C-293-20
Sentencia C-293/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE CREA EL IMPUESTO
SOLIDARIO- Exequibilidad parcial
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia
de la Corte Constitucional
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Juicio de constitucionalidad
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO
DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad del
Decreto Legislativo 417 de 2020
DECRETOS
EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos
a requisitos y limitaciones formales y materiales
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Elementos que deben verificarse
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento
de requisitos formales y materiales
POLITICA
FISCAL-Definición/POLITICA FISCAL-Objetivos
La
política fiscal es el instrumento que tiene el Estado para adoptar decisiones
relacionadas con el gasto, el impuesto y el endeudamiento. Su objetivo es
facilitar e incentivar niveles aceptables o sobresalientes de crecimiento,
inflación y desempleo. También busca evitar o contrarrestar fluctuaciones
económicas (ciclos económicos). Ahora bien, no solo es una herramienta para
alcanzar niveles óptimos de crecimiento económico, sino que también contribuye
a alcanzar otros objetivos relacionados con atender la pobreza, evitar la
exclusión social y generar una mayor igualdad de oportunidades. Bajo ese
entendido, la política fiscal no se sustenta solamente en una concepción
redistributiva de transferencia de riquezas entre ricos y pobres, se edifica en
torno a una lógica de derechos y a un principio de igualdad de acceso a cierto
número de bienes considerados fundamentales.
TRIBUTACION-Razones
que la justifican
La razón de ser de la tributación es financiar la actividad
estatal para asegurar, de una parte, la satisfacción de necesidades insatisfechas
mediante prestaciones positivas; y de otra, la garantizar que “(…) muchos de los derechos fundamentales que en apariencia
implican un deber estatal de simple abstención (…) [pero] en la práctica
requieren también intervenciones constantes del Estado.”
CONGRESO DE LA REPUBLICA EN MATERIA TRIBUTARIA-Escogencia de medios adecuados para alcanzar los fines de la
política tributaria
AMPLIO MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA
TRIBUTARIA-Alcance
ESTADOS DE EXCEPCION-Concepto
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA O DE GRAVE
CALAMIDAD PUBLICA-Potestad tributaria del
gobierno
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO-Facultad
para establecer nuevos tributos o modificar los existentes
Conforme al artículo 215 superior, una de las competencias extraordinarias
del Ejecutivo durante el estado de emergencia económica es la de establecer, en
forma transitoria, nuevos tributos o modificar los existentes. Por su parte, el
artículo 47 de la Ley 137 de 1994, dispone que, en un contexto de estado de emergencia
económica, social y ecológica, el Gobierno tiene la facultad de “establecer
nuevos tributos o modificar los existentes”. Sin embargo, no se trata de una
competencia amplia, pues aquella está limitada por los objetivos de la
Constitución y los principios que rigen los estados de excepción. En otras
palabras, dicha atribución debe ejercerse exclusivamente para “(…) conjurar la
crisis [e] impedir la extensión de sus efectos”.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN MATERIA TRIBUTARIA-Ejercicio de facultades dentro de límites constitucionales
PRINCIPIO DE “NO
TAXATION WITHOUT REPRESENTATION”-Pilar
del Estado democrático liberal
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Tributos decretados no sujetos a prohibición de rentas de
destinación específica
Durante un estado de excepción, el Presidente habilita la
facultad impositiva en la medida en que tenga relación directa y específica con
las causas que originaron la declaratoria del estado de excepción y esté
encaminada a impedir la extensión de sus efectos. Estas circunstancias hacen
que no sea aplicable la prohibición de establecer rentas con destinación
específica a la que alude el artículo 359 superior.
PRINCIPIOS DEL SISTEMA TRIBUTARIO-Aplicación
DEBER DE TRIBUTAR-Fundamento
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Contenido y alcance
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Valor constitucional
que obliga al Estado y al individuo a actuar en procura del interés general
SOLIDARIDAD-Valor
constitucional/SOLIDARIDAD-Dimensiones como fundamento de la
organización política
Esta Corporación ha sostenido que la solidaridad es un valor
constitucional con tres dimensiones: (i) es una pauta de comportamiento
conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas ocasiones; (ii) se
trata de un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u
omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los derechos
fundamentales; y, (iii) es un límite a los derechos propios.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Pago de tributos por particulares
POLITICA TRIBUTARIA-Límites
(…)
la política tributaria establecida por el Estado si bien se funda en el
deber ciudadano y el principio de solidaridad, no puede ser excesiva al punto
de afectar la calidad de vida de los ciudadanos. En tal sentido, debe
sustentarse en estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad que
permitan la imposición de un impuesto con atención a la real capacidad
contributiva de los sujetos pasivos. De esta manera, garantiza la
materialización de los principios de equidad y justicia tributaria.
TRIBUTO-Concepto
PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-Reserva
de ley/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Alcance
TRIBUTOS-Clasificación
IMPUESTO-Condiciones básicas/IMPUESTOS-Definición/
IMPUESTOS-Características
TASAS-Definición/TASAS-Características
TASAS
E IMPUESTOS-Diferencias
CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Fundamento
y finalidad/ CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Principal rasgo
característico
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Características
TRIBUTO-Elementos/TRIBUTO-Sujeto activo/TRIBUTO-Sujeto pasivo/ TRIBUTO-Base gravable/TRIBUTO-tarifa/TRIBUTO-Hecho
generador
CAPACIDAD
CONTRIBUTIVA-Definición
CAPACIDAD
CONTRIBUTIVA-Jurisprudencia
constitucional
IMPUESTOS DIRECTOS E INDIRECTOS-Distinción
PRINCIPIO DE GENERALIDAD DEL TRIBUTO-Componentes
BENEFICIO
TRIBUTARIO-Criterios
de razonabilidad y proporcionalidad
EXENCION TRIBUTARIA-Potestad
de configuración legislativa
PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Contenido y alcance
EQUIDAD TRIBUTARIA-Vertical
y horizontal
PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA-Alcances
PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL TRIBUTO-Alcance
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL TRIBUTO-Determinación de la capacidad contributiva de los
sujetos
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DEL TRIBUTO-Fundamento/PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DEL TRIBUTO-Alcance
FONDO DE MITIGACION DE EMERGENCIAS-Naturaleza jurídica/ FONDO DE MITIGACION DE EMERGENCIAS-Finalidad
IMPUESTO SOBRE LA RENTA/IMPUESTO
SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS-Sujetos
pasivos
IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Establecimiento
legislativo de distinciones fundadas
POTESTAD
LEGISLATIVA DE GRAVAR LAS RENTAS DE TRABAJO-Límites constitucionales
RETENCION
EN LA FUENTE-Sistema de recaudo anticipado/RETENCION EN LA FUENTE-No es un impuesto
sino un procedimiento para el recaudo tributario/RETENCION EN LA FUENTE-Objeto
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE CREA EL IMPUESTO
SOLIDARIO-Contenido
y alcance
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EXCEPCION-Pérdida de
vigencia no inhibe su control judicial por la Corte Constitucional
TRIBUTO-Creación
TRIBUTO EN
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA-Carga argumentativa en trato
diferenciado
(…)
la Sala insiste en que la potestad impositiva, aun en estados de excepción,
está fundada en el deber general de las personas de tributar dentro de conceptos de justicia y equidad (art.
95.9 de la Carta). Este postulado significa que el Ejecutivo puede crear
impuestos que tomen como sujetos pasivos a determinados grupos de personas con
exclusión de otros, pero debe asumir una carga
argumentativa calificada en la que justifique el trato diferenciado en términos
de justicia y equidad tributaria. Ya que, si se considera que en
situaciones de anormalidad institucional no es predicable el principio
democrático de las contribuciones fiscales, el deber argumentativo del Gobierno
Nacional es mayor, pues debe exponer de manera exhaustiva los fundamentos
constitucionales para adoptar estas medidas.
SERVIDOR PUBLICO-Noción
Los servidores públicos son todas
aquellas personas que trabajan para el Estado, es decir, las personas que
prestan sus servicios a las entidades públicas. Según el artículo 123
Constitucional “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios”. Así pues, dentro del género
de servidor público, la Carta establece las siguientes especies: los miembros
de las corporaciones públicas, empleados públicos y trabajadores oficiales.
MIEMBROS DE CORPORACIONES PUBLICAS-Naturaleza
EMPLEO
PUBLICO-Clasificación
EMPLEOS
DE CARRERA-Regla
general/REGIMEN DE CARRERA-Tres tipos de carreras/CARRERA JUDICIAL-Provisión
de cargos
EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCION-Naturaleza
CARGOS DE ELECCION POPULAR-Ingreso
EMPLEOS DE
PERIODO FIJO
EMPLEOS
TEMPORALES/EMPLEADOS SUPERNUMERARIOS-Vinculación con la Administración Pública
TRABAJADOR OFICIAL-Noción
PENSION DE VEJEZ-Definición
SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Régimen
de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual con
solidaridad
REGIMEN
DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Y REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON
SOLIDARIDAD-Alcance
CONTRATO DE TRABAJO-Elementos esenciales
CONTRATISTA INDEPENDIENTE-Definición
RENTISTAS DE
CAPITAL-Definición
MIEMBROS
DE LA FUERZA PUBLICA-Régimen prestacional
especial
FUNCION PUBLICA-Finalidad
La función pública del
Estado está orientada a la satisfacción de los fines constitucionales y la
garantía de los derechos fundamentales. Para tal efecto, se rige por principios
que determinan la prestación eficiente de dichas labores. No obstante, su
esencia no se agota en aspectos orgánicos ni en simples conglomerados
burocráticos. En su ejercicio concurren personas que consolidan su
profesionalización, una base ética sólida y, en especial, una verdadera
vocación de servicio, sacrificio y entrega, que busca alcanzar los objetivos
propuestos por el Constituyente.
SERVIDOR PUBLICO-Vocación
en un Estado Social de Derecho
(…) la finalidad del servicio público,
dentro de un Estado Social de Derecho, está impulsada principalmente por el
deseo de servir. El funcionario y el contratista del Estado ofrecen sus
capacidades profesionales con el fin de satisfacer las necesidades de los
ciudadanos. Su especial responsabilidad radica en el hecho de que son
ciudadanos al servicio de los demás y toman decisiones que los afectan. Por esta
razón, su actividad está regulada por varias normativas, con el fin de
materializar los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar los principios, deberes, derechos y libertades
consagrados en el ordenamiento jurídico. En definitiva, su función está
encaminada a la vocación de servicio y a la satisfacción de necesidades ajenas,
lo que implica dejar de lado intereses particulares en aras de anteponer el
interés general.
CARGO
PUBLICO-Estabilidad
TRIBUTO-Carácter confiscatorio/IMPUESTO
CONFISCATORIO-Prohibición
Esta
Corte ha expresado que los rasgos confiscatorios de un tributo se refieren a la
proscripción de una verdadera
expropiación de facto de la propiedad privada o de los beneficios de la
iniciativa económica de los particulares. La jurisprudencia entiende que un
tributo es confiscatorio “(…) cuando la actividad económica del particular se
destina exclusivamente al pago del mismo, de forma que no existe ganancia”. La
prohibición de impuestos confiscatorios deriva de la protección constitucional
a la propiedad y la iniciativa privadas (artículos 58 y 333 de la Carta
Política) y de los principios de justicia y equidad tributarias contenidos en
los artículos 95-9 y 363 de la Constitución.
IGUALDAD ANTE LA LEY-Dimensiones
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Contenido y alcance
Para definir el
contenido y alcance del principio de igualdad resulta indispensable comparar
las situaciones o circunstancias fácticas en las que se encuentran dos personas
o grupos de personas, a efectos de determinar cuál es el trato que
jurídicamente debe conferírseles, pues quienes se hallan en iguales o
semejantes circunstancias fácticas, deben recibir el mismo trato y, quienes se
encuentran en situación fáctica distinta, deben recibir un trato diferente.
Ahora:
¿cómo garantizar igualdad de trato y evitar un trato injustificadamente
diferente?
La
jurisprudencia constitucional sobre el juicio de igualdad ha advertido de
manera reiterada que lo primero que debe definirse es si, en efecto, se trata de
grupos de personas en idénticas o similares circunstancias o en situaciones
diferentes o disímiles.
TEST DE IGUALDAD-Aplicación
PRESUPUESTO DE RENTAS-Composición
INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION-Características/INGRESOS
CORRIENTES DE LA NACION-Clasificación
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Definición
TIPOLOGIA DE FONDOS EN COLOMBIA-Fondo-entidad
y fondo-cuenta
RECURSOS DE CAPITAL-Conformación
ATRIBUCIONES TRIBUTARIAS DEL EJECUTIVO DURANTE LOS ESTADOS DE
EXCEPCION-Jurisprudencia constitucional
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Modulación
de efectos temporales
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos
retroactivos
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Vigencia
de las medidas adoptadas
Referencia: Expediente RE-293.
Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 de 15 abril
de 2020, “por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto
Legislativo 417 de 2020”.
Magistradas Sustanciadoras:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá,
D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el
numeral 7º del artículo 241 de la Constitución, cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Por
medio del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de
la vigencia del mismo.
En
desarrollo de dicha declaratoria de estado de excepción, fue expedido el Decreto
Legislativo 568
de 15 de abril de 2020, “por el cual se crea el impuesto solidario por el
COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.
El 16
de abril de 2020, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
remitió esta normativa a la Corte para su control automático de
constitucionalidad[1].
Entre
el 16 y el 22 de abril de 2020, todos los magistrados de la Corte
Constitucional presentaron sus impedimentos para conocer del proceso de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 de 2020. Estos fueron rechazados
por la Sala Plena de la Corte, conformada por conjueces, en la sesión del 4 de
mayo de 2020.
El
asunto fue repartido al Magistrado Carlos Bernal Pulido. Mediante auto del 8 de
mayo de 2020, ese despacho avocó la revisión de constitucionalidad del decreto
y ordenó: (i) practicar las pruebas decretadas, (ii) fijar en lista el proceso
por el término de cinco días, (iii) dar traslado al Procurador General de la
Nación por el término de diez días, (iv) informar sobre el inicio del proceso
al Presidente de la República y al Ministro de Hacienda y Crédito Público y,
(v) convocar a varias autoridades, entidades, instituciones y agremiaciones,
para intervenir en este asunto.
Una
vez recibidas las pruebas, resueltas las solicitudes de medidas provisionales y
surtido el trámite previsto en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional
procedió a decidir sobre la constitucionalidad del DL 568 de 2020 en la Sala
Plena del 5 de agosto de 2020. No obstante, el proyecto de fallo presentado por
el Magistrado Carlos Bernal Pulido fue derrotado por la mayoría de los
integrantes del Tribunal. En tal sentido y con fundamento en el artículo 34.8
del Reglamento Interno de la Corporación[2], la elaboración de la sentencia
correspondió a las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo
Schlesinger.
II.
TEXTO DE LA NORMA BAJO EXAMEN
Por
la extensión del decreto, se acompaña como anexo a la presente providencia,
conforme a su publicación en el Diario Oficial 51.286 del 15 de abril
de 2020, pero para su mejor comprensión se transcribirá toda la parte
resolutiva de la normativa objeto de control constitucional.
“DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020
(abril 15)
Por el cual se crea el impuesto solidario por el
COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En ejercicio de las atribuciones que le confiere el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, “Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia” y el
Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional”, y
(…)
Que
en mérito de lo expuesto,
DECRETA
ARTÍCULO 1. Impuesto
solidario por el COVID 19. A partir del primero (01) de mayo de 2020 y
hasta el treinta (31) de julio de 2020, créase con destinación específica para
inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales
el impuesto solidario por el COVID 19, por el pago o abono en cuenta mensual
periódico de salarios de diez millones de pesos (10.000.000) o más de los
servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución
Política, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de los honorarios de
las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión vinculados a las entidades del Estado de
diez millones de pesos (10.000.000) o más; y por el pago o abono en cuenta
mensual periódico de la mesada pensional de las megapensiones de los
pensionados de diez millones de pesos (10.000.000) o más, que será trasladado
al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto
Legislativo 444 de 2020.
El
valor del impuesto solidario por el COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso
no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del Impuesto sobre la
renta y complementarlos.
Las
liquidaciones pagadas o abonadas en cuenta a los servidores públicos en los
términos del artículo 123 de la Constitución al momento de la terminación de la
relación laboral, o legal y reglamentaria, no estarán sujetas al impuesto
solidario por el COVID 19.
ARTÍCULO
2. Sujetos pasivos. Son sujetos pasivos del
impuesto solidario por el COVID 19 los servidores públicos en los términos del
artículo 123 de la Constitución Política y las personas naturales vinculadas
mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión pública, de salarios y honorarios mensuales periódicos de diez millones
de pesos ($10.000.000) o más, de la rama ejecutiva de los niveles nacional,
departamental, municipal y distrital en el sector central y descentralizado; de
las ramas legislativa y judicial; de los órganos autónomos e independientes, de
la Registraduría nacional del estado Civil, del consejo nacional Electoral, y
de los organismos de control y de las Asambleas y Concejos Municipales y
Distritales.
Los
pensionados con mesadas pensiónales de las megapensiones de diez millones de
pesos ($10.000.000) o más también son sujetos pasivos del Impuesto solidario
por el COVID 19.
Para
efectos de la aplicación del presente Decreto Legislativo son contribuyentes
del impuesto solidario por el COVID 19 los sujetos pasivos de que trata el
presente artículo con salarios honorarios y/o mesadas pensiónales mensuales
periódicos (as) de diez millones de pesos ($10.000.000) o más.
El
talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o
diagnóstico de coronavirus COVID 19 incluidos quienes realicen vigilancia
epidemiológica y que por consiguiente, están expuestos a riesgos de contagio,
así como los miembros de la fuerza pública no son sujetos pasivos del impuesto
solidario por el COVID 19.
ARTÍCULO
3. Hecho Generador. El hecho generador del impuesto
solidario por el COVID 19 lo constituye el pago o abono en cuenta de salarios y
honorarios mensuales periódicos de diez millones de pesos ($10.000.000) o más;
y mesadas pensionales de las megapensiones mensuales periódicas de diez
millones de pesos ($10.000.000) o más de los sujetos pasivos del impuesto
solidario por el COVID 19.
Para
efectos de la aplicación del presente Decreto Legislativo dentro del concepto
de salario están comprendidos la asignación básica, gastos de representación,
primas o bonificaciones o cualquier otro beneficio que reciben los servidores
públicos como retribución directa por el servicio prestado.
No
están comprendidos dentro del concepto de salario las prestaciones sociales ni
los beneficios salariales que se perciben semestral a anualmente.
ARTÍCULO
4. Causación. La causación del impuesto solidario
por el COVID 19 es de carácter instantáneo y se causa al momento en que se
paguen o abonen en cuenta los salarios y honorarios mensuales periódicos, y las
mesadas pensionales de las megapensiones mensuales periódicas de los sujetos
pasivos del impuesto solidario por el COVID 19.
El
período del impuesto solidario por el COVID 19 es mensual.
ARTÍCULO
5. Base Gravable. La base gravable del impuesto
solidario por el COVID 19 está integrada por el valor del pago o abono en
cuenta de diez millones de pesos ($10.000.000) o más a los sujetos pasivos del
impuesto solidario por el COVID 19 de los salarios y honorarios mensuales
periódicos, y de las mesadas pensionales de las megapensiones mensuales periódicas.
El
primer millón ochocientos mil pesos ($1.800.000) del pago o abono en cuenta de
los salarios y honorarios mensuales periódicos, y mesadas pensionales de las
megapensiones mensuales periódicas de los sujetos pasivos no integran la base
gravable del impuesto solidario por el COVID 19.
ARTÍCULO 6. Tarifa. La
tarifa del impuesto solidario por el COVID 19 se determinará de manera
progresiva sobre la base gravable de que trata el artículo 5 del presente
Decreto Legislativo de acuerdo con la siguiente tabla y en consideración a la
capacidad económica de los sujetos pasivos.
Rango salario en pesos
Tarifa Bruta
Impuesto
Mayores o iguales a
Menores a
$ 10.000.000
$ 12.500.000
15%
(Salario/Honorarios/Mesada
Pensional/ menos $ 1.800.000)) x 15%
$ 12.500.000
$ 15.000.000
16%
(Salario/Honorarios/Mesada
Pensional/ menos $ 1.800.000)) x 16%
$15.000.000
$ 20.000.000
17%
(Salario/Honorarios/Mesada
Pensional/ menos $ 1.800.000)) x 17%
$ 20.000.000
20%
(Salario/Honorarios/Mesada
Pensional/ menos $ 1.800.000)) x 20%
ARTÍCULO 7. Administración y
Recaudo del impuesto solidario por el COVID 19. La
administración y recaudo del impuesto solidario por el COVID 19 estará a cargo
de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales - DIAN. El impuesto solidario por el COVID 19 se recaudará mediante
el mecanismo de la retención en la fuente y será trasladado al Fondo de
Mitigación de Emergencias - FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444
de 2020.
ARTÍCULO
8. Agentes de Retención en la Fuente a título del impuesto solidario por
el COVID 19. Son agentes de retención en la fuente
a título del impuesto solidario por el COVID 19 los agentes de retención en la
fuente del impuesto sobre la renta y complementarios que además de las
obligaciones previstas en el Estatuto Tributario deberán incluir en el
certificado de retención en la fuente que expiden cada año el valor de las
retenciones en la fuente practicadas en el año 2020 a título del impuesto
solidario por el COVID 19.
ARTÍCULO
9. Aporte solidario voluntario por el COVID 19. A
partir del primero (01) de mayo de 2020 y hasta el treinta (31) de julio de
2020 los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la
Constitución Política, y las personas naturales vinculadas mediante contrato de
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública con
salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos
($10.000.000) podrán efectuar un aporte mensual solidario voluntario por el
COVID 19 con destino al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se
refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020 para inversión social en la clase
media vulnerable y los trabajadores informales, en consideración a la capacidad
económica de los aportantes solidarios voluntarios, de acuerdo con la siguiente
tabla.
Rango salario en pesos
Tarifa Marginal
Aporte Voluntario
Mayores o iguales a
Menores a
$0
$ 1.755.606
0%
$ 1.755.606
$ 2.633.409
4%
(Salario/Honorarios/
menos 1.755.606) x 4%
$ 2.633.409
$4.389.015
6%
(Salario/Honorarios/
menos 2.633.409) x 6% + 105.336
$ 4.389.015
$ 6.144.621
8%
(Salario/Honorarios/
menos 4.389.015) x 8% + 210.672
$ 6.144.621
$ 8.778.030
10%
(Salario/Honorarios/
menos 6.144.621) x 10% + 351.121
$8.778.030
$ 10.000.000
13%
(Salario/Honorarios/
menos 8.778.030) x 13% + 614.462
Los
servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución
Política, y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación
de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública de salarios y
honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos
($10.000.000) que vayan a efectuar el aporte mensual solidario voluntario por
el COVID 19, deberán informarlo por escrito por cualquier medio al pagador del
respectivo organismo o entidad dentro de los primeros cinco (5) días de los
meses de mayo, junio y julio de 2020.
El
valor del aporte solidario voluntario por el COVID 19 podrá ser tratado como un
ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto
sobre la renta y complementarios.
El
aporte solidario voluntario por el COVID 19 de que trata el presente artículo
no es aplicable al talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes
con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19 incluidos quienes realicen
vigilancia epidemiológica y que por consiguiente, están expuestos a riesgos de
contagio, así como los miembros de la fuerza pública.
ARTÍCULO
10. Recaudo y traslado del Aporte Solidario voluntario por el COVID 19. El
recaudo y traslado del aporte solidario voluntario por el COVID 19 estará a
cargo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales - DIAN. El aporte solidario voluntario por el COVID 19 se recaudará
mediante el mecanismo de la retención en la fuente y será trasladado al Fondo
de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444
de 2020.
ARTÍCULO
11. Agentes de Retención en la Fuente a título del aporte solidario
voluntario por el COVID 19. Son agentes de retención en la
fuente a título del aporte solidario voluntario por el COVID 19 los agentes de
retención en la fuente del impuesto sobre la renta y complementario que además
de las obligaciones previstas en el Estatuto Tributario deberán incluir en el
certificado de retención en la fuente que expiden cada año el valor de las
retenciones en la fuente practicadas en el año 2020 a título del aporte
solidario voluntario por el COVID 19.
ARTÍCULO
12. Declaración y Pago. Dentro de los plazos previstos
para la presentación y pago de la declaración de retención en la fuente, los
agentes retenedores deberán presentar con pago la declaración incluyendo en el
renglón que la Unidad Especial Administrativa Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales - DIAN señale mediante resolución los valores retenidos en la fuente
a título del impuesto solidario por el COVID 19 y los valores retenidos en la
fuente por el aporte solidario voluntario por el COVID 19.
Los
agentes retenedores del impuesto solidario por el COVID 19 y del aporte
solidario voluntario por el COVID 19 que incumplan las obligaciones
sustanciales y formales serán objeto de las sanciones previstas en el Estatuto
Tributario y en el artículo 402 del Código Penal.
El
valor total de las retenciones en la fuente a título del impuesto solidario por
el COVID 19 constituyen el valor total del impuesto y no habrá lugar a la
presentación de la declaración del impuesto.
El
valor total de las retenciones en la fuente a título del aporte voluntario
solidario por el COVID 19 constituyen el valor total del aporte.
ARTÍCULO 13. Régimen Aplicable. Al
impuesto solidario por el COVID 19 le son aplicables en lo que resulte
compatible, las disposiciones sustantivas del impuesto sobre la renta y
complementarios, procedimentales y sancionatorias previstas en el Estatuto
Tributario.
Al
aporte solidario voluntario por el COVID 19 le son aplicables en lo que resulte
compatible, las disposiciones sustantivas de la retención en la fuente a título
del impuesto de renta y complementarios, procedimentales y sancionatorias
previstas en el Estatuto Tributario.
ARTÍCULO 14. Vigencia. El
presente Decreto Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación en el
Diario Oficial.
PUBLÍQUESE, Y CÚMPLASE.
Dado en Bogotá D.C., a 15 de abril de 2020
(Siguen
firmas del señor Presidente de la República y todos los ministros)
III.
INTERVENCIONES Y PRUEBAS RECAUDADAS
Intervenciones
La
Corte recibió 213 escritos de intervención, en los cuales se formularon 228
solicitudes en relación con la constitucionalidad del decreto sub examine[3].
El siguiente cuadro sintetiza el número de solicitudes formuladas:
Número
de intervenciones
Solicitud
9
Exequibilidad
160
Inexequibilidad
34
Inexequibilidad
parcial
7
Exequibilidad
condicionada del Decreto Legislativo en su integridad
14
Exequibilidad
condicionada de ciertos contenidos normativos del Decreto Legislativo
4
Ninguna solicitud
Solicitudes
de exequibilidad. 9 intervinientes sostuvieron que el decreto
legislativo 568 de 2020 cumple todos los requisitos formales y materiales
exigidos por la jurisprudencia constitucional[4]. En términos
generales, estas solicitudes se fundan principalmente en los siguientes
argumentos:
Argumentos
comunes a las solicitudes de exequibilidad
(i)
El
impuesto solidario es conforme al principio constitucional de solidaridad. Esto, porque grava a personas
en condiciones económicas privilegiadas para beneficiar a quienes se
encuentran en condición de vulnerabilidad como consecuencia de la emergencia.
(ii)
El
impuesto solidario es una medida razonable y proporcionada, pues grava a un
grupo de personas con ingresos altos y estables. Lo primero, por cuanto los
gravados perciben altos salarios y gozan de estabilidad especial por ser
empleados públicos, pensionados o contratistas del Estado. Lo segundo, en
tanto es una medida tributaria temporal y con tasas progresivas, en atención
a los ingresos salariales.
(iii)
El
impuesto solidario no desmejora los derechos sociales de los trabajadores. Porque las afectaciones patrimoniales
derivadas de tributos no son, per se, desmejoras de los derechos
sociales de los trabajadores.
Solicitudes
de inexequibilidad. 160 intervinientes sostuvieron que la
normativa analizada es contraria a la Constitución[5].
Por tanto, solicitaron a la Corte que declararla inexequible, con fundamento
principalmente en los siguientes argumentos:
Argumentos
comunes a las solicitudes de inexequibilidad
El
Decreto Legislativo 568 de 2020:
(i)
Desconoce
la prohibición de desmejora de los derechos de los trabajadores prevista por
los artículos 48 y 215 de la Constitución Política. En su criterio, el referido
impuesto es una norma que “reduce” salarios y “retiene”
porciones de las mesadas pensionales. Los intervinientes sostuvieron
que la reducción de salarios y la retención de las mesadas pensionales están
proscritas por los referidos artículos de la Constitución.
(ii)
Vulnera
el principio constitucional de igualdad prescrito por el artículo 13 de la
Constitución Política.
Esto, por dos razones. Primero, porque injustificadamente incluye como
sujetos pasivos del “impuesto solidario” a sujetos que no están en
igualdad de condiciones, a saber: (a) servidores públicos, (b)
pensionados, (c) contratistas de entidades públicas y (d)
funcionarios que perciben salario integral. Segundo, porque, sin
justificación alguna, no incluye como sujetos pasivos del referido impuesto a
los siguientes grupos: (a) trabajadores del sector privado, (b)
miembros de la fuerza pública, (c) miembros de juntas directivas, (d)
personas
naturales rentistas de capital, (e) particulares que ejercen función
pública, (f) trabajadores independientes y (g) personas
jurídicas con contratos de prestación de servicios con la administración
pública.
(iii)
El “impuesto
solidario” tiene “carácter confiscatorio” y, por tanto, desconoce
los artículos 34 y 58 de la Constitución Política. Esto, en atención a la
tarifa desproporcionada del impuesto solidario.
(iv)
Vulnera
el principio de confianza legítima. Esto, porque el decreto prevé
un cambio abrupto en relación con los salarios y las mesadas pensionales, por
lo que desconoce las legítimas expectativas de los trabajadores y pensionados
frente a estos ingresos.
(v)
Vulnera
el derecho fundamental al mínimo vital de los sujetos pasivos. Esto, porque el “impuesto
solidario” reduce el ingreso disponible de los servidores públicos
gravados de forma que les impide cumplir sus obligaciones financieras,
alimentarias y personales.
(vi)
No
cumple los requisitos de finalidad y motivación suficiente. Porque no define con certeza
los sujetos que se beneficiarán con el recaudo de este impuesto. Por tanto,
no es posible determinar si esta medida está encaminada, de forma directa y
específica, a impedir la extensión de los efectos de la emergencia económica
y social declarada en el Decreto Legislativo 417 de 2020.
(vii)
Desconoce
la prohibición de doble tributación. En su criterio, el “impuesto
solidario” y el “impuesto sobre la renta” tienen los mismos
elementos estructurales y, en particular, gravan la misma renta laboral. Al
respecto, resaltan que la prohibición de doble tributación resulta vulnerada,
pues en mayo, junio y julio de 2020, “los sujetos pasivos tendrán doble
retención en la fuente, a título de la misma renta: una por la renta clásica
y otra por la renta excepcional”.
(viii)       Desconoce la
prohibición de crear rentas nacionales con destinación específica. Esto, por cuanto (a)
el Presidente de la República no puede crear rentas de destinación específica
en ejercicio de sus facultades legislativas extraordinarias; (b) la
destinación del impuesto no puede calificarse como “inversión social”,
habida cuenta de que el Gobierno Nacional no llevó a cabo estudio alguno para
determinar cuáles son las necesidades básicas insatisfechas de la población
destinataria de los recursos, y (c) el “impuesto solidario” no
se ha relacionado con políticas públicas que permitan asegurar que se cumpla
su destinación específica.
Solicitudes
de inexequibilidad parcial. 34 intervinientes sostuvieron
que, en términos generales, la norma cumple todos los requisitos formales y
materiales exigidos por la jurisprudencia constitucional[6].
Sin embargo, presentaron las siguientes solicitudes de inexequibilidad parcial:
Interviniente
Contenido
normativo cuya inexequibilidad se solicita
Álvaro Sala y otros[7]
Solicitaron
la inexequibilidad de los artículos 1 a 8, por cuanto, en su criterio, el “impuesto
solidario”: (i) desmejora los
derechos de los trabajadores, habida cuenta de la disminución de su salario; (ii)
desconoce los principios de equidad tributaria, al no incluir al grupo de
sujetos pasivos personas que gozan de la misma capacidad económica
(trabajadores del sector privado) y equiparar a los servidores públicos con
los contratistas del Estado; (iii) vulnera el derecho al mínimo vital
de los servidores públicos, por cuanto impide que cumplan con sus
obligaciones; (iv) trasgrede la prohibición de doble tributación,
porque la renta laboral de los sujetos pasivos está gravada por otros
impuestos; (v) viola el principio de certeza tributaria, por cuanto no
es claro si el impuesto grava el valor nominal del salario o al que resulta
tras aplicar los descuentos de ley; (vi) desconoce el principio de
solidaridad porque impone un deber de todos los ciudadanos solo a los
servidores públicos; (vii) atenta contra el artículo 48 de la
Constitución, al gravar un derecho irrenunciable y adquirido como la mesada
pensional y, por último, (viii) afecta la situación de los
pensionados, quienes son sujetos de especial protección constitucional.
FENALPENPOR y otros[8]
Solicitaron
la inexequibilidad de las expresiones referidas a las “mesadas pensionales
de las megapensiones mensuales” de los artículos 1 a 6 del decreto. Esto,
por cuanto dichas disposiciones (i) desconocen que los pensionados son
sujetos de alta vulnerabilidad por la pandemia, en razón de su edad,
enfermedades o estado de invalidez; (ii) vulneran el derecho al mínimo
vital de los pensionados debido a que no consultan su capacidad contributiva;
(iii) desconocen el principio de equidad tributaria, al equiparar, de
un lado, a los trabajadores activos con los pensionados y, de otro lado, a
los pensionados del régimen de prima media con los pensionados del régimen de
ahorro individual y, (iv) desconocen la jurisprudencia constitucional,
según la cual las “megapensiones” se refieren a las pensiones con
mesadas de $21.945.075.
Centro de
Pensamiento de Política Fiscal de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas
y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia
Solicitó
la inexequibilidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 13, y, como
pretensión subsidiaria, la inexequibilidad de la expresión “así
como los miembros de fuerza pública” del artículo 2. Esto, habida cuenta
de que, en su concepto, el decreto: (i) omite explicar cómo se
realizará la destinación específica de los recursos a la población objetivo,
por lo que no prevé criterio alguno que impida que los recursos recaudados se
destinen a otras finalidades, como las previstas por el artículo 4 del Decreto
Legislativo 444 de 2020; (ii) prevé que los destinatarios de los
recursos recaudados a título de impuesto solidario serán la “clase media
vulnerable” y los “trabajadores informales”, pero no explica que
se entiende por cada una de estas categorías y porqué se encuentran en
situación de vulnerabilidad; (iii) vulnera los principios de igualdad,
equidad y justicia tributaria, por cuanto “aboga por la solidaridad de los
particulares”, pero “solo la exige de los servidores públicos” y (iv)
desconoce los principios de certeza tributaria, seguridad jurídica y
capacidad económica, porque la fórmula utilizada permitió al Gobierno gravar
los ingresos percibidos en abril o meses anteriores.
Solicitudes
de exequibilidad condicionada de la totalidad del decreto legislativo. 7
intervinientes sostuvieron que, en términos generales, la normativa cumple
todos los requisitos formales y materiales exigidos por la jurisprudencia
constitucional[9].
Sin embargo, solicitaron los siguientes condicionamientos:
Interviniente
Condicionamiento
Carlos Acosta
Que “se
le recomiende al señor Presidente de la República que dicho impuesto se le
aplique a toda la población laboral y a las mesadas pensionales que
efectivamente reciban después de descuentos de ley una suma efectiva y/o
consignada en cuenta de diez millones de pesos o más pero que realmente
recibe nueve o menos una afectación en su mínimo vital y en segundo lugar que
la base de ese impuesto se extienda a todas las personas naturales en
Colombia devenguen una suma efectiva y/o consignada en cuenta de diez
millones de pesos o más, esto con el fin de no vulnerar el derecho
constitucional de igualdad”.
Enrique Guerrero
Que “se
declare el pago del impuesto como ingresos no constitutivos de ingreso ni
ganancia ocasional”.
Carlos Ramírez
Que “el
gravamen aplicado a las pensiones sea disminuido al menos en 6 o 7 puntos
porcentuales en relación con el que se aplique a los salarios”.
Dora Valencia
Que “dicho
impuesto debe ser voluntario y no en los topes establecidos por el Gobierno
Nacional y que no debe afectar el mínimo vital de quienes son sujetos pasivos
del mismo”.
Saida Herreño
Que “el
impuesto no se aplique a las cuentas de cobro presentadas a la Contraloría”.
Asociación
Diplomática y Consular de Colombia
Que se
excluyan a “los funcionarios públicos administrativos y diplomáticos que
prestan sus servicios en la planta externa” de este Ministerio “como
sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo
417 de 2020”.
Emilio Aguilar
Que “el
impuesto solidario por el COVID-19 recae únicamente sobre aquellas personas
naturales que suscribieron contratos por valor superior a $10.000.000”.
Solicitudes
de exequibilidad condicionada de ciertos contenidos normativos del decreto. 14
intervinientes sostuvieron que, en términos generales, la norma cumple todos
los requisitos formales y materiales exigidos por la jurisprudencia
constitucional[10].
Sin embargo, solicitaron los siguientes condicionamientos frente a ciertos
contenidos normativos:
Interviniente
Art.
Condicionamiento
Enrique Guerrero
2
Que “se
amplíe sus efectos sobre todos los ciudadanos que se encuentren dentro de las
categorías de ingresos y no solo se aplique a los servidores públicos”.
Hugo Benavides y
Aldo Castellanos[11]
2
Que “se
armonice con las disposiciones de la sentencia C-258/13 donde se deriva el
concepto de megapensiones para aquellas que superan el tope de 25 SMLMV”.
CGT[12]
y SEMREX[13]
2
Que “no
se tendrán como tales a los funcionarios del Ministerio de Relaciones
Exteriores que prestan sus servicios en el exterior, esto es, en Consulados y
Embajadas de Colombia en el Exterior”.
Karen Vargas
3
Que “la expresión ‘no
están comprendidos dentro del concepto de salario las prestaciones sociales’,
contenida en el inciso tercero del artículo 3 del Decreto 568 de 2020, en la
medida en que la omisión en mencionar la posibilidad de excluir del concepto
de salario el factor prestacional en el caso de los servidores públicos con
pacto de salario integral implica un trato discriminatorio y regresivo frente
a los servidores públicos sin pacto de salario integral” y “que la Sala
establezca que los efectos de la inexequibilidad o la exequibilidad en los
términos solicitados se producirán con efectos retroactivos, desde la
expedición del Decreto Legislativo 568 de 2020, de tal suerte que los
contribuyentes del Impuesto Solidario podrán solicitar la devolución total o
parcial de los montos no debidos por concepto del impuesto”.
Defensoría del
Pueblo
1,
2 y 3
Que “se
declare la exequibilidad condicionada de los artículos 1, 2 y 3, inciso 2 del
Decreto Legislativo 568 de 2020, en el entendido de que los trabajadores y
contratistas vinculados al sector privado cuyos ingresos mensuales superen
los $10’000.000, también son sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID-19
y que la percepción de ingresos superiores a dicha suma por el desarrollo de
actividades subordinadas o independientes en favor del sector privado, es un
hecho generador del impuesto solidario por el COVID-19”.
Julián Polo
3,
5 y 7
Que “los
ingresos o abonos en cuenta de funcionarios públicos, pensionados y
contratistas del Estado deben tener como hecho generador el ingreso efectivo
en plano e igualdad, luego del descuento en el evento de los pensionados y
funcionarios públicos de lo equivalente a la seguridad social y luego de
deducir el 12.5% de salud y 16% o 3% según el caso con relación a los
contratistas del Estado”.
Eliana Beltrán
1,
2, 3, 4, 5 y 6
Que “bajo
el entendido que el hecho generador del impuesto, su causación y base
gravable, corresponde únicamente al concepto de salario y/o asignación básica
para el caso de los servidores públicos. Para el caso de los contratistas, lo
será el valor sobre el cual se efectúan los aportes al sistema de seguridad
social”.
Eliana Beltrán
1,
2, 3, 4, 5 y 6
Que “el
hecho generador del impuesto, su causación y base gravable, corresponde al
pago o abono en cuenta bancaria neto realizado al trabajador o contratista”.
Departamento de
Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia
1,
2, 7, 9
y 10
Que se
declaren exequibles bajo los siguientes entendidos:
1.“Reconocer
la existencia de una omisión legislativa relativa producida por la no
inclusión como sujetos pasivos del impuesto solidario a los empleados del
sector privado que tienen ingresos superiores a los $10.000.000, y, por ende,
mediante una sentencia aditiva subsanar el yerro en el que ha incurrido el
ejecutivo”.
2.“Declarar
la constitucionalidad condicionada de los artículos 1, 7, 9 y 10 y,
determinar, por medio de una sentencia aditiva, un procedimiento que
garantice la adecuada utilización de estos recursos y obedezca a criterios
objetivos, transparentes y plurales”.
DeJusticia
1,
2, 3 y 5
Que se
declaren exequibles bajo los siguientes entendidos:
1. “Declarar
la exequibilidad condicionada del artículo 3º del Decreto Legislativo 568 de
2020, en el entendido de que en el caso de los contratistas del Estado el
hecho generador es percibir por concepto de honorarios mensuales periódicos,
una vez descontado el monto a cotizar al Sistema General de Seguridad Social
que correspondería al empleador si se tratara de un servidor público, una
suma igual o superior de diez millones de pesos ($10.000.000)”.
2.“Declarar
la exequibilidad condicionada de la base gravable fijada en el artículo 5º
del Decreto bajo estudio, en el entendido de que en el caso de los
contratistas del Estado la base gravable es el valor pagado por concepto de
honorarios mensuales periódicos, una vez descontado el monto a cotizar al
Sistema General de Seguridad Social, una suma igual o superior de diez
millones de pesos ($10.000.000)”.
3.“Declarar
la exequibilidad condicionada de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo
568 de 2020, “en el entendido de que también serán sujetos pasivos del
impuesto solidario por el COVID 19 los trabajadores y contratistas
particulares que perciban por concepto de salario u honorarios un monto igual
o superior de diez millones de pesos ($10.000.000)”.
Intervenciones
ciudadanas sin solicitud. 4 intervinientes presentaron escritos
sin formular solicitud alguna[14].
Pruebas
recaudadas
Con el objetivo de contar con mayores
elementos de juicio, el Magistrado Sustanciador ofició, mediante Auto del 8 de
mayo de 2020, a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para
que remitiera los reglamentos que hubiese expedido el Gobierno Nacional
tendientes a ejecutar el Decreto Legislativo 568 de 2020, al igual que sus
memorias justificativas y estudios de impacto fiscal.
También, ofició a la Secretaría Jurídica
de la Presidencia de la República y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público
para que remitieran a la Corte la respuesta a las siguientes preguntas con los
documentos técnicos e información disponible en relación con ellas:
Contenido
Normativo
Preguntas
Consideraciones
¿Qué se entiende por “clase
media vulnerable” y “trabajadores informales”? ¿Cuáles son los
criterios utilizados para identificar a las personas que pertenecen a esos
grupos, a quienes se destinará el impuesto solidario?
¿Cómo se distingue a los trabajadores
informales beneficiarios de la inversión social a la que se destinará
este impuesto, de los trabajadores informales que integran la población
vulnerable que, según las consideraciones del decreto sub examine, es
atendida con las medidas adoptadas, entre otros en los Decretos Legislativos
No. 419 de 2020, 458 de 2020 y 518 de 2020?
¿Cuál es el monto esperado por el
recaudo del impuesto solidario por el COVID-19? Y ¿Cuáles son los costos
estimados de la inversión social que se financiará con el impuesto
solidario por el COVID-19?
Artículo 1º
¿Cuáles son las razones que justifican
que los recursos recaudados por el impuesto solidario por el COVID-19 sean
trasladados al Fondo de Mitigación de Emergencias –FOME– creado mediante el
Decreto Legislativo 444 de 2020?
¿En cuál de los usos autorizados por
el artículo 4 del Decreto Legislativo 444 de 2020 se enmarca la inversión
social a la que se destina el impuesto solidario por el COVID-19?
¿Cómo se garantiza la destinación
específica del impuesto sub examine una vez se traslada el recaudo al Fondo
de Mitigación de Emergencias FOME? ¿Los rendimientos financieros por la
administración de los recursos recaudados por el impuesto solidario por el
COVID-19 harán unidad de caja con los demás recursos que integran el FOME?
¿El monto previsto como ingreso no constitutivo
de renta o ganancia ocasional por el artículo 1 del Decreto Legislativo sub
examine está sujeto a algún limite o tope máximo?
Artículo 2º
¿Por qué no se incluyeron como sujetos
pasivos del impuesto los trabajadores del sector privado y las personas
naturales rentistas de capital, cuyos ingresos mensuales por salarios o
rentas de capital son iguales o superiores a 10 millones de pesos?
¿Por qué se equiparan los salarios de
servidores públicos, los ingresos por pensiones y los ingresos brutos de las
personas naturales contratistas?
¿Qué justifica que los miembros
de la fuerza pública no sean sujetos pasivos de este tributo?
¿Qué justifica que únicamente se
excluya del tributo al talento humano en salud que preste sus servicios a
pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19? ¿Cuáles son los
criterios para distinguir ex ante al talento humano en salud que preste sus
servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19?
Artículo 3º
¿Por qué se incluyeron únicamente
pensionados que reciben una sola prestación económica (mega pensiones) y no
aquellos que perciben ingresos mensuales iguales o superiores a 10 millones
de pesos por la sumatoria de 2 o más mesadas pensionales?
Artículo 5º
¿Cuáles son las razones o criterios
que justificaron el monto fijado como base gravable del impuesto?
Artículo 9º
¿Qué justifica la creación de un
beneficio tributario como el planteado en el artículo 9 del Decreto
Legislativo sub examine? En ese sentido, ¿Qué justifica que los
trabajadores del sector privado no puedan optar por pagar el aporte
voluntario y acceder a este beneficio?
El 16 de abril de 2020, la Secretaría
Jurídica de Presidencia envió a la Corte el Decreto 568 de 2020 con los
siguientes anexos[15]:
a.
La
alocución de apertura del director general de la OMS en rueda de prensa sobre
COVID-19 celebrada el 11 de marzo de 2020. Este documento directamente
relacionado con el considerando del decreto que afirma que el 11 de marzo la
OMS declaró que la COVID-19 es una pandemia, por lo que instó a los Estados a
tomar acciones urgentes para mitigar el contagio.
b.
La
Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección
Social “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del
coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Este
documento directamente relacionado con el considerando que afirma que el
Ministerio de Salud y Protección Social expidió resolución donde establece
disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico
asociado al COVID-19.
c.
El
documento del Ministerio de Salud y Protección Social “Situación actual:
nuevo coronavirus (COVID-19)” del 13 de abril de 2020. Esto directamente
relacionado con el considerando de que, pese a las medidas adoptadas, el
Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 13 de abril de 2020 112
muertes y 2.853 casos confirmados en Colombia.
d.
Los
documentos de la OMS “Coronavirus disease 2020 (COVID-19) situation report
57, 62, 63, 79, 89, 81, 82, 83 y 84” del 17, 21 y 23 de marzo de 2020 y 8,
9, 19, 11, 12 y 13 de abril de 2020. Estos documentos directamente relacionados
con el considerando de los casos de COVID-19 reportados por la OMS.
e.
El
documento de la OMS “Coronavirus disease (COVID-19) Pandemic latest update”
del 13 de abril de 2020 que sustenta el considerando relacionado con que la
OMS, para el 13 de abril de 2020, había confirmado 1.812.734 casos, 113.675
fallecidos y 213 territorios con casos de coronavirus.
f.
El
documento del Departamento Administrativo de la Función Pública referente a la “Información
empleos potenciales contribución transitoria en nación y territorio” Esto
relacionado con la consideración de que el director de Desarrollo
Organizacional de la Función Pública remitió certificación cuantitativa sobre
el número de servidores públicos comprendidos dentro de los rangos que
representan el potencial universo de contribuyentes del impuesto solidario por
el COVID-19.
g.
El
documento de Colombia Compra Eficiente de radicado CCE-DES-FM-17 del 11 de
abril de 2020. Directamente relacionado con el considerando de que Colombia
Compra Eficiente remitió certificación cuantitativa sobre el número de
contratistas comprendido dentro de los rangos que representan el potencial
universo de contribuyentes del impuesto.
El despacho recibió, además, un memorial
del 10 de julio de 2020 que remitía el “Informe del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público sobre la reducción de los ingresos corrientes de la nación por
$23,731 billones como consecuencia de la emergencia económica, social y
ecológica ocasionada por el coronavirus COVID-19” suscrito por la directora
general de presupuesto público nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público[16]. A
continuación, se presenta la síntesis de lo expuesto en el informe.
La crisis derivada de la pandemia ha
tenido repercusión en los ingresos corrientes de la Nación como consecuencia de
las medidas que se debieron adoptar para contrarrestarla. Como consecuencia de
eso, ha caído el precio del petróleo, sector que representa cerca del 10% de
los ingresos corrientes del Gobierno Nacional. Las finanzas públicas también
sufrieron choques importantes por el aislamiento preventivo obligatorio, cierre
de fronteras y restricciones de movilidad. Esto implicó una reducción
significativa en ingresos tributarios y no tributarios esperados en el año.
En el marco de la emergencia, el
Gobierno adoptó medidas tributarias como la exención del IVA a varios
productos, la reducción de la tarifa del impuesto al consumo, la exclusión del
IVA para arriendos comerciales, tres días sin IVA, modificaciones arancelarias
sobre equipos médicos, bienes de aseo y otros insumos en fabricación de
alimentos. También estableció un procedimiento abreviado para la devolución y
compensación de saldos a favor de contribuyentes del IVA, impuesto sobre la
renta y complementarios, se ampliaron plazos para la presentación de la
declaración de renta, entre otras medidas.
Conforme a lo anterior, la Nación
presenta un faltante de recursos para cerrar la vigencia fiscal de 2020 y
atender las apropiaciones del Presupuesto General de la Nación. Por esta razón,
se redujo el aforo de recursos de ingresos corrientes no percibidos como
consecuencia de los efectos de la pandemia en la economía. Como consecuencia,
fue adicionada proporcionalmente la fuente de financiación mediante la
asignación de recursos de capital originalmente prevista en el artículo 1º de
la Ley 2008 de 2019 de ingresos corrientes de la Nación por recursos de capital
en el Presupuesto General de la Nación, en la suma de veintitrés billones
setecientos treinta y un mil millones de pesos para contrarrestar la afectación
de la estabilidad económica y social que genera la emergencia.
Finalmente, ese despacho recibió un
memorial de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República con fecha
del 19 de mayo de 2020, mediante el cual remitió las pruebas solicitadas en el
Auto del 08 de mayo de 2020 y en los Oficios No. OPC-567/20 y OPC-568/20 del 11
de mayo de 2020[17].
Dicho memorial venía acompañado de:
a.
Copia
del documento titulado “Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
sobre la solicitud del numeral 3.2 del ordinal tercero del auto de pruebas del
8 de mayo de 2020 -Exp. RE-293, Oficio N. OPC 568/20 (Decreto legislativo 568
de 2020)” de fecha 19 de mayo de 2020, suscrito por el Director General de
Política Macroeconómica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
b.
Copia
del “Informe de la Policía Nacional de Colombia sobre la solicitud del
numeral 3.2 del ordinal tercero del autor de pruebas del 8 de mayo de 2020
-Exp. RE-293 (Decreto legislativo 568 de 2020” de fecha 18 de mayo de 2020,
suscrito por el Secretario General de la Policía Nacional.
c.
Copia
del “Informe en relación con el expediente RE-293 control de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 Por el
cual se crea el impuesto solidario por el COVID-19, dentro del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto por el Decreto Legislativo
417 de 2020” de fecha 18 de mayo de 2020, suscrito por la Subdirección de
Gestión Normativa y Doctrina de la Unidad Administrativa Especial Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.
d.
Copia
del concepto del 23 de abril de 2020 emitido por la Subdirección de Gestión
Normativa y Doctrina de la Unidad Administrativa Especial Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y dirigido al Consorcio del FOPEP sobre el
impuesto solidario por el COVID-19.
e.
Copia
del documento “Variación plantas de personal” emitido por el Director de
Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública
del 19 de mayo de 2020.
f.
Copia
de la certificación suscrita por el Secretario General del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público del 19 de mayo de 2020, que acredita que no se han
expedido decretos reglamentarios en desarrollo del Decreto Legislativo 568 de 2020.
g.
Copia
de la certificación suscrita por el Director General de la Unidad
Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN de
fecha 19 de mayo de 2020, que acredita la expedición de la Resolución 00047 del
14 de mayo de 2020 en desarrollo del Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de
2020.
h.
Copia
de la Resolución 00047 del 14 de mayo de 2020 de la Unidad Administrativa
Especial Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN “Por el cual se
prescribe el formulario 350 Declaración de Retención en la Fuente para el
cumplimiento de las obligaciones tributarias en el año 2020 y siguientes”.
A continuación, la Sala presenta la
síntesis de la respuesta enviada por el Ministerio de Hacienda a las preguntas
formuladas para los diferentes contenidos normativos.
- En relación con el Decreto Legislativo
568 de 2020 en general:
Señala que se entiende por clase media
vulnerable el porcentaje de la población correspondiente a la categoría “población
vulnerable” según la clasificación de las condiciones socioeconómicas del
Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales –
Sisbén IV y su equivalente en el Sisbén III. Y que se entiende por trabajador
informal a los trabajadores que no cotizan a través de la Planilla Integral de
Liquidación de Aportes PILA.
El criterio para determinar los
potenciales beneficiarios será la población vulnerable que no haya sido
cubierta por el Programa Ingreso Solidario del Decreto Legislativo 518 de 2020.
Esta selección se llevará a cabo a través de la Base Maestra desarrollada por
el DNP, herramienta que cuenta con la información necesaria para identificar la
población a la que va dirigida la inversión.
Se estimó un recaudo de $287 mil
millones, de los cuales $150,7 mil millones provienen de servidores públicos,
$42,1 mil millones de personas naturales con contratos de prestación de
servicios y $94,2 mil millones de pensionados. Esto sin incluir aportes
voluntarios.
El costo estimado de la inversión
corresponde al mismo valor estimado del recaudo debido a que la finalidad del
impuesto es atender necesidades de inversión social en la clase media
vulnerable y trabajadores informales.
- Como respuesta a las preguntas
relacionadas con el artículo 1º del decreto, el informe presentó lo siguiente:
La razón que justifica que los recursos
recaudados sean trasladados al Fondo de Mitigación de Emergencias FOME creado
mediante Decreto Legislativo 444 de 2020 es que a través de ese mecanismo se han
financiado los programas sociales implementados en el marco de la emergencia, a
saber: i) Programa Ingreso Solidario; ii) pago extraordinario de los programas
sociales del Estado; iii) Programa de compensación adelantada de IVA, iv)
Programa de apoyo al empleo formal.
El artículo 4º del Decreto Legislativo
444 de 2020 sobre el uso de los recursos del FOME dispone que se pueden usar
para atender las necesidades adicionales de recursos que se generen por parte
de las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación. El
recaudo del impuesto tendrá como destinación específica la inversión social
para personas que pertenecen a clase media vulnerable y trabajadores informales
y se llevará a cabo a través de las entidades que forman parte del Presupuesto
General de la Nación, por lo que se contempla dentro del artículo 4º de esa
normativa.
La destinación específica del impuesto está
garantizada porque el FOME es un fondo cuenta sin personería jurídica del
Ministerio. Los fondos cuenta permiten un manejo independiente de los recursos.
Además, corresponden a una categoría propia en la clasificación de rentas
estatales, por lo que respeta los principios que regulan la contabilidad
general y las normas y principios de la Ley Orgánica de Presupuesto. Adicionalmente,
el FOME cuenta con un Comité de Administración que se encarga de distribuir los
recursos con base en criterios de pertinencia, proporcionalidad, conveniencia y
relación con los usos del fondo. El sistema jurídico también establece
sanciones penales y disciplinarias para los funcionarios que utilicen recursos
de destinación específica para otros fines.
Dado que el decreto no indica ninguna
regla particular frente a los rendimientos obtenidos por su administración,
según lo indicado en el Decreto Legislativo 444 de 2020, esos rendimientos
harán unidad de caja al interior del FOME junto con los rendimientos que se
generen por los demás recursos administrados en el mismo fondo.
De acuerdo con el Estatuto Tributario,
los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional no se encuentran
limitados a tope alguno, como tampoco lo están los ingresos catalogados como
tales en el decreto.
- En relación con las inquietudes sobre
el artículo 2º del Decreto Legislativo 568 de 2020:
No se incluyeron como sujetos pasivos
del impuesto a trabajadores del sector privado y a personas naturales rentistas
de capital cuyos ingresos son iguales o superiores a 10 millones de pesos. Lo
anterior, porque, en virtud de las políticas de conservación de empleo en el sector
público, no se evidencia la misma afectación a los ingresos en este sector. Por
su parte, la población que recibe mesadas pensionales goza de alta certeza
tanto de su ingreso presente como futuro, lo que los ubica en una situación
privilegiada frente a empleados del sector privado. El impuesto no incluye a la
totalidad de los habitantes debido a que, bajo el criterio de proporcionalidad
y el principio de solidaridad, se consideró la capacidad de los contribuyentes
no solo a partir del valor de sus ingresos sino a la estabilidad en los mismos.
Por esta razón, también se equiparan los salarios de servidores públicos,
ingresos por pensiones e ingresos brutos de personas naturales contratistas.
Los miembros de la Fuerza Pública no son
sujetos pasivos del impuesto porque han prestado su apoyo con el fin de
garantizar el control de la población en el marco de la medida de aislamiento
preventivo obligatorio. Esto implica que están expuestos de manera inminente al
contagio del virus en jornadas laborales extensas. Al hacer un balance entre
aporte a la sociedad y riesgos asumidos, se considera proporcional excluir a este
grupo[18].
El talento humano en salud que preste
servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19 se excluye por el
nivel de exposición al riesgo y el servicio social que prestan en atención a la
pandemia. Su aporte solidario se evidencia en sus labores. Corresponde a las
entidades públicas que actúen como agentes retenedores del impuesto identificar
a estas personas. Los perfiles se definen por el Ministerio de Salud y
Protección Social de acuerdo con el nivel de exposición que tenga el personal
al COVID-19.
- En relación con las inquietudes sobre
el artículo 3º del Decreto Legislativo 568 de 2020:
El informe de la Subdirección de Gestión
Normativa y Doctrina de la Unidad Administrativa Especial Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales señala que son sujetos pasivos del impuesto las
personas naturales que reciban pensiones de 10 millones o más, sin
consideración del régimen pensional, del origen de la pensión o cualquier otra
consideración. Este concepto precisa que se deben sumar todos los pagos o
abonos en cuenta por concepto de mesadas pensionales para determinar la
obligación. En ese sentido, son sujetos pasivos también los pensionados que
reciban dos o más pensiones mensuales periódicas cuya sumatoria equivalga a 10
millones o más.
Sobre el artículo 5º del Decreto
Legislativo 568 de 2020, la respuesta analizó la información reportada en la
Planilla Integrada de Liquidación de Aportes PILA por empleadores de servidores
públicos y afirma que: “Bajo ese criterio, se identificaron 1.086.246
servidores públicos, de los cuales 1.063.817 tienen ingresos mensuales
inferiores a 10 millones, lo que representa el 97,9% de estos trabajadores. Con
el fin de establecer el impuesto sobre la población con mayor capacidad de
pago, se tomó como referencia ese valor que representa alrededor de 6,5 veces
el salario promedio de la economía. Es decir, un servidor con ingresos
superiores a 10 millones tiene ingresos 6,5 veces más altos que el colombiano
promedio y sus ingresos son superiores al 98% del resto de servidores públicos.
En el caso de los pensionados, se identificó un total de 2.170.251, de los
cuales 2.151.782 tienen mesadas inferiores a 10 millones, lo que representa el
99,1% de los pensionados”.
- En relación con las preguntas sobre el
artículo 9º del Decreto Legislativo 568 de 2020:
En la medida en que el aporte voluntario
es opcional, se le otorgó un beneficio fiscal con el objetivo de hacerlo más
atractivo para que la mayor cantidad de personas lo realicen. Dentro de las
facultades otorgadas en estado de emergencia, la Constitución indica que se
puede establecer o modificar tributos, lo que cobija la creación de beneficios
fiscales. El Estatuto Tributario incluye varios ingresos no constitutivos de
renta ni ganancia ocasional creados bajo facultades constitucionales, por lo
que el Gobierno está facultado para incluir este beneficio.
El decreto únicamente se dirige a
servidores públicos, contratistas del Estado y pensionados. En ese sentido, los
trabajadores del sector privado no pueden optar por pagar el aporte voluntario
para acceder al beneficio.
Finalmente, la Subdirección de Gestión
de Normativa y Doctrina de la Unidad Administrativa Especial Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, remitió un informe con el propósito de
aclarar las inquietudes en relación con la interpretación del impuesto
solidario dentro del control de constitucionalidad. El informe se fundamenta en
los conceptos 469 de abril de 2020, 513 de mayo de 2020, 530 de mayo de 2020 y
559 de mayo de 2020, que constituyen doctrina oficial emitida por la DIAN. En
dicho documento, describió el contenido y el alcance del tributo analizado por
la Corte.
IV.
CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El 14
de junio de 2020, el Procurador General de la Nación solicitó a la Corte
declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 568 de 2020. En su criterio,
la normativa sub examine cumple todos los requisitos formales y
materiales de constitucionalidad de los decretos legislativos de desarrollo de
los estados de excepción. A juicio del Procurador, el impuesto solidario es una
medida adoptada para facilitar los apoyos económicos a grupos vulnerables y no
contraviene la prohibición de desmejora de los derechos sociales de los
trabajadores, por cuanto la medida: (i) es de naturaleza tributaria, (ii)
es temporal y extraordinaria, (iii) está fundada en el principio de
solidaridad y (iv) no es arbitraria, por cuanto no implica una carga
desproporcionada para los sujetos pasivos. Por último, sostuvo que la
determinación de los sujetos obligados al pago del impuesto no desconoce el
principio de igualdad, porque afecta a un sector que tiene una mejor fuente de
ingresos para beneficiar a los menos favorecidos, que están en posición laboral
precaria.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. En
virtud de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 7° de la Carta[19], la
Corte Constitucional es competente para ejercer el control automático de
constitucionalidad de que trata el parágrafo del artículo 215 superior, ya
que el Decreto
Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 fue adoptado al
amparo de la declaratoria previa de emergencia económica, social y ecológica.
Asunto
bajo revisión y problema jurídico
2.
Mediante Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la
República, con la firma de todos los ministros, declaró el estado de emergencia
económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de
30 días calendario. Esta medida fue adoptada con fundamento en: i) la situación
de salud pública mundial generada por el nuevo coronavirus; y, ii) las
afectaciones socioeconómicas ocasionadas por las medidas sanitarias adoptadas
para contener la pandemia del COVID-19. Adicionalmente, manifestó iii) la
agravación de la situación a raíz de la caída internacional de los precios del
petróleo y la incertidumbre de los mercados.
Esta
normativa fue declarada exequible por la Sentencia C-145 de 2020[20].
En dicha providencia, la Corte consideró que el decreto legislativo superaba
los presupuestos formales y sustantivos exigidos por el ordenamiento
constitucional. Esta decisión es de especial relevancia, pues otorgó validez a
las consideraciones planteadas por el Gobierno Nacional para justificar la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, razones
que en gran parte son retomadas al sustentar las medidas contempladas en el
decreto ahora objeto de control. En efecto, la declaratoria de emergencia se
fundamentó en el brote de COVID-19, que ha sido declarado pandemia por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) y que, por sus características, ha
generado una grave calamidad pública, que además constituye una fuerte afectación
al orden económico y social del país.
3.
En desarrollo de dicha declaratoria de estado de excepción, fue expedido el Decreto
Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 “por el cual
se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.
Las consideraciones de la normativa reconocen que los efectos derivados de las
circunstancias que motivaron la declaratoria del estado de emergencia económica
afectan el derecho al mínimo vital de la clase media y de los trabajadores
informales. En tal sentido, precisó que era necesario adoptar medidas
excepcionales para otorgar apoyos económicos a dicha población.
Para
lograr estos objetivos, el decreto contiene dos medidas: de una
parte, crea el impuesto solidario por el COVID-19; y de otra, establece el
aporte solidario por esa misma razón. En ambos casos define sus elementos y
excepciones. En relación con el tributo, dispuso que se causa entre el
1º de mayo y el 31 de julio de 2020. La destinación de los recursos recaudados
es la inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores
informales. Su administración está a cargo del FOME. Los sujetos pasivos del
impuesto son: i) los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la
Constitución que devenguen un salario mensual de $10.000.000.oo o más; ii) las
personas naturales contratistas del Estado de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión pública; y, iii) los pensionados, siempre que perciban
pensiones mensuales de $10.000.000.oo o más. Están excluidos del gravamen el
talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o
diagnóstico de COVID-19; quienes realizan vigilancia epidemiológica y los
miembros de la Fuerza Pública. El valor del impuesto podrá ser tratado como un
ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto
de renta y complementarios.
Para
efectos de establecer el hecho generador, la norma establece que el concepto de
salario comprende: asignación básica, gastos de representación, primas
o bonificaciones o cualquier otro beneficio que reciban los sujetos pasivos
como retribución directa por el servicio prestado. No están comprendidas las
prestaciones sociales ni los beneficios salariales que los funcionarios
perciben semestral o anualmente. La base gravable contempla la exclusión de los
primeros $1.800.000.oo pagados y la tarifa es diferencial, pues oscila entre el
15% y el 20% según el ingreso percibido. Las reglas sobre administración,
recaudo y los agentes de retención están definidas en los artículos 7º y 8º del
decreto.
Sobre
el aporte solidario, la normativa consagró su aplicación entre el 1º de
mayo y el 31 de julio de 2020 y únicamente a cargo de servidores públicos y contratistas
de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con salarios y honorarios
inferiores a $10.000.000.oo de pesos, que voluntariamente lo quisieran aportar.
El destino del recaudo es el FOME y está destinado a la inversión social en la
clase media vulnerable y los trabajadores informales. El artículo 9º establece
la tarifa del aporte, la manera en que debe efectuarse y la exclusión de su
recaudo a personas que hagan parte del talento humano en salud o sean miembros
de la Fuerza Pública. El valor del aporte podrá ser tratado
como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del
impuesto de renta y complementarios.
Los
artículos 10, 11 y 12 disponen las reglas sobre recaudo, traslado, agentes de
retención, declaración y pago. Por su parte, el artículo 13 establece
disposiciones comunes sobre la aplicación del régimen del impuesto sobre la
renta y complementarios y de retención en la fuente para dichas medidas.
Finalmente, el artículo 14 establece la vigencia del decreto.
La
mayoría de los intervinientes[21] solicitaron
a la Corte declarar inexequible el decreto. Otros coincidieron en pedir la
inexequibilidad parcial[22] o la
exequibilidad condicionada general[23] o
parcial de la normativa[24].
Finalmente, algunos insistieron en la exequibilidad de las medidas[25]. Por
su parte, el Procurador General estimó que la norma analizada debe declararse
exequible.
4.
Planteado el asunto, los problemas jurídicos que debe resolver la Corte son los
siguientes:
-
Determinar
si el impuesto solidario por el COVID-19 y las normas que lo hacen operativo -aplicables
entre el 1º de mayo y el 31 de julio del presente año- y cuyos sujetos pasivos
son i)
los servidores públicos con salario igual o superior a $10.000.000.oo; ii) las
personas naturales contratistas del Estado de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión pública con ese mismo valor del contrato; y, iii) los
pensionados, siempre que perciban pensiones mensuales de $10.000.000.oo o más-
se ajustan a la Constitución.
-
Establecer
si el aporte solidario y las normas que lo hacen operativo -aplicables entre el
1º de mayo y el 31 de julio- y únicamente a cargo de servidores públicos y
contratistas de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con salarios y
honorarios inferiores a $10.000.000.oo de pesos, que voluntariamente lo
quisieran aportar- son compatibles con la Carta.
5. Para
decidir sobre la constitucionalidad de la normativa bajo control, la Sala
adoptará la siguiente metodología: i) reiterará el precedente sobre el
parámetro de control judicial de los decretos adoptados al amparo de la
emergencia económica, social y ecológica. También, precisará el contenido y
alcance del decreto objeto de estudio; ii) analizará el ejercicio del poder
impositivo extraordinario del Gobierno Nacional en estados de excepción y las
garantías constitucionales que debe observar. En este apartado, también
estudiará el Fondo de Mitigación de Emergencias-FOME; el impuesto de renta; y,
el mecanismo de retención en la fuente, por ser ingredientes normativos del DL.
Finalmente, iii) la Corte evaluará si el decreto en mención es compatible con
la Constitución.
Alcance
del control judicial de los decretos expedidos al amparo del estado de
emergencia económica, social y ecológica. Reiteración jurisprudencial
6. El
ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que debe
cumplir el Gobierno Nacional al expedir los decretos legislativos que declaran
el estado de excepción y aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos
de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que justifican
la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los decretos con
la Constitución, ya que, a pesar de que los estados de excepción son mecanismos
extraordinarios que surgen de valoraciones que efectúa el Presidente de la
República como Jefe de Gobierno y de Estado, deben someterse a las condiciones
de validez tanto formales como materiales exigidas por la Carta.
7. Sobre la caracterización general de
los estados de excepción y, en particular, del estado de emergencia económica,
social y ecológica, su fundamento y alcance del control judicial en los
decretos expedidos a su amparo, se ha pronunciado esta Corporación en múltiples
oportunidades y, en especial, en el marco de la primera declaratoria de
emergencia económica, social y cultural adoptada mediante el Decreto 417 de
2020, para proferir decretos con fuerza de ley dirigidos a conjurar la crisis e
impedir la extensión de los efectos y consecuencias adversas generadas por la
pandemia del nuevo coronavirus COVID-19. Por esa razón, la Sala reitera su
jurisprudencia y se remite a dichas sentencias[26], no sin
antes insistir en los puntos centrales del estudio realizado en esta
oportunidad.
8. Es
pertinente recordar que el examen formal de los decretos exige
verificar el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el
Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii) la expedición en
desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii)
la existencia de motivación.
9. El
examen material comprende un conjunto de requisitos que surgen de
la Constitución y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, que la
jurisprudencia constitucional ha denominado juicios y sistematizado de la
siguiente manera: (i) el juicio de finalidad, de acuerdo con el
cual toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar directa
y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión o agravación de sus efectos; (ii) el juicio de
conexidad material, que pretende determinar si las medidas adoptadas en los
decretos legislativos guardan relación con las causas que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción y con las consideraciones expresadas por
el Gobierno para motivar los decretos de desarrollo correspondientes; (iii) el juicio
de motivación suficiente, que busca establecer si las razones
presentadas por el Presidente de la República resultan suficientes para
justificar las medidas adoptadas; (iv) el juicio de ausencia de
arbitrariedad, el cual tiene por objeto comprobar que en los decretos
legislativos no se establezcan medidas que vulneren el núcleo esencial de
los derechos fundamentales, que interrumpan el normal funcionamiento de las
ramas del poder público y de los órganos del Estado o que supriman o modifiquen
los organismos y las funciones de acusación y juzgamiento; (v) el juicio de
intangibilidad, que verifica que los decretos legislativos no restrinjan
los derechos que han sido caracterizados como “intocables” ni los
mecanismos judiciales para su protección; (vi) el juicio de no contradicción
específica, que tiene por objeto determinar que las medidas adoptadas en
los decretos legislativos no se opongan a la Constitución; (vii) el juicio
de incompatibilidad, según el cual la suspensión de normas ordinarias debe
estar fundamentada en las razones por las cuales estas son irreconciliables con
el correspondiente estado de excepción; (viii) el juicio de necesidad,
que implica que las medidas que se adopten en los decretos legislativos sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción; (ix) el juicio de proporcionalidad, que
exige que los instrumentos adoptados en desarrollo de los estados de excepción
sean respuestas equilibradas con respecto a la gravedad de los hechos que
causaron la crisis; y (x) el juicio de no discriminación, que examina
que las acciones implementadas con ocasión de los estados de excepción no
impongan tratos diferentes injustificados[27].
El
contenido y alcance del Decreto Legislativo 568 de 2020
10. El
DL 568 describió las consecuencias generadas por la pandemia en la salud y en
la vida de la población tanto a nivel mundial como nacional y la atención de
crisis desde la expedición del DL 417 del 17 de marzo de 2020[28].
Luego, reiteró las consideraciones de orden económico plasmadas en el DL 417.
En especial, se refirió a los costos en la atención en salud, de las
incapacidades y la inversión en unidades de cuidados intensivos, entre otros. También,
citó los decretos legislativos que habían sido expedidos bajo ese estado de
emergencia económica[29].
11.
En el escenario fáctico y la afectación del mínimo vital, hizo
una descripción de los efectos de la pandemia sobre el derecho al mínimo vital
de los hogares más vulnerables de la clase media y de los trabajadores
informales. Lo anterior, según el DL, requiere la adopción de medidas
excepcionales que puedan apoyar económicamente a estos grupos[30].
Expuso cifras estadísticas del DANE sobre la proporción de trabajadores
informales en las 13 ciudades y áreas metropolitanas para enero de 2019.
Manifestó que los ingresos de esta población dependen del trabajo diario. No
obstante, especificó que las medidas sanitarias han restringido de manera
repentina y sorprendente el ejercicio de dicha actividad económica lo que
acentúa el nivel de vulnerabilidad de esta población, porque no cuentan con
mecanismos para reemplazar sus ingresos[31]. Relató la
declaración conjunta del 27 de marzo de 2020, proferida por el Comité Monetario
y Financiero Internacional y la directora gerente del Fondo Monetario
Internacional. Indicó que ese documento advertía sobre la crisis económica y
financiera producto de la pandemia y la necesidad de dar prioridad al apoyo
fiscal focalizado a hogares y empresas vulnerables[32].
Puso de presente que los recursos que el Gobierno Nacional ha destinado para
atender la calamidad pública resultan insuficientes. En efecto, expresó que del
Presupuesto General de la Nación se han destinado gran cantidad de recursos
para atender a los hogares en condición de pobreza y vulnerabilidad y aquellos,
reitera, son insuficientes[33].
Por tal razón, según lo expuesto por el Gobierno Nacional, el DL era necesario
para habilitar nuevas fuentes de recursos para apoyar la clase media
vulnerable, los trabajadores independientes y paliar los efectos humanitarios y
económicos de la emergencia[34].
12.
Sobre el marco normativo, el DL hizo énfasis en: i) el principio
de solidaridad desarrollado por la jurisprudencia de la Corte[35]
y el aval que esta Corporación le ha dado a las medidas que imponen cargas a
los particulares con el fin de atender las causas que originaron la emergencia,
basadas en el mencionado postulado[36];
ii) el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado contenido en el artículo 95.9 superior[37]; y, iii) el
Decreto Legislativo 417 que habilita al Gobierno Nacional para adoptar todas
las medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos[38].
13.
En relación con las medidas adoptadas la normativa precisó
lo siguiente: i) para hacer efectivo el principio de solidaridad, creó el impuesto
solidario por el COVID- 19. Este instrumento tiene destinación específica a
la inversión social en la clase media vulnerable y trabajadores informales[39].
No contempló otros beneficiarios de población vulnerable porque aquellos han
sido atendidos a través de las acciones contenidas en los DL 419, 458 y 518,
todos del 2020 y expedidos en desarrollo de la declaratoria contenida en el
Decreto 417 del presente año[40];
ii) el Director de Desarrollo Organizacional de la Función Pública certificó
los funcionarios con salarios iguales o superiores a $10.000.000.oo. Esta población
hace parte del potencial universo de contribuyentes servidores públicos del
impuesto[41];
iii) Colombia Compra Eficiente certificó el número de contratistas con honorarios
iguales o superiores a $10.000.000.oo, que representan el potencial universo de
contribuyentes del impuesto; iv) el tributo tiene en cuenta la capacidad
económica de los contribuyentes de mayores ingresos de las entidades del
Estado, personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión y pensionados de mayores
ingresos[42];
v) estas personas, en el marco del Estado Social de Derecho y en virtud del
principio de solidaridad, están llamadas a colaborar con aquellos que se
encuentran en estado de vulnerabilidad, situación de indefensión, desprotección
o estado de marginación[43].
De esta manera, vi) se refirió a la definición de la base gravable y la
retención del impuesto[44],
los sujetos pasivos[45],
la tarifa[46],
el traslado al FOME, el recaudo y administración por la DIAN y del deber de la
Contraloría General de la República de hacer el control y seguimiento de la ejecución
de los recursos[47].
Finalmente, hizo mención al tratamiento tributario como ingreso no constitutivo
de renta ni ganancia ocasional[48].
14.
Para el aporte solidario, consideró que los servidores públicos en los
términos del artículo 123 de la Constitución y las personas naturales
contratistas con salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a
$10.000.000.oo, podrán hacer un aporte solidario voluntario con destino al FOME
para inversión social en la clase media vulnerable y los trabajadores
informales. Indicó que para garantizar la eficiencia administrativa las personas
que no deseen hacer el aporte voluntario deberán informarlo por escrito al
pagador respectivo, dentro de los primeros 5 días de los meses de mayo, junio y
julio de 2020[49].
El equivalente al valor del aporte podrá ser tratado como ingreso no
constitutivo de renta ni ganancia ocasional para efectos del impuesto de renta[50].
15. A
continuación, la Sala presenta las características y elementos de cada uno de
los instrumentos enunciados.
Impuesto
solidario por el COVID-19 (artículos 1-8)
16.
La normativa estableció un tributo con las siguientes particularidades:
-
Aplicación:
comprende el periodo entre el 1 de mayo y el 31 de julio de 2020.
-
Destinación
específica: inversión social en la clase media vulnerable y en
los trabajadores informales.
-
Tratamiento
tributario del valor del impuesto: El valor del
impuesto “podrá” ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni
ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios.
-
Sujetos
pasivos: personas naturales que sean i) funcionarios
públicos en todos los niveles en los términos del artículo 123 de la Constitución;
ii) contratistas (prestación de servicios y de apoyo a la gestión pública); y,
iii) pensionados, todos con salarios, honorarios y pensiones de 10 millones de
pesos o más. Están excluidos del impuesto las personas que pertenecen a los
siguientes grupos: a) talento humano en salud que preste sus servicios a
pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19; b) aquellos que realicen
vigilancia epidemiológica; y, c) miembros de la Fuerza Pública. No causan el
tributo los trabajadores o contratistas del sector privado que perciben
ingresos iguales o superiores a $10.000.000.oo.
-
Hecho
generador: pago de salarios, honorarios y mesadas pensionales
mensuales periódicas de 10 millones o más. El salario comprende: i) asignación
básica, gastos de representación, primas o bonificaciones o cualquier otro
beneficio que reciban los servidores públicos como retribución directa por el
servicio prestado. No están comprendidos las prestaciones sociales ni los
beneficios salariales que se perciben semestral o anualmente.
-
Causación:
instantánea y al momento en que se pagan los salarios, honorarios o pensiones.
-
Base
gravable: valor de los salarios, honorarios y pensiones
menos $1.800.000.oo
-
Tarifa: es
diferencial y atiende los siguientes criterios:
Rango
del ingreso
Tarifa
sin contar $1.800.000
10.000.000-12.500.000
(menor a)
15%
12.500.000
– 15.000.000 (menor a)
16%
15.000.000
– 20.000.000 (menor a)
17%
20.000.000
20%
-
Administración
y recaudo: la administración está a cargo de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. El recaudo se realiza mediante el
mecanismo de retención en la fuente. Finalmente, los recursos son trasladados
al Fondo de Mitigación de Emergencias-FOME.
-
Agentes
de retención: los agentes son aquellos que realizan la retención
en la fuente del impuesto sobre la renta.
Aporte
solidario por el COVID-19 (artículos 9-11)
El
aporte solidario tiene las siguientes características:
-
Aplicación:
periodo comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de julio de 2020.
-
Sujetos:
servidores públicos y contratistas del Estado que perciban ingresos por
salarios u honorarios por menos de $10.000.000.oo. No aplica para
las personas que hacen parte del talento humano en salud que atienden COVID-19
y los miembros de la Fuerza Pública.
-
Traslado
y destinación: el traslado de los recursos se realiza
al FOME y está destinado a la inversión social en la clase media vulnerable y
en los trabajadores informales.
-
Tarifa: es
diferencial y atiende los siguientes criterios:
Rango
del ingreso
Tarifa
marginal
Impuesto
0
a 1.755.606 (menor a)
0
0
1.755.606
– 2.633.409 (menor a)
4%
(sal/hon/
menos 1.755.606) x 4%
2.633.409
– 4.389.015 (menor a)
6%
(sal/hon/
menos 2.633.409) x6% + 105.336
4.389.015
– 6.144.621 (menor a)
8%
(sal/hon
menos 4.389.015) x8%+ 210.672
6.144.621
– 8.778.030 (menor a)
10%
(sal/hon
menos 6.144.621) x10% + 351.121
8.778.030
– 10.000.000 (menor a)
13%
(sal/hon
8.778.030) x13% + 614.462.
-
Autorización
para el descuento con ocasión del aporte: las personas
habilitadas por el DL e interesadas en efectuar el aporte deberán informarlo
por escrito por cualquier medio al pagador del respectivo organismo dentro de
los primeros 5 días de los meses de mayo, junio y julio de 2020.
-
Tratamiento
tributario del valor del aporte: el valor del
aporte podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia
ocasional en materia del impuesto de renta.
-
Recaudo
y traslado: el recaudo está a cargo de la Unidad
Administrativa Especial de la Dirección de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales-DIAN. Se hará mediante el mecanismo de retención en la fuente y será
trasladado al FOME.
-
Agentes
de retención: los agentes de retención en la fuente del impuesto
sobre la renta.
Régimen
jurídico común aplicable al impuesto y al aporte (artículos 12 y 13)
Las
siguientes disposiciones son aplicables a las medidas del DL analizado:
-
Declaración
y pago:
los agentes retenedores deberán presentar con pago la declaración de los
valores retenidos a título del impuesto y el aporte solidario por el COVID-19.
Esta actuación deben adelantarla dentro de los plazos previstos para la
presentación y pago de la declaración de retención en la fuente.
-
Régimen
aplicable: al impuesto le son aplicables en lo que resulte
compatible, las disposiciones sustantivas del impuesto sobre la renta y
complementarios, procedimentales y sancionatorias previstas en el Estatuto
Tributario. Por su parte, el aporte se rige, en lo que resulte compatible, por las
disposiciones sustantivas de la retención en la fuente a título del impuesto de
renta y complementarios, procedimentales y sancionatorias previstas en el
Estatuto Tributario.
-
Vigencia: el
DL rige a partir de su publicación.
Visto
el alcance del DL bajo examen, a continuación, la Sala presentará el marco
jurídico ordinario y la jurisprudencia constitucional aplicable.
La
política fiscal y potestad tributaria en condiciones ordinarias
17.
La política fiscal es el instrumento que tiene el Estado para adoptar decisiones
relacionadas con el gasto, el impuesto y el endeudamiento. Su objetivo es
facilitar e incentivar niveles aceptables o sobresalientes de crecimiento, inflación
y desempleo. También busca evitar o contrarrestar fluctuaciones económicas
(ciclos económicos)[51].
Ahora bien, no solo es una herramienta para alcanzar niveles óptimos de
crecimiento económico, sino que también contribuye a alcanzar otros objetivos
relacionados con atender la pobreza, evitar la exclusión social y generar una
mayor igualdad de oportunidades[52].
Bajo ese entendido, la política fiscal no se sustenta solamente en una
concepción redistributiva de transferencia de riquezas entre ricos y pobres, se
edifica en torno a una lógica de derechos y a un principio de igualdad de
acceso a cierto número de bienes considerados fundamentales[53].
18. Las herramientas de política fiscal
están relacionadas con los ingresos y los gastos[54].
En tal sentido, el tributo ha sido catalogado como el principal instrumento con
que cuenta el Estado para garantizar un orden político, económico y social
justo[55];
y, cumplir los deberes sociales y los fines esenciales como la efectividad
de los principios, derechos y deberes constitucionales (art. 2º CP). Al atender
la forma organizativa de Estado Social de Derecho, al poder público le
corresponde adelantar estrategias para proveer soluciones a las necesidades
socioeconómicas básicas[56].
19. Las autoridades tienen misiones constitucionales y para
tal efecto requieren permanentemente de recursos. La razón de ser de la
tributación es financiar la actividad estatal para asegurar, de una parte, la
satisfacción de necesidades insatisfechas mediante prestaciones positivas; y de
otra, la garantizar que “(…) muchos
de los derechos fundamentales que en apariencia implican un deber estatal de
simple abstención (…) [pero] en la
práctica requieren también intervenciones constantes del Estado.”[57]
20. Por lo anterior, en
virtud del principio democrático, el Legislador, dentro del marco de la
Constitución, puede definir tanto los fines de la política tributaria como
elegir los medios que considere adecuados para alcanzar dichos objetivos[58]. Específicamente, este Tribunal
ha expresado lo siguiente:
“(…) En el contexto de una democracia pluralista, como es el
de la República de Colombia, son
posibles diversas concepciones acerca de la manera de lograr un “orden económico y social justo”. Frente a las múltiples alternativas, el legislador, en tanto órgano
representativo, deliberativo, pluralista y democrático, puede elegir la que considere mejor o más adecuada, al punto de que este tribunal ha llegado a
sostener que “se presume que su decisión es constitucional y la carga de
demostrar lo contrario recae sobre quien controvierta el ejercicio de su
facultad impositiva”[59].
21.
En efecto, con base en los artículos 150 y 338 de la Constitución, el
Legislador goza de un amplio margen de configuración en materia tributaria
dentro del cual puede crear, modificar y eliminar tributos al igual que
establecer los sujetos activos, pasivos, hecho generador, base gravable,
vigencia, formas de cobro y recaudo, beneficios, deducciones y su derogatoria[60].
La
potestad tributaria extraordinaria del Ejecutivo en estados de excepción
22.
El estado de excepción es un conjunto de circunstancias anormales que
permiten la habilitación constitucional de competencias legislativas al
Presidente sin mediación de otro poder[61]. La finalidad de dichas
atribuciones es la de retornar a la normalidad que supone el Estado de
Derecho. En particular, que las instituciones
jurídicas tengan la capacidad de garantizar los derechos que deben proteger[62].
23. Conforme al artículo 215 superior, una de las competencias
extraordinarias del Ejecutivo durante el estado de emergencia económica es la
de establecer, en forma transitoria, nuevos tributos o modificar los existentes[63]. Por su parte, el artículo 47 de
la Ley 137 de 1994, dispone que, en un contexto de estado de emergencia
económica, social y ecológica, el Gobierno tiene la facultad de “establecer
nuevos tributos o modificar los existentes”. Sin embargo, no se trata de
una competencia amplia, pues aquella está limitada por los objetivos de la
Constitución y los principios que rigen los estados de excepción. En otras palabras,
dicha atribución debe ejercerse exclusivamente para “(…) conjurar la crisis
[e] impedir la extensión de sus efectos”[64].
24. Bajo ese entendido,
cuando el Presidente funge como Legislador de excepción está sometido a los
principios que orientan el sistema tributario y a las disposiciones
constitucionales que regulan el poder impositivo. No obstante, la Sentencia
C-876 de 2002[65] precisó que no todos
los preceptos superiores relativos a la potestad de establecer contribuciones
resultan aplicables durante un estado de emergencia económica, social y
ecológica, en razón a la anormalidad que este contexto supone. Por ello,
la Corte reiterará las reglas y subreglas jurisprudenciales aplicables al
ejercicio excepcional de la competencia tributaria del Ejecutivo y aquellas que
no resultan exigibles.
Durante el estado de
emergencia económica, social y ecológica no resulta aplicable el principio de
representación popular de los tributos.
25. La imposición de
los tributos se funda en el principio de “(…) no taxation without
representation”. Se trata del postulado de legalidad en materia tributaria,
que busca “(...) fortalecer la
seguridad jurídica y evitar los
abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente,
y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido”[66].
26. Como se
precisó en la Sentencia C-891 de 2012[67] y se
reiteró en la C-602 de 2015[68],
el principio de legalidad “(…) es expresión del principio de
representación popular y del principio democrático,
derivado de los postulados del Estado liberal”. Sin embargo, en
un contexto caracterizado por un estado de excepción, el Gobierno (conforme a los lineamientos específicos fijados por la
Constitución y la Ley 137 de 1994), es quien se encuentra facultado para
establecer contribuciones fiscales o parafiscales, sin atender a la
deliberación propia de la Rama Legislativa[69].
27. Sin embargo,
en esta oportunidad la Sala precisa que la ausencia de exigibilidad de
deliberación democrática no implica que desaparezca la obligación
constitucional del Gobierno de justificar la medida impositiva. Justamente, esa
mayor carga argumentativa, en términos de suficiencia y contundencia, permite
superar el déficit democrático de la herramienta y garantizar los postulados
superiores.
Este principio también
se garantiza con la posibilidad de que el Congreso examine el informe motivado
que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronuncie expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas. Asimismo, dentro del año siguiente a la declaratoria
de la emergencia, puede derogar, modificar o adicionar los decretos de
emergencia en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno y, en relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el
Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo[70].
Durante el estado de
emergencia económica, social y ecológica no resulta aplicable la prohibición
contenida en el artículo 359 superior
28. Durante un estado
de excepción, el Presidente habilita la facultad impositiva en la medida en que
tenga relación directa y específica con las causas que originaron la
declaratoria del estado de excepción y esté encaminada a impedir la extensión
de sus efectos. Estas circunstancias hacen que no sea aplicable la prohibición
de establecer rentas con destinación específica a la que alude el artículo 359
superior[71].
A diferencia de lo que
sucede en tiempos de paz, durante la emergencia económica, social y ecológica
la destinación de los recursos debe estar específica y exclusivamente dirigida
a conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos,
so pena de que el establecimiento del tributo sea inconstitucional[72]. En consecuencia, no es predicable la aplicación de dicha
prohibición en relación con los tributos establecidos durante un estado de
emergencia económica, social y ecológica.
Ahora, la Corte procede
a explicar las reglas y los principios del sistema tributario que sí resultan
aplicables, aún en estados de excepción.
Principios y reglas que
resultan aplicables independientemente del estado de normalidad o anormalidad
La potestad tributaria
se funda en el deber de las personas de tributar, el principio de solidaridad y
la proscripción de exceso
29. Aún en estado de
excepción, la potestad tributaria se fundamenta en que: (i) del
sistema tributario depende el mantenimiento, fortalecimiento y la propia
subsistencia del Estado, lo cual se refleja en el correlativo deber para todas
las personas de tributar (art. 95-9 C.P.); (ii) el principio de solidaridad que
impone a todos participar en la consecución de los fines del Estado (arts. 1 y
2 C.P.); y (iii) en que el Estado tiene la función de intervenir en la economía
mediante la ley (art. 334 C.P.), para lo cual no solo puede definir su política
tributaria, sino los medios para alcanzarla[73] dentro de márgenes
de razonabilidad, proporcionalidad y con proscripción del exceso. A
continuación, la Sala hará una breve referencia al deber de tributar, al
principio de solidaridad y la proscripción de exceso.
30.
Sobre el deber de tributar, este Tribunal ha establecido que uno de
los principios de la tributación es su carácter obligatorio. Bajo este
entendido, todas las personas, por el simple hecho de participar en la vida
social, tienen el deber de pagar los tributos que se causen a su cargo, con el
fin de que el Estado pueda acopiar suficientes recursos económicos y cumplir
con las funciones encomendadas por la Constitución. En ese orden de ideas,
todos los individuos están llamados a soportar esta carga pública en forma
proporcional a su capacidad económica. Se trata de una expresión de la
reciprocidad que debe presidir las relaciones entre el Estado y la comunidad[74].
La Sentencia C-572 de 2003[75]
precisó que la sociedad sólo puede existir a condición de que los
individuos la hagan posible, como en un juego dialéctico en el que tanto el ser
individual como el ser social se benefician mutuamente. Lo anterior no implica
el privilegio de un determinado modelo ético[76], sino la
necesidad de sumar esfuerzos institucionales e individuales para la materialización
del proyecto constitucional y social contenido en la Carta.  Por tal
razón, cada persona, en la medida de su capacidad económica, debe acudir al
llamado del Tesoro Público y proveer con sus recursos a la financiación de los
servicios públicos requeridos, siempre en términos de proporcionalidad y
equidad.
En
esa medida, la persona es el fundamento y fin último del Estado, por lo que
está cobijada tanto por derechos como deberes en provecho propio y de los
demás.  De esta suerte, la vida en sociedad reconoce los deberes como
extremo indefectible de los derechos[77].
Bajo tal perspectiva, el artículo 95.9 de la Carta establece que todo ciudadano
tiene el deber de “(…) [c]ontribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.”. Al
respecto, la jurisprudencia ha establecido que dicha obligación debe hacerse
dentro de conceptos de justicia y equidad, esto es, el Estado, al ejercer su facultad
impositiva, debe consultar las posibilidades económicas de los contribuyentes,
dado que esta exigencia constitucional tiene por objeto lograr un mayor grado
de redistribución de la riqueza existente en nuestro país[78].
31.
En suma, el deber constitucional consagrado en el artículo 95-9 de la
Carta está fundado en el principio de reciprocidad que rige las relaciones de
los ciudadanos con el Estado y la sociedad. Busca equilibrar las cargas
públicas que estructuran y fundamentan la organización jurídico-política de la
cual hacen parte. No obstante, dicha obligación que funda la potestad
tributaria del Estado no puede ser excesiva, desproporcionada, injustificada o
arbitraria, pues su exigencia debe hacerse en el marco de los principios de
proporcionalidad, justicia y equidad y, en todo caso, consultar la capacidad
contributiva de los llamados a aportar fiscalmente.
32.
De otra parte, el principio de solidaridad está consagrado en el
artículo 1º superior. Esta disposición irradia la filosofía política sobre la
cual se edifica el diseño institucional previsto en la Carta, cuyos postulados
son criterios hermenéuticos esenciales para
determinar el contenido propio de otras cláusulas constitucionales particulares.
En especial, aquellas que regulan la organización institucional, las relaciones
de las personas con las autoridades o el ejercicio de las acciones mismas[79].
Tal contenido
le impone al Estado, a la sociedad y a los individuos la obligación de garantizar condiciones mínimas de vida digna a
todas las personas, en especial, a quienes se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad.
Al respecto, las políticas públicas que materialicen este principio deben
contener acciones asistenciales y de protección en favor de aquellas personas que,
por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en condiciones de
debilidad manifiesta. No se trata de un Estado benefactor, sino de un promotor
de las capacidades de los ciudadanos, con el fin de que cada uno, por sí mismo,
logre satisfacer sus propias aspiraciones[80]. En definitiva, “(…) el deber de solidaridad en
cabeza del Estado Social de Derecho es inherente a su existencia y
cualificación en la esfera de cumplimiento de sus fines esenciales, al paso que
en cabeza de los particulares el deber de solidaridad es exigible en los
términos de ley”[81].
33. Esta Corporación ha sostenido que la solidaridad es un
valor constitucional con tres dimensiones: (i) es una pauta de comportamiento
conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas ocasiones; (ii) se
trata de un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u
omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los derechos
fundamentales; y, (iii) es un límite a los derechos propios[82].
Además, este postulado corre a cargo de cada miembro de la
sociedad. Con su comportamiento, se materializa la conducta social como función
recíproca, por medio de la cual se construye y mantiene una vida digna para
todas las personas. De esta forma, la solidaridad se erige como columna
vertebral de la convivencia pacífica y del desarrollo económico, social y
cultural del país. En nuestro ordenamiento jurídico discurren múltiples
expresiones de la solidaridad. Una de ellas es la obligación de las personas de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad[83].
De
acuerdo con lo expuesto, el principio de solidaridad impregna la filosofía que
edifica el sistema tributario colombiano, pues cada persona, con su aporte
individual y colectivo, financia, entre otras, las medidas necesarias para la
realización de la igualdad y el aseguramiento de un estándar adecuado de
bienestar. Esta actividad parte de la idea de que el individuo aislado no podrá
alcanzar un nivel de prosperidad y tranquilidad comparable a aquel que
obtendría si toda la sociedad se encamina a materializar los fines del Estado
Social de Derecho[84].
34.
Sobre la proscripción de exceso, la Corte ha reconocido que, en
ocasiones, la política fiscal expansiva puede resultar excesiva y afectar la
competitividad y la calidad de vida de los ciudadanos. La Sentencia C-015 de
2016[85],
analizó la Ley 1739 de 2014[86]
que regulaba aspectos sobre los impuestos a la riqueza, la renta para la
equidad (CREE), la sobretasa al impuesto de renta para la equidad y la renta,
entre otras disposiciones. Los demandantes acusaron vicios formales y el desconocimiento
del artículo 347 superior por la existencia de un desbalance presupuestal para
la vigencia 2015. En aquella oportunidad, este Tribunal declaró exequible la
normativa. No obstante, llamó la atención al Gobierno Nacional sobre la
necesidad de reflexionar en torno al impacto tributario de las medidas
impositivas adoptadas. En tal sentido, presentó la siguiente consideración:
“Ahora
bien, sin desconocer los acontecimientos expuestos por el Ministro de Hacienda
y Crédito Público para justificar la desfinanciación del presupuesto, sea
esta la ocasión para solicitar al Gobierno una reflexión frente al tema de
austeridad y racionalidad del gasto público y en particular, al impacto
tributario en nuestro país.
Según
el reciente Informe de Competitividad Global del Foro Económico Mundial,[87]
difundido ampliamente y que ofrece una actualización del estado de las
economías de los países, Colombia ocupa el cuarto lugar a nivel
internacional como uno de los que más gravámenes imponen a sus habitantes y el
tercero en Latinoamérica, lo que evidentemente reduce el nivel de
competitividad en el mercado global y afecta la calidad de vida de los
ciudadanos.
En
ese contexto, resulta necesario que el Gobierno revise las estrategias de gasto
y recaudo, en aras de evitar los efectos de una política fiscal excesiva
y adelante acciones que permitan aliviar a los contribuyentes tanto nacionales
como extranjeros.” (Énfasis agregado)
Bajo
ese entendido, la política tributaria establecida por el Estado si bien se
funda en el deber ciudadano y el principio de solidaridad, no puede ser
excesiva al punto de afectar la calidad de vida de los ciudadanos. En tal
sentido, debe sustentarse en estrictos criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que permitan la imposición de un impuesto con atención a la
real capacidad contributiva de los sujetos pasivos. De esta manera, garantiza
la materialización de los principios de equidad y justicia tributaria.
Hechas
las precisiones sobre política fiscal, potestad tributaria y la proscripción
del exceso en materia tributaria, la Sala hará una breve referencia al concepto
general de tributo para ubicarse en el de impuesto y sus elementos.
Los
tributos y el principio de legalidad. Reiteración de jurisprudencia[88]
35.
El concepto de tributo constituye uno de los ejes fundamentales del análisis de
constitucionalidad del DL 568. Bajo ese entendido, se trata de una obligación
de realizar una prestación pecuniaria a favor del Estado que financia la
satisfacción de las necesidades de la población. Surge a partir de la ley por
la realización de ciertos hechos que aquella establece[89].
La
doctrina nacional ha entendido los tributos como aquellas prestaciones: “(…)
pecuniariamente valuables que el Estado (…) exige con fundamento en el deber de
colaboración, en ejercicio de su poder tributario y en virtud o por medio de una
ley (…) para cubrir sus gastos corrientes y de inversión y, en general, para
obtener la realización de sus fines.”[90]
36.
La Constitución no contiene una definición precisa de tributo, al que en
ocasiones denomina de manera general contribución, impuesto, entre otras. Es
así como el artículo 338 de la Carta establece que: “En tiempo de paz,
solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales
y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley,
las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos,
los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.” Por su
parte, el artículo 150.12 superior consagró que el Congreso de la República
tiene la función de “[e]stablecer contribuciones fiscales y,
excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las
condiciones que establezca la ley.”
Ante
la amplitud de la Constitución a la hora de considerar el concepto de tributo,
esta Corporación ha precisado que: “(…) tiene aquí un
alcance genérico y hace referencia a todo lo relacionado con los ingresos
corrientes de la Nación -tributarios y no tributarios-. Incluye pues,
impuestos, tasas y contribuciones como parece corresponder al sentido natural y
obvio de la norma.”[91]
37.
En conclusión, el concepto de tributo en la Constitución y como ha sido
entendido por la Corte: i) comprende un sentido amplio y genérico, pues en su
definición están contenidos los impuestos, tasas y contribuciones; ii)
constituye un ingreso público destinado al financiamiento de la satisfacción de
las necesidades por parte del Estado a través del gasto; iii) tiene origen en
la ley como expresión de la “potestad tributaria” derivada del “poder
de imperio”, además de ser una manifestación del principio de representación
popular; y iv) su naturaleza es coactiva.
El principio de legalidad de la
actividad impositiva
38. El fundamento de la tributación es
el principio de legalidad, puesto que sólo la ley puede crear tributos[92]. Esta
Corporación ha establecido que el artículo 338 superior consagra la reserva
legal en materia fiscal y la legalidad tributaria que garantiza que la ley fija
directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y la base gravable y, la
tarifa de los impuestos[93].
Bajo ese entendido, este postulado[94]: i) materializa el principio de predeterminación
del tributo, según el cual, una ley previa debe señalar los elementos de la
obligación fiscal[95]; ii) brinda seguridad jurídica a los
ciudadanos en relación con sus obligaciones tributarias[96]; iii) garantiza una política contributiva
coherente e inspirada en el principio de “unidad económica” en especial,
cuando existen competencias concurrentes en las que confluyen la voluntad del
Congreso y la de las asambleas o concejos municipales[97]; y, iv) aplica a cualquier tributo o
contribución[98], entre otros.
Clases
de tributos
39.
Los tributos generalmente se clasifican en: impuestos, tasas y contribuciones
especiales. A continuación, la Sala hará una breve reseña de cada uno de ellos.
Impuestos
40.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de mayo de 1966, expresó que:
“Al impuesto lo distingue ser una prestación pecuniaria que debe erogar el
contribuyente sin ninguna contraprestación y que se cubre por el solo hecho de
pertenecer a la comunidad”[99].
Para
esta Corporación, un tributo será “impuesto” siempre que cumpla con las
siguientes condiciones básicas:
“- Se
cobran indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo social, profesional
o económico determinado.
- No
guardan relación directa e inmediata con un beneficio derivado por el
contribuyente.
- Una
vez pagado, el Estado dispone de él de acuerdo a criterios y prioridades
distintos de los del contribuyente.
- Su
pago no es opcional ni discrecional. Puede forzarse mediante la jurisdicción
coactiva.
-
Aunque se tiene en cuenta la capacidad de pago del contribuyente ello no se
hace para regular la oferta y la demanda de los servicios ofrecidos con los
ingresos tributarios, sino para graduar el aporte social de cada ciudadano de
acuerdo a su disponibilidad.
- No
se destinan a un servicio público específico, sino a las arcas generales, para
atender todos los servicios necesarios.”[100]
En
esta misma línea, la Sentencia C-465 de 1993[101] definió
el impuesto como:
“(…) un ingreso tributario que se exige sin contar con el
consentimiento directo del obligado y sin consideración al beneficio inmediato
que el contribuyente pueda derivar de la acción posterior del Estado.  Es, pues,
un acto que implica la imposición de
un deber
tributario para un fin que
pretende satisfacer el interés general; este deber es señalado unilateralmente
por la autoridad del Estado y
el obligado no señala el destino del tributo, sino que su acto se limita a una
sujeción a la autoridad que lo representa mediatamente a él, de suerte que el
fin, de una u otra forma, no sólo es preestablecido por la expresión de la
voluntad general, sino que vincula al contribuyente, en cuanto éste se
beneficia del bien común que persigue toda la política tributaria.”
De
igual manera, la Sentencia C-577 de 1995[102]
estableció que:
“Los impuestos se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano
y no a un grupo social, profesional o económico determinado. Se trata de una
imposición obligatoria y definitiva que no guarda relación directa e inmediata
con la prestación de un bien o un servicio por parte del Estado al ciudadano.
En otros términos, los impuestos no incorporan una contraprestación directa a
favor del contribuyente. Por ello, en principio, los ingresos recaudados
mediante impuestos no tienen destinación específica, pues el Estado dispone de
ellos para atender las cargas públicas, de acuerdo a criterios y prioridades
políticas que no necesariamente coinciden con los de cada contribuyente.”
41.
En conclusión, los impuestos configuran una categoría de tributo que se
caracteriza por: i) ser una prestación de naturaleza unilateral, es decir,
expresan un poder de imperio en cabeza del Estado ejercido a través de su
establecimiento legal; ii) el hecho generador que lo sustenta refleja la
capacidad económica del contribuyente; iii) se cobra de manera general a todo
ciudadano o grupo social; iv) no incorpora una prestación directa a favor del
contribuyente y a cargo del Estado; v) su pago es obligatorio, no es opcional
ni discrecional; y vi) el Estado dispone de él con base en prioridades
distintas a las del obligado con la carga impositiva.
Tasas
42.
Las tasas son una especie de tributo en la que se establece una prestación
económica a favor del Estado. En ese orden, para esta Corporación las “tasas”
han sido consideradas como un gravamen siempre que se verifiquen las siguientes
características:
“- El
Estado cobra un precio por un bien o servicio ofrecido;
- El
precio pagado por el ciudadano al Estado guarda relación directa con los
beneficios derivados del bien o servicio ofrecido.
- El
particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio.
- El
precio cubre los gastos de funcionamiento y las previsiones para amortización y
crecimiento de la inversión.
-
Ocasionalmente, caben criterios distributivos (Ejemplo: Tarifas
diferenciales).”[103]
En
posterior pronunciamiento, la Corte afirmó que las tasas son:
“(…) aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente
por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular
decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una
recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un
servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que
se paga a la entidad administrativa que lo presta.
Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada
por el Estado por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón
suficiente: Por la prestación de un servicio público específico. El fin
que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta.
La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el
Estado trata de compensar en un valor igual o inferior,
exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él.”[104]
43.
En suma, las tasas se diferencian de los impuestos en los siguientes aspectos:
i) el hecho generador se basa en la efectiva prestación de un servicio público
o la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público que
se traduce en un beneficio particular del sujeto pasivo; y, ii) tiene
naturaleza retributiva, pues busca compensar un gasto público del Estado para
prestar un servicio público específico.
Contribuciones
especiales
44.
Para la Corte, las contribuciones especiales tienen como fundamento “(…) la
compensación que le cabe a la persona por el beneficio directo que ella reporta
como consecuencia de un servicio u obra que la entidad pública presta, realiza
o ejecuta. Correlativamente, el sistema y el método para definir la tarifa de
cada una de estas dos especies tributarias es diferente y debe, en todo caso,
ajustarse y consultar su naturaleza específica.”[105].
En posterior pronunciamiento reiteró que las contribuciones especiales tienen
como finalidad: “(…) la compensación por el beneficio directo que se obtiene
como consecuencia de un servicio u obra realizada por una entidad.”[106]
De
esta manera, el rasgo característico de las contribuciones especiales radica en
la producción de beneficios particulares en bienes o actividades económicas del
contribuyente, ocasionada por la ejecución del gasto público. En otras
palabras, se trata de una especie de compensación por los beneficios recibidos
causados por inversiones públicas realizadas por el Estado y busca evitar un
indebido aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales y
particulares generadas por la actividad estatal. Aquellas, se traducen en el
beneficio o incremento del valor de los bienes del sujeto pasivo.
Por su parte, las contribuciones
parafiscales:
(i) son un gravamen obligatorio que no constituye una remuneración de un
servicio prestado por el Estado; (ii) no afectan a todos los ciudadanos, sino a
un grupo económico específico; (iii) tienen una destinación concreta, por
cuanto se utilizan en beneficio del sector que soporta el gravamen; (iv) no se
someten a las normas de ejecución presupuestal[107]; y (v)
son administradas por órganos del mismo renglón económico o que hacen parte del
Presupuesto General de la Nación[108].
Elementos
del tributo
45.
Los elementos del tributo han sido identificados por esta Corporación de la
siguiente manera[109]:
i) Sujeto
activo:
la jurisprudencia de la Corte ha construido un concepto tripartito de este
elemento, en el que puede tenerse como sujeto activo a quien tiene la potestad
tributaria, es decir la facultad de crear y regular un determinado impuesto.
También es sujeto activo el acreedor que tiene el poder de exigir la prestación
económica materializada con el tributo; y, por último, este elemento incluye al
beneficiario del recurso, que además puede disponer del mismo[110].
ii) Sujeto
pasivo:
este Tribunal distingue dos sujetos pasivos “de iure” que son aquellos
que pagan formalmente el impuesto; y “de facto” quienes en últimas deben
soportar las consecuencias económicas del gravamen[111].
En otras palabras, “(…) [e]n los tributos directos, como el impuesto
a la renta, en general ambos sujetos coinciden, pero en cambio, en los
impuestos indirectos (…) el sujeto pasivo de iure no soporta económicamente la
contribución, pues traslada su costo al consumidor final.”[112]
iii) Base
gravable:
ha sido definida por esta Corporación como: “(…) la magnitud o la medición
del hecho gravado, a la cual se le aplica la correspondiente tarifa, para de
esta manera liquidar el monto de la obligación tributaria”[113],
se trata de la cuantificación del hecho gravable sobre el que se aplica la
tarifa.
iv) Tarifa:
debe entenderse como la magnitud o el monto que se aplica a la base gravable y
determina el valor final del tributo que debe sufragar el contribuyente[114].
v)
Hecho generador: es el principal elemento identificador de un
gravamen. Se trata del componente que:
“(…)
define el perfil específico de un tributo, puesto que, como lo señala la
doctrina, y lo ha precisado esta Corporación (Sentencia C-583/96), este
concepto hace referencia a la situación de hecho, que es indicadora de una
capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como
situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que, si se
realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico
la correspondiente obligación fiscal.”[115]
46. El concepto de capacidad
contributiva se deriva del deber de solidaridad, lo cual lo convierte en un
principio autónomo que se entiende como la condición individual y concreta para
pagar tributos. De igual forma, se trata de una capacidad relativa y debe
basarse en índices reveladores de riqueza. También, ha sido entendida como la
fuerza calificada, cuantitativa y cualitativa para medir una capacidad idónea,
real y cierta de las personas para pagar tributos[116].
47. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la
capacidad contributiva se define como la posibilidad económica de tributar[117]
y no se agota en la simple verificación del ingreso del sujeto pasivo. En otras
palabras, se trata de “(…) la idoneidad
subjetiva, no teórica sino real, en cuanto depende de la fuerza económica del
sujeto, para ser llamado a cumplir con el deber de pagar tributos” [118]. Por tal razón, el establecimiento justo y proporcionado de
un impuesto debe observar la capacidad económica
del obligado. Bajo esta perspectiva, si bien es un postulado que no está
expresamente establecido en la Constitución, se deriva de los principios de
igualdad, solidaridad, equidad, progresividad y no confiscatoriedad.
La Sentencia C-580
de 1992[119] recordó que cualquier modelo de tributación debe atender a “(…)
la efectiva idoneidad objetiva del sujeto presuntamente obligado por la norma
tributaria para concurrir con su esfuerzo tributario a soportar y financiar las
cargas públicas”[120]. En tal sentido, es
imprescindible que exista una correlación entre la imposición y un índice de
riqueza o de capacidad económica del sujeto obligado. Dicho ejercicio no se
agota en la simple verificación de un ingreso determinado. Bajo tal
comprensión, carece de capacidad contributiva la persona cuyo nivel de ingresos
se agota en la mera satisfacción de sus necesidades vitales mínimas. Por el
contrario, activos como el patrimonio y los ingresos brutos son indicadores
adecuados para medir la capacidad económica, tal como esta Corporación indicó
en las Sentencias C-333 de 1993[121] y C-252 de 1997[122].
Por su parte, la Sentencia
C-776 de 2003[123] declaró inexequible el artículo 116
de la Ley 788 de 2002, que extendió la base gravable del IVA para el consumo de
bienes y servicios de primera necesidad. En aquella oportunidad, la Corte
precisó que, si bien el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración
de la política tributaria, el ejercicio de esta
facultad no es ilimitado. Bajo tal perspectiva,
consideró que las personas que apenas disponen de lo necesario para subsistir
tienen menor capacidad contributiva, o, inclusive, pueden carecer de capacidad
económica de tributar. Dicha consideración se sustentó en el siguiente
argumento:
“(…) llamar a quienes carecen de capacidad contributiva a
soportar estas cargas públicas de orden impositivo que las afecta de manera
ineludible y manifiesta en su subsistencia, resulta contrario a la justicia
tributaria. La capacidad económica o contributiva, fundada, por ejemplo, en
el ingreso, en la riqueza, o en una actividad productiva, no puede ser
equiparada a la realización de una actividad social básica e ineludible, como adquirir
un bien o servicio indispensable para sobrevivir. En ese sentido, la capacidad
contributiva no es automáticamente equiparable a la capacidad adquisitiva” (Énfasis agregado).
Posteriormente, la Sentencia
C-388 de 2016[124] recordó lo siguiente:
“(…) siempre que exista capacidad contributiva, en el
sentido de que el pago de los tributos no amenace de manera cierta unos mínimos
de subsistencia digna, existe el deber en cabeza de las personas de
contribuir para la realización de los objetivos del Estado Social de Derecho.
En cualquier caso, no podrán establecerse tributos que nieguen ese mínimo de
subsistencia que constitucionalmente debe garantizarse. Conforme a ello,
que el derecho al mínimo vital constituya una restricción al Congreso al
adoptar medidas tributarias significa, fundamentalmente, que una porción de
los recursos materiales de las personas se encuentran excluidos ‘de la competencia dispositiva del Estado y de los
particulares’[125].” (Énfasis agregado)
48. En suma, la
capacidad contributiva hace referencia a la posibilidad real y concreta de
tributar. Esto se traduce en la posibilidad de contribuir al gasto público del
Estado de tal forma que la persona aún mantenga condiciones dignas de vida. Por
lo anterior, está estrechamente relacionada con el derecho al mínimo vital, al
igual que con los principios de igualdad, equidad tributaria y el deber de
solidaridad. Bajo este entendido, la imposición de tributos debe atender a
criterios de riqueza, patrimonio o actividad productiva y no puede basarse
exclusivamente en la capacidad adquisitiva de los obligados o en los simples
ingresos.
49. Este elemento
estructural permite diferenciar los llamados impuestos directos e indirectos.
La Sentencia C-426 de 2005[126] estableció que en los impuestos
indirectos no existe una identificación concreta previa del sujeto
obligado. En tal sentido, precisó lo siguiente:
“(…)
la capacidad de pago solamente se puede determinar por la propensión al consumo
de los distintos sujetos pasivos del tributo. En tal virtud, los contribuyentes
que con mayor frecuencia incurran en el hecho gravado pagarán proporcionalmente
más que los demás, y es evidente que quienes tienen mayores recursos
normalmente efectuarán erogaciones por mayor cuantía de las que tienen menos
medios. En este tipo de impuestos existe la posibilidad de acentuar las cargas
tributarias sobre los que tengan una mayor capacidad económica, mediante el
establecimiento de tarifas diferenciales, respecto de los consumos de lujo”.
Por su parte, en los impuestos directos,
como por ejemplo el de renta o el predial, los sujetos contribuyentes están
plenamente identificados, pues su capacidad de pago se demuestra mediante
indicadores tales como los ingresos o el patrimonio, con los respectivos
instrumentos de depuración de la base gravable que aseguran la determinación de
la verdadera condición fiscal del sujeto pasivo.
Principio de
generalidad del tributo
50. En relación con
este postulado, la Corte ha explicado que está conformado de dos componentes:
uno subjetivo, que hace referencia al hecho de que el universo de los obligados
por el tributo ha de comprender, sin excepciones, a todas las personas que
tengan capacidad contributiva; y, uno objetivo, que consiste en
que si el Legislador grava un hecho, acto o negocio no puede dejar de hacerlo
ante situaciones semejantes, salvo que existan razones poderosas de política
fiscal para tal actuación. En este caso deben estar al servicio de los bienes protegidos por la Constitución o de metas ordenadas por ella [127].
La Sentencia C-734
de 2002[128] indicó que el principio de generalidad del tributo “(…)
se refiere a que todos los potenciales contribuyentes, a la luz de los
criterios utilizados por el Legislador al crear un impuesto, sean incluidos
dentro de la definición abstracta de los sujetos pasivos de dichos impuestos,
la cual debe ser razonable y debe obedecer a una finalidad compatible con la
Constitución”. En aquella oportunidad, la Corte aclaró que este postulado
supone que todas las personas que puedan potencialmente llegar a ser sujetos
pasivos deben ser gravados y ello era precisamente lo que ocurría con el
gravamen a los movimientos financieros (GMF). En este impuesto, eran sujetos
pasivos del tributo todos aquellos que realizaran transacciones financieras.
51. No obstante, este
principio no es absoluto, pues admite excepciones, en especial cuando se
establecen tratamientos tributarios preferenciales, como son las exenciones. En
efecto, la Corte ha precisado que dicha actuación:
“(…) lleva implícita una valoración específica del principio
de justicia tributaria, que no puede ser ajena a los fines socio económicos del
sistema tributario, que hace que señaladas circunstancias reciban los efectos
desgravatorios. Las exenciones no son simplemente instrumentos de política
económica y por tanto inmunes al control de constitucionalidad como simples
opciones políticas. Para el método jurídico los hechos económicos
subyacentes en la exención, o en otras instituciones que son objeto de la
ciencia económica, son antecedentes fácticos de la regla jurídica, que motivan
la intervención normativa, pero adoptada una determinada solución legal, el
método jurídico por el cual se le examina debe trascender el simple fenómeno
económico para hallar el valor justicia que debe legitimarlas.”[129] (Énfasis agregado)
En ese contexto, al
momento de establecer una exención tributaria como forma de excepción al
principio de generalidad, aquella debe atender a los principios de equidad,
eficiencia y progresividad contemplados en el artículo 363 superior y del
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta. Por
consiguiente, para valorar la constitucionalidad de un beneficio tributario es
necesario acudir a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en función
de los principios constitucionales reseñados[130].
Por ejemplo, en la Sentencia
C-258 de 2003[131], la Corte indicó que las
exenciones tributarias pueden obedecer a consideraciones de fomento, a opciones
de política fiscal o laboral, a incentivos de una actividad que comporte
niveles de riesgo económico o personal superiores a los ordinarios. Finalmente,
también buscan garantizar imperativos constitucionales por razones de equidad.
Aquella vez, este Tribunal afirmó que, dentro del ámbito de configuración
legislativa en materia tributaria, se encuentra determinar la manera como serán
gravados los ingresos laborales. En particular, no es inconstitucional exonerar
del impuesto de renta los gastos de representación, por ende, “(…) no es
violatorio de la Carta que determinado componente de la retribución de ciertos
funcionarios públicos se establezca en atención a la consideración de la
particular condición del empleo en cuanto a la dignidad del cargo, las
responsabilidades que comporta y la autoridad que le corresponde”.
Por lo anterior, la
Corte concluyó que existía una justificación para que la ley atribuyera una
parte de la retribución de jueces y magistrados a gastos de representación. De
aquel hecho y correspondiente beneficio tributario que se otorgaba, no se
derivaba una diferencia de trato frente a empleados públicos que percibían
ingresos exentos por concepto de gastos de representación. Esto, porque
pertenece a la potestad de configuración del Legislador determinar qué
funcionarios tienen gastos de representación; además, la propia ley que
estableció la exención previó un aumento compensatorio para los ingresos de los
empleados públicos que se hubiesen visto afectados por la eliminación de las
rentas exentas.
Posteriormente, la Sentencia
C-717 de 2003[132] estudió el artículo 115
de la Ley 788 de 2002, que exoneraba a las loterías del pago del impuesto sobre
las ventas en los juegos de suerte y azar. Al respecto, encontró que dicha
medida era idónea para hacer efectivo el principio de equidad en las cargas
públicas, en la medida en que pretendía beneficiar a un sector con una mayor
carga tributaria.
Finalmente, la Sentencia
C-397 de 2011[133] examinó si era
constitucionalmente admisible que las pensiones de jubilación, vejez, de
sobrevivientes y sobre riesgos profesionales hasta el año gravable de 1997 estuvieran
exentas del impuesto sobre la renta. Igualmente, evaluó la medida de gravar
estas pensiones a partir de 1998, sólo en la parte del pago mensual que
excediera las 1.000 UVTs.
Primero aclaró que, si
bien los trabajadores y pensionados son sujetos obligados a pagar el impuesto
sobre la renta, su situación no es comparable, puesto que la base gravable
proviene de fuentes distintas. Seguidamente, determinó que la razonabilidad de
la exclusión de las pensiones menores a 1000 UVT se encuentra ampliamente
justificada por el artículo 48 Superior y en los mandados constitucionales de
protección a la vejez. Por el contrario, dar un tratamiento exacto entre los
ingresos generados por el salario y los generados por pensiones podría implicar
el desconocimiento del mandato de protección especial. Así las cosas, mantener
una adecuada y especial protección al subsistema de pensiones es un asunto de
trascendental importancia dentro de un Estado Social de Derecho y, por tanto,
la medida era razonable con fundamento en la equidad y en aras de proteger los
derechos fundamentales de los pensionados.
52. En definitiva, el
principio de generalidad del tributo se desprende del deber general de
contribución y los principios de equidad, eficiencia, progresividad e igualdad.
Todas las personas contempladas en el universo del tributo y su hecho gravable
están obligadas a pagarlo. Sin embargo, la facultad de configuración del
Legislador es amplia en este aspecto y puede establecer exenciones tributarias.
Para tal efecto, el tratamiento diferenciado debe obedecer a criterios
razonables, como aquellos relacionados con la política fiscal, el fomento de
ciertas actividades económicas o para garantizar imperativos constitucionales.
Principios de equidad y
justicia tributaria[134]
53. El contenido y
alcance del principio de equidad tributaria, así como su vínculo con el
principio de justicia predicable del sistema fiscal, han sido definidos por la
Corte a través de un precedente pacífico y estable. Por ende, la Sala reiterará
las reglas que se derivan de esta jurisprudencia[135].
54. De acuerdo con el
artículo 363 de la Constitución, el principio de equidad opera como expresión
concreta del principio de igualdad[136] y límite a la potestad impositiva del Legislador[137]. En líneas generales, el contenido de ese postulado refiere
a la prohibición de que el orden jurídico imponga obligaciones excesivas o
beneficios desbordados al contribuyente. La jurisprudencia de esta Corporación
ha precisado que se trata de:
“(…) un criterio con base en el cual se pondera la
distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes
entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o beneficios
exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio es exagerado cuando no
consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos en razón a la naturaleza
y fines del impuesto en cuestión”[138]
En tal sentido, la Sentencia
C-249 de 2013[139] recordó que no
cualquier sacrificio del principio de equidad por parte de una norma legal es suficiente
para considerarla contraria a la Constitución. Bajo ese entendido, el
Legislador puede incidir en la equidad –de manera proporcionada– con la
finalidad de satisfacer otro principio constitucionalmente relevante (arts.
150-12 y 338 de la Carta). Bajo ese entendido, “(…) tales sacrificios [al principio de equidad] no violan la Carta, siempre que no sean
irrazonables y se justifiquen en la persecución de otros objetivos tributarios
o económicos constitucionalmente relevantes”.[140]
La
jurisprudencia ha precisado la naturaleza y escenarios de aplicación del
principio de equidad. La Sentencia C-169 de 2014[141] indicó
las dimensiones estructural e individual de este principio. El
artículo 363 de la Carta exige que el sistema tributario –como integridad– sea
equitativo y que la formulación individual de las normas impositivas respete en
la mayor medida posible el citado postulado (art. 95-9 CP)[142].
Por
tal razón, el análisis del principio de equidad se auxilia en el
juicio de igualdad. Tal propósito busca determinar si una medida impositiva o
la consagración de una exención cumplen o no con la obligación de dar el mismo
trato a supuestos de hecho equivalentes o a destinatarios que están en
circunstancias similares. No se trata de principios idénticos, pues los cargos
por violación del principio de igualdad tienen exigencias específicas que no
tienen los cuestionamientos por violación de la equidad y viceversa[143].
55. La equidad
tributaria tiene dos variables: (i) la horizontal, según la cual el sistema
tributario debe tratar de idéntica manera a las personas que, antes de
tributar, gozan de la misma capacidad económica, de modo tal que queden
situadas en el mismo nivel después de pagar sus contribuciones; y, (ii) la
vertical, identificada con la exigencia de progresividad, que ordena distribuir
la carga tributaria de forma que quienes tienen mayor capacidad económica
soporten una mayor cuota de impuesto[144].
56. La jurisprudencia
ha identificado determinados supuestos que, sin tener carácter taxativo,
configuran vulneraciones al principio de equidad tributaria[145]. A continuación, la Sala recuerda algunas de esas
decisiones:
Un primer supuesto es
cuando el monto a pagar por concepto del tributo se define sin atender la
capacidad de pago del contribuyente. Ejemplo de ello es la situación analizada
en la Sentencia C-876 de 2002[146]. En esa oportunidad, la Corte declaró inexequible la norma
que establecía una base gravable presunta con carácter no desvirtuable, que
incluso podía llegar a ser superior a la capacidad de pago del contribuyente.
El segundo supuesto
opera cuando la regulación grava de manera disímil a sujetos o situaciones
jurídicas análogas, sin que concurra una justificación válida en términos
constitucionales. Así, la Sentencia C-748 de 2009[147] concluyó que se vulneraba el principio de equidad tributaria
al otorgarse beneficios tributarios a los magistrados de tribunal con exclusión
de otros funcionarios judiciales que, históricamente, habían recibido el mismo
tratamiento legal, laboral, administrativo y tributario.
El tercer supuesto
identificado por la jurisprudencia constitucional es cuando el tributo es o
tiene implicaciones confiscatorias. Ello sucede en el caso que la obligación
fiscal implique una expropiación de facto de la propiedad privada o de los
beneficios de la iniciativa económica de los particulares. Esto en razón a que
dicha actividad productiva deba destinarse exclusivamente al pago del tributo e
impide el logro de ganancia para el sujeto pasivo del mismo[148]. A este respecto, debe tenerse en cuenta que el efecto
confiscatorio en mención opera cuando el impuesto genera un impacto
desproporcionado en el patrimonio del contribuyente, con efectos claramente
expropiatorios. Así, previsiones que establezcan tratamientos fiscales más
gravosos o que deroguen beneficios impositivos, pero que carezcan de la entidad
señalada y estén dirigidas a la satisfacción de fines constitucionalmente
valiosos, no generan una infracción del principio de equidad tributaria[149].
Finalmente, un cuarto
supuesto tiene una dimensión más general y consiste en la prohibición que tiene
el Legislador de otorgar tratamientos jurídicos irrazonables, bien porque la
obligación fiscal se base en criterios abiertamente inequitativos, infundados o
que privilegian al contribuyente moroso y en perjuicio de quienes cumplieron
oportunamente con el deber constitucional de concurrir con el financiamiento de
los gastos del Estado. Para la Corte,
“(…) [l]a equidad tributaria se desconoce cuando se deja de
lado el principio de igualdad en las cargas públicas. La condición de moroso no
puede ser título para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior
retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo
tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignación
de la carga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y
se acentúa en términos reales respecto de quienes observaron la ley."[150]
57. Por su parte, el
precedente analizado caracteriza al principio de justicia tributaria
como un mandato más general que obliga al Legislador a abstenerse de imponer
previsiones incompatibles con la defensa de un orden justo. Esta prohibición
tiene un vínculo intrínseco con el tratamiento equitativo entre contribuyentes
y hechos generadores del tributo, así como con la eficacia en el recaudo fiscal.
En términos de la jurisprudencia constitucional
“[e]l principio de justicia tributaria, por su parte, ha sido
interpretado como una síntesis de todas las exigencias constitucionales que
enmarcan el ejercicio del poder impositivo del Estado (CP art 95-9). Además de
incorporar las exigencias de equidad y progresividad antes mencionadas, también
reclama un sistema tributario eficiente, capaz de asegurar un efectivo control
de la recaudación de los dineros públicos. Así pues, al lado de la equidad y la
progresividad, la eficiencia también constituye un componente medular de la
justicia tributaria, dado que la ineficiencia en el recaudo de los tributos
puede generar una injusta distribución de la carga fiscal, en tanto el
incumplimiento de sus obligaciones impositivas por parte de algunos
contribuyentes conduce a que el sostenimiento de los gastos e inversiones
públicas sólo se haga a costa de los contribuyentes cumplidos.”[151]
58. A partir de lo
expuesto, la Sala concluye que los principios de equidad y justicia tributaria
operan como marco para la acción del Legislador en materia impositiva. Sin
embargo, en atención al amplio margen de configuración sobre este asunto, la
inconstitucionalidad de las previsiones legales debe sustentarse no solo en la
acreditación de un tratamiento diverso entre contribuyentes o situaciones
jurídicas, sino que el mismo debe ser injustificado, manifiestamente
desproporcionado o contrario al régimen constitucional que informa al sistema
tributario.
Principio de eficiencia
tributaria
59. Este Tribunal ha
expresado que la administración debe ocuparse de crear tributos de fácil
recaudación. De tal suerte, no tiene justificación que el costo de administrar
el tributo sea superior al ingreso obtenido. De igual forma, una excesiva
complejidad administrativa implica el deterioro de la estructura tributaria y e
incumplimiento de los objetivos propuestos por las autoridades económicas[152].
Por su parte, en la Sentencia
C-445 de 1995[153], la Corte concluyó que la eficiencia comprende dos
presupuestos: por una parte, el principio de economía del tributo, según el
cual el Estado debe recaudar los impuestos con el menor costo administrativo
posible, a fin de que la cantidad de dinero retirada a los contribuyentes sea
equivalente o similar a aquella que entra al tesoro del Estado. Por otro,
incorpora el principio de la comodidad, conforme al cual toda contribución debe
ser recaudada en la época y forma que más convenga al contribuyente[154]. También se refiere a que el Estado debe controlar la
evasión y la elusión tributarias en la mejor forma posible, puesto que de poco
sirve promulgar leyes tributarias si se permite que los contribuyentes incumplan
sus obligaciones fiscales. En tal sentido, este Tribunal precisó que:
“(…) la evasión termina afectando en la práctica, de manera
profunda, la propia equidad horizontal en materia fiscal, tal y como esta
Corporación ya lo había señalado, puesto que se puede constatar una
"diferencia en la carga tributaria para contribuyentes con igual capacidad
económica, originada en la mayor facilidad que exhiben ciertos grupos de
contribuyentes para evadir o eludir el impuesto, en relación con otros como los
que perciben sueldos y salarios”[155].
60. Precisamente, estos
presupuestos se encuentran establecidos en los artículos 189-20 y 305-11 de la
Constitución, conforme a los cuales le corresponde al Presidente de la
República "(…) [v]elar por la estricta recaudación y administración de
las rentas y caudales públicos". Al respecto, la Sentencia C-1197
de 2001[156] aclaró que el principio de eficiencia del tributo se mide al
tenor de sus efectos en la economía, en el balance fiscal y en la
redistribución del ingreso de un país. En este sentido, las autoridades
económicas deben diseñar las contribuciones de tal forma que cumplan con su función
de recaudo, mientras corroboran la incidencia del ingreso fiscal en la
estructura del gasto público.  Por ello, han de examinar la viabilidad de
los tributos de cara a las políticas macroeconómicas, fiscales y sociales, con
el fin de evitar conductas elusivas y salvaguardar la equidad horizontal en
materia fiscal[157].
61. En síntesis, la
Corte ha reiterado en varias sentencias[158] que un impuesto será eficiente en la medida en que genere
pocas distorsiones económicas y permita obtener la mayor cantidad de recursos
al menor costo posible. De esta forma, el principio de eficiencia se concreta
en los recursos
que logra recaudar la administración bajo las normas vigentes y en la función
del Legislador de verificar que la recaudación
acarree un bajo sacrificio social para el contribuyente en el cumplimiento de
su deber fiscal.
De lo expuesto se
deduce que el control constitucional de la eficiencia de las normas impositivas
recaerá sobre
(i) los fines que éstas persiguen y de los medios de los que se valen
para tal efecto, a la luz de los parámetros constitucionales; y (ii) en
el análisis de las implicaciones que tiene la adopción de las medidas sobre el
sistema tributario. Lo anterior, debido a que, si bien pueden favorecer el
principio de la eficiencia en el corto plazo, es posible que generen
consecuencias negativas para la materialización de este principio en el largo
plazo[159].
Principio de
progresividad tributaria[160]
62. Este principio hace
referencia al
reparto de la carga tributaria entre los diferentes obligados a su pago, según
la capacidad contributiva de la que disponen. En otras palabras, permite “(…)
otorgar un tratamiento diferencial en relación con los contribuyentes de
mayor renta, de manera que progresivamente terminan aportando más ingresos al
Estado por la mayor tributación a que están obligados”[161].
En ese sentido, la Sentencia C-409 de
1996[162]
indicó que este principio compensa la
insuficiencia del principio de proporcionalidad en el sistema tributario. Esto,
pues no basta con mantener una relación meramente porcentual entre la capacidad
económica del contribuyente y el monto de los impuestos a su cargo. Por el
contrario, el Constituyente dispuso que quienes tienen mayor patrimonio y
perciben mayores ingresos aporten en mayor proporción al financiamiento de los
gastos del Estado, en otras palabras, “(…) se trata de que la carga
tributaria sea mayor entre mayores sean los ingresos y el patrimonio del
contribuyente”.
63. Bajo tal perspectiva, mientras que
el principio de equidad conlleva un ejercicio de ponderación en relación con la
forma en que un tributo afecta a los distintos contribuyentes, el principio de
progresividad esclarece la manera en que la carga modifica la situación
económica de un grupo de personas en comparación con los demás[163].
Tal como fue expresado en la Sentencia C-1060A de 2001[164],
la progresividad en el sistema tributario es una especificidad del criterio
de igualdad, pues busca una conformidad de hecho equivalente en supuestos de capacidades
contributivas superiores. Busca igualar la situación de contribuyentes
distintos ante el fisco, en la medida en que determina una escala de
coeficientes que se incrementan de acuerdo con la posibilidad de rentas o
consumos, para que el sacrificio fiscal sea similar. Por consiguiente, este
principio supone que los contribuyentes aporten una parte similar de sus
ganancias al Estado.
Principio
de irretroactividad del tributo[165]
64. El tercer inciso del artículo 338 de
la Carta dispone que “(…) [l]as leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen
contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante
un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que
comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o
acuerdo”. Por su parte, el artículo 363 establece expresamente que
“[l]as leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”. Estas dos
disposiciones enmarcan el principio de irretroactividad de las leyes
tributarias, según el cual, el ordenamiento jurídico protege las situaciones
jurídicas consolidadas y el principio de buena fe[166],
lo que supone una actividad bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad[167].
65.
Si bien la Constitución no consagra una norma que ampare de manera expresa los
derechos adquiridos en abstracto en materia tributaria, la Corte ha señalado
que de la interpretación sistemática de las normas constitucionales
anteriormente citadas se deriva sin duda una forma de protección a las
situaciones jurídicas consolidadas.
Particularmente, el principio de irretroactividad no sólo se vulnera cuando se
altera hacia el pasado el hecho generador de un tributo, sino también “(…) cuando
una ley modifique cualquiera de los aspectos o elementos que delimitan la
obligación tributaria (sujetos pasivos, base de cálculo, alícuota, etc.) y
pretenda incidir sobre hechos o situaciones configurados antes de la fecha de
su entrada en vigor”[168].
66. En definitiva, la
regla de no retroactividad de la ley tributaria busca que tanto obligados como ejecutores
de la norma conozcan sus características con antelación y adecúen sus
comportamientos económicos de cara a la medida impositiva. También busca
salvaguardar el principio de legalidad y amparar los hechos causados y
consolidados bajo el imperio de una norma jurídica[169].
67. Luego de la anterior recapitulación, la Sala reitera que,
en un estado de emergencia económica, social y ecológica, el Presidente tiene
la facultad de establecer nuevos tributos o modificar los existentes. El
ejercicio de esta potestad debe estar exclusivamente destinado a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Por esa razón, si bien en una
situación de anormalidad institucional no resultan aplicables el principio de
representación popular de los tributos y la prohibición contenida en el
artículo 359 superior, el Gobierno Nacional está sometido a los demás
principios y reglas que orientan el sistema tributario. En tal sentido, debe
observar de forma estricta los principios de (i) legalidad, (ii) generalidad,
(iii) equidad y justicia tributaria, (iv) eficiencia, (v) progresividad, e (vi)
irretroactividad, entre otros. A continuación, la Sala precisará los conceptos
del Fondo de Mitigación de Emergencias-FOME, del impuesto de renta y del
mecanismo de retención en la fuente, por tratarse de ingredientes normativos de
las medidas adoptadas en el DL analizado.
El Fondo de Mitigación de Emergencias –FOME
68. El Decreto Legislativo 444 de 2020
creó el Fondo de Mitigación de Emergencias-FOME, como “(…) un fondo cuenta
sin personería jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”[170].
Su objetivo principal es atender las necesidades de recursos para la
atención en salud y fomentar la actividad productiva y económica, en un
contexto de crisis sanitaria y aislamiento social[171].
Por esa razón, su artículo 4º establece que los recursos del fondo se
destinarán a: (i) atender las necesidades adicionales de recursos que se
generen por parte de las entidades que hacen parte del Presupuesto General de
la Nación; (ii) pagar los costos generados por la ejecución de los instrumentos
y/o contratos celebrados para el cumplimiento del objeto del FOME; (iii)
efectuar operaciones de apoyo de liquidez transitoria al sector financiero;
(iv) invertir en instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas que
desarrollen actividades de interés nacional, así como proveer directamente a su
financiamiento; y, (v) proveer liquidez a la Nación en aquellos eventos en que
los efectos de la emergencia se extiendan a las fuentes de liquidez ordinarias.
Ahora bien, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 6º del decreto mencionado, el FOME será administrado
“(…) con plena observancia de los principios previstos en el artículo
209 de la Constitución Política”. Esto implica que los servidores públicos
encargados de la administración deberán observar “(i) el mandato de sujeción
estricta a la ley y (ii) la prohibición de desviarse del interés general”[172].
En otras palabras, los “(…) servidores y funcionarios públicos se
comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo que les ordena
la Ley”[173].
Asimismo, de acuerdo con el artículo 7º, para la administración y ordenación
del gasto del FOME se llevarán a cabo “(…) las operaciones y las
actividades administrativas, financieras, presupuestales y contables (…) de
acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias”. Esto implica,
entre otras, la obligación de adelantar registros presupuestales y contables
que den cuenta del origen de los recursos.
69. De otro lado, el artículo 9º define
operaciones de apoyo de liquidez de la siguiente manera:
“(…)
los depósitos que efectúe la Dirección General de Crédito Público y
Tesoro Nacional, con los recursos del FOME, a las bancas estatales de primer y
piso. Dichos depósitos se llevarán a cabo en moneda legal colombiana y su plazo
será de hasta 12 meses.
El
apoyo de liquidez de que trata el presente artículo únicamente será destinado a
solventar las necesidades sociales y económicas del sector empresarial,
ocasionadas por la situación a la que se refiere el Decreto 417 de 2020”.
De igual manera, el artículo 15 dispone
medidas para fortalecer el patrimonio y capital de las empresas que presten
servicios de interés nacional que se hayan visto gravemente afectadas por la
emergencia decretada mediante el Decreto 417 de 2020. Finalmente, el artículo
16 establece que estos recursos se presupuestarán en la sección del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, para ser distribuidos a las entidades que hacen
parte del Presupuesto General de la Nación.
Este
decreto fue objeto de control constitucional mediante la Sentencia C-194 de
2020[174]. La Corte dividió el
examen en tres ejes temáticos: (i) creación del FOME; (ii) origen de sus
recursos y; (iii) destinación de los mismos. En relación con el primer eje,
constató que la naturaleza jurídica, objeto y regulación de su administración y
liquidación es compatible con el principio de autonomía territorial y el
ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría General de la
República. Asimismo, consideró que la creación de este fondo
es una medida necesaria, fáctica y jurídicamente adecuada para conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos. Respecto del segundo eje,
consideró que los préstamos del Fondo de Ahorro y Estabilización (FAE) y del
Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) no vulneran
contenido alguno de la Constitución, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción
y la jurisprudencia constitucional. Finalmente, en relación con el tercer eje,
constató que las distintas destinaciones de los recursos del FOME (i) no
constituyen un auxilio o donación proscrito por la Constitución (art. 355 de la
CP), (ii) no disponen delegación de función alguna al Ministerio de Hacienda
para proferir decretos con fuerza material de ley (arts. 212 a 215 de la CP),
(iii) no vulneran el principio de autonomía territorial (art. 287 de la CP),
(iv) no desconocen el principio de Estado Social de Derecho ni los compromisos
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 1
y 93 de la CP), y (v) no tienen por objeto el enriquecimiento de la banca
privada. De igual forma, precisó que estas medidas están directa y
específicamente encaminadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos. En todo caso, resaltó que la administración y la destinación de tales
recursos deberá observar los principios de la administración pública previstos
por la Constitución.
70. De esta manera, el FOME es un fondo
creado en el contexto de la emergencia económica, social y ecológica declarada
mediante el DL 417 de 2020, cuyos recursos están destinados a apoyar la
atención en salud y las actividades productivas. Esto, con el fin de amparar el
sistema de salud y mantener el empleo y el crecimiento en condiciones de
aislamiento y recesión económica. Al respecto, la Corte encontró que este fondo
cumple con las disposiciones constitucionales y legales que regulan los estados
de excepción.
El impuesto de renta
71. El impuesto de renta es un
impuesto directo por excelencia que grava las utilidades empresariales y las
rentas personales[175].
Los
artículos 7º y siguientes de esta normativa establecen que son sujetos pasivos
del impuesto de renta y complementarios (i)
las personas naturales[176],
(ii) las sociedades y entidades nacionales[177], (iii) las
sociedades y entidades extranjeras[178],
(iv) las sociedades limitadas y asimiladas[179], (v) las
sociedades anónimas y asimiladas[180],
(vi) las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de
economía mixta[181],
(vii) los fondos públicos[182]
(viii) las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro[183],
(ix) las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de
captación y colocación de recursos financieros[184],
(x) los fondos mutuos de inversión y las asociaciones gremiales[185],
(xi) las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos
de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas,
instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones de cooperativas[186],
(xii) las cajas de compensación familiar, los fondos de empleados y las
asociaciones gremiales[187],
y (xiii) FOGAFIN[188];
entre otros.
La base de la
renta líquida puede estar constituida por los ingresos[189]
o los costos[190],
los cuales se entienden causados cuando nace la obligación de pagarlos, aunque
no se haya hecho efectivo el pago[191].
Por otro lado, aunque la regla general es el pago completo del impuesto de
renta y complementarios, existe la posibilidad de que se realicen deducciones
legalmente aceptables[192].
En su momento, el artículo 1º de la Ley 1819 de 2016 modificó el
establecimiento del impuesto de renta de las personas naturales y adoptó el
sistema cedular. Este mecanismo permite establecer la base gravable y la tarifa
según el origen de los ingresos. Inicialmente fueron 5 cédulas[193],
no obstante, la Ley 2010 de 2019 las redujo a 3[194].
Finalmente, para el caso que
ocupa a la Sala, el artículo 206 del E.T. establece que están gravados con el
impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en
cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con
excepción de las siguientes: (i) las indemnizaciones por accidente de trabajo o
enfermedad; (ii) las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad;
(iii) lo recibido por gastos de entierro del trabajador; (iv) el auxilio de
cesantía y los intereses sobre cesantías, siempre y cuando sean recibidos por
trabajadores cuyo ingreso mensual promedio en los 6 meses de vinculación
laboral no exceda de 350 UVT. Cuando este excede de 350 UVT, la norma prevé un
cálculo porcentual para determinar la parte no gravada y; (v) las pensiones de
jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos profesionales,
hasta el año gravable de 1997 y, a partir del 1º de enero de 1998, están
gravadas sólo en la parte del pago mensual que exceda de 1.000 UVT. Las
indemnizaciones sustitutivas de las pensiones o las devoluciones de saldos de
ahorro pensional tienen el mismo tratamiento.
72. A partir de las normas anteriormente
reseñadas, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que el impuesto sobre la renta es el “arquetipo del
impuesto justo”[195]. Tal
consideración se sustenta en que cada contribuyente paga conforme a su
capacidad contributiva y el Legislador establece distinciones fundadas que
evitan la excesiva uniformidad en un mundo desigual. En este sentido, la Corte
precisó que en la determinación del tributo:
“(…) se configuran exclusiones de ingresos, desgravaciones de
algunos de ellos, diversos tratamientos en las deducciones admisibles, tarifas
progresivas que eliminan el tributo para los ingresos personales hasta
determinados topes, considerados como el mínimo vital indisponible para el
fisco, o incluso descuentos en el impuesto a pagar, previamente liquidado”[196].
73. En este caso, la progresividad se materializa al imponer mayor
presión fiscal a quienes tienen mayor capacidad contributiva derivada de los
ingresos recibidos o su mayor patrimonio. Una de las formas de materializar
este principio son las exenciones. Por ejemplo, la Sentencia C-327 de
1999[197] avaló
la exención de este impuesto a las personas jurídicas afectadas por el sismo
ocurrido en Armenia. No obstante, advirtió que las personas naturales que se
encontraran en idénticas circunstancias de hecho y cumplieran los mismos
requisitos exigidos para las personas jurídicas debían también ser
beneficiarias de esta exención.
En
lo que concierne a la posibilidad de exceptuar del impuesto de renta
determinados ingresos laborales, la Sentencia C-250 de 2003 indicó que,
por principio universal, las rentas provenientes del trabajo gozan de un
tratamiento diferencial en cuanto al desgravamen de una parte de los ingresos. De
igual forma, la Sentencia C-461 de 2004[198]
recordó que la facultad del Legislador para establecer exenciones tributarias
no es absoluta sino limitada. En tal sentido, “(…) debe consultar en todo
momento los parámetros que se desprenden del deber general de contribuir
previsto en el numeral 9° del artículo 95 de la Constitución, de los principios
de equidad y progresividad, que se predican del sistema tributario conforme al
artículo 363 Superior, y del principio de igualdad consagrado en el artículo 13
de la Carta”. Igualmente, advirtió que, al instituir exenciones
tributarias, el Legislador actúa por consideraciones de política fiscal entre
las cuales se encuentran imperativos de equidad o medidas de fomento. Por
tanto, su actuación debe darse en el marco de criterios de razonabilidad y equidad.
Sobre este asunto, la Corte precisó que
“(…) las razones de equidad hacen relación a la protección de los
derechos fundamentales como el trabajo, o a la libertad personal, como
posibilidad de despliegue vital a partir de un cierto nivel de ingresos (…)”[199]. En
estos eventos, es posible justificar dicho beneficio “(…) en
un ejercicio de ponderación entre los principios de orden tributario que se
sacrifican con su establecimiento y la razonabilidad y proporcionalidad de la
medida en función de sus fines”[200].
74.
De otra parte, esta Corporación ha evaluado la incidencia que tiene este
tributo sobre los ingresos de trabajadores. Particularmente, la Sentencia
C-492 de 2015[201] determinó que, en principio, constituyen rentas
exclusivas de trabajo “(…) las obtenidas por personas naturales por
concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de
representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones recibidas
por el trabajo asociado cooperativo y en general, las compensaciones por
servicios personales”[202].
La providencia recordó que la Constitución no le impide al Legislador estatuir
un impuesto sobre la renta que grave los ingresos laborales originados en
beneficios mínimos irrenunciables del trabajo. Las normas superiores y tratados
internacionales no establecen prohibición alguna de gravar con impuestos las
rentas salariales[203].
Además, precisamente, para establecer la tarifa de un impuesto directa como el
de renta, deben tenerse en cuenta las magnitudes
conformadas por la renta, la riqueza y la propiedad en la medida en que son las
realidades económicas y jurídicas relevantes para establecer la capacidad de
pago[204].
Luego, la Corte recordó que, si
bien el Legislador puede considerar como gravables las rentas de trabajo,
incluso si estas están conformadas por ingresos originados en beneficios
mínimos establecidos en rentas laborales, lo cierto es que tiene límites
constitucionales. A este respecto, indicó que:
“(…)
cuando en ejercicio del poder fiscal se ha regulado históricamente una
institución tributaria con el fin de salvaguardar o garantizar necesidades
básicas del ser humano - tales como alimentarse, asearse, contar con educación,
salud, vivienda y trabajo dignos-, toda reforma a esa institución, que pretenda
desmontarla o reducirla en sus alcances protectores de los derechos sociales
fundamentales, debe reunir dos condiciones necesarias e indispensables para
ajustarse a la Constitución: (i) tener un mínimo de deliberación democrática
específica en el seno del Congreso y (ii) argumentos que justifiquen de forma
suficiente la regresión[205].
A falta de uno de ellos, la norma debe considerarse contraria a la
Constitución”. [206]
En atención a lo anterior, concluyó que,
en efecto, las normas acusadas podían interferir en el goce efectivo del
derecho al mínimo vital de los contribuyentes y, en ese sentido, declaró
condicionalmente exequibles las disposiciones, en el entendido de que debe
permitir la sustracción de las rentas de trabajo exentas –en los términos
previstos por el artículo 206-10, primera frase, del Estatuto Tributario–, una
vez se detraigan los conceptos permitidos por el artículo 332 del Estatuto
Tributario del valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador[207].
75. En suma, el impuesto de renta es
aquel que debe pagar todo contribuyente sobre las utilidades o rentas. En
relación con este asunto, esta Corporación ha establecido que es el “arquetipo
del impuesto justo”, en razón a que cada sujeto pasivo paga el tributo
conforme a su capacidad contributiva. Para tal efecto, el Estatuto Tributario
establece varias disposiciones que incluyen desgravámenes, tarifas progresivas
y deducciones que atienden a los principios de solidaridad, equidad y justicia
tributaria, progresividad y dignidad humana, entre otros que permean el sistema
tributario. La jurisprudencia ha determinado que el Legislador no tiene
prohibido gravar los ingresos laborales. Por el contrario, las rentas laborales
sí pueden gravarse, siempre que el tributo no afecte el derecho al mínimo vital
de los contribuyentes.
El mecanismo de retención en la fuente
76.
En el derecho colombiano, la retención en la fuente es el sistema de recaudo
anticipado de
la obligación tributaria que normalmente se consolida al finalizar el
respectivo período gravable. Es un modo de extinguir la obligación tributaria.
Para el contribuyente, es la forma de cumplimiento anticipado de tal
obligación. De este modo, el impuesto se retiene en el momento en que se
origina el ingreso, lo que doctrinariamente se conoce como “imposición en el
origen”[208].
Se trata de un medio para recaudar gradualmente un impuesto, concepto diferente
del impuesto en sí[209].
Este mecanismo
fortalece el principio de eficiencia, en tanto el Estado recauda recursos
económicos en el mismo instante en que el contribuyente los recibe. Al
respecto, el artículo 367 del Estatuto Tributario establece: “(…) La
retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el
impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se
cause”. En dicho instrumento, la relación jurídico-tributaria se
integra, en primer lugar, entre los sujetos de la obligación a retener, que son
el Estado como sujeto activo y el retenedor como sujeto pasivo; y, en segundo
lugar, entre los sujetos de la retención en la fuente, el retenido o sujeto
pasivo, y el retenedor como sujeto activo[210].
77. La finalidad de este cobro
anticipado es aumentar el recaudo de tributos y garantizar el
ingreso de los recursos necesarios para que el Estado pueda disponer de ellos.
A este respecto, la Corte ha determinado que este mecanismo es poco costoso,
pues los agentes retenedores perciben grandes
cantidades de dinero con poco esfuerzo administrativo para el Estado y para los
propios particulares. Además, es cómodo para el contribuyente, porque aquel es
descontado en el momento en que recibe el ingreso. Adicionalmente, permite que
el Estado perciba un flujo constante de tributos, lo que a su vez lleva a que
las autoridades racionalicen sus políticas de gasto y garanticen la continuidad
de la prestación de los servicios públicos. Finalmente, la retención en la
fuente ha demostrado ser un eficaz sistema de control de la evasión. Por esa
razón, esta Corporación ha señalado que este mecanismo “(…) favorece el
recaudo y elimina algunas posibilidades de evasión y elusión fiscal”[211].
Este aspecto armoniza con el principio de eficiencia y de equidad. En efecto,
“(…) es claro que la retención en la fuente obedece al principio de eficiencia,
y no es contraria a los de equidad y progresividad[212]”[213].
La Corte ha afirmado que esta facultad
de retención no es omnímoda. La ley debe permitir a los contribuyentes
compensar sumas u obtener devolución si las sumas retenidas o aquellas que ellos mismos han anticipado al presentar su
declaración exceden el monto que, una vez terminado el período y liquidado de
manera definitiva su impuesto, les corresponde cancelar, de acuerdo con su
capacidad de pago[214]. Precisamente, el
Estatuto Tributario prevé esos mecanismos.
78. En suma, la
retención en la fuente es un mecanismo mediante el cual el Estado recauda
recursos económicos en el mismo instante en que el contribuyente recibe
ingresos. Por consiguiente, su naturaleza favorece el principio de eficiencia y
evita la elusión tributaria. Sin embargo, no significa que impida compensaciones,
devoluciones de saldo o exenciones, en favor de la capacidad contributiva de
los sujetos pasivos y sus derechos fundamentales.
El
examen de constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 de 2020
Requisitos
formales
79.
La Corte advierte que la normativa objeto de examen cumple con los requisitos
formales exigidos a los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia
económica, social y ecológica. En primer lugar, el DL 568 de 2020 fue adoptado
el 15 de abril del mismo año, esto es, dentro de los 30 días siguientes a la
declaratoria del estado de excepción, que tuvo lugar el 17 de marzo de 2020,
mediante el Decreto 417 de esa fecha. En segundo lugar, fue suscrito por el
Presidente de la República y por todos los ministros. En tercer lugar, la
normativa analizada cuenta con 40 párrafos de consideraciones que conforman la
motivación del mismo respecto de su justificación y necesidad (estos argumentos
que fueron descritos en los fundamentos jurídicos 10 al 14 de esta
providencia).
La
Corte Constitucional es competente para analizar el Decreto Legislativo 568,
pese a que ya no se encuentra vigente
80.
La Sala precisa que, al parecer, la vigencia de la normativa bajo examen ha
expirado. En efecto, los artículos 1º y 9º establecían que el impuesto y el
aporte solidario por el COVID-19 estarían vigentes entre el 1º de mayo y el 31
de julio de 2020. No obstante, es evidente que dichas disposiciones aun producen
efectos jurídicos, en particular en relación con las operaciones de
declaración, recaudo, traslado, administración y destinación de los recursos
obtenidos. También, por la posibilidad de que los valores pagados por ambos
conceptos sean tratados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia
ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios. En tal
sentido, este
Tribunal tiene la obligación de realizar el respectivo control integral.
81.
La jurisprudencia de esta Corporación en las Sentencias C-298 de 2011[215],
C-252 de 2010[216],
C-071 de 2009[217],
C-070 de 2009[218],
entre otras, ha señalado que el examen de los decretos expedidos en virtud de
los estados de excepción no se limita únicamente a la revisión de disposiciones
que surtan efectos jurídicos. En desarrollo del control jurídico de los
decretos expedidos durante la vigencia de los estados de excepción, encargado
por el artículo 215 superior, este Tribunal señaló que este no se limita a las
disposiciones cuyos efectos estén vigentes por dos razones:
“[E]n
primer lugar por las características del control que ejerce la Corte sobre este
tipo de disposiciones, el cual como antes se dijo es un control automático,
integral y definitivo. De manera tal que una vez se avoca conocimiento de este
tipo de decretos se conserva la competencia hasta que se produce un fallo de
fondo sobre su constitucionalidad, se trata en este caso de una modalidad
especial de perpetuatio juriditionis [sic], el cual ya ha sido reconocido
por esta Corporación en otras oportunidades para pronunciarse de fondo sobre disposiciones
que han perdido su vigencia durante el trámite de la acción pública de
inconstitucionalidad[219].
En
segundo lugar, porque de admitirse la tesis de la pérdida de competencia de la
Corte, los decretos expedidos en virtud de la declaratoria de un estado de
excepción podrían sustraerse del control constitucional mediante los sencillos
mecanismos de prever plazos de vigencia cortos, de hacer uso de las facultades
extraordinarias por reducidos lapsos o de declarar restablecido el orden
público con prontitud antes de que haya tenido lugar el pronunciamiento de la
Corte Constitucional, posibilidad que según ha afirmado esta Corporación
“repugna a la intención del Constituyente y a la noción misma de Estado de
Derecho que acoge nuestra Carta Fundamental”[220],
pues se reduciría simplemente a institucionalizar una modalidad de elusión del
control constitucional, la cual resulta inaceptable en el caso de los estados
de excepción precisamente por la especial regulación a la que fueron sometidos
por la Carta de 1991, la cual como se ha sostenido a lo largo de esta decisión,
reforzó los límites y controles a los que se encuentran sometidos.”[221]
82.
Por lo tanto, la pérdida de vigencia de los decretos legislativos proferidos en
el marco de los estados de excepción o de alguna de sus disposiciones no impide
la revisión constitucional automática de las normas expedidas que realiza esta
Corte. De este modo, aunque el periodo de causación del impuesto y del aporte
solidario feneció, esta Corporación tiene la competencia y la obligación de
estudiar su constitucionalidad. En conclusión, la Sala Plena
es competente para estudiar la constitucionalidad de dicho decreto.
Requisitos
materiales
83. Para adelantar el estudio material
de las medidas adoptadas en el DL 568 de 2020, la Sala adoptará la siguiente
metodología: i) analizará el impuesto solidario por el COVID-19; y,
posteriormente, ii) examinará el aporte solidario por el COVID-19 y las demás
disposiciones, incluida la vigencia.
Análisis material del impuesto solidario
por el COVID 19
84. Como fue descrito previamente, la
jurisprudencia de este Tribunal ha enunciado un orden general para analizar los
decretos legislativos con base en cada uno de los juicios de fondo. Sin
embargo, es posible iniciar el estudio con el criterio que, prima facie,
muestra de manera más clara razones de inconstitucionalidad. Esta opción es
admisible porque responde a un criterio de razonabilidad y de eficiencia, ya
que optimiza el trabajo de la Corte al no referirse a otros juicios previos a
menos que sea necesario[222].
Con todo, esto no implica que
obligatoriamente la Sala deba terminar su escrutinio si encuentra que el
decreto incumple uno de los juicios. En efecto, puede optar por concluir su
análisis o por continuar con el estudio de los demás criterios, sin que ello
pueda ser considerado contradictorio o carente de técnica. Esta posibilidad se
soporta en que no puede perderse de vista que el propósito del control
constitucional de los decretos expedidos al amparo de un estado de excepción no
se limita a establecer si una norma se ajusta o no a la Carta, su alcance puede
ser mucho más amplio, pues se trata de la expresión de la complejidad de la
función de la Corte como garante de la integridad y supremacía constitucionales.
Por lo tanto, no sólo se justifica como parte de un ejercicio de saturación
argumentativa, sino que tiene finalidades pedagógicas. En ese sentido, este
tribunal tiene la atribución de decidir, según las circunstancias si, a pesar
de encontrar que un decreto no supera uno de los estándares, se pronuncia sobre
los demás juicios para analizar un decreto legislativo o si es indispensable referirse
solo a uno de ellos para concretar el análisis constitucional de ciertos
asuntos[223].
85.
Con base en estas consideraciones, la Corte advierte que el Decreto Legislativo
568 de 2020 no supera los juicios de no contradicción específica, no
discriminación, motivación suficiente y necesidad fáctica. Para tal efecto,
agotará el estudio solamente de estos presupuestos, pues de una parte considera
indispensable pronunciarse sobre todos ellos para mayor claridad y en
consideración a la trascendencia de los problemas constitucionales que plantea
este caso y, de otra, no se considera necesario pronunciarse sobre otros
juicios para no producir una saturación argumentativa.
El DL
no supera el juicio de no contradicción específica[224]
86. Este
escrutinio tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contraríen de manera específica la Constitución o los
tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y
ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47[225],
49[226]
y 50[227]
de la LEEE. La Corte ha destacado que entre las prohibiciones se encuentra, por
expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215 superior.
El
Gobierno Nacional y algunos intervinientes defienden la constitucionalidad de
la medida porque se trató del ejercicio del poder tributario extraordinario del
Ejecutivo que materializó el deber superior de los ciudadanos de contribuir al
financiamiento de los gastos del Estado (art. 95.9 superior) y la concreción
del principio de solidaridad. En efecto, los considerandos del DL enfatizaron
en que el instrumento se fundaba en: i) el principio de solidaridad
desarrollado por la jurisprudencia de la Corte[228]
y el aval que esta Corporación le ha dado a las medidas que imponen cargas a
los particulares con el fin de atender las causas que originaron la emergencia[229];
ii) el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado contenido en el artículo 95.9 superior[230];
y, iii) el Decreto Legislativo 417, que habilita al Ejecutivo para adoptar
todas las medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos[231].
En
concreto, indicó que el Director de Desarrollo Organizacional de la Función
Pública certificó el número de funcionarios con salarios iguales o superiores a
$10.000.000.oo. Esta población hace parte del potencial universo de
contribuyentes servidores públicos del impuesto[232].
Insistió en que Colombia Compra Eficiente certificó el número de contratistas
con honorarios iguales o superiores a $10.000.000.oo, que representan el
potencial universo de contribuyentes del impuesto. Refirió que el tributo tiene
en cuenta la capacidad económica de los contribuyentes de mayores
ingresos de las entidades del Estado, personas naturales vinculadas mediante
contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y
pensionados de mayores ingresos[233].
Por todo lo anterior, concluyó que estas personas, en el marco del Estado
Social de Derecho y en virtud del principio de solidaridad, están llamadas a
colaborar con aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación
de indefensión, desprotección o estado de marginación[234].
87.
Sin embargo, para la Sala, el impuesto solidario no superó el juicio de no
contradicción específica por dos motivos: i) no cumplió con el principio de
generalidad del tributo; y, ii) desconoció los principios de equidad e igualdad
tributaria, en su dimensión horizontal. Este último caso, en el entendido de
que el sistema tributario debe tratar de
idéntica manera a las personas que, antes de tributar, gozan de la misma
capacidad económica, de modo tal que queden situadas en el mismo nivel después
de pagar sus contribuciones
Las
razones consignadas en el decreto y reiteradas por el Gobierno Nacional denotan
una aproximación aislada a los fundamentos de la medida sin reparar en el
análisis sistemático de los principios que debe observar el ejercicio de la
potestad tributaria en estados de excepción. A continuación, la Corte desarrollará
los argumentos que sustentan dicha consideración:
El
tributo desconoció el principio de generalidad
88. El
DL analizado creó un impuesto directo que se causa entre el 1º de mayo y el 31
de julio de 2020. Los obligados con la medida impositiva son: i)
los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución;
ii) las personas naturales contratistas del Estado de servicios profesionales y
de apoyo a la gestión pública; y, iii) los pensionados; todos ellos deben
percibir salarios, honorarios o pensiones mensuales de $10.000.000.oo o más. En
este grupo están excluidos expresamente del gravamen el talento humano en salud
que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19;
quienes realizan vigilancia epidemiológica; y, los miembros de la Fuerza Pública.
Los demás elementos del tributo, fueron establecidos en función del grupo
específico que configura el sujeto pasivo de la obligación.
89.
Bajo este entendido, se trata de un gravamen de naturaleza particular. Consagró
una obligación tributaria para ciertas personas que hacen parte de determinados
sectores económicos, relacionados con el trabajo y la prestación de servicios
en el sector público, al igual que los pensionados, que perciben un cierto
nivel de ingresos exclusivamente por dicha actividad y condición. De este grupo
excluyó a las personas que hacen parte del talento
humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico
de COVID-19; quienes realizan vigilancia epidemiológica; y, los miembros de la Fuerza
Pública. Adicionalmente, no son sujetos del gravamen los trabajadores, los
contratistas, los rentistas de capital y demás personas que perciban los mismos
ingresos con ocasión de sus actividades en el sector privado. En tal sentido,
la obligación fiscal sobre este grupo se basó en dos criterios exclusivos: i)
su actividad laboral y, ii) el monto de los ingresos derivados de aquella.
90.
Como se expuso previamente, la generalidad de los tributos tiene dos
componentes, uno subjetivo que exige que todos los obligados correspondan a
quienes tengan capacidad de contribución; y otro objetivo, que dispone que, si
se grava un hecho, acto o negocio, no puede dejar de hacerlo ante situaciones
semejantes[235].
Lo anterior no es obstáculo para que el legislador extraordinario pueda
establecer tratamientos tributarios diferenciados, sin embargo, debe asumir la
carga argumentativa que justifique las razones de la distinción en el reparto
de la carga pública impositiva.
91.
En el presente asunto, el Gobierno acudió a referencias globales, abstractas y
retóricas para justificar la obligación impositiva del grupo descrito. En
efecto, únicamente refirió la necesidad de materializar el deber de
contribución de los ciudadanos con los gastos del Estado y el principio de
solidaridad con la consagración del impuesto. No ofreció una justificación a la
excepción del principio de generalidad, en particular porque existían otras
personas (trabajadores y funcionarios privados) que estaban en igualdad de
condiciones en términos de capacidad contributiva y no fueron gravados.
92.
En efecto, la Sala insiste en que la potestad impositiva, aun en estados de
excepción, está fundada en el deber general de las personas de tributar dentro
de conceptos de justicia y equidad (art. 95.9 de la Carta). Este
postulado significa que el Ejecutivo puede crear impuestos que tomen como
sujetos pasivos a determinados grupos de personas con exclusión de otros, pero
debe asumir una carga argumentativa calificada en la que justifique el trato
diferenciado en términos de justicia y equidad tributaria. Ya que, si se
considera que en situaciones de anormalidad institucional no es predicable el
principio democrático de las contribuciones fiscales, el deber argumentativo del
Gobierno Nacional es mayor, pues debe exponer de manera exhaustiva los
fundamentos constitucionales para adoptar estas medidas.
En
este caso, el decreto no manifestó las razones por las que los funcionarios,
los contratistas del Estado y los pensionados con ingresos iguales o superiores
a $10.000.000.oo de pesos debían asumir, de manera exclusiva, la carga pública
de financiar los programas de inversión social en la clase media
vulnerable y en los trabajadores informales a través del impuesto analizado. En
particular, no expresó por qué dicha medida podía inaplicar el principio de
generalidad del tributo y, a la vez, garantizar los principios de justicia y
equidad tributaria. Para la Sala, se trató de un instrumento de política fiscal
que impuso una obligación tributaria excesiva y arbitraria para un grupo
específico, con exclusión de otras personas que podrían tener la misma
capacidad contributiva, sin que existiera una justificación constitucional para
dicho trato diferenciado.
Ahora
bien, la Sala advierte que en este caso no es posible ampliar la medida
tributaria al grupo de personas excluidas, al menos por dos razones: i) se
trata de una expresión de la potestad impositiva que tienen tanto el Legislador
Ordinario (en el marco de la normalidad institucional) como el Extraordinario
(en estados de excepción) y, ii) desconocería el principio de irretroactividad
de la ley tributaria, porque el impuesto solo estuvo vigente para los meses de
mayo, junio y julio. Bajo ese entendido, la extensión del instrumento fiscal
vulneraría postulados superiores, por lo que no es una opción de decisión para
la Corte.
La
medida le dio un alcance equivocado al principio de solidaridad
93.
De otra parte, la Sala no desconoce que la facultad impositiva también se funda
en el principio de solidaridad. Sin embargo, en el presente asunto, el
Ejecutivo le dio a este postulado un alcance que no tiene sustento en la
Constitución. En efecto, el Presidente expuso una forma del deber de
solidaridad calificado aplicable con mayor rigor y consecuencias tributarias
más gravosas, únicamente a los funcionarios, contratistas del Estado y a los
pensionados que perciben ingresos de $10.000.000.oo de pesos o más, con
exclusión de otras personas que cuentan con la misma capacidad tributaria. Bajo
ese entendido, impuso un deber contributivo sólo al mencionado grupo por tener
un determinado vínculo laboral, sin justificar la distorsión en el reparto
igualitario de las cargas públicas. En otras palabras, les impuso la obligación
de financiar los programas sociales de atención a la clase media y trabajadores
informales, especialmente afectados con la pandemia, sin que existiera
fundamento constitucional para tal fin.
La
Carta no contiene una cláusula que obligue al grupo de sujetos pasivos del
impuesto analizado a soportar un mayor sacrificio en la contribución al
financiamiento de los gastos del Estado, por el solo hecho de tener un vínculo
laboral con el Estado o percibir una prestación pensional por haber laborado en
el mismo. En este caso, existían otros individuos en condiciones tributarias
idénticas que fueron excluidos del llamado a la solidaridad sin existir una
justificación constitucional válida. En otras palabras, el DL distorsionó el
principio de solidaridad en materia fiscal para fracturar el postulado de
generalidad del tributo y focalizar una mayor carga impositiva en un grupo. El
único sustento fue la pertenencia a una determinada actividad laboral, lo que
no encuentra asidero en ninguna cláusula superior.
94.
Conforme a lo anterior, la Corte encuentra que el impuesto solidario es una
medida impositiva destinada a un cierto grupo de personas que excluyó, sin
justificación constitucional, a los trabajadores y funcionarios particulares
que están en similares condiciones, en términos de capacidad contributiva. Por
tal razón, desconoció los principios de generalidad del tributo y de
solidaridad.
El impuesto
vulneró los principios de equidad y justicia tributaria en su dimensión
horizontal
95.
Para el análisis de este aspecto, la Sala aplicará la metodología desarrollada
en la jurisprudencia de este Tribunal. A tal efecto, la Sentencia C-169 de
2014[236]
estructuró los siguientes elementos para analizar la posible violación de la
equidad tributaria: i) el monto a pagar por concepto del tributo no fue
definido con base en la capacidad de pago del contribuyente[237]; y, ii) se trata de un impuesto en virtud del cual dos sujetos o grupos
de sujetos en iguales condiciones resultan gravados de manera desigual, sin
justificación suficiente[238].
96.
En consecuencia y aunque no son los únicos parámetros, no basta con constatar
que un tratamiento normativo interfiera en la equidad del sistema tributario
(artículo 363 constitucional). Es indispensable, además, preguntarse si este es
razonable, persigue fines constitucionales y es eficaz para obtenerlos. Pero
ante todo debe cuestionarse si en efecto hay un sacrificio en el principio de
equidad que la Constitución exige del sistema fiscal[239].
A continuación, la Sala procede a verificar si el instrumento impositivo creado
por el Ejecutivo garantiza el principio de equidad tributaria horizontal.
El
tributo no fue definido con base en la capacidad contributiva de los sujetos
pasivos
97. Sobre
la medida analizada, la Corte considera que, desde una visión estructural de la
equidad, a primera vista el impuesto solidario por el COVID-19 genera un
problema constitucional, porque causa una presión fiscal sistémica excesiva
sobre los ingresos laborales y pensionales de los obligados durante los meses
de mayo, junio y julio del presente año, particularmente para aquellos que también
son sujetos pasivos de otros tributos como el impuesto de renta, y que se cobra
anticipadamente mediante el mecanismo de retención en la fuente. En otras
palabras, la presión fiscal excesiva se acentúa al recaer sobre el ingreso
bruto y aun con la detracción prevista de $1.800.000.oo, pues aquel mecanismo
no permite establecer el ingreso neto de los contribuyentes y de esta manera,
identificar la real y subjetiva capacidad de pago de los obligados. En este
escenario, para establecer la real capacidad contributiva de los obligados, era
necesario excluir los dineros destinados al pago de otros tributos como la
renta (retención en la fuente) y otras deducciones legales, como es el caso de
los aportes al Sistema General de Seguridad Social, entre otros.
Tal es
el caso de los funcionarios, los contratistas del Estado y los pensionados que
perciben una prestación superior a los 1000 UVT que pagan anticipadamente el
impuesto de renta y otras deducciones legales asociadas a la seguridad social,
estas últimas, pese a que no corresponden a obligaciones fiscales, si afectan
el ingreso recibido por el contribuyente y que, ahora, asumen el valor del
tributo solidario sobre la totalidad de sus ingresos. Este recaudo también se
efectúa mediante la retención en la fuente y no permite la depuración de la
base gravable. En efecto, solamente fijó un monto objetivo de detracción de
$1.800.000.oo, sin consultar las particularidades de cada grupo obligado.
En la medida impositiva analizada, los grupos en iguales
condiciones contributivas resultaron gravados de manera desigual y sin
justificación suficiente
98. En
este caso debe analizarse no solo el impacto sistémico de la medida en términos
de equidad, sino también los efectos que tiene el tributo sobre los grupos
obligados. Bajo ese entendido, el estudio de constitucionalidad se centra en la
dimensión horizontal de la equidad, que exige que dos o más sujetos o grupos,
con igual capacidad contributiva, deben estar gravados en las mismas
condiciones. En tal sentido, la Corte verificará los siguientes aspectos: i) si
hay un sacrificio real de la equidad horizontal, es decir, si existe un trato asimétrico
entre los obligados y quienes, con las mismas condiciones contributivas, no
fueron llamados a cumplir con el deber fiscal o, existe un trato idéntico de
los sujetos pasivos que no tuvo en cuenta sus diferencias; y, ii) la
razonabilidad y proporcionalidad del sacrificio a la equidad tributaria en su
dimensión horizontal con la medida impositiva. En este último punto, esta
Corporación considerará algunos rasgos que claramente han definido una
limitación al principio de equidad como irrazonable, por ejemplo, cuando las
personas obligadas y el monto a pagar no se definen con base en la capacidad de
pago del contribuyente; o cuando el tributo tiene implicaciones confiscatorias.
A
continuación, la Sala adoptará la siguiente metodología de análisis: i)
demostrará que el impuesto solidario implicó un sacrificio real de la equidad
tributaria. Para tal efecto, caracterizará y comparará tanto los sujetos
pasivos como aquellos que no fueron gravados o que fueron expresamente
excluidos de la medida impositiva; ii) acreditará que la medida fue
desproporcionada e irrazonable porque no tuvo en cuenta la capacidad
contributiva y, además, presenta rasgos confiscatorios.
La
medida tributaria implicó un sacrificio real de la equidad tributaria
99.
En cuanto al sacrificio real del principio de equidad tributaria horizontal, en
este caso sí se configura al menos en dos escenarios. De una parte, el decreto
excluyó injustificadamente a los trabajadores del sector privado y a algunos
funcionarios del Estado, específicamente los miembros de la Fuerza Pública y al
personal sanitario que está expuesto al contagio por el COVID-19, que tienen la
misma capacidad contributiva y que, en virtud del mencionado postulado, debían
estar cobijados por la norma y obligados a tributar en igualdad de condiciones.
De otra, la medida
analizada estableció un régimen tributario simétrico para sujetos pasivos que
son diferentes. En efecto, los servidores públicos, los contratistas del Estado
y los pensionados (y dentro de este grupo no es igual referirse a los
pensionados en el régimen de prima media con prestación definida que a los del
régimen de ahorro individual), son personas que pertenecen a grupos
poblacionales diferenciados. No obstante, fueron destinatarios de una carga
impositiva paritaria injustificada en términos de equidad y de igualdad
tributaria.
A
continuación, la Sala presenta una breve caracterización de los sujetos
obligados fiscalmente y de aquellos que fueron excluidos por la regulación
tributaria analizada. De manera especial, la Corte mostrará que no todos los
servidores públicos tienen el mismo grado de estabilidad en el empleo, que fue
uno de los argumentos que sostuvieron algunos intervinientes para explicar la
diferencia de trato de los servidores públicos con los trabajadores del sector
privado. Este planteamiento, además, como se verá, resulta insostenible para el
caso de los contratistas del Estado y de los pensionados. Veamos:
Los sujetos pasivos del impuesto
solidario y sus diferencias
99.1. Los servidores públicos
son todas aquellas personas que trabajan para el Estado, es decir, las personas
que prestan sus servicios a las entidades públicas. Según el artículo 123
Constitucional “Son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. Así pues, dentro del género de servidor público, la
Carta establece las siguientes especies: los miembros de las
corporaciones públicas, empleados públicos y trabajadores oficiales.
99.1.1. Los miembros de las
corporaciones públicas: son los ediles,
concejales, diputados y congresistas. Algunos de ellos tienen una vinculación
particular con el Estado. Un ejemplo es el artículo 312 Constitucional que dispone
que “Los concejales no tendrán la calidad de
empleados públicos. La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a
honorarios por su asistencia a sesiones.”. Asimismo, estos cargos tienen un periodo legal para su ejercicio, por
lo tanto, una vez finalizado, el funcionario termina la vinculación. En tal
sentido, su estabilidad está relacionada con el periodo fijo para el cargo al
que fueron elegidos.
99.1.2. Los
empleados públicos: tienen en común que su
vinculación es a través de acto administrativo, previa suscripción de un acta
de posesión. El vínculo puede ser de carácter legal, estatutario o
reglamentario y es unilateral porque la relación laboral está definida por la
ley, estatuto o reglamento y no admite la discusión de sus cláusulas.
Ahora bien, los empleos públicos no
comparten la misma naturaleza y según la Ley 909 de 2004 estos pueden ser: (a)
empleos públicos de carrera, (b) empleos públicos de libre nombramiento y
remoción, (c) empleos de elección popular, (d) empleos a periodo fijo y, (e)
empleos temporales. La ley 909 de 2004[240] también
dispuso las clases de nombramientos en el empleo público: en propiedad/ordinario,
provisional, en periodo de prueba, y por ascenso.
99.1.3. Los empleos
públicos de carrera son la regla general de los órganos y
entidades del Estado. La excepción son los de elección popular, libre
nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley.
En el país coexisten tres regímenes de
carrera que son: (i) el régimen general, que aplica en ausencia de
dictado específico a todas las entidades del Estado con excepción de las que tengan
su régimen especial en la ley; (ii) el régimen especial de carrera, del
que hacen parte la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la
República, la Procuraduría General de la Nación, los entes universitarios
autónomos y, la Rama Judicial, entre otros. Estos órganos o entidades, por el
papel que juegan dentro del Estado están dotados de autonomía para regular,
administrar y vigilar su propio sistema de carrera; (iii) el régimen
específico de carrera administrativa, al que de conformidad con el artículo 4º
de la Ley 909 de 2004 pertenecen la Dirección Nacional de Inteligencia, el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Unidad Administrativa
Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, el personal científico y
tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de
Ciencia y Tecnología, las distintas Superintendencias, el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y la Unidad Administrativa
Especial de la Aeronáutica Civil.
Sin importar el régimen de carrera del
servidor o aspirante, el ordenamiento jurídico exige que el acceso y permanencia
en los cargos sea mediante concurso de méritos. Se trata de un proceso que
analiza las competencias y calidades de los aspirantes. La provisión definitiva
de estos empleos se realiza a través de un nombramiento en período de prueba,
una vez el servidor ha superado un concurso de méritos.
En relación con la estabilidad laboral
de los empleados de carrera, la Corte en la Sentencia T-374 de 2000[241]
indicó que “(...) no hay duda de que la pertenencia a la carrera
administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad
en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a
mantener los cargos que estos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden
existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La
estabilidad, como tantas veces se ha dicho, ‘no significa que el empleado sea
inamovible’”.
Por su parte, la Ley 909 de 2004
habilita que los cargos de carrera administrativa también puedan proveerse de
manera transitoria mediante encargo[242]
o nombramiento provisional[243].
El encargo recae en personas con derechos de carrera y el nombramiento
provisional guarda relación con el personal que no haya sido sometido a un
proceso de selección en concurso de méritos.
99.1.4. Los empleados en
nombramiento provisional: En relación con los empleados en
nombramiento provisional, la Corte en la Sentencia T-096 de 2018[244]
determinó que:
“De
manera excepcional, la ley permite que los empleos de carrera puedan ser
ocupados por servidores nombrados en provisionalidad cuando se presenten
vacancias definitivas o temporales y, por razones del servicio, se requiera de
personal suficiente para atender las necesidades de la administración, mientras
estos se proveen en propiedad conforme a las formalidades legales o cesa la
situación que originó la vacancia. En ese contexto, ha dicho la Corte, si bien
es cierto el servidor no podrá permanecer indefinidamente en el cargo, tampoco
se crea una equivalencia a un empleo de libre nombramiento y remoción, de ahí
que no proceda su desvinculación por la simple voluntad discrecional del
nominador.
Bajo
ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados
pronunciamientos, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que
se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales
objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que
ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo
concurso de méritos…”
99.1.5. Los empleos de libre
nombramiento y remoción: son aquellos cuya provisión corresponde,
de manera discrecional, a la autoridad nominadora. De conformidad con la Ley
909 de 2004[245],
serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los
requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido
en esta ley.
Según la Sentencia C-514 de 1994[246]
hay dos tipos de consideraciones que habilitan la clasificación de un empleo
como de libre nombramiento y remoción, estas son “(i) de un lado, hacer
referencia a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación
institucional y, (ii) de otro, referirse a cargos en los cuales es necesaria la
confianza de los servidores que tienen esa clase de responsabilidades.”
Por otro lado, en cuanto a la
estabilidad laboral de este tipo de servidores, esta Corporación en la Sentencia
T-686 de 2015[247]
estableció que “(…) los cargos de libre nombramiento y remoción comportan un
tratamiento diferente del que se discierne a los empleos de carrera
administrativa, conforme se evidencia tratándose de la estabilidad que es
“prerrogativa especial” de la carrera y que no asiste plenamente a los
empleados de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso es “restringida o
precaria”, puesto que “la vinculación, permanencia o retiro de sus cargos
depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad
para decidir libremente sobre estos asuntos”.
99.1.6. Los empleos de
elección popular: En estos casos, los cargos se proveen
con los candidatos elegidos por los ciudadanos, a través del sufragio universal
para un periodo institucional establecido en la ley. De conformidad con el
artículo 125 de la Carta son empleos públicos de elección popular los de
Presidente de la República, vicepresidente, gobernador y alcalde, entre otros.
Estos cargos tienen funciones precisas en la Constitución y la ley.
En el mismo sentido, el artículo 293 superior
determina que “(…) [s]in perjuicio de lo establecido en la Constitución, la
ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de
posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de
destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos
por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades
territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para
su elección y desempeño de funciones”.
99.1.7. Los empleados
públicos de periodo fijo: son quienes se vinculan a la
administración por un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley.
Esta Corte definió a este tipo de empleados públicos en la Sentencia T-137
de 2014[248]
como aquellos que “(...) Se hallan delimitados temporalmente por el término
en que se haya concebido la labor, de manera que el funcionario puede ser
retirado del cargo al momento en que se cumpla el plazo establecido para estos
efectos. Entre los funcionarios que ejercen estos cargos se puede identificar
al Contralor General de la República, Procurador Nacional, Defensor del Pueblo,
Registrador Nacional, Magistrados, contralores departamentales y municipales,
personeros municipales, entre otros”.
En relación con la aplicación de la garantía de la
estabilidad laboral reforzada en cargos con periodo fijo, la Corte en Sentencia
T-014 de 2019[249]
precisó que “(...) la estabilidad laboral reforzada es predicable de los
empleos públicos, específicamente cuando se trata de cargos que tienen término
fijo. En efecto, mientras el vínculo esté vigente, la garantía constitucional
descrita opera plenamente en las condiciones establecidas por la jurisprudencia
de esta Corte, no así cuando se pretende extender el periodo establecido por la
ley o cuando el mismo ya se ha cumplido”.
Esta vinculación se diferencia con los
empleos de elección popular en que, si bien son de periodo fijo, en este caso
se refiere a aquellos provistos a través de la elección que hace un cuerpo
colegiado o aquellos dispuestos mediante nombramiento, en ambos casos para un
periodo institucional definido en la Constitución o en la ley.
99.1.8. Los empleos públicos
de periodo temporal: se encuentren vinculados en una planta
temporal creada para un proyecto específico, o para cumplir funciones que no
realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades
permanentes de la administración.
Esta categoría de empleados públicos fue
introducida por primera vez en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004[250].
La Corte en Sentencia T-137 de 2014[251], definió
las características de este tipo de empleo, así “(i) no cumplen funciones
del personal de la planta debido a que no hacen parte de ella; (ii) desarrollan
programas o proyectos de duración limitada; (iii) suplen necesidades de
personal por sobrecarga de trabajo, debido a sobrecarga laboral; (iv)
desarrollan labores de consultoría y asesoría institucional con una duración no
superior a los doce (12) meses y con estrecha relación con el objeto y la
naturaleza de la institución.”
Más adelante, en la misma decisión, este
Tribunal abordó la cuestión de la estabilidad laboral de los empleados
temporales y se estableció que “(...) son beneficiarios de una estabilidad
laboral intermedia o relativa que les permite ser valorados bajo criterios
técnicos y no discrecionales, por ello no pueden equipararse a los cargos de
libre nombramiento y remoción. El adjetivo que define como intermedia o
relativa a este tipo de estabilidad, tiene como punto causal la premisa fáctica
según la cual, este tipo de funcionarios no obstante encontrarse excluidos de
ser valorados a través de un ámbito de discrecionalidad absoluta del nominador,
no gozan de una estabilidad laboral reforzada hasta tanto no se provea el cargo
mediante concurso de méritos.”
Con todo, es importante diferenciar
entre los empleos temporales y los supernumerarios. El Decreto Ley 1042 de 1978[252]
establece la figura del supernumerario para suplir vacancias temporales de los
empleados públicos en casos de licencias o vacaciones, así como para
desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. Respecto a las
diferencias entre la figura de empleos temporales y la de los supernumerarios
la Corte Constitucional, en Sentencia C-422 de 2012[253]
determinó que la vinculación de los supernumerarios se limita:
“(...)
a tres casos: (i) licencias; (ii) vacaciones de los empleados de planta; (iii)
funciones meramente transitorias. Mientras que el artículo 21 no solo establece
requisitos precisos para la vinculación de empleados temporales, como lo son
las necesidades propias de cada entidad, la existencia de una motivación
técnica para cada caso, la apropiación y disponibilidad presupuestal, sino que
se hace efectiva en casos diferentes a los contemplados para los
supernumerarios: (i) funciones que no realiza el personal de planta; (ii)
programas y proyectos de duración determinada; (iii) para suplir necesidades de
personal por sobrecarga debido a hechos excepcionales; (iv) en labores de
consultoría y asesoría institucional de una duración no mayor a doce meses.
Además, dicha disposición establece que quienes serán contratados, pertenecerán
a las mismas listas de elegibles para cargos permanentes, o en su defecto, por
medio de una evaluación de capacidades y competencias. Así, ninguna de las
situaciones contempladas en dicha disposición se refiere a la suplencia de
cargos de empleados públicos permanentes por vacaciones o licencias.”
99.1.9. Los trabajadores
oficiales: Por otro lado, se encuentran los trabajadores
oficiales quienes, por regla general, laboran en empresas industriales y
comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta con más de 90% de
capital oficial. Por excepción, son quienes laboran en la construcción y
mantenimiento de las obras públicas. Su vinculación es a través de un contrato
de trabajo y es un vínculo bilateral. Este tipo de servidores pueden discutir
las cláusulas de sus contratos, presentar pliegos de peticiones y, en general,
tienen todas las facultades de los trabajadores del sector privado.
En cuanto a su salario, el artículo 150
superior, numeral 19, literal f), fijó que “(…) el Gobierno Nacional de
acuerdo con los criterios y objetivos que establezca el legislador, solo está
autorizado para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas, por lo
que, lo atinente a su remuneración salarial puede pactarse en el
correspondiente contrato de trabajo, y en su defecto, se rige por lo
establecido en las normas laborales que regulan las relaciones laborales entre
particulares.”
La estabilidad laboral de un trabajador
oficial es la misma de un trabajador del sector privado, es decir, el despido
se analiza en relación con que sea haya efectuado con o sin justa causa y en
caso de que sea sin justa causa se obliga al pago de la indemnización del
trabajador.
99.2. Los contratos administrativos de prestación de
servicios: el
Estatuto de Contratación Estatal define los contratos de prestación de
servicios como “(…) aquellos que celebra la entidad estatal para desarrollar
actividades relacionas con la administración o funcionamiento de la entidad” y
dispone la norma que estos contratos “solo podrán celebrarse con personas
naturales cuando tales actividades no pueden realizarse con el personal de
planta o requieran conocimientos especializados.”, también se aclara que, “en
ningún caso estos contratos generan relación laboral, ni prestaciones sociales y
se celebran por el término estrictamente indispensable.”[254]
99.3. Los pensionados: La importancia
del derecho a la pensión radica en la relación que tiene con el mínimo vital y la
subsistencia digna del trabajador que llegó al final de su vida laboral y que
requiere de un ingreso fijo para asegurar el descanso en la vejez o imposibilidad
para desempeñarse laboralmente. Por lo tanto, la pensión es una prestación
económica destinada a asegurar la vida en condiciones de dignidad de la persona
y la de su familia. En este sentido, esta Corporación ha definido la pensión
como “(…) un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso
durante toda una vida de trabajo”[255];  es
decir, “(…) el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación,
sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es
debido al trabajador”[256].
De este modo, se torna en “(…) la protección especial que el Estado está
obligado a otorgar al trabajo en todas sus modalidades[257]”
A través de la Ley 100 de 1993, el
Legislador creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y
estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen
solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro
individual con solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos
regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre y, una
vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de
trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las
condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993[258].
El régimen de prima media con
prestación definida está consagrado en el artículo 32 de esta normativa
como un régimen solidario de prestación definida, en el que “(…) los aportes
de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza
pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad
de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la
constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley”.
En
este régimen, el monto de la pensión resulta del promedio del ingreso mensual
de los últimos 10 años o del tiempo total de cotización[259] y
equivaldrá a un porcentaje del valor final[260].
La Sentencia C-258 de 2013[261] manifestó
que se trata de un sistema público de beneficio definido que se caracteriza
por: (i) los aportes de los afiliados constituyen un fondo
común de naturaleza pública; (ii) el afiliado no asume los
riesgos financieros; y, (iii) el valor de la pensión de vejez
no depende del ahorro sino del tiempo acumulado y el salario base de
cotización. Este régimen es administrado por un organismo estatal. De igual
manera, la Ley 100 de 1993 consagra una serie de requisitos para acceder a la
pensión en términos de edad, ingreso base de cotización (IBC) y semanas
cotizadas.
Por
su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad es el “(…)
conjunto
de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los
recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones
que deban reconocerse a sus afiliados”[262]. Las
administradoras ofrecen diferentes fondos de pensiones, para que los afiliados
una vez informados elijan aquellos que se ajusten en mejor forma a sus edades y
perfiles de riesgo. De esta manera, la administradora tendrá las herramientas
suficientes para gestionar adecuadamente los recursos y procurar el mejor
retorno posible al final del periodo de acumulación de aportes o hasta cuando
el afiliado y/o sus beneficiarios tengan derecho a la pensión bajo la modalidad
de retiro programado, si es del caso[263].
Además, una parte de los aportes es capitalizada
en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado. Otra parte se
destina al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y
de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia,
financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y cubrir el costo de administración
del régimen. Asimismo, las entidades administradoras deberán garantizar una
rentabilidad mínima del fondo de pensiones que administran. Finalmente, el
Estado tiene la obligación de aportar los recursos que sean necesarios para
garantizar el pago de pensiones mínimas, cuando la capitalización de los
aportes de los afiliados sea insuficiente[264].
Por último, los afiliados al régimen de
ahorro individual con solidaridad también pueden cotizar valores superiores a
los límites mínimos, con el fin de optar por una pensión mayor o un retiro
anticipado[265].
La Sentencia C-258 de 2013[266] precisó
que en este régimen los afiliados tienen derecho a una pensión de vejez,
siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les
permita financiar una pensión mensual. Los fondos son gestionados por las
Administradoras de Fondos de Pensiones que son entidades privadas. Esta
modalidad se caracteriza porque: (i) los aportes de los afiliados
constituyen una cuenta de ahorro individual pensional, (ii) el
afiliado asume el riesgo financiero de las inversiones que realice el fondo
privado, (iii) el monto de la pensión de vejez depende del capital
ahorrado, (iv) en el caso de cesación de aportes durante periodos de
tiempo puede cobrarse una comisión por cesantía, y (vi) no es
necesario cumplir con requisitos específicos de edad, sino que el acceso a la
pensión depende del ahorro, aunque sí se establece un mínimo de semanas de
cotización.
Los grupos
excluidos del impuesto solidario y sus particularidades
Este apartado, como lo advirtió
la Sala previamente, contiene la caracterización de los grupos que fueron
identificados por el Gobierno Nacional y por los intervinientes como excluidos
del tributo, tanto de forma tácita como expresa, por razones de solidaridad,
estabilidad y protección del empleo, el ahorro y la inversión. Por tal razón y
para efectos de adelantar el estudio de equidad horizontal, la Sala expone
brevemente las principales características de los trabajadores particulares,
los contratistas del sector privado, los rentistas de capital y los miembros de
la Fuerza Pública.
99.4. Trabajadores
particulares, contratistas del sector privado y rentistas. En cuanto a los
trabajadores del sector privado, aquellos que se encuentran sujetos a las
disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo[267]. Por
consiguiente, los elementos esenciales del contrato laboral se encuentran en el
artículo 23 de esa normativa: en primer lugar, la actividad que realiza por sí
misma la persona natural; en segundo lugar, la continuada subordinación o
dependencia hacia el empleador; y, por último, el salario que recibe como
retribución[268].
A
partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que este
contrato se caracteriza por ser oneroso, toda vez que “(…) las partes buscan
un beneficio mutuo: el empleador necesita de la actividad del trabajador para
concentrarla en la producción de objetos, bienes y servicios, y este último se
favorece de la actividad que desarrolla, en la medida que el empleador se la
remunera”[269].
Cabe
resaltar que el servicio y la remuneración son elementos propios tanto de la
relación laboral como de la prestación de servicios profesionales. Sin embargo,
sólo en la primera se presenta el componente de subordinación, el cual “(…)
comprende de modo general la dirección de las actividades [del trabajador],
[y] la imposición de reglamentos y la función disciplinaria por parte del
empleador”[270]. Por otro lado,
el artículo 45 ejusdem establece que la duración del contrato puede ser
indefinida o extenderse hasta que se cumpla el plazo pactado, termine la obra o
labor o se ejecute el trabajo ocasional, accidental o transitorio[271].
Ahora
bien, en lo que atañe a los contratistas independientes, el artículo 34 los
define como “(…) las personas naturales o jurídicas que contraten la
ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de
terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para
realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y
directiva”.
Finalmente,
los rentistas de capital son aquellas personas naturales que perciben ingresos
derivados de sus activos. Según el artículo 335 del Estatuto Tributario[272], estas rentas
son aquellas obtenidas por concepto de intereses, rendimientos financieros,
arrendamientos, regalías y explotación de la propiedad intelectual.
99.5 Los
miembros de la Fuerza Pública[273]: La
Sala analiza este grupo en atención a que fueron expresamente excluidos del tributo
estudiado y su caracterización es necesaria para verificar la equidad
horizontal de la medida tributaria. En tal sentido, se trata de funcionarios
públicos que tienen regímenes especiales de carrera, prestacional y
disciplinario, de acuerdo con lo previsto en los artículos 217 y 218 de la
Constitución. A tal efecto, la Sala hará una breve referencia sobre los mismos.
Sobre
el régimen prestacional, el Decreto Ley 1211 de 1990, “Por el
cual se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares”, contempla condiciones salariales y prestaciones
sociales especiales, tales como: prima de actividad, prima de servicio anual,
prima de orden público[274],
subsidio familiar, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de
especialista, prima de Estado Mayor, prima de cuerpo administrativo, y prima de
navidad. Asimismo, prestaciones por muerte en actividad, que comprende muerte
en combate[275],
muerte en misión de servicio[276],
muerte simplemente en actividad[277].
Por su parte, el Decreto Ley 1796 de
2000, regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la
capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión de
invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza
Pública, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa y personal no
uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la Ley 100 de
1993. De esta suerte, se reconocen ciertas indemnizaciones, en condiciones
diferentes a las de otros servidores estatales.
También, el Decreto 1212 de 1990,
“Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía
Nacional”, regula unas condiciones salariales y prestacionales especiales
tales como: prima de navidad, prima anual de servicio, prima de orden
público[278],
subsidio familiar, prima de oficiales en retiro, prima de vacaciones, prima de
especialista, prima académica superior, compensación por muerte y prima de
navidad, prima de riesgo[279],
prima de vuelo, entre otras.
En salud, existe un
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (Ley 352 de
1997), cuyo objeto
consiste en “prestar el servicio integral de salud en las áreas de
promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal
afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las
operaciones militares y policiales”. (Art. 2º).  El
Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial contempla atención terapéutica
por el área de sicología y siquiatría.
En asuntos de vivienda, el
Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la Caja Promotora de Vivienda
Militar y Policial, empresa industrial y comercial del Estado de carácter
financiero, gestiona, promueve y desarrolla programas de vivienda, tales como
el Fondo de Solidaridad de Vivienda[280].
La Ley 923 de 2004, adicionada por la
Ley 1660 de 2013 y reglamentada por los Decretos 4433 de 2004, 1161 y 1162 de
2014, introdujo ciertas modificaciones al régimen de prestaciones
sociales y asignaciones de retiro, a los miembros de la Fuerza Pública.
Este Tribunal ha considerado que el
Legislador puede establecer regímenes especiales a los miembros de la fuerza
pública con fundamento en la actividad riesgosa que realizan[281].
Su régimen prestacional es diferente al de la generalidad de las personas, en
especial por las particularidades de los destinatarios y la naturaleza específica
de los servicios prestados[282].
La Sentencia C-789 de 2011[283]
precisó que:
“Ya
la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el
tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen
en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez,
cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que
implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los
miembros de su familia durante largos períodos de tiempo”.
100.
Realizada esta caracterización y la comparación entre los grupos, la Sala
concluye que los dos escenarios descritos, de una parte, la exclusión de los
trabajadores del sector privado y a algunos funcionarios del Estado,
específicamente los miembros de la Fuerza Pública y al personal sanitario que
está expuesto al contagio por el COVID-19; y, de otra, el régimen
tributario simétrico para sujetos pasivos que son diferentes, constituyen fuertes
indicios de un desborde de la potestad tributaria que puede generar una
violación del principio de equidad horizontal. Lo anterior, por haber
establecido ventajas fiscales y tratos simétricos entre los obligados sin
aportar razones suficientes que sustentaran este tratamiento impositivo. En
efecto, la medida excluyó a los rentistas de capital, trabajadores y contratistas
del sector privado y a los miembros de la Fuerza Pública como sujetos pasivos
del impuesto, no obstante que aquellos podrían tener la misma capacidad de pago
y no fueron llamados a contribuir con los gastos del Estado en condiciones de
igualdad y equidad tributaria. De otra parte, el impuesto trató de forma
simétrica a todos los obligados del tributo, en especial a los pensionados, sin
considerar las diferencias entre las personas que integran este grupo, en
especial la condición particular de los pensionados.
La
medida tributaria no fue razonable ni proporcionada
101. A
continuación, la Sala abordará el segundo criterio de análisis referido a la
proporcionalidad del trato diferenciado e inadecuadamente simétrico de la
medida tributaria. Para tal efecto, analizará los siguientes supuestos de
inequidad identificados en la estructura del impuesto: i) la exclusión de
rentistas de capital, trabajadores y contratistas del sector privado; ii) la
exclusión de los miembros de la Fuerza Pública; y, iii) el tratamiento
simétrico de los sujetos obligados por el impuesto. En este caso, demostrará
que el impuesto, en cada uno de los supuestos referidos, no es una medida que
garantice la equidad tributaria horizontal, porque no aportó razones constitucionales
para justificar las ventajas fiscales y el trato paritario, no tuvo en cuenta la
capacidad contributiva y, además, tiene rasgos confiscatorios.
Primer
supuesto de inequidad: la exclusión de los rentistas de capital, los
trabajadores y contratistas del sector privado es irrazonable y
desproporcionada
102.
Como punto de partida del análisis, la Sala referirá brevemente los argumentos
presentados por los intervinientes y el Gobierno Nacional que cuestionan la
constitucionalidad de la medida y aquellos que la defienden, respectivamente.
103. Algunos
intervinientes solicitaron a la Corte declarar la inexequibilidad de los
artículos 1º a 8º del decreto objeto de estudio, en tanto consideran que son
normas infra-inclusivas que vulneran los principios de igualdad y de equidad
tributaria porque no incluyen a los rentistas de capital, trabajadores y
contratistas del sector privado como sujetos pasivos. En criterio de los
intervinientes, la no inclusión de este grupo de sujetos carece de
justificación constitucional porque (i) el decreto no “(…) indica
por qué son los trabajadores y contratistas del Estado los únicos llamados a
ser “solidarios”[284];
(ii) no es constitucionalmente admisible que “(…) un servidor público
con un ingreso mensual que supera marginalmente los $10’000.000, deba soportar
una carga tributaria superior a la de alguien que, por ejemplo, recibe un
salario que duplica dicho monto, en razón al hecho de que el pagador de esta
segunda persona sea el sector privado”[285]; y (iii)
“los índices de desempleo [en el sector privado] no son un argumento
que justifique la inequidad horizontal del tributo”[286].
Por su parte, el Gobierno y otros
intervinientes argumentaron que la no inclusión de estos sujetos se encontraba
justificada en el deber de contribuir con el financiamiento de los gastos del
Estado y la materialización del principio de solidaridad. Para tal efecto, los
individuos que se incluyeron como sujetos pasivos del impuesto tenían una
estabilidad en el empleo mayor y, por tanto, el pago del impuesto solidario los
afectaba en menor medida. Así, “[e]n un escenario de alta incertidumbre y de
marcada inestabilidad del empleo, de las actividades productivas y de las
fuentes de ingreso, este factor [la estabilidad], que identifica a los
tres tipos de sujetos obligados, cobra una relevancia manifiesta”[287].
En
tal sentido, la diferencia de trato tributario estaba justificada
porque los servidores públicos y las personas naturales contratistas del Estado
gozan de una mayor estabilidad del empleo. Este grupo se beneficia de las
políticas de conservación del empleo en el sector público y del trabajo de los
contratistas del Estado. En cambio, los rentistas de capital, contratistas y
trabajadores del sector privado enfrentan un grave riesgo de inestabilidad en
el empleo y el ingreso por efecto de la crisis económica generada por la
pandemia.
Conforme
a lo expuesto, el trato diferenciado podría tener finalidades constitucionales
importantes relacionadas con: (i) materializar
el principio constitucional de solidaridad, que deriva del artículo 1º de la Carta,
mediante
la imposición de cargas tributarias adicionales solo a aquellos contribuyentes
que tienen altos ingresos y un mayor grado de estabilidad laboral. Lo anterior,
en atención a que se benefician de las políticas de conservación del empleo en
el sector público, y del trabajo de los contratistas del Estado; y (ii) la
protección del trabajo en el sector privado como principio y derecho
constitucional (arts. 25 y 53 de la CP).
El trato tributario diferente contribuye
efectivamente a materializar
el principio de solidaridad dado que “(…) en los sujetos de este
impuesto, servidores públicos y contratistas del Estado, confluye incluso una
responsabilidad adicional a la todos los ciudadanos que (…) nace en el momento
de adoptar la condición de servidor público o suscribir un contrato para ayudar
al cumplimiento de funciones públicas”[288]. De
otro lado, la no inclusión de los rentistas de capital, contratistas y
trabajadores del sector privado contribuye efectivamente a proteger el derecho
al trabajo en el sector privado porque le otorga una mayor liquidez que le permite
salvaguardar su capacidad de ahorro, inversión y consumo[289].
Para algunos intervinientes, la
estabilidad del empleo y el ingreso en el sector privado está en
grave riesgo como consecuencia de la pandemia. En efecto, las cifras de empleo
del sector privado demuestran una caída abrupta de los puestos de trabajo[290]
como consecuencia de la emergencia causada por la pandemia y las pocas
expectativas de recuperación en el corto plazo[291].
Según el DANE, para el mes de mayo de 2020, se observó un aumento sin
precedentes en la tasa de desempleo nacional, que ascendió al 21,4%, mientras
que la tasa global de participación y la tasa de ocupación se redujeron de
forma considerable ubicándose en 55,2% y 43,4%, respectivamente[292].
Hay estimaciones que indican que más de 12 millones de empleos pueden estar en
riesgo inmediato como consecuencia de la pandemia. Este número puede aumentar a
15 millones si la crisis se extiende al punto de que las grandes empresas de
los sectores afectados deban cerrar u optar por despidos masivos[293].
Por su parte, los ingresos de los rentistas de capital se han visto disminuidos
debido a que la pandemia ha afectado el mercado bursátil y la capacidad de pago
de arrendatarios y deudores[294].
En ese escenario, la exclusión de los rentistas de capital, contratistas y
trabajadores del sector privado dentro de los sujetos pasivos del impuesto
solidario contribuye en alto grado a (i) salvaguardar la capacidad de ahorro e
inversión de este sector, de manera que no se causen mayores afectaciones al
empleo y, (ii) permite garantizar el consumo futuro como herramienta de
reactivación económica.
Bajo este entendido,
consideran que es razonable determinar las cargas tributarias con base en el
criterio de estabilidad. Habida cuenta de las condiciones de incertidumbre
económica que ha generado la pandemia de la COVID-19, es admisible que el
Gobierno determine las cargas tributarias en razón del criterio de estabilidad laboral,
al margen de los recursos actuales de los potenciales contribuyentes. Aunque
en condiciones de “previsión perfecta” la carga tributaria se determina
en razón de los ingresos permanentes de los contribuyentes, esto es, a partir
de los recursos efectivamente generados, en escenarios de incertidumbre
económica, como el generado por la pandemia, es razonable que el Legislador
promueva no solo finalidades fiscales, sino también extra fiscales como las que
han sido perseguidas por el diseño de la medida tributaria sub examine.
El instrumento
tributario no garantizó el principio de equidad tributaria en su dimensión
horizontal
104. La Sala no
comparte estos argumentos que soportan la constitucionalidad de la normativa
objeto de revisión por que la medida tributaria implementada por el Gobierno
Nacional no garantizó el principio de equidad tributaria horizontal. Los
argumentos utilizados por el Ejecutivo no demostraron que el impuesto se
fundara en criterios objetivos razonables, pues no puede derivarse de la
Constitución un deber de solidaridad cualificado para los servidores públicos,
ni tampoco es claro que efectivamente todos los grupos gravados tengan
estabilidad laboral garantizada para efectos de contribuir en forma
particularizada con los gastos generados por la pandemia. La Sala pasa a
explicar las conclusiones expuestas:
105. Los funcionarios y los contratistas del Estado, por ese solo
hecho, no tienen un mayor deber de financiamiento de los gastos de la Nación y
una carga tributaria cualificada y adicional derivada de la solidaridad. La Sala reitera que el deber de concurrir a los gastos del
Estado y el principio de solidaridad no son postulados retóricos y absolutos.
En materia impositiva, sustentan el ejercicio del poder tributario, siempre que
consulten la equidad y la igualdad, entre otras garantías. La pertenencia a un
determinado grupo o actividad económica no es razón suficiente para formular
políticas fiscales dirigidas de manera exclusiva a estas personas, pues la
tributación siempre debe consultar la capacidad contributiva de los llamados a
cumplir con la obligación impositiva. De la condición de funcionario o
contratista del Estado no se deriva la obligación de asumir mayores sacrificios
económicos para solventar la implementación de políticas públicas para las
personas vulnerables.
106. La función pública
del Estado está orientada a la satisfacción de los fines constitucionales y la
garantía de los derechos fundamentales. Para tal efecto, se rige por principios
que determinan la prestación eficiente de dichas labores. No obstante, su
esencia no se agota en aspectos orgánicos ni en simples conglomerados
burocráticos. En su ejercicio concurren personas que consolidan su
profesionalización, una base ética sólida y, en especial, una verdadera
vocación de servicio, sacrificio y entrega, que busca alcanzar los objetivos
propuestos por el Constituyente.
La
vocación de servicio público está consagrada en el artículo 123 de la
Constitución, en el sentido de que “[l]os servidores públicos están al
servicio del Estado y de la comunidad”. De esta disposición se desprende
que la función de los servidores públicos emana de los fines del Estado
consagrados en el artículo 2°
de la Carta, los cuales, precisamente, son “(…) servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…) asegurar
la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Además,
también establece que las autoridades tienen la obligación de proteger a todas
las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades.
107. Debido a la especial
responsabilidad que tienen los servidores públicos, varias normativas regulan
aspectos relacionados con la idoneidad de los funcionarios, la excelencia en la
administración pública, el servicio a la comunidad, el ejercicio de la función
pública en igualdad de condiciones, entre otros aspectos. La Ley 190 de 1995
fija normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y
otras disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción; mediante la Ley
909 de 2004, se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa y gerencia pública. Por su parte, el Código General
Disciplinario define el concepto de falta disciplinaria, así como los derechos,
deberes, prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y
conflictos de intereses del servidor público. También, el Decálogo de Ética del
Buen Gobierno del departamento administrativo de la Función Pública define los
principios que deben regir el desempeño del servicio del Estado (arts.8º-35),
los beneficios que pueden ser otorgados (arts.36-40), los impedimentos
funcionales (arts.41-46) y las sanciones a las que pueden estar sometidos los
funcionarios públicos (arts.47-49). Esta condición expresa el mayor nivel de
compromiso y de responsabilidad de las personas que están vinculadas de alguna
manera a la función pública, sin que implique que, por dicha situación, deban
asumir una carga fiscal y solidaria superior y diferenciada a la de las demás
personas.
108. Por lo anterior, la Corte ha
afirmado que el servicio público debe llevarse a cabo bajo condiciones de
igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad[295].
Por ello, ha determinado que la función pública busca fines relacionados
con: (i) la dotación de una planta de personal capacitado e idónea que
preste sus servicios conforme lo requiera el interés
general; (ii) contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y
dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados[296]
y ; (iii) asegurar que la
administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de
capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea
acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los
empleados que prestan sus servicios al Estado[297]”[298] (Énfasis
agregado).
El concepto de vocación de servicio ha sido entendido por el
Departamento Administrativo de la Función Pública como un “(…) principio
del servidor público, que se caracteriza por la disposición y entrega al
ciudadano en todas las funciones que este llamado a desempeñar”[299]. Por
su parte, la Procuraduría General de la Nación afirma que la función de
servicio que desempeña el funcionario público es un conjunto de actividades y
acciones que buscan responder a las necesidades concretas de una persona o de
una comunidad. Adicionalmente, defiende que “(…) [e]l ejercicio de la
función pública no debe entenderse como una forma de resolver un problema de
subsistencia, de tener un salario, sino como una vocación”[300].
109. En ese sentido, la finalidad del
servicio público, dentro de un Estado Social de Derecho, está impulsada
principalmente por el deseo de servir. El funcionario y el contratista del
Estado ofrecen sus capacidades profesionales con el fin de satisfacer las
necesidades de los ciudadanos. Su especial responsabilidad radica en el hecho
de que son ciudadanos al servicio de los demás y toman decisiones que los
afectan. Por esta razón, su actividad está regulada por varias normativas, con
el fin de materializar los fines esenciales de servir a la comunidad, promover
la prosperidad general y garantizar los principios, deberes, derechos y
libertades consagrados en el ordenamiento jurídico. En definitiva, su función
está encaminada a la vocación de servicio y a la satisfacción de necesidades
ajenas, lo que implica dejar de lado intereses particulares en aras de
anteponer el interés general.
La vocación de servicio se deriva del
ejercicio profesional del servidor público. Su mayor responsabilidad está
necesariamente ligada a la función que desempeña dentro del Estado. Para tal
fin, el ordenamiento ha dispuesto instrumentos que buscan garantizar la
adecuada prestación del servicio público como son los principios
constitucionales, los regímenes disciplinarios, fiscales y penales que permiten
establecer la responsabilidad del servidor en el ejercicio de sus funciones. En
cambio, el deber de contribución se predica de todos los ciudadanos conforme a
su capacidad contributiva, por igual en términos de equidad y de justicia.
Concluir lo contrario llevaría al absurdo de considerar que los servidores
públicos, por ese solo hecho, tienen una mayor responsabilidad tributaria, lo cual
desconoce el principio de solidaridad explicado en los fundamentos 31 a 33 de
esta providencia.
110. Bajo esta
perspectiva, la vinculación al Estado y el pago por los servicios que prestan
los funcionarios y los contratistas no son privilegios innobles. Por el contrario,
son la retribución a la elección libre y al trabajo que este grupo de personas
dedica para la materialización de la causa pública. Lo anterior no implica que
no puedan ser destinatarios de medidas impositivas, pues también les concurre
el deber de sufragar los gastos del Estado, siempre que aquel sea producto de
una política fiscal que garantice los principios de igualdad y equidad y se
base en la capacidad contributiva de los obligados y no en consideraciones
artificiosas sobre la solidaridad que impone mayores sacrificios fiscales para
determinadas personas sin justificación constitucional válida.
111. Para la Sala, la
estabilidad laboral y en los ingresos podría ser, prima facie, un
criterio relevante para el desarrollo de la política fiscal analizada. No
obstante, en este caso, ese elemento no era predicable de todos los sujetos
pasivos del impuesto, pues dicho argumento no corresponde a la realidad de las
diferentes formas de vinculación con el Estado. En tal sentido, se trata de un
elemento que no es admisible para sustentar un tributo que estableció un trato
impositivo entre grupos distintos. Como lo advirtió previamente la Sala,
existen diferentes caracterizaciones sobre la vinculación de las personas que
prestan sus servicios al Estado que muestran claras diferencias y condiciones
distintas. En tal sentido, es evidente que la garantía de estabilidad expuesta
por el Gobierno y algunos intervinientes no aplica de manera igual a todos aquellos
que tienen una relación laboral con el sector público. A continuación, la Corte
presentará algunos ejemplos relacionados con las formas de vinculación más
comunes y su régimen de estabilidad en el empleo.
112. Este Tribunal ha
precisado los diferentes niveles de intensidad de la estabilidad en el empleo
público. La Sentencia SU-556 de 2014[301] refirió que el artículo 125 Constitucional regula el ingreso,
ascenso y retiro de la función pública a través de diferentes modalidades de
vinculación. Como se vio, la regla general es el sistema de carrera al cual se
accede por medio de concurso público. El artículo 27 de la Ley 909 de 2004,
define la carrera administrativa como
“(…)
un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto
garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e
igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para
alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera
administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos
de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin
discriminación alguna.”
Por su parte, los cargos de libre
nombramiento y remoción tienen funciones de dirección, conducción y orientación
institucional en la adopción de políticas y directrices. El elemento
definitorio de su labor es la confianza al corresponderle funciones de asesoría
institucional o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de
bienes, dinero y/o valores del Estado[302].
La regla general es la estabilidad
reforzada del cargo de carrera, la cual implica que el retiro sólo se podrá
hacer “(…) por calificación no satisfactoria en el desempeño del
empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales
previstas en la Constitución o la ley”[303]. Lo
anterior busca garantizar que razones ajenas al servicio no determinen el
nombramiento, ascenso o remoción de los ciudadanos en puestos públicos[304].
Por el contrario, los cargos de libre
nombramiento y remoción implican la discrecionalidad del nominador. Aquel puede
disponer, con base en consideraciones intuitu personae, a quién le
confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de
dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que
el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de
manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada
caso concreto[305].
Excepcionalmente, los cargos de carrera
pueden ser ocupados en provisionalidad mientras se proveen con los requisitos
de ley o cesa la situación que originó la vacancia. Esta vinculación tiene una
estabilidad relativa o intermedia que se manifiesta en que su retiro debe
responder a una motivación coherente con la función pública y garantizar el
debido proceso y el acceso en condiciones de igualdad al servicio del Estado[306].
En relación con los contratos de prestación
de servicios, la Sala advirtió previamente que son aquellos que celebra la
entidad para desarrollar actividades administrativas o de funcionamiento que no
pueden realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos
especializados. Estos contratos no generan relación laboral, prestaciones
sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable[307].
Esta Corporación en Sentencia SU-040
de 2018[308]
aclaró que esta modalidad de vinculación ha sido utilizada abusivamente
para desconocer las garantías laborales de quienes son contratados para el
servicio público. En aquella oportunidad, la Corte precisó lo siguiente:
“(…) es un hecho constatado por la jurisprudencia que los
poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato
de prestación de servicios, en algunos casos para enmascarar relaciones
laborales y evadir el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las
garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra,
dejando de lado, además, la excepcionalidad de este tipo de contratación.
En ese contexto, las garantías de los trabajadores deben ser protegidas por los
órganos competentes, con independencia de las prácticas a las que acudan los
distintos empleadores para evitar vinculaciones de tipo laboral.”
Bajo esta perspectiva,
los contratistas del Estado, los servidores públicos de libre nombramiento y
remoción, quienes se encuentran en encargo y aquellos que se encuentran
nombrados provisionalmente, contrario a lo afirmado por el Gobierno Nacional y
algunos intervinientes, no gozan del supuesto privilegio de estabilidad laboral.
Por el contrario, estas formas de vinculación con el Estado pueden convertirse
en instrumentos para generar inestabilidad e inseguridad en el ejercicio del
empleo público. En el caso de los contratistas, es claro que se trata de una
relación frágil y precaria, que, en ocasiones, según lo establecido por esta
Corte, desconoce los derechos de laborales de los trabajadores.
113. Expuesto lo
anterior, para la Sala es claro que no existe una garantía de estabilidad
simétrica y predicable de todos los funcionarios y contratistas del Estado. Por
el contrario, cada forma de vinculación atiende a las características y
particularidades del servicio requerido, con regímenes jurídicos y laborales
diferentes, y que, en todo caso, no representan una cláusula de inamovilidad
como equivocadamente lo expresaron el Ejecutivo y los intervinientes.
114. Conforme a lo
precedente, el concepto de estabilidad de las relaciones jurídicas puede ser un
elemento relevante para la imposición de un tributo. Sin embargo, en este caso,
la
política tributaria no podía orientarse con base en un criterio único de
estabilidad y riesgo de desempleo, pues dicha condición no era predicable de
todos los sujetos pasivos. Dicho aspecto establecería una limitación injustificada
y carente de sustento constitucional. Bajo ese entendido, no sería posible
gravar actividades inestables o riesgosas como el mercado bursátil o las
relaciones particulares que justamente entrañan el riesgo como elemento
definitorio de los actos jurídicos que se desarrollan en esos escenarios. De
ahí que la potestad tributaria del Estado esté orientada de una parte, por los
principios constitucionales de generalidad, solidaridad, eficiencia, equidad e
igualdad, entre otros; y de otra, por la capacidad contributiva de los
obligados, que evita que dicha potestad desconozca garantías superiores.
115. La
Corte no desconoce el complejo panorama económico derivado de los efectos de la
pandemia y las medidas para contenerla. Es evidente el impacto en el bienestar
y en el empleo de las personas. En efecto, las cifras
de empleo del sector privado demuestran una caída
abrupta de los puestos de trabajo[309] como
consecuencia de la emergencia causada por la emergencia y las pocas
expectativas de recuperación en el corto plazo[310].
Según el DANE, para el mes de mayo de 2020, se observó un aumento sin
precedentes en la tasa de desempleo nacional, que ascendió al 21,4%, mientras
que la tasa global de participación y la tasa de ocupación se redujeron de
forma considerable en 55,2% y 43,4%, respectivamente[311].
Hay estimaciones que indican que más de 12 millones de empleos pueden estar en
riesgo inmediato como consecuencia de la pandemia. Este número puede aumentar a
15 millones si la crisis se extiende al punto que las grandes empresas de los
sectores afectados deban cerrar u optar por despidos masivos[312].
Por su parte, los ingresos de los rentistas de capital se han visto disminuidos
debido a que la pandemia ha afectado el mercado bursátil y la capacidad de pago
de arrendatarios y deudores de rentas de capital[313].
116. Sin
embargo, la medida tributaria, de haberse aplicado en condiciones de equidad y
justicia, únicamente hubiese afectado a aquellas personas, que aun en medio de
la crisis lograron mantener su actividad económica y su capacidad contributiva.
La merma en los ingresos laborales o de capital de dicho grupo simplemente
representaría la ausencia del hecho generador y no sería destinatario del
tributo, con lo cual, se atendería a la realidad económica actual,
caracterizada por la incertidumbre y la zozobra generada por la pandemia.
117. Los
efectos económicos de la pandemia no solo impactan el sector privado. También
afectan las finanzas públicas, en especial el déficit fiscal. El Marco Fiscal
de Mediano Plazo 2020 presentado por el Ministerio de Hacienda, refiere lo
siguiente:
“El
impacto de esta coyuntura sobre los ingresos y gastos fiscales supera aquel
contemplado en los mecanismos de ajuste cíclico de la regla fiscal, generando
la necesidad de flexibilizar las metas fiscales. Los mecanismos de ajuste
cíclico de la regla fiscal funcionan relativamente bien para acomodar los
choques que usualmente ha enfrentado la economía colombiana, pero resultan
insuficientes para hacer frente a la situación actual debido a la fuerte caída
en los ingresos y el mayor gasto necesario para atender la emergencia. De esta
forma, se genera un descalce entre el espacio fiscal permitido por la regla
fiscal y el efecto negativo experimentado sobre el balance fiscal. Además, esta
flexibilización de las metas fiscales también se hace necesaria debido a la inusual
incertidumbre existente. Ante la dificultad de proyectar la evolución que
seguirá la pandemia en los próximos dos años y, por consiguiente, la cantidad
de recursos que tendrán que ser movilizados para mitigar sus efectos, el
Gobierno considera prudente tener más capacidad de maniobra para hacer frente a
la crisis.”[314]
118. En
tal perspectiva, el aumento del gasto y del déficit necesariamente ha generado
ajustes presupuestales. Entre las opciones que puede tener el Gobierno Nacional
se encuentra la reducción de costos de funcionamiento del Estado, lo que puede
resultar en recortes de cargos y de personal (funcionarios y contratistas),
entre otras opciones de financiamiento. Bajo ese entendido, la aludida
estabilidad, en la actual coyuntura no es una condición que pueda garantizar el
Estado. En efecto, la Nación y las entidades territoriales asisten a un aumento
inusitado del gasto público, por lo que el Ejecutivo tiene la posibilidad de
hacer ajustes presupuestarios y de personal para reducir gastos de operación y
destinar recursos para atender la crisis.
119. La diferencia privilegia injustificadamente la capacidad de
consumo y de ahorro de las personas del sector privado con lo que genera un
detrimento de los ingresos de los sujetos pasivos del impuesto. La argumentación presentada por el Gobierno Nacional se
sustenta en supuestos que no son verificables. Para la Sala es claro que al
mercado concurren actores económicos que estructuran las fuerzas de oferta y
demanda. En este último aspecto, tanto los trabajadores del sector privado,
como aquellos vinculados al servicio público, por tener ingresos semejantes, contribuirían
de manera similar al consumo de bienes y servicios.
120. En tal
perspectiva, no es comprobable la hipótesis planteada por el Ejecutivo en el
sentido de que la medida preserva la cadena de consumo a partir de la
afectación del ingreso de un grupo. En efecto, los sujetos pasivos del tributo no
podrán concurrir, al menos en las condiciones previstas, a demandar bienes y
servicios como usualmente correspondería a su capacidad de gasto. Bajo ese
entendido, el impacto en los ingresos de los sujetos pasivos se reflejará una
disminución de su consumo, la cual se agrava por el corto tiempo que tuvieron
para ajustar su comportamiento a la obligación fiscal impuesta.
121. Bajo este panorama,
la medida tributaria al privilegiar el consumo de un grupo determinado, generó
distorsiones económicas en el mercado de bienes y servicios, particularmente,
por las transacciones que no realizaran los sujetos pasivos del impuesto con
ocasión de la disminución de sus ingresos. En este escenario, el trato
diferenciado afectó la eficiencia tributaria debido a las distorsiones
económicas generadas por la afectación de los ingresos del grupo de sujetos
gravados. En tal sentido, es sabido, particularmente por la doctrina
especializada, que los efectos en el mercado de una medida impositiva, por
regla general, son de ineficiencia económica, justamente, por las transacciones
que ya no se realizan. Lo anterior define el concepto de “pérdida
irrecuperable de eficiencia provocada por la tributación” que aparece
cuando un impuesto sobre un bien o servicio provoca una reducción del tamaño
del mercado o lo distorsiona[315].
Conforme a lo expuesto,
la tributación debe responder al principio de eficiencia, es decir, reducir en el
menor nivel posible las distorsiones económicas generadas por el impuesto. En
este caso, para la Sala resulta evidente la afectación en la demanda de bienes
y servicios originada por la afectación de los ingresos de los sujetos pasivos
del impuesto. Bajo esta perspectiva, dicha situación lejos de convertirse en un
elemento que justifique la medida, es un inevitable efecto nocivo que reduce el
mercado por el privilegio del consumo de un determinado grupo. En estos
términos, el Ejecutivo eludió el deber de asumir la carga argumentativa que
demostrara el sustento constitucional de otorgar ventajas económicas y fiscales
a las personas del sector privado, pues es evidente la disminución de los
ingresos y la afectación del consumo de los sujetos pasivos del impuesto.
122. Lo anterior no
significa que la Corte cuestione la política impositiva que, por demás, es
necesaria para el financiamiento de los gastos del Estado. Simplemente, refiere
algunos de los fundamentos que la justificaron. De esta manera, reitera la
necesidad de que el establecimiento de tributos observe los postulados
superiores y justifiquen las diferencias de trato normativo para no incurrir en
privilegios fiscales infundados, como este caso, en el que fue establecido un
tratamiento ventajoso al consumo realizado por los trabajadores del sector
privado.
123. Sobre la conservación de la
capacidad de ahorro y la inversión. El Gobierno tampoco expuso las razones
para privilegiar unas modalidades de ahorro, inversión y consumo futuro
únicamente para un sector de la población (trabajadores privados) en detrimento
del ingreso, el ahorro, la inversión y el consumo futuro de los sujetos pasivos
del impuesto. Los funcionarios, los contratistas del Estado y los pensionados
tienen el mismo derecho de planear su gasto y su ahorro, aún más en época de
crisis económica generada por la pandemia. Por el contrario, los trabajadores y
rentistas de capital que debieron ser gravados y no fueron llamados a cumplir
con la carga impositiva mantuvieron sus ingresos y una posición ventajosa para
elegir la manera en que los administrarán en el corto, mediano y largo plazo.
Esta situación carece de fundamento constitucional en términos de equidad
tributaria.
124. La medida adoptada no tiene relación con la protección del
empleo. Para la Sala es evidente que esta razón se sustenta en una
hipótesis errada. La arquitectura del impuesto está diseñada para que los
sujetos pasivos sean los trabajadores y no los empleadores. De haberse incluido
a los empleados del sector privado, aquellos serían los obligados y no sus
patronos o las empresas a las que prestan sus servicios. De ahí que la remisión
a la protección del trabajo resulte equivocada y no guarde relación con la
naturaleza del tributo analizado. Bajo ese entendido, es una argumentación que
no acredita en términos constitucionales la proporcionalidad del tratamiento
fiscal diferenciado.
125. De
acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la exclusión de los rentistas de
capital, los trabajadores y contratistas del sector privado como sujetos
pasivos del impuesto por el COVID-19, no fue una medida fiscal proporcional.
Como quedó demostrado previamente, ninguno de los argumentos presentados por el
Gobierno y los intervinientes configuraron medios necesarios y útiles para
concretar los fines de la medida en particular y los principios que orientan la
política fiscal, en general. Mucho menos, se trató de medidas necesarias y
proporcionadas en sentido estricto. En este caso, el Ejecutivo no logró
acreditar que el instrumento garantizara la equidad y la justicia tributaria. De
esta manera, las razones expuestas eran erradas, contraintuitivas y en su
mayoría, carecían de verificación probable. Se trató de argumentos que no
tuvieron en cuenta la capacidad contributiva de todas las personas que estaban
llamadas a tributar. Por el contrario, demostraron la utilización excesiva,
arbitraria e irrazonable de la potestad impositiva contra un grupo específico
de personas.
Segundo
supuesto de inequidad: La exclusión de los miembros de la Fuerza Pública es
irrazonable y desproporcionada
126. El artículo
2º del Decreto Legislativo 568 de 2020 prevé que “(…) los
miembros de la fuerza pública no son sujetos pasivos del impuesto del impuesto
solidario”. Dos intervinientes[316] consideran que la exclusión de
los miembros de la Fuerza Pública es constitucional porque responde al “(…)
mayor riesgo de contagio que estos sujetos han tenido que enfrentar por su
actividad”[317], y al “aporte invaluable”[318] que estos individuos
han efectuado para contener la expansión del virus. Por su parte, diez
intervinientes[319]
argumentan que no existe ninguna razón que justifique esta exclusión, en
tanto (i) estos individuos también son “servidores públicos”[320]
y (ii) los miembros de la Fuerza Pública que perciben ingresos
mensuales iguales o superiores a $10.000.000 o más son los Generales y
Almirantes de rango superior, quienes no desarrollan actividades de patrullaje
y vigilancia. Por tal razón, no están en “(…) la primera línea de
defensa en la lucha contra la expansión de la pandemia y la mitigación de sus
efectos”[321].
127. Para la Corte, la exclusión de los
militares podría cumplir fines constitucionalmente válidos relacionados con la
especial consideración que el ordenamiento puede dispensar a los miembros de la
Fuerza Pública en atención a la labor que ejercen. La misma cobra mayor
relevancia en tiempos de pandemia y, sin duda, puede -prima facie- ser una
medida adecuada para alcanzar esos propósitos. Con todo, no resulta necesaria
ni proporcionada en sentido estricto. La Sala considera que los miembros de la
Fuerza Pública son destinatarios de regímenes especiales en materia salarial,
de seguridad social y pensional que ya compensa el riesgo al que se someten en
el cumplimiento de sus funciones. Sin duda, la razón de esta regulación
especial y privilegiada reside en la naturaleza de sus funciones, pues sus
actividades, por lo general, ponen en riesgo su integridad física. El riesgo en
la salud derivado del COVID-19 no deriva directamente de la condición de
miembro de la Fuerza Pública. Bajo es entendido, toda la población, en mayor o
menor medida, está en riesgo de contraer la enfermedad.
128. Si
bien la Fuerza Pública tiene funciones relacionadas con la seguridad y ayuda
humanitaria durante la atención de la pandemia, su nivel de exposición al virus
no es argumento suficiente para excluirlos de una obligación tributaria en las
mismas condiciones de los demás servidores públicos, que por demás no cuentan
con los regímenes especiales que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para los
miembros de la Fuerza Pública. Bajo estas condiciones, el Ejecutivo no expuso
las razones de la necesidad de un tratamiento tributario preferente para
alcanzar los fines relacionados con el reconocimiento a la labor que ejercen
los miembros de la Fuerza Pública durante la pandemia. En especial, no manifestó
los argumentos por los que el régimen salarial, prestacional y pensional actual
no era suficiente para cumplir con dicho propósito. Tampoco precisó por qué
este tratamiento diferenciado obedecía a razones referentes a la política
fiscal o al fomento de ciertas actividades
económicas o para garantizar imperativos constitucionales. Finalmente,
el Gobierno eludió demostrar que ese instrumento efectivizara, no solo los
intereses de los miembros de la Fuerza Pública individualmente considerados,
sino también postulados superiores relacionados con la potestad tributaria,
ante la fuerte afectación del principio de equidad tributaria y el bienestar
colectivo. Lo anterior era un requisito indispensable, pues en ese grupo
existen individuos que además de tener la condición de servidores públicos perciben
ingresos iguales o superiores a $10.000.000.oo. Conforme a lo expuesto, la
inconstitucionalidad del trato diferenciado se deriva de la insuficiencia
argumentativa que sustenta la medida. Para la Sala, no hay razones suficientes
para justificar el sacrificio de la equidad tributaria horizontal.
Tercer
supuesto de inequidad: El trato simétrico de los funcionarios, los contratistas
del Estado y los pensionados como sujetos pasivos del impuesto fue irrazonable
y desproporcionada
129.
Como ha quedado expuesto, el impuesto solidario estableció como sujetos pasivos
a tres grupos de personas completamente diferentes. De esta manera, el
Ejecutivo impuso una obligación fiscal simétrica a individuos que no son
comparables y hacen parte de actividades económicas particulares. Sin embargo,
no precisó las razones de dicho trato en términos de equidad tributaria.
130.
Previamente, la Sala describió las diferencias entre servidores públicos y los
contratistas del Estado, por lo que reitera lo expuesto con antelación. No
obstante, llama especialmente la atención sobre la afectación fiscal de los
pensionados. En primer lugar, es un grupo de especial protección
constitucional, no solo por su edad, sino también porque, en las actuales
circunstancias del virus, son una población en riesgo porque tienen mayores
probabilidades de presentar cuadros graves si contraen la enfermedad[322].
En segundo lugar, como se expuso previamente, existen diferencias sobre la
modalidad para acceder a la pensión, pues pudo ser consolidada en el régimen de
prima media o en el de ahorro individual. En tercer lugar, el ingreso percibido
no puede entenderse como un salario en estricto sentido o como retribución por
la prestación de una actividad o servicio, como equivocadamente fue considerado
por el Ejecutivo en esta ocasión. La Sala reitera que se trata de “(…) un salario
diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una
vida de trabajo”[323].
De esta suerte, no es una dádiva del Estado, sino que es el “(…) reintegro
que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[324]
(énfasis añadido).
131.
Lo expuesto no implica que las pensiones no puedan ser objeto de una política
tributaria determinada. En la actualidad, aquellas pensiones que superen los
1000 UVT están gravadas con impuesto de renta[325].
Sin embargo, la Sala enfatiza que la aplicación de dichas medidas no puede
fundarse en un tratamiento simétrico que desconozca las particularidades de los
pensionados y, en especial, los principios que orientan las obligaciones
fiscales. Esta situación fue desconocida por el Gobierno Nacional, pues no
expuso las razones para incluir a los pensionados en el mismo grupo de los
funcionarios y los contratistas del Estado, sin considerar sus evidentes
diferencias tanto en los sujetos, la actividad económica y la naturaleza del
ingreso.
Ninguno de los
supuestos de inequidad tuvo en cuenta la capacidad contributiva de los
obligados y de los grupos excluidos
132. La Sala acreditó
que los criterios utilizados para fijar el impuesto analizado no tuvieron en
cuenta la capacidad contributiva tanto de los obligados como de aquellos
que fueron excluidos y debían ser llamados al financiamiento de la atención de
la población vulnerable.
133. En efecto, el Ejecutivo identificó
a los sujetos pasivos del impuesto, excluyó a grupos de personas que están en
las mismas condiciones de los obligados y estableció el tratamiento paritario
entre gravados, con base en el ingreso bruto percibido y en la actividad
económica que lo genera. En tal sentido, consideró que los llamados exclusivos
eran contribuyentes de mayores ingresos porque son funcionarios públicos,
personas naturales vinculadas al Estado mediante contrato de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión de las entidades del Estado y
pensionados de grandes ingresos[326].
134. Para
la Sala, el tributo en su estructura confundió el concepto de
capacidad tributaria con el ingreso. En efecto, la primera es un elemento que
orienta la política fiscal, aun en estados de excepción, y es determinante para
el establecimiento del hecho generador, los sujetos pasivos y la tarifa de
cualquier tributo. Se trata de un instrumento que permite verificar la
situación económica subjetiva y real del contribuyente. En otras palabras, es
un requisito para establecer la fuerza económica de una persona para ser
llamada a cumplir con el deber de pagar tributos[327].
135. En
tal sentido, la determinación de los sujetos pasivos, de la base gravable y la
tarifa, no tuvo en cuenta el concepto de capacidad contributiva. Por el
contrario, acudió a elementos como el ingreso y la actividad económica, bien
sea por la vinculación a entidades estatales o por recibir mesadas pensionales.
Estos elementos, si bien son relevantes para efectos tributarios, no determinan
los sujetos pasivos y el hecho generador. En particular, estos aspectos no
permiten establecer la capacidad económica del grupo y las razones de la
exclusión de otras personas que estarían en las mismas condiciones fiscales. En
efecto, simplemente son indicadores de un ingreso bruto y no real o neto, ya
que no tiene en cuenta las retenciones y las deducciones legales que son
aplicables al mismo.
136. En suma, la Sala
considera que la medida tributaria no fue proporcionada. En efecto, concluye
que cada uno de los supuestos de inequidad, es decir, la exclusión de grupos
para el pago del impuesto y el trato simétrico de los sujetos pasivos, no eran
proporcionados porque el Ejecutivo no expuso razones constitucionales
suficientes que sustentaran el instrumento fiscal. Simplemente se limitó a
manifestar el cumplimiento de fines superiores como la solidaridad, la
estabilidad, el ingreso, la protección del empleo y la necesidad de garantizar
el ahorro de los trabajadores del sector privado. Estas circunstancias, si bien
pueden perseguir fines superiores, no fueron suficientes, porque la mayoría se
trató de hipótesis que no eran demostrables o los medios utilizados no permiten
garantizar la equidad tributaria.
Adicionalmente, los
motivos esbozados por el Gobierno Nacional no tenían como finalidad acreditar
que la medida tributaria se basaba en la capacidad contributiva de los sujetos
pasivos y de aquellos que fueron excluidos. A continuación,
la Sala continuará con el análisis de la proporcionalidad de la medida
tributaria, especialmente, con la verificación de los rasgos confiscatorios del
tributo.
El
impuesto solidario tiene rasgos confiscatorios
137. Esta
Corte ha expresado que los rasgos confiscatorios de un tributo se refieren a la
proscripción de una verdadera
expropiación de facto de la propiedad privada o de los beneficios de la
iniciativa económica de los particulares[328].
La jurisprudencia entiende que un tributo es confiscatorio “(…) cuando
la actividad económica del particular se destina exclusivamente al pago del
mismo, de forma que no existe ganancia”.[329]
La prohibición de impuestos confiscatorios deriva de la protección
constitucional a la propiedad y la iniciativa privadas (artículos 58 y 333 de
la Carta Política) y de los principios de justicia y equidad tributarias
contenidos en los artículos 95-9 y 363 de la Constitución.
138. El
inciso 2º del artículo 1º del DL 568 de 2020 establece que el valor del
impuesto solidario podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta
ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios.
Por su parte, el inciso 2º del artículo 5º establece que el primer millón
ochocientos mil pesos ($1.800.000.oo) del pago o abono en cuenta de los
salarios y honorarios mensuales periódicos y mesadas pensionales no integran la
base gravable del tributo. De otro lado, el artículo 6º estableció una tarifa
progresiva del 15%, 16%, 17% y 20%.
139.
Para la Sala es evidente que el tributo analizado impuso una carga tributaria a
los ingresos de los trabajadores y extrabajadores (pensionados). En otras
palabras, el elemento definitorio de los sujetos obligados es su condición
pasada o actual de trabajador. Bajo ese entendido, se trata de un impuesto
sobre un “ingreso ganado” o “earned incomed”, es decir, que recae
sobre el producto del trabajo. Por lo general, esta forma de tributación tiene
instrumentos de depuración especial y tarifas ligeramente menores a los “ingresos
no ganados” o “unearned incomed” que se relacionan con aquellos que
tienen como fuente el capital[330].
140.
Los ingresos laborales que son objeto del impuesto solidario ya estaban
gravados por otros tributos y eran objeto de retenciones y deducciones legales.
A continuación, la Sala presenta un breve panorama general sobre la materia,
con la advertencia de que aquellos están sometidos a las tarifas, exclusiones y
demás depuraciones de cada contribuyente:
Sujeto pasivo
Deducción a ingresos
Porcentaje
Normas
Funcionario Público (empleado)
Retención en la fuente
(Debe tenerse presente el art.383,
E.T., que establece que el monto no incluye los valores a salud y pensión.
Asimismo, la base de retención surge del valor total del contrato, dividido
por el número de meses del mismo).
0UVT-95UVT=0
96UVT-150UVT=19%
151UVT-360UVT=28%
361UVT-640UVT=33%
641UVT-945UVT=35%
946UVT-2.300UVT=37%
2.301UVT=39%[331]
Art.383-388, E.T.
Art.392, E.T.
Art.1.2.4.3.1., D.1625 de 2016 (Art1º,
D.536/17).
Contratista (Retención en fuente por
honorarios)
No declarante de renta: 10%
Declarante de renta (Ingresos
>3.300UVT): 11%
Contratista (retención en la fuente
por servicios, es decir, prima la parte técnica sobre el factor intelectual)
Ingresos >4UVT
Declarante de renta: 4%
No declarante de renta: 6%
Funcionario Público
Impuesto sobre la renta (anual)
Debe tenerse en cuenta que existen
varias rentas exentas, tales como el 25% del total de pagos laborales, entre
otros.
Las pensiones están gravadas sólo en
la parte mensual que exceda de 1.000 UVT.
0UVT-1090UVT=0%
>1090-1700=19%
>1700UVT-4100UVT=28%
>4100UVT-8670UVT=33%
>8670UVT-18970UVT=35%
>18970UVT-31000UVT=37%
>31000UVT en adelante=39%
Art.241 E.T
Art.206 E.T
Contratista
Pensionado
Funcionario Público (empleado)
Seguridad social
Salud: 4%
Pensión: 4%
Ley 100 de 1993
Art.18
Art.19
Art.20
Art.204
Art.55, E.T.
Contratista
Del 40% de lo devengado mensualmente:
Salud: 12.5%
Pensión: 16%
ARL: 0,522%-6,96%
Pensionado
Salud
1 SMLMV=8%
>1SMLMV-2SMLMV=10%
>2SMLMV-æ=12%
Funcionario Público (empleado)
Fondo de solidaridad pensional
>=4-<16 SMLMV =1%
>=16-17 SMLMV =1,2%
17-18 SMLMV =1,4%
18-19 SMLMV =1,6%
19-20 SMLMV =1,8%
>20 SMLMV =2%
Art.27, L.100/93
Art.5º, D.510/03.
Contratista
Sobre el 40% de lo devengado
<4 SMLMV=1%
Pensionado
<10 SMLMV-20 SMLMV=1%
>20MLMV=2%
141. Como
se expuso previamente, el impuesto solidario no estableció un mecanismo de
depuración de la base gravable. Esta situación no solo afecta la posibilidad de
tener en cuenta los ingresos netos de los obligados y la real y efectiva
capacidad de pago, sino que, también devela rasgos confiscatorios. En efecto,
la Sala reitera que la medida simplemente consagró una detracción por un valor
fijo de $1.800.000.oo para todos los casos. Este instrumento no es idóneo ni
proporcional para garantizar la equidad tributaria. En efecto, para los
obligados que perciben $10.000.000 aquella equivale a un 18% del ingreso bruto.
Sin embargo, para los que perciben $20.000.000.oo el impacto es simplemente del
9%. Este mecanismo no permite determinar la capacidad contributiva de los
sujetos pasivos. En consecuencia, el tributo configura rasgos confiscatorios
porque gravó el ingreso bruto y no el neto y, generó que gran parte de la
actividad económica de los obligados fuera destinada exclusivamente al pago del
mismo.
142. Para
la Corte, el impuesto analizado dista de tener una estructura justa que permita
gravar con base en la capacidad de pago del sujeto pasivo. Para demostrarlo en
sede constitucional, no es necesario presentar datos de casos específicos, que
de hecho escaparían de la competencia de esta Corporación. En tal sentido,
basta un análisis normativo, como en este caso, que acredite que el impuesto
grava los ingresos de los trabajadores y ex trabajadores y ejerce una presión
fiscal excesiva y desproporcionada sobre los ingresos por esa actividad
económica en los meses de mayo, junio y julio de 2020. La Sala insiste en que
la medida no consagró instrumentos idóneos para depurar la base gravable, como
sí lo hacen otros tributos que recaen sobre los “ingresos gravados”.
143. Un
ejemplo es el impuesto de renta. Se trata de una medida impositiva que guarda
una estrecha relación con el tributo analizado, puesto que el artículo 13 del
DL establece que le son aplicables al impuesto solidario, en lo que sea
compatible, las disposiciones del impuesto de renta. De esta manera, el
artículo 103 del Estatuto Tributario define las rentas exclusivas de trabajo de
la siguiente manera: “(…) las obtenidas por personas naturales
por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos
de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones
recibidas por el trabajo asociado cooperativo y, en general, las compensaciones
por servicios personales.”
144. Para
efectos del pago del impuesto de renta y de las retenciones como pago
anticipado, aquel no recae sobre todo el ingreso por trabajo. La legislación
tributaria admite la depuración de las rentas de trabajo, en términos
generales, de la siguiente manera[332]:
+ IBRT: Ingresos
brutos rentas trabajo (Art. 103 E.T.).
- INCR (Aportes
obligatorios SGSSP + Cotizaciones voluntarias RAIS (sin exceder 25% IL o IT,
limitado a 2.500 UVT) + Aportes obligatorios SGSSS + Apoyos económicos para
financiar programas educativos (no reembolsables o condonados, entregados por
el estado o financiados con recursos públicos) + Pagos a terceros por
alimentación + Otros INCR).
- Costos y
deducciones procedentes (trabajadores independientes que no pueden afectar
los ingresos provenientes de la relación laboral, legal y reglamentaria).
= Renta Líquida.
Rentas Exentas y Deducciones
Imputables. Beneficios Tributarios: (Renta
exenta 25% IL + FPV + AFC + AVC (sin exceder el 30% IL, limitado a 3.800 UVT)
+ Otras rentas exentas + Rentas exentas en virtud de convenios para evitar la
doble tributación) + Aportes a título de cesantía realizados por partícipes
independientes + Deducción intereses de vivienda + Pagos por salud (medicina
prepagada + seguros de salud) + Deducciones por dependientes económicos + GMF
(50%).
- Rentas exentas de trabajo y
deducciones imputables (Limitadas).
145. Bajo
ese entendido, el arquetipo del impuesto justo, como lo es la renta, se
sustenta en la posibilidad de realizar exenciones, exclusiones y demás
instrumentos que permiten identificar en cada caso particular la capacidad
contributiva real del sujeto pasivo. De esta manera, evita un impacto
desproporcionado en los ingresos derivados del trabajo. Este aspecto no fue
garantizado por el tributo analizado en esta oportunidad.
146. De
otra parte, la medida tiene rasgos confiscatorios porque no consagró un mecanismo
efectivo de compensación. En efecto, la norma analizada establece que el valor
del impuesto solidario podrá ser tratado como un ingreso no
constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la
renta y complementarios.
En
tal sentido, el diseño del tributo no toma en cuenta la capacidad de pago de
los obligados porque no permite su compensación real y efectiva. La situación
se agrava para aquellos sujetos pasivos que no están obligados a pagar impuesto
de renta al final del ejercicio fiscal, como es el caso de quienes perciben
pensiones inferiores a 1000 UVT. Lo anterior, genera una presión tributaria
excesiva y desproporcionada sobre un grupo específico de personas que ya tenía una
carga impositiva previa y no tiene certeza de que el valor pagado por el
tributo solidario fuera considerado como un ingreso no constitutivo de renta o
compensado de otra manera en el evento de que no estuviese obligado a pagar ese
impuesto. Dicha actuación está consagrada a modo de potestad, sin que la misma
refleje la obligación de la administración de considerarla obligatoria. En
otras palabras, los sujetos obligados no tienen mecanismos de compensación, lo
que torna al tributo excesivo, desproporcionado y con innegables rasgos
confiscatorios.
147.
Bajo esa perspectiva, la Corte considera importante anotar que el estudio
normativo sobre el no reconocimiento de la compensación no puede ser
considerado constitucional o inconstitucional de manera aislada. En este caso, está
demostrado que la interacción sistémica del impuesto solidario con otros
tributos, retenciones y deducciones legales, genera un exceso que no es posible
compensar con el instrumento contenido en la regulación. Lo anterior ocasiona
en el tributo rasgos confiscatorios contrarios a la equidad horizontal y a la
igualdad tributaria.
148.
En suma, el decreto no superó el juicio de no contradicción
específica porque desconoció los principios de generalidad del tributo,
distorsionó el postulado de solidaridad y vulneró la garantía de equidad e
igualdad tributaria, en su faceta horizontal. Estos contenidos están
consagrados en los artículos 1, 2, 95.9 y 363 de la Carta.
149. En
cuanto al desconocimiento del principio de generalidad del tributo, esta
Corporación encontró que el gravamen tenía naturaleza individual o particular,
pues estaba dirigido únicamente a ciertas personas con vínculos laborales con
el Estado. Por lo tanto, el decreto no justificó las razones constitucionales
para adoptar una modalidad contributiva cuya obligación recaía exclusivamente
en una población con características laborales y económicas específicas. Esta
circunstancia desconoció la generalidad de los tributos que exige, de una
parte, que “(…) todas las personas tienen el deber de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado”[333];
y, de otra, la necesidad de “(…) tratar de forma similar a aquellos
en la misma posición y de forma disímil a los que no lo estén”[334].
En tal sentido, la carga tributaria debe distribuirse entre todas las personas
con capacidad de pago, de modo que, si se grava un hecho, acto o negocio, no
puede excluir sujetos que estén en situaciones semejantes en términos de
capacidad contributiva.
150.
De igual forma, distorsionó el alcance del principio de solidaridad. En
efecto, la medida fue sustentada en un postulado de solidaridad calificado y
más gravoso para los sujetos obligados que carece de fundamento constitucional.
Para el Gobierno y algunos intervinientes, la condición de funcionario exige
una mayor responsabilidad tributaria porque se encuentran en un vínculo laboral
privilegiado con el Estado. Esta forma de entender la solidaridad, a juicio de
la Corte, no tiene asidero en la Carta. Particularmente, porque el ejercicio de
la función pública, si bien está regulada de forma estricta (disciplinaria,
fiscal y penal) por los intereses públicos protegidos, no deriva una carga
tributaria mayor para los servidores del Estado. Aquellos no tienen privilegios
innobles por la labor que desempeñan, simplemente, son destinatarios de la
retribución por los servicios que prestan para materializar la causa pública.
151.
De otra parte, la Corte verificó que el decreto creó una medida impositiva
destinada a un cierto grupo de personas y excluyó a los trabajadores
particulares y funcionarios públicos que están en iguales condiciones, en
términos de capacidad contributiva. Por tal razón, desconoció los principios
de equidad e igualdad tributaria.
La medida tributaria
analizada no estableció instrumentos que garanticen la equidad tributaria
horizontal. La Sala insiste en que el análisis de este principio exige
verificar lo siguiente: i) el valor del impuesto fue fijado sin considerar la
capacidad contributiva de los sujetos pasivos: y, ii) el sacrificio real de
equidad tributaria, mediante la identificación y la comparación de los grupos
de personas que fueron gravadas y aquellos que están excluidos del pago del
impuesto. También, le corresponde revisar la razonabilidad y la
proporcionalidad de las medidas impositivas. En este caso, la Sala evidenció
que el impuesto desconoció la equidad tributaria horizontal por las siguientes
razones:
151.1. El valor del
impuesto solidario fue fijado sin considerar la capacidad contributiva de los
obligados. La simple remisión a los ingresos brutos de los sujetos pasivos es
insuficiente porque no estableció mecanismos idóneos para depurar los ingresos
y gravar la real capacidad de pago. La detracción de $1.800.000 consagrada en
el DL, no permite identificar los ingresos netos de los contribuyentes.
151.2. Estableció un
trato diferenciado y simétrico sin justificación constitucional válida. Bajo
este presupuesto, el Ejecutivo incurrió en una inequidad real entre los grupos
que fueron llamados a cumplir con la obligación tributaria y aquellos excluidos
de la medida. En efecto, la Sala caracterizó las personas que fueron gravadas y
aquellas que, al compararlas, podrían estar en la misma condición de pago y
fueron excluidas del impuesto. También, analizó las particularidades de los
sujetos pasivos de la obligación y demostró que existen diferencias en las
personas, la actividad económica y el ingreso, por lo que no podían ser
tratadas de forma simétrica por el tributo. Luego de este ejercicio, evidenció
que el Ejecutivo no aportó razones suficientes para justificar el trato
diferenciado y simétrico entre los sujetos pasivos del impuesto y aquellos que
fueron excluidos de su pago.
151.3. A continuación,
exploró la proporcionalidad de la medida. La Sala concluyó que cada uno
de los supuestos de inequidad, es decir, la exclusión de grupos para el pago
del impuesto y el trato simétrico de los sujetos pasivos, no eran
proporcionados. Hasta este punto, estaba demostrado que los criterios
utilizados para fijar el impuesto analizado no tuvieron en cuenta la
capacidad contributiva tanto de los obligados como de aquellos que fueron
excluidos y debían ser llamados al financiamiento de la atención de la clase media
vulnerable y de los trabajadores informales.
En efecto, el Ejecutivo identificó a los
sujetos pasivos del impuesto, excluyó a grupos de personas que están en las
mismas condiciones de los obligados y estableció el tratamiento paritario entre
gravados, con base en el ingreso bruto percibido y en la actividad económica
que lo genera. En tal sentido, consideró que los llamados exclusivos eran
contribuyentes de mayores ingresos porque son funcionarios públicos, personas
naturales vinculadas al Estado mediante contrato de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión de las entidades del Estado y pensionados
de grandes ingresos[335].
151.4.
Para la Sala, el tributo en su estructura confundió el
concepto de capacidad tributaria con el ingreso. En efecto, la primera es un
elemento que orienta la política fiscal, aun en estados de excepción, y es
determinante para el establecimiento del hecho generador, los sujetos pasivos y
la tarifa de cualquier tributo. Se trata de un instrumento que permite
verificar la situación económica subjetiva y real del contribuyente. En otras
palabras, es un requisito para establecer la fuerza económica de una persona
para ser llamada a cumplir con el deber de pagar tributos[336].
En
tal sentido, la determinación de los sujetos pasivos, de la base gravable y la
tarifa, no tuvo en cuenta el concepto de capacidad contributiva. Por el
contrario, acudió a elementos como el ingreso y la actividad económica, bien
sea por la vinculación a entidades estatales o por recibir mesadas pensionales.
Estos elementos, si bien son relevantes para efectos tributarios, no determinan
los sujetos pasivos y el hecho generador. En particular, estos aspectos no
permiten establecer la capacidad económica del grupo y las razones de la
exclusión de otras personas que estarían en las mismas condiciones fiscales. En
efecto, simplemente son indicadores de un ingreso bruto y no real o neto, ya que
no tiene en cuenta las retenciones y las deducciones legales que son aplicables
al mismo.
151.5.
Finalmente, la Sala encontró que el tributo tenía rasgos confiscatorios porque
al interactuar con otros impuestos, retenciones y deducciones legales, ejercía
una presión fiscal excesiva y desproporcionada sobre los ingresos de los
sujetos pasivos, percibidos en los meses de mayo, junio y julio. Además, no
tiene mecanismos idóneos para depurar la base gravable y establecer la real
capacidad contributiva. De igual forma, no cuenta con instrumentos que permitan
la compensación efectiva del esfuerzo fiscal.
El impuesto solidario no
superó el juicio de no discriminación
152. El juicio de no discriminación[337]
tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[338],
a cuyo tenor las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no
pueden entrañar diferenciación alguna sustentada en razones de sexo, raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o
en otras categorías sospechosas[339].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[340].
Entre los rasgos definitorios del Estado
colombiano se encuentra la protección de los derechos fundamentales, así como
la limitación de los poderes para evitar su ejercicio desproporcionado y
arbitrario. Además, la igualdad ante la ley irradia, de manera transversal, el
ordenamiento en su conjunto[341]. En
tal sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Constitución,
la ley debe
ser aplicada del mismo modo a todas las personas, siendo esta la primera
dimensión de la igualdad, cuyo desconocimiento se concreta cuando “una ley
se aplica de manera diferente a una o a varias personas con relación al resto
de ellas”[342].
Esta faceta del principio de igualdad
ante la ley, que suele llamarse “formal”[343], se
traduce, asimismo, en una prohibición de discriminación “por
razones de sexo, ideología, color de piel, origen nacional o familiar u otros
similares”[344].
153. El artículo 13 superior también
incorpora un mandato de integración social, pues ordena a las autoridades
adoptar las disposiciones necesarias –esto es, manda conferir un trato
especial– a favor de personas y grupos de la población que se encuentren en
situación de vulnerabilidad o en condición de debilidad manifiesta[345]. Adicionalmente,
el principio de igualdad consignado en el artículo 13 superior se ve protegido
reforzadamente por los tratados de derechos humanos aprobados por Colombia que,
por la vía del artículo 93 de la Carta Política, forman parte del bloque de
constitucionalidad[346].
154. Para definir el
contenido y alcance del principio de igualdad resulta indispensable comparar
las situaciones o circunstancias fácticas en las que se encuentran dos personas
o grupos de personas, a efectos de determinar cuál es el trato que
jurídicamente debe conferírseles, pues quienes se hallan en iguales o
semejantes circunstancias fácticas, deben recibir el mismo trato y, quienes se
encuentran en situación fáctica distinta, deben recibir un trato diferente[347].
Ahora:
¿cómo garantizar igualdad de trato y evitar un trato injustificadamente
diferente?
La
jurisprudencia constitucional sobre el juicio de igualdad ha advertido de
manera reiterada que lo primero que debe definirse es si, en efecto, se trata
de grupos de personas en idénticas o similares circunstancias o en situaciones
diferentes o disímiles[348].
155.
En relación con la medida contemplada en el Decreto 568 de 2020 se tiene que el
impuesto solidario grava a los servidores públicos, contratistas del
Estado y “megapensionados” que reciban un pago mensual de diez millones
de pesos ($10.000.000) en adelante. Estas personas naturales están vinculadas
formalmente a una entidad y/o perciben ingresos mensuales de manera estable.
Así las cosas, entre las situaciones
comparables pueden mencionarse: i) los trabajadores del sector privado
vinculados mediante un contrato de trabajo a término definido o indefinido que
reciban un pago mensual de $10.000.000 en adelante. Este grupo no está sujeto
al tributo; ii) los trabajadores del Estado y particulares que obtengan
salarios inferiores a $10.000.000 pero cuyos ingresos resulten superiores a los
de los trabajadores del Estado y particulares que obtienen salario integral
igual o superior a $10.000.000. Aunque este grupo devenga sueldos inferiores a
$10.000.000, por lo cual no se le aplica la medida, puede recibir ingresos
superiores a los de las personas cobijadas por el decreto. No obstante, el
tributo no aplica en su caso. iii) Los contratistas del Estado personas
jurídicas que reciban un pago mensual de $10.000.000 en adelante. El decreto no
solo cobija a las personas jurídicas, pese a que, por ejemplo, en el caso de
contratos con el Estado, desarrollen objetos contractuales comparables con los
de las personas naturales, que sí están obligadas a pagar el impuesto.
Como
puede verse, se trata de grupos de personas que se encuentran en iguales o
semejantes condiciones que los destinatarios del impuesto solidario, pero no
fueron considerados como sujetos pasivos del gravamen.
156.
A continuación, lo que debe establecerse es si el criterio adoptado por el
Decreto Legislativo 568 de 2020 para establecer el trato diferenciado cumple
con las exigencias derivadas del ordenamiento constitucional[349]. Sobre el
particular, ha insistido la Corporación que la elección del criterio debe
acatar exigencias de objetividad y no arbitrariedad y cumplir con el propósito
que persigue la medida que debe ser compatible con la Constitución. En tal
sentido, este Tribunal ha manifestado que el examen de un trato diferenciado a
dos sujetos o situación (tertium comparationis) se basa en determinar si
el criterio utilizado se aviene a los postulados de la Carta y en particular al
principio de igualdad. En esta oportunidad, la Sala analizará la medida a
través del test de igualdad, en el que verificará si la medida persigue una
finalidad legítima, si es útil y necesaria y si es estrictamente proporcionada[350]. A tal efecto,
la Corte adoptará la siguiente metodología: en primer lugar, identificará los
grupos a comparar y el criterio de diferenciación utilizado; en segundo lugar,
demostrará que las razones expresadas por el Gobierno Nacional para sustentar
el trato tributario diferente fueron insuficientes.
Identificación
de los grupos a comparar y del criterio de diferenciación
157.
Los
sujetos a comparar para
determinar la existencia de la afectación al principio de igualdad por el
impuesto tributario son: i) los servidores públicos, los contratistas del
Estado y los pensionados que perciben ingresos mensuales iguales o superiores a
$10.000.000.oo; ii) los rentistas de capital, contratistas y trabajadores del
sector privado que perciben ingresos mensuales iguales o superiores a
$10.000.000.oo; y, iii) los miembros de la Fuerza Pública.
En
este caso, el ingreso es el criterio de comparación relevante para determinar
si estos grupos son sujetos comparables. De esta manera, todos los grupos
perciben mensualmente ingresos por salarios, prestaciones, honorarios,
pensiones o rentas fijas de capital iguales o superiores a $10.000.000.oo. Bajo
este entendido, tienen, por lo menos prima facie, la misma capacidad
económica para contribuir al financiamiento de los programas sociales de atención
a la población vulnerable con ocasión de la pandemia.
158.
El Gobierno Nacional y algunos intervinientes expusieron que los criterios de
diferenciación tributaria eran los siguientes: i) la estabilidad en el
ingreso de los funcionarios, los contratistas del Estado y los pensionados. Por
cuanto se benefician de las políticas de conservación del empleo en el sector
público y el pago de las pensiones. En cambio, los rentistas de capital, los
contratistas y los trabajadores del sector privado enfrentan un grave riesgo de
inestabilidad en el empleo y el ingreso por efecto de la crisis económica; ii)
la solidaridad cualificada de los funcionarios y contratistas del Estado; y,
ii) el aporte invaluable y los riesgos de mayor contagio asumidos en medio de
la pandemia por los miembros de la Fuerza Pública.
Las
razones expuestas por el Ejecutivo no son suficientes para sustentar el trato
fiscal diferenciado
159.
Para la Sala, es evidente que el Legislador goza de un amplio margen de configuración
en materia tributaria. Sin embargo, el ejercicio de estas atribuciones debe
garantizar principios constitucionales como la igualdad en el reparto de las
cargas públicas. En relación con el Decreto Legislativo que se examina, puede
confirmarse que el Gobierno eligió como criterios de comparación para gravar a
los servidores públicos, contratistas del Estado y pensionados y excluir del
impuesto solidario a otros grupos de personas naturales o jurídicas,
contratistas, asalariados con ingresos superiores que no fueron destinatarios
de la medida, el de mayor estabilidad en el empleo por estar vinculados con el
Estado y el riesgo superior de contagio al virus de los miembros de Fuerza Pública.
160.
El objetivo del impuesto solidario consiste, de acuerdo con lo expuesto por el
Gobierno en el Decreto 568 de 2020, en beneficiar a la clase media vulnerable y
a los trabajadores informales quienes suelen percibir muy bajos ingresos y, a
causa de las medidas de aislamiento dictadas para controlar la pandemia, les ha
sido difícil o imposible acceder a estos, lo que pone en riesgo la posibilidad
de llevar una vida en condiciones mínimas de calidad y dignidad.
161.
Teniendo como fundamento el mencionado criterio y para alcanzar el objetivo
descrito, el Gobierno otorgó un trato diferenciado a los servidores públicos, a
los pensionados y a los contratistas del Estado gravándolos con el impuesto
solidario, dejando por fuera a trabajadores y rentistas del sector privado, al
igual que a los miembros de la Fuerza Pública que obtienen salarios iguales.
162.
Como se explicó en precedencia, el criterio de estabilidad laboral usado por el
Gobierno para otorgar este trato diferenciado no es concluyente, pues muchas de
las personas empleadas en el sector privado no solo han mantenido su puesto de
trabajo durante la pandemia, sino que han continuado recibiendo sus ingresos en
estos tiempos de crisis. De ahí que el tertium comparationis pueda
tacharse, más bien, de subjetivo y arbitrario, esto es, carente de la
objetividad indispensable para justificar el trato diferenciado. Por otra
parte, el Decreto Legislativo 568 de 2020 omitió mencionar estudios que
respalden la decisión gubernamental o la idoneidad de la medida en cuanto, primero,
no se demostró que los recursos obtenidos por esa vía contribuirían, en efecto,
económicamente a engrosar las arcas del Estado y, de esta manera, a cumplir con
el objetivo propuesto y, segundo, tampoco se analizaron medidas
alternativas que impactaran de manera menos intensa los derechos de las
personas que fueron gravadas con el impuesto solidario. En efecto, el
Gobierno no ofreció en el decreto legislativo sub examine argumentos
constitucionalmente justificados acerca de por qué el impuesto solidario, entre
otras alternativas posiblemente aplicables, era la medida más adecuada y menos
lesiva para satisfacer la finalidad constitucional buscada en una magnitud tal,
que justificara, incluso, una limitación en el derecho a la igualdad de estos
servidores públicos.
163. A lo expuesto se añade, que el
argumento de solidaridad señalado por el Gobierno en el Decreto Legislativo
bajo examen tampoco resulta suficiente para fundamentar el trato diferenciado
en relación con la carga impositiva, mucho menos cuando a los trabajadores y
contratistas del sector público y privado les asiste el mismo deber de
solidaridad, pues se conoce que el principio de solidaridad rige frente a
todos. En efecto, para la Sala es claro que el Decreto 568 de 2020 no explicó
–ni justificó– porqué a los rentistas de capital, contratistas y sujetos
privados, el principio de solidaridad, que se le aplica a estos últimos con
todo rigor, no les aplica a los primeros.
164. Incluso el Gobierno citó en los
considerandos del Decreto Legislativo bajo examen una sentencia de esta
Corporación que sostiene: “la Corte Constitucional ha considerado ajustadas
a la Constitución Política las medidas de emergencia que imponen cargas a los
particulares con el fin de atender las causas que ocasionaron la declaratoria
del estado de emergencia, con fundamento en el principio de solidaridad”[351].
Entonces, no se entiende cuál es la razón para que el deber de solidaridad
recaiga única y exclusivamente en “los servidores públicos, personas
naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales
y de apoyo a la gestión a entidades públicas, y pensionados de mayores ingresos”.
Dicho de otra manera, el Gobierno se
abstuvo de indicar en el decreto bajo examen las razones por las cuales el
deber de solidaridad recayó única y, exclusivamente, en “los servidores
públicos, personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión a entidades públicas, y
pensionados de mayores ingresos” quienes –a diferencia de los rentistas de
capital o personas que han recibido y obtienen beneficios muy por encima  de
los servidores públicos o equivalentes–, si “están llamados a colaborar con
aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación de
indefensión, desprotección, o en estado de marginación”.
165.
Con todo, el
Decreto Legislativo 568 de 2020 no solo es discriminatorio, porque confiere un
trato diferenciado a los trabajadores del sector público sin justificación
constitucional válida. También apeló a expresiones tales como "mesada
pensional de mega pensiones de los pensionados de diez millones de pesos",
que propician o refuerzan prejuicios y conducen a deslegitimar los ingresos de
servidores públicos que han dado, en su gran mayoría, lo mejor de sí en la
labor desempeñada.
Cabe insistir en que este tipo de
minusvaloración del trabajo al servicio del Estado resulta incorrecto e
injustificado y su uso reiterativo envía un mensaje negativo en relación con
ingresos y pensiones que han sido obtenidas en el marco de la ley y han
implicado esfuerzo y trabajo exigente, riguroso y constante, en la gran mayoría
de los casos. Tal suerte de alusiones termina por convertirse en criterios de
discriminación prohibidos por el artículo 13 de la Carta Política y contrarios
también a lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos
aprobados por Colombia y, que por la vía del artículo 93 superior, forman parte
de nuestro ordenamiento jurídico interno.
En ese sentido, vale recordar que el
Convenio 111 de la OIT, relativo a la discriminación en materia de empleo y
ocupación, impone al Estado promover la igualdad de trato y de oportunidades en
materia de empleo y ocupación, valiéndose de distintos instrumentos, entre los
que se encuentra la derogatoria de disposiciones legislativas incompatibles con
tal postulado, y la modificación de prácticas que distingan, excluyan o se
funden en preferencias injustificadas (artículo 1, literal b) –se destaca–[352].
166. Finalmente, en relación con la
exclusión de los miembros de la Fuerza Pública, la Sala reitera que si bien
aquellos tienen funciones relacionadas con la seguridad y ayuda humanitaria
durante la atención de la pandemia, su nivel de exposición al virus no es
argumento suficiente para excluirlos de una obligación tributaria en las mismas
condiciones de los demás servidores públicos, que por demás no cuentan con los
regímenes especiales que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para los
miembros de la Fuerza Pública. Bajo estas condiciones, la Corte insiste en que
el Ejecutivo no expuso las razones de la necesidad de un tratamiento tributario
preferente para alcanzar los fines relacionados con el reconocimiento a la
labor que ejercen los miembros de la Fuerza Pública durante la pandemia. En
especial, no manifestó las razones por las que el régimen salarial,
prestacional y pensional actual no era suficiente para cumplir con dicho
propósito. Tampoco argumentó por qué este tratamiento diferenciado obedecía a
razones referentes a la política fiscal o al fomento
de ciertas actividades económicas o para garantizar imperativos
constitucionales. Finalmente, el Gobierno eludió demostrar que ese
instrumento efectivizara, no solo los intereses de los miembros de la Fuerza
Pública individualmente considerados, sino también postulados superiores
relacionados con la potestad tributaria, ante la fuerte afectación del
principio de igualdad y el bienestar colectivo. Lo anterior era un requisito
indispensable, pues en ese grupo existen individuos que, además, de tener la
condición de servidores públicos perciben ingresos iguales o superiores a
$10.000.000.oo. Conforme a lo expuesto, la inconstitucionalidad del trato
diferenciado se deriva de la insuficiencia argumentativa que sustenta la
medida.
167. De lo expuesto líneas atrás
concluye la Corte que la limitación del principio de igualdad en el asunto que
se examina carece de respaldo constitucional y desconoce el derecho a la
igualdad de trato consignada en el artículo 13 superior cuya protección, como
quedó dicho, se encuentra reforzada en el plano internacional de los derechos
humanos por la vía de lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta Política.
En el sentido señalado, el impuesto
solidario no superó el juicio de no discriminación de que trata el artículo 14
de la LEEE.
El impuesto solidario no superó el juicio de
motivación suficiente
168. El juicio de motivación suficiente
es complementario[353];
busca establecer si el Gobierno, además de haber fundamentado el decreto de
emergencia, presentó razones suficientes para justificar las medidas adoptadas[354].
Esta motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[355],
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos
de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales”[356].
169. Esta Corte
ha recordado, en varias oportunidades, el sentido y alcance del principio de
legalidad en materia tributaria y su profunda relación con la garantía del
debate y deliberación democráticos[357].
La importancia de este aspecto se remonta históricamente a la fórmula acuñada
en la Carta Magna de 1215 “no taxation without representation”[358]
–no puede haber tributo sin representación–, que se ha considerado, en un
sentido general y, universal[359],
como la piedra de toque del Estado constitucional y clara expresión del derecho
de participación democrática[360].
Esto es así, porque las cargas derivadas de la tributación deben poder ser
debatidas y aprobadas por el órgano de representación popular.
Este principio
cobra vigencia en Colombia a través de los artículos 150-12 y 338 de la Carta
Política de 1991[361],
normas a partir de las cuales esta Corporación ha derivado los elementos
centrales de la legalidad tributaria, a saber: i) garantizar que la
aprobación de los gravámenes esté precedida de deliberación y discusión por
parte de la mayoría y de las minorías congresuales bajo exigencias de
suficiencia y calidad que permitan afianzar el principio democrático; ii)
ofrecer seguridad jurídica y claridad a la ciudadanía en relación con el
alcance de sus obligaciones, lo que exige la predeterminación del tributo, esto
es, una ley previa y cierta en la que se encuentren determinados los elementos
de la obligación fiscal, a saber, a) sujeto activo; b) sujeto
pasivo; c) hecho generador; d) base gravable; e) tarifa[362] y iii)
asegurar un diseño coherente en la política fiscal del Estado que, como lo ha
recordado esta Corporación, “encuentra en el principio de legalidad un
sólido fundamento, especialmente en cuanto tiene que ver con las competencias
que puede atribuirse a las entidades territoriales, siempre bajo un criterio de
‘unidad económica’”[363].
170. Como se
aprecia, el principio de legalidad en cuanto garantía del debate y la
deliberación de los representantes del pueblo en materia tributaria, vinculado
con los imperativos de predeterminación de los gravámenes tiene “un objetivo
democrático esencial”, toda vez que “fortalece la seguridad jurídica y
evita los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico
que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una
discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido”[364].
171. En el sentido indicado, los
impuestos son creados y regulados por el órgano donde tiene asiento la
representación popular –mayoría y minorías–, lo que implica, de conformidad con
lo establecido en el artículo 338 de la Constitución, que en nuestro
ordenamiento rige el principio de reserva de ley tributaria, en la medida en que,
durante tiempos de paz, corresponde al Congreso de la República y, solo a esta
autoridad, configurar los tributos y definir sus elementos esenciales. Con
todo, la aplicación del principio de reserva de ley no es absoluto, pues el
propio ordenamiento reconoce al Gobierno la potestad impositiva en estados de
excepción. Precisamente en ese marco extraordinario, tanto la Constitución,
como la jurisprudencia de esta Corporación dejan claro que la facultad del
Gobierno para crear y modificar impuestos se sujeta a un conjunto de
condicionamientos[365],
entre los cuales debe subrayarse el de motivación suficiente
habida cuenta de la restricción que, en relación con la materialización del
derecho de participación democrática, ocurre con el ejercicio de esa
atribución.
Así que, además de la temporalidad de
los tributos y, de su destinación encaminada de modo exclusivo a conjurar la
crisis y a evitar la extensión de sus efectos, se añade la necesidad de aportar
motivos de peso que justifiquen excluir de la deliberación, debate y decisión a
la representación de la mayoría y de las minorías populares en relación con una
materia que afecta de modo profundo el principio de legalidad en materia
impositiva, encaminado a hacer valer la exigencia de “no tributación sin
representación”.
172. En suma, la
facultad para regular la política tributaria acorde con los fines estatales
previstos en la Constitución fue confiada de manera amplia al legislador,
autoridad a la que, como depositaria de la representación popular, el
ordenamiento le reconoce un amplio margen de configuración que comprende tanto
la definición de los fines, como los medios de la política tributaria. Desde
esta perspectiva, existe una presunción de constitucionalidad de las decisiones
adoptadas por el legislador ordinario en materia impositiva. Ahora bien, en
este caso, aunque esta presunción continua vigente, se somete a un control
estricto y automático de la Corte Constitucional, especialmente riguroso por
recaer sobre una materia en la que el principio democrático cobra especial
relieve, como ya se explicó, al punto que tiene reserva estricta de ley, es
decir, que sobre esta materia ni siquiera se pueden conceder facultades
extraordinarias al ejecutivo, en los términos del inciso tercero del numeral 10
del artículo 150 de la Constitución.
173.
De lo expuesto se concluye que el impuesto solidario previsto en el Decreto
Legislativo 568 de 2020 exigía por parte del Gobierno una mayor carga
argumentativa y justificativa, sin la cual no resultaba factible superar el
juicio de motivación suficiente. Con todo, en los
considerandos del Decreto legislativo no se indicó la estricta necesidad de
adoptar las reglas especiales en materia de tributación. Por el contrario, el
Gobierno se redujo a hacer una referencia genérica al propósito de contener,
mitigar, conjurar y prevenir el impacto del COVID-19. Indicó que los sujetos
pasivos del impuesto estaban en la obligación de ser solidarios para efectos de
mitigar la crisis sanitaria sin efectuar un estudio técnico de su capacidad
contributiva. Así, el Gobierno se centró en la necesidad de adelantar un
procedimiento de tributación ágil y eficaz para adquirir recursos. No obstante,
omitió aportar una razón constitucionalmente válida que justifique por qué el
impuesto solidario era la medida más apta e inaplazable para atender la crisis.
En
fin, el Gobierno no demostró la necesidad de acudir a la regla tributaria de emergencia
como primera opción y se abstuvo también de aportar los motivos
constitucionalmente relevantes para privilegiar la captación de recursos por
vía de la tributación extraordinaria, respecto de los demás medios que tenía a
su alcance. En
particular, no desarrolló los argumentos para demostrar por qué reducir la
liquidez en un sector de la población, afectando de manera directa su capacidad
de consumo, podía contribuir al objeto pretendido con las regulaciones de
emergencia.
El Gobierno tampoco presentó argumentos
dirigidos a justificar mínimamente por qué acudió a gravar las rentas
salariales –lo que como varios intervinientes apuntaron– “es una
cuestionable medida que se ha vuelto costumbre”[366], y se
abstuvo de acudir a otros sectores mejor posicionados desde el punto de vista
económico o a otras fuentes de financiación más idóneas, dadas las
circunstancias que presenta la crisis. En ese sentido, es atinada la argumentación
presentada por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario cuando afirma:
“La
Constitución Política se refiere a los mecanismos de financiación de los cuales
puede hacer uso el Estado para la atención de sus gastos. Así, la Carta prevé
que el Estado puede acudir al crédito público (lo cual implica traer a hoy
dinero que se va a obtener mañana por la vía, entre otras, de impuestos
futuros), a crear impuestos, a explotar sus bienes y recursos, a enajenar su
participación en empresas, etc. Pero en un momento como el actual, donde casi
todos los estamentos de la población se han visto afectados, la opción o las
opciones elegidas por el gobierno para atender la crisis en un estado de
emergencia deberían estar plenamente justificadas, particularmente si son de
carácter tributario, ya que parece evidente que cualquier impuesto puede
generar, al menos la sospecha, de que su establecimiento no necesariamente
aporta a los propósitos de conjurar la crisis o de atemperar sus efectos”.
174. El Decreto legislativo se
restringió a especificar que se gravará a un sector de la población para
favorecer a otro que se encuentra en difíciles condiciones, de manera que se
haga efectivo el principio de solidaridad, pero guardó silencio en relación con
los motivos por los cuales la solidaridad solo se exige a algunos de los
servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución, a las
personas naturales contratistas del Estado de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión pública y a los pensionados que perciban salarios,
honorarios o pensiones mensuales de $10.000.000.oo o más. Este razonamiento
–dada la intensidad de la carga impositiva– debía estar plenamente justificado
en el Decreto legislativo y, en realidad, no lo estuvo. En pocas palabras, el
Gobierno no aportó las razones para sustentar que otros sectores de la
población con capacidad económica y estabilidad en el empleo fueran excluidos
como sujetos pasivos del impuesto solidario.
Es más, como lo recuerdan algunas de las
intervenciones, el Gobierno ha otorgado amplios beneficios tributarios para no
afectar la liquidez en la economía y, pese a ello, en el Decreto legislativo
bajo examen no justificó suficientemente por qué debía gravar a los servidores
públicos y a las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación
de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública –incluidos quienes
reciben una pensión equivalente o mayor a los diez millones de pesos
(10´000.000)–, sin analizar alternativas diferentes que no impacten los
ingresos de quienes los perciben y podrían invertirlos para lograr el objetivo
de reactivar la economía.
175. Teniendo en
cuenta que, como quedó dicho, el impuesto solidario fue adoptado en sede gubernamental,
en el marco de las facultades legislativas de que está revestido el Gobierno en
estados de excepción, pero sin el debate y la aprobación por parte del Congreso
de la República –lo que a las claras restringe el derecho de participación
democrática del pueblo en los asuntos que lo afectan–, resultaba indispensable
que el Decreto Legislativo bajo examen ofreciera razones
suficientes para justificar la medida adoptada. Esta motivación,
particularmente importante en el asunto que nos ocupa, no se cumplió. La lectura
detenida del Decreto Legislativo 568 de 2020 permite a la Sala concluir que el
Gobierno se abstuvo de justificar la medida y, en concreto, de señalar las
razones con sustento en las cuales resultaba indispensable imponer una carga
tributaria a un sector específico de la población. El Gobierno se redujo a
realizar un conjunto de consideraciones genéricas y abstractas sobre el
instrumento fiscal y la destinación de los recursos, sin concretar los motivos
sobre los que se fundamenta la aplicación individualizada del impuesto. Tampoco
demostró la inexistencia de medidas alternativas menos lesivas de los derechos
del grupo focalizado que gravó.
De lo expuesto se deriva que el impuesto
solidario no superó el juicio de motivación suficiente, en los términos
establecidos por el artículo 8 de la LEEE.
Juicio
de necesidad -dimensión fáctica
176. Para
la Sala, el Decreto 568 de 2020 no supera el escrutinio de necesidad en su
dimensión fáctica. El Gobierno Nacional no acreditó la inexistencia o
insuficiencia de medidas presupuestales diferentes a la tributaria para el
financiamiento del programa de ayuda a la clase media vulnerable y a los
trabajadores informales. Para demostrar esta argumentación, la Corte adelantará
la siguiente metodología: i) expondrá, en términos generales, las fuentes de
financiación de los gastos del Estado; ii) referirá el uso extraordinario de la
facultad impositiva en los estados de excepción; iii) analizará la financiación
de las medidas adoptadas en el estado de emergencia económica declarado
mediante el DL 417 de 2020; y, iv) estudiará en concreto la ausencia de razones
que justifiquen la necesidad fáctica de la medida tributaria.
Fuentes
de financiación de los gastos del Estado. Impuestos y rentas alternativas
177. Según lo dispuesto en el artículo 11[367]
del Decreto 111 de 1996[368],
el Presupuesto de Rentas es uno de los componentes del Presupuesto General de
la Nación. A su vez, cinco conceptos lo integran: los ingresos corrientes, las
contribuciones parafiscales, los fondos especiales, los recursos de capital y
los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional. A
continuación, la Sala se referirá brevemente a cada una de estas nociones.
178.
En la Sentencia C-262 de 2015[369], esta Corporación
resaltó que son características propias de los ingresos corrientes “(…)
(i) su regularidad, lo cual significa que son rentas percibidas con relativa
estabilidad, y tienen vocación de permanencia por lo cual su recaudo puede
predecirse con suficiente certidumbre; (ii) su base de cálculo y su trayectoria
histórica permiten predecir el volumen de ingresos públicos con grado semejante
de certeza; (iii) aunque conforman una base aproximada, es sin embargo una base
cierta, que sirve de referente en consecuencia para la elaboración del
presupuesto anual; (iv) constituyen disponibilidades normales del Estado, que
como tales se destinan a atender actividades rutinarias”.
En
síntesis, se trata de recursos percibidos sin intermitencia y cuyo monto puede
predecirse. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 27 del citado
decreto, los mismos “se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los
ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y
los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas”.
179.
Por otro lado, la jurisprudencia constitucional ha definido que las
contribuciones parafiscales: (i) son un gravamen obligatorio que no constituye
una remuneración de un servicio prestado por el Estado; (ii) no afectan a todos
los ciudadanos, sino a un grupo económico específico; (iii) tienen una destinación
concreta, por cuanto se utilizan en beneficio del sector que soporta el
gravamen; (iv) no se someten a las normas de ejecución presupuestal[370];
y (v) son administradas por órganos del mismo renglón económico o que hacen
parte del Presupuesto General de la Nación[371].
180.
Ahora bien, el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto señala que
integran los fondos especiales en el orden nacional “(…) los ingresos
definidos en la ley para la prestación de un servicio público especifico, así
como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el Legislador”.
Con fundamento en lo anterior, este Tribunal ha distinguido entre el fondo-entidad
y el fondo-cuenta[372].
El
primero se asemeja a una entidad de naturaleza pública que forma parte de la administración.
Así las cosas, al tener personería jurídica, su creación implica una
modificación en la estructura del Estado. En contraste, el segundo se refiere a
aquellos fondos creados por el Legislador y que no modifican la estructura de
la administración, por cuanto carecen de personería jurídica. Por lo anterior,
se encuentran adscritos a una entidad o ministerio.
181. De otra parte, a diferencia de los ingresos corrientes que, como ya
se dijo, son percibidos con relativa estabilidad, los recursos de capital
“(…) constituyen aquellos fondos que entran a las arcas públicas de manera
esporádica, no porque hagan parte de un rubro extraño sino porque su cuantía es
indeterminada, lo cual difícilmente asegura su continuidad durante amplios
periodos presupuestales”[373].
De conformidad con el artículo 31[374] del Estatuto Orgánico del
Presupuesto, este concepto comprende siete fuentes distintas. En primer lugar,
los recursos del balance del tesoro, esto es, el superávit o el déficit
que arroja la ejecución anual del presupuesto[375]. Si el
resultado es positivo, se contabiliza como un recurso de capital idóneo para
financiar apropiaciones del año siguiente, mientras que, si llegare a ser
negativo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá la partida
necesaria para saldarlo[376].
En
segundo lugar, aquellos recursos de (i) crédito interno y externo; (ii)
los rendimientos financieros; (iii) el diferencial cambiario con
ocasión de los desembolsos o de las inversiones en moneda extranjera; (iv) las
utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de
estabilización cambiaria y monetaria; y (v) las donaciones, esto es, los
recursos de asistencia o cooperación internacional de carácter no reembolsable,
en los términos del artículo 33[377] del Estatuto.
En
tercer lugar, los excedentes financieros de los establecimientos
públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden
nacional, así como de las sociedades de economía mixta con el régimen de las
segundas.
182.
Por
lo demás, según el artículo 34 ejusdem, los ingresos de los
establecimientos públicos del orden nacional también integran el
Presupuesto de Rentas. Cabe indicar que son rentas propias de dichas entidades
todos sus ingresos corrientes, excluidos los aportes y transferencias de la
Nación[378].
La
creación de impuestos en estados de excepción
183. La
potestad tributaria en estados de excepción, en particular, en la emergencia
económica, como se expuso previamente, le permite al Gobierno Nacional
establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En tal sentido, son múltiples
los ejemplos de política impositiva extraordinaria que han modificado los
tributos existentes. No obstante, dicha facultad ejercida para crear e imponer
nuevos gravámenes ha sido pocas veces utilizada. A continuación, la Sala
presenta una breve referencia al respecto:
Sentencia
Impuesto
Ratio y decisión
C-136 de 1999[379]
Los
artículos 29 y siguientes, del Decreto 2331 de 1998[380] crearon una
contribución sobre transacciones financieras como un tributo a cargo de los
usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman,
destinado exclusivamente a preservar la estabilidad y la solvencia del
sistema y, de esta manera, proteger a los usuarios del mismo en los términos
del Decreto 663 de 1993.
Los considerandos del decreto
expusieron lo siguiente: “Que por el elevado nivel de los
activos improductivos alcanzado en los últimos meses por los establecimientos
de crédito, es inaplazable la búsqueda de mecanismos a través de los cuales
dichas entidades financieras puedan recuperar, en el corto plazo, la liquidez
que les permita desarrollar su actividad en el mercado financiero y recuperar
los niveles de solvencia que garanticen su solidez y ritmo de crecimiento;
(…)
Que para hacer frente a la difícil
situación de los establecimientos de crédito y de esta manera proteger los
intereses de los ahorradores y depositantes de las entidades que ejercen la
actividad financiera, es necesario establecer mecanismos fiscales que pagarán
las personas y entidades en cuyo interés se destinarán los recursos
recaudados;”
La
Corte primero aclaró que no se trata de una contribución, sino de un
impuesto, pues tiene carácter general. Luego de analizar la medida, declaró
exequible el gravamen, pero muchos de sus elementos fueron declarados
inexequibles o exequibles condicionados.
C-876 de 2002[381]
Análisis
del DL 1838 de 2002[382]. Impuesto especial destinado
a atender los gastos del Presupuesto General de la Nación necesarios para
preservar la seguridad democrática.
Sujetos pasivos: declarantes
del impuesto de renta y complementarios.
Hecho generador y base gravable: patrimonio
líquido que posean los sujetos a 31 de agosto de 2002.
Exclusiones de la base gravable: se descontará
el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades
nacionales a 31 de agosto de 2002. Tratándose de personas naturales, también
se descuentan los aportes a fondos de pensiones.
Tarifa: 1.2% liquidado sobre el valor del
patrimonio líquido poseído a 31 de agosto de 2002.
Entidades excluidas: Entidades sin
ánimo de lucro, las entidades nombradas en los artículos 22, 23, 23-1 y 23-2
del Estatuto Tributario, y entidades que se encuentren en liquidación,
concordato y que hayan suscrito acuerdo de reestructuración.
La
Corte encontró acreditado el requisito de necesidad con base en la escasez de
recursos demostrada por el Gobierno Nacional. En aquella oportunidad, el
Ejecutivo expresó lo siguiente: “La desaceleración de la economía ha
tenido efectos graves sobre el crecimiento de los recaudos tributarios. Así,
frente al aforo incorporado en el presupuesto de rentas de 2002, se prevé una
reducción en el recaudo de los ingresos corrientes de $2.5 billones, razón
por la cual el gobierno nacional ha tenido que recortar y aplazar
apropiaciones presupuestales y no ha podido adicionar el presupuesto para
incluir nuevas presiones de gasto que han surgido a lo largo del año. La
formulación del presupuesto de rentas supuso tasas de crecimiento real del
PIB para 2001 y 2002 de 2.4% y 4.0%, respectivamente; sin embargo, la tasa
observada en 2001 fue de 1.5% y se estima que para el presente año será de
1.5%.
(…)
De otro lado, el creciente desequilibrio entre
ingresos y gastos se ha traducido en un rápido crecimiento de la deuda
pública que debe contenerse, ya que no es sostenible en el futuro. Así mismo,
la situación del país y la del entorno internacional que tiene virtualmente
cerrados los mercados internacionales, hace que sea prácticamente imposible
aumentar el endeudamiento por encima de lo proyectado en la actualidad.
La crisis fiscal por la que atraviesa la Nación no
deja margen para aumentar el sacrificio del resto de entidades con el fin de
proveer recursos adicionales a defensa y policía, como se ha hecho en los
últimos años.
(…)
Así, pues, a pesar de la urgencia de fortalecer la
capacidad del Estado para enfrentar las acciones terroristas de los grupos
armados, es claro que la Nación no cuenta en la actualidad con los
recursos adicionales necesarios para financiar la fuerza pública y las
demás instituciones del Estado, como la Fiscalía, la Procuraduría y la
Defensoría del Pueblo, entre otras, que deben intervenir para conjurar las
causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.
La adición al presupuesto de la actual vigencia y
su correspondiente financiamiento no pueden someterse al trámite normal de un
proyecto de ley que perfectamente podría llevarse el resto del año. El
fortalecimiento de nuestra fuerza pública y el de las demás entidades del
Estado que deban intervenir en la lucha contra las bandas criminales, debe
comenzar desde hoy para que los procedimientos necesarios para poner en
marcha una operación tan compleja puedan iniciarse cuanto antes.
Se colige que las circunstancias actuales del
orden público en el país, requieren de recursos adicionales e inmediatos que
no estaban contemplados dentro del presupuesto regular de la Nación, y que no
pueden venir de crédito externo o mayor financiamiento interno. (…)” (Énfasis
agregado)
Bajo
tal perspectiva, declaró la exequibilidad general de la normativa con
excepción de algunas disposiciones que consideró exequibles condicionadas e
inexequibles.
C-243
de 2011[383]
Analizó
la constitucionalidad del DL 4825 de 2010[384]. Esa
normativa creó el impuesto al patrimonio para la conjuración y prevención de
la extensión de los efectos del estado de emergencia (…) Para efectos de este
gravamen, el concepto de riqueza es equivalente al total del patrimonio
líquido del obligado.
Hecho generador: por el año
2011, el impuesto al patrimonio se genera por la posesión de riqueza a 1 de
enero de 2011, cuyo valor sea igual o superior a mil millones de pesos e
inferior a 3 mil millones.
Causación: se causa el 1 de enero de 2011.
Base gravable: valor del patrimonio líquido
del contribuyente poseído el 1º de enero del año 2011, determinado conforme
con lo previsto en el Título II del Libro I del Estatuto Tributario
excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en
sociedades nacionales, así como los primeros trescientos diecinueve millones
doscientos quince mil pesos ($319.215.000) del valor de la casa o apartamento
de habitación.
Se
excluye el valor patrimonial neto de (i) los activos fijos inmuebles
adquiridos y/o destinados al control y mejoramiento del medio ambiente por
las empresas públicas de acueducto y alcantarillado; (ii) los bienes
inmuebles de beneficio y uso público de las empresas públicas de transporte
masivo; (ii) de los bancos de tierras que posean empresas públicas territoriales
destinadas a vivienda prioritaria y (iii) los aportes sociales realizados por
los asociados, en el caso de los contribuyentes a que se refiere el numeral 4
del artículo 19 del Estatuto Tributario.
Tarifa: 1% para los patrimonios líquidos entre
mil y dos mil millones de pesos
1.4%
entre dos mil y tres mil millones
Entidades no sujetas al impuesto. No están
obligadas a pagar el impuesto al patrimonio de que trata el artículo 1 de
este decreto, las entidades a las que se refiere el numeral 1 del artículo
19, las relacionadas en los artículos 22, 23, 23-1 y 23-2, así como las
definidas en el numeral 11 del artículo 191 del Estatuto Tributario. Tampoco
están sujetas al pago del impuesto las entidades que se encuentren en
liquidación, concordato, liquidación forzosa administrativa, liquidación
obligatoria o que hayan suscrito acuerdo de reestructuración de conformidad
con lo previsto en la Ley 550 de 1999, acuerdo de reorganización de la Ley
1116 de 2006 o personas naturales que se encuentren en el régimen de
insolvencia a que se refiere la Ley 1380 de 2010.
Adicionalmente,
creó una sobretasa del 25% del impuesto al patrimonio, a cargo de las
personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes
declarantes del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1370 de 2009.
Sobre la necesidad del tributo, la
Corte consideró que ese escrutinio estaba acreditado con fundamento en lo
siguiente:
“El
Decreto enuncia la razón por la cual la creación de un nuevo impuesto al
patrimonio es necesario para conjurar la crisis generada por la ola invernal
de que trata el Decreto 4580 de 2010, por la vía de remitir a los
considerandos de éste. En tales considerandos, ya avalados por la Corte
Constitucional y citados en acápite anterior, se pone de presente la carencia
de facultades ordinarias en cabeza del gobierno para disponer de nuevos
recursos presupuestales necesarios para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos; la necesidad de obtener recursos tributarios para
asegurar el pago de la deuda pública contraída para financiar los proyectos
dirigidos a conjurarla; la insuficiencia de los instrumentos legales
ordinarios ya utilizados por el Gobierno, para recaudar recursos, y, en
general, la necesidad de recursos tributarios extraordinarios para realizar
la necesaria actuación estatal integral que las circunstancias de calamidad
constitucionalmente avaladas exigen. Para la Corte, no cabe duda que la
creación de este nuevo impuesto al patrimonio es necesaria en los términos de
la Ley 137 de 1994, y el decreto además contiene la justificación de dicha
necesidad.
Respecto de la creación de una
sobretasa del 25% al impuesto ordinario al patrimonio -segunda medida del
Decreto, art. 9º-, verifica la Corte que dicha sobretasa también se decreta
para efectos de suplir el faltante de recursos declarado por el gobierno en
el Decreto de Emergencia, faltante que fue constatado ya por la Corte en la
sentencia C-156 de 2011. En ese orden de ideas, se trata de una medida
conectada directa y específicamente con los hechos que originaron el estado
de excepción.
4.2.3. En efecto, según información
entregada a la Corte por la Presidencia de la República y el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, para atender este tipo de desastres y calamidades,
se había presupuestado en el 2010, la suma de trescientos ochenta y seis mil
millones setecientos setenta y un mil pesos, ($386.771.000), suma calculada
con base en los promedios históricos de los últimos años;  pero la sola
necesidad de atención a las familias afectadas por la emergencia, según
cálculos hechos el 21 de diciembre de 2010 por el Ministerio del Interior y
de Justicia, ascendían a la suma de un billón cuatrocientos doce mil
ochocientos noventa y cinco millones quinientos cuatro mil pesos
($1.412.895.504.000). Esta cifra se refiere solo a la atención humanitaria de
emergencia y no incluye los costos de rehabilitación y reconstrucción. De
modo que el faltante de recursos ordinarios es evidente. Como también lo
informó el Ministerio de Hacienda, con el impuesto al patrimonio creado en el
artículo 1º del Decreto examinado, se aspira a recaudar poco más de
setecientos mil millones de pesos ($711.442 millones).
(…)
Proporcionalidad: La medida corresponde a la
gravedad de la calamidad, en tanto crea una nueva obligación tributaria, a
cargo de un grupo de contribuyentes hasta ahora no vinculados tributariamente
por impuestos ordinarios análogos. Además, la capacidad de pago de los
contribuyentes se presume, dado el nivel de su patrimonio, y la tarifa
aplicable se encuentra incluso por debajo de los rangos que para impuestos
similares prevé la legislación ordinaria.”
En aquella oportunidad, este Tribunal declaró la
exequibilidad general del DL, con excepción de una de sus disposiciones que
declaró exequible condicionada.”
184. De acuerdo con lo expuesto, la Sala
concluye lo siguiente: i) el Ejecutivo ha utilizado sus facultades
extraordinarias para crear nuevos tributos de manera excepcional y en pocas
oportunidades; y, ii) la superación del juicio de necesidad, en su dimensión
fáctica, depende de la demostración del agotamiento o insuficiencia de fuentes
alternas de financiamiento del gasto público requerido para atender las
necesidades que dieron origen al estado de excepción. En este evento, el
Gobierno Nacional en otras ocasiones ha acreditado que: a) existe desequilibrio
entre ingresos y gastos; b) no puede acudir a escenarios de deuda pública
interna o externa; c) no puede hacer más traslados presupuestarios; d) las
entidades públicas no pueden proveer recursos adicionales; y, e) la Nación no
cuenta con ingresos alternativos.
La
financiación de las medidas adoptadas en el estado de emergencia económica
declarado mediante el DL 417 de 2020
185.
Durante la emergencia económica decretada por el DL 417 de 2020, el Gobierno
Nacional ha adoptado una serie de medidas presupuestales para asegurar recursos
suficientes que le permitan atender los efectos derivados de la pandemia de la
COVID-19. A continuación, la Sala presenta una breve referencia a los
instrumentos utilizados y a las decisiones que este Tribunal ha adoptado al
respecto.
Decreto Legislativo
Tipos de medidas adoptadas
Decisión de la Corte Constitucional
Decreto Legislativo 444 de 2020
Crea
el Fondo de Mitigación Emergencias -FOME, como un fondo cuenta sin personería
jurídica del Ministerio Hacienda y Crédito Público.
Este
fondo buscará atender las necesidades de recursos para la atención en salud,
los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de
que la economía continúe que mantengan el empleo y el crecimiento.
Los
recursos del FOME provendrán de:
-
Fondo de Ahorro y Estabilización – FAE.
-
Fondo de Pensiones Territoriales – FONPET
-
Recursos asignados en el Presupuesto General de la Nación.
-
Los rendimientos financieros generados por la administración de los recursos.
-
Los demás que determine el Gobierno nacional.
Mediante
la Sentencia
C-194 de 2020[385], la Corte
decidió declarar EXEQUIBLE
el
decreto.
Decreto Legislativo 461 del 22 de marzo de 2020
Este
decreto facultó a los gobernadores y alcaldes para reorientar las rentas de
destinación específica de sus entidades territoriales.
Estos
recursos solo pueden reorientarse para atender los gastos en materias de su
competencia, que sean necesarios para hacer frente a las causas que motivaron
la declaratoria del estado de emergencia y en ningún caso las facultades
podrán extenderse a las rentas cuya destinación específica ha sido
establecida por la Constitución.
Mediante
Sentencia
C-169 de 2020[386], la Corte
decidió: Primero. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo
1 del Decreto Legislativo 461 de 2020, en el entendido de que la facultad
para reorientar rentas de destinación específica: (i) no autoriza a
gobernadores y alcaldes para modificar las leyes, ordenanzas ni acuerdos de
creación o modificación de tales rentas, y (ii) sólo puede ejercerse mediante
la modificación del presupuesto de la actual vigencia fiscal.
Segundo.
Declarar la EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA
del artículo 2º del Decreto Legislativo 461 de 2020, en el entendido de que
la facultad para reducir las tarifas de los impuestos: (i) no autoriza a
gobernadores y alcaldes para modificar las leyes, ordenanzas ni acuerdos que
las fijaron, y (ii) dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal en caso de que no se señalare un término menor.
Tercero.
Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo
3º del Decreto Legislativo 461 de 2020.
Decreto Legislativo 467 del 23 de marzo de 2020
En
este decreto se establece un Plan de Auxilios Educativos Coronavirus COVID-19
para beneficiarios de – ICETEX, que incluye medidas como: - Periodo de gracia
en cuotas de créditos vigentes, - Ampliación de plazos en los planes de
amortización, y - El otorgamiento nuevos créditos para el segundo semestre
del año 2020.
Para
lograrlo, el decreto faculta a las entidades públicas del orden nacional y
territorial con Fondos en Administración o convenios de alianzas establecidos
con el ICETEX, para que utilicen los saldos y excedentes de liquidez, así
como los saldos y excedentes de los fondos y alianzas en el Plan de Auxilios
Educativos Coronavirus COVID-19 que comprenderá el otorgamiento, a
beneficiarios focalizados de los diferentes auxilios.
Adicionalmente,
a través de este decreto se autorizó al ICETEX, durante la vigencia del estado
de emergencia, social y ecológica, para hacer uso de las utilidades derivadas
de la operación de Títulos de Ahorro Educativo, a través del Fondo Garantía
Codeudor, con el propósito de apalancar recursos para el Plan de Auxilios
Educativos coronavirus COVID-19.
Mediante
Sentencia
C-161 de 2020[387], la Corte
decidió:
Primero.
Declarar EXEQUIBLE el artículo
1º del Decreto Legislativo 467 de 2020, en el entendido que la medida
denominada “periodo de gracia”, prevista en el numeral primero, no
causa durante su vigencia intereses sobre los créditos.
Segundo.
Declarar EXEQUIBLE
los
artículos 2º y 3º del Decreto Legislativo 467 de 2020.
Decreto Legislativo 468 del 23 de marzo de 2020
El
decreto faculta a la Financiera Desarrollo Territorial S.A -Findeter y el
Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., -Bancóldex, para que implementen
líneas crédito directo para la financiación proyectos y actividades
orientadas a mitigar los efectos del COVID-19.
Además,
se autoriza a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. para otorgar
excepcionalmente crédito a municipios, distritos y departamentos, con tasa
compensada priorizando solicitudes presentadas por los municipios categoría 5
y 6, departamentos de 2, 3 Y 4 Y los distritos.
Mediante
Sentencia
C-160 de 2020[388], la Corte
decidió Declarar la EXEQUIBILIDAD del Decreto
Legislativo 468 de marzo 23 de 2020.
Decreto Legislativo 475 del 25 de marzo de 2020
Con
esta norma se reorientó la destinación de los recursos parafiscales de los
espectáculos públicos de las artes escénicas de que trata la Ley 1493 de 2011
para apoyar al sector en las actividades de creación, formación virtual,
producción y circulación en cualquier modalidad, sea presencial o virtual.
Además,
con ocasión de la emergencia económica se generó la suspensión de
actividades, por lo que se flexibiliza la declaración y el pago de la cuota
para el desarrollo cinematográfico. Los alcaldes y gobernadores de las
entidades territoriales deberán realizar la apropiación y el giro de los
recursos de que trata el numeral 4º del artículo 38-1 de la Ley 397 de 1997
(estampilla Procultura – “El producido de la estampilla a que se refiere el
artículo anterior, se destinará para: (…) Un 10% para seguridad social del
creador y del gestor cultura”), a más tardar el día 30 de abril de 2020.
Los
recursos derivados de la contribución parafiscal cultural a la boletería de
los espectáculos públicos de las artes escénicas girados o que se giren al 31
de diciembre de 2020 a los municipios y distritos por el Ministerio de
Cultura y que a la fecha no hayan sido comprometidos, ni obligados, ni
ejecutados, podrán destinarse transitoriamente, hasta septiembre 30 de 2021,
para apoyar al sector cultural de las artes escénicas, en las actividades de
creación, formación virtual, producción y circulación de espectáculos
públicos de artes escénicas en cualquier modalidad.
La
Sentencia
C-153 de 2020[389] declaró EXEQUIBLE el Decreto
Legislativo 475 del 25 de marzo de 2020.
Decreto 492 del 28 de marzo de 2020
Con
el objetivo de optimizar el uso del capital de entidades financieras de
propiedad estatal, este decreto autoriza la transferencia de dichos recursos
al Fondo Nacional de Garantías, para que respalde la emisión de nuevos
créditos con el fin de mantener activas las relaciones crediticias y
financiar tanto a micro, pequeñas y medianas empresas, así como a personas
naturales, que han dejado de percibir ingresos por su condición de
trabajadores independientes o desempleo.
Mediante
Sentencia
C-200 de 2020[390], la Corte
decidió: Primero. Declarar EXEQUIBLES los artículos
1, 2, 5, 6, 7 y 9 del Decreto 492 de 2020.
Segundo.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 3
del Decreto 492 de 2020, salvo la expresión “el Fondo Nacional del Ahorro”,
contenida en la letra a), que se declara condicionalmente EXEQUIBLE, en el
entendido de que sus excedentes de capital y dividendos, que se disponen para
el fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías, no comprenden
los derivados de la administración de las cesantías de los afiliados.
Tercero.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 4
del Decreto 492 de 2020, salvo el contenido de la letra c), que se declara condicionalmente
EXEQUIBLE,
en el entendido de que el capital del FNA que se autoriza a disminuir no
comprende los recursos derivados de la administración de las cesantías de los
afiliados.
Cuarto.
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 8
del Decreto 492 de 2020.
Los
efectos de esta decisión quedarán diferidos por el término de tres (3) meses,
de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Sentencia, y en
ningún caso se afectan las situaciones jurídicas consolidadas.
Decreto Legislativo 512 del 2 de abril de 2020
Este
decreto faculta, por el tiempo que dure la Emergencia Económica Social y
Ecológica, a los gobernadores y alcaldes para realizar las adiciones,
modificaciones, traslados y demás operaciones presupuestales para atenderla
emergencia en el marco de sus competencias.
Mediante
Sentencia
C-186 de 2020[391], la Corte
decidió Declarar EXEQUIBLE el Decreto
512 de 2020.
Decreto Legislativo 519 del 5 de abril de 2020
Por
el cual se adiciona el Presupuesto General de la Nación de la vigencia fiscal
de 2020 en quince billones cien mil millones de pesos moneda legal
($15.100.000.000.000), y se efectúa su correspondiente liquidación, en el
marco del estado de emergencia económica, social y ecológica.
También
autorizó al Gobierno Nacional, por el tiempo que duren los efectos que dieron
lugar al estado de emergencia económica, a efectuar las operaciones de
crédito público interno o externo que se requieran para financiar las
apropiaciones del PresGN para la vigencia fiscal de 2020.
La
Sentencia
C-170 de 2020[392] la Corte
decidió: Primero. Declarar EXEQUIBLES los artículos
1°, 2°, 6° y 7° del Decreto Legislativo 519 del 5 de abril de 2020.
Segundo.
Declarar INEXEQUIBLES los artículos
3°, 4° y 5° del Decreto Legislativo 519 del 5 de abril de 2020 por no haber
superado el juicio de necesidad, ya que podían haber sido expedidos por el
Presidente en uso de sus facultades ordinarias.
Decreto 522 del 6 de abril de 2020
El
decreto legislativo prevé: (i) la adición de $3.250.000.000.000 al
Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y al Presupuesto de Gastos del
Presupuesto General de la Nación (artículos 1 y 2), (ii) la liquidación de
tales adiciones presupuestales (artículos 3, 4 y 5) y, por último, (iii) la
vigencia de la norma a partir de la fecha de su publicación (artículo 6).
Estos recursos están destinados a la capitalización del Fondo Nacional de
Garantías, en cumplimiento de lo previsto por el Decreto Legislativo 492 de
2020.
Mediante
Sentencia
C-212 de 2020[393], la Corte
decidió: Primero. Declarar EXEQUIBLES los artículos
1, 2 y 6 del Decreto Legislativo 522 de 6 de abril de 2020.
Segundo.
Declarar INEXEQUIBLES los artículos
3, 4 y 5 del Decreto Legislativo 522 de 6 de abril de 2020.
Decreto 552 del 15 de abril 2020
El
decreto tenía por objeto adicionar recursos al Fondo de Mitigación de
Emergencias - FOME, creado mediante el Decreto Legislativo 444 de 2020,
provenientes del Fondo de Riesgos Laborales - FRL.
Mediante
Sentencia
C-240 de 2020[394], la Corte
declaró exequible el decreto legislativo.
Decreto 562 del 15 de abril de 2020
Este
decreto creó la inversión obligatoria en títulos de deuda pública. Los
sujetos obligados a invertir eran los establecimientos de créditos en los
porcentajes establecidos por la norma. Los recursos recaudados fueron
incorporados presupuestalmente como una fuente de recursos adicional del
Fondo de Mitigación de Emergencia-FOME.
Mediante
Sentencia
C-196 de 2020[395], la Corte
declaró exequible el decreto.
186.
Conforme a lo expuesto, para la Sala, el Gobierno Nacional no demostró la
inexistencia o la insuficiencia de medidas presupuestales alternativas y menos
gravosas para la obtención de recursos para el financiamiento del programa de
atención a la clase media vulnerable y a los trabajadores informales. Durante
la vigencia de la emergencia económica declarada mediante DL 417 de 2020, ha
utilizado distintas fuentes presupuestales para atender la crisis y fondear
medidas asistenciales a la población más necesitada, que van desde ajustes y
traslados presupuestales, inclusive habilitó al Gobierno Nacional para la
realización de operaciones de crédito interno y externo. En tal sentido, está
ausente la justificación, en términos de necesidad, de la utilización de uno de
los instrumentos de política fiscal más agresivo, como es la tributación de un
grupo específico, no definido por su capacidad económica, o por su decisión de
adquirir un bien o servicio, sino por su condición laboral.
Para
esta Corporación, el Legislador Extraordinario no expuso las razones por las
que los ajustes y las modificaciones presupuestarias realizadas hasta ese
momento y adoptadas en decretos legislativos anteriores, impedían recurrir
nuevamente a esas formas de financiación sin descuidar otros segmentos de
atención prioritaria. En otras palabras, la Sala insiste en que no demostró adecuadamente
la inexistencia o insuficiencia de otras alternativas para la obtención de
recursos para los fines descritos.
187. La
Corte considera que en materia impositiva y ante la ausencia de debate
democrático en los estados de excepción, el Ejecutivo no podía acudir a
fórmulas abstractas y generales para demostrar la necesidad de la medida
tributaria diferencial. Esta había sido una carga argumentativa reconocida y
asumida por el Legislador de excepción y exigida por este Tribunal en las pocas
ocasiones en las que acudió a la financiación del gasto público contingente a
través de impuestos.
Fallo
a adoptar y su alcance en relación con el impuesto solidario para el COVID-19
188.
El impuesto solidario para el COVID-19 establecido en el DL no superó los juicios de no contradicción, no
discriminación, motivación suficiente y de necesidad fáctica. Bajo ese
entendido, la Corte declarará inexequibles los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º,
6º, 7º, y 8º al igual que las remisiones al impuesto solidario contenidas en los
artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020. Ahora bien, en este
caso, la Sala considera necesario reparar la discriminación normativa causada
por el tributo a los sujetos pasivos. Para tal efecto, modulará los efectos de
su decisión en el tiempo, particularmente, le otorgará efectos retroactivos a
la inexequibilidad de las normas mencionadas previamente. A continuación, la
Sala hará una breve referencia a la facultad de esta Corporación para modular
los efectos temporales de las sentencias de inexequibilidad y el alcance de la
decisión adoptada en este caso.
La facultad de modulación de los efectos
temporales de las sentencias de inexequibilidad[396]
189. Cuando a través de un juicio
de constitucionalidad, esta Corporación determina que un enunciado normativo no
es compatible con la Carta, promulga un fallo que declara dicha circunstancia
mediante su expulsión del orden jurídico o el establecimiento de
condicionamientos para su subsistencia. En este sentido,
la inexequibilidad de una norma apareja la imposibilidad de aplicarla
por ser contraria a la Constitución[397].
Bajo esta perspectiva, es probable que la norma inconstitucional hubiese
desplegado todos sus efectos jurídicos antes de la declaratoria de
inexequibilidad. Entonces, existen eventos excepcionales en los que el Tribunal
debe modular los efectos de sus decisiones para garantizar la supremacía y
fuerza vinculante del texto superior.
De esta suerte, la regla general son los
efectos hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de
inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger
principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese
momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería
legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la
validez de aquella.
Sin embargo, los efectos retroactivos de
la sentencia de inexequibilidad son excepcionales y buscan salvaguardar otros
valores y principios constitucionales. Bajo esta óptica, una decisión de
inexequibilidad de la Corte con efectos ex tunc –desde siempre–, tiene
fundamento en la exigencia de deshacer las consecuencias de normas contrarias a
la Carta dentro del ordenamiento jurídico[398]. En otras
palabras, en casos especiales, reconocer solamente efectos hacia futuro a las
decisiones de inexequibilidad, sería admitir como justos aquellas afectaciones
generadas por la aplicación de un precepto inconstitucional. De esta manera,
los alcances retroactivos de los fallos de la Corte se justifican cuando es
necesario sancionar una violación flagrante y deliberada de la Carta o para
asegurar la protección de los derechos fundamentales abiertamente desconocidos[399].
Por consiguiente, los efectos de una
sentencia de inexequibilidad resultan de un ejercicio de ponderación realizado
por la Corte. En estos eventos debe esclarecer el alcance de dos principios
encontrados: por un lado, la seguridad jurídica, que aconseja otorgarle efectos
ex nunc a las decisiones y, por otro, la supremacía de la Constitución
en aquellas situaciones en que una norma ha producido efectos contrarios a lo
establecido en el ordenamiento y resulta necesario reparar la
inconstitucionalidad producida.
190. Por lo anterior, el artículo
45 de la Ley 270 de 1996 prescribe que las sentencias que dicte la Corte en
ejercicio de la competencia que el artículo 241 de la Carta le defirió, tienen
efectos hacia el futuro salvo que la propia Corte resuelva lo contrario. Esta
facultad emana de su función de guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución. Sobre el particular, la Sentencia C-113 de 1993[400]
indicó lo siguiente:
“[I]naceptable
sería privar a la Corte Constitucional de la facultad de señalar en sus fallos
el efecto de éstos, ciñéndose, hay que insistir, estrictamente a la
Constitución (…) Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos,
de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la
misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la
"integridad y supremacía de la Constitución", porque para cumplirla,
el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia
que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la
Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni
una hoja de papel.”
191. Bajo ese entendido, si bien
por regla general las decisiones tienen efectos hacia el futuro, estos pueden
ser definidos por el propio Tribunal en otro sentido[401].
Sobre esta cuestión se pronunció la Sentencia C-737 de 2001[402]
y aclaró que, al ejercer control de constitucionalidad, debe adoptar la
modalidad de sentencia que mejor le permita salvaguardar la supremacía e
integridad de la Constitución. Para esto puede modular los efectos de sus
sentencias, en cuyo caso puede especificar expresamente que su decisión tiene
efectos retroactivos, pues si guarda silencio se entiende que se trata de los efectos
generales ex nunc.
192.
En el presente asunto, la Sala evidenció que el Legislador Extraordinario
estableció un impuesto sobre los ingresos de los funcionarios públicos, los
contratistas del Estado y los pensionados que percibieran como salarios, honorarios
o pensión $10.000.000.oo o más. Esta medida desconoció los principios de
equidad tributaria y de igualdad, porque no tuvo en cuenta la capacidad
contributiva de los obligados. Además, presentó rasgos confiscatorios porque:
i) no estableció mecanismos para depurar los ingresos que podían gravarse y que
permitieran identificar la real capacidad de pago; y, ii) no contempló
instrumentos para compensar la fuerte presión fiscal sistémica sobre los
ingresos de los obligados. Adicionalmente, se basó en un trato diferenciado
injustificado, pues excluyó a los trabajadores y rentistas de capital del
sector privado y a los miembros de la Fuerza Pública que tendrían la misma
capacidad de pago y debieron ser llamados a contribuir con los gastos del
Estado en igualdad de condiciones. Con base en esa premisa, la Corte considera
que la forma de reparar la inconstitucionalidad derivada de la discriminación
normativa creada por la disposición en contra de los sujetos pasivos del
impuesto es otorgar efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad
de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, y 8º, al igual que a las
remisiones al impuesto solidario contenidas en los artículos 12 y 13 del
Decreto 568 de 2020. Bajo ese entendido, los dineros que
los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del
impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en
2021. Con esta fórmula, la Sala considera que se garantiza la supremacía del texto
superior y se protege los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la
medida impositiva.
En
este punto, la Corte precisa que los dineros descontados a los funcionarios,
contratistas del Estado y pensionados por concepto del impuesto solidario no
serán devueltos en el año 2020, sino que podrá ser utilizado como anticipo del
pago del impuesto de renta y complementarios que administre la DIAN a partir
del año 2021 respecto del año gravable 2020. No obstante, si la persona
obligada a pagar el tributo luego del ejercicio fiscal i) queda con un saldo a
favor para el año gravable 2020, aun después de utilizado el anticipo; o ii) no
declara ni paga impuesto de renta, podrá pedir la devolución de dichos saldos a
partir del 1º de julio de 2021. Sobre esta fecha, la Corte considera que es un
término prudencial para que el Gobierno Nacional realice la planeación
presupuestaria requerida para el cumplimiento de esta decisión y, además,
coincide con el inicio del periodo para el recaudo del impuesto de renta para
personas naturales, en tiempos de normalidad institucional.
193.
La Sala considera que esta decisión es razonable y proporcionada por las
siguientes razones:
193.1.
Persigue la consecución de objetivos de alta relevancia constitucional, como es
la reparación de la discriminación normativa ocasionada por el impuesto
solidario establecido en el Decreto 568 de 2020.
193.2.
Es idónea y adecuada para alcanzar dicho propósito, pues permite la
compensación o la devolución de los saldos a favor de quienes cumplieron con la
obligación tributaria declarada inexequible.
193.3.
Es proporcional en sentido estricto, porque: i) al tratarse de una medida
compensatoria y de devolución de saldos a favor después del ejercicio de la
vigencia del 2020, no desconoce el criterio de sostenibilidad fiscal que
orienta la actividad del Estado. Es decir, no se trata de una devolución
inmediata de lo pagado por el impuesto solidario, lo que generaría traumatismos
presupuestarios para el Ejecutivo, sino que otorga un amplio margen de planeación
al Gobierno Nacional para adecuar el escenario fiscal de cara al cumplimiento
de la sentencia de la Corte; y, ii) es una decisión que no sorprende
fiscalmente al Gobierno Nacional, pues la estructura de la norma declarada
inexequible contenía una cláusula que podía considerar el valor del tributo
como un ingreso no constitutivo de renta o ganancia ocasional para efectos del
impuesto de renta. En otras palabras, era previsible la posibilidad de una
operación de compensación en el escenario del impuesto de renta, por lo que no
era una situación extraña o sorpresiva para la administración.
194. En suma, la Corte declarará INEXEQUIBLES los
artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º  y las remisiones contenidas en los
artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por
el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo
417 de 2020”. Esta decisión tendrá efectos RETROACTIVOS. En
consecuencia, los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se
entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá
liquidarse y pagarse en 2021.
195. Con
fundamento en lo anterior y como parte vinculante por tratarse de la ratio
decidendi, los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han
cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020,
y que deberá liquidarse y pagarse en 2021. En este punto, la Corte precisa que
los valores descontados a los funcionarios, contratistas del Estado y
pensionados por concepto del impuesto solidario no serán devueltos en el año
2020, sino que podrán ser utilizados como anticipo del pago del impuesto a la
renta y complementarios, a partir del año 2021 respecto del año gravable 2020.
196. No
obstante, si la persona obligada a pagar el tributo i) queda con un saldo a
favor para el año gravable 2020, aun después de utilizado el anticipo; o ii) no
declara ni paga impuestos de renta, podrá pedir la devolución a partir del 1º
de julio de 2021.
Examen material de los artículos 9, 10, 11, 12, 13 y
14 del Decreto 568 de 2020
Resumen de las normas bajo análisis
197. El artículo 9 del Decreto
legislativo 568 de 2020 establece el aporte solidario voluntario por
COVID 19 destinado a la inversión social en la clase media vulnerable y
en los trabajadores informales. Esa misma norma precisa el término de
aplicación del aporte entre el 1º de mayo y el 31 de julio de 2020 y dispone
que este únicamente estará a cargo de servidores públicos y contratistas de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión con salarios y honorarios
inferiores a $10.000.000.oo de pesos con excepción i) del talento humano
en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19;
ii) de quienes realicen vigilancia epidemiológica y iii) de los
miembros de la fuerza pública.
El artículo 9 del Decreto legislativo
bajo examen prescribe, igualmente, que el valor del aporte “podrá” ser
considerado como un ingreso no constitutivo de renta o ganancia ocasional en
materia del impuesto de renta y complementarios. Así mismo, determina que el
destino del recaudo es el Fondo de Mitigación de Emergencias –FOME– de que
trata el Decreto legislativo 444 de 2020 e indica que quienes efectúen el
aporte mensual solidario voluntario por COVID 19 “deberán informarlo por
escrito por cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad
dentro de los primeros cinco (5) días de los meses de mayo, junio y julio de
2020”. La referida norma también preceptúa que los aportes se realizarán “en
consideración a la capacidad económica de los aportantes de acuerdo con la
siguiente tabla”:
Rango salario en pesos
Tarifa marginal
Aporte voluntario
Mayores
o iguales a
Menores
a
$0
$1.755.606
0%
$
1.755.606
$
2.633.409
4%
(Salario/Honorarios/
menos 1.755.606) x 4%
$
2.633.409
$4.389.015
6%
(Salario/Honorarios/
menos 2.633.409) x 6% +
105.336
$
4.389.015
$
6.144.621
8%
(Salario/Honorarios/
menos 4.389.015) x 8% +
210.672
$
6.144.621
$
8.778.030
10%
(Salario/Honorarios/
menos 6.144.621) x 10% +
351.121
$8.778.030
$10.000.000
13%
(Salario/Honorarios/
menos 8.778.030) x 13% +
614.462
El
artículo 10 del Decreto legislativo 568 de 2020 regula lo concerniente al
recaudo y traslado del aporte solidario voluntario por el COVID-19; determina
que a cargo del mismo estará la Unidad Administrativa Especial de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– y señala que se materializará mediante
“el mecanismo de la retención en la fuente”.
El
artículo 11 se refiere, a su turno, a los Agentes de Retención en la Fuente a
título del aporte solidario voluntario por el COVID-19 y dispone que fungirán
como tales “los agentes de retención en la fuente del impuesto sobre
la renta y complementario que además de las obligaciones previstas en el
Estatuto Tributario deberán incluir en el certificado de retención en la
fuente que expiden cada año el valor de las retenciones en la fuente
practicadas en el año 2020 a título del aporte solidario voluntario por
el COVID-19”.
El
artículo 12 del DL 568 regula lo relativo al pago del aporte solidario
voluntario y dispone que este tiene lugar dentro de los plazos previstos para
la presentación y pago de la declaración de retención en la fuente. La
disposición faculta a la Unidad Especial Administrativa Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales –DIAN– para que señale, mediante resolución, los valores
retenidos en la fuente por el aporte solidario voluntario por el COVID-19.
Prescribe, igualmente, que a los agentes retenedores del referido aporte que
dejen de cumplir las obligaciones sustanciales y formales, se les impondrán las
sanciones previstas en el Estatuto Tributario y en el artículo 402 del Código
Penal. Por último, determina que el “valor total de las retenciones en la
fuente a título del aporte voluntario solidario por el COVID-19
constituye el valor total del aporte”.
El
artículo 13 prevé, por su parte, lo relacionado con el régimen que rige el
aporte solidario voluntario por el COVID-19 indicando que le son aplicables “en
lo que resulte compatible, las disposiciones sustantivas de la
retención en la fuente a título del impuesto de renta y complementarios,
procedimentales y sancionatorias previstas en el Estatuto Tributario”.
El
artículo 14 regula lo relacionado con la vigencia del Decreto legislativo 568
de 2020.
Análisis material de los artículos 9, 10, 11, 12, 13
y 14 del Decreto legislativo 568 de 2020
198.
A juicio de la Corte, el aporte solidario voluntario por el COVID-19
contemplado en el artículo 9 del Decreto legislativo 568 de 2020, así como las
disposiciones relativas a su recaudo, administración y destinación cumplen con
la exigencia de finalidad, en cuanto se dirigen a mitigar las
consecuencias de la crisis generada por la pandemia, específicamente, el
impacto que sobre un sector de la población, esto es, la clase media vulnerable
y los trabajadores informales, se derivó de las medidas de aislamiento
adoptadas a causa del alto nivel de contagio del virus.
199. El
Gobierno señaló de manera general en el Decreto legislativo bajo examen, los
motivos que existen para contener, mitigar, conjurar y prevenir el impacto del
COVID-19, especialmente, sobre la clase media y los trabajadores informales que
exhiben un grado alto de vulnerabilidad e indicó también la necesidad de
avanzar con un procedimiento ágil y efectivo para obtener recursos que
contribuyan a solventar esa situación. Al respecto sostuvo, entre otros
aspectos, que:
i) las
medidas de aislamiento adoptadas impactaron negativamente a la clase media
vulnerable y a los trabajadores informales afectando su mínimo vital, motivo
por el cual se requiere brindarles apoyo económico; ii) de conformidad
con las estadísticas proporcionadas por el DANE, para enero de 2019 en trece
ciudades y áreas metropolitanas del país “la proporción de informales para
hombres y mujeres fue del 44,6% y 48,5%, respectivamente”. Estos grupos de
población dependen de su trabajo diario para obtener ingresos, actividad que se
vio “repentina y sorprendentemente restringida por las medidas necesarias
para controlar el escalamiento de la pandemia” y no cuentan con
alternativas para obtener su sustento diario, menguado severamente a raíz de
las medidas de aislamiento adoptadas; iii) “el 42,4% de los
trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia lo que hace que su
situación laboral se vea gravemente afectada por las medidas de política
pública en salud adoptadas para contener el COVID 19. Los ingresos de este tipo
de trabajadores y sus dependientes dependen de su trabajo diario y las medidas
de aislamiento preventivo afectan su capacidad de generación de ingresos. El
impacto de esta medida afecta tanto a hogares de ingresos bajos como a los de
medios y altos”; iv) “la naturaleza de las actividades económicas
realizadas por los trabajadores no asalariados (independientes) en Colombia se
ha visto afectada desproporcionadamente, por ser actividades que requieren de
frecuente interacción social que se encuentra interrumpida por el confinamiento
obligatorio. En efecto, 35% de ellos se ocupan en el sector comercio”. Las
medidas previstas en el Decreto Legislativo bajo examen tienen como fin “ayudar
a cierto sector de la población que, en sentir del Ejecutivo, merecen la
asistencia de quienes más tienen, pues el impacto de esta medida afecta tanto a
hogares de ingresos bajos como a los de medios y altos”; v) de
acuerdo con lo establecido en el artículo 95 superior, en situaciones límites
resulta factible exigir a todas las personas adelantar acciones positivas a
favor de su congéneres, por lo que cuando estas se hallan en circunstancias de
especial vulnerabilidad –como la que ocurrió con la pandemia generada por el
COVID 19, la importancia de materializar el principio de solidaridad aumenta,
pues se dirige a proteger la salud, la vida digna, la seguridad alimentaria y
la posibilidad de brindar un mínimo de seguridad ante los peligros derivados de
esta (Sentencias C-272 de 2011, C-222 de 2011, C-226 de 2011).
200.
Si se considera que la clase media y los trabajadores informales han sido
especialmente perjudicados por las medidas de aislamiento adoptadas para
contrarrestar los efectos de la pandemia, debido al impacto que ello ha tenido
en la posibilidad de acceder a ingresos económicos para su manutención, la
generación de nuevas fuentes de recursos mediante el aporte solidario
voluntario cumple con el juicio de finalidad, pues posibilita que
estos grupos de la población, sin mayor alternativa para fortalecer su
situación de fragilidad económica y asegurarse una vida en condiciones de
calidad y de dignidad, obtengan ingresos y ello contribuye, a su turno, a
conjurar los efectos negativos en la economía que ha generado esta grave
circunstancia.
El
Gobierno sostuvo en el decreto legislativo bajo análisis que los recursos
obtenidos por el aporte voluntario serán destinados al propósito para el que
fueron concebidos y, en tal sentido, serán trasladados al Fondo de Mitigación
de Emergencias –FOME– creado con el Decreto legislativo 444 del 21 de marzo de
2020, cuyo objetivo no es otro distinto al de "atender las necesidades
de recursos para la atención en salud, los efectos adversos generados a la
actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando
condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento, en el marco del Decreto
417 de 2020".
Así
las cosas, de acuerdo con lo afirmado por el Gobierno en el decreto legislativo
bajo examen, el aporte solidario de que trata el artículo 9 del Decreto
Legislativo 568 de 2020 se encamina a conjurar la crisis que dio lugar a la
declaratoria de emergencia y a impedir la extensión de sus efectos.
201.
En criterio de la Corte y, coincidiendo con lo anterior, el aporte solidario
voluntario contemplado en el artículo 9 del Decreto Legislativo bajo análisis,
así como las disposiciones relativas a su recaudo, administración y destinación
también superaron el juicio de conexidad material interna, toda
vez que guardan relación con las consideraciones que sirvieron de fundamento a
la expedición del Decreto legislativo de desarrollo, entre ellas, i) la
necesidad de “habilitar nuevas fuentes de recursos” para “apoyar a la
clase media vulnerable y a los trabajadores independientes y, para paliar
los efectos humanitarios y económicos, de la calamidad pública acaecida
como consecuencia del coronavirus COVID-19”; ii) la
importancia de materializar el principio de la solidaridad en situaciones de
emergencia, mediante la creación del aporte solidario voluntario.
202. Desde la
perspectiva señalada, la Corte considera que el aporte solidario voluntario
previsto en el artículo 9 del Decreto legislativo 568 de 2020, así como las
disposiciones relativas a su recaudo, administración y destinación guardan
relación directa con las consideraciones del mismo y, por tanto, cumplen con el
juicio de conexidad material interna.
No obstante,
debe la Corte responder el argumento de algunos de los intervinientes según el
cual la discrepancia existente entre la parte considerativa del Decreto
Legislativo sub examine y la decisoria –reflejada en el contenido del
artículo 9º– implica una falta de conexidad material interna de la medida allí
prevista.
En efecto, en la
parte considerativa del Decreto Legislativo 568 de 2020 se lee lo siguiente –se
destaca–:
Que los servidores públicos en los términos del
artículo 123 de la Constitución Política y las personas naturales vinculadas
mediante contrato de prestación servicios profesionales y de apoyo a la gestión
con salarios mensuales periódicos y honorarios mensuales periódicos inferiores
a diez millones de pesos moneda corriente ($10.000.000 M/Cte.) podrán hacer un
aporte solidaría voluntario por el COVIO 19 con destino al Fondo de Mitigación
de Emergencias –FOME– al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020,
para inversión social en la clase media vulnerable y los trabajadores
informales y para tal efecto y con el fin de garantizar el principio de
eficiencia administrativa se establece que los servidores públicos en los
términos del artículo 123 de la Constitución Política, las personas naturales
vinculadas mediante contrato de prestación de profesionales y de apoyo a la
gestión que no deseen hacer el aporte voluntario deberán informarlo por escrito
por cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad, dentro de
los primeros cinco (5) días de los meses de mayo, junio y julio 2020.
Lo
anterior contrasta con lo establecido en el artículo 9º contemplado en la parte
resolutiva del Decreto Legislativo 568 de 2020 que, en lo pertinente, reza –se
destaca–:
Los servidores públicos en los términos del artículo
123 de la Constitución Política y las personas naturales vinculadas mediante
contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión
pública de salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez
millones de pesos ($10.000.000) que vayan a efectuar el aporte mensual
solidario voluntario por el COVID 19, deberán informarlo por escrito por
cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad dentro de los
primeros cinco (5) días de los meses de mayo, junio y julio de 2020.
En
relación con lo expuesto, el Decreto legislativo bajo examen muestra
inicialmente una falta de conexidad material interna. No
obstante, sobre este extremo deben efectuarse varias precisiones.
Primero,
advierte la Sala que al aparte consignado en las consideraciones del Decreto
legislativo 568 de 2020 –aun cuando no quedó contemplado literalmente en el
artículo 9º– le subyace una concepción en la que aparecen equívocamente
disueltas dos nociones de solidaridad protegidas por la Constitución,
claramente diferenciables: por un lado, el aporte voluntario fundado en el
ejercicio libre, autónomo y responsable del principio de solidaridad y, por el
otro, el deber previsto en el artículo 95.9 de la Constitución Política de “[c]ontribuir
al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de
justicia y equidad”.
Ello
es así, porque lo consignado en la parte motiva del Decreto legislativo bajo
examen relativiza al máximo la voluntariedad del aporte en cuanto parte de que
los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución
Política y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión están prácticamente obligados a
realizar el aporte solidario, salvo que de manera expresa, por escrito o valiéndose
de cualquier medio, informen al pagador del respectivo organismo o entidad,
dentro de los primeros cinco (5) días de los meses de mayo, junio y julio 2020,
que no realizarán el aporte.
Acerca
de esta concepción equívoca que le subyace a la figura del aporte voluntario
solidario en el Decreto legislativo bajo examen, esta Sala volverá más adelante
cuando aborde el análisis de los juicios de motivación suficiente
y de no contradicción específica, pues no solo refleja una falta
de rigor técnico que podría haber afectado el principio de conexidad
material interna, sino que reforzó la idea proyectada en otras medidas
contempladas en el artículo 9º, acorde con las cuales podría concluirse que el
aporte solidario no es voluntario.
Segundo,
teniendo en cuenta que ese entendimiento del aporte solidario restringe la
cláusula general de libertad y autonomía sobre la que se edifica una de las
expresiones del principio de solidaridad prevista en la Constitución, es claro
que al Gobierno le correspondía desplegar una mayor carga de argumentación al
momento de justificar las medidas contempladas en el Decreto legislativo bajo
examen, razonamiento éste que la Sala echó de menos y que, como se verá
enseguida, la llevó a declarar inexequibles aquellas medidas contempladas en el
artículo 9 que se edificaron sobre esa equívoca comprensión del aporte
solidario voluntario. Bajo ese entendido, encuentra la Sala que se logró superar
el juicio de conexidad material interna.
203.
Por lo demás, encuentra la Corte que lo expuesto en precedencia tampoco afectó
el juicio de conexidad material externa pues existe un vínculo
estrecho entre el aporte solidario voluntario y los mecanismos para su recaudo,
administración y destinación y los motivos relacionados en el Decreto 417 de 17
de marzo de 2020 declaratorio de la emergencia, vale decir, i) la rápida
propagación del virus; ii) sus efectos en la salud; iii) su
impacto en el empleo tanto como iv) su repercusión en los ingresos de
las personas, en las empresas y en la economía.
Así,
en las consideraciones del Decreto legislativo bajo examen se recordó que,
según el artículo 3º del Decreto declaratorio 417 de 17 de marzo de 2020, “el
Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las
medidas anunciadas en su parte considerativa, todas aquellas ‘adicionales
necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así
mismo dispondrá las operaciones presupuéstales necesarias para llevarlas a
cabo’”. Es evidente, que el aporte solidario voluntario previsto en el
artículo 9 del Decreto legislativo 568 de 2020 y las disposiciones relativas a
su recaudo, administración y destinación guardan relación con ese propósito
consignado en el Decreto declaratorio, pues, se proponen “habilitar nuevas
fuentes de recursos para apoyar a la clase media vulnerable y a los
trabajadores independientes y, para paliar los efectos humanitarios y económicos,
de la calamidad pública acaecida como consecuencia del coronavirus COVID-19”.
204.
La Corte encuentra que el Gobierno Nacional aportó razones suficientes en
relación con el aporte solidario voluntario previsto en el artículo 9 del
Decreto legislativo 568 de 2020, tanto como en lo atinente a las disposiciones
relativas a su recaudo, administración y destinación previstos en los artículos
10, 11, 12 y 13 de la referida norma y estas disposiciones no contradicen
de manera específica la Constitución ni los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos. Cosa distinta sucede con dos de las medidas que
acompañan el precepto establecido en el artículo 9 relacionadas con i)
sujetar el monto del aporte solidario voluntario a la capacidad económica de
los aportantes según una tabla que asigna determinados porcentajes y ii)
excluir del aporte solidario voluntario al talento humano en salud y a los
miembros de la fuerza pública. Estas dos medidas no superan los juicios
de motivación suficiente y de no contradicción específica, como se
indicará enseguida.
205. El
juicio de motivación suficiente es complementario y busca
esclarecer si, al margen de la fundamentación consignada en el decreto de
desarrollo, se presenta una limitación de derechos fundamentales que haga
indispensable exigir una carga argumentativa mayor en la justificación del
Decreto legislativo. A propósito de esta exigencia, lo primero que debe
establecer la Sala es si estas dos medidas mencionadas restringen derechos
fundamentales y, por ello mismo, contradicen de manera específica
la Constitución.
Se
conoce que la solidaridad tiene diversas manifestaciones y, en relación con el
examen de constitucionalidad que efectúa la Sala, cabe resaltar dos: de una
parte, la solidaridad como acto libre y espontáneo de voluntad y, de otra,
aquella que se deriva de un deber constitucional determinado en los términos
del artículo 95 superior. En ese sentido, ha sostenido esta Corte que “la
espontaneidad para dar de sí a quien lo necesita es una importante fuente de
solidaridad”[403]. Sin
embargo, reconoce la Corporación que no es siempre de esperar que la
solidaridad “despunte por generación espontánea”[404] y,
por tanto, “es de reconocer que ésta puede ser válidamente inducida,
promocionada, patrocinada, premiada y estimulada por el Estado en orden a la
materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial
connotación social”[405]. Lo
anterior, “encuentra arraigo constitucional en el hecho de que nuestra Carta
Política no prohíja un modelo ético único, pues la pluralidad de pensamiento y
el respeto a la diferencia campean cual coordenadas rectoras de las instituciones
del Estado y de las relaciones entre los particulares y las autoridades
públicas”[406].
En
atención a lo señalado, el ordenamiento constitucional reconoce la solidaridad
como fruto de una actuación libre, espontánea, consciente y responsable de
quien la exterioriza. Esta manifestación de solidaridad se conecta con otros
valores como la igualdad y la justicia con el propósito de dinamizar el
ejercicio de la libertad unida intrínsecamente a la facultad de elección,
autonomía y responsabilidad. A la par de esa
dimensión de la solidaridad como expresión de una decisión voluntaria,
espontánea, libre, autónoma y responsable, la solidaridad constituye un
principio dotado de fuerza vinculante que se proyecta de manera transversal
sobre todo el ordenamiento. En este último sentido, se entiende como “un
deber, impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al
conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y
actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”[407]. Esta
expresión de la solidaridad se encuentra especialmente contemplada en el
artículo 95 superior a la luz del cual todas las personas y la ciudadanía están
obligadas a “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida y la
salud de las personas”, así como a “contribuir al financiamiento de los
gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad”.
Ahora
bien, teniendo en cuenta la primera manifestación de la solidaridad descrita,
el hecho consignado en el Decreto legislativo 568 de 2020 y relacionado con que
los servidores públicos y personas naturales vinculadas mediante contrato de
prestación de servicios profesionales con salarios y honorarios mensuales
periódicos inferiores a $10.000.000 estén facultados para hacer un aporte
voluntario con destino al FOME, obedece a una manifestación voluntaria de
solidaridad y sus rasgos característicos se centran en la autonomía, la
libertad y la responsabilidad. Sin embargo, sujetar el monto del aporte
solidario voluntario a la capacidad económica de los aportantes según una tabla
que asigna determinados porcentajes, restringe esa libertad y autonomía del
aportante solidario.
206. En
vista de lo señalado, considera la Corte que en el presente caso el juicio
de motivación suficiente exigía una argumentación reforzada que se echa
de menos en las consideraciones desarrolladas por el Gobierno en el del decreto
legislativo bajo examen, el cual –sin aportar motivo o razón
constitucionalmente justificante– se redujo a establecer, primero, que los
efectos derivados de la crisis que dio lugar a la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica afectaron “el derecho al mínimo
vital
de
los hogares más vulnerables, así como de la clase media y de los trabajadores informales
por lo que se [requería] adoptar medidas excepcionales con el fin de brindar apoyos
económicos” a estos grupos de la población “considerando que
los hogares más vulnerables han sido apoyados económicamente por el
gobierno nacional”. Segundo, se restringió a ilustrar los
motivos por los cuales los ingresos de los trabajadores informales –que
dependen de las sumas de dinero que reciben por su trabajo diario– se vieron
repentina y abruptamente afectados por las medidas de aislamiento social
adoptadas para controlar el escalamiento de la pandemia.
En
fin, aunque el decreto legislativo en estudio trajo a colación que “el
ejercicio de los derechos fundamentales implica responsabilidades, entre las
que se encuentra la de: ‘contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad’ (art.
95-9 Superior)”, pero nada dijo acerca de las posibles restricciones que la
equívoca concepción del aporte solidario expresada en las consideraciones de la
norma excepcional bajo examen y reflejada, asimismo, en las dos medidas que
acompañan el precepto consignado en su artículo 9º pudieran traer consigo en
relación con la materialización del principio de solidaridad en cuanto
expresión de la libertad, autonomía y responsabilidad de las y los aportantes
voluntarios.
207.
En efecto, el intento del Gobierno de introducir elementos que, de manera
equívoca, convierten en deber el aporte solidario voluntario reflejado en la
parte considerativa del Decreto 568 de 2020 al que se hizo referencia líneas
atrás, tanto como la medida que sujeta el monto del aporte solidario “voluntario”
a la capacidad económica de las y los aportantes según una tabla que asigna
determinados porcentajes, desconocen la cláusula general de libertad y
autonomía. Ello prácticamente convierte en forzoso un aporte solidario que,
como su propio nombre lo indica, se caracteriza por ser “voluntario”,
esto es, un pago que depende de la decisión libre y autónoma de
los aportantes realizarlo o no y en qué monto –se destaca–. Igual
acontece con la medida que deja por fuera de la posibilidad de efectuar el
aporte solidario voluntario al talento humano en salud y a los miembros de la
fuerza pública, coartando su libertad y autonomía de efectuar el aporte
solidario si a bien lo tienen –se destaca–.
Debe
recordarse que esta Corte ha subrayado cómo la cláusula general de libertad y
autonomía, además de proyectarse en el artículo 28 de la Carta Política, incide
igualmente en la comprensión de los artículos 16, 18, 19, 20, 24, 26, 27, 28 y
38, que consignan libertades particulares derivadas de dicha disposición[408].
Desde sus primeros pronunciamientos[409], la
Corporación señaló que la cláusula establecida en el artículo 16 de la Carta
Política garantizaba “la libertad general de actuar, de hacer o no hacer lo
que se considere conveniente”[410]. De
esta forma, comprendía todas las realizaciones autónomas del ser humano en la
materialización de sus propias metas, en el campo político, económico, social o
en el afectivo, por lo que el Estado no podía invadir injustificadamente ese
ámbito de realización autónoma de las personas, sino respetarlo y facilitar su
plena realización.
Reiteradamente,
se ha hecho hincapié en que en nuestro orden constitucional “impera
una cláusula general de libertad”[411], que
presupone una concepción de los seres humanos como autónomos, racionales,
libres y responsables. Este desafío implica reconocer a todas las personas, sin
distinción alguna, la posibilidad de desarrollar los rasgos de su personalidad
reconociendo en la dignidad de los otros el límite mismo de su libre accionar.
Bajo tales premisas, esta Corte ha entendido que la cláusula general de
libertad y autonomía apunta a promover “un punto de equilibrio entre el
despliegue de las propias potencialidades de cada ser humano y el
reconocimiento de los espacios necesarios para la realización de las demás
personas como seres titulares de los mismos atributos[412].
208.
Desde esa perspectiva, surgen de modo correlativo las fronteras que el Estado
no puede traspasar, pues “al optar por la cláusula general de libertad como
fundamento de la intervención institucionalizada en la vida de los seres
humanos” tal injerencia se debe dirigir a afirmar “la libertad como
principio y, por lo tanto, sin desvirtuarla como un límite infranqueable”[413]. De
lo contrario, esto es, cuando el ejercicio del poder se extiende de modo que
interfiere sin justificación constitucional válida las fronteras
dentro de las que se materializa la cláusula de libertad y autonomía, estará
apartándose de uno de los pilares de la democracia constitucional y tomará un
rumbo autoritario. Pero como esta Corte lo ha sostenido: “[e]sta tentación
se vence si las instituciones admiten que les está permitido convertirse en
promotoras de la convivencia social y de la realización de los seres humanos, pero
sin desconocer la dignidad que a ellos les es intrínseca”[414]–se
destaca–.
209. En
el sentido señalado, para la Corte es evidente que el ordenamiento les reconoce
a las personas el derecho a decidir, entre otros aspectos, cómo y en qué monto
se quiere hacer uso de los recursos propios para solidarizarse con quienes se
hallan en especial situación de vulnerabilidad. Se trata, por tanto, de una
acción que concierne exclusivamente al libre fuero de las y los aportantes
voluntarios, quienes en ejercicio de la solidaridad deben poder contribuir libre
y responsablemente a la inversión social en la clase media vulnerable y
en los trabajadores informales, sin que se los compela de antemano a efectuar
aportes –que no tienen voluntad de realizar– imponiéndoles, incluso, un monto o
porcentaje determinado de acuerdo con su capacidad económica, suma que, de
manera contradictoria, se entenderá “voluntariamente” aportada
–se desataca–. Esta medida y aquella que excluye de la posibilidad de realizar
el aporte solidario voluntario a personas que forman parte del talento humano
en salud o son miembros de la fuerza pública, imponen a los aportantes
voluntarios, sin justificación constitucional válida, coacciones o
condicionamientos que desconocen su derecho a decidir de manera libre y
autónomo sí y en qué monto desean manifestar su solidaridad.
Se
insiste nuevamente, la Constitución reconoce y protege el principio de
solidaridad como facultad y como deber y es esta primera dimensión de la
solidaridad en cuanto expresión de la elección libre, espontánea, autónoma y
responsable la que está acá en juego, por lo que el Gobierno no
puede usar sus facultades extraordinarias de emergencia para trasmutar su
contenido y convertirla en un imperativo de forzoso cumplimiento, menos cuando
no explica ni justifica las razones que lo llevan a limitar esa manifestación
espontánea, autónoma y libre de la solidaridad. En ese sentido, “la
restricción correspondiente solo devendrá legítima cuando cumpla con
finalidades constitucionalmente obligatorias”[415].
210 Por
consiguiente, al margen de que el Gobierno no ofreció las razones
constitucionalmente válidas en las que sustenta su concepción del aporte
solidario voluntario reflejada en las consideraciones del Decreto legislativo
bajo examen, lo cierto es que tampoco justificó los motivos constitucionalmente
relevantes en los que se fundamentan las dos medidas restrictivas de la
libertad y de la autonomía de los aportantes solidarios voluntarios
contempladas en el artículo 9 objeto de análisis, mismas que, como consecuencia
de lo anterior, no superaron los juicios de motivación suficiente
y no contradicción específica y deben ser declaradas inexequibles
en la parte resolutiva de la presente sentencia, sin que sea necesario respecto
de estas efectuar los otros juicios.
En el sentido señalado, en la parte
resolutiva de la presente sentencia se declararán inexequibles las siguientes expresiones
contempladas en el artículo 9º del Decreto legislativo 568 de 2020: i) “con
salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos
($10.000.000.oo)”, contenida en el inciso primero; ii) “en
consideración a la capacidad económica de los aportantes solidarios
voluntarios, de acuerdo con la siguiente tabla”, y, la mencionada tabla,
previstas en el inciso primero; iii) “de salarios y honorarios
mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000.oo)”, contenida
en el inciso segundo del artículo 9º y iv) “El aporte
solidario voluntario por el COVID 19 de que trata el presente artículo no es
aplicable al talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con
sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19 incluidos quienes realicen
vigilancia epidemiológica y que por consiguiente, están expuestos a riesgos de
contagio, así como los miembros de la fuerza pública.”, correspondiente al
inciso final del artículo 9º.
211. Con
todo, prosiguiendo con el análisis de constitucionalidad del aporte solidario
voluntario, así como de las disposiciones relativas a su recaudo,
administración y destinación, encuentra la Sala que estas medidas cumplen con
las exigencias de intangibilidad y ausencia de arbitrariedad,
toda vez que no interfieren en el normal funcionamiento de las ramas del poder
público o de los órganos del Estado y tampoco quebrantan los derechos previstos
en los artículos 93 y 214 C.P. Por tanto, con independencia de las medidas
restrictivas de la libertad –ya examinadas– que serán declaradas inexequibles
por no superar los juicios de motivación suficiente y de no contradicción
específica, el aporte solidario voluntario ni las disposiciones
relativas a su recaudo, administración y destinación contradicen específicamente
la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos y, más
bien, respetan el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Tampoco interrumpen el debido
funcionamiento de los órganos del Estado y no suprimen o modifican los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
212. En
criterio de esta Sala, el aporte solidario voluntario de que trata el artículo
9 del Decreto 568 de 2020 y las disposiciones relativas a su recaudo,
administración y destinación cumplen también con el juicio de necesidad,
pues obedecen a la urgencia de contar con mayores recursos para financiar el
gasto social de la clase media vulnerable y los trabajadores informales
gravemente afectados a raíz de la pandemia y también permiten materializar el
principio de solidaridad como manifestación de la libertad, autonomía y
responsabilidad.
En el
DL 568 se dejó constancia de las necesidades apremiantes que surgieron a raíz
de la pandemia; de las normas de aislamiento social adoptadas para mitigarla y
de que los recursos con los que cuenta el Estado con ese propósito son finitos,
motivo por el cual se impone obtener nuevas fuentes de financiamiento.
Este
objetivo imperioso coincide con el análisis efectuado por el reporte presentado
por Naciones Unidas World Economic Situation and Prospects as of mid–2020
que da cuenta del riesgo de pauperización y desigualdad de este sector de la
población a raíz de las medidas de aislamiento adoptadas para mitigar los
efectos de la pandemia. En el informe se indicó cómo “cerca de 34.3 millones de
personas caerán por debajo de la línea de la pobreza extrema en los países en vía
de desarrollo durante el año 2020” y cómo “para
el 2030, 130 millones de personas estarán en dicha
situación como consecuencia de la pandemia”[416].
Otros
reportes han destacado, asimismo, que “la tasa de desempleo
se ubicaría en torno al 11,5%, con un aumento de 3,4 puntos porcentuales
con respecto al nivel de 2019 (8,1%). Así, el número de desempleados de la
región llegaría a 37,7 millones”[417].
Igualmente señalan que “la caída del 5,3% del PIB y el aumento de 3,4 puntos
porcentuales del desempleo tendrían un efecto negativo directo sobre los
ingresos de los hogares y su posibilidad de contar con recursos
suficientes para satisfacer las necesidades básicas (…) Por su parte, la
pobreza extrema crecería 2,5 puntos porcentuales, pasando del 11,0% al
13,5%, lo que representa un incremento de 16 millones de personas”[418].
Como consecuencia de la emergencia se espera que en nuestro país se registre
una sensible disminución de los ingresos de i) los “hogares vulnerables
que no han sido beneficiarios de las ayudas del Gobierno”[419] y ii)
“los trabajadores informales, cuyos empleos son más sensibles frente a las
medidas de contención del virus adoptadas por las autoridades”[420].
213. En
tal virtud, considera la Corte que el aporte solidario voluntario contribuye a
generar nuevos ingresos para atender las necesidades básicas de las personas
que se encuentran en situación de vulnerabilidad, como consecuencia de los
efectos de las medidas de aislamiento adoptadas para mitigar la crisis generada
por la pandemia. En consecuencia, considera la Corte que el Presidente
de la República y sus Ministros no incurrieron en error manifiesto en relación
con la utilidad del aporte voluntario previsto en el artículo 9 del Decreto
legislativo 568 de 2020, así como de las disposiciones relativas a su recaudo,
administración y destinación para conjurar la crisis, pues tales medidas forman
parte de una política que plantea estrategias integrales para lograr que la
protección de los derechos fundamentales de la clase media vulnerable y de los
trabajadores informales se garantice en condiciones de igualdad.
214. Respecto
de la necesidad jurídica, encuentra la Corte que, ante la inexistencia de
mecanismos ordinarios –instrumentos normativos– que habiliten al Gobierno para
establecer aportes voluntarios resultaba indispensable acudir a la legislación
excepcional para crear el aporte solidario voluntario y, de paso, introducir
disposiciones relativas a su recaudo, administración y destinación. No puede
perderse de vista que los beneficios derivados del aporte solidario voluntario
–artículo 9 del Decreto legislativo 568 de 2020– y de las normas dirigidas a
materializarlo previstas en los artículos 10, 11, 12 y 13 del Decreto
legislativo bajo análisis, debieron ser introducidos mediante norma con fuerza
de ley que genere certeza y seguridad jurídica, tanto más cuanto el valor del
aporte puede “ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni
ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios”. En
pocas palabras, teniendo en cuenta que ordinariamente el Gobierno no está
habilitado para modificar leyes con el fin de introducir normas sobre aportes
voluntarios, se imponía acudir a esta medida de excepción con lo que se cumplen
los juicios de necesidad fáctica y jurídica.
215. Adicionalmente,
salvo las dos medidas restrictivas de la libertad que acompañan el precepto
contemplado en el artículo 9 del DL 568 –ya examinadas– que serán declaradas
inexequibles por no superar los juicios de motivación suficiente y de no
contradicción específica, el aporte solidario voluntario previsto en la
mencionada norma, así como las disposiciones relativas a su recaudo,
administración y destinación, superaron los juicios de ausencia de
arbitrariedad, intangibilidad e incompatibilidad, puesto que i)
no suspendieron ni vulneraron el núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales; ii) no interrumpieron el normal funcionamiento de las
ramas del poder público y de los órganos del Estado; iii) no suprimieron
ni modificaron los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento; iv) no implicaron afectación alguna de derechos, considerados
por el derecho internacional de los derechos humanos ni los mecanismos
judiciales indispensables para la protección de tales derechos y v) no
suspendieron normas de rango legal. En relación con este
último aspecto, debe ponerse de relieve que, como se deriva del Decreto bajo
examen, al aporte solidario voluntario se le aplican, en aquello que sea
compatible, las normas sustantivas sobre retención en la fuente a
título del impuesto de renta y complementarios, procedimentales y sancionatorias
previstas en el Estatuto Tributario.
216. Encuentra
la Corte que también se supera el juicio de no discriminación. Al
margen de la medida contemplada en el artículo 9 del Decreto legislativo bajo
examen, dirigida a excluir del aporte solidario voluntario al talento humano en
salud y a los miembros de la fuerza pública –sin justificación
constitucionalmente válida–, medida que no superó los juicios de
motivación suficiente y no contradicción específica,
el aporte solidario voluntario, así como las disposiciones relativas a
su recaudo, administración y destinación tienen una aplicación general.
En tal virtud, estos preceptos no incurren en tratos injustificadamente discriminatorios
prohibidos por el artículo 13 de la Constitución Política.
217.
Finalmente, en criterio de esta Corte el aporte solidario voluntario y las
disposiciones relativas a su recaudo, administración y destinación son medidas
que se ajustan a la magnitud de la crisis que están llamadas a mitigar y, en
ese sentido, superan el juicio de proporcionalidad. En otras
palabras, los referidos preceptos no solo son necesarios y conducentes frente a
los hechos que persiguen conjurar y en relación con los derechos que buscan
proteger, sino que se encuentran en consonancia con la grave crisis generada
por la pandemia que llevó a adoptar las medidas de aislamiento con un impacto
negativo en la situación de la clase media vulnerable y los trabajadores
informales. En esa medida, logran alcanzar el objetivo propuesto –nuevas
fuentes de recursos para invertir en las necesidades de estos grupos de
población sensiblemente afectados–, sin que se vislumbre un impacto arbitrario
o desproporcionado sobre otros bienes o derechos jurídicamente tutelados y, por
el contrario, facilitando la realización del principio de solidaridad como
expresión de la libertad, autonomía y responsabilidad de los aportantes
voluntarios.
Regla de temporalidad y de vigencia
218. Es importante aclarar que, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto legislativo 568 de 2020,
el aporte solidario es temporal destinado a regir entre el 1º de mayo y el 31
de julio de 2020. Teniendo en cuenta que, como lo ha expresado esta Corporación
en jurisprudencia reiterada[421], “uno
de los principios predicables de todos los estados de excepción es el de
temporalidad que se refiere a la obligación de que ‘las medidas de excepción
tengan una duración limitada, de acuerdo con la naturaleza de los hechos que
dieron lugar a la declaratoria correspondiente [por lo tanto] se afecta este
principio cuando el estado de excepción adquiere carácter indefinido’” [422],
considera esta Corte que, en lo relativo a la exigencia de temporalidad, el
artículo 9 del Decreto Legislativo 568 de 2020 supera el juicio de no
contradicción específica, en cuanto no se trata de una medida
permanente, sino destinada a regir durante el lapso señalado y encaminada, de
modo exclusivo, a conjurar las causas de la emergencia.
219. Ahora
bien, teniendo en cuenta que en esta providencia se encontró que el impuesto
solidario no se ajustaba a la Constitución, se declararán inexequibles las
expresiones relacionadas con este impuesto que aparecen en los artículos 12 y
13 del Decreto Legislativo 568 de 2020 así: i) “los valores retenidos
en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 y” contenida
en el inciso primero del artículo 12; ii) “del impuesto solidario por
el COVID 19 y” contenida en el inciso segundo del artículo 12; iii)
“El valor total de las retenciones en la fuente a título del impuesto
solidario por el COVID 19 constituyen el valor total del impuesto y no habrá
lugar a la presentación de la declaración del impuesto”, correspondiente al
inciso tercero del artículo 12 y iv) “Al impuesto solidario por el
COVID 19 le son aplicables en lo que resulte compatible, las disposiciones
sustantivas del impuesto sobre la renta y complementarios, procedimentales y
sancionatorias previstas en el Estatuto Tributario”, correspondiente al
inciso primero del artículo 13.
De
todas maneras, debe la Sala resaltar que los destinatarios del impuesto
solidario que, por los motivos desarrollados en la presente decisión, será
declarado inexequible, pueden efectuar el aporte solidario voluntario durante
el lapso fijado por el artículo 9 del Decreto 568 de 2020.
220. Adicionalmente, la última norma
contenida en el artículo 14 del Decreto legislativo analizado, se ocupa de la
vigencia del mismo. Establece que regirá a partir de la fecha de su
publicación. Para la Corte se trata de una norma necesaria a fin de que el
decreto en cuestión entre a regir en el orden jurídico y que no representa problemas
de constitucionalidad.
Conclusiones
221. La
Corte debía establecer
si las medidas fiscales adoptadas por el Decreto Legislativo 568 de 2020 se
ajustaban a la Constitución. Para decidir sobre la constitucionalidad de la
normativa bajo control, la Sala adoptó la siguiente metodología: i) reiteró el
precedente sobre el parámetro de control judicial de los decretos adoptados al
amparo de la emergencia económica, social y ecológica. También, precisó el
contenido y alcance del decreto objeto de análisis; ii) analizó el ejercicio
del poder impositivo extraordinario del Gobierno Nacional en estados de
excepción y las garantías constitucionales que debe observar. En este apartado,
también estudió el Fondo de Mitigación de Emergencias-FOME; el impuesto de
renta; y, el mecanismo de retención en la fuente, por ser ingredientes
normativos del DL. Finalmente, iii) la Corte evaluó si el decreto en mención es
compatible con la Constitución.
222.
Después de su análisis, esta Corporación concluyó que la normativa cumplió con
los requisitos formales exigidos a los decretos expedidos al amparo del estado
de emergencia económica, social y ecológica. En tal sentido, acreditó que: i)
fue expedido el 15 de abril de 2020, esto es, dentro de los 30 días siguientes
a la declaratoria del estado de excepción, que tuvo lugar el 17 de marzo de
2020, mediante Decreto Legislativo 417 de esa misma fecha; ii) fue suscrito por
el Presidente de la República y por todos los Ministros; y, iii) cuenta con 40
párrafos de consideraciones que conforman la motivación del mismo respecto de
su justificación y necesidad.
223.
Posteriormente, y antes de analizar el contenido material del decreto, la Sala
resolvió como cuestión previa que la pérdida de vigencia de los decretos
legislativos proferidos en el marco de los estados de excepción o de las
medidas contenidas en aquellos, no impide la revisión de constitucionalidad
automática de dichas normas por parte de esta Corte. En tal sentido, si bien el
impuesto y el aporte tenían un periodo de causación entre el 1º de mayo y el 31
de julio del presente año, es evidente que dichas disposiciones producen
efectos jurídicos, en particular en relación con las operaciones de
declaración, recaudo, traslado, administración y destinación de los recursos
obtenidos. También, por la posibilidad de que los valores pagados por ambos
conceptos sean tratados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia
ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios.
224.
En relación con el análisis de fondo del impuesto solidario, este Tribunal
concluyó lo siguiente:
225.
El decreto no superó el juicio de no contradicción específica,
por dos motivos. El primero, porque no cumplió con el principio de generalidad
del tributo. Y, el segundo, porque desconoció el principio de equidad e
igualdad tributaria, en su dimensión horizontal.
225.1.
En cuanto al desconocimiento del principio de generalidad del tributo, esta
Corporación encontró que el gravamen tenía naturaleza individual o particular,
pues estaba dirigido únicamente a ciertas personas de determinados sectores
económicos. De esta suerte, el decreto no justificó las razones
constitucionales para adoptar una modalidad contributiva cuya obligación recaía
exclusivamente en una población con características laborales y económicas
específicas. Esta circunstancia desconoció la generalidad de los tributos que
exige, de una parte, que “(…) todas las personas tienen el deber de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado”[423];
y, de otra, la necesidad de “(…) tratar de forma similar a aquellos
en la misma posición y de forma disímil a los que no lo estén”[424].
En tal sentido, la carga tributaria debe distribuirse entre todas las personas
con capacidad de pago, de modo que, si se grava un hecho, acto o negocio, no
puede excluir sujetos que estén en situaciones semejantes en términos de
capacidad contributiva.
En
suma, la Corte verificó que el decreto creó una medida impositiva destinada a
un cierto grupo de personas y excluyó a los trabajadores particulares y
funcionarios públicos que están en iguales condiciones, en términos de
capacidad contributiva. Por tal razón, desconoció los principios de equidad e
igualdad tributaria y de generalidad del impuesto.
225.2.
En cuanto al desconocimiento de los principios de equidad e igualdad
tributaria, la Corte consideró que se trataba de un impuesto directo que, en su
estructura, confundió el concepto de capacidad tributaria con el ingreso. Bajo
este entendido, la capacidad contributiva es un elemento que orienta la
política fiscal, aun en estados de excepción, y es determinante para el
establecimiento del hecho generador y la tarifa de cualquier tributo. Se trata
de un instrumento que permite verificar la capacidad económica subjetiva y real
del contribuyente. En otras palabras, es un requisito para establecer la fuerza
económica de una persona para ser llamada a cumplir con el deber de pagar
tributos.
225.3.
De otra parte, el decreto excluyó injustificadamente a los trabajadores del
sector privado y a algunos funcionarios, específicamente los miembros de la Fuerza
Pública, que tienen la misma capacidad contributiva y que, en virtud del
mencionado postulado, debían estar cobijados por la norma y obligados a
tributar.
225.4.
También, la medida analizada estableció un régimen tributario simétrico para
sujetos pasivos que son diferentes. En efecto, los servidores públicos, los
contratistas del Estado y los pensionados (y dentro de este grupo no es igual
referirse a los pensionados en el régimen de prima media con prestación
definida que a los del régimen de ahorro individual) son personas que
pertenecen a grupos poblacionales diferenciados. No obstante, fueron
destinatarios de una carga impositiva paritaria injustificada en términos de
equidad y de igualdad tributaria.
226. El impuesto solidario no
superó el juicio de no discriminación. La Corte recordó que el Gobierno ha
otorgado amplios beneficios tributarios para no afectar la liquidez en la
economía y, pese a ello, en el decreto legislativo bajo examen no se justificó
suficientemente por qué debía gravar a los servidores públicos, a las personas
naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales
y de apoyo a la gestión pública y a quienes reciben una pensión equivalente o
mayor a los diez millones de pesos ($10´000.000)–, sin analizar alternativas
diferentes que no impacten los ingresos de quienes los perciben y podrían
invertirlos para lograr el objetivo de reactivar la economía.
226.1. Según la Corte, el Gobierno
tampoco explicó –ni justificó– en el decreto legislativo objeto de análisis el
motivo por el cual los empleados, rentistas de capital, contratistas y sujetos
privados están en peor situación que los sujetos pasivos del impuesto, ni por
qué el principio de solidaridad relativo a las obligaciones tributarias que se
aplica a estos últimos con mayor rigor, no rige respecto de los primeros.
226.2. Puesto de manera distinta, para
la Corte el Gobierno tampoco indicó en el decreto bajo examen los motivos por
los cuales el deber de solidaridad recayó única y, exclusivamente, en “(…) los
servidores públicos, personas naturales vinculadas mediante contrato de
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión a entidades
públicas, y pensionados de mayores ingresos” quienes –a diferencia de los
rentistas de capital o personas que han recibido y obtienen beneficios muy por
encima del de los servidores públicos o equivalentes–, si “están llamados a
colaborar con aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación
de indefensión, desprotección, o en estado de marginación”. En fin, a juicio
de la Corte, el Gobierno se abstuvo de explicar y justificar en el decreto
legislativo objeto de análisis, con razones constitucionalmente válidas, por
qué otros sectores de la sociedad que reciben o han obtenido beneficios
concretos –incluso durante la pandemia– están relevados de su deber de
solidaridad en los términos del artículo 95 Constitucional.
226.3. En igual sentido, la Sala
verificó que el Gobierno Nacional no aportó razones suficientes para justificar
el trato tributario diferente para los miembros de la Fuerza Pública. En
particular, porque si bien aquellos tienen funciones relacionadas con la
seguridad y ayuda humanitaria durante la atención de la pandemia, su nivel de
exposición al virus no es argumento suficiente para excluirlos de una
obligación tributaria en las mismas condiciones de los demás servidores
públicos, que por demás no cuentan con los regímenes especiales que el
ordenamiento jurídico ha dispuesto para los miembros de la Fuerza Pública
226.4. Adicionalmente, la Corte encontró
que el Gobierno no ofreció en el decreto legislativo sub examine
argumentos constitucionalmente justificados acerca de por qué el impuesto
solidario para los obligados, entre otras alternativas posiblemente aplicables,
era la medida más adecuada y menos lesiva para satisfacer la finalidad
constitucional buscada en una magnitud tal, que justificara, incluso, una
limitación en el derecho a la igualdad de estos servidores públicos.
La Corporación destacó que el impuesto
solidario trata de manera desigual situaciones que son iguales o equiparables
y, en tal sentido, efectúa una distinción respecto de la cual el Gobierno se
abstuvo, en el decreto legislativo bajo análisis, de aportar motivos
constitucionalmente válidos para justificarla.
226.5. Desde la perspectiva antes
anotada, la Corte subrayó que el impuesto solidario introdujo una distinción
entre el empleo público y el empleo en el sector privado que atribuyó una carga
tributaria más gravosa a los servidores públicos y contratistas del Estado. Al
momento de efectuar el juicio de igualdad, la Corte concluyó que los supuestos
fácticos que el Gobierno en el decreto legislativo bajo análisis trató de
manera injustificadamente diferenciada eran equiparables, por lo que el
impuesto solidario dirigido a gravar únicamente a un grupo social implicaba
trazar una distinción que tendría que estar debidamente fundamentada en motivos
de relevancia constitucional. No obstante, para la Corte fue claro que el
Gobierno no aportó, en el decreto legislativo bajo examen, razón constitucional
o técnica alguna dirigida a justificar el trato desigual.
226.6. En suma, para esta Corporación,
el Gobierno no logró mostrar por qué el diseño del impuesto solidario
distinguió entre asalariados o contratistas del sector público y otras personas
jurídicas con contrato con el Estado y personas del sector privado quienes,
encontrándose en idéntica situación a los primeros, no quedaron cobijadas por
el gravamen. Circunstancia que, además de carecer de justificación constitucional
–en claro desconocimiento de los artículos 13 y 363 superiores–, vulneró
tratados internacionales aprobados por el Estado colombiano –artículo 93 C.P.–,
al incurrir en un trato discriminatorio.
227.
La regulación del impuesto solidario no acreditó el presupuesto de motivación
suficiente. La Corte encontró que el Gobierno Nacional no asumió la carga
argumentativa cualificada requerida para justificar la medida impositiva. Para
este Tribunal, el principio de legalidad tributaria, en sentido estricto, protege
el debate y deliberación democrática en materia tributaria. Este es uno de los
pilares que garantiza el postulado de que no existe tributo sin representación,
pues para su adopción debe mediar una amplia participación de la sociedad. En
relación con los estados de excepción, no es exigible la deliberación
democrática, lo cual no implica que desaparezca la obligación constitucional de
justificar la medida impositiva. En tal sentido, aquel deber se traslada a la
motivación del decreto legislativo y se materializa con la exigencia de una
carga argumentativa suficiente y contundente que garantice los postulados
superiores.
Con
base en lo expuesto, el decreto no justificó la medida, en especial, no explicó
de manera particular porqué era indispensable imponer una fuerte carga
tributaria a un grupo social específico. Por el contrario, se limitó a replicar
consideraciones genéricas y abstractas sobre el instrumento fiscal y la
destinación de los recursos sin concretar las razones que sustentan la
aplicación individualizada del impuesto, ni demostró que no había otras
alternativas menos lesivas de los derechos del grupo focalizado que gravó.
228.
El impuesto solidario no superó el juicio de necesidad fáctica. El
Gobierno Nacional no demostró la inexistencia o insuficiencia de medidas
presupuestales alternativas y menos gravosas para la obtención de recursos que
financien los programas de atención a la clase media vulnerable y a los
trabajadores informales. En tal sentido, la Corte encontró que está ausente la justificación,
en términos de necesidad, de uno de los instrumentos de política fiscal más
agresivos como es la tributación de un grupo específico. Para esta Corporación
estuvo ausente, en la argumentación del Legislador Extraordinario, la
exposición de las razones por las que los ajustes y las modificaciones
presupuestarias realizadas hasta ese momento y adoptadas en decretos
legislativos anteriores, impedían recurrir nuevamente a esas formas de
financiación sin descuidar otros segmentos de atención prioritaria. En otras
palabras, no demostró la inexistencia de otras alternativas para la obtención
de recursos para los fines descritos.
229.
El desconocimiento de los juicios descritos generó la inexequibilidad de los
artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, y 8º del decreto. También de las
remisiones al impuesto solidario contenidas en los artículos 12 y 13 del
Decreto 568 de 2020. Adicionalmente, la Corte consideró necesario reparar la
discriminación normativa generada por el decreto objeto de análisis. Por tal
razón, otorgó efectos retroactivos a la decisión y, en consecuencia, los
dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como
abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y
pagarse en 2021.
230. Indicó
que hace parte de la ratio decidendi y es vinculante, el hecho de que los
dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como
abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y
pagarse en 2021. En este punto, la Corte precisa que los dineros descontados a
los funcionarios, contratistas del Estado y pensionados por concepto de
impuesto solidario no serán devueltos en el año 2020, sino que podrá ser
utilizado como anticipo del pago de impuestos que administre la DIAN a partir
del año 2021 respecto del año gravable 2020.
231. No
obstante, si la persona obligada a pagar el tributo i) queda con un saldo a
favor para el año gravable 2020, aun después de utilizado el anticipo; o ii) no
declara ni paga impuesto de renta, podrá pedir la devolución a partir del 1º de
julio de 2021.
232.
Sobre el aporte voluntario, la Corte encontró que en términos
generales supera los juicios de análisis para los decretos legislativos. No
obstante, consideró que las medidas que acompañan el precepto establecido en el
artículo 9 relacionadas con i) sujetar el monto del aporte solidario
voluntario a la capacidad económica de los aportantes según una tabla que
asigna determinados porcentajes y ii) excluir del aporte solidario
voluntario al talento humano en salud y a los miembros de la fuerza pública, no
superan los juicios de motivación suficiente y de no contradicción
específica.
233.
En efecto, la Sala consideró que estas dos medidas desconocen los principios de
solidaridad y de libertad. En efecto, la restricción de la posibilidad que las
personas que no están contempladas en la norma y que quieran destinar una parte
de sus ingresos para el financiamiento de los programas sociales descritos, de
manera voluntaria y no impuesta como lo establecía la tabla de escalas
salariales y tarifarias, carece de justificación constitucional. Para la Corte
es evidente que el ordenamiento les reconoce a las personas el derecho a
decidir, entre otros aspectos, cómo y en qué monto se quiere hacer uso de los
recursos propios para solidarizarse con quienes se hallan en especial situación
de vulnerabilidad. Se trata, por tanto, de una acción que concierne
exclusivamente al libre fuero de las y los aportantes voluntarios, quienes en
ejercicio de la solidaridad deben poder contribuir libre y
responsablemente a la inversión social en la clase media vulnerable y
en los trabajadores informales, sin que se los compela de antemano a efectuar
aportes –que no tienen voluntad de realizar– imponiéndoles, incluso, un monto o
porcentaje determinado de acuerdo con su capacidad económica, suma que, de
manera contradictoria, se entenderá “voluntariamente” aportada
–se desataca–. Esta medida y aquella que excluye de la posibilidad de realizar
el aporte solidario voluntario a personas que forman parte del talento humano
en salud o son miembros de la fuerza pública, imponen a los aportantes
voluntarios, sin justificación constitucional válida, coacciones o
condicionamientos que desconocen su derecho a decidir de manera libre y
autónomo sí y en qué monto desean manifestar su solidaridad.
234.
La Corte insistió en que la Constitución reconoce y protege el principio de
solidaridad como facultad y como deber y es esta primera dimensión de la
solidaridad en cuanto expresión de la elección libre, espontánea, autónoma y
responsable la que está acá en juego, por lo que el Gobierno no
puede usar sus facultades extraordinarias de emergencia para trasmutar su
contenido y convertirla en un imperativo de forzoso cumplimiento, menos cuando
no explica ni justifica las razones que lo llevan a limitar esa manifestación
espontánea, autónoma y libre de la solidaridad. En ese sentido, “la
restricción correspondiente solo devendrá legítima cuando cumpla con
finalidades constitucionalmente obligatorias”[425].
235.
Por
tal razón, declaró inexequible las expresiones que excluían del aporte a
quienes libre y voluntariamente querían hacerlo dentro del sector gravado y el
grupo excluido, al igual que la tabla que contenía las escalas salariales y las
tarifas del aporte. Bajo este entendido estarían facultados también para
realizar el aporte los miembros de la Fuerza Pública y el personal médico
referido en el decreto con fuerza de ley.
236.
Finalmente, sobre la vigencia de la norma contenida en el artículo 14
del DL 568, la Corte consideró que se trata de una norma necesaria a fin de que
el decreto en cuestión entre a regir en el orden jurídico y que no representa
problemas de constitucionalidad.
VI. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 4º,
5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se
crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.
Esta decisión tendrá efectos RETROACTIVOS. En consecuencia, los dineros
que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del
impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en
2021.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES
los artículos 9º, 10º, 11, 12, 13 y 14 del
Decreto
Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el
COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”, salvo las siguientes
expresiones que se declaran INEXEQUIBLES:
-
“con
salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos
($10.000.000.oo)”, contenida en el inciso 1º del artículo 9º.
-
“de
salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos
($10.000.000.oo)”, contenida en el inciso 2º del artículo 9º.
-
La
tabla contenida en el primer inciso del artículo 9º.
-
“El
aporte solidario voluntario por el COVID 19 de que trata el presente artículo
no es aplicable al talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes
con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19 incluidos quienes realicen
vigilancia epidemiológica y que por consiguiente, están expuestos a riesgos de
contagio, así como los miembros de la fuerza pública.”, correspondiente al
inciso final del artículo 9º.
-
“los
valores retenidos en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19
y” contenida en el inciso 1º del artículo 12.
-
“del
impuesto solidario por el COVID 19 y” contenida en el inciso 2º del
artículo 12.
-
“El
valor total de las retenciones en la fuente a título del impuesto solidario por
el COVID 19 constituyen el valor total del impuesto y no habrá lugar a la
presentación de la declaración del impuesto”, correspondiente al inciso 3º
del artículo 12.
-
“Al
impuesto solidario por el COVID 19 le son aplicables en lo que resulte
compatible, las disposiciones sustantivas del impuesto sobre la renta y
complementarios, procedimentales y sancionatorias previstas en el Estatuto
Tributario”, correspondiente al inciso 1º del artículo 13.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la página web de la Corporación y cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
Con
aclaración de voto
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con
salvamento de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con
salvamento de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con
salvamento de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
aclaración de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con
aclaración de voto
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ANEXO 1
DECRETO 568 DE
2020
(Abril 15)
Por el cual se
crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020
EL PRESIDENTE DE
LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de
las atribuciones que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política,
en concordancia con la Ley 137 de 1994, "Por la cual se regulan los
Estados de Excepción en Colombia" y el Decreto Legislativo 417 del 17 de
marzo de 2020, "Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional", y
CONSIDERANDO
Que en los términos del artículo
215 de la Constitución Política, el presidente de la República, con la firma de
todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los
previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben
o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico
del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma
constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, el presidente de la República, con la firma de todos los ministros,
podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria,
establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que la Organización Mundial de la
Salud declaró el 11 de marzo de 2020 que el brote del nuevo coronavirus
COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, por
lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la
identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el
tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas
preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que el Ministerio de Salud y
Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, «Por la
cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se
adoptan medidas para hacer frente al virus», en la que se establecieron
disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico
asociado al nuevo coronavirus COVID-19.
Que mediante el Decreto 417 del
17 de marzo de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución
Política, el presidente de la Republica declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de
treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho
Decreto.
Que, en función de dicha
declaratoria, y con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de
la Constitución Política, le corresponde al presidente de la República, con la
firma de todos los ministros, adoptar las medidas necesarias para conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las
consecuencias adversas generadas por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-
19, con graves afectaciones al orden económico y social.
Que pese a las medidas adoptadas,
el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 13 de abril de 2020 112
muertes y 2.852 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.G.
(1.205), Cundinamarca (115), Antioquia (272), Valle del Cauca (498), Bolívar
(134), Atlántico (92), Magdalena (66), Cesar (32), Norte de Santander (43),
Santander (29), Cauca (19), Caldas (36), Risaralda (61), Quindío (49), Huila (55),
Tolima (25), Meta (24), Casanare (7), San Andrés y Providencia (5), Nariño
(38), Boyacá (31), Córdoba (13), Sucre (1) y La Guajira (1), Chocó (1).
Que según la Organización Mundial
de la Salud - OMS, se ha reportado la siguiente información: (i) en reporte
número 57 de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET1 señaló
que se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus
COVID-19" y 7.426 fallecidos, (ii) en reporte número 62 de fecha 21 de
marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET señaló que se encuentran confirmados 292.142
casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en reporte
número 63 de fecha 23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 332.930 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509
fallecidos, y (iv) y en el reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CET se encuentran confirmados 1,353.361 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 79.235 fallecidos, (v) en el reporte número 80 del 9 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.436.198 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 85.521 fallecidos, (vi) en el reporte número
81 del 10 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 1.521.252 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798 fallecidos,
(vii) en el reporte número 82 del 11 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 1.610.909 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 99.690 muertes, (viii) en el reporte número 83 del 12 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.696.588 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 105.952 fallecidos, (ix) en el reporte número
84 del 13 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 1.773.084 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 111.652
fallecidos.
Que según la Organización Mundial
de la Salud OMS, en reporte de fecha 13 de abril de 2020 a las 19:00 GMT2-5,
- hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 1,812,734 casos,
113.675 fallecidos y 213 países, áreas o territorios con casos del nuevo
coronavirus COVID-19
Que de acuerdo con las
consideraciones de orden económico del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se
"[... ] evidencia que el sistema de salud colombiano no se encuentra
físicamente preparado para atender una emergencia de salud, requiere ser
fortalecido de manera inmediata para atender un evento sorpresivo de las
magnitudes que la pandemia ha alcanzado ya en países como China, Italia,
España, Alemania, Francia e Irán, entre otros, los cuales presentan actualmente
una tasa promedio de contagio de 0,026% de su población total (esta tasa de
contagio sería equivalente a 13.097 casos en el país), en consecuencia y por
estas razones el sistema requiere un apoyo fiscal urgente."
Que el referido Decreto 417 de 17
de marzo de 2020 dispone que la proyección de costos de las atenciones en
salud, con una tasa de contagio de 2.68, se estima en $4.631 .085.235. 141 de
pesos, el costo de las incapacidades se estima en $94.800.716 .459, el costo de
la inversión en unidades de cuidado intensivo sería de
$200.000.000.000, el costo de la
expansión de área de aislamiento a través de la habilitación de capacidad
hotelera sería de $36.000 .000.000, para un total de recursos en este escenario
de $4.961.885.951.600.
Que de acuerdo con el Decreto 417
del 17 de marzo de 2020, "[...] el Banco de la República ha adoptado
medidas extraordinarias en función de reforzar la liquidez del sistema de pagos
y del mercado cambiario. Igualmente, siguiendo las directrices del Gobierno
nacional, la DIAN ha flexibilizado el calendario tributario para contribuir a
la absorción del choque económico que está generando la llegada de la
enfermedad COVID-19 al país. Dentro de estas medidas se encuentra el
aplazamiento de la segunda y tercera cuota de renta para los grandes
contribuyentes, que se encuentren en sectores relacionados con el transporte
aéreo comercial de pasajeros, hoteles, actividades teatrales, de espectáculos
musicales y otros espectáculos en vivo."
Que así mismo el gobierno
nacional ha expedido los siguientes decretos con fuerza de ley 435 de 2020, 437
de 2020, 438 de 2020, 458 de 2020, 461 de 2020, 462 de 2020, 478 de 2020, 486
de 2020, 493 de 2020, 507 de 2020, 517 de 2020, 518 de 2020, 520 de 2020, 527
de 2020, 528 de 2020, 530 de 2020, 533 de 2020, 535 de 2020 y 540 de 2020.
Que los efectos que se derivan de
las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica afectan el derecho al mínimo vital de los hogares
más vulnerables , así como de la clase media y de los trabajadores informales
por lo que se requiere adoptar medidas excepcionales con el fin de brindar
apoyos económicos a la clase media vulnerable y a los trabajadores informales
considerando que los hogares más vulnerables han sido apoyados económicamente
por el gobierno nacional.
Que según estadística del DANE,
en las 13 ciudades y áreas metropolitanas para el enero 2019, la proporción de
informales para hombres y mujeres fue del 44 ,6% y 48,5%, respectivamente. Los
ingresos de este tipo de trabajadores y sus familias dependen de su trabajo
diario y esta actividad se visto repentina y sorprendentemente restringida por
las medidas necesarias para controlar el escalamiento de la pandemia.
Adicionalmente, estos hogares son vulnerables al no contar con mecanismos para
reemplazar los ingresos que percibir por causa de las medidas sanitarias.
Que de conformidad con la
declaración conjunta del 27 de marzo de 2020 del presidente del Comité
Monetario y Financiero Internacional y la directora gerente del Fondo Monetario
Internacional, «Estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia
mundial se ha convertido en una crisis económica y financiera. Dada la
interrupción repentina de la actividad económica, el producto mundial se
contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado medidas extraordinarias
para salvar vidas y salvaguardar la actividad económica. Pero es necesario
hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y
las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperación en 2021.»
Que en virtud principio de
solidaridad la honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas
ocasiones, así en la sentencia T-198 de 2014, consideró frente a este principio
que " El artículo 1 de la Constitución Política establece la dignidad y la
solidaridad son fundamentos del Estado Social de Derecho, en coherencia con lo
cual el artículo 2 de la misma normativa establece las autoridades de la
República están instituidas para proteger la vida, bienes y demás derechos y
libertades y asegurar el cumplimiento los deberes sociales del Estado y de los
particulares. Cuando se presentan fenómenos naturales que afectan la vivienda,
la vida, la salud y otros derechos, es claro que las personas afectadas se
encuentran en situación de vulnerabilidad y son por tanto sujetos de especial
protección. En estos eventos, ha dicho la Corte Constitucional que el principio
de solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el derecho a una vida
digna se relacione directamente con la salud, con la seguridad alimentaria y
con la protección mínima de seguridad ante los peligros de la intemperie entre
otros aspectos. Por tal razón tanto el Estado, como la sociedad y la familia
deben concurrir a la protección de bien jurídico".
Que en similar pronunciamiento la
honorable Corte Constitucional en sentencia T -092 2015 expresó:"
solidaridad como fundamento de la organización política se traduce en la exigencia
dirigida principalmente al Estado, pero también a los particulares, intervenir
a favor de los desventajados de la sociedad cuando éstos no pueden ayudarse a
sí mismos. La solidaridad, al lado de la libertad y la igualdad, desarrolla uno
de los grandes ideales de las revoluciones constitucionales, la fraternidad,
valor necesario para hacer posible el disfrute e iguales libertades para todos
como la estabilidad política de las sociedades pluralistas modernas. Es esta
una solidaridad democrática que no compromete la autonomía de los individuos y
de las organizaciones sociales. Para ello el Estado Social de Derecho se
responsabiliza de la existencia de una red social amplia, sostenible, eficiente
y efectiva, con vocación de avanzar progresivamente hasta la universalidad de
su cobertura que garantice a dichas personas el goce de sus derechos
fundamentales, estando de cualquier forma, garantizado el derecho fundamental
al mínimo vital."
Que el 42,4% de los trabajadores
en Colombia trabajan por cuenta propia lo que hace que su situación laboral se
vea gravemente afectada por las medidas de política pública en salud adoptadas
para contener el COVID 19. Los ingresos de este tipo de trabajadores y sus
dependientes dependen de su trabajo diario y las medidas de aislamiento
preventivo afectan su capacidad de generación de ingresos. El impacto de esta
medida afecta tanto a hogares de ingresos bajos como a los de medios y altos.
Que la naturaleza de las
actividades económicas realizadas por los trabajadores no asalariados
(independientes) en Colombia se ha visto afectada desproporcionadamente, por
ser actividades que requieren de frecuente interacción social que se encuentra
interrumpida por el confinamiento obligatorio. En efecto, 35% de ellos se
ocupan en el sector comercio.
Que es necesario, para hacer
efectivo el principio de solidaridad, tomar medidas de carácter tributario para
la obtención de recursos que permitan afrontar la crisis económica que conlleva
esta pandemia, razón por la cual, se crea, mediante el presente Decreto
Legislativo, el impuesto solidario por el COVID 19 con destinación específica a
la inversión social en la clase media vulnerable y los trabajadores informa
les, considerando que la población vulnerable ya fue atendida a través de las
decisiones del Gobierno nacional contenidas entre otros en los Decretos
Legislativos No. 419 de 2020 , 458 de 2020 y 518 de 2020, expedidos en
desarrollo de la Emergencia Económica, Ecológica y Social de que trata el
Decreto 417 de 2020.
Que el Decreto 417 del 17 de
marzo 2020 señaló en su artículo 3 que el Gobierno nacional adoptará mediante
decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en su parte
considerativa, todas aquellas «adicionales necesarias para conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones
presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.»
Que los recursos que el Gobierno
nacional ha destinado para atender la calamidad pública acaecida por el
coronavirus COVID-19, resultan insuficientes, por lo tanto, es necesario
habilitar nuevas fuentes de recursos habida cuenta de la magnitud de la crisis
acaecida por el coronavirus COVID-19 y la insuficiencia de los recursos económicos
disponibles.
Que el presente Decreto
Legislativo tiene por finalidad generar nuevas fuentes de recursos para apoyar
a la clase media vulnerable y a los trabajadores independientes y, para paliar
los efectos humanitarios y económicos, de la calamidad pública acaecida como
consecuencia del coronavirus COVID-19.
Que el Director de Desarrollo
Organizacional de la Función Pública, remitió certificación cuantitativa sobre
el número de los servidores públicos comprendidos dentro de los rangos iguales
o superiores a diez millones de pesos o igual superiores a quince millones de
pesos, de la rama ejecutiva del orden nacional territorial y de las demás ramas
y órganos del estado, que representan el potencial universo de contribuyentes
servidores públicos del impuesto solidario por el COVID 19.
Que Colombia compra eficiente,
remitió certificación cuantitativa sobre el número de contratista comprendidos
dentro de los rangos iguales o superiores a diez millones de pesos ($10
.000.000) o igual superiores a quince millones de pesos ($15.000.000) que
representan entre potencial universo de contribuyentes del impuesto solidario
por el COVID 19.
Que corresponderá a la
Contraloría General de la República hacer el control y seguimiento a la
ejecución de los recursos que, por concepto del impuesto solidario por el COVID
19, serán recaudados por la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y
Aduanas Nacionales -DIAN y trasladados al Fondo de Mitigación de Emergencias -
FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020.
Que el ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Constitución Política implica responsabilidades,
entre las que se encuentra la de: "contribuir al financiamiento de los
gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y
equidad" (art. 95-9 Superior), motivo por el cual el impuesto solidario
por el COVID 19 que se crea mediante el presente Decreto Legislativo tiene en
cuenta la capacidad económica de los contribuyentes de mayores ingresos de las
Entidades del Estado, personas naturales vinculadas mediante contrato de
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión a las Entidades
del Estado, y pensionados de mayores ingresos.
Que el anotado deber instituido
en el artículo 95 de la Constitución Política permite exigir a toda persona
acciones positivas a favor de sus semejantes, en situaciones límite; de ahí que
cuando las personas se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta,
debido al estado de vulnerabilidad que genera el acaecimiento de un desastre,
como lo es el generado por el COVID 19, el principio de solidaridad cobra una
dimensión mayúscula que hace que el derecho a una vida digna trascienda y se
relacione directamente con el de la salud, con el de la seguridad alimentaria y
con la protección mínima de seguridad ante los peligros inherentes a las
pandemia para los grupos sociales más vulnerables, entre ellos la clase medía
vulnerable y de los trabajadores informales, y en esa medida tanto el Estado
como la sociedad y la familia deben concurrir a su protección (Sentencias C-272
de 2011, C-222 de 2011, C-226 de 2011)
Que la Corte Constitucional ha
considerado ajustadas a la Constitución Política las medidas de emergencia que
imponen cargas a los particulares con el fin de atender las causas que
ocasionaron la declaratoria del estado de emergencia, con fundamento en el
principio de solidaridad (Sentencia C-465 de 2017).
Que en el marco del Estado Social
de Derecho, y en virtud del principio de solidaridad, los servidores públicos,
personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión a entidades públicas, y pensionados de
mayores ingresos están llamados a colaborar con aquellos que se encuentran en
estado de vulnerabilidad, situación de indefensión, desprotección, o en estado
de marginación.
Que el salario mensual periódico
de que trata la parte resolutiva del presente Decreto Legislativo comprende la
asignación básica, gastos de representación, primas o bonificaciones o
cualquier otro beneficio que reciben los servidores públicos como retribución
directa del servicio prestado, en consecuencia para efectos de la base gravable
del impuesto y la retención en la fuente a título del impuesto solidario por el
COVID 19 no están comprendidos dentro del concepto de salario las prestaciones
sociales ni los beneficios salariales que se perciben semestral a anualmente.
Que dentro del concepto de
servidor público se encuentran comprendidos los sujetos pasivos del impuesto
solidario por el COVID 19 vinculados a la rama ejecutiva de los niveles
nacional, departamental, municipal y distrital en el sector central y
descentralizado; en las ramas legislativa y judicial; de los órganos autónomos
e independientes, de la Registraduría nacional del estado Civil, del consejo
nacional Electoral, de los organismos de control y de las Asambleas y los
Concejos Municipales y Distritales.
Que la tarifa del impuesto
solidario por el COVID 19, se calculará de manera progresiva sobre la base
gravable prevista en la parte resolutiva del presente Decreto Legislativo, de
acuerdo con la respectiva tabla y considerando la capacidad económica de los
sujetos pasivos.
Que los servidores públicos en
los términos del artículo 123 de la Constitución Política y las personas
naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales
y de apoyo a la gestión con salarios mensuales periódicos y honorarios
mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos moneda corriente
($10.000.000 M/Cte.) podrán hacer un aporte solidaría voluntario por el COVID
19 con destino al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME- al que se refiere
el Decreto Legislativo 444 de 2020, para inversión social en la clase media
vulnerable y los trabajadores informales y para tal efecto y con el "fin
de garantizar el principio de eficiencia administrativa se establece que los
servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución
Política, las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión que no deseen hacer el aporte
voluntario deberán informarlo por escrito por cualquier medio al pagador del
respectivo organismo o entidad, dentro de los primeros cinco (5) días de los
meses de mayo, junio y julio de 2020.
Que el equivalente al valor del
impuesto solidario por el COVID 19 o el aporte voluntario solidario por el
COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia
ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios.
Que el gobierno nacional expide
el presente Decreto Legislativo considerando que del presupuesto general de la
Nación ya se han destinados gran cantidad de recursos para atender a los
hogares en situación de pobreza y vulnerabilidad, los cuales resultan
insuficientes para atender la magnitud de la calamidad pública acaecida por el
coronavirus COVID-19.
Que acorde con lo expuesto, el
impuesto solidario por el COVID 19 tendrá destinación específica para inversión
social con destino a la clase media vulnerable y trabajadores informales,
conforme con lo previsto en el numeral 2º del artículo 359 de la Constitución
Política y en los considerandos anteriores.
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA
ARTÍCULO 1. Impuesto
solidario por el COVID 19. A partir del primero (01) de mayo de
2020 y hasta el treinta (31) de julio de 2020, créase con destinación
específica para inversión social en la clase media vulnerable y en los
trabajadores informales el impuesto solidario por el COVID 19, por el pago o
abono en cuenta mensual periódico de salarios de diez millones de pesos
(10.000.000) o más de los servidores públicos en los términos del artículo 123
de la Constitución Política, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de
los honorarios de las personas naturales vinculadas mediante contrato de
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión vinculados a las
entidades del Estado de diez millones de pesos (10.000.000) o más; y por el
pago o abono en cuenta mensual periódico de la mesada pensional de las
megapensiones de los pensionados de diez millones de pesos (10.000 .000) o más,
que será trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se
refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020 .
El valor del impuesto solidario
por el COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni
ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios.
Las liquidaciones pagadas o
abonadas en cuenta a los servidores públicos en los términos del artículo 123
de la Constitución al momento de la terminación de la relación laboral, o legal
y reglamentaria, no estarán sujetas al impuesto solidario por el COVID 19.
ARTÍCULO 2.
Sujetos pasivos. Son sujetos pasivos del impuesto solidario por
el COVID 19 los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política y
las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión pública, de salarios y honorarios
mensuales periódicos de diez millones de pesos ($10.000.000) o más, de la rama
ejecutiva de los niveles nacional, departamental, municipal y distrital en el
sector central y descentralizado ; de las ramas legislativa y judicial ; de los
órganos autónomos e independientes, de la Registraduría nacional del estado
Civil, del consejo nacional Electoral, y de los organismos de control y de las
Asambleas y Concejos Municipales y Distritales.
Los pensionados con mesadas
pensionales de las megapensiones de diez millones de pesos ($10 .000 .000) o
más también son sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19.
Para efectos de la aplicación del
presente Decreto Legislativo son contribuyentes del impuesto solidario por el
COVID 19 los sujetos pasivos de que trata el presente artículo con salarios
honorarios y/o mesadas pensionales mensuales periódicos (as) de diez millones de
pesos ($10.000 .000) o más.
El talento humano en salud que
presté sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus
COVID 19 incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica y que, por
consiguiente, están expuestos a riesgos de contagio, así como los miembros de
la fuerza pública no son sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID
19.
ARTÍCULO  3. Hecho Generador. El hecho
generador del impuesto solidario por el COVID 19 lo constituye el pago o abono
en cuenta de salarios y honorarios mensuales periódicos de diez millones de
pesos ($10.000.000) o más; y mesadas pensionales de las megapensiones mensuales
periódicas de diez millones de pesos ($10.000.000) o más de los sujetos pasivos
del impuesto solidario por el COVID 19.
Para efectos de la aplicación del
presente Decreto Legislativo dentro del concepto de salario están comprendidos
la asignación básica, gastos de representación, primas o bonificaciones o
cualquier otro beneficio que reciben los servidores públicos como retribución
directa por el servicio prestado.
No están comprendidos dentro del
concepto de salario las prestaciones sociales ni los beneficios salariales que
se perciben semestral a anualmente.
ARTÍCULO 4.
Causación. La
causación del impuesto solidario por el COVID 19 es de carácter instantáneo y
se causa al momento en que se paguen o abonen en cuenta los salarios y
honorarios mensuales periódicos, y las mesadas pensionales de las megapensiones
mensuales periódicas de los sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID
19.
El período del impuesto solidario
por el COVID 19 es mensual.
ARTÍCULO 5. Base
Gravable. La
base gravable del impuesto solidario por el COVID 19 está integrada por el
valor del pago o abono en cuenta de diez millones de pesos ($10.000.000) o más
a los sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19 de los salarios y
honorarios mensuales periódicos, y de las mesadas pensionales de las
megapensiones mensuales periódicas.
El primer millón ochocientos mil
pesos ($1.800.000) del pago o abono en cuenta de los salarios y honorarios
mensuales periódicos, y mesadas pensionales de las megapensiones mensuales
periódicas de los sujetos pasivos no integran la base gravable del impuesto
solidario por el COVID 19.
ARTÍCULO 6.
Tarifa. La
tarifa del impuesto solidario por el COVID 19 se determinará de manera
progresiva sobre la base gravable de que trata el artículo 5 del presente
Decreto Legislativo de acuerdo con la siguiente tabla y en consideración a la
capacidad económica de los sujetos pasivos.
Rango salario en pesos
Tarifa Bruta
Impuesto
Mayores o iguales a:
Menores a:
$ 10.000.000
$ 12.500.000
15%
(Salario/Honorarios/Mesada
Pensional/menos $1.800.000)) x 15%
$ 12.500.000
$ 15.000.000
16%
(Salario/Honorarios/Mesada
Pensional/menos $1.800.000)) x 16%
$ 15.000.000
$ 20.000.000
17%
(Salario/Honorarios/Mesada
Pensional/menos $1.800.000)) x 17%
$ 20.000.000
20%
(Salario/Honorarios/Mesada
Pensional/menos $1.800.000)) x 20%
ARTÍCULO 7.
Administración y Recaudo del impuesto solidario por el COVID 19. La
administración y recaudo del impuesto solidario por el COVID 19 estará a cargo
de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales - DIAN. El impuesto solidario por el COVID 19 se recaudará mediante
el mecanismo de la retención en la fuente y será trasladado al Fondo de
Mitigación de Emergencias - FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020.
ARTÍCULO 8.
Agentes de Retención en la Fuente a título del impuesto solidario por el COVID
19. Son
agentes de retención en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID
19 los agentes de retención en la fuente del impuesto sobre la renta y
complementarios que además de las obligaciones previstas en el Estatuto
Tributario deberán incluir en el certificado de retención en la fuente que
expiden cada año el valor de las retenciones en la fuente practicadas en el año
2020 a título del impuesto solidario por el COVID 19.
ARTÍCULO  9. Aporte solidario voluntario por el COVID 19. A
partir del primero (01) de mayo de 2020 y hasta el treinta (31) de julio de
2020 los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, y
las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión pública con salarios y honorarios
mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000) podrán
efectuar un aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19 con destino al
Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto
Legislativo 444 de 2020 para inversión social
en la clase media vulnerable y los trabajadores informales, en consideración a
la capacidad económica de los aportantes solidarios voluntarios, de acuerdo con
la siguiente tabla.
Rango salario en pesos
Tarifa Marginal
Aporte Voluntario
Mayores o iguales a:
Menores a:
$ 0
$ 1.755.606
0%
0
$ 1.755.606
$ 2.633.409
4%
(Salario/Honorarios/menos 1.755.606) x
4%
$ 2.633.409
$ 4.389.015
6%
(Salario/Honorarios/menos 2.633.409) x
6% + 105.336
$ 4.389.015
$ 6.144.621
8%
(Salario/Honorarios/menos 4.389.015) x
8% + 210.672
$ 6.144.621
$ 8.778.030
10%
(Salario/Honorarios/menos 6.144.621) x
10% + 351.121
$ 8.778.030
$ 10.000.000
13%
(Salario/Honorarios/menos 8.778.030) x
13% + 614.462
Los servidores públicos en los
términos del artículo 123 de la Constitución Política, y las personas naturales
vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión pública de salarios y honorarios mensuales periódicos
inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000) que vayan a efectuar el aporte
mensual solidario voluntario por el COVID 19, deberán informarlo por escrito
por cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad dentro de los
primeros cinco (5) días de los meses de mayo, junio y julio de 2020.
El valor del aporte solidario
voluntario por el COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de
renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y
complementarios.
El aporte solidario voluntario
por el COVID 19 de que trata el presente artículo no es aplicable al talento
humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico
de coronavirus COVID 19 incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica y
que, por consiguiente, están expuestos a riesgos de contagio, así como los
miembros de la fuerza pública.
ARTÍCULO 10.
Recaudo y traslado del Aporte Solidario voluntario por el COVID 19. El
recaudo y traslado del aporte solidario voluntario por el COVID 19 estará a
cargo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales - DIAN. El aporte solidario voluntario por el COVID 19 se recaudará
mediante el mecanismo de la retención en la fuente y será trasladado al Fondo
de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020.
ARTÍCULO 11.
Agentes de Retención en la Fuente a título del aporte solidario voluntario por
el COVID 19. Son agentes de retención en la fuente a título
del aporte solidario voluntario por el COVID 19 los agentes de retención en la
fuente del impuesto sobre la renta y complementario que además de las
obligaciones previstas en el Estatuto Tributario deberán incluir en el
certificado de retención en la fuente que expiden cada año el valor de las
retenciones en la fuente practicadas en el año 2020 a título del aporte
solidario voluntario por el COVID 19.
ARTÍCULO 12.
Declaración y Pago. Dentro de los plazos previstos
para la presentación y pago de la declaración de retención en la fuente, los
agentes retenedores deberán presentar con pago la declaración incluyendo en el
renglón que la Unidad Especial Administrativa Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales - DIAN señale mediante resolución los valores retenidos en la fuente
a título del impuesto solidario por el COVID 19 y los valores retenidos en la
fuente por el aporte solidario voluntario por el COVID 19.
Los agentes retenedores del
impuesto solidario por el COVID 19 y del aporte solidario voluntario por el
COVID 19 que incumplan las obligaciones sustanciales y formales serán objeto de
las sanciones previstas en el Estatuto Tributario y en el artículo 402 del
Código Penal.
El valor total de las retenciones
en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 constituyen el
valor total del impuesto y no habrá lugar a la presentación de la declaración
del impuesto.
El valor total de las retenciones
en la fuente a título del aporte voluntario solidario por el COVID 19
constituyen el valor total del aporte.
ARTÍCULO 13.
Régimen Aplicable. Al impuesto solidario por el COVID
19 le son aplicables en lo que resulte compatible, las disposiciones
sustantivas del impuesto sobre la renta y complementarios, procedimentales y
sancionatorias previstas en el Estatuto Tributario.
Al aporte solidario voluntario
por el COVID 19 le son aplicables en lo que resulte compatible, las
disposiciones sustantivas de la retención en la fuente a título del impuesto de
renta y complementarios, procedimentales y sancionatorias previstas en el
Estatuto Tributario.
ARTÍCULO 14.
Vigencia. El
presente Decreto Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación en el
Diario Oficial.
PUBLÍQUESE Y
CÚMPLASE
Dado en Bogotá
D.C., a los 15 días del mes de abril de 2020
(FDO.) IVAN
DUQUE MARQUEZ
LA MINISTRA DEL
INTERIOR,
ALICIA VICTORIA
ARANGO OLMOS
LA MINISTRA DE
RELACIONES EXTERIORES,
CLAUDIA BLUM DE
BARBERI
EL MINISTRO DE
HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
ALBERTO
CARRASQUILLA BARRERA
LA MINISTRA DE
JUSTICIA Y DEL DERECHO
MARGARITA LEONOR
CABELLO BLANCO
EL MINISTRO DE
DEFENSA NACIONAL,
CARLOS HOLMES
TRUJILLO GARCIA
EL MINISTRO DE
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL,
RODOLFO ENRIQUE
ZEA NAVARRO
EL MINISTRO DE
SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,
FERNANDO RUIZ
GÓMEZ
EL MINISTRO DE
TRABAJO,
ÁNGEL CUSTODIO
CABRERA BÁEZ
LA MINISTRA DE
MINAS Y ENERGÍA,
MARÍA FERNANDA
SUÁREZ LONDOÑO
EL MINISTRO DE
COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO,
JOSÉ MANUEL
RESTREPO ABONDANO
LA MINISTRA DE
EDUCACIÓN NACIONAL,
MARÍA VICTORIA
ANGULO GONZALEZ
EL MINISTRO DE
AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE,
RICARDO JOSÉ
LOZANO PICÓN
EL MINISTRO DE
VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO,
JONATHAN MALAGON
GONZALEZ
LA MINISTRA DE
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES,
SYLVIA CRISTINA
CONSTAÍN RENGIFO
LA MINISTRA DE
TRANSPORTE,
ANGELA MARIA
OROZCO GOMEZ
LA MINISTRA DE
CULTURA,
CARMEN INES
VASQUEZ CAMACHO
LA MINISTRA DE
CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACIÓN,
MABEL GISELA
TORRES TORRES
EL MINISTRO DEL
DEPORTE,
ERNESTO LUCENA
BARRERO
NOTAS DE PIE DE
PAGINA
1 Central European Time [CET]
Hora central europea.
2 Greenwich Mean Time [GMT] Hora
del Meridiano de Greenwich.
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-293/20
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejoramiento de los derechos sociales de
los trabajadores (Aclaración de voto)
REGLA
CONSTITUCIONAL-Significado (Aclaración de voto)/PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL-Objeto (Aclaración de voto)/REGLA Y PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL-Distinción (Aclaración de voto)
DERECHOS
SOCIALES-Principio
de progresividad y prohibición de regresividad (Aclaración
de voto)
JUICIO DE NO REGRESIVIDAD-Exigencias
(Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente RE-293
Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 de 15 abril
de 2020, “por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto
Legislativo 417 de 2020”
Magistradas
Sustanciadoras:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que
me conducen a aclarar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Plena en
sesión del 5 de agosto de 2020, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia
C-293 de 2020, de la misma fecha.
Aclaré
el voto en el asunto de la referencia porque, si bien el impuesto decretado no
superó el juicio de no contradicción específica por trasgredir los principios
de generalidad del tributo y de equidad e igualdad tributaria, en su dimensión
horizontal, en mi concepto, también incumplió este presupuesto al desconocer la
cláusula contenida en el artículo 215 de la Constitución, referida a que las
medidas adoptadas en el estado de emergencia económica no podrán desmejorar los
derechos sociales de los trabajadores. Paso a explicar mi posición:
1. La Corte estudio la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 568 de 2020. Esa normativa contiene dos medidas: de una parte, crea
el impuesto solidario por el COVID-19 que debían pagar únicamente los
servidores públicos, los contratistas del Estado y los pensionados que
percibieran ingresos superiores a $10.000.000.00; y de otra, establece el
aporte solidario por esa misma razón.
2. La
providencia resolvió declarar inexequibles artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º,
7º, y 8º del decreto que establecían y regulaban el tributo. También de las
remisiones al impuesto solidario contenidas en los artículos 12 y 13 del
Decreto 568 de 2020. Sobre el aporte, declaró inexequibles las expresiones y la
tabla contenidas en el artículo 9º y que excluían del aporte a quienes libre y
voluntariamente querían hacerlo dentro del sector gravado y el grupo excluido.
Sobre
el impuesto solidario, la Corte encontró acreditados los requisitos formales. En relación con
el análisis de fondo, este Tribunal concluyó que: i) no superó el juicio de no
contradicción específica, ii) incumplió el juicio de no discriminación; iii) no
demostró el presupuesto de motivación suficiente; iv) no acreditó el juicio de
necesidad fáctica.
Sobre el aporte
voluntario,
la Corte encontró que en términos generales superó los juicios de análisis para
los decretos legislativos. No obstante, consideró que las medidas que acompañan
el precepto establecido en el artículo 9 relacionadas con i) sujetar el
monto del aporte solidario voluntario a la capacidad económica de los
aportantes según una tabla que asigna determinados porcentajes y ii)
excluir del aporte solidario voluntario al talento humano en salud y a los
miembros de la fuerza pública, no superan los juicios de motivación
suficiente y de no contradicción específica.
3. En esta oportunidad aclaro mi voto, pues como lo
dije: el impuesto tampoco superó el juicio de no contradicción específica
porque desconoció la prohibición constitucional de desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores. Mi postura se funda en tres bloques
argumentativos: i) el contenido y alcance de la prohibición constitucional de
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante decretos
legislativos (art. 215 de la Carta); ii) el impacto del tributo en el ingreso
de los empleados oficiales, los contratistas del Estado y los pensionados; y,
iii) la demostración del desconocimiento de la cláusula superior.
La
prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante
decretos legislativos expedidos durante el estado de emergencia económica
4. El artículo 215 de la Constitución
habilita al Gobierno a declarar el estado de emergencia económica. Bajo ese
entendido, la Carta contempla el establecimiento excepcional de una forma de
anormalidad institucional temporal. En este escenario, el Ejecutivo queda
investido de poder Legislativo para expedir las normas con contenido material
de ley que permitan superar las causas que generaron la crisis. El texto
superior ha dispuesto que el ejercicio de estas facultades esté sometido a las
más estrictas condiciones formales y sustanciales. Una de las restricciones
materiales es aquella que prevé que “El Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en este artículo.”
5. En esta
aclaración, demostraré que la previsión superior contiene una norma con
estructura mixta. En tal sentido, una vez realizado el supuesto normativo de “desmejorar”
la prohibición debe aplicarse en términos de todo o nada. En este último caso,
opera como regla jurídica que no puede flexibilizarse ni optimizarse como
sucedería con un principio. Para tal efecto, abordaré los siguientes temas: i)
las normas con estructura regla y aquellas con estructura de principio. De
igual manera, la solución de los conflictos y tensiones entre estas disposiciones;
ii) los derechos sociales y la prohibición de regresividad; y, iii) el alcance
de la norma contenida en el artículo 215 de la Carta.
Las normas con
estructura de regla y aquellas con estructura de principio
6. La discusión
doctrinal sobre la distinción entre reglas y principios fue abierta en 1967 por
RONALD DWORKIN y la primera versión de su teoría de principios[426].
Para AARNIO, la diferencia entre reglas y principios puede abarcarse
desde un criterio de generalidad[427].
En este escenario, los principios tienen un grado de generalidad relativamente
alto y las reglas son normas de un grado de generalidad relativamente bajo[428].
No obstante, el
grado de generalidad no es suficiente para sustentar la diferencia. En este
caso, la distinción es cualitativa. Bajo ese entendido, las reglas son seguidas
o no lo son. Pueden compararse “(…) a las vías de ferrocarril: o las sigues
o no.”[429]
Por su parte, los principios tienen las siguientes características: i) no
proporcionan razones concluyentes o definitivas para una solución, como las
reglas. Únicamente ofrecen razones prima facie; ii) tienen una dimensión
de peso o importancia ausente en las reglas; iii) son mandatos de optimización;
y, iv) guardan una profunda afinidad con los valores, los objetivos políticos y
morales[430].
Por su parte, ALEXY
señala que el punto decisivo para la distinción radica en que los principios
son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en
relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. En tal sentido, son mandatos
de optimización porque pueden cumplirse en diversos grados según las
condiciones fácticas y jurídicas. Por tal razón, son objeto de ponderación[431].
De otro lado, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno, por lo
que se trata de mandatos definitivos[432]. En esa medida,
pertenecen al área de la lógica deóntica[433] porque contienen
determinaciones en el campo de lo posible fáctico y jurídico. Además, siempre
pueden ser solo cumplidas o incumplidas[434].
De igual manera,
una norma es una regla si su antecedente contiene términos descriptivos
precisos. Será principio si su antecedente contiene términos imprecisos o
valorativos. De esta suerte, los principios son válidos a partir de
consideraciones morales y no por un acto de poder[435].
Adicionalmente, contienen la reformulación normativa de un valor[436].
No obstante, algunas reglas pueden ser vagas o de textura abierta y, en todo
caso, también contiene reformulaciones de valores[437].
7. En tal sentido,
AARNIO indica que la diferencia entre principios y reglas es de grado y
no cualitativa. Las normas pueden clasificarse en una escala que sitúe a una
regla típica en un extremo y a un principio típico en el otro. En el medio,
podrán identificarse algunas formas mixtas[438]. Desde esta
perspectiva, las reglas y principios conforman una escala divisible en 4
segmentos[439]:
-
Reglas: por ejemplo,
la prohibición de hurto en el derecho penal.
-
Principios
que parecen reglas:
por ejemplo el principio “nadie puede beneficiarse del ilícito que ha
cometido”. Estas normas se asemejan a principios, aunque en realidad
parecen pertenecer a la categoría de las reglas: se cumplen o no.
-
Reglas
que parecen principios: en este caso, su ámbito de aplicación es cognitiva
o evaluativamente abierto.
-
Principios: como los de
igualdad y libertad.
No obstante, si
bien las diferencias entre reglas y principios son solo de grado, estas
categorías desempeñan diferentes roles en el sistema jurídico. Las reglas se
interpretan y los principios son objeto de ponderación. Según lo expuesto,
pertenecen a categorías de normas distintas: las del “deber hacer”
(reglas) y las del “deber ser” (principios)[440].
8. Sobre los
conflictos entre reglas y principios, DWORKIN señala que las reglas son
aplicables en la forma todo o nada (all-or-nothing-fashion). Si opera el
supuesto normativo de la regla existen dos posibilidades: i) la regla es válida
y deben aceptarse las consecuencias jurídicas; o, no tienen excepciones, por lo
que, ii) no es válida y no cuenta para nada en la decisión (contradicción). Por
su parte, los principios tienen una dimensión de peso. Si colisionan dos
principios (tensión) se da un valor decisorio al principio que tenga un peso
relativamente mayor, sin que el otro sea invalidado[441].
9. La Corte ha
precisado que los principios proponen objetivos que han de ser alcanzados y
contienen exigencias de justicia, equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad. Por su parte, las reglas son aplicables a modo de disyuntivas. Si
los hechos de la disposición están dados se realiza o no la consecuencia, según
existan o no excepciones. Los principios no establecen consecuencias jurídicas
aplicables de forma automática cuando se cumplen las condiciones previstas[442].
Bajo ese
entendido, los principios son normas que condicionan a las demás (como los
valores) pero con mayor grado de concreción y de eficacia. Aquellos tienen
proyección normativa, es decir, aplicabilidad concreta. Al tratarse de mandatos
de optimización que dependen de las posibilidades fácticas y jurídicas, su
aplicación se materializa a través de la ponderación. Las reglas son
disposiciones jurídicas que definen en forma general y abstracta un supuesto de
hecho y determina la consecuencia jurídica derivada de la realización del
mismo. Se trata de una disposición construida para regular u ordenar de forma
directa la vida humana o la realidad social. En virtud de esta estructura
lógica, las reglas operan a modo de silogismo. Son mandatos definitivos y su
aplicación característica es la subsunción[443].
10. En suma, las
normas jurídicas pueden dividirse en principios y reglas. Los primeros,
entendidos por la doctrina y la jurisprudencia, como aquellos que tienen una
estructura lógica general, en ocasiones, extraña al silogismo. Su fundamento no
es un acto de poder, sino que reformula valores. Son mandatos de optimización
que deben realizarse en la mayor medida posible conforme a las posibilidades
fácticas y jurídicas. Bajo ese entendido, las tensiones entre principios se
supera mediante la ponderación. Por su parte, las reglas son mandatos
definitivos y su estructura lógica es el silogismo. Su aplicación es del todo o
nada. En otras palabras, la contradicción se supera mediante la subsunción, es
decir, realizado el supuesto de hecho debe aplicarse o no la consecuencia
jurídica según existan o no excepciones a la misma. Sin embargo, esta
descripción no impide que las reglas contengan previsiones generales o texturas
abiertas, debido a que también pueden fundarse en la reformulación de valores
porque responde a un mandato axiológico. En tal sentido, es posible encontrar
principios y reglas típicas, pero también principios que parecen reglas o
reglas que parecen principios.
11. Con fundamento
en la dogmática descrita brevemente, para efectos de definir la naturaleza de
la prohibición de afectación de los derechos sociales en el artículo 215
superior, presentaré una rápida referencia a los derechos sociales y a la
prohibición de regresividad.
Los derechos
sociales, la progresividad y la prohibición de regresividad
12. Los derechos
sociales tienen su origen en el protagonismo de la clase trabajadora en el
siglo XIX y la presión ejercida sobre las instituciones liberales. La
formalización de estas luchas generó el impulso de los denominados derechos
sociales. Aquellos fueron entendidos como complementarios y no excluyentes de
los derechos individuales civiles y políticos[444].  Con
base en un ideal Kantiano guiado hacia la solidaridad como base ética de
aquellos, FICHTE expresó que “(…) el conocimiento de un individuo por
otro está condicionado por el hecho de que el otro lo trate como un ser libre
(…) la relación entre seres libres entre sí (…) acción recíproca mediante la
inteligencia y la libertad. Ninguno puede reconocer al otro si ambos no se
reconocen recíprocamente y ninguno puede tratar al otro como un ser libre sino
se tratan así recíprocamente”[445].
STUART MILL indicó que “Cuando
las personas que son tolerablemente afortunadas con relación a los bienes externos,
no encuentran en la vida goce suficiente que la haga valiosa para ellos, la
causa radica generalmente en la falta de preocupación por los demás (…)
Aquellos que (…) han cultivado un sentimiento de solidaridad respecto a los
intereses colectivos de la humanidad.”[446] Para HELLER una
sociedad éticamente ordenada debe añadir “(…) la solidaridad en los
intereses, la comunidad y la reciprocidad en el desenvolvimiento.”[447]
En tal perspectiva, DUGUIT precisó que: “(…) los hombres de una misma
sociedad están unidos unos con otros, primero porque tienen necesidades
comunes, cuya satisfacción no pueden asegurar más que por la vida común: tal es
la solidaridad o interdependencias por semejanzas. Por otra parte, los hombres
están unidos unos a otros porque tienen necesidades diferentes y al mismo
tiempo aptitudes diferentes y pueden, por tanto, ayudarse.”[448]
Sobre la
concreción del objeto de los derechos sociales, FICHTE acudió a la
noción de “(…) necesidades de la naturaleza” en los siguientes
términos: “He aquí el principio: cualquiera que trabaje debe tener una
alimentación saludable y suficiente para reparar sus fuerzas, con vestido sano
de acuerdo con el tipo de clima y una vivienda igualmente sana y sólida (…)
cada uno debe tener lo necesario, como hemos señalado es un derecho inalienable
del hombre.”[449]
En igual sentido, LASALLE expresaba que: “Todo sufrimiento, toda
carencia, toda satisfacción humana, toda situación humana, por tanto solamente
se mide (…) en relación con las necesidades vitales determinadas por las
costumbres.”[450]
Por su parte, ADAM SMITH señaló que las cosas necesarias comprenden “(…)
no solo aquellas que la naturaleza presenta como tales, sino las que por regla
de decencia han llegado a serlo”[451] En otras palabras, la “regla
de la decencia” se refiere a condiciones determinadas socialmente[452]
y en la actualidad, guarda una estrecha relación con el concepto de dignidad
humana.
Ahora bien,
estos derechos no solo tienen una dimensión pasiva, también contribuyen a que
los individuos y los grupos participen activamente en todos los aspectos de la
vida, del trabajo, de la seguridad, de la educación, del bienestar, de la
creación cultural, de la democracia e inclusive en la acción judicial[453].
13. En la garantía
de los derechos sociales, el Estado juega un papel trascendental. BLANC
consideraba que los derechos humanos solo se garantizan cuando el Estado
proporciona a los individuos los recursos necesarios para preservar aquellos
bienes y, además, obliga a los particulares a contribuir en la consecución de
aquellos[454].
Esta aproximación
responde a la concepción clásica que entiende a los derechos sociales como
derecho-prestación, es decir, con las obligaciones de hacer[455]. Sin
embargo, también tienen una dimensión negativa que implica que ni terceros
sujetos ni el Estado pueden privar a las personas de los bienes de los que
disfrutan a su amparo[456].
Esta idea se concreta en la fórmula de irreversibilidad de los derechos acogida
en algunas Constituciones[457].
En otras palabras, estas garantías también consagran obligaciones de no hacer,
por ejemplo, el derecho a la salud implica la obligación estatal de no dañarlo;
el derecho a la educación supone la obligación de no empeorarlo. En ocasiones,
la protección judicial de estos derechos también se dirige a corregir la
actividad estatal cuando incumple con sus obligaciones de no hacer[458].
14. Este Tribunal
ha reiterado que los derechos humanos forman una unidad. Bajo ese entendido,
son interdependientes e integrales, debido a que no pueden desconocerse algunos
derechos so pretexto de salvaguardar otros[459]. En tal sentido, el
Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que
“Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de
Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el
disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la
miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de
sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos,
sociales y culturales”
Bajo esa
perspectiva, la protección de la dignidad humana exige que la persona tenga
orbitas de acción libres de interferencia ajena. Además, la fórmula del Estado
Social de Derecho debe garantizar mínimas condiciones materiales de existencia.
En consecuencia, el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos
económicos, sociales y culturales[460].
En otras palabras, tiene la obligación de “(…) realizar prestaciones
positivas, sobre todo en materia social, a fin de asegurar las condiciones
materiales mínimas, sin las cuales no es posible vivir una vida digna. A partir
de lo anterior, la Corte ha considerado, desde sus primeras decisiones y en
forma invariable, que toda persona tiene derecho a un mínimo vital o a un
mínimo de condiciones para su seguridad material, lo cual “es consecuencia
directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que
definen la organización política, social y económica justa acogida como meta
por el pueblo de Colombia en su Constitución”[461].”[462]
15. La plena
efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales se materializa a
través del principio de progresividad. El artículo 2.1. del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y culturales-PIDESC, establece que: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”
La noción de
progresividad tiene dos dimensiones. De una parte, la gradualidad[463].
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera que la plena
efectividad de estos derechos no podrá lograrse en un periodo breve de tiempo.
Lo anterior, no implica que la obligación de los Estados carezca de contenido
significativo, sino que, es necesario un mecanismo de flexibilidad necesaria
que refleje las realidades del mundo y las dificultades de cada país para el
cumplimiento del mencionado deber. Se trata de un deber claro y preciso de
proceder lo más expedita y eficazmente con miras a lograr ese objetivo[464].
El otro sentido es el progreso. Aquel es entendido como la
obligación de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los mencionados
derechos[465], la cual no puede ser entendido en forma estática.
16. De otra parte, el concepto de progresividad y sus
dimensiones configuran la obligación de no regresividad. Se trata de la
prohibición de adoptar políticas, medidas y normas jurídicas que empeoren la
situación de los DESC de los que gozaba la población como resultado de cada “mejora
progresiva”[466]. El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha
establecido que: “Además, todas las medidas de carácter
deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más
cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de
los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno
del máximo de los recursos de que se disponga.”[467]
Los principios de Maastricht consideran
violatorias de los derechos económicos, sociales y culturales la derogación o
suspensión de la legislación necesaria para el goce continuo de un derecho
económico, social y cultural del que ya se goza (principio 14a). También, la
adopción de legislación o de políticas manifiestamente incompatibles con
obligaciones legales preexistentes relativas a esos derechos (principio 14d)[468].
17. Este
Tribunal ha considerado que el principio de progresividad de los DESC y la
prohibición concomitante de la regresividad está consagrado en el artículo 48
de la Carta que prescribe “El Estado, con la participación de los
particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social.”[469] La Sentencia
SU-225 de 1997[470] estableció
que la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores
y superiores de cada derecho. Además implica que una vez alcanzado un
determinado nivel de protección, el Estado no puede retroceder frente al nivel
de protección conseguido[471].
De igual manera, la Sentencia C-038
de 2004[472] precisó
que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del Legislador en materia de derechos sociales se ve restringida.
Todo retroceso frente al estándar de protección alcanzado es
constitucionalmente problemático porque contradice el mandato de progresividad.
No obstante, esta prohibición no es absoluta, sino que, tiene un carácter prima
facie. En efecto, los Estados pueden enfrentar dificultades que afectan la
posibilidad de mantener el grado de protección alcanzado. Bajo esta
perspectiva, “(…) un retroceso debe presumirse inconstitucional, pero puede
ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda
ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas
razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho
social[473].”
18.La Sentencia C-038 de 2004[474]
configuró las bases del juicio de no regresividad que permitía un control de
constitucionalidad estricto. Particularmente, para constatar la regresividad de
un derecho de pensiones, la Corte debe estudiar si la reforma: i) desconoció
derechos adquiridos; ii) garantizó los principios constitucionales del trabajo;
y iii) está justificada en términos de proporcionalidad y razonabilidad. Bajo
ese entendido, precisó que la justificación de una medida regresiva debe
demostrar: “(i)
que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un
estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero
consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas,
en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el
juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto
sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no
aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.
La Sentencia C-228 de 2011[475] expresó
que el estudio sobre la regresividad implica utilizar los siguientes
presupuestos: i) la idoneidad que permite verificar si la medida tiene un fin
constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique;
ii) la necesidad que valora si el Legislador escogió, entre todas las medidas
posibles, la menos regresiva; y, iii) la proporcionalidad en sentido estricto,
en la que se confronta el principio de no regresividad con otros principios
constitucionales como “(…) la garantía de sostenibilidad del
sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se
trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso
concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente
al principio constitucional que se enfrenta a éste.”
A su turno, la Sentencia C-644 de
2012[476],
indicó que, “(…) para establecer si se ha cumplido con el régimen de
protección constitucional de los derechos sociales se utiliza tradicionalmente
a nivel jurisprudencial el test de no regresividad, que verifica tres
elementos, a saber:1) si la medida es regresiva, 2) si afecta contenidos
mínimos intangibles de los derechos sociales, y 3) si de existir regresividad y
afectar contenidos mínimos, la medida se encuentra justificada”[477].
Igualmente, la Sentencia C-028 de
2018[478]
estableció que el test de no regresividad consta de los siguientes elementos:
i) verificación de la regresividad, es decir, de la modificación de las
condiciones normativas que le prexisten, en sentido de retroceder, por
cualquier medio, el nivel de satisfacción del derecho; ii) el desconocimiento
de contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales; y, iii) la
justificación de la medida regresiva. En este punto, el Legislador debe “(…) dar cuenta de
las razones por las cuales la medida regresiva está justificada. Las reglas
sobre el tipo de justificación y la forma en que debe adelantarse el escrutinio
varían de caso a caso.”[479]
La Sentencia C-046 de 2018[480]
combina elementos de dos juicios. En este sentido, el análisis de una medida en
relación con los derechos sociales, económicos y culturales supone tres pasos. Primero,
se debe verificar si la medida afecta el ámbito de exigibilidad inmediata del
derecho, en los términos establecidos por la Constitución, la jurisprudencia y
el bloque de constitucionalidad. Es decir, si la medida escapa el ámbito de las
facetas relacionadas, principalmente, con el principio de no discriminación y
con el contenido esencial de cada derecho. Segundo, se debe constatar que la
medida no disminuya el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se
determina al analizar: (i) si ha recortado o limitado el ámbito
sustantivo de protección del respectivo derecho; (ii) si han aumentado
sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho; y, (iii) si
han disminuido o desviado sensiblemente los recursos públicos destinados a la
satisfacción del mismo[481]. Tercero, en
caso de que esto suceda, se debe comprobar si se reúnen ciertas condiciones de
razonabilidad que justifiquen la medida, lo cual se hace mediante test de
progresividad y no regresión[482].
En relación con este último nivel de
análisis, la referida decisión indicó que el juicio de progresividad y no
regresión[483], en relación
con las facetas prestacionales de los derechos supone un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto[484], en el cual se debe
verificar que la medida “(i) persiga una finalidad
constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento utilizado para alcanzar
ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea necesaria, es decir,
que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar ese fin; y (iv) que
la medida sea proporcional en sentido estricto, sin afectar, no obstante, el
núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse a una presunción de
inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos recae sobre el Estado[485]”[486].
Estos elementos fueron reiterados en la Sentencia C-327 de 2019[487],
19. En suma, los
derechos sociales se fundamentan en la dignidad, la solidaridad y la
fraternidad entre los seres humanos. Buscan garantizar las necesidades de
subsistencia en términos de dignidad humana. Bajo ese entendido, el Estado
asume obligaciones prestacionales de garantía progresiva de dichas condiciones.
También, tiene el deber de no regresividad, es decir, cumplir la prohibición de adoptar políticas, medidas y normas
jurídicas que empeoren la situación de los DESC de los que gozaba la población
como resultado de cada “mejora progresiva”. Un retroceso se presume
inconstitucional. Para tal efecto, la Corte ha diseñado un instrumento
metodológico denominado test de regresividad. Mediante la valoración de la
idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, este
Tribunal ha examinado, de manera más estricta, la constitucionalidad de las
medidas adoptadas por el Estado que desmejoran los derechos sociales.
Con las subreglas
jurisprudenciales definidas para entender las regulaciones sobre derechos
sociales, ahora me referiré al desarrollo jurisprudencial de la cláusula de
prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores contenida
en el artículo 215 superior.
La
cláusula de prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores
20. De conformidad
con el inciso final del artículo 215 superior, “el Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en este artículo”[488].
Esta norma fue reiterada por el artículo 50 de la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción[489]
y se fundamenta, entre otros, en la especial protección del derecho al trabajo
y los contenidos que lo conforman[490].
Respecto del alcance de esta
disposición, la Sentencia C-179 de 1994[491]
expresó que los derechos sociales contienen principios y procedimientos
protectores en favor de las personas, grupos y sectores de la sociedad
económicamente débiles. Buscan lograr la convivencia en el marco de un orden
justo. En otras palabras, se trata de “derechos subjetivos colectivos”, establecidos
en favor de grupos y sectores determinados de la sociedad como son la seguridad
social, la salud, el trabajo y la educación, entre otros. Se caracterizan por
la existencia de “un
interés común y solidario” y porque buscan asegurar una vida libre y digna.
Bajo este entendido, dicha providencia indicó lo siguiente:
“En nuestra Carta Política no se permite
desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el
estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que
tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran
consagrados en el capítulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el
de negociación colectiva, etc.”[492]
21. La Corte ha garantizado la
cláusula de prohibición de desmejora de los derechos sociales de los
trabajadores al evaluar la constitucionalidad de decretos legislativos dictados
en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica en varias
oportunidades[493].
Por ejemplo, la Sentencia C-004 de 1992[494],
analizó la primera declaratoria del estado de emergencia económica, social y
ecológica originada por el “clima de perturbación laboral” derivado del
deterioro del salario de los servidores públicos. En esta decisión, la Corte
señaló que no existe restricción alguna para que, en desarrollo del mencionado
estado de excepción, puedan dictarse medidas en materia laboral, siempre
encaminadas a mejorar o a evitar la desmejora de los derechos sociales de los
trabajadores.
Por su parte, la Sentencia C-327 de
1999[495]
estudió un decreto legislativo que establecía un beneficio en favor de las
entidades territoriales afectadas por el terremoto del Eje Cafetero, pero lo
condicionaba a que los departamentos y municipios “no incrementaran
en
términos reales, los salarios ni prestaciones sociales de los servidores
públicos de la respectiva entidad territorial, ni aumentar[an] la planta de
personal durante los años de 1999 y 2000”. Dicha
providencia declaró inexequible el mencionado requisito por considerar que,
entre otras razones, desmejoraba los derechos sociales de los trabajadores. Igualmente, la Sentencia
C-216 de 2011[496]
sostuvo que la cláusula previamente señalada “(…) se
corresponde con el principio de no regresividad de los derechos económicos,
sociales y culturales”,
que se desprende del bloque de constitucionalidad y del propio texto de la
Carta.
Recientemente, la Sentencia C-171 de
2020[497]
estudió un decreto legislativo que adoptó una serie de medidas en materia
laboral para conjurar la pandemia originada por el COVID-19[498]. Esta
providencia presentó un análisis más completo sobre la referida cláusula. En
primer lugar, indicó que el trabajo ha sido concebido como factor básico de la
organización social y principio axiológico de la Carta. En tal sentido, la
trascendencia constitucional del trabajo se predica de su triple dimensión
como: i) valor fundante del Estado Social de Derecho[499]; ii) principio
rector del ordenamiento jurídico; y, iii) derecho-deber social[500] con carácter
fundamental. El trabajo es un derecho social y económico y además, tiene un
contenido progresivo[501]. Su protección
responde a la naturaleza de derecho humano y se sustenta en los instrumentos
internacionales ratificados por Colombia y que integran en bloque de
constitucionalidad[502].
Su condición de derecho social[503] implica el
reconocimiento constitucional de las siguientes garantías mínimas fundamentales
que constituyen la base de la protección al derecho al trabajo[504]:
“i) la igualdad
de oportunidades para los trabajadores; ii) remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en
el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; vii)
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; viii) garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; ix) protección especial a la mujer, a
la maternidad y al trabajador menor de edad.” (Énfasis
agregado)
De igual forma, este derecho permite a
los ciudadanos desarrollarse a partir de contenidos de libertad, autonomía e
igualdad. Les otorga “(…) condiciones económicas para el acceso a
bienes y servicios necesarios para una vida en condiciones dignas y para
habilitar la concreción de su proyecto personal. Así, atado a la definición de Estado social, el trabajo se ha definido
como un vehículo de otros derechos que humaniza a los individuos, sus
relaciones y su entorno[505].”[506]
22.
Conforme a lo expuesto, la titularidad de los derechos sociales es predicable
de los trabajadores. Aquellos se proyectan en el ámbito laboral y establecen
garantías particulares que responden a las necesidades de protección derivadas
de las relaciones de trabajo[507]. A través de este instrumento,
los individuos logran superar las desigualdades sociales y obtener libertades y
condiciones de vida digna[508].
23. Sobre el alcance del concepto “desmejorar”,
la Sentencia C-171 de 2020 indicó que aquel debe analizarse con base en
los contenidos de progresividad y de no regresividad. Lo anterior, “(…) no
para imponer al gobierno en los estados de emergencia la obligación de avanzar
en la concreción de esta clase de derechos, sino para comprender el límite que
debe tomarse en cuenta al momento de emitir medidas que puedan llegar a
tocarlos o afectarlos.”
En tal sentido, la restricción de no
regresividad no es absoluta[509],
puesto que los Estados pueden atravesar dificultades que les impidan continuar
con el nivel de protección alcanzado[510].
En esa perspectiva, todas las desmejoras de los derechos sociales son, prima
facie, inconstitucionales. No obstante, “(…) algunas restricciones o
flexibilizaciones, pueden ser encontradas ajustadas a la Constitución si luego
de efectuado un juicio estricto de proporcionalidad, se concluye que se
encuentran cuidadosamente justificadas.”[511]
Debido a lo anterior, concluyó que “(…)
al
estudiar la constitucionalidad de los decretos expedidos con ocasión del estado
de emergencia, corresponde a esta Corporación determinar si al adoptar medidas
que impacten los derechos sociales de los trabajadores, tales se constituyen en
desmejoras genuinamente inconstitucionales, o si por el contrario se trata de
medidas que aun cuando modifican el disfrute de un derecho de esta naturaleza,
no afectan su núcleo esencial y son necesarias para conjurar la crisis”[512].
Esa providencia reiteró que sobre el
derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario “(…)
la prohibición de desmejora de los derechos sociales de
los trabajadores no convierte a dichos derechos en absolutos”[513].
Conforme a lo anterior, precisó que dicha premisa, si bien ha sido aplicada
en tiempos ordinarios, también aplica en estado de excepción. En tal sentido, “(…) no toda variación
en las condiciones del reconocimiento o modificación en el disfrute de un
derecho laboral implica una desmejora en sí misma y por tanto un
desconocimiento de la restricción contenida en el precitado artículo 215
constitucional.”
(Énfasis original)
Conforme a lo expuesto, manifestó que “(…)
al
estudiar la constitucionalidad de los decretos expedidos con ocasión del estado
de emergencia, corresponde a esta Corporación determinar si al adoptar medidas
que impacten los derechos sociales de los trabajadores, tales se constituyen en
desmejoras genuinamente inconstitucionales, o si por el contrario se trata de
medidas que aun cuando modifican el disfrute de un derecho de esta naturaleza,
no afectan su núcleo esencial y son necesarias para conjurar la crisis”[514].
24. Finalmente, la Sentencia
C-258 de 2020[515]
declaró la inexequibilidad de la autorización otorgada a los empleadores de los
sectores público y privado, y a los trabajadores independientes, para que
realizaran pagos parciales de los aportes al Sistema General de Pensiones
durante dos meses, en el contexto de la emergencia derivada del COVID-19. La
Corte sostuvo que esta medida desmejoraba los derechos sociales de los
trabajadores con expectativa de pensiones superiores a un salario mínimo, razón
por la que la retiró del ordenamiento jurídico.
La estructura de la cláusula del
artículo 215 de la Constitución es un principio que se asemeja a la categoría
de regla: realizado el supuesto normativo, la consecuencia se cumple o no
25. Con
fundamento en la clasificación de AARNIO, opino que la cláusula
contenida en el artículo 215 de la Carta y que se refiere a que “El Gobierno
no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en este artículo”, es mixta. Se trata de un principio
que se asemeja a una regla, pues realizado el supuesto normativo se cumple o
no. El análisis de esta norma como parámetro de validez implica dos etapas que
permiten identificar la estructura de principio y aquella que se asemeja a una
regla: i) la verificación de la condición de “desmejora” que exige un
proceso de ponderación con base en el juicio de no regresividad (principio); y,
ii) la aplicación todo o nada de la prohibición, una vez se verifica o no la “desmejora”
de los derechos sociales de los trabajadores (regla). En esta última fase, no
hay excepciones en la interpretación y aplicación de la regla porque el
Constituyente no las estableció.
26. En
efecto, esta Corporación estableció que la mencionada prohibición es un “principio
resistente”. Aquella categoría se refiere a la necesidad de comprender la
expresión “desmejora” a partir de la aplicación del juicio de no
regresividad y de las especiales condiciones derivadas de la actual crisis
económica generada por la COVID-19. En tal sentido, la expresión “desmejora”
es abierta y ambigua, por lo tanto susceptible de ponderación. Aquella
constituye el supuesto normativo que realiza la consecuencia jurídica contenida
en la norma. De verificarse que la medida utilizada por el Gobierno Nacional
desmejora los derechos de los trabajadores, opera la aplicación total de la
prohibición sin excepciones, lo que produce la inconstitucionalidad del
instrumento. Esta estructura es asimilable a una regla. En otras palabras, esta
etapa no exige ponderación sino interpretación en términos de subsunción,
puesto que verificada la desmejora, la regla se aplica en términos de todo o
nada, sin admitir, en esta fase, flexibilización ni optimización, tal y como se
exige en la tensión entre principios.
27. En
suma, la cláusula del artículo 215 tiene un innegable contenido axiológico. El
Constituyente proyectó el catálogo de valores que sustenta el Estado Social de
Derecho y tuvo el propósito de garantizar que las medidas legislativas extraordinarias
adoptadas por el Gobierno Nacional, para conjurar la emergencia económica, no
afectaran el statu quo de los trabajadores. La prohibición
constitucional evita que las soluciones a las crisis económicas recaigan
exclusivamente en los trabajadores. En otros términos, protege el derecho al
trabajo y las garantías sociales derivadas de aquel, como: i) valor
fundante del Estado Social de Derecho[516]; ii) principio
rector del ordenamiento jurídico; y, iii) derecho-deber social[517] con carácter
fundamental.
Se trata de una norma con estructura
mixta. En efecto, el término “desmejora” es el supuesto normativo de la
disposición superior. Es amplio y ambiguo, por lo que tiene esencia de “principio
resistente”. En tal perspectiva, es susceptible de ponderación mediante el
juicio de no regresividad. Ahora bien, verificada la desmejora en los derechos
de los trabajadores, la prohibición debe aplicarse en términos de todo o nada
debido a que el Constituyente no estableció excepciones. Esta fase no admite
flexibilización ni ponderación (regla).
Establecido el alcance de la
prohibición, a continuación, presentaré el contenido de la medida impositiva
analizada por la Corte.
El contenido y alcance del
impuesto solidario por la COVID-19
28. La Sentencia C-293 de 2020 indicó que las
características y los elementos de la medida impositiva eran los siguientes:
-
Aplicación: comprende el
periodo entre el 1 de mayo y el 31 de julio de 2020.
-
Destinación
específica:
inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales.
-
Tratamiento
tributario del valor del impuesto: El valor del impuesto “podrá”
ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en
materia del impuesto sobre la renta y complementarios.
-
Sujetos
pasivos:
personas naturales que sean i) funcionarios públicos en todos los niveles en
los términos del artículo 123 de la Constitución; ii) contratistas únicamente
por prestación de servicios y de apoyo a la gestión pública; y, iii)
pensionados, todos con salarios, honorarios y pensiones iguales o superiores a
10 millones de pesos. Están excluidos del impuesto las personas que, aunque
pudiesen estar en los grupos obligados, pertenecen a los siguientes empleos: a)
talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o
diagnóstico de COVID-19; b) aquellos que realicen vigilancia epidemiológica; y,
c) miembros de la Fuerza Pública. No causan el tributo los trabajadores o
contratistas del sector privado que perciben ingresos iguales o superiores a
$10.000.000.oo.
-
Hecho
generador:
pago de salarios, honorarios y mesadas pensionales mensuales periódicas de 10
millones o más. El salario comprende: i) asignación básica, gastos de
representación, primas o bonificaciones o cualquier otro beneficio que reciban
los servidores públicos como retribución directa por el servicio prestado. No
están comprendidos las prestaciones sociales ni los beneficios salariales que
se perciben semestral o anualmente.
-
Causación: instantánea y
al momento en que se pagan los salarios, honorarios o pensiones.
-
Base
gravable:
valor de los salarios, honorarios y pensiones menos $1.800.000.oo
-
Tarifa: es diferencial
y atiende los siguientes criterios:
Rango
del ingreso
Tarifa
sin contar $1.800.000
10.000.000-12.500.000
(menor a)
15%
12.500.000
– 15.000.000 (menor a)
16%
15.000.000
– 20.000.000 (menor a)
17%
20.000.000
20%
-
Administración
y recaudo:
la administración está a cargo de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales-DIAN. El recaudo se realiza mediante el mecanismo de retención en la
fuente. Finalmente, los recursos son trasladados al Fondo de Mitigación de
Emergencias-FOME.
-
Agentes
de retención:
los agentes son aquellos que realizan la retención en la fuente del impuesto
sobre la renta.
29. De
acuerdo con lo expuesto, el impuesto no fue creado con un criterio general. Fue
diseñado con la finalidad de imponer una carga tributaria exclusivamente a
trabajadores (servidores públicos y contratistas) y extrabajadores
(pensionados). En otras palabras, el elemento definitorio de los sujetos
obligados a pagar el tributo es la condición de trabajador actual o en el
pasado. El elemento gravado son los salarios, los honorarios y las pensiones
que perciben los sujetos pasivos y que sean superiores a $10.000.000.oo. Se
trata de una medida impositiva sobre los ingresos de los trabajadores y
extrabajadores. En mi concepto, no hay duda de que la medida objeto de análisis
afectaba un derecho fundamental y social[518],
cuya desmejora está prohibida en los estados de excepción.
30. A
diferencia de lo señalado por la mayoría de la Corte, en mi opinión, es
evidente que el impuesto en revisión desmejoraba los derechos sociales de los
trabajadores. Pero, además, el Legislador de excepción no asumió la carga
argumentativa de justificar el retroceso en la garantía de la remuneración
justa y proporcional por la labor desarrollada y el ahorro pensional. Por tal
razón, desconoció la prohibición del artículo 215 superior. Para demostrar mi
conclusión, verificaré la realización del supuesto normativo a través del
juicio de no regresividad y luego, la aplicación de la consecuencia contenida
en la disposición de la Carta.
Verificación del supuesto
normativo: la medida impositiva desmejoró el ingreso de los trabajadores y
extrabajadores
31. El
impuesto solidario por COVID-19 desmejoró los derechos sociales de los
trabajadores. Es innegable que disminuir el salario, los honorarios o las
pensiones con las que contaban los sujetos obligados a pagar el tributo,
configura una desmejora en el ingreso que perciben por la prestación de los
servicios al Estado o derivado del ahorro realizado durante su vida laboral. El
Legislador de excepción no desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad de
la medida. En tal sentido,  no demostró que supera el juicio de no
regresividad, tal y como se demuestra a continuación:
32. La medida es
idónea: por las siguientes razones: i) fue creada en el
marco del estado de emergencia económica; y, ii) persigue finalidades
constitucionalmente válidas. En efecto, la Sentencia C-293 de 2020
precisó la posibilidad y los límites impositivos del Ejecutivo para adoptar
medidas impositivas. Sobre los objetivos, aquellos están relacionados con el
recaudo de recursos que permitan atender las necesidades básicas de un sector
social vulnerable y que ha padecido de manera directa los efectos de la medida
de aislamiento. En ese sentido, el DL analizado describió los efectos de
la pandemia sobre el derecho al mínimo vital de los hogares más vulnerables de
la clase media y de los trabajadores informales y la obligación estatal de
atenderlos.
En
este escenario, no eran admisibles finalidades relacionadas con la solidaridad
reforzada de los sujetos pasivos por la supuesta estabilidad en el ingreso y la
de privilegiar el consumo presente y futuro del sector privado como
justificación de la medida impositiva focalizada en los servidores públicos,
los contratistas del Estado y los pensionados. Como quedó demostrado en la Sentencia
C-293 de 2020, el Gobierno no expresó razones suficientes para sustentar la
constitucionalidad de dichas finalidades, pues aquellas distorsionaron el
principio de solidaridad y generaron un trato discriminatorio injustificado
entre agentes económicos que tienen la misma capacidad contributiva.
33. No se
probó que la afectación del ingreso de los sujetos pasivos fuese necesaria:
El Gobierno Nacional se limitó a expresar que la medida era necesaria para el
recaudo de recursos para la atención de la población afectada directamente por
la pandemia. No obstante, no demostró la inexistencia o insuficiencia de otras
medidas menos gravosas a los derechos sociales de los trabajadores con las que
pudiera lograr el mismo resultado.
En
efecto, la Sentencia C-293 de 2020 demostró que durante la emergencia
económica declarada mediante DL 417 de 2020, el Gobierno Nacional ha utilizado
distintas fuentes presupuestales para atender la crisis y fondear medidas
asistenciales a la población más necesitada, que van desde ajustes y traslados
presupuestales. Inclusive, habilitó al Ejecutivo para la realización de
operaciones de crédito interno y externo. Bajo ese entendido, no justificó la
implementación de un mecanismo tributario a un grupo específico definido por su
condición laboral y que recae en el ingreso percibido como remuneración de sus
servicios o como ahorro constituido durante su vida como trabajador en términos
de inexistencia o insuficiencia de medidas alternativas menos gravosas.
34. De otra parte, podría expresarse que la necesidad
de la medida se supera con base en que el impuesto es eficiente por la forma en
que se decretó y el mecanismo de recaudo. Este aspecto podría ser relevante
ante la urgencia de obtener recursos de manera pronta y oportuna, pues la
atención de los grupos vulnerables beneficiarios de los programas estatales
debe ser inmediata. Sin embargo, el argumento de la eficiencia no permite
superar el presupuesto de necesidad. La facilidad del recaudo y la
disponibilidad inmediata de los recursos, como principio tributario, no
justifican la inexistencia o insuficiencia de otras formas de generar ingresos
al Estado menos lesiva de los derechos de los trabajadores.
35. En suma, el ingreso constituye un derecho social de
los trabajadores y extrabajadores. La medida analizada afectó esta garantía.
Por tal razón, el Legislador de excepción tenía la carga argumentativa de
superar el presupuesto de necesidad, mediante la demostración de la
inexistencia o insuficiencia de otros instrumentos menos lesivos para los
derechos de los trabajadores. Este deber no fue asumido por el DL. En su lugar
acudió a fórmulas abstractas y generales que no eran suficientes para demostrar
la necesidad de la medida tributaria diferencial que limitó garantías laborales
constitucionales. En otras palabras, incumplió la obligación de demostrar “(…)
porque para satisfacer las necesidades básicas de quienes están en peor
situación era necesario empeorar la situación de quienes están en mejor
situación, y no acudir a otro medio menos lesivo.”[519]
36. Proporcionalidad en sentido estricto:
la medida no supera este escrutinio. El sacrificio de los derechos de los
trabajadores en términos de ingreso no está justificado ni compensado, por las
siguientes razones:
37. La afectación del ingreso de los
trabajadores es intensa: el Gobierno Nacional indicó que la medida
solamente afecta los salarios, honorarios y pensiones iguales o superiores a
$10.000.000.oo que equivalen a 6.5 veces el promedio salarial de la economía
colombiana[520].
Adicionalmente, los pensionados gravados son el 1% de mayores ingresos del
total de la población pensionada del país[521]. Lo anterior
representa el 0.23% de toda la población en edad de jubilación en Colombia[522].
37.1.
Estos
argumentos son abstractos y en todo caso, refieren a aspectos cuantitativos que
no son pertinentes para el análisis de proporcionalidad. La constitucionalidad
de la medida, en este caso particular, no dependía del mayor o menor número de
obligados en relación con el total de la población colombiana. El examen recaía
justamente sobre las personas naturales afectadas con el impuesto y la
valoración de desmejora o no de sus derechos sociales como trabajadores y
extrabajadores.
37.2.
En
desarrollo de tal premisa, la Sentencia C-293 de 2020, demostró que
el impuesto tiene rasgos confiscatorios para el grupo de sujetos obligados. Se
trató de una medida que impuso una carga tributaria a los ingresos de los
trabajadores y extrabajadores. El elemento definitorio era el “ingreso
ganado” o “earned incomed” producto del trabajo[523]. En tal
sentido, gravó el ingreso bruto y no el neto y generó que gran parte de la
retribución económica de los obligados fuera destinada exclusivamente al pago
del mismo. Esa situación generó una presión fiscal excesiva e irrazonable sobre
los ingresos de esa actividad económica en los meses de mayo, junio y julio de
2020. A su turno, dicha circunstancia no podría corregirse con la detracción ni
con el mecanismo de compensación consagrado en la normativa, pues aquel fue
consagrado a modo de potestad sin que refleje la necesidad de que la
administración la considere obligatoria.
37.3.
En
tal circunstancia, la medida afectó elementos esenciales de la retribución
justa y proporcionada a la que tienen derecho los trabajadores y
extrabajadores. En efecto, redujo sustancialmente la remuneración percibida por
los sujetos obligados. El análisis sistemático y la interacción de esta medida
con otros instrumentos impositivos y deducciones legales dan cuenta de la
disminución del ingreso ganado por el esfuerzo laboral y personal y además,
podría haber afectado el mínimo vital de los obligados, que no se mide en aspectos
cuantitativos, sino que se acude a elementos cualitativos. En este caso, la
remuneración por el trabajo y las pensiones no configuran una dádiva estatal o
un privilegio innoble. Es producto del trabajo, de la dedicación profesional de
los servidores y los contratistas del sector público en la materialización de
los fines del Estado, las aspiraciones colectivas y el bien común. También, en
el caso de los pensionados, representa el ahorro abnegado de los trabajadores
durante la época productiva para vivir dignamente durante la vejez.
Aplicación
de la regla prohibitiva: El impuesto no podía alterar y desmejorar las
condiciones salariales y pensionales de los obligados
38. La prohibición de regresividad está ligada a la
protección de la seguridad jurídica y de la confianza, reconducidas en el valor
de la previsibilidad. En tal sentido, garantiza la estabilidad de las garantías
sociales alcanzadas[524].
En otras palabras, busca evitar que las normas y las medidas estatales
debiliten o retraigan el nivel de protección otorgado, reinstauren obstáculos
para la satisfacción de necesidades básicas[525] o constituyan elementos
de discriminación. Lo anterior, no implica que puedan no adoptarse medidas que
afecten estos derechos. Sin embargo, aquellas, insisto, deben ser
proporcionadas y razonables.
39. En este caso, es evidente que la medida desmejoró
los derechos sociales de los trabajadores. Implicó una reducción injustificada
en el ingreso que debilitó el nivel de protección otorgado derivado del reconocimiento
constitucional la retribución justa por la labor prestada como elemento
esencial del derecho al trabajo. El Legislador de excepción no demostró la
necesidad y la proporcionalidad del impuesto solidario aplicado únicamente a
los servidores públicos, a los contratistas del Estado y a los pensionados.
40. Bajo ese entendido, el supuesto normativo del
artículo 215 de la Constitución se cumplió al tratarse de una acción que
desmejoró los derechos sociales de los trabajadores. Por tal razón, procede la
aplicación de la regla superior de prohibición de medidas que desmejoran los
derechos sociales de los trabajadores en términos de todo o nada porque el
Constituyente no estableció excepciones. En consecuencia, la medida tributaria
era inconstitucional también porque desconoció el artículo 215 superior. Por
tal razón, no superó el juicio de no contradicción específica.
41. En conclusión, el impuesto solidario no superó el
juicio de no contradicción específica porque también desconoció la regla
contenida en el artículo 215 de la Constitución, referida a que las medidas
adoptadas en el estado de emergencia económica no podrán desmejorar los
derechos sociales de los trabajadores. En tal sentido, la previsión superior
contiene una norma mixta que permite la ponderación en términos de principios
para establecer si la medida que limita los derechos los desmejora o no y
también, tiene estructura de regla que no puede flexibilizarse ni optimizarse,
pues verificado el supuesto normativo, se aplica en términos de todo o nada.
Es
claro que el impuesto fue diseñado exclusivamente para imponer una carga
tributaria a los trabajadores y extrabajadores (pensionados). Bajo esa
perspectiva, el elemento definitorio de los sujetos obligados a pagar el
impuesto es la naturaleza de trabajador y, en consecuencia, grava la
retribución que perciben por sus actividades laborales o sus ahorros para el
momento de su jubilación. De esta suerte, el salario, los honorarios y las
pensiones de los contribuyentes de este impuesto constituyen una garantía
fundamental. No obstante, también es un derecho social cuya limitación en los
estados de excepción está protegida por la regla superior descrita. La medida
adoptada disminuye y desmejora el ingreso percibido por el trabajo, configuró
un instrumento de política fiscal abiertamente regresivo que afectó los
derechos sociales de los trabajadores y no superó el test de no
regresividad. En efecto, el DL no demostró la necesidad de la medida, en el
sentido de acreditar la inexistencia o insuficiencia de otros instrumentos
menos regresivos para los derechos de los trabajadores y que le permitieran
alcanzar los fines propuestos. Tampoco superó el presupuesto de proporcionalidad
en sentido estricto, puesto que la intensidad sobre el ingreso fue alta. Bajo
ese entendido, la interacción del tributo con otros impuestos, retenciones y
deducciones legales produjo una presión fiscal excesiva en la retribución
percibida por los sujetos obligados, lo que implicó que destinaran gran parte
de su ingreso al pago del tributo sin posibilidad de compensación real y
efectiva. En este caso, la medida implicó una reducción injustificada en el
ingreso que debilitó el nivel de protección otorgado derivado de la retribución
justa por la labor prestada.
En
ese sentido, el supuesto normativo del artículo 215 fue realizado. El impuesto
desmejoró el derecho social constitucional de los trabajadores a una
retribución justa y proporcional. Lo anterior, hace que se cumpla la
consecuencia jurídica relacionada con la prohibición del Ejecutivo de adoptar
esta clase de medidas en el marco de un estado de excepción por emergencia
económica. Por tal razón, la Sala Plena de la Corte Constitucional también
debió declarar la inexequibilidad del tributo por ser contrario al artículo 215
superior.
De
esta manera, dejo expresas mis razones para aclarar el voto en la Sentencia
C-293 de 2020, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Fecha
ut supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A
LA SENTENCIA C-293-20
IMPUESTO-Capacidad contributiva (Salvamento de voto)
En el marco de una
crisis económica extraordinaria como la generada por la pandemia de la
COVID-19, es razonable definir la capacidad contributiva en función del ingreso
cualificado por la estabilidad. La determinación
del grupo de sujetos pasivos del impuesto solidario se justifica en tanto la
capacidad contributiva de los servidores públicos, contratistas del Estado y
pensionados con ingresos superiores a diez millones de pesos está cualificada
por la garantía de estabilidad del empleo y el ingreso derivada de las medidas
adoptadas por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia.
IMPUESTOS SOBRE LA RENTA DE TRABAJO-No está prohibido al legislador
crear tributos que graven ingresos laborales (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente RE-293
Magistrada
ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado
Con mi acostumbrado respeto por las
decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo este
salvamento de voto en relación con el asunto de la referencia, por cuanto
disiento de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Legislativo 568 de
2020. En mi criterio, el decreto sub examine, por el
cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, es constitucional dado que:
(i) no desconoce el principio de equidad tributaria, (ii)
no constituye una desmejora de los derechos sociales de los trabajadores, (iii)
no implica doble tributación, y (iv) no vulnera la
garantía del mínimo vital. Por el contrario, el impuesto solidario es una
medida razonable y proporcionada que materializa el principio de solidaridad y
genera nuevas fuentes de ingreso para atender dos grupos poblacionales
especialmente afectados por las medidas de aislamiento.
1.
Las
medidas del Decreto Legislativo sub examine no desconocen el principio de
equidad tributaria. En el marco de una
crisis económica extraordinaria como la generada por la pandemia de la
COVID-19, es razonable definir la capacidad contributiva en función del ingreso
cualificado por la estabilidad[526]. La determinación
del grupo de sujetos pasivos del impuesto solidario se justifica en tanto la
capacidad contributiva de los servidores públicos, contratistas del Estado y
pensionados con ingresos superiores a diez millones de pesos está cualificada
por la garantía de estabilidad del empleo y el ingreso derivada de las medidas
adoptadas por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia[527].
En cambio, los rentistas de capital, contratistas y trabajadores del sector
privado enfrentan un grave riesgo de inestabilidad en el empleo y el ingreso
por efecto de la crisis económica generada por la pandemia[528].
Además,
es razonable que las medidas tributarias promuevan no solo finalidades
fiscales, sino también extra fiscales como la conservación de la capacidad de
ahorro e inversión de trabajadores del sector privado en alto riesgo de pérdida
del empleo o disminución del ingreso.
Por
último, las tarifas progresivas del impuesto en función del ingreso de los
sujetos pasivos materializan el principio de equidad tributaria en su dimensión
vertical, en tanto aquellos con mayor capacidad contributiva asumen las mayores
cargas.
2.
El
impuesto solidario no constituye una desmejora de los derechos sociales de los
trabajadores. Esto, por cuanto el impuesto (i) no suprime
ni suspende, total o parcialmente, la obligación del empleador de pagar al
trabajador una remuneración previamente pactada como contraprestación por sus
servicios[529]
y (ii) no desconoce las prestaciones iusfundamentales del
salario, esto es, las asociadas la garantía del mínimo vital y a la dignidad
humana. El impuesto grava una porción marginal de ingresos que exceden 6.5
veces el promedio del ingreso salarial de la economía colombiana, y por lo
mismo no tiene la potencialidad de afectar la dignidad humana y el derecho al
mínimo vital de los sujetos obligados.
Asumir que la afectación de las rentas
laborales mediante la creación de un impuesto es prima facie inconstitucional,
por desconocer el principio de progresividad, y la prohibición de regresividad
de los derechos de los trabajadores, implica afirmar que el Legislador tiene
prohibido crear tributos que graven las rentas de trabajo. Esta posición no
solo es contraria al artículo 95.9 de la Constitución Política, sino que ha
sido descartada de forma expresa por la Corte Constitucional[530].
Para juzgar la constitucionalidad de tributos que gravan rentas laborales (i.e.
contribuciones parafiscales al SGSS, o impuesto de renta sobre ingresos
laborales) la Corte ha aplicado los principios de equidad y progresividad en
materia tributaria sin considerar que este tipo de medidas constituyen prima
facie una vulneración de los derechos de los trabajadores, o los principios
constitucionales del trabajo[531].
No existe una razón para aplicar un estándar de constitucionalidad diferente en
el caso del impuesto solidario.
3.
El
impuesto solidario no implica doble tributación. Dado que el
artículo 1° del Decreto Legislativo 568 de 2020 dispone que “el valor del
impuesto solidario por el COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso no
constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la
renta y complementarios”, este se puede detraer de los ingresos que
integrarán la renta líquida gravable del impuesto sobre la renta de la vigencia
2020. Esto genera un efecto neutro para el contribuyente y eliminar el riesgo
de doble tributación. Lo mismo ocurre con las pensiones, dado que las
cotizaciones que las financian no son objeto de imposición en la fase de
acumulación, y las mesadas no son renta gravable cuando su valor es inferior a
las 1.000 UVT ($35.607.000 para 2020).
4.
El
impuesto solidario no vulnera la garantía del mínimo vital. Considerado en
abstracto, no es posible afirmar que, tras la retención del impuesto solidario,
los sujetos obligados carezcan de los recursos necesarios para garantizar su
subsistencia en condiciones dignas. Esto es así por varias razones: (i) el primer
$1.800.000 de los ingresos gravados no integran la base gravable del impuesto; (ii) el impuesto
solidario tiene una vigencia de solo 3 meses, y no grava las prestaciones
sociales o mesadas adicionales percibidas por los sujetos pasivos; (iii) dado que el
impuesto de renta se reduce por efecto del tratamiento del impuesto solidario
como INCRGO, el impacto neto anual del impuesto solidario sobre los ingresos de
los sujetos pasivos es progresivo y solo supera el 3 % de sus ingresos anuales.
Al distribuir el impacto real del impuesto en mensualidades por un año, la
reducción del ingreso de los sujetos gravados asciende apenas al 2,55% de su
ingreso mensual.
Afirmar que el impuesto solidario
vulnera el mínimo vital de los obligados al imponer por 3 meses una carga que
oscila entre el 15% y el 20% del ingreso de los sujetos gravados implica asumir
que la totalidad del ingreso está protegido por la garantía del mínimo vital.
Desde la sentencia SU 995 de 1999, la Corte Constitucional ha asociado el
derecho al “mínimo vital” con el ingreso necesario para
subsistir
como ser humano en condiciones de dignidad, de acuerdo con las condiciones
particulares de los ciudadanos[532].
Si bien el precedente ha reconocido que el mínimo vital de las personas no
puede establecerse de forma general o en abstracto, pues depende de la
valoración de cada caso concreto, también ha admitido que no todo el ingreso
que una persona percibe constituye su mínimo vital. Por ejemplo, cuando la
Corte ha tenido que juzgar la constitucionalidad de normas tributarias que
gravan rentas de trabajo, ha concluido que salvaguardar el 25% del ingreso de
la imposición de cargas tributarias es una garantía adecuada del derecho al
mínimo vital[533].
5.
El
impuesto solidario es una medida razonable y proporcionada. Es
razonable en tanto persigue fines constitucionalmente importantes, estos son: (i)
garantizar el mínimo vital de población que, a causa de la emergencia
económica, está en situación de vulnerabilidad; y (ii) contribuir al
restablecimiento del orden económico y social. Además, es un medida
proporcionada, porque (i) es efectivamente conducente para alcanzar las
finalidades descritas; (ii) es necesaria, en
tanto la valoración que hizo el legislador de excepción sobre la inexistencia
de medios alternativos igualmente idóneos y menos lesivos es razonable y (iii)
es proporcional en sentido estricto, porque el beneficio que reporta es mayor
que la leve afectación -por demás, limitada en el tiempo- que
genera en los derechos al salario, los honorarios y a la pensión de los sujetos
pasivos.
En efecto, el recaudo esperado por el
impuesto solidario corresponde a $287 mil millones que beneficiarán de forma
directa a la clase media vulnerable y a los trabajadores informales, en
particular mediante “apoyos económicos”[534] que
permitan paliar las consecuencias de la crisis en su derecho al mínimo vital. Para
juzgar la necesidad de la medida, el Presidente de la República consideró de
forma razonable que: (i) los recursos disponibles para atender la crisis
económica eran insuficientes y, por lo tanto, era necesario habilitar nuevas
fuentes de recursos para atender a la clase media vulnerable y a los
trabajadores independientes; (ii) en virtud del principio de solidaridad
era plausible adoptar medidas de carácter tributario para obtener nuevos
recursos; y (iii) estimó que los sujetos pasivos del impuesto solidario
tenían la capacidad económica suficiente para contribuir a la financiación de
esta inversión.
Por último, está demostrado
que la
satisfacción de las finalidades constitucionalmente importantes que persigue el
impuesto
solidario es intensa, mientras que la alegada afectación de los
derechos de los sujetos obligados es leve. En efecto, el
Gobierno nacional informó que el recaudo del impuesto puede beneficiar a
5.812.900 personas[535].
Así, el impuesto solidario puede generar un alto impacto en términos de
cobertura para dos grupos vulnerables. Además, la inexistencia de otras
redes de seguridad económica implica que los alivios económicos que se
financien con el impuesto pueden ser determinantes para que esta población
cuente con recursos mínimos de subsistencia. Al mismo tiempo,
la afectación de los derechos sociales al salario y a la pensión de los sujetos
obligados es leve, tal como se explicó al analizar la
inexistencia de afectación al mínimo vital de los obligados.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA
C-293/20
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejorar derechos sociales de los
trabajadores (Aclaración de voto)
TEST DE NO REGRESIVIDAD-Elementos (Aclaración
de voto)
Comparto las determinaciones adoptadas
en la sentencia C-293 de 2020 en la que este tribunal examinó el Decreto 568
del mismo año. No obstante, la Sala Plena ha debido ocuparse -al juzgar el
denominado impuesto solidario por el COVID 19- de la cuestión relativa a la
infracción de la norma constitucional que prohíbe desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores. A continuación, sustento esta conclusión.
1. En la sentencia C-171 de 2020 luego
de referir el fundamento, la naturaleza y los contenidos básicos del derecho al
trabajo, la Corte precisó el alcance de la prohibición de desmejora de los
derechos sociales de los trabajadores. Para el efecto destacó (i) el
reconocimiento que de ella hace el artículo 215 de la Constitución y el
artículo 50 de la Ley 137 de 1994 y (ii) su condición de norma con estructura
de principio -especialmente resistente- a la cual se adscribe una prohibición, prima
facie, de retroceder en el nivel de protección alcanzado. Conforme a ello,
el examen de medidas que reducen el grado de protección de los derechos de los
trabajadores en vigencia de estados de excepción impone establecer si dicho
retroceso encuentra justificación constitucional.
2. Bajo esa perspectiva le corresponde a
este Tribunal realizar un escrutinio compuesto por tres niveles analíticamente
diferenciados. Primero, definir si la medida juzgada constituye una
interferencia en el ámbito de protección de los derechos sociales de los
trabajadores. Segundo, determinar si la interferencia identificada
constituye una desmejora o retroceso en su grado de protección, apoyándose en
los criterios definidos por la jurisprudencia de este tribunal según los cuales
se configura tal hipótesis cuando (a) se recorta o limita el ámbito sustantivo
de protección del respectivo derecho; (b) se aumentan sustancialmente los
requisitos exigidos para acceder al mismo; o (c)  se disminuyen o desvían
sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho[536].
Tercero, en caso de constatar que se trata de una interferencia en el
ámbito de protección de un derecho social de los trabajadores que constituya
una desmejora o retroceso, deberá establecer si se encuentra justificada
desarrollando un examen de proporcionalidad que permita identificar la solidez
de las razones invocadas para ello.
3. No podía la Corte abstenerse de
adelantar el escrutinio referido dado que hacía parte del juicio de no
contradicción directa. Y ello era así en tanto que el Decreto 568 de 2020
definió como hecho generador del impuesto el pago o abono en cuenta de
salarios y honorarios mensuales. De ese modo, constituía una interferencia
en el ámbito de protección del derecho al salario. Según la Corte se trata de
un derecho del trabajador “de nivel constitucional, a que se lo
remunere, pues si el pago de sus servicios hace parte del derecho fundamental
al trabajo es precisamente en razón de que es la remuneración la causa o el
motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la
vinculación laboral”[537].
4. La constatación referida exigía que la
Corte definiera si la interferencia en el derecho al salario constituía un
retroceso en su grado de protección. Y la respuesta era positiva. Se trataba de
un recorte que, aunque temporal era sustantivo, en tanto imponía la reducción
inmediata y por el término de tres meses de la suma asignada como remuneración
o contraprestación por la actividad personal desarrollada al servicio del
Estado. Ello revestía particular complejidad teniendo en cuenta que el gravamen
no tomaba nota, tal y como lo advirtió la sentencia, de la real capacidad de
pago de los sujetos pasivos. No se trataba entonces de una delimitación o
configuración menor del derecho al salario. Era una reducción significativa de
la suma de dinero que por concepto de remuneración se encontraba prevista en
normas laborales o vínculos jurídicos preexistentes.
5. La verificación de que se trataba de
un retroceso le exigía a la Corte establecer si, consideradas todas las
circunstancias, podía encontrarse una justificación constitucional del tributo.
Y la explicación de que tal justificación no existía se encuentra en el propio
texto de la sentencia al constatar (i) la defectuosa regulación del impuesto
desde la perspectiva de los principios que rigen el sistema tributario; (ii)
los problemas relacionados con las regulaciones infra-inclusivas y
sobre-inclusivas; y, en particular, (iii) la existencia de medidas alternativas
para la obtención de los recursos requeridos, diferentes al establecimiento de
un gravamen profundo y sorpresivo sobre los salarios. Refiriéndose a esto la
Corte afirmó que “[e]l Gobierno Nacional no acreditó la
inexistencia o insuficiencia de medidas presupuestales diferentes a la
tributaria para el financiamiento del programa de ayuda a la clase media
vulnerable y a los trabajadores informales”
En suma, la sentencia pone de presente
una reprochable ausencia de justificación constitucional del impuesto previsto
en el Decreto 568 de 2020 y, por ello, a sus consideraciones remito la
atención. No son necesarias palabras adicionales a las expresadas allí. Esas
fallas, sin dificultad, conducían a sostener la violación de la prohibición
constitucional de desmejora de los derechos sociales de los trabajadores.
5. Sin embargo, el núcleo de mi
discrepancia se asocia con una cuestión de enfoque. ¿Qué era lo que se
encontraba en juego? Es cierto que la medida tenía naturaleza tributaria, pero
era mucho más que eso. Se trataba del ejercicio de un poder de excepción para
interferir -mediante una regulación que la Corte calificó como defectuosa- en
el salario de los trabajadores sin considerar -se insiste- la verdadera
capacidad de pago. Y esa perspectiva termina diluyéndose entre las
consideraciones de la sentencia que se dirigen a evidenciar la oposición del
impuesto con los principios constitucionales que rigen la tributación. Ha
debido este Tribunal, con toda determinación, conferir a la prohibición de
desmejora de los derechos de los trabajadores el lugar que merecía y, luego de
ello, identificar los excesos que se anudaban al decreto.
6. Debo advertir un aspecto importante.
Ocuparse de todas las variantes o cuestiones de un asunto constitucional puede
limitar la posibilidad de que la Sala Plena arribe a consensos al momento de
tomar una decisión. Y la búsqueda de consensos en una Corte encargada de
guardar la integridad y supremacía del acuerdo político fundamental es,
a mi juicio, importante. Por ello, es posible que en casos en los que he
acompañado la decisión de la Sala Plena y, al propio tiempo, discrepado de
algunas de las razones de la sentencia o echado de menos otras, suscriba la
providencia sin precisar o aclarar mi voto.
Sin embargo, no podía ser este el caso.
La cuestión sobre la cual gravitó mi desacuerdo se refirió al silencio de la
Corte sobre un asunto de evidente relevancia constitucional. Definir si una
interferencia tributaria en el salario garantizado a las personas podía ser
implementada mediante un decreto de excepción, requería un pronunciamiento
preciso. Bajar la voz en estos casos no contribuye al cumplimiento de la tarea
asignada a este Tribunal, a quien se le encomendó con particular fuerza la
difícil tarea de controlar el ejercicio de los poderes de excepción. En este
caso considerar todas las razones de la inconstitucionalidad era
importante.
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
A LA SENTENCIA
C-293/20
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejoramiento de los derechos sociales de
los trabajadores (Aclaración de voto)
Expediente:
RE-293
Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo
568 de 15 abril de 2020, “por el cual se crea el impuesto solidario por
el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.
Magistradas
ponentes:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO y CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Con
el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena aclaro mi voto en el
asunto de la referencia, por las razones que expongo a continuación.
Aunque
acompañé la decisión mayoritaria
considero que, a los motivos por los cuales se afirmó en la sentencia que el impuesto solidario debía declararse
inexequible, se suma que la medida
tampoco superó el juicio de no contradicción
específica, por cuanto desconoció la regla
contenida en el artículo 215 de la Constitución, referida a que las
disposiciones adoptadas en el estado
de emergencia económica no podrán
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. En tal sentido, la previsión superior contiene una norma con estructura de regla que no puede flexibilizarse ni optimizarse como sucedería con un
principio.
Bajo
ese entendido, el impuesto fue diseñado exclusivamente para imponer
una carga tributaria a los trabajadores y ex trabajadores (pensionados). Bajo
esa perspectiva, el elemento definitorio de los sujetos obligados a pagar el
impuesto es la naturaleza de
trabajador y, en consecuencia, grava
la retribución que perciben por sus
actividades laborales o sus ahorros para el momento de su jubilación. De esta
suerte, el salario, los honorarios y las pensiones de los contribuyentes de
este impuesto constituyen una garantía fundamental. No obstante, asimismo
se trata de derechos sociales
cuya limitación en los estados
de excepción está protegida por la regla
superior descrita. En suma, la medida
adoptada disminuye y desmejora el ingreso
percibido por el trabajo y configuró
un instrumento de política fiscal abiertamente regresivo que afecta los
derechos sociales de los trabajadores por lo
que la medida no superaba el juicio de no regresividad.
En
estos términos dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto a la
Sentencia C-293 de 2020.
Fecha
ut supra
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-293/20
CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad
de modular sus fallos (Salvamento de voto)
IMPUESTOS SOBRE LA RENTA DE TRABAJO-No está prohibido al legislador
crear tributos que graven ingresos laborales (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente RE-293
Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, “por
el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto legislativo
417 de 2020”
Magistradas
ponentes:
Gloria
Stella Ortiz Delgado
Cristina
Pardo Schlesinger
1. Con el acostumbrado respeto por las determinaciones de la Sala Plena me
permito argumentar el porqué no acompañé la decisión adoptada en la Sentencia
C-293 de 2020, que declaró la inexequibilidad, con efectos retroactivos, de las
disposiciones del Decreto Legislativo 568 de 2020 que regularon el impuesto
solidario por el Covid 19. En mi concepto, aunque la configuración del
Gobierno nacional de esta carga impositiva era susceptible de varios de los
reparos evidenciados en la providencia, el contexto específico en el que se
inscribió la medida exigía a la Corporación explorar otras posibilidades que,
con sujeción al marco constitucional, condujeran al mejor equilibrio posible entre
la prohibición de desmejora de los derechos sociales de los trabajadores, por
un lado, y la garantía de los mandatos constitucionales que rigen la creación
de tributos en épocas de excepción, por el otro.
2. En tal dirección, no comparto el acercamiento que tuvo la Sala Plena
para el juzgamiento de este asunto desde dos perspectivas. La primera,
consistente en que trató como iguales a quienes no lo eran, reproduciendo uno
de los reproches de los que adolecía la misma regulación. Esto sucedió porque,
pese a que era dable afirmar que parte del grupo gravado podía serlo, los
reparos a los que se acudió para adoptar la decisión de inexequibilidad se
extendieron al universo de los sujetos pasivos del tributo, aunque solo eran
predicables frente a algunos de ellos.
3. La segunda perspectiva tiene que ver con el hecho de que la ausencia de
un grupo que estaba en igualdad de condiciones para ser gravado y no lo fue,
esto es, el de trabajadores y contratistas del sector privado con un ingreso
salarial igual o superior a los $10´000.000, determinó la exclusión absoluta de
la carga fiscal a quienes sí podían serlo, sin explorar otras posibilidades de
remedio constitucional menos gravosas, si se tiene en cuenta el contexto
económico y social causado por la medidas adoptadas para el manejo de la
pandemia por el Covid 19 y la destinación específica del impuesto solidario.
A continuación explicaré con mayor detalle mi posición.
4. La Sala Plena concluyó en la Sentencia C-293 de 2020 que el impuesto
solidario era inconstitucional,[538] porque
no superó los juicios materiales del control de constitucionalidad de decretos
legislativos proferidos por el Gobierno nacional en estados de excepción que, a
continuación, se destacan.
4.1. No contradicción específica, porque desconoció los principios
de generalidad del tributo y de equidad e igualdad, en su dimensión horizontal,
previstos en los artículos 1, 2, 95.9 y 363 de la Constitución. Para la Corte
Constitucional el decreto analizado excluyó como sujeto pasivo del impuesto a
los particulares, trabajadores y “funcionarios”,[539] que ostentaban un estatus similar a
los efectivamente gravados en razón de su capacidad contributiva, afectando los
principios de generalidad y solidaridad. Aunado a lo anterior, se indicó que la
regulación incurrió en inequidad porque (i) excluyó a los rentistas de
capital y a los trabajadores y contratistas del sector privado, (ii) excluyó
a los miembros de la Fuerza Pública y (iii) otorgó un tratamiento
simétrico a funcionarios, contratistas del Estado y pensionados.[540] En este
análisis, además, la Sala evaluó que el impuesto solidario tenía rasgos
confiscatorios porque ejercía una presión fiscal excesiva y desproporcionada,
dada la existencia de otros gravámenes que al mismo tiempo recaían sobre los
sujetos pasivos, y no existían mecanismos para depurar la base gravable y para
una compensación fiscal efectiva.
4.2. No discriminación, en cuanto el Gobierno nacional no justificó
(i) la razón por la cual debía imponerse la carga tributaria solo a un
sector, excluyendo a otros, (ii) por qué el deber de solidaridad era
predicable solo de empleados y trabajadores del sector público, así como de los
pensionados, y, por último, (iii) no aportó los elementos para
determinar que la medida era la menos gravosa para satisfacer la finalidad
pretendida, quebrantando los artículos 13 y 363 superiores y los tratados
internacionales aprobados por el Estado colombiano que hacen parte del bloque
de constitucionalidad en los términos del artículo 93 de la Constitución.
4.3. Motivación suficiente y necesidad fáctica, en tanto no
se acreditó la razón por la cual  era necesario imponer la carga fiscal, en un
asunto que requería la mayor suficiencia justificatoria por los bienes
jurídicos comprometidos.
5. En dicho escenario, aunque no desconozco que la Sala Plena al momento
de establecer el remedio constitucional realizó un esfuerzo por considerar el
impacto que la decisión podría tener en la situación económica y social
sensiblemente afectada en el país, estimo que en este asunto era necesaria una
mayor sensibilidad constitucional desde la valoración de la medida y, por
supuesto, al momento de establecer los efectos de la decisión, de cara a la
complejidad de las circunstancias que motivaron al Gobierno nacional a declarar
el Estado de emergencia economica, social y ecológica para atender de la mejor
manera posible la pandemia generada por el Covid 19, en garantía de los
derechos a la vida y a la salud de todos los habitantes del territorio
colombiano, entre otros muchos bienes constitucionales en juego.
6. Aunque la magnitud de la situación del país, sin duda alguna, no
convertía en incontrolable lo que es, por esencia, controlable en un Estado
constitucional y democrático de derecho, la valoración del ejercicio del poder
fiscal excepcional por parte del Gobierno nacional requería considerar con
mayor detenimiento alternativas correctas en términos de garantía de derechos,
y que tuvieran en cuenta que la destinación específica de los recursos
esperados con la recaudación del impuesto solidario por covid era la atención
de la población en situación más vulnerable, la cual, de hecho, está y sigue
expuesta al mayor impacto de la pandemia, en términos de seguridad alimentaria,
atención de necesidades básicas, condiciones laborales adecuadas, entre otros
aspectos que han sido ampliamente expuestos por diferentes órganos y
componentes de los sistemas universal y regional de derechos humanos, por las
entidades estatales y por las organizaciones no gubernamentales nacionales e
internacionales.
7. En esa dirección, como lo advirtió la Sala Plena, la configuración
integral del tributo era problemática en relación con los sujetos pasivos
destinatarios del impuesto y con la determinación de la base gravable. En
cuanto a lo primero, al fundarse en una supuesta mayor estabilidad laboral,
la regulación (i) no distinguió que en el grupo de funcionarios públicos
la estabilidad es diferencial, y (ii) excluyó a sujetos frente a los
cuales un tratamiento desigual no era justificable, como los miembros de la
Fuerza Pública y los trabajadores o contratistas privados que devengan
$10.000.000 mensuales o más. En cuanto a la base gravable, el decreto
legislativo (i) generaba dudas respecto a la plena garantía de no
desmejora de los derechos sociales de los trabajadores y (ii) no previó
criterios diferenciables en el cálculo de la base gravable, en atención a la
naturaleza de la relación que originaba la capacidad económica relevante para
tributar.
8. Frente al hecho de que no todos los funcionarios del Estado gozan de
estabilidad equivalente, la Sentencia C-293 de 2020 detalló la existencia de
los distintos tipos de relación con el Estado (fundamento jurídico No. 99.1. y
siguientes), pero no dio cuenta de en qué medida no podía predicarse alguna
premanencia razonable en algunos supuestos y, por el contrario, sí podía
hacerse en otros. En mi concepto, por ejemplo, una persona que ostenta un cargo
de periodo, o de elección popular, o temporal por un año, no es equiarable en
términos de estabilidad a la persona que está simplemente cubriendo una
licencia por un periodo precario. En el universo evidenciado por la Sala Plena,
en consecuencia, no se hicieron matices con el objeto de determinar si, por
este motivo, el tributo era razonable respecto de algunos sujetos. Así,
mientras el Gobierno nacional generalizó la estabilidad, la Corte
Constitucional generalizó la inestabilidad.
9. Aunado a lo anterior, estimo que la inequidad generada por la no
inclusión de sujetos que sí debían estar gravados, como los trabajadores y
contratistas del sector privado, era relevante, así como también lo era el
hecho de que en un asunto tributario, regido por principios estrictos de
legalidad,  irretroactividad, entre otros, era problemático que la Sala Plena
interviniera de manera directa para la superación de dicho reparo
constitucional. En la Sentencia C-293 de 2020 se afirmó, de manera expresa,
que:
“Ahora
bien, la Sala advierte que en este caso no es posible ampliar la medida
tributaria al grupo de personas excluidas, al menos por dos razones: i) se
trata de una expresión de la potestad impositiva que tienen tanto el Legislador
Ordinario (en el marco de la normalidad institucional) como el Extraordinario
(en estados de excepción) y, ii) desconocería el principio de irretroactividad
de la ley tributaria, porque el impuesto solo estuvo vigente para los meses de
mayo, junio y julio. Bajo ese entendido, la extensión del instrumento fiscal
vulneraría postulados superiores, por lo que no es una opción de decisión para
la Corte.”
10. Esta postura, cuyas premisas fundamentales comparto, desconoce, sin
embargo, que la Corte Constitucional cuenta con la posibilidad de modular sus
decisiones, de manera tal que se logre la mejor armonización de los principios
y derechos involucrados y, por esta vía, se proteja la integridad y supremacía
de la Constitución. En concreto, por ejemplo, la Sala Plena no consideró la
posibilidad de encontrar en una remisión al Congreso de la República la
solución al problema de equidad tributaria, fijando las reglas que, con
sujeción al ordenamiento superior, fueran necesarias.
11. Idéntico cuestionamiento encuentro predicable del asunto relacionado
con la base gravable, pues la Sala Plena no exploró posibilidades para
condicionar su sentido y alcance en los casos en los que ello fuera necesario,
como el de los contratistas del Estado y los pensionados. Tal ausencia, en mi
concepto, es consecuencia de la inexistencia de un  estudio, expreso y claro,
sobre el presunto desconocimiento de la prohibición de desmejora de los
derechos sociales del trabajador, ausencia que incluso fue advertida en
aclaraciones de voto por quienes acompañaron la decisión de inexequibilidad.[541]
12. Sobre este asunto en la Sentencia C-492 de 2015,[542]
que la Sentencia C-293 de 2020 también citó, se sostuvo que no puede
considerarse prima facie que el salario no sea gravable, pero que, en
todo caso, debe sustraerse de la base sujeta al impuesto aquella parte que sea
necesaria y suficiente para la satisfacción de las principales necesidades
humanas, como sucede, por ejemplo, con la regulación prevista en el artículo
206.10 del Estatuto Tributario, que establece las rentas que están excluidas
del impuesto sobre la renta y complementarios, en los siguientes términos:
“El
veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales, limitada
mensualmente a doscientas cuarenta (240) UVT. El cálculo de esta renta exenta
se efectuará una vez se detraiga del valor total de los pagos laborales
recibidos por el trabajador, los ingresos no constitutivos de renta, las
deducciones y las demás rentas exentas diferentes a la establecida en el
presente numeral.”
13. En la regulación del impuesto
solidario por el Covid 19, el establecimiento de una suma fija de exclusión
de la base para todos los gravados, $1.800.000, era problemática también por su
generalidad, sin embargo, el examen de sujeción o no al ordenamiento superior
debió estar acompañado de dos aspectos adicionales: el periodo limitado del
impuesto, tres meses, y, además, la diferenciación de tarifas en atención al
ingreso. Estos elementos, la temporalidad y la existencia de diversas tarifas,
no jugaron un peso importante en el análisis de la Sala Plena.
14. En mi criterio, la determinación de
si este tributo era regresivo o no frente a los derechos de los trabajadores
era un asunto de la mayor importancia que, sin embargo, no fue abordado a fondo
por la Sala. Esto no solo oscureció las posibilidades de encontrar soluciones
diferentes, sino que impidió determinar en su justa medida la valoración de
otros juicios, como los de motivación suficiente y necesidad fáctica.
15. Además de lo anterior, estimo que a la
determinación de los efectos de la decisión subyacía una discusión que también
era de la mayor relevancia constitucional, que, sin embargo, no fue objeto de
una reflexión ponderada. La profunda crisis socioeconómica y, por supuesto
laboral, debido a que el aislamiento voluntario obligatorio impactó y continúa
impactando el futuro inmediato de la sociedad, pero su alcance será mayor, como
lo han mencionado diversos expertos; por lo tanto, prever que los recursos ya
descontados puedan compensarse en el impuesto de renta de la presente vigencia
fiscal, que se paga el próximo año, sin permitir un mayor margen de planeación
a las autoridades con competencia en la materia, tiene la potencialidad cierta
de estremecer aún más la situación que atraviesa el país. Tal como lo hizo la
Corporación en la Sentencia C-481 de 2019,[543] en la que
se modularon los efectos de la inexequibilidad de la Ley de financiamiento -Ley
1943 de 2018-, este tipo de decisiones con una alta repercusión, mucho más en
una coyuntura sin precedentes, deben responder al delicado balance entre las
diversas garantías y deberes constitucionales en juego.
16. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que
justifican mi decisión de salvar el voto en la Sentencia C-293 de 2020,
destancando que, como lo dije ante mis compañeras y compañeros de la Sala Plena
y como lo advertí en el comunicado de prensa respectivo, por
el deber de solidaridad y el principio de transparencia que regula el ejercicio
de la función pública, renuncié a la posibilidad de reclamar cualquier
devolución sobre los dineros ya descontados.
Fecha
ut supra
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1]
En virtud de la emergencia pública de salud derivada de
la pandemia denominada COVID-19, el Consejo Superior de la Judicatura profirió
los Acuerdos PCSJUDA20-11517, PCSJUDA20-11518, PCSJUDA20-11519,
PCSJUDA20-11521, PCSJUDA20-11526, PCSJUDA-11532,
PCSJUDA-11546, PCSJUDA-11549, PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567, (todos
del presente año) que previeron la suspensión de los términos judiciales en el
territorio nacional hasta el 30 de junio de 2020. Sin embargo, desde el Acuerdo
PCSJUDA20-11527 del 22 de marzo de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura
exceptuó de la suspensión de términos en mención a “las actuaciones que
adelante la Corte Constitucional con ocasión de la expedición de decretos por
el Presidente de la República en ejercicio de las funciones del artículo 215 de
la Constitución Política.”. Esta excepción se mantuvo en los Acuerdos
PCSJUDA20-11532, PCSJUDA-11546, PCSJUDA-11549, PCSJUDA20-11556 y PCSJA20-11567
de 2020. En atención al mandato constitucional del artículo 242.5 de la Carta y
a que la competencia de control de la constitucionalidad de los decretos ley
(decretos “legislativos”) expedidos en el marco del estado de emergencia fue
exceptuada de la suspensión de términos judiciales decretada por el Consejo
Superior de la Judicatura, los términos para decidir el presente asunto corren
de forma ordinaria y de acuerdo con las previsiones del Decreto 2067 de 1991.
[2] Acuerdo 01 del
20 de abril de 2015. Artículo 34.8. “Cuando el proyecto o estudio tenga la
mayoría legal de los votos de los magistrados pero no la unanimidad, a cada uno
de los disidentes se le concederá el plazo de cinco días para aclarar o salvar
su voto, contados a partir del día siguiente a la recepción en su despacho de
la copia de la providencia respectiva. Si el proyecto principal no obtiene en
la Sala ese mínimo de votos, el proceso pasará al magistrado que corresponda en
orden alfabético de apellido entre el grupo de los magistrados mayoritario,
para que redacte el nuevo proyecto o el fallo definitivo, en el que se exponga
la tesis de la mayoría. El magistrado ponente original podrá conservar la
ponencia cuando concurra con la mayoría en las decisiones principales del
fallo. Cuando como consecuencia de las deliberaciones hayan de efectuarse
ajustes a la ponencia, el magistrado sustanciador dispondrá de diez días para
depositar en la Secretaría el texto definitivo”.
[3] La Corte
también recibió 43 escritos relacionados con solicitudes de medidas cautelares
y de información, entre otras.
[4] Los
intervinientes que solicitaron la exequibilidad del Decreto Legislativo son:
William Álvarez, Néstor Correa, la Universidad Externado de Colombia
(departamentos de derecho laboral, derecho fiscal y derecho del transporte),
Néstor Gutiérrez, Lucrecia Gamboa, la Federación Colombiana de Municipios, la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Federación Nacional de
Departamentos.
[5] Los
intervinientes que solicitaron la inexequibilidad del Decreto Legislativo son:
La Academia Colombiana de Jurisprudencia; Cristian Rodríguez; Roberto Salgado;
el Presidente de la Central de la Confederación de la Unión Sindical Colombiana
del Trabajo (2 escritos); el Presidente Tribunal Superior de Barranquilla; el
Presidente Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta; Eudoro Echeverri y otros;
los pensionados de la Fiscalía, la Rama Judicial y el Ministerio Público;
Antonio Serrano; Cristián Carranza; Cristian Muñoz; Francia Palacios; Octavio
Galindo; Lubin Nieves; María Ferrer; Víctor Hernández y otro; Soffy Uribe; el
Presidente del Colegio de Jueces y Fiscales de Bogotá; José Parra; Maritza
Britto; Jorge Barrios; Hyman Hermosilla; Luis Padilla y otros fiscales locales
y seccionales de Barranquilla; el Presidente del Sindicato de Trabajadores de
la Procuraduría General de la Nación; Carlos Sánchez Torres y otro; el
Presidente del Colegio de Conjueces y Fiscales de Villavicencio; Emma Vernaza;
Libardo Suárez Serna; Ingrid Cubides; el Presidente Junta Directiva Nacional de
la Alianza Nacional de Pensionados; Miguel Silva; el Presidente de la Junta
Directiva de la Corporación de Pensionados Exfuncionarios de la Universidad del
Valle; la Directora del Departamento Administrativo de Gestión Jurídica de la
Alcaldía de Santiago de Cali; el Jefe del Departamento Laboral de la
Universidad del Cauca; Adriana González; Edgardo Hernández; James Fernández; el
Representante legal de la Unión Nacional de Pensionados del Ministerio de
Transportes; Julio Angulo; Maycol Rodríguez; Hernando Barreto; Eder Alonso;
Jimmy Galarza; Carolina González; Divana Pazmiño; Hilda Esquivel; Marina
Vásquez; Martha Sánchez; Nubia Pérez; Martha Ortiz; Esperanza Ospina; Clara
Martínez; Luz Páez; Sandra Cardona; María Venegas; Leonardo Galeano; el
representante de la Asociación Sindical de Profesores Universitarios; Doris
Mondragón; Dora Buitrago; María Cortés; los gobernadores del Pueblo Indígena
Yukpa; Sandra Fajardo; Zulami Lacio; Carlos Carreño; Rafael Galvis; Luis
Salcedo; Pablo Cáceres: Cristian Aranguren y otros estudiantes de Derecho de la
Universidad del Magdalena; Fabio Fernández; los representantes de la Asociación
Nacional de Parlamentarios Pensionados; Luis Padilla Buelvas y otros fiscales
locales y seccionales de Barranquilla; Sonia Gallego; Dora Valencia; Fanny
Cruz; los representantes de la Junta Directiva de la Asociación de
Profesionales y Técnicos Pensionados de TELECOM – PROPETEL; Maritza Herrera
Orjuela; Martha Sánchez; Sonia Preciado; Cristian Rodríguez; Edgar Quitiarquez;
Mauricio Parga; Nairo Martínez; la Academia Colombiana de Jurisprudencia; la
Veeduría Ciudadana de la Costa Caribe Colombiana; la Unión Nacional de
Pensionados del Ministerio de Transporte; los presidentes y los representantes
de la organizaciones Sindicales de la Rama Judicial y Fiscalía General de la
Nación, así como los miembros de la Coordinadora Sindical Del Poder Judicial;
la Fiscal 43 Especializada Adscrita a la Dirección contra el Narcotráfico;
Gilberto Cano; Grace Santander; Hernando Vargas; Miguel Silva; la Corporación
de pensionados ex funcionarios de la Universidad del Valle; Luis Farfán;
Claudia Corrales; Confederación de Pensionados de Colombia; Asociación Nacional
de Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial – ASONAL; Jairo Fonseca; Karen
Beltrán; Luis Ortiz; Antonio Reyes y otros; John Mendoza; Flor Suescun; Herbert
Prada; Luis Cortés; Emilio Aguilar; Zaida Gómez y otros; el Tribunal Superior
de Buga; Oscar García; María Venegas; Alfonso Roa; José Ramírez; la Asociación
para el Fortalecimiento del Control Fiscal; Heliodoro Fierro-Méndez; el
Instituto Colombiano de Derecho Tributario; el  Colegio de Jueces y Fiscales de
Antioquia; Mauricio Cabeza; Héctor Garzón; Julián Reyes; Elson Rodríguez;
Juliana Ramírez; Evelin Ordoñez; Nathalia Sánchez; la Universidad Industrial de
Santander; Andrés Cano y otra; la  Confederación de Trabajadores de Colombia;
el Grupo de Investigación sobre Administración del Servicio Público Educativo
en Colombia; Ballesteros Abogados Asociados SAS; el Sindicato de Industria de
los Trabajadores Profesionales de las Empresas de Servicios Públicos
Domiciliarios, Complementarios y Conexos; Carlos Ramos; Fabio Londoño; Gustavo
Escobar; la Universidad de Cartagena (2 escritos); Grety López; Asojudiciales;
el representante legal de la Asociación Sindical de Profesores Universitarios;
el Director y otros integrantes del Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá;
Gloria Cifuentes; Isabella Gutiérrez; Karen Vargas; Nancy Muñoz; José Gori (2
escritos); Asojudiciales; Hernán Williams; Carlos Gil; Diego Gómez; Juan
Fuentes; Roberto Ayala; Abraham Bechara; la Universidad del Norte; Carlos
Hernández y Jaime Redondo; Natalia Parra; ASONAL; Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca, Asociación Sindical del Profesionales de las TICs.
[6] Los
intervinientes que solicitaron la inexequibilidad parcial del Decreto
Legislativo son: Humberto Jaramillo; Álvaro Sala; la Federación Nacional de
Pensionados Portuarios; Julián Polo; Pablo Cáceres; Humberto Longa; Patricia
Palomares y otro magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca;
Fabio Fernández (2 solicitudes); James Fernández; Darío Angarita; Aura García;
Ernesto Ariza; Edith Muñoz; Julio Murillo; Diana Mondragón; Jorge Hernández;
José Restrepo; Olga Suárez; Yolanda Sepúlveda; la Asociación Nacional de
Trabajadores del Sistema Judicial Colombiano y Afines – ASONAL S.I.; Karen
Beltrán; el Centro de Pensamiento de Política Fiscal de la Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia; William
Otalvaro Cuartas; Eliana Beltrán; Dejusticia; Hugo Benavides; la Federación
Nacional de Colegios de Jueces y Fiscales; la Corporación de Jueces y
Magistrados de Colombia – CORJUSTICIA; la Unión Sindical Obrera de la
Industria del Petróleo; la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales
de la Universidad Nacional de Colombia; la Federación Nacional de Pensionados
Portuarios – FENALPENDOR; Diana Millán y otro; Aldo Castellanos; la
representante legal de Asofondos; José Restrepo y Norman Cañaveral.
[7] Patricia
Palomares y otro, Eliana Beltrán, José Restrepo, Norman Cañaveral, ASONAL, José
Restrepo, Olga Tristancho, Yolanda Sepúlveda, William Cuartas, Federación
Nacional de Colegio de Jueces y Fiscales, Unión Sindical Obrera de la Industria
del Petróleo – USO, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Nacional de Colombia, Humberto Jaramillo, Karen Beltrán, Pablo
Cáceres, James Fernández, Aura García, Ernesto Ariza, Edith Muñoz, Diana
Mondragón, Jorge Hernández, Diana Millán y otro y Dejusticia solicitaron la
inexequibilidad de los artículos 1 a 8 del Decreto Legislativo, en relación con
la creación del “impuesto solidario”. Se presentan en un solo grupo, habida
cuenta de que son argumentos comunes. De igual forma, Julio Murillo y
CORJUSTICIA solicitan, respectivamente, la inexequibilidad de los artículos 1,
2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12 y 13 y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 13, del Decreto
Legislativo, con base en los mismos argumentos.
[8] ASOFONDOS,
Humberto Longa, Hugo Benavides y Aldo Castellanos solicitaron la
inexequibilidad de las expresiones “megapensiones” o “mesadas de
$10.000.000” de los artículos 1 a 6. Sin embargo, habida cuenta de que sus
argumentos son similares y, por tal razón, se presentan en un solo grupo. Fabio
Fernández y Darío Angarita Medellín solicitaron la inexequibilidad de los
artículos 1 a 5 y 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 13, respectivamente, con los mismos
argumentos.
[9] Los
intervinientes que solicitaron la exequibilidad condicionada del Decreto
Legislativo son: Enrique Guerrero; Carlos Ramírez; Julián Polo; Dora Valencia;
el Centro de Pensamiento de Política Fiscal de la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia; Eliana Beltrán (2
escritos); DeJusticia; Hugo Benavides; la Confederación General del Trabajo -
CGT - y el Sindicato de Empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores;
Emilio Gómez; Aldo Castellanos; Saida Herreño; la Asociación Diplomática y
Consular de Colombia; Karen Vargas; el Departamento de Derecho Constitucional
de la Universidad Externado de Colombia; la Defensoría del Pueblo y Carlos
Arturo Acosta García.
[10] Los
intervinientes que solicitaron la exequibilidad condicionada del Decreto
Legislativo son: Enrique Guerrero; Carlos Ramírez; Julián Polo; Dora Valencia;
el Centro de Pensamiento de Política Fiscal de la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia; Eliana Beltrán (2
escritos); Dejusticia; Hugo Benavides; la Confederación General del Trabajo -
CGT - y el Sindicato de Empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores;
Emilio Aguilar; Aldo Castellanos; Saida Herreño; la Asociación Diplomática y
Consular de Colombia; Karen Vargas; el Departamento de Derecho Constitucional
de la Universidad Externado de Colombia; la Defensoría del Pueblo y Carlos
Arturo Acosta García.
[11]
Presentaron escritos independientes.
[12]
Confederación General del Trabajo.
[13]
Sindicato de Empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores.
[14] Los
intervinientes que no formularon solicitud alguna son: William Zapata, la
Universidad de Antioquia, Jorge Ordoñez y Ligia Ochoa Sierra.
[15] Memorial
del 16 de abril de 2020, Remisión de Presidencia del Decreto 568 del 15 de
abril de 2020 con anexos. Enviado por Clara González Zabala, Secretaria
Jurídica de Presidencia. Expediente Digital RE-293.
[16]
Memorial del 10 de Julio de 2020, Remisión de Presidencia del Informe del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la reducción de los ingresos
corrientes de la nación por 23.732 billones como consecuencia de la emergencia
económica, social y ecológica ocasionada por el coronavirus COVID-19. Enviado
por Clara González Zabala, Secretaria Jurídica de Presidencia. Expediente
Digital RE-293.
[17]
Memorial del 19 de mayo de 2020, Remisión de Presidencia de pruebas solicitadas
en el Auto 8 de mayo de 2020. Enviado por Clara González Zabala, Secretaria
Jurídica de Presidencia. Expediente Digital RE-293.
[18] Este
mismo argumento es presentado por la Policía Nacional en el informe del 18 de
mayo de 2020 anexado con los demás documentos del memorial enviado por la
Presidencia de la República.
[19] “Artículo
241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este
artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...) 7. Decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que
dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la
Constitución”.
[20]
M.P. José Fernando Reyes.
[21] 160
intervenciones.
[22] 34
intervenciones.
[23] 7
intervenciones.
[24] 14
intervenciones.
[25] 9
intervenciones.
[26] Al
respecto pueden consultarse la sentencia C-145 de 2020 y de ese número en
adelante las varias providencias que revisaron decretos legislativos en
desarrollo del Decreto 417 de 2020.
[27]
Respecto a los requisitos que deben observar los decretos legislativos y el
fundamento normativo de los mismos, pueden consultarse las Sentencias C-152 de
2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-155 de 2020 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger, C-159 de 2020 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-160 de 2020 M.P.
Carlos Bernal Pulido, C-163 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-175 de
2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[28] Considerandos
4-10 del DL 568 de 2020.
[29]
Considerandos 11-14 del DL 568 de 2020.
[30]
Considerando 15 DL. 568 de 2020.
[31]
Considerando 16, 20 y 21 del DL 568 de 2020.
[32]
Considerando 17 del DL 568 de 2020.
[33]
Considerando 39 del DL 568 de 2020.
[34]
Considerandos 24 y 25 del DL 568 de 2020.
[35] En
particular, citó las Sentencias T-198 de 2014 y T-092 de 2015. Considerandos 18
y 19 del DL 568 de 2020.
[36]
Considerando 31 del DL 568 de 2020.
[37]
Considerandos 29 y 30 del DL 568 de 2020. Citó las sentencias C-272, C-222 y
C-226, todas del 2011.
[38]
Considerando 23 del DL 568 de 2020.
[39]
Considerando 40 del DL 568 de 2020.
[40]
Considerando 22 del DL 568 de 2020.
[41]
Considerando 26 del DL 568 de 2020.
[42]
Considerando 29 del DL 568 de 2020.
[43]
Considerando 32 del DL 568 de 2020.
[44]
Considerandos 33 y 34 del DL 568 de 2020.
[45]
Considerando 35 del DL 568 de 2020.
[46]
Considerando 36 del DL 568 de 2020.
[47]
Considerando 28 del DL 568 de 2020.
[48]
Considerando 38 del DL 568 de 2020.
[49]
Considerando 37 del DL 568 de 2020.
[50]
Considerando 38 del DL 568 de 2020.
[51] https://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Pol%C3%ADtica_fiscal,
consultada el 19 de agosto de 2020.
[52] OCDE, La
política fiscal como herramienta de desarrollo en América Latina, disponible en
https://www.oecd.org/dev/41578326.pdf,
consultado el 19 de agosto de 2020.
[53] Piketty,
T. El capital en el siglo XXI. Fondo de Cultura Económica. 2015. Pág. 528 y
529.
[54] https://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Pol%C3%ADtica_fiscal,
consultada el 19 de agosto de 2020.
[55]
Preámbulo de la Constitución.
[56] Sentencia C-505
de 1999, M.P Alejandro Martínez Caballero.
[57]
Sentencia C-445 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[58]
Sentencias C-007 de 2002, M.P Manuel José Cepeda Espinosa y C-508 de 2006, MP
Álvaro Tafur Galvis.
[59]
Sentencia C-551 de 2015, M.P Mauricio González Cuervo.
[60] Ver, entre
otras, la Sentencia C-668 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado que citó la
Sentencia C-222 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “(…) la
atribución de legislar en materia tributaria, principalmente encomendada al
Congreso de la República, es lo bastante amplia y discrecional como para
permitirle fijar los elementos básicos de cada gravamen atendiendo a una
política tributaria que el mismo legislador señala, siguiendo su propia
evaluación, sus criterios y sus orientaciones en torno a las mejores
conveniencias de la economía y de la actividad estatal.
Así, mientras las normas
que al respecto establezca no se opongan a los mandatos constitucionales, debe
reconocerse como principio el de la autonomía legislativa para crear, modificar
y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, así como para regular
todo lo pertinente al tiempo de su vigencia, los sujetos activos y pasivos, los
hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo”;
Sentencia C-664 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao con referencias a las Sentencias
C-508 de 2008, C-508 de 2006 y C-776 de 2003.
[61]
Sentencia 156 de 2011, M.P Mauricio González Cuervo.
[62]
Sentencia C-179 de 1994, M.P Carlos Gaviria Díaz.
[63] Artículo 215 de
la Constitución: “Estos decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos
últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.”
[64] Ley 137
de 1994, artículo 47.
[65] M.P
Álvaro Tafur Galvis.
[66] Sentencia C-891
de 2012, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, citada a su vez en la Sentencia
C-155 de 2016, M.P Alejandro Linares Cantillo.
[67] M.P
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[68] M.P
Jorge Iván Palacio Palacio.
[69] A este
respecto, el artículo 338 de la Constitución reza: “En tiempo de paz,
solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales
y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley,
las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y
los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y
contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos
de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les
proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y
beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las
ordenanzas o los acuerdos (…)”
[70]
Constitución Política, artículo 215.
[71] Esta
disposición establece: “No habrá rentas nacionales de destinación
específica.
Se exceptúan:
1. Las participaciones
previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y
municipios.
2. Las destinadas para
inversión social.
3. Las que, con base en
leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las
antiguas intendencias y comisarías.”
[72] Al
respecto, ver las Sentencias C-083 de 1993 M.P Fabio Morón Díaz; C-876 de 2002
M.P Álvaro Tafur Galvis; y C-243 de 2011 M.P Mauricio González Cuervo.
[73]
Sentencia C-117 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. También ver las
sentencias C-209 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y, C-766 de 2003 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[74]
Sentencia C-572 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[75] M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[76]
Sentencia C-459 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[77] Debe señalarse
que la Carta Política, además de los derechos fundamentales, sociales, económicos,
culturales, colectivos y del ambiente, consagró también el principio de que su
ejercicio supone el cumplimiento de deberes constitucionales”. Sentencia
C- 406 de 1994, Jorge Arango Mejía.
[78]
Sentencia C-741 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz.
[79] Sentencia
C-251 de 2002 M.P Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández,
citada en la Sentencia C-459 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería.
[80] Sentencia
C-237 de 1997 M.P Carlos Gaviria Díaz.
[81]
Sentencia C-459 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería.
[82] Al respecto
pueden verse, entre otras, las Sentencias T-125 de 1994 M.P Eduardo
Cifuentes Muñoz y T-434 de 2002 M.P Rodrigo Escobar Gil.
[83]
Sentencia C-459 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería.
[84]
Sentencia C-388 de 2016 M.P Alejandro Linares Cantillo.
[85] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[86] Por
medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se
crean mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones.
[87] http://reports.weforum.org/global-competitiveness-report-2015-2016/competitiveness-rankings/.
Consultar en index component 6.05 “total tax rate”.
[88]
Consideraciones tomadas de la Sentencia C-260 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[89] Citado
en Insignares Gómez Roberto. “Concepto de tributo” en AA.VV. Curso de derecho
tributario, procedimiento y régimen sancionatorio, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2010, pág. 269. Cita tomada de la Sentencia C-260 de
2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[90] Plazas
Vega, Mauricio A. Derecho de la hacienda pública y derecho tributario. Tomo II.
Derecho tributario. Segunda Edición. Temis. Bogotá, 2006. Pág. 56
[91]
Sentencia C-040 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón.
[92] Nullum
tributum sine legem
[93]
Sentencia C-594 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[94]
Sentencia C-891 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[95]
Sentencias de la Corte Constitucional C-228 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa; C-413 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-987 de 1999, M.P.
Alejandro Martínez Caballero; C-1097 de 2001; C-227 de 2002, M.P. Jaime Córdoba
Triviño; C-504 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentaría; y C-1043 de 2003, M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[96]
Sentencias de la Corte Constitucional C-597 de 2000, MP. Álvaro Tafur Galvis; y
C-1043 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[97]  Cfr.
Sentencias de la Corte Constitucional C-413 de 1996, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo; C-1097 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-504 de 2002,
M.P. Jaime Araujo Rentaría; y C-1043 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[98]
Sentencia de la Corte Constitucional C-227 de 2002.
[99] Citada
en Insignares Gómez Op. Cit. Pág. 279.
[100]
Sentencia C-040 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón.
[101] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[102] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz
[103]
Sentencia C-040 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón
[104]
Sentencia C-465 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[105]
Sentencia C-144 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[106]
Sentencia C-155 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[107] Sobre
el particular, en la Sentencia C-1170 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se
indicó: “(…) los recursos parafiscales, no obstante su carácter de recursos
públicos, no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación. Ello
implica, por un lado, que se diferencian de los ingresos corrientes de la
Nación, en cuanto que están afectos a la finalidad prevista en la ley de su
creación, y no pueden destinarse a la atención de los requerimientos generales
del Estado, y por otro, que su manejo se realiza de manera autónoma, al margen,
en general, de las disposiciones que gobiernan la administración de los
recursos que sí hacen parte del presupuesto”.
[108] Sentencia
C-621 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[109]
Sentencia C-583 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[110]
Sentencia C-987 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[111]
Sentencia C-155 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[112]
Sentencia C-412 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[113]
Sentencia C-412 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[114] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 1995.  Ver también: Juan Rafael Bravo
Arteaga, Nociones Fundamentales de Derecho Tributario, Bogotá, Legis, 2000.
Concepto reiterado en sentencia C-155 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[115]
Sentencia C-987 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[116] Piza,
J.R. Capacidad económica como principio del sistema tributario. En: Revista de
Derecho Fiscal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011.
[117] Al
respecto, ver las sentencias C-776 de 2003 M.P Manuel José Cepeda Espinosa;
C-173 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-388 de 2016 M.P Alejandro
Linares Cantillo, entre otras.
[118]
Sentencias C-183 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-250 de 2003, MP
Rodrigo Gil Escobar.
[119] M.P
Fabio Morón Díaz.
[120]
Sentencia C-333 de 1993, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
[121] Ibidem
[122] M.P
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[123] M.P
Manuel José Cepeda Espinosa.
[124] M.P
Alejandro Linares Cantillo.
[125]
Ibidem.
[126] M.P
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[127]
Sentencias C-183 de 1998 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz; C-711 de 2001 M.P Jaime
Araujo Rentería; y C-508 de 2006 M.P Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[128] M.P
Manuel José Cepeda Espinosa.
[129]
Sentencia C-1060 de 2001 M.P Lucy Cruz de Quiñones.
[130]
Sentencia C-250 de 2003 M.P Rodrigo Gil Escobar.
[131] M.P
Rodrigo Gil Escobar.
[132] M.P
Jaime Córdoba Triviño.
[133] M.P
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[134] Este
acápite es reiteración de la Sentencia C-120 de 2018 M.P Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[135]
Sentencia C-060 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esta decisión se
analizó la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 1819 de 2016, entre
ellos las reglas sobre conciliación en materia tributaria. Una de las materias
analizadas fue la compatibilidad entre dichas disposiciones y el principio de
equidad tributaria, en particular respecto del tratamiento jurídico entre
contribuyentes morosos y cumplidos.
[136]
Sentencia C-643 de 2002 M.P Jaime Córdoba Triviño, citada en la Sentencia C-010
de 2018 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[137] “(…)
principio de equidad tributaria constituye una manifestación de la igualdad en
el campo impositivo. Como consecuencia, muchas demandas de inconstitucionalidad
en materia tributaria señalan una vulneración conjunta de estos dos preceptos.
La configuración de este tipo de cargos explica que, en varias ocasiones, la
Corte haya analizado los casos sin determinar claramente sus fronteras. El
contorno difuso de estos postulados llevó a la sentencia C-1107 de 2001 a dar
pautas de distinción y afirmó que, mientras el derecho a la igualdad
corresponde a un criterio universal de protección, el principio de equidad
adquiere una especial relevancia en el ámbito tributario, como límite al
ejercicio de la potestad de configuración normativa del Legislador en la
financiación del Estado.” Sentencia C-010 de 2018 M.P Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[138]
Sentencia C-734 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil, reiterado en las sentencias
C-169 de 2014, MP María Victoria Calle Correa y C-600 de 2015, antes citada.
[139] M.P.
María Victoria Calle Correa. Reiterada en las Sentencias C-291 de 2015 y C-010
de 2018, ambas con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.
[140]
“Sentencia C-409 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero. Unánime). En esa
oportunidad la Corte Constitucional debía examinar la conformidad con el
principio de equidad tributaria, de una norma que establecía límites a los
costos deducibles en que un agente económico hubiese incurrido en el exterior.
La Corporación señaló entonces que era cierto –como lo aseguraba el ciudadano
demandante- que “[…] estas limitaciones legales pueden también implicar ciertos
sacrificios en términos de equidad tributaria concreta, pues el impuesto
cobrado puede no corresponder exactamente a la renta efectiva. Sin embargo,
esta Corporación ya había establecido que tales sacrificios no violan la Carta,
siempre que no sean irrazonables y se justifiquen en la persecución de otros
objetivos tributarios o económicos constitucionalmente relevantes, pues no sólo
el Legislador puede buscar conciliar principios en conflicto, como la
eficiencia y la equidad, sino que, además, tales principios se predican del
sistema tributario en su conjunto, y no de un impuesto específico. Así, ha
dicho al respecto la Corte que "la ideal coexistencia de equidad y
eficiencia, no siempre se puede traducir con exactitud en la realidad normativa
y en la praxis, en las cuales una ganancia en equidad puede tener un costo en
eficiencia y un incremento de ésta derivar en pérdida en aquélla", por lo
cual es posible favorecer un principio incluso afectando el otro, sin que ello
sea inconstitucional "hasta el punto en que, atendidas las circunstancias
históricas, un sacrificio mayor carezca de razonabilidad"” Cita tomada
de la Sentencia C-249 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.
[141]
M.P María Victoria Calle.
[142] Sentencia C-734
de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil). En esa
oportunidad se demandaba, no todo el sistema tributario, sino individualmente
un conjunto limitado de normas que contemplaba el Gravamen a Movimientos
Financieros. La Corte la declaró exequible. Al examinar el cargo entonces
presentado sostuvo expresamente que “la equidad se predica también de cada
uno de los impuestos”. Cita tomada de la Sentencia C-169 de 2014.
[143]
Sentencia C-587 de 2014 M.P Luis Guillermo Guerrero. Reiterada en las
Sentencias C-291 de 2015 y C-010 de 2018, ambas con ponencia de la Magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[144]
Sentencia C-600 de 2015 M.P María Victoria Calle Correa.
[145] La
recopilación de variables de afectación de la equidad tributaria, en los tres
primeros supuestos, es tomada de la Sentencia C-010 de 2018, antes citada.
[146] M.P
Álvaro Tafur Galvis.
[147] M.P
Rodrigo Gil Escobar.
[148]
Sentencia C-619 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa.
[149] Sentencia
C-1003 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[150]
Sentencia C-511 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.  (En esta sentencia,
la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de un conjunto de normas que
prescribían saneamientos fiscales y redenciones de las obligaciones tributarias
a cargo de personas morosas en el pago de ciertos impuestos).
[151]
Sentencia C-492 de 2015, antes citada.
[152]
Enrique Low Murtra y María Inés Medina, Sistema Tributario Colombiano, La Nueva
Ley, Bogotá, 1988, pág. 2.  También, Mauricio A. Plazas Vega. Ob. Cit.,
pág. 606; citados en la Sentencia C-1107 de 2001, M.P Jaime Araujo Rentería.
[153] M.P
Alejandro Martínez Caballero.
[154] SMITH,
Adam. Investigación de la naturaleza y causas de la riqueza de las
naciones. Libro V, capítulo II, parte II. Reiterado en la Sentencia C-445 de
1995 M.P Alejandro Martínez Caballero.
[155]
Sentencia C-445 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[156] M.P
Jaime Araujo Rentería.
[157] A este
respecto, también ver la Sentencia C-445 de 1995 M.P Alejandro Martínez
Caballero.
[158] Ver Sentencias
C-419 de 1995 M.P Antonio Barrera Carbonell; C-261 de 2001 M.P Clara Inés
Vargas Hernández; C-776 de 2003 M.P Manuel José Cepeda y C-984 de 2004 M.P
Clara Inés Vargas Hernández.
[159]
Sentencia C-776 de 2003 M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[160] Este
acápite es reiteración parcial de las Sentencias C-521 de 2019 M.P Cristina
Pardo Schlesinger; C-100 de 2014 M.P María Victoria Calle Correa, entre otras.
[161]
Sentencia C-419 de 1995 M.P Antonio Barrera Carbonell, citada en la Sentencia
C-521 de 2019 M.P Cristina Pardo Schlesinger.
[162] M.P
Alejandro Martínez Caballero.
[163] A
respecto, en la Sentencia C-776 de 2003, la Corte afirmó lo siguiente: “De
otro lado, se observa que el principio de equidad permite analizar materias
frente a las cuales el principio de progresividad no aporta elementos directos
de juicio. Por ejemplo, en la Sentencia C-690 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), la Corte declaró la exequibilidad condicionada de una norma en la
que se preveían las situaciones en las que se consideraba que el contribuyente
no había cumplido con su obligación de presentar una declaración tributaria, en
el entendido de que se permitiera presentar prueba que justificara el
incumplimiento. La actora alegó, de manera específica, que la norma resultaba
especialmente gravosa para personas secuestradas, a las cuales les resultaba
imposible cumplir con la obligación referida. Uno de los criterios
determinantes para la adopción por la Corte de la decisión ya señalada, fue el
de la equidad. En este ámbito, como ya se señaló, el principio de progresividad
no tiene aplicación o manifestación directa alguna. Por el contrario, es difícil
imaginar una norma que sea susceptible de ser analizada con base en el
principio de progresividad más no según el de equidad”.
[164] M.P
Lucy Cruz de Quiñones.
[165] Este
acápite es reiteración de la Sentencia C-119 de 2018 M.P Alejandro Linares
Cantillo.
[166]
Sentencia C-119 de 2018 M.P Alejandro Linares Cantillo.
[167]
Sentencia C-657 de 2015 M.P Jorge Iván Palacio Palacio, citada en la Sentencia
C-119 de 2018 M.P Alejandro Linares Cantillo.
[168] SHAW,
José Luis. “La aplicación de la norma tributaria en el tiempo, la
retroactividad y la ultraactividad”. En: El Tributo y su aplicación.
Perspectiva para el siglo XXI. César García Novoa y Catalina Hoyos Jiménez
(Coordinadores). Madrid, Marcial Pons, 2008, p.883. Citado en la Sentencia
C-635 de 2011, MP Mauricio González Cuervo.
[169]
Sentencia C-430 de 2009, MP Juan Carlos Henao Pérez.
[170]
Artículo 1º, Decreto 444 de 2020.
[171]
Artículo 2º, ibidem.
[172] Sentencia
C-414 de 2012.
[173]
Sentencia C-826 de 2013.
[174] M.P
Carlos Bernal Pulido.
[175] Piza
Rodríguez, J R, Curso de derecho tributario, procedimiento y sancionatorio.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2010. Pág. 448.
[176] Art.7
y siguientes, E.T
[177] Art.12, E.T.
[178] Ibidem
[179] Art. 13, E.T.
[180] Art.14, E.T.
[181] Art.16, E.T.
[182] Art.17, E.T.
[183] Art.19, E.T.
[184] Ibidem.
[185] Ibidem.
[186] Ibidem.
[187] Art.19-2, E.T.
[188]
Art.19-3, E.T.
[189] Art.26
y siguientes, E.T.
[190] Art.58, E.T.
[191] Art.59, E.T.
[192]
Art.14, E.T. Las deducciones a que se refiere la ley pueden ser generales
y especiales por inversiones.  La Sentencia C-785 de 2012 M.P Jorge
Iván Palacio Palacio, las resume las deducciones especiales por inversiones de
la siguiente manera:
“(i) en nuevas
plantaciones, riesgos, pozos y silos, (ii) en construcción y reparación de
viviendas en el campo, (iii) en investigación y desarrollo tecnológico, (iv) en
control y mejoramiento del medio ambiente, (v) en activos fijos reales
productivos, (vi) amortizables en la industria petrolera y el sector minero,
(vii) deducción por exploración de petróleos en contratos vigentes al 28 de
octubre de 1974, (viii) deducción por agotamiento en explotación de
hidrocarburos, en contratos vigentes a octubre 28 de 1974, (ix) deducción por
agotamiento en explotaciones de minas, gases distintos de los hidrocarburos y
depósito naturales en contratos vigentes a octubre 28 de 1974, y (x) por
amortización de inversiones en exploraciones de gases y minerales; entre
otras”.
[193] Artículo 330
E.T. Modificado por el artículo 1º de la Ley 1819 de 2016. “(…) La
depuración se efectuará de modo independiente en las siguientes cédulas:
a) Rentas de trabajo;
b)
Pensiones;
c)
Rentas de capital;
d)
Rentas no laborales;
e)
Dividendos y participaciones.”
[194] Artículo 37 Ley 2019 de 2019. “(…) La depuración
se efectuará de modo independiente en las siguientes tres (3) cédulas:
a)
Rentas de trabajo, de capital y no laborales
b)
Rentas de pensiones, y
c)
Dividendos y participaciones.”
[195]
Sentencia C-1060A de 2001 M.P Lucy Cruz de Quiñones.
[196]
Ibidem.
[197] M.P
Carlos Gaviria Díaz.
[198] M.P
Clara Inés Vargas Hernández.
[199] C-461
de 2004 M.P. Carlos Gaviria Diaz.
[200]
Ibidem.
[201] M.P
María Victoria Calle Correa.
[202]
Art.103, E.T.
[203] Por su parte,
la Recomendación 85 de la Conferencia General de la OIT, “sobre la protección
del trabajo”, tampoco contempla alguna recomendación orientada a evitar las
contribuciones fiscales sobre rentas salariales.
[204] Sentencia C-169
de 2014, M.P María Victoria Calle Correa. En ese caso la Corte declaró
inexequible una ley, la cual establecía y regulaba un arancel judicial, debido
entre otras razones a que no se aplicaba a una magnitud –como las señaladas-
que revelara capacidad de pago. En la doctrina ver Low Murtra, Enrique y Jorge
Gómez Ricardo. Teoría fiscal. Bogotá. Externado. 1993, pp. 125 y ss.
Musgrave, Richard A y Peggy B. Musgrave. Hacienda pública teórica y
aplicada. Madrid. McGrawHill. 1992, pp. 265-282.
[205] Sentencia
C-776 de 2003 M.P Manuel José Cepeda Espinosa. En ese caso, en el cual se
controlaba justamente una reforma a un impuesto indirecto (el IVA), la Corte
sostuvo “[…] El Estado no puede, al ejercer la potestad tributaria, pasar
por alto si está creando tributos que ineludible y manifiestamente impliquen
traspasar el límite inferior constitucionalmente establecido para garantizar la
supervivencia digna de la persona, dadas las políticas sociales existentes y
los efectos de las mismas. Esta limitante se ha expresado tradicionalmente en
la prohibición de los impuestos confiscatorios (art. 34 de la C.P.). Pero
también es especialmente relevante para el caso el derecho fundamental al mínimo
vital, en particular el de las personas que apenas cuentan con lo indispensable
para sobrevivir (art. 13 de la C.P.). En cumplimiento de los fines que explican
su existencia (art. 2° de la C.P.), el Estado está obligado a propender por la
creación y mantenimiento de las condiciones materiales necesarias para que una
persona pueda sobrevivir dignamente; en determinadas circunstancias de
urgencia, gran peligro o penuria extrema, y en otras señaladas en las leyes,
está a su vez obligado a garantizar tales condiciones, usualmente de manera
temporal, para evitar la degradación o el aniquilamiento del ser humano”. Con
fundamento en esta, y otras consideraciones complementarias al respecto, la
Corte declaró inexequible una de las disposiciones que reformaba el impuesto al
valor agregado.
[206]
Sentencia C-492 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
[207] “Solo podrán
restarse beneficios tributarios en las cédulas en las que se tengan ingresos.
No se podrá imputar en más de una cédula una misma renta exenta o deducción”.
[208]
Sentencia C-397 de 1994 M.P Hernando Herrera Vergara.
[209]
Sentencia C-421 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía.
[210]
Ibidem.
[211] Sentencia C-015
de 1993 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
[212] Sentencia
C-421 de 1995 M.P Jorge Arango Mejía.
[213]
Sentencia C-445 de 1995 M.P Alejandro Martínez Caballero.
[214]
Ibidem.
[215] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio
[216] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[217] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[218] M.P.
Humberto Sierra Porto y Clara Elena Reales Gutiérrez.
[219] La sentencia
C-115 de 2001 reitera anteriores pronunciamientos en ese sentido, textualmente
afirma: “La Corte encuentra que por varias razones debe entrar a
decidir en el fondo la presente demanda de inconstitucionalidad. En primer
lugar, porque conforme a la jurisprudencia sentada precedentemente por la
Corporación, aquellas demandas incoadas en el momento en que la norma está
vigente deben ser decididas, aunque durante el trámite del proceso las
disposiciones hayan perdido vigencia. El fundamento de la competencia para
pronunciarse de fondo en estos casos, se encuentra en el principio de
la "perpetuatio jurisdictionis" acogido por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control de
constitucionalidad de las leyes, y adoptado igualmente por esta Corporación. En
efecto, en pronunciamiento contenido en la Sentencia C-541 de 1993, se
sentaron los siguientes criterios: “De acuerdo a la tesis que se prohíja
en este fallo, el órgano de control conserva plena competencia para
pronunciarse sobre normas cuya derogatoria se produce después de iniciado el
proceso y antes de que se dicte el fallo, sin que pueda ser despojada de ella
por ulterior derogatoria del legislador ordinario o extraordinario."
[220] Ibidem.
[221]
Sentencia C-070 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto y Clara Elena Reales
Gutiérrez. Reiterada en la Sentencia C-298 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[222] Sentencia
C-193 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[223]
Ibidem.
[224] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de
2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo, C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, y C-409 de 2017 M.P. Alejandro
Linares Cantillo, entre otras.
[225]
“Artículo 47. Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho Estado.
Parágrafo. Durante
el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o
modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al
término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año
siguiente, les otorgue carácter permanente.”
[226] “Artículo 49. Reforma,
adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el
año siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar, derogar, o
adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante dicho Estado,
en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental.
También
podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las
materias que sean de iniciativa de sus miembros.”
[227]
“Artículo 50. Derechos sociales de los trabajadores. De
conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos
dictados durante el Estado de Emergencia.”
[228] En
particular, citó las Sentencias T-198 de 2014 y T-092 de 2015. Considerandos 18
y 19 del DL 568 de 2020.
[229]
Considerando 31 del DL 568 de 2020.
[230]
Considerandos 29 y 30 del DL 568 de 2020. Citó las sentencias C-272, C-222 y
C-226, todas del 2011.
[231]
Considerando 23 del DL 568 de 2020.
[232]
Considerando 26 del DL 568 de 2020.
[233] Considerando
29 del DL 568 de 2020.
[234] Considerando
32 del DL 568 de 2020.
[235] Corte
Constitucional, sentencia C-117 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[236] M.P.
María Victoria Calle Correa. Reiterada por las Sentencias C-291 de 2015 y C-010
de 2018, ambas con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.
[237]
Por ejemplo, en la Sentencia C-876 de 2002 M.P Álvaro Tafur Galvis, la Corte
sostuvo que una norma desconocía el principio de equidad porque establecía una
base gravable presunta no desvirtuable, que podía ser superior a la capacidad
de pago del contribuyente y que violaba el principio de equidad (CP arts. 95-9
y 363). La norma revisada configuraba la base gravable de un impuesto el
patrimonio líquido poseído por un contribuyente a 31 de agosto de 2002.
Establecía como presunción que “en ningún caso” este patrimonio líquido
podía ser “inferior al declarado a 31 de diciembre de 2001”.
[238]
Es lo que ocurrió en la Sentencia C-748 de 2009 Conjuez Ponente: Rodrigo
Escobar Gil, donde la Corporación declaró exequible condicionadamente una norma
que preveía una exención tributaria para los magistrados de Tribunales, y no
para los magistrados auxiliares de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, ni
tampoco para los magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, a
pesar de que todos estos estaban históricamente en un mismo plano o situación
fáctica.
[239]
Sentencias C-010 de 2018 y C-291 de 2015 ambas con ponencia de la Magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[240] ARTÍCULO 23.
CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de
prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las
carreras especiales. // Los empleos de libre nombramiento y remoción serán
provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos
exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta
ley. //Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba
o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema
de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.
[241] M. P. Álvaro
Tafur Galvis
[242] ARTÍCULO 24.
ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El
nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para
proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán
derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su
ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido
sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del
desempeño es sobresaliente.// En el evento en que no haya empleados de carrera
con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más
altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de
conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.
Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y
requisitos previstos en la ley.// El encargo deberá recaer en un empleado que
se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de
personal de la entidad.// Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso
de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de
empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los
requisitos y el perfil para su desempeño. // En caso de vacancia definitiva el
encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3)
meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma
definitiva.
[243] ARTÍCULO 25.
PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos
titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación
temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo
que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante
encargo con servidores públicos de carrera.
[244] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[245] ARTÍCULO 5o.
CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades
regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:
1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución
Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones
deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.
2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los
siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales,
cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (...) b) Los
empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas
funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al
servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando
tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (...) c)
Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de
bienes, dineros y/o valores del Estado; (...) d) Los empleos que no pertenezcan
a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta,
consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.
e) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo
texto es el siguiente:> Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las
Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales
y Municipales; f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de
2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos cuyo ejercicio impliquen
especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional,
que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los
Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los
departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios
de categoría especial y primera.
[246] M.P. José
Gregorio Hernández.
[247] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[248] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[249] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[250] ARTÍCULO 21.
EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos
y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar
excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o
transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte
de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o
proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por
sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar
labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior
a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza
de la institución. 2. La justificación para la creación de empleos de carácter
temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la
apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y
prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>
El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles
vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos
nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la
utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las
capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE>
<Numeral adicionado por el artículo 6 del Decreto Ley 894 de 2017. El nuevo
texto es el siguiente:> El nombramiento en los empleos temporales se
efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su
duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio
automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en
ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del
nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades
que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que
se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado. De igual
manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar
por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del
artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
[251] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[252] ARTICULO 83.
DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados
públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal
supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar
actividades de carácter netamente transitorio. La remuneración de los
supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración
establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban
desarrollarse. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución
administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el
cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.
[253]  M.P. Mauricio
González Cuervo.
[254] Sobre
los contratos de prestación de servicios como forma de vinculación en la
administración pública, es oportuno resaltar que el artículo 32 de la ley 80 de
1993, consagra que “son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” y dentro
de éstos se relaciona el “contrato de prestación de servicios”. También, el
numeral 3º del mencionado artículo 32 establece: “3°. Contrato de prestación
de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las
entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan
realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. //En
ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y
se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Con respecto a
la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, el artículo 32 de
la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública, dispone que: “ARTICULO 32. “DE LOS CONTRATOS
ESTATALES (…) 3°. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de
prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de
la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos
generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el
término estrictamente indispensable.”. A su turno, el numeral 4 del
artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas
para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, establece
que: “ARTÍCULO 2°. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del
contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de
licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación
directa, con base en las siguientes reglas: (…) 4. Contratación directa. La
modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los
siguientes casos: (…) h) Para la prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan
encomendarse a determinadas personas naturales; (…).”. Por último, el
Decreto 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, señala: “ARTÍCULO
2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a
la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden
encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden
contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que
esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la
Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada
con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad
Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del
gasto debe dejar constancia escrita. // Los servicios profesionales y de apoyo
a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los
de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad
Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o
asistenciales. // La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos
artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales,
debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos. (Decreto
1510 de 2013, artículo 81)” al respecto ver la Sentencia C-614 de 2009 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[255] Al
respecto, ver las sentencias C-1380 de 2000 M.P Alfredo Beltrán Sierra; C-247
de 2001 M.P Carlos Gaviria Díaz; C-913 de 2013 M.P Nilson Pinilla Pinilla,
entre otras.
[256] Sentencias
C-177 de 1998 M.P Alejandro Martínez Caballero y C-247 de 2001 M.P Carlos
Gaviria Díaz.
[257] Sentencia
T-968 de 2006 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[258] “Los
afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de
pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo
podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a
partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la
presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren
diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de
vejez”.
[259] A este
respecto, el artículo 21 reza: “Se entiende por ingreso base para liquidar
las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre
los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al
reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para
el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente
con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. // Cuando el promedio del ingreso base,
ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral
del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el
trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250
semanas como mínimo”.
[260] Para
la pensión de vejez (art.34), este monto equivale al 65% del ingreso base de
liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a 1000, el porcentaje aumenta a 2%
hasta 1200 semanas. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las
1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar
un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.
Respecto a la pensión de
invalidez, el artículo 40 establece: “El monto mensual de la pensión
de invalidez será equivalente a:
a. El 45% del ingreso
base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50)
semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a
las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en
su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%.
b. El 54% del ingreso
base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas
de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las
primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su
capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión
por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de
liquidación.
En ningún caso la
pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal
mensual.
La pensión
de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y
comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca
tal estado”.
Finalmente, para la pensión
de sobrevivientes, el artículo 48 dispone:
“El monto mensual de la
pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la
pensión que aquel disfrutaba.
El monto mensual de la
Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del
ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50)
semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de
cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.
En ningún caso el monto de
la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme
a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante, lo previsto en
este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes
equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con
anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del
ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones
establecidas por dicho instituto”.
[261] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[262] Art.59.
[263] Ibidem.
[264] Art.60.
[265] Ibidem, art.62.
[266] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[267] Al
respecto, el artículo 3 dispone: “[e]l presente Código regula las relaciones
de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho
colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”.
[268] “Artículo
23. Elementos esenciales.  1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que
concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del
trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o
dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para
exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse
por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor,
la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los
tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la
materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio”.
[269]
Sentencia C-478 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[270]
Sentencia C-397 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[271] “Articulo
45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado,
por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por
tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o
transitorio”.
[272] “Artículo
335. Ingresos de la cédula general. (…) 2. Rentas de capital: las obtenidas por
concepto de intereses, rendimientos financieros, arrendamientos, regalías y
explotación de la propiedad intelectual (…)”.
[273]
Sentencia C-161 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[274] “Artículo
98. PRIMA DE ORDEN PUBLICO. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares que presten sus servicios en lugares donde se desarrollen operaciones
militares para restablecer el orden público, tendrán derecho a una prima
mensual de orden público equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo
básico. El Ministerio de Defensa Nacional determinar las zonas y condiciones en
que deba pagarse esta prima”.
[275]
Artículo 189.
[276]
Artículo 190.
[277] Artículo
191.
[278] Artículo 72.
PRIMA DE ORDEN PUBLICO. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que
presten sus servicios en lugares donde se desarrollen operaciones policiales
para restablecer el orden público, tendrán derecho a una prima mensual de orden
público equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. El
Ministro de Defensa Nacional determinará las zonas y condiciones en que debe
pagarse esta prima.
[279] Artículo 77.
PRIMA DE RIESGO. El oficial o suboficial de la Policía Nacional que preste sus
servicios en los grupos de operaciones especiales y antiexplosivos, tendrá
derecho a una prima de riesgo, equivalente al veinte por ciento (20%) del
sueldo básico mensual.
[280]
Sentencia C-161 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[281]
Sentencia C-161 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Cfr. Sentencias C-461
de 1995 y C-665 de 1996.
[282]
Ibidem.
[283] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[284]
Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario ICDT. Intervención
de la Defensoría del Pueblo.
[285]
Intervención del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad
Externado de Colombia
[286]
Intervención de Dejusticia
[287]
Intervención de la ANDJE.
[288] Intervención
del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia.
[289] En la Sentencia
C-183 de 1998, reiterada por la Sentencia C-711 de 2001, la Corte reconoció que
es legítimo el tratamiento tributario diferenciado de dos personas con la misma
capacidad contributiva, cuando este se justifica en fines extrafiscales
relevantes que estén al servicio de bienes protegidos por la Constitución o de
metas ordenadas por ella.
[290] Según
la Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH) del mes de marzo de 2020, “(…)
la dinámica de los ocupados por posición ocupacional en las 13 ciudades y áreas
metropolitanas fue negativa. Solamente la categoría de empleados de gobierno
presentó una variación positiva”. Informe del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público de 19 de mayo de 2020, anexo al informe de pruebas presentado
por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Pg. 45
[291] “Según en la
última Encuesta de Opinión Empresarial de Fedesarrollo, el 0,7% de los
encuestados cree que el empleo en la industria en el próximo trimestre
aumentará, el 47,5% considera que disminuirá́ y el 51,8% afirma que
se mantendrá́ igual. Por su parte, la ANDI en su informe de coyuntura
económica del mes de mayo, realizó una estimación de la probabilidad de
perder el trabajo a partir de las características del contrato de trabajo, de
la empresa y del empleado. El informe señala que el 44,7% de la población
ocupada, 9.965.041 empleados, tiene un riesgo muy alto de perder su trabajo
como consecuencia de la pandemia o de las medidas adoptadas por la mitigación”.
Ibidem.
[292]
DANE. Boletín Técnico Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH), mayo 2020.
[293]
Alfaro, Laura, Oscar Becerra, and Marcela Eslava. "EMEs
and COVID-19 Shutting Down in a World of Informal and Tiny Firms." Documento
CEDE 19. Universidad de los Andes (2020).
[294] El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó a la Corte que: “(…) las
rentas las derivan del arrendamiento de bienes, la crisis económica derivada de
las medidas adoptadas para contener el virus y su expansión, ha desencadenado
en un menor flujo de ingresos y consiguientemente una menor capacidad de pago
de las personas y empresas, que se han visto en la necesidad de renegociar los
contratos de arrendamiento con extensiones en los periodos de pago, disminuciones
en los cánones de arrendamiento, y condiciones especiales de pago, entre otras.
Las anteriores circunstancias correlativamente afectan el flujo de caja de los
rentistas de capital, personas naturales, reduciendo su capacidad de pago. Por
su parte, si las rentas de estas personas naturales rentistas de capital
derivan de los rendimientos en acciones, bonos o títulos de inversión,
igualmente se han visto afectadas sustancialmente por el impacto en el mercado
bursátil.”. En su intervención, el Ministerio incluyó un gráfico que
evidencia la caída de indicadores del mercado bursátil de las principales
bolsas del mundo desde el inicio del brote: entre enero y marzo de 2020, FTSE
alcanzó -34.1%, Dow Jones -31-1%, y Nikkei -28.7%.
[295]
Sentencias C-185 de 2019 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-288 de 2014 M.P
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-681 de 2003 M.P Ligia Galvis Ortiz
[296] Al respecto
pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992 M.P José Gregorio
Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-391 de 1993 M.P Hernando
Herrera Vergara, C-527 de 1994 M.P Alejandro Martínez Caballero; C-040 de 1995
M.P Carlos Gaviria Díaz, C-063 de 1997 M.P Alejandro Martínez Caballero; T-315
de 1998 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz y C-733 de 2005 M.P Clara Inés Vargas
Hernández.
[297] Al respecto
pueden verse, entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C-479 de
1992 MM.PP José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero;
C-391 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara; C- 195 de1994 M.P Vladimiro
Naranjo Mesa; C-527 de 1994 M.P Alejandro Martínez Caballero; C-040 de 1995 M.P
Carlos Gaviria Díaz; C-063 de 1997 M.P Alejandro Martínez Caballero; T-315 de
1998 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz y C-733 de 2005 M.P Clara Inés Vargas
Hernández.
[298]
Sentencia C-288 de 2014 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[299]
Disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/glosario/-/wiki/Glosario+2/Vocaci%C3%B3n+de+Servicio?_com_liferay_wiki_web_portlet_WikiPortlet_redirect=https%3A%2F%2Fwww.funcionpublica.gov.co%2Fglosario%2F-%2Fwiki%2Ftag%2Fv
URL consultada el 25 de agosto de 2020.
[300]
Procuraduría General de la Nación. La razón de ser del servidor público.
Boletín 3. Disponible en: https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/Boletin3.pdf
URL consultada el 25 de agosto de 2020.
[301] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[302]
Artículo 5 de la Ley 909 de 2004.
[303] Inciso
5 del artículo 125 de la Constitución Política.
[304]
Sentencia SU-556 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[305]
Ibidem.
[306]
Ibidem.
[307] Sobre
los contratos de prestación de servicios como forma de vinculación en la
administración pública, es oportuno resaltar que el artículo 32 de la ley 80 de
1993, consagra que “(…) son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” y
dentro de éstos se relaciona el “contrato de prestación de servicios”.
También, el numeral 3º del mencionado artículo 32 establece: “3°. Contrato
de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que
celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con
la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse
con personal de planta o requieran conocimiento especializado. //En ningún caso
estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Con respecto a la
vinculación mediante contrato de prestación de servicios, el artículo 32 de la
Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, dispone que: “ARTICULO 32. “DE LOS CONTRATOS
ESTATALES (…) 3°. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de
prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de
la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos
generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el
término estrictamente indispensable.”. A su turno, el numeral 4 del
artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas
para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, establece
que: “ARTÍCULO 2°. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del
contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de
licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación
directa, con base en las siguientes reglas: (…) 4. Contratación directa. La
modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los
siguientes casos: (…) h) Para la prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan
encomendarse a determinadas personas naturales; (…).”. Por último, el
Decreto 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, señala: “ARTÍCULO
2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a
la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden
encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden
contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que
esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la
Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada
con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad
Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del
gasto debe dejar constancia escrita. // Los servicios profesionales y de apoyo
a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los
de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad
Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o
asistenciales. // La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos
artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales,
debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos. (Decreto
1510 de 2013, artículo 81)”
[308] M.P. Cristina Pardo
Schlesinger.
[309] Según
la Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH) del mes de marzo de 2020, “(…)
la dinámica de los ocupados por posición ocupacional en las 13 ciudades y áreas
metropolitanas fue negativa. Solamente la categoría de empleados de gobierno
presentó una variación positiva”. Informe del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público de 19 de mayo de 2020, anexo al informe de pruebas presentado
por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Pg. 45
[310] “Según en la
última Encuesta de Opinión Empresarial de Fedesarrollo, el 0,7% de los
encuestados cree que el empleo en la industria en el próximo trimestre
aumentará, el 47,5% considera que disminuirá́ y el 51,8% afirma que
se mantendrá́ igual. Por su parte, la ANDI en su informe de coyuntura
económica del mes de mayo, realizó una estimación de la probabilidad de
perder el trabajo a partir de las características del contrato de trabajo, de
la empresa y del empleado. El informe señala que el 44,7% de la población
ocupada, 9.965.041 empleados, tiene un riesgo muy alto de perder su trabajo
como consecuencia de la pandemia o de las medidas adoptadas por la mitigación”.
Ibidem.
[311] DANE. Boletín Técnico
Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH), mayo 2020.
[312]
Alfaro, Laura, Oscar Becerra, and Marcela Eslava. "EMEs
and COVID-19 Shutting Down in a World of Informal and Tiny Firms." Documento
CEDE 19. Universidad de los Andes (2020).
[313] El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó a la Corte que: “(…) las
rentas las derivan del arrendamiento de bienes, la crisis económica derivada de
las medidas adoptadas para contener el virus y su expansión, ha desencadenado
en un menor flujo de ingresos y consiguientemente una menor capacidad de pago
de las personas y empresas, que se han visto en la necesidad de renegociar los
contratos de arrendamiento con extensiones en los periodos de pago, disminuciones
en los cánones de arrendamiento, y condiciones especiales de pago, entre otras.
Las anteriores circunstancias correlativamente afectan el flujo de caja de los
rentistas de capital, personas naturales, reduciendo su capacidad de pago. Por
su parte, si las rentas de estas personas naturales rentistas de capital
derivan de los rendimientos en acciones, bonos o títulos de inversión,
igualmente se han visto afectadas sustancialmente por el impacto en el mercado
bursátil.”. En su intervención, el Ministerio incluyó un gráfico que
evidencia la caída de indicadores del mercado bursátil de las principales
bolsas del mundo desde el inicio del brote: entre enero y marzo de 2020, FTSE
alcanzó -34.1%, Dow Jones -31-1%, y Nikkei -28.7%.
[314] Marco Fiscal de
Mediano Plazo 2020. Disponible en https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent%2FWCC_CLUSTER-135563%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased,
pág. 31. Consultado en septiembre de 2020.
[315] Mankiw,
N. G. Principios de economía. Ediciones Paraninfo S.A. Sexta Edición, Madrid,
2012. Pág. 158.
[316] En
este sentido se pronunciaron la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
-ANDJE-, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
[317]
Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la solicitud del
numeral 3.2 del ordinal tercero del auto de pruebas del 8 de mayo de 2020.
[318]
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE-. En el mismo sentido,
el Ministerio de Hacienda Indicó que en razón de su “(…) apoyo en todo el
territorio nacional con el fin de garantizar el control de la población en el
marco de la medida de aislamiento preventivo obligatorio, además de las labores
humanitarias que le han sido encomendadas”, los miembros de la fuerza
pública “(…) han aportado a conjurar la crisis [por medio] de su trabajo
intensivo y su mayor exposición al riesgo de contagio”. Informe del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la solicitud del numeral 3.2 del
ordinal tercero del auto de pruebas del 8 de mayo de 2020.
[319] En
este sentido se pronunciaron Centro de Pensamiento de Política Fiscal de la
Universidad Nacional, la Unión Sindical Obrera, Federación Nacional de
Pensionados Portuarios -FENALPENDOR y los ciudadanos Elson Rafael Rodríguez
Beltrán, Maycol Rodríguez Díaz, Jimmy Dufrey Galarza Tafur, José Freddy
Restrepo García, Sonia Esperanza Gallego Duque Benjamín Yepes, James Fernández
Cardozo y Nairo Martínez Madera.
[320] En
este sentido se pronunciaron expresamente: la Unión Sindical Obrera, Federación
Nacional de Pensionados Portuarios -FENALPENDOR y los ciudadanos Elson Rafael
Rodríguez Beltrán, Maycol Rodríguez Díaz, Jimmy Dufrey Galarza Tafur y José
Freddy Restrepo.
[321] Centro
de Pensamiento de Política Fiscal de la Universidad Nacional de Colombia. En
particular, este interviniente señaló que “(…) respecto a la Policía
Nacional, el manual de operaciones de la institución prevé que las labores de
patrullaje y vigilancia, que son la base de la aplicación normativa de esta
diferenciación, las llevan a cabo los cargos de nivel ejecutivo de personal
uniformado”. En el mismo sentido, el ciudadano Nairo Martínez Madera
argumentó que “(…) la tabla de sueldos del año 2020, los empleados
uniformados que ganan más de diez millones de pesos ($10.000.000) corresponden
a cargos de coronel y superiores del nivel de oficiales que no efectúan, de
manera directa, actividades de patrullaje y vigilancia. Lo mismo podría
aplicarse a otras instituciones de las fuerzas armadas adscritas al Ministerio
de Defensa como las fuerzas militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea)”. Por
tanto, “(…) esta excepción está direccionada a proteger a los Generales y
Almirantes de más alto rango de dicha Fuerza”, quienes no están en “(…)
la primera línea de defensa en la lucha contra la expansión de la pandemia y la
mitigación de sus efectos”.
[322] Al respecto,
consultar https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses.
Consultado en septiembre de 2020.
[323] Al
respecto, ver las Sentencias C-1380 de 2000 M.P Alfredo Beltrán Sierra; C-247
de 2001 M.P Carlos Gaviria Díaz; C-913 de 2013 M.P Nilson Pinilla Pinilla,
entre otras.
[324]
Sentencias C-177 de 1998 M.P Alejandro Martínez Caballero y C-247 de 2001 M.P
Carlos Gaviria Díaz.
[325]
Numeral 5º del artículo 206 del Estatuto Tributario.
[326] DL 568
de 2020. Considerando 29.
[327]
Sentencia C-209 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[328]
Sentencia C-409 de 1996 M.P Alejandro Martínez Caballero.
[329]
Sentencia C-1003 de 2004 M.P Jaime Córdoba Triviño. En esa sentencia se declaró
exequible una disposición que disminuía las deducciones del impuesto sobre la
renta.
[330]
Piketty, Ob. Cit. Pág. 563.
[331]
Esta tarifa es marginal. La retención se liquida en los términos del artículo
383 del E.T, de la siguiente forma:
[332] https://www.dian.gov.co/impuestos/personas/Renta_Personas_Naturales_AG_2019/Paginas/rentas-cedulares.aspx,
consultado el 30 de agosto de 2020.
[333] Sentencia
C-117 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[334]
Ibidem.
[335] DL 568
de 2020. Considerando 29.
[336]
Sentencia C-209 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[337] Al respecto, se
pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado,  C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, C-672/15 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-671/15 M.P. Alberto
Rojas Ríos, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[338] “Artículo
14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica (…)”.
[339] Sobre el
particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es
taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”.
[340] En este
sentido, en la Sentencia C-156/11 M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala
explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el
principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política,
en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y
no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen
familiar, creencias políticas o filosóficas”.
[341] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-266 de 2019. MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
[342]
Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004. MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[343] Corte
Constitucional. Sentencia C-520 de 2016.
[344] Constitución
Política, Artículo 13, inciso 1º: “Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica”.
[345] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencias C-520 de 2016 MP. María Victoria Calle Correa y
C-266 de 2019 MP Gloria Stella Ortiz Delgado. En la sentencia C-600 de 2015,
M.P. María Victoria Calle Correa se sostuvo acerca del concepto de igualdad
previsto en el artículo 13 superior que supone “[u]n mandato de igualdad
formal ante la ley, según el cual todas las personas que compartan la misma
situación merecen ser tratadas de la misma manera, mientras que aquellas que se
encuentren en situaciones que presenten diferencias constitucionalmente
relevantes, deben ser tratadas de manera diferente, siempre y cuando ello no
comporte discriminación injustificada por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Asimismo,
incorpora un mandato de igualdad material, que ordena al Estado promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en
favor de grupos discriminados o marginados”.
[346] Cfr. artículos
1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. El artículo 93 de la Carta Política dispone que “[l]os
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno”. Establece, asimismo, que “[l]os
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados (sic.) por
Colombia”.
[347] Corte
Constitucional. Sentencias C-600 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa;
C-138 de 2019. MP Alejandro Linares Cantillo.
[348] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-093 de 2001. MP Alejandro Martínez Caballero.
[349] Corte
Constitucional. Sentencia C-1146 de 2004. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[350]
Sentencia C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifientes Muñoz.
[351] Corte
Constitucional. Sentencia C-465 de 2017. MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[352] Como se
recuerda en la intervención de los Tribunales de Distrito Judicial y Jueces del
Valle del Cauca, “[e]l asunto no está en la palabra en sí misma considerada
en su significado, sino en el sentido en que la sociedad y los medios de
comunicación la emplean, por tanto, al ser ese el sentido en que medios y
sociedad consideran, entienden y emplean tal vocablo, resulta así que al
emplearse en el Decreto 568 de 2020 induce a una deslegitimación y a la
discriminación social de los pensionados. Y resulta ser una frase empleada con
criterio sospechoso, que no es otro a por ese medio generar consenso de
aceptación del decreto entre la comunidad”.
[353] El juicio de
motivación suficiente de las medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las
sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017 M.P.
Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017.
M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, C-227 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva y C-223 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[354] Sentencia
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se reiteran las
consideraciones de las sentencias C-722 de 2015.
M.P. Myriam Ávila Roldán y C-194 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[355] Al respecto, en
la sentencia C-753/15 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional
sostuvo que “en el caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno
resulta menos exigente, aunque los considerandos deben expresar al menos un
motivo que la justifique”.
[356] Ley 137 de
1994, "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia",
artículo 8.
[357] Cfr. entre
muchas, Corte Constitucional. Sentencias C-227 de 2002. MP Jaime Córdoba
Triviño, C-004 de 1993 MP. Ciro Angarita Barón, C-084 de 1995 MP. Alejandro
Martínez Caballero y C-583 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[358] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencias C-594 de 2010. MP Luis Ernesto Vargas Silva; C-911
de 2010 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-884 de 2010. MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-227 de 2002. MP Jaime Córdoba Triviño, pie de página número
4: “La cláusula XII dispuso lo siguiente: ‘[n]ingún impuesto o contribución
será aplicado en Nuestro reino a menos que se fije por deliberación conjunta,
excepto para rescatar a Nuestra persona, para hacer caballero a Nuestro hijo
mayor y para casar por una sola vez a Nuestra hija mayor y por esto se pagará
únicamente una contribución razonable. Así se hará con respecto a
contribuciones de la ciudad de Londres”. Citado por Alfredo Lewin Figueroa,
en: “Principios Constitucionales de Derecho Tributario”, Instituto Colombiano
de Derecho Tributario y Universidad de los Andes, Bogotá, 2002, pág. 20”.
[359] Como lo
recuerda la sentencia C-227 de 2002 MP Jaime Córdova Triviño “[t]ambién en el
derecho comparado esta cualidad constituye el fundamento para la creación de
cualquier carga económica, sin importar que el modelo de Estado sea unitario o
federal. Así, la Constitución Española establece en su artículo 31-3 que
‘[s]ólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales con arreglo
a la ley’, y agrega varios artículos más adelante: ‘la potestad originaria para
establecer tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley’
(artículo 133-3).  En el mismo sentido se orientan la Constitución italiana y
la del Brasil, por solo citar algunos ejemplos.
[360] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencias C-227 de 2002. MP Jaime Córdoba Triviño y C-583 de
1996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[361] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-030 de 2019. MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[362] Corte
Constitucional. Sentencias C-228 de 1993 MP. Vladimiro Naranjo Mesa; C-413 de
1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-987 de 1999, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, fundamento No.5; C-1097 de 2001; C-227 de 2002, M.P. Jaime
Córdoba Triviño; C-504 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería; y C-1043 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[363] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-227 de 2002. MP Jaime Córdoba Triviño.
[364] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencias C-084 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero y
C-227 de 2002. MP Jaime Córdoba Triviño.
[365] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-911 de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[366]
Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
[367] “Artículo
11. El Presupuesto General de la Nación se compone de las siguientes partes: a)
El Presupuesto de Rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de
la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un
órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los
recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del
orden nacional (…)”.
[368] “Por
el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995
que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”.
[369] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[370] Sobre
el particular, en la Sentencia C-1170 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se
indicó: “(…) los recursos parafiscales, no obstante su carácter de recursos
públicos, no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación. Ello
implica, por un lado, que se diferencian de los ingresos corrientes de la
Nación, en cuanto que están afectos a la finalidad prevista en la ley de su
creación, y no pueden destinarse a la atención de los requerimientos generales
del Estado, y por otro, que su manejo se realiza de manera autónoma, al margen,
en general, de las disposiciones que gobiernan la administración de los
recursos que sí hacen parte del presupuesto”.
[371] Sentencia
C-621 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[372]
Sentencia C-438 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[373]
Sentencia C-1072 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[374]
“Artículo 31. Los recursos de capital comprenderán: Los recursos del balance,
los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de
acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso de la República, los
rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización
de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda
extranjera, las donaciones, el excedente financiero de los establecimientos
públicos del orden nacional , y de las empresas industriales y comerciales del
Estado del orden nacional y de las sociedades de economía mixta con el régimen
de aquellas sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la Ley les
otorga, y las utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de
estabilización cambiaría y monetaria”.
[375]
Restrepo, J.C. (2012). Hacienda Pública, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, pp. 383 y 384.
[376] El
artículo 46 del Estatuto Orgánico del Presupuesto dispone que: “[c]uando en el
ejercicio fiscal anterior a aquel en el cual se prepara el proyecto de
presupuesto resultara un déficit fiscal, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público incluirá forzosamente la partida necesaria para saldarlo. La no
inclusión de esta partida será motivo para que la comisión respectiva devuelva
el proyecto”.
[377]
“Artículo 33. Los recursos de asistencia o cooperación internacional de
carácter no reembolsable, hacen parte del presupuesto de rentas del Presupuesto
General de la Nación y se incorporarán al mismo como donaciones de capital
mediante decreto del Gobierno previa certificación de su recaudo expedida por
el órgano receptor. Su ejecución se realizará de conformidad con lo estipulado
en los convenios o acuerdos internacionales que los originen y estarán
sometidos a la vigilancia de la Contraloría General de la República”.
[378]
“Artículo 34. Ingresos de los establecimientos públicos. En el Presupuesto de
Rentas y Recursos de Capital se identificarán y clasificarán por separado las
rentas y recursos de los establecimientos públicos. Para estos efectos
entiéndase por: a) Rentas propias. Todos los ingresos corrientes de los
establecimientos públicos, excluidos los aportes y transferencias de la Nación.
// b) Recursos de capital. Todos los recursos del crédito externo e interno con
vencimiento mayor de un año, los recursos del balance, el diferencial
cambiaría, los rendimientos por operaciones financieras y las donaciones (Ley
38/89, artículo 22, Ley 179/94, artículo 14)”.
[379] M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[380] por el cual se
dictan medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y
cooperativo, aliviar la situación de los deudores por créditos de vivienda y de
los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la
creación de mecanismos institucionales y de financiación y la adopción de
disposiciones complementarias. El Presidente de la República de Colombia, en
ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución
Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo
dispuesto en el Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998
[381] M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[382]  “Por
medio del cual se crea un impuesto especial destinado a atender los gastos del
Presupuesto General de la Nación necesarios para preservar la Seguridad
Democrática. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio sus
facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el
artículo 213 de la Constitución Política, la Ley 137 de 1994, y en desarrollo
de lo dispuesto en el Decreto número 1837 del 11 de agosto de 2002 (…)”
[383] M.P. Mauricio González
Cuervo.
[384] “Por el cual se
adoptan medidas en materia tributaria en el marco de la emergencia económica,
social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010 El PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y
en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580 de diciembre 7 de 2010, y (…)”
[385]
M.P. Carlos Bernal Pulido.
[386]
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[387]
M.P. Diana Fajardo Rivera.
[388]
M.P. Carlos Bernal Pulido.
[389]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[390] M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[391]
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[392]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[393]
M.P. Carlos Bernal Pulido.
[394]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[395]
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[396] Este
acápite recoge las consideraciones hechas en las sentencias C-309 de 2019 M.P
Alberto Rojas Ríos; C-019 de 2003 M.P Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[397]
Sentencia C-309 de 2019 M.P Alberto Rojas Ríos.
[398]
Sentencia C-619 de 2001 M.P Clara Inés Vargas Hernández.
[399]
Sentencia C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[400] M.P
Jorge Arango Mejía.
[401]
Sentencia C-444 de 2011 M.P Juan Carlos Henao Pérez.
[402] MP
Eduardo Montealegre Lynnet.
[403]
Corte Constitucional. Sentencia C-459 de 2004.
[404] Ibíd.
[405] Ibíd.
[406]
Ibíd.
[407]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-767 de 2014.
[408] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia C-776 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[409] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[410] Ibid.
[411] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[412] Ibíd.
[413] Ibíd.
[414] Ibíd.
[415] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-565 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[416] Naciones Unidas, World Economic Situation and Prospects (WESP)
mid-2020 report. 14 de mayo de 2020. Pág. 14.
[417] Cfr.
Informe sobre el impacto económico en América Latina y el Caribe de la
enfermedad por Coronavirus COVID-19, presentado por la CEPAL. Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Informe sobre el impacto
económico en América Latina y el Caribe de la enfermedad por Coronavirus COVID-19.
26 de marzo de 2020.
[418] Ibid.
[419]
Fedesarrollo. Perspectivas económicas post COVID-19. Pobreza y apoyos sociales
en tiempos del COVID-19. 31 de mayo de 2020.
[420] Ibid.
[421]
Por todas, cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-171 de 2020. MP. José
Fernando Reyes Cuartas.
[422]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-467 de 2017. MP. Gloria Stella Ortiz
Delgado, en la cual se toma en cuenta lo expuesto en las sentencias C-179 de
1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, C- 218 de 2011. MP. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[423] Corte Constitucional,
sentencia C-117/2018.
[424] Ibidem.
[425] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-565 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[426] R. Dworkin. Taking rights seriously. 2ª Ed. 1978. Citado en A. Aarnio. Reglas y principios en el razonamiento jurídico.
Disponible en https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2070/AD-4-35.pdf?sequence=1&isAllowed=y,
consultado el 21 de octubre de 2020.
[427]
A. Aarnio. Reglas y principios en el razonamiento jurídico.
Disponible en https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2070/AD-4-35.pdf?sequence=1&isAllowed=y,
consultado el 21 de octubre de 2020.
[428]
R. Alexy. Sistema Jurídico, principios jurídicos y razón
práctica. Doxa 5 1998. Pág. 141.
[429]
A. Aarnio. Reglas y principios en el razonamiento jurídico.
Disponible en https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2070/AD-4-35.pdf?sequence=1&isAllowed=y,
consultado el 21 de octubre de 2020.
[430] Laporta, F. Legal principles. En: Action, Norms and Value.
Discussions with Georg Henrik von Wright. Ed. by
Georg Meggle. 1999. Citado en Aarnio Op. Cit.
[431]
Aarnio, Op. Cit.
[432]
Bäcker, C. Reglas, Principios y derrotabilidad. Doxa
Cuadernos de filosofía del Derecho, 37 (2014) pág. 32.
[433] Aarnio, Op. Cit.
[434] Alexy, R. Op. Cit. Pág. 143-144.
[435] Dworkin, R. Op. Cit.
[436] Alexy, R. OP. Cit.
[437]
Aarnio, Op. Cit.
[438]
Ibidem.
[439]
Ibidem.
[440]
Ibidem.
[441]
Dworkin R. Citado en Alexy, R. Op. Cit. Pág. 141-143.
[442]
Sentencia C-1287 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[443]
Ibidem.
[444]
Peces-Barba, G. Apuntes políticos y jurídicos sobre los
derechos sociales. En Ribotta, S y Rossetti A. Los derechos sociales en el
siglo XXI. Un desafío clave para el derecho y la justicia. Instituto de
Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. Universidad Carlos III de Madrid.
DYKINSON, Madrid. 2010, pág. 21.
[445]
Fichte, J.G. Fundamento del Derecho Natural, ed. de J.L.
Villacañas. M. Ramos y F. Oncina. Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales. Madrid, 1994. Citado por Peces-Barba OP. Cit. Pág. 22.
[446]
Mill, J.S. El utilitarismo, ed. de E Guisán. Alianza
Editorial. Madrid, 1984, pág. 56-57. Citado en Peces-Barba, Op. Cit. Pág. 22.
[447]
Heller, H. “Socialismo y Nación” en Escritos políticos, ed.
de A. López Pina, Alianza Editorial Madrid, 1985, pág. 183. Citado por
Peces-Barba Op. Cit. Pág. 27.
[448]
Duguit, L. Las transformaciones del Derecho público y
privado. Heliasta, Buenos Aires, 1975, pág. 35. Citado por Peces-Barba Op. Cit.
Pág. 32.
[449] Fichte, J.G. Considérations destinées à rectifier les jugements du
public sur la revolution Française, trad. J. Barni, Payot, Paris, 1989, pág.
187. Citado por Peces-Barba Op. Cit. Pág. 22.
[450]
Lasalle, F. “Manifiesto Obrero” en manifiesto obrero y otros
escritos políticos, ed. de J. Abellan, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1989. Pág. 90. Citado por
Peces-Barba Op. Cit. Pág. 27.
[451] Smith, A. An Inquirí into the Nature and Causes of de Wealth of
Nations. Chicago, Encyclopedia Britannica, 1952.
Citado por Pérez Salazar M, Necesidades, derechos y políticas públicas: una
mirada desde la teoría económica. Revista de Economía Institucional, Vol. 11
No. 20. Primer Semestre/2009, Pág. 268.
[452]
Pérez Salazar, M. Op. Cit. Pág. 268.
[453] Duguit Op. Cit. Pág. 79-80.
[454]
González Amuchastegui, J. Louis Blanc y los orígenes del
socialismo democrático, Siglo XXI de España, Madrid, 1989, pág. 369 y 370.
Citado por Peces-Barba, Op. Cit pág. 25.
[455]
Abramovich V y Courtis, C. Los derechos sociales como
derechos exigibles. Editorial Trotta. Segunda Edición, Madrid, 2004. Pág. 25.
[456]
Fabre, C. Social Rights Under de Constitution. Government and the Decent Life, Oxford University Press, New York,
2004, pág. 54-55. Citada por Barranco Avilés, M.
Exigibilidad de los derechos sociales y democracia, en Ribotta, S y Rossetti A.
Los derechos sociales en el siglo XXI. Un desafío clave para el derecho y la
justicia. Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. Universidad
Carlos III de Madrid. DYKINSON, Madrid. 2010, pág. 152.
[457]
Barranco Avilés, Op. Cit. Pág. 152.
[458]
Abramovich, V. Op. Cit. Pág. 25.
[459]
Sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[460]
Ibidem.
[461]
Sentencia T-426/92. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento Jurídico No 5,
tesis reiterada, entre otras, en las sentencias T-005/95, T-530/95 y SU 111/97.
[462]
Sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[463]
Abramovich, V Op. Cit. Pág. 93.
[464]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OG No.
3 14/12/90. Punto 9. Disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1452.pdf,
consultado el 22 de octubre de 2020.
[465]
Abramovich, Op. Cit. Pág. 93.
[466]
Abramovich, Op. Cit. Pág. 94.
[467]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OG No.
3 14/12/90. Punto 9. Disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1452.pdf,
consultado el 22 de octubre de 2020.
[467] Abramovich, Op. Cit. Pág. 93.
[468]
Ibidem.
[469]
Sentencia C-228 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[470]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[471]
Esta postura fue reiterada en la Sentencia C-228 de 2011
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[472]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[473]
Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8,
SU-624 de 1999, C-1165 de 2000,  C-1489 de 2000 y C-671 de 2002.
[474]
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[475]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[476]
M.P. Adriana María Guillén Arango (E).
[477] Sentencia
C-644 de 2012, M.P. Adriana María Guillén Arango (E).
[478]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[479] Sentencia
C-028 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[480]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[481]
Sentencia C-486 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa, que a su vez cita la
Sentencia C-507 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[482]
Sentencia C-754 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[483]
Sentencia C-115 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo citando “Sentencia
C-1165/00 que, luego de realizar dicho examen, declaró la inconstitucionalidad
de la reducción presupuestal de los recursos para la seguridad social en salud,
en concreto, para el régimen subsidiado. Cf. C-038/04”.
[484]
Cabe destacar que en oportunidades anteriores la Corte había determinado que la
intensidad del juicio de proporcionalidad en el contexto de medidas regresivas
debía hacerse de conformidad con cada caso. Por ello, en oportunidades ha
señalado que es aplicable el juicio intermedio, por ejemplo, en el caso de
evaluar mecanismos judiciales para la protección de derechos en el ámbito
laboral (Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), o
estricto si se veía involucrado un sujeto de especial protección constitucional
(Sentencia C-486 de 2016 M.P. María Victoria Correa Calle).
[485]
“Cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional,
corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes (…)”,
los elementos del test de no regresión: Corte Constitucional, sentencia C-228
de 2011.
[486]
Sentencia C-115 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[487]
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[488]
Esta cláusula fue establecida originalmente en el artículo 122 de la
Constitución de 1886, en la cual se establecía: “Durante el estado de
emergencia económica el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de
los trabajadores consagrados en leyes anteriores”.
[489] La
norma constitucional fue desarrollada por el artículo 50
de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, en los siguientes términos: “De
conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos
dictados durante el Estado de Emergencia”.
[490]
Sentencias C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro
Martínez Caballero; y C-750 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[491]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[492]
Sentencia C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[493] En
la Sentencia C-005 de 1992 (M.P. Jaime Sanín Greiffenstein) se declaró
exequible un decreto que fijó las asignaciones salariales de los miembros de
las Fuerzas Militares por estimar que respetaba la citada cláusula;
posteriormente, la Sentencia C-243 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo)
consideró que la creación de un impuesto al patrimonio, destinado a conjurar
los efectos de la emergencia invernal, era compatible con las normas
constitucionales en la medida en que no desmejoraba los derechos de los
trabajadores; también, en la Sentencia C-170 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado) la Corte estimó que la adición presupuestal destinada a conjurar los
efectos de la pandemia originada por el COVID-19 no implicaba un retroceso en
los derechos de los trabajadores y, en contraste, atendía a las recomendaciones
de la OIT sobre el empleo en momentos de crisis; finalmente, la Sentencia C-211
de 2020 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) concluyó que la destinación de unos
recursos específicos para la promoción de la salud y la prevención del contagio
del COVID-19 de trabajadores sujetos a un riesgo especial, garantiza los
derechos de aquellos en su lugar de trabajo, lo cual respeta los derechos
sociales de los trabajadores
[494]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[495]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[496]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[497]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[498]
Entre las medidas previstas en el mencionado decreto, se encontraba la
posibilidad de retiro de las cesantías, la anticipación de vacaciones, el
cambio de destinación de los recursos del Sistema de Riesgos Laborales y los
beneficios relacionados con el mecanismo de protección al cesante, entre otros.
[499] En
la sentencia T-221 de 1992 la Corte señaló que “en su ‘suelo axiológico’ se encuentra el valor del trabajo, que según el
Preámbulo de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la
sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social  justo. Por ello el
Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del
Estado Social de Derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado
de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedad
y la prevalencia del interés general (artículo 1º de la Constitución)”.
[500]
Sentencias C-055 de 1999, C-019 de 2004.
[501] Preámbulo
y artículos 1, 25 y 53 de la Constitución.
[502] i) la
Declaración Universal de Derechos Humanos –art. 23-; ii) el
Pacto de derechos Civiles y Político –art. 8-; iii) el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales –art. 6 y 7 -; iv) la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; v) la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y Protocolo de San Salvador; vi) la observación
General No. 18 del Comité DESC, y vii) los diferentes convenios de la OIT -
Colombia ha ratificado 61 convenios, de los cuales 52 están en vigor, entre los
cuales se encuentran los 8 fundamentales-.
[503]
La sentencia C-179 de 1994 definió estos derechos como  “[…] aquellos
derechos subjetivos colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores
de la sociedad dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el
derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el
derecho a la educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia
de un interés común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno”.
Lo anterior ha sido reiterado en las sentencias C-135 de 2009, C-252 de 2010,
C-843 de 2010, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-216 de 2011,
C-226 de 2011 y C-251 de 2011.
[504]
Sentencias C-055 de 1999, C-969 de 2012 y C-616 de 2013.
[505]
“El trabajo constituye la actividad
libre y lícita del hombre, que no sólo contribuye a su desarrollo y
dignificación personal, sino también al progreso de la sociedad, bien que se
trate de una actividad independiente o subordinada” Sentencia C-107 de 2002
[506]
Sentencia C-171 de 2020 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[507]
Ibidem.
[508]
Ibidem.
[509]
Sentencia C- 629 de 2011, a través de la cual reitera la sentencia C-038 de 2004.
[510]
La sentencia C-038 de 2004 indicó que “los
Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el
mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que
la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser
entendida como una prohibición prima
facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso
debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y
por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser
constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas
razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho
social”, posición que fue
reiterada en sentencia C-629 de 2011.
[511]
Sentencia C-171 de 2020 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[512]
Sentencia C-171 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[513]
Sentencia C-1064 de 2001 MM.PP. Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño.
[514]
Sentencia C-171 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[515] M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo.
[516] En
la sentencia T-221 de 1992 la Corte señaló que “en su ‘suelo axiológico’ se encuentra el valor del trabajo, que según el
Preámbulo de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la
sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo. Por ello el
Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del
Estado Social de Derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado
de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedad
y la prevalencia del interés general (artículo 1º de la Constitución)”.
[517]
Sentencias C-055 de 1999, C-019 de 2004.
[518] Ver la Sentencia C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Diaz).
[519]
Courtis, C. La prohibición de regresividad en materia de
derechos sociales: apuntes introductorios. En Ni un paso atrás. La
prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Editores del
puesto. 1ª Edición. Buenos Aires. 2006. Pág. 21.
[520] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de 19 de
mayo de 2020, anexo al informe de pruebas presentado por la Secretaría Jurídica
de la Presidencia de la República.
[521]
Algunos intervinientes señalaron que la expresión megapensiones incluida
dentro de los artículos 1° y 2° del Decreto Legislativo 568 de 2020 corresponde
a pensiones superiores a 25 smlmv. No obstante, el artículo 3° se refiere al
ingreso por pensiones igual o superior a $10 millones, y así lo confirmó la
Presidencia de la República en su respuesta al auto de pruebas, cuando delimitó
el alcance de esta categoría dentro de la población pensionada.
[522] De
toda la población en edad de pensión, solo el 23% recibe mesada pensional. López, Martha, and Eduardo Sarmiento. “El sistema
pensional en Colombia”. Documentos de Trabajo (2019).
[523]
Piketty, Ob. Cit. Pág. 563.
[524]
Courtis, C. La prohibición de regresividad en materia de
derechos sociales: apuntes introductorios. En Ni un paso atrás. La
prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Editores del
puesto. 1ª Edición. Buenos Aires. 2006. Pág. 18.
[525]
Ibidem pág. 20.
[526]
La jurisprudencia constitucional ha
precisado que la equidad tributaria no se trata de fijar relaciones de igualdad
igualdad aritmética entre los sujetos, sino de reparar en las diferencias de
renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal tome en
cuenta la capacidad contributiva de los sujetos y grupos y, conforme a ella,
determine la carga fiscal a asignar para alcanzar grados cada vez mayores de
redistribución del ingreso nacional. Sentencia C-183 de 1998.
[527]
Según la Gran Encuesta Integrada de
Hogares (GEIH) del mes de marzo de 2020, “la dinámica de los ocupados por
posición ocupacional en las 13 ciudades y áreas metropolitanas fue negativa.
Solamente la categoría de empleados de gobierno presentó una variación
positiva”. Además, el artículo 16 del Decreto 491 de 2020, garantiza
la estabilidad del ingreso de las personas naturales vinculadas por contratos
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión durante el
período de aislamiento preventivo obligatorio. Incluso admite que aquellos que
no puedan prestar sus servicios de forma remota, continúen percibiendo sus
honorarios durante el mismo período aun sin la entrega de productos. Por
último, los pagos de pensiones están garantizados tanto en el RPM como en el
RAIS.
[528] La estabilidad del empleo y el ingreso en el sector privado
está en grave riesgo como consecuencia de la pandemia. En efecto, para
el mes de mayo de 2020, se observó un aumento sin precedentes en la tasa de
desempleo nacional, que ascendió al 21,4%, mientras que la tasa global de
participación y la tasa de ocupación se redujeron de forma considerable
ubicándose en 55,2% y 43,4%, respectivamente. Hay
estimaciones que indican que más de 12 millones de empleos pueden estar en
riesgo inmediato como consecuencia de la pandemia. Este número puede aumentar a
15 millones si la crisis se extiende al punto que las grandes empresas de los
sectores afectados deban cerrar u optar por despidos masivos. Al
tiempo que hay pocas expectativas de recuperación del
empleo privado en el corto plazo (en abril de 2020, Fedesarrollo reportó que el
47.5% de los empresarios considera que el empleo del sector privado
disminuirá).
Por su parte, los ingresos de los rentistas en de capital se han
visto disminuidos debido a que la pandemia ha afectado el mercado bursátil y la
capacidad de pago de arrendatarios y deudores de rentas de capital. El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público reportó la caída de indicadores del
mercado bursátil de las principales bolsas del mundo desde el inicio del brote:
entre enero y marzo de 2020, FTSE alcanzó -34.1%, Dow Jones -31-1%, y Nikkei
-28.7%.
[529]
El Convenio 95 de la OIT define el salario como “la remuneración o ganancia,
sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse
en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un
empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o
verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por
servicios que haya prestado o deba prestar”. El precedente
constitucional ha adoptado esta definición del salario en ausencia de otra
descripción legal expresa del mismo dentro del ordenamiento jurídico interno.
[530] En
la Sentencia C-492 de 2015, la Corte abordó este problema específico y concluyó
que: “Sostener que el legislador no puede imponer cargas tributarias sobre
las rentas laborales implicaría que quienes solo obtienen ingresos de sus
relaciones de trabajo están exonerados de ese deber constitucional. No
obstante, interpretado a la luz de su texto, del contexto del cual forma parte,
de la cláusula del Estado social de derecho, del derecho a la igualdad ante el
orden jurídico, y de los principios de equidad y eficiencia del sistema
tributario (CP arts 1, 13, 95-5 y 363), es preciso concluir que el ordenamiento
constitucional no establece una exclusión de esa naturaleza universal.[530]
Por tanto, más allá de que las contribuciones que desarrollen este deber tengan
límites, gravar rentas de trabajo no está en sí mismo prohibido por la Carta.
// 35. La Constitución tampoco le impide al legislador
estatuir un impuesto sobre la renta que considere como gravables los ingresos
laborales originados en beneficios mínimos irrenunciables del trabajo. No hay
para empezar una prohibición expresa al respecto en el texto constitucional,
que específica y puntualmente limite el poder tributario en ese sentido. El
Convenio 95 de la OIT, relativo a la protección del salario, no establece
prohibición alguna de gravar con impuestos las rentas salariales”.
[531]
Sentencias C-393 de 1996, C-1000 de 2007, C-711 de 2011 y C-492 de 2015.
[532]
Corte Constitucional, Sentencia C-776 de 2003.
[533]
Sentencia C-492 de 2015.
[534]
Consideraciones del Decreto Legislativo 568 de 2020.
[535]
Un estudio de la Universidad de los Andes estima que
la población beneficiaria del ingreso solidario puede alcanzar los 2.823.000
hogares que derivan su sustento de ocupaciones informales, no reciben
transferencias monetarias de los programas del sistema de protección social y
no están cubiertos por el sistema de seguridad social. Universidad de los
Andes. La vulnerabilidad del empleo a la emergencia de COVID19. Nota
Macroeconómica No.11. Facultad de Economía. 2020. Tomado de
https://economia.uniandes.edu.co/components/com_booklibrary/ebooks/BM%2011.pdf
[536]
Entre muchas otras puede consultarse al respecto la sentencia C-630 de 2011.
[537]
Sentencia SU519 de 1997.
[538]
Con tal objeto declaró la inexequibilidad, en su integridad, de los artículos 1
a 8 del Decreto legislativo 568 de 2020, y la exequibilidad de los artículos 9
a 14 de la misma normativa, con excepción de algunas expresiones que tenían
relación con la regulación del impuesto solidario. Al respecto, debe
tenerse en cuenta que este segundo grupo de disposiciones regulan la figura del
aporte solidario voluntario que, en términos generales, se mantuvo con
vigencia en el ordenamiento jurídico.
[539]
Fundamento jurídico No. 94 de la Sentencia C-293 de 2020.
[540]
Aunque en varios apartados de la Sentencia se identifica el grupo de
pensionados gravado con ex servidores del Estado (ver, por ejemplo, el
fundamento jurídico No. 165), lo cierto es que el Decreto legislativo 568 de
2020 no hace distinción alguna al respecto, por lo cual, las personas
integrantes del grupo de pensionados de que trataba el decreto pudieron haber
laborado en el sector público o en el privado, ser beneficiarios de una
prestación pensional como consecuencia de un régimen público, mixto o privado,
y tener como entidad pagadora de la prestación a Colpensiones o a una
Administradora de Fondo de Pensiones, entre otras posibilidades.
[541]
Ver las aclaraciones de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y del
magistrado José Fernando Reyes Cuartas.
[542]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[543]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.