T-520-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-520/13
(Bogotá D.C., agosto
8)
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Requisitos
para que se configure
La jurisprudencia
constitucional, ha considerado que se configura una actuación temeraria cuando
al presentarse dos o más tutelas, se reúnen los siguientes requisitos: (i) haya
identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad de
causa pretendi; y (iv) ausencia de justificación para interponer la
nueva acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración
de justicia. Por lo tanto, el juez constitucional debe valorar, de
acuerdo con las pruebas que obren en el expediente, si el actor obró libre de
intenciones maliciosas al interponer con duplicidad el mecanismo de la acción
de tutela. Esto, por cuanto la actuación temeraria, se puede descartar, cuando
se invoque la protección de los derechos fundamentales basados en hechos
nuevos, no conocidos o cuando persista la afectación de los mismos, pues
podrían existir razones objetivas que justifiquen la interposición de diversas
acciones de tutela.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA
DIGNA DE MENOR DISCAPACITADA-Vulneración por EPS al negar procedimientos,
tratamientos para parálisis cerebral
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD
DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Protección constitucional
Tratándose de niños en
situación de discapacidad, la protección constitucional es reforzada,
asegurando un tratamiento preferencial, por lo cual la garantía al derecho a la
salud se amplía aun cuando el tratamiento o medicamento requerido no este
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud.
REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE
PROCEDENCIA DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración
de jurisprudencia
La jurisprudencia constitucional ciertas reglas para la
inaplicación de las disposiciones del POS, como son: i) que el tratamiento o
procedimiento sea prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, ii) que
no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS,
que pueda suplir el requerido, iii) que el paciente no tenga capacidad
económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento
prescrito, iv) la ausencia de dichos medicamentos pone en riesgo la vida digna
e integridad del paciente. En este sentido, el juez constitucional puede
aplicar directamente la Constitución Política y ordenar el suministro de una
prestación médica excluida expresamente del POS, cuando se verifica: “a. Que la
falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a
la integridad personal; b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que
sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel
de efectividad que el excluido del plan; c. Que el accionante o su familia no
cuenten con capacidad económica para sufragarlo; d. Que el servicio haya sido
ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el
Comité Técnico Científico”.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Imposibilidad de interrumpir de manera
intempestiva servicio médico cuando no se ha logrado el restablecimiento pleno
de la salud del paciente
La atención médica se debe otorgar en condiciones de
continuidad, lo cual implica la prestación eficiente y prolongada en el tiempo
del servicio de salud. Esto es, una vez iniciado al paciente cualquier tipo de
tratamiento en razón de su estado de salud, no puede ser interrumpido o
suspendido injustificadamente. “Este principio se fundamenta en (i) la
necesidad del paciente de recibir tales servicios y en (ii) el principio de
buena fe y confianza legítima que rige las actuaciones de los particulares y de
las entidades públicas (…)” De manera que es responsabilidad de las
entidades promotoras de salud no suspender los tratamientos médicos iniciados
de manera injustificada, aduciendo razones administrativas o presupuestarias,
porque no es admisible constitucionalmente interrumpir o abstenerse de prestar
un tratamiento médico una vez se haya prescrito y comenzado a suministrarse,
pues se incurriría en el desconocimiento del principio confianza legítima. La
jurisprudencia constitucional ha reconocido que el paciente tiene una
expectativa legítima en las condiciones y calidades de un tratamiento que ha
sido prescrito, por lo cual no debe ser interrumpido súbitamente antes de la
recuperación o estabilización del paciente, o por lo menos otorgando un periodo
mínimo de ajuste que le permita continuar con la prestación del servicio con el
mismo nivel de calidad y eficacia, pues el servicio de salud debe prestarse sin
interrupción.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR Y
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Orden a EPS
autorice servicios médicos prescritos y que requiera con necesidad la menor con
parálisis cerebral
Referencia: expediente
T-3.856.851.
Fallos de tutela objeto de
revisión: Sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete Civil
Municipal de Bogotá del 22 de febrero de 2013 que negó el amparo de los
derechos fundamentales invocados.
Accionante: José Arley Piedrahita en representación
de su hija.
Accionado: Salud Total E.P.S.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión:
Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1.     Demanda
de tutela[1].
1.1. Elementos y pretensión.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: salud, vida
digna e integridad física.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la negativa
de la entidad accionada de autorizar el suministro de terapias de
rehabilitación integral, valoración de porcentaje de discapacidad y lentes de
policarbonato, que requiere su hija menor para tratar su diagnostico de parálisis
cerebral espástica.
1.1.3. Pretensión: se ordene a la entidad promotora
de salud autorizar el suministro de terapias de rehabilitación integral, con
los componentes propuestos por el médico tratante y los demás procedimientos y
valoraciones que constituyan un tratamiento integral para la enfermedad que
padece.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. Julieth
Daniela Piedrahita Cobos de trece años de edad, esta afiliada a Salud Total EPS
en el régimen contributivo como beneficiaria de su hermano Gustavo Andrés
Piedrahita.
1.2.2. Julieth
Daniela ha sido diagnosticada de parálisis cerebral espástica, secuelas de
meningitis e hipoxia perinatal, retardo mental moderado, cuadriplejia,
escoliosis secundaria, astigmatismo, entre otros, por lo cual ha requerido de
un tratamiento médico integral y permanente.
1.2.3. El
2 de octubre de 2012 el padre de Julieth interpuso acción de tutela contra
Salud Total EPS requiriendo un tratamiento integral, sin embargo éste fue
negado[2].
1.2.4.
De conformidad con sus patologías ha sido remitida por la EPS al Instituto de
Ortopedia Infantil Roosevelt, en donde le han prescrito autorización para apoyo
terapéutico integral, terapia física, ocupacional y de lenguaje por lo menos
una vez a la semana. También prescribió cita con psicología, neuropediatría,
fonoaudiología, valoración por pérdida de capacidad laboral y una silla para la
ducha.
1.2.5.
El 25 de octubre de 2012, el padre de la menor solicitó por medio de una
petición a la entidad accionada la autorización del tratamiento integral que
requiere en razón de su enfermedad, además de solicitar la realización de una
calificación de pérdida de capacidad laboral, la institucionalización educativa
en la IPS Emanuel y el suministro de lentes conforme a la formula médico[3]. La EPS
respondió el 27 de noviembre, que la terapia de fisioterapia y rehabilitación
fue aprobada, al igual que la terapia de lenguaje y ocupacional. El resto de
los insumos prescritos fueron negados por el Comité Técnico Científico por
tratarse de exclusiones del Plan de Beneficios del POS[4].
1.2.6.
El 18 de enero de 2013 en una junta de médicos especialistas se decidió ordenar
el uso de silla de baño y un sanitario con ciertas especificaciones[5]. No obstante,
el Comité Técnico Científico, el 18 de febrero de 2013 decidió no aprobar los
insumos prescritos por tratarse de una exclusión taxativa del POS.
1.2.7. En
virtud de lo anterior, el señor José Arley Piedrahita, actuando como agente
oficioso de su hija Julieth Daniela, interpone acción de tutela contra Salud
Total EPS, pues afirma que no tiene recursos económicos para cubrir los
tratamientos médicos que requiere su hija menor, ni dinero para transportarla a
las consultas médicas, ante las constantes negativas de la entidad en prestar
un servicio continuo e integral.
2. Respuesta de la entidad
accionada.
2.1. Instituto de Ortopedia
Infantil Roosevelt.[6]
El
Director General informó que la paciente Julieth Daniela tiene un diagnóstico
de parálisis cerebral espástica y ha sido atendida en el instituto que él
representa en los servicios de ortopedia, neurología pediátrica, medicina
física y rehabilitación. Sostuvo que el 22 de octubre de 2012, por
recomendación de neurología pediátrica “refieren que la paciente se
beneficiaria de ingresar a un programa integral de terapia física ocupacional y
del lenguaje en Institución especializada”. Asimismo, afirmó que el 18 de
enero de 2013 se realizó una “junta de sedestación” en la cual se ordenó:
(i) una valoración por medicina del trabajo por pérdida de capacidad laboral, (ii)
realizar cambios en el bipedestador, (iii) modificar el cojín para la silla de
ruedas y (iv) la necesidad de una silla para ducha y sanitario. También indicó
que en la historia clínica no obra prescripción alguna sobre la necesidad del
transporte.
2.2. Caja de Compensación Familiar -CAFAM[7].
El
abogado de la Secretaria General y Jurídica de CAFAM manifestó que la
institución es ajena a los hechos de la tutela, pues desconocen el trámite que
se ha elevado ante Salud Total EPS para la autorización de los suministros y
terapias médicas que solicitó el accionante. Informó que la entidad no ha
recibido solicitud alguna frente a la afiliación de Julieth Daniela Piedrahita
para acceder al subsidio familiar por discapacidad. En virtud de lo anterior,
solicitó ser desvinculado del proceso de tutela de la referencia.
2.3. Superintendencia Nacional de Salud[8].
Sostuvo
que no existía legitimación por pasiva, pues no es competencia de la
Superintendencia la autorización de servicios médicos “y mucho menos ejercer
sus funciones de inspección, vigilancia y control con el fin de obligar a la
Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado autorizar dichos
servicios a su beneficiaria”.
2.4. Salud Total E.P.S.[9]
Solicitó
que se negará el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues la
entidad ha suministrado y autorizado todos los procedimientos y tratamientos
prescritos por los médicos tratantes hasta el momento de la desafiliación de la
menor, el enero 1 de 2013, cuando el hermano cotizante del cual ella era
beneficiaria fue desafiliado por su empleador. Informó que de conformidad con
el Decreto 806 de 1998, la EPS tiene el deber de suministrar la atención en
salud durante los treinta (30) días siguientes a la desafiliación, es decir, el
periodo de protección laboral por el término de un mes finaliza el día 28 de
febrero de 2013. En virtud de lo anterior, no es posible prestar y garantizar
los servicios médicos dado que perdió la calidad de beneficiaria al
desvincularse laboralmente su hermano.
Por
otra parte, informó que el 18 de enero de 2013, previa aprobación de la
entidad, se decidió por un grupo de profesionales ordenar el uso de silla de
baño y sanitario, sin embargo, dichos insumos no hacen parte el Plan
Obligatorio de Salud, motivo por el cual fue sometido al estudio del Comité
Técnico Científico, quien mediante acta de número 1041321135 del 18 de febrero
de 2013, decidió no aprobar los insumos prescritos por tratarse de una
exclusión taxativa del POS. Asimismo, sostuvo que el tratamiento de
rehabilitación integral ha sido prestado de forma ininterrumpida en la IPS
Roosvelt, correspondientes a terapia física, de lenguaje, fonoaudiología,
psiquiatría infantil y terapia ocupacional. Empero, los servicios de carácter
educativo no pertenecen a las funciones previstas para las entidades promotoras
de salud.
Por
último, afirmó que no es una obligación legal de la EPS suministrar el
transporte, ni la cobertura de gastos de trasporte urbano, en la medida en que
no se encuentran incluidos en el POS, ni existe prescripción médica que indique
que la paciente requiere con necesidad de dicho servicio.
2.5. Secretaria Distrital de Salud de Bogotá[10].
El
ente territorial informó que la menor Julieth Daniela Piedrahita aparece como
“retirada” del régimen contributivo a través de Salud Total EPS y se encuentra
con Encuesta Sisben Metodología III del Departamento del Tolima en el municipio
de Carmen de Apicala como nivel 1 del Sisben. Por lo cual concluyó que el ente
territorial que está llamado a prestar los servicios médicos que requiera la
menor es el Departamento de Tolima.
3. Decisión judicial objeto de revisión.
3.1. Sentencia del Juzgado Cuarenta y Siete Civil
Municipal de Bogotá, del 22 de febrero de 2013[11].
Negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, pero
decidió prevenir al accionante para que proceda a realizar los tramites para
afiliar al Sistema General de Seguridad Social en Salud a la menor hija y al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “para que preste al accionante el
respetivo acompañamiento y vigilancia con el fin de esclarecer la situación familiar
en la que se encuentra actualmente la menor, así como la verificación de su
entorno familiar y si hay lugar a ello de las correspondientes acciones de su
competencia”. Consideró que debido al estado actual de afiliación de
la menor y su núcleo familiar, la EPS accionada sólo tiene el deber de
autorizar los tratamientos pendientes y los derivados de una urgencia, pues
para el momento de la interposición de la acción de tutela se encontraba en
periodo de protección laboral hasta el 28 de febrero de 2013. Así,
señaló que es deber del padre realizar los trámites necesarios para afiliar a
la menor nuevamente al régimen contributivo o en el régimen subsidiado, si
carece de capacidad económica y no es función del juez constitucional “invadir
las esferas de orbita de competencia de otra autoridad, ni tajante ordenar la
continuación de una afiliación y/o la autorización de procedimientos médicos”.
II.
CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos
86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[12].
2. Procedencia de la demanda de tutela.
2.1. Alegación de afectación
de un derecho fundamental. En la demanda de tutela, se alega la vulneración
del derecho a la salud, vida digna y seguridad social, derechos de raigambre
constitucional (art. 1, 11, 49 C.P).
2.2. Legitimación activa.
El señor José Arley Piedrahita interpuso la acción de tutela en nombre de su
hija Julieth Daniela Piedrahita, menor de edad que padece patologías
relacionadas con su capacidad mental y social.  Así las cosas, de acuerdo con
el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “(…) También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.”
En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional[13] ha
reconocido que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando quien actué
en nombre de otro: (i) exprese que está obrando en dicha calidad, (ii)
demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de
ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita
o expresa.
En el caso concreto, el accionante manifestó actuar en
representación de los intereses de su hija menor de edad[14], quien está
imposibilitada para ejercer su propia defensa, razón por la cual se encuentra
legitimado por activa.
2.3. Legitimación pasiva. La entidad promotora de
salud Saludcoop, es una entidad particular prestadora del servicio público de
salud a la que, al momento de la interposición de la acción de tutela, se
encontraba afiliado el accionante y su hija menor, Julieth Daniela Piedrahita
como beneficiarios del señor Gustavo Piedrahita Cobo[15]. Por lo tanto, es demandable
en el proceso de tutela (C.P, art. 86; D. 2591/91, art. 42).
2.4. Inmediatez. La
demanda de tutela fue interpuesta por el señor José Arley Piedrahita el ocho
(8) de febrero de 2013[16],
aproximadamente tres meses después de que la entidad accionada, el veintisiete
(27) de noviembre de 2012, negara la autorización de los insumos prescritos por
el médico tratante que fueron solicitados por el actor por intermedio de
petición del veinticinco (25) de octubre de 2012[17]; que es el motivo por el
cual se presentó la demanda de tutela. Por lo tanto, se trata de término
razonable para el ejercicio de la acción[18].
2.5. Temeridad. El
artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, consagra los eventos en los cuales se
configura una actuación temeraria en el trámite de la acción de tutela, cuando: “la misma acción de tutela sea presentada por la misma
persona o su representante ante varios jueces o tribunales (…),” lo cual trae como consecuencia que se rechace o
decidan desfavorablemente la solicitud de amparo.
En este orden de ideas, la
jurisprudencia constitucional, ha considerado que se configura una actuación
temeraria cuando al presentarse dos o más tutelas, se reúnen los siguientes
requisitos: (i) haya identidad en el accionante; (ii) identidad en el
accionado; (iii) identidad de causa pretendi[19]; y (iv) ausencia de
justificación para interponer la nueva acción, es decir, mala fe o abuso del
derecho de acceso a la administración de justicia[20].
Por lo tanto, el juez
constitucional debe valorar, de acuerdo con las pruebas que obren en el
expediente, si el actor obró libre de intenciones maliciosas al interponer con
duplicidad el mecanismo de la acción de tutela. Esto, por cuanto la actuación
temeraria, se puede descartar, cuando se invoque la protección de los derechos
fundamentales basados en hechos nuevos, no conocidos o cuando persista la
afectación de los mismos, pues como se explico anteriormente, podrían existir
razones objetivas que justifiquen la interposición de diversas acciones de
tutela.
En el caso concreto, la entidad
accionada informó que en octubre de 2012, el Juzgado 61 Civil Municipal de
Bogotá resolvió no conceder el tratamiento integral a la menor Julieth Daniela
Piedrahita. Sin embargo, el actor fundamentó la interposición de una nueva
acción de tutela, que se tramita actualmente, con pretensiones diferentes y
basado en nuevos hechos, como son las diferentes prescripciones médicas, tales
como, la calificación de pérdida de capacidad laboral, la institucionalización
educativa en la IPS Emanuel y el suministro de lentes conforme a la formula
médica, las terapias de fisioterapia y rehabilitación, una silla de baño y un
sanitario con ciertas especificaciones, prescritas el 27 de noviembre de 2012 y
el 18 de enero de 2013.
En consecuencia, no existió una actuación temeraria por
parte del señor Piedrahita, pues la segunda acción de tutela interpuesta contra
Salud Total EPS tiene como fundamento hechos nuevos, esto es, nuevas
prescripciones médicas que informan sobre la necesidad de nuevos insumos y
tratamientos que la menor requiere.
2.6. Subsidiariedad. Aun cuando esta Sala en
ocasiones anteriores y ante casos semejantes ha analizado el requisito de
subsidiaridad a la luz del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia
Nacional de Salud, que a través de la Ley 1438 de 2011 agilizó el procedimiento
y se ampliaron las competencias jurisdiccionales de esta entidad; en el caso
concreto, se concluirá que no existe otro mecanismo judicial eficaz e idóneo
para la protección de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad
social de la menor Julieth Daniela Piedrahita, razón por la cual procede la
acción de tutela.
2.6.1. Lo anterior, porque no se puede verificar la idoneidad del
mecanismo jurisdiccional, toda vez que no se ha reglamentado el procedimiento
preferente y sumario que consagra esta última ley en su artículo 126.
2.6.2. Así las cosas, en desarrollo del artículo 2 de la
Constitución Política, el Estado debe garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, por lo cual, como en el
caso concreto no se logró comprobar la idoneidad del mecanismo judicial
previsto en la Ley 1438 de 2011, por lo tanto esta Sala opta por realizar el
mandato de efectividad del derecho fundamental a la salud de una menor de edad
en situación de discapacidad.
En el caso concreto, al tratarse de los derechos
fundamentales a la salud y seguridad social de una niña, y con la finalidad de
realizar efectivamente los derechos en mención, la acción de tutela es el instrumento
jurídico eficaz e idóneo para la protección de los derechos invocados.
3. Problema Jurídico.
De conformidad con los antecedentes planteados, corresponde
a la Sala determinar si ¿Salud Total EPS vulneró los derechos fundamentales a
la salud y vida digna de la menor Julieth Daniela Piedrahita al negarse a
autorizar procedimientos, tratamientos, insumos y terapias prescritas por el
médico tratante por encontrarse en periodo de protección laboral?
4. Vulneración del derecho fundamental a la salud y vida
digna.
4.1. El derecho a la salud en
los niños y la protección reforzada cuando se trata de menores que padecen una
discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.
4.1.1. La Constitución Política y
la jurisprudencia constitucional han reconocido el derecho a la salud como un
derecho fundamental autónomo y como un servicio público a cargo del Estado, el
cual debe realizarse conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Tratándose de niños, el artículo 44
de la Constitución establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los
demás, por lo cual es deber de la familia, la sociedad y el Estado asistirlos y
protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el goce pleno
de sus derechos.
Además, el artículo 47 prevé que
aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta
merecen una atención especializada, así, es responsabilidad del Estado
adelantar políticas públicas tendientes a la “previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
4.1.2. De acuerdo a tratados
internacionales ratificados por Colombia, tales como el Protocolo Adicional de la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de DESC y el Pacto
Internacional de DESC[21], incorporados al
ordenamiento jurídico nacional por medio del bloque de constitucionalidad, se ha
creado en cabeza del Estado la obligación de garantizar la atención médica que
se requiera, estableciendo los elementos esenciales del contenido del derecho a
la salud[22], como son: la
disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad, la calidad y la prohibición
de discriminación de los bienes y servicios de salud.
Entre ellos, la Convención sobre los Derechos del
Niño consagra como obligación de los Estados partes el respeto a los derechos
de los menores, sin distinción alguna de la raza, idioma, origen étnico o “impedimentos físicos" (artículo
2), al mismo tiempo que impone en todas las instituciones públicas y privadas
el deber garantizar el bienestar y los derechos de los niños (artículos 3 y 4).
4.1.3. Además, la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen
mecanismos de integración social de las personas con limitación” estableció en el artículo 18 como
responsabilidad del Ministerio de Protección Social, de Educación y las
entidades promotoras de salud –en lo concerniente con los tratamientos
incluidos en el POS-, establecer mecanismos para que aquellos que tengan
limitaciones físicas cuenten “con
programas y servicios de rehabilitación integral, en términos de readaptación
funcional, rehabilitación profesional y para que en general cuenten con los
instrumentos que les permitan autorrealizarse, cambiar la calidad de sus vidas
y a intervenir en su ambiente inmediato y en la sociedad”.
4.1.3.1. La Ley Estatutaria 1618 de
2013 “por medio de la cual se establecen disposiciones para garantizar el
pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, entiende
por una persona en situación de discapacidad, “aquellas personas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales,
puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás.” De esta forma, establece obligaciones a cargo
de la sociedad, la familia, las EPS y el Estado para la rehabilitación
integral, inclusión social y medidas respecto al derecho a la salud.
En el artículo 7 numeral 4, imponen en cabeza del Gobierno
Nacional y demás entidades la garantía del servicio de habilitación y
rehabilitación integral[23]
de los niños y niñas en situación de discapacidad, “de manera que en
todo tiempo puedan gozar de sus derechos y estructurar y mantener mecanismos de
orientación y apoyo a sus familias.”
El artículo 10 numeral 2 establece que las entidades
prestadoras de servicios de salud deberán “eliminar cualquier medida, acción
o procedimiento administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente
dificulte el acceso a los servicios de salud para las personas con
discapacidad”.
4.1.4. Por su parte, el Código de la
Infancia y la Adolescencia, artículo 27 se estableció que “todos los niños,
niñas y adolescentes, tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado
de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de
enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades
dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas,
podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
4.1.5. En este orden de ideas,
tratándose de niños en situación de discapacidad, la protección constitucional
es reforzada[24], asegurando un tratamiento
preferencial, por lo cual la garantía al derecho a la salud se amplía aun
cuando el tratamiento o medicamento requerido no este contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud[25], habiéndose reconocido
por esta Corporación que:
“Así pues, el
retardo mental constituye una condición de debilidad manifiesta que, desde la
perspectiva constitucional, exige que la persona afectada sea objeto de medidas
de protección especiales. Por lo anterior, cuando alguien que padece retardo
mental encuentra afectada su salud física y acude a solicitar atención ante la
entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliado y de quien
legalmente puede demandar protección, ésta debe dispensarle un tratamiento
preferencial. Preferencia que se concreta en el derecho a reclamar aquella
atención que requiera para reestablecer su salud física, independientemente de
si la prestación se encuentra o no incluida en el Plan obligatorio de salud que
le corresponda”[26].
La Constitución Política y la jurisprudencia constitucional le
han otorgado a los niños una protección especial en el ordenamiento jurídico,
razón por la cual el Estado y las
entidades promotoras de salud, deben garantizar el derecho a la salud, en aras
de preservar la salud física de los menores[27].
4.2. Presupuestos jurisprudenciales para acceder a
los servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
4.2.1. La jurisprudencia constitucional ciertas reglas para
la inaplicación de las disposiciones del POS, como son: i) que el tratamiento o
procedimiento sea prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, ii) que
no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS,
que pueda suplir el requerido, iii) que el paciente no tenga capacidad
económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento
prescrito, iv) la ausencia de dichos medicamentos pone en riesgo la vida digna
e integridad del paciente[28].
4.2.2. En este sentido, el juez constitucional puede aplicar
directamente la Constitución Política y ordenar el suministro de una prestación
médica excluida expresamente del POS, cuando se verifica:
“a. Que la falta del servicio
amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad
personal;
b. Que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto
no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;
c. Que el accionante o su
familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo;
d. Que el servicio haya sido
ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el
Comité Técnico Científico”[29].
4.3.  El principio de continuidad en la prestación del
servicio médico.
4.3.1. La Ley 100 de 1993 en los artículos 2, 153 y 156 consagran
como principios rectores y características del sistema, entre otros: la
prestación del servicio de calidad, de forma continua, integral y garantizando
la libertad de escogencia.
4.3.2. Así, la prestación del servicio a la salud se debe suministrar
en condiciones de integralidad, por lo cual se debe garantizar todo tipo de
tratamientos, medicamentos, insumos y procedimientos que requieran con
necesidad los usuarios del sistema, brindándoles atención integral que implica
la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, actuales
y posteriores a la recuperación del estado de salud que ofrezca el Plan
Obligatorio de Salud.
4.3.3. Por otra parte, la atención médica se debe otorgar en
condiciones de continuidad, lo cual implica la prestación eficiente y
prolongada en el tiempo del servicio de salud. Esto es, una vez iniciado al
paciente cualquier tipo de tratamiento en razón de su estado de salud, no puede
ser interrumpido o suspendido injustificadamente. “Este principio se
fundamenta en (i) la necesidad del paciente de recibir tales servicios y en
(ii) el principio de buena fe y confianza legitima que rige las actuaciones de
los particulares y de las entidades públicas (…)”[30]
De manera que es responsabilidad de las entidades promotoras
de salud no suspender los tratamientos médicos iniciados de manera
injustificada, aduciendo razones administrativas o presupuestarias, porque no
es admisible constitucionalmente interrumpir o abstenerse de prestar un
tratamiento médico una vez se haya prescrito y comenzado a suministrarse, pues
se incurriría en el desconocimiento del principio confianza legitima.
4.3.4. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el
paciente tiene una expectativa legítima en las condiciones y calidades de un
tratamiento que ha sido prescrito, por lo cual no debe ser interrumpido
súbitamente antes de la recuperación o estabilización del paciente,[31] o por lo
menos otorgando un periodo mínimo de ajuste que le permita continuar con la
prestación del servicio con el mismo nivel de calidad y eficacia,[32] pues el
servicio de salud debe prestarse sin interrupción[33].
4.3.4.1. Por ejemplo en la sentencia T-179 de 2000, la Corte
conoció un caso de cinco niños con limitaciones neurológicas y psicomotores,
afiliados al ISS y a quienes se les prestaba un tratamiento terapéutico en un
centro especializado hasta que la EPS canceló el contrato con la institución
prestadora de servicios. En dicha oportunidad se tutelaron los derechos
fundamentales de los menores y se ordenó al Seguro Social que realizara los
actos encaminados a prestar una asistencia integral y especializada,
determinada previamente por los médicos especialistas. Sostuvo la Corte que los
motivos por los cuales la EPS dejó de prestar los servicios médicos a los menores
fue por causas económicas lo cual conllevo a que los menores quedaran
desprotegidos y se interrumpió la continuidad en el tratamiento que venían
recibiendo. Más aún, teniendo en cuenta el trato preferencial que se debe dar a
los niños y que los tratamientos especializados deben ser suministrados a las
personas en situación de discapacidad de manera integral y permanente.
4.3.4.2. En la sentencia T-974 de 2000 se estudió el caso de
una menor que padecía cáncer y cuyo tratamiento se había suspendido, entre
otras razones, porque su padre –de quien la niña se encontraba como
beneficiaria en el Sistema General de Seguridad Social en Salud- se encontraba
en estado “suspendido” porque su empleador no se encontraba al día con el pago
de aportes. En esta oportunidad la Corte decidió amparar los derechos
fundamentales de la menor y reiteró que el tratamiento médico iniciado a un menor
“no puede ser suspendido pues se estaría poniendo en peligro la vida, la salud
y la integridad física de la menor, de manera injustificada ya que se estima
que tanto el tratamiento médico, como el control periódico al que debe
someterse son necesarios para preservar su vida y mejorar sus condiciones de
salud.”
4.3.4.3. La
sentencia T-096 de 2011, la Sala Tercera de Revisión conoció de una acción de
tutela interpuesta por un señor en representación de su hijo menor contra
Coomeva EPS que padecía problemas neurológicos, hiperactividad y problemas de
atención y le suministraban atención médica y tratamientos en la ciudad de
Manizales hasta que la EPS negó con posterioridad la autorización de los
servicios en Manizales y los trasladó a la ciudad de Pereira. La Corte decidió
conceder el amparo del derecho a la salud y concluyó:
“(…) en el caso
de los niños, el derecho a la seguridad social y el derecho a la salud son
derechos fundamentales que implican para el Estado la obligación de la
prestación eficiente de los mismos. Así, ante una contingencia en la salud de
una persona, a ésta se le debe garantizar el derecho al diagnóstico y
posteriormente se le debe prestar un tratamiento integral y completo además de
continuo, es decir, con los mismos especialistas y en las mismas instituciones
que lo han llevado a cabo, siempre y cuando la EPS respectiva los mantenga y
salvo que deban cambiarse los mismos por una modificación en el diagnóstico y
tras un procedimiento idóneo del que se pueda inferir la necesidad de dicho
cambio.”
4.3.5. En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que el diagnóstico y el tratamiento médico que recibe un menor debe
prestarse bajo las prescripciones médicas continuamente y no puede ser
interrumpido con la excusa de trámites administrativos, porque se afecta las
condiciones de vida digna y de salud de un menor.
5. Caso concreto.
5.1. La
menor Julieth Daniela Piedrahita Cobo, de trece años de edad se encuentra
afiliada en Salud Total EPS en el régimen contributivo como beneficiaria
adicional de su hermano. La niña fue diagnosticada de parálisis cerebral
espástica, secuelas de meningitis e hipoxia perinatal, retardo mental moderado,
cuadriplejia, escoliosis secundaria, astigmatismo, entre otros, por lo cual ha
requerido de un tratamiento médico integral y permanente.
5.1.1.
El médico tratante le prescribió una valoración por medicina del trabajo para
la valoración por pérdida de capacidad laboral[34],
además de consulta con neuropediatría, terapia física integral; fonoaudiología,[35] cita con
psicología, lentes[36]
y una silla para la ducha.[37]
Por su parte, una psicóloga particular prescribió la rehabilitación integral en
institución especializada, en el instituto Emanuel, “para garantizar el
proceso evolutivo integral”[38]
y el padre solicita en la acción de tutela, el suministro del transporte del
lugar de la casa hasta la IPS donde recibe el tratamiento de rehabilitación
integral.
5.1.2.
El padre de la menor, el 25 de octubre de 2012[39],
solicitó la autorización de los insumos y tratamientos prescritos, mientras la
EPS respondió el 27 de noviembre, que la terapia de fisioterapia y
rehabilitación fue aprobada, al igual que la terapia de lenguaje y ocupacional.
El resto de los insumos prescritos fueron negados por el Comité Técnico
Científico por tratarse de exclusiones del Plan de Beneficios del POS.
5.1.3
Salud Total EPS alegó que la entidad ha suministrado y autorizado todos los procedimientos
y tratamientos prescritos por los médicos tratantes, hasta el momento de su
desafiliación el 1 de enero de 2013 y que en virtud del periodo de protección
laboral previsto en el Decreto 806 de 1998, sería atendida hasta el 28 de
febrero de 2013.
5.1.4. Por su parte, el Juzgado 47 Civil Municipal decidió
negar el amparo de los derechos fundamentales prescritos, al percatarse del
estado de desafiliación de la menor y su núcleo familiar al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, porque de acuerdo con la ley, la EPS accionada sólo
tiene el deber de autorizar los tratamientos pendientes y los derivados de una
urgencia, pues para el momento de la interposición de la acción de tutela se
encontraba en periodo de protección laboral hasta el 28 de febrero de 2013. Por
lo cual consideró que era deber de la familia realizar los actos tendientes a
buscar la afiliación en el régimen contributivo o ante su ausencia de recursos
económicos al régimen subsidiado.
5.2. El magistrado sustanciador, por medio de auto del 4 de
julio de 2013, decidió vincular a la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá,
solicitar que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones objeto de la
acción de tutela, al igual que Salud Total EPS informará sobre el estado actual
de afiliación de la menor y su núcleo familiar.
5.2.1. El ente territorial informó que la menor Julieth
Daniela Piedrahita aparece como “retirada” del régimen contributivo a través de
Salud Total EPS y se encuentra con Encuesta Sisben Metodología III del
Departamento del Tolima en el municipio de Carmen de Apicalá como nivel 1 del
Sisben. Por lo cual concluyó que el ente territorial que está llamado a prestar
los servicios médicos que requiera la menor es el Departamento de Tolima.
5.2.2. Por su parte, Salud Total EPS informó que la menor
Julieth Daniela Piedrahita se encuentra en estado “SUSPENDIDO” por la
terminación del contrato laboral del cotizante cabeza de grupo, esto es,
Gustavo Piedrahita Cobo –su hermano-, el 15 de abril de 2013, por lo cual sostiene
que no puede prestar los servicios médicos prescritos. En virtud de lo anterior,
solicitó que se ordene a la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá que la
afilie al régimen subsidiado y le preste los servicios médicos.
5.3. De conformidad con lo establecido por la Constitución, la
Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional, cuando un menor pertenece
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene derecho a que el Estado
y las EPS a la cual se encuentra afiliado: a) diagnostique al paciente y, b)
una vez haya iniciado un tratamiento, no puede ser interrumpido aduciendo
motivos administrativo o económico.
Lo anterior, en tanto uno de los principios rectores del
Sistema General en Salud es la eficiencia y continuidad en la prestación de un
servicio médico, sumado al principio de confianza legítima que permite al
afiliado generar una expectativa a que el tratamiento que le ha sido iniciado
vaya a ser suministrado sin interrupciones y sea prestado oportunamente.
La sentencia T-109 de 2003, manifestó lo siguiente:
“En aras de amparar el derecho a
la salud y a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su
protección, la Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las
empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente
el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que
pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia
del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de
los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud,
garantizar su continuidad.[40]
Las instituciones encargadas de
brindar atención a los afiliados al sistema de seguridad social y a sus
beneficiarios, en especial si se trata de las personas acogidas al régimen
subsidiado, no pueden escoger entre prestar y no prestar los servicios, pues,
al negarlos, faltan de manera grave a sus obligaciones más elementales,
comprometiendo la salud y la vida de los pacientes subsidiados, como en este
caso.”
5.4. Tratándose de niños en situación de discapacidad, la
protección constitucional es reforzada, por lo cual el ordenamiento jurídico
prevé un tratamiento preferencial, sobre todo en la garantía del derecho a la
salud, la rehabilitación física y la inclusión social, razón por la cual el
espectro de tratamientos y medicamentos requeridos se amplía incluso a lo no
previsto en el Plan Obligatorio de Salud.
5.5. En este orden de ideas, el diagnóstico y el tratamiento
que requiere la menor Julieth Daniela Piedrahita debe seguir prestándose bajo
las prescripciones médicas por parte de Salud Total EPS, sin que la continuidad
en la prestación de los servicios se suspenda o se vea interrumpida por razones
administrativas o presupuestarias, porque se vulneran los derechos
fundamentales a la vida digna y la salud del menor al negar la prestación de
servicios médicos que sirven para su rehabilitación integral y salvaguardan su integridad
física. Lo anterior, por lo menos otorgando un periodo mínimo de ajuste que le
permita continuar la prestación del servicio con el mismo nivel de calidad y
eficacia[41]
mientras se realizan las gestiones necesarias para ser afiliada al régimen
subsidiado en salud en el ente territorial en el cual tenga su domicilio la
menor.
5.5.1. De conformidad con el Acuerdo 029 de 2011, las
terapias psicológicas[42],
la consulta con neuropediatría, las consultas de terapia física integral o por
atención a domicilio[43];
fonoaudiología,[44]
y los lentes externos[45]
y la valoración por pérdida de capacidad laboral[46], son obligación de la
entidad promotora de salud suministrarlos, pues, los primeros se encuentran
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y el segundo, es una obligación legal
de la EPS realizarlo, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.
5.6. De ahí que todos los
servicios ordenados por el médico tratante que no hayan sido autorizados por la
EPS, podrán ser objeto de la acción de tutela, cuando estos estén incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud. Empero también resulta procedente que por vía de
amparo, se ordene suministrar una prestación excluida del POS, inaplicando su
contenido cuando en el caso concreto se verifica que la negativa de prestar un
servicio médico tiene una incidencia directa con la vida o la dignidad de un
paciente.
5.6.1. Sin embargo, los demás insumos prescritos a la menor,
se encuentran excluidos del POS y fue ésta la razón que adujo el Comité Técnico
Científico para negarlos. Empero, la jurisprudencia constitucional ha
establecido ciertas reglas para la inaplicación de las disposiciones del POS,
como son: (i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el médico
tratante adscrito a la EPS, (ii) que no exista medicamento, procedimiento o
tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, (iii)
que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar los costos del
tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, (iv) la ausencia de dichos
medicamentos pone en riesgo la vida digna e integridad del paciente[47].
5.6.2. En el caso concreto, se tiene que la silla para la
ducha: (i) fue prescrita por un médico adscrito a la EPS[48], lo cual demuestra la
necesidad del servicio; (ii) parece no existir un insumo análogo incluido en el
POS pues el Comité Técnico Científico no lo contempló de esa manera[49]; (iii) según
afirma el accionante, él no tiene capacidad económica para sufragar los gastos
de los insumos prescritos y la entidad promotora de salud, aun cuando tiene
como verificar el ingreso base de liquidación del afiliado cotizante, no
desvirtuó dicha afirmación[50];
(iv) la ausencia de la silla para la ducha, pone en riesgo la integridad física
y la vida digna de la menor Julieth, porque de conformidad con el formato de
solicitud de autorización de procedimientos e insumos No Pos[51], el médico considera que
el efecto terapéutico esperado es el “posicionamiento para el baño” con
un tiempo de espera “inmediato”; lo cual mejora significativa su calidad
de vida. En este orden de ideas, se cumplen con los requisitos
jurisprudenciales establecidos para inaplicar la disposición del POS –artículo
49 num. 5 del Acuerdo 029 de 2011- y autorizar el suministro de la misma para
garantizar el derecho fundamental de la menor que requiere un servicio médico.
5.6.3. Empero respecto al servicio de transporte solicitado
por el padre en la acción de tutela, y al traslado de IPS del Instituto de
Ortopedia Infantil Roosevelt a la institución Emanuel, aun cuando existe
prescripción médica para éste ultimo servicio, fue realizado por un médico no
adscrito a la EPS, en primer lugar, tampoco fue solicitado directamente a la
EPS para efectos de controvertir o fundamentar la necesidad de los servicios
requeridos. Por lo tanto, esta Sala ordenará que la EPS evalué si la menor Julieth
Daniela Piedrahita requiere con necesidad de los servicios de transporte y la
posibilidad del traslado de una IPS a otra, además de justificar las razones
para autorizar o negar el servicio, con base en criterios médicos.
5.7. En virtud de lo anterior, la Sala revocará el fallo
proferido por el Juzgado 47 Civil Municipal de Bogotá que decidió negar el
amparo de los derechos fundamentales y en su lugar, concederá el amparo de los
derechos fundamentales a la vida digna y la salud de la menor Julieth Daniela
Piedrahita, para lo cual se ordenará a Salud Total que preste todos los
servicios médicos prescritos y que requiera con necesidad hasta tanto logre
comprobar que la menor se encuentra afiliada al régimen subsidiado a través del
ente territorial de la ciudad donde habite; debiendo realizar el acompañamiento
necesario para el cambio de régimen. Igualmente se ordenará a la Secretaria
Distrital de Salud de Bogotá que previa autorización del padre de la menor,
realice los trámites tendientes a afiliar a la menor al régimen subsidiado.
5.7.1. Por su parte, respecto a los servicios excluidos del
POS pero no solicitados a la EPS, ni prescritos por el médico tratante, esto
es, el servicio de transporte urbano de la IPS al domicilio de la menor y el
traslado de IPS Roosvelt al Emanuel. Se ordenará que la EPS evalué en un
periodo de cuarenta y ocho (48) horas sí la niña Julieth Daniela Piedrahita
requiere con necesidad de los servicios de transporte y del traslado de una IPS
a otra, además de justificar las razones para autorizar o negar el servicio,
con base en criterios médicos.
6. Razón de la decisión.
6.1. Síntesis del caso.
Se amparan los derechos fundamentales a la salud y la vida
digna de una menor diagnosticada con parálisis cerebral espástica, secuelas de
meningitis e hipoxia perinatal, retardo mental moderado, cuadriplejia,
escoliosis secundaria, astigmatismo, cuando una entidad promotora de salud se
niega (i) a continuar con la prestación de servicios médico, autorizar insumos
y tratamientos incluidos en el POS aduciendo razones administrativas por
encontrarse en periodo de protección laboral, sin verificar que la menor en
situación de discapacidad recibe los servicios médicos en otra EPS o a través
del ente territorial correspondiente, pues se vulnera el derecho a la
continuidad en la prestación de los servicios médicos y así el derecho a la
salud; (ii) a autorizar el suministro de insumos excluidos del POS, prescritos
por el médico tratante, aun cuando la menor cumple con los requisitos
jurisprudenciales para inaplicar las disposiciones del POS que lo excluyen,
pues los requiere con necesidad y no tiene capacidad económica para costearlos.
6.2. Regla de derecho.
Se amparan los derechos fundamentales a la salud y la vida
digna cuando se cumplen con los presupuestos jurisprudenciales para inaplicar
las disposiciones del Plan Obligatorio de Salud respecto a la exclusión del tratamiento
solicitado y cuando se interrumpe intempestivamente la prestación de servicios
médicos a una niña en situación de discapacidad, aduciendo razones
administrativas o presupuestarias.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado 47 Civil Municipal de Bogotá del 22 de febrero de 2013, que negó el
amparo de los derechos fundamentales y en su lugar, CONCEDER el amparo
de los derechos fundamentales a la vida digna y la salud de la menor Julieth Daniela
Piedrahita.
SEGUNDO.- ORDENAR a Salud Total EPS, que dentro del
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente providencia, autorice oportunamente todos los servicios médicos
prescritos y que requiera con necesidad -las terapias psicológicas, la consulta
con neuropediatría, las consultas de terapia física integral o por atención a
domicilio; fonoaudiología, y los lentes externos y la valoración por pérdida de
capacidad laboral y la silla para la ducha- Julieth Daniela Piedrahita Cobo hasta
tanto logre comprobar que la menor se encuentra afiliada al régimen subsidiado
a través del ente territorial de la ciudad donde habite o se reestablezca la
afiliación al régimen contributivo.
TERCERO.- ORDENAR a Salud Total EPS, que dentro del
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente providencia, evalué basado en criterios médicos y científicos si la
menor Julieth Daniela Piedrahita Cobo requiere con necesidad el servicio de
transporte urbano de la institución prestadora de servicios al domicilio su
domicilio y el traslado de IPS Roosvelt al IPS Emanuel.
CUARTO.- ORDENAR a la Secretaria Distrital de Salud
de Bogotá, que previa autorización y el suministro de la información necesaria,
acompañe al  padre de la menor –José Arley Piedrahita para que realice los
trámites tendientes a afiliar a la menor al régimen subsidiado, en un periodo
no mayor a cuatro meses después de la notificación de la presente providencia.
QUINTO.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Acción de tutela presentada el ocho (8) de febrero de 2013.
(Folios 1 a 29 del cuaderno No. 1)
[2] A folio 22 del cuaderno principal, la entidad accionada informó
que en el mes de octubre de 2012, el Juzgado 61 Civil Municipal resolvió no
conceder “la solicitud del tratamiento integral deprecado”.
[3] Folio 3, 11 y 22 del cuaderno No. 2.
[4] Folios 1 y 2 del cuaderno No. 2.
[5] Folio 17 del cuaderno No. 2.
[6] Vinculado por medio de auto del once (11) de febrero de 2013 por
el Juzgado 47 Civil Municipal de Bogotá (Folios 32 del cuaderno No. 1). El
escrito de respuesta a la acción de tutela consta en el Folio 38 del cuaderno
No. 1.
[7] Vinculado por medio de auto del once (11) de febrero de 2013 por
el Juzgado 47 Civil Municipal de Bogotá (Folios 32 del cuaderno No. 1). El
escrito de respuesta a la acción de tutela consta en el Folio 40 del cuaderno
No. 1.
[8] Vinculado por medio de auto del once (11) de febrero de 2013 por
el Juzgado 47 Civil Municipal de Bogotá (Folios 32 del cuaderno No. 1). El
escrito de respuesta a la acción de tutela consta en el Folio 41 a 45 del cuaderno No. 1.
[9] Folios 46 a 71 del cuaderno No. 1.
[10] Mediante auto del cuatro (4) de julio de 2013, el magistrado
sustanciador vinculó a la Secretaria Distrital de Salud. (Folios 15 al 19 del cuaderno principal).
[11]  Folios 72 al 82 del cuaderno No. 1.
[12] En Auto del veinticuatro (24) de abril de 2013 la Sala de Selección de tutela Número Cuatro de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su
reparto.
[13] Entre otras, sentencias: T-625 de 2009, T-197 de 2009, T-411 de 2006,
T-630 de 2005, T-843 de 2005, T-1007 de 2001.
[14] El artículo 306 del Código Civil establece: “La representación judicial del
hijo corresponde a cualquiera de los padres.
El hijo
de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o
representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o
si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se
aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del
curador ad litem.
En las acciones civiles
contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres,
para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se
aplicarán las normas del Código de procedimiento Civil para la designación de
curador ad litem”.
[15] De conformidad con lo afirmado por el accionante en el escrito de
tutela. (Folios 1 a 29 del cuaderno No. 1). Y tal como lo afirmó la entidad
accionada en la contestación a la acción de tutela (Folios
46 a 71 del cuaderno No. 1.)
[16] Folios 1 a 29 del cuaderno No. 1
[17] Folio 3del cuaderno No. 1.
[18] De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de este plazo está
determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada
caso concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado
de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y
adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el
término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse
de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar
cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se
convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia
reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por
su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la
protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica
que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su
ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa
de la acción”.
[19] Ver entre otras sentencias: T-951/05,  T-410/05,
T-1303/05, T-662/02 y T-883/01.
[20] Por ejemplo, en la sentencia T-184/05 que si bien existía
temeridad, era procedente revocar la multa impuesta al actor por considerar que
no obró de mala fe.
[21] Que entró en vigor en Colombia en 1968.
[22] El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en la Observación General No. 14 relativo al disfrute del más alto nivel de salud, interpretó el
artículo 12 del Pacto Internacional de DESC, el cual establece como
característica del derecho a la salud como un “derecho humano fundamental”
(Párr. 1).
[23] El artículo 1º de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 define la rehabilitación funcional como: “proceso de acciones médicas y terapéuticas,
encaminadas a lograr que las personas con discapacidad estén en condiciones de
alcanzar y mantener un estado funcional óptimo desde el punto de vista físico,
sensorial, intelectual, psíquico o social, de manera que les posibilite
modificar su propia vida y ser más independientes.” A su vez, define como
rehabilitación integral, el “mejoramiento de la calidad de vida y la plena
integración de la persona con discapacidad al medio familiar, social y
ocupacional, a través de procesos terapéuticos, educativos y formativos que se
brindan acorde al tipo de discapacidad.”
[24] Sentencias: T-127 de 2007, T-1054 de 2008, T-650 de 2009, T-855 de
2010, T-974 de 2010, T-371 de 2010, entre otras.
[25] Sentencias T-1211 de 2003, T-986 de 2006, T-695 de 2007, T-443 de
2004, T-650 de 2009, T-973 de 2006, T-840 de 2007 y T-855 de 2010, entre
otras.
[26] Sentencia T-478 de 2008.
[27] Así lo señaló la sentencia T-1220 de
2001: “(...) el derecho a la salud en
el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para
garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto
incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo
esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función
protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber
irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños.”
[28] Sentencia T-523 de 2011.
[29] Sentencia T-970 de 2010.
[30] Sentencia T-603 de 2010.
[31] Corte Constitucional, sentencia T-059 de 2007, en
este caso se tuteló el derecho de un joven de 23 años a que no se interrumpiera
el tratamiento que recibía por un problema de adicción que lo llevó a perder su
cupo como estudiante, a pesar de que se le atendía en condición de beneficiario
de su padre, por ser estudiante.
[32] De esta forma, la sentencia T-760 de 2008 consagro que: “El
derecho constitucional de toda persona a acceder, con continuidad, a los
servicios de salud que una persona requiere, no sólo protege el derecho a
mantener el servicio, también garantiza las condiciones de calidad en las que
se accedía al mismo.”
[33] Sentencia SU-562 de 1999.
[34] Folio 4 del cuaderno No. 1.
[35] Folio 7 del cuaderno No. 1.
[36] Folio 22 del cuaderno No. 1.
[37] Folio 17 del cuaderno No. 1.
[38] Folio 14 del cuaderno No. 1.
[39] Folio 3 a 4 del cuaderno No. 1.
[40] Sentencias T- 1037 de 2001, T- 366 de 1999 y T- 227 de 2000.
[41] De esta forma, la sentencia T-760 de 2008 consagró: “El
derecho constitucional de toda persona a acceder, con continuidad, a los
servicios de salud que una persona requiere, no sólo protege el derecho a
mantener el servicio, también garantiza las condiciones de calidad en las que
se accedía al mismo.”
[42] Artículo 77 del Acuerdo 029 de 2011. Código 890108 del
Anexo 2.
[43] Código 890311 y 890111 Anexo 2 del Acuerdo 029 de 2011.
[44] Código 890410 Anexo 2 del Acuerdo 029 de 2011.
[45] Artículo 38 del Acuerdo 029 de 2011 establece: “En
el Plan Obligatorio de Salud se cubren los lentes correctores externos en las
siguientes condiciones: 1. Para los afiliados al Régimen Contributivo, se
cubren una vez cada cinco (5) años en los mayores de doce (12) años y una (1)
vez cada año en los menores de doce (12) años, siempre por prescripción médica
o por optometría y para defectos que disminuyan la agudeza visual. La cobertura
incluye la adaptación del lente formulado a la montura cuyo valor corre a cargo
del usuario. 2. Para los afiliados al Régimen Subsidiado, se
cubren una vez al año para los menores de dieciocho (18) años y para los
mayores de sesenta (60) años, siempre por prescripción médica o por optometría
y para defectos que disminuyan la agudeza visual. La cobertura incluye el
suministro de la montura hasta por un valor equivalente al 10% del salario
mínimo legal mensual vigente”.
[46] Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142
del Decreto 019 de 202 consagra: “Corresponde al
Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones
-COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las
Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las
Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la
pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de
estas contingencias. (…)”
[47] Sentencia T-523 de 2011.
[48] A folio 17 del cuaderno No. 1 consta la prescripción de medicina
física y rehabilitación del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en la
cual prescribe una “silla para la ducha y sanitario en estructura de
plástico eyectado con basculación (sic), a la medida del paciente, reclinación
de espalda, apoya pies ajustable en altura, chasis ajustable y plegable, ruedas
guiables (sic) con topes de seguridad, con soporte de tronco, soporte cefálico,
chaleco, soporte para pantorrilla, con recolector”. Por su parte, la EPS en la contestación a la acción de tutela, reconoce que la IPS Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, hace parte de la red de prestadores de
servicio a la salud de la EPS (Folio 50).
[49] Según afirma la EPS accionada, el Comité Técnico Científico negó
la autorización de la silla por estar excluido del POS, más no adujo la
existencia de un insumo análogo incluido en éste. (Folios 46 a 71 del cuaderno No. 1).
[50] Folios 23 a 29 del cuaderno No. 1.
[51] Folio 18 del cuaderno No. 1.