T-090-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-090/94
SERVICIO
MILITAR-Unión
de hecho/PREVALENCIA DE DERECHOS DEL NIÑO
El
servicio militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un
derecho de la Patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los
niños, que la Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les
reconoció una evidente preeminencia sobre los derechos de los demás. Pretender
lo contrario, significa ignorar esa primacía, que el Estado no puede
desconocer, porque uno de sus fines esenciales, es el de "garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución".
DERECHO
A LA FAMILIA/SERVICIO MILITAR-Exenciones
Cuando
la ley exencionó del servicio militar al "varón casado que haga vida
conyugal", estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con los criterios
éticos-jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución, merecía
protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial; pero a la
luz de los principios profesados por los Constituyentes de 1991, la familia que
se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones previstas por la
ley, merecen también reconocimiento y protección; de manera que el varón en
estas condiciones debe ser igualmente objeto de la exención que se otorga al
casado.
ACCION
DE TUTELA-Rechazo
El
Juez de tutela no RECHAZA una solicitud cuando no ha sido posible demostrar la
vulneración o amenaza del derecho fundamental, sino DENIEGA o NO CONCEDE la
petición solicitada.
REF.:
Expediente No. 24062
PETICIONARIO:
YESID ALVAREZ en nombre de su hijo EDWIN MAURICIO ALVAREZ ALVAREZ
TEMA:
Los derechos de los niños y el deber de prestar el servicio militar
PROCEDENCIA:
Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Santafé de Bogotá
MAGISTRADO
PONENTE:  Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA.
Santafé
de Bogotá, D.C., tres ( 3 ) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro
(1994).
La
Sala Sexta de Revisión, integrada por los Honorables magistrados ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO, FABIO MORON DIAZ y HERNANDO HERRERA VERGARA, previo estudio
del Magistrado Ponente, procede a revisar la sentencia que para decidir la
acción de la  referencia, fue proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil
Municipal de Santafé de Bogotá, el día veintisiete (27) de septiembre de mil
novecientos noventa y tres (1993).
I.
INFORMACION PRELIMINAR
El
día dieciseis (16) de septiembre de 1993, el señor YESID ALVAREZ, impetró la
acción de tutela, prevista en el Artículo 86 de la Constitución Nacional,
"en contra de la SEXTA COMPAÑIA CAPOB DE LA POLICIA NACIONAL a fin de que
su Despacho y previos los trámites legales pertinentes, se protejan los
derechos fundamentales de igualdad, justicia y necesidad mediante la orden
correspondiente a fin de que se le respeten los derechos vulnerados" a su
hijo EDWIN MAURICIO ALVAREZ ALVAREZ en cuyo nombre actúa y quien "es menor
de edad y además se encuentra prestando el servicio".
A.
HECHOS
Según
el peticionario, sirven de fundamento para el ejercicio de la acción de tutela,
los siguientes hechos:
1.-
El menor EDWIN MAURICIO ALVAREZ ALVAREZ fue seleccionado para "prestar el
servicio militar obligatorio ante la POLICIA NACIONAL, lo cual viene haciendo
desde el siete (7) de diciembre de 1992 en la SEXTA COMPAÑIA CAPOB ubicada en
el barrio Fátima" de esta ciudad.
2.-
El joven ALVAREZ ALVAREZ "convive en unión libre" con DORA ELIANA
ACERO SANCHEZ con quien procreó a la niña LIZETH FERNANDA ALVAREZ ACERO, nacida
el 21 de diciembre de 1991.
3.-
Al momento de ser reclutado ALVAREZ ALVAREZ trabajaba "y por ende era la
persona que veía por la manutención y demás cuidados de su compañera y de su
hija, pero una vez llamado a filas, ellas quedaron desprotegidas y por ende la
madre DORA ELIANA ACERO SANCHEZ tuvo que conseguir empleos ocasionales para
lograr en parte su subsistencia y la de su hija, pero desde hace más de dos
meses y en razón de su poca preparación le ha sido imposible conseguir empleo
alguno y por esta causa están viviendo en una difícil situación..."
Informó
además el señor YESID ALVAREZ que al momento de instaurar la acción de tutela a
su hijo le faltaban "dos meses y medio para salir de prestar el
servicio".
II.
LA SENTENCIA OBJETO DE REVISION
El
Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Santafé de Bogotá, mediante Sentencia
de septiembre veintisiete (27) de mil novecientos noventa y tres (1993),
resolvió "NEGAR la acción de tutela solicitada..." de conformidad con
las siguientes consideraciones:
"Del
análisis del testimonio rendido por el tutelante se concluye que el derecho
fundamental que él invoca para pedir la tutela, no le ha sido violado ni
vulnerado a su hijo, pues el hecho de que esté prestando el servicio militar no
significa violación ni vulneración a los derechos, es un acto de servir a la
Patria; la nieta y la madre de éste no están tan desamparadas como lo ha
manifestado; pues el peticionario es una persona joven y que además está
laborando, con lo cual le puede prestar ayuda, a quien él considera
desamparados.  En consecuencia, este Juzgado teniendo en cuenta la anterior
manifestación del abuelo de la menor, y además que le falta muy poco tiempo para
que su menor hijo regrese a la casa, se debe negar la tutela solicitada".
III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
A.
LA COMPETENCIA.
De
conformidad con lo dispuesto por los Artículos 86, Inciso tercero y 241,
Numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los Artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisrar
la sentencia que resollvió acerca de la acción de tutela de la referencia.  Se
procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala
correspondiente y del reparto efectuado según lo establecido por el reglamento
de esta Corporación.
B.
LA MATERIA
Una
de las temáticas que con mayor claridad revela la necesaria relación entre el
Estado y la sociedad es la de los deberes constitucionales que, en un sentido
general, implican situaciones de sujeción impuestas a las personas en aras de
proteger un interés de carácter colectivo.  Los deberes constituyen la
observancia de un conjunto de comportamientos de contenido positivo o negativo
que se traducen en la vinculación de la conducta de los particulares a la
realización de algunas prestaciones de índole personal y patrimonial,
desarrolladas primordialmente, con base en intereses generales de la comunidad.
Especial
importancia adquiere la consagración de los deberes de la persona y del
ciudadano si se tiene en cuenta que estos constituyen un marco ético de
naturaleza civil que, en concordancia con la finalidad de propender por la
tutela de intereses colectivos, persigue el acatamiento de la Constitución y de
las leyes (Artículo 4) así como el logro de ciertos fines de la organización
política dentro de lo que se inscribe el de defender la independencia nacional
y mantener la integridad territorial (Artículo 2).
A
ese propósito tan relevante que compromete la existencia misma del Estado
corresponde cabalmente el deber contemplado en el Artículo 95, Numeral 3 de la
Carta, consistente en "respetar y apoyar a las autoridades democráticas
legitimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad
nacionales".  En armonía con estos postulados el Artículo 216 de la
Constitución establece que "todos los colombianos están obligados a tomar
las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas".  Sobre el
particular, en la Sentencia No. 277 de 1993, de la que fue ponente el Honorable
Magistrado Antonio Barrera Carbonell, se expuso:
"Sería ingenuo admitir, que el Estado pueda
responder por su obligación de `defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica' (C.P., Artículo
2o.), si no dispone de los medios coercitivos, que dentro de `la vigencia de un
orden justo' requiere para asegurar esos fines. Por eso la misma Carta apela,
entre otros mecanismos, el expediente de autorizar la conformación de un
ejército dentro de la organización de su fuerza pública, que se encargue de
`... la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional' (Artículo 217,
C.P.)"
"Ciertamente es a partir de la admisión de
estos dos supuestos, esto es del deber y del medio para lograrlo, como se
justifica la obligación de todos los colombianos de prestar el servicio
militar..."
Este
servicio, entonces, es uno de los clásicos deberes de carácter personal cuyo
cumplimiento trae consiguo la restricción temporal de ciertos derechos y
libertades de modo que
"... compromete intereses diferentes, tanto por
el sujeto pasivo de la obligación como por la naturaleza de los derechos
individuales que puede afectar.  El primer afectado es, por supuesto el
obligado, es decir el colombiano cuya situación personal se encuadra dentro de
los parámetros que la Constitución y la Ley establecen sobre el particular, el
cual, por lo mismo, ve limitados algunos de sus derechos personales al resultar
sometido a un deber, en relación con el cual, no puede, en principio,
sustraerse".  (Sentencia No. 326 de 1993.  Magistrado
Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell)
Empero,
en algunas ocasiones además de los derechos del conscripto pueden verse
comprometidos los derechos de miembros de su familia y en particular los
correspondientes a los hijos menores de edad.  Surge de tal manera una
indiscutible incompatibilidad entre los deberes que el llamado a filas debe
atender respecto del Estado y aquellos otros deberes u obligaciones que la
misma Carta le impone en relación con su familia.  La exigencia simultánea de
unos y otros "genera un conflicto de derechos e intereses jurídicamente
protegidos, debiendo el Juez Constitucional realizar una cuidadosa sopesación
de los valores, derechos, principios y deberes en conflicto".  (Sentencia
491/93)
Así
pues, el Artículo 42 de la Carta impone a la pareja el deber de sostener y
educar a los hijos "mientras sean menores o impedidos" al paso que el
Artículo 44 recoge los derechos fundamentales de los niños y señala a la
familia, la sociedad y el Estado, como obligados a "asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral" e indica, además,
que "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás".
Así
las cosas, cuando a la ausencia del padre, causada por la prestación del
servicio militar, se suman circunstancias que tienen que ver con el desempleo y
la desprotección de la madre de los menores, puede presentarse una vulneración
de los derecho fundamentales que el Artículo 44 de la Constitución reconoce a
los niños.  En la Sentencia No. 326 de 1993, se consignaron los siguientes
planteamientos que en esta oportunidad reitera la Sala.
"El servicio militar, a pesar de constituir un
deber de los colombianos y un derecho de la patria a exigirlo, no puede
sobreponerse a los intereses de los niños, que la Constitución Política
consagró como derechos fundamentales y les reconoció una evidente preeminencia
sobre los derechos de los demás (C.P. Artículo 44).  Pretender lo contrario,
significa ignorar esa primacía que el Estado no puede desconocer, porque uno de
sus fines esenciales, al decir del Artículo 2o. de la Carta, es el de
`garantizar la efetividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución'".
Y
más adelante se puntualizó que:
"Tener una familia y no ser separado de ella
constituye un derecho fundamental de todo niño, porque, como es sabido, el
ámbito natural de su socialización y desarrollo es el núcleo familiar y nadie,
ni si quiera la autoridad civil o militar, tiene la potestad de desarraigarlo de
su medio, lo cual ocurriría al privarlo de la protección paternal, porque ello
entraña de hecho una violación constitucional por el propio Estado, de un
derecho primario y primero, cuando su deber, al contrario, es el de
"asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos (C.P. art. 44).
Para la nueva Carta Política, la familia es un
producto social y el núcleo fundamental de la sociedad (art 42), que se
constituye con ocasión del matrimonio o de una unión marital de hecho, y a la
cual el Estado como la propia sociedad, deben garantizarle una protección
integral. Además, la Constitución predica una igualdad de derechos y deberes de
los "hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica", de manera que en materia de los
derechos de los niños en relación con su familia, y en particular frente a los
deberes de sus padres para con ellos, no juega ninguna discriminación entre
hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Ahora, cuando la ley exencionó del servicio militar
al "varón casado que haga vida conyugal (ley 1a-45,f,) estaba defendiendo
la familia, que de acuerdo con los criterios éticos- jurídicos que primaban
antes de la nueva Constitución, merecía protección únicamente cuando se formaba
por el vínculo matrimonial; pero a la luz de los principios profesados por los
constituyentes de 1991, la familia que se origina entre compañeros permanentes,
en las condiciones previstas por la ley, merece también reconocimiento y
protección; de manera que el varón en estas condiciones debe ser igualmente
objeto de la exención que se otorga al casado.
Si la Constitución equiparó los derechos de la
familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció también los mismos
derechos a los hijos  "habidos en el matrimonio o fuera de él", no
puede la ley, ni mucho menos la Administración, mantener o favorecer
diferencias que consagren regímenes discriminatorios, porque ello significa el
quebrantamiento obstensible de la Carta al amparo de criterios éticos e
históricos perfectamente superados e injustos".
Como
quiera que en el momento actual el Estado colombiano no cuenta con un sistema
prestacional y de seguridad social que brinde protección a los menores mientras
su padre cumple con el deber de prestar el servicio militar y que tampoco se
han desarrollado los contenidos del Artículo 43 superior referentes a la
asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y con posterioridad al
parto, de acuerdo con lo considerado en Sentencia de Sala Plena No. 491 de
1993, con ponencia del Honorable Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
"... al Estado no le es dable exigir de la
principal persona llamada por la Ley a asistir y proteger a la familia, el
cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico su separación del
núcleo familiar. Solamente la asistencia y protección estatal de los menores
que se verían abandonados ante la separación de su padre y la situación de
desempleo o desamparo de la madre, darían legitimación al Estado para insistir
en el cumplimiento del servicio militar del varón, en las circunstancias
anotadas.  De lo contrario, los principios de reciprocidad y primacía de los
derechos inalienables de la persona se verían desconocidos por la actuación
inconstitucional de las autoridades".
EL
CASO CONCRETO
El
caso que examina la Sala, contempla la situación de un padre que solicita la
desincorporación de su hijo para que continúe atendiendo las obligaciones que
le corresponden como padre de una menor, cumplimiento que se torna imposible
porque el joven EDWIN MAURICIO ALVAREZ ALVAREZ,  se encuentra reclutado al
servicio de la Sexta Compañía de Policía, y su compañera, DORA ELIANA ACERO
SANCHEZ, no esta devengando sueldo producto de algún  trabajo que le permita
sostener los gastos de su hija menor.
Señala
el petente YESID ALVAREZ, padre de EDWIN, que cuando instauró la tutela, a su
hijo le faltaban "dos meses para salir de prestar el servicio";
expresión que indica la posibilidad de que al momento de ser revisada la tutela
por esta Corporación hayan cesado los motivos que originaron la presente
acción. Por esta razón, el suscrito Magistrado estimó necesario enviar un
oficio a la Sexta Compañía CAPOB, para que informaran sobre lo siguiente:
"1. ... si MAURICIO ALVAREZ ALVAREZ presta el
servicio de agente de la Policía Militar en dicha compañía, e indique cuál fue
la fecha en que éste ingresó.
2. Si es cierto lo anterior, indique si a la fecha
de recibo del presente Oficio, MAURICIO ALVAREZ ALVAREZ continúa al servicio de
la Policía Militar; o si ya culminó dicho servicio, diga el día, mes y año en
que éste tuvo ocurrencia".
El
Comandante Axiliares de Policías Bachilleres REYNALDO ALFONSO CASTAÑEDA DUSSAN,
mediante escrito respondió lo siguiente:
"...informo que el Señor EDWIN MAURICIO ALVAREZ
ALVAREZ prestó sus servicios  en la Sexta Compañía, fué dado de alta mediante
resolución No. 1630 del 211292 con fecha Fiscal 071292 y desvinculado mediante
resolución No. 2701 del 261193, a la fecha de recibimiento de su requerimiento
este se encuentra desincorporado...."
Así
las cosas, la Sala confirmará el fallo proferido por el Juzgado veinticuatro
Civil Municipal de Santafé de Bogotá, pero por las razones expuestas en las
consideraciones de esta providencia.
IV.
DECISION
En
mérito a lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.
CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil
Municipal de Santafé de Bogotá, el día el veintisiete (27) de Septiembre de mil
novecientos noventa y tres (1993), por las razones expuestas en la parte motiva
de esta providencia.
SEGUNDO.
LIBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
Ponente
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General