SU913-09
Sentencia
SU
Sentencia SU-913/09
ACCION DE
TUTELA-Competencia de la Corte Constitucional para su eventual revisión
REVISION DE
SENTENCIAS DE TUTELA-Funciones que se cumplen
La revisión por parte de la Corte cobra sentido en la medida que se
protejan derechos constitucionales y se unifiquen los criterios que servirán de
fundamento a dicha protección, es decir, que la facultad de revisión tiene como
propósito edificar jurisprudencia a partir de casos paradigmáticos, con la cual
se dote de contenido a los principios, postulados, preceptos y reglas
contenidas en la Constitución Politica, de manera que se corrija, si a ello hay
lugar, cualquier desviación o error de magnitud tal que invalide o mengüe el
ejercicio de los derechos constitucionales. Al respecto, señaló la Corte en la
Sentencia T-269 de 1995 que “El objetivo primordial de la revisión eventual,
mucho más allá de la resolución específica del caso escogido, es el análisis de
fondo sobre la manera como se ha interpretado y aplicado por los jueces la
preceptiva constitucional y la definición que hace la Corte, en el plano
doctrinal, acerca de cómo debe entenderse y aplicarse en casos posteriores en
los que surja el mismo debate, a propósito de hechos o circunstancias regidas
por idénticos preceptos. Por supuesto, es indispensable que el caso particular,
a partir de ese examen, sea también resuelto por la Corte, bien confirmando, ya
modificando o revocando los fallos de instancia. Pero tal resolución no es el
único ni el más importante propósito de la revisión y viene a ser secundario
frente a los fines de establecimiento de la doctrina constitucional y de
unificación de la jurisprudencia, que tienen un sentido institucional y no
subjetivo”
CORTE
CONSTITUCIONAL-Casos en que debe ejercer su facultad de revisión mediante
sentencias de unificación
La Corte Constitucional debe
ejercer su facultad de revisión mediante sentencias de unificación en
aquellos casos en que: i. La trascendencia del tema amerite su estudio por
parte de la Sala Plena en los términos del artículo 54A del reglamento de la
Corte. ii. Sea necesario unificar jurisprudencia respecto de fallos de tutela
ó iii. Sea necesario, por seguridad jurídica, unificar jurisprudencia respecto
de fallos judiciales proferidos por diferentes jurisdicciones, como resultado
de diferentes acciones judiciales, en aquellos casos en que a partir de
supuestos fácticos idénticos se produzcan fallos que originen discrepancias
capaces de impedir la vigencia o realización de un derecho fundamental. De esta
manera, las sentencias de unificación deben entrar a resolver las
contradicciones creadas por las diferentes decisiones judiciales, encauzando la labor judicial dentro de los linderos de la
Constitución Política en  punto a garantizar los derechos fundamentales.
CONCURSO DE
MERITOS DE NOTARIOS-Necesidad imperiosa de unificar criterios para evitar
vulneración sistemática de derechos fundamentales de los concursantes
obtuvieron los mejores puntajes
MEDIDAS CAUTELATES-Principio periculum
in mora y principio fumus boni iuris analizados para suspender los
nombramientos de notarios y modificar las listas de elegibles hasta que se
resolviera la tutela de unificación
De allí
la medida provisional ordenada por la Corte Constitucional mediante el Auto 244
de 2009,  por la cual se decretó suspender los nombramientos de notarios y
modificaciones en las listas de elegibles hasta tanto se resolviera la presente
tutela de unificación, en tanto se analizaron dos de los más importantes
principios que rigen la práctica de medidas cautelares, para efecto de
garantizar un justo término de equidad en el proceso. Estos son: el periculum
in mora y  el fumus boni iuris, los cuales deben aparecer de forma concurrente
para asegurar la proporcionalidad y congruencia de la medida. El primero,
periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida
cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda,
que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene
igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra
menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris,
aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho
invocado como fundamento de la pretensión principal. Estos dos principios,
asegura la doctrina, deben operar de manera concurrente, al punto que la falta
de uno de estos elementos, debe dar lugar a que: i. se rechace la medida
cautelar ó ii. se otorgue la medida pero de manera limitada. Por ejemplo, si el
valor de la causa en juicio ejecutivo es proporcionalmente mínimo a la
solvencia del demandado, la medida carecerá de periculum in mora, caso en el
cual no habrá necesidad de hacer juicio alguno sobre el principio fumus  boni
iuris, pues de plano resulta innecesaria la medida.
CONCURSO DE
MERITOS DE NOTARIOS-Origen del interés procesal de la medida provisional
ordenada por la Corte para suspender los nombramientos y
modificar las listas de elegibles hasta resolver la tutela de unificación
CONCURSO DE
MERITOS DE NOTARIOS-Principio de veracidad respecto a la vulneración
sistemática de los derechos fundamentales de los concursantes y continuidad del
estado de cosas inconstitucional
En el
caso concreto el interés procesal de la medida ordenada por la Corte tuvo
origen en un principio de veracidad respecto de la vulneración sistemática de
los derechos fundamentales de los participantes en el concurso de notarios, así
como en la continuidad del estado de cosas inconstitucional, ya no por falta de
concurso, sino por no haber concluido el proceso con el nombramiento de quienes
por derecho debían ocupar tales cargos al haber obtenido los mejores puntajes
en estricta observancia del artículo 131 Superior –fumus boni iuris-.
Adicionalmente, en el daño marginal que pudiera sobrevenir por mayor caos en el
nombramiento de participantes que no tuviesen derecho a ello y la vulneración
de derechos de aquellas personas privadas injustamente del ejercicio de la
función fedante, ante  la imposibilidad práctica de acelerar la producción del
fallo definitivo de  revisión –periculum in mora-.
ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Prevalencia
De hecho, la jurisprudencia de
esta Corte ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que cuando unos
determinados hechos puedan dar lugar a una acción de tutela o a una acción
popular, la tutela será de todas formas procedente. Así, por ejemplo, en el
campo de los servicios públicos domiciliarios se ha afirmado que “la acción de
tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente por la
existencia de otros medios de defensa judicial como las acciones populares,
cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al derecho
fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación tenga
una relación de causalidad directa con la omisión de la administración que
afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad
de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de prevalencia
de la acción de tutela sobre las acciones populares”. Como se observa, esta
posición jurisprudencial resulta acertada en la medida en  que resuelve un
problema sistémico del contencioso constitucional, esto es, aquel que se
presenta cuando teóricamente caben acciones diversas para la protección de una
misma situación jurídica. Sin querer llegar al extremo de afirmar que la acción
de tutela excluye en estas hipótesis la acción popular, lo claro es que la
jurisprudencia ha establecido que por unidad de defensa, por economía procesal
y por prevalencia de la acción de tutela, ésta prima sobre aquella.
CORTE
CONSTITUCIONAL-Competencia plena y directa para proteger derechos
fundamentales de quienes participaron en el concurso de méritos  de notarios
La Corte
Constitucional ha señalado de manera recurrente que la acción de tutela es un
mecanismo protector de derechos fundamentales de naturaleza  residual y
subsidiaria, por lo cual solo puede operar para la protección inmediata de los
mismos cuando no se cuenta con otro mecanismo judicial de protección, o cuando
existiendo este, se debe acudir a la tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, la doctrina
constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos
fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes
participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la Corte
Constitucional asume competencia plena y directa, aún existiendo otro mecanismo
de defensa judicial, al considerar que la tutela puede “desplazar la
respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite
del asunto”, en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo
suficientemente idóneo y eficaz para la protección de estos derechos.
ACCION DE TUTELA-Procedencia en materia
de concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera
Considera la Corte que en
materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha
comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a
un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a
extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos
fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha expresado,
que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz
y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de
derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de
tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que
no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular.
CONCURSO DE
NOTARIOS-Antecedentes jurisprudenciales
NOTARIO EN PROPIEDAD/NOTARIO EN ENCARGO/NOTARIO EN INTERINIDAD
La sentencia C-741 de 1998 a
propósito del artículo 145 del Decreto Ley 960 de 1970, señaló que los notarios
podían desempeñar el cargo en propiedad, interinidad o encargo. Al respecto,
indicó que el nombramiento en encargo ocurre cuando la falta de notario obliga
a que se designe un encargado de las funciones hasta tanto se provee el cargo
en interinidad o en propiedad. Por su parte, el nombramiento en interinidad se
realiza cuando el encargo se prolonga por más de tres meses, o cuando el
concurso ha sido declarado desierto y, únicamente, mientras se efectúa el
nombramiento en propiedad (Art. 148). Es por ello que el inciso primero del
artículo 146 del estatuto notarial establece que solo puede acceder al
nombramiento en propiedad quien ha sido seleccionado mediante concurso, de
manera que una vez designado no puede ser removido del cargo sino en los casos
y con las formalidades que determina el propio estatuto.
CONCURSO NOTARIAL-Nombramiento en
interinidad por vacancia
NOTARIO EN PROPIEDAD-Nombramiento por concurso de méritos
NOTARIO DE CARRERA Y NOTARIO DE SERVICIO-Inconstitucionalidad de la diferencia
ACTIVIDAD
NOTARIAL-Función pública
CARRERA
NOTARIAL-Acceso mediante concurso público
CARRERA
NOTARIAL-Garantía del derecho a la igualdad
CARRERA
NOTARIAL-Fundamento constitucional
CARRERA
NOTARIAL-Obligatoriedad del concurso
CONCURSO
NOTARIAL-Declaración de desierto
CARRERA NOTARIAL-Criterios para el
concurso
CONSEJO
SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL-Funciones y competencias
NOTARIO-Nombramiento
de lista de elegibles previo concurso de méritos
Lo visto admite concluir que
cualquier nombramiento como notario que se derive de una situación diferente a
la de encontrarse incluido en una lista de elegibles, por haber surtido con
éxito el concurso de méritos correspondiente, tendrá un carácter precario y, en
consecuencia, dicha persona podrá ser validamente desplazada por quien tenga
derecho a ocupar el cargo en propiedad sin necesidad de trámite o autorización
adicional alguna, pues en tal caso no tendrá a su favor ningún derecho
adquirido ni ninguna situación jurídica consolidada.
FUNCION
NOTARIAL-Mérito como requisito para su ejercicio
CONCURSO
NOTARIAL-Declaración de desierto
En el
mismo sentido, manifestó la Corte que cuando se produzca el fenómeno de
declaratoria de desierto de un concurso para el nombramiento de notarios en propiedad
debe convocarse nuevamente el mismo por parte del organismo competente, todo lo
cual naturalmente desarrolla el espíritu y contenido del artículo 131 superior.
Colorario de lo anterior, en caso de declararse desierto el concurso, éste debe
convocarse nuevamente, sin que exista excusa posible para que el cargo de
notario permanezca en forma indefinida en interinidad o en encargo so pena de
incurrir en desviación de poder.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Causales genéricas
de procedibilidad
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto orgánico y defecto sustancial
ACCIONES
POPULARES-Factores que determinan la competencia
ACCION
POPULAR-Principio de convalidación
NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA-Saneamiento
ACCION POPULAR-Participación de tercero interesado en la
preservación del derecho colectivo
ACCION
POPULAR-Únicamente pueden proponerse excepciones previas de falta de
jurisdicción y cosa juzgada
NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL-No saneamiento/NULIDAD POR FALTA DE
JURISDICCION-No saneamiento
ACCION POPULAR-Inexistencia  de defecto orgánico derivado de la
falta de competencia territorial
ACCION POPULAR-Alcance
ACCION POPULAR-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los
supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular por vulneración
del derecho colectivo a la moralidad administrativa
Los
supuestos sustanciales para que proceda la acción popular por vulneración del
derecho colectivo a la moralidad administrativa son, según jurisprudencia del
Consejo de Estado, los siguientes: 1. La Acción u omisión debe corresponder al
ejercicio de una función pública. 2. La acción u omisión debe lesionar el
principio de legalidad. 3. La desviación en el cumplimiento de la función ha de
producir un perjuicio del interés general favoreciendo con ello al servidor
público o a un tercero ó 4. La desviación del interés general debe ser de tal
magnitud, que transgreda principios o valores instituidos previamente como
deberes superiores en el  derecho positivo.
DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Desarrollo a través de la
jurisprudencia del Consejo de Estado en el comportamiento de la autoridad
administrativa o del particular en ejercicio de la función administrativa
El derecho a la moralidad administrativa ha sido objeto
de  amplio desarrollo a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues
si bien su textura es abierta, su alcance se ha venido decantado a partir de la
definición de una serie de criterios que permiten su protección de manera
objetiva, a partir de la aplicación a cada caso concreto de principios
hermenéuticos y de sana critica. Así, el concepto de moralidad administrativa
se vincula al ejercicio de la actividad administrativa bien a través de las
autoridades instituidas para el efecto bien a través de particulares en
ejercicio de funciones administrativas.
ACCION DE TUTELA CONTRA
ACTOS ADMINISTRATIVOS-Inexistencia de defecto sustantivo por cuanto el juez
popular no  realizó un juicio dirigido a demostrar vulneración del derecho
colectivo a la moralidad administrativa
Correspondía al juez
popular no sólo efectuar un juicio de legalidad sobre la competencia que
asistía al Consejo Superior de la Carrera Notarial para fijar la forma
destinada a acreditar los requisitos del concurso  frente a la potestad
reglamentaría atribuida al Presidente de la República por el artículo 189
numeral 11 de la Carta, sino, establecer si de tal ilegalidad se derivó un
efectivo beneficio a terceros capaz de enervar la moralidad administrativa como
derecho, principio y valor, es decir, si la conducta de estos altos dignatarios
estructuró una verdadera desviación de poder. La decisión del Juez
Popular en segunda instancia no guarda correspondencia con los requisitos de
procedibilidad de la acción popular señalados por la Ley 472 de 1998; tampoco
cumple con la finalidad que le asigna el artículo 88 Superior, cual es la
protección de los derechos colectivos, ello por cuanto sus juicios se limitan a
la legalidad del acto de convocatoria del concurso, legalidad cuya protección
se encuentra radicada en cabeza de la Jurisdicción Contenciosa a través de las
acciones públicas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho
consagradas en su artículo 84. De esta manera si bien las acciones populares y
las acciones contenciosas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho son conocidas por la Jurisdicción Administrativa, para el trámite de la
acción popular el operador jurídico  se abandona su ropaje de juez contencioso
administrativo, para convertirse en juez popular que tiene a su cargo la
finalidad de proteger derechos constitucionales colectivos. Por esa razón, las
acciones públicas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, así como
la acción popular, deben instaurarse  y resolverse en instancias diferentes,
según la competencia funcional señalada para cada una, bien por la Ley 472 de
1998 bien por el Código Contencioso Administrativo. De allí que cuando
el juez popular limita su estudio a la pura y simple legalidad de un acto
administrativo sin derivar de tal juicio una vulneración o amenaza debidamente
probada a un derecho colectivo, extralimita su competencia funcional. Vale la
pena mencionar que si bien la jurisprudencia impone el estudio de legalidad
cuando se trata del derecho colectivo a la moralidad administrativa, también es
cierto que dicho estudio per se no implica prueba de vulneración de este
interés. De hecho, es posible encontrar un acto ilegal pero no por ello violatorio
de la moralidad administrativa. Es por ello que   el estudio de legalidad
siempre debe ir acompañado de una prueba de desviación de poder en beneficio
propio o de terceros y en detrimento del interés general o colectivo o de la
constancia de una trasgresión grave de principios y valores constitucionales.
En ese orden, el simple estudio de legalidad del acto administrativo sin
demostrar su impacto sobre el derecho colectivo, desnaturaliza la esencia de la
acción popular y desconoce la existencia de otras acciones creadas por la ley
con tal finalidad.
CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Regulación de aspectos
generales respecto a los requisitos de experiencia, conocimientos y capacidad
técnica
CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Autoría de obras en derecho
DERECHOS DE AUTOR-Incorporación a la legislación colombiana del
concepto de derecho de autor
AUTOR-Definición
DERECHO  DE AUTOR-Presunción legal desde el momento mismo de
creación de la obra sin que sea necesario registro ni deposito ni ninguna otra
formalidad
DERECHO MORAL DE AUTOR-Registro de la obra no opera como una
solemnidad ad substancian actus
En
Colombia el registro no opera como una solemnidad  ad substanciam actus. Por lo
mismo, no puede ser el único medio autorizado para acreditar la autoría de una
obra literaria y mucho menos desplazar a la obra misma difundida a través de la
publicación como medio de prueba idóneo, pues ello implicaría mutar la
naturaleza facultativa del registro y desconocer la automaticidad del
reconocimiento del derecho moral de autoría. La misma Ley 44 de 1993 precisa
que el objetivo del registro es otorgar publicidad del derecho del titular,
como mecanismo de protección para éste, así como de los actos y contratos por
los cuales se transfieren los derechos patrimoniales de autor. De hecho, el
registro se advierte obligatorio cuando se trata de la transferencia de los
derechos patrimoniales de autor, en tanto derechos reales, pero no ocurre lo
mismo frente al derecho moral, cuya máxima expresión, es el derecho a ser
reconocido como titular de la obra.
PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Exceso
de ritual al otorgar mayor valor a un requisito instrumental que a la garantía
del derecho sustancial en el concurso de méritos para notarios
PROPIEDAD
INTELECTUAL-Alcance del concepto
DERECHOS MORALES DE AUTOR-Carácter
fundamental
DERECHOS DE AUTOR-Comprende derechos morales y patrimoniales
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Norma
andina relativa a derechos de autor y conexos
DECISION ANDINA 351 DE 1993-Regulación
en cuanto a los derechos morales de autor hace parte del bloque de
constitucionalidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo o material dentro del curso de la Acción Popular
al otorgar al registro en la Dirección Nacional de Derecho de autor el carácter
de medio de prueba único y excluyente
ACCION DE TUTELA-Vulneración de derechos
fundamentales a los aspirantes del concurso de notarios que acreditaron autoría
de obras en derecho mediante la publicación de la obra acompañada del certificado
del editor o de la imprenta
Al reconocer los (5) puntos que la Ley 588 otorga por concepto de
autoría, únicamente a aquellas personas que acreditaron la autoría de la
obra mediante el registro efectuado en la Dirección Nacional de Derecho de
Autor, se encuentra debidamente probado que se conculcaron los
derechos fundamentales de autor, de igualdad, al debido proceso, acceso a los
cargos de carrera y al trabajo de todas aquellas personas que integraron las
listas de elegibles según los Acuerdos 112 de 31 de enero de 2008, 124 de marzo
de 2008, 142 de junio de 2008,150 de julio de 2008 y 167 de  septiembre de 2008
y que acreditaron la autoría de obras en derecho mediante la publicación de la
obra acompañada del certificado del editor o de la imprenta.
CONCURSO DE
MERITOS PARA NOTARIOS-Mérito como criterio preponderante para el ejercicio
de la función pública
CONCURSO DE
MERITOS-Etapas
DEBIDO PROCESO EN MATERIA DE CARRERA-Vulneración
cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso
DERECHO AL TRABAJO EN MATERIA DE CARRERA-Vulneración cuando una persona es privada del acceso a empleo o
función pública a pesar de haber superado el concurso de méritos
DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA DE CARRERA-Vulneración cuando se otorga trato preferente y probablemente
injustificado a quien se elige sin merecerlo y trato peyorativo a quien es
rechazado no obstante el mérito demostrado
En los términos de la
sentencia C-040 de 1995 las etapas que, en general, se deben surtir para el
acceso a cualquier cargo de carrera son: (i) La convocatoria: Fase en la cual
se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que
habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que
aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii)
Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en
el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la
convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo,
edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios,
experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a
través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del
aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para
desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación
intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv)
elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los
participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto
orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer
puesto
LISTA DE
ELEGIBLES-Procedimiento y vigencia
CONCURSO DE
MERITOS-Quien se encuentre en lista de elegibles tiene un derecho adquirido
que debe ser respetado
LISTA DE
ELEGIBLES-Acto administrativo mediante el cual el participante adquiere un
derecho particular y concreto
Cuando la
Administración asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las
fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter
particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y
subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos
resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto
administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo  integra un
conjunto de destinatarios,  crea derechos singulares respecto de cada una las
personas que la conforman.
CARRERA
JUDICIAL-Desconocimiento de orden de lista de elegibles vulnera derechos
fundamentales de aspirante
LISTA DE
ELEGIBLES-No puede ser modificado en sede administrativa una vez quede en
firme el acto administrativo contentivo de la lista de elegibles
Lo cierto
es que una vez en firme, al acto administrativo que contiene la lista de
elegibles no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la
posible impugnación que se surta en sede judicial por
fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria. Por
ello, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera a una
persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles,
desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona sin
lugar a dudas derechos fundamentales, entre ellos, el de igualdad, el derecho
al trabajo y el debido proceso. Como también se lesionan los derechos
fundamentales de quienes ocupan los primeros lugares en las listas de elegibles
cuando se reconforman dichas listas sin existir justo título que así lo
autorice.
CONCURSO DE
MERITOS PARA NOTARIOS-Desconocimiento sin justa causa por juez popular de
las reglas orientadoras del concurso de méritos y desconocimiento de derechos
adquiridos
Descendiendo
al caso concreto, el Juez Popular mediante providencia de 13 de julio de 2009,
al declarar la nulidad con efectos retroactivos del aparte final del numeral 11
del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, eliminar el puntaje obtenido por quienes
acreditaron la obra en derecho de la forma prevista en el acto de convocatoria,
y ordenar la reconformación de las listas de elegibles, desconoció sin causa
justa  las reglas que orientaron el concurso a esa fecha culminado, reglas que
como quedó consignado en apartes anteriores se encontraron conformes con la ley
y la Constitución; de la misma forma desconoció los derechos adquiridos de
quienes se encontraban designados como notarios o en posición privilegiada
dentro de las listas de elegibles y contaban con la seguridad jurídica de que
su nombramiento se haría efectivo en un plazo no mayor a treinta días hábiles
según los señalado en la leyes del concurso, paso por alto la existencia de
actos particulares y concretos debidamente ejecutoriados contenidos en los
acuerdos 112 de enero de 2008, 124 de marzo de 2008, 142 de junio de 2008,150
de julio de 2008 y 167 de septiembre de 2008 , como se verá a continuación.
CONCURSO DE
MERITOS PARA NOTARIOS-Reglas específicas para el proceso de selección
CONCURSO DE
MERITOS PARA NOTARIOS-Etapas
CONCURSO DE
MERITOS PARA NOTARIOS-Juez popular y jueces de tutela carecían de facultad
para ordenar la modificación de listas de elegibles, alterar el orden de
elegibilidad y revocar los nombramientos de notarios en propiedad
MEDIDAS CAUTELARES-Temporalidad y precariedad
MEDIDAS CAUTELARES-Decreto debe ser razonable y proporcionado
ACCIONES
POPULARES Y DE GRUPO-Decreto de medidas cautelares de oficio o a petición
de parte
MEDIDAS
CAUTELARES-Concepto
CONCURSO DE
MERITOS PARA NOTARIOS-Efectos de los nombramientos a partir de medidas
provisionales proferidas en el curso de la acción popular
Por las razones expuestas la Corte Constitucional considera
que aquellos concursantes que acudieron a la acción de tutela con el fin de
obtener el cargo de notario a partir de los efectos provisionales de la medida
cautelar, eran perfectamente concientes y conocedores de que no podían derivar
de tal situación temporal y precaria un derecho con vocación de permanencia, de
manera que en su condición de abogados –pues así lo exige el concurso-, sabían
de antemano que su nombramiento era igualmente temporal y precario hasta tanto
se decidiera la suerte de los cinco puntos en discusión. A su turno, los jueces
de tutela que impartieron órdenes de nombramiento a partir de medidas
provisionales, efectuaron una falsa interpretación del orden positivo, al
desconocer la función lógica y teleológica de la medida cautelar, otorgándole
un alcance distinto a aquel que el derecho, la jurisprudencia y la comprensión
le asigna a la medida preventiva. Por tal razón, las providencias de tutela,
que se expidieron con ocasión de la medida cautelar proferida en el curso de la
acción popular 0413-07, materia de revisión o no, serán revocadas como medida
necesaria para conjurar el  estado de cosas inconstitucional que se deriva ya
no de la omisión del concurso sino de la injustificada tardanza para dar
cumplida atención al artículo 131 Superior, de forma que sean provistos los
cargos de notario por quienes con su mérito se hicieron acreedores a tal
derecho.
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-No
puede entenderse conjurada la situación a pesar de la celebración del concurso
de méritos, hasta tanto se haga la provisión  absoluta de los cargos
ESTADO DE
COSAS INCONSTITUCIONAL-Evolución jurisprudencial
ESTADO DE
COSAS INCONSTITUCIONAL-Factores que lo determinan
ESTADO DE
COSAS INCONSTITUCIONAL-Permanencia respecto del ejercicio de la función
pública notarial
ESTADO DE
COSAS INCONSTITUCIONAL-Permanencia por vulneración masiva y generalizada de
varios derechos constitucionales que afectan un número significativo de
personas que superaron validamente el concurso de méritos para notarios
ESTADO DE
COSAS INCONSTITUCIONAL-Permanencia ante imposibilidad de materializar la
provisión de cargos de notarios a partir de los resultados del concurso de
méritos
ESTADO DE
COSAS INCONSTITUCIONAL-Permanencia ante la adopción de prácticas
inconstitucionales como la incorporación de la acciones de tutela
ESTADO DE
COSAS INCONSTITUCIONAL-Permanencia y adopción por la Corte Constitucional
de una posición unificada y coordinada que garantice de manera integral la
eficacia del precepto constitucional y evite la vulneración masiva de derechos
fundamentales de los concursantes para la provisión de notarías
ACCION DE
TUTELA-Protección a participante que a pesar de no haber acudido a la
acción de tutela integraron las listas de elegibles y aún no han sido nombrados
en propiedad como notarios
CONCURSO DE
MERITOS PARA NOTARIOS-Imposibilidad de mantener personas en interinidad o
encargo
CONCURSO DE
MERITOS PARA NOTARIOS-La distribución de las notarías debe estar amparada
por los mejores puntajes en orden descendente
Referencia: expedientes
Acumulados T-2210489, T2223133, T2257329, T-2292644, T-2386105, T-2384537,
T-2368681, T-2398211, T-397604.
Acción de
tutela instaurada por ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ contra el Tribunal
Administrativo del Tolima y otros.
Acción de
tutela instaurada por ANDRÉS HIBER ARÉVALO PACHECO contra el Consejo Superior
de la Carrera Notarial – Superintendencia de Notariado y Registro.
Acción de
tutela instaurada por JAIME HORTA DÍAZ contra el Consejo Superior de la Carrera
Notarial.
Acción de
tutela instaurada por GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERÓN Contra el Gobierno
Nacional –Presidente de la República y Ministerio del Interior y de Justicia
Consejo Superior de la Carrera Notarial
Acción de
tutela instaurada por PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra el Gobierno
Nacional integrado por el Presidente de la República y el Ministro del Interior
y de Justicia y el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Acción de
tutela instaurada por PABLO JULIO CRUZ OCAMPO contra el Consejo Superior de la
Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio
del Interior y de Justicia.
Acción de
tutela instaurada por BEATRIZ VARGAS DE ROHENES contra la  Presidencia de la
República y otros.
Acción de
tutela instaurada por WILLY VALEK MORA contra el Consejo Superior de la Carrera
Notarial y otros.
Acción de
tutela instaurada por RUBEN DARIO ACOSTA GONZÁLEZ contra el Consejo Superior de
la Carrera Notarial y otros.
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre
de dos mil nueve (2.009).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de
los fallos de tutela de la referencia, cuyo conocimiento en aplicación del
artículo 54A del Reglamento de la Corporación, fue avocado por la Sala Plena de
la Corte Constitucional, en sus sesiones de 27 de mayo, 3 de junio, 15 de julio
y 21 de octubre de 2009, en las cuales se decidió ordenar su acumulación al
expediente T-2210489.
Los fallos materia de revisión se
detallan a continuación:
A.
Sentencia del 28 de enero de 2009 proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, por la cual se
confirma la providencia de 9 de octubre de 2008 proferida por la Sección
Segunda –Subsección “A” de la misma Corporación, dentro la acción de tutela
promovida por la ciudadana ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ contra la Juez
Cuarta Administrativa de Ibagué y los Magistrados de la Sala de Decisión del
Tribunal Administrativo del Tolima.
B.
Sentencia del 15 de diciembre de 2008 proferida por el Consejo
Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante la cual
se confirma la  providencia del 6 de noviembre de 2008 proferida por el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria,
dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano ANDRÉS HIBER
ARÉVALO PACHECO contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial –
Superintendencia de Notariado y Registro.
C.
Sentencia del 5 de febrero de 2009 proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección
“A”-, mediante la cual se revoca el fallo de 29 de octubre de 2008, proferido
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección
“B”-, dentro de la acción de tutela promovida por JAIME HORTA DIAZ contra
el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
D.
Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura - Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del 19 de marzo de 2009, mediante el cual se
confirma el fallo de 26 de enero de 2009 proferido por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro de
la acción de tutela promovida por el ciudadano GERARDO ERMILSON AMORTEGUI
CALDERON contra  el Gobierno Nacional –Presidente de la República y
Ministerio del Interior y de Justicia y el Consejo Superior de la Carrera
Notarial.
E.
Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura - Sala
Jurisdiccional Disciplinaria de 30 de abril de 2009, mediante el cual se
confirma el fallo de 5 de febrero de 2009 proferido por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro de
la acción de tutela promovida por la ciudadana PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ
MARTÍNEZ contra el Gobierno Nacional –Presidente de la República y
Ministerio del Interior y de Justicia y el Consejo Superior de la Carrera
Notarial.
F.
Sentencia del 5 de agosto de 2009 proferida por la Sala de Casación
Penal  de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se confirma la
providencia del 23 de junio de 2009 proferida por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro de la acción de
tutela promovida por el ciudadano PABLO JULIO CRUZ OCAMPO contra el
Consejo Superior de la Carrera Notarial,  Superintendencia de Notariado y
Registro y el Ministerio del Interior y de Justicia.
G.
La sentencia de 28 de enero de 2009, proferida por el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional
Disciplinaria,  dentro de la acción de tutela promovida por la señora BEATRIZ
VARGAS DE ROHENES. Así como el  auto de 13 de marzo de 2009, por el cual el
Consejo Superior de la Judicatura-Sala Disciplinaria resuelve afirmativamente
la solicitud de desistimiento del recurso de apelación al fallo en cita.
H.
Sentencia de 30 de abril del 2009, proferida por el Consejo Superior
de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro de la acción de
tutela promovida por el señor WILLY VALEK MORA por la cual se confirma
la sentencia del 16 de enero de 2009, proferida por el Consejo Seccional  de la
Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a excepción de
los efectos erga omnes los cuales se modifican por efectos inter
partes.
I.
Sentencia del 2 de abril de 2009 proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del
trámite de acción de tutela interpuesto por el señor RUBEN DARIO ACOSTA,
contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial y otros.
I.     ANTECEDENTES GENERALES
A continuación
se concretan, de manera general, los antecedentes que dan origen a las tutelas
materia de revisión:
1.
El artículo 131 de la Constitución Política, en su inciso segundo,
establece que el nombramiento de notarios en propiedad se hará mediante
concurso.
2.
La inobservancia sistemática e injustificada de este mandato
superior contenido en el artículo 131 de la Carta, dio origen a que esta
Corporación hubiese declarado en tres oportunidades, mediante las sentencias
SU–250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006, un estado de cosas
inconstitucional.
3.
Por su parte, el Consejo Superior de la Carrera Notarial con
fundamento en las atribuciones otorgadas por el artículo 165 del Decreto Ley
960 de 1970, según el cual "Con suficiente anticipación el Consejo
Superior [Hoy Consejo Superior de la Carrera Notarial] fijará las bases
de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión,
calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en
cuenta, manera de acreditarlos y sistema de calificaciones, e indicará
la divulgación que haya de darse a la convocatoria " (Subrayado fuera
de texto) y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 131, la Ley 588 de
2000, el Decreto 3454 de 3 de octubre de 2006 y las providencias antes citadas,
mediante el Acuerdo No. 01 de 16 de noviembre de 2006 convocó a concurso
público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la
carrera notarial.
4.
En el artículo 4º de la Ley 588 de 2000 se señaló que para el
concurso de méritos tendiente al nombramiento de notarios en propiedad, las
pruebas e instrumentos de selección eran en su orden: a) Análisis de méritos y
antecedentes; b) Prueba de conocimientos; c) Entrevista.
5.
Para efectos de la etapa de análisis de méritos y antecedentes, la Ley
588 consagró en el mismo artículo cuarto, que se otorgaría cinco (5) puntos a
la autoría de obras en derecho. Sin embargo, la ley no señaló mecanismo de
prueba alguno dirigido a acreditar la calidad de autor.
6.
El Decreto No. 3454 de 03 de octubre de 2006, dispuso en su artículo
5, literal g) que la publicación de obras en derecho se acreditaría mediante el
certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de
Derecho de Autor.
7.
En el numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 16 de noviembre
de 2006, se señaló que la publicación de obras en áreas del derecho se
acreditaría con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección
Nacional de Derecho de Autor o mediante la certificación de la publicación
expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar de la
obra.
8.
Una vez concluido el proceso de selección, el Consejo Superior de la
Carrera Notarial conformó las listas de elegibles para los nodos regionales
correspondientes a los Círculos Notariales de los Departamentos de: Guajira,
Atlántico, Córdoba, Sucre, Cesar, Cundinamarca, Amazonas, San Andrés, Boyacá,
Tolima, Casanare, Vichada, Meta, Guaviare, Caquetá, Putumayo, Medellín, Choco, Arauca,
Norte de Santander, Santander y Bogotá, con sus publicaciones correspondientes,
tal como se acredita mediante los Acuerdos Nros. 112 de 31 de enero de 2008 –
Región Bucaramanga- publicado en el Diario Oficial 46895 del 7 de febrero de
2008; 124 – Región Barranquilla-  publicado en el Diario Oficial 46931 de 14 de
marzo  de 2008; Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008 –Región Bogotá-  publicado en
el Diario Oficial No. 47016 del 10 de junio de 2008; Acuerdo 150 de 2 de julio
de 2008 –Región Medellín-  publicado en el Diario Oficial No. 47.045 del 9 de
julio de 2008; Acuerdo 167 de 24 de septiembre  de 2008 – Nodo Cali- publicado
en el Diario Oficial No.47128 de 30 de septiembre de 2008[1].
9.
El día 11 de octubre de 2007, se instauró una Acción Popular para la
protección del derecho colectivo a la moralidad pública, cuyo conocimiento
correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, instancia que mediante
auto de 17 de Junio de 2008, impuso como medida preventiva lo siguiente:
“PRIMERO. Ordenar como medida cautelar y hasta tanto
se profiera una sentencia de fondo que resuelva las pretensiones, la exclusión
de manera provisional, de la evaluación y calificación de antecedentes y
méritos dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios
en propiedad y el acceso a la carrera notarial, de aquellas obras en áreas del
derecho cuya publicación no se haya acreditado con el certificado de registro
de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, de
conformidad con la ley 588 de 2.000 y el decreto 3454 de 2006
SEGUNDO. El Consejo Superior de la Carrera Notarial
una vez sea notificado de esta providencia en la forma establecida en el
artículo 321 del C.P.C., deberá darle inmediato cumplimiento.”
10.
Contra la citada providencia se interpuso recurso de reposición por
parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, resuelto mediante auto de 2
de julio de 2008, en el cual se señaló:
“PRIMERO: REPONER, la providencia adiada junio 17 de
2008 con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de la
presente decisión.
SEGUNDO: VARIAR la medida cautelar dispuesta en la
providencia que se repone.
TERCERO. ORDENAR a las entidades nominadoras que el
nombramiento de personas que acreditaron las publicaciones de obras jurídicas
con el requisito alterno dispuesto en el artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006
emanado del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se haga en
provisionalidad, hasta tanto el Despacho se pronuncie de fondo en el presente
asunto.
CUARTO. Para la efectividad de la medida de la medida
deberá el Consejo Superior de la Carrera Notarial, determinar con precisión
quienes son los concursante que acreditaron las publicaciones de obras
jurídicas con el requisito alterno dispuesto en el artículo 11 de Acuerdo 01 de
2006.
QUINTA. Disponer para la efectividad de la medida, que
la entidad accionada informe por el medio más expedito a las autoridades
nominadoras sobre la orden emitida por este despacho y la información  concreta
de los concursantes que deberán ser nombrados y posesionados en
provisionalidad.
SEXTO. Advertir a la entidad accionada que la medida
no aplica para los concursantes que de manera simultánea y dentro del término
concedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial acreditaron la
publicación de obras jurídicas no solo con la certificación de la publicación
expedida por la imprenta  o editorial respectiva junto con un ejemplar del
libro publicado, sino también con el certificado de registro de la obra
expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, tal como se prevé en
el literal g) del artículo 5º del decreto 3454 de 2.006.
SÉPTIMO. El Consejo Superior de la carrera Notarial,
una vez sea notificada esta providencia en la forma establecida en el artículo
321 del C.P.C., deberá darle inmediato cumplimiento.”
11.  Frente al auto de 2 de julio de 2008, el Consejo Superior
de la Carrera Notarial interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por
el Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de 29 de agosto de
2008, en la cual ordenó:
“1. CONFÍRMASE parcialmente, la medida cautelar
decretada por la juez Cuarta Administrativa del Círculo del Tolima, mediante
providencia  proferida el pasado dos de julio de dos mil ocho, en el sentido
que sólo se reconocerá la publicación  de obras jurídicas a quienes hayan
acreditado tal requisito, conforme a las disposiciones legales vigentes.
2. SUSPÉNDASE  en forma provisional la aplicación de
la parte final del artículo 11, numeral 11 del acuerdo 001 de 2.006 en lo
concerniente a: ‘(…) o la certificación de la publicación expedida por la imprenta
o editorial respectiva junto con un ejemplar  del libro publicado’, hasta
tanto  se dicte pronunciamiento de fondo, de conformidad con lo expuesto en la
parte motiva  de esta providencia.
3. ORDENAR al Consejo Superior de la Carrera Notarial,
dar estricto cumplimiento a la presente providencia”
El auto de 29 de agosto de 2008 fue objeto de varias
solicitudes de aclaración, de manera que solo alcanzó firmeza hasta el día 6 de
febrero de 2009, según lo certificó el Tribunal Administrativo del Tolima
mediante oficio de 30 de julio de 2009[2].
12.  Con fundamento en la medida cautelar de 29 de agosto de
2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 163 de
Septiembre de 2008, mediante el cual ordenó suspender "[...] provisionalmente
el artículo tercero de los Acuerdos Nos. 124, 142 y 150 de 2008, que ordena
comunicar a las autoridades nominadoras indicadas en el artículo 161 del
Decreto 960 de 1970, para que dentro de los 30 días siguientes a dicha
comunicación, provean en propiedad los cargos de notarios, en relación con
aquellos aspirantes que hayan acreditado la autoría de la obra jurídica, a
través del mecanismo alterno contenido en el Artículo 11 Numeral 11 del Acuerdo
01 de 2006.”. Mediante los Acuerdos 124, 142 y 150 fueron conformadas las
listas de elegibles de los Nodos Regionales de Barranquilla, Bogotá y Medellín,
respectivamente.
13.  En sesión de 22 de diciembre de 2008 el Consejo Superior de
la Carrera     Notarial decide:
“1.
[Proceder] al nombramiento en propiedad y al ingreso a la carrera notarial de
los aspirantes que superaron el concurso y que frente a la decisión de la Juez
Cuarta Administrativa de Ibagué, dentro de la acción popular que cursa en ese
despacho, no resulten afectados con el reconocimiento de los cinco (5) puntos,
relacionados con el reconocimiento de la obra jurídica.
“2.
[Proceder] al nombramiento en interinidad, en las notarías cuyos titulares no
se inscribieron al concurso, no superaron el mismo o no están dentro de los
aspirantes con derecho a ser elegidos, a aquellos concursantes incluidos en la
lista de elegibles y que su alternativa de acreditación de la obra jurídica
está suspendida provisionalmente”[3].
14.  Con anterioridad a la expedición de la medida cautelar de
29 de agosto de 2008, ya el Consejo Superior de la Carrera Notarial había
procedido a remitir las listas de elegibles de los nodos correspondientes a la
Región Bucaramanga -Acuerdo 112 de 31 de enero de 2008- y Barranquilla –Acuerdo
141 de  9 de junio de 2008- a los nominadores para el respectivo nombramiento
en propiedad, listas en las cuales se encontraban elegibles  que habían
acreditado la autoría de una obra en derecho a través de la certificación
expedida por el editor o la imprenta acompañada de un ejemplar de la publicación,
según lo confirma la Superintendencia de Notariado y Registro. (Folios 41 a 83
del Cuaderno Principal de expediente T-2223133)
15.  La orden contenida en medida cautelar de 29 de agosto de
2008, dio origen a la interposición de acciones de tutela por parte de
participantes que inicialmente no integraron las listas de elegibles, pero que
apoyados en la medida provisional, exigieron descontar de inmediato los cinco
puntos por autoría de obras en derecho a los elegibles que la acreditaron a
través del mecanismo alterno incorporado por el Acuerdo 01 de 2006. Es así como
vía  tutela accedieron a las listas de elegibles y obtuvieron la designación
como notarios.
Este es el caso de las acciones de tutela
T-2292644, T-2386105, T-2397604 y T-2398211 –en revisión-,  por las cuales se
ordenó la reconformación de listas de elegibles, entre ellas la de Bogotá con
efecto “erga omnes”, lo cual dio lugar a la expedición del Acuerdo 178
del 3 de febrero de 2009.
16. Por otra
parte, los participantes que integraron las listas de elegibles originales, que
acreditaron la autoría de sus obras de la forma prevista en el aparte final del
artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006 y que no fueron nombrados
notarios dentro de los treinta días señalados por la ley, también acudieron a
la acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales de manera que se
mantuviera incólume el puntaje asignado y el derecho adquirido a su nominación,
reclamando el derecho a la igualdad con los notarios nombrados para las
regiones de Santander y Barranquilla.
Algunos de ellos, pese a la medida cautelar,
obtuvieron la protección de sus derechos fundamentales y fueron nombrados
notarios. A otros integrantes de listas de elegibles, en cambio, no se les
concedió el amparo solicitado como es el caso de las tutelas T-2210489,
T-2223133, T-2368681, T-2384537 y T-2257329 –en revisión-.
17.
Respecto del nodo de Cali, la lista de elegibles se conformó mediante el
Acuerdo 167 de 24 de septiembre de 2008 publicado en el Diario Oficial No. 47128
de 30 de septiembre de 2008, fecha para la cual no se encontraba en firme la
medida cautelar de 29 de agosto de 2008 del Tribunal Administrativo del
Tolima.
18.
Durante el trámite de revisión que se adelanta en esta instancia por la Corte
Constitucional, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué profirió sentencia
el 11 de marzo de 2009, mediante la cual revocó la medida cautelar y manifestó
que no se encontró lesión alguna al derecho a la moralidad administrativa con
ocasión del mecanismo alterno de prueba de autoría de obras en derecho
consagrado en el artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006, de manera que
se trataba de un discusión sobre la legalidad de las normas lo cual no era
materia de la acción popular.
19.  Posteriormente,
mediante sentencia de segunda instancia proferida el 13 de julio de 2009,
dentro de la Acción Popular 0413-07, por el Tribunal Administrativo del Tolima,
dicha Corporación encontró vulnerado el derecho colectivo a la moralidad
administrativa al considerar que el Consejo Superior de la Carrera Notarial
excedió sus facultades al incluir como mecanismo de prueba de la autoría de una
obra en derecho, además del registro,  la publicación acompañada de una
certificación del editor o de la imprenta, razón por la cual ordenó la nulidad
del aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, así
como la elaboración de nuevas listas de elegibles para ocupar los cargos de
notario en el país, para cuyo efecto solo se reconoció los cinco (5) puntos por
autoría de obras en derecho a los participantes que acreditaron dicho requisito
conforme a lo dispuesto por el Decreto 3454 de 2006[4].
II.    ANTECEDENTES DE LAS TUTELAS ACUMULADAS
Para efectos de la mejor
comprensión de la presente sentencia, se expondrán a continuación los
antecedentes de cada una de las acciones de tutela acumuladas:
A.    T–2210489 DE ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ CONTRA LA JUEZ CUARTA
ADMINISTRATIVA DE IBAGUÉ Y LOS MAGISTRADOS DE LA SALA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA
1.
Hechos
A continuación se presentan los
hechos narrados por la ciudadana ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ:
1.1
Se inscribió al concurso público y abierto de
méritos convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de
Carrera Notarial, para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la
carrera notarial, en desarrollo del artículo 131 de la Constitución Política,
el Decreto Ley 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006 y la
sentencia C-421 de 2006.
1.2
La Ley 588 de 2000 señaló en su artículo 4º las reglas del concurso
y dentro de ellas dispuso:
“Artículo 4o.
‘(…)
Las pruebas e instrumentos de selección son, en su
orden: (…)’
‘(…) Autoría de obras en el área de derecho
cinco (5) puntos.” (Resaltado
y subrayado fuera de texto)
1.3
El Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial
estableció en el artículo 11, numeral 11, que la publicación de obras en áreas
del derecho se acreditaría con el certificado del registro de la obra en la
Dirección Nacional de Derecho de Autor o con la certificación de la publicación
expedida por la imprenta o editorial respectiva acompañada de un ejemplar de la
publicación.
1.4
Con el propósito de acreditar tal requisito remitió junto con los
documentos de inscripción, un ejemplar del libro “Guía Electoral Ciudadana”
-publicado en el año 1997-, acompañado de la constancia del editor.
1.5
Mediante el Acuerdo 7 de 2007 expedido por el Consejo Superior de la
Carrera Notarial, fue admitida al concurso. En la etapa de selección por
méritos y antecedentes se le asignó un puntaje total de 50 puntos, de los
cuales, cinco (5) puntos correspondieron a obras jurídicas. El acto
administrativo que le otorgó dicho puntaje fue publicado el 17 de mayo de 2007
en el diario El Tiempo, así como en la página Web de la Superintendencia de
Notariado y Registro, el cual se encuentra en firme.
1.6
Posteriormente, superó la prueba de conocimientos y se sometió a la
entrevista establecida en el concurso, con lo cual concluyó todas las etapas
exigidas para la conformación de lista de elegibles para el Círculo Notarial de
Cali.
1.7
Durante la conformación de la lista de elegibles se instauró una
acción popular en la cual se invocó la vulneración al derecho colectivo a la
moralidad pública con el fin de que el puntaje establecido para obras jurídicas
sólo fuese otorgado a quienes hubiesen demostrado la autoría de obras en
derecho a través del registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor,
según se estableció en la letra g) del artículo 5 del Decreto 3454 de 2006,
excluyendo la aplicación del aparte final del artículo 11, numeral 11 del
Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
1.8
El trámite de la citada acción popular correspondió a la Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué, quien mediante auto de 17 de junio de 2008, determinó
“[…] ordenar como medida cautelar la exclusión de manera provisional de la
evaluación y calificación de nombramientos de notarios en propiedad y el acceso
a la carrera notarial de aquellas obras en áreas del derecho, cuya publicación
no se haya acreditado con el certificado de la obra expedida por la Dirección
Nacional de Registro de Derechos de Autor de conformidad con la ley 588 de 2000
y el decreto 3454 de 2006”.
1.9
El 2 de julio de 2008 la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué revocó
la medida provisional ordenada mediante auto de 17 de junio de 2008 y, en su
lugar, ordenó que se realizaran en “provisionalidad” los nombramientos de
aquellos participantes que acreditaron la autoría de sus obras con la
certificación emitida por la imprenta o editorial acompañada de un ejemplar de
la publicación, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 11
del Acuerdo 1 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
1.10 El
Tribunal Administrativo del Tolima, en desarrollo de la impugnación a la medida
provisional, mediante providencia del 29 de agosto de 2008, revocó parcialmente
la medida cautelar de 2 de julio de 2008 y, en su lugar dispuso, la suspensión
de los efectos del artículo 11 numeral 11 del Acuerdo 1 de 2006 del Consejo
Superior de la Carrera Notarial respecto de la expresión: “o la
certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva
adjunto con un ejemplar del libro publicado”.
1.11 Con
ocasión de medida cautelar en cita se pospuso la elaboración de la lista de
elegibles del nodo de Cali, a la cual accedería de acuerdo con su puntaje, así
como su nombramiento en calidad de notaria.
1.12 El Decreto – Ley 960 de 1970 –ley en sentido material-,
radicó en el Consejo Superior en los términos del artículo 165 la facultad de
fijar las bases del concurso, los factores que serían tenidos en cuenta y la
forma de acreditarlos. Mandato que acató el Consejo Superior de la Carrera
Notarial  a través del reglamento consignado en el Acuerdo 01 de 2006. De allí
que no fuese posible efectuar un juicio de legalidad contrastando el Acuerdo 01
de 2006 con el Decreto 3454 de 2006.
1.13 Adicionalmente, advierte que en las medidas provisionales
proferidas por el Juez Popular se incurrió en una vía de hecho por defecto
material o sustantivo debido a que se desconoció la existencia de normas
superiores en materia de derechos de autor, de aplicación especial, como lo es
la Decisión Andina 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y la Ley 23 de
1982, las cuales en materia de derechos morales de autor forman parte del
Bloque de Constitucionalidad según lo reconoció la jurisprudencia en Sentencia
C-1490 de 2000. Así, de conformidad con el artículo 52 de la Decisión Andina
351, el registro no es requisito obligatorio  para probar la titularidad de una
obra, dado que la protección que se otorga a las obras literarias no está
subordinada a ningún tipo de formalidad. De igual manera el artículo 10 de la
Ley 23 de 1982 señala que “[…] se tendrá como autor de una obra salvo prueba
en contrario la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales o cualquier otra
marca o signos convencionales (…)’ ‘(…) aparezcan impresos en dicha
obra.[…]”. En consecuencia, la omisión del registro no puede impedir el
goce y ejercicio del derecho moral de autor.
De esta manera
resulta ilegal la restricción probatoria contenida en el literal g) del
artículo 5 del Decreto 3454 de 2006.
1.14 Las providencias judiciales que impugna, desconocieron los
precedentes constitucionales en relación con la protección de derechos
adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas con ocasión de un concurso, por
cuanto mediante el Acuerdo del 7 de mayo de 2007 se le reconoció y comunicó el
puntaje asignado, en el cual se incluyeron los cinco puntos en discusión. Dicho
acto administrativo se encuentra en firme al no haber sido anulado o suspendido
por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
2.    Solicitud de tutela
Por los motivos expuestos, la
demandante solicitó mediante acción de tutela instaurada el 11 de septiembre de
2008 ante el Consejo de Estado, como mecanismo transitorio, la protección de
sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia,
principio de igualdad, acceso a la carrera notarial y prevalencia del derecho
material sobre las formas, con el fin de que se ordenara:
2.1
“Que se revoque la providencia de junio 17 de 2008 emanada de la
juez cuarta administrativa de Ibagué.
2.2
“Que se revoque el fallo de julio 2 de 2008 expedido por la Juez
Cuarta Administrativa de Ibagué”
2.3
“Que se revoque la providencia de 29 de agosto de 2008 de la Sala
de Decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se
ordenó la suspensión de la parte pertinente del literal 11 del artículo 11 del
acuerdo 1 de 2006, expedido por El Consejo Superior de la Carrera Notarial”
2.4
“Como consecuencia de lo anterior, debe disponerse que se ordene
al Consejo Superior de la Carrera Notarial que se abstenga de modificar el
puntaje que me fue asignado durante la fase de selección de méritos y
antecedentes, y se me conserven los 5 puntos obtenidos por la autoría de una
obra jurídica, aportado en las condiciones señaladas en el numeral 11 del
artículo 11 del Acuerdo 1 de 2006”.
La señora Elizabeth Vargas
Bermúdez, durante el término de intervenciones otorgado por el Auto 244 de
2009, solicitó mediante escrito de 31 de julio de 2009, en su calidad de parte
actora dentro del proceso de tutela en revisión T-2210489 y por tratarse de un
hecho nuevo, revocar la sentencia proferida dentro de  la acción popular
AP-0413 de 13 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo del Tolima[5] al considerar
que con tal decisión se incurre en vías de hecho y se conculcan sus derechos
fundamentales.
3.     Intervención de las partes demandadas
3.1  Juzgado Cuarto
Administrativo de Ibagué
La Juez Cuarta Administrativa de
Ibagué mediante escrito de 22 de octubre de 2008, efectuó una relación de las
medidas que se surtieron hasta esa fecha dentro del trámite de la acción
popular materia de reclamo. Entre ellas, destacó que mediante el auto de 2 de
julio de 2008, por el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto
contra la providencia de 17 de junio de 2008, se varió la medida cautelar en el
sentido de ordenar el nombramiento provisional de las personas que acreditaron
las publicaciones de obras jurídicas de acuerdo con el requisito alterno
previsto en el aparte final del numeral 11, artículo 11 del Acuerdo 1 de 2006,
lo que indica la existencia de un hecho superado.
En todo caso, considera la Juez
que las irregularidades planteadas por la accionante, pueden ser alegadas a
través de los medios procesales establecidos para el efecto. De hecho, la
tutelante se hizo parte en el proceso de acción popular, en el cual alegó la
nulidad de la providencia mediante escrito de 16 de octubre de 2008, cuya
decisión se encontraba en trámite a la fecha de la presente intervención, lo
cual significa que ha tenido las garantías necesarias dentro del proceso de
acción popular. (Folios 205 a 216 del cuaderno del Consejo de Estado).
3.2     Tribunal Administrativo del Tolima
El Tribunal Administrativo del
Tolima señaló que no debe accederse a la tutela solicitada por cuanto resulta
improcedente. Sostuvo que su providencia de 29 de agosto de 2008, por la cual
resolvió la impugnación contra la providencia de 02 de julio de 2008, lo que hizo
fue confirmar parcialmente la medida decretada por la Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué, en el sentido de suspender en forma provisional el
aparte final del numeral 11, artículo 11 del Acuerdo 1 de 2006, al advertir que
el Consejo Superior de la Carrera Notarial, excediendo sus atribuciones,
estableció otra forma de acreditación de la autoría de obras jurídicas, que no
fue prevista ni por la Ley 588 de 2000 ni por el Ejecutivo en el Decreto 3454
del 2006, más aun porque la potestad reglamentaria según jurisprudencia
reiterada del Consejo de Estado se encuentra reservada únicamente al Presidente
de la República en los términos del artículo 189.11 de la Constitución
Política.
El artículo 26 de la Ley 472 de
1998 señala expresamente las providencias que son susceptibles de apelación,
entre ellas, el auto que decreta medidas previas y   el artículo 25 de la misma
norma dispone que el juez popular de oficio o a petición de parte podrá
decretar las medidas previas que estime convenientes para prevenir un daño
inminente o para hacer cesar el que se hubiese causado. Así, la medida
provisional se encontraba plenamente justificada dado que  mediante un acto
administrativo el Consejo Superior se abrogó “[…] una competencia
reservada al legislador, se trató de  una nueva forma de acreditar  los libros
jurídicos que no se encuentra prevista en normas de  mayor rango”.
En cuanto al efecto útil de la
medida consideró que era necesaria para prevenir un daño inminente y frente al
cumplimiento del principio de preclusión de instancias, afirmó que en materia
de acciones populares, no se aplica el referido principio con la contundencia
que se plantea, pues el juez popular las puede ordenar en cualquier momento con
el fin de garantizar el derecho sustancial.
Por lo anterior, considera el
Tribunal Administrativo del Tolima que debe negarse la tutela en atención a que
esta no puede convertirse en una tercera instancia frente a las medidas
cautelares. (Folios 168 a 182 del Cuaderno Principal)
4.
Pruebas
4.1  Obran como pruebas dentro del expediente las siguientes:
·
Comprobante de inscripción al concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la Carrera Notarial. (Folio
40 Cuaderno Consejo de Estado)
·
Fotocopias de la relación de documentos enviados al Consejo
Superior de la Carrera Notarial, para acreditar el cumplimiento de requisitos
establecidos en el Acuerdo 1 de 2006. (Folios 41 a 46 Cuaderno del Consejo de
Estado)
·
Copia auténtica del escrito de análisis de documentación que
acredita la admisión para la continuación del trámite del concurso y el puntaje
obtenido en la fase de análisis de antecedentes y méritos. (Folio 47 Cuaderno
del Consejo de Estado)
·
Fotocopia de la providencia de la Juez Cuarta Administativa de
Ibagué de fecha 17 de junio de 2008. (Folios 50 a 58 Cuaderno Consejo de
Estado)
·
Copia de la providencia de la Juez Cuarta Administrativa de
Ibagué de 2 de julio de 2008. (Folios 59 a 91 Cuaderno Consejo de Estado)
·
Copia de la providencia expedida por el Tribunal Administrativo
del Tolima de 29 de agosto de 2008. (Folios 92 a 119 Cuaderno Consejo de
Estado)
·
Copia auténtica de la certificación emitida por el editor del
libro “Guía Electoral Ciudadana”. (Folio 120 del Cuaderno del Consejo de
Estado)
·
Original de la publicación “Guía Electoral Ciudadana”.
·
Copia del original del comprobante del resultado obtenido en la
entrevista y Fotocopia del Acuerdo No. 166 de 2008 por el cual se adoptaron los
resultados de la prueba de entrevista para la Región de Cali. (Folios 133 a 148
del Cuaderno del Consejo de Estado)
4.2    Obran como pruebas
allegadas a la Corte Constitucional:
4.2.1  Escrito de alegatos radicado por la parte actora el 19
de marzo de 2009, con los siguientes anexos:
·
Copia de la certificación del Tribunal Administrativo del Tolima,
en la cual se acredita que la ejecutoria de la providencia que ordenó la
suspensión provisional de la parte final de numeral 11 del artículo 11 del
acuerdo 1 de 2006, se surtió el 6 de febrero de 2009 y CD que contiene la
sentencia de la Juez Cuarta Administrativa del Tolima del 11 de marzo de 2009.
·
Copia de la providencia del Tribunal Contencioso Administrativo
del Valle del Cauca de fecha marzo 12 de 2009 proferida con ocasión de la
acción de tutela instaurada por el señor Ramiro Calle Cadavid, mediante la cual
se ordena al Consejo Superior de la Carrera Notarial, así como a las
autoridades nominadoras para el Círculo de Calí abstenerse de efectuar
nombramientos en aquellas notarías a que tendrían derecho quienes acreditaron
la obra en la forma prevista en al aparte final del numeral 11, artículo 11 del
Acuerdo 01 de 2006 hasta tanto se decida de fondo la acción popular o sea
levantada la medida provisional.
5.
Sentencias objeto de revisión
Son objeto de revisión:
5.1
La sentencia de 9 de octubre de 2008, proferida por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -
Subsección “A”-, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de
tutela invocada, en consideración a lo siguiente:
La acción
popular es en esencia una acción pública, en la cual puede intervenir cualquier
persona hasta antes de que se expida sentencia de primera instancia, según lo
previsto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, de manera que la accionante
no puede alegar vulnerado su derecho de defensa por no haber sido vinculada
expresamente al proceso de acción popular, pues se encontraba debidamente
facultada para hacerse parte dentro del trámite de la acción.
Se consideró
que la tutelante tenía interés en el resultado del proceso de acción popular,
de manera que atendiendo la naturaleza pública de esta  debía ejercer su
derecho de contradicción y de defensa dentro de esa acción constitucional. Así,
atendiendo el carácter subsidiario de la acción de tutela, se rechazó por
improcedente la acción impetrada.
5.2  Sentencia de 28 de enero de 2009, proferida por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
mediante la cual se confirma la providencia del 9 de octubre de 2008 proferida
por la Sección Segunda - Subsección “A”- del Consejo de Estado.
B.    T–2223133 ANDRES HIBER AREVALO
PACHECO CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL – SUPERINTENDENCIA DE
NOTARIADO Y REGISTRO Y OTROS
Los hechos que expone el
ciudadano Andrés Hiber Arévalo se resumen de la siguiente manera:
1.    Hechos
1.1  El
Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante Acuerdo No. 01 de 2006,
convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en
propiedad  e ingreso a la carrera notarial.
1.2
El actor fue incluido en lista
de elegibles para el Círculo Notarial de Bogotá en el puesto 39, con una
puntuación de 82.8833333, según  quedó consignado en el Acuerdo 142 de 9 de
junio de 2008. Dentro de la fase de antecedentes y méritos se le asignó una
calificación de 49 puntos, según Resolución  2147 del 29 de noviembre de 2007,
de los cuales 5 puntos correspondían al factor de autoría de obra jurídica, la
cual acreditó con la certificación de la publicación expedida por la imprenta o
editorial acompañada con un ejemplar del libro.
1.3
Desde el día 9 de junio de
2008 -fecha en que se publicó la lista de elegibles para el nodo Bogotá a
través del Acuerdo 142 de 2008-, el Consejo Superior de la Carrera Notarial
omitió la aplicación de las reglas del concurso contenidas en el Acuerdo 01 de
2006, al abstenerse de comunicar su posición en la lista de elegibles a la
autoridad nominadora para que surtiera el nombramiento correspondiente.
1.4
La omisión del Consejo
Superior de la Carrera Notarial tiene origen en una Acción Popular que se
tramita ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de Ibagué, en el curso
de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia del 29 de
Agosto de 2008 -por la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto a las
medidas cautelares ordenadas por la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué-,
ordenó suspender en forma provisional la aplicación del aparte final del
artículo 11 numeral 11, del Acuerdo 01 de 2006, en lo concerniente a: "[…]
la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial
respectiva junto con un ejemplar del libro publicado[…]”.
1.5
Con fundamento en lo anterior
y, sin que dicho acto se encontrara en firme, el Consejo Superior de la Carrera
Notarial expidió el Acuerdo 163 de Septiembre de 2008, mediante el cual ordenó
suspender el nombramiento de aquellos aspirantes que pese a encontrarse en
lista de elegibles acreditaron la autoría de la obra jurídica, a través del
mecanismo alterno contenido en el Artículo 11, Numeral 11 del Acuerdo 01 de
2006.
1.6
Si bien el auto de 29 de agosto
de 2008, suspendió en forma provisional el aparte final del numeral 11 del
artículo 11 del Acuerdo 1 de 2006, no suspendió la ejecución de los actos
administrativos particulares y concretos obtenidos como resultado del concurso,
los cuales tenían  plenos efectos mientras no fuesen anulados o suspendidos por
la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y, por lo mismo, debían ser
ejecutados. De manera que el Consejo Superior de la Carrera Notarial hubiese
podido ordenar el nombramiento provisional de los notarios, pero no abstenerse
de hacerlo.
1.7
Con el Acuerdo 163 de 2008 se
vulneró una situación jurídica consolidada producto de un acto administrativo
de carácter particular y concreto contenido en la Resolución 2147 del 29 de
noviembre de 2007 –por la cual se publicó el puntaje obtenido por análisis de
mérito y experiencia-, con lo cual se desconoció el precedente jurisprudencial
de la Corte Constitucional en materia de concursos, confianza legítima y principio
de buena fe.
1.8
Adicionalmente, se
vulneró flagrantemente el debido
proceso, pues con el acto que suspendió su nombramiento, prácticamente
operó una revocatoria de la resolución 2147 del 29 de noviembre de 2007,
expedida por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, sin contar con su
consentimiento expreso y escrito.
1.9
Al suspender su nombramiento,
sin que respecto de él existiese una decisión judicial que anulara la
resolución 2147 del 29 de noviembre de 2007, se violó su derecho a la
igualdad en relación con otros concursantes que fueron nombrados en
propiedad y posesionados para el Círculo de Bogotá, no obstante encontrarse en
su misma situación respecto de la forma como se acreditó la autoría de la obra
jurídica.
1.10 Finalmente, el actor considera que aún, si en el peor
de los escenarios se llegaré a declarar la nulidad del aparte final del
artículo 11 numeral 11, del Acuerdo 01 de 2006, por acreditarse la inmoralidad
de los integrantes del Consejo Superior de la Carrera Notarial, la decisión no
tendría entidad para restar validez y fuerza ejecutoria a los actos
administrativos de carácter particular y concreto que se expidieron durante el
concurso de méritos, tal como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado, mediante concepto No. 1672:
"De
otra parte, es bueno recordar que el examen de legalidad o de
constitucionalidad del acto administrativo se realiza respecto del cumplimiento
de las exigencias que debían cumplirse al tiempo de su expedición, de manera
que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, los efectos de
la sentencia de nulidad se producen desde el momento en que ésta se ejecutorió,
sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos
bajo el amparo de la disposición anulada. Así lo ha sostenido esta Sala:
"Si bien el juzgamiento
de la legalidad del acto administrativo general se realiza respecto de la
observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su
expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la
intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia, pues
en aras de la seguridad jurídica de las relaciones del Estado con sus
administrados, la decisión no debe afectar la existencia, fuerza ejecutoria y
validez de dichos actos administrativos de carácter particular . En
efecto, es bueno recordar que están de por medio situaciones jurídicas
consolidadas o derechos adquiridos que han de ser garantizados, máxime cuando
esos actos continúan amparados por la presunción de legalidad." (Resaltado fuera de texto.)
2.      Solicitud de tutela
El actor solicita por medio de la
presente acción de tutela:
2.1
“Tutelar los derechos
fundamentales constitucionales a la IGUALDAD, al DEBIDO PROCESO, al
TRABAJO y a la participación en la conformación, ejercicio y control del
poder político en la modalidad de acceso a cargos y funciones públicas,
previstos en la Constitución Nacional en su Preámbulo y en los artículos 13,
29, 25, 40, 83, 86, 228 y 230, a mi favor, en razón a que han sido VULNERADOS
por el Consejo Superior de la Carrera Notarial- Superintendencia de
Notariado y Registro- por cuanto no ha comunicado a la autoridad nominadora
para que ésta proceda a hacer mi nombramiento en el cargo de notario para el
círculo notarial de Bogotá de conformidad con el Acuerdo 01 de 2006.”
2.2
“Se ordene al Consejo Superior
de la Carrera Notarial - Superintendencia de Notariado y Registro-, que
comunique a la autoridad nominadora para que ésta proceda a hacer mi
nombramiento en el cargo de Notario para el círculo notarial de Bogotá para el
cual concursé, determinando según le compete la forma de vinculación, conforme
a la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 142 de 2008, y a los preceptos
legales y armónicos con la sana crítica jurídica establecidos en el Acuerdo No
1 de 2006 y en la ley 588 de 2000.”
2.3
“Se ordene al Consejo Superior
de la Carrera Notarial que remita al nominador el acto administrativo
contentivo de las listas de elegibles para los cargos de Notarios en Propiedad
de la Región de Bogotá, con el fin de que se proceda al nombramiento en el estricto
orden de elegibilidad del Acuerdo No. 142 de 2008. ”
3.     Intervención de las partes demandadas
3.1   Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República y/o Presidente de la República
Considera el representante del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, que resulta irregular
convocar al señor Presidente de la República ya que no tiene la representación
judicial de la Nación; no es pasible de derechos y obligaciones en el sector
administrativo notarial; es más, no debe ser vinculado a la acción de amparo
por carecer de capacidad jurídica para ser parte (sujeto procesal) en un
proceso judicial a nombre del Ministerio del Interior y de Justicia,
Superintendencia de Notariado y Registro o el Consejo Superior de la Carrera Notarial,
lo que deriva en una falta de legitimación en la causa por pasiva.
Adicionalmente, el representante del citado
Departamento Administrativo señala que el Decreto 3454 de 2006 y los Acuerdos
01 de 2006, 142, 151 y 163 de 2008, según la teoría constitucional y
administrativa, están clasificados como actos de carácter general, impersonal y
abstracto, circunstancia fáctica que los excluye de la acción de tutela, según
lo prescribe el numeral 5 del artículo 6° del decreto 2591 de 1991, en tanto la
tutela tiene un carácter preventivo y no declarativo:
"(...)
la integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría
gravemente comprometida si se permitiera que un mecanismo especial y
extraordinario como la acción de tutela, dirigido exclusivamente a la
protección de los derechos fundamentales, pudiera suplir los instrumentos y
recursos ordinarios que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas
que persiguen la nulidad de un acto administrativo". (Corte
Constitucional, sentencias 7-083
de 1998, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; 7-068- 2001, M.P. Dr.
Alvaro Tafur Galvis; T-1164 de 2003, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra,
entre otras).
En consecuencia, solicita
declarar improcedente la acción de tutela impetrada. (Folios 57 a 62 del
Cuaderno del Consejo Seccional de la Judicatura – Cundinamarca)
3.2
Intervención del ciudadano Rubén Darío Acosta González
Señala el interviniente que el actor fue uno de los
aspirantes al concurso de la carrera notarial que demostró la publicación de
obras jurídicas con certificación de la editorial y no con base en la
certificación expedida por la Dirección de Derechos de Autor del Ministerio del
Interior y de Justicia, es decir, mediante un requisito diferente al
establecido en las disposiciones legales. En ese orden, le era aplicable la
medida cautelar proferida dentro de la acción popular por el Juzgado Cuarto
Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima.
Tales circunstancias permiten concluir que en este
momento el actor no cuenta con cuarenta y nueve puntos (49), sino con cuarenta
y cuatro (44), lo que automáticamente lo excluye de los 76 mejores puntajes
para el Círculo de Bogotá, de manera que mientras subsista la medida cautelar
el actor no se encuentra en la lista de elegibles, pues en esta lista
permanecen únicamente las personas que acreditaron la publicación de obras
conforme a la ley, o aquellos que a pesar de habérsele quitado los cinco (5)
puntos, permanezca dentro de los setenta y seis (76) primeros puntajes de la
lista de elegibles.
A juicio del ciudadano Acosta González el actor no
puede alegar que la Resolución 2147 del 29 de noviembre de 2007, por medio de
la cual se le reconoció el puntaje por méritos y antecedentes, se encuentra en
firme, ya que dicho acto fue proferido con base en un acto ilegal, o lo que es
lo mismo fue obtenido por medios ilegales, lo que autoriza su revocatoria sin
el consentimiento del particular, tal y como lo establece el Código Contencioso
Administrativo, en su artículo 73.
El actor, en ejercicio del derecho que se le asignó
por parte del artículo 6 de la Ley 588 de 2000, expresamente concursó sólo para
tres notarías en su orden: 18, 13 y 72, las cuales ya fueron asignadas a los
señores Robayo Piñeres, Rodríguez Jaime y Patricia Téllez, respectivamente,
quienes ya se encuentran posesionados, por haber superado en puntaje al
actor, luego éste no tiene derecho alguno a la asignación de una notaría.
Señala el interviniente que las pretensiones del actor
perjudican a los aspirantes que cumplieron con las reglas de juego, razón por
la cual solicita que no prospere la acción de tutela, en tanto se está dando
cumplimiento a una medida cautelar dentro de una acción popular.
3.3    Universidad de Pamplona
Manifiesta el Rector la Universidad de Pamplona que no
tiene competencia ni capacidad jurídica para pronunciarse frente a las
reclamaciones efectuadas por el actor en la medida en que su participación en
el concurso es de naturaleza puramente logística, en virtud del Convenio
Interadministrativo No. 178 de 2006, suscrito con la Superintendencia de
Notariado y Registro como Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera
Notarial.
En consecuencia, la Universidad no tiene observaciones
ni aportes que hacer en relación con los temas materia de debate.
3.4
Superintendencia de
Notariado y Registro
Señala la representante de la Superintendencia que le
asiste al Consejo Superior el mismo interés que a los concursantes de ver
finalizado satisfactoriamente el concurso de méritos público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad y el acceso a la carrera notarial, para
cuyo propósito ha adelantado ingentes esfuerzos dirigidos a enfrentar los
ataques judiciales dirigidos a evitar la modificación del sistema de elección y
permanencia de los notarios.
A juicio de la representante de la Superintendencia,
desde la perspectiva técnico jurídica, las reglas de todo concurso de méritos
se constituyen en norma especial de procedimiento y, por sí mismas, determinan
el contenido y alcance del debido proceso, el principio de orden y de igualdad
de los concursantes frente a las decisiones que deban adoptarse en todas y cada
una de sus etapas, las cuales, en el presente caso, han sido cumplidas a
cabalidad y, regido, sin excepción, las múltiples situaciones jurídicas
sometidas a consideración de dicho Cuerpo Colegiado.
Considera la Superintendencia que pese a existir
listados de elegibles en cada una de las regiones previstas al efecto por el
Acuerdo No. 75 de 2007, a partir de las cuales se han consolidado derechos
adquiridos en cabeza de los aspirantes que superaron las diferentes etapas del
concurso, algunos jueces vienen profiriendo decisiones, como la medida cautelar
ordenada dentro del curso del proceso de acción popular instaurado por el señor
Augusto Rodríguez Ortíz, las cuales pese a no ser compartidas por el Consejo
Superior, son de obligatorio acatamiento.
Así las cosas, el Consejo Superior -antes de que se
profirieran las medidas cautelares- ya había dado curso a algunos nombramientos
de los aspirantes a notarios de primera, segunda y tercera categoría de los
nodos regionales de Barranquilla y Bogotá, en los cuales efectivamente se
incluyen algunas personas que acreditaron la autoría de obras jurídicas con la
certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva
junto con un ejemplar del libro publicado. No obstante, después de proferida la
medida cautelar confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el
Consejo Superior se abstuvo de realizar más nombramientos. En esas condiciones,
al encontrarse suspendida provisionalmente la cláusula 11, numeral 11 del
Acuerdo 1 de 2006, el Consejo Superior no puede ejecutar la lista de elegibles
para aquellos aspirantes que acreditaron la autoría de obras jurídicas con un
mecanismo distinto al previsto en el Decreto 3454 de 2006, consistente en el
certificado de registro en la Oficina de Derecho de Autor.
La representante de la Superintendencia insiste en que
el Consejo Superior ha estado en desacuerdo con las decisiones adoptadas por el
Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo de
Ibagué, pues en su criterio con tales medidas se incurrió en una vía de hecho,
al desconocer derechos adquiridos y hechos cumplidos, por cuanto al momento en
que la Juez decretó la medida cautelar ya se encontraban publicadas las listas
de elegibles correspondientes a los círculos notariales de los departamentos de
La Guajira, Atlántico, Córdoba, Sucre, Cesar, Cundinamarca, Amazonas, San
Andrés, Boyacá, Tolima, Casanare, Vichada, Meta, Guaviare, Caquetá, Putumayo,
Medellín, Choco, Arauca, Norte de Santander, Santander y Bogotá.
A la fecha en que se profirió el pronunciamiento de la
justicia contenciosa en la acción popular, ya habían sido nombrados y
posesionados notarios para los círculos notariales de los departamentos de
Arauca, Norte de Santander y Santander, que habían acreditado la autoría de
obra jurídica con el certificado de la editorial y un ejemplar del libro.
Con estas decisiones judiciales, afirma la
Superintendencia, se contrariaron los principios de confianza legítima, buena
fe y presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por el
Consejo Superior, según lo consagran los Artículos 62 y 64 del C.C.A.. Para
sustentar esta posición la Superintendencia citó la sentencia del Consejo de
Estado proferida el 17 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, radicación número 25000-23-26-000-2008-00448-01, Actor: UNION
COLEGIADA DEL NOTARIADO COLOMBIANO, en la cual se expresó:
"[...] Significa
lo anterior que el proceso de selección en alto porcentaje ha finalizado y
no es del caso inaplicar una de las etapas del mismo, no solo por lo antes
considerado sino porque se afectarían los derechos de las personas que
concursaron y aprobaron todas las etapas y ahora están ejerciendo como
titulares en propiedad los cargos de notarios.
En conclusión, se observa
que la etapa de la prueba de conocimientos, en la que se fundamenta la alegada
violación de los derechos fundamentales invocados, ya fue superada y el
concurso está en su etapa final, por lo que no es posible retrotraer el proceso
de selección por cuanto a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas
tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron
nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente
establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones les asiste
un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su
consentimiento." (Negrillas fuera de texto).
Pese a lo expuesto, el Consejo Superior de la Carrera
Notarial no tuvo mas remedio que acatar las medidas cautelares dispuestas en la
acción popular mediante la expedición del Acuerdo No. 163 del 2 de septiembre
de 2008, por el cual se suspendió provisionalmente el artículo 3 de los
Acuerdos Nos. 124, 142 y 150 de 2008 -a través del cuales se conformaron los
listados de elegibles de los Nodos Regionales de Bogotá, Medellín y
Barranquilla-, en el sentido de suspender los nombramientos de aquellos aspirantes
que acreditaron la autoría de la obra jurídica a través del mecanismo alterno
contenido en el artículo 11, numeral 11 del Acuerdo No. 01 de 2006.
De manera alterna, el Consejo Superior dio curso a
todos los nombramientos de aquellos elegibles que no resultaron afectados con
la decisión adoptada dentro de la acción popular. Dicha decisión no interfiere
con los derechos de aquellas personas que se encuentran en la lista de
elegibles, pero cuya acreditación de autoría de una obra en derecho se encuentra
suspendida provisionalmente, en tanto se levante la medida y puedan ser
nombrados y posesionados en sus cargos.
En esos términos, no puede afirmarse, como lo hace el
actor, que el Consejo Superior no quiera dar traslado de los listados de
elegibles a los nominadores de los cargos, para lo de su competencia; pues la
responsabilidad es de las autoridades judiciales que pese a que se tramitaron
todas las etapas del concurso y  se conformaron las listas de elegibles,
continúan pronunciándose en forma indefinida sobre actos que ya consolidaron
situaciones particulares y concretas en cabeza de los aspirantes que superaron
el proceso de selección con éxito.
Finalmente, informa la Superintendencia que en virtud
de la medida cautelar decretada por la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué y
confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el Consejo Superior dio
curso mediante los oficios de 3 y 17 de septiembre de 2008, de los listados a
los respectivos nominadores de primera, segunda y tercera categoría, con los
listados de las personas que a esa fecha podían ser nombrados como notarios en
propiedad.
Al efecto, se remitieron el 3 de septiembre del año en
curso al Gobierno Nacional 102 hojas de vida de aspirantes, correspondientes a
las regiones de Barranquilla y Bogotá, quienes fueron nombrados y posesionados
en los cargos el 22 de septiembre de 2008. Por su parte, mediante oficio
librado el 17 de septiembre de 2009 se remitieron a todos los gobernadores de
los departamentos de Boyacá, Cundinamarca, Guaviare, Bolívar, Tolima, Sucre,
Caquetá, Casanare, Meta, Atlántico y Putumayo, 190 hojas de vida de aspirantes
a Notarios de segunda y tercera categoría para su nombramiento y posesión.
Los varios nombramientos a los que no ha sido posible
dar curso corresponden a los de aquellos aspirantes que acreditaron la autoría
de las obras jurídicas a través de un mecanismo distinto al de la certificación
expedida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, dado que dicho
mecanismo se encuentra suspendido provisionalmente.
Con fundamento en lo anterior, la Superintendencia de
Notariado y Registro solicita respetuosamente, sean denegadas las pretensiones
de la demanda, dado que no puede conminarse al Consejo Superior, cuando hay
decisiones judiciales que le impiden proceder de la manera solicitada. (Folios
41 a 53 del Cuaderno del Consejo Seccional de la Judicatura)
4.
Pruebas
4.1  Obran como pruebas dentro del expediente las siguientes:
·
Copia de la resolución 000636 de 2007 del Consejo Superior de la
Carrera Notarial mediante la cual se asignó un puntaje de 44 puntos al
accionante. (Folios 1 a 3 del Cuaderno de Anexos)
·
Copia de la resolución 2147 de 2007 del Consejo Superior de la
Carrera Notarial mediante la cual se asignó un puntaje de 49 puntos al
accionante. (Folios 4 a 8 del Cuaderno de Anexos)
·
Copia de la sentencia de 10 de octubre de 2008 del Consejo
superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria por la cual se revoca la
Resolución 000636 de 2007. (Folios 9 a 26 del Cuaderno de Anexos)
·
Copia del Acuerdo 142 de 2008 del Consejo Superior por el cual se
asigna al actor el puesto 39 en la lista de elegibles para el Círculo de
Bogotá. (Folio 27 a 64 del Cuaderno de Anexos)
·
Copia de los autos proferidos por el Juzgado Cuarto
Administrativo de 02 de julio de 2008 y el Tribunal Administrativo del Tolima
de 29 de agosto de 2008 (Folios 65 a 125 del Cuaderno de Anexos)
·
Copia del Acuerdo 163 de 2008 del Consejo Superior de la Carrera
Notarial, publicado en el Diario Oficial No. 47.115 de septiembre de 2008.
(Folios 126 y 127 del Cuaderno de Anexos)
4.2
Adicionalmente, obra como prueba dentro del expediente:
·
Oficio de 28 de mayo de 2009 remitido a esta Corporación por la
Superintendencia de Notariado y Registro, en atención al requerimiento
efectuado mediante Auto de 21 de mayo de 2009, por el Magistrado Mauricio
González. (Folios 22 a 82 del Cuaderno Principal).
Mediante el
citado oficio, la Superintendencia informa que la lista de elegibles a
que hacía referencia el Acuerdo 142 de 2008, fue reconformada mediante el
Acuerdo 178 de 3 de febrero de 2009, atendiendo una orden de tutela
fundada en la medida cautelar del Tribunal Administrativo del Tolima, con
ocasión de la acción de tutela T-2292644 (que se revisa en la presente
providencia) –anexa copia del Acuerdo 178 de 3 de febrero de 2009-.
Aclara que si bien se profirió sentencia el 11 de marzo de 2009,
por el Juzgado Cuarto Administrativo dentro de la Acción Popular No. 0413-2007
y, que por disposición de la misma se levantaron todas las medidas cautelares,
dicha providencia se encuentra apelada, motivo por el cual no ha cobrado
ejecutoria, de manera que sólo hasta que se produzca decisión de segunda
instancia se procederá a evaluar la situación de los aspirantes que aún no han
sido designados.
No obstante, la Superintendencia informa a la Corte
Constitucional que, en cumplimiento de sendos fallos de tutela han sido
designados como Notarios del Círculo de Bogotá, los aspirantes: Nibardo Agustín
Fuertes Morales y Helia Luz Altamar Lozano, que se encuentran dentro de
aquellos concursantes que acreditaron la autoría de la obra jurídica con el
mecanismo alterno.
Precisa la Superintendencia, que las normas del concurso notarial
establecen claramente que la asignación de notarías se efectúa con fundamento
en el puntaje obtenido en estricto orden descendente, es decir, si hay 76
notarías en un Círculo notarial, esas notarías deben asignarse a los aspirantes
que obtuvieron el mayor puntaje, independientemente de que hayan señalado al
momento de su inscripción las notarías de su preferencia.
Desde ese punto de vista se informa que el doctor Andrés Hiber
Arévalo Pacheco, al momento de inscribirse optó por las notarías: 18, 13, y 62
y obtuvo una calificación de 82,8833333 puntos. En la Notaria 18 el Gobierno
designó al doctor José Miguel Robayo Piñeros, mediante Decreto 3675 de 22 de
septiembre de 2008, el cual obtuvo una calificación de 84.65 puntos. En la
notaria 13 se designó al doctor Jaime Rodríguez Cuesta mediante el Decreto 3617
de 22 de septiembre de 2008, quien obtuvo un puntaje de 83, 4666667 puntos. En
la Notaria 62 se designó con Decreto 658 de marzo de 2009 al doctor Carlos
Arturo Serrato, quien obtuvo un puntaje de 81,9833333 puntos. Estos notarios
cumplieron con el requisito de acreditar la autoría de su obra mediante el certificado
expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
5.
Sentencias objeto de revisión
Son objeto de revisión:
5.1  La sentencia de 6 de noviembre de 2008, proferida
por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Disciplinaria,
mediante la cual se negó el amparo solicitado por considerar razonables,
proporcionadas y consecuentes las medidas provisionales proferidas dentro de la
acción popular, las cuales debían ser acatadas por el Consejo Superior de la
Carrera Notarial.
5.2  La sentencia de 15 de diciembre de 2008, proferida por el
Consejo Superior de la Judicatura -Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, mediante
la cual se confirmó la providencia de 6 de noviembre de 2008, en atención a que
existe otro mecanismo de defensa judicial y el Consejo Superior de la Carrera
Notarial obró de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del
Tolima.
C.    T–2257329 JAIME HORTA DIAZ CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA
CARRERA NOTARIAL.
1.    Hechos
Relata el accionante los
siguientes hechos:
1.2
Se inscribió al concurso público y abierto de
méritos para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera
notarial, convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de
Carrera Notarial.
1.3
Fue incluido en la lista de elegibles por el
Círculo Notarial de Barranquilla, según el Acuerdo 124 de 2008, en la cual
aparece ocupando el noveno lugar con una puntuación de 80.15. Acreditó la
autoría de la obra en derecho de la forma prevista en el aparte final del
numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006.
1.4
El órgano demandado vulneró sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la favorabilidad del
trabajador y el acceso a la administración de justicia al expedir el Acuerdo
163 del 2 de septiembre de 2008, en cumplimiento del auto de 29 de agosto de
2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Ibagué, en la medida en que
se suspendió el nombramiento al cual tenía derecho, sin que la providencia del
Tribunal Administrativo del Tolima estuviera en firme.
1.5
Frente al auto de 29 de agosto de 2008, proferido
por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de la acción popular
No.2007-0413, formuló la correspondiente solicitud de aclaración. Al respecto,
según oficio del Tribunal de 27 de octubre de 2008, dirigido al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, se dejó constancia de la imposibilidad de
remitir certificación de ejecutoria de la providencia por haber sido remitido
el expediente al Consejo de Estado.
2.    Solicitud de tutela
Por los motivos expuestos, el
demandante solicitó mediante acción de tutela instaurada el 16 de octubre de
2008 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la protección de sus
derechos fundamentales al debido proceso, derechos adquiridos, igualdad,
favorabilidad del trabajador y acceso a la administración de justicia, con el
fin de que se ordene:
“[…] al
Consejo Superior de la Carrera Notarial revocar o dejar sin efectos el Acuerdo
163 del 2 de septiembre de 2008 del Consejo Superior de la
Carrera Notarial por medio del cual se pretende acatar, ANTES DE QUE ESTÉ EN
FIRME, el auto del Tribunal Administrativo del Tolima del 29 de agosto de
2008 proferido en el expediente 2007-413 contra el concurso de notarios
y notificado mediante fijación en estado del 29 a las 16.53 P.M.”
3.     Intervención de la parte demandada
3.1
Superintendencia de Notariado y Registro
La representante de la
Superintendencia de Notariado y Registro, en respuesta a la presente acción de
tutela, presenta idénticos argumentos de defensa a los expuestos a propósito de
la tutela instaurada por el señor Andrés Hiber Arévalo. No obstante, una vez se
produjo la providencia de 2 de julio de 2008 proferida por la Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué por la cual se resolvió el recurso de reposición a la
medida cautelar, la Superintendencia solicitó aclaración, la cual fue rechazada
mediante auto de 16 de julio de 2008, razón por la cual procedió a interponer
contra la medida cautelar el respectivo recurso de apelación ante el Tribunal
Administrativo del Tolima, recurso que en los términos del artículo 26 de la
Ley 472 de 1998, no suspendía la ejecución de la medida, dado que el recurso se
concede en el efecto devolutivo. En esos términos el auto proferido por el
Tribunal Administrativo del Tolima, dispuso:
“1. CONFÍRMASE parcialmente, la medida cautelar
decretada por la Juez Cuarta administrativa del Circuito del Tolima, mediante
providencia proferida el pasado dos de julio del dos mil ocho, en el sentido,
que solo se reconocerá la publicación de obras jurídicas, a quienes hayan
acreditado tal requisito, conforme a las disposiciones legales vigentes.
2.SUSPÉNDASE en forma provisional la aplicación del
aparte final del artículo 11, del Acuerdo 001 de 2006, en lo concerniente a: “o
la certificación de la publicación expedida, por la imprenta o editorial
respectiva junto con un ejemplar del libro publicado”, hasta tanto se dicte un
pronunciamiento de fondo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de
esta providencia.
3.ORDENAR, al Consejo Superior de la Carrera Notarial,
dar estricto cumplimiento a la providencia recurrida.”
Desde ese punto de vista, la Ley
472 de 1998 en su artículo 17 determina que las medidas cautelares son de
aplicación inmediata y obró en consecuencia.
4.    Pruebas
Obran como pruebas dentro del
expediente las siguientes:
·
Copia del Acuerdo 124 de 2008 del Consejo Superior de la Carrera
Notarial, con fundamento en el cual el actor acredita su posición en la lista
de elegibles. (Folio 8 Cuaderno del Consejo de Estado)
·
Original del oficio TATSG-0221 de 27 de octubre de 2008 del
Tribunal Administrativo del Tolima, en el que se informa de la solicitud de
aclaración elevada por el actor y de la imposibilidad de aportar constancia de
ejecutoria. (Folio 80 Cuaderno Consejo de Estado)
5.    Sentencias objeto de revisión
Son objeto de revisión:
5.1 La sentencia de 29 de octubre de 2008, proferida
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se tutelaron
los derechos fundamentales del ciudadano Jaime Horta Díaz, al encontrar que el
actor no tenía a su disposición otro mecanismo judicial y que efectivamente el
auto del 29 de agosto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima no se
encontraba en firme al momento en que fue expedido el Acuerdo No.163 del 2 de
septiembre de 2008 por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, aspecto que
constituye una violación al debido proceso, en atención a que el recurso de
apelación interpuesto frente a las medidas cautelares ordenadas por la Juez
Cuarta Administrativa de Ibagué, se otorgó en el efecto devolutivo, lo cual
significaba que las decisiones tomadas por el a quo debían cumplirse de
manera inmediata hasta tanto la providencia del Tribunal Administrativo del
Tolima se encontrara en firme.
5.2
La sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”
de cinco de febrero de 2009, por la cual se revocó la decisión del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, rechazó por improcedente la tutela impetrada en
la medida en que “no se precisó de qué manera el quebrantamiento al debido
proceso lesionaba la situación jurídica del peticionario dentro del Concurso de
Méritos.”, en tanto una cosa es una mera irregularidad procesal y, otra, la
real violación de un derecho fundamental, que se extraña en el caso concreto.
Adicionalmente, como el Acuerdo No. 163 es un acto eminentemente general,
impersonal y abstracto, la tutela es improcedente en los términos del artículo
6, numeral 5 del Decreto Ley 2591 de 1991.
D.    T-2292644 GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERON CONTRA
GOBIERNO NACIONAL – PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE
JUSTICIA Y CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL.
1.    Hechos
Expresa el accionante los
siguientes hechos:
1.1
Se inscribió al concurso de notarios convocado mediante el Acuerdo
01 de 2006, en el cual se le asignó el número de inscripción 20626394. En dicho
concurso obtuvo un puntaje total de 7.666666. En la fase de evaluación de
méritos y antecedentes se le otorgó un puntaje de 50 puntos, de los cuales,
cinco (5) correspondieron a la autoría de una obra en derecho que fue
acreditada mediante el certificado expedido por la Dirección Nacional de
Derecho de Autor.
1.2
El 11 de octubre de 2007 se instauró una acción popular, cuyo
trámite correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, despacho que
mediante auto de 17 de Junio de 2008 impuso como medida preventiva  excluir de
manera provisional la evaluación y calificación otorgada a obras en derecho que
no se hubiesen acreditado de la forma prevista en el Decreto 3454 de 2006.
Contra la citada providencia se interpuso recurso de reposición, que fue
resuelto mediante auto de 2 de julio de 2008, en el cual se ordenó el
nombramiento provisional de aquellas personas que acreditaron la autoría de
obras en derecho en forma diferente a la señalada en el Decreto 3454 de 2006.
1.3
La decisión de 2 de julio de 2008, fue objeto de recurso de
apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima
mediante providencia de 29 de agosto de 2008, que ordenó suspender en forma
provisional la aplicación del aparte final  del artículo 11, numeral 11 del
Acuerdo 01 de 2.006 en lo concerniente a: ‘(…) o la certificación de la
publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un
ejemplar del libro publicado’, hasta tanto se dictara pronunciamiento de
fondo.
1.4
Con fundamento en la medida cautelar proferida por el Juez Popular
el 29 de agosto de 2008, a los siguientes aspirantes se les debió descontar de
inmediato los cinco puntos por autoría, al haberla acreditado a partir del
mecanismo alterno previsto en el Acuerdo 01 de 2006, con lo cual quedarían por
fuera de los 76 primeros puntajes correspondientes al Círculo de Bogotá:
Leovedis Martínez Durán, Nibardo Fuentes, Lina María Rodríguez Martínez, Rosa
Mercedes Romero Pinto, Helia Altamar Lozano, Andrés Hiber Arévalo, Fabio
Orlando Castiblanco Calixto, Elsa Piedad Ramírez Castro, Pablo Julio Cruz
Ocampo, Manuel Castro Blanco, Eduardo González Montoya, Luis Eduardo Botero
Hernández y Antonio Augusto Conti Parra.
1.5
En consecuencia, al aplicarse la medida cautelar ordenada por el
Tribunal,  entraba automáticamente en lista de elegibles dentro de los 76
primeros puestos, lo cual le otorgaba el derecho a ser nombrado como notario en
propiedad en el Círculo de Bogotá. El Consejo Superior de la Carrera Notarial
debió restar de manera inmediata los cinco puntos que fueron otorgados a los
aspirantes que acreditaron la autoría de sus publicaciones de una forma
diferente a la autorizada por el Decreto 3454, así como rehacer la lista de
elegibles para remitirla al nominador, sin que fuese necesario esperar a un
fallo definitivo dentro de la acción popular, puesto que la suspensión de la
norma operó de manera inmediata, al igual que la orden de no reconocer dicho
puntaje.
1.6
El Consejo de Estado mediante sentencia de 17 de julio de 2008, con
ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa, reiteró que una vez publicadas
las listas de elegibles se consolidaban derechos respecto de quienes las
integran. En ese orden, a la fecha de presentación de la tutela habían transcurridos
seis (6) meses sin que hubiese ocurrido su nombramiento, en contravía del
artículo 3º del Acuerdo No. 142 del 9 de junio de 2008, según el cual los
concursantes incluidos en listas de elegibles debían ser nombrados en propiedad
dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación que para el efecto
librara la Superintendencia de Notariado y Registro.
1.7
El 2 de octubre de 2008 dirigió un derecho de petición al presidente
del Consejo Superior de la Carrera Notarial, doctor Fabio Valencia Cossio,
mediante el cual manifestó que se encontraba incluido en lista de elegibles por
efecto de la medida cautelar ordenada por el Tribunal Administrativo del
Tolima, con el fin de que se resolviera su situación, al considerar que
injustamente no había sido designado como notario.
1.8
Frente a su solicitud la Secretaria Técnica del Consejo Superior de
la Carrera Notarial le informó que dio curso al nombramiento de todos aquellos
participantes que se encontraban en lista de elegibles y que no resultaron
afectados con la decisión adoptada por la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué;
en cuanto al nombramiento de los otros aspirantes se comunicó que se
encontraban provisionalmente suspendidos y supeditados a la decisión que sobre
el particular tomara el Juez Cuarto Administrativo de Ibagué.
1.9
La respuesta de la Secretaría Técnica se encontraba en contravía de
la orden proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, pues en ningún
momento los nombramientos fueron condicionados al fallo definitivo de la acción
popular, dado que en la parte motiva de la providencia de 29 de agosto de 2008,
se expresó:
“3.6 Directriz al Consejo Superior de la Carrera
Judicial
Con esta decisión, no se pretende  paralizar o demorar
el concurso, por el contrario, se toma la decisión con la mayor celeridad, tal
y como lo establece la Ley para este tipo de acciones, y se insta al Consejo
Superior de la Carrera Notarial, a que continúe y concluya el concurso dentro
de los términos establecidos, sin que le sea dable alegar que por esta decisión,
no se pueden realizar los nombramientos previstos.”
Por tal
razón, era necesario rehacer la lista de elegibles y remitirla al nominador
para que se realizaran los nombramientos en propiedad, que lógicamente, en el
caso del Círculo de Bogotá debían recaer sobre aquellas personas que a pesar de
restarles cinco puntos quedasen entre los 76 mejores puntajes o que sin
restarle los cinco puntos porque acreditaron la obra de acuerdo con la ley
entraran dentro de los 76 mejores puntajes.
1.10 En
aplicación del principio de igualdad, su caso debe ser resuelto en forma
idéntica al de la señora Victoria Bernal Trujillo, a la cual mediante fallo de
28 de noviembre de 2008 el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca -
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, tuteló sus derechos al debido proceso,
igualdad y acceso a cargos públicos, ordenando su nombramiento como Notaria 36
del Círculo de Bogotá, con fundamento en el Auto de 29 de agosto de 2008 del
Tribunal Administrativo del Tolima.
1.11 Por
tanto, se considera titular de un derecho cierto e indiscutible dado el
carácter vinculante de la medida cautelar proferida por el Tribunal
Administrativo del Tolima, que ordenó suspender el artículo 11, numeral 11 in
fine del Acuerdo No. 01 de 2006, proferido por el Consejo Superior de la
Carrera Notarial, circunstancia que le otorga la calidad de concursante con
mejor derecho para acceder a una de las 76 notarías del Círculo de Bogotá.
2.    Solicitud de tutela
Por los motivos expuestos, el
demandante solicitó mediante la acción de tutela instaurada el 19 de diciembre
de 2008 ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, la protección de sus derechos fundamentales,  con
el fin de que se ordene:
“[…] al
Consejo Superior de la Carrera Notarial de que trata el artículo 79 del decreto
2148 de 1983, y al Gobierno Nacional , constituido para los efectos de esta
acción por el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de
Justicia, o quien haga sus veces, que en el término máximo de 48 horas,
contadas a partir de la notificación de la providencia que conceda la presente
tutela nombre y posesione en propiedad al Dr. GERARDO ERMILSON AMORTEGUI
CALDERON como Notario 64 del Círculo de Bogotá, o a la que tenga derecho, de acuerdo
con las preferencias seleccionadas por los aspirantes y según las normas
establecidas para el concurso notarial.”
3.    Intervenciones
3.1  Intervención del Consejo Superior de la Carrera Notarial
Manifiesta la
apoderada de la Superintendencia de Notariado y Registro, en su calidad de
Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial, que  el día 2
de septiembre de 2008 solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima aclarar: “¿Cómo
debe aplicarse la medida cautelar de suspensión provisional del Acuerdo No. 1
de 2006, si se tiene en cuenta que dicho Acuerdo ya agotó sus efectos, al haber
sido dictados los Acuerdos Nros. 124, 142 y 151 de 2008 mediante los cuales se
conformaron las listas de elegibles de las regiones de Barranquilla, Bogotá y
Medellín; si se puede reconformar los listados de elegibles para suprimir los
cinco puntos otorgados a quienes acreditaron  la autoría a través del mecanismo
suspendido provisionalmente o si por el contrario se les puede dar cumplimiento
totalmente, tal y como se encuentran integrados”.
En esa
oportunidad, expuso la Superintendencia ante el Tribunal, que la medida no
cobijaba los Acuerdos citados, los cuales gozaban de presunción de legalidad
por no haber sido suspendidos o anulados, de manera que sobre los aspirantes
incluidos en dichas listas reposaban derechos adquiridos llamados a producir
efectos jurídicos, argumento que apoyó en la sentencia de la Corte
Constitucional T-559 de 2000.
De la misma
forma preguntó la Superintendencia al Tribunal, “(…) cómo debía aplicarse la
medida cautelar, en los eventos en que ya se efectuaron los nombramientos y los
notarios elegidos ya se posesionaron en sus cargos, circunstancia ocurrida en
el nodo de Bucaramanga  ( Acuerdo 112 del 31 de enero de 2008), situaciones que
de manera alguna pueden retrotraerse so pena de violar flagrantemente los
derechos fundamentales de los concursantes”.
El tercer
interrogante aludió a “si era posible aplicar la medida a unos aspirantes y
a otros no, a unos círculos notariales y a otros no en el entendido que ya hay
aspirantes posesionados en el cargo de notario, a los que no se les puede
aplicar la medida de cautela sin generar situaciones de inequidad, de
desigualdad (…)” en desmedro del principio de legalidad.
Por último
advirtió que con la decisión adoptada el 29 de agosto de 2008  por el Tribunal
Administrativo del Tolima, se hizo más gravosa la situación del Consejo
Superior  -apelante único de la medida cautelar-, dado que se sustituyó la
medida de cautela de efectuar los nombramientos en provisionalidad respecto de
aquellos aspirantes que hubieren acreditado la autoría de la obra jurídica a
través del mecanismo alterno contenido en el numeral 11 del artículo 11 del
Acuerdo No. 01 de 2006, por el de la suspensión provisional de dicho mecanismo,
con lo cual se transgredió el principio de la  non reformatio in pejus.
Frente a tales
solicitudes de aclaración, la Superintendencia dejó constancia que a la fecha
de la intervención en esta tutela, tal solicitud no había sido atendida por el
Tribunal Administrativo del Tolima.
Igualmente,
informó la Superintendencia que mediante petición de 4 de abril de 2008,
reiterada mediante escritos de 20 de junio y 24 de octubre de 2008, se instó al
Consejo Superior de la Judicatura –Sala Administrativa- para que interviniera
de manera urgente en las actuaciones adelantadas en la acción popular
instaurada por el señor Augusto Rodríguez Ortiz contra el Consejo Superior de
la Carrera Notarial (Proceso No. 0413-2007), por constituirse en una clara violación
al principio de legalidad y porque se encontraba en grave peligro la
continuidad del concurso notarial. Al respecto, el Consejo Superior de la
Judicatura comunicó el 12 de noviembre de 2008, que se había iniciado
indagación preliminar contra la Juez Cuarta Administrativa del Tolima.
Al advertir la
demora en proferir decisión de fondo dentro de la acción popular, la
Superintendencia decidió fijar dos directrices en acatamiento del artículo 131
de la Constitución Política y de la sentencia C-421 de 2006:
1.
Proceder al nombramiento en propiedad de aquellos aspirantes que
superaron el concurso y que frente a la decisión de la Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué no resultaron afectados con el reconocimiento de los
cinco (5) puntos por autoría de la obra jurídica.
2.
Proceder al nombramiento en interinidad, en las notarías cuyos titulares
no se  inscribieron al concurso, no superaron el mismo o no están dentro de los
aspirantes con derecho a ser elegidos, a los concursantes incluidos en listas
de elegibles cuya forma de acreditar la autoría de una obra en derecho fue
suspendida provisionalmente.
Agregó la
Superintendencia que la decisión del Tribunal en su medida cautelar no fue la
de descontar cinco puntos por obras jurídicas a los participantes, pues ese era
precisamente el punto de fondo de la acción popular ni tampoco reconformar las
listas de elegibles.
De la misma
forma, la representante de la Superintendencia, aclaró que la asignación de las
notarías se debe realizar con fundamento en el puntaje obtenido por cada
aspirante en estricto orden descendente, es decir, son 76 notarías las cuales
obligatoriamente deben asignarse a quienes obtuvieron mayor puntaje.
3.2
Ministerio del Interior y de Justicia
Aclara el
representante del Ministerio del Interior y de Justicia que en los términos del
Decreto 969 de 1970,  el órgano rector de la Carrera Notarial es el Consejo
Superior de la Carrera Notarial y, que corresponde a la Superintendencia de
Notariado y Registro ejercer las funciones de Secretaría Técnica. De manera que
el señor Ministro del Interior y de Justicia no actúa de manera autónoma sino
como integrante, en calidad de Presidente, del Consejo Superior de la Carrera
Notarial, órgano al cual corresponde la defensa judicial en este caso.
4.
Pruebas
Se aportaron como pruebas al
proceso:
·
Certificado de registro de la obra “La declaración jurada ante
notario y el testimonio notarial  acorde con el Sistema Oral Acusatorio”,
expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
·
Fallo del 2 de julio de 2008 proferido por el Juzgado Cuarto
Administrativo de Ibagué.
·
Fallo del 29 de agosto de 2008 proferido por el Tribunal
Administrativo del Tolima.
·
Derecho de petición de 2 de octubre de 2008 suscrito por el actor
dirigido al Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
·
Respuesta del derecho de petición de 7 de octubre de 2008
·
Oficio OAJ 4674   del 24 de noviembre de 2008, suscrito por la
Secretaría Técnica  del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
·
Coadyuvancia del actor a la acción de tutela interpuesta por la
señora VICTORIA BERNAL TRUJILLO.
·
Providencia de 28 de noviembre de 2008, proferida por el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria
·
Fuera de término, al apoderado del tutelante aportó fotocopia de
los fallos  proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca del  16 de enero de 2009, respecto
de los señores WILLY VALEK MORA y MARTA LUCIA VILLAMIL, mediante los cuales se
tutelaron sus derechos fundamentales en aplicación inmediata de la medida
cautelar ordenada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de agosto de
2008.
5.
Sentencias objeto de revisión
Son objeto de revisión:
5.1
La sentencia de 26 de enero de 2009, proferida por el Consejo
Seccional  de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, mediante la cual se tutelaron los derechos del ciudadano GERARDO
ERMILSON AMORTEGUI CALDERÓN, en consideración a lo siguiente:
El Consejo
Seccional estimó que el Consejo Superior de la Carrera Notarial debió cumplir
con lo ordenado en la medida cautelar proferida el 17 de junio de 2008, es
decir, descontar cinco puntos a quienes no hubiesen acreditado la publicación a
través del registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, de esta
manera el actor que ocupó el puesto 83 de la lista de elegibles debió quedar
incluido en los 76 primeros puestos, lo cual le confería derecho al
nombramiento en propiedad.
Al analizar
las pruebas que reposaban en el expediente, encontró que el Consejo Superior de
la Carrera Notarial no cumplió con la orden  emitida por la Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué, al verificar que la lista de elegibles del Círculo de
Bogotá permanecía incólume, situación que representaba una vulneración a los
derechos fundamentales del tutelante.
Por lo
anterior, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca ordenó
reconfigurar, en un término de 48 horas, la lista de elegibles para el Círculo
de Bogotá, así como efectuar el nombramiento del señor Gerardo Ermilson
Amortegui, en aplicación de la suspensión provisional ordenada por el Tribunal
Administrativo del Tolima.
Frente al
fallo salvó el voto el doctor Alberto Vergara Molano, quien manifestó que,
precisamente, por tratarse de una medida con carácter provisional no existía
certeza frente a derechos ciertos, actuales y exigibles por parte de los
aspirantes, hasta que fuese definida de fondo la acción popular, de manera que
una recomposición de listas desconocería derechos de terceros, lo que hacia
inviable en ese momento la aspiración del actor. La indefinición sobre la
composición de la lista de elegibles impedía definir en sede constitucional si
el actor tenía derecho o no a acceder a tal lista.
5.2
Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura - Sala
Jurisdiccional Disciplinaria  de 19 de marzo de 2009, por la cual se confirmó
en todas sus partes los argumentos y decisión adoptada en la primera instancia.
En esta instancia se advirtió sobre una posible causal de nulidad
derivada de no haber vinculado al proceso, en calidad de partes, a los
integrantes de la lista de elegibles. Frente a la solicitud de nulidad, el
Consejo Superior de la Judicatura  manifestó que conforme a lo señalado en la
tutela T-052 de 2009, no todo persona que pueda verse afectada con la acción de
tutela tiene que ser notificada.
E.    T-2386105 PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ CONTRA GOBIERNO
NACIONAL –PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y
CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL
1.    Hechos
Expresa la accionante los
siguientes hechos:
1.1
Se inscribió al concurso de notarios convocado mediante el Acuerdo
01 de 2006, en el cual se le asignó el número de inscripción 20634363. En dicho
concurso obtuvo un puntaje total de 79.4, el cual la ubicó en el puesto 88 de
la lista de elegibles conformada mediante el Acuerdo 142 de 2008, elaborado
para proveer 76 notarías del Círculo de Bogotá.
1.2
El 11 de octubre de 2007 se instauró una acción popular, cuyo
trámite correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué. En el curso de
la acción popular se impuso una medida previa dirigida a excluir de manera
provisional la evaluación y calificación otorgada a obras en derecho que no se
hubiesen acreditado de la forma prevista en el Decreto 3454 de 2006. Contra la
citada providencia, se interpuso recurso de reposición, resuelto mediante auto
de 2 de julio de 2008, por el cual se ordenó el nombramiento provisional de
aquellas personas que acreditaron la autoría de obras en derecho en forma
diferente a la señalada en el Decreto.
1.3
La decisión de 2 de julio de 2008 fue objeto de recurso de
apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante
providencia de 29 de agosto de 2008, en la cual se ordenó suspender en forma
provisional la aplicación del aparte final  del artículo 11, numeral 11 del
Acuerdo 01 de 2.006 en lo concerniente a: ‘(…) o la certificación de la
publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un
ejemplar del libro publicado’, hasta tanto se dictara pronunciamiento de
fondo.
1.4
Dicha medida cautelar era de inmediato cumplimiento, tanto es así,
que con ocasión de ella el Consejo Superior de la Carrera Judicial expidió los
Acuerdos 151 de 2008 y 163 de 2008, por los cuales ordenó suspender los
nombramientos de los participantes que acreditaron la autoría de la forma
alterna prevista en el Acuerdo 01 de 2006. Por lo anterior, no entiende la
renuencia del Consejo Superior de la Carrera Notarial a cumplir la orden
impartida por el Tribunal, según la cual sólo pueden otorgarse cinco (5) puntos
a aquellos participantes que acreditaron sus obras mediante el registro en la
Dirección Nacional de Derecho de Autor. Dicha medida obligaba a variar las
listas de elegibles
1.5
Con fundamento en la medida cautelar proferida por el Juez Popular
el 29 de agosto de 2008, los aspirantes que en principio se encontraban por
encima de ella, debieron ser desplazados al haber acreditado la autoría de
obras a partir del mecanismo alterno previsto en el Acuerdo 01 de 2006. Al
aplicar la medida provisional quedarían por fuera de los 76 primeros puntajes
para el Círculo de Bogotá: Leovedis Martínez Durán, Nibardo Fuentes, Lina María
Rodríguez Martínez, Rosa Mercedes Romero Pinto, Helia Cruz Lozano, Andrés Hiber
Arévalo, Fabio Orlando Castiblanco Calisto, Elsa Piedad Ramírez Castro, Pablo
Julio Cruz Ocampo, Manuel Castro Blanco, Eduardo González Montoya, Luis Eduardo
Botero Hernández y Antonio Augusto Conti Parra.
1.6
Por otro lado, en relación con tres participantes que ocuparon
posiciones superiores a la suya, señala que JUAN MANUEL BOTERO y JAIME GÓMEZ
MENDEZ, fueron excluidos por inhabilidad y el señor ROBERTO MARTÍNEZ  RUBIO no
pudo posesionarse  por encontrarse en edad de retiro forzoso. Esta situación
obliga la recomposición  de la lista de elegibles y  su ascenso en la lista 15
puestos, lo cual la ubica en el lugar 73 de ésta.
1.7
Sin embargo, el Consejo Superior de la Carrera Notarial decidió
el 22 de diciembre de 2008 nombrar en propiedad a todas aquellas personas que
superaron el concurso y no resultaran afectadas con la medida cautelar surtida
en la acción popular y, nombrar en interinidad, en aquellas notarías cuyos
titulares no se inscribieron a concurso, no superaron el mismo o no estuvieron
dentro de los aspirantes a ser elegidos, a aquellos concursantes  incluidos en
lista de elegibles que acreditaron la obra jurídica de la manera suspendida
provisionalmente, lo cual constituye un desacato a la orden contenida en la
medida cautelar.
1.8
Indica que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
- Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en varios casos similares ordenó la
protección de los derechos fundamentales, entre otros de: Nibardo Fuentes,
Victoria Bernal, Carla Ospina, Willy Valek Mora y Marta Villamil, con
fundamento en la medida cautelar de  29 de agosto de 2008 del Tribunal
Administrativo del Tolima.
1.9
Por tanto, se considera titular de un derecho cierto e
indiscutible dado el carácter vinculante de la medida cautelar proferida por el
Tribunal Administrativo del Tolima, circunstancia que le otorga mejor derecho
para acceder a una de las 76 notarías del Círculo de Bogotá.
1.10 Concluye
que debe ser inexorablemente nombrada como Notaría 71 del Círculo de Bogotá y
aclara en la solicitud de tutela que “Si bien con la presente acción de
tutela pretendo ser nombrada en la notaría 71 del Círculo de Bogotá, de acuerdo
con las normas vigentes y las medidas cautelares adoptadas, el derecho a ser
designado en propiedad no desaparece por la circunstancia eventual y remota de
que, con los mismos parámetros –ley, medidas cautelares o acciones judiciales-
se altere la posibilidad para posesionarme en la notaria que me sea asignada,
evento en el cual el Gobierno estaría en la obligación de nombrarme en aquella
que me corresponda legalmente, sin que se presente solución de continuidad y
en forma inmediata.”
1.11 Se
advierte que en el presente caso la accionante se encuentra a la fecha
designada como Notaria 71 del Círculo de Bogotá, por virtud de la sentencia de
30 de abril de 2009 del Consejo Superior de la Judicatura, en revisión.
2.    Solicitud de tutela
Por los motivos expuestos, la
demandante solicitó mediante la acción de tutela instaurada el 22 de enero de
2009 ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, la protección de sus derechos fundamentales,  con
el fin de que se ordene:
“[…] PRIMERA.
Que se me amparen mis derechos amenazados a la garantía de los derechos
adquiridos, al debido proceso, a la igualdad de acceso a cargos públicos, a la
buena fe y la confianza legítima en la medida en que los accionados no han
cumplido con la orden judicial del juzgado 4º de Ibagué en la mencionada Acción
Popular.
SEGUNDA.
Que como consecuencia del amparo decretado, se le ordene al Consejo Superior remitir
en el término de cuarenta y ocho (48) horas al señor Presidente de la
República, el nuevo orden de la lista de elegibles con la respectiva indicación
de preferencia como resultado de la opción de sedes inscrita.
TERCERA.
Que se ordene al Gobierno Nacional en cabeza del señor Presidente de la
República, para que en el término de las cuarenta y ocho horas subsiguientes,
se produzca el nombramiento de PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ como Notaria 71
del Círculo de Bogotá o en la que efectivamente resulte de acuerdo a su opción
de sedes.”
3.
Intervenciones
3.1    Ministerio
del Interior y de Justicia
Aclara el
representante del Ministerio del Interior y de Justicia que en los términos del
Decreto 960 de 1970,  el órgano rector de la Carrera Notarial es el Consejo
Superior de la Carrera Notarial y, que corresponde a la Superintendencia de
Notariado y Registro ejercer las funciones de Secretaría Técnica. De manera que
el señor Ministro del Interior y de Justicia no actúa de manera autónoma sino
como integrante, en calidad de Presidente, del Consejo Superior de la Carrera
Notarial, órgano al cual corresponde la defensa judicial en este caso. (Folios
63 y 64 del cuaderno del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca)
3.2    Intervención
del Consejo Superior de la Carrera Notarial
Manifiesta la
apoderada de la Superintendencia de Notariado y Registro, además de lo ya
expuesto y trascrito a propósito de las tutelas precedentes en revisión, que la
señora  Piedad Rocío Martínez ocupó el puesto 88 de las 76 notarías a proveer,
de manera que el Consejo Superior de la Carrera Notarial  debe asignar las
notarías de acuerdo con el puntaje en estricto orden descendente. En su
concepto, la medida cautelar no alteró los acuerdos por los cuales se
conformaron las listas de elegibles, los cuales gozan de presunción de
legalidad y resultan obligatorios mientras no sean suspendidos ni anulados. En
consecuencia, de ellos emanan derechos adquiridos cuya revocatoria debe contar
con la autorización del particular titular de la situación afectada. La orden
del Tribunal fue la de suspender provisionalmente la forma de acreditar la
autoría de una obra jurídica, más no, suprimir definitivamente los cinco puntos
a esos aspirantes. (Folios 63 a 76 del cuaderno principal del Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca)
3.3  Intervención del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República reitera los argumentos expuestos a propósito de otras de las tutelas
en revisión. En términos de su representante resulta irregular convocar al
señor Presidente de la República ya que no tiene la representación judicial de
la Nación; no es pasible de derechos y obligaciones en el sector administrativo
notarial; es más, no debe ser vinculado a la acción de amparo por carecer de
capacidad jurídica para ser parte (sujeto procesal) en un proceso judicial.
En consecuencia, solicita
declarar improcedente la acción de tutela impetrada. (Folios 86 a 90 del
Cuaderno del Consejo Seccional de la Judicatura – Cundinamarca)
3.4    Mauricio García
Herreros Castañeda
El señor Mauricio
García-Herreros, Notario 71 del Círculo de Bogotá -al momento de presentación
de la acción de tutela-, alega que una medida cautelar de carácter
eminentemente provisional,  que está sujeta a una decisión de fondo que tome el
juez, impide, al menos por ahora, consolidar en cabeza de la demandante el
derecho a un nombramiento en una notaría determinada, pues tal designación
violaría de forma ostensible, no sólo el derecho de doce concursantes cuya obra
jurídica provisionalmente no se computa, si no, además, de quienes ocuparon las
listas de elegibles y que tienen, en consecuencia, mejor derecho que el que la
accionante pretende tutelar para sí.
Por lo anterior, solicita
desestimar la solicitud impetrada a través de acción de tutela. ( Folios 95 a
98 del cuaderno principal del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca)
3.5
Tribunal Administrativo del Tolima
Mediante Oficio de 03 de enero de
2009 suscrito por el Magistrado Belisario  Beltrán Bastidas informa que a esa
fecha tiene conocimiento de once tutelas por el mismo tema:
·
Radicado No.11001-03-15-000-2008-00976-00 de ELIZABETH VARGAS
BERMUDEZ- C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
·
Radicado No.11001-03-15-000-2008-01008-00 de PEDRO JOSÉ  BARRETO
VACA. C.P. MAURICIO TORRES CUERVO.
·
Radicado  No.11001-03-15-000-2008-01022-00 De ALEJANDRO LÓPEZ
PEÑALOZA – C.P. MARTHA SOFIA SANZ TOBON.
·
Radicado No.11001-03-15-000-2008-01031-00 de ALVARO ENRIQUE RENGIFO
DONADO. C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
·
Radicado No.11001-03-15-000-2008-01122-00 de MANUEL CASTRO
BLANCO.  – C.P. MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
·
Acción de tutela de NIBARDO AGUSTÍN FUENTES MORALES contra
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y CONSEJO
SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL.
·
Acción de tutela de VICTORIA BERNAL TRUJILLO contra PRESIDENCIA
DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA.
·
Acción de Tutela de ELSA PIEDAD RAMÍREZ  CASTRO contra TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DEL TOLIMA y OTRO.
·
Acción de Tutela de CRISTOBAL ALZATE HERNÁNDEZ contra CONSEJO
SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO.
·
Acción de Tutela de CARLA PATRICIA  OSPINA RAMÍREZ contra
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y
SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO.
Señaló el Magistrado Beltrán
Bastidas “[…] que no debe accederse a la tutela solicitada, por cuanto esta
es improcedente, habida consideración de las razones expuestas en la
providencia de 29 de agosto  de 2008, mediante la cual, se resolvió CONFÍRMAR
parcialmente, la medida cautelar decretada por la Juez Cuarta Administrativa
del Circuito del Tolima, mediante providencia proferida el pasado dos de julio
de 2008, en el sentido, que sólo se reconocería la publicación de las obras
jurídicas, a quienes hayan acreditado tal requisito, conforme a las
disposiciones legales vigentes, decidiendo así mismo, SUSPENDER en forma
provisional la aplicación de la parte final del artículo11 numeral 11 del
Acuerdo 001 del 2006, en lo concerniente a: ‘ o la certificación de la
publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un
ejemplar del libro publicado”. Con tal medida no se pretendió interferir
con el ejecutivo  respecto de la forma como debían realizarse los
nombramientos. Por lo tanto la acción de tutela no puede usarse como una
tercera instancia frente a la medida cautelar, razón por la cual solicita negar
las pretensiones de la acción. (Folios 117 a 172 del cuaderno principal del
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca).
4.
Pruebas
Se aportaron como pruebas al
proceso:
·
Fotocopia del Decreto 3454  de 2006.
·
Fotocopia del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la
Carrera Notarial.
·
Fotocopia Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008.
·
Fotocopia Acuerdo 163 de 2008 Consejo Superior de la Carrera
Notarial.
·
Fotocopia del comunicado expedido por el Consejo Superior de la
Carrera Notarial en sesión del 22 de diciembre de 2008.
·
Fotocopia del Decreto 4093 del 21 de noviembre de 2006 y Acta de
Posesión de la señora PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ.
·
Fotocopia de los Decretos de nombramientos de notarios por orden
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.
·
Constancia de orden de preferencia de las notarías al momento de
inscripción.
5.
Sentencias objeto de revisión
Son objeto de revisión:
5.1
La sentencia de 5 de febrero de 2009, proferida por el
Consejo Seccional  de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, mediante la cual se tutelaron los derechos de la ciudadana PIEDAD
ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, en consideración a lo siguiente:
El Consejo
Seccional estimó que el Consejo Superior de la Carrera Notarial debió cumplir
de manera inmediata con lo ordenado en la medida cautelar de 29 de agosto de 2008,
proferida en el curso de la Acción Popular, es decir, descontar cinco puntos a
quienes no hubiesen acreditado la publicación a través del registro en la
Dirección Nacional de Derecho de Autor.
En sus
términos “no puede perderse de vista, que conforme a lo preceptuado por el
acuerdo 001 de 2006, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial,
mismo al que se sometieron todos los concursantes en el proceso de selección
de interés para la actora ‘…la lista también podrá ser modificada por el Consejo,
adicionando aspirantes o reubicándolos cuando compruebe que hubo error
aritmético, caso en el cual reorganizará la lista asignando a los participantes
el puesto que corresponda…’, siendo precisamente esto lo que resultaría
procedente en el presente caso, pues, al encontrarse suspendidos los efectos de
la normatividad que permitió la asignación de 5 puntos en las condiciones que
la misma consignaba, el acto administrativo, 142/2008, entró en un proceso de
decaimiento en lo que a la situación de los concursantes, beneficiados en su
oportunidad, respecta, careciendo actualmente de asidero la decisión de
mantenerles el puntaje asignado”. Por tal razón, ordenó reconfigurar la
lista de elegibles para el Círculo Notarial de Bogotá.
El magistrado
Alberto Vergara Molano, salvo su voto al considerar que, precisamente, por
tratarse de una medida con carácter provisional no existía certeza frente a
derechos ciertos, actuales y exigibles por parte de los aspirantes, hasta tanto
fuese definida de fondo la acción popular, de manera que una recomposición de
listas desconocería derechos de terceros, lo que hacía inviable, en ese
momento, la aspiración de la actora. La indefinición sobre la composición de la
lista de elegibles impedía definir en sede constitucional si la actora tenía
derecho o no a acceder a la lista.
5.2
Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura - Sala
Jurisdiccional Disciplinaria de 30 de abril de 2009, por la cual se confirmó
parcialmente la decisión adoptada en la primera instancia, en el sentido de
aclarar que la orden impartida  por el a quo tenía efectos inter
partes y sólo involucra a la accionante.
En esta instancia la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la
Carrera Notarial solicitó la declaratoria de nulidad, derivada de omitir la vinculación
al proceso de tutela, en calidad de partes, a quienes resultaban afectados con
la medida por reintegrar la lista de elegibles. Frente a la solicitud de
nulidad, el Consejo Superior de la Judicatura manifestó que conforme a lo
señalado en la tutela T-052 de 2009, en la integración del contradictorio la
intervención de terceros es facultativa y no obligatoria, al punto que el juez
de tutela no se encuentra conminado a vincular a terceros que resulten
afectados.
En la sentencia, el Consejo Superior de la Judicatura parte del
convencimiento que por encontrarse la accionante en el puesto 88 de la lista de
elegibles según Acuerdos 142 de junio de 2008 y, luego, 178 de 2009, le asiste
derecho para ser designada como notaria en propiedad en una de las 76 notarías
del Círculo de Bogotá con independencia del resultado del fallo de acción
popular. Al respecto, el fallo aduce lo siguiente:
“Es del caso precisar, que en sentencia de esta Sala del 1º de abril
de 2009, bajo el radicado 2000807184 se adujo que el 11 de marzo del presente
año el Juzgado Cuarto Administrativo, levantó las medidas de suspensión de los
nombramientos de personas que superaron el concurso aludido, en una decisión
con dos componentes, pues se falló de fondo y se levantaron las medidas provisionales,
por lo que bien vale la pena considerar si esta deja de serlo cuando adquiere
firmeza jurídica la decisión, para lo cual se obtiene respuesta tanto en la
codificación contenciosa en el artículo 155, como también en los artículos 351
numeral 7 y 513 del Código de Procedimiento Civil, donde se indica el efecto
devolutivo de las medidas provisionales, lo que demuestra el cumplimiento
inmediato de la decisión, dado que no suspende ni la determinación ni el
proceso.
De allí que una providencia judicial final que modifique las bases
iniciales del concurso, iría en contravía al orden constitucional que conforme
a las sentencias antes citadas, donde claramente se dispuso la preservación de
las reglas legales convocadas para el concurso.
Lo anterior, no obsta para que [en] algunos casos, sí sea necesario
esperar las resultas del proceso, esto es, la acción popular en curso, pues
debe agotarse este mecanismo judicial al que acudieron varios ciudadanos, pese
que para esta colegiatura está claro el precedente constitucional a seguir,
pues se puede incurrir en el riesgo de modificar las reglas para el asunto bajo
examen, incluso, cuando se adoptan medidas como las postuladas por el operador
administrativo resultan contrapuestos derechos e intereses de unos y otros
participantes, lo que por lógica conducirá a que en estos casos se niegue la
protección de amparo, cuando la exigencia implique el ingreso o salida de un
concursante de la lista de elegibles de Notarios, en tanto la sensibilidad del
asunto obliga al juez constitucional a abstenerse en tal situación de adoptar
una decisión, hasta tanto no se desate ese debate por el juez competente, lo
cual, por lógica no tiene incidencia en aquellos que desde el origen del
concurso han superado ampliamente los requisitos y se encuentran en lista de
elegibles
F.    T–2384537 DE PABLO JULIO CRUZ OCAMPO, CONTRA CONSEJO
SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Y OTRO
1.
Hechos
A continuación se presentan los
hechos narrados por el ciudadano PABLO JULIO CAMPO CRUZ
OCAMPO
1.1
Se inscribió al concurso público y abierto
de méritos convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de
Carrera Notarial, para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la
carrera notarial, en desarrollo del artículo 131 de la Constitución Política,
el Decreto Ley 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Acuerdo 01 de 2006 y la
sentencia C-421 de 2006.
1.2
El artículo 165 del Decreto Ley 960 de 1970, asignó
al Consejo Superior entre sus competencias la de señalar el lugar, fecha de
apertura y cierre de inscripción de los concursantes, los requisitos para
aspirar a ser notarios, la diferentes etapas del concurso, los sistemas e
instrumentos de selección, la forma de acreditar el cumplimiento de los
requisitos generales y específicos, análisis de méritos y antecedentes de los
aspirantes  y su forma de acreditación.
1.3
Se inscribió al concurso de notarios según la
convocatoria efectuada mediante el Acuerdo 01 de 2006 del Consejo
Superior de la Carrera Notarial, según número de inscripción 20633640. Obtuvo
un puntaje total de 82,0166667 que lo ubicó en el lugar 55
1.4
de la lista de elegibles para el Círculo de Bogotá, según Acuerdo
142 del 9 de junio de 2008 y, en consecuencia, se considera titular de un
derecho adquirido conforme al acto administrativo citado. Dentro del puntaje
por antecedentes y méritos se le otorgó cinco puntos por autoría que acreditó
de la forma prevista en el inciso final del numeral 11 del artículo 11 del
Acuerdo 01 de 2006.
1.5
Producto de una acción popular instaurada en el Juzgado Cuarto
Administrativo de Ibagué, se produjo la medida cautelar del 29 de agosto de
2008 -en firme el 6 de febrero de 2009-, mediante la cual se suspendió
provisionalmente el inciso final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01
de 2006, que autorizaba acreditar la autoría de obras en derecho con el
certificado de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva
acompañada de un ejemplar de la publicación.
1.6
Considera que la medida cautelar no tenía alcance para desconocer el
Acuerdo 07 de 7 de mayo de 2007, por el cual se le reconoció el puntaje por
méritos y experiencia, el cual incluía el puntaje por autoría, en tanto dicho
acto administrativo se encuentra en firme y goza de la presunción de legalidad.
1.7
El 11 de marzo de 2009 el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué
decidió de fondo en primera instancia la acción popular, y resolvió desestimar
la pretensión del demandante, al encontrar que el mecanismo alterno de prueba
no lesionaba la moralidad administrativa, razón por la cual ordenó levantar la
medida cautelar. No obstante, la Superintendencia de Notariado y Registro se
niega a hacer efectiva la orden del juez popular y proceder al nombramiento en
propiedad de quienes se encontraban en lista de elegibles reconociendo los
cinco puntos, pues en su concepto al apelar el fallo se suspende la ejecución
de la sentencia de primera instancia incluida la orden de levantar la medida
cautelar.
2.      Solicitud de tutela
Por los motivos expuestos, el
demandante solicitó mediante acción de tutela instaurada el 30 de marzo de 2009
ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la protección de sus
derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al principio de buena fe
y confianza legítima, para que en consecuencia se ordene:
“ […] al Consejo Superior de
la Carrera Notarial- Superintendencia de Notariado y Registro para que de
conformidad con el Acto Administrativo contenido en el Acuerdo 142 de junio 9
de 2008 y en un plazo de 48 horas, comunique a la Autoridad Nominadora para que
proceda a efectuar mi nombramiento en propiedad del cargo de notario 10, 36,32
ó 27 del Círculo de Bogotá, aplicando estrictamente las normas del concurso
para la asignación de notarías tal como lo dispone la Ley.”
3.     Intervención de las partes demandadas
3.1  Superintendencia de Notariado y Registro en calidad de
Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial
La representante de la
Superintendencia de Notariado y Registro, expresa que el Consejo Superior de la
Carrera Notarial se ha limitado a dar cumplimiento a diferentes ordenes
judiciales, entre ellas, las dispuestas por el Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria-  en sentencias
iniciadas por los accionantes: Willy Valek Mora, Gerardo Ermilson Amórtegui,
Marta Lucia Villamil, María Eugenia Rojas de Urueta, Jorge Eliécer Franco
Pineda, Oscar Fernández Martínez Bustamante, Oscar Alberto Alarcón Núñez y Ana
de Jesús Montes Cálderon, quienes antes de estas decisiones se encontraban por
fuera de los 76 primeros lugares de la lista de elegibles del Círculo de
Bogotá. No obstante, su nombramiento obedece a la interpretación dada por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca a la medida de cautela
confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo del Tolima.
De manera que cuando la
Superintendencia reconformó el listado de elegibles de Bogotá y Chía a través
del Acuerdo 178 de 2009, no lo hizo motu propio sino en cumplimiento de
sentencias de tutela, pues la Superintendencia nunca dio esa interpretación y
alcance a la medida de cautela, cuya naturaleza era  provisional.
Se advierte que en el hipotético
caso de que se falle a favor del accionante, desde ya se informa la
imposibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial  de ser nombrado como
notario “10, 36, 32, o 27” dado que tales notarías se encuentran  asignadas,
así: Notaría 10: Oscar Antonio Hernández nombrado por Decreto  1523 de abril
30 de 2009, posesionado en junio 1 de 2009; Notaría 36 Victoria Bernal Trujillo
nombrada por Decreto 4652 de 10 de diciembre de 2008 y posesionada el 17 de
diciembre del mismo año; Notaría 32 Blanca Lucia Vallejo nombrada mediante
Decreto1466 28 de abril de 2009 posesionada el 1 de junio de 2009; Notaría 27
Willy Valeck Mora nombrado mediante Decreto  662 de 4 de marzo de 2009 (Folios
94 a 102  y 234 a 249 del cuaderno principal Tribunal Superior de Bogotá).
3.2
Ministerio del Interior  de Justicia
El
representante del Ministerio del Interior y de Justicia señala que en los
términos del Decreto 969 de 1970, el órgano rector de la Carrera Notarial es el
Consejo Superior de la Carrera Notarial y, que corresponde a la
Superintendencia de Notariado y Registro ejercer las funciones de Secretaría
Técnica. De manera que el señor Ministro del Interior y de Justicia no actúa de
manera autónoma sino como integrante, en calidad de Presidente, del Consejo
Superior de la Carrera Notarial, órgano al cual corresponde la defensa judicial
en este caso. ( 123 a 129 del cuaderno principal del Tribunal Superior de
Bogotá )
4.
Pruebas
Obran como pruebas dentro del
expediente las siguientes:
·
Acuerdo 07 de mayo 17 de 2007 por el cual se reconoce el puntaje
obtenido en la evaluación de méritos y antecedentes. (Folio 26 a 55 Cuaderno
principal)
·
Fotocopias de los documentos que acreditan puntajes asignados por
fases, puntaje total, así como copia del Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008 por
el cual se conforma la lista de elegibles para el Círculo de Bogotá. (Folios 23
a 84 Cuaderno principal )
·
CD que contiene el fallo de primera instancia de la Acción
Popular -0413-07- proferido por la Juez Cuarta Administrativa el 11 de marzo de
2009 y la sentencia C-878  de 2008. (Folios 23 y 24 del cuaderno principal)
·
Copia de la sentencia de tutela de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia  de 9 de marzo  de 2009.
·
Copia informal de los decretos ejecutivos por los cuales  se da
cuenta del nombramiento de notarios en propiedad  en el Círculo de Bogotá con
apoyo en la lista de elegibles del Acuerdo 142 de 2008 que desconoció el nuevo
listado de elegibles del Acuerdo 178 de 3 de febrero de 2009. (Folios 78 a 83)
5.
Sentencias objeto de revisión
Son objeto de revisión:
5.1
La sentencia de 23 de junio de 2009, proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, mediante la
cual se rechazó el amparo solicitado en consideración a lo siguiente:
Si bien el 11
de marzo de 2009 el Juzgado 4 Administrativo de Ibagué profirió sentencia de
primera instancia mediante la cual negó la pretensiones de la acción popular y
revocó la medida cautelar de suspensión provisional  del inciso final del
numeral 11 del artículo 11 del acuerdo 01 de 2006, esta decisión fue apelada  y
su trámite  se encuentra en curso, lo que impide declarar la  titularidad del
derecho al puntaje solicitado. Se demuestra que el Consejo Superior sólo ha
actuado cumpliendo las ordenes impartidas por las autoridades judiciales, al
punto que en algunos apartes ha dejado constancia de su inconformidad con las
mismas.
Por lo demás,
se abstiene de cuestionar la legalidad o acierto de las decisiones  impartidas
por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y por la Sala Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, aunque reconoce que los
derechos invocados por el accionante estaban consolidados  y eran ciertos e
indiscutibles a partir de la vigencia del Acuerdo 142 de 2008. Sin embargo, su
situación varió por hechos sobrevinientes atribuibles a la decisión contenida
en la medida cautelar proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué
y la posterior modificación de la lista de elegibles mediante el Acuerdo 178 de
3 de febrero de 2009.
5.2
Sentencia de 5 de agosto de 2009, proferida por la Corte Suprema de
Justicia, mediante la cual se confirma la providencia de 23 de junio de 2009,
al considerar que por virtud del Acuerdo 163 de 2 de septiembre de 2008, se
suspendieron los nombramientos de las personas que acreditaron la autoría de
una obra jurídica de forma diferente al registro en la Dirección Nacional de
Derechos de Autor, de manera que tenían la posibilidad de demandar por la vía
contenciosa este acto administrativo.
G.   T–2368681 BEATRIZ VARGAS DE ROHENES CONTRA PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
1.
Hechos
A continuación se presentan los
hechos narrados por la ciudadana BEATRIZ VARGAS DE ROHENES:
1.1
Participó en el concurso público y abierto de
méritos convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de
Carrera Notarial, para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la
carrera notarial, en desarrollo del cual obtuvo un puntaje de 82,1666667, de
manera que fue incluida en la lista de elegibles en el puesto 53, según Acuerdo
142 de 2008, elaborada para proveer las 76 notarías del Círculo de Bogotá.
1.2
Acreditó la autoría y existencia de su obra
jurídica publicada mediante  el registro ante la Dirección Nacional de Derecho
de Autor, de manera que su situación personal no se afecta por la suspensión
ordenada por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la medida cautelar,
pues aún aplicándose la medida de suspensión pasaría del puesto 53 al 43 de la
lista y en todo caso tendría derecho a ser designada notaria en propiedad.
1.3
Sin embargo, a pesar de que la medida cautelar no
suspendió los nombramientos de las personas que acreditaron su obra a través
del registro  y que el Gobierno Nacional entre los meses de septiembre y
octubre de 2008, nombró y posesionó 35 notarios de la ciudad de Bogotá, en
tanto a ella que se encontraba en la misma situación jurídica no se le nombró,
lo cual entraña una flagrante violación al principio constitucional de
igualdad, si se tiene en cuenta que según el artículo 3º  del Acuerdo 142 de 9
de junio 9 de 2008, según el cual los cargos de notario se deben proveer en
propiedad entre los concursantes incluidos en lista de elegibles, dentro de los
treinta (30) días siguientes a la comunicación que para el efecto libre la
Superintendencia de Notariado y Registro.
1.4
No obstante, a través de su escrito manifestó que
a su juicio las medidas cautelares adoptadas por el Tribunal Administrativo del
Tolima, son de aplicación inmediata, ya que en ellas se incluyó una orden
expresa dirigida a excluir a aquellos concursantes que acreditaron la
existencia de su obra a través del requisito alterno contemplado en el Acuerdo
01 de 2006, requisito que considera desbordó el Decreto 3454 de 2006.
1.5
Solicita medida provisional dirigida a evitar que
se efectúe nombramiento en propiedad en la Notaria 16  del Círculo de Bogotá,
al considerar que le asiste derecho para ocupar dicha notaría.
2.    Solicitud de tutela
Por los motivos expuestos, la
demandante solicitó mediante acción de tutela instaurada el 13 de enero de 2009
ante el Consejo Seccional de la Judicatura  de Cundinamarca, la protección a
sus derechos adquiridos, al debido proceso, a la igualdad de acceso a cargos
públicos, a la buena fe y confianza legítima, para que, en consecuencia, se
ordene:
“ […] que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, me nombren y posesionen en propiedad como Notaría
16 del Círculo de Bogotá, nombramiento al cual tengo pleno derecho , como lo
explico y demuestro en el texto del presente escrito.”
3.      Intervención de las
partes demandadas
3.1    Ministerio del
Interior  de Justicia
El representante del Ministerio
del Interior y de Justicia manifiesta que en los términos del Decreto 960 de
1970, indica que el órgano rector de la Carrera Notarial es el Consejo Superior
de la Carrera Notarial y, que corresponde a la Superintendencia de Notariado y
Registro ejercer las funciones de Secretaría Técnica. De manera que el señor
Ministro del Interior y de Justicia no actúa de manera autónoma sino como
integrante, en calidad de Presidente, del Consejo Superior de la Carrera
Notarial, órgano al cual corresponde la defensa judicial en este caso. ( Folios
87 a 88 del cuaderno principal del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca )
3.2   Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República y/o Presidente de la República
Nuevamente el representante del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, señala que resulta irregular
convocar al señor Presidente de la República ya que no tiene la representación
judicial de la Nación; no es pasible de derechos y obligaciones en el sector
administrativo notarial; es más, no debe ser vinculado a la acción de amparo
por carecer de capacidad jurídica para ser parte (sujeto procesal) en un
proceso judicial a nombre del Ministerio del Interior y de Justicia,
Superintendencia de Notariado y Registro o el Consejo Superior de la Carrera
Notarial, lo que deriva en una falta de legitimación en la causa por pasiva.
En consecuencia, solicita declarar improcedente la acción de tutela
impetrada. (Folios 89 a 93 del Cuaderno del Consejo Seccional de la Judicatura
– Cundinamarca)
3.3  Superintendencia de Notariado y Registro en calidad de
Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial
La representante de la
Superintendencia de Notariado y Registro, expresa que en efecto la señora
Beatriz Vargas de Rohenes ocupó el puesto 52 de la lista, pero no pudo ser
designada notaria como consecuencia de la decisión adoptada por el Tribunal
Administrativo del Tolima de suspender el mecanismo alterno de acreditación de
autoría, pues pese a no encontrase en dicha situación, resultó afectada por la
forma de proveer las notarías.
Explica que el Círculo de Bogotá
está compuesto por 77 notarías de la cuales fueron convocadas a concurso 76, en
razón a que el notario 37 es de carrera. Según las normas del concurso y la
jurisprudencia, las 76 notarías deben proveerse en orden descendente. Para
determinar el despacho notarial exacto debe tenerse en cuenta el orden de
preferencia indicado por los participantes. (Artículo 4, parágrafo 2 del
Decreto 3454 de 2006 y artículo 19 del Acuerdo 1 de 2006). (Folios 94 a 101 del
cuaderno principal del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca)
3.4
Tribunal Administrativo del Tolima
Mediante Oficio de 23 de enero de
2009 suscrito por el Magistrado Belisario  Beltrán Bastidas, el Tribunal remite
comunicación idéntica a la ya aportada en otras de las tutelas en revisión por
la cual solicita negar las pretensiones de la demanda, en razón a que con la
medida cautelar no se pretendió interferir con las competencias del Ejecutivo
respecto de la forma como debían realizarse los nombramientos. Por lo tanto, la
acción de tutela no puede usarse como una tercera instancia frente a la medida
cautelar. (Folios 121 a 135 del cuaderno principal del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca).
4.
Pruebas
Obran como pruebas dentro del
expediente las siguientes:
·
Fotocopia del Decreto 3454 de 2006.
·
Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
·
Demanda de acción popular instaurada ante los jueces
administrativos de Ibagué el 11 de octubre de 2007.
·
Fotocopia de la providencia de la Juez Cuarta Administativa de
Ibagué de fecha 17 de junio de 2008.
·
Copia de la providencia de la Juez Cuarta Administrativa de
Ibagué de 2 de julio de 2008.
·
Copia de la providencia expedida por el Tribunal Administrativo
del Tolima del 29 de agosto de 2008.
·
Copia Decreto 2819 de 12 de Agosto de 2005 y acta de posesión de
01 de septiembre de 2005 por el cual se le nombra como Notaría Interina.
·
Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008.
·
Certificación de la Dirección Nacional de Derecho de Autor y
lista de personas que acreditaron la obra únicamente con el mecanismo alterno
expedido por la Universidad de Pamplona.
·
Acuerdo 163 de 2008 del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
5.
Sentencias objeto de revisión
Es objeto de revisión la
siguiente providencia:
5.1  La sentencia de 28 de enero de 2009, proferida por
el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional
Disciplinaria,  mediante la cual resuelve tutelar el derecho de la señora
Beatriz Vargas de Rohenes para que sea nombrada y posesionada como notaría del
Círculo de Bogotá y declarar improcedente su solicitud para que se le asigne la
notaría 16.
Dicha
sentencia es recurrida por la señora Vargas al considerar que tiene derecho a
acceder a la Notaria 16 del Círculo de Bogotá. No obstante el 5 de marzo de
2009,  la actora desiste de la impugnación contra el fallo de 28 de enero de
2009.
5.2  Por auto de 13 de marzo de 2009 del Consejo Superior de la
Judicatura- Sala Disciplinaria resuelve afirmativamente la solicitud de
desistimiento del recurso, en consideración a que no se había desatado la
apelación.
H.   T-2397604 WILLY VALEK MORA CONTRA CONSEJO SUPERIOR DE LA
CARRERA NOTARIAL y GOBIERNO NACIONAL
1.
Hechos
Expresa el actor los siguientes
hechos:
1.1.    Mediante
Decreto 0142 de enero 17 de 1996, fue nombrado en el cargo de Notario
Veintitrés del Círculo de Bogotá, el cual ejerció hasta el 10 de noviembre de
2008, fecha en la cual se posesionó en su reemplazo la señora Esther Bonivento,
quien fue nombrada mediante Decreto 4104 del 28 de octubre de 2008.
1.2.    Se
inscribió al concurso de notarios convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006, en
el cual se le asignó el número de inscripción 20630479. En dicho concurso
obtuvo un puntaje total de 80,1166667 puntos.
1.3.    Según
el Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008, su puntaje lo ubicaba en el puesto
número 78 de la lista de elegibles para ocupar el cargo de notario en propiedad
en una de las notarías del Círculo de Bogotá.
1.4.    Conforme
a las normas del concurso, aspiró a una de las 76 Notarías del Círculo de
Bogotá e indicó el siguiente orden de preferencia: 23, 29, 13, 19, 6, 45, 1ª,
20, 24, 11, 31, 30, 35, 4ª, 5ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 21,
22, 25, 26, 27, 28, 32, 33, 34, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49,
50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69,
70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 2ª y 3ª.
1.5.    Acreditó
la autoría de una obra jurídica publicada mediante registro ante la Dirección
Nacional de Derechos de Autor, motivo por el cual su puntaje no se vio afectado
por la medida cautelar dispuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima.
1.6.    Por
el carácter vinculante de las medidas cautelares adoptadas en la acción popular
0413-07, el Gobierno Nacional ha debido nombrarlo y posesionarlo en la notaría
que le correspondía por derecho propio, en cumplimiento de la medida cautelar
proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de agosto de 2008,
según la cual, se suspendió la aplicación de la norma que contempló el
mecanismo alterno de acreditación de la obra jurídica.
1.7.    Se
encuentra ubicado dentro de los 76 primeros lugares de la lista de elegibles
reconformada, según Acuerdo 178 de 2009, en cumplimiento de la medida cautelar
ordenada por el Juez Popular, por tanto cuenta con un derecho adquirido, claro,
cierto e indiscutible a ser nombrado y posesionado de manera inmediata en el
cargo de notario en propiedad en el Círculo de Bogotá.
1.8.    El
Consejo Superior de la Carrera Notarial cumplió parcialmente con la orden
impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima en la medida cautelar, al
excluir de  manera provisional la evaluación y calificación otorgada a obras en
derecho que no se hubiesen acreditado de la forma prevista en el Decreto 3454
de 2006; Pero, no tomó la decisión correlativa de recomponer la lista de
elegibles y remitirla al Gobierno para que este procediera a efectuar los
nombramientos correspondientes, entre ellos el suyo.
1.9.    La
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dentro
del proceso de tutela N° 110011102000200804768 01, ordenó al Consejo Superior
de la Carrera Notarial remitir al nominador, en el término máximo de diez (10)
días, “el acto administrativo contentivo de las listas de elegibles para los
cargos de Notarios en Propiedad de la Región de Bogotá, con el fin de que se
proceda al nombramiento en el estricto orden de elegibilidad del Acuerdo  N°
142 de 2008, advirtiendo que se deben respetar las decisiones adoptadas por
otros Despachos Judiciales en acciones populares o de tutela”.
1.10 El Gobierno
nacional ha incurrido en una conducta omisiva al no haberle nombrado y
posesionado como Notario en el Círculo de Bogotá, toda vez que durante los
meses de septiembre y octubre de 2008, ha efectuado 35 nombramientos sin
incluir el suyo.
1.11 Concluye
que inexorablemente debe ser nombrado y posesionado de forma inmediata en una
Notaría del Círculo de Bogotá en cumplimiento de la medida cautelar impuesta
por el Tribunal Administrativo del Tolima.
2.    Solicitud de tutela
Por los motivos expuestos, el
demandante solicitó mediante la acción de tutela instaurada el 9 de diciembre
de 2008 ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, la protección de sus derechos fundamentales al
trabajo, a la garantía de los derechos adquiridos, al debido proceso, a la
igualdad de acceso a cargos públicos, a la buena fe y la confianza legítima,
con el fin de que se ordene al Gobierno Nacional que:
“[…] en el término de 48
horas, me nombre y posesione en propiedad como notario del Círculo de Bogotá,
en la notaría que me corresponde de conformidad con el puntaje obtenido y la
aplicación de la medida cautelar tantas veces mencionada, con efectos fiscales
a partir de la posesión”.
3.
Intervenciones
3.1.    Intervención
del Consejo Superior de la Carrera Notarial
La apoderada
de la Superintendencia de Notariado y Registro, se opone a las pretensiones
formuladas, manifestando que aunque el accionante ocupó el puesto número 75
según la lista de elegibles integrada mediante Acuerdo 142 de 2008, el listado
de elegibles del Círculo de Bogotá, entre otros, “no puede ser ejecutado en
su totalidad para el nombramiento de notarios en propiedad, toda vez que existe
una medida cautelar proferida por la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué,
confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo del Tolima (Acción
Popular N° 00413-2007) en el que se suspende provisionalmente el modo de
acreditar la autoría de obras jurídicas como factor de calificación,
consistente en la certificación de la editorial o imprenta, acompañando de un
ejemplar de la obra, contenido en el artículo 11 del Acuerdo 1 de 2006”.
Hace un
recuento de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima en
la acción popular y los efectos que la misma generó en el concurso notarial,
hasta llegar a la determinación adoptada por el Consejo Superior en la sesión
del 22 de diciembre de 2008, consistente en:
“1.
[Proceder] al nombramiento en propiedad y al ingreso a la carrera notarial de
los aspirantes que superaron el concurso y que frente a la decisión de la Juez
Cuarta Administrativa de Ibagué, dentro de la acción popular que cursa en ese
despacho, no resulten afectados con el reconocimiento de los cinco (5) puntos,
relacionados con el reconocimiento de la obra jurídica.
“2.
[Proceder] al nombramiento en interinidad, en las notarías cuyos titulares no
se inscribieron al concurso, no superaron el mismo o no están dentro de los
aspirantes con derecho a ser elegidos, a aquellos concursantes incluidos en la
lista de legibles y que su alternativa de acreditación de la obra jurídica está
suspendida provisionalmente”.
Afirma que
en virtud de lo anterior, “en estos momentos se está procediendo a realizar
las gestiones para [el] nombramiento [del accionante] como Notario del Círculo
de Bogotá en propiedad (…) y que el Consejo Superior está dando curso a las
listas de elegibles del concurso notarial, pero precisando que a los aspirantes
que acreditaron la autoría de obras con el mecanismo suspendido
provisionalmente se les realizará el nombramiento en interinidad”. (Folios
69 a 74 del Cuaderno original de tutela)
3.2.    Rubén
Darío Acosta González
El señor Rubén
Darío Acosta González, en calidad de Notario 75 del Círculo de Bogotá,
aspirante dentro del concurso de la carrera notarial manifiesta que
actualmente se encuentra incluido dentro de la lista de elegibles para el
Círculo de Bogotá y que coadyuvó las pretensiones del accionante mediante
escrito presentado el 13 de enero de 2009, por estar interesado en el resultado
del proceso.
Considera que
el accionante debe ser nombrado inmediatamente en el cargo, fundamentalmente
por encontrarse dentro de los 76 primeros puntajes y porque el Consejo Superior
de la Carrera Notarial “ha procedido a nombrar a aspirantes que se
encuentran dentro de la lista de elegibles que fue conformada y adoptada
mediante el Acuerdo 142 de 2008 en la que se encuentran ubicadas las personas a
las que por orden judicial se les debe quitar los cinco puntos otorgados con
base en una norma que en la actualidad se encuentra suspendida”. (Folios 81
a 84 Cuaderno original de tutela)
3.3.
Intervención del Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, a través de su representante legal, solicita que se niegue por
improcedente la acción de tutela porque el Presidente de la República no tiene
la representación judicial de la Nación; no es pasible de derechos y
obligaciones en el sector administrativo notarial y no debe ser vinculado a la
acción de amparo por carecer de capacidad jurídica para ser parte (sujeto
procesal) en un proceso judicial.
3.4.     Tribunal
Administrativo del Tolima
Mediante Oficio de 04 de enero 14
de 2009, el Magistrado Belisario  Beltrán Bastidas informa que a esa fecha
tiene conocimiento de once tutelas interpuestas por el mismo tema.
Señala el Magistrado Beltrán
Bastidas “[…] que no debe accederse a la tutela solicitada, por cuanto esta
es improcedente, habida consideración de las razones expuestas en la
providencia de 29 de agosto  de 2008, mediante la cual, se resolvió CONFIRMAR
parcialmente, la medida cautelar decretada por la Juez Cuarta Administrativa
del Circuito del Tolima, mediante providencia proferida el pasado dos de julio
de 2008, en el sentido, que sólo se reconocería la publicación de las obras
jurídicas, a quienes hayan acreditado tal requisito, conforme a las
disposiciones legales vigentes, decidiendo así mismo, SUSPENDER en forma
provisional la aplicación de la parte  final del artículo11 numeral 11 del
Acuerdo 001 del 2006, en lo concerniente a: ‘ o la certificación de la
publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un
ejemplar del libro publicado”. Con tal medida no se pretendió interferir
con el Ejecutivo respecto de la forma como debían realizarse los nombramientos.
Por lo tanto, la acción de tutela no puede usarse como una tercera instancia.
(Folios 107 a 110 del cuaderno principal de tutela).
4.
Pruebas
·
Copia de las normas que rigen el concurso de notarios.
·
Decretos de nombramientos de notarios en el Círculo de Bogotá.
·
Autos por los cuales se ordenaron medidas cautelares en el curso
del proceso de Acción Popular 0413-07.
·
Certificado de la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
·
Constancia de orden de preferencia
·
Sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
– Sala Jurisdiccional  de 16 de octubre de 2008.
·
Sentencia del Consejo Seccional  de la Judicatura de Cundinamarca
– Sala Jurisdiccional  de 28 de noviembre de 2008.
·
Sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
– Sala Jurisdiccional  de 25 de noviembre de 2008.
5.
Sentencias objeto de revisión
Son objeto de revisión:
5.1.    La
sentencia del 16 de enero de 2009, proferida por el Consejo Seccional  de
la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante la
cual se tutelaron los derechos al trabajo y acceso a cargos públicos del señor WILLY
VALEK MORA,  se ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial realizar
las gestiones necesarias para la designación del accionante en un término de 48
horas. Se tuteló también su derecho de petición, ordenándo a la
Superintendencia de Notariado y Registro, dar respuesta a la solicitud del
accionante en un término de 48 horas.
El fallo tuvo
como fundamento que el señor Valec se encontraba en el puesto 75 de la lista de
elegibles: “…la autoridad accionada se ha sustraído de esa obligación,
informando sin embargo que, con ocasión de la sesión del 22 de diciembre de
2008 el Consejo Superior de la Carrera Notarial optó por realizar las gestiones
pertinentes para efectuar el nombramiento como Notario del Círculo de Bogotá en
propiedad del ahora accionante, sin [que hasta ahora se hayan concretado las
diligencias para dar cumplimiento a dicha decisión]”.
El Magistrado ALBERTO
VERGARA MOLANO presentó salvamento de voto por considerar que el amparo ha
debido ser declarado improcedente porque el aspirante ocupó el puesto número 78
para dicho Círculo y no se encuentra dentro de las personas a las cuales se les
suspendió provisionalmente los cinco puntos obtenidos por la acreditación de la
obra.
La
Superintendencia de Notariado y Registro a través de su representante legal,
presentó solicitud de aclaración y corrección de la sentencia, por considerar
que se incurrió en un error mecanográfico al consignarse que el accionante WILLY
VALEK MORA estaba en el puesto N° 75 de la lista de elegibles, cuando en
realidad ocupaba el puesto N° 79; “por lo que no le asiste derecho a ser
nombrado en Notaría alguna, al estar llamado a proveer mediante concurso sólo
76 cargos”. De igual manera señaló, que con ocasión de la decisión de
amparo proferida a favor del señor EDUARDO LUIS PACHECO JUVINAO, éste
asciende al puesto N° 50 de la lista, dejando en claro que a la fecha ya han
sido distribuidos los cargos de Notarios en esta ciudad.
La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, mediante auto del 28 de enero de 2009, no accedió a la solicitud
de corrección y aclaración de la sentencia, por considerar que la petición
consistía en una solicitud de modificación del fallo y no de aclaración; toda
vez que el asunto objeto de la solicitud de aclaración, “corresponde a una
situación configurada con las probanzas allegadas por el extremo accionado,
concretamente con la respuesta dada a esta Sala por la abogada de la
Superintendencia de Notariado y Registro”. (Folios 213 a 216 del Cuaderno
de tutela).
El fallo de
tutela del 16 de enero de 2009, fue impugnado por la Superintendencia de
Notariado y Registro.
Durante el
trámite de la impugnación se presentó al proceso la doctora ROSA MERCEDES
ROMERO PINTO mediante apoderado, en calidad de tercera afectada con la
Sentencia proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
dentro del proceso de tutela, solicitando la nulidad de todo lo actuado a
partir del auto admisorio de la demanda. (Folios 5 a 9 cuaderno de tutela
segunda instancia).
El doctor PEDRO
SIMÓN RUBIANO RUBIANO, en condición de tercero coadyuvante por la causa
pasiva, solicitó la revocatoria de la providencia de primera instancia. (Folios
83 a 86 cuaderno de tutela segunda instancia).
El accionante
presentó escrito de impugnación el 17 de febrero de 2009, señalando algunos
hechos sobrevinientes, como la orden de reconformación de la lista de elegibles
impartida por el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante Acuerdo 178
de febrero 3 de 2009 y comunicada mediante Comunicado de Prensa N° 3 publicado
en la página web, “correspondiéndole al suscrito ser nombrado en propiedad
en la Notaría Veintisiete (27)”. (Folios 87 a 89 cuaderno de tutela segunda
instancia).
El doctor LUIS
EDUARDO BOTERO obrando en su condición de tercero coadyuvante por la causa
pasiva, por tener un interés en la decisión por ser directamente afectado con
el fallo de primera instancia, razón por la cual  solicitó la revocatoria
integral del mismo, previo reconocimiento de su personería jurídica para
actuar. (Folios 129 a 134 cuaderno de tutela segunda instancia).
5.2.    Providencia
del 30 de abril del 2009 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura por la cual se resolvió la impugnación
presentada contra el fallo, negando la nulidad invocada y modificando la
sentencia materia de impugnación “… en cuanto a la orden impartida por el A
quo pues ella tiene efectos inter partes por lo cual sólo  involucra al
accionante, y se confirma en las demás partes el amparo de los derechos
fundamentales al debido proceso, la igualdad y acceso a cargos públicos,
invocados por el doctor WILLY VALEK MORA.”
Se consideró
que el accionante superó todas las etapas del proceso de selección convocado
mediante Acuerdo N° 001 de 2006, alcanzando un puntaje de 80,13333 y ocupando
el lugar 78 en la lista de elegibles. Al respecto indicó: “…Si bien, los
jueces administrativos en el decurso de la acción popular han adoptado medidas
cautelares y restrictivas de algunos derechos, esta Colegiatura advierte que
dichas decisiones tienen un alcance limitado, pues sería nugatorio de los
derechos de los demás participantes, en especial de aquellos que superaron el
concurso, el extender las consecuencias de dichas medidas, pues su incidencia
debe estar delimitada a las personas que eventualmente, ante una decisión de
cierre puedan afectarse en su posición actual al interior del concurso,
situación no presentada en este asunto, pues pese a modificarse o no los
requisitos de la obra jurídica, lo cierto es que el accionante acreditó este
requisito con el certificado de derechos de autor, según lo afirma con prueba
en el infolio, sin desvirtuarse tal hecho por parte de la accionada,
destacándose con el puntaje antes aludido, es decir, dada su calificación
estaría dentro (sic) los presupuestos y reglas legales para ocupar el cargo”.
(Folios 137 a 156 cuaderno de tutela segunda instancia).
El Magistrado
JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO salvó su voto respecto del fallo, por considerar que
debió decretarse la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación de los
terceros con interés.
I.     T-2398211 RUBEN DARIO ACOSTA GONZALEZ CONTRA GOBIERNO
NACIONAL –PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL.
1.
Hechos
Expresa el accionante los
siguientes hechos:
1.1.    Fue
nombrado como Notario 75 del Círculo de Bogotá mediante Decreto número 4093 del
21 de noviembre de 2006 y se posesionó el 10 de enero de 2007.
1.2.    Se
inscribió al concurso de notarios convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006, en
el cual se le asignó el número de inscripción 20629248.
1.3.    El
Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 178 del 3 de febrero
de 2009, mediante el cual adoptó una nueva lista de elegibles para los Círculos
de Bogotá y Chía (Cundinamarca), como consecuencia de los fallos de tutela
proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca -Sala
Jurisdiccional- en que se aplicaron las medidas de suspensión provisional
ordenadas por el Juez Cuarto Administrativo.
1.4.    En
virtud de la reconformación de la lista, quedó ubicado en el puesto número 69.
1.5.    El
Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el comunicado de prensa número
3 del 3 de febrero de 2009, mediante el cual le asignó la Notaría 73 del
Círculo de Bogotá sin que a la fecha de presentación de la acción de tutela se
hubiese producido su nombramiento.
1.6.    Mediante
Decreto 907 del 16 de marzo de 2009, el Gobierno Nacional nombró en propiedad
en la Notaría 75 del Círculo de Bogotá al señor Ramón Alberto Lozada de La
Cruz, y retiró al accionante de dicha Notaría sin nombrarlo simultáneamente en
la Notaría 73 del Círculo de Bogotá, la cual le había sido asignada.
1.7.    El
Gobierno Nacional ha realizado nombramientos de notarios en propiedad en las
Notarías 64, 71, 54 y 58, dando cumplimiento a fallos de tutela proferidos por
la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, y
los nombrados ocupan puestos inferiores al suyo en la lista de elegibles, a
saber: lugares 72, 76, 73 y 71 respectivamente.
1.8.    Considera
que tiene un derecho adquirido claro, cierto e indiscutible a ser nombrado en
propiedad y posesionado en el cargo de Notario 73, porque el notario asignado a
dicha notaría se encuentra en interinidad, a pesar de que ocupa el puesto 323
de la lista de elegibles y tiene un puntaje de 65.5166667, el cual equivale a
casi quince puntos por debajo del suyo.
2.    Solicitud de tutela
Por los motivos expuestos, el
demandante solicitó mediante la acción de tutela instaurada el 26 de marzo de
2009 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la protección de sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad de acceso a cargos
públicos, a la buena fe y la confianza legítima,  con el fin de que se ordene:
“[…] al Gobierno Nacional para
que, en el término de 48 horas, me nombre y posesione en propiedad como notario
73 del Círculo de Bogotá, de conformidad con el puesto ocupado dentro de la
lista de elegibles adoptada por el Acuerdo 178 del 2009, expedido por el
Consejo Superior (de la Carrera Notarial).”
3.
Intervenciones.
3.1
Intervención del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República y/o Presidente de la República.
Solicita el
apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica que
se deniegue la acción de tutela por improcedente, al considerar que el
Presidente de la República no tiene la representación judicial de a Nación, no
puede ser vinculado a la acción de amparo y carece de la capacidad jurídica
para ser sujeto procesal en un proceso judicial en contra del Ministerio del
Interior y de Justicia, la Superintendencia de Notariado y Registro y el
Consejo Superior de la Carrera Notarial.
3.2
Intervención de la Superintendencia de Notariado y Registro
La apoderada
de la Superintendencia de Notariado y Registro argumenta que la acción de
tutela presentada por el accionante es temeraria, porque hay identidad de
partes, identidad de pretensiones e identidad de derechos invocados, en tres
acciones de tutela presentadas por el señor RUBEN DARIO ACOSTA GONZÁLEZ contra
el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
La primera fue
presentada en el mes de enero de 2009, ante el Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca con el número 2009-00012, la segunda el 25 de marzo
de 2009 ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca con el
número 2009-01207 y la tercera es la que corresponde al actual expediente.
Agrega que el
accionante está por fuera de los 76 lugares del Círculo Notarial de Bogotá por
proveer, porque en la lista de elegibles que se integró mediante el Acuerdo 142
de 2008, el señor Rubén Darío Acosta ocupó el puesto número 81 en la lista de
elegibles.
Finaliza
diciendo que la acción de tutela carece de objeto toda vez que la medida
cautelar decretada por el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué
dentro de la acción popular, ya fue levantada mediante la sentencia de primera
instancia de 11 de marzo de 2009.
4.
Pruebas
Se aportaron como pruebas al proceso:
·
Decreto número 4093 de 21 de noviembre de 2006, mediante el cual
se nombra al señor Rubén Darío Acosta González en interinidad como Notario 75
del Círculo de Bogotá.
·
Acta de posesión del 10 de enero de 2007.
·
Acuerdo número 178 de 2009 del Consejo Superior de la Carrera
Notarial.
·
Comunicado de Prensa N°3 del 3 de febrero de 2009, de la
Superintendencia de Notariado y Registro, mediante el cual se reconforma la
lista de elegibles.
·
Decreto 907 del 16 de marzo de 2009, del Ministerio del Interior
y de Justicia, mediante el cual se designa un Notario en propiedad.
·
Decreto 899 del 16 de marzo de 2009, del Ministerio del Interior
y de Justicia, mediante el cual se efectúa el nombramiento de un notario en
cumplimiento de una orden judicial.
5.
Sentencias objeto de revisión
Son objeto de revisión:
5.1.    La
sentencia del 2 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se denegó la
acción de tutela, en consideración a lo siguiente:
En primer lugar
encontró que las acciones de tutela presentadas por el accionante no guardaban
una identidad jurídica entre sí, que permitiera establecer la existencia de
duplicidad en lo solicitado; otra de las acciones fue objeto de desistimiento,
motivo por el cual concluyó que no se puede predicar temeridad de la acción de
tutela que entonces ocupó la atención de la Sala.
En segundo
lugar señaló que el acto administrativo a través del cual se hizo la
recomposición de la lista de elegibles en cumplimiento de la orden judicial
impartida por el Juez Cuarto Administrativo de Ibagué, dentro de la acción
popular, perdió su fuerza de ejecutoria a la luz del artículo 66 del Código
Contencioso Administrativo, porque tuvo como sustento las medidas cautelares
que fueron revocadas dentro de dicho proceso.
Finalmente,
hizo un recuento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre
regímenes de carrera administrativa y concurso de méritos, para concluir que
los derechos subjetivos y situaciones jurídicas consolidadas no pueden estar
sometidas a un estado de inseguridad jurídica donde se varíen las normas, aun
en cumplimiento de una orden judicial, porque se afecta el principio de la
confianza legítima, el derecho al trabajo y la seguridad jurídica, entre otros.
5.2 Sentencia de 28 de mayo de 2009 del Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, Magistrado
Ponente Gustavo Gómez Aranguren, mediante la cual “…el beneficio consagrado en
la reformulación de la lista de elegibles como manifestación de la medida
cautelar adoptada en la acción popular, solamente se mantendría vigente  hasta
tanto se profiera sentencia de mérito dentro de dicho proceso, pues es claro
que las medidas transitorias de protección en estos asuntos tienen como
propósito precaver y prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre los
derechos colectivos en juego como resultado de una morosidad en la
administración de justicia. Una vez proferida la sentencia que defina la litis,
las medidas transitorias o cautelares pierden su razón de ser, pues estas se
encuentran implícitas en las disposiciones adoptadas en la sentencia.”. Así,
para el magistrado ponente, la sentencia de 11 de marzo del  Juez Popular por
la cual se ordenó levantar la medida cautelar era de cumplimiento inmediato,
razón suficiente para confirmar  la sentencia de primera instancia.
6.
Anotación especial
6.1  No obstante, lo resuelto en la acción de tutela que por esta vía
se revisa, queda plenamente evidenciado que el señor Rubén Darío Acosta, según
los documentos aportados por la Superintendencia de Notariado y Registro y que
se encuentran a folio 80 del cuaderno principal de anexos, fue nombrado como
Notario mediante el Decreto 2725 de 21 de julio de 2009 con ocasión de la
acción de tutela 2009001202 de 25 de junio de 2009 proferida por el Consejo
Superior de la Judicatura  por la cual  se ordenó su nombramiento como notario
en los términos del Acuerdo 178  del 2 de febrero de 2009.[6]
6.2
Mediante escrito presentado durante el término de intervenciones
otorgado por el Auto 244 del 23 de julio de 2009, manifestó que con ocasión de
este auto no ha sido posesionado como Notario 73 en propiedad del Círculo de
Bogotá, a pesar de que con anterioridad a este se le nombró cono notario
mediante el Decreto 2725 de 21 de julio de 2009. Por tanto, en el curso de de
este proceso solicita se dé  claridad a las autoridades nominadoras y al
Consejo Superior de la Carrera Notarial sobre el alcance del Auto 244 de 2009,
en el sentido de señalar que dicho auto suspendió la reelaboración y
nombramiento de notarios más no la posesión de notarios nombrados con
anterioridad al auto[7].
III.
TRÁMITE PREVIO EN SEDE DE REVISIÓN
1.     Mediante
auto 244 de 23 de julio de  2009 y con fundamento en los artículos 7 y 35 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional ordenó al
Consejo Superior de la Carrera Notarial  y a las autoridades nominadoras
suspender de manera provisional  y a partir del momento de comunicación de
dicho auto la reelaboración de listas de elegibles para proveer los cargos de
notarios y los nombramientos en el cargo de notarios hasta tanto se profiriera
decisión de fondo. De la misma forma otorgó un plazo para intervenciones con el
fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción a terceros interesados,
como también, la practica de algunas pruebas.
El mencionado
Auto contó con un salvamento de voto, en el cual se precisó que en los términos
del artículo 86 de la Carta Política los fallos de tutela son de inmediato
cumplimiento, de manera que con esta providencia la Corte Constitucional define
cuáles fallos de tutela son de inmediato cumplimiento y cuáles no, aspecto que
se estima contrario a la Carta Política[8].
El aviso
mediante el cual se notificó el Auto 244 de la Sala Plena de la Corte
Constitucional fue publicado el día 27 de julio de 2009.
2.
Mediante Auto 261 de 20 de agosto de 2009, se dio respuesta a la
solicitud de aclaración presentada dentro de la oportunidad legal por el
Consejo Superior de la Carrera Notarial.
3.
Mediante Auto de 28 de octubre de 2009, se dio respuesta a las
solicitudes de aclaración y peticiones extemporáneas presentadas a la Corte
Constitucional.
A.
PRUEBAS RECAUDADAS CON OCASIÓN DEL AUTO 244 DE 2009.
En los términos del Auto 244 de
23 de julio de 2009, se relacionan a continuación las pruebas decretadas y
efectivamente recaudadas en sede de revisión:
1.
Oficio de 30 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo del Tolima,
radicado en la Corte Constitucional el 4 de agosto  de 2009, mediante el cual
se informa que el auto de 29 de agosto de 2008 por el cual se resolvió el
recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Juzgado Cuarto
Administrativo del Circuito de Ibagué que ordenó medidas cautelares dentro de
la Acción Popular 0413-07, quedó en firme el día 6 de febrero de 2009 (Folio
310 del cuaderno principal de la tutela T- 2210489).
2.
Oficio del 31 de julio de 2009, firmado por el doctor GERARDO A.
ESPINOSA PALACIOS, Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera
Notarial. Consta de 6 folios con cinco (5) anexos, discriminados así: No. 1,
de 6 folios; No. 2, de 52 folios; No. 3, que consta de siete (7)
AZ, de 470, 314, 480, 281, 414, 298 y 364 folios; No. 4, de 32 folios; y
No. 5, de 228 folios, y un (1) CD.
Manifiesta el
representante del Consejo Superior que la gran cantidad de acciones judiciales
hizo colapsar el desarrollo del concurso y su consecuente finalización, lo cual
representa un factor crítico en cuanto hace a la demora en la provisión de
cargos de notarios en el país. Igualmente, comparte el salvamento de voto del
Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio al Auto 244 de 2009, en la medida que
cada caso considerado plantea sus propias vicisitudes con consecuencias futuras
impredecibles como para vincularlos a todos bajo un mismo pronunciamiento en la
medida cautelar, sin dejar de lado que en efecto frente a casos similares se
tomaron decisiones diferentes y contradictorias; y frente a situaciones
disímiles se obtuvieron fallos jurídicamente iguales.
En ese orden, se
pregunta el Consejo si luego de proferida decisión de fondo podrán los
aspirantes a notarios o los notarios insatisfechos con la decisión en ciernes,
acudir posteriormente a la rama judicial en procura de la protección de sus
derechos por las diferentes vías: contenciosa administrativa, acción popular o
nuevas acciones de tutela.
Precisa el
representante del Consejo Superior de la Carrera Notarial que las notarías se
asignaron no sólo teniendo en cuenta el puntaje obtenido en el concurso, sino
atendiendo otros elementos como la Notaría que cada aspirante escogió al
momento de registrarse. No obstante, si existía un mejor puntaje quien lo
hubiese obtenido desplazaba al notario que había señalado una determinada
notaría como de su preferencia De igual forma un aspirante, por fallo de
tutela, podía desplazar a otro aspirante del orden de asignación.
Al Oficio en
cita se anexaron los siguientes documentos:
- Acuerdos del
Consejo Superior de la Carrera Notarial (Folios 9 a 60 cuaderno anexos Consejo
Superior de la Carrera Notarial):
·
Acuerdo No.112 del 31 de enero de 2008 – Región Bucaramanga
publicado en el Diario Oficial No. 46895 del 7 de febrero de 2008 y en el
diario El Tiempo el 10 de febrero de 2008.
·
Acuerdo No. 124 del 13 de marzo de 2008 – Región Barranquilla
publicado en el Diario Oficial No. 46.931 del 14 de marzo de 2008 y en  el
diario El Tiempo 16 de marzo  de 2008, El Universal  y El Heraldo el 16 de
marzo de 2008.
·
Acuerdo 125 del 27 de marzo de 2008 por el cual se ordenó la
exclusión de lista de elegibles de concursantes inhabilitados. Diario Oficial
No. 46.944 del 29 de marzo de 2008. Diario El Nuevo Siglo el 30 de marzo de
2008.
·
Acuerdo No. 141 del 9 de junio de 2008 por el cual se ordena la
exclusión de lista de elegibles de Barranquilla de concursantes inhabilitados y
se introducen los resultados de las revocatorias directas respecto de los
aspirantes Iveth David Stella Zabala y Luis Alfonso Caraballo Gracia. Publicado
en el Diario Oficial No. 47.016 del 10 de junio de 2008 y en el diario El
Espectador del 11 de junio de 2008.
·
Acuerdo No. 142 del 9 de junio de 2008 – Lista de legibles región
Bogotá. Diario Oficial No. 47016 del 10 de junio de 2008. La República 11 de
junio de 2008. El Tiempo 11 de junio de 2008.
·
Acuerdo 167 del 24 de septiembre de 2008. Región Cali. Diario
Oficial No. 47-128 del 30 de septiembre de 2008. Publicación diario El Tiempo
el 1 de octubre de 2008. Esta lista fue elaborada con posterioridad a la medida
cautelar ordenada por el Tribunal Contencioso del Tolima y en acatamiento de
dicha medida se dejó expresa constancia que sólo se comunicaría a los
nominadores los nombres de quienes no tuviesen suspendido el modo de
acreditación de la autoría de obras en derecho.
·
Acuerdo 150 del 2 de julio de 2008. Región Medellín. Diario
Oficial No. 47.045 del 9 de julio de 2008. Diario La República 10 de julio de
2008.
·
Acuerdo 172 de 10 de noviembre de 2008, por el cual se excluyen
concursantes inhabilitados y se incorpora una revocatoria de oficio en la
Región de Medellín. Diario Oficial 47.171 del 12 de noviembre  de 2008. Diario
La República 13 de noviembre  de 2008
·
Acuerdo 178 del 3 de febrero de 2009, por el cual se modificó la
lista de elegibles de Bogotá por fallo de tutela –T-22926444 en revisión-.
Publicado en el Diario Oficial 47.252 del 3 de febrero de 2009. El Nuevo Siglo
del 6 de febrero de 2009.
- Relación de
los fallos judiciales a partir de los cuales se han realizado ajustes a las
listas de elegibles en siete (7) AZ. Según se anuncia en oficio remisorio  se
entregan algunas sentencias, telegramas  y oficios.
·
Tutelas 2007 AZ No.1 470 folios
·
Tutelas 2007 AZ No.2  314 folios
·
Tutelas 2008 AZ No.3 480 folios
·
Tutelas 2008 AZ No.4 281 folios
·
Tutelas 2009 AZ No.5 414 folios
·
Nombramientos por orden judicial 298
·
Inhabilidades 364
-  Listado en
el que se indica qué personas fueron nombradas en propiedad y el acto
administrativo correspondiente (Folios 64 a 94 del cuaderno de anexos del
Consejo Superior).
-  Lista de
notarios por nodos en la cual se establece quiénes han sido nombrados en
propiedad o por orden judicial y qué personas en lista no han sido nombradas.
Folios 97 a 325 del cuaderno de anexos del Consejo Superior)
-
CD que contiene toda la información antes relacionada.
B.
INTERVENCIONES.
Se relacionan a
continuación los escritos radicados según auto de 12 de agosto de 2009 de la
Secretaría General, así como escritos posteriores:
Julio 28 de 2009 :
1. CESAR NEGRET.  Consta de 24 folios con 127 folios de anexos. 2.
JORGE ELIÉCER FRANCO PINEDA.  Consta de 5 folios. 3. JULIA
AMPARO RUIZ QUIROGA.  Consta de 9 folios. 4.  ORLANDO
ESTEBAN MARÍN CIFUENTES.  Consta de 4 folios con 10 folios anexos.  Julio
29 de 2009  5. HERNANDO RAMÍREZ GUEVARA.  Consta de 2
folios con 73 folios anexos. 6. JAIME HORTA DÍAZ, 29 folios y 26
folios anexos. 7. JUAN CARLOS VARGAS JARAMILLO.  Consta de 5
folios. 8. ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ.  Consta de 3 folios con 6
folios anexos. 9. MANUEL GREGORIO HERAZO JIMÉNEZ, 4 folios con 17
folios anexos, un (1) libro de 124 páginas y un (1) CD. 10. NATALIA
PERRY TURBAY.  Consta de 1 folio con 4 folios anexos. 11. WILLIAM
IVÁN NORATO LUQUE.  Consta de 2 folios. Agosto 12 de 2009.
12. JAIME RENÉ ZAMBRANO CABRERA.  Consta de 3 folios con 8
folios anexos. 13. JUAN CARLOS OVIEDO GÓMEZ, LUÍS ALFONSO CARABALLO GRACIA y
MANUEL GREGORIO HERAZO JIMÉNEZ.  Consta de 7 folios con dos (2)
cuadernos anexos de 250 y 40 folios cada uno y tres (3) CDS. Julio 30 de
2009 14. ALEJANDRO FORERO MARTÍNEZ.  Consta de 6 folios con 1
folio anexo. 15. MARTHA LUCÍA VILLAMIL BARRERA.  Consta de 4
folios. 16. Dos (2) memoriales iguales enviados por el doctor MANUEL
JOSÉ CARRIZOSA ÁLVAREZ.  Constan de 7 folios cada uno. 17. PEDRO
NEL OSPINA BELTRÁN.  Consta de 5 folios con 38 folios anexos. 18.
ALIRIO VIRVIESCAS CALVETE.  Consta de 4 folios. 19. AUGUSTO
CONTI.  Consta de 11 folios con 4 folios anexos. 20. RAMIRO
CALLE CADAVID, Consta de 6 folios. 21. HUMBERTO MELÉNDEZ
BOADA. Consta de 4 folios. 22. JAVIER FRANCO SILVA.
Consta de 8 folios con 4 folios anexos. 23. EDUARDO GONZÁLEZ MONTOYA.
Consta de 10 folios con 1 folio anexo. 24. apoderado de la señora
YALMA PADILLA LINARES. Consta de 5 folios con 1 folio anexo.  Julio
31 de 2009  25. JAVIER FRANCO SILVA.  Consta de 8 folios con 5
folios anexos. 26. MARÍA MERCEDEZ LALINDE. Consta de 9 folios
con 23 folios anexos. 27. ANA DE JESÚS MONTES CALDERÓN. Consta de
3 folios. 28. JOSÉ LIBARDO BOCANEGRA MORALES.  Consta de 4 folios
con 16 folios anexos. 29. LUÍS EDUARDO PINZÓN URREA. Consta
de 2 folios con 5 folios anexos. 30. VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO.
Consta de 5 folios. 31. WILLY VÁLEK MORA. Consta de 7
folios. 32. AUGUSTO CONTI  Consta de 1 folio con 3 folios
anexos. 33. JAIME GONZÁLEZ SARMIENTO.  Consta de 3 folios con 8
folios anexos. 34. JAIME BARCENAS GAITÁN.  Consta de 9 folios con
35 folios anexos. 35. ROBERTO VICENTE LAFAURIE PACHECO.
Consta de 4 folios. 36. LUÍS EDUARDO BOTERO HERNÁNDEZ.
Consta de 21 folios con 12 folios anexos. 37. NIDIA PATRICIA NARVÁEZ
GÓMEZ.  Consta de 23 folios con 11 folios anexos y un (1) CD. 38.
PIEDAD ROCÍO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Consta de 11 folios con 3 folios anexos.
39. ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ.  Consta de 5 folios. 40.
LUÍS GERMÁN BOLÍVAR SABOGAL. Consta de 8 folios con 44 folios
anexos. 41. PABLO JULIO CRUZ OCAMPO, PEDRO CABARCAS SANTOYA, AUGUSTO
CONTI, MANUEL CASTRO BLANCO, PEDRO SIMÓN RUBIANO RUBIANO, ÁLVARO RENGIFO DONADO
y LUÍS EDUARDO BOTERO H.  Consta de 12 folios. 42. GLORIA
MARINA RESTREPO CAMPO.  Consta de 15 folios con 156 folios anexos. 43.
ELSA PIEDAD RAMÍREZ CASTRO.  Consta de 6 folios con 48 folios anexos. 44.
CARLOS ENRIQUE POLANÍA FIERRO.  Consta de 20 folios con 3 folios
anexos. 45. PEDRO SIMÓN RUBIANO RUBIANO. Consta de 6 folios
con 2 folios anexos. 46. PEDRO LEÓN CABARCAS SANTOYA.
Consta de 6 folios. 47. HERNANDO TRUJILLO POLANCO. Consta de 9 folios. 48.
LUZ MARY CÁRDENAS ZELANDIA.  Consta de 10 folios. 49. EDUARDO
TAPIAS SERNA.  Consta de 3 folios. 50. VICTORIA BERNAL TRUJILLO. Consta
de 21 folios con 153 folios anexos. 51. ÓSCAR ALBERTO ALARCÓN NÚÑEZ. Consta
de 15 folios y 1 folio anexo. 52. GERARDO ERMILSON AMORTEGUI
Consta de 15 folios, con 1 folio anexo. 53. ROSA MERCEDES ROMERO
PINTO. Consta de 11 folios con 51 folios anexos y 4 folios adicionales. 54.
ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ.  Consta de 1 folio.  Agosto 3 de
2009  55. CARLA PATRICIA OSPINA. Consta de 8 folios
con 135 folios anexos. 56. ENRIQUE JIMÉNEZ NORIEGA.  Consta
de 1 folio con 4 folios anexos. 57. FERNANDO EFREN PEDRAZA PÉREZ, Consta
de 2 folios. 58. WILLIAM GONZÁLEZ BETANCURTH, Consta de 6
folios. 59. JORGE ELIÉCER SABAS BEDOYA. Consta de 4 folios. 60.
VIVIAN ARISTIZÁBAL CALERO Consta de 3 folios con 4 folios anexos. 61.
PEDRO LUÍS CORTÉS ABELLA. Consta de 3 folios. 62. Memorial
suscrito por el doctor SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA. Consta de 30 folios. 63.
JOSÉ DANIEL TRUJILLO ARCILA Consta de 15 folios con 79 folios anexos 64.
MANUEL JOSÉ CARRIZOSA ÁLVAREZ. Consta de 7 folios con 6 folios anexos y
un libro “ASPECTOS GENERALES Y PRÁCTICOS DEL REGISTRO INMOBILIARIO”, en
83 páginas. 65. ALEJANDRO LÓPEZ PEÑALOZA. Consta de 7 folios con
7 folios anexos. 66. HUMBERTO CASTAÑEDA SARRIA.  Consta de 2
folios. 67. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.  Consta de 30 folios. 68.
JORGE ENRIQUE CARVAJAL HERNÁNDEZ. Consta de 2 folios. 69. MARIO
ALBERTO RAMÍREZ GIRALDO. Consta de dos (2) carpetas de 212 folios cada una.
70. JOSÉ NÉSTOR VARGAS GARCÍA. Consta de 4 folios con 2 folios anexos. 71.
NATALIA PERRY TURBAY.  Consta de 10 folios con 94 folios anexos. Agosto
4 de 2009  72. MANUEL GREGORIO HERAZO JIMÉNEZ.
Consta de 4 folios. 73. ROBERTO VICENTE LAFAURIE PACHECO.
Consta de 4 folios. 74. RAMIRO PEÑA CORTÉS.  Consta de 2
folios. 75. ÁLVARO DE JESÚS ARIZA MONTALVO.  Consta de 4
folios. 76. ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ.  Consta de 1 folio. Agosto
5 de 2009  77. BEATRIZ ELENA LONDOÑO MIRA. Consta de
10 folios con 85 folios anexos. 78. NÉSTOR FERNANDO VARGAS TAVERA.
Consta de 4 folios con 1 folio anexo. Agosto 6 de 2009  79.
MARIA EUGENIA ROJAS DE URUETA.  Consta de 9 folios con 3 folios
anexos. 80. MAURICIO GARCÍA-HERREROS CASTAÑEDA.  Consta de 7
folios. 81. PEDRO LEÓN PEÑARANDA LOZANO en su calidad de rector
de la Universidad de Pamplona adjunta comunicación mediante la cual dio
respuesta al derecho de petición instaurado por el señor LUÍS ALFONSO
CASTILLO CASTRO.  Consta de 3 folios. Agosto 10 de 2009  82.
JESÚS TIBERIO GIRALDO ARCILA.  Consta de 4 folios. 83. MARÍA
CLAUDIA PAVAJEAU URBINA.  Consta de 6 folios con 12 folios anexos y un
(1) CD. .Agosto 11 de 2009  84. Memorial suscrito por el
apoderado del doctor CESAR NEGRET. Consta de 2 folios.
A continuación se presentan
sistematizados, por áreas temáticas, los argumentos en que se sustentan las
diferentes intervenciones -sin particularizar casos concretos-, cuya materia
central se divide entre: 1. Quienes defienden la tesis según la cual los
cinco puntos que otorga la Ley 588 de 2000 a la autoría de obras en derecho
dentro del concurso público y abierto para la provisión de notarios en
propiedad, se deben otorgar sólo a los participantes que acreditaron tal
calidad mediante la formalidad del registro en la Dirección Nacional de Derecho
de Autor, según fue reconocido en la medida cautelar de 29 de agosto de 2008,
proferida dentro del proceso de Acción popular 0413-07 y ratificada mediante
sentencia de 13 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del
Tolima y, 2. Quienes consideran que dicho puntaje no puede ser
desconocido a aquellos participantes que probaron la autoría de su obra
mediante la publicación acompañada del certificado del editor o de la imprenta
y que debido a su puntaje fueron incluidos en lista de elegibles.
En todo caso, en el Anexo No. 1
de esta providencia, se recoge una breve síntesis de cada una de las
intervenciones registradas y la mención a sus casos particulares. A pesar de
que el anexo forma parte de esta sentencia, elaborado por el respeto que merece
a la Corte cada uno de los intervinientes, las posturas que esgrimieron se
tratarán en las siguientes líneas de tal suerte que todas queden comprendidas
en la presente providencia.
1.  No es viable el
reconocimiento de los cinco (5) puntos otorgados por la Ley 588 de 2000 a
aquellos participantes que acreditaron la autoría de sus obras en derecho a
través del mecanismo alterno consignado en el aparte final del Artículo 11,
numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006.
Los argumentos de quienes
defienden esta tesis corresponden a las intervenciones identificadas con los
números: (2) (15) (21) (31) (35) (38) (49) (51) (52) (56) (61) (63) (73) (75)
(78) y (79) se sustentan de la siguiente manera:
1.1
Extralimitación de funciones por parte del Consejo Superior de la
Carrera Notarial.
En ejercicio de la potestad
reglamentaria, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3454 del 3 de octubre de
2006, el cual en su artículo 5 literal g), señaló que “la publicación de
obras en el área del derecho se acreditará con el certificado de registro de la
Dirección Nacional de Derechos de Autor”. Por su parte, el Consejo Superior
de la Carrera Notarial, en uso de competencias reglamentarias que no le fueron
asignadas, prescribió en el aparte final del numeral 11 del artículo 11 del
Acuerdo 01 de 2006, que la autoría de obras en derecho podía probarse, además
de la forma dispuesta en el decreto reglamentario, mediante la certificación de
la publicación expedida por la imprenta o editorial acompañada de un ejemplar
de la obra.
Con tal disposición, el Consejo
Superior de Carrera Notarial asumió competencias reglamentarias no asignadas
por la Constitución y la ley, con lo cual se desconoció el principio de
jerarquía normativa, según el cual, ni la Ley 588 de 2000 ni el Decreto
reglamentario 3454 de 2006, podían ser modificados por el Acuerdo 01 de 2006
-norma de inferior jerarquía-, vulnerando de esta forma los artículos 131, 150
numeral 23 y 189 numeral 11 de la Constitución Política.
Basta con citar la sentencia C-647 de 2003,
proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, providencia que al
abordar el tema de la competencia del Consejo Superior de Carrera Notarial para
reglamentar la carrera notarial, manifestó, con fuerza de cosa juzgada constitucional,
lo siguiente:
"...resulta
equivocado sostener que las disposiciones contempladas en las normas objetadas
contraríen el orden constitucional en cuanto comportan una usurpación de
competencias del Consejo Superior de la Carrera Notarial, pues en criterio de
la Corporación, dicho Consejo simplemente cumple funciones administrativas
y no posee un rasgo u origen constitucional, por lo que naturalmente en la
Carta Política, ningún precepto le asigna directamente la función de
reglamentar lo pertinente a la carrera notarial ….” (Subrayas de texto)
En consecuencia, el Consejo Superior de la Carrera
Notarial, carece de competencia para regular requisitos de la Carrera Notarial,
su función se reduce a convocar y administrar el concurso de notarios. En cambio,
es evidente que dentro del desarrollo de la potestad reglamentaria que ostenta
el Gobierno Nacional, este podía reglamentar la ley que regula el concurso de
notarios, como en efecto lo hizo, a través del Decreto No. 3454 de 2006.
Lo cierto es que tanto la ley,
como el respectivo decreto reglamentario, son normas superiores al Acuerdo del
Consejo Superior de la Carrera Notarial, de manera que si las normas jurídicas
de superior jerarquía establecen un procedimiento para acreditar el
cumplimiento de un requisito, no puede la autoridad administrativa establecer,
discrecionalmente, procedimientos alternos.
Finalmente, se indica que el
artículo 12 del Acuerdo 01 de 2006, corrigió la imprecisión normativa que causó
el mismo Consejo Superior al señalar que “por la autoría o coautoría de una
obra en el área de derecho se otorgaran 5 puntos, conforme al Art. 5 literal G
del decreto 3454 de 2006”, de manera que apelando a la hermenéutica
jurídica, cuando la materia tiene una misma especialidad y se halle en un mismo
código se preferirá la consignada en el artículo posterior.
1.2  La única forma de acreditar la autoría de una obra en derecho
es a través del registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
En estas intervenciones se afirma
que la única forma de acreditar la autoría de una obra literaria es a través de
registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, pues de lo contrario, se
desconoce al ente facultado por la legislación colombiana para acreditar el
registro público de las obras y se conceden facultades especiales a las
imprentas y editoriales sin contar con la condición jurídica para ello.
No puede insinuarse que quienes
escribieron tales obras de derecho y las acreditaron de forma irregular tienen
derecho a que se les reconozca como autores, porque el mundo del derecho
también es el mundo de las formas. Es la formalidad la única garantía del
debido proceso, de manera que no resulta jurídica la afirmación sobre la
primacía de los derechos de autor.
En una evidente desatención del Decreto 3454 de
2006, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al expedir el aparte final
del artículo 11, numeral 11 del Acuerdo No.01 de 2006, asumió una competencia
que no tenía y, sorpresivamente, creó una "nueva" forma de
acreditar las publicaciones dentro del aludido concurso, al señalar que también
era posible probar la titularidad de una obra con "la certificación de
la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva
junto con un ejemplar del libro publicado".
Con ello se creó una formula “inmoral” que
desconoció la regulación constitucional de las garantías a la propiedad privada
y demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y, especialmente,
el deber del Estado de proteger la propiedad intelectual por el tiempo y mediante
las formalidades establecidas por la ley. “[…] Cómo puede ser válido que si
la propiedad intelectual de las obras de derecho para y ante un concurso de
méritos, según la Carta Constitucional, se protege mediante la inscripción ante
la Dirección Nacional de Derechos de Autor, sea moralmente válido habilitar
obras en derecho no inscritas como propiedad intelectual del concursante y
frente a quienes si se han sometido al registro público y al escrutinio de la
academia, de los autores, de los pares y de los opositores del concurso.
­NO A LA PIRATERIA Y NO AL FRAUDE CIENTÍFICO y
LITERARIO, son consignas constitucionales de orden moral superior, ancladas en
lo dispuesto por el artículo 61 Superior que le entregan al Estado y a la ley
su protección y el establecimiento de las formalidades universales que hoy
repiten los tratados internacionales.
De conformidad con las formalidades
establecidas en la ley, la obra en derecho no registrada en la mencionada
Dirección se sustrae del debate académico de la comunidad de operadores
científicos, y no es oponible como derecho a la propiedad intelectual ante las
publicaciones piratas, y menos ante las registradas. Pero además si el
reglamento del titular de la potestad reglamentaria ordena no asignarles puntos
en el concurso de meritos y posiciones para nombrar notarios, no puede
permitirse que los evaluadores del concurso deroguen la norma y asignen los
puntos a quienes no se han sometido al debate público de su obra en derecho
mediante el requisito legal que le da, como se ha visto, oponibilidad al
trabajo y a la propiedad intelectual.”[9]
1.3  Inexistencia de un Estado de Cosas Inconstitucional.
De acuerdo con lo planteado en
algunas de las intervenciones registradas no es posible censurar el uso de
acciones judiciales en el curso del proceso del concurso público para la
designación de notarios en propiedad, pues se trata del uso legítimo de las
vías jurídicas. Por tal razón, no encuentran acertado calificar la actual
situación como un estado de cosas inconstitucional sólo porque el concurso de
notarios no ha culminado por falta de provisión de algunos cargos que
numéricamente son minoría con respecto al total de notarios en el país. En su
concepto, no existe violación al artículo 131 Superior, pues la falta de
culminación del concurso obedece a los avatares propios de un concurso de
méritos dentro de un Estado de Derecho.
Por lo que hace al ejercicio de
una acción popular, consideran que ello por si mismo no puede ser objeto de
reproche, como tampoco el momento en que ésta se interpuso -de manera próxima
al nombramiento de quienes integraron lista de elegibles-, razón por la cual no
estiman posible derivar de tal situación un estado de cosas inconstitucional,
máxime si como se declaró en la sentencia C-215 de 1999, las acciones populares
no son de competencia de la Corte Constitucional.
En ese orden, este grupo de
intervinientes se acoge al contenido del salvamento de voto al Auto 244 de
2009, así como a la sentencia C-713 de 2008, dado que les resulta insólita la
determinación de la Corte Constitucional de asumir a través de medidas
provisionales decisiones inter comunis, sin verificar la utilidad y
necesidad de la figura, menos para desconocer las decisiones de otros jueces de
tutela que han proferido órdenes de naturaleza ius fundamental las
cuales son de inmediato cumplimiento.
La medida de suspensión del
nombramiento de notarios no era necesaria pues el concurso respectivo se
encontraba a punto de finalizar, como de hecho ocurrió, mediante el fallo de
segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 13 de
julio de 2009, dentro de la acción popular 0413-07, el cual no hizo otra cosa
que poner fin a la incertidumbre en torno a la validez de una norma mediante la
cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en franco abuso de funciones,
varió las exigencias legalmente establecidas en la Ley 588 de 2000 y en su
decreto reglamentario 3454 de 2006. En dicha providencia se dejó claro que el
único requisito válido para acreditar autoría es el registro en la Dirección
Nacional de Derecho de Autor.
Se subraya que con el fallo del
Tribunal Administrativo del Tolima perdieron objeto las tutelas materia de
revisión, de manera que en aplicación del principio de cosa juzgada se debe
estar a lo resuelto en la providencia de 13 de julio de 2009. Adicionalmente,
dicho fallo no fue objeto de las tutelas en revisión, razón por la cual no
puede ser materia de juzgamiento.
1.4
Inmodificabilidad de los fallos de tutela por los cuales se
ordenó la reconformación de listas de elegibles y el nombramiento de notarios.
Con fundamento en la medida
cautelar proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima de 29 de agosto de
2008 en el curso de la Acción Popular 0413-07, por la cual se ordenó suspender
provisionalmente la aplicación del aparte final del numeral 11 del artículo 11
del Acuerdo 01 de 2006, algunos de los participantes que no accedieron a las
listas de elegibles y que acreditaron la autoría de la forma señalada en el
Decreto 3454 de 2006, acudieron a la acción de tutela, por considerar que se
debía descontar de inmediato el puntaje por autoría a aquellos elegibles que la
acreditaron a través del mecanismo suspendido. Así las cosas, estos
concursantes accedieron, vía tutela, a las listas de elegibles y fueron
nombrados como notarios en propiedad.
La reconformación de listas de
elegibles obedeció a que la orden contenida en la medida cautelar proferida por
el Tribunal Administrativo del Tolima era de cumplimiento inmediato, de manera
que quienes cumplieron con el decreto y ascendieron en la lista debían ser
nombrados en propiedad sin que fuera menester esperar un fallo definitivo para
hacer efectivos sus derechos.
La vigencia de la medida cautelar se mantuvo, aún
con la expedición de la sentencia de 11 de marzo de 2009, proferida en primera
instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué que ordenó levantarla,
en razón a que el  artículo 354 del Código de Procedimiento Civil prescribe que
la apelación de las sentencias se otorga en el efecto suspensivo y el fallo fue
apelado. De otra parte, la providencia del 13 de julio de 2009 corroboró y
tornó definitiva la medida provisional.
De esta manera los fallos de
tutela que ordenaron la reconformación de listas de elegibles y el nombramiento
de notarios, crearon situaciones jurídicas que se encuentran consolidadas y que
no pueden ser desconocidas en esta providencia. Si bien ante fallos
contradictorios la Corte Constitucional puede entrar a unificar posiciones,
solo puede hacerlo frente a tutelas respecto de las cuales no se hubiese
surtido la revisión eventual, pero no frente a tutelas que ya han adquirido
firmeza constitucional y frente a las cuales está vedada una revisión
extemporánea.
Ninguna decisión de la Corte en
esta providencia puede extenderse a situaciones jurídicas consolidadas, como
ocurre con aquellas personas que fueron designadas como notarios con ocasión de
una acción de tutela en firme, menos, cuando adquirieron firmeza por lo
resuelto en la Acción Popular mediante sentencia de 13 de julio de 2009
proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Por tanto, no existe
justificación ni legitimación que permita alterar la regla según la cual los
fallos de tutela son inter partes, ya que en este caso no existe
razón alguna para que sean inter comunis .
1.5
El requisito alterno previsto por el Acuerdo 01 de 2006 para
acreditar la autoría de una obra jurídica lesiona la moralidad administrativa.
Recuérdese que la moralidad administrativa se ha
entendido por la doctrina como el desenvolvimiento del servidor público dentro
de auténticos propósitos del servicio público, con toda honestidad y desinterés
y con absoluto respeto a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y
prohibiciones. Entonces, no sólo hay violación de la moralidad administrativa
cuando hay compromiso inmediato del erario sino también ante actuaciones
manifiestamente ilegales, pues es evidente que el cumplimiento del principio de
legalidad hace parte del marco de la ética pública.
Frente a la afirmaciones realizadas por la Corte
Constitucional en el Auto 244 de 2009 “ resulta pertinente manifestar que la
situación actual del concurso de notarios no ha sido propiciada por los
aspirantes, ni por las autoridades judiciales que han intervenido, sino por la
manera arbitraria como el Consejo Superior de la Carrera Notarial ha procedido
frente al citado concurso.
En efecto, como ya se expuso, es claro que ese
Consejo Superior ha infringido su ámbito competencial, incluso al parecer a
sabiendas, pues la sentencia de la Corte Constitucional que definió el alcance
de las funciones de dicho Consejo fue expedida con anterioridad al acuerdo
objeto de reproche.
Esta infracción ha provocado la sensación de
que "todos y cada uno... concursó en condiciones igualitarias", como
señaló la Corte Constitucional en el auto transcrito, cuando en realidad unos
concursaron bajo el manto de normas manifiestamente ilegales, que
sospechosamente daban ventajas injustas, pues dejaban de someter a control
público la acreditación de un requisito importante en la calificación, y otros,
por el contrario, se sometieron al estricto cumplimiento de las normas legales
y reglamentarias aplicables y vigentes.
Por ello, se llamaría la atención a la Corte
Constitucional, pues lo realmente sucedido es que los aspirantes que
participaron del concurso de notarios, no lo hicieron en condiciones de
igualdad, sino todo lo contrario, en condiciones de desigualdad judicialmente
reconocidas.[…]”[10]
2. No podía desconocerse el
puntaje otorgado por la Ley 588 de 2000 a aquellos participantes que
acreditaron la autoría de sus obras en derecho a través del mecanismo alterno
consignado en el aparte final del Artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 01 de
2006, ni a través de la medida cautelar de 29 de agosto de 2008 ni del fallo de
13 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Los argumentos de este grupo de
intervinientes son los siguientes:
2.1
El Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal
Administrativo del Tolima no eran competentes para conocer de la Acción Popular
0413-07.
Se alega en las intervenciones la
falta de competencia por parte del Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y
del Tribunal Administrativo del Tolima para conocer y decidir la acción popular
0413-07, debido a que el artículo 16 de la Ley 472 de 1998 establece que en
materia de acción popular el juez competente es el de ocurrencia de los hechos
o el del domicilio del demandado. En ese orden, la región del Tolima para
efectos del concurso público y abierto para proveer los cargos de notario en
propiedad correspondió al nodo de Bogotá, ciudad en que se desarrolló el
concurso y el domicilio del demandado – Consejo Superior de la Carrera
Notarial- es Bogotá. De hecho tanto el demandante como sus apoderados  tienen
como domicilio la ciudad de Bogotá, razón por la cual no se encuentra
explicación a las razones por las cuales se interpuso la acción popular en la
ciudad de Ibagué.
Tal circunstancia fue alegada
como excepción en el curso de la acción popular ante la Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué, quien al respecto señaló en la sentencia de primera
instancia que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 472 de 1998, sólo era
posible pronunciarse respecto de la excepción de falta de Jurisdicción y Cosa
Juzgada y no sobre la falta de competencia, razón por la cual se abstenía de
pronunciarse.
2.2
Se vulneró el derecho fundamental al debido proceso y al derecho
de defensa de quienes ocuparon listas de elegibles al no ser vinculados como
parte tanto en el proceso de Acción Popular 0413-07, como en las acciones de
tutela por las cuales se ordenó modificar el orden de elegibilidad.
Quienes fueron incluidos en
listas de elegibles una vez concluido el concurso de méritos público y abierto
para la provisión de cargos de notario en propiedad y acceso a la carrera
notarial, consideran vulnerados sus derechos de contradicción y de defensa al
no haber sido vinculados en calidad de “parte” tanto a la acción popular
instaurada ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, como a las acciones
de tutela instauradas con ocasión de las medidas cautelares ordenadas dentro de
ese proceso.
Lo anterior, porque en su calidad
de elegibles resultaron directamente afectados por la medida cautelar de 29 de
agosto de 2008, por la sentencia de 13 de julio de 2009 proferida por el
Tribunal Administrativo del Tolima, como por los diferentes fallos de tutela
mediante los cuales se ordenó variar las listas de elegibles y nombrar notarios
con efectos “erga omnes”, como sucedió en el caso de las ciudades de
Chía y Bogotá, a partir del Acuerdo 178 de 2009.
Tal situación fue alegada tanto
en el curso de la acción popular como dentro de los trámites de tutela
respectivos. En el curso de la acción popular se señaló que cualquier persona
podía intervenir en calidad de tercero interesado sin que fuese necesario
vincular litis consortes necesarios. En los trámites de tutela se indicó que
tal como lo había señalado la jurisprudencia no en todos los casos se hacía
necesaria la vinculación de terceros interesados.
No obstante, la sentencia del
Tribunal Administrativo del Tolima de 13 de julio de 2009, ordenó recomponer
todas las listas de elegibles y sustraer del puntaje total cinco (5) puntos a
quienes acreditaron la autoría de una obra en derecho de la forma prevista en
el aparte final del numeral 11, artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, con lo cual
se privó a quienes se encontraban en listas de elegibles del derecho a ser
nombrados como notarios en propiedad, sin que se les otorgara el derecho de
defensa ni de contradición, con lo cual se fracturó de manera grave el debido
proceso y el derecho a la representación judicial.
Tan protuberante fue el hecho que
algunos de los intervinientes a los que se desconoció el puntaje por autoría,
interpusieron acción de tutela para la protección de sus derechos
fundamentales, los cuales  fueron tutelados en algunos casos, por ejemplo, a
través de la sentencia de 10 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle, expediente 2008-00854-00, en la cual se determinó
proteger los derechos al debido proceso, al trabajo y acceso a cargos públicos
y, en consecuencia, ordenar a las autoridades nominadores abstenerse de hacer
nombramiento alguno que afectara los derechos de la actora respecto de la
calificación total obtenida en el concurso, así como su ubicación en la lista
de elegibles hasta tanto se levantara la medida cautelar ordenada dentro de la
acción popular.
En esos términos, los elegibles
se consideran víctimas de las diferentes decisiones adoptadas por Jueces
Constitucionales, que a través de acciones de tutela y de la Acción Popular han
permitido que se alteren los resultados del concurso aduciendo una nunca
demostrada vulneración a la moralidad administrativa.
2.3
El registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor no es
requisito ad sustancian actus para demostrar la titularidad de una obra
literaria. La ley de derechos de autor, especial y restrictiva, así como los
convenios internacionales que integran el bloque de constitucionalidad
establecen que la autoría se prueba a través de la obra misma y que no es
obligatorio el registro de esta para obtener su reconocimiento.
Según se indica en la mayoría de
las intervenciones la Ley 588 de 2000 en su artículo 4º otorgó cinco puntos a
la autoría de obras en derecho, sin establecer ningún requisito adicional. De
manera que la forma de probar la condición de autor se encontraba supeditada a
lo señalado expresamente por las normas vigentes en materia de derecho de
autor, de aplicación especial y restrictiva.
Señalaron que la Ley 23 de 1982
sobre derechos de autor dispuso en su artículo 9º que la protección que la ley
otorga al autor tiene como título originario la creación sin que sea necesario
registro alguno. De la misma forma el artículo 10º de la Ley 23 estableció una
presunción de derecho, según la cual, salvo prueba en contrario, se tiene como
titular de una obra la persona cuyo nombre, iniciales, seudónimo o cualquier
otra marca o signo equivalentes al nombre aparezcan impresos en la obra o en
sus reproducciones.
Tales disposiciones fueron
reiteradas por el artículo 52 de la Decisión Andina 351 del Acuerdo de
Cartagena que dispuso: “ La protección que se otorga a las obras literarias
y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el
Derecho de Autor y los derechos Conexos, en los términos de la presente
decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia la
omisión del registro no impide el goce  o el ejercicio de los derechos
reconocidos en la presente Decisión”, así como por su artículo 53, norma
que integra el bloque de constitucionalidad y que no podía ser desconocida por
el decreto reglamentario 3454 de 2006.
Demuestran  los intervinientes
que el alcance de dichas normas fue confirmado por la misma Dirección Nacional
de Derecho de Autor, entidad que desde la Circular No. 4 del  20 de abril de
2001, viene afirmando que la protección se concede al autor desde el momento
mismo en que nace la obra, sin que para ello requiera cumplir con formalidad jurídica
alguna. “De ahí que el registro de  las obras que se realiza en esta entidad
sea sólo declarativo de derechos y no constitutivo de ellos. La finalidad
perseguida por el registro es meramente probatoria, buscando de esta manera
brindar garantía de autenticidad y seguridad jurídica al titular  del derecho
de autor”.
Dicho concepto fue ratificado por
la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante certificación No.
2-2008-9813 del 09 de julio de 2008, aportada al proceso en original (folio 145
a 147 del cuaderno dos de intervenciones), por la cual su Director manifestó
que de conformidad con los artículos 52 y 53 de la Decisión Andina 351 del
Acuerdo de Cartagena la inscripción en el registro de una obra escrita no es
obligatoria, ya que el registro es meramente declarativo y que “en ningún
aparte de tal disposición determina que el registro de derecho de autor funge
como un elemento habilitante para el reconocimiento, ejercicio y disfrute de
esta clase de prerrogativas.
“En esa medida tenemos que, conforme
a nuestra legislación, el derecho del autor sobre su obra se reconoce desde el
mismo momento de creación de la misma, contando el autor con la posibilidad de
inscribir su creación en el Registro Nacional de Derecho de Autor a efectos de
contar con un medio más para acreditar su titularidad, sin que ello signifique,
en modo alguno, que dicha inscripción es obligatoria o es el único medio con el
que cuenta para demostrar la paternidad de su obra.”.
Para ellos es claro que el
Tribunal Administrativo del Tolima desconoció todos los medios de prueba
habilitados por la ley para probar la autoría de obras literarias,
calificándolas  como “inmorales” y omitió aplicar la Decisión Andina 351 de la
Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual integra el bloque de
constitucionalidad de conformidad con el artículo 93 Superior, dado que el
derecho moral de autor constituye un derecho fundamental tal como lo ha
expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En síntesis,
conforme a los tratados internacionales, la ley interna y la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, una obra jurídica o literaria se acredita con la obra
en la cual figure el nombre de su creador, de manera que no resultaba ni ilegal
ni inmoral el aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de
2006 y por tanto resultaba improcedente descontar dicho puntaje y modificar las
listas de elegibles.
2.4
En la Acción Popular 0413-07 no existió relación entre lo
demandado y lo analizado. Se pidió revisar la vulneración al derecho colectivo
a la moralidad pública y se realizó un juicio de legalidad como si se tratara
de una acción de nulidad o de nulidad  y restablecimiento del derecho.
Se señala en las intervenciones que en ninguna parte del proceso de
acción popular se logró demostrar la vulneración del derecho colectivo a la
moralidad administrativa; el juez popular se limitó a efectuar un juicio de
legalidad derivado de la presunta  vulneración del Literal g) del Artículo 5
del Decreto 3454 de 2.006 por el aparte final del numeral 11 del Artículo 11
del Acuerdo 01 de 2.006.
La revisión de legalidad de un acto administrativo es materia de un
acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho según se
establece en el artículo 84 del C.C.A., pero no de una acción popular por la
cual se pretende la defensa de un derecho colectivo. Tal como lo ha expresado
la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ilegalidad no es sinónimo de
inmoralidad, de manera que no es suficiente con probar la ilegalidad sino que
además es menester demostrar que existió desviación de poder, es decir, el
claro propósito de satisfacer dolosamente intereses particulares.
Cuando se hace alusión a la moralidad administrativa, independientemente
de su contenido doctrinario, la misma solamente puede referirse al actuar
deshonesto del Estado y de sus agentes; es decir, la moralidad administrativa
tiene un sujeto activo calificado. En este caso concreto, los inculpados solo
podían ser quienes profirieron el Acuerdo 01 de 2006 y, en todo caso, nunca de
manera directa o indirecta los concursantes, razón suficiente para que la
acción popular, desde un principio, no pudiese afectarlos.
Habida cuenta que la mala fe no se presume, en la acción popular iniciada
en la ciudad de Ibagué debía el demandante demostrar que a la expedición del
numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la
Carrera Notarial, antecedió algún oscuro procedimiento de parte de las personas
que integraron el Consejo Superior de la Carrera Notarial, así como relación de
causalidad entre el Acuerdo 01 de 2006 y un grupo de notarios deshonestos que
se benefician con la medida. Sobra decir que ninguna demostración en tal
sentido obra en el expediente de la Acción Popular.
En el caso concreto quienes
acreditaron la autoría de su obra de forma distinta a la certificación emitida
por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, después de haberse sometido a
las distintas pruebas y haberlas superado, después de haber cerrado el concurso
mediante la integración de listas de elegibles, de la noche a la mañana y sin
saber por qué, se convirtieron en “perseguidos por inmorales” según la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.
Según se afirma en una de las
intervenciones efectuadas en el trámite de revisión, en el proceso de la acción
popular tuvo lugar una circunstancia parecida a la que narra Kafka en su obra
“El Proceso” “[…] como en el caso del señor “K” procesado y condenado por un
crimen “que nunca conoceremos[11]”[12].
No obstante, a diferencia de lo
que sucede en aquella obra maestra, la inmoralidad se reputa contra los mas
altos dignatarios del Estado como: El Presidente de la Honorable Corte Suprema
de Justicia, el Presidente del Honorable Consejo de Estado, el Ministro del
Interior y de Justicia –quien también suscribió el Decreto 3454-, el Procurador
General de la Nación y la Superintendente de Notariado y Registro, quienes
según la sentencia, se habrían puesto de acuerdo para favorecer intereses
personales y habrían engañado a los participantes de buena fe al inducirlos a
error para que acreditaran la publicación de la obra jurídica mediante un
ejemplar de la misma.
De allí que consideren que tamaña
conclusión no encuentra dentro del fallo de 13 de julio de 2009 del Tribunal
Administrativo del Tolima ningún respaldo o carga de convicción, pues tal
aseveración solo se sostiene en conjeturas y en argumentos sofistas que carecen
de respaldo probatorio, porque el Tribunal Administrativo del Tolima no invocó
ningún medio probatorio o indicio del cual se deduzca razonadamente que los
miembros del Consejo Superior actuaron en complicidad para favorecer a sus
amigos vulnerando la moralidad administrativa. De aceptarse ello, en gracia de
discusión, resultaría inocuo como quiera que cualquier persona, en cualquier
momento, tiene la posibilidad de registrar una obra con solo llenar un formato
dispuesto en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, sin que sea necesario
trámite adicional alguno.
Tal circunstancia fue reconocida por la Juez Cuarta Administrativa de
Ibagué al concluir en su providencia de 11 de marzo de 2009, que la violación
al literal g) del artículo 5 del Decreto 3454 de 2.006 por el numeral 11 del
Art. 11 del Acuerdo 01 de 2.006, no es fuente de corrupción ni atenta contra la
moralidad administrativa, ya que se trata de un problema de legalidad que el
actor ha debido resolver a través de la acción contenciosa de nulidad y no a
través de la acción popular.
En general, se censura que los magistrados del Tribunal Administrativo
del Tolima hayan presentado, lo que describen como argumentos pobres y
tendenciosos para justificar lo injustificable. Se considera temeraria la
afirmación de que la falta de registro de las obras jurídicas constituye fuente
de corrupción, plagio y abuso de los derechos de autor, porque el registro no
es obligatorio en Colombia, la ley reconoce y protege el derecho de autor por
el solo hecho de creación de la obra sin necesidad de formalidad o registro
alguno. Así lo establece la Ley 23 de 1.982, la Ley 44 de 1.993, el Decreto 460
de 1.995 y todas las convenciones y tratados internacionales firmados por
Colombia: Convención Universal de derechos de Autor y sus protocolos I y II
aprobados por la Ley 48 de 1.975; Convención Internacional sobre protección de
los artistas o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de
Radiodifusión, aprobada por la Ley 48 de 1.975; el Convenio de Berna para la
ejecución de Obras literarias y artísticas aprobado por la Ley 33 de 1.987; el
Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio, ADPIC, aprobado por la Ley 170 de 1.994 y la
Decisión Andina 351 de 1.993.
Como es bien conocido, los derechos colectivos son aquellos
caracterizados porque persiguen la promoción de la dignidad de la especie humana
en su conjunto. Si la acción popular estaba orientada a preservar la
transparencia del concurso, no es justificable que mediante la misma se
vulneren los derechos fundamentales de los integrantes de las listas de
elegibles. La discusión sobre la validez o no de los cinco puntos por la
acreditación de obras jurídicas se refiere específicamente al reconocimiento de
derechos subjetivos de carácter particular concedidos por actos administrativos
en firme a unas personas singulares que fueron calificadas por sus méritos y
antecedentes individuales. Esta potísima razón hace imposible considerar que la
acción popular, causa de tantas tutelas y actos administrativos
contradictorios, tenga un contenido colectivo y altruista.
Finalmente, se indica que aún frente a la hipótesis
de que el Acuerdo 01 de 2006  pudiera merecer reproche jurídico, la eventual
anulación a través de una acción popular no podría tener efectos retroactivos,
precisamente, para no afectar derechos adquiridos, tal como puntualmente lo
estableció la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 25
de agosto de 1995, expediente 7173:
'También ha precisado la sala que la sentencia
de nulidad que recaiga sobre un acto general [El Acuerdo 01/06], únicamente
afecta aquellas situaciones cumplidas que no se encuentren consolidadas bien
porque al momento de producirse el fallo se encontraban en discusión ante las
autoridades administrativas, o bien porque estuvieran demandadas ante la
jurisdicción. Por lo que, se repite, tal declaratoria de nulidad no afecta
situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la fecha del fallo, ni
revive términos para su impugnación.”
Aplicada esta jurisprudencia, que es un desarrollo
correcto de nuestro ordenamiento jurídico, se tiene que los actos administrativos
que contenían las listas de elegibles para designar notarios en propiedad
estaban perfectamente consolidados al momento en que se incoa la acción
popular. Ni la suspensión provisional del Acuerdo 01/06, ni tampoco su nulidad,
tienen la virtud de desestabilizar la lista de elegibles, a menos que ésta
hubiese sido atacada, primero en sede gubernativa y luego en sede contenciosa,
lo que no ocurrió  existiendo todas las oportunidades para ello.
2.5
La convocatoria es ley del concurso. No es posible modificar las
reglas del concurso una vez este ha concluido.
Es particularmente diáfano que todos los aspirantes al Concurso Público y
Abierto para acceder a la Carrera Notarial, lo hicieron  basados en unas reglas
previamente establecidas por la Administración, suficientemente publicitadas y
aceptadas por todos las personas que participaron en el concurso. En este
orden, es casi innecesario abundar en el hecho de que la participación en el
concurso  estuvo signada por los principios de buena fe y confianza legítima en
que se respetasen las reglas del concurso impuestas por el mismo Estado. Para
el efecto se cita un aparte de la sentencia C-878 de 2008:
"[...] el
principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en
contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el
concurso se modifica durante su desarrollo; el principio de publicidad (art.
209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se
modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas;
los principios de moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa
se desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las
reglas de juego no podría estar motivado más que en el interés de favorecer a
uno de los concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el
aspirante no puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá
a las reglas que ella misma se comprometió a respetar; se vulnera el
principio de la buena fe (art. 83 C.P.) si la autoridad irrespeta el pacto que
suscribió con el particular al diseñar las condiciones en que habría de
calificarlo; el orden justo, fin constitutivo del Estado (art. 22 C.P.), se
vulnera si la autoridad desconoce el código de comportamiento implícito en las
condiciones de participación del concurso, y, en fin, distintos principios de
raigambre constitucional como la igualdad, la dignidad humana, el trabajo,
etc., se ven comprometidos cuando la autoridad competente transforma las condiciones
y requisitos de participación y calificación de un concurso de estas
características. Adicionalmente, el derecho que todo ciudadano tiene al acceso
a cargos públicos, consagrado en el artículo 40 constitucional, se ve vulnerado
si durante el trámite de un concurso abierto, en el que debe operar el
principio de transparencia, se modifican las condiciones de acceso y evaluación..."
.
2.6
Los Actos Administrativos por los cuales se asignó calificación
por experiencia y méritos y se integraron listas de elegibles, son actos de
contenido particular y concreto que generaron situaciones jurídicas que se
encuentran consolidadas y que gozan de presunción de legalidad.
El concurso público y abierto
para la designación de notarios en propiedad tenía tres fases claramente
identificables: a. Análisis de méritos y experiencia. b. prueba de
conocimientos y c. entrevista. Finalizada cada etapa se asignaba y publicaba el
puntaje correspondiente, el cual según lo previsto  en la Ley 588 de 2000 podía
ser impugnado por quien se encontrara en desacuerdo al finalizar cada una de
estas etapas, con el fin de que una vez agotado el concurso no fuese posible
alterar las listas de elegibles.
En ese orden, si no se
interpusieron los recursos señalados por la ley ante la vía gubernativa y no se
demandaron los actos administrativos ante la Jurisdicción Contenciosa, estos se
encuentran en firme. Por tanto, los actos que fijaron calificaciones y que
incluyeron a los participantes en la lista de elegibles son actos
administrativos particulares y concretos revestidos de la presunción de
legalidad y creadores de situaciones jurídicas que se consolidaron en cabeza de
su titular  en la medida que no fueron anulados o suspendidos, de manera que
tienen carácter obligatorio según lo dispuesto por el artículo 66 del Código
Contencioso Administrativo y no pueden ser revocados sino con autorización
expresa del titular, según lo señala el artículo 73 del mismo estatuto.
Las únicas razones por las cuales se autoriza
variar la lista de elegibles se establecen en el artículo 19, inciso 3 del
Acuerdo 01 de 2006, que reza: "De igual forma el Consejo Superior, de
oficio o a petición de parte excluirá de la lista de elegibles al participante
cuya inclusión haya obedecido a errores aritméticos en la sumatoria de los
puntajes obtenidos en los instrumentos de selección. La lista también
podrá ser modificada por el Consejo, adicionando aspirantes o reubicándolos
cuando compruebe que hubo error aritmético, caso en el cual, reorganizará la
lista asignando a los participantes el puesto que les corresponda.".
De igual manera cuando se demuestre una causal de inhabilidad.
Queda claro entonces que el Consejo Superior a
excepción de las causales indicadas no se encuentra facultado para modificar,
condicionar o producir actos administrativos que desvirtúen la fuerza
ejecutoria de los Acuerdos por los cuales se creó a favor de un participante el
derecho a ser nombrado notario al encontrarse incluido en una lista de
elegibles, ya que sus facultades se agotan con la expedición de dichas listas. Lo
único que podía, -puede y debe hacer- el Consejo Superior de la Carrera
notarial es comunicar las listas al nominador para que proceda a los
nombramientos, tal como lo prescriben los artículos 161 del Decreto ley 960 de
1970, 3° de la ley 588 de 2000, 11 del Decreto reglamentario 3454 de 2006 y 19
del acuerdo 01 de 2006.
La calificación de cada etapa del concurso se
produjo por medio de actos administrativos, debidamente publicados, en firme y
con fuerza ejecutoria. Cada acto administrativo, es un acto autónomo, con vida
propia y, por esas circunstancias, susceptible de las impugnaciones que la ley
otorga, dentro de la oportunidad legal correspondientes:
a.     Por vía de  recurso de reposición contra los actos
administrativos (Artículos 50, 51 Y 52 CCA; artículos 13 y 16 del Acuerdo 01 de
2006 "Bases del concurso" y artículo 3°  del Acuerdo 54 de 2007);
b.    Por vía de acción contenciosa (Artículo 85 del
C.C.A.  subrogado por el Decreto 2304/89 Artículo 15 y artículo 136 ibídem).
Al respecto, se cita la sentencia de tutela
proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, el 17 de julio de
2.008, Sala de lo Contencioso Administrativa -Sección Cuarta-, Consejera
Ponente María Inés Ortiz Barbosa, según la cual  '[...] no es
posible retrotraer el proceso de selección por cuanto a la fecha existen
situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de
elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con
fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la
convocatoria del concurso y en esas condiciones les asiste un
derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado
sin su consentimiento”
De manera que la nulidad ordenada, mediante
providencia de 13 de julio de 2009, del aparte final del artículo 11 numeral 11
del Acuerdo 01 de 2006, no puede tener efecto retroactivo, sin afectar
situaciones particulares y concretas.
2.7
Las listas de elegibles y los derechos adquiridos. Principios de
buena fe y  Confianza Legítima.
La Corte ha sido reiterativa al
afirmar que quien integra una lista de elegibles para ser nombrado en un cargo
de carrera tiene un derecho adquirido que debe ser honrado en los términos del
artículo 58 Superior. Como soporte de tal afirmación se citan las sentencias
T-599 de 2000, T-167 de 2001, T-135 de 2003, así como la sentencia de tutela
proferida por el Consejo de Estado el 17 de julio de 2008, impetrada por la
Unión Colegiada de Notarios.
De acuerdo con la referida
doctrina constitucional no cabe duda que deben respetarse las bases de los
concursos de méritos, en tanto todos los concursantes que acceden a ellos se
encuentran asistidos de una confianza legítima en las reglas generales de
convocatoria, por lo cual no resulta ético ni ajustado a derecho que unos pocos
concursantes, que no alcanzaron a ingresar a las listas de elegibles, pretendan
mediante acciones de tutela y acciones populares modificar a su favor las
reglas del concurso, tomar las banderas de la moralidad pública  ex post
facto, y desconocer sentencias como la C-1040 de 2007,  por la cual se
analizó el proyecto de ley que intentó modificar las reglas del concurso de
notarios que se estaba surtiendo bajo la vigencia de la Ley 588 de 2000, en
relación con el cual la Corte Constitucional señaló que cualquier modificación
al concurso debía regir hacia el futuro con el fin de no violar los derechos
adquiridos por los concursantes.
Los participantes se inscribieron
al concurso analizando con lujo de detalles los acuerdos del Consejo Superior,
el decreto reglamentario, así como la ley que tendría incidencia en el
concurso. Por lo mismo, eran plenamente conscientes de sus deberes y derechos y
en tal medida asumieron el compromiso al presentar su solicitud de inscripción,
precisamente, porque creyeron en el Estado de Derecho, al igual que 15.000
aspirantes que participaron y los que nunca se les ocurrió que las reglas del
concurso iban a ser anuladas y a variar el proceso de selección una vez
cerrado.
Sin embargo, el Tribunal
Administrativo del Tolima con su decisión de 13 de julio de 2009, afectó los
derechos a la igualdad, confianza legítima y buena fue de muchas personas en el
marco de un Estado de Derecho. Acatar la orden impartida por el Tribunal
Administrativo del Tolima, en el sentido de invalidar el reconocimiento de los
cinco (5) puntos legalmente otorgados a los concursantes que optaron por la
segunda opción ofrecida por el Acuerdo 01 de 2006 para acreditar la autoría de
obras jurídicas, constituye un ataque frontal contra el principio de confianza
legítima de los asociados en las autoridades y el derecho al debido proceso
Por tal razón, muchos de las
personas que intervinieron en esta instancia solicitaron expresamente la
protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido
proceso y a los derechos adquiridos, en razón a que fueron elegidos para los
nodos de Arauca, Norte de Santander y Santander, tomando posesión de sus cargos
con anterioridad a las medidas provisionales y definitivas adoptadas por el
Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del
Tolima, no obstante haber acreditado la titularidad de su obra mediante el
mecanismo alterno previsto en el Acuerdo 01 de 2006.
2.8
Con fundamento en una medida “provisional” proferida por el
Tribunal Administrativo del Tolima -que no se encontraba en firme- se
interpusieron acciones de tutela por las cuales se ordenó la reconformación de
listas de elegibles y el nombramiento de notarios en propiedad.
El caos judicial procede de las
medidas tomadas en la Acción Popular 0413-07, pues bajo el amparo del auto de
29 de agosto de 2008, por el cual se dispuso la suspensión provisional del
aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional- y el Consejo
Superior de la Judicatura han tutelado los derechos fundamentales invocados por
varios participantes que no lograron acceder a la lista de elegibles luego de
agotado el concurso, bajo el supuesto falso de que la medida cautelar se
encontraba ejecutoriada y que habilitaba de forma inmediata la reconformación
de listas de elegibles, cuando dicho auto no tenía entidad para resolver de
manera definitiva la situación de los participantes y solo quedó en firme hasta
el día 6 de febrero de 2009.
Se explica en las intervenciones,
que el recurso de apelación contra el auto que ordenó la medida cautelar en
primera instancia se concedió en el efecto devolutivo, es decir, la medida
cautelar que debía aplicarse hasta tanto estuviese en firme la decisión del
Tribunal, era la ordenada por el a quo, según la cual se debía
efectuar el nombramiento provisional de quienes hubiesen acreditado la autoría
de la obra jurídica por el medio cuestionado. Lo cual explica que las tutelas
que ordenaron modificar listas de elegibles a partir de la medida cautelar  de
29 de agosto de 2008, carecían de todo soporte.
Se pone de manifiesto que con la
sentencia de primera instancia proferida el 11 de marzo de 2009 dentro de la
Acción Popular 0413-07, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, ordenó
levantar la medida cautelar, lo cual da cuenta de la provisionalidad de la
medida, la que  perdió vigencia desde el momento en que se dictó la sentencia
de primera instancia.
Con el fin de ilustrar casos
concretos en relación con las acciones de tutela que se adelantaron con
fundamento en la medida provisional proferida dentro del curso de la Acción
Popular 0413-07, una de las intervenciones presenta algunos ejemplos, de lo que
a su juicio compromete a la Administración de Justicia y, especialmente, a los
Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria  y del Consejo Superior de la Judicatura –Sala
Jurisdiccional Disciplinaria-[13],[14]:
·
1era tutela.
Expediente 2008-7123 .
M.P.  Germán Londoño Carvajal
Actora: Marta Lucia Villamil
Barrera[15]
Notaría de Chía.
Mediante fallo de 16 de enero de
2009 el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, ordenó a partir de la medida cautelar  proferida
dentro de la Acción Popular 0413-07, recomponer la lista de elegibles de Chía y
nombrar a la señora Villamil. En dicha tutela no fueron vinculados de 15 a 20
personas que integraron la lista de elegibles.
En segunda instancia, mediante
providencia de 25 de febrero de 2009 el Consejo Superior de la Judicatura
dispuso la nulidad de lo actuado. De regreso el expediente al a quo,
éste mediante providencia de 28 de abril de 2009, declaró improcedente la
tutela por cuanto la señora Villamil ya había sido nombrada como notaria y
existía un hecho superado, además previno a las autoridades accionadas para que
se abstuviesen de realizar cualquier acción en desmedro de la peticionaria. Es
decir, la notaria sigue en su cargo a pesar de que se anuló el proceso de
tutela por el cual se dio la orden de nombramiento. (Anexa copia de las
providencias)
·
2ª tutela.
Expediente 2009-0028
M.P.  Germán Londoño Carvajal
Actor: Jorge Eliécer Franco
Pineda
Mediante fallo de primera
instancia el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria se ordenó nombrar como notario al señor Jorge
Eliécer Franco en el Círculo de Bogotá.
En el trámite de segunda
instancia con ocasión de la impugnación efectuada por la Superintendencia de
Notariado y Registro el actor desistió de su petición, de manera que el Consejo
Superior de la Judicatura aceptó el desistimiento y ordenó archivar las
diligencias. No obstante, el señor Jorge Eliécer Franco sigue fungiendo como
Notario del Círculo de Bogotá por orden de un fallo de tutela. (Adjunta
providencias)
·
3ra tutela.
Expediente 2009-0007
M.P. Patricia Calderón
Actor: Gerardo Amórtegui Calderón
( Tutela que es materia de revisión)
Mediante fallo del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria
de enero 26 de 2009 tuteló el derecho del actor a través de una medida con
efectos  “erga omnes” con el argumento de que el auto de 29 de agosto de
2008 de Tribunal Administrativo del Tolima se encontraba ejecutoriado. En
consecuencia, dispuso reconfigurar la lista de elegibles del nodo Bogotá
contenida en el Acuerdo 142 de 2008, sin vincular aproximadamente  a 400
personas incluidas en la lista de  elegibles.
En fallo de segunda instancia el
Consejo Superior de la Judicatura, ignorando las intervenciones que advertían
de la falta de ejecutoria del auto, así como que la medida cautelar no ordenaba
restar puntos,  confirmó en todas su partes el fallo de primera instancia sin
vincular -a pesar de que fue solicitado- a los 400 participantes incluidos en
la lista de elegibles para el nodo de Bogotá; dicha orden dio lugar a que el
Consejo Superior de la Carrera Notarial expidiera el Acuerdo 178 de 2009 por el
cual se modificó la lista de elegibles para el nodo Bogotá.
2.9  Existencia de un estado de cosas inconstitucional.
Con ocasión
de la Acción Popular tramitada en la ciudad de Ibagué, se buscaba entorpecer
los resultados del concurso generando graves perjuicios, desde la perspectiva
de "daño especial" a los administrados, así como a la correcta y
cumplida prestación del servicio público notarial.
Al efecto, no
se comparte el alcance del salvamento de voto al Auto 244 de 2009 de la Corte
Constitucional, por cuanto “las reglas de excepción no pueden ser ajenas a circunstancias
extraordinarias que comprometen el orden constitucional de una Nación. Es claro
que, en el caso presente, existe el riesgo actual e inminente de causar un
perjuicio irremediable a un grupo numeroso de ciudadanos que confiaron en un
orden justo como fin constitutivo del Estado, que sienten traicionada la
transparencia de las actuaciones de las autoridades judiciales, por desviación
de su función de administrar justicia pronta, cumplida e imparcial; además,
hace parte de nuestro Acuerdo Político la prevalencia del derecho sustancial si
el rito ocasiona una desviación del sentido finalístico de la norma y porque el
amparo oportuno y eficaz a nuestros derechos esenciales por parte del Estado se
articula y le da sentido a los Principios fundamentales de nuestra Nación,
consignados tanto en el Preámbulo como en el Artículo Segundo de la Carta
Magna.
En igual
sentido, no se entiende el mensaje implícito en el salvamento de voto, sobre la
intangibilidad de las providencias judiciales, tratándose de acciones
populares, no obstante que las mismas puedan violar ostensiblemente el debido
proceso y consecuencialmente, derechos de estirpe fundamental, en contravía de
las funciones de la Corte Constitucional como guarda de la integridad y
supremacía de la  Constitución, con olvido de la existencia del artículo 242,
en concordancia con el artículo 241 de la Constitución Política.[16]”
Por lo
anterior, se solicita amparar con efectos inter comunis sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la buena fe, al principio de confianza
legítima en el Estado, el derecho fundamental de autor como parte del bloque de
constitucionalidad, el derecho a la igualdad,  el derecho de acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos, la prevalencia del derecho sustancial
como valor constitucional fundamental, el derecho a la honra y al buen nombre y
el derecho al trabajo.
Concluyen en
estas intervenciones, que no cabe duda que lo que pretendieron los accionantes
con la Acción Popular, fue favorecer a los Notarios encargados o interinos y/o
personas que no alcanzaron el puntaje para ingresar a la lista de elegibles,
aprovechando la peculiar manera de acreditación de publicación de las obras
jurídicas señalada en el literal g del artículo 5 del Decreto 3454 del 2006, la
cual es ostensiblemente inconstitucional por encontrarse en contravía de las
normas superiores sobre derechos de autor, en especial, la Decisión Andina 351
de 1993 del Acuerdo de Cartagena.
Por todo lo
expuesto afirman que se ha burlado la integridad de la Constitución Política y
los derechos fundamentales de mas de 15.000 aspirantes que participaron en el
concurso de notarios, de todas aquellas personas que por mérito accedieron a
las listas de elegibles, de las instituciones que convocaron el concurso, así
como de la sociedad colombiana respecto del ejercicio de la función fedante.
2.10 Competencia del Consejo Superior de la
Carrera Notarial.
El artículo 165 del Decreto- Ley 960 de 1970, vigente de conformidad con
la Ley 588 de 2000, determina que "Con suficiente anticipación el
Consejo Superior de la Administración de Justicia ( Hoy Consejo Superior de la
Carrera Notarial) fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus
finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización,
factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos. y sistema de
calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria.
"
A simple
vista, se observa que no es cierto que el Acuerdo hubiese transgredido el
Decreto 3454 de 2006, simplemente porque es deber legal del Consejo Superior de
la Carrera Notarial establecer los factores que se tendrían en cuenta en el
concurso y la manera de acreditarlos, teniendo como marco y límite tanto el
Decreto ley 960 de 1970 como la Ley 588 de 2000.
Con base en el artículo trascrito, no se exige ninguna elucubración
intelectual para entender que fue la misma Ley la que atribuyó al Consejo
Superior de la Carrera Notarial la facultad de fijar a través de un reglamento
la manera de acreditar los factores a calificar, tal como efectivamente ocurrió
con la autoría de obras, la que bien podía establecerse mediante la
certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva
junto con un ejemplar de libro o a través del registro en la Dirección Nacional
de Derecho de Autor.
2.11 Se invoca a través de
las diferentes intervenciones la ocurrencia de vías de hecho en relación con la
medida cautelar adoptada en el curso de la Acción Popular 0413-07,  así como
frente a la sentencia de 13 de julio de 2009 proferida por el Tribunal
Administrativo del Tolima.
En diferentes
intervenciones se reclama que tanto en la medida cautelar proferida por el
Tribunal Administrativo del Tolima, como en su fallo de 13 de julio de 2009 se
verifica la presencia de vías de hecho por  "[...] (1) defecto
sustantivo, que se genera cuando la decisión impugnada se funda en una
norma evidentemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que se presenta
cuando el juez aplica el derecho sin contar con el apoyo de los hechos
determinantes del supuesto legal, es decir, cuando el funcionario judicial
carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión [...][17]”.
Tal
aseveración descansa en que la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso
Administrativo del Tolima, al decretar la inaplicación de la parte final del
artículo 11, numeral 11 del acuerdo 01 de 2006 mediante medida cautelar y,
luego, su nulidad en el fallo definitivo, a partir de una contradicción entre el
Decreto 3454 de 2006 y el Acuerdo 01 de 2006, omitió la protección de un "derecho
de rango fundamental", como lo es “el derecho moral de autor”
incorporado al bloque de constitucionalidad según la Decisión Andina 351,
conforme lo expuesto en las sentencias C­-155 de 1998 y  C-1490 del año 2000,
lo cual implica un defecto material.
De igual
modo, no tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo del Tolima ni las demás
autoridades cuestionadas, que ya existía a favor de los elegidos derechos
subjetivos reconocidos y consolidados a través de los  diferentes Acuerdos del
Consejo y que los resultados del concurso eran inmodificables, salvo por las
estrictas causas señaladas en los reglamentos. En este sentido, numerosos
pronunciamientos de la Corte han reivindicado la existencia de derechos
adquiridos una vez conformadas y notificadas las listas de elegibles.
En suma, todo lo expuesto en el
numeral 2 de este literal revela las vías de hecho que se invocan y llevan a
solicitar que mediante esta providencia con efectos inter comunis, se
revoque en su totalidad la decisión proferida por el Tribunal Administrativo
del Tolima dentro de la acción popular 0413-07,  por violación al derecho
constitucional al debido proceso, amén de los demás derechos fundamentales
conculcados.
IV.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para
conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y, en las demás disposiciones pertinentes, así como por
haberse escogido por las respectivas Salas de Selección.
2.
Hechos Nuevos.
Durante el
curso de la revisión de las tutelas en referencia, se profirieron dentro del
curso de la Acción Popular 0413-07,  las sentencias  de 11 de marzo de 2009 de
la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué y de 13 de julio de 2009 proferida por
el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima en segunda instancia.
3.
Teleología constitucional de la revisión en la
Acción de Tutela. Inescindibilidad de las providencias proferidas en el curso
de la Acción Popular 0413-07 y de las Acciones de Tutela proferidas con ocasión
de aquellas.
3.1  De conformidad con lo establecido
en el artículo 241 de la Constitución Política, se confía a la Corte
Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. En
desarrollo de esta competencia y de la prevista en el artículo 86 de la Carta,
así como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional
tiene la función de revisar de manera eventual, las decisiones
judiciales relacionadas con la tutela de los derechos constitucionales
fundamentales.
La revisión por parte de la Corte cobra sentido en la medida que se
protejan derechos constitucionales y se unifiquen los criterios que servirán de
fundamento a dicha protección[18],
es decir, que la facultad de revisión tiene como propósito edificar
jurisprudencia a partir de casos paradigmáticos, con la cual se dote de
contenido a los principios, postulados, preceptos y reglas contenidas en la
Constitución Politica, de manera que se corrija, si a ello hay lugar, cualquier
desviación o error de magnitud tal que invalide o mengüe el ejercicio de los
derechos constitucionales.
Al respecto, señaló la Corte en la Sentencia T-269 de 1995 que “El
objetivo primordial de la revisión eventual, mucho más allá de la resolución
específica del caso escogido, es el análisis de fondo sobre la manera como se
ha interpretado y aplicado por los jueces la preceptiva constitucional y la
definición que hace la Corte, en el plano doctrinal, acerca de cómo debe
entenderse y aplicarse en casos posteriores en los que surja el mismo debate, a
propósito de hechos o circunstancias regidas por idénticos preceptos.
Por supuesto, es indispensable que el caso particular, a partir de
ese examen, sea también resuelto por la Corte, bien confirmando, ya modificando
o revocando los fallos de instancia. Pero tal resolución no es el único ni el
más importante propósito de la revisión y viene a ser secundario frente a los
fines de establecimiento de la doctrina constitucional y de unificación de la
jurisprudencia, que tienen un sentido institucional y no subjetivo”
3.2  Pues bien, la arquitectura
constitucional otorgó a la rama judicial del poder público una configuración
especial y unas precisas potestades para garantizar el derecho de acceso a la
justicia y, en ejercicio de ellas, puede ocurrir que las autoridades que tiene
a su cargo la administración de justicia produzcan, frente a unos mismos
supuestos fácticos, decisiones que desde su naturaleza y finalidad aparezcan
correctas, pero que en conjunto generen discrepancias de naturaleza tal que
terminen por invalidar el ejercicio de un derecho fundamental, tal como lo ha
indicado la práctica en casos paradigmáticos como el de la Fundación San Juan
de Dios.
Así, por ejemplo, la Corte Constitucional mediante sentencia de
unificación SU-484 de 2008, a propósito de la situación financiera y laboral
del Hospital San Juan de Dios, extendió sus efectos respecto de providencias
judiciales proferidas en diferentes jurisdicciones, no sujetas a trámite de
revisión, con el fin de proteger los derechos fundamentales tanto de los
trabajadores del hospital como de sus usuarios. Así, en el caso específico de la
Fundación San Juan de Dios se encontraron fallos proferidos por la Jurisdicción
Ordinaria, la Jurisdicción Contenciosa  y la Jurisdicción Constitucional, que
a pesar de partir de supuestos de hecho idénticos, concluyeron con fallos
contradictorios, los cuales si bien respondieron al caso particular y concreto,
sumados generaron una situación financiera tan grave, que terminaron por
afectar de manera grave el derecho fundamental a la igualdad. Al respecto dijo
la Corte:
“(vi) La necesidad de dictar una sentencia de unificación frente
a la existencia de fallos contradictorios.
En este acápite, se referirá la Corte a la pertinencia de proferir
una sentencia de unificación que comprenda los asuntos que a raíz de la
decisión del Consejo de Estado quedaron inconclusos, dentro de los cuales se
encuentra la determinación de los efectos económicos de la decisión y
principalmente, la forma en que las entidades deben concurrir a cancelar los
compromisos laborales que adeuda la Fundación San Juan de Dios.
Y más necesario se hace apelar a una decisión de tipo “ sentencia
de unificación “, cuando en la jurisdicción no han sido escasas las decisiones
contradictorias frente al mismo tema, incluso, entre las salas de las distintas
especialidades del Tribunal Superior de Bogotá y de la Corte Suprema de
Justicia, lo que eventualmente pudiere redundar en una violación del derecho a
la igualdad de los individuos que reciben de un mismo juez, fallos
contrapuestos, pese a que los supuestos de hecho que originaron las decisiones
eran en sustancia los mismos.
La razón que justifica lo que venimos comentando, no es otra que
aquella según la cual, el Consejo de Estado al igual que la Corte Suprema de
Justicia y todos los jueces colegiados, al resolver esta clase de acciones, se
despojan de su condición de máximos tribunales de lo contencioso
administrativo, por una parte, y de la justicia ordinaria, por otra, para
adoptar la de juez constitucional colegiado, dentro de lo que se ha denominado
jurisdicción constitucional –artículo 239 constitucional y artículo 43 de la
ley 270 de 1996-, jurisdicción ésta en la que la especialidad deja de ser
relevante y, como tal, no puede justificar la existencia de fallos
contradictorios en relación con casos que presentan una identidad substancial.
“La misma revisión eventual de todas las decisiones de tutela
-facultad privativa de esta Corte-, muestra el surgimiento de una organización
judicial nueva que, en lo relativo a la tutela, optó, como suele suceder, por
una estructura jerarquizada y un tribunal máximo. Ello, en sentir de la Sala,
significa que en esta materia, todos los jueces, como eventuales inferiores
jerárquicos de la Corte Constitucional, también hacen parte de la jurisdicción
constitucional orgánica y funcionalmente. Esto es muy claro si se piensa
que, dada la libertad de escogimiento del juzgador, en últimas es
indiferente que éste sea civil, laboral, penal o contencioso administrativo,
pues lo importante es la adecuada y rápida defensa de los derechos
fundamentales constitucionales.” (Auto No. 16 de 1994,
proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional)
Surge así la necesidad de dictar una sentencia de unificación, que
procure homogenizar criterios, de forma que se puedan adoptar juicios que
permitan evitar decisiones opuestas. La misma ley prevé la unificación, a
través de la Sala Plena de cada Corporación.
Ya había dicho con tino esta Corte sobre el por qué es tan
importante esta unificación? Y se respondía: porque “La jurisprudencia de los
altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue
la realización del principio de igualdad” (sentencia C-037 de 1996). El
artículo 13 de la Constitución establece que “...las personas deben recibir la
misma protección y trato de las autoridades”, precepto que por igual obliga a
las autoridades judiciales, máxime si de la jurisdicción constitucional se
trata.”
De allí que se
haya entendido que se vulnera el derecho a la igualdad, cuando el juez,
individual o colegiado, falla casos similares en diverso sentido, a un mismo
tiempo, sin que exista razón que justifique clara y debidamente la adopción de
criterios o interpretaciones diferentes. La división de una Corporación en
salas o secciones o la existencia legítima de distintas jurisdicciones no puede
servir de excusa para que se profieran fallos contradictorios frente a
supuestos de hecho sustancialmente iguales[19],
salvo, se reitera, que existan particularidades que así lo demanden.
3.3
Por lo anterior, se concluye que la Corte Constitucional debe
ejercer su facultad de revisión mediante sentencias de unificación en
aquellos casos en que: i. La trascendencia del tema amerite su estudio
por parte de la Sala Plena en los términos del artículo 54A del reglamento de
la Corte. ii. Sea necesario unificar jurisprudencia respecto de fallos
de tutela  ó iii. Sea necesario, por seguridad jurídica, unificar
jurisprudencia respecto de fallos judiciales proferidos por diferentes
jurisdicciones, como resultado de diferentes acciones judiciales, en aquellos
casos en que a partir de supuestos fácticos idénticos se produzcan fallos que
originen discrepancias capaces de impedir la vigencia o realización de un
derecho fundamental. De esta manera, las sentencias de unificación deben entrar
a resolver las contradicciones creadas por las diferentes decisiones
judiciales, encauzando la labor judicial dentro de los
linderos de la Constitución Política en  punto a garantizar los derechos
fundamentales.
3.4
Frente al caso concreto, la Corte Constitucional advierte que tal
como fue planteado en el Auto 244 de 2009, en el devenir del concurso público y
abierto para la provisión en propiedad de los cargos de notario, se han
producido decisiones contradictorias que provienen de diferentes
jurisdicciones. Se tienen, por ejemplo: Las decisiones proferidas en el curso
de la acción popular 0413-07, por las cuales se suspendió, primero
provisionalmente y, luego, definitivamente, el puntaje otorgado por autoría de
obras en derecho a quienes la hubiesen acreditado mediante el mecanismo alterno
previsto en el numeral 11, del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006; decisiones
proferidas en fallos de tutela por los cuales se protegen por igual los
derechos fundamentales tanto de quienes fueron excluidos de las listas
suprimiendo puntaje, como de quienes persiguen efectivizar la suspensión de
éste para ser nombrados notarios, claro ejemplo se encuentra en las diferentes
tutela en revisión; decisiones proferidas por jueces administrativos en
ejercicio de acciones contenciosas, como aquella proferida por el Consejo de
Estado el 17 de julio de 2008 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección
Cuarta, en la que se determinó a propósito de las pruebas de conocimiento que
el concurso de notarios estaba en su etapa final y, por lo mismo, no era
posible revisar las pruebas y retrotraer  el proceso de selección cuando a esa
fecha las listas de elegibles estaban conformadas y se habían proferido actos
administrativos de nombramiento; providencias como el auto de desacato a una
medida de suspensión provisional decretada en el curso de una acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, en la que excediendo la orden de suspensión de
la resolución 00553 de 2007 y del Acuerdo 07 de 2007 en lo referente al
participante, se ordenó el nombramiento de un aspirante que ni siquiera superó
la etapa de análisis de antecedentes, aspecto que precisamente se encuentra en
discusión en el proceso contencioso y que pone en interinidad la provisión del
cargo en el Círculo de Cartago. Situación que originó que el nombramiento de
quien ganó esa notaría por mérito fuese revocado; providencias judiciales que
ordenaron el nombramiento de personas cuyos puntajes resultaban insuficientes
para acceder al cargo; providencias judiciales que reconocieron puntajes
inmerecidos por los participantes desconociendo el contenido de la Ley 588 de
2000, como es el caso de una concursante a la cual se le reconoció por tutela
un puntaje de diez puntos a un curso de educación continuada en la modalidad de
diplomado, siendo que la Ley 588 la otorgaba únicamente a posgrados a un curso
de educación continuada en la modalidad de diplomado; todo lo cual indica la
necesidad imperiosa de unificar criterios en cuanto al concurso de notarios con
el fin de evitar que los derechos fundamentales de los participantes se sigan
vulnerando sistemáticamente y que por fin se haga realidad el mandato contenido
en el artículo 131 superior, de forma que se provean la notarías por quienes
superaron el concurso con los mejores puntajes y no a partir de órdenes
judiciales disímiles y contradictorias.
3.5
Estas particularidades demuestran que es necesario que la Corte se
pronuncie respecto de  todas las providencias proferidas en el curso de la
Acción Popular 0413 de 2007, entre ellas, la medida cautelar confirmada
parcialmente mediante auto de 29 de agosto de 2008 y las sentencias de 11 de
marzo de 2009 del Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y de 13 de julio de
2009 del Tribunal Administrativo del Tolima; igualmente respecto de todas las
acciones de tutela proferidas a partir de las medidas adoptadas en dicha Acción
Popular sean  o no materia de revisión; así como respecto a la demás
providencias a partir de las cuales se derivó injustificadamente un derecho
dentro de la carrera notarial, con el fin de unificar jurisprudencia y
garantizar la eficacia de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo,
al debido proceso, al acceso a cargos públicos, y a la buena fe y confianza
legítima de los participantes en el concurso de notarios.
3.6
Al respecto, debe recordarse que la génesis de la discusión materia
de revisión radica, precisamente,  en las diferentes decisiones adoptadas en el
curso del proceso de la Acción Popular 0413-07. Primero, con ocasión de la
medida cautelar adoptada por la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué modificada
parcialmente mediante auto de 29 de agosto de 2008 del Tribunal Administrativo
del Tolima y, luego, por los fallos de primera y segunda instancia proferidos
dentro de ese proceso.
3.7
Así, por virtud de la sentencia de 13 de julio de 2009 del Tribunal
Administrativo del Tolima, la decisión provisional contenida en la medida
cautelar confirmada parcialmente por auto de 29 de agosto de 2008, que originó
la interposición de las tutelas que por esta providencia se revisan, mutó de
“provisional” a “definitiva”, situación que lejos de superar la discusión
materia de censura, la exacerba y reviste de mayor complejidad, pues un
fenómeno que en principio sólo afectó al Círculo de Bogotá, se extendió por
virtud de la sentencia del Tribunal, a todo el país, tal como se indicó en la
mayoría de intervenciones surtidas en el presente trámite, que al unísono
manifestaron su inconformidad frente a la decisión definitiva.
3.8
Lo expuesto anticipa la imposibilidad de escindir la Acción Popular
como un todo del petitum de las acciones en revisión, pues si bien es
cierto la sentencia de 13 de julio del Tribunal Administrativo del Tolima no
fue objeto de ninguna de las acciones en revisión, ello se debió a la elemental
razón de que para la fecha de interposición de las tutelas, el fallo del Juez
Popular no se había proferido.
Este aserto se confirma a partir
de las intervenciones recabadas en el trámite de revisión, en razón a que la
gran mayoría de participantes estimó conculcados sus derechos fundamentales, ya
no a partir de la medida cautelar confirmada  parcialmente  por el Tribunal
Administrativo del Tolima,  sino directamente por la sentencia proferida por
esa Corporación el 13 de julio de 2009; providencia respecto de la cual en el
término de intervenciones destinado a garantizar el derecho de defensa, se
solicitó expresamente su revocatoria invocando la ocurrencia de “vías de
hecho”. Es el caso particular de la señora Elizabeth Vargas Bermúdez, quien
mediante escrito de 31 de julio de 2009, en su calidad de parte actora dentro
del proceso de tutela en revisión T-2210489, solicitó expresamente que, por
tratarse de un hecho nuevo, se revocara la sentencia AP-0413 de 13 de julio de
2009 del Tribunal Administrativo del Tolima[20]
al considerar que con tal decisión se conculcaban sus derechos fundamentales.
Vale decir que, el espacio
otorgado por la Corte mediante el Auto 244 de 2009 a los interesados y  partes
para garantizar su derecho de contradicción y de defensa, no tendría razón de
ser sino se atienden sus argumentos y solicitudes aún respecto de hechos nuevos
que afectan radicalmente el resultado de la presente tutela de unificación,
pues ello devendría en la vulneración al derecho fundamental de defensa.
Precisamente, en la etapa de intervenciones se otorgó un término para discutir
y controvertir las medidas nuevas que a esa fecha fueron proferidas en el curso
de la Acción Popular. De manera pues que la revisión del fallo de 13 de julio
de 2009, tiene sentido en la medida que la decisión  del juez popular, en tanto
hecho nuevo, guarda relación directa con el petitum de las acciones de
tutela, así como con las intervenciones registradas en el curso de este
trámite, al punto que no podrían resolverse sus derechos, si se deja por fuera
de estudio la acción popular, lo que indica la unidad material de éstas con el
concurso de notarios.
3.9
Ahora bien, en igual medida los participantes que acudieron a la
acción de tutela para que, apoyados en la medida cautelar de 29 de agosto de
2008, se les nombrara como notarios, reclaman la aplicación de la sentencia de
13 de julio de 2009, para efectos de consolidar la permanencia en los cargos en
que fueron nombrados a partir de una medida provisional.
3.10      Como
se nota, el estudio de la acción popular en sede de tutela tiene por finalidad
la protección de derechos fundamentales, la unificación de jurisprudencia y,
sobre todo, la aspiración de materializar la provisión de los cargos de
notarios a través de concurso en observancia del artículo 131 Constitucional,
asunto en relación con el cual, tal como se señaló en el Auto 244 de esta
Corporación,  la Corte Constitucional declaró en tres oportunidades un estado
de cosas inconstitucional mediante la expedición de las sentencias SU-250 de
1998, T-1695 de 2000 y  C- 421 de 2006, las cuales si bien impulsaron la
realización del concurso de méritos, no han sido suficientes para alcanzar la
realización material del imperativo constitucional de proveer los cargos entre
aquellas personas que por sus méritos obtuvieron el mejor desempeño y puntaje
dentro del concurso, aspecto que permite informar que la Corte no ha perdido
competencia para conocer de dicho estado de cosas y ordenar todas aquellas
medidas y remedios que “objetivamente” materialicen el precepto superior  y
cobijen no sólo a quienes acudieron a la acción de tutela, sino a todas
aquellas personas que se encuentren  en la misma situación, como se verá en
detalle más adelante.
De allí la
medida provisional ordenada por la Corte Constitucional mediante el Auto 244 de
2009,  por la cual se decretó suspender los nombramientos de notarios y
modificaciones en las listas de elegibles hasta tanto se resolviera la presente
tutela de unificación, en tanto se analizaron dos de los más importantes
principios que rigen la práctica de medidas cautelares, para efecto de
garantizar un justo término de equidad en el proceso. Estos son: el
periculum in mora y  el fumus boni iuris , los cuales deben aparecer
de forma concurrente para asegurar la proporcionalidad y congruencia de la
medida.
El
primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no
adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se
expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo
definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se
frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo,
fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la
afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal[21].
Estos dos
principios, asegura la doctrina[22],
deben operar de manera concurrente, al punto que la falta de uno de estos
elementos, debe dar lugar a que : i. se rechace la medida cautelar ó ii. se
otorgue la medida pero de manera limitada. Por ejemplo, si el valor de la causa
en juicio ejecutivo es proporcionalmente mínimo a la solvencia del demandado,
la medida carecerá de periculum in mora, caso en el cual no habrá
necesidad de hacer juicio alguno sobre el principio fumus  boni iuris, pues
de plano resulta innecesaria la medida.
En el caso
concreto el interés procesal de la medida ordenada por la Corte tuvo origen en
un principio de veracidad respecto de la vulneración sistemática de los
derechos fundamentales de los participantes en el concurso de notarios, así
como en la continuidad del estado de cosas inconstitucional, ya no por falta de
concurso, sino por no haber concluido el proceso con el nombramiento de quienes
por derecho debían ocupar tales cargos al haber obtenido los mejores puntajes
en estricta observancia del artículo 131 Superior –fumus boni iuris-.
Adicionalmente, en el daño marginal que pudiera sobrevenir por mayor caos en el
nombramiento de participantes que no tuviesen derecho a ello y la vulneración
de derechos de aquellas personas privadas injustamente del ejercicio de la función
fedante, ante  la imposibilidad práctica de acelerar la producción del fallo
definitivo de  revisión –periculum in mora-.
Lo
anterior, por cuanto la demora en un fallo judicial tiene potencialidad de
crear un riesgo para la justicia material. Es por esta misma razón, que en el
presente fallo de unificación se rechazarán las solicitudes de suspensión del
proceso de revisión hasta tanto se falle la revisión de la Acción Popular en
sede Contenciosa Administrativa. En efecto, la dilación en la medida definitiva
puede acarrear serios perjuicios al goce de derechos fundamentales, en tanto se
advierte un periculum in prentes ( actual) que impide postergar la
decisión. No puede olvidar la Sala, y el punto es de extrema relevancia
para lo que se viene  de afirmar que las listas de elegibles por expreso
mandato del artículo 3º de la Ley 588 de 2000, empiezan a caducar en el mes de
enero de 2010 y no puede abrogarse la Corte la facultad ni de suspender ni de
de extender el plazo previsto por la ley.
3.11      Desde
ese punto de vista, al revisar los fallos de acción popular, se revisará si el
juez popular cumplió con el deber positivo que asiste a todas las autoridades
públicas y, especialmente, a las autoridades judiciales, de preservar los
derechos fundamentales como núcleo esencial de la Constitución Política. Basta
recordar que la realización del interés general sólo puede ser efectiva a
partir de la preservación de los derechos fundamentales, razón de sobra para
insistir en preservar el equilibrio y proporción entre la protección del
interés colectivo y la del derecho fundamental.
De hecho, la jurisprudencia de
esta Corte ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que cuando unos
determinados hechos puedan dar lugar a una acción de tutela o a una acción
popular, la tutela será de todas formas procedente. Así, por ejemplo, en el
campo de los servicios públicos domiciliarios se ha afirmado que “la acción
de tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente por la
existencia de otros medios de defensa judicial como las acciones populares,
cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al derecho
fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación tenga
una relación de causalidad directa con la omisión de la administración que
afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad
de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de prevalencia
de la acción de tutela sobre las acciones populares”[23].
Como se observa, esta posición
jurisprudencial resulta acertada en la medida en  que resuelve un problema
sistémico del contencioso constitucional, esto es, aquel que se presenta cuando
teóricamente caben acciones diversas para la protección de una misma situación
jurídica. Sin querer llegar al extremo de afirmar que la acción de tutela
excluye en estas hipótesis la acción popular, lo claro es que la jurisprudencia
ha establecido que por unidad de defensa, por economía procesal y por
prevalencia de la acción de tutela, ésta prima sobre aquella.
3.12  Ahora bien, una vez
precisadas las razones para afirmar la inescindibilidad del resultado de la
Acción Popular 0413-07 de las tutelas en revisión, se debe afirmar que la
revisión del fallo de acción popular de 13 de julio de 2009, será posible por
vía de tutela, si respecto de éste se verifica alguno de los requisitos de
procedibilidad genérica o especial que la doctrina de esta Corporación ha
señalado frente a providencias judiciales.
Al respecto, ya existe
jurisprudencia que evidencia la materialización de tal facultad. Así, mediante
sentencia T-391 de 2007, se anuló parcialmente un fallo de acción popular
proferido por el Consejo de Estado, al verificar que respecto de él se
estructuraban causales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales por cuanto el medio elegido para la protección de los derechos colectivos amparados dentro del proceso de acción
popular,  promovido por la “Fundación Un Sueño por Colombia” contra el programa
“El Mañanero de La Mega”, constituía una vía de hecho sustantiva por violación
directa del artículo 20 que garantiza la libertad de expresión. Al respecto,
indicó la Corte:
4.3.4. Es
pertinente recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta
Corporación, las acciones populares cuentan con un régimen específico para la
protección de los derechos colectivos, y prevalecen sobre la acción de tutela
cuando se trata de proteger derechos de esta índole. Sin embargo, también ha
explicado esta Corte que la especificidad del régimen de las acciones
populares, así como la prevalencia de estas vías procedimentales para la
protección de los derechos colectivos, no obstan para que sea procedente la
acción de tutela en casos en los que se demuestre que ha existido, en el
contexto de la vulneración o amenaza de un derecho colectivo, una afectación de
derechos fundamentales específicos. En igual sentido, el carácter especial del
régimen de las acciones populares, y la preferencia de estas acciones sobre
otras vías procesales para efectos de lograr la protección de derechos
colectivos, no obstan para que sea procedente la acción de tutela como medio
de protección judicial de derechos fundamentales concretos y específicos que
resulten afectados, amenazados o lesionados con motivo de las actuaciones judiciales
adelantadas al dar curso y decidir una acción popular. En tanto jueces de la
República, los funcionarios jurisdiccionales que conocen de las acciones
populares también están sujetos a la primacía de los derechos fundamentales
(art. 5, C.P.), por lo cual sus decisiones, en la medida en que constituyan
vías de hecho con incidencia sobre derechos fundamentales, están sometidas al
control del juez de tutela, sin que se puedan invocar la primacía o
especificidad de las acciones populares para efectos de sustraerlas de dicho
control –ya que el objeto del control de tutela es preservar los derechos
fundamentales, no los derechos colectivos-. De igual forma, la existencia de un
régimen legal y procesal específico para las acciones populares, no obsta para que
en materia de interpretación de la Constitución, y en particular de los
derechos fundamentales, sea la Corte Constitucional el órgano de cierre, por
mandato expreso de la Carta (art. 241, C.P.).” (resaltado fuera de texto)
Debe
advertirse que en cuanto hace relación a la Acción Popular, la sentencia C-713
de 2008 por la cual se revisó la constitucionalidad del inciso primero del
artículo 11 del entonces proyecto de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se
regula el trámite de revisión de las acciones populares, señaló lo siguiente: “[…]
10.- Finalmente, en cuanto al inciso primero del artículo 11 del proyecto, la
Corte debe condicionar la exequibilidad de la norma, en el entendido de que
en ningún caso se impide interponer la
acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva
definitivamente la revisión, cuando de manera excepcional se configuren
los requisitos exigidos por la jurisprudencia para tal fin.
En lo
concerniente a la procedencia de la tutela es preciso recordar que  ejercen
jurisdicción constitucional los jueces y corporaciones que deban resolver
acciones o recursos previstos para la aplicación de derechos constitucionales
(art. 43 LEAJ). Todos hacen parte de la denominada Jurisdicción
Constitucional en sede de tutela, “quienes a su vez “son jerárquicamente
inferiores a la Corte Constitucional”, por cuanto dicho Tribunal actúa
como órgano límite o de cierre de esa jurisdicción, a través de la revisión de
las decisiones judiciales que por la vía del amparo se profieran”[24].
En este aspecto tienen cabida los argumentos reseñados al analizar
los artículos 4º y 7º del proyecto, relativos a la procedencia excepcional de
la tutela contra providencias judiciales, fundamentos a los cuales la Corte
hace remisión expresa y directa […]” (Resaltado
subrayado fuera de texto)
3.11 En esos términos, la
Corte pasará a estudiar de fondo las posibles afectaciones a derechos
fundamentales derivadas tanto de la medida provisional de 29 de agosto de 2008
-materia de las acciones de tutela en revisión-, como del fallo que resolvió de
fondo la acción popular 0413-07, por el cual se desconoció el puntaje otorgado
a la autoría de obras en derecho dentro del concurso de méritos público y
abierto de notarios a aquellas personas que la acreditaron a través de un
mecanismo distinto del registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor y,
que en consecuencia, fueron excluidas de las listas de elegibles. Para el
efecto, la Corte determinará de manera concreta, las causales genéricas de
procedencia de la acción de tutela que autorizan su revisión.
4.
Problema jurídico.
4.1 Las acciones de tutela que por esta vía se revisan tienen como
eje común la inaplicación parcial de las listas de elegibles que resultaron del
concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006, para la provisión
de cargos de notarios en  propiedad y acceso a la carrera notarial, como
consecuencia de la suspensión  provisional ordenada  en el curso de la acción
popular 0413-97 -para algunos participantes- de cinco puntos que el artículo 4
de la Ley 588 de 2000 otorga a la autoría de obras en derecho. Medida cautelar
que tornó a  definitiva mediante la sentencia de 13 de julio de 2009, proferida
por el Tribunal Administrativo del Tolima.
4.2 En atención a lo expuesto, el objeto  de la Acción de Tutela es
revisar si en la Acción Popular 0413-07, se realizó un juicio de moralidad
administrativa, es decir, si resultó probado que el Consejo Superior de la
Carrera Notarial, integrado por representantes de las más altas dignidades del
Estado:  Ministro del Interior y de Justicia, Presidente de la Corte Suprema de
Justicia, Presidente del Consejo de Estado, Procurador General de la Nación y
Superintendente de Notariado y Registro, quebrantó el derecho colectivo a la
moralidad, a partir del favorecimiento a terceros mediante el Acuerdo 01 de
2006 ó si, por el contrario, se limitó a efectuar un juicio de legalidad entre
el Acuerdo 01 de 2006 y el Decreto 3454 de 2006, dentro del marco del concurso
de notarios, adelantado con el fin de dar cumplimiento al artículo 131
Constitucional y a lo ordenado en las sentencias SU-250 de 1998, T-1695 de 2000
y C-421 de 2006.
Adicionalmente,
es objeto de la presente sentencia el revisar las decisiones proferidas en el
curso de Acción Popular 0413-07 -medida cautelar y sentencias de primera y
segunda instancia-, así como las decisiones contenidas en los fallos de tutela,
en revisión o no, que tuvieron origen en dichas medidas, con el fin de
establecer si con ellas se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad,
al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos, la buena fe y la
confianza legítima de los participantes en el concurso público y abierto para
la provisión de los cargos de notario en propiedad y acceso a la carrera
notarial.
4.3
Para resolver estos problemas jurídicos la
Corte Constitucional estudiará si con relación a las decisiones proferidas en
el curso de la Acción Popular 0413-07, se estructuran causales de procedencia
de la acción de tutela respecto de providencias judiciales derivadas de: i. defecto
orgánico por falta de competencia territorial, ii. defecto sustantivo
por usar la acción popular como mecanismo para efectuar un juicio de legalidad
propio de una acción de nulidad ó de nulidad y restablecimiento del derecho. iii.
defecto sustancial por desconocer que el artículo 4 de la Ley 588 de 2000,
reconoció a la autoría de obras en derecho un puntaje de cinco (5) puntos que
bien podía acreditarse mediante el registro en la Dirección Nacional del
Derecho de Autor o bien mediante la certificación emitida
por la imprenta o editor acompañado de un ejemplar de la publicación en los
términos de la Constitución y la ley – Decisión Andina 351 del Acuerdo de
Cartagena y Ley 23 de 1982- .
4.4
De  encontrar probados dichos defectos, la Corte se referirá
a: i. Los precedentes jurisprudenciales respecto de los
concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera. Reglas de los
concursos, listas de elegibles publicadas y en firme, derechos adquiridos,
reglas específicas del concurso de notarios y vulneración de los derecho a la
igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso de cargos públicos, a la
buena fe y la confianza legítima. ii. Naturaleza temporal y precaria de
las medidas cautelares. Imposibilidad material de derivar efectos definitivos
en tanto no se defina la titularidad del derecho. iii. La permanencia de
un estado de cosas inconstitucional. iv. Efectos sobre casos concretos
en revisión y demás fallos de tutela.
4.5
En esos términos, los puntos en discusión se
desarrollarán de la siguiente manera: (a) Procedibilidad general de la acción de tutela. (b)
Antecedentes jurisprudenciales del concurso de notarios relevantes para el caso
concreto. (c) Procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Verificación de causales genéricas y especiales de revisión de las
providencias proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el
Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, dentro de la Acción Popular
0413-07: i. Inexistencia de defecto orgánico por falta de competencia
territorial. ii. Defecto sustantivo derivado del desconocimiento de la
finalidad de la acción popular, en tanto el juez popular realizó un juicio de
legalidad propio de una acción de nulidad ó de nulidad y restablecimiento del
derecho. Falta de evidencia de un juicio de moralidad administrativa. iii. Defecto
material o sustantivo al desconocer la presunción legal de autoría y la
libertad probatoria para acreditar la calidad de autor de conformidad con la
ley y el bloque de constitucionalidad. El derecho moral de autor como
derecho fundamental. (d.) Vulneración al derecho
fundamental a la igualdad al desconocer las reglas del concurso público y
abierto  para la provisión de cargos de notarios en propiedad. El principio de
inmodificabilidad de las listas de elegibles. Reiteración. (e.) Naturaleza temporal y precaria de las
medidas cautelares. Imposibilidad material de derivar efectos definitivos en
tanto no se defina la titularidad del derecho. (f.) La permanencia de un
estado de cosas inconstitucional y la necesidad de proferir ordenes con efectos
inter comunis. (g.) Efectos sobre casos concretos en revisión y
demás fallos de tutela.(f.)  Revisión de los casos concretos y casos
especiales. (h.) Solicitudes de nulidad formuladas en el curso del
proceso i). Solicitud de suspensión  del proceso de revisión.
Desarrollo de las consideraciones y fundamentos para
dar respuesta a los problemas jurídicos planteados.
Con el fin de responder a los planteamientos
jurídicos presentados, pasa la Sala entonces a desarrollar los siguientes
puntos:
5.    Procedibilidad de la acción de tutela.  Reiteración.
5.1 La
Corte Constitucional ha señalado de manera recurrente que la acción de tutela
es un mecanismo protector de derechos fundamentales de naturaleza  residual y
subsidiaria, por lo cual solo puede operar para la protección inmediata de los
mismos cuando no se cuenta con otro mecanismo judicial de protección, o cuando
existiendo este, se debe acudir a la tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, la doctrina
constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos
fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron
en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la Corte
Constitucional asume competencia plena y directa, aún existiendo otro mecanismo
de defensa judicial, al considerar que la tutela puede “desplazar la
respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite
del asunto”[25],
en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y
eficaz para la protección de estos derechos [26].
5.2 Considera la Corte que
en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha
comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un
proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a
extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos
fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha expresado,
que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz
y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de
derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de
tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal
que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular[27].
Sobre el punto conviene recordar
el contenido de las sentencias SU-133 de 1998 y SU-086 de 1999, mediante las
cuales la Sala Plena de esta Corporación destacó:
“…esta Corporación ha considerado que la vulneración
de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas
las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son
designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el
correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un
proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los
de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la
violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.
La Corte estima que la satisfacción plena de los
aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el
proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya
terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de
defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que
son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no
pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez
legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta
Política.”
En idéntico sentido se pronunció
nuevamente la Corte Constitucional mediante la sentencia de unificación SU - 613 de 2002, en la cual estableció:
“[…] existe una clara línea jurisprudencial según la cual
la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a
proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los
resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los
derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso
a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de
la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa
línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis
material del caso. Obrar en sentido contrario podría significar la violación a
la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la
jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería
incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de
sus derechos.”
5.3  La  procedibilidad
de la acción de tutela se justifica en la realidad objetiva de dar inmediato
cumplimiento al mandato contenido en el artículo 131 Superior, cuya observancia
se ha dilatado injustificadamente por cerca de 18 años, más aún si se tiene en
cuenta, como  ya se ha dicho, que las listas de elegibles elaboradas con
ocasión del concurso público y abierto para la designación de notarios en
propiedad tienen en los términos del artículo 3º de la Ley 588 de 2000, una
vigencia de dos (2) años a partir de su conformación, términos que empiezan a
expirar en los primeros meses del año 2009, aspecto que obliga a la Sala a
pronunciarse respecto de los cargos presentados en el menor tiempo posible, sin
que exista margen para aplazar su decisión hasta tanto se surtan otras vías
judiciales existentes[28].
Vale la pena señalar que dilatar la decisión definitiva sólo beneficia a quien
a la fecha permanece sin causa justa en un cargo que debe ser asignado a quien
en derecho le corresponda.
5.4 Lo anterior, sin
perjuicio de consideraciones de orden procesal, según las cuales los actos
administrativos proferidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial,
mediante los cuales se ordenó suspender el nombramiento de notarios o
recomponer listas de elegibles en cumplimiento de providencias judiciales,
corresponden a aquellos que la doctrina y la jurisprudencia califican como
“actos de ejecución” -en la medida que con ellos se da cumplimiento a órdenes
judiciales-, que por tal razón no son pasibles de acción ante la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa.
6.    Antecedentes jurisprudenciales del concurso de notarios.
La jurisprudencia constitucional
ha sido pródiga en pronunciamientos relativos a la carrera notarial, los cuales
resultan cardinales y categóricos al momento de dar cumplida atención al
artículo 131 Superior. Es así como la Corte Constitucional se ha pronunciado en
forma expresa, entre otros puntos, en relación con: (i.) La diferencia
entre notarios en propiedad, interinidad y encargo; (ii.) El mérito
como requisito para el ejercicio en propiedad de la función pública notarial y
la libertad legislativa para establecer las bases del concurso. (iii.)
El Consejo Superior de la Carrera Notarial y su función de administración del
concurso de notarios y la carrera notarial.
Desde esa perspectiva y de manera
previa al análisis del caso concreto, incumbe repasar las conclusiones a que ha
arribado la Corte Constitucional por encontrarlas definitivas y pertinentes
para la solución del caso concreto.
6.1      Distinción entre notarios en propiedad, interinidad y
encargo. Inexequibilidad de la distinción entre notarios de carrera y de
servicio.
6.1.1  La sentencia C-741
de 1998 a propósito del artículo 145 del Decreto Ley 960 de 1970, señaló que
los notarios podían desempeñar el cargo en propiedad, interinidad o encargo. Al
respecto, indicó que el nombramiento en encargo ocurre cuando la falta de
notario obliga a que se designe un encargado de las funciones hasta tanto se
provee el cargo en interinidad o en propiedad. Por su parte, el nombramiento en
interinidad se realiza cuando el encargo se prolonga por más de tres meses, o
cuando el concurso ha sido declarado desierto y, únicamente, mientras se
efectúa el nombramiento en propiedad (Art. 148). Es por ello que el inciso
primero del artículo 146 del estatuto notarial establece que solo puede acceder
al nombramiento en propiedad quien ha sido seleccionado mediante concurso, de
manera que una vez designado no puede ser removido del cargo sino en los casos
y con las formalidades que determina el propio estatuto.
Los
nombramientos en encargo e interinidad resultan exequibles como mecanismos
razonables para asegurar la continuidad de la función notarial, pero la Corte
fue terminante al precisar que la Carta había adoptado un modelo que
privilegiaba la prestación de este servicio por notarios nombrados por
concurso.
En esos
términos, si los mecanismos de encargo e interinidad son utilizados, no para
asegurar la continuidad del servicio notarial en circunstancias excepcionales,
sino para desconocer el mandato constitucional relativo a la obligatoriedad de
los concursos para el nombramiento de los notarios (CP art. 131), entonces se
está ante una clara desviación de poder, que acarrea la nulidad de la
correspondiente actuación administrativa.
6.1.2
No obstante, mientras se produce la convocatoria para proveer una plaza
vacante, es legítimo que se provea el cargo con el nombramiento de interinos
para evitar una interrupción en el servicio público notarial, como expresamente
lo consagró el inciso 2º del art. 2º de la ley 588 de 2000, al disponer: "En
caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador
designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el
respectivo concurso", pues como ya se recordó en el parágrafo
precedente, mediante la sentencia C-741 de 1998 se dispuso que "los
notarios, pueden desempeñar el cargo en propiedad, interinidad o por
encargo", mientras se provee el cargo en propiedad previo concurso.
En esa
línea, también anotó la Corte que la diferencia entre notarios de servicio y
notarios de carrera era inconstitucional, pues la Carta establecía que sólo
podían ejercer en propiedad el cargo de notario las personas que ingresaran a
la carrera notarial gracias al concurso de méritos, el cual debía ser no sólo
abierto sino cumplir con requisitos de objetividad.
6.1.3 Por su parte, la
sentencia SU - 250 de 1998, estableció que aquellas personas que antes de la
expedición de la Constitución de 1991 venían ejerciendo el cargo de notario en
propiedad o en carrera de acuerdo con lo establecido por el Decreto Ley 960 de
1970, tenían a su favor una situación jurídica consolidada en los términos de
los artículo 53 y 58 de la actual Carta Política y, en cambio, quienes tenían
la calidad de notarios interinos antes de la Constitución de 1991, se
encontraban en una situación precaria en la medida que podían ser validamente
desplazados por los notarios designados en propiedad, previo concurso de
méritos.
6.1.4 Lo visto admite
concluir que cualquier nombramiento como notario que se derive de una situación
diferente a la de encontrarse incluido en una lista de elegibles, por haber
surtido con éxito el concurso de méritos correspondiente, tendrá un carácter
precario y, en consecuencia, dicha persona podrá ser validamente desplazada por
quien tenga derecho a ocupar el cargo en propiedad sin necesidad de trámite o
autorización adicional alguna, pues en tal caso no tendrá a su favor ningún
derecho adquirido ni ninguna situación jurídica consolidada.
6.2      El mérito como requisito para el ejercicio de la función
pública notarial.
6.2.1
La misma sentencia C-741 de 1998, precisó que el servicio público notarial que
prestan los particulares, entraña el ejercicio de una función pública y por ese
sólo hecho se debe asegurar el principio de igualdad en cuanto al acceso a la
carrera notarial a través de un concurso de méritos (CP art. 40).
El concurso
de notarios se asimiló al previsto por el artículo 125 de la Carta para el
nombramiento de funcionarios públicos y su incorporación a la carrera
administrativa, pues en ambos casos se hacía necesario diseñar un procedimiento
de selección con base estrictamente en el mérito, mediante el cual las personas
mejor calificadas pudiesen acceder al desempeño de una función pública. Para
regular el servicio notarial la Constitución confiere una amplia libertad al
legislador, en la medida que el texto superior se limita a afirmar que compete
a la ley, la reglamentación del servicio que prestan los notarios y
registradores (CP art. 131).
Sobre el
punto, con ocasión del trámite de objeciones Presidenciales al Proyecto de Ley
No. 148 de 1998 -Senado de la República- y 221 de 1999 -Cámara de
Representantes-, así como la posterior sanción de la Ley 588 de 2000 por la
cual se reglamentó el concurso de notarios y la carrera notarial, se
profirieron las sentencias C-647 de 2000 y C-097 de 2001, por medio de las
cuales nuevamente la Corte dejó a salvo la obligatoriedad del concurso al
señalar que cuando la Constitución dispuso que el nombramiento de notarios se
efectuaría mediante concurso, apuntó hacia la eficiencia en la prestación del
servicio, a la vez que sentó las bases de un régimen especial de carrera para
los notarios.
De allí que
el artículo 2º de la actual Ley 588 por la cual se estableció un conjunto de
criterios para el concurso y el nombramiento de notarios en propiedad, combinó
en términos justos el valor entre conocimientos jurídicos y experiencia para
proveer cargos, procediendo en consonancia con los artículos 153, 154 y 155 del
Decreto Ley 960 de 1970, los cuales también establecieron requisitos especiales
para ser notario en los círculos de primera a tercera categoría, respectivamente.
En criterio
de la Corte, de la lectura atenta de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 10
parciales de la Ley 588 del 2000, se infiere que el Congreso de la República
reglamentó el ejercicio de la función notarial cabalmente, dando estricto cumplimiento
a la Sentencia C-647 de 2000, al establecer, entre otras cosas, los criterios
técnicos para la calificación de los  notarios, dentro de los cuales otorgó
especial relevancia a la experiencia de los candidatos en actividades
relacionadas con el servicio notarial y a las pruebas de conocimientos
relativas al derecho notarial y registral, prefiriendo al titular de la notaría
en caso de empate en el concurso.
En el mismo
sentido, manifestó la Corte que cuando se produzca el fenómeno de declaratoria
de desierto de un concurso para el nombramiento de notarios en propiedad debe
convocarse nuevamente el mismo por parte del organismo competente, todo lo cual
naturalmente desarrolla el espíritu y contenido del artículo 131 superior.
6.2.3
Colorario de lo anterior, en caso de declararse desierto el concurso, éste debe
convocarse nuevamente, sin que exista excusa posible para que el cargo de
notario permanezca en forma indefinida en interinidad o en encargo so pena
de incurrir en desviación de poder.
6.3      El Consejo Superior de la Carrera Notarial.
6.3.1  La
sentencia SU-250 de 1998 dejó a salvo la vigencia del artículo 164 del Decreto
Ley 960 de 1970, en cuanto a la existencia del Consejo Superior -en ese
entonces de la Administración de Justicia-, así como su función de administrar
la carrera notarial -artículo 165- al precisar que las funciones notariales
eran diferentes de las funciones de carrera judicial también asignadas a este
Consejo, de manera que sólo las funciones de carrera judicial fueron expresamente
atribuidas por la actual Constitución en su artículo 256, numerales 1 y 2 al
Consejo Superior de la Judicatura.
La
providencia en cita recordó que el Consejo Superior de la Administración de
Justicia fue creado como un órgano consultivo del Gobierno Nacional por el
Decreto 1698 de l964, mediante el cual se organizó la carrera judicial y fue a
partir del Decreto 250 de 1.970 que se le atribuyó la administración de dicha
carrera. De forma paralela el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1.970 o
Estatuto Notarial atribuyó al mismo Consejo, la administración de la carrera
notarial, de manera que en la práctica el Consejo ejercía
dos funciones de naturaleza distinta con composiciones diferentes para cada
caso.
6.3.2
Con ocasión de la sentencia C-741 de 2 de diciembre de 1.998, la Corte declaró
la exequibilidad de los artículos 145 y 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, con
excepción de la expresión “De la Administración de Justicia” contenida
en la denominación “Consejo Superior de la Administración de Justicia”. En esta
providencia, la Corte reiteró que el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970
se encontraba vigente, en la medida que no fue derogado expresa ni tácitamente
por normas anteriores a la Constitución de 1991 ni por la Carta misma que si
bien ordenó el nombramiento de los notarios en propiedad mediante concurso, no
atribuyó a ningún organismo constitucional la administración de la carrera
notarial, por lo cual la Corte concluyó que dicha función la seguía ejerciendo
el organismo legal previsto para el efecto, cuya existencia era materialmente
compatible con la Constitución de 1991.
6.3.3 Ahora bien, el Legislador expidió el 5 de julio del año 2000 la Ley 588 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”; ley que debe concordarse con el Decreto-ley 960 de 1970 “por el cual se expide el estatuto del Notariado”, cuyas disposiciones -con las modificaciones introducidas por el Decreto 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973- se encuentran vigentes, con excepción de los artículos que fueron derogados expresa[29] o tácitamente por la Ley 588 de 2000[30]. Pues bien, la Ley 588 reguló en 11 artículos diferentes aspectos de la función notarial, y en particular, de la carrera notarial[31]. En relación con esta ley la Corte, mediante la Sentencia C-097 de 2001, declaró la exequibilidad de sus artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 10.  6.3.4 No obstante, el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 derogó expresamente el artículo “164” del Decreto Ley 960 de 1970, del cual deriva su existencia el Consejo Superior de la Carrera Notarial, con lo cual el legislador dejó acéfala la función de administración de la carrera notarial, aspecto que motivó una nueva demanda de constitucionalidad. Esta acción fue resuelta por la sentencia C- 412 de 2006, la cual respecto de la derogatoria del artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1.970 efectuada por el artículo 11 de la Ley 588 de 2000,  manifestó:
“b)
Ninguno de los artículos de la Ley 588 de 2000 se ocupó de la conformación del
Consejo Superior de la Administración de Justicia, o de la carrera notarial
como fue denominado posteriormente. En consecuencia, la derogatoria expresa del
artículo 164 del Decreto 960 de 1.970 acarrea la desaparición de este organismo
pero sin sustituirlo, dado que el Decreto 2383 de 1.999 resulta ilegal.”
Así, en la sentencia C-421 de
2006 la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “164” contenida en el
artículo 11 de derogatoria de la Ley de 588 de 2000 a partir de la fecha de su
promulgación, en la medida que comportaba la desaparición del ordenamiento
jurídico del único órgano establecido en una norma con fuerza de ley como
responsable de la administración de la carrera notarial y de los concursos,
derogatoria con la cual la normatividad relativa a los concursos para la
provisión en propiedad de los cargos de notario devenía inoperante, vulnerando
así el artículo 131 Superior. Fue en esta sentencia, entonces, en la cual quedó
en claro la supervivencia del mencionado Consejo.
6.3.5 Ahora bien, vale la
pena recordar que el artículo 131 Superior indica que compete a la
ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y
registradores y el artículo 150 numeral 23, prescribe que corresponde al
Congreso expedir las leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas y
la prestación de los servicios públicos. De dicha concordancia se desprende una
reserva de ley en cuanto a la reglamentación del ejercicio del servicio público
notarial y el acceso a la carrera notarial. Tal reglamentación, se desarrolló
mediante el Decreto Ley 960 de 1970 proferido en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por la Ley 8ª de 1969 –ley en sentido material- y en
la Ley 588 de 2000.
Es así como el Decreto ley 960 de
1970, señaló en su artículo 165 -declarado parcialmente exequible por la
sentencia C-741 de 1998-, las funciones y competencias del Consejo Superior:
"Con suficiente
anticipación el Consejo Superior de la Administración de Justicia[32]fijará
las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de
admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que
se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos y sistema de
calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria.”(Resaltado
fuera de texto)
La disposición en cita revela que
la ley asignó al Consejo Superior de la Carrera Notarial, funciones de carácter
operativo, entre ellas la de señalar la manera de acreditar los factores que
serían tenidos en cuenta al realizar el concurso de notarios; factores que,
debe destacarse, no fueron señalados por el Consejo Superior, sino por el
artículo 4º de la Ley 588 de 2000. Es decir, que el Decreto ley 960 de 1970,
radicó en el Consejo Superior de la Carrera Notarial una competencia residual,
subordinada a la Ley 588, así como a las leyes generales que regulen asuntos
particulares materia del concurso.
Ello
se entiende por la  generalidad y abstracción de la cual se encuentra provista
la ley, característica que le impide desarrollar con el rigor y concreción
suficientes, la integridad de los asuntos que aborda, por lo cual la Corte no
encuentra reproche en que en determinados eventos se defiera directamente a la
Administración la precisión de detalles que posibiliten adaptar la ley a las
cambiantes circunstancias a las que se sujeta su aplicación.
La
posibilidad de “reglamentar”, en el sentido amplio de la expresión, puede
evidenciarse en cualquier nivel de la “pirámide” normativa, aunque, eso sí, la
noción de reglamento –nuevamente en sentido general- conduce a la
idea de subordinación normativa. Lo verdaderamente relevante por tanto, es que
éste supone la existencia de una norma jurídica de superior jerarquía,
independientemente de la posición que dentro de ella haya de ocupar el conjunto
dispositivo reglamentario correspondiente.
De allí que
mientras tengan vigencia los artículos 164 y 165 del Decreto ley 960 de 1970,
nada impide al Consejo Superior de la Carrera Notarial, ejercer las funciones
allí contempladas, sobre todo aquellas meramente operativas,  siempre y cuando
dicho “reglamento administrativo” se encuentre subordinado a la Ley y a la
Constitución.
En ese
orden, el Consejo Superior de la Carrera Notarial en desarrollo de la
competencia otorgada por el artículo 165 del Decreto ley 960 de 1970,
determinó  la forma en que debía acreditarse la autoría de obras en derecho
como aspecto a calificar en los términos del artículo 4 de la Ley 588,
limitándose a reproducir los medios de prueba autorizados por la ley en materia
de derecho de autor –como se vera en detalle más adelante-, de manera que ni
creó medios de prueba contra legem, ni desconoció la facultad
reglamentaria otorgada constitucionalmente al Presidente de la República, que
entre otras cosas, también se encuentra subordinada a la ley.
6.3.6 Se concluye, entonces
que la jurisprudencia ha reconocido la constitucionalidad del Consejo Superior
de la Carrera Notarial, así como de las funciones asignadas a éste órgano a
través del artículo 165 del Decreto Ley 960 de 1970. Competencias que, en todo
caso, pueden ser reasumidas por el legislador en cualquier momento, como en
efecto se hizo mediante la Ley 588 de 2000, por la cual se señalaron las bases
y condiciones del concurso público y abierto para el acceso a la carrera
notarial y provisión de notarías en propiedad.
7.    Verificación de Causales
Genéricas y Especiales de Revisión de Providencias Judiciales por Vía de Tutela
– Reiteración.
7.1 El objeto de las tutelas en revisión, así como las
intervenciones registradas en el presente trámite, conminan a la Corte
Constitucional a revisar si en el caso concreto procede la acción de tutela
contra las providencias judiciales proferidas en el curso de la acción popular
0413-07, tanto por la Juez Administrativa de Ibagué como por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Tolima, con el fin de resolver de fondo las
tutelas en revisión y la situación de los participantes en el concurso público
notarial.
Al respecto y
en consonancia con el precedente constitucional, la Corte ha sido positiva en
afirmar que la acción de tutela procede, a pesar de su carácter subsidiario,
contra providencias judiciales en las que se vislumbre vulneración a los
derechos fundamentales de aquellos ciudadanos que acuden a la administración de
justicia para la solución de sus conflictos[33].
7.2 En
esa dirección, la sentencia T-231 de 1994 trazó pautas orientadas a delimitar
el enunciado “vía de hecho” respecto de providencias judiciales, para lo cual
señaló los siguientes vicios que harían viable la acción de tutela contra
aquellas: (1) defecto sustantivo; (2) defecto fáctico; (3) defecto orgánico; o
(4) defecto procedimental; doctrina constitucional que fue precisada y
reiterada en varias sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de
la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184
de 2001 y SU-159 de 2002.
7.3 Esa
misma evolución jurisprudencial ha propiciado que la Corte revalúe el concepto
de vía de hecho declarado como el acto absolutamente caprichoso y arbitrario[34] que interesa
al juez constitucional y, en su lugar, prefiera el enunciado de “causales
genéricas de procedibilidad de la acción”[35],
las cuales fueron sistematizadas en la Sentencia C–590 de 2005:
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que
se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
“c. Defecto fáctico, que surge cuando el
juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión.
“d. Defecto material o sustantivo, como
son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales[36]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
“f. Error inducido, que se presenta
cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese
engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g. Decisión sin motivación, que implica
el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
“h. Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado[37].
“i. Violación directa de la Constitución.
“Estos eventos en que procede la acción de tutela
contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de
hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en
los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata
de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”
7.4
En el caso materia de estudio, se alega en diferentes intervenciones, la
configuración de requisitos de procedencia de la acción de tutela derivados de:
(i.) Defecto orgánico por falta de competencia del Juez Popular. (ii.)
Defecto sustancial por no efectuar el Juez Popular un juicio de moralidad
administrativa sino un juicio propio de una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
A continuación se revisarán cada uno de los defectos
alegados:
8.    Inexistencia de defecto orgánico por
falta de competencia
del Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué para conocer de la Acción Popular
0413-07.
8.1 Diferentes intervenciones denuncian la falta de
competencia territorial del Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué para
conocer de la acción popular 0413-07, en razón a que no reunía las condiciones
exigidas por el artículo 16 de la Ley 472 de 1998, que prescribe:
“Artículo 16. Competencia. De las Acciones
Populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces
civiles del circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la
sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del
Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el juez de primera instancia.
Será  competente el juez del lugar de
ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor
popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces
competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado
la demanda.
Parágrafo. Hasta tanto entre en funcionamiento
los juzgados administrativos, de las Acciones Populares interpuestas ante la
jurisdicción contencioso administrativa conocerán en primera instancia los
Tribunales Contencioso Administrativos y en segunda instancia el Consejo de
Estado.”
En el caso concreto, la acción popular es acusada en consideración a
que el lugar de domicilio del demandado es la ciudad de Bogota, y
que el lugar de ocurrencia de los hechos materia de litis en la acción
popular también es la ciudad de Bogotá, en razón a que en esta ciudad: (i.) se
elaboró y expidió tanto el Decreto 3454 de 2006 como el Acuerdo 01 de 2006;
(ii.) se  llevó a cabo el análisis de méritos y experiencia que otorgó el
puntaje señalado en el artículo 4º de la Ley 588 de 2000 y (iii.) se
conformaron las listas de elegibles. En relación con las fases correspondientes
a pruebas de conocimiento y realización de entrevistas durante el concurso,
estas tuvieron lugar en las capitales señaladas para cada uno de los nodos
regionales, en los cuales nunca estuvo contemplada la ciudad de Ibagué. De
hecho, los aspirantes a notarías de ese Círculo debieron concurrir a la ciudad
de Bogotá, para el desarrollo de las pruebas de conocimiento y entrevista.
8.2 Pues bien, es cierto que en materia de acciones
populares existe una competencia concurrente, la cual obedece a dos criterios
señalados expresamente: el juez del lugar de ocurrencia de los hechos ó
el juez del domicilio del demandado, de donde el demandante elegirá
discrecionalmente aquél al que corresponderá el conocimiento de la acción
popular promovida. La misma disposición preceptúa que cuando por razón de los
hechos de la demanda sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención
el juez ante el cual la acción se hubiere presentado.
El factor de
competencia definido en al artículo 16 de la Ley 472 de 1998 procede de la
facultad otorgada al legislador para regular el ejercicio de
las funciones públicas -Artículo 150-23 CP- y determinar las competencias
jurisdiccionales -Artículos 234 a 238 CP-. En la sentencia C-215 de 1999, se
señaló que resultaba fundado y razonable que el legislador hubiese determinado
que las Jurisdicciones Contencioso Administrativa y Civil fueran las llamadas
para conocer y tramitar tanto las acciones populares como las de grupo, así
como la definición de la competencia como elemento integral del debido proceso
-Artículo 29 CP-, teniendo en cuenta que el artículo 88 de la Carta Política no
especificó la autoridad judicial competente para conocer de dichas acciones.
8.3 En términos generales la
competencia de los encargados de administrar justicia, se señala atendiendo
factores tales como la calidad de las partes (factor subjetivo), la materia, el
valor (factor objetivo), el territorio (factor territorial), y la distribución
de funciones entre los magistrados y jueces a partir de un criterio   vertical
o por grados (factor funcional). Al respecto, el artículo 140, numeral 2º del
Código de Procedimiento Civil señala que el proceso es nulo en aquellos casos
de falta de competencia.
No obstante, en materia de nulidades impera el principio de
convalidación, esto es, la posibilidad de purgar o sanear las irregularidades
procesales, de forma que la nulidad puede considerarse saneada en los casos
expresamente señalados en el artículo 144 del C. de P.C., entre ellos, cuando
la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o cuando a pesar del
vicio, el acto procesal cumplió con su finalidad y no se violó el derecho de
defensa. Sin embargo, dicha convalidación no es posible cuando se trata de
falta de jurisdicción o de competencia de carácter  funcional, pues en tales
casos, la ley procesal prescribe la imposibilidad de saneamiento.
8.4 Ahora bien, el artículo 100
del Código de Procedimiento Civil ha señalado que cualquiera de las partes
tiene la facultad de alegar la nulidad por falta de competencia como excepción
previa, en cualquiera de las instancias del proceso y hasta antes de dictar
sentencia, de manera que la falta de competencia no puede ser alegada como
causal de nulidad por el demandado, cuando tuvo la oportunidad de proponerla
como excepción y no lo hizo.
8.5 Sin embargo,  el artículo 97
del Código de Procedimiento Civil, señala que las excepciones previas sólo
podrán proponerse en aquellos procesos en que expresamente se autorice, de
manera que en lo que toca al proceso de acción popular, el artículo 23
de la Ley 472 de 1998, niega tácitamente dicha posibilidad, al  indicar
expresamente que en este trámite sólo pueden interponerse las excepciones de
falta de jurisdicción y cosa juzgada, lo cual pone de manifiesto la
imposibilidad material de invocar como excepción previa dentro de la acción
popular, la falta de competencia distinta de la funcional, pues en caso de
falta de competencia funcional corresponderá al juez popular declararla de
oficio en los términos de los artículos 140 y 145 del C.de P.C., a los que
remite el artículo 44 de la Ley 472 de 1998.
El artículo
23 de la Ley 472 de 1998 cobra sentido si se tiene en cuenta que en la acción
popular se garantiza la posibilidad de participación de cualquier tercero
interesado en la preservación del derecho colectivo, con lo cual se garantiza
el derecho de defensa y, se privilegia la protección sustancial de una derecho
colectivo de naturaleza difusa que importa a toda la comunidad con
independencia del territorio en que el proceso se adelante, siempre que el Juez
Popular esté revestido de Jurisdicción.
No ocurre lo mismo respecto de  la nulidad originada en la falta de
competencia funcional o en la falta de jurisdicción, porque siendo la
competencia funcional la atribución de funciones diferentes a jueces de
distintos grados, dentro de un mismo proceso (primera y segunda instancia,
casación, revisión, etc.), el efecto de su falta conduce necesariamente a la vulneración
al derecho de defensa, o a atribuir a un juez funciones extrañas a las que la
ley procesal expresamente le señaló[38].
8.6 Lo expuesto justifica la decisión que, frente a la
nulidad advertida por la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera
Notarial, tomó la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué, instancia que mediante
sentencia de 11 de marzo de 2009, señaló:
“DE LAS EXCEPCIONES:
La entidad demanda invoca la FALTA DE
COMPETENCIA:
El Despacho se abstendrá de resolver esta
excepción previa planteada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, pues
resulta claro que en virtud del artículo 23 de la ley 472 de 1998, en el
trámite de las acciones populares, únicamente pueden proponerse las excepciones
previas de  FALTA DE JURISDICCIÓN y COSA JUZGADA.
Lo anterior no es óbice para recordar que fue
abordado al momento de pronunciarse el Despacho sobre la nulidad alegada por
algunos  intervinientes, oportunidad en la que  se concluyó  fundado el
Despacho en la ley y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, que tiene
la competencia  para conocer del asunto.”
8.7 Es así como, apoyada en la libertad
de configuración que tiene el legislador respecto del trámite de acción
popular, la Corte Constitucional encuentra que no se configura defecto orgánico
alguno derivado de la falta de competencia territorial que se endilga a la
Jurisdicción Contenciosa de Ibagué.
9.    Defecto
sustantivo en la medida que el Juez Popular no realizó un juicio dirigido a
demostrar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa
sino que se limitó a efectuar un juicio de legalidad propio de un proceso de
nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.
9.1 El artículo 2º, inciso
segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución
Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre
los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden
contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares,
que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
9.2 Precisado lo anterior, los supuestos
sustanciales para que proceda la acción popular por vulneración del derecho
colectivo a la moralidad   administrativa son, según jurisprudencia del Consejo
de Estado, los siguientes: 1. La Acción u omisión debe corresponder al
ejercicio de una función pública.[39]
2. La acción u omisión debe lesionar el principio de legalidad.[40] 3. La desviación en el
cumplimiento de la función ha de producir un perjuicio del interés general
favoreciendo con ello al servidor público o a un tercero ó 4. La desviación del
interés general debe ser de tal magnitud, que transgreda principios o valores
instituidos previamente como deberes superiores en el  derecho positivo[41].
9.3 La acción
popular materia de estudio se instauró con el fin de demostrar que el Consejo
Superior de la Carrera Notarial, integrado por los representantes, como se ha
dicho, de las más altas dignidades del Estado: Ministro del Interior y de
Justicia, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Presidente del Consejo de
Estado, Procurador General de la Nación y Superintendente de Notariado y
Registro, vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, al
establecer mediante el Acuerdo 01 de 2006, un requisito adicional al previsto
en el artículo 5, literal g) del Decreto 3454 de 2006, para acreditar la
autoría de obras en derecho, con el propósito de favorecer a los notarios que
se encontraban en interinidad.
9.4 No obstante, la sentencia de 13 de julio de 2009 por la cual
el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió en segunda instancia la acción
popular 0413-07 , revela serias deficiencias en cuanto a los requisitos de
procedibilidad  de la acción popular por vulneración al derecho colectivo a la
moralidad administrativa, en la medida que si bien se extiende en explicar una
extralimitación de funciones del Consejo Superior de la Carrera Notarial en la
expedición del  aparte final del artículo 11 numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006,
nada menciona acerca de las razones por las cuales debe inferirse que a partir
de dicho acto administrativo, que las más altas dignidades del Estado,
beneficiaron a terceros o transgredieron los más elevados principios en
detrimento del interés general, esto es, de qué manera resultó vulnerado  o
amenazado el derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Prueba de ello es que
en el texto de la providencia de 13 de julio de 2009, la única referencia que
se hace a la moralidad administrativa es aquella en que se afirma que el
Consejo Superior de la Carrera Notarial, extralimitó sus competencias al
desconocer el Decreto Reglamentario 3454 de 2.006,  con lo cual atentó contra
la moralidad administrativa. Al efecto expresó el Tribunal:
"[...] la
consagración ilegal de una opción distinta a la establecida en el Decreto 3454
de 2.006 para acreditar la publicación de obras en áreas del derecho obedeció
a intereses particulares y tendientes a favorecer a un grupo determinado de
personas que si bien no se encuentra identificado dentro del expediente es
fácil concluir que se buscó favorecer a aquellos que no podían acreditar dicha
publicación con la certificación expedida por el ente nacional encargado de la
protección de los derechos de autor en nuestro país pretendiendo con esto
facilitar el ingreso de quienes no acreditaban en debida forma los requisitos
exigidos para la carrera notarial con desconocimiento y burla de las
disposiciones legales establecidas con el propósito de garantizar la
imparcialidad y transparencia en el proceso de selección extralimitación que
propició y facilitó la práctica de conductas inmorales e ilegales, entre otras,
como facilitar certificados de autoría de obras jurídicas,  arrogarse derechos
de autor de obras inéditas ajenas, plagiar publicaciones, comprar certificados
falsos, editar publicaciones sin el cumplimiento de los requisitos establecidos
por la Dirección Nacional de Derechos de Autor para el registro de obras (ver
folios 2229 a 2252 cuaderno principal No.7); conductas cuyo único móvil lo
constituyó obtener el puntaje establecido en el Decreto 3454 de 2.006, bajo el
amparo de la disposición ilegal consagrada por el Consejo Superior de la
Carrera Notarial en el numeral 11 Artículo 11 del Acuerdo 01 de 2.006.”[42](Resaltado
fuera de texto)
9.5 El argumento transcrito no resiste análisis alguno y se
convierte en un abierto y grosero desconocimiento de la finalidad y sentido de
la acción popular. Además, de las inconexas e imprecisas afirmaciones que
contiene, las cuales se fundan únicamente en aquellas que realiza el actor
popular, no logró el Juez Popular siquiera establecer qué personas integraban
el grupo que supuestamente buscó favorecer el mencionado Consejo Superior.
Conviene puntualizar en relación con lo afirmado por el Tribunal que el plagio
de obras literarias debe ser probado a través de un proceso ordinario ante la
jurisdicción civil; que la edición y publicación de un libro no requiere de
trámite previo, concomitante o posterior ante la Dirección Nacional de Derecho
de Autor; que si bien es factible la compra o posible falsificación de un
certificado de un editor o de la imprenta, similar predicamento podría hacerse
del certificado de registro ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor. No
se puede olvidar aquí que tanto las actuaciones de los particulares como las de
los servidores públicos se encuentran amparadas por la presunción de legalidad
y de buena fe , y que hace mal el juez popular al presumir lo contrario en aras
de buscar darle “lógica” a una argumentación que ya desde esta perspectiva se
torna discutible, amén de no contener sustento probatorio alguno.
9.6 El derecho a la moralidad administrativa ha
sido objeto de  amplio desarrollo a través de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, pues si bien su textura es abierta, su alcance se ha venido decantado a
partir de la definición de una serie de criterios que permiten su protección de
manera objetiva, a partir de la aplicación a cada caso concreto de principios
hermenéuticos y de sana critica.
Así, el concepto de moralidad administrativa se vincula al
ejercicio de la actividad administrativa bien a través de las autoridades
instituidas para el efecto bien a través de particulares en ejercicio de
funciones administrativas. Tales criterios se condensan en recientes
pronunciamientos efectuados por  la Sección Tercera de la Sala Contenciosa
Administrativa del Consejo de Estado, entre ellos, el siguiente[43]:
“(…) En
efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el
ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios
fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa,
como parámetros de conducta, además de  cumplir con la Constitución y las
leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o
contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como
presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la
vulneración a la moralidad administrativa.
De
tiempo atrás se exige, además de la ilegalidad, el propósito particular que
desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero, que en palabras del Robert
Alexy, en cita de Von Wright, se traduce en la aplicación de conceptos
deontológicos y antropológicos, ya mencionados por la Sala en sentencia de 26
de enero de 2005[44].
En consecuencia
y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad
administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del
particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y
alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines
privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el
aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la
moralidad administrativa.
(…)No obstante, también es claro que el derecho positivo puro no es la
única referencia posible para analizar la moralidad administrativa. De hecho,
los principios del derecho y los valores jurídicos, integrantes del sistema
jurídico, también son una fuente interpretativa de esta problemática, de tal
manera que si se los amenaza o viola, en condiciones precisas y concretas,
puede afectarse el derecho colectivo a la moralidad administrativa. No
obstante, el análisis específico debe hacerse en cada caso, donde el juez
determinara si la afectación a los mismos vulnera este derecho(…)’.
‘(…) De tal suerte que el análisis del derecho a la moralidad
administrativa, desde el ejercicio de la función pública, y bajo la perspectiva
de los derechos colectivos y de la acción popular, como mecanismo de protección
de éstos, requiere como un primer elemento, que la acción u omisión que se
acusa de inmoral dentro del desempeño público o administrativo, necesita
haber sido instituido, previamente, como deber[45]
en el derecho positivo, o en las reglas y los principios del derecho, y
concurrir con el segundo elemento de desviación del interés general.
(…)” (resaltado y subrayado fuera de texto)
9.7 Como se
observa, correspondía al juez popular no sólo efectuar un juicio de legalidad
sobre la competencia que asistía al Consejo Superior de la Carrera Notarial
para fijar la forma destinada a acreditar los requisitos del concurso  frente a
la potestad reglamentaría atribuida al Presidente de la República por el artículo
189 numeral 11 de la Carta, sino, establecer si de tal ilegalidad se derivó un
efectivo beneficio a terceros capaz de enervar la moralidad administrativa como
derecho, principio y valor, es decir, si la conducta de estos altos dignatarios
estructuró una verdadera desviación de poder.
9.8 La decisión
del Juez Popular en segunda instancia no guarda correspondencia con los
requisitos de procedibilidad de la acción popular señalados por la Ley 472 de
1998; tampoco cumple con la finalidad que le asigna el artículo 88 Superior,
cual es la protección de los derechos colectivos, ello por cuanto sus juicios
se limitan a la legalidad del acto de convocatoria del concurso, legalidad cuya
protección se encuentra radicada en cabeza de la Jurisdicción Contenciosa a
través de las acciones públicas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho consagradas en su artículo 84. De esta manera si bien las acciones
populares y las acciones contenciosas de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho son conocidas por la Jurisdicción Administrativa,
para el trámite de la acción popular el operador jurídico  se abandona su
ropaje de juez contencioso administrativo, para convertirse en juez popular que
tiene a su cargo la finalidad de proteger derechos constitucionales colectivos.
Por esa razón, las acciones públicas de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho, así como la acción popular, deben instaurarse  y resolverse en
instancias diferentes, según la competencia funcional señalada para cada una, bien
por la Ley 472 de 1998 bien por el Código Contencioso Administrativo.
9.9 De allí que cuando el juez popular limita su estudio a la pura
y simple legalidad de un acto administrativo sin derivar de tal juicio una
vulneración o amenaza debidamente probada a un derecho colectivo, extralimita
su competencia funcional. Vale la pena mencionar que si bien la jurisprudencia
impone el estudio de legalidad cuando se trata del derecho colectivo a la
moralidad administrativa, también es cierto que dicho estudio per se no
implica prueba de vulneración de este interés. De hecho, es posible encontrar
un acto ilegal pero no por ello violatorio de la moralidad administrativa. Es
por ello que   el estudio de legalidad siempre debe ir acompañado de una prueba
de desviación de poder en beneficio propio o de terceros y en detrimento del
interés general o colectivo o de la constancia de una trasgresión grave de
principios y valores constitucionales.
En ese orden, el simple estudio de legalidad del acto administrativo sin
demostrar su impacto sobre el derecho colectivo, desnaturaliza la esencia de la
acción popular y desconoce la existencia de otras acciones creadas por la ley
con tal finalidad.
9.10 Así,
el propósito que orienta la revisión de un acto administrativo que origina la
afectación del derecho o interés colectivo no es la misma que se persigue a
través de una acción administrativa. Mientras que en la primera se busca
efectuar un análisis constitucional del interés afectado por medio de la
constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la
segunda,  se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo
sustentan, pues el objeto de la acción de nulidad ó de nulidad y
restablecimiento del derecho es la defensa del principio de legalidad.
En otras
palabras, por vía de la acción administrativa se efectúa el control de
legalidad del acto y, por lo tanto, puede producirse la nulidad de éste. A su
turno, en la acción popular la jurisprudencia se ha inclinado por aseverar que
no es posible decretar la nulidad del acto administrativo en la medida en que
no se define la legalidad del mismo, pero si suspender su ejecución o
aplicación si de este se deriva la violación o amenaza directa de derechos e
intereses colectivos. Si bien esta conclusión no ha sido pacífica en la
jurisprudencia, lo cierto es que se ha llegado a aceptar la posibilidad de
anular actos administrativos en acciones populares por vía de la aplicación
directa del artículo 1742 del Código Civil, cuando el juez popular advierta una
causal de nulidad absoluta en el acto, siempre y cuando, éste sea la causa de
la amenaza o vulneración del derecho colectivo. Situación que no se advierte ni
se prueba en el curso de la acción popular objeto de análisis en este proceso,
lo que deja sin piso la anulación del aparte final del artículo 11, numeral 11
del Acuerdo 01 de 2006.
9.11 En
esos términos, se concluye que el juicio de legalidad puro y simple de actos
administrativos es de competencia exclusiva de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
por la vía de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho,
de acuerdo con la competencia funcional señalada a cada una de las instancias
según la naturaleza de la entidad pública que profiere los actos
administrativos cuya nulidad se demanda. De esta manera las acciones que se
dirigen contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden
nacional, corresponden por competencia funcional al Consejo de Estado y no al
Juez Popular, que corresponde en la primera instancia a un Juez Civil (Juez
Civil del Circuito) bien a un Juez Administrativo (Juez Administrativo) y, en
segunda instancia, a los Tribunales Superiores – Sala Civil- o a los Tribunales
Administrativos y sólo en caso de revisión eventual al  Consejo de Estado.
9.12 Los
argumentos anteriores, que prueban de por sí el defecto orgánico del que
adolece la sentencia de segunda instancia en la acción popular que aquí se
revisa, no son, sin embargo, los únicos y más importantes defectos que pueden
ser reprochados  a dicha decisión. En efecto, nada se estableció sobre la
vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa ni al supuesto
beneficio que buscó tan importante Consejo Superior de la Carrera Notarial , y
que “obedeció [según la sentencia popular] a intereses particulares y
tendientes a favorecer a un grupo determinado de personas” . Esta
afirmación queda en el aire y, no logra desprenderse del discutible análisis de
legalidad realizado. Como se ha dicho el análisis de la legalidad no puede ser
el mismo de aquel de la moralidad, y por ello el juez popular cuando analiza
este último extremo debe ser cuidadoso en otorgar argumentos suficientes que
permitan establecer su existencia, lo cual demuestra que el defecto real es de
naturaleza sustancial o material y de este deviene tanto un defecto orgánico
como un defecto fáctico.
Bien vale la
pena recordar  por demás que a quien corresponde probar el quebrantamiento a
los derechos colectivos invocados, es al actor, quien en este caso no obró con
debida diligencia, en tanto la Corte no encuentra sustento probatorio alguno
que demuestre que la presunta ilegalidad a que se refiere el Juez Popular
guarda un nexo de causalidad con un beneficio indebido que tampoco se demostró
a favor de terceros.
9.13 La
falta de vulneración a un derecho colectivo fue manifiestamente reconocido por
la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué en su providencia de 11 de marzo de
2009, en la cual aseguró que la situación alegada por el actor en la acción
popular, no era fuente de corrupción ni atentaba contra la moralidad
administrativa, pues se trataba de un problema de legalidad que debía
resolverse en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
9.15 En esos
términos, la Corte encuentra razón a la afirmación que hiciera uno de los
intervinientes, según la cual los miembros del Consejo Superior de la Carrera
Notarial sin saber cómo ni por qué, resultaron como el personaje de la obra “El
proceso” de Franz Kafka, “perseguidos por inmorales” por un crimen “que
nunca conoceremos”. Pues tal como en la novela emblemática del escritor
austriaco, su personaje central Josef K,  es arrestado una mañana por una razón
que no conoce y desde ese momento se adentra en una pesadilla de defensa ante
las más altas instancias de la justicia, de allí la alegoría a la expresión
“pesadilla kafkiana”.
10.
Defecto sustancial. Presunción
constitucional y legal del derecho moral de autor. Libertad probatoria respecto
de la titularidad de la obra. Derecho de autor como derecho fundamental.
Desconocimiento del  Bloque de Constitucionalidad y de
la ley en materia de autor.
La discusión
central de las acciones de tutela en revisión dice relación con el
reconocimiento del puntaje que el artículo 4º de la Ley 588 asigna a quien
acredite la autoría de obras en derecho, de manera que se discute si la calidad
de autor sólo puede ser probada a partir del registro en la Dirección Nacional
de Derecho de Autor según lo establece el Decreto 3454 de 2006 o también
resulta válido como medio de prueba el certificado emitido por el editor o
imprenta acompañado de un ejemplar de la publicación. En esos términos, la Sala
revisará de fondo este aspecto con el fin de verificar si se configura un
defecto sustancial o material al encontrarlo medular para la solución del caso
concreto.
10.1  La
Ley 588 de 2000 estableció de manera general la asignación de cinco puntos a la
autoría de una obra en derecho y guardó silencio respecto del medio de prueba
destinado a acreditar la calidad de autor, aspecto que remite a las normas
especiales en materia de derecho de autor.
10.1.1
El artículo 131 Constitucional facultó al legislador para que dentro de su
libertad de configuración señalara los requisitos de experiencia, conocimiento
y capacidad técnica que debían acreditar los participantes al concurso de
méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e
ingreso a la carrera notarial; aspectos generales que fueron regulados mediante
el Decreto-Ley 960 de 1970 y la Ley 588 de 2000.
10.1.2 Es así como la Ley 588
señaló como elemento a calificar dentro de la etapa de análisis de méritos y
antecedentes en su artículo 4º la “autoría de obras en derecho” con una
asignación de cinco (5) puntos, sin entrar a calificar el medio de prueba
destinado a acreditar dicha autoría. Este aparente vacío se suple  mediante
remisión directa a las leyes que en Colombia regulan el derecho de autor, en
las cuales se precisa a quién se tiene como autor de una obra y se indica los
medios de prueba autorizados para acreditar su titularidad, disposiciones que
resultan de aplicación preferente y restrictiva en los términos del artículo 10
del Código Civil modificado por el artículo 5º de la Ley 57 de 1887[46].
10.1.3 La
legislación colombiana incorporó el concepto de derecho de autor a través de la
Ley 23 de 1982 -actualmente vigente-, así como el principio rector de la
protección automática de la autoría mediante la Ley 33 de 1987 por la cual se
ratificó el Covenio de Berna sobre protección de obras literarias, de manera
que el reconocimiento de  la titularidad de una obra literaria no estuviese
subordinada a formalidad alguna;  postulado que se viene confirmando en la
normatividad interna mediante la Ley 44 de 1993, la Ley 565 de 2000 por la cual
se ratificó el tratado Ompi sobre derecho de autor y la Decisión Andina 351 de
la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
De allí que
si de lo que se trataba era de establecer a quién se tiene como autor de una
obra para efectos de recibir cinco puntos por autoría según lo señala la Ley
588 de 2000, resulta ineludible acudir a lo prescrito en los artículos 9 y 10
de la Ley 23 de 1982, que con anterioridad a la Ley 33 de 1987, recogió lo
dispuesto en el artículo 15 del Convenio de Berna[47]:
“Artículo 9.- La protección que esta Ley otorga al
autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se
requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen
son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se
protegen.
Artículo 10.- Se tendrá como autor de una obra,
salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales o
cualquier otra marca o signos convencionales que sean notoriamente conocidos
como equivalentes al mismo nombre, aparezcan impresos en dicha obra o
en sus reproducciones, o se enuncien en la declamación, ejecución,
representación, interpretación o cualquiera otra forma de difusión
pública de dicha obra.” (Resaltado y Subrayado fuera de texto)
10.1.4 Así,
autor es la persona que crea una obra[48]
y su definición se extiende a todo aquel que se dedica a una actividad
intelectual creativa, de manera que para que se le tenga como autor de una obra
y goce de los derechos que la ley le confiere, basta con que su nombre aparezca
en la obra de la forma usual o de cualquier otra forma de difusión pública, de
conformidad con los artículos trascritos, por los cuales se consigna una
presunción iuris tantum, al punto que cuando exista alguna duda en torno
a la autoría de la obra se admite prueba en contrario.
10.1.5
Tal presunción fue convalidada por la Decisión Andina 351 del Acuerdo de
Cartagena que rige para todos los países miembros desde el 21 de diciembre de
1993, la cual en su artículo 2º presume como autor, salvo prueba en contrario,
a la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique aparezca
radicado en la obra. El derecho de autor según la Decisión 351 se presume desde
el momento mismo en que se crea la obra, sin que sea necesario registro ni
depósito ni ninguna otra formalidad, tal como lo prescriben sus artículos
52 y 53:
“ARTÍCULO 52.- La protección que se otorga a las obras
literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas
por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términos de la presente
Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia
la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos
reconocidos por la presente Decisión”
ARTÍCULO 53.- El
registro es declarativo y no constitutivo de derechos.
Sin perjuicio de ello, la inscripción en el registro presume ciertos los hechos
y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripción deja a
salvo los derechos de terceros.” (Subrayado y resaltado fuera de texto)
10.1.6
En ese contexto, no puede afirmarse que como en materia de
derechos de autor existe libertad probatoria, el Decreto 3454 de 2006 escogió
para acreditar la autoría dentro del concurso de notarios el registro como el
instrumento más público y accesible a todo el mundo, pues se llegaría al
extremo de que por vía de acreditación de un requisito, que ni siquiera es
obligatorio en la legislación colombiana sino opcional, se invalide el
ejercicio del derecho fundamental de autor, de forma que quien adjunte la obra
publicada acompañada de un certificado en el que conste el número de
impresiones y ediciones que ha tenido la obra, no podría obtener el puntaje que
la ley, en sentido material, otorga sin ninguna restricción al autor de una
obra en derecho. Una visión desde esa perspectiva contraría el artículo 84 de
la Constitución Política, según el cual cuando un derecho o actividad hayan
sido reglamentados de manera general no se podrán exigir permisos, licencias o
requisitos adicionales para su ejercicio, de igual manera se vulneraría el
artículo 228 Superior que garantiza la prevalencia del derecho sustancial sobre
las formas.
Sobre este
punto conviene recordar que ya la Corte Constitucional se había pronunciado
mediante sentencia T-052 de 2009 en relación con las formalidades dirigidas a
acreditar los requisitos señalados por la Ley 588 dentro del concurso de
notarios, a propósito del caso de un participante que pese a haber cursado una
especialización no la acreditó de la forma señalada en el Acuerdo 01 de 2006,
esto es mediante acta de grado y diploma, sino mediante certificación expedida
por la Universidad Santo Tomas. Al respecto la Corte señaló la existencia de un
defecto por exceso de ritual manifiesto, en detrimento del concursante, razón
por la cual ordenó la valoración de dicha certificación. Al respecto dijo la
Corte:
“Prevalencia
del derecho sustancial sobre las formas. Artículo 228 de la Constitución
Nacional. Exceso ritual manifiesto. Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución Nacional en su
artículo 228, dentro de los principios de la administración de justicia, consagra
la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, con la finalidad de
garantizar que los funcionarios judiciales al aplicar las normas que regulan
los procedimientos no obstaculicen la realización del derecho sustancial.
Si bien las formalidades o ritos son
parte de todo proceso judicial, dichas formas han sido establecidas para
garantizar a las partes intervinientes el cumplimiento de un debido proceso que
respete sus derechos.  No obstante, al aplicarse de manera manifiesta, las
normas atendiendo únicamente a su texto o haciendo una aplicación mecánica, se
incurre en un exceso ritual manifiesto.
Frente al alcance del artículo 228
superior, esta Corporación ha señalado lo siguiente:
“Teniendo en claro
la prevalencia que en la administración de justicia debía tener el derecho
sustancial, el constituyente de 1991 lo estableció como principio de la
administración de justicia en el artículo 228 al consagrar que en las
actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”.
Esta corporación al establecer el alcance de la mencionada norma ha
dicho:
“Cuando el artículo
228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de
Justicia "prevalecerá el derecho sustancial", está reconociendo que
el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los
derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente,
la solución de los conflictos de intereses.  Es evidente que en relación
con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho
procesal, y específicamente el proceso, es un medio.”[16]
…
"2.1. La interpretación adecuada de la primacía anotada significa que los
procedimientos legales adquieren su sentido pleno en la protección de los
derechos de las personas. En consecuencia, cuando la aplicación de una norma
procedimental pierde el sentido instrumental y finalista para el cual fue
concebida y se convierte en una mera forma inocua o, más grave aún,
contraproducente, el juez de tutela debe obviar el trámite formal en beneficio
del derecho fundamental afectado.
‘(…)
Establecida como está, prima
facie, la condición de programa de especialización al curso realizado por el
actor, el hecho de haberse expedido un certificado y no un diploma o acta por
parte de la institución universitaria, para dar fe de la aprobación del curso,
no deviene en un argumento suficiente para menoscabar la condición o
característica esencial del curso de especialización y por consiguiente para
rechazar el único medio probatorio existente.
En
este caso, si el actor adquirió un conocimiento especializado en el respectivo
curso de especialización de la Universidad Santo Tomás, y éste se encuentra
acreditado por la misma institución, se imponía el reconocimiento del
certificado anexado. De lo contrario, prevalecería lo formal sobre lo
sustancial y se incurre en un exceso de ritualismo, ya que el documento de
prueba estaría sujeto a una tarifa probatoria en extremo rigurosa cuando se
aplica a momentos académicos sujetos a reglas vigentes hace cerca de treinta
año[…]”
10.1.7
En ese contexto, la ausencia de la formalidad del registro no puede
derivar en el desconocimiento por parte de las autoridades que administran el
concurso, de la titularidad que el autor tiene sobre su obra, pues precisamente
las disposiciones en cita, otorgan al registro un alcance meramente declarativo
y no constitutivo del derecho de autor. El registro adquiere en el ordenamiento
interno colombiano un carácter opcional, lo que le habilita para
ser tenido como uno de varios medios de prueba , pero no como medio de
prueba obligatorio y excluyente en contravía de la presunción legal inserta en
el artículo 10 de la Ley 23 de 1983 y del artículo 3 de la Ley 44 de 1993,
según el cual: “se podrán inscribir en el registro
nacional del derecho de autor : a) las obras literarias científicas y
artísticas” ( resaltado fuera de texto).
10.1.8
Lo expuesto demuestra con suficiencia que en Colombia el registro no opera como
una solemnidad  ad substanciam actus. Por lo mismo, no puede ser el
único medio autorizado para acreditar la autoría de una obra literaria y mucho
menos desplazar a la obra misma difundida a través de la publicación como medio
de prueba idóneo, pues ello implicaría mutar la naturaleza facultativa del
registro y desconocer la automaticidad del reconocimiento del derecho moral de
autoría.
La misma Ley
44 de 1993 precisa que el objetivo del registro es otorgar publicidad del
derecho del titular, como mecanismo de protección para éste, así como de los
actos y contratos por los cuales se transfieren los derechos patrimoniales de
autor. De hecho, el registro se advierte obligatorio cuando se trata de la transferencia
de los derechos patrimoniales de autor, en tanto derechos reales, pero no
ocurre lo mismo frente al derecho moral, cuya máxima expresión, es el derecho a
ser reconocido como titular de la obra.
10.1.9 En
consecuencia, puede afirmarse que tratándose de derechos morales de autor, el
mecanismo idóneo para acreditar la autoría de una obra literaria, es la obra
misma, la cual no puede ser rechazada o desconocida so pretexto de
exigir una requisito de acreditación cualificado y excluyente que no exige la
legislación especial, pues de otorgarse al registro la entidad de única y
obligatoria forma de acreditar la autoría dentro del concurso de notarios se
atropellaría de manera frontal, vía reglamento, la presunción de derecho
señalada tanto por la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena como por la
Ley 23 de 1982. Lo anterior, sin perjuicio de que además de la obra, sea
posible la acreditación del requisito a partir de cualquier otro medio idóneo,
en el que sin duda se incluye el registro en la Dirección Nacional de Derecho
de Autor, ya que aunque facultativo, tiene la vocación de otorgar publicidad al
derecho de autoría, siempre y cuando, se reitera, éste no se convierta a través
de normas de inferior jerarquía en un mecanismo obligatorio, único y excluyente
que haga inane el ejercicio del derecho fundamental de autor.
10.1.10 Finalmente,
recogiendo nuevamente el precepto contenido en el artículo 228 Superior , no
debe perderse de vista  que según lo prescrito por el artículo 4º de la Ley 588
de 2000, es la autoría de una obra en derecho y, ninguna otra circunstancia, la
que hace procedente la asignación de cinco (5) puntos a un participante en el
concurso de notarios, con lo cual se observa nítidamente que en parte alguna se
condicionó el puntaje al medio de prueba usado para demostrar la calidad de
autor, de manera que a partir de un asunto meramente instrumental se terminó
desconociendo el requisito sustancial para la obtención del puntaje y los
derechos a la titularidad de la obra de un buen número de participantes. Por
dicha razón tampoco es de recibo que se pretenda dar efecto exclusivo al
artículo 12, literal c) del Acuerdo 01 de 2006, según el cual la autoría sólo
podrá acreditarse de la forma prevista en el artículo 5 letra g) del decreto 3454
de 2006, pues se hace extensivo a este numeral la misma censura que se efectúa
al citado artículo 5 literal g del Decreto 3454 de 2006, en tanto no cabe la
interpretación restrictiva sin vulnerar el derecho fundamental de autor.
10.1.11
Lo anterior permite concluir sin mayor esfuerzo que por un exceso de ritual el
popular otorgó mayor valor a un requisito instrumental que a la garantía del
derecho sustancial, debido a una nula interpretación del derecho sustancial.
10.2 La Ley 23 de 1982 y la Decisión Andina 351 del Acuerdo de
Cartagena que forma parte del bloque de constitucionalidad son normas
especiales de superior jerarquía respecto del Decreto 3454 de 2006 y del
Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial y protegen el
derecho de autor reconocido como derecho fundamental por la Corte
Constitucional.
10.2.1
Las creaciones del intelecto en cuanto bienes inmateriales han sido agrupadas
bajo la definición de “propiedad intelectual”, expresión que cobija
diferentes conceptos tales como el derecho de autor, el derecho de propiedad
industrial, los derechos sobre descubrimientos científicos, así como otras
formas y manifestaciones de la capacidad creadora del individuo.
La Decisión
Andina 351 del Acuerdo de Cartagena por la cual se establece un régimen común
de derechos de autor para los países miembros del Pacto Andino y, cuyo texto
resulta de especial interés para el resultado de este proceso, fue reconocida
por la Corte Constitucional, en cuanto hace referencia a los derechos morales de
autor, como parte del bloque de constitucionalidad por virtud de la Sentencia
C-1118 de 2005, al otorgar al derecho moral de autor la entidad de derecho
fundamental.
Se debe
precisar que el derecho de autor comprende a su vez, dos aspectos claramente diferenciados
por la doctrina: el derecho moral de autor y el derecho patrimonial. Así, a
propósito del derecho moral de autor la sentencia en cita puntualizó:
“5. Los derechos morales son aquellos que
nacen como consecuencia de la creación misma y no del reconocimiento
administrativo, son de carácter extrapatrimonial, inalienables,
imprescriptibles e irrenunciables.
Estos incluyen:
el derecho a divulgar la obra
el derecho al reconocimiento de la
paternidad intelectual
el derecho al respeto y a la integridad de la obra,
impidiendo las
modificaciones no autorizadas sobre la misma
el derecho al retracto, que le permite al autor retirarla
del comercio
‘Al respecto, esta Corporación ha
manifestado:
“a. El contenido moral del derecho que tiene el autor
sobre la propiedad intelectual que es inalienable, irrenunciable e
imprescriptible e independiente del contenido patrimonial del mismo, contrario
a lo que ocurre con el derecho de propiedad común, que sólo tiene un contenido
patrimonial, alienable, renunciable y prescriptible.”
“Más detalladamente, en otra oportunidad sostuvo:
“El derecho de autor, en los países de vieja
tradición jurídica latina como es el caso colombiano, es un concepto complejo y
bien elaborado, en el que concurren las dos dimensiones que hoy por hoy se le
reconocen como esenciales: la primera, la que se traduce en el derecho
personal o moral, que nace con la obra misma, como consecuencia del acto
de creación y no por el reconocimiento de autoridad administrativa; ellos
son extramatrimoniales, inalienables, irrenunciables y, en principio, de
duración ilimitada, pues están destinados a proteger los intereses
intelectuales del autor y respecto de ellos el Estado concreta su acción,
garantizando el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o
mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de su
paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su
obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido.” Sentencia C-276 de 1996.
“6.         Así mismo, la Corte ha afirmado que estos
derechos morales de autor son fundamentales:
“18. Antes de analizar estas acusaciones, la Corte
estima pertinente señalar que, los derechos morales de autor se consideran
derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre,
la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su
capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de
manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición
racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se
deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto
de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su
ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que
crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su
propia naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser
protegidos como derechos que emanan de la misma condición de hombre.” (resaltado
fuera de texto original) Sentencia C-155 de 1998”[49]
10.2.2
Mediante la providencia C-1490 de 2000, se precisó que la Decisión 351 de 1993
aprobada por el Congreso mediante Ley 8ª de 1973, si bien correspondía a un
acuerdo de integración económica que tenía por objeto armonizar instrumentos y
mecanismos de regulación en comercio exterior necesarios para impulsar el
proceso de integración, contenía de manera específica el Régimen Común sobre
Derecho de Autor, el cual comprende dos categorías: (i) los derechos morales;
y, (ii) los derechos patrimoniales de autor. En tales circunstancias, se dijo
en la referida sentencia que “atendiendo el carácter fundamental que la
Corte le reconoció a los derechos morales de autor, se produce la incorporación
de la citada decisión al bloque de constitucionalidad, dado que su materia, a
la luz del artículo 93 de la C.P. así lo impone”.
10.2.3 Sobre el punto debe
mencionarse la Sentencia C-988 de 2004, por la cual la Corte reiteró que, por
regla general, ni los tratados de integración económica ni el derecho
comunitario integran el bloque de constitucionalidad, como quiera que “su
finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de
aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc,, de donde
surge que una prevalencia del derecho comunitario andino sobre el orden
interno, similar a la prevista en el artículo 93 de la Carta, carece de
sustento”[50].
Sin embargo, en ella también se precisó expresamente que “de manera
excepcionalísima, la Corte ha admitido que algunas normas comunitarias pueden
integrarse al bloque de constitucionalidad, siempre y cuando se trate de una
norma comunitaria que de manera explícita y directa reconozca y desarrolle
derechos humanos. Así, con ese criterio, la sentencia C-1490 de 2000, MP Fabio
Morón Díaz, Fundamento 3º, consideró que la Decisión 351 de 1993, expedida por
la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contiene el Régimen Común sobre
derecho de autor y conexos, hacía parte del bloque de constitucionalidad, por
cuanto dicha norma regulaba los derechos morales de autor, que son derechos
fundamentales”.
10.2.4 De otra parte, la
sentencia C-1197-05 reiteró el deber de observancia de la Decisión Andina 351
de 1993 “Régimen Común sobre los Derechos de Autor y Conexos”, por
considerar que contenía regulaciones sobre derechos de autor que según lo
dispuesto por el artículo 93 superior, debían ser tomadas como canon de mayor
jerarquía para interpretar las normas que se refieren a tales derechos.
10.2.5 En consecuencia, si
se armoniza el contenido de la Decisión Andina 351 con el contenido de los
artículos: 61 Superior por el cual se indica que corresponde al Estado proteger
la propiedad intelectual “mediante las formalidades que establezca la
ley”, con el 150.24 Superior que dispone que corresponde al
Congreso “regular el régimen de propiedad industrial, patentes
y marcas y las otras formas de propiedad intelectual” y con
el artículo 84 Constitucional, según el cual  “cuando un derecho o una
actividad haya sido reglamentada de manera general, las autoridades públicas no
podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales
para su ejercicio” (resaltado fuera de texto), resulta
incuestionable que ni el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad
reglamentaria ni el Consejo Superior de la Carrera Notarial en ejercicio de las
competencias señaladas en el artículo 165 del Decreto ley 960 de 1970, ni los
Jueces Constitucionales, ostentan facultad alguna para desconocer, variar o
contrariar el contenido objetivo contenido en la Ley 23 de 1982 y,
especialmente, en la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena como parte
del bloque de constitucionalidad en materia de derechos morales de autor.
10.2.6 El
Gobierno Nacional en uso de su facultad reglamentaria expidió, como tantas
veces se ha indicado, el Decreto 3454 de 03 de octubre de 2006, en cuyo texto
señaló que para efectos de acreditar, dentro del concurso de notarios,
la autoría de obras en derecho a que hacía mención la Ley 588 de 2000, se
debería allegar “Artículo 5 ‘(…) G… el certificado de registro de la obra
expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor”.
Por su parte, como también se ha
anotado, el Acuerdo 01 de 16 de noviembre de 2006 del Consejo Superior de la
Carrera Notarial, proferido con fundamento en el artículo 165 del Decreto Ley
960 de 1970, estableció en su artículo 11, numeral 11 que la autoría de obras
en derecho podía acreditarse bien mediante el registro de la obra expedido por
la Dirección Nacional de Derechos de Autor o bien mediante la certificación
emitida por la imprenta o editor acompañada de una copia de la publicación.
Esta
situación llevó a considerar al Tribunal Administrativo del Tolima en sus
distintas providencias que el Consejo Superior de la Carrera Notarial
extralimitó sus funciones al señalar a través del Acuerdo 1 de 2006, un medio
de prueba adicional al registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor,
en abierto desconocimiento del Decreto 3454 de 2006 y, por ende, de la facultad
reglamentaria expresamente atribuida por la Constitución Política al Presidente
de la República.
10.2.7 Ante
la aparente  contradicción entre el Acuerdo y el Decreto, es posible arribar a
una cualquiera de las siguientes interpretaciones, pues en todo caso, sea cual
fuere la posición que se asuma, siempre se privilegiará la aplicación del
Bloque de Constitucionalidad y de la Ley sobre el reglamento de manera que se
garantice el derecho fundamental de autor:
i. En
ese orden es posible entender que el registro como requisito de acreditación de
la calidad de autor señalado en el literal g) del artículo 5 del Decreto 3454
de 2006, se convierte para efectos del concurso de notarios, en obligatorio y
excluyente, con lo cual se desnaturaliza el carácter facultativo que se le ha
otorgado en la Comunidad Andina y se invalida la presunción legal establecida
por el artículo 10 de la Ley 23 de 1982, así como por los artículos 52 y 53 de
la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena que integra el Bloque de
Constitucionalidad en materia de derecho moral de autor.
De manera
que, si bien el Decreto 3454 de 2006 se presume legal y, en consecuencia,
resulta de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como
para los particulares hasta tanto sea anulado o suspendido por la Jurisdicción
competente, también lo es, que cuando de manera evidente la norma reglamentaria
quebranta el ordenamiento constitucional, debe acudirse al mandato contenido en
el artículo 4° de la Carta, según el cual: "en todo caso de incompatilibidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales".
Conclusión que llevaría a
garantizar la prevalencia del texto constitucional sobre normas de inferior
jerarquía a través de la inaplicación de la letra g) del artículo 5 del Decreto
3454 de  2006.
ii. La otra posibilidad, por la
cual se inclina en esta ocasión la Corte, es interpretar el artículo 5, literal
g) del Decreto 3454 de 2006, de manera tal que se ajuste a los cánones de la
Carta Política, de modo que ni la contradiga ni limite  el ejercicio de los
derechos fundamentales. De esta manera, se entenderá que el Decreto 3454 de
2006, señala un requisito de acreditación de autoría que no es restrictivo, de
manera que el numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 lo que hace es
extender las posibilidades para acreditar el requisito de autoría. Lo anterior,
conduce a que el puntaje asignado en el concurso de notarios ya culminado, a la
autoría de obras en derecho, acreditadas bien mediante el registro bien
mediante la publicación no puede ser desconocido ni alterado por ninguna
autoridad administrativa o judicial, salvo que previamente se haya surtido
proceso ordinario en el cual quede demostrado que quien se reputa autor, en
realidad no lo es; es decir, en tanto se desvirtúe judicialmente la presunción iuris
tantum creada por la ley. No debe en este momento dejarse de lado que es
principio aceptado que la interpretación que favorezca la protección de los
derechos fundamentales debe prevalecer sobre aquella que le sea contraría.
10.2.8 La Corte debe
señalar, en todo caso, que ni el registro de la obra ni su publicación es per
se sinónimo de calidad del contenido. Si lo que se pretende es que los
cinco puntos que la Ley 588 adjudica a la autoría de obras en derecho, responda
a criterios de calidad, ello no se obtendrá mediante la cualificación del medio
de prueba, sino mediante una prescripción expresa de las características que la
obra debe reunir para asegurar que sea merecedora de dicho puntaje y, en todo
caso, cualquier consideración sobre este aspecto sólo podrá ser materia de
concursos futuros.
10.2.9
Efectuadas estas precisiones, no existe, por sustracción de materia, motivo
alguno que justifique a los operadores jurídicos desconocer el puntaje asignado
a los concursantes que acreditaron la autoría mediante la publicación
acompañada de la certificación emitida por el editor o la imprenta, como
tampoco la variación de la composición original de las listas de elegibles del
país.
10.2.10
Desde ese punto de vista se verifica, que en el fallo de segunda instancia
proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima del 13 de julio de 2009,
dentro del curso de Acción Popular 0413-07, se incurrió en un defecto
sustantivo o material al otorgar al registro en la Dirección Nacional de
Derecho de Autor el carácter de medio de prueba único y excluyente de la
autoría de obras literarias en contravía del artículo 10 de la Ley 23 de 1982 y
de los artículos 52 y 53, de la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena,
según los cuales se presume autor a la persona cuyo nombre, seudónimo,
iniciales o cualquier otra marca distintiva o signos convencionales aparezcan
impresos en la obra y, en consecuencia, haber decretado con
fundamento en una ilegalidad inexistente la nulidad del aparte final del
artículo 11 numeral 11 del Acuerdo 01 2006, así como la reconformación de las
listas de elegibles en todo el país.
Así,  al reconocer los (5) puntos que la Ley 588 otorga por
concepto de autoría, únicamente a aquellas personas que acreditaron la
autoría de la obra mediante el registro efectuado en la Dirección Nacional de
Derecho de Autor, se encuentra debidamente probado que se conculcaron
los derechos fundamentales de autor, de igualdad, al debido proceso, acceso a
los cargos de carrera y al trabajo de todas aquellas personas que integraron
las listas de elegibles según los Acuerdos 112 de 31 de enero de 2008, 124 de
marzo de 2008, 142 de junio de 2008,150 de julio de 2008 y 167 de  septiembre
de 2008 y que acreditaron la autoría de obras en derecho mediante la
publicación de la obra acompañada del certificado del editor o de la imprenta.
11.
Vulneración al derecho fundamental a la igualdad al desconocer
las reglas del concurso público y abierto para la provisión de cargos de
notarios en propiedad. El principio de inmodificabilidad de las listas de
elegibles. Reiteración de Jurisprudencia.
Para la Corte Constitucional
resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las
convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en
tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras
de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la
inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez estas se encuentran en
firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que
deben acompañar estos procesos.
11.1 Las reglas
señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son
inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o
resulten violatorias de derechos fundamentales.
11.1.1 La Constitución
Política optó por el sistema de carrera para la provisión de los cargos del
Estado -artículo 125 de la CP-, y por el método de concurso para su materialización[51]. El concurso
notarial fue expresamente previsto por el artículo 131 Superior para la
selección de notarios en propiedad, como una manera de asegurar que el mérito
fuese el criterio preponderante para el ejercicio de esa específica función pública.
Por ese motivo, la doctrina de la Corte Constitucional ha perseguido que la
selección se efectúe de acuerdo con un puntaje objetivo que valore el
conocimiento, la aptitud y la experiencia del aspirante.
En los términos de la sentencia
C-040 de 1995 las etapas que, en general, se deben surtir para el acceso a
cualquier cargo de carrera son: (i) La convocatoria: Fase en la cual se
consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán
de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el
acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En
esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso
cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para
acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad,
nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios,
experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de
selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional
o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades
exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende
la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física.
y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en
lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados
en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido.
11.1.2 En relación con la
etapa de convocatoria, la sentencia T- 256 de 1995 concluyó que “ Al
señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en
reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para
aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se
autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su
actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para
acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada,
de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección.
Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del
concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los
resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en
violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad,
moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes
participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el
proceder irregular de aquélla".
11.1.3 La Corte mediante
la sentencia SU-133 de 1998, sostuvo que se quebranta el derecho al debido
proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución obliga en todas las
actuaciones administrativas- y se infiere un perjuicio cuando el nominador
cambia las reglas de juego aplicables al concurso y sorprende al concursante
que se sujetó a ellas de buena fe. Así mismo, se lesiona el derecho al trabajo
cuando una persona es privada del acceso a un empleo o función pública a pesar
de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía con ciertas condiciones
-ganar el concurso-, sería escogida para el efecto. En idéntica línea se conculca
el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución,
cuando se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige
sin merecerlo, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito
demostrado.
A su turno el
Consejo de Estado, Sección Cuarta mediante la providencia del 17 de julio de
2008 en el expediente 25000-23-26-000-2008-00448-01, actor único Unión
Colegiada del Notariado Colombiano, a propósito del concurso de notarios
señaló:
"[...] Significa
lo anterior que el proceso de selección en alto porcentaje ha finalizado y
no es del caso inaplicar una de las etapas del mismo, no solo por lo antes
considerado sino porque se afectarían los derechos de las personas que
concursaron y aprobaron todas las etapas y ahora están ejerciendo como
titulares en propiedad los cargos de notarios.
En conclusión, se observa
que la etapa de la prueba de conocimientos, en la que se fundamenta la alegada
violación de los derechos fundamentales invocados, ya fue superada y el
concurso está en su etapa final, por lo que no es posible retrotraer el proceso
de selección por cuanto a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas
tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron
nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente
establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones les asiste
un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su
consentimiento." (Negrillas fuera de texto).
Lo contrario
equivaldría a vulnerar el principio de la buena fe -Artículo 83 de la Carta- al
defraudar la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas para
acceder a un cargo de carrera administrativa después de haber superado todas
las pruebas necesarias para determinar que él había ocupado el primer lugar y,
por contera, los derechos adquiridos en los términos del artículo 58 Superior.
11.1.4
La Corte ha sostenido que “Cuando la confianza legítima en que un
procedimiento administrativo será adelantado y culminado de conformidad con las
reglas que lo rigen es vulnerada, se presenta una violación del debido proceso
en la medida en que este derecho comprende la garantía de que las decisiones
adoptadas por la administración lo serán de tal manera que se respeten las
reglas de juego establecidas en el marco legal así como las expectativas que la
propia administración en virtud de sus actos generó en un particular que obra
de buena fe. En efecto, la Constitución misma dispuso que una de las reglas
principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades
es la de que ambos, en sus actuaciones, ‘deberán ceñirse a los postulados de la
buena fe’.”[52]
También ha indicado la Corte que “la
confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un
medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda confiar. Para Müller,
este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas,
que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento
en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que
producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas,
consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento
consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o
acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso
contrario. Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a
cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas.”[53]
11.1.5 Importa recordar
que la línea constitucional trascrita fue retomada a propósito del concurso de
notarios por la sentencia C-1040 de 2007, la cual al referirse a las objeciones
presidenciales formuladas por el Gobierno Nacional al  proyecto de ley No.
105/06 –Senado- y 176/06 -Cámara- “Por el cual se dictan algunas
disposiciones sobre el concurso público de acceso a la carrera de notarios y se
hacen algunas modificaciones a la Ley 588 de 2000”,  reiteró expresamente
para este concurso en concreto que“ La regulación legal debe respetar las
reglas del concurso que se encuentra en trámite.’ ‘El fundamento
constitucional de dicha conclusión es múltiple: el principio de transparencia
de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas
expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su
desarrollo; el principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si las reglas
y condiciones pactadas del concurso se modifican sin el consentimiento de quien
desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios de moralidad e
imparcialidad (ídem) de la función administrativa se desvanecen por la
inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no
podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los
concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante
no puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas
que ella misma se comprometió a respetar; se vulnera el principio de la buena
fe (art. 83 C.P.) si la autoridad irrespeta el pacto que suscribió con el
particular al diseñar las condiciones en que habría de calificarlo; el orden
justo, fin constitutivo del Estado (art. 2º C.P.), se vulnera si la autoridad
desconoce el código de comportamiento implícito en las condiciones de
participación del concurso, y, en fin, distintos principios de raigambre
constitucional como la igualdad, la dignidad humana, el trabajo, etc, se ven
comprometidos cuando la autoridad competente transforma las condiciones y
requisitos de participación y calificación de un concurso de estas
características. Adicionalmente, el derecho que todo ciudadano tiene al acceso
a cargos públicos, consagrado en el artículo 40 constitucional, se ve vulnerado
si durante el trámite de un concurso abierto, en el que debe operar el
principio de transparencia, se modifican las condiciones de acceso y evaluación
[…]”
Lo hasta aquí precisado autoriza
concluir que no es posible desconocer derechos válidamente adquiridos por los
concursantes una vez finalizadas todas las etapas del concurso.
11.2  Las listas de elegibles
son actos administrativos de contenido particular y concreto. Deben respetarse
derechos adquiridos.
11.2.1
Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con
ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son
inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo
expresas excepciones legales. Es así como la Sentencia T-455
de 2000 señaló que aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no
cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es
titular de un derecho adquirido. Al respecto, indicó la Corporación:
“Consagra el artículo 83 C.P. que las actuaciones de
los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados
de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten ante
ellas.
Se entiende que cuando una entidad pública
efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es
porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a
un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que
pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el
proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.
En consecuencia, una vez que se han
publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al
concurso entre a proveer el cargo respectivo, designando para el efecto a quien
ocupó el primer lugar y, por sus méritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo.
Para la Corte es indudable que quien
respondió a una convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los
exámenes, pruebas, entrevistas, documentación exigida y además, practicados
aquéllos los superó satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista
de elegibles, tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera
expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo
correspondiente.” (Resaltado fuera de texto)
La lista de elegibles organiza la información de los resultados del
concurso, indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el
número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado
los participantes según su puntaje.
11.2.2
Pues bien, cuando la Administración asigna a un concursante puntaje al
finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto
administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un
efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo
ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista
de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto
lo  integra un conjunto de destinatarios,  crea derechos singulares respecto de
cada una las personas que la conforman.
En el caso en estudio la lista de
elegibles, en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, es
creador de derechos, los cuales encuentran protección legal por vía de la
teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así como protección
constitucional por virtud del artículo 58 Superior, en cuyos términos “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores(...)”. A partir de
dicho mandato, la Corte Constitucional ha señalado que los derechos subjetivos
que han entrado al patrimonio de la persona, no pueden ser desconocidos por la
ley, salvo que ello sea necesario por motivos de utilidad pública e interés
social y siempre que medie indemnización previa del afectado[54]. Al respecto, la
Corte señaló en la sentencia C-155 de 2007:
“Configuran
derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado
definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se
entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de
una persona. Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la
protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o
modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una
ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.
Por el contrario,
frente a situaciones inciertas y eventuales que no se consolidaron al amparo de
una normatividad anterior, opera un principio de aplicación inmediata de la leyhttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-155-07.htm
- _ftn49#_ftn49, a la cual deberán adecuar su conducta quienes no
hayan logrado llevar a su patrimonio derechos que concedía la norma derogada.
Así, la Corte ha señalado que mientras los derechos adquiridos no pueden ser
desconocidos por las leyes ulteriores, por el contrario las simples
expectativas no gozan de esa protección, pues “la ley puede modificar
discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de
obtener algún día un derecho.” Por ello, las expectativas que tiene una persona
de adquirir en el futuro un derecho, pueden ser reguladas por el legislador “según
las conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de
justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de
sus funciones.”
Cabe agregar que
en todo caso, la consolidación del derecho que otorga el haber sido incluido en
una lista de elegibles, se encuentra indisolublemente determinado por el lugar
que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer.
Por su parte, la estabilidad de la lista de
elegibles en tanto acto administrativo particular y concreto se obtiene una vez
este haya sido notificado al destinatario y se encuentre en firme con carácter
ejecutivo y ejecutorio – Artículo 64 del C.C.A.-, caso en el cual no podrá ser
revocado por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del
particular -Artículo 73 del C.C.A.- , salvo que se compruebe que el acto
ocurrió por medios ilegales o tratándose  del silencio administrativo
generador  de actos  fictos en los términos del artículo 69 del mismo estatuto
sea evidente su oposición a la Constitución Política o a la Ley, contrario al
interés público o social o cause agravio injustificado a una persona.
Lo cierto es
que una vez en firme, al acto administrativo que contiene la lista de elegibles
no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por fraude o
incumplimiento de los requisitos de la convocatoria. Por ello, cuando el
nominador designa para desempeñar un cargo de carrera a una persona que ocupó
un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desplazando a quien la
antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona sin lugar a dudas derechos
fundamentales, entre ellos, el de igualdad, el derecho al trabajo y el debido
proceso. Como también se lesionan los derechos fundamentales de quienes ocupan
los primeros lugares en las listas de elegibles cuando se reconforman dichas
listas sin existir justo título que así lo autorice.
11.2.3
Descendiendo al caso concreto, el Juez Popular mediante providencia de 13 de
julio de 2009, al declarar la nulidad con efectos retroactivos del aparte final
del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, eliminar el puntaje
obtenido por quienes acreditaron la obra en derecho de la forma prevista en el
acto de convocatoria, y ordenar la reconformación de las listas de elegibles,
desconoció sin causa justa  las reglas que orientaron el concurso a esa fecha
culminado, reglas que como quedó consignado en apartes anteriores se
encontraron conformes con la ley y la Constitución; de la misma forma
desconoció los derechos adquiridos de quienes se encontraban designados como
notarios o en posición privilegiada dentro de las listas de elegibles y
contaban con la seguridad jurídica de que su nombramiento se haría efectivo en
un plazo no mayor a treinta días hábiles según los señalado en la leyes del
concurso, paso por alto la existencia de actos particulares y concretos
debidamente ejecutoriados contenidos en los acuerdos 112 de enero de 2008, 124
de marzo de 2008, 142 de junio de 2008,150 de julio de 2008 y 167 de  septiembre
de 2008 , como se verá a continuación.
11.3 Las reglas específicas del concurso de notarios convocado por
el Acuerdo 01 de 2006.
11.3.1 La Ley 588 de 2000
por la cual se reglamentó el ejercicio de la actividad notarial, señaló en su
artículo 3º que los notarios serían nombrados por el gobierno “[…] de lista
de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial
[…]”. La conformación de las listas de elegibles por nodos regionales sería el
resultado de la aplicación del siguiente procedimiento y esquema de
ponderación:
“ Artículo 4o. Para la calificación de los concursos se valorará
especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad
demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el
mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias
del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y
estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con
el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la
participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y
judicial. Todos estos factores serán concurrentes.
Las pruebas e instrumentos de selección son, en su
orden:
1. Los análisis de méritos y antecedentes.
2. La prueba de conocimientos.
3. La entrevista.
El concurso se calificará sobre cien puntos, así:
a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40
puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y
registral.
Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así:
Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño
del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a
seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección
administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo,
asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6)
meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del
ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción
superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales.
Especialización o postgrados diez (10) puntos.
Autoría de obras en el área de derecho cinco (5)
puntos.
La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la
personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante. (Ver
Sentencias C-469/08 y C-097/01)
Parágrafo 1o. Para efectos del presente artículo, se contabilizará la experiencia en
el ejercicio de la profesión de Abogado desde la fecha de obtención del
respectivo título.
Parágrafo 2o. Quien haya sido condenado penal, disciplinaria o
administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por
faltas como Notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-ley 960 de 1970,
no podrá concursar para el cargo de notario. (Ver Sentencia C-373/02)
Parágrafo 3o. El contenido de la prueba de conocimientos y criterio jurídico variará
de acuerdo con la categoría del círculo notarial para el que se concurse.” (Resaltado fuera de texto)
11.3.2 Por su parte, el
Decreto 3454 de 2006 reglamentario de la Ley 588 de 2000 estableció :
“Artículo 11. Conformación y
publicación de la lista de elegibles. El puntaje final de los aspirantes será
el que resulte de la suma de las calificaciones obtenidas en las distintas
fases del concurso. Por tanto, la lista de elegibles, una por cada círculo
notarial, estará integrada por quienes hayan obtenido más de setenta y cinco
(75) puntos en el proceso.
La lista de elegibles, con los puntajes obtenidos,
será publicada en un diario de amplia circulación Nacional y en el sitio web
del Consejo Superior. Además, será comunicada a las autoridades
mencionadas en el artículo 161 del Decreto-ley 960 de 1970 para que dentro
de los treinta (30) días siguientes a dicha comunicación provean en propiedad
los cargos de notarios.
En todo caso la lista de
elegibles tendrá la vigencia prevista en el artículo 3° de la Ley 588 de 2000.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)
El artículo 1º del Decreto 926 de 2007, publicado en el
Diario Oficial No. 46.579 de 23 de marzo de 2007, estableció los siguiente:
'Modifíquese
el artículo 11 del Decreto 3454 en cuanto a establecer que el puntaje mínimo
para la integración de las listas de elegibles para cada círculo notarial será
de sesenta (60) puntos'.
11.3.3 El artículo 19 del
Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, indicó:
“ARTÍCULO
19. LISTAS DE ELEGIBLES.
(Artículo modificado por el artículo1 del Acuerdo 6 de 2007. El nuevo texto es
el siguiente:) Para la conformación de las listas de elegibles se tendrá en
cuenta lo dispuesto por el artículo 3o de la Ley 588 de 2000, el artículo 92
del Decreto 2148 de 1983 y los artículos 11 y 12  del Decreto 3454 de 2006. La
vigencia de las listas será de dos (2) años, contados a partir de la fecha de
su publicación, y se conformarán por círculo notarial con los nombres y
documentos de identidad de quienes, en estricto orden descendente, hayan obtenido
los mayores puntajes, teniendo en cuenta los mínimos fijados por la legislación
vigente.
En cualquier etapa del concurso, si el Consejo
Superior tuviere conocimiento a través de información seria, objetiva y
confiable de la comisión de una conducta fraudulenta por parte de alguno de los
concursantes que tenga relación con su participación en el concurso, previo
requerimiento de la persona comprometida y una vez rendidas las explicaciones
pertinentes, si estas no fueren satisfactorias, procederá a suspender su
participación en dicho concurso, con independencia de las acciones legales y
penales a que hubiere lugar.
De igual forma el Consejo Superior, de oficio o a
petición de parte excluirá de la lista de elegibles al participante cuya
inclusión haya obedecido a errores aritméticos en la sumatoria de los puntajes
obtenidos en los instrumentos de selección. La lista también podrá ser
modificada por el Consejo, adicionando aspirantes o reubicándolos cuando
compruebe que hubo error aritmético, caso en el cual reorganizará la lista
asignando a los participantes el puesto que le corresponda.
Contra las decisiones del Consejo Superior relativas a
la modificación de la lista de elegibles, o a la suspensión de participantes
del concurso, procede el recurso de reposición en los términos del Código
Contencioso Administrativo, el cual podrá interponer el participante dentro de
los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. El Consejo
Superior resolverá el recurso dentro de los veinte (20) días siguientes a su
presentación.
PARÁGRAFO. El artículo 11 del Decreto 3454 de 2006, modificado
por el Decreto 926 de 2007, establece que el puntaje mínimo para la integración
de las listas de elegibles para cada círculo notarial será de sesenta (60)
puntos.”
11.3.4  Igualmente, la Ley
588 de 2000 en el  parágrafo 2° del artículo 4° dispuso que “Quien haya sido
condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del
patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artículo 198
del Decreto 960 de 1970, no podrá concursar para el cargo de notario.”,
precepto declarado exequible mediante la sentencia C-373 de 2002[55], que además
de especificar los conceptos que deben evaluarse en el concurso y las calidades
requeridas para el ejercicio del cargo, remitió al régimen disciplinario
consagrado en el Decreto Ley 960 de 1970.
11.3.5 El artículo 13 del Acuerdo 01 de 2006 y los
artículos 3, 10 y 16 del Decreto 3454 de 2006 señalaron, respectivamente, los
procedimientos para  resolver reclamaciones de los aspirantes, así como los
recursos procedentes respecto de cada una de las etapas del concurso, para
efectos de impugnar en sede administrativa las calificaciones asignadas o las
decisiones dirigidas en relación con las listas de elegibles.
11.3.6 De lo trascrito la Sala Plena de la Corte
Constitucional infiere lo siguiente:
·
El proceso dirigido a la selección de notarios comportaba las
siguientes etapas claramente diferenciadas: 1. Convocatoria; 2. Inscripción y
presentación de documentos. 3. Análisis de méritos y antecedentes; 4. Prueba de
conocimientos 5. Entrevista y 6. Conformación y publicación  de listas de
elegibles.
·
Al finalizar cada etapa se asignó el puntaje correspondiente
mediante acto administrativo susceptible de recurso de reposición. De manera
que si no se hizo uso de tal recurso, el puntaje asignado para cada fase quedó
en firme y adquirió fuerza ejecutoria.
·
La sumatoria de los puntajes obtenidos en cada etapa constituyó
la base para elaborar las listas de elegibles, susceptibles también, de recurso
de reposición.
·
La lista de elegibles debía ser integrada, en estricto orden
descendente, por quienes obtuvieron los mejores puntajes. Sólo podían acceder a
las listas de elegibles los puntajes superiores a 60 puntos.
·
Una vez conformadas las listas de elegibles el Consejo Superior
de la Carrera Notarial debía proceder a informar, dentro de los treinta (30)
días siguientes a su conformación, a las autoridades nominadoras para el
respectivo nombramiento en propiedad.
·
Deben ser nombrados como notarios en propiedad aquellos
participantes que en consideración al número de notarías por proveer obtuvieron
los mejores puntajes en orden descendente, sin que sea posible descartar a
alguno de ellos con el argumento de que las notarías señaladas como de
preferencia en el formulario de inscripción ya fueron asignadas, pues en tal
caso, deberá asignarse otra notaría que se encuentre disponible dentro del
mismo círculo notarial, de manera que ninguno de los mejores puntajes quede por
fuera de los cargos por proveer.
·
Lo expuesto confirma que al encontrarse en los mejores puntajes
de la lista de elegibles respecto del número de notarías por proveer tenían una
situación jurídica consolidada respecto de la lista y un derecho adquirido
respecto del nombramiento.
·
En cualquier etapa del concurso era factible que el Consejo
Superior de la Carrera Notarial suspendiera del concurso a algún participante
cuando tuviese noticia seria, objetiva y confiable de la comisión de una
conducta fraudulenta que tuviese relación con la participación en el concurso
-previo requerimiento a la persona comprometida-, caso en el cual el excluido o
suspendido tenía la posibilidad de interponer el correspondiente recurso de
reposición.
·
También era posible excluir a un concursante por una comprobada
causal de inhabilidad, sin necesidad de sentencia judicial, tal como lo planteó
la sentencia C-373 de 2002. Sin embargo, esa facultad se limita a las etapas
del concurso, de manera que una vez en firme las listas de elegibles el Consejo
pierde facultad para declararla en sede Administrativa.
·
Conformadas las listas de elegibles estas son inmodificables,
salvo en caso de errores aritméticos en la sumatoria de los puntajes, situación
frente a la cual, los participantes tienen el derecho a interponer recurso de
reposición dentro de los cinco (5) días siguientes.
11.3.7 En el caso
concreto, el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó las listas de
elegibles para los nodos regionales correspondientes a los Círculos Notariales
de los Departamentos de Guajira, Atlántico, Córdoba, Sucre, Cesar,  Amazonas,
San Andrés, Boyacá, Tolima, Casanare, Vichada, Meta, Guaviare, Caquetá,
Putumayo, Medellín, Chocó, Arauca, Norte de Santander, Santander y Bogotá, con
sus respectivas publicaciones mediante los siguientes actos administrativos:
Acuerdo No. 112 de 31 de enero de 2008 –Región Bucaramanga- publicado en el
Diario Oficial 46895 del 7 de febrero de 2008; Acuerdo 124 – Región
Barranquilla- publicado en el Diario Oficial 46931 de 14 de marzo de 2008;
Acuerdo No. 142 de 9 de junio de 2008 –Región Bogotá- publicado en el Diario
Oficial No. 47016 del 10 de junio de 2008; Acuerdo 150 de 2 de julio de 2008
–Región Medellín-  publicado en el Diario Oficial No. 47.045 del 9 de julio de
2008[56].
En firme tales listas se
realizaron los nombramientos de notarios de primera categoría en las ciudades
de Cúcuta, Arauca, Bucaramanga, Ocaña, Pamplona, Barrancabermeja, Floridablanca
y Vélez, quienes tomaron posesión el 27 de mayo de 2008 y, los demás, de segunda
y tercera categoría ante los Gobernadores de los referidos departamentos.
Adicionalmente, se informó por parte de la
Superintendencia que mediante oficio de 3 de septiembre del año en curso
remitió al Gobierno Nacional 102 hojas de vida de aspirantes, correspondientes
a las regiones de Barranquilla y Bogotá, quienes fueron nombrados y
posesionados en los cargos el 22 de septiembre de 2008. Por su parte, mediante
oficio librado el 17 de septiembre de 2008 se remitieron a todos los
gobernadores de los departamentos de Boyacá, Cundinamarca, Guaviare, Bolívar,
Tolima, Sucre, Caquetá, Casanare, Meta, Atlántico y Putumayo, 190 hojas de vida
de aspirantes a Notarios de segunda y tercera categoría para su nombramiento y
posesión[57].
Los nombramientos efectuados incluyen participantes
que acreditaron la autoría de sus obras en derecho de conformidad con el
numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, el cual fue anulado mediante
providencia de 13 de julio de 2009.
Lo anterior permite inferir que
existían situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la expedición
tanto de la medida cautelar de 29 de agosto de 2008 proferida por el Juez
Popular, como del fallo definitivo de la Acción Popular No. 0413-07 de 13 de
julio de 2009.
11.3.8 Así, ni el Juez Popular
so pretexto de proteger el derecho colectivo a la moralidad
administrativa -que como se vio en apartes anteriores de esta providencia no
resultó vulnerado- ni los Jueces de Tutela con fundamento en la medida cautelar
de fecha 29 de agosto de 2008 proferida en el curso de la acción popular
0413-07, tenían facultad alguna para ordenar la modificación de listas de
elegibles, alterar el orden de elegibilidad y revocar nombramientos de notarios
en propiedad que derivaron de obtener los mejores puntajes en el   concurso,
para ordenar en su lugar el nombramiento de participantes que no alcanzaron por
mérito a ser destinatarios de las plazas por proveer.
11.3.9 Se concluye,
entonces, que la orden contenida en la providencia de 13 de julio de 2009,
proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el curso de la Acción
Popular 0413-07, quebrantó sin causa justificada los derechos fundamentales a
la igualdad, el derecho de acceso a cargos públicos por el sistema de concurso,
de igual manera conculcó los principios de buena fe y confianza legítima de los
cerca de 15.000 participantes en el concurso.
12.   Naturaleza temporal y precaria de
las medidas cautelares. Imposibilidad material de ordenar la reconformación de
listas de elegibles y el nombramiento de notarios en propiedad con fundamento
en la medida provisional de 29 de agosto de 2008, proferida dentro de la acción
Popular 0413-07, hasta tanto no fuese definida la discusión  sobre el puntaje
que otorgaba a la autoría de obras en derecho la Ley 588 de 2000.
12.1
Pasa la Corte a revisar la medida cautelar proferida en el curso de la acción
popular 0413-07, por la cual se ordenó suspender provisionalmente el aparte
final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, así como los
efectos que esta produjo respecto del concurso de méritos para la provisión de
los cargos de notarios en propiedad.
12.1.1
Para resolver esta
temática vale la pena recordar que la
medida preventiva o cautelar se produjo en el curso de un proceso de acción
popular en el cual algunas de las reglas del concurso se encontraban en litigio
por comprometer la moralidad administrativa, de forma que la cautela tenía como
propósito prevenir o precaver las contingencias que pudieran sobrevenir sobre
tales derechos hasta tanto concluyera el proceso. En opinión de Carnelutti[58], la medida cautelar es ante todo una decisión de
oficio que trata de crear un estado jurídico provisional que dure hasta que se
defina el derecho en litis. A su juicio se trata de un arreglo temporal del
litigio que sólo, eventualmente, puede tornarse definitivo a partir de la
decisión final. En virtud de la medida cautelar “la res no es, pues,
iudicata, sino arreglada de modo que pueda esperar la conclusión del juicio;
este concepto se aclara comparándolo con el vendaje de una herida”, por ese
hecho tiene un carácter eminentemente provisional y transitorio.
12.1.2 Al respecto, la doctrina
constitucional ha sostenido que el decreto de medidas provisionales, antes de
que se tenga certeza jurídica sobre la existencia de la obligación que se
pretende proteger, normalmente no tiene alcance para vulnerar el derecho
fundamental al debido proceso ni ningún otro derecho como el de propiedad “porque
la medida cautelar por si misma, si bien limita los poderes de disposición, uso
y disfrute de su titular durante el trámite del proceso, no tiene la virtud
ni de desconocer ni de extinguir el derecho”[59]-resaltado
fuera de texto-, siempre que tales medidas ofrezcan ciertas garantías
que aseguren la proporcionalidad y razonabilidad de las cautelas. Al respecto,
la sentencia C- 485 de 2003, indicó:
“[...] el Legislador, aunque goza de una
considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su
procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto
estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de
que  ella sea vencida en juicio.  Por ende, el actor tiene razón en que los
instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar
el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un
derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Existe
pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que
aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos
mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se
imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso.
Precisamente por esa tensión es que, como bien lo señala uno de los
intervinientes, la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han
establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una
medida cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares
sean razonables y proporcionados. Por ejemplo, en algunos ordenamientos,
como el español, la ley establece tres exigencias: para que pueda decretarse la
medida cautelar, a saber, que: (i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus
boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que
su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya un
peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el
derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el
proceso; y, finalmente, que el demandante preste garantías o “contracautelas”,
las cuáles están destinadas a cubrir los eventuales daños y perjuicios
ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares, si con
posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas.”  (Resaltado fuera
de texto)
12.1.3 Se tiene entonces que el
legislador en ejercicio de la facultad de libre configuración,
prescribió en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 -que rige
las acciones populares y de grupo-, que en cualquier estado del proceso el juez
puede de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las
medidas cautelares que estime necesarias para prevenir un daño inminente o para
hacer cesar el que se hubiese causado. Así, una vez incoada la demanda de
acción popular, el juez del conocimiento decretó aquellas medidas que consideró
suficientes y fundadas para prevenir la ocurrencia o extensión de un daño, en
el entendido, claro, que tal medidas tenían un carácter provisional y, por lo
mismo, carecían de entidad para afectar derechos que se encontraban en
discusión dentro de la acción popular.
12.1.4 Conviene
revisar el contenido de la medida provisional de 29 de
agosto de 2008 y los fundamentos de dicha providencia, según los cuales:
“En el mismo sentido, frente al
argumento que presenta la parte apelante, en el sentido que el Consejo Superior
tiene competencia, en relación con el señalamiento de los factores de
evaluación de los concursantes y el modo de acreditarlo; la Sala le precisa,
que no le asiste razón, pues si bien tiene competencia sobre factores de
evaluación y el modo de acreditarlo, dicha competencia esta (sic) reglada de
conformidad con la Ley, es decir en este campo no puede establecer nuevas
formas de acreditación, pues si se permite dicha acreditación se estaría
reemplazando al legislador o al presidente cuando reglamento (sic) la ley.
(…)’
“(…) con la decisión controvertida se
esta cometiendo un grave error, al darle curso a conjeturas, suposiciones y
opiniones equivocadas de los administrados, la Sala se aparta de tal
interpretación, habida consideración que en el fondo lo que se advierte es que
mediante acto administrativo, se quiso abrogar una competencia reservada del
legislador, se quiso establecer una nueva forma de acreditación  de los libros
jurídicos que no se encuentra prevista en las normas de mayor rango citadas en
aparte precedente, en el cuadro comparativo. [Se compara el Decreto 3454 de 2006
y el Acuerdo 01 de 2006]”[60]
Para decidir:
“ 1. CONFÍRMASE parcialmente, la medida
cautelar decretada por la Juez Cuarta Administrativa del Circuito del Tolima
mediante providencia proferida el pasado dos de julio de 2008, en el sentido
que sólo se reconocerá la publicación de obras jurídicas a quienes hayan acreditado
tal requisito conforme a las disposiciones legales vigentes.
2. SUSPÉNDASE en forma provisional la
aplicación del aparte final del artículo 11, numeral 11 del acuerdo 001
de 2006 en lo concerniente a ‘(…) o la certificación expedida por la imprenta
o editorial respectiva junto con ejemplar del libro publicado’, hasta tanto
se dicte pronunciamiento de fondo, de conformidad con lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia.” (Resaltado
fuera de texto)
De lo trascrito resulta, que si bien existió
un defecto sustantivo en relación con la parte motiva de la providencia de
cautela, en razón a que en ella se anticipó el fallo de fondo de la acción
popular al afirmar de manera perentoria que existió una extralimitación de
funciones por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial y que la medida
cautelar brilla por su falta de técnica e imprecisión, per se carecía
de entidad para conculcar derechos fundamentales de algún concursante o el
derecho subjetivo a ser nombrado notario en caso de encontrarse en lista de
elegibles con el mejor puntaje dado su carácter eminentemente transitorio, pues
como bien lo precisó esta Corporación, es de la esencia de la medida cautelar
su temporalidad y precariedad, es decir, su falta de vocación y fuerza para producir
efectos definitorios bien constitutivos o extintivos de derechos. Por vía de ejemplo, el
embargo de un bien inmueble en el curso de un proceso ejecutivo, no habilita de
manera inmediata ni automática el remate de éste, pues es menester esperar la
resolución del proceso con el fin de establecer si prosperan o no las
excepciones, como la de pago, prescripción o novación, caso en el cual la
medida de cautela debe levantarse.
12.1.5  Sin embargo, pese a la temporalidad de la medida
cautelar y a que su naturaleza le impedía generar derechos con efectos
definitivos, fue utilizada por aquellos participantes que no alcanzaron con su
puntaje a acceder a  los cargos de notario en propiedad, para obtener por vía
de tutela tal nombramiento, sin que se diera margen de espera para conocer la
aplicación final de los cinco puntos que se encontraban suspendidos para
quienes no acreditaron la autoría de sus obras en la forma prevista en el
Decreto 3454 de 2006.
Dicha interpretación encontró eco en la
Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca,
corporación que a través de varios fallos de tutela en el mismo sentido,
originó la modificación de la lista de elegibles para el nodo Bogotá mediante
el Acuerdo 178 de 2009 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
12.1.6 La temporalidad de la medida fue reconocida a través
del salvamento de voto que registró a apropósito de cada una de las tutelas en
revisión el Magistrado Alberto Vergara Molano, según el cual “…la medida cautelar tiene un efecto “provisional”, de manera que no
existe certeza frente a derechos ciertos, actuales y exigibles por parte de los
aspirantes hasta tanto se defina la acción popular, de manera que una
recomposición de listas desconocería derechos de terceros, lo que hace inviable
la aspiración del actor, pues la indefinición de la lista de elegibles impide
definir en sede constitucional si el actor tiene o no derecho a acceder en la
lista.”..
12.1.7 Por las razones expuestas la Corte
Constitucional considera que aquellos concursantes que acudieron a la acción de
tutela con el fin de obtener el cargo de notario a partir de los efectos
provisionales de la medida cautelar, eran perfectamente concientes y
conocedores de que no podían derivar de tal situación temporal y precaria un
derecho con vocación de permanencia, de manera que en su condición de abogados
–pues así lo exige el concurso-, sabían de antemano que su nombramiento era
igualmente temporal y precario hasta tanto se decidiera la suerte de los cinco puntos
en discusión.
De manera que al desaparecer del mundo
jurídico la medida provisional, como en efecto ocurrió, según la orden
contenida en la sentencia de 11 de marzo de 2009 proferida por la Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué dentro de la Acción Popular en cita  y reconocerse la
validez del puntaje asignado por autoría de obras en derecho a aquellos
participantes que acreditaron su titularidad mediante la publicación acompañada
del certificado del editor o de la imprenta, tiene lugar el decaimiento de los
actos administrativos de nombramiento, en razón a la ocurrencia de
circunstancias posteriores que significan la desaparición de los fundamentos de
derecho que sirvieron de soporte tanto al nombramiento como a las órdenes
proferidas por vía de tutela. En ese orden, no puede reconocerse en estos casos
la presencia de derechos adquiridos o situaciones consolidadas, en
consideración a la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de nombramiento, el
cual debe asimilarse a un nombramiento en interinidad.
En consecuencia, las personas nombradas en
las condiciones antes citadas, podrán ser válidamente desplazadas, por quienes
se encuentran en lista de elegibles con mejores puntajes y mejor derecho para
ser designados como notarios en propiedad, sin que ello genere responsabilidad
alguna para el Estado, pues se insiste, mal podrían entender estas personas que
se les vulnera un derecho en desmedro de los derechos de quienes ocuparon los
primeros lugares en las listas de elegibles.
12.1.8 A su turno, los jueces de tutela que impartieron
órdenes de nombramiento a partir de medidas provisionales, efectuaron una falsa
interpretación del orden positivo, al desconocer la función lógica y
teleológica de la medida cautelar, otorgándole un alcance distinto a aquel que
el derecho, la jurisprudencia y la comprensión le asigna a la medida
preventiva. Por tal razón, las providencias de tutela, que se expidieron con
ocasión de la medida cautelar proferida en el curso de la acción popular
0413-07, materia de revisión o no, serán revocadas como medida necesaria para
conjurar el  estado de cosas inconstitucional que se deriva ya no de la omisión
del concurso sino de la injustificada tardanza para dar cumplida atención al
artículo 131 Superior, de forma que sean provistos los cargos de notario por
quienes con su mérito se hicieron acreedores a tal derecho.
No puede pretenderse, como lo hizo la
accionante Piedad Rocío Martínez,  que “Si bien con la
presente acción de tutela pretendo ser nombrada en la notaría 71 del Círculo de
Bogotá, de acuerdo con las normas vigentes y las medidas cautelares adoptadas, el
derecho a ser designado en propiedad no desaparece por la circunstancia
eventual y remota de que, con los mismos parámetros –ley, medidas cautelares o
acciones judiciales- se altere la posibilidad para posesionarme en la notaria
que me sea asignada…” (Resaltado y subrayado fuera de texto)
12.1.9 De conformidad con lo expuesto y atendiendo los
efectos inter comunis que se otorga a esta providencia, la Corte
Constitucional ordenará la revocatoria de todos aquellos fallos de tutela que
tuvieron como fundamento la medida cautelar proferida dentro de la acción
popular 0413-07 o el Acuerdo 178 de 2009 del Consejo Superior de la Carrera
Notarial, así como aquellas tutelas que desconocieron sin justificación alguna
los mandatos expresos contenidos  en el artículo 4 de Ley 588 de 2000, con el
fin de dotar de transparencia el concurso de notarios. En concordancia con ello
se dejarán sin efecto la totalidad de nombramientos efectuados con ocasión de
tales providencias judiciales.
Lo anterior implica reconocer plena
firmeza y ejecutoriedad a los Acuerdos 112 de 31 de enero de 2008, 124 del 13
de marzo de 2008, 142 del 9 de junio de 2008, 150 de 2 de julio de 2008 y 167
del 24 de septiembre de 2008, así como aquellos acuerdos que hayan modificado
las listas de elegibles con ocasión del reconocimiento de errores aritméticos o
hayan ordenado la exclusión de concursantes por inhabilidad o edad de retiro
forzoso.
12.2 Firmeza del auto de 29 de agosto de
2008 proferido dentro de la acción popular 0413-07 y su relación con las
tutelas T-2292644, T-2386105, T-2397604 y T-2398211 en revisión.
12.2.1 Se censura en relación con la medida cautelar de 29
de agosto de 2008, que esta alcanzó firmeza hasta el día 6 de febrero de 2009,
según lo certificó el Tribunal Administrativo de Tolima mediante Oficio de 30
de julio de 2009[61],
de manera que además de lo expuesto en el numeral 10.1 de esta providencia, no
podía derivarse de ella ninguna de las decisiones judiciales proferidas con
ocasión de las acciones de tutela T-2292644, T-2386105, T-2397604 y T-2398211.
12.2.2 Al respecto, el artículo 26 de la Ley 472 de 1998,
prescribe que las medidas cautelares pueden ser objeto de los recursos de
reposición y apelación y que éstos se conceden en el efecto devolutivo. Así, en
los términos del ordinal 2º del artículo 354 del C de P.C., el efecto
devolutivo garantiza el cumplimiento inmediato de la providencia apelada.
12.2.3 En el curso de la acción popular
0413-07, se profirió el auto de 17 de junio de 2008, por el cual se ordenó la
exclusión provisional de  la evaluación y calificación de antecedentes y
méritos dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios
en propiedad y el acceso a la carrera notarial, aquellas obras en áreas del
derecho cuya publicación no se hubiese acreditado con el certificado de
registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
Contra la
citada providencia se interpuso recurso de reposición por parte del Consejo
Superior de la Carrera Notarial, el cual fue resuelto mediante auto de 2 de
julio de 2008, en el cual ordenó a las entidades nominadoras “…que el
nombramiento de personas que acreditaron las publicaciones de obras
jurídicas con el requisito alterno dispuesto en el artículo 11 del Acuerdo 01
de 2006 emanado del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se haga en
provisionalidad, hasta tanto el Despacho se pronuncie de fondo en el presente
asunto(…)’ (Resaltado fuera de texto)
Este auto, a
su turno, fue recurrido en apelación, la cual fue resuelta mediante la
providencia de 29 de agosto de 2008, que solo alcanzó firmeza hasta el día 6 de
febrero de 2009, según lo certificó el Tribunal Administrativo del Tolima
mediante oficio de 30 de julio de 2009[62].
12.2.4 Se afirma que la medida del 2 de julio de 2008,
apelada en el efecto devolutivo, debió ser aplicada por el Consejo Superior de
la Carrera Notarial hasta el día 6 de febrero de 2009, fecha en la cual alcanzó
firmeza el auto de 29 de agosto de 2008. Medida que se reitera, ordenaba el
nombramiento provisional de las personas que encontrándose en lista de
elegibles acreditaron la autoría de sus obras a través de la publicación.
12.2.5 Debe recordarse que el artículo 331 del C. de P.C.
modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º y por el artículo 34 de la
Ley 794 de 2003, decreta que las providencias judiciales quedan ejecutoriadas y
en firme tres días después de notificadas si carecen de recurso, pero si se ha
solicitado aclaración o complementación su firmeza sólo se producirá una vez
ejecutoriada la providencia que la resuelva, de manera que en concordancia con
lo dispuesto por el artículo 334 del C. de P.C., sólo podrá exigirse la
ejecución de la providencia judicial una vez se encuentre ejecutoriada.
12.2.6 De esta manera, se acredita dentro del presente
proceso de revisión que las sentencias de primera instancia las acciones de
tutela T-2292644 y T-2386105, que ordenaron el descuento de puntaje de unos
concursantes para acceder a la lista de elegibles, se produjeron mientras el
auto de 2 de julio de 2008 que decretaba exactamente lo contrario estaba en
firme, esto es, el nombramiento provisional de los participantes que
acreditaron la autoría de la forma prevista en el aparte final del numeral 11
del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, en razón a que para tal fecha no se
encontraba en firme el auto de 29 de agosto de 2008. No obstante, en el curso
de la segunda instancia de las acciones de tutela en cita, la medida cautelar
adquirió firmeza de 29 de agosto de 2009, de manera que el defecto sustancial
se subsanó para ellas de manera sobreviviente.
12.2.7 En esos términos, el punto sobre la firmeza de la
medida cautelar se encuentra irrelevante si se tiene en cuenta que el defecto
que se alega desapareció en la segunda instancia y, que en todo caso, no podía
derivarse derecho alguno de carácter definitivo de la medida de cautela tal
como se señaló en el numeral 11.1 de este proveído.
13.    Estado de cosas inconstitucional.
Lo hasta aquí expuesto revela la
inexistencia de razones materiales que amparen la dilación injustificada del
nombramiento en propiedad como notarios de aquellas personas que por su mérito
se hicieron acreedoras a tal designación en estricto acatamiento del artículo
131 Superior, pues si bien el estado de cosas inconstitucional tuvo su origen
en la renuencia a celebrar el concurso de méritos, lo cierto es que hoy a pesar
de su realización, no puede entenderse conjurada la situación hasta tanto la
provisión absoluta de estos cargos se haga efectiva y se termine de una vez por
todas con 18 años de interinidad en el ejercicio de la función fedante.
Así, tal como se señaló en el Auto 244 de
2009, la Corte reafirma que a la fecha se mantiene un estado de cosas
inconstitucional, exacerbado por  el cumulo de acciones de tutela -dos mil
(2000) aproximadamente[63]-,
instauradas con ocasión de los resultados del concurso, de acciones de nulidad
y nulidad y restablecimiento del derecho pendientes de resolver, así como de un
fallo de acción popular que de mantenerse amenaza con derrumbar los resultados
del concurso bajo la apariencia de un buen derecho. Este intrincado cruce de
criterios y de discrepancias tiene la potencialidad de derrumbar el concurso
que por fin se materializó y sobre el cual pesa la espada de Damocles de la
temporalidad de las listas de elegibles, situación que demanda medidas prontas
y excepcionales orientadas a unificar criterios, que garantice sobre todos los
matices del concurso un tránsito a cosa juzgada, con lo cual se garantice la
inmodificabilidad de los resultados, y la provisión de los cargos tenga como
fuente los resultados legítimos del concurso en los términos del postulado
superior contenido en el artículo 131 Constitucional.
Para entender este asunto se revisaran los
siguientes puntos y antecedentes:
13.1    Declaración reiterada de un estado de cosas
inconstitucional en materia notarial.
13.1.1 La aspiración de profesionalizar la
actividad notarial ha sido factor determinante para exigir desde la expedición
del Decreto Ley 960 de 1970, que la designación de notarios en propiedad se
realice mediante el procedimiento de concurso. Sin embargo, la convocatoria de
éste desde antes de la expedición de la Constitución de 1991 y, su culminación,
se ha visto obstaculizada por intereses particulares que se aferran a
corruptoras prácticas burocráticas enfiladas a aniquilar el mandato
constitucional.
13.1.2 La Asamblea Nacional Constituyente, ante el fracaso
del Decreto Ley 960 de 1970 en su aspiración de efectivizar el concurso, tuvo
como orientación principal elevar a canon constitucional la obligación del
concurso para acceder a la carrera notarial:
“En la Comisión después de hacer varios análisis,
decidimos que era conveniente recomendar a la Plenaria que se continuara con
este sistema existente; sin embargo, anotábamos, que uno de los aspectos que
hacen antipática la institución de las notarías es el criterio como de prebenda
que encierra, porque pues, se considera que se nombra de notario por
consideraciones de favor político u otro tipo de criterio que a veces, pues no
resultan los más objetivos o por lo menos no permiten un criterio obligatorio
con relación al acceso al notariado, por eso propusimos a la Comisión y
personalmente en que ojalá la sesión Plenaria adopte el texto que traemos de la
Comisión en cuanto al acceso al notariado debe ser siempre por concurso,
por lo menos éste sería un aspecto que le dé ese carácter de considerarse
una función pública a la cual debe tener acceso en forma igualitaria cualquier
persona que reúna determinados requisitos y que mediante el concurso, pues sea
la persona que merece el nombramiento (subrayas no originales).” [64]
De esta forma, el artículo 131 Superior
erigió la actividad notarial como un servicio público que ejercen los
particulares en la modalidad de descentralización por colaboración y que
conlleva el ejercicio de una función pública, razón de peso para que dicha
actividad no pueda en modo alguno encontrarse sujeta al capricho del nominador,
sino a la juiciosa ponderación de requisitos técnicos especialmente
cualificados por la ley.
13.1.3 Precisamente, en la inobservacia sistemática e
injustificada del mandato superior contenido en el artículo 131 de la Carta,
subyace la causa de que esta Corporación haya declarado en tres oportunidades,
mediante las sentencias SU–250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006, un
estado de cosas inconstitucional, en tanto la renuencia a
realizar el concurso no solo puso en riesgo la eficacia del imperativo
constitucional, sino el derecho de todos los ciudadanos de acceder en
condiciones de igualdad a la función notarial y el ejercicio de la función
fedante.
13.1.4
El estado de cosas inconstitucional signado por las sentencias referidasal  pareció superado a partir de la convocatoria al
concurso público y abierto de notarios efectuada por el Consejo Superior de la
Carrera Notarial a través  Acuerdo 01 de 2006; paso trascendental si se tiene
en cuenta que después de  15 años de expedida la Constitución de 1991, se
efectivizó por primera vez el mandato del artículo 131 Superior. Sin embargo,
aunque la orden con efecto inter comunis proferida por la Corte
Constitucional en la sentencia C-421 de 2006 fue atendida por la autoridades
competentes, lo cierto es que la culminación del concurso con el nombramiento
en propiedad de quienes fueron incluidos en listas de elegibles no ha sido
posible, aspecto que se constituye en el fin último del precepto
constitucional.
13.1.5
En relación con el concepto de estado de cosas inconstitucional[65], la jurisprudencia informa que en varias
oportunidades la Corte Constitucional  ha asumido de manera
integral el conocimiento de situaciones que atentan sistemáticamente contra la supremacía de la Constitución y los derechos
fundamentales, de manera que para su efectiva protección resulta precaria la
adopción de medidas interpartes, dada la entidad y trascedencia de los hechos
trasgresores frente a los cuales las medidas deben tener mayor espectro.
En tales eventos, la Corporación ha hecho uso del concepto de  “estado
de cosas inconstitucional”, el cual viene necesariamente acompañado del
despliegue de acciones estructurales dirigidas a encausar la situación anómala
dentro los linderos de la Carta; en tales eventos el fallo no restringe sus
efectos a aquellos que acuden a la acción de tutela para la protección de sus
derechos fundamentales, sino que los extiende a un número indeterminado de
personas que se encuentran en las mismas circunstancias de los tutelantes e
irradia sus órdenes y efectos a aquellas personas o entidades que tienen en sus
manos la facultad o el poder de conjurar la particular situación vulnerante, de
forma tal, que la providencia  tiene un efecto  inter comunis.
13.1.6 El
origen de dicha figura, como mecanismo de protección objetiva[66]
de los derechos fundamentales, según se señala en la sentencia T-1039 de 2003,
se ubica en los Estados Unidos de Norte América, a fines de los años cincuenta,
a propósito de una controversia entre los defensores de la “political
question doctrine” y aquellos partidarios de los “structural remedies”.
Tal como se señaló en la providencia en cita, la “political
question doctrine” partió de afirmar que al poder judicial no le estaba permitido
inmiscuirse en asuntos que son de competencia exclusiva de las ramas
legislativa y ejecutiva del poder público, de conformidad con una visión
estricta del principio de separación de poderes. En sentido contrario, los
defensores de la garantía de la dimensión
objetiva de los derechos
fundamentales desarrollaron los “structural remedies”,
cuyo antecedente jurisprudencial se afinca en el caso Brown
II,  en donde se abordó la discriminación racial que se
presentaba en las escuelas públicas americanas, la cual unida a otros
precedentes en materia de cárceles, condujo a que a las acciones procesales
clásicas de defensa de los derechos fundamentales se sumaran otras, cuyas
características principales eran “[…] 1) la acción
procesal parte de la existencia de una violación sistemática de los derechos
fundamentales de un grupo de personas y por ende la orden judicial apunta a
modificar un status quo
injusto; 2) el proceso judicial involucra a un conjunto importante de
autoridades públicas; 3)los hechos expuestos guardan relación con políticas
públicas; 4) la sentencia no tiene sólo efectos interpartes; 5) la Corte
Suprema de Justicia conserva su competencia para vigilar el cumplimiento del
fallo; 6) el juez constitucional no es neutral o pasivo ante la situación y 7)
la finalidad del fallo judicial es garantizar la vigencia de unos principios
constitucionales.”
13.1.7 Esta tendencia de defensa
objetiva de los derechos fundamentales se manifestó en la doctrina constitucional
colombiana a partir del año 1997, mediante la sentencia SU-559, según la cual :
"se pregunta
la Corte si, desde ahora, de verificarse que el comportamiento omisivo indicado
viola la Constitución Política, es posible que la Corporación, en razón de sus
funciones, pueda emitir una orden a las autoridades públicas competentes, con
el objeto de que a la mayor brevedad adopten las medidas conducentes a fin de
eliminar los factores que inciden en generar un estado de cosas que resulta
abiertamente inconstitucional. La Corte considera que debe responder de manera
afirmativa este interrogante, por las siguientes razones:
(1) La Corte Constitucional tiene el
deber de colaborar de manera armónica con los restantes órganos del Estado para
la realización de sus fines (C.P. art., 113). Del mismo modo que debe
comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un
delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un determinado
estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política.
(2) El deber de colaboración se torna
imperativo si el remedio administrativo oportuno puede evitar la excesiva
utilización de la acción de tutela. Los recursos con que cuenta la
administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de
las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad
contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de otro modo
inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en medio legítimo
a través del cual la Corte realiza su función de guardiana de la integridad de
la Constitución y de la efectividad de sus mandatos.
Ahora bien, si el estado de cosas que como
tal no se compadece con la Constitución Política, tiene relación directa con la
violación de derechos fundamentales, verificada en un proceso de tutela por
parte de la Corte Constitucional, a la notificación de la regularidad existente
podrá acompañarse un requerimiento específico o genérico dirigido a las
autoridades en el sentido de realizar una acción o de abstenerse de hacerlo. En
este evento, cabe entender que la notificación y el requerimiento conforman el
repertorio de órdenes que puede librar la Corte, en sede de revisión, con el
objeto de restablecer el orden fundamental quebrantado.  La circunstancia
de que el estado de cosas no solamente sirva de soporte causal de la lesión ius
fundamental examinada, sino que, además, lo sea en relación con situaciones
semejantes, no puede restringir el alcance del requerimiento que se formule.”
Sin embargo, dicho concepto evolucionó
desde 1997 y en sentencias recientes se ha señalado que esta situación se
presenta cuando se advierte: “(…)
una repetida violación de derechos fundamentales de
muchas personas - que pueden entonces recurrir a la acción de tutela para
obtener la defensa de sus derechos y colmar así los despachos judiciales - y
(2) cuando la causa de esa vulneración no es imputable únicamente a la
autoridad demandada, sino que reposa en factores estructurales.”[67]
13.1.8 Dentro de los factores valorados por la Corte para
definir la presencia de un estado de cosas inconstitucional, se destacan los
sistematizados por la sentencia T-025 de 2004: “(i) la
vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que
afecta a un número significativo de personas;[68] (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de
sus obligaciones para garantizar los derechos;[69] (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la
incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para
garantizar el derecho conculcado;[70] (iv) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o
presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos.[71] (v) la existencia de un problema social cuya solución compromete la
intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo
y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo
presupuestal adicional importante;[72] (v) si todas las
personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para
obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión
judicial.[73]”
13.2 Permanencia de un estado de cosas
inconstitucional.
Previo análisis y desarrollo de los
problemas jurídicos planteados en esta providencia, pasará la Sala a establecer
si en relación con el caso concreto se verifican algunos de los parámetros
señalados por la sentencia T-025 de 2004 para afirmar si se mantiene respecto
del ejercicio de la función pública notarial un estado de cosas
inconstitucional.
13.2.1 Vulneración masiva y generalizada de varios derechos
constitucionales  que afectan a un número significativo de personas.
La situación que en general se plantea en esta providencia vulneró
la integridad de la Carta Política, en particular el artículo 131 Superior, al
impedir que el ejercicio de la función pública notarial se realizara a través
de funcionarios de carrera elegidos por mérito luego de superar válidamente el
concurso notarial, así como los derechos fundamentales a la igualdad, el debido
proceso, al trabajo, al acceso a la carrera notarial, el derecho moral de
autor, la buena fe y confianza legítima de aquellos participantes que fueron
incluidos en lista de elegibles y aun designados como notarios pero que por
efecto de la providencia de 13 de julio de 2009 proferida por el Tribunal
Administrativo del Tolima, pierden injustificadamente el derecho a ser
nombrados o se someten a la revocatoria de sus nombramientos en propiedad en
todo el país, ya que con este fallo el desquiciamiento de las listas de
elegibles y nombramientos de notarios se extiende a todos los nodos regionales,
es decir, pasa de ser un fenómeno que afectó únicamente el Círculo de Bogotá
para generalizarse en todos los círculos notariales.
En esta situación se encuentran no solo los participantes cuya
tutela se revisa, sino todos los participantes del concurso de notarios en el
país, así como aquellos que se encuentran nombrados o en lista de elegibles y
que acreditaron la autoría de su obra a través de la publicación en los
términos del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, a quienes en
virtud del fallo de 13 de julio de 2009, por el cual se define la acción
popular 0413 -07, se les desconoce el puntaje por autoría reconocido por el
artículo 4º de la Ley 588.
13.2.2 Imposibilidad de materializar la provisión de los cargos de
notarios  a partir de los resultados del concurso.
Se advierte que a pesar de que se convocó el concurso de méritos
público y abierto para la provisión de notarios en propiedad en observancia de
las sentencias SU 250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006, no ha sido
posible tener certeza respecto de la provisión definitiva de dichos cargos a
partir del nombramiento en propiedad de las personas que por mérito integraron
las listas de elegibles. Es decir, 18 años después de la expedición de la
Constitución Política de 1991, no se ha cumplido el fin último del artículo 131
Superior que no es otro que el nombramiento efectivo de notarios en propiedad
mediante concurso.
No es verdad, como se afirma en alguna de las intervenciones que
sólo se trata de un número reducido de puestos por proveer, y que el problema
en estudio corresponde a los avatares propios de un concurso público dentro de
un Estado de Derecho,  pues si bien es cierto en el Círculo de Bogotá están en
discusión de 11 a 15 notarías, lo cierto es que tal como se deduce de lo hasta
aquí  expuesto se trató de entorpecer, dilatar y alterar el resultado final del
concurso a nivel nacional, con el fin de otorgar privilegios a quienes no
fueron merecedores de los mejores puntajes por su mérito y capacidad,
vulnerando con ello la orden superior, y los derechos a la buena fe y la
confianza legítima de cerca de 15.000 personas que accedieron al concurso confiados
en la legitimidad de sus instituciones y procesos, especialmente, en la
integridad de la función fedante, que es la real vapuleada y  lesionada con
este tipo de prácticas.
13.2.3  La adopción de prácticas inconstitucionales como la
incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para
garantizar el derecho conculcado.
Concluido el concurso, la acción de tutela ha resultado el mecanismo
idóneo para que los participantes del concurso notarial obtengan el
nombramiento. Si bien no merece reparo alguno el uso legítimo de las vías
judiciales y el acceso a las acciones constitucionales, resulta por lo menos
preocupante que la provisión de notarías con ocasión del concurso no obedezca
en su totalidad a los resultados del concurso y su aplicación  sino a órdenes
de tutela.
Tal como ha quedado en evidencia a partir de las tutelas en revisión
y de aquellas que se han expuesto tanto por la Superintendencia de Notariado y
Registro en sus diferentes oficios, como por las intervenciones realizadas en
el curso de este trámite y que se encuentran resumidas en el anexo 1 de este
proveído, las decisiones de los jueces de tutela han resultado contradictorias
respecto de supuestos fácticos iguales, circunstancia que ha derivado en la
modificación formal y de hecho de las listas de elegibles, como la que se
registró a partir de la expedición del Acuerdo 178 de 2009 para el Círculo de
Bogotá y el nombramiento de  personas que no reunieron las condiciones para ser
designadas como notarios.
Dicha circunstancia se agudizó por efecto del fallo de 13 de julio
de 2009, por el cual no sólo se altera el Círculo Notarial de Bogotá, sino los
Círculos Notariales de todo el país, afectando con ello los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos
públicos de todos aquellos participantes que en la actualidad se encuentran
nombrados en razón a sus méritos.
El uso indiscriminado de la acción de tutela se verifica según los
datos aportados por la Superintendencia de Notariado y Registro y los
incorporados en el Acuerdo 178 de 2009: Debían proveerse 645 notarías de las
cuales 108 fueron declaradas desiertas. Así, de los 434 nombramientos a
efectuar 298 fueron ordenados mediante fallos judiciales.  Luego, es claro que
dentro del proceso de selección de notarios se ha incorporado la acción de
tutela como la vía para asegurar un lugar en la lista de elegibles y el
respectivo nombramiento, al punto que más del 50% de las designaciones devienen
de una orden judicial. De la misma forma, se demuestra cómo del año 2008 a 2009
se han interpuesto del orden de 1200 tutelas[74]
sin contar las 800 tutelas interpuestas en el año 2007[75].
Las cifras señaladas también permiten evidenciar como todavía no se
han proveído la totalidad de notarías del país a través de concurso, razón por
la cual es necesario proveerlas a partir de las listas de elegibles vigentes o
mediante un nuevo concurso dirigido a proveer aquellas notarías que fueron
declaradas desiertas.
13.2.4  Es necesaria la intervención de la Corte Constitucional para
adoptar una posición unificada y coordinada que garantice de manera integral la
eficacia del precepto constitucional y que evite la vulneración masiva de
derechos fundamentales.
En ese orden,
concluye la Sala que permanece el estado de cosas inconstitucional y, en
consecuencia, tal como ha sucedido a propósito de otros casos emblemáticos, la
Corte Constitucional continúa y continuará ejerciendo  competencia sobre este
caso particular en su calidad de guardiana de la Constitución Política, según
se señala en el artículo 246 Superior. Desde ese punto de vista la Corte tomará
las medidas necesarias para unificar posiciones jurídicas respecto al concurso
notarial y conjurar de manera definitiva las prácticas enfiladas a impedir la
materialización del contenido del artículo 131 Superior y socavar así los
derechos fundamentales de los concursantes.
14.  Revisión de casos concretos y especiales.
Efectuadas las conclusiones precedentes, pasa la Sala a revisar
los casos concretos materia de revisión y, otros casos especiales.
14.1  Tutelas T-2210489, T-2223133, T-2257329, T-2384537 y
T-2368681 en revisión.
Los actores de las acciones de tutela T-2210489, T-2223133,
T-2257329, T-2384537 y T-2368681, en revisión, tienen en común que participaron
en  el concurso público para la provisión de notarias, fueron incluidos en
listas de elegibles con puntajes que les permitían acceder al nombramiento en
propiedad, acreditaron la autoría de obras en derecho a través de la
publicación acompañada de certificado del editor o de la imprenta -a excepción
de la señora Beatriz Vargas que acreditó la autoría mediante registro en la
Dirección Nacional de Derecho de Autor-, no han logrado su designación y, de
haberse obtenido en algunos casos, consideran que permanece la amenaza de sus
derechos fundamentales con ocasión del  fallo de 13 de julio de 2009 proferido
en el curso de la acción popular 0413-07.
Es así como en consideración a las conclusiones precedentes la
Corte Constitucional tutelará  los derechos fundamentales al debido proceso, a
la igualdad, al trabajo, al acceso de cargos públicos, a la buena fé y
confianza legítima de los siguientes tutelantes:
14.1.1 ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ, respecto de la cual se ordenará
revocar las sentencias de 28  de enero de 2009 proferida por el Consejo
de Estado,  Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, así como la
providencia de 9 de octubre de 2008 proferida por la Sección Segunda
–Subsección “A” de la misma Corporación. En su lugar, se ordenará confirmar  su
nombramiento como notaria en propiedad del Círculo de Cali, en consideración a
que se encontraron probadas vías de hecho en la providencia de 13 de julio de
2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, tal como fue solicitado
por ella en escrito adicional a su acción de tutela  de fecha 31 de julio de
2009, por tratarse de hechos nuevos que ponían en riesgo sus derechos
fundamentales.
Lo anterior, al encontrarse probada la autoría de su obra en la
forma indicada en el aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01
de 2006 y formar parte de la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 167 de
2008, con un puntaje que la autoriza a ser ratificada en propiedad en el
Círculo de Calí.
14.1.2  ANDRÉS HIBER ARÉVALO PACHECO, respecto del cual ordenará  revocar
las sentencias de 15 de diciembre de 2008 proferida por el Consejo
Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, así como la
providencia del 6 de noviembre de 2008 proferida por el Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria. En su lugar,
ordenará su nombramiento como notario en propiedad en el Círculo de Bogotá.
Lo anterior al encontrarse probado que el señor Arévalo ocupó el
puesto 39 de la lista de elegibles para el  Círculo de Bogota de conformidad
con el Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008, según se acreditó a folio 209 del
cuaderno de anexos remitidos por la Superintendencia de Notariado y Registro y
que no ha sido nombrado como Notario, con ocasión de la medida cautelar
proferida en la acción popular 0413-07 y el argumento de que las notarías por
él señaladas en el formulario de inscripción, se encuentran a la fecha
ocupadas, según lo informado por la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante
oficio de 28 de mayo de 2009[76],
según el cual: “Desde ese punto de vista se informa que el
doctor Andrés Hiber Arévalo Pacheco, al momento de inscribirse optó por
las notarías: 18, 13, y 62 y obtuvo una calificación de 82,8833333 puntos. En
la Notaria 18 el Gobierno designó al doctor José Miguel Robayo Piñeros,
mediante Decreto 3675 de 22 de septiembre de 2008, el cual obtuvo una
calificación de 84.65 puntos. En la notaria 13 se designó al doctor Jaime
Rodríguez Cuesta mediante el Decreto 3617 de 22 de septiembre de 2008, quien
obtuvo un puntaje de 83, 4666667 puntos. En la Notaria 62 se designó con
Decreto 658 de marzo de 2009 al doctor Carlos Arturo Serrato, quien obtuvo un
puntaje de 81,9833333 puntos. Estos notarios cumplieron con el requisito de
acreditar la autoría de su obra mediante el certificado expedido por la
Dirección Nacional de Derechos de Autor”.
Lo anterior
evidencia que este último argumento no es de recibo por la
Corte Constitucional, por la obvia razón de que el puntaje del señor Arévalo es
superior al obtenido por el señor Carlos Arturo Serrato y, por que aún en el
evento de no encontrarse disponible de la notaría señalada como de preferencia
en el formato de inscripción el puntaje obtenido por el señor Arévalo lo ubica
dentro de los 76 mejores puntajes del Círculo de Bogotá y le otorga el derecho
a ser nombrado como notario de este Círculo.
14.1.3  JAIME HORTA DÍAZ, respecto
del cual ordenará revocar la Sentencia del 5 de febrero de 2009
proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda – Subsección “A” y confirmar  el fallo de 29 de octubre de
2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera
– Subsección “B”-, en el sentido de ordenar su  confirmación como notario en
propiedad del Círculo de Barranquilla.
Lo anterior, por encontrar probado que el señor Horta ocupó el
puesto 9 en la lista de elegibles para el Círculo Notarial de Barranquilla,
según Acuerdo 124 de 13 de marzo de 2008.
14.1.4 PABLO JULIO CRUZ OCAMPO,
respecto del cual se ordenará revocar la  sentencia del 5 de agosto de
2009 proferida por la Sala de Casación Penal  de la Corte Suprema de Justicia,
así como la providencia del 23 de junio de 2009 proferida por la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,
dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano PABLO JULIO CRUZ
OCAMPO. En su lugar, se ordenará su  nombramiento como notario en propiedad
en el Círculo de Bogotá.
Lo anterior por encontrar probado que ocupó el puesto 55 de la
lista de elegibles para el Círculo de Bogotá según Acuerdo 142 de junio de
2008.
14.1.5 BEATRIZ VARGAS DE ROHENES,
respecto de la cual se ordenará confirmar la sentencia de 28
de enero de 2009, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria,  dentro de la acción de
tutela promovida por la señora BEATRIZ VARGAS DE ROHENES, mediante la
cual se ordenó su nombramiento para el Círculo de Bogotá, de manera que se confirme
su nombramiento en propiedad.
Lo anterior al encontrarse demostrado que ocupó el puesto 53 de la
lista de elegibles para el Círculo de Bogotá y que sólo fue nombrada con
ocasión de la sentencia de 28 de enero de 2009 que por esta vía se revisa.
14.2  Medidas
generales en relación con los participantes que a pesar de no haber acudido a
la presente acción de tutela, integraron las listas de elegibles, obtuvieron
puntajes suficientes para ser designados como notarios en propiedad y todavía
no han sido designados.
Como ya lo ha reiterado la Corte
la acción de tutela podrá producir efectos más allá del caso concreto cuando
sea estrictamente necesario evitar la repetición de violaciones de los derechos
tutelados. Así, atendiendo los efectos inter comunis
de esta providencia se protegerán los derechos de todos aquellos participantes
que se encuentren en las diferentes listas de elegibles elaboradas para proveer
las notarías de todo el país, con los mejores puntajes y que en correspondencia
al número de notarías por proveer en cada Círculo notarial no hayan sido
designados.
En ese orden
la Corte ordenará volver al estado de cosas vigente hasta antes de la
promulgación de la medida cautelar de 29 de agosto de 2008 y, en consecuencia,
ordenará dejar sin efectos el Acuerdo 178 de 2009. De igual Manero, se
reconocerá la firmeza y fuerza ejecutoria de los Acuerdos Número 112 de
31 de enero de 2008 – Región Bucaramanga-; 124 publicado el 14 de marzo  de
2008; Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008 –Región Bogotá- ; Acuerdo 150 de 2 de
julio de 2008 y Acuerdo 167 de 24 de septiembre  de 2008, respecto de los
cuales únicamente se admitirán las modificaciones que se derivaron de la
corrección de errores aritméticos, el reconocimiento de inhabilidades y el
retiro forzoso en atención a la edad de los participantes.
De esta manera
quienes obtuvieron los mejores puntajes en orden descendente de acuerdo con el
número de notarias por proveer tendrán derecho a ser nombrados. El orden de
preferencia señalado en el formulario de inscripción no puede servir de excusa
a la Administración para excluir a alguno o algunos de los concursantes con
mayor puntaje.
Por ejemplo,
para el Círculo de Bogotá se convocaron 76 notarías, que deben ser asignadas a
los 76 mejores puntajes en orden descendente. Posteriormente, las 76 notarías
se distribuirán dando prelación a las preferencias que serán asignadas a
quienes obtuvieron los más altos puntajes, de manera que quien no logró con su
puntaje optar por la notaría de preferencia, deberá en todo caso ser nombrado
notario en una de las notarías que resulten disponibles en estricto orden
descendente de puntaje.
En el caso
particular del Círculo de Bogotá, se protegerán los derechos fundamentales,
según Acuerdo 142 de 2008, de las siguientes personas:
Puesto
Nombre
Puntaje
30
Leovedis Elias Martínez Duran
83,916667
32
Lina María Rodríguez Martínez
83,633333
38
Rosa Mercedes Romero de Pinto
82,933333
39
Helia Luz Altamar Lozano
82,916667
47
Fabio Orlando Castiblanco
Calixto
82,483333
54
Elsa Piedad Rámirez Castro
82,15
59
Manuel Castro Blanco
81,9
61
Eduardo González Montoya
81,46667
64
Luis Eduardo Botero Hernández
80,983333
68
Blanca Lucia Vallejo Restrepo
80,783333
75
Antonio Augusto Contí Parra
80,516667
14.3 Caso concreto de las tutelas en
revisión T-2292644, T-2386105, T-2397604 y T-2398211.
14.3.1 Las tutelas T-2292644, T-2386105, T-2397604 y T-2398211, tienen en común los
siguientes elementos:
i.) Los actores participaron en el
concurso de méritos público y abierto para la designación de notarios en
propiedad y acceso a la carrera notarial para el Círculo Notarial de Bogotá.
ii.) Durante la fase de análisis de experiencia
acreditaron la obra en derecho mediante el registro ante la Dirección Nacional
de Derecho de Autor.
iii) Su puntaje final en el concurso fue insuficiente para
ser designados como notarios en propiedad, en consideración a que el número de
notarías a proveer para el Círculo de Bogotá era de 76 y, los siguientes fueron
sus puntajes en la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 142 de junio de
2008:
Willy Velek Mora                                               Puesto
80
Gerardo Ermilson Amortegui Calderón    Puesto
84
Piedad Rocío Martínez Martínez               Puesto
89
Rubén Darío Acosta González         [77]                Puesto
173[78]
iv.) Estos concursantes acudieron a
la acción de tutela, la cual fue interpuesta -por todos-,  ante el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca- Sala Disciplinaria, con el fin de
reclamar la reconformación de las listas de elegibles y su nombramiento como
notarios, con fundamento en la medida cautelar proferida dentro de la Acción
Popular 0413 -07 ó en el Acuerdo 178 de 2009, de manera que los cinco puntos
por autoría que se hallaban suspendidos por efecto de la cautela fuesen
descontados de inmediato para ascender en las listas.
v.) Estos tutelantes obtuvieron su nombramiento mediante
los fallos de tutela materia de revisión y, debido a  las órdenes impartidas
pasaron a ocupar los siguientes lugares en la lista de elegibles reconformada
–Acuerdo 178 de 2009-:
Willy Valek Mora                                               Puesto
68
Gerardo Ermilson Amortegui Calderón    Puesto
74
Piedad Rocío Martínez Martínez puesto   Puesto
79
Rubén Darío Acosta González                            Puesto
71.
14.3.1.1 De acuerdo con lo acápites precedentes, en los cuales
se concluyó la imposibilidad de generar derechos con vocación de permanencia a
partir de una medida cautelar que a la fecha no existe, así como se encontró
probada la ocurrencia de defectos orgánicos y sustanciales en la providencia de
13 de julio de 2009 proferida en el curso de la acción popular 0413-09 que por
tal razón será revocada, la Corte Constitucional negará el amparo solicitado
por los tutelantes citados en el presente numeral y en consecuencia ordenará:
i. Revocar la  providencia de 19 de marzo de 2009
proferida por el Consejo
Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, así como  la
sentencia de 26 de enero de 2009, proferida por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca,
proferidas dentro de la acción de tutela T-2292644 -en revisión-,  promovida
por el ciudadano GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERON. En consecuencia se dejarán sin efecto los
actos administrativos de nombramiento y posesión del señor Amortegui proferidos
con ocasión de las providencias judiciales a revocar.
ii. Revocar
las sentencias de 30 de abril de 2009 del Consejo Superior de la Judicatura -
Sala Jurisdiccional Disciplinaria y de 5 de febrero de 2009 de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, proferidas dentro de la acción de tutela T-2386105 -en revisión-,
promovida por la ciudadana PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ. En consecuencia se dejarán sin efecto los
actos administrativos de nombramiento y posesión de la señora Martínez
proferidos con ocasión de las providencias judiciales a revocar.
iii. Revocar las sentencias de 30 de abril del 2009 del
Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria y de 16
de enero de 2009 del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, dentro de la acción de tutela T-2397604 -en
revisión-, promovida por el señor WILLY VALEK MORA. En
consecuencia se dejarán sin efecto los actos administrativos de nombramiento y
posesión del señor Valek proferidos con ocasión de las providencias judiciales
a revocar.
iv. Confirmar las sentencias de 2 de abril de 2009 proferida por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, así
como la sentencia de 28 de mayo de 2009 del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, dentro del trámite de acción
de tutela T- 2398211 -en revisión-, interpuesto por el señor RUBEN DARIO
ACOSTA.
Respecto del señor Acosta  la
Sala encuentra probado que acudió con el mismo fin tres veces a la acción de
tutela. Una de ellas fue desistida por el actor, otra fue tramitada ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa y corresponde a la que por esta vía se
revisa, cuyo amparo se deniega y, la tercera, que se interpuso de manera paralela
a  la que hoy revisa en la Corte ante el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, mediante la cual se ordenó su designación inmediata como notario
del Círculo de Bogotá. Las dos últimas tutelas tenían el mismo fin y se
soportaban en los mismos argumentos, aspecto que podría configurar temeridad en
los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, razón por la cual se
remitirá dicha situación al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
para lo de su competencia[79].
En el mismo sentido y haciendo
uso de las competencias generales que la Corte asume en atención al estado de
cosas inconstitucional, se revocará el fallo de tutela proferido el 25 de junio
de 2009 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura y se dejará sin
efecto el acto administrativo de nombramiento y posesión que se produjo con
ocasión de la sentencia que se revoca.
14.4  Fallos de tutela que
ordenaron el nombramiento de notarios con fundamento en la medida cautelar
ordenada en la acción popular 0413-07 ó en el Acuerdo 178 de 2009 y que no son
objeto de revisión.
14.4.1 Los fallos de
tutela por los cuales se ordenó la recomposición de listas de elegibles o  el
nombramiento de notarios, con fundamento en la medida cautelar proferida en el
curso de la Acción Popular 0413-07 o en el Acuerdo 178 de 2009, de personas
cuyo puntaje resultaba insuficiente de acuerdo con las listas de elegibles
contenidas en los Acuerdos 112 de enero de 2008, 124 de marzo de 2008, 142 de
junio de 2008, 150 de julio de 2008 y 167 de septiembre de 2008, desconociendo
la temporalidad de la cautela y el puntaje otorgado a la autoría de obras en
derecho por el artículo 4 de la Ley 588 de 2000, serán revocados por la Corte
Constitucional, como medida necesaria para unificar jurisprudencia en torno a
la preservación del derecho a la igualdad en materia de acceso a los cargos
públicos por el sistema de concurso y, sobre todo, como mandato necesario para
conjurar el actual estado de cosas inconstitucional que impide la realización
efectiva del artículo 131 Superior.
En esos términos, la Corte
Constitucional dejará sin efectos la totalidad de nombramientos que ocurrieron
por vía de tutela a partir de la cautela proferida en la acción popular 0413-07
o que ocurrieron sin necesidad de orden judicial con ocasión de la
reconformación de la lista de elegibles del nodo Bogotá según el Acuerdo 178 de
2009, el cual también será revocado.
En consecuencia, para el Círculo
de Bogotá los siguientes nombramientos, que la Corte asimila a designaciones en
interinidad, quedarán sin efectos al encontrar que éstas personas deben ser
desplazados por participantes con mejor derecho: Jorge Eliécer
Franco Pineda, Oscar Fernando Martínez Bustamante, Oscar Alarcón Núñez, Ana de
Jesús Montes Calderón, María del Pilar Moreno de Alvarado y María Eugenia Rojas
de Urueta. Esta medida aplicada en el Círculo de Bogotá deberá ser replicada
por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en los Círculos Notariales de
todo el país.
A propósito de
la señora María Rojas de Urueta, se debe precisar que la medida general
planteada en el párrafo anterior la cobija, por cuanto si bien obtuvo mediante
tutela diez (10) puntos adicionales que la Ley 588 otorga por posgrados, al
reconocer tal calidad a un curso de diplomado, lo cierto es que su nuevo
puntaje  -80 puntos- no resulta suficiente para acceder a una notaría en el
Círculo de Bogotá. Teniendo en cuenta que el nombramiento se hizo con ocasión
no de la tutela que le reconoció puntaje, sino de otra, interpuesta ante el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca con radicado 00279-00,
mediante la cual se ordenó reconformar la lista de elegibles, se ordenará su
revocatoria. En consecuencia, quedará sin efectos su nombramiento.
14.5 Casos especiales  que deben ser cobijados por las
órdenes de esta providencia.
14.5.1
Irregularidades detectadas
en el curso de la presente revisión que deben ser materia de medidas generales.
14.5.1.1   Frente al caso denunciado en las intervenciones
relativo a la señora Marta Lucía Villamil, Notaría 1º  del Círculo de Chía, se
corrobora a partir de la documentación recibida de la Superintendencia de
Notariado y Registro[80]
que en efecto la señora Villamil fue nombrada notaria por orden judicial
contenida en el fallo de 16 de enero  de 2009 del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional,  fallo que entre otras
particularidades, sólo fue firmado por el Magistrado Germán Londoño Carvajal y
por el Magistrado Alberto Vergara Molano quien salvo su voto –la sala la
integran tres magistrados-. Dicho fallo fue declarado nulo en la segunda
instancia. No obstante, el a quo en la nueva providencia de 28 de abril de
2009, declaró improcedente la tutela por existir hecho superado, a pesar de lo
cual la señora Villamil continúa designada como notaria. (Ver página 83 de la
presente providencia).
Por tal razón se dejarán sin efectos los
actos administrativos de nombramiento y posesión de la señora Marta Lucia
Villamil Barrera, por encontrarse ocupando sin justa causa +-++la Notaría 1 del
Círculo de Chía. En consecuencia, de la denuncia efectuada a folios 208 a 241
del cuaderno de intervenciones, se dará traslado a la Fiscalía General de la
Nación por las posibles irregularidades verificadas en el curso de la acción de
tutela 2008712300,  instaurada por la señora Marta Lucia Villamil y su
permanencia como notaría[81].
14.5.1.2  En cuanto a la denuncia efectuada respecto del
señor Jorge Eliécer Franco Pineda, según la cual permanece indebidamente
nombrado en el cargo de notario a pesar de que en la segunda instancia desistió
de la acción de tutela instaurada ante el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca. La irregularidad deviene, según la denuncia, de que una vez
apelada la orden de nombramiento por el Consejo Superior de la Carrera Notarial,
el recurso ha debido tramitarse, pero en cambio, se aceptó el desistimiento del
actor sin la consecuente orden dirigida a revocar el nombramiento.
Al respecto, la Corte señala que el
material probatorio que integra el expediente resulta insuficiente para
declarar probadas las aseveraciones que se hacen  respecto de la designación
del señor Franco Pineda. En consecuencia, si quienes realizan estas
manifestaciones estiman que se está ante la presencia de un delito que tienen
la posibilidad de acreditar, deberán acudir ante las autoridades penales y
disciplinarias competentes, lo anterior sin perjuicio de que tal nombramiento
quede sin efecto con ocasión de las órdenes generales que serán impartidas en
esta providencia, al verificar que su nombramiento tuvo lugar en una orden de
tutela fundada en la medida cautelar proferida en el curso de la acción popular
0413-07 y que su puntaje  resulta insuficiente para acceder a su designación en
una notaría según la información remitida por al Superintendencia de Notariado
y Registro[82].
14.5.1.3
Según se denunció mediante intervenciones efectuadas a folio 352 a 358 del
cuaderno 1, por los señores Juan Carlos Oviedo, Luís
Alfonso Caraballo Gracia y Manuel Gregorio Herazo en su calidad de
participantes en el concurso público, los notarios Lázaro de León León –Notario
2 de Montería-, Ramiro Tobías Angulo –Notario 1 de Sincelejo- y Francisco
Mercado Sánchez -Notario Único de Lorica–, aportaron los certificados de
registro en la Dirección Nacional de Derechos de Autor  de las obras “Acumulación
de procesos de alimentos y de ejecutivos de alimentos”, “La prescripción
en el derecho laboral” y “El hijastro, su situación jurídica respecto
del patrimonio de familia en el nuevo orden constitucional” ,
respectivamente. Dichos títulos, según prueba anticipada surtida por  el Juez
Segundo de Montería, coincidieron con tesis de grado de propiedad de la
Universidad de Manizales, situación que, tal como se afirma, se puso de
presente ante la Fiscalía 57 de Bogotá delegada ante el Tribunal Superior.
En relación
con dicha manifestación la Corte Constitucional se abstiene de realizar
pronunciamiento alguno en la medida que las denuncias ya fueron radicadas ante
las autoridades competentes, las cuales son las llamadas a adelantar la investigación
correspondiente.
14.5.1.4  El
puntaje otorgado a especializaciones y posgrados por el artículo 4 de la Ley
588 de 2000.
Las
intervenciones denuncian a folios 293 a 310 del cuaderno 6, que los señores
María Eugenia Rojas de Urueta y Eduardo Pacheco Juvinao, obtuvieron mediante
acción de tutela el reconocimiento de 10 puntos, que el artículo 4 de la Ley
588 otorga a las especializaciones y demás posgrados, a un curso de diplomado,
En dicha afirmación se sostiene que la decisión de tutela vulneró los derechos
fundamentales de quienes obtuvieron mejores puntajes.
Considera la
Corte que en desarrollo de la labor de unificación  de jurisprudencia y, en
consideración a la necesidad de adoptar medidas generales que otorguen orden y
transparencia al concurso de notarios en punto a dar correcta aplicación al
artículo 131 constitucional, debe revisar el tema materia de queja. Pasa la
Corte a revisar estos asuntos:
14.5.1.4.1
Mediante sentencia T-052 de 2009, la Corte Constitucional declaró que en
efecto, el señor Eduardo Pacheco Juvinao cursó una especialización en derecho
privado económico, en la Universidad Santo Tomás durante los años 1979 y 1980,
de manera paralela a los estudios de pregrado, la cual no formaba parte del
plan de estudios de pregrado y se encontraba autorizada por la legislación
entonces vigente, de manera que si bien no acreditó la especialización con el
diploma o acta de grado, si lo hizo mediante una certificación otorgada por la
Universidad, la cual debía ser observada por el Consejo Superior de la Carrera
Notarial, en consideración al principio constitucional contenido en el
artículo, 228 según el cual debe privilegiarse el derecho sustancial sobre las
formas. Al respecto, afirmó la Corte:
“En
ese orden de ideas, es claro para la Sala que, en principio, los documentos
exigidos para acreditar los estudios de postgrados se reducen a una copia del
diploma y/o acta de grado. Sin embargo, en el caso objeto de estudio el
accionante, para acreditar la especialización cursada y aprobada, allega un
certificado expedido por la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Santo Tomás.  Dicho certificado es diferente al título de
pregrado y está contenido en un documento específico, separado y autónomo,
expedido por la Universidad en ejercicio de su autonomía académica.[24]
Frente
a esta situación, se debe tener en cuenta que el accionante aportó el documento
que soportaba la realización y aprobación del curso de especialización que
había realizado. Además, es necesario resaltar la modalidad en que se realizó
la especialización por parte de la Universidad, atendiendo el régimen legal que
operaba para ese entonces.
Establecida
como está, prima facie, la condición de programa de especialización al curso
realizado por el actor, el hecho de haberse expedido un certificado y no un
diploma o acta por parte de la institución universitaria, para dar fe de la
aprobación del curso, no deviene en un argumento suficiente para menoscabar la
condición o característica esencial del curso de especialización y por
consiguiente para rechazar el único medio probatorio existente.”
En consecuencia mediante orden de tutela se ordenó valorar
el certificado expedido por la Universidad en los términos de  la Ley 588 de
2000. Como se nota la orden de la Corte Constitucional no iba dirigida a que se
le nombrará como notario, sino a que se otorgara valor a la especialización
adelantada, de manera que si el señor Juvinao, aún con el reconocimiento de
dicho puntaje no alcanza a acceder al cargo de notario en propiedad por no
entrar entre los 76 mejores puntajes para el Círculo de Bogotá, deberá dejarse
sin efectos tal nombramiento con el fin de permitir que una persona con mejor
derecho sea designada en el cargo.
14.5.1.4.2 Ahora bien, en
relación con el caso de la señora María Eugenia Rojas de Urueta, resulta
evidente que a la luz de la Ley de educación, los cursos de educación
continuada como son los diplomados no tienen la calidad de posgrados como en
efecto ocurre con las especializaciones, maestrías, doctorados y posdoctorados,
según se infiere del artículo 10 de la Ley 30 de 1992, en virtud del cual son programas de postgrado las especializaciones, las maestrías,
los doctorados y los postdoctorados los cuales exigen un elevado porcentaje de
investigación  y  de conformidad con el artículo 25 de la misma ley dan lugar
al otorgamiento de un título, así: “Los programas de
especialización conducen al título de especialista en la ocupación, profesión,
disciplina o área afín respectiva. Los programas de maestría, doctorado y
post-doctorados, conducen al titulo de magíster, doctor o al titulo
correspondiente al post-doctorado adelantado, los cuales deben referirse a la
respectiva disciplina o a un área interdisciplinaria del conocimiento.”
En ese orden, la Corte verifica
la insuficiencia del curso de diplomado para reunir la cualificación exigida
por el artículo 4 de la Ley 588, que otorga dentro del concurso diez (10)
puntos a las especializaciones y demás posgrados, en atención a que los
diplomados corresponden a la clasificación de cursos de educación continuada
que no reúne ni las horas ni el componente de investigación propia de los
cursos de posgrado. En consecuencia, se revocará la orden de reconocer tal
puntaje en atención a los efectos generales otorgados a esta sentencia de
unificación.
14.5.1.5  Imposibilidad
de mantener personas en interinidad o encargo.
De la
información aportada por la Superintendencia de Notariado y Registro se infiere
que los señores Alfonso Montoya Marín,  Campos Alberto Puentes Nuñez, Víctor
Alberto Maya Garzón y Adriana Márquez se encuentran nombrados como notarios
interinos o en encargo en las notarías 28, 54, 73 y 76, respectivamente, sin
contar con el puntaje que les permitiera acceder a estas notarías y, aún sin
haber concursado como es el caso del señor Montoya Marín. Tampoco cuentan con
una orden de autoridad judicial que respalde el motivo de su designación. Por
esta razón, en punto a permitir el acceso a notarías que se hayan provisto
mediante la figura de interinidad o encargo, por quienes participaron en el
concurso de notarios y obtuvieron los mejores puntajes, la Corte ordenará dejar
sin efectos dichos nombramientos con el fin de que sean reemplazados con las
listas de elegibles contenida en el Acuerdo 142 de 2008.
Esta medida
deberá ser replicada en los círculos notariales de todo el país, de manera que
se erradique la figura de la interinidad o el encargo, salvo en aquellos casos
en que el concurso resultó desierto o que sea necesario por faltas temporales.
14.5.1.6  Orden
de preferencia en la distribución de notarías.
En relación con la distribución de las
notarías que deben ser asignadas a los primeros mejores puntajes en orden
descendente, la Corte encuentra que por disposición  del  artículo 6 de la Ley
588 de 2000, el aspirante debía indicar la notaría de preferencia, si en el
Círculo para el cual concursó existía más de una notaría, de la siguiente manera:
Artículo 6o. Postulaciones. El aspirante al cargo de notario, en la solicitud de
inscripción anotará el círculo al que aspira, si en el círculo existe más de
una notaría indicará también el orden de su preferencia.
En caso de empate habrá derecho de preferencia para el
titular de la notaría.
Atendiendo este criterio de distribución de notarías entre
los mejores puntajes el  Decreto 3454 de 2006, estableció en su artículo 4º,
que:
Artículo 4°. Inscripción. La
inscripción se realizará por vía electrónica en el sitio web que indique el
Consejo Superior, en la fecha que determine el reglamento.
El postulante diligenciará en
forma completa el formulario electrónico que para tal fin sea aprobado por el
Consejo Superior, indicando el círculo al que aspira. Si en el círculo existe
más de una notaría, indicará también el orden de su preferencia. Serán
eliminados del proceso los aspirantes que presenten más de una aplicación en el
concurso, y quienes se presenten para más de un círculo notarial.
En esos términos mediante
oficio de 28 de mayo de 2009, remitido a esta Corporación por la
Superintendencia de Notariado y Registro, se precisa que las normas del
concurso notarial  establecen claramente que la asignación de notarías se
efectúa según puntaje en estricto orden descendente. Sin embargo, menciona que
en el caso del señor Andrés Hiber Arévalo dos de las notarías seleccionadas
como de preferencia fueron asignadas a personas con mayor puntaje que él, así:
El señor Arévalo seleccionó las notarías 13,18 y 62 del Círculo de Bogotá y
obtuvo un puntaje de 82,8833333;  la notaría 13 fue asignada al doctor Jaime
Rodríguez Cuesta quien obtuve el puntaje de 83,466667, en la notaría 18 se
designó al doctor José Miguel Robayo Piñeros que obtuvo un puntaje de 84,65
puntos. En cuanto a la 62 al señor Carlos Arturo Serrato quien obtuvo un
puntaje de 81,98 por acreditar la autoría con certificado de la Dirección
Nacional del Derecho de Autor[83]. Al respecto conviene señalar que es
el mejor puntaje en orden descendente el que debe señalar la distribución de
las notarías según las reglas del concurso.
Desde ese punto de vista es
claro que los mejores puntajes en orden descendente deben ocupar los cargos de
notario, según el número de notarías a proveer  en estricto orden descendente.
Así, si se convocaron 76  notarías para el Círculo de Bogotá, éstas deben
invariablemente asignarse entre los mejores 76 mejores puntajes en orden
descendente.
Sin embargo, otra cosa es la
distribución de esas 76 notarías entre los ganadores, la cual según la
información enviada por la Superintendencia y las normas antes trascritas se ha
efectuado atendiendo el orden de preferencia anotado en el formulario de
acuerdo con el puntaje. Esto quiere decir que si dos personas anotaron como de
preferencia la Notaria 15, por ejemplo, se adjudicará a aquel que hubiese
obtenido el mayor puntaje.
De esta forma se han
distribuido la mayoría de notarías en el país. Sin embargo el caos generado con
ocasión de la medida cautelar y  las tutelas interpuestas que ordenaron
nombramientos, alteraron la forma de distribución de las notarías, lo que se
evidencia en el caso del señor Arévalo quien cuenta con mayor puntaje que el
señor Serrato para ser designado en la notaria 62.
En esos términos por equidad
y justicia el Consejo Superior de la Carrera Notarial deberá revisar nuevamente
las preferencias señaladas por los puntajes con derecho a asignación de notaria
de manera que se distribuyan atendiendo los criterios generales señalados por
la ley.
15.       Solicitud de nulidad de las acciones de
tutela en revisión por no haber vinculado a terceros directamente afectados por
la medidas tomadas con ocasión de dichas acciones.
Frente a los casos concretos de las
tutelas T-2292644, T-2386105, T-2397604 y T-2398211  -en revisión-, el Consejo
Superior de la Carrera Notarial solicitó dentro del curso de la primera y
segunda instancia la nulidad por ausencia de vinculación de las personas que
integraban listas de elegibles y que resultarían afectados con la ordenes de tutela.
Dicha nulidad fue rechazada en dichas
instancias con fundamento en la sentencia C-052 de 2009 de la Corte
Constitucional en la cual se señaló que no toda persona que pueda verse
afectada con la acción de tutela  tiene que ser notificada. Al respecto, la
Corte señaló a propósito de un reclamo por puntaje de experiencia en el
concurso notarial que:
“ si bien el artículo 86 de la Carta Política
preceptúa que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, en el proceso de
tutela intervendrá como parte pasiva, la autoridad o el particular contra quien
se dirija la acción.  Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, quien tuviere interés legítimo en el
resultado del proceso también podrá intervenir en esta actuación, ya sea como
coadyuvante del actor o del accionado.  En ese sentido, la intervención de los
terceros será facultativa y no obligatoria.
En este caso, la acción va dirigida contra autoridad
administrativa para atacar una decisión que – a juicio del actor – vulnera sus
derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la función pública.  Así la
notificación se hizo a las entidades generadoras del acto y no a todos los participantes
del concurso que pudieran verse afectados con la decisión.  Debe tenerse en
cuenta, que la acción va encaminada a que se reconozca una situación individual del accionante y no se atacan
aspectos generales que puedan incidir en la calificación de los demás
concursantes.
Frente a estos casos y para efectos de la notificación
de las acciones de tutela, la Corte ha dicho que no cualquier persona que pueda
creerse afectada por una tutela debe ser notificada.  Así, en el Auto A-049 de
2006[84]
se hace un repaso de la Jurisprudencia Constitucional para establecer cuál ha
sido la posición respecto al presente tema.  En esa oportunidad la Corte
manifestó:
‘Para efectos de la notificación de las acciones de
tutela, la Corte ha dicho que no cualquier persona que pueda creerse afectada
por una tutela debe ser notificada. En especial, cuando la acción de tutela ha
sido presentada contra una providencia judicial, la Corte ha dicho que no
existe un deber de notificación a las partes del proceso dentro del cual se profirió
la providencia atacada por vía de tutela puesto que en la tutela el demandado
es el órgano judicial que en tanto autoridad pública, emitió la providencia
acusada de ser una vía de hecho. El punto se ha analizado por la Corte cuando
el interés del particular es claro, por tratarse de una tutela contra una
providencia proferida en el curso de un proceso ejecutivo donde el ejecutante
sería perjudicado de ser dejada sin efectos la providencia atacada en sede de
tutela. Así,  ha dicho la Corte que el interesado puede intervenir en el
proceso, pero que no existe un deber de notificarlo.”
En consecuencia, la Corte Constitucional
no encuentra en esta oportunidad causal para declarar la nulidad de las
acciones de tutela en revisión, más aún cuando cualquier vicio fue subsanado
por efecto del Auto 244 de 2009, mediante el cual se permitió la intervención
de los interesados con el fin de asegurar su derecho de defensa y controversia.
16.
Solicitud de
nulidad del ciudadano Rubén Darío Acosta.
Mediante comunicación radicada el 30 de
noviembre de 2009, el señor Rubén Darío Acosta solicita la nulidad del Auto 244
de 2009, por falta de notificación a la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué
como parte interesada en la tutela de la referencia.
Al respecto, debe indicarse que en los
términos del artículo 143 del C. de P. C.  “la nulidad
por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento, sólo
podrá  alegarse por la persona afectada”, de manera que el señor Acosta carece de titularidad
para deprecar la nulidad del Auto 244 de 2009,por falta de notificación a la
Juez Cuarta Administrativa de Ibagué. No obstante, vale la pena mencionar que
esta se encontraba  vinculada al trámite de revisión en calidad de parte
demandada a propósito de la tutela T-2210489, de manera que en su condición de
parte contaba con habilitación para participar en cualquier etapa del trámite
de revisión, más aun cuando la notificación del Auto se realizó por virtud de
del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, mediante aviso en un diario de amplia
circulación nacional. En consecuencia se declarara improcedente por falta de
titularidad improcedente la nulidad incoada.
17. Peticiones generales.
En
relación con la solicitud efectuada por la señora PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ
MARTÍENEZ, mediante escrito radicado el día 3 de noviembre del presente año
por la cual solicita dar aplicación  al artículo 12 literal C del Acuerdo 01 de
2006, la Sala rechaza tal petición con fundamento en las razones expuestas en
el numeral 10 y, en especial 10.1 de las Consideraciones de esta providencia.
En
cuanto a las peticiones formuladas por los señores EDUARDO FIERRO MARIQUE,
por escrito de 3 de diciembre de 2009, mediante la cual solicita agilizar el
levantamiento de la suspensión de nombramientos ordenada por la Corte; MARIO
RESTREPO HOYOS, mediante escrito de 29 de octubre de 2009, por la cual
solicita establecer la viabilidad de su nombramiento como notario en el
municipio de Neira –Caldas; WILIAM GONZÁLEZ  mediante escrito de 11 de
noviembre mediante el cual solicita certificación auténtica de que se encuentra
en la situación prevista en el numeral tercero del Auto 244 de 23 de julio de
2009; JOSÉ DANIEL TRUJILLO ARCILA mediante escrito del 23
de noviembre de 2009, por el cual denuncia el nombramiento por orden judicial
del señor WILIAM GONZALEZ BATANCOURT durante la vigencia del Auto 244 de
2009; MARÍA EUGENIA ROJAS DE URUETA, mediante escrito de 23 de noviembre
de 2009, por el cual manifestó que acudió a la acción de tutela para que se le
reconocieran 10 punto por diplomado en los términos generales del artículo 4 de
la Ley 588 de 2006, derecho que fue amparado mediante sentencia de 10 de
septiembre de 2008 proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, la cual
no fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, la Corte
Constitucional indica que cada una de sus inquietudes son atendidas de manera
precisa y suficiente en la parte Considerativa y Resolutiva de la presente
providencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo,
y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. Levantar la suspensión del proceso, así como la
medida provisional ordenada mediante Auto 244 de 2009.
SEGUNDO. RECHAZAR la solicitud
de suspensión del proceso de revisión efectuada por el señor WILLY VALEK
MORA mediante escrito radicado el día 30 de noviembre de 2009, por
las razones expuestas en el numeral 3.10 de las Consideraciones de esta
providencia.
TERCERO. DECLARAR improcedentes
las solicitudes de nulidad instauradas por los intervinientes contra las
acciones de tutela en revisión por no vincular a terceros directamente
afectados por las medidas tomadas en dichas acciones, por las razones expuestas
en el numeral 15 de la parte considerativa de esta providencia. Igualmente, declarar
improcedente por falta de titularidad la nulidad instaurada por el señor RUBÉN
DARÍO ACOSTA GONZÁLEZ mediante escrito radicado el pasado 30 de noviembre
de 2009, contra el Auto 244 de 2009, por las razones expuestas en el
numeral 16 de la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. DEJAR sin efecto ni validez alguna, en su integridad, las
sentencias proferidas el 11 de marzo de 2009 por el Juzgado Cuarto
Administrativo de Ibagué y de 13 de julio de  2009 proferida por el Tribunal
Administrativo del Tolima en el curso de la acción popular 0413-2009,  por
encontrar que con ellas se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad,
al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos, a la buena fe y la
confianza legítima de los participantes en el concurso público y abierto para
la provisión de cargos de notarios en propiedad y acceso a la carrera notarial.
En consecuencia, VUÉLVASE al estado anterior a la expedición de la
medida cautelar proferida en el curso de la acción popular 0413-07 y APLÍQUENSE
por parte del CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL y AUTORIDADES
NOMINADORAS las listas de elegibles conformadas para cada uno de los
Círculos Notariales como resultado del citado concurso en estricta observancia
del Decreto ley 960 de 1970 y la Ley 588 de 2000. Para el efecto se atenderán
las órdenes que se señalan a continuación.
QUINTO. DEJAR SIN EFECTO el Acuerdo 178 de 2009 proferido por el
Consejo Superior de la Carrera Notarial, por el cual se modificó la lista de
elegibles contenida en el Acuerdo 142 de 2008, según lo señalado en la parte
motiva de esta providencia.
SEXTO. ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA
NOTARIAL que en un término perentorio de 48 horas contadas a partir del día
siguiente a la notificación de la presente providencia, REVOQUE el
Acuerdo 163 de septiembre de 2008, por el cual se suspendieron los artículos
tercero de los Acuerdos 124, 142, y 150 de 2008, que ordenaban comunicar a las
entidades nominadoras las listas de elegibles para efectuar los nombramientos
en propiedad de los nodos de Barranquilla, Bogotá y Medellín,
respectivamente.
SÉPTIMO. RECONOCER, Firmeza y fuerza ejecutoria de los Acuerdos Número
112 de 31 de enero de 2008 – Región Bucaramanga- publicado en el Diario Oficial
46895 el 7 de febrero de 2008; 124 – Región Barranquilla-  publicado en el
Diario Oficial 46931 de 14 de marzo  de 2008; Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008
–Región Bogotá-  publicado en el Diario Oficial No. 47016 del 10 de junio de
2008; Acuerdo 150 de 2 de julio de 2008 –Región Medellín-  publicado en el
Diario Oficial No. 47.045 del 9 de julio de 2008 y Acuerdo 167 de 24 de
septiembre de 2008 – Región Cali- publicado en el Diario Oficial No.47128 de 30
de septiembre de 2008, respecto de los cuales únicamente serán admisibles las
modificaciones que ya se surtieron y que derivaron de la corrección de errores
aritméticos, el reconocimiento de inhabilidades y el retiro forzoso en atención
a la edad de los participantes.
OCTAVO.  REVOCAR  la  providencia de 19 de marzo de 2009
proferida por el Consejo
Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, así como  la
sentencia de 26 de enero de 2009, proferida por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca,
proferidas dentro de la acción de tutela T-2292644 -en revisión-,  promovida
por el ciudadano GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERON. En su lugar, RECHAZAR
por improcedente el amparo
invocado por acción de tutela. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO los
actos administrativos por los cuales, en cumplimiento de las providencias
judiciales que se revocan, se nombró y posesionó al señor AMORTEGUI CALDERÓN
como notario del Círculo de Bogotá.
NOVENO. REVOCAR las sentencias de 30 de abril de 2009 del Consejo
Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria y de 5 de febrero
de 2009 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, proferidas dentro de la acción de tutela T-2386105
-en revisión-, promovida por la ciudadana PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ. En
su lugar, RECHAZAR por
improcedente el amparo invocado por acción de tutela. En consecuencia, DEJAR
SIN EFECTO los actos administrativos por los cuales, en cumplimiento de las
providencias judiciales que se revocan, se nombró y posesionó a la señora MARTÍNEZ
MARTÍNEZ como notaria del Círculo de Bogotá.
DÉCIMO. REVOCAR las sentencias de 30 de abril del 2009 del Consejo
Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria y de 16 de enero
de 2009 del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, proferidas dentro de la acción de tutela
T-2397604 -en revisión-, promovida por el señor WILLY VALEK MORA. En su lugar, RECHAZAR
por improcedente el amparo
invocado por acción de tutela. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS los
actos administrativos por los cuales, en cumplimiento de las providencias
judiciales que se revocan, se nombró y posesionó al señor WILLY VALEK MORA
como notario del Círculo de Bogotá.
DÉCIMO PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 28 de mayo de 2009 del
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda –
Subsección “A”, dentro del trámite de acción de tutela T- 2398211 -en
revisión-, adelantado por el señor RUBÉN DARÍO ACOSTA GONZÁLEZ, en el
sentido de DENEGAR por improcedente el amparo solicitado.
DÉCIMO SEGUNDO. REVOCAR, el fallo de 25 de junio
de 2009 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el cual se
ordenó el nombramiento del señor RUBÉN DARÍO ACOSTA GONZÁLEZ. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO
los actos administrativos por los cuales, en cumplimiento de la providencia
judicial que se revoca, se nombró y posesionó al señor RUBÉN DARÍO ACOSTA
GONZÁLEZ, como notario del Círculo de Bogotá.
DÉCIMO TERCERO. ORDENAR por la Secretaria de esta Corporación dar
traslado al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria-, para lo de su competencia, al verificar que el
señor RUBÉN DARÍO ACOSTA GONZÁLEZ, a partir del mismo fundamento
jurídico y con el mismo propósito –ser designado notario-, tramitó de manera
paralela dos acciones de tutela: una ante la  Jurisdicción Contenciosa
Administrativa –que se revisa-  y, otra, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura.
DÉCIMO CUARTO. REVOCAR todos los fallos proferidos en el
curso de acciones de tutela en todo el país, que no fueron materia de revisión expresa
por esta Corporación, por los cuales se ordenó nombrar como notarios a
participantes que de acuerdo con las listas de elegibles no obtuvieron puntajes
suficientes para acceder al cargo y que tuvieron como fundamento la medida
cautelar proferida en el curso de la Acción Popular 0413-07 ó el Acuerdo 178 de
2009, en atención a que cesaron los efectos provisionales de la medida cautelar
y quedó incólume el puntaje otorgado por la Ley 588 de 2000 a la autoría de
obras en derecho acreditadas de la forma prevista en el aparte final del
numeral 11, artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006. En consecuencia, DEJAR SIN
EFECTO los actos administrativos de nombramiento y posesión que se
originaron en las decisiones judiciales que se revocan.
DÉCIMO QUINTO. REVOCAR todas aquellas providencias
judiciales  en que se ordenó suspender la aplicación de las listas de elegibles
proferidas dentro del concurso de notarios ó suspender los  nombramientos en
propiedad  de personas que obtuvieron los mejores puntajes en el concurso de
méritos de acuerdo con dichas listas ó en las que se ordenó la designación de
personas que no participaron en el concurso notarial o que habiendo participado
no obtuvieron  puntaje suficiente para acceder al cargo y, por lo tanto,
carecen de derecho para ser designados. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO
los nombramientos que tuvieron lugar con ocasión de tales decisiones
judiciales.
DÉCIMO SEXTO. REVOCAR los nombramientos efectuados directamente
por las autoridades nominadoras de personas que no participaron en el concurso
público y abierto para la provisión de los cargos de notarios en propiedad y
acceso a la carrera notarial, quienes para todos los efectos, tienen la calidad
de notarios interinos o en encargo según se señaló en la parte motiva de esta
providencia. Se excluyen de esta medida aquellas notarias en relación con las
cuales el concurso se haya declarado desierto. En consecuencia, DEJAR SIN
EFECTO los actos administrativos de nombramiento y posesión de estas
personas, las cuales deben ser desplazadas por quienes son titulares del
derecho a acceder a tales cargos en consideración a su puntaje.
DÉCIMO  SÉPTIMO. REVOCAR todos los fallos proferidos en el curso
de acciones de tutela, en los cuales se hubiese reconocido el puntaje previsto
por el artículo 4 de la Ley 588 de 2000 para estudios de posgrado -especialización,
maestría, doctorado y posdoctorado-, a programas distintos de éstos en los
términos de los artículos 10 y 25 de la Ley 30 de 1992. En consecuencia, REVOCAR
el puntaje reconocido indebidamente de conformidad con la parte motiva de esta
providencia.
DÉCIMO OCTAVO. ORDENAR
al CONSEJO SUPERIOR DE
LA CARRERA NOTARIAL que una vez seleccionados los mejores puntajes de las
listas de elegibles en orden descendente por Círculo Notarial de acuerdo con el
número de notarías por proveer para cada Círculo, estas sean distribuidas
atendiendo lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 588 de 2000, el inciso 2 del
artículo 4 del Decreto 3454 de 2000 y demás normas concordantes y reglamentarias. En ningún caso podrá
excluirse a quien por su puntaje tenga derecho a una notaría bajo el pretexto
de que las notarias señaladas como de preferencia fueron ocupadas, pues en ese
caso, se deberá asignar la notaría que se encuentre disponible en estricto
orden descendente de puntaje.
DÉCIMO NOVENO. ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA
NOTARIAL, que en un término perentorio de cinco (5) días  hábiles
siguientes a la notificación de la presente providencia, REMITA a las
autoridades nominadoras las listas de elegibles contenidas en los Acuerdos 112,
124, 142, 150 de 2008 y 167 de 2009, en relación con las cuales se indique de
manera precisa qué personas de las que ocuparon los primeros lugares en las
listas de elegibles, en estricto orden descendente, deben ocupar el cargo de
notario en propiedad en los diferentes Círculos Notariales, así como la
indicación de las notarías en que deben ser nombrados, según se señala en el
numeral precedente, con el fin de que se efectúe la designación de todos
aquellos participantes que aún no han sido nombrados teniendo derecho a ello de
acuerdo con las listas de elegibles y/o se modifiquen los actos administrativos
de quienes ya han sido nombrados en propiedad, en el sentido de confirmar su
nombramiento y precisar la notaría que por puntaje y orden de preferencia
corresponda a cada uno.
VIGÉSIMO.  ORDENAR a las AUTORIDADES NOMINADORAS que
en el término impostergable de CINCO  (5) DÍAS HÁBILES contados
a partir de la recepción de las listas de elegibles acompañadas de las
indicaciones señaladas en los numerales anteriores, efectúen los nombramientos
en propiedad de quienes aún no han sido nombrados teniendo derecho a ello o
realicen  las modificaciones respecto de los notarios ya designados a que haya
lugar.
VIGÉSIMO PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 28  de enero de 2009 proferida por el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, así como REVOCAR
PARCIALMENTE la providencia de 9 de octubre de 2008 proferida por la
Sección Segunda –Subsección “A” de la misma Corporación, dentro la acción de
tutela promovida por la ciudadana ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ. En su
lugar, CONCEDER LA PROTECCIÓN de sus derechos fundamentales  a la
igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos, buena fue y confianza
legítima. En consecuencia, se ORDENA confirmar como notaria en propiedad
a la señora ELIZABETH VARGAS en el Círculo de Cali dentro de los DIEZ
(10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la presente
providencia, según su puntaje y orden de preferencia, de conformidad con el
numeral DÉCIMO OCTAVO de esta parte resolutiva.
VIGÉSIMO SEGUNDO. REVOCAR la sentencia del 15 de diciembre de 2008
proferida por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, así como la  providencia del 6 de noviembre de 2008 proferida
por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano ANDRÉS
HIBER ARÉVALO PACHECO. En su lugar, CONCEDER LA PROTECCIÓN de sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso
a cargos públicos, confianza legítima y buena fe. En consecuencia, se  ORDENA
nombrar como notario en propiedad al señor  ANDRÉS HIBER ARÉVALO
PACHECO en el Círculo de Bogotá dentro de los DIEZ (10) DÍAS hábiles
siguientes a la notificación de la presente providencia, según su puntaje  y
orden de preferencia, de conformidad con el numeral DÉCIMO OCTAVO de
esta parte resolutiva.
VIGÉSIMO TERCERO. REVOCAR la sentencia del 5 de febrero de 2009
proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda – Subsección “A”- y CONFIRMAR el  fallo de 29 de octubre
de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Tercera – Subsección “B”-. En consecuencia, se ORDENA confirmar el
nombramiento del señor JAIME HORTA DIAZ como notario en propiedad en el
Círculo de Barranquilla dentro de los DIEZ (10) DÍAS  hábiles siguientes
a la notificación de la presente providencia, según su puntaje  y orden de
preferencia de conformidad con el numeral DÉCIMO OCTAVO de esta parte
resolutiva.
VIGÉSIMO CUARTO. REVOCAR la sentencia del 5 de agosto de 2009
proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así
como la  providencia del 23 de junio de 2009 proferida por la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro de la
acción de tutela promovida por el ciudadano PABLO JULIO CRUZ OCAMPO. En
su lugar, CONCEDER LA PROTECCIÓN de sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos,  buena fe y
confianza legítima. En consecuencia, se ORDENA nombrar al señor PABLO
JULIO  CRUZ OCAMPO como notario en propiedad del Círculo de Bogotá dentro
de los DIEZ (10) DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la
presente providencia, según su puntaje  y orden de preferencia de conformidad
con el numeral DÉCIMO OCTAVO de esta parte resolutiva.
VIGÉSIMO QUINTO. CONFIRMAR la sentencia de 28 de enero de
2009, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca –
Sala Jurisdiccional Disciplinaria,  dentro de la acción de tutela promovida por
la señora BEATRIZ VARGAS DE ROHENES, mediante la cual se ordenó su
nombramiento para el Círculo de Bogotá. En consecuencia, se ORDENA confirmar
en propiedad a la señora BEATRIZ VARGAS DE ROHENES como notaria en
propiedad del Círculo de Bogotá, dentro de los DIEZ (10) DÍAS  hábiles
siguientes a la notificación de la presente providencia, según su puntaje  y
orden de preferencia de conformidad con el numeral DÉCIMO OCTAVO de esta
parte resolutiva.
VIGÉSIMO SEXTO. REVOCAR los actos administrativos
de nombramiento y posesión de la señora MARTA LUCIA VILLAMIL como
Notaría 1 del Círculo de Chía, que se efectuaron con fundamento en la orden
contendida en fallo de  tutela de 28 de abril de 2009 proferido por el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, a pesar de que dicho trámite fue
declarado nulo mediante fallo de segunda instancia proferido por el Consejo
Superior de la Judicatura de fecha 25 de febrero de 2009 y que al reiniciar el
trámite de tutela ante al  a quo declaró la improcedencia del amparo al
reconocer alcances plenos al nombramiento declarado nulo, frente al cual
declaró la existencia de un hecho superado. En consecuencia, se ORDENA
dar traslado de estos hechos por la Secretaría de esta Corporación a la
Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia.
VIGÉSIMO SÉPTIMO. Se ORDENA proveer los cargos de
notario creados de  manera concomitante o con posterioridad a la convocatoria
efectuada por el Acuerdo 01 de 2006,  que se encuentren vacantes ó en interinidad
ó en encargo, con las listas de elegibles actualmente vigentes. Para aquellas
notarías declaradas desiertas con ocasión del concurso de méritos ya concluido,
se abrirá concurso de méritos en un término impostergable de tres (3) meses
contado a partir de la fecha de la presente providencia.
VIGÉSIMO OCTAVO. Para todos los efectos el concurso notarial
convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006, las listas de elegibles y, sus
resultados, con las salvedades efectuadas en la parte motiva del presente fallo,
que hacen relación con errores aritméticos, inhabilidades y edad de retiro
forzoso, permanecerán inmodificables.
VIGÉSIMO NOVENO. La CORTE
CONSTITUCIONAL conservará la competencia para revisar en cualquier momento
el efectivo cumplimiento y ejecución de la presente providencia, así como para
tomar las medidas que sean necesarias para garantizar la materialización del
artículo 131 Constitucional y los derechos fundamentales de quienes participaron
en el concurso. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de
notificación de la presente providencia, el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA
NOTARIAL, enviará las listas de elegibles de todo el país indicando frente
a cada participante, la notaría en la cual fue nombrado o confirmado y el acto
y fecha de nombramiento, así como cualquier otra circunstancia que estime
pertinente informar.
TRIGÉSIMO. ORDENAR que por
Secretaría General de esta Corporación se notifique la presente sentencia
mediante la publicación de su parte resolutiva en un diario de amplia
circulación nacional. ORDENAR que por Secretaría General de esta
Corporación se notifique al Consejo Superior de la Carrera Notarial por
conducto de la Superintendencia de Notariado y Registro, en su calidad de
Secretaría Técnica.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
Impedimento
aceptado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Impedimento
aceptado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
ANEXO
No. 1
RESUMEN
DE INTERVENCIONES GENERALES A PARTIR DEL AUTO 224 DE 2009.
1.     César Negret Mosquera.
Interviene el
señor César Negret Mosquera a través de apoderado, quien manifiesta que
participó en el concurso público y abierto para el acceso a la carrera
notarial. Su puntaje fue insuficiente para ubicarlo entre aquellos que
integraron la lista de elegibles para ser nombrado en propiedad. Acreditó la
publicación de la obra jurídica mediante certificación emitida por la Dirección
Nacional de Derechos de Autor en los términos del Decreto 3454 de 2006, de
manera que con ocasión de la Acción Popular instaurada ante el Juzgado Cuarto
de Ibagué no se le ha cuestionado o descontado el puntaje asignado por tal
concepto.
No obstante,
aunque su puntaje no ha variado, los movimientos que han tenido las listas de
elegibles con ocasión de las diferentes decisiones judiciales si han incidido
en su posición en la lista de elegibles, pues ha subido y bajado hasta en diez
puestos, lo que significa que ha sido afectado por las vicisitudes judiciales
como quiera que hoy día no tiene claro si se encuentra o no en lista de
elegibles.
Paralelo a
ello, considera que ha sido afectado por inconsistencias y arbitrariedades
derivadas de otra de las fases del concurso de notarios que tiene que ver con
la prueba de conocimientos, respecto de la cual ha interpuesto dos tutelas y,
debe iniciar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante le
Consejo de Estado derivada de su inconformidad frente a la calificación
obtenida y la forma cómo fueron formuladas la preguntas, las cuales, según lo
expone, tenían varias respuestas correctas.
Es así como
solicita con ocasión de la revisión de las tutelas en referencia se analice la
acción de tutela T-2188779 de manera que se incluya en esta providencia la
protección de sus derechos fundamentales con ocasión de la prueba de conocimientos.
(Folios 1 a 151 del Cuaderno 1 de intervenciones)
2.      JORGE
ELIECER  FRANCO PINEDA.
Por escrito
radicado el 28 de julio de 2009, el señor Jorge Eliécer Franco Pineda manifestó
que las tutelas en revisión tiene como origen la forma en que se acreditó la
autoría de obras en derecho para otorgar cinco (5) puntos dentro del concurso
público y abierto de notarios, de manera que no sólo se probó la calidad de
autor a partir del certificado expedido por la Dirección Nacional de Derecho de
Autor tal como lo exigió el Decreto 3454 de 2006 (reglamentario de la Ley 588
de 2000), sino, además, mediante la certificación de la publicación expedida
por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro en los
términos del Acuerdo 01 de 2006.
Considera el
señor Franco Pineda que el mecanismo alterno de prueba de autoría consagrado en
el Acuerdo 01 de 2006, violó en forma directa la ley sustancial, no solo porque
el Consejo Superior asumió competencias reglamentarias no asignadas, sino
porque desconoció la jerarquía normativa, según la cual ni la Ley 588 de 2000
ni el Decreto 3454 de 2006 podían ser modificados a través del Acuerdo 01 de
2006  -norma de inferior jerarquía-, con lo cual se vulneró en forma directa
los artículos 131, 150 numeral 23 y 189 numeral 11 de la Constitución Política.
El
desconocimiento del Decreto 3454 de 2006 deja la sensación de intereses
particulares y la tendencia de querer beneficiar a determinado grupo de
personas, ya que de forma laxa se desconoció el requisito establecido por quien
de verdad realiza la vigilancia de los derechos de autor, con lo cual se violó
el principio esencial de la moralidad pública.
El irrespeto
a las formas  y/o su modificación contrariando la legalidad es el medio idóneo
para que reine la inmoralidad, la irregularidad y la arbitrariedad. Así las
cosas, para el ciudadano Franco Pineda no resulta jurídica la afirmación sobre
la primacía de los derechos de autor sobre las formas y requisitos para su
reconocimiento porque si no se cumplen las formalidades señaladas en la ley no
nace el derecho a la vida jurídica y se vulnera el debido proceso. (Folios 152
a 156 Cuaderno 1 Intervenciones).
3.     JULIA AMPARO RUÍZ QUIROGA.
En su escrito
radicado el 28 de julio de 2009, la ciudadana Julia Amparo Ruiz Quiroga
manifiesta que participó en el concurso abierto y público para el nombramiento
de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. Surtidas todas la
etapas del concurso ocupó el primer puesto en la lista de elegibles según se
acredita mediante el Acuerdo 142 del 09 de junio de 2008, con una calificación
de 84.55 puntos, razón por la cual era la mejor dentro de la lista de inscritos
para la Notaria Única de Tocancipá.
Durante el
concurso se profirió la resolución No.33-2 de 19 de junio de 2008, mediante la
cual se señaló expresamente que frente a ella no existía circunstancia
constitutiva de inhabilidad. Sin embargo, con posterioridad, el Consejo
Superior de la Carrera Notarial ordenó desarchivar el expediente con el fin de
verificar, en los términos del artículo 19 del Acuerdo 01 de 2006,
circunstancias constitutivas de inhabilidad por haber sido sancionada por la
Superintendencia de Notariado y Registro en el año 2001, razón por la cual
resultó excluida del concurso.
La señora
Ruiz interpuso acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca – Sala Jurisdiccional, que en fallo de primera instancia tuteló su
derecho al debido proceso, mientras se resolvía la acción contenciosa, en
relación con la cual ya se llevó a cabo la audiencia de conciliación
prejudicial y que fue declarada fallida.
En
consecuencia, solicita la protección de sus derechos fundamentales, así como
ordenar al Consejo Superior de la Carrera Notarial que una vez configurada la
lista de elegibles en la que ella se encontraba, se oficie al Gobernador del
Departamento de Cundinamarca, para que sea nombrada en propiedad.
(Folios 157 a
165 del cuaderno 1 de intervenciones)
4.     ORLANDO ESTEBAN MARÍN.
El señor
Orlando Esteban Marín fue nombrado mediante el Decreto 1471 de 28 de abril  de
2009 como Notario Quinto en propiedad para Santiago de Cali, al obtener 79.95
puntos. Al respecto, señala que no tuvo ningún problema con la forma como
acreditó la obra jurídica pues la registro desde el año 1977. Sin embargo, a la
fecha no se le ha confirmado su nombramiento. Considera que tiene derecho a un
trato igual a quienes concursaron con él y aprobaron el concurso según lista de
elegibles contenida en el Acuerdo 167 de septiembre 24 de 2006.
Señala el
señor Marín que existe un trato diferente entre quienes venían ejerciendo en
interinidad el cargo de notarios y quienes lo van a ejercer por primera vez,
dado que a los segundos se les exige la garantía prevista en el artículo 7º de
la Ley 588 de 2000, con lo cual se rompe el principio de igualad.
( Folios 166
a 179 del cuaderno 1 de intervenciones)
5.     HERNANDO RAMÍREZ GUEVARA.
El ciudadano
Hernando Ramírez Guevara, en calidad de notario Tercero del Círculo de Pereira,
reitera los argumentos que presentó en el recurso interpuesto ante el Tribunal
Administrativo del Tolima a propósito de la Sentencia de Acción Popular No.
73-001-33-31-004-2007-00413-00, y que se resumen a continuación:
·
El Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal
Administrativo del Tolima no eran competentes para declarar la nulidad total o
parcial de actos administrativos en firme ni de actos regulados por Convenios
Internacionales en materia de derechos de autor.
·
El proceso es nulo por no haber notificado a los litis consortes
necesarios de la demanda y directos afectados con la sentencia: concursantes,
notarios y aspirantes a notarios.
·
No existe relación entre lo demandado y lo analizado. Se pidió
revisar la vulneración al derecho colectivo a la moralidad pública y ese juicio
no se realizó por el Juez Popular. El Tribunal se limitó a hacer un análisis de
legalidad y declaró una nulidad como si se tratara de una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, así como a modificar los términos de la
convocatoria del concurso.
·
Exigió el registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor
cuando la ley en derechos de autor y los convenios internacionales establecen
que no es obligatorio el registro de ninguna obra para su reconocimiento.
·
Desconoció que la convocatoria es ley del concurso a la cual
deben ceñirse tanto concursantes como convocantes para que se respete la
igualdad y la confianza pública, máxime cuando el concurso ha terminado y
existen listas de elegibles. De manera que como la ley y la Convocatoria
autorizaron las dos formas previstas en el concurso para acreditar las obras en
derecho, lo justo y equitativo es respetar las reglas del concurso.
(Folios 180 a
255 del cuaderno 1 de Intervenciones)
6.     JAIME HORTA DIAZ.
Señala el
señor Jaime Horta Díaz mediante escrito de 26 de julio de 2009, que inició
acción de cumplimiento No.2008-0445, la cual fue fallada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 14 de noviembre de 2008,
por la cual se ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial cumplir con lo
previsto en el artículo 3º del Acuerdo 124 de 2008, es decir, proceder a su
nombramiento como notario por integrar listas de elegibles. El fallo tuvo como
fundamento el valor intangible de las listas de elegibles, que en los términos
de la jurisprudencia del Consejo de Estado es fuente de derechos adquiridos tal
como se señaló en la sentencia 2008-448 de la Sección Cuarta de 17 de julio de
2008, promovida por la Unión Colegiada de Notariado.
Dentro del
trámite de acción de cumplimiento se presentó un salvamento de voto en el cual
se indicó la existencia de una acción de tutela radicada por el señor Horta con
el número 2008-1015, en relación con la cual esa Corporación se pronunció
tutelando el derecho al debido proceso, de manera que a su juicio  la acción de
cumplimiento era improcedente por existir ya un fallo de tutela, de manera que
si la autoridad nominadora no ha acatado dicho fallo lo pertinente es iniciar
un incidente de desacato. (Folios 256 a 288 del cuaderno de intervenciones)
7.     JUAN CARLOS VARGAS JARAMILLO.
El ciudadano
Juan Carlos Vargas Jaramillo, en su condición de Notario  Cuarenta y Dos del Círculo
de Bogotá, después de haber obtenido el primer puesto entre los concursantes de
este Círculo, mediante escrito  radicado el 29 de julio de 2009 solicitó poner
fin al estado de cosas inconstitucional que ha hecho inoperante el sistema de
carrera notarial y que ha patrocinado la flagrante vulneración del principio de
igualdad, al debido proceso administrativo y al derecho a acceder al desempeño
de funciones y cargos públicos .
Considera el
ciudadano Vargas Jaramillo que al haberse publicado el Acuerdo 142 de 2008, por
el cual se conformó la lista de elegibles para el nodo Bogotá, se confirió a
los concursantes que la integraron el derecho a ser designados en propiedad en
las Notarías que eligieron dentro del orden de preferencia señalado al momento
de inscripción conforme con las reglas del Acuerdo de Convocatoria.
En su
concepto, quienes integraron la lista de elegibles tienen un derecho adquirido,
que no debe ser burlado, como de hecho ha ocurrido a través de algunos fallos
de acciones constitucionales, entre ellos, la sentencia proferida en segunda
instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima. Recuerda que en sentencia
de tutela proferida en segunda instancia el 17 de julio de 2008 por  la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – Sección Cuarta-,  con
ponencia de la Consejera María Inés Ortiz Barbosa, se afirmó que:  “No es
posible retrotraer el proceso de selección por cuanto a la fecha existen
situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en listas de
elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en
las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria del concurso y
en esas condiciones les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado
sin su consentimiento”
Acolitar la
orden impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de
invalidar el reconocimiento de los cinco (5) puntos legalmente otorgados a los
concursantes que optaron por la segunda opción ofrecida por el Acuerdo 01 de
2006 para acreditar la autoría de obras jurídicas, sería un ataque frontal
contra el principio de legítima confianza de los asociados en las autoridades y
el derecho al debido proceso.
(Folios 289 a
293 del cuaderno 1 de intervenciones).
8.     ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ.
El señor Antonio
Musiri Gutiérrez mediante escrito de 29 de julio de 2009,  informa que
participó en el concurso para acceder a la carrera notarial para el
Departamento de Córdoba - Municipio de Cereté, plaza en la cual fue nombrado
quien ocupó el primer lugar en el concurso. Sin embargo, señala que actualmente
existen tres notarias en el Departamento para las cuales no se ha designado
notario en propiedad, ya que quienes aspiraron no superaron el concurso, entre
ellas, la notaria del municipio de San Pelayo, a la cual aspiró como segunda
opción y cuya asignación solicitó a la Superintendencia de Notariado y
Registro, entidad que a la fecha no le ha dado respuesta.
Por lo
anterior, solicita a la Corte Constitucional que se pronuncie frente a las
vacantes definitivas que queden en el territorio nacional y se ordene su
nombramiento. Para el efecto adjunta constancia en la que acredita un puntaje
total de 42 puntos.
Adicionalmente,
coadyuva la causa de quienes propugnan por eliminar el puntaje que fue asignado
a los autores de obras que no contaban con el ISBN que reconoce tal categoría,
pues al carecer del registro se les debe desconocer la condición de autores.
(Folios 294 a 302 del cuaderno 1 de intervenciones)
9.     MANUEL GREGORIO HERAZO JIMENEZ.
Por escrito
de 29 de julio de 2009, el señor Manuel Gregorio Jiménez  interviene al
considerar que con la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de 13 de
julio de 2009, se le descontaron injustamente cinco (5) puntos, en razón a que
acreditó su obra jurídica mediante el mecanismo alterno previsto en el acto de
convocatoria.
El señor
Herazo fue incluido mediante el Acuerdo 124 de 13 de marzo de 2008 del Consejo
Superior de la Carrera Notarial, en la lista de elegibles  correspondientes al
nodo de Barranquilla, en la cual ocupó el primer puesto para acceder a la
notaria del municipio de Lorica - Córdoba. Presentó un ejemplar de la obra
jurídica el cual contaba con el ISBN en los términos del artículo 11 de la Ley
98 de 1993 por el cual se identificó la obra como libro. De acuerdo con esta
norma todo libro editado e impreso en el país debe llevar el registro Standard
de Identificación Internacional del Libro ( ISBN) otorgado por la Cámara
Colombiana del Libro, sin el cual el editor no podría invocar los beneficios de
la Ley.
Al
desconocérsele cinco puntos,  la Notaria de Lorica queda en manos de quien
ocupo el segundo lugar y quien acreditó la autoría a través de una obra
inédita, esto es, no publicada y tanto la Ley 588 como el Decreto 3454 y el
Acuerdo 01 de 2006, exige que se trate de obras publicadas.
Considera el
ciudadano que cumplió con las reglas del concurso y que si sólo hubiese sido
requisito válido el Registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, él
lo hubiese registrado. Por lo anterior, siente que se asaltó en su buena fe, se
vulneró su derecho a la igualdad a través de un fallo que sorprendió abruptamente
a los concursantes en lista de elegibles, una vez el concurso había concluido.
Indica el señor Herazo que intervino en la acción popular, pero que sus
reclamos y observaciones no fueron escuchados.
(Folios 303 a
328 del cuaderno 1 de Intervenciones).
10.
NATALIA PERRY TURBAY.
Acredita que
participó en el concurso de notarios, que se le asignó un puntaje de 27.6
puntos en la prueba de conocimientos, así como adjunta una copia del traslado
del Auto 244 de 2009. ( Folios 329 a 337 de cuaderno 1 de intervenciones)
11.    WILIAM
IVAN NORATO LUQUE.
El señor
William Iván Norato Luque, mediante escrito de 29 de julio de 2009, en su
calidad de participante del concurso público y abierto para el ingreso a la
carrera notarial, señaló que se venía desempeñando como Notario 2º del Municipio
de Chiquinquirá. Se inscribió para el cargo de Notario Único de Tinjacá y como
resultado del concurso obtuvo un puntaje de 75.1833 y el derecho a ser nombrado
como notario único de ese municipio. Por tal razón, fue incluido en la lista de
elegibles según el Acuerdo 142 de junio 9 de 2008 del Consejo Superior de la
Carrera Notarial.
La señora
Blanca Inés Samudio, concursante para la misma notaria obtuvo por méritos y
experiencia, así como por  conocimiento un puntaje total de 52.2 pero a la
fecha no ha sido llamada para entrevista; situación anómala y, aunque su
puntaje no podría llegar a superar al del señor Norato, este  considera que la
situación debe definirse definitivamente para ser designado en propiedad en
Tinjacá y entregar definitivamente la Notaria a su cargo en el Municipio de
Chiquinquirá.
(Folio 339 a
340 del cuaderno 1 de intervenciones)
12.    JAIME
RENÉ ZAMBRANO CABRERA.
Por escrito
de 29 de julio de 2009 el señor  Jaime René Zambrano Cabrera, actualmente Notario
Cuarto del Círculo de Pasto, aspirante a ser designado en propiedad -porque se
encuentra nombrado de forma provisional-, señala que  en compañía de los
Notarios RAMIRO CALLE CADAVID, PEDRO JOSÉ BARRETO VACA  e IVAN JESÚS OROZCO
OROZCO,  tramitaron a través de apoderado dentro de la Acción Popular
adelantada ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, Expediente
0413-2007, un incidente de nulidad.
No obstante,
el Juzgado Cuarto Administrativo omitió dentro de su sentencia de  11 de marzo
de 2009, reconocer personería jurídica a su representante judicial, así como
resolver el incidente. Posteriormente, mediante auto aclaratorio de 26 de marzo
de 2009 el Juzgado Administrativo de Ibagué reconoció que por error
involuntario no se tramitó el incidente, por lo cual remitió al superior
funcional la corrección del error. Sin embargo, en la sentencia de 13 de julio
de 2009 del Tribunal Administrativo del Tolima se omitió la corrección de este
error lo cual constituye un atropello judicial.
La sentencia
del Tribunal Administrativo del Tolima de 13 de julio de 2009 ordenó recomponer
la lista de elegibles y sustraerle cinco (5) por haber acreditado la autoría de
una obra en derecho de la forma prevista en el aparte final del numeral 11,
artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, con lo cual se le  privó injustamente de su
derecho a ser nombrado como notario en propiedad, sin derecho a defenderse y a
contradecir, con lo cual se fracturó de manera grave el debido proceso, el
derecho a la representación judicial y el derecho de contradicción.
(Folios 341 a
351 del cuaderno 1 de intervenciones).
13.    JUAN
CARLOS OVIEDO GÓMEZ, LUIS ALFONSO CARABALLO GRACIA y MANUEL GREGORIO HERAZO
JIMENEZ.
Los señores
Juan Carlos Oviedo, Luís Alfonso Caraballo Gracia y Manuel Gregorio Herazo en
su calidad de participantes en el concurso público y abierto para el acceso a
la carrera notarial,  informan que los notarios Lázaro de León León –Notario 2
de Montería-, Ramiro Tobías Angulo –Notario 1 de Sincelejo- y Francisco Mercado
Sánchez -Notario Único de Lorica–,  aportaron los registros emitidos por la
Dirección Nacional de Derecho de Autor de las obras: “Acumulación de
procesos de Alimentos  y de Ejecutivos de Alimentos”, “La prescripción
en el Derecho Laboral” y  “El Hijastro, su situación jurídica respecto
del patrimonio de familia en el nuevo orden constitucional”,
respectivamente, por las cuales se les otorgó cinco puntos.
Sin embargo,
a través de una prueba anticipada practicada por el Juzgado Segundo
Administrativo de Montería, mediante auto de 21 de noviembre de 2008, se
demostró que tales obras coincidieron en forma idéntica en su contenido con
tres tesis de grado de propiedad de la Universidad de Manizales, lo cual se
constituye en una falsedad en documento, situación que fue informada al Consejo
Superior de la Carrera Notarial al igual que al Tribunal Administrativo del
Tolima, Corporación que se limitó a dar traslado a la Fiscalía 57 de Bogotá
delegada ante el Tribunal Administrativo Superior sin que hasta la fecha se
haya producido un resultado efectivo y sin que el Consejo Superior haya tomado
medida alguna.
Por tal
razón, solicitan a la Corte Constitucional revocar los cinco puntos otorgados a
estas obras jurídicas y que se reestructure la lista de elegibles.
(Folios 352 a
358 del cuaderno 1 de intervenciones).
14.      ALEJANDRO
FORERO MARTÍNEZ.
El ciudadano
Alejandro Forero Martínez en su calidad de participante en el  concurso
notarial e integrante de una de las listas de elegibles, informa que presentó
acción de tutela contra el Decreto 3454 de 2006 y el Acuerdo 01 de 2006, de la
cual conoció en primera instancia el Tribunal  Superior de Cali – Sala de
Familia-, con radicación 76001-22-10-000-2007-00080-00 y en segunda instancia
la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil bajo la radicación
76001-22-10-000-2007-00080-01, al establecer requisitos que atentan contra el
derecho al trabajo en condiciones de igualdad y exigir al establecer
condiciones adicionales a la previstas en la Ley 588 de 2000.
Dichas
tutelas fueron falladas en forma desfavorable con fundamento en el numeral 5
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que impide la acción de tutela contra
actos de carácter general, impersonal y abstracto y manifiesta que por una
indebida notificación no tuvo oportunidad de solicitar revisión de dichos
fallos, para que se tutelara el derecho como mecanismo transitorio, por lo cual
solicita su revisión.
( Folios 359
a 365 del cuaderno uno de intervenciones)
15.    MARTHA
LUCIA VILLAMIL BARRERA.
Según escrito
de 30 de julio de 2009, la señora Martha Lucia Villamil en calidad de
participante del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en
propiedad, indica que en ejercicio de la potestad reglamentaria  se expidió el
Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006, el cual expresamente en su artículo 5
literal g), señaló que “la publicación de obras en el área del derecho se
acreditará con el certificado de registro de la Dirección Nacional de derechos
de Autor”.
De esta forma
para la señora Villamil, el Consejo Superior abrogó la competencia
reglamentaria que solo corresponde al Presidente de la República al señalar
mediante el Acuerdo 01 de 2006, un mecanismo alterno de prueba de la autoría,
relativo a la certificación de la publicación expedida por la imprenta o
editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado, aspecto que
encuentra ilegal. No obstante, el artículo 12 del Acuerdo 01 de 2006 corrigió
la imprecisión normativa al señalar que “ por la autoría o coautoría de una
obra en el área de derecho  se otorgaran 5 puntos, conforme al Art. 5 literal G
del decreto 3454 de 2006”, de manera que apelando a la hermenéutica,
cuando la materia tenga una misma especialidad y se halle en un mismo código se
preferirá la consignada en el artículo posterior.
Con la
sentencia de 13 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del
Tolima se solucionó esta diferencia entre normas, en la medida que se
estableció que el único requisito válido para acreditar autoría es el Registro
en la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
(Folios 366 a
369 del cuaderno uno de intervenciones)
16.    MANUEL
JOSE CARRIZOSA ALVÁREZ.
El señor
Manuel José Mendoza señala que actualmente se desempeña como Notario Séptimo
del Círculo de Cúcuta –Norte de Santander- según Decreto 1691 del 20 de mayo de
2008, en razón a que obtuvo un puntaje de  75.3166667 y formó parte de la lista
de elegibles para su nodo según se establece en el Acuerdo 112 del 13 de enero
de 2008, el cual no fue demandado y se encuentra en firme.
El señor
Carrizosa acreditó la autoría de su obra “Aspectos Generales y Prácticos del
Registro Inmobiliario” -escrito en el año 2004, cuya primera edición tuvo
un tiraje de 1000 ejemplares- mediante el mecanismo alterno establecido en el
Acuerdo 01 de 2006, por el cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial le
otorgó cinco puntos, obra que en la actualidad cuenta con el registro en la
Dirección Nacional de Derecho de Autor.
A su juicio,
deben respetarse las bases del concurso de méritos, en tanto todos los
concursantes estaban asistidos de una confianza legítima en las reglas
generales de convocatoria, por lo cual no resulta ético ni ajustado a derecho
que por unos pocos concursantes que no alcanzaron a ingresar a las listas de
elegibles, se pretenda mediante acciones de tutela y acciones populares
modificar a su favor las reglas del concurso, tomar las banderas de la
moralidad pública  ex post facto, desconociendo sentencias como la
C-1040  de 2007,  por la cual se analizó el proyecto de ley que intentaba
reformar la Ley 588 de 2000 y que pretendía modificar las reglas del concurso
que se estaba surtiendo, en la cual la Corte Constitucional señaló que
cualquier modificación al concurso debía regir hacia el futuro con el fin de no
violar los derechos adquiridos por los concursantes.
Por lo
anterior, solicita a esta Corte la protección a sus derechos fundamentales a la
igualdad, al trabajo, al debido proceso, a los derechos adquiridos por
conformar la lista de elegibles según Acuerdo 112 de 31 de enero de 2008, el
cual goza de presunción de legalidad ya que no ha sido objeto de demanda de
nulidad, situación en la que se encuentran todos los participantes elegidos
para los nodos de Arauca, Norte de Santander y Santander, que al igual que él
fueron posesionados con anterioridad a las medidas provisionales y definitivas
adoptadas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal
Administrativo del Tolima.
( Folios  370
a 383 del cuaderno uno de intervenciones.)
17.    PEDRO
NEL OSPINA BELTRAN.
El señor
Pedro Nel Ospina Beltrán atendiendo el Auto 244 de 2009 de la Corte
Constitucional, manifestó que ha sido del criterio que las decisiones tomadas
en acciones de tutela y en la acción popular surtida ante el Contencioso
Administrativo del Tolima, no son viables por cuanto no se vinculó a los
elegibles del concurso, lo cuales sin haber sido vencidos en juicio, no pueden
asumir las consecuencias de una decisión judicial, por cuanto el Consejo
Superior de la Carrera Notarial no ha demandado ante la Justicia Contenciosa en
Acción de Lesividad los Actos Administrativos Concursales, que conforme con
nuestra Constitución Política gozan de presunción de legalidad, pues se trata
de actos administrativos en firme y ejecutoriados.
Por lo
expuesto, reitera la solicitud que en su momento elevó ante el Consejo Superior
de la Carrera Notarial el 11 de septiembre de 2008, en los siguientes términos:
Restablecer
el equilibrio constitucional que ampara las garantías de quienes integraron las
listas de elegibles, como en su caso concreto en que se obtuvo una calificación
de 80.5666667. Hacer efectivo el cumplimiento del artículo 228 en concordancia
con el 4 de la Constitución Política,  para que mediante el principio de
prevalencia del Derecho Sustancial se abstengan de aplicar las formalidades del
Decreto 3454  de 2006 y del artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006, ya
que los Tratados Internacionales en materia de derechos de autor ratificados
por Colombia priman sobre el derecho interno y Colombia suscribió el 22 de
junio de 1946 la Convención Interamericana de Derechos de Autor.
En su caso,
acreditó la autoría mediante la obra acompañada del certificado emitido por la
Universidad Nacional de Colombia, entidad que era la única autorizada por
estatutos para certificar la autoría de su obra. Adiciona que el Código Contencioso
Administrativo en su artículo 3º inciso 5º prevé que aun si resultaren
nulidades por vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo y de
oficio por el interesado, en consecuencia, hoy día puede acreditar el registro
ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
Finalmente,
comenta que si el Acuerdo 01 de 2006 indujo a error a los concursantes, los
actos de la administración vinculan la responsabilidad estatal, pues era su
deber establecer reglas precisas y claras que no podían modificarse ni durante
ni después del concurso. (Folios 384 a 426 del cuaderno uno de intervenciones.)
18.    ALIRIO
VIVIESCAS CALVETE.
El ciudadano
Alirio Viviescas Calvete indica que el Tribunal Administrativo del Tolima
cambió las reglas del juego de un concurso terminado y en firme con lo cual
atentó contra el principio de confianza legítima.  El Tribunal usurpó funciones
del Consejo de Estado al anular una norma a través de un procedimiento indebido.
En su concepto, efectivamente el concurso no ha podido terminar para un grupo
de aspirantes que ganaron  sus posiciones legítima y legalmente y que a la
fecha deberían estar ejerciendo sus funciones como fedantes en propiedad. Las
personas que integraron las listas de elegibles jugaron la partida conforme a
la reglas impuestas desde un principio por el Consejo Superior de la Carrera
Notarial, lo cual indica a todas luces que no se ha conjurado el estado de
cosas inconstitucional.
Comenta que
en la actualidad ocupa el cargo de Notario 41 del Círculo de Bogotá y cuando se
inscribió al concurso leyó y analizó con lujo de detalles los acuerdos del
Consejo Superior y el decreto reglamentario, así como la ley que tendría
incidencia en el concurso. Tuvo la posibilidad de analizar sus deberes y sus
derechos y asumió el compromiso al presentar su solicitud por internet,
precisamente, porque creyó en el Estado de Derecho, al igual que 15.000
aspirantes más que participaron y a los que nunca se les ocurrió que las reglas
del concurso fueran a variar una vez concluido el proceso de selección.
Sin embargo,
el Tribunal Administrativo del Tolima con su decisión afectó los derechos a la
igualdad, confianza legítima y buena fue de muchas personas,  aunque aclara que
en su caso personal la decisión del Tribunal ni lo perjudica  ni lo beneficia,
considera que él hubiese podido estar dentro del grupo de personas afectadas
directamente con el fallo lo cual encuentra absurdo e injusto.
Por ello,
apelando al principio de solidaridad consignado en la Constitución Política,
considera a todas aquellas personas que concursaron y ganaron un legítimo
derecho, y que hoy día no pueden ser atropelladas en el marco de un Estado de
Derecho, razón por la cual coadyuva las peticiones de aquellos que tienen un
derecho adquirido por haber sido incluidos en una lista de elegibles y solicita
restablecer el principio de confianza legítima, dejar vigentes las listas de
elegibles que resultaron de aplicar las reglas del juego y nombrar y posesionar
a los notarios en estricto orden de puntaje, así como prohibir nombramientos y
posesiones en interinidad mientras existan listas vigentes  de elegibles, así
como realizar periódicamente concursos para que se cumpla con el postulado
contenido en el artículo 131 de la Carta Política.
(Folios 1 a 4
del cuaderno 2 de intervenciones)
19.    AUGUSTO
CONTÍ.
El señor
Augusto Contí apela a que se restablezcan los principios constitucionales de
confianza legítima, respeto por el derecho adquirido, inviolabilidad de la
situación jurídica consolidada, presunción de legalidad de los actos
administrativos, impropiedad de la acción popular para anular o reformar actos
administrativos, afectación al derecho al debido proceso y de defensa, nulidad
absoluta por ausencia de vinculación a todos y cada uno de los afectados con la
decisión tomada mediante el fallo de acción popular, libertad de prueba para
acreditar la titularidad de una obra jurídica, inexistencia de norma que
obligue al autor de un libro a registrarlo en la Dirección Nacional de Derecho
de Autor, postulado del principio de realidad sobre la forma.
Para el
efecto, señala que en el caso concreto quienes acreditaron la autoría de su
obra de forma distinta a la certificación emitida por la Dirección Nacional de
Derecho de Autor, después de haberse sometido a las distintas pruebas y
haberlas superado, después de haber cerrado el concurso mediante la integración
de listas de elegibles, de la noche a la mañana y sin saber por qué  se
convirtieron en “perseguidos por inmorales” según la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo del Tolima, como en el caso del señor “K” procesado y
condenado por un crimen “que nunca conoceremos[85]”.
Sin embargo,
en este caso a diferencia de lo que sucede en la obra maestra del novelista
checo, la inmoralidad se reputa contra los mas altos dignatarios del Estado
como: el Procurador General de la Nación, el Presidente de la Honorable Corte
Suprema de Justicia, el Presidente del Honorable Consejo de Estado, así como de
la Superintendente de Notariado y  el Ministro del Interior de la época,
quienes según la sentencia, se habrían puesto de acuerdo para favorecer
intereses personales y habrían engañado a los participantes de buena fe al
inducirlos a error para que acreditaran la publicación de la obra jurídica
mediante un ejemplar de la misma. Sin embargo, tamaña conclusión no encuentra
dentro del fallo ningún respaldo o carga de convicción, pues tal aseveración
solo se sostiene en una conjetura y en argumentos sofistas que carecen de
respaldo probatorio porque el Tribunal Administrativo del Tolima no invoca
ningún medio probatorio o indicio del cual deduzca razonadamente  que los
miembros del Consejo Superior actuaron en complicidad para favorecer a sus
amigos vulnerando la moralidad administrativa. De aceptarse ello, en gracia de
discusión,  resultaría inocuo como quiera que cualquier persona puede registrar
una obra con solo llenar un formulario dispuesto en la Dirección Nacional de
Derecho de Autor.
El señor
Contí  sometió al concurso tres escritos, uno de los cuales contaba  con
registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor  con once años de
antelación al concurso; de las publicaciones se seleccionó solo una que fue
acreditada de la forma prevista en el Acuerdo 01 de 2006, es decir, mediante el
original de la obra. Al respecto, reflexiona que en la hipótesis de que el
Acuerdo 01 de 2006  pudiera merecer reproche jurídico, que la eventual
anulación pudiese ser posible a través de una acción popular y que fuese
anulado, sus efectos no podrían ser retroactivos sino a partir de  la
correspondiente sentencia judicial, precisamente para no afectar derechos
adquiridos.
Posteriormente,
por escrito radicado el 31 de julio el señor Conti anexó original de la
certificación No. 2-2008-9813 del 09 de julio de 2008, expedida por la
Dirección Nacional de Derechos de Autor en la cual su Director  manifiesta que
en conformidad con los artículos 52 y 53 de la Decisión Andina 351 la
inscripción en el registro de una obra escrita “NO ES OBLIGATORIA” y que el
registro es meramente declarativo “en ningún aparte de tal disposición
determina que el registro de derecho de autor funge como un elemento
habilitante para el reconocimiento, ejercicio y disfrute de esta clase de
prerrogativas.
“En esa medida
tenemos que, conforme a nuestra legislación, el derecho del autor sobre su obra
se reconoce desde el mismo momento de creación de la misma, contando el autor
con la posibilidad de inscribir su creación en el Registro Nacional de Derecho
de Autor a efectos de contar con un medio más para acreditar su titularidad,
sin que ello signifique, en modo alguno, que dicha inscripción es obligatoria o
es el único medio con el que cuenta para demostrar la paternidad de su obra”
En
consecuencia, el señor Contí concluye  que no se puede acusar al Consejo
Superior de la Carrera Notarial de inmoral por haber solicitado la obra, como
tampoco a él por no haber aportado el  registro de sus obras jurídicas.
(Folios 5 al
19  y 145 a 147 del cuaderno dos de intervenciones).
20.    RAMIRO
CALLE CADAVID.
El señor
Ramiro Calle Cadavid actualmente Notario Séptimo de Cali en condición de
interino, informa que participó en el concurso público y abierto de notarios en
el cual obtuvo un puntaje de 79.16 y por el cual formó parte de la lista de
elegibles para el nodo de Calí, según el Acuerdo 167 de 2008 debidamente
ejecutoriado y en firme.
Manifiesta
que fue informado de la Acción Popular interpuesta contra el concurso en el
Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué por presunta violación a la moralidad
administrativa, promovida por aspirantes que no entraron en las listas y que
resultaron inconformes con los resultados. A partir de tal momento el trasegar de
los elegidos ha sido tortuoso y lleno de inseguridad jurídica, pues dado el ambiente
de confusión generado por el proceso de acción popular las autoridades
nominadoras han producido actos administrativos de contenidos absurdos  e
ilegales.
En su caso
particular interpuso acción de tutela en marzo de 2009 contra las autoridades
nominadoras solicitando el respeto por la Ley 588 de 2000 y los Acuerdos del
Consejo Superior de la Carrera Notarial con relación al puntaje otorgado por
obras en áreas de derecho y su posición en la lista de elegibles, esta acción
se surtió ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En dicha tutela
se le concedió como medida cautelar permanecer en el cargo.
Igualmente,
solicitó la revocatoria directa del Decreto 1264 de 15 de abril de 2009
proferido por el Presidente de la República y el Ministro del Interior por el
cual se designó a otro notario para el cargo que actualmente ocupa en
interinidad, pues con este se desconoció la medida cautelar ordenada por el
juez de tutela.
Observa la
absurda situación a la que han llevado las medidas adoptadas por el  Tribunal
Administrativo del Tolima y asevera que en su vida de abogado no había visto
una sentencia en que el fallador tejiera una serie de conjeturas, presumiera
débilmente unos hechos no probados, para concluir que se mancilló la moral
administrativa a partir de una “sórdida estrategia para obtener beneficios
mezquinos”, por lo que solicita se resarza el buen nombre de quienes
quedaron en lista de elegibles y se de prioridad a la verdad procesal sobre una
decisión que desconoció el principio de confianza legítima amparado por la
Corte Constitucional mediante las sentencias T-601 de 1999, T- 983 de 2000 y
T-019 de 2002.
Igualmente,
señala que se desconoció la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor y la
Decisión Andina 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena  incorporada al
bloque de constitucionalidad según la cual el registro de la obra es
facultativo.
( Folios  20
a 25 de cuaderno 2 de intervenciones)
21.    HUMBERTO
MELÉNDEZ BOADA.
El señor
Humberto Meléndez Boada en calidad  de Notario Único de Funza concurre por
haberse posesionado recientemente como notario en virtud de un fallo de tutela
proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura y manifiesta que de conformidad con el salvamento de voto efectuado
al Auto 244 de 2009, resulta insólita la determinación de la Corte
Constitucional de asumir a través de medidas provisionales decisiones inter
comunis, sin verificar la utilidad y necesidad de la figura, menos para
desconocer las decisiones de otros jueces de tutela que han proferido órdenes
de naturaleza ius fundamental las cuales son de inmediato cumplimiento,
lo cual en sus términos se traduce en una dictadura judicial.
Manifiesta el
señor Meléndez que se encuentra en total desacuerdo con la medida provisional
de suspender el concurso de notarios que se encontraba a punto de finalizar con
el fallo de segunda instancia proferido por Tribunal Administrativo del Tolima,
dentro de la conocida acción popular, que no hizo otra cosa que poner fin a la
incertidumbre  en torno a la validez de una norma  mediante la cual el Consejo
Superior de la Carrera Notarial, en franco abuso de funciones, varió las
exigencias legalmente establecidas en la Ley 588 de 2000 y su Decreto
reglamentario 3454 de 2006.
El fallo del
Tribunal Administrativo del Tolima  finalizó el tema  y con ello perdieron
objeto las tutelas en curso, como no sea para, acatando la cosa juzgada,
estarse a lo allí resuelto con lo cual solo pueden integrar listas de elegibles
quienes hayan acreditado el puntaje conforme con las normas  legales
previamente establecidas. Recuerda que la sentencia  de 13 de julio de 2009 del
Tribunal Administrativo del Tolima no fue objeto de las tutelas en revisión,
luego no pueden se materia de juzgamiento cuando muy por el contrario soluciona
buena parte del estado de cosas inconstitucional.
(Folios 26 a
29 del cuaderno dos de intervenciones)
22  y 25      JAVIER
FRANCISCO SILVA.
El señor
Javier Franco Silva en su condición de integrante de la lista de elegibles
conformada para la ciudad de Cali, como resultado del concurso público y
abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, solicita protección a su
derecho al debido proceso con ocasión de la sentencia de segunda instancia
proferida dentro de la Acción Popular 0413-07, proferida por el  Tribunal
Administrativo del Tolima de fecha 13 de julio de 2009 al considerar que:
Existió falta
de competencia por parte de la Juez Cuarta de Ibagué ya que el artículo 16 de
la Ley 472 de 1998 estableció que el juez competente es el juez de ocurrencia
de los hechos o el domicilio del demandado, hecho que fue alegado durante el
proceso por el representante del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
La acción
popular era improcedente para anular el aparte final del numeral 11 del
artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, pues la acción para obtener tal resultado
era la de nulidad y restablecimiento del derecho o simple nulidad como se
manifestó en el salvamento de voto a esta sentencia, pues en la sentencia de
acción popular se hace un estudio de legalidad y no un estudio de moralidad
administrativa.
No se probó
durante el proceso la vulneración a la moralidad administrativa  pues de
acuerdo con el fallo, el medio de prueba alterno de autoría, se hizo para
favorecer notarios interinos sin fundamento probatorio. En la lista de
elegibles de Cali, siete de sus integrantes optaron por  enviar el ejemplar de
la obra y no eran interinos. No obstante, a partir de la sentencia del Tribunal
quedarían por fuera de la lista con lo cual se viola su confianza legítima y su
buena fe.
No se le
notificó la acción popular ni a él ni a los demás elegidos con lo cual se les
violó el derecho de defensa ya que ocupó el puesto 21 en la lista de elegibles
con un puntaje total de 79.8833333 para 23 notarias en concurso.
No se aplicó
el bloque de constitucionalidad que la doctora Elizabeth Vargas accionante de
la tutela  T-2210489 invocó en la revisión frente a la Corte, pues para este
asunto debieron aplicarse los artículos 3, 8,  y 52 de la Decisión Andina 351
de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dado que el derecho moral de autor es
un derecho fundamental protegido por el bloque de constitucionalidad, en
conformidad con el artículo 93 Superior, de manera que, la autoría se demuestra
a partir de la obra o publicación con lo cual no es posible descontar cinco
puntos.
( Folios  30
a 41 y  59 a 71 del cuaderno dos de intervenciones).
23.    EDUARDO
GONZÁLEZ MONTOYA.
El ciudadano
Eduardo González Montoya mediante escrito de 30 de julio de 2009, interviene en
el presente trámite de revisión con el fin de que se protejan sus derechos
constitucionales a la igualdad, derecho al trabajo y al debido proceso que  han
sido conculcados al no proceder a su nombramiento como notario en propiedad a
pesar de integrar la lista de elegibles del Círculo de Bogotá en los términos
del Acuerdo 142 de 2008.
Durante el
trámite del concurso de notarios aportó la obra jurídica titulada “Estatuto
Básico de Organización y Funcionamiento de la Administración Pública”, la cual
fue publicada en el año 2003 con un tiraje de 2000 ejemplares, razón por la
cual se le asignaron los cinco puntos que otorga el artículo 4º de la ley 588.
Sin embargo, en la actualidad se ve afectado por la decisión de segunda
instancia proferida en el curso de la Acción Popular 0413-07, en la que por
razones de “inmoralidad” se ordena desconocer dicho puntaje.
Al respecto,
considera que la Ley 588 de 2000 otorgó cinco puntos a la autoría de una obra
en derecho y no a la publicación de esta. Adicionalmente, señala  que la Ley 23
de 1982 sobre derechos de autor dispone en su artículo 9 que la protección que
la ley otorga al autor  tiene como título originario la creación sin que sea
necesario registro alguno. De la misma forma el artículo 10 de la misma Ley
establece una presunción de derecho, según  la cual, salvo prueba en contrario
se tiene como titular de una obra la persona cuyo nombre, iniciales, seudónimo
o cualquier otra marca o signo equivalentes al nombre aparezcan impresos en la
obra o en sus reproducciones, lo cual es reiterado por el artículo 52 de la
Decisión Andina 351 que dispuso: “ La protección que se otorga a las obras
literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas
por el Derecho de Autor y los derechos Conexos, en los términos de la presente
decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia la
omisión del registro no impide el goce  o el ejercicio de los derechos
reconocidos en la presente Decisión”, norma que integra el bloque de
constitucionalidad y que no podía ser desconocida por el decreto reglamentario.
Comenta que
en la misma línea se ha manifestado la Dirección Nacional de Derechos de Autor
que desde la Circular No. 4 del 20 de abril de 2001 ha venido afirmando que la
protección se concede al autor desde el momento mismo que nace su obra, sin que
para ello requiera cumplir con formalidad jurídica alguna “De ahí que el
registro de  las obras que se realiza en esta entidad sea sólo declarativo de
derechos y no constitutivos de ellos. La finalidad perseguida por el registro
es meramente probatoria, buscando de esta manera  brindar  garantía de
autenticidad y seguridad jurídica al titular  del derecho de autor”. De
manera que el Tribunal desconoció todos los medios de prueba habilitados por la
ley para probar la autoría de obras literarias, calificándolas  como
“inmorales”.
Adicionalmente,
en la acción popular se decretaron unas medidas cautelares con fundamento en
las cuales a través de acciones de tutela se modificaron las listas de
elegibles, lo que indica que los actos administrativos por los cuales se
modificaron las listas de elegibles debieron caerse al momento en que se dictó
la sentencia de primera instancia que ordenó levantar las medidas cautelares,
pues ese fue el fundamento jurídico de las órdenes judiciales  de
reconformación de listas.
Señala que
las medidas tomadas dentro de la Acción Popular en la que se declaró declaro la
nulidad del aparte final del artículo 11 numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006, se
le otorgó efectos retroactivos  desconociendo puntajes consolidados y
reconocidos por diferentes actos administrativos, en su caso el Acuerdo 142  de
2008, el cual no ha sido demandado, suspendido o anulado. Con ello se
desconoció el precedente constitucional relativo a la intangibilidad de los
concursos en los términos de la sentencia T-810  de   2008 en la que se afirma
que el cambio en las reglas del juego una vez culminado los concursos afecta
los derechos fundamentales de quienes se encuentran en lista de elegibles y
sobre todo el principio de confianza legítima.
(Folios 42 a
52 del cuaderno dos de intervenciones).
24.    MAURICIO
FERNANDO RODRIGUEZ TAMAYO EN CALIDAD DE APODERADO DE LA SEÑORA YALMA PADILLA
LINARES.
La señora
Yalma Padilla Linares a través de apoderado, mediante escrito de 30 de julio de
2008 manifestó que fue designada como notaria única de El Banco – Magdalena
mediante los Decretos 099 del 12 de marzo  de 2009 y 244 del 4 de junio de
2009, al resultar excluido de la lista de elegibles el señor ALFONSO RODRÍGUEZ
NAVARRO por encontrarse inhabilitado.
En
consideración a lo anterior desea dejar a salvo la posibilidad que asiste al
Consejo Superior de la Carrera Notarial para reconformar listas de elegibles en
caso de presentarse una causal de inhabilidad como sucedió en su caso
particular.
(Folios 53 a
58 del cuaderno dos de intervenciones)
25.
JAVIER FRANCO SILVA. (Intervención transcrita en el numeral
22. Folios 59  a 71)
26.    MARIA
MERCEDES LALINDE OSPINA APODERADA POR EL DOCTOR NÉSTOR IVÁN OSUNA.
La señora
María Mercedes Lalinde se presentó al concurso público y abierto para la
provisión del cargo de notarios en propiedad para el Círculo de Cali, dado el
puntaje obtenido entró a formar parte de la lista de elegibles en un puesto que
le otorga el derecho a ser nombrada como notaria en propiedad, siempre y cuando
se le respeten los cinco puntos a que tiene derecho por haber acreditado la
autoría de su obra mediante un ejemplar del libro y la certificación de la
editorial que lo publicó. A la fecha se encuentra ejerciendo el cargo en
interinidad a la espera de que se le nombre en propiedad.
Hasta el
momento no se ha producido dicho nombramiento debido a la Acción Popular que se
interpuso ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, así como a las acciones
de tutela que se generaron a partir de las medidas cautelares proferidas en
dicho proceso.
La señora
Lalinde intervinó como tercera interesada en la acción popular de Ibagué, pero
dadas las decisiones cautelares que allí se tomaron interpuso una acción de
tutela para la protección de sus derechos fundamentales ante el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle, Corporación que mediante sentencia de  10
de noviembre de 2008, expediente 2008-00854-00, determinó tutelar sus derechos
al  debido proceso, al acceso de cargos públicos y al trabajo y ordenar a las
autoridades nominadores abstenerse de hacer nombramiento alguno que afectara
sus derechos respecto de la calificación total obtenida en el concurso y su
ubicación en la lista de elegibles hasta tanto  se levantara la medida cautelar
ordenada dentro de la acción popular.
Por lo
anterior, solicita proteger sus derechos fundamentales afectados y reclama que
se respete el principio de legalidad  y en concreto la presunción de legalidad
del Acuerdo 01 de 2006 por el cual se establecieron las bases del concurso, el
principio de confianza legítima debido a que una vez concluido el concurso no
es posible alterar o modificar una situación jurídica de quien actúo de buena
fe, pues si el requisito hubiese sido restrictivo los participantes hubiesen
radicado la certificación de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, pero se
les otorgó la posibilidad de acreditar la autoría a través de otro mecanismo.
Finalmente,
señala que no se otorgó ningún valor jurídico a la Decisión Andina 351 del
Acuerdo de Cartagena obligatoria en nuestro país, según la cual se presupone
autor a quien aparezca  identificado en la obra sin necesidad de formalidad
adicional y, según la cual, el registro en declarativo y no constitutivo del la
titularidad del derecho de autor, al igual que lo señala la Ley 23  de 1982 y
la Ley 44 de 1993 .
(Folios 72 a
103 del cuaderno dos de intervenciones)
27. ANA DE
JESUS MONTES CALDERÓN.
Considera la
señora Montes que el derecho a ser designada notaria deriva la orden judicial
de tutela por la cual se ordenó reconformar la lista de elegibles, de manera
que la lista reconformada contenida en el Acuerdo 178 de 2009 resulta
obligatoria, en tanto fue confirmada por el fallo proferido dentro de la acción
popular 0413-07 del Tribunal Administrativo del Tolima, proceso en el cual
cualquier persona tenía la facultad de participar, de manera que no se conculcó
el derecho fundamental de ningún participante.
(Folios 103 a
105 del Cuaderno 2)
28.    JOSÉ
LIBARDO BOCANEGRA MORALES.
El señor José
Libardo Bocanegra mediante escrito de 31 de julio de 2009 se adhiere a las
acciones de tutela en revisión para ser cobijado por sus efectos,  pues
considera que sus derechos fundamentales han sido vulnerados por  cuanto no fue
admitido al concurso público y abierto de notarios según Acuerdo No. 7 de 2007
por no aportar certificado de antecedentes disciplinarios como abogado,
documento que no era indispensable para la inscripción. Al respecto, anota que
interpuso los recursos correspondientes, así como una  acción de tutela ante el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca cuyo amparo fue denegado.
(Folios 106 a
125 de cuaderno 2 de intervenciones)
29.  LUIS EDUARDO PINZÓN URREA.
Denuncia el
señor  Luís Eduardo Pinzón que dentro del concurso público y abierto para al
acceso a la carrera notarial le fueron desconocidos 15 puntos tanto por
concepto de autoría de obras como por una especialización adelantada en la
Universidad de los Andes, al parecer por la sustracción dolosa de documentos de
su expediente, investigación que se sigue actualmente ante la justicia penal.
Por lo anterior, solicita se le designe en provisionalidad entre tanto se
define la situación jurídica en el proceso penal.
(Folios 126 a
132 del cuaderno dos de intervenciones).
30.   VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO.
El señor
Víctor Hugo Orjuela señala que se rompe el principio de igualdad  contenido en
el artículo 13 Superior, cuando se exige para la acreditación de autoría de
obra en derecho solo una de las dos formas que autorizó el Acuerdo 01 de 2006
constituido como reglamento del concurso. A su juicio en el ordenamiento
interno rige la libertad probatoria, en la medida que se superó la época de la
tarifa legal, mas aún cuando ni la Ley ni la Constitución consagran  una prueba
solemne para probar la autoría de una obra literaria.
Considera que
debe inaplicarse el artículo 5 letra g del Decreto Reglamentario 3454 de 2006,
por el cual se dispone que la autoría de obras en derecho se acredita sólo con
el registro de la obra en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, lo cual
hace restrictivo el acceso a la función pública en condiciones de igualdad y
vulnera la buena fe, la confianza legítima  y el debido proceso. Lo importante
no era asignar los cinco puntos a la autoría de una obra sino  ponderar la
originalidad de esta, la calidad, la relevancia y la pertinencia para evitar
que el puntaje fuese asignado a compilaciones de jurisprudencia o de normas
jurídicas.
Por lo
anterior, sus derechos fundamentales han sido vulnerados por la sesgada
interpretación que hizo el Tribunal Administrativo del Tolima en su sentencia
de segunda instancia.
(Folios 133 a
137 cuaderno dos de intervenciones)
31.    WILLY
VÁLEK MORA.
El señor
Willy Válek Mora obra en su condición de participante en el concurso público y
abierto  para el nombramiento de notarios en propiedad  y en su condición de
Notario  27 del Círculo de Bogotá -según se ordenó mediante acción de tutela
propuesta con ocasión de las medidas cautelares proferidas dentro de la Acción
Popular 0413-07-, y manifiesta que participó en el concurso de notarios  y se
ajustó a las reglas del concurso por lo cual se ampara en el principio de
confianza legítima que busca proteger los cambios de posición súbitos por parte
de las autoridades.
En ejercicio
de la facultad reglamentaria el Presidente de la República expidió el Decreto
No. 3454 del 3 de octubre de 2006 y señaló en su artículo 5, literal g) que la
publicación de obras en el área del derecho se acreditaría con el certificado
de registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. De manera que no le
correspondía al Consejo Superior de la Carrera Notarial asumir competencias
reglamentarias como tampoco alterar o modificar normas de mayor jerarquía
estableciendo formas adicionales o supletorias  para acreditar obras en
derecho, pues de esta manera se vulneraron los artículos 131, 150 numeral 23,
189 numeral 11, lo cual se traduce en abuso de poder.
La única
forma de acreditar la autoría es a través de registro en la Dirección Nacional
de Derecho de Autor, pues de lo contrario se desconoce al ente facultado por la
legislación colombiana para acreditar el registro público de las obras y se
concede facultades especiales a las imprentas y editoriales sin contar con la
condición jurídica para ello. Al establecer un mecanismo alterno para acreditar
la autoría se deja la sensación de la presencia de intereses particulares en
juego dirigida a favorecer a determinado grupo de personas con lo cual se viola
el derecho a la moralidad pública.
No puede
insinuarse que quienes escribieron tales obras de derecho y las acreditaron de
forma irregular tienen derecho a que se les reconozca como autores, porque el
mundo del derecho también es el de las formas. Es la formalidad la única
garantía al debido proceso, de manera que no resulta jurídica la afirmación
sobre la primacía de los derechos de autor.
El
interveniente precisa que como no se dio cumplimiento de inmediato a la  medida
cautelar que ordenó suspender los nombramientos de quienes habían acreditado la
autoría de obras a través del mecanismo alterno con el argumento que se debía
esperar el fallo definitivo, acudió a la acción de tutela con el fin de que los
cinco puntos de quienes los tenían suspendidos fueran descontados para que en
su lugar fuesen incluidos en las listas de elegibles y  nombrados quienes si
acreditaron la autoría en la forma prevista en el Decreto 3454 de 2006.
Mediante
sentencia de 13 de julio de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima encontró
vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por lo cual
ordenó reconocer los cinco puntos a los participantes que acreditaron como él,
los cinco puntos  de conformidad con el Decreto 3454 de 2006, de manera que se
debe preservar el derecho de quienes como él se encuentran ajustados a la Ley y
amparados por el fallo de acción popular por el cual se debe preservar la
confianza legítima de gozar de situaciones jurídicas derivadas de actos
judiciales que han acatado plenamente la ley.
(Folios 138 a
144 del cuaderno dos de intervenciones)
32. AGUSTO
CONTÍ ( Folios 145 a 148 del cuaderno 2 . Se trascribe contenido en el
numeral 19)
33.    JAIME
GONZÁLEZ SARMIENTO.
El señor
Jaime González Sarmiento participó en el concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad para la Notaría Primera de Duitama. Fue
incluido en lista de elegibles mediante el Acuerdo No. 142 de junio 09 de 2008,
con un puntaje de 76.1666667.
No obstante,
en un proceso poco claro para él, mediante acción de tutela a la señora  LIBIA
GÓMEZ HIGUERA se le modificó el puntaje por experiencia de 34 a 35 puntos lo
que hizo que quedara por encima de él con un puntaje de  77.2666667. Durante el
trámite de dicha tutela no fue vinculado por lo cual considera se le vulneró su
derecho al debido proceso.
(Folios 149 a
159 del cuaderno dos de intervenciones).
34.    JAIME
BARCENAS GAITAN.
El señor
Jaime Barcenas Gaitán en el concurso público y abierto para el nombramiento de
notarios en propiedad formó parte de la lista de elegibles para el nodo Bogotá
según Acuerdo 142 de junio 09 de 2008. No obstante, fue excluido de la lista al
verificar el Consejo Superior de la Carrera Notarial la existencia de una
causal de inhabilidad  por existir antecedentes disciplinarios en su contra. A
su juicio se tipifica una violación al debido proceso y se lesiona una
situación jurídica consolidad a partir del Acuerdo 142, debido a que la etapas
del concurso ya habían finalizado. El interviniente pide el amparo a sus
derechos fundamentales ya que a la fecha agotó la vía gubernativa.
(Folios 160 a
203 del cuaderno dos de intervenciones)
35.    ROBERTO
VICENTE LAFOURIE PACHECO.
El señor
Roberto Vicente Lafourie participó en el concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad, en el que obtuvo un puntaje de
75,4333333 y el cuarto lugar en la lista de elegibles para la ciudad de Santa
Marta, para la cual existen cuatro notarias.
Fue nombrada
la señora Rosa Victoria Campo -que ocupó el primer lugar- en la Notaría Tercera
de Santa Marta y el señor Rafael Enrique Manjares que ocupó el tercer lugar en
la Notaría Primera de Santa Marta. El nombramiento  del segundo en la lista, el
señor Alejandro López, dependía del pronunciamiento de fondo dentro del proceso
de Acción Popular, toda vez que su puntaje variaría en caso de descontarse
cinco puntos.
Así, al
existir un pronunciamiento de fondo del Tribunal Administrativo del Tolima,
mediante sentencia de 13 de julio de 2009, se le deben descontar
definitivamente los cinco puntos por concepto de autoría y nombrarlo como
notario en propiedad. Por esa razón considera que la  decisión adoptada por la
Honorable Corte Constitucional a través de su auto 244 de 23 de julio de 2009,
lesiona sus intereses, razón por la cual   se acoge y comparte el salvamento de
voto del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.
(Folios 204 a
207 del cuaderno dos de intervenciones).
36.    LUÍS
EDUARDO BOTERO HERNÁNDEZ.
El señor Luís
Eduardo Botero Hernández manifiesta que participó de buena fe  en el concurso
público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad con la
convicción de estar cumpliendo con las reglas señaladas por el Consejo Superior
de la Carrera Notarial y confiado legítimamente en la reglas del concurso. Fue
incluido en lista de elegibles según el Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008 con
un puntaje de 80.9833333, que lo ubicó en el puesto  63 en orden descendente.
Su
nombramiento fue suspendido por efectos de las providencias surtidas en la
Acción Popular 0413-07, la cual no le fue notificada y en la que se le acusa de
atentar contra la moralidad administrativa por el hecho de haber acreditado la
autoría de una obra en derecho a través de la publicación misma en los términos
del concurso. Por esta razón se hizo parte en la acción popular a título de
tercero interesado y aunque le reconocieron este carácter no fue escuchado ni
sus argumentos tenidos en cuenta.
Con
fundamento en la medida cautelar proferida dentro de la Acción Popular se
ordenó por vía de una acción de tutela la reconformación de la lista de
elegibles para el nodo Bogotá, sin que  fuese  vinculado a dicha tutela y se le
otorgara la oportunidad de defenderse, gracias a la cual se produjeron
nombramientos no por habilidad ni por mérito.
En esos
términos, se considera víctima de las diferentes decisiones adoptadas por
Jueces Constitucionales, que a través de acciones de tutela y de la Acción
Popular han permitido que se le reste cinco puntos por autoría de obras
jurídicas, aduciendo una nunca demostrada vulneración a la moralidad
administrativa.
Para el
interviniente el caos judicial tiene su origen en la Acción Popular 0413-07,
pues bajo el amparo del auto que dispuso la suspensión provisional del numeral
11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, el Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional ha tutelado el derecho de
varios accionantes ordenando la reconformación de listas de elegibles, bajo el
supuesto falso que la medida cautelar se encontraba ejecutoriada, cuando dicho
auto solo quedó en firma hasta el 6 de febrero de 2009.
Con el fin de
ilustrar a la Sala realiza una relación de tutelas que a su juicio comprometen
gravemente a la Administración de Justicia y, especialmente, a los Magistrados
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional y
del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional-:
·
1era tutela.
Expediente
2008-7123 . M.P.  GERMAN LONDOÑO CARVAJAL
Actora: Marta
Lucia Villamil Barrera – Notaria de Chía (implicada caso Yidis Medina)
Según fallo
de 16 de enero de 2009 se ordena a partir de la medida cautelar  ordenada
dentro de la Acción Popular 0413-07, recomponer la lista de elegibles de Chía y
nombrar a la señora Villamil, sin vincular  aproximadamente a 15 o 20
concursantes.
En segunda
instancia, mediante providencia de 25 de febrero de 2009 se dispuso la nulidad
de lo actuado. De regreso el expediente al a quo éste mediante
providencia de 28 de abril de 2009, declaró improcedente la tutela por cuanto
la señora Villamil ya había sido nombrada como notaria y previno a la
autoridades accionadas para que se abstuviesen de realizar acciones en desmedro
de la peticionaria. Es decir, la notaria sigue en su cargo a pesar de haberse
anulado el proceso de tutela que dio la orden de nombramiento. (Anexa copia de
las providencias)
·
2ª tutela. M.P. GERMÁN LONDOÑO CARVAJAL
Expediente
2009-0028
Actor: Jorge
Eliécer Franco Pineda
Mediante
fallo de primera instancia el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca – Sala Disciplinaria ordenó nombrarlo como notario en el Círculo
de Bogotá  a partir de la medida cautelar proferida dentro de la Acción Popular
0413-07.
En el trámite
de la segunda instancia con ocasión de la impugnación efectuada por la
Superintendencia de Notariado y Registro el actor desistió de su petición, de
manera que el Consejo Superior aceptó el desistimiento y ordenó archivar las
diligencias. No obstante, el señor Jorge Eliécer Franco sigue fungiendo como
Notario del Círculo de Bogotá. (Adjunta providencias)
·
3ra tutela. M.P. PATRICIA CALDERON
Expediente
2009-0007
Mediante
fallo de primera instancia de enero 26 de 2009 se tuteló el derecho del actor a
partir de la medida cautelar proferida en la Acción Popular 0413-07 que no se
encontraba ejecutoriada y a través de una medida “erga omnes”  dispuso
reconfigurar la lista de elegibles del nodo Bogotá contenida en el Acuerdo 142
de 2008, sin vincular aproximadamente 400 personas incluidas en la lista de
elegibles.
En fallo de
segunda instancia el Magistrado Lizcano Rivera, no obstante dentro del
expediente existir constancias de las incongruencias del proceso, confirmó en
todas su partes el fallo de primera instancia sin escuchar a los 400
participantes incluidos en la lista de elegibles para el nodo de Bogotá.
Recuerda que
la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos excepcionales ha permitido la
nulidad de actos administrativos a través de acciones populares siempre que,
estos sean los responsables de la vulneración directa de un derecho colectivo y,
en este caso,  no se demostró una vulneración a la moralidad administrativa,
que no es lo mismo que encontrar ilegalidad de las normas jurídicas y en
ninguna parte del proceso de Acción Popular se logró acreditar la vulneración a
la moralidad administrativa.
Rechaza el
interviniente que se le trate como delincuente, ya que resulta falsa y
temeraria la afirmación del Tribunal Administrativo del Tolima en su
providencia de 13 de julio de 2009, de que la falta de registro de las obras
jurídicas constituye fuente de corrupción y plagio, porque el registro no es
obligatorio, como lo reconocen la Ley 23 de 1982, la Ley 44 de 1993, el Decreto
460 de 1995, la Ley 48  de 1975 por la cual  de aprobó la Convención Universal
de Derechos de Autor , la Ley 33 de 1987 por la cual se aprobó el Convenio de
Berna, la Decisión Andina 351 de 1993 y la Ley 170 de 1994 por la cual se
aprobó el ADPIC.
En ese orden,
no considera legal que se le resten cinco puntos de su puntaje total ni se le
excluya de la lista de elegibles. Por lo expuesto, solicita se ordene al
Consejo de Estado revisar la sentencia del 13 de julio de 2009.
(Folios 208 a
241 del cuaderno dos  de intervenciones.)
37.    ORLANDO
CASTIBLANCO CALIXTO.
El  señor
Fabio Orlando Castiblanco mediante apoderada judicial, indicó que con las
actuaciones de la Jurisdicción Contenciosa del Tolima se vulneraron sus
derechos fundamentales, debido a que fue incluido en lista de elegibles para el
nodo Bogotá según Acuerdo No. 142 de 2008, después de agotar cada una de las
etapas determinadas por el Acuerdo 01 de 2006. Anota que al finalizar cada una
de las fases del concurso si alguien se encontraba en desacuerdo con los
puntajes tenía, de acuerdo con la normas del concurso, la oportunidad legal
para interponer los recursos pertinentes. Así, una vez agotado el concurso no
era posible modificar las listas de elegibles, menos aún si frente a las
calificaciones otorgadas no se interpuso ninguno de los recursos establecidos
por la ley.
Encuentra que
la sentencia de acción popular de 13 de julio de 2009 proferida en segunda
instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, violó sus derechos
fundamentales por cuanto existían a su favor derechos adquiridos y situaciones
jurídicas consolidadas al formar parte de una lista de elegibles. Los actos que
fijaron calificaciones y que incluyeron a los participantes en lista de
elegibles son actos administrativos en firme y se presumen legales en la medida
que no sean anulados o suspendidos, de manera que tienen carácter obligatorio
en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.
La Corte ha
sido reiterativa al afirmar que quien integra una lista de elegibles para ser
nombrado en un cargo de carrera tiene un derecho adquirido que debe ser honrado
en los términos del artículo 58 Superior y como soporte de tal afirmación cita
las sentencias T-599 de 2000, T-167 de 2001, T-135 de 2003, así como la
sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado el 17 de julio de 2008,
impetrada por la Unión Colegiada de Notarios, con radicación No.
25000-23-26-000-2008-00448-01.
En el curso
de la Acción Popular se vulneró el derecho al debido proceso y el derecho de
defensa, dado que no fue vinculado a la acción popular para efectos de
controvertir y exigir la practica de pruebas y, sin embargo, es afectado
directo de la orden contenida en la sentencia de fecha 13 de julio de 2009.
De otra parte
destaca que la Acción Popular no se ocupó de un derecho colectivo sino de un
problema eminentemente legal, esto es, la contradicción entre el Decreto 3454
de 2006 y el Acuerdo 01 de 2006. La acción popular debe excluir motivaciones
subjetivas o particulares y, en el presente caso el juez popular asumió una
competencia exclusiva del juez contencioso por la cual ordenó anular, con
efectos retroactivos, el aparte final del Acuerdo 01 de 2006, para lo cual la
vía era la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adicionalmente,
el Decreto 3454 de 2006 va en contravía de lo establecido en la Ley 23 de 1982
que no exige el registro para acreditar la autoría de una obra, sino la simple
inclusión del nombre del autor en la misma.
Agrega que se
violó la competencia dispuesta en el artículo 16 de la Ley 472 de 1998, según
la cual es competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el
domicilio del demandado, de manera que un juez de Ibagué no tenía en esta caso
competencia alguna.
Por lo
anterior, solicita como legítimo integrante de la lista de elegibles se respete
su derecho a ser titular de una Notaria en el Círculo de Bogotá en los términos
del Acuerdo 142 de 2008.
(Folios 242 a
275 del cuaderno dos de intervenciones)
38.   PIEDAD ROCÍO MARTÍNEZ MARTÍNEZ
La señora
Piedad Rocío Martínez interviene a través de apoderado e informa que fue
designada como Notaría Setenta y Uno del Círculo de Bogotá mediante Decreto
No.657 de 4 de marzo de 2009, en virtud de una acción de tutela que con
fundamento en la medida cautelar proferida dentro de la Acción Popular, ordenó
recomponer la lista de elegibles para el nodo de Bogotá y proceder a su nombramiento,
todo lo cual sucedió con anterioridad al fallo de primera instancia proferido
por el Juez Cuarto Administrativo de Ibagué el 11 de marzo  de 2009.
Con
posterioridad a su nombramiento, se profirió la sentencia del Tribunal
Administrativo del Tolima de 13 de julio de  2009, por la cual se ordenó de
manera definitiva elaborar nueva lista de elegibles, reconociendo los cinco
puntos por autoría de obras en derecho que otorga la ley, sólo a los
participantes que acreditaron dicho requisito conforme a lo señalado en el
Decreto 3454 de 2006, es decir, que su reubicación en la lista de elegibles se
adoptó conforme a la Constitución y la ley durante la vigencia de la medida
cautelar y, ahora, a partir de la vigencia de la sentencia de segunda instancia
en la Acción Popular.
El apoderado
de la señora Martínez precisó que el uso de acciones judiciales durante este
proceso de concurso no puede dar lugar a censura alguna a los ciudadanos que
así procedieron, pues se trató del uso legítimo de las vías jurídicas. En sus
términos, no resulta acertado calificar la actual situación como un estado de
cosas inconstitucional sólo porque el concurso de notarios no ha culminado por
falta de provisión de algunos cargos que numéricamente son minoría con respecto
al total de notarios en el país. A su juicio, no existe violación al artículo
131 Superior, sino los avatares propios de un concurso de méritos dentro de un
Estado de Derecho.
Por lo que
hace al ejercicio de una acción popular, ello por si mismo no puede ser objeto
de reproche, como tampoco que se halla interpuesto de manera próxima al
nombramiento de quienes integraron lista de elegibles ni por ello se puede
llegar a concluir un estado de cosas inconstitucional, máxime si como se
declaró en la sentencia C-215 de 1999, tales acciones  no son de la esfera de
competencia de la Corte Constitucional. Por tal razón, la interviniente se
acoge al contenido del salvamento de voto al Auto 244 de 2009, suscrito por el
Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y a la sentencia C-713 de 2008.
Si bien ante
fallos contradictorios la Corte Constitucional puede entrar a unificar
posiciones, solo lo puede hacer frente a tutelas respecto de las cuales no se
ha surtido la revisión eventual, pero no frente a tutelas que ya han adquirido firmeza
constitucional y frente a las cuales le está vedado a la Corte  una revisión
extemporánea.
Insiste el
apoderado en que existe una posición jurisprudencial que autoriza la anulación
de actos administrativos por vía de Acción Popular y, para el efecto, cita la
sentencia del Consejo de Estado - Sección Tercera de 21 de febrero de 2007 con
radicación AP- 00355 de 2005, en la cual se permite revisar la legalidad de
actos administrativos siempre que éstos sean la causa directa de la amenaza o
vulneración de un derecho colectivo.
Concluye que
ninguna decisión de la Corte en esta providencia puede extenderse a situaciones
jurídicas consolidadas, como ocurre con aquellas personas que fueron designadas
como notarios con ocasión de una acción de tutela en firme y que no fueron
objeto de revisión por la Corte Constitucional y, menos, cuando ellas
adquirieron firmeza por lo resuelto en la Acción Popular mediante sentencia de
13 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, razón
por la cual no existe justificación ni legitimación que permita alterar la
regla según la cual los fallos de tutela son inter partes, ya que
en este caso no existe razón alguna para que sean inter comunis.
(Folios 276 a
289 del cuaderno dos de intervenciones).
39. ELIZABETH
VARGAS BERMÚDEZ.
La señora
Elizabeth Vargas Bermúdez recuerda que presentó el 23 de septiembre de 2008 la
acción de tutela que hoy es materia de revisión por la Corte Constitucional
T-2210489. Manifiesta que durante el trámite de revisión se presentan hechos
nuevos como el fallo definitivo de 13 de julio de 2009 mediante la cual el
Tribunal Administrativo del Tolima ordenó declarar la nulidad del aparte final
del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 1 de 2006 y elaborar una nueva lista
de elegibles, reconociendo cinco puntos de las obras en derecho solo a los
participantes que acreditaron dicho requisito con forme a los dispuesto en la
Ley 588 de 2000 y el Decreto reglamentario 3454 de 2006, circunstancia que
encuentra violatoria de los derechos fundamentales.
Adicionalmente,
la decisión causa agravio colectivo a todos los participantes en el concurso
que confiaron en la legalidad de las actuaciones de la administración y en la
seguridad jurídica de los actos  que se regían por normas vigentes.
Señala que en
la actualidad  fue nombrada y posesionada como Notaria 1º de Cali según Decreto
1518 de 30 de abril de 2009 y tomó posesión del cargo el 1º de julio de 2009,
incurriendo en las inversiones necesarias para prestar adecuadamente el
servicio.  En el caso concreto, el Tribunal no pudo probar vulneración al
derecho colectivo a la moralidad administrativa, por lo que se trató de una
maniobra dirigida  a que se desconocieran cinco puntos y se dejara sin valor el
Acuerdo 167 de 2008 por el cual se integró la lista de elegibles para el nodo
de Cali.
El Tribunal
paso por alto el desconocimiento del Decreto 3454 de 2006 del Acuerdo 351 de la
Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como también las normas sobre derechos
de autor que regularon íntegramente la forma de acreditar la autoría de obras
literarias a través de un juicio de legalidad comparando Decreto y Acuerdo,
pasando por alto la ley.
Por lo
anterior solicita se revoque, además de las providencias solicitadas en la
acción de tutela incoada,  la sentencia de 13 de julio de 2009 del Tribunal
Administrativo del Tolima, de manera que el Consejo Superior de la Carrera
Notarial se abstenga de modificar sus puntajes y se amparen los derechos
adquiridos, la confianza legítima y todos aquellos derechos no relacionados
expresamente que la Corte estime  quebrantados y que merezcan protección.
( Folios 290
a 294 del cuaderno 2 de  intervenciones)
40. LUIS
GERMÁN BOLÍVAR SABOGAL
Relata el
señor Luís Germán Bolívar que fue incluido en la lista de elegibles contenida
en el Acuerdo 142  de 2008 del Consejo Superior de la Carera Notarial; obtuvo
un puntaje de 73.56666667 por lo cual resultó elegido para la notaría única de
Funza Cundinamarca. En consecuencia, el señor Gobernador de Cundinamarca expidió
el Decreto Departamental No.00206 de 9 de octubre de 2008, mediante el cual
efectúo su nombramiento.
Sin embargo,
mediante Decreto Departamental 00031 de 24 de marzo de 2009, revocó su
nombramiento como notario único del Círculo de Funza, sin su consentimiento y,
en el mismo Decreto designó al señor Julio Humberto Meléndez Boada como notario
único en propiedad en cumplimiento de lo ordenado por la sentencia de tutela
No. 20090482001168T proferida por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior
de la Judicatura, tutela a la que nunca fue vinculado y en la que se dejó sin
efecto las resoluciones 029 de 10 de junio de 2008 y 037 de 24 de julio  de
2008, por las cuales se excluyó del concurso al señor Meléndez al encontrar
probada una causal de inhabilidad, cuando en otros casos sólo se señaló que tal
situación debía ser definida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por lo
expuesto solicita el reestablecimiento de sus derechos fundamentales.
(Folios 295 a
346 de l cuaderno 2 de intervenciones)
41.PABLO
JULIO CRUZ OCAMPO, PEDRO CABARCAS SANTOYA, AUGUSTO CONTI, MANUEL CASTRO BLANCO,
PEDRO SIMÓN RUBIANO RUBIANO, ALVARO RENGIFO DONADO y LUIS EDUARDO BOTERO  H.
Señalan los
intervinientes la pertinencia de proteger los derechos  fundamentales derivados
de la confianza legítima y de la buena fe en el concurso de notarios de acuerdo
con el artículo 83 de la CP. , así como de definir si los cinco puntos que
otorga la Ley 588 de 2000 se otorga a la autoría o al registro de la
publicación a que se refiere el Decreto reglamentario.
Al respecto,
puntualizan que el Acuerdo 1 de 2006 fue publicado en el Diario Oficial No.
46454 de 16 de noviembre de 2006. En consecuencia, y dentro del calendario
previsto para la etapa de inscripción acudieron 14.655 personas que aspiraron a
acceder por mérito a 850 notarias en oferta. La convocatoria constituye un
inequívoco acto público que acataron de buena fe dichos aspirantes, guiados en
la confianza legítima en el Estado y sus instituciones.
De manera que
resulta inadmisible un cambio tardío, inconstitucional e injustificado de las
reglas del concurso una vez este ha culminado,  pues con ello se desconocen los
precedentes constitucionales en materia de concursos. Para el efecto citan las
sentencias  T – 206 de 1999, T-455 de 2000. T-559 de 2000, c- 279 de 2007,
C-1040 de 2007 y C-878 de 2008. En consecuencia con el fallo de 13 de julio de
2009 del Tribunal Administrativo del Tolima se vulneran derechos adquiridos  y
se causan daños injustificados a terceros de buena fe.
En cuanto a
la autoría se señala que la Ley 588, otorgó cinco punto a la autoría, sin
sujetarla al registro que, es facultativo, según lo señalado por la ley, ni a
la publicación, de manera que se trata de un verdadero sofisma promovido por
los adversarios del concurso.
Ponen de
presente la forma en que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
– Sala Jurisdiccional, ha ordenado irregularmente variar las listas de
elegibles a partir de medidas provisionales, afectando derechos adquiridos de
los elegidos validamente mediante concurso a través de lo que llaman
“curiosos” fallos.
Por lo
anterior, solicitan respeto por el precedente constitucional en materia de
concursos, así como el amparo de los derechos fundamentales de los
concursantes.
(Folios 347 a
358 del cuaderno dos de intervenciones)
42. GLORIA
MARINA RESTREPO CAMPO y ALVARO ENRIQUE RENGIFO DONADO.
La señores GLORIA MARINA RESTREPO CAMPO y ALVARO ENRIQUE
RENGIFO DONADO, integraron la lista de elegibles para el ingreso a la
carrera notarial publicada el 17 de Mayo de 2.007 y por tanto comparten lo
expuesto en el Auto 244 de 2009. Al respecto, manifestaron que el debate sobre moralidad
administrativa suscitado en torno a la Acción Popular tramitada en la ciudad de
Ibagué, buscaba únicamente entorpecer los resultados del concurso generando perjuicios
desde la perspectiva de "daño especial" a los administrados.
Al efecto, no comparte el alcance e interpretación dado al mecanismo de
la tutela y a las funciones constitucionales de la Corte Constitucional,
consignadas en el salvamento de voto, por cuanto “las reglas de excepción no
pueden ser ajenas a circunstancias extraordinarias que comprometen el orden
constitucional de una Nación. Es claro que, en el caso presente, existe el
riesgo actual e inminente de causar un perjuicio irremediable a un grupo
numeroso de ciudadanos que confiaron en un orden justo como fin constitutivo
del Estado, que sienten traicionada la transparencia de las actuaciones de las
autoridades judiciales, por desviación de su función de administrar justicia
pronta, cumplida e imparcial; además, hace parte de nuestro Acuerdo Político la
prevalencia del derecho sustancial si el rito ocasiona una desviación del
sentido finalístico de la norma y porque el amparo oportuno y eficaz a nuestros
derechos esenciales por parte del Estado se articula y le da sentido a los
Principios fundamentales de nuestra Nación, consignados tanto en el Preámbulo
como en el Artículo Segundo de la Carta Magna.
En igual sentido, no se entiende el mensaje implícito en el salvamento
de voto, sobre la intangibilidad de las providencias judiciales, tratándose de
acciones populares, no obstante que las mismas puedan violar ostensiblemente el
debido proceso y consecuencialmente, derechos de estirpe fundamental, en
contravía de las funciones de la Corte Constitucional como guarda de la
integridad y supremacía de la  Constitución, con olvido de la existencia del
artículo 242, en concordancia con el artículo 241 de la Constitución Política.”
La señora Gloria Marina Restrepo Campo, consigna que acreditó la
autoría de su obra aportando original de los libros “MANUAL DEl USUARIO PARA
TRÁMITES NOTARIALES” y “APUNTES SOBRE RESPONSABILIDAD MEDICA”, junto con las
constancias del Editor en las que se indicaba el número de ejemplares
publicados. Obtuvo un puntaje total de 80,9166667 de conformidad con el Acuerdo
167 del 2008 correspondiente a la lista de elegibles para el Nodo de Cali, el
cual se encuentra en firme. Actualmente desempeña el cargo de Notaria Veintidós
Interina de Cali, por cuanto no se ha podido posesionar en propiedad, en razón
a la acción popular interpuesta ante la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué,
proceso dentro del cual se dictaron unas medidas cautelares lesivas, que fueron
confirmadas en segunda instancia por la sentencia de 13 de julio de 2009, con
salvamento de voto.
Por su parte, el señor Álvaro Enrique Rengifo Donado presentó el libro
"LAUDOS ARBITRALES", de distribución gratuita, auspiciado por la
Cámara de Comercio de Ibagué en el año 2000, junto con las constancias
respectivas del Editor. Ocupó el quinto puesto en la lista de elegibles para el
Nodo de Bogotá, para acceder en propiedad a la Notaría Cuarta de la ciudad de
Ibagué, de conformidad con el Acuerdo 142 del 2008.
Los Acuerdos citados otorgaron a los participantes e interesados cinco
(5) días para que interpusieran los recursos respectivos, de conformidad con el
Código Contencioso Administrativo, en caso de inconformidad con los
resultados.  Por tal razón, a la fecha, tales actos se encuentran en firme, de
manera que con la decisión del Tribunal se les ha causado perjuicios,
especialmente, al señor Rengifo quien es abogado en ejercicio y se siente
afectado en su honra y  dignidad.
Por lo anterior, solicitan, amparar con efectos inter comunis sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe y al principio de
confianza legítima en el Estado, el derecho moral de autor como derecho
fundamental y como parte del bloque de constitucionalidad, el derecho a la
igualdad, el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos como
parte del bloque de constitucionalidad, a la prevalencia del derecho sustancial
como valor constitucional fundamental, el derecho a la honra y al buen nombre y
el derecho al trabajo.
Indican que existía una claro impedimento de la Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué para tramitar la acción popular, por existir interés
inmediato o mediato en el asunto a resolver, pues la señora Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué, aplicó para ingresar al concurso, según se consigna
en la certificación de fecha 06 de Mayo de 2.006, expedida por la Universidad
de Pamplona que se adjunta, en la cual se observa que la Juez no superó la
etapa de valoración de méritos y antecedentes.
A su juicio existió falta de competencia legal en virtud de lo señalado
en el artículo 16 de la ley 472 de 1998, ya que la competencia de las
acciones populares son de conocimiento en primera instancia de los Jueces
Administrativos, y para el caso que nos ocupa, del lugar de ocurrencia de los
hechos o el del domicilio del demandado, a elección del actor popular, que
claramente es la ciudad de Bogotá, por lo que cabe preguntarse por qué si el
accionante habita en Bogotá, así como sus apoderados, la acción popular se
instauró en la ciudad de Ibagué.
Igualmente, advierten que para ellos resulta “inexplicable la
actuación de la funcionaria delegada del Ministerio Público, Dra. IRMA TRUJILLO
ARDILA, nombrada por el actual Procurador General de la Nación, al apelar la
sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, proveído
que fue favorable al Consejo Superior de la Carrera Notarial. No podemos
entender lo anterior, si consideramos que la Procuraduría también era demandada
dentro de dicha acción popular, por cuanto el Procurador es parte del Consejo
Superior de la Carrera Notarial y se cuestionaba moralmente su conducta, frente
a la expedición del Acuerdo 01 de 2006.”
De otra parte, el Tribunal no hizo referencia a cuáles son las pruebas en
que se ampara para aseverar que existió vulneración al derecho colectivo a la
moralidad administrativa. Salvo afirmaciones como esta “[…] obedeció a
intereses particulares y tendientes a favorecer aun grupo determinado de
personas, que si bien no se encuentra identificado dentro del expediente, es
fácil concluir que se busco favorecer...".
Finalmente, concluyen que no cabe duda que lo que pretendieron los
accionantes de la acción popular, en Ibagué, fue favorecer a los Notarios o
personas que no alcanzaron el puntaje para ingresar a la lista de elegibles,
aprovechando la peculiar manera de acreditación de publicación de las obras
jurídicas señalada en el literal g del artículo 5 del Decreto 3454 del 2006, la
que es ostensiblemente ilegal por encontrarse en contravía de las normas superiores
sobre derechos de autor y a la Decisión 351 de 1993 del Acuerdo de Cartagena.
(Folio1 a 171 de cuaderno 3)
43.    ELSA PIEDAD RÁMIREZ.
La ciudadana Elsa Piedad Ramírez obrando a través
de apoderado, informó que participó en el concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad y que fue incluida en el puesto 53 de la
lista de elegibles para el Círculo de Bogotá según Acuerdo 142 de 2008, razón
por la cual, es titular de un derecho adquirido, claro, cierto e indiscutible
para ser nombrada en una de las Notarías de Bogotá.
Es así como, con el fin de proteger tales derechos
presentó una Acción de Tutela con radicación 11001031500020080119300, contra El
JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE IBAGUÉ y El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA,
por violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de
defensa y acceso a la administración de justicia, asunto que fue conocido por
el Consejo de Estado, Corporación que a través de la Sección Quinta negó el
amparo solicitado mediante fallo de 5 de febrero de 2.009; decisión impugnada
ante la Sección Primera de la misma Corporación, cuya decisión fue confirmada
mediante fallo de 2 de julio de 2.009.
Posteriormente, la señora Piedad Ramírez presentó
Acción de Tutela con radicación 25000231500020090068501 contra el Consejo
Superior de la Carrera Notarial ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, la cual fue denegada por improcedente; dicha decisión fue
impugnada ante la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Por lo anterior, solicita unificar las
discrepancias jurídicas sobre el "thema decidendunt' y acumular a
las actuales sentencias en revisión  la acción de tutela radicada con el número
T-2322690.
(Folios 1 a 58 del cuaderno cuatro de
intervenciones)
44. CARLOS ENRIQUE POLANIA FIERRO.
Como participante en el concurso público y abierto para nombramiento de
notarios en propiedad el señor Carlos Enrique Polanía indica que concursó para
una de las notarías del Círculo de Neiva – Huila, de buena fe y confiado en que
las reglas del concurso habían sido expedidas conforme a la ley, especialmente
en lo relacionado con los criterios de calificación de méritos. Por tal razón,
presentó un ejemplar de la obra “Compilación de normas de Registro de
Instrumentos Públicos", elaborada en coautoría para el Colegio de
Registradores de Instrumentos Públicos de Colombia, que fue publicada por el
Ministerio de Justicia y la Superintendencia de Notariado y Registro.
Concluidas las diferentes etapas, obtuvo una calificación definitiva de
81.8666667 puntos y ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles para el nodo
Bogotá según el Acuerdo No.142 del 24 de septiembre de 2.008. Sin embargo, su
nombramiento quedó en suspenso por efectos de una medida cautelar proferida
dentro de una acción popular promovida ante el Juzgado Cuarto Administrativo de
Ibagué, a la que nunca fue vinculado como “parte” y en la que se le acusa de
atentar contra la moralidad administrativa por haber solicitado el
reconocimiento de los cinco (5) puntos de autoría de obras jurídicas, conforme
a la reglamentación adoptada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial al
expedir el Reglamento del concurso.
En esos términos, se hizo parte en el proceso de acción popular, como
tercero coadyuvante de la parte demandada, pero precisa que ni en calidad de
tercero fue escuchado, ni sus argumentos controvertidos. No obstante, los
efectos de la Sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de 13 de julio
de 2009, si lo afectaron directamente como si hubiese sido parte principal en el
proceso, con lo cual sus derechos constitucionales fueron desconocidos,
vulnerados y apabullados.
También fueron vulnerados sus derechos por la reconformación de listas de
elegibles, mediante decisiones adoptadas por jueces de tutela que en
conocimiento de demandas de amparo constitucional adelantadas por concursantes
que aprovecharon la medida cautelar que dispuso la suspensión “provisional” del
numeral 11, del Artículo 11 del Acuerdo No. 01 de 2.006, para solicitar se
ajustara de “inmediato” la lista de elegibles para reconocer los cinco (5)
puntos por la autoría de obras jurídicas sólo a los concursante que acreditaron
el libro con el certificado de la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
Por lo anterior, se encuentra en situación de desamparo pues ha sido
derrotado sin haberse podido defender, con lo cual se ha desconocido su derecho
de acceso a la justicia.
En sus términos, el Consejo Superior de la Carrera
Notarial es el organismo rector de los concursos para ingreso al
servicio y a la carrera notarial, conforme lo establecen los artículos 164 y
165 del Decreto Ley 960 de 1.970, competencia que fue ratificada por el inciso
cuarto del artículo 2 de la Ley 588 de 2.000. De manera que el reglamento que
este adoptó no ha sido anulado ni suspendido y por tanto se encuentra vigente
bajo el amparo de la presunción de legalidad.
Considera además el interviniente que si bien es cierto la jurisprudencia
del honorable Consejo de Estado determina que el juez constitucional, en
ejercicio de la acción popular puede declarar la nulidad de los actos
administrativos que atentan contra la legalidad de normas superiores, esta
potestad se ha reservado a los casos en que la vulneración al derecho colectivo
sea consecuencia directa de los actos administrativos. En estos casos,
necesariamente debe demostrarse el concierto o el acuerdo que atenta contra la
moralidad administrativa.
Se señala que en ninguna parte del proceso de acción popular se logró
demostrar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa,
porque la presunta violación o vulneración del Literal g) del Art. 5 del
Decreto 3454 de 2.006 por el numeral 11 del Art. 11 del Acuerdo 01 de 2.006, es
un tema de legalidad que podría ser motivo de la acción de nulidad de que trata
el Art. 84 del C.C.A., pero no  materia de decisión a través de la Acción
Popular, tal como lo señaló la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué al concluir
en su providencia de primera instancia que la violación al literal g) del Art.
5 del Decreto 3454 de 2.006 por el numeral 11 del Art. 11 del Acuerdo 01 de
2.006, no es fuente de corrupción ni atenta contra la moralidad administrativa,
ya que se trata de un problema de legalidad que el actor ha debido resolver a
través de la acción contenciosa de nulidad y no a través de la acción popular.
Lamentablemente, el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 13
de julio de 2.009, consideró que el Consejo Superior de la Carrera Notarial
extralimitó sus competencias al desconocer el Decreto Reglamentario 3454 de
2.006 y que de esta manera atentó contra la moralidad administrativa: "...la
consagración ilegal de una opción distinta a la establecida en el Decreto 3454 de
2.006 para acreditar la publicación de obras en áreas del derecho obedeció a
intereses particulares y tendientes a favorecer a un grupo determinado de
personas que si bien no se encuentra identificado dentro del expediente es
fácil concluir que se buscó favorecer a aquellos que no podían acreditar dicha
publicación con la certificación expedida por el ente nacional encargado de la
protección de los derechos de autor en nuestro país pretendiendo con esto
facilitar el ingreso de quienes no acreditaban en debida forma los requisitos
exigidos para la carrera notarial con desconocimiento y burla de las disposiciones
legales establecidas con el propósito de garantizar la imparcialidad y
transparencia en el proceso de selección extralimitación que propició y
facilitó la práctica de conductas inmorales e ilegales, entre otras, como
facilitar certificados de autoría de obras jurídicas,  arrogarse derechos de
autor de obras inéditas ajenas, plagiar publicaciones, comprar certificados
falsos, editar publicaciones sin el cumplimiento de los requisitos establecidos
por la Dirección Nacional de Derechos de Autor para el registro de obras (ver
folios 2229 a 2252 cuaderno principal No.7); conductas cuyo único móvil
lo constituyo obtener el puntaje establecido en el Decreto3454 de 2.006,
bajo el amparo de la disposición ilegal consagrada por el Consejo Superior de
la Carrera Notarial en el numeral 11 Artículo 11 del Acuerdo 01
de 2.006.”
Censura que los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima
presenten argumentos “ tan pobres, falsos y tendenciosos para justificar lo
injustificable”. Resulta falsa y temeraria la afirmación de que la falta de
registro de las obras jurídicas constituye fuente de corrupción, plagio y abuso
de los derechos de autor, en primer lugar porque el registro no es obligatorio,
la ley reconoce y protege los derechos autorales, por el solo hecho de creación
de la obra, sin necesidad de formalismo o registro alguno. Así, lo consideran
la Ley 23 de 1.982, la Ley 44 de 1.993, los decretos 460 de 1.995 y todas las
convenciones y tratados internacionales firmados por la república, empezando
por la convención Universal de derechos de Autor y sus protocolos I y 11
aprobada por la Ley 48 de 1.975; la convención Internacional sobre protección
de los artistas o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos
de Radiodifusión, aprobada por la Ley 48 de 1.975; el Convenio de Berna para la
ejecución de Obras literarias y artísticas aprobado por la Ley 33 de 1.987; el
Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad ine41ectual
relacionados con el comercio, ADPIC, aprobado por la Ley 170 de 1.994 y la
Decisión351 de 1.993.
(Folios 55 a 77 del cuaderno cuatro)
45. PEDRO SIMÓN RUBIANO RUBIANO.
En su condición de aspirante al Círculo Notarial de
segunda categoría del Municipio de Chocontá, el señor Pedro Simón Rubiano
Rubiano manifestó que se inscribió y participó en el concurso de notarios y que
en los términos del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 del 2006 el
Consejo Superior obtuvo el reconocimiento de los cinco (5) puntos ofrecidos por
la autoría mediante la obra  "El arbitraje en Colombia", publicada
por la Universidad INCCA de Colombia, en noviembre de 2006, cumpliendo con
todos los requisitos de depósito del libro el cual se encuentra descrito con el
ISBN: 00657080-36.
Con sorpresa encontró que su nombre apareció
relacionado en un escrito arrimado al proceso de acción popular que cursó ante
el Juzgado 4° Administrativo de Ibagué, del cual no fue notificado y  tampoco
vinculado como parte interesada en la decisión que habría de tomarse, con lo
cual se desconoció  su derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de Carta
y se impidió su  derecho de contradicción y el derecho a aportar y solicitar
pruebas; por el contrario quienes fueron incluidos en lista de elegibles fueron
tildados como causantes de atentar contra la moralidad administrativa, teniendo
como causa la solicitud del reconocimiento del derecho a ser reconocidos con
cinco puntos señalados en el reglamento del concurso adoptado por el Consejo
Superior de la Carrera Notarial.
Le resulta extraño al interviniente concebir que en
un concurso en el que aparecen reglas claras, hayan incurrido más de 188
abogados, titulados, especializados, con maestría, con amplia experiencia en un
error inducido por el Consejo Superior al expedir el Acuerdo 01 de 2006, que
condujo a los aspirantes a optar por uno u otro requisito para acreditar la
autoría de su obra. El presunto error común propiciado o inducido por el
Consejo Superior le llevó como aspirante a elegir uno de los dos requisitos
válidos para demostrar la competencia solicitada en el concurso público y
abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la Carrera
Notarial, circunstancia con la cual actuó de buena fe e incluso con el pleno
convencimiento de que al arrimar copia de la obra debidamente publicada por una
editorial reconocida estaba dando cumplimiento de manera sublime al requisito,
dado que, en la otra opción simplemente basta con registrar un documento
cualquiera sin el apremio de ser evaluado o criticado por editores o por
lectores y sin la certeza de ser publicado, circunstancia que deja un halo de
duda carente de credibilidad.
En tal caso, los errores acometidos por las
entidades públicas no deben ser cargados a los particulares, quienes se someten
de buena fe a las condiciones publicadas.
El problema jurídico que aparece  deviene de lo que considera un
“galimatías”   forjado en la Acción Popular adelantada ante la Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué a partir de su indebida interpretación al oponer el
numeral 11 del Artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 base del concurso con el
literal g) previsto en el artículo 5 del Decreto 3454 de 2006. Lo anterior, por
cuanto la demostración de de la autoría de una obra aparece señalada en el
artículo 10 de la Ley 23 de 1982 sobre Derechos de Autor cuando establece: “Artículo
10.- Se tendrá como autor de una obra, salvo prueba en contrario, la
persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales o cualquier otra marca o signos
convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo
nombre, aparezcan impresos en dicha obra o en sus reproducciones, o
se enuncien en la declamación, ejecución, representación, interpretación o
cualquiera otra forma de difusión pública de dicha obra.”
Al respecto, recuerda que el Honorable Consejo de
Estado Sala de Consulta y servicio Civil en sentencia del 28 de octubre de
1992, con ponencia del Doctor Humberto Mora Osejo, señaló:
".. La ley 23 de 1982 protege los derechos de autor de obras
literarias, artísticas, científicas, en las cuales están incluidas todas las
que son creación Intelectual del hombre que puedan reproducirse o difundirse
por cualquier medio de expresión. Estas obras no son documentos públicos. En
consecuencia, mientras estos se rigen, en cuanto a su publicidad, por la ley 57
de 1985, la propiedad intelectual está regulada por la ley 23 de 1982. El
registro no es necesario para que se ejerza la protección establecida por la
citada Ley 23 de 1982. ...”
Como se aprecia el registro es voluntario y cumple con una función de
oponibilidad a favor del titular sin que sea requisito ad sustanciam actus
para acreditar la autoría, pues existen otros medios señalados por la ley.
Por lo anterior suplica en forma comedida que sean
respetadas las normas del concurso establecidas para todos los concursantes en
igualdad de condiciones, pues en los términos del artículo 4 de la Ley 588 de
2000, la autoría de obras en derecho otorgaba la calificación de cinco puntos.
(Folios 78 a 85 del cuaderno cuatro)
46. PEDRO LEON CABARCAS SANTOYA
El señor Pedro León Cabarcas Santoya, informa que
superó satisfactoriamente todas las etapas del concurso para notarios convocado
mediante Acuerdo 01 de 2006, razón por la cual se encuentra la lista primigenia
de elegibles para el nodo de Chía-Cundinamarca, según el Acuerdo N° 142 de
2008, el cual nunca fue impugnado en sede contenciosa, razón por la cual se
encuentra  amparado por la presunción de legalidad y revestido de fuerza
ejecutoria, conforme con el artículo 66 del CCA. Cuando todo indicaba que sería
nombrado sobrevino la acción popular de Ibagué, donde se tomaron decisiones que
fueron fundamento para acciones de tutela que ordenaron al Consejo Superior de
la Carrera Notarial reconstituir la mencionada lista de elegibles.
Como consecuencia de la reconstitución de la lista
de elegibles dejó de figurar en la misma, ya que perdió cinco (5) puntos por
autoría de obra jurídica, que le fueron otorgados de forma legítima y que
fueron suprimidos sin su consentimiento y contra toda prohibición legal, como
se desprende del artículo 73 del CCA. Al respecto manifestó que “Un atento
examen del libelo demandatorio de la acción popular nos conduce a la inexorable
conclusión de que su autor formuló censuras contra el Acuerdo 001/06 por
supuesta violación del Decreto 3454/06 y de la Ley 588/00, sin aportar una sola
prueba, así fuera indiciaria, de que los distinguidos miembros del Consejo
Superior de Notariado, cuya composición bien se conoce, hubiera actuado con
"malicia, engaño, trampa, corrupción, o truculencia", que son las
terribles exigencias que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha derivado
para que se estime vulnerada la moralidad administrativa. La misma orfandad
probatoria exhibe la sentencia de Ibagué, que así la llamaremos para
simplificar, la cual se empeña en demostrar que el Acuerdo 001/06 violó las
normas superiores al variar-según ella- la forma de probar la autoría de las
obras jurídicas, que causaban el puntaje en disputa.
Al no quedar establecida la vulneración de la
moralidad administrativa, sino tan solo la supuesta ilegalidad del Acuerdo 001/06,
constatamos que la sentencia de Ibagué no es más que una providencia que puso
fin a una acción contenciosa de nulidad, con máscara carnestoléndica de acción
popular, que la revela todavía más espuria porque no se limitó a suspender
cautelarmente el Acuerdo censurado sino que -a la larga- lo anuló con
efectos particulares muy precisos a favor de algunos que habían perdido el
concurso de destrezas y conocimientos y en detrimento de otros que. como el
infrascrito. lo habíamos ganado en franca competencia.”
Indica que los efectos de la nulidad decretada por
el Tribunal Administrativo de Ibagué no podía tener efectos retroactivos, tal
como lo ha establecido el Consejo de Estado:
'También ha precisado la sala que la sentencia
de nulidad que recaiga sobre un acto general [El Acuerdo 01/06], únicamente
afecta aquellas situaciones cumplidas que no se encuentren consolidadas bien
porque al momento de producirse el fallo se encontraban en discusión ante las
autoridades administrativas, o bien porque estuvieran demandadas ante la
jurisdicción. Por lo que, se repite, tal declaratoria de nulidad no afecta
situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la fecha del fallo, ni
revive términos para su impugnación. (Consejo de Estado. Sección
Cuarta. Sentencia de agosto 25 de 1995. Exp. No. 7173, MP. Dr. Julio E. Correa
Restrepo.)
Aplicada esta jurisprudencia, que es un desarrollo
correcto de nuestro ordenamiento jurídico, se tiene que el acto administrativo
que contenía la lista de elegibles para designar notarios en propiedad estaba
perfectamente consolidado al momento en que se inició la acción popular. Ni la
suspensión provisional del Acuerdo 01/06, ni tampoco su nulidad, tienen la
virtud de desestabilizar la lista de elegibles, a menos que ésta hubiera
sido atacada, primero en sede gubernativa y luego en sede contenciosa, lo que
no se hizo habiendo todas las oportunidades para ello.
Adicionalmente, señala que las fuentes formales en
materia de derechos de autor, tanto interna como internacional, reconoce tres
acepciones con significados totalmente distintos, a saber: autoría, publicación
y registro. Así, AUTOR es la persona que ha creado una obra producto de su
ingenio o de su intelecto; la PUBLICACIÓN tiene lugar cuando la obra trasciende
el ámbito de lo privado y se divulga al público, a través de un esfuerzo
editorial, si se trata de un libro, que sale del universo de lo inédito y el
REGISTRO que es el mecanismo ideado por la ley para proteger al titular de un
derecho de autor y evitar su usurpación por terceras personas, tanto en lo
moral como en lo material.
Como el registro busca proteger un derecho
particular es una facultad discrecional del autor registrar su obra o no. Al
verificar los requisitos que exige la UAE Dirección Nacional de Derecho de
Autor para el registro de la obra, se advierte la prueba de la publicación, si
ha sido publicada, lo que significa que la publicación no es requisito sine
qua non para el registro. Luego, se puede concluir que lo ilegal es exigir
el registro como requisito de publicación.
Finalmente, insiste en que le Acuerdo 01/06 es la
base jurídica del concurso. Inútil y superfluo resulta, entonces, formular
disquisiciones adicionales sobre la confianza legítima, que llevó a un buen
número de concursantes a cumplir con los requisitos en materia de autoría de
libros, obrando de buena fe sobre una regla jurídica que no elaboraron los
concursantes, razón por la cual solicita la protección de sus derechos
fundamentales al trabajo, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad
y a escoger libremente profesión u oficio. Igualmente, pide la protección de
otros valores jurídicos reconocidos en nuestro Estado Social de Derecho, como
la buena fe que se presume cuando se actúa ante las autoridades ya que en su
caso particular nadie la ha desvirtuado.
(Folios 86 a 91 del cuaderno cuatro)
47. HERNANDO TRUJILLO POLANCO
Indica el señor Hernando Trujillo Polanco que desde
el día 17 de enero de 2005 se desempeña como Notario Primero del Círculo de
Neiva. Participó en el concurso convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006 del
Consejo Superior de la Carrera Notarial y se sometió a las reglas establecidas,
razón por la cual formó parte de la lista de elegibles para el Nodo de Cali.
Obtuvo en la lista de elegibles el máximo puntaje para el Círculo de Neiva para
el cual concursó (83.78 puntos). Acreditó la publicación de obra jurídica con
certificado de la editorial, que acompañó con un ejemplar de la misma. No
obstante, hasta la fecha no ha sido nombrado en propiedad, debido a la alteración
de las reglas del concurso, originadas en decisiones proferidas dentro de la
Acción Popular iniciada ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, en
cuanto respecta a la forma de acreditación de la obra jurídica antes
mencionada.
Recuerda que la doctrina de la H. Corte
Constitucional ha sido reiterativa en afirmar que la confianza pública y el
derecho de igualdad se preservan en la medida en que los concursos se agoten
bajo las mismas reglas establecidas en su convocatoria. Es decir, que quienes se
acogieron a unos parámetros suficientemente conocidos por todos los
participantes, tengan la garantía de la invariabilidad de los mismos; así como
la seguridad que otorga la firmeza de las etapas ya precluidas del proceso. La
confianza pública en el respeto a las normas preestablecidas del concurso es
prevalente y por lo mismo todo juicio sobre su ilegalidad, bien sea autónomo o
como soporte para deducir inmoralidad administrativa, pierde pertinencia y
oportunidad;
Respecto de la jerarquía de las normas que regulan
el concurso notarial, comenta que la ilegalidad de un acto o disposición por
contrariar norma superior, supone la clara definición de la jerarquía de las
normas que se enfrentan. Dicha jerarquía normativa, en materia de Autoría de
obras en el área del Derecho, es la siguiente:
a.- La Constitución Política, artículo 131, que
establece una específica reserva legal de toda la regulación notarial, en
asocio del artículo 150, numeral 23 de la misma Carta que afirma igual cosa
respecto de los servicios públicos en general, categoría a la que pertenece la
actividad notarial.
b.- La ley 588 de 2000; que en su artículo 4° establece
los factores a evaluar en los concursos notariales y la calificación asignada a
cada uno de ellos. Por tanto, en dichos temas, dada la reserva legal del artículo
131 de la C.P. antes mencionada, la norma citada es la única aplicable al
concurso notarial en trámite, salvo las exigencias previstas en el Capítulo 11
del Título V del Decreto-ley 960 de 1970, por expresa referencia que al mismo
se hace en el artículo 5° de la Ley 588 de 2000.
Fuera de dichas exigencias, ni el Decreto Ley 960 de 1970,
ni mucho menos el Decreto Reglamentario 3454 de 2006 o los Acuerdos del Consejo
Superior de la Carrera Notarial, pueden establecer factores de evaluación o
tablas o puntajes de calificación distintas de las contempladas en el Art. 4° de
la Ley 588 de 2000.
En lo pertinente, el Artículo 4°. De la Ley 588 de
2000 dispone:
"El concurso se calificará sobre cien puntos, así: .........
Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.”.
Luego, tratándose de obras en el área de derecho,
solo es factor de evaluación AUTORIA de la obra, otorga 5 puntos.
c.- El Decreto Lev 960 de 1970. Estatuto Notarial
aplicable en los temas no regulados directamente en la Ley 588 de 2000, entre
los cuales se destaca la fijación de COMPETENCIA para determinar la
FORMA DE PRUEBA de los factores de evaluación. La aptitud de este Decreto para
regular los referidos temas del concurso notarial, reservados por la
Constitución a la Ley (Arts. 131 Y 150.23), deriva de tratarse de un Decreto
con fuerza de Ley;
En efecto, el Decreto Ley 960 de 1970, en su Art.
165, atribuye al CONSEJO SUPERIOR, entre otras facultades, el
señalamiento de la "MANERA DE ACREDITAR" los factores de evaluación
en el concurso, competencia no modificada por la posterior Ley 588 de 2000 y
por lo tanto vigente y de obligada aplicación. Su texto es el siguiente:
"Art. 165.- Con suficiente anticipación el Consejo
Superior fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus
finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción
y realización, factores que se tendrán en  cuenta, manera de
acreditar y sistemas de calificaciones, e indicará la
divulgación que haya de darse a la convocatoria" (subraya fuera
de texto).
d.- Los Acuerdos dictados por el Consejo
Superior de la Carrera Notarial, organismo creado por el Decreto Ley 960 de
1970, artículo 164, en cuanto se refieran a los temas establecidos en el artículo
165 del mismo Decreto, no derogados por la Ley 588 de 2000, en particular la
MANERA DE ACREDITAR LA AUTORIA de obras en el área del derecho; y, de otra
parte, no modifiquen normas superiores.
“La enunciación anterior de normas no incluye el
Decreto Reglamentario 3454 de 2006, por cuanto el Gobierno Nacional no puede
por vía reglamentaria regular la carrera notarial determinando factores de
calificación y maneras de acreditación de los mismos, por ser un tema reservado
a la ley, absolutamente al margen de los fines de la potestad reglamentaria del
Art. 189.11 de la C.P.”
Luego, es de claridad meridiana la referida
inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto 3454 de 2006. Como es notorio
también, que si hay alguna ilegalidad en el Acuerdo 01 de 2006, ésta se daría
en cuanto dicho Acuerdo repite la forma viciada de acreditación de la AUTORIA
de la obra señalada en el Decreto 3454 de 2006, pero de manera alguna en cuanto
consagra la nueva opción de acreditación del factor en mención, consistente en
la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial
respectiva junto con un ejemplar del libro publicado, por hacerla en uso de
competencia derivada del Decreto Ley 960 de 1970 y ajustarse en un todo a la
Ley 588 de 2000.
De otra parte , menciona el interviniente que no se observó el derecho al
debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior dado que la interpretación
cuestionada del Tribunal Contencioso del Tolima porque con su decisión afecta
personas no demandadas en la Acción Popular. En efecto, la demanda fue
instaurada solamente contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, pero
sus determinaciones vulneran a todos aquellos participantes no demandados que
acreditaron su obra con la publicación respectiva. Se les perjudica sin haber
sido oídos ni vencidos en juicio; adicionalmente, se decide con efecto
retroactivo, se modifican etapas ya agotadas del concurso y se alteran
determinaciones ya adoptadas y publicadas, que superaron la oportunidad para
ser controvertidas y, que por lo tanto se encuentran en firme.
(Folios 92 a 100 del cuaderno cuatro)
48. LUZ MARY CARDENAS VELANDIA.
La señora Luz Mary Cárdenas, se desempeña como
notaria 44 en propiedad, con fundamento en el puntaje obtenido en el concurso
público y abierto de notarios para el acceso a la carrera notarial de
conformidad con el puntaje obtenido. Considera que en la sentencia que se
profiera a propósito de las acciones de tutela en revisión se proteja el
derecho a la dignidad y al buen nombre, que la prensa y medios de comunicación
viene afectando con información incompleta  y en algunos casos distorsionada,
para lo cual cita la sentencia C-489 de 2002.
Si bien no desconoce que en la actualidad la Corte
Suprema de Justicia  viene investigando hechos relacionados con el nombramiento
de notarios, se trata de hechos aislados que no corresponden a aquellos
notarios que han sido designados previo concurso, dado que por primera vez en
la historia del país se cumple con el mandato constitucional  de efectuar un
concurso público y abierto para el acceso a la carrera notarial.
Para demostrar sus afirmaciones anexa información
periodística sobre el punto, por lo que solicita dar publicidad a la sentencia
que se profiera  para que no quede la menor duda del origen de su nombramiento,
pues resulta evidente la percepción pública de duda frente al nombramiento de
notarios.
(Folios 101 a 120 del cuaderno cuatro)
49. EDUARDO TAPIAS SERNA.
El señor Eduardo Tapias Serna  manifiesta que el
concurso de notarios se  adelantó de conformidad con las normas y parámetros
establecidos en la Ley 588 de 2000 y lo ordenado reiteradamente por la
Honorable Corte Constitucional, en sus diferentes providencias.
No obstante, después de haber conformado las
respectivas listas de elegibles, y haber efectuado algunos de los nombramientos
en propiedad se interpuso una Acción Popular ante el Juzgado Cuarto
Administrativo de Ibagué con radicación No. 73-001-33-31-004-2007-00413-00, por
la aparente vulneración al derecho colectivo a la moralidad pública, que en
fallo reciente declaró la nulidad del aparte final del Numeral 11 del artículo
11 del Acuerdo 01 de 2006, expedido por el Consejo Superior de Carrera
Notarial, relacionado con el medio de prueba autorizado para acreditar la
autoría de una obra en derecho, que en los términos de la Ley 588 de 2000
otorgaba una calificación de cinco (5) puntos.
Esta decisión lejos de dar claridad, creó confusión
entre la comunidad en general, por afectar el principio de seguridad jurídica,
debido a que el Acuerdo 01 de 2006 expedido por el Consejo Superior de Carrera
Notarial, es un acto administrativo de carácter general, que solo puede ser
impugnada a través de la acción de nulidad contemplado en el artículo 84 del
C.C.A. y no mediante una acción popular como lo aplicó el Tribunal. Ahora, si
bien es cierto la acción popular procede de manera excepcional contra una acto
administrativo, en este caso no procede aplicar dicha excepción por cuanto ese
proceso ya generó unas situaciones jurídicas consolidadas, que crearon
derechos.
Advierte, que el numeral 11 del artículo 11 del
Acuerdo 01 de 2006, no es violatorio del Decreto 3454 de 2006, por cuanto no
restringe los requisitos allí exigidos, sino que simplemente flexibiliza los
mismos al permitir que se pueda acreditar la publicación con la certificación
de la Editorial y con la obra, pues en esencia lo que busca la norma es que
esta efectivamente exista más allá de que este inscrita ante un organismo
determinado.
Respecto de los puntajes que se han modificado por
el mecanismo de la Tutela, precisa que esta herramienta constitucional no es la
idónea habida cuenta de su residualidad, de manera que los accionantes tenían
otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, es decir podían
acudir a las acciones contenciosas administrativas, máxime que durante todas
las etapas del concurso se garantizó el derecho a controvertir de los
concursantes, de ahí que algunos aumentaron su puntaje a través del
procedimiento indicado en el Acuerdo, sin que se vulneraran derechos
fundamentales de los concursantes y en esas condiciones se culminó con la
expedición de la lista de elegibles.
(Folios 121 a 123 del cuaderno cuatro de
intervenciones)
50. VICTORIA BERNAL TRUJILLO.
La señora Victoria Bernal Trujillo, en uso de su derecho de defensa y
contradicción y en acatamiento del Auto 244 de 2009, manifiesta que en la
actualidad es notaria 36 del Círculo de Bogotá como consecuencia de haber
aprobado las etapas del concurso de notarios, haber obtenido un puntaje de
80,8166667 y ocupar el puesto 66 de la lista de elegibles en los términos del
Acuerdo 142 de 2008. Acreditó la autoría de su obra de conformidad con el
Decreto 3454 de 2006.
Sin embargo, tuvo que acudir a la acción de tutela para ser nombrada en
propiedad por tener un derecho adquirido cierto e indiscutible, derecho que le
fue reconocido en primera y segunda instancia, ordenando su nombramiento en
propiedad como Notaria 36.
Tal sentencia no fue seleccionada para revisión por la Corte
Constitucional, razón por la cual  operó el fenómeno de cosa juzgada
constitucional. Si la Corte aceptara que su situación pudiese ser modificada,
estaría aceptando que es procedente la acción de tutela en contra de sentencias
de tutela, tesis que contradice su jurisprudencia unificada y consolidada en la
materia.
Su situación como Notaria 36 del Círculo de Bogotá,
tiene  estatus de derecho adquirido de buena fe, derecho que no puede ser
desconocido ni siquiera por la Corte Constitucional, máxime cuando la decisión
judicial que reconoció su derecho no fue cuestionada en este proceso.
Para la Corte, lo anterior implicaría la creación de un recurso adicional
ante la Corte Constitucional para la insistencia en la revisión de un proceso
de tutela ya concluido, lo cual es contrario a la Constitución (Artículo 86
C.P.), a la ley (Artículo 33 del Decreto 2591 de 1991) y las normas
reglamentarias en la materia (Artículos  49 a 52 del Reglamento Interno de la
Corte Constitucional).
A pesar de la facultad que tiene la Corte Constitucional para proferir
fallos con alcances distintos, la presencia de una sentencia con efectos inter
comunis no habilita a la Corte para alterar el carácter intangible de la
cosa juzgada constitucional ni para permitir la procedencia de la acción de
tutela contra sentencias de tutela según lo señaló la Corte en la sentencia
T-203 de 2002.
En su caso concreto, la protección de su derecho ya se materializó y con
ello no se ha afectado el derecho de nadie más. Por lo tanto, la sentencia que
profiera la Corte Constitucional debe garantizar el goce efectivo de su
derecho, si es que considera que pertenezco a la misma comunidad.
Sobre el alcance de los derechos adquiridos, y su teoría general en los
casos de tránsito legislativo, la sentencia C-624 de 2008 anotó que estos
presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley,
que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Por eso este
concepto se opone al de meras expectativas pues tales presupuestos no se han
consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse
en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.
Así, según la sentencia C-147 de 1997 "configuran derechos adquiridos
las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas
bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas
válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona",
aspecto que se reitera mediante las sentencias  C-926 de 2000, C-663 de 2007,
T-009 de 2008.
En los términos del Acuerdo 142 de 2008 se encontraba en la lista de
elegibles para proveer en propiedad el cargo de notaria. Este mismo Acuerdo
estableció en su artículo 3º que debía procederse de conformidad por parte de
las autoridades competentes según el artículo 161 del Decreto Ley 960 de 1970.
Por tanto, al finalizar el concurso un derecho subjetivo surgió para ella: el
derecho a ser nombrada y posesionada en el cargo de notaria por el Gobierno
Nacional. En estos términos, en la sentencia T-455 de 2000,12 la Corte señaló
que quien ocupó el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una
simple expectativa de ser nombrado sino que se trata en realidad de un derecho
adquirido.
Aunque acudió a la acción de tutela para lograr su nombramiento, ello no
respondió a un interés por adicionar una etapa más en el concurso, pues ya lo
había superado satisfactoriamente con un puntaje elevado. Accionar el aparato
de la jurisdicción constitucional fue el resultado de la vulneración de sus
derechos fundamentales por parte del Gobierno.
Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para
proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el
cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el
mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes
para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados
se traduzcan en el efectivo nombramiento.
“En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es
perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo
respectivo, designando para el efecto a quien ocupó el primer lugar y,
por sus méritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo.
Para la Corte es indudable que quien respondió a una convocatoria
hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas,
documentación exigida y además, practicados aquéllos los superó
satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles, tiene, en
tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un
verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente."(resaltado
y subrayado fuera del texto)
La orden judicial impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima,
implica que el nombramiento de los aspirantes incluidos en la lista de
elegibles se debe hacer de manera inmediata y con base en las normas vigentes,
esto es, para la determinación del puntaje obtenido por los concursantes, no es
posible otorgar los cinco puntos de calificación a las personas que acreditaron
la existencia de una obra a través del requisito alterno contemplado en el Acuerdo
001 de 2006.
En su caso, no se presentó un nombramiento que se encontrara suspendido
por causa de un proceso judicial. Su nombramiento requirió de una acción de
tutela porque dependía de la conducta del ente competente para hacerlo. De
hecho, la suspensión y posterior nulidad de la norma sobre publicaciones -que
fue posterior a las decisiones judiciales sobre mi caso ­nunca tuvieron ningún
impacto en su proceso, pues sólo faltaba que la autoridad competente
formalizara el nombramiento-.
Ahora bien,  mediante un fallo de tutela se ordenó reconformar la lista de
elegibles para los nodos de Bogotá y Chía, lo cual se cumplió mediante el
Acuerdo 178 de 2009 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial,
atendiendo entre otros criterios, el de reconocer puntaje únicamente a aquellas
obras en derecho cuya autoría fue acreditada mediante el registro ante la
Dirección Nacional de Derechos de Autor, según fallos de tutela emitidos por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca -Sala Disciplinaria-,
hipótesis fáctica que tampoco interesa en su caso.
(Folios 124 a 293 del cuaderno 4)
51.  OSCAR ALBERTO ALARCÓN NUÑEZ.
El señor OSCAR ALBERTO ALARCÓN NUÑEZ,
obrando a través de apoderado, manifestó que participó en el concurso para la
carrera notarial, para el Círculo de Bogotá. Alcanzó un puntaje total de
79,6333333 puntos, con el cual superó el puntaje mínimo establecido. Si bien, no
se ubicó dentro de los 76 mejores puntajes para el Círculo de Bogotá, luego de
interponer una acción de tutela dirigida a que se hiciera efectiva la medida
cautelar proferida dentro de la Acción Popular [0413-07], el Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional, mediante decisión confirmada
por el Consejo Superior de la Judicatura ordenó su inclusión en la lista de
elegibles, en la que ocupó el puesto 75, así como su nombramiento como Notario
65 del Círculo de Bogotá, el cual se efectuó mediante Decreto 1326 del 17 de
abril de 2009.
En sus términos, la tutela que aquí se revisa,
gira en torno a la obligatoriedad de la medida cautelar tomada en el curso de
la Acción Popular instaurada ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué,
que a la postre fue confirmada por la sentencia de 13 de julio de 2009 del
Tribunal Administrativo del Tolima.
Para el accionante es claro que se vulneraron las
normas constitucionales y legales del concurso por parte del Consejo Superior de
la Carrera Notarial, órgano que escudándose en la presunción de legalidad de
actos administrativos, generó el quebranto a sus derechos fundamentales al no
dar cumplimiento inmediato a la medida cautelar de 29 de agosto de 2008 del
Tribunal Administrativo del Tolima. Por tal razón, se vio necesariamente
impulsado a utilizar la acción de tutela como mecanismo constitucional de
defensa, para “obligar” al Consejo Superior de la Carrera Notarial y al
nominador, a reelaborar la lista de elegibles y proceder al respectivo
nombramiento.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Ibagué,
en segunda instancia, declaró la nulidad del aparte final del numeral 11 del
artículo 11 del Acuerdo No. 01 de 2006, y con ello confirmó el efecto de la
medida cautelar que sirvió de fundamento a la tutela por la cual obtuvo su
nombramiento, razón por la cual solicita protección judicial ya que este  se
encuentra debidamente justificado.
Se precisa que dentro de los criterios que se
instituyeron para definir el orden de elegibilidad en el citado concurso, luego
de superada la fase de habilitación, se encontraban las publicaciones, y para
su debida acreditación se estableció taxativamente, en el literal g) del
artículo 5° del Decreto Reglamentario No. 3454 de 2006, expedido por el titular
constitucional de la potestad reglamentaria permanente, que "la
publicación de obras en áreas del derecho se acreditará con el certificado de
registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Se
otorgaran los cinco (5) puntos a los aspirantes que puedan demostrar al
menos la autoría de una (1) obra jurídica. "
En una evidente desatención de la norma anterior,
el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al expedir el Acuerdo No.01 de
2006, por medio del cual se convocó al concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad, en el artículo 11, numeral 11, asumió
una competencia que no tenía, ni tiene y, “sorpresivamente y de modo
agresivo y a sabiendas violó la norma superior y creó una nueva forma de acreditar
las publicaciones” dentro del aludido concurso, al señalar que éstas
también se podían acreditar con "la certificación de la publicación
expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar
del libro publicado".
“Cómo puede ser válido que si la propiedad
intelectual de las obras de derecho y para y ante un concurso de oposiciones y
méritos, según la Carta Constitucional, se protege mediante la inscripción ante
la Dirección Nacional de Derechos de Autor, sea moralmente válido habilitar
obras en derecho no inscritas como propiedad intelectual del concursante y
frente a quienes si se han sometido al registro público y al escrutinio de la
academia, de los autores, de los pares y de los opositores del concurso.
­NO A LA PIRATERIA Y NO AL FRAUDE CIENTIFICO y
LITERARIO, son consignas constitucionales de orden moral superior, ancladas en lo
dispuesto por el artículo 61 Superior que le entregan al Estado y a la ley su
protección y el establecimiento de las formalidades universales que hoy repiten
los tratados internacionales.
De conformidad con las formalidades
establecidas en la ley, la obra en derecho no registrada en la mencionada
Dirección se sustrae del debate académico de la comunidad de operadores
científicos, y no es oponible como derecho a la propiedad intelectual ante las
publicaciones piratas, y menos ante las registradas. Pero además si el
reglamento del titular de la potestad reglamentaria ordena no asignarles puntos
en el concurso de méritos y oposiciones para nombrar notarios, no puede
permitirse que los evaluadores del concurso deroguen la norma y asignen los
puntos a quienes no se han sometido al debate público de su obra en derecho
mediante el requisito legal que le da, como se ha visto, oponibilidad al
trabajo y a la propiedad intelectual.(…)’
De otro lado y en relación con el orden de
elegibilidad señala ‘(…) Otro de los puntos que fue sometido a discusión en
las diversas tutelas fue el alcance de la aplicación del artículo 10 del
Decreto Reglamentario 3454 de 2006, que sobre el aspecto de la inscripción al
concurso de notarios establece que el postulante debe diligenciar el formulario
“... indicando el circulo al que aspira. Si en el círculo existe más de una
notaría, indicará también el orden de su preferencia" . En el artículo 19
del Acuerdo No. 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se
señaló que las listas de elegibles se conformarán "por circulo notarial
con los nombres y documentos de identidad de quienes, en estricto orden
descendente, hayan obtenido los mayores puntajes..."
Lo anterior, ha generado interpretaciones según
las cuales los participantes solo accederán a aquél despacho en el que
concurran coetáneamente el mayor puntaje y señalamiento de preferencia, pues se
excluye de pleno derecho la posibilidad de que se asigne una Notaría no
contemplada o no inscrita por aquél según su preferencia en la inscripción,
pues éste nunca concurso por aquella.
Es necesario afirmar categóricamente que no
tiene fundamento jurídico alguno, la exclusión de la posibilidad de asignación
de una Notaría no inscrita según la preferencia.(…)’ ‘(…) se debe tener en
cuenta que se concursa por una notaría en un círculo notarial determinado. Si
el concursante gana el concurso por haber obtenido mayor puntaje, tiene derecho
a acceder a una notaría, sin que nadie le pueda hacer nugatorio ese derecho.(…)”
Finalmente, señala que ninguna de las tutelas
seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional y acumuladas bajo el
No. T-2210489, cuestiona la sentencia del 13 de julio de 2009, proferida por el
Tribunal Administrativo de Ibagué, que resolvió la segunda instancia de la
acción popular No. 73-001-33-31-004­2007-00413-00, de Augusto Rodríguez Ortiz
contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la cual está actualmente
vigente y confirma los efectos de la medida cautelar, cuya aplicación inmediata
se reclamó en la tutela interpuesta por el señor Alarcón. Dejó claro dicha
providencia la extralimitación de competencia del Consejo  Superior de la
Carrera Notarial la cual en los términos de la sentencia C-647 de 03
simplemente cumple funciones administrativas.
(Folios 294 a 309 del cuaderno 4)
52.   GERARDO ERMILSON
AMORTEGUI CALDERON
El señor Gerardo Ermilson Amorteguí Calderón –actor
de una de las tutelas en revisión-,  actuando a través de apoderado, mediante
escrito de 31 de julio de 2009, expuso idénticos argumentos a los transcritos
en el numeral anterior a propósito de la intervención del señor Oscar Alarcón.
(Folios 310 a 322 del cuaderno 4)
53. ROSA MERCEDES ROMERO
PINTO.
La señora Rosa Mercedes Romero participó en el
concurso público y abierto para el nombramiento de notarios e ingreso a la
carrera notarial, convocado mediante Acuerdo No. 01 de 2006, fue incluida en
lista de elegibles en el puesto 37 con un puntaje de 82,9333333 para una de las
notarías de Bogotá según Acuerdo No. 142 del 9 de Junio de 2008.
Indica que le fueron descontados cinco (5)  puntos
por autoría de obra en derecho mediante el Acuerdo 178 de 3 de febrero
de 2009, por el cual se revocó el Acuerdo 142 de junio de 2008 y se reconformó
la lista de elegibles del nodo Bogotá. En consecuencia, por orden de un fallo
de tutela al cual no se le vinculó, descendió al puesto 99 del listado,  lo que
la  situó por fuera de las 76 notarías adjudicables, según la convocatoria del
concurso.
Considera que la decisión de tutela vulneró sus
derechos fundamentales al debido proceso, el derecho adquirido de los cinco
puntos por autoría de obra jurídica, el derecho al acceso a la función pública
en igualdad de oportunidades y el derecho al trabajo en cargo del servicio
público obtenido por concurso, entre otros.
Las únicas razones por las cuales se podía variar
la lista de elegibles fueron establecidas en el artículo 19, inciso 3 del
acuerdo 01 de 2006, ley del concurso que reza: "De igual forma el
Consejo Superior, de oficio o a petición de parte excluirá de la lista de
elegibles al participante cuya inclusión haya obedecido a errores aritméticos
en la sumatoria de los puntajes obtenidos en los instrumentos de selección. La
lista también podrá ser modificada por el Consejo, adicionando aspirantes o
reubicándolos cuando compruebe que hubo error aritmético, caso en el cual,
reorganizará la lista asignando a los participantes el puesto que les
corresponda."
El Consejo Superior, no estaba facultado para
modificar, ni condicionar, ni producir actos administrativos que desvirtuaran la
fuerza ejecutoria del Acuerdo 142, antes mencionado. Sus facultades se
agotaron con la expedición de la lista de elegibles. Después de producido
el acto administrativo de la lista de elegibles el Consejo Superior conservó
solamente la competencia para corregir errores aritméticos en que pudo haber
incurrido al sumar las calificaciones del concurso.
La calificación de todas las etapas del concurso
se produjo por medio de actos administrativos, debidamente publicados, en firme
y con fuerza de ejecutoria. Cada acto administrativo, es un acto autónomo, con
vida propia y, por estas circunstancias, susceptible de las impugnaciones por
recursos y demandas que la ley otorga. Lo anterior significa que las
calificaciones dadas para el Nodo de Bogota, en los Acuerdos 07 y 54 de 2007
pudieron ser modificadas oportunamente y de acuerdo a los siguientes
parámetros:
a. Por vía de reposición (artículos 50, 51 Y 52
CCA; artículo 16, acuerdo 01 de 2006 "Bases del concurso" y artículo
3° acuerdo 54 de 2007;
b. Por vía de acción contenciosa (artículo 85 del
C.C.A, subrogado por el Decreto 2304/89 Artículo 15 CCA y Artículo 136 ibídem)  y
c. Por vía de tutela por vulneración de derechos
fundamentales.
Para la interviniente el debate sobre las
calificaciones correspondientes a los tres instrumentos de selección del
concurso “YA PRECLUYÓ”. Ya se dijo que una vez confeccionada la lista de
elegibles, el Consejo Superior había terminado su tarea. Lo único que podía, -y
puede y debe hacer- es comunicarla al Gobierno, para que proceda a los
nombramientos, tal como lo ordenan los artículos 161 del Decreto ley 960 de
1970, 3° de la ley 588 de 2000, 11 del Decreto reglamentario 3454 de 2006 y 19
del acuerdo 01 de 2006.
Al respecto,  cita la sentencia de tutela
proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, el 17 de julio de
2.008, Sala de lo Contencioso Administrativa - Sección Cuarta - Consejera
Ponente María Inés Ortiz Barbosa: '...por lo que no es posible
retrotraer el proceso de selección por cuanto a la fecha existen situaciones
jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles
como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en
las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria del
concurso y en esas condiciones les asiste un derecho legítimo que no puede
ser revocado o modificado sin su consentimiento'.
El 8 de agosto de 2008, es decir, hace más de 11
meses, por medio de apoderado, presentó demanda de tutela contra el Consejo
Superior del Notariado, Ministerio del Interior y de Justicia, Superintendencia
de Notariado y Registro y Gobierno Nacional, en procura de que ese Tribunal,
declarase que el puntaje de 82.9333333 puntos, reconocido a la suscrita, debía
mantenerse, y -como consecuencia de ello- que debía nombrarse teniendo en
cuenta dicho puntaje, en propiedad, o, al menos, en interinidad, en una de las
notarías de Bogotá, según el listado de elegibles y el orden de preferencia que
presentó en la solicitud de admisión.
La petición subsidiaria de la interinidad la
presentó en consideración a la decisión cautelar que profirió la Juez Cuarta
Administrativa de Ibagué en la acción popular contra el Consejo Superior de la
Carrera Notarial. (Anexó copia de la demanda de tutela).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la
tutela (Anexo copia de la sentencia de primera instancia). Sustentó su
decisión, afirmando que la lista de elegibles del Acuerdo 142 de 2008 era
provisional, entre otros fundamentos, a su entender, equivocadas. Contra la
sentencia anterior instauró recurso de apelación ante el Consejo de Estado
(Anexó copia del recurso y de memoriales adicionales), que hasta la fecha no ha
sido resuelto.
En el entretanto ocurrieron hechos nuevos que
convirtieron la amenaza inicial en vulneración real y permanente de sus
derechos fundamentales,  entre ellas, la sentencia de primera instancia de 11
de marzo de 2009 de la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué, por la que se
revocó la medida cautelar, en lo relacionado con la suspensión de los cinco
puntos dados por Autoría de obra jurídica  acreditados de la forma prevista en el
artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006 y  la sentencia de segunda
instancia del Tribunal Administrativo del Tolima de 13 de julio de 2009, por la
cual se revocó la providencia del a quo con la cual se incrementó el
limbo jurídico de quienes se encontraban en lista de elegibles y acreditaron su
obra en los términos del artículo 11, numeral 11 del acuerdo 01 de 2006.
En razón a lo anterior se acoge al principio de
confianza legítima en las bases del concurso en los términos de la Ley 588 de
2000 y el Acuerdo 01 de 2006 e  invoca la sentencia T-455 de 2000. Igualmente,
señala que el registro ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor es
únicamente para efectos de la protección de los derechos de autor del titular y
no para demostrar la existencia de la autoría. La autoría se prueba de acuerdo
con la ley con la obra que se anexó al momento de la inscripción.
Finalmente, denuncia que se ampararon, por ejemplo,
los derechos de Willy Valek Mora y Gerardo Amortegui Calderón, que se
encontraban por debajo del puesto 76 para las notarías de Bogotá con fundamento
en una medida cautelar. Ellos ascendieron y ella descendió, quedando por fuera
de toda posibilidad de nombramiento. La medida cautelar con efectos
sancionatorios se trasladó indebidamente al conglomerado de concursantes. Para
ella el derroche del antiderecho ha sido monstruoso.
Considera por tanto que es imperioso que la
Justicia se pronuncie, para que triunfe el derecho. Como diría Ihering, "el
nacimiento del derecho es siempre como el del hombre, un doloroso y difícil
alumbramiento", pero esa lucha por el derecho, finalmente "no
es un castigo, es una bendición."
( Folios 323 a 389 del cuaderno 4)
54. ELIZABET VARGAS BERMÚDEZ ( Intervención
recogida en el numeral 39)
55. CARLA PATRICIA OSPINA.
Argumenta
que se encuentra legitimada para intervenir toda vez que integró la lista de
elegibles del nodo Bogotá. Afirma que las medidas tomadas por el juez de la
acción popular no afectan su derecho a ser nombrada ni a permanecer en la lista
de elegibles, puesto que ella publicó y registró la obra jurídica con anterioridad
a la convocatoria del concurso, por lo tanto no se encuentra incursa en la
situación que se debate en la acción popular.
Sostiene
que en su caso y debido al fallo de tutela en el que le amparaban sus derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos emitido
por el Consejo Seccional de la Judicatura y confirmado por el Consejo Superior
de la Judicatura – Sala Disciplinaria-, se ordenó su posesión como Notaria 8
del Círculo de Bogotá, la cual se llevó a cabo el 12 de febrero de los
presentes.
A
partir de la fecha de posesión y con miras a poner en óptimo funcionamiento el
despacho notarial, ha incurrido en una serie de gastos, los cuales ascienden
aproximadamente a la suma de ciento treinta millones de pesos
($130.000.000). En consecuencia, solicita que la Corte, al dar una
solución integral al tema del concurso de notarios, no desconozca derechos
adquiridos reconocidos por fallos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que
esta Corporación no revisó la tutela por la cual amparó sus derechos
fundamentales, lo cual significa  que se encuentran en firme las decisión
adoptadas.
Por
tal razón, solicita a la Corte que en su pronunciamiento inter comunis
conserve su situación jurídica actual y ratifique su derecho a seguir desempeñándose
como Notaria 8 en propiedad del Círculo de Bogotá. En caso contrario, es decir,
en el evento de que se le asigne un nuevo despacho notarial, solicita se le
ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro, autorizarla a seguir
funcionando en el mismo local para evitar perjuicios patrimoniales con ocasión
de las inversiones realizadas.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 1 al 143).
56.   ENRIQUE
JIMÉNEZ NORIEGA.
Afirma
que interviene en el presente proceso, en atención a su calidad de participante
dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en
propiedad, de conformidad con lo establecido en el Auto 244 de 2009 proferido
por la Corte Constitucional.
Sostiene
que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al adicionar los requisitos
para acreditar la publicación de la obra en área del derecho, permitiendo que la
autoría se pruebe bien  con el certificado de registro de la Dirección Nacional
de Derecho de Autor o con la certificación de la publicación expedida por la
imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro, desbordó las
potestades que le fueron asignadas legalmente, irrumpió en la potestad
reglamentaria del Gobierno y contrarió normas de superior jerarquía,
beneficiando de manera ilegal a algunos participantes del concurso, lo que
vulnera el derecho a la igualdad de los participantes.
Considera
que la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del
proceso de acción popular que estudia la discrepancia jurídica en torno al requisito
válido para la acreditación de la obra jurídica, en la cual se ordenó otorgar
los cinco puntos a los concursantes que acreditaron la publicación de la obra
jurídica con el certificado de la Dirección Nacional de Derechos de Autor, es
ajustada a la ley y es a estos concursantes a quienes se les debe conceder el
derecho.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 145 al 148 143 y Cuaderno 6 de intervenciones. Folio
332 a 335).
57.
FERNANDO EFRÉN PEDRAZA PÉREZ
Afirma
que interviene debido a su condición de participante e interesado en el
concurso público de notarios, de conformidad con lo establecido en el Auto 244
de 2009.
Solicita
a esta Corporación le sean revisadas las sentencias de tutela expedidas por el
Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del expediente
150001233100020070065801 siendo él accionante contra el Consejo Superior de la
Carrera Notarial, por considerar que dichas sentencias además de resultar
contradictorias de otras decisiones judiciales expedidas por otros operadores
que protegieron el derecho a la igualdad, no analizó los argumentos fácticos y
jurídicos esgrimidos por él en el escrito de tutela.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 151 al 152).
58. William González Betancourth
Afirma
que interviene en el proceso toda vez que reúne los requisitos establecidos en
el auto 244 de 2009 y al ser interesado en la decisión final que se tome dentro
del proceso.
Manifiesta
su discrepancia con los argumentos esgrimidos por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Tolima en la sentencia de segunda instancia dentro de la
acción popular. Argumenta que no existe relación de causalidad entre el
mecanismo alterno de acreditación de obras jurídicas y las falsificaciones y
plagios que se hayan presentado.
Para
la procedencia de la acción popular era necesario demostrar que el mecanismo
alterno constituía una violación a la moralidad administrativa, cosa que no
ocurre en el presente proceso, pues la flexibilización de la prueba de la
publicación de la obra jurídica lo que hizo fue ampliar el margen de
participación de sujetos idóneos obedeciendo al principio de pluralidad en la
selección.
Sostiene
que no existe tarifa legal para probar la autoría de una obra jurídica, por el
contrario, en temas de derecho de autor opera el principio de “protección
inmediata” según el cual cualquier obra merece protección jurídica y
reconocimiento desde el momento de la creación sin miramientos a registro o
requisito adicional alguno (Artículo 9º Ley 23 de 1982).
De
igual manera considera que es fundamental en un Estado de Derecho el
sometimiento de la administración al principio de respeto de los actos propios
de forma tal que sus actuaciones generan en los administrados una confianza tal
que los lleva a actuar conforme a tales actos. En el caso del concurso público
para nombramiento de notarios, varios aspirantes acreditaron las obras conforme
lo determinó la administración, basados en la confianza legítima que les generó
la preexistencia de reglas claras fijadas por el concurso y el hecho de que
algunos hayan pretendido defraudar el concurso, no es motivo suficiente para
truncar las aspiraciones de otros que actuaron de buena fe conforme a las
reglas preexistentes.
Afirma
que la acción popular lo que ha logrado es torpedear y truncar el acceso a la
carrera notarial de todos los que en franca lid han superado el
concurso, en beneficio de notarios interinos que sin haber superado el concurso
aún se encuentran ejerciendo la función notarial.
Solicita
a esta Corporación sean revisados los fallos de tutela proferidos por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Pereira del 20 de marzo de los
presentes, por medio de la cual se ordenó dejar sin efecto su elección como
Notario 1 del Círculo de Pereira, y el de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral del 1 de julio que a pesar de que revocó el fallo impugnado,
no tuvo efecto alguno en razón a que el cargo lo sigue ejerciendo de forma
interina una persona que ocupó un puesto inferior en la lista de elegibles.
Sostiene que esta petición la realiza con el fin de que la Corte conozca las
situaciones irregulares que ha generado la acción popular.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 155 al 160).
59.    JORGE ELIÉCER SABAS BEDOYA.
Interviene
en el proceso en su calidad de participante en el concurso público y abierto
para el nombramiento de notarios en propiedad, de conformidad con lo
establecido en el auto 244 de 2009 proferido por la Corte Constitucional.
Sostiene
que el Consejo Superior de la Carrera Notarial vició el concurso al expedir
el acuerdo 01 de 2006 y permitió que algunas personas presentaran obras
jurídicas que no coinciden con los méritos y la ética que se busca con los
procesos de selección.
Solicita
a ésta Corporación se solicite la remisión de las obras a las que se le
reconocieron los cinco puntos, pues considera que la valoración que la Corte
haga de ellas brindará mayores elementos de juicio para tomar una decisión
ajustada a derecho.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 162 al 165).
60.
VIVIAN ARISTIZABAL CALERO.
Interviene
en su calidad de participante en el concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad y como integrante de la lista de
elegibles para la región Calí.
Afirma
que al no producirse de forma espontánea su nombramiento en propiedad como
Notaria 10ª del Calí, interpuso acción de tutela ante el Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Disciplinaria, la cual fue decidida
favorablemente ordenando a la Presidencia de la República y al Ministerio del
Interior y de Justicia, proceder a su designación y posesión como notaria de la
ciudad de Calí.
Dicha
orden se cumplió a través del Decreto 876 del 16 de marzo de 2009 expedido
por el Ministerio del Interior y de Justicia, en el cual se ordenó que “(…) en
cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de tutela proferida el 6 de
febrero de 2009 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca,
nómbrese a la doctora Vivian Aristizabal Calero Davis como Notario Décima (10)
de Calí, quien funge en esa notaria, en interinidad.”
Por
lo anterior, solicita a esta Corporación, que el decreto de nombramiento sea
rectificado en tres aspectos: (i) El nombre, el cual es Vivian Aristizabal
Calero y no Vivian Aristizabal Calero Davis; (ii) Incluir el puntaje
total obtenido y (iii) Ordenar el nombramiento en propiedad.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 168 al 174).
61.
PEDRO LUÍS CORTES ABELLA.
Interviene
en su calidad de participante en el concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad y como integrante de la lista de
elegibles para la región Calí.
Sostiene
que durante el trámite de este proceso, el Consejo Superior de la Carrera
Notarial expidió el Acuerdo 163 por medio del cual ordenó suspender el
nombramiento de las personas que se podrían ver afectadas con la decisión final
de la acción popular. Tal decisión le brindaba mayor estabilidad en el
ejercicio de la función como notario 1º del Círculo de Cali,  toda vez que la
señora Elizabeth Vargas Bermúdez quien era la persona que tendría que ocupar la
Notaria 1ª por contar con un puntaje más alto, había acreditado la autoría a
través del requisito alterno, por lo cual al verse afectada por la decisión de
Ibagué, no podía ser nombrada hasta tanto no se produjera el fallo
definitivo.
Sostiene,
que a pesar de lo anterior, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, nombró
a la señora Vargas Bermúdez como Notario 1º de Calí, sin esperar la decisión
definitiva dentro de la acción popular, basado en un argumento falso, según el
cual éste se realizaba toda vez que la señora Vargas Bermúdez no se veía
afectada por la decisión del juez de conocimiento de la acción popular.
Al
proferirse el fallo de segunda instancia por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Tolima, la señora Vargas Bermúdez quedaría en el puesto 18
dentro de la lista de elegibles lo que le permitiría ocupar el primer lugar
para acceder a la notaria 1ª de Calí que actualmente está asignada a una
persona que obtuvo un menor puesto dentro de la lista de elegibles.
Basado
en lo anterior, solicita a ésta Corporación, se ordene rehacer la lista de
elegibles, se le reconozca que de conformidad con las reglas del concurso le
corresponde acceder al cargo de Notario 1º de Calí y, que en consecuencia, se
deje sin efectos el acto administrativo por medio del cual se nombró a la
señora Elizabeth Vargas Bermúdez como Notaria 1ª de Calí.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 177 al 179).
62.
SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.
Interviene
en su calidad de participante del concurso público para el nombramiento de
notarios en propiedad, de conformidad con lo establecido en el auto 244 de
2009.
Sostiene
que el operador del concurso (La Universidad de Pamplona) y la Superintendencia
de Notariado y Registro violaron sus derechos fundamentales al Debido Proceso,
a la Igualdad y al Trabajo al: (i) otorgar puntos a libros que no eran obras de
divulgación o investigación, lo cual resulta contrario a la Ley 588 de 2000 y
(ii) por presentarse irregularidades en la calificación o verificación del
examen de conocimiento.
Respecto
al primer punto, afirma que la intención del legislador al determinar en el
artículo 4 de la Ley 588 de 2000 que uno de los factores a calificar era la
publicación de obras de investigación y divulgación, era la de premiar
obras de calidad en donde se denota el esfuerzo realizado al producir este tipo
de obras y no la de premiar a través del puntaje la presentación de obras
mediocres que no implicaran divulgación e investigación, pues esto no resulta
meritorio. Sostiene que en el concurso de notarios, no se tuvo en cuenta la
intención del legislador y se otorgó puntaje a obras que carecían por completo
de calidad investigativa y que dado el escaso tiraje no pueden ser consideradas
obras de divulgación, lo cual no puede considerarse como meritorio. Afirma que
esta situación se constituye en una vulneración de los derechos fundamentales
al debido proceso y a la igualdad de los concursantes.
En
lo concerniente a las irregularidades cometidas en la verificación del examen
de conocimientos, sostiene que éstas se presentaron debido a que el operador
del concurso al realizar el cuestionario cometió errores puesto que formuló
preguntas cuyas respuestas o eran imposibles o existía más de una opción válida
o las opciones presentadas resultaban todas equivocadas, situación que ha
juicio del interviniente, hicieron que se perdieran puntos en la calificación. Igualmente
sostiene que el operador le impidió tener acceso a los exámenes situación que
le impidió impugnar la calificación.
Solicita
a la Corte, proteger los derechos fundamentales vulnerados y ajustar el
concurso a lo dispuesto en la norma superior, ordenando a la Universidad de
Pamplona y a la Superintendencia de Notariado y Registro en su calidad de
operadores del concurso, que para efectos del puntaje solo tengan en cuenta
libros de calidad que sean de divulgación o resultados de investigación. De
igual forma solicita a esta Corporación que le sea revisada la tutela
identificada con radicación 00746-2008 de la Sala Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura del Tolima y ordenar que las 11 preguntas que
detalla en el escrito de tutela sean retiradas de la calificación en aras de
mantener la igualdad.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 182 al 211 y Cuaderno 6 de intervenciones. Folio 3 a
32).
63.    JOSÉ  DANIEL TRUJILLO ARCILA.
Interviene
en su calidad de interesado en el concurso de méritos para ocupar el cargo de
notario.
Manifiesta
que el Acuerdo 01 de 2006 expedido por el Consejo Superior de la Carrera
Judicial, al determinar la forma de acreditar la autoría de obras jurídicas,
contravino lo establecido en la Ley 588 de 2000 y las normas que regulan la
autoría de obras en términos de derecho de autor.
Sostiene
que muchas fueron las irregularidades que se presentaron tanto en las pruebas
de conocimiento como en las entrevistas; irregularidades que a pesar de ser
rebatidas a través de recursos interpuestos contra los actos
administrativos que calificaron la entrevista y publicaron la lista, la
respuesta a los mismos se constituye en una denegación de derechos, primero por
falta de competencia del ente que respondió dichos recursos (la Secretaria
Técnica del Concurso) y por las respuestas a los mismos, frente a las cuales no
cabe recurso alguno.
De
igual forma señala que respecto a la calificación de la obra jurídicas, el
Consejo Superior lo hizo sin tener en cuenta la calidad del libro presentado,
sin realizar un análisis concienzudo de la obra, limitándose a recibir la obra
y la certificación sobre autoría.
Afirma
que presentó acción de tutela contra el Consejo Superior, solicitando
protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, defensa
y confianza legítima, y como consecuencia de ello fue nombrado Notario 1 del Círculo
de Pereira alegando que fue el primer aspirante de la lista de elegibles que optó
por la Notaria 1ª. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira concedió la
tutela y condicionó la recomposición de la lista de elegibles para el Círculo
de Pereira hasta el fallo definitivo de la acción pública que se tramitaba en
Ibagué. Igualmente, ordenó que el interviniente continuara como encargado de la
Notaria 1 de Pereira, dejando sin efecto el nombramiento que se hiciera, por
orden de sentencia judicial de tutela, al señor William González como Notario 1
de Pereira. Señala el interviniente que en segunda instancia, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, revocó todo lo ordenado por
el a quo argumentando que el tutela no es le mecanismo idóneo para
defender los derechos presuntamente vulnerados.
El
interviniente solicita a esta Corporación, declare que la acción de tutela sí
es el mecanismo idóneo para proteger los derechos a la igualdad, debido
proceso, seguridad jurídica, defensa, confianza legítima, y frente a las
solicitudes de recomposición de listas o peticiones de nombramiento. Como
consecuencia de lo anterior solicita que todas las decisiones adoptadas por los
jueces de instancia dentro de procesos de tutela promovidas dentro del concurso
para elegir notarios sean cobijadas por la decisión con efectos inter
comunis, que tome la Corte Constitucional.
Igualmente
solicita que la Corte declare que las decisiones de los jueces deben cumplirse
de forma obligatoria por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial y
que como consecuencia de ello, se acate la medida de suspensión ordenada por el
Juez 4º Administrativo de Ibagué dentro de la acción popular, así como la
sentencia definitiva o de segunda instancia que se dicte dentro de dicho
proceso y que los nombramientos y actos administrativos producidos en contravía
de dichos fallos sean declarados nulos.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 214 al 307).
64.   MANUEL
JOSÉ  CARRIZOSA ALVAREZ.
Afirma
que participó en el concurso público y abierto para el nombramiento de notarios
en propiedad y conformó la lista de elegibles del Nodo Santander, ubicándose en
el puesto 7º para el Círculo Notarial de Cúcuta.
Fue
nombrado en propiedad como Notario 7º de Cúcuta mediante Decreto 1691 del
20 de mayo de 2008. Sostiene que su nombramiento se realizó  por haber
cumplido con todos los requisitos exigidos en el acuerdo 01 de 2006, el cual
gozaba de presunción de legalidad a la hora de su nombramiento,
confirmación y posesión del cargo.
Considera
que debe respetarse las bases del concurso establecidas por el Consejo Superior
de la Carrera Notarial a través del Acuerdo 01 de 2006, ya que todos los
participantes se acogieron a dichas reglas en igualdad de condiciones. Sobre
las directrices establecidas en materia de autoría de obras jurídicas, afirma
que éstas fueron aceptadas por todos los concursantes a tal punto que no fueron
objetadas ni demandadas en el término de las reclamaciones.
Sostiene
que todos los concursantes estaban amparados en la confianza legítima que les
inspiraba las reglas establecidas por el convocante, y por lo tanto considera
que no resulta ajustado a derecho, ni ético que por unos pocos concursantes que
no resultaron elegidos, se modifiquen las reglas del concurso a través de
acciones de tutela y acciones populares. Apoya sus argumentos en lo establecido
por la Corte Constitucional en las sentencias C-1040 de 2007 y T-559 de
2000.
Solicita
a la Corte, que en aras de proteger los derechos adquiridos y los derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, no modifique
la  lista de elegibles para el nodo de Santander. Igualmente, le pide a
esta Corporación, dar aplicación a la jurisprudencia contenida en la sentencia
C-1040 de 2007.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 309 al 329).
65.    ALEJANDRO LÓPEZ PEÑALOZA.
Interviene
en su calidad de aspirante al cargo de notario e integrante de la lista de
elegibles para proveer el cargo de notario en la ciudad de Santa Marta.
Afirma
que obtuvo un puntaje total de 78.21, lo que le permitió ocupar el segundo
lugar en la lista de elegibles para acceder a las notarias 1ª, 2ª o 3ª de Santa
Marta. Para obtener dicho puntaje, presentó una obra jurídica acreditando la
autoría de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 01 de 2006, es decir,
presentó un ejemplar del libro y la certificación de la editorial.
Advierte
que fue nombrado como Notario, luego de  presentar acción de tutela ante el
Tribunal Superior de Bogotá, quien amparó sus derechos y ordenó su nombramiento
como Notario 2 de Santa Marta. Sin embargo condicionó la decisión a lo resuelto
en la acción popular frente a la discusión de la acreditación de autoría de la
obra jurídica.
Sostiene
que el fallo del 13 de julio de 2009 por el cual se  decretó la nulidad de los
dispuesto en el numeral 11 del artículo 11 del acuerdo 01 de 2006 y se ordenó
recomponer las listas de elegibles, es un desacierto jurídico. Afirma que el
Tribunal decidió sin sustento jurídico alguno e involucró a una serie de
personas a las cuales no se les permitió participar dentro del proceso, ni
ejercer sus derechos, pese a que la decisión afectó directamente sus
intereses.
Manifiesta
que de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional como en la del Consejo de Estado, una persona que se ha plegado
a todas las reglas de un concurso y aparece en la lista de elegibles, ha
adquirido un derecho consolidado el cual no se puede desconocer. Señala que de
conformidad con lo anterior él cuenta con un derecho adquirido a ser designado
notario del Círculo de Santa Marta y por tal razón solicita a esta Corporación,
declarar ajustada a la Constitución y a la ley su participación en el concurso
de méritos de Notarios, inaplicar la sentencia del Tribunal Administrativo del
Tolima, y como consecuencia de ello ordenar al Consejo Superior de la Carrera
Notarial para que proceda a realizar su nombramiento como notario en propiedad
de Santa Marta.
(Cuaderno
5 de intervenciones. Folio 331 al 344).
66.    HUMBERTO CASTAÑEDA SARRIA.
Interviene
para poner en conocimiento de ésta Corporación la situación presentada con el
señor Rubén Darío Acosta González, participante del concurso público y abierto
para el nombramiento de notarios en propiedad para el Círculo de Bogotá.
De
conformidad con el Acuerdo 142 de 2008, el señor Acosta González ocupó el lugar
142, con un puntaje de 73.91 puntos. En virtud del Acuerdo 178 de 2009, le
correspondió pasar del puesto 142 al 81, de conformidad con lo dispuesto en la
Resolución 1227 de 2007 por medio de la cual se rectificó la calificación a él asignada.
Manifiesta
que el señor Acosta González desde la fecha de publicación del Acuerdo 178 de
2009 a la fecha ha presentado cuatro diferentes acciones de tutela ante el
Consejo Superior de la Judicatura y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Finalmente, logró su designación mediante el Decreto 2725 de 21 de julio de
2009, por el cual el Gobierno Nacional acató un fallo de tutela.
De
acuerdo con lo relatado, el interviniente solicita a esta Corporación que determine
sí el actuar del señor Acosta González resulta ajustado a derecho y, si su
proceder ético corresponde al que deben tener aquellas personas que van a
ocupar el cargo de guardador de la fe pública.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 1 a 2).
68.   JORGE
ENRIQUE CARVAJAL HERNÁNDEZ.
Interviene
en su condición de integrante de la lista de elegibles para el cargo de Notario
de la ciudad de Bucaramanga. Considera que a pesar de no haber presentado obra
jurídica y por ende no haber obtenido puntaje por ese concepto, sus derechos
principalmente el de la igualdad, se podría ver afectado con la decisión que
tome la Corte Constitucional.
Solicita
a ésta Corporación, tener en cuenta su nombre a la hora de la consolidación
final y definitiva de la lista de elegibles para el cargo de notario de la
ciudad de Bucaramanga.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 33 a 34).
69.   MARIO
ALBERTO RAMIREZ GIRALDO.
El señor Mario Alberto Martínez Giraldo plantea mediante su
escrito radicado el día 3 de agosto de 2009, su reparo frente a la prueba de
conocimientos, la no asignación de puntaje a los diplomados, el desconocimiento
del puntaje a quienes acreditaron la autoría de su obra de la forma alterna
prevista en el Acuerdo 01 de 2006 y la legalidad de los últimos actos
administrativos emanados del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Indica que se encuentra en la lista de elegibles para el nodo de
Cali, dado que alcanzó un puntaje de 74.583333 puntos, pero que no se encuentra
dentro del número de elegibles que alcanzaron la titularidad en una de las 22
notarias que existen en la ciudad Cali, aspecto que cambiaria si conforme a
derecho le hubiesen reconocido diez (10) puntos por diplomados y,
adicionalmente, cinco puntos por la autoría de una obra jurídica, la cual
acreditó de conformidad con las pautas fijadas por el Consejo Superior de la
Carrera Notarial.
Frente a la prueba de conocimientos la cual tenía un valor del 40%
del total del puntaje, señala que las preguntas se encontraban mal diseñadas
porque partían de supuestos falsos como normas derogadas, presentaban varias
alternativas acertadas y contenían distractores que se prestaban a discusión
jurisprudencial o doctrinaria. Sobre el punto, informa que ha presentado dos
acciones de tutela, las cuales han sido denegadas.
En cuanto hace relación a los diplomados señala que no se le
reconoció el  puntaje que se debía en los términos del artículo 163 del Decreto
Ley 960 de 1970, artículo 90 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983 y artículo
4º de la Ley 588 de 1990. En ese orden, el señor Ramírez estima que la
expresión “posgrados” cobija los estudios de diplomado y que por lo mismo no
existe justificación legal para excluirlos de puntaje. Como quiera que el
Consejo Superior de la Judicatura, reconoció mediante fallo de Tutela, diez
puntos por diplomado a la Doctora María Eugenia Rojas de Urueta, con lo cual se
modificó la lista de elegibles (Expediente 110011102000200803390-01), interpuso
acción de tutela para que se le reconociera dicho puntaje aplicando el
principio de igualdad, amparo que  le fue denegado vulnerando tal derecho.
Frente a la forma de acreditar la autoría de una obra en derecho,
manifiesta que con ocasión de la Acción Popular interpuesta por el señor
Augusto Rodríguez Ortiz ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué con
radicación No. 0413-07 y el fallo de 13 de julio de 2009, por la cual el
Tribunal Administrativo del Tolima ordenó declarar la nulidad del aparte final
del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, expedido por el Consejo
Superior de la Carrera Notarial y elaborar nueva lista de elegibles para ocupar
en propiedad los cargos de notarios en el país, reconociendo los cinco (5)
puntos por autoría de obras en áreas del derecho a los participantes que
acreditaron dicho requisito conforme a los dispuesto en el Decreto 3454 de
2006, se desconoció que los participantes en el concurso dieron estricto
cumplimiento a las reglas señaladas por el Consejo Superior de la Carrera
Notarial y, que en tal caso, fue dicho Consejo quien indujo a error a los
concursantes, de manera que este no puede ser trasladado al administrado. No
obstante, señala que hoy día cuenta con el citado registro.
Finalmente, señala que la conformación de las listas de elegibles
es el acto culminante del concurso. Se trata de una decisión administrativa que
compromete la responsabilidad patrimonial de la Nación y la personal de los
servidores públicos intervinientes. No obstante, los acuerdos que conformaron
las listas de elegibles para las regiones de Barranquilla, Bucaramanga,
Medellín, Bogotá y Cali se expidieron sin que en las reuniones respectivas
hubiesen participado los representantes de los notarios, esto es, sin respetar
el quórum decisorio previsto en la ley y en el reglamento, puesto que ni
siquiera se les convocó para el efecto. Esta circunstancia, deslegitima por completo
los referidos acuerdos, los cuales se encuentran viciados de ilegalidad
manifiesta.
(Cuaderno
7 de intervenciones en su totalidad).
70.
JOSÉ  NÉSTOR VARGAS
GARCÍA.
Interviene
a través de apoderado, en su calidad de participante en el concurso público y
abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y como integrante de la
lista de elegibles para el círculo de Ibagué.
Sostiene
que el numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 es contrario a la
constitución y a la ley y especialmente contrarío a lo dispuesto en el literal
g del artículo 5 del Decreto Reglamentario No. 3454 de 2000. Afirma que el
establecimiento de un método alterno para probar la autoría de la obra es
contrario a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.
De
igual forma indica que el artículo 12 del Acuerdo 01 de 2006 corrigió el yerro
en que se incurrió en el numeral 11 del artículo 11, al disponer que “Por
autoría o coautoría de una obra en el área de derecho, se otorgarán cinco (5)
puntos, conforme al artículo 5 literal g del decreto 3454 de 2006” Sostiene
que cuando existe contradicción en un cuerpo normativo la norma posterior prima
sobre la anterior.
Solicita
a esta Corporación que ampare los derechos fundamentales a la igualdad y al
debido proceso de los participantes del concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad y, en consecuencia, declare la nulidad de
la parte final del numeral 11 artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006. Igualmente
solicita que se mantenga el principio constitucional de la moralidad que
orienta la función pública y por ende excluya los cinco (5) puntos reconocidos
a las concursantes que acreditaron la publicación de la obra jurídica con el
requisito alterno y ordene la elaboración de la nueva lista de elegibles
reconociendo exclusivamente los cinco (5) puntos a quienes acreditaron el
requisito de publicación de obras de conformidad con lo dispuesto por la Ley
588 de 2000 y su Decreto Reglamentario 3454 de 2009.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 37 a 42 y 260 a 263).
71.   NATALIA PERRY TURBAY.
Interviene
como interesada en el proceso de revisión de las tutelas, al participar en el
concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y como
integrante de la lista de elegibles para el Círculo de Bogotá.
Sostiene
que la falta de consistencia en las decisiones de los distintos “operadores”
del Concurso, y dentro de estos incluye a la Universidad de Pamplona, al
Consejo Superior de la Carrera Notarial, al Gobierno Nacional y los jueces, han
llevado a que el estado de cosas inconstitucional persista y se desvirtúen los
principios de objetividad e igualdad que deben regir todo concurso público para
el nombramiento de cargos.
Considera
que en aras de resolver las inconsistencias presentadas durante el concurso, la
Corte debe pronunciarse acerca de:
·       Los
límites del ejecutivo en el ejercicio de la potestad reglamentaria, en materia
de concurso de méritos regulados en la ley.
·       La
procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos
constitucionales fundamentales en caso de concursos de méritos.
·       Las
facultades de los jueces constitucionales de tutela y en la acción popular en
fallos sobre concurso de méritos.
·       Los
efectos de los fallos de los jueces de tutela y del juez de la acción popular,
frente al accionante así como también frente a quienes estando en una situación
similar no se les ampararon sus derechos fundamentales y frente aquellas
personas que no acudieron al mecanismo de tutela sino que lo hicieron en la jurisdicción
ordinaria.
Solicita a
ésta Corporación revisar la calificación de quienes finalmente van a ser
nombrados como notarios para evitar que la designación esté basada en
calificaciones erradas. Igualmente pide que el fallo cobije a todos los participantes
del concurso.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 43 a 146).
72.
MANUEL GREGORIO HERAZO
JIMÉNEZ.
Interviene
en su calidad de participante en el concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad y como integrante en el primer puesto de
la lista de elegibles de Lórica, Córdoba.
Afirma
que acreditó la publicación de la obra jurídica de conformidad con lo
establecido en el numeral 11, artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 y que
ahora  en virtud de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Ibagúe
le serán descontados los cinco (5) puntos obtenidos. Sostiene que lo
establecido en la convocatoria es ley para las partes y por tanto su derecho a
recibir los cinco (5)  puntos por publicación de obra en derecho se
encuentra legalizada.
Manifiesta
que al quitarle el puntaje, quedaría como elegible el señor Francisco Antonio
Mercado Sánchez quien presentó como obra inédita una tesis de grado de la
Universidad de Manizales, conducta que viene siendo investigada por la Fiscalía
57 Delegada ante el Tribunal de Bogotá.
Esta
situación vulnera su derecho fundamental al debido proceso, pues el Consejo
Superior de la Carrera Notarial al negar la revocatoria directa para que se le
supriman los 5 puntos al señor Mercado Sánchez por las razones expuestas, ha
interpretado mal la ley y ha incurrido en error fáctico en su
apreciación.
Igualmente
afirma que la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima vulnera el
derecho a la igualdad de los participantes en el concurso, al desconocer lo establecido
en la convocatoria y al disponer unos requisitos que no contemplaba la
convocatoria.
Solicita
reconformar la lista de elegibles sin tener en cuenta el fallo del Tribunal
Administrativo de Ibagué y no tener en cuenta los 5 puntos obtenidos por el
señor Mercado Sánchez.
(Cuaderno 6 de intervenciones. Folio 147 a 150).
73.       ROBERTO VICENTE LAFAURIE PACHECO.
Interviene
en calidad de interesado en el proceso puesto que participó en el concurso
público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y resultó
integrante de la lista de elegibles para el Círculo de Santa Marta.
Sostiene
que la decisión de suspender de manera provisional la reelaboración de listas
para proveer los cargos de notarios y los nombramientos en el cargo de
notarios, adoptada por ésta Corporación mediante el Auto 244 de 23 de julio
2009, afecta sus intereses puesto que las acciones de tutela que se están
revisando no afectan los nombramientos en el Círculo de Santa Marta.
Manifiesta
su conformidad con los argumentos esgrimidos en el salvamento de voto a la
medida ordenada por Auto 244 de 2009.
Solicita
a esta Corporación levantar la mediad provisional en los concerniente al Círculo
Notarial del Santa Marta y como consecuencia se ordene al Consejo Superior de
la Carrera Notarial reelaborar la lista para el nodo Barranquilla o en su
defecto para el Círculo de Santa Marta, descontando los cinco puntos al
concursante Alejandro López Peñaloza quien ocupó el segundo puesto en la lista
de elegibles y cuyo nombramiento estaba condicionado a lo resuelto en la acción
popular interpuesta en la ciudad de Ibagué.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 151 a 154).
74.    RAMIRO PEÑA CORTES.
Interviene
en su calidad de participante del concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad y como miembro de la lista de elegibles
del Círculo de Tocancipá – Cundinamarca.
Señala
que en el caso de Círculo de Tocancipá, la persona que ocupó el primer
puesto en la lista de elegibles lo “hizo violando diferentes normas
jurídicas”1, puesto que se encontraba inhabilitada para ejercer
el cargo de notaria por encontrarse sancionada disciplinariamente.
Señala
que ante esta situación la autoridad del concurso decidió excluirla de la lista
de elegibles mediante actos administrativitos que según el interviniente
respetaron el debido proceso y el derecho de defensa.
Afirma
que dicha decisión fue atacada vía tutela por parte de la persona afectada.
Sostiene que el a quo protegió el derecho del actor al debido proceso y
suspendió provisionalmente los actos administrativos que excluían al actor de
la lista de elegibles mientras se decidía el asunto en la jurisdicción
contencioso administrativo, igualmente ordenó al Consejo Superior incluir al
actor en la lista de elegibles y oficiar al nominador para que efectuara el
respectivo nombramiento y posesión.
Respecto
de la situación descrita, el interviniente considera que la acción de tutela no
es le medio idóneo para atacar los actos administrativos. Sostiene que los
cuestionamientos sobre la legalidad de los actos administrativos que excluyeron
a una persona de la lista de elegibles deben plantearse ante la jurisdicción
ordinaria y no a través de la acción de tutela, por ser éste mecanismo
subsidiario.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 156 a 158).
75.    ÁLVARO DE JESÚS ARIZA FONTALVO.
Interviene
en el proceso en su calidad de participante en el concurso público y abierto
para el nombramiento de notarios en propiedad, y por ostentar actualmente el
cargo de Notario Décimo del Círculo de Barranquilla,  de conformidad con
lo establecido en el auto 244 de 2009 proferido por la Corte
Constitucional.
Sostiene
que la forma de acreditación de la obra jurídica definida en el Acuerdo 01 de
2006 es INEXISTENTE, puesto que no existe ninguna norma (ley o decreto) de tal
jerarquía que le haya concedido al Consejo Superior de la Carrera Notarial la
facultad de reglamentar la Ley 588 de 2000 o el Decreto 3454 de 2006, por lo
cual el Consejo se extralimitó en sus funciones. Afirma que al Consejo Superior
de la Carrera Notarial no lo cobija ninguna presunción de buena fe, pues no
puede alegar la ignorancia de la ley como excusa.
Considera
que al tratarse de un acto inexistente éste no goza de presunción de legalidad,
lo que debió haber hecho el Juzgado 4º Administrativo del Tolima fue declarar
la circunstancia de inexistencia. Por lo tanto el fallo adoptado por dicho
despacho es ilegal y contrario a la ley.
Afirma
que de conformidad con lo anterior, aquellos concursantes que acreditaron la
publicación de la obra jurídica a través del método alterno establecido en el
Acuerdo 01 de 2006, no pueden alegar el desconocimiento de la ley, en especial
la Ley 588 de 2000 y el Decreto 3454 de 2006, máxime si se tiene en cuenta que
el mismo Acuerdo remitía al citado decreto.
Sostiene
que una persona que va a acceder a un cargo público y todavía no se ha
posesionado no puede alegar que tiene reconocido un derecho al trabajo pues
este se materializa con la posesión, lo que esa persona tiene es una mera
expectativa y por lo tanto no puede exigirse vía tutela la posesión al cargo
como garantía del derecho al trabajo. Sostiene que los fallos de tutela no
pueden convertirse en instrumentos para garantizar meras expectativas y mucho
menos si dichas expectativas se encuentran cuestionadas.
Afirma
que propone la excepción de ilegalidad ante lo afirmado por el Consejo Superior
de la Carrera Notarial sobre la aceptación sin objeciones en igualdad de
oportunidades de las reglas del concurso por parte de los concursantes, de
forma tal que todos los concursantes estaban asistidos de la confianza legítima
que les producía la convocatoria y sus reglas. Solicita que la calificación por
acreditación de obra jurídica para los aspirantes a la notaria 10 de
Barranquilla se haga de conformidad con lo estipulado por el Decreto 3254 de
2006.
(Cuaderno 6 de intervenciones. Folio 158 a 162).
76.   ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ.
En
su calidad de accionante de la tutela radicada bajo el número 2210489 la cual
es objeto de la presente revisión, manifiesta que retira el memorial enviado el
30 de julio de los presentes y lo sustituye por el memorial presentado el 31 de
julio de 2009.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 163).
77.
BEATRIZ ELENA LONDOÑO MIRA.
Interviene
como participante en el concurso público y abierto para el nombramiento de
notarios en propiedad.
Sostiene
que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al momento de verificar el
cumplimiento de los requisitos exigidos para la inscripción en el concurso
público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, olvidó el
criterio rector que debe regir para la elección de futuros notarios, esto es,
las calidades y méritos acreditados.
De
igual forma considera que el Consejo Superior no tuvo en cuenta lo dispuesto
por la Ley 262 de 2005 (Ley Antitrámites), así como tampoco lo dispuesto en el
artículo 12 del Código Contencioso Administrativo. La multiplicidad de acciones
de tutela falladas con criterios diferentes para asuntos similares llevó a la
vulneración del derecho a la igualdad de varios aspirantes.
Afirma
que en el etapa del examen de conocimientos se violó el debido proceso de los
participantes, toda vez que no fue posible ejercer el recurso de reposición
sobre las calificaciones pues no se tuvo acceso al cuestionario de preguntas ni
a las respuestas en término y solo se logró conseguirlos a través de acción de
tutela una vez vencidos los términos para interponer los recursos establecidos.
En
lo concerniente a las entrevistas afirma que estas se realizaron desconociendo
lo establecido en el artículo 2º de la ley 588 de 2000 según el cual las
entrevistas deberá realizarlas directamente el organismo rector de la carrera
notaria (el Consejo Superior) o a través de universidades públicas o privadas
legalmente establecidas. Sostiene que en muchos casos las entrevistas las
realizaron delegados de los miembros del Consejo Superior y no sus titulares
con lo cual se violó el debido proceso.
Solicita
a esta Corporación se ordene al Consejo Superior de la Carrera Notarial
subsanar las violaciones al debido proceso, al derecho de defensa y a la
igualdad y como consecuencia de ello elaborar una nueva lista. Igualmente
solicita se ordene al Consejo Superior de la Carrera Notarial entregar el
cuestionario de preguntas y las respuestas acertadas de los inscritos y que se
reviva el término para interponer recurso de reposición sobre la calificación.
Respecto a las entrevistas solicita practicar de nuevo aquellas donde
participaron otros intervinientes diferentes a los miembros del Consejo Superior
de la Carrera Notarial y se otorguen términos para recusaciones e
impedimentos.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 164 a 259).
78.   NESTOR FERNANDO VARGAS TAVERA EN CALIDAD DE
APODERADO DE JOSÉ NESTOR VARGAS GARCÍA.
El
señor José Néstor Vargas García concursó para le Círculo Notarial  de Ibagué,
para el cual ocupó el sexto lugar en orden de elegibilidad, sin embargo al
ciudadano Álvaro Rengifo Donado le fueron reconocidos cinco puntos por una obra
que no reunía los requisitos legales establecidos en el Decreto 3454 de 2006,
pues su obra no fue registrada por la Dirección Nacional de Derecho de Autor,
tal como lo confirmó la sentencia de 13 de julio de 2009 del Tribunal
Administrativo del Tolima,  a pesar de ello el señor Rengifo conserva  el puesto
sexto de la lista, en razón a que no se obedeció la orden proferida por el Juez
Popular, razón por la cual solicita protección a sus derechos fundamentales.
(Folios
260 a 265 cuaderno 6 de intervenciones)
79.   MARÍA
EUGENCIA ROJAS DE URUETA.
Interviene
a través de apoderado, en su calidad de participante en el concurso público y
abierto para el ingreso a la carrera notarial.
Por
decisión de tutela del Consejo Superior de la Judicatura se le reconoció como
puntaje final ochenta (80) puntos, fallo que se encuentra en firme al no ser seleccionada
por la Corte Constitucional para revisión. Este puntaje le permitió ocupar el
puesto 81 dentro de la lista de elegibles del nodo de Bogotá.
Con
ocasión de la medida provisional decretada por el Tribunal Administrativo de
Ibagué dentro de la acción popular interpuesta, el listado de elegibles para el
Círculo de Bogotá se modificó, lo que le permitió ser reubicada en la lista de
elegibles y ser nombrada como Notaria del Círculo de Bogotá, el cual se hizo
efectivo luego de interponer acción de tutela para ese efecto.
Afirma
que en este caso la acción de tutela no es procedente, debido a su carácter
subsidiario, de manera que los interesados deben agotar los medios ordinarios
de defensa judicial, y como el presente asunto tiene como fundamento la
sentencia del Tribunal Administrativo de Ibagué, la cual tiene un grado de
revisión ante el Consejo de Estado y éste aún no se ha surtido, resulta
improcedente la tutela.
Igualmente,
sostiene que actualmente cursa ante el Consejo de Estado acción de nulidad en
contra del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, por lo cual la
Corte Constitucional debe permitir que se cumplan los mecanismos previstos
por la Constitución Política para resolver esta controversia.
Sobre
el asunto de fondo, se advierte el indebido ejercicio de la potestad
reglamentaria por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, éste ente
al establecer un régimen alternativo de prueba para la acreditación de obras en
el concurso, desconoció y violó el régimen de tarifa probatoria contenido en el
Decreto 3454 de 2006, así como en los artículos 3º y 4º de la Ley 44 de 1993. Considera
que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, no podía modificar la
reglamentación contenida en la ley y su respectivo decreto reglamentario sobre
el medio de prueba de las obras en derecho.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 266 a 277).
80.
MAURICIO EDUARDO GARCÍA-HERREROS CASTAÑEDA.
Interviene
en su calidad de participante del concurso público y abierto para el ingreso a
la carrera notarial del círculo de Bogotá.
Sostiene
que el Consejo Superior de la Carrera Notarial le violó su derecho
fundamental al debido proceso al no resolver de fondo los recursos de
reposición presentados contra la calificación del examen y que diferentes
autoridades judiciales pasaron por alto amparar sus derechos al considerar que
un mínimo de imprecisión en el cuestionario (17 preguntas) no tienen la
virtualidad de restar validez a concurso.
Afirma
que esta circunstancia está prohijando la tesis según la cual no se viola
el derecho al debido proceso cuando a iguales condiciones de inequidad son
sometidos todos los aspirantes.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 278 al 284)
81.   PEDRO
LEÓN PEÑARANDA LOZANO.
El
señor Pedro León Peñaranda en su calidad de Rector de la Universidad de
Pamplona remite la respuesta dada a un derecho  de petición formulado por el
señor Luís Alfonso Castillo Castro.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 278 al 284)
82.   JESUS
TIBERIO GIRALDO ALCIRA.
Manifiesta
que interviene a pesar de considerar que no está llamado a hacerlo de
conformidad con lo establecido por el Auto 244 de 2009, pero estima que es su
deber y su derecho hacerlo.
Sostiene
que en la actualidad ocupa el cargo de Notario Octavo en interinidad del
círculo de Ibagué, cargo para el cual no debió concursar dentro del Concurso
Público y Abierto por cuanto esta Notaria fue creada después de la apertura del
concurso y por lo tanto no está disponible para los participantes del concurso
de méritos. Considera que para disponer de ésta Notaria se debe esperar hasta
el próximo concurso.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 288 a 291)
83.
MARÍA CLAUDIA PAVAJEAU
URBINA.
Interviene
en su calidad de participante del concurso abierto y público para el nombramiento
de notarios y como integrante de la lista de elegibles del Círculo de
Bogotá.
Poner
en conocimiento de esta Corporación los casos de MARIA EUGENIA ROJAS DE URUETA,
EDUARDO LUIS PACHECO JUVINAO y HELIA LUZ ALTAMAR HENAO, quienes en la
actualidad ostentan los cargos de notarios en propiedad en el Círculo de
Bogotá, gracias a diferentes acciones de tutela falladas a su favor, que en su opinión
se fallaron desconociendo lo establecido en la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454
de 2006 y el Acuerdo 01 de 2006.
Afirma
que en los dos primeros casos el Consejo Superior de la Judicatura – Sala
Disciplinaria, incurrió en vía de hecho por defecto material al carecer de
fundamento jurídico pues la decisión no se apoya en norma constitucional o
legal sino en una apreciación subjetiva incompatible con lo dispuesto en el
literal a del artículo 4 de la Ley 588 de 2000. En el último caso,
sostiene que el Consejo Superior de la Judicatura le dio ventaja a la señora
Altamar sobre los demás concursantes, al validar un documento que no había
aportado en el término legal y perentorio de la inscripción.
Si
bien éstos casos ya gozan del efecto de la cosa juzgada, los pone en
conocimiento de la Corte, pues considera que de no haber sido por ellos, se
encontraría en estos momentos fungiendo como notaria en propiedad del Círculo
de Bogotá.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 293 al 310)
84.   CESAR NEGRET MOSQUERA.
Solicita
se seleccione y acumule al presente proceso el expediente de tutela No.2188779,
interpuesta con ocasión de posibles irregularidades presentadas en la
calificación de las pruebas de conocimiento.
(Cuaderno 6 de intervenciones. Folio 311 a 313)
85.  LUIS
ALFONSO CASTILLO CASTRO.
Interviene
para solicitar sean seleccionados los expedientes de tutela No. 2210489,
2223133, 2257329 y 2292644, por considerar que los jueces de conocimiento al
momento de admitir las correspondientes acciones no integraron en debida forma
el contradictorio pues no vincularon a las Universidades de Antioquia, Sergio
Arboleda y  Pontificia Universidad Javeriana entes encargados de la
creación del banco de preguntas.
De
igual forma considera que se debió vincular a la Fundación Creamos y a la
Comisión Nacional del Servicio Civil encargadas de realizar la validación de
las preguntas y de elaborar el cuadernillo de preguntas. Tampoco se vinculó a
los procesos a la entidad Thomas Greg & Son´s compañía de seguros
especializada en la elaboración de cuadernillos contentivos de las preguntas de
la prueba de conocimiento.
Considera
que se presenta el error de indebida representación, pues el representante del
presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial, no contaba con poder
suficiente para actuar pues éste fue otorgado por el doctor Carlos Holguín
Sardi quien dejó de ser Ministro del Interior y de Justicia y como tal
Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial desde finales de mayo de
2008.
Culmina
solicitando la revisión de las 43 preguntas correspondientes al cuadernillo de
la prueba de conocimiento realizada el 22 de julio de 2007.
(Folios
313 a 317 del cuaderno 6)
86.
RUBÉN DARÍO ACOSTA GONZÁLEZ.
Solicita
a esta Corporación aclarar el alcance del Auto 244 del 23 de julio de 2009 por
medio del cual se ordenó suspender la reelaboración de las listas de elegibles
y los nombramientos de notarios en todo el territorio nacional hasta tanto no
se profiera una decisión de fondo.
Debido
al citado auto no lo han posesionado como Notario 73 en propiedad del Círculo
de Bogotá, a pesar de que mediante Decreto 2725 de 21 de julio de 2009 se le
nombró como Notario en propiedad, anterior al Auto 244. Por tal razón,  elevó
ante la Superintendencia de Notariado y Registro, petición solicitando se
adelantará el trámite de la posesión, entidad que le informó que elevaría consulta
al Magistrado de la Corte Constitucional Juan Carlos Henao Pérez para aclarar
si se podía proceder a la posesión.
Por
tanto, acude a esta Corporación para que dé  claridad a las autoridades
nominadoras y al Consejo Superior de la Carrera Notarial sobre el alcance del
Auto 244 de 2009, en el sentido de  señalar que dicho auto suspendió la
reelaboración y nombramiento de notarios más no la posesión de notarios nombrados
con anterioridad al auto.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 319 a 327).
87.       DIEGO EDUVIN ALEGRÍA, CÉSAR MAURICIO ÁNGEL RODRÍGUEZ,
JOHN FREDDY BASABE TRIANA, JOHANNA YAIDIVER BATANERO ORDÓÑEZ, SANDRA MARCELA
BERNAL TÉLLEZ, LUZ MARINA CASTILLO DE NIETO, GLADYS DÍAZ RAMOS, OMAIRA GÓMEZ
ROJAS, SANDRA GUTIÉRREZ, ELVIA TULIA MORA ERAZO, CLAUDIA VIRGINIA MOZOS CAMPOS,
MÓNICA ORDÓÑEZ TORRES, LUZ MARINA OBANDO ADAMES, MERY YASO Y JORGE ANDRÉS
MARTÍNEZ.
Intervienen
en su calidad de empleados de la Notaria 73 del Círculo de Bogotá, para
solicitar a esta Corporación se incluya dentro de la actual revisión el expediente
de tutela No. 11001-22-03-000-2009-00041-01.
Dicha
acción de tutela se interpuso para solicitar la protección de los derechos
fundamentales al trabajo, a una vida digna y al mínimo vital de los empleados
de la Notaria 73 del Círculo de Bogotá, con el fin de reglamentar la situación
jurídica de los trabajadores vinculados a las Notarias, igualmente solicitaron
suspender la ejecución del Acuerdo 01 de 2006 en cuanto al nombramiento de
notarios hasta tanto no se establezcan las medidas para proteger los derechos
de los trabajadores afectados con el cambio de notarios.
La
acción de tutela fue denegada por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá aduciendo que la legalidad del Acuerdo 01 de 2006
debía alegarse bajo las vías ordinarias. La Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado.
Los
nombramientos de notarios en propiedad han afectado a los muchos trabajadores
de las notarias, pues no existe claridad respecto de la normatividad aplicable.
Sostienen que los trabajadores deben contar con garantías para la protección de
sus derechos laborales que finalmente afectan derechos fundamentales a la
educación, salud etc.
Por
tanto solicitan se subsane el vacío presentado en la protección de sus derechos
y se les brinde real protección.
(Cuaderno
6 de intervenciones. Folio 338 a 453).
INDICE DE LA
SENTENCIA
SENTENCIA
SU 913 - DE 2009
I.     ANTECEDENTES GENERALES. (p. 4 – 9).
II.    ANTECEDENTES DE LAS TUTELAS ACUMULADAS. (p. 9 – 60)
A.    T–2210489 DE ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ CONTRA LA JUEZ CUARTA
ADMINISTRATIVA DE IBAGUÉ Y LOS MAGISTRADOS DE LA SALA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA (p. 9 – 16).
2.
Hechos (p. 9 – 12).
2.    Solicitud de tutela (p.  12).
3.     Intervención de las partes demandadas (p. 13 – 14).
3.1  Juzgado Cuarto
Administrativo de Ibagué
3.2     Tribunal Administrativo del Tolima.
6.
Pruebas (p. 14 – 15).
7.
Sentencias objeto de revisión (p. 15 – 16).
B.    T–2223133 ANDRES HIBER AREVALO PACHECO
CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL – SUPERINTENDENCIA DE
NOTARIADO Y REGISTRO Y OTROS (p. 16- 25).
1.    Hechos (p. 16 – 18).
2.    Solicitud de tutela (p. 18).
3.     Intervención de las partes demandadas (p. 19 – 23).
3.1   Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República y/o Presidente de la República (p. 19).
3.3
Intervención del ciudadano Rubén Darío Acosta González (p. 19 – 20).
3.3    Universidad de Pamplona (p. 20).
3.6
Superintendencia de Notariado y
Registro (p. 20 – 23).
6.
Pruebas (p. 23 – 25).
7.
Sentencias objeto de revisión (p. 25).
C.    T–2257329 JAIME HORTA DIAZ CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA
CARRERA NOTARIAL (p. 25 – 28)
1.    Hechos (p.25 – 26).
2.    Solicitud de tutela (p. 26).
3.     Intervención de la parte demandada (p. 26 – 27).
3.3
Superintendencia de Notariado y Registro.
4.    Pruebas (p. 27).
5.    Sentencias objeto de revisión (p.27 – 28).
D.    T-2292644 GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERON CONTRA GOBIERNO
NACIONAL – PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y
CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL (p. 28 – 35).
1.    Hechos (p. 28 – 31).
2.    Solicitud de tutela (p. 31).
3.    Intervenciones (P. 31 – 33).
3.1  Intervención del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
3.4
Ministerio del Interior y de Justicia.
6.
Pruebas (p. 33 – 34).
7.
Sentencias objeto de revisión (p. 34 – 35).
E.    T-2386105 PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ CONTRA GOBIERNO
NACIONAL –PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y
CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL (p. 35 – 42).
1.    Hechos (p. 35 – 37).
2.    Solicitud de tutela (p. 37).
3.
Intervenciones (p. 38 – 40).
3.1  Ministerio del Interior y de Justicia (p. 38).
3.2  Intervención del Consejo Superior de la Carrera Notarial (p. 38).
3.3  Intervención del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (p. 38).
3.4  Mauricio García Herreros Castañeda (p. 39).
3.7
Tribunal Administrativo del Tolima (p. 39 – 40).
4.
Pruebas (p. 40).
5.
Sentencias objeto de revisión (p. 40 – 42).
F.    T–2384537 DE PABLO JULIO CRUZ OCAMPO, CONTRA CONSEJO SUPERIOR
DE LA CARRERA NOTARIAL Y OTRO (p. 42 – 46).
2.
Hechos (p. 42 – 44).
2.    Solicitud de tutela (p. 44).
3.    Intervención de las partes demandadas (p. 44 – 45).
3.1  Superintendencia de Notariado y Registro en calidad de Secretaría
Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
3.12 Ministerio
del Interior  de Justicia.
6.
Pruebas (p. 45).
7.
Sentencias objeto de revisión (p. 45 – 46).
G.    T–2368681 BEATRIZ VARGAS DE ROHENES CONTRA PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (p. 46 – 50).
1.
Hechos (p. 46 – 47).
2.    Solicitud de tutela (p. 47).
3.      Intervención de las
partes demandadas (p. 47 – 49).
3.1    Ministerio del Interior
de Justicia (p. 48).
3.2   Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República y/o Presidente de la República (p. 48).
3.3  Superintendencia de Notariado y Registro en calidad de Secretaría
Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial (p. 48 – 49).
3.5
Tribunal Administrativo del Tolima (p. 49).
6.
Pruebas (p. 49).
7.
Sentencias objeto de revisión (p. 49 – 50).
H.    T-2397604 WILLY VALEK MORA CONTRA CONSEJO SUPERIOR DE LA
CARRERA NOTARIAL y GOBIERNO NACIONAL (p. 50 – 56).
2.
Hechos (p. 50 – 51).
2.    Solicitud de tutela (p. 51 – 52).
6.
Intervenciones (p. 52 – 54).
6.1.    Intervención
del Consejo Superior de la Carrera Notarial (p. 52 – 53).
6.2.    Rubén
Darío Acosta González (p. 53).
6.3.
Intervención del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República (p. 53).
6.4.     Tribunal
Administrativo del Tolima (p. 53 – 54).
7.
Pruebas (p. 54).
8.
Sentencias objeto de revisión (p. 54 – 56).
I.     T-2398211 RUBEN DARIO ACOSTA GONZALEZ CONTRA GOBIERNO NACIONAL
–PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL (p. 56 –
60).
4.
Hechos (p. 56 – 57).
2.    Solicitud de tutela (p. 57 – 58).
3.    Intervenciones (p. 58).
3.1
Intervención del Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República y/o Presidente de la República.
3.2
Intervención de la Superintendencia de Notariado y Registro.
6.
Pruebas (p. 58 – 59).
7.
Sentencias objeto de revisión (p. 59 – 60).
8.
Anotación especial (p. 60).
III.
TRÁMITE PREVIO EN SEDE DE REVISIÓN (p. 60 – 87).
C.
PRUEBAS RECAUDADAS CON OCASIÓN DEL AUTO 244 DE 2009 (p. 60 – 64).
D.
INTERVENCIONES (p. 64 – 87).
1.
No es viable reconocimiento de cinco puntos por autoría. P. 67
1.2
Extralimitación de funciones por parte del Consejo Superior de la
Carrera Notarial (p. 67 – 68).
1.2  La única forma de acreditar la autoría de una obra en derecho es
a través del registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor (p. 68 –
69).
1.3  Inexistencia de un Estado de Cosas Inconstitucional (p. 69 – 70)
1.4
Inmodificabilidad de los fallos de tutela por los cuales se
ordenó la reconformación de listas de elegibles y el nombramiento de notarios
(p. 70 – 71).
1.6
El requisito alterno previsto por el Acuerdo 01 de 2006 para acreditar
la autoría de una obra jurídica lesiona la moralidad administrativa (p. 71 –
72).
2.   No podía desconocerse el puntaje otorgado por la Ley 588 de 2000
a aquellos participantes que acreditaron la autoría de sus obras en derecho a
través del mecanismo alterno consignado en el aparte final del Artículo 11,
numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006, ni a través de la medida cautelar de 29 de
agosto de 2008 ni del fallo de 13 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca (p. 72 – 87).
2.9
El Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal
Administrativo del Tolima no eran competentes para conocer de la Acción Popular
0413-07 (p. 72).
2.10 Se
vulneró el derecho fundamental al debido proceso y al derecho de defensa de
quienes ocuparon listas de elegibles al no ser vinculados como parte tanto en
el proceso de Acción Popular 0413-07, como en las acciones de tutela por las
cuales se ordenó modificar el orden de elegibilidad (p. 73 – 74).
2.11    El
registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor no es requisito ad
sustancian actus para demostrar la titularidad de una obra literaria. La
ley de derechos de autor, especial y restrictiva, así como los convenios
internacionales que integran el bloque de constitucionalidad establecen que la
autoría se prueba a través de la obra misma y que no es obligatorio el registro
de esta para obtener su reconocimiento (p. 74 – 75).
2.12  En la
Acción Popular 0413-07 no existió relación entre lo demandado y lo analizado.
Se pidió revisar la vulneración al derecho colectivo a la moralidad pública y
se realizó un juicio de legalidad como si se tratara de una acción de nulidad o
de nulidad  y restablecimiento del derecho (p. 75 – 78).
2.13 La
convocatoria es ley del concurso. No es posible modificar las reglas del concurso
una vez este ha concluido (p. 78 – 79).
2.14 Los
Actos Administrativos por los cuales se asignó calificación por experiencia y
méritos y se integraron listas de elegibles, son actos de contenido particular
y concreto que generaron situaciones jurídicas que se encuentran consolidadas y
que gozan de presunción de legalidad (p. 79 - 81).
2.15 Las
listas de elegibles y los derechos adquiridos. Principios de buena fe y
Confianza Legítima (p. 81 – 82).
2.16 Con
fundamento en una medida “provisional” proferida por el Tribunal Administrativo
del Tolima -que no se encontraba en firme- se interpusieron acciones de tutela
por las cuales se ordenó la reconformación de listas de elegibles y el
nombramiento de notarios en propiedad (p. 82 – 84).
2.9  Existencia de un estado de cosas inconstitucional (p. 84 – 85).
2.10 Competencia del Consejo Superior de la
Carrera Notarial (p. 85 – 86)
2.11 Se invoca a través de las
diferentes intervenciones la ocurrencia de vías de hecho en relación con la
medida cautelar adoptada en el curso de la Acción Popular 0413-07,  así como
frente a la sentencia de 13 de julio de 2009 proferida por el Tribunal
Administrativo del Tolima (p. 86 – 87).
IV.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS (p. 87 – 168).
5.
Competencia (p. 87).
6.
Hechos Nuevos (p. 87).
7.
Teleología Constitucional de la revisión en la
Acción de Tutela. Inescindibilidad de las providencias proferidas en el curso
de la Acción Popular 0413-07 y las Acciones de Tutela proferidas con ocasión de
aquellas (p. 87 – 97).
8.
Problema jurídico (p. 97 – 99).
5.    Procedibilidad de la acción de tutela.  Reiteración (p. 99 –
101).
6.    Antecedentes jurisprudenciales del concurso de notarios (p. 101
– 107).
6.1  Distinción entre notarios en propiedad, interinidad y encargo.
Inexequibilidad de la distinción entre notarios de carrera y de servicio (p.
101 – 103).
6.2  El mérito como requisito para el ejercicio de la función pública
notarial (p. 103 – 104).
6.3  El Consejo Superior de la Carrera Notarial (p. 104 – 107).
7.    Verificación de Causales Genéricas y
Especiales de Revisión de Providencias Judiciales por Vía de Tutela –
Reiteración (p. 107 – 109).
8.    Inexistencia de defecto orgánico por
falta de competencia del
Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué para conocer de la Acción Popular
0413-07 (p. 109 – 112).
9.    Defecto
orgánico. El Juez Popular no realizó un juicio dirigido a demostrar la
vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. El juez
popular se limitó a efectuar un juicio de legalidad propio de un proceso de
nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho (p. 112 – 118).
11.
Defecto sustancial. Presunción
constitucional y legal del derecho moral de autor. Libertad probatoria respecto
de la titularidad de la obra. Derecho de autor como derecho fundamental.
Desconocimiento del  Bloque de Constitucionalidad y de la ley
en materia de autor (p. 118 – 128).
10.1   La Ley 588 de 2000 estableció de manera general la asignación
de cinco puntos a la autoría de una obra en derecho y guardó silencio respecto
del medio de prueba destinado a acreditar la calidad de autor, aspecto que
remite a las normas especiales en materia de derecho de autor.(p. 118 – 123).
10.2   La Ley 23 de 1982 y la Decisión Andina 351 del Acuerdo de
Cartagena que forma parte del bloque de constitucionalidad son normas
especiales de superior jerarquía respecto del Decreto 3454 de 2006 y del
Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial y protegen el
derecho de autor reconocido como derecho fundamental por la Corte
Constitucional (p. 123 – 128).
11.     Vulneración al derecho fundamental a la igualdad al desconocer
las reglas del concurso público y abierto para la provisión de cargos de
notarios en propiedad. El principio de inmodificabilidad de las listas de
elegibles. Reiteración de Jurisprudencia (p. 128 – 140).
11.1   Las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del
concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la
Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales (p. 128 –
132).
11.2   Las listas de elegibles son actos administrativos de contenido
particular y concreto. Deben respetarse derechos adquiridos (p. 132 – 135).
11.3   Las reglas específicas del concurso de notarios convocado por
el Acuerdo 01 de 2006 (135 – 140).
12.   Naturaleza temporal y precaria de
las medidas cautelares. Imposibilidad material de ordenar la reconformación de
listas de elegibles y el nombramiento de notarios en propiedad con fundamento
en la medida provisional de 29 de agosto de 2008, proferida dentro de la acción
Popular 0413-07, hasta tanto no fuese definida la discusión  sobre el puntaje
que otorgaba a la autoría de obras en derecho la Ley 588 de 2000 (p. 140 ).
12.1   La medida cautelar proferida en el
curso de la acción popular 0413-07, por la cual se ordenó suspender
provisionalmente el aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01
de 2006, así como los efectos que esta produjo respecto del concurso de méritos
para la provisión de los cargos de notarios en propiedad. (p. 140 -145)
12.2   Firmeza del auto de 29 de agosto de
2008 proferido dentro de la acción popular 0413-07 y su relación con las
tutelas T-2292644, T-2386105, T-2397604 y T-2398211 en revisión (p. 145 – 147).
13.    Estado de cosas inconstitucional
(p. 147 – 155).
13.1   Declaración reiterada de un estado de cosas inconstitucional en
materia notarial (p. 147 – 152).
13.2   Permanencia de un estado de cosas
inconstitucional (p. 152 – 155).
13.2.1  Vulneración masiva y generalizada de varios derechos
constitucionales  que afectan a un número significativo de personas (p. 152 –
153).
13.2.2 Imposibilidad de materializar la provisión de los cargos de
notarios  a partir de los resultados del concurso (p. 153).
13.2.3  La adopción de prácticas inconstitucionales como la
incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para
garantizar el derecho conculcado (p. 153 – 154).
13.2.4  Es necesaria la intervención de la Corte Constitucional para
adoptar una posición unificada y coordinada que garantice de manera integral la
eficacia del precepto constitucional y que evite la vulneración masiva de
derechos fundamentales (p. 154 - 155).
14.  Revisión de casos concretos (p. 155 – 167).
14.1  Tutelas T-2210489, T-2223133, T-2257329, T-2384537
y T-2368681 en revisión (p. 155 – 157).
14.2   Medidas generales en relación con los
participantes que a pesar de no haber acudido a la presente acción de tutela,
integraron las listas de elegibles, obtuvieron puntajes suficientes para ser
designados como notarios en propiedad y todavía no han sido designados (p. 157
– 158).
14.3 Caso concreto de las tutelas en
revisión T-2292644, T-2386105, T-2397604 y T-2398211 (p. 158 – 160).
14.4   Fallos de tutela que ordenaron el nombramiento de notarios con
fundamento en la medida cautelar ordenada en la acción popular 0413-07 ó en el
Acuerdo 178 de 2009 y que no son objeto de revisión (p. 160 – 161).
14.5 Casos especiales  que debe ser
cobijados por las órdenes de esta providencia (p. 161 – 167).
14.5.1  Irregularidades detectadas en el
curso de la presente revisión que deben ser materia de medidas generales (p.
161 – 167).
14.5.1.1
Caso marta Lucía Villamil  (p. 161 -162)
14.5.1.2
Caso Jorge Eliécer Francoa Pineda (p- 162)
14.5.1.3
Denuncia plagio en notarias de Montería.
14.5.1.4
El puntaje otorgado a especializaciones y posgrados por el artículo       4 de
la Ley 588 de 2000 debe estar acorde a los artículo 10 y 25 de la Ley 30 de
educación superior (p. 163 - 165).
14.5.1.4.1
Caso  Eduardo Pacheco Juvinao (p.163)
14.5.1.4.2
Caso  María Eugenia Rojas (p. 164-165
14.5.1.5
Imposibilidad de mantener personas en interinidad o encargo.(p. 165).
14.5.1.6  Orden
de preferencia en la distribución de notarías. (p. 165 – 166)
15.  Solicitud de nulidad de las acciones de tutela
en revisión por no haber vinculado a terceros directamente afectados por la
medidas tomadas con ocasión de dichas acciones (p. 167 – 168).
16.   Solicitud de nulidad del ciudadano
Rubén Darío Acosta (p. 168).
17.  Peticiones generales.(p.169)
18.
Notificación. (p. 170)
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA SU-913 DE 2009
ACCIONES
POPULARES Y DE GRUPO-Competencia del Consejo de Estado para la revisión
eventual de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 (Aclaración de
voto)
ACCIONES
POPULARES Y DE GRUPO-Control ejercido por la Corte Constitucional no es
incompatible ni excluye la competencia del Consejo de Estado para la revisión
de fallos (Aclaración de voto)
SENTENCIA
SU-913 de 2009-Debió centrarse en la violación de los derechos
fundamentales derivada de la errada aplicación de las normas rectoras del
concurso de méritos y no en la procedencia de la acción popular por vulneración
del derecho colectivo a la moral administrativa (Aclaración de voto)
SENTENCIA
SU-913 de 2009-Omisión en explicar qué consecuencias se derivan si una
regla de la convocatoria desconoce algún precepto constitucional (Aclaración de
voto)
SENTENCIA
SU-913 de 2009-Inmodificabilidad de la lista de elegibles no puede ser
interpretada como una prohibición de hacer uso de la acción  de tutela cuando
algún aspirante considere vulnerados sus derechos fundamentales (Aclaración de
voto)
SENTENCIA
SU-913 de 2009-Corte Constitucional no es competente para imputar o
exonerar de responsabilidad al Estado por las posibles anomalías en el proceso
del concurso de méritos para notarios (Aclaración de voto)
Referencia: expedientes
T-2210489 y otros.
Sentencia
SU-913 de 2009. Concurso de notarios
Con el acostumbrado respeto por
la posición adoptada por la Corte Constitucional, me permito ACLARAR mi voto en
la presente sentencia.
De modo introductorio debo
señalar que comparto integralmente la parte resolutiva del fallo, coincido con
la orientación general de la sentencia y con la mayoría de los argumentos
expuestos en la parte considerativa de la misma. En efecto, con el fin de
garantizar los derechos al debido proceso, trabajo y acceso a la función
pública en condiciones de igualdad, era imperioso dejar sin efecto las
decisiones proferidas en el curso de la acción popular que pretendían modificar
las listas de elegibles conformadas para la provisión de cargos en cada uno de
los círculos notariales, así como disponer lo necesario para la protección de
los derechos fundamentales de quienes fueron indebidamente desplazados de los
primeros lugares.
Sin embargo, he considerado
oportuno aclarar el voto por cuanto discrepo de  algunas motivaciones del
proveído, de manera que eran necesarias algunas precisiones para brindar mayor
claridad sobre el sentido y alcance de tan importante decisión.
Los aspectos puntuales que a mi
juicio ameritaban mayor rigor analítico son los siguientes: (i) la perspectiva
del análisis del juez de tutela en las sentencias dictadas en el trámite de una
acción popular, teniendo en cuenta la facultad de revisión eventual asignada al
Consejo de Estado; (ii) el alcance e inmodificabilidad de las reglas de los
concursos de méritos; (iii) la noción de derechos adquiridos en el marco de
concursos de méritos; y (iv) la inexistencia de responsabilidad del Estado.
Veamos.
(i) Perspectiva
de análisis del juez de tutela en las sentencias dictadas en el trámite de una
acción popular
Los asuntos de tutela
seleccionados para revisión guardaban un vínculo inescindible con las
sentencias proferidas en el curso de una acción popular.
En la acción popular se acusaba
la violación de la moralidad administrativa en el desarrollo del concurso de
méritos para proveer notarios en propiedad en los diferentes círculos del territorio
nacional, en particular frente a las reglas para otorgar cinco (5) puntos por
la autoría de obras en derecho. En la acción de tutela, por su parte, se
reprochaba la violación de derechos fundamentales derivada del cumplimiento de
medidas cautelares adoptadas en el curso de la acción popular, que luego fueron
confirmadas por el Tribunal Administrativo del Tolima en segunda instancia.
Desde esta perspectiva, era claro
que el análisis de la Corte no podía adelantarse haciendo abstracción de las
decisiones de la acción popular, tanto en primera como en segunda instancia,
pues en últimas lo que se cuestionaba era la violación de derechos
fundamentales emanada de tales providencias.
Sin embargo, para abordar el
análisis de fondo era indispensable tener en cuenta que el artículo 11 de la
Ley 1285 de 2009, “por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996
Estatutaria de la Administración de Justicia”, consagró la revisión
eventual de las acciones populares y de grupo por parte del Consejo de Estado.
Por tratarse de una ley estatutaria la norma fue objeto de control previo y
definitivo de constitucionalidad. Así, en la Sentencia C-713 de 2008 la Corte
declaró inexequibles algunas expresiones del artículo inicialmente aprobado por
el Congreso, pero en términos generales avaló la figura de la revisión eventual[86]. Además, la
Corte condicionó la constitucionalidad de la norma “en
el entendido de que es una competencia adicional y que en ningún caso impide
interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la
decisión de no selección o la decisión que resuelva definitivamente la
revisión”.
Ante este nuevo
panorama normativo era importante que la Corte examinara con
detenimiento cuál es la perspectiva de análisis que debe hacer como juez de
tutela, teniendo en cuenta la facultad de revisión eventual que de las acciones
populares tiene ahora el Consejo de Estado.
Aunque en la
sentencia se echa de menos un análisis sobre el
particular, algunas reflexiones permiten concluir que el control ejercido por
la Corte Constitucional no es incompatible ni excluye la competencia del
Consejo de Estado para la revisión de fallos en acciones populares o de grupo.
En efecto, la competencia del Consejo de Estado al revisar las acciones
populares consiste básicamente en “unificar la jurisprudencia” en cuanto
al alcance de los derechos e intereses colectivos, lo que se explica en virtud
de su condición de tribunal supremo de la jurisdicción contencioso
administrativa[87];
ello, por supuesto, sin desconocer el rol que corresponde a toda autoridad de
proteger los derechos fundamentales y garantizar la supremacía de la Carta
Política.
Por su parte, la labor del juez
de tutela –y por supuesto de la Corte Constitucional en sede de revisión- no es
definir el contenido de los derechos e intereses colectivos, sino verificar que
se hayan salvaguardado los derechos fundamentales de los sujetos involucrados
y, cuando éstos se hubieren visto afectados, adoptar los correctivos
pertinentes.
En esta oportunidad la Sentencia
SU-913 de 2009 encuentra que la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima
“revela serias deficiencias en cuanto a los requisitos de procedibilidad de
la acción popular por vulneración del derecho colectivo a la moralidad
administrativa” (fundamento 9.5); más adelante sostiene que el argumento
del Tribunal Administrativo “no resiste análisis alguno y se convierte en un
abierto y grosero desconocimiento de la finalidad y sentido de la acción
popular” (fundamento 9.5); añade luego que “la decisión del juez popular
en segunda instancia no guarda correspondencia con los requisitos de
procedibilidad de la acción popular señalados por la Ley 472 de 1998; tampoco
cumple con la finalidad que le asigna el artículo 88 Superior, cual es la
protección de los derechos colectivos” (fundamento 9.8); y finalmente
concluye que “el simple estudio de legalidad del acto administrativo sin
demostrar su impacto sobre el derecho colectivo, desnaturaliza la esencia de la
acción popular” (fundamento 9.9).
Fácilmente se observa cómo todas
estas afirmaciones guardan relación directa con el sentido y alcance de las
acciones populares y de los derechos e intereses colectivos que en ellas se
debaten, lo que por su naturaleza no debió ser objeto de análisis por el juez
de tutela en sede de revisión, a quien correspondía solamente examinar la
posible violación de derechos de rango fundamental.
En mi sentir, la Sentencia SU-913
de 2009 no ha tenido que centrarse tanto en el estudio de la procedencia de la
acción popular por vulneración del derecho colectivo a la moralidad
administrativa, sino en la violación de los derechos fundamentales al debido
proceso y acceso a la función pública en condiciones de igualdad, derivada de
la errada aplicación de las normas rectoras del concurso de méritos. Cosa
distinta es que la interpretación realizada por el juez popular resulte
incompatible con normas que se integran a la Constitución y se traduzca en una
violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad; pero
para llegar a esa conclusión era innecesario abordar problemáticas que por su
contenido son propias del juez contencioso administrativo.
(ii) El
alcance de las reglas de los concursos de méritos
Otra discrepancia con la
sentencia radica en la motivación sobre las reglas de los concursos de méritos.
En este sentido la decisión señala que las reglas de la convocatoria “son
las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a
la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales” (fundamento
11.1).
Es redundante señalar como dos
excepciones distintas que las reglas de la convocatoria (i) sean contrarias a
la Constitución o (ii) resulten violatorias de los derechos fundamentales, pues
es evidente que si se presenta la segunda hipótesis –vulneración de derechos
fundamentales-, necesariamente se configura la primera –violación de la
Constitución-.
Pero más allá de la imprecisión
anotada, lo que la sentencia omite es explicar qué consecuencias se derivan si
una regla de la convocatoria desconoce algún precepto constitucional, por ejemplo
al ser discriminatoria o imponer exigencias irrazonables o desproporcionadas a
los aspirantes. En este punto la Corte ha debido reconocer expresamente que en
tales eventos la convocatoria sí puede ser objeto de modificación –bien por el
juez de tutela o incluso por las directivas del concurso-, en la medida en que
el principio de confianza legítima debe ser armonizado con otros bienes
constitucionales y derechos fundamentales -no menos importantes-. Sin embargo,
la Corte se limitó a señalar la regla de excepción sin siquiera analizar esta
problemática.
(iii) Sobre
los derechos adquiridos en los concurso de méritos
La tercera discrepancia con la
parte motiva de la Sentencia tiene que ver con el planteamiento sobre los
derechos adquiridos. Para la providencia, las listas de elegibles son
inmodificables una vez se han superado con éxito las diferentes etapas del
concurso, de manera que para los aspirantes se configuran verdaderos derechos
adquiridos y no meras expectativas legítimas (fundamento 11.2.1).
Aunque luego la propia Corte hace
referencia a la revocatoria directa de actos administrativos sin el
consentimiento expreso y escrito de su titular (artículo 73 del C.C.A.),
finalmente concluye que “una vez en firme, el acto administrativo que
contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede administrativa,
sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por
fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria” (fundamento
11.2.2).
Pues bien, aunque comparto plenamente
la tesis del deber de respeto a los derechos de quienes participaron en un
concurso de méritos y obtuvieron los mejores resultados, así como el derecho
que les asiste a todos ellos a que se cumpla rigurosamente dicho orden para la
provisión de cargos y vacantes, creo sin embargo que tal afirmación debe ser
matizada porque siempre cabrá la posibilidad de que en la conformación de dicha
lista se hayan vulnerado los derechos fundamentales de otros aspirantes.
En consecuencia, la
inmodificabilidad de la lista de elegibles que predica la sentencia no puede
ser interpretada como una prohibición de hacer uso de la acción de tutela
cuando algún aspirante encuentre que sus derechos fundamentales se han visto
afectados. De lo contrario, como lo señalé en el Salvamento de Voto a la medida
cautelar que tomó la Corte en este mismo asunto[88],  se privaría a un grupo
de personas –quienes han participado en un concurso de méritos y consideran
vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales- de la posibilidad de obtener
una respuesta efectiva de los jueces de la República.
(iv) De la
inexistencia de responsabilidad del Estado
Finalmente, tampoco comparto la
referencia categórica que hace la Corte en cuanto a la inexistencia de
responsabilidad del Estado por las posibles anomalías en el proceso de concurso
para proveer los cargos de notario.
Sobre el particular, el fallo
sostiene que los aspirantes que acudieron a la acción de tutela con el fin de
obtener el cargo de notario en virtud de los efectos de la medida cautelar
dictada en el trámite de la acción popular, eran conscientes de que no podían
derivar de ello un derecho con vocación de permanencia (derecho adquirido). De
esta manera concluye lo siguiente (fundamento 12.1.7):
“En consecuencia, las
personas nombradas en las condiciones antes citadas, podrán ser válidamente
desplazadas, por quienes se encuentran en lista de elegibles con mejores
puntajes y mejor derecho para ser designados como notarios en propiedad, sin
que ello genere responsabilidad alguna para el Estado, pues se insiste, mal
podrían entender estas personas que se les vulnera un derecho en desmedro de
los derechos de quienes ocuparon los primeros lugares en las listas de
elegibles”. (Resaltado fuera de texto).
Con el debido
respeto, esta consideración no sólo escapa a la competencia de la Corte
Constitucional –a quien no corresponde ab initio imputar o exonerar de
responsabilidad al Estado-, sino que debe ser el resultado de un análisis
profundo y ponderado donde se garanticen la deliberación probatoria y los
derechos de contradicción y defensa inherentes al debido proceso, todo lo cual
brilla por su ausencia en esta oportunidad.
La cita transcrita constituye
entonces un obiter dicta y desde ninguna perspectiva puede ser valorada
como ratio decidendi de la Sentencia SU-913 de 2009, en la medida en que
no hace parte de la razón central de la decisión, ni tiene un vínculo estrecho
e inescindible con la parte resolutiva de la misma. Se trata de una afirmación
desafortunada y, en el mejor de los casos, de una reflexión marginal, que desde
ninguna perspectiva puede privar a los ciudadanos de su legítimo derecho de
acudir ante las instancias judiciales ordinarias para hacer las reclamaciones
que consideren oportunas, donde se debatirán y resolverán definitivamente tales
controversias.
En estas condiciones dejo
constancia de mi respetuosa discrepancia con una parte de la motivación de la
sentencia, pero reitero mi adhesión con la orientación general del fallo, el
sentido de la decisión y las órdenes emitidas por la Corte.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
[1]
Oficio de 31 de julio de 2009, suscrito  por el doctor Gerardo A. Espinosa
Palacios, Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Folios 9 a 60 del cuaderno de anexos.
[2]
Folio 310 del cuaderno principal de la tutela T-2210489.
[3]
Oficio de 24 de noviembre de 2008 de la Superintendencia de
Notariado y Registro. Folio 145 a 149 del cuaderno de anexos de la T-2292644 y
consta también en el Acuerdo 178 de 2009 a folio 11 del cuaderno de anexos
remitido por la Superintendencia de Notariado y Registro.
[4]
Folio 5 del Cuaderno Nueve.
[5]
Folio 290 a 293 del cuaderno 2 de intervenciones.
[6]
Folio 207  de AZ tutelas 2009.
[7]
Cuaderno 6 de intervenciones. Folio 319 a 327.
[8]
Salvamento de voto del Magistrado Jorge Iván Palacio.
[9]
Cuaderno 4 de intervenciones.
[10]
Cuaderno 4 de Intervenciones.
[11]
Collazos, Oscar: “El proceso de Kafka”, Períodico  El Tiempo,
Bogotá, 25/07/02., p. 14 A
[12]
Folio145 a 147 del cuaderno dos de intervenciones.
[13]
Folios 208 a 241 del cuaderno dos de intervenciones.
[14]
Folios 356 y 357 del cuaderno dos de intervenciones.
[15]
A folio 316 del cuaderno de anexos aportados por la Superintendencia de
Notariado y Registro.
[16]
Folio 1 a 2  del cuaderno 3 de intervenciones.
[17]
Folio 29  cuaderno 3 de intervenciones.
[18]
Sentencia C-037 de 1996.
[19]
Sentencia T-125 de 1993, C-036 de 1996, C-447 de 1997 y T-321 de 1998, entre
otras.
[20]
Folio 290 a 293 del cuaderno 2 de intervenciones.
[21]
Perrachione Mario C. K. Medidas Cautelares,  Ed. Mediterránea,
año 2006,  Pág  16.  Cita  Juan   Monroy miembro del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal. Jornadas de Derecho Procesal 2007.
[22]
Arbonés Mariano. Providencias Cautelares, Medidas
autosatisfactivas o medidas innovativas. Inédito. Cita Jornadas del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. 2007.
[23]
Sentencia T-022 de 2008.
[24] Auto de Sala Plena 010
de 2004.
[25] Sentencia T-672 de 1998.
[26] Sentencia SU-961 de 1999.
[27]
Sentencia T-175 de 1997
[28]
Folios 1 a 60 del cuaderno de anexos remitidos por la Superintendencia de
Notariado y Registro.
[29] Cabe precisar  que la Ley
588 derogó expresamente  además del artículo 164  del decreto Ley 960 de 1970,
los artículos  170. <Procedimiento del concurso>; 176. <Admisión en la
carrera notarial>; 177. <Inadmisión a carrera notarial>; 179.
<Ingreso a la carrera y grado>, del mismo Decreto ley.
[30] La estructura de dicho Decreto Ley
que originalmente contaba con 233 artículos es la siguiente: Título I. de
la función notarial; Título II. del ejercicio de las
funciones del notario; Título III. invalidez y subsanación
de los actos notariales; Título IV. de los libros que
deben llevar los notarios y de los archivos; Título V. de
la organización del notariado; Título VI. de la
responsabilidad de los notarios; Título VII. (se omitió en
la publicación); Título VIII del arancel;
Título IX. vigencia del estatuto.
[31] Los artículos en los que se regulan normas de
carrera  deben ser concordados  en cuanto a vigencias y derogatorias con los del capitulo III  sobre  “la provisión, permanencia y
período de los notarios” del Título V sobre “la organización del notariado” del
Decreto Ley 960 de 1970 y concretamente con los artículos 161. <Designación
de notarios>. Parcialmente inexequible por la sentencia C-741/98; 162.
<Inscripción de aspirantes>. Parcialmente inexequible por la sentencia C-
741/98; 163. <Concursos>; 164 Existencia del Consejo Superior. 165.
<Consejo Superior> parcialmente inexequible en relación con la expresión
“ de Administración de Justicia” por la sentencia C-741/98; 166. <Requisitos
para aceptación a concurso>; 167 <Pérdida de un concurso>; 168.
<Concurso para ingreso y ascenso a la carrera> parcialmente inexequible
por la sentencia C-153/99; 169. <Selección de candidatos> parcialmente
inexequible por la sentencia C-153/99; 173. <Vacantes>; 175.
<Postulaciones y designaciones>. Cabe precisar
finalmente que la Ley 588  de 2000, derogó expresamente  además del artículo
164  del decreto Ley 960 de 1970 los artículos  170. <Procedimiento del
concurso>; 176. <Admisión en la carrera notarial>; 177. <Inadmisión
a carrera notarial>; 179. <Ingreso a la carrera y grado>. No obstante,
la derogatoria del artículo 164 fue declarada inexequible por la sentencia
C-412 de 2006.
[32] La expresión subrayada
fue declarada inexequible por la Sentencia C-741 de 1998.
[33]
Sentencia C-543 de 1992
[34]  Sentencia T-008 de
1998.
[35] Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003 y T-774 de 2004.
[36] Sentencia T-522/01.
[37] Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00
y  T-1031/01.
[38] C-037 de 1998
[39]
Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp-AP-720 de 2005
[40]
Consejo de Estado,Sección Tercera, Exp AP-166 de 2001.
[41]
Expediente 35501 de 21 de febrero de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de
Estado.
[42]
Aparte de la providencia de 13 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo del
Tolima que obra en el cuaderno No.9.
[43]
Expediente 35501 de 21 de febrero de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de
Estado. M.P. Enrique Gil Botero.
[44]Sección
Tercera, expediente AP 03113, actor Nidia Patricia Narváez Gómez.
[45] Para
Von Ihering el concepto de deber se sustenta en la relación de las personas con
los fines de la sociedad: “En el deber está la determinación o destino para
algo fuera de él, señala por sobre sí el resultado que debe lograrse por su
cumplimiento. No hay ningún deber por el deber mismo. Si por el cumplimiento
del deber no se alcanzase nada en el mundo, sería absurdo prescribirlo; la
justificación práctica del concepto del deber desde el punto de vista de la
ética sólo puede ser hallada en lo bueno que debe transmitir. Al individuo se
le puede gritar con Kant: cumple el deber por el deber mismo, es decir todo
otro motivo que el de cumplir con el deber debe serte extraño, simplemente debe
guiarte el sentimiento del deber. Pero el punto de vista de la ley de la
costumbre, en tanto que prescribe el fin, es otro que el del sujeto en tanto
que lo cumple, la ley de la costumbre prescribe el deber sólo a causa del
resultado práctico que piensa lograr de ese modo, desde su punto de vista el
concepto de deber es un concepto de fin” Pág. 508.
[46]
“[…] La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga
carácter general […]”
[47]Convenio de
Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.
“Artículo15. Derecho de hacer valer
los derechos protegidos:
1. Cuando se ha indicado el nombre del
autor o cuando el seudónimo no deje la menor duda sobre la identidad del autor;
2. En el caso de obras cinematográficas;
3. Para las obras anónimas y
seudónimas;
4. Para algunas obras no publicadas de
autor desconocido
1) Para
que los autores de las obras literarias y artísticas protegidas por el presente
Convenio sean, salvo prueba en contrario, considerados como tales y admitidos,
en consecuencia, ante los tribunales de los países de la Unión para demandar a
los defraudadores, bastará que su nombre aparezca estampado en la obra en
la forma usual. El presente párrafo se aplicará también cuando ese
nombre sea seudónimo que por lo conocido no deje la menor duda sobre la
identidad del autor.”  (subrayado
y resaltado fuera de texto)
[48]
OMPI, Glosario de derecho de autor y derechos conexos.
[49]
Sentencia C-053 de 2001 M.P.
[50] Sentencias C-256 de 1998 y C-582 de 1999, entre
otras. .
[51] Corte Constitucional,
Sentencia T-256 de 1995. En esta sentencia la Corte concedió la tutela a una
persona que participó en una convocatoria hecha por la Secretaría de Educación
de Cartagena, y en el nombramiento no se respetó el orden establecido en la
lista de elegibles.
[52] T- 730 de septiembre 5 de 2002.
[53] C-131 de febrero 19 de 2004.
[54]
Ver sentencias C-147 de 1997; C-155 de 2007; C-926 de 2000; C-624 de 2008;
T-494 de 2008.
[55] En esta ocasión,
al estudiar el régimen de inhabilidades previsto para el ejercicio de la
función notarial resaltó que el legislador no ha manejado un criterio unánime
para todos los aspirantes, pues ha configurado un régimen de inhabilidades e
incompatibilidades que es más estricto con aquellos cargos o funciones públicas
que son más próximas a la actividad del notariado. Así por ejemplo: Los
aspirantes que como notarios han sido sancionados disciplinariamente están
inhabilitados para participar en el concurso, independientemente de la falta
cometida y de la sanción impuesta. Los funcionarios y empleados de la Rama
Jurisdiccional y el Ministerio Público están inhabilitados si por faltas
disciplinarias han sido destituidos, o suspendidos por segunda vez por falta
grave, o sancionados tres veces cualesquiera hayan sido las faltas o las
sanciones. Los servidores diferentes a los anteriores que han sido destituidos
de cualquier cargo público también se hallan inhabilitados.
[56]
Anexos Oficio de 31 de julio de 2009 suscrito  por el doctor Gerardo A.
Espinosa Palacios, Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera
Notarial. Folios 9 a 60 de anexos.
[58]
Carnelutti  Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil.
Editorial  Uteha Argetina. Edición 1944. Tomo I. páginas 387 y siguientes.
[59]
Sentencia  C-485 de 2003.
[60]
Folio 115 del Cuaderno del Consejo de Estado del cuaderno correspondiente a la
acción  T-2210489.
[61]
Folio 310 del cuaderno principal de la tutela T-2210489.
[62]
Folio 310 del cuaderno principal de la tutela T-2210489.
[63]
Folio 62 del Cuaderno General de Anexo. Parte motiva Acuerdo 178 de 2009
inserto en carpeta de anexos, 7 AZ aportados como medio de prueba  por la
Superintendencia de Notariado y Registro.
[64]
Intervención de la delegataria María Teresa
Garcés en la sesión plenaria de la Asamblea Constituyente del 5 de junio de
1991. En Presidencia de la República, Antecedentes del artículo 241. Citada en
la sentencia C-741 de 1998.
[65] Estado de cosas
inconstitucional. Ver entre otras, las sentencias  SU-559 de 1997. T-068 de 1998; T-153
de 1998; SU-250 de 1998; T-590 de 1998; T-606 de 1998; T-525 de 1999; SU-090 de
2000; T-847 de 2000; T-1695 de 2000; T-1030 de 2003; T-025  y T-1096  de 2004; T-175 de
2005; T-312 de 2005.
[66] Robert Alexy, Teoría
de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1997, p. 437.
[67] SU-090 de 2000 (estado
de cosas inconstitucional por la omisión en el pago de pensiones en el
Departamento del Chocó).
[68] En la sentencia SU-559
de 1997. La Corte declaró un estado de cosas inconstitucional por la omisión de
dos municipios de afiliar a los docentes a su cargo al Fondo Nacional de
Prestaciones del Magisterio, a pesar de que se hacían los descuentos
respectivos de los salarios devengados para el pago de dichos aportes, al
encontrar que la vulneración era común a muchos maestros de todo el país.  Dijo
la Corte: “30. De acuerdo a lo expuesto, la situación planteada por los actores
tiene que examinarse desde una doble perspectiva. De una parte, se trata de un
problema general que afecta a un número significativo de docentes en el país y
cuyas causas se relacionan con la ejecución desordenada e irracional de la política
educativa. De otra parte, la acción de tutela compromete a dos municipios que
por falta de recursos no han dado cumplimiento efectivo a sus obligaciones
frente a los educadores que han instaurado la acción de tutela.”
[69] Sentencia T-153 de 1998.
Declaró el estado de cosas inconstitucional por el hacinamiento y las
condiciones indignas de reclusión en las distintas cárceles colombianas. Dijo
la Corte: “Asimismo, como se vio en el aparte acerca del hacinamiento desde una
perspectiva histórica, el fenómeno de la congestión carcelaria ha sido
recurrente, e incluso han existido períodos en los que la sobrepoblación ha
alcanzado grados mucho más extremos que el actual. A pesar de ello no se
percibe de parte del Estado el diseño de políticas destinadas a evitar situaciones
como la actual. Del análisis histórico surge la conclusión de que la actitud
del Estado ante estas situaciones es siempre reactiva, es decir que solamente
ha actuado en este campo cuando se encuentra en presencia de circunstancias
explosivas, como la actual. En esas circunstancias ha recurrido tanto a la
despenalización o  la rebaja de penas, como a la construcción apurada de
centros de reclusión.”
[70]Sentencia T-068 de 1998.
Declaró un estado de cosas inconstitucional por la mora habitual de Caja Nacional
de Previsión en resolver las peticiones presentadas por jubilados. La Corte
dijo: “8. Así mismo, como se constató en la inspección judicial, la acción de
tutela es prácticamente un requisito para que se resuelva la solicitud dentro
del término legal, la cual genera un procedimiento administrativo paralelo que
produce un desgaste del aparato judicial y una tergiversación del objetivo de
la acción de tutela, lo cual afecta gravemente el interés general y el interés
particular de quienes vienen siendo afectados de manera directa por la
ineficiencia de la Caja Nacional de Previsión, pese a que se aprecia una
superación en comparación con el caos anterior, de todas maneras tratándose de
jubilados el esfuerzo estatal debe ser el máximo.”
[71] Sentencia T-1695 de 2000. Declaró la continuidad del
estado de cosas inconstitucional por la falta de convocatoria al concurso para
el nombramiento de notarios. La Corte señaló que la falta de una disposición
que permitiera la convocatoria a un concurso general de méritos hacia que
continuara el estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia SU-250
de 1998. Dijo la Corte:  “En
este orden, cabe concluir, que si bien la convocatoria efectuada por el acuerdo
Nº 9 de 1999 no vulnera frente a los demás aspirantes el derecho a la igualdad
de los actores para acceder al cargo de notario en los circuitos para los
cuales se abrió el concurso, lo cierto es que sí restringió la igualdad de
oportunidades de los aspirantes al no incluir todas las plazas notariales, en
abierto desconocimiento del precepto constitucional, lo que sin duda configura
una vulneración de un derecho fundamental, que persistirá en tanto no se
realice un concurso de méritos en las condiciones establecidas por la Carta
Política y reiteradas por la jurisprudencia constitucional. (...) Por lo anterior, y reconocida la continuidad del
estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional desde la
sentencia SU-250/98, al no poner en funcionamiento la carrera notarial, que si
bien se trató de subsanar por el órgano competente al convocar el concurso de
méritos de que trata esta providencia, el mismo no se hizo conforme a la
Constitución, pues debía haber incluido todas las plazas de notario existentes
en el país y garantizar no sólo las mismas oportunidades para todos los
participantes, sino aplicación plena de los preceptos constitucionales. Así las
cosas, el restablecimiento de los derechos fundamentales de los actores y la
observancia del ordenamiento superior sólo puede producirse cuando la provisión
de los cargos de notario se realice mediante la celebración de un concurso de
méritos abierto y público que tenga como objeto cumplir el mandato constitucional
tantas veces reseñado.”
[72] Sentencia T-068 de 1998.
La Corte señaló: “De acuerdo con estadísticas que presenta la misma entidad
demandada, durante los años 1995, 1996 y 1997 se instauraron cerca de 14.086
acciones de tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión y, si se realiza
un cotejo con la totalidad de expedientes de tutela que se remitieron para
eventual revisión a esta Corporación en esos años (aproximadamente 94000), se
observa cómo casi un 16% de todas la tutelas del país se dirigen contra esa
entidad. Esto significa que existe un problema estructural de ineficiencia e
inoperancia administrativa, lo cual se considera un inconveniente general que
afecta a un número significativo de personas que buscan obtener prestaciones
económicas a las que consideran tener derecho.”
[73] En la misma sentencia
T-068 de 1998, se dijo: “10. Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión
concluye que la situación presentada en la entidad demandada produce un estado
de cosas inconstitucional, lo cual no sólo afecta derechos individuales
tendientes a viabilizar las pretensiones, a través de tutela, sino también
afecta a todo el aparato jurisdiccional que se congestiona y lo afecta en la
efectividad del cumplimiento oportuno de sus obligaciones.”
[74]
Folio 62 del Cuaderno General de anexos.
[75]
Ver motivaciones del Acuerdo 178 de 2009, así como la carpeta de anexos y 7 AZ
aportados como prueba por la Superintendencia de Notariado y Registro.
[76]
Folios22 a 82 del Cuaderno Principal del tutela T-2223133.
[77] Folios
211 a 213 del cuaderno de anexos de pruebas de la  Superintendencia de Notariado
y Registro.
[78] Folios
211 a 213 del cuaderno de anexos de pruebas de la  Superintendencia de Notariado
y Registro.
[79]
Folio 207 de AZ tutelas 2009.
[80]
Folios 208 a 241 y 356,357 del cuaderno dos de intervenciones
y folio 136 y siguientes del cuaderno de anexos aportado por la Superintendencia
de Notariado y Registro.
[81] Ver sentencia de 28 de
abril de 2009 del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria. Mediante fallo de 16 de enero de 2009  proferido
por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional
Disciplinaria M.P: Germán Londoño Carvajal, se ordenó la designación como
notaría en el Círculo de Chía a la señora Marta Lucía Villamil. Mediante
providencia de segunda instancia de 25 de febrero de 2009 el Consejo Superior
de la Judicatura declaró la nulidad de lo actuado. En consecuencia, el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca reanudó el proceso y mediante
providencia de 28 de abril de 2009, declaró improcedente la tutela por  hecho
superado, ya que la señora Villamil ya había sido nombrado notaria con
fundamento en el fallo de 16 de enero de 2009. Dicha providencia sólo fue
aprobada por el magistrado Londoño ya que el doctor Vergara salvo su voto y la
otra magistrado que integra la Sala no aparece  firmando la providencia. Folio
219 del AZ “ nombramientos por orden judicial”.
[82]Mediante fallo de primera instancia el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria
ordenó nombrar como notario al señor Jorge Eliécer Franco en el Círculo de
Bogotá. En el trámite de segunda instancia con ocasión de la impugnación
efectuada por la Superintendencia de Notariado y Registro, el actor desistió de
la acción, de manera que el Consejo Superior de la Judicatura aceptó el desistimiento
y ordenó archivar las diligencias. No obstante, el señor Jorge Eliécer Franco
sigue fungiendo como Notario  58 del Círculo de Bogotá. (folios 214-215 del
cuaderno 2 de intervenciones y  Folios 347 y siguientes del mismo cuaderno).
[83]
Folios 22 a 82 del Cuaderno Principal.
[85]
Collazos, Oscar: “El proceso de Kafka”, Periódico El Tiempo,
Bogotá, 25/07/02., p. 14 A
[86]
El texto definitivo de la norma fue el siguiente:
“Artículo 11.- Apruébase como artículo nuevo de la
Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del capítulo relativo a la
organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual
tendrá el siguiente texto:
Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en
las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos
extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de
Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las
acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las
sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo
del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el
fin de unificar la jurisprudencia.
La petición de parte o del Ministerio Público deberá
formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la
sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los
Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días,
contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino
a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el
expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto
que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término
máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo
Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de
tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no
escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el
Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual
revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de
aquella.
Parágrafo 1°. La ley podrá disponer que la revisión
eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación
con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento
corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esos casos
la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de
la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los
cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas
solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la
selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la
revisión eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o
extraordinarios.
Parágrafo 2°. La ley regulará todos los asuntos
relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o
extraordinarios, que puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso
se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo”. (Resaltado fuera de texto).
[87]
Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.
[88]
En el Auto 244 de 2009 la Corte ordenó al Consejo Superior de Carrera Notarial
y a las autoridades nominadoras, “suspender de manera provisional y a partir
del momento en el cual se comunique a dichas autoridades el presente auto, la
reelaboración de listas para proveer los cargos de notarios y los nombramientos
en el cargo de notario hasta tanto se profiera una decisión de fondo”. En
mi concepto, la mayoría hizo una interpretación equívoca tanto del artículo 86
de la Constitución como del Decreto 2591 de 1991, pues si bien la medida perseguía
un fin práctico, carecía de relación directa con la protección de derechos
fundamentales y planteaba graves inconsistencias de orden constitucional. Además,
la Corte sólo tenía competencia para tomar medidas provisionales específicas
respecto de cada uno de los asuntos seleccionados para revisión, y no para
emitir órdenes que en la práctica anulaban la posibilidad de hacer uso de la
acción de tutela y desconocían el derecho de acceso efectivo a la justicia.