T-517-93
Sentencia No
Sentencia
T-517/93
SERVICIO
MILITAR/PREVALENCIA DE DERECHOS DEL NIÑO
El servicio
militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un derecho de la
patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los niños, que la
Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les reconoció una
evidente preeminencia sobre los derechos de los demás.
DERECHO A LA
FAMILIA/UNION MARITAL DE HECHO-Reconocimiento/SERVICIO MILITAR-Exenciones
Cuando la ley
exencionó del servicio militar al "varón casado que haga vida conyugal
(ley 1a-45,f,) estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con los criterios
éticos- jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución, merecía
protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial; pero a la
luz de los principios profesados por los constituyentes de 1991, la familia que
se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones previstas por la
ley, merecen también reconocimiento y protección; de manera que el varón en
estas condiciones debe ser igualmente objeto de la exención que se otorga al
casado.
REF. Expediente No. 15399
PETICIONARIO:  RICARDO MEJIA GONZALEZ, PERSONERO
MUNICIPAL DE CORDOBA (QUINDIO) POR SOLICITUD DE MARIA ISAURA OCAMPO GUZMAN
"quien representa a sus hijos menores JEFFERSON LOAIZA OCAMPO y JAYSON
DAVID LOAIZA OCAMPO.
TEMA:  Los derechos de los niños y el deber de
prestar el servicio militar
PROCEDENCIA:  Juzgado Promisivo Municipal de Córdoba
(Quindío)
MAGISTRADO
PONENTE:  Dr. HERNANDO
HERRERA VERGARA
Santafé de Bogotá,
D.C., diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).
La Sala Sexta de
Revisión, integrada por los Honorables magistrados ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO, FABIO MORON DIAZ y HERNANDO HERRERA VERGARA, previo estudio del
Magistrado Ponente, procede a revisar la sentencia que para decidir la acción
de la referencia fue proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba
(Quindío), el veintiseis (26) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).
I.  INFORMACION
PRELIMINAR
El doce (12) de mayo
de 1993, el señor RICARDO MEJIA GONZALEZ, Personero Municipal de Córdoba
(Quindío), facultado por el Artículo 10 del Decreto 2591 de noviembre 19 de
1991 y del Artículo 1o. de la Resolución 001 de abril de 1992, emitida por el
Defensor del Pueblo..." impetró la acción de tutela, prevista en el
Artículo 86 de la Constitución Política, "por solicitud de la señora MARIA
ISAURA OCAMPO GUZMAN, mayor de edad, natural de Calarcá Quindío, residenciada
en este municipio... de profesión jornalera, alfabeta, soltera de veinte años
de edad, sin cédula de ciudadanía, quien representa a sus hijos JEFFERSON
LOAIZA OCAMPO y JAYSON DAVID LOAIZA OCAMPO, ... el primero con un año y nueve
meses de nacido y el segundo con un mes y doce días de nacido", en contra
de "EL EJERCITO COLOMBIANO, OCTAVA ZONA DE RECLUTAMIENTO, BATALLON
CISNEROS, DISTRITO MILITAR No. 39 ARMENIA Q.".
A.  HECHOS
Según el
peticionario, sirven de fundamento para el ejercicio de la acción de tutela los
siguientes hechos:
1. El diez (10) de
noviembre de 1992, el señor EDILBERTO LOAIZA BOTERO "fue incorporado al
servicio militar activo, pese a la solicitud que en forma verbal hiciera su
compañera permanente MARIA ISAURA OCAMPO GUZMAN para que se le declarara
inhábil de ingresar al servicio militar debido a que sostenía con él una
relación de convivencia desde hacía tres años y fruto de ello se encontraba en
EMBARAZO".
2. Según la señora
OCAMPO GUZMAN "los oficiales del ejército le manifestaron que el único
matrimonio válido era el celebrado legalmente, bien por la Iglesia Católica o
por los ritos civiles".  Agrega que "presentó unas declaraciones
extraproceso con fecha de febrero 23 de 1993, recepcionadas a los señores MARIO
SANCHEZ y FANNY MARIN SANCHEZ, en los cuales constaba el actual y precario
estado, tanto de los menores como de la señora OCAMPO GUZMAN, además de su
relación con EDILBERTO LOAIZA BOTERO...".
3. El diecisiete
(17) de junio de 1991, MARIA ISAURA OCAMPO GUZMAN dió a luz a JEFFERSON LOAIZA
OCAMPO y "el cinco (5) de febrero de 1993, le fue atendido un parto en el
Hospital San Roque de este municipio, naciendo el menor JAYSON DAVID LOAIZA
OCAMPO".
4. "Desde el
instante en que EDILBERTO LOAIZA BOTERO fue incorporado al ejército "han
sido múltiples las DIFICULTADES ECONOMICAS que ha afrontado su compañera que lo
tenía como el UNICO SOSTEN y ESPERANZA para garantizar su vida y el crecimiento
de sus hijos".  La imposibilidad "física y económica" en que se
encuentra la madre no le ha permitido brindar a los menores la atención y
cuidados médicos que requieren.
5. La abuela materna
provee a los niños y a su madre de lo mínimo para subsistir mediante recursos
que obtiene "jornaliando" como recolectora de café, además cuentan
con "la colaboración de algunos vecinos, quienes conociendo la situación
actual, en medio de su pobreza le procuran algo para sus menores hijos".
Otra fuente de ingresos es la proveniente del lavado de ropas "por parte
de MARIA ISAURA hasta poder volver a 'jornaliar' en el campo, pues es lo único
que sabe hacer, según lo manifiesta ella".
Considera el
accionante que la situación descrita vulnera el derecho a la vida, los derechos
de los niños y el principio de igualdad.
II.  LA SENTENCIA
OBJETO DE REVISION
Previas algunas
diligencias probatorias, el Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba (Quindío),
mediante sentencia de mayo veintiseis (26) de mil novecientos noventa y tres
(1993), resolvió "DECLARAR improcedente la acción de tutela invocada por
el Defensor del Pueblo Dr. Ricardo Mejía González..." de conformidad con
las siguientes consideraciones:
1. La Constitución
Política contempla "en el Artículo 2 como fines esenciales del Estado,
defender la independencia nacional, mantener la integridad nacional y asegurar
la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y para ello, requiere
de cuerpos especializados, dotado de material técnico y un grupo humano capaz e
idóneo para el cumplimiento de la misión", siendo necesario para la
integración y el obligado relevo que cada cierto lapso de tiempo se produce en
las filas, el concurso permanente y eficaz de "los habitantes que en
virtud de la Ley que por el sistema de conscripción o de ingreso voluntario
sean incorporados".
2. La regla general
es la obligación de prestar el servicio militar obligatorio y las excepciones
son taxativas, "lo que indica que si EDILBERTO LOAIZA BOTERO no se
encuentra en una de tales circunstancias debe acudir y permanecer en las filas
y con su ausencia provisional o temporal, considera este despacho no se ha vulnerado
el derecho a la vida del padre, la madre o sus hijos, por cuanto está
demostrado, éste los visita cada quince o veinte días y existe un trato
continuo, frecuente".
3. Los infantes no
han quedado abandonados porque "se han unido solidariamente los abuelos,
los amigos de la pareja y velan conjuntamente por el bienestar de los menores
durante el tiempo que ha permanecido LOAIZA BOTERO cumpliendo con el deber de
ciudadano".  Por lo anterior, prima "el cumplimiento del deber y la
obligación transitoria que tiene como ciudadano, lo que no implica que sus
hijos estén abandonados, desprotejidos o se hayan vulnerando los principios
consagrados en el Artículo 44 de la Constitución Nacional".
El señor Defensor
del Pueblo, Dr. Jaime Córdoba Triviño insistió en la selección para revisión de
la acción de tutela que ahora se examina.
III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
A.  LA
COMPETENCIA
En atención a lo
dispuesto por los Artículos 86, Inciso tercero y 241, Numeral noveno de la
Constitución Política, en concordancia con los Artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de las sentencias
que resolvió acerca de la acción de tutela de la referencia.  Se procede a la
revisión en virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente y del
reparto efectuado según lo establecido por el Reglamento de esta Corporación .
B.  LA MATERIA
Una de las temáticas
que con mayor claridad revela la necesaria relación entre el Estado y la
sociedad es la de los deberes constitucionales que, en un sentido general,
implican situaciones de sujeción impuestas a las personas en aras de proteger
un interés de carácter colectivo.  Los deberes comportan la observancia de un
conjunto de comportamientos de contenido positivo o negativo que se traducen en
la vinculación de la conducta de los particulares a la realización de algunas
prestaciones de índole personal y patrimonial, desarrolladas primordialmente,
con base en intereses generales de la comunidad.
Especial importancia
adquiere la consagración de los deberes de la persona y del ciudadano si se
tiene en cuenta que estos constituyen un marco ético de naturaleza civil que,
en concordancia con la finalidad de propender por la tutela de intereses
colectivos, persigue el acatamiento de las Constituciones y de las leyes
(Artículo 4) así como el logro de ciertos fines de la organización política
dentro de los que se inscribe el de defender la independencia nacional y
mantener la integridad territorial (Artículo 2).
A ese propósito tan
relevante que compromete la existencia misma del Estado corresponde cabalmente
el deber contemplado en el Artículo 95, Numeral 3 de la Carta, consistente en
"respetar y apoyar a las autoridades democráticas legitimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales".
En armonía con estos postulados el Artículo 216 de la Constitución establece
que "todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las
instituciones públicas".  Sobre el particular, en la Sentencia No. 277 de
1993, de la que fue ponente el Honorable Magistrado Antonio Barrera Carbonell,
se expuso:
"Sería
ingenuo admitir, que el Estado pueda responder por su obligación de `defender
la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica' (C.P., Artículo 2o.), si no dispone de los medios
coercitivos, que dentro de `la vigencia de un orden justo' requiere para
asegurar esos fines. Por eso la misma Carta apela, entre otros mecanismos, el
expediente de autorizar la confirmación de un ejército dentro dela organización
de su fuerza pública, que se encargue de `... la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional' (Artículo
217, C.P.)"
"Ciertamente
es a partir de la admisión de estos dos supuestos, esto es del deber y del
medio para lograrlo, como se justifica la obligación de todos los colombianos
de prestar el servicio militar..."
Este servicio,
entonces, es uno de los clásicos deberes de carácter personal cuyo cumplimiento
trae consigo la restricción temporal de ciertos derechos y libertades de modo
que
"...
compromete intereses diferentes, tanto por el sujeto pasivo de la obligación
como pues la naturaleza de los derechos individuales que puede afectar.  El
primer afectado es, por supuesto el obligado, es decir el colombiano cuya
situación personal se encuadra dentro de los parámetros que la Constitución y
la Ley establecen sobre el particular, el cual, por lo mismo, ve limitados
algunos de sus derechos personales al resultar sometido a un deber, en relación
con el cual, no puede, en principio, sustraerse".  (Sentencia No. 326 de 1993.  Magistrado
Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell)
Empero, en algunas
ocasiones además de los derechos del conscripto pueden verse comprometidos los
derechos de miembros de su familia y en particular los correspondientes a los
hijos menores de edad.  Surge de tal manera una indiscutible incompatibilidad
entre los deberes que el llamado a filas debe atender respecto del Estado y
aquellos otros deberes u obligaciones que la misma Carta le impone en relación
con su familia.  La exigencia simultánea de unos y otros "genera un
conflicto de derechos e intereses jurídicamente protegidos, debiendo el Juez
Constitucional realizar una cuidadosa sopesación de los valores, derechos,
principios y deberes en conflicto".  (Sentencia 491/93)
Así pues, el
Artículo 42 de la Carta impone a la pareja el deber de sostener y educar a los
hijos "mientras sean menores o impedidos" al paso que el Artículo 44
recoge los derechos fundamentales de los niños señala a la familia, la sociedad
y el Estado, como obligados a "asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral" e indica, además, que "los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás".
Así las cosas,
cuando a la ausencia del padre, motivada por la prestación del servicio militar,
se suman circunstancias que tienen que ver con el desempleo y la desprotección
de la madre de los menores, puede presentarse una vulneración de los derechos
fundamentales que el Artículo 44 de la Constitución reconoce a los niños.  En
la Sentencia No. 326 de 1993, se consignaron los siguientes planteamientos que
en esta oportunidad reitera la Sala.
"El
servicio militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un
derecho de la patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los
niños, que la Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les
reconoció una evidente preeminencia sobre los derechos de los demás (C.P.
Artículo 44).  Pretender lo contrario, significa ignorar esa primacía que el
Estano no puede desconocer, porque uno de sus fines esenciales, al decir del
Artículo 2o. de la Carta, el de `garantizar la efetividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución'".
Y más adelante se
puntualizó que:
"Tener
una familia y no ser separado de ella constituye un derecho fundamental de todo
niño, porque, como es sabido, el ámbito natural de su socialización y
desarrollo es el núcleo familiar y nadie, ni si quiera la autoridad civil o
militar, tiene la potestad de desarraigarlo de su medio, lo cual ocurriría al
privarlo de la protección paternal, porque ello entraña de hecho una violación
constitucional por el propio Estado, de un derecho primario y primero, cuando
su deber, al contrario, es el de "asistir y proteger al niño para
garantizarsu desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos (C.P. art. 44).
Para la nueva
Carta Política, la familia es un producto social y el núcleo fundamental de la
sociedad /art 42), que se constituye con ocasión del matrimonio o de una unión
marital de hecho, y a la cual el Estado como la propia sociedad, deben
garantizarle una protección integral. Además, la Constitución predica una
igualdad de derechos y deberes de los "hijos habidos en le matrimonio o
fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica", de manera que en materia de los derechos de los niños en
relación con su familia, y en particular frente a los deberes de sus padres
para con ellos, no juega ninguna discriminación entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales.
Ahora, cuando
la ley exencionó del servicio militar al "varón casado que haga vida
conyugal (ley 1a-45,f,) estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con los
criterios éticos- jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución,
merecía protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial;
pero a la luz de los principios profesados por los constituyentes de 1991, la
familia que se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones previstas
por la ley, merecen también reconocimiento y protección; de manera que el varón
en estas condiciones debe ser igualmente objeto de la exención que se otorga al
casado.
Si la
Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su
origen, y reconoció también los mismos derechos a los hijos  "habidos en
el matrimonio o fuera de él", no puede la ley, ni mucho menos la
Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes
discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento obstensible de la
Carta al amparo de criterios éticos e históricos perfectamente superados e
injustos".
Como quiera que en
el momento actual el Estado colombiano no cuenta con un sistema prestacional y
de seguridad social que brinde protección a los menores mientras su padres
cumple con el deber de prestar el servicio militar y que tampoco se han
desarrollado los contenidos del Artículo 43 superior referentes a la asistencia
y protección de la mujer durante el embarazo y con posterioridad al parto, de
acuerdo con lo considerado en Sentencia de Sala Plena No. 491 de 1993, con
ponencia del Honorable Magistrado Eduardo Cifuentes Muñóz.
"... al
Estado no le es dable exigir de la principal persona llamada por la Ley a
asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae
como efecto práctico su separación del núcleo familiar. Solamente la asistencia
y protección estatal de los menores que se varían abandonadas ante la
separación de su padre y la situación de desempleo o desamparo de la madre,
darían legitimación al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio
militar del varón, en las circunstancias anotadas.  De lo contrario, los
principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la
persona se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las
autoridades".
EL CASO CONCRETO
Ahora bien, la
acción de tutela no puede convertirse en un instrumento para evadir el
cumplimiento del deber de prestar el servicio militar.  La desincorporación de
quien actualmente se encuentra al servicio de la patria o busca en eventos
excepcionales, como el que ahora examina la Sala, la protección de los derechos
fundamentales de sus hijos menores, siempre que se acrediten los presupuestos
que en un asunto similar ha tenido en cuenta la jurisprudencia de esta Corte:
"(1) el reconocimiento de la paternidad por el soldado respecto de quien
se solicita el descuartelamiento; (2) la demostración de la situación de
desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga del
mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3) la ausencia del apoyo
económico de las personas llamadas por Ley a prestar alimentos a sus familiares
cercanos".  (Sentencia 491 de 1993)
Obran en el
expediente copias de los registros civiles de nacimiento correspondiente a
JEFFERSON y JEYSON DAVID LOAIZA OCAMPO, en los que figura como padre de los
menores el señor EDILBERTO LOAIZA BOTERO.  (Folios 7 y 8) Igualmente el médico
Diego Fernando Mesa Mejía certifica "que a la señora MARIA ISAURA OCAMPO
GUZMAN, le fue atendido un parto el día cinco (5) de febrero de 1993, en el
Hospital 'San Roque' del Municipio de Córdoba, de sexo masculino, hijo del
señor EDILBERTO LOAIZA".
En declaración
rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba (Quindío) MARIA ISAURA
OCAMPO GUZMAN informa que desde hace tres años vive en unión libre con el señor
LOAIZA BOTERO y que pese a las gestiones que adelantó le fue imposible impedir
que su compañero fuera eximido del deber de prestar el servicio militar.
Interrogada sobre su situación económica y la de su familia, manifiesta:  "mi
mamá coge café, mi papá también y yo hago lo mismo, mis padres no se
encontraban con nosotros cuando estaba Edilberto, entonces ellos estaban o
vinieron apenas se llevaron a Edilberto a prestar el servicio mientras yo
cumplía con la dieta del embarazo.  En estos momentos yo trabajo cogiendo café,
pero casi no me rinde, me gano aproximadamente cinco mil pesos a la semana, con
eso vivo y mi mamá y mi padre me ayudan".  El anterior testimonio
se encuentra corroborado por las declaraciones de FANNY MARIN SANCHEZ y MARIO
SANCHEZ SANCHEZ, quienes coinciden en señalar que EDILBERTO LOAIZA BOTERO era
el único que velaba por el sostenimiento del hogar.
La difícil situación
económica que se aduce en el escrito de demanda y los escasos emolumentos que
tanto MARIA ISAURA OCAMPO como sus padres reciben de la realización de
actividades que por ser transitorias o esporádicas no aseguran continuidad en
la percepción del ingreso, ponen en evidencia la desprotección a que están
sometidos los dos menores y la necesidad de contar con el concurso del padre
para brindarles el disfrute de condiciones apropiadas a los derechos que la
Carta reconoce a los niños.
IV. DECISION
En mérito a lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.  REVOCAR
la Sentencia proferida por el Juzgado Promisivo Municipal de Córdoba (Quindío)
el veintiseis (26) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.  CONCEDER
la tutela solicitada y en consecuencia se ordena que el EJERCITO NACIONAL, por
intermedio de la Octava Brigada, proceda, dentro del término de cuarenta y ocho
(48) horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, a disponer el
desacuartelamiento del soldado EDILBERTO LOAIZA BOTERO a quien el Ejército
deberá otorgar libreta militar en la forma establecida por la Ley y el
reglamento.
TERCERO.  LIBRENSE
por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado Ponente
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General