T-382-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-382/13
DERECHO A LA
SALUD Y FACULTAD DE LAS EPS DE SUSPENDER SERVICIOS MEDICOS POR MORA EN
COTIZACIONES/SUSPENSION DE AFILIACION-No pago de cotizaciones imputable al
afiliado
Si
bien, la seguridad social y la prestación del servicio de salud constituyen un
derecho para los ciudadanos, también tienen éstos la obligación de aportar las
respectivas cotizaciones, pues de no hacerlo estarían atentando contra la
calidad del servicio y la estabilidad del sistema, facultando a las entidades
promotoras de salud para suspender los servicios.
SUSPENSION
DEL SERVICIO DE SALUD FRENTE AL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD-Se debe probar que
la persona está en tratamiento o procedimiento no susceptible de interrupción
En virtud
del principio de continuidad del servicio de salud, cuando las personas son
objeto de tratamientos cuya interrupción puede poner en peligro sus vidas y que
adicional a esto no poseen la capacidad económica para sufragar de manera
particular el costo de tales tratamientos, la suspensión del servicio resulta
atentatoria a sus derechos fundamentales. La aplicación de este
principio está condicionada a la afectación que por la suspensión se pueda
ocasionar a la salud y la vida del paciente. Para
reclamar la continuidad de la prestación del servicio médico, aún estando
suspendido por mora, es necesario probar que la persona está atravesando un
tratamiento o procedimiento que no es susceptible de interrupción y que no
puede costear particularmente porque de lo contrario, vería afectado su mínimo
vital.
SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sostenibilidad financiera
TRASLADO
DENTRO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO AL
REGIMEN SUBSIDIADO-Excepción al requisito de paz y salvo cuando vinculado
como trabajador independiente se encuentra en estado de vulnerabilidad, como
madres cabeza de familia sin ingresos
Algunos
ciudadanos adeudan cotizaciones al sistema por una grave incapacidad económica
y porque su situación particular (como madres cabeza de familia sin ingresos,
en estado de vulnerabilidad, con niños de estado de salud frágil y a merced de
la caridad de sus familiares) no les permite seguir perteneciendo al régimen
contributivo como cotizantes, por lo cual pretenden trasladarse al subsidiado;
en consecuencia, exigirle a estas personas en circunstancias verdaderamente
precarias el pago de lo debido para trasladarse de EPS y de régimen,
significaría agravar innecesariamente su situación, poniendo en riesgo su
mínimo vital y su seguridad social, teniendo en cuenta que la entidad tiene a
su disposición otros mecanismos administrativos y judiciales para recuperar
tales recursos, que no impliquen llevar  al usuario al límite de sus
posibilidades. En los casos de usuarios vinculados como trabajadores
independientes, que se ven en la obligación de abandonar el régimen
contributivo por incapacidad de pago y trasladarse al subsidiado, se torna
necesario analizar las circunstancias específicas que atraviesan para concluir
que resulta excesivo y gravoso para su situación exigir el requisito de paz y
salvo; tales circunstancias están relacionadas con la motivación del ciudadano
para trasladarse de EPS, el tiempo de permanencia en la entidad en la que se
encontraba afiliado (que demostrará su nivel de constancia en los aportes y su
cumplimiento con los mismos) y las características particulares que permitan
concluir que esa persona se encuentra en la imposibilidad de cumplir con el
requisito exigido por el artículo 43 del Decreto 1406 de 1999. Así, (i) en
cuanto a la motivación del traslado: Debe evidenciarse que el usuario decide
cambiarse de EPS porque sus ingresos cesaron de manera repentina y que
difícilmente podrán restablecerse, tanto así que no pretende trasladarse a otra
entidad del régimen contributivo, si no, a una del régimen subsidiado; (ii) en
lo que respecta al tiempo de permanencia: si el usuario registra un término
mayor a 12 meses (tiempo mínimo de afiliación establecido por el artículo 44
del Decreto 1406 de 1999) con cotizaciones ininterrumpidas demostrando
responsabilidad con sus obligaciones para con el sistema, se presumirá su intención
de cumplirlas; y finalmente, (iii) las características especiales del caso
deberán materializarse en la presencia de sujetos de especial protección
constitucional dentro del núcleo familiar en estado de vulnerabilidad y en
situación de salud frágil y amenazada. Por lo tanto, resulta contrario a los
preceptos constitucionales que, comprobando las anteriores circunstancias
específicas, se impida el retiro y posterior traslado de un usuario del régimen
contributivo al subsidiado. En conclusión, por regla general se le debe exigir
a un usuario el paz y salvo con su anterior EPS para que se haga efectivo un
traslado a otra entidad; sin embargo, en circunstancias específicas en las
cuales se evidencie la imposibilidad del ciudadano de cumplir el requisito mencionado,
resulta inadecuado que las entidades promotoras de salud no les autoricen el
retiro y posterior traslado por mora en las cotizaciones.
TRASLADO
DENTRO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO AL
REGIMEN SUBSIDIADO-Caso en que EPS negó paz y salvo por mora en aportes a
la accionante para afiliarse al régimen subsidiado
Referencia: expediente No. T-3.805.402
Acción de
tutela instaurada por Natalia Ortiz Giraldo en representación de sus hijos
Manuela Cadavid Ortiz y Maximiliano Ortiz Giraldo, menores de edad, contra
Coomeva EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la
revisión del fallo dictado en primera instancia por el Juzgado Noveno Civil Municipal
de Medellín.
I. ANTECEDENTES
Natalia Ortiz
Giraldo, en representación de sus hijos Manuela Cadavid Ortiz y Maximiliano
Ortiz Giraldo, de 13 años y 17 meses de edad respectivamente[1], interpuso acción de
tutela contra Coomeva EPS, para solicitar la protección de los derechos
fundamentales de los niños, a la vida, a la seguridad social y a la salud,
según los hechos que a continuación se exponen.
1. Hechos
-Natalia
Ortiz Giraldo se afilió el 1° de noviembre de 2008, como cotizante
independiente a Coomeva EPS y como beneficiarios inscribió a sus hijos Manuela
Cadavid Ortiz y Maximiliano Ortiz Giraldo.[2]
- La accionante suspendió las cotizaciones al sistema
de salud desde el mes de mayo de 2012, por incapacidad económica. [3] En razón a lo
anterior solicitó su desafiliación a la EPS accionada, con el propósito de
vincularse al régimen subsidiado de salud; sin embargo, la entidad no accedió,
pues, exigió el pago previo de los valores que adeudaba por concepto de
cotizaciones para acceder a tal solicitud.[4]
- Coomeva EPS suspendió la prestación de los servicios
médicos a la accionante y sus beneficiarios en razón a la mora.
-El 2 de junio de 2010, le diagnosticaron a Manuela
Cadavid Ortiz, gastritis[5] y el 7 de marzo de 2012, a Maximiliano Ortiz Giraldo, púrpura trombocitopénica idiopática.[6]
- El 7 de noviembre de 2012, una psicóloga de la
Alcaldía Municipal de Medellín indicó que Manuela Cadavid padecía depresión
infantil.
- La
peticionaria expone que por la deuda con la EPS y la suspensión de los
servicios, sus hijos no han recibido la atención requerida.[7]
2. Pretensiones
- Teniendo
en cuenta la situación fáctica antes planteada, la accionante solicita se
ordene a Coomeva EPS la realización de los siguientes procedimientos médicos
eximiéndola de cualquier costo por cuotas moderadoras: (i) valoración con
hematólogo, previo examen de cuadro hemático completo con plaquetas, para
Maximiliano Ortiz, así como (ii) endoscopia digestiva superior con biopsia de
sedación y valoración por neurología y psiquiatría infantil para Manuela
Cadavid.
- En caso de no prosperar la anterior solicitud, la
peticionaria pretende se ordene la desafiliación de la EPS, aun cuando para
ello deba llegarse a un acuerdo de pago.
- La
ciudadana invoca igualmente como medida provisional se ordene a la
entidad accionada la realización de los exámenes y procedimientos médicos
anteriormente mencionados.
3. Documentos relevantes aportados por la accionante
Respecto
de Manuela Cadavid
·
Exámenes por hematología realizados por el Laboratorio Clínico
Biosigno IPS por orden de Coomeva EPS con fecha del 19 de abril de 2010.[8]
·
Ecografía de abdomen total, realizada por Coomeva EPS con fecha
del 5 de mayo de 2010.
·
Orden de servicio por endoscopía digestiva superior con biopsia,
ordenada por pediatra adscrito a Coomeva EPS con fecha del 2 de junio de 2010.[9]
·
Consulta de seguimiento, con diagnóstico de gastritis no
especificada, con fecha del 2 de junio de 2010.[10]
·
Uroanálisis realizado por el Laboratorio Médico Echavarria por
orden de Coomeva EPS con fecha del 6 de marzo de 2012.[11]
·
Formato de remisión de caso de la Alcaldía de Medellín, suscrito
por psicóloga del municipio, con diagnóstico de síntomas con fecha del 7 de
noviembre de 2012.[12]
Respecto
de Maximiliano Ortiz
·
Orden de servicios de Coomeva EPS por hemograma con fecha del 4
de junio de 2012.[13]
·
Historia clínica con diagnóstico de púrpura trombocitopénica
idiopática con fecha 3 de marzo de 2012.[14]
4. Actuación
procesal
Mediante Auto del 13 de noviembre de 2012, el Juez
Noveno Civil Municipal de Medellín admitió la tutela, negó la medida
provisional solicitada, por  considerar que no estaba justificada la urgencia, y ordenó la notificación de la entidad demandada.
5. Contestación de la entidad accionada
Una vez notificada, la analista jurídica de Coomeva
EPS se refirió a los hechos que originaron la tutela. Informó que la accionante
y su grupo familiar se encuentran en estado “suspendido” por mora en el
pago de las cotizaciones correspondientes a los períodos de mayo a noviembre de
2012.
La representante de la entidad citó el Artículo 57 del
Decreto 806 de 1998, según el cual se admite la suspensión de la afiliación al
sistema de salud en los casos en los que el cotizante no cancele los aportes
establecidos; en razón a esto, adujo que Coomeva EPS está actuando de acuerdo a
la normatividad pertinente y que la accionante está en la obligación de pagar
para recibir los servicios.
En consecuencia, solicitó al juez de tutela desestimar
las pretensiones invocadas por la señora Ortiz y, en caso contrario, facultar
para recobrar al FOSYGA el 100% del valor de los procedimientos y servicios
médicos prestados a los menores.[15]
II. SENTENCIA OBJETO DE
REVISIÓN
El 21 de
noviembre de 2012, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín declaró “improcedente”
la acción, argumentando que la suspensión de la afiliación está legalmente
permitida; sin embargo, en la parte considerativa de la sentencia, se dijo que la
entidad promotora de salud, debe autorizar la desafiliación de la accionante y
su grupo familiar, para que sean incluidos en el régimen subsidiado.[16]
A pesar de lo
anterior en el acápite resolutivo de la providencia no se imparte orden al
respecto.
Posteriormente,
en razón a una solicitud de aclaración y complementación presentada por la
accionante, el juzgador adicionó el fallo, ordenando a Coomeva EPS autorizar el
traslado del grupo familiar a la entidad deseada por ellos.[17]
III. REVISIÓN
POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
El asunto
llegó a la Corte Constitucional por remisión del despacho judicial comentado,
según lo ordenado por el Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y la Sala número
tres de Selección lo eligió para revisión mediante Auto del 12 de marzo de
2013.
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política.
2.
Actuaciones en sede de revisión
2.1. En el
mes de junio de 2013, este despacho se comunicó telefónicamente con la accionante,
quien confirmó la desafiliación suya y de sus beneficiarios de Coomeva EPS, e
informó que aún no se encuentran cobijados por el régimen subsidiado de salud.
Refirió que si bien solicitó en una primera ocasión la encuesta del SISBEN; la
visita a su residencia fue fallida, por encontrarse la casa desocupada ese día.
2.2. Mediante
Auto del 10 de mayo de 2013, se ordenó vincular al proceso a las Secretarías de
Planeación y de Salud del Municipio de Medellín, considerando que, en virtud de
las leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y demás normas concordantes,
le corresponde a las entidades territoriales asegurar y direccionar el acceso
al servicio subsidiado de salud.
2.3. A través
de oficio del 22 de mayo de 2013 recibido por Secretaría General de esta
Corporación, el subsecretario de gestión de servicios de la Secretaría de Salud
de Medellín informó que consultó la base de datos BDUA del Fosyga y encontró
que la accionante y sus hijos no estaban clasificados por el SISBEN, ni
afiliados a EPS alguna.
Refirió el
funcionario que para que el núcleo familiar sea cobijado por el régimen
subsidiado de salud, primero debe ser identificado por el SISBEN, para lo cual,
a la accionante le corresponde solicitar la realización de la encuesta
pertinente.
2.4 El 24 de
mayo, el director del Departamento Administrativo de Planeación de Medellín,
explicó que el SISBEN es un instrumento que brinda información sobre posibles
beneficiarios de programas sociales. Comunicó que no se encontró registro de la
señora Ortiz en el SISBEN y que procedió a contactarla telefónicamente para
programar la visita para la encuesta respectiva.
Así, aseguró
que en lo que respecta al trámite del SISBEN, es un hecho superado, y en cuanto
a la afiliación, la competente es la Secretaría de Salud de Medellín, a la cual
se le enviará una copia del certificado del SISBEN de la accionante para lo
pertinente.
IV.
CONSIDERACIONES y fundamentos
1.
Procedencia de la acción de tutela
El Artículo 86 de la Constitución
Política y el 1° del Decreto 2591 establecen que toda persona por sí misma o
quien actúe en su nombre, podrá interponer acción de tutela cuando vea
amenazados sus derechos fundamentales por una autoridad pública, o por un
particular en determinados casos, siempre que no haya otro medio judicial
pertinente o cuando, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable.
De tales preceptos legales se
puede inferir que para la procedencia de la acción de tutela es necesario que
se cumplan ciertos requisitos que se analizan a la luz de cada caso en
particular, como la legitimación por activa y por pasiva; agotamiento de los
mecanismo judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio
irremediable (subsidiariedad); y evidencia de la afectación cierta y actual
(inmediatez) de un derecho fundamental.
En consecuencia, antes de entrar
a estudiar el caso de fondo, se verificará el cumplimiento de los requisitos
antes mencionados.
1.1.
Legitimación por activa
La
representación judicial de los menores de edad, según lo señalado en el
Artículo 306 del Código Civil, le corresponde a los padres, adicionalmente, el
Artículo 44 de la Constitución, establece que cualquier persona que observe la
amenaza a los derechos fundamentales de los niños, puede exigir la intervención
de la autoridad judicial competente.
En el caso
bajo estudio, la accionante interpone la acción de tutela invocando la
protección de los derechos fundamentales de sus hijos; por lo cual, se
considera que la señora Natalia Ortiz Giraldo se encuentra legitimada para
impetrar esta acción.
1.2.
Legitimación por pasiva
Coomeva es
una Empresa Promotora de Salud, por lo cual la acción de tutela procede en su
contra, al tenor del Numeral 2° del Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[18].
1.3.
Subsidiariedad
Como se
expuso anteriormente, la acción de tutela solo procede cuando no exista otro
medio judicial apropiado, o que, existiendo, no sea idóneo, eficaz o se
pretenda utilizar el amparo como mecanismo transitorio.
Ahora bien, para casos como el
analizado, el Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 establece un
procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. La referida
norma señala que tal entidad podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos
relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario”. Igualmente, es competente para
decidir sobre “Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten
entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de
servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Este
procedimiento judicial inicia con la presentación de una solicitud informal,
sin necesidad de apoderado, en la cual se deben sintetizar los hechos que
originan el conflicto, la petición a resolver y el lugar de notificación de las
partes. Dentro de los 10 días siguientes a la radicación del oficio se dicta
fallo, el cual puede ser impugnado dentro de los 3 días siguientes. El trámite
debe llevarse a cabo con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando
debidamente el derecho al debido proceso de las partes.
Sin embargo,
el recurso judicial ante la Superintendencia, no resulta eficaz por cuanto, si
bien el legislador estableció un término para el fallo de primera instancia (10
días) y para impugnar (3 días), no determinó el tiempo máximo para fallar en
segunda instancia, en consecuencia el proceso puede significar una
indeterminada espera.
Lo anterior,
en el caso bajo estudio, podría agravar la situación de los afectados, más aún
cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional como los
menores de edad.[19]
1.4.
Inmediatez
La jurisprudencia
ha establecido un término máximo razonable, posterior a la ocurrencia de los
hechos para que los ciudadanos recurran a la tutela como mecanismo para
garantizar la protección inmediata de sus derechos.
No obstante,
también se ha considerado que aún cuando se haya excedido este término, si la
vulneración de los derechos persiste, será procedente la acción.[20]
En
consecuencia, aunque no existe claridad sobre el momento a partir del cual se
suspendió la prestación de los servicios a los
menores y su madre, se observa que a la fecha de interposición de la tutela
(noviembre de 2012) la suspensión  permanecía.
2. Planteamiento del caso, problema
jurídico y esquema de resolución
En el caso
que se estudia la accionante busca: (i) la continuidad en la prestación del
servicio médico, materializado en la realización de exámenes y tratamientos a
los menores a cargo de la EPS accionada, o (ii) la desafiliación de Coomeva EPS
con el propósito de lograr la afiliación al régimen subsidiado.
Corresponde a
esta Sala determinar si las entidades prestadoras de salud vulneran los
derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de sus usuarios,
vinculados como cotizantes independientes, al suspender su afiliación e
impedirles retirarse por encontrarse en mora con las respectivas cotizaciones.
3. La
facultad de las EPS de suspender los servicios médicos por mora en las
cotizaciones.
3.1. La seguridad social como garantía establecida en la
Carta Política de 1991, posee doble connotación, pues, tiene el carácter de
derecho y a su vez de servicio público obligatorio.
3.2
Las personas que poseen los ingresos para cotizar en el régimen contributivo de
salud, deben sufragar sus aportes directamente o a través de su empleador para
recibir los servicios médicos por parte de la entidad promotora de salud de su
elección, la cual asumirá la garantía de su derecho y la prestación del servicio
a ellos y a sus familiares.
3.3
Cuando el trabajador que cotiza en régimen contributivo deja de pagar
debidamente sus cuotas, atenta contra la buena prestación del servicio y
sostenibilidad fiscal del sistema que debe en gran parte su funcionamiento a
las participaciones de los usuarios[21]
3.4 Por ese motivo, la EPS puede
hacer uso de la figura de la “suspensión de la afiliación”, establecida en el
Artículo 209 de la Ley 100 de 1993, “SUSPENSIÓN DE LA AFILIACIÓN. El no pago
de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la
afiliación y al derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio. Por el
período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna
clase.”, y que fue reglamentada en el Artículo 57 del Decreto 806 de 1998[22].
3.5
Al respecto se pronunció la Corte en sentencia de Constitucionalidad C-177 de
1998, en la cual, declaró la exequibilidad condicional del Artículo 209 de la
Ley 100 de 1993, en la medida en que, la suspensión de la afiliación podrá ser
aplicada a los afiliados al régimen contributivo vinculados como trabajadores
independientes, con relación a los asalariados y servidores públicos; aclaró
que no resulta razonable la suspensión de la afiliación; sin embargo, puede la
EPS interrumpir los servicios de salud, asumiendo el empleador la obligación de
prestarlos tanto al trabajador como a su grupo familiar.
3.6
En suma, si bien, la seguridad social y la prestación del servicio de salud
constituyen un derecho para los ciudadanos, también tienen éstos la obligación
de aportar las respectivas cotizaciones, pues de no hacerlo estarían atentando
contra la calidad del servicio y la estabilidad del sistema, facultando a las
entidades promotoras de salud para suspender los servicios.
3.7 - La suspensión del
servicio frente al principio de continuidad
3.7.1 En virtud del principio de
continuidad del servicio de salud, cuando las personas son objeto de
tratamientos cuya interrupción puede poner en peligro sus vidas y que adicional
a esto no poseen la capacidad económica para sufragar de manera particular el
costo de tales tratamientos, la suspensión del servicio resulta atentatoria a
sus derechos fundamentales.[23]
3.7.2 La aplicación de este
principio está condicionada a la afectación que por la suspensión se pueda
ocasionar a la salud y la vida del paciente.
3.7.3 En
conclusión, para reclamar la continuidad de la prestación del servicio médico,
aún estando suspendido por mora, es necesario probar que la persona está
atravesando un tratamiento o procedimiento que no es susceptible de
interrupción y que no puede costear particularmente porque de lo contrario,
vería afectado su mínimo vital.
4. Excepción al requisito de paz y salvo para traslado dentro
del Sistema de Seguridad Social en Salud
4.1 El Decreto 1406 de 1999 en su Artículo 43 establece: “El
paz y salvo como requisito para el traslado en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. El traslado de un afiliado independiente que se haya retirado
de una Entidad Promotora de Salud, adeudando sumas por concepto de cotizaciones
o copagos, se hará efectivo a partir del momento en que el afiliado cancele sus
obligaciones pendientes con el SGSSS a la entidad promotora de salud a la cual
se encontraba afiliado.”
Del contenido de tal norma se
entiende que la misma tiene como propósito proteger los recursos del sistema de
seguridad social en salud y establecer un mecanismo más a través del cual las
entidades promotoras de salud puedan exigir y lograr el pago de los saldos
adeudados por sus usuarios, atacando así la cultura del no pago que afecta la
sostenibilidad fiscal del sistema.
4.2 Ahora bien, algunos
ciudadanos adeudan cotizaciones al sistema por una grave incapacidad económica
y porque su situación particular (como madres cabeza de familia sin ingresos,
en estado de vulnerabilidad, con niños de estado de salud frágil y a merced de
la caridad de sus familiares) no les permite seguir perteneciendo al régimen
contributivo como cotizantes, por lo cual pretenden trasladarse al subsidiado;
en consecuencia, exigirle a estas personas en circunstancias verdaderamente
precarias el pago de lo debido para trasladarse de EPS y de régimen, significaría
agravar innecesariamente su situación, poniendo en riesgo su mínimo vital y su
seguridad social, teniendo en cuenta que la entidad tiene a su
disposición otros mecanismos administrativos y judiciales para recuperar tales
recursos, que no impliquen llevar  al usuario al límite de sus posibilidades.
4.3 En los casos de usuarios
vinculados como trabajadores independientes, que se ven en la obligación de
abandonar el régimen contributivo por incapacidad de pago y trasladarse al
subsidiado, se torna necesario analizar las circunstancias específicas que
atraviesan para concluir que resulta excesivo y gravoso para su situación
exigir el requisito de paz y salvo; tales circunstancias están relacionadas con
la motivación del ciudadano para trasladarse de EPS, el tiempo de permanencia
en la entidad en la que se encontraba afiliado (que demostrará su nivel de
constancia en los aportes y su cumplimiento con los mismos) y las
características particulares que permitan concluir que esa persona se encuentra
en la imposibilidad de cumplir con el requisito exigido por el artículo 43 del
Decreto 1406 de 1999.
4.4 Así, (i) en cuanto a la
motivación del traslado: Debe evidenciarse que el usuario decide cambiarse de
EPS porque sus ingresos cesaron de manera repentina y que difícilmente podrán
restablecerse, tanto así que no pretende trasladarse a otra entidad del régimen
contributivo, si no, a una del régimen subsidiado; (ii) en lo que respecta al
tiempo de permanencia: si el usuario registra un término mayor a 12 meses
(tiempo mínimo de afiliación establecido por el artículo 44 del Decreto 1406 de
1999) con cotizaciones ininterrumpidas demostrando responsabilidad con sus
obligaciones para con el sistema, se presumirá su intención de cumplirlas; y
finalmente, (iii) las características especiales del caso deberán
materializarse en la presencia de sujetos de especial protección constitucional
dentro del núcleo familiar en estado de vulnerabilidad y en situación de salud
frágil y amenazada. Por lo tanto, resulta contrario a los preceptos
constitucionales que, comprobando las anteriores circunstancias específicas, se
impida el retiro y posterior traslado de un usuario del régimen contributivo al
subsidiado.
4.5 En
conclusión, por regla general se le debe exigir a un usuario el paz y salvo con
su anterior EPS para que se haga efectivo un traslado a otra entidad; sin
embargo, en circunstancias específicas, como las precitadas, en las cuales se
evidencie la imposibilidad del ciudadano de cumplir el requisito mencionado,
resulta inadecuado que las entidades promotoras de salud no les autoricen el
retiro y posterior traslado por mora en las cotizaciones.
5. Caso
concreto
5.1 En el
caso bajo estudio, a la accionante y a sus menores hijos les fueron suspendidos
los servicios médicos por mora en las cotizaciones, impidiendo la desafiliación
para una posterior inscripción al régimen subsidiado.
Una vez
culminado el proceso de la acción de tutela, la accionada (Coomeva) procedió a desafiliar
a la peticionaria como cotizante y a sus hijos como beneficiarios, momento a
partir del cual, la familia dejó de pertenecer al régimen contributivo de
seguridad social en salud, sin ser beneficiarios aún del subsidiado.
En lo que
refiere a las pretensiones que originaron la acción se tiene que:
5.2 Respecto
a la autorización de servicios médicos. Se observa que la conducta de la
entidad accionada de suspender el servicio médico a la accionante y sus
beneficiarios, se encuentra permitida por la normatividad pertinente, esto es
el Artículo 209 de la Ley 100 y el Decreto 806 de 1998 que, como se  mencionó
anteriormente, faculta a las entidades prestadoras de salud para suspender la
prestación del servicio en caso de mora, siempre que no se vea amenazado el
principio de la continuidad del servicio y no se ponga en riesgo la vida de los
pacientes al suspender tratamientos o procedimientos vitales.
No obstante,
en el presente asunto, no se observa que los padecimientos que, asegura la
accionante se le trataban a sus hijos, estuvieran siendo objeto de atenciones
específicas que no debían suspenderse; lo anterior se deduce teniendo en cuenta
que los diagnósticos aportados al escrito de tutela, emitidos por personal de la
EPS Coomeva, tienen fechas considerablemente anteriores a la constitución de la
mora.
En
consecuencia, resulta pertinente reiterar que, a Maximiliano Ortiz se le diagnosticó
púrpura trombocitopénica idiopática el 7 de marzo de  2012; de igual forma a
Manuela Cadavid se le prescribió gastritis no especificada el 2 de junio de
2010 y se le ordenó endoscopía digestiva superior con biopsia el 2 de junio de 2010.
Lo anterior
evidencia que transcurrieron varios meses desde los diagnósticos hasta la
interposición de la tutuela, incluso, podría concluirse que los mismos se
emitieron antes de haberse suspendido el servicio por parte de la EPS, lo que revela
que al momento de la suspensión los menores no se encontraban atravesando
determinado tratamiento.
5.3 En
relación a la desafiliación y autorización de traslado por parte de Coomeva EPS:
Como se advirtió en la parte motiva de esta providencia, excepcionalmente las
circunstancias del ciudadano en situación de vulnerabilidad justifican que la
entidad de régimen contributivo autorice la desafiliación para lograr el
traslado al subsidiado del usuario suspendido por mora.
En el asunto
bajo estudio, Natalia Ortiz se vio en la necesidad de interrumpir sus
cotizaciones en razón a que dejó de percibir ingresos de manera abrupta, en la
actualidad no tiene un empleo, es madre cabeza de familia que subsiste junto a
sus hijos por la ayuda de sus familiares, por tal situación debió solicitar su
inclusión en el régimen subsidiado de salud, adicional a esto, la accionante
tiene dos hijos menores de edad que se ven afectados por la situación económica
de su madre y cuya atención médica debe restablecerse prontamente. Finalmente
se evidencia que la ciudadana permaneció como cotizante a Comeva EPS desde el 1
de noviembre de 2008 hasta mayo de 2012 ininterrumpidamente lo que permite
concluir que mientras contó con los recursos aportó debidamente al sistema y
que no pretende defraudarlo.
En
conclusión, resulta atentatorio a sus derechos fundamentales y a los de sus
menores que por encontrarse disminuida en su capacidad económica y pese a ser
una usuaria responsable por mas de tres años, la EPS le impida su desafiliación
y traslado al régimen subsidiado.
Por ende, al
presentarse tal vulneración, el juez constitucional está llamado a intervenir
salvaguardando los derechos de los ciudadanos. En el caso estudiado, de manera
acertada el juzgador de instancia ordenó a Coomeva EPS autorizar la
desafiliación y posterior traslado de la accionante para que lograra afiliarse
al régimen subsidiado, configurándose una protección judicial del derecho
acorde a la constitución que amerita confirmar la orden, la cual ya fue
cumplida.
V.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la
sentencia de instancia proferida por el Juzgado Noveno Civil Municipal de
Medellín el 21 de noviembre de 2012, respecto de la orden dada a Coomeva EPS de
permitir el traslado de la accionante a la entidad de su elección.
SEGUNDO.- NEGAR la
protección de los derechos a la seguridad social, la vida y la salud de la
peticionaria y los menores a quien representa; respecto a la pretensión de
autorizar los servicios médicos.
TERCERO.- CONCEDER la
protección a los derechos a la seguridad social, la vida y la salud de los
menores Manuela Cadavid Ortiz y Maximiliano Ortiz Giraldo en el sentido de
garantizar la continuidad en la prestación del servicio, en consecuencia, ORDENAR
a la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín que una vez analizado el
reporte del SISBEN y si se cumplen los requisitos necesarios afilie a Manuela
Cadavid Ortiz y Maximiliano Ortiz Giraldo al Régimen Subsidiado de Salud en el
menor tiempo posible.
CUARTO.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
La edad de los menores es mencionada por la accionante en el
escrito de tutela; sin embargo, no se encuentra acreditada en el expediente.
[2]
A folios 22 y 23 del cuaderno principal, se evidencia el reporte de la EPS donde consta la fecha de afiliación.
[3]
A folio 23 del cuaderno principal, se evidencia el reporte de la EPS donde consta la fecha del último aporte.
[4]
Afirmación que hace la accionante en el acápite de hechos de
la tutela, sin que obre documento alguno que lo confirme. No hay información
sobre la fecha en que realizó tal solicitud.
[5]
A Folio 5 del cuaderno principal se observa el diagnóstico
pertinente.
[6]
A folio 16 del cuaderno principal se encuentra diagnóstico de hematólogo
pediátrico.
[7]
Afirmación hecha en folio 1 del cuaderno principal.
[8]
Folios 7-10 del cuaderno principal.
[9]
Folio 5, cuaderno principal.
[10]
Folio 6 del cuaderno principal.
[11]
Folio 11 del cuaderno principal.
[12]
Folio 18 del cuaderno principal.
[13]
Folio 15 del cuaderno principal.
[14]
Folio 16 del cuaderno principal.
[15]
La contestación de la parte accionada es visible a folios 22 a 24 del cuaderno principal.
[16]
Folios 28-32 del cuaderno principal.
[17]
Folio 36 del cuaderno principal.
[18] “Artículo 42. Procedencia. La
acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los
siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud (…).”
[19] Al
respecto puede consultarse la sentencia T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual se analiza la subsidiariedad ante la función
jurisdiccional de la Superintendencia de salud en un caso donde se involucra la
salud de una menor de 23 meses. “Queda claro que
el plazo para decidir es de 10 días hábiles en primera medida, bajo
el entendido que esta determinación puede no ser definitiva, si se hiciere uso
del recurso de impugnación dentro de los 3 días hábiles siguientes a su
notificación.  Empero, no se reguló el término otorgado para resolver en
segunda instancia, lo cual genera una incertidumbre acerca de la duración total
del trámite, pudiéndose afirmar tan solo, que su duración se extiende por más
de 13 días hábiles.”
Lo
anterior reviste especial trascendencia, por cuanto al tratarse de derechos
fundamentales como la salud, integridad personal o la vida, la indefinición del
tiempo que se demore una decisión puede tener consecuencias mortales.
[20] Sentencia T-242 de 2013 M.P Luis Ernesto Vargas Silva “la Sala recuerda que existen algunas situaciones
específicas en las que la Corte Constitucional ha establecido que no obstante haber transcurrido un extenso lapso entre la vulneración de los derechos y la
interposición de la acción de tutela, la misma es procedente. Una de estas
excepciones se configura  cuando se constata que la vulneración de los
derechos fundamentales del actor en tutela es continua.”
Sentencia T-1059 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “no es procedente alegar inmediatez cuando el
desconocimiento de un derecho constitucional se ha prolongado en el tiempo y no
se ha dado el cumplimiento de tal derecho.”
[21]
Ver entre otras: Sentencia T-360 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández, Sentencia T-903 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[22] Artículo  57. Suspensión
de la afiliación. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de
la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la
administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante
que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de
pago por capitación adicional en los términos establecidos en el presente
decreto.
Cuando la suspensión sea por causa del
empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la
prestación de servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sin
perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a
que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el
parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
El empleador, la administradora de pensiones o
el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los
períodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindará atención
inmediata.
Parágrafo. La Entidad Promotora de Salud compensará por cada uno de los períodos
cancelados.
[23]Ver
entre otras: Sentencia T-163 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio