T-357-18
Sentencia T-357/18
DERECHO
A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENAS FRENTE A LA
COMERCIALIZACION DE PRODUCTOS DERIVADOS DE LA HOJA DE COCA
DERECHO
FUNDAMENTAL DE PETICION-Protección constitucional y alcance
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Protección constitucional
COMUNIDADES
INDIGENAS-Uso ancestral de la hoja de coca como manifestación
de su derecho a la identidad cultural
La  jurisprudencia de
esta Corporación ha sido uniforme y pacífica en establecer que el uso de la
hoja de coca hace parte de la identidad cultural de las comunidades indígenas
en tanto su uso por parte de este colectivo social.
INVIMA-Marco
normativo y funciones en relación con la comercialización de productos para
el consumo humano
Le corresponde al INVIMA, entre otras cosas, “ejercer las
funciones de inspección, vigilancia y control a los establecimientos
productores y comercializadores de los productos a que hace referencia el
artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen o
adicionen, sin perjuicio de las que en estas materias deban adelantar las
entidades territoriales, durante las actividades asociadas con su producción,
importación, exportación y disposición para consumo” y  “ expedir los
registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y
cancelación de los mismos, de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional, en materia sanitaria  ejecuta las políticas formuladas por
el Ministerio de Salud y Protección Social en temas de vigilancia sanitaria y
de control de calidad de los medicamentos, productos biológicos, alimentos,
bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos,
odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por
biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros, que puedan tener impacto en
la salud individual y colectiva.
USO ANCESTRAL DE LA HOJA DE COCA EN LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Utilización para fines comerciales más allá de sus territorios
debe ajustarse a los mandatos y restricciones legales
Referencia:
Expediente T-6728945
Acción
de tutela interpuesta por Fabiola Piñacué Achicué y David Curtidor Argüello
contra
la Secretaría de Salud de Bogotá.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá
D.C.,  31 de agosto  de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de tutela
proferidos el primero (1º) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el
Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá
, en primera instancia, y del siete (7) de marzo del mismo año por el Juzgado
Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en
segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Fabiola
Piñacué Achicué y otro, contra la Secretaría de Salud de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el
Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de
Selección Número Cinco de la Corte Constitucional escogió para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia[1]. De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a
dictar la sentencia correspondiente.
1. De los hechos y las pretensiones
La
señora Fabiola
Piñacué Achicué obrando en calidad de indígena NASA, fundadora y responsable de
la iniciativa empresarial COCA NASA, junto con  el señor David Curtidor Argüello
interpusieron acción
de tutela el 22 de enero de 2018 contra de la Secretaría de Salud de Bogotá,
por considerar vulnerados los derechos fundamentales “a la autonomía de los
pueblos indígenas, al trabajo, a la identidad e integridad étnica y cultural, a
la protección de la riqueza cultural de la Nación, a la participación en la
vida económica y cultural de la Nación, al debido proceso, a la igualdad, al
acceso a la administración de justicia y al derecho de petición”[2]. Lo
anterior, por cuanto la entidad demandada no accedió a las solicitudes
formuladas en el marco de un derecho de petición presentado el día 2 de octubre
de 2017.
Los
accionantes fundamentan su solicitud de tutela en los siguientes hechos:
1.1
Refieren que desde hace aproximadamente veinte (20) años han adelantado labores
de protección y conservación de la hoja de coca, buscando cormercializar
diversos productos que se deriven de la misma. Ello, con el propósito de “difundir
la identidad cultural del pueblo Nasa y generar alternativas económicas
distintas al narcotráfico en los territorios indígenas del departamento de
Cauca (…)”[3].
1.2
Sostienen que en el año 2002, luego de varios acuerdos con el Gobierno
Nacional, fueron expedidos y publicados en el Diario Oficial de la República “los
primeros actos administrativos por la autoridad indígena[4]”
de la comunidad Calderas del pueblo Nasa, mediante los cuales se les otorgaron
los registros sanitarios que autorizaban la comercialización de productos
derivados de la hoja de coca[5].
1.3
Señalan que para el año 2007 el Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos – en adelante INVIMA – envió a las diferentes
secretarías de salud del orden territorial, entre ellas la de Bogotá, un comunicado
orientado a impedir la comercialización de los productos derivados de la hoja
de coca. No obstante, precisan que la Secretaría de Salud de Bogotá se abstuvo
de dar aplicación a lo dispuesto por el INVIMA, en tanto consideró que dicho
comunicado carecía de sustento legal[6].
1.4
Sin perjuicio de lo anterior, indican los accionantes que mediante Alerta
Sanitaria Nº 001 del 23 de febrero de 2010, el INVIMA realizó un llamado a los
ciudadanos para que se abstuvieran de consumir y
comercializar productos como “té, aromáticas, galletas o cualquier alimento
derivado de la hoja de coca comoquiera que los mismos no contaban con un
registro sanitario”[7].
1.5 Como consecuencia de la medida adoptada por el INVIMA, instauraron
acción pública de nulidad contra la Alerta Sanitaria Nº 001 del 23 de
febrero de 2010. De la referida acción conoció la Sección Primera, Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, mediante sentencia del 18
de junio de 2015[8],
resolvió declarar la nulidad del acto acusado por considerar que el mismo se
encontraba falsamente motivado y además, desconocía la normativa nacional e
internacional en materia de protección a la diversidad étnica y cultural.
1.6
Aducen los actores que sin tomar en consideración lo decidido por el Consejo de
Estado, la Secretaría de Salud de Bogotá comenzó realizar “actividades de
capacitación a los propietarios de tiendas naturistas”,  mediante las cuales se ha advertido que “TODOS los
productos de hoja de coca que se expenden en el mercado de la ciudad son
ilegales”[9] comoquiera que no cuentan con un
registro sanitario.
Sobre el particular, agregan que los funcionarios de la
entidad accionada, encargados de realizar dichas actividades de capacitación,
han indicado que se procederá, incluso, con el cierre de los establecimientos
de comercio que continúen vendiendo productos de hoja de coca[10].
1.7 Con fundamento en lo anterior, los tutelantes presentaron
el día 2 de octubre de 2017 un derecho de petición ante la accionada
solicitando que: (i) se expidiera un circular dirigida a los funcionarios
encargados de realizar las visitas a los establecimientos de comercio a través
de la cual se les diera a conocer la decisión del Consejo de Estado en relación
con la legalidad de los permisos y registros sanitarios de los productos
comercializados bajo la iniciativa empresarial COCA NASA. (ii) se iniciaran las
acciones administrativas correspondientes en contra de las personas que sin
contar con ningún permiso o soporte legal adelantan la comercialización de productos
de hoja de coca y (iii) se individualizara a los funcionarios que, en
realización de visita a establecimientos de comercio, están impidiendo que se
vendan productos de COCA NASA y se denunciaran sus actuaciones ante la Fiscalía
General de la Nación[11].
1.8 Advierten los accionantes que aun cuando el referido
derecho de petición fue respondido, los argumentos utilizados por la demandada
para negar sus solicitudes vulneran sus derechos fundamentales por cuanto no se
refieren al fondo del asunto y pretenden “hacer equivaler el cumplimiento de
las normas sanitarias en la producción y venta de productos, con  el hecho de
que, por ser una empresa de naturaleza indígena, no podemos cumplir con tales
exigencias, más allá del registro sanitario”[12].
1.9 Añaden que en la respuesta presentada por la accionada a
su derecho de petición se adjuntó una circular del INVIMA que desconoce el
fallo del Consejo de Estado donde se indica que “(…) la declaratoria de
nulidad no constituye fundamento para que la fabricación y comercialización en
territorio nacional, de los alimentos que contengan hoja de coca, sea legal o
se encuentre permitida”[13].
1.10 Consideran que el actuar de la demandada en el sentido
de negar las solicitudes presentadas en el derecho de petición es irregular
comoquiera que desconoce los principios constitucionales en relación con la
diversidad étnica y cultural, así como también las Resoluciones[14]
expedidas por las autoridades indígenas donde, a su juicio, se otorgaron registros
sanitarios para la venta de los derivados de la hoja de coca.
1.11 A partir de lo expuesto, los señores Fabiola
Piñacué Achicué y David Curtidor Argüello solicitaron que mediante la presente
acción constitucional se amparen los derechos fundamentales invocados y, en
consecuencia, se le ordene a la entidad accionada (i) expedir una circular
donde se reconozca el fallo del Consejo de Estado del 18 de junio de
2015 y, por lo tanto, la legalidad de la venta de los productos derivados de la
hoja de coca de la marca COCA NASA ; (ii) dar una respuesta de fondo a la
petición presentada el día 2 de octubre de 2017 y (iii) cumplir su función
misional en materia de aplicación de medidas sanitarias orientadas a evitar la
comercialización de productos fraudulentos de hoja de coca que no cumplan con
permiso sanitario expedido por el INVIMA o por la autoridad indígena correspondiente
de conformidad con la sentencia T-477 de 2012.
2. Traslado y contestación de la tutela
Mediante auto
del 23 de enero de 2018 el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función
de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó
vincular al INVIMA. Así, se corrió traslado del trámite constitucional en
mención para que la entidad accionada y vinculada, en el término de
veinticuatro (24) horas, contadas a partir del recibo de la
notificación, se pronunciaran respecto de los hechos en los que se fundamenta
la presunta vulneración de los derechos invocados por los accionantes.
2.1 Respuesta
de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá[15]:
Encontrándose dentro del término otorgado por el despacho judicial, la
entidad accionada solicitó que se negara el amparo invocado por considerar que
dicha entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno a los accionantes en
tanto, mediante oficio Nº 2017EE81487 del 26 de octubre del 2017, brindó
respuesta clara, oportuna, de fondo y congruente a cada uno de los puntos
solicitados en el derecho de petición presentado por los actores el día 2 de
octubre de 2017.
Precisó que en
el marco de sus competencias, la Secretaría Distrital de Salud debe gestionar labores
de capacitación del personal de los establecimientos de comercio. Ello, con el
propósito de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas sanitarias para
la comercialización de productos que son de consumo humano.
Sobre el
particular, indicó que tal y como se le informó a los accionantes en el oficio
que dio respuesta a su derecho de petición, los contenidos de las capacitaciones
no se refieren concretamente a la NO comercialización o venta de algún producto
en particular, sino que por el contrario, sus competencias en la materia se
realizan de manera general sobre los establecimientos abiertos al público a fin
de verificar las condiciones sanitarias de todos los productos, de conformidad con
la normativa vigente y el ordenamiento jurídico del orden nacional.
Conforme con lo
anterior, indicó que, en cuanto a la pretensión de los accionantes que se
refiere a  la expedición de una circular donde se reconozca el fallo del
Consejo de Estado, la entidad no tiene la competencia para modificar las
disposiciones legales vigentes en relación con los requisitos para la
comercialización o expendio de productos en un establecimiento. De allí que, las
actuaciones, que a juicio de los actores son lesivas a sus derechos, se
efectúen en cumplimiento de sus funciones.
Concluyó que, atendiendo
a la jurisprudencia en la materia, la suficiencia de la respuesta de un derecho
de petición no puede sujetarse al criterio particular del accionante, sino que
debe verificarse la claridad, precisión y congruencia entre la solicitud y la
contestación que se le dio, independientemente de que la respuesta no sea
favorable a las pretensiones del solicitante.
2.2 Respuesta
del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA-[16]: Encontrándose
dentro del término otorgado por el Despacho Judicial, la Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica del INVIMA solicitó que se desestimaran las pretensiones de
los accionantes por considerar que dicha entidad ha actuado en estricto
cumplimiento de la normatividad sanitaria vigente, sin que ello implique un
desconocimiento de sus derechos fundamentales.
Al respecto,
adujó que en virtud del artículo 254 de la Ley 100 de 1993 el INVIMA es un ente
“netamente ejecutor” de las políticas en materia de vigilancia sanitaria
y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos,
bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos,
productos naturales, homeopáticos y otros que puedan tener un impacto en la
salud individual y colectiva.
Advirtió que si
bien el orden constitucional vigente reconoce la jurisdicción especial
indígena, la fabricación y distribución de productos utilizados
tradicionalmente y culturalmente por los pueblos ancestrales, como alimentos a
base de hoja de coca, solo se excluyen de la normatividad sanitaria cuando se
produzcan y se distribuyan dentro los territorios indígenas.
Añadió que del
fallo proferido el 18 de junio de 2015 por el Consejo de Estado no es
posible inferir que exista un aval para la comercialización de todos los
productos derivados de la hoja de coca. Lo anterior, por cuanto en la referida
providencia no se impartió orden alguna que se relacione con el reconocimiento
de una patente a favor de la comunidad indígena NASA para la comercializar
dichos productos.
Finalmente,
señaló que los hechos que dieron lugar al trámite constitucional no guardan
relación con ninguna de las actividades administrativas que le corresponden al
INVIMA en materia de certificación de los productos que se comercializan en el
mercado.
3. Pruebas relevantes que obran en
el expediente
·
Derecho de petición presentado el 2 de octubre
de 2017 por los señores Fabiola Piñacué Achicué y David Curtidor Argüello ante
la Secretaría de Salud de Bogotá donde aducen que, de acuerdo con el fallo del
Consejo de Estado, las autoridades indígenas están autorizadas para expedir
permisos y registros sanitarios para productos de hoja de coca de la iniciativa
comercial COCA NASA[17].
·
Notificación del derecho de petición en mención.
·
Respuesta del 26 de octubre de 2017 de la
Secretaría de Salud Bogotá al derecho de petición en mención[18].
·
Concepto jurídico del INVIMA en relación con
la vigilancia y el control sanitario de los productos derivados de la hoja de
coca que se distribuyan fuera de los territorios indígenas[19].
·
Constancia del gobernador del territorio NASA
de Calderas donde se certifica que la señora Fabiola Piñacué Achicué es
comunera activa de dicho resguardo y fundadora del proyecto empresarial COCA
NASA, que desde el año 1998 cuenta con el beneplácito de la comunidad y de
todas las organizaciones indígenas regionales y nacionales[20].
4. Decisiones judiciales
4.1 Decisión de primera instancia[21]
El
Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá,
mediante sentencia del primero (1º) de febrero de dos mil dieciocho (2018),
resolvió negar el amparo invocado por los señores Fabiola Piñacué Achicué y David
Curtidor Argüello.
Con
el propósito de sustentar la referida decisión, el despacho judicial empezó por
advertir que en esta oportunidad correspondía establecer si la accionada había
vulnerado los derechos de petición e identidad cultural de los accionantes comoquiera
que no accedió a sus pretensiones en el marco de la solicitud  presentada el
día 2 de octubre de 2017.
Para
efectos de resolver el aludido planteamiento, señaló que del material probatorio
que obra en el expediente, se pudo establecer que la entidad demandada se
pronunció de fondo frente al requerimiento presentado por los ahora
accionantes, indicando de forma clara las razones por las cuales la Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá no podía acceder a su solicitud en tanto no tenía la
competencia para modificar el ordenamiento jurídico y/o suprimir los requisitos
o exigencias para la comercialización o expendio de productos en un
establecimiento.
En
atención a lo expuesto, precisó que “(…) la satisfacción del derecho
fundamental de petición no involucra necesariamente una respuesta positiva a lo
requerido”. De allí que, considerara que, no obstante la negativa de la
entidad accionada en relación con la solicitud presentada, ésta última, brindo
una respuesta que se ajusta a los requisitos que establecen la ley y la
jurisprudencia.
En
cuanto a la presunta vulneración de los derechos a la autonomía de los pueblos indígenas,
la identidad e integridad étnica y cultural, el debido proceso y a la igualdad
estimó que la entidad tutelada  “no les está vulnerando tales garantías”
por cuanto la información suministrada guarda correspondencia con el informe
presentado por el INVIMA que se refirió a la exclusión de la aplicación de la
normativa sanitaria para los pueblos indígenas “ (…) siempre y cuando
produzcan y distribuyan productos a base de hoja de coca dentro de sus
territorios”[22].
Finalmente,
aclaró el alcance del fallo del Consejo de Estado al indicar que el mismo no
constituye una patente y/o autorización para la comercialización de todos los
productos derivados de la hoja de coca toda vez que “(…) el debate de la
acción de nulidad se centró únicamente en la alerta sanitaria de 2010. La
sentencia no señala que la comunidad indígena Nasa tenga patente para
comercializar productos a base de hoja de coca”[23].
Así
las cosas, manifestó que la circular que reclaman los accionantes es
improcedente porque los funcionarios que realizan las visitas a los
establecimientos de comercio que expenden productos de la marca COCA NASA lo
hacen en cumplimiento de la normativa vigente para verificar las condiciones
sanitarias. Concluyó que la comercialización a nivel nacional de los productos
derivados a base de la hoja de coca debe someterse al control del INVIMA,
máxime cuando está de por medio la salud pública.
4.2 Impugnación[24]
Los
accionantes impugnaron la decisión adoptada por el a quo por considerar
que el juez desconoció lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de
junio de 2015 donde, a su juicio, al declararse la nulidad de la
alerta sanitaria 001 de 2010 expedida por el INVIMA, se autorizó la venta de
productos de hoja de coca que cuenten con permisos expedidos por la autoridad
indígena en todo el territorio nacional.
Respecto
del referido fallo, agregaron que éste reconoció que, en virtud de la
Resolución 001 de 2002 publicada en el Diario Oficial Nº 45029 del 11 de
diciembre de la misma anualidad, se otorgaron “los permisos para el uso de
la hoja de coca y el Registro Sanitario Especial a productos de la hoja de coca”.
Con
fundamento en lo anterior, solicitaron que se reconozcan los efectos de la sentencia
del Consejo de Estado “que derrotó los argumentos que pretendían  impedir la
venta de productos de hoja de coca en todo el territorio nacional”.
4.3 Sentencia de Segunda Instancia
El
Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá, mediante sentencia del siete (7) de marzo de 2018, confirmó la decisión
del a quo por considerar que no se verificó afectación alguna del derecho
de petición invocado por los accionantes como quiera que “(…) la no
resolución favorable de las pretensiones del peticionario, no implica
desconocimiento o vulneración de este derecho”.
Indicó
que los accionantes no allegaron prueba siquiera sumaria que demostrara la
materialización de una situación irregular en relación con las actividades de
capacitación que está realizando la Secretaría de Salud de Bogotá.
Adicionalmente,
aclaró que el efecto de la decisión adoptada por el Consejo de Estado en
sentencia del 18
de junio de 2015 se circunscribió a sacar del ordenamiento legal un acto administrativo
del INVIMA pero “no fue más allá”. Es decir, no definió la controversia
respecto a la venta de productos de hoja de coca y su expendio en cualquier
lugar del territorio colombiano, como la ciudad de Bogotá; “(…) menos emitió
orden alguna a la Secretaría Distrital de Salud o al INVIMA en cuanto al
cumplimiento de las normas sanitarias en la producción y venta de estos productos”.
Sobre
este último punto, consideró que si en gracia de discusión se aceptara que el
aludido fallo del Consejo de Estado tiene los efectos que invocan los
accionantes   “el ordenamiento legal, prevé otros mecanismo idóneos, esto
es, la acción de cumplimiento”.
II.CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional
es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite
de la referencia. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2°
del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del caso, problema jurídico  y esquema de resolución
2.1
Empieza la Sala por advertir que en el presente asunto los actores instauraron
acción de tutela por considerar vulnerado su derecho de petición con fundamento
en que la accionada se negó a responder el mismo en los términos que fue
invocado y, en consecuencia de ello, alegan la afectación de los derechos “a
la autonomía de los pueblos indígenas, al trabajo, a la identidad e
integridad étnica y cultural, a la protección de la riqueza cultural de la
Nación, a la participación en la vida económica y cultural de la Nación, al
debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia”.
El
requerimiento de los actores en el marco del referido derecho de petición, e
incluso de la acción de tutela que se revisa, se concreta en solicitarle a la
Secretaría de Salud de Bogotá  la expedición de una circular por medio de la
cual se establezca “la legalidad de los productos derivados de la hoja de
coca bajo la marca COCA NASA, iniciativa comercial del Resguardo Indígena de Calderas,
en la ciudad de Bogotá”[25].
Lo anterior, atendiendo a lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia
del 18 de junio de 2015.
El
juez que conoció en primera instancia de la acción de tutela de la referencia
encontró que no hubo afectación alguna al derecho fundamental de petición
invocado por los actores, en tanto la entidad demandada brindó una respuesta
clara, oportuna y de fondo a los peticionarios, advirtiendo así, que de
conformidad con la jurisprudencia en la materia, “(…) la
satisfacción del derecho fundamental de petición no involucra necesariamente
una respuesta positiva a lo requerido”. Respecto de los otros derechos invocados
consideró igualmente que los mismos no habían sido desconocidos comoquiera que
la negativa de la entidad accionada en relación con el reconocimiento de la
legalidad de los productos de COCA NASA, mediante la expedición de una circular,
obedece a que dichos productos no cuentan con Registro Sanitario, y en
consecuencia, no se encuentran autorizados ni avalados por el INVIMA[26].
Aclaró que el fallo del Consejo de Estado al que hacen mención los accionantes
no constituye un aval para la comercialización de todos los productos derivados
de la hoja de coca, incluidos aquellos de la marca COCA NASA.
Esta
decisión fue objeto de impugnación y el juez de segunda instancia resolvió
confirmar lo dicho por el a quo, agregando que, sobre el supuesto de que
del fallo Consejo de Estado se deriven los efectos que alegan los accionantes,
la acción de tutela no sería el mecanismo idóneo para solicitar su
cumplimiento.
2.2
A partir de las
circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, de las
decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales y de las pruebas
que obran en el expediente, la Sala deberá determinar si la
Secretaría de Salud de Bogotá vulneró el derecho de petición de los accionantes
y, como consecuencia de ello, los demás derechos invocados, al negarse a expedir una circular
donde se declare que todos los productos comercializados bajo la marca COCA
NASA, derivados de la hoja de coca, cumplen con la normatividad sanitaria
vigente de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia
del 18
de junio de 2015.
Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la
Sala se referirá a los
siguientes puntos: (i) Análisis de procedencia de  la acción de tutela. (ii) El derecho de
petición. Reiteración de jurisprudencia. (ii) El derecho a la identidad
cultural de las comunidades indígenas. Reiteración de jurisprudencia. (iii) El uso
de la hoja de coca como manifestación de la identidad cultural de los pueblos
indígenas. (iv) Las funciones del INVIMA y la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá en relación con la comercialización de productos alimenticios. (v) El
alcance de la decisión adoptada por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de
junio de 2015 en relación con la venta de los productos de la marca COCA NASA,
(vi) El alcance de las resoluciones 001 de 2002 y 001 de 2005  expedidas por
las autoridades indígenas de Cabildos “Juan Tama” – Comunidad de Calderas,
pueblo NASA, publicados en el Diario Oficial. Y, por último,
(vii) se abordará la solución del caso concreto.
3.  Procedencia
de la acción de tutela
3.1
De la legitimación en la causa y la inmediatez
3.1.1 Sobre la legitimación de las
partes
3.1.1.1 Legitimación por activa. De acuerdo con lo previsto en el
artículo 86 de la Carta Política, toda persona tiene derecho a interponer
acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre[27]. En
desarrollo de dicho mandato Constitucional, el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991[28]
dispone que la referida acción de amparo: “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos”.
En
esta oportunidad, la acción de tutela que se revisa fue promovida directamente
por los señores Fabiola
Piñacué Achicué
y David Curtidor Argüello, titulares del derecho fundamental de petición que
invocan y que su vez, trajo como consecuencia la presunta vulneración de los
derechos “ a la autonomía de los pueblos indígenas,
al trabajo, a la identidad e integridad étnica y cultural, a la protección de
la riqueza culturas de la Nación, a la participación en la vida económica y
cultural de la Nación, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la
administración de justicia”.
3.1.1.2 Legitimación por pasiva. El mismo artículo 86 superior dispone que la acción de tutela procede
frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, cuando la
transgresión de los mismos proviene de la acción u omisión de las autoridades
públicas, o de los particulares cuando se cumplan las condiciones previstas en
la ley. Dicho mandato guarda correspondencia con lo previsto en los artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de
1991.
En el presente caso, la accionada es la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá; así mismo, en sede de instancia, mediante auto del 23 de
enero de 2018 se vinculó al Instituto Nacional
de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA-.
Advierte la Sala que tanto la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá como
el INVIMA son entidades de naturaleza pública que cumplen con funciones
relacionadas con el control sanitario de productos como los que pretenden
comercializar los accionantes. Por tanto, se encuentran legitimadas por pasiva
el presente trámite constitucional.
3.1.2. Sobre la inmediatez
En reiteradas oportunidades, la
jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que la procedencia
de la acción de tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de
inmediatez. Al respecto, ha precisado que la protección de los derechos
fundamentales, vía acción constitucional, debe invocarse en un plazo razonable
y oportuno contado entre la ocurrencia del hecho generador de la transgresión y
la interposición de la acción de tutela. Lo anterior, en procura del principio
de seguridad jurídica y de la preservación de la naturaleza propia de la acción
de tutela.
Sobre el particular, la Corte
Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene
un término de caducidad, ello no debe entenderse como una facultad para
promover la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del
artículo 86 superior, el amparo constitucional tiene por objeto la protección
inmediata de los derechos fundamentales[29].
En este orden de ideas,
le corresponde al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio
de inmediatez y en efecto constatar si el tiempo trascurrido entre la aparente
violación o amenaza del derecho y la interposición de la tutela es razonable.
En el caso sub examine,  se pudo establecer que la acción de tutela se interpuso en un término oportuno. En efecto, mediante escrito del 26 de octubre de
2017, la Secretaría de Salud de Bogotá dio respuesta al derecho de petición
presentado por los actores. Por su parte, los accionantes presentaron la
solicitud de amparo el 22 de enero de 2018.
De esta manera, se constata que trascurrió un término
razonable entre el hecho generador del cual se predica una aparente vulneración
de los derechos fundamentales de los peticionarios y la interposición de la
acción de tutela, situación que en esta oportunidad, permite dar por superado el requisito de
inmediatez.
3.1.3 Subsidiariedad - Procedencia de
la acción de tutela para la protección constitucional del derecho fundamental
de petición
De conformidad con lo previsto en el
artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es de naturaleza
residual y subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se encuentra
condicionada a que “(…) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no
ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del accionante o
iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la
acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.”[30].
Sobre el particular, el artículo 6
del Decreto 2591 de 1991 señala que ante la posible existencia de un mecanismo
ordinario de defensa, la eficacia del mismo debe ser apreciada en concreto “atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante”[31].
3.1.3.1 Ahora bien, cuando lo que se busca es proteger el derecho de
petición, la Corte ha señalado que “(…) el ordenamiento colombiano no tiene
previsto un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz diferente de la acción
de tutela, de modo que quien resulte afectado por la vulneración a este derecho
fundamental no dispone de ningún mecanismo ordinario de naturaleza judicial que
le permita efectivizar el mismo”[32]. De
allí que, ante la presunta vulneración de este derecho, el interesado pueda
acudir directamente a la acción de amparo constitucional.
En el caso particular, los accionantes aducen la presunta vulneración de
su derecho fundamental de petición y, en consecuencia, de los otros derechos invocados
comoquiera que, a su juicio, la petición presentada el día 2 de octubre de
2017 no fue respondida de fondo por la entidad accionada, en tanto negó sus
pretensiones en los términos solicitados.
Como puede verse, los actores acuden a la acción de tutela para reclamar
contra una entidad pública, la protección de su derecho fundamental de petición
cuya aparente vulneración se proyectó sobre los demás derechos invocados, encontrando
la Sala que la acción de amparo es el mecanismo idóneo para ventilar sus
pretensiones.
Así las cosas, establecida la procedencia de la
presente acción, la Sala continúa con el análisis de fondo del presente asunto.
4.
El derecho de petición. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 23 de la Constitución Política establece que “Toda persona tiene derecho a
presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés
general o particular y a obtener pronta resolución (…)”.
A partir de la anterior
disposición constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación se ha encargado
de determinar el contenido y alcance del derecho fundamental de petición[33],
reconociéndole un carácter fundamental de
aplicación inmediata. Respecto de su titularidad, ha precisado esta
Corte que pueden ser personas mayores o menores de edad, nacionales o
extranjeros quienes pueden acudir ante las autoridades públicas o ante
particulares. Así mismo, este Tribunal ha señalado que el derecho de petición
tiene un carácter instrumental en tanto a través de éste
se busca garantizar la efectividad de otros derechos constitucionales, como
los de información, participación política y económica, libertad de expresión,
salud y seguridad social, entre otros[34].
Como consecuencia del desarrollo
jurisprudencial del derecho de petición, esta Corte ha determinado que el núcleo esencial del mismo se circunscribe en (i) una resolución pronta y oportuna de
la cuestión que se solicita, (ii) una  respuesta de fondo y (iii)
su notificación. Lo anterior, ha insistido la Corte, no implica necesariamente
una respuesta afirmativa al requerimiento. De allí que, no se configure vulneración
alguna de dicho derecho cuando se obtiene una contestación oportuna,
de fondo, clara, precisa, congruente y
la misma es puesta en conocimiento del peticionario[35].
Sobre el particular, las sentencias C-818 de 2011[36] y C-951 de 2014[37],  se ocuparon
de definir los elementos
que  integran el núcleo esencial del derecho de petición en los siguientes términos:
-La pronta resolución constituye una obligación de
las autoridades y los particulares de responder las solicitudes presentadas por
las personas en el menor plazo posible, sin que se exceda el tiempo legal
establecido para el efecto, esto es, por regla general,
15 días hábiles[38].
-La respuesta de fondo hace referencia al deber
que tienen las autoridades y los particulares de responder materialmente a las
peticiones realizadas. Según la propia jurisprudencia en la materia, para que
no se vulnere el derecho fundamental de petición, la respuesta debe observar
las siguientes condiciones: a) claridad, esto es
que la misma sea inteligible y que contenga argumentos de fácil comprensión;
b) precisión, de manera que la respuesta atienda
directamente a lo solicitado por el ciudadano y que se excluya toda información
impertinente; y c) congruencia, que hace referencia a que la
respuesta esté conforme con lo solicitado[39].
En este orden de ideas, la garantía real del derecho de petición
no se verifica únicamente con la simple resolución de la solicitud elevada por
un ciudadano. Es también necesario “(…) que dicha solución remedie el fondo
del asunto cuando sea pertinente hacerlo”[40];
verificándose así la claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto.
Al
respecto, es preciso recordar que de acuerdo con la propia jurisprudencia constitucional
el derecho de petición “(…) no implica una prerrogativa en virtud de la
cual, el agente que recibe la petición se vea  obligado a definir
favorablemente las pretensiones del solicitante”, así, se entiende que el
mismo no se ha visto conculcado cuando la autoridad responde oportunamente al
peticionario, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa. Esto quiere
decir que, conforme lo ha reiterado la Corte Constitucional en varios pronunciamientos “(…) la respuesta
no implica necesariamente la aceptación de lo solicitado, ni se concreta
necesariamente en una respuesta escrita”[41].
(Subrayado fuera del texto original)
5. El derecho a la diversidad étnica y  cultural de las
comunidades indígenas  Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad con el artículo 1º de la Constitución
Política, “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma
de República unitaria” democrática, participativa y pluralista cuyos pilares
fundamentales reposan sobre el respeto de la dignidad humana, el trabajo y la
solidaridad.
Acorde con lo anterior, el artículo 7 superior reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, lo que a su
vez, se complementa con lo previsto en el artículo 70 del mismo texto constitucional,
el cual establece que “(…) la cultura en sus diversas manifestaciones, es
fundamento de la nacionalidad” y que, en consecuencia, es deber del Estado
reconocer con igualdad y dignidad a todas las culturas que conviven en el país.
En este contexto, el
principio de diversidad étnica y cultural encuentra su fundamento en las precitadas
disposiciones constitucionales, las cuales tienen por objeto definir el
carácter democrático, participativo y pluralista del Estado colombiano,
mediante el respeto de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de
comprensión del mundo. Lo anterior, ha dicho esta Corporación, adquiere mayor
relevancia si tiene en cuenta que “la identidad nacional acogida por la Constitución Nacional es,
entonces, una identidad pluralista. No presupone ni exige coincidencias. No
implica homogeneidad. Todo lo contrario, se orienta a reconocer la riqueza de
la diversidad. La Constitución de 1991 ofrece un espacio para la convivencia de
distintos puntos de vista y de diferentes matices y cosmovisiones”[42].
Respecto del concepto
de identidad cultural, la Corte ha señalado que se trata de “un conjunto de
rasgos característicos (noción
de identidad) de una sociedad o de un grupo social relacionados con
su forma de vida, sus tradiciones y creencias en el ámbito espiritual,
material, intelectual y afectivo que genera en sus integrantes un sentido de
pertenencia a dicho colectivo social y que es producto de su interacción en un
espacio social determinado (noción de cultural)”[43].
De este modo,
a la luz de los postulados que caracterizan el Estado Social de Derecho,
tales como el pluralismo, la libertad y la vida digna, la identidad cultural constituye un derecho fundamental de
la sociedad y de las personas que la integran, lo que implica, entonces, el reconocimiento
y el respeto a la diferencia, el ejercicio libre de la misma y el
enriquecimiento de la vida en sociedad[44].
5.1 A su turno, el Convenio 169 de 1989 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se ha ocupado de garantizar la
supervivencia cultural de las personas, comunidades y pueblos cuyas identidades
étnicas difieren y son independientes de la sociedad mayoritaria[45].
Con
base en tales mandatos, las comunidades indígenas y sus miembros son titulares
de todos los derechos humanos y constitucionales. Adicionalmente, cuentan con
garantías especiales como consecuencia de su especificidad o diferencia
cultural. Dentro de dichas garantías se encuentran particularmente la identidad
étnica, la educación étnicamente diferenciada, los derechos para su
preservación y supervivencia, en condiciones dignas y acordes con sus
intereses, formas de vida y formas de ver el mundo, entre otros[46].
La protección de
la identidad cultural de las comunidades indígenas trasciende y se refleja
asimismo en el ejercicio del derecho a la supervivencia, el cual, junto con el
derecho a la vida, constituye, en este contexto, un principio axiológico del
ordenamiento jurídico constitucional. Sobre la materia, esta Corporación ha
señalado que “(…) el derecho a la identidad cultural se sustenta en el
principio de diversidad étnica que rige en este ordenamiento, que implica la
convivencia pacífica y armónica dentro del respeto al pluralismo de todas las
comunidades, quienes son igualmente dignas y, con base en el principio de autodeterminación,
tienen la facultad de decidir si es conveniente o no su proyección y de
determinar el momento, la forma y sus alcances”[47]. En otras
palabras, “(…) se trata de la garantía de que las comunidades puedan ejercer
sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo”[48]
Conforme lo expuesto es claro que, de
acuerdo con la Constitución Política, las normas internacionales y la
jurisprudencia de esta Corporación, el Estado está llamado a garantizar los
derechos fundamentales de las comunidades étnicas, promover su autonomía y
preservar su existencia, desarrollo y fortalecimiento cultural.
Adicional a lo
anterior, la propia jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido que como
manifestación del principio de diversidad étnica y cultural, las comunidades y
grupos indígenas tienen la facultad de autodeterminarse, lo que significa que
pueden diseñar “(…) sus propias instituciones y
autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del
mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones
internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección
de esos fines”[49].
No obstante lo dicho en precedencia, la Corte ha sido clara en
señalar que “(…) el derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas, como todos los demás derechos, no ostenta un
carácter absoluto, y que encuentra límites constitucionales en principios
fundantes del Estado constitucional de Derecho, tales como la dignidad humana,
el pluralismo y la protección de las minorías, que son presupuestos normativos
no solo del Estado Social de Derecho sino de la posibilidad misma del
pluralismo y de la tolerancia”[50].
Bajo ese entendido, aun cuando las comunidades indígenas son
titulares del derecho a la diversidad y a la identidad étnica y cultural, estos
derechos, al igual que como ocurre con todos las demás, no tienen un alcance
absoluto[51]. En
efecto, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, tales garantías,
no obstante estar amparadas en principios fundantes del Estado, encuentran sus límites
en otros principios de la misma jerarquía, a través de los cuales se busca
proteger también valores como el orden público, la prevalencia del interés
general, la seguridad social, y la dignidad humana. Sobre este particular, ha
advertido la Corte que “(…) para que una limitación a dicha diversidad esté justificada
constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional
de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría
toda eficacia al pluralismo que inspira la Constitución tornándolo inocuo”[52].
Así mismo, cabe destacar que el ejercicio de la potestad de
autodeterminación que se deriva del derecho a la identidad étnica y cultural de
los pueblos indígenas se manifiesta en la facultad que éstos tienen para crear
autoridades y expedir normas las cuales están llamadas a producir efectos jurídicos
en el contexto de las diferentes comunidades, pues para que ocurra lo contrario,
el ejercicio del derecho a la autodeterminación de estos pueblos deberá
someterse a los límites previstos en la Constitución y la ley[53], así lo
precisó la Corte en sentencia T- 371 de 2013[54] al
señalar que  “(…) las comunidades indígenas tienen derecho al autogobierno.
Desde el ámbito interno este se ve reflejado en la garantía de “(a) decidir su forma de gobierno; (b) ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; y (c) ejercicio del derecho
de propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites consagrados en la
Constitución y la legislación”.
6. El uso de la hoja de coca como
manifestación de la identidad cultural de las comunidades indígenas.
El uso ancestral de la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas
en nuestro país ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal
que, mediante su jurisprudencia, ha reconocido que dicha práctica constituye
una manifestación del derecho a la identidad cultural de estas organizaciones.
Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que esta planta “es un elemento fundamental desde el punto de vista cultural,
religioso, medicinal, alimenticio, entre otros, para varias comunidades
indígenas del país; por esta razón, varios instrumentos normativos y la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que los usos ancestrales de esta
planta se encuentran amparados por nuestra Carta, en particular, por el derecho
a la identidad cultural y autonomía de dichas comunidades”[55].
6.1 En esa
orientación, en el ámbito internacional, el artículo 14 de la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas, suscrita en Viena en el año 1988, prevé que las Partes adoptarán
medidas adecuadas para evitar y erradicar el cultivo ilícito de las plantas que
contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de
adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, con pleno “respeto de los derechos
humanos fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos de
dichos cultivos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la
protección del medio ambiente”[56].[57]
6.2 A nivel interno, por su parte el artículo 7 de la Ley 30 de
1986 establece que “[e]l Consejo Nacional de Estupefacientes reglamentará
los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias estupefacientes y
el consumo de éstas por parte de las poblaciones indígenas, de acuerdo con los
usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura”.
A su turno, la Ley 67 de 1993[58]
establece que “(…)
el cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe armonizarse con una
política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de las
comunidades indígenas involucradas y la protección del medio ambiente”.
Sobre esto
último, la Corte al estudiar la constitucionalidad de la referida ley, mediante
sentencia C-176 de 1994, fue clara en precisar que “(…) no se puede colocar en el mismo plano la
planta coca y los usos lícitos y legítimos que de ella se han hecho y se pueden
hacer, y la utilización de la misma como materia prima para la producción de
cocaína. Esta diferenciación entre la hoja de coca y la cocaína es necesaria
puesto que numerosos estudios han demostrado no sólo que la hoja de coca podría
tener formas de comercio alternativo legal que precisamente podrían evitar la
extensión del narcotráfico, sino además que el ancestral consumo de coca en
nuestras comunidades indígenas no tiene efectos negativos”[59].
Bajo la misma
línea, en sentencia C- 882 de 2011, esta Corporación al analizar si el Acto
Legislativo 2 de 2009, por medio del cual se prohibió el porte y consumo de
sustancias estupefacientes y sicoactivas, incluida la hoja de coca, consideró que
(…) el uso, consumo y
cultivo de la hoja de coca en las comunidades indígenas hace parte de sus
costumbres ancestrales, es decir, es una práctica protegida por los derechos a
la identidad cultural y a la autonomía de los pueblos indígenas, y por tanto,
amparada por el principio de respeto y protección de diversidad étnica y
cultural”.
En este orden de
ideas, es claro que la  jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme y pacífica
en establecer que el uso de la hoja de coca hace parte de la identidad cultural
de las comunidades indígenas en tanto su uso por parte de este colectivo
social, precisamente, “(…) se deriva del conocimiento creado por
generaciones que han interactuado con esta planta y quienes le han atribuido el
calificativo de sagrada en
razón a los beneficios y atributos que la misma posee, tanto es así que no
constituye solamente un alimento sino que es un elemento importante en la
concepción social y religiosa de la comunidad”[60].
6.3 En lo que
corresponde particularmente al comercio alternativo de los productos derivados
de la hoja de coca, es preciso hacer alusión a la sentencia T- 477 de 2012
donde la Corte, al revisar una acción de tutela
interpuesta por la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), con
ocasión del registro de las marcas “COCA INDIGENA” y “COCA ZAGRAHA” por parte
de la Superintendencia de Industria y Comercio, indicó que de
acuerdo con estudios realizados desde el punto de vista académico, la hoja de
coca[61]
“es fuente natural de
energía que dispensa los nutrientes para satisfacer requerimientos humanos en
calcio, fósforo, vitamina A y riboflavina. Los pueblos indígenas y campesino de
la Región Andina Amazónica la han utilizado tradicionalmente en sus faenas y
trabajos para equilibrar el hambre, la sed y el cansancio de manera natural y
sana (…). Los usos prácticos de la coca (…) como medicina natural sirve para,
entre otros, los dolores de cabeza, problemas estomacales, mal de altura y como
analgésico y anestésico local. Quienes mambean regularmente dan fé de que
protege las raíces de los dientes. Su uso tópico calma los dolores de los
dientes. De hecho de ella se producen dentífricos(…) Tanto en Perú y Bolivia
como en Colombia, durante muchos siglos la hoja de coca fue utilizado como
alimento. Los indígenas precolombinos y sus herederos la utilizaron tostándola
como alimento. El mambeo servía para recuperar energías (…) la resistencia para
el trabajo fuerte parecía multiplicarse. El indígena se alimentaba de las hojas
y apenas con un puñado de maíz o yuca, que pasaba con agua, mientras que el
español necesitaba llenarse la panza (…) pero no es solamente la presencia de
los alcaloides la que hacía de la hoja de coca un buen alimento. La hoja es
rica en vitamina A y C y el mambeo proporciona calcio, hierro, fibras y
proteínas. Y las calorías que significan para el organismo una nutrición”.
Si bien es cierto el asunto que fue objeto de revisión en la
precitada providencia recaía expresamente sobre el registro de marcas cuya
denominación contenía la palabra “coca” y no sobre la comercialización
de los productos derivados de dicha planta[62], la
Corte realizó algunas apreciaciones respecto del proceso de
comercialización de la hoja de coca en América Latina indicando que el mismo ha
sido objeto de numerosos debates comoquiera que ha implicado realizar una “(…) diferenciación
de esta actividad y su uso ancestral con la cocaína, como sustancia adictiva y
los compromisos internacionales adquiridos en la lucha contra el narcotráfico”.
Al respecto, esta Corporación sostuvo en dicha oportunidad que, a pesar de
que en Colombia no existe una regulación expresa o específica que promueva o
impida la comercialización de la hoja de coca, el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA- ha insistido en que la
producción y comercialización de los productos derivados de la hoja de coca
fuera de los resguardos indígenas es ilegal[63]. Precisó que “(…) la
producción de la hoja de coca en Colombia no está expresamente ni prohibida ni
permitida, pero en todo parece indicar que sí circunscrita a los
resguardos indígenas”[64]. (Subrayado
fuera del texto original).
En suma, no
obstante los pueblos indígenas  pueden, en ejercicio de su derecho a la
identidad cultural, hacer uso de la hoja de coca, de conformidad con sus
prácticas y costumbres ancestrales, la utilización de dicha planta para fines
comerciales más allá de sus territorios debe ajustarse a los mandatos y
restricciones legales que en la materia se encuentren vigentes. Máxime si está
de por medio un interés colectivo.
7.
Las
funciones del INVIMA y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá en relación
con la comercialización de productos de consumo humano. Marco normativo.
El Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, en su naturaleza
de establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud
y Protección Social y perteneciente al Sistema de Salud, actúa como institución
de referencia nacional en materia sanitaria y ejecución de políticas formuladas
por el Ministerio de Salud y Protección Social en temas de vigilancia sanitaria
y de control de calidad de los medicamentos, productos biológicos, alimentos,
bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos,
odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por
biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros, que puedan tener impacto en
la salud individual y colectiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo
245 de la Ley 100 de 1993[65].
En este
contexto, por disposición legal, le corresponde al INVIMA, entre otras cosas, “ejercer
las funciones de inspección, vigilancia y control a los establecimientos
productores y comercializadores de los productos a que hace referencia el
artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen o
adicionen, sin perjuicio de las que en estas materias deban adelantar las
entidades territoriales, durante las actividades asociadas con su producción,
importación, exportación y disposición para consumo” y  “(…)  expedir
los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y
cancelación de los mismos, de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional[66].
7.1 En
desarrollo de lo anterior, mediante Resolución Nº 2674 de 2013 expedida por el
INVIMA, se estableció que todo producto que se expenda directamente al consumidor
deberá obtener Registro Sanitario, Permiso Sanitario o Notificación Sanitaria
expedida por parte de dicha entidad, en su calidad de autoridad sanitaria del
orden nacional[67].
Prevé la aludida
Resolución, en su artículo 37, que se exceptúan del Registro Sanitario los
siguientes productos:
“1. Los alimentos naturales que no sean
sometidos a ningún proceso de transformación, tales como granos, frutas y
hortalizas frescas, miel de abejas, y los otros productos apícolas.
2. Los alimentos de origen animal crudos
refrigerados o congelados que no hayan sido sometidos a ningún proceso de
transformación.
3. Los alimentos y materias primas
producidos en el país o importados, para utilización exclusiva por la industria
y el sector gastronómico en la elaboración de alimentos y preparación de
comidas.
4. Los alimentos producidos o importados
al Puerto Libre de San Andrés y Providencia, para comercialización y consumo
dentro de ese departamento deberán cumplir con las disposiciones que establece
la Ley 915 de 2004 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.”
7.2 En cuanto a
la importancia de los registros sanitarios como requisito indispensable para la
comercialización de productos, esta Corporación mediante sentencia C-427 de
2000[68]
estimó que “(…) el registro de productos
ante el INVIMA tiene una doble naturaleza, por un lado constituye una
obligación para quienes deseen desarrollar determinada actividad económica
y, además, es un servicio que garantiza la calidad del producto y por el cual
se justifica el cobro de la tasa.  De este modo, si bien la obligación de
registro es un mecanismo estatal de control de calidad y, por ello, una
limitación de la libertad económica, encaminada en primera medida a la
protección del consumidor, es también una certificación sobre la calidad de los
productos, en beneficio de su comerciabilidad”. (Subrayado fuera del texto
original).
Bajo
esta perspectiva, se aclara que el INVIMA es un organismo netamente ejecutor de
las políticas en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad de los
productos que son comercializados y que, en consecuencia, pueden tener un
impacto en la salud pública[69].
7.3
Ahora bien por su pertinencia en el asunto objeto de revisión cabe señalar que
en atención a lo previsto por el INVIMA “Todo alimento que se expenda
directamente al consumidor bajo marca de fábrica y con nombres determinados,
deberá contar con registro sanitario INVIMA. El registro se expide de manera
automática, tiene una vigencia de diez (10) años y puede renovarse”. En
consecuencia, es deber del interesado solicitar ante la Subdirección de
Alimentos y Bebidas Alcohólicas del INVIMA una visita al establecimiento donde
se fabrica el producto. El establecimiento, para obtener un concepto favorable,
debe ajustarse a los requisitos sanitarios que señala el Decreto 3075 de 1997[70].
7.4 Por su parte, el Decreto
507 de 2013[71]
establece en su artículo 1º
que la Secretaría
Distrital de Salud “es un organismo del Sector Central con autonomía
administrativa y financiera que tiene por objeto orientar y liderar la
formulación, adaptación, adopción e implementación de políticas, planes,
programas, proyectos y estrategias conducentes a garantizar el derecho a la
salud de los habitantes del Distrito Capital”. Así mismo, tiene a su cargo
la función de dirección, coordinación, vigilancia y control de la salud pública
en general del Sistema General de Seguridad Social.
Para el
cumplimiento de dichos propósitos, la Secretaría Distrital de Salud cuenta con
varias dependencias y departamentos, entre ellos la Subdirección de Vigilancia en Salud Pública a la cual le corresponde, entre otras cosas, hacer
cumplir las normas de orden sanitario previstas por la ley y normas sanitarias
vigentes, supervisar las acciones de vigilancia y control sanitario en el
Distrito Capital, implementar estrategias y metodologías para la vigilancia
epidemiológica y sanitaria en el Distrito Capital y actualizar los sistemas de
vigilancia en salud pública[72].
De este modo, la
Secretaría de Salud de Bogotá, actuando como ente territorial, a través de la
Subdirección de Vigilancia en Salud Pública, está llamada a ejercer funciones
de inspección, vigilancia y control respecto de los establecimientos abiertos
al público. Lo anterior, no solo con el objeto de verificar el cumplimiento de
las medidas sanitarias de los productos que son comercializados en la capital
de país, sino también, de adoptar medidas de protección a los consumidores,
evitando la venta de alimentos, productos de aseo o cosméticos que no cuenten
con los permisos y registros sanitarios en los términos establecidos por la
ley.
7.5 En síntesis,
las medidas adoptadas tanto por el INVIMA como por la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá, en relación con el control sanitario de los productos que son
comercializados para el consumo humano en la capital país, obedecen al
cumplimiento de las funciones que en la materia le fueron legalmente asignadas a
dichas entidades para efectos de proteger al consumidor, previendo así, la comercialización
de productos que no cumplen con las normas fitosanitarias que se exigen para su
expendio y, en consecuencia, mitigando los posibles impactos negativos que ello
podría ocasionar en la salud de las personas.
8. El alcance de
las resoluciones 001 de 2002 y 001 de 2005  expedidas por las autoridades
indígenas de Cabildos “Juan Tama” – Comunidad de Calderas, pueblo NASA,
publicados en el Diario Oficial
Aducen los
accionantes en su escrito de tutela que, en razón a la iniciativa comercial que
el pueblo Nasa tiene para la elaboración de productos a base de la hoja de
coca, desde el año 2002 las autoridades indígenas de dicha comunidad expidieron
unas resoluciones que fueron publicadas en el Diario Oficial de la República,
las cuales “dan vía libre al uso de la coca y emiten los registros
sanitarios para los productos de hoja de coca”[73]. Con
fundamento en lo anterior, consideran que no existe razón alguna para que la
Secretaría de Salud de Bogotá adelante programas de capacitación en materia de
abstención en el consumo de productos que no cuenten con el Registro Sanitario,
exigiéndole así a COCA NASA el cumplimiento de tal requisito.
A partir de lo
expuesto, encuentra la Sala necesario hacer mención a los referidos actos
administrativos con el objeto de verificar su alcance y con ello, establecer si
en efecto, los mismos suponen un eximente en el cumplimiento de los requisitos
que, en materia sanitaria, se exigen para la comercialización de productos que
son de consumo humano.
8.1 Mediante Resolución
Nº 001 la cual fue publicada en el Diario Oficial del 11 de diciembre
de 2002[74],
la Asociación de Cabildos “Juan Tama” atendiendo a la solicitud
presentada por el Resguardo de Calderas en la Zona de Tierraadentro resolvió
permitir la comercialización del producto “Aromática a base de hoja de coca”.
Siempre y cuando la planta fuera producida en “los territorios indígenas”.
En la parte
resolutiva de la aludida Resolución se señaló expresamente que se solicitaba a
las “autoridades sanitarias nacionales y del departamento del Cauca la
verificación del cumplimiento de las normas fitosanitarias en las
producción de las aromáticas” (Subrayado fuera del texto original). Adicionalmente,
se estableció que el acto administrativo en comento “(…) faculta a la
comunidad de Calderas para la compra, transporte y comercialización de la hoja
de coca que proceda de cultivos en territorios indígenas respetando las
restricciones legales, en especial la Ley 30 de 1986 y la Ley 67 de
1993 sobre cultivo de planta de coca”. (Subrayado fuera del texto
original).
8.2 Por su
parte, mediante Resolución Nº 001 publicada en el Diario Oficial
del 18 de marzo de 2005, la Asociación de Cabildos “Juan Tama” le otorgó
al Resguardo de Calderas los “Registros Sanitarios Especiales” para la
elaboración de productos alimenticios y cosméticos derivados de la hoja de
coca, entre los cuales se encontraban particularmente, bebidas hidratantes,
productos de panadería, aperitivos con alcohol, pasta dental, jabón de baño,
entre otros.
No obstante lo
anterior, en el numeral 2 º de la parte resolutiva de la Resolución en mención,
la autoridad indígena indicó que “(…) en todo caso el Resguardo de Calderas deberá
ajustarse a las normas de calidad e higiene aplicables a la elaboración de este
tipo de productos, y para ello se solicita a las autoridades sanitarias nacionales
la verificación del cumplimiento de las normas fitosanitarias en la producción
de estos artículos alimenticios y cosméticos (…). Del mismo modo
agregó que dicha resolución “faculta a la comunidad de Calderas para la
compra, transporte y comercialización de la hoja de coca que proceda de
cultivos en territorios indígenas respetando las restricciones legales,
en especial la Ley 30 de 1986 y la Ley 67 de 1993 sobre cultivo de planta de
coca”.
8.3 En
este orden de ideas, advierte la Sala que los actos administrativos a los que
se refieren los accionantes en su escrito de tutela[75], y con
fundamento en los cuales aducen contar con el registro sanitario para la
comercialización de los productos registrados bajo la marca COCA NASA, son las
resoluciones a las que se hizo expresa mención en precedencia.
Sobre el
particular, conviene precisar que dichas resoluciones coinciden en advertir que
la comercialización de los productos derivados de la hoja de coca por parte del
Resguardo de Calderas, Cauca, debe realizarse “respetando las
restricciones legales”. De allí que, el expendio de dichos
productos al público se encuentre sujeto no solo a las restricciones previstas
sobre tráfico de estupefacientes o cultivos ilícitos a las que se hace mención,
específicamente, en la Ley 30 de 1986 y la Ley 67 de 1993, sino también, a las
demás disposiciones legales que establezca el ordenamiento jurídico para tales
efectos. Así mismo, se observa que mediante tales resoluciones, las autoridades
indígenas señalaron concretamente la necesidad de que las autoridades
sanitarias del orden nacional y departamental intervinieran en la verificación
“(...) del cumplimiento de las normas fitosanitarias en la producción
de estos artículos alimenticios y cosméticos”.
En ese sentido,
debe entenderse que la comercialización de los productos derivados de la hoja
de coca por parte de las comunidades indígenas fuera de sus territorios,
incluido el pueblo Nasa, debe ajustarse a todas los mandatos legales que en la
materia se encuentren vigentes, so pena de que la venta de los mismos no pueda
llevarse a cabo.
9. El alcance la
decisión adoptada por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de junio de 2015
en relación con la venta de los productos de la marca COCA NASA
8.1 Teniendo
en cuenta que uno de los fundamentos sobre los cuales se soportan las
pretensiones de los accionantes guarda relación directa con la decisión
adoptada por la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado en  sentencia del 18 de junio de 2015[76], la
Sala considera que, para efectos de abordar el análisis de fondo del caso sub
examine, es necesario realizar una breve reseña respecto de dicha
providencia, para con ello poder establecer su alcance en el asunto objeto de
revisión.
Se empieza por
señalar que el fallo en comento encuentra su antecedente en la acción de
nulidad interpuesta por parte de la señora Fabiola Piñacué Achicué, quien en esta
ocasión tiene la calidad de accionante, en contra la Alerta Sanitaria Nº 001
del 23 de febrero de 2010 expedida por el INVIMA, la cual establecía lo
siguiente:
“ALERTA
SANITARIA 001 – 2010
INVIMA ADVIERTE
QUE NO HA EXPEDIDO REGISTROS SANITARIOS PARA PRODUCTOS QUE CONTENGAN HOJA DE
COCA.
Bogotá D.C., 23
de febrero de 2010.
El INVIMA hace un llamado de
prevención a los ciudadanos para que se abstengan de consumir y comercializar
productos como té, aromáticas, galletas o cualquier alimento que contenga entre
sus ingredientes hoja de coca. Estos productos no cuentan con Registro
Sanitario y los beneficios de tipo medicinal, preventivo, curativo o
terapéutico que se anuncian por su consumo, no se encuentran autorizados ni
avalados por el INVIMA. El cultivo y uso de plantas como la hoja de coca por
parte de las comunidades indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas
derivados de su tradición y cultura, están restringidos a sus resguardos y no
se ha autorizado la producción ni el consumo de estos productos para el resto
del territorio nacional.
Se advierte a la población en
general que productos como té, aromáticas, galletas o cualquier alimento que
contenga entre sus ingredientes hoja de coca y que incluya en su etiquetado la
referencia de un Registro Sanitario INVIMA, son fraudulentos. Se solicita a las
Secretarías de Salud de todo el país intensificar las acciones de vigilancia y
control en almacenes de cadena, hipermercados, tiendas naturistas y demás
establecimientos de la cadena de distribución y comercialización de productos
alimenticios, para retirar del mercado este tipo de producto”.
9.1 En
dicha oportunidad, la demandante adujó que la Alerta Sanitara en mención
atentaba contra el interés general comoquiera que generaba un “injustificado
agravio” contra los pueblos indígenas y sus derechos fundamentales. Lo
anterior, por cuanto en los años 2002 y 2005 se expidieron  “los registros
sanitarios a diferentes productos de hoja de coca, los cuales fueron
debidamente publicados en el Diario Oficial  de la República (…)”. Por esta
razón, consideró que el INVIMA incurrió en falsa motivación al señalar  que los
alimentos derivados de la hoja de coca no cuentan con registros sanitarios
comoquiera que los mismos ya fueron “expedidos por la autoridad indígena y
debidamente publicados en el Diario Oficial de la Republica de Colombia”[77].
9.2 Respecto de
los cargos presentados por la actora en dicho trámite judicial, el máximo
órgano de lo Contencioso Administrativo encontró que, de conformidad con lo
previsto en las Resolución Nº 001 expedida por la Asociación de Cabildos
“Juan Tama”, la cual fue publicada en el Diario Oficial del 11 de diciembre
de 2002, las comunidades indígenas se encuentran autorizadas para “ la
compra , transporte y comercialización de la hoja de coca, siempre que sea
proveniente de cultivos en territorios indígenas” lo que significa, “ que
se permite su comercio a nivel nacional”. Agregó el Tribunal que “(…) la
Resolución en cita, solo se limita a las restricciones establecidas en
las leyes 30 de 1986 y 67 de 1993, es decir, que no sea cultivada ni
transformada ni comercializada como droga ilícita, estupefaciente, sustancia
psicotrópica o afines a éstas, lo cual, obviamente no es el caso, dado que las
comunidades indígenas emplean dicha planta para diversas funciones benéficas
para la salud del ser humana, de acuerdo con la costumbre ejercida desde tiempos
antiguos”[78].
(Subrayado fuera del texto original).
Destacó que el
derecho a la autonomía de las comunidades indígenas se traduce, entre otras, en
el respeto a su identidad cultural, que aplicado al caso adquiría gran
relevancia, si se tenía en cuenta que, tanto estudios históricos como
científicos,  han demostrado que el uso de la hoja de coca por parte de pueblos
indígenas hace parte fundamental de su tradición milenaria y tiene grandes
beneficios medicinales como alimenticios. Al respecto,  indicó que mediante
sentencia T - 477 de 2012 la Corte Constitucional estableció que “(…) la
comercialización de la hoja de coca por las comunidades indígenas, se sustenta
en el  'principio
constitucional de identidad cultural, a partir del cual se han emitido resoluciones
provenientes de autoridades indígenas, debidamente reconocidas, que han
autorizado la comercialización de este producto natural ’”[79].
Con fundamento
en lo expuesto el Consejo de Estado concluyó que “(…) no es admisible que el
Estado colombiano, a través de entidades como el INVIMA, induzca a la comunidad
en general a que se abstenga de consumir cualquier producto que contenga la
hoja de coca, derivados de los territorios indígenas, dado que ello
restringiría su desarrollo económico a nivel nacional (…)”. De este modo,
encontró que la Alerta Sanitaria 001 de 2010, expedida por el INVIMA, se
encontraba falsamente motivada y, en consecuencia, declaró la nulidad de la
misma.
10. Caso concreto
En el asunto bajo estudio, los señores Fabiola
Piñacué Achicué y David Curtidor Argüello, indígenas
fundadores de la iniciativa comercial COCA NASA, interpusieron acción de tutela
en contra de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá por considerar que la
accionada no respondió de fondo un derecho de petición que presentaron
el día 2 de octubre de 2017 en tanto no accedió favorablemente a la pretensión
contenida en el mismo, la cual se relacionaba con expedir una circular por
medio de la cual se estableciera “la legalidad de los productos derivados de
la hoja de coca bajo la marca COCA NASA, iniciativa comercial del Resguardo
Indígena de Calderas, en la ciudad de Bogotá”. Aducen los accionantes que
la negativa de la entidad demandada se proyecta sobre los derechos “a la
autonomía de los pueblos indígenas, al trabajo, a la identidad e integridad
étnica y cultural, a la protección de la riqueza culturas de la Nación, a la
participación en la vida económica y cultural de la Nación, al debido proceso,
a la igualdad, al acceso a la administración de justicia”.
Con
fundamento en lo anterior, procederá la Sala a  establecer  si la negativa de
la entidad en acceder a la solitud presentada por los accionantes constituyó
una vulneración a su derecho de petición y, en consecuencia, un desconocimiento
de los demás derechos invocados.
10.1
De las pruebas que obran en el expediente, constata la Sala
que el día 2 de octubre de 2017 los actores presentaron ante
la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá un derecho de petición mediante el
cual solicitaron que, con fundamento en la sentencia del 18 de
junio de 2015 del Consejo de Estado y  la T- 477 de 2012 de esta Corporación,
se expidiera “inmediatamente una circular dirigida a las entidades del
Distrito responsables de las acciones de salud pública” donde se
estableciera que los productos de la iniciativa comercial COCA NASA contaban
con los permisos y registros sanitarios para su comercialización.
Al
respecto, la Secretaría de Salud de Bogotá, a través de oficio radicado bajo el
número 2017ER60256 de 26 de octubre de 2017[80],
dio respuesta a la solicitud presentada por los señores Fabiola
Piñacué Achicué y David Curtidor Argüello informándoles que las actividades de fabricación y distribución de
los productos derivados de la hoja de coca solo se excluyen “de la
aplicación de la normatividad sanitaria” cuando su comercialización se
realice dentro de los territorios  indígenas. Lo que significa que  “una vez
atravesados esos límites jurídicos, el cumplimiento de los registros sanitarios
es obligatorio”[81].
Agregó
en dicha oportunidad que, en cumplimiento de las funciones de inspección,
vigilancia y control, le corresponde a la Secretaría de Salud, entre otras
cosas, verificar que los establecimientos abiertos al público cumplan con las
condiciones y normatividad sanitaria vigente para la comercialización de los
productos con destino al consumo humano. De allí que dicha entidad, a través de
sus Subredes integradas de Servicios de Salud, realice actividades de
capacitación al personal de los locales comerciales, las cuales están
orientadas a comprobar la existencia de los registros sanitarios para
alimentos, medicamentos y productos farmacéuticos.
Explicó
que en razón a un concepto emitido por el INVIMA, el cual se anexó al
expediente, el fallo emitido por el Consejo de Estado “no constituye un
fundamento para que la fabricación y comercialización en el territorio nacional
de los alimentos que contengan hoja de coca, sea legal o se encuentre
permitido”. En efecto, estos productos no cuentan con Registro Sanitario y los
beneficios de tipo medicinal, preventivo, curativo o terapéutico con los que se
publicitan, no se encuentran autorizados ni avalados por el INVIMA”. En
estos términos, la Secretaría de Salud le informó a los peticionarios que no
era posible acceder a su solicitud.
Así
las cosas, no advierte la Sala vulneración alguna del derecho fundamental de
petición de los accionantes, ello por cuando la no resolución favorable de sus
pretensiones por parte de la entidad demandada no supone, como bien lo ha
señalado esta Corporación un “desconocimiento o vulneración de este derecho”.
Al respecto, encuentra la Corte que la respuesta brindada por la accionada atendió
no solo al criterio de oportunidad previsto para la materia, sino que además,
obedeció a los presupuestos de claridad, precisión y congruencia establecidos
por la propia jurisprudencia para verificar que la respuesta a una solicitud ha
sido de fondo.
10.1
No obstante lo anterior, aun cuando el derecho de petición fue satisfecho, procede
la Sala a establecer si como consecuencia de la negativa de la entidad accionada
respecto de expedir una circular donde se establezca “la
legalidad de los productos derivados de la hoja de coca bajo la marca COCA
NASA, iniciativa comercial del Resguardo Indígena de Calderas, en la ciudad de
Bogotá” se
vulneraron los demás derechos invocados por los actores.
10.2
Aducen los accionantes que la respuesta emitida por la demandada en relación
con su petición ignoró que, mediante la sentencia del 18 de junio de
2015, el Consejo de Estado “reconoció la validez legal de los permisos para
el uso de la hoja de coca, los registros sanitarios especiales expedidos por la
autoridad indígena y la eficacia de estos para su venta fuera de los
territorios indígenas”[82].
Agregan que además, las actividades de capacitación que realiza la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá orientadas a evitar el consumo de “todos los
productos de hoja de coca que se expenden en el mercado de la ciudad por
ser ilegales y carecer de Registro Sanitario”[83]
desconocen lo previsto en la sentencia T- 477 de 2012 mediante la cual, esta
Corporación hizo un llamado a todas las autoridades públicas a respetar el uso
de la hoja de coca, garantizando su importancia como patrimonio cultural y
biológico de las comunidades indígenas lo cual, a juicio de los actores, “tiene
efectos erga omnes y, en consecuencia, es vinculante para toda la
administración pública”[84].
Sobre
el particular, considera la Sala pertinente realizar las siguientes aclaraciones
en relación con las aludidas decisiones judiciales:
10.2.1
En cuanto al fallo del 18 de junio de 2015 proferido por el Consejo de
Estado, se empieza por advertir que el análisis que en dicha
oportunidad se hizo respecto de la Resolución Nº 001, expedida por la Asociación
de Cabildos “Juan Tama”, la cual fue publicada en el Diario Oficial del 11
de diciembre de 2002, no se refirió al contenido integral de la parte
resolutiva de la misma, la cual prevé expresamente que se: “(…) faculta a
la comunidad de Calderas para la compra, transporte y comercialización de la
hoja de coca que proceda de cultivos en territorios indígenas respetando
las restricciones legales, en especial la Ley 30 de 1986 y la Ley 67 de
1993 sobre cultivo de planta de coca”. (Subrayado fuera del texto original).
En ese contexto,
se observa que el juez contencioso no llevó a cabo una lectura completa de la
referida disposición al indicar que “(…) la Resolución en cita, solo
se limita a las restricciones establecidas en las leyes 30 de 1986 y 67 de
1993, es decir, que no sea cultivada ni transformada ni comercializada
como droga ilícita, estupefaciente, sustancia psicotrópica o afines a éstas”, hecho
que a consideración de esta Sala, no tuvo en cuenta que la misma autoridad
indígena también supeditó el uso de la hoja de coca, inicialmente, a las “restricciones
legales”.
Lo anterior, da
cuenta de que la comercialización de los productos derivados de la hoja de coca
a la luz de dicho acto administrativo puede llevarse a cabo conforme con las
siguientes limitaciones: (i) aquellas que en general prevé la ley, en especial (ii)
aquellas contenidas en las leyes 30 de 1986 y 67 de 1993.
10.2.1.1 Por
otro lado, encuentra la Sala que los efectos que se derivan del fallo en
comento no implican, como pretenden hacerlo ver los actores, un aval para la comercialización
de los productos derivados de la hoja de coca, ni en particular los de COCA
NASA. Se precisa entonces, que el debate suscitado ante el máximo órgano de lo
contencioso administrativo se ciñó, estrictamente, en declarar la nulidad de la
alerta sanitaria de 2010, mas no en otorgarle a la comunidad indígena Nasa una
autorización para comercializar sus productos y/o permiso sanitario, sin que
además se advierta que en pluricitado fallo se profirió orden alguna que debe
ser ejecutada por la Secretaría de Salud de Bogotá o por el INVIMA.
10.2.2.
En cuanto a la sentencia T- 477 de 2012,  precisa la Sala que si
bien es cierto en dicha providencia la Corte Constitucional reconoció que “(…) la
hoja de coca es un elemento fundamental desde el punto de vista cultural,
religioso, medicinal, alimenticio para las comunidades indígenas cuyo uso es
ancestral y se encuentra amparado por el derecho a la identidad cultural y
autonomía de dichas comunidades”, también advirtió que la problemática
central que en esa ocasión motivaba el pronunciamiento de esta Corporación se
relacionaba específicamente con el registro de marcas, más no con la
comercialización de los productos que se promocionan bajo una de ellas,
de allí que la Sala se abstuviera de hacer referencia a dicho asunto, pues en
palabras de la Corte, ello “(…) no fue parte del litigio planteado, lo que
implica a su vez la ausencia de pruebas y la vinculación de las entidades
encargas de su regulación”[85].
Adicionalmente,
sostuvo esta Colegiatura en dicha ocasión que si bien                    “la producción
de la hoja de coca en Colombia no está expresamente ni prohibida ni permitida, pero
en todo parece indicar que sí circunscrita a los resguardos indígenas”. Al
respecto, agregó que las restricciones  en la materia se
han dado por intervención del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos
y Alimentos -INVIMA- que mediante un comunicado consideró que era “ilegal la
producción y comercialización de estos productos fuera de los resguardos
indígenas”[86].
Bajo esta línea,
considera la Sala que en el caso objeto de estudio la referida providencia: (i)
no tiene aplicación en lo que corresponde al tema de comercialización de los
productos derivados de la hoja de coca y (ii) tampoco   impone a las entidades
públicas el deber de reconocer que dichos productos se encuentran excluidos del
control sanitario que exige la ley para su venta comoquiera que, tal y como se
señaló, la venta de los productos derivados de la hoja de coca “al parecer” se
encuentra limitada a los resguardos indígenas.
10.3 Así las
cosas, estima  la Sala que en el caso sub lite las acciones adelantadas
por el INVIMA y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá en relación con la
verificación en la observancia de los requisitos que exige la normatividad
vigente para la expedición de los Registros Sanitarios de los productos que
serán comercializados y, en consecuencia, destinados al consumo humano,
incluidos todos aquellos que se derivan de la hoja de coca como lo son los
registrados bajo la marca de COCA NASA, encuentra su fundamento en la función que,
en cumplimiento de la ley, desempeñan dichas entidades en materia de vigilancia
y control de calidad de los medicamentos, alimentos, bebidas, cosméticos,
dispositivos y elementos quirúrgicos, odontológicos, productos naturales,
homeopáticos, entre otros, habida cuenta del posible impacto que los mismos
pueden tener en la salud individual y colectiva.
Bajo esta línea,
no encuentra la Corte que la negativa de la entidad accionada en relación con
expedir una circular orientada a señalar que los productos de la iniciativa
COCA NASA cuentan con el registro sanitario para su comercialización en la
ciudad de Bogotá vulnere los derechos invocados por lo actores pues, como bien
lo señaló el INVIMA en el concepto jurídico que se adjuntó a la respuesta del
derecho de petición que presentaron los accionantes ante la demandada, “ (…) estos
productos no cuentan con Registro Sanitario y los beneficios de tipo medicinal,
preventivo, curativo o terapéutico con los que se publicitan, no se encuentran
autorizados ni avalados por el INVIMA”.
De
este modo, estima la Sala que en la consecución de un fin legítimo del Estado
Social de Derecho, como lo es la prevalencia del interés general y la dignidad
humana, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá tiene el deber de adelantar,
mediante diferentes mecanismos, todas las acciones necesarias para vigilar y
controlar el expendio de productos que carecen de registro sanitario, dentro
del propósito de impedir que su distribución pueda afectar la salud pública, la
integridad física y la convivencia ciudadana, en caso de que tales productos no
se ajusten a los condiciones mínimas de salubridad que son necesarias para la
garantía de tales fines.
10.4 Reitera la Sala que si bien las
comunidades tradicionales tienen, a la luz de la Constitución Política, el
Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional, derechos sobre el
uso de la hoja de coca como manifestación de su identidad étnica y cultural, el
mismo puede ejercerse libremente, de acuerdo con sus propias normas, dentro de
las respectivas comunidades, de manera que si existe un interés de
comercialización y distribución del producto a la generalidad de las personas,
debe ajustar tal proceder a las normas especiales que regulan la materia. Como
ya ha sido señalado, aun cuando el derecho a la identidad étnica y cultural de
las comunidades goza de protección constitucional, en razón de encontrar
respaldo en principios fundantes del Estado, no es en todo caso un derecho absoluto y, por tanto, encuentra
límites, entre otros, en el ejercicio de los derechos de terceros.
En este orden, precisa la Sala que los actos administrativos proferidos
por la
Asociación de Cabildos “Juan Tama” del resguardo de Calderas producen efectos jurídicos al
interior de la comunidad NASA, lo que significa que, en principio, sus efectos
no pueden extenderse más allá de sus territorios y de sus propias comunidades. Para
que esto último pueda ocurrir, debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos
que prevé la ley para la comercialización de productos de consumo humano a los
cuales se hizo mención en la parte considerativa de esta providencia, para con
ello, obtener la autorización expedida por el INVIMA, la cual, en el caso
particular, se pudo establecer no ha sido emitida por dicha entidad sanitaria.
Es esa la circunstancia que ha llevado a la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá a tomar las medidas de prevención que son objeto de cuestionamiento en
esta causa, como es la de capacitar a los propietarios de los establecimientos
públicos para que se abstengan de vender productos que no tengan el respectivo
Registro Sanitario, dentro del propósito de salvaguardar la salud pública y el
bienestar general de la comunidad del distrito capital.
Sobre esa base, no se advierte en el caso objeto de revisión
vulneración alguna a los derechos invocados por los accionantes comoquiera que
las actuaciones adelantadas tanto por el INVIMA como la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá se adoptaron en el ejercicio de sus funciones de vigilar,
controlar e inspeccionar la venta de productos alimenticios y farmacéuticos,
entre otros; sin encontrar que tales medidas se proyecten negativamente sobre
los derechos de los grupos étnicos y sus territorios, concretamente, sobre el
pueblo Nasa y su iniciativa comercial.
Así, la pretensión de los actores, amparada en las normas
expedidas por sus propias autoridades, de pretender que se expida una circular
por parte de la Secretaría de Salud de Bogotá para que declare que los
productos de la marca COCA NASA cuentan con el Registro Sanitario para su
comercialización, no es de recibo en tanto desborda el ámbito de protección del
derecho a la identidad étnica y cultural, toda vez que, para la
comercialización de los productos derivados de la hoja de coca, mas allá de sus
comunidades, se requiere cumplir las medidas de sanidad que exige la ley. En
consecuencia, es necesario obtener el registro sanitario cumpliendo con los
requisitos previstos para el efecto.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
CONFIRMAR,
por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del siete (7) de
marzo de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado
Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que a su vez
confirmó el fallo de primera instancia, proferido el (1°) de febrero de dos mil
dieciocho (2018) por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal
con Función de Conocimiento de Bogotá el cual negó el amparo de los derechos “a la
autonomía de los pueblos indígenas, al trabajo, a la identidad e integridad
étnica y cultural, a la protección de la riqueza cultural de la Nación, a la
participación en la vida económica y cultural de la Nación, al debido proceso,
a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al derecho de
petición”
invocados por los señores Fabiola Piñacué Achicué0 y David Curtidor Argüello.
SEGUNDO.- LIBRAR
las
comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como
DISPONER las notificaciones a las partes -a través del Juez de tutela de
primera instancia-, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sala de Selección Número Cinco, conformada por los magistrados
Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos. Auto del 21 de mayo de 2018,
notificado el 7 de junio de 2018.
[2] Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[3] Ver a folios 1 y 2 del cuaderno
principal.
[4] Sobre el particular advierte la Sala que
los accionantes no se refirieron concretamente al número de las resoluciones
que fueron expedidas por las autoridades indígenas. No obstante lo anterior, en
el curso del trámite de revisión la Sala pudo establecer que se trataba
específicamente de la Resolución  001 de 2002, publicada en el Diario Oficial
de la República de Colombia el día 11 de diciembre de 2002 y de la Resolución
001 de 2005 la cual fue igualmente publicada en el Diario Oficial. A las cuales
también se refirió el Consejo de Estado en sentencia del 18 de junio de 2015 a la que se hará mención en
la parte considerativa de la presente sentencia.
[5] Ver a folio 2 del cuaderno principal.
[6] Ibídem.
[7] Ver Alerta Sanitaria Nº 001 del 23 de febrero de 2010 expedida
por el INVIMA.
[8] Ver sentencia del 18 de junio de 2015 del
Consejo de Estado.  Expediente nº 2011-00271-00 Consejera Ponente: María
Elizabeth García González.
[9] Ver a folio 4 del cuaderno principal.
[10] Ver a folio 4 del cuaderno principal.
[11] Ver a folio 4 del cuaderno principal.
[12] Ibídem.
[13] Ver a folio 5 del cuaderno principal.
[14] Se refieren concretamente a las
Resoluciones Nº 001 de 2002 y 2005 las cuales fueron publicadas en el Diario
Oficial de la República.
[15] Ver a folios 32- 38 del cuaderno
principal.
[16] Ver a folios 46-49 del cuaderno
principal.
[17] Ver a folios 13-14 del cuaderno
principal.
[18] Ver a folios 15-16 del cuaderno
principal.
[19] Ver a folios 17-18 del cuaderno
principal.
[20] Ver a folio 19 del cuaderno principal.
[21] Ver a folios 55- 65 del cuaderno
principal.
[22] Ver a folio 64 del cuaderno principal.
[23] Ibídem.
[24] Ver a folios 69- 74 del cuaderno
principal.
[25] Ver a folios 9-10 del cuaderno principal.
[26] Ver a folios 15-19 del cuaderno
principal.
[27] Constitución
Política, artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”.
[28] “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[29] Sobre la materia revisar la sentencia SU- 391
de 2016 (M.P Alejandro Linares Cantillo).
[30] Artículo 86 de la Constitución Política.
Ver sobre el particular sentencia T-847 de 2014 (M.P Luis Ernesto Vargas
Silva).
[31] Corte Constitucional, sentencia T – 149
de 2013 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[32] Ibídem.
[33] Corte Constitucional, ver, entre otras,
sentencias T-578 de 1992, C-003 de 1993, T-572 de 1994, T-133 de 1995,
T-382 de 1993, T-275 de 1995, T-474 de 1995, T-141 de 1996, T-472 de 1996,
T-312 de 1999 y T-415 de 1999, t-146 de 2012, T- 392 de 2017, C- 007 de 2017.
[34] Corte
Constitucional, sentencia T- 392 de 2017.
[35] Ibídem.
[36] M.P
Jorge Ignacio Pretelet Chaljub.
[37] M.P
Martha Victoria Sachica Méndez.
[38] Mediante
sentencia C-951
de 2014 se prevé una excepción a esta regla cuando se relaciona con materias pensionales.
[39] Corte Constitucional, sentencias T-610 de
2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-814 de 2012 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez y T- 392 de 2017 M.P Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[40] Corte Constitucional, sentencia T- 392 de 2017 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[41] Corte
Constitucional, sentencias T -296 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-150 de
1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU-166 de 1999 M.P. Alejandro Martínez
Caballero; T-1009 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1160 A de 2001
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; SU-975 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-455 de 2014 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.
[42]Corte Constitucional, sentencia T-1105 de 2008 (M.P. Humberto Sierra Porto.).
[43] Corte
Constitucional, sentencia T-477 de 2012 (M.P. Adriana María Guillen).
[44] Corte Constitucional,
sentencia T-576 de 2014 ( M.P Luis Ernesto Vargas Silva).
[45] Corte Constitucional, sentencia SU- 217
de 2017 (M.P María Victoria Calle Correa).
[46] Ibídem.
[47] Corte Constitucional, sentencia T-778 de
2015 (M.P Manuel José Cepeda Espinosa).
[48] Corte Constitucional, sentencias T- 049
de 2013 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva).
[49] Corte Constitucional,
sentencias T- 357 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). Tomando de las
sentencias T-514 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
sentencia T-188 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, apartado 3;
y sentencia T-477 de 2012, M.P. Adriana María Guillén Arango.
[50] Corte Constitucional, sentencias T- 049
de 2013, SU- 240 de 2016, T-042 de 2017, C-091 de 2017.
[51]  Corte Constitucional, sentencia C-208 de
2007 (M.P Rodrigo Escobar Gil).
[52] Corte Constitucional, sentencia C-208 de
2007 (M.P Rodrigo Escobar Gil), T-778 de 2005 (M.P Manuel José Cepeda
Espinosa).
[53] Corte Constitucional,
sentencias  T-371
de 2013 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) reiterado en sentencia T- 155 de 2015 (M.P Mauricio Cuervo González).
[54] M.P Jorge Iván
Palacio Palacio.
[55] Corte Constitucional, sentencia T – 080 de
2017 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio).
[56] Ibídem.
[57] En sentencia de constitucionalidad C- 176 de
1994 esta Corporación al estudiar la constitucionalidad del Convenio de Viena
señaló que la declaración relacionada con que “2. Colombia entiende que el tratamiento que la Convención da al
cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe armonizarse con una
política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de las
comunidades indígenas involucradas y la protección del medio ambiente (…)”,
se fundamenta en la distinción entre la planta de coca y sus usos lícitos y
legítimos y la utilización de ésta como materia prima para la producción de
cocaína, pues se ha demostrado que la “hoja de coca tiene formas de comercio alternativo y que su
ancestral consumo no tiene efectos negativos”
[58] "Por medio de la cual se aprueba la 'Convención de las Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas',
suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988". Ver artículo 1º, subtìtulo de LAS
DECLARACIONES, numeral 2º.
[59] Sobre el particular
se refirió a un concepto presentado por el Instituto Indigenista
Interamericano, el cual señaló que “aunque las sustancias activas de la coca (principalmente la cocaína)
tienen ante todo una acción antifatigante y productiva de placer, el hábito de
consumo en su forma tradicional no corresponde a la satisfacción de una
necesidad biológica, sino que está enraizada en ancestrales y profundas
consideraciones culturales, por lo que esta costumbre, como el consumo del
tabaco y del alcohol en otras culturas, debe ser enfocada no como un problema
biológico sino como un complejo cultural que forma parte del núcleo social
indígena y que asume el carácter de un símbolo de identidad étnica".
[60] Corte
Constitucional, sentencia T-477 de 2012 (M.P. Adriana María Guillen).
[61] La Corte mediante sentencia T-477 de 2012 (M.P. Adriana María Guillen) citó
la información tomada de www.mamcoca.org. Los
beneficios han sido estudiados de tiempo atrás, así un estudio de la Universidad
de Harvard denominado Valor nutricional de la hoja de coca del año 1975 determinó que tienen alto valor
nutricional.
[62] Corte Constitucional, sentencia T-477 de
2012 (M.P. Adriana María Guillen). Ver  el último
párrafo del acápite correspondiente al caso concreto donde  la Sala de revisión
indicó expresamente que “finalmente, la Sala evidencia que la problemática
central de esta acción de tutela se relaciona con el registro de marcas, no con
la comercialización de los productos que se promocionan con dicha marca, de
allí que se abstendrá de hacer referencia a dicho tema, por cuanto no fue parte
del litigio planteado, lo que implica a su vez la ausencia de pruebas y la
vinculación de las entidades encargas de su regulación”.
[63] Corte Constitucional, sentencia T-477 de
2012 (M.P. Adriana María Guillen).
[64] Ibídem.
[65] Decreto 2078 de 2012, artículo 2º.
[66] Ver artículo 4 del Decreto 2078 de 2012.
[67] Resolución 2674 del 22 de julio de 2013
expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Artículo 37.
[68] M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
[69] Ver artículo 245 de
la Ley 100 de1993 el cual establece “Créase el Instituto Nacional de Vigilancia
de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden
nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio
independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las
políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de
medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos
y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos
y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan
tener impacto en la salud individual y colectiva”.
[70] Dentro de los requisitos previstos en el Decreto 3075 de 1997 se
destacan los siguientes: 1. Formulario de solicitud de registro sanitario en el
cual se consignara la siguiente información: 1.1. Nombre o razón social de la
persona natural o jurídica a cuyo nombre se solicita el registro sanitario y su
domicilio. 1.2 Nombre o razón social y ubicación del fabricante. 1.3 Nombre y
marca (s) del producto. 1.4 Descripción del producto. 2. Certificado de
existencia y representación legal del interesado, cuando se trate de persona
jurídica o registro mercantil cuando se trate de persona natural. 3.
Certificado de existencia y representación legal o matricula mercantil del
fabricante, cuando el alimento sea fabricado por persona diferente al
interesado. 4. Recibo de pago por derechos de registro sanitario establecidos
en la ley. Ver igualmente https://www.invima.gov.co/images/pdf/Prensa/publicaciones/Plegable-Alimentos.pdf.
[71] “Por el cual se modifica la
Estructura Organizacional de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, D.C.”
[72] Ver artículo 8º del Decreto 507 de 2013.
[73] Ver a folio 6 del cuaderno principal.
[74] Diario Oficial Nº 45029 del 11 de
diciembre de 2002.
[75] Ver el hecho 1. 2 del acápite de los
antecedentes de la presente providencia. Verificar en el folio Nº 2 del
cuaderno principal.
[76] Consejo de Estado, expediente
2011-00271-00  (M.P María Elizabeth García González).
[77] Consejo de Estado, expediente
2011-00271-00  (M.P María Elizabeth García González).
[78] Ibídem.
[79] Corte Constitucional, sentencia T-477 de
2015 (M.P. Adriana María Guillen).
[80] Ver a folio 15 del cuaderno principal.
[81] Ibídem.
[82] Ibídem.
[83] Ver a folio 3 del cuaderno principal.
[84] Ibídem.
[85] Ver consideración 14 de la parte
motiva de la sentencia T-477 de 2012 donde se señaló que “Finalmente, la
Sala evidencia que la problemática central de esta acción de tutela se
relaciona con el registro de marcas, no con la comercialización de los
productos que se promocionan con dicha marca, de allí que se abstendrá de hacer
referencia a dicho tema, por cuanto no fue parte del litigio planteado, lo que
implica a su vez la ausencia de pruebas y la vinculación de las entidades
encargas de su regulación”.
[86] Corte Constitucional, sentencia T-477 de 2012, ver consideración
12.2.2 del caso concreto.