C-712-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-712/05
COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Concepto
ACCION DE NULIDAD DE ACTOS
PRECONTRACTUALES-Impugnación
cuando se ha celebrado contrato estatal/ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO
DEL DERECHO DE ACTOS PRECONTRACTUALES-Impugnación cuando se ha celebrado
contrato estatal/CONTRATO ESTATAL-Conocimiento sobre la fecha de su
celebración
Ha de determinar la Corte si el hecho de que la
posibilidad de interponer las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento
contra los actos precontractuales deje de operar con la celebración del
contrato, implica una violación del derecho al debido proceso en la medida en
que el acto de suscripción del contrato es, según alega el actor, desconocido
para los interesados. Sobre este particular, comparte la Corte las
apreciaciones del Procurador General de la Nación cuando afirma que no asiste
razón al demandante, por cuanto el momento de la celebración del contrato, por
disposición legal, debe especificarse en el pliego de condiciones o en los
términos de referencia, que son de naturaleza pública. De esta forma, no es
cierto que la fecha de celebración del contrato estatal sea, como afirma el
actor, desconocida para todos los interesados salvo para las partes que lo
suscriben. La fecha de celebración del contrato ha de estar claramente
establecida en los términos de referencia, que son de público conocimiento por
mandato del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y cualquier prórroga introducida
por el jefe o representante de la entidad contratante habrá de efectuarse
mediante acto administrativo sujeto al principio de publicidad que ha de guiar
la actividad administrativa por mandato constitucional (art. 209, C.P.). Ahora
bien, considera la Corte que la disposición en comento impone una carga
procesal mínima a los interesados en ejercer la acción de nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, a saber, la de
estar debida y oportunamente informados, por medio de los canales públicos
establecidos en la ley, sobre la fecha en que según los pliegos de condiciones,
términos de referencia o actos administrativos pertinentes habrá de suscribirse
el contrato administrativo correspondiente. Se trata de una carga que no
resulta manifiestamente desproporcionada ni irrazonable, y que -se reitera- es
de fácil cumplimiento, por la naturaleza pública tanto de los pliegos de
condiciones y términos de referencia como de los actos administrativos mediante
los cuales se introduzcan modificaciones a la fecha de celebración del contrato
inicialmente prevista (art. 24, Ley 80 de 1993).
Referencia: expediente D-5523
Demanda
de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 32 de la Ley 446
de 1998, por la cual “se adoptan como legislación permanente algunas normas
del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento
Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se
modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan
otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.
Actor:
Álvaro Benito Escobar Henríquez
Magistrado
Ponente:
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco
(2005)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los
trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Álvaro Benito Escobar Henríquez
demandó el inciso segundo (parcial) del artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Mediante Auto del quince (15) de diciembre
de dos mil cuatro (2004), el Magistrado Sustanciador admitió la demanda.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.
NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el artículo 32 de la Ley
446 de 1998, demandado parcialmente en el presente proceso, y se subrayan los
apartes acusados:
“LEY 446 DE 1998
(julio 7)
Por la cual se adoptan como legislación
permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del
Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del
Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso
Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia
y acceso a la justicia”
Artículo 32. De las controversias
contractuales. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, quedará
así:
"Artículo 87. De las controversias contractuales.
Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su
existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o
restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su
incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y
que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la
celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán
demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su
comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no
interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del
contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos
solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.
El Ministerio Público o cualquier tercero
que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.
El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté
plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá
hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus
causahabientes.
En los procesos ejecutivos derivados de condenas
impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la
regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el
Código de Procedimiento Civil."
III.
LA DEMANDA
1. El demandante considera que el aparte acusado
desconoce el artículo 29 de la Constitución, de conformidad con el cual las
personas tienen derecho a un “debido proceso público”. Explica que “La norma
impugnada desconoce la necesidad constitucional de ‘un debido proceso público’
y otorga efectos en derecho a un acto privado de la administración pública y
oculto a quienes no participan en él, cual es la simple firma de un contrato,
que afecta los derechos procesales de los terceros no intervinientes en tal
acto privado”. En sustento de esta afirmación, el actor presenta los
siguientes argumentos:
1.1. La norma demandada “otorga a la simple
celebración o firma de los contratos estatales (acto privado y oculto a los
terceros) el efecto jurídico de terminar el plazo para la interposición de
demandas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho contra los
actos administrativos precontractuales y cambiar las normas de impugnación
judicial de los actos precontractuales de la administración pública a quienes
no intervienen en la firma de los mismos” (sic). En otras palabras, “un
acto privado y oculto a las personas en general y a los terceros interesados,
produce el efecto en derecho de cambiar las reglas de presentación de las
demandas legalmente admisibles contra los actos precontractuales de las
entidades públicas”.
1.2. Para el ciudadano demandante, “de acuerdo con
las normas constitucionales, las normas jurídicas que establecen los términos
procesales y también en lo contencioso administrativo para la presentación de
demandas, caducidades de las mismas y ejercicio de acciones judiciales contra
actos de la administración, cuentan dichos términos a partir de publicaciones,
notificaciones, ejecutorias y otros actos públicos semejantes, con base en los
cuales, el particular afectado o la persona en general, puede computar el
vencimiento de términos para incoar sus acciones a partir de situaciones
públicas que ofrecen plena seguridad jurídica. Los hechos con base en los
cuales se cuentan los términos procesales son y deben ser hechos públicos,
puesto que así lo exige el artículo 29 de la Carta, pues solamente así puede
garantizarse la existencia del debido proceso”. Precisa a este respecto que
los actos jurídicos realizados en forma privada, que son ocultos a terceros, “solamente
son procesalmente oponibles entre las partes que intervienen en ellos”, y
no a tales terceros. En esa misma medida, “los actos con efectos procesales
deben ser públicos tal y como expresa el artículo 29 de la Carta Constitucional
para que realmente produzcan efectos”.
1.3. Ese es el sentido, afirma el demandante, del debido
proceso público que protege el artículo 29 Superior: “por que los procesos y
todas las fases que en ellos inciden, deben ser públicas, abiertas o conocidas;
actuaciones y diligencias ocultas no garantizan ni pueden garantizar la
existencia de un debido proceso”.
1.4. Indica que en relación con los actos de la
administración pública, los artículos 44 y 46 del Código Contencioso
Administrativo establecen el principio de publicidad, es decir, la obligación
de notificarlos a los interesados, y de publicar la parte resolutiva en un
medio idóneo cuando las decisiones afecten directa e inmediatamente a terceros
que no hayan intervenido en la actuación. “Con ello –expresa el actor-, es
claro que el mencionado Código ha establecido disposiciones que garantizan el
respeto del principio de la publicidad en las actuaciones de la administración
pública como parte del debido proceso. Principio que solicito sea amparado
frente a la norma impugnada mediante esta demanda”.
1.5. Precisa adicionalmente que en virtud de la disposición
acusada, una actuación privada y oculta a terceros, como es la firma de un
contrato, afecta directa e inmediatamente a los referidos terceros, ya que “la
norma acusada dispone que desde el instante mismo de la firma del contrato
estatal, tanto los terceros interesados como los ciudadanos en general quedan
obligados a cambiar la forma de presentación de las demandas tendientes a
impugnar los actos administrativos previos a la firma del contrato. A partir de
ese instante, a los terceros interesados en la licitación les está vedado
presentar demandas de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra
los actos administrativos precontractuales. A partir de ese instante, a los
ciudadanos en general les está vedado presentar demandas de nulidad contra los
actos administrativos precontractuales”. Sin embargo, ni los terceros
interesados ni los ciudadanos en general se pueden enterar sobre el momento de
firma del contrato “que les modifica los términos y condiciones procesales
dentro de los cuales pueden impugnarse los actos precontractuales”. Esta
situación “afecta sus posibilidades de impugnación adecuada de los actos
precontractuales y es contraria al debido proceso, dada la falta de publicidad
del acto de firma del contrato, que es la columna vertebral del sistema de
impugnación de los actos precontractuales”.
1.6. Finalmente, expresa que “lo anterior es
cierto, independientemente de que puedan los ciudadanos acudir a otra vía
judicial para pedir la nulidad del contrato estatal alegando la ilegalidad de
sus actos previos, por que las personas no conocen el momento a partir del cual
deja de ser conducente la acción de nulidad del acto administrativo y empieza a
ser obligatoria la acción de nulidad del contrato”.
2. El actor también señala las razones por las cuales,
en su criterio, no se ha presentado el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional respecto del aparte acusado, que fue objeto de un
pronunciamiento previo de esta Corte, en la sentencia C-1048 de 2001. La parte
resolutiva de esta sentencia fue la siguiente:
“En los términos de la parte considerativa
de la presente decisión, declarar EXEQUIBLES las expresiones: ‘Una vez
celebrado este’ y ‘solamente’, contenidas en el segundo inciso del artículo 87
del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), modificado por el
artículo 32 de la Ley 446 de 1998”.
Para el demandante, el hecho de que la Corte hubiese
declarado estos apartes exequibles “en los términos de la parte considerativa
de la presente decisión”, implica que “el pronunciamiento de exequibilidad
contenido en la citada sentencia está expresamente referido a los argumentos,
cargos y conceptos de violación de las normas constitucionales expresamente
tratadas en la parte considerativa de la mencionada sentencia, en la cual, en
ninguno de sus apartes se hace un juicio de constitucionalidad frente a todo el
texto de la Carta Política, sino únicamente frente a los conceptos de
impugnación que la misma sentencia estudia y sobre los cuales se pronuncia”. En
otras palabras, este pronunciamiento generó, respecto de los apartes
demandados, un efecto de cosa juzgada relativa.
El actor cita el siguiente aparte de la sentencia
C-1048 de 2001, en la que la Corte resumió los cargos de inconstitucionalidad
respecto de los cuales habría de pronunciarse:
“Sostiene que las disposiciones demandadas
generan inseguridad jurídica, no están acordes con el principio de
razonabilidad y lesionan las normas constitucionales citadas, por que la
celebración del contrato que ha sido adjudicado hace imposible demandar
mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, los
actos administrativos previos a dicha celebración, para los cuales el Código
Contencioso Administrativo había concedido un término de caducidad de 30 días.
// Mediante la exposición de dos ejemplos ilustrativos, el demandante intenta
demostrar cómo las normas acusadas impiden, una vez suscrito el contrato
administrativo de que se trate, que cualquier persona pueda demandar la nulidad
de algunos de los actos preparatorios del mismo a través de las acciones de
nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, de tal modo que la
suscripción del contrato se convierte en la mejor vía para sustraer dichos
actos del control jurisdiccional del Estado. // Dice que la norma acusada
impide a los ciudadanos acceder a una correcta administración de justicia,
niega su participación en las decisiones que los afectan, rompe con el
principio de protección de los derechos de los asociados y vulnera las
previsiones del debido proceso, porque la decisión sobre la legalidad de los
actos previos pasa a depender de la voluntad de quienes tienen a su cargo la
suscripción del contrato respectivo, de tal modo que para atacarlos se impone
necesariamente demandar todo el contrato, y no únicamente los actos previos, lo
cual bien puede ser la pretensión única de la demanda”.
Con base en esta síntesis, afirma el actor que en la
demanda por él presentada no se repite ninguno de los cargos señalados y
resueltos en la sentencia C-1048/01. “El cargo único de esta demanda
consiste en que la norma acusada otorga efectos procesales a un acto privado,
el cual carece de las condiciones de publicidad exigidas por el artículo 29 de
la Carta y por el principio del debido proceso. // En la presente demanda, a
diferencia de lo que ocurre en la demanda que dio origen a la sentencia
C-1048/01, no alegamos que la norma acusada: haga imposible demandar los actos
previos al contrato; se convierta en la mejor vía para sustraer los actos
previos al contrato al control jurisdiccional del Estado; impida a los
ciudadanos acceder a una correcta administración de justicia; niegue la
participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan; rompa el
principio de protección de los derechos de los asociados; vulnere las
previsiones del debido proceso porque la decisión sobre la legalidad de los
actos previos pase a depender de la voluntad de quienes tienen a su cargo la
suscripción del contrato respectivo, de tal modo que para atacarlos se imponga
necesariamente demandar todo el contrato, y no únicamente los actos previos, lo
cual bien puede ser la pretensión única de la demanda. (…) Tampoco en la
presente demanda se aduce el supuesto quebranto de la norma constitucional por
lo incierto que deviene el término para la presentación de las demandas de
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (como se hace la sentencia
C-1048/01). En este escrito nuestra inconformidad con la norma legal atacada se
expresa por que se confieren importantes efectos procesales a un acto privado
de la administración pública, sin respetarse el principio de la publicidad
establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional”. Respecto de
este cargo, afirma el actor, no se pronunció la sentencia C-1048 de 2001
citada. De esta forma, el fenómeno de cosa juzgada relativa que generó dicha
sentencia no cobija el cargo presentado para ser resuelto por la Corte en el
presente proceso.
3. Finalmente, el actor incluye en la demanda un
acápite titulado “observaciones no relacionadas con el cargo formulado”, en el
cual efectúa la siguiente apreciación:
“Dentro del régimen de contratación
estatal, los contratos de las entidades públicas deben publicarse por mandato
del Parágrafo 3º del Artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y en desarrollo del
principio de la publicidad exigido dentro del debido proceso. Esta actuación sí
haría pública la existencia del contrato respectivo y hubiese podido tomarse,
sin violación de las normas constitucionales, como límite preclusivo para la
instauración de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del
derecho contra los actos administrativos previos del contrato. // En caso de
que la norma acusada hubiese ordenado que las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho podrían incoarse hasta la publicación del
respectivo contrato, no cabría la presente demanda”.
IV.
INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES
1.
Intervención de la Contraloría General de la
República
El ciudadano Miguel Eduardo Zabaleta Arias, obrando en
su condición de representante de la Contraloría General de la República,
intervino en el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de
la disposición acusada.
Explica que la argumentación del demandante carece de
justificación, por cuanto toda la actividad contractual del Estado es de
carácter público, “ya sea contratación directa, por licitación pública o
concurso de mérito, así se desprende del Estatuto contractual, cuando señala,
que en los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de
conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o
adopten, para lo cual se establecerán etapas que permiten el conocimiento de
dichas actuaciones y otorguen la oportunidad de expresar observaciones. Agrega
la normatividad en comento, que las actuaciones de las autoridades serán
públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público,
permitiendo en el caso de la licitación el ejercicio del derecho de que trata
el artículo 273 de la Carta Política (principio de publicidad – audiencia
pública).”
Por otra parte, indica que la disposición acusada es
respetuosa del debido proceso, pues permite a todos los ciudadanos la
oportunidad de demandar cualquier acto precontractual independiente a través
del contencioso de nulidad, “esto sí, en el término de treinta días que
prescribe la norma”. En caso de que se trate de un particular ajeno al
contrato, podría ejercer la acción de simple nulidad: “así está permitido
por nuestras leyes y por la jurisprudencia colombiana, cuando dice que los
actos administrativos son susceptibles de la acción de simple nulidad, ejercida
con el exclusivo fin de la salvaguarda o mantenimiento del orden jurídico, es
por eso que la aludida acción podrá intentarse por cualquier persona contra los
actos de contenido general como contra los de contenido particular”.
Adicionalmente, recuerda el representante de la
Contraloría que en virtud del artículo 66 de la Ley 80 de 1993, todo contrato
estatal está sujeto a la vigilancia y control ciudadano. En cuanto a la
protección de los derechos de los terceros, cita la sentencia C-1048 de 2001,
en la cual la Corte afirmó sobre la disposición acusada lo siguiente:
“De su parte, la interpretación del
demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del
contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de
la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto
afirma que dicha extinción tiene alcance de impedir la defensa judicial de los
intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La
disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala
en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés jurídico, pueden
pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los
actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus
pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones,
también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de
oficio por el juez administrativo”.
Por su parte, si el interesado es parte del contrato, “dispone
de tres acciones, la de simple nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho
que regula el Código Contencioso Administrativo y la contractual que trae la
Ley 80 de 1993”. Así, la disposición acusada no viola el debido proceso, ni
durante la etapa precontractual, ni después de la celebración del contrato. “Cabe
recordar, que los actos administrativos previos al contrato son actos
separables, y según la jurisprudencia vigente pueden ser demandables en forma
separada o independiente”.
Por último, los ciudadanos disponen de otros medios de
control distintos a las acciones que conforman el contencioso de nulidad, sea
durante la etapa precontractual o después de ella, “allegando la respectiva
denuncia ante la Contraloría General de la República o ante la Procuraduría
General de la Nación, para que en un momento dado, adelanten las investigaciones
de carácter fiscal o disciplinario a que haya lugar, según el caso, por lo que
consideramos que al ciudadano común y corriente le sobran los mecanismos para
vigilar la contratación estatal”.
2.
Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.
El Director del Ordenamiento Jurídico del Ministerio
del Interior y de Justicia, Fernando Gómez Mejía, intervino en el presente
proceso para defender la constitucionalidad de la norma demandada, con base en
los siguientes argumentos:
2.1. La Corte Constitucional ya se pronunció sobre la
acción y la oportunidad para demandar la ilegalidad de los actos
precontractuales, en la sentencia C-1048 de 2001; las consideraciones que tuvo
en cuenta la Corte en tal oportunidad resultan plenamente aplicables al caso de
la referencia, “toda vez que las mismas expresiones se encuentran contenidas
en el aparte ahora demandado y que los cargos formulados también se relacionan
con la limitación de acceso a la administración de justicia por la supuesta
imposibilidad de demandar mediante las acciones de nulidad o de nulidad y
restablecimiento del derecho los actos administrativos previos a la celebración
del contrato y de saber con certeza cuándo vencerá el plazo para instaurar las
demandas correspondientes”.
2.2. Recuerda que en dicha providencia, la Corte
afirmó que las reformas introducidas por la Ley 446 al artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo “tienen amplios alcances en lo que tiene que ver
con el tema del control judicial de los actos previos o preparatorios del
contrato administrativo, pues buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas
reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante
ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación
administrativa en las etapas precontractuales, pues aquéllos pueden demandar
independientemente del contrato y desde el momento de su expedición los actos
administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo
podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones
contractuales, salvo por las excepciones previstas). No obstante lo cual, la
posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto y por la
fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos que viene marcado
por la celebración del contrato, pues a partir de la suscripción del mismo los
actos precontractuales, unilaterales de la administración, se hacen
inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden
atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato”.
2.3. Indica que para la Corte, estos límites buscan
agilizar el proceso licitatorio y brindar estabilidad a las etapas ya cumplidas
del mismo, “proceso que se dificultaría si cada uno de los actos
administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos y a
la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general”.
Por otra parte, tales limitaciones buscan preservar la firmeza de los contratos
administrativos ya suscritos, preservándolos de demandas que provienen de
terceros sin interés directo, ajenos a la relación contractual. “Estos
límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los
derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los
perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni
la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato,
puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que
puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por
cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio”.
2.4. Expresa que la Corte indicó, en esta providencia,
que la voluntad del legislador había sido la de “impedir la interposición de
las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato”,
es decir, de “fijar un límite a la separabilidad de los actos previos,
definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen
inseparables del mismo”.
2.5. Aunque la firma del contrato extingue el término
de caducidad, no es cierto que tal extinción tenga como efecto “impedir la
defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad
precontractual. En efecto, la disposición no desprotege estos intereses, pues
conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener
un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con
fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende
desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha
nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por le
Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo”.
2.6. Finalmente, recuerda que para la Corte, “actualmente
los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a
través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,
dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación,
notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito
el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de
esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos
previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta,
la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés
directo –interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del H. Consejo de
Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso,
la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la
nulidad absoluta del contrato.”
En consecuencia, el interviniente solicita a la Corte “estarse
a lo dispuesto en la sentencia C-1048 de 2001 o, en su defecto, declarar
exequible la disposición acusada”.
V.
INTERVENCIONES CIUDADANAS
1.
Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad del Rosario
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, Alejandro Venegas Franco, intervino en este proceso
para solicitar que la Corte declare la exequibilidad del artículo 32, inciso 2,
de la Ley 446 de 1998.
Precisa en primer lugar que esta misma disposición ya
fue objeto de un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en la
sentencia C-1048 de 2001; sin embargo, afirma que no existe cosa juzgada
constitucional, “y por lo tanto esta demanda debe ser resuelta y estudiada,
pues lo que se alegó en aquella oportunidad como preceptiva constitucional
violada fue el derecho de acceso a la administración de justicia, mientras que
en esta oportunidad se alega la vulneración del derecho constitucional al debido
proceso”.
Recuerda a continuación la trayectoria jurídica de la
figura de los actos separables, en los siguientes términos:
“Es pertinente anotar que los actos
separables del contrato fueron una invención del Consejo de Estado Francés, en
1905 con el caso Martín, para proteger los derechos de toda persona interesada
durante la etapa de formación del contrato. // Nuestro ordenamiento jurídico
acogió esta teoría por interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado,
quien derivó su aplicación del artículo 2 de la Ley 50 de 1936. Posteriormente
el actual Código Contencioso acoge directamente los actos separables en el
artículo 87. // La ley 80 de 1993 en su artículo 77 desarrolló los actos
separables, pero sólo instituyó como tales el acto de adjudicación de la
licitación pública, el de declaratoria de desierta de la misma y el que
califica y clasifica a los proponentes inscritos en la Cámara de Comercio.
Dichos actos eran atacables por medio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. El resto de los actos se consideraron como
contractuales y se impugnaban por medio de la acción de controversias
contractuales. // Posteriormente, la ley 446 de 1998 permitió demandar por las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho cualquiera de
los actos separables, su caducidad se estableció en 30 días contados a partir
de la notificación, comunicación o publicación y no se limitó el número de
actos separables en la ley.”
Luego de este recuento, indica que no asiste razón al
demandante cuando afirma que la disposición acusada otorga efectos
trascendentales a la firma del contrato en tanto acto privado, puesto que “la
firma hace parte de la etapa de perfeccionamiento del contrato, y en el pliego
de condiciones se debe establecer con claridad cuál debe ser el término para
que esto se lleve a cabo, luego todos los licitantes conocen en qué tiempo se
surtirá el perfeccionamiento.” Agrega, así mismo, que “la fijación de
esta etapa de la firma, no viola los derechos de los interesados, ni de la
sociedad en general, pues esta última se ve salvaguardada por el ejercicio de
la acción de nulidad simple, que puede ejercer cualquier ciudadano contra los
actos separables, pero con la particularidad de tener una caducidad de treinta
días. Adicionalmente, el Ministerio Público luego de producirse el
perfeccionamiento está habilitado para interponer la acción contractual
alegando una nulidad absoluta del mismo; de igual forma los interesados pueden
atacar por acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos
separables y luego de la firma también lo pueden hacer si demuestran un interés
directo. Así las cosas, es palpable el interés garantista de la norma acusada,
pues no podemos decir que se conculcan los derechos por el solo hecho de
existir acciones diferentes para etapas distintas, pues ellos se encuentran
amparados tanto en la etapa precontractual como en la del contrato en sí”.
Por último, argumenta el interviniente que sería
contrario al principio de seguridad jurídica el admitir que los actos
precontractuales puedan ser demandados indefinidamente durante la etapa de
desarrollo del contrato, “pues podrían intervenir personas que no tienen
interés alguno y entorpecer la ejecución contractual. Adicionalmente esas
intervenciones ocasionarían un desgaste innecesario para la administración y
para la jurisdicción contenciosa, violándose así los principios
constitucionales de eficiencia, eficacia y economía de la administración
pública.”
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante concepto No. 3765, recibido en
la Secretaría General de esta Corporación el 1 de marzo del año en curso, el
señor Procurador General de la Nación solicitó que la Corte declare exequible
la disposición acusada. Afirma, en relación con el cargo específico planteado
por el actor, lo siguiente:
“No asiste razón al ciudadano Escobar
Henríquez cuando afirma que el acto de suscripción del contrato es oculto y que
por ello sus efectos desconocen el derecho de las personas al debido proceso,
toda vez que en virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 – Estatuto General
de la Contratación Pública- el proceso de contratación es público y la fecha
para la suscripción del contrato con el cual termina la etapa de su
perfeccionamiento es de conocimiento de las partes y de los terceros con
interés directo. En efecto, prevé el ordenamiento citado:
‘Artículo 24. Del principio de
transparencia. En virtud de este principio: (…) 3. Las actuaciones de las
autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos
al público, permitiendo en el caso de la licitación el ejercicio del derecho de
que trata el artículo 273 de la Constitución Política’.
‘Artículo 30. De la estructura de los
procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a
las siguientes reglas: (…) 9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para
la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de
referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía’.”
También señala el Procurador que, de conformidad con
la sentencia C-1048 de 2001, las modificaciones introducidas al Código
Contencioso Administrativo por la Ley 446 de 1998 en este punto tienen una
finalidad constitucionalmente útil y válida, “pues apunta a la protección y
armonización del orden jurídico en cuanto contribuye a preservar la seguridad
jurídica contractual racionalizando el ejercicio de las acciones contenciosas
derivadas de la expedición de los actos previos al contrato y, de otra parte,
no vulnera los derechos de las personas para acceder a la administración de
justicia a través del ejercicio de las acciones con las cuales se les garantiza
la defensa de sus intereses en la actividad contractual, pues, los terceros con
interés jurídico en el contrato, pueden acudir ante la jurisdicción
especializada para impugnar por ilegalidad, los actos administrativos
precontractuales, en una primera etapa u oportunidad procesal, a través de las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y, en una etapa
posterior, una vez suscrito el contrato, a través de la acción de nulidad
absoluta del contrato –artículo 87 del Código Contencioso Administrativo-.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De acuerdo con el artículo 241 de la Carta Política,
la Corte Constitucional es competente para resolver la demanda de la referencia
toda vez que las normas acusadas hacen parte de un Decreto expedido por el
Presidente con fundamento en facultades extraordinarias, modificado por una ley
de la República.
2.
Problemas jurídicos
Corresponde a la Corte determinar en esta oportunidad
si se desconoce el artículo 29 de la Constitución Política por el hecho de que,
en virtud de la disposición acusada, la celebración de los contratos estatales
haga cesar la posibilidad de demandar los actos administrativos precontractuales
correspondientes por vía de las acciones contencioso-administrativas de nulidad
o nulidad y restablecimiento del derecho. Antes, sin embargo, es necesario
determinar si sobre la disposición acusada ha operado el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional.
3.
Ausencia de cosa juzgada constitucional en el
caso concreto.
Mediante sentencia C-1048 de 2001 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo
87 (parcial) del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue modificado
por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, en el mismo aparte que se demanda. En
tal oportunidad, la Corte resumió así los cargos que había de resolver:
“la norma agrega que una vez celebrado el contrato, la
ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la
nulidad absoluta del mismo, restricción que el demandante estima contraria a
los principios de seguridad jurídica y de buena fe, así como al derecho de
acceso a la administración de justicia, toda vez que hace imposible demandar
mediante las referidas acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del
derecho los actos administrativos previos a dicha celebración, una vez ésta se
ha verificado; así mismo, hace que no se pueda saber con certeza cuando vencerá
el plazo para instaurar las demandas correspondientes”.
Luego de pronunciarse sobre estos cargos, la Corte
declaró exequible la norma, en los siguientes términos:
En los términos de la parte considerativa de la presente decisión,
declarar EXEQUIBLES las expresiones “Una vez celebrado éste” y “solamente”,
contenidas en el segundo inciso del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 (Código
contencioso Administrativo), modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de
1998.
En el presente proceso, como se deduce del problema
jurídico recién planteado, el cargo a resolver es diferente, y de carácter
mucho más específico que los resueltos por la Corte en la sentencia C-1048 de
2001. En efecto, en este caso se trata de determinar si el hecho de que con la
celebración del contrato cese la posibilidad de demandar los actos
precontractuales por la vía del contencioso de nulidad, implica una vulneración
del derecho constitucional al debido proceso en la medida en que los interesados
no tienen la posibilidad de conocer con certeza cuándo se ha de celebrar el
contrato, y por ende hasta cuándo tienen derecho a interponer las acciones de
nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra tales actos.
Por la diferencia entre los cargos a resolver,
considera la Corte que se está frente al fenómeno de la cosa juzgada relativa
implícita. Según se ha explicado en las sentencias C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) y C-030 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), este fenómeno opera
“aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitación”, cuandoquiera
que la Corte, al estudiar la norma demandada, “se ha limitado a cotejarla
frente a una o algunas normas constitucionales, sin extender el examen a la
totalidad de la Constitución o de las normas que integran parámetros de
constitucionalidad, igualmente opera cuando la Corte evalúa un único aspecto de
su constitucionalidad; así sostuvo que se presenta cuando: ‘el análisis de la
Corte está claramente referido sólo a una norma de la Constitución o a un solo
aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia  otros que pueden ser
relevantes para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada’[1]”.
Además, el pronunciamiento de la Corte recayó sobre
una parte de la norma acusada en esta oportunidad, lo cual conduce a que la
proposición como un todo, respecto del cargo específico ahora planteado, no
haya sido objeto de ninguna sentencia.
En esa medida, por no haber operado el fenómeno de la
cosa juzgada absoluta, la Corte mantiene la competencia para examinar la
constitucionalidad de la disposición demandada, en relación con el cargo
específico formulado por el actor en el proceso de la referencia, a lo cual se
procederá en los apartados siguientes.
4.
El sentido y la justificación de la disposición
que se acusa, de conformidad con la doctrina constitucional y la jurisprudencia
del Consejo de Estado.
Es pertinente traer a colación en este punto la
doctrina constitucional que se sentó en la sentencia C-1048 de 2001 sobre el
sentido y la justificación de la disposición que se revisa en este caso. En
efecto, en tal oportunidad la Corte estableció lo siguiente:
“Como puede apreciarse, las innovaciones que el texto anterior
introduce, consisten en:
i) Según el régimen de la Ley 80 de 1993, los actos previos por
regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones
relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta,
o el que califica y clasifica a los  proponentes inscritos en las cámaras de
comercio. La modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998
al artículo 87 del C.C.A , permite demandar independientemente, por la vía de
la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos
los actos previos separables del contrato administrativo.
ii) El término para intentar el control judicial de dichos actos
previos a través de las referidas acciones, se señala en 30 días siguientes a
su comunicación, notificación o publicación. Este señalamiento constituye una
excepción a las reglas generales sobre caducidad, pues respecto  la acción de
simple nulidad en los demás casos puede interponerse en cualquier tiempo, es
decir no tiene un término de caducidad (C.C.A. art. 136, numeral 1°); y
respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también el
plazo señalado de 30 días resulta contrario a la regla general,  la cual fija
en cuatro meses el término de caducidad respectivo. (C.C.A. art. 136 numeral
2°).
iii) Por fuera del tema de la separabilidad de los actos previos, la
disposición en comento también modificó  el artículo 45 de la Ley 80 de 1993,
que había ampliado la titularidad de la acción de nulidad absoluta[2] de los
contratos estatales, al haber dispuesto que podía ser alegada “...por las
partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada
de oficio...” Ahora, según el inciso tercero no acusado de la disposición bajo
examen, solamente “cualquier tercero que acredite un interés directo podrá
pedir que se declare su nulidad absoluta”. [3]
Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación:
de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los
participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la
relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa
en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente
del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos
ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos
después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo
las excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada
por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la
separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del
contrato. A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales,
unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su
control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción
de nulidad absoluta del contrato. Estos límites, a juicio de la Corte,
pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas
surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los
actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más
extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la
regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden
contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido
suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de
terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien,
estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de
los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los
perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición),
ni  la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato,
puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que
puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por
cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio.
La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a
medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos
previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas
garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación
contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad
de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la
Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas
doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a
este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues
como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las
personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a
salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para
decretarla de oficio.
Precisado lo anterior, debe la Corte
establecer el alcance de la limitación impuesta por la norma acusada, cuando
señala que  “(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos
solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” En
especial debe establecer si esta restricción tiene el alcance de eliminar o de
recortar, en ciertos casos, el plazo de caducidad que señala la norma,
desconociendo con ello el derecho de acceso a la administración de justicia,
especialmente el de terceros a la relación contractual que hayan participado en
las etapas precontractuales, como lo alega la demanda.
10. El tenor literal de la disposición parcialmente acusada, no dice
en forma expresa que la firma del contrato extinga anticipadamente el plazo de
caducidad señalado para interponer las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra de los actos previos al contrato
administrativo. En efecto, la lectura del segundo inciso de la norma, lleva a
concluir que el mismo dispone: i) Que “los actos proferidos antes de la
celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán
demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho”. ii) Que el término de caducidad de las referidas acciones será el
de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del
acto respectivo, según el caso. iii) Que “la interposición de estas acciones no
interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del
contrato”. Y iv) que una vez celebrado el contrato, “la ilegalidad de los actos
previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del
contrato”.
A juicio del demandante, este último contenido regulatorio de la disposición
tiene el significado de establecer una extinción anticipada del término de
caducidad señalado por la norma, la cual se produciría por la suscripción del
contrato. Sobre este supuesto edifica el cargo de violación constitucional,
alegando que esta extinción anticipada conduce a una inseguridad jurídica
respeto a la verdadera duración del plazo de caducidad y, además, abre la
posibilidad de que tal plazo en algunos casos no exista o sea muy breve, amén
de incierto, lo cual redunda en la denegación del derecho de acceso a la
justicia.  Otros de los intervinientes llevan a cabo la misma interpretación
del demandante. La vista fiscal y el Ministerio de Justicia, no extraen la
misma conclusión, por lo cual no comparten las acusaciones de la demanda.
La Corte estima que la norma ha sido objeto de dos interpretaciones
diversas, pero que ninguna de ellas responde a la verdadera intención del
legislador: según una la primera, la celebración del contrato extingue
anticipadamente el término de caducidad y en consecuencia impide acudir
posteriormente a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho para impugnar los actos previos, con lo cual quedan desprotegidos los
intereses de terceros no contratantes, especialmente de quienes participaron en
el proceso de licitación; según una segunda, tal celebración no extingue dicho
plazo, pues la norma no lo dice expresamente, por lo cual, a pesar de haberse
celebrado el contrato, sigue corriendo el término de caducidad; a juicio de la
Corte las anteriores interpretaciones no consultan la verdadera intención del
legislador, la cual puede extraerse de la lectura armónica de los incisos
segundo y tercero de la disposición acusada, interpretación armónica que la
demanda, las intervenciones y la vista fiscal han omitido hacer  .
En efecto, la segunda interpretación referida es contraria al tenor
literal de la disposición, pues es clara la intención legislativa de impedir la
interposición de las acciones  no contractuales con posterioridad a la
celebración del contrato. La expresión, “(u)na vez celebrado éste, la
ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la
nulidad absoluta del contrato”, a juicio de la Corte es indicativa de la
voluntad del legislador de fijar un límite a la separabilidad de los actos
previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen
inseparables del mismo.
De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada
en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el
término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no
contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene
el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes
en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses,
pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por
tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con
fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende
desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha
nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el
Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo.
(…)”
De esta manera, ha de resaltarse para efectos del
presente proceso que en la sentencia que se cita, la Corte dejó en claro que la
posibilidad de demandar los actos administrativos precontractuales por vía de
las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento cesa a partir de la
celebración del contrato estatal respectivo, y que cuando tal celebración
ocurre antes de que se hayan vencido los treinta días que otorga la norma como
término de caducidad, opera como una causal de extinción anticipada del término
para hacer uso de las referidas acciones. Esta misma postura ha sido adoptada
con posterioridad por el Consejo de Estado. Por ejemplo, en providencia de la
Sección Tercera del trece de diciembre de 2001, estableció dicha Corporación:
“El inciso segundo del artículo 87 del
C.C.A. modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, estableció una
innovación considerable en materia de caducidad de las acciones en contra de
los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la
aplicación general del plazo de caducidad de cuatro meses previsto en el art.
136 del C.C.A. para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que
sólo podrán impugnarse dentro del término especial de los 30 días, siguientes a
su comunicación, notificación o publicación, según el caso, cualquiera sea la
acción que se escoja. De la misma manera, debe entenderse modificado por la
preceptiva anterior el parágrafo 1º del art. 77 de la ley 80 de 1993, en tanto
la impugnación del acto de adjudicación debe ejercerse dentro del término
especial señalado por el art. 87 del C.C.A. y no en el general previsto por el
art. 136; así mismo sufrió modificaciones lo estipulado en el parágrafo
segundo, pues aquello de que ‘para el ejercicio de las acciones contra los
actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el
contrato que los origina’, debe ahora armonizarse con lo dispuesto en el inciso
segundo del art. 87, en cuanto en algunos casos si será necesario demandar la
nulidad del contrato. Como la norma lo indica, los actos previos a la
celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y
nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de
treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí
que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de
legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la
celebración del contrato, incluido el acto de adjudicación. Y a través de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo
las personas interesadas o con interés jurídico directo. Ahora bien, cuando la
norma señala que ‘una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad
de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad
absoluta del contrato’, haya que entender que una vez celebrado el contrato ya
no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la
ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad
absoluta del contrato. Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad
del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de
adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta
hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos
la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias
contractuales prevista en el art. 87 citado. Estas consideraciones armonizan
con las apreciaciones hechas por la Corte Constitucional en el examen de la
expresión ‘una vez celebrado este’ y ‘solamente’ contenida en el inciso segundo
del art. 87 del C.C.A., expresión que fue declarada exequible en la sentencia
C-1048 del 4 de octubre de 2001. En tales condiciones, la intención del
legislador fue impedir que en contra de los actos previos al contrato se
interpusieran acciones distintas a la contractual una vez este se hubiera
celebrado. En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes
del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones
de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o
vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo
como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción
contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art.
136 del C.C.A. para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa
disposición favorece también a aquél proponente o interesado en impugnar
cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer
el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el
contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la
acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino
necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado”.
Dentro de este contexto, ha de determinar la Corte si
el hecho de que la posibilidad de interponer las acciones de nulidad o nulidad
y restablecimiento contra los actos precontractuales deje de operar con la
celebración del contrato, implica una violación del derecho al debido proceso
en la medida en que el acto de suscripción del contrato es, según alega el
actor, desconocido para los interesados.
Sobre este particular, comparte la Corte las
apreciaciones del Procurador General de la Nación cuando afirma que no asiste
razón al demandante, por cuanto el momento de la celebración del contrato, por
disposición legal, debe especificarse en el pliego de condiciones o en los
términos de referencia, que son de naturaleza pública. En efecto, dispone el
artículo 30 de la Ley 80 de 1993:
“Art. 30. De la estructura de los
procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a
las siguientes reglas:
(…) 9. Los plazos para efectuar la
adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de
condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto
y cuantía.
El jefe o representante de la entidad podrá
prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor
a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la
administración así lo exijan. (…)”
De esta forma, no es cierto que la fecha de
celebración del contrato estatal sea, como afirma el actor, desconocida para
todos los interesados salvo para las partes que lo suscriben. La fecha de
celebración del contrato ha de estar claramente establecida en los términos de
referencia, que son de público conocimiento por mandato del artículo 24 de la
Ley 80 de 1993, y cualquier prórroga introducida por el jefe o representante de
la entidad contratante habrá de efectuarse mediante acto administrativo sujeto
al principio de publicidad que ha de guiar la actividad administrativa por
mandato constitucional (art. 209, C.P.).
Ahora bien, considera la Corte que la disposición en
comento impone una carga procesal mínima a los interesados en ejercer la acción
de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos
precontractuales, a saber, la de estar debida y oportunamente informados, por
medio de los canales públicos establecidos en la ley, sobre la fecha en que
según los pliegos de condiciones, términos de referencia o actos
administrativos pertinentes habrá de suscribirse el contrato administrativo
correspondiente. Se trata de una carga que no resulta manifiestamente
desproporcionada ni irrazonable, y que -se reitera- es de fácil cumplimiento,
por la naturaleza pública tanto de los pliegos de condiciones y términos de
referencia como de los actos administrativos mediante los cuales se introduzcan
modificaciones a la fecha de celebración del contrato inicialmente prevista
(art. 24, Ley 80 de 1993).
En esa medida, al carecer de fundamento la afirmación
del demandante sobre el carácter reservado del acto de firma del contrato
estatal, el cargo por él formulado habrá de desestimarse. No sobra reiterar
que, en cualquier caso, los interesados que se sientan afectados por los actos
precontractuales podrán acudir, para la defensa de sus derechos después de la
celebración del contrato, a la vía procesal de la acción contractual, cuyo
término de caducidad es de dos años.
VIII.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO, en la sentencia C-1048 de
2001, que declaró exequibles las expresiones “Una vez celebrado éste” y
“solamente” contenidas en el segundo inciso del artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de
1998.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo
analizado, el aparte acusado del artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, según fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
-CON IMPEDIMENTO-
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor RODRIGO
ESCOBAR GIL, no firma la presente sentencia por cuanto en la fecha, le fue
aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL
[1] Auto 131 de 2000.
[2] El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 que consagra las
CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA., preceptúa:
Los contratos del Estado son absolutamente nulos en
los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1o. Se celebren con personas incursas en causales de
inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra expresa
prohibición constitucional o legal;
3o. Se celebren con abuso o desviación
de poder;
4o. Se declaren nulos los actos
administrativos en que se fundamenten; y
5o.Se hubieren celebrado con desconocimiento de los
criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y
extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
[3] Mediante Sentencia C-221 de 1999, M.P Fabio Morón Díaz, la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “que acredite un
interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 87 del C.C.A,
reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, ahora demandado.