T-512-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-512/12
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración de
jurisprudencia
CONFIGURACION NORMATIVA DEL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-En el texto
constitucional, artículo 49 superior, y en los tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Categoría iusfundamental
PRINCIPIO DE BUENA FE-Concepto
En general, los hombres proceden de
buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando
media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al
orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que
la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la
otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el
quebrantar la buena fe.
PRINCIPIO DE RESPETO AL ACTO PROPIO-Casos en que resulta aplicable
En primer lugar, es necesario que haya
sido proferido un acto en virtud del cual fuese creada una situación concreta
que genere, de manera cierta, un sentimiento de confianza en un sujeto. Tal
expectativa ha de consistir en que la persona pueda considerar de manera
razonable que es el titular de una posición jurídica definida. (ii) En segundo
término, es preciso que la decisión que ha favorecido el surgimiento de la
situación que acaba de ser descrita y, en consecuencia, de la confianza
legítima, haya sido objeto de modificación de manera súbita y unilateral. -Una
vez más, es preciso reiterar que no necesariamente la conducta posterior se
encuentra prohibida por el ordenamiento pues el fundamento de la restricción no
se encuentra en una disposición normativa sino en la expectativa que la
decisión precedente ha generado en el destinatario-. (iii) Para terminar, es
necesario que exista identidad entre los sujetos entre los cuales prosperó la
situación concreta y que se modifique el objeto de la aludida situación, el
cual es, precisamente, el contenido que ha sido objeto de alteración.
ACTOS ADMINISTRATIVOS EN
MATERIA PENSIONAL-Como regla general, la revocatoria de un acto administrativo
de carácter particular y concreto requiere autorización del afectado
Lo concerniente a la revocatoria o
suspensión unilateral de un acto administrativo particular y concreto, la Corte
ha señalado que, por regla general, sólo se puede efectuar con el
consentimiento expreso del titular excepto en los casos en los que se compruebe
una manifiesta ilegalidad. La
Administración tendrá la facultad de revocar su propio acto aún sin
consentimiento del beneficiario, siempre que se agote como mínimo el
procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código
Contencioso Administrativo y que se identifiquen en la conformación del acto
administrativo censurado conductas tipificadas en la ley penal, “aunque no se
den los otros elementos de la responsabilidad penal”; (ii) Se podrá revocar
unilateralmente el acto propio cuando éste sea fruto de silencio administrativo
positivo de acuerdo al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; (iii)
La Administración deberá acudir directa e indefectiblemente ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo si no identifican en el acto que
las irregularidades o anomalías constituyen conductas tipificadas en la ley
penal.
REVOCATORIA UNILATERAL DE ACTO
ADMINISTRATIVO-Prohibición de revocar unilateralmente derecho pensional, sin existir
pronunciamiento judicial o el consentimiento expreso del beneficiario del acto
ACCION DE TUTELA-Orden a ISS cancelar mesadas pensionales
mientras no se expida acto administrativo que revoque el reconocimiento de la
pensión y dicho acto se encuentre en firme
Referencia: expedientes T-3359779 y T-3365548 acumulados
Acciones de tutela interpuestas de manera
independiente y separada por Alberto Sandoval Martínez (Exp. T-3365548) contra
el ISS y por Tatiana Rosa Peirano Arancibia (T-3359779) contra el ISS.
Magistrado ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., seis (6) de julio
de dos mil doce (2012).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela correspondiente al expediente T-3365548
(Alberto Sandoval Martínez vs ISS), dictado por el Juzgado Octavo Laboral del
Circuito de Bogotá, el 12 de diciembre de 2011, en única instancia (Fls. 40 a 45).
Y dentro
del proceso de revisión del fallo de tutela correspondiente al expediente T-3359779
(Tatiana Rosa Peirano Arancibia vs ISS), dictado por el Juzgado Sexto Penal del
Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, el 19 de octubre de 2011, en primera
instancia (Fls. 97 a 100 Cuaderno #1); y por el Tribunal superior del Distrito
Judicial de Bogotá- Sala de Decisión Penal, el 5 de diciembre de 2011, en
segunda instancia (Fls. 9 a 13 Cuaderno #2).
I.
ANTECEDENTES
Por razones de claridad metodológica, se hará
referencia a los antecedentes de los casos acumulados de manera separada.
Expediente
T-3365548 (Alberto Sandoval Martínez vs ISS)
Hechos
1.
Al ciudadano Alberto Sandoval Martínez (de 84 años de edad) le fue
reconocida por parte del Instituto de Seguros Sociales (ISS), pensión de vejez
mediante Resolución 039925 del 17 de Diciembre de 2010, a partir del 17 de marzo de 2006 en cuantía inicial de $408.000, prestación incluida en nómina
de diciembre de 2010, para pago en enero de 2011 generando un retroactivo de
$31.377.800 (Fl 14).
2.
En enero de 2010 la Jefe de
Departamento de Historia Laboral y Nomina de Pensionados solicita dar orden de
no pago de la primera mesada y el correspondiente retroactivo, con fundamento
en el hallazgo del folio 41 del expediente pensional, según el cual el ciudadano
en mención acredita 473 semanas cotizadas de 500 exigidas (Fl 14).
3.
Posteriormente mediante Resolución
21420 del 23 de junio de 2011, se abrió investigación administrativa por
presunta historia laboral adulterada por haberse concedido la pensión al
ciudadano demandante sin el cumplimiento de los requisitos de ley para ello, y
se confirmó la decisión de suspensión del pago (Fls. 14 a 16).
4.
Mediante Resolución 1247 del 7 de
julio de 2011 se decretan pruebas dentro de la investigación administrativa
aludida (Fl 8), y el ciudadano Sandoval
Martínez aporta los documentos solicitados el 18 de agosto de 2011, y advierte
que no pudo conseguir la totalidad de las certificaciones requeridas en tanto algunas
de ellas datan de mucho tiempo atrás.
5.
En agosto de 2011, radicó
igualmente derecho de petición ante el ISS, con el fin de que se resolviera el
asunto relativo al hallazgo hecho por los funcionarios de dicha entidad, según
el cual no se cumplían los requisitos de ley para acceder a la pensión. Para el
momento de la interposición de la acción de amparo (25 de noviembre de 2011) la
solicitud no había sido resuelta.
Pruebas relevantes que
obran en los expedientes.
1.     Escrito de
la demanda de tutela (Fls. 1 a 4)
2.     Resolución
21420 del 23 de junio de 2011, mediante la cual se abrió investigación
administrativa por presunta historia laboral adulterada por haberse, y se
confirmó la decisión de suspensión del pago (Fls. 14 a 16)
3.     Resolución
1247 del 7 de julio de 2011 mediante la cual se decretan pruebas dentro de la
investigación administrativa (Fl 8)
4.     Oficio
suscrito por el demandante mediante el cual se anexa parte de los documentos
solicitados por el ISS (Fls. 5 a 7)
5.     Derecho de
petición elevado por el ciudadano demandante ante el ISS (Fls.9 A 12)
6.     Fallo de
tutela dictado por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de
diciembre de 2011, en única instancia (Fls. 40 a 45)
Fundamentos de la Tutela
El señor Sandoval
Martínez, solicitó al juez de amparo que se ordene al ISS cancelar las mesadas
y el retroactivo correspondiente a su pensión, en tanto –afirma- no ha alterado
su historia laboral; además de que solicita que se ordene a la entidad
demandada a responder el derecho de petición interpuesto, tras la consideración
de los documentos que aporto por solicitud de la misma.
Agrega que ha sufrido perjuicios “de orden moral y
económico pues care[ce] de empleo fijo, [tiene] 84 años y deb[e]
sufragar gastos como servicios públicos domiciliarios, manutención, care[ce]
junto con [su] esposa del acceso al servicio de salud (…)” (Fl. 2)
Asevera por último que por el sólo hecho de haber solicitado
la pensión de vejez a los 83 años, el Seguro Social asume que su
historia “es adulterada, pero dicha información ni la ha comprobado (…)”
Decisiones
objeto de revisión
El juez de tutela asume el conocimiento del caso
únicamente en lo relativo a la falta de respuesta del derecho de petición
elevado por el ciudadano Sandoval
Martínez. Explica que como quiera que corrido el traslado de la demanda al ISS,
dicha entidad no respondió, se debe presumir la veracidad de la información
según la cual el derecho de petición, cuyo contenido está basado en el aporte
de los documentos que el mismo ISS solicitó, no ha sido resuelto, después de
tres meses de su presentación.
Por lo anterior, el juez de amparo consideró
vulnerados los derechos fundamentales del tutelante y ordenó al ISS que en el término
de 48 horas resolviera de fondo la solitud del ciudadano. Además de que
requirió a la entidad para que allegara copia de la respuesta al despacho de
conocimiento.
Expediente T-3359779 (Tatiana Rosa Peirano Arancibia vs ISS)
Hechos
1.
A la ciudadana Tatiana Rosa Peirano Arancibia (de 61 años) le fue
reconocida por parte del Instituto de Seguros Sociales (ISS), pensión de vejez
mediante Resolución 006211 del 19 de febrero de 2009, con base en lo regulado
en el Decreto 758 de 1990, en cumplimiento de la orden de un juez de tutela[1],
en cuantía inicial de mesadas de dos millones quinientos quince mil novecientos
siete pesos ($2.515.907), generando un retroactivo de ciento cincuenta y seis
millones setecientos dos mil seiscientos setenta pesos ($156.702.670) que fue
cancelado con la nómina de marzo y pago en abril de 2009 (Fl. 15).
2.
Mediante Resolución número 04747
del 14 de octubre de 2009, el ISS Seccional Cundinamarca, ordenó abrir
investigación administrativa por considerar adulterada la historia laboral, se ordenó
la práctica de las pruebas pertinentes, así como también se suspendió el pago (Fls
15 y 81). Igualmente se inició proceso penal por falsedad (No. CUI:
110016211001200900260) en contra de la actora, en el cual el ISS se constituyó
como parte civil.
3.
Mediante Resolución 05654 del 24 de
febrero de 2011, el ISS resolvió revocar el reconocimiento de la pensión y
ordenó remitir el expediente a la oficina jurídica para adoptar los mecanismos
necesarios para recuperar el dinero girado por concepto de las mesadas
pensionales y retroactivo. (Fl. 15).
4.
Posteriormente, por medio de fallo
judicial de tutela dictado por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá (del
20 de septiembre de 2011), se revocó a su vez la Resolución 05654 del 24 de
febrero de 2011, que resolvió revocar el reconocimiento de la pensión, bajo el
argumento de que la ciudadana no había sido notificada de la apertura de
investigación administrativa, ni del auto de pruebas. En consecuencia ordenó la
notificación y la determinación de un término para que la actora aportara las
pruebas necesarias para ejercer el derecho de contradicción.
5.
Luego, en octubre de 2011, la
ciudadana Peirano Arancibia interpone una nueva acción de tutela (cuyo fallo es
objeto de la presente revisión) en la que solicita que se le reconozca la
pensión de vejez, con base en argumentos que se oponen a la posición del ISS
respecto de la aplicación al régimen de transición a la actora. Posición cuyo
desarrollo resultó en la conclusión de que se había adulterado la historia
laboral de la tutelante.
Pruebas relevantes que
obran en los expedientes.
1.  Escrito de la demanda de
tutela (Fls. 1 a 13)
2.  Resolución 6211 del 19 de
febrero de 2009 mediante la cual se reconoce la pensión (Fls. 73 a 75)
3.  Resolución número 04747 del
14 de octubre de 2009, mediante la cual se abrió investigación administrativa
por presunta historia laboral adulterada por haberse, y se suspendió el pago
(Fls. 76 a 78)
4.  Auto de apertura de pruebas
(Res 083 del 16 de octubre de 2009) dentro de la investigación administrativa (Fl
79)
5.  Resolución 05654 del 24 de
febrero de 2011, que resolvió revocar el reconocimiento de la pensión (Fls. 80 a 83)
6.  Fallo de tutela dictado por
el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá (del 20 de septiembre de 2011), que
revoca la Resolución 05654 del 24 de febrero de 2011, mediante la cual se
resolvió revocar el reconocimiento de la pensión (Fls.46 a 51)
7.  Fallo de tutela dictado por
el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, el
19 de octubre de 2011, en única primera instancia (Fls. 97 a 100 Cuaderno #1); y fallo de tutela dictado por el Tribunal superior del Distrito Judicial de
Bogotá- Sala de Decisión Penal, el 5 de diciembre de 2011, en segunda instancia
(Fls. 9 a 13 Cuaderno #2)
Fundamentos de la Tutela
La señora Tatiana
Rosa Peirano Arancibia, explica al juez de tutela que se encontraba afiliada al
ISS desde 1982 y se trasladó en noviembre de 1994 a la AFP COLFONDOS. Luego, -relata- en diciembre de 2003 un comité de multiafiliación la declaró
multiafiliada por lo cual dispuso que la única vinculación válida en el
sistema de pensiones era con el ISS. Considera entonces que la consecuencia de
lo anterior es que la afiliación entre finales de 1994 y finales de 2003 a COLFONDOS, ha resultado inválida. Esto, según la interpretación del fenómeno de la
multiafiliación hecha por la Superintendencia Financiera (Fls 21 a 24) y el Ministerio de Hacienda (Fls. 19 y 20), que la actora entiende en el sentido que una vez
se determine la multiafiliación sólo se tendrá en cuenta la afiliación que se
declare válida y ello no afecta el número de semanas cotizadas. Y como
consecuencia de lo anterior a la actora le resulta aplicable el régimen de
transición, pues su situación debe considerarse como si nunca se hubiese
trasladado.
Por su lado, el ISS explicó en la Resolución que
concedió la pensión[2] que la actora no cumplía
con los requisitos del régimen de transición porque no cumplía con el requisito
consistente en que el saldo trasladado del régimen de ahorro individual al de
prima media no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de
vejez, según la rentabilidad del mismo[3]. Por lo cual concede la
pensión con base en la Ley 100 de 1993, contabilizando un total de 1066 semanas
y verificando que la ciudadana tenía la edad requerida.
Sin embargo, posteriormente, en la Resolución que
revocó el reconocimiento de la pensión[4] el ISS explicó que
revisada la historia laboral de la tutelante se encontró una inconsistencia
producto presuntamente de su adulteración[5], y las semanas válidas y
efectivamente cotizadas eran 720 (entre enero de 1982 y junio de 2004) y no
1066. Por lo cual la ciudadana no cumplía con el requisito mínimo de cotización
exigido por la Ley 100 de 1993 (1150 semanas a 2009) y tampoco con el requisito
del régimen de transición porque no acreditaba 15 años de servicios a 01 de
abril de 1994.
Decisiones
objeto de revisión
El a quo, que fue el mismo despacho que conoció
la primera tutela cuya orden revocó el reconocimiento de la pensión con
fundamento en la vulneración del derecho al debido proceso, resolvió denegar el
amparo por cuanto la solicitud de la tutelante relativa a la aplicación del
régimen de transición con base en la interpretación de la consecuencia jurídica
del fenómeno de la multiafiliación, no tiene en cuenta que está pendiente el
pronunciamiento tanto administrativo como penal sobre la adulteración de la
historia laboral, que arrojaría presuntamente el número inferior de semanas que
encontró el ISS.
Por lo anterior explica que hasta tanto no se decida
sobre la adulteración de la historia laboral de la ciudadana, carece de sentido
solucionar el problema interpretativo propuesto en la nueva tutela. Entre otras
cosas porque la discusión planteada por la demandante tiene como presupuesto la
legalidad y validez de las cotizaciones.
El ad quem confirmó la anterior decisión con
base en los mismos argumentos.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente
para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Planteamiento
de los caso y del problema jurídico.
Expediente
T-3365548 (Alberto Sandoval Martínez vs ISS)
2.- Al ciudadano Alberto
Sandoval Martínez (de 84 años de edad) el ISS le reconoció pensión de vejez
mediante Resolución 039925 del 17 de Diciembre de 2010, a partir del 17 de marzo de 2006 en cuantía inicial de $408.000, prestación incluida en nómina
de diciembre de 2010, para pago en enero de 2011 generando un retroactivo de
$31.377.800. En enero de 2010 el ISS dio
orden de no pago de la primera mesada y el correspondiente retroactivo, con
fundamento en el hallazgo del expediente pensional, según el cual el ciudadano
en mención acredita 473 semanas cotizadas de 500 exigidas. Posteriormente
mediante Resolución 21420 del 23 de junio de 2011, se abrió investigación
administrativa por presunta historia laboral adulterada, y se confirmó la
decisión de suspensión del pago. Mediante Resolución 1247 del 7 de julio de
2011 se decretan pruebas dentro de la investigación administrativa aludida, y
el ciudadano Sandoval Martínez aporta los
documentos solicitados el 18 de agosto de 2011, y advierte que no pudo
conseguir la totalidad de las certificaciones requeridas en tanto algunas de
ellas datan de mucho tiempo atrás. En agosto de 2011, radicó igualmente derecho
de petición ante el ISS, con el fin de que se resolviera el asunto relativo al
hallazgo hecho por los funcionarios de dicha entidad, según el cual no se
cumplían los requisitos de ley para acceder a la pensión. Para el momento de la
interposición de la acción de amparo (25 de noviembre de 2011) la solicitud no
había sido resuelta.
3.- El señor Sandoval
Martínez, solicitó al juez de amparo que se ordene al ISS cancelar las mesadas
y el retroactivo correspondiente a su pensión, en tanto –afirma- no ha alterado
su historia laboral; además de que solicita que se ordene a la entidad
demandada a responder el derecho de petición interpuesto, tras la consideración
de los documentos que aporto por solicitud de la misma. Agrega que ha sufrido
perjuicios “de orden moral y económico pues care[ce] de empleo fijo, [tiene]
84 años y deb[e] sufragar gastos como servicios públicos
domiciliarios, manutención, care[ce] junto con [su] esposa del
acceso al servicio de salud (…)”. Asevera
por último que por el sólo hecho de haber solicitado la pensión de vejez
a los 83 años, el Seguro Social asume que su historia “es adulterada,
pero dicha información ni la ha comprobado (…)”
4.- El juez de tutela asume el conocimiento del caso
únicamente en lo relativo a la falta de respuesta del derecho de petición
elevado por el ciudadano Sandoval
Martínez. Explica que como quiera que corrido el traslado de la demanda al ISS,
dicha entidad no respondió, se debe presumir la veracidad de la información
según la cual el derecho de petición, cuyo contenido está basado en el aporte
de los documentos que el mismo ISS solicitó, no ha sido resuelto, después de
tres meses de su presentación. Ordena al ISS que en el término de 48 horas resuelva
de fondo la solitud del ciudadano. Además de que requirió a la entidad para que
allegara copia de la respuesta al despacho de conocimiento.
Alcance
de la discusión planteada en el expediente T-3365548 (Alberto
Sandoval Martínez vs ISS)
5.- Según se acaba de ver el ciudadano Sandoval Martínez, solicita tanto la resolución al
derecho de petición elevado ante el ISS, en tanto este conlleva el estudio de los
documentos que aportó después de la suspensión de la orden de pago, así como
también el reconocimiento mismo del derecho pensional bajo el argumento de que el
ISS no tiene razón ni prueba del fraude del que lo acusa. Para la Sala lo
anterior indica que el juez de instancia omitió erradamente, pronunciarse sobre
la solicitud de pensión, pues la falta de respuesta del derecho de petición no
fue la única solicitud plasmada en la demanda de tutela. Por lo cual es
pertinente resolver dicho asunto en sede de revisión.
Ahora bien, como quiera que la razón de la suspensión del
pago de la mesada y del retroactivo es el hallazgo de irregularidades producto
presuntamente de adulteración de la historia laboral, aquello constitucionalmente
relevante es la determinación de si la suspensión unilateral del reconocimiento
de la pensión por parte del ISS, sin que haya culminado la investigación
administrativa vulnera los derechos fundamentales del ciudadano demandante.
Expediente T-3359779 (Tatiana Rosa Peirano Arancibia vs ISS)
6.- A la ciudadana Tatiana
Rosa Peirano Arancibia (de 61 años) el ISS le reconoció pensión de vejez
mediante Resolución 006211 del 19 de febrero de 2009, en cumplimiento de la
orden de un juez de tutela[6], en cuantía inicial de
mesadas de dos millones quinientos quince mil novecientos siete ($2.515.907), y
retroactivo de ciento cincuenta y seis millones setecientos dos mil seiscientos
setenta pesos ($156.702.670) que fue cancelado con la nómina de marzo y pagado
en abril de 2009. Mediante Resolución
04747 del 14 de octubre de 2009, el ISS ordenó abrir investigación
administrativa por considerar adulterada la historia laboral, la práctica de
las pruebas pertinentes y la suspensión del pago. Igualmente se inició proceso
penal por falsedad[7] en contra de la actora,
en el cual el ISS se constituyó como parte civil. Mediante Resolución 05654 del
24 de febrero de 2011, el ISS resolvió revocar el reconocimiento de la pensión
y ordenó remitir el expediente a la oficina jurídica para adoptar los
mecanismos necesarios para recuperar el dinero girado por concepto de las
mesadas pensionales y el retroactivo. Posteriormente, un fallo judicial de
tutela dictado por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá (del 20 de
septiembre de 2011), revocó a su vez la Resolución 05654 del 24 de febrero de
2011, que había resuelto revocar el reconocimiento de la pensión, bajo el
argumento de que la ciudadana no había sido notificada de la apertura de
investigación administrativa, ni del auto de pruebas. En consecuencia ordenó la
notificación y la determinación de un término para que la actora aportara las
pruebas necesarias para ejercer el derecho de contradicción.
7.- En octubre de 2011, la ciudadana Peirano Arancibia
interpone una nueva acción de tutela (cuyo fallo es objeto de la presente
revisión) en la que solicita que se le reconozca la pensión de vejez, con base
en el siguiente argumento: se encontraba afiliada al ISS desde 1982 y se
trasladó en noviembre de 1994 a la AFP COLFONDOS. En diciembre de 2003 un
comité de multiafiliación la declaró multiafiliada, y dispuso que la
única vinculación válida en el sistema de pensiones es al ISS. De esto concluye
que la afiliación entre finales de 1994 y finales de 2003 al régimen de ahorro
individual ha resultado invalida, según la interpretación del fenómeno
de la multiafiliación hecha por la Superintendencia Financiera[8]
y el Ministerio de Hacienda[9], cuyo alcance según la
actora es que una vez se determine la multiafiliación sólo se tendrá en cuenta
la afiliación que se declare válida y ello no afecta el número de semanas
cotizadas. Como consecuencia de lo anterior la demandante encuentra que se le
debe aplicar el régimen de transición, pues su situación debe considerarse como
si nunca se hubiese trasladado.
8.- Por su lado, el ISS explicó inicialmente en la
Resolución que concedió la pensión[10] que la actora no cumplía
con los requisitos del régimen de transición porque no cumplía con el requisito
consistente en que el saldo trasladado del régimen de ahorro individual al de
prima media no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de
vejez, según la rentabilidad del mismo[11]. Por lo cual concede la
pensión con base en la Ley 100 de 1993, contabilizando un total de 1066 semanas
y verificando que la ciudadana tenía la edad requerida.
Sin embargo, posteriormente, en la Resolución que
revocó el reconocimiento de la pensión[12] el ISS explicó que
revisada la historia laboral de la tutelante se encontró una inconsistencia
producto presuntamente de su adulteración[13], y las semanas válidas y
efectivamente cotizadas eran 720 (entre enero de 1982 y junio de 2004) y no
1066. Por lo cual la ciudadana no cumplía con el requisito mínimo de cotización
exigido por la Ley 100 de 1993 (1150 semanas a 2009) y tampoco con el requisito
del régimen de transición porque no acreditaba 15 años de servicios a 01 de
abril de 1994.
9.- Tanto el a
quo[14] como el ad
quem, resolvieron negar el amparo por cuanto la solicitud de la tutelante
relativa a la aplicación del régimen de transición con base en la
interpretación de la consecuencia jurídica del fenómeno de la multiafiliación,
no tiene en cuenta que está pendiente el pronunciamiento tanto administrativo
como penal sobre la adulteración de la historia laboral, que arrojaría
presuntamente el número inferior de semanas que encontró el ISS. Y, hasta tanto
no se decida sobre la adulteración de la historia laboral de la ciudadana,
carece de sentido solucionar el problema interpretativo propuesto en la nueva
tutela, pues la discusión planteada por la demandante tiene como presupuesto la
legalidad y validez de las cotizaciones.
Alcance
de la discusión planteada en el expediente T-3359779 (Tatiana Rosa
Peirano Arancibia vs ISS)
10.- Con base en el recuento que se acaba de hacer, conviene
que esta Sala de Revisión determine preliminarmente el alcance del asunto que
se debe resolver. Así pues, la actora plantea un problema hermenéutico
consistente en que su situación es de una cotizante multiafiliada y no
de una cotizante trasladada del régimen de ahorro individual al régimen de
prima media, por lo cual no se le deben exigir los requisitos propios del
traslado para acceder a la aplicación del régimen de transición, sino los
requisitos generales de dicho régimen. De otro lado, si bien el ISS
inicialmente explicó que la ciudadana no cumplía con el régimen de transición
porque el monto trasladado era inferior al monto legal exigido en cuanto a
rendimientos, por lo cual procedía el reconocimiento de la pensión con base en
los requisitos de la Ley 100 de 1993 y no con base en el régimen de transición,
no es menos cierto que en la resolución que revocó el otorgamiento de la
pensión se explica que la negativa del otorgamiento radica en el hallazgo de
una inconsistencia derivada de la presunta adulteración de la historia laboral,
cuya consecuencia es la certificación de muchas menos semanas, luego la
imposibilidad de satisfacer el requisito de cotizaciones mínimas tanto en
régimen general como en el de transición.
11.- Ahora bien, lo anterior indica a esta Sala que lo
alegado por la demandante no es coherente con la razón de la revocatoria del
otorgamiento de la pensión, pues el ISS no ha negado la pensión porque
considere que el estatus de multiafiliada tenga o no como consecuencia
el hecho de excluir las semanas cotizadas por fuera del sistema. Sino por el
contrario, ha argumentado que el hallazgo de una inconsistencia en la historia
laboral implica la certificación de un número menor de semanas cotizadas, que
no alcanzan para satisfacer el requerimiento del régimen de transición ni del
régimen general. Y, el hallazgo en mención, adjudicado por el ISS a
adulteraciones de la historia laboral, tampoco se relaciona con las presuntas
consecuencias de la multiafiliación alegadas por la ciudadana; de hecho la
irregularidad aludida la describe el ISS de la siguiente manera: “Que la
prestación se concedió con base en 1066 semanas cotizadas al Sistema general de
Pensiones, pero al efectuar la imputación de pagos de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, en concordancia con el artículo 53
del Decreto 1406 de 199, esto es cubrir los meses dejados de cancelar junto con
los respectivos intereses, así como los cancelados en mora, con los pagos
efectivamente sufragados, se pudo establecer que la asegurada registra un total
de 720 semanas cotizadas válidamente al ISS, hasta el 30 de junio de 2004 (…)”[15]
Lo anterior significa que incluso si la Sala, hipotéticamente,
le diera la razón a la interpretación de las consecuencias jurídicas de la
multiafiliación que presenta la ciudadana, ello no solucionaría el problema.
Pues, no se daría cuenta de la razón expuesta por el ISS, cual es, se reitera, el
hallazgo de una irregularidad que certifica un número inferior de semanas
cotizadas, que no alcanza a satisfacer el requisito de cotizaciones mínimas en
ninguno de los dos sistemas (transición y general).
12.- Por lo expuesto, la Sala considera que no resulta
pertinente ni útil para el presente caso, asumir el estudio del problema
interpretativo planteado por la señora Peirano Arancibia en la tutela objeto de
revisión; y que lo relevante constitucionalmente es la evaluación de las
razones por las cuales de manera unilateral y sin haber finiquitado la
investigación administrativa ni el proceso penal, se suspendió el pago de las
mesadas pensionales. Esto, en atención a que la demandante solita el
reconocimiento de la pensión, también por su situación económica y de salud.
El problema jurídico común a los dos expedientes objeto
de revisión
13.- Como se acaba de explicar, el asunto a resolver en
los dos casos revisados corresponde a la determinación de si existen o no
razones de orden constitucional suficientes para que el ISS haya suspendido
unilateralmente el pago de las mesadas pensionales sin que haya culminado la
investigación administrativa, ni el proceso penal en el caso del expediente T-3359779. O si
por el contrario dicha decisión dio lugar a la vulneración de los derechos
fundamentales de los ciudadanos demandantes.
Para resolver lo anterior la Sala
reconstruirá las líneas jurisprudenciales sobre  (i) la protección
constitucional a la seguridad social; (ii) los principios de la buena fe
y el respeto del acto propio; (iii) aplicación del principio de respeto al acto
propio en materia de derechos pensionales; (iv) sustracción del pago de mesadas
pensionales con base en la presunta ilegalidad de actos administrativos y (iv)
alcance de la prohibición de revocar unilateralmente un derecho pensional o
dejar sin efectos los actos que los reconocen, sin la existencia de un
pronunciamiento judicial o el consentimiento expreso del beneficiario del acto.
Luego con base en los anteriores criterios jurisprudenciales se resolverán los
casos objeto de revisión.
La protección constitucional a la
seguridad social. Reiteración jurisprudencial
14.- De acuerdo al diseño plasmado en la
Constitución Nacional la seguridad social ha recibido una doble configuración
pues se encuentra establecida como servicio público y, en segundo término, como
derecho irrenunciable.
En cuanto a su ordenación como servicio
público, se advierte como referente obligatorio lo dispuesto en el artículo 49
del texto superior, disposición que establece lo siguiente: “la seguridad
social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado”. La anterior disposición crea
para la organización estatal colombiana la obligación de diseñar un sistema
integral basado en los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia
encaminado a garantizar a los habitantes del territorio nacional el más alto
nivel de protección de dicha garantía.
Según ha sido indicado ampliamente por
esta Corporación, en cumplimiento de dicha exigencia el Legislador creó, a
partir de la Ley 100 de 1993, un Sistema de Seguridad Social que, de acuerdo al
preámbulo del referido texto legislativo, recoge un conjunto de instituciones,
normas y procedimientos que se encuentra orientado a procurar “bienestar
individual” e “integración de la comunidad” por medio de “la
cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la
salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional”.
En este punto vale indicar que, de acuerdo
a la categorización difundida en la doctrina y la jurisprudencia, la seguridad
social se ajusta al concepto genérico de los servicios públicos toda vez que
(i) es una actividad que pretende la satisfacción de necesidades de carácter
general de manera continua y obligatoria; (ii) en segundo término, las
actuaciones desarrolladas para la consecución de dicho propósito se encuentran
sometidas a normas de derecho público; (iii) para terminar, cabe resaltar que
la aludida actividad corre a cargo del
Estado, el cual puede prestar el servicio directamente o por medio de
concesionarios, administradores delegados o personas privadas.
A propósito de la relevancia que ostenta
la seguridad social en nuestro ordenamiento constitucional, en sentencia T-418
de 2007 esta Corporación señaló que “la seguridad social adquiere señalada
importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del
constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible
de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto
constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria
de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la
medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el
deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice
el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales.
Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en
aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus
beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que estas contingencias
constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad
y del individuo”.
Ahora bien, a la anterior caracterización
es necesario agregar que el artículo 49 del texto constitucional indica que la
seguridad social, además de ser un servicio público de carácter obligatorio, es
un “derecho irrenunciable” [16]. Sobre este punto
específico, siguiendo el derrotero esbozado por esta Corporación en sentencia
T-658 de 2008, para efectos de especificar el contenido normativo del derecho
fundamental a la seguridad social, es necesario hacer referencia a la
observación general número 19 proferida por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (CDESC) en la cual el órgano encargado de realizar la
vigilancia del cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) se pronunció sobre el alcance de esta garantía
de acuerdo a su estructuración dentro del instrumento internacional. De manera
puntual, el Comité destacó la enorme importancia que adquiere dicha garantía en
el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos[17],
en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de
condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han
de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza
y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales. A renglón
seguido, el Comité llama la atención sobre el carácter “redistributivo”
que caracteriza a este derecho; virtud de la cual se siguen las
significativas consecuencias de disminución de la pobreza y promoción de la
inclusión social que este derecho trae consigo.
En tal sentido, el propósito último al
cual se encuentra comprometido el sistema de seguridad social, no puede
consistir de manera exclusiva en la atención de las eventuales contingencias que
afecten la salud y la capacidad económica de los Ciudadanos, tal como ha sido
registrado en el preámbulo de la Ley 100 de 1993. Dicho objetivo se encuentra
enmarcado dentro de un propósito mucho más amplio dirigido al Estado Colombiano
y a las diferentes instituciones que participan en el engranaje del sistema
general de seguridad social. Así las cosas, dicho sistema, tal como fue
indicado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-225 de
1998, no sólo encuentra sustento en los artículos 48 y 53 del texto
constitucional, sino adicionalmente en el artículo 13 de la Carta, en la medida
en que su implementación sigue el ineludible compromiso asumido por la
organización estatal consistente en la erradicación de todas las formas de
marginación social y discriminación que se opongan a la realización plena de la
dignidad humana[18].
Según fue indicado en sentencia T-658 de
2008, anteriormente citada, de acuerdo a la observación general emitida por el
Comité, debido al papel insustituible que le corresponde a la seguridad social
dentro del panorama de goce pleno de los derechos humanos, ha de concluirse que
el derecho a la seguridad social es un verdadero derecho fundamental, pues no
sólo garantiza la posibilidad verdadera de disfrute del resto de garantías iusfundamentales,
sino que visto de manera independiente, es un derecho que se encuentra
orientado a la realización del principio de la dignidad humana y su eventual
desconocimiento supone una fractura profunda del ordenamiento constitucional en
el cual no impera ya un modelo vetusto de igualdad formal, pues éste ha sido reemplazado
por un patrón de igualdad sustancial que se ciñe a la cláusula del Estado
Social de Derecho. Por tal razón, si bien el desarrollo normativo relativo a
las prestaciones, entidades encargadas de su provisión, entre otros elementos,
ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general
de seguridad social, se observa que el derecho fundamental a la seguridad
social encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto
constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta
de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de
dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se
encuentra sometida a contenidos sustanciales previos.
15.- Ahora bien, sin que en esta
oportunidad sea necesario realizar un detenido análisis del contenido adscrito
al derecho fundamental a la seguridad social[19], vale decir que esta
garantía se encuentra sometida a los principios generales de procedibilidad
consignados en el artículo 86 para el resto de garantías iusfundamentales
consagradas en nuestro ordenamiento. Así las cosas, en virtud del postulado de
subsidiariedad, se observa que prima facie la acción de tutela no es el
mecanismo principal que ha de ser intentado por los ciudadanos cuando quiera
que ocurra una infracción que altere dicha posibilidad de goce. En tal sentido,
las personas se encuentran llamadas a hacer uso del amplio abanico de
instrumentos judiciales y administrativos que han sido establecidos en la Ley
100 de 1993 y en la legislación complementaria para efectos de corregir
aquellas infracciones en que incurran las autoridades encargadas de la
prestación del servicio. Sobre este punto específico es necesario llamar la
atención sobre la idoneidad genérica que tienen los aludidos instrumentos, toda
vez que, tanto los mecanismos administrativos establecidos como los cauces
judiciales, son dispositivos adecuados para la protección del derecho
fundamental a la seguridad social dado el carácter específico que en estas
materias tienen estas autoridades.
Sin embargo, como se sigue de la
estructura misma del principio de subsidiariedad, la Corporación ha reparado en
eventos específicos en los cuales los mecanismos ordinarios de amparo de este
derecho fundamental no poseen la eficacia requerida para conjurar un perjuicio
irremediable. En consecuencia, en estos casos particulares esta Corporación ha
señalado que la simple constatación de la existencia de los aludidos cauces
alternativos de protección no anulan de manera inmediata la solicitud de tutela
del derecho irrenunciable a la seguridad social, pues una conclusión en tal
sentido implicaría desconocer el carácter iusfundamental que ostenta la
garantía objeto de análisis. Al contrario, corresponde al juez de amparo
examinar in concreto si la controversia puntual ha de resolverse por
este mecanismo especial. Sobre el particular, en la citada sentencia T-658 de
2008 la Corte compiló las condiciones que, de ser acreditadas, hacen forzosa la
participación del juez constitucional en la labor de protección de este
derecho: “(i) en primer lugar, es necesario que la controversia planteada
suponga un problema de relevancia constitucional; conclusión a la cual arriba
el juez de tutela no sólo a partir del conjunto de condiciones objetivas en las
cuales se encuentre el accionante, sino al adelantar un examen de la cuestión a
partir de un prisma constitucional, el cual le permite inferir la necesidad de
realizar un pronunciamiento para efectos de garantizar la aplicación de los
principios superiores en el caso concreto[20]. (ii) En segundo
término, es preciso que el problema constitucional planteado aparezca probado
de manera tal que la verificación de la vulneración del derecho fundamental no
requiera un esfuerzo probatorio que desborde las facultades y competencias del
juez de amparo[21]. (iii) Para
terminar, es necesario demostrar que el mecanismo judicial ordinario dispuesto
por el ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso concreto, la
garantía a la seguridad social como instrumento de materialización de la
dignidad humana”.
Concluido el análisis relativo a la
protección constitucional ofrecida a la seguridad social en sus dos facetas
como servicio público obligatorio y derecho fundamental, procede la Sala a
analizar el asunto relacionado con el principio de buena fe y el respeto del
acto propio.
Los principios de la buena fe y el
respeto del acto propio
16.- Dentro de los diferentes principios
que presiden las relaciones entre los particulares se encuentra el postulado de
la buena fe; postulado consagrado en el artículo 83 constitucional que adquiere
notable importancia en atención al considerable giro que introdujo en este
ámbito. Al respecto, en sentencia C-880 de 2005 la Sala Plena de esta
Corporación indicó que el establecimiento de dicho principio en el texto
superior parte de un específico presupuesto de corrección ética, en virtud del
cual se observa que, de ordinario, los Ciudadanos suelen agenciar sus intereses
sin lesionar derechos ajenos o causar daño a los bienes jurídicos destacados en
el texto constitucional.
En consecuencia, el ordenamiento parte del
reconocimiento de esta realidad objetiva que, precisamente, permite la
existencia y la conservación de las sociedades. En tal sentido, se advierte que
la regla general de comportamiento de la vida social de los Ciudadanos consiste
en el actuar correcto y sincero; tal guía de conducta suele ser el patrón
adoptado al participar en las diferentes actividades negociales, en las
actuaciones que adelantan ante la Administración y, en términos generales, en
todas aquellas actividades que requieren la interrelación social para la
consecución de sus fines privados.
Como fue puesto de presente por esta
Corporación en sentencia T-578A de 1995, la asunción de este principio general
es un verdadero requisito indispensable para el normal desenvolvimiento de
sociedades complejas, como la nuestra, en las cuales el volumen del tráfico
jurídico y negocial adquiere dimensiones tan considerables.
Ahora bien, la estructura del principio en
mención, tal como fue indicado en sentencia C-496 de 1997, se da a partir de la
configuración constitucional de dos elementos sobre los cuales se apoya su
configuración jurídica: (i) en primer
lugar, existe un elemento activo que hace énfasis en el deber de lealtad y
corrección que deben adoptar tanto los particulares como las autoridades
públicas. (ii) En segundo término, se repara en un elemento pasivo en virtud
del cual resulta legítimo el derecho –y, en consecuencia, la reclamación- a
esperar que el comportamiento ajeno se ciña a este patrón de conducta. De
manera puntual, en la providencia en comento esta Corporación señaló: “En
general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además,
el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio
constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En
consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es
la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas
deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe”.
En cuanto a la aludida presunción, según
fue expuesto en sentencia C-880 de 2005, el artículo 83 no sólo se limita a
formular dicho canon de corrección como patrón que han de observar los
Ciudadanos y las autoridades; sino que, adicionalmente, establece una
presunción por virtud de la cual se ha de tener que la actuación de los
particulares frente a las autoridades públicas se ajusta al patrón sugerido por
la buena fe. Así las cosas, cuando quiera que el Ciudadano desarrolle cualquier
tipo de gestión ante las autoridades, tanto los funcionarios como la
organización deben partir del supuesto según el cual el particular acude a
ellos de manera leal, movido por una convicción de corrección ética y jurídica
y que, en tal sentido, busca un adecuado agenciamiento de sus intereses.
Según fue señalado por esta Corporación en
sentencia C-544 de 1994, al consultar las gacetas de la Asamblea Nacional
Constituyente se observa que la consagración de esta presunción parte del
reconocimiento fáctico de una situación de desigualdad del Ciudadano frente a
la organización estatal. En tal sentido, al fijar este punto de partida, el
texto constitucional pretende remediar la “situación de inferioridad en que
ellos [los particulares] se encuentran frente a las autoridades públicas”.
Así las cosas, en el contexto de estas actuaciones las autoridades públicas han
de considerar al Ciudadano como el primer destinatario de los servicios
confiados al Estado y, en consecuencia, como referencia insustituible de la
legitimidad de la organización social. Por consiguiente, las autoridades
públicas deben presumir que durante las gestiones de sus intereses ante
entidades públicas los particulares actúan de buena fe.[22]
17.- Ahora bien, en sentencia T-295 de
1999, la Corte señaló que, como corolario de la máxima de la buena fe, en
nuestro ordenamiento jurídico se erige la institución del respeto al acto
propio, [p]rincipio constitucional, que sanciona entonces, como
inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con
respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto”. Desde el
surgimiento remoto de este principio, conocido en el derecho romano bajo el
brocardo latino “Venire contra pactum proprium nellí conceditur”, esta
máxima encuentra fundamento en la confianza surgida en los sujetos de buena fe,
en razón de una primera conducta realizada. En tal sentido, indicó la Corte, “Esta
buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una
pretensión posterior y contradictoria”.
Vale decir que el tipo de conducta
proscrita por este principio no es considerada, de manera aislada, contraria al
ordenamiento jurídico. En sentido contrario, es menester indicar que desde una
perspectiva puramente formal el comportamiento posterior es ajustado a derecho;
no obstante –y en este punto se encuentra recogido el especial matiz que trae
la máxima de respeto al acto propio- dado que existe una actuación precedente
que sigue una determinada orientación y ésta, a su vez, ha creado una confianza
legítima en su destinatario; no es admisible que el sujeto se aparte de las
decisiones anteriores haciendo nugatorias las expectativas legítimas que con
aquellas ha generado.
En sentencia T-083 de 2003 la Corte
Constitucional señaló que el principio de respeto al acto propio se hace
exigible en aquellos contextos específicos en los cuales un determinado sujeto
de derecho ha emitido un acto particular en virtud del cual se ha generado una
situación jurídica concreta y definida a favor de otro. En tal sentido, el
postulado objeto de estudio trae como consecuencia que el ente que ha proferido
el acto no puede modificarlo de manera unilateral, pues una actuación en tal
sentido vulneraría la confianza legítima creada en el beneficiario, la cual
proviene no sólo de la apariencia de legalidad de la decisión, sino de la
convicción consistente en que el sujeto creador del acto ha actuado siguiendo
el principio de la buena fe.
18.- Luego de adelantar un análisis de las
providencias emitidas en la materia, en sentencia T-599 de 2007 la Corte
compiló los requisitos que hacen exigible el principio de respeto al acto
propio: (i) en primer lugar, es necesario que haya sido proferido un acto en
virtud del cual fuese creada una situación concreta que genere, de manera
cierta, un sentimiento de confianza en un sujeto. Tal expectativa ha de
consistir en que la persona pueda considerar de manera razonable que es el
titular de una posición jurídica definida. (ii) En segundo término, es preciso
que la decisión que ha favorecido el surgimiento de la situación que acaba de
ser descrita y, en consecuencia, de la confianza legítima, haya sido objeto de
modificación de manera súbita y unilateral. -Una vez más, es preciso reiterar
que no necesariamente la conducta posterior se encuentra prohibida por el
ordenamiento pues el fundamento de la restricción no se encuentra en una
disposición normativa sino en la expectativa que la decisión precedente ha
generado en el destinatario-. (iii) Para terminar, es necesario que exista
identidad entre los sujetos entre los cuales prosperó la situación concreta y
que se modifique el objeto de la aludida situación, el cual es, precisamente,
el contenido que ha sido objeto de alteración.
Es éste el fundamento por el cual en el
caso particular del derecho administrativo, salvo casos puntuales establecidos
por la Ley[23], la Administración
encuentra vedada la posibilidad de revocar de manera unilateral los actos
administrativos de contenido particular que haya expedido, a menos que cuente
con la autorización expresa del destinatario de la resolución. En tal sentido,
cuando quiera que aquella considere que la decisión consignada en una de estas
decisiones no se ajusta al ordenamiento jurídico, debe acudir ante los estrados
judiciales con el correspondiente deber de promover la acción de lesividad para
que el correspondiente acto administrativo sea objeto de anulación sin vulnerar
los principios constitucionales a los cuales se ha hecho extensa alusión en
esta ocasión.
19.- La Corte ha señalado que la
oponibilidad del principio de respeto por el acto propio no sólo es aplicable a
la Administración en virtud de la presunción de buena fe que cobija a
los particulares cuando agencian ante aquella sus intereses (artículo 83 C. N.). Adicionalmente, ha indicado que este postulado resulta aplicable en el marco de las
relaciones privadas, particularmente aquellas que guardan relación con la
prestación de trabajo subordinado y el sistema de seguridad social, como consecuencia
de los principios de igualdad sustancial y de buena fe de acuerdo a su especial
configuración en el caso de vínculos ordinarios en los cuales no participa la
organización estatal.
Aplicación del principio de respeto al
acto propio en materia de derechos pensionales.
20.- Las consideraciones desarrolladas en
precedencia a propósito de los postulados de la buena fe y respeto al acto propio
adquieren señalada importancia cuando se trata de decisiones que modifican la
titularidad de un derecho pensional. En este punto específico es necesario
tener en cuenta que en estos eventos no sólo se trata del reconocimiento de un
derecho subjetivo ordinario, pues como ha sido ampliamente indicado por la
jurisprudencia de esta Corporación, el reconocimiento de un derecho pensional
no sólo implica la ampliación del patrimonio de un sujeto toda vez que esta
prestación se encuentra indefectiblemente orientada a la satisfacción de
derechos fundamentales de la más notable importancia como el mínimo vital, la
seguridad social y la vida digna.
Con prescindencia del fundamento que
subyace al reconocimiento de la pensión –bien sea por vejez, invalidez o
sobrevivencia- en cualquiera de estos casos el sujeto obtiene la mesada para
efectos de aliviar alguna de las contingencias que pretenden ser cubiertas por
el Sistema de Seguridad Social en la materia. En tal sentido, el reconocimiento
pensional busca amparar la situación de la persona que carece de la capacidad
laboral requerida, bien sea por la edad que cuenta, por alguna dolencia
específica o por la ausencia del responsable de su mantenimiento. Así las
cosas, la revocación unilateral de estos derechos tiene una potencialidad
lesiva que, en la medida en que amenaza los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social, abre las puertas para que este tipo de
controversias sean resueltas en sede de tutela.
La anterior consideración trae implícito
el reconocimiento ordinario de los sujetos que gozan de la pensión como sujetos
de especial protección, pues suelen ser personas de la tercera edad o que
sufren alguna forma de discapacidad. En consecuencia, tal constatación impone
al juez de tutela ofrecer una solución que salvaguarde sus garantías iusfundamentales
sin que en abstracto valga la oposición de los mecanismos ante la jurisdicción
laboral para desechar la pretensión de amparo.
21.- Con el objetivo de explicar con mayor
detalle la operatividad de los principios de la buena fe y el respeto al acto
propio, conviene volver sobre el contenido de la sentencia T-295 de 1999,
providencia en la cual la Sala Séptima de Revisión se pronunció sobre una
acción de tutela análoga a la que ha sido iniciada en esta oportunidad por la
accionante. En esa ocasión la acción de tutela había sido promovida por una
persona que contaba más de 70 años de edad y padecía serios problemas
coronarios. El fundamento de la demanda de amparo consistía en que su antiguo
empleador había reconocido una pensión de vejez vitalicia que, tiempo después,
sería modificada de manera unilateral con fundamento en el reconocimiento de
una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales. La decisión adoptada
por el patrono encontraba sustento en que el reconocimiento de la pensión por
parte de dicha entidad se hacía incompatible con la mesada que venía
sufragando. En consecuencia, decidió reducir dicho monto a la diferencia
obtenida entre la pensión que venía pagando con antelación y la suma
efectivamente pagada por el ISS.
Luego de adelantar un examen prolijo sobre
los principios que han sido objeto de consideración en esta providencia, la
Sala concluyó que la decisión del empleador consistente en disminuir de manera
unilateral el monto de la pensión infringía los derechos fundamentales del
accionante por cuanto resultaba contraria al “principio de buena fe
(artículo 83 C.P.) en armonía con el artículo 53 (protección a la dignidad y
los derechos) con el artículo 56 (protección a los derechos adquiridos), normas
constitucionales que sustentan, en materia laboral, el respeto al acto propio”.
En tal sentido, al margen de la
legitimidad del fundamento invocado para la disminución de la mesada pensional;
la Sala indicó que, dada la sujeción a las máximas analizadas, la entidad
demandada no podía adoptar este tipo de decisiones de manera unilateral y
súbita pues del derecho pensional afectado dependía la posibilidad de goce del
derecho fundamental al mínimo vital del Ciudadano. Al respecto, vale resaltar
que la Corte Constitucional en forma alguna se pronunció de manera definitiva
sobre la titularidad del derecho de acuerdo a los cánones que venían siendo
cancelados. En sentido contrario, la Sala se pronunció sobre el procedimiento
abrupto e intempestivo mediante el cual la entidad demandada resolvió disminuir
el monto de la pensión.
22.- Así las cosas, el amparo que por esta
vía se obtiene del juez de tutela no puede ser interpretado como una anulación
irrestricta de la posibilidad que tienen los sujetos o la Administración consistente
en volver sobre la legalidad de sus propias decisiones. La aplicación de los
postulados que han sido examinados en esta providencia conduce, entonces, a que
este tipo de decisiones no sean tomadas de manera unilateral e intempestiva
pues dicha actuación no sólo vulnera el derecho de defensa que asiste al
beneficiario de estos derechos sino que, dado su carácter inesperado, amenaza
de manera cierta los derechos fundamentales del pensionado.
De ahí resulta, por ejemplo, que cuando
quiera que el deudor de este tipo de acreencias desee disminuir el monto
cancelado en atención a la consideración según la cual el pago excede el
quantum efectivamente adeudado, a menos que cuente con la aquiescencia del beneficiario;
de manera forzosa se encuentra compelido a agotar un procedimiento
jurisdiccional –análogo al ideado dentro de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para el caso de la revocación de actos administrativos
particulares- para que sea un tercero imparcial quien decida la legitimidad de
tal actuación.
Una consideración en sentido contrario
abriría las puertas a la arbitrariedad y el desafuero pues si únicamente del
pagador de estos derechos pensionales depende la continuidad de estas mesadas,
sus beneficiarios –quienes en su mayoría son sujetos de especial protección-
quedarían sometidos a la discrecionalidad de aquél y, en consecuencia, su
derecho “irrenunciable” –esto es, fundamental- a la seguridad social
sería infringido sin que el perjudicado pudiera deprecar ningún tipo de amparo
ante la jurisdicción constitucional.
Sustracción del pago de mesadas pensionales con base
en la presunta ilegalidad de actos administrativos. Reiteración de
jurisprudencia.
23.- Ahora bien, como complemento necesario de lo
anterior se debe afirmar que en lo concerniente a la revocatoria o suspensión
unilateral de un acto administrativo particular y concreto, la Corte ha
señalado que, por regla general, sólo se puede efectuar con el
consentimiento expreso del titular excepto en los casos en los que se
compruebe una manifiesta ilegalidad, situación extraordinaria en la que en
protección del interés público se debe agotar el procedimiento establecido en
el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo[24]
e iniciar las acciones fiscales, judiciales, penales y disciplinarias
pertinentes en procura de la restitución de los recursos y la imposición de las
sanciones que correspondan a las actuaciones identificadas como ilegales.
Como se dijo más arriba, la facultad de
revisar y revocar los actos administrativos que conceden o reconocen pensiones
sin la autorización expresa del titular del derecho, ha sido reglada dentro del
propio ordenamiento jurídico. El artículo 19 de la Ley 797 de 2003[25],
cuya constitucionalidad condicionada se estableció en la sentencia C-835 de
2003, prevé la facultad de que la Administración realice un estudio de fondo
sobre las sumas, pensiones o prestaciones económicas a cargo del tesoro público
en las cuales existan serios indicios sobre su reconocimiento indebido[26].
Adicionalmente, se insiste en que en la
mencionada sentencia se consignó la facultad para revisar los actos administrativos
que conceden o reconocen pensiones, y se recalcó que dicha facultad debe estar
precedida por unos motivos reales, objetivos y trascendentes. Al quedar
explícita la facultad, esta Corporación precisa, conforme a la línea de
jurisprudencia antes citada, que dentro de tal competencia la Administración se
puede ver avocada ante tres diferentes situaciones: (i) La Administración
tendrá la facultad de revocar su propio acto aún sin consentimiento del
beneficiario, siempre que se agote como mínimo el procedimiento previsto en los
artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo y que se
identifiquen en la conformación del acto administrativo censurado conductas tipificadas
en la ley penal, “aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad
penal”[27]; (ii) Se podrá revocar
unilateralmente el acto propio cuando éste sea fruto de silencio administrativo
positivo de acuerdo al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; (iii)
La Administración deberá acudir directa e indefectiblemente ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo si no identifican en el acto que
las irregularidades o anomalías constituyen conductas tipificadas en la ley
penal.
24.-
En la citada C-835 de 2003, ante el cuestionamiento sobre “¿Cuál debe ser la
entidad o importancia del incumplimiento de los requisitos que pueden dar lugar
a la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional, aún
sin el consentimiento del titular del derecho?”, respondió la Corte que “no
se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, …{o de}
falencias meramente formales; o (…) inconsistencias por desactualización de la
información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales
el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas
delictivas.”
Pero
puntualizó con énfasis que “cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de
los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente
que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la Administración
pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad
penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base
en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los
requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la
ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación
falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales
como el cohecho, el peculado, etc. Como que se trata de una circunstancia de
ostensible ilegalidad, respecto de la cual, <(...) la aplicación del
principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la Administración para
proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la
que se dio origen o desarrollo a la actuación de la Administración rompe la
confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido
bajo tales circunstancias>.[28] {Énfasis fuera
del texto}
Y
adicional a lo anterior concluyó que “los motivos que dan lugar a la
hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera
indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso. Antes bien, la
manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los
medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe
probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las
prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o
sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el
debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento,
entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y
la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que
ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para
adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental. Así, la decisión
revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad
sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en
la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron
al convencimiento del funcionario competente para resolver. En conclusión,
entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa
deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos
mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la
legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público.
Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es
lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene
el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo
que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha
mediado un delito.”
25.- Posteriormente, la Corte en
sentencia T- 567 de 2005[29], consideró que “no
asiste fundamento constitucional alguno a la Administración para suspender el
pago de una pensión previamente reconocida salvo las facultades
explícitamente previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 y en la
sentencia C-835 de 2003.  Por fuera de cualquiera de las hipótesis de hecho
previstas en las normas mencionadas, se necesita la autorización del
juez respectivo para válidamente suspender los pagos hacia el futuro. Actuar
de otro modo lleva a la Administración a incurrir en vías de hecho contrarias
al artículo 29 Superior e inadmisibles en perspectiva constitucional”.
26.- En conclusión, como se había afirmado
preliminarmente, el acaecimiento de actos o hechos manifiestamente ilegales
para acceder al derecho a la pensión, configuran sin lugar a dudas en la
jurisprudencia constitucional razones suficientes y necesarias para suspender
el pago de las mesadas correspondientes y posteriormente revocar de manera
unilateral el acto que reconoció la prestación en condiciones irregulares,
siempre que un juez declare que a ello medió la comisión de un delito. No
obstante, como se advirtió también preliminarmente, la Administración y toda
entidad que reconozca y pague mesadas pensionales, tiene la carga de adelantar
los trámites tendientes a la suspensión del pago y a la revocatoria misma del
acto de reconocimiento, en estricta observación del debido proceso.
Alcance de la prohibición de revocar unilateralmente
un derecho pensional o dejar sin efectos los actos que los reconocen, sin la
existencia de un pronunciamiento judicial o el consentimiento expreso del
beneficiario del acto.
26.- Ahora bien, como se ha dicho, para comprender
adecuadamente la prohibición derivada de lo sostenido por la Corte en la
sentencia C-835 de 2003, se reitera que el juicio sobre la tipicidad penal del
comportamiento debe estar soportada en evidencias, y no en simples sospechas de
fraude. Lo cual significa que la revocación unilateral no procede, a menos
que se trate de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o
fraudulenta, debidamente probada, cuya persistencia implique grave y actual
quebranto al orden jurídico”[T-477 de 2011].[30] Pero, se insiste, esa conclusión sólo es válida si
además previamente la Administración le ha respetado al beneficiario de la
pensión todas las garantías propias del debido proceso administrativo.
27.- De otro lado,
en algunos casos la Administración también puede revocar directamente una
pensión sin consentimiento del particular, si una autoridad judicial o con
funciones jurisdiccionales (art. 116, C.P.) ordena su suspensión, que es
equivalente a una revocatoria, o emite un acto luego de un procedimiento con
suficientes garantías, a partir del cual se puede concluir que el
comportamiento por medio del cual fue obtenida la pensión está tipificado en la
ley penal como delito. De hecho, así lo ha entendido no solamente esta Corte,[31]
sino también la Sección Segunda del Consejo de Estado, por ejemplo, en la
sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010). Esta precisión
se plasmó en la sentencia T-477 de 2011 y se citó in extenso el
fundamento de la decisión del “Tribunal Supremo de lo
Contencioso-Administrativo” (art. 137-1, C.P.), de negar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra un acto de revocatoria de
una pensión sin consentimiento de su titular, por cuanto consideró que como la
Fiscalía no precluyó la investigación por un comportamiento asociado a la
pensión, la revocatoria unilateral estaba justificada:
“la aplicación de la potestad revocatoria conferida
por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, resulta inconstitucional cuando se
utiliza por posibles falencias formales de los actos, problemas de
interpretación del derecho y/o aparentes o presuntos vicios de ilegalidad, pues
las controversias sobre estos tres supuestos son competencia exclusiva de los
jueces, quienes definen en últimas la legalidad de todos los actos particulares
y concretos, cuyos titulares no consintieron su revocatoria.
Por el contrario, habrá que decir sobre la
aplicabilidad de [e]sta medida excepcionalísima sin el consentimiento del
pensionado, que en nada contraria la Constitución cuando se utiliza para
revocar actos abiertamente ilegales como consecuencia de una posible conducta
delictiva, esto es, una acción u omisión encuadrada en cualquier tipo penal (tipicidad).
En tales casos afirmó el Juez Constitucional, “basta con la tipificación de la
conducta como delito, para que la Administración pueda revocar, aunque no se
den los otros elementos de la responsabilidad penal,….”
Conforme a las pruebas del proceso sí encuentra la
Sala que la motivación de la revocatoria fue la tipificación de una conducta,
situación que cobró aún mayor justificación con lo resuelto en la etapa
investigativa penal iniciada con ocasión de la actuación administrativa, cuando
la Fiscalía General de la Nación no precluyó la investigación, dejando
tipificado el delito de estafa, tal y como lo reconoce la misma parte actora en
los hechos sucintos de la demanda”.[32]
28.- De igual
manera en la citada T-477 de 2011 se insistió en que en principio está prohibida
la revocatoria directa de un acto por medio del cual se reconoce una pensión,
si se adelanta sin consentimiento del beneficiario. Por lo cual, aun cuando la
pensión sea al parecer ilegal o inconstitucional, el derecho al debido proceso
administrativo (art. 29, C.P.), la garantía de los derechos adquiridos (art. 58, C.P.) y el derecho a la confianza legítima (art. 83, C.P.)[33] Prohíben revocarla
directamente sin consentimiento del titular, si no hay evidencia probada de
fraude. Lo que se sustentó en lo sostenido en la sentencia T-830 de 2004
“[d]e la jurisprudencia hasta aquí reseñada, es
posible extraer algunas conclusiones: (i) la revocatoria directa del acto
propio de la Administración está, en principio, proscrita de nuestro
ordenamiento jurídico, en atención a los mandatos superiores de buena fe,
lealtad y seguridad jurídica; (ii) la revocatoria directa, dadas ciertas
circunstancias, atenta contra los derechos fundamentales del administrado y es
controvertible, de manera excepcional, por vía de la acción de tutela; (iii) el
ordenamiento jurídico colombiano contempla 2 excepciones a la regla prescrita
en el numeral (i) es decir, hipótesis en las cuales puede darse una revocatoria
directa constitucional sin consentimiento del administrado: a) cuando la
situación subjetiva consolidada fue producto del silencio administrativo
positivo, b) cuando fue producto de maniobras evidente y probadamente
fraudulentas, violando la Constitución y la ley. Del punto b), es posible
inferir que la ilegalidad que generó el nacimiento a la vida jurídica del
derecho subjetivo no puede presumirse, y que la revocatoria directa no puede
fungir como medida cautelar ante la mera sospecha de fraude. (iv) Si la
obtención del beneficio económico o pensional no es evidentemente ilegal, la Administración
asume la carga de la prueba, y no puede decretar una abstención de pagos hasta
tanto haya sido acreditado en el contexto de un debido proceso administrativo
el dolo del beneficiario”.
29.- De lo anterior se debe concluir entonces que la
aplicación de la prohibición de revocar unilateralmente un derecho pensional o
dejar sin efectos los actos que los reconocen, sin la existencia de un
pronunciamiento judicial o el consentimiento expreso del beneficiario del acto,
no debe interpretarse como incompatible con las medidas de suspensión del pago
cuando derivado de una investigación administrativa, dicha suspensión se
desprende de un acto administrativo de revocatoria directa en firme, cuya
expedición implicó la demostración de que el reconocimiento del derecho estuvo
aparejado con situaciones contrarias a la legalidad. Y ello, sin perjuicio de
que a la postre una autoridad judicial lo demuestre también en un proceso.
En efecto cuando la jurisprudencia ha hecho énfasis en
la prohibición en mención, ha reconocido que la convicción de los funcionarios
cuyos hallazgos sugieren que se está colocando en riesgo el patrimonio público
mediante el pago de una pensión cuyo reconocimiento implicó la acreditación de
requisitos por medios fraudulentos, no resulta suficiente para revocar
definitivamente el acto, sino que ello debe darse producto de un
pronunciamiento judicial. Lo que no significa que no puedan presentarse razones
suficientes para suspender los pagos si es que los elementos de juicio para
presumir la ilegalidad del reconocimiento de la pensión son serios y objetivos,
hasta el punto que tienen como resultado un acto administrativo de revocatoria
directa en firme. Y esto no implica desde luego que en dicha situación se
releve a la Administración, tal como se ha sostenido, de buscar el
pronunciamiento judicial para revocar definitivamente la pensión.
30.- La anterior afirmación esta además respaldada por
el hecho de que la Corte ha revocado decisiones de suspensión unilateral del
pago, pero cuando para la tomar dicha decisión no se respetó el debido proceso
y el derecho de contradicción. Por ejemplo en la sentencia T-277 de 2010, se concedió
la tutela a un ciudadano a quien se le había suspendido transitoriamente el
pago de la mesada pensional que le fuera reconocida por Puertos de Colombia,
sin que se le hubiesen notificado de la actuación, ni se le hubiese solicitado
su consentimiento expreso. En esta sentencia, la Corte hizo unas
consideraciones pertinentes para el caso que ahora ocupa a esta Sala:
“[e]specíficamente, en relación con los actos de
carácter particular y concreto, el artículo 73 del C.C.A, determina la
obligación de obtener el consentimiento expreso y escrito del titular del
derecho para poder proceder a revocarlo. Luego, el elemento esencial para la
legalidad del procedimiento de revocatoria, es la participación del titular del
derecho que se intenta desconocer, máxime cuando se trata de una prestación
pensional, generalmente constituida para asegurar la congrua subsistencia de
las personas de la tercera edad; la actuación en contrario atenta contra los
postulados de orden constitucional y legal. || La Corte ha sido enfática en
afirmar la irrevocabilidad[34] de los actos
administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del
particular, en los términos señalados en la ley[35].
Pues, resulta indudable que el afectado no puede ser el llamado a ejercer las
acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa, porque eso
significaría que los errores de la Administración prevalecen sobre los derechos
y las garantías de los administrados.[36] De igual manera, la
Corte ha considerado que la suspensión de los actos administrativos que
reconocen pensiones debe sujetarse al mandato del artículo 69 del CCA, en
cuanto ha sido asimilada a una revocatoria directa con implicaciones sobre el
mínimo vital de los administrados. Al respecto, se ha manifestado: no sobra
reiterar que, cuando se produce la suspensión unilateral del acto
administrativo, sin que exista un pronunciamiento expreso de la Administración,
lo que se presenta en realidad es una revocatoria directa del mismo, puesto que
tal decisión -o actuación- hace imposible el ejercicio del derecho.[37]
Lo anterior significa que la Administración no puede
suspender la efectividad de una prestación, sin iniciar una actuación
administrativa que contemple en todas sus etapas el derecho al debido proceso.
Cabe recordar que cuando exista duda respecto de la legalidad del nacimiento de
un beneficio prestacional, sólo se puede suspender el pago cuando haya indicio
grave de fraude en la producción del mismo. Lo contrario sería un
inconstitucional desconocimiento de los principios de buena fe, lealtad y
seguridad jurídica.
De todas formas, es indudable que existe un interés
superior en la custodia de los recursos públicos y la investigación del mal uso
y desviación del cual pueden ser objeto. Sin embargo, lo anterior no hace
nugatorio los derechos fundamentales de las personas a que les sea adelantado
un debido proceso, en caso de que exista duda respecto de la legalidad del
nacimiento de su título de reconocimiento prestacional. Tal y como se señaló en
la sentencia C-835 de 2003, si no existe certeza respecto de las maniobras
fraudulentas que provocaron el nacimiento del acto administrativo de
reconocimiento de la pensión, no se puede suspender su pago hasta tanto haya
sido demostrado tal supuesto en el contexto de un debido proceso administrativo.
Se vulnera, en consecuencia el derecho fundamental al debido proceso
administrativo, cuando sin iniciar la actuación administrativa de rigor, ordena
previamente la abstención de pagos.”
31.- De lo anterior concluye la Sala Octava de
decisión que la medida unilateral de suspensión del pago de la prestación
pensional es una medida razonable y proporcionada bajo tres consideraciones,
(i) que se tome como consecuencia de una investigación administrativa culminada
con un acto administrativo de revocatoria directa en firme, adelantada en los
términos de la primera parte de Código Contencioso Administrativo en estricto
respeto al debido proceso y al derecho de contradicción tal como se dispuso en
la sentencia C- 835 de 2003; (ii) que dicha investigación tenga como base el
hallazgo serio y objetivo de que para el reconocimiento de la prestación se
utilizaron medios fraudulentos, tal como también lo señala la sentencia C- 835
de 2003; (iii) que como medida tendiente a salvaguardar los recursos públicos
de la seguridad social sea temporal y no irrazonablemente indefinida, mientras
se demuestra fehacientemente la ocurrencia del fraude o acto ilegal, mediante
el proceso judicial correspondiente.
32.- De este modo la exigencia de un pronunciamiento
judicial para revocar unilateralmente el reconocimiento de una pensión, debe
entenderse bajo la idea de que el fraude o ilegalidad que subyazca a dicho
reconocimiento debe ser a la postre verificado por la autoridad judicial
competente para determinar este tipo de fraudes, pero no como la prohibición de
tomar medidas temporales para salvaguardar el patrimonio de la seguridad
social, en estricto respeto del derecho al debido proceso. Esta conclusión
surge también del precedente jurisprudencial (T-447 de 2011) que recientemente
ha hecho énfasis en la existencia de un pronunciamiento judicial sobre la
ilegalidad de las actuaciones que culminaron con el reconocimiento de una
pensión, como presupuesto para revocar unilateralmente el pago de la pensión.
En efecto en el caso revisado en sentencia T-477 de
2011 se trató de la revocatoria de una pensión porque presuntamente ésta se
habría reconocido con base en una disposición convencional que no cobijaba al
beneficiario y porque se identificó un aumento considerable en el monto de la
pensión en la reliquidación. Frente a lo cual la Corte sostuvo que no se encontraba
probado que el acto administrativo hubiera sido obtenido por medios ilícitos,
pues “nunca [se] acreditó con suficiencia alguna irregularidad en
este sentido”. Lo que quiere decir en los términos de la C-835 de 2003, que
los indicios no eran serios, objetivos ni suficientes. Caso en cual, lo
procedente fue justamente someter al pronunciamiento judicial la revocatoria
por dichas razones.
Lo anterior no hace más que ratificar que, en caso de
suspensión del pago de la pensión cuando se sustenta en el hallazgo de los
funcionarios representado por serios indicios de que se podría tratar de “una
abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta”, sería
desproporcionado exigir que dicha suspensión esté supeditada a un
pronunciamiento judicial previo. Máxime cuando es la misma Ley 797 de 2003
(los artículos 19 y 20), que dotó a la Administración de la herramienta
de la revocatoria directa de actos pensionales ante su reconocimiento por
medios fraudulentos, con el claro fin de salvaguardar el patrimonio de la
seguridad social, y que de todas maneras este Tribunal Constitucional (en
sentencia C-835 de 2003) la declaró exequible, con condicionamientos dirigidos
a hacer razonable la utilización de dicha herramienta en atención a los
derechos de los ciudadanos, pero no con la intención de hacer nugatoria la
posibilidad contemplada por el legislador.
33.- Por lo anterior, una perspectiva equilibrada de
los criterios propuestos por la jurisprudencia y por el legislador, señala que
el procedimiento administrativo tendiente a la expedición del acto
administrativo de revocatoria directa y la exigencia de su firmeza, como
condiciones para suspender unilateralmente el pago de una pensión, impone a la
Administración la carga de demostrar la certeza, objetividad y seriedad de la
ilicitud que presume en el otorgamiento del derecho pensional. De igual manera permite
al beneficiario de dicho derecho presentar las objeciones pertinentes, tanto en
desarrollo de la investigación administrativa como mediante los recursos de la vía
gubernativa. Además de que en atención a los lineamientos jurisprudenciales
aludidos anteriormente, la Administración sigue teniendo la obligación, pese a
la expedición del acto revocatorio unilateral, de impulsar el respectivo
proceso penal con el fin de que se investiguen y castiguen las conductas
fraudulentas que dieron lugar al reconocimiento de la pensión revocada.
Con base en los anteriores criterios se analizarán los
casos acumulados.
Casos concretos
Expediente
T-3365548 (Alberto Sandoval Martínez vs ISS)
34.- Al ciudadano Alberto
Sandoval Martínez (de 84 años de edad) el ISS le reconoció pensión de vejez
mediante Resolución 039925 del 17 de Diciembre de 2010, a partir del 17 de marzo de 2006 en cuantía inicial de $408.000, prestación incluida en nómina
de diciembre de 2010, para pago en enero de 2011 generando un retroactivo de
$31.377.800. En enero de 2010 el ISS dio
orden de no pago de la primera mesada y el correspondiente retroactivo, con
fundamento en el hallazgo del expediente pensional, según el cual el ciudadano
en mención acredita 473 semanas cotizadas de 500 exigidas. Posteriormente
mediante Resolución 21420 del 23 de junio de 2011, se abrió investigación
administrativa por presunta historia laboral adulterada, y se confirmó la
decisión de suspensión del pago. Mediante Resolución 1247 del 7 de julio de
2011 se decretan pruebas dentro de la investigación administrativa aludida, y
el ciudadano Sandoval Martínez aporta los
documentos solicitados el 18 de agosto de 2011. En agosto de 2011, radicó
igualmente derecho de petición ante el ISS, con el fin de que se resolviera el
asunto relativo al hallazgo hecho por los funcionarios de dicha entidad, según
el cual no se cumplían los requisitos de ley para acceder a la pensión[38].
Solicitó
al juez de amparo que se ordene al ISS cancelar las mesadas y el retroactivo correspondiente
a su pensión, en tanto –afirma- no ha alterado su historia laboral; además de
que solicita que se ordene a la entidad demandada a responder el derecho de
petición interpuesto, tras la consideración de los documentos que aporto por
solicitud de la misma. Agrega que ha sufrido perjuicios “de orden moral y
económico pues care[ce] de empleo fijo, [tiene] 84 años y deb[e]
sufragar gastos como servicios públicos domiciliarios, manutención, care[ce]
junto con [su] esposa del acceso al servicio de salud (…)”.
Vulneración
del derecho fundamental al debido proceso por la suspensión del pago de la
pensión sin que se haya culminado la investigación administrativa ni se
haya expedido el acto administrativo revocatorio. [Exp. T-3365548
Alberto Sandoval Martínez vs ISS]
35.- Tal como se explicó en la reconstrucción fáctica,
pese a que se verificó la vulneración del derecho de petición del actor,
habiendo sido la razón de la suspensión
del pago de la mesada y del retroactivo, un hallazgo de irregularidades producto
presuntamente de adulteración de la historia laboral, también es constitucionalmente
relevante la determinación de si la suspensión unilateral del reconocimiento de
la pensión por parte del ISS, sin que haya culminado la investigación
administrativa vulnera los derechos fundamentales del ciudadano demandante.
Así pues, a juicio de esta Sala, el hecho mismo de la
suspensión unilateral sin que se haya finiquitado el procedimiento administrativo,
vulnera los derechos fundamentales del tutelante. Esto en tanto las razones
para sustentar la medida de no pago de la
primera mesada y el correspondiente retroactivo basadas en el hallazgo a folio
41 del expediente pensional, según el cual el ciudadano en mención acredita 473
semanas cotizadas de 500 exigidas, no son suficientes para suspender el pago
unilateralmente. Pues dicha inconsistencia adjudicada por el ISS a la
adulteración de la historia laboral del señor Sandoval Martínez, debe demostrarse con el respectivo despliegue
probatorio, y con la participación del ciudadano mencionado. De lo contrario
carecería de todo sentido el hecho de que el reconocimiento de estas
prestaciones se da bajo el supuesto de cumplimiento de las semanas exigidas; y
ello indicaría que la verificación de esto antes de su otorgamiento no goza de
presunción de legalidad en ningún caso. Lo cual por supuesto es inaceptable.
En cuanto a los rituales exigidos para adelantar la
investigación por la causa expresada, considera la Corte que se encuentran a
mitad de camino de las exigencias fácticas y argumentativas propias de un
escenario controversial que enfrenta a la administración con un ciudadano que
presuntamente ha incurrido en fraude para obtener su pensión.
36.- De igual manera, la medida de suspensión se tomó
en enero de 2011, y para el momento de la interposición de la acción de amparo,
noviembre de 2011, no se había expedido el acto administrativo que decidiría sobre
la revocatoria. Es decir no existe el pronunciamiento que pone fin a la
investigación administrativa tendiente a demostrar la ocurrencia de la
adulteración alegada. Ello significa que no se ha cumplido el requisito propio
de la posibilidad excepcional de la Administración de revocar unilateralmente
los actos pensionales, cual es, precisamente, expedir el acto de revocación en
seguimiento del procedimiento respectivo.
Así pues, ha pasado más de un año a la fecha y al
menos diez (10) meses a la fecha de la interposición de la tutela desde la
medida de suspensión de pago. Por lo anterior se ordenará al ISS, no sólo que
responda el derecho de petición tal como lo ordenó el juez de instancia de
tutela, sino también que cancele las mesadas pensionales hasta tanto expida el
acto administrativo que revoque el reconocimiento de la pensión y esté en firme.
Expediente T-3359779 (Tatiana Rosa Peirano Arancibia vs ISS)
37.- A la ciudadana Tatiana Rosa Peirano Arancibia (de 61 años) el ISS le reconoció pensión
de vejez mediante Resolución 006211 del 19 de febrero de 2009, en cumplimiento
de la orden de un juez de tutela[39], en cuantía inicial de
mesadas de dos millones quinientos quince mil ($2.515.907), y retroactivo de
ciento cincuenta y seis millones setecientos dos mil seiscientos setenta pesos
($156.702.670) que fue cancelado con la nómina de marzo y pagado en abril de
2009. Mediante Resolución 04747 del 14 de
octubre de 2009, el ISS ordenó abrir investigación administrativa por
considerar adulterada la historia laboral, la práctica de las pruebas
pertinentes y la suspensión del pago. Igualmente se inició proceso penal por
falsedad[40] en contra de la actora,
en el cual el ISS se constituyó como parte civil. Mediante
Resolución 05654 del 24 de febrero de 2011, el ISS resolvió revocar el
reconocimiento de la pensión y ordenó remitir el expediente a la oficina
jurídica para adoptar los mecanismos necesarios para recuperar el dinero girado
por concepto de las mesadas pensionales y el retroactivo. Posteriormente, un
fallo judicial de tutela dictado por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá
(del 20 de septiembre de 2011), revocó a su vez la Resolución 05654 del 24 de
febrero de 2011 que había resuelto revocar el reconocimiento de la pensión,
bajo el argumento de que la ciudadana no había sido notificada de la apertura
de investigación administrativa, ni del auto de pruebas. En consecuencia ordenó
la notificación y la determinación de un término para que la actora aportara
las pruebas necesarias para ejercer el derecho de contradicción.
38.- Ahora bien, tal como se explicó en el recuento
fáctico, la ciudadana Peirano Arancibia plantea un problema hermenéutico consistente en que
su situación es de una cotizante multiafiliada y no de una cotizante
trasladada del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, por lo
cual no se le deben exigir los requisitos propios del traslado para acceder a
la aplicación del régimen de transición, sino los requisitos generales de dicho
régimen. Frente a esta alegación se debe tener en cuenta que el ISS explicó inicialmente
que la ciudadana no cumplía con el régimen de transición porque el monto
trasladado era inferior al monto legal exigido en cuanto a rendimientos, por lo
cual procedía el reconocimiento de la pensión con base en los requisitos de la
Ley 100 de 1993 y no con base en el régimen de transición. Pero, después en la
resolución que revocó el otorgamiento de la pensión explicó que la negativa del
otorgamiento radica en el hallazgo de una inconsistencia derivada de la
presunta adulteración de la historia laboral, cuya consecuencia es la
certificación de muchas menos semanas, luego la imposibilidad de satisfacer el
requisito de cotizaciones mínimas tanto en régimen general como en el de
transición.
De lo anterior concluyó esta Sala que lo alegado por
la demandante no es coherente con la razón de la revocatoria del otorgamiento
de la pensión, pues el ISS no ha negado la pensión porque considere que el
estatus de multiafiliada tenga o no como consecuencia el hecho de
excluir las semanas cotizadas por fuera del sistema. Sino por el contrario, ha
argumentado que el hallazgo de una inconsistencia en la historia laboral
implica la certificación de un número menor de semanas cotizadas, que no
alcanzan para satisfacer el requerimiento del régimen de transición ni del
régimen general[41]. Esto significa que
incluso si la Sala, hipotéticamente, le diera la razón a la interpretación de
las consecuencias jurídicas de la multiafiliación que presenta la ciudadana,
ello no solucionaría el problema. Pues, no se daría cuenta de la razón expuesta
por el ISS, cual es, se reitera, el hallazgo de una irregularidad que certifica
un número inferior de semanas cotizadas, que no alcanza a satisfacer el
requisito de cotizaciones mínimas en ninguno de los dos sistemas (transición y
general).
Con base en lo anterior se afirmó que no resulta
pertinente ni útil para el presente caso, asumir el estudio del problema
interpretativo planteado por la señora Peirano Arancibia en la tutela objeto de
revisión; y que lo relevante constitucionalmente es la evaluación de las
razones por las cuales de manera unilateral y sin haber finiquitado la
investigación administrativa ni el proceso penal, se suspendió el pago de las
mesadas pensionales. Esto, en atención a que la demandante solita el
reconocimiento de la pensión, también por su situación económica y de salud.
Vulneración
del derecho fundamental al debido proceso por la suspensión del pago de la
pensión sin que se haya culminado la investigación administrativa ni se
haya expedido el acto administrativo revocatorio. [Exp. T- 3359779
Tatiana Rosa Peirano Arancibia vs ISS]
39.- Tal como en el análisis del caso concreto
anterior, en el caso de la señora Tatiana
Rosa Peirano Arancibia se debe determinar si la suspensión unilateral del
reconocimiento de la pensión por parte del ISS, sin que haya culminado la
investigación administrativa vulnera los derechos fundamentales de la ciudadana
demandante.
A juicio de esta Sala, también en este caso el hecho
mismo de la suspensión unilateral sin que se haya finiquitado el procedimiento
administrativo,  vulnera los derechos fundamentales de la demandante. Esto en
tanto las razones para sustentar la medida de suspender el pago de las mesadas sugieren inconsistencias que el
ISS adjudica a la adulteración de la historia laboral de la señora Peirano Arancibia, pero no lo ha demostrado con el
respectivo despliegue probatorio, ni con la participación de la tutelante.
Demostración que resulta necesaria, pues el
hallazgo implica una conducta penalmente reprochable.
En este caso también los rituales exigidos para
adelantar la investigación por la causa expresada, se encuentran a mitad de
camino de las exigencias fácticas y argumentativas propias de un escenario
controversial que enfrenta a la administración con la ciudadana a quien sindica
de haber incurrido en fraude para obtener su pensión. Por lo cual carecería de
todo sentido el hecho de que el reconocimiento de estas prestaciones se da bajo
el supuesto de cumplimiento de las semanas exigidas; y ello indicaría que la
verificación de esto antes de su otorgamiento no goza de presunción de
legalidad en ningún caso.
40.- También, tal como en el otro caso objeto de
revisión es pertinente analizar el tiempo de duración de la medida de
suspensión del pago, a la luz de su propósito y de los derechos de la
tutelante. Así pues, la medida de suspensión se tomó en octubre de 2009 y en febrero de 2011 el
ISS revocó el reconocimiento de la pensión; pero un fallo judicial de
tutela (dictado por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá) del 20 de
septiembre de 2011, revocó el mencionado acto revocatorio. De otro lado, la
solicitud de la nueva tutela (la que es objeto de la presente revisión) permite
concluir que los pagos no se han reanudado. Estos es, que para el momento de la interposición de la actual
acción de amparo, octubre de 2011, no se había expedido el nuevo acto
administrativo que decidiría sobre la revocatoria y mucho menos se habían
reanudado los pagos. Es decir no existe el pronunciamiento que pone fin a la
investigación administrativa tendiente a demostrar la ocurrencia de la
adulteración alegada.
Como el anterior caso, ello significa que no existe el
pronunciamiento que pone fin a la investigación administrativa tendiente a
demostrar la ocurrencia de la adulteración alegada. Esto es, no se ha cumplido
el requisito propio de la posibilidad excepcional de la Administración de
revocar unilateralmente los actos pensionales, cual es, precisamente, expedir
el acto de revocación en seguimiento del procedimiento respectivo.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE,
el fallo dictado por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de
Bogotá, el 12 de diciembre de 2011, dentro de la acción de tutela promovida por
el ciudadano Alberto Sandoval Martínez
contra el ISS, en el sentido de mantener la orden de responder el derecho de
petición elevado por el ciudadano si es que no lo ha hecho; y de otro lado
CONCEDER EL AMPARO DE SU DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y AL MINIMO VITAL, y en consecuencia,
SEGUNDO.- ORDENAR al
ISS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de la presente sentencia CANCELE las mesadas pensionales a favor del señor
Alberto Sandoval Martínez mientras no se expida el acto administrativo que
revoque el reconocimiento de la pensión y dicho acto se encuentre en firme.
TERCERO.- REVOCAR los fallos dictados por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá
con funciones de conocimiento, el 19 de octubre de 2011, en primera instancia y
por el Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala de Decisión
Penal, el 5 de diciembre de 2011, en segunda instancia, dentro de la acción de
tutela promovida por la ciudadana Tatiana
Rosa Peirano Arancibia contra el ISS, y en su lugar CONCEDER EL AMPARO DE SU
DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y AL MINIMO VITAL, y en consecuencia,
CUARTO.- ORDENAR al
ISS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia CANCELE las mesadas pensionales a favor
de la señora Tatiana Rosa Peirano Arancibia mientras no se expida el acto
administrativo que revoque el reconocimiento de la pensión y dicho acto se
encuentre en firme.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Tutela # 637-2005 del Juzgado Veintidós Penal del Circuito de
Bogotá, interpuesta por la misma ciudadana Peirano Arancibia
[2] Resolución 6211 del 19 de febrero de 2009
mediante la cual se reconoce la pensión a la señora Peirano Arancibia (Fls. 73 a 75)
[3] Decreto 3800 de 2003 Art. 3 lit b)
[4] Resolución 05654 del 24 de febrero de
2011, que resolvió revocar el reconocimiento de la pensión (Fls. 80 a 83)
[5] El ISS explicó concretamente lo siguiente: “Que la
prestación se concedió con base en 1066 semanas cotizadas al Sistema general de
Pensiones, pero al efectuar la imputación de pagos de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, en concordancia con el
artículo 53 del Decreto 1406 de 199, esto es cubrir los meses dejados de
cancelar junto con los respectivos intereses, así como los cancelados en mora,
con los pagos efectivamente sufragados, se pudo establecer que la asegurada
registra un total de 720 semanas cotizadas válidamente al ISS, hasta el 30 de
junio de 2004 (…)” Fl. 80.
[6] Tutela # 637-2005 del Juzgado Veintidós Penal del Circuito de
Bogotá, interpuesta por la misma ciudadana Peirano Arancibia
[7]  No. CUI:
110016211001200900260
[8] Fls 21 a 24
[9] Fls. 19 y 20
[10] Resolución 6211 del 19 de febrero de 2009
mediante la cual se reconoce la pensión a la señora Peirano Arancibia (Fls. 73 a 75)
[11] Decreto 3800 de 2003 Art. 3 lit b)
[12] Resolución 05654 del 24 de febrero de
2011, que resolvió revocar el reconocimiento de la pensión (Fls. 80 a 83)
[13] El ISS explicó concretamente lo siguiente: “Que la
prestación se concedió con base en 1066 semanas cotizadas al Sistema general de
Pensiones, pero al efectuar la imputación de pagos de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, en concordancia con el
artículo 53 del Decreto 1406 de 199, esto es cubrir los meses dejados de
cancelar junto con los respectivos intereses, así como los cancelados en mora,
con los pagos efectivamente sufragados, se pudo establecer que la asegurada
registra un total de 720 semanas cotizadas válidamente al ISS, hasta el 30 de
junio de 2004 (…)” Fl. 80.
[14] Que fue el mismo despacho que conoció la primera tutela cuya orden
revocó el reconocimiento de la pensión con fundamento en la vulneración del
derecho al debido proceso.
[15] Folio 80
[16] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.      El
artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas.
27.De conformidad con el artículo 9 del
Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales”.
(...) 30.   Finalmente, para dar pleno
cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los
párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos
disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas
las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación
nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de
cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de
otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra
fuente de ingresos”.
[17] De manera textual el Comité señaló lo siguiente:
“El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para
garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a
circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los
derechos reconocidos en el Pacto”
[18] Al respecto, consultar la sentencia SU-225 de
1998
[19] De manera precisa, en cuanto al contenido del
derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: "El derecho a la
seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales,
ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener
protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del
trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o
muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo
familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo".
[20] Al respecto, sentencia T-335 de 2000: “La
definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una
relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan
un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción
constitucional”
[21] Sentencias T-079 de 1995, T-638 de 1996, T-373
de 1998, T-335 de 2000
[22] En este punto resulta oportuno hacer
referencia a la sentencia T-295 de 1999, providencia en la cual esta
Corporación adelantó un profundo análisis sobre el principio de la buena fe en
nuestro ordenamiento. En dicha oportunidad la Corte indicó que el reconocimiento jurisprudencial de la influencia de este importante postulado se dio en el seno
de la Corte Suprema de Justicia a partir del año 1935. {Ver Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de 20 de mayo de 1936,G.J. #1904, p. 444 y ss.; 20 de octubre de 1937, G. J. 1928. Y, la Corte Suprema Colombiana hizo el análisis de la presencia de la buena fe en
la jurisprudencia francesa desde un fallo de la Corte de Casación de dicho país el 3 de agosto de 1815 y uno famoso del 20 de junio de 1910.
Ver también G. J. 1943, p.466} En ese entonces, el Tribunal de casación hizo
especial énfasis en el artículo 1603 del Código Civil, disposición que consagra
la vigencia del principio de la buena fe en materia contractual, para iniciar
la elaboración de un sólido cuerpo jurisprudencial que hasta la fecha ha sido
empleado de manera consistente para efectos de valorar la corrección de la
actuación de los particulares, el alcance de las obligaciones legales y
contractuales, entre otros fines. Importa destacar ahora que en esta labor la Corte Suprema de Justicia ha ampliado el abanico de disposiciones objeto de consideración
para efectos de dar mayor solidez a la figura y ampliar su margen de acción
{Por ejemplo, artículos 768, 515, 716, 728, 732, 737, 764, 768, 769, 916, 963,
964, 966, 967, 983, 1033, 1324, 1512,  1633, 1877, 1974, 2804, entre otros.}
Vale anotar que, desde la perspectiva del derecho privado, la presencia del
postulado de la buena fe no sólo ha tenido injerencia sobre el ordenamiento
civil pues la cláusula de la bona fides ha sido extendida a otras
esferas dentro de las cuales se encuentra, por vía de ejemplo, el ámbito del
derecho laboral. Sobre el particular, el artículo 55 del Código Sustantivo del
Trabajo dispone lo siguiente: “El contrato de trabajo, como todos los
contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no solo a lo
que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella”.
[23] No obstante la regla general ya
descrita, la administración puede revocar directamente los actos particulares
que crean o modifican una situación jurídica concreta del particular: (i)
cuando la situación subjetiva consolidada fue producto del silencio
administrativo positivo, o (ii) cuando fue producto de maniobras evidente y
probadamente fraudulentas, violando la Constitución y la ley.
[24]  Sentencias T-376 de 1996; T-639 de 1996; T-336 de 1997; C-672 de 2001
y C-835 de 2003.
[25]  Esta norma prescribe textualmente: “REVOCATORIA DE PENSIONES
RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. Los representantes legales de las instituciones de
Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o
reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento
de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los
documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la
suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera
que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció
indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el
incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en
documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del
acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias
a las autoridades competentes.
[26] La Sala encuentra pertinente indicar en este punto, que la facultad
de revocatoria directa unilateral (sin consentimiento del beneficiario de la
pensión)  bajo ciertas circunstancias de actos que reconocen pensión, se deriva
-como se ha dicho- del artículo 19 de la Ley 797 de 2003. Por lo cual, se
configura en una excepción a la regla general establecida en el Nuevo Código
Contencioso Administrativo (NCCA), luego su vigencia está fuera de discusión.
En efecto el artículo 97 de NCCA supuso un cambio normativo importante en
materia de revocatoria unilateral de actos administrativos particulares, como
quiera que eliminó la opción de que la administración lo haga sin autorización
del titular; opción que estaba presente en el Antiguo CCA en el inciso segundo
del artículo 73. Pero, como se acaba de afirmar, la posibilidad excepcional que
atañe a este proceso (revocatoria directa unilateral de actos que reconocen
pensión) sigue vigente en la medida en que, de un lado se contempla en una ley
especial (Ley 797 de 2003), y de otro la mencionada regla general del NCCA
(contenida en el artículo 97), establece expresamente que su aplicación procede
“salvo las excepciones establecidas en la ley”.
[27]  Sentencia C 835 de 2003, fundamento jurídico número 4.
[28] Ibídem.
[29] Reiterada en la sentencia T-776 de 2008
[30] Como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia T-450 de 2002 (MP. Jaime Araújo Rentería), en un caso en el cual tuteló el derecho al debido
proceso de una persona a quien le habían revocado sin su consentimiento una
pensión, a pesar de no estar debidamente probado que se hubiera tratado de una
abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta.
[31] Así, en la sentencia T-954 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte Constitucional concluyó que a una persona no se le violó el debido proceso cuando se le
suspendió el pago de una mesada pensional por orden de la Fiscalía, en el contexto de un proceso penal, para evitar el detrimento patrimonial que
podría seguirse como consecuencia de un posible hecho penalmente sancionable.  La Corporación dijo entonces que “En el
caso bajo estudio, contrario a lo que afirma el accionante, no se está ante la
hipótesis de violación del debido proceso administrativo por la revocatoria o
suspensión unilateral de un acto administrativo de carácter particular y
concreto sin el consentimiento de los afectados, como quiera que el fundamento
de la suspensión es la adopción de una medida cautelar para impedir que
continúe el detrimento patrimonial del Estado por la comisión de un delito.
Tampoco se está ante una decisión unilateral sin fundamento adoptada por el
Ministerio de la Protección Social, sino frente al cumplimiento de una medida decretada por la Fiscalía General de la Nación, con base en lo que establece el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, que prescribe que “el funcionario judicial
deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la
comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan a estado anterior y se
indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible”. Aun cuando no se
ha dictado sentencia definitiva en el proceso penal, la aceptación pura y
simple de los cargos por parte del exgerente y de la tacha de presunta
ilegalidad de las resoluciones firmadas por él, así como la orden impartida por
la Fiscalía constituyen un fundamento suficiente para la adopción de la medida
administrativa cuestionada de cumplimiento de lo ordenado en la ley y por la Fiscalía”.
[32] Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección A, Sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil diez
(2010), Radicación número:
25000-23-25-000-2006-01141-01(0026-08).
[33] Así, en
sentencia T-214 de 2004 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) esta Corte sostuvo que
la prohibición para la Administración pública de revocar de manera directa y
unilateral sus propios actos, se origina en el principio de la buena fe que
debe regir estas actuaciones. Al respecto, señaló: “el principio de buena fe que debe informar las
relaciones entre los particulares, cobra especial relevancia cuando de la administración
pública se trata. En tales circunstancias, actuaciones como la negación del
acto propio, las demoras injustificadas, el abuso de la posición dominante y el
exceso de requisitos formales –entre otros- vulneran de manera flagrante el
principio superior en mención. El mandato de lealtad en este preciso ámbito
supone que, en las actuaciones que adelanten la administración y el
administrado, debe primar la buena fe en el perfecto desarrollo y extinción de
las relaciones jurídicas. Esta regla constitucional aplica tanto a los
contratos que se celebren con la administración, como a las actuaciones que
ésta despliegue unilateralmente por mandato legal y que generen situaciones
subjetivas y concretas para las personas, debiendo mantenerse durante todo el
tiempo en que se surte la relación. || En punto de la teoría de los actos
propios, el imperativo de buena fe se traduce en la obligación de mantener en
el futuro la conducta inicialmente desplegada, supuesto del cual dependen
–entre otras cosas- la credibilidad en las actuaciones del Estado, el efecto
vinculante de sus decisiones para los particulares y la seriedad del
procedimiento administrativo. La revocatoria del acto propio por parte de la Administración, que suspenda o modifique desfavorablemente situaciones jurídicas subjetivas
configuradas, desplegada de manera irregular y contradictoria de la voluntad
inicialmente manifestada, contraviene los principios de lealtad y buena fe
(art. 83 C.P.)”. En esa
ocasión, la Sala Séptima de Revisión decidió en aquella ocasión conceder el
amparo, al considerar que las entidades demandadas (Grupo Interno de Trabajo
del Ministerio de la Protección Social y Foncolpuertos) habían vulnerado el debido proceso administrativo de los
actores, con ocasión de la expedición de una resolución mediante la cual se
ordenaba la suspensión del pago de sus mesadas pensionales por no haber
encontrado los soportes documentales de reconocimiento del derecho a la
pensión.
[34] Sentencia T-347 de 1994 (MP. Antonio Barrera
Carbonell): “Razones de seguridad
jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas
subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona, como también
la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan
el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos
reconocidos por la administración a través de un acto administrativo. Es cierto
que según el inciso 2o. del art. 73 en referencia es posible la revocación de
los actos administrativos de contenido subjetivo o particular y concreto
"cuando resulten del silencio positivo, si se dan las causales previstas
en el art. 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios
ilegales"; pero esta norma debe ser entendida en el sentido de que hace
alusión exclusivamente al llamado acto presunto, producto del silencio
administrativo positivo, que ha reconocido una situación jurídica particular o
un derecho subjetivo a una persona. Dicho de otra manera, los actos
administrativos expresos expedidos por la administración que reconocen un
derecho subjetivo no son revocables por ésta sino en los términos ya indicados
(arts. 73, inciso 1 del C.C.A.). En tal virtud cuando la administración observe
que un acto de esta naturaleza es contrario a la Constitución o la ley debe proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo (art. 149 inciso 1 del C.C.A.), pero no podrá
revocarlo directamente.”
[35] Entre muchas, se pueden revisar las sentencia T-376 de 1996 (MP.
Hernando Herrera Vergara), T-556 de 1997 (MP. Hernando Herrera Vergara), T-1067
de 2004, (MP. Humberto Antonio Sierra), y T-460 de 2007 (MP. Marco Gerardo
Monroy).
[36] En sentencia C-835 de 2003, se señalo: “[…]
en desarrollo del debido proceso
la revocatoria establecida en el artículo 19 de la ley 797 de 2003 tiene que
cumplir satisfactoriamente con la ritualidad prevista en el Código Contencioso
Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan. Vale
decir, con referencia al artículo 19 acusado el acto administrativo por el cual
se declara la revocatoria directa de una prestación económica, deberá ser la
consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los
artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, sin
perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban
privilegiarse al tenor del artículo 1 del mismo estatuto contencioso.
Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso. Igualmente, mientras
se adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe
continuar pagando al titular -o a los causahabientes- de la pensión o
prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución
de continuidad. Y como respecto del titular obra la presunción de
inocencia, le corresponde a la Administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que se cuestiona.  Es decir, la carga
de la prueba corre a cargo de la Administración.”
[37] Entre otras, en la sentencia T-648 de 2000 (MP. José Gregorio
Hernández), la Corte afirmó: “es importante señalar que la suspensión de
hecho y unilateral del pago de la pensión de jubilación por parte del
empleador, debe entenderse como una revocación directa del acto administrativo
que concedió la prestación, toda vez que no es posible hacer efectivo el
derecho por él reconocido.”
[38] Para el momento de la interposición de la acción
de amparo (25 de noviembre de 2011) la solicitud no había sido resuelta.
[39] Tutela # 637-2005 del Juzgado Veintidós Penal del Circuito de
Bogotá, interpuesta por la misma ciudadana Peirano Arancibia
[40]  No. CUI:
110016211001200900260
[41] Además de que el hallazgo en mención, adjudicado por el ISS a
adulteraciones de la historia laboral, tampoco se relaciona con las presuntas
consecuencias de la multiafiliación alegadas por la ciudadana; de hecho la
irregularidad aludida la describe el ISS  de la siguiente manera: “Que
la prestación se concedió con base en 1066 semanas cotizadas al Sistema general
de Pensiones, pero al efectuar la imputación de pagos de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, en concordancia con el
artículo 53 del Decreto 1406 de 199, esto es cubrir los meses dejados de
cancelar junto con los respectivos intereses, así como los cancelados en mora,
con los pagos efectivamente sufragados, se pudo establecer que la asegurada
registra un total de 720 semanas cotizadas válidamente al ISS, hasta el 30 de
junio de 2004 (…)”