T-704-05
- FORMATO UNIFICADO -
Sentencia T-704/05
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede
NEGLIGENCIA ADMINISTRATIVA-No se realizó trámite ante el Comité
Técnico Científico para obtener la aprobación del medicamento prescrito
excluido del POS
Referencia: expediente T-1073592
Acción de tutela instaurada por Gladys
Montenegro Vásquez en representación de su hija menor  Shaira María Montenegro
Vásquez, contra, E.S.E. Hospital San Jorge.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil cinco
(2005)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
dictado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Ayapel, Córdoba, dentro de la
acción de tutela instaurada por la señora Gladys Montenegro Vásquez en
representación de su hija menor  Shaira María Montenegro Vásquez, contra  la
E.S.E. Hospital San Jorge.
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos y
pretensiones:
Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ayapel, el 21
de enero de 2004, la señora Gladys Montenegro Vásquez en calidad de madre de la
menor Shaira María Montenegro Vásquez, interpuso acción de tutela  en contra de
la IPS Hospital San Jorge E.S.E., por considerar que la entidad estaba
vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud por conexidad con
la integridad personal, y a una vida en condiciones dignas de su hija, por
cuanto no le suministró los medicamentos: “Zantac jarabe” “Milpax children “,
Panckreoflat granulado” , “Bactroban crema” y “ S-26 AR”, en razón a que
estaban excluidos del  Plan Obligatorio de Salud, POS.
Solicitó se tutelen en favor de la menor los
anteriores derechos y por tanto, se ordene a la accionada la entrega de los
medicamentos referenciados.
Manifiesta que su hija de seis meses de edad, para la
época de los hechos, en el Sistema General de Seguridad Social en salud en el
Régimen Subsidiado, se encuentra afiliada a la Caja de Compensación Familiar de
Córdoba, “COMFACOR A.R.S.”, correspondiéndole ser atendida en el Hospital Local
de Ayapel, Córdoba.
Narra que el día 09 de diciembre de 2004, de
urgencia,  la menor fue sometida a una operación en la Clínica Sayma de Montería,
bajo el triple diagnóstico de “ast Piro plastia, pendicitomía, una sección
de adherencia peritoneales”(sic), por lo que, le recetaron los medicamentos
mencionados. Los solicitó al Hospital Local de Ayapel, y le fueron negados con
el argumento de que no los cubría el POS.
Afirma, que por su condición de madre soltera y
desempleada, le fue imposible costear de su peculio la adquisición de los
medicamentos, por lo que no se los proporcionó a la niña, colocándola en riesgo
de peritonitis según dictamen del médico en nueva consulta, donde le insistió
en  la necesidad de proveer a la menor la medicina prescrita, adicionando
otras: “S-26 AR” y “Acetaminofén jarabe”. Asegura que nuevamente las solicitó
al Hospital Local de Ayapel, obteniendo la misma respuesta negativa.
2.
Respuesta de la
accionada:
2.1.
La representante legal de la accionada, “Hospital San Jorge de Ayapel E.S.E.”,
reconoce que la menor Shaira María Montenegro tiene la condición de subsidiada
a su cargo en el primer nivel. Pide declarar improcedente la tutela en contra
de su patrocinada, arguyendo que existía imposibilidad de la misma para
entregar los medicamentos, porque ésta mediante convenio interadministrativo[1]  cedió a la Cooperativa
de Entidades de Salud de Córdoba, COODESCOR, el suministro de los medicamentos
recetados a las personas afiliadas a la ARS COMFACOR.
Alega que los medicamentos que su representada formula
y suministra, son genéricos y deben estar contenidos en el Acuerdo número 228
de 2002 del Concejo Nacional  de Seguridad Social en Salud del Ministerio de
Protección Social, CNSSS[2],
condiciones con que no cuentan los recetados a Shaira María.
Asegura que además, en este caso no se agotó el
procedimiento que debe seguirse para que excepcionalmente en tratamientos de
segundo nivel, como era éste, se puedan suministrar medicamentos que no se
encuentren en el POS, trámite que reseña en los siguientes términos:  “el
especialista que atiende  a la paciente debe justificar en forma científica y
bibliográficamente la prescripción de estos medicamentos para la patología
indicada y debe hacerlo en un formulario oficial para el caso; Paso siguiente,
la formulación de los medicamentos, se presenta en la forma indicada a la  ARS,
donde se encuentra afiliada la paciente, en este caso COMFACOR; Presentada a
COMFACOR, se lleva la fórmula a un comité técnico científico, que evalúa el caso,
impartiendo su aprobación o improbándolo”.
Solicitó requerir las explicaciones pertinentes sobre
el procedimiento para el suministro de drogas no genéricas a la ARS COMFACOR y
a COODESCOR, que ratifique el convenio expuesto.
2.2.
En respuesta al requerimiento del juez de tutela, COODESCOR confirma que tiene
con COMFACOR un contrato de suministro de medicamentos  ambulatorios a los
afiliados al régimen subsidiado de esa ARS[3]
.
Alega que no está obligado a la entrega de esos medicamentos
por que al no estar incluidos en el POS, no son del objeto del contrato de
suministro con COMFACOR, a excepción del “Acetaminofén jarabe” del que dice,
será entregado tan pronto  lo reclamen en su farmacia.
Para soportar sus alegaciones, manifiesta que:
(i)
El contenido del POS
subsidiado en lo que se refiere a medicamentos, de acuerdo con el literal e)
del artículo 1º del Acuerdo No. 72 de 1997 emanado del CNSSS, “es el
detallado en el artículo 45 del decreto 1938 de 1994 , en el 101 de la Resolución
No. 5261 de agosto de 1994, en el Acuerdo No. 53 del CNSSS y demás normas que
los adicionen o modifiquen”.
(ii)
Que sobre la
formulación y despacho de medicamentos, la Resolución No. 5261 de agosto de
1994 que define el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del
POS, en su artículo 13 establece que: “la receta deberá ceñirse a los
medicamentos autorizados  en el Manual de Medicamentos y Terapéutica sin  que
por ningún motivo se admitan excepciones, salvo que el usuario los pague como
parte de un plan complementario. La receta deberá incluir el nombre del
medicamento en su presentación genérica, la presentación y concentración del
principio activo....”.
(iii)
Que de acuerdo con las
descripciones de cada uno de los medicamentos recetados a la niña Montenegro
Vásquez que presenta[4],
y con la excepción mencionada, los demás productos medicinales no están
incluidos en el Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, que actualiza el Manual de
Medicamentos del POS y establece  los nombres y concentraciones de los
medicamentos esenciales.
(iv)
Que el artículo 8º
(sic) de la Resolución 5261 de 1994 establece el mecanismo para acceder al
suministro de los medicamentos que no están en el manual, cual es la previa
aprobación del Comité Técnico Científico. En su apreciación, eso quiere decir
que “ el usuario debe solicitar al médico tratante el
diligenciamiento del formulario para justificar el uso del medicamentos no
contenidos en el Plan Obligatorio  de Salud y solicitar el estudio por
parte del Comité Técnico Científico  de COMFACOR para su aprobación y
autorización al tratamiento.” (Subrayas fuera de texto).
Finaliza su intervención asegurando no haber vulnerado
los derechos fundamentales de la niña Shaira María Montenegro Vásquez, porque,
además de los anteriores argumentos, los familiares de la pequeña no se han
acercado a sus instalaciones a reclamar los medicamentos prescritos.
2.3.
Por su parte COMFACOR A.R.S., en respuesta al requerimiento del Juzgado a cargo
de la acción de tutela[5],
informa como “procedimiento establecido para el suministro de medicamentos no
establecidos dentro del manual de medicamentos” (sic), el siguiente:
“Cuando el paciente es atendido y amerita
que se le formule medicamentos NO POS-S, el Médico Especialista tratante, debe
diligenciar un formato *Solicitud y justificación del médico tratante del uso
de medicamentos no incluidos en el POSS A.R.S:* el cual debe ser suministrado
por la Oficina de Coordinación de la A.R.S. ubicada en el municipio de
Montería, debido a que estos medicamentos deben ser analizados por un Comité
establecido para ello (Comité Técnico Científico) y que al ser aprobado, su
entrega es responsabilidad de COMFACOR A.R.S., en este caso la señora Gladys
Montenegro Vásquez, no agotó el procedimiento establecido para la autorización
de los medicamentos”.
(Subrayas fuera de texto).
Añade que por lo anterior, la A.R.S. se comunicó con
la accionante para que se acercara a sus oficinas de Montería a surtir los
trámites correspondientes.
3.
Pruebas:
Reposan en el expediente de la acción de
tutela, los siguientes documentos:
3.1.
La accionante aporta
sendas fotocopias del registro civil de nacimiento de  Shaira María Montenegro
Vásquez (fl. 6), del carnet de afiliación de la menor  a Comfacor A.R.S. (fl.
7) y de las formulas en que se prescriben los medicamentos solicitados (fl 7 y
7 vto.).
3.2.
La accionada E.S.E.
Hospital San Jorge,  allega fotocopia del Convenio Interadministrativo de
Cooperación No.008 suscrito con Coodescor  para la administración de la
farmacia ubicada en el centro hospitalario y el suministro de medicamentos
(fl.12). Igualmente, del Acuerdo 228 de 2002, emanado del Concejo Nacional  de
Seguridad Social en Salud del hoy Ministerio de Protección Social, CNSSS, en
que se describen los medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud.
(fl. 16).
3.3.   COODESCOR
allega  fotocopia del contrato de suministro de medicamentos ambulatorios
suscrito con COMFACOR A.R.S. para los afiliados   de esta última en el régimen
subsidiado, (fl. 41) y de las monografías que se registran en el Vademécum 2004
sobre los medicamentos del presente caso (fls. 34 y ss., 44 y ss.) .
II.  DECISIÓN OBJETO DE REVISION
El Juzgado Promiscuo Municipal de Ayapel, mediante
sentencia del 7 de febrero de 2005, negó el amparo solicitado al considerar que
previamente a la acción de tutela, la accionante no agotó el trámite que
describe en los siguientes términos, que era necesario para el suministro de
medicamentos que no hagan parte del POS-S, “ Cuando el paciente es atendido
y amerita que se le formule medicamentos NO POS-S, el Médico Especialista
tratante, debe diligenciar un formato Solicitud y justificación del médico
tratante del uso de medicamento no incluido en el POSS A.R.S* el cual debe ser
suministrado por la oficina de Coordinación de la A.R.S.,  ubicada en el
Municipio de Montería, debido a que estos medicamentos deben ser analizado por
un comité establecido para ello (Comité Técnico Científico) y que al ser
aprobado, su entrega es responsabilidad de COMFACOR A.R.S.”
La anterior decisión no fue apelada y remitida para
revisión por esta Corporación, fue seleccionada para el efecto.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer en
Revisión de los fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política,  en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes.
2.  Problema jurídico.
La situación de hecho planteada, lleva a la
Sala a esclarecer si con la negativa del HOSPITAL SAN JORGE DE AYAPEL E.S.E.
coadyuvada por sus asociados CAMFACOR A.R.S. y COODECOR, a proporcionar a la
menor SHAIRA MARÍA MONTENEGRO VÁSQUEZ los medicamentos : “Zantac jarabe”
“Milpax children “, Panckreoflat granulado”, “Bactroban crema” y “S-26 AR” que
le fueron prescritos médicamente, bajo el argumento de que no se encuentran en
el POS-S y que por la accionante no se agotó el procedimiento para que se
autorizara su abastecimiento, se desconocieron los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social, e integridad física de la infante.
Para el efecto, la Sala (i) reiterará
la jurisprudencia constitucional relativa al carácter de fundamental que tienen
los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños y la consecuente
procedencia de la acción de tutela para obtener su protección e igualmente,
insistirá en las condiciones para la procedencia del suministro de medicamentos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, POS; (ii) se analizará en el
contexto de los trámites formales o procedimientos establecidos para la
autorización del suministro de estos medicamentos, cuál es la intervención,
obligaciones y responsabilidad que en su agotamiento puede ser reclamada al
afiliado al sistema de seguridad social; y, (iii) examinados estos
aspectos, se entrará a resolver el caso concreto para determinar si la menor
SHAIRA MARÍA MONTENEGRO VÁSQUEZ tiene o no derecho al amparo constitucional
solicitado por su señora madre (iv) adoptando finalmente la decisión
sobre la providencia revisada.
3. Reiteración
de jurisprudencia.
3.1.- Los derechos a la salud y a la seguridad social
de los niños, son fundamentales por mandato expreso de la Constitución.
Procedencia de la acción de tutela para obtener su protección.
En forma repetida esta Corporación  al reconocer que
tanto los derechos a la salud y a la seguridad social tienen la doble
connotación de ser prestacionales y fundamentales, según el contexto en que se
desarrollen, ha sostenido de manera categórica que la salud y la seguridad
social de los niños, son derechos fundamentales porque de manera explícita así
lo establece el artículo 44 de la Constitución Política.
Igualmente, es abundante la insistencia
jurisprudencial que evoca el mandato del artículo 86 de la Carta Suprema para
admitir la acción de tutela como mecanismo
constitucionalmente establecido, para reclamar ante los jueces la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados o amenazados. Se consagra así la tesis
jurisprudencial en algunos fallos de la Corte:
“Tan clara es la voluntad del Constituyente
de proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la
seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no
recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto
a éstas su protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en
que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un
principio o valor constitucional[6].”
“El derecho a la salud, cuando se trata de
niños, es derecho fundamental sin necesidad de que se establezca conexidad con
el derecho a la vida. Los derechos de los niños, como lo expresa sin rodeos el
artículo 44 de la Constitución Política, prevalecen sobre los derechos de los
demás”[7].
“ Se trata entonces de derechos que tienen
un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de
los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su
protección: la acción de tutela. La razón que justifica la aplicación
preferente del principio democrático a la hora de adscribir derechos
prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos fundamentales de
los menores”.[8]
“ Los derechos a la salud y a la seguridad social
de los niños son fundamentales, según el artículo 44 de la Constitución
Política. De acuerdo con la disposición enunciada y a diferencia de lo que se
predica de tales derechos en relación con las demás personas, la seguridad
social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter
fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para
protegerlos, ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos,
exclusivamente cuando su amenaza o vulneración significan amenaza o vulneración
de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal”[9].
" ... el derecho a la salud en el caso
de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para
garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto
incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo
esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función
protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber
irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños."[10]
Se observa cómo ha sido constante el
sentido del pronunciamiento del Juez constitucional, por ello se insiste en
esta oportunidad, en que debe prestarse ineludible atención a los mandatos constitucionales
referidos y por tanto,  se insta a darles aplicación, reconociendo que al ser
la salud y  la seguridad social derechos constitucionales fundamentales de los
niños, es procedente la tutela como mecanismo para lograr su inmediata
efectividad.
3.2. Derecho a la salud de los niños y suministro de
medicamentos no incluidos en el POS. Inaplicabilidad de las restricciones del
POS.
A fin de lograr la prestación del servicio público de
la salud que se encuentra a cargo del Estado por mandato del artículo 49 de la
Constitución Política, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe
garantizar a los afiliados la atención respectiva. Para ello, se han emitido
disposiciones en que se categorizan los niveles de cubrimiento de las entidades
que forman parte del mismo y se fijan procedimientos y requisitos para la
efectividad del servicio.
Es así como en favor de todos los afiliados al
sistema, se ha instituido un paquete mínimo pero obligatorio de servicios de
salud, para la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad, que corresponde al llamado Plan Obligatorio de Salud POS, respecto
del cuál, hay limitaciones y exclusiones cuya legitimidad ha sido reconocida
por la Corte Constitucional.
No obstante, la jurisprudencia ha hecho la
advertencia de que estas limitaciones no pueden ser aplicadas de manera automática
en todas las situaciones, si no que se requiere de un estudio del caso concreto
en el que se apliquen criterios de prelación y urgencia que pueden desvirtuar
dicha legitimidad, haciendo que, a pesar de la exclusión que se encuentra
debidamente reglada, deban proporcionarse los medicamentos o servicios
excluidos del POS.
En efecto, la jurisprudencia ha
establecido los eventos en que procede el suministro de medicamentos no
incluidos en el POS, así[11]:
(i)
En primer lugar, la
falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la
vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las
Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o
tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.
(ii)
En segundo lugar,
debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por
uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo
sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario
para proteger el mínimo vital del paciente.
(iii)
En tercer lugar,
que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.).
(iv)
Y finalmente, que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.
Indica lo anterior, que en cada situación
en que deba decidirse la inaplicación de las normas limitantes del POS, habrán
de evaluarse, como mínimo, criterios tales como (i) la urgencia del caso, es
decir, la severidad del compromiso de la vida o funcionabilidad del paciente;
esto, ante la necesidad inmediata de conservar la vida o de prevenir
consecuencias o secuelas criticas en su integridad personal, como derechos
fundamentales[12]
; (ii) la pertinencia del medicamento en el tratamiento para lograr la
conservación de la vida o integridad personal del paciente y la imposibilidad
de reemplazarlo por otro del POS; hechos que si no son controvertidos por la
demandada o en el proceso tutelar, se presumen ciertos por la formulación que
hace el médico tratante; (iii) que se acredite que el paciente carece de
recursos económicos para sufragar la adquisición del medicamento[13] o de los medios para
obtenerlos por otra vía[14],
criterio donde además se tendrá en cuenta si el paciente pertenece a alguno de
los grupos o categorías que por mandato constitucional expreso, jurisprudencia
constitucional o disposición legal,  tiene derecho a una atención preferente
por parte del estado[15];
(iv) que la prescripción del medicamento la haya efectuado un médico vinculado
al ente obligado a la atención del paciente, situación que de no ser discutida
por la accionada o desvirtuada por otro medio durante el proceso tutelar, debe
presumirse respecto de quien suscribe la fórmula.
Sin embargo, atendiendo el criterio de
prevalencia que tienen los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad
social de los niños, el interprete constitucional ha determinado que, cuando
con la falta de suministro de medicamentos excluidos del POS se amenazan o
violan estos derechos de rango constitucional, procede la inaplicabilidad de
las normas que determinan las restricciones del POS, a fin de proteger y
prolongar la vida digna del menor[16].
Igualmente,
cuando se trate de menores de un año, debe atenderse la especialísima
protección constitucional que entre los mismos niños se les da cuando no estén
registrados en el sistema de seguridad social del Estado; al respecto prescribe
el artículo 50 de la Constitución: “Todo niño menor de un año que no esté
cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho
a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”. (Subrayas fuera de
texto). Luego en este evento, no sería oponible
ningún argumento de la entidad perteneciente al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, tendiente a excusar la falta de prestación del servicio. [17]
En consecuencia, cuando no se suministran al menor los
medicamentos que requieren para proteger y prolongar la vida digna, se cumple
la primera de las exigencias jurisprudenciales porque hay vulneración o al
menos puesta en peligro de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud,
al no hacerse efectivo el también catalogado como derecho fundamental a la
seguridad social; por ello, procede su amparo por la vía de la tutela,
inaplicando las reglamentaciones restrictivas del POS.
En concreto ha dicho la Corte para no exonerar la
falta de prestación del servicio a causa de las
exclusiones del POS, cuando se está en presencia de personas que tienen derecho
a que el Estado y la sociedad les brinde un trato preferente:
“En forma constante, la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha señalado que la negativa de la entidades de salud de
suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del P.O.S. a
menores de edad, vulnera el artículo 44 de la Constitución Política que
consagra como derechos fundamentales de los niños, y con carácter preferente,
los derechos a  la salud y a la seguridad social”[18].
“Los criterios expuestos se pueden resumir
así : el derecho a la salud de los niños es fundamental autónomo; tratándose de
menores que sufren alguna discapacidad o limitación, sobre ellos se predica que
tienen derecho a exigir doble deber de protección de sus derechos
fundamentales; para la atención en salud de estos menores, las entidades
prestadoras del servicio deben distinguir la situación de ellos y la de las
demás personas que ni son niños, ni sufren discapacidad; en algunos casos debe
otorgarse la protección con independencia de la situación económica de los
padres”[19]
“En consecuencia, cuando un usuario del
Sistema General de Seguridad Social en Salud que cumple alguna de las
anteriores características demanda una actividad, un procedimiento, una
intervención o un medicamento excluido del Plan que rige su vinculación,, lo que acontece es que debe
ser atendido pero cambia la modalidad de la prestación, porque la empresa a la
que se encuentra afiliado no se exonera de la prestación, sino que puede exigir
del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, o pedir que el usuario
sea atendido en otra institución.
[...]
De ese modo, el juez de tutela no puede
absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de responsabilidad respecto de la atención
de sus usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, arguyendo que el
procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios que
rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté incluida
en ellos, el paciente sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se
encuentra bajo su cuidado.”[20]
De todo lo anterior se concluye, como en
otras oportunidades, que  tratándose de los
derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la seguridad
social de los niños, como fundamentales y prevalentes que son, procede la
inaplicación de las disposiciones que excluyan del sistema general de seguridad
social en salud a cargo del Estado, el suministro de medicamentos requeridos
para preservar su salud, habida cuenta que estas disposiciones de rango
inferior, impedirían el goce efectivo de sus garantías constitucionales. No
obstante, para el efecto, deberán atenderse los criterios establecidos en la
jurisprudencia constitucional, ya enunciados. Así se puntualizó sobre el tema
en la sentencia T-928 de 2003, M.P, Clara Inés Vargas Hernández:
“…si por la aplicación estricta de la
reglamentación legal que impone la exclusión de ciertos tratamientos,
procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o vulneran los derechos
fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una entidad de previsión
social, la acción de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la
salud en conexidad con el derecho fundamental a un vida digna, siempre y cuando
se atiendan los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional
para dar aplicación directa a los mandatos de orden superior (art. 4
Constitución Política), sobre las normas infraconstitucionales que vulneren en
el caso concreto los derechos fundamentales del peticionario, lo cual es
posible debido al efecto normativo de la Carta, que irradia el contenido de
todo el ordenamiento jurídico.”[21]
4.
Responsabilidad en
el agotamiento de los trámites reglamentarios  para la autorización del
suministro de medicamentos y tratamientos no enlistados en el POS, es de los
entes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En el caso en estudio, alega la accionada que la
demandante no realizó el trámite previsto para obtener la autorización de
suministro de los medicamentos prescritos a su hija menor, que se encontraban
excluidos del POS, como mecanismo ordinario establecido reglamentariamente para
el efecto.
El  artículo 8º  del Acuerdo 228 de 2002
del CNSSS, de manera expresa reconoce la posibilidad de prescribir medicamentos
excluidos del POS cuando se trata de garantizar el derecho a la vida y a la
salud de las personas, indicando que para ello, debe haber aprobación del
Comité Técnico Científico.
Según el procedimiento indicado en el
mismo sentido, en condición de accionadas, por el E.S.E. Hospital San Jorge
(fl. 10), Comfacor (fl.46)  y por Coodescor (fl. 50), para obtener dicha
aprobación, la prescripción del medicamento excluido del POS debe ser
justificada por el médico tratante en un formato diseñado para el efecto.
Lo anterior significa, que el médico que atiende el
caso al considerar necesaria la prescripción de un medicamento excluido del
POS, debe elaborar la formula en la forma respectiva y con las justificaciones
pertinentes,  para que su decisión sea evaluada en el Comité Técnico
Científico. Como se observa, en esta actuación no hay cabida a intervención
alguna del afiliado.
Posteriormente, tendrá lugar la realización
del Comité Técnico Científico, cuya convocatoria y evacuación, como es lógico,
corresponde implementar  únicamente a la entidad prestadora del servicio y por
tanto, tampoco son actuaciones que dependan del afiliado al sistema de
seguridad social.
No obstante, si durante el proceso descrito
se requiere de acciones del usuario, tendientes a documentar o facilitar el
proceso, es obligación de la entidad impartirle las instrucciones precisas y
completas  del caso. Esto en consonancia con la obligación de las mismas a informar
completamente al usuario sobre los mecanismos para obtener un servicio que en
principio no está mandada a suplir, como se advirtió en esta providencia.
Estando entonces a cargo de las entidades del sistema,
la totalidad del trámite descrito para obtener la aprobación del Comité Técnico
Científico sobre la prescripción del medicamento excluido del POS, cuando no se
inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay negligencia administrativa
que no puede excusarse y menos si por ella se menoscaban los derechos
fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados.
5. Solución al caso concreto.
Con la acción de tutela interpuesta, la
señora Gladys Montenegro Vásquez, pretende que se amparen los derechos a la
vida, a la seguridad social, a la salud e integridad física, de su hija menor
Shaira María Montenegro Vásquez, los cuales consideró vulnerados por la IPS
Hospital San Jorge E.S.E. de Ayapel, Córdoba, al no suministrarle los
medicamentos que fueron prescritos médicamente a la menor para la atención del
post operatorio de una cirugía a la que fue sometida de urgencia, con el
argumento de no estar incluido dentro del POS. La accionada ratificó  la
anterior razón para su negativa,  aduciendo además, que la accionante no agotó
el procedimiento administrativo para obtener la autorización de suministro de
los medicamentos excluidos del POS. El Juez de instancia, no concedió la
tutela.
Para resolver sobre la conformidad
constitucional del fallo en que se negó el amparo solicitado, analiza la Sala
si en el caso concreto estuvieron presentes los presupuestos señalados a lo
largo de esta sentencia, para que por encima de las disposiciones legales o
reglamentarias que excluyen del POS los medicamentos recetados a la niña Shaira
Maria, se aplicaran las normas constitucionales que amparan los derechos
fundamentales a la salud, la integridad física y a la seguridad social de los
niños.
En la actuación se acreditó que la menor
se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
régimen subsidiado, a la ARS Caja de Compensación Familiar de Córdoba,
COMFACOR, correspondiéndole ser atendida  en  el Hospital San Jorge de Ayapel.[22]
Igualmente, se estableció que en virtud
del contrato de cesión del  suministro de medicamentos ambulatorios para los
afiliados al régimen subsidiado de la ARS COMFACOR en Ayapel, suscrito entre
esta Administradora y  la Cooperativa de Entidades de Salud de Córdoba,
COODESCOR,  la última solamente debe proveer aquellos incluidos en el POS. [23]
Observa igualmente la Corte que las
prescripciones médicas en que se relacionan los medicamentos reclamados por la
accionante, fueron extendidas en formatos corrientes, sin que registren
justificación alguna para haberse recetado ese tipo de  medicinas[24].
Ahora bien,  ni el diagnóstico ni la gravedad de la
enfermedad que padecía la niña según su señora madre, ni el tratamiento
medicinal de que dan cuenta las fórmulas, fueron discutidas en la instancia
tutelar por la accionada, como le correspondía, por lo que para la Corte, con
su silencio está  determinado que la menor padece de “ast Piro plastia,
pendicitomía, una sección de adherencia peritoneales” en las condiciones
reseñadas en el escrito de tutela, y que para su tratamiento y el de las
secuelas que pudiera dejar, se requieren los medicamentos “Zantac jarabe”, “Milpax
children”, “Panckreoflat granulado”, “Bactroban crema” y “ S-26 AR” y
“Acetaminofén jarabe”, que le fueron negados por la demandada aduciendo que
estaban excluidos del POS.
Respecto de los anteriores hechos,  tanto
la accionada como sus asociadas Comfacor y Coodescor se limitan a responder que
no les consta que la menor haya sido sometida  a una cirugía, pero tampoco lo
desmienten; por lo que en aplicación del principio de buena fe que consagra la
Constitución Política en su artículo 83, la Corte dará crédito a la afirmación
de la accionante.
Para la Sala, con lo anterior se ha
acreditado en este caso, la existencia de un  peligro o amenaza a los derechos
fundamentales de la salud e integridad física de la menor Shaira María
Montenegro, por el no suministro de los medicamentos que contrarrestarían la
situación de enfermedad en que se encontraba;  y ello sumado al hecho que las
fórmulas fueron extendidas por médico competente, pues nada se alegó en
contrario al respecto por la accionada, hacen que sin mayores consideraciones,
se den por cumplidas tres de las previsiones que la jurisprudencia
constitucional ha establecido para inaplicar las reglamentaciones restrictivas
del POS.
Igualmente, para la evaluación del
requisito de incapacidad económica para sufragar la adquisición de los
medicamentos excluidos del POS por parte de la petente, ante el silencio de la
accionada se dará aplicación al principio de la buena fe en el actuar de la
solicitante, admitiendo su presencia con la sola afirmación de la accionante de
que su condición de madre soltera y desempleada carecía de recursos para
comprar los remedios , máxime si se tiene en cuenta que pertenece al régimen
subsidiado  en salud.
Evidentemente, como ya se refirió en este
fallo, la jurisprudencia ha entendido que se presenta inversión en la carga de
la prueba hacia las entidades del sistema de seguridad social, cuando los
afiliados presenten afirmaciones negativas sobre su capacidad económica para
sufragar gastos relativos al mismo, ya que aquellas cuentan con los mecanismos,
instrumentos y herramientas necesarios para controvertirlas, confrontarlas y
desvirtuarlas de ser el caso, lo cual deberán hacer o promover ante el juez de
la tutela[25].
En relación con el argumento de descargos relativo a
que la accionante no agotó el procedimiento administrativo para obtener la
autorización de suministro de los medicamentos excluidos del POS, no es de
recibo para la Sala, por cuanto, además que el trámite, como se analizó en esta
providencia, es de exclusiva realización de las entidades pertenecientes al
sistema,  el estado simple en que se expidieron las fórmulas, evidencia que
hubo negligencia administrativa, toda vez que desde allí no se cumplía con las
previsiones reglamentarias que exigían al medico tratante justificar la receta
del medicamento que sabía estaba excluido del plan obligatorio, para que esas
razones fueran evaluadas por el Comité Técnico Científico. Tampoco se hacía en
los formatos, advertencia alguna que al menos sugirieran que el suministro de
los medicamentos tenía tratamiento especial.
Es por ello que en este caso, la Sala no avizora
racionalidad o fundamentos con los que la accionada pretende trasladar al
afiliado,  la responsabilidad de la inejecución del trámite de autorización de
medicamentos excluidos del POS, para considerar, como aquella lo alega, que su
omisión le es imputable a la petente y que como no agotó los mecanismos
ordinarios para la efectividad del derecho, se niegue el amparo de los mismos
vía tutela. Nótese que de acuerdo con la comunicación de COMFACOR A.R.S., hasta
después de instaurada la acción de tutela, se hizo citación a la accionante
para que se acercara a sus oficinas a surtir los trámites de autorización de
los medicamentos[26].
Como se observa, en el presente caso se ha
establecido que se afectaron derechos fundamentales y que se cumplió con los
criterios señalados en la jurisprudencia constitucional, para que de
conformidad con el artículo 4o de la Constitución, sea procedente inaplicar la legislación
de inferior jerarquía que excluye los medicamentos prescritos del POS, porque
si se atendieran esas disposiciones, se vulnerarían los derechos esenciales a
la  salud, a la vida e integridad física al contrariar el también fundamental
derecho a la seguridad social de los niños.
En consecuencia, la sentencia de instancia
será revocada para en su lugar,  amparar los derechos fundamentales de la menor
Shaira María Montenegro Vásquez a la salud, a la vida e integridad física y a
la seguridad social  y disponer que por parte de la ARS COMFACOR, responsable
de la atención de la niña, le sean suministrados los medicamentos recetados que
no se encuentren enlistados en el POS y demás que requiera para superar
totalmente el deterioro de su salud. La entidad obligada en los términos de
ley,  podrá repetir  contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, FOSYGA, por los gastos que no esté
conminada a sufragar.
Resulta evidente que en este caso, la obligación de
guarda de los derechos fundamentales por parte del juez de tutela fue
desatendida al no ajustar su fallo tanto al ordenamiento constitucional como a
la jurisprudencia que lo ha desarrollado; se apartó de los principios y
lineamientos jurisprudenciales, rompiendo la unidad y seguridad jurídica
afianzada en los pronunciamientos reiterativos evocados en esta oportunidad,
por lo que amerita ser revocado[27].
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Ayapel y en su lugar, CONCEDER la tutela para la protección de los
derechos a la salud  e integridad física de la menor SHAIRA MARÍA MONTENEGRO
SÁNCHEZ.
Segundo.- ORDENAR a la Caja de Compensación Familiar de Córdoba,
COMFACOR A.R.S., si no lo ha hecho, que dentro del término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, suministre a la
menor SHAIRA MARÍA MONTENEGRO SÁNCHEZ, los siguientes medicamentos: “Zantac
jarabe”, “Milpax children “, Panckreoflat granulado”, “Bactroban crema”, “ S-26
AR” y “Acetaminofén jarabe” en las condiciones prescritos por el médico
tratante en las formulas allegadas al proceso.
Tercero.- La A.R.S. COMFACOR  puede solicitar al Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(FOSYGA) el reembolso de los gastos adicionales en que incurra por el
suministro de los medicamentos.
Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Adjunta documento  del Convenio
Interadministrativo de Cooperación No. 008 suscrito el 20 de mayo de 2004 entre
el “E.S.E. Hospital San Jorge” y  la “Cooperativa de Entidades  de Salud de
Córdoba , Coodescor” (fl. 12).
[2] Acuerdo número 228 de 2002 del Concejo Nacional  de
Seguridad Social en Salud del Ministerio de Protección Social, CNSSS “Uso
ambulatorio Plan Obligatorio de Salud” (fl.16)
[3] Contrato de suministro medicamentos ambulatorios  para usuarios y
afiliados del régimen subsidiado de Ayapel y Planeta Rica, suscrito entre la
Caja de Compensación Familiar de Córdoba “Comfacor ARS” y la Cooperativa de
Entidades  de Salud de Córdoba “Coodescor”  (fl.41).
[4] En los folios 34 a 40  del expediente de tutela, reposan las
hojas del Vademécum 2004 , en que se describen las composiciones y presentación
de los medicamentos objeto de reclamación.
[5] A folio 46 de la actuación de tutela.
[6] Ver entre otras sentencias SU-111 de 1997, M.P., Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell;  SU-480 de
1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[7] Sentencia T- 556  de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[8] Sentencia SU-225 de 1998 M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9] Sentencia T-286 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencias en
el mismo sentido: T-556 de
1998 y T-514 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-322 de 2004 M.P.  Jaime Araujo Rentería.
[10] T-1220 de 2001 M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.
[11]  En los siguientes términos se esbozaron  en la sentencia T-286
de  1998 M.P., Fabio Morón Díaz, los eventos  que la jurisprudencia de manera
reiterada  ha admitido para la inaplicabilidad de las restricciones del POS.
[12] Dentro de las disposiciones que organizan el SGSSS, el artículo
9  de la Resolución 5261 de 1994, del hoy Ministerio de Protección Social,
define una urgencia como “ la alteración de la integridad física, funcional
y/o psíquica por cualquier causa con diversos  grados de severidad, que
comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la
protección inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y
prevenir consecuencias críticas presentes o futuras”.
[13] La jurisprudencia ha considerado que la  sola afirmación del
afiliado de carecer de recursos para sufragar el medicamento,  por ser una
negación, invierte la carga de la prueba en contrario hacia el ente
perteneciente al Sistema General de Salud, obligado con el afiliado.  Cfr. En
este sentido Sentencias....... .
[14] En la Sentencia  T- 513 de 2002, M.P.,  Clara Inés Vargas
Hernández,  la Corte ha precisado y reiterado la obligación que los entes
vinculados al sistema, tienen de informar en forma completa al usuario,  sobre
la forma como puede acudir a otras instituciones para conseguir la atención
médica que requiere, señalándoles términos perentorios para satisfacerla. Esto
en aplicación de lo dispuesto por el artículo 4º del Acuerdo No. 72 de 1997,
expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en concordancia
con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, que dispone que los beneficiarios
del régimen subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud y no tengan capacidad de pago, podrán acudir a las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado,
las cuales tendrán la obligación de atenderlos de conformidad con su capacidad
de oferta; y por considerar que “...las deficiencias en la efectiva
prestación del servicio de salud en todo el territorio nacional obedecen más a
la falta de orientación e información que se le debe suministrar al usuario,
que a una verdadera e insuperable carencia de recursos, o a la eventual
negligencia de uno u otro funcionario de la institución que debe realizar el
procedimiento o suministrar los medicamentos”.
[15] Entre las disposiciones constitucionales, sobre la prevalencia de
los derechos de los niños se citan los artículos 44 y 50 de la Carta Política;
en las normas legales, el numeral 2 del literal A del artículo 157 de la ley
100 de 1993 dispuso que dentro de los afiliados al régimen subsidiado, entre
otros, tendrían especial importancia los niños menores de un año. Son múltiples
los pronunciamientos jurisprudenciales, como los que se citan en este fallo,
que refieren y desarrollan las disposiciones anteriores. Sobre las personas que
por sus particulares condiciones, ameritan un trato preferente por parte del
Estado, pueden consultarse entre otras, las  sentencias T-036 de 1995 M.P,.
Carlos Gaviria Díaz; T–411 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 666 de 2004
M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes, T-738 de 2003 M.P., Jaime Araújo Rentería  y
T- 399 de 2004, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.
[16] En este sentido la Corte en pronunciamientos como la Sentencia
786 de 2001, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, justificó inaplicar las normas
que restringían el suministro de medicamentos excluidos del POS a una menor, ya
que de acatar esas normas, se ponían en peligro los derechos fundamentales a la
integridad física y la salud de la niña que requería la continuidad en la
utilización de ese medicamento. Se recalcó que además, era deber de la
sociedad y de los entes estatales el salvaguardar la salud d la niña  y
proporcionarle un mejor modo de vida.
[17] Las demás condiciones en que se aplicará  la protección especial,
tales como las relativas a si el cubrimiento es total o parcial de todos los
servicios de salud que requiera el infante, no han sido reguladas por la Ley o
el reglamento; lo que en consideración de la Corte, no es óbice para que se
aplique la protección establecida , puesto que estas disposiciones inferiores
no podrán desconocer el carácter fundamental y la vigencia inmediata que el
constituyente ha previsto para estos derechos, como tampoco son traba para su
atención la limitada cobertura del sistema de seguridad social implementado, o
los límites configurados por instancias del poder público distintas al
constituyente.  ( Sentencia 1265 de 2001, M.P.,
Jaime Córdoba Triviño).
[18] Sentencia 399 de 2004, M.P. Dra. Clara Inés Vargas
Hernández
[19] Sentencia 801 de 2004, M.P. Dr. Alfredo Beltrán  Sierra.
[20] Sentencia T-738 de 2003 M.P., Jaime Araújo Rentería . En este
caso se refirió la sentencia  a personas que por su condición económica, física
o mental se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a  los derechos de
salud de los niños y adolescentes,  sintetizando los eventos como estado de
salud mental, edad y nivel de desarrollo, que ameritaban un trato preferente
por parte del Estado.
[21] Reiterada  en  sentencia T-924 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández
[22] Ver fotocopia del carnet obrante a folio 7 y  aceptación expresa
de la accionada a folio 10 del expediente de tutela.
[23] Ver documento  a folios 41.
[24] Ver folios 7 y 7 vto.
[25] Ver Sentencia T- 113 de 2002, M.P.  Dr. Jaime Araujo Rentería,
reiterada entre otras,  en la  T-409 de  2005 M-P., Clara Inés Vargas
Hernández.
[26]  Oficio dirigido al Juzgado Promiscuo Municipal de Ayapel   por
COMFACOR ARS, fechado el 1 de febrero de 2005 (fl 46).
[27] Cfr. decisiones en el mismo sentido en sentencias como la 818 de
2002 y  140 de 2004  M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia 801 de
2004, M.P. Dr. Alfredo Beltrán  Sierra