C-784-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-784/04
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Existencia
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Estructura en escisión del ISS y creación
de ESES
COSA JUZGADA ABSOLUTA-Continuidad de la relación en escisión del
ISS y creación de ESES
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Régimen de salarios y prestaciones en
escisión del ISS y creación de ESES
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Ausencia por ser diferente el cargo y más
amplio el segmento normativo
ORGANIZACION DE LA ADMINISTRACION-Atribución del Congreso/DETERMINACION
DE LA ESTRUCTURA DE ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL-Competencia atribuida al
Congreso
POTESTAD ORGANIZATORIA-Titular y manifestación primordial
POTESTAD ORGANIZATORIA-Competencias del Gobierno y entidades
administrativas sobre facetas
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS EN
MATERIA DE POTESTAD ORGANIZATORIA-Competencias
DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE LA
ADMINISTRACION-Alcance de
la competencia atribuida al Congreso
En lo referente a las atribuciones del
Congreso a que alude el numeral 7 del artículo 150 superior, partiendo del enunciado de dicho artículo, la Corte
ha precisado que al legislador corresponde la
determinación de la estructura de la administración nacional y la formulación
de los elementos de esa estructura con la definición de las tipologías de
entidades y organismos y sus interrelaciones respectivas; también corresponde
al Congreso de la República la creación de los distintos organismos y entidades
y la definición, respecto de cada uno de ellos, de sus objetivos generales y de
la correspondiente estructura orgánica y dentro de ella la previsión de las
relaciones entre órganos y elementos internos. Así mismo, asisten al Congreso
las consecuentes potestades de fusión, transformación y supresión de los
organismos que él mismo crea. En ese orden de ideas en la jurisprudencia
de la Corporación se ha explicado que i) la función de determinar la estructura
de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión
de los organismos que la integran, “sino que abarca proyecciones mucho más
comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica
de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la
vinculación con otros organismos para fines del control, así como también
“regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores,
con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario,
entre otras”. Igualmente, en desarrollo de esta misma función, el Congreso
también se encuentra habilitado para fijar las características de los órganos
creados, esto es, para establecer “la independencia administrativa, técnica y
patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica, para
modificar sus características y aun para suprimirlas”, ii) la mención hecha en
el artículo 150-7 comprende así mismo no solo la enumeración de los tipos de
organismos que, a partir de los enunciados constitucionales y del ejercicio de
las potestades que el propio texto superior atribuye al Congreso, determine la
ley, sino también la ubicación de los organismos en el conjunto de la
administración y la relación entre ellos, iii) conforme a lo dispuesto por el
artículo 150-7 superior la creación de organismos llamados a integrar la
administración nacional corresponde de manera privativa a la ley, de la misma
manera que es a ella a quien se le asigna específicamente la creación y
autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de
economía mixta, iv) la competencia a que se refiere el numeral 7° del artículo
150 Superior no supone un ejercicio totalmente independiente por parte del
Congreso de la República, pues es necesario contar con la participación gubernamental
para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la
administración nacional, en razón de que la iniciativa para su adopción
pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 154 Superior.
DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE LA
ADMINISTRACION Y CREACION Y AUTORIZACION DE EXISTENCIA DE ENTIDADES-Atribuciones pueden transferirse al
Presidente de la República
Frente a las previsiones constitucionales
contenidas en los artículos 150, numerales 7 y 10, es pertinente reiterar que
la determinación de la estructura de la administración nacional, en los
términos atrás señalados, así como la creación y autorización de la existencia
específica de los diferentes organismos y entidades llamados a conformar dicha
estructura compete con exclusividad a la ley; estas atribuciones al igual que
las demás contenidas en el numeral 7 del artículo 150 constitucional pueden
transferirse, en los precisos términos de dicho artículo al Presidente de la
República.
SUPRESION O FUSION DE ENTIDADES U
ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS-Expedición
de normas con fuerza normativa por el Presidente de la República/MODIFICACION
DE LA ESTRUCTURA DE ENTIDADES Y ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS-Expedición de
normas con fuerza normativa por el Presidente de la República
ESTRUCTURA ORGANICA DE ENTIDAD-Legislador extraordinario no puede
autoconferirse facultades para determinación por fuera de límites temporales
La
jurisprudencia de la Corporación ha destacado, igualmente, que “Solo a la ley compete
determinar inicialmente la estructura de la Administración”, y que si bien el
Presidente de la República como Legislador extraordinario puede llegar a fijar
los elementos de la estructura orgánica de una entidad, éste no puede
autoconferirse facultades para determinar dicha estructura orgánica por fuera
de los precisos límites temporales del artículo 150-10 superior.
ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Contenido del acto de creación
ORGANISMO Y ENTIDAD ADMINISTRATIVA-Creación/ORGANISMO Y ENTIDAD
ADMINISTRATIVA-Estructura orgánica
ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL-Creación
ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL-Competencia del legislador para crear,
suprimir o fusionar y señalar los objetivos y estructura orgánica/ENTIDAD
DEL ORDEN NACIONAL-Elementos que comprende la estructura orgánica/ENTIDAD
DEL ORDEN NACIONAL-Alcance de la competencia legislativa para establecer la
estructura orgánica
i) en desarrollo del artículo 150-7 de la
Carta, que otorga competencia al legislador para crear, suprimir o fusionar
entidades del orden nacional y para señalar sus objetivos y estructura
orgánica, el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, al definir lo que se entiende
por contenido de los actos de creación de una entidad, dispone expresamente que
la estructura orgánica de un organismo comprende la determinación de los
siguientes elementos: (a) la denominación, (b) la naturaleza jurídica y el
consiguiente régimen jurídico, (c) la sede, (d) la integración de su
patrimonio, (e) el señalamiento de los órganos superiores de dirección y
administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y
(f) el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos o
vinculados; ii) también la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en
torno al alcance de la competencia legislativa para establecer la estructura
orgánica de una entidad, coincidiendo plenamente con el criterio orgánico, en
el sentido de que dicha facultad incluye además de la determinación de los
órganos de administración y dirección la definición de los regímenes jurídico,
patrimonial y laboral de los funcionarios y empleados de la respectiva entidad;
iii) dentro de los parámetros constitucionales, el deslinde de competencias
corresponde al legislador, en ejercicio de su potestad de configuración, puesto
que, al establecer la estructura orgánica de las entidades que cree, puede
hacerlo con mayor o menor detalle, y lo mismo acontece respecto del
señalamiento de las respectivas competencias.
ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Régimen jurídico y autonomía en
determinación de organización
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Alcance de la autonomía administrativa en
determinación de la organización
DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA-Finalidad
DESCENTRALIZACION TERRITORIAL Y
DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Finalidades
ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL DESCENTRALIZADA
POR SERVICIOS-Creación por
ley o autorización de ésta
ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL DESCENTRALIZADA
POR SERVICIOS-Conformación
ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL DESCENTRALIZADA
POR SERVICIOS-Poderes de
autonomía y autoorganización
ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Autonomía administrativa no es plena
Ha de tenerse en cuenta que la autonomía
administrativa reconocida a las entidades descentralizadas no es plena. Su
ejercicio deberá observar los limites impuestos en la ley-tanto en los actos de
creación como en las leyes que establecen su régimen jurídico-al tiempo que
deberá tener en cuenta la existencia del control administrativo atribuido al Presidente de la República como suprema autoridad
administrativa y a los ministros y directores de Departamento Administrativo-. Control que cabe precisar no significa negación de la
autonomía sino que se enmarca dentro del cumplimiento de los fines del Estado
(Art. 2° C.P.), del papel atribuido al Presidente como Suprema autoridad
administrativa (Art. 189 C.P.), de los principios de la función administrativa
(Art. 209 C.P.), así como del principio de coordinación a que alude el artículo
6° de la Ley 489 de 1998.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Régimen
jurídico
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza
y características propias
ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Acto de creación/ENTIDAD
DESCENTRALIZADA-Alcance del establecimiento de la estructura orgánica
El acto de
creación de las entidades descentralizadas debe asignar a la entidad sus
objetivos y estructura orgánica, los que deben estar en consonancia con las
finalidades propias del Estado y servir a su cabal realización. iv) El
Legislador ordinario o extraordinario en ejercicio de su potestad de
configuración al establecer la estructura orgánica de las entidades
descentralizadas que cree, puede hacerlo con mayor o menor detalle, pero
lógicamente sin que su actuación pueda vaciar de contenido la autonomía que en
esta materia se predica de las entidades descentralizadas para auto organizarse
y para adecuar su funcionamiento a las finalidades establecidas en la ley para
cada una de ellas.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Definición
por legislador extraordinario de elementos de la estructura orgánica
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Estructura
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Legislador
extraordinario atendió respecto de estructura a la naturaleza de entidades
descentralizadas/EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Legislador extraordinario
respetó autonomía para autoorganización y adecuación de funcionamiento
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Establecimiento
de órganos superiores de dirección y administración
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Precisión
de parámetros para creación de subgerencias por juntas directivas/EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO-Determinación por junta directiva de elementos de la
estructura interna
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Adecuación
de su organización administrativa
Es a las
Empresas Sociales del Estado a quienes corresponde en virtud de la autonomía
administrativa que se deriva de su naturaleza de entidades descentralizadas,
adecuar su organización administrativa para el mejor cumplimiento de los
objetivos asignados por el legislador, lógicamente respetando las previsiones
que éste haya fijado en materia de estructura orgánica en el acto de creación.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Fijación
por legislador extraordinario de elementos de la estructura orgánica/EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO-Actuación del legislador extraordinario dentro de
límites temporales en materia de estructura
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Competencias
asignadas a las juntas directivas
ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Creación y
determinación de la estructura
NORMA ACUSADA ANTE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Expresiones demandadas guardan relación inescindible con otras
declaradas exequibles
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Consideraciones
que resultan aplicables a las demás expresiones acusadas por el mismo cargo
Referencia:
expediente D-5025
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6°, 16, 17 y 18
(parciales) del Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto
de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.”
Actor: Eduardo Márquez Neira
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., dieciocho (18) de
agosto de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Eduardo Márquez Neira
presentó demanda contra los artículos 6, 16, 17 y 18 (parciales) del Decreto
1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se
crean unas Empresas Sociales del Estado.”
Mediante auto del 5 de febrero
de 2004, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda contra los artículos 6
(parcial), 16, 17 (parcial) y 18 (parcial) del Decreto 1750 de 2003 y dispuso
correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para
asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al
señor Presidente de la República, y al Presidente del Congreso de la República,
así como también a los Ministros del Interior y de Justicia, de Hacienda y
Crédito Público, de la Protección Social y al Director del Departamento
Administrativo de la Función Pública, a fin de que, de estimarlo oportuno,
conceptúen sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.
Cumplidos los
trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el
concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre
la demanda de la referencia.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de
la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.
45.230 del 26 de junio
de 2003.  Se subraya lo demandado.
“DECRETO LEY NUMERO 1750 DE
2003”
(junio 26)
Por el cual se escinde el Instituto de
Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales d),
e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002,
DECRETA:
(…)
T I T U L O III
ESTRUCTURA Y ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN
Artículo 6°. Estructura. Las Empresas Sociales del Estado creadas
en el presente decreto, contarán con una Junta Directiva, un Gerente General y
Subgerencias, que se crearán de acuerdo con las necesidades de prestación del
servicio y la rentabilidad social y financiera de la empresa, atendiendo los
parámetros que determine su Junta Directiva. A partir de esta estructura
básica, las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto,
definirán la estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y
requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.
(…)
T I T U L O  IV
RÉGIMEN JURÍDICO
CAPITULO I
Régimen jurídico de los actos y contratos
(…)
CAPITULO II
Régimen de Personal
(…)
Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los
servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto
serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen
funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios
generales, quienes serán trabajadores oficiales.
Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la
entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán
automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de
personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de
la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad
de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.
Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que
pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado,
creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales,
con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.
Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de
los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el
presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva
del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se
tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones
jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así
como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no
podrán ser afectadas.
Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros
Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de
las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón
del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la
vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación
básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el
empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará
las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por
concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica
para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo.”
(…)
III.
LA DEMANDA
El actor formula cargos contra los
artículos 6° (parcial), 16, 17 (parcial) y 18 (parcial) del Decreto 1750 de
2003 que se detallan a continuación.
3.1    Para el actor el aparte acusado del
artículo 6°  del Decreto 1750 de 2003  vulnera el artículo 150, numerales 7 y
10 de la Constitución Nacional, toda vez que crea una distinción entre
“estructura básica” y “estructura organizacional”, como si no hicieran parte
del mismo concepto, al tiempo que establece que ésta última, puede ser cambiada
en todo tiempo por las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado
recientemente creadas, trasladando de facto las atribuciones permanentes del
Congreso para determinar la estructura administrativa y la organización de las
entidades públicas, a un organismo subalterno de la Rama Ejecutiva del poder
público, pues “no es siquiera al Presidente de la República a quien se
confieren dichas competencias”.
En ese sentido considera que la misma
situación se presenta en relación con las subgerencias pues se previó que éstas
se pueden crear en cualquier tiempo por fuera de la Ley normada por el
Congreso. Afirma que las subgerencias solo pueden ser creadas por la Ley.
Concluye entonces sobre este punto  que  “…respecto
de la vigencia para legislar por Decreto en el tiempo, el Gobierno Nacional se
extralimita constitucionalmente, al disponer en el artículo 6° del Decreto Ley
1750 de 2003, que las Juntas Directivas podrán definir una estructura
organizacional o administrativa en cualquier momento, más allá del 26 de junio
de 2003 cuando venció el plazo de seis meses para que lo hiciera, vulnerando
así el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución…”.
3.2    Para el actor el artículo 16 acusado
vulnera la los artículos 25, 39, 53, 55 y 150 constitucionales, toda vez que:  “…al
autorizar el legislador al poder ejecutivo mediante la Ley 790 de 2002, para
expedir algunas disposiciones con Fuerza de Ley renovando la administración
pública de la rama ejecutiva nacional buscando un marco de sostenibilidad
financiera y un adecuado cumplimiento de los fines del Estado, se estaba
buscando ante todo el ahorro del gasto público de manera específica para
fusionar o suprimir entidades, pero no se previó de manera concreta ni estuvo
dentro de los fines de dicha autorización dotar al poder ejecutivo de
atribuciones para cambiar a su arbitrio la naturaleza de los cargos públicos de
libre nombramiento y remoción sin una causa que lo justifique, ni mucho menos
tratándose de los mismos empleos que pasaron del Instituto de Seguros Sociales
a las Empresas Sociales del Estado recientemente creadas…”.
En esa medida
considera que el cambio de los trabajadores previstos en el artículo 1°,
literal b), del Acuerdo 145 de 1997, aprobado mediante el Decreto Ley 416 de
1997, a la categoría de empleados públicos de libre nombramiento y remoción,
sin causa constitucional ni legal que lo justifique, generó además la desmejora
en las condiciones laborales de esos servidores y el desconocimiento de los
derechos adquiridos por los antiguos trabajadores del Seguro Social.
Adicionalmente, con el cambio de categoría laboral, se vulneró el derecho al
trabajo y a la estabilidad laboral y se les limitó el derecho a participar sin
limitaciones en los beneficios de los sindicatos y presentar pliego de
peticiones, conculcando de esa forma el derecho de asociación sindical y
negociación colectiva que eran derechos adquiridos. Al respecto cita un aparte
de la sentencia C-074 de 1993.
3.3    Para el actor el artículo 17 acusado
vulnera el artículo 122 constitucional, en la medida en que el Decreto 1750 de
2003 omitió expresamente definir una estructura administrativa y organizacional
para las nuevas Empresas Sociales del Estado que en virtud del mismo se
crearon, omitiendo por consiguiente determinar los empleos y funciones que
deberían emanar de la estructura que no se creó y en consecuencia, habiéndose
definido tan solo los cargos de un Gerente General y una Junta Directiva, es
claro que las nuevas Empresas Sociales del Estado carecen de un planta de
personal y por ende tampoco tienen definidas las funciones de los servidores públicos
y los trabajadores oficiales que ingresaron allí procedentes del Seguro Social.
Así mismo considera que “no se entiende
tampoco la causa o motivo para haber cambiado la naturaleza de los empleos
existentes en la entidad escindida que según el Decreto 416 de 1997, calificaba
a la mayoría de los servidores del Instituto de Seguros Sociales como
trabajadores oficiales, mutando la naturaleza de su relación a la de unos
empleos públicos legalmente inexistentes…”.
Aduce que si bien
es cierto que mediante los decretos 1756 y 1757 de 2003 se creó una estructura
organizacional, unos cargos operativos y se definieron unas funciones, esos
Decretos no pueden corregir los vacíos existentes en el Decreto 1750 de 2003,
debido a que se profirieron con el carácter de reglamentarios del Decreto 1750
y no se invocaron de manera expresa las atribuciones de la Ley 790 de 2002 que
eran las que facultaban al Gobierno para legislar por Decreto esas materias.
En ese sentido afirma que se vulneró el
artículo 122 constitucional, dado que, se ingresó masivamente a las nuevas
Empresas Sociales del Estado un personal de servidores públicos, sin tener
funciones detalladas en la Ley o reglamento alguno, sin tener establecido su
régimen salarial o prestacional y lo más grave sin que existiera un presupuesto
para remunerarlos teniendo en cuenta que el Seguro Social continuó pagando los
nuevos servicios prestados con posterioridad al 26 de junio de 2003, situación
que conllevó a que los servidores después de la fecha referida continuaran al
servicio del escindido Seguro Social.  Al respecto cita la sentencia C-514 de
1994.
3.4    El actor afirma que las expresiones
acusadas del artículo 18 vulneran el numeral 10 del artículo 150 superior, dado
que “…fijar un régimen salarial o prestacional, es una atribución específica
del legislador la cual no puede ser atribuida ni derivarse en forma tácita,
complementaria o accesoria a las especificadas en los literales d y g  del
artículo 16 de la Ley 790 de 2002…”.
3.5    Para el actor, además, el aparte final
del artículo 18 acusado vulnera los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución
Política, toda vez que, esa norma hizo una distinción  discriminatoria para los
trabajadores al establecer un nuevo concepto de derechos adquiridos para los
extrabajadores del Seguro Social ahora de las Empresas Sociales del Estado,
definiendo que solo tienen tal connotación los beneficios que se han causado,
se han pagado y han entrado al patrimonio de los trabajadores, pero excluyendo
en cambio aquellos que son parte de las condiciones de trabajo o en las
convenciones colectivas y que se deben pagar a medida de su causación y
desarrollo del servicio, discriminándolos así en relación con los demás
trabajadores oficiales de otras entidades a quienes sí se les respetan sus
derechos adquiridos.
Considera además que se vulnera el
artículo 53 superior, toda vez que  “…resulta evidente una situación de
inferioridad para los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales
trasladados a las Empresas Sociales del Estado, con la definición restrictiva
de los derechos adquiridos ensayada en la parte acusada del artículo 18 del
Decreto Ley 1750 de 2003…”.
Finalmente señala
que se violó el artículo 58 superior, en la medida en que el cambio de los
trabajadores oficiales a la categoría de libre nombramiento y remoción, les
restringe derechos adquiridos, dado que, desconoce los acuerdos de la
convención colectiva que beneficiaba a todos los extrabajadores del Seguro
Social y les desconoce además sus derechos convencionales y contractuales tales
como los horarios de trabajo, los tiempos de descanso, el régimen salarial, las
primas, los derechos de pensión, entre otros, especialmente si se tiene en
cuenta que esos derechos fueron restringidos sin justificación legal alguna y
además existen algunos derechos que no pueden ser indemnizados en dinero como
es el caso de la asociación y negociación colectiva pues se encuentran
íntimamente ligados con la libertad.
IV.    INTERVENCIONES
1.       Ministerio
del Interior y de Justicia
El Ministerio
referido a través de la Directora del ordenamiento jurídico, interviene en el
presente proceso y solicita la declaratoria de exequibilidad de las normas
acusadas, con base en las razones que a continuación se sintetizan.
Recuerda que de conformidad con lo
previsto en el artículo 150-7 superior, corresponde al Congreso determinar la
estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos
Públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y su
estructura orgánica.  Al respecto cita un aparte de la sentencia C-727 de 2000.
En ese sentido considera que “…no hay
duda de que el Presidente tenía competencia por delegación extraordinaria del
legislador para la creación de otras entidades del orden nacional como las
nuevas Empresas Sociales del Estado creadas en el Decreto demandado, y, en el
acto de creación de aquéllas, debía señalar sus objetivos y estructura
orgánica, como en efecto lo hizo…·”.
Estima que la incorporación automática prevista en el
artículo 17 acusado tiene como finalidad constitucional proteger los derechos
de los trabajadores garantizando la continuidad en el servicio y por ende su
estabilidad laboral, además, esa figura ha sido utilizada en la
reestructuración de otras entidades públicas como la DIAN, sin que haya sido
declarada inconstitucional, salvo cuando se trata de la incorporación a cargos
de carrera administrativa, pues en ese evento dicha incorporación sí implica
una violación de la igualdad de oportunidades y de la finalidad de la carrera
administrativa.
Aduce que no puede alegarse la
inexistencia de planta de personal para la incorporación automática de los
servidores públicos respectivos, pues el mismo día en que se profirió el
Decreto 1750 de 2003, se expidieron los Decretos 1755, 1757, 1759, 1762, 1764,
1766 y 1768 de 2003 mediante los que se estableció la planta de personal de la
Empresas Sociales del Estado a las que se debían incorporar automáticamente los
servidores públicos del Seguro Social.
Afirma que el Gobierno Nacional no invadió
la órbita de competencia del Legislador, al expedir el Decreto 1750 de 2003,
pues en ningún momento con su expedición creó un nuevo régimen de carácter
laboral, salarial o prestacional para los servidores de las nuevas Empresas
Sociales del Estado, por el contrario se remitió en su integridad al régimen
señalado previamente por el Legislador para los servidores de las Empresas
Sociales del Estado en general. Al respecto cita un aparte de la sentencia
C-003 de 1998.
2.       Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público a través de apoderado judicial participa en el
presente proceso para solicitar la declaratoria de exequibilidad de artículo 16
la Ley 790 de 2002 y del Decreto acusado, a partir de los fundamentos que a
continuación se sintetizan.
El interviniente recuerda que el artículo 194 de la Ley
100 de 1993 creó las Empresas Sociales del Estado y estableció que tienen como
finalidad la prestación directa de los servicios de salud por parte de la
Nación o entidad territorial respectiva, lo que busca cumplir más
eficientemente con los fines del Estado Colombiano.
Afirma que “…si bien es cierto que la
Constitución Política consagra tres modalidades para crear, fusionar o suprimir
entidades del Estado, siendo una de ellas las facultades extraordinarias y
temporales concedidas por el Congreso al Gobierno Nacional, no es menos cierto
que las anteriores son figuras jurídicas diferentes a la modificación de la
estructura de las entidades de la administración pública, aunque ambas
responden a marcos sociales y económicos determinados que hacen necesario
replantear las estructuras de dichos organismos…”.
En ese sentido considera que la posibilidad
de modificar la estructura de una entidad pública no puede ser completamente
rígida so pena de volver imposible la materialización de los postulados
contenidos en el artículo 209 superior y con mayor razón de las instituciones
mediante las cuales se materializan  los fines del Estado previstos en el
artículo 2° constitucional, dado su constante contacto con las personas que
requieren la atención de salud por parte del Estado, puesto que con ello
perdería eficacia y eficiencia en la prestación de sus servicios.
Considera que el artículo 6° constituye
una herramienta importante para una efectiva materialización de los postulados
del Estado Social de Derecho, puesto que si hubiese determinado una estructura
rígida para las subgerencias, se estaría corriendo el riesgo de que las
circunstancias sociales y financieras obligaran a dar primacía al mantenimiento
de su estructura orgánica y funcional dejando a un lado el cumplimiento de los
mandatos contenidos en los artículos 2° y 209 superiores.
Finalmente afirma que debido a que los cargos esgrimidos
en la demanda objeto de estudio son similares a los señalados en las demandas
de inconstitucionalidad cuyos expedientes corresponden a los números D-4842,
D-4844, D-4850 y D-4943 reitera los argumentos expuestos en dichos procesos
con el fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad de las normas
acusadas.
3.      Ministerio de la Protección Social
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y
de Apoyo Legislativo del  Ministerio en mención participa en el presente
proceso, para solicitar que se declare la constitucionalidad de las normas
acusadas, con base en los argumentos que se resumen a continuación.
El interviniente
recuerda que de conformidad con lo estipulado en los artículos 1° y 16 de la
Ley 790 de 2002, se establecen claramente los limites dentro de los que debía
actuar el Gobierno Nacional con el fin de reestructurar la Administración
Pública Nacional.  Al respecto afirma que el propósito
de las facultades es claro, toda vez que, se trataba de racionalizar la
organización y funcionamiento de la Administración Pública con el objeto de
garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación
Explica que en el caso particular de la
creación de las Empresas Sociales del Estado derivadas de la orden de la
escisión contenida en el Decreto 1750 de 2003,  el Presidente, en su función de
legislador extraordinario, al crear siete (7) entidades de naturaleza
descentralizada, no sólo configuró su estructura orgánica sino que además
definió sus órganos superiores y señaló las funciones que le corresponde
cumplir a sus distintas dependencias.
Afirma que con base en la estructura
señalada en el Decreto 1750 de 2003 el Gobierno Nacional, en ejercicio de las
facultades constitucionales que le otorga el numeral 16 del artículo 189 de la
Constitución, aprobó  mediante los respectivos decretos la estructura de cada
una de las siete (7) Empresas Sociales del Estado. Al respecto cita un aparte
de la sentencia C-484 de 1995.
Expresa
igualmente que en virtud del mandato constitucional previsto en los artículos
49 y 365 superiores, la prestación de la salud constituye un servicio público
cuya organización, dirección, control y vigilancia corresponde expresamente al
Estado que tiene la responsabilidad de garantizar una prestación eficiente del
mismo a fin de que todas las personas puedan acceder a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud, de forma tal que, el Estado
mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esa actividad con el
objeto de asegurar su prestación eficiente.
Advierte que  “…las disposiciones que
previeron la incorporación automática de los servidores públicos del Instituto
de Seguros Sociales, a las nuevas Empresas Sociales del Estado –EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO- son el fruto de la escisión de la entidad y como tal la
operación implica no solamente pasivos y activos sino también el más importante
de éstos últimos, cual es el talento humano, al cual se le procura dar toda la
estabilidad y seguridad laboral que permite la Ley, de modo que permanezca en
las mismas condiciones sin menoscabo alguno de sus derechos,  De esta manera,
la norma debe ser analizada desde la óptica de la protección al derecho al
trabajo y a la estabilidad en el empleo…”.
Explica también que “…la definición del
vínculo laboral de los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado
cuya creación fue ordenada en el Decreto Ley acusado, constituye una materia
inherente a la definición de la estructura orgánica de las entidades públicas
en el orden nacional que es de formación legal, a su vez, constituye una
materia delegable en el legislador extraordinario; en consecuencia, tal
definición por parte del Ejecutivo se enmarca en las atribuciones conferidas
por la Ley de facultades, sin que ello vulnere el numeral 10 del artículo 150
de la Carta…”.
Aduce que con la expedición del Decreto
1750 de 2003 no se vulneraron los artículos 39, 53 y 55 superiores, toda vez
que, para los servidores públicos que ingresaron a las Empresas Sociales del
Estado, el cambio de régimen laboral operó en virtud de la naturaleza jurídica
y el régimen jurídico a su vez incorpora el régimen de esta clase de empresas,
de forma tal que, no existe menoscabo a los derechos de los trabajadores ni
desconocimiento del derecho al trabajo y la estabilidad laboral, cuando se
adoptan medidas legítimas en materia de organización de la prestación de un
servicio a cargo de Estado, como en este caso el servicio público de salud.
Señala que artículo 18 del Decreto 1750 de
2003, lejos de constituir una violación del artículo 58 constitucional en
materia de derechos adquiridos de los trabajadores, constituye una garantía
para los mismos, toda vez que, en él se definen claramente con el fin de evitar
equívocos posteriores que puedan generar el desconocimiento de los mismos. Al respecto cita un aparte de la sentencia
C-262 de 1995.
Finalmente considera que “…el cargo
formulado por vulneración de los derechos adquiridos y con ello, el derecho a
la igualdad frente a otros trabajadores como son los de la entidad escindida y
los de otras entidades, carece de asidero en la realidad, en la medida en que
no puede haber desigualdad de trato cuando a todos los trabajadores de la
República se les garantiza los derechos adquiridos y de igual manera, ningún trabajador
puede reclamar derecho alguno sobre la mera expectativa, derecho subjetivo o
incierto que puede concretarse o no causarse; razón por la cual no puede
entenderse violados lo previsto en los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución
Política…”.
4.
Instituto de Seguros Sociales
El Instituto
aludido actuando a través de apoderado judicial  interviene en el presente
proceso para solicitar a la Corte la declaratoria de constitucionalidad de las
disposiciones acusadas del Decreto 1750 de 2003, a partir de las razones que a
continuación se sintetizan.
Afirma el interviniente que el artículo 6°
acusado no vulnera ningún precepto constitucional, toda vez que “…mediante
el Decreto 1750 de 2003, el Gobierno Nacional ejerció con rigor y sujeción a la
Ley 790 de 2002 y a la Constitución esas facultades.  El Decreto 1750 fue expedido
dentro del plazo de que disponía el Gobierno Nacional, Asimismo, mediante dicho
decreto se escindió una entidad administrativa del orden nacional creada por
ley, el Instituto de Seguros Sociales, se crearon unas Empresas Sociales del
Estado, destinadas a cumplir las funciones escindidas y, mediante el artículo
6°, se determinó la estructura de estas empresas.  De este modo, se ejercieron
legítimamente, en la secuencia lógica, las facultades de los literales d, e y f
del artículo 16 de la Ley 790 de 2002…”.
Considera que
el artículo 17 acusado no vulnera el artículo 122 constitucional, pues  no era
necesario que la estructura organizacional y la planta de personal de las
Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 fuese
determinada mediante una norma de rango legal, y bastaba que fuera mediante un
decreto reglamentario como en efecto se hizo mediante los Decretos 1755, 1756,
1757, 1759, 1762, 1764, 1766 y 1768 de 2003.
Aduce además
que la figura de incorporación automática prevista en el artículo 17 acusado
tiene un fin legítimo que es proteger los derechos de los trabajadores,
garantizando la continuidad laboral y de ese modo la estabilidad en el empleo.
Al respecto cita la sentencia C-562 de 1996.
En relación con el cargo formulado contra
el artículo 16 acusado, estima que  “…la modificación en el status de los
servidores fue una consecuencia de la escisión del Instituto de Seguros
Sociales y que dicha escisión se llevó a cabo para evitar el colapso de la
entidad, que se vaticinaba inexorablemente, como lo demuestra el Documento
CONPES 3219 del 31 de marzo de 2003…”.
Afirma que el
Gobierno Nacional al modificar el status de los servidores del Seguro Social sí
preservó su estabilidad, mediante los mecanismos de refuerzo de la estabilidad
laboral, establecidos en el artículo 19 del Decreto Ley 1750 de 2003 y la prima
individual de compensación prevista en el Decreto 1752 de 2003, de suerte que,
esas medidas aseguraron la proporcionalidad de la reestructuración del Seguro
Social en relación con los derechos de los servidores y el cambio de status se
vio compensado por un ingreso mayor.  En ese sentido es evidente que la
modificación en el status de los servidores del Seguro Social no es
desproporcionada, por cuanto la ganancia que ella trajo aparejada justificaba
las variaciones que los servidores debían afrontar.
Aduce que el
artículo 18 acusado no vulnera el artículo 58 constitucional, toda vez que con
la expedición de esa norma se garantizaron los derechos adquiridos que conforme
a la jurisprudencia constitucional debían ser reconocidos. Al respecto cita
apartes de las sentencias T-796 de 2001 y C-168 de 1995.
Finalmente considera que el artículo 18
acusado tampoco vulnera  el derecho a la igualdad, dado que contiene solo una
definición  aplicable  a todos los servidores del Seguro Social que se
incorporaron a las Empresas Sociales del Estado creadas en virtud del Decreto
1750 de 2003, y  en ese sentido, la norma no establece  ninguna distinción o
diferencia de trato entre iguales.
5.
Departamento
Administrativo de la Función Pública
El referido Departamento Administrativo,
actuando a través de apoderado judicial  participa en el presente proceso y
solicita que se declare la constitucionalidad de las normas acusadas, a partir
de los argumentos que se sintetizan a continuación.
El interviniente recuerda que las Empresas
Sociales del Estado ya se encuentran previstas en el artículo 194 y siguientes
de la Ley 100 de 1993 y constituye una categoría especial de entidad pública
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa.
En ese orden de ideas afirma que las
normas acusadas  no solo cuentan con el respaldo de la ley habilitante, sino
que se armonizan con lo ordenado por el Legislador en el artículo 194 y ss de
la Ley 100 de 1993, al disponer que la prestación de servicios de salud en
forma directa por la Nación debe hacerse principalmente a través de las
Empresas Sociales del Estado.
Afirma que en
relación con los emolumentos para atender la remuneración de los empleos de la
planta de personal de las Empresas Sociales del Estado el mismo Decreto Ley
1750 de 2003 en el artículo 26 previó esa situación y para esos fines traspasa
los bienes y recursos del Seguro Social a las Empresas Sociales del Estado
asumiendo las obligaciones que estaban a cargo del instituto, además, las
disposiciones acusadas fueron expedidas con fundamento en la Ley 790 de 2002
habilitante y en consecuencia no vulneran los preceptos constitucionales.
Estima que  en materia de clasificación de
los empleos el Decreto 1750 de 2003 solo está reiterando la clasificación que
hizo el Legislador a través de la Ley 10 de 1990, de forma tal que, el
accionante no puede afirmar que se están violando los artículos 25 y 53
superiores pues precisamente para proteger los derechos de los trabajadores y
garantizar su continuidad laboral se les incorporó automáticamente sin solución
de continuidad en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado.
Aduce que “…al crearse las Empresas
Sociales del Estado, para prestar el servicio público de salud de acuerdo con
las disposiciones previstas para el sistema, el legislador extraordinario, no
puede contravenir las disposiciones legales que establecen que quienes presten
sus servicios en salud son empleados públicos, de libre nombramiento y remoción
o de carrera y trabajadores oficiales de acuerdo con la clasificación hecha por
la misma ley…”.
Finalmente afirma
que en el artículo 18 acusado el Presidente está simplemente reiterando el
régimen salarial de los servidores públicos vinculados a las Empresas Sociales
del Estado, régimen que de acuerdo con la Ley 4a de 1992 puede
establecer el Gobierno Nacional.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
DE LA NACIÓN
El Señor Procurador
General de la Nación allegó el concepto número 3524, recibido el 29 de marzo de
2004, en el cual solicita a la Corte declarar la exequibilidad de las normas
acusadas.
La vista fiscal afirma que mediante el
artículo 6° del Decreto 1750 de 2003  el legislador señaló la estructura
orgánica de las Empresas Sociales del Estado y si bien la norma no determina
cuáles serán las subgerencias, ello:  “…no es contrario a las competencias
del legislador ni del Presidente de la República, por cuando el Decreto
Legislativo está consagrando la estructura básica de dichas subgerencias,
aunque no las precisa en forma detallada, por considerar que dicha estructura
debe obedecer a las necesidades del servicio en cada caso concreto, y por
tanto, debe ser definido por las autoridades que dirigen esas entidades, dentro
de la autonomía administrativa propia de los entes descentralizados y de los
parámetros legales, que señalan los objetivos y estructura de la entidad y las
funciones de sus órganos de dirección…”.
Advierte, de otra parte, que dado que los cargos contra
los demás artículos acusados son idénticos a los formulados  en los procesos
de constitucionalidad D-4842, D-4844, D-4850 y D-4943 y que para la fecha de
expedición de la presente sentencia  habrá de estarse a lo resuelto en ellos,
reitera los conceptos emitidos en dichos expedientes a los cuales se remite.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 5 de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues  la norma
acusada hace parte de un Decreto  dictado en ejercicio de facultades
extraordinarias  de conformidad con el artículo 150-10 superior.
2.      La materia sujeta a examen
Para el actor  i) las expresiones “y Subgerencias, que se crearán de acuerdo
con las necesidades de prestación del servicio y la rentabilidad social y
financiera de la empresa, atendiendo los parámetros que determine su Junta
Directiva. A partir de esta estructura básica, las Empresas Sociales del Estado
creadas en el presente decreto, definirán la estructura organizacional de
acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada
una de ellas”,
contenidas en el  artículo 6° del Decreto 1750 de 2003  vulneran el artículo
150-10 superior dejan a la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado
creadas por dicho decreto la definición de elementos de la estructura de las
mismas que  en su criterio solamente el legislador podría fijar, con lo que se
estaría desbordando el preciso marco de dichas facultades; ii) el artículo 16
del Decreto 1750 de 2003  vulnera los artículos 25, 39, 53, 55 y 150
constitucionales  porque el Legislador extraordinario sin estar facultado para
ello varió el régimen laboral y desmejoró la situación de los trabajadores
desconociendo sus derechos adquiridos; iii) las expresiones “Los servidores públicos que a la entrada en
vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente
incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las
Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto” contenidas en  el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 vulnera el artículo
122 constitucional  por cuanto implican el ingreso masivo y automático de
servidores públicos, sin que se hayan establecido sus  funciones detalladas en
la Ley o reglamento, sin tener establecido su régimen salarial o prestacional y
sin que existiera un presupuesto para las correspondientes remuneraciones;
iv) las expresiones “El Régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente
decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden
nacional” contenidas en el artículo 18  del
Decreto 1750 de 2003 vulneran el artículo 150-10 por cuanto sin estar facultado
para ello el legislador extraordinario se ocupó del régimen  salarial y prestacional
de los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas
Sociales del Estado creadas por el mismo Decreto; v) las expresiones “Se
tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones
jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así
como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor,” contenidas en el  artículo 18  del Decreto 1750 de 2003
vulneran los artículos 13, 53 y 58 superiores en cuanto restringieron el
concepto derechos adquiridos de los trabajadores de las Empresas Sociales del
Estado creadas por el referido decreto.
Las autoridades y entidades intervinientes
y el señor Procurador se oponen  a las pretensiones del actor y solicitan la
declaratoria de exequibilidad de las disposiciones acusadas. El interviniente
en representación del Ministerio de Hacienda  y Crédito Público, así como el
señor Procurador General de la Nación  hacen énfasis  además en que con
excepción de la acusación contra el artículo 6° del Decreto 1750 de 2003, los
demás cargos formulados por el actor  ya fueron analizados por la Corte en
diversas sentencias, por lo que  en relación con ellas se ha configurado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Corresponde a la Corte, en consecuencia,
examinar en primer término la  eventual incidencia de la cosa juzgada
constitucional  en el presente caso, para establecer  los casos  en que ésta se
configura  y aquellos donde debe procederse a hacer el análisis de  los cargos
formulados por el actor.
3.       La incidencia de la cosa juzgada
en el presente proceso
Como pasa a explicarse, en relación con la
mayoría de los cargos formulados por el actor en el presente proceso la Corte
ya se pronunció en las Sentencias, C-306/04, C-314/04, C-349/04 y C-559/04 que
han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional.
3.1    Cosa juzgada en relación con  la
acusación formulada en contra del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003
Mediante la sentencia C-306 de 2004[1], la Corte declaró
ajustados a la Constitución, entre otros, los artículos 16 y 18 del Decreto
1750 de 2003 que  modificaron el régimen jurídico laboral de los servidores
públicos del Instituto de los Seguros Sociales..
De conformidad con el fallo, con la expedición de los
artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 el Gobierno no excedió las
facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002,
ya que éstas incluían la posibilidad de escindir el Instituto de Seguros
Sociales, de crear las entidades resultantes de la escisión, de señalar la
estructura orgánica de las entidades creadas y determinar la naturaleza
jurídica y el consiguiente régimen jurídico, la integración de su patrimonio y
el régimen de personal de las nuevas entidades.
En este sentido, dicha Sentencia definió
uno de los aspectos que controvierte el actor en su demanda, cual es el
relativo a la posibilidad que tiene el legislador de modificar el régimen jurídico
laboral de servidores públicos como consecuencia de la escisión de un organismo
público.
Cabe recordar así mismo que mediante sentencia C-314
de 2004[2]
la Corte decidió declarar exequibles, por los cargos analizados en esa
providencia, las expresiones  “serán empleados públicos, salvo los que sin
ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física
hospitalaria y de servicios generales, quienes…” contenidas en el
artículo 16 del Decreto 1750 de 2003[3].
Dado que el problema jurídico abordado por
la Corte en esa sentencia[4]
coincide igualmente con los cargos formulados por el actor en el presente
proceso  sobre  la supuesta vulneración de los artículos  25, 39, 53 y 55
superiores,  es claro que
respecto de ellos se configura igualmente el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional.
Así las cosas, en relación con la acusación formulada
en el presente proceso contra el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, en el
sentido de la supuesta imposibilidad que tiene el legislador de modificar el
régimen jurídico laboral de los servidores públicos como consecuencia de la
escisión de una entidad pública,  la Corte se estará a lo resuelto en las
sentencias C-306 y C-314 de 2004 y así se señalará en la parte resolutiva de
esta sentencia.
3.2 Cosa juzgada absoluta en relación con
la expresión “automáticamente” y la consecuente exequibilidad  de los demás
apartes acusados del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003[5]
frente a la acusación formulada por la supuesta vulneración del artículo 122
superior.
La Corte en la sentencia C-559 de 2004[6]  declaró la
exequibilidad  de la expresión “automáticamente” contenida en el
artículo 17 del Decreto 1750 por el cargo analizado, a saber, la supuesta
vulneración del artículo 122 superior.
Cabe recordar así mismo que las
expresiones “automáticamente” y  “sin solución de continuidad”  fueron
declaradas exequibles en la Sentencia C-349  de 2004[7]  frente a
la acusación formulada en esa oportunidad contra ellas  por el supuesto
desconocimiento de los artículos 53 y 55 superiores relativos a la estabilidad
en el empleo y al respeto del derecho de negociación colectiva, respectivamente.
Así las cosas en la medida en que sobre
la incorporación automática  de los servidores a que alude el artículo 17 del
Decreto 1750 de 2003 y específicamente en cuanto a la supuesta vulneración del
artículo 122 superior  -que es el cargo que  formula el actor en el presente
proceso- la Corte ya se pronunció en la Sentencia C-559 de 2004, lo que
corresponde es estarse a lo resuelto en dicha sentencia en relación con la
expresión “automáticamente” que fue declarada exequible por el mismo cargo.
3.3    Cosa juzgada en relación con la
acusación formulada en contra de los apartes  demandados del artículo 18 del
Decreto 1750 de 2003[8]
Como ya se señaló, en la sentencia C-306
de 2004  la Corte estableció que el legislador extraordinario  al dictar el
artículo 18 de l Decreto 1750 de 2003  no excedió las facultades extraordinarias conferidas
por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, por lo que en relación con la
acusación formulada en idéntico sentido por el actor en el presente proceso  en
contra de las expresiones  “El Régimen
salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del
Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos
de la Rama Ejecutiva del orden nacional”  del artículo 18 del Decreto 1750
de 2003 se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
El mismo fenómeno se presenta en relación
con lo decidido en la Sentencia C-314 de 2004 que declaró  exequible el inciso primero del artículo 18
del Decreto 1750 de 2003, incluida la expresión “En todo caso”, esta
última  “en el entendido de que hace referencia tanto a los salarios como al
régimen prestacional”.
Ahora bien, en la misma sentencia  la Corte decidió:
“declarar INEXEQUIBLE la expresión “Se tendrán como derechos
adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es
decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan
ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.” contenida
en la parte final del primer  inciso del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003,
por lo que  respecto de la acusación formulada por el actor en el presente
proceso contra la misma expresión es claro que  se ha
configurado igualmente el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
En ese orden de ideas,  ha de concluirse
que frente a los cargos  formulados  por el actor en el presente proceso
contra los  diferentes apartes demandados del artículo 18 del Decreto 1750 de
2003 la Corte debe estarse a lo resuelto en las sentencias C-306 y C-314 de
2004  y así se señalará en la parte resolutiva de esta  sentencia.
3.4    Ausencia de cosa juzgada en
relación con el cargo formulado en contra de los apartes acusados del artículo
6° del Decreto 1750 de 2003
En la sentencia C-559 de 2004[9] la Corte
decidió declarar exequible  de manera condicionada[10] la
expresión “y financiera” contenida en el artículo 6° del Decreto 1750 de
2003,  al resolver la acusación formulada contra ella consistente en que dado que “el ISS no tiene, ni tenía, como
uno de sus objetivos la rentabilidad “financiera”, el Presidente de la
República no podía,  sin precisas facultades para el efecto, establecer  dicha
finalidad para  las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de
2003”[11].
En el presente proceso la Corte constata
que  la acusación se formula  no solo contra la expresión “y financiera” contenida
en el artículo 6° del Decreto 1750 de 2003 a que se ha hecho referencia, sino
contra las expresiones “y Subgerencias, que se crearán de acuerdo con las necesidades de
prestación del servicio y la rentabilidad social y financiera de la empresa,
atendiendo los parámetros que determine su Junta Directiva. A partir de esta
estructura básica, las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente
decreto, definirán la estructura organizacional de acuerdo con las necesidades
y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas”  contenidas en el mismo artículo 6° del
Decreto 1750 de 2003.
Cabe destacar igualmente que el cargo que
se formula en el presente caso es diferente del que fuera invocado contra la
expresión  “y financiera” contenida en el mismo aparte del artículo
6° del Decreto 1750 de 2003.
Lo que el actor afirma  en el presente
proceso es que  el Gobierno se excedió en el ejercicio de las facultades
extraordinarias que le fueron conferidas al  atribuir a la junta directiva
competencias en materia de determinación de la estructura  de las Empresas
Sociales del Estado  que solamente corresponden al Legislador ordinario o
excepcionalmente al legislador extraordinario al tiempo que desbordó el término
de dichas facultades, al habilitar el  ejercicio  de competencias  en materia
de estructura por fuera de dicho término.
Siendo pues diferente el cargo formulado
en el presente caso y  más amplio el segmento normativo acusado del artículo 6°
del Decreto 1750 de 2003, no puede configurarse el fenómeno de la cosa juzgada
frente a lo decidido en la sentencia C-559 de 2004, por lo que  la Corte
procederá a hacer el examen del cargo formulado contra  las expresiones demandadas
del artículo 6° del Decreto 1750 de 2003.
4.      El análisis del cargo formulado
contra las expresiones acusadas contenidas en el artículo 6° del Decreto 1750
de 2003
Para el actor las expresiones  “y Subgerencias, que se crearán de acuerdo
con las necesidades de prestación del servicio y la rentabilidad social y
financiera de la empresa, atendiendo los parámetros que determine su Junta
Directiva. A partir de esta estructura básica, las Empresas Sociales del Estado
creadas en el presente decreto, definirán la estructura organizacional de
acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada
una de ellas”
contenidas en el artículo 6 del Decreto 1750 de 2003 vulneran el artículo
150-10 superior por cuanto se deja a la junta directiva de las Empresas
Sociales del Estado creadas por dicho decreto la definición de elementos de la
estructura de las mismas, -al establecer una diferencia en su criterio ficticia
entre estructura  básica y estructura organizacional  que definirían dichas juntas,
como la definición de las subgerencias de las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-,
elementos que  solamente el legislador, o excepcionalmente el legislador
extraordinario podría fijar, desconociendo así  i) tanto el preciso marco de
las facultades extraordinarias al dejarse por fuera del límite temporal de las
mismas la determinación de dicha estructura, ii) como las competencias del
Legislador en este campo.
Para los intervinientes y el señor
Procurador, el Legislador extraordinario  ejerció cabalmente las facultades
extraordinarias que le fueron conferidas para determinar la estructura orgánica
de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003.
Consideran que la diferenciación  hecha entre estructura básica y estructura
organizacional resulta razonable y acorde tanto con las competencias
establecidas en los artículos 150-7 y 189-15 y 16 superiores, como con la
autonomía que les es propia a las empresas sociales del Estado en su calidad de
entidades descentralizadas. Aclaran que es  mediante decreto del Presidente de
la República como se aprueba la estructura de dichas entidades y así sucedió
con la expedición de los decretos 1754, 1756, 1758, 1761, 1763, 1765 y 1767 de
2003.
Corresponde a la Corte, en consecuencia,
establecer si las expresiones acusadas contenidas en el artículo 6° del Decreto
1750 de 2003 desconocen  o no las competencias que en materia de  estructura de
la administración han sido atribuidas al Legislador (Art. 150-7 C.P.) y si en
este sentido se desbordaron o no las facultades extraordinarias  conferidas en
la Ley 790 de 2002 (Art. 150-10 C.P.)
4.1    Consideraciones
preliminares
4.1.1
Las atribuciones del Congreso
(artículo 150-7 C.P.) en materia de organización de la administración y en
particular la competencia atribuida al Congreso para la determinación de  la
estructura de las entidades del orden nacional.
4.1.1.1 Como se ha visto, el eje
central de la acusación de inconstitucionalidad que corresponde analizar a la
Corte en el presente proceso se hace consistir  en  el desconocimiento de las
atribuciones del Legislador en materia de determinación de la estructura de la
administración (Art. 150-7) que habría comportado el desbordamiento de las
facultades extraordinarias conferidas en la Ley 790 de 2002 al asignarse, por
fuera del preciso marco del artículo 150-10, competencias  en materia de
determinación de la estructura  de las Empresas Sociales del Estado creadas por
el Decreto 1750 de 2003. Es pertinente revisar, entonces, el alcance de la
competencia atribuida al Congreso en materia de determinación de la estructura
de la administración nacional, para establecer si asiste o no razón al
demandante en su pretensión de inconstitucionalidad.
Al respecto ha de tenerse en cuenta que en el constitucionalismo, como expresión prístina de la
democracia se reconoce que, por principio, el legislador es el titular de la
llamada potestad organizatoria cuya manifestación primordial es la formulación
del modo de ser y de actuar de una determinada organización administrativa, en
sus elementos configurativos y en el conjunto de éstos[12].
El legislador ejercita esa
función mediante la determinación de la estructura de la administración y  a
través de la creación, fusión o supresión de entidades u organismos de la
administración en el orden nacional.
No obstante, debe tenerse en
cuenta que al Gobierno[13]
y a las propias entidades administrativas -dependiendo del balance de los
principios de unidad y autonomía que para el caso acojan los textos
constitucionales- asisten competencias sobre facetas de dicha potestad
organizatoria[14].
En este sentido resulta pertinente señalar que a las entidades descentralizadas
por servicios, categoría a la que alude expresamente el artículo 210 superior[15] y a la que
pertenecen según la ley las Empresas Sociales del Estado (Art. 68  de la Ley
489 de 1998 y Art. 194 de la Ley 100 de 1993),  competen en este campo claras
competencias, que atienden a la  autonomía administrativa que les es reconocida
en la Constitución y en la ley[16]
y que es consubstancial a la noción de descentralización[17].
4.1.1.2 En lo referente a las atribuciones del Congreso a que
alude el numeral 7 del artículo 150 superior[18],
partiendo del enunciado de dicho artículo, la
Corte ha precisado que al legislador corresponde la
determinación de la estructura de la administración nacional y la formulación
de los elementos de esa estructura con la definición de las tipologías de
entidades y organismos y  sus interrelaciones respectivas[19]; también
corresponde al Congreso de la República la creación de los distintos organismos
y entidades y la definición, respecto de cada uno de ellos, de sus objetivos
generales y de la correspondiente estructura orgánica y dentro de ella la
previsión de las relaciones entre órganos y elementos internos. Así mismo,
asisten al Congreso las consecuentes potestades de  fusión, transformación y
supresión de los organismos que él mismo crea[20].
En  ese orden de ideas en la jurisprudencia  de la
Corporación se ha explicado que i) la función de determinar la estructura de la
administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los
organismos que la integran, “sino que abarca proyecciones mucho más
comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica
de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y
la vinculación con otros organismos para fines del control[21], así
como también “regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los
trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y
tributario, entre otras”[22].
Igualmente,  en desarrollo de esta misma función, el Congreso también se
encuentra habilitado para fijar las características de los órganos creados,
esto es, para establecer “la independencia administrativa, técnica y
patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica, para
modificar sus características y aun para suprimirlas”[23], ii) la
mención hecha en el artículo 150-7 comprende  así mismo no solo la enumeración
de los tipos de organismos que, a partir de los enunciados constitucionales y
del ejercicio de las potestades que  el propio texto superior atribuye al
Congreso, determine la ley, sino también la ubicación de los organismos en el
conjunto de la administración y la relación entre ellos[24], iii)
conforme a lo dispuesto por el artículo 150-7 superior la creación de
organismos llamados a integrar la administración nacional corresponde de manera
privativa a la ley[25],
de la misma manera que es a ella a quien se le asigna específicamente la
creación y autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economía mixta [26],
iv) la competencia a que se refiere el numeral 7° del artículo 150 Superior  no
supone un ejercicio totalmente independiente por parte del Congreso de la
República, pues es necesario contar con la participación gubernamental para
expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la administración
nacional, en razón de que la iniciativa para su adopción pertenece en forma
exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo preceptuado en el artículo
154 Superior[27].
Ahora bien, frente a las previsiones constitucionales
contenidas en los artículos 150, numerales 7 y 10, es pertinente reiterar  que
la determinación de la estructura  de la administración nacional, en los
términos atrás señalados, así como la creación y autorización de la existencia
específica de los diferentes organismos y entidades llamados  a conformar dicha
estructura compete con exclusividad a la ley;  estas atribuciones al igual que
las demás  contenidas  en el numeral 7 del artículo 150 constitucional pueden
transferirse, en los precisos  términos de dicho artículo al Presidente de la
República[28].
Por su parte, el Presidente de la República  de
conformidad con las previsiones de los numerales 15 y 16 del artículo 189,
puede “Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos
nacionales” o  “Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos
Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales”
pero solo  “de conformidad con la ley” (num. 15 Art. 189 C.P.) o “con
sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley” (num. 16
Art. 189 C.P.).
En ese orden de ideas, mientras que en ejercicio de
las facultades extraordinarias, el Presidente puede expedir normas  con fuerza
de ley, en ejercicio de las atribuciones previstas  en los numerales 15 y 16,
podrá expedir disposiciones que tienen la fuerza normativa de las funciones
propias el Presidente de la República[29].
La jurisprudencia de la
Corporación ha destacado, igualmente,  que “Solo a la ley compete determinar
inicialmente la estructura de la Administración”[30],  y
que si bien el Presidente de la República como Legislador extraordinario
puede llegar a fijar los elementos de la estructura orgánica de una entidad[31],
éste no puede autoconferirse facultades para  determinar dicha estructura
orgánica por fuera de los precisos límites temporales del artículo 150-10
superior[32].
Ahora bien, para los efectos de esta sentencia cabe
recordar  que la Corte ha explicado que el contenido
del acto de creación de una entidad descentralizada  debe asignar a ésta los
objetivos y estructura orgánica, los que naturalmente deben estar en
consonancia con las finalidades propias del Estado  y servir a su cabal
realización y que de acuerdo con las características institucionales y
funcionales que  en cada caso haya definido el legislador, también corresponde
a éste determinar los mecanismos de armonización con las políticas y planes
adoptados, los controles que graviten sobre la entidad y la forma como han de
ejercerse por razón de las actividades específicas asignadas legalmente[33].
4.1.1.3        En relación con la noción de estructura
orgánica cabe recordar que  de conformidad con el artículo 50 de la Ley 489 de
1998[34],
“la ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa
deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica y así mismo determinará
el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del
Ministerio de Hacienda”. Según esta disposición la estructura orgánica de un
organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes
aspectos: la denominación, la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen
jurídico, la sede, la integración de su patrimonio, el señalamiento de los
órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de
designación de sus titulares.
Disposición legal ésta que desarrolla la
regla constitucional del artículo 150-7, según la cual al Congreso  Nacional
mediante ley le corresponde crear  las entidades del orden nacional señalando
sus objetivos generales y estructura orgánica.
En relación con  esta última noción  la
Corte en la  reciente sentencia C-306 de 2004 hizo las siguientes
consideraciones reitera en el presente caso.
“7.10. Así, cuando se crea una entidad o
cuando de la escisión de una existente surgen nuevas entidades, ese proceso de
"creación" lleva implícito la precisión de sus objetivos y de su
estructura orgánica y, por lo tanto, la regulación de todos los elementos del
órgano; esto es, la determinación de su naturaleza jurídica, la composición del
ente, las competencias atribuidas a la nueva entidad a través de las cuales
llevará a cabo los objetivos que el mismo ordenamiento jurídico le asigna, la
integración de su patrimonio      - como atributo de su personalidad jurídica
-, el régimen jurídico de sus actos y contratos y, finalmente, la definición del
régimen jurídico de los servidores a través de los cuales va a actuar, que, por
lo demás, incluye el señalamiento de los órganos de dirección y administración
y la forma de integración y designación de sus titulares.
7.11. Este criterio organicista, que
reconoce al individuo como la piedra angular de la personalidad jurídica del
órgano, y que condiciona la existencia de éste a la presencia de sus elementos
esenciales: conjunto de personas, unos bienes, la organización de personas y
bienes, y un objetivo por desarrollar, es sin duda acogido por nuestra
Constitución Política en diferentes escenarios normativos. Inicialmente, en el
campo de la imputación jurídica, a través del artículo 90, al erigir el
concepto del daño antijurídico causado por las autoridades públicas como el
fundamento de la responsabilidad del Estado, y ratificar la responsabilidad
patrimonial de sus agentes que obran con dolo o culpa grave en el cumplimiento
de sus funciones. Luego, en el terreno de la organización del Estado, en los artículos
113 y 123, al otorgarle el calificativo de órganos a todas las entidades que
representan al Estado Colombiano y que contribuyen a la realización de sus
fines - Ramas del Poder Público y demás entidades autónomas e independientes -,
y al consagrar que sus integrantes son servidores públicos y que se encuentran
al servicio del Estado y de la comunidad. Finalmente, también en el escenario
propio de la organización administrativa, cuando en el artículo 210, al hacer
mención a las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios,
dispone que dichas dependencias administrativas deben ser creadas por ley, y
que corresponde también a la ley establecer su régimen jurídico y la
responsabilidad de sus directivos - llámense presidentes, directores o gerentes
-.
7.12. En concordancia con el fundamento
constitucional citado, el legislador ha desarrollado el concepto de estructura
orgánica partiendo  del supuesto de que el mismo incluye la definición de los
elementos del órgano, es decir, lo relacionado básicamente con su régimen
jurídico, patrimonial y de personal. Ciertamente, en desarrollo del artículo
150-7 de la Carta, que otorga competencia al legislador para crear, suprimir o
fusionar entidades del orden nacional y para señalar sus objetivos y estructura
orgánica, el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, al definir lo que se entiende
por contenido de los actos de creación de una entidad, dispone expresamente que
la estructura orgánica de un organismo comprende la determinación de los
siguientes elementos: (i) la denominación, (ii) la naturaleza jurídica y el
consiguiente régimen jurídico, (iii) la sede, (iv) la integración de su
patrimonio, (v) el señalamiento de los órganos superiores de dirección y
administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y
(vi) el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos o
vinculados.
(…)
Dentro de los anteriores parámetros
constitucionales, el deslinde competencial corresponde al legislador, en
ejercicio de su potestad de configuración, puesto que, al establecer la
estructura orgánica de las entidades que cree, puede hacerlo con mayor o menor
detalle, y lo mismo acontece respecto del señalamiento de las respectivas
competencias. Así,
entre más detallado y preciso sea el señalamiento de las competencias de un
órgano, menor es el espacio para la concreción reglamentaria de las funciones
que corresponden a sus distintos empleos”.
7.14. Así las cosas, es claro que cuando el
Congreso de la República, a través los literales d) y e) del artículo 16 de la
Ley 790 de 2002, concede facultades extraordinarias al ejecutivo para escindir
entidades del orden nacional y para “señalar, modificar y determinar los
objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de
dicha escisión”, la competencia referida a la modificación y determinación de
la estructura orgánica (literal e), incluye no solo lo relacionado con la
composición del órgano, sino también la definición de su naturaleza jurídica,
su régimen patrimonial y, especialmente, lo relacionado con el régimen jurídico
de sus servidores como parte fundamental del nuevo órgano que se crea.”[35] (Subrayas fuera de texto)
De lo allí explicado se desprende que i) en
desarrollo del artículo 150-7 de la Carta, que otorga competencia al legislador
para crear, suprimir o fusionar entidades del orden nacional y para señalar sus
objetivos y estructura orgánica, el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, al
definir lo que se entiende por contenido de los actos de creación de una
entidad, dispone expresamente que la estructura orgánica de un organismo comprende
la determinación de los siguientes elementos: (a) la denominación, (b) la
naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, (c) la sede, (d) la
integración de su patrimonio, (e) el señalamiento de los órganos superiores de
dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus
titulares, y (f) el ministerio o departamento administrativo al cual estarán
adscritos o vinculados; ii) también la jurisprudencia constitucional se ha
pronunciado en torno al alcance de la competencia legislativa para establecer
la estructura orgánica de una entidad, coincidiendo plenamente con el criterio
orgánico, en el sentido de que dicha facultad incluye además de la
determinación de los órganos de administración y dirección la definición de los
regímenes jurídico, patrimonial y laboral de los funcionarios y empleados de la
respectiva entidad; iii) dentro de los parámetros constitucionales, el deslinde
de competencias corresponde al legislador, en ejercicio de su potestad de
configuración, puesto que, al establecer la estructura orgánica de las
entidades que cree, puede hacerlo con mayor o menor detalle, y lo mismo
acontece respecto del señalamiento de las respectivas competencias.
4.1.2       El  régimen jurídico aplicable a las
entidades descentralizadas  y  la autonomía que les es reconocida en materia
de determinación de su propia organización
Es copiosa la jurisprudencia de la
Corporación sobre la materia de la autonomía que con diversas proyecciones
otorga la Constitución a órganos estatales[36],
ya sea por razón de la protección de colectividades territoriales (autonomía de
las entidades territoriales, régimen especial de las denominadas corporaciones
autónomas regionales)[37],
o del desarrollo de las funciones encomendadas (autonomía de los organismos de
control, de los organismos de regulación- Banco de la República, organismo de
televisión, autonomía de la organización electoral) [38], o de comunidades
específicas y del servicio a ellas encomendado (autonomía universitaria) [39] .
En el presente caso resulta pertinente
examinar el alcance de la autonomía  administrativa reconocida a las entidades
descentralizadas por servicios -categoría constitucional a la cual pertenecen,
conforme a la ley, las empresas sociales del Estado (Ley 489 de 1998, Art. 68;
Ley 100 de 1993, Art. 194)- en materia de determinación de la organización de
dichas entidades  y que  constituye precisamente una de  las características
propias de la noción de descentralización.
Al respecto cabe recordar que la formulación del Estado colombiano como
"una República unitaria, descentralizada, con autonomía en sus
entidades territoriales"[40] tiene un valor central
dentro de la estructura política trazada a partir de la expedición de la
Constitución de 1991[41].
En este sentido la Corte ha explicado que la descentralización administrativa
obedece a “una concepción política y a una técnica y modelo de organización
y funcionamiento de la rama ejecutiva del poder público, la cual implica la
concreción o asunción, bajo un régimen de autonomía, por organismos que son
personas jurídicas, de funciones o potestades propias del Estado o de
actividades que comportan la actuación de éste en el campo de la actividad
privada, o la gestión y satisfacción de necesidades regionales y locales”[42].
En el mismo sentido ha dicho la Corte que
la Constitución consagra, de una parte, la descentralización territorial,
establecida con una base geográfica y un evidente valor democrático, en cuanto
constituye el ámbito dentro del cual los propios interesados, bajo un régimen
de autonomía, buscan la satisfacción de las necesidades regionales y locales
(Art. 1, 287 C.P.), y de otra, la descentralización por servicios, que
constituye una de las modalidades organizativas previstas en la Constitución
para el ejercicio de la función administrativa (Art. 209 C.P.), la cual
comporta la existencia de personas dotadas de autonomía jurídica patrimonial y
financiera, articuladas administrativa y funcionalmente  con el Estado, a las
cuales se les asignan por la ley potestades jurídicas específicas[43].
En ese orden de ideas cabe señalar  igualmente que de
acuerdo con el artículo 210 superior  las entidades
del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por
ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan
la actividad administrativa (Art. 209 C.P.) y que  la ley establecerá el
régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus
presidentes, directores o gerentes.
En desarrollo de dichos mandatos
superiores el artículo 68 de la Ley 489 de 1998  señala que son entidades
descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las
sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del
Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades
creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el
ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o
la realización de actividades industriales o comerciales con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Dicho artículo precisa que tales
entidades, como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa,
están sujetas al control político y a la dirección del órgano de la
administración al cual están adscritas. Así mismo establece que las entidades
descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política,
en dicha  Ley 489 de 1998, en las leyes que las creen y determinen su
estructura orgánica y a sus estatutos internos.
El mismo articulo señala que los
organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por
mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para
ellos establezca la respectiva ley.
Ahora bien, sobre el alcance de la
autonomía que les es reconocida a las entidades descentralizadas  cabe hacer
énfasis en cuanto a que uno de los elementos  característicos de la misma es la
posibilidad de ejercer poderes de autonormación  y autoorganización  que en
régimen de descentralización  aseguren el cumplimiento de  las finalidades,
cometidos  y funciones que la ley les encomiende. No cabría entender que el Legislador,
al crear entidades descentralizadas o al señalar las normas generales de su
organización y funcionamiento  (Art. 210 C.P.) pretendiera establecer apenas
una fachada de “autonomía”, traicionando las finalidades  constitucionales
propias de la descentralización que se predica  de esas entidades.
Al respecto,  refiriéndose al caso de los
establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado,
ha dicho la Corte lo siguiente:
“Para la Corte, los establecimientos
públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, como entidades
descentralizadas están dotados de un conjunto de cualidades, entre las cuales
se destaca la autonomía administrativa, con la cual cuenta la entidad para
organizarse y gobernarse a sí misma; la personalidad jurídica y el patrimonio
independiente son dos elementos concebidos en apoyo de la autonomía
administrativa de estos entes descentralizados, pues son garantía de
independencia en el desarrollo de sus actividades; además, la autonomía a través
de la descentralización conduce a una mayor libertad de las diversas instancias
en la toma de decisiones, y como consecuencia de ello, una mayor eficiencia en
el manejo de la cosa pública, la cual se mide por la incidencia que una entidad
descentralizada tiene en el desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas.
De igual modo, la autonomía de las
entidades descentralizadas se concreta, en primer lugar, en la atribución que
tienen de contar con sus propios órganos de dirección, según la expresa voluntad
del artículo 16 del Decreto 3130 de 1968 y en segundo lugar, en la facultad de
darse sus propios estatutos, con la posibilidad de reglamentar el
funcionamiento y actividad del organismo, de acuerdo con lo previsto por el
artículo 24 del decreto mencionado.
Por ello, la entidad descentralizada se
encuentra autorizada para fijar su organización y orientar así el cumplimiento
óptimo de las funciones y objetivos encomendados y, dentro de ellas, cabe la
función de fijar las funciones de los empleos  en el acto administrativo
correspondiente, que debe ser aprobado por el Gobierno en el caso de los
establecimientos públicos”;[44]
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta  que la autonomía
administrativa reconocida a las entidades descentralizadas no es plena. Su
ejercicio deberá observar los limites impuestos en la ley -tanto en los actos
de creación como en las leyes que establecen su régimen jurídico- al tiempo que
deberá tener en cuenta  la existencia del control administrativo atribuido al Presidente de la República como suprema autoridad
administrativa y a los ministros y directores de Departamento Administrativo-[45]. Control que cabe precisar  no significa negación  de la autonomía sino
que se enmarca dentro del cumplimiento de los fines del Estado (Art. 2° C.P.),
del papel atribuido al Presidente como Suprema autoridad administrativa  (Art.
189 C.P.), de los principios de la función administrativa (Art. 209 C.P.), así
como   del principio de coordinación   a que alude el artículo 6° de la Ley 489
de 1998[46].
4.1.3
El régimen jurídico aplicable a las Empresas
Sociales del Estado  creadas por el Decreto 1750 de 2003  y el contenido y alcance del artículo
6° del mismo decreto
Para efectos del análisis del cargo
formulado, resulta particularmente pertinente  examinar tanto  el régimen
jurídico de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de
2003  como el contenido y alcance del artículo 6° del mismo decreto donde se
contienen las expresiones acusadas en el presente proceso.
4.1.3.1 Sobre este punto  la Corte recuerda que el artículo 83 de la Ley 489 de 1998  señala que las Empresas Sociales del Estado, creadas por
la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa
de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la
Ley 344 de 1996 y en la propia Ley 489 de 1998  en los aspectos no regulados
por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.
Por su parte, el artículo 3° del Decreto 1750 de 2003  establece que
las Empresas Sociales del Estado creadas por ese decreto tienen por objeto la
prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo
del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los
términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.
Dicho artículo 194 señala que la prestación de
servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades
territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que
constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por
la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen
jurídico previsto en el capítulo III del titulo II sobre la  organización del sistema general de seguridad social en
salud,  de la Ley 100 de 1993  (artículos 194 a 196) [47].
Al respecto cabe recordar que esta Corporación ha
precisado que las Empresas Sociales del Estado son una nueva categoría dentro
del catálogo de entidades administrativas del sector descentralizado, que
tienen naturaleza y  características propias, lo cual impide confundirlas con
otro tipo de entidades públicas.
Sobre el particular la Corporación adujo en la
Sentencia C-665 de 2000 lo siguiente:
“La Ley 100 de 1993, por la cual se creó el
sistema de Seguridad Social y se dictaron otras disposiciones, definió en su
artículo 94 la naturaleza de las empresas sociales del Estado en la siguiente
forma:
(...)
La propia Ley 100 de 1993 establece que el
objeto de las empresas sociales del Estado es la prestación de servicios de
salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio
público de seguridad social.
Estas empresas constituyen, de conformidad
con el ordenamiento en vigor, una categoría especial de entidad pública
descentralizada creada por el legislador en virtud de las facultades que le
confiere el artículo 150, numeral 7, según el cual corresponde al Congreso
determinar la estructura de la Administración Nacional, crear, suprimir y
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos "y otras entidades del orden nacional".
(...)
Es claro que las empresas sociales del
Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos públicos y
que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un
objeto específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por
razón de los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el
legislador, unas ciertas reglas y una normatividad también especial...
(...)
La Ley 489 de 1998, al definir en el
artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó
dentro de ésta a las empresas sociales del Estado, reconociéndoles una
categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La Ley señala que
las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las
entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma
directa.
(...)
Definida la naturaleza de las empresas
sociales del Estado, como una nueva categoría de entidades públicas
descentralizadas y diferentes de los establecimientos públicos, cuyo objetivo
es la prestación de servicios públicos de salud, entra la Sala al análisis de
los cargos restantes hechos por el actor en su demanda”[48].
4.1.3.2 Ahora bien,  cabe precisar que el Decreto 1750 de 2003
“por el cual se escinde el instituto de seguros sociales y se crean unas
empresas sociales del estado” dictado en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de
la Ley 790 de 2002,  establece en  el Título I  lo relativo a la escisión del
Instituto de Seguros Sociales y la creación  de  siete (7) Empresas Sociales
del Estado; en el  Título II regula  lo relativo al objeto, funciones generales
y sede de dichas Empresas; en el  Título III  determina lo relativo a su
estructura y órganos de dirección y administración; en el   Título IV establece
el régimen jurídico de los actos y contratos y el régimen tributario (capitulo
I), así como el régimen de personal (capitulo II); en el  Título V regula el
tema del patrimonio; y en el Título  VI  establece algunas disposiciones
transitorias tendientes a garantizar la continuidad del servicio de salud.
En cuanto a la estructura y los órganos de
dirección y administración el artículo 6° del Decreto 1750 de 2003 sobre “Estructura”
señala que  las Empresas Sociales del Estado creadas por dicho decreto,
contarán con una Junta Directiva, un Gerente General y Subgerencias, que se
crearán de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio y la
rentabilidad social y financiera de la empresa, atendiendo los parámetros que
determine su Junta Directiva. A partir de esta estructura básica, las Empresas
Sociales del Estado creadas en el presente decreto, definirán la estructura
organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios
que ofrezca cada una de ellas.
Por su parte el artículo 7° sobre “Órganos de dirección y
administración de las Empresas Sociales del Estado.” Señala que  la
dirección y administración de las Empresas Sociales del Estado de que trata el
presente decreto, estarán a cargo de la Junta Directiva y del Gerente General.
Dichos textos deben concordarse con el  numeral 6 del artículo 9° del
mismo decreto[49]
que establece  dentro de las funciones de la Junta Directiva de las Empresas
Sociales del Estado creadas por la misma norma la de:                   “6.
Determinar la estructura, la planta de personal, sus modificaciones y
proponerlas al Gobierno Nacional para su aprobación.”
5.      El análisis del cargo
Para el actor  con las expresiones acusadas contenidas en el  artículo 6° del Decreto 1750 de 2003  se
deja en manos de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado creadas
por dicho decreto la definición de elementos de la estructura de las mismas[50] que en su
criterio solamente el legislador, o excepcionalmente el legislador
extraordinario pueden fijar, desconociendo así i) no solo  las competencias del
Legislador en este campo (Art. 150-7) sino también  ii) el preciso marco de
las facultades extraordinarias al  dejarse por fuera del termino de las mismas
la determinación de dicha estructura (Art. 150-10).
Al respecto,  cabe recordar que como se
explicó en los apartes preliminares de esta sentencia[51]
i) La Constitución asigna al Legislador la función de determinar la  estructura de la administración nacional y crear,
suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden
nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica (Art. 150-7). ii)  Nada
impide que se confieran facultades extraordinarias para proceder a la creación
y a la correspondiente determinación de  la estructura  orgánica de una entidad
del orden nacional[52].
iii) el acto de creación de las entidades
descentralizadas debe asignar a la entidad sus objetivos y estructura orgánica[53], los que
deben estar en consonancia con las finalidades propias del Estado y servir a su
cabal realización[54].
iv) El Legislador ordinario o extraordinario en ejercicio de su potestad
de configuración  al establecer la estructura orgánica de las entidades
descentralizadas que cree, puede  hacerlo con mayor o menor detalle[55], pero lógicamente sin
que su actuación pueda vaciar de contenido la autonomía  que en esta materia se
predica de las entidades descentralizadas para auto organizarse y para adecuar
su funcionamiento a las finalidades establecidas en la ley para cada una de
ellas[56].
Ahora bien, en el Decreto-Ley 1750 de 2003[57] mediante el cual se
crearon siete Empresas Sociales del Estado,  el Legislador extraordinario  al
definir los elementos de la estructura orgánica  de las mismas  al tiempo que
señaló en el artículo 7° como órganos de dirección y administración la Junta
Directiva y el Gerente General y determinó sus funciones, forma de integración
y designación en los artículos 8°, 9°, 10, 11 y 12 del mismo decreto, se limitó
a señalar, en relación con los demás elementos de la estructura de dichas
Empresas que existirían subgerencias y a fijar unos criterios para su
creación,  a saber que dichas vicepresidencias “se crearán de acuerdo con
las necesidades de prestación del servicio y la rentabilidad social y
financiera  de la empresa atendiendo los parámetros que determine
su Junta Directiva”. De la misma manera que  estableció que  “A partir
de esta estructura básica”,  es decir, Junta directiva-Gerente
General-Subgerencias,  “las Empresas Sociales del Estado creadas en el
presente decreto, definirán la estructura organizacional de acuerdo con las
necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas”
Con lo que i) dejó a las juntas directivas  de las Empresas Sociales del
Estado, la determinación, entre otros, del número, denominación y funciones de
dichas subgerencias supeditando en todo caso el ejercicio  de esa  competencia
al análisis de las necesidades de prestación del servicio y la rentabilidad
social y financiera[58]
de las  empresas y ii) dejó a las mismas juntas directivas la
determinación de los demás elementos de la estructura de las Empresas Sociales
del Estado. iii) Todo ello,  claro está,  sin perjuicio del control
administrativo  que compete  al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa y al Ministro de
Salud,  por lo que la estructura así establecida de acuerdo con el num.
6 del artículo 9° del Decreto 1750 de 2003 debe ser sometida a la aprobación
del Gobierno.
Así las cosas, de la lectura sistemática del artículo
6° del Decreto 1750 de 2003 y de las demás  disposiciones del mismo decreto
relativas a la estructura  de las Empresas Sociales del Estado creadas por el
Decreto 1750 de 2003 se desprende que las subgerencias de dichas Empresas
Sociales del Estado  se crearán de acuerdo con las necesidades de prestación
del servicio y la rentabilidad social y financiera de la empresa, atendiendo
los parámetros que determine su Junta Directiva. Corresponderá a la junta
directiva dentro de  las directrices indicadas por el Legislador, entonces,
determinar los referidos  parámetros así como establecer, a partir de la
estructura prevista en la ley, los demás elementos de la estructura  de la
Empresa Social del Estado de acuerdo con las necesidades y requerimientos de
los servicios que ofrezca cada una de ellas. Estructura que se propondrá al
Presidente de la República para su aprobación en el marco del ejercicio del
control administrativo que a éste corresponde como atrás se explicó.
Así mismo de dichas normas se desprende que a partir
de la estructura “básica”  aludida -Junta Directiva, Gerente General y
Subgerencias- a las  juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado  se
les asigna la función de definir la “estructura organizacional” de las mismas
de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca
cada una de ellas y de proponerla al Presidente de la República  para su
aprobación (num. 6 del Art. 9° del Decreto 1750 de 2003) en el marco del
control administrativo a que se ha hecho referencia.
Para la Corte es claro que  la actuación del
Legislador extraordinario atendió  la naturaleza de entidades descentralizadas
de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 y se
enmarcó dentro del necesario respeto de  la autonomía que el propio legislador
ha dispuesto para  que dichas entidades se auto organicen y adecuen su
funcionamiento al mejor cumplimiento de las tareas que les asigna la ley.
Al establecer como órganos superiores de dirección y
administración la junta directiva y el gerente general y al fijar los criterios
anotados para la creación de las subgerencias, el Legislador extraordinario
ejerció las  atribuciones  que en materia de estructura orgánica  establece el
artículo 150-7 superior, a que alude igualmente el articulo 50  de la Ley 489
de 1998.
En ese orden de ideas es claro que en este caso en
manera alguna puede afirmarse que se estén  desconociendo las competencias  del
Legislador en materia de determinación de dicha  estructura orgánica, por dejar
a las juntas directivas la precisión de los parámetros para la  creación  de
las subgerencias a partir de los criterios que el mismo legislador
extraordinario señaló, a saber que éstas  “se crearán de acuerdo con las
necesidades de prestación del servicio y la rentabilidad social y financiera de
la empresa”. Como tampoco por haber dejado a las propias Empresas
Sociales del Estado, -es decir de su junta directiva  al tenor del numeral 6
del artículo 9° del mismo Decreto- la determinación de los elementos de la
estructura interna de dichas entidades  a partir de la estructura básica -Junta
Directiva-Gerente General-Subgerencias- fijada por el Legislador
extraordinarios en ejercicio de las competencias  señaladas en el artículo
150-7 y temporalmente atribuidas a él.
Es a las Empresas Sociales del Estado a quienes
corresponde en virtud de la autonomía administrativa que se deriva de su
naturaleza de entidades descentralizadas,  adecuar su organización
administrativa para el mejor cumplimiento de los objetivos asignados por el
legislador, lógicamente respetando las previsiones que éste  haya fijado en
materia de estructura orgánica en el acto de creación.
Así, dado que en este caso no  puede afirmarse que el
legislador extraordinario haya dejado de fijar elementos de la estructura
orgánica de las Empresas Sociales del Estado creadas  por él,  que es lo que a
él correspondía en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron
conferidas (literal f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002), tampoco cabe
entonces considerar que se haya desconocido el artículo 150-10 superior, por
supuestamente haber establecido la posibilidad  de que se ejercieran
facultades extraordinarias por fuera de los limites temporales que señala dicho
artículo.
En efecto, las competencias asignadas a las juntas
directivas por el artículo 6° del Decreto 1750 no son, se reitera, competencias
del Legislador sino competencias propias de  las Empresas Sociales del Estado
en  función de la autonomía administrativa y particularmente de la competencia
de autoorganización que les es reconocida en la ley, por lo que mal puede
entonces entenderse que  al asignarse las referidas competencias se haya
autorizado el ejercicio de facultades extraordinarias, ni que en consecuencia
éstas llegaran a ejercerse  por fuera de los límites aludidos [59].
Ahora bien, no sobra precisar finalmente, -frente a la
afirmación del actor según la cual  con las expresiones acusadas se dieron
atribuciones a un “órgano inferior de la administración” pues “no es siquiera
el Presidente de la República, según la norma, el llamado a fijar los
parámetros de creación de las subgerencias de las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
sino la junta directiva de las mismas”-, que si como ya se señaló, no pueden
entenderse desconocidas las competencias del legislador en este caso, mucho
menos  pueden considerarse vulneradas las competencias del Presidente de la
República, pues en materia  de  creación y de determinación de la estructura de
las entidades descentralizadas ellas no existen y mal podían entonces
desconocerse.
Téngase en cuenta que las atribuciones que señala  el
artículo 189 superior para el Presidente de la República se refieren en el caso
del numeral 14 del artículo 189 a la creación de empleos en la administración
central y las Empresas Sociales del Estado según la ley  no hacen parte de ella[60]. Así mismo que  las
competencias atribuidas al  Presidente de la República para ser ejercidas “de
conformidad con la  ley”  (Art. 189-15 C.P) o “con sujeción a los  “principios
y reglas generales que defina la ley” (Art. 189-16 C.P.),   no aluden a la
creación de  entidades y en todo caso deben examinarse a la luz del   régimen
de autonomía administrativa reconocido a las entidades descentralizadas por el
Legislador  en ejercicio de las atribuciones que le asigna el artículo  210
superior.
Así las cosas y como se desprende de las
consideraciones anteriores el cargo planteado por el actor en contra de las
expresiones acusadas del artículo 6° del Decreto 1750 de 2003, por el supuesto
desconocimiento del artículo 150 numerales 7 y 10 no está llamado a prosperar y
así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
6.      El análisis del cargo  contra las expresiones “Los servidores públicos que a la entrada en
vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán (automáticamente) [61]  incorporados, sin solución de continuidad,
en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el
presente decreto”
contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003
Para el actor las expresiones “Los servidores públicos que a la entrada en
vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán (automáticamente)
incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las
Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto” contenidas en  el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 vulnera el artículo
122 constitucional por cuanto implican el ingreso masivo y automático de
servidores públicos, sin que se hayan establecido sus  funciones detalladas en
la Ley o reglamento, sin tener establecido su régimen salarial o prestacional y
sin que existiera un presupuesto para las correspondientes remuneraciones.
Al respecto cabe precisar  que las
expresiones  “Los
servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se
encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de
Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de
Seguros Sociales, quedarán (…)  incorporados, sin solución de continuidad, en
la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el
presente decreto”
contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003
que acusa el actor, guardan una relación inescindible con la expresión
“automáticamente” que les sirve de eje temático y que fue declarada exequible
por la Corte en la Sentencia C-559 de 2004.
Dado que el actor  acusa  dichas
expresiones por  la misma razón que fuera expuesta por el demandante en el
proceso que culminó con la expedición de la referida sentencia, a saber,   la
supuesta vulneración del artículo 122 superior, resulta pertinente  recordar lo
dicho por la Corte en esa ocasión al resolver el cargo aludido.
Dijo la Corte:
“Al respecto la Corte constata  en primer
término que el actor no toma en cuenta que para la fecha de entrada en
vigencia  del Decreto 1750 de 2003        -que es a la que alude el artículo 17
de dicho decreto-, es decir al día siguiente de su publicación, efectuada el 26
de junio  en el Diario oficial 45230 de la misma fecha-,  ya se habían expedido
los decretos 1755, 1757, 1759, 1762, 1764 y 1768  de 2003  mediante los cuales
se estableció la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas
por el Decreto 1750 de 2003.     Es decir que el supuesto fáctico del que parte
para formular su cargo -a saber que no existían plantas de personal a las
cuales incorporar automáticamente los servidores   no corresponde a la
realidad, pues para la fecha de dicha entrada en vigencia simultáneamente
entraron en vigencia los decretos que establecieron las plantas de personal
que echa de menos y que sustentan su acusación.
La Corte
hace énfasis en que aún en el caso de que ello no hubiera sido así -es decir
que dichas plantas no hubieran sido establecidas para el momento de la entrada
en vigencia del referido decreto, la expresión acusada  no sería
inconstitucional por este aspecto  pues lo que  dicha expresión está
significando es que quienes  en dicha fecha se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud,
a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros
Sociales quedaron incorporados automáticamente  a la planta de personal y no
que en ese momento  se hizo la provisión del cargo.
Ha de
tenerse en cuenta al respecto que el primer inciso del artículo 122 superior
alude en efecto a dos momentos diferentes i) la incorporación en la planta  y
ii) la provisión del cargo. Esta ultima solamente podrá hacerse  si previamente
está “contemplado” el cargo en la respectiva planta.
La norma en
la que se contiene la expresión acusada alude exclusivamente  al primer
momento, es decir a la incorporación en la planta que será automática para los
servidores  que a la entrada  en vigencia del Decreto 1750 de 2003  se
encontraban vinculados  a la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales.
La provisión
del cargo  será en cada caso un problema de aplicación concreta  de la norma
que  escapa al control de constitucionalidad.”[62]
Ahora bien, es claro que lo que allí se
señaló en relación con la expresión “automáticamente”, es plenamente  aplicable
a las demás expresiones acusadas por el  mismo cargo del artículo 17 del
Decreto 1750 de 2003  por lo que la decisión adoptada en la sentencia C-559 de
2004 respecto de la expresión “automáticamente” debe reiterarse en
relación con las demás expresiones acusadas del mismo artículo.
En ese orden de ideas, la Corte atendiendo las mismas
consideraciones expuestas  en la sentencia  C-559 de 2004 declarará la
exequibilidad de  las  expresiones  “Los servidores públicos que a la
entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán
(…)  incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las
Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”  contenidas
en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y así se señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.-ESTARSE
A LO RESUELTO  en las
Sentencias C-306 y C-314 de 2004   en relación con la acusación formulada en
contra del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003.
Segundo.- ESTARSE A LO RESUELTO  en la sentencia C-559 de 2004  en relación con la
expresión “automáticamente”  contenida en  el artículo 17 del Decreto
1750 de 2003 respecto de la acusación formulada  contra dicho artículo por la
supuesta vulneración del artículo 122 superior.
Tercero.-  ESTARSE A LO RESUELTO  en las
sentencias C-306  y C-314 de 2004  en relación con  la acusación formulada
contra las expresiones  “El Régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado
creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la
Rama Ejecutiva del orden nacional.”contenidas en el primer inciso del artículo 18 del Decreto
1750 de 2003.
Cuarto.- ESTARSE A LO RESUELTO  en la sentencia
C-314 de 2004 en relación con  la acusación formulada contra las expresiones “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones
jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así
como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán
ser afectadas”, contenidas en el  artículo 18 del Decreto 1750 de 2003  que fueron declaradas
inexequibles en la referida sentencia.
Quinto.- Declarar EXEQUIBLES,
por el cargo analizado, a saber la violación del artículo 150, numerales 7 y 10
superior,  las expresiones “y Subgerencias, que se crearán de acuerdo con
las necesidades de prestación del servicio y la rentabilidad social y
financiera de la empresa atendiendo los parámetros que determine su Junta
Directiva. A partir de esta estructura básica, las Empresas Sociales del Estado
creadas en el presente decreto, definirán la estructura organizacional de
acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada
una de ellas” contenidas en el artículo 6° del
Decreto 1750 de 2003.
Sexto.- Declarar EXEQUIBLES por el cargo
formulado -a saber, la supuesta vulneración del artículo 122 superior-,  las
expresiones “Los servidores públicos que a la
entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán
(…)incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las
Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, contenidas  en el artículo 17 del Decreto
1750 de 2003.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA
C-784 DE 2004 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE LA
ADMINISTRACION-Competencia
atribuida al Congreso (Salvamento de voto)
REF.:
Expediente D-5025
Magistrado Ponente:
ALVARO TAFUR GALVIS
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corporación, procedo a salvar mi voto respecto por las
siguientes razones:
1. Tiene razón el demandante en los cargos que hace a
la norma acusada.
2. La autonomía administrativa de un ente
descentralizado no da competencia para que la junta directiva modifique la
estructura de un órgano creado por ley.  Siendo competencia del Congreso de
conformidad con el artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política determinar
la estructura de la administración nacional y dentro de los distintos entes que
la conforman, determinar su estructura orgánica, esta potestad del Congreso, no
puede ser usurpada por una Junta Directiva.  En consecuencia, esta usurpación
de la Junta Directiva hace la norma inconstitucional.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] M.P. Rodrigo Escobar Gil. S.V. M. Jaime Araujo Rentaría.
[2] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[3] Artículo 16. Carácter de los servidores.
Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del
Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los
que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta
física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán
trabajadores oficiales.
[4] La Corte resumió de la siguiente manera el
problema jurídico que debía  resolverse en esa oportunidad:  “A juicio del
actor las normas que acusa desconocen el derecho a la igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Constitución, pues, a pesar de que las empresas sociales del
Estado (E.S.E.) que se crean persiguen rentabilidad o utilidad, sus servidores
son considerados empleados públicos y no trabajadores oficiales, como sí sucede
en las demás empresas comerciales e industriales del Estado. Esta circunstancia
hace que se les niegue el derecho a la negociación colectiva, con lo cual resultan
vulnerados también los artículos 55 y 56 superiores, amén del 53 ibídem, según
el cual “los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.”  Otro tanto ocurre respecto de los artículos 1° y 25 de la
Carta, que determinan la protección especial del Trabajo.
En el terreno práctico, sostiene que las normas que
acusa implican que “los servidores del ISS pasan de ser beneficiarios de una
convención colectiva de trabajo con un régimen de estabilidad a un régimen de
provisionalidad, además de ver disminuidos sus ingresos al no poder continuar
disfrutando las prestaciones convencionales”. Si bien el Decreto acusado habla
de derechos adquiridos, “también lo es que se afectan condiciones que tienen
una clara protección legal ya que se trata de beneficios obtenidos
convencionalmente”. (…) En
primer lugar, la Corte debe determinar si el legislador ha quebrantado el
principio de igualdad constitucional al establecer que los servidores públicos
al servicio de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de
2003 tendrán la calidad de empleados públicos, dado que en las demás empresas
comerciales e industriales del Estado, que también tienen personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, tales servidores ostentan la calidad de
trabajadores oficiales. Para la resolución del primer problema jurídico la
Corte debe establecer si la diferencia de trato entre las empresas sociales del
Estado y otras entidades estatales respecto del régimen jurídico de los
servidores públicos constituye una vulneración del principio de igualdad
constitucional.
Consecuente con lo anterior, la Corte deberá definir si
el cambio de régimen laboral que opera para los servidores públicos vinculados
a las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 afecta
sus derechos adquiridos, particularmente el derecho a la negociación colectiva
y otros derechos legales y convencionales conseguidos a través de dicho mecanismo”. Sentencia C-314/04 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[5] Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en
vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente
incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las
Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores
que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta
física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de
trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. (se subraya lo demandado).
[6] M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo
Beltrán Sierra.
[7] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra .
[8]
Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El
Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas
Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los
empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se
respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en
materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas
prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio
del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. (se subraya lo
demandado por el actor en el presente proceso)
[9] M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra.
[10] “En el entendido que los argumentos
financieros  no justifican negarse a prestar  eficiente y oportunamente el
servicio de salud debido a los afiliados y beneficiarios  sin necesidad de
acudir a la acción de tutela”
[11] Ver Sentencia C-559/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán
Sierra
[12] S.V. M. Álvaro Tafur Galvis y M. Cristina Pardo Shlesinger a la
Sentencia  C-1437/00 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[13] En relación con las atribuciones reconocidas al  Gobierno, la
jurisprudencia de esta Corporación ha postulado la interpretación sistemática
de las reglas constitucionales atinentes a la fijación de la estructura de la
administración y a la creación, fusión y supresión de entidades contenidas
tanto en el Artículo 150 como en el 189 de la Constitución.  En ese orden de
ideas se ha afirmado que mientras al Legislador asiste una competencia plena en
esta materia (articulo 150-7), el Presidente de la República, respecto de las
precisas materias señaladas en los numerales 15 y 16 del Artículo 189, ostenta
una competencia sujeta a los condicionamientos que señale al efecto el
legislador (sentencia C-262 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz). También se destaca
en la jurisprudencia que la competencia legislativa ha recibido modulaciones
constitucionales distintas según se trate del supuesto del numeral 15 (fusión y
supresión de entidades) o del supuesto del numeral 16 (modificación de la
estructura de los organismos administrativos).
Al respecto  cabe recordar que frente a
las atribuciones que los numerales 15 y 16 del artículo 189 superior asignan al
Presidente de la República  la Corte ha precisado que  las disposiciones
constitucionales determinan de manera diferente las posibilidades reguladoras
del legislador.  Así, en el primero de ellos (numeral 15), la Constitución
Política alude a que las atribuciones para fusionar o suprimir  entidades y
organismos se ha de realizar “de conformidad con la ley” sin hacer explícitos
requerimientos en cuanto a la extensión o intensidad  del condicionamiento que
señale el legislador. Por ello a juicio de la Corte en este supuesto, el
legislador, dentro de la necesaria sujeción al principio de razonabilidad,
ostenta libertad de configuración para modular las posibilidades de acción del
Presidente de la República, en el cumplimiento de  su competencia
constitucional de fusionar y suprimir entidades y organismos administrativos.
En el supuesto regulado por el numeral 16 del
mencionado artículo 189, por su parte, la Constitución sí delimita expresamente
el tratamiento que el legislador puede dar, debiendo éste quedarse en el
trazado del marco (principios y reglas generales) dentro del cual el Presidente
ejerza la función de modificar la estructura de los ministerios, departamentos
administrativos y demás organismos y entidades administrativas nacionales.
Con el entendimiento anterior, la Corte  no ha encontrado
contradicción entre las disposiciones constitucionales, ni que se establezca
una dualidad de competencias que recíprocamente se enerven. Entonces, si bien
las atribuciones presidenciales, en las materias de que tratan los mencionados
numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución tienen evidente carácter
permanente, se circunscriben a los supuestos explícitamente establecidos en la
ley y su ejercicio debe cumplirse en los términos y con los condicionamientos
en ésta señalados. Adquieren el carácter de atribuciones administrativas
sujetas no solo al marco trazado por la ley que prevé las condiciones de su
ejercicio, sino que se hallan naturalmente sujetas a las determinaciones
legales en cuanto a la estructura general  de la administración y respecto de
los objetivos y estructura orgánica de las entidades y organismos concernidos,
tal como ellas hubieren sido configuradas por el legislador. Bajo esta
comprensión la Corte declaró constitucionales algunas de las previsiones del
artículo 54 de la Ley 489 de 1998 e inconstitucionales otras (Sentencia C-702 de 1999. Magistrado Fabio Morón Díaz.) Al respecto
ver el S.V. M. Álvaro Tafur Galvis y M. Cristina Pardo Shlesinger a la
Sentencia  C-1437/00 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[14] S.V.  M. Alvaro Tafur Galvis  y M. Cristina Pardo Shlesinger a la
sentencia C-1437/00 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[15] ARTÍCULO 210.  Las entidades del orden
nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por
autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa.
Los particulares pueden cumplir funciones administrativas
en las condiciones que señale la ley.
La ley
establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la
responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.
[16] A.V. M. Alvaro Tafur Galvis a la Sentencia C-1258/01 M.P. Jaime
Córdoba Triviño  en la que se dijo “dentro del concepto de
descentralización, tal como lo acepta tradicionalmente la doctrina, la
autonomía administrativa es elemento indispensable pero, en este caso, su
regulación compete con amplitud a la ley y pone en juego no tanto los principios
de unidad y autonomía constitucional sino aquellos otros de supremacía y
descentralización, tal como se desprende de los artículos 189, 209 y 210 de la
Constitución.”
[17] Ver al respecto entre otras las sentencias  C-484/95  M.P. Antonio
Barrera Carbonell ,  C-295/95 M.P. Fabio Morón Díaz,  C-1051/01 M.P. Jaime
Araujo Rentería C-1258/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[18] ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por
medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)
7. Determinar la
estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las
Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales
del Estado y sociedades de economía mixta.
[19] Sentencia C-1190/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis .
[20] Sentencia C-299/94. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver igualmente
la Sentencia  C-465/92 M.P. Ciro Angarita Barón.
[21] Sentencia C-299 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[22] Sentencia C-306/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil. S.V. M. Jaime Araujo
Rentería.  Así mismo ver la Sentencia C-209/97 M.P. Hernando Herrera Vergara.
[23] Sentencia C-1162/00 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[24] S.V M. Álvaro Tafur Galvis  a la Sentencia C-1437/00 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[25] Sentencia C-702/99 M.P. Fabio Morón Díaz.
[26] Sentencia C-1190/00 M.P. Alvaro Tafur Galvis. Ver igualmente la
Sentencia C-953/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. S.V. M. Eduardo Cifuentes Muñoz
y Álvaro Tafur Galvis.
[27] Sentencia C-012/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[28] Sentencia C-401/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa  y Álvaro Tafur
Galvis. S.V. M. Alfredo Beltrán Sierra,  Rodrigo Escobar Gil, Jaime Córdoba
Triviño y Alvaro Tafur Galvis.
[29] Sentencia C. E. Sección Segunda 11 de junio 1998 Exp. 17.176 C.P.
Carlos A. Orjuela Góngora.
[30] Sentencia C-727/00 M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[31] Ibidem Sentencia C-727/00 M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa
[32] En la  Sentencia C-382/00 M.P. Antonio Barrera  Carbonell
S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis.
[33] Sentencia C-1190/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[34] ARTICULO 49. CREACION DE ORGANISMOS Y ENTIDADES
ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por
iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás
organismos y entidades administrativas nacionales.
Las empresas industriales y
comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la
misma.
Las
sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización
legal.
PARAGRAFO.
Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas
industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se
constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso
previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese
orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden
departamental o municipal.
ARTICULO 50. CONTENIDO DE LOS
ACTOS DE CREACION. La ley que disponga la
creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus
objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal
de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
La
estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la
determinación de los siguientes aspectos:
1. La
denominación.
2. La
naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3. La
sede.
4. La
integración de su patrimonio.
5. El
señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma
de integración y de designación de sus titulares, y
6. El
Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o
vinculados.
PARAGRAFO.
Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades
administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos
administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos
y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de
creación.
[35] Sentencia C-306/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil S.V.
Jaime Araujo Rentería
[36] Sentencia C-401/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis y Manuel José Cepeda
Espinosa
[37] Cfr. Sentencias C-219 de 1997 M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz; C-380
de 1996 M.P., Vladimiro Naranjo Mesa; C-534 de 1996 M.P., Fabio Morón Díaz;
C-578-99 M.P., Antonio Barrera Carbonell, C- 894/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[38] Ver, entre otras, las sentencias C-350/97 M.P., Fabio Morón Díaz,
C-078/99 M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz,  C-208/00 M.P., Antonio Barrera
Carbonell, C-566/00 M.P., Carlos Gaviria Díaz, C-401/01  M.P. Álvaro Tafur
Galvis y  Manuel José Cepeda Espinosa, C-409/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[39] Ver entre otras las sentencias  C-220 de 1997 M.P., Fabio Morón
Díaz; T-496/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-182/01 y T-024/04 M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[40]  Cfr. Artículo 1º de la Constitución Política.
[41] Sentencia C- 244/01 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[42] Sentencia C-295/95 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[43] En relación con la noción de descentralización y sus diferentes
manifestaciones  ver, entre otras, las sentencias  C-308/94 M.P. Antonio
Barrera Carbonell, C-543/01, C-1112/01, C-482/02 y  C-037/03 M.P. Álvaro Tafur
Galvis,  C-1258/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño,  C- 894/03 M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[44] Sentencia C- 485/95 M.P. Fabio Morón Díaz
[45] Ley 489/98 CAPITULO XV.
CONTROL
ADMINISTRATIVO
ARTICULO 103. TITULARIDAD DEL CONTROL. El Presidente de la República como suprema autoridad
administrativa y los ministros y directores de Departamento Administrativo,
ejercerán control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman
la Administración Pública.
ARTICULO 104. ORIENTACION Y LA FINALIDAD. El control administrativo que de acuerdo con la ley
corresponde a los ministros y directores de los departamentos administrativos
se orientará a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los
organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se
cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios
de la presente ley y de conformidad con los planes y programas adoptados.
ARTICULO 105. CONTROL ADMINISTRATIVO. El control administrativo sobre las entidades
descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos
específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de
esos organismos y entidades.
No
obstante, se exceptúa de esta regla el presupuesto anual, que debe someterse a
los trámites y aprobaciones señalados en la Ley Orgánica de Presupuesto.
(…)
[46] ARTICULO 6o. PRINCIPIO
DE COORDINACION. En virtud del principio
de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben
garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin
de lograr los fines y cometidos estatales.
En consecuencia, prestarán su
colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones
y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias,
organismos y entidades titulares.
PARAGRAFO.
A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que trata
el artículo 19 3 de esta ley y en
cumplimiento del inciso 2o. del artículo 2094
de la C.P. se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio
de la coordinación entre las autoridades administrativas y entre los organismos
del respectivo sector.
[47] ARTÍCULO 194.
NATURALEZA. La prestación de servicios de
salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará
principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen
una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o
por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico
previsto en este capítulo.
ARTÍCULO
195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente
régimen jurídico:
1. El
nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del
Estado".
2. El
objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público
a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
3. La
junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el
artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4.
El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo
1923207 de la presente Ley.
5. Las
personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y
trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de
1990.
6. En
materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá
discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto
general de contratación de la administración pública.
7. El
régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en
la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de
presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios,
en los términos previstos en la presente ley.
8. Por
tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los
presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.
9. Para
efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los
establecimientos públicos.
ARTÍCULO 196. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARACTER
NACIONAL. Transfórmense todas las
entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea la prestación de
servicios de salud, en empresas sociales de salud.
No sobra precisar que dichos
artículos fueron declarados exequibles por la sentencia C-408/94 M.P. Fabio
Morón Díaz.
[48] Sentencia C-665-00 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Ver en el
mismo sentido la Sentencia C-314/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[49]
Artículo 9°. Funciones generales de la Junta Directiva. La
Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente
decreto cumplirán las siguientes funciones:
1.
Establecer las directrices para la administración General de la Empresa.
2.
Aprobar los planes estratégicos y los planes operativos anuales de la Empresa
Social del Estado.
3.
Analizar y aprobar el anteproyecto de presupuesto anual, y sus modificaciones
de acuerdo con las normas presupuestales, el plan estratégico y el plan
operativo para la vigencia fiscal.
4.
Fijar los parámetros para que el Gerente General, contrate con las personas
jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que éstos hagan parte
que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la
entidad, para permitir la correcta prestación del servicio de salud.
5.
Aprobar las modificaciones de tarifas que proponga el Gerente General,
ajustándose a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades
competentes, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
6.
Determinar la estructura, la planta de personal, sus modificaciones y
proponerlas al Gobierno Nacional para su aprobación.
7.
Aprobar los estados financieros y de ejecución presupuestal presentados por el
Gerente General.
8.
Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la Empresa.
9.
Designar el Revisor Fiscal y fijar sus honorarios.
10.
Conformar la terna de candidatos para la designación del Gerente General por
parte del Presidente de la República y efectuar la posesión del mismo.
11.
Autorizar al Gerente General de forma específica o general para suscribir
contratos en desarrollo de su objeto, en aquellos eventos en que la cuantía,
según los estatutos, lo exija.
12.
Evaluar y calificar los informes periódicos de gestión y resultados del Gerente
General.
13.
Expedir o reformar sus estatutos.
14.
Las demás que le señalen la ley, los estatutos y reglamentos, de acuerdo
con su naturaleza.
Parágrafo. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del
Estado previstas en el presente decreto, sesionará de conformidad con lo
dispuesto en sus respectivos estatutos.
[50]  El actor alude específicamente al hecho
de  dejar en manos de las  juntas directivas  la definición de  cuáles y como
serán las  subgerencias  de las Empresas Sociales del Estado, así como al
hecho de establecer  en la norma una diferencia, en su criterio ficticia, entre
estructura  básica y estructura organizacional  que permite también en su
criterio  que sean dichas juntas -en sus palabras “organismos subalternos de la
administración”- las que definan  la referida estructura organizacional y no el
legislador o a lo sumo el Presidente de la República.
[51] Ver el punto 4.1.1 de esta providencia. Sobre el alcance de dicha
distribución ver  igualmente la Sentencia C-1190/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[52] Ver entre otras las sentencias C-262/ 95 M.P. Fabio
Morón Díaz, C-140/98 M.P.
Carlos Gaviria Díaz, C-401/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis y Manuel José Cepeda
Espinosa, C- 880/03 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[53] Respecto de la noción de estructura orgánica el Legislador señaló
en el artículo  50 de la Ley 489 de 1989 que esta comprende la determinación
de:    i) la denominación, ii) la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen
jurídico, iii) la sede, iv) la integración de su patrimonio, v) el señalamiento
de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de
integración y de designación de sus titulares, y vi) El Ministerio o el
departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
[54] Sentencia C-1190/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[55] Ver Sentencia C-306/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil. S.V. M. Jaime
Araujo Rentería
[56] Sentencia C-485/95 M.P. Fabio Morón Díaz
[57] Decreto que regula en  el Título I  lo relativo a la escisión  del
Instituto  de  Seguros Sociales y la creación  de  siete (7) Empresas Sociales
del Estado; en el  Título II regula  lo relativo al objeto, funciones generales
y sede de dichas Empresas; en el  Título III  determina la   estructura y
órganos de dirección y administración; en el   Título IV establece el régimen
jurídico de los actos y contratos y el régimen tributario (capitulo I),  así
como el régimen de personal (capitulo II); en el  Título V fija el tema del patrimonio;
y en el Título  VI  establece algunas disposiciones transitorias tendientes a
garantizar la continuidad del servicio de salud.
[58] La Corte en la Sentencia C-559/04 M.P. Álvaro  Tafur Galvis y
Alfredo Beltrán Sierra  declaró la exequibilidad de la expresión “y
financiera”,   “en el entendido que los argumentos financieros  no justifican negarse a
prestar  eficiente y oportunamente el  servicio de salud debido a los afiliados
y beneficiarios  sin necesidad de acudir a la acción de tutela”
[59] No sobra recordar que a idéntica conclusión  y ello dentro del
marco de la Constitución anterior había llegado la Corte Suprema de Justicia.
Ver  entre otras las sentencias  de 27 de Agosto de 1973  M.P. Guillermo
González Charry Foro Colombiano 51 Pág. 283; 25  de abril de 1974 M.P. Luis
Sarmiento Buitrago Foro Colombiano N° 60  pág. 619 y ss.
[60]  artículo 38 de la Ley 489 de 1998 INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER
PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama
Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los
siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
a) La Presidencia de la
República;
b) La Vicepresidencia de la
República;
c) Los
Consejos Superiores de la administración;
d) Los ministerios y
departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y
unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
2.
Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los
establecimientos públicos;
b) Las
empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las
superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería
jurídica;
d) Las
empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios;
e) Los
institutos científicos y tecnológicos;
f) Las
sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las
demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree,
organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder
Público.
PARAGRAFO
1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el
Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten
al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
PARAGRAFO
2º Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1o. del presente
artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la
administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal
y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del
sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se
indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.
(Subrayas fuera de texto)
[61] Expresión declarada exequible en la Sentencia C-559 de 2004  M.P.
Álvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra,  frente al cargo planteado en esa
ocasión, a saber la supuesta vulneración del artículo 122 superior y en
relación con la cual  como ya se señaló  ha operado el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional.
[62] Sentencia C-559/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán
Sierra