T-325-10
Sentencia T-325/10
Sentencia T-325/10
ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR EL TRASLADO DE UN
SERVIDOR PUBLICO-Reiteración de
jurisprudencia
Buscando
una correcta ponderación entre los principios de subsidiariedad de la acción de
tutela y efectividad de los derechos fundamentales, señaló que en ciertas
circunstancias, de manera excepcional procede la acción de tutela en este
escenario constitucional, cuando el acto administrativo que ordena el traslado
“(i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en
su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en
forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su
núcleo familiar”. Esto último sucede cuando la decisión de la administración amenace
de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque “(i)
el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del
servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar,
especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones
adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido; (ii) cuando la decisión
de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia
necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente
una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a
circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone
en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su
familia. En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda
implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el
traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo
transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad,
de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para
conjurar un perjuicio irremediable”. Unicamente en estas hipótesis es posible
la intervención del juez de tutela para impugnar por vía constitucional un acto
administrativo que ordene el traslado de un servidor público. Desbordar esta
frontera, implica una intromisión ilegítima en la competencia del juez
administrativo.
TRASLADO DE JUEZ PENAL MILITAR/EJERCICIO DEL IUS
VARIANDI POR PARTE DE LA ADMINISTRACION EN PLANTAS DE PERSONAL DE CARACTER
GLOBAL Y FLEXIBLE-Reiteración de
jurisprudencia
En plantas de personal de carácter global y flexible,
la administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para, en
ejercicio del ius variandi, ordenar el traslado de un servidor público de una
sede a otra. Sin embargo, para que la medida así adoptada no implique la
vulneración de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador
debe sustentar su decisión en razones del buen servicio; (ii) el traslado debe
realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto
no implique desmejora de las condiciones laborales y; (iii) han de tenerse en
cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave
sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar
una intensa afectación de los derechos del núcleo familiar.
DIRECCION EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR-Facultad para ordenar el traslado de los servidores
públicos al servicio de dicha jurisdicción
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE
TRASLADO LABORAL-Casos en que procede
En determinados casos, con el específico objeto de
efectivizar el respeto inmediato de las garantías constitucionales, la acción
de tutela procede contra este tipo de actos administrativos cuando se demuestre
que (i) el mismo es ostensiblemente arbitrario o, en otras palabras,
carece de fundamento alguno; (ii) fue adoptado en forma intempestiva y; (iii)
afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o
de su núcleo familiar.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO
LABORAL-Los cargos aducidos por la
demandante no tienen la entidad suficiente para demostrar lo exigido por la
jurisprudencia constitucional
Encuentra
la Sala que los cargos formulados por la accionante contra el acto
administrativo impugnado, no tienen una entidad suficiente para demostrar la
ostensible arbitrariedad, intempestividad y afectación iusfundamental exigida
por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la
acción de tutela frente a la decisión de la administración de ordenar su
traslado a San Vicente del Caguán. La Sala evidencia que la Dirección Ejecutiva
logró demostrar la existencia de una razón del servicio suficientemente
congruente que justifica el traslado de la accionante y desvirtúa la
arbitrariedad de la que la actora acusa al acto administrativo que dispuso el
mismo. Conforme se expuso en los fundamentos normativos de esta sentencia, en
las plantas de personal de carácter global y flexible la administración cuenta
con un amplio margen de discrecionalidad para, en ejercicio del ius variandi,
ordenar el traslado de un servidor público de una sede a otra, en cuanto la
decisión así adoptada no conlleve la vulneración de los derechos constitucionales
del trabajador. Esto último sucede, entre otras hipótesis, cuando el empleador
no sustenta su decisión en razones del buen servicio y traslada al servidor a
un cargo en el cual se desmejora su situación laboral. La demandada, en
ejecución de una política de equidad en las condiciones laborales de los
trabajadores a su servicio, intercambió en sus cargos a funcionarias que habían
permanecido por cerca de dos años en zonas de complicado orden público, por
otras que habían prestado sus servicios en ciudades capital con circunstancias
normales de seguridad.
AFECTACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN TRASLADO
LABORAL-Eventos en que se presenta
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que se afecta de manera clara,
grave y directa los derechos fundamentales de un trabajador y su núcleo
familiar, cuando (i) el traslado tiene como consecuencia necesaria la
afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su
núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones
adecuadas para brindarle el cuidado médico que esté requiriendo; (ii) la
decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como
consecuencia ineludible la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga
simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al
traslado o a circunstancias superables y; (iii) quede demostrado que el
traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor
público o de su familia.
TRASLADO LABORAL Y DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Caso en que la demandante aduce problemas de
aprendizaje de su hijo
Las razones que antepone la demandante a su traslado,
relativas a los presuntos problemas de aprendizaje de su hijo, no son válidas
en la medida que no está acreditado que el niño presente los problemas de
aprendizaje que ella arguye. No obstante, la Sala infiere que el menor podría
estar sufriendo algunas dificultades en su proceso de aprendizaje que
requerirían la realización de un adecuado diagnóstico y el suministro del
tratamiento pertinente. Esta eventualidad sin embargo es superable y no
representa un obstáculo al traslado de la accionante, siempre y cuando la demandada
garantice el adecuado derecho al diagnóstico y posible tratamiento que llegare
a requerir el menor, por esta razón, comoquiera que la finalidad de la acción
de tutela no se restringe a una protección constitucional una vez verificada
una vulneración iusfundamental, sino que incluso busca contrarrestar una
amenaza actual a dichos bienes constitucionales, la Sala tutelará el derecho a
la salud del menor, pero únicamente en su faceta de derecho al diagnóstico y
acceso a los servicios médicos que se requieran con necesidad, y con el preciso
objeto de asegurar el cumplimiento del compromiso asumido por la Dirección
Ejecutiva, como enseguida se indica. Cabe anotar que en caso de
acreditarse los problemas de atención que asevera la accionante padece su hijo,
la Dirección Ejecutiva ha asumido el compromiso de garantizar la atención
requerida por el menor, y en ese sentido, la eventual imposibilidad de brindar
el cuidado que acaso llegare a necesitar el niño, se ve superada por la
obligación admitida por la accionada. Así, toda vez que la admisibilidad
constitucional de la orden de traslado de la accionante, en criterio de la
Sala, está íntimamente ligada con la ejecución de ese compromiso, la Sala
impartirá las órdenes necesarias para asegurar el cumplimiento del mismo.
TRASLADO LABORAL Y DERECHO AL DIAGNOSTICO DE MENOR DE
EDAD
Como
el menor tiene derecho a que se le realice un adecuado diagnóstico y presten
los servicios médicos del caso, en compañía de su madre si esta así lo decide, la
Corte, con miras a efectivizar el derecho amparado y cubrir las hipótesis que
pudieran obstaculizar su salvaguarda, ordenará que la accionada garantice el
derecho al diagnóstico del menor, realizando la valoración del niño por un
profesional en neuropsicología y otorgando la atención profesional que el menor
llegara requerir, con los especialistas y equipo interdisciplinario que ordene
el profesional de la salud. La valoración diagnóstica y el eventual
tratamiento, tendrán que prestarse en la localidad en que se encuentre
residiendo el menor (San Vicente del Caguán o cualquier otro municipio), en lo
cubierto por el subsistema de salud de las fuerzas militares e
independientemente de que el niño resida o no con su madre.
TRASLADO LABORAL Y FACULTADES QUE LE ASISTE A LA
DIRECCION EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR
Tomando
en cuenta las dificultades de tipo logístico que debe afrontar la accionada
para ejecutar lo dispuesto en esta providencia, y en virtud de la facultad que
le asiste a la Dirección Ejecutiva para modificar las condiciones laborales del
personal al servicio de la Justicia Penal Militar en ejercicio del ius variandi,
la parte accionada, para dar cumplimiento a los órdenes impartidas en esta
sentencia, podrá disponer el traslado de la accionante a un municipio en el
cual se le pueda brindar la atención requerida al menor, si así lo estima
conveniente. En ese evento, el traslado deberá hacerse a un cargo de igual o
superior jerarquía y remuneración, y no podrá implicar una desmejora en las
condiciones laborales de la actora. Del mismo modo, en cuanto a las objeciones
planteadas por la demandante relativas a su desconfianza por la falta de
neutralidad de los profesionales sanitarios a las órdenes de Sanidad Militar, la
Sala no encuentra probado en el expediente la invocada parcialidad. Sin
embargo, le informará a la accionante sobre el derecho que le asiste de
presentar los dictámenes médicos particulares del caso, los que no podrán ser
desatendidos por los galenos de Sanidad Militar, estando obligados estos, por
el contrario, a valorarlos y en caso de apartarse de ellos, hacerlo con base en
consideraciones de carácter técnico-científico, relativas al contexto del caso
concreto. No está demostrado que la reubicación laboral de la demandante ponga
en serio peligro su vida o integridad personal ni la de su menor hijo. La Sala
advierte que aunque San Vicente del Caguán es una zona con complicaciones de
orden público, la anterior premisa no conduce necesariamente a la conclusión
que pretende la accionante, esto es, que el traslado coloca en peligro su vida
y la de su hijo.
TRASLADO LABORAL DE JUEZ PENAL MILITAR-No está demostrado que ponga en serio peligro la vida
e integridad personal de la demandante y de su hijo
No
ha sido demostrado que el traslado de la accionante al cargo de Juez de
Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán, pone en serio
peligro la vida e integridad personal de la señora Alejandra Ardila Polo y su
menor hijo.
TRASLADO LABORAL DE JUEZ PENAL MILITAR-Aunque la administración no justificó de forma fáctica
el acto administrativo acusado, dicha situación se corrigió al dar respuesta a
la petición de reconsideración
En
este caso en particular, aunque la demandada no justificó de forma fáctica el
acto administrativo acusado -como bien lo entendió el Juez de primera
instancia-, dicha situación se corrigió por la administración al dar respuesta
a la petición de reconsideración y al derecho de petición que elevara la
accionante con la precisa finalidad de conocer las razones que la Dirección
Ejecutiva tuvo al momento de disponer su traslado, ello con el objeto de acudir
a la jurisdicción de lo contencioso administrativo como lo puso de presente la
actora. De este modo, en criterio de la Sala, si bien en principio se verificó
una afectación al debido proceso, una orden a la administración, encaminada a
motivar el acto administrativo aquí impugnado, resultaría inocua en la medida
que la accionante ya cuenta con los elementos de juicio suficientes para
contradecir la decisión de la administración ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, por tal razón, la Corte se abstendrá de proferir
apremio alguno en ese sentido.
ACCION DE TUTELA Y TRASLADO LABORAL-Caso en que no es procedente/ EJERCICIO DEL IUS
VARIANDI EN LA JUSTICIA PENAL MILITAR
La Corte encuentra que en este caso no es procedente
la vía de la tutela para enervar la acción de la administración. En
consecuencia, se confirmará parcialmente la sentencia de segunda instancia,
pero por las razones expuestas en esta providencia, y en su lugar se otorgará
el amparo al derecho a la salud del niño, con las advertencias sobre el derecho
al diagnóstico y tratamiento que le asiste al menor hijo de la accionante.
Igualmente, no se desconoció la jurisprudencia constitucional contenida en la
sentencia T-1010 de 2007 en la medida que en aquella oportunidad, contrario a
lo acaecido en el sub lite, se trataba de una servidora no uniformada, se
acreditó la enfermedad padecida por el miembro del núcleo familiar de la allí
accionante, y se puso en conocimiento de la administración ese hecho con
anterioridad a la expedición del acto administrativo que dispuso el traslado de
la demandante.
Referencia:
expediente T-2409747
Acción de tutela de Alejandra Ardila Polo contra el Ministerio de Defensa Nacional -Dirección Ejecutiva de la
Justicia Penal Militar-.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA.
Bogotá,
D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados(a) Maria Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia
por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Quinta de Decisión Civil-Familia,
el tres (3) de julio de dos mil nueve (2009), en primera instancia, y la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el dos (2) de septiembre de dos
mil nueve (2009), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda
1. El doce (12) de junio de dos mil nueve (2009) la
señora Alejandra Ardila Polo[1], en nombre propio y de su
menor hijo, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional
-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar[2]-,
por considerar que la accionada vulneró sus derechos constitucionales a la
unidad familiar y al trabajo, y a la salud de su menor hijo. A continuación se
sintetizan los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda[3]:
1.1. Alejandra
Ardila Polo ingresó al Ejercito Nacional
como oficial del cuerpo administrativo. Se escalafonó mediante Decreto No. 2171
del 14 de diciembre de 2005 en el grado de subteniente.
1.2. La actora contrajo matrimonio con Rodrigo
Martínez Silva, Coronel del Ejército Nacional, con quien procreó un hijo que a
la fecha de presentación de la demanda de tutela tenía seis (6) años de edad y
estaba recibiendo tratamiento médico para superar problemas de déficit de
atención y aprendizaje, e hiperactividad. El Coronel Martínez se desempeña como
comandante del comando operativo No. 18 ubicado en la Vereda de El Rosario
–Arauca-, mientras que el menor convive con la accionante en la ciudad de Santa
Marta desde hace aproximadamente dos (2) años.
1.3. Luego de participar en una convocatoria pública
para ocupar el cargo de Juez de Instrucción Penal Militar, fue nombrada, a
través de resolución No. 000133 de 22 de mayo de 2007, como Juez Diecinueve
(19) de Instrucción Penal Militar en la ciudad de Santa Marta, tomando posesión
del cargo el veintinueve (29) de mayo de dos mil siete (2007).
1.4. Señaló que la Directora Ejecutiva de la Justicia
Penal Militar, Luz Marina Gil García, a comienzo del año dos mil nueve (2009)
le propuso ocupar el cargo de Juez Sesenta y Uno (61) de Instrucción Penal
Militar con sede en la ciudad de Villavicencio. Igualmente, refiere que tal
ofrecimiento estuvo motivado en el conocimiento que tenía la Dirección, de
circunstancias relacionadas con su situación personal, relativas a, de una
parte, la separación física que desde hace dos (2) años mantenía con su esposo,
y de otra, los problemas de atención y aprendizaje que tiene su menor hijo,
patología que podría seguir siendo atendida en el lugar al que sería trasladada
(Villavicencio).
1.5. El seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009), el
Ministro de Defensa Nacional nombró en encargo al Coronel Edgar Emilio Ávila
Doria como Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, en remplazo de Luz
Marina Gil García. Dieciséis (16) días después, el Coronel Ávila Doria, por
medio de resolución 00118 del 22 de mayo de 2009, ordenó el traslado de la
peticionaria, de la ciudad de Santa Marta, al cargo de Juez Sesenta y Siete (67) de Instrucción Penal Militar con
sede en San Vicente del Caguán, a partir
del veintitrés (23) de junio del mismo año.
1.6. Frente a la anterior resolución, la actora, el
primero (1°) de junio de dos mil nueve (2009), presentó escrito de
reconsideración, sin que hasta la fecha de interposición de la acción de tutela
la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar se haya pronunciado[4].
1.7. Aduce que con su traslado al municipio de San
Vicente del Caguán, se “producirá el rompimiento y/o resquebrajamiento de la
unidad familiar y la afectación al derecho fundamental de [su] menor
hijo de tener una familia o al menos a uno de sus padres, porque al cumplirse
esa orden infundada e inmotivada se producirá automáticamente el alejamiento
entre [su hijo y ella], quien tiene seis (6) años de edad y necesita
superar problemas de adaptación y aprendizaje, [que están siendo atendidos
desde hace dos (2) años por una terapista ocupacional y fonoaudióloga del
centro educativo IPLER de la ciudad de Santa Marta]”. (fl. 5 Cdno. 1)
1.8. Argumenta que, de verificarse su traslado al
municipio de San Vicente del Caguán, se dejaría a su hijo en una situación de
abandono pues “es prácticamente imposible regularizar visitas razonablemente
frecuentes a la ciudad donde [lo dejaría, ya que] requeriría de dos días
de viaje por tierra lo cual no podría hacer por razones de orden público que
pondrían en peligro mi vida”. Añade, que el sitio en donde está destacado
su esposo, presenta dificultades de comunicación, vivienda, y orden público,
situación que igualmente impide que su menor hijo sea puesto al cuidado del
progenitor.
1.9. Sostiene que la interrupción del tratamiento
profesional que le viene siendo suministrado al menor y el alejamiento de su
madre, supondrían una afectación emocional traumática para él, porque “perdería
todo lo que ya ha logrado superarse durante estos dos años y generaría un revés
que afectaría gravemente su salud mental y su vida escolar”. (fl. 6
Cdno.1)
1.10. Finalmente, manifiesta que con su traslado al
municipio de San Vicente del Caguán se busca forzar su renuncia, “pues esta
decisión que no tiene sustento ni motivación alguna, (…) está violando no solo
los derechos fundamentales referidos sino también mi derecho al trabajo, puesto
que no podría concentrarme en mis labores pues mi hijo quedaría desprotegido
física y afectivamente, casi conminándome a renunciar o abandonar mi trabajo”
(fl. 7).
1.11. Petición. Con fundamento en los
anteriores hechos y consideraciones, en la demanda se solicita al juez de
tutela, en síntesis, que conceda el amparo constitucional de los derechos
fundamentales invocados y, en consecuencia, suspenda los efectos de la
resolución 000118 del 22 de mayo de 2009, que dispuso el traslado de la
accionante al municipio de San Vicente del Caguán, hasta tanto se dirima el
conflicto en forma definitiva por parte de la jurisdicción contencioso
administrativa[5].
Medida provisional
El Tribunal Superior de Santa Marta, por auto de dieciocho
(18) de junio de dos mil nueve (2009), decretó como medida provisional la
suspensión inmediata de los efectos de la Resolución N° 00118 de 22 de mayo de
2009, pero únicamente en lo atinente al traslado de la accionante a San Vicente
del Caguán (fl.104 Cdno. 1 ).
En el mismo auto, el Tribunal dispuso la vinculación
al trámite de tutela de Rossnna Leonor Flórez Rivera, por considerar que la
misma podría verse afectada con la adopción de una eventual orden de amparo,
por tratarse de la funcionaria que reemplazaría a la accionante en el cargo de
Juez 19 de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta.
Intervenciones de la entidad accionada y la persona
vinculada
Intervención del Ministerio de Defensa
Nacional-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar
2. El Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio
de Blanca Cecilia Mora Toro, Coordinadora del Grupo de Asesoría Legal de la
Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, se opuso a la prosperidad del
amparo constitucional con base en los argumentos que a continuación se resumen:
2.1. La accionante se encuentra en una situación
especial como oficial del Ejercito Nacional, pues en su condición de uniformada
conoce los imperativos de disciplina, lealtad, honor militar, disponibilidad
permanente, y posibilidad de traslado inminente, que hacen parte de la
cotidianidad militar. En ese orden de ideas, los límites del ius variandi,
tratándose de militares, no puede tener el mismo alcance que cuando de
desatar controversias laborales del personal civil se trata, máxime
cuando la actora suscribió un escrito de fecha veintiuno (21) de febrero de dos
mil siete (2007) en el que (i) aceptó que el Ministerio de Defensa
Nacional se reservaba la potestad de nombrar al personal en el orden o lugar
que considere más conveniente o incluso a no considerar su nombre para
desempeñar un cargo en la Justicia Penal Militar y; (ii) se comprometió
a cumplir los traslados al lugar y en la fecha que fuera dispuesta por
necesidades del servicio.
2.2. Si bien la peticionaria funge como Juez de la
República, “el hecho de ser Juez es una situación de carácter accesoria, por
cuanto igualmente y de acuerdo a la estructura administrativa del Ejército
Nacional de Colombia, Ministerio de Defensa Nacional y necesidades del
servicio, bien hubiera podido prestar su apoyo en cualquier dependencia de la
Fuerza o del Ministerio, en virtud de las figuras del traslado o destinación
connaturales a una planta global y flexible, como es la del personal uniformado
al servicio del Ministerio de Defensa”. (fl. 225 Cdno.1)
2.3. El traslado de la accionante obedece a la
ejecución de un plan de descongestión judicial, realizado dentro de una serie
de medidas administrativas y estructurales orientadas a mejorar los indicadores
de gestión de la Justicia Penal Militar. Los traslados al interior de esa
jurisdicción no están sujetos a eventuales intereses particulares de sus
miembros, pues debe primar el interés general de una correcta y oportuna
administración de justicia. La situación de la accionante no es especial, pues
la mayoría de funcionarios de la Justicia Penal Militar tienen hijos, razón por
la cual la Dirección Ejecutiva se ve obligada a tomar medidas que garanticen la
igualdad y equilibrio en el traslado de sus servidores.
2.4. De no efectuarse el traslado de la peticionaria,
se trastocaría la designación de la subteniente Rossana Leonor Florez Rivera
como Juez Diecinueve (19) de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta,
Despacho ocupado por la actora. Esta situación iría en desmedro de los derechos
constitucionales de la subteniente Flórez, oficial que desde el diecinueve (19)
de septiembre de dos mil siete (2007) se ha desempeñado como Juez Sesenta y Dos
(62) de Instrucción Penal Militar en San José del Guaviare, zona con difíciles
condiciones de orden público.
2.5. “Si bien es cierto que la Tutelante (sic)
alega la protección a la unidad familiar aún es más cierto que la misma
accionante a motu propio se colocó en esta situación, toda vez [que]
como ella misma lo narra en su escrito de demanda al estar casada con un señor
Coronel y escoger la carrera militar, en calidad de oficial del cuerpo
administrativo de la justicia penal militar, les impediría a futuro compartir
la misma unidad militar teniendo en cuenta que el señor Coronel ocupa un cargo
de comando o de Estado Mayor y ella sería su juez natural”. (fl. 227
Cdno.1)
2.6. El diagnóstico y tratamiento prescrito por la
especialista del IPLER no ha sido convalidado por el médico tratante del hijo
de la peticionaria, profesional adscrito al servicio de Sanidad Militar del
Ejercito Nacional.
2.7. Solo los actos administrativos debidamente
expedidos por la autoridad competente tienen efectos vinculantes en la vida
jurídica, por ello, las eventuales consideraciones que hubiere realizado la
anterior Directora Ejecutiva no atan la voluntad de la administración, en la
medida en que el supuesto acuerdo entre esta y la peticionaria nunca se
materializó en una decisión de la administración.
Intervención de Rossanna Leonor Flórez Rivera
3. Mediante escrito del veintitrés (23) de junio de
dos mil nueve (2009), la señora Flórez Rivera se opuso a la prosperidad de la
tutela solicitada. Manifestó, en síntesis, que la medida provisional adoptada
por el juez de primera instancia ocasionó la vulneración de su derecho al trabajo
toda vez que no ha podido tomar posesión del cargo para el cual fue designada
en la ciudad de Santa Marta. En consecuencia, pidió al a quo ordenara al
Ministerio de Defensa Nacional le permita recibir y tomar posesión del cargo de
Juez Diecinueve (19) de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta.
Igualmente, la interviniente solicitó la vinculación
al trámite de tutela de aquellos servidores cuyos traslados se encuentran
relacionados de una u otra forma con el caso de la demandante. El Tribunal, negó
la solicitud de vinculación.
Del fallo de primera instancia
4.
El Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Quinta (5ta.) de Decisión
Civil-Familia, mediante providencia del tres (3) de julio de dos mil nueve
(2009), concedió el amparo constitucional solicitado. Como fundamento de su
fallo, el Tribunal señaló:
4.1.
El acto administrativo que dispuso el traslado de la accionante está
desprovisto de motivación ya que “no contiene justificación fáctica alguna,
sino una mera enunciación de disposiciones constitucionales y legales” (Se
citan apartes de la sentencia T-576 de 1998, relativos a la importancia de
motivar los actos de la administración).
4.2.
“Hay que indicarle a la enjuiciada que para hacer movimientos de su personal
no es suficiente escudarse bajo el manto de la discrecionalidad, sino que deben
considerarse casos concretos y apartarse de ciertos formalismos como el que
pretende en relación con la salud del menor, esto es, que debió ser
diagnosticado por la institución (…)”. Está acreditado que el menor padece
desde hace más de un año problemas de atención, concentración, aprendizaje y
adaptación social, condición que requiere un tratamiento especial por parte de
sus padres y el empleador de estos.
4.3.
Luego de citar jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir órdenes de
traslado de trabajadores vinculados a plantas de personal de carácter global y
flexible, el Tribunal consideró que en el asunto sub examine era
evidente que la determinación de la administración sobre el traslado de la
actora a San Vicente del Caguán implicaría la vulneración del derecho a la
unidad familiar del menor y del debido proceso de la accionante.
4.4.
En consideración a lo anterior, la Sala Quinta (5ta.) de Decisión Civil-Familia
del Tribunal Superior de Santa Marta, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional
-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar-, que tomara las medidas
necesarias para mantener a la peticionaria en el Juzgado Diecinueve (19) de
Instrucción Penal Militar de Santa Marta, o, en caso de disponer su traslado,
motivara el acto administrativo que así lo dispusiera, ubicando a la actora en
una localidad donde se ofrecieran condiciones mínimas para el tratamiento de su
menor hijo y se garantizara la convivencia con la madre. Del mismo modo, ordenó
que asegurara la reubicación laboral de la vinculada Rossana Leonor Florez
Rivera.
Impugnación
5.
El Ministerio de Defensa Nacional impugnó la sentencia de primera instancia,
reiterando los argumentos esgrimidos en su primera intervención y añadiendo los
que pasan a exponerse:
5.1.
La Dirección Ejecutiva observa unos criterios precisos al momento de disponer
el traslado de sus funcionarios, conforme a la Directiva Ministerial 001 de
2002, que contempla la necesidad de tomar en cuenta consideraciones de tipo
personal y médico de los servidores a ser trasladados. En el caso de la
accionante, no obra antecedente alguno en su hoja de vida que dé cuenta de los
alegados problemas de aprendizaje de su menor hijo.
5.2.
La resolución 000118 de mayo de 2009 que dispuso el traslado de la peticionaria
junto con otros funcionarios de la Justicia Penal Militar, sí estuvo motivada.
Se sustentó en parámetros jurídicos conforme la Directiva Permanente 001 de
2002 del Ministerio de Defensa Nacional, el Decreto Ley 091 de 2007 y el
Decreto 1792 de 2000, en lo pertinente. Del mismo modo, la aludida resolución
se respaldó en situaciones de carácter fáctico, en especial en la situación de
la subteniente Rossana Leonor Flórez Rivera, Juez Sesenta y Dos (62) de
Instrucción Penal Militar con sede en San José del Guaviare, quien tenía una
situación personal especial y un prolongado periodo de tiempo destacada en una
zona complicada de orden público, razón por la cual se trasladaría al Juzgado
ahora ocupado por la accionante. No obstante, para dar cumplimiento a las
órdenes del fallo de primera instancia, la Dirección tuvo que trasladar a la
señora Flórez Rivera al Juzgado Sesenta y Siete (67) de Instrucción Penal
Militar con sede en San Vicente del Caguán, lugar donde estaba proyectado el
traslado de la accionante[6].
5.3.
“[L]as manifestaciones del A-quo en el sentido de que esta Dirección usó
como excusa la necesidad del servicio para trasladar a la accionante al Juzgado
67 de Instrucción Penal Militar, carecen de fundamento alguno y es alejada de
toda realidad, ya que la Doctora Nancy Rodríguez Rueda, quien era la titular
del Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar por más de dos (2) años y se
encontraba en situación familiar especial por necesidad de conformar su núcleo
familiar con sus dos menores hijos, en virtud de la cadena de traslados que se
dispuso en la Resolución atacada, fue también trasladada, haciéndose necesario,
el traslado de otro funcionario como titular del despacho, que para los efectos
correspondió a la señora Subteniente Alejandra Ardila Polo, quien cumplió dos
años (2) en una ciudad que no está contemplada dentro de las zonas de orden
público”.
5.4.
Las políticas de movimientos de personal de las fuerzas militares conllevan la
rotación permanente del personal militar, mínimo cada dos años, en las
diferentes zonas del país, incluyendo zonas de orden público, con el objeto de
salvaguardar el derecho a la igualdad y a la unidad familiar, entre otros, de
los funcionarios judiciales. La accionante hasta el momento de la impugnación,
sólo se ha desempeñado en cargos radicados en ciudades capital como Bogotá y
Santa Marta.
5.5.
Las condiciones de vida en el fuerte militar de San Vicente del Caguán son
adecuadas para un excelente ambiente laboral. Cuenta con un aeropuerto aledaño
que permite el arribo dos veces por semana de vuelos con la aerolínea Satena;
profesionales médicos en odontología, anestesiología, enfermería, cirugía y
ortopedia; y buenas condiciones de seguridad. Adicionalmente, la Dirección se
encuentra gestionando el apoyo en áreas de psicología, terapia ocupacional y
fonoaudiología, lo anterior en el evento en que sea clínicamente necesario
brindar este servicio al menor hijo de la peticionaria.
5.6.
Posteriormente, en documentos radicados el cinco (5) y once (11) de agosto de
dos mil nueve (2009) ante la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, el
Ministerio accionado adicionó los argumentos presentados en el escrito de
impugnación, (i) reiterando su oposición respecto del carácter
vinculante del dictamen médico allegado por la accionante, en cuanto este no
fue realizado por un médico del cuerpo de profesionales de Sanidad Militar del
Ejército, o una institución con convenio con el mismo y; (ii) señalando
que el Subdirector Científico de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército,
mediante oficio del cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009), asignó para
la atención del menor, a la psicóloga Diana Alejandra Casas Ortiz, adscrita al
Batallón Cazadores. Por las anteriores razones, la interviniente; (iii)
solicitó al Juez de segunda instancia, ordenara la valoración del menor por los
médicos del subsistema de salud de las fuerzas militares, con el objeto de que
el tratamiento médico que se llegare a prescribir, pudiera ser brindado en el
lugar de traslado de la progenitora.
5.7.
En consideración a los aspectos indicados, sostuvo que en el presente caso se
observa la figura del hecho superado como quiera que han cesado los motivos que
dieron origen a la acción de tutela en la medida que “la Dirección Ejecutiva
gestionó ante el Instituto de Casas Fiscales la asignación de vivienda para la
señora subteniente Alejandra Ardila Polo, comunicándose por el señor Director
del Instituto de Casas Fiscales. La asignación de vivienda fiscal para la
tutelante (sic) podrá vivir con su menor hijo, garantizándose de esta
forma el derecho a la unidad familiar y la posibilidad de estar especialmente
cerca de su menor hijo, para ofrecerle la atención y el afecto necesarios para
superar los problemas de aprendizaje, concentración y atención de tareas que se
recomiendan en el diagnóstico del especialista, Dra. Roxana Betancourt,
especialista en trastornos cognitivos(…)”. (fl. 335 Cdno.1)
6.
El seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009), la accionante presentó ante la
Corte Suprema de Justicia, escrito en el que se opone a la impugnación elevada
por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. En él, en suma, (i)
reitera los argumentos que expuso en primera instancia; (ii) señala que
en su caso no se está en presencia de un hecho superado como lo afirmara la
demandada, pues sus derechos constitucionales y los de su hijo no se ven
protegidos con la asignación de una casa fiscal, ya que en todo caso el menor
requiere de un tratamiento médico especializado dirigido y controlado por personal
calificado que no tiene la accionada en el lugar de destino y; (iii)
solicita que de decretarse la prueba pedida por la demandada, “ésta se
practique en una institución o clínica distinta a la Sanidad del Ejército, pues
no confío en la imparcialidad de la institución que es la misma que en este
momento me está atacando por haber presentado esta acción de tutela y tiene
interés en que se revoque la decisión tomada por el Tribunal Superior…”.
Del
fallo de segunda instancia
7. El dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, revocó la decisión de
primera instancia, y en su lugar, negó el amparo constitucional a los derechos
fundamentales de la actora y su menor hijo. Como sustento de su decisión, el ad
quem señaló:
7.1. Si bien la acción de tutela procede de manera
excepcional para controvertir una orden de traslado dictada por la administración,
en el caso concreto la demandante tenía a su disposición un medio ordinario de
defensa judicial idóneo para buscar la garantía de los derechos presuntamente
conculcados.
7.2. La ley fijó la adopción de un sistema de planta
global y flexible por parte del Ministerio de Defensa Nacional, razón por la
que el traslado de sus funcionarios no está sujeta “a los rígidos criterios
jurisprudenciales que se predican de los servidores públicos en general, máxime
si el afectado escoge libremente la formación militar como un componente de su
carrera profesional, caracterizada por la disciplina y el poder subordinante
que los rige”. (fl. 146 Cdno. 2)
7.3. No se evidencia la afectación iusfundamental
alegada, pues la decisión de trasladar a la actora “no obedece a la voluntad
antojadiza de la autoridad accionada, sino a pautas administrativas que
responden a las necesidades objetivas de la justicia penal militar y a unos
criterios jurídicos que aseguran un trato equitativo a sus servidores, pues
dentro de la actual estrategia militar del Ministerio de Defensa, según informe
de su vocera, se privilegia la intensificación de operaciones en zonas críticas
en materia de orden público, entre las cuales figura el municipio de San
Vicente del Caguán…”.(fl. 147 Cdno. 2)
7.4. La afectación del tratamiento terapéutico del
hijo de la demandante y de la unidad familiar, se superan con la intervención a
la que se ha comprometido la demandada, en orden a asignar una vivienda fiscal
segura y adecuada para su familia y el suministro de la atención médica
especializada que el menor requiere.
Pruebas
practicadas por la Corte Constitucional
8. Mediante auto de primero (01) de diciembre de dos mil
nueve (2009), el Magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas por
considerarlas útiles y por ende, necesarias para resolver de fondo[7].
En virtud de lo anterior se oficio:
8.1.
A la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que remitiera a esta
Corporación informe en el que (i.a) señalara si dentro de los
profesionales adscritos tiene especialistas en fonoaudiología y terapia
ocupacional para niños. En caso afirmativo, indicara su ubicación geográfica y
a qué distancia se encuentra el profesional más cercano al municipio de San
Vicente del Caguán; (i.b) expresara cuál es el procedimiento que sigue y
las prestaciones que otorga con respecto a los menores de edad con problemas
afectivos por alejamiento de los padres y trastornos de aprendizaje, déficit de
atención o dislexia; (i.c) manifestara si las anteriores patologías,
junto con los tratamientos “rehabilitación cognitiva”, “terapia ocupacional” y
“lecto-escritura”, están cubiertos por el Sistema de Salud de las fuerzas
militares y de Policía y; (i.d) declarara si ha atendido, o se le ha
solicitado la prestación de tratamiento médico del hijo de la subteniente
Alejandra Ardila Polo, para atender patologías relacionadas con problemas
afectivos, déficit de atención, dislexia o similares. En caso afirmativo
enviara resumen de la historia clínica en lo relativo a dicha enfermedad,
indicando el tratamiento prescrito, las prestaciones otorgadas, las
dificultades que hubiere tenido en su aplicación, y el municipio o lugar donde
se realiza el mismo.
8.2.
Al colegio Santa Marta Bilingual School y al Instituto Psicotécnico de Lectura
Rápida Centro de Dislexia de la ciudad de Santa Marta, para que remitieran a
esta Corporación, copia de todos los documentos obrantes en la carpeta de
evaluación psicológica del hijo de la demandante.
8.3. A los Departamentos de Psicología de las
Universidades, Nacional de Colombia, Andes y Javeriana, para que se sirvieran
designar a un profesional especializado de dicho Departamento con el objeto de
que revisara los documentos que obran en el expediente de tutela y emitiera un
concepto profesional sobre: (i) las características generales del
trastorno déficit de atención o dislexia, sus niveles de
gravedad, y los efectos que podría producir en un menor de edad la no prestación
del debido tratamiento médico; (ii) las características y probables
causas y secuelas de la patología sufrida por el menor y su nivel de gravedad; (iii)
la importancia o no, de que el Instituto Psicotécnico de Lectura Rápida Centro
de Dislexia continúe el tratamiento prescrito, y las consecuencias que se
podrían derivar de su interrupción. Adicionalmente, se solicitó respondieran el
siguiente cuestionario: ¿Es posible atender al menor con un psicólogo sin
especialidad en esa materia?, ¿qué tan importante es que el profesional sea
especialista en el área?, ¿qué tan importante es para el adecuado tratamiento
del menor la cercanía física de sus padres y la no ruptura del núcleo
familiar?.
La Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, el Colegio
Santa Marta Bilingual School y las Universidades Javeriana y Nacional, enviaron
los documentos e informes solicitados. Por su parte, la Universidad de los
Andes pidió una prórroga de ocho (8) días para remitir el concepto
especializado. Concedido y vencido dicho término, la Universidad de los Andes
omitió enviar el referido concepto.
En el análisis del caso concreto la Sala hará referencia
al contenido de los informes y documentos enviados.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de ocho
(8) de octubre de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de
Selección Número Diez (10) de esta Corporación.
a.
Problema jurídico planteado
De
acuerdo con los hechos expuestos y las precisiones realizadas, corresponde a la
Sala Novena de Revisión determinar si el Ministerio de Defensa Nacional
-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar-, vulneró los derechos
constitucionales a la unidad familiar y al trabajo de Alejandra Ardila Polo y a
la salud de su menor hijo, al haber ordenado su traslado del cargo de Juez
Diecinueve (19) de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta, al de Juez Sesenta y
Siete (67) de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán,
teniendo en cuenta que el menor aparentemente presenta problemas de aprendizaje
que requieren un tratamiento profesional que no se podría suministrar en el
municipio al que ha sido trasladada la actora.
Para
dar solución al problema jurídico planteado, la Corte Constitucional reiterará
su jurisprudencia sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de
tutela para controvertir el traslado de un servidor público y; (ii) el
ejercicio del ius variandi por parte de la administración en plantas de
personal de carácter global y flexible. Asimismo, (iii) se pronunciará
sobre la facultad de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar para
ordenar el traslado de los servidores públicos al servicio de dicha
jurisdicción. Finalmente, la Sala aplicará esta jurisprudencia constitucional
para solucionar el caso concreto.
b.
Solución del problema jurídico
Procedencia excepcional de la acción de tutela para
controvertir el traslado de un servidor público. Reiteración de jurisprudencia.
1.
En diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha señalado que por regla
general, la acción de tutela es improcedente para discutir un acto
administrativo que ordena el traslado de un servidor público[8].
La consideración anterior encuentra sustento en el principio de subsidiariedad
que caracteriza la acción de tutela (art. 86 C.P.), y en la existencia, dentro
del ordenamiento jurídico colombiano, de mecanismos ordinarios de defensa
judicial, en principio idóneos para resolver este tipo de disputas, como es el
caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual asimismo concede la
posibilidad de suspender provisionalmente el acto administrativo desde el
inicio de la actuación.
1.1.
No obstante, esta Corte, buscando una correcta ponderación entre los principios
de subsidiariedad de la acción de tutela y efectividad de los
derechos fundamentales, señaló que en ciertas circunstancias, de manera
excepcional procede la acción de tutela en este escenario constitucional,
cuando el acto administrativo que ordena el traslado “(i) sea
ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su
expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma
clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo
familiar”[9].
Esto
último sucede cuando la decisión de la administración amenace de manera grave
la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque “(i) el traslado
tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor
público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque
en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el
cuidado médico requerido; (ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es
intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del
núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria
u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables;
(iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o
la integridad personal del servidor público o de su familia. En los anteriores
eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y
económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia
constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las
circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que
sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio
irremediable”[10].
1.2. En suma, únicamente en estas hipótesis es posible la
intervención del juez de tutela para impugnar por vía constitucional un acto
administrativo que ordene el traslado de un servidor público. Desbordar esta
frontera, implica una intromisión ilegítima en la competencia del juez
administrativo.
El
ejercicio del ius variandi por parte de la administración en plantas de
personal de carácter global y flexible. Reiteración de jurisprudencia.
2. El ius variandi ha sido definido por la
jurisprudencia constitucional como “la potestad del patrono en ejercicio de
su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar,
cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados”[11].
Igualmente, ha precisado que esta facultad no es absoluta, ya que tiene como límite
infranqueable el respeto a los derechos fundamentales de la persona y los
derechos mínimos reconocidos en el ordenamiento jurídico al trabajador[12].
2.1. Tratándose de servidores públicos, esta Corporación
se ha cuestionado sobre la aplicabilidad que tienen las garantías laborales que
limitan los alcances y el ejercicio del ius variandi, cuando el
empleador es justamente un ente estatal. Así, en sentencia C-443 de 1997, al
estudiar la constitucionalidad de diversas normas de la Ley 201 de 1995, por
medio de la cual “se establece la estructura y organización de la Procuraduría
General de la Nación”, el Pleno de esta Corporación se preguntó si “¿los
servidores públicos tienen derecho a la misma garantía de estabilidad en el
empleo que contempla el régimen jurídico laboral privado?”. Al absolver el
interrogante planteado, la Corte consignó lo siguiente:
“21. Para
resolver el anterior interrogante, la Corte encuentra que la relación entre el
Estado y sus trabajadores debe regirse teniendo en cuenta dos aspectos
determinantes.  En primer lugar, los servidores públicos son las personas de
las cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y
específicas para la búsqueda de los objetivos públicos, por lo cual la relación
de trabajo al interior de la administración pública comporta un contenido de
interés general (C.P. inciso 2 art. 123), pues el cumplimiento de las funciones
administrativas del Estado se hace efectivo y se concreta a través de la
actividad de personas físicas que plasman el interés de una colectividad
organizada.  Y, en segundo lugar, no debe olvidarse la posición privilegiada en
que se encuentra la persona en la Constitución, pues en una Carta Política con
clara orientación humanista, el individuo trabajador no puede ser tan sólo un
instrumento de ejecución de políticas estatales, sino que goza de efectivas y
permanentes garantías inherentes a su status.  Por consiguiente,  los
trabajadores del Estado también gozan de derechos derivados del empleo, toda
vez que tanto los funcionarios como los empleados públicos deben disfrutar de
las efectivas y permanentes garantías inherentes a su condición de individuos
que prestan su mano de obra remunerada para la consecución de un fin
determinado.  Esto significa que si bien para determinados efectos puede ser
relevante constitucionalmente la diferenciación entre trabajadores de la
administración, quienes ejercen su función por condiciones especiales de
sujeción al desarrollo de intereses colectivos, y los trabajadores que se rigen
por el derecho privado, en todo caso existen derechos laborales mínimos que
deben respetarse”.
En el mismo sentido, en sentencia T-468 de 2002, en
donde se analizó el caso de un funcionario del INPEC que fue trasladado de una
penitenciaría con sede en el municipio de Cúcuta a una cárcel del distrito
judicial de la ciudad de Santa Marta, esta Corte, al referirse a las fronteras
del ius variandi, recalcó que “su alcance no está circunscrito
únicamente a las relaciones entre particulares, sino que, por el contrario,
resulta completamente válido cuando el empleador es una entidad de derecho
público, pues los límites a su ejercicio se derivan del reconocimiento del
trabajador como sujeto de derechos y no del tipo de vinculación o de la clase
de empleador que se tenga”.
Así las cosas, los trabajadores del Estado también
gozan de los derechos laborales derivados del empleo y de aquellos que por su
condición de persona les son protegidos por la Constitución Política, ya
que el ejercicio de los mismos se desprende del reconocimiento del trabajador
como sujeto de derechos y no de la naturaleza del vínculo laboral que con un
determinado empleador se tenga[13].
2.2. No obstante lo anterior, de acuerdo con la
especial relación de las personas que prestan sus servicios a la administración
y a los fines constitucionales encomendados a los diferentes entes que
conforman el aparato estatal, los derechos laborales de que los servidores
públicos son titulares, presentan unos alcances y límites disímiles a los que
se predican de los trabajadores particulares. Sobre el referido tópico, y en
orden a la facultad de disponer traslados en la administración pública, esta
Corporación en sentencia T-770 de 2005 señaló:
“Dentro de los
aspectos susceptibles de variación a través [de la figura del ius variandi],
está el del cambio de lugar de ejecución del contrato laboral, traslado, o
movilidad geográfica, que tampoco puede ser fruto de la arbitrariedad y el
capricho del empleador, sino, que debe obedecer a razones objetivas y válidas
bien de índole técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo
hagan ineludible o al menos justificable.
Tratándose
de un empleador del sector público, la jurisprudencia ha considerado que estas
razones se representan suficientemente y se encuentran implícitas en la
necesidad de satisfacer un servicio público, con una buena realización del
mismo, siempre y cuando se respeten los derechos objetivos del trabajador a
conservar  las condiciones  del empleo. De ahí, que las razones del buen servicio
público que tenga la Administración, priman sobre las subjetivas que oponga el
empleado trasladado, ya que el cumplimiento de las obligaciones del Estado no
puede estar condicionado o sometido a los intereses personales de cada uno de
sus servidores, pues así, la movilidad geográfica en la función pública sería
absolutamente imposible, aunque es de advertir, que en  ese  desarrollo
interpretativo no se ha desconocido que una determinación en tal sentido,
alguna incomodidad genera para quien se le ordena”.
2.3. Del mismo modo, ha dicho la Corte que existen
ocasiones en las cuales, atendiendo a los específicos fines y funciones
encomendados a determinadas entidades, el legislador ha previsto la creación de
plantas de carácter global y flexible que le permitan a la administración
adoptar con la suficiente celeridad las medidas necesarias para garantizar el
cumplimiento de las funciones a su cargo y facilitar, entre otros aspectos, el
traslado, ascenso y movilidad de los servidores de dichos cuerpos estatales[14].
El establecimiento de este tipo de plantas de personal no viola por si mismo
los derechos constitucionales de los trabajadores, siempre y cuando se respete
su contenido mínimo. Sobre este aspecto, en sentencia T-715 de 1996, con
ocasión de la tutela interpuesta por una funcionaria de la Aeronáutica Civil
que fue trasladada de la ciudad de Ibagué a la de Girardot,  la Corte
puntualizó:
“Con todo, prima
facie no se observa una evidente contradicción entre el establecimiento de
las plantas globales y la normativa constitucional. La planta de personal
global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor
capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las
cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con
las funciones que le corresponden. Este es, pues, un punto en el que existe
tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de
los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta
global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los
trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que
se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración.”
(Énfasis en el original)
En estos casos, aunque el empleador cuenta con un
amplio margen discrecional para ordenar un traslado, debe, sin embargo, valorar
las circunstancias personales del trabajador, sus condiciones laborales y, en
especial, las necesidades del servicio como aspecto, este último, que ha de
motivar el traslado. Así, en sentencia T-715 de 1995, la Corte Constitucional
fijó algunos elementos que limitan la autoridad de la administración al momento
de ordenar el traslado de sede y funciones de los servidores públicos a su
servicio, señalando lo siguiente:
“En conclusión,
de la jurisprudencia de la Corte sobre traslados se deduce que la
administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su
personal. No obstante, esta libertad se ve limitada de la siguiente manera: a)
el traslado debe efectuarse a un cargo de la misma categoría y con funciones
afines; b) para la concesión o la orden de traslado debe atenderse a las
consecuencias que él puede producir para la salud del funcionario; y c) en
circunstancias muy especiales la administración debe consultar también los
efectos que la reubicación del funcionario puede tener sobre el entorno del
mismo”.
2.4. En relación con las consecuencias negativas que
el traslado pudiere conllevar sobre el entorno del trabajador, esta Corte en
sentencia T-770 de 2005 precisó que “si bien es cierto que el lugar
de trabajo involucra relaciones de gran importancia, como las familiares, el
ambiente social y cultural, elementos económicos como la vivienda, el
transporte y otros, y que el traslado geográfico o locativo del trabajador es
parte del derecho de variación o modificación de las condiciones de trabajo que
le asiste al empleador público, dadas las repercusiones y trascendencia que
tiene para el trabajador en aspectos como los enunciados, la potestad debe ser
ejercida con especial cuidado, cuando los requerimientos para la prestación del
servicio lo hagan ineludible y respetando las garantías de estabilidad tanto
laboral como personal del trabajador, sin que estas últimas injustificadamente
se conviertan en óbice para el efecto”.
En armonía con lo expuesto, en sentencia T-468 de
2002, la Corte Constitucional concluyó que “la estabilidad territorial de
quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de aquellos
que lo hacen para otro tipo de entidades pues, como fue señalado, razones de
interés general justifican un tratamiento diferente. No obstante, el ejercicio
del ius variandi para ordenar traslados, por ejemplo de una ciudad a otra en
instituciones del orden nacional, tiene como supuesto la necesidad del
servicio, y encuentra su límite en el respeto a los derechos adquiridos y la
imposibilidad de desmejorar las condiciones laborales”.
2.5. En aplicación de la jurisprudencia anotada, y
sobre el traslado de uniformados de la fuerza pública, es menester recordar la
sentencia T-355 de 2000 y la T-1010 de 2007. En la primera de las providencias,
esta Corporación revisó el caso de un agente de la Policía Nacional que, con
autorización del Comandante de Policía de Cauca, cursaba 7° semestre de
psicología en una universidad de la ciudad de Popayan y dictaba clase en el
Colegio "Bienestar Social" de la Policía Seccional Cauca. La Corte,
no obstante reconocer que con el traslado se veía afectado el acceso a la
educación superior del actor, confirmó la sentencia de instancia que había
negado el amparo. Precisó esta Corporación que tratándose de servidores de la
fuerza pública, por la naturaleza y funciones de dicha fuerza, en materia de
traslados la administración tiene un mayor grado de discrecionalidad en el
ejercicio del ius variandi. Al respecto, el Tribunal Constitucional
indicó:
“Teniendo en
cuenta la delicada misión que se ha confiado a la Policía Nacional, es
comprensible que exista un alto grado de discrecionalidad por parte de los
superiores para realizar los movimientos que se consideren necesarios, máxime
teniendo en cuenta la situación de inseguridad y violencia que se vive actualmente
en el país, pues lo contrario equivaldría a declinar en la labor que se le ha
encomendado. No puede pretenderse dar un trato similar a una persona que
trabaja en una empresa del sector privado, o en una actividad pública que
permita mayor flexibilidad, que al miembro del Ejército o de la Policía
Nacional cuyos servicios se requieran -según las necesidades del servicio- en
cierto punto del territorio, pues en estos casos está claramente comprometido
el interés público”.
No obstante, como ya se ha indicado, aún en el ámbito
de la fuerza pública, las decisiones sobre traslado de personal, pese a su
amplia discrecionalidad, deben ser respetuosas de los derechos mínimos del
trabajador. Así, con ocasión de la sentencia T-1010 de 2007, la Sala Novena de
Revisión se pronunció sobre el caso de una Juez de Instrucción Penal Militar
que desempeñaba sus labores en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander) y fue
trasladada al municipio de Tame (Arauca), sin que el Ministerio demandado hubiere
observado las especiales condiciones personales y familiares de la actora. La
allí accionante pidió a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar,
reconsiderara su orden en cuanto el cumplimiento de la misma acarrearía el
menoscabo de sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar, pues su
esposo sufría una penosa enfermedad que le obligaba a recibir un tratamiento
médico de difícil suministro en el municipio de destino.
La Sala, tras referirse a los límites constitucionales
del ius variandi en el sistema de planta de personal global y flexible
del régimen especial del Ministerio de Defensa Nacional, concedió el amparó
luego de encontrar acreditado en el expediente la alegada afectación iusfundamental.
Señaló la Corte en el análisis del caso concreto lo siguiente:
“De
acuerdo con los hechos expuestos y a la luz de los requisitos trazados por la
jurisprudencia de esta Corporación, la Sala encuentra que el Ministerio de
Defensa Nacional vulneró los derechos fundamentales alegados por la accionante
al ordenar su traslado como Juez 48 de Instrucción Penal Militar de Tame –
Arauca, sin tener en cuenta las repercusiones y trascendencia que el acto
discrecional del traslado tenía en los aspectos personales, familiares,
sociales y económicos que rodean a la accionante y su grupo familiar.
En efecto,
revisados los documentos obrantes en el expediente, la Sala entiende acreditada
la afección de salud de la accionante, la falta de condiciones adecuadas para
brindarle el cuidado médico requerido en el municipio de Tame al que fue
trasladada, la afección metal (sic) que padece su cónyuge, la calidad de
estudiantes universitarios de sus dos jóvenes hijos, su condición de madre
cabeza de familia y el resquebrajamiento de la unidad familiar, alegados por la
señora Martha Elena Jáuregui Escalante en su demanda y que constituyen el
fundamento de la vulneración de los derechos que considera vulnerados por el
Ministerio de Defensa Nacional”.
2.6. En conclusión, en plantas de personal de carácter
global y flexible, la administración cuenta con un amplio margen de
discrecionalidad para, en ejercicio del ius variandi, ordenar el
traslado de un servidor público de una sede a otra. Sin embargo, para que la
medida así adoptada no implique la vulneración de los derechos constitucionales
del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones
del buen servicio; (ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la
misma categoría y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las
condiciones laborales y; (iii) han de tenerse en cuenta las
consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre
aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una
intensa afectación de los derechos del núcleo familiar.
La Dirección
Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y su facultad de ordenar el traslado de
los servidores públicos al servicio de dicha jurisdicción. Planta de Personal.
3.
El artículo 216 de la Constitución Política señala que la Fuerza Pública está
integrada “en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía
Nacional”[15]. Por su parte, el
artículo 217 del mismo texto normativo indica que “[l]a Nación tendrá
para su defensa unas fuerzas  Militares permanentes constituidas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las fuerzas militares tendrán como
finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional. (…)”.
A su turno, el artículo 218 superior señala que “[l]a Policía
Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil”, cuyo
principal fin constitucional es el mantenimiento de las condiciones básicas
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y el aseguramiento de
la convivencia pacífica en el territorio nacional.
El
Constituyente de 1991, en virtud de la particular naturaleza y función de la
Fuerza Pública, previó un régimen especial de “carrera, prestacional y
disciplinario” para las fuerzas militares y la Policía Nacional (art. 217 y
218 C.P.), así como el establecimiento de una Jurisdicción Penal Militar
encargada de conocer de “los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”, mediante
cortes marciales o tribunales militares integrados por miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo o en retiro, y “con arreglo a las prescripciones
del Código Penal Militar” (art. 221[16] C.P.)[17].
Del
último aparte trascrito del artículo 241 constitucional, se desprende, en
principio, que la Constitución Política ha confiado al legislador la
reglamentación de aquellos aspectos atinentes a la estructura y funcionamiento
de la Justicia Penal Militar. Un
entendimiento literal del artículo 221 constitucional, lleva a concluir, así
mismo, que la regulación de los aspectos concernientes a la estructura y
funcionamiento de la Justicia Penal Militar únicamente puede hacerse a través
del Código Penal Militar. No obstante, esta Corporación ya ha señalado que
también a través de leyes ordinarias, puede el legislador realizar
modificaciones e introducir regulaciones que considere necesarias a la
Jurisdicción Penal Militar.
Al
respecto, en sentencia C-676 de 2001, el Tribunal Constitucional indicó: “Ahora
bien, del tenor literal de la disposición constitucional transcrita [art. 221
C.P.] podría pensarse que sólo a través del Código Penal Militar puede el
legislador regular lo atinente a dicha jurisdicción, incluido, por supuesto, el
régimen personal de sus funcionarios.(…). No obstante, la Corte
Constitucional se ha encargado de desvirtuar dicha lectura al sostener que
también mediante legislación complementaria, entiéndase leyes ordinarias, el
legislador puede incluir modificaciones e introducir regulaciones a la
Jurisdicción Penal Militar”.
En
sentencia C-737 de 2006, al revisar la constitucionalidad del artículo 8 de la
Ley 940 de 2005 que consagra los cargos de periodo fijo en la Justicia Penal
Militar, la Corte advirtió que uno los aspectos reservados en su regulación al
legislador, es justamente el referente al régimen de personal de dicha
jurisdicción. En efecto, la Corte puntualizó:
“Ahora bien,
atendiendo a una interpretación sistemática de los artículos 125, 150-1-2-23,
217, 218 y 221 de la Constitución Política, esta Corporación ha señalado que la
facultad para regular todo lo relacionado con la estructura y funcionamiento de
la Justicia Penal Militar ha sido reservada al legislador, quien [en] ese campo
goza de un amplio margen de configuración política para definir: (i) los
comportamientos constitutivos de delito que de acuerdo con su competencia deben
ser conocidos por esa jurisdicción especial, (ii) los procedimientos especiales
que debe regir los juicios y, en general, (iii) todo lo relacionado con los
órganos específicos que la integran y con su régimen de personal, lo cual
incluye la creación y supresión de cargos, la forma de provisión, permanencia y
retiro, y la fijación de los requisitos y calidades requeridas para el
ejercicio de los mismos”. (Subrayado añadido)
3.1.
Así, de conformidad con la normatividad
constitucional reseñada, el legislador ordinario y extraordinario ha dictado
diversas disposiciones que, entre otros aspectos, han reglado el régimen de
carrera de los servidores públicos que hacen parte de la Fuerza Pública, y
estructurado la conducción administrativa de la Justicia Penal Militar. En
múltiples oportunidades, al pronunciarse en relación con la estructura y
funcionamiento de la Jurisdicción Penal Militar[18],
la Corte ha venido señalando algunos parámetros normativos que gobiernan su
funcionamiento[19].
Al
respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que (i)
la Justicia Penal Militar cumple por mandato constitucional una específica
función judicial consistente en conocer de la investigación y juzgamiento de
aquellos delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo
y en relación con el mismo servicio[20]; (ii) la
Jurisdicción Penal Militar está adscrita a la Fuerza Pública y hace parte de la
Rama Ejecutiva del poder público. Sin embargo, la función judicial a ella
encomendada, su organización y funcionamiento, necesariamente deben responder a
los principios constitucionales que caracterizan a la administración de
justicia[21] y; (iii) no
obstante que las garantías esenciales de la administración de justicia deben
observarse con la misma intensidad tanto en la jurisdicción ordinaria como en
la penal militar, es posible que el legislador establezca regulaciones
diferentes entre ellas, en la medida en que se presenten diferencias
considerables entre una y otra[22].
3.2.
Bajo tal óptica, es preciso advertir que mediante el Decreto 1512 de 2000 “por
el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se
dictan otras disposiciones”, se creó la Dirección Ejecutiva de la Justicia
Penal Militar como una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional,
con autonomía administrativa y financiera a la cual, conforme al artículo 26
del mismo Decreto, le corresponde “de acuerdo con las directrices impartidas
por el Ministro de Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal
Militar y las disposiciones del Código Penal Militar y demás normas relativas a
la materia, la administración y dirección ejecutiva de la Justicia Penal
Militar”. (Subrayado añadido)
Igualmente,
entre las funciones encomendadas a la mencionada Dirección Ejecutiva, están las
de (i) ejecutar los planes, programas y decisiones adoptados por el
Ministerio de Defensa Nacional en materia de administración de la Justicia
Penal Militar; (ii) tomar o proponer, según su competencia, las
decisiones necesarias para que la Justicia Penal Militar se administre oportuna
y eficazmente; (iii) adelantar los trámites relativos a la
administración del personal de la Justicia Penal Militar, de conformidad con el
Código Penal Militar, las normas vigentes, la delegación que reciba para el
efecto y los procedimientos internos del Ministerio de Defensa Nacional y; (iv)
recomendar al Ministro las decisiones a adoptar relacionadas con la ubicación
de los despachos, recursos humanos y físicos para la mejor prestación del
servicio.
3.3.
Los decretos 1790 y 1791 de 2000, regularon la carrera del personal de oficiales
y suboficiales de las fuerzas militares; y de oficiales, nivel ejecutivo,
suboficiales y agentes de la Policía Nacional, respectivamente. Los referidos
decretos establecen un escalafón general para los oficiales y suboficiales de la
Fuerza Pública, al igual que una clasificación por especialidades, entre las
que se encuentra el cuerpo de oficiales de las fuerzas militares para la
Justicia Penal Militar, y la especialidad de oficiales de la Policía Nacional
para la Jurisdicción Penal Militar, colectivos que junto con el personal civil
no uniformado de que trata el Decreto 1792 de 2000, conforman la planta de
servidores públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la
Justicia Penal Militar[23].
3.3.1.
En efecto, el artículo 10 del Decreto 1790 de 2000, clasifica de manera general
a los oficiales del ejército[24] en (a) oficiales
de armas; (b) oficiales del cuerpo logístico; (c) oficiales del
cuerpo administrativo y; (d) oficiales de Justicia Penal Militar. Los
artículos 12, 16 y 17, reglan la clasificación particular de los oficiales de
armas, cuerpo logístico y cuerpo administrativo, respectivamente, mientras que
el Título III, relativo a la administración de personal, capítulo II “normas
para los oficiales del cuerpo de justicia penal militar”, señala en su
artículo 72 que “son oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar
en las fuerzas militares, los profesionales con título de abogado obtenido
conforme a las normas de educación superior vigentes en todo tiempo,
escalafonados en el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, con el propósito de
ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares,
auditores de guerra, y funcionarios de instrucción. Igualmente pertenecen a
este cuerpo los oficiales de las armas, cuerpo ejecutivo, cuerpo de vuelo,
cuerpo logístico o cuerpo de seguridad y defensa de bases aéreas que obtuvieren
el título de abogado e ingresen al servicio de la Justicia Penal Militar. //
Parágrafo.- Los oficiales de las fuerzas militares en servicio activo
pertenecientes al cuerpo administrativo y que desempeñen cargos en la Justicia
Penal Militar, pasarán automáticamente a dicho cuerpo”.
3.3.2.
Por su parte, el artículo 7 del Decreto 1791 de 2000, clasifica el cuerpo
profesional de la Policía Nacional en oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales
y agentes, a la vez que en su parágrafo 1° señala que “[L]os
oficiales que presten su servicio en la Justicia Penal Militar conforman la
especialidad de oficiales de la Justicia Penal Militar”. Sobre este último
punto, el artículo 30 del mencionado Decreto señala que “[s]on oficiales de
la especialidad de Justicia Penal Militar en la Policía Nacional, los oficiales
con título de abogado, obtenido conforme a las normas de educación superior
vigentes, con el propósito de ejercer funciones de magistrados, jueces
militares, fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de
instrucción. // Parágrafo.- Los oficiales de la Policía Nacional en servicio
activo pertenecientes al cuerpo administrativo y que desempeñen cargos en la
Justicia Penal Militar, pasarán automáticamente a dicha especialidad”.
3.3.3.
Igualmente, el Decreto 1792 de 2000 modificó el Estatuto que regula lo
concerniente a la administración de personal de “los servidores públicos
civiles del Ministerio de Defensa Nacional”. El capítulo II del Título IV,
se refiere a los empleos de la Justicia Penal Militar, señalando en el artículo
109, en particular, que “[l]os empleados civiles del Ministerio que
desempeñen cargos en las diferentes instancias y despachos de la Justicia Penal
Militar, que puedan ser desempeñados por civiles, se regirán por lo dispuesto
en el presente Decreto. // Los requisitos para el desempeño de cargos que, de
conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y el Código Penal
Militar, puedan ser ocupados por personal civil serán los mismos exigidos
cuando tales cargos sean desempeñados por miembros de la Fuerza Pública, en lo
pertinente. // Parágrafo. Para los efectos del presente artículo se entiende
por civiles, quienes no sean miembros de la Fuerza Pública o se encuentren en
uso de buen retiro”.
3.3.4.
Finalmente, el Decreto 1514 de 2000, “por el cual se modifican las plantas
de empleados públicos del Ministerio de Defensa  Nacional al servicio de las fuerzas
militares y de la Policía Nacional contenidas en los Decretos 1748 de 1993 y
1260 de 1994 y se fija la planta de la Justicia Penal Militar”,
constituyó, a través de su artículo 3°, la planta de servidores públicos del
Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar,
estableciendo la denominación, número de cargos y las distintas dependencias a
los cuales pertenecen.
En
acuerdo con lo anterior, la Ley 940 de 2005, aplicable a los miembros de la
fuerza pública en servicio activo y en retiro, así como al personal civil que
se desempeña como funcionarios en la Justicia Penal Militar, establece los
requisitos necesarios para el ejercicio de los cargos con funciones
jurisdiccionales en la Jurisdicción Penal Militar, difiriendo en el Gobierno
Nacional- Ministerio de Defensa, la realización del proceso de selección de
dicho personal, “a través de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal
Militar, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de
Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar”, cargos
entre los cuales se encuentra el de Juez de Instrucción Penal Militar.
(Subrayado añadido)
En
conclusión, corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar,
dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional con autonomía
administrativa y financiera, administrar y dirigir aquellos asuntos
relativos al manejo del personal que presta sus servicios en la Jurisdicción
Penal Militar (Decreto 1512 de 2000). Del mismo modo, las normas que se
refirieron en precedencia (Decretos 1790, 1791 y 1792 de 2000), determinan
cuáles son los miembros uniformados y no uniformados de la Fuerza Pública y al
servicio del Ministerio de Defensa Nacional que hacen parte de la planta de
personal de la Justicia Penal Militar, y los cargos a proveer en esa
jurisdicción (Decreto 1514 de 2000), entre los que se encuentra el de Juez de
Instrucción Penal Militar (Decreto 091 de 2007 y Ley 940 de 2000).
c.
Del caso concreto
Cuestión
preliminar
1.
La Sala identifica un aspecto sobre el cual no existe suficiente claridad en
materia probatoria, y que conviene dilucidar de forma preliminar, por cuanto
resulta importante al momento de enjuiciar la presunta afectación iusfundamental
alegada, esto es, la acreditación de los problemas de atención que
aparentemente ha venido padeciendo el hijo de la accionante. Por ello, previo a
resolver sobre la plausibilidad de los argumentos planteados por los extremos
procesales y tomar la decisión que en derecho corresponda, la Corte se referirá
al mismo.
1.1.
La demandante allega al expediente los siguientes documentos: (i)
informe suscrito por la psicóloga Cecilia Gnecco Ortiz y la fonoaudióloga
Carmiña Eraso, profesionales al servicio del colegio “Santa Marta Bilingual
School”; (ii) certificación y constancia firmada por Liliana Guardiola
Rua, Directora del Instituto Psicotécnico de Lectura Rápida -IPLER- de la
ciudad de Santa Marta y; (iii) “reporte de evaluación neurocognositiva”,
rubricado por Roxana Betancourt, especialista en trastornos cognitivos. Con
ellos pretende demostrar que su menor hijo presenta problemas de aprendizaje
que requieren un tratamiento especializado, difícil de suministrar en la base
militar de San Vicente del Caguán a la que ha sido trasladada.
1.1.1.
Según se informa en el documento firmado por la psicóloga Cecilia Gnecco Ortiz
el 28 de mayo de 2009, el menor fue remitido a su evaluación en distintas
ocasiones por la docente a su cargo, con distintas anotaciones sobre su
comportamiento. Así, el 10 de septiembre de 2007 la directora de grupo de
kinder conceptúa que el estudiante presenta dificultad para mantener la
atención, se distrae frecuentemente hablando solo y no sigue instrucciones. El
29 de enero de 2008 la misma docente advierte que el niño tiene “atención
dispersa, busca siempre realizar actividades con ayuda de otros [y] [s]e
altera fácilmente cuando no se cumplen sus deseos”. Finalmente, el 20 de
enero de 2009 indica que el estudiante evidencia “cambios en su actitud[,]
no sigue instrucciones y reacciona negativamente a las instrucciones (sic)
y ordenes (sic) de sus profesoras[,] no desea hacer las
actividades”. (fl. 38 Cdno.1)
1.1.2.
La fonoaudióloga Carmiña Eraso señala en documento de data 3 de junio de 2009,
que el hijo de la accionante “se encuentra actualmente asistiendo al
Learning Support Center del Colegio Bilingüe de Santa Marta, por presentar
fallas en la adquisición del código lecto-escrito, además de ello, presenta
dificultad en los procesos de atención, concentración y memoria, precurrentes
muy importantes en la adquisición de todos los aprendizajes, razón por la cual
debe continuar asistiendo a este apoyo especializado en la institución, y de la
misma manera a nivel externo en fonoaudiología y terapia ocupacional, a fin de
mejorar y lograr desempeños óptimos en su vida académica, personal y social. Es
importante, que los docentes continúen aplicando las estrategias en el aula,
pertinentes para poder ayudarlo, y que sigan siendo capacitados en el manejo de
su problemática”.(fl. 39 Cdno. 1)
1.1.3.
Liliana Guardiola el 29 de mayo de 2009 certifica que el menor “se encuentra
en esta institución [IPLER –Santa Marta-] recibiendo tratamiento en
fonoaudiología y terapia ocupacional, desde el mes de enero de 2008 hasta la
presente, debido a que presenta dificultades en el proceso de su aprendizaje.
// Es necesario que el niño mantenga continuidad en el proceso terapéutico, con
el fin de mejorar su desempeño educativo”. Asimismo, en escrito sin fecha,
describe lo que califica de “signos y síntomas” del menor, de la
siguiente manera: “paciente de 6 años de edad que durante evaluación
manifestó dificultades en los dispositivos básicos del aprendizaje
(atención-memoria-concentración) las cuales han configurado un déficit de
atención. Este trastorno se caracteriza por experimentar dificultades para
mantener la atención, dificultad para organizar y ejecutar tareas escolares,
fallas en el seguimiento de instrucciones, falta de autocontrol, baja
tolerancia a la frustración, dificultades para iniciar y culminar con éxito las
actividades que se le solicitan. Estas debilidades interfieren
significativamente en su rendimiento personal, social y académico”. (fl 40
Cdno.1)
1.1.4.
La especialista en trastornos cognitivos Roxana Betancourt indica que los
resultados de la evaluación neurocognocitiva del menor arroja las siguientes
conclusiones: (i) “[el niño] cuenta con capacidades para el
aprendizaje las cuales deben ser potencializadas para que pueda alcanzar un
mayor desempeño en su proceso escolar”; (ii) presenta compromiso cognitivo en
las funciones de atención[25], lenguaje[26]
y psicomotricidad[27]” y; (iii)
se recomienda rehabilitación cognitiva, terapia fonoaudiológica y practicar un
deporte. (fl. 47 Cdno.1)
1.2.
Por su parte, el Ministerio demandado allegó informe suscrito por el Director
de Sanidad Militar, en el que este último da respuesta a una consulta que
realizara la Dirección Ejecutiva sobre el concepto emitido por los
profesionales particulares que atendieron al menor. En el mismo, se expresa lo
siguiente: “La documentación aportada corresponde a unos informes de
evaluación fonoaudiológica, respetables desde el punto de vista profesional por
cuanto provienen de los especialistas tratantes, en cuya conclusión se observa
la valoración de un trastorno neurocognoscitivo del niño valorado. // En cuanto
a la consideración del tipo de diagnóstico del menor, no es posible emitir un
concepto, por cuanto tal valoración científica corresponde al especialista en
neuropsicología, quien de acuerdo a sus conocimientos determinará si el
diagnóstico referido por las profesionales tratantes en la actualidad obedece a
una enfermedad o no y si está dentro de algún tipo y por consiguiente
determinará si requiere o no tratamiento, para establecer el sitio ó lugar de
nivel de atención en salud”. (fl. 94 y 95 Cdno.2)
1.3. La Corte Constitucional, por auto de 1° de diciembre
de 2009 decretó la práctica de pruebas por considerarlas útiles y por ende,
necesarias para resolver de fondo. En virtud de lo anterior se ofició a los
Departamentos de Psicología de las Universidades Nacional de Colombia, Andes y
Javeriana, así como a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional,
para que remitieran a esta Corporación informe sobre diferentes tópicos
relacionados con el diagnóstico allegado por la demandante y las prestaciones
otorgados por Sanidad Militar al atender el caso del hijo de la accionante[28].
1.3.1. El Departamento de Psicología de la Pontificia
Universidad Javeriana, a través de su profesor asociado Juan Daniel Gómez R. (Dr.
Phil; Dipl-Psych) conceptuó lo siguiente[29]:
Sobre los diagnósticos hechos por IPLER y la profesional
Roxana Betancourt afirmó que “[n]o existe claridad sobre el
diagnóstico del paciente. IPLER es una institución de educación no-formal cuyo
objeto social no es la prestación de servicios de salud para el diagnóstico y
tratamiento de problemas neuropsicológicos.  Es cierto que este tipo de
instituciones pueden coadyuvar en el logro de los objetivos terapéuticos que
proponga un profesional de la neuropsicología clínica, pero dichas
intervenciones están controladas en Colombia por la ley de talento humano y las
demás disposiciones que el Ministerio de Protección Social y las Secretarías de
Salud han dispuesto para tales efectos. // La profesional Roxana Betancourt
(especialista en trastornos cognitivos) no estaría en capacidad profesional de
hacer diagnósticos neuropsicológicos clínicos o de fungir como neuropsicóloga
clínica. Aunque en Colombia el ejercicio de la neuropsicología no está
reglamentado, la comunidad nacional de especialistas en las llamadas ciencias
de la vida tiene conocimiento suficiente en cuanto que este tipo de diagnóstico
debe ser hecho por un(a) neuropsicólogo(a) clínico(a)”. (fl. 82 Cdno. 3)
Adicionalmente, el experto de la Universidad Javeriana
expresó que “[e]l único diagnóstico que aparece es déficit de
atención. De acuerdo con los documentos aportados y de acuerdo con los
estándares neuropsicológicos nacionales e internacionales, no hay un protocolo
adecuado para concluir que el niño en mención presente dicho déficit. (…). Por
su parte, la profesional Roxana Betancourt (especialista en trastornos
cognitivos) plantea como conclusión: “compromiso en atención focalizada y
sostenida” //  “problemas de lectoescritura con una base espacial y de
representación mental” // “problemas leves de psicomotricidad (equilibrio)” //
“problemas de memoria visual” // “problemas de funciones ejecutivas
(organización y estructuración)” //. Ninguna de las afirmaciones que presenta
en su informe la profesional en mención es una categoría diagnóstica aceptada en
las clasificaciones internacionales, ni son utilizadas en esta forma por la
comunidad neuropsicológica nacional e internacional. No basta con afirmar que
existe “compromiso” o “problemas” en una determinada función neurocognitiva o
cerebral superior para afirmar que hay un trastorno o síndrome neuropsicológico
específico. Se debe especificar el grado de compromiso y las características
del “problema” de manera que, a partir de escalas o medidas cuantitativas se
puedan determinar objetivamente la gravedad del trastorno y así asumir las
medidas terapéuticas necesarias e indicadas para resolverlo de la manera más
adecuada posible. // La mencionada profesional plantea que utilizó un protocolo
estandarizado, pero no existe un protocolo estandarizado en Colombia, mucho
menos para niños, que utilice las pruebas que afirma haber utilizado. De hecho,
las pruebas que utilizó no están indicadas para la edad del paciente (cartas de
wisconsin, figura compleja de rey). La batería ozeretzki que utilizó fue
diseñada hace 25 años y no sólo es insuficiente, sino que no se usa comúnmente,
por la comunidad científica y clínica, para hacer este tipo de diagnóstico”.
(fl. 84 Cdno.3)
En torno a la pregunta sobre si el Instituto Psicotécnico
de Lectura Rápida Centro de Dislexia debe continuar el tratamiento prescrito y
las consecuencias que se podrían derivar de su interrupción, el profesional de la
Universidad Javeriana sostuvo que “No hay un tratamiento especifico,
prescrito por un especialista”. (fl. 87 Cdno.3)
1.3.2.
Entre tanto, la Dirección de Sanidad Militar, en lo concerniente al diagnóstico
de la condición del menor, manifestó que “[v]erificada la historia clínica
del menor no se encontró registro alguno del caso en mención, por tal motivo se
requiere de manera prioritaria que el mencionado paciente sea valorado por un
médico adscrito al subsistema de salud de las FFMM y posteriormente remitido a
un equipo interdisciplinario, conforme por las especialidades (sic) de
neurología, neuropediatria, fonoaudiología y terapia ocupacional, psicología,
el cual determinará el tratamiento a seguir”. (fl. 41 Cdno. 3)
1.4. Vistas así las cosas, a juicio de la Sala no está
demostrado que el menor padezca déficit de atención o los alegados problemas de
aprendizaje. Ello por cuanto, como lo certificó el experto de la Pontificia Universidad
Javeriana, el profesional idóneo para diagnosticar las patologías a que se
refiere la actora, es el psicólogo especialista en neuropsicología, pues este
último es quien tiene los conocimientos necesarios para realmente identificar
los problemas relativos al déficit de atención que pudiere padecer una persona.
En ese sentido, en el expediente no aparece ningún documento suscrito en debida
forma en el que se declare la presencia de problemas de aprendizaje en el menor
hijo de la demandante.
En efecto, la psicóloga del colegio al que asiste el niño,
únicamente refiere que este ha sido remitido para su evaluación, sin embargo
entre los documentos que envió el colegio a solicitud de esta Corporación, no
se halla un diagnóstico de la alegada patología firmado por ella. Del mismo
modo, los documentos suscritos por la fonoaudióloga de la institución
educativa, el centro IPLER y la especialista en trastornos cognitivos, no
constituyen prueba con la entidad suficiente para acreditar los problemas de
aprendizaje del menor, pues no se demostró que los referidos conceptos hayan
sido firmados por un profesional de la psicología o neuropsicología clínica.
No obstante lo anterior, aún tomando en consideración los
dictámenes particulares agregados al expediente por la accionante, es
manifiesto que los mismos no son categóricos en probar el diagnóstico que aduce
la peticionaria, pues como lo puso de presente el especialista de la
Universidad Javeriana, estos presentan serias falencias metodológicas en su
realización y conclusiones que llevan a desvirtuar lo que con ellos se pretende
probar.
De
la procedencia de la acción de tutela en el presente asunto
2.
Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a verificar si en el asunto bajo estudio
se presenta alguna de las hipótesis que permite la procedencia excepcional de
la acción de tutela frente al acto administrativo que ordenó el traslado de la
accionante, teniendo en cuenta además, su calidad de miembro de las fuerzas
militares y trabajadora perteneciente a una planta de personal de carácter
global y flexible[30].
2.1 La señora Alejandra Ardila Polo interpuso acción de
tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional -Dirección Ejecutiva de la
Justicia Penal Militar-, al considerar que la demandada vulneró sus derechos
constitucionales a la unidad familiar y al trabajo, así como el derecho
fundamental a la salud de su menor hijo, al haber ordenado su traslado del
cargo de Juez 19 de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta, al de Juez
67 de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán, decisión
adoptada por la administración a través de resolución N° 00118 del 22 de mayo
de 2009.
La resolución N° 00118 del 22 de mayo de 2009, proferida
por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, por medio de la cual “se
traslada a unos funcionarios de la planta de empleados públicos del Ministerio
de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar y se disponen unos
encargos” (fl 67 a 70 Cdno.1), constituye un acto administrativo
susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
escenario idóneo en el cual las partes deben someter a consideración del juez
administrativo, aquellas consideraciones jurídicas que le permitan a este, con
base en los elementos de juicio pertinentes y el caudal probatorio obrante en
el proceso, estudiar y pronunciarse sobre la legalidad de la decisión adoptada
por la administración.
2.2. Sin embargo, conforme se indicó en los fundamentos
normativos de esta sentencia, en determinados casos, con el específico objeto
de efectivizar el respeto inmediato de las garantías constitucionales, la
acción de tutela procede contra este tipo de actos administrativos cuando se
demuestre que (i) el mismo es ostensiblemente arbitrario o, en otras
palabras, carece de fundamento alguno; (ii) fue adoptado en forma
intempestiva y; (iii) afecta en forma clara, grave y directa los
derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
2.3. Bajo tal óptica, la Corte encuentra que la resolución
impugnada por vía constitucional dispone respecto de la actora lo siguiente:
“Artículo 1° Trasladar con fecha de presentación 23 de Junio de 2009, al
siguiente personal de funcionarios de la Justicia Penal Militar para que se
desempeñen en el mismo cargo de Juez de Instrucción Penal Militar, como en cada
caso se indica: // Subteniente Ardila Polo Alejandra C.C.[…], del
Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar con sede Santa Marta, al Juzgado 67 de
Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán”.
2.3.1. La resolución se justifica de la siguiente forma: “En
desarrollo de los principios generales de la función administrativa consagrados
en [el] artículo 209 de la Constitución Política y en ejercicio de las
facultades legales conferidas por los numerales 2 y 5 del artículo 26 del
Decreto 1512 de 2000, artículo 1° numerales 3 y 13 y artículo 4° numerales 2 y
9 de la resolución 0015 del 11 de enero de 2002, artículo 1° de la resolución
0162 de 2002, artículo 1° numeral 3 de la resolución 1295 de 2004, artículo 2°
numeral 8 de la resolución ministerial N°. 0358 del 29 de enero de 2007, en
concordancia con los artículos 34 y 53 del decreto ley 091 de 2007 y la
resolución ministerial N°. 1710 del 06 de mayo de 2009// Resuelve: (…)”.
2.3.2. Adicionalmente, ante petición de reconsideración
que formulara la actora frente a la anterior resolución, la Dirección Ejecutiva
confirmó la misma, justificando su decisión con las siguientes razones[31]:
(i) la administración está ejecutando un plan de descongestión judicial,
realizado dentro de una serie de medidas estructurales orientadas a mejorar los
indicadores de gestión de la Justicia Penal Militar en vista de la entrada en
vigencia del sistema penal acusatorio para esa jurisdicción, por ello es
necesario el traslado de la accionante en orden a evacuar una serie de
procesos; (ii) conforme a las directivas del Ministerio de Defensa, los
servidores deben estar disponibles para ser trasladados a cualquier lugar del
país y así mantener la equidad con el personal que lleva algún tiempo en zonas
con complicaciones de orden público, “en este último aspecto se consideró el
tiempo de permanencia en el despacho, teniendo en cuenta que fue designada en
el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Santa
Marta, mediante resolución N°. 133 del 22 de mayo de 2007”; (iii)
los artículos 34 y 35 del Decreto 091 de 2007 señalan que los traslados son de
obligatorio cumplimiento y; (iv) “frente a la situación médica
especial de su hijo, esta Dirección entiende su preocupación y consultará su
caso con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de
determinar en qué ciudades del país es posible acceder a la prestación del
servicio que su hijo necesita”. (fls. 189 y 190 Cdno.1)
2.3.3. Posteriormente, en escrito de fecha 06 de julio de
2009 en el que la Dirección Ejecutiva responde a un derecho de petición
formulado por la accionante en el que solicita información “con el fin de
acudir a la jurisdicción contencioso administrativa” y “ejercer las
acciones que en derecho correspondan como perjudicada con la expedición de la
resolución N°. 00118 del 22 de mayo de 2009” (fl. 64 Cdno. 2), la
administración le indica, entre otras cosas, que “para el caso particular,
se debe resaltar que no obra antecedente alguno en su hoja de vida que le
permitiera a esta Dirección Ejecutiva conocer su situación familiar respecto de
los problemas de aprendizaje y concentración de su menor hijo (…) y que solo
con ocasión de la acción de tutela se vino a poner en conocimiento de la
administración este hecho”. (fl. 68 Cdno. 2)
2.3.4. Finalmente, en el trámite de tutela la demandada
expuso las mismas consideraciones que arguyó al resolver la petición de
reconsideración y dar respuesta al derecho de petición referido, añadiendo,
como defensa procesal, que (i) el acto administrativo sí estuvo motivado
en razones de orden jurídico y en la situación de otra funcionaria que llevaba
bastante tiempo en una zona de complicado orden público; (ii) la
accionante se encuentra en posición especial como oficial y está sometida a los
imperativos de disciplina y disponibilidad permanente propios de la vida
militar; (iii) la peticionaria suscribió una carta de adhesión en la que
se comprometió a cumplir con los traslados que se le ordenaran; (iv) por
la calidad de militar de la accionante, los alcances y límites del ius
variandi son distintos de aquellos que se predican de los trabajadores
particulares; (v) el dictamen profesional a que alude la demandante no
ha sido ratificado por un médico adscrito al servicio de Sanidad Militar; (vi)
las manifestaciones que hubiere realizado la anterior Directora Ejecutiva sobre
el traslado a [Villavicencio] no comprometen a la administración ya que no se
materializaron en un acto administrativo vinculante.
2.4.
Por su parte, la actora, en lo atinente a la resolución atacada, considera que
su traslado fue adoptado de manera intempestiva y arbitraria porque (i)
no es cierto que los traslados obedecieron al proceso de transición hacia el
nuevo sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar, ya que algunos
funcionarios que fueron capacitados en el mismo no fueron trasladados a lugares
donde entrará en vigencia el nuevo sistema, así como otros servidores que no
recibieron capacitación sí fueron enviados a distritos cobijados por el nuevo
modelo de encauzamiento penal; (ii) la Dirección Ejecutiva desconoció
las especiales condiciones personales y familiares que la hacen merecedora de
un trato excepcional y; (iii) su traslado estaba proyectado para
Villavicencio, sin embargo sorpresivamente se le trasladó a San Vicente del
Caguán.
Asimismo,
la peticionaria se pronunció sobre los descargos que hizo el Ministerio
demandado en el proceso de tutela, señalando que (i) el traslado
implicaría el menoscabo de la salud de su menor hijo porque este requiere de un
tratamiento especializado que no se le garantiza en San Vicente del Caguán;
(ii) la delicada situación de orden público le impide llevar a su hijo a
las instalaciones de San Vicente del Caguán, afectándose de este modo la unidad
familiar; (iii) la decisión de la administración desconoció las
especiales condiciones personales y familiares que la hacen acreedora de un
trato excepcional; (iv) la disciplina militar no implica que deba
permitir que se vulneren los derechos de su hijo; (v) el documento de
adhesión que suscribió no puede entenderse como renuncia al ejercicio y defensa
de sus derechos fundamentales y; (vi) la sentencia T-1010 de 2007
constituye precedente constitucional y por tanto gobierna la resolución de su
caso.
3.
Encuentra la Sala que los cargos formulados por la accionante contra el acto
administrativo impugnado, no tienen una entidad suficiente para demostrar la
ostensible arbitrariedad, intempestividad y afectación iusfundamental
exigida por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de
la acción de tutela frente a la decisión de la administración de ordenar su
traslado a San Vicente del Caguán. A esta conclusión se llega a partir de las
siguientes consideraciones:
3.1. La Sala evidencia que la Dirección Ejecutiva logró
demostrar la existencia de una razón del servicio suficientemente congruente
que justifica el traslado de la accionante y desvirtúa la arbitrariedad de la
que la actora acusa al acto administrativo que dispuso el mismo.
3.1.1.
Conforme se expuso en los fundamentos normativos de esta sentencia, en las
plantas de personal de carácter global y flexible la administración cuenta con
un amplio margen de discrecionalidad para, en ejercicio del ius variandi,
ordenar el traslado de un servidor público de una sede a otra, en cuanto la
decisión así adoptada no conlleve la vulneración de los derechos
constitucionales del trabajador. Esto último sucede, entre otras hipótesis,
cuando el empleador no sustenta su decisión en razones del buen servicio y
traslada al servidor a un cargo en el cual se desmejora su situación laboral.
3.1.2.
La demandada, en ejecución de una política de equidad en las condiciones
laborales de los trabajadores a su servicio, intercambió en sus cargos a
funcionarias que habían permanecido por cerca de dos años en zonas de
complicado orden público, por otras que habían prestado sus servicios en
ciudades capital con circunstancias normales de seguridad.
En
efecto, está acreditado que (i) de acuerdo al artículo 26 del Decreto
1512 de 2000, la Dirección Ejecutiva es competente para disponer el traslado de
los funcionarios al servicio de la Jurisdicción Penal Militar en las distintas
sedes; (ii) dentro de las directrices que el Ministerio de Defensa
Nacional impone a la Dirección Ejecutiva en orden a ejecutar el traslado del
personal al servicio de esa jurisdicción, se encuentra aquella consistente en
armonizar los criterios de estabilidad en el empleo, bienestar del personal,
disponibilidad permanente, y equidad en el tiempo destacado en lugares con
complicaciones de orden público[32]; (iii) la actora
prestó sus servicios por más de dos años en una ciudad capital con condiciones
normales de orden público (Santa Marta) en calidad de Juez 19 de Instrucción
Penal Militar[33]; (iv) la
servidora a quien reemplazaría la accionante llevaba dos años y dos meses en el
cargo de Juez 67 de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del
Caguán, zona con complicaciones de orden público, por lo que fue trasladada a
un cargo en una ciudad capital (Juez 74 de Instrucción Penal Militar con sede
en Bogotá)[34] y; (v) la Juez
designada para remplazar a la peticionaria en el cargo de Juez 19 de
Instrucción Penal Militar a su turno, había permanecido cerca de dos años como
Juez 62 de Instrucción Penal Militar con sede en San José del Guaviare, ciudad
capital pero con condiciones adversas de orden público[35].
De
modo que, en criterio de la Sala, atendiendo a la naturaleza global y flexible
de la planta de personal al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, y a la
política de igualdad de las condiciones laborales entre los servidores a las
órdenes de la Jurisdicción Penal Militar, la decisión de trasladar a la peticionaria
del cargo de Juez 19 de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta, al
de Juez 67 de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán, se
fundó en una válida razón del servicio, que respetó la situación laboral de la
actora al trasladarla a un cargo de igual jerarquía.
3.2.
Lo anterior igualmente permite desvirtuar la aludida intempestividad de la
medida, pues, de una parte, las necesidades del servicio dejan abierta la
posibilidad de adoptar esta clase de decisiones en una planta de personal de
carácter global y flexible, y de otra, este tipo de movimientos es periódico en
la Justicia Penal Militar para garantizar la equidad entre los servidores de
esa jurisdicción, situación por demás conocida de antemano por la actora.
3.3.
Igualmente, advierte la Sala que no se ven afectados de forma grave y directa
los derechos fundamentales de la accionante y su núcleo familiar. Respecto de
este último tópico la Corte observa lo siguiente:
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que se afecta de manera clara,
grave y directa los derechos fundamentales de un trabajador y su núcleo
familiar, cuando (i) el traslado tiene como consecuencia necesaria la
afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su
núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan
condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico que esté requiriendo; (ii)
la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene
como consecuencia ineludible la ruptura del núcleo familiar, siempre que no
suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos
al traslado o a circunstancias superables y; (iii) quede demostrado que
el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor
público o de su familia.
3.3.1. No se probó en el trámite de tutela que el traslado
de Alejandra Ardila Polo implique la afectación de su estado de salud o el de
su menor hijo. Como ya se indicó en precedencia, no se estableció que el menor
padezca el alegado déficit de atención, pues los documentos allegados por la
accionante en los que se realiza dicho diagnóstico, no tienen el alcance
probatorio requerido para acreditar ese estado, en la medida que no fueron
suscritos por un profesional idóneo y autorizado por la ley para el efecto.
Así, en principio, no se advierte la necesidad de brindar determinado
tratamiento médico al menor en la localidad de destino, pues no se ha demostrado
en debida forma que el mismo haya sido siquiera prescrito.
3.3.2. Aduce la demandante que la decisión de la
administración es intempestiva y arbitraria, y acarrea necesariamente la
ruptura del núcleo familiar ya que al no tener la posibilidad de proveer a su
menor hijo la atención profesional (que asevera este necesita) en el lugar al
que fue trasladada, tendría que abandonar el menor al cuidado de terceras
personas en un municipio en el que sí se le garantice el aludido tratamiento[36].
Encuentra la Corte que el obstáculo invocado por la
accionante para oponerse al traslado al municipio de San Vicente del Caguán es
superable y fue oportunamente abordado por la Dirección Ejecutiva. Para la Sala
es claro que previo a la expedición del acto administrativo acusado, la
Dirección Ejecutiva no tenía conocimiento de los alegados problemas de
aprendizaje del menor pues la accionante no había sometido a su hijo a
evaluación del servicio de Sanidad Militar, ni remitido a dicha Dirección los
documentos en los que se le prescribe un determinado tratamiento por
profesionales particulares. La demandada sólo vino a conocer de estos presuntos
padecimientos con ocasión de la petición de reconsideración que contra el acto administrativo
en comento elevó la accionante, razón por la cual mal podría exigírsele a la
accionada que al momento de adoptar la decisión de traslado hubiera acomodado
su orden de forma tal que se le brindara una adecuada protección al menor.
Conocidas las objeciones de la accionante, la Dirección
Ejecutiva, en su respuesta a la solicitud de reconsideración, señaló lo
siguiente: “Frente a la situación médica especial de su hijo, esta Dirección
entiende su preocupación y consultará su caso con la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional, con el fin de determinar en qué ciudades del país es posible
acceder a la prestación del servicio que su hijo necesita”. (fl. 190
Cdno.1)
Posteriormente, mediante oficio de fecha 03 de julio de
2009 la Dirección Ejecutiva solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército que
certificara el nivel de atención que se ofrece en el Dispensario Médico de San
Vicente del Caguán, informándole sobre la capacidad de dicho Dispensario para
atender los problemas de aprendizaje que afirma la accionante padece su hijo.
En su respuesta, Sanidad Militar manifestó que “[e]n cuanto al nivel
de atención que ofrece el Dispensario (…), hay que tener en cuenta que se trata
de un establecimiento de primer nivel y no cuenta con los especialistas que
manejen el diagnóstico que presuntamente padece el menor antes citado, no
obstante, la unidad más cercana ó ciudad que puede prestar los servicios de
apoyo de atención en salud, conforme al diagnóstico que se relaciona en el
escrito y si lo confirma nuestro especialista, es la ciudad de Florencia, ya
que el Establecimiento de Sanidad Militar cuenta con terapista del lenguaje,
sin embargo es preciso obtener el concepto emitido por el neuropsicólogo
adscrito a nuestra red de salud para determinar el lugar adecuado para recibir
el correspondiente tratamiento (…)”. (fl. 95 Cdno.1)
El 5 de agosto de 2009, la Dirección Ejecutiva informó al
juez de segunda instancia que a través de escrito de 4 de agosto del mismo año,
el subdirector científico de la Dirección de Sanidad Militar designó para la
atención del menor a la psicóloga Diana Alejandra Casas, adscrita al Batallón
Cazadores con sede en San Vicente del Caguán.
Con el objeto de verificar el cumplimiento de los
compromisos asumidos por la Dirección Ejecutiva, la Corte por auto de data 1°
de diciembre de 2009 ordenó a la Dirección de Sanidad Militar que informara
sobre el tratamiento que estaba siendo administrado al menor y sobre la
ubicación geográfica de los especialistas en fonoaudiología y terapia
ocupacional adscritos a su red y que se hallaren desplegados en zonas cercanas
a San Vicente de Caguán. En su respuesta la referida Dirección expresó que el
menor aún no estaba siendo atendido por un especialista adscrito a su sistema
de salud. Añadió que una vez fuere valorado por un médico adscrito a Sanidad
Militar, sería remitido a un equipo interdisciplinario conformado por
especialistas en neurología, neuropediatria, fonoaudiología, terapia
ocupacional y psicología, el cual determinaría el tratamiento a seguir. Acerca
de la ubicación de los profesionales en fonoaudiología y terapia ocupacional,
manifestó que estos prestaban su servicio al Ejército Nacional en el municipio
de Florencia, sitio ubicado a tres horas del municipio de San Vicente del
Caguán.
Del recuento realizado la sala concluye que las razones
que antepone la demandante a su traslado, relativas a los presuntos problemas
de aprendizaje de su hijo, no son válidas en la medida que no está acreditado
que el niño presente los problemas de aprendizaje que ella arguye. No obstante,
la Sala infiere que el menor podría estar sufriendo algunas dificultades en su
proceso de aprendizaje que requerirían la realización de un adecuado
diagnóstico y el suministro del tratamiento pertinente. Esta eventualidad sin
embargo es superable y no representa un obstáculo al traslado de la accionante,
siempre y cuando la demandada garantice el adecuado derecho al diagnóstico[37]
y posible tratamiento que llegare a requerir el menor[38],
por esta razón, comoquiera que la finalidad de la acción de tutela no se
restringe a una protección constitucional una vez verificada una vulneración iusfundamental,
sino que incluso busca contrarrestar una amenaza actual a dichos bienes
constitucionales, la Sala  tutelará el derecho a la salud del menor, pero
únicamente en su faceta de derecho al diagnóstico y acceso a los servicios
médicos que se requieran con necesidad, y con el preciso objeto de asegurar el
cumplimiento del compromiso asumido por la Dirección Ejecutiva, como enseguida
se indica.
Cabe anotar que en caso de acreditarse los problemas de
atención que asevera la accionante padece su hijo, la Dirección Ejecutiva ha
asumido el compromiso de garantizar la atención requerida por el menor, y en
ese sentido, la eventual imposibilidad de brindar el cuidado que acaso llegare
a necesitar el niño, se ve superada por la obligación admitida por la accionada[39].
Así, toda vez que la admisibilidad constitucional de la orden de traslado de la
accionante, en criterio de la Sala, está íntimamente ligada con la ejecución de
ese compromiso, la Sala impartirá las órdenes necesarias para asegurar el
cumplimiento del mismo.
Alcance
de la protección: el amparo que se
otorga tiene por objeto garantizar al menor el ejercicio de su derecho
fundamental a la salud en su faceta de derecho al diagnóstico y acceso a los
servicios médicos que se requieran con necesidad, y la posibilidad de que su
madre pueda acompañar su proceso de rehabilitación, si es que el profesional de
la salud llegara a determinar que efectivamente el niño padece una patología
que requiere un determinado tratamiento[40].
Ahora
bien, en condiciones regulares, esto es, si el niño residiera junto con su
madre en un municipio en el que existan profesionales sanitarios de diversas
especialidades (adscritos o no a Sanidad Militar) que puedan prestar los
servicios médicos que el menor requiera, el subsistema de salud de las fuerzas
militares tendría que brindar al niño aquellas prestaciones
médico-asistenciales que se encuentren dentro del plan de beneficios, corriendo
a cargo de los padres del menor todo aquello que exceda dicho plan, como en
efecto ya venía ocurriendo pues la accionante le estaba ofreciendo a su menor hijo
atención profesional de tipo particular en Santa Martha.
No
obstante, en esta oportunidad conviene abordar las dos siguientes hipótesis. De
una parte, la accionante decide llevar consigo a su menor hijo a San
Vicente del Caguán. En este municipio no existen profesionales idóneos para
brindar el eventual tratamiento que el neuropsicólogo llegara a prescribir al
niño, razón por la que la actora no podría contratar la asistencia particular
que su hijo llegara a necesitar, con lo que se vulneraría el derecho de este a
acceder a los servicios médicos que se requieran con necesidad. En este caso,
el empleador de la peticionaria ha hecho énfasis en la necesidad de trasladar a
la demandante al mencionado municipio, al punto de mostrarse dispuesto a
realizar los ajustes necesarios para que el traslado se pueda concretar, en
particular removiendo los obstáculos relacionados con la asistencia médica del
menor, asumiendo la carga de garantizar la atención sanitaria del niño en la
localidad al que la demandante ha sido destacada.
En
el otro supuesto, el niño podría estar residiendo en una ciudad en la cual
tenga acceso, tanto a los beneficios que otorga Sanidad Militar como aquellos
que se encuentran fuera del plan de beneficios del subsistema de salud de las
fuerzas militares, pero alejado de su madre. En esta hipótesis, como los padres
han decidido que el menor no se traslade junto con la madre al municipio al que
esta ha sido destacada, la atención del niño tendría que garantizarse únicamente
en lo cubierto por su sistema de salud, pues no se justifica que el empleador
otorgue prestaciones no contempladas en el sistema cuando la falta de
suministro de las mismas no ha impedido el traslado, ya que estas le
correspondería asumirlas a los padres del niño, máxime cuando tendrían la
posibilidad de contratar la prestación del servicio que se requiera con médicos
particulares en el municipio de residencia del menor, salvo el caso de que
demuestren la falta de recursos para costear el mismo.
En
ese orden de ideas, como el menor tiene derecho a que se le realice un adecuado
diagnóstico y presten los servicios médicos del caso, en compañía de su madre
si esta así lo decide, la Corte, con miras a efectivizar el derecho amparado y
cubrir las hipótesis que pudieran obstaculizar su salvaguarda, ordenará que la
accionada garantice el derecho al diagnóstico del menor, realizando la
valoración del niño por un profesional en neuropsicología[41]
y otorgando la atención profesional que el menor llegara requerir, con los
especialistas y equipo interdisciplinario que ordene el profesional de la
salud. La valoración diagnóstica y el eventual tratamiento, tendrán que prestarse
en la localidad en que se encuentre residiendo el menor (San Vicente del Caguán
o cualquier otro municipio), en lo cubierto por el subsistema de salud de
las fuerzas militares e independientemente de que el niño resida o no con su
madre.
Ahora bien, si dentro del tratamiento que el profesional
en neuropsicología llegara a prescribir se encontraran prestaciones no
cubiertas por el plan de beneficios del subsistema de salud de las fuerzas
militares, y en la localidad a que ha sido trasladada la actora no se tenga
acceso a profesionales particulares que presten el servicio requerido por el
niño, la demandada deberá garantizar la atención del menor, además, en lo no
cubierto por el plan de beneficios, asumiendo su costo[42],
y trasladando, incluso, hasta dicho municipio a los profesionales del caso,
siempre y cuando el niño resida con la peticionaria[43],
lo anterior a efectos de asegurar al menor el acceso a los tratamientos
médicos  De la misma manera deberá actuar si decide trasladar a la accionante a
otra localidad en la que igualmente no le sea posible, a la demandante, acceder
a los profesionales que su hijo requiera.
No
obstante lo anterior, tomando en cuenta las dificultades de tipo logístico que
debe afrontar la accionada para ejecutar lo dispuesto en esta providencia, y en
virtud de la facultad que le asiste a la Dirección Ejecutiva para modificar las
condiciones laborales del personal al servicio de la Justicia Penal Militar en
ejercicio del ius variandi, la parte accionada, para dar cumplimiento a
los órdenes impartidas en esta sentencia, podrá disponer el traslado de la
accionante a un municipio en el cual se le pueda brindar la atención requerida
al menor, si así lo estima conveniente. En ese evento, el traslado deberá
hacerse a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, y no podrá
implicar una desmejora en las condiciones laborales de la actora.
Del mismo modo, en cuanto a las objeciones
planteadas por la demandante relativas a su desconfianza por la falta de
neutralidad de los profesionales sanitarios a las órdenes de Sanidad Militar, la
Sala no encuentra probado en el expediente la invocada parcialidad. Sin
embargo, le informará a la accionante sobre el derecho que le asiste de
presentar los dictámenes médicos particulares del caso, los que no podrán ser
desatendidos por los galenos de Sanidad Militar, estando obligados estos, por
el contrario, a valorarlos y en caso de apartarse de ellos, hacerlo con base en
consideraciones de carácter técnico-científico, relativas al contexto del caso
concreto[44].
3.3.3.
No está demostrado que la reubicación laboral de la demandante ponga en serio
peligro su vida o integridad personal ni la de su menor hijo. La Sala advierte
que aunque San Vicente del Caguán es una zona con complicaciones de orden
público, la anterior premisa no conduce necesariamente a la conclusión que
pretende la accionante, esto es, que el traslado coloca en peligro su vida y la
de su hijo[45].
La
accionada, en intervención ante el juez de segunda instancia, agregó al
expediente el informe que rindiera a la Dirección Ejecutiva el Comandante del
Batallón de Infantería N° 36 con sede en San Vicente del Caguán, -junto con
unas fotografías del lugar de destino de la actora- en el cual se sostiene que “[l]as
instalaciones del batallón están adecuadas para un excelente ambiente laboral,
cada dependencia cuenta con su espacio propio para ejercer su función. Dentro
de las condiciones de bienestar para el personal orgánico de la unidad se
cuenta con un turno de 15 días de permiso cada 4 meses, el personal sale en la
fecha ordenada es el primer día del mes a su turno de vacaciones (sic);
el cantón cuenta con su dispositivo de seguridad y están nombrados los
servicios de régimen interno encargados de verificar permanente la seguridad,
el aeropuerto que está ubicado aledaño a la unidad cuenta con seguridad
permanente y al cual arriba la aerolínea Satena dos veces a la semana”.[46](fl.
31 Cdno.2)
Al
respecto, la Sala estima, de una parte, que si bien la base militar a la que ha
sido destacada la actora está ubicada en una zona con complicaciones de orden
público, dicha situación no es suficiente para invalidar en sede constitucional
su traslado, máxime cuando la condición de militar de la accionante implica la
posibilidad de prestar el servicio en zonas de esa índole, situación asumida
por la accionante al optar por la formación castrense, con pleno conocimiento
de las consecuencias que esa decisión conlleva en la vida de un trabajador al
servicio de la fuerza pública.
Por
otro lado, para la Corte tiene especial relevancia la afirmación de la
administración respecto de la seguridad que brinda a sus servidores en el lugar
al que ha sido destinada la peticionaria, y que permiten contrarrestar las
adversas condiciones de orden público que concurren en esa zona, por cuanto fue
emitida por el funcionario responsable de dicho fuerte militar, y por ende de
la seguridad del mismo, con las consecuencias que una afirmación de esa
importancia conlleva al asumir una posición de garante. Así, el  Comandante del
Batallón de Infantería N° 36 con sede en San Vicente del Caguán, ha asegurado
que la base militar en la que prestaría sus servicios la demandante cuenta con
un sólido y permanente dispositivo de seguridad que otorga a sus trabajadores
las condiciones necesarias para el normal desempeño de sus labores en ese
sitio. La peticionaria, por su lado, no aportó mayores elementos de juicio que
permitan desvirtuar esa afirmación.
En
suma, no ha sido demostrado en el trámite de tutela que el traslado de la
accionante al cargo de Juez 19 de Instrucción Penal Militar con sede en San
Vicente del Caguán, pone en serio peligro la vida e integridad personal de la
señora Alejandra Ardila Polo y su menor hijo.
4.
Por ultimo, esta Corporación ha sido enfática en sostener que los actos
administrativos deben contener una motivación suficiente que dé cuenta de las
razones materiales y jurídicas que impulsan a la administración a proferir los
mismos. Esta regla tiene por objeto asegurar a la persona afectada con la
medida, la posibilidad de interponer los recursos de vía gubernativa del caso,
y asegurar el acceso efectivo a la administración de justicia. La Corte ha considerado
que la falta de motivación de dichos actos, vulnera el debido proceso y por
ende, al comprobar la referida afectación, ha tutelado el anotado derecho y
ordenado al demandado motivar el acto administrativo en cuestión.
En
ese sentido, en este caso en particular, aunque la demandada no justificó de
forma fáctica el acto administrativo acusado -como bien lo entendió el Juez de
primera instancia-, dicha situación se corrigió por la administración al dar
respuesta a la petición de reconsideración y al derecho de petición que elevara
la accionante con la precisa finalidad de conocer las razones que la Dirección
Ejecutiva tuvo al momento de disponer su traslado, ello con el objeto de acudir
a la jurisdicción de lo contencioso administrativo como lo puso de presente la
actora.
De
este modo, en criterio de la Sala, si bien en principio se verificó una
afectación al debido proceso, una orden a la administración, encaminada a
motivar el acto administrativo aquí impugnado, resultaría inocua en la medida
que la accionante ya cuenta con los elementos de juicio suficientes para
contradecir la decisión de la administración ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, por tal razón, la Corte se abstendrá de proferir
apremio alguno en ese sentido.
5. La Sala aclara que no obstante las conclusiones a las
que se ha arribado en esta sentencia, la accionante puede acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para impugnar el acto
administrativo que ordenó su traslado, en la medida en que el canon de control
constitucional aplicable al acto acusado en sede de tutela es restringido, como
ya se señaló al reiterar las condiciones excepcionales de procedencia de la
acción de tutela en este particular escenario constitucional.
6. Conclusión: la Corte encuentra que en este caso no
es procedente la vía de la tutela para enervar la acción de la administración.
En consecuencia, se confirmará parcialmente la sentencia de segunda instancia,
pero por las razones expuestas en esta providencia, y en su lugar se otorgará
el amparo al derecho a la salud del niño Rodrigo Esteban Martínez Ardila, con
las advertencias sobre el derecho al diagnóstico y tratamiento que le asiste al
menor hijo de la accionante. Igualmente, no se desconoció la jurisprudencia
constitucional contenida en la sentencia T-1010 de 2007 en la medida que en
aquella oportunidad, contrario a lo acaecido en el sub lite, se trataba
de una servidora no uniformada, se acreditó la enfermedad padecida por el
miembro del núcleo familiar de la allí accionante, y se puso en conocimiento de
la administración ese hecho con anterioridad a la expedición del acto
administrativo que dispuso el traslado de la demandante.
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
Levantar la suspensión del término
del trámite de revisión, decretada mediante auto del primero (1°) de diciembre
de dos mil nueve (2009).
Segundo.
Confirmar parcialmente la sentencia
proferida por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, el dos (2) de septiembre de dos mil nueve
(2009), en segunda instancia, en cuanto revocó la sentencia de primera
instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Quinta (5ta.)
de Decisión Civil-Familia, el tres (3) de julio de dos mil nueve (2009), que
otorgó el amparo invocado a los derechos al trabajo y a la unidad familiar de
la accionante; y en su lugar, tutelar el derecho a la salud del niño Rodrigo
Esteban Martínez Ardila.
Tercero. Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y a
la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, por intermedio de la Dirección
de Sanidad del Ejército Nacional, practique la valoración del menor Rodrigo
Esteban Martínez Ardila, por parte de un profesional en neuropsicología, y
otorgue la atención profesional que llegara a prescribir, con los especialistas
y equipo interdisciplinario que ordene el profesional de la salud. La
valoración diagnóstica y el eventual tratamiento, tendrán que prestarse en la
localidad en que se encuentre residiendo el menor (San Vicente del Caguán o
cualquier otro municipio), en lo cubierto por el subsistema de salud de las
fuerzas militares e independientemente de que el niño resida o no con su madre.
Si
dentro del tratamiento que el profesional en neuropsicología llegara a
prescribir se encontraran prestaciones no cubiertas por el plan de beneficios
del subsistema de salud de las fuerzas militares, y en la localidad a que ha
sido trasladada la actora no se tenga acceso a profesionales particulares que
presten el servicio requerido por el niño, la demandada deberá garantizar la
atención del menor en lo no cubierto por el plan de beneficios, asumiendo su
costo, y trasladando hasta dicho municipio a los profesionales del caso,
siempre y cuando el niño resida con la actora. De la misma manera deberá actuar
si decide trasladar a la accionante a otra localidad en la que igualmente no le
sea posible, a la demandante, acceder a los profesionales que su hijo
requiriere. Lo anterior de conformidad con lo señalado en el considerando
3.3.2. de la parte motiva de esta sentencia (acápite “Del caso concreto”).
Cuarto.-
Informar a la señora Alejandra Ardila
Polo que le asiste el derecho de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para impugnar el acto administrativo que dispuso su traslado
como Juez Sesenta y Siete (67) de Instrucción Penal Militar con sede en San
Vicente del Caguán, y presentar ante la Dirección de Sanidad Militar del Ejército
Nacional los dictámenes médicos particulares del caso, los cuales deberán ser
atendidos por dicha Dirección con base en criterios médico-científicos.
Quinto.- Dése cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] En adelante
también la accionante, la peticionaria o la demandante.
[2] En adelante
también, la accionada, la demandada, la Dirección Ejecutiva o el Ministerio
demandado.
[3] En este aparte
se sigue la exposición de la accionante. La Sala igualmente complementará la
narración con los hechos relevantes que se desprenden de los documentos
aportados por la peticionaria.
[4] El ministerio
accionado, mediante escrito notificado el 20 de junio de 2009, dio respuesta a
la solicitud de reconsideración de la actora, confirmando la decisión
inicialmente proferida. Sustentó su posición, argumentando que el acto
administrativo que ordenó el traslado se fundó en las siguientes razones del
servicio: (i) se requieren los servicios de la accionante en el Juzgado
67 de Instrucción Penal Militar con sede en San Vicente del Caguán, con el
objeto de descongestionar dicho Despacho en orden a la entrada en vigencia del
sistema acusatorio para la Justicia Penal Militar y; (ii) es necesario
mantener la equidad con el personal que lleva algún tiempo en zonas con
dificultades de orden público. Añade, que frente a la situación de su menor
hijo, la administración procederá a determinar en qué ciudades del país es
posible acceder a la prestación del servicio que el menor requiere (fls. 189 y
190 Cdno. 1).
[5] En la demanda
de tutela se cita abundante jurisprudencia constitucional relativa a los
alcances y límites del ius variandi, en especial a la facultad del
empleador de disponer el traslado de sus trabajadores. Entre otras, se aludió a
las sentencias T-1010 de 2007, T-839 de 1999 y T-965 de 2000.
[6] La
interviniente realiza un paralelo entre la trayectoria de la accionante y la
Subteniente Rossana Leonor Florez Rivera.
[7] En este aparte sólo se hará referencia a las pruebas decretadas
por la Corte, relevantes para la decisión.
[8] Al respecto,
ver sentencias T-468 de 2002, T-264 de 2005, T-420 de 2005, T-770 de 2005,
T-270 de 2006 y T-1010 de 2007, entre otras.
[9] Corte
Constitucional, sentencia T-109 de 2007.
[10]
Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2005.
[11]
Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2002.
[12]
Corte Constitucional, sentencia T-770 de 2005.
[13]
Ver, por ejemplo, las sentencias T-355 de 2000, T-346 de 2001 y T-483 de 1993.
[14] Es
el caso por ejemplo de la Fiscalía General de la Nación (sent. T-965/00,
T-1498/00), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (sent. T-483/93,
T-346/01), la Registraduría Nacional del Estado Civil (sent. T-288/98), la
Aeronáutica Civil (sent. T-715/96), los cuerpos de la Fuerza Pública (sent.
T-615/92, T-355/00, T-1010/07) y el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario INPEC (sent. T-016/95).
[15] En la sentencia C-421 de 2002 la Corte Constitucional
identificó las diferencias institucionales, jurídicas, de estructura y
organización que existen en las fuerzas militares y la Policía Nacional.
[16] El
texto completo del artículo 221 superior es el siguiente: “Art. 221.-
Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 1995. De los delitos cometidos por los
miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo
servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a
las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán
integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”.
[17]
Sobre la excepcionalidad que constituye la Justicia Penal Militar, en sentencia
C-676 de 2001 esta Corporación indicó: “La Justicia Penal Militar constituye
una excepción a la regla general que otorga la competencia del juzgamiento de
los delitos a la jurisdicción ordinaria. Este tratamiento particular, que se
despliega tanto a nivel sustancial como procedimental, encuentra justificación
en el hecho de que las conductas ilícitas sometidas a su consideración están
estrechamente vinculadas con el manejo de la fuerza; y a que los sujetos
activos que incurren en ellas están subordinados a reglas de comportamiento
extrañas a las de la vida civil, todo lo cual marca una abierta
incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdicción ordinaria”.
En el mismo sentido ver también sentencias C-037 de 1993, C-361 de 2001, C-878
de 2000, entre otras.
[18] Al
respecto, pueden consultarse las sentencias C-676 de 2001, C-740 de 2001,
C-1262 de 2001, C-709 de 2002, C-182 de 2003, C-243 de 2003, C-879 de 2003,
C-737 de 2006, C- 928 de 2007, entre otras.
[19] Para una completa caracterización de los parámetros
normativos que delimitan el ámbito de configuración legislativa en materia de
estructura y funcionamiento de la Jurisdicción Penal Militar, se puede
consultar la sentencia C-928 de 2007, en la que con ocasión de una acción
pública de inconstitucionalidad presentada contra varios artículos de la Ley
522 de 1999 -Código Penal Militar-, la Sala Plana de la Corte Constitucional
recapituló las distintas líneas jurisprudenciales que ha sentado la Corte sobre
dicha materia y que permiten observar las características de la Justicia Penal
Militar
[20]
Corte Constitucional, sentencia C-879/03.- C-457/02.-C-361/01.
[21]
Corte Constitucional, sentencia C-141/95, C-047/96.
[22]
Corte Constitucional, sentencia C-171/04.
[23]
Por su parte, el Decreto 091 de 2007, regula el sistema especial de carrera del
sector defensa de, entre otros, los empleados públicos civiles y no uniformados
al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas, las fuerzas militares y la Policía Nacional, así como a
los miembros de la Fuerza Pública que desempeñen sus funciones o ejerzan los
empleos de que trata ese Decreto, entre los que se haya aquellos contempladas
en la Ley 940 de 2005, es decir, servidores que ejercen funciones
jurisdiccionales en la Justicia Penal Militar. Igualmente, es menester precisar
que el Decreto 091 de 2007 a que se ha hecho alusión, prescribe que los cargos
de que trata la Ley 940 señalada, son de libre nombramiento y remoción, no
obstante, esta Corporación en sentencia C-368 de 1999, declaró inexequible las
expresiones “Juez de Instrucción Penal Militar, Auditor de Guerra, Secretario
de Tribunal Superior Militar”, contenidas en el párrafo primero del aparte
titulado “En la administración Central del Nivel Nacional”, del literal a), del
numeral 2, del artículo 5 de la Ley 443 de 1998”, por considerar que los
referidos cargos no son de libre nombramiento y remoción sino de carrera. Así,
si bien podríamos estar en presencia de un desconocimiento de la cosa juzgada
material frente a la calificación realizada de los Jueces de Instrucción Penal
Militar como cargos de libre nombramiento y remoción por el Decreto 091 de
2007, en esta oportunidad la Sala no abordará la cuestión relativa a la
excepción de inconstitucionalidad en cuanto a dicha norma, por no ser
indispensable para resolver de fondo el presente asunto de tutela.
[24]
Este artículo presenta igualmente una clasificación de los oficiales y suboficiales
de la Armada y la Fuerza Aérea. No obstante, para efectos del presente caso
únicamente se hará referencia a los aspectos relacionados con el Ejército
Nacional.
[25] En
el documento se señala: “Presenta dificultades atencionales (sic) que
afectan directamente su proceso, ya que le cuesta activar la atención y
sostenerla para la realización de las diferentes tareas. Se le dificulta la
realización de tareas que deben ser terminadas en un tiempo limitado, por esto
se fatiga cuando estas tareas exigen esfuerzo mental de su parte, para retener
y producir respuesta. // Se observa posición inadecuada y movimientos
constantes en el momento de realizar alguna actividad”. (fl. 43 Cdno.1)
[26]
Adicionalmente se expresa: “En cuanto al proceso de lecto-escritura presenta
algunas dificultades para el manejo espacial y  organización de elementos por
lo que le cuesta la representación mental de figuras y letras”. (fl. 4.3.
Cdno. 1)
[27] Se
añade: “[Se] observa afectado el equilibrio y la coordinación y
organización espacial”. (fl. 44 Cdno. 1)
[28] El Departamento de psicología de la Universidad
Nacional de Colombia –sede Bogotá-, por medio de la psicóloga Carolina Beltrán
Escobar, coordinadora del programa de apoyo al aprendizaje escolar, dio
respuesta al requerimiento hecho por la Corte. En el documento enviado se
realiza una exposición general sobre los puntos consultados por la Corporación,
sin embargo, no se advierten consideraciones en torno a la particular situación
del menor sobre el cual se solicitó el experticio, por esta razón, la Sala no
destacará de manera expresa los apartes relevantes del mismo.
[29] La
Sala únicamente hará referencia a los puntos sobre los cuales se solicitó
concepto profesional.
[30] En
varias oportunidades la accionante alegó que la contestación a la demanda de
tutela, y las distintas manifestaciones que la Dirección Ejecutiva realizó en
el proceso, no lo fueron conforme a derecho, pues la interviniente de la
anotada Dirección no allegó al expediente poder debidamente conferido por la
demandada para comparecer al proceso. Al respecto, la Sala considera que no le
asiste razón a la peticionaria, pues de forma reiterada esta Corporación ha
sostenido que “la demanda puede ser contestada por el Representante Legal, o
por cualquier funcionario de la autoridad accionada que tenga relación con el
asunto tratado por la Corte, siempre que se garantice a la parte demandada el
derecho a ser oída, así como el derecho de defensa y contradicción.”.
Sentencia T-456 de 2009.
[31] El
escrito de respuesta
tiene como fecha el 16 de junio de 2009. (fl.s 189 y 190 Cdno.1)
[32] Al
respecto, la Directiva Permanente 01 del 04 de enero de 2002 suscrita por el
señor Ministro de Defensa Nacional, en la cual se fijan unos procedimientos
administrativos, de manejo de personal y régimen interno para funcionarios y
empleados de la Justicia Penal Militar, señala en su numeral 3° literal C lo
siguiente: “Traslados: Los traslados de los funcionarios y empleados de la
Justicia Penal Militar, se adelantarán de acuerdo a las necesidades del servicio
y serán en cualquier lugar del territorio nacional. // En lo posible y de
acuerdo a las necesidades institucionales y las políticas de bienestar de
personal, se tratará de mantener la estabilidad del personal. Sin embargo, los
funcionarios y secretarios deben estar disponibles para ser trasladados a
cualquier lugar del país, para mantener la equidad con el personal que lleva
algún tiempo en zonas complicadas por el orden público”. (fl. 247 Cdno. 1)
[33] La
accionante fue designada como Juez 19 de Instrucción Penal Militar con sede en
Santa Marta mediante resolución 133 del 22 de mayo de 2007.
[34] En
su intervención la Dirección Ejecutiva sostuvo: “…la señora doctora Nancy
Rodríguez Rueda, quien fungía como Juez 67 de Instrucción Penal Militar,
funcionaria a quien va remplazar la señora Subteniente Alejandra Ardila Polo,
(…) estuvo veintisiete (27) meses allí en San Vicente del Caguán, cumpliendo con
sus funciones”. (fl. 228 Cdno.1)
[35] Al
contestación a la acción de tutela, la accionanda manifestó: “Para el
Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar con sede en Santa Marta, va trasladada
la subteniente Florez Rivera Rossanna Leonor, Juez 62 de Instrucción Penal
Militar con sede en San José del Guaviare, cargo que ocupó desde el 19 de
septiembre de 2007” (fl. 226 Cdno.1). En armonía con lo anterior, al cargo
ocupado por la señora Florez Rivera en San José del Guaviare, va trasladada una
funcionaria que llevaba un prolongado tiempo en una ciudad capital, así lo
expresó la Dirección Ejecutiva en la aludida contestación: “Al Juzgado 62 de
Instrucción Penal Militar con sde en San José del Guaviare, va trasladada la
capitan Diana María Pineda Lombana quien se desempeña como Juez 87 de
Instrucción Penal Militar con sede en Medellín desde el 25 de noviembre de 2004”.
(fl. 226 Cdno.1)
[36] Adicionalmente
señala que (i) el alejamiento no sería transitorio; (ii) no podría
trasladarse con relativa periodicidad al sitio en el que lo dejaría; (iii)
no estaría en posibilidad de acompañar a su hijo a las terapias que afirma le
han sido prescritas y; (iv) la administración no ha tomado en cuenta su
especial situación y por tanto no le ha prodigado un trato excepcional acorde
con su condición.
[37] Sobre el derecho al diagnóstico esta Corporación en
sentencia T-280 de 2008 manifestó: “La Corte Constitucional ha manifestado
en reiteradas ocasiones que al negarse la realización de un examen diagnóstico
que ayudaría a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisión para así
determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho
fundamental a la vida en condiciones dignas. // En ese sentido, esta Corporación
en la sentencia T-366 de 1999 señaló que “el
derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados
al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención
médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino
que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico[37], es decir, la
seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de
precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras
a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así
oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán
practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y
pruebas que los médicos ordenen”-.”.
[38]
Sobre la necesidad de realizar un adecuado diagnóstico y tratamiento, el
experto de la Universidad Javeriana señaló: “Si se tratara de un déficit de
atención, evidentemente sería fundamental continuar con un tratamiento por
psicología, y neuropsicología, así como posiblemente por neuropediatría,
terapia ocupacional y fonoaudiología, entre otros posibles como por ejemplo
neuropsicopedagogía. Sin embargo, este tratamiento debe desarrollarse con un
diagnóstico claro que especifique los subcomponentes de las diferentes
funciones cognitivas que se encuentran comprometidos, recomendaciones
terapéuticas acordes a lo encontrado en la evaluación, medidas y criterios para
alcanzar los objetivos terapéuticos”.
[39] Al respecto la Corte considera que: (i) la dirección ejecutiva al dar respuesta a la
solicitud de reconsideración elevada por la demandante, se comprometió a “determinar
en qué ciudades del país es posible acceder a la prestación del servicio que [el
hijo de la accionante] necesita” (fl. 190 Cdno.1); (ii) en
escrito de fecha 3 de julio de 2009 la Dirección Ejecutiva indagó ante Sanidad
Militar sobre la pertinencia del diagnostico dado al menor por los
profesionales particulares, y sobre la capacidad del Dispensario de San Vicente
del Caguán para brindar los cuidados requeridos por el menor. Una vez Sanidad
Militar le respondió que con el cuerpo médico de San Vicente del Caguán no era
posible tratar al niño, la Dirección Ejecutiva tramitó ante Sanidad la
asignación de una profesional en psicología adscrita al batallón destacado en
San Vicente del Caguán para ofrecer el respectivo tratamiento al hijo de la
accionante en ese lugar; (iii) al ser interrogada Sanidad Militar por la
Corte sobre las prestaciones otorgadas al menor, dicha dependencia manifestó
que el niño aún no había sido atendido. Sin embargo, afirmó que debía ser
valorado por un profesional de Sanidad Militar, el cual lo podría remitir a un
equipo interdisciplinario conformado por especialistas en neurología,
neuropediatria, fonoaudiología, terapia ocupacional y psicología. Del recuento
realizado la Corte concluye que la Dirección Ejecutiva desplegó una conducta
encaminada a garantizar la atención del menor en el municipio al que fue
trasladada su madre y, que el profesional idóneo para realizar el diagnóstico
del niño es el especialista en neuropsicología, el cual de ser el caso tendría
que conformar un equipo interdisciplinario para atender al menor. Así, para la
Sala es claro que la demandada asumió un compromiso que busca ofrecer las
condiciones necesarias para que el traslado de la accionante a San Vicente del
Caguán sea constitucionalmente admisible, esto es, que en caso de confirmarse
el diagnóstico del niño, lo prestaría en el lugar al cual trasladó a la
demandante.
[40] De
conformidad con el artículo 24 literal b del Decreto 1795 de 2000, el
subsistema de salud de las fuerzas militares es el obligado a prestar el
servicio de salud del menor.
[41] No
pasa inadvertido a la Sala que el profesional idóneo para realizar el
diagnóstico al menor es el neuropsicólogo, así lo puso de presente Sanidad
Militar y el concepto del experto de la Pontificia Universidad Javeriana, por
esta razón, la Sala dispondrá que el menor sea valorado por dicho profesional y
que se le garantice el tratamiento que llegare a prescribir con el grupo
interdisciplinario que aquel disponga. Del mismo modo, de conformidad con el
artículo 24 literal b del Decreto 1795 de 2000, el subsistema de salud de las
fuerzas militares es el obligado a prestar el servicio de salud al menor hijo
de la accionante.
[42] En sentencia T-540 de 2002, se indicó que
aquellos gastos que se llegaren a causar con ocasión del cumplimiento de una
acción de tutela y que no estuvieren incluidos en el plan de beneficios del
subsistema de salud de las fuerzas militares, deberían ser asumidos por la
entidad como quiera que se trata de un régimen especial. En la providencia en
comento se expresó: “Como bien
puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y
financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100
de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad
y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de
Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el
fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de
Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial
que se rige por sus propias normas”.
[43] La demandada deberá trasladar a su cargo,
hasta el municipio de que se trate, los profesionales del caso, pues sería
desproporcionado frente al menor su desplazamiento semanal hasta Florencia,
carga que por el contrario la Dirección Ejecutiva está en capacidad de
coordinar con el Ejército Nacional y las demás dependencias adscritas al
Ministerio de Defensa Nacional, como por ejemplo Sanidad Militar, lo cual
guarda relación con el compromiso ya asumido por la Dirección Ejecutiva.
[44] Al respecto, en sentencia T-760 de 2008 esta
Corporación puntualizó: “No obstante, el concepto de un médico que trata a
una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se
encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no
la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En
tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a
confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter
técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.[44]
Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico
adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico,
según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha
valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en
razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales
correspondientes,[44]
sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.[44]
También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad,
si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,[44]
incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.[44]
// Una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en materia
de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la exigencia de
que el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la
entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha
ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes
impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema,
obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como
‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios.[44]
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y
guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.[44]”.
[45] En
cuanto a las condiciones de seguridad del fuerte militar, la accionante
sostiene que “el traslado pone en peligro [su] vida y la de [su]
hijo, no solo por ser un hecho notorio que San Vicente del Caguán es una zona
de alto riesgo, pero si ello no fuere suficiente, es la misma demanda[da]
la que en su respuesta afirma que en esa zona hay cultivos de coca, es un
corredor de movilidad delincuencial, hay presencia de milicias, de bandas
criminales, secuestros, extorsiones y desplazamiento forzado”. (fl. 175
Cdno. 1).
[46]
Igualmente, con el objeto de controvertir los dichos del Ministerio accionado,
la demandante expresó que “[e]s la misma Dirección Ejecutiva en su
calidad de impugnante quien advierte que en la zona donde se encuentra ubicado
San Vicente del Caguán hay cultivos de coca, es un corredor de movilidad
delincuencial, hay presencia de milicias, de bandas criminales, secuestros,
extorsiones y desplazamiento forzado. Lo que prueba el peligro a la integridad
personal y a la vida de mi hijo. // Si eso no fuese suficiente, es de público
conocimiento que San Vicente del Caguán fue el epicentro de la zona de
distensión y lugar de hegemonía de los grupos al margen de la ley siendo la
población civil y más aún la fuerza pública, objetivo militar de los grupos
insurgentes. // No se desconoce que la función del militar es la de estar
preparado para estos efectos, sin embargo, constituye un equívoco considerar
que tal adiestramiento o entrenamiento se ha dado a funcionarios
administrativos que cumplimos una función distinta, esto es, la administración
de justicia”. (fl. 48 Cdno. 2)