C-257-08
Referencia: expediente No
Sentencia C-257/08
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL RELATIVA-Configuración
COSA JUZGADA FORMAL RELATIVA-Concepto
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY-Improcedencia
de nuevo juicio de constitucionalidad por vía de la acción pública de
inconstitucionalidad
Para la Corte
no es procedente realizar un nuevo examen de constitucionalidad por cuanto: i)
se ha configurado la cosa juzgada formal relativa al demandarse nuevamente las
mismas normas bajo idénticos cargos, ii) no se demostró la existencia de un
nuevo contexto normativo y fáctico que hiciera necesario un nuevo juicio de
constitucionalidad y iii) se radicó en el legislador a través de una Comisión
de Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo la
modificación o derogación de las disposiciones que no hubieran logrado efectos
prácticos, evaluación que es propia de un juicio político y no jurídico.
Referencia:
expediente D-6822
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25, 26, 28 y 51
(en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para
apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos
artículos del Código Sustantivo del Trabajo”.
Demandante: Carlos Rodríguez Díaz
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Bogotá D. C., doce
(12) de marzo de dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una
vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES.
En ejercicio de
la acción de inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 40-6, 241 No. 4
y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Rodríguez Díaz solicita
a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad de los artículos
25, 26, 28 y 51 (en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se
dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se
modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”.
Mediante auto del
28 de mayo de 2007, el Despacho del Magistrado Sustanciador, Dr. Humberto
Antonio Sierra Porto, admitió la demanda presentada y ordenó i) fijación en
lista de las normas acusadas a efectos de la intervención ciudadana, ii) correr
traslado al Procurador General de la Nación para que emita el concepto de
rigor, iii) comunicar la iniciación del trámite de la demanda al Presidente del
Congreso de la República, Presidente de la República, Ministerio de la Protección
Social, Departamento Nacional de Planeación y Departamento Administrativo
Nacional de Estadística para que si lo consideraran oportuno intervengan en el asunto,
iv) invitar a la Confederación General de Trabajadores CGT, Confederación del
Trabajo de Colombia CTC, Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI, Federación
Nacional de Comerciantes FENALCO y facultades de economía de las Universidades Nacional,
Andes y Externado, a participar en el presente asunto, v) requerir al Centro de
Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
Nacional de Colombia para que remitiera el estudio “Evaluación de la reforma
laboral Ley 789 de 2002”, y vi)  requerir al Ministerio de la Protección
Social para que remitiera copia de las evaluaciones elaboradas por la Comisión
de Seguimiento y Verificación de las políticas de generación de empleo
previstas en la Ley 789 de 2002.
En proveído
calendado el 30 de agosto de 2007, el Magistrado Sustanciador dispuso continuar
el trámite del asunto. Así mismo, se recibió el concepto de rigor del
Procurador General de la Nación.
Este asunto fue
inicialmente repartido al Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Sin
embargo, la ponencia presentada no fue aprobada por la mayoría de la Sala Plena
por lo que se designó como nuevo ponente a la Magistrada Clara Inés Vargas
Hernández. En atención a lo anterior, en esta decisión se acoge en buena medida
los antecedentes del proyecto de sentencia originalmente presentado[1].
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a decidir
sobre la demanda de la referencia.
II.  TEXTO DE
LAS NORMAS ACUSADAS.
A continuación,
se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, tal cual lo reseña el
accionante:
“LEY 789 DE 2002
(diciembre 27)
“Por la cual se dictan normas para apoyar
el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del
Código Sustantivo de Trabajo”.
ARTÍCULO 25. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO.
El artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
Artículo 160. Trabajo ordinario y nocturno:
1. Trabajo ordinario es el que se realiza
entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.).
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre
las veintidós horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.).
ARTÍCULO 26. TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO.
El artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 29
de la Ley 50 de 1990, quedará así:
1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará
con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario
en proporción a las horas laboradas.
2. Si con el domingo coincide otro día de
descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo
establecido en el numeral anterior.
3. Se exceptúa el caso de la jornada de
treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de
la Ley 50 de 1990.
PARÁGRAFO 1o. El trabajador podrá convenir
con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que
será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio
institucionalizado.
Interprétese la expresión dominical
contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto
del descanso obligatorio.
Las disposiciones contenidas en los
artículos 25 y 26 se aplazarán en su
aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la
presente ley hasta el 1o. de abril del año 2003.
PARÁGRAFO 2o. Se entiende que el trabajo
dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante
el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el
trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.
ARTÍCULO 28. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL
CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA. El artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo, subrogado por el artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, quedará así:
"Artículo 64. Terminación unilateral
del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va
envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización
comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del
contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si
éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna
de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una
indemnización en los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor
de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra
o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a
quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la
indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un
salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el
trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1)
año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario
sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un
salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el
trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1)
año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario
sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los
años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que
al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años
al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización
establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990,
exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los
trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.
ARTÍCULO 51. JORNADA LABORAL FLEXIBLE.
Modifíquese el inciso primero del literal c) artículo 161 del Código Sustantivo
del Trabajo, subrogado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990 y adiciónese un
nuevo literal d).
c) El empleador y el trabajador pueden
acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo
sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin
solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando
el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a
la semana;
d) El empleador y el trabajador podrán
acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice
mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis
días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el
domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de
manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4)
horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por
trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el
promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada
ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.”.
III.  LA
DEMANDA.
Estima el demandante
que los enunciados normativos demandados vulneran el Preámbulo y los artículos 1
(principios fundantes del Estado colombiano), 2 (fines del Estado Colombiano), 3
(soberanía popular), 4 (supremacía de la Constitución), 5 (primacía de los
derechos inalienables de la persona), 25 (derecho al trabajo), 53 (principios
mínimos del estatuto del trabajo), 93 y 94 (cláusula de los derechos
innominados) de la Constitución; la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; y el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
como parámetros de constitucionalidad estricto sensu. Al igual que los
artículos 2.1, 4, 5, 6.1, 6.2, 7 (literal d) y 11.1 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1 y 2 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; y los criterios interpretativos del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contenidos en las Observaciones Generales
del Comité Económico y Social de la ONU y los Principios de Limburgo y
Maastricht, como normatividad integrante el bloque de constitucionalidad lato
sensu.
Fundamenta su
acusación en las razones que a continuación se consignan. En primer lugar, el
demandante hace una extensa exposición sobre las razones por las cuales, a
pesar que la constitucionalidad de las disposiciones demandadas había sido
examinada en sentencias precedentes de esta Corporación, no se ha
configurado el fenómeno de cosa juzgada constitucional por lo cual solicita
que esta Corporación se pronuncie previamente sobre esta pretensión.  Con este
propósito inicialmente menciona algunas de las modalidades de esta figura
juzgada para luego pasar a argumentar las razones por las cuales los fallos
anteriores de esta Corporación, especialmente la sentencia C-038 de 2004, no
constituyen cosa juzgada absoluta sobre los preceptos acusados.
Expone que “la
principal razón estriba a la hora de dictar las sentencias de
constitucionalidad proferidas…en relación con estas disposiciones legales, la
última de ellas es la sentencia C-038 de 2004, no era posible controlar de
forma integral y fundamentada la constitucionalidad de las medidas establecidas
por las normas impugnadas. Para la época en que tuvieron lugar los juicios de
constitucionalidad que llevaron a esas sentencia, aún era prematuro, desde el
punto de vista de las ciencias económicas, efectuar una evaluación de los
efectos nocivos de la citada Ley 789, en relación con los derechos
fundamentales, así como la falta de idoneidad de las medidas allí adoptadas para
alcanzar los objetivos propuestos”.
Respecto a esta
última decisión afirma el demandante que si bien los cargos examinados en
aquella ocasión guardan similitud con los propuestos en su libelo acusatorio,
en todo caso hay un elemento diferenciador de gran relevancia el cual consiste
en que aquella oportunidad se examinaron los artículos 25, 26, 28 y 51 de la
Ley 489 de 2002 ex ante, es decir, poco tiempo después de que entraran
en vigor y sin que se supiera con certeza cuales serían sus efectos sobre la
generación de empleo, ni sobre los derechos fundamentales implicados, mientras
que la actual demanda solicita un examen ex post, en otras palabras,
pasado un tiempo prudencial desde su entrada en vigencia y cuando existe plena
certeza sobre el daño producido a los derechos fundamentales de los
trabajadores y datos ciertos -siempre según el demandante-, sobre sus reales
efectos sobre la generación de empleo. Sostiene que es particularmente
aconsejable un posterior examen de disposiciones que han sido sometidas a un juicio
de proporcionalidad, metodología empleada en la sentencia C-038 de 2004, pues,
con el paso del tiempo es posible apreciar si éstas resultaron adecuadas y
eficaces para la consecución de los fines que perseguían, en otras palabras,
con un estudio ulterior es posible evaluar con mas certeza su idoneidad.
Afirma que cabe
distinguir entonces, entre medidas de ejecución instantánea las cuales deben
ser examinadas ex ante- que agotan sus efectos inmediatamente y las medidas
que tienen efectos temporales prolongados, las cuales pueden ser sometidas a
exámenes ex post, naturaleza que a su juicio tiene las disposiciones
acusadas. Asevera igualmente que la evaluación de premisas fácticas ha sido
relevante en fallos previos de constitucionalidad y cita algunas decisiones de
esta Corporación a manera de ejemplo. Hace notar que el texto mismo de la Ley
789 de 2002, prevé su posterior examen, pues, su artículo 46 señala que
transcurridos dos años a partir de su entrada en vigencia la Comisión de
Seguimiento y Verificación debe evaluar los resultados del cambio legislativo,
con el propósito de modificar o derogar aquellas disposiciones que no
produjeron efectos prácticos sobre la generación de empleo.
Agrega que
tampoco existe cosa juzgada respecto de la decisión anterior porque en esta
oportunidad propone un parámetro de control de constitucionalidad más amplio,
el cual incluye los Principios de Limburgo y Maastricht y las Observaciones Generales
del Comité Económico y Social de la ONU, los cuales considera que deben ser
entendidos como parte integrante del bloque de constitucionalidad lato sensu,
por ser criterios relevantes para la interpretación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. En efecto, señala el actor que “en la
presente demanda se invoca la violación de un parámetro de constitucionalidad  o
un bloque de constitucionalidad lato sensu que incluye criterios no tenidos en
cuenta por la Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 2004 como normas
vinculantes en el ordenamiento colombiano, sino como meras referencias
dogmáticas. En la presente demanda se pretende que la Corte Constitucional
lleve a cabo un estudio completo de constitucionalidad de las disposiciones
legales demandadas en relación con todos los criterios interpretativos y todos
los contenidos normativos del PIDESC”. Agrega que aunque en la sentencia
C-038 de 2004, se expuso que dichos principios de Limburgo y Maastricht sólo
tienen valor doctrinal, esta es la oportunidad para que la Corte decida que
dichos criterios sí tienen fuerza vinculante.
Por las
anteriores razones, concluye que los cargos propuestos en la presente demanda son
distintos a los examinados en la sentencia C-038 de 2004, pues, por una parte,
el parámetro de comparación propuesto en esta nueva oportunidad es más amplio y,
en segundo lugar, las evidencias fácticas demuestran que las medidas adoptadas
fueron ineficaces para generar empleo. En esa medida propone el siguiente
problema jurídico para el examen de esta Corporación: ¿Hasta qué punto es
constitucionalmente legítimo reducir ciertas garantías de los trabajadores
reconocidas por la Constitución, los tratados internacionales de derechos
humanos y resto del ordenamiento jurídico, por medio de medidas legislativas
que tenían la finalidad de promover el empleo de quienes carecen de trabajo,
pero que han demostrado, conforme con evidencias fácticas, carecer de idoneidad
para este fin?
Pasa luego a
hacer una extensa exposición sobre el concepto del bloque de constitucionalidad
en el ordenamiento jurídico colombiano, para finalmente detallar los preceptos
que considera lo integran en el caso concreto, de los cuales ya se hizo mención
al inicio de este acápite. Explica los motivos por los cuales considera que las
observaciones generales del Comité Económico y Social de la ONU deben ser
consideradas como integrantes del bloque, por ser interpretaciones del órgano
de aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
y, por lo tanto, constitutivas de un criterio interpretativo concurrente con el
texto del tratado según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
En ese orden de ideas, propone que deben ser considerados como parte del bloque
de constitucionalidad los Principios de Limburgo y los Principios de
Maastricht, por las siguientes razones: (i) son empleados por el Comité
Económico, Social y Cultural en sus pronunciamientos para precisar el alcance
del Pacto, (ii) son instrumentos internacionales relevantes para la
interpretación de los derechos económicos, sociales y culturales por haber sido
redactados por expertos conocedores de la materia, y (iii) gozan de relevancia
jurídica.
A continuación,
explica en detalle las supuestas vulneraciones al Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en que incurre la normatividad demandada. Aborda
inicialmente las infracciones al artículo 2.1 del mencionado Convenio, con este
propósito delimita las obligaciones estatales contenidas en este precepto entre
las que menciona la obligación de progresividad y correlativa prohibición de
regresividad, la obligación de garantizar niveles esenciales de los derechos y
la obligación de adoptar medidas inmediatas. Considera que en virtud del citado
precepto las medidas de naturaleza regresiva adoptadas por un Estado son
admisibles si son proporcionales y si además implican un avance en relación con
la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y si es necesario acudir a
ellas para proteger los demás derechos del Pacto, bajo el supuesto de haber
agotado los demás recursos disponibles; lo que a juicio del demandante agrava
las exigencias de la carga argumentativa estatal cuando se adoptan medidas de
este tipo y exige que sean evaluadas mediante un juicio de proporcionalidad
especial.
Somete luego las
disposiciones acusadas de la Ley 789 de 202 al anterior test y concluye
que son inconstitucionales porque: (i) no consiguen superar el juicio de
proporcionalidad por no ser idóneas para el propósito supuestamente perseguido
por la reforma legislativa, esto es la generación de empleo, como se demostró
en el estudio elaborado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la
Universidad Nacional de Colombia; (ii) tampoco son necesarias, pues, el
legislador contaba con otras posibilidades para la estimulación del empleo; y (iii)
no son proporcionales en sentido estricto debido a que afectan excesivamente
los derechos de los trabajadores en contraposición con los pocos resultados en
la generación de empleo. Somete a un juicio de proporcionalidad parecido a los
artículos 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, el cual arroja resultados
similares.
Concluye así que
al tratarse de una limitación desproporcionada de los derechos de los
trabajadores y una desmejora injustificada e irrazonable de sus condiciones
laborales por la regresividad de las medidas legislativas, dichas disposiciones
demandadas redundan en una vulneración de los artículos 2.1, 4, 5.1, 6.1, 6.2 7
lit. d. y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
al igual que de los artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y de los artículos 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Argumenta que los preceptos acusados vulneran el principio del Estado
social de derecho, la dignidad humana y el trabajo (Preámbulo y artículo 1 de la
C. P.), los fines esenciales de promover la prosperidad general, garantizar la
efectividad de principios, derechos y deberes (art. 2), la supremacía
constitucional (art. 4), el derecho al trabajo (art. 25), los principios
mínimos del Estatuto de los Trabajadores (art. 53), y el derecho a la
derogación de normas regresivas y adopción de normas progresivas en materia de
derechos sociales, derecho innominado que a juicio del actor se desprende del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Por último,
solicita a esta Corporación la declaratoria del estado de cosas
inconstitucional en materia de legislación laboral y que se exhorte al Congreso
a que expida una regulación con  un contenido mínimo que el actor señala en su
demanda.
IV.  IntervenciOnES OFICIALES Y CIUDADANAS.
1. Intervención
del Ministerio de la Protección Social.
En un escrito
inicial el representante del Ministerio de la Protección Social afirma que
respecto de las disposiciones acusadas se configura el fenómeno de cosa juzgada
constitucional, pues fueron examinadas por cargos similares a los formulados
por el demandante en la sentencia C-038 de 2004, por tal razón solicita a esta
Corporación se esté a lo resuelto en la decisión precedente.
Posteriormente,
fue remitido un nuevo memorial en el cual se exponen consideraciones
adicionales para defender la exequibilidad de las disposiciones examinadas. En
primer lugar, manifiesta el interviniente que los efectos de la Ley 789 de 2002,
no pueden ser analizados de manera fragmentada, destaca luego que la tasa de
desempleo “viene en franca reducción desde enero de 2003”[2],
y sostiene que si la Corte Constitucional decide emprender un nuevo examen de
las disposiciones acusadas debe tomar en consideración los efectos que la
declaratoria de inexequibilidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789
de 2002, tendrían para la competitividad y la inserción de la economía
colombiana en el contexto mundial y para la “consistencia macroinstitucional
del país”[3].
Pasa luego a
defender la constitucionalidad de los preceptos demandados, en primer lugar,
afirma que la flexibilización de la jornada laboral respeta los lineamientos
del Convenio 1 de 1919 de la OIT sobre las horas de trabajo. Afirma que la Ley
789 de 2002 permitió “moderar los recargos, pero sin eliminarlos, para
mejorar la competitividad por costos del país frente al mundo y así elevar el
número de oportunidades para la inserción laboral de la población colombiana”[4].
Sostiene que la flexibilización de la jornada laboral combinada con la jornada
de ocho horas tuvo como efecto que en ciertos trabajos, como por ejemplo los de
celaduría, los empleadores implementaran un tercer turno de trabajo, lo cual
incide en el bienestar de los trabajadores ya empleados, por una parte –al
disminuir el número de horas trabajadas y contar con más tiempo para la
recreación y el descanso-, y aumenta el numero de trabajadores empleados, por
otra parte.
Afirma que el
estudio elaborado por la Universidad Nacional “se limitó a cuantificar los
ingresos no percibidos por efecto de la reforma de manera estática, pero no
consideró un modelo dinámico que optimice los costos de nomina del empleador
sujeto a una mayor flexibilidad del horario de trabajo y la protección del
trabajador frente a una jornada de trabajo máxima de acuerdo a la ley”[5].
Concluye entonces que “la Ley 789 de 2002 recoge los avances de la Ley 50 de
1990 (…) pone en el centro de la agenda pública la importancia de promover la
salud laboral en el marco del trabajo decente, vía la flexibilización de la
jornada laboral, que se traduce en menores riesgos de accidentes de trabajo y
menor incidencia de enfermedades profesionales en nuestra fuerza laboral”[6].
Reconoce que el
artículo 28 de la Ley 789 de 2002, supuso una reducción de la indemnización por
despido injusto pero afirma que esta reducción resulta compensada con otros
beneficios introducidos en la misma ley respecto de los desempleados, tales
como el seguro de cesantía y la ampliación de los beneficios de la seguridad
social integral. Finalmente, esboza algunas consideraciones sobre la
importancia de la Ley 789 de 2002, para la reactivación de la economía
colombiana vivida en los últimos años.
2.  intervención
de la Confederación de Trabajadores de Colombia  -CTC-.
El Presidente de
la CTC solicita a la Corte declarar inexequibles las disposiciones acusadas.
Considera que el
accionante demanda por motivos diferentes los preceptos legales que acusa. Han
pasado casi cinco años sin que el desempleo en Colombia ceda con lo cual se
desvirtúa las finalidades de la reforma resultando pertinente la evaluación de la
Ley 789 conforme a las disposiciones constitucionales incluyendo las ahora
invocadas. Anota que “los empleos decentes esperados con la reforma, no se
han generado pero si se ha multiplicado el número de cooperativas de trabajo
asociado intermediarias de mano de obra, los contratos de trabajo de corta
duración, las órdenes de prestación de servicios, los contratos sindicales y
los contratos de trabajo por duración de la obra o labor con empresas de
servicios temporales”. De igual forma, expone que la metodología para medir
el desempleo cambia constantemente con el objetivo de presentar mejores
indicadores, el valor de los salarios e indemnizaciones que perdieron los
trabajadores fueron a parar a manos de los empleadores y la situación de
millones de personas que están en la informalidad o empleos precarios resulta
crítica.
Asevera que las
disposiciones acusadas vulneran el trabajo, no garantizan la especial
protección que el Estado debe otorgar al trabajo y desconoce los fines
esenciales del Estado toda vez que despojan a los trabajadores vinculados con
contrato de trabajo antes y después de la Ley 789, de parte de su salario y
disminuyen las indemnizaciones para facilitar el despido de los trabajadores. Se
desconoce la intangibilidad de los contratos y los principios de la buena fe y
la confianza legítima. Agrega que “los derechos reconocidos a los
trabajadores en el artículo 53 son principios, mínimos y fundamentales que
suponen la progresividad del derecho laboral, es decir, que en un Estado social
de derecho como el colombiano, para garantizar el orden político, económico y
social justo como lo establece el Preámbulo de la Constitución, ninguna norma
puede desmejorar las condiciones ni las conquistas logradas por los
trabajadores”.
Encuentra que se
desconoce la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, artículos 23 y 24, al
ordenar que todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria que asegure una existencia conforme a la dignidad humana, por lo
que las normas acusadas son regresivas que carecen de justificación. Recuerda
que en el Pato Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Carta de la OEA el Estado
colombiano se comprometió a asegurar una remuneración que proporcione como
mínimo condiciones de existencia dignas a los trabajadores y sus familias, que también
resultan vulnerados. Por último transcribe apartes de los salvamentos de voto a
la sentencia C-038 de 2004.
3.
Intervención de la Universidad Nacional.
El Decano de la
Facultad de Ciencias Económicas expresa que ya se pronunció sobre la
inconveniencia económica que la Ley 789 de 2002, significó para los
trabajadores colombianos, según consta en el estudio titulado “Evaluación de la
Reforma Laboral (Ley 789 de 2002), elaborado por el Centro de Investigaciones
para el desarrollo a solicitud de la Central Única de Trabajadores.
4.  Intervención
del representante del Departamento Nacional de Planeación.
El representante
del Departamento Nacional de Plantación también solicitó la declaratoria de
cosa juzgada constitucional. Además, solicita que la Corte se declare inhibida
respecto a los cargos propuestos por violación de los artículos 3, 4, 39 y 94
de la Constitución; 2.1 y 11.1 del PIDESC, 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Añade que aun si
se aceptan, en gracia de discusión, los argumentos del demandante para realizar
un nuevo examen de las disposiciones acusadas, el estudio en el cual basa el
demandante sus acusaciones no tiene un valor probatorio definitivo y
adicionalmente el actor no realiza  un examen objetivo de los datos en él
consignados “limitándose a afirmar un aumento en las tasas de desempleo sin
más-, puesto…existen otros análisis que se oponen a los resultados del estudio
adjuntado a la demanda”[7]. Menciona
la existencia de otros estudios según los cuales la Ley 789 de 2002 “que
transformó el mercado de trabajo, ha contribuido a mejorar las interacciones
dentro de este mercado y de este con la economía en su conjunto, ha estimulado
positivamente la disminución de la tasa de desempleo del país, y ha incentivado
el aumento del número de ocupados desde su implantación”[8].
Sostiene que se
trata de una política de mediano y largo plazo, cuyos efectos no se pueden
apreciar en un estudio de corto plazo como fue el que sirvió de soporte a la
demanda. Y añade que debido al cambio de la metodología empleada por el DANE
para la medición de las variables laborales en el país en la actualidad no
existen las condiciones para elaborar un estudio sobre la evolución del
desempleo “puesto que las modificaciones del número de ocupados del país
después de septiembre de 2006 los hacen no comparables con los del período
anterior, es decir, no es posible determinar si efectivamente ocurrieron
cambios estadísticamente significativos[9]”.
El mismo interviniente
refuta algunas de las conclusiones de los resultados de la investigación
adelantada por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la
Universidad Nacional que sirvió de fundamento a la demanda, pues, alega que por
una parte este trabajo no atiende la reducción de la tasa de desempleo que ha
tenido lugar desde el año 1999 hasta el año 2006 y, por otra parte, considera
que se sustenta en fuentes de información con grandes problemas de comparación.
Luego cita diversos estudios, los cuales anexa a su escrito de intervención,
según los cuales la Ley 789 de 2002 ha tenido efectos positivos en la
generación de empleo.
Arguye por
último que la demanda es inepta en cuanto a la supuesta vulneración de los
Principios de Limburgo y Maastricht, instrumentos internacionales que según el interviniente
sólo tienen valor doctrinal, motivo por el cual, a su juicio, el demandante
incumplió con el deber de formular reales cargos de inconstitucionalidad. Ello
también se hace predicar respecto a los artículos 2.1 y 11.1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 26 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1 y 2 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en cuanto el análisis de constitucionalidad estuvo atado
al alcance de principios que no constituyen una normatividad relevante sino un
criterio auxiliar como lo es la doctrina internacional.
Acompaña como
anexos: i) Impacto de la reforma laboral sobre la generación y calidad del
empleo. Hugo López, Remberto Rhenals y Elkin Castaño. Cuadernos de protección
social, No. 1, noviembre de 2005, Ministerio de la Protección Social; ii) The
political economy of labor reform in Colombia. Juna Carlos Echeverri y Mauricio
Santamaría. Documento CEDE 2004-22. Abril de 2004, Universidad de los Andes;
iii) Éxitos y fracasos de la reforma laboral en Colombia. Jairo Nuñez.
Documento CEDE 2005-45. Universidad de los Andes; iv) Los efectos de la reforma
laboral de 2002, en el mercado laboral colombiano. Amarante, Arim y Santamaría.
Perfil de coyuntura económica, No. 6, diciembre de 2005. Universidad de
Antioquia; y v) La reforma laboral de 2002: ¿funcionó o no? Alejandro Gaviria.
Coyuntura económica volumen XXXV, No. 1, primer semestre de 2005.
5.
Intervención del representante de la Asociación Nacional de Empresarios -ANDI-.
Afirma el
representante de la ANDI que respecto de las disposiciones acusadas se ha
configurado cosa juzgada constitucional y, por ende, solicita a la Corte
Constitucional que se esté a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, toda
vez que se pretende reabrir la discusión sobre los mismos puntos que fueron
objeto de estudio en dicha decisión. Aduce además que el análisis de
constitucionalidad ex post que plantea el demandante es improcedente,
pues, a esta Corporación le compete hacer un control abstracto de las
disposiciones y no pronunciarse sobre su desarrollo o aplicación. Agrega que
los investigadores de la Universidad Nacional hacen referencia a cuatro
estudios previos publicados entre 2004 y 2005, en cuanto al impacto de la
reforma laboral, dos de los cuales muestran unos efectos positivos y los otros
dos negativos, por lo que ante la diversidad de estudios existentes mal puede
atribuirse a uno de ellos un carácter concluyente.
6.  Intervención
de la Facultad de Economía de la Universidad Externado de Colombia.
El Decano de la
Facultad de Economía de la Universidad Externado expone que comparte el criterio
general del doctor Eduardo Montealegre Lynett, ponente de la sentencia C-038 de
2004, en cuanto “las decisiones de la Corte no pueden limitarse al análisis
formal de las normas impugnadas. También deben considerar su impacto sobre las
siempre cambiantes condiciones  económicas y sociales y su efecto real sobre
los bienes constitucionalmente protegidos”[10]. De
otra parte, encuentra importantes coincidencias entre los argumentos del actor
de la presente demanda y los que en su momento considero la Corte en la
sentencia referida, precisando que puede haber un cambio significativo en el
contexto fáctico, particularmente de las consecuencias laborales y económicas
de la Ley 789.
Pasa luego a
hacer un recuento de los principales temas abordados en la sentencia C-038 de
2004, análisis que considera necesario para el examen de los cargos de
constitucionalidad planteados por el actor en la demanda objeto de estudio. Concluye
que al problema jurídico planteado en esa decisión -el interrogante sobre la
legitimidad del recorte de los beneficios laborales con la finalidad de
aumentar el empleo-, pueden darse tres respuestas desde la economía las cuales
se resumen a continuación. Según la primera –la cual denomina el interviniente perspectiva
macroeconómica- la flexibilización de la legislación laboral tiene efectos
positivos sobre el mercado laboral por ser este marcadamente competitivo; según
la segunda perspectiva –perspectiva microeconómica- el desempleo tiene causas
diferentes a la rigidez reguladora, por lo tanto la flexibilización normativa
no tiene los efectos deseados sobre este fenómeno; finalmente, plantea que hay
una tercera postura según la cual el desempleo se explica por la falta de
correspondencia cualitativa entre las características de la oferta de servicios
laborales y las que busca el mercado.
Rechaza el interviniente
la inclusión de los Principios de Limburgo y de Maastricht en el bloque de
constitucionalidad propuesta por el actor, por considerar que tales
instrumentos tiene un valor meramente doctrinal.  Considera, por otra parte,
que no puede presumirse la inconstitucionalidad de toda medida regresiva en
materia de derechos económicos, sociales y culturales, pues, se deben
considerar las condiciones económicas y sociales del país antes de adoptar una
decisión al respecto, no obstante afirma que medidas de tal naturaleza deben
ser sometidas a escrutinios de constitucionalidad estrictos. Examina a
continuación los efectos de la Ley 789 de 2002, en materia de empleo e
inicialmente pone de manifiesto la dificultad de medir los impactos reales de
la reforma legislativa en el mercado laboral, aunque en todo caso considera que
las previsiones iniciales del Gobierno fueron optimistas en exceso, para
sustentar su punto de partida -las dificultades del análisis práctico-, retoma
las tres perspectivas sobre el debate económico entre regulación y empleo.
Afirma que desde
la perspectiva macroeconómica no es “manifiestamente irrazonable” afirmar que
el incremento del valor de la mano de obra disminuya su demanda y que la
regulación estatal en el mercado laboral en ese sentido puede desincentivar la
creación de empleo, en esa medida la reforma laboral por abaratar la mano de
obra podría tener efectos contrarios, es decir, estimular la demanda. Sin
embargo, añade que las particularidades del mercado laboral colombiano (frecuencia
del trabajo temporal, existencia de un extenso sector informal) habrían
reducido los efectos buscados por la reforma. Desde el punto de vista
macroeconómico recuerda que desde la expedición de la Ley 789 de 2002 “la
economía y la demanda agregada han tenido una expansión vigorosa, lo cual tiene
un efecto positivo sobre la demanda por trabajo que es independiente del
impacto microeconómico de la citada reforma laboral. Desentrañar el uno del
otro es una de las dificultades más severas de cualquier estudio sobre la
efectividad de la reforma”[11].
Por último, expone
la tesis que el mercado del trabajo colombiano no es unitario sino fragmentado
y que por ende existen múltiples mercados de trabajo diferenciados, razón por
la cual el desempleo puede obedecer tanto al hecho de que la oferta no tiene
las cualidades exigidas por la demanda como a que las expectativas de algunos
oferentes no corresponden a la naturaleza de la demanda.
De su exposición
concluye que si bien es difícil medir los efectos de la Ley 789 de 2002, sobre
la generación de empleo, si es posible deducir que algunos grupos de
trabajadores se vieron especialmente afectados por la reforma laboral, es
decir, terminaron asumiendo de manera desproporcionada los costos de la nueva
legislación laboral. De cualquier manera considera que para determinar la
legitimidad de la reforma no sólo debe ser considerado el aumento en la
cantidad de empleos sino también en la calidad de los nuevos puestos de trabajo,
no obstante, considera que los efectos prácticos de la legislación laboral
deben ser tenidos en cuenta, pues, por ejemplo una legislación con una
finalidad protectora puede conducir a una informatización del mercado laboral y
una excesiva rigidez de la legislación puede impedir la adaptación a ciclos
recesivos.
Finalmente,
formula sus apreciaciones sobre las distintas disposiciones acusadas. Respecto
de los artículos 25 y 26 sostiene que tiene el efecto de reducir la
remuneración de las horas laboradas en jornada nocturna y en domingos y
festivos, lo cual afecta principalmente a los trabajadores del sector de la
vigilancia y los trabajadores del comercio, sectores en los cuales caben dudas
que una disminución de la reducción de la remuneración estimule la creación de
nuevos empleos, además de tratarse de personas de bajos ingresos, por lo tanto
caben dudas sobre la proporcionalidad de la carga impuesta a estos
trabajadores.
Respecto del
artículo 28, el interviniente discrepa de las razones expuestas por el actor y
considera que cualquier pronunciamiento sobre la norma puede tener efectos
nocivos sobre el mercado laboral, pues, aumentar los montos que debe pagar el
empleador en caso de despido sin justa causa podría conducir a que fueran
desvinculados los empleados con cierta antigüedad precisamente para evitar el
pago de una indemnización mayor. Finalmente, considera que la jornada laboral
flexible, contemplada en el artículo 51, no contraviene preceptos
constitucionales. Termina su escrito manifestando las razones por las cuales se
opone a la solicitud del demandante de la declaratoria de un estado de cosas
inconstitucional en materia relegislación laboral.
7.  Intervención
de la Federación Nacional de Comerciantes -FENALCO-.
Al igual que
otros intervinientes el representante de FENALCO considera que en la sentencia
C-038 de 2004 fueron examinadas las disposiciones demandadas por cargos
similares a los ahora planteados, por tal razón afirma que existe cosa juzgada
constitucional y solicita a esta Corporación estarse a lo resuelto en la
decisión previa. Asevera además que no es procedente el estudio de
constitucionalidad ex post sugerido por el actor debido a que la Ley 789 de
2002 “fue expedida basada en un cuidadoso estudio del mercado laboral
colombiano y además para su expedición se tuvieron en cuenta otras medidas para
estimular la empleabilidad”[12].
8.  Intervención
de ASOCOLFLORES.
El representante
legal de la Asociación Colombiana de Exportadores de Flores -ASOCOLFLORES- intervino
de manera extemporánea en defensa de la constitucionalidad  de las
disposiciones acusadas.
En primer lugar,
sostiene el interviniente que se presenta el fenómeno de cosa juzgada porque
los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, fueron examinados por
cargos idénticos a los formulados por el actor en el presente proceso y
declarados exequibles. Sostiene también que la Comisión prevista en los
artículos 45 y 46 de la Ley 789 de 2002, cuya función era evaluar al cabo de
dos años de su entrada en vigencia el cumplimiento de los objetivos en materia
de creación de empleos, elaboró en el año 2005 su informe final, en el cual
luego de concluir que la reforma laboral tuvo efectos positivos en la
generación de empleo recomienda al Congreso de la República mantener vigente la
Ley 789 de 2002.
Agrega que el
estudio del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad
Nacional en el cual fundamenta el actor los cargos de inconstitucionalidad no
es definitivo, pues, en el mismo se pone de manifiesto las dificultades para
establecer cuál es la política económica más adecuada para disminuir el
desempleo, razón por la cual estima que no puede ser tomado como argumento
exclusivo para decidir la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.
Máxime cuando dicho estudio fue pensado como un insumo para el debate que debía
tener lugar en el seno del Congreso de la República sobre los efectos de la
reforma laboral en la generación de empleo y no como un juicio definitivo sobre
la constitucionalidad de la misma.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador
General de la Nación, mediante concepto No. 4398, radicado el 12 de octubre de
2007, solicita que se declare la inexequibilidad de los artículos 25, 26, 28 y
51 de la Ley 789 de 2002.
Inicia su
escrito el Ministerio Público con un recuento de la demanda, para a
continuación abordar la cuestión relacionada con la procedencia de un nuevo
examen de constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Sobre este tópico, luego
de examinar la figura del bloque de constitucionalidad, se aparta de la postura
defendida por el actor, en el sentido que los cargos presentados en esta
ocasión son distintos a los examinados en la sentencia C-038 de 2004, porque suponen
un parámetro de control más amplio, al incluir los Principios de Limburgo y de
Maastricht como parte integrante del bloque de constitucionalidad supuestamente
vulnerado por las disposiciones censuradas. Asevera la Vista Fiscal que “en
virtud de la Jurisprudencia Constitucional, no existe un nuevo contexto de
valoración normativa, toda vez que los principios de Limburgo y Mastricht, no
forman parte del bloque de constitucionalidad, y  mantienen el valor doctrinal
que tenían al momento en que se profirió el fallo referido”[13].
Acto seguido pasa
a examinar el segundo argumento propuesto por el demandante para justificar un
nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones acusadas, para lo cual
inicialmente examina los diversos estudios realizados hasta la fecha sobre la
evolución del empleo a partir de la entrada en vigor de la normatividad acusada.
Encuentra el Ministerio Público que la Ley 789 de 2002, responde a ciertas
características especiales, pues, por su “propio contenido” está llamada
a tener “una permanencia transitoria o inestable” sujeta a “revisiones
periódicas para evaluar sus resultados, en relación con el objetivo de la ley”.
Razón por la cual concluye que “no hay lugar a eludir el debate
constitucional con el mero argumento de la cosa juzgada, toda vez que fue el
propio Congreso el que previó en la misma ley,  que periódicamente se
realizaran estudios, informes y evaluaciones referidas a la disminución de la tasa de desempleo como consecuencia de la
generación de empleo prevista en la ley con base en las medidas adoptadas a
partir de su vigencia, con el fin que transcurridos dos años fuesen modificadas
o derogadas aquellas disposiciones que no hubieren logrado efectos prácticos
para la generación de empleo”.
Por lo tanto
considera que si no se cumplen los resultados previstos con la expedición de la
Ley, algunas de las disposiciones contenidas en ella, pueden devenir en
inconstitucionales “si su aplicación desconoce los principios y valores
sobre los que se edifica el Estado de Derecho o vulnera derechos fundamentales,
como son: la dignidad humana (preámbulo, artículo 1° de la C. P.) el derecho al
trabajo (Artículo 25 de la C.Po.),  y los derechos mínimos de los trabajadores
(Artículo 53 de la C. Po. ), entre otros”. Sostiene el Ministerio Público
que la Comisión de Seguimiento y Verificación prevista por la Ley 789 de 2002, para
realizar dicho examen periódico ya fue disuelta, en esa medida considera que tal
labor debe ser emprendida por el juez constitucional, quien deberá expulsar las
disposiciones contrarias al ordenamiento pues lo contrario sería perpetuar un “estado
de cosas inconstitucional”.
Continúa el
Procurador afirmando que se han presentado cambios significativos dentro del
contexto cognoscitivo, los cuales “aportan nuevos elementos de análisis para
evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones del Estado y de la
realidad económico social de los trabajadores”, de manera que está
justificado un nuevo estudio por parte de la Corte Constitucional de las normas
acusadas y de sus efectos potencialmente negativos para los derechos de los
trabajadores.
Como premisa
inicial del nuevo examen, considera necesario la Vista Fiscal determinar si las
disposiciones acusadas tiene un carácter regresivo, para lo cual emprende un
estudio de la filosofía y los objetivos generales de la reforma laboral implementada
mediante la Ley 789 de 2002, e igualmente de las consideraciones de la Corte Constitucional
en la sentencia C-038 de 2004, de los cuales concluye que los artículo 25, 26,
28 y 51 significaron un retroceso en la condiciones laborales de los trabajadores,
el cual fue justificado en su momento en la finalidad constitucionalmente legítima
de favorecer la generación de empleo. No obstante, encuentra el Procurador que
las medidas introducidas por la nueva ley no fueron idóneas para lograr dicho
objetivo y en consecuencia solicita su declaratoria de inexequibilidad.
Sostiene textualmente:
“Esta Vista Fiscal considera  que las disposiciones
parcialmente acusadas, que desde un principio implicaron un retroceso en la
protección del derecho al trabajo, deben ser declaradas inconstitucionales,
toda vez que está probado que transcurrido el tiempo previsto por el propio
legislador en el artículo 45 de la Ley 789 de 2002, hoy en día consagran
regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas
sin lograr el objetivo propuesto con la expedición de las mismas y desconocen
el preámbulo y los artículos 1°, 2, 25, 53 y 93 de la Constitución Política y
los tratados ratificados por Colombia que conforman el bloque de
constitucionalidad, en
especial en los Convenios de la OIT[14], en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (de ahora en
adelante PIDESC), y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.
(…)
De conformidad con las conclusiones
extraídas del contexto cognoscitivo allegado a la presente causa se concluye
que las normas parcialmente acusadas, que tenían en principio como finalidad
promover el empleo y el crecimiento económico, resultaron inadecuadas porque no
lograron incentivar la creación de puestos de trabajo como preveía,
constituyéndose, entonces, en normas que van en detrimento de los  derechos mínimos fundamentales de quienes
se encuentran empleados, pues en lugar de permitir la  mejora de los
trabajadores y la reducción del desempleo,  su  calidad de vida se disminuyó
mediante la reducción y el desconocimiento de mínimos, que venían siendo
reconocidos por las normas anteriores que fueron derogadas por las ahora
examinadas, tales como: i) la supresión de las horas extras, ii) el recargo
nocturno, y iii) el pago triple de los dominicales y festivos (iv) y las
indemnizaciones por despidos sin justa causa. Recortes éstos que generan un
detrimento de la calidad de vida de los trabajadores y de sus familias, toda
vez que las retribuciones que venían obteniendo los trabajadores por tales
conceptos constituyen salario según el artículo 127 del Código sustantivo del
trabajo”.
De conformidad
con lo anterior el Procurador solicita a esta Corporación declarar que tanto los contratos laborales existentes, como los nuevos deberán
regirse por la normatividad derogada, la cual debe recobrar su vigencia, a
partir de la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de los artículos 25,
26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2004.
VI.  CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer del presente
asunto toda vez que los preceptos legales acusados hacen parte de una Ley de la
República (artículo 241-4 de la Constitución).
2.  Planteamientos
de la demanda sobre el análisis previo de la cosa juzgada constitucional.
Como “pretensión
previa” el accionante solicita a la Corte Constitucional que al pronunciarse
sobre los artículos 25, 26, 28 y 51 (en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, se
declare que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional toda vez que aunque
esta Corporación profirió la sentencia C-038 de 2004, los cargos que
actualmente se exponen son distintos porque:
(i) exhiben un
parámetro de constitucionalidad más amplio al comprender principalmente los
criterios interpretativos del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales contenidos en las Observaciones Generales del Comité
Económico y Social de la ONU y los Principios de Limburgo y Maastricht que considera
hacen parte del bloque de constitucionalidad lato sens. Arguye que
aunque la Corte sostuvo en la sentencia C-038 de 2004, que los Principios de
Limburgo y Maastricht sólo tenían valor doctrinal, esta es la oportunidad para
que establezca que dichos criterios sí tienen fuerza vinculante. Y,
(ii) al proferir
el fallo mencionado le resultaba imposible a la Corte en ese momento -juicio ex
ante-, hacer una valoración completa de los efectos reales de dichas
disposiciones legales sobre la generación de empleo, mientras que con el examen
ex post que hoy se propone las evidencias fácticas demuestran que no son
idóneas al no haber tenido efectos significativos en la generación de empleo, tampoco
son necesarias dada la existencia de medios alternativos más benignos con los
derechos de los trabajadores y menos resultan proporcionadas en sentido estricto
al afectar excesivamente los derechos de los trabajadores en contraposición con
los resultados obtenidos. Fundamenta sus apreciaciones exclusivamente en la
“Evaluación de la reforma laboral (Ley 789 de 2002)”, realizado por el Centro
de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia.
Considera
vulnerados el Preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 25, 53, 93 y 94 de la
Constitución; Declaración Universal de los Derechos Humanos; y artículo 26 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos como disposiciones integrantes del
bloque de constitucionalidad estricto sensu y los artículos 2.1, 4, 5,
6.1, 6.2, 7 lit. d. y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; artículos 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; y los criterios interpretativos del PIDESC como normatividad componente
del bloque de constitucionalidad lato sensu-, señalando como punto
central de su argumentación el que los preceptos legales acusados implicaron medidas
regresivas no justificadas que restringen desproporcionadamente los derechos de
los trabajadores al no tener efectos positivos significativos para la generación
de empleo.
Por su parte, la
mayoría de los intervinientes solicitaron a la Corte declarar la
existencia de la cosa juzgada constitucional por cuanto en esta ocasión se
demanda nuevamente las mismas normas legales bajo iguales argumentos a los
examinados en la sentencia C-038 de 2004. Exponen que la Corte ya refirió a los
Principios de Limburgo y Maastricht como una doctrina internacional que no
tiene el alcance de hacer parte integrante del bloque de constitucionalidad. No
puede propiciarse un nuevo análisis de constitucionalidad por el simple
transcurso del tiempo y la generación de efectos diferenciables no justifica
apartarse de la cosa juzgada constitucional en aras de garantizar la certeza
jurídica. Recuerdan que el examen de la Corte se efectuó sobre la base de unas
medidas legislativas con efectos económicos y sociales. Consideran que el
estudio aportado no tiene la contundencia para fundamentar las conclusiones que
se extraen máxime cuando existen otros que se oponen a dicho resultado. Afirman
que al mismo Congreso se le encargo la función de revisar y eventualmente
modificar o corregir el instrumento legal a través de la Comisión de
Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo que expidió
un documento titulado “Evaluación integral de la política general de empleo y
los principales componentes de la reforma laboral. Periodo 2003-2004”,  que se
soportó en varios estudios como: “La reforma laboral de 2002: ¿funciono o no?”,
“Éxitos y Fracasos de la Reforma Laboral” de Jairo Núñez Méndez de la
Universidad de los Andes, “Los efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el
Mercado Laboral Colombiano” de Verónica Amarante y Rodrigo Arim, e “Impacto de la
Reforma Laboral sobre la Generación y la Calidad del Empleo” de Hugo López
Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Castaño Vélez. Dicho primer
informe concluyó que el mercado laboral ha registrado resultados favorables que
han llevado a una disminución de las tasas de desempleo.
Para el
Procurador General de la Nación la Corte hasta la fecha no ha declarado que
hagan parte del bloque de constitucionalidad los Principios de Limburgo y
Maastricht, pues, contrario a lo sostenido por el accionante, la misma
sentencia C-038 de 2004, sostuvo que tales principios sólo tienen un valor
doctrinal por lo que no se está ante un nuevo contexto de valoración normativa.
Sin embargo, considera que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional
toda vez que “se presentan cambios significativos dentro del contexto
cognoscitivo, que aportan nuevos elementos de análisis para evaluar el grado de
cumplimiento de las obligaciones del Estado y de la realidad económico social
de los trabajadores”.
Conforme a lo
anterior, la Corte debe primero verificar si se ha configurado el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional respecto a las normas acusadas. Sólo en el
evento que la respuesta fuere negativa se procederá a examinar de fondo dichos
preceptos demandados previa formulación del problema jurídico a resolver.
3. La configuración
de la cosa juzgada formal relativa. Improcedencia
de un nuevo examen de constitucionalidad en el caso sub-examine.
Para la Corte no
es procedente realizar un nuevo examen de constitucionalidad por cuanto i) se
ha configurado la cosa juzgada formal relativa al demandarse nuevamente las
mismas normas bajo idénticos cargos, ii) no se demostró la existencia de un
nuevo contexto normativo y fáctico que hiciera necesario un nuevo juicio de
constitucionalidad y iii) se radicó en el legislador a través de una Comisión
de Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo la
modificación o derogación de las disposiciones que no hubieran logrado efectos
prácticos, evaluación que es propia de un juicio político mas no jurídico.
En la sentencia
C-038 de 2004[15], la Corte abordó el
examen de constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 789 de 2002,
dentro de las cuales se encuentran específicamente los artículos 25[16],
26[17],
28[18]
y 51[19], que ahora nuevamente se
demandan. De esta manera, es claro que los preceptos legales acusados son los
mismos a los examinados en la mencionada decisión.
En cuanto a los
cargos de inconstitucionalidad examinados en la citada sentencia C-038 de 2004,
la Corte los refirió y planteó bajo el siguiente problema jurídico:
“11- Como vemos, el problema fundamental
que plantea la presente demanda es esencialmente si esas disposiciones acusadas
desconocen el derecho al trabajo y los principios fundamentales laborales establecidos
en la Constitución y en los tratados de derechos humanos (CP arts 1°, 25 y 53),
en especial en los Convenios de la OIT, en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales (de ahora en adelante PIDESC), y en el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de  ahora en adelante Protocolo
de San Salvador). Ahora bien, como se ha visto, en gran medida, el argumento de
la demanda y de la Vista Fiscal es que dichas disposiciones implican un
retroceso en la protección del derecho al trabajo, puesto que consagran
regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas,
mientras que los intervinientes, que defienden la constitucionalidad de esas
normas, sostienen que incluso si dicho retroceso existiera, estaría justificado,
pues no afecta derechos adquiridos ni situaciones consolidadas, y tiene una
finalidad legítima, como es promover el empleo. Por consiguiente, la presente
demanda remite a un debate teórico más general, y es el siguiente: ¿hasta qué
punto es constitucionalmente legítimo reducir ciertas garantías de los
trabajadores reconocidas por el ordenamiento con el fin de promover el empleo
de quienes carecen de trabajo? La Corte comenzará pues por examinar ese tema
más general, lo cual la llevará a distinguir entre el desconocimiento de
derechos adquiridos y los retrocesos en la protección de los derechos sociales
constitucionales, temas que son semejantes pero diversos, y plantean entonces
discusiones constitucionales distintas. Ese estudio permitirá posteriormente
abordar el análisis específico de las disposiciones acusadas”.
En desarrollo del
anterior problema jurídico la Corte aludió particularmente a i) los derechos
adquiridos, meras expectativas y posibilidad de nuevas regulaciones menos
favorables al trabajador, ii) los otros límites constitucionales en cuanto a
los principios mínimos del trabajo previstos en el bloque de
constitucionalidad, el deber de desarrollo progresivo de los derechos sociales
y la prohibición prima facie de retrocesos, iii) la posible justificación de disminuciones en la
protección de derechos sociales y el principio de proporcionalidad, iv) la
legitimidad del propósito constitucional de las medidas y la discusión sobre su
adecuación, v) la justificación de la adecuación y necesidad de las medidas, y vi)
la proporcionalidad en estricto sentido de las normas acusadas y la posible
vulneración de otros mandatos constitucionales.
Cargos de
inconstitucionalidad que fueron abordados y despachados en la mencionada sentencia
C-038 de 2004, pudiendo extraerse principalmente las siguientes conclusiones:
(i) El que las
regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que
fueron subrogadas no implica automáticamente su inconstitucionalidad por cuanto
la Carta autoriza que el Legislador realice esos cambios normativos siempre que
respete los derechos adquiridos. La promoción del empleo es una finalidad de
importancia constitucional suficiente para autorizar una reforma laboral que
reduzca ciertas protecciones a los trabajadores siempre que esa reducción
resulte adecuada, indispensable y proporcionada al propósito buscado.
(ii) Frente a la
pregunta ¿cómo puede la Corte evaluar la adecuación y necesidad de esas medidas
para fomentar el empleo, si entre los especialistas en la materia existen
importantes controversias? La Corte respondió que a pesar de la deferencia
hacia el debate democrático, es necesario que el juez constitucional verifique
que i) las medidas no fueron adoptadas inopinadamente sino que se fundamentaron
en un estudio cuidadoso, ii) el Congreso analizó otras alternativas pero
consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas en
términos de la protección del derecho al trabajo, y iii) la medida no sea
desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la
protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en
términos de fomento del empleo.
(iii) Respecto
al artículo 25 expone que la ampliación de la jornada diurna es proporcionada y
respeta los límites impuestos por la Constitución. Mantiene la protección
contra el trabajo nocturno al preservar los recargos nocturnos y amplía el
entendimiento de la jornada ordinaria o diurna pero respetando los mínimos
constitucionales sobre qué es trabajo nocturno. Si bien amplió la noción de
jornada diurna, con lo cual disminuyó los recargos, lo hizo dentro de los
límites constitucionales.
(iv) Sobre los
artículos 26 y 51 indica que se encuentran dentro de los límites
constitucionales. Respetan los mínimos constitucionales al mantener los
límites de las ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas por semana, reconocen
la obligación del descanso semanal y establecen los recargos en trabajos por
festivos y dominicales. No encuentra que la precisión de qué se entiende por
trabajo habitual u ocasional en días dominicales prevista en el parágrafo 2º
del artículo 26 sea inconstitucional al representar una definición razonable
que hace parte de la libertad del Legislador en dicha materia. Tampoco es de recibo
que el artículo 51 desconozca el derecho al descanso, la recreación y la unidad
familiar toda vez que no sólo respeta los límites mínimos impuestos por la Constitución
de jornada diaria y semanal sino que se funda en el acuerdo del trabajador lo
cual significa que el empleador no podrá imponer unilateralmente esas jornadas
flexibles. Ninguna objeción constitucional merece que el parágrafo del
artículo 26 autorice que el trabajador convenga con el empleador que su día de
descanso obligatorio sea el sábado en lugar del domingo, pues, se asegura el
descanso semanal y debe contarse con el consentimiento del trabajador.
(v) La reducción
de la indemnización por despido injusto si bien implica un retroceso en la
protección de la estabilidad laboral respeta los mínimos constitucionales. En
general la Corte ha admitido que la protección de la estabilidad por medio de
la imposición de sanciones indemnizatorias por el despido injusto resulta
adecuada. Aunque el artículo 28, reduce los montos de la indemnización por
despido injusto que constituye un retroceso en la protección del derecho a la
estabilidad del empleo, sin embargo, mantiene sanciones por ese comportamiento
indebido del empleador con lo cual sigue amparando la estabilidad laboral.
(vi) El
Legislador fue consciente de la necesidad de evaluar luego de un tiempo
razonable la eficacia real de las medidas adoptadas. Los artículos 45 y 46 de
la ley 789 de 2002, establecieron una Comisión de
Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo, la cual habrá después de dos años de vigencia de la ley presentar
una completa evaluación de los resultados y en ese
momento el Gobierno presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o
derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la
generación de empleo. Aunque esto no implica que la
vigencia de las reformas sea temporal sí significa que en ese momento esas
reformas están sujetas a una evaluación y debate, por mandato de la ley, y que
esa evaluación debería conducir incluso a la derogación de aquellas medidas que
no hayan sido eficaces en la promoción del empleo.
De esta forma, esta
Corporación resolvió en la citada decisión, C-038 de 2004, “Declarar EXEQUIBLES,
pero únicamente por los cargos estudiados, los artículos 25, 26, 28, …y 51 de la
Ley 789 de 2002”.
La Corte
encuentra que se presenta una coincidencia entre los cargos examinados en su
oportunidad por la sentencia C-038 de 2004 y los que ahora se proponen en la
presente demanda. Ello se aprecia claramente por cuanto se cuestiona
esencialmente el que las disposiciones acusadas disminuyen garantías laborales
desconociendo conquistas históricas de los trabajadores, lo cual llevó a examinar
en la mencionada decisión si las medidas legislativas implicaban un retroceso
no justificado en la protección del derecho al trabajo y hasta qué punto era
constitucionalmente legítimo la reducción de ciertas garantías laborales para
la promoción del empleo de quienes carecen de trabajo. Planteamiento jurídico que
vino a ser resuelto bajo un juicio de proporcionalidad en cuanto a si dichas
medidas legislativas resultaban adecuadas, necesarias y proporcionadas. También
puede apreciarse que esencialmente se está bajo los mismos parámetros de
constitucionalidad a los que ahora se formulan en la presente demanda.
En cuanto a la parte resolutiva de la sentencia C-038 de 2004 y los
efectos que de ella se derivan, debe empezar la Corte por recordar que de
conformidad con el artículo 243 de la Constitución, los fallos que dicte la
Corte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional. Dicha figura constitucional tiene en principio como efecto la
imposibilidad de retornar al estudio sobre una disposición legal que ya ha sido
objeto de examen constitucional, siendo además de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y particulares. En palabras de la Corte “(e)llo
significa que las decisiones judiciales adoptadas por la Corporación en
cumplimiento de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la
Carta, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable,
de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en procesos
anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir un nuevo
pronunciamiento de fondo.[20]…Así
entendida, la cosa juzgada constitucional, además de salvaguardar la
supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la efectiva
aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza
legítima de los administrados, pues, por su intermedio, se obliga al
organismo de control constitucional a ser consistente con las decisiones que
adopta previamente, impidiendo que casos iguales o semejantes sean estudiados y
resueltos por el mismo juez en oportunidad diferente y de manera distinta”[21].
Dentro de las modalidades de cosa juzgada constitucional a los
cuales ha referido esta Corporación, se encuentra la cosa juzgada formal
que se presenta cuando una disposición legal que ha sido objeto de sentencia
por la Corte nuevamente resulta demandada operando la cosa juzgada
constitucional que hace imposible volver a examinar la constitucionalidad de la
misma norma examinada[22]. Cosa juzgada formal que
resulta de carácter relativa cuando se declara la exequibilidad por los
cargos y/o normas superiores que fueron analizados en la decisión, evento en el
cual puede demandarse nuevamente las disposiciones legales pero por aspectos
distintos a los examinados[23].
De esta manera, puede extraerse de la parte resolutiva de la
sentencia C-038 de 2004, que se está frente a una cosa juzgada formal relativa.
En esa medida, en cuanto se esté frente a los mismos cargos y disposiciones
superiores no es posible en principio volver a examinar las normas legales dado
que se ha configurado la cosa juzgada constitucional. Ello acaece en este caso
por cuanto si bien es cierto que la decisión de exequibilidad se circunscribió
a los cargos examinados, también lo es que dichos cargos coinciden con los que hoy
nuevamente se formulan en la demanda.
También afirma el accionante que con la actual demanda se está
frente a unos cargos distintos por cuanto ahora se expone un parámetro de
constitucionalidad más amplio al vincular los criterios interpretativos
contenidos en las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y los Principios de Limburgo y
Maastricht, que considera integrantes del bloque de constitucionalidad lato
sensu, aunque la Corte les hubiere otorgado solamente el valor de doctrina
internacional en la sentencia C-038 de 2004[24].
Al respecto, la Corte debe recordar que los criterios
interpretativos que hoy expone el accionante no hacen parte integrante del
bloque de constitucionalidad lato sensu, ni menos por sí solos podrían
justificar un nuevo examen de constitucionalidad. La sentencia C-038 de 2004,
fue clara en reconocerle a las Observaciones Generales del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas[25]
y a los Principios de Limburgo y Maastricht[26] solamente el
valor de doctrina internacional relevante en la materia al constituir la
interpretación académica más respetada y autorizada sobre el sentido y alcance
de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales,
que es expedida por unos expertos[27].
Así las cosas, el argumento que hoy expone el accionante estuvo
comprendido dentro del análisis efectuado por la Corte en la sentencia C-038 de
2004 y, además, por sí sólo resulta exiguo para emprender la Corte un nuevo
examen de constitucionalidad sobre un tema decidido y, por tanto, que ha hecho
tránsito a cosa juzgada constitucional. No sobra recordar que para la definición
de los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad es menester que la Corte proceda a decidirlo de manera
específica -caso por caso-, atendiendo las materias que tratan como otros
criterios objetivos y bajo los presupuestos del artículo 93 superior[28].
Puede así concluirse que si bien la Corte ha denotado la importancia que
reviste la doctrina internacional sobre el PIDESC, nunca le ha reconocido
expresamente el alcance de hacer parte integrante del bloque de
constitucionalidad estricto ni lato sensu. De esta forma, no existe un
nuevo contexto de valoración normativa. Menos puede señalarse que se está
frente a un cambio del parámetro normativo que justifica un nuevo examen de
constitucionalidad.
Otro argumento al cual acude el accionante para justificar un nuevo
pronunciamiento de la Corte consiste en considerar que actualmente se presentan
nuevas evidencias fácticas[29] que son demostrativas que
las medidas legales adoptadas no tuvieron los efectos esperados de generación
de empleo[30], por lo que considera
necesaria la procedencia de un examen ex post de proporcionalidad además
de que ya se cumplió el plazo de evaluación de los efectos de dichas medidas[31].
Luego de referir a unas decisiones de la Corte que tuvieron fundamento en
información empírica[32], acompaña como soporte de
su argumentación el estudio denominado “Evaluación de la reforma laboral (Ley
789 de 2002)”, realizado por la Universidad Nacional[33],
concluyendo que: la medida es inadecuada al no tener efectos significativos en
la generación de empleo y que las únicas variaciones de los indicadores a favor
no tienen nexo de causalidad con la reforma; no es necesaria toda vez que con
seguridad otras medidas alternativas de tipo económico más benignas con los
derechos de los trabajadores habrían generado mejores resultados; y es
desproporcionada por cuanto las ventajas en la obtención del fin propuesto son
muy pocas a las innumerables desventajas que las medidas comportan en cuanto al
ejercicio del derecho al trabajo. Adicionalmente, solicita constatar el estado
de cosas inconstitucional y, por tanto, se exhorte al Legislador a cumplir con
el deber de adoptar normas legales -omisión legislativa absoluta- que
desarrollen los compromisos internacionales en materia del derecho al trabajo
-mandato de progresividad del PIDESC-.
Sobre este punto, debe comenzar la Corte por recordar su
jurisprudencia en cuanto que en determinadas ocasiones las consideraciones
empíricas toman un papel importante en el control de constitucionalidad
abstracto por lo que habrán de tenerse en cuenta al proferir la decisión[34].
Así se expuso en la sentencia C-1489 de 2000[35], al indicar: “lo
anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya cualquier
consideración empírica, pues el juez constitucional no puede ignorar el
contexto histórico y la realidad social en donde toma sus decisiones…Es pues
posible que una regulación que en abstracto parece ajustarse a la Carta, pueda
tornarse inconstitucional por sus efectos prácticos…Por ello, para que una
regulación legal, que en apariencia y en abstracto se ajusta a la Carta, pueda
ser declarada inexequible, debido a consideraciones empíricas, es necesario
establecer que las situaciones inconstitucionales derivan de los diseños
institucionales y de las regulaciones establecidas en la ley. Por ende, en
tales eventos es necesario demostrar que el sistema previsto por la ley puede
hipotéticamente funcionar pero que, en la práctica, y por factores que
eventualmente los redactores de la ley no previeron adecuadamente, el sistema
ha dejado de tener un desarrollo satisfactorio, y esa evolución afecta derechos
constitucionales y es por consiguiente contraria a la Carta”. Decisiones
que esta Corporación ha proferido a partir de la revisión constitucional de
disposiciones legales sobre las cuales no existe sentencia previa alguna[36].
Así mismo, la Corte ha manifestado que aunque se esté frente a la
cosa juzgada constitucional es posible de manera excepcional que la Corte vuelva
a pronunciarse de fondo al encontrar razones de peso que permitan ajustar o
cambiar su jurisprudencia constitucional por estar bajo un nuevo contexto de
valoración. Así lo sostuvo en la sentencia C-774 de 2001[37],
al indicar: “El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su
permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos
resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretación
de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la
vida colectiva - aún cuando no haya habido cambios formales en el texto
fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad
de las normas jurídicas. El concepto de “Constitución viviente” puede
significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos,
sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no
resulte sostenible, a la luz de la Constitución, -que es expresión,
precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-,
un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en
significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora
deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma. En estos
casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el
nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser
contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y
permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución
jurídica[38]”.
Ahora bien, de las pruebas aportadas al presente asunto se observa que
la Comisión de Seguimiento y Verificación a las Políticas de Generación de
Empleo (arts. 45[39] y 46[40]
de la Ley 789 de 2002), expidió en el mes de marzo de 2005, un primer informe presentado
al Congreso denominado “Evaluación integral de la Política General de empleo y
los principales componentes de la reforma laboral. Periodo 2003-2004”. En dicho
informe luego de reconocer la complejidad de disponer de métodos exactos para
medir el impacto de algunas medidas de la reforma laboral, se indica que se
tuvieron en cuenta varios estudios que emplearon diversas metodologías para
concluir que “se recomienda al Congreso de la República mantener vigente la
Ley 789 de 2002, que está en armonía con las disposiciones constitucionales
y los tratados sobre derechos humanos laborales, más cuando existen unas
favorables perspectivas del mercado laboral para el año 2005. Según los datos
para el mes de enero, la tasa de desempleo disminuyó casi cuatro puntos
porcentuales y hubo un incremento de 419.000 personas ocupadas. Sin embargo, se
recomienda al Gobierno Nacional tomar las medidas necesarias para que algunos
componentes de la Reforma se optimicen, como los subsidios al empleo y al
desempleo, el contrato de aprendizaje y el microcrédito, y monitorear
constantemente los resultados de las diversas medidas”[41].
Los estudios que sirvieron de insumo a la Comisión fueron:
(i) “Éxitos y fracasos de la reforma laboral”, de Jairo Nuñez
Méndez, Universidad de los Andes, diciembre de 2004[42].
(ii) “Los efectos de la reforma laboral de 2002 en el mercado
laboral colombiano”, de Verónica Amarante y Rodrigo Arim, marzo de 2005[43].
(iii) “La reforma laboral de 2002: ¿funcionó o no?”, de Alejandro
Gaviria U[44].
(iv) “Impacto de la reforma laboral sobre la generación y calidad
del empleo”, de Hugo López Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Castaño
Vélez, diciembre de 2004[45].
(v) Aproximaciones por el Ministerio de la Protección Social y el
Departamento Nacional de Planeación[46].
(vi)  Encuestas por FENALCO y la ANDI[47].
Así mismo, en dicho informe presentado al Congreso se registra como “resultados
preliminares sobre la reforma laboral, según diversos estudios y ejercicios”,
lo siguiente:
Fuente
Genera-cion de empleo (no PIB)
Sub-empleo
Dura-ción desem-pleo
Dura-ción empleo
Empleo formal
Contra-to aprendi-zaje
Subsi-dios al desem-pleo
Subsidios al empleo
DNP
354.000
…
…
…
…
…
…
MPS
306.000
Dismi-nuye
Baja
….
Aumentó por definiciones Dane afiliación
a reg.
Aumen-tos significa-tivos
Favo-rable
Problemas financieros y
Contra-loría
88.000
…
…
…
Disminuyó
…
…
…
Fede-sarro-llo
220.000
300.000
…
…
…
…
Aumen-tos significa-tivos
…
Gavi-ria 2004; Nuñez, 2004
…
Dismi-nuye
Baja
Dismi-nuye
Aumentó por definiciones Dane y afil. a
reg. contrib. en salud y pensiones. destrucción de trabajo formal cae después
de reforma
Aumen-tos significa-tivos
Insu-ficiente
Problemas de ejecución
CIDE (Hugo López)
260.000 en 13 ciudades
Dismi-nuye
Disminu-ye
…
Aumenta, lo mismo que el empleo de
calidad y las afiliaciones a seg. Social.
Requiere ajustes
…
…
Fenal-co
11% empresas con aumento
…
…
…
…
…
…
…
U. Exter-nado
Insufi-ciente
…
…
…
…
…
Insu-ficiente
Problemas financieros y operativos
Por último, el Ministerio de la Protección Social con oficio del 21
de noviembre de 2007, en respuesta a una solicitud de esta Corporación, puso a
disposición “la información central y complementaria correspondiente a la
evolución de los indicadores de desempleo e informalidad y el informe final de la
Comisión de Verificación y Seguimiento de las Políticas de Empleo previstas en la
Ley 789 de 2002, la cual inició labores en el 2003 y entregó informe final en
marzo de 2005”. Veamos:
“En el marco de esta Comisión de
Verificación y Seguimiento, el Gobierno Nacional promovió e hizo seguimiento al
desarrollo de diversos estudios que monitorean las medidas implementadas en
términos de flexibilización de costos laborales a las condiciones cambiantes de
la economía, protección social a los desempleados de estratos socioeconómicos
más bajos y con responsabilidad familiar y el rol significativo de las Cajas de
Compensación Familiar en el bienestar de colombianos sin vinculación anterior a
la Cajas.
El primero de estos estudios fue elaborado
por el Ministerio de la Protección Social y fue puesto a consideración de
diversos organismos públicos y privados, tales como centros de investigación,
universidades, entes de control, ciudadanos y empresas del sector privado. El
desarrollo de estos trabajos de supervisión, análisis y seguimiento de la Ley
789 fueron complementados con encuestas administradas entre miembros de la Andi
y FENALCO durante el año 2004 y así conocer los efectos de la reforma.
Los resultados de dichas encuestas y
estudios se dieron a conocer al público por medio de ruedas de prensa, lo mismo
que a través de (2) seminarios realizados en Medellín y Bogotá con el apoyo de
instituciones académicas y técnicas. Asimismo, en noviembre del 2004 el Sena y
Asocajas participaron en las discusiones de la Comisión (ver ayudas de memoria,
documentos y prestaciones anexos).
Finalmente, para responder a esta solicitud
de la Honorable Corte, el Ministerio solicitó al DANE la información gráfica de
las variables para hacer seguimiento al desempleo entre el periodo 2001 y 2007,
la cual se adjunta a esta carta, al igual que un resumen del cambio
metodológico de junio de 2006 y sus efectos sobre el comportamiento de las
variables. Asimismo, se encuentra a su disposición los indicadores de la
expansión de la Protección Social entre los años 2002 y 2007”.
Conforme a lo anterior, puede evidenciarse la existencia de diversos
estudios sobre el impacto de la reforma laboral en la generación de empleo que concuerdan
en gran proporción en señalar los efectos positivos que ha tenido para la
generación de empleo la reforma laboral, por lo que la Comisión de Seguimiento
y Verificación a las Políticas de Generación de Empleo recomendó mantener, con
sujeción a las observaciones allí descritas, la vigencia de la Ley 789 de 2002.
En esa medida, sin restar la importancia que merece la “Evaluación
de la reforma laboral”, realizada por el Centro de Investigaciones para el
Desarrollo de la Universidad Nacional, dicho estudio en el cual se soporta el
accionante no puede tener por sí solo un carácter concluyente o un valor
probatorio definitivo. La realización de otros estudios sobre los efectos
actuales y reales de la reforma laboral en materia de generación de empleo llegan
a conclusiones diferentes a la expuesta por el actor.
Por consiguiente, puede señalar la Corte que el accionante no
demostró irrebatiblemente la existencia de un nuevo contexto actual que justificara
para que la Corte procediera excepcionalmente a realizar un nuevo examen de
constitucionalidad sobre medidas legislativas que ya fueron objeto de pronunciamiento
en la sentencia C-038 de 2004.
Además, como se expuso en la sentencia C-038 de 2004, el legislador
consciente de la necesidad de evaluar luego de un tiempo razonable la eficacia
real de las medidas adoptadas instituyó en los artículos 45 y 46 de la Ley 789
de 2002, una Comisión de Seguimiento y Verificación de las Políticas de
Generación de Empleo la cual pasado dos años de vigencia de la ley procedió ciertamente
a evaluar integralmente la política general de empleo. Así mismo, en dicha
decisión se recordó el contenido del parágrafo del artículo 46 de la Ley 789 de
2002, en el sentido que si al momento de presentarse la evaluación de los
resultados las medidas legislativas no hubieren logrado los efectos prácticos
para la generación de empleo “el Gobierno
Nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue” dichas
disposiciones, agregando que “aunque eso no implica que la
vigencia de las reformas de la Ley 789 de 2002 sea temporal, sí
significa que en ese momento esas reformas están sujetas a una evaluación y
debate, por mandato de la ley, y que esa evaluación debería conducir incluso
a la derogación de aquellas medidas que no hayan sido eficaces en la promoción
del empleo”.
Se estableció una responsabilidad en cabeza del Gobierno Nacional y
del Congreso de la República para el evento en que la reforma laboral no
hubiera alcanzado los efectos prácticos para la generación de empleo, lo cual
constituye en opinión de la Corte una evaluación que es
propia de un juicio político mas no jurídico. En otras palabras, al legislador se
le facultó hasta modificar o derogar las medidas legislativas que no hubieren
resultado eficaces para la promoción del empleo, previa evaluación y debate al
interior de dicha célula congresional.
De esta forma, el
actor no logró demostrar la existencia de un contexto diferente o la existencia
de nuevas razones significativas que justificara proceder a un nuevo examen de
constitucionalidad sobre las medidas legales ya objeto pronunciamiento en la
sentencia C-038 de 2004. El simple transcurso del tiempo y la generación de efectos diferenciables dada la diversidad de
estudios no justifican por si solos apartarse de la cosa juzgada constitucional
en aras de salvaguardar importantes intereses constitucionales como la seguridad
jurídica y la confianza legítima de los administrados.
Por lo anterior, la Corte resolverá que habrá de estarse a lo
resuelto en la sentencia C-038 de 2004, que dispuso declarar exequible
únicamente por los cargos estudiados los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley
789 de 2002.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia
C-038 de 2004, que dispuso “declarar EXEQUIBLES, pero únicamente por los
cargos estudiados, los artículos 25, 26, 28, …y 51 de la Ley 789 de 2002”.
Cópiese, notifíquese,
publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
Con
salvamento de voto
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Con
salvamento de voto
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Con
aclaración de voto
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Aclaración
de voto
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO A LA SENTENCIA C-257 DEL 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
porque la validez de las normas demandadas estaba condicionada a su eficacia
(Salvamento de voto)
REFORMA LABORAL Y LOGROS-Objetivos
incumplidos/REFORMA LABORAL-Carácter regresivo de la reforma (Salvamento
de voto)
Es claro que
después de cuatro años, no se cumplieron esos objetivos, pues de los 640.000
empleos que se esperaba generar, sólo se crearon, según lo informa el propio
Gobierno, 240.000 empleos, lo que significa que hay un déficit de 400.000
empleos, mientras que los empleadores obtuvieron billones de pesos con esta
reforma, lo cual no justifica ni compensa de ninguna manera la reducción
drástica de los derechos de los trabajadores en materia de pago de dominicales
y festivos, horas extras, e indemnización por despido. De manera que no se
cumplió con las 2/3 partes de lo indicado, prueba más que suficiente para
declarar inexequibles estas normas, pues  demuestra que no pueden permanecer en
el ordenamiento jurídico. A mi juicio, con esta sentencia se avala la regresión
de derechos fundamentales de los trabajadores y se destruyen las conquistas
obtenidas por los trabajadores después de muchos años de lucha
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
por cargos distintos (Salvamento de voto)
JURISPRUDENCIA FRENTE A LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y UN NUEVO
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD (Salvamento de voto)
La Corte ha
sostenido que aunque haya cosa juzgada material, si cambian las circunstancias
fácticas es posible volver a examinar una norma sujeta a control en un contexto
distinto. Si la cosa juzgada es formal, la Corte ha dicho que se puede volver a
revisar un asunto aunque no cambien esas circunstancias, si la decisión
anterior es de cosa juzgada relativa.
COSA JUZGADA RELATIVA-Procedencia de
nueva demanda (Salvamento de voto)
La decisión de la Sentencia C-038/04 es de cosa juzgada relativa y para
el suscrito magistrado es claro que queda abierta la posibilidad para que, de
darse las condiciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corte, la Corte pueda
volver  a examinar estas normas legales frente a una nueva demanda.
REF.: Expediente: D-6822
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25, 26, 28 y 51
(parcial) de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar
el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del
Código Sustantivo del Trabajo”
Magistrada Ponente:
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me
permito salvar mi voto al presente fallo, toda vez que a mi juicio, no existe
cosa juzgada constitucional y deben prosperar los cargos de
inconstitucionalidad formulados contra los artículos 25, 26, 28 y 51 de la ley
789 de 2002.  Para fundamentar mi posición paso a exponer a continuación las
razones de mi disenso:
1. En primer lugar, y antes de entrar a exponer
mi discrepancia en relación con la presente sentencia, el suscrito magistrado deja
constancia de que en su momento en Sala Plena deploré el hecho de que el
proyecto original de sentencia sustanciado por el magistrado ponente Dr.
Humberto Sierra Porto, se hubiera  filtrado y hubiera sido conocido por la
prensa.
En este sentido, debo reiterar mi criterio en cuanto a que toda
filtración es perversa, lo que a mi juicio se evitaría si las sesiones de la
Sala Plena fueran públicas. Así mismo, para el suscrito magistrado es claro que
la filtración proviene de la Sala, pues la ponencia se entregó por el despacho del
Dr. Sierra en sobre cerrado. En mi opinión, esa filtración tuvo el interés de alertar
y asustar a los empleadores y así crear un clima en contra del ponente, lo cual
es lamentable pues en el futuro puede volver a ocurrir con otros asuntos,
creando riesgos para los magistrados.
Por tanto, me permito manifestar mi total respaldo al presidente de
esta Corte en el sentido de poner en conocimiento este hecho ante la Fiscalía,
y doy de antemano mi pleno consentimiento para que se revele la fuente. Así
mismo considero necesario que se envíe una carta al Espectador haciendo esa
manifestación. Finalmente, debo manifestar mi acuerdo con
que se adelante una investigación interna en relación con este asunto.
2. En segundo
lugar, debo manifestar que el suscrito magistrado se encontraba de acuerdo con
el proyecto original presentado a Sala por el magistrado Sierra Porto, en el
cual se proponía declarar inexequibles los artículos  25, 26, 28 y 51 de la Ley
789 de 2002. Esta ponencia fue improbada con dos (2) votos a favor y siete (7)
en contra.
3. En relación con mi posición respecto de esta sentencia, debo
afirmar que me encuentro en total discrepancia respecto de ella, ya que en mi concepto
no se configuraba en este caso el fenómeno de la cosa juzgada constitucional,
no sólo por lo señalado por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-038
de 2004 y lo establecido por el propio Legislador, sino porque la validez de
las normas ahora demandadas estaba condicionada a su eficacia, esto es, al
logro de las finalidades de la Ley 789 de 2002.
3.1 Considero por tanto que debió declararse la inexequibilidad de
los artículos demandados, tal y como lo proponía el proyecto original, y no
acudir a un argumento de cosa juzgada, tesis con la cual no concuerdo.
A este respecto, debo observar que, como ha sucedido en anteriores
casos, se lanza una tesis neutra –cosa juzgada- para lograr el mismo resultado,
en este caso, el de  favorecer a los patronos contra los trabajadores.
Así mismo, es de advertir que los mismos magistrados que votaron a
favor de la sentencia C-038/04, avalando la exequibilidad de normas regresivas
que violaban la Constitución Política, son los mismos que ahora sostienen la
existencia de cosa juzgada, con lo cual persiste y se convalida dicha violación.
3.2 De esta manera, me permito reiterar aquí los argumentos
expuestos en el salvamento de voto a la sentencia C-038 de 2004, en donde
expuse que es el propio legislador quien confiesa que no sabe si con esta ley
se logra el fin propuesto y si es adecuada y proporcionada. En ese entonces, no
existía ninguna duda en cuanto a que las normas eran regresivas, ni respecto a
que producirían un perjuicio inmediato para los derechos de los trabajadores.
Ahora bien, se evidencia que los hechos le han dado la razón al legislador después
de cuatro años de la vigencia de la ley ahora nuevamente demandada.
En la sentencia C-038 de 2004 se decidió:
“Primero: ESTARSE A LO RESUELTO en la
Sentencia C-781 de 2003, que dispuso:
“Primero. Declarar EXEQUIBLE, en lo
acusado, el inciso primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2003, salvo la
expresión “o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial”,
que se declara INEXEQUIBLE.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, en lo
acusado, el parágrafo segundo del artículo 29 de la Ley 789 de 2003.”
Segundo. Declarar EXEQUIBLES las expresiones “Lo
dispuesto en el inciso 1º. de este artículo” y “Para los demás seguirá en plena
vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo
vigente” del parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002.
Tercero. INHIBIRSE de conocer, por ausencia de cargo,
de la constitucionalidad del numeral segundo y del parágrafo primero del
artículo 29 de la Ley 789 de 2002, así como del segundo párrafo del numeral
primero de ese artículo, que literalmente dice: “Dichos intereses los pagará el
empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y
prestaciones en dinero”.
Cuarto. Declarar EXEQUIBLES, pero únicamente por los
cargos estudiados, los artículos 25, 26, 28, 30 y 51 de la Ley 789 de 2002.
Quinto. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º de la Ley
789 de 2002, por los cargos estudiados, en el entendido de que los programas
sociales deben corresponder al Plan Nacional de Desarrollo o a leyes
preexistentes, y el gasto se haya incorporado previamente en el correspondiente
presupuesto; salvo las expresiones “que el Gobierno Nacional defina como
prioritarios” y el parágrafo que se declaran INEXEQUIBLES.”
Frente a esta decisión cito in extenso los argumentos
esbozados en el salvamento de voto de este magistrado, los cuales siguen siendo
válidos en esta oportunidad:
“En relación
con el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia que es cosa
juzgada, aclaro el voto, por cuanto en su oportunidad salve el voto en la
sentencia C-781 de 2003.
(…)
En relación con los numerales segundo,
cuarto y quinto que declaran exequibles ciertas normas, salvo el voto, por las
siguientes razones:
1. Con este fallo se desmonta el Estado
social de derecho.  El Estado social de derecho se caracteriza por tener una
organización del trabajo, dirigido a tutelar los derechos de los trabajadores y
mitigar su estado de inferioridad ante los patronos.  El Estado social de
derecho busca hacer efectivos los derechos económicos y sociales de la clase
obrera, por los que la clase obrera ha luchado desde su nacimiento: El derecho
al descanso, a un salario digno para él y su familia, a la seguridad social, al
trabajo, a la salud, a la huelga, a la educación, a la vivienda, a las
pensiones de: jubilación, invalidez, muerte, etc.
No sobra recordar que en muchos sistemas
jurídicos, los derechos económicos o sociales, como la salud y la educación son
derechos fundamentales.
La Corte Constitucional en numerosas
sentencias ha sostenido la tesis de que los derechos fundamentales son por su
propia naturaleza limitados; tesis que no he compartido por las siguientes
razones:
No es cierto que los derechos fundamentales
nacen “por su propia naturaleza limitados”; pues cuando la Constitución consagra
un derecho fundamental se debe presumir la máxima amplitud del mismo (es lo que
la doctrina constitucional italiana denomina presunción de la máxima expansión
de la libertad).
En realidad los derechos fundamentales
nacen sólo con los límites que la propia Constitución les establezca (bien que
se trate de otros principios fundamentales u obligaciones constitucionales).
Esta distinción es importante, por las
consecuencias que trae aparejadas; ya que si no existe otra norma
constitucional que limite el derecho, el legislador no puede limitarlo y
correlativamente el ciudadano debe gozar plenamente de ese derecho fundamental;
y cualquier límite que no tenga fundamento en la propia Constitución es
inconstitucional.
Esto es también válido en relación con ciertos
límites particulares, que no pueden ser aplicados a los derechos sino cuando la
Constitución expresamente lo señala y que a contrario sensu no pueden aplicarse
si la Constitución expresamente no los establece; por ejemplo: los conceptos de
seguridad pública, buenas costumbres, sanidad, orden público, etc., no pueden
aplicarse para restringir o limitar derechos fundamentales por el legislador si
la Constitución expresamente no los establece.
Gozando el individuo en principio de una
libertad ilimitada, toda limitación de un derecho debe ser justificada por
quien hace la limitación y no por el individuo que recibe la limitación.  Toda
limitación de un derecho es en principio inconstitucional y existe una carga
para quien lo limita, de demostrar que esa limitación es constitucional y si no
logra la norma es inconstitucional.  No sobra recordar que en este caso se
trata del derecho al trabajo que no solo es un derecho fundamental sino un
principio constitucional que sirve de fundamento a todo el Estado por mandato
del artículo 1° de la Constitución.
Desde el punto de vista del control de
constitucionalidad, toda limitación de un derecho fundamental debe ser sometido
al control constitucional más estricto posible.
2. En materia del control de
constitucionalidad siempre se encuentra presente el principio de igualdad, en
el caso concreto, con mayor razón ya que el demandante señaló expresamente que
se estaba violando el artículo 13 de la Constitución Política y otros, que
establecen modalidades de la igualdad.  Las normas declaradas exequibles violan
la Constitución y el principio de igualdad, por cuanto en relación con la
situación anterior de los trabajadores crean una situación más desigualitaria e
inequitativa.
Es necesario precisar algunos conceptos que
hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de
distribución.
Debemos examinar brevemente la estructura
de las reglas de distribución de la igualdad, antes de determinar lo que las
convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican,
explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe
distribuir; 2) un grupo
de referencia –es
decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas
a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3)
un grupo seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de
referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos
los ciudadanos de determinada edad).[48]
Las reglas que asignan beneficios o cargas,
especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente
determinado.  Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas
de redistribución.  Hay una distribución que puede ser el resultado de la
aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia
de una costumbre.  Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se
promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la
proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia.  Como,
queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué
grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la
distribución que resulta de la aplicación de la regla.
Respecto a una distribución dada (y
respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de
beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la
proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la
aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.
En otras palabras, la asignación es tanto
más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla.
Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más
reduzca el tamaño del grupo seleccionado.
¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la
solicitud para entrar a la Universidad, es una política igualitaria o
desigualitaria?;  Depende:  Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600
que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo
seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de
distribución más igualitaria.  Pero esta misma política es desigualitaria si
anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud.  La
Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza,
por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque
amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la
mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos).
Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio
universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de
voto.[49]
3. El propio legislador confiesa en este
caso (artículo 45 parágrafo) que no sabe si logre el fin propuesto ni si el
medio utilizado es adecuado y necesario.  Desde el punto de vista del control
de constitucionalidad, cuando el fin no es claro que se logre y el medio utilizado
no es idóneo ni necesario (ya que existen otros medios para lograr el fin con
menos lesión del derecho al trabajo), la norma debe ser declarada
inconstitucional.  Esta ley, confiesa que no sabe si los trabajadores obtengan
algún beneficio; sin embargo es claro que con estas disposiciones los
trabajadores obtienen un perjuicio inmediato y los patrones un beneficio
inmediato. Siendo en nuestro sistema constitucional el trabajo un valor, un
principio y un derecho fundamental, en su protección no puede retrocederse sino
que debe avanzarse permanentemente. Las normas acusadas son consecuencia del
neoliberalismo y de las políticas que persiguen acabar con las conquistas
laborales en donde es el trabajador el que siempre tiene que hacer el esfuerzo
y no el capitalista.”
3.3 Para el suscrito magistrado con este nuevo fallo se desmonta el
Estado social de Derecho y en nombre del capitalismo se destruyen las
conquistas obtenidas por los trabajadores después de muchos años de lucha.
A mi juicio, con esta sentencia se avala la regresión de derechos
fundamentales de los trabajadores sin que se hubieran producido los supuestos
beneficios que en materia de empleo se sostuvo ameritaba la adopción de esta
legislación inconstitucional.
Vistos los resultados, es claro que después de cuatro años, no se
cumplieron esos objetivos, pues de los 640.000 empleos que se esperaba generar,
sólo se crearon, según lo informa el propio Gobierno, 240.000 empleos, lo que
significa que hay un déficit de 400.000 empleos, mientras que los empleadores
obtuvieron billones de pesos con esta reforma, lo cual no justifica ni compensa
de ninguna manera la reducción drástica de los derechos de los trabajadores en
materia de pago de dominicales y festivos, horas extras, e indemnización por
despido.
Por tanto, es claro que cuando se emprendió la reforma se hablaba de
la creación de 640.000 empleos para el cuatrienio, cifra que no se alcanzó. Así
mismo hay tesis económicas con finalidades distintas y que hay que tener en
cuenta que la tasa de desempleo puede disminuir también porque la gente se haya
cansado de buscar empleo. A mi juicio falta una mención y desarrollo sobre la
nueva metodología para medir estos índices y tampoco se ha dicho nada acerca de
cuántos billones de pesos dejaron de percibir los trabajadores por estas
normas.
En criterio del suscrito magistrado, estas normas no establecieron
una regla de distribución sino una regresión en materia de derechos de los
trabajadores con el argumento de que se iba a crear más empleo. Respecto a los
datos de generación de empleo, debo señalar que ha de tenerse en cuenta que la
población aumenta, por lo que en comparación con la situación anterior no se
encuentra que se haya generado el empleo sino que se ha retrocedido en el
trabajo.
Así mismo, debo indicar que las normas acusadas establecen
incentivos a los empleadores también a costa de los derechos de los
trabajadores y contra toda evidencia, reducen el pago de la jornada de trabajo
que es nocturna, desconociendo la compensación que necesita quien trabaja de
noche. No obstante, ya se demostró, con todas las variables, que no se han
creado empleos.
3.4 De otra parte, debo reiterar aquí que no he compartido la tesis
de la Corte, según la cual, la modificación de las condiciones sociales o del
contexto social permite volver sobre lo ya decidido, pues siempre habría
razones para ello. Sin embargo, ahora observa este magistrado que no se guarda
coherencia con esa posición por parte de los magistrados que la han sostenido.
Debo insistir por tanto, que para el suscrito magistrado no se trata
en este caso del cambio de contexto. Tampoco considero cierta la tesis en
relación a que la Corte nunca  justificó que se podía volver sobre estas disposiciones.
Por el contrario, el argumento de este magistrado es que la propia sentencia
C-038/04 sostuvo que el fin de las normas estudiadas de la Ley 789 del 2002 era
legítimo y el medio idóneo, pero sin que para ese momento, pudiera tenerse
todos los elementos para establecer con total seguridad el efecto de generación
de empleo, como se consigna en dicha sentencia.
Así las cosas y de conformidad con la sentencia C-038 de 2004, había
que esperar el resultado de la ley, y con tal objeto, la Ley estableció el
plazo de dos años para hacer esa evaluación, que inclusive podía conducir a la
derogación de las normas ineficaces. Es claro entonces, que la propia sentencia
previó la posibilidad de que se pudiera volver sobre el tema.
En este sentido, reitero que no hay cosa juzgada, máxime cuando la
exequibilidad se declaró sólo por los cargos examinados en ese entonces, que
son distintos a los presentados en esta oportunidad. Por tanto, en mi opinión
los cargos deben prosperar, pues las normas demandadas configuran un  despojo
legalizado de las conquistas de los trabajadores.
Por consiguiente, la diferencia entre la tesis del suscrito
magistrado y de aquellos que sostienen el cambio de contexto, es que tanto la
sentencia como el legislador condicionaron la validez de las normas de la Ley
789 del 2002 a su eficacia, y que los cargos que se formulan en esta ocasión
son nuevos, como se puede confrontar al hacer el cotejo entre ambas demandas.  A
este respecto, es de observar que en la primera demanda se rechazaron algunos
de los cargos, entre otros los relativos al desconocimiento de tratados de
derechos humanos y de convenios de la OIT, de modo que el objeto del litigio se
redujo. Así mismo, en la presente demanda se invocan los artículos 2.1. y 11.1.
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con los
cuales no hubo confrontación en el fallo anterior.
3.5 Ahora bien, considero que si lo que se quería era cambiar la
jurisprudencia había que decirlo expresamente. Hasta hoy, la Corte ha sostenido
que aunque haya cosa juzgada material, si cambian las circunstancias fácticas
es posible volver a examinar una norma sujeta a control en un contexto distinto.
Si la cosa juzgada es formal, la Corte ha dicho que se puede volver a revisar
un asunto aunque no cambien esas circunstancias, si la decisión anterior es de
cosa juzgada relativa. Jurisprudencia esta que en este caso no se aplica y se
contradice.
En este caso en particular, es de observar que en la sentencia
C-038/04 se aceptó la regresividad en los derechos constitucionales para darle
el beneficio a ley de que funcionara, y hoy con la nueva demanda se trataba de
cotejar la teoría con la realidad. Ahora esta Corte propone que nunca se puede
volver a estudiar este asunto, lo cual contradice claramente la jurisprudencia
reiterada de la Corte, como quedó expuesto.
Así las cosas, el suscrito magistrado se permite dejar constancia
expresa acerca de que esta posición mayoritaria es otro reflejo del poder de
los intereses del gobierno de turno, a costa de los derechos de los
trabajadores. Reitero que la decisión de la Sentencia C-038/04 es de cosa
juzgada relativa. Ahora la Corte quiere modificar la jurisprudencia para decir
que estas normas son intocables. Por tanto, me permito hacer un llamado a la
coherencia de esta Corte con su propia jurisprudencia.
De conformidad con lo anterior, para el suscrito magistrado es claro
que queda abierta la posibilidad para que, de darse las condiciones señaladas
por la jurisprudencia de esta Corte, la Corte pueda volver  a examinar estas
normas legales frente a una nueva demanda.
3.6 De otra parte, aún cuando se aceptara que hay cosa juzgada, en
criterio del suscrito magistrado hay que tener en cuenta que se trata de una
ley que condicionó su validez a su eficacia.
A este respecto, no debe olvidarse que una es la existencia, otra la
validez, y otra la eficacia de una norma, que puede subsistir a pesar de la
inexequibilidad o derogatoria. Como lo señala Kelsen, una norma en particular,
puede perder vigencia por falta de eficacia. En el caso concreto, es claro que
las disposiciones eran regresivas y que por lo mismo, sólo serían
constitucionales si lograban el objetivo propuesto. Es de advertir que en este
caso nos encontramos en el cotejo de la ley con la realidad, con elementos de
hecho, cotejo que debe tener lugar por haberse incluido en la misma ley y en la
sentencia que estudió su constitucionalidad.
Sobre este punto, es de afirmar  que aunque los estudios de los
economistas hay que recibirlos con beneficio de inventario, el estudio que no
puede despertar sospechas es el realizado por el propio Gobierno, que señala
que en el período posterior a la ley se crearon 160.000 empleos y en el mejor
de los casos 240.000. Es de reiterar por tanto, que de acuerdo con el cálculo
inicial que se hizo por el Gobierno (640.000 empleos), hay un déficit de
400.000 empleos, a costa de los derechos de los trabajadores, de manera que no
se cumplió con las 2/3 partes de lo indicado, prueba más que suficiente para
declarar inexequibles estas normas, pues  demuestra que no pueden permanecer en
el ordenamiento jurídico.
3.7 De otra parte, debo rechazar la tesis que se esgrime en defensa
de la discrecionalidad del legislador, como si el legislador no tuviera como
límite los valores, principios y derechos constitucionales. En este sentido,
debo reiterar que el legislador no puede violar los artículos 53, 54, 55 y 56
de la Constitución Nacional y es de advertir que con los argumentos que se han
expuesto prácticamente se afirma que el legislador debe dejar que los
empresarios hagan lo que quieran.
Así mismo, debo recordar que de acuerdo con la Constitución Política,
las empresas tienen una función social (art. 333) y la Constitución consagra
entre las finalidades de la intervención en dichas empresas, la de promover el
pleno empleo (art. 334).
3.8 Adicionalmente, debo manifestar que el hecho de que en el curso
del debate en Sala Plena se diera una discusión de fondo sobre esta demanda
demuestra que el asunto es de fondo y no de forma o relativa a cosa juzgada
formal, por cuanto si ello fuera así, los aspectos de fondo no se hubieran
podido tocar en el debate.
Así mismo, debo expresar que me preocupa que existan opiniones
divergentes entre los magistrados sobre la motivación de la presente decisión,
pues la mayoría debe estar vinculada por las razones de dicha mayoría, las
cuales deben ser compartidas.
3.9 De conformidad con todo lo expuesto, reitero mi acuerdo con la
ponencia original que declaraba la inexequibilidad de las normas demandas y
rechazo categóricamente el que se haya adoptado un fallo de cosa juzgada, que
sigue favoreciendo a los empleadores.
En este sentido, reitero que en este caso no existe cosa juzgada por
cuanto la propia sentencia C-038 de 2004 y el propio legislador condicionaron
la validez de las disposiciones de la Ley 789 del 2002 a su eficacia, y en
razón a que en esta oportunidad los cargos son diversos a los que se presentaron
cuando se estudió por primera vez la constitucionalidad de la ley hoy
nuevamente demandada, lo que hace que tan sólo exista cosa juzgada relativa.
Así las cosas, insisto en que la tesis de la cosa juzgada busca
mantener un fallo que considero perverso. Así mismo, recabo en que al no existir
cosa juzgada lo que correspondía a esta Corte era defender los derechos
fundamentales, como lo juró, incluidos aquellos de contenido económico y
social. En este sentido, la Corte no puede renunciar al control del sesenta
porciento (60%) de los preceptos de la Constitución Política porque las
disposiciones acusadas tengan un contenido económico, sino que debe cumplir con
su deber de defender la integridad y supremacía de la Constitución, de
conformidad con el mandato del artículo 241 de la Constitución Política.
Por tanto, considero que posiciones como la adoptada mediante este
fallo corresponden a la costumbre de hacer una jurisprudencia simbólica,
como se hizo en su momento con los salarios de los servidores públicos, cuyo
plazo para un ajuste real a su poder adquisitivo se venció sin que se haya dado
cumplimiento al mandato constitucional, con lo cual se perpetuó el estado de
cosas existente, que ahora se complementa con la supresión de derechos que
habían conquistado los trabajadores.
En conclusión, para el suscrito magistrado esta decisión es abiertamente
contraria a la Constitución Nacional, sólo favorece a los empleadores y
perpetúa una situación que atenta contra los derechos constitucionales de los
trabajadores, sin que se hayan producido los efectos que se buscaba con la ley
789 de 2002.
Con fundamento
en las razones expuestas, salvo mi voto a la presente decisión.
Fecha ut
supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Aclaración de
voto a la Sentencia C-257/08
DERECHOS DEL TRABAJADOR EN REFORMA LABORAL-Medidas regresivas en materia de protección (Aclaración de voto)
REFORMA LABORAL-Confrontación con los
derechos, valores y principios constitucionales (Aclaración de voto)
REFORMA LABORAL-No justificación
constitucional válida para medidas regresivas (Aclaración de voto)
REFORMA LABORAL-Se radicó en el
legislador la modificación y derogación de disposiciones sujetas a evaluación
política (Aclaración de voto)
REFORMA LABORAL-Congreso y Gobierno mantienen
la carga de confrontar efectos de la Ley y asegurar el goce de los derechos
laborales (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-6822
La Corte en la sentencia de la referencia resolvió estarse a lo
resuelto en la sentencia C-038 de 2004, que dispuso "declarar
EXEQUIBLES, pero únicamente por los cargos analizados, los artículos 25,26,
28... y 51 de la ley 789 de 2002". Comparto la
conclusión del pleno de la Corte en el sentido de que no resultaba procedente
reexaminar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas por cuanto se
había configurado la cosa juzgada relativa al demandarse las mismas normas bajo
idénticos cargos, pero además no se demostró por el demandante un nuevo
contexto normativo y fáctico que obligara al nuevo pronunciamiento por el juez
constitucional. Estos fundamentos de suyo sustentan la decisión de la Corte.
Mi aclaración de voto obedece a dos aspectos: (i) he salvado el voto
en oportunidades anteriores ( C-781/03 y C-038/04) y siempre que se trata de
medidas regresivas en materia laboral - flexibilización - aún con la finalidad
de brindar mayor empleo, pues en esta materia es preciso que el juicio de
proporcionalidad de dichas medidas se confronten y justifiquen estrictamente
con los valores, principios y derechos constitucionales en juego, pues de lo
contrario se estaría abonando la regla general de regresividad sin límite ni
contención; y (ü)La Corte en esta sentencia utilizó también como argumento
central el hecho de se radicó en el legislador a través de una "Comisión
de Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo",
la modificación o derogación de las disposiciones que no hubieran logrado
"efectos prácticos", evaluación más de carácter político que
jurídico. Como tuve oportunidad de manifestarlo en la Sala Plena respectiva, la
Corte debió valorar un dato incontrovertible hoy, no al momento de expedición
de la ley, como es el de que los datos reflejan una incertidumbre no resuelta
sobre los efectos reales y los fines de la ley, es decir, sobre la pretendida
"empleabilidad". Con mayor razón cuando están de por medio derechos
constitucionales de los trabajadores que han sido y siguen siendo afectados por
medidas regresivas, lo que por disposición de la propia ley obligaba al
Congreso y al Gobierno a un examen serio y permanente sobre el punto, para
adoptar con plena justificación la decisión de mantener la ley o modificarla e
incluso derogarla ((art. 46 Ley 789/04).
Ese cometido no se ha agotado ni por la conformación de la Comisión,
ni por la información precaria, ni porque el monitoreo satisfaga el
condicionamiento que se impuso el propio Congreso para la eficacia de la ley. La
Corte debió ser lo suficientemente explícita en señalar que el Congreso debe
generar un espacio democrático para valorar los efectos reales frente a los
derechos constitucionales de los trabajadores, sobre estudios y bases sólidos y
ciertos. Sigo pensando que aún con el fallo adoptado por la Corte, el Congreso
y el Gobierno mantienen la carga no solo de confrontar los efectos de esta ley
sino también la de asegurar el goce efectivo de los derechos laborales de los
colombianos.
Fecha ut
supra.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
ACLARACION
DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-257 DE 2008
COSA JUZGADA FORMAL RELATIVA-Razones de
configuración (Aclaración de voto)
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Implicaciones/SENTENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carácter definitivo, incontrovertible e
inmutable (Aclaración de voto)
La cosa
juzgada constitucional, a pesar de su aparente ductibilidad, es una figura
procesal que no sólo asegura la resolución pacífica, coercitiva y definitiva de
controversias relacionadas con la posible incompatibilidad de preceptos legales
con la Carta, sino que a su vez, define judicialmente la coherencia del ordenamiento
en su conjunto, fortaleciendo con ello la seguridad jurídica, la igualdad, la
confianza legítima y la estabilidad en la aplicación de la ley. De ahí que al
disponer la Carta que los fallos que dicta esta Corporación en ejercicio de su
control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, implica
que las decisiones judiciales adoptadas por la Corte en cumplimiento de su
misión de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución, tiene por
esa razón una carácter definitivo. Por lo tanto, este tribunal no puede
estudiar nuevamente por los mismos cargos, una disposición sobre lo que ya ha
sido juzgado, dado que el efecto general de la cosa juzgada constitucional se
traduce en la imposibilidad jurídica de reabrir el juicio de constitucionalidad
sobre lo que ya ha sido objeto de examen por esta Corporación.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Excepcionalidad
de nuevo juicio en circunstancias de contenido normativo idéntico pero contexto
fáctico diferente (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-6822
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25, 26, 28 y 51
(en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para
apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos
artículos del Código Sustantivo del Trabajo”.
Demandante: Carlos Rodríguez Díaz
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el debido
respeto por las decisiones de la Corte Constitucional y no obstante compartir
el pronunciamiento mayoritario de la Sala que determinó estarse a lo resuelto
en la sentencia C-038 de 2004, estimo necesario aclarar mi voto en esta
oportunidad con respecto a ciertos aspectos de orden sustancial que considero
debieron ser tenidos en cuenta en esta providencia, así:
1.
La Corte Constitucional consideró que no era
procedente realizar un nuevo examen de constitucionalidad de las normas
atacadas en la demanda, por cuanto (i) se configuró la cosa juzgada formal
relativa, al acusarse nuevamente los mismos preceptos bajo cargos idénticos;
(ii) no se demostró la existencia de un nuevo contexto normativo y fáctico que
hiciera necesario un nuevo juicio de constitucionalidad y (iii) se radicó en el
Legislador, a través de una Comisión de Seguimiento y Verificación de las
Políticas de Generación de Empleo, la modificación o derogación de las
disposiciones que no hubieran logrado efectos prácticos, conforme a una
evaluación que debía ser política.
La primera y
última de las razones enunciadas, a mi juicio, justifican plenamente la
decisión final a la que llegó la Corte Constitucional en esta providencia. Con
todo, en lo que respecta al segundo elemento tomado en consideración por la
Sala, esto es, el no haberse demostrado la existencia de un nuevo contexto
normativo y fáctico que hiciera procedente un nuevo juicio de
constitucionalidad sobre las normas acusadas, considero que por tratarse de un
asunto de significativa importancia en materia del control constitucional en
general, dicho aspecto debió ser abordado con mayor profundidad en esta
providencia.
2.
En efecto, las reflexiones mayoritarias
consignadas en el fallo aprueban de manera excepcional y sin objeción alguna,
un eventual nuevo estudio constitucional de disposiciones amparadas por la
figura de la cosa juzgada constitucional formal, cuando existan contextos
fácticos diferentes y “probados”, que “justifiquen” un nuevo análisis de
constitucionalidad, no obstante existir sobre los preceptos acusados un
pronunciamiento previo de la Corte relacionado con los mismos cargos.
Explícitamente, la sentencia utiliza la siguiente expresión para concluir que
es viable dicha posibilidad, así:
“Por consiguiente, puede señalar la Corte que el
accionante no demostró irrebatiblemente la existencia de un nuevo contexto
actual que justificara para que la Corte procediera excepcionalmente a realizar
un nuevo examen de constitucionalidad sobre medidas legislativas que ya fueron
objeto de pronunciamiento en la sentencia C-038 de 2004”.
3.
Sobre este aspecto debo recordar, que la cosa
juzgada constitucional, a pesar de su aparente ductibilidad, es una figura
procesal que no sólo asegura la resolución pacífica, coercitiva y definitiva de
controversias relacionadas con la posible incompatibilidad de preceptos legales
con la Carta, sino que a su vez, define judicialmente la coherencia del
ordenamiento en su conjunto, fortaleciendo con ello la seguridad jurídica, la
igualdad, la confianza legítima y la estabilidad en la aplicación de la ley[50].
El artículo 243[51]
de la Carta –como es conocido- dispone que los fallos que esta Corporación
dicta en ejercicio de su control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional[52]. Ello implica que las
decisiones judiciales adoptadas por la Corte en cumplimiento de su misión de
asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución, tienen por esa razón
un carácter definitivo[53]. Por lo tanto, este
Tribunal no puede estudiar nuevamente por los mismos cargos, una disposición que
ya ha sido objeto de análisis constitucional previo, ni pronunciarse sobre
lo ya ha sido juzgado[54], dado
que el efecto general de la cosa juzgada constitucional se traduce en la
imposibilidad jurídica de reabrir el juicio de constitucionalidad sobre lo que
ya ha sido objeto de examen por esta Corporación[55].
Desde esta
perspectiva, si bien la teoría jurídica autoriza que una norma formalmente
distinta pueda excepcionalmente ser sometida a un nuevo juicio de
constitucionalidad en circunstancias en que su contenido normativo es idéntico al
de una disposición previa que ya fue objeto de tal juicio y que fue declarada
exequible[56], tal aproximación, que
permite un nuevo pronunciamiento ante cambios de contexto social, normativo o
fáctico, es propio de la figura de la cosa juzgada material[57].
No obstante, exige que se trate de una norma distinta, por lo que no
puede hacerse extensiva a preceptos amparados constitucionalmente por la figura
de la cosa juzgada formal, como es la propuesta presentada por el
demandante en esta providencia.
4.
En el caso concreto, el estudio de los fines
planteados por el legislador frente a la flexibilización laboral y el análisis
de una eventual regresividad de las medidas adoptadas por el Congreso en su
momento, fueron temas cuyo debate se adelantó en la sentencia C-038 de 2004.
Por lo tanto, el eje medular de esta providencia debía concentrarse en la
existencia o no de cosa juzgada constitucional y en el cambio de contexto
fáctico invocado, como fundamento para un nuevo debate frente a normas ya
estudiadas por la Corte con anterioridad, por cargos iguales, bajo el argumento
de un aparente incumplimiento de los fines propuestos por el legislador en la
primera oportunidad.
En este orden de
ideas, a diferencia de lo considerado en la providencia mayoritaria, un control
constitucional ex post de un precepto legal sobre el que ya existe cosa
juzgada formal, bajo la idea de un presunto cambio de contexto fáctico, resulta
a mi juicio particularmente problemático porque (i) la Corte realiza un control
abstracto de las normas y utiliza como referente la Carta Política, en el
momento en que el precepto es sometido al control constitucional. (ii) Es
necesario respetar la cosa juzgad formal y las decisiones previas y de fondo de
esta Corporación. Como se explicó, la Corte no puede revisar nuevamente
disposiciones sobre las que ya se pronunció, atacadas por los mismos cargos,
porque ello implicaría relativizar por completo la figura de la cosa juzgada
constitucional que es crucial para la seguridad jurídica, bajo el amparo de un
supuesto control posterior de los efectos normativos y fines del
legislador. Un examen de esta naturaleza, podría transformarse en un control
constitucional permanente de las normas jurídicas, teniendo en cuenta que bajo
la égida de una “constitución viviente”, las valoraciones fácticas
pueden ser innumerables y sucesivas. Como se hace evidente, ello desdibujaría
por completo la figura procesal que se describe y en particular el querer del
Constituyente, quien le atribuyó fuerza definitiva y erga omnes a las
decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada constitucional en los términos
del artículo 243 de la Carta. (iii) En igual sentido, un análisis semejante
implicaría a la postre un “control constitucional suspensivo”, esto es,
una revisión constitucional “transitoria” por parte de esta Corporación, que
significaría la interinidad de la exequibilidad o inexequibilidad de las normas
atacadas por los mismos cargos, hasta tanto haya “prueba” de la eficacia o
ineficacia normativa, en un plazo indeterminado. La regla en tales eventos
sería inversa a los parámetros actuales, ya que prevalecería la cosa juzgada
relativa y desaparecería por completo la figura de la cosa juzgada absoluta, al
eclipsarse el cotejo abstracto de las normas acusadas con la Carta y
patrocinarse una reflexión constitucional orientada hacia la verificación del
cumplimiento de los fines propuestos por el legislador en todo tiempo. (iv)
Finalmente, la tarea de evaluación legislativa respecto de la eficacia o no de
las disposiciones propuestas, es una responsabilidad política que claramente
compete al Congreso. De este modo, un impacto imprevisto de realidades sociales
o políticas nuevas, que desvirtúen la conveniencia o efectividad de
disposiciones previamente avaladas por un fallo constitucional, o la existencia
de eventuales efectos negativos a posteriori de una legislación
confirmada por una decisión precedente de esta Corporación, implican que dicha
normatividad debe ser revisada por el Congreso. Es a esta Rama del Poder
Público y no a la Corte, a la que le corresponde derogar o modificar los
preceptos que no cumplan con las expectativas iniciales del debate democrático,
y la que debe señalar las nuevas medidas que sean necesarias para conjurar los
posibles impactos negativos que se deduzcan de las disposiciones legales ya
avaladas. La Carta Política, en ese sentido, reconoce claramente que el
escenario en el que se despliega la soberanía popular es el Congreso, y por
ello, es a él a quien concierne al debate y ajuste de las medidas legislativas
pertinentes.
5.
Quienes estiman que la Corte Constitucional es
la encargada de evaluar la eficacia real de las leyes a posteriori, a
pesar de que el fin y los medios apreciados en su momento por el legislador
para la creación normativa fueron declarados constitucionalmente legítimos,
están obligados a responder previamente las siguientes inquietudes que creo
relevantes, para evaluar y avalar la procedencia eventual de un control
constitucional semejante por la Corte Constitucional y desestimar el control
político del legislador así: ¿qué se entiende por efectos inconstitucionales de
preceptos legales avalados previamente por esta Corporación y declarados
exequibles? ¿Sólo los efectos que no respondan a los fines originalmente
propuestos por el legislador? ¿Son todas las normas sobre las que ya existe
cosa juzgada constitucional formal, candidatas a ser evaluadas nuevamente en
sus efectos normativos, por esta Corporación? ¿Qué tiempo sería razonable
para una evaluación semejante? ¿Cómo se prueba ante la Corte Constitucional la
eficacia o ineficacia de las medidas legislativas tomadas en su conjunto? ¿Todo
cambio de contexto fáctico puede avalar una revisión constitucional de esa
naturaleza? ¿Cuántas veces se puede evaluar la constitucionalidad de normas ya
estudiadas por la Corte, en razón a un presunto cambio de contexto fáctico?
¿Puede ser dicha revisión constitucional, una evaluación permanente? Una
valoración normativa de esta naturaleza ¿debería generar cosa juzgada relativa
bajo el supuesto de que en el futuro siempre podría llegar a existir un nuevo
cambio de contexto susceptible de revisión constitucional? ¿Qué pasaría con la
figura de la cosa juzgada absoluta? ¿Dejaría de existir? ¿Qué ocurriría si la
eficacia normativa se prueba sólo parcialmente? ¿Ello ameritaría una
declaratoria de inconstitucionalidad de la legislación, por incumplimiento
total de los fines propuestos por el legislador?
Entiendo que
como garante de la integridad y supremacía de la Carta, la Corte Constitucional
tiene el deber de asegurar la eficacia real de los derechos fundamentales y la
vigencia del orden constitucional justo. No obstante, sólo hasta que sea
posible superar (overruling) válidamente la jurisprudencia constitucional
consolidada en relación con la cosa juzgada formal, afirmaciones como las
planteadas en la sentencia respecto al cambio de contexto fáctico como criterio
válido para un control constitucional efectivo en circunstancias de cosa
juzgada constitucional formal, son apreciaciones que carecen de rigor jurídico,
resultan ajenas al tipo de control constitucional que actualmente adelanta esta
Corporación, y ofrecen objetivamente serios riesgos a la seguridad y a la
estabilidad normativa. La sentencia en ese sentido, no hizo mayores reflexiones
sobre el tema, por lo que considero insuficientes los argumentos enunciados
para responder válidamente a un eventual control constitucional de esta
naturaleza, relacionado con el cambio de contexto en un caso como el invocado
por el actor.
Por las razones
expuestas, aclaro mi voto en la presente decisión.
Fecha ut supra,
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-257 DE
2008
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Procedencia
e improcedencia de nuevo examen de constitucionalidad frente a nuevos elementos
probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de la providencia
anterior (Salvamento de voto)
La aparición
de nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de
la providencia anterior debe producir los mismos efectos de una sentencia de
constitucionalidad declaratoria de la exequibilidad de los preceptos examinados
y por lo tanto los ciudadanos pueden interponer nuevamente la acción pública de
inconstitucionalidad, en aquellos casos en los cuales la Corte Constitucional
ha declarado exequible una disposición basada en los elementos probatorios
disponibles al momento de adoptar la decisión y aparezcan nuevas pruebas; más
no en aquellos casos en los cuales una disposición ha sido declarada
inexequible o haya sido condicionado su contenido normativo. Pero no puede ser
cualquier elemento probatorio el que permita cuestionar los efectos de cosa juzgada
de una sentencia previa, sino solamente las pruebas trascendentes
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Procedencia
de nuevo examen de constitucionalidad cuando declaratoria de exequibilidad ha
sido determinada por ausencia de elementos probatorios (Salvamento de voto)
Para que la
aparición de pruebas trascendentes pueda plantear dudas sobre un fallo previo
se requiere que en la anterior sentencias de constitucionalidad la evaluación
de los hechos o circunstancias fácticas haya incidido de manera determinante en
el sentido del fallo adoptado, es decir, la declaratoria de exequibilidad haya
sido determinada por la ausencia de elementos probatorios y no por otro tipo de
razones.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
ante ocurrencia de nuevos hechos relevantes/HECHOS RELEVANTES-Su
ocurrencia justifica un nuevo examen de constitucionalidad (Salvamento de voto)
La
jurisprudencia de esta Corporación, si bien ha insistido en la importancia de
la figura de la cosa juzgada, la cual tiene como función garantizar la efectiva
aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza
legítima, ha admitido que en ciertos casos, ante la importancia de los derechos
e intereses en juego, se pueda reabrir cierto tipo de procesos, cuando con
posterioridad a la sentencia surjan elementos probatorios relevantes
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Posibilidad
de nueva revisión de disposiciones declaradas previamente exequibles
(Salvamento de voto)
La
posibilidad de una nueva revisión de disposiciones previamente declaradas
exequibles cobra más fuerza cuando se trata de preceptos de carácter económico,
pues en ese ámbito las cambiantes circunstancias fácticas pueden obligar al
juez constitucional a reconsiderar la constitucionalidad de disposiciones
inicialmente declaradas exequibles, so pena de perpetuar situaciones
vulneradoras de derechos fundamentales.
REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-En Italia sentencias de todavía constitucionalidad
(Salvamento de voto)
REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-En Alemania sentencias apelativas (Salvamento de voto)
REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-Portugal (Salvamento de voto)
REAPERTURA DE DEBATE DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS DE REFORMA
LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Procedencia
(Salvamento de voto)
En la
sentencia C-038 de 2004 están presentes todos los elementos que permiten
realizar un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones previamente
declaradas exequibles. En primer lugar la Corte para establecer la
exequibilidad de las disposiciones acusadas adelantó un juicio de
proporcionalidad, técnica argumentativa en la cual los datos empíricos tienen
gran importancia para determinar la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad en sentido estricto de las medidas examinadas. En segundo
lugar a lo largo de la sentencia hay constantes alusiones a la falta de
información relevante sobre los efectos de la reforma laboral en la generación
de empleo y a que el sentido de la decisión adoptada podría variar de
disponerse de tal información. En esa medida la actual disponibilidad de datos
reales sobre los efectos de la reforma laboral es una prueba trascendente que
permite realizar un nuevo examen de constitucionalidad de los artículos 25, 26,
28 y 51 de la ley 789 de 2002. Adicionalmente, una de las razones que condujo a
la declaración de exequibilidad de la ley 789 de 2002 es que aquellas disposiciones
que no produjeran los efectos de promover la generación de empleo, serían
retiradas del ordenamiento jurídico, en principio por los mecanismos jurídicos
previstos en los artículos 45 y 46 de la precitada ley, lo que no excluye la
actuación del juez constitucional en caso tal que la vía legal resulte
infructuosa, máxime si están en juego los derechos fundamentales de los
trabajadores. En el caso de la reforma laboral introducida por la Ley 789 de
2002 los estudios sobre los efectos en el mercado laboral colombiano
constituyen las premisas fácticas relevantes, pues son análisis serios y
ponderados de los resultados de la reforma laboral en la generación de empleo.
REAPERTURA DE DEBATE DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS DE REFORMA
LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Parámetros de control
(Salvamento de voto)
Para examinar
la constitucionalidad de los artículos demandados resultan relevantes no sólo
los preceptos constitucionales que hacen referencia al derecho al trabajo, sino
también los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, pues del conjunto de estas disposiciones derivan
los principios constitucionales del trabajo, los cuales limitan la libertad de
configuración del legislador en este ámbito.
SOFT LAW-Concepto/SOFT LAW-Utilidad/SOFT
LAW-No tienen  carácter vinculante/SOFT LAW-No hacen parte del
bloque de constitucionalidad (Salvamento de voto)
Además de los
tratados, pactos y convenciones existen los instrumentos internacionales de
derechos humanos que hacen parte del así denominado en la doctrina anglosajona
soft law. Se trata de declaraciones o principios elaborados por expertos,
relatores o cuerpos especializados que tiene un valor importante en la medida
en que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados
tratados de derechos humanos, sin embargo no tiene un carácter vinculante, a
diferencia de los tratados. Esta Corporación ha sostenido que ciertos
documentos que hacen parte del soft law tienen utilidad interpretativa de los
tratados internacionales de derechos humanos y han sido empleados para
establecer el alcance de las obligaciones del Estado colombiano en la materia.
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Contenidos del mandato de progresividad/DERECHOS ECONOMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES-Alcance de la prohibición de regresividad/DERECHOS
ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Medidas de retroceso en estos derechos
deben someterse a juicio de proporcionalidad estricto/JUICIO DE
PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación en medidas que supongan retroceso en
derechos económicos, sociales y culturales  (Salvamento de voto)
El mandato de
progresividad que se desprende del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, tiene dos contenidos complementarios, por un lado el
reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el
pacto supone una cierta gradualidad, y un segundo sentido, el de progreso,
consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y
ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, que implica la
obligación estatal de no regresividad, interpretada en el sentido que una vez
alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida.
El alcance de la prohibición de regresión se sintetiza en los siguientes
términos: la constatación de la regresividad de la medida no conduce
automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden
ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de
progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su
inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es
necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para
alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. Precisamente
esta Corporación ha defendido la necesidad de someter a un juicio de
proporcionalidad estricto las medias que supongan un retroceso en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, las cuales sólo podrán ser
declaradas exequibles en la medida en que demuestren su idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto para alcanzar finalidades
constitucionalmente legítimas.
NORMAS DE REFORMA LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Constituyen una regresividad normativa (Salvamento de voto)
En el caso
decidido en las sentencias C-038 de 2004 y C-257 de 2008 se trata de una
regresión normativa, pues la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002
supuso una disminución de las garantías laborales de los trabajadores respecto
de la normatividad previamente existente, que constituye un retroceso en las
garantías laborales y en esa medida significa la vulneración de la obligación
de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales del
Estado colombiano, derivada de la Constitución Política así como de
instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
REFORMA LABORAL Y LOGROS-Resultados
indeterminados/INCONSTITUCIONALIDAD NORMAS DE REFORMA LABORAL-Por
indeterminación de resultados y comprender medidas regresivas en materia de
derechos económicos, sociales y culturales/INCONSTITUCIONALIDAD NORMAS DE
REFORMA LABORAL-Falta de idoneidad para alcanzar resultados (Salvamento de
voto)
La evidencia
empírica aportada arroja un resultado indeterminado, pues los informes
aportados llegan a conclusiones contrapuestas y no surge entre los expertos una
posición mayoritaria sino que existe lo que se podría denominar una situación
de empate, pues mientras unos estudios concluyen  que la reforma laboral no
tuvo incidencia en la generación de empleo y en otras finalidades que también
pueden justificar la imposición de medidas regresivas en materia de derechos
económicos, sociales y culturales, otros estudios arriban a la conclusión
opuesta, es decir sostienen  que la reforma laboral tuvo incidencia directa en
una mejora de las condiciones del mercado laboral colombiano, desde su entrada
en vigencia, pero en este caso concreto, debido a que se examinan medidas regresivas
en materia de derechos económicos, sociales y culturales, las cuales suponen un
desconocimiento de la obligación de no retroceso que se desprende de claros
mandatos constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos,
las dudas acerca de las cuestiones empíricas relevantes, esto es sobre los
efectos de la reforma laboral en la generación de empleo deben resolverse en
contra de la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Así, ante la
ausencia de pruebas determinantes que demuestren la idoneidad de la disminución
de las garantías laborales de los trabajadores para generar empleo, los
artículos demandados no pueden continuar en el ordenamiento jurídico porque se
privilegiaría un resultado incierto –el discutible resultado de la reforma en
la generación de empleo, la estabilidad laboral y la calidad de empleo– sobre
un resultado cierto –la efectiva disminución de las garantías laborales.
Referencia: Expediente D-6822
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25, 26, 28 y 51
de la Ley 789 de 2002 “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y
ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo del Trabajo”.
Demandante: Carlos Rodríguez Díaz
Magistrada Ponente:
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el
acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado se aparta de la decisión
mayoritaria en el sentido de estarse a lo resuelto en la sentencia C-038 de
2004, mediante la cual se declararon exequibles los artículos 25, 26, 28 y 51
de la Ley 789 de 2002.
Estimó la
mayoría que se presentaba el fenómeno de cosa juzgada constitucional respecto
de la decisión previa pues los cargos formulados por el demandante en el
expediente D-6822 eran similares a los estudiados en la sentencia C-038 de 2004
y que adicionalmente no existían elementos fácticos relevantes que justificaran
un nuevo examen de constitucionalidad. Finalmente concluyó que los estudios
realizados hasta la fecha demostraban que las disposiciones demandadas habían
conseguido la finalidad de aumentar el empleo formal.
Disiento de las
anteriores consideraciones por las razones que paso a exponer a continuación.
1. La
sentencia C-038 de 2004 y la eventual existencia de cosa juzgada respecto de
los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.
Si bien sobre la
Ley 789 de 2002 se han producidos diversos pronunciamientos de esta
Corporación, para efectos de determinar si existe cosa juzgada respecto de la
demanda presentada por el ciudadano Rodríguez Díaz solamente resultaba
relevante la sentencia C-038 de 2004, pues las otras decisiones versaron sobre
disposiciones distintas a las demandadas en esta oportunidad o debido a que los
cargos examinados no guardaban relación con los ahora propuestos por el
demandante[58].
En la sentencia
C-038 de 2004 se estudió la constitucionalidad de distintas disposiciones de la
Ley 789 de 2002, entre las que se encontraban sus artículos 25, 26, 28 y 51,
ahora nuevamente demandados. Con el objeto de delimitar el alcance del examen
realizado en dicha oportunidad es pertinente transcribir los apartes en los
cuales se formula el problema jurídico a resolver, por ser este uno de los
extremos que permiten determinar el alcance de la cosa juzgada constitucional[59].
Al respecto se consigna textualmente en la sentencia:
11- Como vemos, el problema fundamental que plantea la
presente demanda es esencialmente si esas disposiciones acusadas desconocen el
derecho al trabajo y los principios fundamentales laborales establecidos en la
Constitución y en los tratados de derechos humanos (CP arts 1°, 25 y 53), en
especial en los Convenios de la OIT, en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales (de ahora en adelante PIDESC), y en el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de  ahora en adelante Protocolo
de San Salvador). Ahora bien, como se ha visto, en gran medida, el argumento de
la demanda y de la Vista Fiscal es que dichas disposiciones implican un
retroceso en la protección del derecho al trabajo, puesto que consagran
regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas,
mientras que los intervinientes, que defienden la constitucionalidad de esas
normas, sostienen que incluso si dicho retroceso existiera, estaría
justificado, pues no afecta derechos adquiridos ni situaciones consolidadas, y
tiene una finalidad legítima, como es promover el empleo. Por consiguiente, la
presente demanda remite a un debate teórico más general, y es el siguiente:
¿hasta qué punto es constitucionalmente legítimo reducir ciertas garantías de
los trabajadores reconocidas por el ordenamiento con el fin de promover el empleo
de quienes carecen de trabajo? La Corte comenzará pues por examinar ese tema
más general, lo cual la llevará a distinguir entre el desconocimiento de
derechos adquiridos y los retrocesos en la protección de los derechos sociales
constitucionales, temas que son semejantes pero diversos, y plantean entonces
discusiones constitucionales distintas. Ese estudio permitirá posteriormente
abordar el análisis específico de las disposiciones acusadas.
En el anterior
aparte se delimita (i) el parámetro de control constitucional, el cual estaba
conformado por los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política; los
Convenios de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales; el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-;  (ii) el
problema jurídico examinado, esto es, si resulta constitucionalmente legítimo
reducir las garantías reconocidas en el ordenamiento legal a los trabajadores
con la finalidad de disminuir el desempleo.
Para resolver la
anterior cuestión en la sentencia C-038 de 2004 inicialmente se comprobó si las
disposiciones acusadas contravenían el artículo 53 constitucional por
desconocer el principio de favorabilidad en materia laboral y los derechos
adquiridos de los trabajadores. Sobre este extremo se concluyó que el principio
de favorabilidad no impide que se modifique la legislación vigente
introduciendo una nueva reglamentación menos benéfica para los trabajadores y
que, por otra parte, las disposiciones de la Ley 789 de 2002 demandadas no eran
inconstitucionales porque no vulneraban derechos adquiridos de los
trabajadores, puesto que no se aplicaban a situaciones jurídicas consolidadas.
Luego se abordó
lo relacionado con los límites a la libertad de configuración del Legislador
cuando reforma disposiciones en materia laboral para establecer una regulación
menos ventajosa para los trabajadores. Tales límites fueron fijados en la
sentencia de la referencia en primer lugar en los principios constitucionales
del derecho al trabajo contenidos en el artículo 53 constitucional y en los
tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad
relevantes para el caso concreto, en particular los
convenios de la OIT ratificados por Colombia, el PIDESC y el Protocolo de San
Salvador.  En segundo lugar en el principio de
progresividad en materia de derechos económicos sociales y culturales el cual se deriva de los artículos 2 y 25 de la Carta (obligación
estatal del progresivo desarrollo de la protección al trabajo)  y de los
artículos pertinentes del  PIDESC y del Protocolo de San Salvador.
Una vez fijados
los límites se concluyó que “la libertad del Legislador al adelantar
reformas laborales de este tipo dista de ser plena, pues no sólo (i) no puede
desconocer derechos adquiridos sino que además (ii) debe respetar los
principios constitucionales del trabajo y (iii) las medidas deben estar
justificadas, conforme al principio de proporcionalidad. Esto significa que las
autoridades políticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas
disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como
el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y
representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito
constitucional de particular importancia”[60].
Finalmente, las disposiciones demandadas fueron sometidas a un
juicio de proporcionalidad. Debido a que no había plena certeza sobre si la
flexibilización laboral conduciría a la finalidad perseguida, pues existían
posiciones encontradas al respecto, se decidió hacer un juicio de adecuación y
necesidad que fuera respetuoso con el margen de decisión del Legislador[61],
no obstante debido a que simultáneamente estaba comprometida la protección de un derecho social y se desconocía la prohibición prima facie de retroceso en la
protección de los derechos laborales, se decidió que el juicio de
proporcionalidad debía centrarse en el examen de los siguientes tópicos: (i)
que las medidas no hubieran sido tomadas inopinadamente sino que se estuvieran
basadas en un estudio cuidadoso; (ii) que el Congreso hubiera analizado otras
alternativas pero hubiera concluido que no existían otras igualmente eficaces
para la promoción del empleo que fueran menos lesivas en términos de la
protección del derecho al trabajo;  (iii) que las medidas no fueran
desproporcionadas en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la
protección del derecho al trabajo no resultara excesivo frente a los logros en
términos de fomento del empleo.
El juicio de proporcionalidad adelantado bajo los anteriores
parámetros fue superado exitosamente por las disposiciones examinadas, las
cuales fueron declaradas exequibles por ser adecuadas y
necesarias, pues apuntaban a la finalidad constitucionalmente legítima de
promover la “empleabilidad” y no fueron tomadas
inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso por parte del
Congreso; adicionalmente otras alternativas fueron analizadas pero se consideró
que no existían medidas igualmente eficaces para conseguir la finalidad de
aumentar el empleo que fueran menos lesivas, en términos de la protección del
derecho al trabajo. Por último en la sentencia se examinó la proporcionalidad
en sentido estricto de cada una de las disposiciones demandadas frente a los
principios constitucionales en materia laboral  y se concluyó que los artículos
25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 eran proporcionados y respetaban los
principios mínimos del trabajo establecidos en la Carta y en los tratados de
derechos humanos integrantes del bloque de constitucionalidad, por lo que
finalmente fueron declarados exequibles.
Del anterior recuento
queda claro que existe coincidencia entre (i) las disposiciones examinadas en
la sentencia C-038 de 2004 y las acusadas en la demanda que dio lugar a la
sentencia C-257 de 2008, (ii)  los cargos examinados en la sentencia C-038 de
2004 y los formulados por el demandante en esta ocasión; en esa medida
pareciera caber razón a los intervinientes que sostienen que se configuró el
fenómeno de cosa juzgada respecto de la decisión anterior y que por lo tanto no
hay lugar a un nuevo examen de constitucionalidad. Sin embargo, el actor y la
Vista Fiscal plantearon distintas razones para justificar su pretensión que
esta Corporación aboque un nuevo examen de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la
Ley 789 de 2002, las cuales serán examinadas a continuación.
En primer lugar
el demandante propone un parámetro de control más amplio, del cual hacen parte
no sólo los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad sino también instrumentos internacionales que hacen parte
del denominado soft law en materia de derechos humanos, como son los
Principios de Limburgo y los Principios de Maastricht, afirma que de incorporar
estos instrumentos internacionales dentro del parámetro de control de las
disposiciones acusadas, éstas devendrían inconstitucionales por ser claramente
vulneradoras de los mismos. Sin embargo, este argumento se revela inconsistente
desde la perspectiva lógica porque parte de una petición de principio: admitir
que los Principios de Limburgo y de Maastricht hacen parte del bloque de
constitucionalidad en el caso concreto, cuestión que sólo puede ser decidida
posteriormente, cuando se determine cual es el parámetro de control de las
disposiciones acusadas y por lo tanto, presentada así no es una razón que
justifique un nuevo examen de constitucionalidad.
Las otras
razones propuestas por el demandante para justificar un nuevo examen de
constitucionalidad tienen como referente la ocurrencia de hechos relevantes que
justifican un nuevo examen de las disposiciones acusadas. Así, en primer lugar
asevera que en la sentencia C-038 de 2004 se adelantó un juicio de
constitucionalidad ex ante de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789
de 2002, poco tiempo después de que entraran en vigor y sin que se supiera con
certeza cuales serían sus efectos sobre la generación de empleo ni sobre los
derechos fundamentales implicados, mientras que él con su demanda solicita un
examen ex post, pasado un tiempo prudencial desde que la reforma laboral
produce sus efectos y cuando existen plena certeza sobre el daño producido a
los derechos fundamentales  de los trabajadores y datos ciertos  –siempre según
el demandante- sobre sus reales efectos sobre la generación de empleo. Agrega
que es particularmente aconsejable un posterior examen de disposiciones que han
sido declaradas exequibles luego de ser sometidas a un juicio de
proporcionalidad, metodología empleada en la sentencia C-038 de 2004, pues con
el paso del tiempo es posible apreciar si éstas resultaron adecuadas y eficaces
para la consecución de los fines que perseguían, en otras palabras, con un
estudio ulterior es posible evaluar con mas certeza su idoneidad.
En el mismo
sentido apunta que la evaluación de premisas fácticas ha sido relevante en
fallos previos de constitucionalidad y que en esa medida se deben tomar en
consideración los estudios sobre los efectos de las disposiciones acusadas en
la generación de empleo para decidir sobre su exequibilidad. Añade que la
propia Ley 789 de 2002 prevé su posterior examen, pues su artículo 46 señala
que transcurridos dos años a partir de su entrada en vigencia la Comisión de
Seguimiento y Verificación debe evaluar los resultados del cambio legislativo,
con el propósito de modificar o derogar aquellas disposiciones que no produjeron
efectos prácticos sobre la generación de empleo. Argumentos compartidos por el
Procurador General de la Nación, quien agrega “no
hay lugar a eludir el debate constitucional con el mero argumento de la cosa
juzgada, toda vez que fue el propio Congreso el que previó en la misma ley,
que periódicamente se realizaran estudios, informes y evaluaciones referidas a
la disminución de la tasa de desempleo como consecuencia de la generación de
empleo prevista en la esa ley con base en las medidas adoptadas a partir de su
vigencia, con el fin que transcurridos dos años fuesen modificadas o derogadas
aquellas disposiciones que no hubieren logrado efectos prácticos para la
generación de empleo”.
Estas razones
adicionales, esgrimidas para justificar un nuevo examen de de los artículos
demandados, se pueden presentar esquemáticamente de la siguiente manera: (i)
existe información relevante acopiada con posterioridad a la sentencia C-038 de
2004 que permite cuestionar la idoneidad de medidas adoptadas en la Ley 789 de
2002 para promover la generación de empleo; (ii) la Ley 789 de 2002 tiene unas
características especiales que permiten su revisión periódica pues su artículo
46 prevé su revisión por el Congreso de la República a los dos años de su
entrada en vigencia.
La primera razón
es fácil de constatar en la práctica, en efecto, al momento de proferirse la sentencia
previa no existían los estudios sobre los efectos de la reforma laboral
actualmente disponibles, lo que resulta discutible es si la aparición de nueva
información relevante permite reabrir un debate de constitucionalidad ya
cerrado en virtud de una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada. En efecto
podría sostenerse que la información surgida con posterioridad a la adopción de
una sentencia de constitucionalidad, sobre los efectos de las disposiciones
examinadas, es irrelevante respecto de la decisión adoptada o que en todo caso
no es una razón suficiente para reabrir una discusión jurídica zanjada y de
esta manera minar los efectos de cosa juzgada del fallo antecedente. Empero,
esta postura significa desconocer la importancia de las premisas fácticas en
los fallos de constitucionalidad y adoptar una visión rígida y estática de la
labor del juez constitucional, cuando la mayor parte de la doctrina y la
práctica de los tribunales constitucionales en el derecho comparado evolucionan
en sentido contrario[62], como se verá a
continuación.
En primer lugar, la jurisprudencia de esta Corporación; si bien ha
insistido en la importancia de la figura de la cosa juzgada, la cual tiene como
función garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad,
seguridad jurídica y confianza legítima, pues a través de ella se obliga a los
jueces a ser consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un
mismo asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en
oportunidad diferente y de distinta manera; ha admitido que en ciertos casos,
ante la importancia de los derechos e intereses en juego, se puedan reabrir
cierto tipo de procesos cuando con posterioridad a la sentencia surjan
elementos probatorios relevantes.
Así, en un fallo reciente, la sentencia C-622 de 2007, declaró exequible
el artículo 35 de la Ley 472 de 1998 “en el entendido que las sentencias que
resuelven los procesos de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto
de las partes y del público en general, salvo cuando surjan con posterioridad a
la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas transcendentes que pudieran variar
la decisión anterior”.
La Corte determinó que una interpretación del artículo 35 de la Ley
472 de 1998, en el sentido de no permitir en ningún caso la instauración de una
nueva acción popular contra el mismo demandado y por los mismos hechos, frente
a la aparición de nuevas pruebas que demuestren de manera fehaciente la
vulneración de derechos colectivos, desconoce la garantía de los derechos al debido
proceso, el acceso a la administración de justicia y la efectividad de tales
derechos. Indicó que razones de interés general y seguridad jurídica,
relacionadas con el mantenimiento  del orden público, la paz social y la
garantía de los derechos ciudadanos, imponen que los procesos se decidan de
manera definitiva y que necesariamente deban finalizar o concluir en un cierto
momento procesal, lo que justifica el efecto de cosa juzgada establecido en la
norma acusada. Sin embargo, en el caso de las acciones populares, hay que tener
en cuenta además, que están en juego derechos e intereses colectivos de
trascendencia social, que van más allá del interés de las partes en el proceso
de la acción popular.
Se sostuvo que cuando se trata de la protección de derechos e
intereses colectivos, no puede entenderse que la cosa juzgada es absoluta, pues
la naturaleza propia de los derechos e intereses colectivos implica la
titularidad de la acción en cabeza de un número más o menos extenso de personas
afectadas con la violación de tales derechos que aunque habrían podido
participar en el proceso, estarían despojadas de la oportunidad de ejercer una
acción popular para enmendar una situación de vulneración de esos derechos que
ocurra en la misma colectividad frente al caso fallado, frente a una sentencia
desestimatoria de los mismos y la aparición con posterioridad al fallo de
nuevas pruebas que demuestren dicha vulneración.
Los anteriores razonamientos son plenamente aplicables al debate
sobre la posibilidad de emprender un nuevo examen de constitucionalidad sobre
los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. En efecto, a pesar de que
la configuración de la acción pública de inconstitucionalidad difiere de la
acción popular, hay un punto en el cual coinciden ambos instrumentos
procesales: la importancia de las pruebas para adoptar la decisión, pues no
puede afirmarse que en el juicio de constitucionalidad los datos empíricos no
sean un elemento relevante para fallar. Máxime cuando el juez constitucional
cada vez es más proclive a emplear instrumentos como el juicio de
proporcionalidad, en el cual la evaluación de las premisas fácticas tiene lugar
durante distintas etapas del examen de constitucionalidad. Así, en primer
lugar, hacen parte del denominado subprincipio de idoneidad, cuando se evalúa
la adecuación medio–fin de la medida examinada, en otras palabras, si ésta es
conducente para conseguir la finalidad que persigue; posteriormente cuando se
examina la proporcionalidad en sentido estricto de las disposiciones
demandadas, nuevamente son relevantes las premisas fácticas pues éstas permiten
evaluar el grado real de afectación o de satisfacción de las medidas
legislativas sobre los derechos en juego.
Por lo tanto la
aparición de nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan
variar el sentido de la providencia anterior debe producir los mismos efectos
frente a una sentencia de constitucionalidad declaratoria de la exequibilidad
de los preceptos examinados y por lo tanto los ciudadanos pueden interponer
nuevamente la acción pública de inconstitucionalidad. Eso significa que esta
posibilidad se reduce a aquellos casos en los cuales la Corte Constitucional ha
declarado exequible una disposición basada en los elementos probatorios
disponibles al momento de adoptar la decisión y aparezcan nuevas pruebas, más
no en aquellos casos en los cuales una disposición ha sido declarada
inexequible o haya sido condicionado su contenido normativo.
Ahora bien,
siguiendo el precedente fijado en la sentencia C-622 de 2007, no puede ser
cualquier elemento probatorio el que permita cuestionar los efectos de cosa
juzgada de una sentencia previa, sino solamente las pruebas trascendentes,
y por lo tanto al juez competente le corresponde apreciar la importancia de los
nuevos elementos probatorios invocados en la nueva demanda. De la anterior
premisa se deriva una importante consecuencia: Para que la aparición de pruebas
trascendentes pueda plantear dudas sobre un fallo previo se requiere
precisamente que en la anterior sentencia de constitucionalidad la evaluación
de los hechos o de circunstancias fácticas haya incidido de manera determinante
en el sentido del fallo adoptado, es decir, la declaratoria de exequibilidad
haya sido determinada por la ausencia de elementos probatorios y no por otro
tipo de razones, en esa medida el juez posterior no puede decidir
discrecionalmente la reapertura de un debate jurídico zanjado sino sólo en
aquellos casos cuando la decisión anterior deje abierta esta posibilidad.
Al respecto cabe
recordar que en ocasiones anteriores esta Corporación ha admitido un nuevo
examen de constitucionalidad de disposiciones previamente declaradas
exequibles, respecto de cargos similares a los previamente examinados, como
ocurrió por ejemplo en la sentencia C-075 de 2007, en la cual se examinaron
algunas disposiciones de la Ley 54 de 1990 que previamente habían sido
declaradas exequibles en la sentencia C-098 de 1996. Si bien la normatividad
acusada había sido objeto de una reciente modificación legislativa que tornaba
discutible la configuración de cosa juzgada respecto del fallo precedente[63],
en todo caso la Corte Constitucional adujo que la posibilidad de un nuevo examen
también derivaba de la redacción de la decisión previa, pues en la sentencia
C-098 de 1996 como colofón de la argumentación que llevó a declarar la
exequibilidad de los preceptos demandados se consignó lo siguiente:
Por último, la omisión del Legislador que le endilga
el demandante, podría ser objeto de un más detenido y riguroso examen de
constitucionalidad, si se advirtiera en ella un propósito de lesionar a los
homosexuales o si de la aplicación de la ley pudiera esperarse un impacto
negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribió a
proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y
sin que estas últimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto
no ha ocurrido.
Este cierre
argumental sirvió de fundamento para que la Corte, con ocasión del nuevo examen
de constitucionalidad afirmara que la Sentencia C-098 de 1996, no sólo había
restringido expresamente el ámbito de su pronunciamiento, limitándolo a la
finalidad protectora de la mujer y de la familia presente en la Ley 54 de 1990,
sino que también “dejó abierta la posibilidad de un nuevo examen de
constitucionalidad, cuando quiera que fuere posible advertir que de la
aplicación del régimen legal, entre otras hipótesis, se deriva un impacto
negativo para los homosexuales”, cual era el problema planteado en la nueva
demanda de inconstitucionalidad.
La posibilidad
de una nueva revisión de disposiciones previamente declaradas exequibles cobra
más fuerza cuando se trata de preceptos de carácter económico, pues en este
ámbito las cambiantes circunstancias fácticas pueden obligar al juez
constitucional a reconsiderar la constitucionalidad de disposiciones
inicialmente declaradas exequibles, so pena de perpetuar situaciones
vulneradoras de derechos fundamentales. En efecto, medidas económicas que en su
momento pudieran parecer ajustadas a los preceptos constitucionales por
pretender alcanzar fines constitucionalmente legítimos pueden revelarse con el
paso del tiempo inadecuadas para conseguir los propósitos perseguidos, caso en
el cual, de afectar otros derechos y principios constitucionales –pues en todo
caso se trata de un juicio de constitucionalidad y no un examen de conveniencia
o de efectividad de políticas económicas-, deben ser expulsadas del
ordenamiento jurídico.
Esta posibilidad
de permitir nuevos debates de constitucionalidad de disposiciones que ya han
sido objeto de control no es extraña en el derecho comparado, cabe citar a
manera de ejemplo la modalidad de “sentencias apelativas” –denominadas por la
doctrina italiana “sentencias de todavía constitucionalidad”- adoptadas por el
Tribunal Constitucional Alemán y la Corte Constitucional Italiana, mediante las
cuales el juez constitucional constata que la norma controlada todavía
es constitucional en el momento de dictar la sentencia, aunque en un futuro
puede devenir inconstitucional, de allí que se dirija un llamado al legislador
para evitar a tiempo, adoptando medidas legislativas, la declaratoria de
inconstitucionalidad, dicho emplazamiento tiene lugar cuando la situación
todavía es constitucional aunque dejará de serlo en el futuro. De esta manera
se abre la posibilidad de examinar nuevamente la disposición legal para
pronunciarse en la segunda oportunidad de manera definitiva sobre su
constitucionalidad.
Tampoco es
extraño que en el derecho comparado que se entienda que las únicas sentencias
que hacen tránsito a cosa juzgada formal y material son las sentencias que
declaran la inconstitucionalidad, y no aquellas que declaran la exequibilidad
de las disposiciones examinadas, de manera tal que el mismo recurrente puede
volver a solicitar la juez constitucional que verifique la constitucionalidad
de una disposición que ya ha sido objeto de control. Así, el Tribunal
Constitucional de Portugal ha sostenido que “las únicas sentencias que son
capaces de precluir la posibilidad de una nueva apreciación judicial de la
constitucionalidad de una disposición son las que, siendo pronunciadas en sede
de control abstracto sucesivo de constitucionalidad, declaran su
inconstitucionalidad”, se ha entendido que esto “es consecuencia de la
naturaleza del control de constitucionalidad, que consiste en apreciar y
declarar (o no) la inconstitucionalidad, y no en declarar la
constitucionalidad”[64]. En otros países el
efecto de cosa juzgada material de las decisiones desestimatorias es
ampliamente matizado, pues se pone de manifiesto que la función pacificadora de
la justicia constitucional debe hacerse compatible con el carácter dinámico de
la interpretación constitucional y la consiguiente posibilidad de instar a la
revisión de la doctrina de los tribunales constitucionales[65].
Ahora bien, en
la sentencia C-038 de 2004 están presentes todos los elementos antes
mencionados que permiten realizar un nuevo examen de constitucionalidad de las
disposiciones previamente declaradas exequibles. En primer lugar, la Corte para
establecer la exequibilidad de las disposiciones acusadas adelantó un juicio de
proporcionalidad, técnica argumentativa en la cual los datos empíricos tiene
gran importancia para determinar la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad en sentido estricto de las medidas examinadas, como antes se
consignó[66]. En segundo lugar a lo
largo de la sentencia hay constantes alusiones a la falta de información
relevante sobre los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo y
a que el sentido de la decisión adoptada podría variar de disponerse de tal
información[67]. En esa medida la actual
disponibilidad de datos reales sobre los efectos de la reforma laboral es una
prueba trascendente que permite realizar un nuevo examen de constitucionalidad
de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.
Un argumento
adicional propuesto por el demandante y la Vista Fiscal para justificar la
posibilidad de examinar nuevamente las disposiciones legales en cuestión, es la
que la Ley 789 de 2002 tiene unas características especiales que permiten su
revisión periódica pues sus artículos 45 y 46 prevén su evaluación, pasados dos
años a partir de su entrada en vigencia, por una “Comisión de Seguimiento y
Verificación de las políticas de Generación de Empleo”, a partir del informe
presentado por dicha Comisión, el Gobierno Nacional presentaría al Congreso un
proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan tenido
efectos prácticos en la generación de empleo. De estas previsiones legales
deducen el actor y el Procurador General de la Nación una suerte de vigencia
precaria de la Ley 789 de 2002, cuyas disposiciones deben ser evaluadas
periódicamente con el propósito de determinar sus reales efectos en la
generación de empleo, no sólo por el Congreso sino también por este Tribunal.  La
Corte Constitucional no comparte este razonamiento, pues la Ley 789 de 2002 no
tiene una modalidad de vigencia especial que la diferencie de las demás leyes,
en esa medida el procedimiento señalado en sus artículos 45 y 46 para su
eventual reforma es simplemente eso y no una cláusula especial sobre sus
efectos temporales.
No obstante, la
previsión legal de la evaluación de los efectos de la ley a los dos años de su
entrada en vigor tuvo como consecuencia que la Corte Constitucional, en la
sentencia C-038 de 2004, vertiera algunos pronunciamientos que justifican un
nuevo examen de constitucionalidad  de las disposiciones acusadas. En efecto,
se consideró que la evaluación y debate a que estaban sujetas las reformas, lo
que incluso podía conducir a la derogación de aquellas
medidas que hubiesen sido eficaces en la promoción del empleo, era un elemento
temporal que contribuía “a justificar la proporcionalidad de las medidas
acusadas, y por ende su constitucionalidad, pues precisamente el Legislador ha
asumido que esas políticas deben ser revisadas en caso de que no produzcan los
efectos esperados, lo cual muestra que el Congreso tuvo claramente en
consideración la necesidad de que estas medidas no restringieran
innecesariamente los derechos de los trabajadores, por lo que están sujetas a
una obligatoria revisión, luego del plazo fijado por la propia Ley 789 de 2002”[68].
En ese orden de
ideas una de las razones que condujo a la declaración de exequibilidad de la
Ley 789 de 2002 es que aquellas disposiciones que no produjeran los efectos de
promover la generación de empleo, serían retiradas en el futuro del
ordenamiento jurídico, en principio por los mecanismos previstos en los
artículos 45 y 46 mencionados, lo que no excluye la actuación del juez
constitucional en caso tal que la vía legal resulte infructuosa.
Ahora bien, se
podría objetar que el mecanismo previsto por la ley ya fue agotado, pues la “Comisión de Seguimiento y Verificación de las políticas de
Generación de Empleo” ya rindió su informe al Congreso, en el cual no
recomendaba la modificación ni la derogación de ninguna de las medidas
adoptadas en la reforma laboral[69], no obstante en dicho
informe se recomendaba “monitorear constantemente los resultados de las
diversas medidas”[70],
labor que en principio corresponde por supuesto ejercer al Gobierno Nacional y
al Congreso de la República, pero que en definitiva puede realizar el juez
constitucional por estar en juego los derechos fundamentales de los
trabajadores.
Por las razones
anteriormente expuestas se justificaba realizar un nuevo examen de
constitucionalidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.
2. El parámetro
de control de las disposiciones acusadas y la obligación estatal de no
regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
Para examinar la
constitucionalidad de los artículos demandados resultan relevantes no sólo los
preceptos constitucionales que hacen referencia al derecho al trabajo, sino
también los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, pues del conjunto de estas disposiciones derivan “los
principios constitucionales del trabajo, los
cuáles limitan la libertad de configuración del Legislador en este ámbito”[71].
Ahora bien, la
lectura del artículo 93 constitucional, del cual se ha válido la Corte
Constitucional para introducir en nuestro ordenamiento constitucional la figura
del bloque de constitucionalidad, arroja que es un precepto
constitucional que tiene dos contenidos normativos claramente diferenciados. En
primer lugar, hace referencia a cierto tipo de tratados internacionales de
derechos humanos –aquellos que prohíben su limitación bajo los estados de
excepción- a los cuales les otorga una especial status: prevalecen en el
orden interno. En segundo lugar hace referencia a todos los tratados
internacionales de derechos humanos, los cuales cumplen una función
interpretativa de los derechos constitucionales.
No obstante, la
jurisprudencia constitucional no ha distinguido entre los enunciados normativos
del artículo 93 y ha entendido que todos los tratados internacionales de
derechos humanos tienen rango constitucional y hacen
parte del bloque de constitucionalidad para efectos de determinar el alcance y
contenido de los derechos constitucionales “pues no otro puede ser el
sentido de la cláusula de remisión del inciso segundo del artículo 93 superior”[72].
Ha dicho al respecto esta Corporación que el inciso segundo del artículo 93-2 “constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados
por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de
la regla hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar
la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos”[73]. Empero la
jurisprudencia más reciente ha introducido algunas precisiones en relación con
los convenios de la OIT[74].
Además de los
tratados, pactos y convenciones existen los instrumentos internacionales de
derechos humanos que hacen parte del así denominado por la doctrina anglosajona
soft law[75]. Se
trata de declaraciones o principios elaborados por expertos, relatores o
cuerpos especializados que tienen un valor importante en la medida en que
constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados tratados
de derechos humanos, sin embargo no tienen un carácter vinculante, a diferencia
de los tratados, por lo tanto no es correcto afirmar que hacen parte del bloque
de constitucionalidad.
Cosa distinta es
que esta Corporación haya sostenido que ciertos documentos que hacen parte del soft
law tienen una utilidad interpretativa de los tratados internacionales de
derechos humanos, como por ejemplo las “Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de justicia a menores”[76],
o el “Conjunto de Principios para la protección y la
promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”[77], y por lo tanto
hayan sido empleados para establecer el alcance de las obligaciones del Estado
colombiano en materia de derechos humanos. En esa medida los documentos que
hacen parte del soft law no son entendidos con un carácter vinculante
directo, como integrantes del bloque de constitucionalidad, sino con una
función interpretativa en la medida en que recopilan principios contenido en
tratados internacionales y normas consuetudinarias de derechos humanos, estos
si, disposiciones vinculantes que hacen parte del bloque de constitucionalidad[78].
Entonces, no le
asiste razón al demandante cuando afirma que los Principios de Limburgo[79]
y los Principios de Maastricht[80] integran el bloque de
constitucionalidad en este caso concreto. Si bien se trata de documentos
internacionales relevantes en materia de derechos económicos sociales y
culturales, en la medida en que fueron elaborados por expertos y contienen un
importante desarrollo doctrinal de la materia, no tiene fuerza vinculante directa,
aunque pueden ser empleados como una herramienta interpretativa del alcance de
los derechos establecidos en el PIDESC y en el Protocolo de San Salvador  y de
las obligaciones del Estado colombiano en la materia. Estos últimos si
instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Hecha la
anterior precisión, cabe recordar que en la sentencia C-038 de 2004 se hizo un
exhaustivo recuento de las disposiciones constitucionales y de los  tratados de
derechos humanos que integran el parámetro de control de los artículos 25, 26,
28 y 51 de la Ley 789 de 2002. Debido a que la reforma laboral compromete, por
una parte, los principios mínimos de derecho al trabajo, al establecer medidas
que inciden en materias tales como la duración de la jornada laboral, el
concepto de trabajo nocturno, el derecho al descanso remunerado, la
indemnización por despido injusto, están en juego los artículos 25 y 53
constitucionales, el artículo 7 del PIDESC, los
artículo 6 y 7 del Protocolo de San Salvador y los
Convenios de la OIT relevantes en la materia (como por ejemplo los Convenios No 41 de 1934, No 89 de 1948 y No. 79 de 1946 relevantes
interpretativamente para establecer la definición de trabajo nocturno; el
Convenio No. 01 de 1919 sobre horas de trabajo en la industria; el Convenio No.
30 de 1930 sobre las horas de trabajo en comercio y oficinas; el Convenio 14 de
1921 sobre el descanso semanal).
Por otra parte,
la reforma laboral supone un retroceso en materia de derechos económicos,
sociales y culturales, pues disminuye las garantías laborales de los
trabajadores en comparación con la regulación anteriormente vigente, de manera
tal que están en juego la cláusula de Estado Social de Derecho (Art. 1 C. P.),
el mandato constitucional de protección del trabajo y de cumplimiento de los
deberes sociales del Estado (preámbulo de la Constitución; artículos 1, 2 y 25
constitucionales), al igual que los artículos 2.1 del PIDESC[81],
1.1 del Protocolo de San Salvador[82] y 26 de la Convención
Americana de Derechos Humanos[83], los cuales establecen
respectivamente la obligación de los Estados Partes de lograr el desarrollo
progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales.
El mandato de progresividad, que se
desprende del artículo 2.1 del PIDESC, tiene dos contenidos complementarios[84],
por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos
establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad, así el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de
realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena
realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no
podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”[85].
Adicionalmente también implica un segundo sentido, el de progreso,
consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y
ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Esta última
comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no
regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal[86]
y jurisprudencialmente[87] en el sentido que una
vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de
configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida,
al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado
es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el
mandato de progresividad”[88], lo
cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también
respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de
políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al
igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la
materia.
Se trata, sin embargo, de una prohibición prima
facie, porque “los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden
hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido
alcanzado (…). Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un
retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser
justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para
que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen
imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de
un derecho social”[89].
En fecha más reciente esta Corporación
sintetizó en los siguientes términos el alcance de la prohibición de regresión “la constatación de la regresividad de la medida no conduce
automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden
ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de
progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su
inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es
necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para
alcanzar un propósito constitucional de particular importancia.[90]”
Ahora bien, en
el caso decidido en las sentencias C-038 de 2004 y C-257 de 2008 se trata de
una regresión normativa[91], pues la reforma
laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso una disminución de las
garantías laborales de los trabajadores respecto de la normatividad previamente
existente. Así fue reconocido por esta Corporación en la sentencia C-038 de
2004, no obstante para mayor claridad expositiva el siguiente cuadro
comparativo permite apreciar el retroceso en cuestión:
Normatividad previa
Ley 789 de 2002
Texto original del Código Sustantivo del Trabajo:
ARTÍCULO  160. TRABAJO DIURNO Y NOCTURNO. 1.
Trabajo diurno es el comprendido entre las seis horas (6 a.m.) y las
dieciocho (6 p.m.).
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las
dieciocho horas (6 p.m) y las seis  (6 a.m.).
ARTÍCULO 25. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO. El
artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
Artículo 160. Trabajo ordinario y nocturno:
1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las
seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.).
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las
veintidós horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.).
Texto modificado por la Ley 50 de 1990:
ARTÍCULO  179. REMUNERACION. 1. El trabajo en
domingo o días de fiesta se remunera con un recargo del ciento (100%) sobre
el salario ordinario en proporción a las horas laboradas sin perjuicio del
salario ordinario a que tengan derecho el trabajador por haber laborado la
semana completa.
2. Si con el domingo coincide otro día de descanso
remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo
establecido en el numeral anterior.
3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y
seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley.
ARTÍCULO 26. TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO. El
artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 29
de la Ley 50 de 1990, quedará así:
1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará
con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario
ordinario en proporción a las horas laboradas.
2. Si con el domingo coincide otro día de descanso
remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo
establecido en el numeral anterior.
3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y
seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50
de 1990.
PARÁGRAFO 1o. El trabajador podrá convenir con el
empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será
reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio
institucionalizado.
Interprétese la expresión dominical contenida en el
régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso
obligatorio.
Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a
los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1o.
de abril del año 2003.
PARÁGRAFO 2o. Se entiende que el trabajo dominical
es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes
calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el
trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.
Texto modificado por la Ley 50 de 1990:
ARTÍCULO  64. TERMINACION UNILATERAL DEL
CONTRATO SIN JUSTA CAUSA.
1. En todo contrato de trabajo va envuelta la
condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el
lucro cesante y el daño emergente.
2. En caso de terminación unilateral del contrato de
trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da
lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las
justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una
indemnización en los términos que a continuación se señalan.
3. En los contratos a término fijo, el valor de los
salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la
obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior
a quince (15) días.
. En los contratos a término indefinido, la
indemnización se pagará así:
a). Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador
tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año;
b). Si el trabajador tuviere más de un (1) año de
servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días
adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal
a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y
proporcionalmente por fracción;
c). Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de
servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días
adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal
a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y
proporcionalmente por fracción; y
d). Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de
servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario
sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de
los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por
fracción.
PARAGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al
momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años
al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5o. del
artículo 8o. del Decreto - ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador
manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen.
5. Si es el trabajador quien da por terminado
intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al
empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. El
empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude
al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento
depositará ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.
6. No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en
este artículo, si las partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en
los mismos términos y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura. (Ojo
ver sentencia C-1507 de 2000)
ARTÍCULO 28. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE
TRABAJO SIN JUSTA CAUSA. El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo,
subrogado por el artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, quedará así:
"Artículo 64. Terminación unilateral del
contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta
la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización
de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende
el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de
trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da
lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las
justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una
indemnización en los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los
salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la
obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior
a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la
indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario
inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador
tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de
servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre
los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual
o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador
tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de
servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario
sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los
años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al
momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años
al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización
establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de
1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para
los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.
Texto original del Código Sustantivo del Trabajo:
c) En las empresas, factorías o nuevas actividades
que se establezcan a partir de la vigencia de esta ley, el empleador y los
trabajadores pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de
turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de
la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana,
siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y
treinta y seis (36) a la semana.
ARTÍCULO 51. JORNADA LABORAL FLEXIBLE. Modifíquese
el inciso primero del literal c) artículo 161 del Código Sustantivo del
Trabajo, subrogado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990 y adiciónese un
nuevo literal d).
c) El empleador y el trabajador pueden acordar
temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos,
que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de
continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el
respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a
la semana;
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que
la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas
diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana
con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En
este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera
variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas
continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por
trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el
promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada
ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.
Una comparación
entre la normatividad anterior y la reforma laboral introducida por la Ley 789
de 2002 permite constatar lo siguiente:
§  El
artículo 25 de la Ley 789 de 2002 modifica el concepto de trabajo diurno al
extenderlo hasta las 10 p. m. Lo anterior implica que por las horas trabajadas
entre las 6 p. m. y las 10 p.m. los trabajadores dejan de recibir un recargo
del 35%.
§  El
artículo 26 de la Ley 789 de 2002 reduce en un 25% el recargo por trabajo
dominical o en los días festivos. Adicionalmente introduce una distinción entre
el trabajo dominical ocasional y trabajo dominical habitual que no estaba
presente en la legislación anterior, la cual a su vez tiene incidencia en los
descansos compensatorios.
§  El
artículo 28 de la Ley 789 de 2002 reduce sustancialmente los montos de la
indemnización por despido injusto, por lo cual constituye un retroceso en la
protección del derecho a la estabilidad del empleo.
§  La
flexibilización de la jornada laboral prevista por el artículo 51. Tiene dos
consecuencias: (1) Jornadas diarias flexibles: El empleador y el trabajador
pueden acordar días de trabajo de un mínimo de 4 horas continuas y un máximo de
10, hasta completar 48 horas semanales, sin que ello de lugar a recargos por
trabajo extra dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m. Anteriormente
la jornada de trabajo si tenía una duración efectiva inferior a 8 horas, no
admitía compensaciones en términos de tiempo, y si se extendía de las 8 horas
diarias, generaba un recargo por tiempo suplementario. (2) Jornada de 36 horas
semanales: con esta jornada el trabajador labora 6 horas diarias y recibe un
salario correspondiente a 8. No tiene derecho a los recargos por dominicales,
festivos y por jornada nocturna, con la Ley 789 su aplicación se extiende a
todas las empresas y no solamente a las que se establecieron a partir de la
vigencia de la Ley 50 de 1990.
Se tiene
entonces que, tal como se reconoció previamente en la sentencia C-038 de 2004,
la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso un retroceso en
las garantías laborales y en esa medida significa una vulneración de la
obligación de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y
culturales del Estado colombiano. Sin embargo, como previamente se consignó
está no es una obligación absoluta sino una obligación prima facie y por
lo tanto las medidas regresivas pueden estar justificadas.
La
jurisprudencia constitucional coincide en señalar que para determinar la
constitucionalidad de una medida regresiva en materia de derechos económicos,
sociales y culturales ésta debe ser sometida a un juicio de proporcionalidad,
técnica empleada en la sentencia C-038 de 2004. En esta decisión se encontró
que las medidas eran idóneas porque apuntaban a una finalidad
constitucionalmente legítima, cual era favorecer la empleabilidad, es decir, la
generación de empleo, y que debido a que existía un margen de incertidumbre
entorno a su adecuación para alcanzar tales fines, debía respetarse la libertad
de configuración del legislador en el diseño de políticas económicas. También
se encontró que las medidas eran necesarias y proporcionales en sentido
estricto, pues no afectaban desproporcionadamente los principios
constitucionales y los instrumentos internacionales que integraban el bloque de
constitucionalidad.
No obstante, el
cargo planteado por el demandante es la falta de idoneidad de las medidas
introducidas para la generación de empleo, es decir la ausencia de adecuación
medio-fin, la cual afirma que se demuestra con nuevos estudios adelantados
sobre los efectos de la Ley 789 de 2002 en la generación de empleo. En esa
medida el examen de los datos empíricos disponibles sobre las consecuencias de
la citada ley es imprescindible para resolver los cargos formulados en la
demanda, cuestión que se aborda en el capítulo siguiente de este salvamento.
3. Los
estudios sobre los efectos de la Ley 789 de 2002 en el mercado laboral
colombiano.
Hasta la fecha se han realizado diversos estudios sobre los efectos
de la reforma introducida por la Ley 789 de 202 y sus consecuencias en el
mercado laboral, los cuales han arrojado conclusiones distintas. En primer
lugar cabe mencionar cuatro estudios que sirvieron de insumo a la Comisión de
de seguimiento a las políticas de generación de empleo de la Ley 789 de 2002
para elaborar el informe “Evaluación integral de la política general de empleo
y los principales componentes de la reforma laboral período 2003-2004”,
presentado en marzo de 2005. Dichos estudios son los siguientes: (i) “Exitos y
fracasos de la Reforma laboral” elaborado por Jairo Núñez Méndez – Universidad
de los Andes-; (ii) “Los efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado
Laboral Colombiano” elaborado por Verónica Amarante y Rodrigo Arim; (iii) “La
Reforma Laboral de 2002: ¿funcionó o no?” de Alejandro Gaviria; (iv) “Impacto
de la Reforma Laboral sobre la generación y la calidad del empleo” elaborado
por Hugo López Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Castaño Vélez. Por
último en fecha reciente salió a la luz el estudio elaborado por el Centro de
Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la
Universidad Nacional “Evaluación de la Reforma laboral” de abril de 2007, cuyos
resultados sirvieron de fundamento para la presentación de la demanda que dio
lugar a este proceso.
Ahora bien, estos estudios constituyen las premisas fácticas
relevantes en este caso, pues son análisis serios y ponderados de los
resultados de la reforma laboral del año 2002 en la generación de empleo[92].
Nótese que aun el Ministerio de la Protección Social al ser requerido sobre los
resultados de la Ley 789 de 2002 hace referencia a estos trabajos
investigativos, de ahí el valor probatorio que se les reconoce en este proceso[93].
Sin embargo, debido a que las conclusiones de cada estudio difieren
notablemente, a continuación se hará una breve presentación de los resultados
de cada uno de ellos.
El borrador del estudio “Éxitos  y fracasos de la Reforma laboral”
elaborado por Jairo Núñez Méndez – Universidad de
los Andes- fue presentado en diciembre de 2004. Este trabajo pretende medir el
impacto de la reforma sobre el mercado laboral mediante la utilización de las
variables de duración del empleo y del desempleo. En primer lugar este estudio
concluye que la duración del desempleo cae fuertemente entre 2004 y 2002,
atribuye esta consecuencia a que la reforma laboral entro en vigencia en abril
de 2003. Sostiene que la probabilidad de encontrar empleo en el sector formal
se incrementó en el mismo período en un 6% como consecuencia de la reforma. Por
lo tanto afirma que los cambios en la legislación laboral ayudaron a formalizar
la economía y a mejorar la calidad del empleo. Para respaldar las conclusiones
recurre a los siguientes datos: las afiliaciones al régimen contributivo del
sistema de seguridad social se incrementaron. Asevera que la duración del
empleo aumentó en aquellos sectores en los cuales se esperaba que la reforma
tuviera un alto impacto, tales como en los sectores de servicios y servicios
financieros en el cual se registró una reducción de la probabilidad de despido
cercana al 25%, respecto de los otros sectores,  mientras que en el comercio y
la industria se registró una reducción de la probabilidad de despido cercana al
10%.
El estudio “Los efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado
Laboral Colombiano” elaborado por Verónica Amarante y Rodrigo Arim fue presentado en marzo del año 2005, utilizó una metodología
distinta pues intentó aislar el efecto de la reforma económica distinguiendo
entre los individuos –trabajadores- que se encontraban expuesto a la
intervención en el mercado laboral –mediante reforma laboral- y aquellos que no
lo estaban, para ello empleó una formula según la cual el efecto de la reforma
económica era la diferencia entre el cambio en la variable “condición de
empleo” en el tiempo observado en el grupo de trabajadores afectados por la
reforma, atribuible a varios factores entre los que se incluye la reforma
laboral, y el cambio en la variable “condición de empleo” en el grupo de
individuos no afectados por la reforma que obedece a esos mismos factores
excluyendo la reforma laboral.
Este trabajo concluye que la reforma laboral tuvo efectos positivos
sobre la probabilidad de empleo y el nivel de remuneraciones promedio y estaría
desincentivando el trabajo bajo condiciones de informalidad laboral. Las horas
promedio de trabajo por ocupado habrían disminuido. Mientras que se presentaría
una disminución en la cantidad de horas trabajadas, consideran los
investigadores que esto podría indicar “que las firmas estarían procesando
un ajuste en la combinación de número de empleados y horas trabajadas”[94].
La flexibilización de la jornada laboral y la reducción de los costos de
despido estarían permitiendo adaptar mejor la cantidad de trabajo realizada por
cada empleado en función de las necesidades de la firma, lo que estaría
generando incentivos para la contratación de personal en condiciones de mayor
flexibilidad horaria. Sostienen así mismo que “…la caída de los costos de
despido puede explicar el aumento en el nivel de remuneraciones, desde que
parte de la disminución de los costos laborales esperados se transfieren al
trabajador a través de los salarios”[95].
En todo caso según este trabajo los efectos de la reforma “no son
homogéneos entre trabajadores con distinto nivel de capital humano. Así, para los
trabajadores más calificados no se encuentra evidencia que la reforma haya
afectado la posibilidad de encontrarse empleado, pero el impacto sobre su nivel
salarial es sustancialmente mayor que el observado para el resto de los
ocupados. A su vez, entre estos trabajadores no se encuentran efectos sobre las
horas trabajadas. Sin embargo, la reducción del grado de informalidad se
concentra en este grupo de ocupados, lo que indica que si bien la reforma no
estaría afectando el nivel de empleo entre los trabajadores más educados, si
habría mejorado la calidad de puestos de trabajo que ellos ocupan, al
incrementar el grado de sujeción a la normativa laboral imperante. En este
sentido, la evidencia recogida para este grupo parece señalar que los costos de
despido y las regulaciones sobre la extensión de la jornada de trabajo tienen
efectos fundamentales sobre el nivel de remuneraciones, mientras que los
efectos sobre la cantidad de trabajo contratado no serían significativos. Estas
constataciones se encuentran en línea con la evidencia internacional, ya que
las regulaciones laborales suelen racionar la cantidad de trabajo contratada
entre los trabajadores con menores calificaciones”[96].
Por último concluye que los ocupados con un nivel de calificación
bajo o intermedio se habrían visto favorecidos por la reforma a través de un
aumento significativo en la probabilidad de encontrarse empleado y, en menor
medida, por un impacto positivo sobre sus remuneraciones, aunque no se
encontraron efectos sobre el grado de informalidad ni sobre la probabilidad de
desempleo. En todo caso el estudio arroja que los efectos de la reforma laboral
no fueron significativos en ningún grupo de ocupados, clasificados según su
nivel educativo, en la probabilidad de desempleo.
El estudio “La reforma laboral de 2002: ¿funcionó o no?” de
Alejandro Gaviria, utilizó una estrategia empírica
diferente, en primer lugar examinó la evolución de las variables de ocupación,
formalización y desempleo en el período 2001-2004 en las trece principales
áreas metropolitanas del país, además evaluó las diferencias en la generación
de empleo por rama de la actividad económica, así como las diferencias en la
formalización del empleo según las características demográficas de los
ocupados. En segundo lugar el autor intentó  aislar los efectos de la reforma
para lo cual partió de dos supuestos cruciales: (i) que éstos son mayores en el
comercio y en los servicios que en la manufactura, (ii) que son mayores en las
empresas grandes y medianas que en las pequeñas. En síntesis la estrategia
empírica empleada consistió en comparar los resultados antes y después de la
reforma para el sector de servicios (o comercio) y luego comparar con la
diferencia obtenida en el sector manufacturero. Realizó un ejercicio similar
comparando las empresas grandes y medianas con las pequeñas. El estudio llega a
las siguientes conclusiones:
§  La
reforma tuvo un efecto sustancial en la contratación de aprendices.
§  Los
resultados sugieren que la reforma pudo haber ayudado a disminuir el subempleo
por deficiencia de horas. Se sostiene que “[l]a disminución del subempleo y
el aumento de horas trabajadas con posterioridad a la reforma, en particular en
el sector servicios, apuntan en esta dirección. Este resultado puede asociarse
con la disminución de los costos laborales ocasionada por la extensión de la
jornada diurna de trabajo”[97].
§  Los
resultados no sugieren un efecto sustancial de la reforma sobre la generación
de empleo. En el informe se consigna que ““[t]anto la evidencia directa,
basada en las respuestas de los representantes de las empresas entrevistadas,
como la evidencia indirecta, basada en las diferencias sectoriales medidas a
partir de la ECH, indican que los efectos sobre el empleo fueron marginales. La
reforma laboral fue mencionada como un factor determinante para la generación
de empleo por un porcentaje irrisorio de los encuestados. Y las diferencias
sectoriales en la probabilidad de ocupación no son consistentes con lo que
debería esperarse. Con todo, los resultados son negativos y claramente
inconsistentes con la cifra de 200.000 empleos por año citada durante la
discusión parlamentaria”[98] (negrillas
agregadas).
§  Los
resultados tampoco sugieren un efecto de la reforma sobre la formalización del
empleo. Al respecto se concluye que “Las diferencias sectoriales y las
diferencias entre empresas grandes y pequeñas en los porcentajes de afiliación
a la seguridad social así lo señalan. Al miso tiempo, la evidencia muestra que
los avances recientes en la formalización del empleo no beneficiaron
mayoritariamente a la población más vulnerable”[99].
El estudio “Impacto de la reforma laboral sobre la generación y
calidad de empleo” elaborado por Hugo López Castaño, Remberto Rhenals
Monterrosa, Elkin Castaño Vélez, de la Corporación
para el Desarrollo de la Investigación y la Docencia económica para el
Ministerio de la Protección Social,  arriba a conclusiones diferentes. Como
punto de partida reconoce la dificultad de estimar el impacto de la reforma
laboral sobre la cantidad y calidad de empleo por haber coincidido con una
expansión de la actividad económica y la aprobación de otras reformas con
efectos sobre el mercado laboral, a pesar de esas dificultades intenta aislar
los efectos de la reforma. En primer lugar formula la hipótesis que la reforma
laboral acentuó la generación de nuevos empleos producida por el incremento en
el PIB, a juicio de los investigadores “si los mercados se expanden, una
flexibilidad mayor y costos laborales menores pueden acentuar la generación de
nuevos empleos”. Luego de estudiar distintas variables llega a la conclusión
que la reforma junto con otros posibles cambios del mercado laboral (pero a
juicio principalmente la reforma) supuso un incremento del 3.4% en el empleo en
las siete principales áreas metropolitanas del país entre el primer trimestre
de 2003 y el segundo trimestre de 2004, de manera tal que la reforma habría
generado en ese período unos 219.000 empleos, “y si se extrapolara esta
cifra (el 3,4%) al caso de las 13 principales áreas metropolitanas, la reforma
(y otros cambios estructurales del 2003) explicarían unos 260.000 empleos de
los cerca de 7,8 millones de empleos medios 2003-1 a 2003-4”[100],
añaden que el impacto de la reforma tiende a amortiguarse a partir del año
2004, pero que esta amortiguación recoge la recuperación de los “salarios no
calificados” que comienza a producirse en este último año; concluye  que “es
previsible que, aunque los el PIB urbano siguiera creciendo como lo está
haciendo a la misma tasa del año pasado, el empleo futuro no aumente tanto en
el futuro y que los impactos de la reforma sobre el volumen de la ocupación
tienda a amortiguarse todavía más. Por eso la cifra esperada por el Gobierno
(486.000 empleos en cuatro años) luce exagerada”[101].
Sostiene que la reforma produjo un incremento innegable en la
calidad de empleo en las grandes ciudades, pues por una parte el empleo se ha
venido renormalizando de manera acelerada pues paso del 40% en el 2002 al 42,6%
en el 2004. También aumentó el grado de salarización del empleo en 2.1
puntos porcentuales del 2002 al 2004. Ha disminuido el empleo informal y ha
aumentado el número de trabajadores cubiertos por la seguridad social. Sugiere
que la mayor parte de los efectos de la reforma se produjeron en virtud de la
extensión de la jornada diurna y la disminución de los recargos a los
dominicales y festivos, a pesar que la metodología empleada en el estudio no
permite discriminar los efectos de cada uno los componentes de la reforma, sin
embargo, se apoya en la encuesta realizada por el Ministerio de la Protección
Social a 200 empresas para llegar a esta conclusión. Encuentra que si bien el
impacto de la reforma en cuanto a la duración de la jornada semanal es
desigual, en casi todas las ocupaciones creció el salario real por mes y por
hora y la cobertura de la seguridad social. Adicionalmente concluye que la
estabilidad en el empleo asalariado ha comenzado a elevarse en las empresas de
más de diez trabajadores en virtud de la reducción de los costos de despido.
El estudio
más reciente sobre los resultados de la reforma laboral fue elaborado por el
Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias
Económicas de la Universidad Nacional “Evaluación de la Reforma laboral” presentado en abril de 2007. Este estudio, parte del examen de los
trabajos previos realizados, a los cuales se hizo previamente alusión, y
demuestra las dificultades que se desprende de los modelos empleados en los
distintos trabajos que conducen a examinar con cautela sus resultados[102],
en todo caso llega a la conclusión que la metodología más acertada para medir
los impactos de la reforma es la empleada en el estudio de Alejandro Gaviria.
Para medir los
efectos de la reforma laboral en la generación de empleo formula la siguiente
premisa: “si la tasa de desempleo presentó una tendencia hacia la baja, la
explicación de dicha caída puede ser consecuencia de dos hechos: el primero que
hubo una disminución en la tasa global de participación; y el segundo que se
presentó un aumento en la tasa de ocupación”. Esto quiere decir lo siguiente.
En el primer caso, las personas que estaban buscando un empleo y no lo
hallaron, tomaron la decisión de no seguirlo buscando, y en el segundo caso,
las empresas aumentaron la demanda de trabajo, producto de una recuperación
económica o por efectos de algún hecho exógeno como por ejemplo: la reforma
laboral”. Luego de análisis de distintas variables arriba a la siguiente
conclusión: “la disminución de la tasa de desempleo presentó una variación
empujada en mayor proporción por un desanimo de la fuerza laboral mas que por
un incremento substancial de la tasa de ocupación. En otras palabras, el
comportamiento de estos indicadores muestra que la caída de la tasa de
desempleo tiene un mayor asidero en el desestímulo de las personas que buscaban
trabajo, que en el propio crecimiento de la economía, o de algún efecto exógeno
ligado a la reforma laboral.”
Respecto de los
efectos de la reforma en la formalización del empleo concluye que no hay
evidencia clara al respecto pues “Si bien ha habido tasas de substitución
positivas en algunos años, tanto en el sector formal como en el informal,
también las hay negativas. En el 2003 la mayor dinámica la presentó el total
ocupados del sector formal. No obstante, las tasas de crecimiento de la
industria y el comercio del sector informal fueron superiores a las del sector
formal. Por eso es que las  tasas de substitución de estos dos  sectores son
bajas para  el 2003. En el 2004 la dinámica es totalmente del sector formal.
Las tasas de substitución son altas, pero esto también tiene que ver con las
bajas tasas de crecimiento del sector informal. Y en el  2005, la dinámica
total tiene mayor ventaja en el sector informal. En efecto, mientras la tasa de
crecimiento del sector informal es del 5.10%, la del sector formal es de 4.7%.
El sector de servicios de  los ocupados informales presentó un mayor
crecimiento que el de los formales, de ahí su baja tasa de substitución”.
En lo que hace
relación a la calidad de empleo el informe examina las siguientes variables:
(i) salarios, esta variable muestra un mayor crecimiento
del factor de mala calidad, pues “[e]s notorio que en el año 2004, la mala
calidad de los salarios aumentó en un 44%, por encima del 36% del factor de
buena calidad. Y en el 2005 sucede lo contrario: hay un mayor crecimiento del
factor de buena calidad”; (ii) salud, el cual muestra una mayor dinámica de
crecimiento del factor de buena calidad; (iii) el componente de pensiones
refleja una caída del factor de mala calidad y un aumento del de buena calidad,
aunque sus tasas de crecimiento son variantes; (iv) el cuarto componente
corresponde al número de horas trabajadas y, según el estudio, presenta tasas
de crecimiento positivas para el  factor de mala calidad, pero inestables. Del
anterior análisis concluye  el informe que no hay estabilidad de las tasas de
crecimiento que muestren una tendencia sostenida de la calidad de empleo a
partir de la vigencia de la Ley 789 de 2002.
Más adelante consigna sus observaciones finales de la Ley 789 de
2002 Se destacan como las más relevantes las siguientes:
·
No existe evidencia convincente que demuestre
que los movimientos que presentó la tasa de desempleo hacia la baja hayan sido
ocasionados por el aumento de la demanda laboral.
·
No existe una tendencia sostenida que muestre un
aumento del empleo formal y una baja del empleo informal. Las tasas de
crecimiento del mercado formal e informal, han tenido comportamientos tanto
positivos como negativos.
·
El subempleo y la insuficiencia de ingresos
sufrieron un cambio hacia el aumento en el primer trimestre de 2003 y se han
sostenido hasta el cuarto trimestre del 2005.
·
Los indicadores laborales no han tenido una
tendencia definida, que permita esgrimir que la reciente reforma laboral
produjo cambios en el mercado. Esos cambios podrían estar explicados más bien
por factores inherentes al propio crecimiento económico o por causa de los
mismos vaivenes que caracterizan el mercado laboral y no por factores exógenos
propios o característicos de la reforma laboral.
·
El empleo en Colombia había estado creciendo
antes de la reforma. Se podría señalar que ante la incertidumbre de las cifras,
los cambios metodológicos en las cifras del mercado laboral se sobreestima la
fecha de crecimiento del empleo. No obstante se debe observar que si estas
cifras se utilizaron en su momento para mostrar avances en la política
económica y social del gobierno, también pueden utilizarse para mostrar que en
el largo plazo no hay tal avance.
·
El efecto reforma es nulo si el empleo se
estudia en niveles, pero si se toman los ciclos del empleo en función del PIB y
se incluye una variable dicotómica (0 ó 1) para la reforma o reformas, ésta
pudo haber agregado 77.796 empleos.
·
Aunque el empleo formal parece haber crecido a
expensas de los cambios metodológicos, el quiebre de su tendencia descendente
coincide con los ajustes en la metodología, a partir de allí se agrega un poco
menos de 44.000 empleos cada trimestre.
El trabajo del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional contiene un análisis
específico de los efectos producidos por la reforma en el sector de la
vigilancia, el cual arrojó las siguientes conclusiones:
·
La ley 789 de 2002 se oriento a flexibilizar el
mercado laboral, aumentando la duración de la jornada diurna y disminuyendo los
recargos por concepto de nocturnos, dominicales, festivos y horas extras.
·
Esta reforma que buscaba aumentar el empleo
formal, puede ser vista en un principio por sectores que emplean gran cantidad
de mano de obra como un gran ahorro para las empresas y una pérdida de ingresos
por parte de los trabajadores.
·
Aunque la obligación por parte del empleador es
la de programar jornadas de trabajo siempre respetando los acuerdos de la OIT,
el sector de la vigilancia y seguridad privada va en contravía de estos
acuerdos.
·
Sumando los resultados de todas las medidas que
afectaron a los vigilantes, es decir, extensión de la jornada diurna y recargo
de dominicales y festivos laborados, cada vigilante perdió para 2005 en
promedio $1.151.000, suma que retrasa el ingreso de los trabajadores del sector
a niveles de hace cinco años.
·
Los excesos de las jornadas laborales inciden en
la salud de los trabajadores, lo cual sumado a la falta de acceso a servicios
fundamentales en su puesto de trabajo y a la pérdida de ingresos antes
mencionada, indican que las condiciones de trabajo de los vigilantes van en
retroceso.
Del anterior
recuento de los estudios elaborados hasta la fecha, es posible extraer algunas
conclusiones. En primer lugar todos los trabajos coinciden en señalar la
dificultad de aislar el impacto de la reforma laboral en el mercado laboral, de
los restantes factores que pudieron haber incidido en las cifras de ocupación.
En segundo lugar, los estudios no coinciden en cuanto a los resultados de la
Ley 789 de 2002 en materia de generación de empleo, así dos de los estudios
elaborados, el de CIDE y el de Núñez sostienen que la reforma contribuyó a la
generación de empleo, mientras que el trabajo de Gaviria y el del Centro de
Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la
Universidad Nacional arriban a la conclusión contraria. El estudio elaborado
por Verónica Amarante y Rodrigo Arim no arroja datos concluyentes sobre este
aspecto.
En cuanto a los
efectos de la reforma sobre la formalización del empleo, la calidad del empleo
y la estabilidad laboral, los únicos estudios que asocian claramente resultados
positivos en estos ámbitos con la nueva normatividad laboral son los del CIDE y
el de Nuñez, mientras que los restantes estudios sostienen que la Ley 789 de
2002 no ha tenido ninguna incidencia en estos aspectos.
Ahora bien, por otro lado la metodología empleada por
los estudios de Núñez y del CIDE ha sido sometida a fuertes críticas que ponen
en cuestión la fiabilidad de sus resultados. Cabe resaltar al respecto las
conclusiones a las que arriba el Observatorio del mercado de trabajo y de
seguridad social de la Universidad Externado de Colombia:
“Los estudios que utilizan metodologías
“residuales” métodos contables simples y CIDE (2004) se fundamentan en un
supuesto debatible, que ni siquiera intentan demostrar: los cambios observados
en el mercado laboral colombiano después del año 2002 son de imputar (casi) en
su totalidad a las disposiciones e incentivos introducidos por la Ley 789.
Adicionalmente la herramienta metodológica utilizada en estos trabajos es
frágil y poco idónea para los fines perseguidos. Curiosamente son los únicos
trabajos que encuentran un significativo efecto ocupacional que, supuestamente
habría que atribuir a la reforma
De los métodos directos (encuestas a
empresas y cumplimiento de las medidas contempladas por la Ley 789) al
contrario, se deriva un impacto marginal de la reforma sobre el empleo agregado
nacional
A su vez, los métodos indirectos basados en
estimaciones econométricas, no parecen particularmente robustos a cambios de
especificación, grupo de tratamiento y período de tiempo. Tampoco logran
controlar completamente por los demás cambios que han afectado el mercado
laboral  colombiano a partir de 2002 y en particular por el crecimiento
económico. Gaviria (2004) reconoce abiertamente esta dificultad. Núñez (2004)
inicialmente afirma que el método de las diferencias en diferencias permite
solucionar el mencionado problema con sencillez (p. 11), pero, luego, en las
estimaciones econométricas introduce entre las variables explicativas la tasa de
desempleo (…) y finalmente reconoce que falta ponerla (la reforma) a prueba en
épocas de recesión. La legislación vigente a finales de los años 90 demostró
fracaso y no es claro que la actual se desempeñe mejor”[103].
4. La
constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
Como se constató
previamente las medidas adoptadas por la Ley 789 de 2002 son claramente
regresivas respecto a las garantías laborales previamente existentes, por lo
tanto constituyen una vulneración de la prohibición de retroceso, la cual se
deriva de la Constitución Política (artículos 1, 2, 25 de la Carta) así como de
instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad
(artículos 2.1 del PIDESC, artículo 1.1 del Protocolo de Salvador, artículo 26
de la Convención Americana de Derechos Humanos). La jurisprudencia
constitucional ha sostenido que la obligación de no regresividad en materia de
derechos económicos, sociales y culturales es una prohibición prima facie,
y que las medidas estatales que desconozcan esta prohibición deben ser
sometidas aun juicio de proporcionalidad, para determinar su idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Los artículos
25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 habían sido sometidos previamente a un
examen de constitucionalidad, por cargos similares a los planteados por el
actor en la presente demanda y fueron declarados exequibles, sin embargo, es
procedente un nuevo examen debido a la existencia de datos empíricos relevantes
que lo justifican.
Ahora bien, en
este caso concreto la evidencia empírica aportada por el demandante y por los
intervinientes arroja un resultado indeterminado, pues  los informes aportados
llegan a conclusiones contrapuestas y no surge entre los expertos una posición
mayoritaria sino que existe lo que se podría denominar una situación de
empate. En efecto, como se consigna en el acápite anterior, mientras dos
estudios concluyen que la reforma laboral no tuvo incidencia en la generación
de empleo y en otras finalidades que también pueden justificar la imposición de
medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales
(tales como el aumento de la formalización del empleo, la mejora de la calidad
del empleo y el aumento en la estabilidad laboral), los restantes estudios
arriban a una conclusión opuesta, es decir, sostienen que la reforma laboral
tuvo incidencia directa en una mejora de las condiciones del mercado laboral
colombiano, desde su entrada en vigencia. Existe adicionalmente un debate sobre
la idoneidad de las metodologías empleadas en los diferentes informes e
igualmente en la mayoría de los estudios se reconoce la dificultad de aislar el
impacto de la Ley 789 de 2002 sobre las restantes variables que pueden haber
incidido en el mercado laboral.
Ante esta
situación de incertidumbre sobre los reales efectos de la Ley 789 de 2002 en el
mercado laboral y específicamente en la generación de empleo, pues existe una
controversia fáctica que no puede ser decidida con un grado significativo de
seguridad, podría argumentarse que opera en estos casos una presunción a favor
de la constitucionalidad de la ley, en virtud de la libertad de configuración
del legislador en materia de diseño de políticas económicas, sin perjuicio de
la posibilidad de que en un futuro, a la luz de nuevas evidencias empíricas que
arrojen claridad sobre el problema, se adopte otra decisión.
No  obstante, en
este caso concreto debido a que se examinan medidas regresivas en materia de
derechos económicos sociales y culturales, las cuales suponen un
desconocimiento de la obligación de no retroceso que se desprende de claros
mandatos constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos,
las dudas acerca de las cuestiones empíricas relevantes, esto es, sobre los
efectos de la reforma laboral en la generación de empleo deben resolverse en
contra de la constitucionalidad de la las disposiciones acusadas.
En efecto, ante
la ausencia de pruebas determinantes que demuestren la idoneidad de la
disminución de las garantías laborales de los trabajadores para generar empleo,
los artículos demandados no pueden continuar en el ordenamiento jurídico porque
se privilegiaría un resultado incierto –su discutible resultado de la reforma
en  la generación de empleo, la estabilidad laboral y la calidad de empleo-
sobre un resultado cierto –la efectiva disminución de las garantías laborales-.
Cabe recordar
que precisamente esta Corporación ha defendido en reiterada jurisprudencia la
necesidad de someter a un juicio de proporcionalidad estricto las medidas que
supongan un retroceso en materia de derechos económicos, sociales y culturales,
como sucede en el presente caso, las cuales sólo podrán ser declaradas
exequibles en la medida en que demuestren su idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto para alcanzar finalidades
constitucionalmente legítimas. En este caso concreto la idoneidad de los
artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 para generar empleo está en
tela de juicio pues las premisas fácticas sobre sus efectos, consignadas en los
diversos estudios a los que se hizo referencia en el acápite anterior, arrojan
resultados claramente contradictorios. Por lo tanto las medidas no han
conseguido demostrar su eficacia para el fomento del empleo, mientras que sus
efectos sobre la disminución de la calidad de vida de los trabajadores en
general, y de ciertos grupos de trabajadores en  especial –como por ejemplo los
del sector de vigilancia- han sido claramente demostrados.
Debido a su
falta de idoneidad para alcanzar los resultados que supuestamente pretendían
alcanzar, las disposiciones examinadas debieron ser declaradas inexequibles.
Fecha ut supra.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Algunos aspectos son objeto de complementación y precisión.
[2] Intervención del representante del Ministerio de la protección social,
folio 442 Cuaderno principal.
[3] Ibidem p. 443.
[4] Ibidem p. 444.
[5] Ibidem p. 444.
[6] Ibidem p. 445.
[7] Escrito de intervención del representante del Departamento Nacional de
Planeación, folio 264 del expediente.
[8] Ibidem p. 265.
[9] Ibidem p. 266.
[10] Escrito de intervención del Decano de la Facultad de Economía de la
Universidad Externado de Colombia, folio 383 del expediente.
[11] Ibidem, folio 389 del expediente.
[12] Escrito de intervención del representante de FENALCO, folio 399 del
expediente.
[13] Concepto del Procurador General de la Nación p. 17, folio 419 del
expediente.
[14] Sentencia C-038 de 2004, fundamento jurídico 20.
[15] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SPV Jaime Araujo Rentería, SV y AV
Alfredo Beltrán Sierra, SV y AV Jaime Córdoba Triviño y SPV Clara Inés Vargas
Hernández.
[16] Acusado integralmente.
[17] Acusado integralmente.
[18] Acusado parcialmente. Se demandó precisamente los mismos apartes
acusados en la presente demanda más el parágrafo transitorio.
[19] Acusado integralmente.
[20] Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias C-397/95 y
C-774/200; los Autos A-174 y A-289ª de 2001.
[21] Sentencia C-310 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cft. sentencias
C-720 de 2007, C-155 de 2007, C-211 de 2003,  C-310 de 2002 y C-153 de 2002
[22] En la sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar
Gil, se expuso: “La cosa juzgada formal se presenta “...cuando existe una
decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es
llevada posteriormente a su estudio...”, o, cuando se trata de una norma con
texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual[22]. Esta evento
hace que “ ...no se pueda volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo
ejecutoriado…”.
[23] En la sentencia C-153 de 2002, se manifestó: “puede acaecer que la
Corte al declarar la exequibilidad de una norma haya limitado su decisión a un
aspecto constitucional en particular o a su confrontación con determinados
preceptos de la Carta Política, situación en la cual la cosa juzgada opera
solamente en relación con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia.
En estos dos últimos casos la cosa juzgada tiene carácter relativo, pudiendo
ser usual que tal alcance limitado de la decisión se haga expresamente en la
parte resolutiva de la sentencia[23],
circunscribiéndola al preciso ámbito de lo formal o a los cargos o
disposiciones superiores que fueron analizados en la sentencia…”.
[24] El actor expone que “todas las decisiones adoptadas por los órganos
internacionales de aplicación de un tratado multilateral concernientes a la delimitación
del alcance de las disposiciones del instrumento aplicado, constituye un
criterio interpretativo concurrente con el del contexto del tratado, según las
disposiciones citadas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados”.
[25] Como se recuerda en la página Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(www2.ohchr.org/spanish/bodies/cescr), el CESCR es el órgano de expertos
independientes que supervisa la aplicación del Pacto por sus Estados Partes,
establecido por la Resolución 1985/17, 28 de mayo de 1985, del Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas ECOSOC. Comité que también publica su
interpretación de las disposiciones del Pacto en forma de Observaciones
Generales.
[26] Con motivo del décimo aniversario de los Principios de Limburgo, entre
el 22 y el 26 de enero de 1997, se reunieron en Maastricht un grupo de más de
treinta expertos invitados que tenían como objetivo ampliar el entendimiento de
dichos principios respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones de
los derechos económicos, sociales y culturales y las respuestas y recursos
adecuados a los mismos. Se expidieron así las Directrices de Maastricht sobre
violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. Información
extraída de la página www.cajpe.org.pe/guia/mat4.
[27] Cft. sentencia C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[28] Ver, entre otras, las sentencias C-280 de 2007 y C-401 de 2005.
[29] Para el actor “en el momento de dictar la sentencia C-038 de 2004 la
Corte Constitucional no contaba con premisas empíricas sólidas que permitieran
hacer un control de constitucionalidad completo de la medida. En aquella
oportunidad, la Corte Constitucional llevó a cabo una revisión ´ex ante´ de la
proporcionalidad de las medidas adoptadas por la ley”.
[30] Considera “no hay evidencia de que la Ley 789 de 2002 haya cumplido
su objetivo, ni de que dicho objetivo haya sido cumplido en un porcentaje que
justifique intervenir de forma tan intensa en los derechos de los trabajadores
de forma regresiva. Asimismo, se mostrará que los avances en materia del
mercado de trabajo ocurrido con posterioridad a la mencionada Ley 789 no son
consecuencia de la ley, sino de la intervención de otros factores externos a la
reforma laboral”. Más adelante alude a la “falta de evidencia de que
haya habido cambios significativos y en los innumerables indicios de que el
desarrollo económico no ha traído sino un aumento ínfimo del empleo y un
empeoramiento de la informalidad y de las condiciones de los empleados
formales”.
[31] El actor afirma “La propia Corte Constitucional, …da a entender que
su dictamen sobre la constitucionalidad de las normas demandadas sería
diferente, si, como es en la actualidad, ya hubiese transcurrido el plazo
previsto por el legislador y se hubiese acreditado…, la falta de idoneidad de
las medidas adoptadas por el legislador”.
[32] El accionante manifiesta que “se pueden citar varios casos en los
cuales la argumentación sobre los hechos ha sido decisiva. Es oportuno, en este
sentido, citar la sentencia C-1489 de 2000, en la cual se enumera los
siguientes ejemplos, entre otros: (a) la Corte Constitucional, en la sentencia
C-410 de 1994, concluyó que la Ley 100 de 1993 no era discriminatoria al prever
una edad de jubilación menor para las mujeres que para los hombres, con base en
elementos empíricos, por cuanto las mujeres en Colombia realizaban en general,
una doble jornada laboral, por lo cual se trata de una medida que, precisamente
toma en consideración fenómenos sociales, con el fin de compensar dicha
diferencia; y (b) la Corte en la sentencia C-371 de 2000, estableció que la ley
estatutaria que pretendía favorecer la participación femenina, mediante un
sistema de cuotas, en los niveles decisorios del Estado era constitucional, al
ser una acción afirmativa  con un fin legítimo, con base en la información
empírica acerca de los niveles educativos actuales de las mujeres y de su
participación en las instancias directivas del Estado”.
[33] Para el actor este estudio “demuestra de forma fehaciente la falta
de idoneidad de las medidas de afectación de los derechos de los trabajadores
contenidas en la Ley 789 de 2002”. Agrega que “con base en la certeza
que ofrece el estudio técnico que se anexa a esta demanda, se puede concluir
que no han conducido al fin propuesto, a pesar de que siguen teniendo efectos
restrictivos respecto del derecho social fundamental al trabajo”.
[34] Sentencia C-791 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. AV. Jaime
Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra.
[35] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[36] Ver, entre otras, las sentencias: C-004 de 1992, C-556 de 1992, C-466
de 1995, C-122 de 1999 y C-216 de 1999 (estados de excepción); C-410 de 1994;
C-126 de 1995; C-221 de 1997; C-160 de 1999; y C-371 de 2000; y C-064 de 2002.
[37] M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cft. sentencia C-292 de 2003.
[38] En la sentencia C - 447 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero la
Corte expuso: “...Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene
la obligación de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no
sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica – pues las decisiones
de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al
principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos
de manera distinta por un mismo juez....Por ello la Corte debe ser muy
consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que
han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no
significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el
respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados
y ante deban prevalecer ante cualquier otra consideración jurídica, puesto que
ello no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría
provocar inaceptables injusticias....Se debe entonces aceptar que todo sistema
jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de
la seguridad jurídica – que implica unos jueces respetuosos de los precedentes
– y la realización de la justicia material del caso concreto – que implica que
los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas
-....”.
[39] “PARÁGRAFO
TRANSITORIO. La Comisión será nombrada por el término
de cuatro (4) años, a partir de la vigencia de la presente ley”.
[40] “PARÁGRAFO. Transcurridos dos años de la vigencia de la presente Ley, la
Comisión de Seguimiento y Verificación aquí establecida presentará una completa
evaluación de sus resultados. En ese momento el Gobierno Nacional presentará al
Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no
hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo”.
[41] En el cuaderno de pruebas OPC-80/07, reposa oficio del Ministerio de la
Protección Social de fecha 5 de junio de 2007, por el cual envía “copia del
informe de la Comisión y cuatro estudios que sirvieron como insumo a la
Comisión para elaborar el primer informe, por la Comisión de Verificación de
Seguimiento de las políticas de generación de empleo previstas en la Ley 789 de
2002”.
[42] Concluye principalmente que “la duración del desempleo cae
fuertemente entre 2004 y 2002….Por consiguiente, se puede afirmar que los
cambios en la legislación laboral ayudaron a formalizar la economía y mejorar
la calidad del empleo…”.
[43] Se expone esencialmente que “según las estimaciones realizadas, la
reforma laboral tuvo efectos positivos sobre la probabilidad de empleo y el
nivel de remuneraciones promedio, mientras que estaría desincentivando el
trabajo bajo condiciones de informalidad laboral. A su vez, las horas promedio
de trabajo por ocupado habrían disminuido como consecuencia de los cambios
introducidos en la normativa laboral. Sin embargo, estos efectos no son
homogéneos entre trabajadores con distinto nivel de capital humano”.
[44] Del resumen se extrae que “i) la reforma tuvo un efecto notable
sobre la contratación de aprendices y contribuyó a reducir el subempleo por
insuficiencia de horas (especialmente en el sector servicios), ii) los efectos
sobre la generación de empleo y sobre la formalización del empleo fueron
inferiores a lo esperado, y iii) los programas de apoyo al desempleado y de
estímulo a la generación de empleo no han funcionado”.
[45] Concluye primordialmente que “no es conveniente echar atrás la
reforma laboral. Las consecuencias negativas que podría tener su reversión
sobre el empleo y la estabilidad de los trabajadores no son despreciables. En
vez de ello es preciso corregir algunos aspectos de la reforma (o mejor de los
decretos reglamentarios) que no están marchando bien”.
[46] Se señala en el informe de la Comisión que “Un primer informe del
Ministerio (Anexo 14) indica que el mayor ritmo de generación de empleo, la
mayor estabilidad laboral, las disminuciones en el tiempo de búsqueda de
trabajo y la tendencia descendente de la informalidad, pueden ser indicativos
del efecto positivo de la reforma. Igualmente, según el Conpes 3290 de 2004
(Anexo 15), de los 846.000 nuevos empleos generados durante 2003, unos 354.000
se deben a factores diferentes al crecimiento del PIB, entre los cuales se
puede contar la reforma a la empleabilidad. Si todos esos empleos hubieran sido
generados por la reforma, se hubiera superado con creces la meta establecida
para el 2003 que era de 133.786 empleos (cuadro 1) y mucho más si no se toma en
cuenta el aspecto del contrato de aprendizaje el cual ha sido el programa más
exitoso de la reforma, como ya se mencionó. Por su parte, la Contraloría
General de la República estimó en 88.000 los nuevos empleos generados por la
reforma y otros factores”.
[47] Se indica que “Para poder indagar de forma más directa el efecto
de la reforma sobre el sector productivo, FENALCO realizó una encuesta a los
responsables de la contratación en 408 firmas ubicadas en las cinco principales
ciudades del país. Algunos de los resultados, contenidos en el Cuadro 8,
muestran aspectos favorables no sólo en la generación de empleo formal, sino
también en aspectos tan importantes como la competitividad y la percepción de
beneficios generales. De igual manera, la ANDI realizó una encuesta acerca de
200 empresas (Cuadro 9). El ejercicio revela, entre otros resultados, que
después de la aplicación de la Reforma, la mayor parte (53%) de las empresas
incrementó el empleo. Que el aumento de pedidos (64%) y la implementación de la
Ley ((50%), fueron los motivos más relevantes para incentivar dicha variación.
Y que entre las medidas de la Reforma que más han aportado para mejorar los
ingresos y el empleo, se encuentran las modificaciones tanto a los costos en
los días dominicales y festivos (74% de las respuestas) como a la jornada
ordinaria de trabajo (76%)”.
[48] Oppenheim, Felix E., Conceptos Políticos una reconstrucción, Edt.
Tecnos, 1987, Pág. 78.
[49] Ibídem, pág. 83 y 84.
[50] Sentencia C-820 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[51] El artículo 243 de la Carta reza lo siguiente: “los fallos que la
Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional. //Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del
acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en
la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la
norma ordinaria y la Constitución”.
[52] Sentencia C-337 de 2007. M-P. Manuel José Cepeda Espinosa
[53] Sentencia C-310 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil
[54] Sentencia C-337 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[55] Sentencia C-667 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo
[56] Sentencia C-489 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-310
de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil
[57] Ha dicho la reiterada jurisprudencia constitucional que si una
disposición es declarada exequible inicialmente y luego es reproducida, y
frente a la segunda norma se solicita el control constitucional, la Corte, ante
la existencia de una eventual cosa juzgada material, deberá tener en cuenta que
la constitucionalidad de una norma no depende solamente de su tenor literal,
sino también del contexto jurídico en el cual se inserta. Por ende, será
necesario establecer si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento
de exequibilidad previo en la primera decisión adoptada y no será suficiente
alegar de manera automática la figura de la cosa juzgada material para resolver
los cargos formulados9. De hecho, como lo ha advertido esta Corporación en
otras oportunidades, en la valoración de la cosa juzgada material será
necesario tener en cuenta entonces: (i) la identidad de contenidos normativos
de la disposición estudiada y la reproducida9; (ii) la conformidad de los
contextos histórico, social, cultural y/o jurídico en que se fundó el control
constitucional al momento de proferirse la primera sentencia y el que se somete
a un nuevo estudio de la Corporación9 y, (iii) la identidad de la norma
constitucional que sustentó la constitucionalidad de la disposición legal
objeto de control9. Ver sentencia C-667 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo.
[58] Hasta la fecha La Corte Constitucional se
ha pronunciado en veinte ocasiones sobre la constitucionalidad de la Ley 789 de
2002 (sentencias C-653, C-655, C-658, C-781 C-800 C-801 C-802 C-1059 de 2003;
C-015, C-019, C-038, C-175, C-228, C-457, C-1177 de 2004; C-283, C-041 de 2006;
C-393, C-783 C-834 de 2007). Sobre los artículos 25, 26, 28 y 51 se ha
pronunciado específicamente en las sentencias C-801 de 2003 y C.-038 de 2004.
En la sentencia C-801 de 2003 se examinó la constitucionalidad del artículo 51
por vicios de procedimiento, pues el actor consideraba que ese artículo no
había sido considerado ni aprobado en el primer debate en las comisiones
permanentes y fue declarado exequible respecto a ese cargo.
[59] El alcance de la cosa juzgada constitucional en una sentencia de
constitucionalidad esta delimitado por los siguientes aspectos: (i) las
disposiciones acusadas, (ii) los cargos examinados y (iii) la decisión
adoptada.
[60] Sentencia C-038 de 2004.
[61] Textualmente se consigna en la decisión
en comento:
“27- Las anteriores características del presente caso
hacen que el análisis de proporcionalidad que la Corte debe adelantar sea en
ciertas aspectos flexible y deferente con el Congreso, (por tratarse de un
asunto económico en donde la libertad del Legislador es amplia), pero en otros
puntos deba ser más estricto y riguroso, puesto que se examinan unas medidas
que disminuyen la protección de un derecho social fundamental, como el derecho
al trabajo.
Así, es
obvio que frente a debates entre posibles políticas económicas, en donde
existan perspectivas teóricas encontradas pero razonables sobre determinados
puntos, el juez constitucional debe ser deferente frente a la posición que ha
sido asumida por el Congreso, puesto que se trata de asuntos controvertidos por
la propia teoría económica y la decisión legislativa goza de la legitimidad que
deriva de ser una opción tomada por un órgano democráticamente electo. El
examen de la idoneidad y necesidad de las medidas adoptadas no puede ser muy
estricto puesto que estamos en un terreno de enorme incertidumbre empírica, ya
que ciertas escuelas económicas atribuyen ciertos efectos a determinadas
políticas mientras que esas visiones son controvertidas por otros enfoques.
Ahora bien, la doctrina, con criterios que esta Corte comparte, ha señalado que
entre más inseguras y discutidas sean las premisas empíricas en que se funda
una decisión del Legislador, menos intenso debe ser el control constitucional
de la opción legislativa, puesto que el juez constitucional no cuenta con
conocimientos seguros para cuestionar dicha opción, precisamente porque se
trata de un terreno polémico y controvertido en términos de la ciencia y la
cultura”.
[62] Al respecto ver Eliseo Aja
(editor) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la
Europa actual. Barcelona, Ariel, 1998.
[63] Se examinaba la constitucionalidad de la Ley 54 de 1990, la
cual había sido modificada por la Ley 979 de 2005.
[64] Sentencia No. 85/85.
[65] Ver Eliseo
Aja (editor) ob. cit., p. 283 y s.s.
[66] En efecto, la estructura del juicio de proporcionalidad obliga a
que al examinar la idoneidad de la medida se tenga en cuenta la adecuación de
ésta para conseguir los fines perseguidos, es decir, lo que se denomina
adecuación-medio fin, información que resulta de los datos empíricos
disponibles. Adicionalmente, al determinar la proporcionalidad en sentido
estricto de la medida examinada debe tomarse en consideración la seguridad de
las apreciaciones empíricas que versan sobre la afectación que la medida
examinada en el caso concreto proyecta sobre los derechos y principios constitucionales
relevantes en el caso concreto.
[67] Resulta en extremo
reveladora la siguiente trascripción del fundamento jurídico 27 de dicha
sentencia:
“27- Las anteriores características del presente caso
hacen que el análisis de proporcionalidad que la Corte debe adelantar sea en
ciertas aspectos flexible y deferente con el Congreso, (por tratarse de un
asunto económico en donde la libertad del Legislador es amplia), pero en otros
puntos deba ser más estricto y riguroso, puesto que se examinan unas medidas
que disminuyen la protección de un derecho social fundamental, como el derecho
al trabajo.
Así, es obvio que frente a debates entre posibles
políticas económicas, en donde existan perspectivas teóricas encontradas pero
razonables sobre determinados puntos, el juez constitucional debe ser deferente
frente a la posición que ha sido asumida por el Congreso, puesto que se trata
de asuntos controvertidos por la propia teoría económica y la decisión legislativa
goza de la legitimidad que deriva de ser una opción tomada por un órgano
democráticamente electo. El examen de la idoneidad y necesidad de las medidas
adoptadas no puede ser muy estricto puesto que estamos en un terreno de enorme
incertidumbre empírica, ya que ciertas escuelas económicas atribuyen ciertos
efectos a determinadas políticas mientras que esas visiones son controvertidas
por otros enfoques. Ahora bien, la doctrina, con criterios que esta Corte
comparte, ha señalado que entre más inseguras y discutidas sean las premisas
empíricas en que se funda una decisión del Legislador, menos intenso debe ser
el control constitucional de la opción legislativa, puesto que el juez
constitucional no cuenta con conocimientos seguros para cuestionar dicha
opción, precisamente porque se trata de un terreno polémico y controvertido en
términos de la ciencia y la cultura.
Sin embargo, como se trata del examen de una medida
que disminuye la protección de un derecho social, la Corte debe verificar más
rigurosamente que las medidas sean proporcionadas, en cuanto a los objetivos
perseguidos, al cuidado de los propios debates democráticos y a los sacrificios
eventualmente impuestos a los trabajadores. Con esos criterios, entra la Corte
a examinar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas”.
[68] Sentencia C-038 de 2004, f. j. 38.
[69] El informe “Evaluación integral de la
política general de empleo y los principales componentes de la reforma laboral
período 2003-2004” concluye: “De esta manera se recomienda al Congreso de la
República mantener vigente la Ley 789 de 2002, que está en armonía con las
disposiciones constitucionales y los tratados internacionales de derechos
humanos y laborales, más aun cuando existen unas favorables perspectivas del
mercado laboral para el año 2005. Según los datos para e mes de enero, la tasa
de desempleo disminuyó casi cuatro puntos porcentuales y hubo un incremento de
419.000 personas ocupadas. Sin embargo, se recomienda al Gobierno Nacional
tomar las medidas necesarias para que algunos componentes de la reforma se
optimicen, como los subsidios al empleo y al desempleo, el contrato de
aprendizaje y el microcrédito, y monitorear constantemente los resultados de
las diversas medidas”
[70] Comisión de seguimiento a las políticas de generación de empleo de la
Ley 789 de 2002, “Evaluación integral de la política de empleo y los
principales componentes de la reforma laboral. Período 2003-2004”, Bogotá D.
C., marzo de 2005, cuaderno de pruebas 2, p. 192.
[71] Sentencia C-038 de 2004.
[72] Sentencia C-038 de 2004.
[73] Sentencia T-1319 de 2001, reiterada en la sentencia C-04 de 2003.
[74] Al respecto se sostuvo en la sentencia C-280 de 2007: “En relación a
los convenios de la OIT se debe aclarar que si bien todos los que han sido
“debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna”
(tal como consigna textualmente el artículo 53 constitucional) y en consecuencia
“son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del
territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en
el derecho interno”, no todos los convenios de la OIT forman parte del bloque
de constitucionalidad, pues para que esto último suceda se requiere verificar
si cumple las condiciones establecidas por el ordenamiento constitucional.
Adicionalmente, habría que distinguir entre aquellos convenios que hacen parte
del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (inciso primero del
artículo 93 constitucional), porque prohíben la limitación de un derecho humano
bajo los estados de excepción y en consecuencia hacen parte del parámetro de
control constitucional de las normas legales que regulan la materia y aquellos
convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato”.
[75] Se utiliza este término para distinguirlo del hard law, el
cual correspondería a las fuentes principales del derecho internacional
público, a saber: los tratados internacionales, la costumbre internacional y
los principios generales de derecho internacional. Esta distinción tiene
fundamento en el artículo 38 de los Estatutos de la Corte Internacional de
Justicia del cual se ha derivado una diferenciación entre fuentes principales y
fuentes auxiliares en materia de derecho internacional público.
[76] Ver por ejemplo la sentencia C-203 de
2005.
[77] Ver sentencia C-270 de 2006.
[78] Un ejemplo de esta postura puede verse en la
sentencia C-203 de 2005, en la cual se consigna: “En suma, las Reglas de Beijing (que en sí mismas no
son obligatorias por tratarse de una resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas) codifican y sistematizan estándares mínimos que, al
provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias internacionales
sobre derechos humanos vinculantes para el país –y que en su mayoría forman
parte del bloque de constitucionalidad-, son obligatorios como parte del
ordenamiento interno colombiano, en virtud de lo dispuesto en los artículos 9,
44, 93 y 94 de la Constitución Política, y deben en consecuencia ser respetados
en todos los casos de procesamiento de menores de edad por violación de la ley
penal”.
[79] Del 2 al 6 de junio de 1986, se reunió en Maastricht un grupo de
expertos en Derecho Internacional convocados por la Comisión Internacional de
Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo (Maastricht) y
el Instituto Urban Morgan para los Derechos Humanos de la Universidad de
Cincinati (Ohio, EE.UU).  El propósito de la reunión era el considerar la
naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados Partes del Pacto
Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la
cooperación internacional según lo dispuesto en la Parte IV del Pacto. Los 29
participantes venían de Alemania, República Federal de: Australia, España;
Estados Unidos de América;  Hungría; Irlanda; México; Noruega; Países Bajos;
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; Senegal; Yugoslavia; del
Centro de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT); de la Organización de las Naciones Unidas para
la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); de la Organización Mundial de la
Salud (OMS); de la Secretaría de Commonwelth y de los organismos
patrocinadores.  Cuatro de los participantes eran miembros de la Comisión sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de
las Naciones Unidas (ECOSOC). Los participantes redactaron un conjunto de
principios que en su opinión refleja estado actual del Derecho Internacional en
materia de derechos económicos, sociales y culturales.
[80] Con motivo del décimo aniversario de los Principios
de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, entre el 22-26 de enero de 1997, se reunió en Maastricht
un grupo de más de treinta expertos invitados por la Comisión Internacional de
Juristas (Ginebra, Suiza), el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan
(Cincinnati, Ohio, Estados Unidos de América), y el Centro de Derechos Humanos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Maastricht (Países Bajos). Dicha
reunión tuvo como objetivo ampliar el entendimiento de los Principios de
Limburgo con respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones a los
derechos económicos, sociales y culturales y las respuestas y recursos
adecuados a los mismos. Los participantes acordaron unánimemente un conjunto de
directrices las cuales, a su entender, reflejan la evolución del derecho
internacional a partir del año 1986. Estas directrices tienen como propósito
ser de utilidad para la identificación de las violaciones a los derechos
económicos, sociales y culturales y ofrecer recursos a las mismas, y en
particular, aquellas entidades encargadas de la vigilancia y administración de
justicia a los niveles nacional, regional e internacional.
[81] Este precepto recita: “1. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas
y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular
la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos” (negrillas añadidas).
[82] El cual consigna textualmente: “Los Estados partes en el presente
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen
a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el
máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a
fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna,
la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo
(negrillas añadidas)”.
[83] Cuyo texto es el siguiente: “Los Estados Partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados (negrillas fuera del texto)”.
[84] Cfr. Christian Courtis,
loc. cit., p. 8 y s.s.
[85] Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y
culturales.
[86] La Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del
PIDESC señala textualmente:  “todas las medidas de
carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a
la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación
General No 3 de 1990, Párrafo 9.  Otras observaciones generales del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales aplican estas nociones al análisis
concreto de derechos contenidos en el pacto; así entre otras la Observación
general 4 (El derecho a un vivienda adecuada)  párr. 11, la Observación general
12 (El derecho a una alimentación adecuada), párr. 19, la Observación general
13 (el derecho a la educación), párr. 45 y 59; la Observación general 14 (el
derecho al disfrute del más amplio nivel posible en salud) párr. 32, 48 y 50; la
Observación general 15 (El derecho al agua), párr. 19, 21 y 42. Por su parte el
artículo 5.1 de las “Normas para la confección de los informes periódicos
previstos en el artículo 19 de Protocolo de San Salvador”, aprobadas por la
Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el 2005,
define la noción de progresividad del siguiente modo “a los fines de este
documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance
paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio
de un derecho económico social y cultural”.
[87]Además de la sentencia C-038 de 2004, existen numerosos
pronunciamientos de esta Corporación en torno al alcance del principio de
progresividad en materia de derechos económicos sociales y culturales. En la
sentencia C-671 de 2002 la Corte tuvo la oportunidad de estudiar la
constitucionalidad del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 “por el cual
se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional”, se acusaba esta norma de inconstitucional por cuanto excluía
como beneficiarios del Sistema de Salud a los padres de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se
encontraran retirados, población que en la legislación anterior estaba
vinculada al sistema. Al momento de analizar la norma demandada, la Corte
constató que dicha legislación perseguía un fin legítimo desde la perspectiva
constitucional, consistente en proteger la viabilidad financiera de este
sistema especial de salud, empero consideró que dicha medida era regresiva, por
cuanto implicaba dejar desprotegido a un grupo poblacional que bajo el régimen
anterior gozaba de los beneficios del sistema. A causa de esta regresividad, la
Corte indicó que este tipo de medidas deben presumirse inconstitucionales. Sin
embargo, esta presunción podía ser desvirtuada, para lo cual era necesario
acreditar dos requisitos: (i) cuando tratándose de razones imperiosas,
resulte absolutamente necesario ese paso regresivo en un derecho social, siendo
en tal sentido justificada su adopción y (ii) la aplicación de la medida
regresiva no se muestre desproporcionada para las personas afectadas. Desde
esta perspectiva, esta Corporación concluyó que si bien la norma acusada
pretendía alcanzar un fin legítimo, como era proteger la especialidad y
viabilidad financiera del sistema de salud de la Fuerza Pública a través de la
exclusión de un grupo poblacional de su cobertura, dicha medida era
desproporcionada porque implicaba un retroceso en la protección del derecho a
la salud de esta población. En consecuencia, se declaró su constitucionalidad
condicionada. La sentencia C-931 de 2004, analizó la constitucionalidad de la
ley anual de presupuesto para el 2004. En esta ocasión la Corte, entre otros
aspectos,  estudió la constitucionalidad de la norma que dejaba de reajustar
las transferencias a favor de las universidades públicas. En su análisis, la
Corte señaló que de las normas constitucionales no se derivaba una obligación a
cargo del Estado de actualizar los recursos financieros de estos centros
educativos. Sin embargo, la ley, la jurisprudencia y los tratados de derecho
internacional ratificados por Colombia e integrados al ordenamiento vía bloque
de constitucionalidad, han reconocido el acceso a la educación como derecho
social, lo que obligaba a su desarrollo progresivo, por lo tanto la Corte
advirtió que la disposición examinada resultaba prima facie inconstitucional,
como quiera que introducía un retroceso en un derecho social debido a que el
congelamiento de los recursos otorgados a las instituciones públicas de
educación superior obligaba limitar el acceso a este nivel de educación. En
atención a lo anterior, la Corte procedió a realizar un juicio de
proporcionalidad que determinara si la medida regresiva se encontraba
justificada por la necesidad de obtener un objetivo imperioso
constitucionalmente válido, y si, además, era razonable y proporcionada, el
cual condujo nuevamente a una declaratoria de constituiconalidad condicionada
de la disposición acusada. En la sentencia C-991 de 2004 se examinó la
constitucionalidad de la Ley 812 de 2002, que fijaba un límite temporal a la
protección laboral reforzada, dentro de procesos de renovación de la
administración pública, a favor de sujetos de especial protección
constitucional, esto es, madres y padres cabeza de familia y discapacitados
(personas con limitación física, mental, visual o auditiva), la norma era
acusada de implicar una regresión en la protección, en tanto la legislación
anterior sobre el tema, esto es, el artículo 12 de la ley 790 de 2002, no
incorporaba este límite temporal. La medida fue declarada inexequible, por
cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de
especial protección constitucional. Por lo tanto, fue declarada la
inexequibilidad de la norma acusada. También en materia de tutela se ha
reiterado el alcance del principio de progresividad, así en la sentencia T-1318
de 2005 se declaró contraria a este principio la actuación del municipio de
Palmira que había reducido el monto de los subsidios otorgados a los
beneficiarios de un proyecto de vivienda de interés social alegando incapacidad
financieraza Sala séptima de revisión constató que la reducción de los
subsidios para el acceso a la vivienda de interés social constituye una medida
regresiva en el derecho social a una vivienda digna. En la sentencia T-043 de
2007 se ordenó la inaplicación de las disposiciones de la Ley 860 de 2003 que
establecían condiciones más gravosa para el acceso a la pensión de invalidez
frente a los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 por considerarlas
contrarias al principio de progresividad. Igualmente en numerosos fallos de
tutela relacionadas con menores que había sido excluidos de la educación
pública financiada con los recursos del sistema general de participaciones, en razón
de su edad el mandato de progresividad en los derechos económicos, sociales y
culturales ha sido un elemento relevante para decidir los diferentes casos, al
respecto puede consultarse la sentencia T-273 de 2007. Por ser contrarias al
principio de progresividad también se ha ordenado la inaplicación de
disposiciones reglamentarias que excluían de la calidad de beneficiarios de
seguridad social en salud a los padres de los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, ver sentencias T-267 de 2006 y T-418 de
2007.
[88] Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22.
[89] Sentencia C-038 de 2004, f. j. 23. Al respecto, ver entre otras,
las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000,
C-1489 de 2000 y C-671 de 2002.
[90] Sentencia T-043 de 2007.
[91] Según señala la doctrina es posible
distinguir dos nociones posibles de regresividad, por un lado se puede aplicar
la noción de regresividad a los resultados de una política pública (regresividad
de resultados). En este sentido la política pública desarrollada por el
Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en relación con un
punto de partida temporalmente anterior elegido como parámetro. Esta aplicación
de la noción de regresividad requiere, por ende, indicadores o referencias
empíricas. La noción de regresividad puede ser aplicada a cada indicador
empleado en particular, o bien a la evaluación conjunta de varios indicadores
que permitan una consideración general de los resultados de una política
pública. El concepto de regresividad también puede aplicarse a normas
jurídicas, en este sentido se refiere a alcance de los derechos reconocidos por
una norma jurídica, bajo esta acepción se entendería como regresividad
normativa. En este sentido para determinar si una norma es regresiva es
necesario compararla con la norma que ha modificado o sustituido, y evaluar si
la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios
reconocidos por la norma anterior. Cfr. Christian
Courtis, “La prohibición de regresividad en materia de derechos
sociales: apuntes introductorias” en Ni un paso atrás. La prohibición de
regresividad en materia de derechos sociales. Christian Courtis (Compilador), Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2006, p. 3  y s.s.
[92] Esta Corporación en decisiones precedentes ha puesto de relieve la
importancia del análisis del contexto socio económico para decidir sobre la
exequibilidad de disposiciones demandadas cuando se trata de preceptos de
carácter económico. Sobre este extremo cabe citar en extenso la sentencia C-776
de 2003:
“La Corte Constitucional –como se dijo en el apartado
4.5.3. sobre la recapitulación de la jurisprudencia– ha señalado en varias
oportunidades que el contexto socio–económico es, bajo ciertas condiciones, un
factor que puede incidir en las condiciones de exequibilidad de una decisión
adoptada por el legislador. Esto obedece a múltiples razones de orden jurídico,
de las cuales cabe destacar en el presente caso las siguientes.
En primer lugar, la Corte ha dicho que la
Constitución, por su origen, su elaboración y su función institucional, ha de
ser interpretada de manera vivificante para que responda a la cambiante
situación nacional y a las particularidades de la realidad del país.
En segundo lugar, en la medida en que la Carta
contiene mandatos de desarrollo progresivo no le es dable al intérprete
desatender las limitaciones de recursos económicos o las insuficiencias en la
capacidad administrativa de las entidades públicas, sin que ello justifique
desconocer los derechos constitucionales.
En tercer lugar, la relevancia o las implicaciones de
una norma, así como su función institucional, pueden ser apreciadas mejor en
contexto o, desde la perspectiva inversa, los elementos de un determinado
contexto son relevantes a la luz de las normas constitucionales pertinentes
para resolver una cuestión jurídica. Por ejemplo, el derecho al mínimo vital es
relevante cuando hay personas que carecen de lo indispensable para subsistir
dignamente como seres humanos. Si no existieran personas en tales circunstancias
el derecho al mínimo vital no sería relevante o adquiriría una connotación
diversa. En el mismo orden de ideas, como las situaciones fácticas a las que
alude una norma acusada plantean la relevancia de ciertas disposiciones
constitucionales, el que se graven bienes y servicios de consumo básico torna
relevante no solo el derecho a la vida sino otros derechos sociales, como la
salud,  de los cuales depende el goce efectivo del primero. En ese sentido, el
derecho al mínimo vital sintetiza la indivisibilidad de los derechos sociales
en especial respecto de aquellos núcleos esenciales sin los cuales no puede
concebirse una existencia digna.
En cuarto lugar, cuando el cargo elevado por el
demandante contra una norma invita a analizar un sistema –en este caso– el significado que tiene ampliar la base
del IVA para la equidad y la progresividad del sistema tributario, el contexto
institucional en el cual se inscribe la norma acusada no puede ser pasado por
alto.
La relevancia del contexto socio-económico e
institucional es especialmente aplicable en el análisis constitucional de las
leyes en materia económica, y mucho más de las disposiciones tributarias, según
lo ha precisado la Corte Constitucional en varias oportunidades. Así, por
ejemplo, como ya se dijo, en la sentencia C-925 de 2000 se estableció que, en
virtud de la existencia de un deber constitucional general de las personas
consistente en “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado
dentro de conceptos de justicia y equidad” (art. 95-9 C.P.), el Legislador, al
adoptar las normas tributarias en virtud de las cuales se hará efectivo dicho
deber, tiene que partir del hecho de que “no todos los asociados pueden ni
deben tributar exactamente igual, sino que a la ley corresponde medir y
distribuir las cargas. Y ello, según las capacidades y de acuerdo con la
posición y necesidades de los distintos sectores sociales, teniendo en cuenta
también la magnitud de los beneficios que cada uno de ellos recibe del Estado y
las responsabilidades que, según su actividad, deben asumir; es la propia ley
la de encargada de señalar la cobertura de las normas tributarias y de
establecer la mayor o menor medida en que cada uno tribute.” En esa medida,
se estableció en la misma providencia que compete al legislador tributario “evaluar,
junto con los objetivos del recaudo, la equidad de las obligaciones que impone,
la progresividad de las contribuciones y las distintas situaciones en que
pueden encontrarse los contribuyentes”.
[93] El Departamento Nacional de Planeación fue requerido en distintas
oportunidades para que aportara datos estadísticos sobre la evolución del
empleo en Colombia a partir del año 2000, ante la ausencia de respuesta el
Magistrado sustanciador solicitó al Ministerio de la protección social que
enviara la información pertinente.  Esta fue finalmente fue allegada al
expediente (Ver Cuaderno de pruebas), a los gráficos aportados se añade una
carta explicativa sobre la nueva metodología implementada para la medición de
variables macroeconómicas.
[94] Verónica Amarante y Rodrigo Arim, “Los efectos de la
Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano”, marzo de 2005, p.
24.
[95] Ibidem, p, 24.
[96] Ibidem, p. 24.
[97] Alejandro Gaviria, “La
reforma laboral de 2002: ¿funcionó o no?”, en Coyuntura Económica.
[98] Ibidem p. 23-24.
[99] Ibidem p. 24.
[100] CIDE, “Impacto de
la reforma laboral sobre la generación y calidad de empleo”, Medellín, siembre
de 2004, p. 27.
[101] Ibidem.
[102] Al respecto se sostiene:
“Los cuatro estudios enfrentan el reto de separar el
efecto de la reforma laboral sobre el comportamiento reciente del mercado de
trabajo de otros factores, entre los que se destacan el ciclo económico y el
impacto de otras reformas contemporáneas a la laboral como la tributaria y la
pensional.
Tres de los cuatro estudios utilizan el método econométrico
de diferencias en diferencias para el logro de este objetivo, sin embargo en
los tres existen falencias relacionadas con la definición de los grupos de
control y tratamiento, que violan las condiciones y supuestos del modelo, y por
tanto, invalidan o por lo menos ponen en duda sus resultados y conclusiones.
El otro estudio, de López y otros, se vale de la
estimación de elasticidades, una herramienta útil para el logro del objetivo
planteado. Sin embargo en el ejercicio, los autores no advierten la necesidad
de enfocar el análisis en el segmento del mercado laboral en el que repercuten
las medidas de la reforma (el sector formal, y específicamente los asalariados
del sector privado formal) y tampoco la necesidad de introducir un ajuste al
cálculo de elasticidades que dé cuenta de la incidencia del ciclo (fase
expansiva o contractiva) sobre las respuestas del empleo al comportamiento
económico. Estas falencias también inducen, por lo menos, a analizar con
cautela los resultados de López y otros”.
Una
perspectiva crítica de los resultados arrojados por los cuatro estudios de la
referencia también puede consultarse en el documento “Mitos y realidades de la
reforma laboral colombiana. La ley 789 de 2002 dos años después” elaborado por
el Observatorio del mercado de trabajo y de seguridad social de la Universidad
Externado de Colombia, de fecha marzo de 2005, p. 18 y siguientes.
[103] Observatorio del mercado de trabajo y de seguridad social de la
Universidad Externado de Colombia “Mitos y realidades de la reforma laboral
colombiana. La ley 789 de 2002 dos años después”, marzo de 2005, p. 18.