T-371-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-371/15
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER
PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia para resolver solicitud de residencia en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
ACCION
DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional
Conforme a lo prescrito en el
artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción
constitucional contra actos administrativos de contenido particular y concreto
es absolutamente excepcional, pues solamente puede llegar a prosperar bajo
alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando las acciones ordinarias
sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero no sean
expeditas o idóneas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable.
En este caso será procedente la acción como mecanismo transitorio, mientras se
resuelve el caso a través de la vía ordinaria; y (ii) cuando las acciones
ordinarias no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral,
caso en el cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como
mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos constitucionales.
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION Y
LA ORIENTACION SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y
PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION
SEXUAL-Reiteración
de jurisprudencia
TEST DE IGUALDAD O JUICIO INTEGRADO DE
IGUALDAD-Evolución
jurisprudencial
CONFIGURACION DE ACTO DISCRIMINATORIO-Requiere que carezca de razonabilidad y que
su causa evidencia que se fundamenta en un prejuicio, además se debe configurar
un perjuicio
Para la configuración de un acto
discriminatorio se requiere, además del trato desigual, el que dicha
actitud sea injustificada; en otras palabras, que carezca de razonabilidad
y que su causa evidencia que se fundamenta en un prejuicio. Además, se debe
configurar un perjuicio, ya sea porque genere un daño, cree una carga o excluya
a una persona del acceso a un bien o servicio de uso común o público, retenga o
impida un beneficio.
ORIENTACION SEXUAL-Como criterio sospechoso de discriminación
PRUEBA DE ACTOS DISCRIMINATORIOS Y DEBER
PROBATORIO DEL JUEZ EN MATERIA DE TUTELA
Una autoridad judicial debe desplegar
las actuaciones que sean necesarias para fundamentar su decisión y analizar los
diferentes medios probatorios en su conjunto, atendiendo a las reglas de la
sana crítica. Ello adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta la
dificultad de demostración de los actos discriminatorios, lo que supone un
mayor esfuerzo por parte de los jueces constitucionales para concluir sobre la
existencia o no de los mismos.
DERECHO DE RESIDENCIA EN EL
DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia
constitucional
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE
DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Aplicación
del Decreto 2762 de 1991 ante casos de personas del mismo sexo
DERECHO DE RESIDENCIA EN EL
DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Extensivo
a parejas homosexuales
DERECHO
DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y
SANTA CATALINA-Vulneración
por OCCRE al declarar en estado irregular a la accionante, quien convive en
unión permanente con pareja del mismo sexo
DEBIDO
PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Orden a OCCRE otorgue residencia a la
accionante, quien convive en unión permanente con pareja del mismo sexo
Referencia: Expediente T-4.829.094
Acción de tutela instaurada por Paola
Beatriz Olivo Hernández contra la Oficina de Control de Circulación y
Residencia -OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina.
Derechos Fundamentales invocados: Debido
proceso, igualdad, derecho de petición.
Temas: (i) procedencia de la acción de
tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, (ii) principio
de igualdad y no discriminación y la orientación sexual como criterio
sospechoso de discriminación y (iii) el derecho de residencia en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Problemas Jurídicos: Corresponde a la Sala a)
determinar si la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE- del
Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al
derecho de petición de la accionante, quien convive desde el año 2007 con su
compañera permanente y su hijo adoptivo, (i) al declararla en situación
irregular en la Isla de San Andrés sin haberla oído en versión libre, (ii) al
no haberle dado el trámite oportuno y en un tiempo razonable, al recurso
interpuesto por la actora contra dicha decisión; y b) establecer si la determinación
de tal autoridad de no otorgarle a la actora la residencia en la Isla se
fundamentó en su orientación sexual desconociéndose el derecho fundamental a la
igualdad.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dieciocho
(18) de junio de dos mil quince (2015)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada
por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto
Rojas Ríos y Myriam Ávila Roldán (E), en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos
86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2014,
en el proceso de tutela promovido por la señora Paola Beatriz Olivo Hernández
contra el Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina –Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE.
Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, el 27 de marzo de 2015 la
Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional eligió[1], para efectos
de su revisión, el asunto de la referencia.
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
1.1.1. La accionante indica que desde el día 5 de mayo de
2007 se encuentra conviviendo con su pareja Claudia Rocío Ballestas Pedroza en
unión marital de hecho, en la Isla de San Andrés.
1.1.2. Señala que el día 20 de enero de 2008, día del
nacimiento del menor de edad Samuel Santana Care, su compañera inició los
trámites legales pertinentes para la adopción del niño, la cual obtuvo por
medio de la sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por el Juzgado de
Familia de San Andrés.
1.1.3. Informa que debido a una denuncia anónima presentada
en su contra, el 15 de abril de 2010, fue citada, por parte de la OCCRE, para
rendir declaración sobre su situación jurídica en la Isla.
1.1.4. Afirma que no le fue posible presentarse ante la OCCRE
en la fecha indicada, debido a que se encontraba incapacitada por quince días,
lo cual fue informado a la mencionada entidad por parte de su pareja, quien
solicitó, además, que se efectuara nueva citación para rendir declaración.
1.1.5. Manifiesta que sin atenderse la referida solicitud, ni
la incapacidad en mención, fue declarada en situación irregular en la Isla de
San Andrés, mediante Resolución No. 001833 de la OCCRE, emitida el 29 de abril
de 2010, por el hecho de haber excedido el tiempo de estadía legalmente
establecido. Todo lo anterior, según señala, sin haber sido oída en versión
libre.
1.1.6. Relata la actora que no obstante lo anterior,
interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación el 30 de abril de
2010, mediante el cual explicó que al llevar más de 3 años de convivencia con
su pareja, no se encontraba en una situación irregular.
1.1.7. Aduce que mediante Resolución No. 006575, del 9 de
diciembre de 2011, el recurso de reposición fue resuelto, confirmándose en su
totalidad el acto recurrido. No obstante, señala que el recurso de apelación no
ha sido decidido.
1.1.8. Sostiene que la OCCRE debe tramitar y otorgar las
tarjetas de residencia a las personas que cumplen con los requisitos
establecidos en el Decreto 2762 de 1991, entre ellos, aquél que se refiere a la
convivencia en unión singular, permanente y continua con persona residente en
la isla, sin atender a cuestiones de índole religioso, político, de orientación
sexual, entre otras. Por tal razón, señala que en su caso, la orientación
sexual no puede ser razón suficiente para recibir un trato diferente.
1.1.9. Asegura que la decisión de la OCCRE afecta su núcleo
familiar, pues en cualquier momento puede ser obligada a salir de la Isla y a
separarse de su familia, compuesta por su pareja Claudia Rocío Ballestas
Pedroza y el menor de edad Samuel Santana Care.
1.1.10. Finalmente, asevera que no ha podido iniciar los
estudios que desea llevar a cabo, en razón a que las instituciones educativas
de la Isla requieren que su situación de residencia sea definida.
Por lo expuesto, la accionante solicita la
protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la
igualdad, a la unidad familiar por parte de la OCCRE. En consecuencia, pretende
que se ordene la revocatoria de la Resolución No. 0010833, emitida por dicha
entidad el 23 de abril de 2010, y que se tome una decisión de fondo respecto de
su situación jurídica en la Isla, sin tener en cuenta su orientación sexual.
1.2.    TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Mediante auto del 4 de diciembre de 2014 el
Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina Islas, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a la
accionada para que ejerciera su derecho a la defensa.
1.2.1. Respuesta del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina.
La entidad accionada señaló que la
Resolución 001833 del 23 de abril de 2010, emitida por la OCCRE, se encuentra
bajo examen del Despacho de la Gobernadora, en virtud del recurso de apelación
que presentó la interesada.
Asimismo, indicó que mediante auto 0116 del
10 de diciembre de 2014, se ordenó la práctica de pruebas de oficio, por un
término de 7 días, con el fin de “buscar la verdad real por encima de la meramente
formal”, teniendo en cuenta que la accionante alega un error de apreciación
por parte de esa entidad.
Manifiesta que la facultad de decretar
pruebas de oficio, es además, un deber que no puede entenderse como un acto que
desconoce el derecho al debido proceso de la actora en modo alguno.
Finalmente, declara que aún resta por
evacuarse una prueba que podría ser estimatoria o desestimatoria del derecho de
residencia.
Por lo anterior, solicita se niegue la
acción de tutela por cuanto dicha entidad no ha vulnerado derecho alguno de la
actora.
1.3.
PRUEBAS Y
DOCUMENTOS
En el expediente obran como pruebas, entre
otros, los siguientes documentos:
1.3.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Claudia
Rocío Ballestas Pedroza[2].
1.3.2. Copia de la carta de residencia de la señora Claudia
Rocío Ballestas Pedroza[3].
1.3.3. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Paola
Beatriz Olivo Hernández[4].
1.3.4. Copia de la sentencia del 21 de enero de 2011,
proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés Isla, mediante la
cual se decreta la adopción a favor de la señora Claudia Rocío Ballestas
Pedroza, del menor de edad Samuel Santana Care, nacido en San Andrés el 20 de
enero de 2008[5].
1.3.5. Copia del “Informe técnico Médico Legal de Lesiones No
Fatales” del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del 12 abril de
2010, en el cual se indica que la accionante presentó edema a nivel de la
región interciliar con herida suturada que compromete la región interciliar y
frontofacial. Por lo anterior, en dicho documento se le incapacita durante 15
días a partir de dicha fecha[6].
1.3.6. Copia de la citación, realizada por la OCCRE, en la
cual se señala que la señora Paola Beatriz Olivo Hernández debía presentarse en
el despacho de tal entidad el 15 de abril de 2010[7].
1.3.7. Copia de la Resolución No. 001833, del 29 de abril de
2010, mediante la cual se declaró en situación irregular a la accionante por violación
del literal b) del artículo 18 del Decreto 2762 de 1991[8].
1.3.8. Copia de comunicación del 28 de septiembre de 2010,
suscrita por la compañera de la actora, Claudia Rocío Ballestas Pedroza, en la
cual pide a la OCCRE, la devolución del registro civil que presentó ante esa
entidad el 6 de mayo de 2010 al solicitar la tarjeta de residencia para la
señora Paola Beatriz Olivo Hernández, pues la asesora de la Oficina de
Circulación y Residencia le indicó que dicho documento debía “venir con nota
marginal que dijese: Válido para Matrimonio”[9].
1.3.9. Copia de comunicación del 24 de junio de 2011,
mediante la cual la accionante pide a la OCCRE certificación en la cual se
establezca que la solicitud de su tarjeta de residencia se encuentra en
trámite, con el fin de reiniciar sus estudios académicos y de acceder al
mercado laboral en la Isla[10].
1.3.10. Copia de la comunicación del 31 de octubre de 2011,
por medio de la cual la accionante le solicita a la OCCRE, una vez más, que le
conceda la tarjeta de residencia, y afirma que su compañera ya presentó
petición[11].
1.3.11. Copia de la Resolución 006575 del 9 de diciembre de
2011, proferida por la OCCRE, mediante la cual se confirmó lo decidido en la
Resolución recurrida por la actora[12].
1.4.
DECISIÓN
JUDICIAL
1.4.1. Decisión de única instancia -Juzgado Único
Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Mediante sentencia del 18 de diciembre de
2014, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina, decidió tutelar los derechos fundamentales de petición y debido
proceso de la accionante, y ordenó a la entidad accionada realizar la prueba de
oficio faltante para resolver el recurso de apelación presentado por la actora.
Además de ello, ordenó a la entidad
accionada, que una vez tuviera los elementos necesarios resolviera el
mencionado recurso, interpuesto contra la Resolución No. 001833 del 23 de abril
de 2010.
Se consideró igualmente que en cuanto a la
petición de la accionante de revocar la Resolución, la tutela resultaba improcedente,
pues la actora cuenta con los recursos ordinarios que se otorgan en sede
administrativa para tal efecto.
Se evidenció que los derechos de petición y
al debido proceso fueron efectivamente vulnerados, ya que si bien es cierto, se
decretó prueba de oficio dentro del trámite administrativo de apelación, esto
se decidió dos años después de haberse concedido el mencionado recurso, por lo
cual se concluyó que la conducta de la autoridad accionada fue dilatoria,
negligente y tardía.
1.5.
PRUEBAS DECRETADAS
POR LA SALA EN SEDE DE REVISIÓN
Con el fin de contar con mayores elementos
de juicio, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
mediante auto del 8 de mayo de 2015, decretó la práctica de las siguientes
pruebas:
1.5.1. Al Departamento
del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina –Oficina de
Control de Circulación y Residencia- OCCRE, informar si la orden emitida por el
Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, respecto de la realización de la prueba decretada con el fin de dar
trámite a la apelación interpuesta por la actora, fue cumplida por la
accionada. Asimismo, se le solicitó a tal entidad indicar si el referido
recurso presentado por la accionante fue efectivamente resuelto, y en caso
afirmativo, allegaran copia de la Resolución por medio de la cual se contestó
el recurso de apelación.
Por otra parte, se solicitó concepto
técnico al Centro de Estudios de Derecho y Justicia
–“DeJusticia”, a la Defensoría del Pueblo y a Colombia Diversa sobre los
problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión.
1.5.2. Respuesta de la Oficina de Control de Circulación y
Residencia- OCCRE del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina
Mediante respuesta entregada en la
Secretaría General de la Corte Constitucional el 2 de junio de 2015, la
accionada allegó, entre otros, los siguientes documentos:
(i)
Copia del auto No. 011
del 10 de diciembre de 2014, por medio del cual se ordenó la práctica de la
prueba de oficio dentro del trámite de apelación, consistente en la inspección
de la vivienda de la accionante, con el fin de comprobar la convivencia
existente entre la señora Paola Beatriz Olivo Hernández y Claudia Ballestas
Pedroza.
(ii)
Copia del Acta de
visita realizada el 26 de diciembre de 2014, por los inspectores de la Oficina
de Control Poblacional en la vivienda de la actora, en la cual se concluyó que
la accionante y su pareja convivían desde hace más de tres años en dicho
domicilio.
(iii)
Copia de la Resolución
No. 00130 del 16 de Enero de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso
de apelación interpuesto por la actora. En dicho acto administrativo se
confirmó la decisión por medio de la cual se negó a la accionante la residencia
en la Isla, pues se consideró que aunque la accionante cumplía con los
requisitos para obtener lo solicitado, ello no cambiaba el hecho de que la
actora había permanecido, en situación irregular, desde el año 2007 en el
Departamento Archipiélago. En efecto, se indicó que la señora Paola Beatriz
Olivo Hernández solamente tenía derecho de permanecer en la Isla durante 4
meses, pues a juicio de la accionada no puede acceder a la residencia por haber
ingresado como turista y no haber observado los requisitos legales.
Por dicha razón, afirmó la OCCRE no se
procedió a analizar de fondo el cumplimiento o no de los requisitos para
obtener la residencia, establecidos en el artículo 3 del Decreto 1762 de 1991.
1.5.3. Intervención en sede de revisión de Colombia Diversa.
Mediante correo electrónico recibido el 12
de junio de 2015, la Organización Colombia Diversa envió el concepto
solicitado.
Indicó, en primer lugar, que la autoridad
accionada tardó más de tres años para resolver los recursos formulados por la
accionante dentro del término legal previsto, confirmando la declaratoria de
permanencia irregular en el Departamento.
En segundo lugar, enfatizó en que la
accionante expuso, mediante el mencionado recurso de apelación, su contexto
familiar, lo cual fue desconocido por la accionada, quien no tuvo en cuenta que
la pareja, junto con el niño Samuel, conforman una familia tal como lo ha
reconocido el ordenamiento colombiano y la jurisprudencia constitucional, y
que, por tanto, la actora está cobijada por el presupuesto del artículo 3 del
Decreto 2762 de 1991.
En tercer lugar, indicó que si bien es
cierto que la OCCRE está facultada para evaluar discrecionalmente las
solicitudes de residencia, ese margen de apreciación no puede ser arbitrario ni
desconocer los presupuestos del debido proceso, ni las particularidades de cada
caso. En ese sentido, resaltó, que si una persona reclama la adquisición de la
residencia temporal, corresponderá a la OCCRE evaluar conforme al artículo 7
del Decreto 2762 las condiciones personales del solicitante y su vivienda.
Recordó lo establecido jurisprudencialmente
respecto del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, por
cuanto en este caso, la decisión de negar la residencia a la accionante,
implica la separación de su núcleo familiar.
Así, solicitó que el fallo de única
instancia del 18 de diciembre de 2015, del Juzgado Único Administrativo del
Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, fuera revocado.
Asimismo, solicitó ordenar a la accionada
que revoque las resoluciones mediante las cuales declaró la situación irregular
de la accionante dentro del Departamento, para que en su lugar, profiera una
resolución que proteja la unidad familiar y el derecho de la accionante a tener
una familiar y no ser separada de ella.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA
Con base en las facultades conferidas por
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar
los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia.
En atención a lo expuesto, corresponde a la
Sala a) determinar si la Oficina
de Control de Circulación y Residencia -OCCRE- del Departamento del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho de petición de la
accionante, quien convive desde el año 2007 con su compañera permanente y su
hijo adoptivo, (i) al declararla en situación irregular en la Isla de San
Andrés sin haberla oído en versión libre, (ii) al no haberle dado el trámite
oportuno y en un tiempo razonable, al recurso interpuesto por la actora contra
dicha decisión; b) establecer si la determinación de tal autoridad de no
otorgarle a la actora la residencia en la Isla se fundamentó en su orientación
sexual, vulnerándole así el derecho fundamental a la igualdad.
Con el fin de dar solución al problema
jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero,
la procedencia de acción de tutela contra actos administrativos de
contenido particular y concreto, segundo, el principio de igualdad y no
discriminación y la orientación sexual como criterio sospechoso, y tercero,
la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina.
Posteriormente, con base en dichos
presupuestos, abordará el caso concreto.
2.2.
PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y
CONCRETO –Reiteración de Jurisprudencia-
La
acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,
caracterizada por ser preferente y sumaria, busca evitar, de manera inmediata, la
amenaza o vulneración de un derecho fundamental. Adicionalmente, su procedencia
se circunscribe a la condición de que no existan otros medios ordinarios, a
través de los cuales se pueda invocar la protección del derecho en cuestión o
que, existiendo otro mecanismo jurídico de defensa, carezca de idoneidad para
evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En el
caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter
particular se ha predicado, por regla general, su improcedencia, por cuanto es viable controvertir su contenido e
incluso solicitar su suspensión provisional a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Sin embargo, la tutela procede en estos casos, de
manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable[13].
A lo
anterior se hizo referencia en la sentencia T-152 de 2012[14], en la cual
se analizó lo referente a la procedencia de la acción constitucional como
mecanismo ya sea principal o transitorio, contra actuaciones administrativas[15]:
“La Corte concluye (i) que por regla
general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la
protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con
ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen
otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii)
que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las
actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un
perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá
suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de
1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de
1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”
De
tal forma, al ser la acción de tutela residual y subsidiaria, y teniendo en
cuenta que su procedencia para la protección de garantías fundamentales exige
que no exista otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no resulte
idóneo y eficaz para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable, debe indicarse que este último, como lo ha establecido la Corte[16],
debe ser “(i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en
el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque se requieran medidas urgentes para conjurar el
perjuicio irremediable; y (iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el
restablecimiento integral del orden social justo”.
No
obstante, es necesario recordar que al tratarse de personas en estado de
indefensión o vulnerabilidad, la Corte ha determinado que el examen de los
requisitos exigidos para probar el perjuicio irremediable no debe ser tan
riguroso. Con relación a ello, en sentencia T-1316 de 2001[17], la Corte
estableció lo siguiente:
“En consecuencia, no todo perjuicio puede ser
considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de
inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e
impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser
analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas
personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas,
requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso
de los niños (…)”
Asimismo,
se señaló en dicha providencia:
“(...)algunos grupos con
características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir
daños o amenazas que, aún cuando para la generalidad de la sociedad no
constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse
en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones
de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”[18], y
que amplia (sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles
de protección por vía de tutela…”
En
ese orden, se tiene que el juez constitucional debe ponderar en cada caso en particular
el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en aras de decidir
acerca de la suspensión de un acto administrativo de carácter particular por
medio de la acción de tutela, toda vez que, de estar acreditada la gravedad de
la situación y la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios
para la real protección de las garantías fundamentales involucradas, este
mecanismo resulta ser el apropiado.
En
suma, conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, la
procedencia de la acción constitucional contra actos administrativos de
contenido particular y concreto es absolutamente excepcional, pues solamente
puede llegar a prosperar bajo alguna de las siguientes hipótesis:
(i) cuando las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para
proveer un remedio integral, pero no sean expeditas o idóneas para evitar el
acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la
acción como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la
vía ordinaria; y (ii) cuando las acciones ordinarias no sean susceptibles de
resolver el problema de manera integral, caso en el cual es procedente conceder
la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de
los derechos constitucionales[19].
2.3.    PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Y
LA  ORIENTACIÓN SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO
2.3.1. Principio de Igualdad y No Discriminación
2.3.1.1.
Como
primera medida, debe recordarse que el artículo 13 de la Constitución establece
que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo que recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y disfrutarán de los mismos
derechos, oportunidades y libertades, sin ningún tipo de discriminación que
responda a razones de tipo religioso, político, étnico, sexual, o de otra
índole.
Asimismo, la Carta establece que el Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea efectiva y real, por lo que se deben
adoptar políticas a favor de grupos discriminados o marginados,
pues dicho principio, en sus múltiples manifestaciones -igualdad ante la ley,
igualdad de trato, e igualdad de oportunidades- es un derecho fundamental de
cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona humana.
2.3.1.2.
En el ámbito internacional, siendo
Colombia Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
resulta oportuno referirse a lo que ha establecido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en lo alusivo al principio de igualdad y no discriminación,
pues dicho Tribunal ha declarado que el mismo debe considerarse como
perteneciente al  ius cogens internacional, ya que sobre él
descansa todo el andamiaje jurídico del orden público y, adicionalmente, se
trata de un principio de carácter fundamental, sobre el cual se funda todo
ordenamiento de un Estado democrático[20].
Igualmente, la Corte Interamericana
ha indicado que hoy en día no pueden admitirse actos o decisiones que entren en
oposición con dicho principio, por lo cual, en cumplimiento de dicha
obligación, los Estados deben: a) abstenerse de realizar acciones que se
dirijan, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto; b) adoptar medidas positivas para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias, en perjuicio de determinado
grupo de personas, y; c) establecer distinciones objetivas y razonables, cuando
éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad
con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona
humana[21].
Asimismo, en el artículo 2.2 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y en
el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
se establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación alguna
por raza, color, sexo, idioma, religión, opinión, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra índole.
En el mismo sentido, en el documento “Orientación sexual e identidad de género en el derecho
internacional de los derechos humanos”, la
Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, señaló respecto, del principio de
igualdad y no discriminación, lo siguiente:
“El Comité de Derechos Humanos, en su
Observación General nº 18, precisó que el término « discriminación », tal como
se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o
cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular
o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad,
de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.»”[22]
2.3.1.3.   En cuanto a lo establecido
por la Corte Constitucional, debe indicarse que en virtud del principio a la
igualdad y no discriminación, esta
Corporación ha señalado que recae en cabeza del Estado la obligación de
abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte;
y por otra, la de adoptar las medidas necesarias tendientes a superar las
condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales
discriminados[23].
En
ese contexto, la Corte ha señalado que el mencionado principio constituye una
prohibición de tipo constitucional, la cual no permite que se trate de manera
diferente a personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias
objetivamente similares. De
tal forma, cuando se pretenda implementar alguna regulación que cause la
diferenciación de personas o de un grupo determinado de personas, la misma
debe ser razonable con el fin de que no resulte arbitraria y sin fundamento[24].
Igualmente, el principio estudiado obliga a todos los
servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, autoridades
administrativas y jueces, como expresión del sometimiento del poder al
derecho y la proscripción de la discriminación y la arbitrariedad. Así mismo,
de esta obligación constitucional de igualdad de “protección y trato” de
las personas, se desprende: (i) el deber a cargo de la administración y la
judicatura de adjudicación igualitaria del derecho; (ii) y el derecho de las
personas a exigir de sus servidores que, en el ejercicio de sus funciones
administrativas o judiciales, reconozcan los mismos derechos a quienes se
hallen en una misma situación de hecho prevista en la ley[25].
En ese orden, la diferenciación debe
obedecer a un criterio de proporcionalidad que no termine por afectar otros
derechos fundamentales. Así, en la Sentencia T- 330 de 1993[26], esta
Corporación estableció los criterios que deben ser analizados para concluir si
una disposición determinada que crea un trato diferente genera el
desconocimiento al derecho fundamental a la igualdad:
“Para que sea admisible el trato
diferente y por lo mismo constitutivo de una  diferenciación
constitucionalmente legítima, deben existir los siguientes requisitos:
“- En primer lugar, que las personas
se encuentren efectivamente en diferente situación de hecho;
“- En segundo lugar, que el trato
diferente que se les otorga tenga una finalidad;
“- En tercer lugar, que dicha
finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los
valores y principios constitucionales;
“- En cuarto lugar; que el supuesto
de hecho –esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y
el trato desigual que se otorga-, sean coherentes entre sí o, lo que es lo
mismo, guarden racionalidad interna;
“- Y en quinto lugar, que esa
racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que
constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las
circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican”
De la misma manera, vale citar lo
expuesto al respecto en sentencia C-093 de 2001[27], en la cual se indicó que la
doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia
práctica de esta Corporación, “parecen indicar que existen dos grandes
enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad[28].”
El primero de dichos enfoques, es
aquel que ha sido desarrollado fundamentalmente por la Corte Europea de
Derechos Humanos, y se basa en el llamado “test o juicio de proporcionalidad”,
que comprende una serie de pasos: Así, el juez estudia “(i) si la medida es
o no “adecuada”, esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un
fin constitucionalmente válido; luego (ii) examina si el trato diferente es o
no “necesario” o “indispensable”, para lo cual debe el funcionario analizar si
existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un
derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la
misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente el juez realiza un
análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato
desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor
relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.”
La segunda tendencia a que hizo
referencia la Corte en dicha oportunidad, la cual tiene sus raíces en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se funda
principalmente en la existencia de diferentes niveles de intensidad en los
“escrutinios” o “test” de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). De esa
manera, cuando se está ante un trato diferente que involucra una categoría
sospechosa, el nivel de escrutinio debe ser el estricto, es decir, debe observarse
un objetivo constitucionalmente imperioso y cumplirse con los criterios de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad en estricto sentido. De otro lado, el
test es flexible o de mera razonabilidad, en los casos en que basta con que la
medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no se
encuentre prohibido por el ordenamiento.
En esa ocasión, la Corte concluyó,
respecto de los dos enfoques referidos, que “ambos pretenden determinar si
el trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, para lo cual
examinan si dicho trato es o no un instrumento idóneo para alcanzar ciertos
propósitos admitidos por la Constitución. Esta complementariedad explica
que esta Corte, cuando ha tenido que estudiar problemas de igualdad, ha
privilegiado en ocasiones el juicio de proporcionalidad[29]
mientras que en otras sentencias ha preferido recurrir a la metodología de los
escrutinios de distinta intensidad.[30]”
De tal forma, la Corte hizo énfasis,
en ese caso, sobre la conveniencia de adoptar un “juicio integrado” de igualdad, con el
cual se aplique lo mejor de las dos metodologías descritas y se utilicen los
distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación,
indispensabilidad y proporcionalidad stricto sensu. También
indicó que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el
mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la distinción
que se analice, la Corte debe proceder a graduar la intensidad cada uno de los
pasos del juicio de proporcionalidad.
Así, a modo de ejemplo, en dicha providencia, la Corte
indicó que “si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio
de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la “adecuación” deberá
ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud de materializar,
así sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta
realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta
envergadura. Igualmente, el estudio de la “indispensabilidad” del trato
diferente también puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible,
basta que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria, mientras
que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e
indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la
limitación quedaría sin respaldo constitucional.”
Finalmente, en la misma sentencia, la Corte hizo referencia a la existencia de
criterios prohibidos o sospechosos. Explicó que en varias sentencias[31],
esta Corporación ha ido definiendo cuáles son los factores que obligan a
recurrir a un juicio de igualdad más riguroso, y señaló que conforme a esa
evolución jurisprudencial, el escrutinio judicial debe ser más intenso cuando
se presenten al menos los siguientes supuestos. De un lado, (a) cuando la ley
limite el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de
personas, (b) cuando el Congreso utiliza como elemento de diferenciación
un criterio prohibido o sospechoso, como la raza,  y (c) cuando la Carta
señala mandatos específicos de igualdad, como sucede con la equiparación entre
todas las confesiones religiosas (CP art, 19), pues en esos eventos, la
libertad de configuración del Legislador se ve menguada, y finalmente, (d) cuando
la regulación afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de
debilidad manifiesta. Por ello, los
dos únicos factores por los cuáles eventualmente debería recurrirse a  un
examen constitucional más estricto en el presente caso son los relacionados con
la posible limitación de un derecho constitucional o la eventual utilización de
criterios sospechosos para establecer diferencias entre las personas.
De ello se desprende que para la configuración de un acto
discriminatorio se requiere, además del trato desigual, el que dicha
actitud sea injustificada; en otras palabras, que carezca de razonabilidad
y que su causa evidencia que se fundamenta en un prejuicio. Además, se debe
configurar un perjuicio, ya sea porque genere un daño, cree una carga o excluya
a una persona del acceso a un bien o servicio de uso común o público, retenga o
impida un beneficio[32].
De
lo expuesto, se concluye que el derecho a la igualdad y no discriminación
implica, entre otras, la obligación, tanto en cabeza del Estado como de los
particulares, de salvaguardar a los grupos minoritarios –o tradicionalmente
discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan
situaciones discriminatorias[33].
Además, cuando se busque implementar alguna regulación que cause la
diferenciación de personas o de un grupo determinado de personas, la misma
debe ser razonable y obedecer a criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad,
con el fin de que no resulte arbitraria.
2.3.2. La orientación sexual como
criterio sospechoso de discriminación.
Teniendo
en cuenta lo anterior, en el presente caso resulta necesario referirse
específicamente a la orientación sexual como criterio sospechoso de
discriminación.
2.3.2.1.   En primer lugar, es
pertinente indicar que la
Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, en el documento “Orientación
sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos
humanos”
definió, entre otros conceptos, la orientación sexual como la
capacidad de las personas de sentir atracción emocional, afectiva y sexual, ya
sea hacia personas de un género diferente, del mismo género o de más de un
género.
Teniendo
claro lo anterior, vale hacer referencia a lo establecido a ese respecto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y Niñas vs
Chile:
“En el marco
del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el Comité de Derechos
Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han
calificado la orientación sexual como una de las categorías de discriminación
prohibida consideradas en el artículo 2.1[34] del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2.2[35] del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.”
Igualmente, el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, señaló que, por una parte, en virtud del artículo 26 del Pacto
(PIDCP), discriminar en razón del sexo de las personas constituye un criterio
sospechoso[36].
Por otra parte, expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia del
Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida por el
Pacto, si no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una
distinción que afecte a compañeros del mismo sexo, y no a parejas
heterosexuales, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que
pudieran justificar la distinción, la misma debe considerarse como contraria al
artículo 26 del Pacto[37].
2.3.2.2.
Por
su parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el
principio de igualdad se opone, de manera radical, a que a través de la ley,
por razones de orientación sexual, se subyugue a una minoría que no comparta
los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría[38]. Así pues, la Corte ha previsto que la opción sexual hace parte del
ámbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de
la personalidad, pues el definir la opción sexual es una decisión libre,
autónoma e incuestionable de la persona, por lo que todo comportamiento de los
particulares o del Estado, que (i) censure o restrinja una opción sexual,
generalmente en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria heterosexual;
o (ii) imponga
sanciones o consecuencias fácticas o jurídicas negativas para el individuo,
fundadas exclusivamente en su opción sexual, es una acción contraria a los
postulados constitucionales.[39]
De tal forma, en el caso específico de las personas homosexuales,
la diferencia en el trato que el Estado les proporcione, en relación con otros
grupos sociales, requiere además, de una fundamentación que permita
desvirtuar los llamados "criterios sospechosos”[40], es decir, aquellas razones
que han servido tradicionalmente como argumentos de persecución y
estigmatización, obedeciendo, por ejemplo, a razones como la simple diferencia
por razón exclusiva de la orientación sexual[41].
De ese modo, cabe referirse a lo
indicado en la Sentencia T-097 de 1994[42] , en la cual la Corte estudió el caso
de un estudiante de una escuela militar que fue sancionado por efectuar “actos de homosexualismo”. En dicha oportunidad, esta
Corporación manifestó que la sola condición homosexual de una persona no puede
ser motivo de exclusión. En ese sentido, precisó:
“La sanción de una persona por razones provenientes de
su homosexualidad no puede estar basada en un juicio de tipo moral; ni siquiera
en la mera probabilidad hipotética de que la institución resulte perjudicada,
sino en una afectación clara y objetiva del desarrollo normal y de los
objetivos del cuerpo armado. El homosexualismo, en sí mismo, representa una
manera de ser o una opción individual e íntima no sancionable. Otra cosa ocurre
con las prácticas sexuales [de cualquier persona], dentro de cuarteles y
escuelas, así como con las demás manifestaciones externas de este tipo de
conducta que, si interfieren con los objetivos, funciones y disciplina,
legítimamente instituidos, bien pueden ser objeto de sanción.”
En el mismo sentido, como lo estableció la Corte en sentencia
T-371 de 2000[43]:
“El principio de no
discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad,
da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de
distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.(…) Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian,
aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías
que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden
a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o
grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales,
indígenas, entre otros”(resaltado fuera del
original).”(Énfasis fuera del texto).
Asimismo,
cabe referirse a la sentencia C-075 de 2005[44], en la cual se analizó la
constitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las
uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros
permanentes”, modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005. En
dicha oportunidad, esta Corporación indicó que “(…) los homosexuales han sido un grupo
tradicionalmente discrimi­nado, pero que a la luz del ordenamiento superior toda
diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se presume
inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto.” (Énfasis fuera del texto)
Igualmente,
vale la pena hacer referencia a lo expuesto en la sentencia C-336 de 2008[45],
en la cual la Corte estudió la constitucionalidad de las normas que restringían
el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo.
En esa providencia se hizo una descripción de las normas constitucionales, los
pronunciamientos de organismos internacionales y los precedentes más
importantes de esta Corporación, que permiten colegir que la orientación sexual
es uno de los motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación. Sobre
el particular, en la sentencia referida se estableció lo siguiente:
“Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la
persona se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo
esencial protege la libertad general de acción, involucrando el derecho a la
propia imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la
personalidad merecedoras de protección[46]
(…)
Derecho al libre desarrollo de la
personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad
personal, que busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse;
esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de
ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses,
convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los
derechos ajenos y el orden constitucional.[47]Así,
puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia
del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de
personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante
de no causar un perjuicio social.[48](Énfasis
fuera del texto)
De la
misma manera, es pertinente referirse a lo señalado por la Corte en la
sentencia T-062 de 2011[49],
en la cual se estudió el caso de una persona homosexual que afirmó haber sido sometida a tratamientos discriminatorios y
violentos en la cárcel en la cual se encontraba recluida. En aquella ocasión,
se determinó que de conformidad “con la fórmula prevista en el
artículo 13 C.P., las razones de sexo son uno de los aspectos en los que la
Constitución prohíbe la discriminación entre las personas. Esta categoría,
de acuerdo con la jurisprudencia, incorpora a la opción y orientación sexual,
de modo que los tratamientos diferenciados que impongan el Estado o los
particulares fundados, de manera exclusiva, en esas características del
individuo, son incompatibles con el derecho a la igualdad.(…)En otras palabras,
la identidad sexual no puede conformar, en sí mismo, un parámetro para la
imposición de tratamientos discriminatorios, ni menos sanciones o
diferenciaciones jurídicas que impongan límites, barreras, distinciones o
requisitos más gravosos para el logro de finalidades propias del ordenamiento
legal, de cualquier índole.”(Énfasis fuera del texto)
Del
mismo modo, en sentencia T-248 de 2012[50],
en la cual se examinó el caso de un hombre a quien le fue prohibido donar
sangre por el solo hecho de ser homosexual, la Corte concluyó que en ese asunto resultaba evidente la diferencia de
trato sustentada en una categoría sospechosa, la cual fue la orientación sexual
del actor. A ese respecto, esta Corporación señaló “la
decisión del Laboratorio de rechazar a Julián como donante debido a su
orientación sexual únicamente, es una actuación que configura un trato
discriminatorio, que vulnera los derechos a la dignidad, a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad del accionante.”(Énfasis fuera del
texto.)
En
la misma providencia, se advirtió que la “escogencia de una orientación
sexual diversa, hace parte de la identidad que cada persona desea darle al
desarrollo de su existencia, constituyéndose como una calidad inherente a su
vida, y en ese orden de ideas, dicha categoría se funda en rasgos permanentes
de la persona sobre los cuales no puede prescindir por voluntad propia”.[51]
Así, debe entenderse que la
protección de la identidad y la orientación sexual es corolario del principio de
dignidad humana. Por tanto, toda interferencia en ese sentido atenta
contra la dignidad de la persona, pues se le estaría privando a la persona de
la competencia para definir asuntos que a la persona, dentro de su fuero
interno, sólo a ella conciernen[52].
De igual manera, puede hacerse referencia a lo indicado en
sentencia T-565 de 2013[53], en la cual, aunque no se estudió
exactamente lo relativo a la orientación sexual, la Corte se refirió a los
tratos discriminatorios injustificados. En dicho asunto, se analizó el caso de
un menor de edad, quien se reconoce a sí mismo con una “identidad sexual
diversa”, y que fue suspendido del colegio en el cual estudiaba, por llevar
el pelo largo y usar maquillaje. Esta Corporación precisó que en dicho asunto,
las actuaciones del menor estaban intrínsecamente relacionadas con el ejercicio
del derecho a la identidad y orientación sexual, por lo que no pueden
minusvaloradas, ni ser objeto de sanción, pues hacen parte del núcleo esencial
del libre desarrollo de la personalidad. Así, puntualizó:
“De otro lado, este comportamiento involucra un tratamiento
discriminatorio injustificado, basado en el sexo y de acuerdo con el
entendimiento que de ese concepto tiene el derecho internacional de los
derechos humanos.  En efecto, el razonamiento que soporta la decisión del
Colegio accionado de imponerle la sanción al joven estudiante se basa en
considerar que la orientación e identidad sexual de la mayoría es la deseable
desde la disciplina educativa, por lo que resulta acertado que se impongan
sanciones a los comportamientos que se aparten ese canon.  Esta premisa,
además que supone una abierta vulneración de los derechos del menor, impone una
evidente discriminación fundada en un criterio prohibido.”
Con relación a lo expuesto, debe
precisarse que la discriminación basada en la orientación sexual se predica no
sólo de las personas de forma individual sino también en el campo de sus
relaciones de pareja[54].
Asimismo, debe tenerse en cuenta que,
no toda diferencia de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales puede
tenerse como discriminatoria per
se, ni considerarse fundada en la orientación sexual de las personas, en la
medida en que puede surgir de las diferencias que existen entre unas parejas y
otras estando justificadas conforme al test de proporcionalidad[55]. Por ello, resulta pertinente referirse a la
carga de la prueba de los actos discriminatorios.
2.3.3. La carga probatoria de los actos discriminatorios y la labor
del juez en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
2.3.3.1.
La Corte Constitucional ha reconocido la dificultad de demostrar
los actos discriminatorios, razón por la cual ha establecido que en estos casos
la carga de la prueba, que inicialmente estaría en cabeza de quien alega la
vulneración del derecho a la igualdad, debe ser trasladada a aquella persona
que aparentemente está tratando a otra de forma diferenciada[56].
El sustento de dicha inversión de la
carga de la prueba, obedece precisamente a la naturaleza misma del acto
sospechoso y radica en la necesidad de proteger a aquellos sujetos o grupos que
históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios[57].
Como lo ha establecido la Corte,
entre otras, en sentencia T-835 de 2000[58], la regla general en materia de
pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de
un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su
acusación en la medida en que ello le sea posible. De
tal forma, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la vulneración de
sus derechos se encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a
la persona o autoridad de quien proviene la violación, se ha dado un
alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba
en favor de la parte menos fuerte en la relación, de forma tal que ésta
únicamente se vea obligada a demostrar –con pruebas adicionales a su
declaración consistente y de buena fe- aquellos hechos que esté en la
posibilidad material de probar, correspondiéndole a la otra parte la prueba de
las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su
contra.
La justificación de esta distribución de la carga de la
prueba, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia T-772 de 2003[59],
radica en la dificultad con la que cuenta la parte débil de una determinada
relación para acceder a los documentos y demás materiales probatorios
necesarios para acreditar que cierta situación le es desfavorable y constituye
un desconocimiento de sus derechos.
2.3.3.2.   Ahora bien, concretamente
en los casos de orientación sexual vale citar lo establecido por
la Corte en sentencia T-804 de 2014[60], en la
cual se estudió el caso de un hombre transgénero que al querer ingresar en el
colegio accionado, afirmó ser discriminada por parte de las directivas del
mismo debido a su aspecto, pues vestía de mujer, razón por la cual alegó que no
le permitían matricularse. En dicha providencia se indicó que el sujeto pasivo
de la discriminación debe demostrar: “(i) que la persona se asocia o hace
parte de un grupo históricamente discriminado; (ii) que en una situación
similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el
mismo trato frente a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador
haya ocasionado daño o permanezca en el tiempo[61]”.
De ese modo, en la misma sentencia, se explicó que es
necesario que sea la parte privilegiada y fuerte de la relación, por su fácil
acceso a los materiales probatorios en cuestión, quien debe asumir dicha carga
procesal. Por tal razón, en materia de tutela, la regla no es “el que alega
prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga
probatoria en beneficio de la protección de los derechos[62].
Ahora bien, aunque la prueba de los actos
discriminatorios no es del todo imposible, en determinados eventos es la
persona de quien se alega la ejecución de tal acto la que debe desvirtuarlo,
aunque ello no obsta para que el afectado pueda aportar las pruebas con las que
cuente, que le permitan acreditar su acusación.
2.3.3.3.
En ese orden, vale la pena hacer alusión también a la labor del
juez constitucional en el análisis probatorio, la cual es de suma importancia,
en la medida en que la autoridad judicial tiene la responsabilidad de
determinar si en efecto existió o no un trato discriminatorio.
De tal manera, el operador jurídico
debe observar una participación activa y diligente tanto en la práctica de los
elementos probatorios para resolver el caso concreto, como en el análisis de
los mismos[63]. Sobre el
particular, la Corte ha indicado:
“El Constituyente quiso confiar de
manera preferente a la Rama Judicial la defensa de los derechos fundamentales
cuando entregó a ella la función de resolver acerca de las acciones de tutela.
Los jueces están llamados, en virtud y por razón de ese trascendental
compromiso, a ser los artífices de un orden jurídico que haga vigentes y
actuales las garantías constitucionales. Si tales funcionarios no asumen con
seriedad y realismo la delicada tarea que se les encomienda y frustran los
fines primordiales del Estado, dejando inaplicada su preceptiva fundamental,
atentan gravemente contra las instituciones y son responsables por ello.
Para esta Corte resulta inadmisible
que el juez niegue o conceda la tutela de antemano, sin verificar ni sopesar a
conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede resolver el
fallador sin llegar a una persuasión racional y fundada sobre el trato que
merece el asunto sometido a juicio, pues la decisión carece de sustento si no
se la pone en relación con los hechos probados, tanto como si se la adopta de
espaldas a la normativa aplicable”
Bajo ese entendido, una autoridad
judicial debe desplegar las actuaciones que sean necesarias para fundamentar su
decisión y analizar los diferentes medios probatorios en su conjunto,
atendiendo a las reglas de la sana crítica. Ello adquiere mayor relevancia si
se tiene en cuenta la mencionada dificultad de demostración de los actos
discriminatorios, lo que supone un mayor esfuerzo por parte de los jueces
constitucionales para concluir sobre la existencia o no de los mismos.
Con relación a lo anterior, puede
hacerse referencia a lo establecido por esta Corporación en la sentencia T-804
de 2014[64] sobre la probanza de los actos
discriminatorios cuando se trata de grupos históricamente discriminados. En
dicho caso particular, se hizo referencia a las personas transgeneristas y se
señaló:
“Para un juez constitucional, en el
ejercicio del complejo análisis probatorio sobre esta clase de asuntos, no
puede resultar ajeno que cualquier conducta, actitud o trato fundado en un
prejuicio social, con el que se pretenda subvalorar, ignorar o anular los
derechos fundamentales de una persona, supone de entrada un acto de
discriminación y debe ser considerado desde todo punto de vista como
inadmisible.
Las personas transgeneristas, según
fue mencionado, hacen parte de un grupo sometido a un “patrón de valoración cultural que
tiende a menospreciarlo”, sujeto de mayores exclusiones sociales de las que
sufren los demás pertenecientes a la población LGBTI, y por lo mismo, merecen
una mayor protección por parte del Estado. Precisamente, estas personas
expresan su identidad de género de una forma que supone una mayor manifestación
hacia la sociedad, generalmente a través de transformaciones físicas, lo que ha
generado que se encuentren mayormente expuestos a prejuicios sociales y actos
discriminatorios.”(Énfasis fuera del texto)
En
efecto, en dicha oportunidad, se decidió amparar los derechos de la accionante,
quien al ser transgénero, indicó haber sido discriminado cuando no fue admitido
en el colegio accionado. Al tener dudas sobre si las actitudes,
tratos y conductas de los miembros de la institución hacia la accionante eran
en virtud de su orientación sexual, la Sala resolvió velar por la protección de
sus derechos fundamentales, en aras de garantizarlos a la parte más débil de la
relación y a quien se le dificultaba, en mayor medida, probar las actuaciones
de las directivas del plantel accionado. Es decir, aunque en esa ocasión no se
encontró probado de manera contundente que el colegio haya realizado conductas basadas
en su orientación sexual, y por lo tanto fueran discriminatorias, la condición
de vulnerabilidad de la accionante condujo a la Sala a protegerlos, como medida
preventiva. Así, lo que pretende esta Corporación, es
que tanto los particulares como las autoridades y la comunidad en general, recuerden
que no son admisibles, por ningún motivo, aquellos tratos discriminatorios en
contra de cualquier persona por su orientación sexual o identidad de género
diversa que no se encuentren claramente justificados.
De otro lado, como se vio, en casos en los que se alega
discriminación, es la parte acusada de haber incurrido en actos de esa
naturaleza la que tiene la carga de la prueba, pues, con el fin de proteger a
aquellos sujetos o grupos históricamente discriminados, y en virtud de que los
mismos se encuentran en posición de debilidad, se estableció que la parte privilegiada
de la relación debe ser la obligada a desvirtuar lo alegado en su contra.
Asimismo, en dichos casos, es de vital importancia que el juez constitucional observe
una conducta activa y diligente para fundamentar su decisión al decidir si se
presentaron o no los actos discriminatorios alegados.
2.4.
EL DERECHO DE RESIDENCIA EN EL
DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
2.4.1. El artículo 310 de la Constitución Política
dispone que mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada
cámara, con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas
y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se
podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia,
establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y
someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles.
En desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades
que le otorgó el artículo transitorio 42 superior, el Presidente de la
República expidió el Decreto 2762 de 1991, por medio del
cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago con
el objetivo de controlar la densidad poblacional en las Islas,
pues el artículo 42
transitorio de la Constitución Política indica que mientras el Congreso expide
las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará
por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de
población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo.
Así,
en el Decreto 2762 de 1991 se indica, entre otras, que el Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, presenta un alto índice de densidad
demográfica con lo cual se ha dificultado el desarrollo de las comunidades
humanas en las Islas. Por ello, establece
las situaciones que dan derecho a fijar residencia en el Archipiélago,
determina las condiciones que permiten obtener permiso temporal de residencia,
y regula las consecuencias que de ello se derivan, particularmente en cuanto
hace al tiempo de permanencia y a la posibilidad de desarrollar actividades
laborales en el territorio insular.
2.4.2. Así
las cosas, las condiciones establecidas en el Decreto, que limitan los derechos
de circulación y residencia, comportan, en ciertos casos, un verdadero derecho
para las personas que las cumplan, mientras que en otros, dan lugar a una
expectativa según la cual las autoridades locales cuentan con un margen de
apreciación. En el primer caso, el régimen especial contempla unas condiciones, que
una vez las personas cumplen, automáticamente, adquieren el derecho de
residencia. Dicho alcance es el que se observa en las condiciones previstas en
el artículo 2º del Decreto 2762 de 1991[65], y en particular, las relativas
al derecho de los nativos y de sus descendientes, con las condiciones de
residencia allí establecidas, o las que, también con el requisito de residencia
especificado en la norma, se refieren a quienes hayan contraído matrimonio
válido, o hayan vivido en unión singular, permanente y continua con persona
residente en las islas[66].
En la segunda de las hipótesis, el ordenamiento especial
establece determinadas condiciones, que al ser cumplidas, puede adquirirse el derecho
de residencia. Así, en el artículo 3º del referido Decreto se encuentran los
requisitos que deben observarse para obtener el derecho a residir en el
Departamento Archipiélago, así:
Art. 3º Podrá
adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento
Archipiélago quien:
a. Con
posterioridad a la fecha de expedición de este decreto, contraiga matrimonio o establezca
unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el
Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la
residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja;
b. Haya
permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un término
no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia
económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de
Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en
el Archipiélago.
La Junta decidirá sobre la
conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de
mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el
mismo y las condiciones personales del solicitante.”
Del literal b) del citado artículo se
desprende que existen en cabeza de  la Junta Directiva de la Oficina de Control de
Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago determinadas facultades
discrecionales, como por ejemplo la calificación de la “buena conducta” de las
personas, lo cual clasifica dentro de los conceptos que la doctrina ha llamado
“cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”, ante los cuales
las autoridades encargadas de hacer la calificación correspondiente deben obrar
de manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad[67].
2.4.3. En cuanto a la constitucionalidad del
Decreto 2762 de 1991, en sentencia C-530 de 1993[68], la Corte encontró que el mismo se encuentra conforme con la Constitución Política, pues, indicó que no
contradice los postulados superiores, sino que los desarrolla. En efecto, al
confrontar los fines perseguidos por la Constitución y desarrollados por la
norma sub exámine -la triple protección de la
supervivencia humana, raizal y ambiental-, con los medios empleados para ello
en el Decreto, es decir, las limitaciones para ingresar, circular, residir,
trabajar, elegir y ser elegido en las Islas-, la
Corte concluyó que existe una total adecuación de éstos a aquéllos. Ello, en razón a
que los medios no son tan gravosos, o desproporciónados, como para tener la
virtualidad de desnaturalizar los derechos que el artículo 310 de la Carta
autoriza limitar en normas especiales. De tal forma, la Corte puntualizó:
“Estas ideas, caras a esta
Corporación, se traducen en el caso concreto en el hecho de que la dignidad
humana de las personas que habitan en las islas es amenazada por la densidad
poblacional. En otras palabras, la alta densidad vulnera primeramente, desde
luego, la supervivencia, pero vulnera también, y más flagrantemente, la vida
digna. Así, es posible que físicamente los habitantes de la generación presente
del Archipiélago no mueran a causa de la densidad -cosa indecible de las
futuras generaciones-, pero es un hecho que sus vidas ya no gozan de la misma
calidad de vida que la generación pasada. La vida es amenazada, deteriorada,
alterada, reducida, empobrecida, en fin, contaminada. La densidad pues vulnera
la dignidad.”
2.4.4. Ahora, es necesario
igualmente hacer referencia a aquellos casos concretos en los que la Corte
Constitucional se ha pronunciado sobre el régimen de control de
densidad poblacional en el archipiélago.
Así, en la sentencia
T-650 de 2002[69], la Corte conoció del caso de una persona que, al no
contar con una vivienda en condiciones óptimas, le fue negada su residencia
permanente y, consecuentemente, se le ordenó abandonar la Isla a pesar de (i)
haber residido en ella cinco (5) años antes de la entrada en vigencia del
Decreto 2762 de 1991; (ii) tener por compañera permanente una persona oriunda
de San Andrés, y (iii) ser padre de una menor de edad nacida allí. Antes de
interponer la acción de tutela, el accionante presentó recurso de apelación
contra la resolución que dispuso su expulsión. De tal manera, no habiendo
recibido la respectiva respuesta del gobierno local después de más de cuatro
(4) meses, el actor solicitó la protección constitucional. De esa manera, sin
haber determinado si al accionante debía otorgársele la residencia, la Corte
concedió el amparo de sus derechos fundamentales de petición y al debido
proceso, ordenándole al gobierno local resolver el recurso descrito durante los
dos (2) días hábiles siguientes.
Asimismo, en cuanto al trámite de la solicitud de residencia,
es pertinente hacer referencia al caso analizado por la Corte en la sentencia T-725
de 2004[70], en el cual el accionante, quien
convivía con su compañero permanente desde hacía más de 3 años en la Isla,
solicitó la residencia en virtud del literal a) del artículo 3º del Decreto
2762 de 1991, que indica que podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el
Departamento Archipiélago quien “…[c]on posterioridad a la fecha de
expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente
con un residente, siempre que se fije  el domicilio común en el
Departamento, a lo menos por 3 años continuos.” .
En efecto, en la referida oportunidad, la OCCRE negó la
solicitud, fundamentando su negativa, en que
(i) el derecho de residencia, en la hipótesis planteada por el solicitante, se
extiende al compañero o a la compañera permanente de quien tenga la calidad de
residente; (ii) que para todos los efectos civiles, se denominan compañero y
compañera permanente al hombre y a la mujer que forman parte de la unión
marital de hecho; (iii) que la Ley 54 de 1990 establece, en su artículo
primero, que para todos los efectos civiles se denomina unión marital de hecho,
la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una
comunidad de vida permanente y singular.
En la citada providencia, la Corte
indicó que aun cuando el actor presentó solicitud ante la OCCRE para
obtener la residencia, indicando que cumplía con los requisitos establecidos en
el artículo 3, literal a) del Decreto 2762 de 1991[71], dicha disposición específica no le era
aplicable por cuanto dicho literal se fundamentaba “en disposiciones que
regulan el derecho de residencia de quienes conforman una familia y que no
resultan aplicables a las parejas homosexuales”[72]. Sin embargo, añadió, que las circunstancias
del caso hacían imperativo que la Administración adecuara el trámite, para
encauzarlo por el régimen jurídico que correspondiera en el caso, pues en
efecto, al analizar la situación del actor, la Corte observó que el accionante
cumplía con lo establecido en el literal b) del artículo 4º.
Así, la Corte concluyó que al no
haberse percatado de esa situación, la OCCRE implicó que, pese a que el actor
reunía las condiciones establecidas en el literal b) del artículo 3º del
Decreto en mención, se le negase el derecho y se dispusiese su salida del
archipiélago sólo por su orientación sexual.
Además, dicha circunstancia
implicaba, que dado que el peticionario perdía su condición de residente
temporal, ya no podría en el futuro inmediato solicitar la tarjeta de residente
definitivo al amparo de esa condición. Al respecto, la Corte afirmó:
“Encuentra así la Sala que, en
cuanto puedan afectarse derechos fundamentales, como la libertad de circulación
o residencia o el libre desarrollo de la personalidad de un residente, la
autoridad está obligada a la readecuación del trámite, porque la protección de
tales derechos por la Administración Pública es informal, no tiene carácter
rogado sino oficioso, en atención al deber genérico de las autoridades de
la República de proteger “… a todas las personas residentes en Colombia en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos  y libertades …” (Art. 2
C.P.)
Como quiera que en este caso se había
elevado ante las autoridades del archipiélago una solicitud en la que, por su
propia naturaleza, y cuanto que directamente referida al derecho de circulación
y residencia, asociado en el caso concreto con el derecho al libre desarrollo
de la personalidad de los interesados en la actuación, estaban comprometidos
derechos fundamentales, la OCCRE tenía el deber de tramitar la solicitud de
la manera que mejor protegiera tales derechos. Para ello, habría podido optar
por solicitar formalmente a los interesados la adecuación del trámite
indicándoles los documentos que debían allegarse, o incluso, en una
aproximación más formalista, habría cabido que, como en efecto ocurrió, en la
Resolución mediante la cual se resolvió la solicitud, la misma se negase, en
razón a no haber sido presentada por el destinatario de la actuación
solicitada, pero en lugar de disponer, como se hizo, el inmediato abandono del
archipiélago del señor ZZ, se le hubiese concedió la oportunidad para que
adecuase el trámite, con la indicación precisa de los pasos a seguir” (Énfasis
fuera del texto).
De tal forma, la Corte estableció que
la omisión de la OCCRE en adecuar el trámite resultó lesiva al derecho al
debido proceso del accionante, quien, no obstante haber reunido las condiciones
para obtener la tarjeta de residencia, lo cual obraba en el expediente
administrativo, se vio compelido a abandonar el territorio del archipiélago.
Así mismo, esta Corporación consideró que la decisión afecta igualmente, el
derecho al libre desarrollo de la personalidad del actor y de su compañero
permanente, quienes, verían obstaculizada su decisión de mantener en el
archipiélago una relación estable como pareja homosexual.
De
otro lado, con relación a la constitucionalidad de
las expresiones “unión singular, permanente y continua” y “compañera permanente”, contenidas
en los artículos 2 y 3 del Decreto
2762 de 1991, es necesario remitirse a lo dispuesto al respecto por la Corte
mediante sentencia C-029 de 2009[73], en la cual los accionantes
alegaron que tales expresiones violaban los artículos 1, 13, 16, 24 y 93 de la Constitución
Política por no incluirse a las parejas del mismo sexo.
En aquella ocasión, la Corte explicó que la situación de las
parejas homosexuales es asimilable a la de las parejas heterosexuales y
enfatizó en que no existe razón alguna que explique la diferencia de trato
entre unas y otras. Es decir, para la Corte, de las disposiciones acusadas no
se desprende ninguna razón que justifique o explique que el integrante de una
pareja heterosexual obtenga el derecho de residencia para su
compañero o compañera, y que no ocurra lo mismo cuando se trata de una pareja
homosexual.
En ese orden, la Corte concluyó que la diferenciación
explicada configura un tratamiento discriminatorio con base en la orientación
sexual de las personas. De tal manera, como quiera que las disposiciones
acusadas crean una diferencia de trato que no atiende a una protección especial
en razón a un criterio de diferenciación que resulte válido, la exclusión de
las parejas homosexuales resulta contraria a la Carta. Por consiguiente, en esa
oportunidad, se declaró la exequibilidad de las disposiciones acusadas, en el
entendido de que las expresiones “unión singular, permanente y continua”,“compañera permanente” y “unión permanente” contenidas en los artículos 2 y 3 del
Decreto 2762 de 1991 incluyen, en igualdad de condiciones, a las parejas del
mismo sexo.
Del mismo modo, cabe hacer alusión a lo decidido en el caso
analizado mediante la sentencia T-214 de 2014[74].
En esa oportunidad, se le concedió la protección de sus derechos al accionante,
quien se encontraba adelantando el trámite de obtención de la tarjeta de
residencia por motivos de convivencia pero que, al no haber aportado en su
totalidad los documentos requeridos para ello, de manera oportuna, fue
expulsado de la Isla. Ante tal situación, la Corte tuteló su derecho
fundamental al debido proceso y el derecho de sus dos (2) hijos menores de edad
a la unidad familiar. En dicha ocasión la Corte concluyó que la OCCRE había
omitido responder a una petición que el actor había presentado solicitando un
plazo para entregar los documentos faltantes y, en segundo lugar, que su
expulsión le impedía estar con su familia, privando a sus hijos de su compañía.
De tal forma, la Corte ordenó el regreso inmediato del actor en calidad de
turista, con el objetivo de que pudiera aportar los documentos faltantes para
finalizar con el trámite de residencia.
Igualmente, es pertinente referirse a lo establecido en
sentencia T-484 de 2014[75], pues en dicha ocasión, la Corte
analizó el caso de un hombre que habitó
la Isla de San Andrés durante aproximadamente siete (7) años, tiempo durante el
cual convivió con su esposa, residente permanente del archipiélago, y su hijo
de tres (3) años de edad, nacido en el territorio insular. Al querer legalizar su situación irregular, solicitó
por conducto de su esposa, el reconocimiento de la residencia, por lo
cual la OCCRE le otorgó el derecho a la residencia temporal. No obstante lo
anterior, cerca de un año después fue declarado en situación irregular y
expulsado de la Isla, por cuanto había laborado sin cancelar una deuda de cuyo
pago dependía la expedición de su tarjeta de residente.
La Corte observó que la sanción se debió a que el actor había
laborado sin estar autorizado para ello, aun cuando había adquirido su
residencia temporal por motivos de convivencia, más no por razones laborales. Así, la Corte concluyó que el
accionante había sido autorizado para trabajar desde el momento mismo en que
adquirió la residencia por motivos de convivencia, en virtud del principio de
equidad, de razonabilidad a fortiori y de “el que puede lo más, puede lo
menos”. A juicio de la Corte la autorización para trabajar es tácita y automática,
razón por la cual, no se requiere de ninguna formalidad adicional al
reconocimiento de la residencia temporal. Por lo explicado, esta Corporación
tuteló los derechos fundamentales invocados por el accionante, y ordenó
permitir el ingreso inmediato del señor Rony Jacob Noriega Montero al
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, otorgándole la
residencia temporal por un (1) año contado a partir de la fecha de ingreso y
prorrogable hasta dos (2) veces por el mismo periodo.
De lo anterior, se concluye que aunque la Corte consideró que
las medidas tomadas para controlar la sobrepoblación en la Isla de San Andrés
son acordes a la Constitución, aun cuando limiten ciertos derechos
fundamentales como aquel de la libre circulación por el territorio de Colombia,
existen determinados casos en los cuales al tratarse de personas no residentes
en el Departamento Archipiélago, las mismas pueden adquirir la tarjeta de
residencia por el cumplimiento de los requisitos previstos para ello en el Decreto
2762 de 1991. De ese modo, en los casos estudiados, los accionantes fueron
expulsados de la Isla de manera injusta sin observar las garantías judiciales
mínimas, y por ende, fueron protegidos por la Corte, pues esta Corporación ha
ordenado su regreso al Archipélago, entre otras, con el fin de proteger
derechos fundamentales como el debido proceso, la unión familiar, el libre
desarrollo de la personalidad y la igualdad. Asimismo, la OCCRE tiene el deber
de estudiar de fondo los casos en los cuales se solicita la residencia,
adecuando los trámites, procurando proteger en la mayor medida posible los
derechos fundamentales de los peticionarios.
En cuanto a los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de
1991, respecto del otorgamiento de la residencia a quienes hayan convivido con
un residente por más de tres años en la Isla, la Corte determinó que a ello
tienen derecho tanto las parejas homosexuales, como las heterosexuales, pues no
existe razón alguna, válida, para que se proporcione un trato diferente dependiendo
de la orientación sexual de los peticionarios (C-029 de 2009).
3.
CASO CONCRETO
3.1.    RESUMEN DE LOS HECHOS PROBADOS
De los hechos narrados en el
escrito de tutela y los documentos aportados en el trámite de la acción, la
Sala encuentra probados los siguientes sucesos:
3.1.1. La señora Paola Beatriz Olivo Hernández convive, desde
el día 5 de mayo de 2007, con su pareja Claudia Rocío Ballestas Pedroza en la
Isla de San Andrés. Asimismo, el núcleo familiar se encuentra compuesto por el
menor Samuel Santana Care.
3.1.2. Su compañera, la señora Claudia Rocío Ballestas
Pedroza obtuvo, por medio de sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por
el Juzgado de Familia de San Andrés, la adopción del menor de edad Samuel
Santana Care, a quien la accionante considera igualmente como su hijo.
3.1.3. Informa que debido a una denuncia anónima presentada
en su contra, el 15 de abril de 2010, fue citada, por parte de la OCCRE, para
rendir declaración sobre su situación jurídica en la Isla.
3.1.4. La accionante no pudo presentarse ante la OCCRE en la
fecha indicada, debido a que se encontraba incapacitada por quince días, al
sufrir de un “edema en un área de 7x7 cts a nivel de la región interciliar
con herida saturada de 2.5. cms”.
3.1.5. Dicha situación le fue informada a la entidad
accionada por parte de la pareja de la actora, quien solicitó, además, que se
llevara a cabo una nueva citación para rendir declaración.
La mencionada solicitud no
fue tenida en cuenta por la accionada, por lo cual procedió a declarar a la
actora en situación irregular en la Isla de San Andrés, mediante Resolución No.
001833 de la OCCRE, emitida el 29 de abril de 2010. En dicho acto, se indicó
que la actora ingresó al Departamento Archipiélago en calidad de turista desde
el año 2007, permaneciendo en la Isla por tiempo superior de los 4 meses
permitidos por el Decreto 2762 de 1991, y que, además, no ostenta la calidad de
residente temporal o permanente.
Asimismo, se señaló que no
existe trámite ni registro alguno de residencia a nombre de la actora, ni de
que hubiera asistido a las citaciones emitidas por ese Despacho.
Así, en la Resolución se
concluyó que se cuenta con material probatorio suficiente para concluir que la
accionante no cumple con los requisitos de ley para obtener la residencia y que
se encuentra en flagrante violación del Decreto 2762 de 1991.
Finalmente, se resolvió que la accionante
debía abandonar el territorio del Departamento Archipiélago dentro de los 5
días hábiles siguientes a la notificación de dicho acto administrativo, so pena
de ser devuelta a su último lugar de embarque. De la misma forma, se le impuso
a la actora, multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.[76]
3.1.6. Al conocer la anterior decisión, la accionante
interpuso el recurso de reposición en subsidio de apelación el 30 de abril de
2010, mediante el cual explicó que al llevar más de 3 años de convivencia con
su pareja en la Isla, no se encontraba en una situación irregular.
3.1.7. Mediante Resolución No. 006575 del 9 de diciembre de
2011, fue resuelto el recurso de reposición interpuesto por la actora. En dicha
decisión se indicó que no era posible otorgar a la accionante la residencia,
pues en la Resolución recurrida, su situación en la Isla había sido declarada
irregular, por lo cual resultaba necesario ordenar su expulsión del territorio.
3.1.8. Desde que dicha Resolución fue emitida -9 de diciembre
de 2011- hasta el momento de presentación de la acción de tutela, el 4 de
diciembre de 2014,  la OCCRE no había resuelto el recurso de apelación.
3.1.9. En sede de revisión, la accionante remitió a la Corte,
Resolución 000130 del 16 de enero de 2015, mediante la cual dicha entidad negó
la residencia solicitada por la actora al considerar que la accionante había
desconocido lo establecido en el artículo 18 del Decreto 2762 de 1991, por
permanecer en situación irregular en la Isla. Por ello, la autoridad accionada
indicó que no era viable analizar de fondo el cumplimiento o no de los
requisitos para acceder a la residencia.
3.1.10. La solicitud de la actora se basa en el cumplimiento
de los requisitos establecidos en el artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, que
se refiere a la convivencia en unión singular, permanente y continua con
persona residente en la isla.
3.1.11. La accionante afirma que la OCCRE debe, en casos de
solicitud de residencia, verificar el cumplimiento de los requisitos para
obtener ese derecho, sin atender a cuestiones de índole religiosa, política, de
orientación sexual, entre otras. Por tal motivo, señala que no existe razón por
la cual en su caso, al tratarse de una pareja del mismo sexo, deba recibir un
trato diferente.
3.1.12. Asimismo, teme por la afectación que la decisión
mencionada pueda causar en su núcleo familiar, pues en cualquier momento puede
ser expulsada de la Isla y a separarse de su familia.
3.1.13. Finalmente, asevera que no ha podido iniciar los
estudios que desea llevar a cabo, en razón a que las instituciones educativas
de la Isla requieren que su situación de residencia sea definida.
3.2.
EXAMEN DE PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
3.2.1. Legitimación por activa
En este caso la accionante, Paola
Beatriz Olivo Hernández, ejerció la acción de tutela por sí misma por
considerar que la negativa de otorgarle la residencia vulneraba sus derechos
fundamentales, cumpliéndose con lo establecido en el artículo 10º del Decreto 2591 de
1991.
3.2.2.  Legitimación
por pasiva
Como se explicó en la sentencia T-1015 de 2006[77],
“la legitimación
pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona
contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder
por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja
la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés
sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica
del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad
accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del
derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.”[78]
Así, la accionada, en el presente caso, es la Oficina de
Control de Circulación y Residencia del Departamento del Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual es, tal como lo establece el
Decreto 2762 de 1991, la autoridad estatal competente para otorgar la
residencia en la Isla. Por ello, y teniendo en cuenta que la accionante
solicitó la residencia, la accionada es la legitimada por pasiva.
3.2.3.  Inmediatez
En
el presente caso, la Sala observa que se cumple con la inmediatez, toda vez que
aunque la resolución atacada, por medio de la cual se confirmó la decisión que
negó la residencia a la actora, fue emitida el 9 de diciembre de 2011, y el
ejercicio de la acción de tutela tuvo lugar el 4 de diciembre de 2014, el paso
del tiempo obedeció a que la accionante se encontraba esperando que el recurso
de apelación, interpuesto por ella, fuera resuelto por la OCCRE. Al no recibir
respuesta, la accionante presentó acción de tutela, pues la vulneración de sus
derechos continuaba al no haberle sido resuelto el recurso por ella presentado,
hasta el 16 de enero de 2015, fecha en la cual finalmente se le proporcionó
respuesta a su petición.
3.2.4. Subsidiariedad
Como se anotó en las
consideraciones de esta providencia, la Corte Constitucional ha establecido,
como regla general, la improcedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos de contenido particular y concreto. Sin embargo, ha señalado
también que tal acción procede en estos casos,
de manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable.
Asimismo, se vio que dicho perjuicio debe ser “(i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en
el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque se requieran medidas urgentes para conjurar el
perjuicio irremediable; y (iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el
restablecimiento integral del orden social justo”.
En el caso estudiado, la Sala observa que
se encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción
de tutela contra los actos administrativos de contenido concreto y particular
establecidos por la jurisprudencia constitucional.
En primer lugar, en el asunto
analizado, el perjuicio irremediable que puede presentarse es, específicamente,
que la accionante sea expulsada de la Isla, separada de su pareja, y
consecuentemente, que le sea prohibido volver a ingresar al Departamento
archipiélago luego de su salida del mismo, conforme a los artículos 14 y 15 del
Decreto 2762 de 1991. Dicha amenaza es inminente, pues luego de que la
resolución en la cual se declara que la situación de la accionante en San
Andrés es irregular fuera confirmada, la actora tiene la obligación, tal como
fue ordenado por la accionante, de abandonar la isla y de ser devuelta a su
último lugar de embarque.
Lo anterior implica que en cualquier
momento la accionante puede ser obligada a abandonar la Isla en cumplimiento de
lo establecido en la Resolución atacada en este caso, desconociéndose sus
derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libre circulación y
residencia, y al debido proceso.
En segundo lugar, la actora se
encuentra afrontando una amenaza grave, pues al tratarse de una persona que puede ser
separada de su compañera permanente con quien convive desde hace más de tres
años, es claro el daño moral que le puede ser causado, el cual evidentemente
puede ser calificado como “de gran intensidad”, pues la actora tendría
que verse obligada a abandonar la Isla vulnerándose su derecho a la libre
circulación y residencia.
En tercer lugar, teniendo en cuenta que la tutelante
puede ser expulsada de la Isla en cualquier momento, la Sala evidencia la
necesidad de que se tomen medidas urgentes para conjurar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable. Ello por cuanto, ante la posibilidad de que la
accionada haya resuelto expulsar a la actora, violándole su derecho fundamental
al debido proceso, tal como lo alega la accionante, es necesario tomar una
decisión urgente al respecto, y analizar la legalidad de la resolución que le
resultó adversa, con el fin de evitar que sean vulnerados otros derechos
fundamentales como el de libre desarrollo de la personalidad y la libre
escogencia de la residencia. Por lo anterior, la situación descrita amerita una
actuación lo más expedita posible que impida un daño irreparable, a la
accionante, como para su pareja, por lo cual la acción de tutela es, en este
caso, el medio eficaz e idóneo para responder a tal urgencia.
En cuarto lugar, por lo explicado, es claro que la
acción en mención es, en el asunto sub judice, impostergable, pues no
puede permitirse que, mientras se resuelve la situación mediante un mecanismo
ordinario de defensa, la accionante sea expulsada de la Isla, sin posibilidad
de retornar, todo con base en una resolución que presuntamente vulneró el
derecho al debido proceso de la actora, entre otros.
Por lo expuesto, la Sala concluye que debido a la inminencia
del perjuicio que puede ocasionarle el abandono forzado de la Isla, sin
observarse las garantías judiciales mínimas, la acción de tutela es el medio
adecuado, eficaz e idóneo para contrarrestar los efectos de la decisión de la
Resolución atacada.
3.3.
ANÁLISIS DE FONDO
3.3.1. Esta Corporación debe pronunciarse acerca de la
presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante de
petición, a la unidad familiar, y al debido proceso, por parte de la Oficina de
Control de Circulación y Residencia- OCCRE- del Departamento del archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues dicha entidad (i) emitió
la Resolución 006575 del 9 de diciembre de 2011[79], en la cual
se confirmó la decisión de declarar ilegal la situación de la actora en la
Isla, sin haberla oído en el trámite de la actuación, (ii) tardó más de
tres años en resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora y (iii)
negó la residencia de la accionante sin analizar de fondo su situación en la
Isla, basándose únicamente en que la actora había permanecido en situación
irregular.
3.3.1.1.   En cuanto a la primera  situación, referente
a la violación del derecho de la actora al debido proceso al no haber sido oída
en el trámite de otorgamiento de la residencia, se evidenció que con relación a
la primera citación que le fue realizada a la actora, para presentarse en las
instalaciones de la entidad accionada con el fin de explicar lo atinente a su
estadía en la Isla, a la accionante no le fue posible presentarse el día
establecido, pues, se comprobó, que se encontraba incapacitada, por 15 días, al
sufrir, como se observa en el informe médico por ella aportado, de un “edema
en un área de 7x7 cts a nivel de la región interciliar con herida saturada de
2.5 cms”, cuyas secuelas se describieron como “deformidad física que
afecta el rostro”.
En ese orden, es claro que la accionante no
se ausentó por voluntad propia, sino porque tenía una justificación válida para
ello, al encontrarse incapacitada. De tal manera, la accionada, como autoridad
administrativa, se encuentra obligada a respetar el debido proceso en la toma
de sus decisiones, lo cual implica, entre otras, que para que el administrado
pueda ejercer su derecho a la defensa, debe ser oído durante la actuación.
De tal manera, la jurisprudencia
constitucional se ha referido a dicha garantía procesal, y ha indicado, como se
observa en la sentencia T-484 de 2014[80]
lo siguiente:
“Con el propósito de asegurar la defensa de
los administrados, la jurisprudencia ha señalado, en este sentido, que el
debido proceso administrativo comprende, entre otros, los derechos a (i) ser
oído durante toda la actuación; (ii) a la notificación oportuna y de
conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones
injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde
su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por
autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas
en el ordenamiento jurídico; (vi) a gozar de la presunción de inocencia;
(vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a
solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones
y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso[81].”(Énfasis fuera del texto)
Respecto de lo anterior, debe señalarse que
sin haber oído a la accionante, la OCCRE expidió la Resolución No. 001833 del
29 de abril de 2010, mediante la cual declaró a la accionante en situación
irregular dentro de la Isla.
En relación con ello, vale recordar el
Decreto 2762 de 1991, consagró las medidas a aplicar por la OCCRE a las
personas que se encuentran en situación irregular, sin embargo no precisó el
trámite o procedimiento a seguir al imponer dichas disposiciones. Así, en
principio, el trámite que adelante la OCCRE contra las personas cuando su
permanencia es declarada irregular es un proceso policivo que no está
expresamente reglado y que no sigue la ritualidad del procedimiento
administrativo. Sin embargo, es claro que la OCCRE, como autoridad
administrativa, tiene la obligación de aplicar los elementos esenciales del
derecho fundamental al debido proceso, y de defensa, pues el hecho de no estar
reglado el trámite de la OCCRE en ese sentido, no es excusa para no cumplir con
los mismos.
Al respecto, resulta necesario citar lo
establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
Baena Ricardo y Otros vs. Panamá, en el cual se analizó, entre otros, lo
atinente a la observancia de las garantías judiciales mínimas en los procesos
administrativos. En dicha oportunidad, estableció, en relación con el artículo
8 de la Convención Americana[82],
que cualquier actuación de los órganos estatales dentro de un proceso, sea de
cualquier naturaleza, debe velar por el respeto del derecho al debido proceso.
De tal manera, la Corte Interamericana señaló:
“Si bien el artículo 8 de la Convención
Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo
de acto del Estado que pueda afectarlos[83]. Es decir,
cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso,
sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido
proceso legal.La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido
en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes
mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de
derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo
tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y
8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes.” (Énfasis fuera del texto)
Asimismo, la Corte Interamericana explicó
que en cualquier materia, inclusive en la civil, laboral y administrativa, la
discrecionalidad de la administración tiene determinados límites, siendo uno de
ellos el respeto de los derechos humanos. De tal modo enfatizó sobre la
necesidad de que la actuación de la administración sea regulada, y señaló que
ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las
garantías de los administrados. De ese modo, a manera de ejemplo, aseveró que
la administración no tiene la facultad de dictar actos administrativos
sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso, lo
cual implica el ejercicio de derecho defensa.
3.3.1.2.   De ese modo, una de las garantías
fundamentales propias del derecho al debido proceso, aquella consistente en que
el administrado debe ser oído durante la actuación administrativa, no fue
observada en este caso, pues la accionante optó por tomar una decisión, por
demás desfavorable a la actora, sin conocer sus razones de defensa y se limitó
a indicar que como la accionante había ingresado a la Isla en calidad de
turista, al permanecer por un periodo superior al permitido en el artículo 17
del Decreto 2762 de 1991, automáticamente su situación debía ser declarada
irregular, sin ningún análisis adicional.
Ante dicha situación, la actora procedió a
reponer el mencionado acto, informando (i) que llevaba más de tres años de
convivencia con la señora Claudia Rocío Ballestas Pedroza en un domicilio común
y (ii) que no había podido presentarse a la citación mencionada por encontrarse
incapacitada. Sin embargo, el referido acto administrativo fue confirmado en su
integridad por la OCCRE, sin llevar a cabo análisis alguno respecto de lo invocado
por la accionante acerca del cumplimiento de uno de los requisitos para obtener
la residencia, es decir la unión permanente con un resiente en un domicilio
común.
En efecto, en la decisión de reposición, la
OCCRE se limitó a (i) establecer que aun cuando la ausencia a la citación fue “ampliamente
justificada”  al encontrarse la actora incapacitada, esa circunstancia “no
vuelve lesiva” la conducta de la OCCRE, (ii) señalar que aunque la
accionante indicó que no es cierto que su permanencia en la Isla sea ilegal
debido a que convive de forma permanente, pública y notoria con su compañera
sentimental, allegando una serie de documentos para comprobar tal
circunstancia, dicha entidad había sido enfática, en la Resolución recurrida, “en
declarar en situación irregular a la señora Paola Beatriz Olivo Hernández
dentro del Departamento Achipiélago(…)”.Así, explicó que al haber sido ya
declarada en situación irregular, tal circunstancia no podía subsanarse con la
presentación de solicitud de residencia por convivencia.
A juicio de la Sala, dicha argumentación, a
la cual recurre la OCCRE para soportar su decisión, no resulta válida para
negar lo solicitado a la accionante, pues precisamente, aun cuando en una
primera Resolución se haya decidido declarar irregular la situación de la
actora en la Isla, lo establecido por la actora en el escrito de reposición
tiene la virtualidad de que la decisión pueda cambiar si se evidencia que
existen méritos para ello por parte de la autoridad competente. De ese modo, la
primera negativa no necesariamente debe permanecer inmutable, pues precisamente
para tal efecto existe la posibilidad de atacar las decisiones administrativas.
De esa manera, el recurso de reposición al
que acudió la actora es una forma en la cual el ordenamiento le permite ejercer
su defensa, por lo que lo establecido en ese recurso por la accionante debió
ser analizado de fondo en la decisión. Además, en el caso de no tener certeza
acerca de lo afirmado por la actora en su defensa, la autoridad gozaba de la facultad
de decretar las pruebas necesarias para resolver el asunto.
De tal
modo, se evidencia tal entidad omitió actuar conforme a lo establecido por la
Corte respecto del proceder que debe asumir la OCCRE en esta clase de
procedimientos. Esto es, como lo afirmó esta Corporación en sentencia T-725 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil[84],
cumplir con
el deber
de tramitar la solicitud de la manera que mejor proteja los derechos de los
peticionarios.
Específicamente, en dicha
providencia, ante la decisión de la OCCRE de negarle la residencia a un hombre,
por no cumplir con los requisitos establecidos en el numeral invocado en su
solicitud, la Corte advirtió que no obstante no reunir las condiciones exigidas
en dicha norma, el accionante sí cumplía con lo estipulado en otro de los
numerales del Decreto 2762 de 1991 para acceder a la residencia, lo cual no
había sido reparado por la entidad en mención, quien sin analizar a fondo la
solicitud, optó por negar lo pedido. De tal forma, esta Corporación señaló:
“Encuentra así la Sala que, en
cuanto puedan afectarse derechos fundamentales, como la libertad de circulación
o residencia o el libre desarrollo de la personalidad de un residente, la
autoridad está obligada a la readecuación del trámite, porque la protección
de tales derechos por la Administración Pública es informal, no tiene carácter
rogado sino oficioso, en atención al deber genérico de las autoridades de la
República de proteger “… a todas las personas residentes en Colombia en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos  y libertades …” (Art. 2
C.P.”(Énfasis fuera del texto)
De ahí que, en dicha ocasión, la
omisión de la OCCRE de no “adecuar el trámite” resultó para la Corte,
lesiva del derecho al debido proceso del accionante, quien, no obstante haber
reunido las condiciones para obtener la tarjeta de residencia, lo cual obraba
en el expediente administrativo, se vio compelido a abandonar el territorio del
archipiélago. Así mismo, esta Corporación consideró que la decisión afectó
igualmente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad del actor y
de su compañero permanente, quienes, al ser homosexuales, verían obstaculizada
su decisión de mantener en el archipiélago una relación estable como pareja.
Descendiendo al caso concreto de la
señora Paola Beatriz Olivo Hernández, se tiene que, al negar lo solicitado por
la actora,  sin haber analizado de fondo su situación, y sin haber decretado
pruebas o haber citado a la actora de nuevo a rendir declaración libre, la
OCCRE vulneró  su derecho fundamental al debido proceso y omitió el deber al
que se hizo referencia, según el cual esa autoridad debe tramitar tales
solicitudes de la manera en que se protejan los derechos de los peticionarios
en la mayor medida posible.
3.3.1.3.   De
otro lado, la Sala debe pronunciarse también acerca de la tardanza de la
entidad accionada para resolver el recurso de reposición en subsidio de
apelación interpuesto por la accionante, con el fin de establecer si el derecho
fundamental de petición le fue vulnerado a la actora. En efecto, luego de
haberse emitido la decisión de reposición, es decir la Resolución 006575 del 9 de diciembre de 2011, para el
momento de interposición de la tutela -diciembre de 2014-, el recurso de
apelación no había sido resuelto. Así, transcurrieron alrededor de tres años
sin que la OCCRE le diera trámite al recurso presentado por la accionante,
poniéndola en una situación aún más vulnerable, en la medida en que podía ser
forzada a abandonar el Archipiélago en cualquier momento.
En
efecto, al ser notificada de la presente acción de tutela, la accionada indicó
en la contestación de la misma, que no había procedido a resolver la apelación
por cuanto había decretado una prueba, específicamente una inspección en la
vivienda de la accionante, razón por lo cual debía esperarse a que la misma
fuera practicada. No obstante lo anterior, el auto por medio del cual se
decretó tal prueba, emitido el 10 de diciembre de 2014, es posterior a la
notificación del auto admisorio de la acción de tutela, -5 de diciembre de 2014-
y fue proferido un día antes de la presentación de la contestación. Así, no es aceptable
la motivación por la cual la accionada indicó que la demora en tramitar el
recurso de apelación obedeció al decreto una prueba que debía llevarse a cabo
para poder resolver, si sólo hasta el día anterior a la radicación de la
contestación se emitió el auto decretando la prueba. Por ello, la Sala no se
explica qué ocurrió entonces durante los casi 3 años que transcurrieron
anteriores al decreto de la referida prueba.
En ese
orden, la OCCRE procedió finalmente, a resolver el recurso de apelación, hasta
el 16 de enero de 2015, es decir más de tres años después de haberse proferido
la decisión de reposición, en cumplimiento de la sentencia de primera instancia
de la presente acción, emitida el 18 de diciembre de 2014, que ordenó a la
accionada practicar la prueba en comento y resolver el mencionado recurso,
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia.
De esa
manera, es evidente que el tiempo que transcurrió entre la fecha en que fue
proferida la decisión de reposición y aquella de la de apelación no resulta
razonable, pues debe tenerse en cuenta que la prueba que se decretó, y la cual
supuestamente atrasó el trámite, fue una visita a la vivienda de la accionante,
respecto de lo cual no hay razones que permitan pensar que su realización
hubiere requerido de los tres años que pasaron. Además, la tardanza implicó que
la accionante estuviera en un riesgo permanente de ser expulsada de la Isla,
mientras la accionada resolvía el recurso.
Al respecto, la Corte ha indicado que
dentro de las garantías del debido proceso se encuentra el derecho a recibir
una pronta y oportuna decisión por parte de las autoridades –no sólo las
jurisdiccionales sino las administrativas -, lo que se traduce en el derecho a
ser juzgado en un proceso sin dilaciones injustificadas[85].
En el caso bajo análisis, es evidente que
no medió justificación alguna para que el trámite del recurso de apelación
tardara tres años, por lo cual la Sala concluye que al haber dilatado de tal
manera la respuesta que esperaba la accionante, la OCCRE vulneró sus derechos
fundamentales de petición y al debido proceso.
3.3.2. Ahora bien, teniendo en cuenta que la accionante alegó
que la decisión de la autoridad accionada vulneraba su derecho a la igualdad y
resultaba discriminatoria al negarle lo pretendido fundándose en su orientación
sexual, la Sala debe analizar si dicha violación tuvo lugar, estudiando lo
establecido por la OCCRE en la Resolución 000130 del 16 de enero de 2015,
mediante la cual se confirmó la decisión que declaró la situación de la actora
en la Isla como irregular, por lo cual se ordenó a la accionante a abandonar el
territorio del Departamento Archipiélago.
3.3.2.1.   Al respecto, debe señalarse que en dicho
acto administrativo, después de haber practicado la prueba de inspección en la
casa de la actora, gracias a la cual concluyó que efectivamente la accionante
convivía en unión permanente y singular con la señora Claudia Rocío Ballestas
Pedroza, se indicó:
“La relación de convivencia con una
persona residente en el territorio insular, al igual que la demostración de
domicilio durante los tres (3) años anteriores a la expedición del Decreto 2762
de 1991, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2762 de
1991 y el artículo 3º literal a) de la norma que se menciona, son situaciones
que determinan la obtención de la residencia, mas sin embargo no son
causales que eximen de la responsabilidad establecida en el artículo 19 al
incurrir en violación a lo dispuesto en el artículo 18 literal b) de la norma
que trata sobre control poblacional.”
En esta oportunidad, la OCCRE consideró que
“en el presente no se trata de comprobar el derecho o no que tiene para
residir en el territorio insular, sino de establecer si la conducta de la
actora violó o no lo dispuesto en la norma señalada”, haciendo referencia a
lo estipulado en el artículo 18 del Decreto 2762 de 1991, en el cual se señala
que se encuentran en situación irregular en el territorio las personas que
permanezcan dentro de la Isla por fuera del término que les ha sido autorizado.
A ese respecto, debe indicarse que la tardanza de la OCCRE en dar respuesta a
la accionante, implicó que su situación continuara siendo irregular mientras
esperaba una solución.
Como se observa, la OCCRE consideró que el
hecho de haber desconocido lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 2762 de
1991, es decir, permanecer en la Isla en situación irregular, le impide a esta
autoridad, por una parte, analizar de fondo el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el artículo 3º del mismo instrumento normativo; y por otra, otorgarle
a la actora la residencia aun cuando reúna las referidas condiciones.
3.3.2.2.
Ahora bien, la Sala
observa que en casos estudiados por esta Corporación con circunstancias
similares al que se estudia, la OCCRE no ha negado las solicitudes de
residencia de los peticionarios con base en la motivación que en este caso se
formula. Por el contrario, en esos asuntos la ha otorgado aun cuando los accionantes
permanecieron irregularmente en la Isla sin legalizar su situación y
desconociendo lo establecido en el artículo 18 del Decreto.
Al respecto, es necesario indicar que
en esos casos similares, en los cuales la OCCRE concedió la residencia, se
trató de parejas heterosexuales, siendo ello lo que diferencia dichos casos del
asunto bajo revisión. Por ello, debe recordarse, como se indicó en las
consideraciones de esta sentencia, respecto del hecho de negar el
reconocimiento de un derecho a una persona por su orientación sexual, que la Corte ha previsto que la opción sexual
hace parte del ámbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad. Por ello, ha indicado que todo comportamiento,
de los particulares o del Estado, que (i) censure o restrinja una opción sexual,
generalmente en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria heterosexual;
o (ii) imponga
sanciones o consecuencias fácticas o jurídicas negativas para el individuo,
fundadas exclusivamente en su opción sexual, es una acción contraria a los
postulados constitucionales.[86]
Así por ejemplo, en el caso analizado por
la Corte mediante sentencia T-214 de 2014[87],
consta en los hechos, que el accionante habitó el Archipiélago desde 1991 y
desde el año 2004 convivió en unión permanente con una residente del
territorio, con quien tuvo 3 hijos. Al ser detenido por no contar con tarjeta
de residencia, y encontrarse en situación irregular en la Isla, se le
permitió rendir declaración libre y suscribir acta de compromiso con el
propósito de legalizar su residencia. Para ello, acordó aportar los
documentos requeridos para tal efecto so pena de ser rechazada su solicitud.
Aunque tal situación no fue objeto de análisis por la Corte[88], pues lo que
se examinó fue el hecho de que al no haber entregado oportunamente tales
documentos, el actor fue expulsado de la Isla, se evidencia que la OCCRE le
otorgó la posibilidad al accionante de ser oído y de comprometerse a entregar
determinados documentos para obtener la residencia. Todo ello, aun cuando el
peticionario había permanecido en la Isla por más de los 4 meses permitidos a
los turistas, pues ingresó en el territorio desde el año 1991 y permaneció en
el mismo sin legalizar su estadía hasta el año 2013.
En el mismo sentido, puede hacerse
referencia a lo ocurrido en el caso revisado en sentencia T-484 de 2014[89],
en el cual el accionante residió en la Isla por cerca de 7 años en compañía de
sus hijos y su esposa, residente en el territorio. Así, solo hasta el año 2012,
el accionante quiso legalizar su situación en el Departamento Archipiélago,
solicitando la residencia. Sin embargo, al no recibir respuesta oportuna,
presentó acción de tutela, ante lo cual se ordenó a la OCCRE proporcionar
respuesta. De tal forma, la OCCRE, al responder la solicitud, decidió, en favor
del actor, otorgándole la tarjeta de residencia, aunque hubiera permanecido
determinado tiempo, viviendo en la Isla en situación irregular.
Posteriormente, fue expulsado de la Isla al no contar con permiso para trabajar,
por lo cual presentó tutela nuevamente. En esa oportunidad, la Corte indicó que
al haber obtenido su residencia, se entendía que también le había sido otorgado
el derecho de trabajar en ese territorio, por lo cual se ordenó su ingreso
inmediato a la Isla.
Como se vio, se han presentado casos ante
la OCCRE, en los cuales dicha entidad ha concedido la residencia a personas que
han permanecido durante años sin legalizar su permanencia en la Isla, tal como
ocurrió en el caso de la accionante, quien hoy en día, al buscar legalizar su
situación, afirma haber cumplido con una de las situaciones prevista en el
Decreto 2762 de 1991, para obtener su tarjeta de residencia.
3.3.2.3.   De tal manera, no resulta claro para la
Sala la razón por la cual en las ocasiones aludidas se otorgó el derecho a los
peticionarios, o al menos se estudiaron a fondo sus solicitudes, y en el caso
bajo estudio no ocurrió lo mismo, pues ni siquiera se procedió a estudiar la
situación de la actora respecto del cumplimiento o no de los requisitos para
obtener la residencia, bajo el argumento de que la accionante permaneció en la
Isla sin legalizar su situación durante más de los 4 meses permitidos. En
realidad se trata de casos similares, a los cuales la OCCRE proporcionó un
trato diferente, sin razón objetiva ni justificada.
En
este caso, la única diferencia fáctica que la Sala observa con los demás
asuntos estudiados en la jurisprudencia, es la de la orientación sexual de la
actora. Por tanto, se extrae que por un criterio sospechoso de discriminación
se tomó la decisión de negar un derecho a la accionante, pues como se demostró,
la entidad accionada, a pesar de no hacerlo de forma explícita, generó una
diferenciación jurídica, imponiéndole un límite o barrera para acceder a lo
pretendido.
Tal
situación se ve agravada teniendo en cuenta que se trata de una persona, que,
como lo ha señalado la Corte, “hace parte de un grupo sometido a un “patrón de valoración cultural que
tiende a menospreciarlo”, sujeto de mayores exclusiones sociales de las que
sufren los demás pertenecientes a la población LGBTI, y por lo mismo, merecen
una mayor protección por parte del Estado. Precisamente, estas personas
expresan su identidad de género de una forma que supone una mayor manifestación
hacia la sociedad, generalmente a través de transformaciones físicas, lo que ha
generado que se encuentren mayormente expuestos a prejuicios sociales y actos
discriminatorios.”[90](Énfasis fuera del texto)
En
efecto, en el proceso administrativo adelantado por la OCCRE, así como en las
demás decisiones que obran dentro del expediente, tal institución no atendió de
fondo la solicitud de la demandante e ignoró de forma reiterada el hecho de que
esta se encontraba viviendo en unión marital de hecho con su compañera por el
tiempo establecido en la norma que regula los requisitos para la residencia
legal en la Isla. Ello implica un desconocimiento por parte de la autoridad de
su deber especial de protección, respecto de las parejas del mismo sexo. Lo
anterior, sin que haya mediado justificación válida para otorgar un tratamiento
diferenciado que implica una limitación para el ejercicio de los derechos de la
actora. Así, la falta de pronunciamiento por parte de la OCCRE en relación con
el derecho de la accionante a que se declarara la regularidad de su permanencia
en la Isla por cumplir con uno de los requisitos exigidos para ello, constituye
un incumplimiento a la obligación de garantizar los mismos beneficios que se
otorgan a las parejas heterosexuales.
Ante
esa situación, cabe traer a colación lo mencionado en la parte considerativa de
esta sentencia con relación a la diferencia de trato sustentada en una
categoría sospechosa, pues a ese respecto, la Corte ha indicado que la diferenciación que se basa en la orientación sexual
de la persona únicamente, es una actuación que configura un trato
discriminatorio, que vulnera los derechos a la dignidad, a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad del accionante.[91]
De tal
forma, teniendo en cuenta que, como se indicó en las consideraciones de esta
providencia, la carga de la prueba debe ser trasladada a aquella persona que
aparentemente está tratando a otra de forma diferenciada, y que la OCCRE no
aludió en ningún momento a razón válida alguna que permita la diferenciación en
este caso con el fin de desvirtuar la discriminación, la Sala concluye que el
trato otorgado a la actora es discriminatorio y, al responder a un criterio
sospechoso basado en la orientación sexual, vulnera los derechos fundamentales
de la accionante a la igualdad, a la dignidad y al libre desarrollo de la
personalidad.
3.3.2.4.
Así, no es aceptable
que la accionada no haya llevado a cabo el análisis del cumplimiento de los
requisitos legales y objetivos, por parte de la accionante, para acceder a la
residencia, en su afán por negarle el derecho. Menos aún, luego de haberse
llevado a cabo la inspección, con la cual se demostró la unión permanente, por
más de tres años, entre la accionante y su compañera, y el domicilio común en
el Departamento por más de dicho periodo, condiciones establecidas en el
artículo 3 del Decreto 2762 de 1991, así:
“Art. 3º Podrá
adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento
Archipiélago quien:
a. Con
posterioridad a la fecha de expedición de este decreto, contraiga matrimonio o establezca
unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el
Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la
residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja;
b. Haya
permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un término
no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia
económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de
Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en
el Archipiélago.
La Junta decidirá sobre la
conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de
mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el
mismo y las condiciones personales del solicitante.”
En el caso concreto, se observa el
cumplimiento de los requisitos para obtener la residencia: (i) la
convivencia por más de tres años con residente en la Isla, lo cual, tal como se
determinó en  sentencia C-029 de 2009[92], se
aplica tanto a parejas del mismo sexo como a parejas heterosexuales y (ii)
un domicilio común, y, se evidencia, además, que, en cuanto a los requisitos de
buena conducta, solvencia económica y de conveniencia de la permanencia en la
Isla, la OCCRE no demostró lo contrario, por lo cual es clara la falta de motivación
de la accionada para negar lo pretendido, pues ni siquiera estudio el
cumplimiento o no de los requisitos mencionados. Por ello, la Sala concluye que
la accionante reúne los requisitos para que la OCCRE le conceda la residencia. Por
tal razón, no existe justificación para que la OCCRE deba negar la residencia a
la señora Paola Beatriz Olivo Hernández.
Adicionalmente, se verían desconocidos los derechos a la
libre circulación y residencia y el libre desarrollo de la personalidad, en la
medida en que la pareja vería obstaculizada su decisión de
mantener en el archipiélago una relación estable, en tanto desde hace alrededor
de siete años han venido desarrollando su proyecto de vida juntas en la Isla, lo
cual no puede ser ignorado por la OCCRE.
La Sala concluye entonces que (i) al
negar el derecho de residencia a la accionante, exigiéndole un requisito
adicional, que en otros casos no requirió, y, (ii) al no estudiar de fondo el
cumplimiento de los requisitos para acceder a lo pretendido, incurrió en una
discriminación indirecta. Lo anterior por cuanto, aunque nunca indicó
expresamente que por la orientación sexual de la accionante hubiera negado el
derecho, es decir, aun cuando no hizo explícito el uso de un criterio
sospechoso, su decisión tuvo efectos discriminatorios.
3.4.
CONCLUSIÓN Y
DECISIÓN A ADOPTAR
En suma, la Sala concluye que en este caso la Oficina de Control de Circulación y
Residencia -OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina vulneró los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a
la igualdad de la señora Paola Beatriz Olivo Hernández, por las siguientes razones.
(i)
emitió decisión de
reposición, a través de la Resolución 006575 del 9 de diciembre de 2011, sin
estudiar de fondo lo referente a la incapacidad de la actora, ni el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 del Decreto 2762
de 1991, los cuales alegó haber cumplido la accionante en el recurso que
presentó.
(ii)
no resolvió el recurso
de apelación dentro de un plazo razonable, pues tardó tres años siguientes a la
decisión apelada sin justificación alguna, conducta que no obedeció a ninguna razón válida y que,
por lo tanto, vulnera el derecho fundamental de la accionante al debido
proceso.
(iii)
indicó en la
contestación de la acción de tutela, que la demora se debió al supuesto decreto
de una prueba –la inspección en la vivienda de la accionante-, lo cual, se
demostró que no es del todo cierto, pues el auto que decretaba la misma sólo
fue proferido hasta el día 10 de diciembre de 2014, posterior a la notificación
del auto admisorio de la acción de tutela, -5 de diciembre de 2014- y un día
antes de la presentación de la contestación.
(iv)
en la decisión mediante
la cual resolvió la apelación interpuesta por la actora, no analizó de fondo el
cumplimiento o no de los requisitos del artículo 3 del mencionado Decreto por
parte de la actora para acceder a la residencia, aun cuando, de un estudio
juicioso se evidenció que la
accionante cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 del Decreto
2762 de 1991 para acceder a la residencia, lo cual además, fue demostrado en la
inspección realizada por esa misma autoridad.
(v)
en la Resolución por
medio de la cual resolvió el recurso de apelación, se limitó a indicar que al
haber permanecido por más de 4 meses en la Isla, la actora había desconocido lo
establecido en el artículo 18 del Decreto 2762 de 1991.
(vi)
en casos similares al
aquí estudiado, la OCCRE otorgó la residencia, aun cuando los peticionarios
incurrían en lo establecido en el artículo 18 del mencionado Decreto. De tal
forma, al otorgar un trato distinto a la actora sin justificación válida, la
entidad accionada incurrió en una discriminación por estar presente una
categoría sospechosa.
En consecuencia, la Sala confirmará
parcialmente la orden proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, del 18 de diciembre de 2014, en tanto se decidió proteger el derecho
fundamental de petición.  Adicionalmente, concederá la protección del derecho
fundamental a la igualdad y al debido proceso.
Por tanto, la Sala ordenará al  Departamento del Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina –Oficina de Control de Circulación y
Residencia- OCCRE otorgar la residencia de la señora Paola Beatriz Olivo Hernández en la Isla de San
Andrés, al haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 3 del
Decreto 2762 de 1991.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión adoptada por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2014 , dentro del trámite de la acción de tutela
promovida por Paola Beatriz Olivo Hernández contra de la Oficina de Control de Circulación y Residencia-
OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina en cuanto se declaró la protección del
derecho fundamental de petición. Adicionalmente, CONCEDER la protección
del derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina,
dejar sin efectos las Resoluciones No. 001833 del 29 de abril de 2010, No.
006575 del 9 de diciembre de 2011 y No. 000130 del 15 de enero de 2015, para
que en su lugar, profiera una Resolución mediante la cual otorgue la residencia
de la señora Paola Beatriz Olivo Hernández en la Isla de San Andrés, observando
de fondo los requisitos legales y las consideraciones realizadas en esta
providencia.
TERCERO.- ADVERTIR a la Oficina de Control de Circulación y
Residencia- OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en acciones
discriminatorias, especialmente basadas en la orientación sexual de los
peticionarios.
CUARTO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
MYRIAM ÁVILA
ROLDÁN
Magistrada (E)
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA T-371/15
DERECHO
DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y
SANTA CATALINA-No es
razonable deducir criterio sospecho de discriminación por orientación sexual a
accionante, quien convive en unión permanente con pareja del mismo sexo, para
negar residencia (Salvamento parcial de voto)
DERECHO
DE PETICION Y DEBIDO PROCESO-Vulneración
por OCCRE al no estudiar de fondo sobre derecho de residencia de la accionante,
quien convive en unión permanente con pareja del mismo sexo (Salvamento parcial
de voto)
DERECHO
DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y
SANTA CATALINA-Vulneración
del derecho a la unidad familiar de la accionante, quien convive en unión
permanente con pareja del mismo sexo (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente T-4.829.094
Acción de tutela presentada por Paola
Beatriz Olivo Hernández contra la Oficina de Control de Circulación y
Residencia -OCCRE- del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Comparto la decisión en el sentido de confirmar la
protección de los derechos fundamentales de petición y debido proceso
administrativo de la accionante, por cuanto: i) se le desconoció el
derecho de defensa y contradicción en el momento en que la Oficina de Control
de Circulación y Residencia -en adelante OCCRE- del Departamento del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, decidió el caso de
fondo sin valorar su incapacidad médica; ii) dilató injustificadamente,
sin haberla oído, la respuesta al recurso de apelación interpuesto contra la
Resolución que la declaró en situación irregular y; iii) el acto
mediante el cual resolvió el recurso de apelación no analizó de fondo el
cumplimiento de los requisitos para acceder a la residencia en la Isla,
consagrados en el artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, “por medio del cual
se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el departamento
archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”.
Esto por cuanto, se encuentra demostrado en el
expediente, que a la accionante le asiste el derecho de residencia en la Isla
de San Andrés, como quiera que ha estado en unión marital de hecho con Claudia
Lucía Ballestas Pedroza -residente- por un término superior a tres (3) años
continuos en ese Departamento. Por tanto, este derecho procedía así la
accionante estuviera en situación irregular, por el hecho de haber excedido el
tiempo de estadía autorizado (artículo 18, Decreto 2762 de 1991), razón por la
cual, acompaño plenamente la orden impartida en el numeral segundo de la parte
resolutiva, que dejó sin efectos los actos administrativos vulneratorios del derecho
fundamental al debido proceso y, consecuentemente, ordenó otorgar la residencia
a Paola Beatriz Olivo Hernández en el archipiélago de San Andrés.
No obstante lo anterior, con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la Sala Séptima de Revisión, me aparto parcialmente del
fallo por las siguientes razones:
1.
La accionante
manifestó en el escrito de tutela que los actos administrativos demandados
afectan su núcleo familiar, conformado por su pareja Claudía Rocío Ballestas
Pedroza y el hijo adoptivo Samuel Santana Care -menor de edad-.
La sentencia T-371 de 2015, omite pronunciase
respecto del derecho fundamental a la unidad familiar, siendo patente que al
ordenarle abandonar la Isla, se genera la desintegración inmediata del núcleo
familiar de la accionante. De allí que, en el caso concreto se debía proteger
explícitamente este derecho fundamental como garantía para el desarrollo
integral del menor de edad, toda vez que el afecto, cuidado y amor requieren
del contacto directo de ambos padres, sin ninguna discriminación por la
orientación sexual que tengan los mismos. Además, este derecho fundamental se
deriva del derecho de residencia que reconoce la decisión, al hallar la
convivencia permanente por tres años con su pareja raizal y un hijo adoptivo[93].
Esta decisión desconoce la sentencia C-577 de 2011,
mediante la cual este Tribunal Constitucional reconoció que las parejas del
mismo sexo conforman modalidades de familia constitucionalmente protegidas.
La realidad de los comportamientos del ser humano en sociedad y la idea de la
heterogeneidad de los modelos familiares, permite pasar de una percepción
estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el
individuo pueda integrar distintas configuraciones familiares con funcionamientos
propios, “…el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada,
sino en concordancia con el principio de pluralismo, porque en una sociedad
plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia,
identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo
matrimonial”[94].
Asimismo, el fallo objeto de disenso
inaplica la sentencia C-075 de 2007, la cual condicionó la Ley 54 de
1990, modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de
protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales”. Es
decir, que en el caso concreto la pareja homoafectiva al cumplir con las
condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, la
comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo superior a
dos años, deba acceder automáticamente al régimen de protección allí dispuesto
y se encuentra amparada por la presunción de sociedad patrimonial.
2.
La sentencia T -371
de 2015 amparó el derecho fundamental a la igualdad de la actora acogiendo un
“criterio sospechoso” de discriminación por orientación sexual. De acuerdo con
el expediente y la motivación de los actos administrativos que se consideran
vulneratorios de los derechos fundamentales, es claro que en ningún momento
la decisión se fundamentó en un criterio sospechoso de discriminación para negar
el derecho de residencia de la accionante. Paradójicamente, así lo reconoce la
sentencia, “…aunque nunca indicó expresamente que por la orientación sexual
de la accionante hubiera negado el derecho, es decir, aun cuando no hizo
explícito el uso de un criterio sospechoso, su decisión tuvo efectos
discriminatorios”-página 51-.
De lo anterior, se aprecia una dudosa
inferencia inductiva para construir la probable vulneración del derecho fundamental
a la igualdad. En este asunto, no existen premisas comprobadas que permitan
sustentar lógicamente un criterio sospechoso de discriminación por cuenta de la
orientación sexual de la tutelante.
Todo lo contrario, la motivación del acto
administrativo fue clara y su finalidad constituye una medida necesaria y
proporcional para pretender controlar la densidad poblacional en el
departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La
entidad accionada tenía razones válidas para encontrar a la accionante en
situación irregular, pues la actora permaneció en la Isla por fuera del tiempo
que le fue autorizado, sin solicitar ante la OCCRE previamente el derecho de
residencia que le asistía.
En ese sentido, no es razonable deducir un criterio
sospechoso de discriminación por orientación sexual y atribuirle a la autoridad
administrativa accionada la vulneración del derecho fundamental, por cuanto: i)
existe un margen de apreciación justificado en la sanción administrativa que en
el caso concreto no corresponde a criterios sospechosos de discriminación; ii)
la misma se fundó en el incumplimiento de las reglas establecidas para
permanecer regularmente en la Isla, desconociendo el derecho de residencia en
el fondo del asunto.
3.
El test de igualdad
empleado suscita inconvenientes, toda vez que aplicando el juicio de igualdad
más estricto que existe en la jurisprudencia constitucional, la decisión parte
de un tertium comparationis improcedente al observarse que los casos
utilizados contienen supuestos fácticos y vulneraciones al debido proceso
disímiles. Tampoco profundiza sobre la razonabilidad, proporcionalidad,
adecuación e idoneidad del trato diferenciado que estableció la actuación
administrativa sancionatoria. Prima facie, la accionante tuvo el mismo
trato violatorio del debido proceso que podría recibir cualquier persona que se
encuentre en una situación irregular en la Isla, ya que a la entidad accionada
le compete la función de controlar el alto índice de densidad poblacional en el Departamento
archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
No se observa una actuación administrativa
totalmente injustificada, en otras palabras, carente de toda razonabilidad,
habida cuenta que la sanción jurídica negativa impuesta no se motivó en la opción
sexual de la accionante. En cambio, la simple diferenciación en razón a la
orientación sexual que estructuró la sentencia en un “criterio sospechoso”, sí
contribuye a ese marco que tradicionalmente ha servido para estigmatizar el
homosexualismo como una manera de ser indigna o una opción individual e íntima
censurable.
A manera de conclusión, comparto que la
decisión administrativa quebrantó los derechos fundamentales de petición y
debido proceso, por el hecho de no evaluar de fondo su derecho de residencia;
sin embargo, disiento parcialmente de la decisión mayoritaria por cuanto: i) no
se reconoció el derecho fundamental a la unidad familiar de una pareja
homosexual; ii) no debió fundarse la decisión en un supuesto trato desigual por
parte de la entidad accionada, debido a que de los hechos acreditados no se
puede derivar esa conclusión y; iii) la solución del caso sienta una presunción
desafortunada, según la cual las resoluciones desfavorables adoptadas por la
OCCRE que se adelanten contra un ciudadano homosexual incurren per se en
actos sospechosos de discriminación.
En estos términos dejo expuesto mi salvamento parcial
de voto.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] Conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Luis
Ernesto Vargas Silva.
[2] Folio 4, Cuaderno de Primera Instancia.
[3] Folio 8, Cuaderno de Primera Instancia.
[4] Folio 6, Cuaderno de Primera Instancia.
[5] Folios 6-10, Cuaderno de Primera
Instancia.
[6] Folio 11, Cuaderno de Primera
Instancia.
[7] Folio 14, Cuaderno de Primera
Instancia.
[8] Folio 15, Cuaderno de Primera Instancia.
[9] Folio 19, Cuaderno de Primera Instancia.
[10] Folio20, Cuaderno de Primera Instancia
[11] Folio 24, Cuaderno de Primera Instancia.
[12] Folio 25, Cuaderno de Primera
Instancia.
[13] Al respecto, ver sentencia T-094 de 2013, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[14] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[15] Al respecto, ver Sentencia T-789 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[16] Al respecto, ver Sentencias T-789 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y T-066 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[17] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[18] “Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-347 DE 1996, MP. Julio César Ortiz.  En el
mismo sentido, ver la Sentencia T-416/01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.”
[19] Al respecto, ver sentencias SU-961 de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa;
T-468 de 1999 MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-033 de 2002. MP. Rodrigo
Escobar Gil y T-693 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[20] Al respecto, ver Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[21] Corte IDH. “Condición
jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”. Opinión Consultiva
OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Párr. 100 y 101; Caso Velez Loor vs.
Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23
de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 152, citado en la Sentencia T-248
de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[22] Orientación sexual e
identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos. Oficina Regional para América del Sur del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, 20
de noviembre de 2013, citado en la Sentencia T-804 de 2014.
[23] Al respecto, ver sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-248 de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub
[24] Al respecto, ver sentencia T- 493 de 2010, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[25] Al respecto, ver sentencia T-493 de 2010, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[26] M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[27] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[28] “Sobre los análisis
de igualdad en distintos ordenamientos, ver en España las siguientes sentencias
del Tribunal Constitucional: STC-179/89, STC-176/93, STC-2/95, STC-49/96. Ver
igualmente Enrique Alonso García. La interpretación
de la Constitución. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1984,  capítulo VII..  Para Estados Unidos, ver
Laurence Tribe. American
Constitutional Law.
(2 Ed). New York: The Foundation Press, Inc, 1988, Capítulo 16.  Para el
caso alemán, ver Robert Alexy. Teoría de los
derechos fundamentales.  Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, Capítulo 8. Para América latina y Colombia ver de esta
Corte las sentencias T-230 de 1994, C-022 de 1996 y C-445 de 1995, y a nivel
doctrinal, César A. Rodriguez “El test de razonabilidad y el derecho a la
igualdad” en Observatorio de
Justicia Constitucional, Universidad de los Andes, Bogotá, 1996, pág. 257 y ss.”
[29]  “Ver,
entre otras, las sentencias T-230 de 1994 y C-022 de 1996”.
[30]  “Ver,
entre otras, las sentencias C-445 de 1995, C-563 de 1997, y C-183 de
1998”.
[31] “Ver, entre otras,
las sentencias T-230 de 1994, C-445 de 1995, C-309 de 1997, C-183 de 1998,
C-481 de 1998 y C-112 de 2000”.
[32] Al respecto, ver Sentencia
T-1042/01, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[33] “El
deber de protección se expresa en diferentes conductas. En cumplimiento de su
deber protector el Estado no sólo tiene la obligación de abstenerse de vulnerar
o amenazar, a través de sus agentes, los derechos reconocidos por las normas
internas y por las normas internacionales. También se halla obligado a tutelar
y guardar la vida, la libertad, la honra, la intimidad y las demás cosas justas
de las cuales son titulares las personas sujetas a su jurisdicción. Para ello,
por medio de los hombres y mujeres que ejercen su autoridad, dicta leyes,
profiere actos administrativos y desempeña un enorme conjunto de actividades
cuya realización permite a quienes en su territorio habitan poner en práctica,
dentro de condiciones de igualdad, seguridad y libertad, los derechos a ellos
reconocidos por el ordenamiento jurídico”. Ponencia del señor Michael Frühling,
Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, 15 de mayo de 2005 ante el Congreso de la República
de Colombia.http://www.hchr.org.co/publico/pronunciamientos/ponencias/ponencias.php3?cod=19&cat=24.
Citado en la Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[34] Artículo 2.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 2.2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Los Estados Partes en
el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que
en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.  Naciones
Unidas, Comité de Derechos Humanos,Toonen Vs. Australia, Comunicación No.
488/1992, CCPR/C/50/D/488/1992, 4 de abril de 1992, párr. 8.7.
[35] Artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar
el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
[36] Caso Toonen
c. Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de Derechos Humanos,
UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.
[37]  Caso Young c. Australia Comunicación
N° 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000, citado en sentencia
C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[38] Al respecto, ver Sentencia T- 314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[39] Al respecto, ver Sentencia T- 314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[40] Al respecto, ver sentencia
C-481 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[41] Al respecto, ver Sentencia T- 268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[42] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[43] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[44] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[45] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[46] Ver sentencia T-532 de
1992, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[47] Sentencia T-542 de 92,
M.P. Fabio Morón Díaz.
[48] Ver sentencia C-507 de
1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[49] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[50] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[51] Al respecto, ver Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[52] Al respecto, ver Sentencia T-314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[53] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[54] Al respecto, ver sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[55] Al respecto, ver sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[56] Al respecto, ver sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[57] Al respecto, ver Sentencia
T-314 de 2011 y T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[58] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[59] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[60] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[61] “Al respecto, en lo relacionado
con la prueba del acto discriminatorio pueden consultarse las Sentencias T-427
de 1992, T-638 de 1996, T-772 de 2003, T-601 de 2005, T-601 de 2006, entre
otras. Cfr. Sentencia T-314 de 2011.”
[62] Al respecto, ver la Sentencia T-772
de 2003, y T-741 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[63] Al respecto, ver Sentencia T-314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[64] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[65] El Artículo 2o. del Decreto 762 de 1991 dispone: Tendrá derecho a fijar
su residencia en el Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las
siguientes situaciones: / a) Haber nacido en territorio del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de
los padres tenga, para tal época, su domicilio en el Archipiélago; / b) No
habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres nativos del
Archipiélago; / c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba
documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la
expedición de este Decreto; / d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en
unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas
siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de
este Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago; /
e) Haber obtenido tal derecho en los términos previstos en el artículo
siguiente. / Parágrafo. Las personas que por motivos de educación, hayan debido
ausentarse de las islas por un tiempo determinado, se les contará tal lapso a efectos
de lograr el cumplimiento de los términos señalados en los literales c) y d),
siempre que en el Departamento Archipiélago permanezcan como residentes su
cónyuge o compañera permanente, sus padres o hijos.
[66] Al respecto, ver sentencia T- 725 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[67] Al respecto, ver Sentencia C-530 de 1993, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[68] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[69] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[70] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[71] El cual indica que podrá adquirir el derecho a residir en forma
permanente en el Departamento Archipiélago quien “Haya
permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un término
no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia
económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de
Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en
el Archipiélago. (…)”.
[72]Dicha
interpretación que fue revaluada mediante sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[73] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[74] M.P. María Victoria Calle Correa.
[75] M.P. María Victoria Calle Correa.
[76] Folios 15 a 16, Cuaderno de Primera Instancia.
[77] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[78] Cfr. sentencias
T-1015/06. MP. Álvaro Tafur Galvis, T-780 de 2011 y T-248 de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[79] Mediante dicho acto, se resolvió el recurso de reposición
interpuesto por la accionante, y se confirmó lo establecido en la Resolución
No. 001833 del 29 de abril de 2010, que negó las pretensiones de la actora.
[80] M.P. María Victoria Calle Correa.
[81] “Ver sentencia C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).”
[82] El artículo 8 de la Convención, en sus incisos 1 y 2, señala que:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por
el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada; c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para
la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido
por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la
legislación interna, si el 92 inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior.
[83] “cfr. Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 7, párr. 69;
y Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC- 9/87 del 6 de octubre
de 1987. Serie A No. 9, párr. 27.”
[84] Al respecto, ver también la Sentencia T-484
de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[85] Al respecto, ver Sentencia C-181 de 2002, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[86] Al respecto, ver Sentencia T- 314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[87] M.P. María Victoria Calle Correa.
[88] En aquella oportunidad, la Corte indicó, ante la expulsión del
actor, que “si bien es cierto
que la sobrepoblación que padece el Archipiélago y que ha puesto en riesgo su
sobrevivencia cultural, social y ambiental justifica la toma de medidas de esta
naturaleza, en el asunto que se revisa, la separación familiar a la que dio
lugar la expulsión del señor Fontalvo generó un perjuicio irremediable al
derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella. Y es que
se privó a niños de siete (7) y nueve (9) años de la presencia de su padre,
toda vez que al expulsársele de la Isla e imponerle una multa de veinte (20)
salarios mínimos legales mensuales, e impedirle el ingreso a la misma hasta
tanto tal multa no sea cancelada, se viola el derecho a la unidad familiar, ya
que, el artículo 19 del Decreto 2762 de 1991, señala que las personas que se
encuentren en situación irregular, pueden ser devueltas a su lugar de origen y
multadas, pero siendo considerablemente onerosa la sanción impuesta para una
familia de bajos recursos, se lesiona el interés superior de los menores al
privarlos de la figura paterna en una importante y temprana etapa de su
desarrollo como resultado de las dificultades que ahora enfrenta la familia
para reunirse, debido a que se condicionó el regreso del señor Fontalvo a la
cancelación de la multa.”
[89] M.P. María Victoria Calle Correa.
[90] Sentencia T-804 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[91] Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[92] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[93] En la sentencia SU. 617 de 2014, la Corte protegió el derecho de
una menor, concebida por inseminación artificial, a tener una familia homoparental. Indicó que: “la falta de
reconocimiento jurídico de los vínculos de afecto y solidaridad que de hecho se
establecen en ejercicio de la autonomía, entre menores de edad con una única
filiación y los compañeros permanentes del mismo sexo de su padre o madre, se
traducen en un déficit protección del niño y en una barrera para el goce
efectivo de sus derechos”.
[94] En la sentencia C-577 de 2011 este Tribunal se pronunció sobre el
artículo 113 del Código Civil, que circunscribe el matrimonio a
la unión de un hombre y una mujer. En este fallo, la Corte declaró la
exequibilidad de la preceptiva legal impugnada, pero exhortó al Congreso para
que antes del 20 de junio de 2013 regulara de manera integral y
sistemática “sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la
finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta
sentencia, afecta a las mencionadas parejas”. “…Fuera de la aproximación
a la homosexualidad desde la perspectiva de la persona individual y desde el
punto de vista del grupo minoritario tradicionalmente desprotegido, últimamente
se ha afianzado en la jurisprudencia la consideración de la pareja integrada
por personas del mismo sexo, “puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual,
existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior-
parejas homosexuales”, cuya efectiva existencia supone, como en el caso de la
pareja heterosexual, “una relación íntima y particular entre dos personas,
fundada en el afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de
permanencia”.