T-419-09
SENTENCIA T-419/09
Sentencia T-419/09
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia/ACCION
DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-caso en que se considera que no se
incurrió en vía de hecho al condenarse solidariamente a sociedad demandante en
acción popular
Referencia:
expediente T-2230720
Acción de
tutela instaurada por Salento S.A. contra el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca
Magistrada
Ponente:
Dra. MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de
dos mil nueve (2009).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa,
Luis Ernesto Vargas Silva y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión de los
fallos proferidos, en primera y segunda instancia, por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciones Quinta y Primera, del 2 de
octubre de 2008 y del 5 de febrero de 2009, respectivamente.
I.
ANTECEDENTES
1.     Hechos
La Sociedad Salento S.A. instauró acción de
tutela a través de apoderado contra el Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca para que se protegiera su derecho al debido proceso, el cual
considera vulnerado por el fallo proferido en su contra dentro del proceso de
acción popular, instaurado por la Fundación Derecho y Sociedad y otros en
contra de Emcali E.I.C.E E.S.P, Termopacífico S.A. en liquidación y Salento
S.A. A juicio del tutelante, en dicho proceso se incurrió en una vía de hecho
porque a pesar de tratarse de una sociedad privada, fue condenada
solidariamente por un juez incompetente dentro de una acción popular instaurada
para proteger el patrimonio y la moralidad públicos, en la cual se le ordenó la
devolución de una suma de dinero.
Los hechos que dieron origen a la acción de
tutela son los siguientes:
1. El 15 de septiembre de 1994 la Sociedad
IPCO y Emcali E.S.P constituyeron
mediante escritura pública la Sociedad Promotora Termopacífico S.A. (PTP S.A.),
con el fin de dar respuesta a la crisis energética vivida en esta época y realizar
todos los estudios requeridos para determinar la factibilidad de la
construcción y operación de una planta termoeléctrica a base de carbón con
combustibles alternos, ACPM y gas, cerca de la ciudad de Cali.
2. Para impulsar el mencionado proyecto, el
20 de diciembre de 1995, PTP S.A. suscribió un contrato de opción de compra de
un terreno con Salento S.A. por un término de 12 meses, y por valor de US
$225.000, suma de dinero que en caso de concretarse la venta se abonaría al
precio de compra del terreno. Mediante Resolución 0052 de 29 de julio de 2006
se autorizó al Gerente General de Emcali,
habilitar a la sociedad PTP S.A. para negociar y suscribir los contratos
principales necesarios para lograr el cierre financiero que permitiera la
compra del terreno a Salento S.A., y la puesta en marcha del proyecto
energético.[1]
3. Mediante Resolución No. 5500 del 4 de
diciembre de 1996, el Gerente General de Emcali
autorizó el pago anticipado de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) a la
empresa PTP S.A. por concepto de futura capitalización de EMCALI en PTP S.A. De
igual manera, el 7 de enero de 1997 se expidió la Resolución No. 0025, mediante
la cual se autorizó el pago a la misma sociedad, por la suma de dos mil
seiscientos millones de pesos ($2.600.000.000) para capitalización. Esta
capitalización estaba destinada a la compra del terreno a Salento S.A.
4. El 4 de diciembre de 1996 la Secretaría
General de EMCALI conceptúa desfavorablemente sobre la futura capitalización de
EMCALI en Termopacífico S.A., “dado el riesgo que tal transacción implicaba
por la temporalidad de la existencia de la sociedad.”
5. El 30 de diciembre de 1996, mediante
escritura pública No. 5545 de esa fecha, se concretó la compraventa del lote de
terreno comprometido por Salento S.A., ubicado en el municipio de Yumbo, Valle
del Cauca. Entre otros aspectos, en dicho documento se fijó el precio del
terreno por la suma de US $5.536.926[2] y se acordó que se pagarían
$3.000.000.000 de pesos, equivalentes a US $2.996.703, a la firma de la
escritura y el saldo el 31 de enero de 1997, una vez se hubiera suscrito el
Contrato de Ingeniería, Suministro y Construcción. También se indicó: “Las
partes reconocen expresamente que el único motivo por el cual se ha celebrado
esta compraventa es para permitir a la COMPRADORA adquirir el terreno necesario
para realizar el Proyecto Termoeléctrico de una planta de generación de energía
que constituye su objeto social; y que la realización de dicho proyecto está
sujeto entre otras a la obtención del denominado “Cierre Financiero”, que en
últimas permite obtener los recursos económicos necesarios para la realización
del proyecto. En consecuencia, en el evento de que LA COMPRADORA no pudiere
lograr el “Cierre Financiero” dentro del año de 1997, LA COMPRADORA podrá
exigir dentro del año siguiente, o sea, durante 1998, que rescilie la presente
compraventa volviendo en lo posible las cosas a su estado anterior”.
6. El 7 de enero de 1997 PTP S.A. canceló
de manera anticipada el saldo de $2.600.000.000 a Salento S.A.[3]
7. El 30 de abril de 1997 la Asamblea
General de Accionistas de la Promotora Termopacífico S.A., decide la
liquidación de la sociedad y se nombra liquidador.
8. El 30 de mayo de 1997, PTP S.A. en
liquidación, y Lourido Isaza y Cía. S. en C.S., representante legal de Salento
S.A., suscribieron un contrato de transacción en el que entre otras cosas se
dijo: “4- Que de acuerdo con la citada Cláusula Décimo Primera, para el pago
del saldo, es decir, la suma de US $2.415.222,68, se otorgó como plazo el día
31 de enero de 1997, si para esa fecha ya se había celebrado el Contrato de
Ingeniería, Suministro y Construcción con IPCO.; 5.- Que dicho Contrato de
Ingeniería, Suministro y Construcción no se suscribió por falta de autorización
de la Junta Directiva de PTP y ya no se suscribirá en razón a que PTP se ha
disuelto y se encuentra en estado de liquidación, por lo que no tiene capacidad
jurídica para suscribir tal contrato. La falta de suscripción de este Contrato
de Ingeniería, Suministro y Construcción hace que la circunstancia de la que
pendía el vencimiento del plazo para el pago del saldo del precio de compra
haya desaparecido, generándose por ende la exigibilidad de la obligación”.[4]
9. El 4 de junio de 1997 se presentó el
“Informe estado Promotora Termopacífico en Liquidación hasta el 30 de Abril de 1997”
y se dijo: “la suma total de la venta a la que nos hemos venido refiriendo
constituye un pasivo de la PROMOTORA TERMOPACIFICO S.A. respecto del cual el
liquidador deberá hacer la respectiva previsión para su pago, en los términos
previstos al efecto por el Código de Comercio Colombiano, de conformidad con la
Ley 222/95, y como consta en los estados financieros de la empresa y en el
informe rendido al liquidador por la Gerencia General de TERMOPACIFICO S.A.”
“Por lo anterior, de conformidad con lo
expuesto en el acta de Junta Directiva No. 23 TERMOPACIFICO S.A. del 20 de
diciembre de 1996, EMCALI, en su condición de accionista y acreedor de la
sociedad PROMOTORA TERMOPACIFICO S.A. en la suma correspondiente al precio
total de la compra de los terrenos a que se refiere la Escritura Pública No.
5545 del 30 de diciembre de 1996 contentiva del contrato de compraventa, y en
todo conforme con lo estipulado en la Cláusula Décima Quinta de la misma
escritura, expresamente solicita al liquidador de la sociedad, que haga uso de
la opción de resciliación del contrato de compraventa mencionado, habida cuenta
de que el objeto social de TERMOPACIFICO S.A. –la realización del proyecto de
generación-, no será construido, circunstancia conocida por las partes en el
momento de celebrar el contrato de compraventa y que constituyó el fundamento
fáctico de la posibilidad pactada de resciliar el contrato”.
10. PTP S.A. en Liquidación demandó a las
sociedades Fiduciaria del Estado, Salento S.A. e Inversiones Justo A. Lourido
S.A. – Isjal S.A., para que mediante el trámite de un proceso ordinario de
mayor cuantía se declarase como pretensión principal la resolución de los
contratos de compraventa de inmuebles rurales celebrados entre las partes y
como pretensión subsidiaria la rescisión por lesión enorme de los mismos
contratos. [5]
11. La Fundación Derecho y Sociedad y otros
instauraron el 5 de mayo de 2006 una acción popular para que se declarase la
responsabilidad por los perjuicios causados al patrimonio público del
municipio, representado por Emcali,
ya que la negociación en cuantía de $5.600.000.000 fue celebrada en contra de
los principios de la función pública y del derecho a la moralidad pública.
12. El 16 de noviembre de 2007 el Juzgado
Doce Administrativo de Cali declaró improcedente la acción popular al no
existir “peligro actual o inminente que amenace o vulnere los derechos
colectivos indicados por el demandante”.
13. El 16 de mayo de 2008, el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia, revocó la
sentencia del Juzgado Doce Administrativo de Cali y amparó los derechos a la
moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados con
la celebración del contrato de compraventa del inmueble mencionado
anteriormente. En consecuencia, ordenó a PTP S.A. y a Salento S.A. reintegrar a
Emcali E.I.C.E E.S.P la suma de $5.600.000.000. De igual manera, se declaró
responsable solidario con la sociedad PTP S.A. a Salento S.A., para lo cual se
ordenó el embargo de las cuentas corrientes o de ahorros o títulos o bienes
inmuebles que figuren a nombre de la sociedad Salento S.A.
El Tribunal adujo lo siguiente:
“El anticipo de capitalización, al que obviamente
accedió Emcali, no se había previsto ni en la escritura de constitución de la
sociedad PTP., ni en un reglamento de emisión, suscripción o colocación de
acciones, ni menos en el C. de Co., construyéndose este hecho en el quid de la
acción, pues más allá de la discusión de si su naturaleza era la de un préstamo
o de una futura capitalización, lo que observa la Sala es más que un “vicio
legal”, un “vicio moral”, que el juez de los derechos colectivos está en la
obligación de enmendar, corregir o restituir a su estado anterior cuando fuere
posible.
Si las circunstancias de inviabilidad e infactibilidad
del proyecto fueron eficaces para detener una compra de terreno innecesaria,
improcedente, irrespetuosa de la ley y el reglamento, a todas luces; menos lo
podía el concepto jurídico emitido para el efecto por la Directora Jurídica de
Emcali, quién advirtió de la inconveniencia de la transacción, advirtiendo
sobre la falta de claridad en la “capitalización a futuro” y dejando entrever
que PTP. solamente era una sociedad promotora y no ejecutora que pudiera
realizar este tipo de negociaciones.
(…)
Para la Sala, la sola dubitación o falta de claridad
sobre la naturaleza jurídica de la “capitalización a futuro” y la
inconveniencia financiera y de todo orden planteada por la Directora Jurídica,
debió ser suficiente para que la administración, en este caso, Emcali,
suspendiera la negociación del terreno, habida cuenta de lo efímero que
resultaba a la postre el término de vigencia de la sociedad promotora; sin
embargo triunfó la imprudencia y la imprevisión, no la sensatez y prudencia
como lo reclamaba una recta administración y una moral administrativa adecuada
al caso.
Y finalmente (…) sin que se cumplan en legal forma las
exigencias de índole presupuestal (decreto No. 111 de 1996), el 4 de Diciembre
de 1996 se autorizó por parte del Gerente de Emcali el pago de $3.000.000.000 a
la empresa PTP. como capitalización, pero con el fin de adquirir el terreno,
con la salvedad de que en el evento de que no se logre el “cierre financiero”,
durante el año de 1998 Emcali podía exigir volver las cosas a su estado anterior.
No obstante lo leonino de esta condición impuesta por PTP. hasta obtener el
desembolso, esta es la hora que no se ha cumplido con la devolución del dinero,
aunque fuere sin actualización y de manera formal, cuando menos”.
14. Contra esta providencia, Salento S.A.
solicitó la aclaración de la misma sobre los siguientes puntos: 1) fundamento
legal para la aplicación de la ley 472 de 1998; 2) el valor del inmueble para
efectos del traspaso ordenado; y 3) la suma sobre la que se deberá cancelar el
incentivo. Mediante providencia del 25 de junio de 2008 el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca resolvió negar la solicitud sobre los puntos
1º y 3º. Sobre el 2º punto aclaró en la parte resolutiva de la sentencia que “en
caso de no ser posible el pago a EMCALI E.I.C.E, de la suma de cinco mil
seiscientos millones de pesos ($5.600.000.000), actualizados por parte de
Termopacífico en liquidación y Salento S.A., el inmueble cuyo dominio, posesión
y tenencia se debe transferir a EMCALI, deberá ser avaluado por una “Lonja de
Propiedad Raíz” debidamente autorizada por la autoridad correspondiente y
registrada en el Registro Nacional de Avaluadores (RNA); la diferencia entre el
precio del inmueble conceptuado por la Lonja y la suma actualizada deberá ser
cubierta por Salento S.A. y Termopacífico en liquidación de manera solidaria”.
15. El 5 de agosto de 2008 la Sociedad
Salento S.A. instauró la presente acción de tutela. En primer lugar precisó que
en la actualidad, PTP S.A. tiene la propiedad del inmueble comprado a Salento
S.A. Sin embargo precisa que a raíz de varias negociaciones celebradas con PTP
SA, en la actualidad ostenta la calidad de arrendataria del predio en cuestión
y paga cánones de arrendamiento por el mismo.
16. El tutelante explica en los siguientes
términos las razones por las cuales, a su juicio, la sentencia del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca constituye una vía de hecho.
En primer lugar, indica que en “la parte
motiva de la sentencia es evidente la ausencia de referencia a Salento S.A. si
no es por la exclusiva circunstancia de haber sido vendedor de unos terrenos,
por lo cual resulta exótico que sin ninguna otra consideración ni referencia a
prueba alguna sea invocado en las conclusiones de la providencia y en la parte
resolutiva (…). Lo más extraño de la sentencia, consiste en señalar que en caso
de que sea imposible el pago por parte de TERMOPACIFICO o SALENTO a EMCALI
(sentencia condicionada), se imparte una orden alternativa a TERMOPACIFICO para
traspasar el dominio del inmueble a EMCALI (esto evidencia que el bien existe
en cabeza de la sociedad compradora y que no hay detrimento patrimonial ni
peligro de distracción de dicho bien)”.
En segundo lugar, el accionante agrega que
el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali conoce un proceso ordinario por
razón del contrato de compraventa controvertido en la acción popular, por lo
que la misma resultaría improcedente. Indica: “en el caso presente
resultaría muy fácil utilizar la acción popular con el único y exclusivo fin de
obtener el incentivo legal. Darle pues curso a esta demanda no tendría otro fin
práctico que el de otorgar un incentivo por la defensa de un interés, que ya se
está ejerciendo por la entidad afectada (…). Como lo ordena la Corte
Constitucional en casos como este el juez natural dirá si hubo lesión”.
En tercer lugar, el demandante también
cuestiona la competencia del Tribunal para decidir la acción popular, pues “se
pronuncia sobre una relación contractual entre dos personas jurídicas de
derecho privado y el presupuesto para fallar en acción popular es el de
tratarse de una relación contractual donde aparezca directamente comprometido
la administración pública”.
Finalmente, el accionante señala que “la
sentencia ordena restituciones, sin previamente declarar la nulidad del
contrato o la cesación de sus efectos”. Explica el tutelante que “para
hacer que desaparezcan del mundo jurídico unos efectos y ordenar la
recomposición del estado anterior es condición sine qua non, que se halla
declarado la invalidez del negocio cuyos efectos se pretende retrotraer o
aniquilar”.
La Sociedad accionante solicita “que se
declare sin efectos la providencia del 16 de mayo de 2008 por carecer de
competencia el Tribunal que falló y consecuencialmente se disponga que es al
juez ordinario que conoce actualmente del proceso civil instaurado por
TERMOPACIFICO en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali a quien
corresponde definir la situación contractual”.
2.     Intervenciones dentro del proceso de tutela
2.1.
Intervención de Humberto Benítez Ramírez
El ciudadano Humberto Benítez Ramírez,
quien fue uno de los demandantes en la acción popular, intervino en la presente
tutela. Indicó el señor Benítez Ramírez que los argumentos esgrimidos por
Salento S.A. en la acción de tutela fueron presentados en el proceso de acción
popular, pero fueron rechazados por el Tribunal.
2.2.
Intervención de la Fundación Derecho y Sociedad
La Fundación Derecho y Sociedad, quien
instauró la acción popular para proteger la moralidad y el patrimonio públicos,
intervino en el presente proceso tutela para controvertir los argumentos de la
Sociedad Salento S.A. Señaló en primer lugar que en la sentencia acusada se
hace un recuento minucioso de las actuaciones de Salento S.A., por lo que no es
posible afirmar que en dicha providencia no se hace mención a la misma. Frente
a la posible improcedencia de la acción popular por estar en curso un proceso
civil, precisó que debido a la defensa de los derechos colectivos que se
persigue con esta acción, ésta tiene una primacía en relación con las demás
acciones. Además la causa petendi de la acción popular es diferente a la
del proceso civil, en donde no se protegen los derechos colectivos.
De otro lado, el interviniente manifiesta
que el Tribunal tenía amplias facultades para proteger los derechos colectivos
y adoptar la mejor fórmula para impedir su violación, por lo que no era
necesario, como lo señala el accionante, acudir a la fórmula de la resolución
del contrato para posteriormente ordenar las respectivas medidas tendientes a
devolver las cosas a su estado anterior.
2.3.
Intervención de Néstor Raúl Rojas Maya
El ciudadano Néstor Raúl Rojas Maya, quien
coadyuvó en la acción popular, intervino en el presente trámite de tutela para
manifestar su desacuerdo con las pretensiones del tutelante. El interviniente
reiteró los argumentos expuestos en la acción popular y precisó que la presente
tutela presenta informaciones tergiversadas y contradictorias sobre lo ocurrido
en el proceso de la acción popular.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1.     Primera instancia
La Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, Sección Quinta, rechazó el amparo mediante sentencia
proferida el 2 de octubre de 2008. El a-quo argumentó que la acción de tutela
resulta improcedente para atacar providencias judiciales.
2.     Segunda instancia
La Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia proferida el 5 de
febrero de 2009, confirmó la decisión de primera instancia. Señaló que “en
este caso no se presenta una situación excepcional que de lugar a la conceder
el amparo del referido derecho fundamental. La demandante no alega en forma
alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le
impidieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, sino
que no está de acuerdo con la interpretación que de la ley hace el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca en la providencia acusada”.
III.
CONSIDERACIONES
1.     Competencia
Esta Sala es competente para
revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia,
con fundamento en el artículo 241 numeral 9 de la Constitución Política.
2.
Problema jurídico
Para el
accionante, el Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca vulneró su derecho al debido proceso, e incurrió en una vía de
hecho, al condenarlo solidariamente dentro de una acción popular instaurada
para proteger la moralidad y el patrimonio públicos, supuestamente vulnerados
en la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, y ordenarle la
devolución del precio recibido, a pesar de que se trataba de un contrato
realizado entre particulares, frente al cual el Tribunal demandado carecía de
competencia dado que se encontraba en curso un proceso civil ordinario para
resolver el problema contractual. Para el Tribunal demandado, su actuación en
el proceso cuestionado estuvo ajustada a derecho.
Vistos los
antecedentes, la Sala de Revisión considera que el caso plantea el siguiente
problema jurídico: ¿Vulneró el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle
del Cauca el derecho al debido proceso de Salento S.A., al anular el contrato
de compraventa de inmueble celebrado con la Promotora Termopacífico S.A. en
liquidación, y ordenar la devolución del precio pagado dentro de la acción
popular instaurada para proteger la moralidad y el patrimonio públicos, a pesar
de que se trataba de un contrato celebrado entre particulares, y estaba en
curso un proceso civil ordinario para resolver sobre la rescisión de dicho
contrato?
Con el fin de
resolver este problema, en primer lugar la Sala recordará la doctrina
constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Y en segundo lugar, determinará si en el caso
concreto, la providencia cuestionada incurrió en una vía de hecho que vulneró
el debido proceso del accionante.
3.     La procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
3.1 La acción de tutela contra
providencias judiciales, tiene un claro fundamento normativo y jurisprudencial.
Los artículos 2 y 86 de la Carta, reconocen su procedencia cuando los derechos
fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública”.
Una amplia línea jurisprudencial desarrollada por la Corte
constitucional[6], la concibe como una figura de carácter eminentemente subsidiario y
excepcional. Sólo procede ante situaciones en las que no existe otro mecanismo
judicial idóneo para salvaguardar un derecho fundamental vulnerado o amenazado,
o cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste a) no resulta tan
eficaz para la protección de los derechos de los asociados como la tutela, o,
b) la persona afectada se encuentra ante un perjuicio irremediable.
Esta línea jurisprudencial que inicialmente
se conoció bajo el concepto de “vía de hecho”, ha pasado a denominarse “causales
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales[7], con el propósito de superar una
percepción restringida que había permitido su asociación siempre con el
capricho y la arbitrariedad judicial[8].
Entre las causales de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales, se pueden  citar
en primer lugar, las de carácter general, orientadas a asegurar el
principio de subsidiariedad de la tutela, como son (i) el agotamiento de otros
medios de defensa disponibles y (ii) la inmediatez. En segundo lugar,
las de carácter específico, centradas en los defectos de las actuaciones
judiciales en sí mismas consideradas, que son aquellas identificadas
genéricamente como: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto
orgánico y (iv) defecto procedimental.
De conformidad con los hechos del presente
caso y las pruebas aportadas al proceso, la Sala hará referencia en primer
lugar a las causales genéricas de procedibilidad y posteriormente, dado los
cuestionamientos planteados por la Sociedad demandante, se hará referencia a
los defectos procedimental y orgánico.
3.2 El
primer requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, consistente en el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos
ordinarios de defensa judicial[9], responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que
pretende asegurar que la acción no sea considerada en sí misma una instancia
más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace
aquellos otros diseñados por el legislador[10]. No es el camino para solucionar errores u omisiones de las partes
o para corregir oportunidades vencidas[11] en los
procesos judiciales ordinarios[12]. Se trata de lograr una diligencia mínima de los ciudadanos frente
a sus propios asuntos procesales[13], salvo
que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración, la
persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos
ordinarios de defensa dentro del proceso judicial[14], circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción
de tutela.
Así, puede proceder la acción de tutela contra una providencia
judicial en dos eventos: (i) cuando ante la vulneración ostensible de derechos
fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos que
desconozcan de manera grave o inminente tales derechos[15], no exista otro medio de defensa judicial idóneo para proteger
los derechos fundamentales invocados y la actuación judicial acusada
constituya una vía de hecho o, (ii) cuando se emplee como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable en materia de derechos
fundamentales[16]. Esta segunda hipótesis tiene lugar
especialmente, cuando a la fecha de presentación  de la tutela aún está
pendiente alguna diligencia o instancia procesal, pero la protección
constitucional provisional se requiere de manera urgente para evitar el
perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la actuación
constitucional resulta generalmente transitoria.
3.3 El segundo requisito general de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, el de inmediatez,
reclama la verificación de una correlación temporal entre la solicitud
de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales, que
puede explicarse de la siguiente forma: es improcedente la acción de tutela
contra actuaciones judiciales cuando el paso del tiempo es tan significativo,
que es irrazonable y desproporcionado un control constitucional de la actividad
judicial por la vía de la acción de tutela[17]. Desde esta perspectiva, es necesario interponer la acción de
tutela contra providencias judiciales tan pronto se produce la vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales, o en un plazo prudencial, porque de lo
contrario la necesidad de la protección constitucional por vía de tutela queda
en entredicho, ya que no se entiende por qué si la amenaza o violación del
derecho era tan perentoria, no se acudió al mecanismo constitucional con
anterioridad. Permitir un excesivo paso del tiempo ante la posibilidad de una
reclamación constitucional contra una providencia judicial, puede afectar
además la seguridad jurídica.
3.4 Por otra
parte, frente a las causales específicas de procedibilidad excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales, se requiere que se consolide
en la decisión judicial alguno de los defectos que la jurisprudencia
constitucional ha considerado contrarios a la Carta. Dentro de la lista de
defectos que evidencias “una manifiesta desconexión entre la voluntad del
ordenamiento y la del funcionario judicial,”[18] se encuentran dos que son especialmente relevantes para el caso en
estudio:
(i) El
llamado defecto orgánico tiene lugar, cuando el funcionario judicial que
profirió la providencia que se controvierte, carece totalmente de
competencia para ello conforme a la ley; y,
(iv) El defecto
procedimental ocurre, cuando el juez de instancia actúa completamente ajeno
al procedimiento establecido[19], es decir, se desvía ostensiblemente de su deber de cumplir con las
“formas propias de cada  juicio”[20], con la consiguiente perturbación o amenaza a los  derechos
fundamentales de las partes. En estas circunstancias, el error procesal
debe ser manifiesto, debe extenderse  a la decisión final, y no puede ser en
modo alguno atribuible al afectado[21].
Con fundamento en las consideraciones
jurisprudenciales previamente expuestas, la Sala deberá determinar en el caso
concreto, si la tutela presentada por la Sociedad Salento S.A. resulta o no
procedente desde un punto de vista formal. Superado ese análisis preliminar,
podrá la Corte  establecer si se incurrió o no en una vía de hecho en el
proceso cuestionado.
4.
El análisis de los requisitos de procedibilidad
general de la acción de tutela.
De conformidad con la doctrina resumida en
el acápite anterior, es preciso verificar en el caso concreto si se cumplieron
los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, a saber: (i) haber agotado los medios de defensa
disponibles por la legislación para el efecto; y (ii) cumplir con el requisito
de la inmediatez en la presentación de la acción.
4.1. En cuanto
al primer requisito general, de acuerdo con las normas procedimentales
aplicables al caso, encuentra la Sala que las decisiones que se adopten en el
marco de una acción popular, solo son susceptibles del recurso de apelación[22]
y de manera excepcional del recurso extraordinario de revisión.[23]
En el caso bajo estudio, la tutela se dirige contra la sentencia de segunda
instancia que revocó el fallo proferido por el Juzgado
Doce Administrativo de Cali, el 16 de noviembre de 2007, por lo tanto, no existe un recurso
ordinario a través del cual se pueda controvertir la sentencia del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Contra la decisión del tribunal el accionante podía haber solicitado
la nulidad de lo actuado, pero optó por la aclaración de la sentencia y dentro
de dicha solicitud intentó cuestionar la competencia del tribunal, solicitud
que fue resuelta de manera negativa. Teniendo en cuenta que el demandante
intentó de manera infructuosa cuestionar la validez de la sentencia del
Tribunal al solicitar su aclaración, por lo que a su juicio subsiste la
vulneración de sus derechos, en esa medida la acción de
tutela es el único mecanismo disponible para obtener la protección de su
derecho al debido proceso.
4.2. En cuanto al segundo requisito general
de procedibilidad, la sentencia del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca
cuestionada fue proferida el 16 de mayo de 2008, y la tutela fue interpuesta el 5 de agosto
de 2008, es decir, tres meses después de proferido el
fallo cuestionado, plazo que por su extensión, no desvirtúa la naturaleza de la
tutela como garantía de protección inminente a los derechos fundamentales
pierda su sentido.
Por estos aspectos, frente al asunto bajo
examen, se satisfacen los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, por
tanto, el juez constitucional tiene plena competencia para adelantar el estudio
de fondo en sede de Revisión.
5.
La aplicación de la doctrina en el caso concreto
En el caso bajo
estudio, Salento S.A. alega que el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca incurrió en una vía
de hecho por defecto orgánico y procedimental, al condenarla solidariamente
dentro de la acción popular instaurada para proteger la moralidad y el
patrimonio públicos, supuestamente vulnerados con la
celebración de un contrato de compraventa de inmueble, a pesar de que se
trataba de un contrato realizado entre particulares, cuya legalidad estaba
siendo cuestionada a través de una acción civil ordinaria.
Encuentra la
Sala que la vía de hecho alegada no se produjo, por varias razones. En primer
lugar, porque de conformidad con lo que establece la Ley 472 de 1998, ésta se
puede instaurar contra “el particular, persona natural o jurídica, o la
autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha
violado el derecho o interés colectivo.”[24] Dentro de
dicha acción popular, el juez puede exigir la realización de conductas
necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del
derecho o del interés colectivo.[25]
En el asunto
bajo estudio, la acción popular se instauró contra Salento S.A. y Promotora
Termopacífico S.A. (en Liquidación) porque se consideró que en la celebración
del contrato de compraventa de un inmueble para el establecimiento de una
planta de energía termoeléctrica que nunca se puso en marcha, realizado entre la
Promotora Termopacífico S.A. (en Liquidación) y Salento S.A., con los dineros
entregados por EMCALI ESP. a la Promotora Termopacífico S.A. por concepto de “capitalización
anticipada”, se había afectado el patrimonio de esa empresa pública, como
quiera que el contrato se celebró sin la debida autorización de la Junta de
EMCALI ESP y porque a pesar de que había operado la condición para la
resciliación del contrato de compraventa, Promotora Termopacífico S.A. no la
había solicitado. En consecuencia, el Tribunal, podía válidamente ordenar a los
demandados devolver el precio pagado y la devolución del lote en cuestión, con el
fin de proteger el patrimonio público de EMCALI ESP.
En segundo lugar, los vicios que plantea la
sociedad demandante en la acción de tutela, son los mismos que alegó durante el
proceso de la acción popular, como excepciones previas y como argumentos para
controvertir su responsabilidad, así como al solicitar la aclaración de la
sentencia.
Durante la acción popular, Salento S.A
propuso las excepciones de “prescripción de la acción por eventual lesión
enorme”, “negocio jurídico dentro del marco de la legalidad y buena fe”,
“saneamiento de eventuales vicios de la compraventa”, “la pretensión
que encubre la demanda, ya la presentó o quien está realmente legitimado para
hacerlo, únicamente, es decir la sociedad compradora, luego es improcedente la
presente demanda”, “inexistencia de responsabilidad de Salento S.A”
y “la innominada”.
Sobre las excepciones propuestas por
Salento S.A dijo el Tribunal: “No es posible en tratándose de la violación a
los derechos colectivos, que deben estudiarse, analizarse, protegerse y
garantizarse bajo una interpretación juspublicista, porque atañen a derechos de
la comunidad y de los asociados en un Estado Social de Derecho, pretender
enervar o neutralizar una acción de rango constitucional con argumentos
civilistas que no superan el estrecho marco de derechos y obligaciones entre
particulares y que son regulados por el Derecho Privado; recuérdese que “El
carácter público de las acciones populares, implica que el ejercicio de las
acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de
un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye
motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la
posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda
acudir ante el juez para defender la colectividad afectada, con lo cual se
obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés”[26]
“Para la Sala, la compraventa del
terreno, por parte de PTP S.A. a Salento S.A. Justo A. Lourido Garcés y Cia.
S.C.A. y Fiduciaria del Estado S.A, con dineros públicos, desembolsados sin el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, tal
como se explicará en los fundamentos de este fallo; por un precio que sobrepasa
los límites del justiprecio, tanto es así, que se ventila un proceso de
rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme; con evidente
desviación de poder, adolece de objeto ilícito y como tal debería anularse, de
conformidad con la motivación y jurisprudencia que más adelante se expresará;
lo que de contera involucra los intereses de esta sociedad; sin embargo,
teniendo en cuenta que en los contratos estatales una de las partes debe ser de
carácter público, se abstendrá de decretar la nulidad”.
Sobre la excepción propuesta por Emcali, en relación con la
improcedencia de la acción por encontrarse en curso el proceso liquidatorio de
la sociedad PTP S.A., dijo el Tribunal: “la acción popular tiene una
naturaleza autónoma, con carácter principal y no residual, instituidas por el
constituyente primario (art. 88 CP) para la defensa y protección de los
derechos e intereses colectivos, cuya titularidad recae en toda la comunidad,
por lo mismo no supeditables a la existencia de otro mecanismo judicial, menos
a uno de carácter eminentemente administrativo”.
En cuanto a las potestades del juez en la
acción popular, dice el Tribunal: “En relación con la posibilidad de anular
contratos estatales, por parte del juez administrativo de la acción popular, la
jurisprudencia no ha sido pacífica; sin embargo existe la tendencia actual en
el sentido de la posibilidad de hacerlo, cuando está claramente acreditada la violación
al derecho colectivo de la moralidad pública y con evidente desvío de poder,
entendido como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos
de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es claro que en el presente
proceso la utilización de los dineros públicos para la compra de un terreno que
para la época de la transacción resultaba inocua, dada la inviabilidad del
proyecto y la liquidación en potencia de PTP, riñe con un ejercicio adecuado de
las potestades y competencias públicas orientadas al buen servicio y al bien
común”.
De la anterior trascripción de las
consideraciones del Tribunal, observa la Sala Segunda de Revisión que los
vicios alegados por la Sociedad Salento S.A. en la presente acción de tutela,
fueron presentados por ésta como excepciones previas durante la primera
instancia y posteriormente como argumentos para exonerarse de su responsabilidad,
durante la segunda instancia. Cada uno de sus argumentos fue considerado y
respondido por el Tribunal, en todo momento la actuación del tribunal se
realizó de conformidad con las normas vigentes y aplicables al caso. Por lo
tanto, no observa la Sala que los vicios que supuestamente vulneraban el debido
proceso se hayan producido.
Por lo anterior, la Sala Segunda de
Revisión revocará las sentencias del Consejo de Estado que declararon
improcedente la acción de tutela en el presente caso y denegará el amparo
solicitado por considerar que el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en una
vía de hecho al condenar solidariamente a la Sociedad Salento S.A. dentro de la acción popular instaurada para proteger el patrimonio y
la moralidad públicos, en la cual se le ordenó la devolución del precio
recibido como pago por la compraventa de un inmueble adquirido para el
desarrollo de un proyecto termoeléctrico por Promotora Termopacífico S.A.,
actualmente en liquidación, con dineros entregados a dicha empresa por EMCALI
ESP.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR los fallos proferidos, en primera y segunda instancia, por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciones Quinta y
Primera, del 2 de octubre de 2008 y del 5 de febrero de 2009, respectivamente.
Segundo.- DENEGAR
el amparo solicitado por la Sociedad Salento S.A.
contra la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, proferida el 16 de mayo de 2008.
Por Secretaria
General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
AUSENTE
EN COMISION
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Respecto de esta resolución, también se
dejó constancia que uno de los miembros de la Junta Directiva de Emcali había señalado que en dicha
entidad “siempre se discutió sobre la forma de no aumentar la participación
en el proyecto por las dificultades que veían y después de conocer la
resolución de la Junta Directiva que la Gerencia no tenía autorización para
aportar como capital el valor del lote para Termopacífico… [y se había
solicitado] dejar constancia que el lote no debió haberse comprado y que no
había autorización para hacerlo por parte de la Junta de Emcali.” (Folio 1238 cuaderno 3 de
pruebas )  Adicionalmente, en el folio 1239 cuaderno 3 de pruebas, se hace
referencia a la carta suscrita el 27 de septiembre de 1996 por un miembro de la
Junta Directiva de Emcali, y dirigida al Presidente de la Junta Directiva de la
Promotora Termopacífico S.A., para la época, en donde se “reitera que su
posición en la Junta de Emcali se
soporta en que no se ha demostrado con total claridad la viabilidad y necesidad
del proyecto Termopacífico, considerándolo de riesgo para Emcali.”
[2] En los alegatos de la acción popular, PTP S.A. explicó el aumento de precio del lote, se dijo que con anterioridad a la
venta del terreno se habían “emprendido martingalas encaminadas a que los
inmuebles multiplicaran su valor, entre ellas, la celebración de un contrato de
fiducia mercantil con Fiduciaria del Estado, y la obtención por parte del
Municipio de Yumbo del cambio del uso del suelo de vocación agrícola a
industrial. Así mismo, los propietarios obtuvieron del Instituto Geográfico
Agustín Codazzi, en diciembre de 1994, un avalúo de los terrenos a razón de
$2.030,00 el metro cuadrado; sin embargo, Promotora Termopacífico S.A. contrató
con la Lonja de Propiedad Raíz un nuevo avalúo en septiembre de 1995 el cual
dio como resultado un valor por metro cuadrado de $5.480,00, avalúo éste que se
empleó finalmente en la negociación de la opción de compra”. Por este
motivo PTP S.A. inició proceso ordinario para que se declarara la lesión enorme
en el contrato de compraventa.
[3] Cfr. 1360, Cuaderno No. 1 de pruebas
[4] Cfr. Folio 1360 Cuaderno 1 de pruebas
[5] El 21 de noviembre de 2008 el Juzgado Sexto Civil del Circuito de
Cali denegó las pretensiones formuladas por PTP S.A. y declaró probadas las
excepciones de mérito de incumplimiento de la obligación genérica de ejecución
de los contratos por la parte demandante, inexistencia de la obligación y precio
justo pactado.  Dicho proceso se encontraba en trámite al momento de
instaurarse la acción popular que dio origen a la sentencia cuestionada en la
presente tutela.
[6] Consultar al respecto, entre otras, las
sentencias  C-543 de 1992, C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-329
de 1996, T-483 de 1997, T-008 de 1998, T-567 de 1998, T-458 de 1998, SU-047 de
1999, SU-622 de 2001, SU-159 de 2002, T-441 de 2003, T-029 de 2004, T-1157 de
2004, T-778 de 2005, T-237 de 2006, T-448 de 2006, T-510 de 2006, T-953 de
2006, T-104 de 2007, T-387 de 2007, T-446 de 2007, T-825 de 2007, T-1066 de
2007, SU-147 de 2007, T-243 de 2008, T-266 de 2008, y T-423 de 2008, entre
otras.
[7] Ver las sentencias T-774 de 2004 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa);  T-200 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas); y T-949
de 2003. (MP. Eduardo Montealegre Lynett), entre otras.
[8]  Da cuenta de esta evolución la Sentencia C-590 de 2005 (MP. Jaime
Córdoba Triviño).
[9] Ver las sentencias T-441 de 2003 (MP.
Eduardo Montealegre Lynett), T-742 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas) y T-606 de
2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes),  entre otras.
[10] Sentencia SU-622 de 2001 (MP. Jaime Araujo
Rentería).
[11] Sentencias C-543 de 1992 (MP. José
Gregorio Hernández); T-567 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-511 de 2001
(MP. Eduardo Montealegre Lynett); SU-622 de 2001 (MP. Jaime Araujo Rentería) y
T-108 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Gálvis), entre otras.
[12] Sentencia T-200 de 2004 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández).
[13] Sentencia T-116 de 2003 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández).
[14] Sentencias T-440 de 2003 (MP. Manuel José
Cepeda), T-329 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y T-567 de 1998
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[15] Sentencia T-1009 de 2000 (MP. Carlos
Gaviria Díaz).
[16] Sentencias SU-1159 de 2003 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa) y  T-578 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[17] Sentencia T-578 de 2006 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[18] Sentencia T-231 de 1994 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[19] Sentencia T-774 de 2004 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[20] Sentencia SU-1185 de 2001 (MP. Rodrigo
Escobar Gil).
[21] Ver la sentencia SU-158 de 2002 (MP.
Manuel José Cepeda)
[22] Ley 472 de 1998, articulo 37. Recurso
de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se
dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de
Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días
siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría
del Tribunal competente. ║ La práctica de pruebas durante la segunda
instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de
Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para
la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días
contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el
recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de
pruebas.
[23] Código Contencioso Administrativo, ARTICULO 185. Procedencia. El
recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas
dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en
única o segunda instancia”.
[24] Ley 472 de 1998, Articulo 14. Personas contra quienes
se dirige la acción. La Acción Popular se dirigirá contra el particular,
persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se
considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo. En
caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá
al juez determinarlos.
[25] Ley 472 de 1998, Articulo 34. Sentencia.-
Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para
proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de
una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al
pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo
en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir
la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior
a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente
posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta
a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o
vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones
que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente
fijará el monto del incentivo para el actor popular.  ║ La condena al
pago de los perjuicios se hará "in genere" y se liquidará en el
incidente previsto en el artículo 307 del C.P.C.; en tanto, se le dará
cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al término del incidente se
adicionará la sentencia con la determinación de la correspondiente condena
incluyéndose la del incentivo adicional en favor del actor.  (…) En la
sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de
sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la
providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez
conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución
de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de
Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del
cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las
partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés
colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con
actividades en el objeto del fallo.  ║ También comunicará a las entidades
o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia,
colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo.
[26] Corte Constitucional, C-215 de 1999, MP (E)
Martha Victoria Sáchica Méndez