C-184-16
Sentencia
C-184/16
ACUERDO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA Y LEY
APROBATORIA-Resulta
constitucional, excepto cláusula que desconocía competencias constitucionales
de la Junta Directiva del Banco de la República, respecto de la cual se ordena
declaración interpretativa
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE ACUERDO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Reglas y
subreglas jurisprudenciales
ACUERDO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Trámite
legislativo
REPRESENTACION
DEL ESTADO EN NEGOCIACION, CELEBRACION Y FIRMA DE TRATADO INTERNACIONAL-Parámetros de
verificación
Existe una representación válida del Estado
colombiano cuando: (i) La persona delegada
presenta plenos poderes. (ii) De la práctica del Estado o de otras
circunstancias, se presume que existe la intención de considerar a la persona
que participa en la negociación como la representante del Estado para esos
efectos, por lo que se prescinde de la presentación de plenos poderes (iii) Se
presume, a partir de las funciones que cumple la persona delegada, que no tiene
que presentar plenos poderes. En este evento, por razón de sus funciones,
representan a su Estado para los efectos de negociar y adoptar el texto de un
tratado: (a) los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de relaciones
exteriores, (b) el jefe de la misión diplomática ante el Estado con el cual se
va a celebrar y (c) el representante acreditado por el Estado ante una
conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de los
órganos de ésta.
CONSULTA
PREVIA-Jurisprudencia
constitucional/CONSULTA PREVIA-Necesidad y realización como expresión
del derecho fundamental a la participación de los grupos étnicos
CONSULTA PREVIA
A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Criterios jurisprudenciales para determinar su
obligatoriedad
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Jurisprudencia
constitucional
CONSULTA PREVIA
FRENTE A TRATADOS INTERNACIONALES-Reglas jurisprudenciales
PROYECTO DE LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Solicitud trámite de urgencia/MENSAJE DE
URGENCIA-Jurisprudencia constitucional/MENSAJE DE URGENCIA-Deliberación
conjunta de Senado y Cámara
COMISIONES
CONSTITUCIONALES PERMANENTES DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Tratamiento
constitucional de competencia/COMISIONES CONSTITUCIONALES PERMANENTES-Competencias
REQUISITO DE
ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Cumplimiento
ANUNCIO PREVIO
DE VOTACION DE PROYECTOS DE LEY-Subreglas jurisprudenciales
Las subreglas jurisprudenciales para analizar el
cumplimiento del anuncio previo como requisito son: (i) No exige el uso de fórmulas
sacramentales: No requiere expresiones lingüísticas determinadas, lo importante
es que tengan la entidad suficiente para transmitir inequívocamente la
intención de someter a votación un determinado proyecto. La Corte ha aceptado
el uso de expresiones como “anunciar”, “discutirán” y “aprobarán”. (ii) Exige
la determinación de la sesión futura en que tendrá lugar la votación del
proyecto, pues, de lo contrario, el anuncio será indeterminado o
indeterminable, lo que no cumple con el requerimiento constitucional: si bien
la exigencia de la norma superior parte de que en una sesión anterior se
anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior,
no es necesario indicar la fecha exacta en que habrá de realizarse la votación
siempre que sea determinable. Esta Corporación ha avalado expresiones como:
“próximo martes”, “próxima sesión”, “próxima semana”, “siguiente sesión” y “día
de mañana”. (iii) Continuación de la cadena de anuncios por aplazamiento de la
votación. Sin embargo ante su ruptura, no existe vicio de procedimiento cuando
el proyecto hubiere sido anunciado para debate en sesión anterior a la
aprobación: frente al aplazamiento indefinido de la votación debe continuarse
la sucesión de anuncios a fin de evitar el rompimiento de la secuencia temporal
del aviso. Sin embargo, no se desconoce la exigencia constitucional cuando a
pesar de presentarse dicha ruptura, existió claridad de que se realizaría el
debate en la sesión en que efectivamente se debatió y aprobó el proyecto de ley.
(iv) Se cumple con el requisito de anuncio previo del debate cuando a pesar de
no efectuarse la votación en la fecha prevista, finalmente ésta se realiza en
la primera ocasión en que vuelve a sesionarse, lo cual puede corroborarse
atendiendo el orden sucesivo de las actas de comisión o plenaria de cada
corporación legislativa.
CONSULTA PREVIA
EN MATERIA DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Subreglas jurisprudenciales
Las subreglas que la Corte ha asumido en
reiterada jurisprudencia sobre el derecho a la consulta previa en general, y
sobre su aplicación en los tratados internacionales en particular, pueden ser
resumidas de la siguiente forma: (i) la diversidad de identidades étnicas y
culturales es materia de especial protección y reconocimiento constitucional;
(ii) estas cláusulas protegen tanto a comunidades indígenas como
afrodescendientes; (iii) una de las formas de materializar dicha protección se
da con el derecho a la participación que le asiste a los pueblos interesados,
cuando se va a tomar una medida legislativa o administrativa que los pueda
afectar de forma directa, incluidas las leyes aprobatorias de tratados
internacionales; (iv) algunos criterios generales para determinar la afectación
directa pueden encontrarse en las materias concernientes a la confirmación de
la entidad de dichas comunidades, por ejemplo: la definición o alteración de su
territorio, la explotación de recursos naturales y los temas relacionados con
las entidades locales de las unidades territoriales de dichos pueblos; (v) en el
caso de tratados internacionales en los que sea obligatorio adelantar la
consulta previa, la ley
aprobatoria debe someterse al proceso antes de que se presente la norma para su
aprobación en el Congreso de la República; (vi) prima facie no es necesario someter
un instrumento internacional de creación de zonas de libre comercio al
procedimiento de consulta previa, sin embargo, es obligatorio adelantar la
consulta cuando las medidas que se tomen en desarrollo del tratado afecten de
forma directa a una comunidad étnica; (vii) cuando se trate de medidas
legislativas o administrativas que se adopten como consecuencia de la
aprobación de un tratado internacional, la pertinencia de la consulta previa
deberá analizarse en cada ocasión y, si reúne las características que la hagan
obligatoria, deberá llevarse a cabo antes de la aprobación de la medida
legislativa o administrativa.
REQUISITOS DE
INICIACION DE TRAMITE EN SENADO, TERMINOS ENTRE DEBATES, PUBLICACIONES, QUORUM
Y ANUNCIOS DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Cumplimiento
DEBATES EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia
constitucional/DEBATE EN EL MARCO DE PROCESO LEGISLATIVO-Alcance/DEBATE
EN TRAMITE LEGISLATIVO-Concepto/DEBATE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Concreción
del principio democrático/DEBATE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Importancia
TRATADO DE LIBRE
COMERCIO CELEBRADO CON LA REPUBLICADE COREA-Debate político durante el
trámite legislativo
TRATADO DE LIBRE
COMERCIO CELEBRADO CON LA REPUBLICA DE COREA-Impedimentos en trámite
legislativo
IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES POR
CONFLICTO DE INTERESES DE CONGRESISTA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional/IMPEDIMENTO
POR CONFLICTO DE INTERESES DE CONGRESISTA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/IMPEDIMENTO POR CONFLICTO DE
INTERESES DE CONGRESISTA-Competencia para decidir/IMPEDIMENTO DE CONGRESISTA-Inexistencia de norma constitucional o legal que
ordene su envío a la Comisión de Etica
TRATADO INTERNACIONAL-Reserva/LEYES
APROBATORIAS DE TRATADOS-Legislador no puede alterar el contenido de éstos,
introduciendo nuevas cláusulas/TRATADO MULTILATERAL-Reservas y
declaraciones interpretativas
Dada la naturaleza especial de las leyes
aprobatorias de tratados públicos, el legislador no puede alterar el contenido
de éstos introduciendo nuevas cláusulas ya que su función consiste en aprobar o
improbar la totalidad del tratado. Si el tratado es multilateral, es posible
hacer declaraciones interpretativas, y, a menos que estén expresamente
prohibidas, también se pueden introducir reservas que no afecten el objeto y
fin del tratado.
ACUERDOS
DE LIBRE COMERCIO-Jurisprudencia constitucional/ACUERDO
DE LIBRE COMERCIO-Importancia
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA Y LEY APROBATORIA-Trato nacional y
acceso de mercancías al mercado
CLAUSULA DE
TRATO NACIONAL-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL-Concepto
CLAUSULA DE LA
NACION MAS FAVORECIDA-Jurisprudencia constitucional/CLAUSULA DE LA
NACION MAS FAVORECIDA-Concepto
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE
COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Cláusula de Nación Más
Favorecida en programas de reducción arancelaria y medidas de salvaguardia
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Reglas de origen
y procedimientos de origen/REGLAS DE ORIGEN Y PROCEDIMIENTOS DE ORIGEN EN
ACUERDOS COMERCIALES-Jurisprudencia constitucional
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Administración
aduanera y facilitación del comercio
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Medidas
sanitarias y fitosanitarias
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Obstáculos
técnicos al comercio
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Defensa
comercial
PRINCIPIO DE
TRATO A INVERSIONISTAS-Jurisprudencia constitucional
EXPROPIACION Y
NACIONALIZACION DE INVERSIONES EN TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Jurisprudencia
constitucional/TRATADO DE
LIBRE COMERCIO-Excepciones a la prohibición de expropiación y nacionalización de
inversiones/EXPROPIACION
INDIRECTA EN TRATADO DE LIBRE COMERCIO-Jurisprudencia constitucional
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Solución de
controversias Inversionista-Estado/ARBITRAJE INTERNACIONAL-Fundamento
constitucional
ARBITRAJE
INTERNACIONAL EN
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE
COREA-Reglas jurisprudenciales
Teniendo
en cuenta el marco antecedente, en el examen de constitucionalidad de las
disposiciones sobre arbitraje internacional contenidas en el Tratado de Libre
Comercio suscrito entre la República de Corea y Colombia se seguirán las reglas
jurisprudenciales fijadas para determinar si las cláusulas que se revisan
respetan las garantías mínimas procesales que se deben otorgar, volviendo
sobre: i) la etapa
prearbitral, ii) el procedimiento del juicio arbitral y iii) la ejecutividad
del laudo extranjero.
CONVENIO SOBRE
ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE
OTROS ESTADOS-Contenido
y alcance
ARBITRAJE
INTERNACIONAL EN
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE
COREA-Medidas de salvaguardia respecto de pagos y movimientos de capital
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Exequibilidad
condicionada respecto al límite temporal a medidas de salvaguardia en materia
de transferencias/ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y
LA REPUBLICA DE COREA-Declaración interpretativa
BANCO DE LA
REPUBLICA-Atribuciones/BANCO
DE LA REPUBLICA-Restricción temporal de atribuciones/JUNTA DIRECTIVA DEL
BANCO DE LA REPUBLICA-Funciones
CLAUSULA SOBRE
TRANSFERENCIAS EN CONVENIO-Jurisprudencia constitucional
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Comercio transfronterizo
de servicios/COMERCIO TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS-Jurisprudencia
constitucional
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Entrada temporal
de personas de negocios
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Ambito de
cobertura que incluye medidas sobre acceso y proveedores de redes y servicios
públicos de transporte de telecomunicaciones/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Naturaleza
jurídica/ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA
REPUBLICA DE COREA-Regulación de telecomunicaciones que establece garantías
mínimas para el acceso no discriminatorio a las redes
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Comercio electrónico
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Política de
competencia y protección al consumidor/PROTECCION AL CONSUMIDOR-Criterios
jurisprudenciales
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Contratación
pública
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Principios
básicos al derecho de propiedad intelectual/DERECHO A LA
PROPIEDAD INTELECTUAL-Medidas relativas a su protección
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Comercio y
desarrollo sostenible/ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA
REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Disposiciones
relativas a conceptos laborales
SOBERANIA DEL
ESTADO Y DEBER CONSTITUCIONAL DE PROTECCION AL MEDIO AMBIENTE-Jurisprudencia
constitucional
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Cooperación
bilateral entre Estados/COOPERACION ENTRE ESTADOS EN CIENCIA Y TECNOLOGIA-Jurisprudencia
constitucional
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Reglas de
transparencia para su implementación en la legislación de cada una de las
partes/PRINCIPIO DE TRANSPERENCIA EN CELEBRACION DE ACUERDOS COMERCIALES-Jurisprudencia
constitucional
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Creación de
comisión conjunta para seguimiento y cumplimiento/COMISION DE SEGUIMIENTO DE
ACUERDO DE INTERCAMBIO COMERCIAL-Jurisprudencia constitucional
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Reglas para
resolver controversias/MECANISMOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS EN ACUERDO DE
LIBRE COMERCIO-Reglas jurisprudenciales
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Disposición
sobre prohibición de información en materia de seguridad o impedimento que se
tomen medidas para el mantenimiento de la paz
ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Excepciones le
permite a los Estados preservar su competencia para adoptar medidas que consideren
de interés nacional
Referencia: expediente LAT-438
Revisión de constitucionalidad de la Ley 1747 de 2014 “Por
medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de libre comercio entre la
República de Colombia y la República de Corea", firmado en Seúl, República
de Corea, el 21 de febrero de 2013”.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión de constitucionalidad de la Ley 1747 de 2014 “Por medio de la cual
se aprueba el "Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y
la República de Corea", firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de
febrero de 2013”.
I. ANTECEDENTES
Con fundamento en el numeral 10º del artículo 241 de la
Constitución Política, el 13 de enero de 2015, la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República remitió a la Secretaría General de esta Corporación
el oficio número OFI15-00000268/JMSC 110200 del 5 de enero de 2015 y una
fotocopia autenticada de la Ley 1747 del 26 de diciembre de 2014, para su
revisión constitucional.
Mediante auto del 4 de febrero de 2015, la Corte Constitucional
avocó conocimiento de la ley de la referencia y ordenó la práctica de pruebas.
Vencido el periodo probatorio y constatada la recepción completa
de la documentación requerida, la Magistrada Sustanciadora, con auto del 2 de
marzo de 2015, ordenó: (i) correr traslado al Procurador General de la Nación;
(ii) fijar en lista el proceso de la referencia para lo de su competencia;
(iii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al
Presidente el Congreso, a los Ministros de Justicia y del Derecho, de
Relaciones Exteriores, de Hacienda, de Agricultura y de Desarrollo Rural, de
Comercio, Industria y Turismo y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
al Defensor del Pueblo y al Gerente General de Banco de la República, para que
intervinieran si lo consideraban procedente; (iv) invitar a la Asociación
Nacional de Comercio Exterior (ANALDEX), Asociación Colombiana de Pequeñas y
Medianas Industrias (ACOPI), Consejo Gremial Nacional, a la Federación Nacional
de Ganaderos (FEDEGAN), a la Asociación Colombiana de Vehículos Automotores
(ANDEMOS) y al Centro de Investigación Económica y Social (FEDESARROLLO), a los
Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Nacional de Colombia,
de los Andes (Departamento de Justicia Global), de Antioquia y Externado de
Colombia; al igual que al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –
Dejusticia, al Colectivo de abogados José Alvear Restrepo y a la Comisión
Colombiana de Juristas, para que intervinieran si lo consideraban oportuno; (v)
invitar a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), a la
Asociación Colombiana de Fabricantes de Autopartes (ACOLFA), al grupo
PROINDUSTRIA, a la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), a la
Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y a la Confederación General de Trabajo
(CGT) para los mismos efectos.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta
clase de juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede
la Corte a realizar el estudio de constitucionalidad del instrumento
internacional y de su ley aprobatoria.
II. TEXTO DE LA NORMA BAJO EXAMEN
La ley aprobatoria del Tratado cuya revisión de constitucionalidad
se realiza, fue publicada en el Diario Oficial número 49.376 del 26 de
diciembre de 2014 y por su extensión, no se incorpora a esta providencia. El
texto completo puede consultarse en la página web del Ministerio de Industria,
Comercio y Turismo destinada para los acuerdos comerciales y de inversión[1],
así como en la página web de la Organización de los Estados Americanos.[2]
III.INTERVENCIONES[3]
INTERVENCIONES DE ENTIDADES ESTATALES
1.- Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo
El Ministerio hizo dos intervenciones, la primera a través de
apoderado especial y, la segunda, provino directamente de la titular de la
cartera. En los dos escritos solicitó la declaratoria de EXEQUIBILIDAD
del tratado y de la ley aprobatoria que son objeto de revisión constitucional.
El apoderado especial del Ministerio indicó las razones de
conveniencia del tratado, la exposición de motivos, y resaltó que las
disposiciones del mismo no contravienen la Carta Política, pues se armonizan
con los principios de derecho internacional, que señaló de manera somera.
Por su parte, la Ministra afirmó que el acuerdo es el resultado de
un esfuerzo del Gobierno Nacional dirigido a la integración económica, social y
política con las demás naciones y que constituye una herramienta para el
crecimiento económico y la generación de empleo en el país.
Adicionalmente, manifestó que el trámite legislativo de aprobación
fue respetuoso de las disposiciones constitucionales. Afirmó que el proyecto se
había estudiado con mensaje de urgencia, enviado por parte de la Presidencia de
la República, para la deliberación conjunta de comisiones de Senado y Cámara,
trámite autorizado por las mesas directivas correspondientes, por medio de las
Resoluciones del 26 y 27 de noviembre de 2014, respectivamente.
Asimismo, la Ministra indicó que el Congreso efectuó la
publicación previa del proyecto, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1º
del artículo 157 de la Constitución Política; dió la publicidad debida a las
ponencias, tanto a la previa, como a las conjuntas para primer y segundo debate;
cumplió con el requisito del anuncio previo a la votación; observó los términos
que deben mediar para los debates en una y otra cámara -considerando la
alteración de los mismos, en atención al mensaje de urgencia- aprobó el
proyecto por mayoría simple en las comisiones y en la plenarias del Senado y la
Cámara y, finalmente, la Ley fue sancionada por el Presidente de la República.
En relación con el examen material de constitucionalidad, afirmó
que el convenio responde a los mandatos constitucionales de promoción de la
internacionalización de las relaciones políticas y económicas. Se trata de una
manifestación de la soberanía nacional, que se concreta en la adquisición de
compromisos internacionales regidos por los principios de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional.
Respecto del contenido del tratado, adujo que el preámbulo
evidencia los propósitos perseguidos por los países contratantes, en
concordancia con los fines esenciales del Estado Colombiano, tales como el
fomento de la prosperidad general, el bienestar y el mejoramiento de la calidad
de vida de la población, salvaguardándose los derechos de los consumidores,
quienes podrán acceder a un mayor número de bienes y servicios de mejor calidad
y a menor precio, protegidos, además, con medidas sanitarias y fitosanitarias,
que garantizan la preservación de su salud.
Resaltó la intervención de la sociedad civil en el proceso de
negociación, que se materializó en reuniones previas y posteriores a cada ronda
de negociación, habilitación del “cuarto de al lado”, informes al
Congreso de la República, publicaciones en la página web, reuniones con grupos
sindicales y étnicos, precisando, en torno a este grupo poblacional, que el
acuerdo celebrado no modifica ni desconoce sus derechos.
Tras esas observaciones generales, la Ministra adelantó un
análisis específico de los capítulos del pacto, para concluir que todo el
tratado y su ley aprobatoria son constitucionales. En el estudio puntual dijo:
Sobre el preámbulo, el escrito resalta que concuerda con los
artículos 9º, 53, 61, 64, 67, 79, 226 y 227 de la Constitución Política.
Aseveró que en el capítulo I se brindan elementos para
determinar el alcance jurídico del Acuerdo y su relación con otros acuerdos
internacionales, así como definiciones claras que ayudan a la interpretación de
los compromisos.
Acerca del capítulo II, relativo al trato nacional y acceso de
mercancías, el Ministerio señaló que contiene normas exequibles por las
siguientes razones: (i) se trata de acuerdos relativos a los aranceles regidos
por el principio de la nación más favorecida; (ii) proscribe medidas de
restricción de importaciones o exportaciones de la otra parte; (iii) adopta
mecanismos de salvaguardia agrícola, (iv) crea el Comité de Comercio de
Mercancías, al que se le asignan funciones de promoción del comercio y solución
de obstáculos técnicos. En cuanto a la conveniencia de las disposiciones,
particularmente de la eliminación de los derechos de aduana, precisó que el
proceso de desgravación está diferido en el tiempo, a través de un cronograma
que se desarrollará en un plazo de 19 años y que, con el mismo, se crean
oportunidades para el fortalecimiento de sectores agropecuarios y
agroindustriales colombianos.
Destacó el principio del trato nacional como una manifestación del
derecho a la igualdad, encaminado a garantizar el ingreso de mercancías y a
proscribir tratos discriminatorios. También se refirió a la constitucionalidad
de la desgravación arancelaria como medida de promoción de la libre competencia
y de desarrollo de sectores productivos colombianos.
Asimismo, indicó que las reglas y los procedimientos de origen,
previstos en el Capítulo III del acuerdo, tienen como finalidad
establecer unos criterios claros de calificación de las mercancías beneficiadas
con el tratamiento arancelario preferencial, lo cual se encuentra acorde con la
Carta Política. Además, el tratado diseñó un sistema de consultas entre las
partes, tendiente a determinar si cumple con los propósitos establecidos. Según
lo señalado por la Ministra, este sistema es importante en la medida en que
facilita el desarrollo del convenio y el proceso de integración económica con
las demás naciones, respetando el derecho de igualdad y los términos pactados,
pues evita el uso indebido de las preferencias arancelarias por parte de
terceros y la obtención de ventajas ilegítimas.
Del mismo modo, afirmó que el Capítulo IV del tratado se
ocupa del diseño de procedimientos aduaneros más expeditos, lo cual constituye
una medida deseable toda vez que fortalece a la autoridad aduanera, ajusta los
procesos con el objetivo de alcanzar estándares internacionales en las
operaciones de comercio exterior y reduce los costos para los importadores y
exportadores. Señaló que dichos objetivos armonizan con los fines esenciales del
Estado, previstos en el artículo 2º de la Constitución Política,
específicamente “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución” así como con los principios rectores de la función
administrativa.
Además, la Ministra señaló que la confidencialidad de la
información aduanera y la imposición de las sanciones, respetan la soberanía
nacional, debido a que cada una de las partes, de forma autónoma, calificará la
información que estimará confidencial y dicha decisión debe ser respetada por
la otra parte para brindar las garantías y el trato que exige la recolección y
manejo de la información involucrada. Manifestó que prevalece la legislación de
cada una de las partes en la aplicación de las sanciones, la cual se rige por
los principios rectores, entre ellos, el debido proceso que, por ende, queda a
salvo, como se ha exigido en análisis de constitucionalidad precedentes
relacionados con estos temas.
Resaltó que las medidas sanitarias y fitosanitarias previstas en
el Capítulo V del tratado son necesarias, debido a que protegen la vida,
la salud humana y animal y la sanidad vegetal en el territorio de las partes,
para ello se diseñaron procedimientos para su establecimiento y aplicación
igualitaria. Dichas disposiciones corresponden a fines constitucionales como la
protección del derecho a la vida, al medio ambiente, a la salud de las personas
y de los animales, y responden a una preocupación por la seguridad alimentaria,
la producción agrícola y los derechos de los consumidores.
Respecto del Capítulo VI, que hace referencia a los
procedimientos y criterios para la determinación de obstáculos al comercio y la
superación de los mismos, la Ministra resaltó la necesidad de implementar
medidas que garanticen la superación de obstáculos innecesarios en la
reglamentación técnica -que contrarían los propósitos del tratado- y que
contribuyan a su aplicación armónica mediante la promoción de la utilización de
normas internacionales como base de las reglamentaciones técnicas. Manifestó
que la constitucionalidad de esas disposiciones se fundamenta en la búsqueda de
legítimos intereses constitucionales, entre ellos la seguridad y calidad de los
bienes, la supresión de barreras de carácter técnico injustificadas y la
integración de los sectores económico, científico y tecnológico.
En cuanto a la constitucionalidad de las medidas de defensa
comercial, tanto de salvaguardia bilateral como global, de las que se ocupa en
el Capítulo VII, la Ministra indicó que son exequibles, toda vez que
preservan los intereses de los productores nacionales y desarrollan el mandato
constitucional de integración, sin dejar de lado a los productores internos en
los eventos de amenaza o riesgo para su subsistencia. Además, se ajustan a  los
principios del derecho a la competencia.
Indicó que el Capítulo VIII del tratado, contiene un marco
jurídico tendiente a promocionar e incentivar la inversión, mediante la
generación de unas condiciones de protección recíproca de los inversionistas,
estabilidad, previsibilidad y seguridad mutua, régimen que ha sido incorporado
en otros acuerdos comerciales y se ha considerado compatible con las
disposiciones constitucionales.
La
Ministra señaló que dicho marco jurídico cuenta con tres secciones. La primera
-Sección A- se ocupa del ámbito de aplicación y de los principios que guían el
trato a la inversión, entre los que se encuentra: i) el trato nacional, que
establece la obligación de que se otorgue el mismo trato a los inversiones de
extranjeros y nacionales; ii) el trato de la nación más favorecida, inspirado
en el principio de igualdad y que tiene por objeto impedir discriminaciones de
inversionistas de la otra parte frente a los de terceros estados, y iii) el
nivel mínimo de trato en el que se establece un tratamiento acorde con el
derecho internacional consuetudinario, lo que incluye un trato justo y
equitativo.
Posteriormente,
se prevén algunas medidas que son una aplicación concreta de los principios
referidos, entre éstas: la no discriminación en las compensaciones por pérdidas
causadas por conflictos armados o contiendas civiles, la proscripción de la
expropiación ilegal, las prohibiciones en torno a condicionamientos y a
requisitos de desempeño, los límites indebidos a las transferencias, entre
otras previsiones para impedir acciones que afecten el adecuado manejo de las
inversiones por parte de los inversionistas del otro Estado.
Por
su parte, la sección B se ocupa de la solución de controversias, con la
regulación general de los aspectos más importantes sobre el tema, y la Sección
C establece las definiciones de los términos relevantes para el capítulo.
En lo relacionado con los anexos, la Ministra manifestó que el
anexo “A”, aclara el concepto de derecho internacional consuetudinario, el “B”
establece un examen sobre lo que un Tribunal debe analizar para determinar si
se trata de una expropiación indirecta, en el anexo “C” Colombia reafirma su
facultad para preservar medidas destinadas a preservar la estabilidad de la
moneda y, finalmente, el anexo “D” establece los nombres de las entidades y
direcciones donde se pueden presentar las notificaciones en caso de activación
del mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado.
Como respaldo de la anunciada constitucionalidad del capítulo
anteriormente señalado, la intervención hizo referencia a algunos
pronunciamientos de la Corte Constitucional, con respecto a disposiciones
similares previstas, por ejemplo, en el Tratado de Libre Comercio suscrito con
Estados Unidos. En esa ocasión se subrayó la necesidad de esas previsiones,
dado que resultan indispensables para la debida aplicación del instrumento
internacional. En el estudio concreto de esas disposiciones, se hizo referencia
al principio de reciprocidad que se desarrolla en el acuerdo, como una
expresión del principio de igualdad, aplicable a los inversionistas de la otra
parte y a las inversiones cubiertas y, en lo que atañe a las disposiciones de
desempeño y protección del ambiente, la aplicación procede respecto de todas
las inversiones en el territorio de las partes.
Respecto de los principios de “trato nacional” y el “trato
de la nación más favorecida”, el Ministerio indicó que proporcionan un
parámetro objetivo de manejo de las inversiones de la otra parte, a través de
la garantías de otorgamiento de unas condiciones no menos favorables que las
brindadas a los inversionistas nacionales o a nacionales de un tercer Estado,
acuerdos cuya constitucionalidad ya ha sido objeto de análisis, estableciéndose
su conveniencia y la concreción del derecho a la igualdad.
Indicó que el nivel mínimo de trato contenido en el artículo 8.5
del Tratado, en el que las partes se comprometieron a conceder a las
inversiones cubiertas, un trato “acorde con el derecho internacional
consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo y la protección y
seguridad plenas”, no es una expresión indeterminada, pues este tipo de
previsiones concuerdan con la práctica general de los Estados y con las obligaciones
propias del Derecho Internacional que se han estimado proporcionales y
ajustadas a la Constitución Política.
La interviniente señaló que las medidas de pérdidas y de
compensación buscan que se otorgue a los inversionistas de la otra parte el mismo
trato, en lo relacionado con compensaciones por las lesiones provocadas por
conflictos armados o contiendas civiles. Estas medidas se han estimado
consecuentes con los postulados constitucionales. Una consideración similar
resulta aplicable a las alusiones a la expropiación, figura limitada por el “propósito
público” que corresponde a la “utilidad pública” e interés social
previstos por el constituyente colombiano.
La
intervención respondió a las críticas sobre la expropiación indirecta,
consistentes en que la indeterminación del concepto puede redundar en
indemnizaciones por la adopción de medidas administrativas ordinarias. El
Ministerio señaló que el artículo 58 de la Carta Política garantiza el derecho
de propiedad, pero otorga al Estado la opción de afectarlo, previo cumplimiento
de la obligación indemnizatoria, sin que especifique si esa afectación proviene
de una expropiación “directa” o “indirecta”. De tal manera no se
incide en el sustento constitucional de la figura, es decir, la posibilidad de afectar
el derecho de dominio, bien a través de una “transferencia formal del título
de derecho de dominio” mediante otra serie de actos.
Asimismo, señaló que las medidas sobre transferencias son
recíprocas y buscan la promoción de la inversión extranjera, la cual también se
logra mediante las normas previstas en el artículo 8.9 del acuerdo, que regulan
los requisitos de desempeño. La Ministra afirmó que estas disposiciones
pretenden superar condicionamientos que ahuyentan la inversión. Además concuerdan
con la libertad de empresa, que incluye la posibilidad de escoger las
inversiones, no condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos de
producción nacional o exportación a determinados destinos. Indicó que, bajo
estas circunstancias, existen algunos límites que contribuyen al desarrollo
nacional y mantienen “de manera equitativa, razonable y proporcionada una
esfera en la que la acción de las políticas públicas nacionales permite un
amplio margen de acción en beneficio de los nacionales”.[4]
La proscripción de medidas sobre la elección de nacionales para
ocupar altos cargos directivos en una inversión cubierta –es decir realizada por un inversionista de otra Parte que exista a la fecha
de entrada en vigor de este Acuerdo o sea establecida, adquirida, o expandida
posteriormente- encaja con la libertad, la no
discriminación y el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Sin
embargo, cuando se trate de juntas directivas o comités, la parte puede exigir
determinada nacionalidad o lugar de residencia, siempre que con ello no se
menoscabe significativamente la capacidad del inversionista para ejercer el
control sobre su inversión. El tratado precisó la posibilidad de dejar a salvo
las potestades del Estado en materia de seguridad y orden público.
El Ministerio destacó la facultad de mantener o renovar medidas
que, a pesar de ir en contra de algunos principios generales del acuerdo,
resultan deseables por conveniencia nacional de cada parte, lo que refuerza la
constitucionalidad del Tratado
De igual modo, resaltó la subrogación de la justicia nacional por
tribunales arbitrales internacionales respecto de la solución de controversias
Inversionistas-Estado, como mecanismo alternativo de solución de conflictos
ajustado a la Constitución Política. Como ya lo había estudiado la
jurisprudencia, esta sustitución es transitoria, dado que el mecanismo se
activa en el marco de un conflicto, por naturaleza, temporal y sin que ello
implique la pérdida de las facultades jurisdiccionales, radicadas en cabeza de
las autoridades colombianas para resolver los asuntos relativos a la protección
de los derechos constitucionales.
Respecto del Capítulo IX, que hace referencia al comercio
transfronterizo de servicios, señaló que amplía el mercado y las oportunidades
de inversión para los nacionales, garantiza la libre competencia, favorece las
relaciones internacionales, la integración económica y la inserción a una
estructura de mercado internacional más globalizada.
La Ministra indicó que el Capítulo X refleja la intención
de las partes de facilitar la entrada temporal de personas de negocios, sin que
ello implique el descuido de las fronteras o la desprotección de la fuerza de
trabajo nacional, y tampoco contraviene la soberanía. En efecto, la
autorización de ingreso de un extranjero al país, sigue en cabeza del Estado, a
través de la concesión de las visas correspondientes, de manera que esas
disposiciones concuerdan con la política migratoria y con la regulación sobre
el ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio colombiano. De
tal forma se asegura un flujo ordenado de un grupo específico de personas, en
aras de lograr los objetivos perseguidos por el tratado de libre comercio.
Sobre las disposiciones relativas a las telecomunicaciones
previstas en el Capítulo XI, el Ministerio adujo que constituyen un
marco acorde con las regulaciones internacionales, que promueven la competencia
entre los proveedores de los servicios públicos de ese ramo en condiciones de
transparencia, garantizando el acceso y uso de redes de servicios públicos de
transporte de telecomunicaciones a las empresas del Estado parte bajo
condiciones y requisitos técnicos no discriminatorios, así como condiciones de
transparencia en los procedimientos de negociación de acuerdos de
interconexión. Reiteró el reconocimiento que, en sede constitucional, se le ha
otorgado a los avances en esta materia y que han redundado en beneficios para
todos los usuarios. De tal suerte, el propósito de proveer una plataforma
tecnológica para la comercialización de los servicios, liberalizando el sector
y promoviendo la competitividad, es una medida consonante con la promoción de
la internacionalización de las relaciones económicas, objetivo previsto en el
artículo 226 de la Carta Política y que propugna por los derechos de los
usuarios.
Adicionalmente, la Ministra señaló que en materia de comercio
electrónico regulado en el Capítulo XII, el tratado garantiza que los
productos digitales entregados electrónicamente estén exentos de derechos
aduaneros, tasas o cargos y faculta a las partes para que tomen medidas de
protección de datos de los usuarios, fortaleciendo e incentivando el desarrollo
de este tipo de comercio. Sobre las medidas de este aspecto que se han previsto
en oportunidades anteriores, se ha exaltado la necesidad de procurar la
seguridad de los consumidores, sin que sobre la actividad comercial como tal o
sobre su regulación se hayan planteado reparos de inconstitucionalidad.
Asimismo, manifestó que el Capítulo XIII del Tratado se
refiere a las políticas de competencia y protección del consumidor, previendo
los instrumentos normativos sobre la materia, las autoridades competentes para
su aplicación, las disposiciones sobre consultas y notificación en aras de
garantizar la transparencia en lo relacionado con la competencia, la
confidencialidad de la información sensible, la cooperación y protección del
consumidor, así como las previsiones especiales de conservación y mantenimiento
de los monopolios con los que cuenta cada parte en su territorio. Estas normas
concuerdan con la libertad económica, prevista en el artículo 333 de la Carta
Política, así como con las limitaciones que la misma disposición señala, que
atienden al bien común y el papel del Estado en supervisión y control de esa
actividad.
En relación con el Capítulo XIV, indicó que se garantiza la
participación de todos los proveedores colombianos y coreanos en los procesos
de contratación pública, y elimina cualquier tipo de discriminación, lo que
supera el examen de constitucionalidad, en tanto que constituyen
manifestaciones claras del principio de igualdad, así como del derecho del
debido proceso, además de promover el comercio y la integración económica sobre
los pilares de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. En cuanto a la
reciprocidad, destacó su manifestación en el plano económico, como consecuencia
de la apertura de nuevos mercados para las partes y en el escenario legal, como
fruto de las concesiones otorgadas mutuamente sin que éstas confronten los
valores democráticos ni los fundamentos del Estado de Derecho, de suerte que “las
actividades que se compromete a desarrollar Colombia son las mismas que se
compromete la República de Corea en materias tales como plazos, publicaciones,
avisos, mecanismos de impugnación, especificaciones técnicas, entre otros”[5].
Se adujo que esas medidas no solo no contravienen preceptos de raigambre
fundamental, sino que además se armonizan, en general, con las leyes de
contratación pública prexistentes, en las que se garantiza la participación de
proveedores extranjeros, bajo criterios de transparencia y trato nacional.
Adicionalmente, la Ministra afirmó que el Capítulo XV del
Tratado prevé disposiciones que tienen por objeto la protección adecuada de los
derechos de propiedad intelectual. Las normas procuran por un balance entre los
derechos de los titulares y el interés público, establecen compromisos
tendientes a la promoción de la creación e innovación, reafirman los
compromisos adquiridos en los acuerdos sobre los ADPIC y los tratados en vigor
entre las partes en el marco de la OMPI. Como consecuencia, reconocen la
legitimidad para actuar en un proceso a los titulares, las personas autorizadas
a utilizar estos derechos, los organismos de gestión colectiva y los
profesionales de defensa.
El estudio constitucional del Capítulo por parte del Ministerio,
partió del análisis del principio del trato nacional en materia de propiedad
industrial que estimó consistente con los artículos 9º y 13 Superiores, y
exaltó la relevancia de aquellas disposiciones que buscan prevenir el abuso de
los derechos de propiedad industrial y las prácticas que limiten el comercio o
restrinjan la transferencia de tecnología.
Además, resaltó la importancia de adelantar una protección
efectiva de las marcas y derechos de autor y conexos en el territorio de los
Estados contratantes, política que concuerda con la potestad regulatoria
radicada en cabeza del Estado Colombiano, de acuerdo con lo señalado en el
artículo 61 de la Constitución Política.
Finalmente aludió a la cooperación para el desarrollo en materias
como la ciencia y la tecnología, aspecto que guarda coherencia con las
obligaciones generales del Estado, particularmente las previstas en los
artículos 61 y 71 CP.
En el mismo sentido, la intervención indicó que el Capítulo XVI
adopta medidas con el fin de asegurar que las políticas comerciales,
ambientales y laborales sean coherentes y contribuyan con el desarrollo
sostenible para el bienestar de las generaciones presentes y futuras. Asimismo,
resaltó que las medidas pactadas sobre el medio ambiente, son una expresión del
deber constitucional de preservación y, por esa orientación, resultan deseables
y coherentes con los postulados constitucionales.
Adicionalmente, indicó que en materia laboral el tratado evidencia
compromisos mutuos para garantizar la efectiva inclusión de los derechos
laborales reconocidos en el ámbito interno e internacional, así como la
reafirmación de las obligaciones adquiridas como miembros de la Organización
Internacional del Trabajo, concluyendo que “las obligaciones en materia
laboral no limitan de manera alguna los derechos de los trabajadores, por el
contrario, reafirman el pleno respeto de cada parte  por su legislación laboral
interna, buscando la protección de los derechos laborales consagrados en ella,
y en los convenios internacionales que, como lo señala el artículo 53 de la
Constitución Política, hacen parte de la legislación interna”[6]
Además, la Ministra afirmó que se efectuaron acuerdos precisos
para promover la cooperación entre las partes, los cuales están previstos en el
Capítulo XVII  y buscan aunar esfuerzos para el desarrollo de las economías,
la fluidez del comercio y el desarrollo de la integración prevista en el
artículo 9º de la Constitución Política, la amistad, solidaridad y cooperación
entre los pueblos.
Indicó que se había destinado un segmento particular del acuerdo,
el Capítulo XVIII, para la inclusión del principio de transparencia, en
aras de asegurar la previsibilidad en las actuaciones de las partes a través de
la publicidad de las actuaciones administrativas, legislativas y judiciales que
se relacionen con asuntos contemplados en el acuerdo, de donde no aflora
contravención a las disposiciones constitucionales.
También resaltó, la funcionalidad de las disposiciones
institucionales previstas en el Capítulo XIX, a través de las que se
crea una Comisión Conjunta para supervisar la implementación del acuerdo;
fortalecer las relaciones entre las partes; procurar la solución de
controversias y evaluar los resultados de la aplicación de las medidas. El
Anexo del acápite enlista cada una de las comisiones, comités, grupos de
trabajo y consejos establecidos para la aplicación de los capítulos que sean de
su competencia.
La intervención del Ministerio indicó que las normas establecidas
en el Capítulo XX prevén métodos para la pronta y efectiva resolución de
las controversias surgidas, relativas a la aplicación o interpretación del
tratado, lo que genera mayor seguridad para los inversionistas y desarrolla los
artículos 29 y 116 de la Constitución Política (principios de debido proceso,
el derecho de defensa, el acceso a la administración de justicia y la
resolución pacífica de controversias). El estudio de esos mecanismos, señaló
que las medidas de suspensión de los beneficios como consecuencia del
incumplimiento de una de las partes, busca garantizar efectividad del pacto y
el respeto del principio pacta sunt servanda.
En lo que atañe a las excepciones, la intervención recordó el
análisis que sobre ese mismo punto realizó esta Corporación en el control de
constitucionalidad del Acuerdo entre la República de Colombia y el Triángulo
Norte, oportunidad en la que señaló que
“las excepciones que plantea este capítulo son expresión de la
soberanía nacional y del deber del Estado de asegurar la integridad
territorial, la salud y vida de las personas, la convivencia pacífica de los
habitantes y los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de los fines
constitucionales del Estado (art. 2 y 9 C.P.)De esta forma es completamente
compatible con la carta que el Acuerdo establezca excepciones a las cláusulas
contractuales del TLC con fundamento en tales necesidades”[7].
Para concluir, la Ministra de Comercio, Industria y Turismo adujo
que el Capítulo final del tratado estaba conformado por disposiciones de
distinta naturaleza que sirven para la debida aplicación, interpretación e
implementación de las obligaciones contraídas en el marco del convenio que,
como expuso, estima compatible con la Carta Política.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores
La Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio
de Relaciones Exteriores solicitó a la Corte declarar la CONSTITUCIONALIDAD
de la Ley 1747 de 2014.
Esa petición se fundamentó en dos razones principales: (i) la
conveniencia del tratado comercial celebrado con la República de Corea, por
cuanto facilita la apertura de mercados comerciales para las exportaciones
colombianas, objetivo que persigue el país desde hace más de 20 años y, (ii) la
compatibilidad entre dicho instrumento y la Constitución Política.
Como sustento a su afirmación, aludió a los contenidos del
acuerdo, agrupados en 19 capítulos, entre los que destacó los concernientes al
trato nacional; las medidas de facilitación del comercio; las disposiciones
previstas para el resguardo de la salud humana, animal y vegetal en el
territorio; las medidas de protección de los productores nacionales en los
eventos de aumentos excesivos de las importaciones que provoquen una afectación
sustancial; las facilidades migratorias para la entrada temporal de personas de
negocios sin dejar de lado, el resguardo de las fronteras y la seguridad; la
proscripción de prácticas anticompetitivas; las reglas de transparencia y no
discriminación en los procesos de contratación de las entidades públicas; el compromiso
con el desarrollo sostenible y la protección del medio ambiente.
En el aspecto formal, hizo énfasis en los plenos poderes otorgados
al Ministro de Comercio, Industria y Turismo para la suscripción del acuerdo y
la confirmación de ese acto por parte del Presidente de la República, así como
la presentación del proyecto de ley correspondiente y su aprobación
subsecuente, surtidos los debates correspondientes ante el Senado y la Cámara
de Representantes, de acuerdo con las disposiciones constitucionales.
En la parte final de su intervención, el Ministerio destacó la
naturaleza y los presupuestos de las reservas y de las declaraciones
interpretativas en el marco de acuerdos bilaterales, y explicó que, en el
evento de una declaración como las señaladas, se requeriría la aceptación de la
República de Corea para que la misma se erija en una interpretación auténtica
del tratado, al tiempo que la modificación exigiría una nueva negociación del
acuerdo.
3. Banco de la República
El Secretario de la Junta Directiva del Banco de la República
solicitó a la Corte declarar la CONSTITUCIONALIDAD del texto del
tratado. En lo que respecta al anexo 8-C numeral 2 literal a, consideró que
debe declararse la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA en el entendido:
“que si la autoridad monetaria cambiaria
y crediticia toma medidas en relación con los pagos y movimientos de capital en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales con plazos superiores a
los allí previstos, estas medidas no comprometen la responsabilidad patrimonial
de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República o del Banco de
la República en la medida que se ejercen en cumplimiento de un deber legal de
conformidad con los artículos 371-373 de la Constitución y el artículo 16 de la
Ley 31 de 1992 en su calidad de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia”.[8]
Después de recordar la estructura y competencias del Banco de la
República, de acuerdo con las previsiones de la Carta Política, la intervención
destacó la autonomía con la que cuenta en el ejercicio de sus potestades, entre
las que resaltó la regulación de cambios internacionales y la fijación de
sistemas de cambio. El interviniente señaló -con sustento en pronunciamientos
efectuados por esta Corporación- que los compromisos que se asuman en virtud de
acuerdos de comercio internacional no pueden limitar las competencias
atribuidas por la Constitución y la ley, ni “implicar la reducción de las potestades
atribuidas al Banco de la República y su Junta Directiva”[9].
Asimismo, señaló que el tratado de libre comercio bajo examen,
cuenta con capítulos destinados a la regulación, en su integridad, de los temas
de inversión y comercio transfronterizo de servicios. En particular resaltó las
medidas específicas contenidas en el anexo 8-C, con las que se faculta a las
partes para que adopten o mantengan medidas temporales de salvaguardia, de
acuerdo con las leyes vigentes del país, respecto a pagos y movimientos de
capital, las cuales deben ser transitorias, no discriminatorias ni
confiscatorias, y estar acordes con el Convenio del Fondo Monetario
Internacional.
El interviniente destacó que el anexo 8-C reconoce la potestad de
imponer restricciones sobre pagos y movimiento de capitales en caso de
dificultades o amenaza de crisis de balanza o desequilibrios macroeconómicos
que obstaculicen la operación de las políticas monetarias y cambiarias, y no
restringe las medidas que puede adoptar en el marco de sus competencias. Sin
embargo, estima necesario que se anuncie expresamente la ausencia de
responsabilidad del Banco cuando las medidas que adopte para los efectos
señalados superen los plazos previstos en el 8-C numeral 2 literal a.
4. Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
A través de apoderado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
intervino en este trámite “con el fin de defender la constitucionalidad
de la Ley 1747 de 2014, por medio de la cual se aprobó el ‘Acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea’ firmado en
Seúl, el 21 de febrero de 2013”.[10]
El interviniente se refirió a los asuntos que, en su opinión,
revisten especial importancia para la cartera, empezando por el tema de
inversión previsto en el capítulo VIII, en el que destacó la definición de
inversión, de la que se excluyeron las operaciones de deuda pública, lo que
descarta la posibilidad de que cualquiera de las partes sea demandada ante
tribunales de arbitramento por el no pago o incumplimiento derivado de ese tipo
de operaciones.
A pesar de esa excepción resaltó que, en virtud de la nota 17 del
referido capítulo, los principios de trato nacional y de nación más favorecida
pueden ser aplicables a las operaciones de crédito público, de manera que los
Estados podrían verse sometidos a tribunales de arbitramento por la transgresión
de esos principios.
Finalmente, aludió a las exclusiones previstas en materia
tributaria resaltando que existe un acuerdo vigente para evitar la doble
imposición en materia de gravámenes sobre la renta, suscrito con la República
de Corea, el cual tendrá prevalencia con respecto al Tratado de Libre Comercio,
sin que ello excluyera la eventual aplicación, para casos más específicos, de
los referidos principios en materia de comercio transfronterizo de servicios e
inversión.
INTERVENCIONES DE OTRAS ORGANIZACIONES
5. Sindicato Nacional de Trabajadores de
la Industria Automotriz y Similares de Colombia
El presidente de la organización sindical solicitó que se declare INEXEQUIBLE
la Ley 1747 de 2014.
La organización interviniente sustentó su pretensión en la
importancia que tiene la industria automotriz para la economía y el desarrollo
del país, refiriendo brevemente sus inicios y destacando, particularmente, la
generación de empleos. El ciudadano afirma que éstos han disminuido como
consecuencia de los tratados de libre comercio suscritos por Colombia, de
suerte que el acuerdo que se estudia representa una amenaza adicional para los
trabajadores de ese sector y de los relacionados.
En este punto fundamenta la inconstitucionalidad del tratado, pues
la baja en el empleo afecta la prosperidad general, el mejoramiento de la
calidad de vida de la población y el derecho al trabajo.
6. Central Unitaria de Trabajadores y
Confederación de Trabajadores de Colombia
Los presidentes y secretarios de la Central Unitaria de
Trabajadores y de la Confederación de Trabajadores de Colombia solicitaron la
declaratoria de INEXEQUIBILIDAD de la Ley 1747 de 2014.
Iniciaron su intervención con un debate sobre la inaplicabilidad de
los precedentes jurisprudenciales sobre tratados de libre comercio en el
estudio del acuerdo celebrado con la República de Corea, por cuanto el
escenario actual difiere del que existía cuando se suscribieron los pactos
anteriores. En ese entonces había una expectativa frente a la conveniencia y
los beneficios que ese tipo de acuerdos traerían para la industria colombiana.
Sin embargo, esta idea fue controvertida a medida que pasó el tiempo.
Adicionalmente, en el contexto actual no hay una reducción de las asimetrías
productivas, de las barreras proteccionistas de los países con los que se
suscribieron esos acuerdos ni han aumentado los bienes de consumo industriales
con valor agregado.
Ya que se han visto los efectos económicos negativos de los
tratados de libre comercio para la industria y para el empleo en el país, los
intervinientes piden a este Tribunal modificar la tendencia aprobatoria de ese
tipo de pactos. En concreto, resaltan las estrictas medidas fitosanitarias de
Corea y su fortaleza industrial, aspectos que, de aprobarse el tratado, no
traerían beneficios para Colombia.
Asimismo, los ciudadanos consideran que el derecho al trabajo, la
función social de la propiedad y la libertad de empresa como pilares del Estado
Social de Derecho, resultan seriamente amenazados con el acuerdo comercial
referido. Respecto a la empresa y la promoción del desarrollo nacional
anticiparon efectos adversos derivados del desequilibrio entre la industria
colombiana y la coreana, no sólo por la capacidad financiera de esta última
sino por las ventajas, en materia de ciencia y tecnología, generadas por el
apoyo gubernamental. Estas diferencias ubican a Corea en el puesto 9 en
infraestructura, de acuerdo con el reporte de competitividad global 2010-2011,
emitido por el Foro Económico Mundial, en contraste con el puesto 93 ocupado
por Colombia.
En relación con el empleo, la intervención afirmó que habrá
supresión de puestos de trabajo y disminución de trabajo calificado, además, la
fórmula de exportación de materias primas y minerales, afecta el medio
ambiente. Como consecuencia, el tipo de vacantes disponibles para los
colombianos, reducirá los oficios calificados que ofrece la industria y que
tienen un impacto positivo en la economía y acarreará todos los riesgos que representa
el desarrollo de un modelo económico de extracción.
En ese mismo sentido, la intervención resaltó la inexistente
igualdad declarada en el convenio, pues por las características de las
industrias que se enfrentan, tornará a los productos colombianos en marginales,
en tanto que la producción nacional no se corresponde con la logística y
volúmenes de la economía coreana, la que, además, se resguardó con
salvaguardias y barreras para los productos agrícolas que Colombia podría
exportar.
En lo que atañe a los periodos de desgravación, los ciudadanos
hacen una fuerte crítica a los tiempos disimiles pactados, que postergan por
más de una década la entrada, real y libre de los productores agrícolas
colombianos que, además tendrán que competir con las exportaciones de países en
los que el Estado subsidia la producción y garantiza infraestructura.
También señalaron los intervinientes la inclusión de 100
subpartidas de productos que no provienen directamente de Corea, ya que su
producción se adelanta en otros países, lo que impide determinar la real
procedencia de las mercancías y los alcances del acuerdo comercial.
La intervención enfatizó en la inclusión de cláusulas de derecho
comercial consuetudinario, como las que se refieren al trato nacional y al principio
de la nación más favorecida, ya que las mismas generan inseguridad y pueden
provocar efectos desfavorables para el país.
Finalmente, indicaron que la previsión de mecanismos expeditos
para la resolución de conflictos entre los inversionistas coreanos y el Estado
Colombiano, es discriminatoria respecto de los trabajadores y productores
nacionales que deben soportar las condiciones de congestión judicial para la
resolución de sus asuntos.
7. Grupo Proindustria
El director del Grupo Proindustria, intervino para solicitar que
se declare la INCONSTITUCIONALIDAD de la Ley 1747 de 2014.
El interviniente argumentó que, si bien esta Corporación declaró
la constitucionalidad de tratados de libre comercio celebrados con países como
México y Canadá, lo cierto es que esas decisiones se erigieron, en lo material,
sobre una duda legitima frente a su conveniencia, expectativa que se superó con
la regencia de los mismos, pues los hechos han mostrado que estos tratados han
provocado la reducción de la industria nacional. Esta situación ha sido
reconocida por el Gobierno Nacional y motivó la adopción de medidas como las
previstas en el Decreto 2593 de 2014[11].
El ciudadano señaló que los términos en los que se suscribió el
acuerdo no atienden los principios de reciprocidad y equidad, dado que
favorecen excesivamente a la República de Corea, al tiempo que afectan la
industria de nuestro país que, considera, no cuenta con las condiciones de
competitividad necesarias para enfrentar las consecuencias de un convenio como
el suscrito.
Por último, se refirió a la ausencia de la aplicación del mandato
de integración y cooperación latinoamericana, en tanto que el acuerdo suscrito
afecta a países vecinos y a los productos que exportan a nuestro país.
8. Red por la Justicia Tributaria en
Colombia
José Roberto Acosta Ramos intervino como ciudadano y en su calidad
de vocero de la organización ciudadana Red por la Justicia Tributaria en
Colombia para solicitar a esta Corporación que declare la INCONSTITUCIONALIDAD
de la Ley 1747 de 2014.
Señaló que la ley aprobatoria del Tratado de Libre Comercio
celebrado con Corea vulnera el artículo 334 de la Carta Política, por cuanto
ignora la sostenibilidad fiscal que debe guiar la economía, y con la que se
procuran alcanzar, de manera progresiva, los objetivos del Estado Social de
Derecho.
Como fundamento de esa
aseveración y apoyado en estadísticas, resaltó los efectos adversos que, a su
juicio, son consecuencia de las políticas de liberalización económica, tomando
como referencia las medidas de apertura adoptadas en el pasado y las
repercusiones que han traído para la economía del país.
El interviniente adujo que
esos efectos impactan la base de la sostenibilidad
fiscal del país, constituida por el mercado interno, la demanda interna y la
dinámica de consumo de los hogares, que resultan disminuidos debido a las
mayores cargas tributarias, compensatorias de la reducción o eliminación de los
gravámenes a las importaciones de bienes y servicios del exterior. Justamente
por ese fenómeno -el aumento de gravámenes al consumo interno como compensación
por la eliminación de las cargas tributarias a las importaciones- es que
resulta falaz el supuesto beneficio para los consumidores que se esgrime como
justificación de los acuerdos de libre comercio, pues la reducción del precio
de los productos y servicios por vía de la exención de los impuestos de
entrada, resulta menguada con la aplicación de impuestos internos al consumo,
por ejemplo el impuesto al valor agregado, IVA.
Aunado a lo anterior, y con
base en las experiencias de los acuerdos de liberación económica vigentes
argumentó que
“las exportaciones han
tenido menos éxito que las importaciones en Colombia, abriendo un insostenible
déficit comercial difícil de financiar con deuda pública externa como
consecuencia de la Regla Fiscal y limitando el margen de maniobra del Gobierno
a aumentar las tarifas y cargas tributarias al consumidor local, mermando la
demanda agregada de la economía y comprometiendo la base gravable por cuenta de
menor crecimiento económico y comprometiendo la sostenibilidad fiscal a base de
ingresos corrientes de la Nación”[12]
9. Asociación Colombiana de las Micro,
Pequeñas y Medianas Empresas (ACOPI)
El Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de las Micro,
Pequeñas y Medianas Empresas intervino solicitando la declaratoria de INEXEQUIBILIDAD
de la Ley 1676 de 2014.
Tras referir la labor que le corresponde a la Corte Constitucional
en el marco del control de constitucionalidad que se adelanta sobre los
tratados internacionales, el ciudadano pasó a exponer las razones por las que
considera que el Tratado de Libre Comercio suscrito que se revisa “profundiza
los desequilibrios y asimetrías entre Colombia y Corea”[13]
La intervención destaca que Corea desgrava el 98% de los aranceles
de forma inmediata permitiendo el libre acceso de los productos colombianos y
el 2% restante en un periodo máximo de 5 años, al paso que Colombia ofrece un
programa de desgravación para productos fundamentales para la industria
nacional más extendido. No obstante, con esa sola divergencia en los plazos no
se logra superar la desigualdad que existe entre las industrias y economías de
las partes, máxime si se considera que esa apertura inmediata se refiere a
productos que Colombia no produce.
Resaltó la que considera una deficiente labor del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público como coordinador de la política macroeconómica, pues
estima que en la negociación del tratado sólo se tomaron en cuenta aspectos
relativos a la demanda pero no se consideró la variable oferta. En efecto, se
destacaron las ventajas que para el consumidor colombiano acarrea el acceso a
productos coreanos, pero no se consideraron la situación y condiciones de
producción en Colombia. De acuerdo con la medición del producto interno bruto
en el periodo 2000-2012, la oferta es inferior a la demanda en un 1.1%. Este
dato devela una mayor oferta extranjera de productos, que no se corresponde con
los niveles de exportaciones, si se tiene en cuenta que en ese mismo periodo la
tasa de crecimiento de importaciones fue de 9.7% en contraste con la de
exportaciones de 5%.
El escrito señaló los factores que, desde la teoría económica,
determinan el aumento de la producción y de la “función oferta”, los
cuales no se han considerado en la suscripción de los acuerdos comerciales.
Enumeró algunas de las dificultades que entraña la exportación de productos
colombianos, cuyo costo de producción no los torna competitivos en comparación
con los precios de otros países. La intervención destacó las divergencias entre
importaciones y exportaciones que marcan un desequilibrio macroeconómico, así; “[e]n
2014 Colombia exportó US$54.795 millones e importó US$61.087 millones. Como
resultado, hay un déficit comercial por US$6.293 el más alto en la historia del
país”[14].
Las diferencias entre la producción de Corea y la de Colombia, las
políticas públicas destinadas al fortalecimiento del sector minero energético,
la apatía frente al sector productivo, la baja competitividad de los productos
agrícolas y las secuelas en materia de empleo como consecuencia de los tratados
que ya se han suscrito, son razones consideradas suficientes por el
interviniente para la declaratoria de inconstitucionalidad del acuerdo, pues
afecta negativamente el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.
Por otra parte, considera el interviniente que, en vista de que
ningún reglón de la producción colombiana representa una amenaza para la
industria coreana, el principio de reciprocidad aludido en el acuerdo carece de
aplicación material, situación que devela también una infracción del derecho a
la igualdad entre los productores, pues mientras los nacionales requieren de la
adopción de medidas por parte del Gobierno Nacional para disminuir las
diferencias estructurales, los productores coreanos, en condiciones superiores,
cuentan con el convenio como una herramienta adicional para el crecimiento de sus
empresas.
El interviniente consideró que el principio “in dubio pro
legislatoris”, que lleva a presumir la constitucionalidad del tratado no es
aplicable, pues, a diferencia de otros acuerdos internacionales analizados por
la Corte previamente, en el caso bajo examen, no se haría un análisis a
priori carente de evidencia sobre las consecuencias del instrumento, se
cuenta con pruebas suficientes sobre la inconveniencia de los tratados de libre
comercio, de suerte que “[e]l derecho al trabajo (art.25 C.P), a la igualdad
(art.13 C.P.), a la propiedad (art.58 C.P.), no pueden ser puestos en riesgo
cuando existen evidencias ciertas y probadas de su afectación negativa por la
consolidación de una relación comercial y de inversión en situación de
desequilibrio e inequidad”[15]
Los mecanismos de resolución de conflictos surgidos entre el
Estado y los inversionistas coreanos violan el derecho a la igualdad, dado que
los productores colombianos no cuentan con instrumentos de la misma estirpe
para la solución de los conflictos surgidos con el Estado Colombiano, lo que
contraría, además, el principio de trato nacional y los artículos 1, 13, 29,
58, 116, 228, 230 y 366 de la Carta Política, sumado a los riesgos que el
arbitramento puede tener para los intereses públicos, reconocidos por el
gobierno en la Directiva Presidencial 004 de 2014[16].
En consecuencia, el ciudadano pide la declaratoria de inconstitucionalidad de
los artículos 8.16 a 8.27 del Tratado de Libre Comercio que se analiza.
Finalmente, la intervención aborda los vicios del trámite
legislativo, entre ellos el inexistente debate sobre el texto del articulado
por las comisiones segundas de la Cámara de Representantes y Senado en la
sesión celebrada el 3 de diciembre del 2014, oportunidad en la que la discusión
se basó en la exposición de motivos presentada por el Gobierno y el informe de
ponencia, circunstancia “que vicia de inconstitucionalidad el acuerdo de
libre comercio, pues su texto no fue debatido y por lo tanto no ha sido objeto
del control político que compete al Congreso de la República en los términos de
la Constitución Política”[17].
Sobre esa cuestión, resaltó que “[d]ada la trascendencia que se
reconoce a la suscripción de este tipo de acuerdos internacionales, no es
aceptable eludir el debate detallado de su contenido, puesto que es en cada uno
de los artículos en los que se concretan los términos favorables y
constitucionales o desfavorables e inconstitucionales de dicho instrumento”[18]
resaltando que el mensaje de urgencia con el que se estudió el proyecto, si
bien agiliza el trámite no releva el debate correspondiente.
Finalmente, extrañó las actas de debate de las plenarias, pues de
acuerdo con lo señalado en comunicación remitida por el Secretario General de
la Cámara de Representantes, éstas se encuentran en “estado de elaboración”,
así como la imperiosa consulta previa a las comunidades indígenas atendiendo el
interés de Corea en la minería colombiana.
Esas fueron las razones expuestas para exigir la
inconstitucionalidad de la normas que se examinan y en caso de no acogerse esa
pretensión el interviniente solicitó que se profiera “una sentencia que
condicione la constitucionalidad y la difiera, en un plazo adecuado y razonable,
al momento en el cual el estado colombiano cuente con una política pública que
garantice las medidas adecuadas para preservar la industria colombiana así como
los puestos de trabajo que ella genera”[19].
INTERVENCIONES CIUDADANAS
10. César Augusto Luque Fandiño
El ciudadano César Augusto Luque Fandiño intervino en este trámite
para que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD de las disposiciones que se
revisan.
Como sustento de esa petición aludió cuestiones que, en su sentir,
viciaron el trámite, particularmente el ligero estudio de los impedimentos
presentados por algunos integrantes de las comisiones II del Senado y de la
Cámara de Representantes, y la pretermisión de un escenario adecuado para el
debate y exposición de los argumentos por parte de los interesados,
cercenándose la valiosa participación ciudadana, en atención al mensaje de
urgencia que acompañaba el proyecto.
11. Mario Alejandro Valencia Barrera
El ciudadano Mario Alejandro Valencia Barrera intervino en este
trámite para solicitar que se declare la INEXEQUIBILIDAD de las
disposiciones que se revisan.
La petición de interviniente se fundamenta en las divergencias
entre la industria nacional y la coreana, particularmente en materia
tecnológica, el respaldo financiero que ostenta la industria coreana, el
volumen de producción y los costos en los procesos productivos, aspectos que
tornan menos competitivos los productos colombianos, lo que genera graves
riesgos para la pervivencia de la industria local y, por supuesto, de las
plazas laborales que la misma provee.
Adicionalmente, afirmó que las medidas que requiere la industria
nacional para ser competitiva  frente a la coreana, no pueden implementarse en
los plazos previstos por el acuerdo para la desgravación de los productos de
dicho país y que las diferencias en la estructura económica de los estados
contratantes generan profundas desventajas para los nacionales, dado que sus
rivales comerciales cuentan con tasas de interés más bajas, mayor cantidad de
recursos para sus operaciones y menores costos de producción, representados,
entre otros, por mejores condiciones de infraestructura que garantiza el
Estado.
IV.CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en concepto número 5902 del 20
de abril de 2015, solicitó a la Corte declarar la EXEQUIBILIDAD del “Acuerdo
de Libre Comercio entre la República  de Colombia y la República de Corea”,
suscrito en Seúl el 21 de febrero de 2013, aprobado en la Ley 1747 del 26 de
diciembre de 2014.
El jefe del Ministerio Público consideró que la ley aprobatoria
del señalado acuerdo honró los parámetros constitucionales de tipo formal y que
su contenido no contraviene los preceptos de la Carta Política. En cuanto al
trámite, adelantó un análisis de la fase pre-legislativa, en la que corroboró,
de acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
las facultades o poderes del suscriptor del instrumento internacional. Luego
analizó el trámite adelantado, ante el Senado de la República y ante la Cámara
de Representantes, instancias en las que la mentada ley obtuvo la aprobación
correspondiente en el término y con las formalidades previstas en la Carta
Política.
La Vista Fiscal advirtió, en lo que concierne al análisis
material, que el tratado es compatible con los principios constitucionales que
rigen la política internacional y responde a la política comercial del país. En
efecto, el acuerdo persigue fines legítimos como “generar empleos y mejorar
la productividad y competitividad de la economía colombiana”[20]
a través del aumento de las exportaciones y la ampliación de los mercados.
Después de referirse a los temas previstos en el tratado, el
Procurador exaltó los espacios de participación otorgados a la sociedad civil
en el marco de la negociaciones y, extrañó, en concordancia con las opiniones
de algunos congresistas, una mayor socialización de los contenidos del acuerdo con
los sectores que podrían resultar afectados, precisando, en todo caso, que
tales circunstancias escapan del control constitucional que se adelanta en esta
sede.
Finalmente, el jefe del Ministerio Público exaltó la
compatibilidad con la Carta Política de los principios rectores, de las
disposiciones del tratado sobre contratación estatal, medidas fitosanitarias,
mecanismos de solución de controversias y defensa comercial, haciendo especial
énfasis, en la necesidad de que se desarrollen políticas internas de desarrollo
empresarial que acompañen medidas de apertura comercial como la estudiada.
V.CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.- Conforme a lo establecido en el numeral 10 del artículo 241 de
la Constitución Política, corresponde a la Corte Constitucional la revisión de
constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias.
Esta Corporación ha manifestado que el mencionado control se
caracteriza por ser: i) previo al perfeccionamiento del tratado pero posterior
a la aprobación del Congreso y a la sanción Presidencial; ii) automático, pues
debe ser enviado a la Corte Constitucional por el Presidente de la República,
dentro de los 6 días siguientes a la sanción gubernamental; iii) integral,
puesto que el análisis de constitucionalidad se realiza tanto a los aspectos
formales como a los materiales de la ley y el tratado; iv) tiene fuerza de cosa
juzgada absoluta; v) es un requisito sine qua non para la ratificación
del Acuerdo; y vi) tiene una función preventiva, en tanto que, su finalidad es
garantizar la supremacía de la Constitución y el cumplimiento de los
compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano[21].
Reglas y subreglas jurisprudenciales
para el ejercicio de la revisión formal de constitucionalidad del Acuerdo
internacional y su ley aprobatoria
2.- La revisión del aspecto formal del tratado internacional y su
ley aprobatoria comprende dos dimensiones: i) el análisis de la representación
válida del Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y firma
del acuerdo internacional; y ii) la plena observancia del trámite legislativo
dispuesto para su ley aprobatoria.
3.- En efecto, las leyes aprobatorias de tratados internacionales
no disponen de un procedimiento legislativo especial, por lo que el trámite que
debe seguirse es el de las leyes ordinarias, salvo por dos requisitos
especiales: i) el debate debe iniciarse en el Senado de la República, por tratarse
de asuntos relativos a relaciones internacionales (art. 154 CP); y ii) una vez
ha sido sancionada la ley por el Presidente, deberá remitirla a la Corte
Constitucional dentro de los 6 días siguientes, para efectos de la revisión de
constitucionalidad (Art. 241–10 CP)[22].
4.- En ese orden de ideas, los requisitos que establecen las
reglas y subreglas jurisprudenciales que guían la labor de esta Sala en el
ejercicio de la revisión formal de la constitucionalidad del tratado
internacional y su ley aprobatoria, son:
Fase previa gubernamental
A.- Representación válida del Estado colombiano en las fases de
negociación, celebración y firma del tratado internacional[23].
Parámetros de verificación
5.- Esta Corporación ha señalado[24],
que la revisión constitucional de los tratados internacionales y de sus leyes
aprobatorias, incluye el examen de las facultades del representante del Estado
colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del respectivo
instrumento internacional.
Tal verificación ha sido realizada por la Corte con base en los
artículos 7º a 10º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969, incorporada al ordenamiento interno por la Ley 32 de 1985, por
remisión que hace el artículo 9º de la Carta en el sentido de que las
relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los
principios aceptados por Colombia.
Como consecuencia de lo anterior, existe una representación válida
del Estado colombiano cuando:
(i)
La persona delegada presenta plenos poderes
(7.1-a).
(ii)
De la práctica del Estado o de otras
circunstancias, se presume que existe la intención de considerar a la persona
que participa en la negociación como la representante del Estado para esos
efectos, por lo que se prescinde de la presentación de plenos poderes (7.1-b).
(iii)
Se presume, a partir de las funciones que cumple
la persona delegada, que no tiene que presentar plenos poderes (7.2). En este
evento, por razón de sus funciones, representan a su Estado para los efectos de
negociar y adoptar el texto de un tratado: (a) los jefes de Estado, jefes de
Gobierno y ministros de relaciones exteriores (7.2-a); (b) el jefe de la misión
diplomática ante el Estado con el cual se va a celebrar (7.2-b) y (c) el
representante acreditado por el Estado ante una conferencia internacional o
ante una organización internacional o uno de los órganos de ésta (7.2-c)[25].
B. Necesidad y realización
de consulta previa como expresión del derecho fundamental a la participación de
los grupos étnicos
6.- El artículo 1º de la
Constitución Política define al Estado Colombiano como democrático,
participativo, y pluralista. Por su parte, los artículos 7 y 70 de la misma
normativa, consagran la protección de la diversidad étnica y cultural como uno
de los principios fundamentales del Estado[26].
Este Tribunal ha considerado
que el pluralismo debe ser objeto de especial protección y reconocimiento
constitucional, toda vez que en Colombia existe una diversidad de identidades
étnicas y culturales que deben ser tratadas con el mismo respeto que la
colectividad mayoritaria, con los mismos derechos de reproducirse y perpetuarse
en el territorio nacional durante el paso del tiempo[27].
7.- En el desarrollo de su
jurisprudencia, en particular en la sentencia C-169 de 2001[28], reiterada por la sentencia SU-383
de 2003[29] entre otras[30],
esta Corporación ha indicado que una de las formas de materializar dicha
protección constitucional, se da a través del ejercicio del derecho que tienen
los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afectan. De acuerdo
con lo señalado en las providencias anteriormente referidas, esta forma de
participación tiene una doble connotación, por una parte, como derecho
fundamental cuyo ejercicio debe ser garantizado y facilitado por las
autoridades correspondientes, y por la otra, como mecanismo indispensable para
la efectividad de otros derechos constitucionales.
De acuerdo con lo
establecido en la sentencia C-187 de 2011[31],
el derecho de participación de los grupos étnicos, se deriva del (i) artículo
40 de la Constitución Política, que dispone el derecho que tiene todo ciudadano
a la participación democrática; (ii) artículo 70 de la Carta que establece la
cultura y sus diferentes manifestaciones como fundamento de la nacionalidad;
(iii) y los artículos 329 y 330 de la misma normativa, que regulan la participación
previa de las comunidades en la conformación de las entidades territoriales
indígenas y la explotación de los recursos naturales en su territorio. Con
fundamento en lo anterior, esta Corporación ha reconocido que la consulta
previa ostenta el grado de derecho fundamental.
Asimismo, la Ley 21 de 1991,
mediante la cual se incorporó en nuestro ordenamiento jurídico el Convenio 169
de la OIT, resalta la importancia del derecho de participación que tienen las
comunidades étnicas en las decisiones que los afectan directamente. En efecto,
el artículo 6º del Convenio establece la obligación que tienen los gobiernos de
consultar a los pueblos interesados, a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevea una medida legislativa o administrativa
que pueda afectarlos directamente. Igualmente, determina el carácter imperativo
de tomar las medidas necesarias para que dichos pueblos puedan participar de la
misma forma que otros sectores de la población.
8.- Ahora bien, esta Sala
considera necesario resaltar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico
colombiano, en particular la Ley 70 de 1993[32],
la expresión grupos étnicos incluye a las comunidades indígenas y a las
afrodescendientes. Lo anterior ha sido reconocido por este Tribunal, en
especial en la sentencia C-461 de 2008[33],
que reiteró que las comunidades afrodescendientes también son consideradas
grupos étnicos, titulares de derechos constitucionales fundamentales a la
propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, a la conservación, al uso,
a la administración de los recursos naturales y a la realización de la consulta
previa, en los casos en que se tomen medidas que los afecten de forma directa y
específica.
9.- En esta oportunidad, la
Corte reitera las reglas jurisprudenciales, en las que se establece que (i) la
diversidad de identidades étnicas y culturales debe ser objeto de especial
protección y reconocimiento constitucional; (ii) una de las formas de
materializar dicha protección se da con el derecho a la participación que le
asiste a los pueblos interesados, cuando se va a tomar una medida legislativa o
administrativa que los pueda afectar de forma directa; y (iii) las comunidades
afrodescendientes también son consideradas grupos étnicos.
La obligación del Estado de
realizar consulta previa a las comunidades étnicas con respecto a las medidas
legislativas que las pueden afectar directamente.
10.- La sentencia
C-030 de 2008[34],
que examinó una demanda contra la Ley 1021 de 2006[35], estableció que, de acuerdo con las
disposiciones constitucionales e internacionales que regulan el derecho a la
consulta previa, es obligación de los Estados realizar dicho procedimiento a
las comunidades étnicas, cuando la Ley contenga disposiciones susceptibles de
afectar directamente a los destinatarios, independientemente de que el efecto
se considere positivo o negativo.
Dicha providencia fue
reiterada por la sentencia C-702 de 2010[36], que analizó si una reforma
constitucional debía someterse a consulta previa. Dicho fallo indicó que toda
medida legislativa que afectara de forma directa a una comunidad étnica, debía
pasar por dicho procedimiento cubriendo no solamente leyes en sentido estricto,
también los decretos y actos legislativos que afecten de manera directa a los
destinatarios de la medida.
En el mismo sentido, la sentencia
C-366 de 2011[37], indicó que existen varias reglas de
la jurisprudencia constitucional para identificar las medidas legislativas y
administrativas que se deben someter al proceso de consulta previa.
La primera regla hace
referencia a toda medida que afecte directamente a las comunidades étnicas, lo
que excluye de dicho procedimiento a las políticas que se dirigen a toda la
población de forma general. A pesar de que la Corte ha indicado que el grado de
afectación se debe analizar en cada caso concreto, existe un patrón común que se
refiere a la incidencia de la medida en la confirmación de la identidad de la
comunidad. Con fundamento en lo anterior, el fallo indicó que temas
relacionados con el territorio y la explotación de los recursos naturales, en
las zonas donde se encuentran asentados los pueblos étnicos, deben ser
sometidas al proceso de consulta previa. Lo anterior, bajo el entendido de que
la comunidad tiene una relación con la materia objeto de consulta.
Asimismo, la providencia
anteriormente citada estableció que todo lo referido a la delimitación,
conformación y cualquier relación con las demás entidades locales de las
unidades territoriales de los pueblos étnicos, y los asuntos del gobierno de
los territorios donde habitan debe someterse al proceso de consulta previa. En
efecto, la Constitución Política[38] prevé la protección de la integridad
cultural, social y económica de los pueblos étnicos en el Estado colombiano, lo
que implica que las decisiones gubernamentales deben contar con la participación
de los representantes de las respectivas comunidades.
11.- En esta ocasión, la
Corte reitera las reglas jurisprudenciales establecidas en los fallos
anteriormente referidos, en las que establece que (i) toda medida legislativa o
administrativa que afecte de forma directa a las comunidades étnicas que se
encuentran en el territorio nacional, debe someterse al proceso de consulta
previa y, (ii) las materias concernientes a la confirmación de la entidad de
dichas comunidades, tales como su territorio, la explotación de recursos
naturales y los temas relacionados con las entidades locales de las unidades
territoriales de dichos pueblos, también deben someterse a dicho proceso.
El derecho fundamental a la consulta previa de las leyes
aprobatorias de tratados internacionales
12.- Este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre
el ejercicio del derecho a la consulta previa de leyes aprobatorias de tratados
internacionales ratificados por el Estado Colombiano.
La sentencia C-750 de 2008[39], que examinó la constitucionalidad de
la Ley Aprobatoria del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América´, sus ´cartas adjuntas´ y sus
´entendimientos´”[40],
señaló que toda medida legislativa o administrativa que afectara de forma
directa a una población étnica, debe someterse a la consulta previa, como
consecuencia del derecho que le asiste a dicha comunidad a decidir sobre sus
prioridades en su desarrollo y preservación cultural.
En esa oportunidad, la Corte consideró que, prima facie, el
acuerdo no afectaba de forma directa los derechos de los pueblos indígenas y
por consiguiente no era necesario adelantar el proceso de consulta previa. No
obstante, indicó que si las medidas de orden legislativo y administrativo que
se expidieran en desarrollo del tratado afectaban de forma directa a alguna
comunidad étnica, debía realizase dicho procedimiento.
Posteriormente, la sentencia C-615 de 2009[41], que estudió la Ley 1214 de 2008
mediante la cual se aprobó el “Acuerdo para el Desarrollo Integral y
Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de
Colombia y de la República de Venezuela”, afirmó que cuando el instrumento
internacional afecta de forma directa a las comunidades étnicas, se debía
llevar a cabo el procedimiento de consulta previa, antes de que el Presidente
de la República someta el tratado ante el Congreso de la República para su
aprobación. Lo anterior, debido a que ni la Constitución Política ni la
Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados o el Convenio 169
de la OIT, establecen un momento específico para estos casos.
Con fundamento en lo anterior, en esa ocasión esta Corporación
afirmó que la eficacia de la consulta a las comunidades, depende de si el
proceso se realiza antes de que el Presidente de la República presente el
tratado para la aprobación del órgano Legislativo durante las negociaciones del
instrumento internacional a través de mesas de trabajo, o cuando las partes
hayan aprobado y firmado el texto final, lo que podría llevar a su
renegociación. En esa oportunidad, se consideró que el tratado objeto de
estudio generaba un impacto importante a los pueblos teniendo en cuenta que
disponía la realización de planes conjuntos entre las comunidades Wayúu
colombianas y venezolanas. En consecuencia, se declaró la inexequibilidad de la
norma, debido a que se había omitido realizar el proceso de consulta previa a
las comunidades Wayúu antes de la presentación de la Ley al Congreso de la
República.
Posteriormente la sentencia C-915 de 2010[42], que adelantó el control previo de
constitucionalidad de la Ley 1360 de
2009, mediante la cual se aprobó el Acuerdo sobre medio ambiente entre
Canadá y la Republica de Colombia, el “Canje de notas entre Canadá y la
República de Colombia del 20 de febrero de 2009 por medio del cual se
corrigieron los errores técnicos y materiales del Acuerdo sobre medio ambiente
entre Canadá y la República de Colombia”, manifestó que de la revisión del
tratado, se evidenciaba que el texto estaba dirigido a la generalidad de los
colombianos, toda vez que su objeto no era expedir una regulación especial
dirigida a las comunidades étnicas como si pasaba en el “Acuerdo para el
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de
la República de Colombia y de la República de Venezuela”.
En el mismo sentido, esta Corporación indicó que en el Tratado de
Libre Comercio entre Canadá y Colombia, los Estados reconocieron y adquirieron
obligaciones reciprocas para la protección ambiental y el desarrollo
sostenible, no solo en los territorios de las comunidades étnicas, sino en la
totalidad del territorio nacional. En consecuencia, concluyó que la Ley objeto
de estudio no constituía una medida legislativa que afectara de forma directa a
las comunidades étnicas y por consiguiente no era necesario realizar el proceso
de consulta previa.
13.- Dentro de su jurisprudencia, este Tribunal se ha pronunciado
sobre la afectación directa de las comunidades étnicas frente a tratados
internacionales de creación de zonas de libre comercio. En efecto, la sentencia
C-941 de 2010[43],
que examinó la constitucionalidad de la Ley No. 1372 de 2010, mediante la
cual se aprobaron los Acuerdos de libre comercio (acuerdo principal y
acuerdos complementarios) entre la República de Colombia y los Estados AELC
(Asociación Europea de Libre Comercio)[44], manifestó que no es necesario
realizar el proceso de consulta previa respecto de este tipo de tratados debido
a que sus disposiciones no afectan de forma directa el territorio de las
comunidades étnicas ni ocasionan algún deterioro a la integridad cultural,
económica o social de dichos grupos.
Adicionalmente, señaló que las disposiciones del tratado objeto de
estudio en esa oportunidad, partían de un marco general y abstracto que
involucraba a la totalidad de la población colombiana, sin que se incluyeran
normas que afectaran de forma directa a los grupos étnicos con imposición de
restricciones, gravámenes, o beneficios. En consecuencia la Corte no consideró
que fuera necesario realizar la consulta previa para la aprobación de dichos
acuerdos. No obstante, se resaltó que esto no significaba que las medias
legislativas y administrativas que se expidieran en desarrollo y aplicación de
los instrumentos internacionales, estuvieran exentas de someterse a dicho
procedimiento cuando afecten de manera directa a una comunidad étnica.
Posteriormente, la sentencia C-196 de 2012[45], que estudió la
constitucionalidad del “Convenio Internacional de Maderas Tropicales”,
aprobado por la Ley 1458 de 2011, señaló
que dicho tratado era la respuesta de la comunidad internacional a la tala
ilegal de árboles y a la deforestación y que estas actividades sí constituían
un riesgo para las comunidades étnicas y su cultura, sin embargo dicho acuerdo
no les imponía un modelo extractivo de desarrollo, sino un control a dicha
actividad sobre la base de consideraciones de sostenibilidad ambiental.
Con fundamento en lo anterior, este Tribunal concluyó que el
tratado en sí mismo, no consagraba ninguna medida que afectara de forma directa
a los grupos étnicos, pero bajo un criterio contextual y sistemático de
interpretación acorde con la Constitución Política, esta Corporación consideró
que en el desarrollo de las actividades de la organización internacional creada
con dicho tratado, se implementarían medidas que podrían llegar a afectar a
indígenas y afrodescendientes, y por tanto tendrían que someterse al procedimiento
de consulta previa.
14.- La Sala reitera las reglas jurisprudenciales sobre el
ejercicio del derecho a la consulta previa frente a tratados internacionales,
que establecen que (i) las leyes aprobatorias de tratados deben ser objeto de
consulta previa cuando el texto afecte de forma directa a las comunidades étnicas;
(ii) las medidas legislativas o administrativas que se adopten en el desarrollo
del tratado que involucren directamente a una población étnica, deben someterse
al proceso de consulta antes de que se presente la norma para su aprobación en
el Congreso de la República; y (iii) prima facie no es necesario someter
el instrumento internacional a dicho procedimiento, si éste se refiere a
creación de zonas de libre comercio, sin embargo se debe hacer consulta cuando
las medidas que se tomen en desarrollo del tratado afecten de forma directa a
una comunidad étnica.
C.- Aprobación presidencial y orden de
someterlo a consideración del Congreso de la República (art. 189 No. 2 C.P.).
Fase legislativa
D.- Presentación del proyecto de ley
aprobatoria ante el Senado de la República por parte del Gobierno (art. 154
C.P.).
E.- Publicación oficial del proyecto de
ley aprobatoria (art. 156 Ley 5ª de 1992)
F.- Inicio del trámite legislativo en la
comisión correspondiente del Senado de la República (art. 154 C.P.) y
alteraciones por la existencia de un mensaje de urgencia
15.- La sentencia C-225 de 2014 retoma la jurisprudencia
sobre la materia y hace un listado de los efectos de la presentación del
mensaje de urgencia por parte del Gobierno Nacional frente a un proyecto de
ley:
a.- la cámara en la cual se encuentre la iniciativa deberá decidir
sobre la misma dentro de un plazo de 30 días[46].
b.- si el Presidente de la República o sus ministros insistieren
en la urgencia, el proyecto tendrá prelación en el orden del día, excluyendo la
consideración de cualquier otro asunto, sea o no de naturaleza legislativa,
hasta tanto la respectiva cámara o comisión decida sobre él[47].
c.- si el proyecto se encuentra al estudio de una comisión
permanente, a solicitud del Gobierno Nacional, ésta podrá deliberar
conjuntamente con la correspondiente comisión de la otra cámara, con el
propósito de darle primer debate a la iniciativa[48].
16.- Adicionalmente y por vía de interpretación, esta Corte ha
señalado varias reglas que tienen aplicación al momento de examinar la validez
constitucional del uso de la figura del mensaje de urgencia por parte del
Gobierno Nacional:
“Aun cuando la Constitución Política exige que los proyectos de
ley sobre relaciones internacionales inicien su trámite en el Senado de la
República (CP art. 154), entre ellos, los concernientes a las leyes
aprobatorias de tratados o convenios que el Gobierno celebre con otros Estados
o con entidades de derecho internacional, no se desconoce este principio de
prevalencia de una de las cámaras, cuando como resultado del debate conjunto de
las comisiones de Senado y Cámara en primer debate, con ocasión de un mensaje
de urgencia, con posterioridad se aprueba la iniciativa en primer lugar en la
plenaria de la Cámara de Representantes y luego en la plenaria del Senado de la
República, o cuando dicha aprobación en segundo debate ocurre de forma
simultánea en ambas plenarias.
Para la Corte, la solicitud de trámite de urgencia y de la
deliberación conjunta de las comisiones en primer debate, altera el rito
ordinario de aprobación de las leyes (…) este Tribunal ha entendido que la
citada exigencia se cumple, “si el proyecto se presenta en esa cámara”[49],
ya que al final de cuentas el diseño bicameral del Congreso de la República, no
le otorga prevalencia funcional a ninguna de las cámaras sobre la otra[50].
Adicionalmente, la exigencia
constitucional que determina la prevalencia de una de las cámaras sobre la
otra, circunscribe su alcance al concepto de iniciación del trámite, y no a que
éste sea integralmente terminado. (…) De ahí que, es claro que la Constitución
únicamente ordena que el trámite de los proyectos de leyes aprobatorias de
tratados o convenios internacionales debe iniciar por el Senado, lo que no
excluye que a partir de la existencia de un mensaje de urgencia, el proyecto
sea debatido y aprobado de forma simultánea en ambas plenarias, o de forma
anticipada en la Cámara de Representantes.”
17.- Como consecuencia de la deliberación conjunta en comisiones
constitucionales permanentes, los cuatro debates que tradicionalmente deben
celebrarse quedan reducidos a tres. Por esta razón, no es imperativo que medien
los 15 días que se exigen entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras
y la iniciación del debate en la otra, como lo dispone el inciso 1° del
artículo 160 del Texto Superior (C-562 de 1997)
18.- Por otra parte, la declaratoria de urgencia produce como uno
de sus efectos, el llamado a que la respectiva cámara decida sobre la
iniciativa dentro de un plazo de 30 días. Con todo, de forma reiterada esta
Corporación ha entendido que el incumplimiento de dicho término no constituye
un vicio que tenga la virtualidad de afectar la validez de la norma sometida a control[51]
19.- Una vez presentada la declaratoria de urgencia por parte del
Gobierno Nacional, es obligación de las Mesas Directivas de ambas cámaras,
disponer la celebración de las sesiones conjuntas de las comisiones
constitucionales permanentes que resulten competentes[52],
a través de la expedición de una resolución (artículo 41.5 de la Ley 5ª de
1992).
G.- Publicación de la ponencia para
debate en comisión y plenaria (art. 157 y 185 Ley 5ª de 1992)
H.- Anuncio previo de votación (art. 160
C.P. adicionado por el art. 8 Acto Legislativo 03 de 2003)
20.- Sobre este requisito, la Corte ha definido el objetivo del
anuncio previo de los proyectos de ley, a partir de la estrecha relación con la
eficacia del principio democrático. En ese sentido, lo que se pretende con esta
exigencia constitucional es que los congresistas conozcan con la suficiente
antelación el momento en que las iniciativas se someterían a consideración de
las cámaras, sin que sean sorprendidos por votaciones inesperadas. Es una
condición de racionalidad mínima del trabajo legislativo y de trasparencia en
el proceso de creación legal[53].
21.- Las subreglas jurisprudenciales[54]
para analizar el cumplimiento del anuncio previo como requisito son:
(i)
No exige el uso de fórmulas sacramentales: No requiere expresiones lingüísticas
determinadas, lo importante es que tengan la entidad suficiente para transmitir
inequívocamente la intención de someter a votación un determinado proyecto. La
Corte ha aceptado el uso de expresiones como “anunciar”, “discutirán”
y “aprobarán”.
(ii)
Exige la determinación de la sesión futura en que tendrá lugar la
votación del proyecto, pues, de lo contrario, el anuncio será indeterminado o
indeterminable, lo que no cumple con el requerimiento constitucional: si bien la exigencia de la norma
superior parte de que en una sesión anterior se anuncien los proyectos que
serán discutidos y votados en una sesión posterior, no es necesario indicar la
fecha exacta en que habrá de realizarse la votación siempre que sea
determinable. Esta Corporación ha avalado expresiones como: “próximo martes”,
“próxima sesión”, “próxima semana”, “siguiente sesión” y “día
de mañana”.
(iii)
Continuación de la cadena de anuncios por aplazamiento de la
votación. Sin embargo ante su ruptura, no existe vicio de procedimiento cuando
el proyecto hubiere sido anunciado para debate en sesión anterior a la
aprobación: frente al aplazamiento indefinido de la
votación debe continuarse la sucesión de anuncios a fin de evitar el
rompimiento de la secuencia temporal del aviso. Sin embargo, no se desconoce la
exigencia constitucional cuando a pesar de presentarse dicha ruptura, existió
claridad de que se realizaría el debate en la sesión en que efectivamente se
debatió y aprobó el proyecto de ley.
(iv)
Se cumple con el requisito de anuncio previo del debate cuando a
pesar de no efectuarse la votación en la fecha prevista, finalmente ésta se
realiza en la primera ocasión en que vuelve a sesionarse, lo cual puede corroborarse atendiendo el orden sucesivo de las
actas de comisión o plenaria de cada corporación legislativa[55].
I.- Votación. Exigencias de quorum y
mayorías (art. 145 y 146 C.P.)
22.- El quórum deliberatorio será de una cuarta parte de los
miembros del Congreso en pleno, Cámara o Comisión. El quórum decisorio exige la
asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva Corporación. En
relación con la toma de decisión, se requerirá la mayoría de votos de los
asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial.
J.- Requisito temporal
23.- Sólo hay un requerimiento de ese tipo en el caso de sesiones
conjuntas generadas por un mensaje de urgencia del Gobierno: que entre el
primer y segundo debate, medie un lapso no inferior a ocho días (art. 160 C.P.)
Además, el trámite del proyecto de ley aprobatoria no podrá exceder de 2
legislaturas (art. 162 C.P.)
Fase posterior a la legislativa
K.- Sanción Presidencial y remisión del
texto a la Corte Constitucional dentro de los 6 días siguientes (art. 241–10
CP).
Aplicación de las reglas jurisprudenciales para la revisión
material de constitucionalidad del Acuerdo internacional y de su ley
aprobatoria, en el caso concreto
24.- La revisión material se realiza con la confrontación de las
disposiciones del texto del acuerdo internacional y el de su ley aprobatoria,
con las disposiciones constitucionales, para determinar si se ajustan o no al
Ordenamiento Superior.
Establecido el marco
de análisis, esta Corporación asume la revisión integral de la Ley 1747 de 2014
“Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de libre comercio entre la
República de Colombia y la República de Corea", firmado en Seúl, República
de Corea, el 21 de febrero de 2013”.
Revisión formal de constitucionalidad de
la Ley 1747 del 26 de diciembre de 2014
Fase previa gubernamental
25.- El "Acuerdo de libre comercio entre la República de
Colombia y la República de Corea", fue suscrito en Seúl el 21 de febrero
de 2013 y la representación del Estado colombiano fue ejercida por el entonces
Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Sergio Díaz-Granados Guida, a quien
el Gobierno Nacional otorgó plenos poderes[56].
Lo anterior permite concluir a esta Corporación que la
representación del Estado fue válida, de conformidad con el literal a), numeral
1º, del artículo 7º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969.
No era obligatorio adelantar consulta previa en el trámite de la Ley
1747 de 2014 “Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de libre
comercio entre la República de Colombia y la República de Corea", firmado
en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013”
Como fue visto previamente,
las subreglas que la Corte ha asumido en reiterada jurisprudencia sobre el
derecho a la consulta previa en general, y sobre su aplicación en los tratados
internacionales en particular, pueden ser resumidas de la siguiente forma:
(i)
la diversidad de identidades étnicas y culturales es materia de
especial protección y reconocimiento constitucional;
(ii)
estas cláusulas protegen tanto a comunidades indígenas como
afrodescendientes;
(iii)
una de las formas de materializar dicha protección se da con el
derecho a la participación que le asiste a los pueblos interesados, cuando se
va a tomar una medida legislativa o administrativa que los pueda afectar de
forma directa, incluidas las leyes aprobatorias de tratados internacionales;
(iv)
algunos criterios generales para determinar la afectación directa
pueden encontrarse en las materias concernientes a la confirmación de la
entidad de dichas comunidades, por ejemplo: la definición o alteración de su
territorio, la explotación de recursos naturales y los temas relacionados con
las entidades locales de las unidades territoriales de dichos pueblos;
(v)
en el caso de tratados internacionales en los que sea obligatorio
adelantar la consulta previa, la ley aprobatoria debe someterse al proceso antes de que se
presente la norma para su aprobación en el Congreso de la República;
(vi)
prima facie no es necesario someter
un instrumento internacional de creación de zonas de libre comercio al
procedimiento de consulta previa, sin embargo, es obligatorio adelantar la
consulta cuando las medidas que se tomen en desarrollo del tratado afecten de
forma directa a una comunidad étnica;
(vii)
cuando se trate de
medidas legislativas o administrativas que se adopten como consecuencia de la
aprobación de un tratado internacional, la pertinencia de la consulta previa
deberá analizarse en cada ocasión y, si reúne las características que la hagan
obligatoria, deberá llevarse a cabo antes de la aprobación de la medida
legislativa o administrativa.
La Corte encuentra que, en este caso, no era obligatorio adelantar
el proceso de consulta previa por las siguientes razones. En primer lugar, se
trata de una ley aprobatoria de un tratado de libre comercio, por lo tanto, en
principio, no es necesario adelantar ese procedimiento. En segundo lugar, visto
el contenido material del tratado, es claro que no se refiere de manera directa
y expresa a aquellos elementos que, prima facie, deben ser protegidos a
través de la consulta. En efecto, el tratado no pretende redefinir o alterar el
territorio de comunidades indígenas o afrodescendientes, no se refiere a la
explotación de recursos naturales en territorios determinados donde habiten
estas comunidades y tampoco se refiere a temas relacionados con las entidades
locales de las unidades territoriales de dichos pueblos.
Con todo, la Sala reitera, que este análisis no se extiende a las
medidas legislativas o administrativas que se adopten para implementar el "Acuerdo
de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea",
en esos casos deberá estudiarse la pertinencia de la consulta previa en cada ocasión en que se expida
un cuerpo normativo y, si las materias reguladas reúnen las características que
hacen obligatoria la consulta, ésta deberá llevarse a cabo antes de la aprobación
de la medida legislativa o administrativa, de lo contrario quedaría viciada de
inconstitucionalidad.
Aprobación Presidencial y orden de
someter el tratado a consideración del Congreso de la República
26.- El 1º de septiembre de 2014, el Presidente de la República
aprobó el "Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la
República de Corea" y ordenó someterlo a consideración del Congreso de la
República[57], por lo que se cumplió con la
obligación contenida en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución
Política, que establece como una de sus funciones la celebración de tratados
internacionales y el deber de someterlos a la aprobación del Congreso.
Fase legislativa
Presentación y publicación del proyecto de ley aprobatoria ante el
Senado de la República por parte del Gobierno, e iniciación del trámite en la
comisión correspondiente
27.- Las Viceministra de Relaciones Exteriores -encargada de las
funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores- y la Ministra
de Comercio, Industria y Turismo, doctoras Patti Londoño Jaramillo y Cecilia
Álvarez-Correa Glen, respectivamente, presentaron el 11 de septiembre de
2014, en la Secretaría General del Senado de la República, el proyecto de ley “Por
medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de libre comercio entre la
República de Colombia y la República de Corea", firmado en Seúl, República
de Corea, el 21 de febrero de 2013”, que fue radicado bajo el número
87/2014[58]. La publicación del proyecto de
ley aprobatoria junto con su exposición de motivos, se realizó en la Gaceta del
Congreso número 505 del 17 de septiembre de 2014[59].
De esta manera se cumplieron los requisitos de: i) iniciación del
trámite en el Senado de la República por tratarse de relaciones
internacionales; y ii) publicación del proyecto previa a la iniciación del
trámite legislativo en la Comisión Segunda de esa Corporación, que como se verá
a continuación, fue anunciado para primer debate el 2 de diciembre de 2014[60].
Inicio del trámite legislativo en la comisión constitucional
competente y presentación del mensaje de urgencia
28.- El 26 de noviembre de 2014, se radicó mensaje de urgencia al
proyecto de ley[61], el cual fue debidamente
autorizado según Resolución número 123 del 27 de noviembre de 2014 en el Senado
de la Republica[62], y Resolución número
3104 del 26 de noviembre de 2014, en la Cámara de Representantes.[63]
El proyecto recibió el número de radicación 182 de 2014 en la Honorable Cámara
de Representantes.
29.- En el presente asunto, además de invocar el mensaje de
urgencia, el Gobierno Nacional requirió la deliberación conjunta de las
comisiones permanentes de ambas cámaras en primer debate[64].
Dicha circunstancia, como ya se expuso, no implica una afectación del principio
de prevalencia en el trámite del proyecto de ley de la referencia (CP art.
154), en el entendido que el mismo se presentó inicialmente en el Senado de la
República, el día 11 de septiembre de 2014[65],
más allá de que, como se verá más adelante, la aprobación en las plenarias de
ambas cámaras tuvo lugar el mismo día, esto es, el 3 de diciembre del año en
cita.
No existe ningún impedimento constitucional para que, como
consecuencia de un mensaje de urgencia y de la solicitud del Gobierno Nacional,
un proyecto de ley dirigido a aprobar un tratado internacional, pueda ser
debatido en sesión conjunta de las comisiones permanentes de las cámaras. En
efecto, el artículo 163 de la Constitución Política autoriza el mensaje de
urgencia “para cualquier proyecto de ley”, lo cual incluye –entre otros–
a los proyectos aprobatorios de tratados y convenios internacionales.
En este caso, no se verificará el término previsto para el
tránsito de un proyecto de ley entre corporaciones, por lo que restringirá el
control al lapso de ocho días que debe mediar entre el primero y el segundo
debate en cada cámara (CP art. 160.1).
30.- En el asunto sub-judice, el proyecto de la referencia
se envió para su trámite a la Comisión Segunda Constitucional Permanente del
Senado de la República, el día 11 de septiembre de 2014, teniendo en cuenta las
reglas de competencias previstas en el artículo 3 de la Ley 3ª de 1992[66].
Una vez el Gobierno Nacional solicitó al Congreso darle el trámite de urgencia,
se autorizó la celebración de sesiones conjuntas según Resoluciones número 123
del 27 de noviembre de 2014 en el Senado de la Republica[67],
y 3104 del 26 de noviembre de 2014, en la Cámara de Representantes.[68]
De este modo, en criterio de la Sala Plena de esta Corporación, se
dio estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 163 del Texto
Superior y 41.5, 169.2 y 191 de la Ley 5ª de 1992. En consecuencia, no existe
reparo alguno de constitucionalidad a la realización de sesiones conjuntas,
conforme a lo expuesto anteriormente.
Publicación de la ponencia para debate en comisión
31.- La publicación de la ponencia favorable para primer debate en
sesión conjunta se realizó en la Gaceta del Congreso número 779 del 1º de
diciembre de 2014[69], en cumplimiento del artículo 157 de
la Ley 5ª de 1992.[70]
Anuncios previos a la votación
32.- La cadena de anuncios previos del proyecto de ley para su
aprobación en primer debate en sesión conjunta ante las Comisiones Segundas del
Senado y la Cámara de Representantes, se desarrolló de la siguiente manera:
Gaceta
Acta
Anuncio previo
Fecha de sesión del anuncio
Forma del anuncio
Próxima sesión
50, del 19 de febrero de 2015
18
02 de diciembre de 2014
Pg 3 SENADO El señor Secretario de la Comisión, doctor
Diego Alejandro González González, por instrucciones del señor Presidente
de la Comisión y con ocasión del mensaje de urgencia radicado por
el Gobierno Nacional y la decisión del señor Presidente de convocar para las
Sesiones Conjuntas Segundas del Senado y la Cámara, me permito anunciar
los proyectos de ley para discutir y votar en la próxima sesión: (…)
2.Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182 de
2014 Cámara, por medio de la cual
se aprueba el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Corea, firmado en Seúl, el 21 de
febrero de 2013. (…)
Le informo señor
Presidente que han sido anunciados los dos proyectos de ley para discusión y
votación en las sesiones conjuntas de las Comisiones Segundas de Senado y
Cámara.
Miércoles 3 de diciembre de 2014.
134, del 24 de marzo de 2015
19
2 de diciembre de 2014
CÁMARA
Hace uso de la palabra el
Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:
Anuncio de proyectos de
ley en sesión de comisión del día 2 de diciembre de 2014 para dar
cumplimiento al artículo 8º del Acto legislativo 01 de 2003, para ser
discutidos y votados en sesión de Comisiones Conjuntas, el día miércoles 3 de
diciembre de 2014.
Primero, Proyecto de ley
número 182 de 2014 Cámara, 087 de 2014 Senado, por medio de la cual se
aprueba el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia
y la República de Corea, firmado en Seúl el 21 de febrero de 2013,
publicación de la Ponencia para primer debate Gaceta 780
de 2014.
Miércoles 3 de diciembre de 2014.
33.- Considera la Sala que el requisito del anuncio previo del
debate del proyecto de ley, según lo exige el artículo 160 de la Constitución
Política, fue cumplido en esta primera etapa. En efecto, para anunciar con la
debida antelación el debate del proyecto de ley se usó la expresión “Próxima
sesión”, en el caso de la Comisión del Senado y se dio una fecha cierta en
el caso de la Cámara. No fueron hechos más anuncios, pues la ponencia se aprobó
al día 3 de diciembre de 2014.
Votación
34.- La aprobación del proyecto de Ley en primer debate conjunto
se realizó el día en que fue anunciada la discusión y la aprobación.
Inicialmente, hubo quórum deliberatorio en la Comisión del Senado y decisorio
en la de la Cámara[71].
“Le informo, señor Presidente, han contestado a lista cinco (5)
honorables Senadores en la Comisión Segunda del Senado. En consecuencia, se
registra quórum para deliberar.
El Secretario de la Comisión Segunda de la Cámara, doctor Benjamín
Niño Flórez:
Le informo al señor Presidente que en la Comisión Segunda de la
Cámara han contestado a lista nueve (9) honorables Representantes; por lo
tanto, tenemos quórum decisorio en la Comisión Segunda de la Cámara de
Representantes.
El Presidente de la Sesión Conjunta, Senador Jimmy Chamorro Cruz,
informa:
Hay quórum deliberatorio en la Comisión Segunda del Senado y
quórum decisorio en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes. Señor
Secretario, sírvase dar lectura al Orden del Día:
(…)
Durante el transcurso de la sesión se hacen presentes los
honorables Senadores
Jaime Enrique Durán Barrera
Ana Mercedes Gómez Martínez
Paola Holguín Moreno
Óscar Mauricio Lizcano Arango
José David Name Cardozo
Nidia Marcela Osorio Salgado
Thania Vega de Plazas, y
Luis Fernando Velasco Chávez.
Durante el transcurso de la Sesión se hacen presentes los
honorables Representantes
Ana Paola Agudelo García
Federico Eduardo Hoyos Salazar
Aída Merlano Rebolledo
José Luis Pérez Oyuela
Efraín Antonio Torres Monsalvo
Alirio Uribe Muñoz, y
Luis Fernando Urrego Carvajal.
(…)”[72]
La forma de votación fue ordinaria nominal y pública[73], regla general para la adopción de
decisiones en el Congreso de la República[74].
El articulado fue votado así: 12 senadores por el sí y 1 por el no, 13
representantes sí y 1 por el no. Sobre la aprobación del título y la moción de
dar segundo debate al proyecto de ley, 12 senadores votaron por el sí y 1 por
el no, mientras que 13 representantes votaron por el sí. De esta manera se
surtió la aprobación en comisiones conjuntas, tal como puede verse a
continuación, en la Gaceta del Congreso 51 de 2015:
“El Presidente de la Sesión
Conjunta, Senador Jimmy Chamorro Cruz, informa:
Entonces someto a
consideración el articulado del proyecto leído por el señor Secretario, junto
con el articulado del Acuerdo el cual es anexo al Acuerdo del Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y Corea. Señor Secretario, sírvase llamar a lista, el
señor coordinador de ponentes solicita que se vote SÍ.
El Secretario de la Comisión
Segunda del Senado, doctor Diego Alejandro González González, procede para el
articulado, honorables Senadores de la Comisión Segunda:
Avirama Avirama Marco
Aníbal.     Sí
Cepeda Castro Iván.      No
Chamorro Cruz William Jimmy.       Sí
Durán Barrera Jaime Enrique.         Sí
Galán Pachón Carlos
Fernando.     Sí
García Romero Teresita.         Sí
Gómez Martínez Ana Mercedes.       Sí
Holguín Moreno Paola Andrea.       Sí
Lizcano Arango Óscar
Mauricio.     Sí
Name Cardozo José David.     Sí
Osorio Salgado Nidia
Marcela.       Sí
Vega de Plazas Thania. Sí
Velasco Chávez Luis
Fernando.       Sí
Le informo señor Presidente,
han votado por el SÍ doce (12) honorables Senadores, por el NO un (1) honorable
Senador, en consecuencia ha sido aprobado el articulado del proyecto de ley.
El señor Presidente de la
Comisión, Senador Jimmy Chamorro Cruz, señor Secretario de la Cámara, sírvase
llamar a lista para votación del articulado.
El Secretario de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, doctor Benjamín Niño Flórez, procedo
con el llamado a lista para la votación articulado del proyecto de ley en
Cámara de Representantes.
Agudelo García Ana Paola
Barreto Castillo Miguel
Ángel Sí
Cabello Flores Tatiana
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael         Sí
Durán Carrillo Antenor   Sí
Hoyos Sa lazar Federico
Eduardo   Sí
Merlano Rebolledo Aída  Sí
Mesa Betancur José Ignacio
Mizger Pacheco José Carlos   Sí
Orjuela Gómez Pedro Jesús    Sí
Pérez Oyuela José Luis    Sí
Suárez Melo Leopoldo     Sí
Torres Monsalvo Efraín
Antonio      Sí
Triana Vargas María Eugenia         Sí
Uribe Muñoz Alirio          No
Urrego Carvajal Luis
Fernando       Sí
Yépez Martínez Jaime Armando       Sí
Señor Presidente le informo
que en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, votaron 14
honorables Representantes, trece (13) por el SÍ, uno (1) por el NO, en
consecuencia ha sido aprobado el articulado como viene en la ponencia.
El señor Presidente de la
Sesión Conjunta, Senador Jimmy Chamorro Cruz, queda constancia que fue votado
afirmativamente el articulado tanto en Senado, como en la Cámara de las
Comisiones Segundas. Lectura del título del proyecto señor Secretario, hay una
proposición sustitutiva que ha sido presentada por los coordinadores ponentes
tanto de Senado como de Cámara, sírvase dar lectura señor Secretario.
El Secretario de la Comisión
Segunda del Senado, doctor Diego Alejandro González, informa:
Así es señor Presidente, una
proposición con el propósito de que se acoja el título como fue inicialmente
publicado en el proyecto y como consta en la Gaceta del Congreso número
505 del 17 de septiembre de 2014. La proposición para el título del proyecto
dice así: se solicita a las honorables Comisiones Segundas de la Cámara y el
Senado, acoger el título del Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182 de
2014 Cámara, el título es el siguiente: por medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo
de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea firmado
en Seúl, el 21 de febrero de 2013.
Está leída la proposición,
señor Presidente.
El Presidente de la Sesión
Conjunta de las Comisiones Segundas, Senador Jimmy Chamorro Cruz, informa:
Está leída la proposición,
es una proposición sustitutiva, vamos a poner en consideración el título del
proyecto, en el entendido de que el título que se va a votar, es el que fue
leído en este momento por el señor Secretario del Senado; vamos a preguntar si
las Comisiones quieren que este proyecto de ley tenga segundo debate. Son dos
preguntas, el título del proyecto y si quiere la Comisión respectiva, que este
proyecto tenga segundo debate, señor secretario sírvase llamar a lista, los coordinadores
de ponentes solicitan que se vote SÍ.
El señor Secretario de la
Comisión, doctor Diego Alejandro González González, procede con el llamado a
lista a los honorables Senadores de la Comisión Segunda, para la votación del
título y la pregunta si las Comisiones quieren que este proyecto de ley tenga
segundo debate:
Avirama Avirama Marco
Aníbal.     Sí
Cepeda Castro Iván.        No
Chamorro Cruz William Jimmy.       Sí
Durán Barrera Jaime Enrique.         Sí
Galán Pachón Carlos
Fernando.     Sí
García Romero Teresita.  Sí
Gómez Martínez Ana Mercedes.       Sí
Holguín Moreno Paola Andrea.       Sí
Lizcano Arango Óscar
Mauricio.     Sí
Name Cardozo José David.     Sí
Osorio Salgado Nidia
Marcela.       Sí
Vega de Plazas Thania.   Sí
Velasco Chávez Luis
Fernando.       Sí
Le informo señor Presidente,
han votado por el SÍ doce (12) honorables Senadores, por el NO un (1) honorable
Senador, en consecuencia ha sido aprobado por parte de la Comisión Segunda del
Senado, el título del proyecto y el querer de los honorables Senadores que este
proyecto tenga segundo debate.
El señor Presidente de la
Comisión Conjunta, Senador Jimmy Chamorro Cruz, informa:
Señor Secretario de la
Cámara, sírvase llamar a lista para votar el título del proyecto como fue leído
por el Secretario del Senado, al igual que preguntarle a la Comisión Segunda de
la Cámara, si quiere que este proyecto de ley tenga segundo debate.
El Secretario de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, doctor Benjamín Niño Flórez:
Sí señor Presidente, llamado
a lista para la votación del título y la pregunta por parte de la Cámara de
Representantes, si quieren que este proyecto de ley tenga segundo debate.
Agudelo García Ana Paola
Barreto Castillo Miguel
Ángel Sí
Cabello Flores Tatiana
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael.        Sí
Durán Carrillo Antenor Sí
Hoyos Salazar Federico
Eduardo.   Sí
Merlano Rebolledo Aída         Sí
Mesa Betancur José Ignacio
Mizger Pacheco José Carlos   Sí
Orjuela Gómez Pedro Jesús    Sí
Pérez Oyuela José Luis  Sí
Suárez Melo Leopoldo   Sí
Torres Monsalvo Efraín Sí
Triana Vargas María Eugenia         Sí
Uribe Muñoz Alirio
Urrego Carvajal Luis
Fernando       Sí
Yépez Martínez Jaime Armando       Sí
Señor Presidente, le informo
que la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, ha votado trece (13)
por el SÍ, por lo tanto ha sido aprobado el título y la pregunta si quiere que
este proyecto de ley pase a segundo debate por parte de la Comisión Segunda de
la Cámara de Representantes.” [75]
Trámite en la plenaria del Senado de la
República
35.- La publicación del texto de ponencia favorable
para segundo debate en Plenaria de Senado, se realizó en la Gaceta del Congreso
número 831 de 10 de diciembre de 2014[76], en cumplimiento de los artículos 185
y 157 de la Ley 5ª de 1992.
36.- La cadena de anuncios previos del proyecto de ley para
su aprobación en segundo debate en Plenaria de Senado, se desarrolló de la
siguiente manera:
Gaceta
Acta
Anuncio previo
Fecha de sesión del anuncio
Forma del anuncio
Próxima sesión
372 del 4 de junio de 2015
35
10 de diciembre de 2014
Por instrucciones de la
Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por
Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la
próxima sesión:
Sí señor Presidente,
anuncio de proyectos para ser discutidos y votados en la siguiente sesión
Plenaria a la del día miércoles 10 de diciembre de 2014 Senado de la
República. (…)
Proyecto de ley número 87
de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara, por
medio de la cual se aprueba el acuerdo de libre comercio entre la República
de Colombia y la República de Corea,
firmado en Seúl el 21 de febrero de 2013, publicado en la Gaceta del
Congreso número 831 de 2014.
Están hechos los anuncios
señor Presidente.
11 de diciembre de 2014
474 del 14 de julio de 2015
36
11 de diciembre de 2014
Anuncio de proyectos
Por instrucciones de la
Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por
Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima
sesión.
Anuncios de proyectos de
Ley y de Acto Legislativo para ser discutidos y votados en la sesión plenaria
siguiente la del día jueves 11 de diciembre de 2014.
Proyecto de ley número 87
de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara, por
medio de la cual se aprueba el `Acuerdo de Libre Comercio entre la República
de Colombia y la República de Corea’, firmado en Seúl, el 21 de febrero de
2013.
Han sido leídos los
anuncios pendientes de trámite, señor Presidente.
15 de diciembre de 2014
149 del 27 de marzo de 2015
37
15 de diciembre de 2014
Anuncio de proyectos
Proyecto de ley número 87
de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara, por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de Libre Comercio entre la República
de Colombia y la República de Corea’, firmado
en Seúl, el 21 de febrero de 2013.
Anuncio de Proyectos
Por instrucciones de la
Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, por
Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la
próxima sesión.
Sí, señor Presidente.
Anuncios de proyecto de ley y actos legislativos para ser considerados,
discutidos y votados en la sesión Plenaria del Senado de la República
siguiente a la del día 15 de diciembre de 2014. (…)
Con ponencia para segundo
debate: (…)
Proyecto de ley número 87
de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara, por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de Libre Comercio entre la República
de Colombia y la República de Corea’, firmado
en Seúl, el 21 de febrero de 2013.
16 de diciembre de 2014.
37.- Conforme a lo expuesto, la Sala considera que se ha cumplido
con el requisito de anuncio previo del proyecto de ley, al verificarse una
cadena ininterrumpida de anuncios, y el uso de expresiones “siguiente sesión”
o similares, es completamente determinable y verificable con el consecutivo de
actas de sesión Plenaria de Senado, hasta la sesión del 15 de diciembre de
2014, previa a la sesión del 16 de diciembre del mismo año, en la que se aprobó
el proyecto de ley.
38.- La aprobación del proyecto de ley en la Plenaria del
Senado, como se indicó previamente, se llevó a cabo el 16 de diciembre de 2014.
Es evidente que se realizó en un término superior a 8 días, en relación
con la fecha de aprobación del texto en primer debate efectuado en Comisiones
conjuntas, que tuvo lugar el 3 de diciembre de 2014, en aplicación de lo
establecido en el artículo 160 de la Constitución Política.
39.- En materia de quórum deliberatorio y decisorio, se
cumplió esta exigencia, toda vez que el debate y aprobación se efectuaron con
la presencia de entre 67 y 77 senadores. La votación del proyecto se realizó de
forma nominal y pública: (i) sobre la proposición positiva con que terminó el
informe, hubo 58 votos a favor y 9 en contra, (ii) con respecto a la omisión de
lectura del articulado y a la votación en bloque del mismo, 63 senadores
votaron por el sí y 14 por el no, finalmente, sobre las modificaciones al
título y a la voluntad de que el proyecto de convirtiera en Ley de la República
hubo 60 votos positivos y 10 negativos. De esta forma se dio cumplimiento al
requisito de votación nominal y pública contenido en los artículos 133 de la
Constitución Política y 129 de la Ley 5ª de 1992. El detalle de la votación
puede verse en el Acta de Plenaria 38 del 16 de diciembre de 2014 del Senado de
la República, publicada en la Gaceta del Congreso 150 de 2015:
“La
Presidencia indica a la Secretaría dar lectura a la proposición con que termina
la ponencia.
Por
Secretaría se da lectura a la proposición positiva con que termina el Informe
de ponencia.
La
Presidencia somete a consideración de la Plenaria la proposición positiva con
que termina el Informe de ponencia del Proyecto de ley número 87 de 2014
Senado, 182 de 2014 Cámara y, cerrada su discusión abre la votación, e indica a
la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal.
La
Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro
electrónico e informar el resultado de la votación.
Por
Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por
el Sí:    58
Por
el No:   09
TOTAL:     67
Votos
Votación
nominal a la proposición positiva con que termina el Informe de Ponencia del
Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara
por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Corea’, firmado en Seúl, el 21 de febrero
de 2013.
Honorables
Senadores
Por el Sí
Aguilar
Hurtado Nerthink Mauricio
Amín
Escaf Miguel
Amín
Hernández Jaime Alejandro
Andrade
Serrano Hernán Francisco
Araújo
Rumié Fernando Nicolás
Ashton
Giraldo Álvaro Antonio
Besaile
Fayad Musa
Blel
Scaff Nadya Georgette
Cabrales
Castillo Daniel Alberto
Celis Carrillo Bernabé
Chamorro Cruz William Jimmy
Char Chaljub Arturo
Correa Borrero Susana
Cristo Bustos Andrés
Delgado Martínez Javier
Mauricio
Delgado Ruiz Édinson
Duque Márquez Iván
Durán Barrera Jaime Enrique
Elías Vidal Bernardo Miguel
Enríquez Maya Carlos Eduardo
Enríquez Rosero Manuel
Fernández Alcocer Mario
Alberto
Galán Pachón Carlos Fernando
García Burgos Nora María
García Romero Teresita
García Turbay Lidio Arturo
Gaviria Correa Sofía
Alejandra
Gerlein Echeverría Roberto
Víctor
Gómez Martínez Ana Mercedes
Guerra de la Espriella
Antonio del Cristo
Henríquez Pinedo Honorio
Miguel
Holguín Moreno Paola Andrea
Hoyos Giraldo Germán Darío
Lizcano Arango Oscar
Mauricio
Martínez Aristizábal Maritza
Merheg Marún Juan Samy
Mora Jaramillo Manuel
Guillermo
Morales Hoyos Viviane Aleyda
Name Cardozo José David
Osorio Salgado Nidia Marcela
Pedraza Gutiérrez Jorge
Hernando
Ramos Maya Alfredo
Rangel Suárez Alfredo
Restrepo Escobar Juan Carlos
Rodríguez Rengifo Roosvelt
Rodríguez Sarmiento Milton
Arlex
Serpa Uribe Horacio
Soto Jaramillo Carlos
Enrique
Suárez Mira Olga Lucía
Tamayo Tamayo Fernando
Eustacio
Tovar Rey Nohora Stella
Uribe Vélez Álvaro
Valencia Laserna Paloma
Susana
Varón Cotrino Germán
Vega de Plazas Ruby Thania
Velasco Chaves Luis Fernando
Villadiego Villadiego Sandra
Elena
Villalba Mosquera Rodrigo
Votación
nominal a la proposición positiva con que termina el Informe de Ponencia del
Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara
por
medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y  la República de Corea¿, firmado en Seúl, el 21 de febrero de 2013.
Honorables
Senadores
Por el No
Andrade
Casamá Luis Évelis
Bustamante
García Everth
López
Maya Alexánder
Name
Vásquez Iván Leonidas
Navarro
Wolff Antonio José
Niño
Avendaño Senén
Ospina
Gómez Jorge Iván
Prieto
Riveros Jorge Eliéser
Robledo
Castillo Jorge Enrique
En
consecuencia, ha sido aprobada la proposición positiva con que termina el
Informe de ponencia del Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182 de 2014
Cámara.
Se
abre segundo debate
..
La
Presidencia somete a consideración de la Plenaria la omisión de la lectura del
articulado, y cierra su discusión.
La
Presidencia somete a consideración de la Plenaria el articulado, el bloque del
articulado, del Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara, y
cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado propuesto?
La
Presidencia abre la votación de la omisión de la lectura del articulado y el
articulado en bloque, del Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182 de 2014
Cámara, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en
forma nominal.
La
Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro
electrónico e informar el resultado de la votación.
Por
Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por
el Sí:    63
Por
el No:   14
TOTAL:     77
Votos
Votación nominal a la omisión de la lectura del
articulado, bloque del articulado del Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado,
182 de 2014 Cámara
por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de Libre
Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea’, firmado en Seúl, el 21 de febrero de 2013.
Honorables
Senadores
Por el Sí
Acuña
Díaz Laureano Augusto
Aguilar
Hurtado Nerthink Mauricio
Amín
Escaf Miguel
Amín
Hernández Jaime Alejandro
Andrade Serrano Hernán
Francisco
Araújo
Rumié Fernando Nicolás
Ashton
Giraldo Álvaro Antonio
Besaile
Fayad Musa
Blel
Scaff Nadya Georgette
Cabrera
Báez Ángel Custodio
Casado
de López Arleth Patricia
Castañeda
Serrano Orlando
Celis
Carrillo Bernabé
Cepeda
Sarabia Efraín José
Chamorro
Cruz William Jimmy
Char
Chaljub Arturo
Correa
Borrero Susana
Correa
Jiménez Antonio José
Delgado
Martínez Javier Mauricio
Delgado
Ruiz Édinson
Duque
García Luis Fernando
Durán
Barrera Jaime Enrique
Elías
Vidal Bernardo Miguel
Enríquez
Maya Carlos Eduardo
Enríquez
Rosero Manuel
Fernández
Alcocer Mario Alberto
Galán
Pachón Carlos Fernando
García
Burgos Nora María
García
Romero Teresita
García
Zuccardi Andrés Felipe
Gerléin
Echeverría Roberto Víctor
Gómez
Martínez Ana Mercedes
Guerra
de la Espriella Antonio del Cristo
Guerra
de la Espriella María del Rosario
Guerra
Sotto Julio Miguel
Henríquez
Pinedo Honorio Miguel
Holguín
Moreno Paola Andrea
Lizcano
Arango Óscar Mauricio
Macías
Tovar Ernesto
Martínez
Aristizábal Maritza
Merheg
Marún Juan Samy
Mora
Jaramillo Manuel Guillermo
Name
Cardozo José David
Osorio
Salgado Nidia Marcela
Pedraza
Gutiérrez Jorge Hernando
Prieto
Soto Eugenio Enrique
Ramos
Maya Alfredo
Rangel
Suárez Alfredo
Restrepo
Escobar Juan Carlos
Rodríguez
Rengifo Roosvelt
Rodríguez
Sarmiento Milton Arlex
Serpa
Uribe Horacio
Soto
Jaramillo Carlos Enrique
Suárez
Mira Olga Lucía
Tamayo
Fernando Eustacio
Tovar
Rey Nohora Stella
Uribe
Vélez Álvaro
Valencia
Laserna Paloma Susana
Varón
Cotrino Germán
Vega
de Plazas Ruby Thania
Velasco
Chaves Luis Fernando
Villadiego
Sandra Elena
Villalba
Mosquera Rodrigo
Votación
nominal a la omisión de la lectura del articulado, bloque del articulado del
Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182
de 2014 Cámara
por
medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Corea, firmado en Seúl, el 21 de febrero de 2013.
Honorables
Senadores
Por el No
Andrade
Casamá Luís Évelis
Benedetti
Villaneda Armando
Castilla
Salazar Jesús Alberto
Cepeda
Castro Iván
Hoyos
Giraldo Germán Darío
López
Hernández Claudia Nayibe
López
Maya Alexánder
Martínez
Rosales Rosmery
Morales
Hoyos Viviane Aleyda
Name
Vásquez Iván Leonidas
Navarro
Wolff Antonio José
Niño
Avendaño Senén
Ospina
Gómez Jorge Iván
Prieto
Riveros Jorge Eliéser
16.
XII. 2014
En
consecuencia, ha sido aprobada la omisión de la lectura del articulado y el
articulado en bloque, del Proyecto de ley 87 de 2014 Senado, 182 de 2014
Cámara.
La
Presidencia indica a la Secretaría dar lectura a la modificación al título del
proyecto.
Por
Secretaría se da lectura al título con la modificación propuesta por el
honorable Senador Jaime Durán Barrera, al Proyecto de ley número 87 de 2014
Senado, 182 de 2014 Cámara,
por
medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo del Libre Comercio entre la República
de Colombia y La República de Corea¿, firmado
en Seúl República de Corea, el 21 de febrero de 2013.
Leído
este, la Presidencia lo somete a consideración de la Plenaria, y cerrada su
discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título con la
modificación leída?
Cumplidos
los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la Presidencia
pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado sea
Ley de la República?
La
Presidencia abre la votación del título con la modificación propuesta y que sea
ley de la República, el proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182 de 2014
Cámara, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en
forma nominal.
La
Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro
electrónico e informar el resultado de la votación.
Por
Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por
el Sí:    60
Por
el No:   10
TOTAL:     70
Votos
Votación
nominal al título con la modificación presentada por el honorable Senador Jaime
Enrique Durán Barrera y que sea Ley de la República el Proyecto de ley número
87 de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara
por
medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Corea, firmado en Seúl, el 21 de febrero de 2013.
Honorables
Senadores
Por el Sí
Aguilar
Hurtado Nerthink Mauricio
Amín
Escaf Miguel
Amín
Hernández Jaime Alejandro
Andrade
Serrano Hernán Francisco
Ashton
Giraldo Álvaro Antonio
Besaile
Fayad Musa
Blel
Scaff Nadya Georgette
Cabrera Báez Ángel Custodio
Casado
de López Arleth Patricia
Castañeda
Serrano Orlando
Celis
Carrillo Bernabé
Cepeda
Sarabia Efraín José
Chamorro
Cruz William Jimmy
Char
Chaljub Arturo
Correa
Borrero Susana
Correa
Jiménez Antonio José
Cristo
Bustos Andrés
Delgado
Martínez Javier Mauricio
Duque
García Luis Fernando
Duque Márquez Iván
Durán
Barrera Jaime Enrique
Elías
Vidal Bernardo Miguel
Enríquez
Maya Carlos Eduardo
Enríquez
Rosero Manuel
Fernández
Alcocer Mario Alberto
Galán
Pachón Carlos Fernando
García
Burgos Nora María
García
Romero Teresita
García
Zuccardi Andrés Felipe
Gerléin
Echeverría Roberto Víctor
Gómez
Martínez Ana Mercedes
Guerra
de la Espriella Antonio del Cristo
Henríquez
Pinedo Honorio Miguel
Holguín
Moreno Paola Andrea
Lizcano
Arango Óscar Mauricio
Macías
Tovar Ernesto
Martínez
Aristizábal Maritza
Merheg
Marún Juan Samy
Mora
Jaramillo Manuel Guillermo
Name
Cardozo José David
Osorio
Salgado Nidia Marcela
Pedraza
Gutiérrez Jorge Hernando
Prieto
Soto Eugenio Enrique
Ramos
Maya Alfredo
Rangel
Suárez Alfredo
Restrepo
Escobar Juan Carlos
Rodríguez
Rengifo Roosvelt
Rodríguez
Sarmiento Milton Arlex
Serpa
Uribe Horacio
Soto
Jaramillo Carlos Enrique
Suárez
Mira Olga Lucía
Tamayo
Fernando Eustacio
Tovar
Rey Nohora Stella
Uribe
Vélez Álvaro
Valencia
Laserna Paloma Susana
Varón
Cotrino Germán
Vega
de Plazas Ruby Thania
Velasco
Chaves Luis Fernando
Villadiego
Villadiego Sandra Elena
Villalba
Mosquera Rodrigo
Votación
nominal al título con la modificación presentada por el honorable Senador Jaime
Enrique Durán Barrera y que sea Ley de la República, del Proyecto de ley número
87 de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara
por
medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Corea, firmado en Seúl, el 21 de febrero de 2013.< /p>
Honorables
Senadores
Por el No
Castilla
Salazar Jesús Alberto
Cepeda
Castro Iván
López
Maya Alexánder
Martínez
Rosales Rosmery
Morales
Hoyos Viviane Aleyda
Navarro
Wolff Antonio José
Niño
Avendaño Senén
Ospina
Gómez Jorge Iván
Prieto
Riveros Jorge Eliéser
Robledo
Castillo Jorge Enrique
En
consecuencia ha sido aprobado el título modificado y que se convierta en Ley de
la República, el Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara.”
Trámite en la plenaria de la Cámara de Representantes
40.- La ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria de
la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso
número 835 del 10 de diciembre de 2014[77].
41.- El proyecto de ley para su aprobación en segundo debate
surtió la siguiente cadena de anuncios previos:
Gaceta
Acta
Anuncio previo
Fecha de sesión del anuncio
Forma del anuncio
Próxima sesión
323
044
15 de diciembre de 2014
3. Proyecto de ley número 182 de 2014
Cámara/087 de 2014 Senado, por medio de la cual se aprueba
el ‘Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República
de Corea’, firmado en Seúl, el 21 de febrero de 2013.
Se anuncian los siguientes
proyectos para la Sesión Plenaria del día 16 de diciembre o para la siguiente
Sesión Plenaria en la cual se debatan Proyectos de Ley. (…)
Proyecto de ley número 182
de 2014 Cámara, 087 de 2014 Senado, por medio de la cual se aprueba el
‘Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de
Corea’, firmado en Seúl el 21 de febrero de 2013.
Han sido anunciados los
proyectos, señor Presidente, para el día de mañana.
Dirección de la
Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme:
Muchas gracias, señora
Subsecretaria. Aprovechar la Plenaria para agradecerles a los funcionarios de
la Corporación por el acompañamiento durante estos últimos días. Siendo las
11:30 de la noche y luego de 11 horas y 55 minutos de sesión, se levanta la
Plenaria y se convoca para mañana, martes 16 de diciembre, a las 10:00 de la
mañana. Buenas noches a todos.
16 de diciembre
42.- En el trámite para segundo debate en Plenaria de la Cámara
del proyecto de ley, sólo hubo un anuncio previo a la aprobación, así lo
evidencia la gaceta transcrita y la certificación emitida por el Secretario
General de la Cámara de Representantes en la que señaló “[q]ue el Proyecto
de Ley en comento fue anunciado previamente a la votación en la sesión plenaria
del día 15 de diciembre de 2015 según consta en el acta No. 044, para la sesión
plenaria del dìa 16 de diciembre de 2014 o cumpliendo de esta manera con lo
establecido en el inciso final del artículo 160 de la Constitución Política.”
De manera que en lo que respecta al anuncio previo no existe un
vicio de constitucionalidad en el procedimiento legislativo, toda vez que, la
aprobación del proyecto de ley, llevada a cabo el 16 de diciembre de 2014 (acta
045 de la misma fecha), se realizó previo anuncio del mismo, según el
acta número 044 de la sesión del 15 de diciembre de 2014. Esta situación
resulta acorde con la exigencia constitucional del artículo 160 de la
Constitución Política, dado que  se garantizó el principio de publicidad en la
formación de la voluntad democrática de la Plenaria de la Cámara de
Representantes, al haberse informado del debate con la debida antelación a los
parlamentarios en sesión anterior y diferente a aquella en que se efectuó la
aprobación del proyecto, realizada el 16 de diciembre de 2014.
43.- En la aprobación del proyecto en Plenaria de la Cámara de
representantes, ocurrida el 16 de diciembre de 2014, medió un término
superior a 8 días respecto al trámite de aprobación del proyecto de ley
realizado en las Comisiones conjuntas, llevado a cabo el 3 de diciembre de
2014.
44.- La votación fue nominal y pública y contó con el
quórum reglamentario. El secretario general de la Cámara de Representantes
certificó el proceso de la siguiente forma: (i) informe con el que terminó la
ponencia: 80 votos a favor y 17 en contra; (ii) el articulado contó con 92
votos positivos y 13 negativos; finalmente, (iii) el título y la pregunta sobre
la voluntad de que el proyecto fuera ley de la República tuvo 98 votos
favorables y 13 desfavorables.[78] El proceso de votación también puede
verse en el acta 45 del 16 de diciembre de 2014, publicada en la Gaceta del
Congreso 152 de 2015.
“Señor secretario, se ordena
abrir el registro para que la Cámara decida sobre la proposición con la que
terminó el informe de la ponencia.
Subsecretaria General,
doctora Yolanda Duque Naranjo:
Señores de cabina favor
abrir el registro.
Dirección de la Presidencia,
doctor Fabio Raúl Amín Saleme:
Anuncio que se va a cerrar
la votación.
Subsecretaria General,
doctora Yolanda Duque Naranjo:
Por favor señores de cabina
el Representante.
Neftalí Santos       Vota Sí
Jefe Sección Relatoría,
doctor Raúl Enrique Ávila Hernández:
Pedro Orjuela      vota Sí.
Dirección de la Presidencia,
doctor Fabio Raúl Amín Saleme:
Anuncio que se va a cerrar
la votación, honorables Representantes.
Señor secretario, se ordena
cerrar el registro y anuncie por favor el resultado de la votación
Subsecretaria General,
doctora Yolanda Duque Naranjo:
Por favor señores de cabina
cerrar el registro y la votación es la siguiente:
Por el Sí: 78 votos
electrónicos y 2 manuales para un total de 80
Por el No: 17
Ha sido aprobada la
proposición con que termina el informe de ponencia señor Presidente
Publicación de los registros
de votación:
(…)
Resultados de grupo:
(…)
Resultados individuales:
Si
Iván Darío Agudelo Zapata
Partido Liber
Fabio Raúl Amín Saleme
Partido Liber
Jaime Enrique Serrano
Pérez
Partido Liber
Lina María Barrera Rueda
Partido Cons
Diela Liliana Benavides
Solarte
Partido Cons
Bayardo Betancourt Pérez
Partido Opci
Carlos Julio Bonilla Soto
Partido Liber
Óscar Fernando Bravo
Realpe
Partido Cons
Jaime Buenahora Febres
Partido de la
Dídier Burgos Ramírez
Partido de la
José Edilberto Caicedo
Sastoque
Partido de la
John Jairo Cárdenas Morán
Partido de la
Orlando Alfonso Clavijo
Clavijo
Partido Cons
Eduardo Alfonso Crissien
Borrero
Partido de la
Carlos Alberto Cuenca
Chaux
Partido Cam
Fernando de la Peña
Márquez
Partido Opci
Alfredo Rafael Deluque
Zuleta
Partido de la
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partido Cam
Jack Housni Jaller
Partido Liber
Carlos Abraham Jiménez López
Partido Cam
José Ignacio Mesa
Betancour
Partido Cam
Alfredo Guillermo Molina
Triana
Partido de la
Carlos Edward Osorio
Aguiar
Partido de la
Diego Patiño Amariles
Partido Liber
Telésforo Pedraza Ortega
Partido Cons
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Cons
Jhon Eduardo Molina
Figueredo
Partido 100
Crisanto Pizo Mazabuel
Partido Liber
León Darío Ramírez
Valencia
Partido de la
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Cons
Jorge Enrique Rozo
Rodríguez
Partido Cam
Heriberto Sanabria
Astudillo
Partido Cons
Efraín Antonio Torres
Monsalvo
Partido de la
Jaime Armando Yépez
Martínez
Partido de la
Armando Antonio Zabaraín
D’Arce
Partido Cons
Fabio Alonso Arroyave
Botero
Partido Liber
Miguel Ángel Barreto
Castillo
Partido Cons
Julián Bedoya Pulgarín
Partido Liber
Eduard Luis Benjumea
Moreno
Partido Liber
María Fernanda Cabal
Molina
Partido Cent
Carlos Alberto Cuero
Valencia
Partido Cent
Karen Violette Cure
Corcione
Partido Cam
Marta Cecilia Curi Osorio
Partido de la
Élbert Díaz Lozano
Partido de la
Antenor Durán Carrillo
Partido Movi
Nicolás A. Echeverry
Alvarán
Partido Cons
Ricardo Flórez Rueda
Partido Opci
Ángel María Gaitán Pulido
Partido Liber
Luis Horacio Gallón Arango
Partido Cons
Édgar Alfonso Gómez Román
Partido Liber
Luciano Grisales Londoño
Partido Liber
José Élver Hernández Casas
Partido Cons
Samuel Alejandro Hoyos
Mejía
Partido Cent
Federico E. Hoyos Salazar
Partido Cent
Óscar de Jesús Hurtado
Pérez
Partido Liber
Inés Cecilia López Flórez
Partido Cons
Álvaro López Gil
Partido Cons
Franklin Lozano de la Ossa
Partido Opci
Luz Adriana Moreno
Marmolejo
Partido de la
Nery Oros Ortiz
Partido de la
Flora Perdomo Andrade
Partido Por U
José Luis Pérez Oyuela
Partido Cam
Óscar Darío Pérez Pineda
Partido Cent
Sara Elena Piedrahíta
Lyons
Partido de la
Álvaro Hernán Prada
Artunduaga
Partido Cent
Eloy Chichi Quintero
Romero
Partido Cam
Margarita María Restrepo
Arango
Partido Cent
Ana María Rincón Herrera
Partido de la
Juan Carlos Rivera Peña
Partido Cons
Marco Sergio Rodríguez
Merchán
Partido Liber
Clara Leticia Rojas
González
Partido Liber
Mauricio Salazar Peláez
Partido Cons
Leopoldo Suárez Melo
Partido Liber
Jorge Eliécer Tamayo
Marulanda
Partido de la
Luis Fernando Urrego
Carvajal
Partido Cons
Santiago Valencia González
Partido Cent
Martha Patricia Villalba
Hodwalker
Partido de la
Arturo Yepes Alzate
Partido Cons
No
Carlos Germán Navas Talero
Partido Polo
Ángela María Robledo Gómez
Partido Verd
Ana Paola Agudelo García
Partido MIR
Inti Raúl Asprilla Reyes
Partido Verd
Guillermina Bravo Montaño
Partido MIR
Germán B. Carlosama López
Partido Movi
Édgar A. Cipriano Moreno
Partido Alian
Víctor Javier Correa Vélez
Partido Polo
Carlos Eduardo Guevara
Villabón
Partido MIR
Juan Carlos Lozada Vargas
Partido Liber
Angélica Lisbeth Lozano
Correa
Partido Verd
Sandra Liliana Ortiz Nova
Partido Verd
Óscar Ospina Quintero
Partido Verd
Ana Cristina Paz Cardona
Partido Verd
María Eugenia Triana
Vargas
Partido Opci
Alirio Uribe Muñoz
Partido Polo
Olga Lucía Velásquez Nieto
Partido Liber
No votado
Kelyn Johana González
Duarte
Partido Liber
(…)
Registro Manual para
Votaciones
Proyecto de ley número 182
de 2014
Tema a Votar: informe con el que termina la ponencia.
Sesión Plenaria: martes 16 de diciembre de 2014.
Nombre
Circunscripción
Partido
Votó
Sí
No
Pedro Jesús Orjuela Gómez
Arauca
Partido Liberal
X
Neftalí Santos Ramírez
Norte de Santander
Partido Liberal
X
(…)
Dirección de la Presidencia,
doctor Fabio Raúl Amín Saleme:
Muchas gracias
Representante. Anuncio que se cierra la discusión, señor Secretario abrir
registro, votando Sí, se aprueba el bloque de tres artículos como vienen en la
ponencia y como fueron leídos por la Secretaría, votando No, se negarían los
mismos. Secretario ordene abrir el registro.
Relator Raúl Ávila
Hernández:
Señores de cabina por favor
abrir el registro
Pedro Orjuela vota Sí
(…)
Jefe Sección Relatoría,
doctor Raúl Enrique Ávila Hernández:
Jaime Buenahora
Vota Sí
Jaime Serrano
Vota Sí
Didier Burgos
Vota Sí
José Neftalí Santos
Vota Sí
Dirección de la Presidencia,
doctor Fabio Raúl Amín Saleme:
Anuncio que se va cerrar la
votación señor Secretario, cierre la votación y anuncie el resultado de la
misma.
Jefe Sección Relatoría,
doctor Raúl Enrique Ávila Hernández:
Se cierra el registro
Por el Sí: 88 votos
electrónicos y 4 manuales para un total de 92.
Por el No: 13 votos
electrónicos, 0 manuales
Señor Presidente ha sido
aprobado el articulado
Publicación de los Registros
de Votación:
(…)
Resultados de grupo
(…)
Resultados individuales
Si
Carlos Arturo Correa
Mojica
Partido de la
José Carlos Mizger Pacheco
Partido 100
Iván Darío Agudelo Zapata
Partido Liber
Fabio Raúl Amín Saleme
Partido Liber
Jair Arango Torres
Partido Cam
Lina María Barrera Rueda
Partido Cons
Diela Liliana Benavides
Solarte
Partido Cons
Bayardo Betancourt Pérez
Partido Opci
Germán Alcides Blanco
Álvarez
Partido Cons
Carlos Julio Bonilla Soto
Partido Liber
Óscar Fernando Bravo Realpe
Partido Cons
José Edilberto Caicedo
Sastoque
Partido de la
John Jairo Cárdenas Morán
Partido de la
Orlando Alfonso Clavijo
Partido Cons
Carlos Alberto Cuenca
Chaux
Partido Cam
Fernando de la Peña
Márquez
Partido Opci
Alfredo Rafael Deluque
Zuleta
Partido de la
José Bernardo Flórez
Asprilla
Partido de la
Julio Eugenio Gallardo
Archbold
Partido Movi
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partido Cam
Jack Housni Jaller
Partido Liber
Juan Felipe Lemos Uribe
Partido de la
Raymundo Elías Méndez
Bechara
Partido de la
José Ignacio Mesa
Betancour
Partido Cam
Alfredo Guillermo Molina
Triana
Partido de la
Carlos Edward Osorio
Aguiar
Partido de la
Diego Patiño Amariles
Partido Liber
Telésforo Pedraza Ortega
Partido Cons
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Cons
Jhon Eduardo Molina
Figueredo
Partido 100
Crisanto Pizo Mazabuel
Partido Liber
León Darío Ramírez
Valencia
Partido de la
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Cons
Jhon Jairo Roldan Avendaño
Partido Liber
Heriberto Sanabria
Astudillo
Partido Cons
Efraín Antonio Torres
Monsalvo
Partido de la
Nicolás Daniel Guerrero
Montaño
Partido de la
Jaime Armando Yépez
Martínez
Partido de la
Armando Antonio Zabaraín
D¿ Arce
Partido Cons
Jorge Camilo Abril Tarache
Partido Liber
Miguel Ángel Barreto
Castillo
Partido Cons
Julián Bedoya Pulgarín
Partido Liber
Eduard Luis Benjumea
Moreno
Partido Liber
María Fernanda Cabal
Molina
Partido Cent
Edgar A. Cipriano Moreno
Partido Alian
Nilton Córdoba Manyoma
Partido Liber
Wilson Córdoba Mena
Partido Cent
Neftalí Correa Díaz
Partido Liber
Carlos Alberto Cuero
Valencia
Partido Cent
Karen Violette Cure
Corcione
Partido Cam
Marta Cecilia Curi Osorio
Partido de la
Elbert Díaz Lozano
Partido de la
Nicolás A. Echeverry
Alvarán
Partido Cons
Ricardo Flórez Rueda
Partido Opci
Ángel María Gaitán Pulido
Partido Liber
Luis Horacio Gallón Arango
Partido Cons
Pierre Eugenio García
Jacquier
Partido Cent
Édgar Alfonso Gómez Román
Partido Liber
Kelyn Johana González
Duarte
Partido Liber
Harry Giovanny González
García
Partido Liber
Luciano Grisales Londoño
Partido Liber
Orlando A. Guerra de la
Rosa
Partido Cons
Samuel Alejandro Hoyos
Mejía
Partido Cent
Óscar de Jesús Hurtado
Pérez
Partido Liber
Inés Cecilia López Flórez
Partido Cons
Álvaro López Gil
Partido Cons
Aida Merlano Rebolledo
Partido Cons
Luz Adriana Moreno
Marmolejo
Partido de la
Nery Oros Ortiz
Partido de la
Flora Perdomo Andrade
Partido por u
José Luis Pérez Oyuela
Partido Cam
Óscar Darío Pérez Pineda
Partido Cent
Sara Elena Piedrahíta
Lyons
Partido de la
Álvaro Hernán Prada
Artunduaga
Partido Cent
Eloy Chichi Quintero
Romero
Partido Cam
Margarita María Restrepo
Arango
Partido Cent
Ana María Rincón Herrera
Partido de la
Juan Carlos Rivera Peña
Partido Cons
|
Mauricio Salazar Peláez
Partido Cons
Óscar Hernán Sánchez León
Partido Liber
Fernando Sierra Ramos
Partido Cent
Leopoldo Suárez Melo
Partido Liber
Jorge Eliécer Tamayo
Marulanda
Partido de la
Luis Fernando Urrego
Carvajal
Partido Cons
Santiago Valencia González
Partido Cent
Argenis Velásquez Ramírez
Partido Liber
Martha Patricia Villalba
Hodwalker
Partido de la
Arturo Yepes Alzate
Partido Cons
No
Alejandro Carlos Chacón
Camargo
Partido Liber
Carlos Germán Navas Talero
Partido Polo
Ángela María Robledo Gómez
Partido Verd
Ana Paola Agudelo García
Partido MIR
Guillermina Bravo Montaño
Partido MIR
Mario Alberto Castaño
Pérez
Partido Liber
Víctor Javier Correa Vélez
Partido Polo
Carlos Eduardo Guevara
Villabón
Partido MIR
Angélica Lisbeth Lozano
Correa
Partido Verd
Óscar Ospina Quintero
Partido Verd
Cristóbal Rodríguez
Hernández
Partido de la
Alirio Uribe Muñoz
Partido Polo
Alga Lucía Velásquez Nieto
Partido Liber
(…)
Registro Manual para
Votaciones
Proyecto de ley número 182
de 2014
Tema a Votar: Articulado
Sesión Plenaria: martes 16 de diciembre de 2014
Nombre
Circunscripción
Partido
Votó
Sí
No
Pedro Jesús Orjuela Gómez
Arauca
Partido Liberal
X
Neftalí Santos Ramírez
Norte de Santander
Partido Liberal
X
Jaime Serrano Pérez
Magdalena
Partido Liberal
X
Jaime Buenahora Febres
C.E. Exterio
Partido de la U
X
Nota Aclaratoria de
Votación
Acta de Plenaria número 45
de la sesión plenaria del 16 de diciembre de 2014.
Proyecto de Acto Legislativo
número 182 de 2014 articulado
Revisada la votación el
resultado es: por el No 13, por el Sí 93, con el voto positivo del honorable
Representante Didier Burgos Ramírez, que por error involuntario no fue inscrito
en el registro manual de votación
(…)
Dirección de la Presidencia,
doctor Fabio Raúl Amín Saleme:
Gracias señor Secretario.
Aprobado el articulado nos corresponde darle lectura al título que tiene una
proposición de modificación, se necesita una mayoría para poder aprobar el
título, les agradezco mantenerse en sus curules. Anuncie también la pregunta
señor Secretario.
Jefe Sección Relatoría,
doctor Raúl Enrique Ávila Hernández:
Sí señor Presidente.
Entonces vamos a votar la proposición que modifica el título que dice así:
Proposición: Se solicita a
la honorable Cámara de Representantes acoger el título del Proyecto de ley
número 182 de 2014 Cámara 187 de 2014 Senado, por medio de la cual se
aprueba el ‘Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la
República de Corea’, firmado en Seúl, el 21 de febrero de 2013.
Está leído el título señor
Presidente como aparece en la proposición, y también se considera la pregunta
si la Plenaria desea que este proyecto de ley sea Ley de la República.
Dirección de la Presidencia,
doctor Fabio Raúl Amín Saleme:
Gracias señor Secretario. En
consideración el título modificado según la proposición que acaba de ser leída,
y la pregunta si es el deseo de esta Plenaria que el proyecto se convierta en
Ley de la República. Anuncio que se abre la discusión, continuamos en discusión
del título y la pregunta, anuncio que se va a cerrar, queda cerrada la
discusión.
Se ordena abrir el registro,
votando Sí, se aprueba el título y la pregunta, votando No, se negarían las
mismas.
Jefe Sección Relatoría,
doctor Raúl Enrique Ávila Hernández:
Se abre el registro para
votar el título y la pregunta
Pedro Orjuela
Vota Sí
Edgar Gómez
Vota Sí
Carlos Correa
Vota Sí
José Caicedo
Vota Sí
Jaime Serrano
Vota Sí.
Secretario General doctor
Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Ángela María Robledo
Vota No
Angélica Lozano
Vota No
Dirección de la Presidencia,
doctor Fabio Raúl Amín Saleme:
Representantes les agradezco
hacer uso del sistema biométrico, último llamado para votar.
Secretario General doctor
Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Didier Burgos
Vota Sí
Argenis Velásquez
Vota Sí
Dirección de la Presidencia,
doctor Fabio Raúl Amín Saleme:
Señor Secretario, se ordena
cerrar el registro y anuncia el resultado de la votación.
Secretario General doctor
Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Se cierra el registro y la
votación es de la siguiente manera:
Por el Sí: 91 votos
electrónicos y 7 votos manuales, para un total de 98 votos.
Por el No: 11 votos
electrónicos, 2 manuales, para un total de 13 votos por el No.
Señor Presidente ha sido aprobado
el título y la pregunta.
Jefe Sección Relatoría,
doctor Raúl Enrique Ávila Hernández:
Ha sido aprobado el título
como fue presentado en la proposición.”
De la misma manera, el trámite legislativo en su conjunto, surtido
ante el Congreso de la República, se efectuó en menos de 2 legislaturas,
con lo que se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 162 de la
Constitución Política.
Aspectos del trámite
legislativo cuestionados por algunos intervinientes
45.- Varias
intervenciones alegaron la configuración de vicios en el trámite legislativo de
la Ley 1747 de 2014 “Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de
libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea",
firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013”. En
particular, el representante de ACOPI consideró que es violatorio de la
Constitución que las diversas células del Congreso hubieran eludido el debate a
fondo del Tratado y que hubieran votado en bloque el texto del mismo sin
detenerse a reflexionar sobre los contenidos y alcances del instrumento
aprobado. Por otra parte, una intervención ciudadana llamó la atención sobre el
trámite de los impedimentos que presentaron varios congresistas, pues alegó que
él los había recusado en el trámite de la Ley –iniciado en una legislatura
previa en la que no fue aprobado el proyecto de Ley- y que por eso deberían
haber sido remitidos a la Comisión de Ética. Con base en estos argumentos la
Corte adelantará el análisis de la inconstitucionalidad alegada.
Los debates en el
trámite legislativo
46.- El artículo 157
CP previó el agotamiento de los debates como elemento esencial del proceso de
elaboración de las leyes, por tanto, no es posible que un proyecto se torne ley
en ausencia de éstos. El estudio de constitucionalidad de las leyes que le
compete a la Corte, debe verificar ese presupuesto, razón por la que, desde los
primeros análisis de ese tipo, esta Corporación se ha ocupado de dilucidar los
rasgos del debate, para así establecer cuando se tiene por cumplido o
pretermitido en el trámite correspondiente.
47.- Teniendo en
cuenta que la Constitución de 1886 también establecía que los debates eran
parte del trámite legislativo, en la sentencia C-013 de 1993[79]
en la que se estudió la demanda de constitucionalidad presentada en contra de  “Ley 01 de 1991 y contra los Decretos Leyes
35, 36 y 37 de 1992, dictados en ejercicio de facultades extraordinarias
otorgadas en el artículo 37 de la Ley 01 de 1991”, la Corte se
cuestionó sobre si: “¿la exigencia de dar debate a los proyectos de ley sólo
se agota con su discusión activa y controversial?”.
Para responder ese
interrogante se acudió a la definición de “debate” prevista en el
Diccionario de la Real Academia Española, que corresponde, entonces[80], a “controversia
sobre una cosa entre dos o más personas. Contienda, lucha o combate”, y a la señalada en el Reglamento del Senado
vigente para el momento de la expedición de la norma estudiada[81]
que lo definía, en su artículo 159, como "[e]l
sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya
adopción deba resolver el Senado. El debate empieza a abrirlo el Presidente y
termina con la votación general”.
Con base en esas definiciones que, como se
advierte de su cotejo, no eran equivalentes y, en aras de determinar el alcance
del debate en el marco del proceso legislativo, dicha sentencia señaló que:
“las palabras de la ley se entienden
en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas, como
principio general. La excepción a esta regla la constituyen las definiciones
que el legislador haya adoptado expresamente para ciertas materias, caso en el
cual, los términos se interpretarán de acuerdo con su definición legal,
conforme a la preceptiva del artículo 28 del Código Civil.
Por lo anterior, en lo que
respecta al trámite legislativo, la interpretación correcta de los términos
"discusión y debate" es la que se ajusta a las definiciones legales
establecidas por el Reglamento del Congreso y no la del sentido natural y obvio
de dichas expresiones según su uso general.”
48.- Posteriormente,
la sentencia C-222 de 1997[82], atendiendo la importancia del
presupuesto referido como manifestación del principio democrático y apartándose
de la determinación primigenia advirtió, con base en la acepción natural de
“debate”, que:
“(…) a menos que todos los
miembros de una comisión o cámara estén de acuerdo en todo lo relativo a
determinado tema -situación bastante difícil y de remota ocurrencia tratándose
de cuerpos representativos, plurales deliberantes y heterogéneos, como lo es el
Congreso de la República-, es inherente al debate la exposición de ideas,
criterios y conceptos diversos y hasta contrarios y la confrontación seria y respetuosa
entre ellos; el examen de las distintas posibilidades y la consideración
colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones que habrá de tener
la decisión puesta en tela de juicio.” (Subrayado original)
El concepto de debate tiene unas características sustanciales como
la exposición de ideas, la controversia, la discusión y, en general, la
concertación entre los miembros del Congreso, fruto de un ejercicio dialéctico,
en torno a la conveniencia e implicaciones del proyecto bajo consideración,
noción que se aparta de la inicial que se circunscribió a la posibilidad de que
el debate se diera, en consonancia con los preceptos correspondientes del
Reglamento del Congreso. Luego, bajo este nuevo concepto, la sentencia
previamente referida, excluyó:
“la votación en bloque de todo un
proyecto de ley o de Acto Legislativo compuesto por varios artículos, y por
supuesto la votación fundada exclusivamente sobre la base de acuerdos políticos
externos a la sesión misma, celebrados por grupos, partidos o coaliciones, con
la pretensión de imponer una mayoría sin previo debate, atropellando los
derechos de las minorías o impidiendo el uso de la palabra o la discusión a los
congresistas no participantes en tales formas de concierto previo”.
49.- No obstante esa
consideración, se retomó la tesis primigenia, pues exigencias materiales como
las señaladas, que conminan al cuerpo legislativo a un determinado tipo de
controversia, exposición y confrontación de argumentos resultan una invasión
injustificada en la actividad del Legislador, máxime cuando el Constituyente no
previó, de manera detallada, la forma en la que los debates deben surtirse. En
adelante e invariablemente, la Corte ha considerado que la existencia de éstos:
“no significa como es obvio, que respecto de cada norma se
exija intervención en pro o en contra de su contenido, ni tampoco que se exija
la participación de un número grande de congresistas en la discusión
formalmente abierta, pues en eso no radica la existencia del debate. Lo que si
no puede eludirse en ningún caso y, con mayor razón, tratándose de una reforma
constitucional, es que la Presidencia, de manera formal, abra la discusión para
que, quienes a bien lo tengan, se pronuncien en el sentido que les parezca. Lo
que resulta inadmisible es que se pase de manera directa de la proposición a la
votación, sin que medie ni siquiera la oportunidad para discutir.”[83]
La
noción de debate en el trámite legislativo, entendida como la posibilidad de
discusión descarta una evaluación cualitativa que vuelva sobre el nivel, tiempo
de discusión, número de los intervinientes, las previsiones o proyecciones
respecto a la conveniencia de un proyecto de ley. Por consiguiente, la
verificación que le corresponde a la Corte se centra en la determinación de que
efectivamente se haya brindado la posibilidad de que éste ocurriera, siendo una
potestad del cuerpo legislativo la confrontación efectiva en torno a los temas
de los que se ocupa.
50.- En ese mismo
sentido la sentencia C-1040 de 2005[84], en la que se acusó el
trámite del Acto Legislativo No. 02 de 2004, entre otros, porque, para el
demandante, el informe de conciliación no se debatió en plenaria del Senado de
la República y de la Cámara de Representantes, precisó que:
“el debate se materializa en la garantía reconocida a los miembros
del parlamento de la posibilidad de discernir, de hacer pública su opinión, de
manifestar sus ideas o de expresar su desacuerdo con lo debatido. Sólo cuando
esto no es posible, es decir, cuando no se brindan las condiciones para que el
debate tenga lugar, la decisión que se adopte en el seno de las Cámaras no
tiene validez. En lo que toca con el debate parlamentario, la legitimidad de
las decisiones que tome el órgano legislativo, depende, entre otros factores,
de que sus integrantes tengan la oportunidad de deliberar o debatir.”
Y, en concordancia
con lo expuesto preliminarmente, se reiteraron las razones por las que son
inviables condicionamientos sustanciales a ese presupuesto:
“la
regulación del debate busca garantizar la oportunidad reconocida a los
congresistas para intervenir en las discusiones, sin que ello incluya determinaciones
acerca de su calidad ni suficiencia; es decir, sin que tales preceptivas exijan
la intervención material, más o menos extensa, más o menos pertinente, de todos
y cada uno de los parlamentarios, pues tal propósito, antes que desarrollar el
principio democrático lo haría nugatorio, ya que convertiría el derecho a
participar libremente, en un deber de debatir forzosamente, el cual no puede
ser impuesto a ningún parlamentario”[85]
Siguiendo esa línea,
la sentencia C-076 de 2012[86] insistió en que:
“la exigencia de debate no implica que necesariamente deban participar en
la discusión las fuerzas políticas que tienen asiento en el Congreso de la
República; esto más que una garantía, sería una imposición que limitaría sin
justificación los derechos políticos de los miembros del Congreso. Lo que se
garantiza con el debate es que los representantes de la sociedad tengan la oportunidad de
participar en la construcción de las decisiones que se toman en las
corporaciones legislativas. De manera que la realización del debate conlleva la
obligación de que el Presidente de cada corporación, en su calidad de director
de la sesión, disponga un tiempo durante el que se brinde la oportunidad a los
participantes de expresar sus opiniones respecto del tema en discusión”. (Resaltado original)
51.- La Corte ha sido
coherente con esa postura, pues a pesar de que en algunas ocasiones ha advertido
la que podría considerarse insuficiencia de los debates de cara a la cuestión
de la que se ocupó el Legislador, no ha tomado esa circunstancia como una
elusión del requisito y por ende un vicio del trámite, respetando de ese modo
la libertad parlamentaria en torno a los alcances de la discusión efectiva de
los proyectos de ley. Un ejemplo de lo señalado lo constituye la sentencia C-473
de 2005[87], que analizó el trámite al
proyecto de ley estatutaria número 065 de 2003
Senado, 197 de 2003 Cámara, “Por medio de la cual se reglamenta el mecanismo
de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones”, en el que los
congresistas decidieron pasar a votación sin discusión, oportunidad en la que
se consideró:
“(…)
que si bien en la aprobación del informe de conciliación por ambas Cámaras
Legislativas no se presentó el debate que sería ideal, el trámite surtido en
ellas no vulneró las reglas propias del procedimiento parlamentario. En las dos
Plenarias los congresistas aceptaron pasar a la votación sin solicitar que se
diera un debate sobre el proyecto. La Presidencia no conminó a nadie a votar,
sino que avanzó rápidamente, según el deseo de los integrantes de cada Cámara.
En ello influyó muy probablemente que el articulado ya había sido considerado a
profundidad en los anteriores debates y que los congresistas compartían las
propuestas contenidas en el informe de mediación.”
De lo expuesto se
concluye que la exigencia de un debate suficiente se tiene cumplida con la
apertura del escenario correspondiente para la discusión y el estudio colectivo
en el seno del Congreso. En concordancia con esa consideración  “[l]a Corte no encuentra que
el hecho de que una disposición haya sido sometida a debate dentro de una comisión
o cámara legislativa, y ésta lo haya aprobado sin discusión, origine un vicio
de inconstitucionalidad por elusión del debate parlamentario”[88].
El debate político del Tratado de Libre
Comercio celebrado con la República de Corea durante el trámite legislativo
52.- Durante el trámite legislativo de la ley
aprobatoria del Tratado de Libre Comercio celebrado con la República de Corea
se adelantaron múltiples debates sobre la conveniencia del Tratado.
En la discusión que se llevó a cabo en la sesión
conjunta de las comisiones constitucionales permanentes de Senado y Cámara se
presentaron las diferentes posturas de los partidos políticos frente al acuerdo
comercial, tal y como da cuenta la Gaceta del Congreso 51 de 2015.
En efecto, el representante Miguel Ángel Barreto
Castillo señaló en esa oportunidad:
“[E]l
Partido Conservador avala esta propuesta del TLC con Corea, porque entendemos
que el país no se puede quedar atrasado ni aislar de la economía mundial, de la
apertura económica que hoy vive el mundo. El sector agropecuario, nosotros los
Representantes a la Cámara que defendemos las regiones, vemos una hoja
importante para el sector agropecuario, ya que Corea es una de las grandes
poblaciones del mundo y tiene un PIB importante en el cual para el sector
agropecuario es muy importante; nos complace mucho que Fedegan esté impulsando
y motivado, ya que utiliza una franja importante del sector agropecuario en el
país. No podemos permitir que hoy nos lleguen los productos a través de México
cuando lo podemos hacer directamente nosotros desde Colombia y que seamos los
colombianos los que tengamos el Tratado de Libre Comercio con Corea”[89]
Así mismo, el Representante José Luis
Pérez Oyuela adujo:
“Como
vocero de Cambio Radical acompañamos esta iniciativa, que además enmarcamos que
ese Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Corea nace desde diciembre del
2009, avanzó hasta junio del 2012. Hoy, al 2014, es innegable que el tema se ha
venido abordando de manera importante. Somos conscientes que Corea está entre
los mayores importadores  netos de alimentos del mundo; dada la importancia de
esa caracterización con Corea, desde luego hago un llamado importante a los
integrantes del Senado y la Cámara, que esa es una oportunidad excepcional que
le abre puertas a Colombia y de manera especial al sector agrícola.”
También hubo intervenciones críticas
frente al tratado, por ejemplo, el Senador Jorge Robledo manifestó:
“Lo primero es señalar esto, la posición
del Polo, no es una posición que se oponga a los negocios internacionales, y a
los acuerdos comerciales internacionales, sobre eso hay una mentira. El Polo se
opone es a los malos negocios, no a los negocios, en eso es brillante la frase
síntesis del señor Joseph Stiglitz, premio Nobel de Economía, cuando dice, es
mejor no tener tratado que tener malos tratados, este es el caso que tenemos
otra vez.
Segundo, digamos
esto, este es un debate de 25 años ya, va a cumplir el año entrante 25 años,
César Gaviria Trujillo y Virgilio Barco, la apertura económica, después para
poner un ejemplo, el TLC con México, que negoció el hoy Presidente Juan Manuel
Santos; el TLC con Estados Unidos, y llevamos 25 años, uno de nosotros
diciendo, eso no sirve, no funciona, está mal negociado, es contrario al
interés nacional, llevamos 25 años oyendo decir que eso es maravilloso, y que
ahora sí va a salir adelante, ahí están los resultados señores Congresistas. La
apertura de César Gaviria fue un desastre, nadie lo puede negar, ahí está la
destrucción del aparato agrario y del aparato industrial, están las cifras de
sobra; si me diera tiempo se las daría una por una, pero no tenemos tiempo;
pero el resumen es clarísimo.
Después nos dijo el doctor Santos, como
Ministro, no, el TLC con México va a ser maravilloso; saben cuánto es la
balanza comercial negativa para Colombia sobre México, porque aquí oí a alguien
poner como ejemplo a México, 5.000 millones de dólares; nos han barrido el
aparato industrial y nos van a golpear el agro ahora con la
Alianza del Pacífico, esa es una realidad. Cuántos años duramos
discutiendo el TLC con Estados Unidos, nosotros diciendo que eso era malísimo
para Colombia, y quienes hoy respaldan este, diciendo que era muy bueno, ya
salieron las cifras, congresistas, y nos está yendo como a los perros en misa,
en el TLC con Estados Unidos, estos son los hechos. Ahora, llevo 25 años y
acabo de volver a oír aquí la misma retórica de un falso optimismo, que es que
ahora sí, que es que nos vamos a preparar, que a mí me dijeron, pero no nos dan
una cifra.
Muéstreme, señor Ministro de
Agricultura, qué carajos vamos a exportar de productos agrícolas a Corea, pero
uno con nombre propio, no el cuento que es de pronto aguacate Hass o no sé qué,
cuando estamos invadidos de aguacates extranjeros. Explíqueme por qué sí vamos
a poder vender aguacates colombianos en el mercado coreano, cuando no somos capaces
de vencer a esos mismos competidores en el mercado nacional. Estas son las
realidades que tenemos, 25 años de retórica y me van a excusar, barata, sin
cifras, sin datos, sin números, echando cuentos. Lo único que hay parecido a un
estudio sobre este TLC con Corea, es un documento de Fedesarrollo, que dice,
que de pronto en azúcar, tampoco les creo, porque la situación del azúcar es
tremendamente complicada en el mercado nacional y en el mercado internacional;
lo único que aparece en un estudio con alguna posibilidad.
Entonces no nos echen más cuentos sobre
esto, pero además si en este momento Congresistas, no sé si ustedes no se han
dado cuenta, pero la economía colombiana está entrando en una crisis profunda
del fracaso del modelo económico de estos 25 años, vamos para otro 1999. Ya
quedó demostrado hasta la saciedad, que si la economía creció en estos años, no
fue por el desarrollo agrícola o industrial, sino que creció por las
exportaciones y los precios del petróleo y de otras materias primas mineras;
exportaciones que no necesitan de un TLC para hacerse. En lo único que ha
crecido la exportación colombiana, es en productos mineros y agrícolas que no
necesitan de TLC, en todo lo demás nos ha ido como a los perros en misa.
Entonces nos siguen echando el cuento de
que aquí no pasa nada, no aquí sí pasa, vamos para otro 1999, si ustedes siguen
insistiendo en hacer lo mismo que ha fracasado hasta la saciedad, porque es un
rotundo fracaso lo que lleva Colombia en estos 25 años. Solo exportamos minería,
repito, no se necesita de un TLC para eso, en esto han estafado a Colombia, si
no hubiera habido el petróleo que ha habido en estos años, no habría habido las
vacas gordas de que hemos disfrutado, pero esas vacas gordas se acabaron y
vienen las vacas flacas; no solo uno puede argüir contra este tratado, que no
sirve, sino que es el sumo de la irresponsabilidad. Cuando tenemos una balanza
cambiaria deficitaria en 4.1% puntos del Producto Interno Bruto, van a agravar
ese desbalance de la balanza.
Entonces nos viene el TLC con Corea,
nadie se atreve a decir que nos va a ir bien en la industria, claro que no,
queda en un ridículo, pero tedioso, el ridículo no resistiría nada si alguien
se atreve a decir cómo nos va ir en industria, obvio que nos van a barrer en
industria. Corea es una potencia industrial, con tecnologías parecidas a las
gringas y las europeas, pero con mano de obra tres veces más barata, viene una
masacre del aparato industrial colombiano; entonces nos sacaron la baratija de
que sí, pero que eso lo vamos a reemplazar con exportaciones de productos
agrícolas.
Miremos eso brevemente, me parece el
colmo oír a dirigentes agrarios de Colombia, aplaudir que se acabe la industria
de este país, porque resulta que es que el empleo industrial es mercado clave
de las ventas del sector agropecuario, parte de la crisis agraria tiene que ver
con que en Colombia la gente es tan pobre, que no puede comprar ni una panela,
ni un vaso de leche, y le van a agregar más pobrezas con el cuento de que eso
le sirve al sector agropecuario. No es verdad que Corea no proteja su agro, sí
lo protege, pero este es el argumento principal, lo protege además con medidas
sanitarias, no se hagan ilusiones de que van a poder vender productos
colombianos, con orígenes sanitarios negativos en el mercado coreano, eso no va
a pasar, no le echen cuentos a la gente.
Pero además hago una pregunta, señor
Ministro, el mercado coreano es de importación de alimentos, lo tienen tomado
los gringos, canadienses, europeos, chinos, los malayos, australianos,
neozelandeses, díganme a quién vamos a sacar, a quién; o sea, el chimbo de
carne que se pueda vender en Corea, que no creo que se vaya a vender, a quien
se lo vamos a quitar del mercado, a los australianos, a los neozelandeses o a
los gringos, o a quién. Se habló de exportar vegetales, el 98% del mercado de
vegetales de Corea lo cubre China, vamos a derrotar a los chinos allá. Por
favor no le echen cuentos a la gente, no le pinten pajaritos de oro a la gente,
en esto hay que ser francos, la crisis agraria es demasiado grave y no se va a
resolver con el cuento de exportar por allá.
Termino diciendo esto, señor Presidente,
cuál es realmente el secreto de esto, de seguir contra la evidencia durante 25
años, seguir haciendo lo mismo, o sea levantando la misma piedra para dejarla
caer sobre la misma cabeza; esto tiene un solo secreto y la
Ministra lo debe saber hasta la saciedad, es que en estos negocios hay
colombianos que ganan, unos muy poquitos ganan, el señor Mattos, fuerte
financista de las campañas presidenciales del doctor Santos, gana con la
destrucción de la industria nacional. Ese es todo el cuento, aquí hay una serie
de intermediarios de intereses extranjeros, que se gana toda la plata del mundo
con la destrucción de este país, esa es la realidad que tenemos en Colombia.
Digo esto por último, señor Presidente,
la peor tragedia de Colombia, desde hace mucho rato, pero particularmente los
últimos 25 años, es que este país terminó en manos de unos colombianos que han
logrado separar su suerte personal de la suerte de la Nación; gente a la
que le va bien, cuando al país le va mal, gente a la que le va mejor, cuando al
resto de Colombia le va peor, y esos están regados por todas partes,
intermediando intereses extranjeros, en la clase política, en el sector
financiero, en uno u otro sitio. Entonces a Colombia le puede ir de la peor
manera, pero aquí en Colombia hay unos cuantos colombianos que ganan con la
desgracia del prójimo y con el daño a Colombia.”
53.- Posteriormente, en la
plenaria del Senado hubo una amplia controversia en torno a las ventajas y
desventajas del acuerdo comercial. En esa oportunidad, el senador Óscar
Mauricio Lizcano Arango señaló que el Acuerdo había contado con un amplio
debate en diversos escenarios y que era beneficioso para Colombia:
“Lo primero que hay que decir es que, en este TLC,
en el proceso de TLC hemos tenido la oportunidad de escuchar a todos los
sectores, estuvimos Senador  Samy, en este TLC tuvimos la oportunidad de hacer
varios foros. Uno en la ciudad de Bogotá, donde tuvimos la oportunidad de
escuchar a todos los sectores de la economía; en este TLC tuvimos la
oportunidad de visitar las empresas, estuvimos tanto en Manizales como en la
ciudad de Medellín hablando directamente con los implicados, con las personas y
con las empresas que se ven beneficiadas o que son sensibles al tratado.
Tuvimos la oportunidad de escuchar a más de 25 gremios de la producción tanto
del sector agrícola como del sector industrial y podernos formar verdaderamente
una opinión. Yo les puedo decir a ciencia y conciencia que si hay un proyecto
de ley que yo he estudiado, que hemos estudiado realmente con rigor, que hemos
revisado en detalle cuáles son las implicaciones para Colombia, si tiene buenos
beneficios,  si tiene amenazas  si tiene oportunidades, es este TLC. Yo
comparto algo que decía y que ha dicho siempre el Senador Robledo, los TLC no
son ni buenos ni malos per se; depende de cada TLC y como se firme  y como se
negocie. Y este TLC queridos compañeros es un TLC bueno para Colombia y lo voy
a entrar a analizar en detalle, para que cada uno de ustedes lo conozca y
podamos ver el tema.”[90]
Por su parte, senadora Paola Andrea Holguín Moreno del partido Centro Democrático Mano Firme, Corazón Grande se refirió a
algunas cuestiones que se debían considerar con mayor profundidad:
“Nosotros creemos en la necesidad de la
apertura de mercados para la generación de inversión y de empleo con calidad en
Colombia, pero cuando se hacen los tratados también se debe tener presente qué
se negocia, cómo se negocia, el contexto y el cumplimiento de los parámetros
que se establezcan en el mismo.
Este Tratado de Libre Comercio tiene una
particularidad que señalaba el Senador Mauricio Lizcano y es que cuenta con el
apoyo de varios gremios del sector agropecuario: La Federación de
Cafeteros, la SAC, los azucareros, Fedegán, pero también cuenta con el
análisis crítico, por ejemplo, del tema de Dignidad Agropecuaria frente al
acceso que tendrían los productos agropecuarios a Corea.
Simplemente es importante que hagamos
una reflexión y es sobre cómo tendrían acceso café, banano. ¿Qué le preocupa a
uno? Que siendo Corea un país que no produce banano se demore 5 años para la
apertura, o el tema de carne congelada que va a ser escalonado y a 17 años la
desgravación, siendo Corea un país que tiene que importar el 50% de la carne,
entonces, estos son unos elementos que tienen que llamar a la reflexión.
Además, porque como lo señalaba ahora el Senador Benedetti, para que se
aprobara el protocolo sanitario para poder exportar de Chile carne a Corea se
demoraron 10 años. En esa medida esos son elementos que van a exigir agilidad
por parte del Gobierno colombiano.
Otra
cosa muy importante para tener presente es que si bien este
tratado puede ser una oportunidad para el sector agropecuario, hoy Corea
importa el 93% de los productos agrícolas de Nueva Zelanda, Estados Unidos,
Australia y China. Tenemos que medir la capacidad de competencia que tiene
nuestro país frente a esos que han sido los proveedores naturales de este país.”[91]
Tras enunciar las preocupaciones sobre
la conveniencia del tratado y referir  las
experiencias de otros países en la celebración de acuerdos de libre comercio
con Corea, el Senador
Iván Duque Márquez como vocero del partido Centro Democrático Mano Firme hizo una propuesta en torno a
la política de liberalización del comercio:
“(…) [e]s indispensable que en este Senado se le diga al unísono
al gobierno, decretar una moratoria de la firma y negociación de nuevos
tratados a partir de esta aprobación. Creo que ya tenemos un bloque importante
de tratados que merecen que el Ministerio pase de ser de Comercio, Turismo e
Industria a ser de Industria, Turismo y Comercio. Necesitamos un Ministerio que
desarrolle hoy una política de acceso a mercados y no seguir la proliferación
de tratados sin tener los mecanismos de protección necesarios. Muchas gracias,
Presidente.”[92]
A su turno, el Senador
Rodrigo Villalba Mosquera del partido Liberal señaló:
“Estamos tramitando en el Congreso la aprobación del tratado
suscrito con Corea del Sur, lo que considero una oportunidad para la
agricultura y un desquite de los anteriores acuerdos, siendo este el primero y
la puerta de entrada al Asia, representando un amplio potencial para las
exportaciones agropecuarias nuestras, las tradicionales. Ya que ese país ha
mejorado sustancialmente su poder adquisitivo con un ingreso per cápita
superior a 23 mil dólares y sus habitantes han ido cambiando la dieta
alimenticia consumiendo mucho de lo que nosotros producimos, es hoy un
importador neto de bienes agrícolas y alimentos.
Con este acuerdo privilegiamos nuestras
exportaciones tradicionales como café, flores, banano; y azúcar blanco que ya
entró a ese mercado de manera competitiva pagando arancel, su expansión se
aseguraría sin este. Estimularíamos la producción y exportación de frutas,
hortalizas y cárnicos, donde la carne de cerdo tendría una oportunidad de oro,
frente a su importante crecimiento en la producción colombiana.
También potenciaríamos la
Alianza del Pacífico, que no le sacaríamos ningún provecho si no lo
complementamos con cada país asiático como lo hicieron Perú, México y Chile.
Geográficamente Colombia estaría más cerca que esos países desde Buenaventura
con el continente asiático.
La pelea es entre ganadores y perdedores
en cualquier acuerdo comercial, lo importante es que la balanza se inclina en
este caso por un sector golpeado como el agropecuario, que con esta apertura
genera más empleos que los cinco mil que se ponen en riesgo en la industria
blanca y los autopartistas en las plantas ensambladoras que son escasas,
además, son sectores industriales fuertes que con los diez años de plazo de
desgravación pueden aplicar la conversión sin mayores dificultades y con el
apoyo del Gobierno o prepararse competitivamente para afrontar el reto. Por el
sector agropecuario apoyamos el TLC con Corea”[93]
54.- En el debate en la plenaria de la
Cámara de Representantes también se presentaron posturas divergentes frente a
la conveniencia del tratado de libre comercio que se revisa, tal como quedó
consignado en la Gaceta del Congreso 152 de 2015.
En su intervención, el Representante Alirio
Uribe Muñoz del Polo Democrático señaló:
“[E]ste
Tratado de Libre Comercio es totalmente incompatible señor Ministro, con un
país que está promoviendo la paz y la justicia social, trae consigo
consecuencias funestas para la economía nacional, para el empleo, el Gobierno
debe más bien promover la producción nacional, luchar contra el contrabando,
mejorar el mercado interno que permita realmente mejorar la situación del
país.”[94]
Por su parte, Ángela María Robledo Gómez
adujo: “[e]n la Alianza Verde decimos, las predicciones son inciertas, los
riesgos son reales y ciertos. Es por eso entonces que nos preocupa que vayamos
un poco en este albur de prometer perspectivas futuras que pocas veces se
cumplen, el efecto diferencial que podría tener este TLC con Corea.”[95]
A su turno, el representante Rodrigo
Lara Restrepo de Cambio Radical indicó:
“[E]ste
tratado de alguna manera, sí es equilibrado, obviamente hay que ajustar algunos
temas, pero podría ayudar al crecimiento tanto de la economía colombiana como
de la economía coreana. Pero nosotros aquí tenemos que ubicarnos en nuestra
realidad, Colombia no es un país industrializado, Colombia no es un país
tecnológico, Colombia debe dedicarse a lo que de alguna manera sabe hacer y ha
hecho a través de los años y es producir alimento, Colombia debe dedicarse al
campo, Colombia debe hacer una verdadera revolución del agro, y para eso antes
que la Ministra de Comercio Exterior, se necesita del concurso del Ministro de
Agricultura, en buena hora el presupuesto para el Ministerio de Agricultura se
amplió en un gran porcentaje, pero necesitamos que para los años sucesivos se
amplíe de una manera mayor, aquí la cenicienta siempre ha sido el campo, y creo
y tengo fe en el doctor Iragorry, que va a hacer una buena gestión y va ayudar
a que la inversión vuelva al campo, va a ayudar a que venga inversión
colombiana, pero de igual manera que venga inversión extranjera, a que esa
inversión, parte de las utilidades de la inversión extranjera se quede
obviamente acá en Colombia.”[96]
Y la Representante María Eugenia Triana
Vargas del partido Opción Ciudadana se refirió a las ventajas del tratado:
“[C]on
este Tratado de Libre Comercio tenemos una ventaja muy importante para un
sector muy importante de nuestro país como es el sector agropecuario, yo creo
que en este sector este Tratado de Libre Comercio tiene todas las bondades del
mundo, tenemos unas grandes fortalezas en nuestro país, grandes extensiones de
tierra, una variedad de climas que nos permite una gran producción, calidad de
sus tierras y tenemos algo muy importante, y es ese deber que tenemos con el
sector agropecuario.”[97]
55.- De las intervenciones anteriormente expuestas, se evidencia
que en el trámite legislativo en el Congreso de la República se debatió de
forma extensa la conveniencia de la aprobación del Tratado,  y se decidió votar
a su favor con fundamento en los argumentos expuestos en las diferentes
sesiones celebradas en el transcurso del trámite. En efecto, los términos en
los que se adelantó la discusión y la multiplicidad de factores referidos y
ponderados por los congresistas revelan que un análisis sobre las consecuencias
que para Colombia comporta el acuerdo comercial que se estudia, el cual tuvo
lugar y se efectuó en el escenario pertinente, el parlamentario, de acuerdo con
las competencias previstas en la Carta Política.
En este caso no hubo elusión de debate
56.- En este caso, aunque en la adopción de un acuerdo de libre
comercio podría esperarse, razonablemente, una discusión sobre su conveniencia
e implicaciones superiores a la evidenciada en el trámite legislativo que se
estudia, lo cierto es que no hubo elusión de debate. Sin duda hubo debate en
los términos atrás referidos, sin que resulte plausible una calificación en
torno a la extensión y profundidad de la discusión, sobre todo si se considera
que sobre el proyecto aprobatorio del Tratado de Libre Comercio celebrado con
la República de Corea se adelantaron foros académicos a fin de escuchar a los
diferentes sectores económicos afectados, lo cuales se denominaron el “cuarto
de al lado”[98].
57.- Durante el trámite en las comisiones hubo un nivel admisible
de debate. El Acta 19 del 2 de diciembre de 2014 (Gaceta 134 del 24 de marzo de
2015) muestra el debate en la Cámara de Representantes. Algunos intervinientes
consideraron que era necesario aplazar el debate pues la convocatoria para el
día siguiente era para votación (palabras de la honorable Representante María
Eugenia Triana Vargas y Antenor Durán), otros tuvieron una posición contraria.
La Ministra de Comercio, Industria y Turismo, doctora, Cecilia Álvarez
Correa-Glen, también se dirigió a la Comisión para explicar los alcances del
tratado y resaltó el beneplácito del sector agropecuario.
El Acta conjunta 01 del 3 de diciembre de 2014, contenida en la
Gaceta 51 de 2015, también ilustra el debate en esta fase legislativa. De hecho, la dinámica del
debate fue establecida por el Presidente de la Sesión Conjunta de esta manera:
“Entremos al primer proyecto de ley
ya que estamos en el segundo punto del Orden del Día, hay dos proyectos de ley,
vamos a abordar el Proyecto de ley número 87 de 2014 Senado. Frente a estos dos
proyectos de ley, no solamente este, sino el Proyecto de ley número 86, vamos a
tener la siguiente mecánica: oiremos a las bancadas que tengan presencia en las
Comisiones Segundas, tanto de Cámara como de Senado, tendrán el uso de la
palabra una vez nos aborden la ponencia con la cual termina el informe y se
presente el informe respectivo del coordinador de ponentes, o uno de los
ponentes que ha presentado ese informe.
Las bancadas vamos a tener un
tratamiento similar al que opera en las Plenarias, específicamente del Senado,
muy seguramente esto también opera en la Plenaria de la
Cámara de Representantes, es que cada bancada podrá, si así lo quiere,
porque puede declinarse también, tener el uso de la palabra durante un lapso de
tiempo de 10 minutos cada una de las bancadas. De manera que quiero pedirles
que los partidos se pongan de acuerdo para que conjuntamente si así lo desean y
quieren optar por tomar el uso de la palabra, lo haga cada bancada durante 10
minutos; posteriormente estarán dirigiéndose dentro del marco del debate los
Senadores y Representantes a la Cámara que así lo quieran, durante un
lapso de tiempo de 5 minutos para cada proyecto.
Posteriormente estaremos oyendo al
Gobierno, finalmente el ponente estará destinado para este debate, hay varios,
tanto de Senado como de Cámara, ayudándonos a coordinar el debate para lo que
de ahí se derive para una votación. Ese sería el trámite y procedimiento que
tendremos para los dos debates, el primero de ellos es el Proyecto de ley
número 87 de 2014 Senado, 182 de 2014 Cámara, por medio de la cual se
aprueba el ‘Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia
y la República de Corea’, firmado en Seúl, el 21 de febrero de
2013. Para eso tenemos algunos ponentes aquí en el Senado, como también
en la Cámara, que están presentes algunos.”
Adicionalmente, hubo una solicitud de escuchar en sesión informal
a algunos gremios, presentada por el Representante Alirio Uribe Muñoz, y él
también presentó una solicitud de archivo, a la que se adhirió el Senador Iván
Cepeda, basada en los siguientes argumentos:
1.
Existe un total
desconocimiento del contenido y de los potenciales efectos de este Tratado
Comercial en la economía nacional.
2.
El ideal de crecimiento y
desarrollo vinculado al Libre Comercio está refutado en la evidencia.
3.
El Libre Comercio es
completamente incompatible con el ideal de una nación que busca consolidar un
escenario de paz con justicia social.
Por otra parte, el Coordinador Ponente, Senador Óscar Mauricio
Lizcano Arango recordó que
“este es un Tratado que creo que como
ningún otro ha sido bastante debatido en el Congreso de la República, hay
que recordar que en el pasado ya fue discutido en la legislatura pasada tanto
en Cámara como en el Senado, fue aprobado por el Senado de la
República y por la Cámara de Representantes, excepto en la
Plenaria, donde en último momento y a finales de la legislatura pasada se
hundió por trámite.”
Y resaltó que tiene voces a favor y en contra antes de explicar
las ventajas del tratado para Colombia.
El debate incluso llegó a cuestionar el mensaje de urgencia y su
fundamento (Representante a la Cámara Alirio Uribe Muñoz)
considerando la necesidad de tiempo para reflexionar en torno a las grandes
diferencias en el desarrollo de los dos países.
58.- En la Plenaria del Senado, el Acta 38 del 16 de diciembre de
2015, publicada en la Gaceta 150 del 2015, muestra una amplia discusión sobre
el proyecto de ley aprobatoria del tratado que trató aspectos muy detallados
del instrumento desde diferentes puntos de vista. Uno de los puntos recurrentes
fue el llamado a la labor del Gobierno para evitar efectos nocivos en la economía
nacional. Además de las intervenciones de los voceros de cada bancada, hubo
intervenciones personales y constancias sobre los votos en contra de la ley
aprobatoria.
59.- La Plenaria de la Cámara también abrió un debate importante,
el Acta 45 del 16 de diciembre de 2014, publicada en la Gaceta 152 de 2015,
incluyó una propuesta de archivo del proyecto de ley, el cuestionamiento sobre
los beneficios del tratado, catalogados por algunos sectores como limitados a
un empresario en particular, y los argumentos sobre los beneficios del
instrumento.
60.- En conclusión, los debates adelantados en el Congreso de la
República, permitieron la discusión de posiciones distintas –en ocasiones
opuestas- consideró los diferentes argumentos, permitió la expresión de sus
integrantes y la votación informada del texto aprobado. Aunque no hubo lectura
del texto previa a cada votación, a juicio de esta Corte, tal situación no
estructuró un vicio, pues consta la publicación del proyecto de ley aprobatoria
previa a cada debate. Por otra parte, no es irrazonable omitir la lectura del
documento, pues éste se encuentra en más de 870 folios, siendo así, la lectura
dentro de la sesión antes de cada votación habría impedido el curso normal del
trámite legislativo.
Finalmente, esta Corte debe llamar la atención sobre un argumento
que surgió en los debates y que no es admisible. Uno de los congresistas afirmó
que en un trámite previo, en el que se discutió este tratado pero que no
culminó, ya se había dado un gran debate y por eso no podría esperarse más.
Esta situación no podría considerarse relevante en el debate legislativo
actual, pues se trata de dos momentos distintos, no sólo en materia temporal
sino conceptual. De tal suerte, mal podría argumentarse que, si un proyecto de
ley que finalmente no prosperó fue debatido en una legislatura pasada, puede
omitirse su debate en una legislatura posterior. Tal consideración iría en
contra del principio democrático, pues el Congreso no es estático e inmutable,
y desconocería la finalidad sustantiva de la consagración de las diferentes
etapas y trámites en el seno del Congreso de la República.
Trámite de impedimentos:
inexistencia de norma constitucional o legal que obligue su envío a la Comisión
de Ética
61.- El capítulo 6º del título 6º de la Carta
Política se ocupa de “los Congresistas”, previendo, entre otras, las
actividades que resultan incompatibles con la función que ejercen, la que
también los conmina a “poner en conocimiento de la respectiva Cámara las
situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el
trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo
relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”(artículo
182).
La Ley 5ª de 1992 estableció el trámite para la manifestación
de los impedimentos que concurren en los miembros del Congreso y para la
formulación de recusaciones en contra de los congresistas que, enfrentados a un
conflicto de intereses, no manifiesten esa circunstancia. Particularmente, el
artículo 291 del Reglamento del Congreso dispuso que: “[t]odo Senador o
Representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre
determinado proyecto o decisión trascendental, al observar un conflicto de
interés”. En cuanto a la forma de manifestarlo, el precepto siguiente
señaló que se comunicará al presidente de la respectiva comisión o corporación
legislativa.
En el mismo cuerpo normativo se estableció que
cuando se acepta el impedimento declarado por un congresista designado ponente
de un proyecto, la presidencia correspondiente asignará uno nuevo y cuando la
afectación a la imparcialidad verse sobre el debate y la decisión, se excusará
al parlamentario de participar en la votación. Preceptos en los que no se
establece la remisión de la cuestión a la Comisión de Ética, pues tal envío se
previó en el artículo 294 ib. únicamente cuando se trata de recusaciones, las
cuales resultan procedentes en los eventos en los que la personas sobre la que
se cierne el impedimento se abstenga de manifestarlo.
62.-
La Corte Constitucional se pronunció sobre la improcedencia de esa remisión en
las sentencias C-337 de 2006[99]
y C-1040 de 2005. En esta última adelantó un análisis integral del régimen de
conflicto de intereses de los congresistas y precisó sobre el trámite de los
impedimentos que:
“(…) le corresponde al parlamentario poner en conocimiento del
Presidente de la Comisión o Plenaria respectiva, las razones o motivos que
fundamentan su declaratoria de impedimento, conforme lo establecen los
artículos 182 Superior y 268-6, 286, 291 y 292 de la Ley 5ª de 1992. Una vez
recibida dicha comunicación, que puede tener lugar en el momento mismo en el
que se adelanta la discusión de una materia en cualesquiera de las Cámaras
Legislativas; el Presidente debe someter su definición a la Comisión o Plenaria
respectiva, con la finalidad de excusar al congresista de participar en el
debate y votación del asunto puesto a consideración, en caso de que el
impedimento sea aceptado. La decisión y el trámite de la misma se deja
exclusivamente al conocimiento de la Cámara donde se formalizó la manifestación
de impedimento, sin que se prevea ningún tipo de participación de la Comisión
de Ética y Estatuto del Congresista.”
En
aquella oportunidad se recordó que, cuando se ignora esa obligación por un
parlamentario que vea comprometida su imparcialidad, otro congresista o
cualquier ciudadano podrá formular la recusación del caso en la que denuncie el
conflicto de intereses “la cual debe ser surtida ante la Comisión de Ética y
Estatuto del Congresista, quien resuelve sobre la misma a través de una
decisión de obligatorio cumplimiento (Ley 5ª de 1992, artículos 58, 59, 294 y
295)”[100].
De la práctica parlamentaria y de los pronunciamientos judiciales
sobre el tema se ha concluido que “son las comisiones o plenarias
respectivas las que tienen competencia para resolver los impedimentos
presentados por cuanto ni la Constitución, ni tampoco la Ley 5 de 1992,
disponen que dichos impedimentos sean enviados y resueltos por la Comisión de
Ética del Congreso”[101],
conclusión a la que se arribó con base en:
“una lectura armónica de los
artículos 59, 268-6, 291, 292, 293, 294 y 295 de la Ley 5ª de 1992, a la luz de
lo dispuesto en el artículo 182 de la Constitución Política, y teniendo en
cuenta el artículo 16 de la Ley 144 de 1994, indica que los impedimentos han de
ser declarados en primera instancia ante la Comisión o la Plenaria
correspondiente, que será dicha Comisión o Plenaria la que tomará la decisión a
la que haya lugar, y que se dará traslado -inmediato- del asunto a la Comisión
de Ética cuando el congresista sea recusado; (b) la jurisprudencia
constitucional y contencioso-administrativa relevante, si bien no ha dado una
respuesta específica a este punto, sí ha avalado en varias oportunidades que la
competencia para decidir sobre los impedimentos corresponde a las comisiones o
cámaras pertinentes; y (c) la práctica del Congreso ha sido constante en el
sentido de que los impedimentos se resuelven ante la comisión o plenaria
correspondiente, a veces después de oír el concepto de una comisión accidental,
y que sólo se corre traslado inmediato a la Comisión de Ética cuando se
interpone una recusación.”
63.- De acuerdo con lo anterior, en este caso no se ha presentado
un vicio por el trámite de los impedimentos. En efecto, todos ellos fueron
presentados por los congresistas tanto en comisiones como en plenaria, y allí
fueron resueltos. El argumento del ciudadano que pretende cuestionar el manejo
dado a los impedimentos, parte de una confusión entre dos trámites legislativos
distintos, uno en el que no prosperó el proyecto de ley bajo examen, y el
actual, que sí culminó su curso. Aunque el interviniente alegó que en la
primera ocasión sí recusó a varios congresistas, el trámite de la recusación
hecha durante un trámite legislativo previo no puede extenderse a uno nuevo,
especialmente porque en el actual los congresistas decidieron declararse
impedidos, con lo cual la decisión era de competencia de las comisiones o la
plenaria respectivas.
Fase posterior a la legislativa
64.- El Presidente de la República sancionó la Ley 1747 de
2014 “Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de libre comercio
entre la República de Colombia y la República de Corea", firmado en Seúl,
República de Corea, el 21 de febrero de 2013” el 26 de diciembre de 2014, y
radicó copia autenticada de la misma en la Secretaria General de la Corte
Constitucional el 13 de enero de 2013[102],
con lo que se dio cumplimiento al término de remisión a esta Corporación
dentro de los 6 días hábiles siguientes a la sanción, establecido en el numeral
10 del artículo 241 de la Constitución Política, teniendo en cuenta la vacancia
judicial de se dio entre el 20 de diciembre de 2014 y el 13 de enero de 2015.
Revisión general de la Ley aprobatoria
65.- Ley 1747 de 2014 “Por medio de la cual se aprueba el
"Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República
de Corea", firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013”,
está compuesta por 3 artículos, el primero que contiene la inequívoca
manifestación de voluntad del órgano legislativo de aprobar el instrumento
internacional presentado a su consideración por el ejecutivo; el segundo que
reitera lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7 de 1944, bajo el entendido
de que el Acuerdo obligará al Estado colombiano, a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto de la misma; y iii) por último la
vigencia de la Ley a partir de su promulgación.
66.- Ha manifestado esta Corporación que:
“Dada la naturaleza especial de las leyes aprobatorias de
tratados públicos, el legislador no puede alterar el contenido de éstos
introduciendo nuevas cláusulas ya que su función consiste en aprobar o improbar
la totalidad del tratado. Si el tratado es multilateral, es posible hacer
declaraciones interpretativas, y, a menos que estén expresamente prohibidas,
también se pueden introducir reservas que no afecten el objeto y fin del
tratado.”[103].
Por tal razón, estima la Corte, que la Competencia del Congreso de
la República, contenida en el numeral 16 del artículo 150 de la Constitución
Política proyectada al estudio de posibles vicios de contenido material[104], no fue desconocida, toda vez que su
labor se limitó a aprobar el Instrumento internacional sometido a su
consideración por parte del Gobierno Nacional, sin introducir modificaciones al
texto del Acuerdo.
El artículo 2º de la Ley bajo estudio, cumple con el artículo 224
de la Constitución, puesto que los tratados serán válidos una vez han sido
aprobados por el Congreso de la República.
Conclusión
67.- No encuentra la Corte reparo constitucional en el análisis
formal de la Ley aprobatoria del tratado, puesto que no encontró vicios en su
procedimiento de formación. De igual manera, este Tribunal tampoco encuentra
reproche constitucional, en relación con los aspectos materiales de la Ley 1747
de 2014 “Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de libre comercio
entre la República de Colombia y la República de Corea", firmado en Seúl,
República de Corea, el 21 de febrero de 2013”, pasa entonces a analizar la
validez del Acuerdo.
Revisión material de constitucionalidad
del Acuerdo
68.- La Corte adelantará el análisis material de la Ley 1747 de
2014 “Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de libre comercio
entre la República de Colombia y la República de Corea", firmado en Seúl,
República de Corea, el 21 de febrero de 2013”, por medio del estudio de
cada uno de los 22 capítulos y dos anexos que lo conforman. Sin embargo, es
importante anotar que algunos temas son recurrentes en varios capítulos
(consulta previa, cláusula de la nación más favorecida) y por tanto el examen
de constitucionalidad puede contener aspectos transversales.
La metodología para el análisis de cada capítulo consiste en una
breve descripción de su contenido, el recuento de la jurisprudencia
constitucional sobre la materia, para concluir con el cotejo constitucional
propiamente dicho, en el cual de declarará la exequibilidad o inexequiblidad de
las normas de cada apartado.
El orden a seguir es el siguiente:
Capítulo Uno                Disposiciones Iniciales y
Definiciones Generales
Capítulo dos                 Trato
Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado
Capítulo tres                 Reglas de
Origen
Capítulo cuatro             Administración
Aduanera y Facilitación del Comercio
Capítulo cinco               Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias
Capítulo seis                 Obstáculos
Técnicos al Comercio
Capítulo siete                Defensa
Comercial
Capítulo ocho               Inversión
Capítulo nueve              Comercio
Transfronterizo de Servicios
Capítulo diez                 Entrada
Temporal de Personas de Negocios
Capítulo once                Telecomunicaciones
Capítulo doce                Comercio
Electrónico
Capítulo trece                Política
de Competencia y de Protección al Consumidor
Capítulo catorce            Contratación
Pública
Capítulo quince             Derechos de
Propiedad Intelectual
Capítulo dieciséis          Comercio y
Desarrollo Sostenible
Capítulo diecisiete                  Cooperación
Capítulo dieciocho                 Transparencia
Capítulo diecinueve      Disposiciones
Institucionales
Capítulo veinte             Solución de
Controversias
Capítulo veintiuno                 Excepciones
Capítulo veintidós                  Disposiciones
Finales
Preámbulo
69.- El acápite inaugural del Tratado de
Libre Comercio celebrado con la República de Corea indica el punto de partida
desde el que se diseñó el acuerdo comercial, las motivaciones y los objetivos
que se persiguen con su celebración.
70.- El Tratado parte del reconocimiento
de las diferencias notorias entre los países contratantes en su nivel de
desarrollo económico y social,[105] y refiere las bases
sobre las que se erige: i) el fortalecimiento de los lazos de amistad y
cooperación entre las naciones, ii) la convicción de que un área de libre
comercio creará un mercado más amplio y seguro para bienes y servicios en los
territorios y un entorno estable y predecible para la inversión, iii) el
reconocimiento de la importancia de crear oportunidades para el desarrollo
económico y iv) la conciencia sobre la necesidad del desarrollo sostenible,
consistente con la protección y conservación ambiental.
71.- A partir de esos fundamentos, se
declara la convicción mutua sobre la conveniencia de un área de libre comercio
entre las partes, por diferentes razones: (i) ésta constituye un incentivo,
(ii) se erige en un instrumento para el desarrollo y crecimiento de las economías,
(iii) genera el aumento de la inversión -con la consecuente generación de
nuevos empleos- y, (iv) en general, propende por el mejoramiento en la calidad
de vida de los habitantes de los Estados firmantes, objetivos que son una
justificación suficiente del acuerdo y que corresponden con los principios y
finalidades que inspiran la Carta Política (art. 2).
Dichas finalidades del acuerdo, como se
anotó, concuerdan con la Constitución y guardan especial correspondencia con el
preámbulo de la Carta que contempla “los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento
jurídico; los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una
determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política
de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y
que trasciende la pura literalidad de sus artículos”[106].
72.- Los fines y el cuerpo axiológico sobre los que se funda
el instrumento comercial, no sólo sirven como justificación, sino que también
constituyen herramientas para la interpretación de las disposiciones y de las
medidas particulares establecidas para el desarrollo de esos objetivos. Estos
elementos se deben considerar en la futura aplicación de éste o de cualquier
acuerdo comercial con la República de Corea, pues las medidas a implementar
deben orientarse al mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos por
vía de una expansión de la economía, la promoción de la inversión, el aumento
de los empleos y el acceso a una mayor gama de bienes y servicios. Ésa fue la
intención manifestada en la exposición de motivos de la ley aprobatoria del
tratado para exaltar su conveniencia en el Congreso:
“Los acuerdos de libre comercio son piezas
importantes para lograr un crecimiento económico sostenido, necesario para
reducir el desempleo y la pobreza. El acuerdo objeto de este proyecto, junto
con los demás acuerdos que han sido negociados por Colombia, contribuyen a
mejorar y apalancar el crecimiento económico que busca el país mediante a
expansión del comercio y la atracción de inversión extranjera”[107]
73.- En análisis efectuados en oportunidades anteriores, en
los que se han estudiado acápites introductorios de acuerdos internacionales
suscritos por Colombia con similares características a este, la Corte ha
constatado su constitucionalidad. Por ejemplo, en el examen del acuerdo de
promoción comercial celebrado con Estados Unidos de América, se dijo:
“Los
compromisos políticos y comerciales, los beneficios, y las garantías que
se establecen se ajustan al ordenamiento constitucional, al contener
estipulaciones que promueven la integración económica, social y política (arts.
226 y 227 de la Constitución), en correspondencia con el respeto de la
soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia (art. 9 superior), la efectividad
de los derechos fundamentales de sus trabajadores (art. 53), la protección y
conservación del medio ambiente (art. 79, entre otros), en la búsqueda de un
orden político, económico y social justo (Preámbulo de la Constitución), y
atiende a los fines del Estado de servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución, dentro del marco del Estado social de
derecho (arts. 1º y 2º)”[108]
En ese mismo sentido, en
el estudio del preámbulo previsto en el tratado de libre comercio celebrado con
Canadá “la Corte no observó ningún reproche de constitucionalidad, por
cuanto los objetivos fijados en el texto del Preámbulo coinciden con aquellos
plasmados en los artículos 9, 93, 226 y 227 Superiores”[109]
De
manera que las declaraciones del preámbulo se avienen con las previsiones de la
Constitución y frente a las mismas no cabe
reparo de inconstitucionalidad, pues, como se vio, concuerdan con los valores y
fines supremos del ordenamiento, además de cumplir con una importante función
en la interpretación de las disposiciones convencionales. En consecuencia se
declarará EXEQUIBLE el preámbulo del Acuerdo.
Capítulo
uno. Disposiciones iniciales y definiciones generales
74.-
La sección A, con la que se inaugura el capítulo, establece la zona de libre
comercio, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo XXIV del GATT[110]
de 1994, que la define, en el literal b. del numeral 8º, como: “un grupo de dos o más
territorios aduaneros entre los cuales se eliminan los derechos de aduana y las
demás reglamentaciones comerciales restrictivas (…) con respecto a lo esencial
de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios
constitutivos de dicha zona de libre comercio”. La definición también parte del
artículo V del AGCS[111], que otorga a los miembros de la
Organización Mundial de Comercio – en adelante OMC- la posibilidad de realizar
acuerdos de liberalización del comercio de servicios: “[e]l presente Acuerdo
no impedirá a ninguno de sus Miembros ser parte en un acuerdo por el que se
liberalice el comercio de servicios entre las partes en el mismo, o celebrar un
acuerdo de ese tipo (…)”.
La
sección inicial del instrumento bajo examen también reconoce los derechos y
obligaciones entre los contratantes de conformidad con el acuerdo de la OMC y
los demás convenios de los que los dos Estados hacen parte, y señala las
disposiciones que regirán la zona de libre comercio, otorgando prevalencia a
los preceptos del Acuerdo, frente a otros compromisos incompatibles, salvo
disposición expresa en otro sentido.
75.-
La Sección B establece una serie de definiciones que permiten un mejor
entendimiento del pacto y que otorgan precisión a los compromisos adquiridos.
Indican los instrumentos normativos a los que se hace referencia en el
clausulado y establece definiciones claves para su compresión: “arancel
aduanero”, “contratación pública”, “días”, “empresa”, “inversión cubierta”,
“medida”, “nacional”, “originario” y “territorio”, entre otras
nociones que dan claridad al acuerdo.
76.-
En lo que respecta a la concordancia del establecimiento de una zona de libre
comercio con la Carta Política, lo primero que debe destacarse es que el libre
comercio corresponde a una política económica que el Estado Colombiano ha
implementado y que obedece a valoraciones prácticas y de conveniencia que sólo
pueden evaluarse con el paso del tiempo.
Teniendo
en cuenta que dicha política económica responde principalmente a las
consideraciones que sobre su conveniencia realizan los directores de esa
materia de acuerdo con las competencias establecidas en la Constitución
Política, la Corte ha avalado diversos tratados económicos que procuran la
liberalización del comercio, entre los que se encuentran los suscritos con los
Estados Unidos Mexicanos[112],
los Estados Unidos de América[113],
las Repúblicas del Salvador, Guatemala y Honduras[114], la República de Chile[115], Canadá[116] y los Estados AELC[117].
De
acuerdo con lo expuesto, la Corte ha considerado que esa medida, adoptada por
el Presidente de la República en la dirección de las relaciones
internacionales “se constituye en otro instrumento más en la búsqueda del crecimiento
económico del país. O mejor, es uno de los tantos medios que emplea el Estado
colombiano para la consecución de los fines esenciales del Estado como el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos”[118]
La
percepción sobre este tipo de acuerdos la reflejan múltiples providencias de
esta Corporación, entre estas la sentencia C-864 de 2006[119] que señaló lo siguiente:
“el artículo 3° en cuanto crea una zona de libre comercio a
través del establecimiento de un programa de liberación comercial, que permite
la desgravación de los aranceles que afectan la libre importación de bienes,
conforme a las directrices planteadas en el Anexo I, en nada contradice el
Texto Superior. Para la Corte, como ya se ha señalado en otras
ocasiones, dicha determinación se ajusta a la Constitución, por una parte,
porque permite promover la internacionalización e integración económica del
Estado Colombiano como lo consagran los artículos 226 y 227 Superior y por la
otra, porque el establecimiento de dichas exenciones no compromete las rentas
tributarias de las entidades territoriales, las cuales al gozar de los mismos
atributos de la propiedad de los particulares no son susceptibles de afectación
por la Nación, tal y como se reconoce en los artículos 294 y 362 de la
Constitución Política.”
La
sentencia C-446 de 2009[120]
que analizó la constitucionalidad de la zona de libre comercio conformada con
las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras, consideró frente al tema
que:
“el establecimiento de la zona de libre comercio propuesta en el
instrumento internacional en revisión, no es contraria a la Carta, ya que
resulta acorde a los preceptos constitucionales en materia de relaciones
internacionales antes enunciados (art. 2º, 9, 226 y 227 de la Carta), tomando
en consideración además, los objetivos propuestos por el artículo 1.2., del
mismo capítulo, que reiteran el interés de promover la expansión y
diversificación del comercio en esa zona, facilitar la circulación
transfronteriza, promover la competencia, las inversiones y la cooperación,
etc. Además, se trata de una zona de libre comercio establecida atendiendo la
soberanía nacional, al haber sido negociada y adoptada libre y autónomamente
por el Estado colombiano (Art. 9º C.P), sin que suponga tampoco “una cesión
total de las competencias nacionales”.
77.- Cabe resaltar, teniendo en cuenta la
prevalencia del tratado que se pregona en el artículo 1.2.[121]
que la confrontación que le corresponde a la Corte involucra únicamente el
instrumento comercial y la Constitución, pues no solo los instrumentos no hacen
parte del bloque de constitucionalidad, sino que a la Corte no le compete
establecer la consonancia con otros acuerdos internacionales, pues para esos efectos “serán los
órganos internacionales correspondientes, sean de carácter judicial o no,
creados por los respectivos tratados internacionales, los competentes para
examinar posibles violaciones a los tratados constitutivos de la respectiva
organización internacional, con ocasión de la creación de nuevas zonas de libre
comercio o uniones aduaneras”[122].
Teniendo
en cuenta ese parámetro de evaluación tratado-Carta Política, no encuentra la
Corte, en esta oportunidad, elementos de juicio suficientes que autoricen
modificar los precedentes que avalaron la validez constitucional de  la
implementación de la política de liberalización del comercio, tal como lo
solicitaron algunos intervinientes. En verdad, dicha alteración exige que se
demuestre de forma fehaciente, en este escenario y mediante elementos técnicos
adecuados, la transgresión del texto constitucional lo que no ocurre en esta
oportunidad.
78.-
Se descarta entonces, la incompatibilidad de la adopción de una zona de libre
comercio con la Carta Política, así como la inconstitucionalidad de las
definiciones, pues su función es la de servir como herramienta de
interpretación del tratado y están limitados al ámbito del acuerdo, tal como lo
indica el artículo 1.3 del mismo.
El
objetivo de las definiciones en este tipo de acuerdos es el de:
“precisar conceptos técnicos relacionados con elementos y
expresiones económicas y comerciales del convenio. Sobre este tipo de preceptos -los
que expresan el significado de acepciones acordadas por las partes-, ha
resaltado la Corte que se trata de normas que armonizan plenamente con la
Constitución, ya que su función está dada sobre la base de otorgar sentido a
los términos empleados por el instrumento internacional correspondiente, para
la correcta interpretación de sus contenidos.”[123]
79.-
En anteriores oportunidades la Corte ha analizado las definiciones del
territorio previstas en acuerdos comerciales del mismo tipo, que no se
correspondían a las previsiones del artículo 101 Superior y concluyó que no
comportaban una restricción de los componentes del territorio. Teniendo en
cuenta esos antecedentes no surge ningún problema constitucional sobre el tema  en
particular, máxime cuando la noción de “territorio” que estableció el convenio
que se estudia remite directamente a “lo establecido en su constitución
colombiana (Constitución Política de Colombia), su derecho interno y derecho
internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables.”[124]
80.- Esta Corporación ha establecido que las definiciones y
precisiones contenidas en los instrumentos internacionales, contribuyen a un
mejor entendimiento de sus artículos, permiten su correcta aplicación y mayor
seguridad jurídica[125]; razón por la cual estas
disposiciones no suelen vulnerar en sí mismas la Constitución[126].
De
suerte que las definiciones del capítulo armonizan plenamente con la
Constitución ya que su función es la de otorgar significados específicos a los
términos empleados por el instrumento internacional para su correcta
interpretación, las cuales además se establecen, de forma particular, en
algunos capítulos para la materia que regulan, lo cual se encuentra en
consonancia con el ordenamiento constitucional. Como consecuencia de lo
anterior se declarará EXEQUIBLE el capítulo uno del acuerdo que se examina.
Capítulo dos. Trato nacional y acceso de
mercancías al mercado
81.- Tras precisar el ámbito de aplicación
de las disposiciones del capítulo, esto es el comercio de mercancías, en la
sección A se consagra el “trato nacional”, que las partes se comprometen
a otorgar a las mercancías de la otra parte, de acuerdo con el artículo III del
GATT de 1994 y sus notas interpretativas, determinando que dicho trato
corresponde a uno “no menos favorable que el trato más favorable que ese
nivel subcentral de gobierno o autoridad conceda a cualquiera de las mercancías
similares, directamente competidoras o sustituibles, según sea el caso, de la
parte”.
82.- La sección B se ocupa de la
eliminación progresiva de los aranceles aduaneros, de acuerdo con los
cronogramas pactados, en los que se señalan los plazos de desgravación
diferenciados para las mercancías (anexo 2-A)[127].
En concordancia con ese propósito se prohíbe el aumento de los aranceles
existentes o la imposición de nuevos y se faculta a las partes para acordar la
aceleración de la eliminación arancelaria prevista.
No obstante, la tendencia hacia la
reducción no es absoluta, pues se faculta a la parte que efectuó una
disminución arancelaria unilateral a incrementar el arancel al establecido en
el cronograma correspondiente, se autoriza el mantenimiento o aumento de un
arancel cuando medie autorización del Órgano de Solución de Diferencias de la
OMC y la adopción de medidas de importación diferenciadas de los contingentes
arancelarios.
83.- La Sección C proscribe el otorgamiento
de beneficios arancelarios bajo condiciones de requisitos de desempeño[128]
y se ocupa de la admisión temporal de algunas mercancías[129],
señalando las condiciones que se pueden imponer  frente a las mismas y las
medidas que eliminan trabas a su ingreso y despacho: procedimientos expeditos,
eliminación de condicionamientos frente a puertos de salida y transportistas.
El artículo 2.6 de la sección C prohíbe la
aplicación de aranceles a las mercancías que reingresen, luego de ser
exportadas para reparación[130] al territorio de la
otra parte, así esa labor se hubiera podido adelantar en el territorio de la
parte desde la que se exportó y la misma haya incrementado el valor de la
mercancía. De conformidad con lo señalado, el país que recibe temporalmente el
producto para reparación no puede aplicar arancel aduanero sobre éste.
84.- La Sección D se ocupa de medidas
diferentes a los aranceles y precisa que aquellas que comporten una prohibición
o restricción a la importación, exportación o venta de mercancías entre las
partes están proscritas, salvo las previstas en el artículo X1 del GATT de
1994, sus notas interpretativas y las establecidas en el Anexo 2.2[131].
En esa sección también se precisa el
entendimiento que las partes le dan a las obligaciones del GATT, en el sentido
de que en cualquier circunstancia en la que exista otro tipo de restricción, la
parte no puede establecer:
a)  requisitos de precios de
exportación o importación, salvo para ejecución de compromisos en materia de
derechos antidumping y compensatorios,
b) condicionamientos a requisitos
de desempeño para concesión de licencias de importación,
c) restricciones voluntarias a
la exportación incompatibles con el artículo VI del GATT de 1994, y
d) condicionamientos de
importación relativos al mantenimiento de relaciones contractuales con
distribuidores del territorio, salvo la designación de un agente para las
comunicaciones.
El artículo 2.9 regula las licencias de
importación, conmina a las partes a que otorguen publicidad a los
procedimientos para concederlas y señala que esos procesos deberán estar en
correspondencia con los acuerdos sobre el tema y la regulación de las tasas y
cargos.
85.- La sección E se ocupa de las Medidas
de Salvaguardia Agrícola, las cuales proceden en forma de mayores aranceles de
importación sobre mercancías agrícolas originarias si el volumen agregado de
las importaciones excede el nivel previsto en el anexo 2-B[132].
A pesar de esa posibilidad, se establece que el arancel que se imponga como
medida de salvaguardia no puede exceder el menor de: a) la tasa arancelaria
Nación Más Favorecida –en adelante NMF- aplicada vigente, b) la tasa
arancelaria NMF aplicada en el día inmediatamente anterior al de entrada en
vigor del acuerdo; o c) la tasa de arancel base prevista en la lista
establecida en el anexo 2B.
Se prevé la transparencia como principio
rector de las medidas de salvaguardia, lo que obliga al suministro oportuno de
información a la otra parte sobre la medida que se adopte, en el término máximo
de 60 días, la que podrá revisarse y discutirse a través del Comité de Comercio
de Mercancías establecido en el artículo 2.16, el cual está conformado por
representantes de Colombia y Corea y que cuenta con funciones consultivas y de
promoción del comercio. Se prohíben las medidas de salvaguardia luego de
expirados los plazos previstos en el anexo 2.B y la introducción de subsidios a
las exportaciones de mercancías al territorio de la otra parte.
Se proscriben los impuestos a las
exportaciones, salvo que el gravamen sea  también adoptado sobre la mercancía
cuando esté destinada al consumo interno o si se trata, para el caso de
Colombia, de la contribución para la exportación de café prevista en la Ley 101
de 1993 y sobre la exportación de esmeraldas, de acuerdo con la Ley 488 de
1998.
En lo que atañe al sistema Andino de
Franja de Precios, pervive respecto de los productos listados en el anexo 2-C.
Finalmente, se incluyen las notas
generales frente a las listas arancelarias de Colombia y Corea que contienen
categorías de desgravación adicionales, así como apéndices en los que se
señalan los contingentes arancelarios que prevén unas tasas particulares para
determinados productos originarios y que se limitan en términos de cantidad.
Adicionalmente, Colombia se compromete a aplicar “una tasa arancelaria
preferencial la cual es 0.5 puntos porcentuales inferior que el arancel NMF
aplicado en la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo para las mercancías
originarias de Corea durante el tiempo que el arancel NMF aplicado sea inferior
a la tasa arancelaria calculada de conformidad con su lista incluida en el
Anexo 2-A.”[133]
86.- Como puede observarse, el capítulo II
se ocupa de aquellas medidas que, en estricto sentido, contribuyen a la
superación de las barreras al comercio entre los países contratantes y que
viabilizan la zona de libre comercio, establecida en el capítulo I del tratado.
Regula las cuestiones arancelarias, particularmente la reducción de los
impuestos de entrada de las mercancías a los países contratantes y estudia otro
tipo de medidas que pueden constituir trabas para el intercambio comercial: los
procedimientos administrativos establecidos por las autoridades (licencias de
importación o aquellas decisiones gubernamentales de restricción de cierre
relativo de fronteras) respecto a los productos cuando funcionan como límites o
prohibiciones a la importación y exportación de mercancías.
87.- Establecidos los contenidos del
capítulo y en aras de determinar si se ajustan a la Carta Política conviene
volver sobre el análisis que de esos temas ha adelantado la Corte en anteriores
oportunidades. Respecto a la cláusula de trato nacional se ha advertido que
constituye una variante del principio de “no discriminación”, bajo el
cual “[t]anto las mercancías nacionales como las importadas deben recibir
igual tratamiento una vez que éstas han entrado al mercado. Esto es, una vez
que la mercancía ha pagado sus respectivos impuestos en la aduana dicho producto
es reputado como de origen nacional, no pudiendo ser objeto de impuestos o
cargas especiales”[134].
Para el cabal entendimiento de esa orden
de trato nacional resulta importante revisar las previsiones del artículo III
del GATT de 1994, según el cual las mercancías provenientes de los Estados
partes no pueden ser gravadas con “impuestos interiores u otras cargas
interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o
indirectamente, a los productos nacionales similares” y, con la misma
orientación tampoco pueden recibir “un trato menos favorable que el concedido
a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier
ley, reglamento o prescripción que afecte la venta, la oferta para la venta, la
compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el
mercado interior”.
La sentencia C-358 de 1996[135],
que estudió la constitucionalidad del acuerdo suscrito entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte para la promoción y protección de las inversiones, señaló que
dicho principio busca:
“colocar en condiciones de
igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto
básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de
materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica
presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece
diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por
el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las
inversiones nacionales”[136].
La cláusula de trato nacional comporta “(…) una clásica manifestación del principio de
igualdad en las relaciones internacionales”[137] por ende “[l]a existencia de tales cláusulas-tipo
en los tratados internacionales de integración o de inversión extranjera
siempre ha sido considerada conforme con la Constitución por la Corte”[138].
Siguiendo la tendencia
sobre la constitucionalidad del principio de “trato nacional”, se tiene
que un tratamiento no discriminatorio de los productos originarios de la
República de Corea que ingresen al mercado colombiano, con las salvedades
establecidas en el anexo 2.2 que se refieren a los controles sobre la
exportación de café, impuestos a las bebidas alcohólicas y los controles a la
importación de mercancías y vehículos de acuerdo con el Decreto 3803 de 2006,
no confronta la Carta Política. En efecto, se trata de una medida que
representa el derecho de igualdad general, que acompasa con la libre
competencia prevista en el artículo 333 Superior así como con la igualdad entre
extranjeros y nacionales, contemplada en el artículo 100 de la Carta. Esta
conclusión fue citada en la sentencia C-750 de 2008 en la que se exaltó
que ese principio “[t]ambién, resulta concordante con la disposición constitucional
(art. 100), que garantiza en principio los mismos derechos para los nacionales
y extranjeros, pues aunque el Acuerdo regula el comercio de mercancías y
servicios y no se aplica a personas, ‘Los extranjeros disfrutarán en Colombia
de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.(…)’”[139].
88.- Sumado a ese
precepto rector del acuerdo, el capítulo establece las medidas que regirán la
reducción progresiva de los aranceles y de las cargas económicas impuestas a
las partes para el ingreso y, eventualmente, egreso de productos –impuestos a
la exportación- hacia y desde sus territorios, así como la eliminación de
aquellas medidas que comportan trabas para la libre circulación de productos y
para la obtención de una zona de comercio libre.
89.- De conformidad con
el artículo 241.10 CP esta Corte tiene competencia para “[d]ecidir definitivamente
sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los
aprueben”. Por
tanto, el análisis que le corresponde a esta
Corporación en lo que atañe a las medidas de desgravación es panorámico e
integral, pues aunque se pudieran predecir efectos negativos de un plazo de
desgravación de cierto producto, consistentes, por ejemplo, en pérdidas para el
sector, lo cierto es que ese tipo de incidencias son indeterminadas y escapan
del control constitucional. Dadas las dimensiones del acuerdo que se analiza,
el cual se ocupa del comercio en conjunto y comprende una amplia gama de bienes
y servicios, resulta plausible y casi connatural al convenio la afectación de
algunos sectores en contraste con el beneficio para otros.
Teniendo en cuenta lo
anterior y como quiera que la determinación de la conveniencia del acuerdo como
un todo -desde una perspectiva comercial y económica macro- corresponde, en
primera medida, al Presidente de la República como director de las relaciones
internacionales (art. 189.2 CP) y al Legislador en el ejercicio de aprobación
de este tipo de acuerdos a través de una ley (art. 150.16 CP), el análisis de
las reglas de desgravación excluye el estudio particular de cada uno de los
plazos establecidos confrontados con los niveles de desarrollo de la industria
o la capacidad productiva del ramo.
Las competencias que ha
establecido la Constitución explican el alcance y la metodología del control,
pero también hay argumentos materiales que refuerzan esta interpretación. En
efecto, la Corte no cuenta con los insumos necesarios para adelantar un
análisis de constitucionalidad ligado a la conveniencia o a las proyecciones
económicas (tales insumos comprenden información detallada sobre la negociación
del tratado, herramientas de análisis económico, estadístico), pues esas
circunstancias se ponderan por el Presidente de la República y marcan la
estrategia de negociación.
90.- No obstante, la
Corte sí ejerce un control sobre la actuación de las diversas autoridades que
participan en la negociación y aprobación de un tratado internacional. Tal
análisis se debe entender restringido al escenario determinado por las
competencias conferidas por el constituyente. En ese sentido, la Corte no
analiza los contenidos detallados de la ponderación que despliegue el
Presidente de la República en ejercicio de su función como director de las
relaciones internacionales, pero sí debe hacer una constatación de la
existencia y plausibilidad de los análisis que llevan a comprometer la voluntad
de Estado en el concierto internacional. De tal forma, la Corte ejerce sus
competencias de manera limitada y razonable, pero a la vez cumple con el
postulado básico del constitucionalismo que impone la necesidad de que no
existan poderes o actuaciones sin control.[140]
Justamente a esa
ponderación deben responder los plazos diferenciados de desgravación, que
atienden a los diversos grados de desarrollo de los sectores, las debilidades y
fortalezas de los países de acuerdo con su modelo económico  y de desarrollo,
marcado por las condiciones geográficas e históricas, entre otras.
La Corte ha precisado, sobre
su competencia que:
“no se ocupa de examinar específicas
situaciones de hecho signadas por elementos como los de la utilidad, la
efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas;
tampoco se ocupa la Corte de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni
de conveniencia política, pues estos elementos extranormativos deben ser
analizados por el Jefe del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según
los términos de la Constitución”[141].
91.- Por otra parte, el
análisis previo restringe altamente los elementos fácticos que revelen el
impacto de las medidas y la eventual transgresión que las mismas provoquen en
prerrogativas superiores, razón por la que se ha señalado y en este oportunidad
se reitera: la eventual vigencia de este tratado “no impide que en el futuro se tomen
decisiones judiciales, incluidas sentencias de tutela y de constitucionalidad,
así como en acciones populares o de grupo, sentencias correspondientes a la
jurisdicción ordinaria o administrativa, que se originen en la aplicación del
presente instrumento internacional y que implique la violación de los derechos
constitucionales.”[142]
En concordancia con lo
anterior no cabe reproche de inconstitucionalidad frente a las medidas
adoptadas para la consecución de la zona de libre comercio, pues las mismas son
pertinentes y conducentes para el fin perseguido que, interpretado en conjunto
con las justificaciones plasmadas en el preámbulo del tratado, resulta legítimo
y concordante con los principios que inspiran la Carta Política (art. 226)
92.- Siguiendo las
consideraciones expuestas, aparece dentro de la exposición de motivos, y a lo
largo del trámite, que la conveniencia de las medidas de desgravación fueron
ponderadas por el poder ejecutivo y, como consecuencia de esa estimación,
señalan por ejemplo que “se logró la eliminación inmediata de la totalidad
de aranceles para el café verde, mientras que para las preparaciones de café
(instantáneo y mezclas) la eliminación se dará en reducciones graduales en
plazos entre 0 y 3 años. El mercado coreano de café equivale a USD 3 mil
millones y ha crecido en los últimos 4 años a una tasa de 30% anual.”[143].
Otra muestra de la
ponderación de la conveniencia del acuerdo, es la previsión efectuada en cuanto
a  las flores,  pues en la exposición de motivos también se resalta que:
“se eliminarán
los aranceles gradualmente en plazos entre 3 y 5 años para los claveles, las
rosas y los crisantemos, entre otros. Aunque Corea es un importante consumidor
de flores los aranceles de 25% que se cobran actualmente a las flores
exportadas desde Colombia a Corea han impedido su entrada y nuestras flores
solo representan una pequeña porción del mercado coreano, situación que debería
mejorar sustancialmente cuando el acuerdo entre en vigor”[144]
93.- La constitucionalidad a priori
de las reglas de eliminación gradual de aranceles, se puede predicar de las
medidas tendientes a la eliminación de obstáculos al comercio libre de
mercancías entre las partes, máxime cuando se previeron mecanismos de
salvaguardia para productos agrícolas, cuya aplicación está supeditada a unos
niveles de activación calculados según el producto y que permiten la
implementación de una mayor tasa arancelaria, previsión que al procurar el
resguardo de ciertos sectores de producción agrícola resulta del todo deseable.
Con todo, deberá analizarse el tema de la Nación Más Favorecida.
La Cláusula de Nación Más Favorecida (NMF)
94.- Frente a la Cláusula de Nación Más
Favorecida, lo primero que debe destacarse es que si bien se prevé en
disposiciones particulares del Acuerdo, tales como la sección arancelaria y la
de trato a la inversión, por la relevancia de esas disposiciones y los efectos
del principio para el instrumento, éste resulta transversal al tratado de libre
comercio que se examina. Establecido el alcance de esa cláusula tipo en el
escenario que se estudia, conviene recordar que originalmente se previó como
una medida que asegura el trato igualitario y no discriminatorio entre los
Estados en el marco de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio,
que constituye un escenario multilateral, en el que se consideró que:
“[e]n virtud de los Acuerdos de
la OMC, los países no pueden por regla general establecer discriminaciones
entre sus diversos interlocutores comerciales. Si se concede a un país una
ventaja especial (por ejemplo, la reducción del tipo arancelario aplicable a
uno de sus productos), se tiene que hacer lo mismo con todos los demás miembros
de la OMC.
Este principio se conoce como
el trato de la nación más favorecida (NMF). Tiene tanta importancia que es
recogido por el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT),
que regula el comercio de mercancías, el Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios (AGCS) y por el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), aunque en cada
Acuerdo este principio se aborda de manera ligeramente diferente. En conjunto,
esos tres Acuerdos abarcan las tres esferas principales del comercio de las que
se ocupa la OMC.
Se permiten ciertas
excepciones. Por ejemplo, los países que forman parte de una región pueden
establecer un acuerdo de libre comercio que no se aplique a las mercancías que
proceden del exterior del grupo. O bien un país puede oponer obstáculos a los
productos procedentes de determinados países, que se consideran objeto de un
comercio desleal. Y, en el caso de los servicios, se permite que los países, en
ciertas circunstancias restringidas, apliquen discriminaciones. Sin embargo,
los acuerdos sólo permiten estas excepciones con arreglo a condiciones
estrictas. En general, el trato NMF significa que cada vez que un país reduce
un obstáculo al comercio o abre un mercado, tiene que hacer lo mismo para los
mismos productos o servicios de todos sus interlocutores comerciales, sean
ricos o pobres, débiles o fuertes.”[145]
95.- Las excepciones a ese principio de
trato igualitario previstas en el artículo XXIV del GATT en materia de
aranceles, tornan viables pactos bilaterales o regionales, en los que se
otorguen concesiones particulares a ciertos países y  permiten que éstas no se
extiendan automáticamente a todos los miembros de la OMC. Esta posibilidad,
para algunos, ha desvanecido el principio rector de la organización:
“Con base en estos
propósitos es que se pensó en un comercio sin discriminación, lo que dio la
pauta para crear la Cláusula de Nación más Favorecida; pero también dio vida a
las excepciones a dicho principio toral del Sistema Multilateral de Comercio.
La explicación en la que se basó el GATT/OMC para crear una excepción a una de
sus reglas más básicas fue que se les diera la oportunidad a los países de
integrarse regionalmente hablando, con lo cual podrían favorecerse o darse
concesiones recíprocas en sectores en los cuales a nivel multilateral sería
difícil alcanzar el consenso. Aunado a ello se pensó que este tipo de
excepciones (ya que no es solo una, sino se incluyen las medidas antidumping,
la cláusula de habilitación, entre otras) no llamarían la atención sino solo
como un medio para activar el mecanismo de integración bajo el cobijo de las
normas OMC y de igual forma ser partícipes del sistema creando bloques
regionales pero a su vez, vigorizando el poder del multilateralismo para dar
paso a la configuración de una economía global.
Con el transcurso de los años
la realidad es distinta a los ideales de la OMC. Ha ocurrido una fiebre
inusitada por la creación de los bloques regionales, por razones diversas,
quizás políticas, quizás económicas, pero el regionalismo ha sido el recurso al
que las economías han recurrido para velar por sus intereses particulares, en
vista de que las normas multilaterales no encuadran con sus objetivos o no
satisfacen sus necesidades”[146].
96.-
En concordancia con la finalidad teórica de la cláusula NMF, la Corte -en
múltiples oportunidades- ha considerado que su inclusión resulta beneficiosa y
acorde con los valores sobre los que se funda el ordenamiento constitucional
colombiano, especialmente en los eventos en los que la obligación de un trato
similar con las prerrogativas otorgadas a la nación más favorecida se adquiere
por todos los países contratantes. La sentencia C-358 de 1996[147] que examinó dicho
compromiso de trato[148] en el “Acuerdo entre el Gobierno de la Republica de
Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
por el cual se Promueven y Protegen las Inversiones" consideró:
“En cuanto a la cláusula de la nación
más favorecida, esta Corporación acoge la doctrina de la Corte Internacional de
Justicia, en el Asunto relativo a los derechos de los nacionales de los
Estados Unidos de América en Marruecos (1952), oportunidad en la que
estableció: "Las cláusulas de la nación más favorecida tienen por objeto
establecer y mantener en todo tiempo la igualdad fundamental, sin
discriminación entre todos los países interesados". La igualdad de
tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida hace
desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de
este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor
de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros
Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se
extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en
vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula.”
La sentencia
C-379 de 1996, que declaró exequible el Convenio sobre inversiones suscrito
entre Colombia y Cuba, estimó frente a dicha cláusula tipo lo siguiente:
“La segunda regla, conocida bajo el nombre de "cláusula de la
nación más favorecida", según la cual cada Estado se obliga a dar al otro
un trato no menos favorable del que se concede a sus nacionales o a los
nacionales de cualquier tercer Estado, de acuerdo con las cláusulas del
convenio no se extiende a las inversiones de la otra, cuando tales ventajas
provengan de una unión aduanera, un mercado común, una zona de libre comercio o
cualquier acuerdo internacional similar al que pertenezca una de las Partes.
Así mismo, la excepción opera cuando las ventajas para el tercer Estado sean
producto de "cualquier acuerdo, arreglo internacional o legislación
doméstica relacionada total o parcialmente con tributación". Por su parte,
el artículo 11 prevé que en caso de que por cualquier motivo una de las partes
llegue a aprobar, en beneficio de la otra, un trato más favorable que el
previsto en el Tratado, dicho trato prevalecerá sobre las disposiciones de este
último.
La
sentencia C-494 de 1998[149],
en el análisis del compromiso de trato conforme a la Cláusula de la Nación Más
Favorecida, reiteró las consideraciones de la doctrina de la Corte
Internacional de Justicia, en el asunto relativo a los derechos de los
nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (1952) referidas en la
sentencia C-358 de 1996.
Por
su parte, la sentencia C-279 de 2001[150] cuando estudió el principio
de Nación Más Favorecida previsto para diversos compromisos del Acuerdo
Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y de la República de
Costa de Marfil señaló:
“El artículo segundo, preceptúa la conocida cláusula de "la
nación más favorecida", que es uno de los instrumentos más usuales de
reciprocidad comercial entre dos Estados. En efecto, este mecanismo tiende a
facilitar el intercambio comercial entre los Estados Partes, a través del cual
se pretende un tratamiento no menos favorable del que se le concede a otros
países u órganos en similares circunstancias. Así, sobre este concepto, la
Corte ha dicho que:
‘Las cláusulas de la nación más favorecida tienen por objeto
establecer y mantener en todo tiempo la igualdad fundamental, sin
discriminación entre todos los países interesados´. La igualdad de tratamiento
otorgada por una cláusula de la nación más favorecida hace desaparecer toda
diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por
regla general, a partir del momento en el cual el país receptor de la inversión
concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un
tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los
derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en vigor del
Tratado que consagra la aludida cláusula.
El trato favorable se concede en relación con el cobro de
aranceles y tasas sobre las importaciones y exportaciones; con las gestiones de
aduanas, tránsito, bodegaje y descargue de mercancías; venta, compra,
distribución de bienes en el mercado interno; la autorización para la
navegación de los buques, el acceso a los puertos y la cooperación para el
transporte marítimo de mercancías (artículo 6º). Este tratamiento favorable no
transgrede norma superior alguna, pues los Estados otorgan un trato
preferencial que encuentra plena justificación constitucional en la cooperación
e internacionalización económica.”
A su turno, la sentencia
C-309 de 2007[151] que estudió el “Acuerdo entre
la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección
recíproca de inversiones” adujo
frente a la referida cláusula que:
“Tampoco merece reproche el artículo 3º del Acuerdo, que consagra
las conocidas cláusulas de Tratamiento Nacional y Nación Más Favorecida,
típicas en el modelo de convenios al que pertenece el presente acuerdo. La
Corte Constitucional ha dicho a este respecto que por virtud de dichas
cláusulas, “un Estado se obliga a dar
a otro un trato no menos favorable que el que se concede a sus propios
nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado”[152]; a lo cual viene a agregar:
‘Preceptos de esta índole no
vulneran la Ley Suprema y, por el contrario, se dirigen a hacer efectivo “en
todo tiempo la igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países
interesados. La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación
más favorecida, hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones
extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento
en el cual el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer
Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en
forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y
después de la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula
(...) El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro
del ámbito de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda
desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma
nacional establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que
estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo
régimen que las inversiones nacionales.’(Sentencia C-294 de 2002 M.P. Jaime Araújo
Rentería)
En relación con la legitimidad de
dicho tratamiento, la Corporación ha sostenido que estas cláusulas son
perfectamente compatibles con el texto constitucional, pues las mismas
persiguen “la igualdad
fundamental sin discriminación entre todos los países interesados. La igualdad
de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida, hace
desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de
este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor
de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros
Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se
extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en
vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El efecto básico de
esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias
reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente
o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias
entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio
del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales."
En
concordancia con los precedentes referidos, la sentencia C-750 de
2008, consideró:
“Sobre el trato nacional y trato de Nación más favorecida ningún
reproche constitucional merecen ya que han sido considerados por esta
Corporación como principios ajustados a la Carta Política ya que persiguen
hacer efectivo el trato igualitario entre los inversionistas (arts. 100, 226 y
227 de la Constitución).
Recuérdese que el principio de trato nacional “exige que una
vez hayan entrado los productos y servicios a un mercado, entonces deben
recibir un trato no menos favorable que los productos y servicios nacionales
equivalentes[153]”. En cambio, en el
principio de Nación más favorecida “un Estado se obliga a dar a otro un
trato no menos favorable que el que se concede a sus propios nacionales o a los
nacionales de cualquier tercer Estado[154]”.
Así
mismo, la sentencia C-031 de 2009, frente al compromiso de trato a la
inversión regido por el principio de la nación más favorecida, precisó:
“En cuanto a
la regulación de las cláusulas del trato nacional y de la nación más
favorecida, la Corte encuentra que las mismas se ajustan a los actuales
principios del derecho internacional económico. En efecto, una y otra
constituyen instrumentos encaminados a asegurar que los inversionistas
originarios de los Estados Partes no sean discriminados, es decir, que puedan
actuar en el mercado en las mismas condiciones que lo hacen los inversionistas
locales. Sobre el particular, esta Corporación se ha pronunciado en diversas
oportunidades.”
97.- De los precedentes jurisprudenciales referidos, se advierte
que tanto los tratados económicos como la revisión que la Corte ha hecho de
ellos han manejado la cláusula NMF como un principio tipo sobre el que no existen
reparos de inconstitucionalidad, conclusión que se reitera en esta oportunidad,
pues dicho principio: i) constituye una manifestación del principio de
igualdad; ii) asegura la reciprocidad comercial entre los Estados; y iii)
facilita los propósitos del acuerdo en el que se incluye.
La
Cláusula de Nación Más Favorecida en programas de reducción arancelaria y
medidas de salvaguardia
98.- En el análisis que adelanta esta
Corporación sobre los programas de reducción arancelaria entre las Repúblicas
de Colombia y Corea, como se anotó, no resulta viable el estudio de los plazos
y tasas desgravación de forma particular, por cuanto ese ejercicio excede las
competencias de la Corte, máxime cuando se presume que esos elementos –tasa y
periodo- diferenciados, de acuerdo con los productos y sectores involucrados,
fueron determinados de acuerdo con el análisis hecho por el ejecutivo de las
industrias y los sectores interesados. En ese contexto la previsión de unas
medidas arancelarias específicas, fruto de las negociaciones y de las
consideraciones particulares entre los Estados Parte resultan constitucionales.
99.- Teniendo en cuenta esas previsiones,
conviene destacar los pronunciamientos de la Corte frente a la cláusula en esas
materias:
La sentencia C-446
de 2009[155] reconoció la
importancia de las medidas de salvaguardia, valiéndose de pronunciamientos
anteriores, dado que con éstas se “responde a la finalidad proteger a
los productores nacionales ante situaciones de grave amenaza o riesgo para su
supervivencia, originadas por la aplicación del Programa de Desgravación
Arancelaria”, sin que, a pesar de advertir el límite impuesto por el arancel NMF,
se abordara entonces esa limitación.
En la sentencia C-608 de 2010, cuando se
analizaron las “medidas de salvaguardia y defensa comercial” se
reconoció que dichos instrumentos de protección sirven para prevenir el daño o remediarlo “cuando quiera que se presente una situación de
desorganización del mercado que amenace con causar un perjuicio grave a los
productores nacionales de una mercancía o servicio similar al importado o que
haga competencia con éstos”. Entre
los condicionamientos de esas medidas se encontraba el arancel NMF, oportunidad
en la que la Corte consideró que:
“la inclusión de medidas de salvaguardia en el Acuerdo de Libre
Comercio entre Colombia y Canadá se ajusta a la Constitución, por cuanto es
conforme con los principios que actualmente rigen el derecho internacional
económico (art. 9 Superior). Además, tiene por finalidad proteger a los
productores nacionales ante situaciones de grave amenaza o riesgo para su
supervivencia, originadas por la aplicación de programas de liberalización
económica.”
100.- Dadas las consideraciones expuestas
en anteriores oportunidades sobre esa cláusula, en materia de aranceles y
medidas de salvaguardia, la Corte considera que esa medida no contradice la
Carta Política, pues es una manifestación del principio de igualdad útil y
frecuente en la implementación de acuerdos de comercio internacional.
En efecto, en los tratados de libre
comercio celebrados con Estados Unidos de América[156],
Chile[157], El Salvador, Guatemala y Honduras[158]
y Canadá[159], y en tratados internacionales de
otra índole, relacionados con el trato a las inversiones o para evitar la doble tributación y
la evasión fiscal de los impuestos de renta y patrimonio, la Corte avaló la
cláusula de Nación Más Favorecida.
101.-
Como quiera que las medidas de desgravación arancelaria constituyen la principal
herramienta para la liberalización del comercio y los plazos de reducción
arancelaria previstos fueron ponderados por el ejecutivo se declarará la
EXEQUIBILIDAD de las disposiciones del capítulo.
Capítulo
tres. Reglas de origen y procedimientos de origen
102.-
Este acápite prevé los criterios que permiten determinar los productos sobre
los cuales se aplicarán las medidas preferenciales establecidas en el tratado.
Se fijan las pautas que permiten clasificar a una mercancía como “originaria”,
las cuales obedecen al lugar de su obtención y producción, el lugar en el que
se adelantan ciertos procedimientos sobre la misma y de donde provienen los
insumos a partir de los cuales se produce o modifica.
Tras
referir las mercancías que se considerarán totalmente obtenidas o producidas,
se establecen los métodos “de reducción de valor” y “aumento del
valor”, a través de los que se puede determinar el “valor de contenido
regional”, se indican las variables a tener en cuenta, la forma en la que
se calcula el costo de los materiales a efectos de establecer el valor ajustado
de la mercancía y de los materiales no originarios.
Con
ese objetivo, el de la determinación de las mercancías sobre las que recaen los
beneficios de este acuerdo se regulan las “intermedias”, que corresponden a las
mercancías compuestas por materiales originarios y no originarios, minimis[160], fungibles, accesorios, repuestos y
juegos de mercancías. También se fijan los procesos que no califican para
determinar la calidad de originario de un producto y  la relación con el
transporte de las mercancías o el lugar donde se ubican según el principio de
territorialidad.
Después
del acápite que refiere a los factores que confluyen en la clasificación de los
productos, el tratado reglamenta los procedimientos que documentan esa calidad,
específicamente el certificado de origen, con previsiones sobre las exenciones
a ese certificado, la preservación de registros e información que lo respalda,
los procesos para la verificación de origen por parte de las autoridades
aduaneras y las definiciones para la cabal comprensión del capítulo.
103.-
El anexo 3-A contempla las reglas específicas de origen, las cuales están
clasificadas mediante capítulos, partidas, secciones y subsecciones, que se
identifican numéricamente.
104.-
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre las reglas de origen en los
siguientes términos:
“son condiciones que se establecen para determinar la procedencia
regional de la mercancía a fin de evitar la triangulación, es decir, que
terceros países que no son Parte del Acuerdo resulten recibiendo los beneficios
del mismo sin otorgar ninguno a cambio. Esta Corporación ha justificado
constitucionalmente las reglas de origen de las mercancías como un desarrollo
del principio de reciprocidad en materia de integración económica y comercial,
y como una manera de proteger las mercancías originarias de los países miembros
mediante reglas y procedimientos claros para su plena identificación.”[161]
La
sentencia C-031 de 2009[162],
en la que se examinó un acuerdo comercial celebrado con Chile, se refirió a esa
regla de esta manera:
“La Corte considera que las normas técnicas referentes a las
normas de origen y procedimientos se ajustan a la Constitución, por cuanto se
trata de mecanismos encaminados a evitar que de las preferencias arancelarias
acordadas entre las Partes se beneficien mercancías originarias de otros
países. De tal suerte que se pretende alcanzar una mayor transparencia en el intercambio
de productos entre Colombia y Chile, lo cual se ajusta a los postulados de los
artículos 9, 226 y 227 Superiores”
A
una conclusión idéntica arribó la Corte cuando estudió el tratado de libre
comercio celebrado entre la República de Colombia y Canadá:
“No encuentra
la Corte reproche alguno de constitucionalidad, por cuanto se trata de
mecanismos encaminados a evitar que de las preferencias arancelarias acordadas
entre las Partes se beneficien mercancías originarias de otros países. De tal
suerte que se pretende alcanzar una mayor transparencia en el intercambio de
productos entre Colombia y Canadá, lo cual se ajusta a los postulados de los
artículos 9, 226 y 227 Superiores”[163]
105.-
De manera que la finalidad que persiguen las normas consignadas en el capítulo
tercero del presente acuerdo, resultan funcionales para los propósitos del
mismo, en el contexto de unos privilegios particulares y diferenciados entre
los países contratantes, por lo tanto constituyen un instrumento necesario para
la eficaz y debida aplicación del instrumento comercial que no vulneran las
disposiciones de la Carta Política. Sin embargo, como lo prevé el mismo
tratado, existen elementos de evaluación de cada caso que son los que
permitirán la realización plena de estas cláusulas y deberán ser considerados
en cada situación específica para aplicar las previsiones del tratado. Como
consecuencia de lo expuesto se declarará la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones
de este capítulo.
Capítulo
cuatro. Administración aduanera y facilitación del comercio
106.-
En la Sección A con el propósito de alcanzar las finalidades del convenio,
principalmente el establecimiento de una zona de libre comercio y facilitar el
intercambio comercial entre las partes, éstas se comprometen a la
simplificación de sus procedimientos de importación, exportación y tránsito de
mercancías, en aras de lograr un equilibrio entre la efectiva observancia de la
normativa aduanera y el flujo del comercio, siguiendo, además, los principios
de transparencia, previsibilidad y cooperación, lo que incluye el suministro y
publicidad de la información sobre los procesos y prácticas aduaneras.
El
tratado prevé objetivos y medidas de facilitación de los procesos como el
seguimiento de normas internacionales para el tratamiento de datos, de acuerdo
con el modelo de datos de la Organización Mundial de Aduanas, la
implementación  del concepto de “operador económico autorizado”, y el
uso de la tecnología para el apoyo de las operaciones aduaneras.
Como
medidas específicas de eficiencia, el tratado exige procedimientos a través de
los que se despachen las mercancías en un periodo igual al requerido para la
verificación del cumplimiento de los requisitos aduaneros, preferiblemente que
contemplen un término máximo de 48 horas; la posibilidad de que se presente
electrónicamente y de forma anticipada la información; la remisión de las
mercancías desde el punto de llegada y la posibilidad de retirar la mercancía
antes de la determinación de derechos de aduanas, impuestos y tasas;
procedimientos de urgencia y  para envíos expresos.
La
normativa consagra la posibilidad de que, con fundamento en la petición del
interesado, las autoridades aduaneras profieran resoluciones anticipadas
respecto de clasificación arancelaria de una mercancía, criterios de valoración
aduanera para un caso particular, carácter originario de la mercancía, entre
otras cuestiones, estableciendo que, en ciertos eventos, la autoridad puede
modificar o revocar esa resolución anticipada.
Finalmente,
se indican los recursos que proceden contra las decisiones aduaneras, el trato
nacional frente a la contradicción de esas decisiones y establece como escenario
mínimo de contradicción un nivel de revisión administrativa independiente y la
revisión judicial de la decisión.
107.-
La Sección B prevé medidas de cooperación y asistencia mutua para el
cumplimiento de las disposiciones relativas a las importaciones y
exportaciones, el tratamiento arancelario y los procedimientos diseñados en
torno al mismo, la eliminación de requerimientos adicionales, y la aplicación
de legislación aduanera.
Con
ese propósito se establece la cooperación en medidas de vigilancia y control de
operaciones que violen la legislación aduanera, asistencia en notificación de
decisiones y entrega de documentos relativos a materias aduaneras,
particularmente por investigaciones de quienes estén domiciliados en el
territorio de la parte requerida.
En
procura del resguardo de intereses superiores se establecen excepciones a la
obligación de prestar asistencia cuando ésta es perjudicial para la soberanía
de la parte, el orden público o seguridad, cuando se viole un secreto
industrial, comercial o profesional, o la asistencia resulte inconstitucional o
contraria a las leyes o reglamentos de la parte requerida. También se consagra
el aplazamiento de la asistencia cuando pueda interferir con una investigación
o proceso judicial, eventos que deben comunicarse prontamente a la autoridad
requirente.
La
información intercambiada entre las partes será confidencial o restringida, de
acuerdo con las normas de cada Estado; está cubierta por la obligación del
secreto oficial y goza de la protección concedida a este tipo de información
por las leyes de la parte que la recibe.
En
lo que respecta a  la información personal, ésta se podrá intercambiar sólo si
la parte receptora se compromete a proteger la información en una forma
equivalente a la protección que brinda la autoridad emitente y se permite que
los datos suministrados se usen en los procedimientos surgidos en torno a los
procedimientos entablados respecto a operaciones contrarias a la legislación
aduanera. El uso de información para otros fines exige autorización escrita de
la autoridad que la suministró.
Otra
medida de apoyo al comercio, consiste en la emisión de autorizaciones para que
funcionarios de la parte requerida, funjan como expertos o testigos en procesos
judiciales o administrativos de la autoridad requirente, respecto de asuntos
regulados en esta sección. También se prevén consultas en materias aduaneras a
través de puntos de contacto establecidos para ese efecto y, de forma
subsidiaria, mediante el Comité de Aduanas -conformado por las autoridades
aduaneras de las partes y otras autoridades- que velará por el buen
funcionamiento de la regulación aduanera, de las reglas de origen, y brindará
asesoramiento sobre esos temas.
108.-
Sobre la regulación descrita, cabe recordar que preceptos similares han sido
estudiados por esta Corporación desde la perspectiva constitucional. La sentencia
C-750 de 2008, consideró que el capítulo destinado a la administración de
aduanas previsto en el tratado de libre comercio celebrado con Estados Unidos de
América:
“al orientarse a la publicación
en Internet de la legislación de cada parte, regulaciones y procedimientos
administrativos generales aduaneros, al logro de procedimientos aduaneros
simplificados para el despacho eficiente de mercancías, a la necesidad de usar
tecnología de información que haga expeditos los procedimientos para despacho
de mercancías, a la obtención de sistemas de administración de riesgos para
focalizar sus actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y la simplificación
del despacho de mercancías de bajo riesgo, a la cooperación, a la permisión de
mantener información de manera confidencial, a la obtención de procedimientos
aduaneros de entrega de mercancías rápida, a la emisión de Resoluciones
anticipadas y a la imposición de sanciones por violación del régimen aduanero,
armoniza plenamente con los mandatos superiores al permitir que las mercancías
ingresen de manera expedita y ágil al territorio aduanero de los Estados
Partes. Para ello se estatuyen diversas medidas complementarias que tienden a
fortalecer la administración aduanera para facilitar el intercambio comercial.”
[164]
La sentencia C-446 de 2009 que se
ocupó del análisis del tratado de libre comercio celebrado entre la
República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y
Honduras, resaltó que:
“(…) el
establecimiento de procedimientos aduaneros eficientes que permitan el ágil
despacho de mercancías en la zona de libre comercio, sin desmedro de las
facultades de la autoridad competente para ejercer el control de aduanas
correspondiente, son objetivos plenamente ajustados a la Carta, que a la par de
facilitar el avance en la integración económica descrita y la liberación
comercial (Art. 9, 226 y 227 C.P.), fortalecen el ejercicio de la función
pública (Art. 2 y 209 C.P.).”
109.-
Las anteriores consideraciones demuestran que, bajo una perspectiva integral
del capítulo, éste no contradice la Carta Política, pues la agilización,
cooperación, transparencia y coordinación en los procedimientos aduaneros,
además de ser necesarios para el flujo del comercio que se persigue, resultan
deseables, aún por fuera del marco del tratado. Aunada a esa percepción general
sobre el capítulo, las reglas, analizadas individualmente, son respetuosas de
garantías como el debido proceso (art. 29 CP), intimidad y protección de la
información (art. 15 CP). Nótese que se garantizan unas instancias mínimas de
revisión de las decisiones aduaneras, que incluye una administrativa y otra
judicial; se establecen compromisos en torno al manejo prudente de la
información compartida con la previsión general de confidencialidad y el acceso
restringido a la misma, los compromisos en torno al establecimiento de igual
grado de protección cuando se trate de información personal y las limitaciones
al uso de los datos suministrados.
En
torno a previsiones similares sobre el manejo de la información, la Corte ha
señalado que:
“el
postulado de confidencialidad al que alude el capítulo, sostiene que si una de
las Partes suministra a la otra información indicándole su confidencialidad, la
otra Parte está en la obligación de mantener dicha reserva (Art. 6.6). Al
respecto la Sala concluye que la norma es también constitucional, no sólo por
las razones ya expresadas en esta providencia en el punto anterior, sino porque
conforme con lo señalado en la sentencia C-328 de 2000 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) el deber de asegurar la cooperación internacional no puede
producir beneficios ilegítimos para unos de los Estados Parte, cuando entrega
información que afecte su soberanía y ha hecho explícito que ella tiene ese
carácter. Es razonable entonces que convencionalmente las Partes se comprometan
recíprocamente a salvaguardar la confidencialidad de tales informaciones.”[165]
En armonía
con el deber de confidencialidad adquirido por las partes, conviene precisar
que el intercambio y el trato de la información deben estar regidos por un
criterio de protección de los datos que respete las garantías mínimas previstas
en la Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012, reconocidas por las sentencias
C-748 de 2011[166] y C-1011
de 2012[167].
Finalmente, cabe resaltar que las excepciones a la obligación de
asistencia previstas en el artículo 4.15 además de necesarias para la
preservación de la soberanía nacional (art. 9 CP), evitan futuros conflictos
entre las partes y dejan a salvo la responsabilidad de los Estados, cuando
existen razones poderosas que vedan la colaboración efectiva a través de una
asistencia.
Así las cosas, y dado que las medidas
descritas están orientadas a la celeridad y eficacia de los procedimientos
aduaneros con el propósito de que se facilite el comercio sin que se afecte la
soberanía nacional, la protección de las fronteras y la seguridad en el
territorio, se declarará
la EXEQUIBILIDAD del capítulo cuarto.
Capítulo
cinco. Medidas sanitarias y fitosanitarias
110.-
Este acápite establece dos tipos de disposiciones: las primeras se ocupan del
aspecto material y de la normatividad que rige las medidas dirigidas a proteger
“la vida o la salud humana, animal o vegetal en el territorio de las partes”
y, las segundas, tratan aspectos institucionales, a través del
establecimiento de un Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.
111.-
Se parte de la reiteración de los derechos y obligaciones derivados del Acuerdo sobre la Aplicación de
Medidas Sanitarias y Fitosanitarias contenido en el Anexo 1A al Acuerdo OMC,
así como los procedimientos e información de la Comisión del Codex
Alimentarius, la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria y la
Organización Mundial de Sanidad Animal. Además, se preserva la competencia en
las agencias regulatorias de cada parte, en torno a la evaluación del riesgo.
Y posteriormente, se prevé la creación de
un Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias para que monitoree la
aplicación de los acuerdos del capítulo, facilite la comunicación entre las
partes sobre los temas derivados del mismo y sirva como escenario y canal de
discusión de los problemas surgidos en el marco de este capítulo.
112.- En lo que respecta a las acciones
dirigidas a la preservación de la vida y la salud no cabe duda de su
importancia y necesidad, de manera que siendo ese su fundamento no parecen
plausibles reparos de inconstitucionalidad. Sin embargo, la implementación de
las medidas sanitarias y fitosanitarias ha generado una dificultad práctica y
es el uso indebido de medidas técnicas que, fingidamente, aparecen como
protectoras de la salud y vida, pero que en realidad atienden a una estrategia
de protección económica para un sector, en contravía de los compromisos de
liberalización que se acuerdan en instrumentos como el que se estudia.
Esa dificultad fue considerada por la
Corte en la sentencia C-031 de 2009[168], oportunidad en la que
planteó el reto al que se enfrentan los Estados en los siguientes términos:
“¿cómo garantizar que los nuevos productos que ingresan a un país como
resultado de la aplicación de procesos de liberalización económica, no atenten,
a su vez, contra derechos fundamentales y bienes jurídicos protegidos como son
la vida, la salud humana y animal, los derechos de los consumidores y el medio
ambiente sano?; y al mismo tiempo, ¿cómo evitar que la aplicación estricta de
controles sanitarios, fitosanitarios y ambientales no constituyen un mecanismo
para proteger a los productores nacionales frente a la competencia de los
productos importados?”
113.- La solución de esa
cuestión en materia de comercio internacional tiene que ver con el principio de
buena fe y exige que los Estados asuman los compromisos de liberalización de
las barreras al comercio de forma responsable y congruente con esa finalidad
perseguida por los acuerdos del libre comercio, así como el uso adecuado de los
instrumentos y mecanismos existentes para la preservación de la salud. Esta
finalidad se puede alcanzar mediante el establecimiento de organismos para la
discusión y evaluación de las medidas, como el Comité previsto en este tratado
en el artículo 5.5[169], entre
cuyos objetivos se encuentra el monitoreo de la implementación de las
disposiciones sustanciales sobre la materia, el fortalecimiento del
entendimiento de las medidas adoptadas por las partes, la comunicación y
cooperación, lo que incluye intercambio de información, y la creación de
espacios de discusión en torno a los problemas que surjan en la implementación
de exigencias sanitarias.
En concordancia con lo
señalado: “[t]ales medidas, con todo, pueden ser invocadas con fundamento en
los objetivos previamente enunciados, pero no pueden erigirse como un medio de
discriminación arbitrario o injustificable entre los Estados, que termine
siendo una restricción encubierta del comercio internacional (Art. 9.6-4).”[170]
No obstante esas
dificultades que pueden impactar el flujo del comercio, lo cierto es que  las
disposiciones que atañen a la preservación de la salud y vida humana, animal y
vegetal constituyen importantes herramientas que aseguran que el comercio, sea
un instrumento seguro para la obtención del bienestar general y la preservación
de la naturaleza y de derechos fundamentales, sin los cuales el fortalecimiento
de la economía, el desarrollo industrial y la generación de empleos resultan
inocuos.
114.- En este tema
particular la Corte hace énfasis en el deber especial de  protección de la
vida, salud y dignidad humana de los habitantes del territorio, la fauna, los
recursos vegetales y el medio ambiente. Siguiendo ese objetivo esencial de este
tipo de disposiciones: “la preservación y perfeccionamiento de controles administrativos
sanitarios y fitosanitarios se ajustaba a la Carta Política, en la medida en
que se trata de mecanismos encaminados a proteger derechos fundamentales y
bienes jurídicos tutelados, en los términos del artículo 2º Superior”.[171]
En esa oportunidad se resaltó que “el acuerdo MSF[172] de la OMC establece las reglas
básicas para la normativa sobre inocuidad de los alimentos y salud de los
animales y preservación de los vegetales, pero autoriza a los países a
establecer normas particulares sobre la materiales cuales deberán estar
soportadas en  las en principios científicos determinadas por una única
finalidad la de la salud y la vida de las personas y de los animales o la
preservación de la vida vegetal”
115.- Atendiendo la
finalidad de las medidas de este capítulo, destinadas a la protección de bienes
jurídicos superiores como la vida (art. 4 CP) y la salud (art. 49 CP) se
declarará su EXEQUIBILIDAD, decisión que no obsta para que, advertida en la
práctica su insuficiencia, se ejerzan acciones encaminadas a la protección o
restablecimiento de bienes jurídicos afectados como consecuencia de los actos
de comercio, ya que, como se anotó en la parte inicial, el examen que se
adelanta en esta oportunidad está desprovisto de elementos fácticos que nutran
el panorama para determinar la correspondencia de la aplicación de las
disposiciones con los preceptos superiores, pero que de todas maneras y de
conformidad con lo acordado por las partes se crea un comité para que haga
seguimiento a estas eventuales dificultades prácticas.
Capítulo seis. Obstáculos
técnicos al comercio
116.- Los objetivos de
las disposiciones contenidas en este apartado son el incremento y la
facilitación del comercio, a través de la eliminación de obstáculos
innecesarios al intercambio comercial.
Con ese propósito se
ratifican los compromisos adquiridos en el marco del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al
Comercio contenido en el Anexo 1A del Acuerdo OMC;
la regencia de normas internacionales que regulan la materia, las cuales pueden
identificarse con las pautas suministradas por la “Decisión del Comité
Relativa a los Principios para la Elaboración de Normas, Guías y
Recomendaciones Internacionales con arreglo a los artículos 2.5 y el Anexo 3
del Acuerdo” y se exceptúan de la regulación del capítulo las medidas
sanitarias y fitosanitarias, así como los requerimientos exigidos en
contratación pública.
No se consagra la
unificación de las medidas en los reglamentos de los países, sino que se
establece la posibilidad de que, a solicitud de una parte, la otra admita un
reglamento diferente, siempre que se cumplan, de forma adecuada, los objetivos
perseguidos por los reglamentos propios.
Se refieren algunos de
los procedimientos que facilitan la aceptación, en el territorio de una parte,
de los resultados de procedimientos de evaluación de la conformidad realizados
en la otra parte, las medidas que facilitan esa aceptación como las consultas
sobre las competencias técnicas de las instituciones de evaluación y la
negociación de acuerdos de reconocimiento mutuo.
Como principio rector de
las medidas técnicas se consagra la transparencia, mediante comunicaciones y
notificaciones oportunas sobre nuevos reglamentos técnicos, la modificación de
procedimientos o exigencias, la recepción de propuestas, comentarios,
justificaciones y explicaciones ante un requerimiento concreto y el
otorgamiento de tiempos prudenciales para la adopción de nuevas medidas
técnicas, con el objetivo de que los productores puedan cumplir con tales
exigencias.
Se prevé la cooperación
conjunta en asistencia técnica, mecanismos para aceptación de resultados y se
establecen unos sectores en los cuales se concentre la cooperación.
Como disposición
institucional, para la efectiva aplicación de las medidas del capítulo se crea
un Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio, que trabajará para la
facilitación de la implementación del capítulo y su monitoreo.
117.- La Corte ya ha
encontrado ajustadas a la Constitución disposiciones de este tipo. La sentencia
C-750 de 2008 consideró que este tipo de medidas:
“buscan incrementar y facilitar
el intercambio comercial entre los Estados Partes con diversos mecanismos que
estandaricen las normas y reglamentos técnicos, sin que imposibilite la
capacidad reguladora del Estado para salvaguardar legítimos intereses
constitucionales. En esa medida, se pretende facilitar el comercio dentro del
marco constitucional del respeto a la soberanía nacional y sobre las bases de
equidad y reciprocidad en la internacionalización de las relaciones económicas
(arts. 9, 226 y 227)”
Otro ejemplo de lo señalado es la
sentencia C-031 de 2009 en el que se consideró que el acápite estudiado:
“se ajusta
a la Constitución por cuanto persigue unas finalidades, emplea unos mecanismos
y prevé la creación de unas instancias internacionales que, por una parte, se
encaminan a salvaguardar bienes jurídicos constitucionales (vgr. la seguridad
nacional, la prevención de prácticas desleales de comercio, etcétera), y por
otra, disponen el empleo de aquéllos de forma tal que no terminen por
discriminar a los productores del país exportador”
Y en la sentencia C-446
de 2009 señaló que:
“resulta
constitucional, en la medida en que aunado a la pretensión de facilitar a las
Partes el acceso a los respectivos mercados nacionales mediante la reducción o
eliminación de las barreras en el comercio recíproco, propugna por el
establecimiento de reglas de calidad, que sin duda fortalecen la integración
latinoamericana y garantizan la seguridad y calidad de los productos,
protegiendo la salud, la vida y en general los derechos de los consumidores
latinoamericanos atendiendo lo previsto en los artículos 2, 9, 49, 78 y 333
superiores”
118.- En armonía con lo
que se ha considerado en anteriores oportunidades, las medidas que buscan
superar las trabas al flujo comercial derivadas de requerimientos de tipo
técnico que no estén debidamente justificados o no persigan un objetivo válido
que concuerde con este tipo de acuerdos resultan constitucionales, pues sin
desconocer la importancia de los requerimientos que aseguren la idoneidad y
calidad de los productos que constituyen una garantía para el consumidor,
resultaría desleal y contrario a los objetivos de acuerdos comerciales de
liberalización económica el uso de esos instrumentos  únicamente como formas
enmascaradas de restricción al comercio. Por consiguiente se declarará la
EXEQUIBILIDAD del presente capítulo.
Capítulo siete. Defensa
comercial
119.- El tratado prevé
dos tipos de medidas para la defensa del comercio de las partes. En la sección
A, las medidas de salvaguardia y en la sección B, antidumping y compensatorias.
120.- Las primeras
proceden en los eventos en los que, como resultado de la disminución de
aranceles prevista en el acuerdo, la industria de un país receptor resulte
gravemente amenazada por los niveles de importación de un producto desde el
territorio de la otra parte. En ese caso, la parte afectada podrá suspender la
reducción adicional de la tasa de derecho de aduana prevista o aumentarla a un
nivel que no exceda el arancel NMF en vigor aplicado al producto en el momento
en el que se adopte la medida y el arancel base establecido en la lista de
eliminación de aranceles aduaneros.
Las disposiciones regulan
los presupuestos y el procedimiento para la adopción de la medida de
salvaguardia, exigen una investigación previa sobre los efectos de la
importación, cuyo inicio debe ser comunicado a la otra parte, para asegurar que
la discusión sobre la necesidad y justificación de una acción de este tipo, que
por definición es excepcional y que sólo puede implementarse para prevenir o
reparar un daño grave durante el término máximo de 3 años.
El tratado autoriza, de
forma excepcional, la adopción de medidas provisionales que no excedan 200 días
en circunstancias críticas, acción que requiere la determinación preliminar por
las autoridades competentes de la existencia de evidencias que justifiquen la
medida y la publicación en el diario oficial en la que se anuncie la decisión,
otorgando un plazo de 20 días para que se presenten pruebas y opiniones. El
incumplimiento de los presupuestos fijados da lugar al rembolso de los
aranceles cobrados por una medida respecto de la que se concluya que no estaba
justificada conforme con los objetivos señalados.
Aplicada la salvaguardia,
las partes discutirán la compensación procedente. En caso de que no se logre un
acuerdo, la parte contra cuyo producto originario se aplique la medida podrá
suspender la aplicación de las concesiones equivalentes con respecto a los
productos originarios
121.- La Sección B se
ocupa de las medidas antidumping y compensatorias, precisando que las partes conservan sus derechos y
obligaciones de conformidad con el Acuerdo sobre la OMC con respecto a la
aplicación de derechos antidumping y compensatorios.
Para el cabal entendimiento del objetivo
de dichas medidas, cuya definición no aparece de forma explícita en el capítulo,
conviene recordar la referencia que sobre el particular se hizo en la sentencia
C-750 de 2008:
“el artículo VI del GATT de
1994, define implícitamente el dumping como la introducción de los productos de
un país en el mercado de otro a un precio inferior a su valor normal lo cual
resulta censurable cuando causa o amenaza causar un daño importante a una rama
de producción de una Parte o si demora significativamente la creación de una
rama de producción nacional. Y define derechos compensatorios como un derecho
especial percibido para equilibrar cualquier prima o subvención concedida
directa o indirectamente a la fabricación, producción o exportación de un
producto”
Y frente a su conveniencia estableció que:
“Esta Corporación ha
justificado constitucionalmente las medidas de salvaguardia y los derechos
antidumping y compensatorios como mecanismos de defensa comercial, por cuanto
buscan restablecer el orden económico frente a los desequilibrios por la
aplicación del programa de liberación comercial que puede ocasionar daños a
bienes sensibles de la producción nacional”
122.- Aunada a la preservación del orden
económico, esas medidas están en armonía con los fines esenciales del Estado,
en la medida en que “constituyen instrumentos de defensa comercial legítimos,
encaminados a proteger a los productores nacionales frente a prácticas, o bien
desleales del comercio internacional, o que distorsionan las reglas de libre
competencia”[173] y comportan una
representación de la protección especial de la producción de alimentos prevista
en el artículo 65 de la Constitución. En efecto, “permiten reestablecer los desequilibrios que se llegasen a
producir por la aplicación del programa de liberación comercial, fijando condiciones
especiales para la defensa de bienes sensibles de la economía nacional”[174].
123.- Resulta pertinente resaltar las
previsiones del artículo 7.5 y 7.7  de este Acuerdo en las que se mantienen
incólumes los derechos y obligaciones derivados de los acuerdos que sobre el
particular se han proferido en la OMC, particularmente el Acuerdo Relativo a la
Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio de 1994 contenido en el Anexo 1A del Acuerdo OMC; el Acuerdo sobre
Salvaguardias contenido en el Anexo 1A del Acuerdo OMC y el Acuerdo sobre
Subvenciones y Medidas Compensatorias contenido en el Anexo 1A al Acuerdo OMC,
aspecto que se ha analizado en anteriores trámites en los que se ha señalado
que:
“son medidas avaladas en la órbita de la OMC. Al respecto, es importante
recordar que el Tratado de Constitución de esa organización internacional fue
declarado exequible por la Corte en Sentencia C-137 de 1995; y el Acuerdo General
sobre Aranceles y Comercio (GATT), también relevante en el tema, ha sido
convalidado como mecanismo internacional para facilitar y fomentar el
intercambio de mercaderías en la sentencia C-719 de 1999. Estos elementos
contribuyen a reafirmar la constitucionalidad de la
normativa enunciada.”[175]
124.- La inclusión de
previsiones para la protección de la industria nacional en los eventos en los
que resulte seriamente amenazada en razón de las medidas de este acuerdo
comercial, como se vio, son necesarias, comportan un reconocimiento de los
deberes del Estado frente a los asociados y la preservación de un orden
económico y social justo, así como los postulados  del Estado Social de Derecho
(art. 1 CP).
En concordancia con lo
expuesto y considerando, de manera especial, la función de las medidas de
defensa comercial orientadas a la protección de los sectores agrícola,
industrial y comercial nacionales se advierte que esas cláusulas resultan
ajustadas a la Constitución Política y por ende se declararán EXEQUIBLES las
disposiciones del capítulo.
Capítulo ocho. Inversión
125.- Las disposiciones
de la sección A se aplican a las medidas que adopte o mantenga el gobierno, las
autoridades centrales o particulares en ejercicio de poderes delegados por el
gobierno de una Parte respecto a los inversionistas de la otra Parte, a las
inversiones cubiertas y a todas las inversiones en el territorio relativas a
requisitos de desempeño y medio ambiente. Esos preceptos deben regirse por el
principio de “Trato Nacional”, “Trato de Nación Más Favorecida” y “Nivel Mínimo
de Trato”, lo que significa que las partes se comprometen a conceder a las
inversiones referidas un trato no menos favorable que el que otorgan a los
nacionales y a las inversiones de cualquier país que no sea parte, el cual
deberá, en todo caso, estar acorde con el derecho internacional
consuetudinario, que incluye “trato justo, equitativo y la protección y
seguridad plenas”.
El convenio bajo examen
establece la igualdad de trato en cuanto a las medidas relacionadas con
pérdidas sufridas como resultado de conflictos armados o contiendas civiles,
embargo o destrucción de la inversión por acciones de las autoridades o fuerzas
de las partes en la que se realiza, lo que dará lugar a la restitución o
compensación
De acuerdo con lo
señalado se proscribe, en términos generales, la expropiación o nacionalización
de una inversión cubierta directa o indirectamente salvo que medie un propósito
público, no se trate de una medida discriminatoria, se respete el debido
proceso y se reconozca una indemnización adecuada, la cual debe pagarse
prontamente, ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión
inmediatamente antes de que la expropiación se efectúe y no refleje el cambio
de valor generado por el conocimiento del público frente a la intención de
expropiación. Se excluyen de esas medidas la expedición de licencias
obligatorias otorgadas con relación al derecho de propiedad intelectual y la
limitación de este tipo de derechos que esté conforme con el capítulo que los
regula.
Estas previsiones se
complementan con lo dispuesto en el Anexo 8B, en el que  las partes confirman
su común entendimiento en torno a la noción de expropiación directa e
indirecta.
Se establece la libertad
en las transferencias relacionadas con una inversión cubierta, las cuales
pueden realizarse en moneda de libre uso lo que incluye aportes de capital,
ganancias, rendimientos, cargos de inversión, pagos derivados de compromisos
contractuales y que surjan como consecuencia de una controversia.        No
obstante esa libertad, se pueden impedir transferencias como consecuencia de
aplicaciones de normas relacionadas con protección de los derechos de los
acreedores –quiebra e insolvencias-, comercio de valores, infracciones
criminales, medidas de las autoridades reguladoras financieras y aseguramiento
del cumplimiento de laudos, decisiones judiciales y administrativas.
En correspondencia con lo
dispuesto en el artículo 2.4, numeral 2º, del capítulo 2º se prohíbe
incentivar, promover o condicionar inversiones provenientes de una parte o de
un país no parte al cumplimiento de requisitos de desempeño, prohibición que no
contempla las hipótesis en las que se otorgan ventajas supeditadas a la
ubicación de la producción, la prestación de servicios, capacitación y el
otorgamiento de empleo a los trabajadores, la construcción o ampliación de
instalaciones particulares, las investigaciones y su desarrollo en el
territorio, y las medidas de carácter ambiental, necesarias para asegurar el
cumplimiento de leyes y regulaciones, proteger la vida o la salud humana,
animal o vegetal y la preservación de recursos naturales no renovables.
Ninguna parte puede
exigir que una empresa que sea una inversión cubierta designe a personas
naturales de una nacionalidad particular para ocupar puestos de alta dirección,
pero sí que los miembros de las juntas directivas o comités de la empresa sean
de una nacionalidad en particular o residentes en el territorio de las partes,
siempre que con ese requisito no se restrinja significativamente la capacidad
del inversionista para ejercer control sobre la inversión.
126.- La Sección B se
ocupa de la solución de controversias que surjan entre una parte y los
inversionistas de la otra en relación con la violación de una obligación
establecida en la sección A. Excluye la posibilidad de someter a arbitraje a
los Estados por el incumplimiento de obligaciones relacionadas con las
garantías financieras, medidas de carácter ambiental y las formalidades
especiales conexas previstas en el artículo 8.14.1
Se prevé que si la
controversia no ha sido resuelta transcurridos 8 meses desde la reclamación, la
solicitud podrá ser presentada, a elección del inversionista a cualquier
tribunal competente de la parte contendiente o a arbitraje[176], siempre que el demandante
haya entregado al demandado una notificación escrita 90 días antes de que la
reclamación a arbitraje sea presentada.
Se otorga, en todo caso,
la posibilidad al inversionista de iniciar el procedimiento interno judicial de
revisión administrativa, el cual no debe ser, normalmente, superior a 3 meses.
En dicha sección se
establece el consentimiento general de las partes en torno al sometimiento de
las controversias a arbitraje internacional, el límite temporal para ese
sometimiento -3 años y 6 meses-, la forma de constitución del tribunal
arbitral, la realización del arbitraje, el derecho aplicable, la intervención
de expertos y el trámite para acumulación de reclamaciones. También se precisan
las medidas y declaraciones que proceden en los laudos, las competencias del
tribunal de arbitramento, la fuerza vinculante del laudo, así como el tiempo y
condiciones necesarias para exigir su cumplimiento.
127.- El Anexo 8C
preserva en cabeza de las partes, la posibilidad de decretar medidas con
respecto a pagos y movimientos de capital cuando se presenten serias
dificultades o amenazas de la balanza de pagos, dificultades financieras
externas o amenaza de éstas, y cuando los pagos y movimientos de capital causen
o amenacen con provocar serias dificultades en el manejo de la política
monetaria o cambiaria, pero limitadas temporalmente, en principio a un año y,
bajo circunstancias excepcionales se podrán prorrogar por un año adicional.
También se indican como características de esas medidas la notificación
oportuna, la exclusión de su calidad de confiscatorias, la aplicación del
principio de nación más favorecida, ser temporales y eliminarse
progresivamente, entre otras.
128.- Teniendo en cuenta
la diversidad de temas que se establecen en este capítulo se resaltarán algunos
de los pronunciamientos de esta Corporación en torno a los principios que deben
regir el trato a las inversiones particularmente el de trato nacional, pues
respecto al principio de nación más favorecida ya se hicieron las referencias
en los fundamentos jurídicos número 96 y 97; las medidas de expropiación y los
mecanismos de solución de conflictos inversionista – Estado. Finalmente se hará
una referencia respecto al estudio adelantado por esta Corporación en torno a
las medidas sobre transferencias.
Principio de Trato Nacional
129.-
Sobre el principio de trato nacional, la sentencia C-358 de 1996, que adelantó
el control de constitucionalidad del “Acuerdo entre el Gobierno de la Republica de Colombia y el
Gobierno del Reino Unido de La Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se
Promueven y Protegen las Inversiones" señaló que:
“El principio del trato nacional está dirigido a colocar en
condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales.
El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del
ámbito de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda
desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma
nacional establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que
estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo
régimen que las inversiones nacionales.”
Siendo ese el objetivo
del principio, la Corte ha considerado, en múltiples oportunidades y en un
estudio conjunto con los principios de trato a los inversionistas -que suelen
constituir cláusulas tipo- que éstas efectivizan el derecho a la igualdad y,
por ende, excluyen la discriminación, razones poderosas para pregonar su
armonía con los pilares de la Carta Política. Sobre este asunto, la
Sala reitera lo dicho en los fundamentos jurídicos 70 y 85 de esta
providencia
Expropiación
130.- En el tema de la
expropiación, frente a la que comprobadamente se han presentado diversos
reparos de constitucionalidad, principalmente por la usual inclusión de la “expropiación
indirecta”, la sentencia C-446 de 2009 analizó la conformidad de esa
figura, prevista en similares términos a los utilizados en el acuerdo que se
revisa ahora y estableció que:
“se ajusta
plenamente a lo preceptuado en el artículo 58 superior, ya que el Acuerdo que
se examina establece que para que un inversionista pueda ser privado de su
inversión en el territorio de la otra parte contratante, se requiere que: (i)
el Estado se base en motivos de utilidad pública o de interés social, que por
demás se encuentran consagrados expresamente para Colombia en el artículo
12.8.1-(d) del Convenio-; (ii) que las medidas no sean discriminatorias y (iii)
que sea con arreglo a la ley y acompañada de una indemnización pronta, adecuada
y efectiva. En este caso, si bien el Tratado no señala expresamente que la
indemnización debe ser previa y que la decisión debe ser autorizada por
sentencia judicial o por la vía administrativa [como lo exige el artículo constitucional en
mención, sí señala que debe hacerse “siguiendo el debido proceso legal”, por lo que así
habrá de entenderse de acuerdo con la sentencia C-294 de 2002. De la legalidad
de la medida y del monto de la indemnización se podrá reclamar ante las
autoridades judiciales de la parte que la adoptó.”
Y ha sido tendencia
invariable en el control de este tipo de acuerdos, la declaratoria de
constitucionalidad de las previsiones en torno a la expropiación,
especialmente, si se considera la modificación del artículo 58 Superior, pues
el Acto Legislativo 1º de 1999, eliminó el inciso que autorizaba al Legislador
a establecer casos en los que, por razones de equidad, se podía prescindir de
la indemnización:
“En relación con la expropiación indirecta cabe recordar que, (a)
La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una
situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere
de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros
factores: (i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de
que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el
valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una
expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) la medida en la cual la acción del
gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión;
y (iii) el carácter de la acción gubernamental. (b) Salvo en circunstancias
excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios
no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger
objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la
seguridad y el medioambiente”[177]
131.- Como se advirtió,
la previsión de la nominada “expropiación indirecta” no ha sido
pacífica, como lo muestra la sentencia C-031 de 2009. En ella se
refieren algunas de las discusiones surgidas en el marco del Derecho
Internacional y el cuestionamiento en torno a si resulta obligatoria la
indemnización para conjurar los menoscabos patrimoniales que provocan para el
inversor ciertas medidas estatales que no conllevan una pérdida de titularidad
del dominio. La sentencia hizo un recuento sobre esta discusión en los
siguientes términos:
“Ya en la
década de 1920, surgieron algunas disputas referentes a  expropiación
indirectas de inversiones extranjeras. En aquellos tiempos, los tribunales
internacionales resolvieron dichos casos basándose en la costumbre
internacional. Sin embargo, los instrumentos internacionales que se refieren a
la expropiación indirecta solo se suscribieron a partir de los años cincuenta.
Después de la Segunda Guerra Mundial, países en desarrollo y Estados de la
órbita socialista adoptaron medidas legales y económicas destinadas a transferir
la propiedad de extranjeros a manos del Estado o de grupos nacionales. En
respuesta a estos sucesos, algunos Estados, en conjunto o individualmente,
decidieron proteger la propiedad de sus inversionistas en el extranjero contra
las expropiaciones indirectas”
También se refirieron los
términos en los que se reguló la expropiación indirecta en el borrador del
texto de la Convención para la Protección de la Inversión Extranjera de la OCDE
(1967). Éstos han sido seguidos en diversos textos de acuerdos de promoción y
protección de inversiones, como lo muestra la actividad de los tribunales
internacionales que han reconocido la  expropiación indirecta. La Corte se
preguntó entonces “hasta qué punto esta figura del derecho internacional
económico se enmarca en los principios del artículo 58 Superior o si, por el
contrario, su fundamento se haya (sic) en otras disposiciones
constitucionales.”
Este Tribunal concluyó
que, además de la relación con el referido precepto, las previsiones en torno a
la expropiación indirecta tienen fundamento en el principio de la buena fe y la
confianza legítima, bajo los cuales se proscriben cambios intempestivos en la
situación jurídica que generen un daño sobre el inversor que no podía prever
razonablemente la alteración en el manejo de la inversión. En ese sentido:
“no se
trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un
derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada
por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una
determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas
intempestivamente.”[178]
En el marco de la
regulación específica que sobre la expropiación indirecta la Corte consignó en
la revisión del Acuerdo de libre Comercio celebrado con Chile, que:
“las
condiciones establecidas en el tratado para que un acto estatal pueda ser
calificado en términos de expropiación indirecta, y en consecuencia, ser
indemnizable, son razonables, conformes con los postulados de la confianza
legítima, y no limitan de manera desproporcionada las competencias regulatorias
estatales en temas sensibles como la salud pública, el medio ambiente y la
seguridad. Con todo, aclara la Corte que la aplicación de la figura de la
expropiación indirecta debe hacerse de manera estricta, previo cumplimiento de
absolutamente todas las condiciones y supuestos establecidos en el tratado
internacional, so pena de atentar contra las facultades regulatorias estatales y
la preservación del interés general” [179].
Atendiendo los
precedentes jurisprudenciales sobre el tema, en los que se ha considerado que
las medidas sobre expropiación pactadas en acuerdos comerciales como el que se
examina no contravienen la Constitución, y dado que las previsiones sobre dicha
figura previstas en este tratado se corresponden con el principio de buena fe,
la garantía de la propiedad privada y las disposiciones sobre la expropiación
del artículo 58 de la Carta Política, se declarará EXEQUIBLE el artículo 8.17
del capítulo 8.
Solución de Controversias
Inversionista-Estado
132.- El artículo 8.16 y
siguientes regulan los mecanismos para la solución de los conflictos que puedan
surgir entre un inversionista y un Estado Parte. En primer lugar se exhorta a
la solución de las controversias a través de consultas, negociaciones y
conciliación entre las partes. Fracasadas esas vías se autoriza al inversionista
a someter la reclamación a arbitraje.
133.- En el examen de
constitucionalidad del arbitramento como medio de resolución de conflictos
surgidos con el Estado por la violación de las obligaciones previstas en la
Sección A del capítulo VIII, se partirá de la definición de arbitraje, la cual
se estableció recientemente por esta Corporación en los siguientes términos:
“(…) un mecanismo
heterocompositivo y alternativo para componer conflictos. Existen varias
teorías que buscan explicar la naturaleza jurídica de esta institución, entre
las que se encuentran, la voluntarista, que considera que el arbitraje es una
institución de derecho privado, que se fundamenta en el acuerdo de voluntades
de las partes en conflicto. De otra parte, se encuentra la teoría procesalista,
que le otorga al arbitraje una naturaleza de proceso, regido por normas de
orden público contenidas en la ley. También se encuentra la teoría mixta o
ecléctica, que se encuentra en el intermedio de ambas y reconoce su origen a
partir del acuerdo privado de voluntades y considera como pública, la función
ejercida por los árbitros. Esta última postura ha sido adoptada por la
jurisprudencia constitucional nacional.” [180]
Igualmente, conviene
referir el marco normativo del arbitraje internacional en Colombia, descrito en
esa misma oportunidad:
“El arbitraje internacional
tiene su fundamento constitucional en el artículo 116 de la Carta Política y en
las normas que buscan la internacionalización de las relaciones económicas[181]
del Estado colombiano. De esta suerte, debe reconocerse la vigencia de
principios de derecho internacional privado que regulan la actividad comercial,
entre los que se encuentra la aceptación del arbitraje internacional para la
solución pacífica de las controversias. Es inevitable que en desarrollo de
relaciones económicas de carácter comercial e internacional, se vinculen dos o
más ordenamientos jurídicos, razón por la cual, deben establecerse mecanismos
de solución de controversias confiables, eficaces y flexibles, que sean de
fácil adaptación al tráfico internacional. Estas soluciones no tienen por qué
afectar la soberanía de los Estados, por el contrario efectivizan la seguridad
jurídica y fomentan la internacionalización de las relaciones comerciales[182].
En el ámbito legal nacional, la Ley 1562
de 2012[183] consagró de manera
clara, amplia y expresa como principios del arbitraje la imparcialidad,
idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción[184].
En materia de procedimiento estableció que en los arbitrajes pueden acordarse
reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un
centro de arbitraje y en todo caso se deberán respetar los principios
constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la
igualdad de las partes[185].
Por su parte, la sección tercera de la
Ley 1562 de 2012, regula específicamente el arbitraje internacional. En efecto,
se está en presencia del mismo cuando: i) las partes en un acuerdo de arbitraje
tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados
diferentes; o ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación
más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus
domicilios; o iii) la controversia sometida a decisión arbitral afecte los
intereses del comercio internacional[186].
Por disposición de la
mencionada ley, en la interpretación del arbitraje internacional, se deberá
tener en cuenta su especial carácter, la necesidad de promover la uniformidad
de su aplicación y la observancia de la buena fe, además cuando las cuestiones
reguladas en materia de arbitraje internacional que no estén expresamente
resueltas en ella se resolverán de conformidad con los principios generales de
derecho internacional[187]. Esta norma regula
además aspectos relacionados con el acuerdo de arbitraje[188],
composición del tribunal arbitral[189], competencia del
tribunal arbitral[190], medidas cautelares[191],
pronunciamiento, impugnación y reconocimiento y ejecución del laudo.”[192]
134.- Frente a la constitucionalidad de
los mecanismos de solución de diferencias, particularmente del arbitraje en el
marco de acuerdos de liberalización del comercio como el que se estudia, la
Corte ha considerado, desde los primeros exámenes sobre disposiciones de ese
tipo, que se ajustan a la Carta Política. En ese sentido, la sentencia C-008 de 1997[193]
sostuvo que:
“La Corte considera que el
sometimiento de las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución, la
interpretación y la aplicación del presente tratado a la decisión de tribunales
de arbitramento internacionales es coherente con los postulados
constitucionales, tal y como lo señaló en las sentencias C-358/96 y C-379/96.
Dijo entonces la Corporación:
Una visión integral de la
Constitución permite concluir que ésta busca, como uno de sus propósitos
fundamentales, la resolución pacífica de los conflictos. Para el logro de este
objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a desconcentrar la administración
de justicia y a establecer mecanismos alternativos de solución de controversias
tales como las jurisdicciones especiales, los jueces de paz, la conciliación o
el arbitramento. En razón de la naturaleza de las diferencias que pueden
suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el Tratado sub examine,
puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo
internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por
otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el
artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas
oportunidades, a los tribunales internacionales.”
Con la misma orientación, la sentencias C-864 de 2006[194] y C-750 de 2008, sólo para citar algunos ejemplos, consideraron que dichos
mecanismos de arreglo de divergencias entre
Inversionistas-Estado se ajustan a la Constitución Política, principalmente
porque constituyen instrumentos alternativos para la solución de problemas en
materias conciliables y se corresponden con la solución pacifica de las
controversias.
135.- Teniendo en cuenta el marco antecedente, en el examen de
constitucionalidad de las disposiciones sobre arbitraje internacional
contenidas en el Tratado de Libre Comercio suscrito entre la República de Corea
y Colombia se seguirán las reglas jurisprudenciales fijadas para determinar si
las cláusulas que se revisan respetan las garantías mínimas procesales que se
deben otorgar, volviendo sobre: i) la etapa
prearbitral, ii) el procedimiento del juicio arbitral y iii) la
ejecutividad del laudo extranjero[195].
En la primera de las mencionadas instancias debe verificarse que
la previsión sobre el arbitraje respete: “(…) los límites materiales que en
ningún momento podrán obstaculizar de manera absoluta el acceso a la
administración de justicia y tampoco podrán ser llevados asuntos que no sean
transigibles, como son aquellos relacionados con la soberanía interna de los
Estados parte, normas constitucionales, seguridad nacional, afectación a
terceros países, entre otras.”[196]
De acuerdo con el artículo 8.16, la finalidad del sometimiento al
arbitraje internacional que se estudia es la solución de las controversias
surgidas entre un inversionista y el Estado en relación con una presunta
violación de las obligaciones establecidas en la Sección A, las cuales se
refieren principalmente al trato (nacional, de la nación más favorecida, nivel
mínimo de trato) que los Estados se comprometen a otorgarle a la inversión y a
los inversionistas de la otra parte, las compensaciones por pérdidas sufridas
en las inversiones como resultado de conflictos armados o contiendas civiles,
las disputas sobre expropiaciones, restricciones a la libertad de
transferencias, imposiciones de requisitos de desempeño, entre otros.
Aunque esas materias arbitrables se relacionan directamente con
las obligaciones adquiridas en la sección A del capítulo de Inversión, hay que
precisar que las controversias sometidas a arbitraje sólo pueden versar sobre
materias transigibles, lo que excluye temas relacionados con la soberanía de la
República de Colombia, dado que: “[l]as relaciones exteriores del Estado se
fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de
los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia”[197] y en atención al concepto
de arbitramento vigente en nuestro ordenamiento que corresponde a: “un
mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes
defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de
libre disposición o aquellos que la ley autorice.”[198]
(Negrilla ajena al texto original)
Con esas precisiones, se tiene que la fijación de tribunales de
arbitramento para la solución de las controversias derivadas del capítulo VIII
no menoscaba la soberanía del Estado, no vulnera derechos fundamentales ni
comporta un obstáculo para el acceso a la administración de justicia, en la
medida en que se preserva: i) la posibilidad de que se resuelva la controversia
por mutuo acuerdo, medición o conciliación, ii) la posibilidad de que se someta
la controversia ante los tribunales competentes o administrativos de la parte
contendiente y iii) las instancias ordinarias de revisión administrativa de las
decisiones.
136.- En cuanto al procedimiento del juicio arbitral el artículo
8.18 prevé los instrumentos que, a elección del inversionista lo regirán: i) el
Convenio del CIADI, si el Convenio del CIADI está disponible; ii) el Reglamento
del Mecanismo Complementario del CIADI, si el Reglamento del Mecanismo
Complementario del CIADI está disponible, o iii) las Reglas de Arbitraje de la
CNUDMI; o (iv) si así lo acuerdan ambas partes contendientes, cualquier otra
institución de arbitraje o bajo cualquier otras reglas de arbitraje.
Frente al “Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados” baste decir que el
mismo se incorporó al ordenamiento colombiano a través de la Ley 267 de 1995,
declarada exequible en la sentencia C-442 de 1996[199], que respecto al procedimiento
de arbitramento señaló: “[c]onsidera esta Corporación que las normas del
Tratado que regulan el procedimiento de arbitraje no vulneran, en punto alguno,
la Carta Política de Colombia. La constitucionalidad del arbitramento se
fundamenta en las mismas razones por las cuales la Corte estimó ajustadas a la
Constitución las normas de la Convención de Washington relativas al
procedimiento de conciliación.”.
Sumado a ese proceso arbitral se incluyó el
regulado por la Ley Modelo de
la CNUDNMI[200] sobre
arbitraje comercial internacional que si bien no se ha incorporado al
ordenamiento jurídico colombiano se usa con frecuencia en estos escenarios
comerciales transnacionales y no evidencia, a priori, una infracción a
los preceptos de la Carta, máxime cuando esas reglas procesales quedaron
limitadas por unos pactos específicos en aspectos como la sede legal del arbitraje,
el derecho aplicable, las cuestiones preliminares que debe resolver el
Tribunal, la obligación de comunicar la propuesta de decisión, la posibilidad
de acumular reclamaciones, entre otras cuestiones establecidas en los artículos
8-22 y 8-27 de este Tratado.
137.- Finalmente, el artículo 8.26 se refiere al
contenido del laudo, a las condenas excluidas por ejemplo, daños punitivos, el
momento en el que resulta exigible, entre otras previsiones que dotan de
seguridad los asuntos relacionados con la decisión emitida por el Tribunal de
arbitramento y en las que no afloran infracciones a la Soberanía del Estado o
la vulneración de garantías fundamentales.
De las consideraciones
expuestas se advierte la correspondencia entre los mecanismos de solución de conflictos
entre Inversionistas-Estado incluidos en el acuerdo comercial de la referencia
porque constituyen instrumentos alternativos para la solución de problemas en
materias conciliables y se corresponden con la solución pacifica de las
divergencias.
138.- Por último, sobre el
endilgado trato discriminatorio que, según algunos intervinientes[201],
se presenta entre los nacionales coreanos y colombianos que realizan inversiones
en Colombia, y que consiste en que aquéllos –inversionistas coreanos- cuentan
con mecanismos expeditos para la resolución de los conflictos surgidos con el
Estado Colombiano mientras que los inversionistas colombianos deben someterse a
la jurisdicción nacional, que demanda mayor tiempo, se advierte que esas
disposiciones comportan un trato desigual pero no discriminatorio.
En efecto, se previeron
mecanismos expeditos de resolución de conflictos sobre las inversiones
realizadas por coreanos en nuestro país y para los colombianos que realicen
inversiones en Corea, lo que evidencia un trato desigual que no revela
discriminación, pues se trata de una medida adoptada por el Legislador, en una
materia en la que cuenta con amplia libertad de configuración, que se limitó a
las controversias surgidas en el marco de los acuerdos precisos de este
capítulo y cuya finalidad no está prohibida constitucionalmente, en tanto que
hace parte de las disposiciones que permiten la integración económica y la
facilitación del comercio perseguidos con el acuerdo comercial. Sumado a lo
anterior debe resaltarse que nada obsta para que en el marco de las relaciones
comerciales que los colombianos tengan con el Estado pacten mecanismos de
resolución de conflictos como los descritos. Pero, además, para esta Sala la
demora en la solución de controversias en Colombia, se compensa con la
facilidad de los colombianos de acceder, en su propio país y ante sus propias autoridades,
a la jurisdicción local.
En consecuencia, se
declarará la constitucionalidad de las disposiciones sobre resolución de
conflictos, previstas en el capítulo 8 del Tratado.
Anexo 8-C. Las medidas de
salvaguardia respecto a pagos y movimientos de capital
139.- El Anexo 8-C aclara
que las previsiones que contiene el capítulo 8, sobre trato a la inversión, no
pueden interpretarse para impedir a una Parte adoptar o mantener medidas
temporales y de salvaguardia de conformidad con las leyes y regulaciones con
las que cuente respecto a pagos y movimientos de capital bajo ciertas hipótesis
expresas, que corresponden a amenazas serias de la balanza de pagos, dificultades
financieras externas o en el manejo de la política monetaria o cambiaria.
Esa salvedad, que resguarda
la economía de los países contratantes y preserva la potestad de dirección de
la política monetaria y cambiaria resulta, en esa medida, constitucional tal
como la Corte lo ha señalado en anteriores oportunidades.
El límite temporal a las
medidas de salvaguardia en materia de transferencias previsto en el literal “a”
del artículo 2º del Anexo 8-C será declarado exequible bajo condicionamiento
140.- Las medidas de
salvaguardia en materia cambiaria y de transferencias de capitales previstas en
el Anexo 8-C, tal como se indicó previamente, se ajustan a la Carta Política,
por cuanto le permiten a los Estados contratantes emprender acciones en esas
materias para la protección de sus economías en los eventos en los que éstas
resulten seriamente amenazadas.
En atención a la
finalidad de esas medidas y, especialmente, a la autonomía del Banco de la
República en la regulación de los asuntos cambiarios, la Corte considera necesario
condicionar la comprensión del límite temporal impuesto en el literal “a”
del numeral 2º del referido anexo, pues esta restricción no constituye una
obligación sino una facultad que sirve de orientación de política exterior.
Sólo en esos términos debe ser observado por la autoridad competente –Junta
Directiva del Banco de la República- no como un límite a sus funciones
constitucionales.
141.- La interpretación descrita
es consecuencia de un razonamiento que considera varios elementos: (i) el
contenido de las atribuciones del Banco de la República; (ii) la posición
jerárquica de la normativa que contiene estas funciones dentro del sistema jurídico
colombiano frente al rango de la ley por la cual se incorpora el tratado bajo
examen; (iii) el respecto a la buena fe en las relaciones internacionales y,
(iv) la necesidad de adelantar un juicio de confrontación que dote de un sentido
constitucional a la norma legal para preservar el principio democrático y el
complejo proceso de elaboración de un tratado de este tipo.
La Constitución Política
contiene varias normas que se ocupan de la banca central en los siguientes
términos:
“ARTICULO  371. El Banco de la República ejercerá las
funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho
público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un
régimen legal propio.
Serán funciones
básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios
internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas
internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los
establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas
ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.
(…)
ARTICULO  372. La Junta Directiva del Banco de la
República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las
funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de
las funciones del Banco (…)
El Congreso
dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio
de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá
los estatutos del Banco en los que se determinen, entre otros aspectos, la
forma de su organización, su régimen legal, el funcionamiento de su junta
directiva y del consejo de administración, el período del gerente, las reglas
para la constitución de sus reservas, entre ellas, las de estabilización
cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.
(…)” (Subrayado
no original)
De acuerdo con los  preceptos
superiores aplicables, es plausible la restricción temporal de las atribuciones
del Banco de la República. Con todo, la circunscripción de sus competencias a límites
temporales cerrados que impidan el ejercicio de la labor que le fue encomendada
no es admisible por la Constitución.
Esta última limitación es
la que se presenta en este caso. La disposición bajo examen -que corresponde a un tratado internacional que
se incorpora al ordenamiento jurídico colombiano por medio de una ley ordinaria
(artículos 150.16 y  224 CP)- indica que las medidas de salvaguardia en materia
de pagos y transferencias de capital deberán: “no exceder un periodo de un
año; sin embargo, bajo circunstancias excepcionales y por razones justificadas,
una Parte podrá extender el período de aplicación de tales medidas por un año
adicional. La Parte que busca la extensión deberá notificar a la otra Parte de
antemano sobre tal extensión”.
A primera vista, existe una contradicción entre las
disposiciones constitucionales que otorgan al Banco de la República y a su
Junta Directiva una función ilimitada en el tiempo, frente a la cláusula del
tratado bajo examen que limita las eventuales medidas de salvaguardia a un año
prorrogable por un año adicional, previa justificación. En efecto, una
hermenéutica que parta de la literalidad del texto del tratado llevaría a
entender que hay una limitación temporal definida con respecto a una de las
funciones del Banco de la República. Bajo estas circunstancias, el Estado
Colombiano estaría ante el dilema de asumir el compromiso internacional, a
pesar de saber de antemano que jurídicamente no puede cumplir con la obligación
prevista en el tratado porque violaría su Carta Política.
142.- En efecto, el diseño
institucional del Estado colombiano, plasmado en la Constitución Política de
1991, estableció unas funciones típicas para la banca central, entre las que se
encuentra el manejo del mercado cambiario. El ente encargado de hacerlo es el
Banco de la República, que  se instituyó como una persona jurídica de derecho
público con autonomía administrativa, patrimonial y técnica.
En concordancia con dicha
autonomía, las funciones que el artículo 372  Superior le asignó a la Junta
Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, bancaria y
crediticia son permanentes y no están sujetas a límites temporales rígidos como
el determinado en el literal “a” del numeral 2º del Anexo 8-C. El carácter
indefinido de las competencias del Banco se ha considerado en otros acuerdos
internacionales en los que, si bien se han referido las circunstancias que
habilitan ese tipo de medidas y se ha destacado su carácter transitorio, no se han
previsto términos específicos de vigencia, pues éstos sólo pueden ser
establecidos por la autoridad competente de acuerdo con las circunstancias concretas
a las que se enfrente en el ejercicio de sus funciones constitucionales.
143.- Por ejemplo, en la sentencia C-008
de 1997, la Corte analizó la cláusula sobre transferencias contenida en el
artículo 6º del “Convenio entre el Gobierno
de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú sobre
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones”, a cuyo tenor:
“(1) Cada Parte Contratante
garantizará a los nacionales o empresas de la otra Parte Contratante la libre
transferencia de los pagos relacionados con una inversión, en particular,
aunque no exclusivamente de:
(a) El capital de la inversión y las
reinversiones que se efectúen de acuerdo a las leyes y reglamentaciones de la
Parte Contratante en la que se realizó la inversión.
(b) la totalidad de las ganancias
(c) El producto de la venta o
liquidación total o parcial de la inversión.
(2) La transferencia se efectuará en
moneda libremente convertible, a la tasa de cambio de mercado aplicable el día
de la transferencia, y sin restricción o demora.
(3) No obstante lo dispuesto en el
párrafo anterior, las Partes Contratantes podrán establecer restricciones a la
libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión en caso de
dificultades graves de sus balanzas de pagos. En todo caso, dicha facultad se
ejercerá por un período limitado, de manera equitativa, de buena fe y no discriminatoria.”
En esa oportunidad este Tribunal consideró
que:
“(…) en principio esta cláusula se
ajusta a los preceptos constitucionales, puesto que está dirigida a hacer
efectiva la protección que los Estados celebrantes del tratado brindan a la
inversión extranjera, objetivo que no admite reparo alguno. Sin embargo, dado
que la inversión extranjera y la transferencia de capitales al exterior son
operaciones típicas del mercado cambiario, por lo cual es necesario que la
Corte verifique si el presente tratado no desconoce las competencias que, por
mandato de la Constitución, le corresponden exclusivamente a la Junta Directiva
del Banco de la República en materia de política cambiaria y manejo de las
reservas internacionales.
Al tenor del artículo 189-2 de la
Constitución, al Jefe del Estado le corresponde dirigir las relaciones
internacionales mediante la celebración de tratados o convenios con otros
Estados. Dicha función, sin embargo, no puede comprometer la competencia
exclusiva, también de orden constitucional, que el artículo 372 del mismo
ordenamiento y la Ley Marco correspondiente (Ley 9 de 1991) le otorga a la
Junta Directiva del Banco de la República en materia de regulación de cambios y
reservas internacionales.
Para la Corte el tratado respeta esas
competencias del banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de
restringir temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las
inversiones protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la
balanza de pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la
Junta del Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas
internacionales del país. De otro lado, si bien el presente tratado no excluyó de manera
expresa los préstamos de la definición de las inversiones -a diferencia de los
convenios suscritos con el Reino Unido y Cuba-, ello no significa que los
flujos que se deriven de contratos internacionales de préstamo queden por fuera
de la regulación sobre endeudamiento externo que expida la Junta Directiva del
Banco de la República, ya que, conforme a la Carta, ésta es la autoridad
cambiaria del país. En tal entendido, la Corte considera que el artículo es
exequible.” (Negrilla no original)
La sentencia
C-750 de 2008, luego de referirse a los preceptos que se ocupaban de las
transferencias libres, resaltó la posibilidad de que una parte pudiera impedir
transferencias por medio de la “aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus
leyes relacionadas a: (a) quiebra, insolvencia o protección de los derechos de
los acreedores; (b) emisión, comercio u operaciones de valores, futuros,
opciones o derivados; (c) infracciones criminales o penales; (d) reportes
financieros o mantenimiento de registros de transferencias cuando sea necesario
para colaborar con el cumplimiento de la ley o con las autoridades financieras
regulatorias; o (e) garantizar el cumplimiento de sentencias o laudos dictados
en procedimientos judiciales o administrativos” y consideró:
“Esta disposición es recíproca para los Estados Partes y propugna
por la libre transferencia de capitales, donde Colombia conserva la potestad de
imponer los controles al flujo de capitales que encuentre adecuados bajo la
observancia de los principios de trato nacional y trato de nación más
favorecida. Es decir, no hay pérdida de soberanía económica para el Estado
colombiano, manteniendo la Junta Directiva del Banco de la República sus
competencias constitucionales (arts. 371
a 373). En el evento de adoptarse los controles, el inversionista podrá
iniciar la reclamación hasta después de un año de los eventos que ocasionaron
la reclamación, la que no aplica en determinados casos[202],
para solicitar la indemnización de perjuicios y excluirán el lucro cesante o
las pérdidas de oportunidades de negocios y cualquier daño semejante
consecuencial o incidental (Anexo 10-E).”
En esa oportunidad la Corte
se valió de la ponencia conjunta para el primer debate legislativo en la que se
discutió acerca de la preservación de la soberanía económica de Colombia y de
la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la República, así como de los
análisis que sobre el tema se habían adelantado en oportunidades anteriores
para declarar la constitucionalidad de las normas sobre transferencias y de
regulación del ejercicio de la política monetaria y cambiaria.
En ese momento la Corte
retomó las siguientes sentencias para su análisis:
La sentencia C-358
de 1996, analizó la norma prevista en el parágrafo 2 del artículo 7º del “Acuerdo
entre El Gobierno de La Republica de Colombia y El Gobierno Del Reino Unido de
La Gran Bretaña e Irlanda del Norte por el cual se Promueven y Protegen las
Inversiones”, redactada en los siguientes términos:“[n]o obstante lo
previsto en el parágrafo (1) de este Artículo, en circunstancias de
dificultades excepcionales de balanza de pagos cada Parte Contratante tendrá
derecho, por un período limitado de tiempo, a ejercer en forma
equitativa, no discriminatoria y de buena fe, los poderes conferidos por sus
leyes y procedimientos para limitar la libre transferencia de las inversiones y
rendimientos”. La Corte señaló que:
“En el artículo 7° del Tratado sometido a
la revisión de la Corte se garantiza la transferencia irrestricta de las
inversiones y sus rendimientos. Estas transferencias deberán efectuarse sin
demoras, en la moneda convertible en que el capital fue originalmente invertido
y a la tasa de cambio aplicable el día de la transferencia. El inciso 2° del
artículo 7° establece que, en circunstancias de dificultades excepcionales en
la balanza de pagos, cada uno de los Estados Parte tendrá derecho a ejercer, por
un período limitado de tiempo y en forma no discriminatoria y de buena fe,
las facultades conferidas por su legislación interna para limitar la libre
transferencia de las inversiones y sus rendimientos.
Para la Corte, las disposiciones contenidas en el artículo citado
se ajustan a los preceptos de la Carta Política.
En efecto, no se encuentra que esta norma interfiera con las
facultades de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia. La previsión contenida en el inciso 2° del
precepto deja a salvo la necesaria discrecionalidad con que debe contar la
Junta Directiva del Emisor en la regulación y manejo de las reservas
internacionales del país”.
Igualmente, citó la sentencia
C-294 de 2002 que en el examen del artículo 3º del protocolo del “Acuerdo
entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y
Protección Recíproca de las Inversiones”, según el cual: “[n]inguna
disposición de este Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que una
Parte Contratante adopte o mantenga medidas que restrinjan las transferencias
cuando la Parte afronte dificultades serias en su balanza de pagos, o amenaza
de las mismas, siempre que las restricciones sean compatibles con el Convenio
Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, sus anexos y enmiendas
ratificados por cada parte” estableció:
“Artículo V “libre transferencia”
(…)
Esta disposición se ajusta al ordenamiento superior colombiano
puesto que en ella se establece que tales operaciones se deben efectuar de
acuerdo con la legislación interna de cada país, en este caso, de las normas
que regulan el comercio exterior y el mercado cambiario. No obstante, hay que
tener en cuenta que como “la inversión extranjera y la transferencia de
capitales al exterior son operaciones típicas del mercado cambiario, es necesario
que la Corte verifique si el presente tratado no desconoce las competencias
que, por mandato de la Constitución, le corresponden exclusivamente a la Junta
Directiva del Banco de la República en materia de política cambiaria y manejo
de las reservas internacionales: Al tenor del artículo 189-2 de la
Constitución, al Jefe del Estado le corresponde dirigir las relaciones
internacionales mediante la celebración de tratados o convenios con otros
Estados. Dicha función, sin embargo, no puede comprometer la competencia
exclusiva, también de orden constitucional, que el artículo 372 del mismo
ordenamiento y la Ley Marco correspondiente (Ley 9 de 1991) le otorga a la
Junta Directiva del Banco de la República en materia de regulación de cambios y
reservas internacionales. Para la Corte el tratado respeta esas competencias
del banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir
temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las inversiones
protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de
pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la Junta del
Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales del país.”
(subrayado ajeno al texto original)
La sentencia C-309
de 2007, analizó el numeral 4º del artículo 6º del “Acuerdo entre
la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección
recíproca de inversiones”, según el cual: “[n]o obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de
este artículo, en circunstancias de desequilibrios macroeconómicos que afecten
seriamente a la balanza de pagos o amenaza de que puedan afectarla, las Partes Contratantes
podrán restringir temporalmente las transferencias, siempre que tales
restricciones sean compatibles o se expidan de conformidad con los acuerdos del
FMI o se apliquen a petición de este y se establezcan de forma equitativa, no
discriminatoria y de buena fe”. Al respecto, sostuvo:
“La norma regula, como se dijo, las transferencias requeridas
para la inversión, es decir, los pagos necesarios para la realización de la
inversión. La norma cita, a título de ejemplo, algunos de ellos. La
disposición pretende agilizar la realización de dichas transferencias, lo cual
no contraría ninguna disposición de la Carta, pero en aras de no obstaculizar
el escenario institucional del país en que se deposita la inversión, hace la
salvedad de que las transferencias podrán demorarse o suspenderse cuando una
medida de esta naturaleza se haga con el fin de proteger derechos de acreedores
o para garantizar la imposición de sanciones procedentes de autoridades
administrativas o jurisdiccionales.
Ahora bien, en tanto que, como lo ha dicho la Corte, las
transferencias a que hace referencia el Acuerdo suscrito constituyen típicas
operaciones cambiarias, la Corte reitera las consideraciones previamente hechas
por el Tribunal en el sentido de que la aplicación del convenio aquí
estudiado no implica la reducción de ninguna de las potestades que la
Constitución Política y la ley confieren al Banco de la República en materia de
política cambiaria y manejo de reservas internacionales (art. 372
C.P. y Ley Marco 9 de 1991)”. (subrayado ajeno al
texto original)
De las
consideraciones transcritas aparece claro el criterio sostenido y reiterado por
la Corte: las medidas sobre transferencias de capitales sin impedimentos
resultan constitucionales, en la medida en que las excepciones que usualmente
se prevén a ese flujo libre dejan a salvo la autonomía en la dirección de la
economía por parte de los Estados y establecen la posibilidad de que se
emprendan acciones para controlar el flujo de capitales cuando se ponga en
riesgo la estabilidad económica, sin fijar límites temporales expresos, sino posibles
contenidos materiales que sustenten la decisión.
Por el contrario, la imposición de
límites absolutos a la dirección y protección de la economía, no considera los
intereses superiores involucrados, ni resulta respetuosa de la dirección
monetaria, cambiaria y económica que la Constitución Política, en el artículo
371, le atribuyó al Banco de la República:
“En
efecto, la Constitución le confía al Banco de la República la función de velar “por el mantenimiento de la capacidad
adquisitiva de la moneda” (CP art
373). Para lograr este cometido necesita tener un control autónomo sobre la
política monetaria, cambiaria y crediticia, como el que le reconoce la Carta.
Desde un plano constitucional, el Banco cuenta con importantes atribuciones en
materia monetaria y crediticia, como son las de “regular la moneda, […] emitir moneda legal; […] ser prestamista de última instancia y banquero de los
establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno” (CP art 371). En
cuanto a política cambiaria, la Carta le otorga al Banco de la República la
función de “regular […] el cambio internacional; […] administrar las reservas
internacionales”. La Junta Directiva de la entidad tiene a su
cargo por lo demás “la dirección y ejecución
de las funciones del Banco”, y es en consecuencia la “autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia” (CP art
372). Para cumplir estas importantes tareas la Constitución le reconoce al
Banco de la República “autonomía
administrativa, patrimonial y técnica” (CP arts
371 y 113). Finalmente establece que el Banco debe ejercer sus facultades “en coordinación con la política
económica general” (CP art
371)”[203].
En consecuencia, la preservación de la
autonomía del Banco debe procurarse en la medida en que:
“(…) es esencial para mantener el
poder adquisitivo de la moneda y la estabilidad de las políticas macroeconómicas (CP arts 371 y 373).[204]Igualmente resulta
trascendental en el diseño de un Estado constitucional y democrático de
derecho, como garantía contra la concentración del poder
pública[205] y
contra el uso de la política monetaria como instrumento velado de recaudación
sin participación democrática de los representante”[206]
144.- Establecida la
relevancia de las competencias asignadas al Banco de la República y su carácter
abierto para la regulación del flujo de capitales, el examen de los límites a
las medidas de salvaguardia previstas en el anexo 8-C impone a la Corte adelantar
un juicio de confrontación entre una norma, de rango constitucional, que le
asigna al Banco de la República una facultad, indefinida en el tiempo, para
regular los cambios internacionales y una norma, de rango legal, que reconoce una
de las manifestaciones de esa función, pero la limita temporalmente. En suma,
la confrontación se da entre una facultad constitucional temporalmente indeterminada
y una restricción de rango legal a la misma.
La primacía de las
disposiciones de rango constitucional lleva a la conclusión de que la facultad
indefinida de regulación cambiaria que se le asignó al Banco de la República prevalece
y, por ende, el literal “a” del numeral 2º del Anexo 8-C no puede reducir dicha
potestad de carácter superior. En principio esto llevaría a la declaratoria de
inexequibilidad de la norma. Sin embargo, es posible interpretar el precepto
para que sea armónico con la Constitución. En efecto, el entendimiento de ese
límite temporal como un criterio de orientación de la política cambiaria se
ajusta a la Carta Política, lo que justifica una interpretación de la cláusula
del Acuerdo que establezca la forma en la que el Estado colombiano puede
manifestar su voluntad con respecto a los tiempos de duración de las medidas
incluidas en esta parte del tratado.
Por el contrario, admitir
que una de las manifestaciones de la política cambiaria -esto es, la adopción
de medidas de protección respecto a pagos y movimientos de capital- sólo puede
ser ejercida durante un término máximo de 2 años, en contra de lo establecido
por la Constitución, implicaría asumir, de forma anticipada, que el Estado
colombiano incurrirá -con conocimiento de causa- en responsabilidad
internacional por violación de esa cláusula del tratado. Tal situación también estaría
en abierta contradicción con el principio de buena fe en las relaciones
internacionales (que también ha sido reconocido en la Constitución, art. 9 CP) pues,
como se ha señalado reiteradamente, el acuerdo comercial que se estudia cobra
vigor en el ordenamiento jurídico colombiano a través de una ley ordinaria que
carece de la fuerza normativa para subordinar las potestades previstas en la
Constitución. En efecto, la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la República para
tomar medidas de salvaguarda es de rango constitucional, mientras que el límite
impuesto en el Tratado tiene rango de ley ordinaria y por tanto es de menor
jerarquía dentro del sistema jurídico, por lo cual no podría ser un obstáculo
al ejercicio autónomo de las competencias de este organismo, y menos aun ser
fuente de la futura responsabilidad internacional del Estado.
Finalmente, cabe resaltar
que la interpretación del plazo como un criterio de orientación de las
políticas cambiarias responde a los argumentos planteados por el Banco de la
República, que solicitó que se declarara la exequibilidad condicionada del término[207]
para la adopción de medidas en relación con pagos y movimientos de capital.
Aunque su principal preocupación era la responsabilidad de los miembros de la
Junta Directiva, el condicionamiento expuesto por esta Corte, descarta el
establecimiento de un límite y la responsabilidad derivada de su transgresión.
145.- En consecuencia, la
Corte declarará la exequibilidad condicionada del literal “a” del numeral 2º
del Anexo 8-C a que se interprete que el plazo allí establecido tiene el
carácter de una orientación de política exterior a las autoridades competentes
y en este sentido,
Efectos de la exequibilidad
condicionada del literal “a” del numeral 2º del Anexo 8-C: necesidad de una
declaración interpretativa
146.- Como quiera que los
términos de duración de las medidas de salvaguardia en materia de
transferencias de capital sólo pueden orientar, no limitar, el ejercicio de las
atribuciones que le fueron asignadas por la Constitución al Banco de la
República, y que la Corte considera oportuna una declaratoria de exequibilidad
condicionada de la cláusula, es necesaria una declaración interpretativa en ese
sentido. En consecuencia, además de  declarar la exequibilidad condicionada del
literal “a” del numeral 2º del Anexo 8-C para que se interprete que el plazo
allí establecido tiene el carácter de una orientación de política exterior a
las autoridades competentes, la Corte ordenará el Presidente de la República
que, al momento de manifestar el consentimiento del Estado colombiano en
obligarse por este Acuerdo mediante el depósito del instrumento de
ratificación, formule la respectiva declaración interpretativa.
La decisión descrita
comporta los siguientes efectos:
a.     El Gobierno de
la República de Colombia le informara a la República de Corea, de conformidad
con el numeral 3º del artículo 19-1 del tratado de libre comercio[208]
-que le da a la Comisión Conjunta facultades de interpretación del acuerdo- que
el entendimiento de los términos de las medidas de transferencias como criterio
orientadores de la política cambiaria constituyen una interpretación de
la cláusula prevista en el literal “a” del numeral 2º del Anexo 8-C y no una
modificación del texto del Acuerdo.
b.     El Gobierno de
la República de Colombia formulará la respectiva declaración interpretativa, en
los términos indicados en esta decisión, cuando deposite el instrumento de
ratificación del tratado.
c.      En
consideración a que es válido que la Corte interprete el tratado para ajustarlo
a la Carta Política, la declaración interpretativa ordenada no implica su
modificación y, por ende, no es necesaria una nueva negociación, ley
aprobatoria del tratado o revisión de constitucionalidad por parte de esta
Corporación.
d.     De esta forma,
se excluye la posible responsabilidad del Estado colombiano derivada del
incumplimiento de un término rígido en el ejercicio de las competencias del
Banco de la República.
147.- Con fundamento en
los argumentos anteriormente expuestos, la Corte encuentra que las
disposiciones del presente Capítulo y los anexos que lo conforman, se ajustan a
la Constitución Política y en consecuencia se declarará su EXEQUIBILIDAD, salvo
el literal “a” del numeral 2º del Anexo 8-C, el cual se declarará EXEQUIBLE con la condición de
que se interprete que el plazo allí establecido, tiene el carácter de una
orientación de política exterior a las autoridades competentes, por cuanto las
competencias constitucionales autónomas del Banco Emisor no pueden tener las
restricciones allí previstas conforme al artículo 371 superior. En
consecuencia, se ORDENARÁ al Presidente de la República que al manifestar el
consentimiento del Estado colombiano en obligarse por este tratado mediante el
depósito del instrumento de ratificación, formule esta declaración
interpretativa.
Capítulo nueve. Comercio
transfronterizo de servicios
148.- El capítulo precisa su
ámbito de aplicación: las medidas de una parte que afecten el comercio de
servicios suministrado por proveedores de la otra parte, lo que incluye
disposiciones en torno a la producción, distribución, comercialización, venta,
entre otros. Se excluyen los servicios financieros en términos generales, los
servicios suministrados por una parte en ejercicio de sus facultades
gubernamentales, la contratación pública, servicios aéreos y los subsidios o
donaciones otorgados a una parte.
Se reiteran los principios
de trato nacional y de la nación más favorecida como rectores del trato a los
proveedores de servicios. Siguiendo esa orientación se excluyen límites
referentes al número de proveedores de servicios, valor total de las
transacciones o activos de servicios, número de operaciones y de personas
naturales que pueden ser empleadas, o aquellas que prescriban los tipos
específicos de persona jurídica a través de los que se debe suministrar un
servicio.
Se establece, en cabeza de las partes, la obligación de emitir
información oportuna sobre el estado de las autorizaciones exigidas por la otra
parte para la prestación de un servicio, obligación que se morigera respecto de
los sectores, subsectores o actividades del Anexo II (para Colombia, por
ejemplo: comercio transfronterizo de servicios de educación, seguridad,
investigación y desarrollo, salud, medio ambiente, recreación y servicios
profesionales, entre otros).
Las partes también se comprometen a asegurar que las medidas y
regulaciones que introduzcan respecto a las exigencias necesarias para el
suministro de un servicio no constituyan barreras innecesarias al comercio de
servicios. En consecuencia declaran que aquéllas se fundarán en criterios
objetivos y  proporcionales, y estarán guiadas por el principio de
transparencia.
Para el cumplimiento de las regulaciones establecidas por una
parte, ésta podrá reconocer la educación o experiencia obtenida, los requisitos
cumplidos, licencias o certificados otorgados en un determinado país, bien
mediante un acuerdo con ese país o de forma autónoma. Ese reconocimiento frente
a otro país, no implica que, por virtud de la cláusula de nación más
favorecida, se deban reconocer tales elementos entre las partes de este
acuerdo, pero sí obliga a que se brinden las oportunidades adecuadas para que
la otra parte se adhiera al acuerdo de reconocimiento.
149.- Los pagos y transferencias en el marco del comercio de
servicios se rigen también por el Anexo 8C y se permitirán de manera libre por
las partes desde y hacia sus territorios, en moneda de libre circulación al
tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha de transferencia. Esa libertad
se puede restringir, impidiéndose o retrasándose la transferencia o pago por
medio de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de normas
relacionadas con protección de los acreedores, comercio de capitales,
colaboración con autoridades reguladoras en asuntos financieros, infracciones
penales y el cumplimiento de órdenes, fallos judiciales o administrativos.
150.- El anexo 9-A se ocupa de los servicios profesionales,
particularmente del desarrollo de estándares y criterios mutuamente aceptables
para el otorgamiento de licencias y certificados a proveedores de servicios
profesionales de la otra parte, los cuales pueden referirse a educación,
exámenes, experiencia, conducta y ética, desarrollo profesional, etc.
En las cartas adjuntas de entendimiento, los contratantes precisan
que el comercio trasfronterizo de servicios de apuestas y juegos de azar no
está sujeto al capítulo de inversión ni al presente capítulo y, en
consecuencia, se reservan el derecho de mantener cualquier medida sobre esa
actividad. También se consagran algunas reglas relacionadas con el reciclaje de
recursos, materias primas para la producción de bebidas alcohólicas,
zonificación y uso de la tierra, capacidad del transporte ferroviario, entre
otras.
151.- El Anexo 1 incluye los sectores y lista de medidas de las
partes que no están sujetas a las obligaciones derivadas del trato nacional, trato de nación más favorecida, presencia local,
requisitos de desempeño, disposiciones sobre altos ejecutivos y juntas
directivas, y el acceso a los mercados.
En lo que respecta a las excepciones a esas reglas del acuerdo en
servicios se previó, entre otros, la pesca, energía eléctrica,
telecomunicaciones, minería, radiodifusión sonora,  televisión abierta de
servicios, transporte, investigación y desarrollo. Exclusiones que son
necesarias y convenientes, dada la complejidad de los servicios y el interés
general y superior que subyace respecto a la mayoría de éstos.
152.- La sentencia C-750 de 2008 se refirió a las
excepciones que suelen incluirse y las consideraciones particulares que merece
la regulación del comercio de servicios, y aseveró que:
“contrario a lo que ocurre con el comercio de mercancías, los principios de trato
nacional y trato de Nación más favorecida no pueden trasladarse mutatis
mutandis al comercio de servicios dadas las particularidades que ofrece este
último. Recuérdese que el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios GATS de
la OMC, prevé en la Parte II, sobre obligaciones y disciplinas generales, más
concretamente en el artículo II, el principio de trato de la Nación más
favorecida pero dejando la posibilidad de mantener una medida incompatible con
dicho principio siempre que se contenga en el Anexo sobre exenciones de las
obligaciones del Artículo II y cumpla las condiciones establecidas en el mismo.
Además, señala que las disposiciones del Acuerdo no se interpretarán en el
sentido de impedir que un miembro conceda ventajas a países adyacentes para
facilitar intercambios, limitados a las zonas fronterizas contiguas, de
servicios que se produzcan y consuman localmente.”
La sentencia C-031 de
2009, exaltó también las particularidades en la regulación del comercio de
servicios y, valiéndose de la doctrina especializada señaló que la regulación
de esa materia en el ámbito internacional ha sido más lenta por cuanto:
“(i) en ocasiones se traslada el prestador del
servicio, quien lo recibe o el servicio mismo (vgr. servicios de televisión o
telecomunicaciones); (ii) el comercio de servicios presupone avances
tecnológicos, así como la capacidad de movilizar capitales de inversión
importantes; (iii) la rentabilidad financiera puede ser débil o altamente
aleatoria; y (iv) los Estados consideran que, por razones de seguridad
nacional, determinados servicios no pueden ser prestados por extranjeros. De
hecho, en las primeras regulaciones del GATT no se aludía a la libre
circulación de servicios. Fue necesario esperar al Acuerdo de Marrakech de 1994
para que se suscribiera, en el seno de la OMC, un Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios (GATS), sin que sea dable sostener que la liberalización
de los mismos haya alcanzado los niveles logrados en materia de mercancías”
Atendiendo esas poderosas razones que imponen una regulación más
cuidadosa y ponderada de las concesiones en el marco de acuerdos como el que se
estudia, teniendo en cuenta los intereses que se involucran, la presencia y
relaciones de largo aliento que suelen mantenerse con los prestadores de
servicios y el interés general, la Corte ha considerado que las medidas que
promuevan este tipo de comercio son compatibles con la Carta, siempre que
respeten “ las facultades atribuidas a los órganos
de control, inspección y vigilancia, e igualmente, no afecten la facultad de
que dispone el Estado para reservarse la prestación de determinados servicios,
en tanto que actividades estratégicas, o por razones de interés social, en los
términos del artículo 365 Superior”[209]
153.- En atención a lo expuesto, se advierte que las disposiciones
que se ocupan del comercio de servicios resultan compatibles con la Constitución,
pues regulan esa actividad respetando las disposiciones internas sobre la
materia que aseguran la calidad y seguridad en esas actividades, así como la
defensa de los derechos de los usuarios, al paso que se preserva el poder de
regulación del Estado en ejercicio de su soberanía (art. 9 CP). De acuerdo con
lo anterior se declarará EXEQUIBLE el capítulo nueve.
Capítulo diez. Entrada temporal de personas de negocios
154.- Como una manifestación de la relación comercial preferencial
se fijan medidas que facilitan la entrada temporal de personas de negocios,
nacionales de las partes, preservando la seguridad de las fronteras y sin que
impliquen descuidar la fuerza de trabajo nacional y el empleo permanente en los
respectivos territorios. Se excluyen de la aplicación del capítulo las medidas
que afecten a personas naturales que busquen acceso laboral al mercado de la
otra parte y las relacionadas con ciudadanía, nacionalidad, residencia
permanente o empleo permanente.
De acuerdo con lo anterior, las partes autorizarán la entrada
temporal a las personas de negocios que cumplan con las medidas migratorias
aplicables y que presenten pruebas de la nacionalidad de la otra parte,
indiquen que emprenderán actividades de negocios, describan el propósito de su
entrada y aporten elementos sobre el carácter internacional de la actividad que
van a realizar.
Para la efectividad de estas disposiciones, las partes se
comprometen a proporcionar la información relevante sobre los temas
relacionados, lo que contempla material sobre los requisitos para la entrada
temporal de personas de negocios y las notificaciones prontas que incluyan las
razones por las que  se deniega la entrada de una persona de negocios. Se
establece la transparencia como principio rector de las regulaciones y medidas
institucionales, particularmente un grupo de trabajo integrado por funcionarios
de cada parte y puntos de contacto para el intercambio de información.
La normativa fija las hipótesis en las que la infracción del capítulo
permite activar los mecanismos de solución de controversias: a) cuando la
negativa de autorización de entrada involucre una práctica recurrente y b)
cuando la persona de negocios haya agotado los recursos administrativos
disponibles, lo que se entenderá si la autoridad administrativa competente no
emite una resolución definitiva en el plazo de un año.
155.- Además de las previsiones en torno a comerciantes e
inversionistas, en la sección se consagra la autorización de entrada temporal
respecto de personas transferidas intra-corporativamente, es decir los
empleados –administrador, ejecutivo y especialista- de una firma que provea
servicios en el territorio de la otra parte, los prestadores de servicios bajo
contrato en una de las profesiones que se indican en el apéndice 10-A-Secciòn
D-, cónyuge[210]
y dependientes de las personas de negocios que califiquen para la entrada,
pasantes de gerencia en entrenamiento en procesos de desarrollo profesional y
visitantes de negocios.
156.- Finalmente, el Apéndice 10-A-2 establece la duración de la
estadía, que contiene unos plazos diferenciados de acuerdo con el tipo de
personas de negocios, según las categorías referidas anteriormente.
157.- Las medidas que buscan flexibilizar los trámites de ingreso
para personas de negocios al país en el marco de acuerdos de liberalización
económica ha superado el análisis de exequibilidad en ocasiones previas. La
sentencia C-031 de 2009 dijo lo siguiente:
“La Corte considera que el Capítulo XI se ajusta a
la Constitución por cuanto al regular la entrada temporal de personas de
negocios, dedicadas a actividades relacionadas con el comercio de bienes,
servicios e inversiones, se está facilitando el cumplimiento de los compromisos
asumidos por ambos países. Se trata, en consecuencia, de flexibilizar el
régimen migratorio, a fin de que los actores del mercado puedan realizar más
fácilmente sus labores comerciales”
En ese mismo sentido la sentencia C-446 de 2009
consideró que el desarrollo sobre ese tema en el tratado de libre comercio que
Colombia celebró con El Salvador, Guatemala y Honduras: “se ajusta
a la Constitución por cuanto al regular la entrada temporal de personas de
negocios y asegurar su flujo ordenado, asegura el cumplimiento de los objetivos
constitucionales de integración latinoamericana (C.P. art. 226 y 227) sobre
bases de reciprocidad, sin desconocer la soberanía nacional y las potestades
migratorias de los Estados (C.P. art. 1, 2 y 9)”
158.- Las
disposiciones que se ocupan de la entrada temporal de personas de negocios de
los nacionales colombianos y coreanos, contribuyen al aumento del comercio
entre las partes, permiten una mayor aproximación de los proveedores y
adquirentes de productos y servicios y la constatación de los procesos
productivos que pueden impactar o determinar un mayor número de transacciones
comerciales. Esas disposiciones no parecen desproporcionadas ni peligrosas para
la seguridad y soberanía nacional, pues preservan la facultad en cabeza de las
autoridades colombianas en cuanto a la determinación de las políticas sobre la
entrada de nacionales coreanos al país, así como el establecimiento del
cumplimiento de los requisitos impuestos sobre esos temas particulares.
Como quiera
que las medidas de flexibilización de ingreso y permanencia de personas en el
territorio están íntimamente ligadas con el comercio, los periodos de
permanencia contemplados son breves, aspecto sobre el que también se advierte reciprocidad,
ya que los plazos establecidos por Colombia y Corea,  de acuerdo con la
categoría de visitantes, son idénticos.
Como consecuencia de las consideraciones antecedentes se declarará
EXEQUIBLE el capítulo décimo.
Capítulo once. Telecomunicaciones
159.- Este apartado comienza con la fijación de su ámbito de
cobertura que incluye las medidas sobre acceso y proveedores de redes y
servicios públicos de transporte de telecomunicaciones, y servicios de valor
agregado. Se descartan, en términos generales, las medidas relacionadas con la
radiodifusión o distribución por cable de programación de radio o televisión.
Se aclara, que las disposiciones del capítulo no comportan una
obligación para las empresas de radiodifusión o distribución por cable de
programación de radio o televisión, de ofrecer sus redes al público para el
transporte de telecomunicaciones; ni una exigencia a una parte para que autorice
a una empresa de otra parte a realizar las actividades aludidas. Tampoco
constituyen un impedimento para que se prohíba a las personas que operen redes
privadas que usen sus redes para proveer servicios públicos a terceras
personas.
Establecido el propósito de la regulación y los límites de las
medidas, se fijan  las garantías mínimas en cuanto al acceso y uso de las redes
y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones, para que las empresas
de la otra parte tengan un real acceso, que se concreta en la posibilidad de
comprar, arrendar, conectar terminales a otros equipamientos que hagan interfaz
con la red pública de transporte de telecomunicaciones, proveer servicios a
usuarios a través de circuitos propios o arrendados, conectar circuitos propios
o arrendados con las redes y servicios públicos de transporte de
telecomunicaciones, realizar funciones de conmutación, señalización y
procesamiento y usar protocolos de operación.
Se garantizará el uso de las redes públicas y de servicios por
parte de las empresas de la otra parte para mover información en su territorio
o  a través de sus fronteras y para acceder a la información contenida en bases
de datos, preservándose la facultad de adoptar medidas que garanticen la
seguridad y confidencialidad, lo que excluye, en términos generales,
condiciones a ese acceso salvo que procuren salvaguardar la responsabilidad de
los proveedores de redes y proteger  la integridad técnica.
En cuanto a los grandes proveedores de redes y servicios, es decir
aquellos que tienen la capacidad de afectar efectivamente las condiciones de
participación en el mercado, se establecen unas obligaciones adicionales que
aluden al trato de los proveedores de la otra parte en aspectos como
disponibilidad, suministro, tarifas, entre otros. Igualmente se censuran
prácticas anticompetitivas.
Las garantías también incluyen que se proporcione interconexión en
cualquier punto técnicamente factible bajo el principio de no discriminación,
transparencia y razonabilidad, los que también se exigen en las reventas de
redes y servicios públicos de telecomunicaciones y en el acceso a los elementos
de la red.
Se pregona la imparcialidad del organismo regulador de
telecomunicaciones y la definición del tipo de obligaciones de servicio
universal por las que se opte.
En relación con las controversias sobre telecomunicaciones se
garantiza a las empresas de la otra parte el acceso al organismo de
telecomunicaciones para resolver algunas de las controversias que surjan sobre
las medidas referidas, se contempla la reconsideración de decisiones de
carácter particular, y la revisión judicial de las medidas de dicho organismo,
posibilidad que no exonera al inconforme del cumplimiento de las regulaciones
correspondientes.
160.- Sobre este tipo de medidas “[l]a Corte ha denotado que el sector de las telecomunicaciones dado el
avance tecnológico y científico que representa en el mundo contemporáneo y su
incidencia cada vez mayor en la vida de los pueblos, no puede estar excluido de
los acuerdos de integración económica entre los Estados”[211],
razón por la que en el estudio de algunos convenios comerciales
suscritos por Colombia ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre esas
regulaciones precisando que se:
“deberán aplicar de conformidad con la Constitución, en el
sentido de que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado y se debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional. Así como que mediante ley, el Gobierno puede decidir
reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, con
previa y plena indemnización a las personas que queden privadas del ejercicio
de tal actividad (art. 365)”[212]
En los análisis de la Corte
sobre estas materias ha hecho especial énfasis en la naturaleza jurídica del
espectro electromagnético[213] como
“un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y
control del Estado, que forma parte del territorio colombiano. Y que, la
intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los
servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con
personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a
un régimen legal propio (arts. 75, 76, 77 y 101)”
Y ha concluido que un acápite
destinado a liberalizar el sector de las telecomunicaciones:
“resulta compatible con la Constitución, al establecer un marco
normativo que busca garantizar el acceso y uso a las redes y servicios públicos
de telecomunicaciones en el territorio de las Partes, las obligaciones de los
proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones y el suministro de los
servicios de información, así como la publicación para información al público
de las regulaciones en materia de telecomunicaciones, para que puedan hacer
comentarios, garantizándose de ésta manera una forma de participación de los
usuarios en las decisiones que les afectan”[214].
161.- Las medidas
contempladas en este tratado, destinadas a la regulación de las
telecomunicaciones que establecen garantías mínimas para el acceso no
discriminatorio a las redes, son compatibles con las previsiones de la Carta
en torno al espectro electromagnético, como lo dispone el artículo 75  “en
el que se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los
términos que fije la ley” y dispone
que “[p]ara
garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá
por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del
espectro electromagnético”.
Sin perder de vista la importancia de las telecomunicaciones y las
obligaciones del Estado en torno a la prestación de los servicios públicos y la
relevancia de los bienes jurídicos involucrados en esa actividad, las
disposiciones contractuales del capítulo no riñen con los postulados de la
Constitución Política, razón por la que se declararán EXEQUIBLES.
Capítulo doce. Comercio electrónico
162.- Este capítulo consigna un acuerdo para la promoción del
comercio electrónico, la cual contempla estándares internacionales de
protección de datos que garanticen la seguridad de los usuarios. Como
estrategia de  promoción, las partes se comprometen a no aplicar derechos de
aduana, tasas o cargos sobre o con relación a la importación o exportación de
productos por medios electrónicos, pero se autorizan cargas internas
consistentes con el acuerdo.
Establece la obligación de adoptar todas las medidas que aseguren
el resguardo de los usuarios del comercio electrónico, lo que incluye la
preservación de datos personales y la protección frente a prácticas comerciales
fraudulentas y engañosas.
El artículo 12.6 se ocupa de la cooperación entre las partes en
temas relacionados con el comercio electrónico, declarando la intención de
establecer mecanismos que se ocupen de temas relevantes que incluyan la
agilidad en los intercambios y la protección de los usuarios.
163.- La Corte ha reconocido la importancia del comercio electrónico
y la necesidad de emprender acciones para su eficacia y promoción en los
siguientes términos:
“el papel trascendental que cumple el comercio electrónico en la
internacionalización de las relaciones económicas. Colombia ha dado pasos
importantes en este campo que van desde la Ley 527 de 1999, que define y
reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, comercio electrónico y
firmas digitales, y establece entidades de certificación, constituyendo un avance
significativo hacía los estándares mundiales de la información”[215]
De manera análoga, la Corte ha resaltado que:
“el
impacto de los medios tecnológicos en la liberalización de la economía es
innegable y su valor en la ampliación y masificación de los mercados, un hecho.
En la sentencia C-662 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz) la Corte señaló
precisamente que la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del
Derecho Mercantil CNUDMI, promovió la gestación de un proyecto de ley tipo en
materia de comercio electrónico, bajo el convencimiento de que conceder
seguridad jurídica al uso de mensajes de datos y del correo electrónico para el
comercio, daría como resultado una expansión en los mercados, dadas las enormes
ventajas comparativas que la rapidez de ese medio ofrece para los comerciantes
y los usuarios de bienes y servicios”[216]
164.- En esta oportunidad, la Corte considera que, tal y como ha
estimado en anteriores oportunidades, las medidas sobre el comercio
electrónico, cada vez más extendido, son necesarias y deben centrarse de forma
particular en la protección de los usuarios (art. 15 CP), de suerte que las
previsiones en torno a esa actividad y las medidas de resguardo no infringen
preceptos superiores, lo que conlleva a declarar su EXEQUIBILIDAD.
Finalmente, conviene destacar que las disposiciones sobre el tema
se justificaron en la exposición de motivos, que resaltó como uno de sus
mayores beneficios: “los mecanismos de cooperación representan un vínculo
importante de Colombia con Corea en el sentido de poder aprender sobre su
experiencia en los aspectos prioritarios para lograr usar eficaz y
eficientemente las ventajas del comercio electrónico.”[217] Por lo tanto, se advierte
que las medidas sobre comercio electrónico además de incentivar esa actividad,
se ven como insumos para el desarrollo de productos electrónicos y la promoción
de esa forma de intercambio comercial.
Capítulo trece. Política de competencia y de protección al
consumidor
165.- En aras de preservar la libre competencia, las partes se
comprometen a mantener leyes que proscriban prácticas anticompetitivas, lo que
incluye el establecimiento de autoridades que hagan cumplir los mandatos sobre
competencia y  políticas compatibles con los principios de transparencia,
oportunidad, no discriminación y equidad procesal.
Tal y como sucede en la mayoría de capítulos, se pactan medidas de
cooperación para el cumplimiento de leyes y políticas, notificaciones,
consultas, asistencia técnica e intercambio de información, así como la
coordinación conjunta de casos de relevancia sustancial para alguna de las
partes.
Dicha asistencia, también comprende el intercambio de información
por parte de las autoridades de competencia y la colaboración en asuntos
relacionados con las leyes del consumidor y su bienestar. A pesar de las
medidas de protección del consumidor, se garantiza el establecimiento y la
conservación de empresas estatales y monopolios designados.
166.- Las disposiciones del capítulo descrito, no son más que la
consagración expresa y particular de la intención general que alienta y que fue
declarada por  las partes sobre la liberalización del comercio, a través de la
eliminación de cualquier obstáculo que lo distorsione, propósito que, como se
anotó en el análisis del establecimiento de la zona de libre comercio, no
comporta una transgresión de los principios de la Carta Política.
La Corte considera que la
previsión conjunta de las medidas de libre comercio con las acciones de
protección de los consumidores se ajusta a la Carta Política, pues indica que,
aún bajo el convencimiento que se pregona sobre los beneficios que comporta la
supresión de trabas al comercio, éste no puede confrontar los derechos de los
consumidores. Tales prerrogativas tienen una connotación especial en nuestro
ordenamiento constitucional, tal como lo estableció la Corte en la sentencia
C-749 de 2009 que describe el trato diferencial de los consumidores a
partir del reconocimiento, por parte del Constituyente, de las grandes asimetrías de
información y de recursos entre los sujetos que concurren al intercambio de
bienes y servicios. Por estas razones se consagraron:
“en el artículo 78 de la
Carta Política herramientas definidas, destinadas a proteger a los consumidores
de las consecuencias del desequilibrio sustancial antes explicado.  Así,
la norma constitucional citada prevé mandatos particulares, relativos tanto a
aspectos prescriptivo-sancionatorios, como de participación[218].
En primer término, delega en el Congreso la
responsabilidad de regular el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que deba
suministrarse al público en su comercialización.  Este deber, como se
observa, reconoce que los fabricantes y comercializadores tienen a su favor un
poder de hecho, cuyo uso debe ser limitado mediante prescripciones jurídicas
que obliguen a que la calidad de los productos y la información inherente a la
misma sean objeto de control por autoridades administrativas y, en determinados
eventos, judiciales. De otro lado, se adscribe responsabilidad, de
conformidad con la ley, a quienes en la producción y comercialización de bienes
y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento de consumidores y usuarios. Esta es la contrapartida de la
competencia del legislativo para establecer límites a la actuación de
fabricantes e intermediarios, la cual no estaría completa con la posibilidad de
establecer un régimen sancionatorio respecto de las conductas que afecten la
relación de confianza en la que los ciudadanos basan sus decisiones de
consumo.  Por último, el precepto constitucional dispone obligaciones
concretas a cargo del Estado, dirigidas a garantizar la participación de las
organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones
que les conciernen.  Estas organizaciones, al tenor del mandato superior,
deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.
Como lo evidencian las citas jurisprudenciales que anteceden, la
protección del consumidor es un objetivo constitucional prevalente, el cual
adquirió una connotación superior en la Carta Política de 1991, razón por la
que las disposiciones del presente capítulo orientadas al resguardo de los
derechos del consumidor y de la preservación de la libre competencia, también
en beneficio de los consumidores concuerdan con esa prevalencia. En
consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD del capítulo.
Capítulo catorce. Contratación pública
167.- Este apartado del tratado precisa las medidas relativas a la
contratación cubierta en el marco de la contratación pública[219], por parte de una
entidad contratante de mercancías y servicios mediante cualquier instrumento
contractual cuyo valor sea igual o mayor al umbral correspondiente, previsto en
el Anexo 14A.
Se preserva la potestad en cabeza de los Estados de establecer
medidas necesarias para proteger la moral, el orden, el ambiente, la
seguridad pública, la salud, la vida humana, animal o vegetal, propiedad
intelectual, y las que se relacionen con artículos fabricados o servicios
prestados por personas en situación de discapacidad, instituciones de
beneficencia y trabajo penitenciario.
Fijado el ámbito de
aplicación, las normas consagran los principios generales que regirán las
medidas de contratación pública: trato nacional y no discriminación. Bajo estos
postulados, los contratantes se comprometen a conceder a los servicios,
proveedores y mercancías de la otra parte un trato no menos favorable que el
otorgado a sus propios servicios, proveedores y mercancías. Tampoco se podrán
discriminar proveedores establecidos localmente en razón de su grado de
afiliación o propiedad extranjera, o porque las mercancías y servicios que
ofrezca sean de la otra parte.[220]
Para asegurar esa igualdad
de trato, se consagran previsiones en torno a la publicidad y la suficiente
información que se debe suministrar sobre leyes, reglamentos, procedimientos,
decisiones administrativas y judiciales relativas a la contratación cubierta.
Igualmente, y para garantizar el acceso de todos los interesados, las partes se
comprometen, para cada contratación cubierta, a publicar un aviso en el que se
incluya la información de la entidad contratante, la descripción de la
contratación, el cronograma del proceso, el método de contratación y la
descripción de las condiciones para la participación.
Además de las previsiones
sobre la publicidad, se establecen límites a las condiciones de participación
que se pueden imponer en procesos de contratación cubierta, las cuales se
reducirán a las “esenciales para asegurarse de que el proveedor tiene la
capacidad jurídica, comercial, técnica y financiera de hacerse cargo de la
contratación que se trate”[221]. Se establece que la
evaluación de esos factores se basará en las actividades comerciales tanto
dentro como fuera del territorio de la entidad contratante, corresponderá a las
condiciones plasmadas en el pliego de condiciones y no podrá exigirse
contratación previa en el país contratante.
El capítulo propugna por la
comunicación, con debida antelación, a los interesados de las convocatorias
sobre los requisitos, la obligación de inscripción en sistemas de registro, la
constitución de procesos licitatorios selectivos y la conformación de listas de
uso múltiples. También señala los plazos mínimos que se deben otorgar a los
interesados en los procesos de contratación, por ejemplo, indica que desde la
publicación de la apertura del trámite deben otorgarse por lo menos 25 días
para la presentación de solicitudes de participación  y 40 días para la
presentación de las ofertas.
Las partes se comprometen a
proveer los pliegos de condiciones, que deberán contener toda la información
necesaria para la preparación y presentación de ofertas adecuadas.
Este capítulo prohíbe la
adopción de especificaciones técnicas que constituyan obstáculos innecesarios
al comercio entre las partes, de manera que dichos requisitos deberán estar en
función de las propiedades de uso y empleo, de los requerimientos funcionales,
de estándares internacionales, y de las previsiones que sobre esas
especificaciones deben hacerse para que éstas no excluyan a interesados de
forma injustificada.
Se autorizan las
licitaciones restringidas, de forma excepcional, las cuales procederán ante el
fracaso de un proceso licitatorio desierto o cuando sólo determinado proveedor
puede suministrar las mercancías porque la contratación está relacionada con
una obra de arte, productos protegidos por patentes, derechos de autor u otros
exclusivos, y la inexistencia de competencia por razones técnicas, por cambios
de proveedor, situaciones de extrema urgencia, entre otras hipótesis previstas
en el artículo 14.10.
En lo que respecta al
trámite de las ofertas está regulado por los principios de equidad,
imparcialidad y confidencialidad hasta la apertura de las licitaciones. En
cuanto a la adjudicación, deberá escogerse al proveedor que haya presentado la
oferta más ventajosa o con el precio más bajo, decisión que se informará a
todos los proveedores participantes, quienes tendrán derecho a que se
justifiquen las razones por las que no fue elegida su propuesta.
Cada parte prevé el diseño
de un proceso de revisión administrativo o judicial oportuno, eficaz,
transparente y no discriminatorio para que el proveedor pueda impugnar una
infracción a las medidas del capítulo en el contexto de una contratación
cubierta. Se promueve la solución de controversias mediante consultas y la
designación de las autoridades administrativas y judiciales imparciales que
revisen las impugnaciones presentadas por los proveedores, así como el
establecimiento de procedimientos en los que se contemplen medidas
provisionales y medidas correctivas o compensaciones.
Luego de referidas las
principales medidas en torno a los procedimientos, las partes consagran los
mecanismos a través de los cuales se pueden modificar las materias que cubre el
capítulo, declaran su intención de promover la micro, pequeña y mediana
empresa, su disposición de colaboración mutua en torno a la contratación
pública y el entendimiento de los sistemas de cada parte, y establecen un
comité para el desarrollo y promoción del capítulo.
168.- Las medidas que ha
adoptado Colombia en el marco de tratados de libre comercio, a través de las
que se les abre campo a los oferentes de otros países y que propugnan por un
trato igualitario, no sólo en la instancia de selección sino en todas las etapas
de la contratación que adelantada el Estado, lo que incluye la publicidad
adecuada, la eliminación de requisitos marcados por la nacionalidad, la
aplicación de reglas uniformes, la previsión de mecanismos de impugnación
céleres e imparciales, han superado, en su momento el análisis de
constitucionalidad. Por ejemplo, en anterior oportunidad esta Corporación dijo:
“Para la Corte, el Capítulo de contratación pública se ajusta a la
Constitución al propender por la apertura del mercado de contratación pública
de bienes o servicios otorgando participación a los proveedores extranjeros.
Además, se establecen reglas y procedimientos de observancia por las Partes en
los procesos de contratación pública que habrán de adelantar las empresas del
Estado para el desarrollo de las actividades administrativas que le
correspondan bajo el marco establecido.”[222]
La correspondencia con la
Carta deviene no sólo de la conveniencia de la regulación, en la medida en que
permite que los procesos de contratación de los Estados, que constituyen un
instrumento primordial para el cumplimiento de sus fines, cuenten con un mayor
número de oferentes y, por ende, de opciones para la provisión de los servicios
y la satisfacción de las necesidades administrativas, sino que también deriva
del reconocimiento de  los intereses superiores involucrados, lo que se refleja
en el nivel de los compromisos, que develan las excepciones a lo largo del
capítulo, que liberan a los Estados de ataduras que restrinjan su actuación en
temas prioritarios.
En efecto, están
justificadas las disposiciones especiales para la actividad de contratación de
los Estados, pues responden a la importancia que tienen como actores del
comercio, determinada principalmente por su condición de demandantes de altos
volúmenes de bienes y servicios, a la actividad y a los destinatarios de ese
ejercicio de contratación, que obligan a que los compromisos en esa materia no
afecten la soberanía (art. 9 CP) ni limiten el cumplimiento de los fines
esenciales a su cargo. Así, advertidas las consideraciones especiales que
orientaron las normas sobre contratación pública contenidas en este acápite en
las que no se comprometen las obligaciones de los Estados de cara a sus
administrados y respetan su soberanía, dándoles un alto margen de acción en
materia de contratación se declarará EXEQUIBLE el capítulo estudiado.
Capítulo
Quince. Derechos
de propiedad intelectual
169.- Este capítulo establece las medidas
relativas a la protección de los derechos a la propiedad intelectual, cuya
finalidad es cumplir con los siguientes objetivos: (i) incrementar los
beneficios del comercio y la inversión; (ii) promover la innovación y la
creatividad; (iii) facilitar la producción y comercialización de productos
innovadores y creativos; y (iv) contribuir a la transferencia y difusión de la
tecnología. Además, el convenio reitera la obligación de cumplir con lo
dispuesto en los diferentes tratados internaciones relacionados con la
protección de dichos derechos, tales como el Acuerdo ADPIC y los todos los
proferidos por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual que estén
vigentes para las Partes.
El tratado establece como principios
básicos: (i) garantizar una protección adecuada, efectiva y no discriminatoria
de los derechos a la propiedad intelectual y (ii) conceder a los nacionales de
la otra Parte un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios
nacionales con respecto a la protección y goce de dichos derechos y los
beneficios que se derivan de ellos.
Adicionalmente, las Partes reconocen la
necesidad de mantener un balance entre los derechos de propiedad intelectual y
el interés público. Con fundamento en lo anterior, resaltaron la importancia de
los principios establecidos en la Declaración relativa al Acuerdo sobre los
ADPIC y la Salud Pública (WT/MIN(01)/DEC/2) y en la Decisión del Consejo
General de la OMC sobre la Aplicación del Párrafo 6º de la Declaración de Doha
relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública y la Resolución
WHA61.21, Estrategia Global y Plan de Acción sobre Salud Pública, Innovación y
Propiedad Intelectual, adoptada el 24 de mayo de 2008 por la Asamblea de la
Organización Mundial de la Salud. Asimismo, establecen la posibilidad de
adoptar medidas para proteger la salud pública, la nutrición de la población y
para promover el interés público en los sectores relacionados con su desarrollo
socioeconómico y tecnológico.
El instrumento internacional consagra que
las partes pueden tomar las medidas que consideren necesarias para prevenir el
abuso de los derechos a la propiedad intelectual por sus titulares, que limiten
de forma injustificada el comercio o que redunden en el detrimento de la
transferencia de tecnologías.
Con respecto a la protección de las
marcas, el convenio establece los requisitos para su registro en cada uno de
los Estados Parte, el derecho de los titulares a impedir que terceros utilicen
en el curso del comercio signos idénticos o similares para bienes o servicios
que sean idénticos o similares cuya marca se encuentre registrada y a que
ninguna Parte exija el registro de una marca para determinar que ésta es
notoriamente conocida. Las Partes se reservan el derecho de remitirse a su
legislación nacional para el rechazo y cancelación del registro marcario y que
la renovación de la inscripción inicial de una marca será por un término no
menor a 10 años.
Por otra parte, el tratado establece que
cada uno de los signatarios debe tener medios administrativos y/o judiciales
que le permita a los titulares de los derechos marcarios y a las partes
interesadas, controvertirlos.
Sobre la protección a los derechos de
autor, el acuerdo señala que las partes deben cumplir con las obligaciones
dispuestas en los siguientes instrumentos internacionales: la Convención de
Berna para la Protección de Obras Artísticas y Literarias, la Convención
Internacional para la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes,
Productores de Fonogramas y Organizaciones de Radiodifusión, la Convención de
Roma, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI
sobre Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas.
Asimismo, el tratado señala que las Partes
deben establecer disposiciones relacionadas con la protección a los derechos de
propiedad intelectual en su legislación interna del mismo nivel de protección
que las del Acuerdo sobre los ADPIC.
Finalmente, el convenio establece la
obligación de las Partes de tomar medidas de cooperación, para asegurar la
protección de los derechos a la propiedad intelectual en el comercio de bienes
y servicios. Según lo señalado en el tratado, dicha colaboración puede incluir
intercambio de información sobre infracciones a tales derechos, concientización
sobre la importancia de su protección, el mejoramiento de la defensa a la
propiedad intelectual y la promoción del desarrollo de contactos entre las
agencias estatales encargadas de la guarda de dichos derechos.
170.- En relación con el capítulo objeto
de estudio, la Corte considera necesario resaltar que el artículo 61 de la
Constitución establece la obligación del Estado de proteger la propiedad
intelectual de acuerdo con el tiempo y la forma que establezca la ley.
Adicionalmente, el numeral 24 del artículo 150 de la misma normativa señala que
una de las funciones del Congreso de la República es la de regular todo lo
relacionado con el régimen de propiedad industrial, patentes, marcas y otras
formas de propiedad intelectual y el numeral 27 del artículo 189 de la Carta
establece como una de las obligaciones del Presidente de la República “conceder
patente de privilegio temporal a los autores de invenciones o
perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley”.
Para la Sala es muy importante hacer un
recuento de la jurisprudencia de este Tribunal en relación con la protección de
los derechos a la propiedad intelectual, en particular sobre dos materias
específicas del capítulo objeto de estudio; la aplicación del principio de
Trato Nacional y la protección del derecho a la propiedad intelectual frente a
la armonización del interés general con la defensa de los titulares de dichos
derechos. Lo anterior, teniendo en cuenta que en materias como marcas y
derechos de autor, el tratado se remite a la legislación nacional de cada una
de los Estados y los acuerdos internacionales de los que son parte, por lo que
no habría ningún reparo sobre su constitucionalidad.
En la sentencia C-750 de 2008[223]
esta Corporación indicó que las disposiciones que imponían la aplicación
del principio de trato nacional en temas de propiedad intelectual concuerdan
con la Constitución, teniendo en cuenta que dicho principio se ajusta al
artículo 13 superior que dispone el derecho a la igualdad. El texto del
convenio establece de forma expresa la prohibición de dar un trato
discriminatorio en temas relacionados con los derechos de autor y exige que se
conceda a los nacionales de la otra parte, un trato no menos favorable que el
otorgado a sus propios nacionales en relación con la protección y goce de tales
derechos. Con fundamento en lo anterior, se evidencia que las disposiciones de
este capítulo, relacionadas con la aplicación del principio de trato nacional,
han sido consideradas por la jurisprudencia de este Tribunal como
constitucionales y por tanto son permitidas en nuestra legislación.
Por otra parte, en relación con la
titularidad de los derechos a la propiedad intelectual y su armonización con el
interés general, en la sentencia C-335 de 2014[224]
al realizar el examen de constitucionalidad del Acuerdo Comercial entre
Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros,
incorporado en nuestra legislación por medio de la Ley 1669 de 2013 esta
Corporación indicó que la salvaguardia del derecho la propiedad intelectual
debía armonizarse con el interés público y general, toda vez que dicha
protección no se debía limitar al ámbito individual, sino que debía transcender
al favorecimiento del bienestar social y económico.
En relación con la propiedad intelectual,
se evidencia que el Tratado reconoce la necesidad de mantener un equilibrio
entre los derechos de los titulares y el interés general. En efecto, se otorga
la posibilidad a las partes de adoptar las medidas que consideren necesarias
para proteger la salud pública y promover su desarrollo económico y
tecnológico. Con fundamento en lo anterior, esta Sala concluye que las
disposiciones del Capítulo objeto de estudio se adecúan al texto Constitucional
y será declarado EXEQUIBLE por este Tribunal.
Capítulo dieciséis. Comercio
y desarrollo sostenible
171.- Este capítulo se
enfoca en el compromiso de cooperación de las Partes para generar políticas de
comercio que contribuyan con el desarrollo sostenible y la protección al medio
ambiente de cada uno de los Estados. Adicionalmente, se establece la forma en
la que se va interpretar la legislación laboral nacional de cada una de las
partes.
El Capítulo reconoce
expresamente que su intención no es armonizar la normatividad ambiental o
laboral de las Partes, sino fortalecer sus relaciones comerciales y promover el
desarrollo sostenible. Con fundamento en lo anterior, las partes se comprometen
a (i) implementar de forma efectiva su legislación nacional relacionada con
temas laborales y ambientales; y (ii) promover la conservación de la
biodiversidad y el conocimiento tradicional relevante para la conservación
biológica y el uso sostenible de sus componentes. No obstante, el Tratado
reafirma la soberanía de las Partes para establecer sus niveles de protección
ambiental, teniendo en cuenta sus propias capacidades, y sus derechos sobre los
recursos naturales.
172.- Adicionalmente, los
Estados se obligan a cumplir los acuerdos multilaterales de los que son parte,
relacionados con la protección al medio ambiente y con el desarrollo
sostenible. No obstante, reconocen que no deben utilizar sus leyes de
protección como mecanismos de discriminación arbitraria e injustificable que se
transforme en una restricción encubierta al comercio o la inversión.
Asimismo, el Tratado
establece la obligación de que la legislación ambiental de las Partes contenga
mecanismos de participación pública durante todo el proceso de diseño,
implementación y evaluación de proyectos, políticas y programas ambientales.
Respecto de la diversidad
biológica, las Partes se acogieron a lo establecido en el párrafo 19[225] de la Declaración Ministerial
adoptada el 14 de noviembre de 2001 por la Conferencia Ministerial de la OMC,
sobre la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre la
Diversidad Biológica y la protección de los recursos genéticos, el conocimiento
tradicional, y el folclor.
El Tratado reconoce el valor
y la importancia de la diversidad biológica y el conocimiento tradicional de
las comunidades indígenas, sus innovaciones y sus prácticas. Además, establece
el esfuerzo de las Partes de buscar formas para compartir información sobre
aplicación de patentes con base en recursos genéticos o conocimiento
tradicional proporcionado.
173.- De otro lado, el
Tratado señala que las Partes mantienen su derecho soberano a establecer su
propia legislación laboral y de hacerla cumplir conforme con sus propias leyes
y reglamentos.
El Convenio establece que
todas las disposiciones relativas a conceptos laborales, deben estar
relacionadas con el Programa de Trabajo Decente acordado en la Organización
Internacional del Trabajo y en la Declaración Ministerial de 2006 del Consejo
Económico y Social sobre Pleno Empleo y Trabajo Decente proferido por la misma
organización.
Además, las Partes
reafirmaron sus obligaciones en calidad de miembros de la OIT, en particular
las relacionadas con la Declaración de la OIT relativa a los Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo y se obligaron a mantener la protección de
los derechos a (i) la libertad de asociación y negociación colectiva; (ii) la
eliminación de toda forma de trabajo forzoso; (iii) la eliminación efectiva del
trabajo infantil; y (iv) la eliminación de toda forma de discriminación en los
empleos.
174.- Por otra parte, el
Tratado establece la obligación de las Partes, de garantizar que las personas
que tengan acceso adecuado a los tribunales nacionales judiciales o
administrativos para velar por el cumplimiento de sus normas laborales.
Adicionalmente, se obligan a implementar medidas para proteger las condiciones
ambientales y laborales que afecten el comercio o la inversión, de una manera
transparente, con la debida notificación y comunicación a todos los interesados
en ellas.
Finalmente, se establece la
creación del Consejo de Desarrollo Sostenible, cuya función principal es
revisar la aplicación eficaz del Capítulo objeto de estudio.
175.- La Corte considera que
este apartado es constitucional. En efecto, en relación con la protección al
medio ambiente, el artículo 79 Superior, dispone el derecho de todas las
personas a gozar de un ambiente sano y el deber estatal de proteger la
diversidad e integridad del medio ambiente y conservar las áreas de especial importancia
ecológica. Asimismo, el artículo 80 de la misma normativa, establece la
obligación del Estado de planificar y aprovechar los recursos naturales, con el
fin de garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o
sustitución.
176.- Estos principios han
sido desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación. La sentencia
C-169 de 2012[226], expedida en el proceso
de control de constitucionalidad de la Ley 1464 de 2011[227],
señaló que este tipo de disposiciones se limitan a reconocer la soberanía de
los Estados y su deber constitucional de protección al medio ambiente.
Adicionalmente indicó que dicha obligación se integra a nuestro ordenamiento jurídico
debido a que la Constitución Política: “(i) prevé la obligación del Estado
proteger las riquezas naturales de la Nación; (ii) consagra el derecho de las
personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible
por vía judicial; y (iii) contempla un conjunto de obligaciones impuestas a las
autoridades y a los particulares para su preservación”. Con fundamento en
lo anterior la Corte concluyó que dichas disposiciones se ajustaban a los
artículos 79 y 80 de la Carta Política.
Este Tribunal ha destacado
la importancia de la protección a la biodiversidad y  el conocimiento
tradicional de las comunidades del Estado colombiano. Desde la sentencia
C-519 de 1995[228], reiterada por la C-941 de 2010[229], esta Corporación reconoció que
Colombia es un país “megabiodiverso” y constituye una fuente de riquezas
naturales invaluables, con una responsabilidad universal que amerita una
protección especial para el bienestar de la humanidad. Con fundamento en lo
anterior, concluyó que el cuidado del medio ambiente es un imperativo estatal
el cual se debe conservar en las generaciones presentes y futuras.
Igualmente, la sentencia
C-750 de 2008[230] estableció que una de las
obligaciones del Estado es proteger la diversidad biológica y los conocimientos
tradicionales, debido a la importancia que tiene el País como uno de los
centros biológicos de mayor diversidad en el mundo. En esa oportunidad, la
Corte consideró que el Acuerdo de promoción comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América, se ajustaba a la Constitución
Política toda vez que se reconocía la importancia de los conocimientos
tradicionales, la biodiversidad y su aporte al desarrollo cultural, económico y
social.
177.- En
esta ocasión, la Corte evidencia que en el Tratado objeto de estudio consagra
la obligación de proteger la biodiversidad y los conocimientos tradicionales de
las comunidades étnicas. Asimismo establece el compromiso de compartir
información relevante en la patentabilidad de las invenciones, lo cual se
ajusta a las disposiciones constitucionales, en especial a los artículos 8 (la
obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nación), 58 (Función social de la propiedad) y 226 (la
obligación del Estado de promover la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional) .
Además, la Sala considera
que las demás disposiciones de este Capítulo sobre la protección al medio
ambiente resultan constitucionales, teniendo en cuenta que los Estados se
reservaron el derecho de someterse a su propia legislación para cumplir con
dicho objetivo, lo cual se encuentra conforme con nuestro ordenamiento
constitucional, en particular con los artículos 9 (soberanía nacional), 79 y 80
(derecho a un ambiente sano y deberes del estado al respecto).
178.- Otro de los temas que
el Acuerdo sometió a la legislación nacional de cada una de las Partes, es la
regulación en materia laboral. En efecto, el Capítulo objeto de estudio
establece que los Estados deben cumplir con lo dispuesto en su normatividad en
relación los derechos laborales y los acuerdos que la Parte hubiera firmado
sobre este tema.
La sentencia C-750 de
2008[231] reconoció que este tipo de medidas se
ajustan a las disposiciones constitucionales relativas a los derechos laborales,
teniendo en cuenta que los tratados internacionales relacionados con esta
materia hacen parte integral de nuestro ordenamiento jurídico y que la
Constitución Política consagra de forma expresa dicha protección a través de
los siguientes artículos: 38 y 39 (el derecho de asociación); 43
(igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer y protección especial de
la mujer cabeza de familia), 44 (protección de los niños de trabajos
riesgosos); 53 (remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a
los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, situación más
favorable al trabajador, primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales, garantía a la seguridad social, la
capacitación, y el descanso necesario, protección especial a la mujer, a la
maternidad y al trabajador menor de edad, pago oportuno y reajuste periódico de
pensiones legales) 54 (la obligación de formación y habilitación
profesional y técnica y deber de propiciar la ubicación laboral de las personas
en edad de trabajar y de garantizar a las personas en situación e discapacidad
el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de dignidad); 55 (el
derecho de negociación colectiva); y 56 (el derecho de huelga salvo en
servicios públicos esenciales).
Esta Corporación concluye
que las disposiciones del presente Capítulo referentes a la legislación laboral
se ajustan al texto constitucional, teniendo en cuenta que las Partes
sometieron dicha regulación a las disposiciones de su respectivo ordenamiento
nacional, lo cual ha sido considerado constitucional por esta Corte, en virtud
de que los derechos laborales se encuentran protegidos desde la Constitución
Política.
Con fundamento en lo
anterior, se declarará la EXEQUIBILIDAD del presente Capítulo.
Capítulo diecisiete.
Cooperación
179.- Este Capítulo se
refiere a las estrategias de cooperación bilateral entre las Partes para cumplir
con los siguientes objetivos: (i) crear oportunidades de comercio; (ii)
promocionar el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas; (iii) fortalecer
las capacidades institucionales para la implementación del tratado y (iv)
satisfacer las necesidades de cooperación que han sido identificadas en otros
capítulos.
El Convenio señala que dicha
cooperación se realizará a través de intercambio de información sobre
experiencias de mejores prácticas, asistencia técnica y ayuda financiera
reembolsable y no reembolsable.
180.- También hace
referencia a la cooperación agrícola y establece que las partes deberán crear
proyectos en las diferentes áreas de interés, como la investigación de cultivo
de productos, desarrollo de la agricultura a pequeña escala y el manejo de los
recursos hídricos. También dispone la obligación de promover el intercambio de
información sobre comercio de bienes agrícolas e implementación de cursos de
capacitación sobre dichas materias.
Adicionalmente, las Partes
establecieron unos objetivos específicos para temas de pesca y acuicultura. El
primero de ellos es fortalecer la investigación y capacidades productivas para
el desarrollo de alevinos y el procesamiento de la industria pesquera
hidrobiológica; y el segundo es facilitar la conservación de los recursos
naturales bajo un enfoque de pesca responsable.
Asimismo, el Tratado indicó
que la cooperación de temas de pesca se debe realizar mediante el
fortalecimiento de las instituciones públicas y privadas, la promoción de
inversión en esos sectores a través de investigación de nuevos productos para
el consumo humano directo y el aumento del consumo de pesca acuática, la lucha
contra la pesca ilegal, el desarrollo de mutuo beneficio en el campo de la
acuicultura, la promoción y el uso sostenible de los recursos de la pesca. Lo
anterior, de conformidad con las leyes de cada una de las Partes del Convenio.
181.- En lo relacionado con
la colaboración en silvicultura, el Tratado establece que la cooperación se
realizará a través de la implementación del manejo sostenible de los bosques,
debido uso y administración de los recursos forestales, y actividades para
reducir los efectos del cambio climático.
Respecto de la cooperación
en temas de transporte marítimo, las Partes establecieron que ésta se
realizaría a través de diferentes actividades como el establecimiento de puntos
de contacto para el intercambio de información de dicha actividad y programas
de capacitación sobre marina mercante, actividades de asistencia técnica y
desarrollo de transporte marítimo, incluido lo relacionado con el servicio de
tráfico de embarcaciones.
182.- El presente Capítulo
también desarrolla la cooperación en tecnologías de la información y las
comunicaciones cuyo fin es obtener su máximo beneficio. En relación con éste
tema, se establece que las áreas de cooperación incluyen:(i) infraestructura
cibernética y asuntos sobre políticas de gobierno electrónico; (ii)
interoperabilidad de la Infraestructura Pública Clave; (iii) desarrollo,
procesamiento, administración, distribución y comercio de contenidos digitales;
(iv) cooperación científica y técnica a la industria de software; (v)
investigación y desarrollo, y administración de los parques de tecnologías de
información; (vi) oportunidades de negocio en los mercados internacionales;
(vii) Sistemas Inteligentes de Transporte (SIT); y (viii) en cualquier otra
área acordada por las Partes.
183.- Respecto de la
cooperación de temas minero energéticos, el Capítulo establece que la
cooperación entre los Estados puede incluir pero no se limita, a las siguientes
actividades: (i) exploración, explotación y producción de petróleo, gas y
recursos mineros; (ii) refinación de petróleo, procesamiento de petroquímicos,
licuefacción de gas, transporte y distribución dichos productos; (iii)
administración eficiente de los territorios relacionados con actividades
mineras; y finalmente (iv) intercambio de tecnologías e información sobre el
desarrollo sostenible y la minería.
Se establece que la Parte
que mantenga una prohibición o restricción a la exportación de alguno de los
recursos mineros, de conformidad con los artículos XI y XX del GATT, deberá
notificarlo y consultarlo con la otra parte antes de hacer efectiva dicha
restricción.
184.- En relación con la
cooperación para el desarrollo de pequeñas y medianas empresas, el Convenio
establece que dicha cooperación se debe materializar a través de varias
actividades, en particular mediante el intercambio de información sobre
procedimientos y mejora de acceso a las redes de promoción comercial, foros de
negocios y todo lo que resulte relevante para el desarrollo de las pequeñas y
medianas empresas.
185.- Por otra parte, el
Tratado señala de manera general que las partes deben fortalecer y desarrollar
el comercio, la inversión y la cooperación tecnológica mediante el Comité
Conjunto para la Cooperación Industrial entre Corea y Colombia, incluyendo pero
no limitándose a las siguientes materias: (i) auto partes y automóviles; (ii)
cosméticos y artículos de tocador; (iii) textiles, prendas de vestir, diseño y
moda; (iv) electricidad, bienes y servicios relacionados: (v) software y
Tecnologías de la Información (IT); (vi) turismo de salud; y (vii)
electrodomésticos.
186.- En relación con la
cooperación de ciencia y tecnología, el Capítulo establece que los dos Estados
deben reconocer la importancia de éstas materias en su territorio y deberán
ejecutar las actividades necesarias para su desarrollo conjunto.
187.- El Convenio también
señala que debe existir una cooperación en turismo y establece que las partes
deberán desarrollar actividades para que se incremente la entrada de visitantes
a los territorios de cada una de Partes.
188.- Por otra parte, el
Tratado establece que debe haber una cooperación cultural entre las Partes, la
cual se debe desarrollar a través del intercambio de información y difusión de
la cultura de la otra Parte.
189.- Finalmente, el
Capítulo establece un centro de contacto en el territorio de cada una las
partes, con el fin verificar el debido cumplimiento de las disposiciones
anteriormente descritas.
190.-  Con fundamento en las
disposiciones de este Acápite del Tratado, la Corte considera necesario
resaltar lo señalado en los fundamentos 7, 8, 10, 12 a 14 de esta Sentencia,
relacionados con el derecho fundamental a la Consulta Previa de las comunidades
étnicas. Lo anterior, debido a que las actividades de cooperación agrícola,
acuícola, silvicultura y minero energéticas que se desarrollen en cumplimiento
del Tratado, podrían afectar de forma directa a las comunidades étnicas, toda
vez que dicha colaboración involucra la explotación de recursos naturales.
En este Sentido, la Sala
reitera las reglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias C-615 de 2009[232], C-915 de 2010[233]
y la C-196 de 2012[234],
entre otras[235]
señaladas en los fundamentos jurídicos 9 y 14 de esta sentencia.
Por otra parte, la Sala considera necesario resaltar que este
Tribunal también se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la
constitucionalidad de la cooperación entre Estados en temas de ciencia y
tecnología.
La sentencia C-379 de 2009[236] que adelantó el proceso de
revisión de constitucionalidad de la Ley 1192 de 2008[237], señaló que la cooperación en ciencia
y tecnología no contraviene la Norma Superior, sino que desarrolla varias
disposiciones constitucionales tales como: (i) el deber del Estado de promover y
fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de
oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica,
técnica, artística y profesional (artículo 70) y (ii) la obligación estatal de
promover la competitividad, la productividad y la formación tecnológica de los
trabajadores (artículos 54 y 334).
Lo anterior fue reiterado en la sentencia C-027 de 2011[238]
expedida en el proceso de control de constitucionalidad de la Ley 1254 de
2008[239],
la cual estableció que este tipo de cooperación, también desarrolla los
artículos 71 (el deber del Estado de crear incentivos para que las personas e
instituciones fomenten el desarrollo en temas de ciencia y tecnología) y 69
Superior (la obligación del Estado de fortalecer la investigación científica en
las universidades públicas y privadas).
191.- Con fundamento en lo anterior, la Corte encuentra que en
esta oportunidad, no era obligatorio realizar el proceso de consulta previa en
relación con este Capítulo porque: (i) se trata de una ley aprobatoria de un
tratado de libre comercio y (ii) no se afecta de manera directa a algunos de
los elementos que prima facie deben ser protegidos con la consulta,
teniendo en cuenta que el Tratado no hace referencia a la explotación de
recursos naturales en territorios determinados. No obstante, la Sala reitera
que este análisis no se extiende a las medidas legislativas o administrativas
que se adopten para implementar el Acuerdo, las cuales deberán ser revisadas en
cada ocasión con el fin de determinar si se debe realizar el proceso de
consulta previa para su aprobación.
Igualmente, la Corte encuentra que el Capítulo de cooperación en
tecnología y ciencia se ajusta los fundamentos constitucionales anteriormente
señalados, toda vez que cumple con los fines del Estado de promover y fomentar
el acceso a la cultura y su obligación de crear in centavos para el desarrollo
tecnológico y de investigación científica.
En consideración a lo anterior, el presente Capítulo se declarará
EXEQUIBLE.
Capítulo dieciocho.
Transparencia
192.- Este Capítulo del
Tratado establece las reglas de transparencia para su debida implementación en
la legislación de cada una de las Partes. En este sentido, se señala que los
Estados deben asegurarse de que sus leyes, reglamentos, procedimientos y
resoluciones administrativas relacionadas con el Convenio, se publiquen y
notifiquen a la otra Parte con la debida antelación, a todas las personas que
puedan estar interesadas en su contenido, para que tengan la oportunidad de
pronunciarse sobre ellas.
Adicionalmente, establece
que las reglas de trasparencia anteriormente mencionadas, también se deben
aplicar a todos los procedimientos administrativos que desarrolle cada una de
las Partes para la implementación del Tratado.
Finalmente, el Acuerdo
indica que cada una de las Partes tiene la obligación de mantener tribunales
judiciales o cuasi judiciales independientes e imparciales, para controvertir
las acciones administrativas, relacionadas con materias reguladas en el texto
del Tratado.
193.- En el desarrollo de su
jurisprudencia, la Corte ha reconocido el principio de transparencia como uno
de los más comunes en los tratados de contenido económico que ha suscrito el
gobierno colombiano. En efecto la sentencia C-864 de 2006[240], que adelantó el proceso de revisión
constitucional de la Ley 1000 de 2005[241],
indicó que en el tratado que se estudió en esa ocasión, las partes habían
sometido la aplicación de su legislación interna al principio de transparencia
y que esto se encontraba ajustado a la Constitución Política debido a que dicho
postulado hacía parte del Preámbulo de la Carta y armonizaba con los fines esenciales
del Estado.
Posteriormente,
la sentencia C-750 de 2008[242] indicó que el
principio de transparencia en la celebración de acuerdos comerciales garantiza
que los procedimientos que se desarrollen entre las Partes, resulten claros y
nítidos y en consecuencia libres de cualquier vicio o fraude. Adicionalmente
señaló que la finalidad de dicho principio es garantizar la transparencia en la
expedición de la normatividad de cada uno de los Estados. Con fundamento en lo
anterior, indicó que las disposiciones relativas al principio de transparencia
se ajustan a la Norma Superior.
Del mismo modo, en la sentencia
C-446 de 2009[243] esta Corporación afirmó que el
principio de transparencia ya se encuentra consagrado en la legislación
colombiana en las normas relacionadas con los derechos al debido proceso, al de
petición de información y la debida gestión administrativa. En esa ocasión, la
Corte indicó que las normas que desarrollan el principio de transparencia
buscan asegurar que las reglas del juego del comercio bilateral sean conocidas
por todos los operadores económicos del mercado y en consecuencia se ajustan al
texto constitucional.
194.- Con fundamento en las
consideraciones expuestas en la presente Sentencia y la jurisprudencia de este
Tribunal, la Sala encuentra que las disposiciones del presente Capítulo se
ajustan a la Constitución Política, en particular a los artículos 23 (derecho
de petición), 29 (debido proceso) y 209 (principios de la función
administrativa). Lo anterior debido a que se garantiza que las Partes tengan
toda la información necesaria para la ejecución de sus actividades en el
desarrollo del Tratado, y la posibilidad de controvertir las decisiones
administrativas de los Estados ante los tribunales competentes establecidos en
su respectivo ordenamiento nacional. En consecuencia, serán declaradas
EXEQUIBLES.
Capítulo diecinueve.
Comisión Conjunta
195.- Este capítulo del
Tratado hace referencia a la creación de una Comisión Conjunta integrada por
representantes de cada una de las Partes, presidida por el Ministro de Comercio
de Corea y por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo de Colombia. Sus
funciones principales son: (i) supervisar la implementación del Convenio y el
trabajo de los órganos creados en el desarrollo del Acuerdo, en particular los
establecidos en el Anexo 19-A del Tratado[244];
(ii) fortalecer las relaciones comerciales entre las Partes, (iii) resolver las
controversias que surjan a partir de la implementación del acuerdo; y en
general (iv) conocer todos los asuntos que puedan afectar el funcionamiento del
Convenio.
Dicha Comisión podrá: (i)
delegar responsabilidades a comités ad hoc o permanentes; (ii) adoptar
sus propias reglas de procedimiento, (iii) modificar el cronograma de
eliminación de aranceles aduaneros con el fin de acelerar dicha reducción, y
(iv) modificar las reglas de origen establecidas en el Anexo 3-A del Acuerdo.
Finalmente, establece que la
información intercambiada en la Comisión será confidencial y que todas las
decisiones deben ser tomadas por consenso entre las Partes.
196.- Este Tribunal ha
reconocido que la creación de Comisiones encargadas del seguimiento y
cumplimiento de los tratados, se ajusta al texto constitucional Colombiano. En
particular la sentencia C-228 de 1999[245],
que se ocupó de la revisión de constitucionalidad de la Ley 456 de 1998[246], declaró la exequibilidad de las
disposiciones relativas a la creación de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo
de Intercambio Comercial entre la República de Colombia y la República
Argelina, por considerar que dicha entidad tenía la finalidad de vigilar y
supervisar la aplicación del Acuerdo y que ello no contradecía de ninguna forma
la Norma Superior.
Más adelante, en la sentencia
C-864 de 2006[247]esta Corporación indicó que la
creación de un grupo encargado de evaluar los compromisos adquiridos, estudiar
los mecanismos para profundizar los procesos de integración y servir de
instancia para la solución de conflictos, se ajustaba a la Constitución,
teniendo en cuenta que su fin era consolidar la existencia de una instancia de
coordinación internacional entre las Partes.
Lo anteriormente expuesto
fue reiterado en la sentencia C-446 de 2009[248],
en la que la Corte consideró que este tipo de Comisiones eran acordes con
la Constitución Política, teniendo en cuenta que su objetivo es buscar la
implementación efectiva del tratado comercial, a través del fortalecimiento de
la efectividad de las normas convencionales y el desarrollo de mecanismos de
cooperación internacional para facilitar el entendimiento de las Partes.
197.- En esta oportunidad la
Sala reitera su jurisprudencia, en el sentido de que la creación de la Comisión
Conjunta que se estudia en este Capítulo, se ajusta a las disposiciones
constitucionales de la Carta Política, especialmente los artículos 2 (la
obligación del Estado de defender la independencia nacional y mantener la
integridad territorial) y 9 (el respeto de la soberanía nacional, la
autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia en las relaciones internacionales
del Estado). Lo anterior, debido a que dicha Comisión se conforma por miembros
del Estado colombiano y busca verificar la implementación efectiva del Acuerdo,
desarrollar mecanismos de cooperación internacional y servir de instancia de
resolución de conflictos entre las Partes. En consecuencia, el presente
Capítulo será declarado EXEQUIBLE.
Capítulo veinte. Solución de
controversias
198.- El Tratado establece
que el presente capítulo es aplicable para resolver las controversias que
surjan cuando una de las Parte considere que: (i) una medida del otro Estado es
incompatible con las disposiciones del Convenio; (ii) la otra Parte ha
incumplido con alguna obligación del Tratado; y (iii) un beneficio que la Parte
razonablemente pudiera haber esperado recibir bajo el Capítulo 2 (Trato
Nacional y Acceso a Mercados de Bienes), 3 (Reglas de Origen y Procedimientos
de Origen), 9 (Comercio Transfronterizo de Servicios), o 14 (Compras Públicas),
sea anulado o menoscabado como resultado de una medida del otro Estado. Es
importante resaltar que el Acuerdo establece de forma expresa que este capítulo
no es aplicable a asuntos referidos en los Capítulos 5 (Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias), 13 (Competencia y Protección del Consumidor) 16 (Comercio y
Desarrollo Sostenible), y 17 (Cooperación).
199.- El Tratado establece
que las Partes pueden solicitar por escrito la realización de una consulta
respecto al ámbito de aplicación de la normativa. En dicho escrito, la Parte
deberá explicar las razones de su solicitud y los fundamentos jurídicos de su
reclamación. Adicionalmente, se indica que si después de 60 días de entregada
la solicitud de consulta las partes no han podido resolver el asunto, la Parte
consultante podrá solicitar la intervención de la Comisión Conjunta. En dicha
petición de la Parte deberá explicar las razones de solicitud y los fundamentos
por los cuales la medida genera la controversia suscitada.
200.- Asimismo, el Convenio
incluye la posibilidad de que las Partes puedan acudir a los procedimientos que
involucren buenos oficios, conciliación y mediación, los cuales podrán comenzar
y terminar en cualquier momento.
201.- En caso de que no se
llegue a un acuerdo en algunos de los procedimientos descritos anteriormente,
el Estado reclamante puede solicitar el establecimiento de un Panel, el cual
será seleccionado bajo los siguientes criterios: (i) se integrará por 3 miembros;
(ii) cada Parte designará un panelista dentro de los 30 días siguientes al
recibo de la solicitud y en caso de que alguna de las Partes no lo nombre, éste
será escogido por la otra; (iii) el tercer Panelista debe ser elegido por las
dos Partes, sin embargo si no llegan a un acuerdo sobre el tema, será elegido
por sorteo de una lista de candidatos que deben presentar los dos Estados.
202.- El Tratado dispone las
siguientes reglas de procedimiento por las que se debe regir el Panel: (i)
derecho a por lo menos una audiencia pública de las Partes ante el Panel; (ii)
una oportunidad para cada Parte contendiente de presentar alegatos iniciales y
de réplica; (iii) publicidad de las versiones escritas y declaraciones orales,
(iv) protección de la información que las Partes consideren confidencial;  y
(vii) que las decisiones del Panel se tomen por la mayoría de sus miembros.
Además, el Convenio
establece que 90 días después de la selección del presidente, el Panel debe
presentar un informe a las Partes en que se presentará la resolución de la
controversia propuesta por el Estado reclamante. En el Acuerdo se da la
posibilidad de que las Partes presenten observaciones al contenido del informe
para que el Panel pueda modificarlo si lo considera pertinente.
El Acuerdo establece que,
por regla general, la decisión del Panel será eliminar la no conformidad o
anular el menoscabo por el cual se haya presentado la controversia. En caso de
que dicha medida no se cumpla, las Partes podrán negociar el pago de una compensación
al Estado reclamante y en caso de incumplimiento la suspensión de los
beneficios de efecto equivalente con respecto a la parte demandada. Dicha
suspensión será temporal solo hasta que la medida que generó la controversia
sea modificada y puesta de conformidad con el contenido del Tratado.
Si el Estado demandado
considera que ha cumplido con modificar o eliminar la medida que suscitó la
controversia, podrá notificarlo al Panel, que deberá evaluar dicha situación y
decidir si efectivamente se cumplió con lo ordenado en su informe.
203.- De otra parte, el
capítulo veinte del Tratado contiene dos Anexos. El primero se refiere al
código de conducta de los panelistas, y el segundo a las reglas de
procedimiento que se deben aplicar en caso de que las partes no establezcan un
modelo diferente.
204.- La Corte
Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de esta clase de
mecanismos de solución de controversias. En particular en la sentencia C-864
de 2006[249], esta Corporación afirmó que dichas
medidas debían garantizar el principio constitucional de imparcialidad y el
derecho fundamental al debido proceso, para que se pueda considerar que se
ajustan a las disposiciones de la Carta.
Más adelante, en la sentencia
C-608 de 2010[250], este Tribunal determinó que el
capítulo de solución de controversias a través de mecanismos de consultas,
buenos oficios, mediación y la posibilidad de conformar un panel; se ajusta a
la Constitución Política, teniendo en cuenta que dichos mecanismos representan
el principio de solución pacífica de las diferencias, consagrado en el Capítulo VI de la
Carta de Naciones Unidas. No obstante señaló que en el desarrollo de ese
Capítulo del Acuerdo, las Partes deben garantizar el derecho al debido proceso.
Recientemente, en la sentencia C-335 de 2014[251],
que examinó la constitucionalidad de la Ley 1669 de 2013[252] la Corte reiteró la relación que
existe entre las disposiciones de solución de controversias en acuerdos
internaciones y el Capítulo VI de la Carta de Naciones Unidas. Adicionalmente,
indicó que los debates pueden producirse respecto de la interpretación y
ejecución del Tratado y que buscan mecanismos para resolverlos, no contraria de
ninguna forma la Norma Superior.
205.- Con fundamento en las
reglas jurisprudenciales anteriormente expuestas, esta Corporación concluye que
los mecanismos de solución de controversias establecidos en el Capítulo 20 del
Tratado, se ajustan a las disposiciones de la Carta Política, en especial lo
relacionado con el derecho al debido proceso (artículos 29 y 31 Superiores),
teniendo en cuenta que el Acuerdo establece (i) la posibilidad de acudir a
mecanismos alternativos de solución de controversias, tales como la mediación o
la conciliación; (ii) la forma de escoger al juez competente para resolver el
conflicto, (iii) las reglas específicas para el desarrollo de cada uno de los
procedimientos que se sometan ante el respectivo Panel, dentro de las que se
incluye la participación de las Partes por lo menos en una audiencia y la
publicidad de sus intervenciones escritas y orales; (iv) la posibilidad de
presentar observaciones al informe que resuelve la controversia como una
garantía del derecho a la impugnación; y (v) mecanismos para que las Partes
puedan hacer efectivo el informe en caso de incumplimiento del Estado
responsable de la controversia.
En concordancia con lo
anterior, la Sala encuentra que las disposiciones de este Capítulo son
constitucionales y deben ser declaradas EXEQUIBLES.
Capítulo veintiuno.
Excepciones
206.- El Tratado establece
que el Artículo XX del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, se incorporan
a este Acuerdo y forman parte del mismo en lo relacionado con los Capítulos 2
(Trato Nacional y Acceso a Mercado), 3 (Reglas de Origen y Procedimientos de
Origen), 4 (Administración Aduanera y Facilitación del Comercio), 6 (Obstáculos
Técnicos al Comercio), 7 (Defensa Comercial), y 12 (Comercio Electrónico).
Asimismo dispone que el Artículo XX (b) del GATT de 1994 incluye las medidas en
materia ambiental necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o
vegetal, y que el Artículo XX (g) del GATT de 1994 se aplica a las medidas
relativas a la conservación de los recursos naturales vivos o no vivos
agotables.
Adicionalmente, las Partes
acordaron que el Artículo XIV del AGCS se incorpora al Convenio y se entienden
incorporados los Capítulos 8 (Inversión), 9 (Comercio Transfronterizo de
Servicios), 10 (Entrada Temporal de Personas de Negocio), 11
(Telecomunicaciones), y 12 (Comercio Electrónico).
207.- Por otro lado, el
Tratado establece que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada para
exigirle a la otra Parte, que proporcione información que se considere esencial
en materia de seguridad o impedir que se tomen medidas necesarias para el mantenimiento
de la paz o la protección de sus intereses esenciales en materia de seguridad.
Paralelamente, el Tratado
establece que ninguna disposición de este Capítulo podrá aplicarse a medidas
tributarias. No obstante, se indica que se aplica sin perjuicio de que los
productos digitales sean clasificados ya sea como mercancías o como servicios.
Asimismo, dispone que en caso de que exista una incompatibilidad entre este
Acuerdo y cualquiera de estos convenios, prevalecerá el convenio. En el caso de
un convenio tributario entre las Partes, las autoridades competentes bajo ese
convenio tendrán la responsabilidad exclusiva de determinar si existe alguna
incompatibilidad entre el Tratado objeto de estudio y ese convenio.
208.- Por otra parte, el
Capítulo establece que el artículo 9.2 (Trato Nacional) será aplicable a
medidas tributarias sobre la renta, ganancias de capital, o sobre el capital
gravable de las empresas referentes a la adquisición o consumo de servicios
particulares, salvo que nada de lo dispuesto impida a una Parte condicionar la
recepción o continuación de la recepción de una ventaja relacionada con la
adquisición o el consumo de servicios específicos, al requisito de suministrar
el servicio en su territorio.
209.- Adicionalmente,
prescribe que los artículos 8.3 (Trato Nacional) y 8.4 (Trato de Nación Más
Favorecida) y los artículos 9.2 (Trato Nacional) y 9.3 (Trato de Nación Más
Favorecida) son aplicables a todas las medidas tributarias, salvo aquellas
sobre la renta, ganancias de capital, o sobre capital gravable de las empresas,
impuestos sobre el patrimonio, sucesiones, donaciones y las transferencias con
salto de generación (generation-skipping transfers).
El Capítulo dispone que lo
anterior no aplicará a (i) ninguna obligación de nación más favorecida respecto
al beneficio otorgado por una Parte en cumplimiento de cualquier convenio
tributario; (ii) a ninguna disposición disconforme de cualquier medida
tributaria existente; (iii) a la continuación o pronta renovación de una
disposición disconforme de cualquier medida tributaria existente; (iv) a una
reforma o disposición disconforme de cualquier medida tributaria existente, en
tanto esa reforma no reduzca su grado de conformidad con ninguno de esos
artículos; (v) a la adopción o ejecución de cualquier medida tributaria
encaminada a asegurar la aplicación y recaudación de impuestos de manera
equitativa o efectiva (según lo permitido por el artículo XIV (d) del AGCS); o
(vi) a una disposición que condiciona la recepción, o la continuación de recepción
de una ventaja con relación a las contribuciones a los fondos de pensión
fiduciarios o planes de pensión.
Finalmente el Tratado
establece que ninguna de sus disposiciones se podrá interpretar con el objetivo
de obligar a la otra Parte, a dar información confidencial, cuya divulgación
impida el cumplimiento de las leyes o pudiera perjudicar el interés comercial
legítimo de empresas públicas y privadas.
210.- En otras oportunidades
este Tribunal se ha pronunciado sobre las excepciones que incorporan los
Tratados de Libre Comercio. En particular en la sentencia C-446 de 2009[253], la Corte afirmó que tales
disposiciones provienen de los artículos XX y XXI del GATT y son necesarias
para evitar que los Acuerdos menoscaben las facultades soberanas de cada uno
los Estados Parte de un tratado.
Con fundamento en lo
anterior, se permite que las Partes puedan tomar medidas que contrarias al
Convenio, pero que se adoptan, con el fin de salvaguardar asuntos propios como
la seguridad nacional, el medio ambiente y la salud entre otros temas. Ahora
bien, en dicha providencia,  esta Corporación indicó que se deben cumplir con
dos condiciones para poder utilizar las excepciones: (i) que no sean
discriminatorias y (ii) que no sean utilizadas como una barrera injustificada
al comercio. En esa oportunidad la Corte concluyó que era perfectamente
compatible con la Constitución Política, que el Acuerdo estableciera algunas
excepciones en el cumplimiento de sus cláusulas contractuales.
Posteriormente en la sentencia
C-608 de 2010[254] esta Corporación consideró que
era constitucional que los tratados de libre comercio tuvieran un capítulo de
excepciones, en la medida en que éste le permitía a los Estados preservar su
competencia para adoptar medidas que consideren de interés nacional.
211.- En esta oportunidad la
Sala considera que el Capítulo objeto de estudio se ajusta a la Constitución,
toda vez que no se evidencia que alguna de las excepciones haya sido tomada
como una medida de discriminación y se relacionan con temas de interés general
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º Superior, que establece de forma
expresa la prevalencia del interés general como un elemento inherente al Estado
Social de Derecho.
Adicionalmente, la Sala
encuentra que no existe ningún conflicto con el principio de la Nación Más
Favorecida, teniendo en cuenta que si existe una contradicción entre algún
convenio de tributación y el Tratado objeto de estudio, prevalece lo dispuesto
en el primero. En este sentido, la Sala evidencia que los beneficios de
tributación que se otorgan en el presente Tratado, no se van a hacer extensivos
a terceros que no hagan Parte del Acuerdo o a otros Convenios que hayan firmado
los Estados de Colombia y Corea sobre esta materia.
En consecuencia se declarará
la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones del presente Capítulo.
Capítulo veintidós.
Disposiciones finales
212.- Este Capítulo se
establece que los anexos, apéndices y pies de página constituyen parte integral
del Acuerdo.
Adicionalmente, indica que
el presente acuerdo entrará en vigor 30 días después de la fecha en que las
Partes notifiquen que han cumplido con sus respectivos requisitos legales para
la implementación de Acuerdo. Asimismo se dispone que cualquiera de las partes
puede dar por terminado el tratado.
Finalmente, se establece que
el Convenio objeto de estudio se puede aplicar de forma provisional de
conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969)
y la Constitución Política de Colombia.
213.- En relación con este
Capítulo, la Corte considera necesario resaltar lo relacionado con la
posibilidad que se otorga al estado Colombiano de aplicar provisionalmente el
Acuerdo, toda vez que no se evidencia alguna contradicción entre la
Constitución Política y las demás disposiciones del presente acápite.
El artículo 224 de la
Constitución Política establece que el Presidente de la República puede dar
aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial,
acordados dentro del ámbito de organismos internacionales.
En la sentencia C-280 de
2014[255] la Corte indicó que el
criterio determinante para establecer si un tratado había sido suscrito dentro
del ámbito de una organización internacional
“es que la negociación y
suscripción del referido instrumento se encuentre comprendido dentro del objeto
institucional del organismo internacional, determinado en el tratado constitutivo.
Es decir, el punto de referencia es el mismo acto constitutivo del ente
internacional en el que se define su objeto, los principios que orientan su
estructura y funcionamiento, las reglas de orden sustantivo y de orden
procedimental a la que se sujeta su actividad, así como el sistema normativo
que la rige. Cuando a partir de este referente se concluye que la celebración
del convenio cuya aplicación provisional se pretende, hace parte del objeto
del  organismo internacional, es viable, desde la perspectiva
constitucional, la utilización de esta figura”.
Por otra parte, la sentencia
C-335 de 2014[256] señaló que la
aplicación provisional del Acuerdo solo se puede hacer efectiva si se agotan
todos los procedimientos internos, incluida la sanción de la ley aprobatoria
del tratado y su declaración de constitucionalidad por este Tribunal.
Con fundamento en las
consideraciones expuestas en la presente sentencia, se reitera que en este
momento no se puede hacer efectiva la disposición del Tratado relativa a su
aplicación provisional, teniendo en cuenta que no se ha surtido la totalidad
del procedimiento de revisión previa de la ley aprobatoria del mismo. No
obstante, las disposiciones de este capítulo serán declaradas EXEQUIBLES, ya
que no se contraponen con la Carta Política.
Conclusiones
214.- La revisión formal de constitucionalidad del instrumento
internacional y de su ley aprobatoria, muestra que se cumplieron las reglas y
subreglas jurisprudenciales establecidas para las fases: i) previa
gubernamental: que acreditó la representación válida del Estado colombiano por
el entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Sergio Díaz-Granados
Guida, en la negociación, celebración y suscripción del instrumento
internacional, así como su aprobación y remisión al Congreso de la República
por parte del Presidente de la República. Así mismo, del contenido del tratado
no se derivó la obligación de agotar el mecanismo de consulta previa; ii)
legislativa: en la que se verificó el cumplimiento del procedimiento
legislativo establecido para las leyes ordinarias y en especial la exigencia
del anuncio previo, conforme al artículo 160 de la Constitución los quorum
deliberatorios y decisorios de los debates legislativos; y iii) posterior
gubernamental, que consagra el deber del Presidente de la República de
sancionar la ley y remitirla a la Corte Constitucional dentro de los 6 días
siguientes, en cumplimiento del artículo 241.10 de la Constitución Política.
215.- Al analizar la integridad material de la Ley 1747 de 2014 “Por
medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de libre comercio entre la
República de Colombia y la República de Corea", firmado en Seúl, República
de Corea, el 21 de febrero de 2013”, este Tribunal considera que es
constitucional, pues se constató que el Congreso de la República, respetó la
Competencia fijada en el artículo 150.16 y aprobó el Acuerdo internacional
sometido a su consideración por parte del Gobierno Nacional, sin introducir
modificaciones al texto del Instrumento que es objeto de estudio de
constitucionalidad con respeto a las reglas sobre entrada en vigor del
instrumento internacional.
216.- De la revisión material de constitucionalidad del Acuerdo,
la Corte encuentra que:
217.- El preámbulo del tratado es
constitucional pues su contenido concuerda con los
valores y fines supremos del ordenamiento, además de cumplir con una importante
función como guía de interpretación de las disposiciones convencionales. En
consecuencia se declarará EXEQUIBLE.
218.-
El capítulo uno sobre disposiciones iniciales y definiciones generales, armoniza plenamente con la Constitución ya que pretende otorgar
significados específicos a los términos empleados por el instrumento
internacional para su correcta interpretación. La Corte encuentra que sus
contenidos se encuentran en consonancia con el ordenamiento constitucional.
Como consecuencia de lo anterior se declarará EXEQUIBLE.
219.- El capítulo dos que aborda los
temas de trato nacional y acceso de mercancías al mercado, ha sido analizado
por la Corte desde la regla reiterada de la constitucionalidad a priori
de las reglas de eliminación gradual de aranceles, predicable de las medidas
tendientes a la eliminación de obstáculos al comercio libre de mercancías entre
las partes. Esta idea se refuerza debido a la existencia de disposiciones
alternativas sobre salvaguarda, en particular en el caso de productos
agrícolas. En estos casos la eliminación de aranceles, además de ser gradual,
está supeditada a unos niveles de activación calculados según el producto y que
permiten la implementación de una mayor tasa arancelaria, previsión que al
procurar el resguardo de ciertos sectores de producción agrícola resulta
conveniente en los términos reconocidos por la Constitución (art. 226). Así mismo,
se reitera la  constitucionalidad de la cláusula de Nación Más Favorecida como
manifestación del principio de igualdad y garantía de reciprocidad.
220.- Como quiera que las medidas de desgravación arancelaria
constituyen la principal herramienta para la liberalización del comercio y los
plazos de reducción arancelaria previstos fueron ponderados por el ejecutivo se
declarará la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones del capítulo.
221.-
El capítulo tres -Reglas de origen y procedimientos de origen- presenta una
finalidad que no sólo es funcional para los propósitos del tratado sino que sus
previsiones no vulneran las disposiciones de la Carta Política. Sin embargo,
como lo prevé el mismo tratado, existen elementos de evaluación de cada caso
que son los que permitirán la realización plena de estas cláusulas y deberán
ser considerados en cada  situación específica para aplicar las previsiones del
tratado. Como consecuencia de lo expuesto se declarará la EXEQUIBILIDAD de las
disposiciones de este capítulo.
222.-
El capítulo cuatro, que regula la administración aduanera y facilitación del
comercio, contiene
medidas orientadas a la celeridad y eficacia de los procedimientos aduaneros
con el propósito de que se facilite el comercio sin que se afecte la soberanía
nacional (art. 9 CP), la protección de las fronteras y la seguridad en el
territorio, por lo tanto
se declarará su EXEQUIBILIDAD.
223.-
El capítulo cinco sobre medidas sanitarias y fitosanitarias tiene una finalidad
destinada a la protección de bienes jurídicos superiores como la vida (art. 4
CP) y la salud (art. 49 CP), por lo cual se declarará su EXEQUIBILIDAD. No
obstante, si en la práctica se advierte su insuficiencia, podrán ejercerse
acciones encaminadas a la protección o restablecimiento de bienes jurídicos
afectados como consecuencia de los actos de comercio.
224.- El capítulo seis
(obstáculos técnicos al comercio) persigue un objetivo válido, pues sin
desconocer la importancia de los requerimientos que aseguren la idoneidad y
calidad de los productos que constituyen una garantía para el consumidor,
resultaría desleal y contrario a los objetivos de acuerdos comerciales de
liberalización económica el uso de esos instrumentos  únicamente como formas
enmascaradas de restricción al comercio. Por consiguiente se declarará la
EXEQUIBILIDAD del presente capítulo.
225.- El capítulo
siete se refiere a la defensa comercial. Teniendo en cuenta la función de
las medidas de defensa comercial orientadas a la protección de los sectores
agrícola, industrial y comercial nacionales se advierte que esas cláusulas
resultan ajustadas a la Constitución Política y por ende se declararán
EXEQUIBLES.
226.-
El capítulo octavo que regula la inversión contiene varios temas que se
analizaron por separado.
En primer lugar, el tema del trato nacional ha sido considerado
EXEQUIBLE, pues el objetivo del principio está dirigido a poner en
condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales.
En segundo lugar, en materia de expropiación y dado que las
previsiones sobre expropiación previstas en este tratado se corresponden con el
principio de buena fe, la garantía de la propiedad privada y las disposiciones
del artículo 58 de la Carta Política, se declarará EXEQUIBLE el artículo 8.17
del capítulo 8.
En tercer lugar, en materia de conflictos inversionista-Estado, la Corte encontró que la fijación de
tribunales de arbitramento para la solución de las controversias derivadas del
capítulo VIII no menoscaba la soberanía del Estado, no vulnera derechos
fundamentales ni comporta un obstáculo para el acceso a la administración de
justicia, en la medida en que se preserva: i) la posibilidad de que se resuelva
la controversia por mutuo acuerdo, medición o conciliación, ii) la posibilidad
de que se someta la controversia ante los tribunales competentes o
administrativos de la parte contendiente y iii) las instancias ordinarias de
revisión administrativa de las decisiones.
De las consideraciones
expuestas se advierte la correspondencia entre los mecanismos de solución de
conflictos entre Inversionistas-Estado incluidos en el acuerdo comercial de la
referencia porque constituyen instrumentos alternativos para la solución de problemas
en materias conciliables y se corresponden con la solución pacifica de las
divergencias. Por lo tanto esas disposiciones serán declaradas EXEQUIBLES.
El capítulo ocho también se ocupa de las transferencias. La jurisprudencia de la
Corte ha establecido que las medidas sobre
transferencias de capitales sin impedimentos resultan constitucionales, en la
medida en que las excepciones que usualmente se prevén a ese flujo libre dejan
a salvo la autonomía en la dirección de la economía por parte de los Estados y
establecen la posibilidad de que se emprendan acciones para controlar el flujo
de capitales cuando se ponga en riesgo la estabilidad económica, sin fijar
límites temporales expresos, sino contenidos materiales que sustenten la
decisión.
Respecto a las medidas de salvaguardia
en materia de transferencias y flujo de capitales, la Corte resaltó su
constitucionalidad por cuanto constituyen herramientas para la protección de la
economía del Estado.
Ahora bien, con base en el propósito de
las medidas de salvaguardia, las competencias constitucionales de carácter
indefinido en cabeza del Banco de la República en la regulación de cambios
internacionales y la fijación de sistemas de cambio y del principio de buena fe
de las relaciones internacionales, la Corte consideró que los límites
temporales para la vigencia de las medidas previstos en el literal “a” del
artículo 2º del Anexo 8-C son exequibles bajo el entendido de que los límites
temporales fijados en la norma sólo constituyen orientaciones de política exterior.
En consecuencia el literal “a” del artículo 2º del Anexo 8-C se
declarará EXEQUIBLE con la condición de que se interprete que el plazo
allí establecido tiene el carácter de una orientación de política exterior a
las autoridades competentes, por cuanto las competencias constitucionales
autónomas del Banco Emisor no pueden tener las restricciones allí previstas
conforme al artículo 371 de la Constitución. Asimismo se, ordenará al
Presidente de la República que al manifestar el consentimiento del Estado
colombiano en obligarse por este tratado mediante el depósito del instrumento
de ratificación, formule esta declaración interpretativa.
227.- El capítulo nueve
se refiere al comercio transfronterizo de servicios. Para la Corte, estas
disposiciones resultan
compatibles con la Constitución, ya  regulan esa actividad respetando las
disposiciones internas sobre la materia que aseguran la calidad y seguridad en
esas actividades, así como el respeto de los derechos de los usuarios, al paso
que se preserva el poder de regulación del Estado en ejercicio de su soberanía
(art. 9 CP). De acuerdo con lo anterior se declarará EXEQUIBLE el capítulo
nueve.
228.- El capítulo diez -entrada temporal de personas de
negocios- contiene previsiones que
contribuyen al aumento del comercio entre las partes, permiten una mayor
aproximación de los proveedores y adquirentes de productos y servicios y la
constatación de los procesos productivos que pueden impactar o determinar un
mayor número de transacciones comerciales. Esas disposiciones no aparecen
desproporcionadas ni peligrosas para la seguridad y soberanía nacional, pues
preservan la facultad en cabeza de las autoridades colombianas en cuanto a la
determinación de las políticas sobre la entrada de nacionales coreanos al país,
así como el establecimiento del cumplimiento de los requisitos impuestos sobre
esos temas particulares.
Como quiera
que las medidas de flexibilización de ingreso y permanencia de personas en el
territorio están íntimamente ligadas con el comercio, los periodos de
permanencia contemplados son breves, aspecto sobre el que también se advierte reciprocidad,
ya que los plazos establecidos por Colombia y Corea  de acuerdo con la
categoría de visitantes son idénticos, este capítulo será declarado EXEQUIBLE.
229.- El capítulo once que regula las telecomunicaciones deberá
ser entendido teniendo en cuenta la importancia de las telecomunicaciones y las
obligaciones del Estado en torno a la prestación de los servicios públicos y la
relevancia de los bienes jurídicos involucrados en esa actividad. La Corte
encuentra que las disposiciones del capítulo no riñen con los postulados de la
Constitución Política, razón por la que se declararan EXEQUIBLES.
230.- El capítulo doce referido al comercio electrónico contiene
necesarias de suerte que las previsiones en torno a esa actividad y las medidas
de resguardo no infringen preceptos superiores, lo que conlleva a declarar su
EXEQUIBILIDAD.
231.- El capítulo trece trata la política de competencia y de
protección al consumidor, éste último es un objetivo constitucional prevalente.
En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD del capítulo.
232.- El capítulo catorce incluye normas sobre contratación
pública que están justificadas, y resultan constitucionales porque no
afectan la soberanía (art. 9 CP) ni limitan el cumplimiento de los fines esenciales
a cargo del Estado. Por lo tanto, se declarará EXEQUIBLE este capítulo.
233.- El capítulo quince,
referido a propiedad intelectual, evidencia que el Tratado reconoce la
necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos de los titulares y el
interés general. En efecto, se otorga la posibilidad a las partes de adoptar
las medidas que consideren necesarias para proteger la salud pública y promover
su desarrollo económico y tecnológico. Con fundamento en lo anterior, esta Sala
concluye que las disposiciones del Capítulo objeto de estudio se adecúan al
texto Constitucional y será declarado EXEQUIBLE por este Tribunal.
234.- El capítulo
dieciséis -Comercio y desarrollo sostenible- resulta
constitucional, teniendo en cuenta que los Estados se reservaron el derecho de
someterse a su propia legislación para cumplir con los objetivos en la materia,
lo cual se encuentra conforme con nuestro ordenamiento constitucional, en
particular con los artículos 9 (soberanía nacional), 79 y 80 (derecho a un
ambiente sano y deberes del estado al respecto).
Asimismo, esta Corporación
concluye que las disposiciones del presente Capítulo referentes a la legislación
laboral se ajustan al texto constitucional, teniendo en cuenta que las Partes
sometieron dicha regulación a las disposiciones de su respectivo ordenamiento
nacional, lo cual ha sido considerado constitucional por esta Corte, en virtud
de que los derechos laborales se encuentran protegidos desde la Constitución
Política.
Con fundamento en lo
anterior, se declarará la EXEQUIBILIDAD del capítulo dieciséis.
235.- El capítulo
diecisiete, que trata el tema de cooperación es constitucional. En efecto no
era obligatorio realizar
el proceso de consulta previa en temas de cooperación minera. No obstante, la
Sala reitera que este análisis no se extiende a las medidas legislativas o
administrativas que se adopten para implementar el Acuerdo, las cuales deberán
ser revisadas en cada ocasión con el fin de determinar si se debe realizar el
proceso de consulta previa para su aprobación.
Igualmente, la Corte encuentra que las normas de cooperación en
tecnología y ciencia se ajustan los fundamentos constitucionales anteriormente
señalados, toda vez que cumplen con los fines del Estado de promover y fomentar
el acceso a la cultura y su obligación de crear incentivos para el desarrollo
tecnológico y de investigación científica. En consideración a lo anterior, el presente
Capítulo se declarará EXEQUIBLE.
236.- Capítulo dieciocho.
Transparencia. La Sala encontró que las disposiciones del presente Capítulo
se ajustan a la Constitución Política, en particular a los artículos 23
(derecho de petición), 29 (debido proceso) y 209 (principios de la función
administrativa). Lo anterior debido a que se garantiza que las Partes tengan
toda la información necesaria para la ejecución de sus actividades en el
desarrollo del Tratado, y la posibilidad de controvertir las decisiones
administrativas de los Estados ante los tribunales competentes establecidos en
su respectivo ordenamiento nacional. En consecuencia, serán declaradas
EXEQUIBLES.
237.- El capítulo
diecinueve crea la Comisión Conjunta, lo que se ajusta a las
disposiciones constitucionales de la Carta Política, especialmente los
artículos 2 (la obligación del Estado de defender la independencia nacional y
mantener la integridad territorial) y 9 (el respeto de la soberanía nacional,
la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia en las relaciones internacionales
del Estado). Lo anterior, debido a que dicha Comisión se conformará por
miembros del Estado colombiano y busca verificar la implementación efectiva del
Acuerdo, desarrollar mecanismos de cooperación internacional y servir de
instancia de resolución de conflictos entre las Partes. En consecuencia, el
presente Capítulo será declarado EXEQUIBLE.
238.- Capítulo veinte
(Solución de controversias) Los mecanismos de solución de
controversias establecidos en el Capítulo 20 del Tratado, se ajustan a las
disposiciones de la Carta Política, en especial lo relacionado con el derecho
al debido proceso (artículos 29 y 31 Superiores). En concordancia con lo
anterior, la Sala encuentra que las disposiciones de este Capítulo deben ser
declaradas EXEQUIBLES.
239.- El capítulo
veintiuno regula las excepciones y la Corte lo encontró ajustado a la Constitución, toda vez que no se evidencia que
alguna de las excepciones haya sido tomada como una medida de discriminación y
se relacionan con temas de interés general de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 1º Superior, que establece de forma expresa la prevalencia del interés
general como un elemento inherente al Estado Social de Derecho.
Adicionalmente, la Sala
encuentra que no existe ningún conflicto con el principio de la Nación Más
Favorecida, teniendo en cuenta que si existe una contradicción entre algún
convenio de tributación y el Tratado objeto de estudio, prevalece lo dispuesto
en el primero. En este sentido la Sala evidencia que los beneficios de
tributación que se otorgan en el presente Tratado, no se harán extensivos a
terceros que no hagan Parte del Acuerdo o a otros Convenios que hayan firmado
los Estados de Colombia y Corea sobre esta materia.
En consecuencia se declarará
la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones del presente Capítulo.
240.- El capítulo
veintidós contiene las disposiciones finales, previsiones que serán
declaradas EXEQUIBLES, no obstante, la Corte reitera que en este momento no se
puede hacer efectiva la disposición del Tratado relativa a su aplicación
provisional, teniendo en cuenta que no se ha surtido la totalidad del
procedimiento de revisión previa de la ley aprobatoria del mismo.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE Ley 1747 de 2014 “Por medio de la cual
se aprueba el "Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y
la República de Corea", firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de
febrero de 2013”.
Segundo.- Declarar
EXEQUIBLE el “Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y
la República de Corea, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de
2013”, salvo el literal A, numeral 2 del Anexo 8C del Acuerdo de libre
comercio entre la República de Colombia y la República de Corea, que se
declara EXEQUIBLE con la condición de que se interprete que el plazo
allí establecido tiene el carácter de una orientación de política exterior a
las autoridades competentes, por cuanto las competencias constitucionales
autónomas del Banco Emisor no pueden tener las restricciones allí previstas
conforme al artículo 371 de la Constitución. En consecuencia, ORDENAR al
Presidente de la República que al manifestar el consentimiento del Estado
colombiano en obligarse por este tratado mediante el depósito del instrumento
de ratificación, formule esta declaración interpretativa.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración de
voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración parcial de voto
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente con permiso
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
CATALINA
BOTERO MARINO
Conjuez
ALBERTO
ROJAS RIOS
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Y
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-184/16
ACUERDO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COREA Y LEY APROBATORIA-Exequibilidad
condicionada de Anexo y declaración interpretativa del Presidente de la
República frente al consentimiento en obligarse por el tratado (Aclaración de
voto)
ACUERDO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COREA Y LEY APROBATORIA-Anexo prevé medidas
de salvaguardia encaminadas a enfrentar “serias dificultades” en la política
monetaria o cambiaria del país (Aclaración de voto)/ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COREA Y LEY APROBATORIA-Anexo prevé límites
temporales obligatorios, estrictos e improrrogables para implementar medidas ya
que el Banco de la República tiene autonomía para regular la moneda, los
cambios internacionales y el crédito (Aclaración de voto)
LEGISLADOR-Aprobación
de normas incorporadas en tratados internacionales de comercio competencia del
Banco de la República (Aclaración de voto)/BANCO DE LA REPUBLICA-Autonomía
de funciones pero en coordinación con la política económica general incluida la
política económica de comercio exterior (Aclaración de voto)
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE ACUERDOS INTERNACIONALES-Corte ha
admitido cláusulas de limitación a la posibilidad de adoptar medidas de
salvaguardia (Aclaración de voto)
Referencia: expediente LAT-438
Revisión de constitucionalidad de la Ley 1747 de 2014 “Por
medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de libre comercio entre la
República de Colombia y la República de Corea", firmado en Seúl, República
de Corea, el 21 de febrero de 2013”.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Compartimos
esta decisión, pero aclaramos el voto para precisar los fundamentos y el
alcance que, en nuestro concepto, tienen la resolución de exequibilidad
condicionada del Anexo 8C, numeral 2 literal A, del Acuerdo, y la declaración
interpretativa que se ordena hacer al Presidente de la República al manifestar
el consentimiento de Colombia en obligarse por el tratado.
1.
Las medidas de salvaguardia previstas en el Anexo 8C del Acuerdo revisado están
previstas para casos de “serias dificultades o amenazas de la balanza de pagos
o dificultades financieras externas o amenaza de las mismas”, o para
circunstancias especiales en las cuales “los pagos y movimientos de
capital causen o amenacen con causar serias dificultades en el manejo de la
política monetaria o política cambiaria de cualquiera de las Partes” (Anexo
8C numeral 1º). Como se observa, son medidas encaminadas en parte a enfrentar “serias
dificultades” en la política monetaria o cambiaria del país. La posibilidad
de adoptar estas medidas, y de darles una orientación temporal flexible, no
envuelve, en nuestro criterio, un problema de inconstitucionalidad. Sí es
problemático, en cambio, que a continuación, en el numeral 2 literal A, el
Anexo 8C del Acuerdo prevea límites temporales obligatorios, estrictos e
improrrogables para la implementación de esas medidas, pues en la Constitución
el Banco de la República tiene autonomía para regular la moneda, los
cambios internacionales y el crédito (CP art 371), y es contrario a esta
autonomía que se imponga una limitación temporal tan estricta, de forzoso
cumplimiento, e improrrogable, para el ejercicio de funciones que en la
Constitución no tienen restricciones de esa clase.
2.
Lo anterior no significa que el legislador no pueda aprobar normas,
incorporadas en tratados internacionales de comercio, a las cuales atienda el
Banco de la República en el desarrollo de sus atribuciones constitucionales. La
propia Constitución dice expresamente que las funciones del Banco se deben
ejercer de manera autónoma, pero “en coordinación con la política económica
general” (CP art 371), dentro de la cual puede entenderse incluida la
política económica de comercio exterior, manifestada en tratados
internacionales sobre la materia. No obstante, dichas normas no pueden estar
previstas en términos que vulneren la autonomía del Banco de la República, por
ejemplo, al imponer plazos estrictos e improrrogables, de obligatoria
observancia, para el ejercicio de sus facultades de regulación de la moneda,
los cambios internacionales y el crédito. El Banco ciertamente podría estar
entonces ante el deber jurídico de consultar, en estos asuntos, estándares u
orientaciones generales de política económica del comercio internacional, para
coordinar sus funciones con la política económica general, y armonizarlas con los
parámetros de esta última. Pero la Constitución, en nuestro concepto, no puede
interpretarse en el sentido de que por medio de un tratado internacional, las
Ramas Ejecutiva y Legislativa puedan imponer, en materia monetaria o de cambio
internacional, obligaciones precisas y estrictas, a las cuales el Banco de la
República deba subordinarse en desarrollo de su misión constitucional, pues
esto equivaldría a negarle la autonomía que el orden constitucional le reconoce
con respecto a estos temas.
3.
En el presente proceso no se logró demostrar que esta interpretación estuviera
en contradicción con la jurisprudencia de control sobre tratados de libre
comercio. En la revisión constitucional de acuerdos internacionales anteriores
a este, la Corte ha admitido cláusulas de limitación a la posibilidad de
adoptar medidas de salvaguardia. No obstante, en esta ocasión no se trataba de
una cláusula igual, la redacción del anexo 8c numeral 2º literal a), resultaba
limitativa de medidas de salvaguardia en materia monetaria y cambiaria y,
además, preveía limitaciones temporales estrictas e improrrogables para su
ejercicio, sin antecedentes claros en acuerdos internacionales de comercio
revisados con anterioridad por esta Corporación. Por ejemplo, en el tratado de
libre comercio celebrado entre Colombia y los Estados Unidos de Norte América, las
cláusulas del artículo 12.10, contenidas en el Capítulo 12, indicaban que las
medidas de libertad de movimientos de capital previstas en el instrumento no
eran incompatibles con las que adoptara una parte “para garantizar la
integridad del sistema financiero” o en desarrollo de “políticas monetarias o
políticas conexas de crédito o cambiarias”.[257]
Estas salvaguardias macroeconómicas tienen ciertos límites, pues según el caso
deben ser generales, equitativas y de buena fe. Sin embargo, no hay cláusulas en
ese instrumento que limiten las medidas de salvaguardia en términos temporales
drásticos e inmodificables, y por lo mismo la Corte, en la sentencia C-750 de
2008, declaró exequible el acuerdo. Del mismo modo, en el tratado del libre
comercio suscrito entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y
sus Estados Miembros, por otra, se contemplaba también una norma para la
aplicación de medidas de salvaguardia en materia monetaria y cambiaria, pero no
fijaba plazos inflexibles e improrrogables para su adopción, sino estándares
amplios a tener en cuenta. El Artículo 170.1 de ese Acuerdo era claro en ese
aspecto y por ende la Corte, en la sentencia C-335 de 2014 que lo controló, no
advirtió problemas de vulneración a la autonomía del Banco de la República.[258] Lo propio puede apreciarse
respecto de las medidas de salvaguardia macroeconómica, contenidas en el
tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y la República de Costa
Rica, controlado en sentencia C-157 de 2016.[259]
4. Debe precisarse
que el tratado suscrito entre las Repúblicas de Colombia y Corea era distinto
de otros, en el punto específico de las limitaciones temporales a las medidas
de salvaguardia macroeconómica, razón por la cual resultaba necesario evaluarlo
individualmente, según sus propias características normativas. Dado que el
Anexo 8C,
numeral 2 literal A, del Acuerdo, contemplaba una limitación temporal para el
ejercicio de las medidas de salvaguardia en materia de movimientos de capital,
que no podía entonces ser interpretada como una prohibición absoluta e
improrrogable de superar los términos allí previstos, en contextos precisos de
“serias dificultades” en la política monetaria o cambiaria del país,
quedaba otra interpretación del instrumento, razonable y de buena fe, en virtud
de la cual lo fijado en su texto es un parámetro temporal, vinculante como
estándar, que debe ser tenido en cuenta por el Banco de la República en
cumplimiento de su deber de desarrollar sus funciones “en coordinación con
la política económica general” (CP art 371). En este sentido, la norma del
tratado adquiere el carácter de una orientación de política exterior, que el
Banco de la República de Colombia debe consultar de buena fe, en armonía con
sus demás compromisos, como una forma de ejercer sus funciones constitucionales
en coordinación con la política económica de comercio internacional.
Estos
motivos nos condujeron a apoyar la decisión mayoritaria y aclaramos el voto
para exponer nuestras razones.
Fecha ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN Y SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-184/16
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Insuficiencia del estudio de
constitucionalidad (Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Compromisos adquiridos en materia de
derechos de aduana y medidas de salvaguardia serían inconstitucionales
(Aclaración de voto)
ACUERDO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Examen
de constitucionalidad debió revisar la jurisprudencia vigente sobre la Cláusula
de Nación más favorecida y modificarla para superar su evaluación como
principio tipo ahondando en las consecuencias constitucionales que genera
(Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Control constitucional (Aclaración de
voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Alcance en materia de derechos de aduana y trato a
la inversión
(Aclaración de voto)/CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Principio tipo
(Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Dimensión del control de
constitucionalidad que justifica la revisión de la jurisprudencia (Aclaración
de voto)
TRATADOS
INTERNACIONALES-Alcance del control de constitucionalidad
(Aclaración de voto)
PRINCIPIO
DE SUPREMACIA CONSTITUCIONAL-Control a los actos presidenciales en
materia de relaciones internacionales (Aclaración de voto)/TRATADOS
INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS-Control automático, integral y
definitivo (Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Contenido material y efectos (Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Alcance (Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Diversidad de formas que puede tomar
(Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Restricciones que impone a las relaciones
internacionales en la medida que impide que el Presidente de la República
otorgue un beneficio exclusivo para alcanzar alguna ventaja particular (Aclaración
de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Inconveniencia en el manejo de las
relaciones internacionales (Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Consecuencias extra convencionales están en
contradicción con el carácter inter partes de los acuerdos bilaterales (Aclaración
de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Falta de codificación en la Organización de las
Naciones Unidas (Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Extensión de las obligaciones que se adquieren por
esta vía e incidencia en cuestiones procesales (Aclaración de
voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA-Realización de un juicio de
constitucionalidad más severo (Aclaración de voto)
PROGRAMAS
DE REDUCCION ARANCELARIA Y MEDIDAS DE SALVAGUARDIA-Cláusula de la
Nación Más Favorecida (Aclaración de voto)
TRATADOS
BILATERALES EN MATERIA ECONOMICA-Obligaciones (Aclaración de
voto)/ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO-Objetivos principales (Aclaración de
voto)/ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO-Eliminación de
barreras de entrada de los productos a los países mediante la reducción
progresiva o eliminación inmediata de aranceles (Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA EN TRATADO DE LIBRE
COMERCIO SUSCRITO CON LA REPUBLICA DE COREA-Reducción en los derechos de
aduana desconoce los efectos inter partes del acuerdo (Aclaración de
voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA EN TRATADO DE LIBRE
COMERCIO SUSCRITO CON LA REPUBLICA DE COREA-Aplicación de un mayor arancel de
importación afecta la protección especial del sector agrícola (Aclaración
de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA EN MATERIA ARANCELARIA-A pesar de su
inconstitucionalidad no era procedente declarar la inexequibilidad por cambio
de jurisprudencia que debía ser anunciado y no aplicado automáticamente
(Aclaración de voto)
CLAUSULA
DE NACION MAS FAVORECIDA EN MATERIA ARANCELARIA-Aval en
tratados de libre comercio y tratados internacionales celebrados por Colombia
(Aclaración de voto)
ACUERDO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Plazo
de las medidas de salvaguardia en materia cambiaria y de transferencias es
exequible y no requería condicionamiento (Salvamento Parcial de voto)
MEDIDAS
DE SALVAGUARDIA EN MATERIA CAMBIARIA Y DE TRANSFERENCIAS-Competencia
del Legislador para regular el ejercicio de las funciones asignadas al Banco de
la República (Salvamento parcial de voto)
ACUERDO
SOBRE MEDIDAS DE SALVAGUARDIA EN MATERIA CAMBIARIA Y DE TRANSFERENCIAS-Condicionamiento
no es acertado pues se construyó bajo una percepción de ejercicio soberano de
las competencias del Banco de la República desconociendo las funciones
establecidas en la Carta Política (Salvamento Parcial de voto)
BANCO
DE LA REPUBLICA-Funciones
según la Constitución Política (Salvamento parcial de voto)/JUNTA DIRECTIVA
DEL BANCO DE LA REPUBLICA-Competencias según la
Constitución Política (Salvamento Parcial de voto)
MEDIDAS
DE SALVAGUARDIA EN MATERIA CAMBIARIA Y DE TRANSFERENCIAS-Restricciones
han sido consideradas ajustadas a la Constitución mediante la fijación de
tiempos abiertos e indeterminados y establecimiento de tiempos cerrados (Salvamento
Parcial de voto)
MEDIDAS
DE SALVAGUARDIA EN MATERIA CAMBIARIA Y DE TRANSFERENCIAS-Límite respecto
de pagos y movimientos de capital (Salvamento Parcial de voto)
ACUERDO
DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA FRENTE
AL PLAZO DE LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDIA EN MATERIA CAMBIARIA Y DE
TRANSFERENCIAS-Sentencia
debió ordenar la formulación de una reserva y no de una declaración
interpretativa (Salvamento Parcial de voto)
RESERVA-Definición
según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Salvamento
Parcial de voto)
RESERVA
Y DECLARACION INTERPRETATIVA-Diferencia de conceptos según la
doctrina y la costumbre internacional (Salvamento Parcial de voto)
RESERVA-Inviabilidad
según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Salvamento
Parcial de voto)
Referencia:
Expediente LAT-438
Asunto:
Revisión de constitucionalidad de la Ley 1747 de 2014 “Por medio de la cual
se aprueba el ‘Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la
República de Corea’, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de
2013”.
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional presento las razones que me llevaron a aclarar y
salvar parcialmente el voto que emití en la sesión de Sala Plena adelantada
el 14 de abril de 2016, en la que por votación mayoritaria se profirió la
Sentencia C-184 de 2016.
La parte resolutiva de la sentencia referida quedó consignada en
los siguientes términos:
“Primero.-
Declarar EXEQUIBLE Ley 1747 de 2014 “Por medio de la cual se aprueba el
"Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República
de Corea", firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013”.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE el “Acuerdo de libre comercio entre la República de
Colombia y la República de Corea, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de
febrero de 2013”, salvo el literal A, numeral 2 del Anexo 8C del Acuerdo de
libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea, que se
declara EXEQUIBLE con la condición de que se interprete que el plazo
allí establecido tiene el carácter de una orientación de política exterior a
las autoridades competentes, por cuanto las competencias constitucionales
autónomas del Banco Emisor no pueden tener las restricciones allí previstas
conforme al artículo 371 de la Constitución. En consecuencia, ORDENAR al
Presidente de la República que al manifestar el consentimiento del Estado
colombiano en obligarse por este tratado mediante el depósito del instrumento
de ratificación, formule esta declaración interpretativa.”
La aclaración del voto recae sobre el estudio de
constitucionalidad que la Corte adelantó de la Cláusula de Nación Más
Favorecida (en adelante NMF) que, como lo he manifestado en otras oportunidades[260],
considero insuficiente de cara a las diversas y profundas implicaciones
constitucionales de dicho compromiso. Por su parte, el salvamento de voto
versa sobre la declaración interpretativa ordenada en el numeral 2º de la parte
resolutiva de la sentencia, respecto al plazo establecido en el literal A,
numeral 2 del Anexo 8C del Acuerdo de Libre Comercio analizado, para la
restricción de las transferencias de capital. En aras de la claridad, primero
expondré los argumentos que sustentan la aclaración y, posteriormente,
adelantaré el mismo ejercicio con respecto al disenso parcial.
I.
Aclaración de voto con respecto al estudio de constitucionalidad
de la Cláusula de la Nación Más Favorecida
2. Aunque comparto la decisión adoptada, es decir la exequibilidad
de la Ley 1747 de 2014 “[p]or medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo
de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea’,
firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013” extraño un
mayor análisis de las consecuencias constitucionales que generan los
compromisos adquiridos por Colombia en tratados internacionales,
particularmente de las implicaciones de la Cláusula de Nación Más Favorecida.
Bajo un análisis como el sugerido, los compromisos adquiridos en
materia de derechos de aduana –artículo 2.3.3- y medidas de salvaguardia
–artículo 2.13.2- regidos por la cláusula NMF serían inconstitucionales.
En efecto, considero que en el examen de constitucionalidad del
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de
Corea, la Corte debió revisar la jurisprudencia vigente sobre la cláusula NMF y
modificarla, para superar su valuación como un principio tipo y ahondar en las
consecuencias constitucionales que genera.
Un estudio más profundo de los compromisos adquiridos por Colombia
bajo el principio NMF llevaba a concluir que estos eran inexequibles. Sin
embargo, en atención a la reiterada jurisprudencia sobre la constitucionalidad
de la cláusula NMF no era viable declarar en esta oportunidad su
inexequibilidad sino que debía fijarse la nueva percepción de la jurisprudencia
para prevenir sobre la inconstitucionalidad de ese compromiso, su
inconveniencia para el manejo de las relaciones internacionales y para las
competencias del Presidente de la República, así como los riesgos que
representa cuando se pacta en medidas de salvaguardia.
Como quiera que la labor descrita resultaba imperativa,
desarrollaré los pasos anunciados en los que indicaré: (i) las razones de
control constitucional que justifican la revisión de la jurisprudencia de la
Corte sobre la cláusula NMF; (ii) el contenido material de la cláusula y los efectos que deben ser
considerados en el análisis de constitucionalidad; (iii) la
inexequibilidad de las disposiciones arancelarias y de salvaguardia regidas
bajo el principio NMF y (iv) las razones por las que no resultaba viable
declarar la inexequibilidad en esta oportunidad.
3. La Cláusula de Nación Más Favorecida[261]
genera un compromiso que
consiste en extender al Estado beneficiario, en este caso a Corea, todas las
prerrogativas que Colombia le confiera a terceros Estados en las materias
regidas bajo ese principio, particularmente en derechos de aduana[262] y trato a la inversión[263]. Dicha cláusula se ha manejado por
la Corte como un principio tipo, cuya constitucionalidad ha avalado,
bajo el argumento de que constituye una manifestación del principio de
igualdad, sin precisar el alcance de ese compromiso ni considerar sus efectos
sobre la dirección de las relaciones internacionales y la soberanía del Estado.
El carácter limitado del estudio que ha adelantado la Corte se
reprodujo en las consideraciones expuestas respecto a la cláusula NMF incluida
en diversas disposiciones del acuerdo comercial revisado en esta oportunidad.
En efecto, la sentencia reiteró los pronunciamientos previos sobre la materia y
con base en estos indicó: “tanto los tratados económicos como la revisión
que la Corte ha hecho de ellos han manejado la cláusula NMF como un principio
tipo sobre el que no existen reparos de inconstitucionalidad, conclusión que se
reitera en esta oportunidad, pues dicho principio: i) constituye una
manifestación del principio de igualdad; ii) asegura la reciprocidad comercial
entre los estados; y iii) facilita los propósitos del acuerdo en el que se
incluye.”(F.J. 97 de la sentencia C-184 de 2016)
4. El análisis sucinto
que adelantó la Corte en torno a la cláusula en mención desconoce el alcance
del control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de los
actos del Presidente de la República como director de las relaciones
internacionales. También ignora el contexto en el que se consolidó el principio
NMF, las controversias que han surgido sobre sus efectos en el ámbito
internacional, su función en un escenario multilateral y sus implicaciones en
acuerdos bilaterales.
La dimensión del control de constitucionalidad que justifica la revisión
de la jurisprudencia sobre la cláusula NMF
5. Dadas las omisiones en
el estudio y comprensión de la cláusula NMF reitero la necesidad de que la
jurisprudencia vigente sobre el tema se revise, al menos por las siguientes
razones relacionadas con el alcance del control de constitucionalidad sobre los
tratados internacionales: (i) no hacerlo omitiría el control de las
consecuencias constitucionales de un tratado internacional; (ii) es relevante
en términos constitucionales entender este principio de manera distinta en
cierto tipo de convenios y (iii) los actos del Presidente de la República como
director de las relaciones internacionales del país no escapan al control
constitucional.
6. En primer lugar,
cuando la Corte renuncia a establecer la constitucionalidad del principio de la
NMF por vía de un estudio general del mismo, acepta que el Derecho
Internacional o algunos de sus aspectos escapan al control constitucional. Esta
conclusión llevaría al absurdo de vaciar de contenido la competencia de esta
Corporación consagrada en el artículo 241.10 de la Constitución.
7. En segunda instancia,
la consolidación de esta cláusula en el ámbito internacional estuvo ligada a
acuerdos multilaterales vb. el Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio –GATT- y el Acuerdo General sobre
Comercio de Servicios –AGCS- en los que se consideró una herramienta para evitar la discriminación
entre los Estados y lograr la liberalización del comercio. Dichos acuerdos
multilaterales previeron excepciones a la obligación de trato bajo la cláusula
NMF que permitieron la proliferación de acuerdos bilaterales o regionales, en
los que la referida obligación no es un principio tipo, pues las condiciones
particulares de cada país ostentan una mayor relevancia frente a las
obligaciones del acuerdo. En consecuencia, en los tratados bilaterales[264] las partes cuentan con toda la
autonomía para decidir si incluyen o no la cláusula NMF y para determinar su
amplitud, sin que ésta resulte imperativa.
8. En tercer lugar, la
revisión del principio de la NMF incluido en un tratado hace parte del control
constitucional, tanto de las actuaciones del Presidente de la República en su
calidad de director de las relaciones internacionales, como del Congreso al
otorgar fuerza vinculante interna al acuerdo, mediante una ley. Estas
competencias, sin duda, deben ser analizadas por la Corte y la obligan a hacer
un cotejo de la cláusula con la Carta Política para establecer su
correspondencia y asegurar la permanencia de las funciones presidenciales hacia
el futuro.
Efectivamente, el control
a los actos presidenciales en materia de relaciones internacionales afianza el
principio de supremacía constitucional (art. 4 CP), pues todo acto de poder
estatal debe estar subordinado a la Carta, especialmente cuando el resultado de
ese acto es una normativa sobre la que se despliega un control automático,
integral y definitivo como el que la Corte ejerce sobre los tratados
internacionales y sus leyes aprobatorias. La competencia radicada en cabeza de
este Tribunal incluye preservar una de las principales funciones asignadas al
Presidente de la República (artículo 189.2 de la Carta Política), para que en
el futuro se mantenga, no solo formal sino materialmente, la potestad de
dirigir las relaciones internacionales que puede quedar altamente comprometida
como consecuencia de la acumulación y reproducción de las obligaciones que
provoca la cláusula NMF.
De acuerdo con los
argumentos expuestos, cuando la Corte se abstiene de adelantar un mayor estudio
del principio de Nación Más Favorecida aunque tiene la capacidad de afectar
todos los compromisos de un tratado internacional: (i) admite que los
compromisos internacionales o buena parte de ellos escapan al control
constitucional, (ii) ignora el manejo de ese compromiso en un escenario
bilateral, que diverge de su funcionamiento en un escenario multilateral, (iii)
renuncia a cualquier control sobre los actos de dirección de las relaciones
internacionales adelantados por el Presidente de la República y (iv) abandona
la protección de la competencia presidencial hacia el futuro.
El contenido material de la cláusula y los efectos que deben ser
considerados en el análisis de constitucionalidad
9. Establecida la
necesidad de que se revise la jurisprudencia constitucional sobre la materia,
en el nuevo análisis la Corte debe considerar diversos aspectos de la cláusula
que hasta el momento ha desconocido y que contribuyen a determinar la posible
contradicción con la Carta Política.
10. Lo primero que debe
tenerse en cuenta y que obliga un mayor análisis del pacto NMF caso a caso, es
la diversidad de formas que puede tomar: unilateral-recíproca,
condicional-incondicional, positiva-negativa, limitada por las materias,
limitada por los sujetos o amplia, pues: “no hay que olvidar, sin embargo,
que jurídicamente, no existe una cláusula de la nación más favorecida; existen
tantas estipulaciones distintas como tratados en los que figure, de tal suerte
que toda cuestión relativa a la naturaleza y a los efectos de la cláusula es,
ante todo, una cuestión de interpretación de la cláusula dada en un tratado
determinado”[265]
11. De otra parte, deben
considerarse las restricciones que impone a las relaciones internacionales, en
la medida en que impide que el Presidente de la República otorgue un beneficio
exclusivo con el propósito de alcanzar alguna ventaja particular, ya que la
cláusula NMF desvanece el carácter singular de los pactos por la reproducción
de las obligaciones que provoca, lo que significa que, en adelante, cualquier
concesión otorgada a un tercer país en materia de derechos de aduana y trato a
la inversión se extenderá a Corea. En ese orden de ideas, en el presente caso
Colombia renunció a la posibilidad de darle un beneficio exclusivo en esas
materias a otro Estado.
La inconveniencia de las
cláusulas NMF en el manejo de las relaciones internacionales no es un asunto
novedoso para el país. La doctrina describe cómo desde el inicio de su vida
republicana, el país experimentó las consecuencias nocivas de dicho pacto. Por
ejemplo, el 3 de octubre de 1824 Colombia y Estados Unidos suscribieron un
tratado de amistad, comercio y navegación, en el que se acordó el tratamiento
de máximo favor en forma incondicional e ilimitada. Algunos autores opinan que:
“(…) fue el error más grande que pudo
cometer Colombia en su política comercial; desde 1823 había celebrado con
México un tratado en el cual se concedían los dos países recíprocos favores en
consideración a la alianza que por entonces los unía y a su común origen de
países hispanoamericanos. Pero al conceder Colombia a los Estados Unidos el
tratamiento de la nación más favorecida en forma ilimitada, vino a perder todas
las ventajas conseguidas con México, ya que el no haberlas salvado con una
cláusula regional impidió que se ratificara posteriormente el tratado mexicano,
para no tener que hacer extensivos a los Estados Unidos los favores concedidos
a México.
Al concluir el tratado norteamericano
sobre esa base marcó Colombia un rumbo a su política comercial en forma
desfavorable, pues conceder privilegios a Estados no hispanos debilitaba su
posición en el sur del continente y hacía imposible toda cooperación mercantil
con sus aliados”[266]
12. Tampoco debe perderse de vista que las consecuencias
extra-convencionales de la cláusula están en abierta contradicción con el
carácter inter partes de los acuerdos bilaterales, aspecto esencial en
materia económica, pues los pactos de este tipo se erigen en consideraciones
particulares frente a la parte contratante, relacionadas con el tamaño de su
economía, los sectores que cuentan con mayor capacidad productiva y la
complementariedad de bienes y servicios. La singularidad de los pactos
previstos en cada tratado económico se evidencia en las arduas negociaciones
que lo preceden, las cuales pierden su razón de ser si los acuerdos a los que
conducen se desvanecen como consecuencia de la prevalencia de convenios con
terceros por vía de la cláusula NMF.
13. Asimismo, resultan relevantes las inquietudes que la cláusula
NMF ha suscitado en el escenario internacional, que explican su falta de
codificación en el seno de la Organización de las Naciones Unidas en el que,
desde los primeros trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre el
tema -que se remontan al año 1978- se han generado diversas discusiones que no
han permitido un consenso para la codificación de ese principio. Los efectos
problemáticos o indeseados de la cláusula también se reflejan en las
excepciones[267] a su aplicación previstas incluso
en acuerdos multilaterales como en el Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio -GATT- y en el marco de
integraciones regionales como la Asociación Latinoamericana de Integración
-ALADI-, las cuales contradicen el carácter imperativo y universal que Colombia
le ha otorgado a ese compromiso.
La doctrina internacional también ha expresado su preocupación
sobre la extensión de las obligaciones que se adquieren por vía de la cláusula
NMF y su incidencia en cuestiones procesales, pues ésta puede ser utilizada,
entre otros, para eludir el cumplimiento de un requisito previo, reemplazar el
sistema de solución de controversias o ampliar las categorías de controversias
susceptibles de arbitraje. En los comentarios sobre el caso Maffezini[268],
en el que se consideró que la cláusula NMF comprendía los aspectos sustanciales
y procedimentales de un acuerdo para la protección recíproca de las inversiones
suscrito entre la República de Argentina y España, se expresaron algunas de las
inquietudes sobre el tema, ya que: “[u]na cláusula NMF podría convertirse en
una disposición de un ‘supertratado’, que permitiría a los Estados beneficiarios
escoger simplemente entre todos los beneficios que terceros Estados reciben de
la otra parte contratante, algo que también se ha denominado la búsqueda del
acuerdo más favorable”[269].
14. Los aspectos
mencionados sobre los efectos de la cláusula NMF generan suficientes dudas
sobre su compatibilidad con la Constitución Política y por ende obligan a que
se adelante un mayor análisis constitucional que no se limite a reiterar el uso
habitual de la cláusula en la práctica internacional que, valga decirlo, no
constituye un argumento de constitucionalidad, ni a referir las implicaciones
teóricas relacionadas con la no discriminación. Al mismo tiempo, resultan
suficientes para exigir al poder ejecutivo que indique cuáles son las razones
por las que concede en cada caso un trato bajo ese precepto, cuáles son las
dimensiones del compromiso y las implicaciones fiscales de la eventual
extensión de los beneficios cuando se traten asuntos tributarios o
arancelarios.
15. Un cambio de la jurisprudencia vigente de la Corte, dirigido a que se realice un
juicio de constitucionalidad más severo y a exigir del Presidente de la
República una mayor ponderación y justificación de cada pacto bajo la cláusula
NMF es plausible por:
(i) las implicaciones que genera cada nuevo compromiso adquirido por Colombia
bajo la cláusula NMF; (ii) los efectos acumulativos del compromiso y (iii) los
efectos inter partes de la cosa juzgada constitucional sobre
normas previstas en tratados bilaterales.
La Cláusula de la Nación Más Favorecida
en programas de reducción arancelaria y medidas de salvaguardia
16. Las obligaciones de los tratados bilaterales en materia
económica son el resultado de arduas negociaciones entre los Estados parte, en
las que se considera el tamaño de las economías, las debilidades y fortalezas
de los sectores productivos que se enfrentan, la complementariedad de los
bienes y servicios, entre otros factores que determinan los compromisos de cada
acuerdo.
Una de las medidas más comunes de liberalización comercial, que
suele constituir uno de los objetivos principales en los acuerdos de libre
comercio, es la eliminación de las barreras de entrada de los productos a los
países. Esta se logra, por ejemplo, mediante la reducción progresiva o la
eliminación inmediata de aranceles[270], a los que la jurisprudencia y la
doctrina les ha reconocido dos finalidades principales: la financiación del fisco y la
protección de la industria y la economía nacional.
De acuerdo con lo anterior y dado que las economías de los Estados
parte no son simétricas, los programas de eliminación arancelaria suelen ser
diferenciados y responden a las condiciones económicas y de desarrollo de cada
país, circunstancias que ha constatado la Corte en los tratados de
liberalización económica que ha estudiado.[271]
En ese contexto, la previsión de la cláusula NMF en el artículo
2.3.3.[272] del tratado de libre comercio
suscrito con la República de Corea, según la cual si una parte reduce sus
derechos de aduana a un nivel inferior al previsto en el cronograma de
desgravación establecido en el Anexo 2-A deberá aplicarse el arancel más bajo
NMF, desconoce los efectos inter partes del acuerdo, la función de los
aranceles en la protección de los sectores productivos nacionales, y los
fundamentos del programa de reducción arancelaria acordado entre Colombia y
Corea, lo que provoca consecuencias inconstitucionales de mayor impacto sobre
la sociedad, en los eventos en los que se decida conceder tasas menores a
terceros Estados por consideraciones particulares frente a los mismos.
En efecto, es plausible que la importación de ciertos productos
por parte de un tercer país no constituya una amenaza para el sector nacional,
razón por la que frente a este se justifique la reducción de la tasa de
ingreso. Sin embargo, la aplicación de esa tasa reducida para Corea, en el caso
de que su nivel de desarrollo sí tenga la potencialidad de amenazar la
industria nacional, la deja en una situación de alta vulnerabilidad. En
consecuencia, la reproducción en favor de Corea de la tasa establecida para el
tercer Estado desecha las previsiones especiales que justifican las
negociaciones, en torno a los plazos y tasas de desgravación.
En ese mismo sentido, la limitación de las medidas de
salvaguardia, consistentes en la aplicación de un mayor arancel de importación
sobre una mercancía agrícola, bajo el principio NMF, las priva de eficacia en
desmedro de la protección especial del sector agrícola que prescribe el
artículo 65 Superior.
La reproducción de las tasas –aranceles y medidas de salvaguardia-
bajo el principio NMF desconoce la necesidad de entender de manera individual
las relaciones internacionales y, en particular, torna inútiles las diferencias
reconocidas en el Preámbulo del tratado bajo examen –que, por ejemplo, destacan
la disparidad en los niveles de desarrollo y productividad de Colombia y Corea-
y que justificaron las largas y arduas jornadas de negociación que, como se
indicó, atienden a los factores particulares que se enfrentan en un escenario
bilateral. Por eso, resignar esas consideraciones por vía de la reproducción
irreflexiva de la menor de las tasas otorgada a un tercer país, redunda en la
ineficacia o insuficiencia de las medidas de salvaguardia y, de paso, provoca
una desprotección de los sectores de producción agrícola.
17.- Finalmente, cabe precisar que la inexequibilidad de los
compromisos bajo el principio NMF, tales como los previstos en medidas de
salvaguardia y aranceles no afectaría nuestras relaciones internacionales ni el
papel de Colombia como actor del comercio internacional, pues dicho compromiso
es convencional y no es un requisito sine qua non de los acuerdos
internacionales, así lo ha reconocido la doctrina al señalar que: “[e]n la
actualidad esta obligación de no discriminación económica tiene una naturaleza
exclusivamente convencional al no haber sido recogido por las normas del
Derecho Internacional Contemporáneo”[273]. En efecto, basta volver sobre los
acuerdos en los que el compromiso de trato NMF ha sido asumido únicamente por
Colombia[274] para refutar la señalada afectación
de las relaciones internacionales, pues dichos tratados evidencian el carácter
dispositivo de la cláusula y la posibilidad de que los países se abstengan de
pactar dicho compromiso o diseñen cláusulas que no tengan consecuencias
demasiado amplias.
A pesar de la inconstitucionalidad de la
cláusula NMF en materia arancelaria no era procedente declarar la
inexequibilidad en esta oportunidad
18.- Aunque, bajo un análisis más profundo del tema, la Corte
hubiera establecido la inconstitucionalidad de la cláusula de la Nación Más
Favorecida en medidas arancelarias y de salvaguardia agrícola considero que no
resultaba viable, en esta oportunidad, declarar la inexequibilidad de las
disposiciones correspondientes. Lo anterior, por cuanto esa postura de la Corte
habría comportado un cambio de jurisprudencia que debía ser anunciado, pero no
aplicado automáticamente.
En efecto, en los tratados de libre comercio celebrados con
Estados Unidos de América[275], Chile[276],
El Salvador, Guatemala y Honduras[277],
Canadá[278] y en tratados
internacionales de otra índole, relacionados con el trato a las inversiones o
para evitar la doble
tributación y la evasión fiscal de los impuestos de renta y patrimonio, la
Corte avaló la cláusula NMF, con lo cual generó confianza, certeza y seguridad
a las negociaciones de este tipo. Como quiera que esos son los pilares de las
relaciones internacionales, y que esta Corporación generó la convicción sobre
la validez del principio de la Nación Más Favorecida, no resultaba viable
imponer consideraciones jurisprudenciales imprevisibles al momento de suscribir
el Tratado.
En consecuencia, la
rectificación de la jurisprudencia de la Corte para concluir la
inconstitucionalidad de la cláusula NMF no debe aplicarse en la decisión que
determine esa variación, sino que ésta debe constituir el instrumento en el que se exponga y
anuncie la percepción constitucional de la Corporación sobre la cláusula y que
sirva de referente, entonces, a las demás ramas de poder público, especialmente
al Presidente de la República para el ejercicio de su función constitucional de
dirección de las relaciones internacionales.
Desconocer, sin más, los
múltiples y reiterados pronunciamientos emitidos en el mismo sentido
–constitucionalidad del principio NMF- para declarar la inconstitucionalidad de
un precepto estructural del acuerdo estudiado que motive el cambio de
jurisprudencia afectaría gravemente: (i) la valiosa seguridad jurídica que rige
las relaciones comerciales; (ii) la confianza del gobierno en las negociaciones
que adelanta, atendiendo consideraciones de esta Corporación; (iii) el adecuado
manejo de las relaciones internacionales; y (iv) la percepción del Estado
Colombiano en el escenario internacional.
Finalmente, cabe precisar que las razones expuestas en este
acápite determinaron la aclaración de voto, pues aunque considero que las
obligaciones regidas bajo el principio NMF en materia arancelaria y medidas de
salvaguardia son inconstitucionales, la Corte no podría aplicar las
consecuencias de la modificación de su postura constante en la misma sentencia
en la que establezca el cambio jurisprudencial.
II.
Salvamento de voto sobre la declaración
interpretativa respecto al plazo establecido en el literal A, numeral 2 del
Anexo 8C
19.- Contrario a la posición mayoritaria de la Sala Plena,
considero que el plazo de las medidas de salvaguardia en materia cambiaria y de
transferencias, establecido en el literal A, numeral 2 del Anexo 8C del Acuerdo
de Libre Comercio suscrito entre la República de Colombia y la República de
Corea, es exequible y no requería ningún condicionamiento.
Mi disenso se sustenta en las siguientes razones: (i) la
competencia constitucional del Legislador para regular el ejercicio de las
funciones asignadas al Banco de la República; (ii) la conveniencia de que los
tratados internacionales determinen, de forma precisa, las obligaciones para
salvaguardar la responsabilidad del Estado y (iii) la incongruencia entre las
consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos 140-144 de la sentencia
y el condicionamiento, que además contiene una orden dirigida a que se emita
una declaración interpretativa.
20.- En primer lugar, considero que la premisa que sustentó el
condicionamiento no es acertada, particularmente porque se construyó bajo una
percepción de ejercicio soberano de las competencias por parte del Banco de la
República, que desconoce la forma en la que la Carta Política estableció las
funciones de dicho ente y su actividad. Esta comprensión, a la postre, terminó
por confundir la autonomía ampliamente reconocida al Banco de la República para
el ejercicio de sus competencias, con la soberanía en esas materias.
En efecto, el artículo 371 Superior le asignó al Banco de la
República las funciones de banca central, la regulación de la moneda, de los
cambios internacionales y del crédito, la emisión de la moneda legal, la administración
de las reservas internacionales, y la labor de prestamista de última instancia,
banquero de los establecimientos de crédito y agente fiscal del gobierno, las
cuales debe ejercer en coordinación con la política económica general.
Por su parte, el artículo 372 Superior indicó que la Junta Directiva del
Banco de la República es la autoridad monetaria cambiaria y crediticia,
conforme a las funciones que le asigne la ley.
Bajo una percepción aislada de esas competencias, que se aparta de
una visión sistemática e integral del diseño institucional previsto en la Carta
Política, la Corte concluyó que existió un exceso legislativo, en la medida en
que la disposición examinada, que es una norma de rango legal, impuso un límite
temporal a la facultad constitucional, indefinida, de regulación cambiaria que
se le asignó al Banco de la República. Este razonamiento ignoró los
lineamientos que los artículos 371 y 372 Superiores establecieron para el
ejercicio de las funciones del Banco y desconoció la competencia que el numeral
19 del artículo 150 le concedió al Legislador en cuanto a la fijación de los
objetivos y criterios a los que el Gobierno debe sujetarse para: (i) organizar
el crédito público, (ii) regular el comercio exterior y señalar el régimen de
cambio internacional en concordancia con las funciones del Banco de la
República, y (iii) modificar, por razones de política comercial, los aranceles,
tarifas y demás disposiciones del régimen de aduanas.
Diversos pronunciamientos de la Corte[279]
han considerado ajustadas a la Constitución las restricciones a las medidas de
transferencias no sólo mediante la fijación de tiempos abiertos e
indeterminados sino también cuando se han establecido tiempos cerrados, tal
como el previsto en el artículo 170 del “Acuerdo Comercial entre Colombia y
el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra” en
el que se señaló que las medidas de salvaguardia con respecto a los movimientos
de capital, pueden tomarse por un periodo que no exceda un año, disposición que
la Corte declaró exequible en la sentencia C-335 de 2014[280].
En conclusión, de acuerdo con una visión integral de las
competencias asignadas en la Carta Política en materia cambiaria, el Legislador
estaba facultado para establecer un límite a las medidas de salvaguardia
respecto a pagos y movimiento de capital, tal como el que fijó en la norma
sobre la que recayó el condicionamiento.
21.- De otra parte, debe considerarse que los plazos precisos para
las restricciones a los movimientos de capital responden a las dinámicas del
comercio internacional, pues, sin duda, el flujo de los recursos, las
transferencias, el retorno y el libre manejo de las inversiones son
connaturales a la actividad de inversión, respecto de las cuales es necesario
establecer reglas jurídicas claras que redunden en la seguridad jurídica para
los inversionistas no sólo extranjeros en nuestro país, sino también de los
inversionistas nacionales en los países con los que se suscriben los acuerdos
correspondientes.
22.- Asimismo, dichos límites contribuyen a la seguridad jurídica
y blindan al país en su responsabilidad internacional, pues la certeza y
claridad que brindan los plazos concretos, le permiten al Estado colombiano
establecer la dimensión de sus compromisos, las restricciones convencionales de
sus facultades y el verdadero alcance de las obligaciones internacionales
adquiridas. Por el contrario, la indeterminación de esos asuntos comporta el
riesgo de que la responsabilidad internacional del Estado se sujete a la
valoración de los motivos que sustentaron sus actuaciones, por ejemplo
restricciones de transferencias, en escenarios de solución de controversias.
23.- Por último, considero que existe una contradicción entre, de
un lado, el análisis que adelantó la Corte y las razones que expuso respecto a
la inconstitucionalidad del plazo establecido en el literal A, numeral 2 del
Anexo 8C y, de otra parte, la exequibilidad condicionada de la norma y la orden
dirigida al Presidente de la República para que emita una declaración
interpretativa.
En efecto, aunque compartiera las razones sobre las que se
sustenta la contradicción del término establecido con la Constitución, aún
mantendría el disenso, pues los argumentos expuestos en los fundamentos
jurídicos 140-144 de la sentencia obligaban a declarar inexequible el límite
temporal a las medidas sobre transferencias y flujo de capitales, lo que
impedía una ratificación íntegra del tratado y, de paso, obligaba al Presidente
de la República a formular una reserva, inviable en tratados bilaterales.
El plazo previsto en el literal A,
numeral 2 del Anexo 8C no admite interpretaciones y, por ende, no podía motivar
una declaración interpretativa
24.- La sentencia hizo un juicio de confrontación entre la
facultad indefinida de regulación cambiaria establecida en la Carta Política al
Banco de la República y el límite temporal -2 años- establecido en el acuerdo
comercial, ejercicio en el que concluyó que el carácter indefinido de la
facultad prevalece y, en consecuencia, el plazo previsto en el literal A,
numeral 2 del Anexo 8C no podía reducir la potestad de raigambre
constitucional.
A pesar de que la consecuencia que se seguía del razonamiento
descrito era declarar la inexequibilidad de la norma que se estimó contraria a
la Carta Política, se optó por un condicionamiento que excede las competencias
asignadas a esta Corporación y desconoce la inviabilidad de las reservas en tratados
bilaterales.
Para evidenciar el exceso, debe indicarse que los preceptos de un
tratado internacional no son puntos de referencia para las partes sino que
constituyen normas terminadas que demarcan obligaciones para los Estados
contratantes. Frente a estas normas, la competencia que el artículo 241.10
Superior le asignó a la Corte Constitucional consiste en establecer si se
ajustan o no a la Constitución Política, lo que demarca su exequibilidad o
inexequibilidad y, en los casos en los que los compromisos admitan varias
interpretaciones, algunas de ellas constitucionales y otras no, la Corte puede
condicionar la exequibilidad para que a la norma se le otorgue el sentido que
se corresponde con la Carta Política.
De acuerdo con las opciones descritas, la sentencia C-286 de
2015 indicó que el plazo previsto en el literal A, numeral 2 del Anexo 8C
admitía dos interpretaciones: la primera, según la cual el término límite para
las medidas de transferencias imponía una obligación y, otra, que indicaba que
se trataba de una orientación de política cambiaria. Con base en esos aparentes
sentidos de la norma, declaró la exequibilidad condicionada para que la
disposición se entendiera como una orientación de política exterior y ordenó la
declaración interpretativa correspondiente.
En mi concepto, el ejercicio descrito no era plausible en el
presente caso, por la evidente condición de norma acabada de la disposición
sobre la que recayó el condicionamiento, ya que contiene un compromiso entre
las partes que consiste en adoptar medidas de salvaguardia respecto a pagos y
movimientos de capital que no superen el término de 2 años, el cual, así
consignado, no planteaba un problema hermenéutico. En efecto, la claridad de
los elementos de la obligación y su carácter unívoco descartaban cualquier
posible interpretación.
Entonces, la decisión de la Corte no fue fruto de un supuesto
ejercicio interpretativo, ya que, se insiste, la norma no permitía esa opción,
sino que consistió en restarle fuerza normativa a la cláusula para tornarla en
un criterio de orientación para Colombia, lo que en realidad comportó una modificación
de la disposición original que, en virtud de la sentencia, pasó de ser una
regla que establece un término preciso para el ejercicio de una competencia a
ser un criterio de orientación de política cambiaria.
El condicionamiento establecido en el
numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia C-184 de 2016 obliga a que se
formule una reserva y no una declaración interpretativa
25.- Como quiera que los argumentos expuestos por la Corte y la
actividad que adelantó no constituyeron un ejercicio de interpretación del
término previsto en el literal A, numeral 2 del Anexo 8C sino que provocaron su
modificación, la parte resolutiva de la sentencia debió ordenar la formulación
de una reserva y no de una declaración interpretativa.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define la
reserva en el artículo 2-D, como una “declaración unilateral, cualquiera que
sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a é1, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado”. Sin embargo, no prevé una definición de la
denominada “declaración interpretativa”.
Con
todo, la doctrina y la costumbre internacional sí han diferenciado los
conceptos de reserva y de declaración interpretativa, probablemente al
considerar los efectos prácticos generados por las diversas declaraciones
estatales en torno a los compromisos adquiridos en los acuerdos
internacionales. La importancia e impacto de la distinción es más notoria en el
marco de los tratados bilaterales, pues la comprensión de la declaración
interpretativa debe atender a la voluntad de los dos Estados partes. La
doctrina ha dicho lo siguiente:
“Cuando firma o adhiere un acuerdo internacional, un Estado puede
formular una declaración unilateral que no implica una reserva. Cualquiera sea
su denominación, ella constituye una reserva de hecho (reservation in fact) si
tiene como propósito excluir, limitar o modificar la obligación jurídica del
Estado. Sin embargo, en ocasiones, una declaración pretende ser un
“entendimiento” (understanding), una interpretación del acuerdo en un aspecto
particular. Esa declaración interpretativa no es una reserva si refleja el
punto de vista aceptado por el acuerdo. No obstante, otra parte contratante
puede cuestionar el entendimiento (understanding) expresado, tratándolo como
una reserva, que no está dispuesto a aceptar”[281](negrilla
no original)
La
diferenciación resulta útil de cara a los efectos prácticos de una y otra
declaración de voluntad. Dado que la reserva comporta una alteración
significativa de un compromiso por vía de su modificación o eliminación,
requiere para su validez la aceptación tácita o expresa por las demás partes
del tratado. Por su parte, la declaración interpretativa al mantener el
compromiso bajo una hermenéutica que no lo altera sustancialmente, no requiere
la aceptación de las otras partes contratantes.
De acuerdo con esa distinción, admitida
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[282],
la manifestación de que el tiempo acordado entre las repúblicas de Colombia y
Corea como plazo máximo de las medidas de salvaguardia en materia de
transferencias dejó de ser una obligación vinculante para Colombia para
convertirse en una simple orientación de política exterior, comportó la
eliminación del plazo y la transformación radical de la proposición normativa
establecida en el tratado. Así lo evidencia, la parte resolutiva de la
sentencia:
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE el “Acuerdo de libre comercio entre la República de
Colombia y la República de Corea, firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de
febrero de 2013”, salvo el literal A, numeral 2 del Anexo 8C del Acuerdo de
libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea, que se
declara EXEQUIBLE con la condición de que se interprete que el plazo
allí establecido tiene el carácter de una orientación de política exterior a
las autoridades competentes, por cuanto las competencias constitucionales
autónomas del Banco Emisor no pueden tener las restricciones allí previstas
conforme al artículo 371 de la Constitución. En consecuencia, ORDENAR al
Presidente de la República que al manifestar el consentimiento del Estado
colombiano en obligarse por este tratado mediante el depósito del instrumento
de ratificación, formule esta declaración interpretativa.”
La incoherencia que devela la posición mayoritaria de la Sala
parte de calificar como declaración interpretativa a una decisión que, en
realidad, corresponde a una reserva, pues la fórmula adoptada, lejos de imponer
una interpretación plausible de la cláusula, le restó su fuerza normativa, es
decir derogó el precepto.
En ese contexto, de acuerdo con el
principio de buena fe que se impone sobre las actuaciones de todas las
autoridades, y la claridad y precisión que deben caracterizar a las decisiones
de esta Corporación era necesario declarar la inexequibilidad de la norma
referida y, aunque dentro de las competencias asignadas a la Corte no está la
de dirigir las relaciones internacionales ni indicarle al Presidente de la
República cómo debe actuar en esos escenarios, si se quería precisar el tipo de
declaración procedente en la ratificación del instrumento, debió indicarse que
la consecuencia que se seguía de la decisión era la formulación de una reserva,
improcedente en los tratados bilaterales, según la costumbre y la doctrina internacional.
Aunque la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados no establece una prohibición expresa respecto a las
reservas, lo cierto es que las consecuencias que éstas comportan en el marco de
acuerdos bilaterales las torna inviables, así lo explica el tratadista Paul
Reuter cuando señala que si bien:
“[l]as reservas son técnicamente posibles
en los tratados bilaterales, no tiene en ese caso ningún sentido práctico ni
alguna función genuina, porque equivaldrían de hecho a una reapertura de las
negociaciones que acaban de terminar.”[283]
En ese mismo sentido, algunas decisiones
de esta Corte han reconocido la inviabilidad de las reservas. Por ejemplo, la sentencia
C-819 de 2012[284] que revisó la ley aprobatoria del “[a]cuerdo entre
el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República
Federativa de Brasil sobre Cooperación en Materia de Defensa” indicó:
“La declaración
interpretativa que se deberá introducir es permitida por el tratado bajo
estudio, pues debe recordarse que, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia
de esta Corporación, aun cuando los tratados bilaterales no admiten reservas
pues ello constituiría un desacuerdo, ‘es posible que las partes, al perfeccionarlo, emitan
declaraciones interpretativas respecto de algunas de sus normas’”[285]
En esa oportunidad, la Corte ordenó al Presidente de la
República que emitiera una declaración respecto al artículo que contemplaba la
celebración de un acuerdo complementario[286]
para la protección de la información reservada, en el sentido de que dicho
acuerdo: “(…) no puede implicar la asunción de obligaciones nuevas,
diferentes o adicionales a las del presente Acuerdo, so pena de no tener la
calidad de acuerdo complementario, sino de tratado internacional(…)”. Asimismo, ordenó que se
emitiera una declaración para precisar que la modificación del Acuerdo debía
someterse a la aprobación del Congreso de la República (artículo 150.16 C.P.) y
al control automático de la Corte Constitucional.
En síntesis, el salvamento de voto responde a la
contradicción entre las consideraciones de la sentencia y la exequibilidad
condicionada del literal A numeral 2 del Anexo 8C, así como a la orden dirigida
al Presidente de la República para que formule una declaración interpretativa
sobre una obligación del Acuerdo que, materialmente, comporta una reserva, sin
que se considerara la inviabilidad de este tipo de manifestaciones de voluntad
en tratados bilaterales.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO Y SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO
DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
A LA SENTENCIA C-184/16
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA
REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Aspectos
relacionados con el derecho sustancial aplicable a las disputas entre
inversionistas Coreanos y el Estado (Aclaración de voto)
DERECHO APLICABLE A DISPUTAS
INVERSIONISTA-ESTADO-Armonización entre el
derecho internacional público y el derecho público interno (Aclaración de voto)
DECLARACIONES
INTERPRETATIVAS-Práctica
común en el derecho internacional que es procedente incluso en TLCs (Salvamento
parcial de voto)
DECLARACIONES
INTERPRETATIVAS-Su
inclusión parte del supuesto de que una determinada cláusula del tratado
permite varias interpretaciones y, una de sus partes manifiesta, por esta vía
la que considera adecuada (Salvamento parcial de voto)
DECLARACIONES
INTERPRETATIVAS-En el
caso en que un Estado contratante, formule una declaración interpretativa
congruente con una ya formulada, se entiende que dicha interpretación
compartida expresa el sentido genuino o auténtico del instrumento internacional
(Salvamento parcial de voto)
TRATADO BILATERAL-Bajo la práctica de
declaraciones interpretativas no es posible introducir reservas (Salvamento
parcial de voto)
RESERVA-Concepto (Salvamento
parcial de voto)
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA
REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Condicionamiento incluido ordenó al
Presidente de la República formular una verdadera reserva y no una declaración
interpretativa, como equivocadamente lo indico el resuelve de la sentencia (Salvamento parcial de voto)
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPUBLICA
DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Cumplimiento de acto ordenado al Presidente de la República se
enfrenta a la imposibilidad no solamente jurídica sino lógica de formular
reservas en Acuerdos Internacionales de Inversión bilaterales (Salvamento parcial de voto)
RESERVAS-Instrumentos
permitidos en acuerdos multilaterales (Salvamento parcial de voto)
RESERVAS-Instrumentos no permitidos en
Acuerdos Internacionales de Inversión bilaterales, inclusive en algunos se
incluye expresamente la prohibición de su formulación (Salvamento parcial de voto)
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA
REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Ejecución de orden del numeral
segundo de la sentencia conduciría a entender que, en realidad, no hubo acuerdo
de voluntades entre las partes, y por lo tanto generaría graves consecuencias
(Salvamento parcial de voto)
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA
REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA REPUBLICA DE COREA-Anexo de Transferencias del capítulo
de inversión, y especialmente lo estipulado en el numeral 8C ha debido tener un
análisis de constitucionalidad consistente con parámetros y con jurisprudencia
ya desarrollados por esta Corte (Salvamento
parcial de voto)
Expediente: LAT-438
Asunto: Revisión
de constitucionalidad del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Corea, firmado en Seúl, República de Corea,
el 21 de febrero de 2013 y de la Ley 1747 de 2014, “Por medio de la cual se
aprueba el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la
República de Corea”.
Sin desconocer
la respetabilidad de las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, no
comparto algunos apartes de la motivación que sustenta la decisión y me aparto
de parte de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena. De esta
manera, procedo a explicar las razones de mi desacuerdo con la parte motiva, a
través de una aclaración de voto (I) y de mi apartamiento del condicionamiento
introducido en el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia, a través de
un salvamento parcial de voto (II).
I. LA LEY APLICABLE A LAS DISPUTAS
INVERSIONISTA-ESTADO
(Aclaración
de voto)
Reitero
mi posición expresada en la aclaración de voto a la sentencia C-157 de 2016 en
la que se declaró la constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015 “Por medio de la
cual se aprueba el ʻTratado de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Costa Ricaʼ, en materia del derecho sustancial
aplicable las disputas entre inversionistas extranjeros y el Estado colombiano.
En
los considerandos de la providencia respecto de la cual expreso mi aclaración
de voto en esta oportunidad, se hace un análisis detallado de cada uno de los
capítulos que conforman el “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Corea” (en adelante, el “TLC con Corea”).
En dicha sentencia no se hace una mención específica al artículo 8.23 del TLC
con Corea, el cual señala:
“8.23:
DERECHO APLICABLE
Los
mecanismos de solución de controversias previstos en esta Sección deberán
basarse en las disposiciones del presente Acuerdo y las reglas aplicables del
derecho internacional”. (negrillas fuera de texto original)
Esta
cláusula referente al derecho sustancial a ser aplicado en la solución de
disputas entre inversionistas coreanos y el Estado colombiano, merece especial
atención a la luz de la tradición jurídica colombiana y la jurisprudencia de
esta Corte, la cual ha tenido un entendimiento particular sobre las cláusulas
de derecho sustancial aplicable a las diputas bajo los Acuerdos Internacionales
de Inversión (“AIIs”) sean estos capítulos de inversión en tratados de
libre comercio (“TLCs”) o acuerdos bilaterales de promoción y protección
recíproca de inversiones (“APPRIs”). En este sentido, considero
pertinente reafirmar mi aclaración de voto a la sentencia C-157 de 2016, con el
objetivo de precisar los siguientes aspectos relacionados con el derecho
sustancial aplicable a las mencionadas disputas:
(a)     Teniendo
en cuenta la referencia al derecho internacional público incluida en el TLC con
Corea, la pregunta que se debe responder es cuál es el derecho internacional
aplicable y definir la jerarquía de dichas fuentes en el marco del derecho internacional
público. Los conceptos público-privados (soberanía estatal versus derechos de
los inversionistas) y el cumplimiento de otras obligaciones internacionales del
país (en materias como derechos humanos, desarrollo sostenible o aspectos
laborales), dan lugar a que tribunales internacionales ad hoc sean
depositarios de la discrecionalidad y el deber de aplicar metodologías de
interpretación sistemática y armonización, tales como, el artículo 31(3)(c) de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el “principio de
proporcionalidad” o el “margen nacional de apreciación”.
(b)
Por ello, la cláusula referente al derecho sustancial aplicable debe ser leída
bajo la óptica de una armonización entre el derecho internacional público y el
derecho público interno, la cual se hace factible jurídicamente cuando se acude
a los principios generales del derecho. Dichos principios deben desentrañarse
del derecho público interno al ser éste un sistema más maduro y evolucionado
que el derecho internacional público, en materias tales como el control de
legalidad de la actividad estatal y la consecuente responsabilidad del Estado.
(c)
Es claro que la armonización propuesta permitirá alcanzar un adecuado
equilibrio entre ambos sistemas, ya que como lo señaló de manera acertada el
profesor Zachary Douglas, el derecho internacional de las inversiones no puede
verse como un área exclusiva del derecho internacional que se encuentra
desprendida del derecho doméstico, sino que tiene una naturaleza híbrida, que encuentra
su fundamento en el derecho doméstico y en el derecho internacional. Otro de
los beneficios que se deriva de dar aplicación a la armonización propuesta, es
que permite concretar la textura abierta de las cláusulas de los AIIs,
clarificando contenidos normativos de estándares generales e indeterminados
(como es el caso del artículo 8.23 del TLC con Corea), así como, lograr
decisiones que tengan cierta predictibilidad, consistencia, coherencia e
integridad en la argumentación, preservando el valor de la seguridad jurídica y
blindando de legitimidad las relaciones entre inversionista-Estado.
(d)
En suma, en la aplicación e interpretación de las cláusulas sobre derecho
sustancial aplicable en las controversias inversionista-Estado que surjan en el
marco de tratados o acuerdos de libre comercio, debe desarrollarse una nueva
perspectiva que parta de reconocer que “(…) la principal fuente de derecho
internacional público, la más fértil y subutilizada, es acudir a los principios
generales del derecho reconocidos en el derecho nacional como medio para
alcanzar armonización, coherencia y estándares legítimos en el derecho
internacional de las inversiones”. Dicha interpretación estaría acorde con
el artículo 9 de la Constitución, en virtud del cual, se establece que las
relaciones internacionales se deben fundar, entre otros, en el reconocimiento
de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. A modo de
ejemplo, en la Sección II de mi aclaración de voto a la sentencia C-157 de
2016, se pueden observar algunos de los principios generales de derecho interno
reconocidos y aceptados por Colombia, los cuales considero han de ser tenidos
en cuenta a la hora de interpretar las cláusulas de derecho aplicable a las
controversias inversionista-Estado.
II. EL CONDICIONAMIENTO QUE INTRODUCE UNA DECLARACIÓN
INTERPRETATIVA EN UN TRATADO BILATERAL
(Salvamento parcial de voto)
El
numeral 2 de la parte resolutiva del fallo del que parcialmente me aparto
dispuso que: “(…) el literal A, numeral 2 del Anexo 8C del Acuerdo de libre
comercio entre la República de Colombia y la República de Corea, que se declara
EXEQUIBLE con la condición de que se interprete que el plazo allí
establecido tiene el carácter de una orientación de política exterior a las
autoridades competentes, por cuanto las competencias constitucionales autónomas
del Banco Emisor no pueden tener las restricciones allí previstas conforme al
artículo 371 de la Constitución. En consecuencia, ORDENAR al Presidente
de la República que al manifestar el consentimiento del Estado colombiano en
obligarse por este tratado mediante el depósito del instrumento de
ratificación, formule esta declaración interpretativa” (negrillas
fuera del texto original).
La
formulación de declaraciones interpretativas es una práctica común en el
derecho internacional y que es procedente incluso en TLCs, como el que en esta
oportunidad fue objeto de control ante esta Corte. La inclusión de una
declaración interpretativa parte del supuesto de que una determinada cláusula
del tratado permite varias interpretaciones y, una de sus partes manifiesta,
por esta vía, la que considera adecuada. No se trata de modificar lo ya
acordado, sino de expresar su posición respecto del sentido de la cláusula. En
el caso en que el otro Estado contratante, formule una declaración
interpretativa congruente con la ya formulada, se entiende que dicha
interpretación compartida expresa el sentido genuino o auténtico del
instrumento internacional.
Ahora
bien, bajo la práctica de las declaraciones interpretativas no es posible
introducir reservas, las que se definen por su objeto, no por su título. En
este sentido, el artículo 2, literal d) de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados las define: “se entiende por "reserva" una
declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación,
hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al
adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de
ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado” (negrillas
fuera de texto original). Con estos elementos, es posible concluir que el
condicionamiento incluido en el TLC con Corea, ordenó al Presidente de la
República formular una verdadera reserva y no una declaración interpretativa,
como equivocadamente lo indicó el resuelve de la sentencia de la cual
parcialmente me aparto. En efecto, no se trata de una interpretación el
entender que una cláusula que le otorga un plazo de un año, prorrogable por un
año más, a las autoridades nacionales (Junta Directiva del Banco de la
República) para establecer las medidas de salvaguardia en materia de
transferencias[287]
es meramente orientadora, pero no obligatoria. Tal interpretación,
materialmente, más allá del nombre dado de “declaración interpretativa”,
constituye una exclusión de la cláusula, lo que equivale a una reserva.
Una
vez establecida la verdadera naturaleza jurídica del acto ordenado al
Presidente de la República, su cumplimiento se enfrenta a la imposibilidad no
solamente jurídica, sino lógica de formular reservas en AIIs bilaterales. En
efecto, las reservas son instrumentos permitidos en acuerdos multilaterales, en
la medida en la que la exclusión o modulación de ciertas cláusulas, no impide
que el instrumento internacional entre en vigor y surta efectos en la
conjunción de voluntades de varios Estados. Esto no ocurre en los AIIs
bilaterales ya que aceptar la reserva unilateral significaría reconocer un
poder exorbitante a una de ellas para modificar unilateralmente los términos ya
discutidos y pactados o para forzar una reapertura de las negociaciones con el
objeto de intentar acordar la nueva cláusula que resulta de la “reserva”.
En este sentido, la Guía Práctica de las Reservas a los Tratados, de la
Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas[288] explica
en su numeral 1.6.1. denominado “reservas” a los tratados bilaterales que “Una
declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación,
formulada por un Estado o por una organización internacional después de la rúbrica
o la firma pero antes de la entrada en vigor de un tratado bilateral, por la
que ese Estado o esa organización se propone obtener de la otra parte una
modificación de las disposiciones del tratado a la cual el Estado o la
organización internacional condiciona la manifestación de su consentimiento
definitivo en obligarse por el tratado, no constituye una reserva en el sentido
de la presente Guía de la Práctica”. Es por esto que incluso en
ciertos AIIs bilaterales se incluye expresamente la prohibición de formular
reservas, como se hizo en el Tratado de Libre Comercio celebrado entre la
República de Colombia y la República de Perú, cuya constitucionalidad fue
declarada mediante la sentencia C-335 de 2014 en la que, respecto de esta
cláusula se concluyó: “Advierte la Corte que no se evidencia
inconstitucionalidad alguna”.
Las
relaciones internacionales de corte bilateral se fundamentan en la igualdad de
los Estados (igualdad de derechos e igualdad soberana), uno de los principios
del derecho internacional, incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, que
se concretiza en el libre consentimiento (uno de los Estados parte no podría
imponerle a su cocontratante la modificación unilateral del tratado), las
cargas de buena fe y la regla pacta sunt servanda, situados en la cabeza
misma (introducción) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados. Esta serie de principios del derecho internacional público (Artículo
9 de la Constitución Política) da sentido al numeral 10 del artículo 241 de la
Constitución Política que dispone que es función de la Corte Constitucional “Decidir
definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueben (…) Cuando una o varias de las normas de un tratado
multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el
Presidente de la República solo podrá manifestar el consentimiento formulando
la correspondiente reserva”. Las negrillas no originales resaltan que
la Corte Constitucional y el Presidente de la República sólo podrán realizar
reservas cuando se trate de acuerdos multilaterales, no en bilaterales, por las
razones expuestas. Es cierto que en la jurisprudencia constitucional se
encuentran dos casos de atípicas reservas respecto de tratados bilaterales[289]. Sin
embargo, en la gran mayoría de los casos, las reservas se han formulado
respecto de tratados multilaterales[290],
mientras que las declaraciones interpretativas sí se han formulado respecto de
tratados tanto multilaterales, como bilaterales[291].
En
estos términos, la ejecución de la orden de la que me aparto, conduciría a
entender que, en realidad, no hubo acuerdo de voluntades entre las partes y,
por lo tanto, generaría consecuencias graves (i) respecto de la determinación
de si existe o no tratado internacional o si el consentimiento no es total sino
que es meramente parcial, ya que como lo explicó esta Corte “los tratados
bilaterales no admiten reservas pues ello constituiría un desacuerdo”
(Corte Constitucional, sentencia C-160 de 2000); y (ii) respecto de la posible
responsabilidad internacional que podría serle imputada al Estado colombiano
por esta práctica contraria a la igualdad jurídica de los Estados.
Por
lo demás debo poner de presente que el Anexo de Transferencias del capítulo de
inversión del TLC con Corea, y especialmente lo estipulado en el numeral 8C, es
similar a lo acordado en el TLC con la Unión Europea[292],
declarado exequible por esta Corte en la sentencia C-335/14, por lo que, en
esta materia, el análisis de constitucionalidad ha debido ser consistente con
los parámetros y con la jurisprudencia ya desarrollada por esta Corte.
En
estos términos dejo planteada mi aclaración y salvamento parcial de voto,
respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena.
Respetuosamente,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
[1] http://www.tlc.gov.co
[2] http://www.sice.oas.org/Trade/COL_KOR_FTA_s/Index19.11.2013_PDF_s.asp
[3] Además de las
intervenciones reseñadas, fue recibida la de la Asociación Colombiana de
Exportadores de Flores-ASOCOLFLORES, el día 29 de abril de 2015, una vez
vencido el término de fijación en lista. Por lo tanto no será considerada.
[4] Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, folio 18, Cuaderno de Intervenciones.
[5] Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, folio 98, Cuaderno de Intervenciones.
[6] Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
folio 105, Cuaderno de Intervenciones.
[7] Sentencia
C-446 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[8] Intervención del Banco de la República, folio 121,
Cuaderno de Intervenciones.
[9] Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 2002.
[10] Intervención del Banco de la República, folio 129,
Cuaderno Intervenciones.
[11] “Por medio del cual se
dictan medidas para fomentar los sectores de Línea Blanca, Línea Marrón,
pequeños electrodomésticos y autopartes”.
[12] Intervención Red por la Justicia Tributaria en Colombia,
folio 159, Cuaderno de intervenciones.
[13] Intervención Asociación Colombiana de las Micro, Pequeñas
y Medianas Empresas, folio 162, Cuaderno de intervenciones.
[14] Fl. 174 cuaderno de intervenciones.
[15] Intervención Asociación Colombiana de las Micro, Pequeñas
y Medianas Empresas, folio 198, Cuaderno de intervenciones.
[16] Directiva emitida por el Presidente de la República a los
Ministros de Despacho, Directores de Departamento Administrativo,
Superintendente, Directores, Gerentes, Presidentes de Entidades Centralizadas y
Descentralizadas de la Rama Ejecutivo del orden nacional en torno a políticas
en materia arbitral.
[17] Intervención Asociación Colombiana de las Micro, Pequeñas
y Medianas Empresas, folio 208, Cuaderno de intervenciones.
[18]Ibídem, folio 209.
[19] Ibídem, folio 213. Cuaderno de intervenciones.
[20] Fl. 240, cuaderno de intervenciones.
[21] Sentencia
C–468 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en sentencias C-378 de 1996, M.P Hernando Herrera Vergara; C-682 de 1996,
M.P Fabio Morón Díaz; C-400 de 1998, M.P Alejandro Martínez Caballero; C-924 de
2000, MP: Carlos Gaviria Díaz, C–576 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
entre otras.
[22] Sentencia
C–011 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[23] Artículo 7 de la Convención de Viena sobre el derecho de
los tratados de 1969, aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
[24] Ver Sentencias
C–582 de 2002, C–933 de 2006, C–534 de 2008 todas con ponencia del doctor
Rodrigo Escobar Gil, además las sentencias C–537 de 2008 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, C–039 de 2009 y C–378 de 2009 ambas con ponencia del doctor Humberto
Sierra Porto, entre otras.
[25] Ibídem.
[26] Ver Sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo
Escobar Gil, C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[27] Ibídem.
[28] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[29] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[30] Ver Sentencias C-208
de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461
de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto
Vargas Silva, C-187 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[31] Humberto Antonio Sierra
Porto.
[32] Ley 70 de 1993, Artículo 2 Para los efectos de la
presente ley se entiende por: (…)5. Comunidad Negra. Es el conjunto de familias
de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una
historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación
campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las
distinguen de otros grupos étnicos.
[33] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[35] Por la cual se expide la Ley General Forestal.
[36] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[37] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[38] Artículos 329
y 330.
[39] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[40] Ley 1143 del 4 de julio de 2007.
[41] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[42] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[43] Jorge Iván Palacio Palacio.
[44] Por medio de la cual se crea la zona de libre comercio de
mercancías, productos agrícolas, servicios, inversión, se regula la
contratación pública, las políticas de competencia, protección de propiedad
intelectual, transparencia, cooperación y solución de controversias y
disposiciones finales.
[45] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[46] CP. art. 163 y
Ley 5ª de 1992, art. 191, inc. 1.
[47] CP. art. 163 y
Ley 5ª de 1992, art. 191, inc. 2.
[48] CP. art. 163 y
Ley 5ª de 1992, art. 169, núm. 2.
[49] Sentencia
C-369 de 2002. Esa posición ha sido reiterada de forma uniforme, entre otra, en
las Sentencias  C-864 de 2006, C-750 de 2008, C-751 de 2008, C-446 de 2009 y
C-609 de 2010.
[50] Al
respecto, en Sentencia C-369 de 2002 se manifestó que: “(…) el orden usual se
altera desde el momento en que se presenta la sesión conjunta de las comisiones
(…), pues si la ley orgánica permite la aprobación simultanea del proyecto
presentado, es claro que el legislador orgánico no privilegia en el tiempo a
ninguna de las dos cámaras. Por ello, la posible simultaneidad del segundo
debate hace que no exista la prelación temporal de una cámara sobre la otra,
prelación que sí se da en el trámite legislativo típico. La eliminación de esta
prevalencia es perfectamente concordante con el diseño del sistema bicameral
colombiano, en el cual cada cámara tiene similares funciones, y no existe
entonces prevalencia funcional de una sobre otra. De otro lado, cuando el
legislador orgánico autorizó la posibilidad de llevar a cabo los debates en las
plenarias de cada cámara de manera simultánea, tuvo en cuenta que en casos en
los que el debate se torna complejo, debe ser eliminada la prelación usual de
una cámara sobre otra, ya que tras la deliberación conjunta de las comisiones,
los debates y la aprobación en las plenarias pueden terminar en momentos
distintos”.
[51] Sentencias
C-750 de 2008 y C-446 de 2009.
[52] En varias
oportunidades, esta Corporación se ha pronunciado sobre la importancia de las
reglas de competencia en el trámite de los asuntos sometidos a conocimiento de
las comisiones constitucionales legales permanentes. En este sentido, en las
Sentencias C-792 de 2000, C-975 de 2002 y C-011 de 2013, este Tribunal señaló
que su desconocimiento “acarrea un
vicio de relevancia constitucional, que daría lugar a la declaración de
inexequibilidad de la disposición legal irregularmente tramitada.” Para la Corte, este requisito de procedimiento tiene
profundas connotaciones democráticas y de eficiencia en el cumplimiento de la
función legislativa, por cuanto “si es el propio constituyente quien dispone
que cada comisión permanente se ocupe de ciertas materias según determinación
de la ley, la inobservancia de esta especialidad temática a la hora de repartir
los proyectos, generaría un vicio que afectaría la constitucionalidad del
trámite legislativo correspondiente, y llevaría a la declaración de
inexequibilidad formal de la ley así expedida, pues resulta claro que no fue
respetada la voluntad constitucional”. Sentencia C-792 de 2000.
[53] Auto 081 de
2008.
[54] Sistematizadas
en la sentencia C–533 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, reiteradas en
sentencias C–305 de 2010 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, C–982 de 2010 M.P.
María Victoria Calle Correa, entre otras.
[55] Subreglas
reiteradas en sentencia C–305 de 2010 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[56] Fl. 87
cuaderno principal.
[57] Fl. 88
cuaderno principal.
[58] Fl. 79
cuaderno de pruebas 1.
[59] Cuaderno de
pruebas 4.
[60] Acta de
comisión 18 del 2 de diciembre de 2014, Senado, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 50 del 19 de febrero de 2015.
[61] fl. 88
cuaderno de pruebas 1.
[62] fl 90 cuaderno
de pruebas 1.
[63] fl 92 cuaderno
de pruebas 1.
[64] fl. 88
cuaderno de pruebas 1.
[65]
Folio 79 cuaderno de pruebas 1.
[66] La norma en
cita dispone que: “(…) Las Comisiones Constitucionales Permanentes en cada una
de las Cámaras serán siete (7) a saber: (…) Comisión Segunda. Compuesta
por trece (13) miembros en el Senado y diecinueve (19) miembros en la Cámara de
Representantes, conocerá de política internacional; defensa nacional y fuerza
pública; tratados públicos; carrera diplomática y consular;
comercio exterior e integración económica; política portuaria; relaciones
parlamentarias, internacionales y supranacionales, asuntos diplomáticos no
reservados constitucionalmente al Gobierno; fronteras; nacionalidad;
extranjeros; migración; honores y monumentos públicos; servicio militar; zonas
francas y de libre comercio; contratación internacional”. Subrayado y sombreado
por fuera del texto original.
[67] fl 90 cuaderno
de pruebas 1.
[68] fl 92 cuaderno
de pruebas 1.
[69] Fls. 10 y ss
cuaderno de pruebas 3.
[70] En esta etapa del trámite legislativo también se
presentaron las siguientes publicaciones: Gaceta 758 de 2014, contentiva de la ponencia minoritaria y
Gaceta 780 del mismo año que incorpora el informe de ponencia conjunta.
[71] De acuerdo con lo establecido en los artículos 145 y 146
de la Constitución Política el quorum decisorio en la Comisión del Senado era
de 7 congresistas si se tiene en cuenta que 13 son sus miembros permanentes y
12 congresistas votaron a favor del proyecto. Asimismo, se evidencia que tal y
como quedó evidenciado en la votación  hubo quorum decisorio en la comisión de
la Cámara de representantes, teniendo en cuenta que 19 son sus miembros
permanentes.
[72] Acta conjunta número 01. Comisiones Segundas
Constitucionales Permanentes Senado de la República y Cámara de Representantes (diciembre 3). Publicada en la Gaceta del
Congreso 51 del 19 de febrero de
2015.
[73] Acta conjunta número 01. Comisiones Segundas
Constitucionales Permanentes Senado de la República y Cámara de Representantes (diciembre 3). Publicada en la Gaceta del
Congreso 51 del 19 de febrero de
2015.
[74] Sobre este
punto, en la Sentencia C-1017 de 2012 se expuso que: “La votación nominal y pública ha sido definida como aquella
en la cual cada uno de los congresistas vota siguiendo el orden alfabético de
apellidos o mediante el uso de cualquier procedimiento electrónico, de suerte
que de manera individual contestarán de viva voz el sentido de su decisión o el
mismo quedará consignado en un sistema electrónico que permita su visualización
en tiempo real[74].
Esta modalidad de votación es, por querer del constituyente, la regla general.
Sin embargo, en la misma disposición Superior en la que se expresó este
mandato, se delegó en el legislador el señalamiento de las hipótesis exceptivas
en las cuales dicha votación no tendría ocurrencia”.
[75] Acta conjunta número 01 del 08 de diciembre de 2014
senado. Comisiones Segundas Constitucionales Permanentes Senado de la República
y Cámara de Representantes (diciembre
3). Publicada en la Gaceta del Congreso
51 de 2015
[76] Fls. 16 y ss
cuaderno de pruebas 3.
[77] Fls. 104 y
ss cuaderno principal.
[78] Fl. 91,
cuaderno principal.
[79] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[80] Definición que
difiere de la actual, que corresponde a “1. Controversia, (II. Discusión). 2.
Contienda, lucha, debate.”
[81] Ley 01 de 1991 y contra los
Decretos Leyes 35, 36 y 37 de 1992, dictados en ejercicio de facultades
extraordinarias otorgadas en el artículo 37 de la Ley 01 de 1991.
[82] M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[83] Corte Constitucional. Sentencia C-668 de 2004.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[84] M.Ps. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro
Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
[85] Corte Constitucional. Sentencia C-1040 de 2005,
citada previamente.
[86] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[87] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[88] Corte Constitucional. Sentencia C-714 de 2006. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[89]
Gaceta del Congreso 51 de 2015.
[90]
Gaceta del Congreso No. 150 de 2015.
[91]
Ibídem.
[92] Ibídem.
[93] Ibídem.
[94] Gaceta del Congreso No. 152 de 2015.
[95]
Ibídem.
[96]
Ibídem.
[97]
Ibídem.
[98] De acuerdo con lo señalado por la Ministra de Comercio
Industria y Turismo, durante las negociones se habilitó el denominado “Cuarto
de al lado” donde los asistentes recibían información actualizada del
desarrollo de la negociación y podían realizar los aportes necesarios para el
buen desenvolvimiento de cada ronda. Lo anterior con el propósito de que el
Equipo Negociador estuviera acompañado de miembros de la sociedad civil y el
sector privado en todo momento.
[99] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[100] Corte Constitucional. Sentencia C-1040 de 2005.
[101] Corte Constitucional. Sentencia C-337 de 2006 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[102] Fl. 1 cuaderno principal
[103] Sentencia C–576 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[104] Sentencias C–1161 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
C–1252 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, C–551 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre
Lynnet, entre otras.
[105] Las diferencias en torno a las economías de
Colombia y Corea se refieren en la exposición de motivos en la que se señalan
cifras como la tasa media de crecimiento, PIB, porcentaje de compra de
servicios, valor de exportaciones, etc. Folios 8-16 Cuaderno Principal.
[106] Corte Constitucional. Sentencia C-479 de 1992. M.P. José
Gregorio Hernandez Galindo
[107] Folio 19, Cuaderno Principal
[108] Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008. M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[109] Corte Constitucional, Sentencia C-608 de 2010. M.P.
Humberto Sierra Porto.
[110]
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 contenido en el
Anexo 1A del Acuerdo OMC.
[111]
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios contenido en el Anexo 1B del
Acuerdo OMC.
[112] Aprobado en Sentencia C-178 de 1995.
[113] Aprobado en Sentencia
C-750 de 2008.
[114] Aprobado en Sentencia
C-446 de 2009.
[115] Aprobado en Sentencia
C-031 de 2009.
[116] Aprobado en Sentencia
C-608 de 2010.
[117] Aprobado en Sentencia
C-941 de 2010.
[118] Corte Constitucional. Sentencia
C-750 de 2008.M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[119]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[120] M.P. Mauricio González Cuervo.
[121] (...)
2. En caso de incompatibilidad entre este Acuerdo y otros acuerdos de los
cuales las Partes sean parte, este Acuerdo prevalecerá en la medida de la
incompatibilidad, salvo que en este Acuerdo se disponga otra cosa.
[122] Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto.
[123]
Sentencia C-446 de 2009
[124]
Definición de “Territorio” establecida en el Capítulo I Sección B del Tratado.
[125]
Sentencia C–294 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería
[126]
Sentencia C–132 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo.
[127] El anexo 2-A prevé las categorías de
desgravación “0” que corresponde a una eliminación arancelaria completa a
partir del momento de entrada en vigor del acuerdo, “3” eliminación diferida en
3 etapas anuales, “5” eliminación diferida en 5 etapas anuales, “7”, 10”, “12”
, “15”, “16” y “19” que corresponde a ese número de etapas anuales.
[128]
Artículo 2.17. Requisitos de
desempeño: un requisito de: (a) exportar un
determinado volumen o porcentaje de mercancías o servicios; (b) sustituir
mercancías o servicios importados con mercancías o servicios de la Parte que
otorga la exención de aranceles aduaneros o licencia de importación; (c) que
una persona beneficiada con una exención de aranceles aduaneros o una licencia
de importación compre otras mercancías o servicios en el territorio de la Parte
que otorga la exención de aranceles aduaneros o la licencia de importación, u
otorgue una preferencia a las mercancías producidas domésticamente; (d) que una
persona que se beneficie de una exención de aranceles aduaneros o licencia de
importación produzca mercancías o suministre servicios en el territorio de la
Parte que otorga la exención de aranceles aduaneros o la licencia de
importación, con un determinado nivel o porcentaje de contenido doméstico; o
(e) relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con
el volumen o valor de las exportaciones o con el monto de entrada de divisas.
[129] Artículo 2.5. (…)(a)
equipo profesional, incluidos equipos de prensa o televisión, programas de
computación y el equipo de radiodifusión y cinematografía, necesario para el
ejercicio de la actividad de negocios, comercial o profesional de una persona
que califica para entrada temporal de acuerdo con la legislación de la Parte
importadora; (b) mercancías destinadas a exhibición o demostración; (c)
muestras comerciales, películas y grabaciones publicitarias; y (d) mercancías
admitidas para propósitos deportivos.
El
artículo 2.7 regula de forma particular la importación libre de aranceles de
muestras comerciales de valor insignificante y materiales de publicidad
impresos.
[130] Artículo 2.6 núm. 3. Reparación excluye los
procesos en los que (a) se destruya las
características esenciales de una mercancía o cree una mercancía nueva o
comercialmente diferente; o (b) transforme una mercancía no terminada en una
mercancía terminada.
[131]Anexo
2.2. 1. En el caso de Colombia, los
Artículos 2.2 y 2.8 no se aplicarán a: (a) Los controles sobre la exportación
de café, de conformidad con la Ley No. 9 del 17 de enero de 1991; (b) Los
impuestos a las bebidas alcohólicas de conformidad con la Ley No. 788 del 27
diciembre de 2002 y la Ley No. 223 del 22 diciembre de 1995, hasta no más tarde
del 1º de agosto de 2013; (c) Los controles a la importación de mercancías
conforme a lo dispuesto en los Artículo 3 y 6 del Decreto 3803 de octubre de
2006, excepto para los productos re manufacturados ; y (d) Los controles sobre
la importación de vehículos automotores, incluidos los vehículos usados y los
vehículos nuevos importados después de más de dos años de la fecha de su
fabricación, sin perjuicio de las disposiciones del Artículo 6 del Decreto 3803
de octubre de 2006. 2. La necesidad de mantener las medidas contempladas en los
literales (c) y (d) del párrafo 1 se revisará diez años después de la entrada
en vigencia de este acuerdo.
[132] El
anexo 2-B establece las mercancías originarias que pueden ser objeto de medidas
de salvaguardia agrícola, los niveles de activación que permiten su aplicación
y los límites del derecho, de acuerdo con el año. Colombia sólo incluyó dentro
de los productos agrícolas sujetos a esas medidas la carne de bovino.
[133] Notas Generales. Lista Arancelaria de Colombia.
Artículo 4.
[134]
Hernández, Laura y Witker, Jorge. “Régimen Jurídico del Comercio Exterior en
México”. 3° ed. México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
2008. p. 51.
[135] M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández
Galindo.
[136] Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 1996. M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[137] Corte Constitucional. Sentencia
C-608 de 2010. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[138] Ib.
[139]
Ver, sentencia C-494 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara. En aquella ocasión
la Corte analizó el Acuerdo para la promoción y protección recíproca de
inversiones entre la República de Colombia y el Reino de España.
[140] Loewenstein, Karl. (1986) Teoría de la
Constitución. Ariel. Barcelona.
[141] Sentencias C-178 de 1995. Cft. C-864 de 2006.
[142] Corte Constitucional. Sentencia
C-750 de 2008.
[143] Folio 36 Cuaderno 1.
[144] Ib.
[145]
OMC Portal web. Los principios del sistema de comercio. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm. Consultada el 3 de agosto de 2015.
[146]
Cancino Gómez, Rodolfo. La Pulverización de la Cláusula de Nación más
Favorecida. Revista electrónica “Amicus Curiae” Volumen 1, número 2,
2012. UNAM.
[147] M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.
[148] Según el cual: “(…) ninguno de
los Estados Parte otorgará a las inversiones de la otra, a sus rendimientos o a
su administración, mantenimiento, uso, usufructo o enajenación, un trato menos
favorable que el que otorga a las inversiones de sus propios nacionales y a las
de los nacionales de cualquier tercer Estado. Sin embargo, este deber no obliga
a las Partes a extender a las inversiones de la otra ningún privilegio proveniente
de uniones aduaneras o de acuerdos internacionales similares a éstas y de
convenios internacionales o legislación doméstica relacionados con aspectos
tributarios (artículo 8°).”
[149] M.P. Hernando
Herrera Vergara
[150] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[151] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[152] Sentencia C-294 de 2002
M.P. Jaime Araujo Rentería
[153] Corte Constitucional. Sentencia C-369 de 2002
[154] Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 2002
[155] M.P. Mauricio González Cuervo
[156] Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.
[157] Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 2009.
[158] Corte Constitucional. Sentencia C-446 de 2009.
[159] Corte Constitucional. Sentencia C-608 de 2010.
[160] Artículo 3.7, numeral 1. Una mercancía que no cumple con un cambio en la
clasificación arancelaria de conformidad con el Anexo 3-A, es sin embargo
originaria si el valor de todos los materiales no originarios que han sido
utilizados en la producción de la mercancía y que no cumplen con el cambio de
clasificación arancelaria aplicable, no exceden el 10 por ciento del valor
ajustado de la mercancía, siempre que: (a) el valor de dichos materiales no
originarios deberá ser incluido en el valor de los materiales no originarios
para cualquier requisito de valor de contenido regional aplicable; y (b) la
mercancía cumpla con todos los demás requisitos aplicables en este Capítulo.
[161] Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.                 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[162] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[163] Corte Constitucional. Sentencia C-608 de 2010. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[164] Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.
[165] Corte Constitucional. Sentencia C-446 de 2009. M.P., Mauricio González Cuervo.
[166] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[167] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[168] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[169] El Comité está integrado por
representantes de los países contratantes y la coordinación, en el caso de
Colombia le corresponde al Instituto Colombiano Agropecuario.
[170] Corte Constitucional. Sentencia C-446 de 2009.
[171] Corte Constitucional. Sentencia C-231 de 2009.
[172] Acuerdo
sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias contenido en el
Anexo 1A al Acuerdo OMC.
[173] Corte Constitucional. Sentencia C-608 de 2010.
[174] Sentencia C-864 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[175] Sentencia C-446 de 2009.
[176] De conformidad con el convenio del CIADI, el
reglamento de mecanismos complementarios del CIADI, las reglas de arbitraje
CNUDMI o cualquier otra institución de arbitraje, bajo otras reglas de
arbitraje, si así lo acuerdan las partes.
[177] Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.
[178] Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 2009.
[179] Ib.
[180] Sentencia C-947 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[181] Preámbulo, artículos 9, 226 y 227 de la
Constitución Política de 1991.
[182] Salvamento de voto del Magistrado Eduardo
Cifuentes Muñoz a la Sentencia C–347 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía.
[183] Por
medio de la cual se expide el estatuto de arbitraje nacional e internacional y
se dictan otras disposiciones.
[184] Artículo
1 Ley 1562 de 2012.
[185] Artículo
58 de la Ley 1562 de 2012.
[186] Artículo
62 de la Ley 1562 de 2012.
[187] Artículo
64 Ley 1562 de 2012.
[188] Artículos
69 a 71.
[189] Artículo
72 a 78.
[190] Artículo
79.
[191] Artículo
80 al 90.
[192] Sentencia C-947 de 2014, ya citada.
[193] M.P Alejandro
Martínez Caballero,
[194] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[195]Siguiendo el acápite de “Reglas Jurisprudenciales sobre
garantías procesales mínimas en materia de arbitraje internacional”
previsto en la Sentencia C-947 de 2014.
[196] Sentencia C-947 de 2014.
[197] Constitución
Política, Artículo 9
[198] Ley 1563 de 2012, Artículo 1º
[199] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[200] Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Internacional
Mercantil.
[201] La Central Unitaria de Trabajadores y la Confederación de
Trabajadores de Colombia.
[202]
Anexo 10-E: (c) El subpárrafo (a) no se aplicará a reclamos que surjan como
consecuencia de restricciones a: (a) pagos o transferencias de transacciones
corrientes; (ii) pagos o transferencias asociados con inversiones en el capital
de sociedades; o (iii) pagos provenientes de préstamos o bonos, siempre que
tales pagos sean efectuados de acuerdo a los términos y condiciones del acuerdo
de préstamo o de la emisión de bonos.
[203] Corte Constitucional. Sentencia C-886 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa
[204]
Una Banca Central independiente, que pueda
controlar de forma autónoma la moneda, el cambio y el crédito, no sólo es
importante para estabilizar las políticas en cada una de estas materias, sino
que incluso es necesaria para mantener el control sobre el poder adquisitivo
del dinero. En cuanto a esto último, puede verse por ejemplo el estudio de
Meisel, Adolfo y Juan D. Barón. “Un análisis histórico de la independencia de
la banca central en América Latina: la experiencia colombiana, 1923-2008”, en Cuadernos de Historia Económica y Empresarial. No. 26.
Enero de 2010. Banco de la República. El estudio muestra que “desde una perspectiva histórica los mejores resultados en
términos de menor inflación se han obtenido con un banco central independiente
que persigue objetivos autónomos” (p.
30). Sobre la importancia de un Banco Central independiente para darles
estabilidad a los objetivos reales perseguidos por la política monetaria, ver
Alesina, Roberto; Alberto Carrasquilla y Roberto Steiner. “The Central Bank in Colombia”.
En Documentos de trabajo. No. 13. Fedesarrollo. Agosto de
2000.
[205] Elster, Jon. “Política constitucional”. En Revista del Banco de la República. No. 900, Octubre de
2002, pp. 19 y 20.
[206]
Corte Constitucional. Sentencia C-866 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa
[207]
El condicionamiento que sugirió el
Banco de la República en su intervención consistió en :“que si la autoridad monetaria cambiaria y
crediticia toma medidas en relación con los pagos y movimientos de capital en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales con plazos superiores a
los allí previstos, estas medidas no comprometen la responsabilidad patrimonial
de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República o del Banco de
la República en la medida que se ejercen en cumplimiento de un deber legal de
conformidad con los artículos 371-373 de la Constitución y el artículo 16 de la
Ley 31 de 1992 en su calidad de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia”
[208]
Esta disposición crea una Comisión Conjunta que se integra por representantes
de cada parte y es presidida conjuntamente por el Ministro de Comercio de Corea
como por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo de Colombia o por las
personas a quienes estos designen. El numeral 3 establece que este órgano podrá
emitir interpretaciones sobre las disposiciones del Acuerdo.
[209]
Corte Constitucional. Sentencia
C-031 de 2009. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[210] Referencia que debe entenderse, de forma amplia, de acuerdo con
la normatividad y la jurisprudencia vigente, vb. Sentencia C-1035 de 2008 .M.P.
Jaime Córdoba Triviño. F.J. número 8 “Prohibición constitucional de adoptar
medidas que consagren regímenes
discriminatorios en razón del tipo de vínculo familiar.”
[211] Sentencia C-750 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas.
[212] Ib.
[213] “el espectro electromagnético es el fenómeno físico de
desplazamiento de las ondas hertzianas en el espacio aéreo del Estado. Las
ondas hertzianas son las ondulaciones que permiten la transmisión de la voz y
de la imagen. El espectro permite la transmisión de la información a corta o
larga distancia, y comprende, “desde la bajísima frecuencia
aproximadamente 10 a 100 Hertzios, que corresponde a los campos generados por
las actividades de generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias
mayores a los 10 Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos
cósmicos”. Corte Constitucional Sentencia C-1153 de 2005
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[214] Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.
[215]Corte Constitucional.  Sentencia C-750 de 2008.
[216] Corte Constitucional. Sentencia C-446 de 2009.
[217] Cuaderno principal, folio 61.
[218] Las consecuencias jurídicas de las asimetrías de
información entre consumidores, productores y comercializadores ya habían sido
evidenciadas por la jurisprudencia constitucional.  Sobre el particular,
la sentencia C-1141 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte señaló: “La Constitución en relación con ciertas categorías de personas -
menor, adolescente, anciano, mujer cabeza de familia, trabajador, indigente
etc. - dispone un tratamiento de especial protección. En unos casos se persigue
reforzar el respeto a la dignidad de la persona humana, sobre todo tratándose
de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta o que por su
condición de extrema fragilidad pueden ser objeto de abusos por los demás. En
otros casos, la Constitución aspira, con el régimen de especial protección,
avanzar sostenidamente el ideario de igualdad sustancial inherente al Estado
social de derecho. Con sus particularidades, la Constitución ha querido
instaurar un régimen de protección en favor del consumidor y usuario de bienes
y servicios que circulan en el mercado. || Como ya se ha expresado, la razón de ser de este régimen estriba
en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de
inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y
dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de
la producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a
la satisfacción de sus necesidades materiales. Cuando la Constitución
encomienda al legislador el desarrollo de un cierto régimen de protección, no
está simplemente habilitando una competencia específica para dictar cualquier
tipo de normas. Lo que el Constituyente se propone que la finalidad de la
protección efectivamente se intente actualizar y se imponga en la realidad
política y social - por lo menos en un grado razonable y en la medida de las
posibilidades y recursos existentes -, articulando de la manera más armoniosa y
eficaz dentro de las políticas públicas las justas demandas de los sujetos
merecedores de dicha protección especial. (…) Sin perjuicio de los diferentes esquemas o modelos de
responsabilidad que puede consagrar la ley, no puede entonces en modo alguno
ignorarse la posición real del consumidor y del usuario, puesto que justamente
su debilidad en el mercado ha sido la circunstancia tenida por el constituyente
para ordenar su protección. Esta tutela constitucional terminaría despojada de
sentido si el legislador, al determinar libremente el régimen de
responsabilidad del productor, decidiese adoptar una orientación formalista o
imponer al consumidor cargas excesivas como presupuesto para el ejercicio de
sus derechos y de las correspondientes acciones judiciales. El indicado fin al
que apunta el sistema constitucional de protección del consumidor, no es
conciliable con todas las opciones normativas; ni tampoco puede desvirtuar el
esquema participativo que contempla la Constitución, el cual reserva al
consumidor y a sus organizaciones una destacada función para incidir en los
procesos y asuntos que directamente los afectan. (…) La posición del consumidor no le permite conocer en detalle el
proceso de producción, más aún si éste se desarrolla en condiciones técnicas
que solamente son del dominio del empresario industrial. La ley, por lo tanto,
desconoce las circunstancias de inferioridad del consumidor cuando, en estos
supuestos, exige a la persona perjudicada con un producto defectuoso, puesto en
circulación por un empresario profesional, cargas adicionales a la prueba del
daño, del defecto y del nexo causal entre este último y el primero, puesto que
acreditado este extremo, corresponderá al empresario demostrar los hechos y
circunstancias que lo eximan de responsabilidad y que, en su caso, conforme a
las reglas legales y a las pautas jurisprudenciales, le permitan excluir la
imputabilidad causal del hecho dañoso sufrido por aquélla. || Ninguna utilidad
práctica, en verdad, tendría el derecho del consumidor, elevado a norma constitucional,
si las leyes que lo desarrollan no se notifican de las situaciones de
inferioridad del consumidor y restablecen el equilibrio con los actores de la
vida económica, principalmente permitiéndole franquear las instituciones
procesales de resarcimiento de perjuicios sin que se le impongan condiciones
excesivamente gravosas que escapan a su control y que se erigen en obstáculos
mayúsculos para deducir la responsabilidad a los productores que quebrantan las
condiciones de seguridad a las que tiene derecho.”
[219]
Exclusiones: bienes y servicio no contratados con miras a la venta o reventa
comercial o con miras al uso en la producción, o suministro de mercancías o
servicios para la venta o reventa comercial.
(a)
la adquisición o arrendamiento de tierras, de edificios existentes o de otros
bienes inmuebles o a los derechos sobre esos bienes; (b) los acuerdos no
contractuales ni forma alguna de asistencia que presten las Partes, incluidos
los acuerdos de cooperación, las donaciones, los préstamos, las aportaciones de
capital, las garantías, los incentivos fiscales, y los subsidios. (c) la
contratación o adquisición de servicios de organismos o depósitos fiscales, los
servicios de liquidación y administración para instituciones financieras
reguladas, o los servicios vinculados con la deuda pública, incluyendo
préstamos y bonos, títulos y otros títulos valores públicos. Para mayor
certeza, este Capítulo no se aplicará a contrataciones de banca, servicios
financieros o especializados relacionados con las siguientes actividades: (i)
la adquisición de deuda pública; o 14-2 (ii) la administración de deuda
pública; (d) contratos de empleo público y medidas relacionadas; (e) la
contratación realizada con arreglo a determinado procedimiento o condición
prevista por un acuerdo internacional relacionado con: el estacionamiento de
tropas o con la ejecución conjunta de un proyecto por las Partes, o con arreglo
a determinado procedimiento o condición de una organización internacional, o
financiada mediante donaciones, préstamos u otras formas de asistencia
internacional, cuando el procedimiento o condición aplicable sería incompatible
con el presente Capítulo. (f) contratación con el propósito directo de proveer
asistencia extranjera, y (g) compras para una entidad contratante de otra
entidad contratante.
[220] Se excluyen del trato conforme a estos
principios los derechos aduaneros y cargas de cualquier tipo que se impongan a
la importación o que tengan relación.
[221]
Capítulo 14, artículo 14.6. Condiciones de Participación.
[222] Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[223]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[224]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[225]
Declaración Ministerial adoptada el 14 de noviembre de 2001 por la Conferencia
Ministerial de la OMC, sobre la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el
Convenio sobre la Diversidad Biológica y la protección de los recursos genéticos,
el conocimiento tradicional, y el folclore, Párrafo 19.En cualquiera de los dos
casos se plantean los siguientes problemas prácticos y jurídicos: según la
propuesta brasileña, la presentación de esas pruebas sería una condición para
adquirir los derechos de patente.  Por consiguiente, las autoridades encargadas
de la concesión de patentes tendrían que verificar la exactitud de las pruebas
presentadas y si la distribución de los beneficios es "justa y
equitativa" y conforme al "régimen nacional del país de
origen".  Ahora bien, esas autoridades no dispondrán por lo general de los
medios necesarios para determinar la exactitud de las pruebas presentadas.  La
distribución de los beneficios se lleva a cabo en condiciones mutuamente
acordadas entre el proveedor y el usuario de los recursos genéticos o los
conocimientos tradicionales, es decir, por ejemplo, entre un organismo estatal
y una universidad o una empresa privada, y pueden variar, entre otras cosas,
con respecto a la forma de los beneficios distribuidos, el plazo previsto u
otras condiciones.  En muchos casos esas condiciones tienen carácter
confidencial, por lo que las autoridades encargadas de la concesión de patentes
no pueden acceder a ellas.  Por otra parte, lo que ha de considerarse "justo
y equitativo" sólo puede determinarse caso por caso  y, debido a la
autonomía contractual, es principalmente competencia y tarea de las partes en
el contrato que contenga las condiciones mutuamente acordadas sobre la
distribución de los beneficios.  Toda determinación de esa índole por parte de
las autoridades encargadas de la concesión de patentes menoscabaría
indebidamente esa autonomía contractual.
[226]M.P. María Victoria Calle Correa.
[227] Por medio del cual se aprobó el ‘Acuerdo
Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del
Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia´,
elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010, y el ´Entendimiento sobre el Trato
Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral de Inversión entre el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia´, firmado por los
jefes negociadores de ambas partes y anexada a las minutas de la última ronda
de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.
[228] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[229] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[230] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[231] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[232] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[233] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[234] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[235]
Ver Sentencias C-750 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-941 de 2010
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-366 de 2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[236]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[237] Por medio de la cual se aprueba el Convenio de
Cooperación Técnica y Científica entre el Gobierno de la República de Colombia
y el Gobierno de la República Dominicana.
[238] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[239] Por medio de la cual se aprueba el “Convenio
Básico de Cooperación Técnica y Científica entre el Gobierno de la República de
Guatemala y el Gobierno de la República de Colombia.
[240] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[241]
Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo de complementación económica
suscrito entre los Gobiernos de la República de Argentina, de la República
Federativa del Brasil, de la República del Paraguay, de la República Oriental
del Uruguay, Estados Partes de MERCOSUR y los Gobiernos de la República de
Colombia, de la República del Ecuador y de la República Bolivariana de
Venezuela, Países miembros de la Comunidad Andina y el Primer Protocolo
Adicional Régimen de solución de controversias.
[242] M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[243] M.P. Mauricio
González Cuervo.
[244] El Anexo 19-A dispone la creación de los
siguientes Comités, Grupos de Trabajo y Consejos (a) Comité de Comercio de
Mercancías (Articulo 2.16); (b) Comité de Aduanas (Articulo 4.21); (c) Comité
de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Articulo 5.5); (d) Comité de Obstáculos
Técnicos al Comercio (Articulo 6.9)  (e) Comité de Cooperación en
Telecomunicaciones (Articulo 11.16); y (e) Comité de Compras Públicas (Articulo
14.18). 2. Grupos de Trabajo (a) Grupo de trabajo ad-hoc de Comercio de
Mercancías Agrícolas (Articulo 2.16); y (b) Grupo de Trabajo de Entrada
Temporal (Articulo 10.5). 3. Consejos Consejo de Desarrollo Sostenible
(Articulo 16.11).
[245] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[246] Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo comercial entre
el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Argelina
Democrática y Popular.
[247] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[248] M.P. Mauricio
González Cuervo.
[249] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[250] Humberto Antonio Sierra Porto.
[251] Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[252]
Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú,
por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros.
[253] Mauricio González Cuervo.
[254] Humberto Antonio Sierra Porto.
[255] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[256] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[257]
El texto del Acuerdo entre Colombia y los Estados Unidos de Norte América dice,
por ejemplo, en el artículo 12.10: “1. No obstante las demás disposiciones de
este Capítulo o de los Capítulos Diez (Inversión), Catorce (Telecomunicaciones)
o Quince (Comercio Electrónico), incluido específicamente los Artículos 14.16
(Relación con otros Capítulos) y 11.1 (Alcance y Cobertura) con respecto al
suministro de servicios financieros en el territorio de una Parte por una
inversión cubierta, una Parte no estará impedida de adoptar o mantener medidas
por motivos prudenciales, […] para garantizar la integridad y estabilidad del
sistema financiero. […] 2. Ninguna disposición en este Capítulo o en los
Capítulos Diez (Inversión), Catorce (Telecomunicaciones) o Quince (Comercio
Electrónico), incluido específicamente los Artículos 14.16 (Relación con otros
Capítulos) y 11.1 (Alcance y Cobertura) con respecto al suministro de servicios
financieros en el territorio de una Parte por una inversión cubierta, se aplica
a las medidas no discriminatorias de carácter general adoptadas por cualquier
entidad pública en cumplimiento de políticas monetarias y políticas conexas de
crédito o cambiarias”.
[258]
El texto del Acuerdo de libre comercio celebrado entre Colombia y el Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra, consagraba en lo pertinente: “1.
Para Colombia, cuando, en circunstancias excepcionales, los pagos y movimientos
de capital, causen o amenacen con causar serias dificultades en el
funcionamiento de la política cambiaria o política monetaria en Colombia,
Colombia podrá adoptar medidas de salvaguardia con respecto a los movimientos
de capital, por un periodo que no exceda un año. Estas medidas de salvaguardia
podrán mantenerse más allá de dicho plazo por razones justificadas, cuando ello
sea necesario para superar las circunstancias excepcionales que llevaron a su
aplicación. En ese caso, Colombia deberá presentar anticipadamente a las otras
Partes las razones que justifican su mantenimiento”. Como se observa, no
preveía un término estricto e improrrogable para la adopción e implementación
de estas medidas.
[259] El texto del Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y Costa Rica dice, en lo pertinente, en su artículo
21.5: “1. Nada de lo dispuesto en el presente Acuerdo se interpretará en el
sentido de impedir que una Parte pueda adoptar o mantener medidas restrictivas
respecto del comercio de mercancías y servicios y con respecto a pagos y movimientos
de capital, incluidos los relacionados con la inversión: 21-5 (a) en casos de
serias dificultades o amenazas de la balanza de pagos o dificultades
financieras externas; o (b) cuando, en circunstancias especiales, los pagos de
transacciones corrientes y pagos y movimientos de capital, causen o amenacen
causar serias dificultades en el manejo macroeconómico, en especial para el
manejo de la política monetaria o política cambiaria de cualquiera de las
Partes. 2. Todas las medidas indicadas en el párrafo anterior deberán cumplir
con los términos y condiciones establecidos en el Acuerdo sobre la OMC y en el
Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.” Puede verse que no
prevé limitaciones temporales estrictas e improrrogables.
[260]
Salvamento de voto a la  Sentencia C-049 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez, aclaración de voto a la Sentencia C-286 de 2015 M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez
[261]La
cláusula NMF “consiste en que si dos estados («A» y «B») celebran un acuerdo
en donde establecen la cláusula de la nación más favorecida y posteriormente, o
ya de manera previa, el estado «A» celebra un tratado a través del cual otorga
a «X» una serie de beneficios que no habían sido contemplados en el acuerdo
entre «A» y «B», entonces «B» (o los beneficiarios previstos) podrá reclamarle
a «A» los beneficios que este le ha extendido a «X».” Bonifaz, Gonzalo y
Carrano, Italo. Los alcances de la cláusula de
la nación  más favorecida en los acuerdos de inversión. Vol. 18, No. 36 (2008) pp. 170 Revista IUS Et Veritas. Lima, Perú.
[262]
Artículo 2.3.3.  del “Acuerdo de libre comercio
entre la República de Colombia y la República de Corea”
[263]
Artículo 8.4 ibídem.
[264]
Algunos sectores de
la doctrina afirman lo siguiente “En el ámbito de los CDI, la cláusula de la
nación más favorecida ha sido acordada por los Estados en sus convenios
bilaterales de forma expresa y siempre con relación a uno o más tipos
específicos de renta. Ello se diferencia del trato de la nación más favorecida,
que constituye un principio multilateral. Dado que esta cláusula corresponde a
una negociación bilateral, es usual que los Estados acuerden que esta se limite
a ciertos países o sea de alcance general y se refiera en particular a uno o
más tipos de renta específicos.” p.p. 16 y 17. Villagra Cayamana, Renée
Antonieta; Villagra Cayamana, Jorge Antonio. Cláusula de la nación más
favorecida en los CDI: herramienta para la potencial disminución de las
retenciones del impuesto a la renta aplicables a Chile y Canadá. Contabilidad y
Negocios, vol. 8, núm. 15, 2013, pp. 15-32. Departamento Académico de Ciencias
Administrativas. Lima, Perú.
[265]
Anzilotti, Dionisio. Curso de Derecho Internacional. Tomo I. Madrid, 1935. p.
381 citado por Bonifaz, Gonzalo y Carrano, Italo. Los alcances de la cláusula de la nación más favorecida en
los acuerdos de inversión. Vol. 18, No. 36 (2008) pp. 172  Revista IUS Et Veritas. Lima, Perú.
[266]
Cavelier, Germán. Política Internacional de Colombia 1820-1860. Tomo I. Ed.
Universidad Externado de Colombia. 1997. p 126-127
[267]
Jackson, John H. World Trade and the Law of Gatt. 1. Ed. New York: Merril
Company, 1969, p. 30) “Es muy posible que sin la flexibilidad proporcionada
por las varias excepciones el Gatt habría sido incapaz de sobrevivir en el
tiempo.” Citado por Breier Adriana, Cláusula de Nación Más Favorecida: un
estudio sobre las principales controversias en el ámbito de la OMC. Artículo
extraído del trabajo presentado como requisito parcial para obtener el grado de
Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do
Sul, 2009.
[268] En
el caso Maffezini, un inversionista argentino inició arbitraje CIADI por
supuestas violaciones del acuerdo APPRI entre Argentina y España, en el cual se
exigía que tras un periodo de negociación de 6 meses, los inversionistas
sometieran sus disputas ante las cortes españolas por un periodo de 18 meses
antes de iniciar el procedimiento arbitral. El inversionista inició
directamente el arbitraje invocando la cláusula NMF para valerse de la cláusula
de resolución de conflictos prevista en el APPRI entre Chile y España que
permitía el acceso al CIADI después de 6 meses de negociación.  En esa
oportunidad el tribunal arbitral concluyó que el demandante podía alegar la
cláusula NMF del acuerdo bilateral sobre inversiones Argentina-España para reclamar
el mejor trato previsto en el acuerdo España-Chile y, en consecuencia, no
estaba obligado a presentar su demanda ante los tribunales internos de España.
Figueroa, Keneth. La jurisprudencia sobre la cláusula de nación más favorecida,
un intento de llegar a un marco analítico consistente. 2013, Universidad
Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas.
[269] Organización de las Naciones Unidas. Informe de la Comisión de Derecho
Internacional. 60º periodo de sesiones -5 de mayo a 6 de junio y 7 de julio 8
de agosto de 2008- consultado en la página web de la Organización de las
Naciones Unidas el 1 de junio de 2016 http://legal.un.org/docs/index.asp?path=../ilc/reports/2008/spanish/annexB.pdf&lang=EFSRAC&referer=http://legal.un.org/ilc/reports/2008/
[270]“Los aranceles, en
términos generales,  son los derechos que se cobran por la entrada o
tránsito de un lugar a otro de ciertos bienes, productos o materias primas.” Sentencia C-353 de
1997 M.P. Jorge Arango Mejía.
[271] Por ejemplo, en la sentencia C-864 de 2006 M.P. Rodrigo
Escobar Gil que estudió la constitucionalidad del “Acuerdo de
complementación económica suscrito entre los Gobiernos de la República de
Argentina, de la República Federativa del Brasil, de la República del Paraguay,
de la República Oriental del Uruguay, Estados Partes de MERCOSUR y los
Gobiernos de la República de Colombia, de la República del Ecuador y de la
República Bolivariana de Venezuela, Países miembros de la Comunidad Andina y el
Primer Protocolo Adicional Régimen de solución de controversias”, frente al
programa de reducción arancelaria la Corte constató: “(…) en el
artículo 4°, los Estados se obligan a implementar el programa de liberación
comercial, de acuerdo con los cronogramas específicos y las directrices
previstas en el Anexo II. El mencionado programa se
desarrolla en consideración a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo
y crecimiento económico de los Países firmantes, motivo por el cual se
reconocen a favor de cada Estado plazos diferenciados para la eliminación de
las barreras arancelarias, de acuerdo al tipo de producto o bien comercial a
negociar.”
[272]
Artículo 2.3.3 “Si en cualquier momento después de la fecha de entrada en
vigencia de este acuerdo, una Parte reduce sus derechos de aduana nación más
favorecida (en lo sucesivo denominado como “NMF”) aplicados, tal derecho de
aduana deberá aplicarse si es más bajo que el derecho de aduana calculado de
acuerdo con su cronograma en el Anexo 2-A.”
[273]
López Escarcena, Sebastián. La aplicación de la cláusula de la nación más
favorecida. Revista Chilena de Derecho, vol 32 No 1, pp 82
[274] Por
ejemplo: i) el
Convenio entre la República
de Colombia y la Confederación Suiza para Evitar la Doble Imposición en Materia
de Impuestos sobre la Renta y Sobre el Patrimonio y su Protocolo; ii) el Convenio entre Canadá y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto  sobre la renta y sobre el patrimonio y su protocolo; iii) el Convenio entre la República de Colombia y los
Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y sobre el
patrimonio, y el Protocolo del Convenio entre la República de Colombia y los
Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y sobre el
patrimonio y iv) el Acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta.
[275] Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández
[276] Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 2009 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto
[277] Corte Constitucional. Sentencia C-446 de 2009 M.P.
Mauricio González Cuervo
[278] Corte Constitucional. Sentencia C-608 de 2010 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto
[279]
Sentencia C-358 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández
Galindo, sentencia C-294 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería, sentencia C-309 de
2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
[280]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[281] STEINER Henry J. y ALSTON Philip, International
Human Rights in Context, Law, Politics and Morals, Oxford University Press,
New York, pp. 439-440 citado por Villanueva Flores, Rocío en “Reservas y declaraciones
interpretativas a los tratados sobre derechos humanos: el caso de la Convención
Iberoamericana de los Jóvenes (CIJ) y el principio de no discriminación por
orientación sexual.” Documento elaborado por el área “Justicia Viva” del Instituto
de Defesa Legal del Perú disponible en la página web
http://www.justiciaviva.org.pe.
[282]
Sentencia C-160 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, sentencia C-781 de 2004
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[283]
Reuter, Paul. Introducción al derecho de los tratados, México, Fondo de Cultura
Económica, 1999, p.p.98
[284] M.P.
Alexei Julio Estrada.
[285]“Sentencia C-160 de 2000. Reiterada por la sentencia
C-780 de 2004.”
[286]
“La Corte, desde la
sentencia C-363 de 2000, ha resuelto el interrogante planteado indicando que
los acuerdos o convenios complementarios no son tratados internacionales, sino
instrumentos internacionales que desarrollan de forma directa un tratado internacional
de cooperación, el cual ha sido ratificado con el lleno de las exigencias
constitucionales contempladas en los artículos 150.6 y 241.10 superiores. En
este sentido, tales acuerdos o convenios no generan la asunción de nuevas
obligaciones para los estados partes, distintas de las contraídas a raíz de la
ratificación del tratado internacional de cooperación, y por ello no requieren
de aprobación por parte del Congreso ni control automático por parte de esta
Corporación.”
[287]
El Anexo 8-C TRANSFERENCIAS que consagra las excepciones al principio general
de libertad de giros de divisas, dispone: “1. Nada de lo dispuesto en este
Acuerdo se interpretará para impedir a una Parte adoptar o mantener medidas
temporales y de salvaguardia de conformidad con las leyes y regulaciones de
la Parte con respecto a pagos y movimientos de capital:
(a) en casos de serias
dificultades o amenazas de la balanza de pagos o dificultades financieras
externas o amenaza de las mismas; o
(b) cuando, en
circunstancias especiales, los pagos y movimientos de capital causen o amenacen
con causar serias dificultades en el manejo de la política monetaria o política
cambiaria de cualquiera de las Partes.
2. Las medidas indicadas
en el párrafo 1deberán:
(a) no exceder un
periodo de un año; sin embargo, bajo circunstancias excepcionales y por
razones justificadas, una Parte podrá extender el período de aplicación de
tales medidas por un año adicional. La Parte que busca la extensión
deberá notificar a la otra Parte de antemano sobre tal extensión;
(b) ser consistentes con
los Artículos del Convenio del Fondo Monetarios Internacional;
(c) no exceder lo
necesario para manejar las circunstancias descritas en el párrafo 1;
(d) ser temporales y
eliminarse progresivamente en la medida en que mejore la situación descrita
en el párrafo 1 (…)”: ANEXO 8-C. TRANSFERENCIAS (negrillas no
originales).
[288]
Guía adoptada por la Comisión del Derecho Internacional en su sexagésima-tercera
(63) sesión, en 2011 y sometida a la Asamblea General de las Naciones Unidas en
el informe sobre los trabajos de la sesión (A/66/10). El
informe se reproduce en el Annuaire de la Commission du Droit International,
2011, vol. II (2).
[289]
Respecto de un tratado celebrado entre la República de Colombia y la República
de Cuba (C-012/01) y respecto del tratado celebrado entre la República de
Colombia y la República de Malasia (C-154/05).
[290]
Sentencias C-176/94, C-106/95, C-137/96, C-1333/00, C-664/04.
[291]
Sentencias C-379/96, C-358/96, C-088/97, C-494/98, C-794/98, C-160/00,
C-241/04, C-779/04, C-279/06, C-923/07, C-931/07, C-121/08, C-378/09, C-638/09,
C-538/10, C-915/10,  C-125/11, C-196/12, C-819/12, C-350/13, C-677/13,
C-334/14.
[292]
“Artículo 170 Medidas de salvaguardia
“1. Para Colombia, cuando,
en circunstancias excepcionales, los pagos y movimientos de capital, causen o
amenacen con causar serias dificultades en el funcionamiento de la política
cambiaria o política monetaria en Colombia, Colombia podrá adoptar medidas de
salvaguardia con respecto a los movimientos de capital, por un período que
no exceda un año…”(negrilla fuera del texto original).