se fundamenta en la prohibición de discriminación, en el escenario
del acceso y permanencia en el mercado laboral, y el derecho a “la
reincorporación y a la reubicación del trabajador discapacitado, sin que ello
signifique desmejorar sus condiciones de empleo, sino […] buscar alternativas
laborales compatibles con su situación”[4]
acompañado de la correspondiente capacitación para que pueda cumplir con nuevas
labores.[5]
Siendo así, si una persona es desvinculada laboralmente debido a la pérdida de
su capacidad para trabajar “deberá ser reintegrada (…), recibir la
capacitación que permita desarrollar sus capacidades en un puesto de trabajo
acorde a sus condiciones especiales, y por supuesto, deberá conservar la misma
remuneración y categoría que ostentaba”[6].
Pese a ello,
el empleador podría exonerarse de cumplir las antedichas obligaciones si
demuestra una razón constitucional para dicho fin. Al respecto, la sentencia
T-1040 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil) establece que “1) el tipo de función
que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del
empleador” resultan determinantes para resolver los diferentes alcances del
derecho a ser reubicado. Por tanto, “[s]i la reubicación desborda la capacidad
del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su
actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado
debe ceder ante el interés legítimo del empleador”. Sin embargo, el
empleador tiene la obligación de poner en conocimiento la existencia de tales
hechos al trabajador y ofrecerle la oportunidad para que proponga soluciones
razonables[7].
3.6. Conforme a lo anterior, las
personas en condición de discapacidad son titulares del derecho a obtener una
protección especial por parte del Estado colombiano de acuerdo a la
Constitución Política de 1991 y a los tratados internacionales. De igual forma,
a Colombia le asiste la obligación de garantizar la inclusión laboral de las
personas en dicha circunstancia lo cual ha sido objeto de desarrollo legal y jurisprudencial
mediante el derecho a la estabilidad laboral reforzada, que prohíbe la
terminación del contrato de trabajo de las personas en condición de
discapacidad sin mediar autorización de la oficina de Trabajo, so pena de que
la determinación resulte ineficaz. Al mismo tiempo, ese derecho implica la
posibilidad de la reincorporación a la labor y la reubicación que no genere
desmejoramiento de las condiciones de empleo, así como la búsqueda de
alternativas laborales compatibles con su situación.
4. El régimen legal de
vinculación y retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional.
4.1. A la luz del artículo 1° del Decreto 1793 de 2000, lo
soldados profesionales son aquellos “varones entrenados y capacitados con la
finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de
las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la
conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean
asignadas”, cuyo retiro del servicio activo se encuentra condicionado a lo preceptuado
en el artículo 8° de la citada norma. Allí se presenta la clasificación del
retiro según su forma y las causales de la siguiente forma:
“a. Retiro temporal con pase a la reserva
1. Por solicitud propia.
2. Por disminución de la capacidad psicofísica.
b. Retiro absoluto
1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días
consecutivos sin causa justificada.
2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.
3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
4. Por condena judicial.
5. Por tener derecho a pensión.
6. Por llegar a la edad de 45 años.
7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en
los datos suministrados al momento de su ingreso.
8. Por acumulación de sanciones” (Subrayado fuera de texto).
4.2. Para tal fin, el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000
señala que “[e]l soldado profesional que no reúna las condiciones de
capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales
vigentes, podrá ser retirado del servicio”. Por su parte, el Decreto 1796
de 2000 se encarga de regular, entre otras cosas, la evaluación de la capacidad
psicofísica y la disminución de la capacidad laboral[8].
Para tal fin, define la capacidad psicofísica en su artículo 2° como “el
conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico
y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el
presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a
su cargo, empleo o funciones”, lo cual será valorado por las autoridades
médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de acuerdo a
criterios laborales y de salud ocupacional quienes a su vez determinarán si el
miembro de la fuerza pública se califica como apto, aplazado y no apto.
Al respeto, el artículo 3° del Decreto        1796 señala:
“Es apto quien presente condiciones
sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad
militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o
enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica
para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a
su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna
alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la
actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o
funciones” (Subrayado
fuera de texto).
4.3. Por
otro lado, el artículo 15 del citado decreto señala las competencias de la
Junta Médico-Laboral Militar o de Policía de la siguiente forma:
“Sus
funciones son en primera instancia:
1 Valorar y
registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.
2
Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio,
pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.
3
Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.
4 Calificar
la enfermedad según sea profesional o común.
5 Registrar
la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por
Lesiones.
6 Fijar los
correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.
7 Las demás
que le sean asignadas por Ley o reglamento”.
Por su parte,
el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000 señala la competencia del Tribunal
Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía para “conoce[r] en
última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las
Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar
tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la
pensión por solicitud del pensionado”.
4.4. En
virtud de lo expuesto, los soldados profesionales pueden ser retirados del
servicio activo tras determinarse su disminución de la capacidad psicofísica.
Pese a ello, distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional han
considerado que la aplicación de los anteriores preceptos legales para retirar
del servicio activo a los soldados profesionales puede vulnerar sus derechos
fundamentales, en especial el de la estabilidad laboral reforzada, según se
explica a continuación:
4.5.
Mediante sentencia T-503 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Sala
Séptima de Revisión estudió la acción de tutela presentada por un soldado
profesional que había ingresado en condiciones óptimas de salud al Ejército
Nacional de Colombia y que prestando sus servicios sufrió una caída que le
provocó fractura en la rótula de la pierna derecha, además tener secuelas en su
oído por la exposición al ruido y haber estado sometido a un tratamiento contra
la leishmaniasis.
Teniendo en
cuenta sus padecimientos, fue convocado a Junta Médica quien determinó que
tenía una pérdida de capacidad laboral del 28.25% con una incapacidad
permanente y parcial y que no era apto para la actividad militar. Tal decisión,
tras ser apelada, fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral. De acuerdo al
anterior dictamen fue retirado del servicio mediante orden administrativa del
Comando del Ejército. Allí el peticionario señaló que la acción de tutela era
el mecanismo idóneo para atender su situación apremiante pues él y su familia
dependían de los recursos que devengaba.
En dicho
asunto, la Corte decidió inaplicar por inconstitucional el artículo 10° del
Decreto 1793 de 2000. De acuerdo con la Sala de Revisión la aplicación del
artículo generaba la vulneración de los derechos fundamentales del actor si se
tiene en cuenta la obligación que tiene el Estado de asegurar la protección de
las personas que sufren una discapacidad en actos relacionados con el servicio
militar. Por ello, -entre otras determinaciones- reconoció el derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada, y ordenó al Ejército Nacional
incorporar al peticionario en uno de sus programas para la atención de personal
militar afectado en su salud por actos del servicio y reubicarlo en una
actividad que pudiera desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad,
habilidades y destrezas.
4.6. De igual forma, en sentencia
T-081 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte reconoció los derechos
fundamentales al trabajo y a la seguridad social de un soldado profesional del Ejército
Nacional, que durante la prestación de su servicio fue victima de una mina
antipersona que le generó múltiples heridas en sus miembros inferiores. Por
ello, fue convocado a una Junta Médica Laboral, la cual determinó una de
pérdida de capacidad laboral del 32.57%, y lo declaró no apto para la actividad
militar. En consecuencia fue retirado del servicio activo mediante una orden
administrativa de personal.
En esa ocasión el actor señaló
que la decisión generaba la vulneración a sus derechos fundamentales ya que debieron
reubicarlo en una labor de acuerdo a sus condiciones. Así mismo, alegó que el
retiro del servicio lleva consigo la suspensión del servicio médico. En razón
de lo anterior, solicitó la protección de sus derechos como mecanismo
transitorio para que se ordenara al Ejército Nacional reubicarlo a una labor acorde
con su incapacidad, entre otras pretensiones.
En ese trámite, la Corporación inaplicó
nuevamente el artículo 10° de Decreto 1793 de 2000, en aras de garantizar los
derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la estabilidad
laboral reforzada, al mínimo vital y al trabajo del actor. Recordó, en esa dirección,
que resulta reprochable cualquier forma de discriminación sobre un sujeto de
especial protección constitucional de conformidad a los instrumentos
internacionales para la protección de las personas discapacitadas y a la
obligación del Estado de procurar acciones legislativas y judiciales coherentes
con la protección de estas personas.
En consecuencia, ordenó al Ejército
Nacional reubicar al actor en una labor acorde con sus habilidades, destrezas y
formación académica. Igualmente, ordenó hacerle seguimiento a las enfermedades
del actor hasta que lograra su recuperación o hasta que su nivel de perdida de
capacidad laboral aumentara y lo hiciera beneficiario de la pensión de invalidez.
4.7. Finalmente, mediante la
sentencia T-459 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) la Sala Quinta de
Revisión conoció la acción de tutela presentada por un soldado profesional del Ejército
Nacional que requería la protección de sus derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, entre otros.
El actor sufrió una fractura en
el húmero en ejercicio de sus labores que le generó callo óseo doloroso a
nivel del húmero derecho con limitación moderada en los movimientos del brazo,
lo que llevó a la Junta Médica Laboral a dictaminarle una perdida de capacidad
laboral del 15% con incapacidad permanente parcial y concepto de “no apto” para
la actividad militar. El actor impugnó la decisión por considerar que tenía las
capacidades para continuar con la prestación de su servicio, y solicitó la
reubicación laboral, petición resuelta negativamente por el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía quien fijó la perdida de la capacidad
laboral en un 11% y mantuvo que el actor no contaba con las condiciones para
seguir en la institución. Por tal razón, fue retirado del servicio activo
mediante orden administrativa de personal expedida por el Ejército Nacional.
El peticionario señaló que la orden
administrativa es discriminatoria, arbitraria e ilógica pues no se tuvo en
cuenta que además de haberse desempeñado como solado profesional también
ejerció durante un año y medio otro tipo de actividades. También sostuvo que el
retiro le generaba un perjuicio irremediable ya que se había quedado sin el
sustento económico para solventar la manutención de su hogar, compuesto por su
esposa y su hija menor de edad. Dado lo anterior, solicitó la protección de sus
derechos fundamentales y su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno adecuado
a sus condiciones de salud, la afiliación al sistema de seguridad social y de
manera subsidiaria su incorporación a uno de los programas de apoyo para la
reincorporación a la vida laboral, entre otros requerimientos.
Allí, la Sala de Revisión
reconoció la calidad de sujeto de especial protección constitucional del actor
dada la mengua en sus capacidades laborales mientras ejercía su labor, sumado a
que no tenía una formación académica que le permitiera continuar con su vida
profesional y a la carencia de recursos económicos para la manutención de su
hija y de su esposa. Por lo anterior, consideró pertinente la intervención del
juez de tutela. Además evidenció el desconocimiento por parte del Ejército
Nacional de la obligación de proteger a quienes han luchado por la defensa de la
Nación y de dar un trato preferencial a quienes se encuentran en estado de
debilidad manifiesta. Reprochó la actitud de la entidad accionada puesto que a
pesar de que el actor se desempeñó como conductor de la institución durante un
año y medio lo consideró no apto debido a su disminución física.
Por estas razones, esta
Corporación inaplicó el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000 para garantizar
los derechos fundamentales del actor, ordenó su reincorporación a uno de sus
programas y la reubicación en una actividad de acuerdo con sus habilidades,
destrezas y formación académica, así como la prestación de la atención médica
que requiera.
4.8. En virtud de lo anterior, la
jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales que son retirados
del servicio activo en cumplimiento a lo prescrito en el artículo 10° del
Decreto 1793 de 2000 cuando se
determina la disminución de su capacidad psicofísica y cuando son
declarados no aptos para desarrollar
la actividad militar. Para ello, la Corte ha considerado que la acción de
tutela resulta procedente a pesar de existir otros mecanismos de justicia
cuando el juez constitucional evidencie que estos no resultan idóneos
para proteger sus derechos fundamentales.
Así mismo, ha indicado que la aplicación del citado
artículo genera vulneración de los derechos fundamentales si se tienen en
cuenta las obligaciones del Estado de asegurar la protección de las personas en
condición de discapacidad, y la de procurar acciones legislativas y judiciales
coherentes para su protección. Por ello, ha ordenado la reincorporación de los
soldados profesionales que se encuentren en tal situación y su reubicación en
actividades acordes con sus habilidades, destrezas y formación académica, así
como la prestación de la atención médica.
5. Análisis y resolución del
caso en concreto
5.1. El señor  Juan Carlos
Contreras Osorio, considera que el Ejército Nacional de Colombia vulneró sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a
la salud tras retirarlo del servicio activo debido a la disminución de su
capacidad psicofísica y por no tener las capacidades aprovechables en
actividades administrativas, docentes o de instrucción en la misma institución.
5.2. De acuerdo a la situación
actual del señor Juan Carlos Contreras Osorio, la Sala considera que la presente
acción de tutela resulta procedente, a
pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, pues estos no
resultan idóneos para proteger sus derechos fundamentales considerando lo
siguiente:
(i) El actor es un sujeto
de especial protección constitucional si se tiene en cuenta que la Junta Médica
Laboral No. 46618 determinó que tiene una disminución de la capacidad laboral
del 46.16% debido a los golpes sufridos en actos del servicio, además de
padecer de taquicardia y gastritis; (ii) según los hechos del escrito de
tutela, el actor es el responsable del sustento económico de su hijo de 7 años,
de su compañera permanente, quien se encuentra en estado de embarazo,
calificado de alto riesgo, y de sus padres, quienes ya no cuentan con sustento
económico alguno debido a que dependían de los ingresos del actor como soldado
profesional; sumado a ello, (iii) ni el actor ni su familia gozan de servicios
médicos debido al retiro del servicio activo.
5.3 Por otro lado, la Sala
encuentra que el señor Juan Carlos Contreras Osorio ingresó al Ejército
Nacional de Colombia el 5 de abril de 2001 a prestar el servicio militar obligatorio en óptimas condiciones de salud para luego continuar con su labor en
calidad de soldado profesional. Que debido a la caída sufrida el 27 de abril de
2010 en las instalaciones del Batallón de Instrucción y Entrenamiento de la
Decimocuarta Brigada de Antioquia tuvo afectaciones en una de sus manos, en las
rodillas y en el hombro derecho de acuerdo al Informativo Administrativo por
Lesiones del 4 de mayo de 2010.
Dado lo anterior, la Junta Médica
Provisional Laboral No. 41883  determinó que presentaba un trauma en
rodilla y hombro derechos, ruidos cardiacos, un soplo sistólico, gastritis y úlceras
en paladar y labios. A partir de lo anterior, ordenó un tratamiento que
implicaba la valoración y el manejo por el área de fisiatría y ortopedia, así
como un examen por parte de medicina interna sobre taquicardia y gastritis. Luego,
la Junta Médica Laboral No. 46618 mediante dictamen del 14 de septiembre de
2011, estableció que el actor padece de una enfermedad común que le representa una
disminución en la capacidad laboral del 46.16%.
Finalmente, la Sala observa que
mediante Orden Administrativa de Personal No. 1970 del 30 de septiembre de
2012, se retiró de manera definitiva al actor del servicio activo debido a la
pérdida de su capacidad psicofísica.
5.4. De acuerdo a la actividad
desplegada por el Ejército Nacional de Colombia, la Sala considera necesario
reiterar el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias T-503 de
2010, T-081 de 2011 y T-459 de 2012 en aras de garantizar los derechos
fundamentales del señor Juan Carlos Contreras Osorio.
En ese sentido, resulta
inconstitucional aplicar a la situación del actor la consecuencia jurídica
establecida en el artículo 10 ° del Decreto 1793 de 2000 que señala que “[e]l
soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud
psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser
retirado del servicio”, si se tiene en cuenta la obligación constitucional
del Estado colombiano de proteger de manera especial a las personas que se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y los compromisos
internacionales que invocan, por un lado, la prohibición de la discriminación
por motivos de discapacidad en las relaciones laborales a la luz de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y por otro, el
deber de procurar acciones legislativas y judiciales coherentes para su
protección.
5.5. Al mismo tiempo, la Sala
considera reprochable la actitud desplegada por el Ejército Nacional al
proferir la orden de retiro definitivo del servicio activo del señor Juan
Carlos Contreras Osorio con sujeción al dictamen de la Junta Médica Laboral, ya
que a pesar de que allí no se recomendó su reubicación en labores
administrativas, docentes o de instrucción el tutelante venía ejerciendo labores
en las oficinas de quejas y reclamos, y de archivo, entre otros cargos del Ejército
Nacional, mientras se determinaba la pérdida de su capacidad psicofísica.
5.6. De otro lado, la Sala de
Revisión observa que si bien la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, confirmó el amparo del derecho fundamental
a la salud reconocido mediante la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Primera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se ordenó al Ejército
Nacional vincular al actor al sistema de salud y al de Atención al Personal
Militar Herido o uno similar, también lo es que tal medida no resulta
suficiente para garantizar los otros derechos fundamentales del actor.
Bajo los anteriores hechos, para la
Sala es claro que se deben garantizar los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la estabilidad laboral reforzada del actor inaplicando el artículo 10°
de Decreto 1793 de 2000.
5.7.
Teniendo en cuenta la observación presentada por el Subdirector de
Personal del Ejército Nacional de Colombia en su escrito de contestación, en el
sentido de advertir que la copia del Acta de la Junta Médica Laboral allegada
por la apoderada del peticionario con el escrito de tutela fue aportada de
manera temeraria, la Sala encuentra que en efecto la información contemplada
allí no se identifica con el documento aportado por la entidad accionada, en el
cual se lee: “(…) NO APTO - PARA LA ACTIVIDAD MILITAR SEGÚN ARTÍCULO 68
DECRETO 094 DE 1989. NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL”. Pese a ello, en
el anexado por la apoderada se percibe únicamente la parte que indica “SE
RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL”. De acuerdo a lo anterior, la Sala ordenará
que se remitan las copias del expediente de tutela a la Fiscalía General de la
Nación para que lleve a cabo las actuaciones que le correspondan de acuerdo con la observación presentada por el Subdirector de Personal del
Ejército por la conducta desplegada por Paola Fernanda Murillo Suárez,
apoderada de Juan Carlos Contreras Osorio.
5.8.
Por consiguiente, esta Sala de Revisión revocará el fallo proferido por la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el 24 de abril de 2013, mediante el cual confirmó parcialmente la providencia
de la Subsección A de la Sección
Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 5 de febrero de 2013. En su lugar, se
concederán los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al
mínimo vital de Juan Carlos Contreras Osorio.
En consecuencia ordenará al Ejército
Nacional de Colombia que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, reintegre al accionante en un programa igual o mejor al que
se venía desempeñando, o en otro, acorde con su grado de escolaridad,
habilidades y destrezas. Así mismo, se ordenará remitir copias del
expediente de tutela a la Fiscalía General de la Nación para que lleve a cabo
las actuaciones que le correspondan
de acuerdo con la observación
presentada por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional de
Colombia sobre la conducta desplegada por Paola Fernanda Murillo Suárez,
apoderada de Juan Carlos Contreras Osorio.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
el fallo proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, el 24 de abril de 2013, dentro de la
acción de tutela promovida por Paola Fernanda Murillo Suárez, actuando como
apoderada del señor Juan Carlos Contreras Osorio, contra el Ministerio de
Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional y, en su
lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital
y a la estabilidad laboral reforzada.
SEGUNDO.- ORDENAR al Ejército Nacional de Colombia que,
dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de la presente sentencia, reintegre al señor
Juan Carlos Contreras Osorio en un programa igual o mejor al que se venía
desempeñando, o en otro, acorde con su grado de escolaridad, habilidades y
destrezas.
TERCERO.- ORDENAR, por Secretaria General de
esta Corporación, remitir copias del expediente de tutela a la Fiscalía General
de la Nación para que lleve a cabo
las actuaciones que le correspondan en relación con la observación presentada por el Subdirector
de Personal del Ejército Nacional de Colombia sobre la conducta desplegada por
la apoderada Paola Fernanda Murillo Suárez señalada en el numeral 5.7 de la
parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO.- Líbrense por la Secretaría las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver sentencia C-765 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pínilla). Allí se hizo
el control constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria “por medio de la
cual se establecen disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad”, hoy  Ley Estatutaria 1618 de
2013.
[2] Ver sentencias C-371 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz) y C-964 de 2003
(MP Alvaro Tafur Galvis), entre otras.
[3] Ley 1346 de 2009 “Por medio de la cual se aprueba la “Convención
sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”.
[4] Ver sentencias T-081 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-1048
de 2012 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[5] Ver sentencia T-1040 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[6] Ver sentencia T-910 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[7] Ver sentencia T-1040 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil) cuya posición
fue reiterada en la sentencia  T-1048 de 2012 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[8] El Decreto 1796 de 2000 tiene como objeto el de “regula[r]
la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad
laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez
e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las
Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993".