C-400-99
Sentencia C-400/99
Sentencia
C-400/99
PROCESO DE
LICITACION-Constitucionalidad
método de selección contratistas en contratación pública
Para la Corte es
claro que la teleología propia de toda la normatividad que propicia la
escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes
previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garantía de
seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la prevalencia del
interés general, valor fundadante del Estado colombiano al tenor del primer
artículo de nuestra Carta Fundamental; así las cosas, desde este punto de
vista, tal normatividad, contenida parcialmente en las normas demandadas, no
sólo se ajusta a la Constitución, sino que es su natural y obvio desarrollo. De
otra parte, la Corte encuentra también que la escogencia del contratista
mediante licitación o concurso es un sistema que implícitamente es aceptado por
nuestra Carta Política. En efecto, el artículo 273 superior a su tenor literal
expresa que "a solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor
General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes,
ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia
pública", norma constitucional que necesariamente debe ser interpretada en
el sentido de que el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a
la institución de la licitación.
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Selección
de oferentes
En el caso de la
selección de los oferentes para la contratación administrativa, el trato
diferente consistente en la selección de uno o varios y no de todos los
licitantes, está plenamente justificado por cuanto: a) la situación de hecho en
que se encuentran los distintos sujetos no es la misma, toda vez que unos
presentan mejores garantías de seriedad que otros, dados sus antecedentes
profesionales. b) El trato diferente persigue un fin, cual es la consecución
del interés general, y este principio es constitucionalmente válido, lo cual
hace razonable el trato diferente, y c) el trato diferente es racional, dado
que resulta adecuado para la obtención del fin perseguido, esto es la garantía
de la prevalencia del interés general. El actor aboga por un trato que no tenga
en cuenta la diferenciación básica y objetiva existente entre los sujetos, ni
las finalidades de rango constitucional perseguidas,  desconociendo con ello
que el principio de igualdad, cuando debe ser aplicado en relación con
individuos que no se encuentran en la misma situación, se presenta bajo su
aspecto de igualdad proporcional, e impone la adecuación del comportamiento del
operador jurídico a la diferenciación de individualidades. Dar el mismo trato
jurídico en la asignación de las responsabilidades colectivas a sujetos
distintamente capacitados, y con méritos dispares, implica un desconocimiento
de ese aspecto de la igualdad que se llama proporcionalidad.
Referencia:
Expediente D-2268
Acción pública de
inconstitucionalidad contra   los    artículos 24, 25, 28 y  29  del Estatuto
de la Contratación Administrativa (Ley 80 de 1993).
Actor: Juan Carlos Morales Trujillo.
Magistrado Sustanciador:
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
Santafé de Bogotá, D.C. dos (2) de junio de mil novecientos noventa y nueve
(1999).
I. ANTECEDENTES
El ciudadano
Juan Carlos Morales Trujillo, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 242 de la Constitución Política,
demandó la inexequibilidad de los artículos 24, 25, 28 y 29  del Estatuto de la
Contratación Administrativa (Ley 80 de 1993).
Admitida la demanda,
por Auto del 11 de diciembre de 1998 se ordenaron  las comunicaciones de rigor,
se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la Corte Constitucional
para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se dio traslado
al señor procurador general de la Nación para que rindiera el concepto de su
competencia.
Una vez cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Nacional y en el
Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda presentada.
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
Se transcriben
a continuación los artículos demandados, con la advertencia de que se subraya
lo demandado.
Ley 80 de 1993
“Por la cual se expide el Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública.”
“El Congreso de Colombia
“DECRETA:
“Artículo 24: DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:
1° La
escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso
público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar
directamente:
...”
“Articulo 25:
DEL PRINCIPIO DE ECONOMIA. En virtud de este principio:
1° En las normas de selección y en los pliegos
de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y
establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar
la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para éste propósito se
señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la
selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones”.
“Artículo 28:
DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre
contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de
contratistas y en las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se
tendrá en consideración los fines y principios de que trata esta ley, los
mandos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos
que caracteriza a los contratos conmutativos”.
“Artículo 29.
DEL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA. La selección de contratistas será objetiva”.
Es objetiva la
selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la
entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
“Ofrecimiento más
favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales
como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a
la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser
el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan
factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de
ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca
inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. ”
III. LA DEMANDA
1. Normas constitucionales que se consideran
infringidas.
El demandante
considera que las normas acusadas vulneran los artículos 1°,  2°, 5°, 13°, 16°,
18°, 25°, 26°, 29°, y 209°  de la Constitución Política.
2. Fundamentos de
la demanda.
Afirma el actor, que
las normas acusadas infringen los artículos constitucionales anteriormente
nombrados y funda sus pretensiones en los argumentos que se  exponen  a
continuación:
Desde su punto
de vista, las normas demandadas, especialmente el artículo 29, conducen a la
escogencia de un contratista y no de una oferta. Así las cosas, la evaluación
no es objetiva sino subjetiva, circunstancia que conduce a un desconocimiento
del ser humano, pues “establece que existen algunos (pocos) que pueden ser
elegidos o escogidos como aptos, y otros (la gran mayoría) que están fuera de esos
criterios...”
En su sentir, los
factores  previstos en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 para evaluar las
ofertas de los particulares interesados en celebrar contratos con las entidades
estatales, deberían ir encaminados a calificar, en condiciones de igualdad, con
criterios objetivos, justos, claros y completos, la oferta de un proponente
legalmente apto. Sin embargo, para el actor, las normas acusadas al emplear la
terminología  “escogencia objetiva del contratista,”  desconocen al ser humano
como tal, no tienen en cuenta sus capacidades y aptitudes, y  permiten que en
muchos casos  un oferente que sea profesional del ramo de que trata la
licitación o concurso, a pesar de tener capacidad de acuerdo con la
calificación del registro de proponentes, no pueda calificar como proponente
apto para el contrato, por no tener la experiencia, la capacidad financiera, ni
la organización que precisan los pliegos, dejándose de lado el principio de
igualdad.
En
consecuencia, el demandante concluye que con los criterios de escogencia
contenidos en las normas demandadas, “se establece entonces de antemano
(entiéndase se prejuzga), que existen individuos incapaces, culpables del
aberrante delito de no tener la experiencia, ni la organización, ni los equipos
necesarios requeridos por dicho pliego, violación flagrante del debido
proceso”. Así mismo, se desconoce la presunción general de inocencia, pues la
Constitución establece, a su parecer, que todos somos aptos hasta que
judicialmente no se nos demuestre lo contrario. Más aun cuando en el registro
de proponentes media una calificación y clasificación anterior, llevada a cabo
por el propio proponente bajo la gravedad de juramento.
IV. INTERVENCIONES.
1. Intervención del Ministerio de Justicia y del
Derecho.
Dentro de la
oportunidad legal prevista, en representación del Ministerio de Justicia y del
Derecho intervino el ciudadano Filipo Ernesto Burgos Guzmán, quien defendió la
constitucionalidad de las disposiciones impugnadas considerando que no se
presenta la violación al derecho a la igualdad que plantea el demandante, ya
que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, “garantiza en primer lugar la
imparcialidad y por consiguiente la escogencia objetiva de los contratistas...”
Agrega que los interesados pueden ejercer el derecho de contradicción al acto
de escogencia, para lo cual la ley dispone que la adjudicación de la licitación
tenga lugar en audiencia pública. Por otra parte, la licitación permite que
todo el que quiera participar lo haga, comparándose las distintas ofertas en
igualdad de condiciones. Prueba de ello es que está prohibido incluir
condiciones imposibles o que una sola persona pueda cumplir, o desechar ofertas
por requisitos formales.
2. Intervención del demandante Juan Carlos Morales
Trujillo.
El demandante,
dentro del término de intervención ciudadana, envió un nuevo escrito en el cual
sostiene que la escogencia de un proponente para adjudicarle un contrato
público teniendo en cuenta únicamente aspectos como la solvencia económica y la
experiencia, implica una violación de las garantías constitucionales relativas
al derecho al trabajo, el derecho a la igualdad ante la ley y, sobre todo, la
igualdad de oportunidades, dándose así un trato indigno al ser humano. Por
esto, sostiene, se les debe brindar la misma oportunidad a aquellos que no
ostenten las características subjetivas que arroja la clasificación.
3. Intervención
del Ministerio del Interior
La ciudadana Ana
Belén Fonseca Oyuela, en su calidad de apoderada del Ministerio del Interior,
defiende la constitucionalidad de las normas acusadas por considerar que la
función administrativa debe llevarse a cabo desarrollando los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Agrega que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se encarga de  garantizar la
imparcialidad y la escogencia objetiva del contratista en cualquier tipo de
contratación, por lo que dichas actuaciones  deben ser públicas y ajenas a
consideraciones caprichosas o subjetivas teniendo como prioridad el interés
público
4. Intervención
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
La ciudadana Ana
Luisa Fernanda Tovar Pulecio  en su calidad de apoderada del Ministerio  de
Hacienda y Crédito Público procedió a defender la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas dentro del presente proceso. En su opinión el error de
la demanda consiste en considerar que la calificación y clasificación de los posibles
contratistas que se lleva a cabo por ellos mismos en el registro de
proponentes, es incompatible con el proceso de selección que se lleva a cabo
posteriormente. Dicha incompatibilidad no existe por cuanto “es bien diferente
una potencial aptitud para hacer determinada actividad, que es la que refleja
la inscripción; que aquella aptitud actual y real para efectuar una tarea en
cada caso concreto.”
V.  Concepto del Procurador General de la Nación.
En la oportunidad
correspondiente el señor procurador general de la Nación rindió el concepto de
su competencia, solicitando a esta Corporación que declare la
constitucionalidad de las normas demandadas.
Sostiene el
procurador, que la celebración de los contratos estatales tiene por propósito
dar cumplimiento a los fines del Estado, por lo cual en su celebración y
ejecución debe estar presente el principio de prevalencia del interés general;
de ahí que la Ley 80 de 1993 defina al contratista como un colaborador del
Estado. “En razón de este interés general es que la administración, además de
evaluar la propuesta en forma objetiva, está en la obligación de analizar las
circunstancias externas, tales como la capacidad económica del oferente; el
equipo de que dispone; su experiencia; organización y estado financiero...”
VI. Consideraciones de la
Corte.
1. La competencia
y el objeto de control.
De conformidad con
lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer las acusaciones planteadas
contra las normas parcialmente demandadas, por ellas ser parte de una ley de la
República.
2. Lo que se debate
Como se dijo en el
acápite de Antecedentes,  la demanda aduce que las normas impugnadas son
contrarias a la Constitución, en especial al principio de igualdad que ella
consagra, por cuanto al determinar que en la contratación estatal la escogencia
del contratista se debe llevar a cabo por el procedimiento de licitación o
concurso público, teniendo en cuenta, entre otros factores, la experiencia,
organización, capacidad económica y cumplimiento del oferente, se permite un
sistema de selección que no resulta objetivo sino subjetivo y que, por lo
tanto, es contrario a la dignidad humana, pues de antemano establece que sólo unos
pocos, los aptos, pueden ser objeto de escogencia, al paso que los demás no
tienen realmente esta posibilidad. La filosofía del registro único de
proponentes es crear los criterios objetivos y claros de calificación de los
posibles contratistas, de modo que luego, en el proceso de licitación o
concurso público, lo único que debiera calificarse es la oferta, mas no el
oferente, pues al hacer esta última calificación es donde se incurre en
subjetivismos contrarios a la igualdad de oportunidades ante la ley que
consagra la Constitución y a la presunción de inocencia  que igualmente es  de
rango superior.
Todos los
intervinientes, como la vista fiscal, rechazan el punto de vista del
demandante, y consideran que las normas que motivan su reproche, lejos de desconocer
el principio de igualdad, lo hacen respetar, pues expresamente incorporan los
principios de transparencia, economía, responsabilidad e igualdad, como
criterios que deben presidir el proceso de selección del contratista en
igualdad de oportunidades. Así mismo, destacan que dichas normas persiguen
garantizar la escogencia del ofrecimiento más favorable, el cual se impone por
motivos de interés público.
Corresponde entonces
a la Corte establecer, si el procedimiento de licitación o concurso público y
los criterios de escogencia del contratista indicados en las normas demandadas,
tienen un fundamento constitucional, y si desconocen o no el principio de
igualdad ante la ley.
3. Fundamentos constitucionales del
proceso de licitación o concurso público como método de selección de
contratistas en la contratación pública. Prevalencia del interés general.
3.1 El artículo 209
de la Constitución Política señala que “la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad...”. Añade también que “las autoridades administrativas
deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado.”
De otra parte, es
claro también que la Carta autoriza expresamente a las autoridades para que en
el cumplimiento de la función pública, acudan a la celebración de contratos. A
dicha posibilidad se refieren expresamente el numeral 23 del artículo 188 superior
que faculta al presidente de la República para ello, y el inciso final del
artículo 150 ídem que, dentro del marco de la cláusula general de competencia
que le corresponde al Congreso Nacional, le atribuye la función de “expedir
el estatuto general de contratación de la administración pública, y en especial
la administración nacional.” Justamente, en ejercicio de esta atribución
dicho órgano legislativo expidió la ley 80 de 1993, o Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, del cual forman parte las
disposiciones impugnadas en esta causa.
Tenemos entonces que
la función pública está al servicio del interés general, y que puede llevarse a
cabo mediante el mecanismo de la contratación estatal. En consecuencia, es
forzoso concluir que dicha contratación también está al servicio de ese interés
general. Es por ello que el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, prescribe que la
contratación administrativa persigue “el cumplimiento de los fines
estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con
ellos en la consecución de dichos fines.” Y el inciso segundo de esta misma
norma, indica con claridad lo siguiente: “Los particulares, por su parte, tendrán
en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que,
además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado,
colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que,
como tal, implica obligaciones.”
Las
consideraciones relativas al interés general que apareja la actividad
contractual del Estado, permearon  el proceso legislativo que culminó con la
expedición de la referida Ley, ahora parcialmente demandada. En efecto, dentro
de la exposición de motivos que el Gobierno Nacional presentó al Congreso,
leemos el siguiente párrafo:
“Cualquier
actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de
las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que interviene
una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con
el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es
apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por
parte del Estado implica la presencia del interés público. Por ello, no existe
razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los
mismos principios y postulados.”[1]
El interés público
implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto
jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la
relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos
parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino
que implica la preeminencia de la posición estatal. La autorización de
cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o
modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración,  son
un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de
herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales
privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines
estatales y del interés general.
3.2 Esta
circunstancia de estar adscrita a la consecución del interés común,  impone
también  que en la contratación administrativa no sea indiferente la persona
del contratista  que celebra un convenio o acuerdo con la Administración. Puede
decirse que el contrato estatal es, sin lugar a dudas, un contrato de aquellos
que la doctrina califica como contratos intuito personae, o contratos
celebrados en razón a las calidades mismas de la persona con la que se
contrata. En efecto, la Administración no puede exponer la cabal obtención de
aquel interés general, confiando la ejecución de los objetivos contractuales en
manos de personas que no reúnan las garantías y condiciones suficientes. Es
más, se le impone un celo especial en la selección de aquella persona que
mejores condiciones y garantías presenta.
3.3 Diversas normas
de la Ley 80, y no sólo las demandadas, estructuran un mecanismo jurídico
apropiado para que la persona que va a contratar con el Estado reúna las
condiciones y garantías que aseguran la obtención de las finalidades superiores
que se vienen comentando: así, las normas relativas  al registro único de
proponentes buscan lograr que en él consten todos los aspectos y datos
necesarios para que la Administración pueda conocer a los posibles
contratantes. En ese orden de ideas, el artículo 22 de la Ley 80 indica en el
registro único de proponentes que lleva la Cámara de Comercio, se hagan constar
los hechos que permiten deducir la idoneidad moral, técnica y financiera del
contratista, así como toda información adicional relativa a su experiencia. En
una etapa posterior, dentro del contexto de la licitación o del concurso
público, la entidad que va a contratar debe proceder a calificar las propuestas
formuladas por las personas inscritas en el registro que han respondido a su
invitación a concursar. Dicha calificación resulta de la comparación de las
propuestas entre sí y con las condiciones prefijadas en los términos de referencia
y en los correspondientes pliegos de condiciones.
De este modo se
garantiza que la entidad que va a contratar seleccione a los proponentes que
cumplan los requisitos mínimos y objetivos necesarios para participar en la
licitación, y que entre ellos evalúe las propuestas, de acuerdo con los
criterios de selección prefijados,  todo ello con el fin de escoger a aquel
contratista que con su oferta ofrezca las mejores garantías al interés general
que debe tutelar la administración.
Para la Corte es
claro que la teleología propia de toda la normatividad que propicia la
escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes
previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garantía de
seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la prevalencia del
interés general, valor fundadante del Estado colombiano al tenor del primer
artículo de nuestra Carta Fundamental; así las cosas, desde este punto de
vista, tal normatividad, contenida parcialmente en las normas demandadas, no
sólo se ajusta a la Constitución, sino que es su natural y obvio desarrollo.
3.4 De otra parte,
la Corte encuentra también que la escogencia del contratista mediante
licitación o concurso es un sistema que implícitamente es aceptado por nuestra
Carta Política. En efecto, el artículo 273 superior a su tenor literal expresa
que “a solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de
la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el
acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública”,
norma constitucional que necesariamente debe ser interpretada en el sentido de
que el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a la institución
de la licitación.
Así pues, nuestra a
Carta no presume que todos los oferentes inscritos en el registro que lleva
actualmente la Cámara de Comercio tienen el mismo derecho a celebrar el
contrato, sino que, por el contrario,  presupone que debe “escogerse” al
contratista, y que para ello es factible el procedimiento licitatorio. Así
mismo, en la misma norma constitucional precitada se defiere expresamente a la
ley el señalamiento de la manera como se efectuará la evaluación de las
propuestas en los casos en que se aplique mecanismo de audiencia pública para
la adjudicación de la licitación.
4. Respeto del
principio de igualdad.
Determinado como
está que las normas demandadas de manera general persiguen desarrollar el
objetivo constitucional de hacer prevalecer el interés general, y que la propia
Carta implícitamente avala el procedimiento licitatorio de selección de
contratistas, es necesario considerar el argumento del demandante, según el
cual las normas demandadas  permiten una escogencia del contratista de acuerdo con
“criterios subjetivos”, que implican una violación al principio de igualdad de
oportunidades y al derecho al trabajo, que garantiza nuestra Constitución.
Por varias razones
no comparte la Corte las anteriores apreciaciones en las cuales se funda el reproche
que motiva esta acción:
4.1 La Corte aprecia
que la manera como la Ley 80 regula la forma de presentación y evaluación de
las propuestas de los oferentes, es especialmente exigente para garantizar un
procedimiento objetivo y transparente, cerrando el paso a cualquier
consideración discriminatoria que puedan llevar a cabo las autoridades. En
efecto, el Estatuto de Contratación Administrativa está estructurado con base
en ciertos principios generales cuales son el de transparencia, el de economía
y el de responsabilidad, enumerados en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley,
que están concebidos como una garantía tanto del derecho a la  igualdad de los
oferentes, como del cabal cumplimiento de los fines estatales que deben
perseguir las autoridades.
Por lo que se
refiere al principio de transparencia, el artículo 24 del Estatuto, norma
parcialmente demandada en esta causa, garantiza la imparcialidad y por
consiguiente la escogencia objetiva de contratistas. Implica que dicha
escogencia se efectúe siempre a través de licitación o concurso, salvo las
excepciones previstas en la misma norma, y que en los procesos contractuales
los interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes,
conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben
establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen
la posibilidad de expresar observaciones. Las actuaciones de las autoridades
deben ser públicas y los expedientes que las contengan igualmente deben estar
abiertos al público, permitiendo, en el caso de licitación, el ejercicio del
derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.
En virtud del
mencionado principio de transparencia, el artículo 24, ahora bajo examen, entre
otros requerimientos exige que en los pliegos de condiciones o términos de
referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en
el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas,
claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma
índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta
de la licitación o concurso. Prohibe, además, la inclusión de condiciones y
exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente, cabe también resaltar que
como otra garantía adicional, derivada del principio de transparencia, la norma
dispone que toda  actuación de las autoridades, derivada de la actividad
contractual, deberá ser motivada.
En lo que tiene que
ver con la etapa de elaboración del registro de proponentes, de conformidad con
lo prescrito por el artículo 22 de la Ley bajo examen, se prescribe un
mecanismo que consiste en que con base en la información suministrada por las
mismas personas que solicitan la inscripción, las cámaras de comercio
clasifican a los proponentes de acuerdo con la naturaleza de los bienes o
servicios que ofrecen. En este momento, con el propósito de mantener la
igualdad de oportunidades, la ley indica  el gobierno nacional debe adoptar un
formulario único y determinar los documentos estrictamente indispensables que
las cámaras de comercio podrán exigir para realizar la inscripción. El registro
de proponentes es, además, público y por tanto cualquier persona puede
solicitar que se le expidan certificaciones sobre las inscripciones,
calificaciones y clasificaciones que contenga.
Como una
corroboración y garantía expresa y contundente de la obligación que se impone a
las autoridades, el artículo 29, que el demandante impugna por conducir al
desconocimiento del principio de igualdad, y favorecer la discriminación, a la
letra dice lo siguiente, que la Corte encuentra oportuno volver a transcribir:
ARTICULO 29.
DEL DEBER DE SELECCION OBJETIVA. La selección de contratistas será objetiva.
Es objetiva la
selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la
entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Ofrecimiento más
favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales
como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la
suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el
más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores
diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo
precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al
solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. (Resaltado de la
Corte)
El texto
transcrito pone de manifiesto el interés del legislador en que el proceso de
selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o
discriminatoria. Intención que resulta también explícita cuando se leen los
antecedentes legislativos de la Ley 80. En la exposición de motivos con la cual
el Gobierno presentó el proyecto que después devino en la mencionada Ley, se
expuso lo siguiente:
“el principio
contemplado en el artículo 3° del proyecto, según el cual tanto los servidores
públicos como los particulares que contratan con la administración deben obrar
bajo el claro e inequívoco entendimiento de que una de las finalidades
esenciales de la contratación estatal la constituye, precisamente, el cabal
cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir del criterio de la buena
fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites,
requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de
responsabilidad correlativo. Dicho principio encuentra un complemento de
significativa importancia consistente en el deber de escoger al contratista
mediante la selección objetiva, aspecto éste que el estatuto anterior no
contemplaba de manera explícita.
En ese sentido,
los artículos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar
tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad
contractual de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones
caprichosas o subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre
como única impronta la del interés público.”[2] (resalta la Corte)
4.2 En últimas
las acusaciones del demandante cuestionan en si mismo el proceso de escogencia
de contratistas, partiendo de la base de que sólo se pueden escoger ofertas,
sin mirar  las condiciones que permiten garantizar la seriedad de las mismas,
por el hecho de que estas circunstancias son, en su sentir, datos subjetivos
del oferente, como pueden ser la experiencia, la organización, los equipos etc.
Sin embargo, por
todo lo anteriormente expuesto, la Corte encuentra que la selección que no
tuviera en cuenta tales circunstancias, no resultaría suficientemente
garantista del interés general, y podría, incluso, clasificarse de negligente.
Y por otro lado ve también que las circunstancias anotadas, cuando llevan a la
selección, no la hacen subjetiva o discriminatoria, y ello por cuanto de
conformidad con lo reiteradamente afirmado por la jurisprudencia
constitucional, la igualdad no consiste  necesariamente en dar un trato
idéntico a todos los individuos. En efecto, esta Corte en muchas oportunidades
ha hecho ver que un trato desigual está muchas veces constitucionalmente
legitimado; así por ejemplo en la Sentencia C-530 de 1993[3],
expuso los siguientes conceptos, que una vez más se reiteran:
“El principio de
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato
distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones:
que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; que dicha
finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los
valores y principios constitucionales; que el supuesto de hecho - esto es, la
diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que
se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una
racionalidad interna; que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la
consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta
desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la
justifican.”
En el caso de la
selección de los oferentes para la contratación administrativa, el trato
diferente consistente en la selección de uno o varios y no de todos los
licitantes, está plenamente justificado por cuanto: a) la situación de hecho en
que se encuentran los distintos sujetos no es la misma, toda vez que unos
presentan mejores garantías de seriedad que otros, dados sus antecedentes
profesionales. b) El trato diferente persigue un fin, cual es la consecución
del interés general, y este principio es constitucionalmente válido, lo cual
hace razonable el trato diferente, y c) el trato diferente es racional, dado
que resulta adecuado para la obtención del fin perseguido, esto es la garantía
de la prevalencia del interés general.
El actor aboga por
un trato que no tenga en cuenta la diferenciación básica y objetiva existente
entre los sujetos, ni las finalidades de rango constitucional perseguidas,
desconociendo con ello que el principio de igualdad, cuando debe ser aplicado
en relación con individuos que no se encuentran en la misma situación, se presenta
bajo su aspecto de igualdad proporcional, e impone la adecuación del
comportamiento del operador jurídico a la diferenciación de individualidades.
Dar el mismo trato jurídico en la asignación de las responsabilidades
colectivas a sujetos distintamente capacitados, y con méritos dispares, implica
un desconocimiento de ese aspecto de la igualdad que se llama proporcionalidad.
Finalmente la Corte
aclara que la declaratoria de  exequibilidad que proferirá respecto de las
normas acusadas, se circunscribe a los cargos que fueron analizados en la
presente oportunidad.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
procurador general de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el
decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES
las siguientes expresiones contenidas en los artículos 24, 25, 28 y 29 de la
Ley 80 de 1993:
a)     La expresión “la escogencia del
contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público”,
contenida en el numeral 1° del artículo 24.
b)    La expresión “En las normas de selección
y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de
contratistas”, contenida en el numeral 1° del artículo 25.
c)     La expresión “relativas a los
procedimientos de selección y escogencia de contratistas”, contenida en el
artículo 28, y
d)    La expresión “los factores de
escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo,
precio y la ponderación precisa y detallada  y concreta de los mismos,
contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia”,
contenida en el inciso 3° del artículo 29.
Cópiese,
notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional y al Congreso de la
República, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Magistrada (e)
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
PABLO E. LEAL RUIZ
Secretario General (e)
[1]Exposición de motivos a la Ley 80 de 1993. Jorge Bendeck Olivella
. Gaceta del Congreso, N° 75. 23 de septiembre de 1992
[2] Idem
[3] M.P. DR. Alejandro Martínez Caballero