T-594-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-594/06
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Imposibilidad de defensa de la persona en cuyo
nombre se actúa/AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Hijo en representación de
padre enfermo
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
ACCION DE TUTELA-Recursos que la hacen
improcedente deben ser idóneos y eficaces
ACCION DE TUTELA-Aptitud de medio
judicial alternativo debe ser analizada según circunstancias de solicitante y
el derecho fundamental vulnerado/JUEZ DE TUTELA-Idoneidad de medio judicial alternativo debe ser analizada en caso
concreto
ACCION DE TUTELA-Casos en que análisis
de procedibilidad debe realizarse de forma menos rigurosa
La Corte ha afirmado que si bien los jueces de tutela deben ser
estrictos en la aplicación de estos requisitos, para efectos de hacer valer el
carácter subsidiario de la acción de tutela, existen situaciones en las que el
análisis de procedibilidad de la tutela se debe efectuar en forma más amplia
-esto es, menos estricta-, dada la naturaleza de las personas que solicitan
amparo para sus derechos fundamentales: se trata de los casos en que estén de
por medio los derechos de cualquiera de los sujetos de especial protección
constitucional, tales como niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros
de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza. En tales situaciones,
los jueces deben estudiar las características del perjuicio irremediable arriba
explicadas con un criterio de admisibilidad más amplio, para así materializar,
en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el
Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad,
debilidad o marginalidad
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Sujeto de
especial protección constitucional
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Cumplimiento
de contrato de prestación  de servicio de salud
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Cumplimiento
de contrato de prestación servicios de salud y controversias que se originen
corresponde a jurisdicción civil
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL-Procedencia excepcional en el caso en que se vulneren derechos
fundamentales
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen de beneficiarios de servicios de salud/ FONDO NACIONAL
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen especial de seguridad
social en salud para los docentes
OMISION LEGISLATIVA-Régimen
beneficiarios en salud del magisterio/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen
mínimo de beneficiarios en Fondo de Prestaciones del Magisterio/FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Protección a disminuidos
físicos/DERECHOS CONSTITUCIONALES PRESTACIONALES-Desarrollo legislativo
CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Vulneración de derechos fundamentales
por la omisión en la reglamentación de la afiliación de los beneficiarios
CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Reglamentación del servicio de salud de
los padres de los docentes afiliados que no gozan de pensión y dependen
económicamente de sus hijos
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES-Consagración en instrumentos
internacionales y Constitución
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Realización
progresiva de derechos sociales/DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Realización
progresiva por el Estado
DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Deber de no discriminación
DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Mandato de progresividad no excusa al estado de asegurar a todos sus
habitantes contenidos mínimos
La
jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido de manera reiterada que la
progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y
superiores en relación con cada uno de los derechos sociales prestacionales,
pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del
Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los
contenidos mínimos de esos derechos. Tal mandato implica que una vez alcanzado
un determinado nivel de protección, las autoridades encargadas de regular el
tema de los derechos sociales no pueden retroceder frente al nivel de
protección alcanzado, pues se presumiría que la decisión es en principio inconstitucional,
y por ello esta Corporación ha asumido en el control constitucional una
posición estricta al respecto. Para que pueda ser ajustado a la Carta Política,
las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen
necesario un paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.
DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Retroceso contradice mandato de
progresividad/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN DERECHOS SOCIALES-Prohibición
de retroceso no es absoluta
Se puede afirmar sin embargo, que no toda regulación más estricta de
la forma de satisfacer un derecho social implica necesariamente un retroceso en
este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en seguridad social no
es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las protecciones ya alcanzadas
por la población. Sin embargo, y sin la intención de desarrollar una doctrina
sistemática sobre la noción de retroceso en la realización de los derechos
sociales, es evidente que la exclusión del sistema de salud de un grupo
poblacional que ya había sido incluido en el mismo, y ya había alcanzado unos
niveles de protección determinados, implica un retroceso en la realización del
derecho a la salud.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Disminución de recursos desconoce cobertura
progresiva del sistema
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Vulneración por régimen de beneficiarios de servicios de salud del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio
Al equiparar el Sistema General de
Seguridad Social en Salud con el régimen especial del Magisterio se evidencia
que el primero tiene más cobertura que el segundo en lo relacionado a la
posibilidad de los docentes para afiliar a sus padres como beneficiarios,
cuando éstos dependen económicamente de aquéllos y los educadores tengan
también como beneficiarios a su cónyuge o a sus propios hijos. Se advierte
entonces que el régimen de seguridad social del Magisterio presenta un vacío en
este punto, que dificulta considerablemente que los docentes puedan cumplir con
su deber de solidaridad para con sus padres (C.P., arts. 1, 2 y 95.2). Este
vacío desconoce la norma constitucional que obliga al Estado y a la sociedad a
garantizar la protección integral de la familia (C.P., art. 42) y que obliga al
Estado, la sociedad y la familia a concurrir “para la protección y la
asistencia de las personas de la tercera edad” (C.P., art. 46). En efecto,
quienes pertenecen al régimen contributivo de seguridad social consagrado en la
Ley 100 de 1993, tienen derecho a incluir miembros adicionales a su grupo
familiar, mediante el pago de la UPC, sin embargo, los Acuerdos del Consejo
Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contemplan la
posibilidad de afiliados adicionales, constituyendo una medida menos favorable
a la del régimen general, lo que contraviene el mandato de progresividad
estudiado en la parte dogmática de esta providencia, y que en los casos
concretos dio lugar a que los actores no pudieran continuar siendo beneficiarios,
con la consecuente interrupción en la prestación de los servicios medico
asistenciales.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No puede
vulnerar los derechos a los usuarios por problemas de índole contractual,
económico o administrativo
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Relevancia constitucional
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cobertura familiar
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prestación sin interrupción/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligación
de culminar los tratamientos iniciados bajo la vigencia de una afiliación que
posteriormente se extingue
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Régimen de beneficiarios de servicios de salud del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PARA EL MAGISTERIO-Ordenes proferidas por Corte Constitucional
Referencia:
expedientes acumulados T-1322556, T-1324968, T-1324978, T-1324979, T-1324996.
Acciones de tutela instauradas por Marlene Benítez Giraldo en
representación de Elvia Giraldo de Benítez; Carlos Julio Durán Cruz en
representación de María Julia Cruz de Durán; Ana Cecilia Torres Betancourt en
representación de Luis Alberto Torres Cruz;  Martha Corena de Benítez  en
representación de Nelly Elvira Benítez de Corena; y por Isaura León de
Martínez, contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y Cosmitet Ltda.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de
los fallos adoptados por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali y la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción
de tutela instaurada por Marlene Benítez Giraldo en representación de Elvia
Giraldo de Benítez; el proferido por el Juzgado 6º Penal del Circuito
Especializado de Bogotá D.C. y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela instaurada por Carlos
Julio Durán Cruz en representación de María Julia Cruz de Durán; el proferido
por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,
dentro de la acción de tutela instaurada por Ana Cecilia Torres Betancourt en
representación de Luis Alberto Torres Cruz; el proferido por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro de la acción de
tutela instaurada por Martha Corena de Benítez en representación de Nelly
Elvira Corena de Benítez y el dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela instaurada
por Isaura León de Martínez.
Mediante auto de abril 20 de
2006, la Sala de Selección de Tutelas N° 4 de esta Corporación, decidió
seleccionar los procesos de tutela radicados bajo los números T-1322556,
T-1324968, T-1324978, T-1324979 y T-1324996, para su revisión ante la Corte y
por guardar unidad de materia entre sí, en el mismo auto dispuso la acumulación
de tales expedientes para que fueran resueltos en una misma sentencia.
I. ANTECEDENTES
Marlene Benítez Giraldo en representación de Elvia Giraldo de
Benítez, Carlos Julio Durán Cruz en representación de María Julia Cruz de Durán,
Ana Cecilia Torres Betancourt en representación de Luis Alberto Torres Cruz,
Martha Corena de Benítez  en representación de Nelly Elvira Benítez de Corena y
por sí misma Isaura León de Martínez, instauraron acciones de tutela contra el
Ministerio de Educación Nacional, (entidad demandada únicamente en los
expedientes, T-1324968, T-1324978, T-1324879 y T-1324996) el Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y Cosmitet
Ltda., respectivamente (estas última institución fue demandada sólo en el
expediente T-1322556), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a
la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, a la protección de
la tercera edad y a la dignidad humana.
1.- Reseña temática y fáctica.
La controversia suscitada en todos los expedientes acumulados tiene
como punto de origen, la exclusión de la calidad de beneficiarios directos en
materia de salud, a los padres de los docentes casados o solteros con hijos,
pese a que dependan económicamente de éstos y no reciban pensión. La mencionada
exclusión fue adoptada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de los Acuerdos N° 4 de julio 22
de 2004, por el cual se adoptaron modificaciones a los servicios médicos a
cargo del Fondo y N° 13 del 30 de diciembre de 2004, por medio del cual se
aprobaron los términos de referencia de la invitación pública a contratar N°
143 de enero 18 de 2005, mediante la cual la Fiduciaria La Previsora S.A.
(quien en virtud de un contrato de fiducia mercantil celebrado con el
Ministerio de Educación Nacional maneja los recursos del Fondo), por delegación
de la Junta Directiva del Fondo, seleccionó y contrató las instituciones[1]
que en último término prestan los servicios médico asistenciales de los
docentes y sus beneficiarios.
Los accionantes manifiestan ser padres de docentes afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de
beneficiarios, dependientes económicamente de éstos, que no reciben pensión,
pertenecientes a la tercera edad, con delicadas afecciones en su salud y que de
tiempo atrás han venido recibiendo los servicios de salud en las respectivas
I.P.S. contratadas por la Fiduciaria, sin restricción alguna. Dicen que sólo
ahora, a raíz de la expedición del Acuerdo N° 4 de 2004 y de la nueva
contratación, se han visto privados de la prestación de los servicios médico
asistenciales, puesto que ya no aparecen en la base de datos de la fiduciaria
La Previsora S.A. ni en la de las I.P.S. en las que se les atendía como
beneficiarios, por cuanto no cumplen con el requisito de que sus hijos docentes
sean solteros y sin hijos, negándoseles en consecuencia la atención en salud
que requieren.
Afirman que el retiro de la cobertura de beneficiarios desde el mes
de julio de 2005, ha ocasionado además del agravamiento de su estado de salud,
un detrimento económico, por cuanto dada la dependencia económica que tienen
para con sus hijos, ellos deberán solventar con mayor frecuencia la atención
médica, costosos tratamientos y medicamentos prestado por particulares. Así
mismo, con esta decisión se ven abocados a quedar desprotegidos en materia de
salud, toda vez que circunstancias tales como la avanzada edad, el estado de
salud en que se encuentran, la imposibilidad física para trabajar y la
dependencia económica, les impedirá afiliarse a una E.P.S. del Sistema General
de Salud, por no poder demostrar la calidad de trabajadores independientes con
capacidad de pago.
Informan en cada caso, las siguientes particularidades:
- En el expediente T-1322556, la señora Elvia Giraldo de Benítez de
71 años de edad, madre de la docente Marlene Benítez Giraldo, quien interpone
la tutela en su representación, indica que es beneficiaria en salud desde el
año 1999, padece del corazón, gastritis crónica y triguicerios y presenta
necesidad del suministro de varios medicamentos;
- En el expediente T-1324968, la señora María Julia Cruz de Durán de
79 años de edad, madre del docente Carlos Julio Durán Cruz, quien interpone la
tutela como agente oficioso, informa que es beneficiaria en salud desde hace
más de 8 años, tiene pendiente una cirugía de cataratas en el ojo derecho que
reviste urgencia en razón a que perdió la visión del otro ojo por una reciente
cirugía que se complicó. Agrega que padece enfermedades que requieren atención
permanente como la artritis degenerativa crónica, arritmia cardiaca, problemas
de tiroides, esofagitis, gastritis crónica y osteoporosis.
- De los documentos allegados al expediente T-1324978, se concluye
que el señor Luis Alberto Torres Cruz de 93 años de edad, padre de la docente
Ana Cecilia Torres Betancourt, quien interpone la tutela en su representación,
es beneficiario en salud desde el año 1997 y padece de candidiasis.
- En el expediente T-1324979 la señora Nelly Elvira Benítez de
Corena de 76 años de edad, madre de la docente Martha Corena de Benítez, quien
obra como agente oficiosa, informa que es beneficiaria en salud desde el año
2003, padece una patología asmática y sufre de hiperactividad bronquial;
- En el expediente T-1324996 la accionante señora Isaura León de
Martínez de 88 años de edad, quien instaura la acción por sí misma, afirma ser
madre de la docente María Orfilia Martínez de Rodríguez, beneficiaria en salud
desde el año 2002, con hipertensión arterial que requiere tratamiento y
medicamentos;
Por las razones anteriores pretenden que se declare que las
entidades demandadas han violado de manera flagrante sus derechos fundamentales
y en consecuencia solicitan sean incluidos nuevamente como beneficiarios en
salud de sus hijos docentes, garantizándose la continuidad en la prestación de
los servicios médico asistenciales que venían recibiendo y los que a futuro
requieran.
2. Respuesta
de las entidades demandadas.
2.1.
Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria la Previsora S.A.
En los escritos
de respuesta a las acciones de tutela T-1322556[2], T-1324968[3],
T-1324978[4], T-1324979[5]
y T-1324996[6] el Ministerio de
Educación Nacional, a través de la Oficina Asesora Jurídica, y Fiduciaria La
Previsora S.A., por medio de la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones, pidieron
se desestimaran las acciones de tutela. Los argumentos de defensa expuestos,
pueden resumirse de la siguiente manera:
Afirman que la
Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son administrados
actualmente por la Fiduciaria La Previsora S.A., a través de un contrato de
fiducia mercantil, suscrito por el Gobierno Nacional. Agregan que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se
encuentran sometidos al Sistema Integral de Seguridad Social.
Señalan que la
Ley 91 de 1989 fijó el régimen de seguridad social de los docentes y determinó
que con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
se garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales que se
contratará con entidades de conformidad con instrucciones que imparta el
Consejo Directivo del Fondo.
Expresan que el
Consejo Directivo del Fondo determinó las nuevas coberturas de atención en
salud y que en ellas “se desplazan los padres del educador casado o soltero
y con hijos, pues para que sean beneficiarios debe ser el educador soltero y no
tener hijos.” Aseguran que la decisión del Consejo no fue caprichosa,
puesto que “el modelo de contratación y financiación, así como la estructura
financiera y de aportes para los servicios médicos asistenciales para el
Magisterio en Colombia, implica necesariamente limitaciones en los planes para
los beneficiarios de los educadores...”, en aras de preservar la estabilidad
económica del Fondo.
Hacen referencia, como argumento adicional para justificar el retiro
del servicio médico de los accionantes, al artículo 14 del decreto 1703 de 2002[7],
mediante el cual se fijaron las reglas para evitar el pago doble de cobertura y
la desviación de recursos de las personas que pertenezcan a los regímenes
especiales. Con base en ello concluyeron que: “...la prestación de los
servicios médicos es exclusiva para los docentes y si la situación financiera
del Fondo no es suficiente, no puede extenderse la prestación a otros miembros
de la familia.”
Agregan que
tanto el Ministerio como la Fiduciaria no son competentes para determinar
quiénes pueden ser beneficiarios, pues esta es una función del Consejo
Directivo del Fondo, el cual aprobó el nuevo modelo de prestación de servicios
de salud para los usuarios a través del acuerdo N° 4 del 22 de julio de 2004.
Añaden que mediante el acuerdo N° 13 del 30 de diciembre de 2004 el Consejo “...aprobó
los Términos de Referencia de la invitación 143 de 2005 para la prestación de
los servicios de salud para afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional en los
cuales se indicó en forma expresa que los servicios médicos asistenciales que
conforman el plan de atención en salud se prestará a todos los usuarios...”.
Mencionan que en la misma invitación se determinó con claridad quiénes eran los
usuarios y por tanto la entidad médica es la que debe decidir con base en la
valoración de tales factores lo relacionado con la afiliación.
Finalmente
señalan, que los accionantes pueden afiliarse a una EPS del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, previo el pago de los valores exigidos como
cotizante independiente o como beneficiario de algún miembro familiar,
situación que no opera en el régimen de excepción de los docentes.
2.2.
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Dentro de los expedientes T-1322556[8] y T-1324978[9]
los Coordinadores del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Valle
del Cauca y de Bogotá D.C. respectivamente, dieron respuesta a las acciones de
tutela informando que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con
independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica,
cuyos recursos deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de
economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital, cuyo
objetivo es garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales,
mediante la contratación con entidades que le señale el Consejo Directivo del
Fondo, como órgano máximo de dirección, el cual está integrado por el Ministro
de Educación Nacional o su Viceministro quien lo presidirá, un representante
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y uno del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, dos representantes del Magisterio y el gerente de la
Previsora, quien tendrá voz pero no voto.
El Coordinación del Valle del Cauca (en el expediente T-1322556),
indicó que esa entidad, a través del Consejo Directivo Nacional, con el apoyo
de la Fiduciaria La Previsora S.A. para la administración de los recursos,
contrató mediante un proceso de licitación pública los servicios del Consorcio
Cosmitet Medinorte, para atender todos los servicios médicos asistenciales de
los afiliados, en cuyos términos de referencia se impusieron las obligaciones
para los contratistas. Por su parte, el Coordinador de Bogotá, D.C. (en el
expediente T-13245978), indicó además, que la entidad llamada a responder por
los hechos imputados es el Ministerio de Educación Nacional, ente que preside
el Consejo Directivo del Fondo y en tal condición suscribió el contrato de
fiducia mercantil con La Previsora S.A., entidad encargada de elaborar los
términos de referencia del proceso licitatorio y la contratación con las
entidades prestadoras de servicios médicos asistenciales para los educadores.
2.3.
Cosmitet Ltda.
En el expediente
T-1322556[10], el asesor jurídico
de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía Ltda. -
Cosmitet Ltda., afirmó en el escrito de respuesta a la acción de tutela, que a
partir del 1º de julio de 2005 entraron en vigencia los términos de referencia
de la nueva contratación entre el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
y Cosmitet Ltda, a través de la Fiduprevisora S.A., para los servicios de salud
que presta el Fondo. Expone que los términos de referencia no incluyen dentro
del plan de beneficios y coberturas a los padres beneficiarios que hagan parte
del grupo familiar del usuario cotizante con estado civil casado, los que
convivan en unión libre, que se hayan divorciado o que tengan hijos. Agrega que
desde enero de 2005, se puso en conocimiento de los usuarios esta situación por
diferentes medios de comunicación a nivel nacional (cartillas, manuales, página
Web y asociaciones sindicales del magisterio), con el propósito de que tuvieran
el tiempo suficiente para gestionar el cambio de su beneficiaria a otra institución
Prestadora de Salud. Por tal razón, y en atención a que es un hecho cierto que
la señora Elvia Giraldo de Benítez, es beneficiaria madre del grupo familiar de
cotizante de estado civil casada y con hijos, aparece inactiva en la base de
datos reportada por la fiduciaria, en cumplimiento de la nueva estipulación
contractual.
Afirma
que Cosmitet Ltda. es una entidad privada con ánimo de lucro que presta
servicios a los usuarios afiliados al régimen de excepción del Magisterio bajo
la modalidad de Institución Prestadora de Servicios de Salud y en razón a que
la entidad no es una E.P.S., no se encarga de captar dineros de los afiliados,
no crea planes de beneficios ni de coberturas ni tampoco determina las personas
que tienen derecho al servicio en calidad de cotizantes o de beneficiarios,
pues todas estas funciones radican en La Fiduciaria, como entidad
administradora de los recursos. Adicionalmente, manifiesta que la entidad
llamada a responder por la continuidad en la prestación de los servicios de salud
de la señora Elvia Giraldo de Benítez es la fiduciaria Fiduprevisora S.A., la
cual excluyó de manera taxativa a los padres de los educadores casados o con
hijos, pues la entidad no está en capacidad de asumir obligaciones que no se
encuentran contenidas en el contrato.
Por
lo anterior, concluye que “Cosmitet Ltda prestó los servicios integrales en
salud requeridos por la señora ELVIA GIRALDO DE BENITEZ hasta el 30 de junio de
2005, en cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas con la Fiduciaria
Fiduprevisora S.A., pero a partir del 1 de julio de 2005 no estamos obligados a
continuar asumiendo la atención de la señora ELVIA, pues nuestro contratante no
la ha reportado como beneficiaria”.
3. Pruebas
relevantes que obran dentro de los expedientes.
Entre las pruebas aportadas en el trámite de las
acciones de tutela, la Sala destaca las siguientes:
Expediente T-1322556: Elvia
Giraldo de Benítez.
- Copia de la
cédula de ciudadanía (folio 8) y del carnet de la IPS Medinorte correspondiente
a la señora Elvia Giraldo de Benítez, quien aparece en calidad de beneficiaria
(folio 11).
- Copia del
registro civil de nacimiento de Marlene Benítez Giraldo, en el que consta ser
hija de la señora Elvia Giraldo (folio 10).
- Copia de la
certificación expedida por la I.P.S. Cosmitet Ltda, en la que consta que la
señora Elvia Giraldo se encuentra en estado inactivo en la base de datos en
razón a que: "De acuerdo a los puntos de referencia del contrato con LA
FIDUPREVISORA que rige a partir del 01 de JULIO DE 2005 la cobertura es para
los beneficiarios padres de docentes solteros sin hijos." (folio 12).
Expediente T-1324968: María
Julia Cruz de Durán.
- Copia de la
comunicación de fecha septiembre 14 de 2005, suscrita por la I.P.S. Médicos
Asociados, en la que se le informa al docente Carlos Julio Durán que no es
posible activar nuevamente la afiliación de su mamá, por cuanto aunque no tenga
afiliada a su esposa, de conformidad con el nuevo modelo de salud para el
magisterio que entró a regir a partir del 1º de julio de 2005, se requiere que
el docente sea soltero y sin hijos y que los padres no sean pensionados y
dependan económicamente de él (folio 12).
- Copias de
exámenes clínicos especializados, historia clínica y formulas médicas, que dan
cuenta de la intervención quirúrgica a la que fue sometida y de las graves
afecciones a la salud de la beneficiaria (folios 13 a 33).
- Copia de las
respuestas a los derechos de petición dirigidas al docente Carlos Julio Durán,
por parte del Director de Servicios de Salud de la Fiduciaria La Previsora
S.A., en las que se le informa que de conformidad con los términos de
referencia de la nueva contratación de los servicios de salud para el
magisterio, a pesar de no tener hijos, "...el hecho de mantener una
unión marital de hecho con la señora Reina Cruz, excluye la posibilidad de
afiliar a la señora María Julia Cruz de Dirán (sic), al sistema de salud del
cual es afiliado..." (folios 34 y 37).
- Copia de la
declaración juramentada rendida el 10 de noviembre de 2005, ante la Notaría 14
del Circulo de Bogotá D.C., por el docente Carlos Julio Durán, en la que consta
que su señora madre depende de él económicamente, no tiene hijos, es soltero en
unión marital con la señora Miryan Sofía Reina de quien precisa que no es su
actual beneficiaria en los servicios de salud por encontrarse afiliada a la
E.P.S. del ISS.( folio 40)
- Copia del
registro civil de nacimiento de Carlos Julio Durán, en el que consta ser hijo
de la señora María Julia Cruz. (folio 42).
Expediente T-1324978: Luis
Alberto Torres Cruz.
- Copia del
resumen de la historia clínica del señor Luis Alberto Torres Cruz de la I.P.S.
Médicos Asociados S.A., en la que consta el tratamiento médico realizado el 28
de mayo de 2005 (folio 13).
- Copia de la
cédula de ciudadanía y del carnet de la I.P.S. Médicos Asociados S.A. de la
docente Ana Cecilia Torres Betancourt y del señor Luis Alberto Torres Cruz,
quien aparece en calidad de beneficiario por ser su padre. (folio 15).
- Copia de las
quejas presentadas por la señora Ana Cecilia Torres a la Clínica Fundadores por
las anomalías presentadas en la atención médica que se le brindó a su padre el
señor Luis Alberto Torres, el día 28 de mayo de 2005 con ocasión de la
enfermedad de candidiasis (folios 16 a 20).
Expediente T-1324979: Nelly
Elvira Corena de Benítez.
- Certificación
en original suscrita por el médico de la Clínica Sahagun I.P.S. de fecha
noviembre 18 de 2005, en la que consta que la señora Nelly Benítez fue atendida
por Hiperactividad Bronquial (folio 10)
- Copia de la
cédula de ciudadanía y del carnet de la Organización Clínica General del Norte,
en la que aparece Nelly Elvira  Benítez de Corena como beneficiaria de la
docente Martha Corena de Benítez. (folio 13).
- Copia de
exámenes clínicos, formulas médicas y órdenes de remisión a nombre de la señora
Nelly Benítez . (folio 11, 12 y 14)
Expediente T-1324996: Isaura
León de Martínez.
§  Acuerdo
N° 4 de julio 22 de 2004, proferido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, “Por medio del cual se modifica el
sistema de servicios médico-asistenciales a cargo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio”. (folio 8).
§  Copia
de la cédula de ciudadanía y del carnet de Red Salud I.P.S. de la señora Isaura
León de Martínez, quien aparece en calidad de beneficiaria de su hija la
docente Orfilia Martínez de Rodríguez. (folio 10).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION.
1. Expediente T-1322556
Mediante sentencia proferida el 16 de noviembre de 2005, el Juzgado
18 Penal del Circuito de Cali, resolvió tutelar los derechos fundamentales de
la accionante y por tanto ordenó a la Fiduciaria La Previsora S.A. su reintegro
inmediato al Sistema de Salud y a la I.P.S. Cosmitet Ltda el suministro de los
procedimientos requeridos para el tratamiento de la enfermedad. Argumentó el
fallador que la decisión adoptada por la I.P.S. de no reconocerle la calidad de
beneficiaria de los servicios de salud, si bien se ajustaba a las condiciones
previstas en el contrato de servicios asistenciales, le impedía conforme a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y a lo previsto en el Decreto 1485 de
1994 - norma que en su criterio se aplica a todos los Sistemas de Seguridad
Social en Salud - dar por terminado de manera unilateral la relación
contractual, so pena de vulnerar la confianza legítima que había adquirido la
actora de pertenecer al Sistema de Salud. Sostiene que también se configuró la
existencia de un perjuicio irremediable que justifica el desplazamiento de los
medios ordinarios y la procedencia de la acción de tutela, si se tiene en
cuenta que la actora padece una enfermedad catalogada como catastrófica, es una
persona de 71 años de edad que pertenece a la tercera edad, no recibe ningún
ingreso y por tanto depende económicamente de su hija y en la actualidad no se
encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud en ninguno de los
regímenes.
Impugnada la sentencia por el representante judicial de Cosmitet
Ltda, y por el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones de la Fiduciaria La
Previsora S.A., invocando para ello argumentos similares a los presentados en
la contestación de la demanda, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 17 de febrero de 2006,
resolvió revocar la decisión del a quo, tras considerar que las entidades
accionadas no vulneraron derechos fundamentales de la actora en tanto que la
decisión de desvincular a ciertos beneficiarios se efectuó en cumplimiento de
órdenes expresas del Consejo Directivo del Fondo. Sostiene también que la
acción es improcedente por cuanto la omisión de la accionante o de sus
familiares para afiliarse a otro sistema de salud, no puede traducirse en una
violación de sus derechos fundamentales, en razón a que se les informó con
suficiente anticipación la decisión de retirarlos con el fin de que tomaran las
medidas del caso. La sentencia contó con el salvamento de voto presentado por
uno de los magistrados, quien sostiene que no obstante contar la accionante con
otro mecanismo judicial para reclamar sus derechos, en tratándose de proteger
el derecho a la salud en conexidad con la vida, la acción como mecanismo
transitorio es procedente a fin de evitar un perjuicio irremediable.
2. Expediente T- 1324968
Mediante
sentencia proferida el 3 de enero de 2006, el Juzgado 6º Penal del Circuito
Especializado, resolvió negar el amparo solicitado tras considerar que las
entidades demandadas no vulneraron derecho fundamental alguno de la accionante,
en tanto que la exclusión como beneficiaria del sistema de salud que le
otorgaba el Fondo de Prestaciones del Magisterio, obedeció a la aplicación de
actos o decisiones administrativas soportadas en políticas de prestación de los
servicios de salud tomadas por su Consejo Directivo, las cuales pueden ser
objeto de cuestionamiento en otras instancias judiciales diferentes a la acción
de tutela, lo que no obsta para que la accionante pueda ser afiliada de manera
independiente a una E.P.S. con el fin de no verse desamparada en materia de
salud.
El señor Carlos
Julio Durán Cruz, impugnó la decisión argumentando en su escrito que se ha
incurrido en una clara vía de hecho al excluir a su progenitora del servicio de
salud como beneficiaria, ya que sus circunstancias personales no se encuadran
dentro de los parámetros establecidos en el acuerdo 04 del 2004 y en el nuevo
modelo de contratación de los servicio de salud, pues quedó suficientemente demostrado
que no tiene hijos y además que se trata de un educador soltero, puesto que
nunca se ha casado y la unión libre que tiene no ha sido inscrita en el
registro civil o formalmente declarada como lo exige la ley.
La Sala Penal
del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia
proferida el 27 de enero de 2006, confirmó el fallo impugnado. A juicio del
fallador, la decisión de excluir a la actora como beneficiaria del régimen
excepcional, de manera alguna obedeció a una decisión arbitraria o caprichosa
de las entidades accionadas y mucho menos a un trato discriminatorio, sino al
acatamiento de la reglamentación expedida por el Consejo Directivo del Fondo,
de lo cual fueron enterados suficientemente los beneficiarios para permitirle
la adopción de medidas. De otra parte consideró el Tribunal que la controversia
relativa al estado civil de soltero o casado del docente, escapa a la órbita
del juez de tutela y en su criterio ninguna disposición constitucional, legal o
reglamentaria le impedía al Consejo Directivo del Fondo modificar el ámbito de
la cobertura familiar. Agrega que la acción de tutela es improcedente por
cuanto se trata de un acto de carácter general impersonal y abstracto que puede
ser objeto de reproche ante la jurisdicción competente.
3. Expediente
T-1324978.
Correspondió
conocer de esta acción de tutela a la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., quien mediante providencia del 18 de enero de
2006, negó la protección solicitada por considerar que la acción de tutela es
improcedente para atacar actos de carácter general, impersonal y abstracto que
no lesionan derechos personales, pues no crea situaciones jurídicas subjetivas
y concretas, como es el caso del Acuerdo 004 del 2004, por medio del cual el
Consejo Directivo del Fondo aprobó el nuevo modelo de prestación de los
servicios de salud. Agrega el Tribunal que dado que no se advierte que la
demandante se refiera al caso particular de sus padres sino a "la
pretensión única de que se incluya en el sistema de salud, como beneficiarios a
los padres de los docentes", se colige que la acción se concreta en su
disgusto por la expedición del Acuerdo, el cual puede ser demandado ante la
jurisdicción contencioso administrativa.
4. Expediente T-1324979
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
D.C., mediante sentencia proferida el 23 de enero de 2006, negó el amparo
solicitado argumentando que no se presentó vulneración de los derechos
fundamentales de la actora, en tanto que el retiro de la calidad de
beneficiaria fue realizado en cumplimiento de disposiciones legales que regulan
el nuevo sistema de salud de los docentes. Por tanto, la actora puede afiliarse
a una entidad prestadora de los servicios de salud previstos en la Ley 100 de
1993, bien como cotizante independiente o como beneficiaria de algún miembro
familiar, dado que el sistema de salud no regula ninguna otra posibilidad.
5. Expediente T-1324996.
La Sala Penal
del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia
proferida el 16 de enero de 2006, negó el amparo. Argumentó que en razón a que
tal como lo sostiene la Corte Constitucional, no existe una regulación especial
que permita definir con exactitud los servicios mínimos a los que tienen
derechos los docentes, su régimen de salud se determina en el respectivo
contrato de prestación de servicios suscrito entre la fiduciaria y la empresa a
quien le corresponde la atención de los usuarios. La accionante no probó su
calidad de madre de la docente ni tampoco aparece evidenciado su estado civil
de casada o soltera y si tiene hijos y mucho menos la urgencia o gravedad que
demuestre la existencia de un riesgo evitable únicamente mediante esta acción.
Agrega que la afectada dispone de otros medios de defensa judicial como es
demandar ante la jurisdicción competente el acuerdo 004 de 2004, por tratarse
de un acto de contenido general, impersonal y abstracto además de que puede
tener acceso al sistema de salud por cualquiera de los medios dispuestos.
Concluye que la tutela también es improcedente por razones de inmediatez al
haber transcurrido casi 14 meses desde el momento en que se dio la exclusión.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta
Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones
pertinentes.
2. Problemas jurídicos.
Corresponde a esta Sala de Revisión establecer
si la acción de tutela resulta procedente para controvertir la decisión del
Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
que dispuso nuevas condiciones contractuales para el acceso y prestación de los
servicios médico-asistenciales a los afiliados. En caso de considerarla
procedente, la Corte analizará si la decisión del Fondo vulnera los derechos
fundamentales de los accionantes, teniendo en cuenta que son personas de la
tercera edad, con graves afecciones de salud, que dependen económicamente de
sus hijos docentes y que no cuentan con un servicio de salud propio.
En respuesta a los anteriores interrogantes, la
Sala abordará los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo para prevenir la ocurrencia de un
perjuicio irremediable; (ii) el régimen especial de
seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio; y, (iii) los principios de progresividad
y continuidad del servicio de salud, aplicables al régimen especial de los
docentes. Previamente a tratar los anteriores asuntos, se determinará lo
relativo a la legitimidad para instaurar la acción.
3.
Legitimidad para instaurar la acción
De acuerdo con los mandatos del artículo 86 de la Carta Política, la
acción de tutela puede ser ejercida directamente[11]
por la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales o de
manera excepcional y dada la finalidad protectora de tales derechos, por quien
actúe en su nombre bien a través de apoderado o de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, en ejercicio de la agencia
oficiosa cuando el agraviado no esté en posibilidad de ejercer su propia
defensa.[12]
Teniendo en cuenta que en los expedientes T-1322556, T-1324968,
T-1324978 y T-1324979, quienes instauran las acciones de tutela son los hijos
de personas de 71, 79, 93 y 76 años respectivamente, que se encuentran
gravemente enfermas y en imposibilidad de ejercer su propia defensa y en el
expediente T-1324996 la accionante prefirió instaurar directamente la acción de
tutela, las situaciones se ajustan a las prescripciones del artículo 10º del
decreto 2591 de 1991, sobre la posibilidad de interponer la acción por sí misma
o de agenciar derechos de terceros.
4. La
procedencia de la acción de tutela como mecanismo para prevenir la ocurrencia
de un perjuicio irremediable. Jurisprudencia de la Corte Constitucional
4.1. En varias oportunidades esta
Corporación ha sostenido que la acción de tutela se caracteriza por ser un
mecanismo de naturaleza subsidiaria y residual destinado a proteger los
derechos fundamentales, lo que implica que si existe medio de defensa judicial
a disposición del interesado, la tutela no puede ser utilizada para sustituirlo
o para desplazar a los jueces ordinarios en el ejercicio de sus funciones
propias[13]. El artículo 86
C.P. es claro al establecer que la tutela no procede cuando el afectado
disponga de otro medio de defensa, excepto que ella sea utilizada como
mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Así entonces, si en el ordenamiento jurídico se prevé otro medio de
defensa judicial para lograr la protección pretendida, la acción de tutela no
puede desplazarlo, ya que no es el escenario propio para discutir cuestiones
que deben ser debatidas ante los estrados de las jurisdicciones ordinarias. No
obstante, la jurisprudencia ha señalado que el medio judicial de defensa ha de
ser idóneo para obtener una protección cierta, efectiva y concreta del derecho
fundamental vulnerado o amenazado. Lo que implica que dicho medio tiene que ser
suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental
vulnerado o se proteja de su amenaza[14].
Esa aptitud del otro medio debe ser analizada en concreto
verificadas las circunstancias del solicitante y el derecho fundamental de que
se trata. Por ello, ha dicho esta Corporación que "si dicho medio
protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne
al derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquel
se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante
los jueces"[15].
4.2. No obstante la existencia de otro medio de defensa, el Ordenamiento
Superior dispone que, como excepción a la regla general, es procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. De acuerdo con lo señalado por la
jurisprudencia de esta Corporación, un perjuicio se califica como irremediable
cuando es (i) cierto e inminente, es decir, que no se debe a meras
conjeturas y que amenaza o está por suceder; (ii) de urgente atención,
lo que significa que la medida que se requiera para conjurar el perjuicio ha de
adoptarse de manera urgente con el fin de evitar que se consume un daño
irreparable, y (iii) grave, pues no basta con la presencia de cualquier
perjuicio, sino que el mismo ha de ser relevante lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona[16].
También, la
Corte ha afirmado que si bien los jueces de tutela deben ser estrictos en la
aplicación de estos requisitos, para efectos de hacer valer el carácter subsidiario
de la acción de tutela, existen situaciones en las que el análisis de
procedibilidad de la tutela se debe efectuar en forma más amplia -esto es,
menos estricta-, dada la naturaleza de las personas que solicitan amparo para
sus derechos fundamentales: se trata de los casos en que estén de por medio los
derechos de cualquiera de los sujetos de especial protección constitucional,
tales como niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de minorías o
personas en condiciones de extrema pobreza. En tales situaciones, los jueces
deben estudiar las características del perjuicio irremediable arriba
explicadas con un criterio de admisibilidad más amplio, para así materializar,
en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el
Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad,
debilidad o marginalidad[17].
4.3. Esta Corporación en reiterados fallos se ha pronunciado sobre
conflictos semejantes a los que son objeto del presente análisis por parte de
esta Sala, originados en la negación de la afiliación de los accionantes al
sistema de salud a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio. Al evaluar la Corte las condiciones de procedibilidad de las
tutelas, encontró que dadas las particularidades concretas, no se configuraban
en ellas la inminencia de un perjuicio irremediable, por tanto, debía acudirse
a las vías judiciales ordinarias procedentes.
Es así como en
la Sentencia T-348 de 1997[18], la Corte
resolvió una acción de tutela instaurada por un docente afiliado al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya hija - mayor de edad y
discapacitada -  no había sido reconocida por parte de la Institución
Prestadora de Servicios de Salud como beneficiaria de los servicios médicos. La
IPS fundamentaba su decisión en las limitaciones establecidas en el contrato
celebrado con el Fondo para la prestación de tales servicios, de conformidad
con los lineamientos impartidos por el Consejo Directivo del Fondo mediante un
Acuerdo. En este caso la Sala de Revisión concluyó que la tutela era
improcedente por cuanto (i) el actor contaba con otros medios de defensa
judicial alternativos a la acción de tutela; y (ii) no se había demostrado la
existencia de un perjuicio irremediable, dado que la condición de salud de la
niña no revestía gravedad, sus padres contaban con capacidad económica para su
sostenimiento y tenían un contrato de medicina prepagada. La Corte consideró en
esa oportunidad:
“En efecto, las decisiones que adopte la IPS en ejecución del
contrato, los términos de este último e incluso las instrucciones que imparta
el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, se traducen en actos que son susceptibles de impugnación judicial
por medios ordinarios que, en principio, desplazan a la acción de tutela.
“Ciertamente, la jurisdicción civil es la competente para conocer
acerca de cualquier controversia que se suscite con ocasión del cumplimiento
del contrato de prestación de servicios de salud celebrado con Cooperadores
I.P.S. S.A. En consecuencia, si el actor estima que el contratista esta
incumpliendo los términos del mencionado acuerdo puede acudir a la
administración de justicia para que, a través de un proceso civil ordinario, se
resuelva su solicitud. De otra parte, no pueden dejar de mencionarse otros
mecanismos que, pese a no tener carácter judicial, ofrecen al actor
alternativas para la defensa de sus intereses. Así por ejemplo, le resulta
posible acudir a la Superintendencia de Salud o al Comité Regional del Fondo de
Prestaciones del Magisterio del Departamento del Valle del Cauca con el fin de
que estas entidades verifiquen el cumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato.
“Sin embargo, si lo que el actor quiere impugnar es el contenido
mismo del citado acuerdo, por considerar que vulnera normas de rango
constitucional, podría solicitar la declaratoria de una nulidad absoluta por objeto
ilícito (C.C., artículos 1519, 1741 y 1742) a través de un proceso civil
ordinario (C.P.C., artículos 397 a 407).”
Esta
postura fue reiterada en la Sentencia T-905 de 2004[19],
en la cual la Corte negó la solicitud de amparo interpuesta por una docente
contra una IPS que se había negado a recibir dentro del Plan de Atención para
Beneficiarios, a su madre de 74 años de edad y a su hijo de 20 años, quienes
dependían económicamente de ella. La IPS argumentaba que, según el contrato
suscrito con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a través de la
Fiduprevisora: (i) los padres de los docentes no podían ser inscritos en el
régimen de los beneficiarios, salvo que el educador fuera soltero y sin hijos y
(ii) los hijos podían tener el carácter de beneficiarios, siempre que se
probara que dependían económicamente de la actora y que eran estudiantes de
tiempo completo en una entidad debidamente acreditada. La Sala concluyó que la
tutela era improcedente. Al respecto afirmó que la actora contaba con otro
mecanismo judicial y que no se advertía la posibilidad de ocurrencia de un
perjuicio irremediable, toda vez que i) la situación de salud de la madre no
revestía gravedad y su derecho a la salud se encontraba garantizado al estar
afiliada a una EPS; y ii) dentro del expediente no se había acreditado que el
hijo dependiera económicamente de la actora ni que ostentara la calidad de
estudiante.
No
obstante la posición anterior, cuyo resultado fue fruto de las condiciones
particulares de los actores, la Corte en varios de sus recientes
pronunciamientos decidió conceder el amparo, pese a establecer la procedencia
de otros mecanismos de defensa judicial, pues evidenció la inminencia de un
perjuicio irremediable en cabeza de los actores, quienes pertenecían a la
tercera edad, padecían graves enfermedades, dependían económicamente de sus
parientes y no estaban afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud en
ninguno de los regímenes.
Es así como en las sentencia T-351 de 2005[20],
la Corte se pronunció sobre una demanda instaurada por una pensionada del Fondo
que exigía la inclusión de su padre de 92 años como beneficiario, luego de que
la EPS se hubiera  negado a afiliarlo y en las sentencias T-015 de 2006[21]
y T- 267 de 2006[22], analizó el
caso de varias personas pertenecientes a la tercera edad, que fueron excluidas
como beneficiarias en salud de sus hijos docentes, por estar éstos casados o
ser solteros con hijos, de acuerdo a las recientes disposiciones trazadas por
el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio.
4.4. En los casos bajo estudio por parte
de esta Sala de Revisión, los actores pretenden ser nuevamente incluidos como
beneficiarios del sistema de salud a cargo del Fondo, en las mismas condiciones
en que se encontraban meses atrás, antes de la decisión del Consejo Directivo
del Fondo de modificar la cobertura de beneficiarios, que terminó por
excluirlos.
Resulta claro que para este tipo de conflictos proceden otros
mecanismos de defensa judicial como lo afirman en sus fallos algunos de los
jueces de instancia, pues se están controvirtiendo los Acuerdos del Consejo
Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que son actos de
carácter general, impersonal y abstracto, con repercusiones en materia
contractual. No obstante, la Sala considera que en esta ocasión debe estudiarse
la procedencia de la acción desde una perspectiva de admisibilidad amplia y
favorable, pues se evidencia que los accionantes se encuentran ante la
inminencia de un perjuicio irremediable, pues todos pertenecen a la tercera
edad[23], siendo sujetos
de especial protección constitucional por sus condiciones de debilidad
manifiesta[24]. Igualmente,
los actores padecen graves afecciones de salud que requieren de permanente
control y tratamiento[25], y no se
encuentran afiliados a ningún plan de atención dentro del sistema de seguridad
social. Además, afirman que dependen económicamente de sus hijos docentes, por
cuanto no cuentan con ingresos propios ni están pensionados. Es de anotar que
estas afirmaciones no fueron controvertidas por las entidades accionadas.
No sobra aclarar, que la acción de tutela
procede de forma excepcional frente a actos generales, impersonales y
abstractos[26],
cuando de su aplicación surja la afectación en concreto de los derechos
fundamentales de sujetos en particular, tal como se sostuvo en la Sentencia
T-1098 de 2004, M.P. Alvaro Tafur Galvis[27],
según la cual:
“En estas condiciones, para la Sala resulta claro que el requisito
controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter
general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la
administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar
a cabo un proceso de selección.  Así mismo, se tiene que esta decisión se
expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la
institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la
vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la
presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.
(…)
Así las cosas, es claro que escapa de la competencia del juez de
tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el
accionante, de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo
de tal naturaleza.  Ello sin embargo, no impide al juez que conoce del
amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos
fundamentales en un evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando
su inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo
sobre la validez del acto.
En efecto, la Corte ha admitido en su
jurisprudencia la posibilidad de que el juez de tutela ordene la inaplicación
de normas de rango legal y de los actos administrativos de carácter particular
expedidos con fundamento en aquéllas[28], cuando verifique que por su empleo se
ocasiona la vulneración de derechos fundamentales en un caso particular. Bajo
esta lógica, nada impide, entonces, que también respecto de actos
administrativos de carácter general se actúe en consecuencia, esto es,
ordenando su inaplicación cuando se advierta que son la causa inmediata de la
vulneración de derechos fundamentales en un caso específico” (Negrilla fuera de
texto).
Así las cosas,
la Sala concluye que en los casos sometidos a revisión, no obstante contar los
accionantes con otro mecanismo judicial para reclamar los derechos
fundamentales que consideran vulnerados, sus condiciones específicas de vida
hacen temer que se configure un perjuicio irremediable si no se adopta una
decisión pronta sobre sus demandas. De esta manera, desde la perspectiva de
admisibilidad amplia propia de este tipo de casos, se aprecia que el perjuicio
irremediable que se pretende prevenir con las acciones de tutela de la
referencia es: (a) cierto e inminente - puesto que se ha acreditado que los
actores no están afiliados a ningún sistema de seguridad social en salud;  (b)
grave - dado que su salud se encuentra comprometida; y (c) de urgente atención
- por cuanto, dadas sus condiciones personales, exigirles que adelanten los
procesos judiciales ordinarios equivale a desproteger por completo su salud y
bienestar durante un largo período, lo cual contraría claras disposiciones
constitucionales sobre la especial protección que se debe dispensar a este
grupo de población.
Dentro de este
contexto, se concluye que las acciones de tutela en esta oportunidad son el
medio idóneo para proteger los derechos fundamentales de manera inmediata,
eficaz y completa, en aras de prevenir la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
5. El régimen especial de seguridad social en salud de los
docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
5.1. La Ley 100 de 1993, en su artículo
279 consagra una serie de regímenes especiales de seguridad social, cuyos
titulares se encuentran excluidos de la aplicación de las normas generales que
rigen el sistema general en salud. Así, dentro de los regímenes especiales se
encuentran: los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, los
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los
trabajadores de las empresas en concordato preventivo y obligatorio que hayan
pactado sistemas especiales de protección de las pensiones mientras dure el
proceso concursal, y los trabajadores de Ecopetrol, quien en consecuencia se
rigen por normas especiales. Sobre el particular ha dicho la Corte: “[t]ales
regímenes consagran derechos adquiridos por los mencionados sectores laborales,
gracias a reivindicaciones colectivas que fueron defendidas por sus voceros
ante el Congreso de la República, justamente, para que no fueran desconocidas
por el sistema general de pensiones y salud”[29].
En relación con
los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, quienes se encuentran sujetos a regulaciones especiales, esta
Corporación tuvo oportunidad de analizar el punto de si resultaba arbitrario
exceptuarlos de los derechos y obligaciones de la Ley 100 de 1993, concluyendo
que tal excepción persigue inicialmente un objetivo legítimo, ya que procura la
protección de sus derechos adquiridos y el cubrimiento integral de su seguridad
social.
El Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989[30],
como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable
y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos, por disposición de la
ley, son manejados en la actualidad por la Fiduciaria “La Previsora” S.A., por
virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado para el efecto con el
Ministerio de Educación Nacional.
Ahora bien, por mandato expreso de los artículos
3° y 5° de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales en general y los
servicios médico-asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en
particular, corren a cargo de entidades contratadas por
la fiduciaria, siguiendo las instrucciones que para el efecto imparta el
Consejo Directivo del Fondo[31].
Al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - por disposición expresa del
artículo 1º del Decreto 3752 de 2003[32] - ,  deben
afiliarse todos los docentes del servicio público educativo que se encuentren
vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales.
Así entonces, de acuerdo con las atribuciones del Fondo del
Magisterio, es a este Fondo a través de su Consejo Directivo a quien le
corresponde tomar las decisiones y fijar las políticas encaminadas a que sus
afiliados gocen de protección en seguridad social en salud.
5.2. Del contenido normativo anotado, se concluye que no existe una
regulación especial que permita definir con exactitud cuales son los servicios
mínimos a los que tienen derecho los docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio para garantizar la prestación de los
servicios médicos y de asistencia. Lo mismo ocurre en el caso de sus
beneficiarios, pues, en la medida en que los titulares no tienen establecido el
ámbito en el que operan los servicios de asistencia, tampoco respecto de
aquellos existe mandatos de los cuales se pueda deducir quiénes ostentan ese
carácter, los requisitos mínimos de acceso al servicio o el régimen  de
excepciones al que están sometidos.
Estas falencias
legales y reglamentarias ya habían sido detectadas por la Corte, al punto de
que en la sentencia T-348 de 1997 se exhortó al Congreso para que reglamentara
directamente sobre la materia[33]. En lo
pertinente se dijo al respecto:
“9. Las normas legales vigentes, no contienen disposición o remisión
normativa alguna a partir de la cual sea posible establecer cuáles son los
servicios médico-asistenciales mínimos a que tienen derecho los docentes
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
“Según la información suministrada a esta Sala de Revisión por parte
del Ministerio de Educación y la fiduciaria La Previsora Ltda, el régimen de
seguridad social en salud de los educadores estatales se fija a nivel
departamental en el respectivo contrato de prestación de servicios suscrito
entre la fiduciaria y la empresa que preste los servicios médico-asistenciales.
“En este sentido, el numeral 5° de la cláusula quinta del contrato
de fiducia mercantil, dispone que es obligación de la fiduciaria contratar con
las entidades que señale el Consejo Directivo del Fondo los servicios
médico-asistenciales del personal docente. Corresponde a los comités regionales
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[34], recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se
contratará la prestación de los servicios médico-asistenciales a nivel departamental,
de acuerdo con la propuesta que presente cada entidad, la que debe reflejar las
indicaciones mínimas establecidas por los respectivos comités y avaladas por el
Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, artículo 3°-c)[35].
“(...)
“Lo anterior determina que no exista homogeneidad nacional en punto
a los servicios de salud y a la atención a beneficiarios, toda vez que éstas
dependen de las particularidades del proceso de oferta y contratación a nivel
de cada departamento, proceso en el cual deben respetarse derechos adquiridos
por los docentes mediante reivindicaciones de carácter regional. De igual
forma, los costos de los servicios médicos a nivel departamental varían,
situación que ha implicado, en muchos casos, que la parte del aporte que
efectúa la Nación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
destinado a servicios de salud resulte modificado según el costo de estos
servicios en el departamento de que se trate. En otros casos, los mismos
maestros han decidido, en forma voluntaria, adicionar puntos al monto de la
cotización que les corresponde aportar al Fondo, con la finalidad de aumentar
las coberturas de servicios o ampliar el número de personas incluidas en el
régimen de beneficiarios.
“(...)
“14. En síntesis, el sistema legal de seguridad social en salud de
los educadores estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, no consagra el régimen de beneficiarios de los servicios de
salud, el que queda librado a la discrecionalidad del Consejo Directivo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a lo que se establezca
en los contratos de prestación de servicios que, a nivel departamental, suscriba
la fiduciaria La Previsora Ltda con la entidad regional prestadora de servicios
de salud que resulte seleccionada luego del proceso contractual descrito más
arriba...”
Recientemente
esta Corporación volvió a señalar la omisión legal en las Sentencias T-015 de
2006 y T- 267 de 2006, así:
“La regulación jurídica del Fondo permite concluir que no existe una
reglamentación legal precisa sobre los beneficiarios y los servicios mínimos a
los que tienen derecho los afiliados al Fondo, puesto que su definición depende
de los parámetros – cambiantes - que fije el Consejo Directivo del Fondo y de
la situación de cada una de los departamentos del país. Ello explica que, por
ejemplo, antes de la expedición de los nuevos acuerdos por parte del Consejo Directivo
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya rigiera en los
departamentos de Antioquia y Santander la prohibición de inscribir como
beneficiarios a los padres de los docentes afiliados, cuando éstos tenían ya
registrados como beneficiarios a su cónyuge o a sus propios hijos [36]”.
De lo
anteriormente expuesto, se llegó a la conclusión de que son diversos los
factores que han provocado la variación de los servicios y de los
beneficiarios. Por una parte, (i) los costos de los servicios médicos en cuanto
no coinciden en todas las regiones, lo que implica que el aporte efectuado por
la Nación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resulte
modificado según el costo de los servicios en el respectivo departamento; y por
la otra, (ii) la decisión voluntaria de los maestros de ciertos departamentos
de aumentar el valor de las cotizaciones al Fondo, con el único fin de ampliar
la cobertura del servicio en relación con las prestaciones mínimas. Así
entonces, es claro que el régimen de seguridad social en salud de los
educadores estatales lo determinaba a nivel departamental, el respectivo
contrato de prestación de servicios, suscrito entre la fiduciaria y la empresa
a quien correspondía la atención de los usuarios.
5.3.  Ante esta situación, el Consejo Directivo del Fondo expidió los
acuerdos No.4 y No.13 de 2004, disposiciones normativas con las cuales se
pretendió unificar las políticas de prestación de servicios médico
asistenciales para los afiliados y sus beneficiarios y en los que se determinó
la exclusión que constituye el origen del conflicto cuyo análisis ocupa la
atención de esta Sala de Revisión.
De conformidad
con lo dispuesto en el Acuerdo N° 4 de julio 22 de 2004, "Por medio del
cual se modifica el sistema de servicios médico-asistenciales a cargo del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se optó por la
unificación a nivel nacional de la cobertura de beneficiarios, aprobando para
ello un nuevo modelo de prestación de servicios, así:
“Artículo 1°. Aprobar el nuevo modelo de prestación de servicios de
salud para el magisterio conforme a las siguientes características
fundamentales:
“1. Régimen especial. El Consejo Directivo decidió que el modelo de
prestación de servicios de salud a los docentes parte del respeto del régimen
excepcional de los docentes.
“2. Cobertura. El Consejo Directivo acordó que los
beneficiarios del sistema de salud de los docentes son los existentes hoy en
día en el modelo vigente, nivelando nacionalmente con las siguientes
adiciones:
“a. los hijos del afiliado entre 18 y 25 años que dependan
económicamente del afiliado y que estudien con dedicación de tiempo completo;
“b. los hijos del afiliado, sin límite de edad, cuando tengan un
incapacidad permanente y dependan económicamente del afiliado
“c.  los nietos del docente hasta los primeros 30 días de nacido,
cuando el hijo del docente sea beneficiario del afiliado.
(...)”
Posteriormente,
a través del Acuerdo N° 013 de diciembre 30 de 2004, el Consejo Directivo del
Fondo del Magisterio aprobó los Términos de Referencia de la Invitación Pública
N° 143 de 2005[37], para contratar
la prestación de los servicios de salud para afiliados y beneficiarios del
Fondo.
En dicho Acuerdo
se estableció:
“(...) los servicios médicos asistenciales que conforman el plan de
atención en salud se prestarán a todos los usuarios, entendiéndose como
usuarios lo siguientes:
“Afiliados: Docentes activos y docentes pensionados que cotizan al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
“Beneficiarios: el grupo de beneficiarios de los afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podría estar conformado por el
grupo familiar descrito a continuación:
“- El cónyuge.
“- El compañero(a) permanente cuya unión sea superior a dos años,
según las normas vigentes.
“- Los hijos de los educadores hasta los 18 años de edad.
“- Los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente.
“- Los hijos entre 19 y 25 años, siempre y cuando se demuestre
dependencia total del educador afiliado y se acredite su condición de
estudiante diurno (validada semestral o anualmente según corresponda): se debe
incluir para estos casos los periodos de vacaciones.
“- Las hijas beneficiarias según
coberturas anteriores y que se encuentren en estado de embarazo, así como su
recién nacido hasta los primeros treinta días de edad.
“- Los padres de los
educadores solteros y sin hijos, mientras no estén pensionados y dependan
económicamente de este.” (subrayas no originales)
Sin embargo, del
texto del Acuerdo N° 04 de 2004 no se concluye que los padres de los educadores
casados y con hijos hayan perdido la calidad de beneficiarios. La exclusión se
presentó en el acto aprobatorio de los términos de referencia de la invitación
a contratar, realizado mediante el Acuerdo N° 013 de 2004, que impide a la
Fiduciaria La Previsora y finalmente a las IPS contratadas, prestar los
servicios médico asistenciales a los padres de los educadores casados o
solteros con hijos.
6. De
los principios de progresividad y continuidad del servicio de salud, aplicables
al régimen especial de los docentes.
Los principios de progresividad y de continuidad que rigen el Sistema
General de Seguridad Social Integral contenido en la Ley 100 de 1993,
encuentran su fundamento constitucional en el artículo 49 de la Carta Política,
y a pesar de que en la mayoría de los casos la jurisprudencia se ha referido a
estos principios en cuanto al sistema general, sus consideraciones son
extensivas a cualquier régimen especial, como ocurre precisamente en el caso de
los docentes.
6.1. En cuanto al principio de progresividad, la Constitución y los
tratados de derechos humanos señalan que a pesar de que los derechos sociales
prestacionales no son de aplicación inmediata e integral, los Estados tienen no
sólo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr su realización progresiva
integral sino que además deben asegurar el goce de estos derechos a todos los
habitantes, sin ninguna discriminación. Por ello, tal y como esta Corte ya lo
ha explicado[38], en plena armonía
con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, el mandato de progresividad
no debe ser entendido como una justificación de la inactividad del Estado
en la protección de esos derechos[39]. Por el
contrario, el Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales y
constitucionales en relación con los derechos sociales prestacionales, como la
salud, en tanto que le asiste la obligación de iniciar inmediatamente el
proceso encaminado a la completa realización de ese derecho y además el
compromiso de garantizar a todas las personas unos contenidos mínimos o
esenciales de satisfacción de ese derecho.
La jurisprudencia
de esta Corporación[40], ha sostenido
de manera reiterada que la progresividad hace referencia al
reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de
los derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no
excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea
posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derechos.
Tal
mandato implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, las
autoridades encargadas de regular el tema de los derechos sociales no pueden
retroceder frente al nivel de protección alcanzado, pues se presumiría que la
decisión es en principio inconstitucional, y por ello esta Corporación ha
asumido en el control constitucional una posición estricta al respecto[41].
Para que pueda ser ajustado a la Carta Política, las autoridades tienen que
demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario un paso regresivo
en el desarrollo de un derecho social prestacional.
Precisamente, con base en esos criterios, esta
Corte en sentencia C-1165 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, declaró la inconstitucionalidad de
una norma que reducía la cotización de solidaridad del régimen contributivo,
pues consideró que esa disposición legal vulneraba el mandato de la ampliación
progresiva de la seguridad social. Afirmó esta Corporación lo siguiente:
“Sin lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen
subsidiado de salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de
la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el
artículo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores
necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico-sociales
que vive el país, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así
como la calidad del servicio, se verán necesariamente afectados en forma
negativa, en desmedro del bienestar de quienes más requieren de la solidaridad
de los asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en
situación de debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aún
estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros
flagelos sociales.
Resulta igualmente vulneratorio de la Carta el citado artículo 34 de
la Ley 344 de 1996, pues, como fácilmente se advierte, no obstante lo dispuesto
por el artículo 366 de la Constitución en el sentido de que el "gasto
público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación", la norma
acusada, por razones que obedecen a otros criterios, so pretexto de la
"racionalización del gasto público", optó por disminuir en forma
drástica los aportes del Presupuesto Nacional con destino a las necesidades de
salud de los sectores más pobres de la población colombiana, destinatarios
obligados de la norma y directamente afectados por ella.
Otra sería la conclusión si por la extensión progresiva de la
cobertura de la Seguridad Social esta ya hubiera abarcado la totalidad de la
población colombiana, o si se encontrara demostrado que la disminución de los
recursos ocurre como consecuencia de haber disminuido el número de quienes
necesitan acudir al régimen subsidiado de salud porque no pueden cotizar al
régimen contributivo, pero, como es otra muy distinta la realidad social actualmente
existente, de manera transparente surge como conclusión ineludible que el
artículo 34 de la Ley 344 de 1996, sólo es un instrumento para hacer más
pequeño, disminuyéndolo en los porcentajes allí señalados, el aporte del
Presupuesto Nacional al régimen subsidiado de salud en los recursos asignados o
que deben asignarse al Fondo de Seguridad y Garantía necesario para la
operancia de ese régimen creado por el legislador en beneficio de quienes,
salvo sus necesidades de salud, nada pueden aportar y por eso no caben en el
régimen contributivo”.
La posición asumida por esta
Corporación sobre el control más estricto de toda aquella medida que constituya
un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos
sociales prestacionales es ampliamente aceptada por la jurisprudencia
internacional de derechos humanos. Así, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, como intérprete
autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son entonces
relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales
(Art. 93), ha elaborado una amplia doctrina sobre el derecho a la salud. En el
período No 22 de sesiones, celebrado por el Comité el 11 de mayo de 2000, se
adoptó la "Observación General No 14 relativa al disfrute del más alto
nivel de salud (Art. 12)", en donde destaca, entre otras cosas, que la
progresividad no priva de contenido la obligación estatal, y por ello las
medidas regresivas, que disminuyen una protección a la salud ya alcanzada, se
presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, en criterio del Comité (señalado
en el Parr. 32), el Estado tiene que demostrar que esas medidas eran necesarias
y que "se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las
alternativas posibles" .
Se puede afirmar sin embargo, que no toda regulación más estricta de
la forma de satisfacer un derecho social implica necesariamente un retroceso en
este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en seguridad social no
es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las protecciones ya alcanzadas
por la población. Sin embargo, y sin la intensión de desarrollar una doctrina
sistemática sobre la noción de retroceso en la realización de los derechos
sociales, es evidente que la exclusión del sistema de salud de un grupo
poblacional que ya había sido incluido en el mismo, y ya había alcanzado unos
niveles de protección determinados, implica un retroceso en la realización del
derecho a la salud.
6.2. De otra parte, el principio de continuidad en la prestación
de los servicios de salud, que hace parte de otro principio más amplio en
materia de prestación de servicios públicos, como es el de eficiencia,
supone la no interrupción de aquellos sin que medie una causa legal
justificable constitucionalmente. La continuidad en la prestación de servicios
públicos, y en especial el de salud, garantiza el derecho de los usuarios a
recibirlo de manera oportuna y prohibe a las entidades responsables realizar actos
u omitir obligaciones que afecten las garantías fundamentales de los usuarios.
La
jurisprudencia de esta Corporación, ha fijado un amplio alcance del principio
de continuidad del servicio público de salud, garantizando que una persona
continúe recibiendo un tratamiento o un medicamento que sea necesario
para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. Es por
ello que para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales
el juez de tutela debe impedir que por controversias de índole contractual,
económico o administrativo, se permita a una entidad encargada de prestar
servicios de salud incumplir la responsabilidad social que tiene para con la
comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular.
En la
sentencia SU-562 de 1999, la Corte se pronunció sobre el principio de
continuidad en la prestación del servicio de atención en salud, dándole una
importante relevancia constitucional. En los siguientes términos señaló:
“Que la salud es un servicio público, y además esencial, no tiene la
menor duda porque los artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es
servicio público, el artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del
estado la solución a la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su
artículo 2º.
Uno de los principios característicos del servicio público es el de
la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio,
porque debe prestarse sin interrupción.
Marienhoff dice que “La continuidad contribuye a la eficiencia de la
prestación, pues sólo así ésta será oportuna”[42].
Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la
eficacia de aquél, sino su continuidad”[43].
Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “… la
continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público, todo
aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’ ha de
tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera
una norma que expresamente lo establezca,  pues ello es de ‘principio’ en esta
materia”.[44] Jean Rivero[45] reseña como uno de los principios generales del derecho en la
jurisprudencia administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y
agrega que el Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los
principios generales (sentencia de 26 de junio de 1969).
En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los principios
está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del
estado “garantizar la efectividad de los principios”.”
Así entonces, la
Corte ha señalado en repetidas oportunidades[46], que quien
presta un servicio de salud no debe efectuar acto alguno que pueda comprometer
la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. La
obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los
particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, es
garantizar su continuidad.
En la sentencia
T-935 de 2002[47] entre otras,
esta Corporación, precisó que si bien es cierto las exigencias de tipo
económico y administrativo para la prestación del servicio de salud tienen un
fundamento constitucional, en la medida en que a través de ellas se garantiza
su eficiente prestación, “éstas llegan hasta donde el derecho fundamental a
la vida de los pacientes no se vea seriamente comprometido”. Por tal razón,
en esa decisión esta Corporación concluyó que la suspensión de un servicio de
salud, aún cuando ésta tenga origen en una disposición legal “resulta
desproporcionada e injusta, y más, como se indicó, cuando estaba involucrada la
vida de un menor[48]”.
Por su parte, en
las sentencias T-170 de 2002 y C-800 de 2003, entre otras, la Corte señaló las
subreglas para establecer si los motivos usados por una EPS para interrumpir la
prestación de un servicio de salud son constitucionalmente aceptables. Al
respecto indicó que no pueden suspenderse los tratamientos o medicamentos que
han sido prescritos a una persona, en los eventos en que i) la persona
encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos[49], ii) la
persona perdió la calidad de beneficiario por cualquiera de las hipótesis
establecidas en la ley[50],
iii) porque la persona no reunía los requisitos para estar inscrita en el
sistema, pero a pesar de ello fue afiliada[51],
iv) porque los médicos tratantes ordenan un medicamento que no había sido
suministrado con anterioridad, pero que hace parte de un tratamiento que se le
adelanta al paciente[52],
v)  porque el paciente ya no está inscrito en la EPS que venía adelantando el
tratamiento, por haber sido desvinculado de su trabajo[53], o vi)
porque el afiliado se trasladó a otra EPS y su patrono aún no ha comenzado a
realizar los aportes[54].
Para la Sala
es claro que todas estas consideraciones son plenamente aplicables en el caso
del servicio de seguridad social en salud que se presta a los docentes o sus
beneficiarios dentro del régimen especial, pues como quedó establecido, los
maestros por mandato legal deben estar afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, que tiene a su cargo de conformidad con
lo estipulado en el artículo 5º de la citada ley 91 de 1989, garantizar la
prestación de los servicios médico-asistenciales del personal docente y sus
beneficiarios.
A continuación la Sala entra a determinar si en los asuntos
sometidos a revisión, la decisión del Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio de excluir a los padres de los docentes
casados o solteros con hijos, vulnera en concreto sus derechos fundamentales.
7. Casos
concretos.
En los casos objeto de revisión, los actores, padres de docentes
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, inscritos
en calidad de beneficiarios, dependientes económicamente de sus hijos, que no
reciben pensión, pertenecientes a la tercera edad, con delicadas afecciones en
su salud y que de tiempo atrás han venido recibiendo los servicios de salud,
consideran que las entidades accionadas vulneran sus derechos fundamentales
ante la decisión de privarlos de la prestación de los servicios de salud que
recibían, al quedar excluidos de la cobertura de beneficiarios por no reunir
las exigencias de los Acuerdos N° 4 y 13 de 2004 proferidos por el Consejo Directivo
de dicho Fondo, esto es, que sus hijos cotizantes fueran solteros y sin hijos.
7.1. Conforme a las pruebas que obran en los diferentes expedientes,
sobre lo cual nada se controvirtió por parte de las entidades accionadas, se
tiene lo siguiente:
- En el expediente T-1322556, la docente Marlene Benítez Giraldo
indica que su madre Elvia Giraldo de Benítez de 71 años de edad, es
beneficiaria en salud desde el año 1999, padece del corazón, gastroenteritis
crónica y triguicerios y presenta necesidad del suministro de varios
medicamentos. Agrega que también tiene registrada como beneficiaria a su
pequeña hija.
- En el expediente T-1324968, el docente Carlos Julio Durán Cruz,
informa que su progenitora María Julia Cruz de Durán de 79 años de edad, es beneficiaria
en salud desde hace más de 8 años, tiene pendiente una cirugía de cataratas en
el ojo derecho que reviste urgencia en razón a que perdió la visión del otro
ojo por una reciente cirugía que se complicó. Agrega que padece enfermedades
que requieren atención permanente como la artritis degenerativa crónica,
arritmia cardiaca, problemas de tiroides, esofagitis, gastritis crónica y
osteoporosis. Allega con la demanda declaraciones juramentadas (fls. 36 y 40)
en las que consta que no tiene hijos y convive con la señora Miryam Sofia Reina
Cruz, quien voluntariamente se retiró del Fondo, razón por la que sostiene que
en la actualidad no tiene beneficiarios inscritos.
- De los documentos allegados al expediente T-1324978, se concluye
que el señor Luis Alberto Torres Cruz de 93 años de edad, padre de la docente
Ana Cecilia Torres Betancourt, es beneficiario en salud desde el año 1997,
padece de candidiasis.
- En el expediente T-1324979 la docente Martha Corena de Benítez,
informa que su madre Nelly Elvira Benítez de Corena de 76 años de edad,
beneficiaria en salud desde el año 2003, padece una patología asmática y sufre
de hiperactividad bronquial;
- En el expediente T-1324996 la accionante señora Isaura León de
Martínez de 88 años de edad, madre de la docente María Orfilia Martínez de
Rodríguez, informa que es beneficiaria en salud desde el año 2002, padece de
hipertensión arterial y requiere tratamiento y medicamentos;
- El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, a través de los Acuerdos N° 4 y 13 de 2004, al modificar y
regular lo relativo a los servicios médico - asistenciales a su cargo y el
nuevo modelo de contratación de las IPS por parte de la Fiduciaria La Previsora
S.A., según los términos de referencia No.143 de 2005, excluyó de la cobertura
de beneficiarios a los padres de los educadores casados o solteros con hijos, a
pesar de la dependencia económica de los progenitores frente a estos.
- Por su parte,
las entidades accionadas argumentan que el nuevo modelo de contratación de los
servicios médicos del Fondo fijado por su Consejo Directivo a través de los
acuerdos 4 y 13 de 2004, no fue caprichoso, sino que fue creado con el fin de
preservar la estabilidad económica del Fondo, la cual no permite extender la
prestación del servicio a otros miembros de la familia.
- Los jueces de
instancia negaron el amparo solicitado tras considerar que las entidades
accionadas no vulneraron derechos fundamentales de los actores, en tanto que la
decisión de desvincular a ciertos beneficiarios del sistema especial de salud
del Magisterio, se efectuó en cumplimiento de ordenes expresas del Consejo
Directivo del Fondo, las cuales por tratarse de actos de carácter general
impersonal y abstracto, pueden ser cuestionadas ante la jurisdicción competente
y no mediante la acción de tutela.
- Tanto las
entidades accionadas como los jueces de instancia, concluyen sus
consideraciones afirmando que los accionantes pueden ser afiliados de manera
independiente o a través de un miembro de la familia, a una E.P.S. del Sistema
General de Seguridad Social en Salud previsto en la Ley 100 de 1993, con el fin
de no quedarse desamparados en materia de salud.
7.2. Sea lo primero señalar que de lo anteriormente expuesto se evidencia
que los accionantes son personas de la tercera edad, con graves afecciones de
salud, quienes dependen económicamente de sus hijos docentes, circunstancias
estas que ponen de manifiesto su situación de inferioridad y mayor vulnerabilidad y por tanto los hace sujetos
de especial protección constitucional, particularmente en lo relativo a la
preservación de su vida en condiciones dignas y justas, a su salud y a su
seguridad social, para quienes el Estado, de conformidad con el artículo 46 de
la Carta, se encuentra comprometido a garantizar a los ancianos la protección
de tales derechos[55].
7.3. También encuentra esta Sala que los Acuerdos 4 y 13 de 2004,
proferidos por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, a pesar de ser actos de carácter general, han ocasionado en
concreto una agresión a los derechos fundamentales invocados por los
accionantes, en tanto que fueron privados de una prerrogativa ya alcanzada
dentro del régimen especial del magisterio, como lo era ostentar la calidad de
beneficiarios de sus hijos docentes casados o con hijos, provocando en estas
personas de la tercera edad, la suspensión de los servicios médico
asistenciales que venían recibiendo en busca de la mejoría de sus graves
afecciones de salud y sin la posibilidad legal de acceder a otro sistema de
salud que garantice el cubrimiento de sus necesidades.
7.4. Si bien en principio podría pensarse que la desprotección en salud a
que han sido sometidos los progenitores de los docentes, podría subsanarse con
la afiliación, por cuenta de los hijos, al Sistema de Seguridad Social en Salud
de la ley 100 de 1993, ya sea como cotizantes independientes o como
beneficiarios de algún familiar, como lo sugieren las entidades accionadas y
los jueces de tutela, la Sala considera poco razonable tal alternativa por lo
siguiente:
La decisión
del Fondo de retirarles la calidad de beneficiarios a los padres de los
docentes, implica que ellos deben hacerse cargo de los gastos que origina la
afiliación a una EPS, no solo por la dependencia económica que tienen para con
ellos sino también por cuanto, esta puede ser una carga exigible a los hijos
con respecto a sus padres, en desarrollo del principio de solidaridad
contemplado en la Constitución Política (arts. 1, 2 y 95.2) y del deber
concurrente del Estado, la sociedad y la familia de proteger y asistir a las
personas de la tercera edad (C.P., art. 46)[56], máxime si se
tiene en cuenta que esta carga no sería exorbitante, dado que ellos son
docentes, con ingresos regulares, y en ninguna parte se ha demostrado que no estén
en condiciones de asumir tales costos. Así entonces, en las condiciones
actuales del sistema de salud en Colombia, y en razón de la prioridad que
tienen los más pobres en un Estado Social de derecho, tratándose de cargas
económicas exigibles a los familiares, el juez de tutela sólo habrá de
intervenir en forma subsidiaria para promover algún subsidio a cargo del Estado
cuando la familia primigeniamente obligada, se vea en imposibilidad de hacerlo
en relación con sus miembros más cercanos.
Sin embargo, no
en todos los casos, los padres de los docentes podrían ser beneficiarios de
otro sistema de seguridad social en salud, puesto que tal posibilidad supone la
existencia de otro familiar que esté en capacidad de efectuar la vinculación.
Eso sucedería, por ejemplo, si estas personas tienen otro hijo que esté
afiliado al sistema general de seguridad social, que no tenga hijos con derecho
ni cónyuge, caso en el cual, el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 prevé que la
cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado.
Tampoco tiene
sentido pedirle a estos padres que acudan a una EPS para solicitar ser
afiliados como cotizantes independientes, cuando son sostenidos económicamente
por sus hijos, puesto que con ello se estaría imponiendo a todos los involucrados
en ese proceso de afiliación que representen un papel contraevidente, al no
ajustarse a la realidad. Aunado a esto, si bien la afiliación podría hacerse
exigible a través de mecanismos administrativos o judiciales dadas las
especiales circunstancias que rodean a los comprometidos, lo cierto es que no
es razonable exigirle a los accionantes que perteneciendo a la tercera edad y
estando todos ellos muy enfermos, atraviesen por todos estos dispendiosos
trámites para lograr que sus derechos a la salud y a una vida digna sean
reconocidos.
7.5. Por otra parte, encuentra la Sala
que las determinaciones del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio implican un retroceso en la garantía del derecho a la
salud, pues los actores que tenían asegurada una protección de ese derecho
constitucional, han quedando ahora excluidos del sistema y sin los servicios
médico asistenciales que de tiempo atrás se les brindaban[57].
Si bien la
determinación del Consejo Directivo de retirar la calidad de beneficiarios a
los padres de los educadores casados y con hijos, sin consideración a la
dependencia económica se fundamenta en la atribución que le confirió la ley
para establecer todo lo relacionado con los servicios de salud de los docentes
afiliados al Fondo, esto no significa obviamente que cualquier delimitación del
grupo de beneficiarios se ajuste a la Carta, pues si el Fondo del Magisterio
excluye a ciertas personas afectando en concreto sus derechos fundamentales,
como la salud y la seguridad social de los ahora accionantes, o el libre
desarrollo de la personalidad de los docentes, la regulación no debería
aplicarse por ser contraria a la Constitución.
Por ello, esta
Corporación ha retirado del ordenamiento normas que afectan por ejemplo, el
libre desarrollo de la personalidad, como las que regulan la sustitución
pensional por consagrar como condición resolutoria de dicha pensión que el
cónyuge supérstite contrajera nuevas nupcias.[58] En esta ocasión
podría pensarse, en gracia de discusión, que a futuro los docentes se verían
persuadidos a permanecer solteros y no tener hijos para que sus padres pudieran
permanecer como beneficiarios. En el mismo sentido, las decisiones del Fondo
pasarían por alto la relación estrecha, de índole familiar, de los docentes con
sus progenitores, llevando prácticamente a suponer que, por la función que
cumplen, los maestros no tienen allegados ni responsabilidades con ellos, ni
interés en que su salud esté cabalmente protegida.
7.6. De otra parte, debe recordarse que el legislador pretendió al
establecer los regímenes de excepciones al régimen general de la Ley 100 de
1993: (i) que los derechos en salud contengan beneficios y condiciones
superiores a los que rigen para los demás afiliados al Sistema Integral de
Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez, (ii) en ningún caso,
consagre un tratamiento discriminatorio o menos favorable al que se otorga a
los afiliados al sistema integral general.
En este
contexto, al analizar el Sistema General de Seguridad Social en Salud
contemplado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, se tiene que
el artículo 163 de la Ley 100, establece cuál es la cobertura familiar del
sistema y en este marco dispone que los padres de los afiliados podrán gozar
del servicio de salud, siempre y cuando no sean pensionados y dependan
económicamente del hijo, y en la medida en que éste no haya inscrito como
beneficiarios al cónyuge o a sus propios hijos. En tal sentido, este artículo
se asemeja en este punto a la nueva regulación introducida en la prestación de
los servicios de salud por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio.  Dispone la norma:
“ARTÍCULO 163. LA COBERTURA FAMILIAR. El
Plan Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán
beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera
permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de
18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que
dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad
permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con
dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de
cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura
familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan
económicamente de éste...”
(subrayas no originales).
Sin embargo,
en los decretos reglamentarios se estableció una regulación especial para los
padres de los cotizantes que no podían ser incluidos dentro de los
beneficiarios en los términos de la cobertura familiar dispuesta en el artículo
163 de la Ley 100 de 1993. De esta forma, el artículo 40 del decreto 806 de
1998[59], modificado por
los decretos 1703 de 2002 y 2400 de 2002[60], creó la figura
de los cotizantes dependientes, a quienes les otorgó el derecho a disfrutar de
los mismos servicios establecidos para los beneficiarios. La mencionada
disposición establece:
“Artículo
40. Otros miembros dependientes. Cuando un afiliado cotizante tenga otras
personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan
económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco
hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos en el grupo
familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la
Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la
persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante
deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro dependiente y en
consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente.
“Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a
los mismos servicios que los beneficiarios.
“Parágrafo. La afiliación o desafíliación de estos miembros deberá
ser registrada por el afiliado cotizante mediante el diligenciamiento del
formulario de novedades.”
Este artículo
fue modificado luego por el artículo 7º del decreto 1703 de 2002, el cual fue
reformado a su vez por el decreto 2400 de 2002, que dispone:
“Artículo 1°. El artículo 7° del Decreto
1703 de 2 de agosto de 2002 quedará así:
"Artículo 7°. Afiliación de miembros adicionales del grupo
familiar. Los cotizantes dependientes o afiliados adicionales, de que trata el
artículo 40 del Decreto 806 de 1998, sólo podrán ser inscritos o continuar como
afiliados adicionales, siempre que el cotizante pague en forma mensual
anticipada a la Entidad Promotora de Salud, un aporte equivalente en términos
de las Unidades de Pago por Capitación fijadas por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud que correspondan al grupo etáreo y zona geográfica de
influencia al que pertenece el beneficiario adicional, de acuerdo con la
siguiente tabla (...)”.
Así pues, al
equiparar el Sistema General de Seguridad Social en Salud con el régimen
especial del Magisterio[61] se evidencia
que el primero tiene más cobertura que el segundo en lo relacionado a la
posibilidad de los docentes para afiliar a sus padres como beneficiarios,
cuando éstos dependen económicamente de aquéllos y los educadores tengan
también como beneficiarios a su cónyuge o a sus propios hijos. Se advierte
entonces que el régimen de seguridad social del Magisterio presenta un vacío en
este punto[62], que dificulta
considerablemente que los docentes puedan cumplir con su deber de solidaridad
para con sus padres (C.P., arts. 1, 2 y 95.2). Este vacío desconoce la norma
constitucional que obliga al Estado y a la sociedad a garantizar la protección
integral de la familia (C.P., art. 42) y que obliga al Estado, la sociedad y la
familia a concurrir “para la protección y la asistencia de las personas de
la tercera edad” (C.P., art. 46).
En efecto, quienes pertenecen al régimen contributivo de seguridad
social consagrado en la Ley 100 de 1993, tienen derecho a incluir miembros
adicionales a su grupo familiar, mediante el pago de la UPC, sin embargo, los
Acuerdos del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,
no contemplan la posibilidad de afiliados adicionales, constituyendo una medida
menos favorable a la del régimen general, lo que contraviene el mandato de progresividad
estudiado en la parte dogmática de esta providencia, y que en los casos concretos
dio lugar a que los actores no pudieran continuar siendo beneficiarios, con la
consecuente interrupción en la prestación de los servicios medico
asistenciales.
7.7. Conforme a todo lo expresado, esta Sala encuentra que los Acuerdos
4 y 13 de 2004 proferidos por el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio, a pesar de ser actos de carácter general, han
ocasionado en concreto una agresión a los derechos fundamentales invocados por
los accionantes, traducida en una determinación contraria a los principios de progresividad
y continuidad en materia de seguridad social en salud, como la de
privarlos de una prerrogativa ya alcanzada dentro del régimen especial del
magisterio, esto es, la de ser beneficiarios de sus hijos docentes casados o
con hijos, y sin tener la posibilidad de ser siquiera afiliados adicionales de
los mismos como si se permite en el régimen general, provocando en estas
personas de la tercera edad, la suspensión de los servicios médico
asistenciales que venían recibiendo en busca de la mejoría de sus graves
afecciones de salud.
En consecuencia, a efectos de salvaguardar los derechos
fundamentales a la dignidad, a la salud y a la seguridad social de los actores,
esta Sala de Revisión, en virtud de la prevalencia y primacía del valor
normativo superior de la Constitución sobre las demás fuentes formales del
derecho[63], y en aras de
permitir el goce efectivo de las garantías constitucionales, decidirá aplicar
directamente los artículos 13, 46, 48 y 49 de la Carta Política, luego de
encontrar censurables los apartes de los Acuerdos del Consejo Directivo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atrás analizados.
Además, con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación
de los servicios de salud, se ordenará que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el Fondo vuelva a prestar
a los accionantes la atención médica que requieren. Esta atención se prestará
de la misma forma que se brindaba en el pasado. Las condiciones solamente
podrán variar a partir del momento en que el Consejo Directivo del Fondo regule
la figura de los cotizantes dependientes, tal como le fue ordenado en la
Sentencia T-015 de 2006[64], a la que se
remite esta Sala de Revisión.
Por todo lo
anterior, se revocarán las decisiones de instancia revisadas y en su lugar se
concederá la protección impetrada. En el expediente T-1322556 se confirmará
parcialmente el fallo proferido el 16 de noviembre de 2005 por el Juzgado 18
Penal del Circuito de Cali, conforme a las consideraciones aquí expuestas y
únicamente en cuanto se otorgó el amparo solicitado dentro de la acción de
tutela iniciada por Marlene Benítez Giraldo en representación de su madre Elvia
Giraldo de Benítez.
Asimismo,
teniendo en cuenta que en la sentencia T-015 de 2006 se ordenó al Fondo regular
“a nivel nacional, la prestación del servicio de salud del Magisterio a los
padres de los afiliados al Fondo, que no gozan de una pensión y dependen
económicamente de sus hijos”  orientado a fijar una solución judicial
definitiva, no se exigirá a los accionantes hacer uso de las acciones
judiciales ordinarias que habrían correspondido en otras condiciones, sin que
ello impida que acudan a ellas. En esa medida, el presente fallo tiene un
carácter definitivo.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo proferido, el 17 de febrero de
2006, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
dentro del proceso T-1322556 y los fallos dictados el 27, 18, 23 y 16 de enero
de 2006, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, D.C., en los procesos T-1324968, T-1324978, T-1324979 y T-1324996,
respectivamente, en los cuales se negó la protección solicitada por Elvia
Giraldo de Benítez, María Julia Cruz de Durán, Luis Alberto Torres Cruz, Nelly
Elvira Corena de Benítez e Isaura León de Martínez, respectivamente. En su
lugar, CONCEDER la protección de los derechos de los actores a la
dignidad, a la salud y a la seguridad social, estos últimos en conexidad con su
derecho a la vida.
Segundo.-
CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de primera
instancia proferido el 16 de noviembre de 2005 por el Juzgado 18 Penal del
Circuito de Cali, conforme a las consideraciones expuestas en la presente
providencia y únicamente en cuanto se otorgó el amparo solicitado dentro de la
acción de tutela iniciada por Marlene Benítez Giraldo en representación de su
madre Elvia Giraldo de Benítez.
Tercero.-
ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, reanude la prestación del servicio médico
asistencial a los actores, de la misma manera que se brindaba en el pasado. Las
condiciones solamente podrán variar a partir del momento en que el Consejo
Directivo del Fondo regule la figura de los cotizantes dependientes, tal como
le fue ordenado en la Sentencia T-015 de 2006 de esta Corporación.
Cuarto.-
DISPONER que esta sentencia tenga el carácter de
definitiva. En consecuencia, no será necesario que los actores instauren las
demandas ordinarias.
Quinto.- Líbrese por la Secretaría General las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Las I.P.S.
deben someterse a los parámetros señalados en los Acuerdos N° 004 y 013 de
2004, a los términos de referencia de la invitación pública y finalmente en el
contrato celebrado con la Fiduciaria.
[2] Si bien la
demanda se dirige en contra de la I.P.S. Cosmitet Medinorte y el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales, a folio 37 del expediente, obra el escrito de
respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que fue vinculada de
oficio por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali, mediante auto de fecha
octubre 19 de 2005, en el que también se decretó la nulidad de lo actuado
dentro de la acción de tutela por indebida integración del litisconsorcio
necesario En este expediente no fue vinculado el Ministerio de Educación
Nacional.
[3] Ver folios 52 -
Fiduciaria La Previsora S.A. y 55 - Ministerio de Educación Nacional.
[4] Ver folios 33 y
36 -  Fiduciaria la Previsora S.A. y 46 - Ministerio de Educación Nacional.
[5] Ver folios 29 -
Fiduciaria La Previsora S.A. y 34 - Ministerio de Educación Nacional.
[6] Ver folios 23 -
Fiduciaria La Previsora S.A. y 27 - Ministerio de Educación Nacional.
[7] Por el cual se
adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[8] Ver folio 18
del expediente.
[9] Ver folio 44
del expediente.
[10] Ver folio 32
del expediente.
[11] Ver Sentencias T-82 de 1997, M. P. Hernando Herrera
Vergara, T-422 de 1993, M. P Eduardo Cifuentes Muñoz , T-530 de 1994, M.P.
Fabio Morón Díaz y T-044 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[12] El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 dispone: “Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de su representante.  Los poderes se
presumirán auténticos. // "También se puede agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. // "Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
// "También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales”.
[13] Ver Sentencias
T-469 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-585 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, entre otras.
[14] Sentencia T-572
de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.
[15] Sentencia T-441
de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[16] Sentencia T-225
de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En el mismo sentido se puede consultar,
entre muchas otras, la Sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yépes.
[17]  Sentencia
T-789 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[19] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[20] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[21] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[22] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[23] Elvia Giraldo de Benítez (T-1322556) de 71 años de edad, María Julia Cruz de
Durán (T-1324968) de 79 años, Luis Alberto Torres Cruz (T-1324978) de 93 años;
Nelly Elvira Benítez de Corena (T-1218448) de 76 años y la señora Isaura León
de Martínez de 88 años, quien instaura la acción directamente.
[24] En
sentencia T-892 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería, esta Corporación afirmó: “(...) el amparo por vía
de tutela es procedente cuando el titular del mismo es una de las personas que,
de conformidad con el artículo 13 de nuestra Carta Política, requiera de una
especial protección en razón a su mayor vulnerabilidad, como son los niños, las
mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera edad, entre
otros. // La Corte Constitucional también ha reconocido que quienes pertenecen
a la tercera edad, gozan de un derecho de trato o protección especial, el
cual conlleva, entre otras posibilidades, la facultad de las personas
beneficiadas de solicitar la procedencia inmediata de la acción de tutela
cuando, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, queda
demostrada una lesión a sus derechos fundamentales que compromete las
condiciones de posibilidad de una vida digna”. Ver también entre
otras, las sentencias, T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz., T-252 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y
T-090de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[25] Elvia Giraldo de Benítez padece de Gastritis crónica, del corazón y de triguicerios;
María Julia Cruz de Durán padece de artritis degenerativa crónica, arritmia
cardiaca, problemas de tiroides, esofagitis, gastritis crónica, cataratas y
osteoporosis; Luis Alberto Torres Cruz, padece de candidiasis; Nelly
Elvira Benítez de Corena, es asmática y padece de hiperactividad bronquial y en
el caso de Isaura León de Martínez, que se encuentra afectada de hipertensión.
[26] De conformidad con lo establecido en el
artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, el control constitucional que
se ejerce a través de la acción de tutela no procede contra los actos
administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, sino frente a la
materialización en un caso particular de la vulneración de los mandatos
constitucionales que sus preceptos puedan producir; toda vez que, como lo ha
señalado la Corporación en sentencia T-450 de 1994, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo: “en principio, la presunción de constitucionalidad y
legalidad de los actos administrativos únicamente puede desvirtuarse mediante
la nulidad declarada por la correspondiente jurisdicción. No obstante, ellos
pueden inaplicarse en el caso concreto si son incompatibles con la
Constitución, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4º de ésta”.
[27] En esta
sentencia la Corte se pronunció sobre una convocatoria pública del INPEC,
mediante la cual se invitaba a participar a quienes hubieren prestado su
servicio militar en la institución, en el proceso de selección para proveer los
200 cupos disponibles para el curso de complementación No. 11 de 2003 para
dragoniantes.  En el numeral 20 de los denominados requisitos para la
inscripción se estableció el de: “Tener una estatura mínima de 1.65 mtrs.”.
[28]   Ver Sentencia
C-397 de 1997, entre otras.  Así ocurre, también, en las múltiples sentencias
expedidas por esta Corporación en las que se ordena inaplicar normas del Plan
Obligatorio de Salud –POS- para permitir el acceso a ciertos medicamentos o
procedimientos a personas que por sus circunstancias particulares ven
vulnerados sus derechos fundamentales de tenerse que someter a dichas reglas.
[29] Sentencia
T-348 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[30] Las siguientes normas de la Ley establecen lo
relativo a su creación, administración de recursos, objetivos, funciones y
máximo órgano de dirección:
- El artículo 3° creó el Fondo “como una cuenta
especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística,
sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad
fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90%
del capital”. El artículo autoriza al Gobierno para suscribir un contrato
de fiducia mercantil. Dentro de este marco, el Presidente de la República
delegó la celebración del contrato de fiducia en el Ministro de Educación
Nacional y en cumplimiento de tal mandato fue suscrito el correspondiente
contrato de fiducia mercantil, el cual se encuentra actualmente vigente, con la
empresa Fiduprevisora S.A.
- El artículo 5º establece los objetivos del Fondo,
entre los cuales se encuentra el de “garantizar la prestación de los
servicios médico-asistenciales [del personal afiliado], que contratará con
entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del
Fondo.”
- El artículo 6 establece que el Consejo Directivo del
Fondo estará compuesto por el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro;
los Ministros de Hacienda y de Trabajo o Seguridad Social, o sus delegados; dos
representantes del magisterio y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual
se contrate, este último únicamente con derecho a voz.
- El artículo 7º establece que dentro de las funciones
del Consejo Directivo del Fondo se encuentran:
“1. Determinar las políticas generales de
administración e inversión de los recursos del Fondo...
“2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales
celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo;
“3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de
los objetivos del Fondo;
“4.  Determinar la destinación de los recursos y el
orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales
frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de manera que se garantice una
distribución equitativa de los recursos.
“5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos
del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite
de su aprobación
“6. Las demás que determine el Gobierno Nacional.”
[31] Mediante el
decreto 2831 de 2005, “Por el cual se reglamentan el inciso 2º del artículo
3º y el numeral 6 del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la
ley 962 de 2005 y se dictan otras disposiciones”, el Gobierno Nacional
expidió el reglamento del Consejo Directivo y de los Comités Regionales del
Fondo. Allí se dispone, en el parágrafo 2 del artículo 1, que “en cuanto
fuere necesario y no esté regulado en este reglamento el Consejo Directivo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá complementarlo
para garantizar su adecuado funcionamiento.”
[32]  Por el cual se
reglamentan los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 (Por la cual se aprueba el
Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006); 18 parcial de la Ley 715 de
2001(Orgánica sobre distribución de recursos y competencias en especial en
salud y educación, la cual derogó la ley 60 de 1993); y la Ley 91 de 1989 en relación
con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de prestaciones
Sociales del Magisterio.
[33] Sentencia T-348 de 1997:
“Por estos motivos, la Sala
exhorta al legislador y a los docentes al servicio del Estado, así como a los
miembros del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio para que, de consuno, reflexionen sobre los elementos planteados en
esta providencia y promuevan las acciones conducentes a la definición legal de
un régimen de salud que consulte los principios, valores y derechos consagrados
en la Constitución Política, aún cuando ello pueda implicar la eventual
renuncia a algún privilegio gremial”.
[34] Ley 91 de 1989,
artículo 3°.
[35] El respectivo
Comité Regional escoge la empresa que recomendará para que preste estos
servicios en su departamento de conformidad con el procedimiento establecido en
el artículo 11 del Decreto 855 de 1994, en donde se señala que las entidades
estatales que requieran la prestación de servicios de salud deberán obtener,
previamente, por lo menos dos ofertas de personas naturales o jurídicas que
presten dichos servicios y que se encuentren registradas en el registro
especial nacional del Ministerio de Salud. Acto seguido, el Consejo Directivo
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio toma la decisión
final e imparte a la fiduciaria las instrucciones consecuentes para que proceda
a la contratación de la empresa escogida (Ley 81 de 1989, artículo 7-2;
cláusulas 5-5 y 14 y 7-2 del contrato de fiducia mercantil Nación-La Previsora
Ltda).
[36] Precisamente,
la Corte se pronunció sobre demandas de tutela elevadas por docentes de esos
departamentos, a cuyos padres se les retiró la calidad de beneficiarios, en las
sentencias T-351 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[37] En los Términos
de Referencia correspondientes a la Invitación Pública N° 143 de 2005, se
consagró en el Capítulo 9º las condiciones y especificaciones técnicas para la
prestación de los servicios de salud y se definió en el numeral 9.1. los
beneficiarios del Plan de Atención para Afiliados y Beneficiarios, de
conformidad con los términos fijados en el Acuerdo 13 de 2004, expedido por el
Consejo Directivo del Fondo.
[38] Ver, entre
otras, la sentencia C-251 de 1997, fundamento 8.
[39] Ver al
respecto, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de
sesiones, en especial la Observación General No 3 adoptado en el Quinto Período
de Sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Y a nivel
doctrinal, ver los llamados “Principios de Limburgo”, adoptados por unos
expertos en la materia reunidos en Maastrich, Holanda,  en junio de 1986, y que
constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la
aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y
culturales.
[40] Ver, entre
otras, las sentencias C-251 de 1997, fundamentos 8 y 9, y sentencia SU-225 de
1998, Fundamentos 11 y ss.
[41] Al respecto,
ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8., SU-624 de 1999,
C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.
[42] Miguel
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo II, pág. 64.
[43]  Ib. p. 66
[44] Ib. p. 67
[45] Jean Rivero,
Derecho Administrativo, p. 80 y ss
[46] Ver
entre otras las  Sentencias T-109 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-627
de 2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis..
[47] M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[48] Respecto a la
continuidad en los servicios de salud, pueden consultarse las sentencias T- 624
de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-1421 de 2000, M.P. Fabio
Morón Díaz, entre otras.
[49] Al respecto
pueden consultarse las siguientes sentencias: T-406 de 1993, T-057, T-669 de
1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-154 A de 1995,  T-158 de 1997, M.P.
Hernando Herrera Vergara; T-072 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de
1997, M.P. Fabio Morón Díaz, T-360de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[50] Sentencia T-396
de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[51] Sentencia T-730
de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[52] Sentencia T-636
de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[53] Sentencia T-281
de 1996, M.P. Julio César Ortíz Gutiérrez.
[54] Sentencia
T-1029 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[55] Sentencia
T–036 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz: “Ahora, tanto la Constitución
Política en su artículo 46 como la jurisprudencia constitucional han reconocido
que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala
de protección del Estado. Las características particulares de este grupo social
permiten elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su
conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad
humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de debilidad
manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial
a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior”.
[56] En distintas ocasiones la Corte ha resaltado que, sin
perjuicio del deber constitucional que le corresponde al Estado de velar por
los derechos fundamentales de las personas, en principio, la familia está
llamada en forma primigenia a prestarle a sus miembros más cercanos la atención
y asistencia requerida, en  desarrollo del principio de solidaridad. "La
sociedad colombiana (...) sitúa inicialmente en la familia las relaciones de
solidaridad. Esta realidad sociológica, en cierto modo reflejada en la
expresión popular ‘la solidaridad comienza por casa’, tiene respaldo normativo
en el valor dado a la familia como núcleo fundamental (CP. art. 42) e
institución básica de la sociedad (CP. art. 5). En este orden de ideas, se
justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares más cercanos en
búsqueda de asistencia o protección antes de hacerlo ante el Estado, salvo que
exista un derecho legalmente reconocido a la persona y a cargo de éste, o
peligren otros derechos constitucionales fundamentales que ameriten una
intervención inmediata de las autoridades (CP art. 13)"  (Sentencia
T-533 de 1992. MP. Eduardo Cifuentes Muñóz).
[57] No
debe olvidarse que la Corte se ha pronunciado en distintos fallos respecto de la
obligación que tienen las Empresas Promotoras de Salud –EPS- y las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud –IPS-, de culminar los
tratamientos iniciados bajo la vigencia de una afiliación que posteriormente se
extingue, independientemente de cuál sea la causa que motiva la terminación de
dicha relación, en razón al principio de continuidad. Sobre el
particular, se pueden consultar entre otras, las sentencias T-829/99,
T-1029/00, T-1188/01, T-1093/02, T-270 de 2005, T-294 de 2005 y T-308 de 2005.
[58] Ver, entre
otras, las sentencias C-1050 de 2000, C-870 de 1999, C-314 de 1997, C-182 de
1997, C-588 de 1992.
[59] “Por el cual
se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad
social”.
[60] “Por el cual
se modifica el Decreto 1703 de 2002 que adoptó medidas para promover y controlar
la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud”.
[61] El Acuerdo N° 13 de 2004 del Consejo Directivo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que aprobó los términos
de referencia de la invitación pública N° 143 de 2005, para contratar las
entidades prestadoras del servicio de salud del magisterio, determinó que eran
beneficiarios, entre otros, “los padres de los educadores
solteros y sin hijos, mientras no estén pensionados y dependan económicamente
de este”, sin dar la posibilidad de afiliar como beneficiario adicional a
los padres de los docentes casados o solteros con hijos.
[62] Es importante
anotar que otros casos sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio que han sido tratados en sentencias de esta Corporación evidencian
carencias similares. Así, la sentencia T-864 de 1999 versó sobre las demandas
de distintos educadores del Tolima, cuyos hijos menores de 12 años habían perdido
su calidad de beneficiarios en virtud de las nuevas disposiciones
contractuales. Igualmente, en la sentencia T-845 de 2003 la Corte se ocupó con
la demanda presentada por una educadora, a cuya hermana, que padecía el
Síndrome de Down, le habían sido retirados los servicios médico-asistenciales.
De la misma manera, las sentencias T-348 de 1997 y T-1038 de 2001 versaron
sobre las demandas presentadas por docentes, por cuanto sus hijos, mayores de
edad y discapacitados, habían perdido la calidad de beneficiarios de los
servicios del Fondo.
[63] Constitución Política, Art. 4°. “La Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
[64] Sentencia T-015 de 2006: “Por lo tanto, se ordenará
al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
que, dentro del  término de un mes a partir de la notificación de esta
sentencia, regule, a nivel nacional, la prestación del servicio de salud del
Magisterio a los padres de los afiliados al Fondo, que no gozan de una pensión
y dependen económicamente de sus hijos. Igualmente, se exhortará al Consejo
Directivo para que examine la posibilidad de extender la  figura de los
cotizantes independientes a los demás familiares próximos de los docentes
afiliados al Fondo”.