C-306-04
Sentencia C-306/04
Sentencia C-306/04
FUNCION LEGISLATIVA-Competencia
En el
contexto de las democracias liberales, la función legislativa, es decir, la
actividad estatal dirigida a la creación del derecho positivo, se radica en
cabeza de una institución específica del Estado, el Parlamento, en cuanto es
éste el órgano de representación popular por antonomasia.
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Potestad de
hacer las leyes
FUNCION LEGISLATIVA-Competencia no es
exclusiva y excluyente del Congreso/FUNCION LEGISLATIVA-Asignación a la
rama ejecutiva
Al margen de haberse asignado al órgano
de mayor representatividad la función legislativa, ésta no es competencia
exclusiva y excluyente del Congreso o Parlamento. La complejidad que identifica
y caracteriza el funcionamiento del Estado contemporáneo, proyectado en razones
de conveniencia, de organización y de celeridad en el desarrollo de las políticas
públicas, ha llevado a revaluar el antiguo concepto de la separación absoluta
de las ramas del poder público, haciendo necesario, en aplicación del principio
universal de “colaboración armónica” - imperante en nuestro sistema político
(C.P. art. 114)-, que se asigne a ciertos órganos del Estado algunas de las
funciones que en principio son privativas de otros; para el caso, que también
se asigne a la rama ejecutiva, en cabeza del Gobierno, el cumplimiento de
algunas funciones legislativas.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Significado
Dentro de las competencias que en el
campo legislativo son reconocidas al Gobierno, resulta de especial interés
destacar la institución de las llamadas “Facultades Extraordinarias”, en virtud
de la cual el propio Congreso Nacional habilita al Presidente de la República
para expedir decretos con fuerza de ley respecto de asuntos y materias
determinadas. Siguiendo el criterio de interpretación fijado por la
jurisprudencia constitucional, a través del reconocimiento de las facultades
extraordinarias el Congreso “confía” al Ejecutivo mediante la figura de la
“comisión”, el cumplimiento de una labor que por naturaleza le corresponde,
pero que a causa del dispendioso procedimiento legislativo, al interés que
prima sobre su pronta realización y al hecho de tratarse de asuntos técnicos o
complejos conocidos con profundidad por el Gobierno, la misma puede ser llevada
acabo en forma más efectiva y rápida por la Rama Ejecutiva del Poder Público.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Carácter del ejercicio/FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Carácter excepcional y restrictivo con sujeción a ciertos presupuestos
Teniendo en cuenta que el ejercicio de
facultades extraordinarias conlleva el desplazamiento de una competencia
constitucional de una a otra Rama del Poder Público, o en otras palabras,
implica una alteración del reparto ordinario de competencias normativas entre
el Congreso y el Ejecutivo, su ejercicio es por esencia excepcional y de
interpretación restrictiva, sujeto al cumplimiento de ciertos presupuestos de
orden temporal y material. El carácter excepcional y restrictivo se explica,
entonces, por cuanto el propósito inmediato es evitar que la expedición de las
leyes, manifestación jurídica del poder soberano, vaya a tener permanente
ocurrencia por fuera del foro público, sin que haya lugar a las deliberaciones
y debates que por regla general debe anteceder a su aprobación y que son de la
esencia de todo sistema democrático.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Límites al ejercicio
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Uso restringido y naturaleza
extraordinaria
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Condiciones de reconocimiento
El artículo 150 de la Carta supeditó el
reconocimiento de facultades extraordinarias a la observancia de nuevas
condiciones, a saber: (i) la obligación de que la delegación legislativa sea
solicitada expresamente por el Gobierno, impidiendo con ello que el Congreso
pueda eludir sus responsabilidades al trasladar por iniciativa propia alguna de
sus funciones al Presidente de la República; (ii) la exigencia de que las
facultades sean aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
Cámara legislativa, haciendo más estricto el reconocimiento de competencias
normativas al Ejecutivo al descartarse su aprobación por mayoría simple; (iii)
la exclusión expresa de facultades para expedir códigos, leyes estatutarias,
leyes orgánicas y leyes marco y para decretar impuestos, con lo cual se reserva
para el Congreso la competencia de legislar en asuntos que por su naturaleza,
importancia o complejidad, deben debatirse única y exclusivamente por los
cuerpos de representación popular; y (iv) la competencia reconocida al
Legislador para que en todo tiempo y por iniciativa propia, reforme y modifique
los decretos leyes dictados por el Gobierno con base en las facultades
extraordinarias, profundizándose con ello el principio democrático al
permitirse que el órgano legislativo conserve la iniciativa en las materias
delegables. Como complemento a la política promovida por la actual
Constitución, el dispositivo en cita también mantuvo vigente los requisitos
previstos en el ordenamiento anterior (C.P. art. 76-12), como son los de exigir
(iv) que la habilitación legislativa solamente pueda otorgarse “cuando la
necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen”; (v) que la misma
se conceda con carácter temporal o “pro témpore”, haciendo este requisito más
estricto al impedir que puedan concederse por un término mayor a seis (6)
meses; y (vi) que las facultades conferidas sean “precisas”.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Alcance
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Requisito de precisión
Sobre la exigencia de “precisión”, ha dicho la
Corporación, que a través de la misma se le impone al Congreso la obligación de
definir en forma específica, clara, cierta y delimitable, el campo normativo
dentro de cual le corresponde actuar al Gobierno, sin que le sea posible
hacerlo en forma vaga, ambigua e indeterminada, “puesto que ello representaría
una habilitación en blanco al Ejecutivo equivalente a una renuncia inaceptable
del Congreso a ejercer la función legislativa que el constituyente le ha
confiado”; circunstancia que, por supuesto, conduce indefectiblemente a la
declaratoria de inconstitucionalidad de las facultades otorgadas o de las
medidas que por su intermedio fueron expedidas.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Concesión de facultades amplias y
generales no se opone al requisito de precisión
Aun cuando la
validez del requisito de precisión depende básicamente de que el Congreso fije
a las facultades un objetivo claro y específico en torno a la materia, a los
propósitos y a los criterios orientadores de la habilitación, la jurisprudencia
constitucional, en pro de no hacer inoperante el ejercicio de esa función
constitucional extraordinaria, también ha venido sosteniendo, incluso desde la
época en que la H. Corte Suprema ejercía el control de constitucionalidad de
las leyes, que la concesión de facultades amplias y generales por parte del
Parlamento, no afecta ni se contrapone a la exigencia de precisión, y en
consecuencia, tampoco conlleva una violación de la Constitución Política. Según
lo ha expuesto la Corte, “el mandato de precisión y los elementos que lo
integran tienen el sentido de delimitar clara y específicamente el ámbito de la
habilitación sin que ello conduzca necesariamente al Congreso de la República a
regular integralmente la materia o a ocupar el campo de acción que la
Constitución permite atribuir al Ejecutivo, lo cual desnaturalizaría la
institución de las facultades extraordinarias”. Esto último tendría ocurrencia,
precisamente, si el Congreso predetermina exhaustivamente o en forma taxativa y
meticulosa el contenido de las facultades y de sus futuros decretos leyes, pues
allí no esta habilitando temporalmente al Ejecutivo para legislar, sino
asumiendo en forma íntegra y directa el ejercicio de una función legislativa
que, si bien le corresponde desarrollar por antonomasia, es en su materia
delegable y ha sido objeto de previa solicitud gubernamental.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Garantía plena del requisito de precisión
Siguiendo
estrictamente la hermenéutica constitucional sobre la materia, la exigencia
sustancial de “precisión” se garantiza plenamente cuando la ley de facultades
ha definido en forma clara la materia y en ella se
encuentran descritos los presupuestos y objetivos de la habilitación, sin que
en ningún caso pueda incidir en su validez la extensión o amplitud de los temas
por tratar, pues de ser ello así, la citada normatividad podría degenerar en
una ley ordinaria, ignorándose por completo el propósito constitucional que
respalda la institución de las facultades extraordinarias: el traslado de
ciertas facultades legislativas al Ejecutivo. Es más, sobre la base de que las
facultades pueden ser generales y amplias, ha reconocido la misma
jurisprudencia que, en tanto se pueda determinar o establecer un vínculo causal
directo entre las materias delegadas y las disposiciones expedidas por el
Gobierno, no puede hablarse de una afectación al requisito de “precisión”, ni
tampoco es posible la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto ley que
ha sido acusado por dicha causa. Para que esto último tenga ocurrencia, lo dijo
la Corte, es necesario que el exceso en el ejercicio de facultades se defina en
forma rotunda, evidente y notoria, de manera que no quede ninguna duda sobre la
ocurrencia de tal irregularidad material.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Factor de desconocimiento del requisito
de precisión
Se desconoce el requisito material de “precisión” en
el evento en que las normas dictadas por el Gobierno traten asuntos ajenos a
las materias que son objeto de la atribución legislativa. Sin embargo, no se
afecta el precitado requisito, y por tanto no se viola la Constitución
Política, cuando los temas desarrollados en los decretos leyes guardan una
relación temática y teleológica con el plexo de materias contentivas de la
aludida atribución.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION-Concesión y desarrollo
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION-Propósito
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION-Escisión del ISS y creación de ESES
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Carácter de los servidores
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Continuidad de la relación
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Régimen de salarios y prestaciones
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Acceso a la carrera administrativa
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Conformación del patrimonio/EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Asignación de clínicas y centros de atención
ambulatoria/EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Transformación de recursos, bienes y
derechos patrimoniales a su favor
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION -Alcance de la facultad otorgada para determinar la
estructura orgánica de las entidades resultantes de la escisión
ENTIDAD PUBLICA DEL ORDEN NACIONAL-Competencia para crear, suprimir y
fusionar y para señalar objetivos y estructura orgánica/FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN MATERIA DE ENTIDAD PUBLICA DEL ORDEN
NACIONAL-Delegación de
atribución de crear, suprimir y fusionar y para señalar objetivos y estructura
orgánica
La atribución para crear, suprimir y fusionar
entidades públicas del orden nacional y para señalar sus objetivos y estructura
orgánica, se radica en cabeza del Congreso de la República, el cual a su vez
puede delegarlas en el Ejecutivo a través del otorgamiento de facultades
extraordinarias, pues la delegación en tales materias no se encuentra dentro de
las prohibiciones previstas en el numeral 10° del artículo 150 de la
Constitución Política.
ESTADO-Actuación
ORGANOS DEL ESTADO-Reconocimiento de personalidad jurídica/ORGANOS DEL ESTADO-Centro
de imputación jurídica
El reconocimiento de la personalidad
jurídica a los órganos del Estado, “permite y facilita su sometimiento al orden
institucional en los mismos términos en que se encuentran los demás sujetos de
derecho - personas naturales y jurídicas de derecho privado -, haciéndolos
particularmente responsable por las acciones u omisiones de quienes legalmente
lo integran y representan”. Así, la personalidad jurídica que le es reconocida
a los órganos, además de suponer una transferencia de capacidad para actuar,
esto es, para intervenir en el tráfico jurídico a través de la expedición de
actos y la celebración de contratos, también los convierte en el centro de
imputación jurídica cuando con su proceder se infrinjan daños o se causen
perjuicios a los asociados, permitiéndole a éstos formular en su contra las
pretensiones de responsabilidad como garantía de resarcimiento a tales
perjuicios. Como es sabido, se entiende por imputación la acción de atribuirle
o endilgarle a un sujeto las consecuencias jurídicas que resulten de su propia
actuación o de la actuación de otros, es decir, de terceras personas.
Tratándose de las personas físicas, la imputación puede generar algún grado de
controversia solo en los casos en que la actuación provenga de un tercero. Pero
no ocurre lo mismo cuando el sujeto que actúa es una persona jurídica. En estos
eventos siempre se va a presentar el problema de la imputación, derivado no
solo del hecho de ser la persona jurídica un sujeto imperceptible, sino también
de que quien en realidad actúa a su nombre son sus agentes o representantes.
PERSONA JURIDICA-Tipo de imputación
En el derecho público moderno, el tipo de imputación
que se aplica para el caso de las personas jurídicas es el que surge de la
relación orgánica, en contraposición al de la representación legal acogido por
el derecho clásico.
TEORIA DE LA REPRESENTACION Y
TEORIA DEL ORGANO-Tránsito
de la imputación
TEORIA DEL ORGANO-Alcance
TEORIA ORGANICA-Objetivo
El objetivo perseguido con la aplicación
de la teoría orgánica no es solamente conceder capacidad de acción al órgano a
través de la expresión de la voluntad de sus agentes, sino también dotar de
mayor seguridad jurídica a los terceros que mantienen relaciones -
contractuales o extracontractuales - con las entidades públicas que representan
al Estado, de modo que exista plena certeza sobre la responsabilidad del órgano
cuando con el comportamiento de sus titulares se causa un daño o se lesiona un
interés jurídico tutelado por el derecho.
ORGANO-Elementos/ORGANOS RELATIVOS
AL ESTADO-Elementos
fundamentales
ORGANOS DEL ESTADO-Porción funcional y elemento
determinante de la existencia
ORGANOS DEL ESTADO-Elemento formal y humano/ORGANOS DEL ESTADO-Consideración
en su integridad o estructura
ESTRUCTURA ORGANICA DE ENTIDAD-Referencia a elementos que integran el
órgano
La referencia que se haga a la estructura orgánica
de una entidad administrativa, necesariamente hace mención a todos los
elementos que integran el órgano, debiendo considerarse allí incluido, tanto lo
relacionado con el elemento humano que lo conforma, es decir, los empleados y
funcionarios que ponen al servicio del ente público su voluntad, como lo
relacionado con su aspecto patrimonial, de conformidad con lo dispuesto por el
respectivo ordenamiento jurídico.
ENTIDAD DEL ESTADO-Implicaciones de la creación producto de
la escisión
Cuando se crea una entidad o cuando de la escisión
de una existente surgen nuevas entidades, ese proceso de "creación"
lleva implícito la precisión de sus objetivos y de su estructura orgánica y,
por lo tanto, la regulación de todos los elementos del órgano; esto es, la
determinación de su naturaleza jurídica, la composición del ente, las
competencias atribuidas a la nueva entidad a través de las cuales llevará a
cabo los objetivos que el mismo ordenamiento jurídico le asigna, la integración
de su patrimonio - como atributo de su personalidad jurídica -, el régimen
jurídico de sus actos y contratos y, finalmente, la definición del régimen
jurídico de los servidores a través de los cuales va a actuar, que, por lo
demás, incluye el señalamiento de los órganos de dirección y administración y
la forma de integración y designación de sus titulares.
ESTRUCTURA ORGANICA-Aspectos que incluye el concepto
El legislador ha desarrollado el concepto de
estructura orgánica partiendo del supuesto de que el mismo incluye la
definición de los elementos del órgano, es decir, lo relacionado básicamente
con su régimen jurídico, patrimonial y de personal.
ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL-Contenido de los actos de creación/ESTRUCTURA ORGANICA DE ORGANISMO-Elementos
ESTRUCTURA ORGANICA DE ENTIDAD-Alcance de la competencia legislativa
para establecerla
ESTRUCTURA ORGANICA DE ENTIDAD-Facultad incluye definición de regímenes
jurídico, patrimonial y laboral
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA
DETERMINAR ESTRUCTURA ORGANICA DE ENTIDAD RESULTANTE DE ESCISION-Aspectos que incluye
La competencia referida a la
modificación y determinación de la estructura orgánica, incluye no solo lo
relacionado con la composición del órgano, sino también la definición de su
naturaleza jurídica, su régimen patrimonial y, especialmente, lo relacionado
con el régimen jurídico de sus servidores como parte fundamental del nuevo
órgano que se crea. La competencia otorgada al Presidente de la República para
determinar la estructura orgánica de las entidades resultantes de la escisión,
incluye la facultad para establecer todo lo concerniente al régimen laboral
aplicable a sus servidores y al régimen patrimonial de las mismas entidades.
ENTIDAD DEL ESTADO-Aspectos que deben preceder acto de
creación
No resulta jurídicamente admisible crear
una entidad sin personal vinculado a su servicio y sin patrimonio. Considerando
que los órganos públicos son el instrumento de expresión de la voluntad del
Estado y que es la persona física quien proyecta el cumplimiento de los
propósitos, fines e ideales del ente social y organiza sus bienes, no cabe duda
que el acto de creación de cada uno de éstos debe estar precedido
necesariamente de todo lo referente a su personal, recursos y organización
interna, por constituir tales elementos su núcleo esencial y, en ese orden, el
medio idóneo a través del cual desarrollan y ejecutan las funciones
encomendadas.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA
CREACION DE ENTIDAD RESULTANTE DE ESCISION-Definición de régimen jurídico y patrimonial para
establecer estructura orgánica
Cuando se le otorgan facultades extraordinarias al
Gobierno para crear una entidad - en este caso por escisión- y para establecer
su estructura orgánica, es natural y obvio que no pueda entenderse cumplida tal
atribución si aquél no entra a definir lo referente a su régimen patrimonial y
al régimen jurídico de los servidores públicos de la nueva entidad. Resultaría
un despropósito pensar que esa habilitación legislativa solo abarca la creación
de una estructura orgánica vacía, sin norte en cuanto refiere a su organización
interna y a su propia operatividad, y que para efectos de definir la forma como
serían vinculados sus servidores y como estaría conformado el patrimonio, es
necesaria la expedición de una nueva ley. Sin duda que tal proceder no solo
hace del todo inoperancia la institución jurídica de las facultades
extraordinarias, y concretamente la competencia legislativa para determinar la
estructura de una entidad, sino que también resulta contrario a los principios
constitucionales de eficacia, economía y celeridad, los cuales están llamados a
gobernar el desarrollo de la función pública.
LEY MARCO-Regulación del régimen salarial y prestacional
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-No concesión para regulación de régimen
salarial y prestacional
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA
CREACION DE ENTIDAD RESULTANTE DE ESCISION-Remisión al régimen salarial y prestacional y al
régimen de carrera administrativa previsto en la ley/FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-No
desbordamiento por remisión al régimen salarial y prestacional y al régimen de
carrera administrativa previsto en la ley
En aquellos eventos en que el legislador
extraordinario se limita a remitir al régimen salarial y prestacional previsto
en la ley, e incluso al régimen de carrera administrativa existente en la Ley
443 de 1998, que es la situación planteada en las normas acusadas (arts. 18 y
19), no puede argüirse que ha incurrido en un desbordamiento de sus facultades,
puesto que tal previsión, además de hacer parte de la competencia delegada para
determinar la estructura orgánica de una entidad, también es un requisito de
seguridad jurídica y de operatividad del nuevo órgano, el cual no estaría en
capacidad de desarrollar sus atribuciones sino se definiera previamente el
régimen jurídico aplicable a sus servidores.
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Alcance respecto del patrimonio
En punto al tema específico de la escisión
del patrimonio del antiguo Instituto de Seguro Social y de su transferencia a
las nuevas ESES, al cual se refieren los artículos 20, 22 y 26 acusados, cabe
anotar que si se dan facultades para escindir una entidad, dicha escisión tiene
consecuencias necesarias tanto para la entidad existente como para aquellas
nuevas entidades que se crean mediante la figura en mención. Una de esas
consecuencias, por lo demás necesaria y obvia, es el escindir también el
patrimonio, como uno de los aspectos de su naturaleza como persona jurídica que
es y como parte integral del concepto de órgano. Por ello, si se divide una
entidad y como resultado de ello se procede a crear nuevas estructuras
administrativas con las funciones que la anterior venía desempeñando, las facultades
para escindir comprende la facultad para dividir su patrimonio, con la
posibilidad de asignar a los nuevos entes parte de dichos bienes para que
cumplan cabalmente las funciones que por razón de la escisión se le asignan.
ESCISION DE ENTIDAD DEL ESTADO-Efectos patrimoniales
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA
CREACION DE ENTIDAD RESULTANTE DE ESCISION-Existencia de relación de causalidad directa e
inescindible en determinación de estructura orgánica
Referencia: expediente D-4828
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 16, 17, 18, 19, 20 numerales 1° y 2° y parágrafos 1° y 2°, 22 y 26
del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003.
Actor: José Gregorio Hernández Galindo.
Magistrado Ponente
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D. C.,  treinta (30) de  marzo de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano José
Gregorio Hernández Galindo demandó los artículos 16, 17, 18, 19, 20 numerales
1° y 2° y parágrafos 1° y 2°, 22 y 26 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003,
por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas
empresas sociales del Estado.
Mediante auto del 22 de agosto de 2003, el
Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, y como consecuencia
dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación, para
que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada para
efectos de la intervención ciudadana, así como comunicar la iniciación del
proceso al Presidente del Congreso de la República, al Departamento
Administrativo de la Función Pública y al Ministerio de la Protección Social e
invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a la Universidad Santo
Tomás, a fin de que emitan su opinión sobre las disposiciones que son materia
de impugnación.
Cumplidos los referidos trámites, procede la
Corte a resolver la presente demanda, aclarando que la ponencia inicial
presentada por el Magistrado Jaime Araujo Rentería no fue acogida por la
mayoría de los miembros de la Sala Plena; razón por la cual se designó como
nuevo ponente al Magistrado Rodrigo Escobar Gil.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones
acusadas,  conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 45.230 del 26 de
junio de 2003:
“DECRETO
NUMERO 1750 DE
2003
(junio
26)
por el cual se escinde el Instituto de
Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.
El Presidente de la República de
Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los
literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002,
DECRETA”
(...)
“Artículo 16. Carácter de los servidores.
Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del
Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que
sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física
hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.
“Artículo 17. Continuidad de la relación.
Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se
encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de
Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de
Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de
continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado
creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos
desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de
servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin
solución de continuidad.
“Parágrafo. El tiempo de servicio de los
servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas
Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos
los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de
continuidad.
“Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones.
El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas
Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los
empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se
respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en
materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas
prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio
del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.
“Parágrafo Transitorio. Los servidores del
Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva
planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente
decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no
cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir
cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo,
serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno
Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían
percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y
prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo.
“Artículo 19. Permanencia. Los servidores
del Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la
planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente
decreto tendrán derecho de acceder a la carrera administrativa a través del
proceso de selección que  previa convocatoria se adelante para proveer el
empleo. Mientras permanezcan en provisionalidad solo podrán ser retirados del
cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y
demás normas que la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo.”
“Artículo 20. Conformación del patrimonio.
El patrimonio de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente
decreto estará conformado por:
“1. Los bienes muebles e inmuebles del
Instituto de Seguros Sociales que se le transfieran como consecuencia de la
escisión y que corresponden a los activos que actualmente tiene para el
desempeño de las actividades de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios
de Salud, de las Clínicas y de los Centros de Atención Ambulatoria del
Instituto de Seguros Sociales.
“2. Las Clínicas y Centros de Atención
Ambulatoria previstas en el presente decreto.
(...)
“Parágrafo 1°. Dentro de los seis (6) meses
siguientes a la fecha de constitución e instalación de los órganos de dirección
de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, el Gerente
General designará los servidores públicos para la realización del inventario
pormenorizado de los bienes, o en su defecto contratará el servicio.
“Parágrafo 2°. Para efectos de la apertura
de la contabilidad de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente
decreto, se deberán tomar los valores de los bienes, derechos y obligaciones
que figuren registrados en la contabilidad del Instituto de Seguros Sociales
conforme a las normas expedidas por la Contaduría General de la Nación.
“Artículo 22. Clínicas y Centros de
Atención Ambulatoria de las Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales
del Estado creadas en el presente decreto, para el cumplimiento de sus
funciones, contarán con Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria distribuidos
así:
“1. La
Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe contará con las siguientes
Clínicas: Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo, Clínica Santa Gertrudis, Clínica Santa
María del Rosario y Clínica León XIII; y contará con los siguientes Centros de
Atención Ambulatoria: Apartadó, Barbosa, Bello, Caldas, Carepa, Chigorodó,
Copacabana, El Carmen de Viboral, Girardota, Guarne, Hernán Posada, La Ceja, La
Estrella, Marinilla, Barrio Colombia, Comercio - Juan de Dios Uribe, San
Ignacio - Gustavo Uribe Escobar, Occidente, Campo Valdés, Central, Córdoba,
Oriente, Quibdó, Istmina, Cereté, Chinú, Montería, Lorica, Montelíbano, Planeta
Rica, Sahagún, Tierra Alta y Turbo.
“2. La Empresa Social del Estado José
Prudencio Padilla contará con las siguientes Clínicas: Clínica Centro de
Barranquilla, Clínica Sur de Barranquilla, Clínica Norte de Barranquilla,
Clínica Andes, Clínica Henrique de la Vega, Clínica Ana María, Clínica Ramón Gómez
Bonivento y Clínica José María Campo Serrano; y contará con los siguientes
Centros de Atención Ambulatoria: Los Andes, Sabanalarga, El Bosque, Central,
Pedro de Heredia, Magangué, Mamonal, Turbaco, Aguachica, La Jagua de Ibirico,
Codazzi, Albania - El Cerrejón, Hatonuevo, Maicao, Portete Puerto Bolívar,
Ciénaga, Cundí, El Banco, Fundación, Pivijay, El Plato, Orihueca, San Andrés,
Corozal y Sincelejo.
“3. La Empresa Social del Estado Antonio
Nariño, contará con las siguientes Clínicas: Clínica Rafael Uribe Uribe,
Clínica Bellavista, Clínica Santa Isabel de Hungría, Clínica Santa Ana de los
Caballeros, Clínica Nuestra Señora de la Paz, Clínica Nuestra Señora del
Carmen, Clínica ISS - Popayán, Clínica Norte de Puerto Tejada y Clínica
Maridíaz; y contará con los siguientes Centros de Atención Ambulatoria: Alfonso
López, Andalucía, Bugalagrande, Los Cámbulos, Candelaria, Cartago, Cerrito,
Florida, Ginebra, Guacarí, Jamundí, La Flora, La Selva, Libertadores, Oasis de
Paso Ancho, Pradera, Salomia, El Tabor, Tuluá, Villa Colombia, Villa del Sur,
Yumbo, Zarzal, Corinto, El Bordo - Patía, Miranda, Popayán, Santander de
Quilichao, Ipiales, La Unión, Norte, Barrios Sur Orientales, Tumaco, Túquerres
y Mocoa.
“4. La Empresa Social del Estado Luis
Carlos Galán Sarmiento, contará con las siguientes Clínicas: Clínica San Pedro
Claver, Clínica del Niño «Jorge Bejarano», Clínica Eduardo Santos, Clínica
Misael Pastrana Borrero y Clínica Carlos Lleras Restrepo; y contará con los
siguientes Centros de Atención Ambulatoria: Santafé, Los Alcázares, Alquería La
Fragua, Dorado, Kennedy, Paiba, Quiroga, Santa Bárbara, Santa Isabel, Suba,
Tunjuelito, Usaquén, Central, Comercial y Bancario, Centro de Urgencias del
Norte de Bogotá Hernando Zuleta Holguín, Bosa, Chapinero I, Veinte de Julio,
Puente Aranda Carlos Echeverry, La Granja y Fontibón.
“5. La Empresa Social del Estado Policarpa
Salavarrieta, contará con las siguientes Clínicas: Clínica Julio Sandoval
Medina, Clínica Federico Lleras Acosta, Clínica Carlos Hugo Estrada y Clínica
Manuel Elkin Patarroyo Murillo; y contará con los siguientes Centros de
Atención Ambulatoria: Chiquinquirá, Duitama, Moniquirá, Nobsa - Belencito,
Soatá, Paz del Río, Puerto Boyacá, Samacá, Sogamoso, Tunja, Florencia,
Villanueva, Yopal, Cajicá, Chía, Facatativá, Funza, Madrid, Fusagasugá,
Girardot, Guaduas, Mosquera, Muña, Soacha, Sopó, Ubaté, Villeta, Zipaquirá, El
Altico, Campoalegre, Garzón, Gigante, Pitalito, La Plata, Neiva, Acacías,
Cumaral, Granada, Puerto López, Ambalema, Guayabal, Centenario, Chaparral,
Espinal, Fresno, Guamo, Honda, Ibagué, Mariquita, Líbano y Purificación.
“6. La Empresa Social del Estado Francisco
de Paula Santander, contará con las siguientes Clínicas: Clínica Los Comuneros,
Clínica Cañaveral, Clínica Primero de Mayo y Clínica ISS - Cúcuta; y contará
con los siguientes Centros de Atención Ambulatoria: Barbosa, Bucarica -
Floridablanca, Central, Girón, Lebrija, Norte, Oriente, San Gil, Socorro,
Puerto Wilches, Pie de Cuesta, Pamplona, Atalaya, Santa Ana, Los Patios y
Arauca.
“7. La Empresa Social del Estado Rita
Arango Alvarez del Pino, contará con las siguientes Clínicas: Clínica ISS
Manizales, Clínica San José, Clínica Pío XII; y contará con los siguientes
Centros de Atención Ambulatoria: Aguadas, Anserma, Neira, Manizales 2,
Chinchiná, Palestina, La Dorada, Río Sucio, Risaralda, Salamina, Manizales 3,
Villa María, Supía, Alberto Duque, Hernando Vélez Uribe, Ligia Nieto de
Jaramillo, Chamanes, Quimbaya, Salento, La Tebaida, Dos Quebradas, Marayá
Pereira y La Virginia.
(...)
“Artículo 26. Transferencia de recursos,
bienes y derechos patrimoniales. El Instituto de Seguros Sociales deberá
concluir en un plazo máximo de (1) año contado a partir de la vigencia del
presente decreto, todos los trámites relacionados con la transferencia de los
recursos, bienes y derechos patrimoniales a las empresas sociales del Estado
creadas en el presente decreto.
“La transferencia de los recursos, bienes y
derechos se hará mediante actas de entrega las cuales, cuando se trate de
bienes inmuebles, se inscribirán en el Registro de Instrumentos Públicos”.
III.    LA DEMANDA
A juicio
del actor los artículos 16, 17, 18, 20 numerales 1° y 2° parágrafos 1° y 2°, 22
y 26 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 deben ser declarados
inexequibles, por vulnerar los artículos 13, 113 y 150 numerales 1° y 2° de la
Constitución Política, basado en los argumentos que a continuación se exponen.
Para el
demandante el Presidente de la República no fue revestido por la Ley 790 de
2000 de facultades extraordinarias para dictar las normas legales atinentes al
régimen laboral de quienes eran servidores públicos en el Instituto de Seguros
Sociales, ni tampoco para definir la naturaleza del vínculo laboral –empleados
públicos o trabajadores oficiales- menos todavía para modificar el tipo de
relación existente –pasar de un vínculo contractual, modificando las
condiciones en vigor, a uno legal y reglamentario -. Tampoco para, previo
traslado en bloque de los servidores públicos de una entidad a otras, modificar
las reglas al amparo de las cuales se habían vinculado laboralmente; cambiar su
régimen de trabajo y sus prestaciones sociales; ni para desconocer los términos
de la convención colectiva que esos servidores públicos, en calidad de
trabajadores oficiales, tenían celebrada y vigente con el Instituto.
Sostiene el actor que el estudio constitucional de los decretos -
leyes que el Presidente de la República expida con base en el artículo 150,
numeral 10 de la Carta Política, debe hacerse desde el punto de vista material
y desde el punto de vista temporal.  Además, manifiesta que la Corte
Constitucional ha reiterado la tesis de que no cabe, en materia de facultades
extraordinarias, una interpretación amplia o análoga, razón por la cual “no
hay facultades implícitas”.
El estudio de las facultades extraordinarias lo hace respecto a dos
consideraciones específicas: la del régimen de personal y la del régimen
patrimonial de las Empresas Sociales del Estado.
En relación con el régimen personal de las Empresas Sociales del Estado,
el actor hace un análisis comparativo de las facultades extraordinarias que
invocó el Presidente de la República para expedir el Decreto 1750 de 2003 con
las que le otorgó el Congreso de la República a través de la ley habilitante,
es decir, la ley 790 de 2002.
Por otra parte, el demandante considera que, en razón del artículo
150, numeral 19, constitucional, el Congreso de la República es el órgano
competente para que, a través de “leyes marco”, fije el régimen salarial
y prestacional de los empleados públicos (literal e) y regule el régimen de
prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales (literal f).  En
este sentido, también afirma que disposiciones como el artículo 18 del Decreto
1750 de 2003, han debido estar incluidas en una ley dictada por el Congreso, en
la que se determine las reglas generales, los objetivos y criterios, para ser
desarrollados por el Presidente de la República.
En relación con el artículo 19 acusado, el actor afirma que en la
ley habilitante no existía facultad para regular los requisitos y las
condiciones para determinar lo pertinente al acceso de la carrera
administrativa, así como los méritos y calidades de los aspirantes dentro del
proceso de selección, ni tampoco sobre las causas de retiro. Además, considera
que si se accede a la declaración de inexequibilidad relativa al carácter de
vinculación de los servidores del Instituto de Seguros Sociales, la norma sería
inconstitucional por conexidad, porque el artículo 125 constitucional exime a
los trabajadores oficiales de la carrera administrativa.
En relación con el régimen patrimonial de las Empresas Sociales del
Estado, el actor afirma que el Presidente de la República no tenía competencias
para expedir los artículos 20, 22 y 26, porque con ellos se hizo una
transferencia de bienes y recursos del Instituto de Seguros Sociales a las
nuevas Empresas creadas, sin que existieran precisas facultades extraordinarias
para ello. Considera que, en tanto no cabe una interpretación extensiva
respecto a esas facultades, tampoco puede afirmarse que en la “escisión”
autorizada por el artículo 1º del Decreto 1750 de 2002 estaba inherente la
transferencia del patrimonio, porque la “escisión” de un organismo llega
hasta la división y redistribución de las funciones del mismo, mas no a la
liquidación de su patrimonio, ni el traspaso de los bienes a otra entidad.
En este mismo sentido, afirma que, en razón de que el Decreto 1750
de 2003, no suprimió el Instituto de Seguros Sociales éste no quedó disuelto y,
por tanto, no puede aplicarse el parágrafo 2º del artículo 17 de la Ley 790 de
2002, que regula la liquidación de las entidades u organismos “disueltos”.
Como consecuencia, sostiene, que si fue vulnerada la Constitución
por las razones dichas, en cuanto el Gobierno invadió la órbita de competencia
del Congreso, tanto por exceso en el uso de las facultades extraordinarias como
por haber desvirtuado ese mecanismo para sustituir el de las leyes marco en
aquellas materias que han debido ser objeto de regla general dictada por el
legislador ordinario, fue transgredido también el artículo 113 de la
Constitución. Esta trasgresión implica, al decir del actor, que con las normas
demandadas también fue vulnerado el artículo 3° de la Carta.
IV.    INTERVENCIONES
1. Intervenciones de particulares
1.- La
Academia Colombiana de Jurisprudencia intervino en el presente proceso para
solicitar la inexequibilidad de las normas acusadas. Sostiene en apoyo de su
postura que las precisas facultades extraordinarias conferidas al Presidente de
la República por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 son para escindir,
señalar, modificar, determinar, crear, suprimir, fusionar o transformar
entidades u organismos administrativos, pero no para expedir normas a través de
las cuales el Gobierno Nacional fije el régimen salarial y prestacional de los
servidores públicos de las Empresas Sociales del estado o regule sus
prestaciones sociales, porque fijar y regular estas materias son competencias
que el Congreso de la República, según lo dispuesto en el artículo 150, numeral
19, literal e) y f) de la Constitución, ha de ejercer plenamente mediante
normas generales.
Aduce de
igual forma que las precisas facultades extraordinarias tampoco le confirieron
al Presidente la competencia para modificar el tipo de vinculación de los
trabajadores oficiales que, con anterioridad a la vigencia del Decreto 1750  de
2003, estaban adscritos a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de
Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de
Seguros Sociales.
En su
concepto al desconocer los literales f) y g) del numeral 19 del artículo 150 de
la Constitución Política, se vulneró también el artículo 113 íbidem, porque,
los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaborarán
armónicamente para la realización de sus fines, así como el artículo 3°
Superior, ya que las funciones públicas que ejercen los representantes del
pueblo deben realizarse en los términos que establecen la Constitución.
Por otro
lado, afirma que en relación con el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003, he de
manifestar que el derecho de acceder a la carrera administrativa desconoce el
artículo 125 constitucional, porque ésta es una cuestión de reserva legal del
Congreso de la República, que además no ha sido objeto de facultades
extraordinarias.
Tocante
con el segundo cargo formulado por el actor, manifiesta que teniendo en cuenta
que no existen facultades extraordinarias implícitas, el Presidente no estaba
habilitado para transferir algunos bienes y recursos del Instituto de Seguros
Sociales a las siete nuevas Empresas Sociales creadas. En su concepto, como lo
sostiene el demandante, en la facultad de escindir no está inherente la
transferencia del patrimonio, porque la escisión de un organismo llega hasta la
división y redistribución de las funciones del mismo, mas no a la liquidación
de su patrimonio ni al traspaso de los bienes a las entidades creadas.
Considera
además que tampoco podría considerarse que la transferencia de los bienes de la
entidad escindida a la entidad creada es una competencia constitucional propia
del Presidente de la República, en su condición de Suprema Autoridad
Administrativa, que está incluida en el numeral 15 del artículo 189 de la
Constitución, no sólo porque suprimir no es escindir, sino porque el propio
Legislador, en la Ley 790 de 2002, distinguió como facultad propia del
Presidente la fusión de entidades u organismos nacionales, de la escisión de
entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados
por la ley. Finaliza esta parte aduciendo que la facultad de escindir no
incluye la transferencia de los bienes de la entidad escindida a los bienes de
las entidades creadas. Por estas razones la Corte debe declarar inexequible los
artículos 20 numerales 1° y 2° así como los parágrafos 1° y 2°, 22 y 26 del
Decreto 1750 de 2003.
Después de
realizar un estudio acucioso con relación a la naturaleza jurídica de las siete
empresas sociales del Estado creadas por la escisión de la Empresa Industrial y
comercial del Estado, Instituto de Seguros Sociales, concluye que la similitud
entre las primeras y la segunda es evidente, porque en unas y en otras sus
funciones, los órganos de dirección y de administración, el régimen de los
actos y los contratos es similar al de las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado. La diferencia radicaría en el objeto y en la finalidad del servicio
que prestan. Dice que las creadas siete Empresas Sociales son una forma o
modalidad de prestación del servicio de salud en la que ésta realiza
actividades económicas y en la que concurre y compite con los particulares, que
implica una gestión económica: la prestación del servicio de salud.
En ese
sentido asevera que el régimen de los actos de las Empresas Sociales del
Estado, también es semejante al de la Empresa Industrial y comercial del Estado
escindida. Sus actos están sujetos al régimen jurídico propio de las personas
de derecho público, con las excepciones que la ley establece. El régimen
contractual también es semejante. En una y otra clase de empresa este régimen
está sometido a las normas del derecho privado, pero no excluye el uso
discrecional de las cláusulas exorbitantes del Estatuto General de Contratación
Administrativo.
Estima,
luego de citar las normas que se refieren a la clasificación de los servidores
públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las
Empresas Sociales del Estado, manifiesta que la importancia de establecer la
similitud entre la Empresa Social del Estado creadas por el Decreto 1750 de
2003 y la Empresa Industrial y Comercial del Estado escindida, radica en que la
norma general que determina el régimen laboral de las personas que prestan sus
servicios a las Empresas Sociales del Estado, es que quienes no desempeñen
empleos de libre nombramiento y remoción son empleados públicos y que quienes
desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la Planta física
hospitalaria, o de servicios generales son trabajadores oficiales. Sin embargo,
respecto del ISS, como empresa Industrial y Comercial del Estado escindible, el
régimen aplicable es el general de los trabajadores oficiales, previsto en el
artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.
Advierte
que el Decreto 1750 de 2003 al determinar el carácter de los servidores
públicos de las siete nuevas Empresas Sociales del Estado fija la naturaleza
del vínculo laboral, que supone una “distinción” entre los empleados
públicos y los trabajadores oficiales, que antes de la escisión eran
trabajadores oficiales y que en virtud del decreto demandado pasan a ser
empleados públicos. Lo que constituye, a su juicio, una injusta discriminación
respecto de otros servidores públicos, lo que comporta también una lesión de
sus derechos. Implicando una doble desigualdad, la una, la que se origina en el
cambio de trabajadores oficiales a empleados públicos, esto es una desigualdad
de trato. De otra parte, la desigualdad que se da en relación con los
servidores públicos que pertenecen a Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, quienes son trabajadores oficiales y ejercen funciones similares a las
que ejercen los empleados públicos de las siete nuevas Empresas Sociales
creadas. Esta es la desigualdad ante la ley.
Por esta
razón, quienes el 26 de junio de 2003 laboran al servicio de las siete nuevas “Empresas
Sociales del Estado” tendrían la calidad de empleados públicos, es decir,
estarían vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria,
no por la contractual con la que se vincularon, propia, además, del resto de
los trabajadores oficiales que laboraban y laboran al servicio de la Empresa
Industrial del Estado escindida. Por esa variación se desconoce el principio de
igualdad, pues tienen una situación laboral diferente a la que tenían con
anterioridad a la vigencia del Decreto 1750 de 1993, por cuanto, no tendrían
los mismos derechos laborales ni la misma protección legal respecto a los
trabajadores de la Empresa Industrial y Comercial escindida, así como tampoco
tendrían el mismo trato respecto de servidores de Empresas Industriales y
Comerciales del Estado que prestan de manera similar el servicio de salud. Esta
situación de desequilibrio se traduce en que los trabajadores oficiales, a
diferencia de los empleados públicos, gozarían plenamente del derecho de
asociación sindical, así como del derecho de asociación colectiva.
En su
criterio resulta aplicable a este caso, para conservar el principio de igualdad
en las decisiones judiciales, la Sentencia C – 579 de 1996, M.P. Dr. Hernando
Herrera Vergara, que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la
Ley 100 de 1993, según el cual los trabajadores del Instituto de Seguros
Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social.
Finaliza
su intervención, manifestando que resulta “novedosa” y “preocupante”
la comprensión de los derechos adquiridos que subyace en el Decreto demandado,
que parece reducir estos derechos al ámbito de las prestaciones sociales, pero
que no parece advertir que el hecho de la naturaleza de la misma vinculación
laboral mediante contrato de trabajo o que la condición de trabajadores
oficiales que detentan los servidores públicos que han sido incorporados
legítimamente a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante una
relación jurídica de índole contractual, también son derechos adquiridos.
Sostiene
que para el Gobierno Nacional parecería que el cambio de la naturaleza del
vínculo laboral contractual a un vínculo legal, la terminación unilateral del
contrato sin indemnización, la modificación del carácter como servidores
públicos están vinculados a una entidad, el traslado de servidores públicos, la
modificación del carácter como los servidores públicos están vinculados a una
entidad, el cambio del régimen salarial y de las prestaciones de los
trabajadores oficiales y el desconocimiento de los términos de la convención
colectiva que los trabajadores oficiales tenían celebrada y vigente con el ISS.
Estos son derechos de los trabajadores y no simples expectativas de derechos.
Con dicha
conducta se lesiona el artículo 53 de la Constitución, que incorpora  a la
legislación interna los Convenios Internacionales del Trabajo, debidamente
ratificados por Colombia.
Por
último, estima que no resulta razonable ni justo que un Estado que es social y
de derecho, sacrifique los derechos constitucionales de los trabajadores con la
finalidad de renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder
Público. En consonancia con lo expuesto, los servidores públicos no deben
soportar íntegramente la carga específica de la adecuación y reestructuración
del Estado. Ésta debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio
de igualdad de todos ante las cargas públicas, así como expresión del principio
de la solidaridad.
2. La
doctora Inés Murillo Rubio actuando en nombre de la Universidad Santo Tomás,
intervino en este proceso y se adhirió, en breve escrito, a los argumentos del
demandante.  Discrepando sólo en lo relacionado con la estructura orgánica de
la nueva Empresa Social del Estado creada por el artículo 22 del Decreto 1750
de 2003. En su sentir dicho artículo se ciñe a lo facultado por la Ley 790 de
2002 y como resultado está de acuerdo con la Constitución Política.
2.-
Intervención de entidades públicas
3.- El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su intervención solicita la
exequibilidad de las normas acusadas. En opinión de esta entidad el ejecutivo
fue investido de precisas facultades extraordinarias no sólo para escindir
entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados
por la ley, sino crear las entidades u organismos que se requieran para
desarrollar los objetivos que cumplían las entidades que se escindan, y para
señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las
entidades u organismos resultantes de las escisiones. Cita en apoyo de sus
afirmaciones apartes de la Sentencia C – 140 de 1998 de la Corte
Constitucional, según la cual, es posible que el Congreso otorgue facultades
extraordinarias al ejecutivo respecto de las facultades previstas en el numeral
7° del artículo 150 de la Constitución Política.
Estima que
la atribución de facultades extraordinarias para la creación de una entidad, y
el señalamiento de su estructura orgánica, implica necesariamente la facultad
de definir el régimen laboral de sus servidores, porque, en su concepto, así lo
ha señalado la jurisprudencia, cita en apoyo de sus argumentos la Sentencia
C–209 de 1997, Mp. Dr. Hernando Herrera Vergara. Igual postura sostiene -dice-
la Sección Segunda del Consejo de Estado (Sentencia del 25 de noviembre de 1998
–Exp. 1573).
Afirma que
mediante los artículos 16, 17, 18 y 19 acusados, lo que hizo el legislador
extraordinario fue dar cumplimiento a las facultades conferidas. Por eso la
clasificación que el legislador extraordinario dispuso está en consonancia con
el tipo de entidad que se crea, toda vez que de conformidad con el artículo 195
– 5 de la Ley 100 de 1993, las personas vinculadas a una Empresa Social del
Estado serán empleados públicos o trabajadores oficiales, según las reglas
contenidas en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990, que como regla general,
contempla que los servidores de este tipo de entidades tiene el carácter de
empleados públicos y que excepcionalmente podrán vincularse personas como
trabajadores oficiales, siempre y cuando desempeñen cargos no directivos
orientados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios
generales.
Manifiesta
que no existe desconocimiento de derechos adquiridos, puesto que no se crea un
régimen laboral o salarial, tan solo se acude a uno previamente definido por el
legislador ordinario para el caso de las empresas sociales del Estado. Sobre el
particular concluye que las facultades otorgadas por la Ley 790 de 2002 tienen
como objetivo renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden
nacional con el propósito de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad
financiera de la Nación un adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Dice
que se consideró como mejor alternativa para las nuevas empresas creadas la de
tener naturaleza jurídica de empresas sociales del Estado, permitiendo con ello
mayor flexibilidad y condiciones de competitividad con el sector privado.
Por otra
parte, en cuanto a la violación del numeral 19 de la Constitución, considera
que el Decreto 1750 de 2003 no pretendió convertirse o modificar en una “ley
marco”, simplemente, remitió a la legislación vigente que regula la
materia. Por tanto, la inconstitucionalidad denunciada es inexistente.
Respecto
de la violación del numeral 10° del artículo 150 Superior por la expedición de
normas en materia del artículo 125 de la Constitución, estima que basta con
leer el precepto para encontrar que lo único que prescribe es la relativa
estabilidad en el empleo de los servidores que se incorporen a las nuevas
Empresas Sociales del Estado. La pertenencia a la carrera administrativa, es
algo que se deduce directamente de la norma constitucional y la posibilidad de
participar en concursos para acceder a la carrera administrativa está
instituida por la Ley 443 de 1998, luego el artículo 19 objetado, solamente
hace alusión a estas circunstancias, para a renglón seguido establecer esa
especial protección para los servidores, sino por las determinadas causales que
hoy se aplican a los funcionarios de carrera a quienes la ley les ha conferido
una estabilidad relativa.
En cuanto
a la violación del numeral 10° del artículo 150 de la Carta por la división del
patrimonio del ISS  arguye el Ministerio que el traspaso de bienes muebles e
inmuebles y demás recursos, así como de clínicas y centros ambulatorios del
Instituto, afectos a la prestación de las funciones establecidas, es pues, una
consecuencia obligatoria de la escisión de la entidad y no podría entenderse la
habilitación al ejecutivo para escindir entidades de la administración pública,
sin la habilitación para disponer qué bienes se dividen y traspasan.
Por
último, expresa que conforme a las anteriores manifestaciones, las normas
acusadas el ejecutivo no se extralimitó en el ejercicio extraordinarias
conferidas por el Legislativo mediante el artículo 16 literales d), e), f) y g)
de la Ley 790 de 2002, por lo que de manera alguna con las normas objeto de estudio
transgredió los artículos 3° y 113 de la Carta Política.
5.- El
Ministerio del Interior y del Derecho, solicita a la Corte Constitucional
declarar exequibles las disposiciones acusadas, por las siguientes razones.
Al señalar el legislador extraordinario en
el decreto demandado, que los servidores de las Empresas Sociales del Estado
creadas en el mismo, serían empleados públicos salvo los de mantenimiento y
servicios generales que serían trabajadores oficiales, no está fijado un nuevo
régimen jurídico de dichos servidores públicos, por el contrario está indicando
el ya señalado previamente por el legislador en el artículo 195 de la ley 100
de 1993, y el capítulo IV de la ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el
Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.
En el mismo sentido, al señalare el Presidente en el decreto
demandado, que los servidores  del ISS incorporados como empleados públicos a
la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el mismo,
tendrán derecho de acceder a la carrera administrativa a través del proceso de
selección correspondiente, de manera alguna ésta regulando el régimen de
carrera de dichos servidores públicos, pues dicho régimen ya ha sido señalado
previamente por el legislador a través de la ley 443 de 1998.
Aduce que el Presidente, al indicar que el régimen salarial y
prestacionales de los empleados públicos de las Empresas Sociales  del Estado
creadas en el mismo, será el propio de los empleados públicos de la Rama
Ejecutiva del orden nacional, pues al hacerlo, de manera alguna puede
entenderse que esté fijando el régimen salarial y prestacional de dichos
servidores públicos, pues dicho régimen ya ha sido señalado previamente  por el
legislador a través de la Ley 443 de 1992 y el artículo 150 numeral 19
literales e) y f) de la Constitución Política.
Transferencia patrimonial del ISS a las Empresas Sociales del Estado
creadas en el decreto demandado, estará conformado por los bienes del ISS que
se le transfieran como consecuencia de la escisión y que corresponde a los
activos que tiene para el desempeño de las actividades de la prestación de
servicio de salud, todo lo cual implica la transferencia de recursos, bienes y
derechos del ISS a dichas  entidades.
La escisión admite varias modalidades, algunas de las cuales
involucran el traslado de activo, pasivos o cuentas patrimoniales de una
sociedad que puede o no disolverse, a una o varias sociedades ya existentes,
mientras que en otros eventos esos activos, pasivos o cuentas son destinados a
la creación de una o varias sociedades nuevas.
En el presente asunto, no se entiende cómo sea posible trasladar
funciones sin prever la asignación de recursos para tal efecto. En ese sentido,
el traslado patrimonial del ISS a las Empresas Sociales del Estado creadas
mediante el decreto acusado, es inherente a la escisión de la entidad, para
cuyo efecto el Presidente de la República se encontraba expresamente facultado
según lo dispuesto en el literal d ) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002.
De lo anteriormente
expuesto se desprende que el legislador extraordinario realizó un ejercicio
adecuados de las facultades extraordinarias conferidas mediante la Ley 790 de
2002 y, en consecuencia, la vulneración Constitucional alegada carece de
sustento.
6.- El Departamento Administrativo
de la Función Pública solicita a la Honorable Corte Constitucional no acceder a
las pretensiones de la demanda; por el contrario, realizando un análisis a cada
una de las disposiciones acusadas, pide su exequibilidad, por lo siguiente:
Artículo 16: lo que hizo el Presidente fue trasladar unas
disposiciones que ya había dispuesto el legislador y que regulan las Empresas
Sociales del Estado, como son el carácter de empleados públicos y trabajadores
oficiales. En la cual lo soporta  con los artículos 194 y 195 de la ley 100 de
1993 y el artículo 26 de la ley 10 de 1990
Articulo 17: Lo que se pretende es dar continuidad a la prestación
del servicio público de salud por parte del estado, cuya atención es
ineludible, impostergable y prioritaria.
Artículo 18: lo que hizo el legislador fue
incorporar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos que se
vincularan a las Empresas Sociales del Estado creadas, mediante este mismo
decreto.
Esta facultad le fue otorgada al Presidente
de la República mediante la Ley Marco de Salarios, Ley 4ª de 1992, y se
trasladen otras disposiciones que el legislador ya había contemplado y que
regulan el régimen jurídico de esta especial categorías de entidades
descentralizadas, destinadas a la prestación del servicio público de salud.
Artículo 19: se pretende es garantizar los derechos laborales de los
funcionarios, permitiendo que permanezcan en provisionalidad, hasta tanto el
legislador expida la nueva Ley de carrera administrativa.
En cuanto a las disposiciones establecidas
en los artículos 20, 22 y 26 son indispensables y necesarias para garantizar la
continuidad  de la prestación del servicio público de salud de las nuevas
Empresas Sociales del Estado; ya que estas entidades, para prestar oportuna,
continúa y eficientemente el servicio Público de salud deben contar con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
Concluye
diciendo este Departamento que tal como lo expresa la Honorable Corte
Constitucional en la sentencia C – 895 de 2001, no se configura exceso en el
uso de las facultades extraordinarias, cuando se establece una relación directa
de índole material entre los temas señalados por el legislador ordinario y las
disposiciones que adopte el Presidente de la República en desarrollo de la
excepcional habilitación legislativa.
7.- El
Ministerio de la Protección Social interviene en el presente proceso,
debidamente representado, para defender la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas.
A juicio de
este interviniente no existió la pretendida extralimitación de las facultades
concedidas al Presidente de la República mediante el artículo 16 de la Ley 790
de 2002, la cual con claridad y precisión necesarias autorizó al ejecutivo para
escindir entidades y para ajustar las estructuras orgánicas y los objetivos,
tanto de las entidades escindidas como de las beneficiarias, así como para
determinar la adscripción o vinculación de las entidades beneficiarias.
Acerca a
la definición de la naturaleza de los cargos, la definición del régimen
salarial y prestacional de los servidores de las nuevas empresas sociales del
Estado, la división del patrimonio de la entidad escindida, los argumentos
expuestos por este Ministerio son similares a los del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, de suerte que para no ser reiterativos, no es necesario
reproducirlos, empero, se reseñarán aquellos aspectos que no profundizó el
segundo de los Ministerios anotados.
En este
orden de ideas refiere el Ministerio de la Protección Social que la definición
del vínculo laboral de los servidores públicos de las Empresas Sociales del
Estado cuya creación fue ordenada en el Decreto Ley acusado, constituye una
materia inherente a la definición de la estructura orgánica de las entidades públicas
del orden nacional que es de formación legal, a su vez, constituye una materia
delegable en el legislador extraordinario; en consecuencia, tal definición por
parte del ejecutivo se enmarca en las atribuciones conferidas por la Ley de
facultades.
4.- El
Instituto de Seguros Sociales (ISS), mediante apoderado, interviene en el
presente proceso y solicita la exequibilidad de las disposiciones acusadas, con
base en los argumentos que a continuación se exponen.
El
interviniente realiza una presentación de los argumentos del demandante que, en
su criterio, son seis (6). Pasa, enseguida, al análisis del primero y lo
descompone, a su vez, en seis (6) pasos. Luego señala que el actor citó textos
incompletos “y en cierta medida descontextualizado” de la Sentencia C –
895 de 2001, de esta Corporación, porque en su concepto lo que dijo ésta fue
otra cosa distinta.
Para el
ISS la cita que reproduce de la providencia citada con antelación, quiere decir
que si existe esa relación material directa entre los temas de los decretos
leyes y los demás temas de la ley habilitante, no se podrá decir (i) que
los decretos leyes se refieren a asuntos distintos de aquellos que aparecen en
la ley habilitante. En su criterio exigir una correspondencia semántica literal
exhaustiva entre lo prescrito por la ley habilitante y los decretos leyes
resulta absurdo y desfigura la naturaleza de las facultades extraordinarias,
ahonda en estos argumentos y los sustenta en contenidos de las Sentencias C –
074 de 1993 y C – 245 de 2001, en las que se acogió una doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la que hace la trascripción, pero no la correspondiente
cita.; (ii) que si existe una relación material directa entre los temas
de los decretos leyes y los temas de la ley habilitante, será preciso aceptar
que ésta sí se ha referido a los temas de los decretos leyes, es decir, se
trata de asuntos regulados por ella, y no de asuntos no regulados a los que se
les aplica una regulación distinta; y (iii) si existe una relación
material directa entre los temas de los decretos leyes y los temas de la ley
habilitante, será preciso aceptar que ésta sí ha previsto los temas de los
decretos leyes y, por tanto, no se aplica la interpretación extensiva.
Afirma en
síntesis, que la Corte Constitucional escudriñó en la Sentencia C – 452 de 2002
M.P., Jaime Araujo Rentería, el contenido semántico de las expresiones “organizar”
y de “administración”, del Sistema de Riesgos Profesionales y encontró
que se desprenden varias actividades concernientes a crear, establecer,
modificar, reformar, rehacer o poner en orden, el conjunto de organismos
encargados, los recursos y los bienes destinados a la función de administrar el
referido Sistema. Con todo, dice, esta alusión literal no era necesaria, por
cuanto todo esto forma parte del contenido de significado dl verbo “organizar”
y del sustantivo “administración”. Una estrategia paralela empleó la
Corte para determinar el contenido semántico del sustantivo administración (del
Sistema de Riesgos Profesionales), fue indagar qué asuntos estaban implícitos
en la “administración” de sub - sistemas análogos, como el pensiones y
salud que habían sido regulados directamente por el legislador ordinario en la
Ley 100 de 1993. Así, precisó que “administrar” comprendía lo relativo a
“las entidades administradoras de los Fondos de Pensiones, sus funciones,
recursos, costos de administración y la forma de financiación de cada régimen,
entre otros”.
Estima que
la Corte Constitucional debe reconocer, si se toma en cuenta este precedente
constitucional y las razones anteriores, que la catalogación como empleados
públicos, de los servidores de las Empresas Sociales del Estado escindidas del
Instituto de Seguros Sociales, pueden encuadrarse perfectamente dentro de los márgenes
semánticos de los verbos rectores: escindir, señalar, modificar y determinar...
la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de
las...escisiones”, y “crear las entidades u organismos que se requieran para
desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se
escindan”. Todos los verbos rectores se encuentran en los literales d, e y f
del artículo 16 de la Ley 790 de 2002.
Luego pasa
en interviniente a profundizar sobre el verbo escindir para realizar aseveraciones
similares a las efectuadas por las demás entidades que intervinieron para
defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
Sostiene
que al decidir que las entidades creadas como consecuencia de la escisión del
ISS tendrían el carácter de Empresas Sociales del estado, el Presidente debía
otorgar necesariamente a sus servidores públicos el régimen laboral que
ofreciera la mayor coherencia sistemática, habida cuenta de las normas
reguladoras de la función pública para las empresas que tienen este mismo
carácter, y la más coherente con el principio de igualdad del artículo 13 de la
Constitución. En ese sentido, dice, la clasificación de estos servidores como
empleados públicos, era la única que el Presidente de la República podía
adoptar. Considera, que si el Presidente no hubiese reiterado esta
circunstancia en el artículo 16 del Decreto Ley 1750 de 2003, de todas maneras
así sería, en razón de lo establecido por las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. Y
correlativamente, el Presidente no habría podido establecer un régimen laboral
diverso.
Concluye
sobre este punto que la facultad de escindir implica la de crear nuevas
entidades con aquellas partes escindidas; la facultad de crear estas nuevas
entidades, reconocida expresamente por la Ley 790 de 2002, exige, a su vez,
necesariamente, que se le otorgue una naturaleza jurídica y con ella se aplique
implícitamente el régimen laboral propio que le corresponde. Por estas razones
pide la constitucionalidad de los artículos 16, 17, 18 y 19 del Decreto Ley
1750 de 2003.
Por otro
lado, se refiere otra vez al artículo 18 acusado, que fija el régimen salarial
y prestacional de los empleados públicos, para afirmar que ni en su literalidad
ni en su intención, el Decreto Ley 1750 pretende sustituir a una ley marco.
Tampoco el artículo 18 puede subsumirse dentro del supuesto reservado por la
Constitución en el numeral 19 del artículo 150 para las leyes marco, pues, en
su concepto, lo único que hace, en coherencia con las Leyes 10 de 1990 y 100 de
1993, es establecer que los servidores de las Empresas Sociales del Estado
creadas a partir de la escisión del ISS, que han sido calificados como
empleados públicos por el artículo 16 del Decreto Ley 1750 de 2003, seguirán el
régimen de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
Indica que
este artículo habría suplantado a una ley marco, si hubiese establecido
detalladamente el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de
la Rama Ejecutiva del orden Nacional, sin embargo, lo que hace es algo muy
distinto, incluir dentro de su ámbito normativo a los empleados públicos de las
Empresas Sociales del Estado resultantes a partir de la escisión del ISS y que
ya han sido declarados como tales por el artículo 16 del mismo decreto. Una
cosa es fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados y otra es
establecer que los servidores de ciertas entidades se incluyen dentro del
ámbito normativo de aquél régimen.
En
relación con el cargo según el cual el artículo 19 del Decreto Ley 1750 de
2003, es inconstitucional porque regula aspectos de la carrera administrativa,
afirma que dicho Decreto no entró a regular aspectos de carrera administrativa.
Dice que la referencia que hace este artículo a la carrera administrativa, es
que se trata exclusivamente del reconocimiento de que a estos empleos se debe
aplicar las normas de la carrera administrativa, reguladas en la legislación
ordinaria.
Por
último, estima que ninguno de los cargos analizados encuentra asidero en la
Constitución. En ninguno de los artículos acusados del Decreto Ley 1750 de
2003, el Presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de las
facultades extraordinarias conferidas por la Ley 790 DE 2002,  por tanto,
tampoco vulneró el principio de separación de poderes del artículo 113 de la
Constitución. Por la misma razón, arguye que tampoco vulneró el principio de
constitucionalidad de las funciones que ejercen los representantes del pueblo,
del artículo 3° Superior.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación rindió el concepto de rigor en el presente
proceso mediante escrito del 15 de octubre de 2004, para solicitar la
exequibilidad de los artículos 16, 17, 18, 20, en lo acusado, 22 y 26 del
Decreto 1750 de 2003, por los cargos analizados, con base en los argumentos que
a continuación se resumen.
Inicia su
intervención el Ministerio Público aduciendo que si bien es cierto que la ley
que en ejercicio del numeral 7° del artículo 150 de la Constitución puede
dictar el Congreso de la República, materialmente puede tener las
características de una ley marco, el Constituyente en la numeración de éstas,
150-19, no incluyó la de la determinación de la estructura de la Administración
Nacional, razón por la que no se puede afirmar que dicha materia deba ser
regulada por una ley marco y, por tanto, el Legislador puede válidamente
conceder facultades extraordinarias al Presidente para que regule esta materia.
Arguye que
el Congreso si podía conceder facultades extraordinarias al Presidente de la
República para escindir entidades, pues, conforme al artículo 150-7 Superior
esa facultad corresponde a la primera de las entidades citadas, quien por
disposición del numeral 10° de la misma, puede delegarla de forma temporal en
el Ejecutivo, tal como se hizo en el literal d) del artículo 16 de la Ley 790
de 2002. En su criterio, la norma acusada delimita de modo concreto la materia
de su objeto, pues, se refiere a la potestad del Ejecutivo de escindir o
dividir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o
autorizados por la ley.
Sobre la
competencia otorgada por el literal e) del artículo 16, demandado, manifiesta
que debe entenderse unida a la de señalar y determinar la estructura y los
objetivos de las entidades escindidas y de las que asuman sus funciones y, por
tanto, sin perjuicio de la facultad constitucional reconocida al Presidente de
la República en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución, la que puede
ejercer en cualquier tiempo con sujeción a los principios señalados en el
artículo 54 de la Ley 489 de 1998, en los términos de la Sentencia C – 702 de
2000.
Dice que
las facultades extraordinarias son precisas en cuanto indicaron de manera clara
que corresponde al Presidente señalar y determinar los objetivos y la
estructura orgánica de las entidades que resulten de las fusiones y las de
aquellas a las que se les trasladen las funciones de las suprimidas, con el
objeto de racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración
Pública o con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación.
En cuanto a los criterios para orientar las decisiones del Ejecutivo, la ley
demarcó los límites dentro de los cuales el Presidente de la República puede
ejercer esta competencia legislativa extraordinaria, para efectos de lograr
tales propósitos. Iguales razonamientos realiza el señor Procurador General de
la Nación en torno a  los literales f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de
2002.
Sobre la
constitucionalidad de las normas acusadas manifiesta el Ministerio Público, que
el Ejecutivo no excedió las facultades concedidas por el Legislador ordinario,
por cuanto, si bien las facultades extraordinarias deben ser expresas y
precisas y no pueden ser interpretadas de manera extensiva, no se requiere que
el Legislador tenga que señalar en forma minuciosa los aspectos a los que el
ejecutivo puede referirse en uso de las facultades, siempre y cuando, estos
aspectos puedan desprenderse de forma directa e inequívoca de las facultades
concedidas.
Por ello,
estima que debe entenderse que la reforma de una entidad tiene inevitablemente
efectos sobre su planta de personal y la organización del mismo, pero sólo en
la medida en que sea indispensable para la modificación del organismo y no en
aspectos que no sean inherentes a la transformación orgánica de éste, es decir,
aquellos necesarios en atención a la nueva naturaleza, objetivos y funciones y
en cualquier caso, estas medidas no podrán afectar los derechos adquiridos de
los trabajadores, argumentos que respalda con las sentencias C – 209 de 1997 y
C – 880 de 2003.
Asegura que
las normas demandadas eran necesarias para la reforma orgánica de las entidades
u organismos escindidos, por cuanto debe regularse el destino de los
trabajadores que se vinculen a las entidades que asuman las funciones de la
entidad escindida y de los trabajadores que pasarán de la entidad originaria a
las nuevas entidades, evitando que se genere un vacío jurídico con relación a
estos servidores. Por que en su criterio las normas incorporan la protección de
los derechos adquiridos de estos trabajadores y señalan que no habrá solución
de continuidad de su relación laboral, ni desmejora de sus condiciones
laborales.
Asimismo,
indica que las normas demandadas se ajustan a los criterios de la ley marco que
regula el régimen de los empleados públicos (Ley 4ª/92) y concordantes con la
Ley 100 de 1993, en lo relativo al régimen de los servidores vinculados a las
Empresas Sociales del Estado.
Al entrar
en el análisis concreto de algunas de las normas demandadas sostiene el
Ministerio Público que ellas no desconocen la Carta Política. Así, respecto de
los artículos 16, 17 y 18 acusados, sostiene argumentos similares a los
expresados por los demás intervinientes, que han defendido la exequibilidad de
estas disposiciones. Además, en relación con el artículo 19 señala que no
encuentra que el Ejecutivo exceda las facultades concedidas por cuanto la norma
no establece el régimen de carrera ni sus elementos esenciales como son los
requisitos y condiciones para el ingreso a la carrera, la permanencia, el
retiro, etc, elementos que por prescripción del artículo 125 constitucional
deben ser determinados por el Legislador y para lo cual no estaba facultado el
Ejecutivo, sino que simplemente se limita a señalar las condiciones
transitorias de los servidores en tanto se limita a regir la carrera de los
empleados de las Empresas Sociales del Estado.
En cuanto,
a la escisión del patrimonio del Instituto de Seguros Sociales al igual que en
lo acabado de reseñar reitera los argumentos de las demás entidades públicas
defensoras de las normas acusadas.
Por último,
expresa que en la política de reestructuración de la Administración Pública
debe primar el interés general, el cual justifica la supresión, fusión,
creación, escisión o cualquier otra forma de modificación de las entidades
públicas. Indica que estas decisiones pueden implicar cambios en el régimen de
personal e inclusive la supresión misma de los cargos. Así, -dice- el régimen
laboral no es en sí mismo un derecho adquirido y, por tanto, las reformas
administrativas pueden tener como consecuencia el cambio del carácter de la
relación laboral como ocurre en este caso, en el cual quienes eran trabajadores
oficiales pasan a ser empleados públicos, puesto que es la naturaleza jurídica
de la entidad la que determina el régimen laboral de los servidores que se
incorporen a ella; posición que respalda en la Sentencia C – 880 de 2003.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5° de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la
demanda de inconstitucionalidad de la referencia, toda vez que la disposición
parcialmente acusada forma parte de un Decreto con fuerza de ley.
2. Asunto sometido a la consideración de
la Corte
2.1. De acuerdo
con lo señalado en el acápite de antecedentes, en el presente caso el
demandante solicita a la Corte que declare inexequibles los artículos
16, 17, 18, 19, 20 numerales 1° y 2° y parágrafos 1° y 2°, 22 y 26 del Decreto
- Ley 1750 de 2003, por considerar que, a través de ellos, el Presidente de la
República violó el artículo 150 numerales 10 y 19 de la Carta Política (en
concordancia con los artículos 3° y 113 ibídem), al exceder las
facultades extraordinarias conferidas por los literales d), e), f) y g) del
artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y regular materias diferentes a las allí
contenidas.
2.2. A juicio del actor, en ninguno de
los literales mencionados se habilitó al ejecutivo para dictar normas
relacionadas con las siguientes materias: (i) el régimen laboral de quienes
eran servidores públicos en el Instituto de Seguros Sociales, incluida la
modificación del vínculo existente, el cambio de las reglas y condiciones de
trabajo y el desconocimiento de la convención colectiva vigente-; (ii) el
régimen salarial y prestacional de tales servidores; (iii) su régimen de acceso
y retiro a la carrera administrativa, y (iv) el régimen patrimonial del ISS,
que comprendió la división y transferencia de parte de sus recursos a las
nuevas Empresas Sociales. Considera que haberlo hecho en los dispositivos
acusados, desconoce los preceptos constitucionales que, por una parte, limitan
el ejercicio de facultades extraordinarias a las materias expresamente
definidas en la ley (C.P. art.150-10), y por la otra, prohíben regular a través
de tales facultades asuntos que son privativos del Congreso por vía de la
expedición de leyes marco, como es el referido al régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-literal e).
2.3. Con
excepción de la Academia Colombiana de Jurisprudencia que coadyuva la demanda
en similares términos a los expuestos en ella, los demás intervinientes y el
Ministerio Público defienden la constitucionalidad de las disposiciones
acusadas, y coinciden en sostener que el Presidente de la República sí estaba
facultado para expedirlas en la forma en que lo hizo. De acuerdo con su
parecer, la definición del régimen laboral de los servidores públicos de las
Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto - Ley 1750, constituye una
materia inherente e implícita a la definición de la “estructura orgánica”
de las entidades públicas del orden nacional, asunto que es delegable en el
Legislador Extraordinario y que se enmarca en las atribuciones conferidas en la
ley de facultades.
Respecto a la definición del régimen
salarial y prestacional de los nuevos empleados públicos, sostienen que el
Decreto 1750 no busca sustituir o modificar una ley marco al referirse a tal
asunto, ya que el mismo se limita a remitir a los servidores de las Empresas
Sociales del Estado creadas a partir de la escisión del ISS, y que han sido
calificados como empleados públicos, al régimen ya existente para esta
categoría de empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En el mismo
sentido afirman que frente al régimen de carrera administrativa, la referencia
que se hace en los artículos acusados, concretamente en el artículo 19, es una
simple remisión a las normas de carrera administrativa existentes en la
legislación ordinaria.
Finalmente, en punto a la división del
patrimonio del ISS, aducen que el traspaso de bienes y recursos del Instituto
es una consecuencia obligatoria de la escisión de la entidad, y no podría
entenderse la habilitación al Ejecutivo para escindir entidades de la
administración pública, sin la habilitación para disponer qué bienes se dividen
y se traspasan a las nuevas entidades.
3. Problema jurídico
A partir de los cargos formulados en la demanda
y de lo expresado en las distintas intervenciones, en esta oportunidad le
corresponde a la Corte establecer si, de acuerdo con las facultades
extraordinarias conferidas por los literales d), e), f)
y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, el Presidente de la República
estaba habilitado para regular, a través de los artículos 16, 17, 18, 19, 20
,22 y 26 del Decreto 1750 de 2003, aspectos relacionados con el régimen laboral
y de carrera administrativa de los servidores públicos del Instituto de Seguros
Sociales - incorporados a las Empresas Sociales del Estado creadas por el
citado Decreto -, y para transferir bienes y recursos del Instituto de los
Seguros Sociales a dichas Empresas.
4. El ejercicio de las facultades extraordinarias
y el cumplimiento del requisito de precisión. Parámetros de aplicación
normativa y jurisprudencial.
4.1. Teniendo en cuenta que el presente
juicio de inconstitucionalidad se funda en un presunto desbordamiento de las
facultades extraordinarias conferidas en los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley
790 de 2002, la Corte considera imprescindible referirse a dicha institución,
en los términos en que ha sido regulada por la Constitución Nacional.
4.2. Como es
sabido, en el contexto de las democracias liberales, la función legislativa, es
decir, la actividad estatal dirigida a la creación del derecho positivo, se
radica en cabeza de una institución específica del Estado, el Parlamento, en
cuanto es éste el órgano de representación popular por antonomasia. En
Colombia, los artículos 114 y 150 de la actual Carta Política, al igual que lo
hacía el artículo 76 de la Constitución Centenaria de 1886, consagran la
cláusula general de competencia, asignándole al Congreso de la República la
potestad de “hacer las leyes” y el ejercicio de las funciones que de
ésta se derivan.
4.3. Pero al
margen de haberse asignado al órgano de mayor representatividad la función
legislativa, ésta no es competencia exclusiva y excluyente del Congreso o
Parlamento. La complejidad que identifica y caracteriza el funcionamiento del
Estado contemporáneo, proyectado en razones de conveniencia, de organización y
de celeridad en el desarrollo de las políticas públicas, ha llevado a revaluar
el antiguo concepto de la separación absoluta de las ramas del poder público,
haciendo necesario, en aplicación del principio universal de “colaboración
armónica” - imperante en nuestro sistema político (C.P. art. 114)-, que se
asigne a ciertos órganos del Estado algunas de las funciones que en principio
son privativas de otros; para el caso, que también se asigne a la rama
ejecutiva, en cabeza del Gobierno, el cumplimiento de algunas funciones
legislativas.
4.4. Dentro de
las competencias que en el campo legislativo son reconocidas al Gobierno,
resulta de especial interés destacar la institución de las llamadas “Facultades
Extraordinarias”, en virtud de la cual el propio Congreso Nacional habilita
al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley respecto
de asuntos y materias determinadas. Siguiendo el criterio de interpretación
fijado por la jurisprudencia constitucional[1],
a través del reconocimiento de las facultades extraordinarias el  Congreso “confía”
al Ejecutivo mediante la figura de la “comisión”, el cumplimiento de una
labor que por naturaleza le corresponde, pero que a causa del dispendioso
procedimiento legislativo, al interés que prima sobre su pronta realización y
al hecho de tratarse de asuntos técnicos o complejos conocidos con profundidad
por el Gobierno, la misma puede ser llevada acabo en forma más efectiva y
rápida por la Rama Ejecutiva del Poder Público.
4.5. Teniendo en
cuenta que el ejercicio de facultades extraordinarias conlleva el
desplazamiento de una competencia constitucional de una a otra Rama del Poder
Público, o en otras palabras, implica una alteración del reparto ordinario de
competencias normativas entre el Congreso y el Ejecutivo, su ejercicio es por
esencia excepcional y de interpretación restrictiva, sujeto al cumplimiento de
ciertos presupuestos de orden temporal y material. El carácter excepcional y
restrictivo se explica, entonces, por cuanto el propósito inmediato es evitar
que la expedición de las leyes, manifestación jurídica del poder soberano, vaya
a tener permanente ocurrencia por fuera del foro público, sin que haya lugar a
las deliberaciones y debates que por regla general debe anteceder a su
aprobación y que son de la esencia de todo sistema democrático.
4.6. En relación
con esto último, no sobra recordar que la adscripción de límites claros al
ejercicio de las facultades extraordinarias, adquirió en nuestro sistema
político mayor relevancia a partir de la expedición de la Constitución de 1991.
Teniendo en cuenta que en Colombia tal institución se remonta a las primeras
constituciones republicanas, para esa época y durante la vigencia de la Carta
de 1886, debido a una especie de indeterminación normativa sobre los alcances
de la institución, ésta fue utilizada en forma recurrente, indiscriminada y
generalizada por el Congreso y el Ejecutivo, desapareciendo su naturaleza
exceptiva y privilegiándose en exceso el carácter presidencialista del régimen
vigente.
Con el firme
propósito de evitar los abusos y de robustecer al Congreso como instancia de
deliberación política, el Constituyente del 91 introdujo modificaciones a la
institución de las facultades extraordinarias, dirigidas básicamente a
reivindicar su uso restringido y su naturaleza extraordinaria, constituyéndola
así en un verdadero mecanismo de colaboración armónica entre las dos Ramas del
Poder Público – Legislativa y Ejecutiva -, cuidándose de no afectar la
autonomía e independencia funcional que se reconoce a los distintos órganos del
Estado, ni el marco de sus competencias constitucionales más próximas.
4.7. En esa dirección, el artículo 150
de la Carta supeditó el reconocimiento de facultades extraordinarias a la observancia
de nuevas condiciones, a saber: (i) la obligación de que la delegación
legislativa sea solicitada expresamente por el Gobierno, impidiendo con ello
que el Congreso pueda eludir sus responsabilidades al trasladar por iniciativa
propia alguna de sus funciones al Presidente de la República; (ii) la exigencia
de que las facultades sean aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros de
una y otra Cámara legislativa, haciendo más estricto el reconocimiento de
competencias normativas al Ejecutivo al descartarse su aprobación por mayoría
simple; (iii) la exclusión expresa de facultades para expedir códigos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas y leyes marco y para decretar impuestos, con lo
cual se reserva para el Congreso la competencia de legislar en asuntos que por
su naturaleza, importancia o complejidad, deben debatirse única y
exclusivamente por los cuerpos de representación popular; y (iv) la competencia
reconocida al Legislador para que en todo tiempo y por iniciativa propia,
reforme y modifique los decretos leyes dictados por el Gobierno con base en las
facultades extraordinarias, profundizándose con ello el principio democrático
al permitirse que el órgano legislativo conserve la iniciativa en las materias
delegables.
Como complemento
a la política promovida por la actual Constitución, el dispositivo en cita
también mantuvo vigente los requisitos previstos en el ordenamiento anterior
(C.P. art. 76-12), como son los de exigir (iv) que la habilitación legislativa
solamente pueda otorgarse “cuando la necesidad lo exija o las conveniencias
públicas lo aconsejen”; (v) que la misma se conceda con carácter temporal o
“pro témpore”, haciendo este requisito más estricto al impedir que
puedan concederse por un término mayor a seis (6) meses; y (vi) que las facultades
conferidas sean “precisas”.
4.8. Orientada
por los criterios de procedibilidad arriba señalados, a propósito de las
demandas de inconstitucionalidad formuladas contra leyes habilitantes y
decretos con fuerza de ley, la Corte Constitucional, como guardiana de la
integridad y supremacía de la Constitución, ha venido evolucionando en favor de
una interpretación restrictiva sobre la concesión y ejercicio de las facultades
extraordinarias, procediendo a delimitar en forma clara el alcance de las exigencias
formales y materiales que lo han requerido, sin dejar de ser cautelosa en su
valoración para no vaciar de contenido o hacer nugatorio el ejercicio de esa
función exceptiva. Así, a través de distintos pronunciamientos, la Corporación
ha procedido a declarar inexequibles aquellas facultades que han sido otorgadas
sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Carta e interpretados por
la jurisprudencia y, contrario sensu, también ha mantenido vigentes en
el ordenamiento jurídico las delegaciones legislativas temporales que se
ajustan sin discusión a los parámetros exigidos.
4.9. Para lo que
interesa a esta causa, uno de los requisitos materiales de mayor trascendencia
en la convalidación del reconocimiento de facultades extraordinarias, que ha
sido objeto de interpretación por parte de la jurisprudencia constitucional, es
el referido a la “precisión” en el acto condición propio de la
habilitación legislativa. Sobre la exigencia de “precisión”, ha dicho la
Corporación, en forma por demás reiterada, que a través de la misma se le
impone al Congreso la obligación de definir en forma específica, clara, cierta
y delimitable, el campo normativo dentro de cual le corresponde actuar al
Gobierno, sin que le sea posible hacerlo en forma vaga, ambigua e indeterminada,
“puesto que ello representaría una habilitación en blanco al Ejecutivo
equivalente a una renuncia inaceptable del Congreso a ejercer la función
legislativa que el constituyente le ha confiado”[2];
circunstancia que, por supuesto, conduce indefectiblemente a la declaratoria de
inconstitucionalidad de las facultades otorgadas o de las medidas que por su
intermedio fueron expedidas.
En la Sentencia
C-050 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía), recogiendo la posición que de manera
uniforme ha venido adoptando la Corte desde sus primeras decisiones (Sentencias
C-416 y C-514 de 1992, C-398 de 1995, C-503 y C-1252 de 2001, entre otras),
esta Tribunal se refirió al requisito de “precisión”, en los siguientes
términos:
“El que las facultades extraordinarias deban ser
"precisas", significa que, además de necesarias e indispensables para
el logro de determinado fin, han de ser también puntuales, ciertas, exactas. Ello es explicable, pues son la excepción a la regla general que
enseña que de ordinario la elaboración de las leyes "corresponde al
Congreso". Así, pues, en tratándose de la competencia para el ejercicio
de facultades extraordinarias, no cabe duda de que el Presidente de la
República debe discurrir bajo estrictos criterios restrictivos.”
Recientemente,
en la Sentencia C-979 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería), la Corporación
reiteró:
“En reiterada jurisprudencia la Corte ha sostenido que los asuntos
que compete regular al legislador extraordinario deben describirse en forma
clara y precisa, de tal forma que puedan ser “individualizados,
pormenorizados y determinados,”[3]
según lo ordena el artículo 150-10 de la Constitución. Así pues, si bien el
Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias es
competente para derogar o modificar leyes expedidas por el Congreso, éstas
últimas deben estar claramente establecidas en la ley habilitante.”
Como complemento
a lo anterior, en la Sentencia C-097 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), esta Corporación señaló que la delimitación precisa de las
facultades extraordinarias comprende a su vez varios elementos como son: “el
señalamiento de la materia, los propósitos o alcances de la habilitación y los
criterios que dirijan las decisiones que habrá de adoptar el ejecutivo”; lo
cual constituye una forma de resaltar el alcance restrictivo de la delegación
de facultades, ya que “el respeto al principio de la separación de poderes y al
principio democrático, exige que el Congreso o Parlamento sea el que adopte las
decisiones básicas que delimitan la política pública que desarrollará luego el
ejecutivo al ejercer las facultades legislativas para los cuales fue expresa y
transitoriamente habilitado”.
4.10. Cabe
aclarar que, aun cuando la validez del requisito de precisión depende
básicamente de que el Congreso fije a las facultades un objetivo claro y
específico en torno a la materia, a los propósitos y a los criterios
orientadores de la habilitación, la jurisprudencia constitucional, en pro
de no hacer inoperante el ejercicio de esa función constitucional
extraordinaria[4],
también ha venido sosteniendo, incluso desde la época en que la H. Corte
Suprema ejercía el control de constitucionalidad de las leyes, que la concesión
de facultades amplias y generales por parte del Parlamento, no afecta ni se
contrapone a la exigencia de precisión, y en consecuencia, tampoco conlleva una
violación de la Constitución Política.
Según lo ha
expuesto la Corte, “el mandato de precisión y los elementos que lo integran
tienen el sentido de delimitar clara y específicamente el ámbito de la
habilitación sin que ello conduzca necesariamente al Congreso de la República a
regular integralmente la materia o a ocupar el campo de acción que la
Constitución permite atribuir al Ejecutivo, lo cual desnaturalizaría la
institución de las facultades extraordinarias”[5].
Esto último tendría ocurrencia, precisamente, si el Congreso predetermina
exhaustivamente o en forma taxativa y meticulosa el contenido de las facultades
y de sus futuros decretos leyes, pues allí no esta habilitando temporalmente al
Ejecutivo para legislar, sino asumiendo en forma íntegra y directa el ejercicio
de una función legislativa que, si bien le corresponde desarrollar por
antonomasia, es en su materia delegable y ha sido objeto de previa solicitud
gubernamental.
En torno al
asunto, la propia Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia N° 83 de agosto 24
de 1983 (M.P. Manuel Gaona Cruz), tuvo oportunidad de expresar:
“Una ley de facultades en la que para evitar el cargo de imprecisión
hubiere que detallar en forma minuciosa un recetario exhaustivo de las materias
conferidas, como condición de su validez constitucional, perdería su esencial
razón de ser, o sea, la de otorgarle al Gobierno competencia legislativa
extraordinaria, y devendría ley ordinaria y haría inútil o nugatorio el decreto
extraordinario”.
Manteniendo el
criterio de interpretación, en la Sentencia C-074 de 1993 (M.P. Ciro Angarita
Barón), la Corte Constitucional afirmó:
“En materia de facultades extraordinarias, la jurisprudencia ha
señalado que el concepto "precisión" se refiere no al grado de
amplitud de la ley de facultades, sino a su nivel de claridad en cuanto a la
delimitación de la materia a la que se refiere.”
“…”
“Por otra parte, el hecho de que la materia sobre la cual se otorgan
las atribuciones sea amplia y haya sido adscrita a través de una formulación
general y no detallada o taxativa, no permite afirmar que las facultades
carezcan de precisión. Como se señaló, basta con que los límites en el
ejercicio de las facultades sean claros, sin importar que las facultades sean
generales.”
En el mismo
sentido, se dijo en la Sentencia C-032 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa):
“En punto a la exigencia de precisión, materia del presente debate,
la jurisprudencia ha sostenido que si bien por su intermedio se busca
establecer parámetros claros al acto condición propia de la función legislativa
extraordinaria, el mismo no comporta una limitación  absoluta ni rigurosa que
obligue al Congreso a definir en forma meticulosa el contenido de los asuntos
materia de regulación normativa, reduciendo a su mínima expresión el ejercicio
de las facultades y, por ende, tornándolas inoperantes e innecesarias”.
“…”
“Por supuesto, no resultaría lógico que el Congreso, so pretexto de
justificar la validez de la delegación y esquivar una posible acusación de
impresión, se viera obligado, en todos los casos, a describir de manera puntual
los asuntos propios del ejercicio de la función legislativa especial como si se
tratara de una ley ordinaria, desconociendo entonces el propósito
constitucional que identifica la ley de facultades - trasladar ciertas
competencias legislativas al ejecutivo -.”
Esta posición
fue reiterada por la Corte en la Sentencia C-097 de 2003 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), al sostenerse en ella que:
En torno a la exigencia de que las facultades sean “precisas”, la
jurisprudencia ha reiterado que la amplitud o generalidad de la habilitación no
constituye una violación de la Carta
En suma,
siguiendo estrictamente la hermenéutica constitucional sobre la materia, la
exigencia sustancial de “precisión” se garantiza plenamente cuando la
ley de facultades ha definido en forma clara la materia y en ella se encuentran descritos los presupuestos y objetivos de la
habilitación, sin que en ningún caso pueda incidir en su validez la extensión o
amplitud de los temas por tratar, pues de ser ello así, la citada normatividad
podría degenerar en una ley ordinaria, ignorándose por completo el propósito
constitucional que respalda la institución de las facultades extraordinarias:
el traslado de ciertas facultades legislativas al Ejecutivo.
4.11. Es más, sobre la base de que las facultades pueden
ser generales y amplias, ha reconocido la misma jurisprudencia que, en tanto se
pueda determinar o establecer un vínculo causal directo entre las materias
delegadas y las disposiciones expedidas por el Gobierno, no puede hablarse de
una afectación al requisito de “precisión”, ni tampoco es posible la
declaratoria de inconstitucionalidad del decreto ley que ha sido acusado por
dicha causa. Para que esto último tenga ocurrencia, lo dijo la Corte, es
necesario que el exceso en el ejercicio de facultades se defina en forma rotunda,
evidente y notoria, de manera que no quede ninguna duda sobre la ocurrencia de
tal irregularidad material. En esa línea se expresó la Corte en la Sentencia
C-039 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), cuando señaló:
El exceso en el uso de las facultades extraordinarias provoca
necesariamente la inconstitucionalidad de las normas proferidas por fuera de la
habilitación legislativa.
Pero, desde luego, como corolario de lo dicho, para que la acción de
inconstitucionalidad pueda prosperar por este concepto, el abuso de la facultad
conferida tiene que ser establecido con claridad y evidencia, de tal modo que
no quepa duda acerca de la total carencia de atribuciones legislativas por
parte del Ejecutivo.
En otros términos, sin perjuicio del postulado según el cual toda
facultad extraordinaria invocada por el Presidente de la República debe estar
expresamente otorgada, no se configura el exceso en su uso cuando pueda
establecerse una relación directa de índole material entre los temas señalados
por el legislador ordinario y las disposiciones que adopte el Jefe de Estado en
desarrollo de la excepcional habilitación legislativa.
También en el
Sentencia C-398 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corporación
se refirió al tema señalando que:
“Debe recordarse que, como lo ha sostenido esta Corporación en
varios fallos, para que una inconstitucionalidad se estructure por exceso en el
uso de las facultades extraordinarias, es indispensable establecer con claridad
que la materia tratada en los decretos leyes que se estiman ajenos a las
atribuciones conferidas se referían en efecto a temas no incorporados en las
respectivas autorizaciones, por lo cual el juez de constitucionalidad debe
verificar si eventualmente el Gobierno ha desarrollado una función que, sin
corresponder a interpretaciones analógicas o extensivas, resulta necesariamente
de la investidura excepcional.”
Entonces,
reconociendo plena validez al anterior criterio de interpretación
constitucional, se desconoce el requisito material de “precisión” en el
evento en que las normas dictadas por el Gobierno traten asuntos ajenos a las
materias que son objeto de la atribución legislativa. Sin embargo, no se afecta
el precitado requisito, y por tanto no se viola la Constitución Política,
cuando los temas desarrollados en los decretos leyes guardan una relación
temática y teleológica con el plexo de materias contentivas de la aludida
atribución.
Con fundamento
en las consideraciones que han sido expuestas, las cuales recogen fielmente la
posición adoptada por la jurisprudencia en torno al ejercicio de las facultades
extraordinarias y a la aplicación de su requisito de “precisión”, entra
la Sala a establecer si a través de los artículos 16, 17, 18, 19, 20 ,22 y 26
del Decreto 1750 de 2003, el Presidente de la República se excedió en la
habilitación legislativa conferida por los literales d), e), f) y g) del
artículo 16 de la Ley 790 de 2002.
5. Las facultades extraordinarias conferidas por
el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y el desarrollo de la mismas mediante la
expedición del Decreto 1750 de 2003.
5.1. A iniciativa del Gobierno Nacional,
el Congreso de la República tramitó y aprobó la Ley 790 del 27 de diciembre de
2002, por medio de la cual “se expiden disposiciones para adelantar el
programa de renovación de la administración pública y se otorgan una facultades
extraordinarias al Presidente de la República”.
5.2. En cumplimiento de los objetivos
propuestos con dicha ley, a través artículo 16 el Congreso Nacional revistió al
Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el
término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la
ley, para:
a)  Suprimir y fusionar Departamentos Administrativos, determinar su
denominación, número y orden de procedencia.
(…)
b)  Determinar los objetivos y estructura orgánica de los
Ministerios;
c)  Reasignar funciones y competencia orgánicas entre la entidades y
organismos de la administración pública nacional;
d)
Escindir entidades u organismos administrativos del orden
nacional creados o autorizados por la ley;
e)
Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura
orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o escisiones
y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las f
unciones de las suprimidas;
f)   Crear las entidades u organismos que se requieran para
desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se
supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar;
g)
Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades
públicas nacionales descentralizadas”. (Negrillas y subrayas fuera de texto
original)
5.3. En el parágrafo primero (1°) de
dicho artículo, aclaró el legislador que las facultades extraordinarias
conferidas al Presidente de la República para renovar la estructura de la
Administración Pública Nacional, “serán ejercidas con el propósito de
racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública o
con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación”.
(Negrillas y subrayas fuera de texto).
5.4. Invocando las facultades concedidas
por los literales d), e), f) y g) del precitado artículo 16 de la Ley 790 de
2002, el Presidente de la República procedió a dictar el Decreto 1750 del 26 de
junio de 2003, “por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se
crean unas Empresas Sociales del Estado”.
5.5. Conforme con el propósito del
decreto, en su artículo 1° se dispuso “escindir” del Instituto de
Seguro Social (ISS) la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de salud,
todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria; al tiempo que
en los artículos 2° y 3° se ordenó la creación de siete (7) Empresas Sociales
del Estado (ESES) encargadas de la prestación de los servicios de salud,
constituidas como una categoría especial de entidades públicas descentralizadas
del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonial, adscritas al Ministerio de Protección Social.
5.6. Con el fin de desarrollar las
medidas generales adoptadas en sus primeros artículos, mediante las normas
objeto de impugnación se regularon aspectos relacionados básicamente con los
regímenes de personal y patrimonial de las recién creadas ESES, en los
siguientes términos:
- El artículo 16 se ocupa de
definir el carácter o naturaleza de los servidores, dividiéndoles en empleados
públicos y trabajadores oficiales.
- El artículo 17 dispone sobre la
reincorporación de los servidores públicos que se encontraban vinculados al ISS
a la planta de personal de las ESES, regulando también lo referente a la
conservación de la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de
continuidad, de los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de
mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales.
Asimismo dispuso sobre cómputo del tiempo de servicio de los servidores
públicos que pasan del ISS a las ESES, con el tiempo que sirvan en estas
últimas, sin solución de continuidad.
El artículo 18, define lo atinente al
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESES,
remitiéndolo al propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden
nacional. Define los derechos adquiridos en materia prestacional como aquellas
situaciones en que existan prestaciones sociales causadas, así como las que
hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.
El parágrafo de este artículo establece un régimen transitorio, referido a la
incorporación automática de servidores del ISS a la nueva planta de personal de
las ESES y que en razón del régimen general de empleados públicos no cumplan
requisitos para la vinculación en cargos que le permita percibir cuando menos
una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, para que sean
incorporados en el empleo para el cual los acrediten, con la advertencia de que
el Gobierno Nacional adopte las medidas con el fin de mantener la remuneración
que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de
antigüedad y prima técnica para médicos.
- El artículo 19 contiene lo referente
al acceso a la carrera administrativa de los servidores del ISS incorporados a
las ESES; aclarando la norma que mientras permanezcan en provisionalidad solo
podrán ser retirados del cargo por las causales previstas por la Ley 443 de
1998 y demás normas que la modifiquen o adiciones, o por supresión del cargo.
- Por su parte, los artículos 20,22 y 26
en lo acusado, tratan el tema de la conformación del patrimonio de las ESES. El
primero, incorporando los bienes muebles e inmuebles del ISS que le son
transferidos como consecuencia de la escisión y que hagan parte de los activos
que tenía la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las clínicas
y los centros de atención ambulatoria; adoptando a su vez medidas relacionadas
con su inventario y contabilidad. El segundo, asignando y distribuyendo a cada
una de las ESES creadas, las clínicas y centros de atención con que contarán
para garantizar la prestación del servicio de salud. Y el tercero, otorgándole
al ISS el plazo de un año, contado a partir de la expedición del decreto, para
concluir los trámites relacionados con la transferencia de recursos, bienes y
derechos patrimoniales a las ESES.
6. Del presunto exceso en el
ejercicio de las facultades extraordinarias, y de su otorgamiento para crear
entidades públicas del orden nacional. Exigencias frente al requisito de “precisión”.
6.1. Siguiendo con lo expuesto en el
numeral anterior, las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 16
de la Ley 790 de 2002 y que a su vez fueron invocadas por el Presidente en el
Decreto 1750 de 2003, se concedieron (i) para escindir entidades u
organismos administrativos del orden nacional, como en efecto lo es el
Instituto de Seguros Sociales, del cual se escindió la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de salud, todas las clínicas y todos los centros de
atención ambulatoria; (ii) para crear las entidades u organismos que se
requieran con el fin de desarrollar los objetivos que cumplían las entidades
que se escindan, que fue lo ocurrido con la creación de las siete (7) Empresas
Sociales del Estado a quienes se encargó de la prestación de los servicios de
salud; y (iii) para señalar, modificar y determinar los objetivos y la
estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las
escisiones, a partir de la cual se procedió a definir el régimen jurídico de
las ESES que en lo correspondiente a las normas acusadas, abarcó aspectos de su
régimen de personal y patrimonial.
6.2. Como se deduce del texto de la
demanda, en el presente caso no se cuestionan las facultades de escisión del
Instituto de Seguro Social (ISS) ni de creación de las llamadas Empresas
Sociales del Estado (ESES). En realidad, el punto de controversia se remite al
alcance de la facultad otorgada para determinar la estructura orgánica de las
entidades resultantes de la escisión, en cuanto para el actor ella no incluye
la de adoptar medidas relacionadas con los regímenes de personal y patrimonial
de las empresas que fueron creadas. Según su parecer, si el ejercicio de
facultades extraordinarias es de interpretación restrictiva, la posibilidad de
legislar en esos campos exige de una facultad expresa que, por lo demás, no
puede extenderse a aspectos relacionados con el régimen salarial y prestacional
de los servidores públicos, ya que dicho tema debe ser definido a través de una
ley marco que es competencia privativa del Congreso.
6.3. Sobre este particular, habrá de
aclararse inicialmente que la atribución para crear, suprimir y fusionar
entidades públicas del orden nacional y para señalar sus objetivos y estructura
orgánica, se radica en cabeza del Congreso de la República, el cual a su vez
puede delegarlas en el Ejecutivo a través del otorgamiento de facultades
extraordinarias, pues la delegación en tales materias no se encuentra dentro de
las prohibiciones previstas en el numeral 10° del artículo 150 de la
Constitución Política. En este sentido se pronunció la Corte, entre otras, en
la Sentencia C-140 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), al afirmar:
“…la atribución
que en esta ocasión se le confirió al Gobierno en lo que respecta a las
"dependencias" está expresamente consagrada en el numeral 7o. del
artículo 150 de la Constitución, como función propia del legislador, en estos
términos: "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones: ....7. Determinar la estructura de la
administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica....".
Y, en consecuencia, nada impedía que fuera trasladada temporalmente al jefe del
Ejecutivo, como en este caso sucedió.
“…”
No le asiste entonces razón al actor, pues la facultad de suprimir
o fusionar dependencias de entidades del orden nacional es una atribución
privativa del Congreso de la República, que bien podía delegar en forma
transitoria al Presidente de la República mediante la concesión de facultades
extraordinarias, como sucedió en el caso que es objeto de la presente
demanda.”
6.4. No obstante, de acuerdo a las
explicaciones que en relación con el ejercicio de las facultades
extraordinarias se hicieran en el apartado 4 de las consideraciones de esta
Sentencia, la convalidación del reconocimiento de la habilitación legislativa
esta supeditada al cumplimiento de los requisitos formales y materiales
previstos en el numeral 10° del artículo 150 superior. En particular, a la
observancia del requisito de “precisión”, el cual, si bien le impone al
Congreso el deber de señalar en forma clara y específica el campo
normativo dentro de cual le corresponde actuar al Gobierno, no exige de aquél
una definición minuciosa de los asuntos materia de regulación. De esa manera,
en tanto sea posible encontrar una relación de causalidad directa entre las
materias delegadas y las disposiciones dictadas por el Gobierno, debe
entenderse cumplido tal requisito y, en consecuencia, ajustados a la
Constitución los decretos leyes que hayan sido cuestionados por ese aspecto.
6.5. Bajo ese
entendido, para definir si existe un presunto exceso en el ejercicio de las
facultades otorgadas por los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la
Ley 790 de 2002, se requiere establecer previamente si la función de regular la “estructura orgánica” de
una entidad comprende, entre otros aspectos, la fijación de sus regímenes de personal
y patrimonial; o si, por el contrario, no existe un vínculo causal entre tal
función y los referidos temas.
7. Verdadero alcance de la facultad
legislativa referente a la regulación de la estructura orgánica de una entidad.
Exequibilidad de las disposiciones acusadas.
7.1. Según lo ha
señalado esta Corporación, el Estado, como organización socio - política y
estructura jurídica del poder público, para los efectos de cumplir y realizar
sus fines, “se desenvuelve en el orden institucional a través de un conjunto de
órganos, dirigidos, coordinados y manejados por personas naturales que ostentan
la calidad de agentes, funcionarios o autoridades públicas, cuyos actos
relacionados con el servicio son imputables directamente al ente político
estatal, representado en cada caso por sus entidades u organismos del nivel
central y descentralizado”[6].
En cuanto el
Estado es concebido como un ente ficticio impedido para obrar directamente por
no gozar de entidad material, resulta necesario que, para la realización del
orden jurídico, actué por intermedio de los órganos que lo conforman, a los
cuales el derecho les reconoce personalidad jurídica para el cumplimiento de
los objetivos y fines señalados por la Constitución y las leyes.
El
reconocimiento de la personalidad jurídica a los órganos del Estado, “permite y
facilita su sometimiento al orden institucional en los mismos términos en que
se encuentran los demás sujetos de derecho - personas naturales y jurídicas de
derecho privado -, haciéndolos particularmente responsable por las acciones u
omisiones de quienes legalmente lo integran y representan”[7]. Así, la personalidad
jurídica que le es reconocida a los órganos, además de suponer una transferencia
de capacidad para actuar, esto es, para intervenir en el tráfico jurídico a
través de la expedición de actos y la celebración de contratos, también los
convierte en el centro de imputación jurídica cuando con su proceder se
infrinjan daños o se causen perjuicios a los asociados, permitiéndole a éstos
formular en su contra las pretensiones de responsabilidad como garantía de
resarcimiento a tales perjuicios.
7.2. Como es
sabido, se entiende por imputación la acción de atribuirle o endilgarle a un
sujeto las consecuencias jurídicas que resulten de su propia actuación o de la
actuación de otros, es decir, de terceras personas. Tratándose de las personas
físicas, la imputación puede generar algún grado de controversia solo en los
casos en que la actuación provenga de un tercero. Pero no ocurre lo mismo
cuando el sujeto que actúa es una persona jurídica. En estos eventos siempre se
va a presentar el problema de la imputación, derivado no solo del hecho de ser
la persona jurídica un sujeto imperceptible, sino también de que quien en
realidad actúa a su nombre son sus agentes o representantes.
En el derecho
público moderno, el tipo de imputación que se aplica para el caso de las
personas jurídicas es el que surge de la relación orgánica, en contraposición
al de la representación legal acogido por el derecho clásico. Según lo enseña
la doctrina especializada, el tránsito de la imputación basada en la
representación a la originada en la relación orgánica, tuvo como fundamento la
doctrina alemana de la teoría del órgano, en virtud de la cual se le reconoció
a la persona jurídica capacidad para obrar a través de sus agentes, de manera
que los actos de voluntad realizados por éstos no se consideraban ya como
simple manifestación de su actividad propia, sino como manifestación de la
actividad del sujeto colectivo que es el órgano. Como lo explican los
tratadistas Luciano Pareja, Antonio Jiménez blanco y Luis Ortega Álvarez en su
obra “Manual de Derecho Administrativo” -Parte General -, mientras que en la
teoría de la representación “el representante imputa al representado los
efectos jurídicos de los actos que realiza por cuenta de éste”, en la
relación orgánica “el titular del órgano imputa todos los aspectos de los
actos que realiza a la persona jurídica de la que forma parte; el acto del
representante es del representante mismo y a éste se le imputa en cuanto acto,
por el contrario, el acto adoptado por el titular del órgano es de la propia
persona jurídica…”.
Sobre este particular, valga precisar
que el objetivo perseguido con la aplicación de la teoría orgánica no es
solamente conceder capacidad de acción al órgano a través de la expresión de la
voluntad de sus agentes, sino también dotar de mayor seguridad jurídica a los
terceros que mantienen relaciones - contractuales o extracontractuales - con
las entidades públicas que representan al Estado, de modo que exista plena
certeza sobre la responsabilidad del órgano cuando con el comportamiento de sus
titulares se causa un daño o se lesiona un interés jurídico tutelado por el
derecho.
7.3. Ciertamente, a pesar de que los
órganos conforman el cuerpo del Estado y el instrumento expresivo de su
voluntad, la realidad de aquellos es puramente jurídica en la medida en que no
gozan de una existencia visible o perceptible sensorialmente. Siguiendo el
criterio doctrinal de mayor aceptación, puede afirmarse sin discusión que,
objetivamente, los órganos representan una mera abstracción -jurídica-
en cuanto lo que en verdad se aprecia de estos no es el ente en sí mismo, sino
las personas que los integran y representan, los recursos materiales y bienes
de que disponen para el cumplimiento de sus objetivos, la infraestructura
física o la sede donde desarrollan las actividades que les ha sido encomendada,
e incluso sus propias ejecutorias.
7.4. Desde este
punto de vista, la doctrina ius publicista más avanzada, acogiendo los
postulados de la teoría orgánica, enseña que todo órgano esta conformado por
tres elementos fundamentales que son connaturales a su existencia, y  a través
de los cuales no solo es posible exteriorizar la actividad y el querer del
Estado, sino también determinar la definición de su régimen jurídico[8]. Tales elementos son:
la competencia, la forma y la voluntad humana.
Respecto de la competencia,
se ha dicho que la misma determina los límites dentro de los que debe actuar el
órgano, y surge del conjunto de atribuciones y potestades que se le confían y
que ejerce de acuerdo con los fines y propósitos que inspiran su creación. La
competencia de cada órgano debe fijarse por el derecho objetivo y en interés
público - dentro del área administrativa -, lo que descarta que estos
participen directa o indirectamente de tal asignación y que sea posible su
derogatoria por los propios particulares o por el consenso de éstos con la
Administración.
En cuanto hace
al elemento formal, se refiere a la manera como pueden ser configurados
los órganos, esto es, todo lo relacionado con la organización interna para
proyectar su actividad hacia el medio social, lo cual tiene ocurrencia de
acuerdo a razones y circunstancias diversas, generalmente relacionadas con el
origen y especialidad de las funciones asignadas o con principios de orden
político imperantes. En virtud del elemento formal, los órganos pueden ser
clasificados en: (i) los unipersonales, cuando se integran con una sola
voluntad humana o con varias pero que proceden en forma corporativa; (ii) los
pluripersonales o colegiados, en los cuales la voluntad individual de sus
componentes se manifiesta de manera diversa, sin perjuicio de que la voluntad
final del órgano se forma por la voluntad mayoritaria de aquellos; (iii) lo
simples, que son aquellos constituidos por un solo órgano; y (iv) los
complejos, integrados por dos o más órganos o por un conjunto de éstos. A dicha
clasificación se añade que, por razón de su origen, los órganos suelen
dividirse también en constitucionales, que son los que tienen su origen en la
Norma Superior y surgen con el Estado de Derecho, y legales, que son aquellos
cuyo nacimiento se da por ministerio de la ley y su competencia es limitada por
los órganos constitucionales.
Sobre la voluntad
humana, cabe destacar que es la llamada a poner en movimiento el catalogo
de atribuciones o de competencias asignadas al órgano y, por lo tanto, es el
elemento protagónico de éste en cuanto le da vida y le garantiza su accionar.
El individuo es entonces la piedra angular del ente social, ya que permite
proyectar el cumplimiento de sus propósitos, fines e ideales, al tiempo que
organiza el conjunto de bienes y recursos que han sido dispuestos para el
cumplimiento de su objetivo. Cuando el ser humano obra en representación del
órgano esta expresando la voluntad de aquél, de manera que los actos que
adelanta en su nombre se atribuyen directamente al Estado como máximo
representante del poder público. Ello no implica, por supuesto, que la persona
física pierda esa condición de tal y, en consecuencia, la capacidad jurídica
para ser sujeto de derechos y obligaciones. Lo que en realidad ocurre es que
sus manifestaciones tienen una doble connotación: (i) como expresión de la
voluntad del órgano cuando actúa en su nombre, y (ii) como expresión de su
propia voluntad cuando gestiona para sí mismo, como persona física o como
individuo y miembro de la comunidad.
7.5. Así
entendido, cada órgano, como parte integral del Estado, tiene una porción
funcional que corresponde a la forma que asume y a las competencias que se le
atribuyen por el ordenamiento jurídico en razón de la especialización y
respecto de las cuales adquiere poder jurídico; y tiene también, como elemento
determinante de su existencia, la voluntad de la persona física que actúa como
parte del órgano y que constituye a su vez la voluntad de éste, lo que implica
que las manifestaciones que haga dentro del ámbito de sus competencias, se
imputen directamente al Estado a través del respectivo órgano al que pertenece.
7.6. Esta
conjunción de elementos, en la que adquiere especial relevancia    - como se
dijo- el individuo y su voluntad, conforman el órgano es sí mismo y, por lo
tanto, hacen parte integral, funcional y material de su estructura orgánica,
a partir de la cual es posible llevar a cabo los cometidos estatales asignados
a cada ente público. El funcionario estatal y el conjunto de unidades básicas
de actuación adscritas a una actividad estatal concreta - plantillas técnicas,
administrativas y patrimoniales -, constituyen sin duda el aparato
administrativo de los “órganos” que se crean para la realización de la función
pública.
En esta
orientación, Manuel María Diez sostiene que: “El individuo físico, que actúa
como titular del órgano, no pierde su calidad de persona y, como tal, de
sujeto capaz de tener toda clase de derechos y de obligaciones. Su voluntad
desempeña un doble papel. En una primera expresión representa el querer de sí
mismo en cuanto ser humano, y, por lo tanto persona, y en una
segunda manifestación de su voluntad, expresa el querer de la persona jurídica
cuyo órgano integra.”[9]
También el
tratadista Ramón Parada coincide con esta posición, al afirmar que: “Según
esta explicación el servidor público, parlamentario o funcionario, no es
algo ajeno o externo a la Administración sino una parte de
ella, su instrumento, de la misma manera que la boca o las manos son
órganos e instrumentos de las personas físicas por medio de los que éstas
expresan su voluntad. Desaparece así la dualidad de la teoría de la
representación: el funcionario no es, pues, un representante que actúa
para el Estado; actúa directamente por él, en cuanto que forma parte de
él como el órgano a través del cual el Estado expresa su propia voluntad y, por
tanto, lo que haga como tal es directamente imputable a la
Administración.”[10]
En plena concordancia con los criterios referidos, Aparicio Méndez,
en su obra “La Teoría del Órgano”, afirma que: “...Dentro del concepto de la
personalidad jurídica del Estado, como toda otra agrupación con ese carácter,
ella explica desde un punto de vista técnico todo lo que tiene relación con la
estructura (fragmentación por división de trabajo y especialización),
ordenamiento de esas unidades en sistemas y su acción tanto en sus
relaciones íntimas y recíprocas como en la proyección de su actividad
hacia el medio social. Pero, y esto es de importancia fundamental, explica y
regula la actividad humana al servicio del grupo de acuerdo con reglas y
principios específicos que no pueden encontrarse con igual perfección en
ninguna otra teoría.”[11]
En la misma obra, al referirse a la separación teórica de los
elementos del órgano, precisa este mismo autor que: "La separación
teórica de los elementos formales y sustantivos es un hecho que precede
a la constitución orgánica. El órgano, efectivamente, se crea y ordena
para realizar la función. Por consiguiente, en el procedimiento de
creación debe figurar como tema importante la elección del sistema orgánico o
del órgano, según los casos, adecuados a la naturaleza de la
actividad que se les entregará[12].
Luego, el estudio de lo relacionado con las funciones y con los sistemas y
formas orgánicos requiere desarrollos independientes, en teoría, sin
perjuicio de la necesaria relación que les impone su calidad de elementos
orgánicos. En la etapa de organización, como veremos, se vinculan uno y
otro mediante el acto de creación, para constituir un sistema u órgano
determinados. La teoría, como es elemental, debe encarar todos
estos aspectos así como el de la integración de los titulares.
Los fines del
Estado, tanto en la consideración de los servicios ‘uti universi’ como los ‘uti
singuli’, precisan para cada organización política su contenido funcional.       Ya
mediante declaración[13],
ya por fijación de competencias[14], la
Carta Política determina la acción estatal inmediata por medio de órganos de
creación constitucional y la mediata por órganos de creación legal
posterior, preceptiva o facultativa[15].
Las
funciones, pues, son objeto de determinación cualitativa y cuantitativa, como
fines del Estado, en estudio que se desenvuelven
en un plano diferente. Pero, a partir del momento en que se
entra a la etapa de organización (infra, No. 111) deben ser analizados
conjuntamente los tres elementos (formal, sustantivo v específico) como
presupuesto indispensable para la formulación del acto de creación. La teoría
del órgano los encara en su integralidad.”[16]
7.7. De acuerdo
con lo expuesto, no es posible considerar como cuestiones accesorias o
independientes al órgano, lo relacionado con el elemento formal del mismo, es
decir, su carácter de porción o fracción estatal y su composición, y tampoco el
elemento humano titular de las funciones que se le asignan en virtud del
ejercicio de un cargo, sino que hay que considerar el órgano en su integridad o
estructura.
7.8. A este
respecto, no sobra recordar que, desde el punto de vista etimológico, el
concepto de estructura, cuya voz proviene de la arquitectura y se
proyecta en la actualidad a otros campos incluido el derecho, refiere,
precisamente, a las partes importantes de una cosa             - entiéndase
edifico, organismo, cuerpo químico, etc- y a su orden y distribución. En ese
sentido, los diccionarios de la Real Academia de la Lengua Española y de Uso
del Español de María Moliner, en la acepción que viene al caso, definen
expresamente la palabra “estructura” como la “distribución y orden de
las partes importantes de un edificio[17]
[de un tejido, de un organismo, de un cuerpo químico, de un
poema][18]”.
7.9. De este
modo, la referencia que se haga a la estructura orgánica de una entidad
administrativa, necesariamente hace mención a todos los elementos que integran
el órgano, debiendo considerarse allí incluido, tanto lo relacionado con el
elemento humano que lo conforma, es decir, los empleados y funcionarios que
ponen al servicio del ente público su voluntad, como lo relacionado con su
aspecto patrimonial, de conformidad con lo dispuesto por el respectivo
ordenamiento jurídico.
7.10. Así, cuando se crea una entidad o
cuando de la escisión de una existente surgen nuevas entidades, ese proceso de
"creación" lleva implícito la precisión de sus objetivos y de su
estructura orgánica y, por lo tanto, la regulación de todos los elementos del
órgano; esto es, la determinación de su naturaleza jurídica, la composición del
ente, las competencias atribuidas a la nueva entidad a través de las cuales
llevará a cabo los objetivos que el mismo ordenamiento jurídico le asigna, la
integración de su patrimonio - como atributo de su personalidad jurídica -, el
régimen jurídico de sus actos y contratos y, finalmente, la definición del
régimen jurídico de los servidores a través de los cuales va a actuar, que, por
lo demás, incluye el señalamiento de los órganos de dirección y administración
y la forma de integración y designación de sus titulares.
7.11. Este
criterio organicista, que reconoce al individuo como la piedra angular de la
personalidad jurídica del órgano, y que condiciona la existencia de éste a la
presencia de sus elementos esenciales: conjunto de personas, unos bienes, la
organización de personas y bienes, y un objetivo por desarrollar, es sin duda
acogido por nuestra Constitución Política en diferentes escenarios normativos.
Inicialmente, en el campo de la imputación jurídica, a través del artículo 90,
al erigir el concepto del daño antijurídico causado por las autoridades
públicas como el fundamento de la responsabilidad del Estado, y ratificar la
responsabilidad patrimonial de sus agentes que obran con dolo o culpa grave en
el cumplimiento de sus funciones. Luego, en el terreno de la organización del
Estado, en los artículos 113 y 123, al otorgarle el calificativo de órganos a
todas las entidades que representan al Estado Colombiano y que contribuyen a la
realización de sus fines - Ramas del Poder Público y demás entidades autónomas
e independientes -, y al consagrar que sus integrantes son servidores públicos
y que se encuentran al servicio del Estado y de la comunidad. Finalmente,
también en el escenario propio de la organización administrativa, cuando en el
artículo 210, al hacer mención a las entidades del orden nacional
descentralizadas por servicios, dispone que dichas dependencias administrativas
deben ser creadas por ley, y que corresponde también a la ley establecer su
régimen jurídico y la responsabilidad de sus directivos - llámense presidentes,
directores o gerentes -.
7.12. En
concordancia con el fundamento constitucional citado, el legislador ha
desarrollado el concepto de estructura orgánica partiendo  del supuesto de que
el mismo incluye la definición de los elementos del órgano, es decir, lo
relacionado básicamente con su régimen jurídico, patrimonial y de personal.
Ciertamente, en desarrollo del artículo 150-7 de la Carta, que otorga
competencia al legislador para crear, suprimir o fusionar entidades del orden
nacional y para señalar sus objetivos y estructura orgánica, el artículo 50 de
la Ley 489 de 1998, al definir lo que se entiende por contenido de los actos de
creación de una entidad, dispone expresamente que la estructura orgánica de un
organismo comprende la determinación de los siguientes elementos: (i) la
denominación, (ii) la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico,
(iii) la sede, (iv) la integración de su patrimonio, (v) el señalamiento de los
órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de
designación de sus titulares, y (vi) el ministerio o departamento
administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
7.13. También la
jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en torno al alcance de la
competencia legislativa para establecer la estructura orgánica de una entidad,
coincidiendo plenamente con el criterio orgánico, en el sentido de que dicha
facultad incluye la definición de los regímenes jurídico, patrimonial y laboral
de los funcionarios y empleados de la respectiva entidad. Sobre el tema, a
propósito de la declaratoria de exequible del
Parágrafo único del artículo 113 de la Ley 99 de 1993, por el cual se otorgaron
facultades extraordinarias al Presidente de la República para reestructurar la
Corporación Autónoma Regional del Cauca CVC, en la Sentencia C-262 de 1995
(M.P. Fabio Morón Díaz), la Corporación tuvo oportunidad de señalar:
“En este orden de cosas, y por la pertinencia de la materia
regulada, la disposición inicialmente acusada se ajusta necesariamente a lo que
se entiende por definición de la estructura orgánica de la entidades del orden
nacional y a la reglamentación del funcionamiento de las Corporaciones
autónomas Regionales; pero además, nada se opone en la Constitución de
1991 a que dentro del proceso legal de reestructuración de las entidades
administrativas del orden nacional adelantada con fundamento en el mencionado
numeral 7o. del artículo 150 de la Carta, se incluya la definición del régimen
laboral de los empleados y trabajadores de la entidad a reestructurar,
siempre que se respeten sus derechos adquiridos tal y como lo ordenan, de modo
genérico, el artículo 58 constitucional y, de modo específico para las materias
laborales, el artículo 53 de la misma Carta, que es la base del ordenamiento
jurídico parcial y especialmente previsto desde la Constitución, para regular
las relaciones y los vínculos laborales en el régimen jurídico colombiano”.
(Negrillas y subrayas fuera de texto).
En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-209 de
1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), al encontrar ajustado a la Constitución
Política el literal e) y el parágrafo único del artículo 55, así como los
artículos 101, 102 y 103 de la Ley 300 de 1996.
“El ordenamiento constitucional colombiano atribuye al Legislador la
facultad de regular la organización y el funcionamiento de las entidades
administrativas del orden nacional. Aun cuando el Constituyente de 1991 asignó
mayores poderes al Ejecutivo para que la administración pública fuera dinámica
y se adecuara más fácilmente a las necesidades inherentes al ejercicio de la
función administrativa, mantuvo para el Congreso de la República la
competencia constitucional de determinar la estructura de la administración
nacional, con el respectivo señalamiento de sus objetivos y estructura
orgánica, así como, de regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico
de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole
presupuestal y tributario, entre otras.”
“…”
“Para la Corte es claro que la reestructuración de una entidad
u organismo estatal, también puede comprender una nueva regulación legal del
régimen laboral de sus trabajadores, a fin de concordarlo con la modificación o
redefinición de funciones, siempre y cuando se respeten las garantías
necesarias para la protección de los derechos adquiridos de los trabajadores”.
(Negrillas y subrayas fuera de texto).
Y recientemente, con ocasión del análisis de constitucionalidad del
Artículo 53, inciso 3º de la Ley 633 de 2000, este Tribunal precisó:
“De acuerdo con el artículo 150, numeral 7 de la Constitución,
corresponde al Congreso de la República, por medio de ley, “[d]eterminar la
estructura de la administración nacional...” competencia que comprende, según
se desprende de la misma disposición, en armonía con lo dispuesto en el
artículo 121 de la Carta, la de señalar la estructura orgánica y las
competencias de las entidades que se creen. A su vez, el artículo 189 de la
Constitución dispone que corresponde al Presidente de la República, por un
lado, “[c]rear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande
la administración central, señalar sus funciones especiales...” (Numeral 14),
y, por otro, “[m]odificar la estructura de los Ministerios, Departamentos
Administrativos y demás entidades u organismos nacionales, con sujeción a los
principios y reglas generales que defina la ley.” (Numeral 16).
La armónica interpretación de las anteriores disposiciones permite
concluir que, al paso que a la ley corresponde, para determinar la estructura
de la administración nacional, crear los distintos órganos que la componen,
señalando para el efecto sus respectivas competencias, al Presidente de la
República le corresponde, con sujeción a la ley, fijar la estructura interna de
cada una de las entidades nacionales, así como el señalamiento, tanto de las
plantas de personal como de las funciones especiales que correspondan a los
distintos empleos.
Dentro de los anteriores parámetros constitucionales, el deslinde
competencial corresponde al legislador, en ejercicio de su potestad de
configuración, puesto que, al establecer la estructura orgánica de las
entidades que cree, puede hacerlo con mayor o menor detalle, y lo mismo
acontece respecto del señalamiento de las respectivas competencias. Así, entre
más detallado y preciso sea el señalamiento de las competencias de un órgano,
menor es el espacio para la concreción reglamentaria de las funciones que
corresponden a sus distintos empleos”.
7.14. Así las
cosas, es claro que cuando el Congreso de la República, a través los literales
d) y e) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, concede facultades
extraordinarias al ejecutivo para escindir entidades del orden nacional y para “señalar,
modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de
las entidades u organismos resultantes de dicha escisión”, la competencia
referida a la modificación y determinación de la estructura orgánica (literal
e), incluye no solo lo relacionado con la composición del órgano, sino también
la definición de su naturaleza jurídica, su régimen patrimonial y,
especialmente, lo relacionado con el régimen jurídico de sus servidores como
parte fundamental del nuevo órgano que se crea.
7.15. En
consecuencia, la acusación que el actor formula contra los artículos 16, 17,
18, 19, 20, 22 y 26 del Decreto 1750 de 2003, por un presunto exceso en el
ejercicio de las facultades extraordinarias al regular aspectos relacionados
con los regímenes de personal y patrimonial de las Empresas Sociales del Estado
(ESES) escindidas del Instituto de Seguro Social (ISS), no esta llamada a
prosperar. Como ha quedado suficientemente explicado, la competencia otorgada
al Presidente de la República para determinar la estructura orgánica de las entidades
resultantes de la escisión, incluye la facultad para establecer todo lo
concerniente al régimen laboral aplicable a sus servidores y al régimen
patrimonial de las mismas entidades.
7.16. En ese
sentido, el Presidente de la República no desbordó el ámbito material de las
facultades extraordinarias que le fueron otorgadas por la ley arriba citada, al
dictar normas relacionadas con: (i) la definición de la naturaleza jurídica de
los servidores de las ESES (art. 16), (ii) la reincorporación de los servidores
del ISS a la planta de personal de las ESES (art. 17), (iii) la remisión del
personal de las ESES al régimen salarial de los empleados públicos de la Rama
Ejecutiva del orden nacional (art. 18); (iv) el acceso a la carrera
administrativa de los servidores de las ESES (art. 19); y (v) la conformación
del patrimonio de las ESES transfiriendo o escindiendo algunos bienes del ISS
(arts. 20, 22 y 26); toda vez que dichos temas hacen parte integral de los
regímenes de personal y patrimonial de las entidades escindidas.
7.17. Según se ha visto, no resulta
jurídicamente admisible crear una entidad sin personal vinculado a su servicio
y sin patrimonio. Considerando que los órganos públicos son el instrumento de
expresión de la voluntad del Estado y que es la persona física quien proyecta
el cumplimiento de los propósitos, fines e ideales del ente social y organiza
sus bienes, no cabe duda que el acto de creación de cada uno de éstos debe
estar precedido necesariamente de todo lo referente a su personal, recursos y
organización interna, por constituir tales elementos su núcleo esencial y, en
ese orden, el medio idóneo a través del cual desarrollan y ejecutan las
funciones encomendadas.
Con base en este
criterio, cuando se le otorgan facultades extraordinarias al Gobierno para
crear una entidad - en este caso por escisión- y para establecer su estructura
orgánica, es natural y obvio que no pueda entenderse cumplida tal atribución si
aquél no entra a definir lo referente a su régimen patrimonial y al régimen
jurídico de los servidores públicos de la nueva entidad. Resultaría un
despropósito pensar que esa habilitación legislativa solo abarca la creación de
una estructura orgánica vacía, sin norte en cuanto refiere a su organización
interna y a su propia operatividad, y que para efectos de definir la forma como
serían vinculados sus servidores y como estaría conformado el patrimonio, es
necesaria la expedición de una nueva ley. Sin duda que tal proceder no solo
hace del todo inoperancia la institución jurídica de las facultades
extraordinarias, y concretamente la competencia legislativa para determinar la
estructura de una entidad, sino que también resulta contrario a los principios
constitucionales de eficacia, economía y celeridad, los cuales están llamados a
gobernar el desarrollo de la función pública.
7.18. Ahora
bien, en punto a la regulación del régimen salarial y prestacional de los
servidores públicos, le asiste razón al demandante cuando afirma que se trata
de una materia privativa del Congreso, que le corresponde desarrollar mediante
la expedición de una ley marco a la que hace referencia el literal e) del
numeral 19 del Artículo 150 de la Constitución Nacional, y que por expresa prohibición
del artículo 150-10 del mismo ordenamiento no puede ser objeto de facultades
extraordinarias.
Sin embargo,
debe aclararse que, en lo que se refiere a dicha materia, el artículo 18 del
Decreto 1750 de 2003 no desconoce la prohibición constitucional en referencia,
toda vez que, por su intermedio, no se buscó establecer una regulación completa
del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de las nuevas
ESES. Por el contrario, dentro de la facultad concedida para definir la
estructura orgánica de esas entidades, la norma, al consagrar que “El
Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas
Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los
empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional”, se limitó
simplemente a definir cuál es el régimen aplicable a sus servidores remitiendo
al ya existente; régimen que, por lo demás, se encuentra establecido en las
Leyes 10 de 1990 (arts. 26 y siguientes) y 100 de 1993 (art. 194), ordenamientos
que recogen en su integridad y de forma especial el régimen jurídico - salarial
y prestacional- aplicable a los servidores de las empresas sociales de salud.
Sobre este
particular, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispone expresamente:
“Régimen jurídico: Las empresas sociales de salud se someterán al
siguiente régimen jurídico:
“…”
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de
empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo
IV de la Ley 10 de 1990.” (Negrillas y
subrayas fuera de texto original).
De esta forma, en aquellos eventos en
que el legislador extraordinario se limita a remitir al régimen salarial y
prestacional previsto en la ley, e incluso al régimen de carrera administrativa
existente en la Ley 443 de 1998, que es la situación planteada en las normas
acusadas (arts. 18 y 19), no puede argüirse que ha incurrido en un
desbordamiento de sus facultades, puesto que tal previsión, además de hacer
parte de la competencia delegada para determinar la estructura orgánica de una
entidad, también es un requisito de seguridad jurídica y de operatividad del
nuevo órgano, el cual no estaría en capacidad de desarrollar sus atribuciones
sino se definiera previamente el régimen jurídico aplicable a sus servidores.
7.19. En punto
al tema específico de la escisión del patrimonio del antiguo Instituto de
Seguro Social y de su transferencia a las nuevas ESES, al cual se refieren los
artículos 20, 22 y 26 acusados, cabe anotar que si se dan facultades para escindir
una entidad, dicha escisión tiene consecuencias necesarias tanto para la
entidad existente como para aquellas nuevas entidades que se crean mediante la
figura en mención. Una de esas consecuencias, por lo demás necesaria y obvia,
es el escindir también el patrimonio, como uno de los aspectos de su naturaleza
como persona jurídica que es y como parte integral del concepto de órgano.
Si a la entidad
que se crea se le reconoce personalidad jurídica, como ocurre en el caso de las
Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 (art. 2°), esa
condición de sujeto de derecho la hace titular de todos los atributos de la
personalidad y entre ellos de un patrimonio, el cual, al menos parcialmente,
debe provenir de la entidad escindida. Por ello, si se divide una entidad y
como resultado de ello se procede a crear nuevas estructuras administrativas
con las funciones que la anterior venía desempeñando, las facultades para
escindir comprende la facultad para dividir su patrimonio, con la posibilidad
de asignar a los nuevos entes parte de dichos bienes para que cumplan
cabalmente las funciones que por razón de la escisión se le asignan.
Aun cuando sea
posible sostener que la escisión en derecho público difiere de la escisión en
derecho privado, lo cierto es que, en principio, la escisión tiene per se efectos
patrimoniales en ambos casos, puesto que, precisamente, lo que se trata de
escindir es una universalidad jurídica. En el caso específico de los artículos
20, 22 y 26 Decreto 1750 de 2003, el legislador extraordinario estaba
habilitado para establecer esa escisión patrimonial, ya que tenía plenas
facultades para determinar la estructura orgánica de las nuevas entidades que
se crearon con el fin de asumir las funciones de prestación de los servicios de
salud, antiguamente radicadas en cabeza de la entidad escindida, en este caso
el Instituto de Seguro Social.
Adicionalmente,
si de conformidad con lo estatuido en el Parágrafo Primero del artículo 16 de
la ley habilitante (Ley 790 de 2002), las facultades reconocidas al Presidente
para renovar la Administración debían ser “ejercidas con el propósito de
racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública o
con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación”; no
cabe duda que las medidas de carácter financiero adoptadas en las normas
acusadas, consistentes en dividir el patrimonio del ISS para transferir a las
ESES aquella parte resultante de la escisión, cumplen fielmente el propósito de
la ley habilitante, en cuanto aportan al cumplimiento del objetivo de
racionalizar el gasto público y contribuir a la sostenibilidad financiera del
Estado.
7.19. Por estos
aspectos, el contenido de los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 22 y 26 del Decreto
1750 de 2003, se ajusta plenamente a la autorización otorgada por el literal e)
del artículo 16 de la Ley 790 de 2003, ya que entre las medidas en ellos
adoptadas y la aludida autorización existe una relación de causalidad directa e
inescindible, derivada del ámbito omnicomprensivo de la función reconocida al legislador extraordinario para determinar la “estructura
orgánica” de las entidades u organismos resultantes de la escisión
del Instituto de Seguro Social. Así, aun cuando a la aludida facultad se le
atribuya un alcance general y amplio, no cabe afirmar que se presenta un
desconocimiento del requisito de “precisión” - cuya observancia es
necesaria para la convalidación de la habilitación legislativa -, dada
la coincidencia temática y teleológica que se presenta entre las materias
delegadas por el Congreso y las disposiciones expedidas por el Gobierno en los
citados artículos del Decreto 1750 de 2003.
7.19.  De
acuerdo con todo lo expuesto, y en relación con los cargos esgrimidos en su
contra, los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 22 y 26 del Decreto 1750 de 2003
serán declarados exequibles.
VII.   DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E
En relación con
los cargos esgrimidos en su contra, declarar EXEQUIBLES los
artículos 16, 17, 18, 19, 20, 22 y 26 del Decreto 1750 de 2003.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
CONSUELO
SARRIA OLCOS
Conjuez
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
EL
SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H.
Magistrado doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNET, no firma la presente sentencia por
cuanto en la fecha le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente
decisión.
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (e)
Salvamento de voto a la Sentencia
C-306/04
COMPETENCIA EN EL ESTADO DE
DERECHO-No admisión por
analogía, extensión o implícita (Salvamento de voto)
El Estado de Derecho implica la
limitación del poder del Estado por el derecho, lo que se traduce en la clásica
fórmula según la cual el gobernante sólo puede hacer lo que de modo expreso le
está autorizado; por ello, debe saber de antemano qué puede hacer. Este diseño
es el que permite controlar los abusos de poder. Si se admite que el detentador
del poder se auto atribuya competencias, ya sea por analogías, por inferencias
o extensiones, el Estado de Derecho no sería una garantía eficaz de las
libertades públicas. Sólo le bastaría al gobernante inferir, deducir o extender
competencias, para actuar conforme a su nuda voluntad de poder. De suerte, que
para garantizar los derechos de la ciudadanía, no se admite en el Estado de
Derecho competencias implícitas, por analogías, ni por extensión. Es la única
manera para que el gobernante ajuste su conducta a la Constitución y a la ley.
De lo contrario éstas no prestarían ninguna utilidad, para resguardar al
individuo de los abusos de quienes detentan el poder.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE
PODERES-Pilar fundamental de
las Constituciones (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE SEPARACION DE
PODERES-Importancia para la
democracia (Salvamento de voto)
No puede existir democracia sin separación de
poderes, pues, este principio es el que posibilita el control del poder
político. Los frenos y contrapesos (cheks and balances) sólo operan cundo
existen varios detentadores de poder, aptos para controlarse de forma
recíproca, sin que ninguno de ellos pueda concentrar, ni mucho menos
monopolizar, las funciones estatales atribuidas a los otros órganos del Estado.
Si ello se produce se origina un desequilibrio, que puede desencadenar en la
desintegración o resquebrajamiento del régimen democrático. De modo excepcional
se admite que un órgano pueda desarrollar funciones de otros órganos, pero bajo
estrictos criterios restrictivos.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Consecuencias
del excesivo otorgamiento (Salvamento de voto)
FUNCION LEGISLATIVA-Fortalecimiento del Congreso (Salvamento
de voto)
FUNCION LEGISLATIVA-Traslado al Ejecutivo sujeto a estrictos
criterios restrictivos/FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Otorgamiento
bajo claros criterios restrictivos (Salvamento de voto)
Ha dicho la Corte que las facultades deben ser
expresas y precisas, nunca implícitas y no admiten analogías, ni
interpretaciones extensivas y, que por tanto, se viola la Constitución
Política, cuando se entiende que una cierta facultad incorpora a incluye a
otras, que no se encuentran expresamente contenidas en la norma de facultades.
Por tanto, los asuntos que compete regular al legislador extraordinario deben
describirse en forma clara y precisa, de tal forma, que puedan ser
"individualizados, pormenorizados y determinados", según lo ordena el
artículo 150-10 de la Constitución.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Funciones
del mandato de precisión (Salvamento de voto)
ESTRUCTURA ORGANICA DE ENTIDAD-Referencia al órgano y no a los
servidores (Salvamento de voto)
Cuando se alude a la "estructura orgánica"
de una entidad, se está haciendo referencia es al órgano, propiamente dicho, y
no a sus servidores, pues, lógicamente, éstos no son, ni pueden ser, una
"dependencia" del órgano.
ORGANOS DEL ESTADO-Creación y régimen de los titulares no
son subsumibles (Salvamento de voto)
La creación de un órgano supone fijarle
una estructura, es decir, establecer la distribución y orden de sus partes;
mientras que regular al titular del órgano, implica establecer su ingreso,
permanencia, remuneración y retiro, así como, su régimen de responsabilidades.
ESTRUCTURA DEL ESTADO Y FUNCION
PUBLICA-Distinción (Salvamento
de voto)
ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN
NACIONAL-Régimen jurídico (Salvamento
de voto)
ORGANO Y TITULAR DEL ORGANO-Distinción/ESTADO
Y TITULAR DEL ORGANO-Personalidades
separadas (Salvamento de voto)
FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Funciones
de creación de órganos y regulación del régimen de los titulares/FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Prohibición para régimen salarial y
prestacional de empleados y prestaciones sociales mínimas de trabajadores
oficiales (Salvamento de voto)
La delegación en el Ejecutivo de las funciones de creación de
órganos y de regulación del régimen de sus titulares, a través del instituto de
las facultades extraordinarias, no están prohibidas por la Constitución, con
excepción de las facultades previstas en el numeral 20 (se refiere al 19) del
artículo 150 de la Carta, dentro de las cuales aparecen las relacionadas con "el
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso Nacional y de la fuerza pública" (literal e) y con "el
régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales",
(literal d). La razón de esta prohibición es clara: mediante este tipo de
facultades se dictan las normas generales, y se señalan los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, para regular estas materias,
de forma que si se permite a éste fijadas, terminaría desplazando al Congreso y
regulando de forma íntegra una materia, que por la concentración y
desequilibrio en el ejercicio del poder que suponen, no pueden transferirse al
Ejecutivo, y es por ello que tienen reserva de ley.
EXCESO DE FACULTADES
EXTRAORDINARIAS EN MATERIA DE EMPRESAS SOCIALES ESCINDIDAS DEL INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES-No
autorización para regular el régimen laboral de los servidores públicos/EXCESO DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DE ENTIDAD DEL ESTADO
Y CREACION DE OTRAS-Habilitación
para regular el órgano más no a sus titulares (Salvamento de voto)
Ninguna de estas facultades permitían al Presidente
de la República regular el régimen laboral de las personas al servicio de las
nuevas Empresas Sociales del Estado, creadas por el Decreto 1750 de 2002, pues,
todas ellas habilitan para regular al órgano propiamente dicho, más no a sus
titulares. De manera que todas las normas expedidas por el Presidente mediante
legislación delegada, que se refieran no al órgano sino al personal de las
nuevas Empresas Sociales exceden las facultades conferidas por el artículo 16
de la Ley 790 de 2002 y, por ende, los artículos 3°,113,121,123-2 y 150-10 de
la Constitución Política.
EXCESO DE FACULTADES
EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DE ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL Y CREACION DE
OTRAS-No autorización para
regular el régimen laboral y prestacional de servidores de nuevas empresas (Salvamento
de voto)
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA
REGULACION DE ESTRUCTURA ORGANICA-No regulación para estatuir régimen laboral de servidores públicos (Salvamento
de voto)
DETERMINACION DE ESTRUCTURA DE
ENTIDAD-Implicaciones (Salvamento
de voto)
ESTRUCTURA ORGANICA DE ENTIDAD-Establecimiento no implica regular el
régimen laboral de los servidores públicos (Salvamento de voto)
Tampoco a la luz de la Constitución Política de
1991, se puede concluir que el establecer la estructura orgánica de una
entidad, implica regular el régimen laboral de los servidores públicos,
atendiendo a que la Carta incluye disposiciones que se refieren por separado a
cada una de esas funciones, esto es, a la función de regular el órgano y a la
función de regular a su titular.
EXCESO DE FACULTADES
EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DE ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL Y CREACION DE OTRAS-No concesión expresa y precisa para
regular el régimen laboral de los trabajadores (Salvamento de voto)
LEY MARCO-Regulación de régimen laboral y prestacional de
empleados públicos (Salvamento de voto)
ESCISION DE ENTIDAD-No comporta dividir ni transferir el
patrimonio (Salvamento de voto)
EXCESO DE FACULTADES
EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DE ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL Y CREACION DE
OTRAS-No facultad expresa
para transferir parte del patrimonio (Salvamento de voto)
EXCESO DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS
PARA ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES
DEL ESTADO (Salvamento de
voto)
Referencia: expediente D-4828
Revisión constitucional de los artículos 16, 17, 18,
19, 20 numerales 1º y 2º del Decreto 1750 de 2003.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Con todo el respeto que me merece la
mayoría de la Corporación, me permito consignar las razones de mi disenso:
1. El Estado
de Derecho no acepta competencias por analogía, por extensión, ni mucho menos
implícitas
El Estado de
Derecho implica la limitación del poder del Estado por el derecho, lo que se
traduce en la clásica fórmula según la cual el gobernante sólo puede hacer lo
que de modo expreso le está autorizado; por ello, debe saber de antemano qué
puede hacer. Este diseño es el que permite controlar los abusos de poder. Si se
admite que el detentador del poder se auto atribuya competencias, ya sea por
analogías, por inferencias o extensiones, el Estado de Derecho no sería una
garantía eficaz de las libertades públicas. Sólo le bastaría al gobernante
inferir, deducir o extender competencias, para actuar conforme a su nuda
voluntad de poder.
De suerte, que
para garantizar los derechos de la ciudadanía, no se admite en el Estado de
Derecho competencias implícitas, por analogías, ni por extensión. Es la única
manera para que el gobernante ajuste su conducta a la Constitución y a la ley.
De lo contrario éstas no prestarían ninguna utilidad, para resguardar al
individuo de los abusos de quienes detentan el poder.
2. Las facultades extraordinarias sólo
se pueden otorgar al ejecutivo bajo claros criterios restrictivos
De acuerdo con la clásica teoría de la
separación de poderes entre autónomos e independientes órganos del Estado, al
Legislador le corresponde hacer la ley, al Ejecutivo ejecutarla y a los jueces
resolver los conflictos que surjan de esa aplicación. Si bien esta teoría ha
sido objeto de transformaciones a lo largo de la historia constitucional
moderna, ella sigue siendo un pilar fundamental de las constituciones políticas
contemporáneas, y la nuestra no ha sido la excepción.
De forma que no
puede existir democracia sin separación de poderes, pues, este principio es el
que posibilita el control del poder político. Los frenos y contrapesos (cheks
and balances) sólo operan cundo existen varios detentadores de poder, aptos
para controlarse de forma recíproca, sin que ninguno de ellos pueda concentrar,
ni mucho menos monopolizar, las funciones estatales atribuidas a los otros
órganos del Estado. Si ello se produce se origina un desequilibrio, que puede
desencadenar en la desintegración o resquebrajamiento del régimen democrático.
De modo excepcional se admite que un órgano pueda desarrollar funciones de
otros órganos, pero bajo estrictos criterios restrictivos.
Nuestro Régimen
Político democrático, adoptado en las constituciones que nos han regido, sufrió
hipertrofia en el sano equilibrio que debe existir entre las tres ramas del
poder público, por la preponderancia del ejecutivo sobre las otras ramas[19], originado,
principalmente, por el excesivo otorgamiento de facultades extraordinarias al
Presidente de la República, lo que determinó que los principales ramos de la
legislación (códigos, libertades públicas, derechos fundamentales, etc.)
quedaran abandonadas a su arbitrio[20].
Esta Corte plasmó en claros y precisos términos este fenómeno, así:
"El expediente de la "legislación delegada" había
venido perdiendo su carácter exceptivo, extraordinario según las voces de la
Constitución (anterior y actual), para convertirse en un mecanismo corriente u
ordinario para legislar sobre las materias que debían ser objeto de regulación
por parte del Congreso de la República. Autorizados doctrinantes habían
expresado su preocupación por el desequilibrio que entre los poderes públicos
podía generar el numeral 12 del artículo 76 de
la Carta anterior, por su carácter autoritario, opuesto, al principio liberal
promotor de la deliberación en cuerpos colegiados para la toma de las
decisiones legislativas. La praxis vino a demostrar la validez de esas
preocupaciones, como quiera que buena parte de las más importantes materias
legislativas se producían mediante el uso de facultades extraordinarias.
"Sin duda es sobre el vacío de la legislación ordinaria del
Congreso, que se ha producido el poder legiferante del Presidente de la
República, amparado también por las facultades extraordinarias, reconocidas por
la Constitución, [...] El hecho histórico es
recurrente a lo largo de las últimas décadas:  la plétora de la legislación
extraordinaria, por la vía de las facultades otorgadas por el Congreso, refleja
una evolución política y jurídica que no es de exclusivo origen nacional, pero
que representa una realidad indiscutible que debe ser enfrentada con adecuados
mecanismos institucionales. Para nadie es desconocido el hecho de que muchas de
las más importantes leyes de los últimos tiempos, entre ellas varios códigos
como el de Procedimiento Civil, el de Procedimiento Penal y el de Comercio han
surgido al amparo de las facultades extraordinarias. Por eso quizá las fórmulas
restrictivas adoptadas por la Carta de 1991, en su artículo 150-10, sea
una respuesta legítima y adecuada al desbordamiento de las facultades
extraordinarias que se produjo en forma tan notable y fecunda bajo el régimen
de la anterior normatividad constitucional"[21] .
La situación
descrita fue una de las causas de la crisis social e instituciona1 que
desembocó en el cambio constitucional de 1991. Uno de los objetivos de dicha
reforma fue la de fortalecer al Congreso de la República, recuperando su
función legislativa. Sobre el particular la Corte Constitucional sostuvo, en la
misma providencia citada, que:
"Recogiendo las ideas y los hechos anteriores, el Constituyente
de 1991, introdujo modificaciones al
procedimiento legislativo de las facultades extraordinarias que, de manera
general, muestran una restricción de sus alcances. En efecto, a pesar de que se
conservan los dos elementos básicos de la temporalidad y la precisión de la materia,
estos tienen un diseño legal distinto. La extensión en el tiempo de las
facultades extraordinarias tiene en adelante, una duración máxima de seis (6)
meses. La precisión de la materia se conserva como un elemento de
obligatorio cumplimiento tanto por el Congreso como por el Presidente,
surgiendo en el nuevo texto constitucional (artículo 150 numeral 10), una
restricción a los temas que pueden ser objeto de las facultades, las cuales no
podrán conferirse "para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni
las previstas en el numeral 20 (sic) del presente artículo, ni para decretar
impuestos". La oportunidad para acudir al procedimiento legislativo
comentado, se mantiene en el nuevo texto fundamental, según idéntica fórmula
que el anterior, para "cuando la necesidad lo exija o la conveniencia
pública lo aconseje". Restricciones adicionales se introducen en el
artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, cuando indica que, sobre
las leyes de facultades tiene iniciativa legislativa exclusiva el gobierno, y
se dispone que su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de
una y otra cámara ".
De suerte que el
traslado de funciones legislativas al ejecutivo fue sometido a estrictos
criterios restrictivos. Así, ha dicho la Corte que las facultades deben ser
expresas y precisas, nunca implícitas y no admiten analogías, ni
interpretaciones extensivas y, que por tanto, se viola la Constitución
Política, cuando se entiende que una cierta facultad incorpora a incluye a
otras, que no se encuentran expresamente contenidas en la norma de facultades[22]. Por tanto, los
asuntos que compete regular al legislador extraordinario deben describirse en
forma clara y precisa, de tal forma, que puedan ser "individualizados,
pormenorizados y determinados", según lo ordena el artículo 150-10 de
la Constitución[23].
Sobre este mismo
punto es menester puntualizar que esta Corporación en la Sentencia C - 097 de
2003, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, después de realizar un recuento
histórico de las facultades extraordinarias, de la redefinición de las mismas
por la Carta de 1991 y de los propósitos del Constituyente en la materia, entra
a señalar cuáles son las funciones del mandato constitucional de la precisión
de las mencionadas facultades, que por recoger la postura de la Corte al
respecto, se presentan así:
(i) La ley habilitante puede ser general pero no imprecisa, porque lo
vago, ambiguo, confuso o ilimitado impide que el juez constitucional controle
el respecto del marco de la habilitación;
(ii) El mandato de la precisión impide las facultades en blanco, pues,
las grandes decisiones en una democracia corresponde al órgano de
representación popular;
(iii) La precisión de la ley habilitante orienta al Ejecutivo en el
ejercicio de las facultades extraordinarias, por tanto, es el Congreso el que
debe definir la delimitación de los aspectos básicos de una política pública
que por voluntad del Constituyente corresponde al legislador;
(iv) La precisión de la atribución legislativa conferida al Gobierno
asegura, además, que no se distorsione la finalidad que justifica la figura de
las facultades extraordinarias;
(v) Este mandato evita que se habilite al Ejecutivo sin un objetivo
básico, claro y específico, y que éste, a su turno, improvise en el diseño y la
articulación de una política o la cambie ante las presiones de grupos con
acceso privilegiado al proceso de elaboración de las normas;
(vi) El requisito de la precisión de la habilitación legislativa también
cumple la función de preservar la seguridad jurídica. Como se dijo en la
sentencia C-1493 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, "la finalidad del
requisito de precisión en la descripción de las materias o asuntos materia de
facultades es evitar posibles abusos o excesos en su ejercicio y, por ende,
crear inseguridad jurídica, pues si el Congreso no fija límites al concederlas
éstas pueden ser utilizadas en forma arbitraria y desbordada".
3. Las
funciones que regulan la creación de los órganos del Estado y el régimen de los
titulares de los mismos no son subsumibles la una en la otra
De acuerdo con
el reparto de facultades efectuado por el Constituyente, al Congreso de la
República le compete hacer la ley, y a través de ellas cumple diversas
funciones. Dentro de éstas aparecen dos tipos de facultades, que aunque guardan
relación entre si, no son idénticas, ni subsumibles la una en la otra. Estas
funciones están referidas, la una, a la creación y conformación de los órganos
que integran la administración nacional, o a otras entidades de este mismo
orden; y, la otra, a la regulación de la vinculación de las personas naturales
que, como servidores públicos[24],
prestan sus servicios a dichos órganos. Por consiguiente, cuando se alude a la "estructura
orgánica" de una entidad, se está haciendo referencia es al órgano,
propiamente dicho, y no a sus servidores, pues, lógicamente, éstos no son, ni
pueden ser, una "dependencia" del órgano[25].
En efecto, la
creación de un órgano supone fijarle una estructura, es decir, establecer la
distribución y orden de sus partes; mientras que regular al titular del órgano,
implica establecer su ingreso, permanencia, remuneración y retiro, así como, su
régimen de responsabilidades.
Prueba de ello,
es que cuando la propia Constitución de 1991, al referirse en su Título V, a la
organización del Estado, regula en capítulo separado "la estructura del
Estado" (Cap. 1°), donde de manera general, el Constituyente dispone
cuáles son las ramas que integran el poder público y demás órganos del Estado;
y en otro capítulo, la "función pública" (Cap. 2°), donde
regula lo referido a la relación del Estado con sus servidores, es decir, con
las personas naturales que le prestan su voluntad. De acuerdo con lo expuesto,
puede concluirse que son fenómenos diversos, como ya quedó explicado.
Iguales parámetros a los vistos en el fundamento jurídico anterior,
utiliza el Constituyente al regular en la Constitución, las funciones
atribuidas al Congreso de la República, atinentes a la creación de órganos y a
los servidores de éstos. En efecto, al establecer las funciones que debe
cumplir el Legislador mediante leyes, se refiere por separado a las dos
regulaciones que la Corte viene tratando, en los numerales 7°; 19° literales e)
y f) y 23 del artículo 150 Superior.
Así, en el
numeral 7° citado, se le atribuye al Congreso las funciones relacionadas con (i)
la determinación de la estructura de la administración nacional (ii) crear,
suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden
nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; (iii) reglamentar
la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro
de un régimen de autonomía; y (iv) crear o autorizar la constitución de
empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
Por su parte, el
numeral 23 le atribuye al Congreso, la facultad de expedir las leyes que
regirán el ejercicio de las funciones públicas, en concordancia con los
artículos 122, 123, 124, 125, 127 y 128 de la Constitución Política que también
se refieren a esta materia.
Lo anterior
demuestra dos cosas: por un lado, que si bastara las normas que regulan la
estructura de un órgano, para derivar de éstas la facultad de regular el
personal, sobrarían las normas de la Carta Política en que el Constituyente se
refiere en forma concreta a los servidores públicos, para determinar, por
ejemplo, su acceso, permanencia y retiro del servicio, lo cual comprueba que lo
uno no implica lo otro; por otro lado, en relación con la fijación del régimen
salarial y prestaciona1 de los empleados públicos, así como la regulación del régimen
de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales de que tratan
los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 Superior, el Presidente
de la República no podía tocarlos mediante legislación delegada, por estarle
prohibido de modo expreso por el numeral 10° del artículo 150 de la Carta, a
cuyo tenor el Congreso de la República no podrá conferirle facultades
extraordinarias al Ejecutivo para regular las materias previstas en el numeral
19° de la Constitución. Si lo hace quebranta de manera grave la Carta Política.
Mención especial merece lo previsto en el inciso 3° del artículo 210
de la Constitución, respecto a la creación de las entidades descentralizadas
del orden nacional. Dice la mencionada disposición que "[l]a ley
establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la
responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes".
Ahora bien,
cuando esta norma alude al "régimen jurídico" de las citadas
entidades, está haciendo referencia tanto a la "estructura orgánica"
de las mismas, como a su "régimen de personal”, pues, la
palabra régimen tiene un alcance omnicomprensivo, al referirse al conjunto de
normas que gobiernan las entidades descentralizadas del orden nacional. Por
tanto, el "régimen jurídico" de estas entidades, no coincide
con los elementos que lo integran, así como tampoco podría coincidir el todo
con sus partes. Entonces, la sola "estructura orgánica" o el
solo "régimen de personal" no constituyen el régimen jurídico
de estas entidades, ni el régimen jurídico se agota en la "estructura
orgánica" o en el "régimen de personal”.
La Teoría General del Estado, liberal y
democrática, que subyace en nuestra Constitución Política, diferenció de forma
clara entre órgano y titular del mismo. Lo que coincide con la teoría de la
despersona1izacion del poder político. Para indicar que los cargos públicos no
pertenecen al titular del mismo, por lo que existe una diferenciación radical
entre ambos. Uno de los grandes teóricos del Estado, Georg Jellinek, sostuvo con
singular claridad sobre esta diferenciación, lo siguiente:
"La situación del órgano tiene siempre, naturalmente, como titular
a un individuo, que jamás se puede identificar con el órgano mismo. Estado y
titular del órgano son, por tanto, dos personalidades separadas, entre las
cuales es posible y necesaria una pluralidad de relaciones jurídicas. Así por
ejemplo, los derechos y deberes de los funcionarios frente al Estado no son
derechos y deberes del órgano, sino del titular del órgano, La retribución la recibe
el titular del órgano, no el órgano; del propio modo que las penas
disciplinarias se imponen a aquél, no a éste"[26]
En ese mismo sentido, otro de los autores
clásicos sobre Teoría del Estado, Raymond Carré de Malberg, sostiene:
"La palabra órgano tiene por objeto, en segundo lugar, señalar
que el órgano no se identifica con las personas físicas que desempeñan la
función orgánica. A diferencia de la palabra representante, que llama directamente
la atención sobre la persona que ha de actuar por otra, la palabra órgano hace
abstracción de los individuos encargados de querer por el Estado. Es un término
impersonal, que únicamente se refiere a la organización estatal y que relega al
último plano a los individuos, cuyo concurso es indispensable sin embargo para
el funcionamiento de la organización. Indudablemente, el valor y las actitudes
personales de los hombres que sirven de órganos al Estado tienen para éste gran
importancia desde el punto de vista político; pero desde el punto de vista
jurídico, la consideración de su individualidad es indiferente. La razón de
ello es que no hay que confundir al órgano con la o las personas que se hallan,
en un momento determinado, investidas de un cometido orgánico...”[27]
4. Las funciones de creación de
órganos y de regulación del régimen de los titulares pueden ser delegadas en el
ejecutivo, excepto lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de sus
empleados y las prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales
La delegación en el Ejecutivo de las funciones de creación de
órganos y de regulación del régimen de sus titulares, a través del instituto de
las facultades extraordinarias, no están prohibidas por la Constitución, con
excepción de las facultades previstas en el numeral 20 (se refiere al 19) del
artículo 150 de la Carta, dentro de las cuales aparecen las relacionadas con "el
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso Nacional y de la fuerza pública" (literal e) y con "el
régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales", (literal
d).
La razón de esta prohibición es clara: mediante este tipo de
facultades se dictan las normas generales, y se señalan los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno[28], para regular estas
materias, de forma que si se permite a éste fijadas, terminaría desplazando al
Congreso y regulando de forma íntegra una materia, que por la concentración y
desequilibrio en el ejercicio del poder que suponen, no pueden transferirse al
Ejecutivo, y es por ello que tienen reserva de ley.
Pero en todo
caso, debe cumplirse con todas las exigencias que al respecto exige la
Constitución Política, para la concesión de facultades extraordinarias al
Gobierno Nacional, de orden temporal y material.
5. A propósito de los cargos
formulados
Conforme a los
cargos formulados por el actor y coadyuvados por otros intervinientes, éstos,
en realidad, pueden resumirse así: (i) exceso en las facultades
extraordinarias por el Presidente de la República al haber regulado el régimen
laboral de empleados y trabajadores públicos de las Empresas Sociales del
Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003; (ii) desconocimiento del
numeral 190 del artículo 150 de la Carta, porque el Congreso de la República es
el competente para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos y no el Presidente; (iii) exceso en las facultades concedidas
al regular los requisitos y las condiciones para determinar lo pertinente al
acceso a la carrera administrativa; (iv) que el Presidente no tenía competencia
para expedir los artículos 20, 22 y 26 acusados, porque con ellos se efectuó
una transferencia de bienes y recursos del Instituto de Seguros Sociales a las
nuevas Empresas creadas, sin que existieran precisas facultades para ello; y (v)
como consecuencia de las anteriores violaciones, se desconocieron también
los artículos 3° y 113 de la Constitución.
6. El Presidente
de la República no fue autorizado para regular lo relacionado con el régimen
laboral de los servidores públicos de las empresas sociales escindidas del
Instituto de Seguros Sociales
La conclusión correspondiente, luego de escrutar los cargos aducidos
contra los artículos 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003, es que hubo
exceso por el Presidente de la República, de las facultades atribuidas por los
literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002[29],  al expedir los
artículos citados, que regulan aspectos relacionados con el régimen laboral de
los servidores públicos de las empresas sociales escindidas del Instituto de
Seguros Sociales.
Cabe anotar que
los literales a), b) y c) del artículo 16 citado, no fueron invocados por el
Presidente para expedir el Decreto 1750 de 2003, pues, sólo apeló a los cuatro
últimos, es decir, a los literales d), e), f) y. g), empero, aquéllos tampoco
le otorgaban facultades para regular el régimen laboral de los trabajadores.
A continuación conviene citar los literales del artículo 16 de La
Ley 790 de 2002, invocados por el Presidente de la República, como fundamento
de sus habilitación para expedir los artículos 16, 17, 18 Y 19 del Decreto 1750
acusado, que establecen lo siguiente:
"d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden
nacional creados o autorizados por la ley;
"e) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la
estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o
escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen
las funciones de las suprimidas;
"f)
Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los
objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan,
fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar;
"g) Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades
públicas nacionales descentralizadas ".
Como puede
apreciarse, ninguna de estas disposiciones está habilitando al Presidente de la
República, para regular aspectos relacionados con el régimen del personal al
servicio de las nuevas Empresas Sociales del Estado, escindidas del Instituto
de Seguros Sociales.
En efecto, el
literal d) reviste al Presidente para "escindir" entidades u
organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley;
por su parte, el literal e) 10 faculta para "señalar, modificar
y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u
organismos resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades
u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas; el
literal f) para "crear las entidades u organismos que se requieran para
desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se
supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar; y el
literal g) para "determinar la adscripción o la vinculación de las
entidades públicas nacionales descentralizadas ".
Así las cosas,
ninguna de estas facultades permitían al Presidente de la República regular el
régimen laboral de las personas al servicio de las nuevas Empresas Sociales del
Estado, creadas por el Decreto 1750 de 2002, pues, todas ellas habilitan para
regular al órgano propiamente dicho, más no a sus titulares. De manera que
todas las normas expedidas por el Presidente mediante legislación delegada, que
se refieran no al órgano sino al personal de las nuevas Empresas Sociales
exceden las facultades conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y,
por ende, los artículos 3°,113,121,123-2 y 150-10 de la Constitución Política.
Respecto al
contenido de los artículos demandados del Decreto 1750 de 2003, relacionados
con el cargo analizado, se encuentra lo siguiente: el artículo 16 define el
carácter o naturaleza de los servidores, dividiéndoles en empleados públicos y
trabajadores oficiales.
El artículo 17
trata sobre la reincorporación de los servidores públicos que se encontraban
vinculados al ISS a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado
creadas por el citado Decreto, regulando, también, lo referente a la
conservación de la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de
continuidad, por parte de los servidores que sin ser directivos desempeñen
funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios
generales; asimismo, dispuso sobre cómputo del tiempo de servicio de los
servidores públicos que pasan del ISS a las Empresas Sociales del Estado,
creadas por ese Decreto, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin
solución de continuidad.
El artículo 18,
reguló lo atinente al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos
de las Empresas Sociales del Estado creadas por el citado Decreto, remitiéndolo
al propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
Define los derechos adquiridos en materia prestacional como aquellas
situaciones en que existan prestaciones sociales causadas, así como las que
hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.
El parágrafo de este artículo establece un régimen transitorio, referido a la
incorporación automática de servidores del ISS a la nueva planta de personal de
las Empresas Sociales del Estado creadas por el citado Decreto y que en razón del
régimen general de empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación
en cargos que le permita percibir cuando menos una asignación básica mensual
igual a la que venían recibiendo, para que sean incorporados en el empleo para
el cual los acrediten, con la advertencia de que el Gobierno Nacional adopte
las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por
concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica
para médicos.
Por último, el
artículo 19 dispone lo relacionado a reglas que deben observar los servidores
del ISS incorporados como empleados públicos a la planta de personal de las
Empresas Sociales del Estado creadas por el citado Decreto, para acceder a la
carrera administrativa. Asimismo, preceptúa, que mientras permanezcan en
provisionalidad solo podrán ser retirados del cargo por las causales previstas
por la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o adiciones, o por
supresión del cargo.
Como puede
apreciarse todos los aspectos tratados por los artículos 16, 17, 18 y 19
acusados están relacionados con la regulación del régimen laboral y
prestacional de los servidores de las nuevas Empresas Sociales del Estado,
anotadas. Para lo cual, como ya se dijo y ahora se reafirma, el Presidente de
la República no estaba facultado. De suerte, que esto demuestra la violación de
la Carta Política, constatada por la Corte Constitucional.
Ahora bien, los
defensores de la constitucionalidad de estos artículos, aducen que la facultad
de regular el régimen laboral de los servidores públicos está "comprendida"
en la función de regular la "estructura orgánica" de una
entidad. Así, sostiene el Ministerio de la Protección Social que de "conforme
a los establecido en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, la estructura
orgánica de un organismo o entidad administrativa, comprende, entre otras, 'la
naturaleza y el consiguiente régimen jurídico"'. Lo que refuerza con
apartes de la Sentencia C - 262 de 1995, proferida por esta Corporación, que en
criterio de esa entidad, señala que la regulación del régimen laboral, forma
parte integrante de la estructura orgánica de una entidad, por lo que también
se encuentra dentro de los puntos autorizados por el literal e) del artículo 16
de la Ley 790 de 2002.
En similar sentido
se pronunció el Instituto de Seguros Sociales. Para esta entidad la facultad de
escindir implica la de crear nuevas entidades con aquellas partes escindidas;
la facultad de crear estas nuevas entidades, exige, a su vez, que se le otorgue
una naturaleza jurídica y con ella se aplique, implícitamente, el régimen
laboral propio que le corresponde. Asimismo, se apoya en la Sentencia C - 452
de 2002, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, para sostener que en ella la Corte
escudriñó el contenido semántico de las expresiones "organizar" y
"administración" del Sistema de Riesgos Profesionales, y con
base en este análisis, estableció con mayor precisión, aquello para lo que
estaba habilitado el Presidente de la República: "dictar las normas
necesarias y tendientes a crear, establecer, modificar, reformar, rehacer o
poner en orden el conjunto de organismos encargados (sic), los sistemas y los
bienes destinados a la función de administrar el Sistema de Riesgos
Profesionales [...]"
El criterio de
las demás entidades públicas intervinientes, así como la del Procurador General
de la Nación, respecto a la constitucionalidad de los referidos artículos, por
ser en esencia los mismos, bien pueden recogerse en algunos de los argumentos
expresados anteriormente.
El argumento, según
el cual la facultad de regular el régimen laboral de los servidores públicos
está "comprendida" en la función de regular la "estructura
orgánica" de una entidad, no lo comparte esta Corporación. En primer
lugar, porque en un Estado de Derecho no hay facultades implícitas; en segundo
lugar, debido a que como se expuso en fundamentos jurídicos anteriores, la
regulación del órgano y la de los titulares del mismo, son fenómenos diversos,
y que la una no implicaba la otra, a la luz de la Constitución Política.
De suerte que
cuando se faculta al Presidente de la República para que regule la "estructura
orgánica", no se habilita para que estatuya el régimen laboral de los
servidores públicos al servicio de esa entidad.
En relación con
los términos con que finaliza el primer segmento normativo del numeral 7° del
artículo 150 de la Constitución, el mismo tampoco autoriza regular el régimen
de personal. En efecto, establece dicho aparte, que corresponde al Congreso de
la República, "[d]eterminar la estructura de la administración nacional
y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos, y otras entidades de orden
nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica" (negrillas
fuera de texto). Obsérvese que lo que dispone esta norma es que al "crear,
suprimir[30]
o fusionar" las citadas entidades, se les señale sus objetivos y
estructura orgánica.
Este mandato no
comporta la facultad de regular el régimen laboral de los servidores públicos
de las entidades que se creen u fusionen. Señalarle sus objetivos entraña, en
esencia, fijarles los fines que debe realizar o alcanzar la entidad; mientras
que el concepto de "estructura orgánica" empleado por dicha
norma, está referido sólo a la composición o conformación del órgano.
De hecho el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua en sus dos acepciones del término "estructura",
pertinentes al caso en estudio, se refiere sólo a la distribución de las
partes de una cosa o edificio. Así, conforme a su primera significación "estructura"
es la "distribución y orden de las partes importantes de un
edificio"; y de acuerdo a la segunda, es la "distribución de
las partes del cuerpo o de otra cosa". Por consiguiente, determinar la
estructura de una entidad implica sólo establecer la distribución y orden de
las diferentes partes, en este caso, dependencias, que la componen. Rompería
todo canon de sindéresis y ponderación considerar que las personas naturales al
servicio de un órgano del Estado, son una parte del mismo. La teoría orgánica
expuesta atrás por la Corte demuestra que esto no es así. Es más, ella plasmó
la radical diferencia que existe entre el órgano y su titular, diferenciando
con claridad y pertinencia su régimen jurídico.
Así, como los
sostuvo Geor Jellinek, en el aparte citado más arriba, la situación del órgano
tiene siempre, naturalmente, como titular a un individuo, que jamás se puede
identificar con el órgano mismo. Estado y titular del órgano son, por tanto,
dos personalidades separadas, entre las cuales es posible y necesaria una
pluralidad de relaciones jurídicas. Así por ejemplo, los derechos y deberes de
los funcionarios frente al Estado no son derechos y deberes del órgano, sino
del titular del órgano. La retribución la recibe el titular del órgano, no el
órgano; del propio modo que las penas disciplinarias se imponen a aquél, no a
éste.
En consecuencia,
es insostenible a la luz de la Teoría del Estado aducir que regular el órgano
supone regular a su titular, pues, se trata de fenómenos y situaciones muy
diversas, que aunque relacionadas, no se funden ni se mezclan.
Tampoco a la luz
de la Constitución Política de 1991, se puede concluir que el establecer la
estructura orgánica de una entidad, implica regular el régimen laboral de los
servidores públicos, atendiendo a que la Carta incluye disposiciones que se
refieren por separado a cada una de esas funciones, esto es, a la función de
regular el órgano y a la función de regular a su titular. Tal como lo expuso la
Corte en fundamentos jurídicos anteriores de esta Sentencia.
De modo que no
es posible argüir que una facultad deriva, o que comporta, o que está implícita
en la otra, pues, la Constitución claramente las diferencia. Si bien es cierto,
que la reforma de una entidad tiene inevitablemente efectos sobre su planta de
personal y la organización del mismo, la habilitación legislativa para regular
uno de estos aspectos, no implica la trasferencia de atribuciones para regular
el otro, máxime si se tiene en cuenta que no hay facultades por analogías, ni
mucho menos extensivas.
Ahora bien, uno
de los intervinientes sostiene que el artículo 50 de la Ley 489 de 1998
establece que la estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa,
comprende, entre otras, ‘la naturaleza y el consiguiente régimen jurídico'. En
primer lugar, encuentra la Corte que no es la Constitución la que se tiene que
interpretar conforme a la ley, sino la ley conforme a la Constitución, debido a
que es ésta la "norma de normas" (C.P., art. 4°) y, por
tanto, su jerarquía normativa debe ser respetada por las demás leyes. En ese
sentido, de la Constitución no se deriva, ni puede derivarse, que establecer la
estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa, comprenda, la
función de determinar el régimen laboral de los servidores públicos de ese
organismo o entidad administrativa. Por el contrario, como ya se dijo, la
Constitución regula por separado estas materias, y en consecuencia, es su
criterio el que prima sobre consideraciones de índole legal.
Por otro lado, a
criterio del Ministerio de la Protección Social en la Sentencia C -262 de 1995,
proferida por esta Corporación, se dijo que la regulación del régimen laboral,
forma parte integrante de la estructura orgánica de una entidad. A juicio de la
Corte Constitucional dicho Ministerio, con el fin de lograr la declaratoria de
exequibilidad de las disposiciones acusadas referidas, recorta y desvirtúa el
sentido y alcance de la Sentencia C - 262 de 1995, debido a que tanto de las
disposiciones acusadas en esa oportunidad como de la ratio decidendi, no
se desprenden las conclusiones a que llega ese Ministerio.
En primer lugar, porque el artículo 113 de la Ley 99 de 22 de
diciembre de 1993, además de facultar al Presidente de la República para
reestructurar la Corporación Autónoma Regional del Cauca - CVC, de forma clara
y precisa, atribuyó al Presidente la facultad de regular el régimen laboral de
sus servidores públicos. En efecto, dispone el parágrafo 1° de dicho artículo,
que "[l]as facultades conferidas en este artículo, incluyen la
definición del régimen laboral de los actuales empleados y trabajadores de la
CVC sin perjuicio de sus derechos adquiridos".
De suerte que,
contrario a lo que afirma el citado Ministerio y de lo que sucede en el caso sub
examine, el artículo 113 de la Ley 99 de 1993, facultó de forma expresa y
precisa al Presidente de la República para regular el régimen laboral de los
actuales empleados y trabajadores de la CVC, tal como se aprecia en el
parágrafo citado. Aspecto que no hizo el artículo 16 de la Ley 790 de 2002.
Luego, nos encontramos ante normas diversas, pues, mientras la primera confiere
competencia para regular el régimen laboral de los servidores públicos, la
segunda, no confirió competencia alguna para esos mismos fines, respecto de los
servidores de las nuevas Empresas Sociales del Estado de que trata el Decreto
1750 de 2003. Luego, mal pudo la Corte Constitucional indicar en la Sentencia C
- 262 de 1995, que la facultad de regular el órgano está inmersa en la de
regular la estructura orgánica del mismo.
En segundo
lugar, los cargos que se formularon en esa oportunidad no fueron por
exceso de facultades extraordinarias, sino que estuvieron referidos, en
esencia, al cambio de naturaleza de los servidores públicos de la CVC. Por
tanto, la ratio decidendi de la referida Sentencia estuvo encaminada a
desvirtuar esos cargos y no, con en el presente caso, a analizar un exceso en
el ejercicio de facultades extraordinarias.
En tercer lugar,
en los considerandos de la aludida Sentencia en que se apoya ese Ministerio,
tampoco se sostiene lo afirmado por esa entidad. La Corte reproducirá el
párrafo citado por el Ministerio, para demostrar este aserto, resaltando en
negrillas los mismos apartes que reseñó la citada entidad, veamos:
"Como en este asunto el Parágrafo acusado hace parte de una
disposición de rango legal que expresamente confiere facultades extraordinarias
al ejecutivo para la precisa finalidad de la reestructuración de una entidad
administrativa del orden nacional, lo cual comporta la facultad de
establecer su estructura orgánica en los términos del mencionado numeral 7º
del artículo 150 de la Carta, a juicio de esta Corporación también es plenamente viable, desde el punto de vista práctico y
racional, definir hacia el futuro y para en adelante el régimen laboral de los
servidores públicos de la misma, como parte de la reestructuración que se ordena, siempre que se respeten los derechos adquiridos de
los trabajadores en los términos que aquí se advierten, como ocurre con las
disposiciones acusadas ".
Como puede
apreciarse aquí la Corte no sostuvo que la facultad de regular el régimen
laboral de los servidores de un órgano, esté inmersa en la de establecer su
estructura orgánica. La Corte en este párrafo se está refiriendo es al fenómeno
de la "reestructuración", el cuál comporta, modificar tanto la
estructura del órgano o entidad como el régimen de personal, siempre y cuando
se "ordene". Término que debe entenderse en el contexto en que
fueron conferidas las facultades extraordinarias que fueron conferidas al
Presidente de la República en esa oportunidad, es decir, en el de que el
Ejecutivo fue revestido de forma expresa para regular el régimen laboral de los
servidores públicos de la Corporación Regional del Cauca - CVC, por el
parágrafo del artículo 113 de la Ley 99 de 1999.
De manera que
mal haría ese Ministerio en apoyarse en una Sentencia que con claridad
demuestra la tesis contraria a la por él defendida, esto es, que el Presidente
de la República debe estar autorizado de forma precisa y expresa para regular
el régimen laboral de los servidores públicos de una entidad pública. En
síntesis, en este caso el interviniente desvió el sentido de la Sentencia
citada, para ponerla a decir lo que no dice, lo que por su puesto, no se
compadece con el postulado de lealtad procesal, que desde luego también hay que
observarla en los procesos que deban surtirse ante esta Corporación.
Por otra parte,
uno de los intervinientes señala que la escisión implica la creación de una
nueva entidad, para lo cual es necesario definir todo su régimen jurídico y
que, por tanto, en el caso sub examine resultaba indispensable precisar
cuál sería el régimen laboral de los servidores públicos de las nuevas entidades,
además porque en su criterio, existe una relación material directa entre los
temas indicados en la ley habilitante y los temas desarrollados por los
decretos leyes.
No comparto las
conclusiones a que llega este interviniente, porque en un Estado de derecho no
existen facultades por extensión o analógicas y aún más, en materia de
facultades extraordinarias esta Corporación ha sostenido, que estas sólo pueden
concederse bajo claros criterios restrictivos; y lo que arguye el interviniente
es precisamente una especie de facultades extensivas, por lo que enseguida se
explicará.
La facultad de
escindir significa en esencia dividir una cosa, en este caso, a un órgano del
Estado, separando una o varias de sus dependencias. Por ende, la simple
escisión no entraña, por ejemplo, el cambio de naturaleza jurídica de los
servidores. Para hacerlo se debe estar expresamente facultado para ello. Luego,
sostener que de la escisión se deriva la regulación del régimen laboral de sus
servidores, significa extender indebidamente facultades a materias que no están
contenidas en una escisión.
Se observa que
si bien se trata de fenómenos relacionados, su regulación se efectúa con base
en facultades diversas, que por lo mismo, deben ser trasladadas al Ejecutivo de
modo expreso, sin que la facultad para escindir comporte la de regular el
régimen jurídico de los trabajadores. En consecuencia, no es factible
establecer entre ellos una relación material directa, que permita afirmar que
los temas desarrollados por los artículos analizados puedan subsumirse en los
temas indicados en la ley habilitante. Si esto fuera así bastaría con que se
otorgara facultad al Presidente para escindir una entidad para que éste pudiera
regular el régimen disciplinario, fiscal, de carrera administrativa, etc., de
los servidores públicos pertenecientes a la entidad escindida, llagándose por
esta vía a una anchura omnicomprensiva, capaz de abarcar cualquier cosa, lo que
no es compatible con la naturaleza de la institución de las facultades
extraordinarias, que necesariamente exigen precisión.
Conforme a las
anteriores consideraciones debe concluirse que el Presidente de la República
excedió las facultades extraordinarias conferidas por los literales d), e), f)
y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, lo que genera la violación del
artículo 150-10 de la Constitución, pues, esta es una materia con reserva de
ley y sólo es susceptible de ser regulada por el Presidente de la República
cuando de manera expresa y precisa lo autoriza el Congreso de la República, lo
que no aconteció en este caso, lo que significa que el Ejecutivo invadió la
órbita de competencia del Legislador, lo que exige que dichas normas sean
retiradas del orden jurídico.
Esta violación
también desconoce el artículo 3° Superior, en cuanto el poder que ejercen los
representantes del pueblo, debe hacerse en los términos que la Constitución
establece, y en este caso el Presidente ejerció poderes por fuera de la Carta
Fundamental; asimismo resultan vulnerados los artículos 121 y 123-2 Superiores,
toda vez que, los servidores públicos sólo pueden hacer lo que expresamente le
está autorizado por la Constitución y la ley, y como quiera que en este caso el
Presidente de la República no esta autorizado para regular el régimen laboral
de los trabajadores, desconoció estas disposiciones constitucionales. Además,
con dicho comportamiento desconoció el artículo 113 de la Carta, dado que
invadió la órbita de competencia del Congreso, desconociendo el principio según
el cual las ramas del poder y los órganos del Estado tienen funciones separadas
y como se vio el Ejecutivo se arrobó facultades del Congreso, lo que es una
razón adicional para dicha declaratoria de inconstitucionalidad.
Tocante al
artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 acusado, es inconstitucional por una razón
adicional. Dicha norma regula lo concerniente al régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado
creadas por el referido Decreto, aspectos estos materia de las denominadas
leyes marco, o lo que es lo mismo, de las previstas en el numeral 19° del
artículo 150 de la Carta, y conforme 10 ordena el numeral 10° del mismo
artículo, no se le pueden conferir facultades extraordinarias al Presidente
para regular estas materias.
Las leyes marco
establecen los objetivos y criterios generales a los que debe sujetarse el
Gobierno para regular las materias relacionadas en el numeral 19° citado, luego
si se le permite a éste fijarlos, terminaría regulando aspectos que el propio
Constituyente reservó a la ley; de modo que le está prohibido al Ejecutivo
regularlos mediante legislación delegada. Como quiera que en el artículo 19
acusado reguló estos aspectos, es una razón más para declarar su
inexequibilidad.
7. Escindir una entidad no
comporta dividir ni transferir su patrimonio
A continuación
abordaré el análisis del cuarto cargo, relacionado con la división y
transferencia de parte del patrimonio del ISS a las nuevas Empresas Sociales
del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003. Pues bien, el actor asevera,
apoyado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, que el Presidente de la
República no tenía competencia para expedir los artículos 20, 22 y 26 acusados,
porque con ellos se hizo una transferencia de bienes y recursos del ISS a las
nuevas Empresas creadas, sin que existieran precisas facultades para ello.
Estimo que este
cargo está llamado a prosperar atendiendo a que el Presidente de la República
no fue facultado de forma expresa por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002,
para transferir parte del patrimonio del Instituto de Seguros Sociales a las
nuevas Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003.
Tampoco esta
transferencia o traslado de patrimonio, podía derivarse o inferirse de la
facultad de escisión. Lo único que comporta esta atribución, es la creación de
otra u otras personas jurídicas. Pero no necesariamente quiere decir esto, que
se transfiera el patrimonio; pues, esto puede hacerse o no hacerse, o también
integrarse el patrimonio con otros recursos que disponga el Legislador. Empero,
si se quiere hacerlo con los mismos recursos de la entidad escindida, debe
haber autorización expresa por el Congreso de la República.
Ahora bien, como
no hubo tal autorización, el Presidente no se encontraba habilitado para
transferir parte del patrimonio del ISS a las nuevas Empresas Sociales del
Estado, como 10 hizo, excedió las precisas facultades extraordinarias
conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002. Como consecuencia vulneró
el numeral 10° del artículo 150 de la Constitución, así como los artículos 3°,
113, 121 y 123-2° ibídem, por los mismos motivos expuestos al
analizar el primer cargo, por los cuales devinieron inexequibles el primer
grupo de disposiciones estudiadas.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN
SIERRA, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-306 DE MARZO 30 DE 2004. (Expediente
D-4828).
EXCESO DE FACULTADES
EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DE ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL Y CREACION DE
OTRAS-Inexistencia de
facultad para expedir régimen laboral (Salvamento de voto)
Si se examina con la debida atención el artículo 16
de la Ley 790 de 2002 se encuentra que en esa norma legal no se confirió
facultad alguna al Presidente de la República para expedir un régimen laboral
de las empresas sociales del Estado que fueron creadas para asumir el desempeño
de las funciones que antes tenía a su cargo el ISS a través de su
Vicepresidencia de Salud. Es claro que esas facultades no podían referirse a
tales empresas, por cuanto éstas no siquiera tenían entonces existencia.
DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE
LA ADMINISTRACION Y FIJACION DEL REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS
PUBLICOS-Distinción (Salvamento
de voto)
Son asuntos diferentes la determinación de la
estructura de la administración pública nacional, de un lado y, de otro, la
fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-No autorización para fijación de régimen
salarial y prestacional de servidores públicos (Salvamento de voto)
EXCESO DE FACULTADES
EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-No
otorgamiento para modificar el tipo de vinculación de los trabajadores
oficiales (Salvamento de voto)
Las facultades extraordinarias a que
se ha hecho referencia no fueron otorgadas por el Congreso de la República para
modificar el tipo de vinculación de los trabajadores oficiales del Instituto de
Seguros Sociales, razón esta que al menos por lo que hace al artículo 17 del
decreto acusado y con respecto a la incorporación automática de los antiguos
servidores del Seguro Social a las empresas sociales del Estado que fueron
creadas por el articulo 22 del mismo decreto, impone que se respeten en su
integridad las condiciones de trabajo que antes se tenían por ellos, en los
mismos términos de las convenciones colectivas que modificaron sus contratos de
trabajo en el Instituto de Seguros Sociales y que se incorporaron a los mismos.
EXCESO DE FACULTADES
EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-No
facultad para expedir régimen laboral ni para modificar tipo de vinculación de
trabajadores oficiales (Salvamento de voto)
ESCISION Y FUSION DE ENTIDAD-Distinción (Salvamento de voto)
NORMA ACUSADA-Vaguedad e imprecisión (Salvamento de
voto)
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte Constitucional, salvo en este caso mi voto en relación
con lo resuelto en la Sentencia C-306 de 30 de marzo de 2004, por cuanto a mi
juicio el Presidente de la República para expedir las normas acusadas no se
ajustó a ninguno de los literales del artículo 16 de la Ley 790 de 2002,
mediante la cual le fueron concedidas facultades extraordinarias para los
precisos fines contemplados en ella.
Si se examina con la debida atención el
artículo 16 de la Ley 790 de 2002 se encuentra que en esa norma legal no se
confirió facultad alguna al Presidente de la República para expedir un régimen
laboral de las empresas sociales del Estado que fueron creadas para asumir el
desempeño de las funciones que antes tenía a su cargo el ISS a través de su
Vicepresidencia de Salud.  Es claro que esas facultades no podían referirse a
tales empresas, por cuanto éstas no siquiera tenían entonces existencia.
Por otra parte, una cosa es la estructura
de la administración y otra la definición o establecimiento del régimen
salarial y prestacional de los servidores públicos.  En este punto, conforme a
lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política al
Congreso de la República corresponde dictar las normas generales y señalar los
objetivos y criterios a los que debe sometimiento el Gobierno Nacional, entre
otras cosas para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública”.
No puede confundirse esa atribución con
la que corresponde al Congreso por ministerio del artículo 150, numeral 7 de la
Carta Política para que por medio de ley se ejerza la función de “determinar
la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica”, así como para “crear o autorizar la constitución
de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía
mixta”.
De esta suerte, son asuntos diferentes la
determinación de la estructura de la administración pública nacional, de un
lado y, de otro, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos.  Para lo primero, en el ámbito de la reforma administrativa para la
cual se concedieron las facultades extraordinarias específicamente señaladas en
el artículo 16 de la Ley 790, existía habilitación para que el Presidente de la
República adelantara la reforma allí precisada por el legislador.  No ocurre lo
mismo en relación con la fijación del régimen salarial y prestacional de
quienes eran trabajadores oficiales del Seguro Social y pasaron “automáticamente”
a la planta de personal de las empresas sociales del Estado que se crearon
por el artículo 22 del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003.
Tanto es ello así, que en la intervención
que durante este proceso y en tiempo oportuno se hizo por la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, ésta, que por disposición legal tiene funciones
de asesoría del Estado Colombiano, de manera contundente expresa que tales
facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el
artículo 16 de la Ley 790 de 2002, no lo autorizaron para expedir normas a
través de las cuales el Gobierno asuma la función de fijar el régimen salarial
y prestacional de los servidores públicos de las empresas sociales del Estado,
pues tal regulación y fijación es función que ha se ceñirse a lo dispuesto por
el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
Del mismo modo, se encuentra por el
suscrito magistrado que las facultades extraordinarias a que se ha hecho
referencia no fueron otorgadas por el Congreso de la República para modificar
el tipo de vinculación de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros
Sociales, razón esta que al menos por lo que hace al artículo 17 del decreto
acusado y con respecto a la incorporación automática de los antiguos servidores
del Seguro Social a las empresas sociales del Estado  que fueron creadas por el
articulo 22 del mismo decreto, impone que se respeten en su integridad las
condiciones de trabajo que antes se tenían por ellos, en los mismos términos de
las convenciones colectivas que modificaron sus contratos de trabajo en el
Instituto de Seguros Sociales y que se incorporaron a los mismos.
En la misma dirección, ha de anotarse que
en la Sentencia C-880 de 2003, no se abordó el tema de la escisión de entidades
administrativas, sino el de la fusión de las mismas, lo cual es distinto y por
ello no sería posible extender el condicionamiento que en esa sentencia se hizo
con respecto a las normas contenidas en el artículo 16 de la Ley 790 de 2002
sobre el particular.
Por otra parte, el artículo 20 del Decreto
1750 de 2003, adolece de vaguedad e imprecisión de tal magnitud que no puede
saberse con certeza cuáles son para cada una de las empresas sociales del
Estado creadas por ese decreto los activos que les corresponden, lo que no
queda a salvo con lo dispuesto por el parágrafo primero de ese artículo
mediante el cual se inviste al Gerente General del Instituto de Seguros
Sociales para designar “los servidores públicos para la realización del
inventario pormenorizado de los bienes” o, para “en su defecto” contratar
ese servicio.  En lugar de hacerlo directamente por el legislador
extraordinario que se consideraba facultado para ello, se decidió a su turno
delegar a otro, lo que resulta inadmisible conforme a la Constitución.
Fecha ut supra
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
SALVAMENTO
DE VOTO  DE LA MAGISTRADA CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ A LA SENTENCIA C-306 DE
2004
EXCESO DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DEL INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Carencia de facultades para expedir régimen laboral y cambiar tipo
de vinculación de los trabajadores oficiales (Salvamento de voto)
REF.: EXPEDIENTE D-4828
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 17, 18, 19,
20 numerales 1º y 2º y parágrafos 1º y 2º, 22 y 26 del Decreto 1750 del 26 de
junio de 2003.
Magistrado Ponente:
RODRIGO ESCOBAR GIL.
Por compartir
los argumentos expuestos en el Salvamento de Voto presentado por el Magistrado
Alfredo Beltrán Sierra, en cuanto a que el Presidente de la República carecía
de facultades extraordinarias para expedir el Régimen Laboral de las Empresas
Sociales del Estado que fueron creadas por el Decreto 1750 de 2003, dada la
diferencia que existe entre la norma contenida en el artículo 150, numeral 7 y
la del 150, numeral 19; y además, en cuanto a que tampoco le fueron otorgadas
al Presidente de la República facultades para cambiar el tipo de vinculación de
los trabajadores oficiales del I.S.S., me adhiero a ellos.
Fecha ut supra,
CLARA INES VARGAS
HERNANDEZ
Magistrada
[1] Cfr. La Sentencia C-510 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] Sentencia C- 097 de 2003, (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[3] Sentencia C-1493 de 2000, M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[4] Cfr., entre otras, las Sentencia C-032 de 1999 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa) y C-097 de 2003.
[5] Sentencia C-097 de 2003.
[6] Sentencia C-619 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Sentencia Ibídem.
[8] Cfr. Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo
I. págs. 180 y siguientes; Manuel María Diez, El Acto Administrativo, págs. 74
y siguientes; y Renato Alessi, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I,
págs. 73 y siguientes.
[9] Manuel María Diez, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág
30.
[10] Ramón parada, Derecho Administrativo, Tomo II, Pág. 21.
[11] Aparicio Méndez, Teoría del Órgano, pág. 35.
[12]
Méndez, Principios..., Op. Cit., Cap. II, No.
13.
[13] Sección II, Capítulo II de la constitución uruguaya de 1967.
[14] El artículo 85, con 20 incisos y el 168, con 26, señalan
respectivamente las competencias de los Poderes Legislativos, Ejecutivos, en la
misma Constitución (Uruguaya).
[15] Casos de los artículos 189, 206 de la Constitución uruguaya de
1967, entre otros.
[16] Aparicio Méndez, La Teoría del Órgano, pág. 35 y 53.
[17] Diccionario  De La lengua Española, Real Academia Española,
Vigésima Primera Edición, Editorial Espasa-Calpe, Madrid España, pág. 921.
[18] Diccionario De Uso Del Español, María Moliner, Editorial Gredos,
Madrid España, Pág.1238.
[19] Este fenómeno se enmarca dentro de lo que el jurista
y sociólogo francés Maurice Duverger, llama "presidencialismo", que
según él "constituye una aplicación deformada del régimen presidencial
clásico, por debilitamiento de los poderes del Parlamento e hipertrofia de los
poderes del presidente: de ahí su nombre. Funciona sobre todo en los países
latinoamericanos que han trasportado las instituciones constitucionales de los
Estados Unidos a una sociedad diferente, caracterizada por el subdesarrollo
técnico, el predominio agrario, las grandes propiedades agrícolas y la
semicolonización por la vecina y superpoderosa economía de los Estados
Unidos". Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Barcelona,
Ariel, 1988, p.
152.
[21]  Sentencia C - 417 de 1992, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
“Aun
cuando en todas las ediciones de la Carta de 1991 aparece citado este numeral
20 del artículo 150, que se refiere a "crear los servicios administrativos
y técnicos de las Cámaras", todo parece indicar que se trata de un error
de codificación y que el constituyente quiso señalar como excluidas de las
facultades extraordinarias las llamadas "leyes cuadros" o "leyes
marco" de que trata el numeral 19, y que son las que puede "dictar
(el Congreso) las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
a) Organizar el crédito público;
b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen
de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución
consagra para la Junta Directiva del Banco de la República;
c) Modificar, por razones de política comercial los
aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas;
d) Regular las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público;
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza
Pública;
f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas
de los trabajadores oficiales.
Estas funciones en lo pertinente a prestaciones
sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y éstas
no podrán arrogárselas."
[22] En este sentido pueden verse las Sentencias C - 498 de 1995 y C -
452 de 2002, M.P., Dr, Jaime Araújo Rentería.
[23] Sentencia C - 979
de 2002, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería.
[24]
En ese sentido el inciso 2° del artículo 123 de
la Constitución Política preceptúa que "[l]os servidores públicos están
al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento".
[25] La Teoría del Órgano fue introducida en nuestra legislación por la
Reforma Constitucional de 1936. Es de origen alemana y se le debe a Gierke. Al
respecto señala Raymond Carré de Malberg en su obra Teoría General del
Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 998, que "...hay
que reconocer que Gierke es el primer autor que haya hecho aparecer claramente
la oposición entre representante y el órgano, al demostrar que por el órgano es
la colectividad misma la que quiere y actúa".
[26]
Teoría General del Estado, Buenos Aires,
albatros, 1978, p. 425. En esta misma obra sostiene este autor que:
"[e]ste conocimiento no es nuevo. Ya los últimos legistas vieron con
entera claridad que la persona del soberano podía morir, más no la dignidad,
que por naturaleza es inmortal". Jellinek cita al respecto una frase de
Blakcstone, según la cual: "Enrique, Eduardo o Jorge pueden morir, pero el
rey sobrevive a todos ellos" (Ibídem, p.426).
[27] Op. Cit., p. 1013.
[28]
Estas leyes han sido denominadas por la doctrina
leyes marcos, por que establecen el marco general y los objetivos y criterios,
a los que debe sujetarse el Gobierno para regular determinadas materias (C.P.,
150-19).
[29]
El citado artículo 16 citado dispone: "De
conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política,
revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias,
por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación
de la presente ley, para: a) Suprimir y fusionar Departamentos Administrativos,
determinar su denominación, número y orden de precedencia. // El acto mediante
el cual se disponga la fusión, determinará los objetivos, la estructura
orgánica y el orden de precedencia del Departamento Administrativo resultante
de la fusión. // El acto mediante el cual se disponga la supresión, determinará
el orden de precedencia de los restantes Departamentos Administrativos; // b)
Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios; // c)
Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos
de la administración pública nacional; // PARAGRAFO lo. Las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el presente
artículo para renovar la estructura de la Administración Pública Nacional,
serán ejercidas con el propósito de racionalizar la organización y
funcionamiento de la Administración Pública o con el objeto de garantizar la
sostenibilidad financiera de la Nación. // PARÁGRAFO 20. Cuando por cualquier
causa, una entidad u organismo quede disuelto, el Presidente de la República,
previo concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá indicar el
término máximo en que debe adelantarse y culminarse, en su totalidad, la liquidación.
Dicho término, en ningún caso, podrá ser inferior a un (1) año ni superior a
tres (3), so pena de que sus liquidadores y administradores sean responsables
en los términos de ley. [...]"
[30] En estricta lógica, dicho predicado se aplica sólo a
dos de los verbos utilizados, es decir, crear y suprimir, puesto que cuando se
suprime una entidad, por sustracción de materia, es imposible señalarle
estructura orgánica y objetivos.