T-404-05
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-404/05
CONTRATO REALIDAD-Elementos
esenciales que deben demostrarse
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS
POR SUJETOS DE RELACIONES LABORALES
SUBORDINACION E INDEFENSION-Explotación
fuerza laboral sin contraprestaciones legales
MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional especial/PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DE MUJER
EMBARAZADA-Derechos que se protegen
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos fácticos que deben demostrarse
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DE MUJER
EMBARAZADA-Renovación contrato a término fijo
Referencia: expediente T-947199
Acción de tutela de Johana Urquijo Pinto contra Acción Total Ltda. y
Lácteos del Campo.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
quince  (15)  de abril de dos mil cinco  (2005).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de la tutela instaurada por Johana Urquijo Pinto contra
Acción Total Ltda. y Lácteos del Campo.
I.
ANTECEDENTES
A.  Reseña
fáctica
Johana Urquijo
Pinto se vinculó a la bolsa de empleos Lácteos del Norte Ltda. el 17 de agosto
de 2001 y desde esa fecha y hasta el 30 de septiembre de 2003 prestó sus
servicios a Lácteos del Campo en calidad de mercaderista.
El 1º de
septiembre de 2003 se suscribió un contrato de prestación de servicios de
personal temporal entre la empresa de servicios temporales Acción Total Ltda. y
la sociedad Lácteos del Campo S.A.  En la cláusula novena de ese contrato se
estipuló: “El presente contrato tendrá una duración de un  (1) año”.  No
obstante, a renglón seguido se indicó que  “el USUARIO podrá darlo por
terminado por no requerir trabajadores en misión”.
En esa misma
fecha Lácteos del Campo le notificó a Johana Urquijo Pinto que debía firmar un
contrato con Acción Total.  En razón de ello ésta suscribió un contrato
individual de trabajo de duración por la labor contratada para trabajadores en
misión con esta empresa de servicios temporales.  En ese contrato se indicó que
el usuario del servicio era la sociedad Lácteos del Campo S.A. y se fijó como
término de duración  “el determinado por la realización de la obra”.
El 4 de
noviembre de 2003 Johana Urquijo Pinto dio a luz y por ese motivo se le
concedió licencia de maternidad por el término de 84 días, que vencieron el 26
de enero de 2004.  En esta fecha, Acción Total le notificó a aquella que su
contrato de trabajo vencía al día siguiente y por ese motivo lo dio por
terminado.
B.  La tutela
instaurada
El 8 de marzo de
2004 Johana Urquijo Pinto, a través de apoderado, interpuso acción de tutela
contra Acción Total y Lácteos del Campo.  En ella solicitó que se le
protegieran los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a
la protección de la maternidad, a la protección del menor durante el período de
lactancia, a la estabilidad laboral y al mínimo vital de ella y de su hijo; derechos
que estimaba afectados con la actitud asumida por esas sociedades al dar por
terminado su contrato laboral en el período de lactancia de su bebé y sin
autorización previa del Ministerio de la Protección Social.  Solicitó que se
les ordenara a las accionadas el reintegro en el cargo y el pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar.
C.  Respuesta
de las sociedades accionadas
La gerente de
Acción Total manifestó que cumplió con todas las prestaciones sociales de la ex
trabajadora, incluidos los 84 días de licencia de maternidad que legalmente le
correspondían.  Indicó que esa sociedad obró de buena fe al punto que cumplió
con sus obligaciones laborales a pesar de que Lácteos del Campo canceló el
contrato comercial el 30 de noviembre de 2003.  Concluyó que la actora no había
sido despedida sino que hubo terminación del contrato por obra o labor
contratada y que el efecto jurídico de este contrato es que no necesita
preaviso por parte de la empresa que requiere de los servicios de la empresa
temporal.
La representante
legal de Lácteos del Campo manifestó que esta sociedad no es la empleadora de
la actora sino una empresa usuaria que contrató los servicios de la empresa de
servicios temporales Acción Total Ltda.; que es ésta la verdadera empleadora y,
en consecuencia, la llamada a responder por las obligaciones laborales y que
esa sociedad desde el mes de noviembre de 2003 canceló el contrato comercial
suscrito con esta última. Con base en ello solicitó se la exonerara de toda
condena.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
El 23 de marzo
de 2004 el Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla negó la protección
constitucional invocada pues en su criterio la controversia suscitada debía ser
resuelta por la jurisdicción ordinaria laboral y no por la jurisdicción
constitucional.
La actora, a
través de su apoderado, impugnó el fallo, insistió que había sido desvinculada
encontrándose en período de lactancia y aportó copias de varios
pronunciamientos de esta Corporación en los que se da cuenta del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres que han dado a luz y de la
idoneidad de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales
vulnerados a la madre a la que se le termina el contrato laboral a pesar de esa
circunstancia.
El 12 de mayo de
2004 el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Barranquilla confirmó el fallo
impugnado.  Para ello argumentó que en el caso de la actora no hubo despido
sino terminación del contrato suscrito entre la empleadora y Lácteos del Campo
y que al no permanecer las circunstancias que generaron esa relación laboral no
había razón para continuar con la vinculación de la actora a la empresa.  Por
lo tanto, concluyó, el despido no fue consecuencia del período de lactancia y
ante ello no había vulnerado derecho fundamental alguno, ni podía haber tampoco
lugar al amparo constitucional pretendido.
III.  PRUEBAS
ORDENADAS POR LA SALA
El 22 de octubre
de 2004 esta Sala de revisión ordenó una diligencia de inspección judicial al
domicilio de la Sociedad Acción Total Ltda., localizado en la Carrera 48
No.72-40, Local 207, de Barranquilla para que en el curso de esa diligencia se
realizara lo siguiente:
1. Se
verificaran los contratos comerciales suscritos por esa sociedad y que se
encontraban vigentes a partir del 1º de enero de 2004, se hiciera una relación
de ellos y se aportara copia de los mismos.
2. Se
verificaran los contratos individuales de trabajo de duración por labor
contratada para trabajadores en misión suscritos para dar cumplimiento a los
contratos indicados en el numeral anterior y se realizara una relación de tales
contratos.
3. Se
verificaran los contratos individuales de trabajo de duración por labor
contratada para trabajadores en misión que se dieron por terminados a partir
del 1º de enero de 2004 y hasta el 30 de marzo del mismo año y se hiciera una
relación de tales contratos.
4. Se aportara
copia del contrato suscrito entre la Sociedad Acción Total Ltda. y Lácteos del
Campo, con base en el cual se suscribió el contrato de trabajo entre aquella y
la actora Johanna Pinto Urquijo; se verificara si durante la ejecución de ese
contrato y hasta el primer semestre del año 2004, se suscribieron otros
contratos entre tales sociedades y, en caso positivo, se adjuntaran copias de
tales contratos y por cada uno se realizara una relación de los trabajadores
que fueron contratados para su cumplimiento.
Para la práctica
de la inspección judicial y el recaudo de las pruebas documentales indicadas,
se comisionó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla.
Esta prueba fue
practicada y en el curso de ella se estableció lo siguiente:
1.  Que para el
mes de enero del año 2004, Acción Total mantenía contratos de prestación de
servicios vigentes con Italcol S.A., el Banco Granahorrar, Comfamiliar del
Atlántico y Nuevo Milenio;
2.  Que el
contrato con Nuevo Milenio se suscribió el 1º de septiembre de 2003 y tenía una
duración de un año; que el contrato con Comfamiliar se suscribió el 1º de
septiembre de 2003 y se le fijó un término de duración de seis meses y que el
contrato con Italcol se suscribió el 3 de septiembre de 2003 y se le fijó una
duración de un año  (No se conoce la fecha de suscripción y la duración del
contrato suscrito con el Banco Granahorrar pues se aportó copia de un contrato
anterior y no de uno vigente a enero de 2004).
3. Que con base
en tales contratos se encontraban vinculados 42 trabajadores.
IV.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
A.  Problemas
jurídicos
Los problemas
jurídicos que debe resolver la Corte con ocasión de las sentencias sometidas a
revisión en este proceso, se pueden formular de la siguiente manera:
1. ¿Una relación
laboral a la que se le ha dado la forma de contrato por duración de la obra,
puede ser considerada como contrato a término indefinido en aplicación del
principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales?
2.  ¿Se
vulneran derechos fundamentales y hay lugar a su amparo constitucional cuando
una empresa de servicios temporales, sin autorización previa, da por terminado
el contrato de trabajo con una trabajadora que se encuentra en período de
lactancia?
B.  Solución a los problemas jurídicos planteados
Para solucionar
los problemas jurídicos planteados, la Corte desarrollará dos temas: Por una
parte, el principio de primacía de la realidad que rige en el ámbito de las
relaciones laborales y, por otra, la protección laboral cualificada que merece
la mujer durante el embarazo y después del parto.  Con base en los elementos de
juicio suministrados por tales desarrollos, la Sala determinará si en el caso
presente se incurrió o no en violación de los derechos fundamentales de la
actora y si hay lugar o no a la protección constitucional invocada.
El principio de primacía de la realidad
en las relaciones laborales
1.  El artículo
53 de la Carta consagra los principios mínimos fundamentales del trabajo y
entre ellos se encuentra el principio de primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.  De
acuerdo con este principio, las relaciones jurídicas sustanciales surgidas
entre el patrono y el trabajador con ocasión una relación de trabajo priman sobre
las formas jurídicas de las que se haya pretendido rodear esa relación. Se
trata de un principio constitucional que vincula a los patronos particulares y
al Estado y que extiende a esa relación el efecto protector de la normatividad
nacional e internacional reguladora del trabajo.
En virtud del
principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, la existencia
de una relación de trabajo no depende de los pactos realizados por las partes,
ni de la apariencia contractual, ni de las relaciones jurídicas subjetivas,
sino, por el contrario, de la situación real en que se halla el trabajador
respecto del patrono, de la realidad de los hechos a que aquél se encuentra
vinculado y de las situaciones objetivas que surgen indistintamente de la
nomenclatura utilizada para definir la relación.  Este alcance del principio
rescata la existencia del contrato de trabajo aún sobre la voluntad evidenciada
por las partes y ello es compatible con el carácter irrenunciable de los
derechos laborales y con la índole protectora del derecho del trabajo.
2.  El citado
principio está desarrollado en la legislación laboral.  El Código Sustantivo
del Trabajo define el contrato de trabajo, indica cuáles son sus elementos
esenciales, afirma la existencia de contrato de trabajo en presencia de tales
elementos y luego consagra una presunción legal en virtud de la cual se asume
que toda relación de trabajo, en la que concurran los elementos esenciales del
contrato de trabajo,  está regida por un contrato de esa índole.
En efecto, el
artículo 21 del CST define el contrato de trabajo de la siguiente manera:
ART. 22.—Definición. 1. Contrato de trabajo es aquél por el cual una
persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural
o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y
mediante remuneración.
2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe
y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario
El artículo 23, por su parte, determina cuáles son los elementos
esenciales del contrato de trabajo.  Lo hace de la siguiente forma:
ART. 23.—Subrogado. L. 50/90, art. 1º. Elementos esenciales. 1. Para
que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos
esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí
mismo;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto
del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del
trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que
sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se
entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre
que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen
Este último numeral constituye un claro desarrollo del principio de
primacía de la realidad en las relaciones laborales y tiene claras
implicaciones probatorias, pues, como lo indicó la Corte en la Sentencia
T-225-04, M. P. Clara Inés Vargas Hernández,  “Concurriendo los tres
elementos esenciales el contrato de trabajo éste existe, sin que deje de serlo
por razón del nombre que se le de, ni de otras condiciones y modalidades que se
le agregen. Es a lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Pero al
trabajador sólo le bastará con acreditar la existencia de la relación laboral
para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con lo cual se
invierte la carga de la prueba para el empleador quien para desvirtuarla tendrá
que acreditar que esa relación nunca estuvo presidida por un contrato de
trabajo aportando los elementos probatorios que le permitan al fallador llegar
a tal conclusión…”.
Finalmente, el artículo 24 consagra, en los siguientes términos, la
presunción ya aludida:
ART. 24.—Subrogado. L. 50/90, art. 2º. Presunción. Se presume que
toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.
Este artículo inicialmente contenía un inciso segundo de acuerdo con
el cual:
No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales
remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato
civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá
probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del
artículo 1º de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o
actividad contratada.
Sin embargo, este inciso fue declarado inexequible por esta
Corporación en la Sentencia C-665 del 12 de noviembre de 1998, M. P. Hernando
Herrera Vergara, dada la manifiesta contrariedad en que incurría respecto del
principio de primacía de la realidad consagrado en el ya citado artículo 53
superior.  Con todo, esta Corporación indicó en esa sentencia que la
declaratoria de inexequibilidad del indicado inciso no implicaba que se
asimilen las relaciones civiles y comerciales con las laborales.
Entonces, el principio de primacía de la realidad sobre la forma de
las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53
superior y desarrollado por el numeral 2º del artículo 23 del CST, se orienta a
“evitar que mediante artificios se pretenda ocultar, bajo otro empaque, la
relación de trabajo, protegiendo de esta forma el derecho de los empleados
subordinados a percibir el mínimo garantizado legalmente”, como lo indicó
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia
del 30 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Isaac Náder.
3.  Esta
Corporación ha hecho un amplio desarrollo del principio de primacía de la
realidad en las relaciones laborales.  Así, por ejemplo, en la Sentencia
C-555-94, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se destacó su índole constitucional y
se hizo énfasis en las consecuencias sobrevivientes a él: La aplicación de las
normas internacionales y nacionales que amparan los derechos de los
trabajadores.  En ese fallo se dijo:
La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por
los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP
art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace
a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la
causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se
aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y
los tratados que versan sobre la materia.  La prestación efectiva de trabajo,
por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los
cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas
laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del
trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse
de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la
relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la
calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato.
Por otra parte,
en la sentencia T-166-97, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, se destacó la
relación que existía entre el principio de primacía de la realidad en las
relaciones laborales y el mandato de prevalencia del derecho sustancial
consagrado en el artículo 228 de la Carta, se indicó que tal principio
implicaba una remisión al contenido material de la relación laboral, se resaltó
el efecto relacionado con la aplicación de las normas laborales y se destacó
que el principio teleológicamente estaba dirigido a impedir que el patrono se
aproveche de la situación de inferioridad del trabajador.  Sobre este
particular se expuso lo siguiente:
Este principio guarda relación con el de prevalencia del Derecho
sustancial sobre las formas externas, consagrado en el artículo 228 de la
Constitución en materia de administración de justicia.
Más que las palabras usadas por los contratantes para definir el
tipo de relación que contraen, o de la forma que pretendan dar a la misma,
importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el
contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en
verdad la determinan.
Es esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e
indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia del patrono, la que
debe someterse a examen, para que, frente a ella, se apliquen en todo su rigor
las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.
Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la
circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de
sus servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias
que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las
disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades
contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo
laboral a regímenes distintos.
En la Sentencia
T-150-00, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, se resaltó que el principio de
primacía de la realidad en las relaciones laborales no solo resultaba relevante
en el ámbito de la jurisdicción laboral ordinaria sino también en sede de
tutela, si su desconocimiento había conllevado la vulneración de los derechos
fundamentales del trabajador.  Esto por cuanto, en razón de tal principio, el
juez de tutela tiene el deber de advertir el contenido material de las
relaciones y no las formas jurídicas con que aquellas se rodearon pues sólo de
esa manera es posible inferir si se conculcaron o no los derechos fundamentales
interferidos por esa relación.  Sobre este particular, en la mencionada
sentencia se indicó lo siguiente:
En virtud del
indicado principio constitucional, el juez laboral -y en su caso el de tutela-
está en capacidad de remover obstáculos de índole puramente externa,
apariencias o formas artificialmente creadas, con miras a conocer de manera
directa e inmediata la realidad de la situación existente cuando una persona
presta a otra sus servicios.
…En los casos en
que excepcionalmente procede la tutela para dirimir este tipo de controversias
-uno de los cuales es, como en el presente, el de la afectación del mínimo
vital de la persona-, el juez debe establecer con claridad y firmeza cuál es la
modalidad de trabajo existente en el caso concreto, cuáles son sus
características y la situación específica, y ha de resolver, de conformidad con
lo probado, lo que corresponda a la efectiva protección de los derechos
fundamentales del trabajador. Y en esa tarea, está obligado a verificar los
hechos, aunque desde el punto de vista formal se haya exhibido ante él una
relación distinta de la laboral, con el fin de quitarle competencia y
desconocer las mínimas garantías plasmadas en la legislación a favor del trabajador.
4.  De acuerdo
con lo que se ha expuesto, entonces, el principio de primacía de la realidad en
las relaciones laborales permite desentrañar la situación real en que se halla
el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos a que aquél está
vinculado y las situaciones objetivas surgidas entre aquél y éste.  Gracias a
ello es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar
las formas jurídicas mediante las cuales él se pretende encubrir, tal como
ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de
prestación de servicios.
Pero no obstante
que el principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales se
muestra especialmente útil cuando se ha pretendido ocultar una relación
laboral, su utilidad también se potencia cuando, partiéndose de la existencia
de un contrato de trabajo, se le da la apariencia de relaciones laborales con
condiciones de desventaja para el trabajador.   En estos casos, la relación
sustancial entre patrono y trabajador toma la forma de un contrato de trabajo y
de allí que el principio de primacía de la realidad no resulte relevante para
afirmar un contrato cuya existencia no se discute.  No obstante, como en esa
hipótesis es posible que el contrato de trabajo formalizado no de cuenta del
verdadero alcance de la relación laboral, en ese punto se torna útil el citado
principio constitucional pues este se muestra idóneo para evidenciar el
verdadero alcance de ese contrato aún contra la voluntad misma del empleador y
el asentimiento del trabajador.  Así ocurre, por ejemplo, cuando a un solo
contrato de trabajo se le da la apariencia de varios contratos sucesivos o
cuando a un contrato a término indefinido se le da la apariencia de un contrato
de obra con el fin de eludir el reconocimiento de los derechos laborales del
trabajador.  En estos casos, el principio de primacía de la realidad en las
relaciones laborales permite que se desvirtúen los supuestos contratos
sucesivos y se evidencie la existencia de un contrato único o que se desvirtúe
un supuesto contrato de obra y se evidencie un contrato de carácter indefinido,
según el caso.
Desde luego,
este tipo de controversias, por ser de índole estrictamente legal, deben
plantearse ante la jurisdicción laboral o ante la jurisdicción contencioso
administrativa, pues ellas son las competentes para conocerlas y decidirlas.
Con todo, en situaciones excepcionales, cuando el desconocimiento del principio
de primacía de la realidad en las relaciones laborales vulnera derechos
fundamentales de los trabajadores, llegando al punto de plantear un perjuicio
irremediable, o cuando los jueces han negado su aplicación de manera
manifiestamente infundada, la jurisprudencia constitucional ha admitido la
procedencia de la acción de tutela con miras a la protección de los derechos
conculcados.  Ello ha sido particularmente relevante en el caso de contratos de
trabajo a los que pretende darse la forma de un contrato de prestación de
servicios, punto sobre el cual existen reiterados pronunciamientos de esta
Corporación, tal como ocurre con las sentencias de constitucionalidad C-006-96,
C-154-97 y C-517-99 y con las sentencias de tutela T-052-98, T-150-00 y
T-889-03, entre otras.
5.  En suma, el
principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales permite
inferir la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los requisitos
esenciales de éste y ello es así independientemente de la forma jurídica de que
se haya revestido la relación de trabajo.  También permite inferir la
existencia de un contrato único o de un contrato a término indefinido cuando a
un contrato de trabajo cuya existencia no se niega se pretende darle la forma
de varios contratos sucesivos o de un contrato de obra, según el caso.  Ahora,
si bien el legitimado para aplicar el citado principio es el juez laboral o
contencioso administrativo, el juez de tutela puede hacerlo cuando su
inobservancia haya implicado la vulneración o puesta en peligro de los derechos
fundamentales del trabajador.
La protección
laboral cualificada que merece la mujer durante el embarazo y después del parto
6.  El artículo
43 de la Carta Política dispone que la mujer  “Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
este subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada”.
Esta disposición es consecuente con la concepción material del derecho a la
igualdad que se advierte en la Constitución Política de 1991 y en virtud de la
cual se proscribe toda forma de discriminación, incluida la de la mujer, y se
toman medidas de diferenciación positiva que, en el caso de aquella, se
potencian cuando se encuentra en estado de embarazo o en período de lactancia.
7.  La
legislación laboral colombiana es consecuente con la necesidad de protección de
la mujer en estado de embarazo o que ha dado a luz pues consagra una serie de
instituciones que se orientan a facilitar su recuperación y la de su hijo y a
mantener vigentes sus derechos laborales.  Así se advierte, por ejemplo, en
instituciones como el descanso remunerado en la época del parto, el descanso
remunerado en caso de aborto, el descanso remunerado durante la lactancia y la
prohibición de despido por motivo de embarazo o lactancia de que dan cuenta los
artículos 236 a 241 del Código Sustantivo del Trabajo[1].
Esta última
institución ha sido detenidamente regulada en ese estatuto al punto que (i) se
proscribe el despido de la mujer por motivo de embarazo o lactancia; (ii) se
presume que el despido se ha producido por esos motivos cuando ha tenido lugar
dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto
y sin autorización del inspector de trabajo o alcalde municipal y por causas y
mediante los procedimientos legalmente indicados; (iii) se le reconoce a la
mujer así despedida el derecho al pago de una indemnización; (iv) se consagra
el deber del empleador de conservar el puesto de la trabajadora que disfrute de
descansos remunerados o licencia por enfermedad provocada por embarazo o parto
y, por último, (v) no produce efecto alguno el despido que se comunique a la trabajadora
en tales períodos o que, haciendo uso del preaviso, éste expire durante tales
descansos o licencias.
8.  La
jurisprudencia de esta Corporación ha sido particularmente sensible a la
protección que merece la mujer durante el embarazo y después del parto.  De
allí que en la Sentencia C-470-97, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se haya
indicado que una de las manifestaciones más claras de la discriminación sexual
a que es sometida la mujer es el despido en razón de su estado de embarazo y
que esa realidad impone el deber de potenciar el derecho a su estabilidad
laboral de tal manera que se le garantice no sólo el derecho a una
indemnización en caso de ser despedida, sino, fundamentalmente, el derecho
efectivo a trabajar[2].
Con base en
tales consideraciones, la Corte declaró exequible el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley
50 de 1990, pero  “en el entendido de que, en los términos de esta
sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial
protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo
efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses
posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa
causa probada para el despido”.  Además, en aplicación del principio de
unidad normativa, extendió los efectos del fallo a los artículos  2º de la Ley
197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, aplicables a las empleadas públicas.
Por otra parte,
esta Corporación ha considerado que la protección de los derechos de la mujer
durante el embarazo o después del parto debe procurarse a través de la
jurisdicción laboral o contencioso administrativa, ya que esa es la instancia
legitimada para conocer de las controversias derivadas del incumplimiento de la
ley laboral, pues bien se sabe que la justicia constitucional debe ser
respetuosa de los mecanismos ordinarios de protección previstos en el sistema
jurídico.  No obstante, esta Corte ha identificado también los supuestos en los
que la protección de tales derechos puede prodigarse, de manera excepcional,
por la jurisdicción constitucional.  Sobre este particular, en la Sentencia
T-373-98, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se indicó que había lugar a ello
cuando el desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de la mujer en
embarazo o lactancia vulneraba su mínimo vital o cuando se estaba ante una
flagrante trasgresión de las normas constitucionales que colocaban a la mujer
ante un daño grave[3].
Desarrollando
esta línea jurisprudencial, la Corte ha tocado el punto relacionado con el
derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada o que ha dado a luz
en el ámbito de los contratos a término fijo y ha concluido que el vencimiento
del término del contrato no debe conducir necesariamente a la terminación del
vínculo laboral de tal trabajadora pues en tales casos debe determinarse si
subsisten las causas que generaron la contratación.  Sobre este particular en
la Sentencia T-426-98, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se expuso lo
siguiente:
6. Pues bien, la comprobación fáctica que efectuará el juez
constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el
amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el
despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de
maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de
los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la
existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado
oportunamente y en las condiciones que establece la ley.  c) que el despido sea
una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente
relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido
el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la
prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d)
que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de
trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo
organismo si se trata de empleada pública. e) que el despido amenace el mínimo
vital de la actora o del niño que está por nacer[4]
7. Ahora bien, aquí surge otro interrogante ¿la terminación del
término pactado en un contrato laboral constituye causal objetiva que autoriza
el inmediato despido de una mujer embarazada?
8. Para resolver la cuestión planteada la Sala debe tener en cuenta
los siguientes elementos de juicio. De un lado, el artículo 3º de la Ley 50 de
1990 que subrogó el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que
el contrato a término fijo puede pactarse por un tiempo inferior a un año, pero
es renovable sucesivamente hasta por tres períodos iguales o inferiores. Esto
no significa que en contratos a término fijo no es posible predicar el
principio de estabilidad en el empleo que el artículo 53 de la Constitución
preceptúa, pues como bien lo afirmó la Corte Constitucional[5] la estabilidad no se
refiere a la duración infinita del contrato de trabajo, sino que "lo
relevante es la expectativa cierta y fundada del trabajador de conservar el
empleo en cuanto cumpla con sus obligaciones laborales y el interés del
empleador, motivado en las necesidades de la empresa, de prolongar o mantener
el contrato".
De otro lado, también es relevante para la decisión lo señalado en
el artículo 61 de la misma norma laboral en cuanto dispone que el contrato de
trabajo termina por expiración del plazo fijo pactado. No obstante, al conocer
de una demanda contra los artículos 46 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo,
la Corte Constitucional consideró que:
"el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto
del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de
no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte la efectividad
del principio de estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y fundada” del
trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones
fijadas por el contrato y la ley, y de otra la realización del principio,
también consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que señala la
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de
la relación laboral."[6]
9. En tales circunstancias, la Sala considera que la respuesta al
anterior interrogante es negativa. Así pues, el arribo de la fecha de
terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de
la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las
causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus
obligaciones, "a éste se le deberá garantizar su renovación"[7].  Por lo tanto, para
terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez
de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las
causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse
afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término
fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar
una protección especial a la mujer en estado de embarazo.
Finalmente, la
jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado también de la situación planteada
por aquellas mujeres que durante el embarazo o en los tres meses siguientes al
parto son desvinculadas de empresas temporales bajo el argumento de tratarse de
contratos por duración de obra.  La jurisprudencia se ha orientado a extender
también a ese ámbito el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer
embarazada.  En tal sentido, en la Sentencia T-862-03, M. P. Jaime Araújo
Rentería, se indicó que el principio de estabilidad en el empleo es aplicable a
todos los trabajadores y que él se potencia en el caso de las mujeres en estado
de embarazo o lactancia vinculadas por contratos individuales de trabajo por el
tiempo que dure la realización de la obra o por la naturaleza de la labor
contratada. Se indicó que en estos supuestos sólo hay lugar al despido si
concurre una justa causa y si, aparte de ello, se cuenta con la autorización
del funcionario competente y que por fuera de esos supuestos se hace efectiva
la presunción de despido en razón del embarazo, su ineficacia y la posibilidad
del reintegro.  Se dijo en el fallo:
…específicamente
respecto de los contratos individuales de trabajo por el tiempo que dure la
realización de la obra o por la naturaleza de la labor contratada, los cuales
son suscritos generalmente con empresas de servicios temporales, debe
advertirse que, en principio, la labor o servicio que deben prestar estos
trabajadores tiene un límite, sea en el tiempo o al culminarse una actividad
determinada, de tal suerte que la relación de trabajo subsiste mientras el
usuario requiera los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para
la cual fue contratado (art. 71 y s.s. Ley 50 de 1990).
Sin embargo,
debe observarse que a pesar de que la estabilidad en tales contratos resulta
restringida a los requerimientos del usuario, si se trata de mujeres en estado
de gestación las prerrogativas propias de la protección a la maternidad son
impostergables[8]
y en tal sentido, para proceder a su despido se deberá configurar una justa
causa o razón objetiva, y conseguirse la autorización del funcionario
competente pues, de lo contrario, tendrá lugar la  aplicación de la presunción
de despido en razón del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la
posibilidad de obtener el reintegro.
Recurrentemente
las empresas de servicios temporales, escudadas en los contratos por duración
de obra y la posibilidad de efectuar la terminación de los mismos cuando la
labor haya terminado en la empresa usuaria, suelen desconocer que incluso en
este tipo de contratos, para proceder al despido de una mujer en embarazo deben
mediar los requisitos legales señalados para las demás modalidades de contrato de
trabajo, de lo cual se sigue que no es posible despedirlas arguyendo haber
llegado la finalización del contrato por terminación de la labor, con el fin
último de eludir las prestaciones generadas por el estado de maternidad.
Precisamente, para evitar que las empresas de servicios temporales
desconozcan derechos ciertos de sus trabajadores, la Ley 50 de 1990 se ocupó de
regular algunas limitaciones a tales empresas, que protegen a los trabajadores
de posibles irregularidades en las empresas, cuando acuden a trabajadores
temporales, con el fin de reducir sus costos laborales.
Así se definieron por ejemplo, las labores que pueden ser
contratadas con este tipo de empresas (artículo 77); la prohibición de
prorrogar contratos por más de seis meses con empresas usuarias que requieran
trabajadores temporales para atender incrementos en la producción, el
transporte o las ventas y los períodos estacionales de cosechas (numeral 3,
artículo 77);[9]
la responsabilidad de la empresa de servicios temporales frente a la salud
ocupacional de los trabajadores en misión (artículo 78); la igualdad de
derechos y beneficios laborales de los trabajadores temporales con aquellos que
gozan los trabajadores permanentes de las empresas usuarias (artículo 79); la
prohibición de prestar servicios temporales a empresas usuarias con las que se
tengan vínculos económicos de subordinación (artículo 80); la obligación de
constituir pólizas para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones
laborales (artículo 81); el sometimiento de las empresas de servicios
temporales al control y vigilancia del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, entidad que autoriza su funcionamiento (articulo 82); y la prohibición
de contratar trabajadores temporales para empresas cuyos trabajadores se
encuentren en huelga (artículo 89).
Con base en tal
argumentación, en ese pronunciamiento se les ordenó a las empresas de servicios
temporales accionadas que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de ese fallo reintegraran a la actora en un cargo
de nivel igual o semejante al que ocupaba antes de ser despedida; que se le
cancelaran los salarios y las prestaciones sociales causados y no pagados,
desde el momento en que fue desvinculada de sus labores hasta cuando se
produjera el reintegro; que en caso de que no se presentara actualmente ninguna
opción laboral en  esas entidades se reintegrara a la peticionaria al
presentarse la primera opción laboral que surja en desarrollo de su objeto
social, a través de las personas o entidades usuarias de sus servicios y que en
el entretanto siguieran dando cumplimiento al pago de los salarios y
prestaciones sociales y que los emolumentos así reconocidos excluían el
reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto contemplada en la
ley laboral.  Además, se exhortó al Ministerio de Protección Social, para que a
través de la Unidad de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo adelantara
la investigación a que hubiere lugar, y, si fuere el caso, impusiera las
sanciones correspondientes por las posibles irregularidades cometidas por las
accionadas en relación con los contratos de prestación de servicios temporales
y en perjuicio de los derechos de los trabajadores, especialmente en lo
atinente a la protección constitucional especial de la mujer embarazada.
9.  En síntesis,
la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia tiene una estabilidad
laboral reforzada; en razón de ello se le debe garantizar su derecho efectivo a
trabajar y este derecho debe reconocerse también cuando se trata de mujeres
vinculadas por contratos a término fijo o por el tiempo que dure la realización
de la obra o por la naturaleza de la labor contratada  -contratos generalmente
suscritos con empresas de servicios temporales-.  Ante esa situación, para
despedir a una mujer que se halla en tal condición, se debe contar con una
justa causa y con la autorización de la autoridad administrativa competente.
Si no se procede de esa manera, el despido es ineficaz y hay lugar al
reintegro.  Finalmente, las controversias generadas por el desconocimiento de
este régimen deben plantearse ante la jurisdicción laboral o contencioso
administrativa, pero si con ello se afectó el mínimo vital de la mujer o se
incurrió en una grosera infracción de normas superiores, la controversia pueda
plantearse ante el juez constitucional con miras a la protección de los
derechos fundamentales vulnerados.
El caso
concreto
10. En el caso
sometido a revisión de la Sala se advierten dos situaciones relevantes.  Por
una parte, las accionadas incurrieron en un claro acto de manipulación de la
relación laboral respecto de la actora con el propósito de eludir el
reconocimiento de sus derechos.  No obstante, la aplicación del principio de
primacía de la realidad en las relaciones laborales le permite al juez
constitucional desentrañar lo realmente acaecido, afirmar la existencia de una
relación laboral que se remonta al 17 de agosto de 2001 y reconocer los
derechos derivados de esa relación.  Por otra parte, las accionadas incurrieron
también en un claro desconocimiento de la protección laboral cualificada que la
Constitución le brinda a la mujer en estado de lactancia y al hacerlo violaron
sus derechos fundamentales y por lo mismo debe brindarse la protección
constitucional demandada.
Aplicación a
favor de la actora del principio de primacía de la realidad en las relaciones
laborales
11. En primer
lugar, la Sala destaca que Johana Urquijo Pinto se vinculó a la bolsa de
empleos Lácteos del Norte Ltda. el 17 de agosto de 2001 y que desde esa fecha y
hasta el 30 de septiembre de 2003 prestó sus servicios en calidad de
mercaderista al servicio de Lácteos del Campo.
Nótese cómo
aquella estuvo vinculada a esta empresa por más de dos años, circunstancia
claramente indicativa de que no se estaba ante un contrato de trabajo temporal
sino a término indefinido.  Mucho más si la labor que aquella desempeñó no es
de aquellas que  -en virtud del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y del artículo
6º del Código Sustantivo del Trabajo-  se puede prestar con base en un contrato
de servicios temporales.  En efecto, la primera de tales disposiciones dispone
lo siguiente:
ARTICULO 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales
sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o
transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de
licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las
ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la
prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por
seis (6) meses más.
Por su parte, la
segunda norma dispone:
ART. 6º—Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o
transitorio es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a
labores distintas de las actividades normales del patrono.
Entonces, según
tales disposiciones, la duración de un contrato de trabajo temporal no puede
ser mayor a un mes (en el caso del numeral 1º del artículo 77 de la Ley 50 de
1990); o a seis meses prorrogables por seis meses  (en caso del numeral
tercero) y es igual a la duración de las vacaciones, licencia o incapacidad,
según el caso  (en el evento del numeral 3º).  No obstante, en el caso
presente, el supuesto contrato de trabajo temporal tuvo una duración superior a
los dos años, lo que, como se ha visto, no tiene fundamento legal alguno.
12.  Por otra
parte, el 1º de septiembre de 2003 se suscribió un contrato de prestación de
servicios de personal temporal entre la empresa de servicios temporales Acción
Total Ltda. y la sociedad Lácteos del Campo.  En esa fecha esta empresa le
notificó a Johana Urquijo Pinto que debía firmar un contrato con Acción Total.
En razón de ello, la trabajadora suscribió un contrato individual de trabajo de
duración por la labor contratada para trabajadores en misión con esta empresa
de servicios temporales.
Adviértase cómo
la actitud de Lácteos del Campo consistente en ordenarle a la actora que
firmara un contrato de trabajo con Acción Total, implicó el despliegue de un
comportamiento que era típico de un empleador y no de una usuaria de un
servicio prestado por una empresa de servicios temporales:  Si se da por
terminado el contrato suscrito entre una empresa de servicios temporales y una
sociedad usuaria del servicio, lo lógico es que esa empresa asuma un
comportamiento específico con la trabajadora y no que la usuaria sea quien le
comunique a esta esa circunstancia y que, además, le ordene suscribir un nuevo
contrato con otra empresa de servicios temporales.
13.  Estas
situaciones son relevantes pues a pesar de que la trabajadora venía prestando
sus servicios desde hace más de dos años a Lácteos del Campo mediante una
relación laboral que en realidad correspondía a un contrato a término
indefinido, se le hizo suscribir un contrato  “de duración por la labor
contratada” con una empresa de servicios temporales diferente a la que
inicialmente había intervenido y ello con la particularidad de que, tras la
suscripción de ese contrato, ella continuó prestando sus servicios a Lácteos
del Campo.  Al proceder de esta manera, se variaron las condiciones iniciales
del contrato y se lo hizo en sentido negativo para el trabajador, pues las
garantías derivadas de aquél se modificaron en perjuicio de la trabajadora, lo
que, desde luego, no es admisible ya que el ius variandi no puede tener
ese alcance.
14.  En este
contexto, surge un interrogante: ¿Cuál es la explicación de esas situaciones? Y
la respuesta es muy clara: Simplemente que para septiembre de 2003 la
trabajadora se encontraba ya en el séptimo mes de gestación y que se
advirtieron los “inconvenientes” generados hacia futuro por el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, por la protección legal
durante el período de lactancia y por los permisos a que tenía derecho para
atender la lactancia de su hijo, entre otras situaciones.
En efecto, el
imperativo en que se hallaba la empresa de servicios temporales de reconocer
los derechos laborales generados a favor de la trabajadora durante el embarazo
y la lactancia explica que haya obrado de esa forma; es decir, que a un
contrato que realmente era a término indefinido se le haya dado la forma de un
contrato de trabajo por la duración de la obra contratada.  Ello fue así al
punto que al vencimiento de la licencia de maternidad, la trabajadora fue
desvinculada de su cargo, precisamente con el argumento que su contrato de
trabajo había vencido al culminar la obra para la cual había sido contratada.
Nótese cómo fue precisamente el giro que se le imprimió a la relación laboral,
lo que, a la postre, suministró el argumento para que se diera por terminado el
contrato de trabajo.
15. Pues bien,
en un supuesto como este se potencia el principio de primacía de la realidad en
las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Constitución y
desarrollado por la legislación laboral.  Esto por cuanto, si bien las
accionadas no discuten que entre ellas y la actora existió un contrato de
trabajo, su pretensión se orienta a que se reconozca la forma jurídica de que
se revistió la relación laboral que las vinculaba, es decir, a que se admita la
existencia de un contrato de duración por la labor contratada y a que se niegue
la existencia de un contrato a término indefinido.
No obstante, la
situación real en que se encontraba la trabajadora respecto de su patrono, la
realidad de los hechos en que ella se vio involucrada y las situaciones
objetivas por las que atravesó son claramente indicativas de que no se estaba
ante un contrato de duración por la labor contratada sino ante un contrato a
término indefinido.  En efecto, por una parte, la actora estaba vinculada desde
hace más de dos años a Lácteos del Campo y, por otra,  la labor para la cual se
contrató a la actora fue la de mercaderista.  Luego, tanto el tiempo de
vinculación como la índole de la tarea a cumplir desvirtúan que se haya estado
en presencia de un contrato cuya duración se determina por la duración de la
obra contratada.  Por el contrario, lo que la realidad indica es que lo que
existió fue un contrato a término indefinido.
Ahora bien.  Por
mandato expreso del artículo 53 superior, esa realidad tiene prevalencia por
encima de las formas jurídicas que a ella le impriman las partes.  Esto es, a
pesar de que formalmente se haya afirmado que lo que se suscribió fue un
contrato por la duración de la obra, lo que prevalece es el contrato a término
indefinido a que realmente hubo lugar.  Y por ello, la existencia de un
contrato a término indefinido debe ser apreciada por el juez constitucional
como un elemento de juicio con miras a la determinación de si procede o no el
amparo invocado.
Aplicación a
favor de la actora del mandato de protección laboral cualificada de la mujer
embarazada y en período de lactancia.
16.  Una vez
establecido que entre la actora y las accionadas existió un contrato de trabajo
a término indefinido, debe precisarse si se vulneró o no el derecho a la
estabilidad reforzada de la mujer que se encuentra en estado de embarazo o en
período de lactancia.  Al efecto, se tiene lo siguiente:
a.  El despido
se ocasionó durante el período amparado por el fuero de maternidad que
comprende el embarazo y los tres meses posteriores al parto.  Esto es así
porque la actora dio a luz el 4 de noviembre de 2003, el término de protección
vencía el 3 de febrero de 2004 y fue desvinculada de su cargo el día 26 de
enero de ese año.
b.  A la fecha
del despido, Acción Total y Lácteos del Campo tenían conocimiento del estado de
embarazo en que se encontraba la actora y de la licencia de maternidad que se
le había concedido en razón del nacimiento de su hijo.  No es posible asumir
que a pesar de haber concedido una licencia de esa índole y de la necesidad de
cubrir temporalmente la vacante así generada, ese hecho le era desconocido.
Además, Acción Total acepta haber conocido esa situación al indicar que
prolongó la vigencia del contrato de trabajo hasta el vencimiento de la
licencia de maternidad.
c.  El despido
fue una consecuencia del embarazo, pues sobre este punto existe una presunción
legal que no ha sido desvirtuada por la entidad accionada.  Aunque la sociedad
empleadora argumenta que el despido se debió a la terminación de la obra
contratada, ya esta Sala ha concluido que lo que en verdad existió fue un
contrato a término indefinido y que se le dio la forma de un contrato de obra
para facilitar el desconocimiento de los derechos laborales de la actora.
No obstante,
aunque este no es el caso, debe precisarse que aún en los contratos por la
duración de la obra contratada tiene entera vigencia la estabilidad reforzada
de la mujer embarazada o en período de lactancia.  De allí que la
jurisprudencia constitucional haya indicado que la terminación de la obra
contratada no conduce inexorablemente a la terminación del nexo laboral que
vincula a la empresa de servicio temporal con la trabajadora pues aquella bien
puede, por ejemplo, vincularla a otra empresa usuaria para hacer efectiva de
esa manera la protección dispuesta por la Carta.
d.  Para la
realización del despido no medió autorización previa del inspector de trabajo,
funcionario que es el único habilitado para determinar si aún en esas
condiciones hay o no lugar al despido pues en ello consiste el derecho a la
estabilidad laboral reforzada de que habla la Carta.  Esta estabilidad no sería
tal si el empleador pudiera, a su arbitrio, determinar por sí mismo si hay
lugar o no al despido.
e.  Finalmente,
los ingresos que la actora percibe en razón de su contrato laboral resultan
fundamentales para la satisfacción de sus necesidades básicas y de las de su
hijo.  Así lo afirma la actora y tal afirmación tampoco ha sido desvirtuad por
Acción Total y Lácteos del Campo.
17.  De este
modo, es claro para la Sala que las entidades accionadas vulneraron el derecho
a la estabilidad laboral reforzada de la actora pues terminaron su contrato de
trabajo sin que concurriera una causa justa y sin autorización previa del
inspector de trabajo.  Como consecuencia de ello, se le vulneraron sus derechos
a la vida en condiciones dignas, al trabajo, su condición especial de la mujer
embarazada y el mínimo vital tanto de ella como de su hijo.
Procedencia
del amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados.
18. De esta
manera, como concurren los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha
fijado para la procedencia del amparo constitucional del derecho fundamental a
la estabilidad reforzada de la mujer durante el embarazo y los tres meses
siguientes al parto, hay lugar a la tutela invocada.  Por ello a Acción Total y
a Lácteos del Campo se les ordenará lo siguiente:
a.
Que en el término de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de este fallo reintegren a la actora en un
cargo de nivel igual o semejante al que ocupaba antes de ser despedida y que lo
hagan en las mismas condiciones en que se hallaba vinculada;
b.
Que se le paguen los salarios y las prestaciones
sociales causados y no pagados, desde el momento en que fue desvinculada de sus
labores hasta cuando se produzca el reintegro;
c.
Que en caso de no presentarse actualmente
ninguna opción laboral en  esas entidades reintegren a la peticionaria al
presentarse la primera opción laboral que surja y que en el entretanto sigan
dando cumplimiento al pago de los salarios y prestaciones sociales ordenados.
d.
Que los emolumentos así reconocidos excluyen el
reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto contemplada en la
ley laboral.
Además, se
exhortará al Ministerio de Protección Social, para que a través de la Unidad de
Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo adelante la investigación a que hubiere
lugar, y, si fuere el caso, imponga las sanciones correspondientes por las
posibles irregularidades cometidas por la accionada en relación con los
contratos de prestación de servicios temporales y en perjuicio de los derechos
de los trabajadores, especialmente en lo atinente a la protección
constitucional especial de la mujer embarazada.
19. De esta
manera quedan resueltos los problemas jurídicos planteados al inicio de esta
motivación pues, de un lado, se ha establecido que una relación laboral a la
que se le ha dado la forma de contrato por duración de la obra, sí puede ser
considerada como contrato a término indefinido en aplicación del principio de
primacía de la realidad en las relaciones laborales.  Y por otro lado, se ha
establecido que cuando una empresa de servicios temporales, sin autorización
previa, da por terminado el contrato de trabajo con una trabajadora que se
encuentra en período de lactancia, viola los derechos fundamentales a la vida
en condiciones dignas, al trabajo, la condición especial de la mujer embarazada
y el mínimo vital suyo y de su hijo y hay lugar al amparo constitucional de
tales derechos.
V. DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  Revocar las sentencias proferidas el 23 de marzo y el 12
de mayo de 2004 por el Juzgado Sexto Penal Municipal y Sexto Penal del Circuito
de Barranquilla.
Segundo.  Tutelar los derechos a la vida en condiciones dignas, al
trabajo, la condición especial de la mujer embarazada y al mínimo vital de la
peticionaria y de su hijo.  En consecuencia, a Acción Total y a Lácteos del
Campo se les ordena:
- Que en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo reintegren a la actora en un cargo de nivel igual o semejante al que
ocupaba antes de ser despedida y en las mismas condiciones laborales.
- Que se le
cancelen los salarios y las prestaciones sociales causados y no pagados, desde
el momento en que fue desvinculada de sus labores hasta cuando se produzca el
reintegro.
- Que en caso de
no presentarse actualmente ninguna opción laboral en  esas entidades,
reintegren a la peticionaria al presentarse la primera opción laboral que surja
y que en el entretanto sigan dando cumplimiento al pago de los salarios y
prestaciones sociales ordenados.   Los emolumentos así reconocidos excluyen el
reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto contemplada en la
ley laboral.
Tercero.  Exhortar al Ministerio de Protección Social, para que a
través de la Unidad de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo adelante la
investigación a que hubiere lugar, y, si fuere el caso, imponga las sanciones
correspondientes por las posibles irregularidades cometidas por la accionada en
relación con los contratos de prestación de servicios temporales y en perjuicio
de los derechos de los trabajadores, especialmente en lo atinente a la
protección constitucional especial de la mujer embarazada.
Cuarto.  Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente
de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] El texto de estas disposiciones es el siguiente:
ART.
236.—Subrogado. L. 50/90, art. 34. Descanso remunerado en la época del parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce
(12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al
entrar a disfrutar del descanso.
2.
Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a
destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la
trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3.
Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe
presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a)
El estado de embarazo de la trabajadora;
b)
La indicación del día probable del parto, y
c)
La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en
cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4.
Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la
madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere
procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad,
asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se
adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.
Estos
beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
PAR.—Modificado.
L. 755/2002, art. 1º. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la
época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de
acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4)
días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté
cotizando al sistema general de seguridad social en salud. En el evento en que
ambos padres estén cotizando al sistema general de seguridad social en salud,
se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de
paternidad.
Esta
licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en
caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días
serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La
licencia remunerada de paternidad *(sólo)* opera para los hijos nacidos de la cónyuge
o de la compañera *(permanente)*. *(En este último caso se requerirán dos (2)
años de convivencia)*.
El
único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad
es el registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más
tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.
La
licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se
requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien
(100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de
paternidad.
Se
autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y
adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.
*NOTA:
Los  textos entre paréntesis fueron declarados inexequibles por la Sentencia
C-273 de 2003 de la Corte Constitucional.
ART.
237.—Descanso remunerado en caso de aborto. 1. La trabajadora que en el curso
del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable tiene derecho a una
licencia de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en
el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo
establecido en el artículo anterior.
2.
Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo la trabajadora debe
presentar al patrono un certificado médico sobre lo siguiente:
a)
La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro,
indicando el día en que haya tenido lugar, y
b)
La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.
ART.
238.—1. Modificado. D. 13/67, art. 7º. Descanso remunerado durante la
lactancia. El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos
descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su
hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros
seis (6) meses de edad.
2.
El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos
en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el
cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
3.
Subrogado. L. 27/74, art. 1º.
4.
Los patronos pueden contratar con las instituciones de protección infantil el
servicio de que trata el inciso anterior.
ART.
239.—Subrogado. L. 50/90, art. 35. Prohibición de despedir.
1.
Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2.
Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia,
cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres
meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata
el artículo siguiente.
3.
La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago
de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso
remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.
NOTA:
Mediante Sentencia C-470 de 1997 la Corte Constitucional declaró exequible
condicionalmente el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
ART.
240.—Permiso para despedir. 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el
período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el patrono necesita
la autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los
lugares en donde no existiere aquel funcionario.
2.
El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en
alguna de las causas que tiene el patrono para dar por terminado el contrato de
trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el
funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes
solicitadas por las partes.
3.
Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su
providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del
trabajo residente en el lugar más cercano.
ART.
241.—Modificado. D. 13/67, art. 8º. Nulidad del despido. 1. El patrono está
obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los
descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad
motivada por el embarazo o parto.
2.
No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora
en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire
durante los descansos o licencias mencionadas.
ART.
242.—Modificado. D. 13/67, art. 9º. Trabajos prohibidos.
1.
*(Las mujeres, sin distinción de edad, no pueden ser empleadas durante la noche
en ninguna empresa industrial, salvo que se trate de una empresa en que estén
empleados únicamente los miembros de una misma familia)*.
2.
Queda prohibido emplear a los menores de diez y ocho (18) años y la mujeres en
trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, del sulfato
de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos.
3.
Las mujeres, sin distinción de edad, y los menores de diez y ocho (18) años, no
pueden ser empleados en trabajos subterráneos de las minas ni, en general,
trabajar en labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos.
NOTA:
El texto del numeral primero, que se encuentra entre paréntesis fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-622 de 1997.
[2] En
el fallo se razonó de la siguiente manera: “...la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad
laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación
sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se
encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o
incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas.
… En general el derecho a la estabilidad laboral
consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a
obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso
contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique
el despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr
una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer
embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La
protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y
aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, la
Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres
que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el
ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino
que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar”.
[3] En este fallo se expuso lo siguiente: “12. La
jurisprudencia constitucional ha entendido que la desvinculación de la mujer
embarazada de un determinado cargo o empleo público o privado, no es
susceptible de impugnación a través de la acción de tutela, dado que las
acciones ordinarias son susceptibles de reparar el daño que puede producir el
despido injusto[3].
No obstante, más recientemente la jurisprudencia ha establecido dos excepciones
a la regla general antes planteada.
En primer lugar, la Corte ha entendido que la
desvinculación de la mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante
la acción de tutela si se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre
o del recién nacido. Esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas mujeres
cabeza de familia ubicadas dentro de la franja de la población más pobre,
discapacitadas o, en general, con serias dificultades para insertarse
nuevamente en el mercado laboral, para quienes el salario, el subsidio
alimentario o de maternidad o, en general, los beneficios económicos que pueden
desprenderse del contrato de trabajo, son absolutamente imprescindibles para
satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. En estos casos, la
discriminación por parte del patrono, apareja una vulneración de las mínimas
condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no
está en capacidad de garantizar la adecuada gestación del nasciturus ni la
satisfacción de los bienes más elementales para sí misma o para los restantes
miembros de su familia. Si se presentan las anteriores condiciones, nada obsta
para que pueda proceder la acción de tutela como mecanismo transitorio de
protección, ya no sólo de la igualdad, sino del mínimo vital de la mujer
afectada[3].
En segundo lugar, procede la acción de tutela, pese a
la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales
la cuestión debatida sea puramente constitucional[3]
siempre que resulte flagrante la arbitraria trasgresión de las normas que le
otorgan a la mujer una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se
produzca un daño considerable. En efecto, no existe en estos eventos una razón
suficiente para postergar la protección transitoria del derecho fundamental que
está siendo vulnerado, pues tal postergación, -atendiendo, entre otras cosas,
al ciclo biológico de la mujer, las dificultades que tiene una persona
embarazada para vincularse nuevamente en el mercado laboral y, en general,
consideraciones sociológicas que demuestran la fuerte restricción de la
autonomía de la mujer que carece de ingresos propios durante la gestación y los
primeros meses después del parto-, no hace otra cosa que desestimular
decididamente la opción de la maternidad y, en consecuencia, restringir
dramáticamente el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En
consecuencia, si la cuestión debatida es puramente constitucional, si la
violación de las normas que confieren una especial protección a la mujer
embarazada es clara y contundente -vgr. en la hipótesis de que se hubieren
aportado, de oficio o a petición de las partes, pruebas claras e
incontrovertibles de la discriminación- y si salta a la vista la gravedad del
daño producido por tan evidente arbitrariedad, nada obsta para que se conceda
el amparo constitucional.
[4] Sobre los elementos que deben
demostrarse para que proceda la acción de tutela, puede verse el fundamento
jurídico No. 13 de la sentencia T-373 de 1998.
[5] Sentencia C-588 de 1995. M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[6] Sentencia C-016 de 1998. M.P. Fabio
Morón Díaz.
[7] Ibídem.
[8] Ver, entre otras, las sentencias
T-014/92, MP: Fabio Morón Díaz; T-479/92, MP: José Gregorio Hernández Galindo;
T-457/92, MP: Ciro Angarita Barón.
[9] Corte Constitucional, Sentencia
C-330-95, MP: Jorge Arango Mejía. En este fallo la Corte declaró la
exequibilidad de un aparte del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990,
por encontrar que la limitación temporal establecida en el numeral 3 era un
mecanismo de protección de los trabajadores que limitaba razonablemente la
libertad de contratación de los particulares. En sentencia T-1101/01 M.P.
Manuel José Cepeda, se estableció que este término tiene su fundamento en la
protección de la estabilidad laboral del trabajador.