T-200-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-200/07
DERECHO A LA SALUD-Contenido
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
COMITE DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Cumplimiento por el Estado de cuatro ineludibles obligaciones en
materia de salud
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede
pago de transporte para paciente y acompañante
CARGA DE LA PRUEBA-Precedente jurisprudencial
en materia de salud
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Gastos de
transporte del menor y su acompañante para adelantar los controles médicos de
la enfermedad de pubertad precoz
Referencia: expediente T-1473656
Acción de tutela instaurada por Georgina Álvarez Lara, representante
de su hija menor, Mary Cecilia Negrete Álvarez, contra el Instituto del Seguro
Social.
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá
D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Montería en la acción de tutela instaurada por Georgina Álvarez
Lara, representante de la menor Mary Cecilia Negrete Álvarez, contra el
Instituto del Seguro Social
I.
ANTECEDENTES.
Actuando en
representación de su hija menor de edad, Mary Cecilia Negrete Álvarez, la
señora Georgina Álvarez Lara presentó acción de tutela solicitando el amparo
del derecho fundamental a la salud de la menor. Como fundamento de la petición,
en el escrito de demanda la accionante realizó una breve relación de hechos que
se explica a continuación:
1.- Mary Cecilia
Negrete Álvarez padece de “pubertad precoz”, enfermedad cuya atención ha
ofrecido el Instituto de Seguros Sociales. A pesar de la efectiva prestación
del servicio, la ciudadana señala que el lugar en el que se practican los
chequeos médicos, a los cuales debe someterse la paciente cada tres meses, ha
obstruido el normal desarrollo del tratamiento, pues la menor y su madre
residen en la ciudad de Montería y, según lo afirma la accionante, no cuentan
con los recursos económicos para sufragar los gastos de manutención y
desplazamiento hasta Cartagena, ciudad en la que es atendida por su médico
tratante.
2.- El Instituto
de Seguros Sociales se ha negado a ofrecer auxilio económico para financiar
dichos costos en la medida en que, en su opinión, tal solicitud excede el marco
de obligaciones que surge de la regulación sobre seguridad social.
Solicitud de
tutela
Ante el Juzgado
Tercero Penal Municipal del Circuito de Montería la accionante solicitó la
protección del derecho fundamental a la salud de Mary Cecilia alegando que la
situación económica en que se encuentra pone a la menor en condiciones de “debilidad
manifiesta”, toda vez que la imposibilidad de pago de los gastos de
traslado y manutención obstruye de facto la prestación del servicio
médico que demanda su enfermedad.
Como fundamento
jurídico de la solicitud, la accionante señala que toda violación al derecho a
la salud redunda, en últimas, en una conculcación del derecho fundamental a la
vida, el cual, según afirmación de la ciudadana, tiene prevalencia en el
ordenamiento jurídico. Tal observación fue encaminada en el escrito de demanda
para acusar que la desatención del estado de salud de la menor conlleva una
violación a su derecho a la vida.
Como corolario
de lo anterior, solicita al juez de tutela “ordenar a la E. P. S. SEGURO
SOCIAL que le conceda a mi hija los pasajes estadía (Sic), alimentación
para ella y para mí en la ciudad de Cartagena teniendo en cuenta, que si no se
le da el tratamiento requerido su vida correría peligro, además es deber del
Estado garantizar los derechos de los menores”.
La petición de
amparo presentada fue debidamente acompañada de copia de la tarjeta de
identidad de Mary Cecilia Negrete y copia del carné que la identifica como
beneficiaria del Instituto de Seguros Sociales.
Intervención
del Instituto de Seguros Sociales
Actuando en
calidad de gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Córdoba, la
señora Manuela Barreto Arrieta dio contestación a la acción de tutela
oponiéndose a las pretensiones elevadas por la accionante. Con el objetivo de
plantear tal oposición, distinguió el contenido de las prestaciones exigidas
por la señora Georgina Álvarez para luego ocuparse de las razones que, a su
parecer, las hacían improcedentes. Así, en primer lugar se pronunció sobre la
solicitud de pago de pasajes, indicando que, de acuerdo a la resolución 5261
del 5 de agosto de 1994 expedida por el entonces Ministerio de Salud, “los
gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán responsabilidad del
paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los
pacientes internados que requieran atención”. De tal manera, al examinar la
solicitud presentada por Georgina Álvarez, la representante de la entidad
demandada concluyó que la paciente no se encuentra en ninguno de los eventos
descritos por la norma, por lo que no resulta legítima la solicitud de pago de
estos emolumentos por parte de la E.P.S.
En el mismo
sentido, la representante justificó la improcedencia de la pretensión haciendo
alusión a los fundamentos jurídicos desarrollados por esta Corporación en
sentencia T-197 de 2003, en la cual la Corte señaló que en aquellos eventos en
los que se requiera un traslado médico cuyo costo no pueda ser sufragado por el
paciente ni por su núcleo familiar cercano, corresponde a la Entidad Promotora
de Salud asumir dicho costo. Anotada esta consideración, la demandada señaló al
Juzgado que en el expediente no existe prueba alguna que acredite la
incapacidad de pago por parte de la accionante o de su núcleo familiar, por lo
que mal podría concluir que la entidad tiene la obligación de asumir dicho
pago, teniendo en cuenta que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, tal carga es de naturaleza subsidiaria y no se ha probado en
debida forma el fundamento fáctico que en el caso concreto, a juicio de la
solicitante, la hace procedente.
En segundo
lugar, siguiendo la división propuesta en la contestación de demanda, las
pretensiones encaminadas a obtener de la EPS el pago de los gastos de
alojamiento y alimentación no están llamadas a prosperar porque, en opinión de
la entidad demandada, este tipo de prestaciones está regulado por el Código
Sustantivo del Trabajo dado que son obligaciones que surgen de la relación
laboral que une al trabajador con su empleador. En tal sentido, recuerda la
demandada que el vínculo que existe entre los sujetos involucrados en el
proceso de tutela no es de naturaleza laboral por lo que resultan inviables
aquellas pretensiones que desborden los estrictos términos en que la Ley 100 de
1993 y la legislación complementaria han planteado el sistema de seguridad
social.
Para terminar,
la entidad señaló que, dado que las EPS no están llamadas a cubrir estos
gastos, en el presupuesto de la entidad no existe rubro alguno al cual pueda
imputarse dicho costo.
Sentencia objeto de revisión
En sentencia de
única instancia, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería decidió la
solicitud negando el amparo deprecado. El Juzgado, luego de adelantar un
escueto análisis de la naturaleza de la acción de tutela, señaló que en el caso
concreto no existe violación alguna del derecho a la salud de la menor, toda
vez que la actuación de la entidad demandada se ha limitado a ofrecer de manera
efectiva los servicios médicos que requiere la enfermedad por ella padecida.
Al abordar de
forma específica la pretensión orientada a obtener del juez de tutela una orden
de pago de los gastos de manutención y transporte para asegurar la continuidad
del tratamiento médico practicado a Mary Cecilia, el Juzgado no encontró
elementos probatorios a partir de los cuales se encontrara acreditada la
incapacidad económica por parte de la accionante para asumir dichos gastos,
razón por la cual negó el amparo solicitado.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro
de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Asunto a
tratar
Para dar
solución al problema que se plantea a la Sala de revisión, es preciso realizar
algunas consideraciones sobre: (i) el alcance del derecho a la salud; (ii) la
obligación que, de manera excepcional, recae sobre las Empresas Promotoras de
Salud consistente en proporcionar los recursos necesarios para el traslado de
pacientes que requieren atención médica en municipios diferentes a su lugar de
residencia; y, finalmente, (iii) la carga de la prueba en los procesos de
tutela. Una vez haya sido esclarecido el panorama normativo en el cual debe ser
solucionado el problema jurídico, se procederá a decidir la solicitud de amparo
presentada por la ciudadana Georgina Álvarez Lara.
3. El derecho
a la salud
En abundante
jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el
texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial
protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el
articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos:
(i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es
un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde
al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el
impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan
dicho servicio[1]. En el mismo sentido,
como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el
diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio
público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución
de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el
artículo 2° del texto constitucional.
(ii) La segunda
dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como
derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado
que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser
solicitada prima facie por vía de tutela[2]. No obstante,
en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación
de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho
fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República
y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las
prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema
adquieren el carácter de derechos subjetivos.
Al respecto, en
sentencia T-859 de 2003, esta Sala de Revisión sostuvo que “(a)l adoptarse
internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de
riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los
factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute
del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se
supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional
del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”
Esta
consideración es de enorme relevancia, toda vez que, según fue establecido en
la sentencia T-227 de 2003, el catálogo de derechos fundamentales que surge de
la consulta de las disposiciones que integran el texto constitucional y el
bloque de constitucionalidad no constituye un inventario acabado de aquellas
garantías que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5° superior, gozan de
prevalencia en nuestro ordenamiento jurídico. En contra de esta idea que, de
alguna manera, supondría la petrificación de la Jurisdicción constitucional, en
el pronunciamiento referido esta Corporación sostuvo que el abanico de derechos
fundamentales puede ser ampliado, lo cual implica una extensión de los márgenes
que definen el objeto de protección de la acción de tutela.
Así, en esta
sentencia la Corte sostuvo que, además de aquellos derechos respecto de los
cuales no hay duda acerca de su naturaleza iusfundamental, los derechos
que (i) se ciñan a la estructura de los derechos subjetivos y, adicionalmente,
(ii) estén orientados a la realización de la dignidad humana, son igualmente
derechos fundamentales.
Esta
consideración encuentra pleno asidero constitucional en el artículo 94
superior, según el cual “La enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no
debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos”. Así pues, aquellos derechos que
se ajusten a las condiciones anteriormente señaladas pierden su naturaleza
simple de derechos subjetivos, para alcanzar un nuevo nivel, el más alto en
nuestro ordenamiento jurídico según lo establece el artículo 5° constitucional,
en el cual se transforman en derechos con dignidad fundamental.
Al punto de
establecer cuándo una posición amparada por el ordenamiento jurídico constituye
un derecho subjetivo, esta Sala de revisión, en sentencia T-1041 de 2006,
indicó que la especial naturaleza de este tipo de derechos, la cual los
distingue del resto de garantías, consiste en que aquellos surgen de una
situación jurídica concreta que, de acuerdo a una definición legal previa, le
confieren al titular la potestad de exigir de manera legítima a una persona
determinada -destinatario de la obligación- el cumplimiento de una prestación
cierta.
En el caso
particular del derecho a la salud, su contenido, esto es, el conjunto de
prestaciones que las instituciones que participan en el Sistema de Seguridad
Social se encuentran obligadas a ofrecer a los usuarios, ha sido debidamente
establecido en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado. Lo anterior quiere decir que los beneficiarios
del sistema tienen una legítima expectativa –en el sentido en que ésta se
encuentra respaldada por el ordenamiento jurídico- de recibir los medicamentos
y tratamientos que han sido consignados en dichos planes. En tal sentido, la
eventual corrección del  incumplimiento de estas prestaciones puede ser
solicitada por vía judicial.
Queda por
establecer, entonces, si la satisfacción del derecho a la salud conduce a la
realización del principio de la dignidad humana. Sobre el particular, resultan
pertinentes los pronunciamientos del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que, adoptados en su calidad de intérprete autorizado del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, precisan el
alcance del artículo 12, disposición que, a su vez, consagra el derecho a la
salud.
Al respecto, en
la observación general número 14 el Comité señaló que “la salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos”. En el mismo pronunciamiento, agregó que “Todo
ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente”. Estas consideraciones llevan a concluir que el
goce de un determinado nivel básico de salud es condición ineludible para la
plena realización del ser humano, objetivo al cual apunta, sin lugar a dudas,
el principio de la dignidad humana.
Como corolario
de las consideraciones precedentes, una vez se ha delimitado el contenido del
derecho a la salud, éste adquiere el carácter de derecho fundamental autónomo,
lo cual, de acuerdo a la redacción del artículo 86 superior, abre las puertas a
la posibilidad de solicitar su amparo por vía de tutela[3].
Ahora bien, una
vez ha sido esclarecida la naturaleza fundamental del derecho a la salud, es
preciso atender lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 93 superior, el cual
orienta la interpretación de los derechos fundamentales que han sido
consagrados en el texto constitucional. Literalmente, esta disposición
establece que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”.
De manera
copiosa, esta Corporación ha señalado que el mandato hermenéutico contenido en
el artículo 93.2 superior, según el cual los operadores jurídicos deben
considerar los instrumentos internacionales sobre derechos humanos al momento
de interpretar los derechos fundamentales consignados en el texto
constitucional, consagra en nuestro ordenamiento jurídico el principio pro
homine –o de favorabilidad, como ha sido conocido en el Derecho
Internacional- en materia de derechos humanos.
Tal principio,
recogido de la práctica propia de los sistemas regionales e internacional de
protección de derechos humanos, está llamado a componer las controversias
hermenéuticas que surjan eventualmente de la lectura de las cláusulas que los
consagran con base en el principio de la dignidad humana, que, en esa medida,
se convierte en su centro de impulsión. En tal sentido, este precepto impone al
operador que se encuentra ante dos disposiciones –la primera, contenida en el
texto constitucional, y la otra, vertida en un tratado internacional- que
resultan igualmente aplicables, por versar sobre el mismo derecho fundamental,
el deber de aplicar aquella norma jurídica que ofrezca mejores garantías para
el disfrute de los derechos del ser humano. Así, en últimas, el principio de
favorabilidad ordena la elección de la disposición que sugiera un camino más
expedito hacia la plena realización de la dignidad humana.
En consecuencia,
en el asunto que ahora ocupa a esta Sala de revisión, es menester consultar el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el cual consagra el derecho a la salud. Textualmente, la
disposición establece que los Estados firmantes se comprometen a garantizar “el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental”, para lo cual los Estados se obligan a adoptar las medidas que resulten
pertinentes con el fin de “asegurar la plena efectividad de este derecho”.
El Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales se ha pronunciado sobre el alcance
del artículo 12 del Pacto para señalar que la satisfacción del derecho a la
Salud demanda del Estado el cumplimiento de cuatro ineludibles obligaciones
cuyo contenido se explica a continuación:
(i)
Disponibilidad: Esta exigencia hace alusión a la adecuada oferta del servicio
de salud, lo cual impone el deber de poner a disposición de los usuarios un “número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros
de atención de la salud, así como de programas.” Dado el esfuerzo económico
que impone esta exigencia, el Comité ha señalado que su rigor se encuentra mediado
por la necesidad de consultar el nivel de desarrollo económico de los Estados.
Al margen de esta consideración, el Comité ha puesto de presente la existencia
de un conjunto de servicios cuya ausencia hace nugatorio el derecho a la salud,
razón por la cual los Estados, sin atender el nivel de desarrollo en que se
encuentren, tienen el deber inaplazable de ofrecer determinados servicios, de
acuerdo a los términos que se trascriben a continuación:
“Con todo,
esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como
agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y
demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional
capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el
país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción
sobre medicamentos esenciales de la OMS.”
(ii)Accesibilidad:
Esta exigencia supone la eliminación de las barreras formales y materiales al
servicio de salud. En tal sentido, la consecuencia más notable de esta
obligación consiste en que, según el criterio anotado, al disfrute efectivo del
derecho a la salud no se puede oponer razón alguna que esté fundada en
criterios de discriminación. Así, resulta inadmisible la aplicación de aquellas
pautas que de antaño han sido empleadas para privilegiar la posición de ciertos
ciudadanos sobre otros, tal como ocurre con las distinciones basadas en
consideraciones de género, origen, raza o condición social, cultural o económica.
De igual manera,
el Estado no sólo debe abstenerse de acoger criterios que promuevan la
discriminación al momento de diseñar las políticas de acceso al servicio de
salud, sino que está llamado a adoptar medidas positivas encaminadas a acercar
dicho servicio a los grupos humanos que tradicionalmente han sido separados de
la posibilidad de disfrutar de él. Así, dado que en las sociedades
contemporáneas los obstáculos que de manera más recurrentes obstruyen de
facto el goce del derecho a la salud son de naturaleza informal –como la
falta de capacidad económica por parte de los usuarios, las distancias
geográficas que separan a la población de los puntos de atención, el
padecimiento de enfermedades estigmatizadas socialmente, como es el caso del
VIH- , los cuales por su naturaleza no son de fácil reconocimiento; corresponde
al Estado, entonces, la obligación de promover un acceso material al servicio
que, de manera efectiva, permita el acercamiento de la totalidad de la
población a él[4].
(iii)
Aceptabilidad: Este criterio impone que la prestación de los servicios de
salud, además del diseño previo de las instituciones y de los procedimientos
que éstas deben seguir, deben ser respetuosas de la ética médica y la
diversidad cultural.
Tal exigencia
cobra especial importancia en el ordenamiento jurídico colombiano, pues el
artículo 1° del texto constitucional define el Estado colombiano como una
organización “democrática, participativa y pluralista”.
Por tal razón, el funcionamiento del servicio debe atender de manera cuidadosa
el compromiso de ofrecer el más alto nivel de salud considerando las
diferencias étnicas y culturales que caracterizan la Nación colombiana.
Igualmente, como lo ha explicado el Comité en la observación referida, esta
exigencia impone el respeto de la confidencialidad del paciente.
(iv) Calidad: De
manera específica, el Comité señaló que esta exigencia se encuentra orientada a
asegurar que el conjunto de prestaciones e instituciones encargadas del
servicio de salud no sólo ofrezcan un servicio aceptable desde la perspectiva
cultural ya anotada, sino que los bienes y servicios ofrecidos a los usuarios
deben ser, además, “apropiados desde el punto de vista científico y médico y
ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico
capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en
buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”.
Concluida esta
consideración general a propósito de la dimensión del derecho a la salud, esta
Sala de revisión hará una breve reiteración jurisprudencial a propósito de la
especial protección que el texto superior ofrece a los menores de edad en
materia de salud.
El derecho a
la salud de los niños
Como resultado
de las exigencias que impone la consagración de la cláusula del Estado Social
de Derecho, lo cual supone, entre otras muchas obligaciones, un especial
compromiso de atención a los sujetos y grupos humanos sometidos a condiciones
de señalada desprotección, en el artículo 44 superior se encuentra consignada
una serie de garantías que pretende asegurar el bienestar y el máximo
desarrollo de los menores. Según lo establece la disposición constitucional,
tales garantías constituyen verdaderos derechos fundamentales, por lo cual no
sólo se ubican en la cúspide del sistema normativo (artículo 5°), sino que
cuentan con la acción de tutela como mecanismo judicial de protección reforzado.
Literalmente, el
artículo 44 establece:
“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia,
la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
Así pues, el
texto constitucional reconoció de manera expresa el carácter fundamental del
derecho a la salud y a la seguridad social en el caso de los menores. Ahora
bien, como fue explicado en líneas anteriores, para determinar de manera
completa el ámbito de protección del derecho consagrado en el artículo 44 del
texto constitucional, es menester consultar aquellos tratados internacionales
que, según lo dispone el artículo 93.2 superior, resulten pertinentes. Sobre el
particular, el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño
precisa:
1. Los
Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que
ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados
Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para: (...) (b) asegurar la prestación de la
asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los
niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud
(...).”
Ahora bien, esta
disposición debe ser revisada a la luz de lo dispuesto en el artículo 4° de la
misma Convención, en la cual los Estados firmantes se comprometen a adoptar “todas
las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad
a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los
derechos económicos, sociales y culturales los Estados Partes adoptarán
esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”
En la
observación general número 5, el Comité de los derechos de los niños, órgano
encargado de supervisar la aplicación de la Convención de los derechos del niño,
precisó que la distinción planteada en la disposición no supone escisión alguna
respecto de las obligaciones asumidas por los Estados, pues no existen
criterios sustanciales que permitan adoptar distinciones frente a la naturaleza
de los derechos humanos[5].
La especial
protección que en materia de salud y seguridad social se procura a los menores
se explica dado que, si bien en todos los momentos de la vida el ser humano
requiere de un determinado nivel de salud para el disfrute del resto de sus
derechos fundamentales, en el caso de los niños la efectiva provisión de los
servicios de salud, acompañada de otras condiciones materiales, como la posibilidad
de disfrutar de una alimentación adecuada, constituyen condición indispensable
para su pleno desarrollo mental y físico.
4. Doctrina constitucional sobre el
cubrimiento de los gastos de traslado de pacientes y sus acompañantes, por E.
P. S., como procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración
de jurisprudencia.
El análisis de
las obligaciones que en esta materia puedan recaer, eventualmente, en cabeza de
las E. P. S. exige volver sobre la consideración avanzada en líneas anteriores,
hecha a propósito de la exigencia de accesibilidad al servicio de salud.
Al respecto, en
sentencia T-1158 de 2001 la Corte sostuvo que el postulado de accesibilidad al
servicio supone la remoción de todos los obstáculos formales y materiales que
limiten el goce de éste. En tal sentido, la estructura sobre la cual descansa
el Sistema de Seguridad Social en Salud, compuesta, de acuerdo a la Ley 100 de
1993, por un conjunto de normas, instituciones y procedimientos; debe asegurar
que la efectiva prestación del servicio no sea entorpecida por la existencia de
barreras que promuevan factores de discriminación que alejen a determinados
sectores de la población de la posibilidad de disfrutar de este servicio.
De tal manera,
el diseño de las políticas de acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud
debe estar edificado sobre las exigencias que supone la plena satisfacción del
derecho a la igualdad, lo cual, en últimas, conduce a la realización del
principio de universalidad, postulado que, según lo dispone el artículo 48
superior, debe inspirar el sistema de seguridad social.
En abundante
jurisprudencia, esta Corporación se ha ocupado de establecer si dentro del
campo de prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las E. P. S. se
inscribe la obligación de ofrecer el servicio de transporte a los usuarios del
Sistema. En tal sentido, de manera unánime, ha señalado que corresponde al
paciente o a su núcleo asumir dicha carga patrimonial, lo cual coincide con el
principio de solidaridad consagrado en el artículo 48 como uno de los
postulados rectores de la seguridad social.
Esta
consideración es desarrollada por la Resolución número 5261 de 1994, en la que
se anota que en aquellos eventos en los cuales el municipio en donde reside el
paciente, no cuente con el servicio de salud que requiere, “... podrá ser
remitido al municipio más cercano que cuente con él. Los gastos de
desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del
paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los
pacientes internados que requieran atención complementaria. Se exceptúan de
esta norma las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos
los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.”
Empero, en
ocasiones la dimensión de los gastos de traslado llega a desbordar la capacidad
económica del paciente y de su familia, en cuyo caso se advierte la existencia
de una barrera informal al acceso del servicio de salud que debe ser eliminada,
según lo ordena el criterio de accesibilidad, pues en estos casos el disfrute
material del derecho a la salud del individuo resulta entorpecido por un
elemento –capacidad económica- que en ningún caso puede restringir su plena
satisfacción.
En estos eventos
la aplicación del deber de solidaridad que pesa sobre el núcleo familiar del
usuario resulta inconducente, dado que, si bien es legítimo acudir a él, como
primera medida, para que brinde la asistencia económica requerida, en el caso
concreto el gasto que implica excede su capacidad económica, por lo que si el
acceso del paciente se hace depender de él en forma exclusiva, se presentaría
un insalvable obstáculo al disfrute del derecho a la salud. En tal sentido,
como lo ha afirmado esta Corporación, en estos eventos las Empresas Promotoras
de Salud deben sufragar dicho costo, lo cual supone la máxima realización del
principio de eficiencia consagrado en el artículo 49 superior, dado que, en
este supuesto, la oferta de las prestaciones médico asistenciales que está
realizando la entidad es acompañada de los medios más expeditos para acercarla
a los sectores de la población más vulnerables.
Al respecto, en
sentencia T-975 de 2006, esta Sala de revisión señaló que “la accesibilidad
y el acceso efectivo al servicio público de salud comprende un todo
inescindible, [lo cual supone la procedencia de] la protección
constitucional del derecho en aquellos casos en los cuales se acredite la
imposibilidad objetiva del suministro de los medios suficientes y adecuados
para hacer uso de la atención asistencial. De allí que sea un despropósito
manifestar que el Estado tiene la obligación de prestar el servicio público de
salud, bien directamente o a través de particulares vigilados por éste, pero
que dicha obligación no comprende el deber de otorgar a los titulares de los
derechos fundamentales relacionados con esta prestación, los medios que
requieren para acceder a la misma[6]”.
La
jurisprudencia constitucional ha establecido que la conducencia de este
servicio adicional se encuentra condicionada a la satisfacción de ciertos
requisitos que tienen como objetivo asegurar que el esfuerzo prestacional
realizado procure el acceso a las personas que, de manera efectiva, requieren
la asistencia de estas entidades, pues de otra forma su aplicación irrestricta
conduciría a una desconcentrada inversión de los recursos que, en últimas,
perjudicaría a los sectores de la población que reclaman atención prevalente.
Así, los
requisitos cuya satisfacción hace procedente el desembolso de los gastos de
transporte son los siguientes: (i) El procedimiento o tratamiento debe ser
imprescindible para asegurar el derecho a la salud y  la integridad de la
persona. Al respecto, se debe observar que la salud no se limita a la
conservación del conjunto determinado de condiciones biológicas de las que
depende, en estricto sentido, la vida humana, sino que este concepto, a la luz
de lo dispuesto en los artículos 1° y 11 del texto constitucional, extiende sus
márgenes hasta comprender los elementos requeridos por el ser humano para
disfrutar de una vida digna; (ii) el paciente y sus familiares cercanos carecen
de recursos económicos para atender dichos gastos; (iii) La omisión de la
remisión debe poner en riesgo la vida –entendida en un sentido amplio, como
acaba de ser explicado-, la integridad física o el estado de salud del paciente[7].
Ahora bien, como
fue señalado en sentencia T-295 de 2003, en aquellos eventos en los cuales el
procedimiento médico sea practicado a un menor de edad, a un discapacitado o a
una persona de la tercera edad, se hace indispensable, adicionalmente, cubrir
los gastos de desplazamiento de un acompañante, dado el estado de indefensión y
el grado de dependencia  en que pueden encontrarse.
Carga de la
prueba en acción de tutela
En varias
ocasiones esta Corporación se ha pronunciado sobre el alcance del principio de
la carga de la prueba en sede de tutela. Al respecto, ha señalado que el
principio rector que orienta el resto de estatutos procesales, según el cual la
acreditación de los hechos sobre los cuales debe apoyarse el convencimiento del
juez corresponde al sujeto procesal que los alegue en su defensa, es igualmente
aplicable al proceso de tutela.
Así, en
sentencia T-298 de 1993 la Corte sostuvo que si bien el artículo 22 del Decreto
2591 de 1991 concede al juez la facultad de emitir sentencia tan pronto ha
alcanzado un grado suficiente de convencimiento sobre la situación litigiosa,
lo cual supone la posibilidad de omitir la práctica de pruebas adicionales, en
todo caso las sentencias de tutela deben descansar sobre la debida acreditación
de los hechos que han sido materia del proceso[8]. Una consideración
en contrario, supondría la concesión de atribuciones omnímodas al juez de
tutela, lo cual amenazaría de manera grave los derechos fundamentales, dado que
supondría la posibilidad de formular cualquier oposición fáctica a la prueba
certera que de cuenta de la vulneración o amenaza de éstos.
No obstante, el
rigor de esta consideración ha sido atemperado en ocasiones en las cuales
resulta desproporcionada la exigencia de semejante actividad probatoria. Así,
en sentencia T-327 de 2001 la Corte indicó que en determinados supuestos opera
una inversión de la carga de la prueba, que surge a partir de las especiales
circunstancias de indefensión en las que puede encontrarse el sujeto que
solicita el amparo de sus derechos fundamentales. De tal manera, en aquellos
eventos basta con la afirmación realizada por el accionante para que un hecho
sea tenido por cierto, de tal suerte que se traslada al demandado la carga de
desvirtuarlo. Esta consideración encuentra pleno respaldo constitucional en el
artículo 83 superior, el cual dispone que “Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de
la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelante
ante éstos”.
En materia de
salud se ha reconocido especial importancia a la aplicación de tal inversión de
la carga de la prueba. Así, en sentencia T-447 de 2002 la Corte revisó un fallo
de tutela que negaba la protección del derecho a la salud de un mayor de edad
con VIH positivo. La decisión objeto de revisión que negaba el amparo se basaba
en que, a juicio del fallador de instancia, el ciudadano no había acreditado la
incapacidad económica que le impedía asumir por su cuenta los costos de los
tratamientos excluidos del POS que demandaba. En el caso concreto, la Sala de
revisión de la Corte contaba exclusivamente con la declaración, hecha bajo
juramento, del ciudadano en la cual afirmaba no contar con los recursos para
pagar el tratamiento. En esta ocasión la Corte consideró que tal afirmación
constituía prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante dado
que ésta no había sido controvertida dentro del proceso de tutela y a que a
favor de él pesaba la presunción de buena fe[9].
Para concluir,
resultan pertinentes las consideraciones realizadas por esta Corporación en
sentencia T-1066 de 2006, providencia en la cual se adelantó un juicioso
análisis de la jurisprudencia constitucional a propósito de la carga de la
prueba en sede de tutela en los eventos en los cuales el derecho en litigio es
el derecho a la salud. Al respecto señaló la Corte lo siguiente:
“Precisamente
en los casos aludidos, para despejar cualquier interrogante referido a la
capacidad de pago del usuario del sistema de salud, esta Corporación ha
establecido las siguientes reglas probatorias: (i) sin perjuicio de las demás
reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual,
incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la
consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de
recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la
carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar
lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de
recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones
indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema,
extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios,
indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela
ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin
de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales
de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del
sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de
solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le
permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos
excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante
respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes,
se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin
perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a
establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad[10].
Caso concreto
En el asunto que
ahora ocupa a esta Sala de revisión, la ciudadana Georgina Álvarez Lara
solicita el amparo del derecho fundamental a la salud de su hija menor, Mary
Cecilia Negrete Álvarez, el cual, en opinión de la accionante, se encuentra
bajo amenaza por la decisión adoptada por el Instituto de Seguros Sociales
consistente en negar el pago de los gastos de transporte y manutención
requeridos para desplazarse a la ciudad de Cartagena, lugar en el cual se
llevan a cabo los controles médicos para atender la enfermedad de pubertad de
precoz que padece la menor.
De acuerdo a las
afirmaciones contenidas en el escrito de demanda, el núcleo familiar cercano a
la menor carece de los recursos económicos necesarios para pagar los gastos de
traslado de la menor y un acompañante desde la ciudad de Montería, lugar en el
cual reside Mary Cecilia y su familia, hasta la ciudad de Cartagena, donde se
llevan a cabo los controles médicos cada tres meses.
Como corolario
de las consideraciones precedentes, para esta Sala de revisión es claro que el
goce del derecho fundamental de la menor requiere en el caso concreto del
traslado efectivo, en compañía de un acompañante, a la ciudad de Cartagena,
pues la realización de los controles médicos es una condición indispensable
para el adecuado tratamiento de la dolencia padecida.
Ahora bien, al
punto de establecer la procedibilidad de la solicitud de subsidio de los gastos
de transporte, para esta Sala de revisión es evidente que la realización de los
controles médicos, a los cuales se orienta la petición de auxilio económico
contenida en la acción de tutela, no sólo garantiza la continuidad del
servicio, sino que permite la realización del derecho fundamental a la salud de
la menor, pues los resultados que de ellos se obtengan podrán encaminar el tratamiento
a la recuperación de su salud.
En cuanto al
requisito de la acreditación de la incapacidad económica, la Sala dará
aplicación a la consideración precedente sobre la inversión de la carga de la
prueba, pues en la acción interpuesta –en la cual se pretende la protección del
derecho fundamental a la salud de un sujeto de especial protección- la
accionante afirmó que carece de los recursos económicos necesarios. Por las
razones que fueron expuestas con antelación, las afirmaciones realizadas sobre este
punto específico se tienen por ciertas y, dado que no fueron controvertidas
durante el proceso judicial, constituyen fundamento suficiente para conceder la
solicitud de amparo. Empero, en cuanto a la pretensión de obtener el pago de
los gastos de alojamiento en la ciudad de Cartagena, esta Sala de revisión
encuentra razones para no concederla pues si el objeto de las citas médicas es
la realización de controles, su duración no excede el lapso de un día,
transcurso en el cual la menor y su acompañante pueden desplazarse desde
Montería a Cartagena y regresar al lugar de origen sin mayores contratiempos,
por lo que no deben invertir dinero en el hospedaje.
Por lo expuesto,
esta Sala de Revisión, revocará el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Montería de fecha del diecinueve (19) de mayo de 2006, por
medio del cual decidió no conceder la protección del derecho fundamental a la
salud de la menor Mary Cecilia Negrete Álvarez. En su lugar, tutelará este
derecho fundamental por las razones anotadas en esta providencia. En
consecuencia, se ordenará a la entidad demandada que dentro de cuarenta y ocho
(48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a
autorizar los gastos de transporte de la menor y de un acompañante a la ciudad
de Cartagena, lugar en el cual se adelantan los controles médicos con una
periodicidad de tres meses.
Se autorizará a
la entidad demandada para que repita contra el FOSYGA por los gastos en que
incurra en cumplimiento de las órdenes dadas en esta providencia.
III. DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Séptima de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Montería y, en consecuencia, conceder el amparo del derecho
fundamental a la salud de la menor Mary Cecilia Negrete Álvarez.
Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que dentro de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
providencia, proceda a autorizar los gastos de transporte y manutención de la
menor y de un acompañante a la ciudad de Cartagena, lugar en el cual se
adelantan los controles médicos con una periodicidad de tres meses.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000
[2]
Sentencia T-557 de 2006
[3]
En el mismo sentido, sentencias
T-1041 de 2006, T-412 de 2005, T-538 de 2004, T-1163 de 2004, T-1076 de 2004,
SU-819 de 1999, entre otras
[4] Al respecto, la observación emitida por el Comité ofrece elementos de
juicio que permiten establecer, con mayor profundidad, el nivel de cumplimiento
de la obligación de accesibilidad, como exigencia derivada del artículo 12 del
Pacto Internacional. Al respecto, de manera específica sostuvo el Comité que “La
accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores
determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios
sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable,
incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende
el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades”.
Vale reiterar el significado del llamado que hace en este pronunciamiento el
Comité, pues pone de presente que el cumplimiento del artículo 12 del Pacto
impone de manera urgente a los Estados el deber de desarrollar políticas
encaminadas a permitir a aquellas personas que, en razón del lugar de
residencia o las discapacidades que padecen, han sido tradicionalmente
marginadas del servicio.
[5]
“No hay ninguna división sencilla o digna de fe de los
derechos humanos en general, o de los derechos reconocidos por la Convención en
particular, en esas dos categorías de derechos. En las orientaciones del Comité
para la presentación de informes se agrupan los artículos 7, 8, 13 a 17 y el
apartado a) del artículo 37 bajo el epígrafe “Derechos y libertades civiles”,
pero el contexto indica que esos no son los únicos derechos civiles y políticos
reconocidos en la Convención.  De hecho, está claro que otros muchos
artículos, entre ellos los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención, contienen
elementos que constituyen derechos civiles o políticos, lo que refleja la
interdependencia y la indivisibilidad de todos los derechos humanos. El
disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales está
indisolublemente unido al disfrute de los derechos civiles y políticos”.
[6]
Sentencia T-350 de 2003.
[7]
Sentencia T-364 de 2005.
[8]
Sentencia T-835 de 2000 “Quien pretende
la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos
fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener
que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las
consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.
[9]
Sentencia T-018 de 2001 “Tal como se ha señalado en
ocasiones pasadas, si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar
con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio,
de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es
requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la
práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo
concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la
tutela por la ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falencia al
actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un
hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como
director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le
confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar
fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su
conocimiento”
[10] Entre
otras, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-683 de 2003 y T-771 de
2005.