T-282-20
Sentencia T-282/20
Referencia: Expediente T-7.314.613
Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora Jurly
Viviana Osorio Núñez en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La
Buitrera (Acuabuitrera) y de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, tres
(3) de agosto de dos mil veinte (2020)
La Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política, y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos de tutela proferidos, respectivamente, por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali y por el Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Cali, dentro de la solicitud de amparo constitucional promovida por la señora Jurly Viviana Osorio
Núñez contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera
(Acuabuitrera) y la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali.
I. ANTECEDENTES
1.1.
Hechos relevantes
Los hechos que dieron lugar a la
interposición de la acción de tutela son los siguientes:
1.1.1. Manifiesta la accionante
que desde el mes de marzo de 2018 vive junto con su esposo y su hija de cuatro
años en una vivienda ubicada en el kilómetro 6,7 vía la Buitrera, sector “El
Crucero Villa San Carlos”, del municipio de Santiago de Cali.
1.1.2. Afirma que el 23 de enero
de 2018 la empresa Acuabuitrera visitó las viviendas ubicadas en el sector “El
Crucero Villa San Carlos” e invitó a sus pobladores a solicitar la
regularización del servicio de agua. Para ese efecto, además de elevar un
oficio requiriendo el servicio, debían presentar los siguientes documentos: cédula
de ciudadanía, documento que acredite al solicitante como responsable del inmueble,
solución de vertimientos individual, certificado catastral y certificado de
estrato.
1.1.3. De conformidad con dichas
indicaciones, señala la actora que, el 22 de abril de 2018, radicó en las
oficinas de Acuabuitrera una solicitud de conexión del servicio público de
agua, anexando para tales fines los documentos pertinentes. Sin embargo, el 23
de abril de ese mismo año, la entidad dio respuesta negativa a la solicitud de
conexión, pues no podía “otorgarse derechos de conexión a viviendas sin
licencia de construcción”.
1.1.4. En razón a la negativa
aludida, la accionante adujo que interpuso recurso de reposición el 26 de abril
de 2018[1].
En tal oportunidad, recalcó que su núcleo familiar se compone de una menor de
edad, es decir, de una persona de especial protección que requiere del servicio
de agua. Agregó que a ello se suma el hecho de que la empresa nunca puso de
presente que la “licencia de construcción” fuese un documento indispensable para
la regularización del servicio.
1.1.5. Posteriormente, el 21 de
mayo de 2018[2],
Acuabuitrera confirmó la decisión adoptada el 23 de abril de esa misma
anualidad. Sobre el particular, reiteró que el estudio para la aprobación del
derecho de conexión al sistema de acueducto solo podía efectuarse siempre y
cuando se radicaran la totalidad de los documentos necesarios para el análisis
integral del requerimiento. De esta forma, como quiera que la señora Osorio no
había presentado copia de la respectiva licencia de construcción, la solicitud
no podría ser resuelta favorablemente.
1.2.
Solicitud de amparo constitucional
1.2.1. El 6 de julio de 2018, la
señora Jurly Viviana Osorio Núñez interpuso acción de tutela en contra de Acuabuitrera
y de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, por considerar que, al negarle
la conexión del servicio de acueducto, le fueron vulnerados sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la vida en condiciones dignas y al agua.
En sustento de lo anterior,
expuso que por más de 30 años el derecho al agua ha estado en cabeza de un solo
propietario, dejando desamparados al resto de copropietarios que habitan en
viviendas construidas. Igualmente, expresó que su vivienda cuenta con todos los
requerimientos para la asignación del servicio de agua, a saber: “pozo
séptico debidamente instalado y certificado, trampa de grasas, sistema de
tratamiento de aguas residuales y tanque reservorio de 1000 litros instalado
con flotador en buen estado”[3].
Por último, mencionó que algunos
de los vecinos que también solicitaron la normalización del servicio de agua sí
les fue resuelta la solicitud favorablemente. Lo que se suma al hecho de que, a
la fecha, su inmueble cuenta con el servicio de energía eléctrica y de gas
natural, aspecto que pone en cuestionamiento la negativa de Acuabuitrera de
realizar la respectiva conexión.
1.2.2. Bajo este marco
contextual, solicitó al juez constitucional que tutelara sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la vida en condiciones dignas y al agua. Y que,
con fundamento en ello, ordenara a Acuabuitrera aprobar la solicitud de
conexión del servicio de acueducto en su vivienda, de suerte que también fuesen
protegidos los derechos fundamentales de su hija[4].
1.3.
Trámite procesal y respuesta de las demandadas
Mediante Auto del 9 de julio de
2018, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento
de Cali asumió el conocimiento de la acción de tutela. En consecuencia, ofició
al representante legal de Acuabuitrera y a la Alcaldía Municipal de Santiago de
Cali para que presentaran los informes respectivos y, paralelamente, vinculó a
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que allegara
información pertinente referida a los hechos. Adicionalmente, mediante Auto de
Sustanciación del 19 de julio de 2018, el juez constitucional vinculó a la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca para efectos de que se
pronunciara sobre los hechos y alegaciones contenidas en la solicitud de
amparo.
1.3.1.          Contestación de la Unidad Administrativa Especial
de Servicios Públicos Municipales de Cali
El Director Técnico de la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos Municipales, entidad encargada de
la realización de obras de infraestructura de servicios públicos domiciliarios
a cargo de la Alcaldía Municipal de Cali, contestó la acción de tutela en los
siguientes términos[5]:
En primer lugar, manifestó que la
autorización de explotación y utilización de los recursos naturales de las
zonas rurales está en cabeza de las Corporaciones Autónomas Regionales. En el
caso en particular, al tratarse del corregimiento de La Buitrera, es la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC.) la entidad competente
para establecer determinantes ambientales en la zona.
En segundo lugar, anotó que el
Artículo 7º del Decreto 302 del 2000 dispone claramente que para que un
inmueble pueda obtener la conexión de los servicios de acueducto y
alcantarillado debe contar, entre otras cosas, “con la licencia de
construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula
catastral en el caso de obras terminadas”.
En tercer lugar, resaltó que la
empresa Acuabuitrera cuenta con un número limitado de viviendas suscriptoras
del servicio de acueducto, y que, de conformidad con los estudios de la CVC, al
parecer se ha sobrepasado el número autorizado de viviendas dentro de la
concesión. Anota que este aspecto resulta preocupante, pues puede poner en
peligro el cumplimiento de la regla establecida en la Ley 388 de 1997, según la
cual: “el perímetro urbano no puede ser mayor que el denominado perímetro de
servicios”.
En cuarto lugar, advirtió que “los
habitantes del Corregimiento La Buitrera deben cumplir con las normas de
ordenamiento urbano, en el entendido de que no debe existir construcción en
suelo rural sin la respectiva licencia urbanística”. De manera que “toda
actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de
edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de
ordenamiento territorial y las normas urbanísticas (…) dará lugar a la
imposición de sanciones urbanísticas a los responsables”.
Finalmente, el Director de la
Unidad solicitó al juez constitucional que la entidad fuese desvinculada del
proceso, habida cuenta de que, por un lado, no se están vulnerando los derechos
fundamentales de la actora, y, por otro lado, la accionante tiene la carga de
dar cumplimiento a las normas urbanas del Plan de Ordenamiento Territorial. En
realidad, según el funcionario, esta controversia evidencia “que una
problemática estructural del sector de La Buitrera es la parcelación, reloteo y
urbanización ilegal que se está realizando en [el corregimiento] sin el
cumplimiento del Plan de Ordenamiento Territorial”.
1.3.2. Contestación de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios
El Director Territorial
Sur-Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pidió
al juez constitucional que desvinculara a la entidad del proceso de tutela y
que declarara la improcedencia de la acción por existencia de otros mecanismos
de defensa[6].
En efecto, como quiera que la accionante no elevó ningún recurso ante la
Superintendencia, al tiempo que tampoco se probó la existencia de un perjuicio
irremediable, tendrá que acudir ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para solicitar la protección de los derechos presuntamente
conculcados.
1.3.3.          Contestación de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de la Buitrera (Acuabuitrera)
En informe rendido ante el juez
de tutela el 18 de julio de 2018[7],
la representante legal de la empresa Acuabuitrera contestó la tutela en los
siguientes términos:
En primer lugar, señaló que el
constante crecimiento poblacional en el corregimiento La Buitrera ha puesto al
límite la oferta de las fuentes hídricas y la capacidad de las plantas de
suministro. Por esta razón, el 17 de febrero de 2018, se inició una campaña de
normalización de las subdivisiones irregulares que se estaban dando en el territorio,
como quiera que la empresa tuvo conocimiento de que existían pobladores que estaban
utilizando el agua del acueducto sin previa autorización y sin haber suscrito
el contrato de condiciones uniformes.
Una vez hechos los estudios pertinentes,
se llegó a la conclusión de que el predio de propiedad de la accionante hace
parte de un predio de mayor extensión que está siendo subdividido “mediante
la venta proindiviso sin licencia para el loteo y sin esquema básico de
planeación municipal”.
En virtud de tales circunstancias,
Acuabuitrera insistió en que, a la luz de lo contenido en el acto
administrativo del 23 de abril de 2018[8],
la licencia de construcción es una condición sine qua non para el acceso
al servicio de acueducto. Lo anterior tiene asidero en el artículo 35 de la Ley
1796 de 2016, el cual dispone que: “para adelantar obras de construcción (…)
urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en
terrenos urbanos, de expansión urbana o rurales, se requiere de manera previa a
su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente”.
En segundo lugar, puso de
presente que mediante “concepto normativo” del Departamento Administrativo de
Planeación de la Alcaldía de Santiago de Cali, Acuabuitrera fue advertida de
que en el corregimiento La Buitrera era “evidente la subdivisión predial y
la presencia de viviendas en las áreas forestales protectoras del recurso
hídrico, especialmente del río Meléndez y de las corrientes hídricas
tributarias a este”.
Con sujeción a lo anterior, la
administración municipal recalcó que las áreas territoriales que tienen
naturaleza de suelos de protección[9],
entre las que se encuentran las áreas forestales protectoras (AFP), “son
zonas no ocupables ni edificables (…), destinadas a la conservación del
ecosistema asociado a la fuente hídrica, restauración y conectividad ecológica”.
De manera que la entidad territorial conminó a Acuabuitrera a que se abstuviera
de prestar el servicio de acueducto a las viviendas o construcciones que se
ubicaran en suelos de protección, “por cuanto en estos no es posible
adelantar ninguna acción de desarrollo (parcelación, construcción) (…), en
cumplimiento de la normatividad nacional vigente”[10].
En tercer y último lugar, la
empresa de acueducto también anexó la Circular No. 4132.050.22.2.10.005486 expedida
por la Alcaldía Municipal el 23 de junio de 2017, en la que se reitera el marco
normativo aplicable para la “inscripción proindiviso y/o división de predios en
suelo rural en el municipio”[11];
esto último, con motivo del “incremento de la ocupación indebida en la zona
rural de Santiago de Cali y de los impactos ambientales asociados a las
subdivisiones prediales sin el lleno de los requisitos legales y a la
enajenación de predios en zonas de reserva ambiental del municipio”.
Al respecto, la entidad territorial
recordó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y a las notarías del
municipio que “los actos de subdivisión predial (…) en el suelo rural y de
protección ambiental solo podrán adelantarse y consecuentemente inscribirse (…)
con fundamento en la licencia urbanística correspondiente”. Por otra parte,
resaltó que, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, en las
áreas pertenecientes a la Reserva Forestal Protectora Nacional de Cali no es
posible la subdivisión de predios.
En los anteriores términos, Acuabuitrera
concluyó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante, como
quiera que los particulares se encuentran obligados a cumplir con las
disposiciones normativas reseñadas. Por esta razón, al carecer de fundamentos
legales, solicitó al juez de tutela negar la solicitud de amparo.
1.3.4.          Contestación de la Corporación Autónoma Regional
del Valle del Cauca
La Corporación Autónoma Regional
del Valle del Cauca, en cabeza de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente,
dio respuesta a la acción de tutela en los siguientes términos[12]:
Por un lado, confirmó que el día
4 de octubre de 2017 el personal de la Corporación realizó una visita de
seguimiento al predio “Villa de San Carlos, Corregimiento de La Buitrera”, en la
que observó “la subdivisión y venta de lotes en proindiviso para la
conformación de una parcelación”. De igual forma, evidenciaron actividades
de explanación o movimiento de tierra en forma de terraza, y la apertura de una
vía con una dimensión de 250 metros de largo y seis metros de ancho. En razón a
lo anterior, el 6 de octubre del 2017, la entidad expidió el Oficio No.
0712-697652017 dirigido al Secretario de Seguridad de la Alcaldía de Santiago
de Cali, con el fin de enterarlo de las presuntas infracciones urbanísticas
realizadas en el predio referido, ya que se estaban adelantando obras de
construcción sin las correspondientes licencias.
Bajo ese contexto, la entidad advirtió
que, en definitiva, la accionante adelantó actividades de construcción sin
obtener previamente la respectiva licencia urbanística; conducta que, en
cumplimiento de lo establecido en la Ley 388 de 1997, debió haber sido
sancionada por el municipio. Así y todo, no se vislumbra que Acuabuitrera haya
negado la conexión del servicio de acueducto, “solo se advierte que previo a
decidir sobre el mismo, se debe dar cumplimiento a la presentación de la
licencia de construcción, situación que la accionante quiere obviar con la
presentación de la acción de tutela”.
Por otra parte, la Corporación
puso de presente que Acuabuitrera es una Empresa de Acueducto y Alcantarillado
que debe dar cumplimiento a los actos administrativos que otorgan concesión de
aguas superficiales a derivar del río Lili[13]
y de la quebrada Santo Domingo[14],
so pena de iniciar el procedimiento sancionatorio establecido en la Ley 1333 de
2009. Motivo por el cual, de aumentarse el caudal concesionado por tener más
beneficiarios del permitido, se estaría incumpliendo la concesión de agua
otorgada; lo que hace comprensible la importancia de dar estricto cumplimiento a
los requisitos dispuestos para la efectiva conexión del servicio público.
En razón a todo lo expuesto, la
autoridad ambiental solicitó ser desvinculada del proceso, pues quedó
demostrado que en ningún momento se vulneraron los derechos fundamentales de la
actora. Contrario sensu, todas las actuaciones de la entidad han estado
enmarcadas en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
2.1. Sentencia de primera instancia
El conocimiento de la acción de
tutela correspondió al Juzgado Treinta y Cuatro Penal con Funciones de
Conocimiento de Cali, el cual, en sentencia del 23 de julio de 2018, negó la
acción de tutela.
En el fallo en cita, la autoridad
judicial expresó que la conducta de Acuabuitrera no parece arbitraria e ilegal,
pues el lugar donde tiene asentamiento la accionante “es una zona forestal
en la cual debe cumplirse necesariamente con la preservación de los recursos
hídricos”. En ese sentido, es razonable que la empresa de acueducto exija
que, para la instalación del servicio de agua, la persona interesada deba
radicar la correspondiente licencia urbanística de su unidad de vivienda, pues,
entre otras cosas, dicha licencia permite acreditar que el uso del recurso
hídrico efectivamente persigue fines domésticos.
De otra parte, el juez de tutela
afirmó que la exigencia de la licencia de construcción no reputa una
vulneración a los derechos fundamentales, como quiera que la actora, de
antemano, se radicó en un lugar en donde sabía que el servicio de acueducto no
le podía ser prestado, habida cuenta de que no cumplía con un requisito
indispensable para la conexión del mismo. En ese orden de ideas, el fallador
insistió en que la conducta reprochada no se manifiesta como irrazonable,
injusta y lesiva de derechos; por el contrario, se ampara en la normatividad
vigente, la cual, por lo demás, también vincula a la actora.
2.2. Impugnación
En desacuerdo con la decisión
reseñada, el 30 de julio de 2018, la señora Jurly Viviana Osorio Núñez presentó
el recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia[15].
Por una parte, insistió en que Acuabuitrera ha otorgado el derecho al agua a
vecinos que, al igual que ella, carecían de la respectiva licencia de
construcción. Sobre este punto, alegó que la entidad ha vulnerado el derecho a
la igualdad, pues mientras ella no ha podido disfrutar del suministro de agua,
otras personas, en sus mismas circunstancias, sí han gozado de la conexión del
servicio.
Por otra parte, recalcó que su
casa cuenta con todos los requerimientos técnicos para la asignación del
servicio de acueducto, y que la negativa de la entidad vulnera los derechos
fundamentales de su núcleo familiar, especialmente el derecho fundamental al
agua. Finalmente, manifestó que en un Estado Social de Derecho fundado en el
respeto a la dignidad humana: “toda persona tiene derecho a exigir a los
demás un trato acorde a su condición humana”.
2.3. Sentencia de segunda
instancia
El 28 de septiembre de 2018, el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali resolvió confirmar la decisión
proferida por el a quo, al considerar que la posición asumida por
Acuabuitrera, esto es, no autorizar el suministro de agua a la propiedad de la
accionante, es razonable y legítima. En realidad, resulta manifiesto que la
accionante “pretende soslayar el hecho de que no ha cumplido con un
requisito esencial para disfrutar del servicio de acueducto, como es la
presentación de la licencia de construcción”. De manera que, si la actora
soporta las cargas propias de la negativa del servicio, es porque no tuvo la
precaución elemental de obtener la respectiva licencia urbanística. En este
caso, según el ad quem, el principio de igualdad se traduce en exigir
los mismos requisitos a toda persona que pretenda acceder al suministro del
líquido vital.
III. PRUEBAS
Obran en el expediente los
siguientes elementos probatorios:
- Copia de la respuesta remitida
por Acuabuitrera el 9 de noviembre de 2017 a la solicitud de normalización del
servicio de agua elevada por la señora Jurly Viviana Osorio. En este caso, se
puso de presente que, entre otras cosas, la solicitante debía radicar documento
emitido por la autoridad ambiental en el que se autorizara el vertimiento de su
predio[16].
- Copia de la comunicación
del 22 de febrero de 2018, en el que Acuabuitrera les manifiesta a los
copropietarios del predio “Villa San Carlos” su interés por normalizar el
servicio de acueducto[17].
- Copia de la respuesta remitida
por Acuabuitrera el 23 de abril de 2018 a la solicitud de conexión del servicio
de acueducto elevada por la señora Jurly Viviana Osorio. Sobre el particular,
se comunicó a la solicitante que no era posible atender favorablemente a su
petición, por cuanto la empresa no otorga derechos de conexión a viviendas sin
licencia de construcción[18].
- Copia del recurso de reposición
y en subsidio apelación interpuesto el 26 de abril de 2018 por la señora Jurly
Viviana Osorio en contra de la decisión adoptada por Acuabuitrera el 23 de
abril de ese mismo año[19].
- Copia de la contestación a
“recurso de reposición y en subsidio apelación” emitida por Acuabuitrera el 21
de mayo de 2018. Al respecto, la empresa manifestó que, al ser la vivienda de
la accionante una construcción nueva, debe allegar la respectiva copia de la
licencia de construcción[20].
- Copia del informe de visita de
la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca al predio “Villa San
Carlos”. En esta oportunidad, la CVC constató que se estaba realizando la subdivisión
y venta de lotes con la figura de proindiviso para la conformación de una
presunta parcelación[21].
- Copia de la Resolución No. 0033
del 25 de enero de 2007, expedida por la Dirección Ambiental Regional
Suroccidente, “por la cual se otorga una concesión de aguas de uso público
del río Lili”[22].
- Copia de la Resolución No.
0710-0711-000380 del 11 de junio de 2010, expedida por la Dirección Ambiental
Regional Suroccidente, “por la cual se otorga una concesión de aguas de uso
público de la Quebrada Santo Domingo-afluente del río Meléndez”[23].
IV.    REVISIÓN DEL PROCESO DE TUTELA POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente de tutela
de la referencia a esta Corte para su eventual revisión, la Sala de Selección
Número Cuatro, mediante Auto del 20 de abril de 2019, notificado el 15 de mayo
de la misma anualidad, dispuso su revisión a través de la Sala Tercera de
Revisión.
4.1. Trámite surtido ante la
Corte Constitucional
4.1.1. En Auto del 16 de agosto
de 2019, la Sala Tercera de Revisión consideró necesario recaudar pruebas
adicionales con el propósito de pronunciarse de fondo en relación con la
controversia constitucional planteada. En ese sentido, ofició a la señora Jurly
Viviana Osorio Núñez para que informara, entre otras cosas: (i) si se encuentra
habitando el inmueble ubicado en el Kilómetro 6.7 “La Buitrera”, Sector el
Crucero, Villa de San Carlos”; (ii) si dicho inmueble cuenta con servicio de
agua potable; (iii) si ha adelantado algún tipo de gestión o trámite
administrativo, con el fin de obtener alguna solución a la problemática de
falta de suministro de agua potable del inmueble de su propiedad; y (iv) si el
precitado inmueble goza de algún tipo de infraestructura para el suministro de
agua. Por otra parte, se le ordenó remitir: (a) fotografías y planos del
inmueble; (b) copia de la escritura pública mediante la cual adquirió el
inmueble; y (c) copia del certificado de tradición y libertad del bien en
referencia.
Igualmente, ofició a la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de la Buitrera (Acuabuitrera) para que, entre
otras cosas, allegara información relacionada con: (1) los suscriptores del
servicio público de acueducto que presta; y (2) la aprobación de la solicitud
de conexión de acueducto de alguno de los copropietarios del predio “Villa San
Carlos” referenciados en el numeral segundo del Auto en cita[24].
Por otro lado, conminó a la Secretaría de Seguridad y Justicia de la Alcaldía
de Cali para que comunicara “las actuaciones adelantadas en relación con la
denuncia formulada por la Corporación Autónoma del Valle del Cauca sobre la
parcelación y construcción de viviendas ilegales en el predio “Villa de San
Carlos”.
De manera análoga, solicitó a la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca que informara “si el
predio Villa San Carlos, corregimiento de La Buitrera, Municipio Santiago de
Cali, está ubicado en un área forestal protectora o en suelo de protección”.
Al tiempo que ofició a la Superintendencia de Notariado y Registro para que
señalara si la señora Jurly Viviana Osorio Núñez es propietaria de bienes
inmuebles en el país.
Por último, la Sala resolvió
suspender los términos para fallar el proceso de la referencia hasta por 40
días contados a partir del momento en el que las pruebas decretadas fuesen
puestas a disposición del magistrado sustanciador.
4.1.2. Informe de la señora
Jurly Viviana Osorio Núñez
En informe rendido el 3 de
septiembre de 2019[25],
la señora Jurly Viviana Osorio Núñez expuso que, a la fecha, vive con su esposo
y con su menor hija en el inmueble ubicado en el kilómetro 6,7 La Buitrera,
Sector El Crucero, Villa San Carlos. Adicionalmente, sostuvo que no cuenta con
el servicio de agua potable, razón por la cual el abastecimiento del líquido se
logra a partir de galones de agua que sube desde la ciudad de Cali.
Por otra parte, señaló que por
medio de la Resolución No. 20188500038595 del 19 de septiembre de 2018, la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios confirmó la decisión
administrativa proferida por Acuabuitrera el 09 de noviembre de 2017, pues, en
efecto, se constató que la solicitante del servicio no había allegado la
respectiva licencia urbanística. En todo caso, expresó que su vivienda cuenta
con la infraestructura para el suministro de agua, lo que, a su juicio, es
criterio suficiente para la conexión respectiva, toda vez que no es cierto que
el inmueble se encuentre ubicado en un área forestal. Así mismo, reiteró que la
conducta de Acuabuitrera vulnera el derecho fundamental al agua de ella y su
familia, especialmente porque su hija, al ser menor de edad, es un sujeto de
especial protección constitucional.
Finalmente, si bien señaló que no
posee los planos del inmueble, allegó fotografías de la vivienda[26],
copia de la escritura pública mediante la cual adquirió el bien, el respectivo certificado
de tradición y libertad[27]
y constancias de vecinos que acreditan que efectivamente reside en el inmueble
de la referencia.
4.1.3.          Informe de la Alcaldía
de Santiago de Cali
En informe presentado el 29 de
agosto de 2019[28],
la Alcaldía de Santiago de Cali, en cabeza del Corregidor de la Buitrera, puso
de presente que el predio denominado “Villa San Carlos” “es una zona
protectora donde la máxima autoridad es la Corporación Autónoma Regional del
Valle del Cauca (C.V.C)”. De manera que, por la connotación del terreno,
dicha “entidad cuenta con todas las herramientas jurídicas para
contrarrestar las actuaciones irregulares en materia urbanística o por los
daños ambientales que se ocasionan en razón a la realización de una obra”.
4.1.4.          Informe de la Corporación Autónoma Regional del
Valle del Cauca (C.V.C.)
Inicialmente, en informe rendido
el 26 de agosto de 2019[29],
el Director Técnico Ambiental de la C.V.C. señaló que de conformidad con la
información suministrada a dicha dependencia, el predio Villa San Carlos “no
se encuentra dentro de alguna de las áreas establecidas por el Sistema Nacional
de Áreas Protegidas (SINAP) para el Valle del Cauca”. En todo caso, en
informe presentado el 5 de septiembre de ese mismo año[30],
el Director Territorial de la Corporación expresó que: “una vez revisada la
cartografía oficial del municipio de Santiago de Cali, el predio “Villa San
Carlos” (…) se halla dentro de la Reserva Municipal de Uso Sostenible del Río
Meléndez, área protegida perteneciente al Sistema Municipal de Áreas Protegidas
(SIMAP), que se constituye como la principal estrategia para la conservación de
la estructura ecológica del municipio de Santiago de Cali”.
Igualmente, el Director
Territorial de la C.V.C. expuso que el 74% del área total del predio cuenta con
un suelo de protección por cobertura vegetal de herbazales y arbustales “cuyo
uso principal es el de la restauración mediante la implementación de
actividades que restablezcan la regulación edáfica a través de la
implementación de sistemas agroforestales, silvopastoriles, agroecológicos,
cercas vivas, reforestación protectora, estabilización y protección del suelo”.
Finalmente, el citado funcionario
informó que, así como el predio se ubica dentro de la Reserva Municipal de Uso
Sostenible del Río Meléndez, también se encuentra afectado por los siguientes
suelos de protección:
-
Área forestal protectora del recurso hídrico: “corresponde
a las áreas forestales protectoras del río Meléndez. Ocupan aproximadamente
7.290 m2 del área total del predio”[31].
-
Suelo de protección forestal por pendiente superior al 70%:
“son áreas forestales todas las tierras con pendiente superior al 70% en
cualquier formación ecológica. En el predio esta área ocupa tan solo 470 m2
aproximadamente”[32].
-
Suelo de protección forestal – suelos a recuperar: “corresponde
a aquellos suelos que encuentran un grado de erosión muy severa, de manera que
las intervenciones que en ellos se realicen deben asegurar la recuperación de
los horizontes del suelo”. Este suelo de protección fue acogido por el POT del
municipio de Cali y comprende casi la totalidad del predio “Villa San Carlos”[33].
4.1.5. Informe de la
Superintendencia de Notariado y Registro
En informe remitido el 23 de
agosto de 2019[34],
la Superintendencia de Notariado y Registro informó que, una vez consultada la
Ventanilla Única de Registro, se encontró que la señora Jurly Viviana Osorio
Núñez tiene un (1) bien inmueble registrado con número de matrícula
inmobiliaria No. 370-898996. Ahora bien, vale decir que la Superintendencia no
remitió información alguna sobre el derecho de cuota equivalente al 5,03% del
predio “Villa San Carlos”, el cual tiene una extensión total de 29.811 m2
y se encuentra registrado con número de matrícula inmobiliaria No. 370-14783.
4.1.6. Informe de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La
Buitrera (Acuabuitrera)
En informe radicado el 11 de
septiembre de 2019[35],
la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera) expuso
que, a la fecha de la presentación del informe, se habían suscrito 1827 contratos
de condiciones uniformes para la prestación del servicio de acueducto, de los
cuales el 96% corresponde a suscriptores residenciales y el 4% a no
residenciales.
En lo que respecta al área de
prestación del servicio, la empresa hizo énfasis en que las fuentes de
captación del líquido vital son fuentes muy superficiales que sufren bruscos
cambios en sus características físico-químicas en época de precipitaciones. Así
mismo, en época de estiaje, los caudales pueden sufrir una disminución de hasta
un 60%, lo que implica que el suministro de agua debe realizarse por turnos.
Por otra parte, frente a las
aprobaciones de las solicitudes de conexión, Acuabuitrera reconoció que en el
año 1984 se aprobó un derecho de conexión para una vivienda ubicada en el predio
denominado San Carlos, identificado con la matrícula inmobiliaria No.
370-14783. Paralelamente, hizo referencia a que en el año 2017 se adelantó una
campaña de normalización de los servicios de acueducto y alcantarillado con el
objeto de disminuir el índice de agua no contabilizada, toda vez que existen
habitantes que hacen uso del líquido vital “sin la autorización de la
organización y sin el debido trámite, situación que se agrava con la
subdivisión y construcción informal sin las licencias requeridas para tal fin”.
Ahora bien, en dicha campaña, la
empresa constató que solo dos unidades habitacionales cumplían con los
requisitos para ser vinculadas al programa de normalización, toda vez que se
trataba de “viviendas antiguas que se abastecían de la vivienda original”.
Cosa distinta ocurrió con el número de solicitudes restantes, pues estas
correspondían a “lotes sin vivienda o en proceso de construcción, sin
soluciones individuales para el tratamiento de aguas residuales domésticas y
sin licencia de construcción”. En efecto, según señaló Acuabuitrera, se
observó una proyección de subdivisión de 22 lotes con estas características.
Finalmente, la empresa de
acueducto reiteró una vez más que su accionar se ha enmarcado en los principios
constitucionales y en lo establecido en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto
Compilatorio 1077 de 2015, modificado por el Decreto 1203 de 2017. En
desarrollo de estas normas, se ha requerido a los solicitantes que “gestionen
la licencia de construcción o acto de reconocimiento de obras, expedida por la
Curaduría Urbana”. Lo anterior, con el ánimo de “garantizar la
prestación del servicio público de acueducto a los suscriptores existentes por
la problemática de escasez de agua en el corregimiento, que se agudiza por el
crecimiento poblacional, de infraestructura y por el cambio climático”.
V. CONSIDERACIONES
5.1. Competencia
Esta Sala es competente para
revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política. El expediente fue seleccionado mediante
Auto del 20 de abril de 2019 proferido por la Sala de Selección de Tutelas
Número Cuatro.
5.2. Delimitación del caso y
planteamiento del problema jurídico
Con base en la situación reseñada
en el acápite precedente, se tiene que el 12 de mayo de 2017 la señora Jurly
Viviana Osorio Núñez adquirió los derechos de cuota del 5,03% de un terreno de
mayor extensión ubicado en “la parte alta del corregimiento de La Buitrera”,
el cual se encuentra registrado con número de matrícula inmobiliaria No.
370-14783. Una vez adquirido el lote referido, la accionante procedió a construir
una vivienda familiar, la cual habita, junto con su esposo y su menor hija, desde
el mes de marzo de 2018.
A partir de los documentos
puestos a disposición de la Sala, es claro que desde el 23 de octubre de 2017
la accionante elevó sendas solicitudes a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera) con el ánimo de que se le
concediera la conexión del servicio de agua potable. No obstante, la empresa de
acueducto rechazó la solicitud referida al considerar que la instalación del
servicio de agua dependía, entre otras cosas, de que la persona interesada radicara
la correspondiente licencia urbanística de su unidad de vivienda. De manera que,
al no cumplirse con tal requisito, era imposible dar respuesta favorable a la
solicitud.
Por lo anterior, la señora Jurly
Viviana Osorio Núñez interpuso acción de tutela en contra de Acuabuitrera y de
la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, por considerar que, al negarle la
conexión del servicio de acueducto, le fueron vulnerados sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la vida en condiciones dignas y al agua potable.
En informe rendido ante el juez
de primera instancia, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera
(Acuabuitrera) sostuvo que: “en el corregimiento de La Buitrera era evidente
la subdivisión predial y la presencia de viviendas en áreas de protección
ambiental”. Razón por la cual, con la licencia urbanística, la empresa
pretendía, entre otras cosas, tener certeza de que la vivienda de la accionante
cumpliera con las normas ambientales de rigor. Asimismo, la Corporación
Autónoma Regional del Valle del Cauca (C.V.C.) se pronunció en favor de la
conducta desplegada por Acuabuitrera. Sobre el particular, expuso que la única
manera en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden cumplir con
los actos administrativos que otorgan concesiones de agua, es verificando si quien
solicita el servicio de acueducto cuenta efectivamente con la licencia
urbanística de su unidad de vivienda.
En ese orden de ideas, a partir
de las circunstancias aludidas, este Tribunal está llamado a determinar si, en
efecto, Acuabuitrera vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la
vida en condiciones dignas y al agua potable de la accionante al exigirle como
requisito sine qua non para la conexión del servicio de acueducto la radicación
de la licencia urbanística o el acto de reconocimiento de obra de su vivienda
–en la que, por lo demás, reside con su esposo y su hija de cuatro años–. Con
el fin de resolver el problema jurídico propuesto, la Sala: (i) realizará el
examen de procedencia de la acción de tutela; (ii) reiterará la jurisprudencia
relevante en materia del derecho fundamental al agua potable; (iii) se
pronunciará sucintamente sobre la licencia urbanística como requisito para la
conexión del servicio de acueducto; (iv) se referirá brevemente a las medidas
excepcionales adoptadas por el Gobierno Nacional en virtud de la emergencia
sanitaria causada por el “coronavirus COVID-19”; y (v) abordará la solución del
caso concreto.
5.3. Examen de procedencia de
la acción de tutela
5.3.1. En cuanto a la legitimación
por activa, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la
acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier
persona, “por sí misma o por quien actúe en su nombre”, para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo del citado
mandato, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 10, consagra que la misma
podrá ser interpuesta: (i) en forma directa por el interesado; (ii) por
intermedio de un representante legal; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) o
por medio de un agente oficioso.
En el caso bajo examen, la señora
Jurly Viviana Osorio Núñez se encuentra legitimada para interponer la acción de
tutela, toda vez que se trata de una persona natural, que actúa a nombre propio
y quien afirma estar siendo afectada en sus derechos fundamentales a la
igualdad, a la vida en condiciones dignas y al agua, como consecuencia de la
negativa por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera
(Acuabuitrera) de realizar la conexión del servicio de acueducto. De manera
análoga, advierte la Sala que la actora se encuentra legitimada para acudir a
este mecanismo de protección constitucional en representación de su hija de 4
años, como quiera que, según expone, la menor de edad también ha visto afectados
sus derechos fundamentales como consecuencia de la conducta omisiva de la empresa
de acueducto y alcantarillado.
5.3.2. Respecto de la legitimación
por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de
tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los
particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley. En este
contexto, conforme lo ha reiterado la Corte, dicho requisito de procedencia exige
acreditar dos requisitos. Por una parte, que se trate de uno de los sujetos
respecto de los cuales procede el amparo y, por la otra, que la conducta que
genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o
indirectamente, con su acción u omisión[36].
En el asunto sub judice,
se encuentra acreditado el requisito de legitimación por pasiva de la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera). En primer lugar,
se trata de una entidad sin ánimo de lucro cuyo objeto social es el de “prestar
los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, (…) y velar por la
calidad del medio ambiente en su radio de acción”, elemento que encuadra en
lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y se reafirma en el numeral 3º
del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[37].
En segundo lugar, la presunta actuación que se considera lesiva de los derechos
fundamentales invocados por la accionante se relaciona con una supuesta omisión
por parte de la entidad accionada en el cumplimiento de las obligaciones a su
cargo, en este caso, la conexión del servicio de acueducto.
Por contraste, no encuentra la
Sala que se acredite el requisito de legitimación por pasiva de la Alcaldía
Municipal de Santiago de Cali. Al respecto, debe decirse que aun cuando los
municipios, al tenor del artículo 311 de la Carta Política, están llamados,
entre otras cosas, a “prestar los servicios públicos que determine la ley,
construir las obras que demande el progreso local y ordenar el desarrollo de su
territorio”; no se evidencia que la afectación de los derechos
fundamentales invocados por la accionante tenga relación con alguna conducta en
cabeza de la entidad territorial. Por el contrario, como se adelantó en el numeral
5.4 de esta providencia, la controversia constitucional formulada está
íntimamente ligada a una decisión inscrita en la órbita competencial de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera), como lo es
la de autorizar la conexión del servicio de agua potable en una unidad de
vivienda familiar.
5.3.3. Como requisito de
procedibilidad de la acción de tutela también se exige que su interposición se
haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que
se generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de manera que el
amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de
aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la
efectividad concreta y actual del derecho constitucional que se invoca como
comprometido. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la
Corte como el principio de inmediatez[38].
La Sala considera que este
requisito se cumple en el asunto bajo examen, toda vez que entre la negativa de
la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera de realizar la
respectiva conexión del servicio de agua potable[39]
y la presentación de la acción de tutela[40]
transcurrió poco más de un mes, plazo que se ajusta perfectamente a las reglas
de razonabilidad que explican la procedencia del amparo.
5.3.4. Por
último, de conformidad con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela también se sujeta
al principio de subsidiariedad, el cual, tal y como lo ha expresado la
Corte, autoriza su uso en alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando no
exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto
relacionado con la supuesta vulneración de un derecho fundamental; o cuando,
aun existiendo, (ii) dicho mecanismo no resulte eficaz e idóneo para la
protección del derecho; o cuando, a pesar de brindar un remedio integral, (iii)
resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
Como supuesto
básico en el examen de procedencia, este Tribunal ha objetado la valoración
genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha considerado que,
en abstracto, cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, toda vez que la
garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos
constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido clara en afirmar
que la eficacia de la acción ordinaria solo puede establecerse en atención a
las características y exigencias propias del caso concreto.
En el asunto sub judice, la
discusión gira en torno a que, a la fecha de interposición de la acción de
tutela, Acuabuitrera había negado la conexión del servicio de acueducto para la
vivienda de la señora Jurly Viviana Osorio Núñez, lo que, a juicio de esta
última, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida en
condiciones dignas y al agua potable.
Frente a este punto, vale decir
que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la
Ley 689 de 2001, preceptúa que la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios cuenta con la competencia para resolver los recursos de apelación
que interpongan los usuarios contra las decisiones de las empresas de servicios
públicos domiciliarios. Al tiempo que, naturalmente, las actuaciones de la Superintendencia
pueden ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
Ahora bien, a pesar de que la Sala estima que la solicitud de amparo no es el mecanismo principal para que
los usuarios discutan cualquier decisión desfavorable emitida por una empresa
de servicios públicos, es cierto que en reiterada jurisprudencia la Corte ha
considerado que la tutela es el medio de defensa adecuado en los casos en que
se busque la protección del derecho al agua potable, especialmente, cuando su
faceta subjetiva se ve seriamente comprometida[41].
Al respecto, cabe resaltar que la
solicitud de amparo de la referencia no persigue la protección del derecho al
agua potable en su faceta colectiva, es decir, la controversia no versa, por
ejemplo, sobre una afectación de los residentes del predio “Villa de San Carlos”,
o sobre la inexistencia de instalaciones apropiadas para el suministro del
líquido vital en la zona. Por el contrario, la actora señala expresamente que
mientras algunos de sus vecinos ya lograron acceder a la conexión del servicio,
a ella se le ha negado tal acceso de forma arbitraria. De manera que, en
sujeción a este marco contextual, debe descartarse la acción popular como
mecanismo idóneo para lograr la protección de sus derechos, habida cuenta de
que la accionante alega que la conducta de la empresa de acueducto y
alcantarillado está afectando la faceta subjetiva del derecho, no propiamente
su faceta colectiva u objetiva[42].
En ese sentido, resulta imprescindible reiterar que el
derecho al agua tiene un carácter fundamental que puede ser protegido cuando, entre
otras cosas, se dirige a asegurar el consumo humano[43]. Lo que lleva a concluir que:
“una persona puede reclamar mediante acción de tutela que se le proteja
judicialmente aquella dimensión del derecho al agua que comprometa el consumo
humano, en tanto resulta necesario para preservar otros derechos fundamentales
como la vida en condiciones dignas, la salud o la salubridad de las personas”[44].
Igualmente, este Tribunal ha señalado
que la solicitud de amparo procede en el momento en que, además de proteger el
derecho fundamental al agua potable, concurran las siguientes circunstancias: “i) se demuestre que se requiere para el consumo humano, pues
en caso contrario no se trata de un derecho fundamental y, por lo tanto, no
debe utilizarse este mecanismo procesal sumarial sino la acción popular; ii)
se pruebe que el agua que se ofrece al accionante y/o a una comunidad
determinada se encuentra contaminada o no se presta en condiciones aptas para
el consumo de las personas y, iii) los usuarios cumplen con
los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para la instalación del
servicio público, pues este derecho también implica el deber de acatar las
normas técnicas especializadas para la correcta prestación del servicio”[45].
Sobre
el particular, es oportuno mencionar que a pesar de que la Empresa de Acueducto
y Alcantarillado de La Buitrera sostuvo a lo largo del proceso que la
accionante no cumplió con los requisitos legales y reglamentarios para acceder
a la conexión del servicio –por lo que la controversia no tendría que dirimirse
en sede constitucional–, la Sala encuentra que el asunto sub examine se desenvuelve
en circunstancias de total excepcionalidad, lo que amerita un examen flexible
del requisito de subsidiariedad. En efecto, con ocasión a la emergencia
sanitaria desatada por el coronavirus COVID-19, esta Corporación ha reconocido
que el acceso al agua potable es un requisito indispensable para evitar la
propagación de la pandemia, ya que el suministro del líquido vital, elemento
base de la higiene personal, incide directamente en la reducción de la tasa de
contagio del virus[46].
En sujeción
a lo anterior, la Sala de Revisión advierte que en este caso podría
configurarse un perjuicio irremediable de acuerdo con los criterios definidos
por la jurisprudencia constitucional[47],
como quiera que en el marco de esta coyuntura la falta de suministro del
líquido vital constituye un factor de riesgo que tiene la potencialidad de
afectar la salud y la vida de la accionante y la de su núcleo familiar
(compuesto por su esposo y por su hija de cuatro años, quien es un sujeto de
especial protección constitucional[48]).
En
virtud de lo anterior, la Sala tendrá por satisfecho el presupuesto de
subsidiariedad y continuará con el desarrollo de los temas de fondo propuestos
en el acápite 5.2. de la presente providencia.
5.4.   El derecho fundamental al agua potable. Reiteración de la
jurisprudencia
5.4.1. El artículo 1º de la Constitución
Política dispone que Colombia es un “Estado social de derecho, fundado en el
respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que
la integran y en la prevalencia del interés general”. Así mismo, el
artículo 2º de la Carta señala que “las autoridades públicas están
instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y
demás derechos y libertades”. Al tiempo que el artículo 366 prescribe que
uno de los objetivos fundamentales de la actividad estatal es “la solución
de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y
agua potable”. De esta manera, bajo una interpretación sistemática de lo
enunciado, esta Corporación ha concluido que, por expresa disposición
constitucional: “el Estado está llamado a cubrir necesidades básicas
insatisfechas y a garantizar las mínimas condiciones para que la existencia del
ser humano sea acorde con su dignidad humana”[49].
5.4.2. Adicional a lo anterior, la
comunidad internacional, en los últimos años, ha avanzado en el reconocimiento
del agua potable y del saneamiento básico como condiciones indispensables para
la salud y el desarrollo de una vida digna. No hay manera de comprender la
dimensión y el alcance del derecho al agua en Colombia sin apelar al marco
normativo internacional y a los diversos instrumentos internacionales que, en
virtud del artículo 93 de la Constitución Política, se integran al ordenamiento
jurídico interno[50].
En ese orden de ideas, en varios
Tratados Internacionales se ha reconocido que el derecho al agua potable es un
aspecto fundamental en la garantía y protección de los derechos humanos. En
efecto, tanto en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[51],
como en la Convención sobre los Derechos del Niño[52],
pasando por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[53],
se ha conminado a los Estados a tomar medidas concretas para efectos de
asegurar el acceso al líquido vital de personas que ostentan la calidad de
sujetos de especial protección.
Por otro lado, vale señalar que
en la Observación General No. 15 de noviembre de 2002[54],
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas
realizó aportes centrales en la materia. En primer lugar, caracterizó el
derecho humano al agua como: “el derecho de todos a disponer de agua
suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y
doméstico”. En segundo lugar, resaltó que el derecho al agua es “indispensable
para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros
derechos humanos”. Y, en tercer lugar, propuso entre los contenidos
normativos del derecho tres factores que se deben aplicar a cualquier
circunstancia, a fin de que el ejercicio del derecho resulte adecuado, a saber:
i) disponibilidad[55],
ii) calidad[56]
y iii) accesibilidad[57].
5.4.3. En sujeción a lo expuesto,
y en reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que el derecho al agua
potable es un derecho fundamental autónomo. Lo anterior encuentra soporte en tres
fundamentos concretos. Por una parte, la Corte ha destacado que el derecho al
agua es un presupuesto ineludible para la realización de otros derechos, tales
como la vida, la salud, la vivienda, el saneamiento ambiental y la dignidad
humana; es decir, el derecho al agua se encuentra en una relación de
interdependencia con otros derechos fundamentales[58].
Por otra parte, la Corporación ha manifestado que la condición de derecho
fundamental autónomo permite un mayor efecto irradiador, una
institucionalización más eficaz y una garantía judicial mucho más integral y,
por lo demás, efectiva[59].
Finalmente, en función de su autonomía, y en consonancia con los tratados e
instrumentos internacionales sobre la materia, la Corte ha complementado el
contenido del derecho al agua y reafirmado que sus garantías mínimas son su “disponibilidad,
accesibilidad y calidad”[60];
de ahí que pueda ser amparado a través de la acción de tutela cuando no se
cumpla con alguno de estos requisitos básicos.
Igualmente, la jurisprudencia ha
destacado que el derecho fundamental al agua está íntimamente ligado con el
servicio público de acueducto, de suerte que, si se priva del servicio de agua
potable a una persona, esto conlleva a una grave vulneración de las facetas
constitutivas del derecho fundamental al líquido vital, como lo son la
disponibilidad y la accesibilidad[61].
Por esta razón, hay una relación sustancial entre el efectivo cumplimiento de las
finalidades del Estado Social de Derecho –como lo es la solución de las
necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable–, y la efectiva
prestación de los servicios públicos domiciliarios[62].
De ahí que la Ley 142 de 1994 haya incluido el servicio de acueducto dentro de
la categoría de servicio público domiciliario, y que, paralelamente, el
artículo 3.41 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 1º del Decreto
229 de 2002, disponga lo siguiente:
“Servicio
público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua
potable. Es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida
su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades
complementarias tales como captación de agua, procesamiento, tratamiento,
almacenamiento y transporte”.
En síntesis, este Tribunal ha protegido
el derecho fundamental al agua potable en los casos en que se avizora una real
afectación al ser humano y a su dignidad. En otras palabras, se ha tutelado el
derecho en comento cuando se constata que, en las circunstancias propias del
caso concreto: a) el líquido vital se reclama para consumo humano y,
simultáneamente, su falta de acceso y disponibilidad pone en riesgo los
derechos fundamentales a la vida y a la salud de quienes demandan el servicio; b)
la calidad del agua a la que se accede no es adecuada para el consumo humano; c)
la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisión de suspenderlo sin
el debido respeto a los derechos fundamentales del usuario, especialmente, a su
mínimo vital[63].
5.4.4. Contrario sensu, por
regla general, el amparo ha resultado improcedente en los casos en que el juez
constitucional concluye que: i) la persona interesada se encuentra
disfrutando del servicio por medios ilícitos, o ha obtenido la reconexión de
manera fraudulenta; o, ii) el solicitante ha accedido al servicio de
acueducto de forma irregular, desconociendo los procedimientos de ley y
afectando el acceso y disfrute de los demás integrantes de la comunidad que
dependen de la misma fuente de agua[64].
5.4.5. Al hilo de lo expuesto,
vale recalcar que la protección del derecho fundamental al agua potable debe
estar guiado por los principios de buena fe, solidaridad y prevalencia del
interés general. Principios que, además, inciden directamente en la correcta
prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Por un lado, a la hora de
reclamar un derecho, el particular debe actuar de manera honesta, leal y en
cumplimiento de las normas y procedimientos dispuestos por las autoridades
competentes[65].
Por otro lado, como se resaltó en
la Sentencia T-140 de 1994[66],
los usuarios del servicio público de agua potable deben ajustar su conducta al
principio de solidaridad y al deber de colaboración. En efecto, señaló en su
momento este Tribunal que “la debida prestación de un servicio público (…)
parte del supuesto de que los usuarios colaboren responsablemente en el uso y
mantenimiento de las instalaciones colocadas a su disposición”. Habida
cuenta de que dicho deber de colaboración “tiene fundamento constitucional
en la obligación de toda persona de "respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios" y, principalmente, de "obrar conforme al
principio de solidaridad social", según lo prevén los numerales 1° y 2°
del artículo 95 constitucional”.
Por último, el servicio de
acueducto y el derecho al agua potable deben garantizarse sobre la base del
principio del interés general, el cual engloba objetivos constitucionales como:
“la mejora de la calidad de vida de la población, la distribución equitativa
de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, [el logro de los
equilibrios ecológicos] y la preservación de un ambiente sano”[67].
5.5.   La licencia urbanística como requisito para la conexión del
servicio público de acueducto.
5.5.1. El Capítulo 5º del Título
XII de la Constitución Política de 1991 desarrolla el marco constitucional bajo
el cual los servicios públicos deben ser garantizados. En efecto, como se
señaló en líneas precedentes, el artículo 366 de la Carta expresa claramente
que dentro de los fines sociales del Estado se encuentra la solución de las
necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y agua potable. Así
mismo, el artículo 365 del texto superior dispone que los servicios públicos
estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley. Al tiempo que el
artículo 369 define que “la ley determinará los derechos y deberes de los
usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación”.
5.5.2. En concordancia con lo
anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, “[p]or la
cual se establece el régimen general de servicios públicos domiciliarios y se
dictan otras disposiciones”. En su articulado se define expresamente que
los servicios públicos domiciliarios son los de “acueducto, alcantarillado,
aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil
rural, y distribución de gas combustible”[68].
Por otro lado, se expone que el servicio público de acueducto “es la
distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su
conexión y medición (…) [al igual que] las actividades
complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento,
almacenamiento, conducción y transporte”[69].
Lo que se suma al hecho de que el Capítulo I del Título IX consagra normas
especiales para el servicio de agua potable y saneamiento.
5.5.3. Ahora bien, aun cuando la
ley en comento resulta ser el marco legal para la debida prestación de los
servicios públicos domiciliarios, entre estos el de agua potable, es el Decreto
1077 de 2015[70]
el que establece el régimen reglamentario del “sector agua potable” y, por
consiguiente, en el que de manera más inmediata se consagran las disposiciones
normativas aplicables a la debida prestación del servicio público de acueducto
y alcantarillado, entre estas, las referidas a la conexión del servicio[71].
Así pues, en el artículo 2.3.1.3.2.2.6. del decreto en cita, se define que,
para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, “el
inmueble debe cumplir con los siguientes requisitos: (…) 2. Contar con la
licencia de construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la
cédula catastral en el caso de las obras terminadas (…)”.
Sobre el particular, cabe
resaltar que el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016, modificatorio del artículo
99 de la Ley 388 de 1997, define la licencia urbanística en los siguientes
términos:
“[E]s el acto
administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador
urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se
autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de
predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación,
reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y
demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y
realizar el loteo o subdivisión de predios”. (Subrayado fuera del texto
original).
En el inciso subsiguiente, el
artículo de la referencia desarrolla los alcances y las implicaciones jurídicas
de la licencia urbanística así:
“El
otorgamiento de la licencia urbanística implica la adquisición de derechos de
desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto
administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las
normas urbanísticas y sismorresistentes y demás reglamentaciones en que se
fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y
aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya ejecutado la
obra siempre y cuando se haya cumplido con todas las obligaciones
establecidas en la misma”. (Subrayado fuera del texto original).
En consonancia con lo anterior, además
de reiterar las nociones previamente transcritas, el Decreto 1203 de 2017[72]
reglamenta las licencias urbanísticas y sus modalidades, entre las que se
destaca la licencia de construcción. De esta manera, en su artículo 4º se
define esta última como:
“[L]a
autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y
zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en
el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y
complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés
Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de
construcción se concretarán de manera especifica los usos, edificabilidad,
volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la
respectiva edificación (…).” (Subrayado fuera del texto original).
De manera análoga, cabe destacar
que en el artículo 7º del decreto de la referencia se establece que:
El curador
urbano o la autoridad municipal o distrital encargada de estudiar, tramitar y
expedir las licencias deberá revisar el proyecto objeto de la solicitud desde
el punto de vista jurídico, urbanístico, arquitectónico y estructural,
incluyendo la revisión del cumplimiento del Reglamento Colombiano de
Construcción Sismo Resistente NSR-10 y la norma que lo adicione, modifique
o sustituya; los diseños estructurales, estudios geotécnicos y de suelos y
diseños de elementos no estructurales, así como el cumplimiento de las
normas urbanísticas y de edificación aplicables (…).” (Subrayado fuera del
texto original).
5.5.4. Una vez expuesto el
contexto normativo en el que se inscribe el requisito objeto de análisis, a
saber, la necesidad de contar con licencia de construcción como condición
indispensable para la conexión del servicio de acueducto, la Sala procederá
a realizar algunas consideraciones específicas sobre la materia.
5.5.5. En criterio de la Corte,
la exigencia de dicho requisito obedece a la necesidad de proteger tanto el
ordenamiento territorial como el medio ambiente. Sobre lo primero, basta
recalcar que, como lo sostuvo esta Corporación en la Sentencia T-763 de 2014[73],
“el ordenamiento territorial tiene como función definir de manera
democrática, participativa, racional y planificada el uso y el desarrollo de un
determinado territorio, de acuerdo a unos parámetros y orientaciones de orden
demográfico, urbanístico, rural y ecológico (…)”. En ese orden de ideas, requerir
la licencia de construcción para la conexión del servicio público de acueducto
responde a la necesidad de contar con un desarrollo urbano planificado,
sostenible y democrático. Su objetivo primordial, en términos generales, es lograr
una relación armónica entre la actividad humana y su hábitat.
Frente al segundo ámbito de
protección, a saber, el medio ambiente, es importante destacar que La Nueva
Agenda Urbana (Hábitat III) defendió la idea de que “el desarrollo urbano y
territorial es un elemento indispensable para alcanzar el desarrollo sostenible”,
de manera que los procesos de urbanización deben ser regulados para que puedan
ser, justamente, un motor impulsor de crecimiento económico sostenido e
inclusivo, de desarrollo social y cultural, y, primordialmente, de protección
del medio ambiente.[74]
Al respecto, es indudable que la
Constitución Política de Colombia posicionó la protección ambiental como uno de
los fines del Estado. Para constatar lo anterior, basta con remitirse al
capítulo 3º del Título II de la Carta, el cual desarrolla los “derechos
colectivos y del ambiente”. Bajo ese mismo horizonte, la Corte ha sido
explícita en afirmar que la protección del medio ambiente es un objetivo
prioritario de las instituciones estatales. La República de Colombia, además de
mejorar la calidad de vida de la ciudadanía, está llamada a preservar los
recursos naturales, pues, entre otras cosas, estos son imprescindibles para la
prestación eficiente de los servicios públicos[75].
De manera análoga, la Corporación
ha establecido que el Estado colombiano debe asumir cuatro deberes primordiales
respecto del medio ambiente, a saber: la prevención, la mitigación,
la reparación y la punición o sanción[76].
-
El deber de prevenir está asociado, entre otras cosas, a evitar
los factores de deterioro ambiental. Para esto, es crucial la implementación de
políticas públicas que, a través de la planificación, impidan el daño a los
ecosistemas y a los recursos naturales, como el agua.
-
El deber de mitigar tiene que ver con la intervención que
hace el Estado para racionalizar la explotación de los recursos naturales, de
suerte que la producción, distribución, utilización y consumo de bienes esté
acorde con el desarrollo sostenible y la preservación de los recursos. A fin de
lograr lo anterior, cabe destacar la existencia de planes de manejo ambiental,
las licencias ambientales, las áreas de especial importancia ecológica, el
Sistema Nacional de Áreas Protegidas y el Sistema de Parques Nacionales
Naturales[77].
-
El deber de reparar refiere a que el Estado está llamado a
exigir la reparación de los daños causados al ambiente. Por esta vía, la
Corporación ha avalado la exequibilidad de medidas compensatorias que buscan
restaurar el daño o impacto causado a los recursos naturales[78].
-
El deber de sancionar, finalmente, alude a que las
potestades sancionatorias del Estado en materia ambiental, según la
interpretación de la Corte, “están encaminadas a garantizar la conservación,
preservación, protección y uso sostenible del medio ambiente y los recursos
naturales”[79].
5.5.6. Al hilo de lo expuesto, la
Sala debe concluir que, en el marco de los fines ecológicos y medio ambientales
del Estado, el requisito contemplado en el numeral 2º del artículo
2.3.1.3.2.2.6. del Decreto 1077 de 2015 –en el que se define que, para obtener
la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, “el inmueble
debe contar con la licencia de construcción cuando se trate de edificaciones
por construir, o la cédula catastral en el caso de las obras terminadas (…)”–
es una medida que resulta razonable, habida cuenta de que dicho acto
administrativo cumple, al menos, con los siguientes propósitos:
a)    Certifica el
cumplimiento de las normas urbanísticas y sismorresistentes.
b)    Autoriza el
uso y aprovechamiento del suelo.
c)     Da
cuenta de que el proyecto a ejecutar se ajusta a lo establecido por el Plan de
Ordenamiento Territorial, los Planes Especiales de Manejo y Protección de
Bienes de Interés Cultural, y demás normatividades aplicables, entre las que se
incluyen las ambientales.
d)    Acreditan la
viabilidad jurídica, urbanística, arquitectónica y estructural de la obra.
En suma, la medida compilada en
el Decreto 1077 de 2015 no solo se desprende de los fines sociales del Estado,
también contribuye a que el desarrollo urbano esté en consonancia con la
protección de los recursos naturales, la planificación territorial y el
desarrollo sostenible.
5.5.7. Ahora bien, la Sala no
desconoce que en circunstancias excepcionales la Corte ha flexibilizado la
aplicación de esta regla cuando ha constatado que la no conexión del servicio
de acueducto afecta en mayor medida los derechos fundamentales de quienes, a
pesar de no cumplir con los requisitos, demandan con urgencia la provisión del
servicio de agua potable.
Así, en la Sentencia T-974 de
2012[80],
la Corte revisó el caso de un núcleo familiar al que el Acueducto Metropolitano
de Bucaramanga le había negado la conexión al servicio de agua potable por
carecer, entre otras cosas, de la licencia urbanística respectiva. En este asunto,
la Corporación evidenció: (i) que aunque el predio en el que se encontraba la
vivienda había sido adquirido en el año 2002, solo nueve años después se había
iniciado la construcción de la vivienda y el proceso de legalización de la
misma, pues el grupo familiar contaba con recursos económicos muy limitados;
(ii) en la vivienda habitaban menores y personas de la tercera edad, quienes,
además, no contaban con la posibilidad de acceder al líquido vital con
regularidad; (iii) la urbanización contaba con la tubería y las instalaciones
pertinentes para lograr la conexión de la unidad de vivienda al servicio de
acueducto.
Bajo ese marco contextual, la
Sala de Revisión llegó a la conclusión de que la aplicación estricta de la
regla resultaba desproporcionada, habida cuenta de que se trataba de sujetos de
especial protección que, aun cuando habían iniciado los trámites pertinentes
para la legalización de su vivienda, les era imposible acceder al líquido
vital. En ese orden de ideas, se ordenó a la entidad accionada que, a través
del medio que considerase más adecuado, suministrara un mínimo de agua a cada
una de las personas que componían el grupo familiar. Al tiempo que se instó a
la Secretaría de Planeación de Bucaramanga para que agilizara los trámites de legalización
del predio.
De igual forma, en la Sentencia T-641
de 2015[81],
este Tribunal conoció el caso de una mujer de 62 años a quien el Acueducto
Metropolitano de Bucaramanga le había negado la conexión del servicio de agua
por no contar, entre otras cosas, con la licencia de construcción de su unidad
de vivienda. En esta ocasión, la Corte avizoró que: (1) la afectada vivía junto
con su esposo, también adulto mayor, y sus tres nietos –todos menores de edad–;
(2) el predio donde se encontraba la vivienda había sido adquirido de manera
informal desde hacía cinco años, y se ubicaba en un barrio de invasión; (3) los
vecinos de la accionante contaban con el suministro del líquido vital; y (4)
los recursos del núcleo familiar eran escasos, de manera que les era
económicamente imposible acceder a un mínimo de agua potable.
En sujeción a estas
circunstancias, la Sala de Revisión decantó las siguientes reglas en materia de
prestación del servicio público de acueducto cuando se está ante un inmueble
ilegal: “(i) las empresas de servicios públicos no están obligadas a
conectar el servicio de acueducto y alcantarillado si los usuarios no cumplen
con los requisitos previstos para acceder al mismo; (ii) las empresas de
servicios públicos tienen el deber de abastecer a los usuarios de por lo menos
un mínimo de agua potable que les permita satisfacer sus necesidades básicas; y
(iii) todas las personas tienen derecho a gozar del suministro mínimo de agua
potable”.
De esta manera, en dicho asunto:
(a) se ordenó al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P.
suministrar, al menos, 50 litros de agua potable para el consumo de la
accionante y de cada uno de los integrantes de su núcleo familiar; y (b) se exhortó
a la accionante para que iniciara los trámites de legalización su predio, de
suerte que pudiese acreditar los requisitos indispensables para acceder a la
prestación del servicio público de acueducto.
Finalmente, en la Sentencia T-140
de 2017[82],
la Corporación ordenó a Empresas Públicas de Medellín (E.P.M.) que garantizara
el consumo diario de agua potable de un núcleo familiar que, aun cuando no
contaba con la licencia de construcción de su unidad de vivienda, estaba
compuesto por tres sujetos de especial protección constitucional, como lo son
los niños, los adultos mayores y las madres cabeza de hogar.
En este caso, se concluyó que, si
bien el Estado debe propender por un crecimiento urbano sostenible y
planificado, ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso al agua a
individuos que se encuentran bajo una especial situación de vulnerabilidad.
Razón por la cual, en síntesis, se concedió un término de seis meses para que
la accionante adelantara los trámites pertinentes a fin de obtener la cédula
catastral del inmueble; tiempo en el cual la empresa de servicios públicos
debía asegurar el suministro del líquido vital en la cantidad de cincuenta (50)
litros diarios por cada miembro del núcleo familiar.
5.6.
Sobre las medidas excepcionales adoptadas por el Gobierno
Nacional en virtud de la emergencia sanitaria causada por el “coronavirus
COVID-19”
5.6.1. Tal como lo reconoció esta
Corporación en la Sentencia C-145 de 2020[83],
la emergencia sanitaria causada por el COVID-19 es un hecho sobreviniente y
extraordinario que ha tenido un impacto considerable en la salud pública del
país. A decir verdad, en el marco de la coyuntura se ha evidenciado la
importancia que tiene el acceso al agua a la hora de mitigar la propagación del
virus y los efectos de la pandemia[84].
Por esta razón, la Corte encuentra pertinente realizar algunas consideraciones
respecto de las medidas que ha tomado el Gobierno Nacional para conjurar los
efectos del estado de emergencia económica, social y ambiental, toda vez que
estas pueden tener un carácter determinante en la decisión que se deba adoptar
y, en particular, en la orden de protección a emitir.
5.6.2. Así las cosas, es claro que
el país está atravesando por una emergencia sanitaria ocasionada por el
COVID-19. Según datos de la Organización Mundial de la Salud, para el 1º de
junio de 2020, el virus había cobrado más de 370.000 vidas en todo el mundo; lo
que, sumado a su nivel de contagio, hace que la enfermedad siga siendo
catalogada como una pandemia[85].
5.6.3. Bajo ese panorama, el
Gobierno Nacional expidió el Decreto 417 de 2020, mediante el cual se declaró
el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al
país por causa del nuevo coronavirus COVID-19[86].
Posteriormente, entre las medidas excepcionales adoptadas para mitigar la
emergencia, se dictó el Decreto 441 de 2020, “[p]or el cual se dictan disposiciones
en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer
frente al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el
Decreto 417 de 2020”.
El referido decreto contempló medidas
importantes para la prestación del servició público de acueducto y
alcantarillado en los tiempos de la emergencia sanitaria. Entre las
disposiciones más relevantes para el asunto en discusión, resulta apropiado reiterar
lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la norma en cita. Mientras el artículo
1º señala que las empresas de servicios públicos deberán realizar, sin cobro
alguno, la reconexión o reinstalación del servicio a las unidades
residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio, salvo que
la suspensión hubiese procedido por fraude en la conexión o el servicio[87];
el artículo 2º prescribió que: “durante el término de la declaratoria de
emergencia, (…) los municipios y distritos asegurarán de manera efectiva el
acceso a agua potable mediante la prestación del servicio de acueducto, y/o
esquemas diferenciales, a través de las personas prestadoras que operen en el
municipio”.
Si bien este Tribunal declaró
inexequible la expresión subrayada “por encontrar que era incompatible con
el deber de asegurar la vida y la salud de los propios suscriptores y de los
demás integrantes de la comunidad”; advirtió igualmente que, por lo demás,
las medidas adoptadas superaban el juicio de constitucionalidad, pues la promoción
del acceso al agua en tiempos de emergencia sanitaria se ajusta a la Carta
Política, a los instrumentos internacionales y a la jurisprudencia
constitucional[88].
Finalmente, cabe señalar que el
Gobierno Nacional ha expedido otros Decretos que complementan las medidas que
se han reseñado con anterioridad. Entre estos, se encuentran el Decreto 465 de
2020[89],
el Decreto Legislativo 528 de 2020[90],
y el Decreto Legislativo 580 de 2020[91].
En resumen, estas medidas apuntan a proteger el derecho fundamental al agua de
la población colombiana, especialmente si se tiene en cuenta que, como lo
señaló la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la
Organización de las Naciones Unidad, “la lucha mundial contra la pandemia
tiene pocas posibilidades de éxito si la higiene personal, la principal medida
para prevenir el contagio, no está al alcance de los 2.200 millones de personas
que no tienen acceso a servicios de agua potable”[92].
5.6.4. Por ende, es indudable que
las medidas excepcionales buscan que todas las instituciones del Estado,
apelando a la colaboración armónica, remuevan los obstáculos que existen para
que las personas puedan acceder, entre otras cosas, al servicio de acueducto o
al suministro de agua potable, habida cuenta de que solo así podrá evitarse y
reducirse el riesgo de contagio del virus[93].
De manera que, en tiempos de la pandemia, el acceso al agua no solamente
garantiza los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la ciudadanía,
sino que también contribuye a la efectividad de las medidas de salud pública
tomadas a lo largo de la emergencia, como por ejemplo, el aislamiento social.
5.7. Caso concreto
5.7.1. En el asunto sub judice
se tiene que, el 12 de mayo del año 2017, y mediante escritura pública, la
señora Jurly Viviana Osorio Núñez adquirió los derechos de cuota del 5,03% de
un terreno de mayor extensión ubicado en “la parte alta del corregimiento de
La Buitrera”, el cual se encuentra registrado con número de matrícula
inmobiliaria No. 370-14783. Así mismo, es claro que, con posterioridad a la
compra de los derechos de cuota referidos, la señora Osorio Núñez procedió a
edificar una unidad de vivienda en el lote señalado, o sea, en un área total de
1.500 m2.
5.7.2. Por otra parte, se tiene
probado que desde el 23 de octubre de 2017 –es decir, con anterioridad a ocupar
la vivienda–, la accionante elevó una solicitud a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera) con el ánimo de que se hiciese la
conexión del servicio de acueducto. Petición que fue rechazada el 9 de
noviembre de esa misma anualidad, toda vez que, según la empresa, la
solicitante omitió radicar: (a) el documento emitido por la entidad ambiental
(C.V.C.) en el que se registre el aval dado para el vertimiento de su predio; y
(b) la licencia de construcción para lotes o viviendas nuevas.
A pesar de lo anterior, la señora
Osorio Núñez elevó nuevamente una solicitud de conexión al servicio de agua el
22 de febrero de 2018; la cual, a la postre, fue negada el 23 de abril de ese
mismo año. En esta oportunidad, Acuabuitrera insistió en que la organización no
estaba habilitada para otorgar derechos de conexión al agua potable a viviendas
sin licencia de construcción. En vista de la negativa de la entidad, el 23 de
abril de 2018, la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio
apelación contra la citada decisión. Así las cosas, el 21 de mayo de esa
anualidad Acuabuitrera confirmó su postura y, por consiguiente, corrió el
respectivo traslado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
para lo de su competencia. Finalmente, mediante Resolución del 19 de septiembre
de 2018, la Superintendencia confirmó la decisión adoptada por la empresa de
servicios públicos el 9 de noviembre de 2017, pues constató que la solicitante
no contaba con los requisitos de ley para acceder al servicio.
5.7.3. Además de los anteriores
hechos, la Sala encuentra probado que, en efecto, la accionante no cuenta con
la respectiva licencia urbanística, pues en ningún momento del proceso allegó
el referido documento. Igualmente, resulta claro que la vivienda de la
accionante se encuentra ubicada en un lote de mayor extensión sobre el cual recaen
discusiones jurídicas relevantes, las cuales pueden sintetizarse de la
siguiente manera:
a.     Por una
parte, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (C.V.C.) demostró
que desde octubre de 2017 se alertó a la administración municipal que,
aparentemente, en el predio “Villa San Carlos”, corregimiento de La Buitrera,
se estaban adelantando subdivisiones, ventas de lotes y construcciones sin las
debidas licencias, lo cual, por lo demás, atenta contra las normas urbanísticas
vigentes.
b.     Por otra
parte, la C.V.C. allegó informe técnico en el que la Sala pudo corroborar que,
una vez analizada la cartografía del municipio de Santiago de Cali, el predio
“Villa San Carlos” se encuentra ubicado dentro de la Reserva Municipal de Uso
Sostenible del Río Meléndez, “área protegida perteneciente al Sistema Municipal
de Áreas Protegidas (SIMAP), que se constituye como la principal estrategia
para la conservación de la estructura ecológica del municipio de Santiago de
Cali”.
c.      Por
último, los análisis cartográficos realizados por la autoridad ambiental dan
cuenta de que el predio referido se encuentra afectado por los siguientes
suelos de protección: (i) área forestal protectora del recurso hídrico; (ii)
suelo de protección forestal por pendiente superior al 70%; y, (iii) suelo de
protección forestal-suelos a recuperar.
5.7.4. Finalmente, es claro para
la Sala que Acuabuitrera es una empresa de servicios públicos que debe dar
estricto cumplimiento a los actos administrativos por los cuales se otorgan
concesiones de agua de uso público. En efecto, como quiera que la provisión del
servicio no puede superar el máximo de caudal concedido, debe existir un
riguroso control en los procesos de conexión al agua potable. Ahora bien, esto
se acompasa con el hecho de que, como lo demostró Acuabuitrera, el propio municipio
de Santiago de Cali advirtió a la empresa que debía abstenerse de prestar el
servicio de acueducto a las viviendas o construcciones que se ubicaran en
suelos de protección. De ahí que cualquier solicitud de conexión deba cumplir a
cabalidad con los requisitos dispuestos en los decretos que reglamentan la
prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.
5.7.5. En virtud de lo anterior,
la Sala procederá a analizar el problema jurídico definido en el numeral 5.2.
de la presente providencia, y, sobre la base de las reglas legales y
jurisprudenciales señaladas en los acápites precedentes, dará solución al caso
concreto.
5.7.6. Adviértase de entrada que
la controversia que originó la presente acción de tutela gira en torno a la
aplicación de uno de los requisitos contenidos en el numeral 2º del artículo
2.3.1.3.2.2.6. del Decreto 1077 de 2015, el cual prescribe que, para obtener la
conexión al servicio de agua potable: “el inmueble debe cumplir con los
siguientes requisitos: (…) 2. Contar con la licencia de construcción cuando se
trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de las
obras terminadas (…)”.
Desde luego, como quiera que
Acuabuitrera constató que la señora Jurly Viviana Osorio Núñez incumplía con
este requisito, negó la conexión del servicio, pues la licencia de
construcción es una condición sine qua non para el disfrute del líquido vital.
Así las cosas, en sujeción al contexto normativo sintetizado en los acápites
precedentes, y sobre la base de los hechos probados en el proceso, la Sala
encuentra que, en principio, esta conducta no es arbitraria ni
desproporcionada, esto último, al menos, por los siguientes argumentos:
- En primer lugar, como lo define
el artículo 7º del Decreto 1203 de 2017, la licencia urbanística subyace a un
análisis técnico de parte del curador urbano o de la autoridad municipal o
distrital competente. De manera que, en realidad, la licencia es un documento
que acredita la viabilidad jurídica, urbanística, arquitectónica y estructural
de una obra. Elementos que, dicho sea de paso, son cruciales para la prestación
efectiva del servicio público de acueducto.
- En segundo lugar, de
conformidad con el artículo 4º del Decreto 1203 de 2017, la licencia de
construcción es, en estricto sentido, la autorización que una autoridad
especializada y competente otorga para desarrollar alguna edificación, por
entender que quien la solicita cumple con las disposiciones contenidas en el
Plan de Ordenamiento Territorial, los Planes de Manejo y Protección y con otras
normas referidas al uso y la protección del suelo. De ahí que la licencia sea
un requisito indispensable para que las empresas de servicios públicos tengan
la certeza de que la obra o el proyecto ejecutado: (1) no riñe con la
planificación urbana, y (2) tampoco afecta las áreas de protección ambiental.
- En tercer lugar, el
cumplimiento del requisito en discusión se desprende de los deberes que tiene
el Estado de mitigar las posibles afectaciones al medio ambiente, toda vez que la
regulación de los usos del suelo contribuye a la preservación de los recursos
naturales, al mantenimiento de los equilibrios ecológicos y al desarrollo
sostenible. Por otra parte, en lo que refiere al aprovechamiento de los
recursos, las licencias son una forma efectiva de racionalización de los
mismos, pues, para el caso del agua potable, garantiza que las empresas de
acueducto mantengan el equilibrio entre la provisión del servicio y el máximo de
caudal de aguas concedido por la autoridad ambiental.
5.7.7. Ahora, si bien es cierto
que en circunstancias excepcionales la Corte ha flexibilizado la aplicación de
esta regla[94],
la Sala considera que, en el asunto bajo examen, al menos prima facie,
los hechos conducen a una aplicación estricta de las disposiciones normativas
en comento. Esto, por las siguientes consideraciones:
I. Por un lado, desde el 9
noviembre de 2017, es decir, alrededor de cuatro meses antes de ocupar
definitivamente la vivienda, la señora Jurly Viviana Osorio Núñez tuvo
conocimiento de que el servicio de acueducto solo le sería instalado siempre y
cuando contara con la respectiva licencia urbanística. Lo que lleva a inferir
que, al trasladarse a su nuevo hogar, ya tenía conocimiento de que sin el
cumplimiento de los referidos requisitos Acuabuitrera no podría realizar la
conexión al servicio de acueducto.
II. Por otra parte, también quedó
demostrado que si bien el lote en el que se encuentra la vivienda fue adquirido
mediante escritura pública en el mes de mayo de 2017, es posible que la
adquisición de derechos haya operado al margen del cumplimiento de las normas
ambientales y urbanísticas de rigor, como quiera que los análisis cartográficos
apuntan a que el predio de mayor extensión se ubica en suelos de protección. Adicionalmente,
esto podría llevar a concluir que, al incumplirse las normas medioambientales, podrían
existir eventuales irregularidades en la adquisición y ocupación de los
terrenos referidos.
III. Asimismo, la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera logró demostrar que, a diferencia de
lo alegado por la accionante, no se vulneró el derecho a la igualdad, pues la
empresa solo resolvió favorablemente la solicitud de dos unidades
habitacionales antiguas que se abastecían de la vivienda original. En contraste
con aquellas que, como en el caso de la señora Osorio Núñez, provenían de lotes
sin vivienda o en proceso de construcción, sin soluciones individuales para el
tratamiento de aguas residuales domésticas y/o sin licencia de construcción.
IV. Por
último, la Superintendencia de Notariado y Registro puso en conocimiento
de la Sala que, además de la vivienda ubicada en el corregimiento de La
Buitrera, la señora Jurly Viviana Osorio Núñez es propietaria de un bien
inmueble ubicado en la ciudad de Cali, el cual se encuentra registrado con
número de matrícula inmobiliaria No. 370-898996. Todo lo cual reafirma que la
accionante: (a) no carece de recursos económicos ni de bienes materiales;
y (b) contó con el tiempo suficiente para cumplir con los trámites administrativos
que se han expuesto en esta providencia, pues el traslado a su nuevo lugar de
vivienda no fue producto de circunstancias intempestivas.
5.7.8. En resumen, es claro que la
conducta de la entidad accionada no fue caprichosa o arbitraria; por el
contrario, estuvo ajustada a los parámetros normativos que le impone la ley y
los decretos que reglamentan el servicio público de acueducto y alcantarillado.
De igual forma, la Sala de Revisión advierte que la solicitud de amparo no
puede ser el mecanismo para eludir los requisitos urbanísticos, pues el juez
constitucional no es la autoridad competente para validar la viabilidad
jurídica, urbanística, estructural y arquitectónica de una vivienda, máxime si
sobre esta recaen discusiones de alcance medioambiental y ecológico.
5.7.9. Ahora bien, a pesar de lo
anterior, la Sala debe reconocer que los efectos de la emergencia sanitaria
ocasionada por el COVID-19 inciden en el análisis del presente asunto.
Particularmente porque en estos momentos el acceso al agua potable es una
condición ineludible para evitar y reducir el riesgo de contagio del virus; al
tiempo que es un presupuesto indispensable para dar cabal cumplimiento a las
medidas de aislamiento social implementadas por el Gobierno Nacional.
En ese orden de ideas, como se
expuso en el numeral 5.6 supra, mediante el Decreto 441 de 2020 el
Gobierno Nacional dictó una serie de medidas tendientes a garantizar la
reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los
suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. No obstante, como
quiera que la accionante nunca ha estado conectada al servicio, su situación no
se enmarca en los supuestos de hecho descritos en la norma en cita, razón por
la cual, por esta vía, no podría tener acceso al líquido vital.
Aunado a lo anterior, en el caso
objeto de análisis se tiene que es la actora la que, por sus propios medios,
debe adquirir el agua para el consumo doméstico –la cual, por regla general, se
obtiene de la ciudad de Cali–. Por tal motivo, se infiere que la búsqueda de
fuentes de suministro del líquido, al exigirle salir de su unidad de vivienda, puede
ocasionar riesgos en la vida y la salud de su núcleo familiar. De ahí que la falta
de provisión del agua constituya una amenaza para sus derechos fundamentales y
los de su familia, y que el juez constitucional, en el marco de sus funciones,
esté llamado a mitigar la inminencia de tal riesgo.
5.7.10. Al hilo de lo expuesto,
la Sala debe concluir lo siguiente:
Por una parte, quedó demostrado
que la conducta de la entidad accionada estuvo ajustada al ordenamiento
jurídico, habida cuenta de que la empresa comunicó y exigió reiteradamente a la
accionante que cumpliera con los requisitos legales y reglamentarios para la
conexión del servicio de acueducto. Por otra parte, está claro que a pesar de
que la accionante tuvo conocimiento de los trámites que debía seguir para la
efectiva conexión del servicio de acueducto, los omitió sin justificación
alguna.
En todo caso, este Tribunal
reconoce que nuestro país atraviesa por una emergencia sanitaria que exige el
concurso de los esfuerzos institucionales a fin de garantizar, entre otras
cosas, que las y los colombianos efectivamente logren acceder al servicio de
agua potable. Por esta razón, a pesar de que la entidad accionada obró de
conformidad con el ordenamiento jurídico, y que la accionante soslayó los
trámites urbanísticos y administrativos imprescindibles para disfrutar del
servicio de acueducto, la Sala es consciente de que, dadas las
circunstancias de emergencia sanitaria, la falta de suministro de agua
potable pone en riesgo la salud y la vida de la señora Jurly Viviana Osorio
Núñez y la de su núcleo familiar. Razón por la cual, con el ánimo de
conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y en sujeción a la
jurisprudencia constitucional, se les deberá garantizar un volumen mínimo de
agua potable de 50 litros diarios por persona[95],
pues solo así será posible evitar una afectación sustancial a sus derechos
fundamentales.
5.7.11. Teniendo en cuenta lo
anterior, la Sala revocará el fallo de segunda instancia proferido el 28 de
septiembre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, Valle del
Cauca, que confirmó la sentencia dictada el 23 de julio de 2018 por el Juzgado
Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali. En su
lugar, por las consideraciones expuestas en el numeral 5.7.9 de la
presente providencia, se concederá transitoriamente el amparo al derecho
fundamental al agua potable y a la vida digna, y, por lo tanto, se ordenará a
la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera) que, en
el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de
esta sentencia, y por el tiempo que permanezca la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social[96],
tome las medidas necesarias para garantizar que la señora Jurly Viviana Osorio
Núñez, su esposo y su menor hija tengan acceso, como mínimo, a 50 litros de
agua por persona al día. Para el efecto, la empresa podrá hacer uso del medio
que considere más pertinente y adecuado.
De igual forma, se prevendrá a la
actora para que adelante los trámites catastrales y/o urbanísticos respectivos
a fin de cumplir con los requisitos legales y reglamentarios para la conexión
del servicio de acueducto y alcantarillado.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el
fallo de segunda instancia proferido el 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Cali, Valle del Cauca, que confirmó la sentencia
dictada el 23 de julio de 2018 por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal
con Funciones de Conocimiento de Cali. En su lugar, por las consideraciones
expuestas en el numeral 5.7.9 de la presente providencia, CONCEDER DE
MANERA TRANSITORIA la protección de los derechos fundamentales al agua
potable y a la vida digna.
Segundo.- ORDENAR a la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera) que, en el término
de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente
providencia, y por el tiempo que permanezca la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, tome las medidas
necesarias para garantizar que la señora Jurly Viviana Osorio Núñez, su esposo
y su menor hija tengan acceso, como mínimo, a 50 litros de agua por persona al
día. Para el efecto, la empresa podrá hacer uso del medio que considere más
pertinente y adecuado.
Tercero.- PREVENIR a la
señora Jurly Viviana Osorio Núñez para que adelante los trámites catastrales
y/o urbanísticos respectivos a fin de cumplir con los requisitos legales y
reglamentarios para la conexión del servicio de acueducto y alcantarillado.
Cuarto.- Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Folio 10 del cuaderno principal.
[2]
Folio 18 del cuaderno principal.
[3]
Folio 3 del cuaderno principal.
[4]
Ibídem.
[5]
Folio 27 del cuaderno principal.
[6]
Folio 37 del cuaderno principal.
[7]
Folio 46 del cuaderno principal.
[8]
Acto administrativo por el cual se negó la conexión del servicio de acueducto a
la señora Jurly Viviana Osorio Núñez. (Folio 56 del cuaderno principal).
[9]
El concepto normativo de la entidad territorial alude al artículo 35 de la Ley
388 de 1997, en el cual se define que el suelo de protección está “constituido
las zonas y áreas (…) que por sus características geográficas, paisajísticas o
ambientales, o por formar parte de las zonas de utilidad pública para la
ubicación de infraestructuras para la provisión de servicios públicos
domiciliarios o de las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la
localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad de
urbanizarse”.
[10]
Folio 63 del cuaderno principal.
[11]
Folio 63 del cuaderno principal.
[12]
Folio 87 del cuaderno principal.
[13]
La CVC anexó la Resolución No. 0033 del 25 de enero de 2007, expedida por la
Dirección Ambiental Regional Suroccidente, “por la cual se otorga una concesión
de aguas de uso público del río Lili”. De conformidad con el artículo primero
de la resolución en cita, la CVC otorgó a Acuabuitrera el 62% del caudal base
total que presenta el río Lili en el sitio de captación, es decir, un caudal
total de 10 Lit/Seg (diez litros por segundo). Así mismo, el parágrafo tercero
de este mismo artículo preceptúa que, después de su tratamiento respectivo, el
caudal otorgado debe ser usado “para el consumo humano y doméstico de 1.500
viviendas, para un total aproximado de 12.000 personas del corregimiento La
Buitrera”. (Folio 98 del cuaderno principal).
[14]
De manera análoga, la Corporación anexó la Resolución 0710-0711-000380 del 11
de junio de 2010, “por la cual se otorga una concesión de aguas de uso público
de la Quebrada Santo Domingo-afluente del río Meléndez”. El artículo primero de
la precitada resolución otorgó a Acuabuitrera el 85% del caudal promedio total
que presenta la quebrada Santo Domingo en el sitio de captación, esto es, un
caudal total de 1,87 Lit/Seg. Igualmente, el parágrafo segundo de este artículo
dispuso que el caudal otorgado solo puede ser utilizado en consumo doméstico.
Lo que se suma al hecho de que, según la Corporación, el caudal otorgado es
para un uso aproximado de 94 viviendas. (Folio 94 del cuaderno principal).
[15]
Folio 113 del cuaderno principal.
[16]
Folio 55 del cuaderno principal.
[17]
Folio 53 y 54 del cuaderno principal.
[18]
Folio 56 del cuaderno principal.
[19]
Folio 10 del cuaderno principal.
[20]
Folio 57 del cuaderno principal.
[21]
Folio 90 del cuaderno principal.
[22]
Folio 98 del cuaderno principal.
[23]
Folio 94 del cuaderno principal.
[24]
Folio 27 del cuaderno de revisión.
[25]
Folio 40 del cuaderno de revisión.
[26]
Folios 61 al 67 del cuaderno de revisión.
[27]
En la anotación No. 21 de fecha del 22 de junio de 2017, se vislumbra que
mediante la escritura pública 2093 del 12 de mayo de 2017 la señora Jurly
Viviana Osorio Núñez adquirió “derechos de cuota equivalente al 5,03%” del lote
de terreno ubicado en La Buitrera, Municipio de Santiago de Cali, cuya
extensión total es de 29.811 mts2 (Folio 74 del cuaderno de
revisión).
[28]
Folio 82 del cuaderno de revisión.
[29]
Folio 86 del cuaderno de revisión
[30]
Folio 87 del cuaderno de revisión.
[31]
Imagen 3 (Folio 88 del cuaderno de revisión).
[32]
Imagen 4 (Folio 88 del cuaderno de revisión).
[33]
Imagen 5 (Folio 88 del cuaderno de revisión).
[34]
Folio 91 del cuaderno de revisión.
[35]
Folio 110 del cuaderno de revisión.
[36]
Sobre el particular, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo
Rentería, se expuso que: “la legitimación en la causa como requisito de
procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración
de los derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el
particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”.
[37]
El artículo 86 de la Constitución Política señala que: “la ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. De manera
análoga, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: la acción
de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los
siguientes casos: (…) 3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos.
[38]
Sentencias T-1140 de 2005, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-832 de 2012,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-719 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez y T-138 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[39]
El 21 de mayo de 2018 Acuabuitrera confirmó la comunicación emitida el 23 de
abril de ese mismo año, mediante la cual se reiteró que la empresa “no
otorga derechos de conexión a viviendas sin licencia de construcción”
(Folio 57 del cuaderno de revisión).
[40]
06 de julio de 2018.
[41]
Sentencia T-100 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. Reiterada en la Sentencia
T-318 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[42]
Sobre el particular, merece la pena acotar que en la Sentencia T-100 de 2017,
M.P. Alberto Rojas Ríos, al momento de analizar el cumplimiento del requisito
de subsidiariedad, esta Corporación sostuvo que “la exigibilidad del agua
como derecho colectivo (servicio público de acueducto), por regla general, se
debe tramitar ante el juez ordinario a través de la acción popular. (…) Empero,
la exigibilidad del agua como derecho fundamental individual, cuyo contenido
básico alude a la cantidad mínima necesaria para consumo humano, se puede
solicitar mediante la acción de tutela”.
[43]
Con relación a este punto deben tenerse en cuenta las sentencias T-406 de 1992,
M.P. Ciro Angarita Barón; T-578 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero;
T-641 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos; y T-532 de 2016, M.P. Aquiles Arrieta
Gómez.
[44]
Sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, y Sentencia T-028 de
2014 M.P. María Victoria Calle Correa.
[45] Sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle
Correa Sentencia; y Sentencia T-424 de
2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, esta última fue reiterada en la
Sentencia T-374 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[46]
Sentencia C-154 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[47]
Al respecto, en reiteradas oportunidades, este Tribunal ha señalado que el
concepto de perjuicio irremediable refiere a que, en el caso concreto, el juez
constitucional avizora que: (i) el perjuicio es inminente, es decir, que
amenaza o está pronto a suceder; (ii) se requiere de medidas urgentes
para conjurarlo, lo que implica que hay necesidad de actuar de inmediato; (iii)
el perjuicio es grave, esto es, que el daño que se pretende evitar es
intenso e implica un menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona; y (iv) la suma de los factores anteriores conlleva a que la tutela sea
impostergable, en cuanto se hace necesario restablecer la integridad de
los derechos en juego. Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-022 de 2019,
M.P. Cristina Pardo Schlesinger; Sentencia T-260 de 2018, M.P. Alejandro Linares
Cantillo; T-379 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-318 de 2017, M.P. Antonio
José Lizarazo Ocampo; y, T-538 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[48]
En reiterada jurisprudencia la Corte ha señalado que los niños, niñas y
adolescentes gozan de especial protección constitucional. El Estado, la familia
y la sociedad, en cumplimiento de lo dispuesto en la Carta Política, están
llamados a garantizar su desarrollo armónico e integral y la protección
prevalente de sus derechos fundamentales. Sobre el particular, resulta
pertinente consultar las sentencias: T-260 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto;
T-679 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-425 de 2018, M.P. José
Fernando Reyes Cuartas; y, T-081 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[49]
Sentencia C-041 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[50]
En la Sentencia T-012 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, la Corte
realiza un exhaustivo análisis sobre los instrumentos internacionales y la
evolución de la jurisprudencia constitucional en materia del derecho
fundamental al agua potable.
[51]
En el artículo 14.2.h, la Convención dispone que: “Los Estados Partes
adoptarán las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la
mujer en zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios,
y en particular asegurarán el derecho a: (…) h. Gozar de condiciones de vida
adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios
sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las
comunicaciones”.
[52]
En su artículo 24.2.C, la Convención exige a los estados: “Combatir las
enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud
mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el
suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo
en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente”.
[53]
En el artículo 28.2.a, la Convención señala lo siguiente: “Los Estados
Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección
social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad,
y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de
ese derecho, entre ellas: a) Asegurar el acceso en condiciones de igualdad de
las personas con discapacidad a servicios de agua potable y su acceso a
servicios, dispositivos y asistencia de otra índole adecuados a precios
asequibles para atender las necesidades relacionadas con su discapacidad”.
[54]
La Observación General No. 15 de 2002 expone cuestiones sustantivas que se
plantean en la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC), concretamente de sus artículos 11 y 12. Al
respecto remitirse a: “Observación General No. 15 (2002)” [en línea]:
Consejo Económico y Social de Naciones Unidas. 20 de enero de 2003 [consultado
el 15 de junio de 2020]. Disponible en internet: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8789.pdf
[55]
Refiere a que el abastecimiento mínimo de agua de cada persona “debe ser
continuo y suficiente para los usos personales y domésticos”.
[56]
Este factor está relacionado con el hecho de que: “el agua necesaria para
cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de
contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan
constituir una amenaza para la salud de las personas”.
[57]
Comprende la accesibilidad física, la accesibilidad económica, la no
discriminación y el acceso a la información. En términos generales, hace
referencia a que el agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al
alcance físico y económico de la población; al tiempo que las personas deben
estar en la posibilidad de solicitar, recibir y difundir información sobre
dicho servicio.
[58]
Este argumento ha sido reiterado en las sentencias T-578 de 1992, M.P.
Alejandro Martínez Caballero; T-1089 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; T-712 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-223 de 2018, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[59]
Sobre el particular, remitirse a las sentencias T-131 de 2016, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-118 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; y
T-012 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[60]
Sentencia T-218 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Reiterada en la
Sentencia T-318 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[61]
Sentencia T-980 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Reiterada en la Sentencia
T-223 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[62]
Sentencia T-012 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[63]
Al respecto, remitirse a las sentencias T-034 de 2016, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; T-532 de 2016, M.P. Aquiles Arrieta Gómez; T-358 de 2018, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[64]
En la Sentencia T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, la Corte
decantó un conjunto de supuestos en los que la solicitud de amparo resultaba improcedente.
Dichos supuestos fueron posteriormente reiterados en la Sentencia T-374 de
2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[65]
En la Sentencia T-103 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corporación
insistió que, en ciertas circunstancias, no es procedente reclamar una
afectación al derecho fundamental al agua potable cuando se han burlado las
decisiones de las autoridades públicas. De lo contrario, la tutela sería un
instrumento para cohonestar los abusos del derecho.
[66]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[67]
Sentencia C-542 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[68]
Numeral 21 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
[69]
Numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
[70]
Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015. “Por medio del cual se expide el
Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
[71]
Sobre el particular, vale destacar que la Sección 2ª, del Capítulo 3º, del
Título I, de la Parte 3ª, del Libro I del Decreto 1077 de 2015, reglamenta la
prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.
[72]
Decreto 1203 del 12 de julio de 2017. “Por medio del cual se modifica
parcialmente el Decreto 1077 de 2015 Único Reglamentario del Sector Vivienda,
Ciudad y Territorio y se reglamenta la Ley 1796 de 2016, en lo relacionado con
el estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas y la función
pública que desempeñan los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”.
[73]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martello
[74]
La Nueva Agenda Urbana se aprobó en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
la Vivienda y el Desarrollo Sostenible (Hábitat III) celebrada en Quito,
Ecuador, el 20 de octubre de 2016.
[75]
Sentencia C-671 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[76]
Los cuatro deberes fueron desarrollados en la Sentencia C-259 de 2016, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[77]
Un estudio muy importante sobre la contribución que han tenido las decisiones
de la Corte Constitucional a la hora de generar cambios y transformaciones en favor
de la protección ambiental, especialmente en lo que respecta a la conservación
de las áreas de especial importancia ecológica, se encuentra en: MIRANDA
LONDOÑO, Julia. Protección al medio ambiente: el Sistema de Parques
Nacionales Naturales. En: GUERRERO PÉREZ, Luis Guillermo; POLO ROSERO,
Miguel & ESCOBAR GARCIA, Claudia. Balance de 25 años de jurisprudencia
de la Corte Constitucional. Bogotá D.C.: Pontificia Universidad Javeriana.
2019.   Págs. 536-542.
[78]
Sentencias C-703 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-632 de 2011,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; reiteradas en la Sentencia C-259 de 2016,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[79]
En todo caso, la Sentencia C-259 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
hace hincapié en que el poder de sanción no es discrecional, sino que se ajusta
a los principios que reglan cualquier proceso y medida sancionatoria.
[80]
M.P. Alexei Julio Estrada.
[81]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[82]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[83]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[84]
Sentencia C-154 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[85]
Al respecto, remitirse a: “Alocución del Director General de la OMS en la
rueda de prensa sobre la COVID-19 celebrada el 1 de junio de 2020” [en
línea]: Organización Mundial de la Salud. 1 de junio de 2020 [consultado el 4
de junio de 2020]. Disponible en internet: https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---01-june-2020.
Igualmente, es posible consultar: “¿Qué es una pandemia?” [en línea]:
Organización Mundial de la Salud. 24 de febrero de 2010 [consultado el 4 de
junio de 2020]. Disponible en internet: https://www.who.int/csr/disease/swineflu/frequently_asked_questions/pandemic/en/
[86]
El Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 fue declarado exequible por la Corte
Constitucional en Sentencia C-145 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[87]
Como se expondrá en seguida, mediante la Sentencia C-154 de 2020, M.P. José
Fernando Reyes Cuartas, la Corporación declaró inexequible la expresión “-con
excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al
servicio-”.
[88]
Sobre el particular, remitirse al Comunicado de Prensa No. 22 del 27 y 28 de
mayo de 2020, en el que la Corte realiza una síntesis de las consideraciones
expuestas en la Sentencia C-154 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[89]
Decreto 465 del 23 de marzo de 2020. “Por el cual se adiciona el Decreto
1076 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente”. Cabe
destacar que, en su artículo 1º, el decreto ordena a las autoridades
ambientales “priorizar y dar trámite inmediato a las solicitudes de concesiones
de aguas superficiales y subterráneas presentadas por los municipios, distritos
o personas prestadoras de servicio público domiciliario de acueducto, según
corresponda”.
[90]
Decreto 528 del 7 de abril de 2020. “Por el cual se dictan medidas para los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. En este decreto el Gobierno
Nacional contempla medidas excepcionales para el pago diferido de los servicios
públicos de acueducto y alcantarillado. Asimismo, se avala a los prestadores
del servicio público para que, en el término de la emergencia, diseñen
incentivos para el pago oportuno de las facturas a su cargo.
[91]
Decreto 580 del 15 de abril de 2020. “Por el cual se dictan medidas para los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. En este decreto se contemplan
los subsidios de acueducto, alcantarillado y aseo hasta el 31 de diciembre de
2020. Igualmente se incluyen disposiciones referidas al pago de los servicios
públicos; aportes voluntarios de los usuarios; destinación de recursos de
participación y destinación del superávit. Por último, se establece que las
medidas de los artículos 2º y 3º del Decreto 441 de 2020 (acceso al agua
potable en situaciones de emergencia sanitaria y uso del sistema general de participaciones,
respectivamente), y las contenidas en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 528
de 2020 (incentivos y opciones tarifarias, giro directo y destinación del
superávit) se extenderán hasta el 31 de diciembre del 2020.
[92]
Sobre el particular, remitirse a: “No se podrá parar el COVID-19 sin
proporcionar agua a las personas en situación de vulnerabilidad” [en
línea]: Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. 23 de marzo de
2020  [consultado el 4 junio de 2020]. Disponible en internet: https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25738&LangID=S
[93]
La Organización Mundial de la Salud fue enfática en afirmar lo siguiente: “Dado
que lavarse las manos con jabón y agua limpia es vital en la lucha contra el
COVID-19, los gobiernos de todo el mundo deben proporcionar un acceso continuo
a suficiente agua a las poblaciones que viven en las condiciones más
vulnerables”. (Ibídem)
[94]
Al respecto, la Sala trajo a colación la Sentencia T-974 de 2012, M.P. Alexei
Julio Estrada; la Sentencia T-641 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos; y la
Sentencia T-140 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa.
[95]
La Organización Mundial de la Salud ha señalado que, para llevar una vida
digna, una persona requiere como mínimo de 50 litros de agua al día. Esta regla
ha sido reiterada en las sentencias T-712 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; T-641 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos; y T-398 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[96]
Mediante el artículo 1º de la Resolución 844 de 2020, el Ministerio de Salud y
Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus
hasta el 31 de agosto del año en curso. Sobre el particular, la norma en cita
señala que: “dicha prórroga podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada
cuando desparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se
incrementan, el término podrá prorrogarse nuevamente”.