T-499-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-499/13
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO DE TRAMITE EN PROCESO
DISCIPLINARIO-Procedencia excepcional
Por regla general, esta
Corporación ha señalado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar
actos de trámite dictados dentro de un proceso disciplinario que aún no ha
concluido, por cuanto el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa
procesal como son pedir nulidades, interponer recursos o intervenir en el
trámite en procura de defender sus derechos, a la vez que puede cuestionar
dicho acto posteriormente por vía contencioso administrativa de forma conjunta
con el acto que ponga fin a la actuación administrativa. No obstante,
excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción tutelar contra actos
de trámite, cuando pueda observarse que esa decisión, que tiene la
potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la
actuación, y a su vez de proyectarse en la resolución final o acto definitivo,
ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por
parte del funcionario, con lo cual vulnera al disciplinado las garantías
establecidas en la Constitución Política.
ACTO DE
TRAMITE Y ACTO DEFINITIVO-Diferencias
En el marco de las actuaciones
administrativas y disciplinarias, según la doctrina calificada sobre la
materia, los actos administrativos según el contenido de la decisión que en
ellos se articula y sus efectos, son de dos tipos. Los primeros denominados
actos de trámite o preparatorios, son los que se encargan de dar impulso a la
actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para
que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto
mediante el acto definitivo, y salvo contadas excepciones, no crean, modifican
o extinguen situación jurídicas concretas; y los segundos llamados actos
definitivos, son los que ponen fin a la actuación administrativa, es decir, los
que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.
ACTO
DEFINITIVO-Concepto según ley 1437 de 2011
El nuevo Código Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011), en su artículo 43, señala que los actos
definitivos son aquellos que resuelven directa o indirectamente el fondo del
asunto o que hacen imposible continuar la actuación; por ende, aquellos actos
que no refieran a ese contenido específico, se consideran como actos de trámite
dentro de actuaciones administrativas o disciplinarias por ser meramente
instrumentales.
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTO DE TRAMITE EN PROCESO DISCIPLINARIO-Improcedencia
general
La jurisprudencia
constitucional ha acogido la improcedencia general de la acción de tutela
contra actos administrativos de trámite o preparatorios, atendiendo el
requisito de subsidiariedad previsto en el ordenamiento Superior, en la medida
en que tienen por objeto impulsar las actuaciones administrativas, lo cual
tendrá reflejo en el acto definitivo posterior. Empero, ha estimado que en aquellos
eventos en los que el acto administrativo de trámite resuelve un asunto de
naturaleza sustancial, en el que la actuación sea manifiestamente irrazonable o
desproporcionada y que amenace o vulnere derechos fundamentales, será
procedente el amparo tuitivo como mecanismo definitivo, para lo cual el juez de
tutela deberá valorar cada caso en concreto y analizarlo ceñido a los criterios
establecidos para habilitar excepcionalmente la protección constitucional.
DEBIDO
PROCESO EN TRAMITE DISCIPLINARIO/DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-Principios
sustanciales a los que está sometido
La Corte
ha sostenido que en acatamiento al debido proceso y en ejercicio del derecho de
defensa, el disciplinado tiene derecho a que en el ámbito de cualquier proceso
o actuación judicial o administrativa, sea oído, pueda hacer valer sus propias
razones y argumentos, pueda controvertir y objetar las pruebas en su contra,
así como solicitar la práctica y evaluación de las que estiman favorables para
la resolución definitiva del caso. Por ende, mediante el respeto de tales
derechos, se busca “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y
evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa
participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones
que se adopten sobre la base de lo actuado. Acorde con ello, ha reconocido
igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de
aplicación general y universal, que “constituyen un presupuesto para la
realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”.
RESERVA DE
INVESTIGACION DISCIPLINARIA COMO GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-Hasta
cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo
definitivo
La reserva
de la investigación disciplinaria que se fija “hasta cuando se formule el
pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo”. Significa
lo anterior que la etapa probatoria propia de la investigación disciplinaria,
se encuentra sometida a reserva con fines constitucionalmente admisible, como
son garantizar la presunción de inocencia al investigado y resguardar la
imparcialidad del funcionario encargado de ejercer el control disciplinario.
Después que se formule pliego de cargos o se profiera acto de archivo
definitivo, la investigación se considera pública para proteger la pretensión
subjetiva de “ejercer el control del poder político” que le asiste a todos o a
cualquier ciudadano, ya que aquella pretensión integra el núcleo esencial del
derecho de participación política que establece el artículo 40 de la
Constitución Política. Precisamente, la reserva de la investigación
disciplinaria fue establecida por el legislador como una excepción al principio
de publicidad de las actuaciones administrativas, con la finalidad única de
amparar los derechos al buen nombre, a la intimidad e incluso al debido proceso
del investigado. Por consiguiente, dicha reserva se viola cuando, estando en
trámite la investigación disciplinaria, se ponen en conocimiento de personas
que no tienen reconocida la calidad de sujetos procesales, un hecho puntual,
una diligencia o una prueba recaudada en la fase de instrucción procesal. De
allí que se le exija a los sujetos intervinientes total hermetismo frente a las
actuaciones que se adelantan en esa fase, porque las pruebas que se acopian y
las averiguaciones que se realizan, al ser filtradas o de conocimiento público,
podrían llegar a fracasar.
DERECHO AL
BUEN NOMBRE, A LA INTIMIDAD Y A LA PRESUNCION DE INOCENCIA DEL INVESTIGADO-Reserva
de investigación disciplinaria hasta cuando se formule el pliego de cargos o la
providencia que ordene el archivo definitivo
El debido
proceso se aplica en la fase de instrucción salvaguardando la reserva de la
investigación disciplinaria para proteger los derechos al buen nombre, a la
intimidad y a la presunción de inocencia que cobijan al investigado, reserva
que opera por disposición legal, hasta cuando se formule el pliego de cargos o
la providencia que ordene el archivo definitivo de la investigación. A partir
de allí el proceso disciplinario se convierte en público, con el fin de permitir
a los ciudadanos que intervengan ejerciendo el control del poder político como
derecho que consagra el artículo 40 de la Constitución Política.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO DE TRAMITE
EN PROCESO DISCIPLINARIO-Improcedencia
por no existir vulneración del debido proceso disciplinario adelantado contra
cónsul de Colombia en Chile
Referencia: expediente
T-3833999
Acción de tutela instaurada por Fulvia Elvira Benavides Cotes contra el
Ministerio de Relaciones Exteriores – Oficina de Control Disciplinario Interno.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio
de dos mil trece (2013).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de
tutela dictados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera
– Subsección B, el 11 de septiembre de 2012, y el Consejo de Estado –Sala de lo
Contencioso Administrativo- Sección Segunda – Subsección A, el 20 de noviembre
de 2012, que resolvieron la acción de tutela que presentó Fulvia Elvira
Benavides Cotes contra el Ministerio de Relaciones Exteriores – Oficina de
Control Disciplinario Interno.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 13 de agosto de 2012, por medio de apoderado
judicial, la señora Fulvia Elvira Benavides Cotes instauró acción de tutela
contra el Ministerio de Relaciones Exteriores – Oficina de Control
Disciplinario Interno, por considerar que éste con sus omisiones le vulnera sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la administración de justicia y a
la igualdad ante la Ley, atendiendo los siguientes hechos:
1.1. Manifiesta la accionante que
estando en ejercicio del cargo de Cónsul General de Colombia ante el Gobierno
de la República de Chile[1],
el cual ocupó hasta el 30 de junio de 2008, presentó una afección
sintomatológica de salud, por lo cual acudió al médico especialista en urología
en la ciudad de Santiago de Chile, quien la atendió en diferentes citas y
controles durante el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2007 hasta el
26 de noviembre de la misma anualidad[2].
1.2. Cuenta que durante ese
periodo le fueron concedidas dos incapacidades: la primera, el 5 de septiembre
de 2007 por un tiempo de 3 días[3],
y la segunda, el 26 de noviembre de 2007 por un lapso de 5 días[4]; sin embargo, señala que
ninguna de dichas incapacidades las tomó para su recuperación, debido a la
carga de trabajo “que requería la presencia de la Cónsul para resolver los
asuntos urgentes que a diario se presentaban con los connacionales residentes
en ese país”.
1.3. Narra que encontrándose en
los días de la segunda incapacidad no disfrutada, los síntomas de su enfermedad
se hicieron más gravosos, conllevando a realizar consultar con un médico
homeópata en Bogotá, quien posteriormente la atendió el 1° de diciembre de 2007
en esta ciudad y le otorgó 5 días de incapacidad comprendidos entre los días 3
al 7 de diciembre de 2007[5],
documentos médicos y de incapacidad que aduce fueron remitidos posteriormente
al Ministerio de Relaciones Exteriores.
1.4. Señala la accionante que el
15 de mayo de 2008, Colmena Riesgos Profesionales dirigió memorial al
Coordinador de Nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores, manifestándole
que una vez revisados los documentos y las incapacidades, se encuentra incluida
la correspondiente a Fulvia Benavides Cotes y recomendó realizar los trámites
del pago de acuerdo con la Ley 100 de 1993[6].
1.5. Mediante memorando interno
CNP No. 27484 del 30 de mayo de 2008, el Coordinador de Nómina de dicho
Ministerio, certificó que de acuerdo con el desprendible de nómina de la señora
Fulvia Elvira Benavides Cotes, en el mes de enero de 2008 se le efectuó el
descuento por concepto de reintegro de licencia médica por valor de US$122.22. De
igual manera, certificó que el 26 de diciembre de 2007, el Ministerio solicitó
a Colmena ARP la convalidación de la incapacidad de la accionante[7]. Por ende, el
Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de la resolución No. 3322 del 7
de julio de 2008, resolvió validar a partir del 3 de diciembre de 2007, la
incapacidad médica por enfermedad a la Cónsul General de Colombia en Santiago
de Chile y señaló que debió reintegrarse el 10 de diciembre de 2007[8]. La actora
resalta que esta resolución se produjo 6 meses después de haber tomado los días
de incapacidad médica.
1.6. Aduce la actora que el
desplazamiento urgente que debió realizar de Santiago de Chile a Bogotá con el
fin de atender su estado de salud, originó que una persona anónima enviara una
queja a la Cancillería denunciando un abandono del cargo por parte de la Cónsul
de Colombia en Chile, y supuestas irregularidades en el ejercicio de sus
funciones.
1.7. Debido a lo anterior, la
Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones
Exteriores, mediante auto del 28 de enero de 2008[9], ordenó declarar abierta
la indagación preliminar, etapa en la cual decretó como prueba escuchar en
versión libre a Fulvia Elvira Benavides Cotes[10]
y oír las declaraciones juramentadas de dos auxiliares administrativas del
Consulado de Colombia en Chile[11].
1.8. Más de un años después, el 6
de marzo de 2009, esa misma oficina ordenó la apertura de la investigación disciplinaria
en contra de la actora, por cuanto (i) ésta había dejado firmados
documentos en blanco y etiquetas preimpresas con su firma para adelantar
trámites consulares, pese a estar incapacitada y fuera de su sede de trabajo; y
(ii) porque no había seguido el proceso administrativo de informar de
inmediato a la Dirección del Talento Humano o a su superior, para que
procediera el encargo de las funciones del respectivo consulado. En ese auto
además la oficina accionada decretó otras pruebas que estimó pertinentes para
el trámite procesal[12].
A raíz de ello, la actora fue apartada de su cargo de Cónsul.
1.9. Esgrime que el 14 de agosto
de 2009, el Jefe de Asuntos Disciplinarios del Ministerio accionado, decretó
varias pruebas[13],
entre ellas comisionar al Cónsul General de Colombia en Chile para escuchar la
ampliación de los testimonios de las señoras Lya Eunice Gutiérrez Parrales y
Anyely Caicedo de Castaño, funcionarias del consulado de Colombia en Chile. De
la práctica de esa prueba fue notificada la actora por el Cónsul General de
Colombia en Chile, quien finalmente, ante una solicitud de aplazamiento
radicada por aquella, fijó la fecha de práctica de la diligencia para el 14 y
15 de septiembre de 2009, ambos días a las 2:30 pm[14].
1.10. La actora indica que a
pesar de lo anterior, el 27 de agosto de 2009, el Jefe de la Oficina de Control
Disciplinario de Ministerio decretó la práctica directa de las declaraciones a
los funcionarios Lya Eunice Gutiérrez Parrales, Anyely Caicedo de Castañeda,
Lina Torres, Carlos Lazcano, Álvaro Perdomo y Juan Enrique Niño.
1.11. Justo para esa época, la
actora señala que “surgió el supuesto anónimo, quien no es sujeto procesal
reconocido dentro del proceso”, quien mediante correo electrónico fechado
el 3 de septiembre de 2009 y dirigido al Canciller de Colombia Jaime Bermúdez,
insistió en la figura de abandono del cargo por parte de la accionante entre el
1° y el 9 de diciembre de 2007, ya que había comprobado con la aerolínea
Avianca que el itinerario de la actora fue Santiago de Chile – Bogotá – Santa
Marta – Bogotá – Santiago de Chile, al igual que afirmó dicho anónimo que la
excusa médica por enfermedad era falsa, que la actora había dejado documentos
firmados en blanco (supervivencias, pasaportes, visas, poderes, etc) y que el
esposo de la accionante estaba presionando telefónicamente a los testigos para
que cambiarán la versión[15].
1.12. Para la accionante, el
contenido de ese correo electrónico “deja entrever claramente el rompimiento
de la reserva de la información y el prejuzgamiento sobre la presunción de
inocencia, generando un desequilibrio procesal”, por cuanto sujetos que no
estaban reconocidos en el proceso tuvieron acceso a la información sobre la
prueba testimonial decretada, lo que la actora estima un detrimento a sus
derechos fundamentales y a tener un proceso claro, justo e imparcial. Incluso,
señaló que como un agravante de esa situación, la Jefe de Asuntos
Disciplinarios del Ministerio, Dra. Luz Marina Penagos, en el mes de abril de
2009 durante un viaje que hizo a Chile, realizó comentarios sobre la
investigación prejuzgando y hablando de imposición de sanciones a Fulvia Elvira
Benavides Cotes. De ello tuvo conocimiento por una declaración juramentada de
María Cecilia Ried[16],
quien se desempeñaba como Asesora Jurídica del Consulado de Colombia en Chile.
1.13. Indica que después de ese
impase, el 19 de octubre de 2009, la Oficina de Asuntos Disciplinario del
Ministerio recepcionó la declaración del médico homeópata que la había atendido
Dr. Fredy Villarraga Franco, quien explicó todo lo relacionado con la
enfermedad, el tratamiento, los cuidados que se deben tener para la
recuperación de la actora, y la ratificación de la incapacidad médica que le
otorgó entre los días 3 al 7 de diciembre de 2007[17].
1.14. La actora también señala
como importante la declaración rendida por el Dr. Álvaro Perdomo González el 5
de noviembre de 2009, funcionario de la Cancillería que ocupó el cargo de
Director de Talento Humano para la época en que ocurrieron los hechos de la
incapacidad médica, quien sostuvo que Fulvia Elvira Benavides le comentó su
situación personal relacionada con los problemas de salud y que tuvieron una
conversación fluida en cuento al traslado a Colombia por motivos determinantes
como eran el deterioro grave de salud de aquella[18].
1.15. Arguye que el 7 de
septiembre de 2010, presentó un escrito solicitando la nulidad de la actuación
procesal a partir del auto de apertura de fecha 2 de marzo de 2009, por haber
omitido la notificación persona a la investigada como sujeto procesal dentro de
la investigación[19],
petición que fue negada por la Jefe de Control Interno del Ministerio accionada
en auto de 14 de septiembre de 2010[20]
y recurrida por la actora en reposición. Además, expone que recusó a la Dra.
Luz Marina Penagos, Jefe de Control Disciplinario, “porque había demostrado
que no era una funcionaria de fiar y menos había garantizado los derechos
constitucionales y legales, por su proceder como investigadora”[21];
dicha recusación fue despachada desfavorablemente el 30 de septiembre de 2010,
por la Secretaria General del Ministerio de Relaciones Exteriores[22].
1.16. Indica la actora que sin
explicación alguna, la Dra. Luz Marina Penagos fue removida de su cargo y en su
reemplazo fue designado el Dr. Carlos Alberto Rodríguez, quien mediante auto
del 10 de noviembre de 2010 ordenó continuar con el proceso disciplinario[23], y al día
siguiente decidió no reponer la decisión denegatoria de la nulidad procesal[24].
1.17. El 29 de septiembre de
2011, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio
accionado formuló pliego de cargos contra la actora[25], y el 1° de noviembre de
2011 la accionante presentó descargos, según indica, “haciendo caer en
cuenta al investigador, que de las pruebas recaudadas, omitió estudiar y
calificar la declaración del Dr. Álvaro Perdomo, contentiva de todos los
detalles previos al traslado de la doctora Fulvia Elvira Benavides a Bogotá,
con el fin de realizar el chequeo médico y atender el tratamiento ordenado por
el galeno de la medicina”[26].
No obstante, la providencia del 29 de septiembre de 2011 y la actuación subsiguiente
fue declarada nula el 13 de enero de 2012, por no haberse ordenado el cierre de
la investigación disciplinaria[27].
1.18. Por esa razón, el 14 de
febrero de 2012, la Oficina accionada nuevamente formuló pliego de cargos
contra la actora variando, según ésta, la falta disciplinaria de abandono del
cargo y el potencial daño causado a la Administración Pública, a la de presunta
extralimitación y omisión de funciones[28],
“omitiendo el análisis completo de todas las pruebas, transcribi[endo]
parcialmente las declaraciones de las funcionarias de Santiago de Chile de una
forma sesgada para sus propios intereses y olvid[ando] nuevamente el análisis
de la declaración del doctor Álvaro Perdomo, anterior Jefe de Talento Humano”.
1.19. Derivado de ese nuevo
pliego de cargos, la actora fue escuchada en descargos el 8 de marzo de 2012[29], diligencia
en la cual dejó constancia de la “desviación en la investigación” porque
no hubo pronunciamiento por los hechos inicial que motivaron la queja, es
decir, por el abandono del cargo y potenciales daños a la Administración
Pública, sino que se cambió la adecuación de la falta disciplinaria.
1.20. En esa diligencia la actora
solicitó varias pruebas para ejercer defensa frente a la  supuesta nueva falta
endilgada, pero por auto del 3 de abril de 2012, le fueron negadas por
inconducentes e impertinentes[30].
Esa decisión fue objeto de reposición y en subsidio apelación por parte de la
actora, insistiendo sobre la viabilidad de las pruebas por haber cambiado la
modalidad de la calificación de la falta en extralimitación de funciones,
cuando en un principio la queja se centraba en el supuesto abandono del cargo y
daños causados a la Administración Pública. La decisión denegatoria de pruebas
fue confirmada en ambas instancias[31].
1.21. Ante tal situación, la
accionante recusó al Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del
Ministerio acusado, Dr. Carlos Alberto Rodríguez Córdoba, recusación que no fue
aceptada mediante resolución No. 4401 del 30 de julio de 2012[32].
1.22. Con el anterior panorama
procesal, la accionante estima que la actuación disciplinaria adelantada en su
contra no respeta lo atinente a la reserva de la investigación, ni acata el
principio constitucional de presunción de inocencia al investigado, por cuanto
desde el auto del 6 de marzo de 2009 que ordenó la apertura de la
investigación, la información ha sido filtrada a personas que no son sujetos
procesales, como la persona anónima que presentó la queja.
1.23. Indica que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido la reserva de información en los
procesos disciplinarios hasta la etapa de práctica de pruebas, y en el presente
caso antes de esa etapa “se publicaron detalles que solo fueron acordados
con el Cónsul General de Colombia en Chile y con la Jefe de Asuntos
Disciplinarios”, última funcionaria a quien enrostró conductas indebidas
por prejuzgamiento y relevación de la información reservada durante un viaje
que hizo a Chile.
1.24. Además, la accionante
señala que el proceso disciplinario en su contra vulnera el debido proceso
porque, de un lado, cambió la calificación de los cargos iniciales
constitutivos de falta disciplinaria, y del otro, porque negó pruebas
relevantes para la investigación que fueron solicitadas por aquella en la
diligencia de descargos que rindió el 8 de marzo de 2012, arguyendo que
corresponden a la defensa que cimienta contra la nueva calificación de la falta
disciplinaria por extralimitación de funciones. Agrega que tampoco fueron
valoradas pruebas determinantes como la declaración del Dr. Álvaro Perdomo.
1.25. Así, estima que las
decisiones proferidas en dicho proceso son arbitrarias e irrazonables, “porque
cada una de ellas nacieron viciadas y no corrigieron los errores en su tiempo,
aún habiendo puesto en conocimiento tales situaciones, ratificando con ese
actuar funcional, la violación de normas constitucionales”.
1.26. En virtud de lo antedicho,
la accionante invoca la tutela solicitando el amparo de los derechos al debido
proceso, a la administración de justicia y a la igualdad ante la Ley,
presuntamente vulnerados por el Ministerio accionado. En consecuencia, pide dejar
sin valor y efecto las actuaciones y decisiones administrativas disciplinarias
comprendidas desde el 6 de marzo de 2009, con el auto que ordenó la apertura de
la investigación disciplinaria en su contra, hasta la resolución No. 4401 del
30 de julio de 2012, inclusive, la cual resuelve la recusación formulada contra
el Dr. Carlos Alberto Rodríguez Córdoba. Así mismo, solicitó ordenar el cierre
de la investigación de acuerdo con las pruebas aportadas, “las cuales
demostraron que no hubo ningún abandono del trabajo y menos ha existido un daño
probado causado a la Administración Pública, por los días que estuv[e] enferma
(…), por no constituir falta disciplinaria”.
2. Respuesta del Ministerio
accionado:
El Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores solicita declarar  improcedente
el amparo constitucional deprecado por la accionante, dado que no se encuentra
hecho alguno que permita inferir una acción u omisión generadora de amenaza o
de peligro a los derechos fundamentales de la investigada disciplinariamente.
Lo primero que pone de presente
es que con base en la queja anónima que recibió el Ministerio accionado, las
pruebas que fueron recaudadas en la fase preliminar de la investigación
disciplinaria evidenciaron que “la disciplinada viajó a la ciudad de Bogotá
el 1° de diciembre de 2007, con el fin de acudir a su médico de confianza
debido a que venía presentando quebrantos de salud, tal como se corroboró en
las incapacidades médicas allegadas al proceso (…), y que su ausencia de la
Sede Consular del 3 al 7 de diciembre de 2007 obedeció a la incapacidad médica
expedida el 3 de diciembre de 2007 concedida por el Dr. Fredy Orlando
Villarraga, por el término de cinco (5) días, certificación que fue allegada
por su esposo a la Dirección de Talento Humano el día 19 de diciembre de 2007,
y remitida posteriormente por el Ministerio (…) el 26 de diciembre de 2007 a la Administradora de Riesgos Profesionales Colmena para la convalidación de la incapacidad”.
Así mismo, durante esa etapa la
Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio advirtió que “la
doctora Benavides Cotes al parecer, dejó firmados documentos en blanco como
etiquetas pre-impresas de legalizaciones y de reconocimiento de firma (…), para
ser utilizados en su ausencia, lo cual evidenció que durante el periodo
comprendido entre el 3 al 7 de diciembre de 2007, se encontró documentación
tramitada por el Consulado en la cual aparecería su firma, pese a encontrarse
incapacitada y fuera de la Sede Consular”. También señaló que “presuntamente
la aludida Cónsul no siguió el procedimiento administrativo establecido para
las incapacidades, el cual era informar de inmediato a la Dirección de Talento
Humano del Ministerio o a su superior para que, mediante acto administrativo se
procediera a efectuar el encargo respectivo del Consulado, pues sólo hasta el
18 de diciembre de 2007 remitió al Ministerio dicha incapacidad”. De tal forma
explica que por esas dos conductas se ordenó la apertura de la investigación
disciplinaria en contra de la accionante y que no es cierto que se hubiese
presentado un cambio de modalidad de la calificación de la falta en
extralimitación de funciones, ya que la misma estuvo presente tanto en el auto
del 29 de septiembre de 2011 declarado nulo, como en el nuevo pliego de cargos
de fecha 14 de febrero de 2012.  Así, esgrime que “los factos de la
indagación preliminar e investigación disciplinaria nunca se iniciaron por
presunto abandono del cargo”.
En segundo lugar, el representante
del Ministerio aduce que el abogado de la investigada ya había intentado una
petición similar mediante escrito radicado
ante la Procuraduría Primera
Delegada para la Vigilancia Administrativa el 10 de enero de 2010, solicitando que
ésta ejerciera el poder preferente y asumiera la investigación porque estimaba
violada la reserva del sumario y consideraba que existía un prejuzgamiento en
el caso. Señala que en esa oportunidad, la Procuraduría indicó a la actora que
de la copia de la declaración de la Dra. María Cecilia Ried Valdebienito, no se
derivaba conducta alguna que permitiera evidenciar la violación de la reserva
de las actuaciones disciplinarias, ya que no se hicieron públicas piezas procesales
del material probatorio.
Agrega que de acuerdo con el
artículo 95 de la Ley 734 de 2002, la reserva legal de las diligencias
disciplinarias solo se guarda hasta el pliego de cargos y recae sobre el
expediente con los documentos y actuaciones que lo conforman, reserva que aduce
se mantuvo en el trámite disciplinario adelantado contra la actora.
Indica que no ha existido
prejuzgamiento por parte de quienes han ejercido como Jefes de la Oficina de
Control Disciplinario Interno, y que la accionante siempre ha contado en el
proceso disciplinario con su apoderado, quien ha intervenido personalmente en
la práctica del abundante material probatorio y ha hecho uso de todos los
mecanismos de defensa que la ley le otorga como son: solicitar versiones libres
y ampliaciones, aportar pruebas, interponer recursos, interponer nulidades,
solicitar la práctica de pruebas, entre otras. Adicional a ello, informó que “la
Oficina de Control Disciplinario Interno de este Ministerio a la fecha no ha
proferido decisión de fondo sobre el asunto”.
En tercer lugar, explica que las
pruebas que solicitó la accionante en la diligencia de descargos que rindió el
8 de marzo de 2012, fueron negadas por ser impertinentes e inconducentes en la
medida que algunas de ellas ya obraban en el acervo probatorio del proceso
disciplinario, y otras como la ampliación de la declaración del Dr. Álvaro
Alfonso Perdomo era irrelevante porque ya había dado su versión en el trámite
indicando que conoció el estado de salud de la disciplinada, pero nunca afirmó
haber recibido oportunamente la incapacidad expedida el 3 de diciembre de 2007 a la actora, para que Talento Humano hiciera los trámites administrativos correspondientes al
encargo de funciones por ausencia de la Cónsul titular.
En cuarto lugar, el representante
del Ministerio manifiesta que la recusación contra el Dr. Carlos Alberto
Rodríguez Córdoba no fue admitida porque, a pesar de mediar denuncia penal
presentada por la accionante contra aquel, no se ha dictado dentro del proceso
penal resolución de acusación notificada a quien funge como Jefe de la Oficina
de Control Disciplinario Interno del Ministerio, lo cual torna inviable
jurídicamente la configuración del impedimento o de la recusación alegada.
Finaliza señalando que el
Ministerio accionado ha garantizado todos los derecho a la investigada y ha
respetado los procedimientos establecidos en la ley, de tal manera que no ha
quebrantado ninguno de los derechos fundamentales que ésta invoca en el amparo
tutelar, ni ha incurrido en irregularidades que afecten el debido proceso, como
tampoco las garantías de imparcialidad, transparencia y objetividad en el
trámite de la actuación disciplinaria.
3. Sentencias objeto de
revisión:
3.1. Primera instancia:
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, mediante sentencia del 11 de
septiembre de 2012, negó el amparo solicitado por la actora al estimar que la
tutela es improcedente contra los actos de trámite proferidos dentro de un
proceso disciplinario, salvo que se cumpla con las siguientes exigencias: que
la actuación no haya concluido, que el acto defina una situación especial y
sustancial que se proyecte en la decisión final y que la actuación ocasione la
vulneración o amenaza real de un derecho. Indicó que el último requisito en
mención no se cumple, porque en el proceso disciplinario se le han garantizado
todos los derechos a la actora.
Agregó que la reserva legal de la
investigación disciplinaria no fue quebrantada por la otrora Jefe de la oficina
de Control Disciplinario Interno del Ministerio acusado, por cuanto la
declaración juramentada que rindió María Cecilia Ried se cimienta en
apreciaciones subjetivas que no demuestran que aquella funcionaria haya
revelado alguna pieza procesal de la investigación. Consideró que contrario a
una conducta de prejuzgamiento, la accionante ha contado con todas las
garantías procesales al poder ejercer su derecho de contradicción, presentar
recursos, descargos y pedir la práctica de pruebas.
En cuanto al supuesto cambio de
calificación de los cargos disciplinarios, el Tribunal señaló que el pliego de
cargos fijado en auto del 29 de septiembre de 2011 fue declarado nulo, por lo
cual el único pliego de cargos corresponde al auto dictado el 14 de febrero de
2012, es decir que técnicamente no se puede hablar de una variación de los
cargos porque el primer acto de imputación perdió existencia jurídica y fuerza
jurídica vinculante.
Respecto a la supuesta violación
al debido proceso porque en el pliego de cargos no se tuvo en cuenta todas las
pruebas recaudadas, el Tribunal precisó que dicho pliego analizó las pruebas
practicadas en la indagación preliminar y en la investigación disciplinaria,
refiriendo a qué pruebas fueron utilizadas para la formulación de cada cargo
disciplinario, tal como lo dispone el numeral 5° del artículo 163 de la Ley 734
de 2002.
Frente a la negativa de la práctica
de ampliación de la declaración del doctor Álvaro Alfonso Perdomo solicitada
por la actora en el escrito de descargos, el a-quo indicó que el Jefe de
la Oficina accionada señaló las razones por las cuales esa prueba era inconducente
para la investigación, ya que si bien el doctor Álvaro Alfonso Perdomo se
desempeñaba para la época de los hechos como Director de Talento Humano (E) del
Ministerio, en el expediente aparecían otros elementos de juicio que permitían
determinar cuál era el procedimiento de presentación de incapacidades y de
delegación de funciones consulares.
Y finalmente, en tratándose de
las demás pruebas testimoniales que solicitó la actora en su escrito de
descargos, advirtió el Tribunal que ésta no controvirtió ese aspecto en la
acción de tutela, razón por la cual se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno
porque estimó que no era punto de discusión constitucional.
3.2. Impugnación presentada
por la parte actora:
El abogado de la accionante
presentó impugnación contra la decisión del Tribunal a-quo, aduciendo
que en el caso de su prohijada la tutela es procedente porque (i) la
actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no ha
concluido “por cuanto aún está pendiente la práctica de la única prueba
decretada con ocasión de la solicitud elevada en el escrito de descargos sobre
la versión libre de la doctora Fulvia Elvira Benavides Cotes”; (ii)
los actos acusados definen situaciones especiales y sustanciales dentro de la
actuación que se proyectan en la decisión final, pues existió violación a la
reserva del sumario y prejuzgamiento por parte de la doctora Luz Marina
Penagos, anterior Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del
Ministerio, ya que en una charla pública condenó a la disciplinada sin ser oída
y vencida en juicio “tal como lo demostró con sus actuaciones y
confabulaciones con el quejoso, entregando información y pruebas para
publicarlas y hacerlas conocer de terceras personas, hechos que no permitían la
continuidad como titular de la investigación”. Además de ello, lo mismo
acontece respecto de la actuación del doctor Carlos Alberto Rodríguez “por
haber omitido el estudio de pruebas legalmente recaudadas y por haber negado
sin ninguna justificación el derecho a decretar las pruebas solicitadas
oportunamente, con el objeto de hacer la defensa del pliego de cargos”; y, (iii)
las actuaciones cuestionadas ocasionan una vulneración y amenaza real por
cuanto cada uno de los trámites viciados de la investigación disciplinaria van
a influir directamente en la decisión final, lo cual causa un perjuicio
irremediable a la accionante.
Siguiendo la narración realizada
en el escrito tutelar, la parte actora insistió en que la Oficina de Control
Disciplinario Interno quebrantó la reserva legal de la investigación
disciplinaria y que en el pliego de cargos valoró de forma parcializada el
material probatorio porque omitió tener en cuenta la declaración Álvaro Perdomo.
Además, estimó vulnerado el derecho de defensa porque las pruebas que obran en
el expediente están enderezadas a cuestionar la presunta falta disciplinaria de
abandono del cargo, y no la de extralimitación de funciones; por ende, al negársele
la práctica de nuevas pruebas que la disciplinada considera relevantes para
ejercer su defensa, se vulneran garantías constitucionales.
3.3. Segunda instancia:
El Consejo de Estado – Sección
Segunda – Subsección A, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2012, revocó
la decisión del a-quo y concedió el amparo del derecho fundamental al debido
proceso que le asiste a la actora. En consecuencia, ordenó al Jefe de Control
Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores dejar sin efectos
el auto del 3 de abril de 2012 por medio del cual negó la práctica de pruebas
solicitadas por el apoderado judicial de la investigada Fulvia Elvira Benavides
Cotes, para en su lugar, frente al cargo uno, ordenar la ampliación de la
versión libre de la investigada y la ampliación de las declaraciones de Lya
Eunice Gutiérrez Parrales, Anyel Caicedo de Castañeda y María Cecilia Ried, y
respecto del cargo dos, ordenar la ampliación de la versión libre de la
indagada, así como la ampliación de la declaración de Álvaro Perdomo González.
Para cimentar su decisión, el
Consejo de Estado comenzó por afirmar que para ese momento no se había
producido el acto definitivo resolviendo la investigación disciplinaria, y que
por ende, los actos de trámite que se surten dentro de la investigación pueden
ser objeto de análisis por parte del juez de tutela cuando se encuentran
comprometidas garantías constitucionales del investigado, sobre todo si
refieren al debido proceso y al derecho de defensa.
Con ese norte señaló que, frente
a la violación de la reserva y el prejuzgamiento, esos temas fueron objeto de
estudio por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Procuraduría
General de la Nación, quienes no hallaron ninguna irregularidad y concluyeron
que se trata de un aspecto respecto del cual la actora hizo uso de los medios
procesales que tenía a su alcance y que fue suficiente dilucidado. Además,
específicamente frente a la declaración que rindió María Cecilia Ried frente a
la conducta de prejuzgamiento en que al parecer incurrió la doctora Luz Marina
Penagos, indicó que la funcionaria fue removida del cargo de Jefe de la Oficina
de Control Disciplinario Interno y que en la actualidad adelanta la
investigación disciplinaria una persona diferente a quien no se le acusa de
haber incurrido en esas conducta.
Después el ad-quem centró
su estudio en la supuesta modificación de los cargos disciplinarios imputados a
la investigada, tema respecto del cual adujo que “examinados los hechos
puestos en conocimiento de la entidad en el anónimo, el auto de apertura a
investigación disciplinaria y el auto de formulación de cargos, se observa
coherencia en la actuación adelantada por la entidad, pues en ningún momento se
calificó la falta de alguna manera en las actuaciones previas, tal actuación
sólo se vino a hacer en el auto de formulación de cargos y los hechos son los
mismos. // En las anteriores condiciones, por este aspecto tampoco se observa
vulneración de ningún derecho fundamental”.
Seguidamente, el Consejo de
Estado analizó el argumento que expuso la accionante sobre la violación al
debido proceso por negársele la práctica de las pruebas pedidas en los
descargos que rindió en la investigación disciplinaria que adelanta el
Ministerio acusado. Sobre el punto, con relación a la falta uno fijada en el
pliego de cargos (extralimitación de funciones y dejar firmados documentos en
blanco), indicó que a pesar de imputarse el mismo a título de culpa, “no
encuentra la Sala ninguna actividad probatoria oficiosa y la de la parte actora
no fue atendida, con el fin de determinar la gravedad que se le atribuye a la
falta cometida por la actora”. Así, precisó que la Ley 734 de 2002
proscribió toda forma de responsabilidad objetiva y por lo mismo estableció
unos criterios que además de haber sido enlistados, no fueron examinados en
cuanto a las modalidades y circunstancias, los motivos, el grado de
perturbación del servicio y, en fin, todas aquellas circunstancias que rodearon
los hechos y que pudieran llevar a una conclusión diferente en relación con
este aspecto. De ahí que consideró relevante contar con la ampliación de la
versión libre a la investigada, y con la ampliación de las declaraciones de Lya
Eunice Gutiérrez Parrales, Anyely Caicedo de Castañeda y María Cecilia Ried.
En cuanto a la falta dos (no informar
la actora en tiempo de su situación de incapacidad) que fue calificada a título
de dolo, indicó que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio “no
tuvo en cuenta las pruebas que obraban en el expediente para determinar una
posible exclusión de la responsabilidad disciplinaria y solicitadas en el auto
de cargos, negó el decreto y práctica de aquellas que podían llevar al
esclarecimiento de la situación. // Lo anterior, por cuanto el Director de
Talento Humano de la época, emitió el memorando interno DTH No. 45872 del 25 de
agosto de 2009, en el que deja constancia de que para diciembre de 2007, los
funcionarios de la planta externa debían remitir a la Dirección de Talento
Humano las incapacidades expedidas por el médico tratante ‘a la mayor
brevedad’ e inmediatamente eran remitidas a la Administradora de Riesgos
Profesionales para su validación”. Según el ad-quem, significa lo
anterior que no existía un término perentorio dentro del cual los empleados de
dicho Ministerio debieran remitir las incapacidades, término frente al cual ni
siquiera es clara una circular interna que refiere al reporte de incapacidades.
Agregó que es importante tener en
cuenta el testimonio de Álvaro Perdomo porque dentro de su declaración afirma
que la investigada le manifestó la necesidad eventual de ausentarse de la
ciudad de Santiago de Chile para atender sus dolencias médicas, de lo cual se
desprende que le informó que se iba a ausentar por circunstancias médicas. De
allí consideró el ad-quem que la declaración de Álvaro Perdomo es una
prueba que se debe valorar y que la ampliación de tal declaración es
conducente, procedente y necesaria “por cuanto en sentir de la Sala con ellas
podría llegar a excluirse la responsabilidad que en la comisión de la falta se
le ha endilgado en el auto de cargos a la actora. // En efecto, es necesario
determinar con claridad si el Director de Talento Humano de la época,
funcionario competente para el efecto, dio la autorización que se extraña en el
proceso disciplinario, para que la actora se ausentara por razones de salud de
su cargo (…)”.
Contra esa decisión, el Jefe de la
Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio presentó solicitud de
aclaración, la cual fue rechazada por extemporánea mediante auto del 31 de
enero de 2013.
II. TRÁMITE EN SEDE DE
REVISIÓN:
1. Encontrándose el expediente en
sede de revisión, de los documentos que allegaron tanto la parte actora como el
accionado a la Corte, el Magistrado Sustanciador advierte la ocurrencia de las
siguientes circunstancias:
(i) El 8 de noviembre de
2012, es decir, estando en trámite la acción de tutela de segunda instancia y
antes de proferirse decisión por el ad-quem, la Oficina de Control
Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores dictó fallo de
primera instancia dentro del proceso disciplinario que se adelanta contra
Fulvia Elvira Benavides Cotes. En esa decisión la declaró responsable disciplinariamente
de haber incurrido en las faltas de extralimitación de funciones a título de
culpa y de omitir el conducto regular para reportar oportunamente la
incapacidad médica que tuvo en diciembre de 2007, conducta última que calificó
como dolosa. Debido a lo anterior, le impuso como sanción disciplinaria la
suspensión en el ejercicio de funciones e inhabilidad especial por el término
de 8 meses.
(ii) Ese fallo fue
notificado al apoderado de la investigada[33],
quien el 26 de noviembre de 2012 interpuso el recurso de apelación contra el
mismo, el cual le fue concedido y, en consecuencia, el proceso fue remitido el
27 de noviembre de 2012 a la Oficina Jurídica que es la encargada de proyectar
las decisiones de segunda instancia que firma la Ministra.
(iii) Una vez fue notificada la decisión tutelar del Consejo de Estado, la
Jefe Encargada de la Oficina accionada, doctora María del Pilar Enrique Pacheco,
profirió el auto del 3 de diciembre de 2012, en el cual ordenó escuchar en
ampliación de versión libre a Fulvia Elvira Benavides Cotes el día jueves 6 de
diciembre de 2012 a las 9:00 am, escuchar en ampliación de declaración
juramentada a Lya Eunice Gutiérrez, Anyely Caicedo de Castañeda, María Cecilia
Ried, y escuchar la declaración juramentada del doctor Álvaro Alfonso Perdomo
González, para lo cual comisionó a funcionarios del Ministerio; además, dispuso
oficiar al apoderado de la investigada para que en el término de 3 días allegará
los respectivos cuestionarios.
(iv) En escrito del 6 de
diciembre de 2012, el apoderado de la investigada presentó a la Oficina de
Control Disciplinario Interno solicitud de nulidad del auto del 3 de diciembre
de esa anualidad, porque en su sentir quien debía acatar el fallo de tutela no
era esa oficina sino la Oficina Jurídica del Ministerio porque el expediente se
encontraba allí surtiendo la segunda instancia disciplinaria.
(v) El 30 de noviembre de
2012, el Jefe de la Oficina Jurídica Interna del Ministerio remite el
expediente disciplinario al Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno,
para que éste último proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela que profirió
el Consejo de Estado.
(vi) El día de la práctica
de pruebas decretadas con ocasión de la tutela (6 de diciembre de 2012), ni la
accionante ni su apoderado se hicieron presentes para ampliar descargos[34], como
tampoco allegaron cuestionario alguno de preguntas para los deponentes.
(vii) Después de varios
memoriales presentados por el abogado de la parte actora con diferentes
informes y pedimentos dirigidos a la Oficina accionada, la Sala resalta el que
radicó el 13 de enero de 2013, en el cual solicitó decretar la prescripción de
la acción disciplinaria conforme lo establece el artículo 30 de la Ley 734 de
2002, porque el trámite disciplinario adelantado en contra de Fulvia Elvira
Benavides Cotes prescribió el 7 de diciembre de 2012, esto es, un día después
de la diligencia de ampliación de versión libre a la disciplinada ordenada por
tutela, a la cual no asistió la actora por estar haciendo uso de un permiso
laboral.
Los anteriores ítems, por tener
relevancia, serán tenidos en cuenta para resolver el presente asunto.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuado el 15 de abril de
2013.
2. Problema Jurídico.
De acuerdo con los hechos
expuestos, en este caso se plantea el siguiente problema jurídico a resolver: ¿Procede
la acción de tutela contra actos de trámite proferidos en el marco de un
proceso disciplinario, cuando dentro del mismo durante el trámite
constitucional, se dictó fallo sancionatorio de primera instancia susceptible
de los recursos y de control jurisdiccional? En caso tal de habilitarse
excepcionalmente el amparo tutelar,  ¿desconoció el Jefe de la Oficina de
Control Disciplinario Interno accionado, los derechos fundamentales al debido
proceso y a la defensa que le asisten a la actora, al negar el decreto de unas
pruebas que aquella solicitó para ampliar su versión libre y escuchar en ampliación
de declaración a varios funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores
que actualmente laboran en Chile y en España, y al supuestamente prejuzgar y
quebrantar la reserva de la investigación disciplinaria?
Para resolver las cuestiones planteadas,
estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) procedencia
excepcional de la acción de tutela para controvertir actos de trámite proferidos
en el marco de un proceso disciplinario; (ii) el derecho fundamental al
debido proceso en trámites disciplinarios y la reserva de la investigación
disciplinaria como garantía hasta cuando se formula pliego de cargos; y luego
analizará (iii) el caso concreto.
3. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para controvertir actos de trámite proferidos en el marco
de un proceso disciplinario. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. Por regla general, esta
Corporación ha señalado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar
actos de trámite dictados dentro de un proceso disciplinario que aún no ha
concluido, por cuanto el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa
procesal como son pedir nulidades, interponer recursos o intervenir en el trámite
en procura de defender sus derechos, a la vez que puede cuestionar dicho acto
posteriormente por vía contencioso administrativa de forma conjunta con el acto
que ponga fin a la actuación administrativa.
No obstante, excepcionalmente ha
admitido la procedencia de la acción tutelar contra actos de trámite, cuando
pueda observarse que esa decisión, que tiene la potencialidad de definir una
situación especial y sustancial dentro de la actuación, y a su vez de
proyectarse en la resolución final o acto definitivo, ha sido fruto de una
actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del
funcionario, con lo cual vulnera al disciplinado las garantías establecidas en la
Constitución Política.
3.2. Y es que justamente para
entender lo anterior, cabe precisar que en el marco de las actuaciones
administrativas y disciplinarias, según la doctrina calificada sobre la materia[35], los actos
administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y
sus efectos, son de dos tipos. Los primeros denominados actos de trámite o
preparatorios, son los que se encargan de dar impulso a la actuación o
disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la
administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el
acto definitivo, y salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen
situación jurídicas concretas; y los segundos llamados actos definitivos,
son los que ponen fin a la actuación administrativa, es decir, los que deciden
directa o indirectamente el fondo del asunto.
El nuevo Código Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011), en su artículo 43, señala que los actos
definitivos son aquellos que resuelven directa o indirectamente el fondo
del asunto o que hacen imposible continuar la actuación; por ende, aquellos
actos que no refieran a ese contenido específico, se consideran como actos
de trámite dentro de actuaciones administrativas o disciplinarias por ser
meramente instrumentales.
3.3. Teniendo clara esa tipología
de actos administrativos, es importante señalar que el Pleno de esta
Corporación desde la sentencia SU-201 de 1994[36],
decantó que los actos de trámite no expresan en concreto la voluntad de la
administración, sino que simplemente constituyen el conjunto de actuaciones
intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se
plasma en el acto definitivo.
Sin embargo, estableció que
excepcionalmente algunos actos de trámite pueden conculcar o amenazar los
derechos fundamentales de una persona cuando contienen definiciones
sustanciales para la construcción de la decisión final, en cuyo caso, sería
procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo. Así, dijo que “[c]orresponde
al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales
circunstancias que lo rodean, si un determinado acto de trámite o preparatorio
tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la
actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión
principal, y por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o
amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la
tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho
fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela
en este evento, además de lograr la protección de derechos constitucionales
conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir que la administración
concluya la actuación administrativa con desconocimiento de dichos derechos”.
Aun cuando la Corte admitió en
esa sentencia de unificación la procedencia excepcional de la tutela contra
actos de trámite, indicó que esta modalidad de protección de derechos
fundamentales solo puede ser utilizada antes de que se profiera el acto
definitivo, pues en caso de haberse expedido éste, el control jurisdiccional
del acto de trámite se puede surtir al mismo tiempo con el acto definitivo que
puso fin a la actuación administrativa.
Varias años después, esta
Corporación en la sentencia T-418 de 2003[37],
reafirmó la idea general de que la acción de tutela no procede contra actos
proferidos en procesos disciplinarios que se encuentren en curso, por cuanto el
accionante cuenta con medios de defensa dentro del proceso mismo y, además,
posteriormente puede censurar la actuación de trámite acudiendo a la
jurisdicción contencioso administrativa.
En esa oportunidad, ni siquiera
contempló la procedencia excepcional del amparo, lo cual fue retomado hasta la
sentencia T-961 de 2004[38],
en la cual la Corte precisó los distintos supuestos fácticos bajo los cuales
procede la acción de tutela cuando se alega la vulneración del debido proceso
dentro de un trámite disciplinario, y en donde el sujeto investigado es un
servidor público. Señaló la necesidad de establecer si en el proceso
disciplinario “(i) existe un acto administrativo definitivo del cual se
pueda predicar la vulneración de los derechos fundamentales, o (ii) si aun
cuando no existe un acto administrativo definitivo, han sido proferidos actos
de trámite dentro del proceso disciplinario, que afectan las garantías
constitucionales”.
Frente al primer evento,
estableció que un acto que pone fin a una actuación disciplinaria, puede
incurrir en una vía de hecho y, dependiendo de las circunstancias propias de
cada caso, posibilitar la interposición de la acción de tutela para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, por lo cual, el amparo se puede conceder de forma
transitoria ante la existencia de un escenario natural de control para ese acto
definitivo.
Y respecto al segundo evento,
esgrimió que la tutela procede contra actos de trámite que conculcan garantías
constitucionales, porque de forma manifiesta el funcionario competente para
adelantar el correspondiente proceso actúa de una manera irrazonable o
desproporcionada, con abuso de sus funciones, de modo que su actuación
desconozca los pilares en que se sustenta el derecho fundamental al debido
proceso.
Ahora bien, en la sentencia T-088
de 2005[39]
la Corte, luego de reiterar el precedente sobre la procedencia excepcional de
la tutela contra actos administrativos de trámite, trajo a colación unos
criterios que el juez de tutela debe tener en cuenta para analizar si en
determinado caso concreto aquella procedencia se halla habilitada[40]. Tales
criterios se resumen en tres ítems, a saber: “(i) que la actuación
administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido;
(ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de
la actuación que se proyecte en la decisión final; y, (iii) que la actuación
cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional
fundamental”. Y en la sentencia T-423 de 2008[41], aclaró que no toda
irregularidad cometida dentro de un proceso disciplinario, constituye una vía
de hecho amparable a través de la tutela, pues para que ello opere la misma
debe ser de tal magnitud que comprometa de forma sustancial un derecho
fundamental y transcienda negativamente en el enfoque de la decisión final.
Por último, es importante señalar
que esa línea jurisprudencial de procedencia excepcional de la acción de tutela
contra actos administrativos dictados en procesos disciplinarios que se
encuentran en curso y los criterios que debe tener en cuenta el juez
constitucional para estudiar dicha procedencia, fueron reiterados en las
sentencias T-105 de 2007[42]
y T-1012 de 2010[43].
3.4. En suma, la jurisprudencia
constitucional ha acogido la improcedencia general de la acción de tutela
contra actos administrativos de trámite o preparatorios, atendiendo el
requisito de subsidiariedad previsto en el ordenamiento Superior, en la medida
en que tienen por objeto impulsar las actuaciones administrativas, lo cual
tendrá reflejo en el acto definitivo posterior. Empero, ha estimado que en
aquellos eventos en los que el acto administrativo de trámite resuelve un
asunto de naturaleza sustancial, en el que la actuación sea manifiestamente
irrazonable o desproporcionada y que amenace o vulnere derechos fundamentales,
será procedente el amparo tuitivo como mecanismo definitivo, para lo cual el
juez de tutela deberá valorar cada caso en concreto y analizarlo ceñido a los
criterios establecidos para habilitar excepcionalmente la protección constitucional.
4. El derecho fundamental al
debido proceso en trámites disciplinarios y la reserva de la investigación
disciplinaria como garantía predicable hasta cuando se formula el pliego de
cargos. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. El artículo 29 de la
Constitución Política dispone que “el debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio”. Al respecto, esta Corporación en diferentes oportunidades ha
señalado que tanto las autoridades judiciales como las administrativas, están
obligadas a actuar respetando un “conjunto complejo de circunstancias de la
administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la
seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias
actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de
distinto género. Se trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la
autoridad administrativa, relacionados entre si de manera directa o indirecta,
y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la
ley"[44].
Así, manifestó en sentencia
T-1263 de 2001[45]
lo siguiente: “El derecho fundamental al debido proceso se consagra
constitucionalmente como la garantía que tiene toda persona a un proceso justo
y adecuado, esto es, que en el momento en que el Estado pretenda comprometer o
privar a alguien de un bien jurídico no puede hacerlo sacrificando o
suspendiendo derechos fundamentales. El debido proceso constituye una garantía
infranqueable para todo acto en el que se pretenda -legítimamente- imponer
sanciones, cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de
sancionar y con mayor razón, se considera un principio rector de la actuación
administrativa del Estado y no sólo una obligación exigida a los juicios
criminales.”
De igual forma, en sentencia
C-818 de 2005[46],
la Sala Plena de la Corte señaló que:
“… el Estado
puede ejercer el ius puniendi por medio de distintas modalidades jurídicas,
entre las cuales se cuenta el derecho disciplinario. Este último hace parte del
derecho administrativo sancionador, género que agrupa diversas especies –tales
como el derecho contravencional, el derecho correccional, y el propio derecho
disciplinario- y en general ‘pretende garantizar la preservación y restauración
del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo
repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas
contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por
las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los
distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a
las mismas autoridades públicas’.
Ahora bien
de manera específica el derecho disciplinario se manifiesta en la potestad de
los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, con el
propósito de preservar los principios que guían la función administrativa
señalados en el artículo 209 constitucional (moralidad, eficiencia, celeridad,
igualdad, economía, imparcialidad y publicidad).
La
jurisprudencia constitucional ha reconocido las diferencias existentes entre
las distintas modalidades del derecho sancionador en cuanto a sus intereses,
sujetos jurídicos involucrados y efectos jurídicos en la comunidad, las cuales
exigen tratamientos diversos por parte del Legislador y de los órganos
encargados de aplicar la normatividad. No obstante, también ha puesto de
manifiesto que las distintas especies de derecho sancionador comparten unos
elementos comunes que los aproximan al derecho penal delictivo pues
irremediablemente el ejercicio de ius puniendi debe someterse a los mismos principios
y reglas constitutivos del derecho del Estado a sancionar.
El derecho
disciplinario que respalda este poder está compuesto por un conjunto de normas
y principios jurídicos que permiten imponer sanciones a los servidores públicos
cuando éstos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las
prohibiciones e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley, (...)
ha dado lugar a la formación de una rama del derecho administrativo llamada
‘derecho administrativo disciplinario”.
4.2. Pues bien, la jurisprudencia
constitucional ha estudiado en múltiples oportunidades la naturaleza y la
finalidad del derecho administrativo disciplinario y ha concluido que “éste
es consustancial a la organización política y necesario en un Estado de derecho
(art. 1, CP), pues a través de él se busca garantizar la marcha efectiva y el
buen nombre de la administración pública, así como asegurar que la función
pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los
derechos y libertades de los asociados (arts. 2 y 209, CP)”[47]. Así,
lo ha entendido como un conjunto de principios y de normas jurídicas conforme a
las cuales se ejerce la potestad sancionadora del Estado respecto a los
servidores públicos no sólo por infracción de la Constitución, de las leyes o
el reglamento, sino también, por la omisión o extralimitación en el ejercicio
de sus funciones, en orden a hacer efectivos los mandatos que regulan el
ejercicio de la función pública.
Justamente,
el diseño de un procedimiento reglado en materia sancionatoria se expresa como
un reconocimiento de garantías fundamentales, pues de esta forma el
disciplinado sabe a qué enfrentarse  y cuenta con protecciones mínimas previas
y posteriores al acto administrativo definitivo. De esta forma, en la sentencia
C-315 de 2012[48],
la Sala Plena precisó que “las garantías mínimas previas tienen que ver con
aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y
ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como (i)
el derecho de acceso a la administración de justicia con la presencia de un
juez natural; (ii) el derecho a ser informado de las actuaciones que conduzcan
a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una
obligación o sanción; (iii) el derecho de expresar libre y abiertamente sus
opiniones; (iv) el derecho de contradecir o debatir las pretensiones o
excepciones propuestas; (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un
término razonable y sin dilaciones injustificadas y, (vi) el derecho a
presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra. A su
vez, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de
cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los
recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa”.
Centrando
nuestro análisis en las garantías mínimas previas, la Corte ha sostenido que en
acatamiento al debido proceso y en ejercicio del derecho de defensa, el
disciplinado tiene derecho a que en el ámbito de cualquier proceso o actuación
judicial o administrativa, sea oído, pueda hacer valer sus propias razones y
argumentos, pueda controvertir y objetar las pruebas en su contra, así como solicitar
la práctica y evaluación de las que estiman favorables para la resolución
definitiva del caso[49].
Por ende, mediante el respeto de tales derechos, se busca “impedir la
arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la
búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien
puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo
actuado. Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es
una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que
“constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor
superior del ordenamiento jurídico”.[50]
De allí que la
Corte haya definido en la sentencia C-762 de 2009[51], algunas garantías
enunciativas y exigibles del debido proceso disciplinario, a saber: “(i)
[al] principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) del
principio de publicidad, (iii) del derecho de defensa y especialmente el
derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) del principio de
la doble instancia, (v) de la presunción de inocencia, (vi) del principio de
imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) del
principio de cosa juzgada y (ix) de la prohibición de la reformatio in
pejus”.
Entonces,
como puede observarse, la jurisprudencia constitucional ha sido prolifera en
afirmar que la rama del derecho conocida como derecho administrativo
disciplinario, que lo ejerce el Estado respecto de quienes fungen como
servidores públicos, debe ceñirse en su trámite previo y posterior al acto
definitivo, a unas garantías mínimas que, además de respetar las propias formas
de ese juicio, deben brindar protección a los derechos de defensa y debido
proceso que le asisten al disciplinado.
4.3. Otra de
las garantías mínimas previas que la ley y la jurisprudencia han reconocido en
el trámite de los procesos disciplinarios, es la que consagra el artículo 95 de
la Ley 734 de 2002, atinente a la reserva de la investigación disciplinaria que
se fija “hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que
ordene el archivo definitivo”. Significa lo anterior que la etapa
probatoria propia de la investigación disciplinaria, se encuentra sometida a
reserva con fines constitucionalmente admisible, como son garantizar la
presunción de inocencia al investigado y resguardar la imparcialidad del
funcionario encargado de ejercer el control disciplinario. Después que se formule
pliego de cargos o se profiera acto de archivo definitivo, la investigación se considera
pública para proteger la pretensión subjetiva de “ejercer el control del
poder político” que le asiste a todos o a cualquier ciudadano, ya que aquella
pretensión integra el núcleo esencial del derecho de participación política que
establece el artículo 40 de la Constitución Política.
Precisamente,
la reserva de la investigación disciplinaria fue establecida por el legislador
como una excepción al principio de publicidad de las actuaciones
administrativas, con la finalidad única de amparar los derechos al buen nombre,
a la intimidad e incluso al debido proceso del investigado. Por consiguiente,
dicha reserva se viola cuando, estando en trámite la investigación
disciplinaria, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la
calidad de sujetos procesales, un hecho puntual, una diligencia o una prueba
recaudada en la fase de instrucción procesal. De allí que se le exija a los
sujetos intervinientes total hermetismo frente a las actuaciones que se
adelantan en esa fase, porque las pruebas que se acopian y las averiguaciones
que se realizan, al ser filtradas o de conocimiento público, podrían llegar a
fracasar.
Ahora, si
bien desde el año 2002 entró a regir el Código Disciplinario Único -CUD- como
un nuevo régimen para investigar y juzgar a los servidores públicos y a los
particulares que son destinatarios de la ley disciplinaria, cabe mencionar que
el artículo 33 de la Ley 190 de 1995 establecía que “[h]arán parte de la
reserva las investigaciones preliminares, los pliegos y autos de cargos que
formulen la Procuraduría General de la Nación y demás órganos de control dentro
de los procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal, lo mismo que los
respectivos descargos; los fallos serán públicos”. Ese artículo fue objeto
de una demanda de inconstitucionalidad que estudió la Corte en la sentencia
C-038 de 1996[52],
en la cual declaró la exequibilidad condicionada de esa norma, bajo el
entendido de que la reserva de la investigación disciplinaria se levanta tan
pronto se practiquen las pruebas decretadas en la oportunidad legal y, en todo
caso, una vez expire el término señalado en la ley para la investigación.
En esa
oportunidad, esta Corporación indicó que “[s]e comprende que las
investigaciones preliminares, se sujeten a reserva. Sin existir un grado
razonable de certeza sobre la comisión y autoría de la falta, la publicidad,
puede afectar su desarrollo y anticipar sin justa causa imputaciones
personales. Inclusive, hasta que se reciban los descargos por parte de las
personas inculpadas y se practiquen las pruebas a que haya lugar, podría
fundamentarse la reserva en los aludidos principios de la eficiencia y de la
presunción de inocencia. Sin embargo, a partir de este punto, mantener el
secreto, se estima excesivo desde el punto de vista del necesario y legítimo
derecho ciudadano al control del ejercicio del poder público. Si bien no se ha
impuesto una sanción, se tiene ya un completo conocimiento de los hechos, funcionarios
involucrados, cargos elevados y defensas interpuestas. Si en este momento, se
levanta la reserva, no hay riesgo de que la información pueda no ser imparcial,
objetiva y plural. Si no se hace, se otorga, sin razón válida para ello,
una precedencia absoluta a la eficiencia de la actuación pública - cuando el
espectro de riesgo es inexistente - y a la presunción de inocencia - cuando ya
se puede ventilar públicamente la responsabilidad con base en los cargos y
descargos y en beneficio tanto de los encartados como de la comunidad -, sobre
el derecho fundamental a ejercitar el control al ejercicio del poder público,
que es necesario, útil e inalienable, pero imposible, si lo investigado se
mantiene en la clandestinidad. Pierde toda relevancia la vista pública, cuando
ella se contempla sólo después del fallo, vale decir, finiquitada ya la
actuación pública y rendidas las cuentas por los responsables. Se desconoce así
que los ciudadanos no son meros espectadores del ejercicio del poder; también,
como actores, concurren a conformarlo y a controlarlo”.
De allí que
estimara que el artículo 33 de la Ley 190 de 1995 introdujo una restricción
desproporcionada para el ejercicio del derecho fundamental al ejercicio del
control político, pues indicó que el público puede libremente ser informado
sobre los cargos, los descargos y las pruebas que lo sustentan, y para tal
efecto, acceder al expediente inclusive antes de que se adopte la decisión de
primera instancia.
Entonces, si
bien la Corte no se ha pronunciado específicamente sobre la reserva de la
investigación disciplinaria que establece el CUD el artículo 95 de la Ley 734
de 2002, lo hizo en el anterior sistema con el ánimo de resaltar el balance que
debe existir entre los derechos del investigado y el derecho que le asiste a
los ciudadanos de ejercer el control político mediante el conocimiento de
actuaciones que se tornan públicas. Esa misma idea es aplicable desde el punto
de vista constitucional a la norma que establece dicha reserva en el CUD, pues
se persigue el mismo balance de derechos fundamentales para no desconocer
garantías mínimas al investigado, pero también la intervención y el control
ágil de la ciudadanía que puede aportar pruebas relevantes para asumir una
decisión final.
4.4. En ese
orden de ideas, la Sala concluye que las actuaciones administrativas
adelantadas en el marco de un proceso disciplinario deben respetar el derecho
fundamental al debido proceso que le asiste al investigado o disciplinado, por
lo cual deben ceñirse a las etapas propias del juicio justo y adecuado,
brindando unas garantías mínimas previas y posteriores a la expedición del acto
definitivo, tales como: permitir al disciplinado ser oído, que pueda hacer
valer sus razones y argumentos, que pueda controvertir y objetar las pruebas en
su contra, que pueda solicitar la práctica y evaluación de las pruebas que
estime relevantes para el caso y que cuente con la oportunidad para
controvertir la decisión final.
De igual
forma, el debido proceso se aplica en la fase de instrucción salvaguardando la
reserva de la investigación disciplinaria para proteger los derechos al buen
nombre, a la intimidad y a la presunción de inocencia que cobijan al
investigado, reserva que opera por disposición legal, hasta cuando se formule el
pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo de la
investigación. A partir de allí el proceso disciplinario se convierte en
público, con el fin de permitir a los ciudadanos que intervengan ejerciendo el
control del poder político como derecho que consagra el artículo 40 de la
Constitución Política.
Con las
anteriores premisas trazadas, la Sala se ocupará del asunto sub-examine,
para lo cual tendrá en cuenta el precedente constitucional citado.
5. El
caso concreto:
5.1. Por
medio de apoderado judicial, la señora Fulvia Elvira Benavides Cotes presentó
acción de tutela contra el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno
del Ministerio de Relaciones Exteriores, alegando que dentro del proceso
disciplinario que se adelanta en su contra, el accionado ha desconocido los
derechos fundamentales al debido proceso, a la administración de justicia y a
la igualdad ante la Ley, por las siguientes razones concretas:
(i) Que
la actuación adelantada en su contra no respeta lo atinente a la reserva de la
investigación disciplinaria, ni acata el principio constitucional de la
presunción de inocencia, por cuanto la información probatoria ha sido filtrada
a otras personas que no son sujetos procesales y porque según la declaración
extrajuicio que rindió María Cecilia Ried Valdebenito, la doctora Luz Marina
Penagos cuando fungía como Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno
del Ministerio, hizo declaraciones públicas indicando que el comportamiento de
la actora merecía ser sancionado.
(ii)
Que durante el auto de pliego de cargos se variaron las faltas disciplinarias
que fueron objeto del auto de apertura de la investigación, por ende, no se le
respetó el debido proceso ni se le dio oportunidad de ejercer defensa respecto
a la falta denominada extralimitación de funciones, ya que la señora Fulvia
Elvira enderezó su defensa a demostrar que no incurrió en la falta de abandono
del cargo como Cónsul de Colombia en Santiago de Chile, y
(iii)
Que el Jefe de la Oficina acusada le negó la práctica de unas pruebas
relevantes que la disciplinada solicitó en la diligencia de descargos que
rindió el 8 de marzo de 2012, y que al momento de dictar el auto de pliego de
cargos aquel dejó de valorar la declaración de Álvaro Perdomo que, en sentir de
la actora, es determinante para cambiar la decisión.
Puestas así
las cosas, la Sala en primer lugar se referirá a la procedencia de la acción de
tutela en el presente caso, y en un segundo momento, hará el análisis detallado
de los tres argumentos neurálgicos que aduce la actora.
5.2. Como se
expuso en el fundamento jurídico 3 de esta sentencia, por regla general
la tutela es improcedente contra actos administrativos de trámite o preparatorios,
porque éstos buscan dar impulso a la actuación administrativa y, en caso de no
estar ajustados a derecho, pueden ser controvertidos ante la jurisdicción
contencioso administrativa al mismo tiempo que se demande el acto definitivo
que ponga fin a dicha actuación.
Sin embargo,
la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una excepción a esa regla
general, cual es, habilitar la procedencia del amparo constitucional de manera
definitiva cuando el acto de trámite resuelve un asunto de naturaleza
sustancial en el que la decisión adoptada sea irrazonable o desproporcional y,
por ende, vulnere garantías constitucionales. Para valorar esos casos
excepcionales, el juez de tutela debe tener en cuenta tres criterios, a saber: (i)
que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no
haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y
sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final; y, (iii)
que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un
derecho constitucional fundamental.
Con el ánimo
de auscultar si en el presente caso la acción de tutela es procedente, la Sala
advierte que la accionante cuestiona unas actuaciones u omisiones surgidas
principalmente en dos actos de trámite proferidos en el marco del proceso
disciplinario: el que formuló pliego de cargos el 14 de febrero de 2012 y el
que resolvió sobre el decreto de unas pruebas que solicitó en la diligencia de
descargos, el cual data del 3 de abril de 2012. Esas dos actos de trámite
resuelven asuntos de naturaleza sustancial respecto de los cuales, para
determinar si fueron irrazonables o desproporcionales, es necesario emitir el
juicios sobre cada criterio referido.
Así, en primer
lugar, la Sala observa que la actuación administrativa de la cual hacen parte
dichos actos de trámite, no ha concluido porque si bien es cierto, según se
reportó mediante las pruebas allegadas en sede de revisión, en el proceso
disciplinario adelantado contra la señora Fulvia Elvira Benavides Cotes se
profirió el 8 de noviembre de 2012, fallo de primera instancia que la declaró
responsable disciplinariamente por haber incurrido en las faltas de
extralimitación funciones a título de culpa y de omitir de forma dolosa el
conducto regular para reportar oportunamente la incapacidad médica que tuvo en
diciembre de 2007, no lo es menos que contra esa decisión se formuló recurso de
apelación que se encontraba en trámite ante la Oficina Jurídica del Ministerio
de Relaciones Exteriores, es decir, aún no se ha dictado fallo de segunda
instancia capaz de alcanzar ejecutoria y con el cual concluya definitivamente
la actuación disciplinaria. Entonces, en ese sentido queda claro que los actos
cuestionados hacen parte de una actuación administrativa que aún se encuentra
en curso, por cuanto no ha finalizado mediante acto administrativo definitivo
ejecutoriado, respecto del cual sea dable acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa.
En segundo
lugar, como se dijo en líneas precedentes, los dos actos de trámite
cuestionados definen situaciones especiales y sustanciales dentro del proceso
disciplinario, toda vez que refieren al pliego de cargos contra la actora y a
la negativa al decreto de unas pruebas que fueron solicitadas por la
disciplinada en la diligencia de descargos. Por consiguiente, este criterio
también se encuentra satisfecho.
Y, en tercer
lugar, la Sala debe determinar con base en los argumentos que expuso la
accionante, si los actos de trámite cuestionados, vulneraron o amenazaron los
derechos fundamentales que invoca. Solo si alguna de las censuras triunfa,
estaría satisfecho este criterio haciendo procedente brindar el amparo
constitucional; de lo contrario, si este criterio no se encuentra estructurado,
la conclusión será la improcedencia de la tutela en el caso específico.
Siendo ello
así, la Sala abordará a renglón seguido el estudio de cada argumento que
presenta la accionante.
5.3. La
accionante expone que en la etapa de la investigación disciplinaria, el 14 de
agosto de 2009 se decretaron varias pruebas que incluyeron comisionar al Cónsul
General de Colombia en Chile para escuchar la ampliación de los testimonios de
las señoras Lya Eunice Gutiérrez y Anyely Caicedo de Castaño, funcionarias del
consulado de Colombia en Chile, y recibir la declaración de Lina Torres, Carlos
Lazcano, Álvaro Perdomo y Juan Enrique Niño. Las fechas para llevar a cabo las
diligencias fueron programadas para los días 14 y 15 de septiembre de 2009, a las 2:30 pm.
Sin embargo,
señala que mediante correo electrónico del 3 de septiembre de 2009 dirigido al
Canciller de Colombia Jaime Bermúdez, un anónimo que no es sujeto procesal,
insistió en que la actora había incurrido en abandono del cargo, para lo cual
aportó comprobantes del itinerario de viaje Santiago de Chile – Bogotá – Santa
Marta – Bogotá – Santiago de Chile, y adujo que la incapacidad médica que había
allegado la actora era falsa. Además, manifestó ese anónimo que la actora había
dejado documentos en blanco firmados para cumplir con los diferentes trámites
del consulado y que el esposo de Fulvia Elvira estaba hablando telefónicamente
con los testigos que fueron citados para que cambiaran su versión.
Pues bien, a
folio 57 del cuaderno 1, la Sala observa la impresión del correo electrónico
que envío la persona anónima al Ministro Jaime Bermúdez el día 3 de septiembre
de 2009, y de la lectura detallada del mismo no se desprende una situación
determinante que lleve a la Corte a inferir que se presentó una ruptura de la
reserva de la investigación disciplinaria. Luego de hacer referencia a la
presunta falta por abandono del cargo, al itinerario que se pudo confirmar con
la aerolínea Avianca y a la presunta falsedad de la incapacidad médica que
había aportado la señora Fulvia Elvira Benavides Cotes, el correo electrónico
contiene la siguiente solicitud: “Le pido Señor Canciller que usted
personalmente lleve las riendas de dicha investigación toda vez que se puede
“torcer” en el camino y una vez concluida se tomen las mas estrictitas medidas
para castigar delictivamente a la Embajadora lo que debería reflejarse en un claro
mensaje y ejemplo para los demás funcionarios de nuestra Carrera Diplomática
así como los de libre nombramiento”.
De esa
petición y del contenido mismo del correo, no se advierte un quebranto del
derecho fundamental de debido proceso que le asiste a la actora, habida
consideración que el mismo no refiere a pruebas concretas recaudadas dentro de
la fase de instrucción disciplinaria, ni tampoco señala detalles relacionados
directamente con la investigación disciplinaria. Significa lo anterior que no existe
un hecho o parámetro a partir del cual se pueda inferir una violación a la
reserva del sumario, ni un grave compromiso de los derechos al buen nombre o a
la intimidad de la actora.
Adicionalmente,
el tema del presunto quebranto a la reserva de la investigación disciplinaria
ya fue objeto de estudio por el Ministerio de Relaciones Exteriores y por la
Procuraduría General de la Nación, entidades que concluyeron que no se presentó
tal quebranto.
De otro lado,
la actora señala que la anterior Jefe de la Oficina de Control Disciplinario
Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, doctora Luz Marina Penagos, en
el mes de abril de 2009 durante un viaje que hizo a Chile, realizó comentarios
sobre la investigación prejuzgando y hablando de imposición de sanciones a
Fulvia Elvira Benavides Cotes. De ello tuvo conocimiento por una declaración
juramentada de rindió María Cecilia Ried, quien se desempeñaba como Asesora
Jurídica del Consulado de Colombia en Chile.
Revisada esa
declaración extrajuicio que aparece a folio 58 del cuaderno principal, la
funcionaria María Cecilia Ried Valdebenito indicó que “[e]n el mes de abril
del presente año (2009), el día miércoles 29, se realizó una diligencia
por parte de la Dra. Luz Marina Penagos que hacía relación con una
investigación que afectaba al Cónsul en ejercicio don Richard Aguilar Villa. En
dicha oportunidad escuché a la Dra. Penagos señalar que había reabierto la
investigación en contra de la Dra. Benavidez, por considerar que su ausencia
–durante el periodo antes indicado- (3 al 7 de diciembre de 2007), ameritaba
una sanción y debía ser aplicada dado que no existía excusa válida para
justificar su ausencia. A mi parecer su comentario me pareció improcedente,
tendencioso y arbitrario, ya que incluso su visita obedecía a otras razones y
en caso alguno a la situación de la Dra. Fulvia Benavides”. De allí se
desprende el que la actora estime que la doctora Penagos incurrió en
prejuzgamiento dentro de la fase de investigación disciplinaria, ya que en
público expresó que la actora debía ser sancionada por su conducta.
Al respecto,
como lo indicó el juez de segunda instancia constitucional, la Sala estima que
no hay lugar a pronunciarse sobre dicho prejuzgamiento en la medida que la
funcionaria Luz Marina Penagos fue separada del cargo de Jefe de la Oficina de
Control Disciplinario Interno del Ministerio acusado desde el mes de octubre de
2010  y en la actualidad  quien ejerce ese cargo es el doctor Carlos Alberto
Rodríguez Córdoba, por lo cual no puede considerarse comprometido el libre
juicio del funcionario para valorar y resolver el proceso disciplinario en
fallo de primera instancia. Además, frente a la doctora Luz Marina Penagos, la
actora en su oportunidad impetró escrito de recusación y el mismo fue
despachado desfavorablemente el 30 de septiembre de 2010, por la Secretaría
General del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Así las
cosas, la Sala considera que este argumento, a su vez compuesto por dos temas
(violación a la reserva de la investigación y prejuzgamiento), no tiene éxito
para habilitar la procedencia excepcional del amparo constitucional.
5.4. El
segundo de los planteamientos que expone la actora, se centra en que  durante
el auto de pliego de cargos se variaron las faltas disciplinarias que fueron
objeto del auto de apertura de la investigación, por ende, no se le respetó el
debido proceso ni se le dio oportunidad de ejercer defensa respecto a la falta
denominada extralimitación de funciones.
Para avocar
conocimiento de este punto, la Sala estima prudente traer a colación brevemente
el contenido del auto de apertura de la investigación disciplinaria contra la
actora, de fecha 8 de marzo de 2009 y proferido por la entonces Jefe de la
Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio accionado.
En las
consideraciones que fundamentaron la decisión de apertura de la investigación
visible a folios 30 a 48 del cuaderno principal, se advierte por parte de la
oficina accionada que la señora Fulvia Elvira dejó firmados documentos en
blanco como son las etiquetas preimpresas de legalización y reconocimiento de
firma, para que fueran utilizados en su ausencia mientras solucionaba su
problema médico, “lo cual evidencia que durante el periodo comprendido entre
el 3 y el 7 de diciembre de 2007, se encuentra documentación tramitada por el
consulado en la cual aparece su firma, pese a encontrarse incapacitada y fuera
de su sede de trabajo”. Así mismo, esa oficina señaló que la señora Fulvia
Elvira si bien estaba incapacitada médicamente desde el 3 hasta el 7 de
diciembre de 2007, no siguió el procedimiento administrativo de informar de
inmediato a la Dirección del Talento Humano o a su superior, para que
procediera el encargo de las funciones del respectivo consulado.
De lo
anterior se desprende que, la apertura de la investigación de presuntas faltas
disciplinarias cometidas por la actora jamás se enfocó al abandono del cargo,
pues ese auto de trámite reconoció y dio crédito a la incapacidad médica que
allegó la Cónsul y a que ésta se encontraba cumpliendo su tiempo de incapacidad
en Colombia. Además, no refirió específicamente a la calificación o
denominación de una falta disciplinaria, ya que lo único que indicó era que se
iba a investigar la conducta de la actora.
Ahora bien,
en el auto de formulación de pliego de cargos de fecha 14 de febrero de 2012,
el actual Jefe de la oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de
Relaciones Exteriores le imputó a la actora dos cargos de la siguiente forma:
cargo primero, “usted se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al dar
instrucciones y autorizar a las servidoras del Consulado de Colombia en
Santiago de Chile, señoras Anyeli Caicedo de Castañeda y Lya Eunice Gutiérrez,
Auxiliares Administrativo 6PA y 1PA, respectivamente, para que del 3 al 7 de
diciembre de 2007, utilizaran documentos y etiquetas preimpresas en blanco con
su firma, mientras se encontraba fuera de la circunscripción consular y en
situación administrativa de incapacidad”. A ese cargo se le calificó con la
responsabilidad disciplinaria de culpa; y cargo segundo, “usted no remitió
oportunamente a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones
Exteriores la certificación del 3 de diciembre de 2007, emitida por el doctor
Fredy Orlando Villarraga Franco, quien la incapacitó del 3 al 7 de diciembre de
2007, conllevando con tal omisión a que la administración no encargara a
servidor público alguno de las funciones consulares en el Consulado de Colombia
en Santiago de Chile y por consiguiente, la Misión se quedara sin jefe
facultado para desempeñar las funciones de Cónsul y Notario por ese tiempo”.
A este cargo se le endilgó responsabilidad disciplinaria por vía omisiva a
título de dolo.
Como se puede
observar, desde un primer momento se avaló la incapacidad médica que presentó la
Cónsul Fulvia Elvira Benavides Cotes, por ende, difícilmente la falta imputable
iba a ser el abandono del cargo como lo sugería la denuncia anónima, sino que
de lo hallado en la etapa preliminar quedaron consignados hechos relevantes en
el auto de apertura de la investigación con el fin de explorar si la conducta
de la actora de dejar documentos firmados encontrándose fuera de la sede
consular por incapacidad médica y de no reportar de forma oportuna y por el
conducto regular dicha incapacidad, constituían alguna falta disciplinaria.
Surtida la investigación correspondiente contando con un amplio caudal
probatorio, la Oficina accionada estimó que la conducta de la Cónsul si era
constitutiva de faltas disciplinarias y por ello le imputó cargos por extralimitación
en las funciones al dar instrucciones y por no cumplir el deber y el
procedimiento de reportar la incapacidad médica que tuvo entre el 3 y el 7 de
diciembre de 2007, la cual la obligó a ausentarse de la sede consular de
Santiago de Chile para viajar a Colombia.
Así las
cosas, la Sala encuentra que no se variaron las faltas disciplinarias que
fueron expuestas como hechos presuntivos en el auto de apertura de la
investigación, ya que lo allí esgrimido guardan relación directa con las
pruebas recaudadas y con la decisión de trámite que fue consignada en el auto
de pliego de cargos que dio pie a la etapa de juicio disciplinario. De contera
que, no existe sobre este punto un menoscabo a los derechos fundamentales
invocados por la actora que habilite la procedencia excepcional del amparo
constitucional.
5.5. El
tercer y último argumento que expone la actora se centra en que el Jefe de la
Oficina acusada le negó la práctica de unas pruebas relevantes que la
disciplinada solicitó en la diligencia de descargos que rindió el 8 de marzo de
2012, las cuales estima importantes para esclarecer si con su conducta incurrió
en responsabilidad disciplinaria por las faltas que se le imputan.
Revisada la
totalidad del expediente, la Sala observa a folios 206 a 222 del cuaderno principal, que en el escrito de descargos que rindió la señora Fulvia Elvira
Benavides Cotes el 8 de marzo de 2012, ésta por intermedio de su apoderado
judicial solicitaron el decreto de las siguientes pruebas: (i)
ampliación de la versión libre de la disciplinada; (ii) ampliación de
las declaraciones rendidas por las funcionarias del consulado de Chile, Lya
Eunice Gutiérrez Parrales y Anyely Caicedo de Castañeda; (iii) escuchar
los testimonios de María Cecilia Ried, Lina Torres y Carlos Lazcano, todos
residentes en Santiago de Chile; (iv) ampliación de la declaración
rendida por el doctor Álvaro Perdomo; (v) escuchar el testimonio del
señor Juan Enrique Niño Guarín, quien fue reportado como Notario 43 del Circulo
de Bogotá y residente en esta misma ciudad; y, (vi) realizar inspección
judicial a libros o registros electrónicos que lleven la inscripción de quejas
o denuncias de los usuarios del Consulado de Colombia en Chile, con el objeto
de verificar las situaciones ocurridas durante la ausencia de la actora en los
días comprendidos del 3 al 7 de diciembre de 2007.
En dicha
solicitud se indicó que tales pruebas eran conducentes y pertinentes para
esclarecer los hechos investigados porque: “[p]ara el cargo número uno, es
necesario volver a deponer las declaraciones de las funcionarias del Consulado
de Chile, debido a que ellas, deben definir su posición funcional de si la
Doctora Fulvia Benavides utilizó medios para coaccionar el ejercicio de sus
funciones” y porque “[p]ara el cargo número dos. Es absolutamente
indispensable que el doctor Álvaro Perdomo nos aclare las informaciones entregads
(sic) en su declaración inicial relacionado con los procedimientos que se deben
agotar en caso de designar a un funcionario provisional para remplazar por unos
días, como ocurriría para el caso presente”.
Dando trámite
a esa solicitud, el Jefe de la Oficina de Control Interno del Ministerio
accionado profirió el auto de trámite del 3 de abril de 2012, mediante el cual
negó la práctica de las pruebas solicitadas con base en las siguientes razones:
(i)       Que
según dispone el artículo 132 de la Ley 734 de 2002, los sujetos procesales
pueden aportar y solicitar la práctica de pruebas que estimen conducentes y
pertinentes, sin embargo, serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes
y las superfluas. Así, luego de traer a colación la definición doctrinal de la
conducencia, la pertinencia y la utilidad, indicó que la petición de ampliación
de las declaraciones de Lya Eunice Gutiérrez Parrales y Anyely Caicedo de
Castañeda es inconducente e impertinente al proceso, pues las dos funcionarias “fueron
escuchadas en diligencia de declaración juramentada y ampliación de la misma
dentro del curso de la presente actuación, quienes explicaron de manera clara y
detallada las funciones desempeñadas por cada una de ellas, aspecto que es
claro dentro de la investigación disciplinaria y no es de interés para el
operador disciplinario determinar si fueron o no coaccionadas para el
desarrollo de sus funciones por parte de la disciplinada ya que dicha situación
no es objeto de reproche dentro de este asunto”.
(ii) En
cuanto a la solicitud de las pruebas testimoniales de María Cecilia Ried, Lina
Torres y Carlos Lazcano, adujo la Oficina accionada que resultan impertinentes
e inútiles, por cuanto “(…) además de no haber sido esbozado por la defensa
el objeto de dicha prueba, analizadas la calidad de los testigos, no se observa
que estos guarden relación directa con los hechos o que del testimonio de los
mismo no puedan extraer nuevos elementos que permitan aclarar o desvirtuar los
cargos aquí endilgados contra la encartada, esto son, la presunta
extralimitación en el ejercicio de sus funciones al dar instrucciones (…) y no
remitir oportunamente a la Dirección del Talento Humano del Ministerio de
Relaciones Exteriores la certificación del 3 de diciembre de 2007, emitida por
el doctor Freddy Orlando Villarraga Franco, que la incapacitó del 3 al 7 de
diciembre de 2007, conllevando con tal omisión a que la administración no
encargara a servidor público alguno de las funciones consulares en el Consulado
de Colombia en Santiago de Chile y por consiguiente la Misión se quedara sin
Jefe facultado para desempeñar las funciones de Cónsul y Notario por este
tiempo”.
(iii) Frente
al testimonio de Juan Enrique Niño Guarín y a la inspección judicial sobre
libros y registros de quejas o denuncias contra la actividad del consulado,
estimó que eran inútiles al proceso porque no servían para aclarar o desvirtuar
el hecho de que la actora autorizara a las servidoras del consulado para que
utilizaran documentos en blanco con su firma mientras estuvo ausente de la sede
consular.
(iv) Respecto
a la ampliación de la declaración de Álvaro Alfonso Perdomo, indicó que era
inconducente para la actuación disciplinaria “pues si bien, para la época de
los hechos se desempeñó como Director de Talento Humano Encargado, no lo es
menos que a folios 227, 228, 323 y 326 obran elementos de juicio que permiten
determinar cual era el procedimiento de presentación de incapacidades y de
delegación de funciones consulares”.
(v) Y
respecto a la solicitud de ampliación de versión libre a la encartada, señaló
que se constituye en un derecho que se puede ejercer en cualquier etapa de la
actuación hasta antes del fallo de primera instancia, razón por la cual dispuso
oficiar al apoderado de la disciplinada indicándole la fecha y la hora en que
sería programada la diligencia.
Pues bien,
analizado cada ítem del anterior auto de trámite expedido por el Jefe de la
Oficina accionada, esta Sala de Revisión considera que no existe quebranto a
los derechos fundamentales invocados por la actora, por los siguientes motivos:
(i) En
el curso del proceso disciplinario se ha escuchado en dos oportunidades las
declaraciones de las funcionarias del consulado de Colombia en Chile, señoras
Lya Eunice Gutiérrez Parrales y Anyely Caicedo de Castañeda. La primera de
ellas el 4 de junio de 2008 en el marco de la indagación preliminar, y la
segunda el 14 de septiembre de 2009 donde las testigos rindieron declaraciones
extensas y muy detalladas de los hechos materia de investigación, última
oportunidad que contó con la participación del abogado de la actora con el fin
de garantizar los derechos de defensa y de contradicción. Además de lo
anterior, no existe desproporción o irrazonabilidad en la decisión de negar
esas pruebas por impertinentes, pues en el proceso disciplinario ninguna de las
faltas imputadas a la disciplinada refieren a actos de coacción sobre sus
funcionarios, es decir, si el objeto de esa prueba era determinar la supuesta
coacción, en verdad desatiende la finalidad que persigue el trámite adelantado
y, por tal motivo, la ampliación de esos testimonios resulta inadecuada frente
a los hechos que se pretenden llevar al proceso.
(ii) La
parte actora al solicitar como prueba los testimonios y la ampliación de las
declaraciones de María Cecilia Ried, Lina Torres y Carlos Lazcano, olvidó
exponer el objeto de esas pruebas, incumpliendo con la carga que impone el
artículo 219 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a enunciar
sucintamente el objeto de la prueba. Además, la señora María Cecilia Ried
rindió una amplia declaración el 15 de septiembre de 2009, oportunidad en la
que también estuvo presente y tuvo la oportunidad de intervenir el apoderado de
la investigada.
(iii) El
testimonio de Juan Enrique Niño Guarín y la inspección judicial sobre los
libros y registros para revisar las quejas o denuncias que los usuarios del
consulado reportaron durante el periodo comprendido entre el 1° al 10 de
diciembre de 2007, en verdad resultan inútiles porque no prestan ningún
servicio al proceso disciplinario, es decir, no contribuyen a llevar al
operador disciplinario a una convicción cierta sobre la ocurrencia o no de las
presuntas faltas cometidas por la actora, pues directamente no se relacionan ni
atacan las mismas.
(iv)
Respecto a la ampliación de la declaración de Álvaro Alfonso Perdomo que el
Jefe de la Oficina accionada estimó inconducente para la actuación
disciplinaria, la Sala considera que no se trata de una decisión desproporcional
o irrazonable que lesione derechos fundamentales de la encartada, en la medida
que el señor Perdomo ya había sido escuchado ampliamente en la etapa de
investigación y en esa oportunidad también intervino el apoderado de la actora.
Además de ello, la declaración inicial de Álvaro Perdomo contiene apartes
relevantes que deben ser objeto de valoración por el operador disciplinario al
momento de emitir su decisión, quedando su análisis en la órbita de la sana
critica y apreciación probatoria en donde la competencia del juez constitucional
se encuentra limitada.
(v) Y
respecto a la solicitud de ampliación de versión libre a la encartada, ese
derecho le fue concedido sin reportar un quebranto a los derechos fundamentales
que le asisten, pues incluso, importa resaltar que ya había sido escuchada dos
veces. No obstante, como se trata de una garantía de intervención que puede
ejercer antes de dictarse el fallo de primera instancia disciplinario, la
señora Fulvia Elvira aún podía ser oída dentro del juicio disciplinario
adelantado en su contra.
5.6. Visto lo
anterior,  a título de conclusión, la Sala observa que el presente caso
incumple con el último criterio establecido por la jurisprudencia
constitucional para habilitar excepcionalmente el amparo constitucional contra
actos de trámite proferidos en el marco de un proceso disciplinario, es decir,
no cumple con que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza
real de un derecho constitucional fundamental. Lo anterior por cuanto,
como se explicó en líneas precedentes, no se demostró la ruptura de la reserva
de la investigación disciplinaria, no es posible predicar un prejuzgamiento por
parte de una funcionaria que ya no detenta el cargo de Jefe de la Oficina
accionada, no se presentó una variación en las faltas disciplinarias que
lesione el derecho a la defensa de la actora, y no fue irrazonable ni
desproporcional la negativa de decretar unas pruebas solicitadas por ésta que
ya habían sido recaudadas en el proceso o que resultaban inconducentes,
impertinentes o inútiles a los hechos materia del juicio disciplinario.
Por esas
razones, la Sala considera que la tutela se torna improcedente, y en consecuencia,
se impone revocar la decisión de segunda instancia proferida por el Consejo de
Estado – Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Segunda A, de fecha 20
de noviembre de 2012, que concedió el amparo tutelar, y en su lugar deberá
confirmar el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –
Sección Primera – Subsección B, el 11 de septiembre de 2011, mediante el cual
se negó la acción de tutela que presentó la señora Fulvia Elvira Benavides
Cotes contra la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Ahora bien,
al ser revocada la decisión del Consejo de Estado, el efecto consecuente será
dejar sin valor las actuaciones que se hayan surtido en el proceso disciplinario
con miras a dar cumplimiento a ese fallo tutelar, para entonces disponer que el
mismo regrese a la etapa en que se encontraba antes de esa decisión
constitucional, es decir, se devuelva al estado de trámite de la segunda
instancia disciplinaria ante la Oficina Jurídica Interna del Ministerio
accionado.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida por  el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso
Administrativa – Sección Segunda A, de fecha 20 de noviembre de 2012, y en su
lugar CONFIRMAR el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, el 11 de septiembre de 2011,
mediante el cual se negó por improcedente la acción de tutela que presentó la
señora Fulvia Elvira Benavides Cotes contra la Oficina de Control Disciplinario
Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, por las razones expuestas en
este proveído.
Segundo.- ADVERTIR que las
actuaciones surtidas dentro del proceso disciplinario que adelanta dicha
Oficina contra la señora Fulvia Elvira Benavides Cotes, con ocasión del
cumplimiento del fallo de tutela que profirió el Consejo de Estado, quedan sin
valor ni efecto. Por lo cual, el proceso disciplinario deberá continuar el
trámite respectivo de segunda instancia que se estaba surtiendo ante la Oficina
Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Tercero.- Por Secretaría General,
LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado Ponente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
Ausente en
comisión
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Mediante Decreto 3810 del 1° de noviembre de 2006, fue nombrada en el
cargo de Cónsul General en el Consulado de Colombia en Santiago de Chile, y
tomó posesión del mismo el 16 de enero de 2007.
[2] A folios 21 a 22 del cuaderno principal, se observa un resumen
de la historia clínica de la accionante emitida el 7 de marzo de 2008 por el
médico urólogo José Alberto Pabón Pérez, en la cual certifica que la paciente
acudió el 26 de noviembre de 2007 con cuadro febril y otros síntomas, que luego
de exámenes, fue compatible con infección urinaria. Debido a ello, le concedió
incapacidad médica de 5 días.
[3] Cfr. folio 23 del cuaderno 1.
[4] Cfr. folio 24 del cuaderno 1.
[5] A folio 25 del cuaderno principal, se observa la certificación
médica emitida el 3 de diciembre de 2007 por el Dr. Fredy Orlando Villarraga
Franco, en la cual indica que la accionante fue atendida el 1° de diciembre de
2007 por presentar artralgias y mialgias inespecíficas, y cuadro de dengue con
importante compromiso energético de su hígado y bazo de páncreas. Por ello, le
dio medicamentos y la volvió a valorar el 3 de diciembre de 2007, día en el que
le concedió incapacidad médica desde el 3 al 7 de diciembre de esa anualidad.
[6] Cfr. folios 26 y 27 del cuaderno 1.
[7] Cfr. folio 28 del cuaderno 1.
[8] Cfr. folio 29 del cuaderno 1.
[9] A folios 30 a 33 del cuaderno principal, se observa
copia de este auto, en cuya parte considerativa se relata en detalle lo
siguiente: (i) que una persona anónima identificada como
Diplomática Justa, solicitó que se investigara si la accionante en su calidad
de Cónsul de Colombia en Santiago de Chile, estuvo ausente de su cargo durante
la semana del 3 al 7 de diciembre de 2007; (ii) que el embajador
de Colombia en Chile, Dr. Jesús Alberto Mejía, trató por esos días de
comunicarse con la actora, pero no la pudo ubicar. Informó que mediante un
correo electrónico la accionante le indicó que estaba de visita en la cárcel de
Rancagua (Chile), lo cual le repitió el 10 de diciembre de 2007, y certificó
que la actora no solicitó permiso, comisión, vacaciones o licencia durante ese
periodo; (iii) que la persona anónima renvió el record de viaje
de la actora, indicando que estuvo por fuera de Chile del 1 al 9 de diciembre
de 2007 y que su itinerario fue Bogotá y Santa Marta; y, (iv) que
el Director de Talento Humano mediante DTH 65919 del 21 de diciembre de 2007,
remitió copia del certificado médico expedido a nombre de la actora por el Dr.
Fredy Villarraga Franco, en el cual consta que le otorgó incapacidad del 3 al 7
de diciembre de 2007. // Esta decisión fue notificada a la actora el 6 de
febrero de 2008.
[10] En esta diligencia de descargos, la accionante sostuvo que
viajó a Bogotá por temas médicos y que su médico le diagnosticó dengue, por lo
cual debía guardar reposo. El reposo lo cumplió en la ciudad de Santa Marta, a
donde reconoce que viajó. Agregó que durante la semana que estuvo ausente del
consulado, se adelantaron normalmente los trámites que no requerían de su
presencia, y en los que si la requerían, se hizo uso de unas etiquetas
preimpresas que se colocan al documento cuando el cónsul no puede atender en
ese momento.
[11] Estas declaraciones fueron rendidas por Lya Eunice Gutiérrez
Parrales y Anyely Caicedo de Castañeda.
[12] Cfr. folios 34 a 48 del cuaderno principal.
[13] Según se observa a folios 49 y 50 del expediente, dentro de las
pruebas decretadas estuvieron: (i) oficiar al Director de Talento
Humano del Ministerio, para que informara si durante el 3 al 7 de diciembre de
2007, se efectuó encargo de funciones consulares, cuál era el procedimiento
interno que debía seguir un cónsul cuando era incapacitado; (ii) oficiar
a la Dirección de Asuntos Consulares y Comunidades Colombianas en el Exterior,
para que certificara si es factible que el cónsul utilice etiquetas adhesivas
preimpresas en las cuales ha estampado su firma y si es viable que deje
firmados documentos en blanco como pasaportes, visas, registros civiles, etc; (iii)
oficiar al consulado de Colombia en Chile para que certificara los documentos
tramitados entre el 3 al 7 de diciembre de 2007; y, (iv) solicitar a la Superintendencia de Notariado y Registro certificación de si un cónsul puede dejar firmados
en blanco registro civiles de nacimiento, matrimonio, et, y si el cónsul puede
utilizar etiquetas adhesivas preimpresas con su firma.
[14] Cfr. folios 55 a 56 del cuaderno 1.
[15] Cfr. folio 57 del cuaderno 1.
[16] Cfr. folio 58 del expediente.
[17] Cfr. folios 60 y 61 del cuaderno 1.
[18] Cfr. folios 62 a 65 del cuaderno 1.
[19] Cfr. folios 77 a 80 del expediente.
[20] Cfr. folios 93 s 97 del expediente.
[21] Cfr. folios 81 a 90 del expediente.
[22] Cfr. folios 98 a 106 del cuaderno 1.
[23] Cfr. folio 111 del expediente.
[24] Cfr. folios 112 a 117 del cuaderno 1.
[25] A folios 118 a 146 del cuaderno 1, se observa el auto de
formulación de cargos en contra de la accionante. En el mismo se hace un
recuento del material probatorio, de la defensa de la investigada y un análisis
de las pruebas que fundamentan los cargos en contra de Fulvia Elvira Benavides
Cotes. De dicho análisis se concluyó, en cuanto al primer cargo (dejar
firmados documentos en blanco para trámites consulares), la Oficina de Control Disciplinario indicó que la actora se extralimitó en sus funciones al
autorizar a otras funcionarias del Consulado de Colombia en Chile para que
utilizaran y tramitaran en blanco con su firma varios documentos encontrándose
por fuera de la circunscripción territorial. Frente al segundo cargo
(informar de su situación de incapacidad), señaló que la actora no remitió
oportunamente al Director de Talento Humano del Ministerio la incapacidad del 3
al 7 de diciembre de 2007, “conllevando con tal omisión a que la
administración no encargara a servidor público alguno de las funciones
consulares en el Consulado de Colombia en Santiago de Chile y por consiguiente,
la Misión se quedará sin Jefe facultado para desempeñar las funciones de
Cónsul y Notario por ese tiempo”. Al primer cargo se le endilgó
responsabilidad activa a título de culpa, y frente al segundo cargo una
omisión a título de dolo.
[26] Cfr. folios 147 a 173 del expediente.
[27] Cfr. folios 174 a 175 del cuaderno 1.
[28] A folios 176 a 205 del expediente, se observa el nuevo auto de
formulación de pliego de cargos contra la actora. Allí se fija como primer
cargo que “usted se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al dar
instrucciones y autorizar a las servidoras del Consulado de Colombia en
Santiago de Chile, señoras Anyeli Caicedo de Castañeda y Lya Eunice Gutiérrez,
Auxiliares Administrativo 6PA y 1PA, respectivamente, para que del 3 al 7 de
diciembre de 2007, utilizaran documentos y etiquetas preimpresas en blanco con
su firma, mientras se encontraba fuera de la circunscripción consular y en
situación administrativa de incapacidad”. A este cargo se le imputó
responsabilidad a título de culpa. Y el segundo cargo se cimentó en que “usted
no remitió oportunamente a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de
Relaciones Exteriores la certificación del 3 de diciembre de 2007, emitida por
el doctor Fredy Orlando Villarraga Franco, quien la incapacitó del 3 al 7 de
diciembre de 2007, conllevando con tal omisión a que la administración no
encargara a servidor público alguno de las funciones consulares en el Consulado
de Colombia en Santiago de Chile y por consiguiente, la Misión se quedara sin jefe facultado para desempeñar las funciones de Cónsul y Notario por
ese tiempo”. A este cargo se le endilgó responsabilidad por vía omisiva a
título de dolo.
[29] Cfr. folios 206 a 222 del expediente.
[30] A folios 223 a 226 del expediente, se observa el auto por medio
del cual se decidió negar la solicitud de pruebas que elevó la investigada.
Pidió ser escuchada en ampliación de versión libre, oír de nuevo los
testimonios de Lya Eunice Gutiérrez Parrales y Anyely Caicedo de Castañeda, así
como decretar la declaración de María Cecilia Ried, Lina Torres y Carlos
Lazcano. Adicionalmente, realizar una inspección a libros y registro sobre
quejas y reclamos del Consulado de Colombia en Chile, decretar la ampliación de
la declaración del Dr Álvaro Perdomo y escuchar la declaración de Juan Enrique
Niño Guarín.
[31] Cfr. folios 227 a 242 y 250 a 257 del cuaderno 1.
[32] Cfr. folios 243 a 249 del expediente.
[33] Respecto a la notificación del fallo de primera instancia
emitido en el trámite disciplinario, el abogado de Fulvia Elvira Benavides
expone que en su criterio se presentaron algunas irregularidades para surtir la
notificación del mismo, ya que el día 8 de noviembre de 2012 tuvo acceso al
expediente y no observó ninguna decisión de fondo, la cual al parecer solo se
adjunto hasta el 9 de noviembre de 2012. Indica que la alteración en las fechas
“permitió adulterar la contabilidad de los días para interponer el recurso de
apelación”. Sin embargo, la Sala de Revisión no emitirá pronunciamiento al
respecto, en primer lugar, por no ser punto de debate constitucional de la
presente tutela, y en segundo lugar, porque la disciplinada apeló el fallo
sancionatorio que le fue adverso.
[34] El apoderado de la accionante manifiesta que su prohijada, con
un mes de anterioridad, había solicitado un permiso para ausentarse del 5 al 7
de diciembre de 2012; por ende, el día programado para la diligencias de
ampliación de versión libre, es decir, el 6 de diciembre de 2012, aquella no
pudo asistir. Aporta certificación emitida por la Oficina de Gestión de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la cual
consta el reporte del permiso laboral concedido a la actora.
[35] Entre otros: García de Enterría, Eduardo y Fernández,
Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo Tomo I. Editorial Civitas, Madrid,
1992; González Pérez, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo.
Editorial Civitas, Madrid, 1992; y Gordillo, Agustín, Tratado de derecho
administrativo. Tomo III. Editorial Macchi, Buenos Aires, 1979.
[36] (MP Antonio Barrera Carbonell). En esa oportunidad la Corte estudio el cuestionamiento constitucional contra unos actos de trámite (suspensión
provisional del cargo y denegación de pruebas) expedidos por la Personería del Distrito Capital de Bogotá dentro de un proceso disciplinario, y determinó que
la tutela era procedente porque se trataban de decisiones sustanciales que
influían en la decisión final.
[37] (MP Alfredo Beltrán Sierra).
[38] (MP Clara Inés Vargas Hernández). En esa ocasión, la otrora
Sala Novena de Revisión se ocupó del estudio de un acto de trámite
(recusación), proferido dentro de un proceso disciplinario que estaba
adelantando la Viceprocuraduría General de la Nación.
[39] (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Si bien esta sentencia en su
precedente fáctico refiere a actuaciones administrativas proferidas en el marco
de procesos de cobro coactivo ante la administración de impuestos, la ratio
decidendi centra su análisis en la procedencia de la tutela contra actos de
trámite y cita los criterios a los que mencionamos.
[40] Esos criterios fueron originalmente expuesto en el Auto del 23
de noviembre de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), mediante el cual la Sala Plena se pronunció acerca de un incidente de nulidad interpuesto contra la sentencia
T-088 de 2004. La Corte decidió que la Sala Cuarta de Revisión no había vulnerado el derecho al debido proceso de un accionante en tutela, al haber declarado
improcedente una acción de tutela interpuesta contra un acto administrativo de
trámite. Estimó la Corporación que el actor hubiere podido controvertir
judicialmente la actuación administrativa impugnando el acto definitivo
correspondiente.
[41] (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[42] (MP Álvaro Tafur Galvis).
[43] (MP María Victoria Calle Correa).
[44] Sentencia T-484 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[45] (MP Jaime Córdoba Triviño).
[46] (MP Rodrigo escobar Gil).
[47] Sentencia C-315 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[48] (MP María Victoria Calle Correa).
[49] Así lo sostuvo las sentencias C-617 de 1996 (MP José Gregorio
Hernández Galindo), C-762 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y C-315 de 2012
(MP María Victoria Calle Correa).
[50] Sentencia C-799 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería).
[51] (MP Juan Carlos Henao Pérez).
[52] (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).