C-288-12
Sentencia C-_______
Sentencia
C-288/12
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Instrumento para alcanzar de manera progresiva, las
finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho/NORMA SOBRE SOSTENIBILIDAD
FISCAL-No implica una sustitución de la Constitución Política
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia
INCIDENTE DE SOSTENIBILIDAD FISCAL-Procedimiento dirigido a permitir que los Ministros
del gobierno o el Procurador General de la Nación expresen ante las Altas
Cortes explicaciones acerca de la afectación, respecto de los efectos de una
sentencia en particular
INCIDENTE DE SOSTENIBILIDAD FISCAL-Escenario
reglado de interlocución que no desvirtúa la separación de poderes, habida
cuenta que la posibilidad de modular, modificar o diferir los efectos de las
sentencias de las cortes tiene carácter potestativo
JUICIO DE SUSTITUCION DE LOS ACTOS REFORMATORIOS DE LA
CONSTITUCION-Jurisprudencia
constitucional
JUICIO DE SUSTITUCION-Fundamento conceptual/CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia
para adelantar juicio de sustitución
El
fundamento esencial para considerar que la Corte tiene competencia para
adelantar el juicio de sustitución reposa en reconocer que la potestad del
órgano es un presupuesto necesario para adelantar el procedimiento de reforma.
Esta limitación tiene origen, a su vez, en la previsión que realiza el artículo
374 C.P., según el cual la Constitución Política podrá ser reformada por el
Congreso, por una Asamblea Nacional Constituyente o por el Pueblo mediante
referendo.  Esto implica que como la Constitución ha delimitado las hipótesis
de modificación a la reforma, correlativamente ha excluido otras modalidades de
cambio del Texto Constitucional, como la sustitución por un documento distinto,
la destrucción, la suspensión o el quebrantamiento. En términos simples, como
sucede con todo actuación del Estado, el poder de reforma de la Constitución
está sometido a límites, tanto de carácter procedimental, que refieren a las
reglas de deliberación democrática que anteceden a la reforma, como de índole
competencial, dirigidos a evitar el exceso en el poder de reforma, de modo que
el texto resultante de la modificación no guarde entidad con el concepto de
Constitución que la antecedió.
PODER DE REFORMA-Límites/PODER DE REFORMA-Reglas/REFORMA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia
constitucional
EXCESO EN EL PODER DE REFORMA-Presupuestos sustantivos para su identificación
JUICIO DE SUSTITUCION-Jurisprudencia constitucional
INTANGIBILIDAD E INSUSTITUIBILIDAD DE LA CONSTITUCION-Distinción
JUICIO DE SUSTITUCION-Carácter particular/JUICIO DE SUSTITUCION-Condiciones
y alcance/CLAUSULAS PETREAS-Definición/CRITERIO DE
INTANGIBILIDAD-Alcance/JUICIO DE SUSTITUCION-Criterios
básicos
A
fin de otorgar herramientas interpretativas que sirvan para dilucidar si, en
cada caso concreto, se está ante el fenómeno de la reforma o la sustitución, la
jurisprudencia ha diferenciado entre las figuras de la intangibilidad y la
insustituibilidad. 1. La intangibilidad se presenta cuando en un ordenamiento
dado el Constituyente decide excluir determinadas normas o materias de la
posibilidad de ser reformadas, configurándose lo que comúnmente se ha
denominado como cláusulas pétreas.  Así, como lo ha definido la Corte, “[l]os
alcances de la intangibilidad establecida por el propio constituyente difieren
en el derecho constitucional comparado. Dichos alcances obedecen a varios
elementos, dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición
por el propio constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación
constitucional de las normas intangibles y la interpretación expansiva o
restrictiva de los textos de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional.
El mayor alcance de la intangibilidad se presenta cuando la definición del
criterio de intangibilidad es amplio, las normas intangibles cubren no solo
principios básicos sino derechos específicos y aspectos puntuales de la
organización y distribución del poder público y el juez constitucional
interpreta de manera expansiva las normas relevantes.”.” Para el caso
colombiano se ha aclarado que el criterio de intangibilidad no es aplicable,
puesto el Constituyente no excluyó ninguna norma de la Carta del poder de
reforma, de modo que cualquiera de sus contenidos puede ser objeto de válida
afectación por parte de los mecanismos de modificación constitucional que el
mismo Texto Superior prevé.  La afirmación acerca de la inexistencia de
cláusulas pétreas ha sido una constante en la jurisprudencia analizada, la cual
ha reconocido que a pesar que no existen tales previsiones, ello no es
incompatible con el reconocimiento de límites materiales al poder de reforma,
sujetos en cualquier caso al criterio de insustituibilidad.  Así, en la
sentencia C-551/03 se puso de presente cómo “… importantes sectores de la
doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que
toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas,
impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por
ser éste un poder constituido y no el poder constituyente originario.”.
Similares consideraciones fueron efectuadas por la Corte en la sentencia
C-1040/05, que al sintetizar los criterios básicos que gobiernan el juicio de
sustitución, indicó que esos parámetros referían a que  (i) el poder de reforma
definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales;
(ii) por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede
modificar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente
distinta u opuesta; (iii) para establecer si una determinada reforma a la
Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en
cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que en su
conjunto le dan su identidad; (iv) la Constitución no contiene cláusulas
pétreas ni principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son
susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello; el poder de
reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad
la Constitución; y (v) solo el Constituyente primario tendría la posibilidad de
producir una tal sustitución.  2. La insustituibilidad refiere a la existencia
en todo orden constitucional de ejes esenciales y definitorios del mismo, que
si llegasen a ser reformulados, afectarían la identidad de la Constitución,
convirtiéndola en un texto distinto.  Como se indicó, estos aspectos estructurales
no están contenidos en la disposición normativa concreta, puesto que no se
trata de instaurar cláusulas intangibles, sino que son identificables a partir
del análisis de distintas disposiciones constitucionales que concurren en la
conformación de dichos ejes.  Por ende, si estos asuntos llegaren a ser
subvertidos o eliminados a través del ejercicio del poder de modificación
constitucional adscrito a los órganos constituidos, no se estaría ante el
ejercicio legítimo del poder de reforma, sino ante la sustitución de la Carta
Política. Sobre este particular, la jurisprudencia prevé que “[l]a
insustituibilidad es distinta inclusive a la manifestación más amplia de
intangibilidad. En efecto, la intangibilidad impide tocar el núcleo de un
principio fundamental o, en su sentido más amplio, afectar uno de los
principios definitorios de la Constitución. La prohibición de sustitución
impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual
implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución
original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios
fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer
el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos
aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor
rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de
sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una
mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión,
que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder
constituyente soberano, que es inalienable y originario.”
JUICIO DE SUSTITUCION-Límites sustantivos
PODER DE REFORMA-Límites competenciales
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Mecanismos destinados a restringir su análisis
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Modalidades/DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION-Concepto/SUPRESION
DE LA CONSTITUCION-Concepto/QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION-Concepto/SUSPENSION
DE LA CONSTITUCION-Concepto
La
sustitución puede ser total o parcial, bien se trate de la reformulación de
toda la Constitución o de una norma que, al tratarse de un eje definitorio de
la Carta, su total reformulación signifique la mutación en la identidad misma
del Texto Superior. La sustitución parcial opera, en criterio de la
jurisprudencia constitucional, a condición que “… la parte de la Constitución
transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que
la modificación parcial no fue reforma sino sustitución. Por eso, no
representan sustituciones parciales los cambios que reforman la Constitución y
que, si bien refieren a asuntos importantes, no transforman la forma de
organización política - en todo o en alguno de sus componentes definitorios
esenciales - en otra opuesta (monarquía parlamentaria) o integralmente
diferente (república parlamentaria). De tal manera que no constituyen
sustituciones parciales, por ejemplo,  las reformulaciones positivas, es decir,
el cambio en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial
(i.e. “estado de derecho, social y democrático” por “estado democrático y
social de derecho”); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la
conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es
el único titular de la soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e
indivisiblemente en el pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la
adición de una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se
mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por
pérdida de investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas
perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la introducción por el
propio poder de reforma de límites y restricciones para armonizar valores e
intereses enfrentados (i.e. introducir como límite a la libertad de prensa el
respeto a la honra o permitir la suspensión de la ciudadanía para los
condenados a pena de prisión en los casos que señale la ley).” De igual modo,
la jurisprudencia reciente de la Corte sobre la materia ha distinguido entre
las distintas modalidades de cambio de la Constitución e, igualmente, ha
identificado cuáles de ellas son susceptibles de control por parte de este
Tribunal, al tomar la forma de sustitución de la Carta. Así, la sentencia
C-588/09 ha diferenciado entre la destrucción, la supresión, el quebrantamiento
y la suspensión de la Constitución. 1. En cuanto a la destrucción, se deriva de
la actuación de un nuevo poder constituyente generado de un acto
revolucionario, razón de índole fáctica que hace inoperante toda forma de
control judicial por parte de un Tribunal institucionalizado.  Sobre el tópico,
la sentencia citada afirma que “… ciertamente se trata de un fenómeno distinto
del de reforma, pero que tampoco encaja dentro del concepto de sustitución
acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla razón de que la destrucción
de la Carta implica también la del poder constituyente que le dio origen,
mientras que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un cambio
constitucional de gran magnitud, pero realizado por el Constituyente derivado y
que no necesariamente desconoce el origen de la Carta sustituida emanada del
Constituyente originario que la estableció, aún cuando lo usurpa”. 2. Respecto
al fenómeno de la supresión, la misma decisión sostuvo que “… la conservación
de la referencia al poder constituyente en que se basaba la Constitución
suprimida aproxima esta noción al concepto de sustitución de la Carta operada
mediante reforma, pero en la modalidad de sustitución total. Así pues, la
supresión encuadra en el concepto de sustitución que tradicionalmente ha
manejado la Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la jurisprudencia
colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución al aludir a la
posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones transitorias que no
parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión, tal como la ha
delineado la doctrina”. 3. En lo que tiene que ver con la sustitución derivada
del quebrantamiento de la Carta, la decisión en comento partió de considerar
que la existencia de instrumentos reglados para la reforma constitucional
involucraba la posibilidad que se configurara un quebrantamiento legítimo de
los postulados superiores precedentes a través del ejercicio del poder de
reforma.  Estas modificaciones, empero, podrían tornarse en sustituciones de la
Carta, incompatibles con el ejercicio del poder de reforma por parte de poderes
constituidos, siempre y cuando se cumplieran con determinadas condiciones.
Para la Corte, “el quebrantamiento o “rotura” de la Constitución puede, en las
circunstancias de una situación específica, conducir a la sustitución de la
Carta, trátese de sustitución parcial o total, como, incluso, lo ha admitido la
Corte Constitucional al precisar que para que se produzca la sustitución no
basta “limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones
introducidas por la reforma a la Constitución” puesto que, además, se debe
analizar si esas excepciones o restricciones constituyen, en su conjunto, “una
modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la
Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado
que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma.”. Es
en este ámbito que la jurisprudencia constitucional ha planteado una
metodología para la identificación del ejercicio del poder de reforma que, en
realidad, encubre un quebrantamiento de la Carta que incorpora una sustitución,
generalmente con el fin de incorporar tratamientos diferenciados ad hoc, que
buscan excluir determinadas personas o supuestos de hecho de la vigencia de los
postulados constitucionales. A juicio de la Corte, mediante el test de
efectividad de la reforma, se logra distinguir entre “…entre la reforma de la
Constitución y su quiebre por medio de la utilización ritual de los mecanismos
de reforma constitucional. Y es que en ciertos casos, las autoridades recurren
a las formas de la reforma constitucional, pero no para modificar, de manera
general, las cláusulas constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una
decisión política singular y puntual, contraria a los preceptos
constitucionales. Para  determinar si existe o no ese quebrantamiento de la
Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un “test de efectividad de
la reforma”, que se realiza verificando si las normas constitucionales a
reformar siguen siendo las mismas antes y después del referendo o de la
reforma. Si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido
reforma constitucional sino que se ha encubierto, con el ropaje de la reforma
constitucional, una decisión política singular de tipo plebiscitario”. .4. Por último,
en lo que respecta a la suspensión de la Constitución, la sentencia C-588/09
estableció que tal fenómeno ocurre cuando la reforma va dirigida no ha
modificar aspectos estructurales o definitorios de la Carta, sino a establecer
fórmulas exceptivas que los dejan de suspenso para un caso determinado. En
estos casos, existe sustitución cuando la suspensión planteada por la reforma
no se avenga a los supuestos que la misma Constitución prevea para ello y sus
consecuencias hagan que en ese ámbito particular y concreto no se apliquen los
ejes definitorios mencionados. Fue precisamente a partir de esa modalidad de
sustitución que la Corte concluyó que el acto legislativo analizado en esa
oportunidad, era inexequible en tanto suspendía el principio de mérito para el
acceso a la función pública, eje definitorio de la Constitución, para el caso
particular y concreto de un grupo de servidores que ejercían sus cargos en
provisionalidad.
JUICIO DE SUSTITUCION-Metodología
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Doctrina constitucional/PRINCIPIO DE SEPARACION DE
PODERES-Modelos/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Sistema de frenos
y contrapesos
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que
existen “dos modelos de separación de poderes.” El primero de estos modelos defiende
una delimitación funcional rigurosa, como medio para acotar el poder, a partir
del entendimiento de que una distribución precisa y equilibrada de las labores
estatales, en la cual cada órgano cumple una tarea preestablecida, es una
condición suficiente para mantener a dichos órganos del poder dentro de sus
límites constitucionales. A su vez, la separación funcional rígida es concebida
como una estrategia que permite asegurar las libertades de los ciudadanos. || Desde esta perspectiva, el equilibrio de los
poderes es una consecuencia natural de la autonomía de órganos con funciones
constitucionalmente bien delimitadas. En consecuencia, el control que ejerce un
órgano sobre otro en relación con el cumplimiento de sus propias funciones, es
básicamente un control político, que se da de manera tanto espontánea como
ocasional, y sólo frente a casos extremos. Precisamente, la rigidez de la
separación de poderes condenaba este modelo al fracaso, por la dificultad de su
implementación práctica, pues la falta de vasos comunicantes entre los
distintos órganos estatales conducía a enfrentamientos difíciles de solucionar
en la práctica, cuyo resultado natural y obvio tendía a ser la reafirmación del
poder en los órganos, autoridades o funcionarios que se estiman política y
popularmente más fuertes. || El segundo modelo también parte de una
especialización de las labores estatales, cada una de las cuales corresponde a
un órgano específico, sin embargo, le confiere un papel preponderante al
control y a las fiscalizaciones interorgánicas recíprocas, como reguladores
constantes del equilibrio entre los poderes públicos. Este modelo
constitucional denominado de frenos y contrapesos (checks and balances) no
presupone que la armonía entre los órganos que cumplen las funciones clásicas
del poder público sea una consecuencia espontánea de una adecuada delimitación
funcional y de la ausencia de interferencias en el ejercicio de sus
competencias. Por el contrario, el balance de poderes es un resultado que se
realiza y reafirma continuamente, mediante el control político, la intervención
de unos órganos en las tareas correspondientes a otros y las relaciones de
colaboración entre las distintas ramas del poder público en el ejercicio de sus
competencias. En otras palabras, cada órgano tiene la posibilidad de
condicionar y controlar a los otros en el ejercicio de sus respectivas
funciones. Entonces, la fórmula más apropiada para describir esta realidad de
es la de separated institutions sharing powers, acuñada por NEUSTADT al describir
la forma de gobierno presidencial, esto es, instituciones separadas que
comparten los mismos poderes. || Esta Corporación ha reconocido que,
"a diferencia del modelo absoluto y rígido de separación de poderes, la
Constitución de 1991, adopta un sistema flexible de distribución de las
distintas funciones del poder público, que se conjuga con un principio de
colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado y distintos
mecanismos de freno y contrapeso entre los poderes.
GRADO DE AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE
LOS PODERES PUBLICOS-No es
incompatible con la implementación de mecanismos que permiten los frenos y
contrapesos agrupados por la jurisprudencia en los requerimientos
constitucionales de colaboración armónica y controles recíprocos o interorgánicos
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Casos que se presentan en lo que tiene que ver con el
principio de separación de poderes
La
Corte ha considerado que se sustituye la Constitución, en lo que tiene que ver
con el principio de separación de poderes, cuando a través de un acto
legislativo (i) se suplanta una de las ramas del poder, a través de la
asignación de sus competencias a otros órganos; y, a su vez; (ii) ese traslado
de competencia genera que el acto jurídico resultante quede excluido de los controles
que la misma Constitución prevé, en especial el control judicial.
AUTONOMIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL-Expresión de la separación de poderes
El
principio de autonomía e independencia del poder judicial es una de las
expresiones de la separación de poderes.  Se ha señalado que este aspecto
definitorio de la Constitución implica que los órganos del poder público deben
ejercer sus funciones de manera autónoma y dentro de los márgenes que la misma
Carta Política determina, ello dentro un marco que admite y promueve la
colaboración armónica. Para el caso de los jueces, la autonomía e independencia
se reconoce a partir del papel que desempeñan en el Estado, esto es, garantizar
los derechos de los ciudadanos y servir de vía pacífica e institucionalizada
para la resolución de controversias.  Por lo tanto, la separación de poderes
respecto de la rama judicial se expresa a través del cumplimiento estricto de
la cláusula contenida en el artículo 230 C.P., según la cual los jueces, en sus
providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.  La jurisprudencia ha
comprendido esta cláusula como un límite para las actividades de los demás
poderes públicos y los particulares, que exige que los jueces no sean
condicionados, coaccionados o incididos, al momento de adoptar sus decisiones,
por ningún factor distinto a la aplicación del ordenamiento jurídico y al
análisis imparcial y objetivos de los hechos materia de debate judicial.  Estos
condicionamientos, a su vez, conforman el segundo pilar de la administración de
justicia, como es el deber de imparcialidad de los jueces.
FUNCION JUDICIAL DENTRO DE UN ESTADO DE DERECHO-Propósito fundamental
El
propósito fundamental de la función judicial dentro de un Estado de derecho, es
el de impartir justicia a través de diferentes medios, como son la resolución
de los conflictos que se susciten entre particulares, o entre éstos y el
Estado, el castigo a las infracciones a la ley penal y la defensa del principio
de legalidad. Para ello, la administración de justicia debe descansar siempre
sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la
independencia y la imparcialidad de los jueces. || La independencia, como su
nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar
justicia no se vean sometidos a presiones o, como lo indica la norma bajo
estudio, a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o
consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama
judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades
judiciales de sus competencias constitucionales y legales. En este punto
resulta de importancia anotar que el hecho de que alguna otra rama del poder
público participe en la designación de algunos funcionarios judiciales -como es
el caso del Senado y del presidente de la República en la elección de los
magistrados de la Corte Constitucional- o que colabore en el buen
funcionamiento de la administración de justicia -mediante el concurso
económico, logístico o material- no significa, ni puede significar, que se le
otorgue facultad para someter la voluntad y la libre autonomía del juez para
adoptar sus decisiones. En igual sentido, debe decirse que la independencia se
predica también, como lo reconoce la disposición que se estudia, respecto de
los superiores jerárquicos dentro de la rama judicial. La autonomía del juez
es, entonces, absoluta. Por ello la Carta Política dispone en el artículo 228
que las decisiones de la administración de justicia “son independientes”,
principio que se reitera en el artículo 230 superior cuando se establece que
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”,
donde el término “ley”, al entenderse en su sentido general, comprende en
primer lugar a la Constitución Política”.
PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL-Alcance
JUEZ-Sujeto único
La
conducta del juez, cuando administra justicia, no puede jamás estar sometida a
subordinación alguna, al punto que dentro de esta óptica es posible reconocerlo
como un sujeto único, sin superior del cual deba recibir órdenes, ni
instrucciones ni ser objeto de presiones, amenazas o interferencias indebidas.
Además, como corolario del principio en referencia, los demás órganos del
Estado tienen el deber jurídico de prestarles la necesaria colaboración para
que se cumplan las decisiones judiciales.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Rasgo definitorio del Estado Constitucional
El
principio de separación de poderes es un rasgo definitorio del Estado
Constitucional. Este eje estructural, para el caso particular de la Carta
Política, se caracteriza por (i) la delimitación precisa, mediante reglas
jurídicas, de las competencias de cada uno de los poderes, junto con la
definición de su estructura institucional; (ii) la aplicación de dicho principio
para el cumplimiento de la doble función de racionalización de la actividad del
Estado y protección de los derechos y libertades de los ciudadanos ante la
arbitrariedad propia de todo poder omnímodo; y (iii) la incorporación de
mecanismos para el funcionamiento del sistema de frenos y contrapesos,
agrupados en los criterios de colaboración armónica y de controles recíprocos o
interorgánicos.
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Contenido y alcance/ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE
DERECHO-Concepto/ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Origen del
concepto
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Dignidad humana, trabajo, igualdad y solidaridad como
principios fundamentales
El
alcance del ESDD, al amparo de lo regulado en la definición del Estado
constitucional colombiano (Art. 1º C.P.) se basa en cuatro principios
esenciales, que delinean los aspectos estructurales de la función estatal de
cara a los ciudadanos: la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la
igualdad. 1. De acuerdo con el principio fundamental de la dignidad humana, las
autoridades del Estado tienen proscrito tratar a las personas como simples
instrumentos, como cosas o mercancías, como tampoco ser indiferentes frente a
situaciones que ponen en peligro el valor intrínseco de la vida humana,
entendida esta no ya como el derecho a no ser físicamente eliminado sino como
el derecho a realizar las capacidades humanas y a llevar una existencia con
sentido, en un ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente
necesario e indispensable para subsistir dignamente. 2. El principio
fundamental del trabajo justifica, entre otras, la intervención del Estado en
la economía, “para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas
las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a
los bienes y servicios básicos” (Art. 334 inciso 2 C.P.). De esta forma, el
ESDD, por medio de la política económica y social adoptada por las autoridades
competentes, pasa a ser agente de estímulo a la creación de empleo en el
mercado laboral, todo ello dentro del marco constitucional de protección
especial al trabajo (Arts. 25 y 53 C.P.). 3. Conforme el precedente reiterado,
la solidaridad, como tercer pilar del Estado Social de Derecho, es un principio
fundamental del que se derivan múltiples principios, entre ellos, los de
equidad y progresividad tributaria (Art. 363 C.P.), al igual que derechos, con
sucede con la seguridad social (Art. 48 C.P.), o deberes, por ejemplo, a obrar
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas, todos ellos aplicables tanto al Estado como a los
particulares. 4. Finalmente, los objetivos esenciales del ESDD se identifican
de mejor manera en el contenido y alcance del principio y derecho fundamental a
la igualdad.  Esto debido a que se extiende en diversas garantías, según se
deriva del artículo 13 C.P., con son la igualdad de oportunidades, la igualdad
real y efectiva y la incorporación de tratamientos diferenciados y acciones
afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados y de personas que por
su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta. Como lo indica la Corte al identificar estos principios
pilares “[e]s a partir precisamente del artículo 13, en concordancia con los
artículos 1, 2, 11 y 85 de la Constitución que la jurisprudencia constitucional
ha reconocido desde un principio el derecho fundamental al mínimo vital, el
cual adquiere especial relevancia en el contexto de la intervención del Estado
en la economía, en virtud del artículo 334 Superior. || Como consecuencia de lo
anterior, las medidas adoptadas por las autoridades en el marco de un Estado
Social de Derecho han de consultar la realidad fáctica sobre la cual habrán de
surtir efectos, con miras a materializar la finalidad primordial adscrita por
esta fórmula política a las instituciones públicas: promover condiciones de
vida dignas para la totalidad de la población. Ello es especialmente predicable
de las leyes en materia económica.”
PRINCIPIO DE ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Impone la protección de los derechos constitucionales
desde una perspectiva fáctica
El
principio del ESDD impone la protección de los derechos constitucionales desde
una perspectiva fáctica, esto es, comprometida con la satisfacción de los
intereses de los grupos sociales menos favorecidos, a través de una relación de
dependencia entre la ciudadanía plena y el acceso efectivo a las garantías y
libertades. En ese orden de ideas, son indiscutibles las fórmulas de
intervención del Estado en la economía que, sujetadas en todo caso a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad, tengan por objeto lograr la igualdad de
oportunidades y la distribución equitativa de los beneficios del desarrollo.
No de otra manera debe interpretarse el artículo 334 C.P., cuando prescribe que
esa intervención se justifica en cuanto tiene como finalidad la racionalización
de la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de
los habitantes, la mencionada distribución equitativa y la preservación de un
ambiente sano. Incluso, la misma fórmula constitucional de intervención del
Estado en la economía reafirma el carácter nodal de la igualdad material,
cuando determina que esa tarea se realizará con mayor énfasis cuando se trate
de dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas,
en especial las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos.
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Consonancia con las modalidades constitucionales de
intervención en la economía
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Eje estructural de la Constitución
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Interpretación conceptual
INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL-Contenido y alcance
La
reforma que el Acto Legislativo presenta en relación con el artículo 334 C.P.
es el denominado incidente de impacto fiscal.  Se trata de un procedimiento de
índole constitucional, que faculta al Procurador General de la Nación o a los
Ministros del Gobierno para promover dicho incidente, respecto de las
sentencias proferidas por las altas cortes.  El procedimiento propio de ese
incidente, cuyo trámite es obligatorio para estos tribunales, cuenta con dos
etapas definidas, a saber (i) la presentación de los argumentos de quienes
proponen el incidente, acerca de las consecuencias de la sentencia respectiva a
las finanzas públicas y el plan concreto para el cumplimiento de la misma; y
(ii) la deliberación y decisión del tribunal correspondiente, a fin de
determinar si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con
el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal.  Por
último, se señala que la aplicación del incidente de impacto fiscal no podrá
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
ACTO LEGISLATIVO SOBRE SOSTENIBILIDAD
FISCAL-Trámite
legislativo/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Interpretación histórica
ACTO LEGISLATIVO 3 DE 2011-Alcance
NORMAS QUE INTEGRAN LA CONSTITUCION ECONOMICA-Tienen de manera general un carácter instrumental y no
son fines en sí mismas
MODELO DE ESTADO ADOPTADO EN LA CONSTITUCION DE 1991-No tiene un
contenido neutro en lo que respecta al ámbito económico
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Carácter instrumental
SOSTENIBILIDAD FISCAL-No es un principio constitucional sino una herramienta
para la consecución de los fines del Estado Social y Democrático de Derecho
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Es por
mandato superior, un criterio orientador que carece de la jerarquía propia de
los principios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Se
interpreta conforme al principio de progresividad y a la naturaleza indivisible
e interdependiente de derechos
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES-Concepto/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Alcance
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de progresividad de
los derechos sociales consiste en la obligación del Estado de “seguir hacia
adelante” en la consecución del goce pleno de estas garantías.  Quiere esto
decir que los Estados no pueden quedarse inmóviles ante la satisfacción de los
mismos, sino que deben propender por el aumento de la cobertura y de las
garantías que le son propios, hasta el máximo posible, a través del establecimiento
de medidas legislativas y de cualquier otra índole.  De otro lado, el principio
de progresividad implica la prohibición correlativa de regresividad, de acuerdo
con la cual una vez se ha llegado a determinado nivel de protección, el Estado
encuentra vedado retroceder en esa garantía, salvo que se cumpla con un
estricto juicio de proporcionalidad, el cual demuestre que la medida regresiva
es imprescindible para cumplir con el fin constitucionalmente imperioso.  El
alcance del principio de progresividad se reduce, así entendido, al imperativo
de aumentar el ámbito de protección de los derechos sociales, por lo que no
puede servir de base para relevar al Estado de la obligación de adoptar medidas
inmediatas para la protección del derecho, evitar que se impongan
discriminaciones injustificadas para su goce efectivo, ni tampoco, como se
explicará más adelante, negar el carácter interdependiente e indivisible de los
derechos. Este asunto está suficientemente definido por el DIDH, conforme lo
explica la Observación General No. 3 “La índole de las obligaciones de los
Estados”, del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Relación conceptual con los criterios de
interdependencia e indivisibilidad de los derechos
DERECHOS FUNDAMENTALES-Concepto en la jurisprudencia constitucional
DERECHOS CIVILES Y POLITICOS ASI COMO LOS DERECHOS
SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Son
derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de
índole positiva
LEGITIMIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR LAS
AUTORIDADES PUBLICAS EN RELACION CON LAS ESFERAS POSITIVAS O PRESTACIONALES DE
DETERMINADOS DERECHOS-Jurisprudencia
constitucional
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA PARA LA
PROTECCION DE ESFERAS POSITIVAS DE LOS DERECHOS-Condiciones
PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE A FACETAS
POSITIVAS DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL-El
juez constitucional debe tener presente que la inacción estatal no es
constitucionalmente legítima en virtud del principio de progresividad
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Debe ser compatible con la vigencia y goce efectivo de
los derechos fundamentales
SOSTENIBILIDAD FISCAL-Instrumento
para el logro efectivo de los objetivos fijados por el Constituyente
INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL-Cláusulas prohibitivas
INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL-Escenario reglado de interlocución que no desvirtúa la
separación de poderes/INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL-Espacio de
interlocución entre el Gobierno y la Procuraduría General con las Altas Cortes
El
incidente de impacto fiscal es, como se ha explicado en esta sentencia, un
espacio de interlocución entre los mencionados funcionarios y las altas cortes,
donde se les confiere a aquellos la potestad de presentar explicaciones y argumentos
a estas, relativos a la afectación de la SF por los efectos de una sentencia
judicial.  Esto implica que la Constitución impone a un carga argumentativa
particular a dichos servidores estatales, la cual no puede en modo alguno
trasladarse a las altas cortes, sin contrariar con ello la regulación
constitucional objeto de estudio.
INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL-Ambito
restringido
ACCION DE TUTELA-Momentos diferenciados en las decisiones proferidas por los jueces de
tutela/JUEZ DE TUTELA-Simplicidad y complejidad de las órdenes
La misión primordial que la Constitución encomienda al
juez de tutela es decidir si en cada caso concreto el derecho invocado por el
accionante ha sido violado o amenazado y, en caso de que así sea, es su deber
tutelarlo y, en consecuencia, tomar las medidas necesarias para que cese la
violación o la amenaza. Entonces, se pueden distinguir dos partes constitutivas
del fallo: la decisión de amparo, es decir, la determinación de si se concede o
no el amparo solicitado mediante la acción de tutela, y la orden específica y
necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho amparado. El principio
de la cosa juzgada se aplica en términos absolutos a la primera parte del
fallo, es decir, a lo decidido. Por lo tanto, la decisión del juez de amparar
un derecho es inmutable y obliga al propio juez que la adoptó Como la orden es
consecuencia de la decisión de amparo y su función es la de asegurar el goce
efectivo del derecho en el contexto fáctico particular de cada caso, los
efectos de la cosa juzgada respecto de la orden específica tienen unas
características especiales en materia de acción de tutela. Las órdenes pueden
ser complementadas para lograr “el cabal cumplimiento” del fallo dadas las
circunstancias del caso concreto y su evolución. Tal fue la determinación del
legislador extraordinario, quién definió en el propio estatuto de la acción de
tutela (Decreto 2591 de 1991) que el juez no pierde la competencia, y está
facultado a tomar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la
decisión, es decir, proteger el derecho fundamental afectado. (…) Como ya se
anotó, las órdenes que imparte el juez de tutela pueden ser de diverso tipo y,
por lo tanto, su simplicidad o complejidad es una cuestión de grado. No
obstante, se puede decir que una orden de tutela es simple cuando comprende una
sola decisión de hacer o de abstenerse de hacer algo que se encuentra dentro de
la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden y se
puede adoptar y ejecutar en corto tiempo, usualmente mediante una sola decisión
o acto Por el contrario una orden de tutela es compleja cuando conlleva un
conjunto de acciones u omisiones que sobrepasan la órbita de control exclusivo
de la persona destinataria de la orden, y, con frecuencia, requieren de un
plazo superior a 48 horas para que el cumplimiento sea pleno. La posibilidad de
alterar las órdenes impartidas originalmente dentro de un proceso de tutela,
tiene sentido, en especial, cuando el juez adoptó una orden compleja para
asegurar el goce efectivo de un derecho. En estas situaciones el remedio
adoptado suele enmarcarse dentro de una política pública del estado y puede
significar plazos, diseños de programas, apro­piación de recursos, elaboración
de estudios o demás actividades que no puedan realizarse de forma inmediata y
escapan al control exclusivo de la persona destinataria de la orden original.
En ocasiones, por ejemplo, el juez de tutela se ve obligado a vincular a un
proceso a varias autoridades administrativas, e incluso a particulares, para
que todas las personas, conjuntamente, logren adoptar una serie de medidas necesarias para salvaguardar el
goce efectivo del derecho.
INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL-Reafirma el
carácter eminentemente instrumental de la sostenibilidad fiscal
INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL-Decisión esta subordinada al logro y goce efectivo de
los derechos fundamentales
JUICIO DE SUSTITUCION-Inexistencia de exceso en el ejercicio de poder de
reforma constitucional
INEXEQUIBILIDAD POR CONSECUENCIA-Jurisprudencia constitucional
La
Corte ha planteado que la inexequibilidad por consecuencia implica que  “…la
Corte Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada
uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa
jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente que las normas
que consagran consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la
Constitución. || Desde luego la declaración de inconstitucionalidad que en los
expresados términos tiene lugar, no repercute en determinación alguna de la
Corte sobre la materialidad de cada uno de los decretos legislativos que
hubiera proferido, ya que aquélla proviene de la pérdida de sustento jurídico
de la atribución presidencial legislativa, más no de la oposición objetiva
entre las normas adoptadas y la Constitución Política.
Referencia: expediente D-8690
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo 3 de 2011 “por el cual se establece el principio de sostenibilidad
fiscal” y contra la Ley 1473 de 2011 “por medio de la cual se establece una
regla fiscal y se dictan otras disposiciones.”
Actor: Humberto de Jesús Longas Londoño
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012)
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución, el ciudadano Humberto de Jesús Longas Londoño solicita a la Corte
que declare la inexequibilidad, en su integridad, del Acto Legislativo 3 de
2011 “por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal” y
de la Ley 1473 de 2011 “por medio de la cual se establece una regla fiscal y
se dictan otras disposiciones.” Cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A
continuación se transcribe la norma demandada, publicadas respectivamente en
los Diarios Oficiales 48.117 del 1º de julio de 2011 y 48.121 del 5º de julio
del mismo año.
ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011
(julio 1°)
Por el cual se establece el principio de la
sostenibilidad fiscal.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo
1°. El artículo 334 de la
Constitución Política quedará así:
La
dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá,
por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso
del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes,
y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el
fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de
sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes,
la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo
y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal
deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos
del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será
prioritario.
El
Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular
las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y
servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el
desarrollo armónico de las regiones.
La
sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público,
dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.
El
Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez
proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales,
podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite
será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las
consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan
concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o
diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de
la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los
derechos fundamentales.
Parágrafo.
Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad
alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la
sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva.
Artículo
2°. El primer inciso del artículo 339 de la Constitución Política quedará así:
Habrá
un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de
inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general
se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y
prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y
orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán
adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los
presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión
pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos
para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.
Artículo
3°. El primer inciso del artículo 346 de la Constitución Política quedará así:
El
Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones,
que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada
legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse,
presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y
corresponder al Plan Nacional de Desarrollo.
Artículo
4°. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación.
LEY
1473 DE 2011
(julio
5)
Por
medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1º. Objeto. La
presente ley tiene por objeto expedir normas que garanticen la sostenibilidad
de largo plazo de las finanzas públicas y contribuyan a la estabilidad
macroeconómica del país.
Artículo 2º. Ámbito de
aplicación. Las disposiciones de la presente ley se aplicarán a las cuentas
fiscales del Gobierno Nacional Central, de acuerdo con la metodología que para
tal efecto defina el Consejo Superior de Política Fiscal - Confis.
Artículo 3º. Definiciones.
Únicamente para los efectos de la presente ley, se tendrán en cuenta las
siguientes definiciones:
a) Balance Fiscal Total: Es el
resultado de la diferencia entre el ingreso total y el gasto total del Gobierno
Nacional Central, de acuerdo con la metodología que para tal efecto defina el
Confis;
b) Ingreso Total: Equivale a la
suma del ingreso estructural y los ingresos provenientes por efecto del ciclo
económico, los efectos extraordinarios de la ac
c) Gasto Total: Corresponde a la
suma del gasto estructural y el gasto contracíclico;
d) Balance Fiscal Estructural:
Corresponde al Balance Fiscal Total ajustado por el efecto del ciclo económico,
por los efectos extraordinarios y transitorios de la actividad
minero-energética y por otros efectos de naturaleza similar. Equivale a la
diferencia entre ingreso estructural y gasto estructural del Gobierno Nacional
Central;
e) Ingreso Estructural: Es el
ingreso total del Gobierno Nacional Central, una vez ajustado por el efecto del
ciclo económico y los efectos extraordinarios de la actividad minero energética
y otros efectos similares;
f) Gasto Estructural: Es el
nivel de gasto consistente con el ingreso estructural, en las condiciones
establecidas en la presente ley;
g) Gasto Contracíclico: Gasto
temporal que contribuye a que la economía retorne a su senda de crecimiento de
largo plazo, según se autoriza en el artículo 6o de la presente ley.
Artículo 4º. Coherencia.
La regla fiscal se materializa a través del Marco Fiscal de Mediano Plazo. El
Plan de Inversiones del Proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo, el
Marco de Gasto de Mediano Plazo, El Plan Financiero, el Plan Operativo Anual de
Inversiones y el Proyecto de Ley de Presupuesto General de la Nación, deben ser
consistentes con la regla fiscal, contenida en el Marco Fiscal de Mediano
Plazo.
Artículo 5º. Regla fiscal. El
gasto estructural no podrá superar al ingreso estructural, en un monto que
exceda la meta anual de balance estructural establecido.
El déficit estructural del
Gobierno Nacional Central no será mayor a 1% del PIB a partir del año 2022.
Parágrafo transitorio. El
Gobierno Nacional seguirá una senda decreciente anual del déficit en el balance
fiscal estructural, que le permita alcanzar un déficit estructural de 2,3% del
PIB o menos en 2014, de 1.9% del PIB o menos en 2018 y de 1.0% del PIB o menos
en 2022.
Artículo 6º. Gasto contracíclico.
El Gobierno Nacional podrá llevar a cabo programas de gasto, como política
contracíclica, cuando se proyecte que en un año particular a tasa de
crecimiento económico real estará dos puntos porcentuales o más por debajo de
la tasa de crecimiento económico real de largo plazo, siempre y cuando se
proyecte igualmente una brecha negativa del producto. Este gasto contracíclico
no puede ser superior a un 20% de dicha brecha estimada.
Este gasto será transitorio y se
desmontará completamente en un período de dos años, siendo requisito que en el
primer año de dicho período la economía debe registrar una tasa de crecimiento
económico real igual o superior a su crecimiento económico real de largo plazo.
El Confis definirá la
metodología de cálculo de la brecha del producto, el monto del gasto
contracíclico y la trayectoria de su desmonte, considerando la evolución de la
brecha del producto y de la situación económica en general.
Artículo 7º. El artículo
8o de la Ley 179 de 1994 quedará así:
“Sostenbilidad y estabilidad
fiscal. El presupuesto tendrá en cuenta que el crecimiento del gasto debe ser
acorde con la evolución de los ingresos de largo plazo a estructurales de la
economía y debe ser una herramienta de estabilización del ciclo económico, a
través de una regla fiscal”.
Artículo 8º. Marco de
gasto de mediano plazo. El Marco de Gasto de Mediano Plazo contendrá las
proyecciones de las principales prioridades sectoriales y los niveles máximos
de gasto, distribuidos por sectores y componentes de gasto del Presupuesto
General de la Nación para un período de 4 años. El Marco de Gasto de Mediano
Plazo se revisará anualmente.
El Gobierno Nacional
reglamentará el Marco de Gasto de Mediano Plazo y definirá los parámetros y
procedimientos para la cuantificación del gasto y la forma como concurrirán los
órganos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación. Cada propuesta de
presupuesto de gastos deberá proveer la motivación, cuantificación y evaluación
de los programas allí incluidos.
Artículo 9º.  El literal
d) del artículo 3o de la Ley 152 de 1994 quedará así:
“d) Consistencia. Con el fin de
asegurar la estabilidad macroeconómica y financiera, los planes de gasto
derivados de los planes de desarrollo deberán ser consistentes con las proyecciones
de ingresos y de financiación, de acuerdo con las restricciones del programa
financiero del sector público y de la programación financiera para toda la
economía que sea congruente con dicha estabilidad. Se deberá garantizar su
consistencia con la regla fiscal contenida en el Marco Fiscal de Mediano
Plazo”.
Artículo 10º.  Adiciónese
un parágrafo al artículo 6o de la Ley 152 de 1994, así:
“Parágrafo. El Plan de
Inversiones del Proyecto de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo deberá
guardar consistencia con la regla fiscal contenida en el Marco Fiscal de
Mediano Plazo”.
Artículo 11. Excepciones. En
los eventos extraordinarios que comprometan la estabilidad macroeconómica del
país y previo concepto del Confis, se podrá suspender temporalmente la aplicación
de la regla fiscal.
Artículo 12. Informes. El
Gobierno Nacional, en junio de cada año, rendirá un informe detallado a las
Comisiones Económicas del Congreso de la República, en el que se evalúe el
cumplimiento de la regla fiscal del año inmediatamente anterior, contenida en
el artículo 5o de la presente ley.
Este informe acompañará
simultáneamente la presentación del Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Artículo 13. Cumplimiento. En
cualquier caso de incumplimiento de la regla fiscal, el Gobierno Nacional
deberá explicar detalladamente y mediante el informe de que trata el artículo
anterior, las razones del incumplimiento y fijar metas y objetivos tendientes a
asegurar el cumplimiento de la misma.
Artículo 14. Comité
consultivo para la regla fiscal. El Gobierno Nacional consultará un Comité
de carácter técnico independiente que se pronunciará sobre los siguientes
temas:
a) La metodología y definición
de parámetros básicos requeridos para la operación de la regla fiscal;
b) Las propuestas que formule el
Gobierno sobre cambios metodológicos para la definición de la regla fiscal;
c) El informe de cumplimiento de
la regla fiscal que el Gobierno debe presentar ante las Comisiones Económicas
del Congreso de la República, de conformidad con el artículo 12 de la presente
ley;
d) La suspensión de la regla
fiscal de que trata el artículo 11 de la presente ley.
El Comité estará conformado por
representantes de los decanos de las facultades de Economía de diferentes
universidades del país, por miembros de centros de investigación, por expertos
y consultores de reconocida trayectoria e idoneidad y por los presidentes de
las comisiones de asuntos económicos del Congreso de la República. En ningún
caso los pronunciamientos del Comité Consultivo para la Regla Fiscal serán
vinculantes. El Gobierno Nacional reglamentará la forma de selección de los
miembros del Comité, así como el funcionamiento del mismo.
Parágrafo. El Ministerio
de Hacienda y Crédito Público publicará la metodología, las estimaciones, los
detalles técnicos del diseño de la regla fiscal, los cuales deben ser
consistentes con las metas, límites y características establecidas en la
presente ley, así como las cuentas fiscales del Gobierno Nacional Central en
los términos del artículo 2o de la presente ley. Los cambios a la metodología
deben hacerse públicos, junto con su justificación técnica.
Artículo 15.  El artículo
15 de la Ley 179 de 1994 quedará así:
“Fondo de Ahorro y
Estabilización Fiscal y Macroeconómica. Créase el Fondo de Ahorro y
Estabilización Fiscal y Macroeconómica, como una cuenta sin personería
jurídica, cuyo objeto es contribuir a la estabilidad macroeconómica y fiscal
del país.
El Fondo se constituirá con los
recursos provenientes de los superávits totales del Gobierno Nacional Central, sus
correspondientes rendimientos y por los aportes extraordinarios que determine
el Gobierno Nacional. Sus recursos solo podrán destinarse a la amortización de
la deuda pública, a los gastos extraordinarios para atender los eventos de que
trata el artículo 11 de la presente ley y a la financiación del gasto
contracíclico. En ningún caso, el monto anual del desahorro destinado a
financiar gasto contracíclico podrá ser superior al 10% del saldo del Fondo a
31 de diciembre del año anterior.
El Gobierno Nacional
reglamentará el funcionamiento, administración operación e inversión de los
recursos del Fondo y podrá incorporarlos al Presupuesto General de la Nación.
El Fondo de Ahorro y
Estabilización Fiscal y Macroeconómica y sus rendimientos serán administrados
por el Banco de la República, mediante contrato suscrito por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, que solo requerirá para su validez y
perfeccionamiento las firmas del Ministro de Hacienda y Crédito Público y del
Gerente del Banco de la República y su publicación en el Diario Oficial.
Dichos recursos serán girados
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito
Público y Tesoro Nacional al Banco de la República con la periodicidad que se
determine en el contrato.
El capital del Fondo y sus
rendimientos se invertirán en activos externos de acuerdo con los términos y
condiciones que se pacten en el contrato de que trata el presente artículo”.
Artículo 16. Normas
orgánicas. Los artículos 4o, 7o, 8o, 9o, 10 y 15, son normas orgánicas.
Artículo 17. Vigencia y
derogatorias. La presente ley rige a partir del 1o de enero de 2012 y desde
su entrada en vigencia deroga todas las normas que le sean contrarias.
III. LA DEMANDA
Cargos contra el Acto
Legislativo 3 de 2011
El ciudadano Longas Londoño
considera, de manera general, que al proferir el Acto Legislativo 3 de 2011 el
Congreso excedió su competencia para reformar la Constitución, al sustituir
mediante la instauración del denominado principio de sostenibilidad fiscal
aspectos esenciales de la misma, como son la vigencia de los derechos
fundamentales y los derechos humanos, la función pública de administración de
justicia, el ejercicio de las acciones públicas y particulares de las personas
y de los ciudadanos y la autonomía de las entidades territoriales.  Del mismo
modo, señala el actor que la reforma constitucional incorpora una
extralimitación de las funciones del Procurador General de la Nación y de los
Ministros.  Para sustentar estas afirmaciones, la demanda formula los
siguientes argumentos:
3.1. El actor parte de señalar
que de acuerdo con el régimen constitucional vigente, contenido tanto en la
Carta Política como en aquellos tratados de derechos humanos que integran el
bloque de constitucionalidad, los derechos fundamentales no tienen un límite
distinto que los derechos de los demás y el orden jurídico.  A estos límites se
incorporan otros, como son las leyes de utilidad pública o interés social o la
subordinación del interés particular al general frente al uso del espacio
público.  Indica que aunque la Constitución refiere a la naturaleza prioritaria
del gasto público social, esta previsión no involucra limitación alguna a los
derechos fundamentales.   En ese sentido, es evidente que el Estado
Constitucional reconoce la primacía y vigencia de esos derechos como un aspecto
definitorio del mismo, al punto que restringe las alternativas jurídicas para
su limitación.  De lo contrario, para el demandante no se cumpliría con el
mandato superior de aseguramiento de un orden político, económico y social
justo, así como el logro de la convivencia pacífica.
Otro tanto sucede con los
derechos humanos reconocidos tanto por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  En cada uno de
esos casos, las únicas limitaciones reconocidas a esos derechos son las
contempladas por dichos instrumentos internacionales, que no son otras que las
aplicables en la medida compatible con su propia naturaleza y con el único
propósito que satisfacer el bienestar general, como lo indica expresamente el
artículo 4º del PIDESC.  Así, expresa el demandante que “… la única
limitación posible de los Derechos Humanos es la propia naturaleza de cada
derecho; por lo cual, no se admiten limitaciones exógenas que no provengan de
la naturaleza misma de cada derecho y no sean compatibles con ella.  Esta es la
interpretación objetiva exigida por el artículo 93 de la Constitución Política
de Colombia, que establece que los derechos y deberes consagrados en la
Constitución Política, se deben de interpretar de conformidad con los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia.”
Una perspectiva de análisis similar
opera, de acuerdo con el demandante, frente al ejercicio de la función pública
de administración de justicia.  En este evento, el carácter independiente y
permanente de esa función pública hace que las únicas restricciones admisibles,
en especial aquellas relativas a la facultad de los ciudadanos de interponer
acciones judiciales, sean aquellas previstas por el orden jurídico y en todo
caso compatibles con la naturaleza del derecho de que se trate.  Lo contrario
significaría una ostensible alteración del equilibrio entre los poderes
públicos, al permitir que factores ajenos a la dinámica expuesta restrinjan la
capacidad de los jueces de adoptar decisiones.  Para el caso puntual de las
distintas acciones judiciales que la Constitución reconoce a los ciudadanos, el
demandante Longas Londoño insiste en que la adecuada protección de los derechos
de las personas está supeditada a que estas ostenten eficazmente el derecho a
un recurso judicial efectivo, limitado únicamente por las previsiones de la
Constitución y la ley.  Ello bajo el supuesto que dichas restricciones deben
ser compatibles con la naturaleza de los correspondientes derechos.
La demanda insiste en la misma
afirmación respecto de la autonomía de las entidades territoriales, la cual
considera que solo está limitada por las actuales previsiones constitucionales,
que no incluyen a la sostenibilidad fiscal.  Igual sucede con las funciones del
Procurador General y los ministros de Gobierno, pues las reglas
constitucionales vigentes no confieren a esos servidores públicos competencia
para intervenir con el fin de “…desproteger los derechos reglamentados de
manera general (…) ni admite desmejorar la protección de los Derechos
Humanos reconocidos en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia.
Actuar en contrario por los servidores públicos constituye una extralimitación
en el ejercicio de sus funciones.”
Agrega que el principio de
sostenibilidad financiera de que trata el artículo 48 C.P., predicable del
derecho a la seguridad social, no es equivalente al denominado principio de
sostenibilidad fiscal que instaura el Acto Legislativo 3 de 2011.  Esto debido
a que aquel es un mandato hacia el Estado, destinado a que garantice la
apropiación de recursos para el pago de las pensiones. En cambio, el principio
de sostenibilidad fiscal determina un límite a los derechos fundamentales, al
imponerse sobre su eficacia general.
3.2. Resalta el demandante que,
a partir del contenido del artículo 1º del Acto Legislativo acusado, se
advierte que el objetivo de la enmienda constitucional no es otro que
establecer un marco de referencia para la vigencia de los derechos
fundamentales, basado en someter la actividad de intervención del Estado en la
economía a un criterio de índole fiscal. Por ende, se modifica sustancialmente
el objetivo de la acción del Estado, de la satisfacción de esos derechos, al
cumplimiento de un modelo determinado de disciplina fiscal.  En términos de la
demanda, el principio de sostenibilidad fiscal “… es un principio rector de
las ramas y órganos del poder público, se convierte en límite para la
explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, la producción,
distribución, utilización y consumo de bienes y servicios públicos y privados,
se convierte en un límite al mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservación y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano.”
Una reforma constitucional de
esta naturaleza, en criterio del demandante, no tiene un resultado distinto a
sustituir la Constitución, a través de la imposición de barreras para la
vigencia de los derechos fundamentales y el adecuado funcionamiento de la
administración de justicia.  A juicio del ciudadano Longas Londoño “… el
principio de sostenibilidad fiscal limita los derechos y actividades ya
reglamentados de manera general, de acuerdo con el artículo 84 de la
Constitución Política de Colombia, limita los derechos de las personas de
manera diferente y opuesta a la limitación que impone los derechos de los demás
y el orden jurídico, según el artículo 16 C.P., limita los Derechos
Humanos reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
ratificados por Colombia, más allá de la naturaleza propia de cada derecho,
limita la función pública de la Administración de Justicia al imponer el
principio de sostenibilidad fiscal como orientador de la rama judicial del
poder público, limita el ejercicio de las acciones públicas y particulares de las
personas y de los ciudadanos, al colocar (sic) a dicho principio por
encima de los derechos de éstos, limita la autonomía de las entidades
territoriales al establecer que dicho principio racionaliza la economía en el
plano nacional y territorial, lo que implica la intervención de la autonomía
territorial por las autoridades nacionales, y establece la extralimitación de
las funciones del Procurador General de la Nación y de los ministros del
gobierno al darles la posibilidad de solicitar la apertura de un incidente de
impacto fiscal con trámite obligatorio sobre las sentencias, de cualquier
índole, proferidas por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales,
desmejorando la efectividad en la protección de los Derechos Humanos y de los
demás derechos ya reglamentados de manera general.”.
Agrega que esta conclusión
persiste incluso frente a la previsión del artículo 1º del Acto Legislativo
demandado, que prohíbe la afectación del núcleo esencial de los derechos
fundamentales.  Esto debido a que una cláusula de esa naturaleza no impide que
la eficacia de tales derechos resulte menguada por la aplicación del principio
de sostenibilidad fiscal que, en cualquier caso, incorpora un desmedro prima
facie a la vigencia de dichas garantías.  Igual conclusión se predica de
otras presuntas restricciones contenidas en la norma, así, “[e]l
parágrafo del artículo 1º de dicho Acto Legislativo demandado, lo único que
prohíbe consiste en que se invoque el principio de sostenibilidad fiscal por
las autoridades administrativas, legislativas o judiciales para menoscabar los
derechos fundamentales, restringir su alcance o negar la protección efectiva,
pero, de todas maneras, las máximas corporaciones judiciales están obligadas a
darle trámite al incidente de impacto fiscal y decidir sobre la modulación,
modificación o diferimiento de los efectos de las sentencias, de cualquier
índole, afectando la efectividad de los derechos.”
Advierte que al mismo resultado
restrictivo se llega a partir de los demás artículos del Acto Legislativo, que
subordinan a la sostenibilidad fiscal el plan de inversiones públicas del Plan
Nacional de Desarrollo, al igual que al presupuesto de rentas y la ley de
apropiaciones.  Por ende, se está ante un “límite exógeno” a la vigencia plena
de los derechos fundamentales y demás prerrogativas contenidas en las normas
que integran el bloque de constitucionalidad.  En ese orden de ideas, se
sustituye el orden constitucional existente previo a la reforma por otro
distinto, fundado no en la vigencia de los derechos fundamentales, la autonomía
de las entidades territoriales y la capacidad de acción judicial, sino en la
preservación de la sostenibilidad fiscal como fin último del Estado.  Del mismo
modo, afecta el derecho a la calidad de vida, que el actor infiere de distintas
normas constitucionales, en especial lo previsto en el artículo 334 C.P., el
cual prescribe que la intervención del Estado de la economía debe estar
dirigida hacia el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación del ambiente sano. Este derecho, a su vez, la demanda lo
encuentra expresamente planteado en las normas de derecho internacional de
derechos humanos que versan sobre la obligación del los Estados de garantizar a
sus habitantes el goce de un nivel de vida adecuado.  Este mandato, indica el
demandante, tiene carácter imperativo en razón de lo previsto en el artículo 93
C.P., que otorga a dichas normas de derechos humanos naturaleza prevalente al
orden jurídico interno.
Finaliza la demanda contra el
Acto Legislativo señalando que dicho precepto desconoce el principio de
progresividad de los derechos sociales. Esto debido a que impone límites de
índole fiscal a su vigencia, inexistentes en el texto constitucional previo a
la enmienda acusada.
Cargo contra la Ley 1473 de
2011
El ciudadano Longas Londoño, a
partir de la lectura de la exposición de motivos del proyecto que dio lugar a
la Ley 1473 de 2011, concluye que existe unidad normativa y relación intrínseca
entre esta disposición y el Acto Legislativo 3 de 2011.  Ello debido a que el
concepto de regla fiscal que desarrolla la disposición legal es el
instrumento para la efectividad del principio de sostenibilidad fiscal. Para
sustentar esta afirmación indica que (i) la regla fiscal regulada en la
Ley 1473/11 tiene por objeto, en los términos de esa normativa, garantizar la
sostenibilidad fiscal de largo plazo de las finanzas públicas para contribuir a
la estabilidad macroeconómica del país; (ii) la regla fiscal, al igual
que el principio de sostenibilidad fiscal, subordina la definición del marco
fiscal de mediano plazo, el plan de inversiones del Plan Nacional de
Desarrollo, el marco de gasto de mediano plazo, el plan financiero, el plan
operativo de inversiones y el Presupuesto General de la Nación; y (iii) la
prescripción contenida en el artículo 5º de la Ley acusada, en el sentido que
el gasto estructural no puede superar al ingreso estructural en un monto que
exceda la meta anual de balance estructural establecido, es una herramienta
vinculada necesariamente a la preservación de la sostenibilidad fiscal.
En suma, considera que habida
cuenta esa estrecha relación entre ambos preceptos, ambos conforman una
proposición jurídica única, lo que implica la inexequibilidad por consecuencia
de la Ley 1473/11 ante la pretendida declaratoria de inconstitucionalidad del
Acto Legislativo 3 de 2011.
IV. INTERVENCIONES
Intervenciones oficiales
4.1. Intervención del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, mediante apoderada especial, interviene en el presente proceso
de control de constitucionalidad a fin de defender la exequibilidad de las
normas acusadas.  Esto salvo en lo que respecta a los cargos por violación de
la autonomía de las entidades territoriales y afectación del principio de no
regresividad, donde estima que se está ante la ineptitud del cargo.
En cuanto al cargo fundado en la
limitación ilegítima al ejercicio de los derechos y de las acciones públicas y
privadas, indica que contrario a lo que sostiene el demandante, el criterio de
sostenibilidad fiscal (en adelante SF), no conlleva la afectación de los
derechos constitucionales sino que, antes bien, permite su satisfacción
material y el alcance progresivo de los mismos para todas las personas. Esto a
partir de un marco de análisis que reconoce tanto la existencia de recursos
estatales escasos, como la obligatoriedad de proteger los derechos constitucionales,
la cual no es eludida por un criterio fiscal, como erróneamente lo considera el
actor.  En términos de la intervención, la SF, “… por definición, no se
opone sino que refuerza los mecanismos constitucionales para la protección de
los derechos fundamentales y, por lo mismo, no limita los derechos
fundamentales ni limita su ejercicio.  Es un criterio que debe guiar la
actuación de las autoridades públicas con el fin de asegurar las condiciones
para garantizar plenamente el ejercicio de los derechos consagrados en la
Constitución.  Dado que la sostenibilidad fiscal es condición y consecuencia de
los postulados del Estado Social de Derecho, todas las ramas y órganos del
poder público deben colaborar armónicamente, dentro de sus competencias, para
hacerlo efectiva.”
Incluso, esa compatibilidad es
evidente a partir de la lectura del parágrafo del artículo 1º del Acto
Legislativo 3/11, el cual insiste en que la aplicación de la SF no puede servir
de base para que ninguna autoridad menoscabe los derechos fundamentales,
restrinja su alcance o niegue su protección efectiva.  Por ende, no resulta
aceptable la formulación que hace el demandante, pues se contrapone con
enunciados expresamente contenidos en la norma acusada.  De otro lado, a pesar
de esa compatibilidad general, para el Ministerio debe tenerse en cuenta que la
implementación de la SF es reflejo de la tesis, amparada por la jurisprudencia
constitucional, consistente en que los derechos constitucionales carecen de
naturaleza absoluta, de modo que sus ámbitos y alcances deben encuadrarse
dentro de los fines, valores y los demás derechos contenidos en la Carta.  Este
argumento cobra mayor relevancia para el caso de la protección de los derechos
económicos, sociales y culturales – DESC, donde su desarrollo está basado en
los principios de progresividad y prohibición de regresividad. Así, el criterio
de SF no hace nada distinto que “… asegurar las condiciones de cumplimiento
de las obligaciones prestacionales del Estado, mediante la incorporación de
criterios de gradualidad que aseguren que los recursos públicos sean
suficientes para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las
generaciones actuales y futuras. || La finalidad del criterio de sostenibilidad
fiscal es limitar la discrecionalidad de los gobiernos en la toma de decisiones
de política económica y reforzar el compromiso de conseguir una mayor
disciplina fiscal.  Estas intenciones están dirigidas a alcanzar objetivos
relaciones con la estabilidad macroeconómica, fortalecer la coordinación con
otras políticas económicas, mejorar la estabilidad de las cuentas públicas,
entre otros.”
Respecto al cargo fundado en la
limitación ilegítima a la administración de justicia, derivada del denominado incidente
de impacto fiscal, el Ministerio sostiene que la afirmación del actor, en
el sentido que ese procedimiento desconoce la separación de poderes y la
autonomía e independencia judicial es errónea, en tanto el criterio de SF y el
mencionado incidente, se regulan en la visión contemporánea de tales principios
constitucionales, que no solo propugna por su autonomía, sino también por la
colaboración armónica entre los mismos, en aras de alcanzar los objetivos
propios del Estado Social de Derecho y, en especial, la vigencia de los
derechos.  Estas tareas solo se logran, a juicio del Ministerio, a través de un
ejercicio fiscal responsable, sin el cual tales derechos y objetivos
terminarían siendo aspiraciones inalcanzables.  En ese orden de ideas, la
instauración de instrumentos que permitan esa colaboración, como sucede con el
incidente de impacto fiscal, son por entero compatibles con los mandatos
constitucionales.  Según lo expone la intervención, “[l]a
participación del poder judicial en dicha estructura es fundamental.  La rama
judicial, en cuanto le concierne la aplicación del derecho, está llamada a
participar protagónicamente en el compromiso de sostenibilidad de las finanzas
públicas.  Por cuanto se pueda pensar que la garantía de disponibilidad de
recursos concierne sólo al administrador, eso es, a la rama ejecutiva del poder
público, lo cierto es que, por un lado, la evolución de las finanzas públicas
evidencia que la sostenibilidad fiscal depende de todos los actores
involucrados en la creación del gasto público; y, por el otro, que la evolución
del papel de los jueces en las democracias actuales ha evidenciado que su
función de aplicadores de derecho se ha transformado en la de garantes del
pacto político a largo plazo.”
Agrega el Ministerio que de la
simple lectura de la disposición se infiere que carece de los efectos descritos
por el ciudadano Longas Londoño, puesto que el incidente de impacto fiscal no
impone, en modo alguno, que el funcionario judicial deba modificar su decisión,
sino solo oír los argumentos del Procurador General o los ministros del
despacho, sin que ello comprometa una resolución en uno u otro sentido.
Frente al cargo por violación de
la autonomía de las entidades territoriales, la intervención indica que se está
ante la ineptitud de la acusación, debido a que el actor (i) parte de
una premisa no existente en la norma, sino una evaluación subjetiva de los
presuntos efectos del precepto acusado; (ii) no demuestra qué aspecto
estructural de la Constitución termina sustituyéndose, sino que contrapone la
reforma a otras normas superiores, alternativa a la que la jurisprudencia
constitucional le ha negado la entidad suficiente para configurar un juicio de
sustitución de la Carta.  Por lo tanto, la pretensión del demandante está
dirigida a que esta Corporación adelante un control material de la reforma
constitucional, asunto que la jurisprudencia constitucional considera ajeno a
las competencias de la Corte.
El Ministerio sostiene, en
cuanto al cargo por extralimitación de funciones del Procurador General y de
los ministros carece de todo sustento.  Ello debido a que es evidente que no
puede existir tal exceso cuando la competencia que se asigna tiene origen en
una regla constitucional.  Por ende, la tesis del actor, llevada a sus últimas
consecuencias, significaría que las competencias de los servidores públicos son
inmodificables, so pena de sustituir la Constitución.  Una postura en ese
sentido es en criterio del interviniente, inadmisible.
Por último, en lo que respecta a
las acusaciones contra el Acto Legislativo 3/11, advierte el interviniente que
la SF no tiene la naturaleza que le asigna el demandante, esto es, el de un
principio con carácter superior a los demás contenidos en la Constitución, al
punto que el plexo de principios, valores, derechos y garantías que contempla la
Carta quedarían subordinados a ella.  En cambio, las consideraciones expresadas
durante el trámite legislativo demuestran que, en realidad, la SF “…es un
criterio que debe ser tenido en cuenta por los poderes públicos y que, dada su
naturaleza, no está llamado a pugnar con los principios constitucionales.  La
sostenibilidad fiscal, en cuanto criterio de acción de los poderes públicos, no
se opone ni entra en conflicto con el catálogo de principios y derechos
consagrados por el ordenamiento constitucional colombiano.  La sostenibilidad
fiscal es el contexto indispensable para que todos los asociados, en función de
sus necesidades individuales, tengan acceso a los recursos públicos en
condiciones de justicia y equidad.  Así, la expedición del presente Acto Legislativo
no modifica la prevalencia de los derechos fundamentales, ni su importancia
como elemento constitutivo de la organización política, sino que la reivindica
comprometiendo a todas las ramas del poder público en la garantía de
disponibilidad permanente de recursos para su financiación.”
Finalmente, en cuanto al cargo
de inexequibilidad por consecuencia, dirigido contra la Ley 1473/11, el
Ministerio de Hacienda afirma que la unidad normativa entre esta disposición y
el Acto Legislativo 3/11 es inexistente, puesto que si bien la regulación legal
desarrolla algunos aspectos de la reforma constitucional, también está basada
en otros fundamentos superiores sobre disciplina fiscal.  Por ende, no concurre
una relación normativa inescindible entre ambas regulaciones, aspecto que es
imprescindible para fundar la unidad normativa y, por ende, la inexequibilidad
por consecuencia.
4.2. Intervención de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
La Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales – DIAN, presentó intervención suscrita por apoderado
especial, en el cual se opone a las pretensiones del ciudadano Longas Londoño.
Señala, con base en argumentos similares a los planteados por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, que la SF antes que oponerse a la vigencia de los
derechos constitucionales, es una herramienta que concurre en el logro de los
fines propios del Estado Social de Derecho.  Agrega que las herramientas
jurídicas para el logro del equilibrio fiscal no son extrañas en el
ordenamiento nacional, sino que antes bien han sido una constante preocupación
estatal, la cual se ve reflejada en el contenido de las Leyes 358 de 1997, 617
de 2000 y 819 de 2003.  Estas disposiciones tuvieron como objeto garantizar, en
especial dentro del ámbito de las entidades territoriales, la estabilidad
fiscal y la adecuada prestación de las funciones estatales.
Señala que la adopción de una
regla fiscal es un instrumento de primer orden para el saneamiento de las
finanzas públicas, pues permite tanto adoptar medidas contracíclicas, como el
manejo macroeconómico de excedentes generados por actividades como la minería,
actualmente en auge.  Es por ello que varios países han adoptado fórmulas de
SF, que permiten un uso más racional de los recursos que ingresan a la
economía.
Finaliza la intervención con una
recopilación de distintas decisiones de la Corte, las cuales han reconocido la
constitucionalidad de diferentes instrumentos que concurren en los objetivos de
la SF, como el marco fiscal de mediano plazo o los límites a los gastos de
funcionamiento de las entidades territoriales.  A juicio de la DIAN, “… la
problemática planteada de si la regla de sostenibilidad fiscal va a ser un
retroceso en nuestra Carta Política, en especial de los derechos humanos y del
gasto social, se debe responder que el principio de sostenibilidad fiscal
elevado a rango constitucional, no ha sido ni es contrario a la Carta (…) La
regla de sostenibilidad fiscal no puede por si sola limitar los derechos
consagrados en la Carta, los cuales debe el Estado proteger y hacerlos cumplir,
porque lo que la regla busca es una armonización del gasto para que todos esos
derechos que se aducen limitados, junto con el bloque de constitucionalidad, se
cumplan de manera permanente”.
4.3. Intervención del
Ministerio de Justicia y del Derecho
A través de apoderada especial
de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del
Ministerio de Justicia y del Derecho, esa cartera solicita a la Corte que se
declare inhibida para adoptar un pronunciamiento de fondo, ante la ineptitud
sustantiva de la demanda.
Señala que incumple el requisito
de suficiencia, en razón que los argumentos que sustentan la censura son
genéricos y globales.  En términos del interviniente, “el actor no expone
argumento concreto y específico alguno sobre el carácter axial o definitorio de
la Carta Política de la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales y sobre cómo dicho elemento se sustituye por la reforma
acusada, sino que se llega a esa conclusión a partir de afirmaciones generales
en cuanto a los límites que, en su parecer, estaban consagrados en la
Constitución de 1991 para los derechos de las personas, para los derechos
humanos consagrados en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia,
para las acciones públicas y particulares, para la administración de justicia y
respecto de la autonomía territorial, contrastando dichos límites con aquellos
que en su criterio se imponen por el principio de sostenibilidad fiscal a esos
derechos, acciones, función y autonomía.”
4.4. Intervención del
Departamento Nacional de Planeación
El Departamento Nacional de
Planeación – DNP, mediante apoderado especial, interviene ante la Corte a fin
de defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.  Indica, de
manera similar a los demás intervinientes, que la reforma constitucional
demanda no se opone a los aspectos estructurales del Estado Social de Derecho
sino que, antes bien, la SF es un instrumento que (i) concurre en la
protección del patrimonio público, en tanto derecho colectivo; y (ii) permite
la satisfacción de los derechos sociales, a partir de la aplicación del
principio de progresividad.  Para el DNP, la intangibilidad de las cláusulas
que configuran el modelo de Estado permite afirmar que este es compatible con
el criterio de SF.
Intervenciones académicas
4.5. Intervención de la
Pontificia Universidad Javeriana
La profesora Vanessa Suelt Cock,
directora del Grupo de Acciones Públicas de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Javeriana, presenta escrito justificativo de la
inexequibilidad de las normas demandadas. La intervención parte de establecer
que el criterio de SF es en sí mismo una fórmula vaga, que solo obtendrá su contenido
concreto a partir de las decisiones políticas y económicas de los agentes
encargados del mantenimiento de la disciplina fiscal en un momento
determinado.  Esto lleva a advertir que si llegase a definirse a la SF a partir
de un criterio maximalista, se afectarían los derechos constitucionales
mediante la preferencia de una opción economicista de la actividad estatal.
Por ende, “… si bien lo más adecuado es que la Carta consigne principios y
valores que sirvan solo como parámetros orientadores y demás funciones del
Estado, no es apto que la Constitución incluya principios cuya vaguedad puedan
dar lugar a un margen lo suficientemente amplio como para que conduzca a
desproporciones y desmanes por parte de de sus aplicadores; por esa razón,
resulta incoherente consignar un principio en la Constitución que podría
suscitar arbitrariedades como consecuencia de esto, tener que limitarlo
mediante una tarea legislativa posterior. || Por esta razón aún
restringiendo la trascendencia de los DESC, la Corte debe mantener la
posibilidad de intervenir cuando exista una flagrante violación de los derechos
fundamentales, de los mínimos para tener una vida digna, porque ante todo los
derechos constitucionales tienen fuerza normativa, no se trata de simples
principios rectores de la actividad estatal, y por eso será obligación
constante de la Corte velar por ellos como defensora última de la Carta.”
A partir de la enumeración de
las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional en materia de juicio de
sustitución, la interviniente concluye que el denominado principio de SF,
consagrado en el Acto Legislativo acusado, configura un exceso en el poder de
reforma del Congreso.  Esto debido a que (i) subordina la actuación del
Estado a la garantía de la SF, lo que modifica el sentido original de la
cláusula de Estado Social de Derecho, en tanto deja de privilegiar la
satisfacción de los derechos constitucionales, en pos de proteger la
estabilidad de las finanzas públicas; y (ii) se afecta el principio de
separación de poderes, pues se impone a la SF como criterio ordenador de la
actividad de cada una de las ramas del Estado, desnaturalizándose con ello la
colaboración armónica, a la cual se le impone el principio de SF como marco
vinculante de actuación; y (iii) contrario a lo expresado por el texto
de la reforma, el Acto Legislativo acusado impone un mandato regresivo a los
derechos constitucionales, puesto que los somete a un criterio de índole fiscal
para su garantía material.
4.6. Intervención de la
Universidad Externado de Colombia
El director del Centro de
Estudios Fiscales de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de
Colombia, pone a consideración de la Corte concepto que concluye la
exequibilidad de los preceptos acusados. La Universidad parte de reconocer que
la demanda plantea inconvenientes formales, en tanto no expresa a la Corte un
verdadero juicio de sustitución, sino que propone que se adelante un control
material al Acto Legislativo, lo que desborda la competencia de este Tribunal.
Sin embargo, advierte que la norma acusada no sustituye la Constitución, en
tanto (i) se limita a reconocer que la eficacia de los derechos
constitucionales depende, entre otras muchas variables, de la capacidad fiscal
del Estado, de modo que no se contraría ningún aspecto estructural de la Carta
con el reconocimiento que las autoridades deben tener en cuenta ese factor a la
hora de garantizar tales derechos; y (ii) el incidente de impacto fiscal
no tiene la virtualidad de afectar la independencia de la rama judicial, pues “en
ningún caso se trata de condicionar la determinación jurisdiccional o suspender
su aplicación, ya que en el mismo texto del acto legislativo se establece que
el principio de sostenibilidad no podrá anteponerse al cumplimiento de mandatos
relativos a los derechos fundamentales.”
Ahora bien, en lo que respecta a
la demanda contra la Ley 1473/11, la Universidad considera que tampoco está
llamada a prosperar.  Esto debido a que la demanda no identifica las normas
constitucionales que desconocería esa ley.  Además, su contenido tiene por
objeto prever un instrumento de regla fiscal, dirigido a implementar
herramientas de control presupuestal existentes en el ordenamiento colombiano,
en las que concurren no solo la SF, sino también reglas de naturaleza orgánica,
como el marco fiscal de mediano plazo.
4.7. Intervención de la
Universidad de Ibagué
El decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Ibagué, presenta ante la Corte escrito
justificativo de la constitucionalidad de las normas acusadas, salvo el inciso
cuarto del artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 2011, que considera inexequible.
La Universidad considera que el
criterio de SF, en sí mismo considerado, no plantea una sustitución de la
Carta, para lo cual expone argumentos similares a los utilizados por los
anteriores intervinientes.  No obstante, advierte que el contenido de la reforma
constitucional que prevé el incidente de impacto fiscal sí incurre en el vicio
identificado por el actor, en tanto una disposición de esa naturaleza se opone
a los principios de igualdad, justicia, debido proceso y acceso a la
administración judicial.  Esto debido a que tal incidente permite que, luego de
haberse proferido una sentencia que protege derechos y que está cobijada por
los efectos de la cosa juzgada, pueda ser variada en razón de consideraciones
de índole fiscal.
4.8. Intervención de la
Universidad Industrial de Santander
El profesor Jorge Luis Navarro
España, director de la Escuela de Economía y Administración de la Universidad
Industrial de Santander, intervino en el presente proceso para exponer ante la
Corte algunos conceptos sobre el principio de sostenibilidad fiscal.  Indica,
en primer término, que la expedición del Acto Legislativo acusado tiene origen
en la inexistencia de reglas de disciplina fiscal de ámbito nacional, puesto
que las existentes, contenidas en diversas leyes, solo tenían un alcance
territorial.  Este cambio, así considerado, resultaba favorable en tanto
homogeniza tal disciplina en ambos planos.  Agrega que, contrario a lo que
plantea el actor, la instauración del criterio de SF no conlleva la
modificación de los principios constitucionales, sino solo en aquellos de
índole orgánica, que regulan la materia presupuestal.
Sostiene que, en cualquier caso,
no resulta conveniente que la regulación sobre SF tenga carácter
constitucional, en la medida que ello puede generar una “rigidez innecesaria”
para la confección de los presupuestos.  Por lo tanto, lo recomendable es que
estas regulaciones tuvieran rango estrictamente legal.  Esto más aún cuando la
teoría económica recomienda que medidas como la SF y la regla fiscal tengan el
grado de flexibilidad necesario para hacer frente a los recurrentes ciclos
económicos. Es por este mismo argumento que la Universidad recomienda que se
declare la inexequibilidad de la norma que consagra el incidente de impacto
fiscal.  En efecto, “[e]s importante que las metas fiscales y la
adopción de una regla específica para garantizar la sostenibilidad fiscal,
además de considerar como variables la cuantificación fiscal del fenómeno de
los ciclos económicos y recursos extraordinarios, también debe cuantificar a
manera de pasivos contingentes los fallos de toda naturaleza que tengan efectos
fiscales, y no incorporar constitucionalmente una restricción de carácter
judicial como lo es el incidente fiscal.  Los fallos con efectos fiscales deben
ser variables dentro de la regla fiscal, de igual forma deben ser contempladas
como variables en los modelos metodológicos que estén por diseñar.”
Por último, frente a la
acusación que hace el actor contra la Ley 1473/11, el interviniente indica que
resulta inepta, en tanto no plantea argumentos contra el contenido material de
dicha disposición.
4.9. Intervención de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia
En virtud de la designación que
realizara para el efecto del Presidente de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, el académico Paul Cahn-Speyer Wells formuló intervención en
este proceso, con el fin de defender la exequibilidad de las normas demandadas.
Para el interviniente, la
acusación que hace el actor se muestra descontextualizada, puesto que desconoce
un asunto evidente, como es que la satisfacción de los derechos
constitucionales depende, entre otros aspectos, de tener en cuenta la
disponibilidad de recursos estatales para ello.  Lo contrario, en su criterio,
ha llevado a que varias disposiciones legales hayan quedado en simple
formulaciones, en detrimento de los intereses y aspiraciones de los ciudadanos,
en especial aquellos de menores ingresos.  Por lo tanto, las normas acusadas
están dirigidas precisamente al logro progresivo de tales derechos, a partir
del reconocimiento de la existencia de recursos económicos escasos.
Para la Academia, la
argumentación que plantea el ciudadano Longas Londoño para fundamentar la
existencia de una sustitución de la Carta es desacertada.  Esto debido a que
parte de una inferencia inválida, como es que la instauración del criterio de
SF elimina la vigencia de los principios constitucionales.  “Por el
contrario, la sostenibilidad fiscal por mandato constitucional pretende hacer
posible en la realidad la protección de los derechos fundamentales,
garantizando a su servicio las finanzas públicas, es decir, su financiación.
El artículo 334 de la Carta, en la forma como fue modificado, refuerza de
manera decisiva el denominado gasto social como asunto esencial y prioritario
dentro de los objetivos del Estado Social de Derecho, transformándolo en buena
medida de fábula a realidad, al sujetarlo a la capacidad financiera del Estado.
(…) El actor ignora en su demanda la existencia del principio de
progresividad, consagrado expresamente de manera concurrente con la
sostenibilidad fiscal en el Acto Legislativo demandado. Si lo hubiera
considerado, habría advertido que su funcionalidad, por sí misma, echa por
tierra su argumentación según la cual hacer depender en cualquier grado la
protección de los derechos humanos a la capacidad de su financiación hace
nugatoria su protección constitucional.”
Esto incluso si se incorpora al
análisis el contenido de normas internacionales de derechos humanos, pues estas
también contemplan al principio de progresividad para factor a tener en cuenta
para la efectividad de tales garantías.
4.10. Intervención del
Instituto Colombiano de Derecho Tributario
El vicepresidente del Instituto
Colombiano de Derecho Tributaria presenta ante la Corte concepto técnico con
ponencia de la doctora Lucy Cruz de Quiñones, el cual apoya la
constitucionalidad de las disposiciones acusadas.  En criterio del Instituto, y
de manera consonante con otros intervinientes, la reforma constitucional carece
del alcance que el demandante le prodiga, por lo que no es posible concluir que
sus mandatos sustituyan a la Carta.  En contrario, resulta claro que la
previsión superior de la SF, en tanto herramienta o criterio orientador de la
actividad del Estado, concurre con los demás contenidos constitucionales en el
reconocimiento de los derechos, pero a partir de una postura “realista”,
fundada en advertir que esa progresiva materialización se desarrolla en un
entorno de recursos económicos escasos.  Indica sobre el particular que “[l]a
cláusula de de Estado Social no es unidimensional, entendida solo como
asistencialismo.  También parte de la intervención y tutela de la economía para
la construcción de un orden más justo basado en la prosperidad general.  El
compromiso de todos los poderes públicos con el logro de la función social del
Estado es lo prioritario, de manera que sus gestiones tienen por mira la
igualdad, la justicia, la protección de los derechos fundamentales, la
dirección o tutela económica, la redistribución de la riqueza, al mismo tiempo
que se protegen las libertades individuales, entre ellas la libertad económica,
la libertad de empresa y economía de mercado.  Esta ponderación de finalidades
es lo que ha llevado a la doctrina mayoritaria a considerar que el modelo
económico constitucional es abierto aunque con límites.  En ese sentido, no
sería admisible que el Estado renunciara a atender las prestaciones y funciones
que le corresponden, agobiado por el peso de ellas en las finanzas públicas,
pero tampoco es admisible ignorar que el orden económico y el de las finanzas
del Estado pueden correr peligro si se sobrevalora el tamaño del Estado o de
los bienes colectivos que se reparten.”
Agrega que del texto de la
enmienda constitucional no se colige una subordinación de los derechos sociales
al criterio fiscal, sino únicamente que la SF toma la forma de un ingrediente a
tener en cuenta para la eficacia progresiva de esas garantías, lo que en modo
alguno las sustituye o las anula.  Así, “[t]omar en cuenta las restricciones
presupuestales no agrede el principio de ampliación progresiva de los derechos
sociales, ni puede servir para que no se incluyan las partidas necesarias para
salud, educación, protección de la niñez, derechos laborales, atención a
desplazados, víctimas del conflicto, pensiones, junto con una multiplicidad de
partidas necesarias para el funcionamiento mismo del Estado y de las ramas de
poder.  Los límites a los derechos de prestación no son límites a los derechos
sustanciales ni puede permitirse que esa sea la interpretación de la disciplina
fiscal que no quedó recogida en la reforma.”
Expresa, en lo que respecta al
incidente de impacto fiscal, que el mismo es en todo compatible con los
principios de separación de poderes e independencia de la rama judicial, en la
medida en que no incide ni en la autonomía para que las altas cortes adopten
las decisiones que son de su competencia, ni en los efectos de la cosa
juzgada.  Esto en razón que, “…[u]na vez adoptada la sentencia es
inmodificable salvo en punto de los efectos, que pueden ser diferidos para
atender consideraciones de oportunidad que se acrediten en este incidente.  Una
medida de esta naturaleza no parece comprometer la independencia del juez que
finalmente accede o deniega la pretensión del incidente.”
Intervenciones
institucionales
4.11. Intervención de la
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
El representante legal de la
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – Andi, presentó documento en
que solicita se declare la exequibilidad de las normas demandadas. Para ello,
indica que el Acto Legislativo acusado no configura una sustitución de la
Constitución, en tanto el parágrafo que introduce al artículo 334 C.P.
demuestra fehacientemente que la cláusula de protección de los derechos
fundamentales permanece inalterada por la aplicación del criterio de SF.  En
ese sentido, tampoco puede predicarse la inexequibilidad de la Ley 1473/11.
4.12. Intervención de la
Central Unitaria de Trabajadores de Colombia
El presidente de la Central
Unitaria de Trabajadores de Colombia – CUT, formula intervención en el presente
proceso, dirigido a sustentar la inexequibilidad de los preceptos acusados.
Expresa que el Acto Legislativo acusado, al igual que la Ley 1473/11 sustituyen
la Constitución, al afectar los aspectos estructurales relativos a la
separación de poderes, independencia y autonomía de los órganos judiciales,
carácter excepcional y transitorio de las restricciones a los derechos
fundamentales y el principio de progresividad y prohibición de regresividad de
los derechos sociales.
Señala que el incidente de
impacto fiscal viola el derecho a la igualdad y la separación de poderes, en
tanto solo es aplicable a las decisiones de los jueces y no frente a la de
otras autoridades del Estado. Además, está sometido al arbitrio, en su
solicitud, del Gobierno o del Ministerio Público, lo que para la CUT es
incompatible con la autonomía judicial.  De igual modo, la lectura del artículo
1º del Acto Legislativo acusado lleva a la unívoca conclusión que la SF es un
criterio inoponible al núcleo esencial de los derechos fundamentales, lo cual
autoriza a las autoridades del Estado, de manera “implícita”, para aplicar la
disciplina fiscal a ámbitos distintos del núcleo esencial.  Por lo tanto, la SF
configura una restricción permanente, desproporcionada e irrazonable de tales
derechos.  En últimas, para el interviniente la reforma constitucional implica
una tácita autorización para la limitación, en aspectos distintos al núcleo
esencial, de los derechos fundamentales.
Una medida de esta naturaleza,
así entendida, desconoce el principio de progresividad de los derechos, por lo
que al protegerse solo su núcleo esencial, en virtud de la vigencia de la SF,
se llega a una afectación amplia e ilimitada de estas garantías superiores.
Esta situación persiste, incluso ante la aplicación del parágrafo del artículo
1º del Acto Legislativo, puesto que esa disposición “… permite la
restricción de derechos constitucionales no fundamentales tanto en cuanto a su
núcleo esencial, e implícitamente permite la restricción de atribuciones no
pertenecientes al núcleo esencial de derechos fundamentales por razones de
responsabilidad fiscal en supuestos en los cuales la sostenibilidad fiscal no
es invocada “al interpretar” el artículo 334.”
Por último, la CUT considera que
en tanto la Ley 1473/11 implementa el principio de SF mediante la imposición de
la regla fiscal, resulta inexequible por consecuencia.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante escrito radicado en esta
Corporación en la oportunidad procesal correspondiente, el Procurador General
de la Nación presentó el concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la
Constitución, en el que solicita a la Corte que se esté a lo resuelto a lo que
se decida en el expediente D-8616, oportunidad en que conceptuó la
exequibilidad del Acto Legislativo demandado. Además, defiende la
constitucionalidad condicionada de la Ley 1473 de 2011 “… bajo el entendido
que al momento de interpretar como al de aplicar la ley, ninguna autoridad
administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la ley para menoscabar
los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección
efectiva.”.
En el
concepto antes mencionado, el Ministerio Público advierte que el Acto
Legislativo demandado concibe la SF como una medida de control del gasto
público social destinado a la realización de los fines del Estado Social de
Derecho, mediante la satisfacción de los derechos sociales y económicos a
través de conjuntos o paquetes de bienes y servicios básicos predeterminados
normativamente, según lo que al respecto determine el Congreso de la República
en los planes de desarrollo y los presupuestos. Esto significa que solo se
satisface lo aprobado en los planes de desarrollo y los presupuestos para el
conjunto o paquete de bienes y servicios predeterminado, y únicamente hasta el
monto de los recursos disponibles. La razón de esta medida de control es
ordenar el excesivo gasto público en materia social, causado especialmente por
la satisfacción de las necesidades individuales como consecuencia de la
protección de derechos fundamentales. Esta conclusión, para la Vista Fiscal, se
demuestra de la lectura de la exposición de motivos de la iniciativa
correspondiente.
Para el
Procurador General, del Acto Legislativo es posible colegir dos tendencias o
intenciones. La primera, consistente en que la SF es una función y una
responsabilidad a cargo del Gobierno Nacional, que consiste en la eficiente
provisión de gastos y de su financiamiento, con un riguroso control en la
ejecución de los mismos. En este escenario, no se aprecia reparo alguno a la
reforma, pues tales propósitos son aceptables en términos constitucionales y no
implican sustitución de la Carta. Aprovechar de la mejor manera posible los
escasos recursos públicos, para proveer los gastos necesarios para preservar
los cometidos del Estado y los derechos de los individuos, de manera acorde con
su dignidad, es un objetivo plausible que debe predicarse no sólo del gasto
público social sino de todo el gasto público.
La
segunda, relativa a que la SF es una herramienta para someter la realización
del Estado Social y Democrático de Derecho, en la práctica, a la prestación de
una serie de bienes y servicios básicos, relacionados únicamente en los
paquetes o conjuntos que al respecto defina el legislador y a sus
correspondientes asignaciones de recursos previstas en los planes y en los
presupuestos. Tanto los planes como los presupuestos introducen unos límites
máximos de gasto público social para el suministro de bienes y servicios. En
este escenario, para el Procurador General la reforma presenta notables
complicaciones. Si bien es razonable pensar o querer que el Estado Social y
Democrático de Derecho se realice de manera organizada y con sujeción a los
parámetros de la racionalidad económica, de ello no puede seguirse, sin que
sufra menoscabo la estructura de la Constitución, que estos parámetros son
límites máximos que en ningún caso pueden ser superados. Y no puede seguirse,
porque la garantía de los derechos de los individuos, en especial si se trata
de derechos fundamentales, entre los cuales está la vida en condiciones dignas,
debe ser plena, y no limitada a la disponibilidad de los recursos. La
posibilidad de acudir a la acción de tutela para prevenir que ocurra un
perjuicio irremediable, da cuenta de la urgencia y de la necesidad de proteger
un derecho fundamental, que no puede ser postergada en el tiempo o matizada en
su contenido, solo por razones de racionalidad económica.
Sostiene
el Ministerio Público que los derechos fundamentales, al igual que la
existencia humana, están sujetos a una serie de contingencias y de riesgos que,
a pesar de los esfuerzos que se hagan, escapan a la planeación y a los
presupuestos. Una persona no puede saber con anticipación si sufrirá o no un
accidente; si ese accidente será tan grave que comprometerá su existencia
digna; si en vista de las circunstancias se requiera una acción inmediata para
evitar un perjuicio irremediable; y si la asistencia del Estado será necesaria.
La mera circunstancia de que existan límites máximos no implica que la tragedia
que puede vivir cada persona, o varias de ellas, pueda encajarse dentro de
tales límites.
La SF, en
tanto límite máximo para la garantía de los derechos fundamentales, parecería,
a juicio del Ministerio Público, vaciar de contenido la cláusula de Estado
Social y Democrático de Derecho, al despojarla de lo social y de lo
democrático, pues la garantía de los derechos fundamentales es limitada, ya que
solo cubre hasta donde los recursos disponibles lo permitan. Además, esta
institución, así entendida, podría llevar a hacer nugatorio el derecho
fundamental de acceder a la justicia, pues si bien las personas pueden acudir
ante los jueces, lo que ellos decidan puede incumplirse en la realidad, si se
excede dichos límites máximos. Sin embargo, también resalta que el parágrafo
del artículo 1° del Acto Legislativo acusado, impide esta segunda tendencia o
intención, ya que garantiza que al interpretar el principio de SF, “bajo
ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar
los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección
efectiva”. Este parágrafo permite afirmar que la reforma no implica la
sustitución de la Carta.
Si bien es
encomiable que se busque la eficiencia en el gasto público, lo cual implica un
riguroso control a gastos innecesarios, a sobrecostos, a prácticas corruptas,
etc., por no hablar de mayores controles tributarios a la elusión y a la
evasión, de ello no puede seguirse la limitación de la garantía de los derechos
fundamentales de las personas.  Así, como una conclusión de este carácter
vaciaría de contenido la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho,
que es uno de los pilares estructurales de la Constitución, el parágrafo en
comento constituye un elemento imprescindible para interpretar el principio de
sostenibilidad fiscal.
Finalmente,
en lo que respecta a la acusación contra la Ley 1473 de 2011, el Procurador
General sostiene que su constitucionalidad debe analizarse a partir de lo
previsto en el parágrafo del artículo 1° del Acto Legislativo demandado, esto
es, bajo el entendido de que tanto al momento de interpretar como al de aplicar
la ley, ninguna autoridad administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar
la ley para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o
negar su protección efectiva.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
de la Corte
1.
La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la
referencia, conforme a la facultad prevista en el artículo 241, incisos 1 y 4
de la Carta Política, al tratarse de una acción de inconstitucionalidad contra
un acto reformatorio de la Constitución, por vicios de procedimiento
legislativo en su formación, así como respecto del contenido material de una
Ley de la República. Con todo, en el apartado correspondiente se hará
referencia expresa a la competencia de este Tribunal para la resolución de los
cargos por vicios de competencia del Congreso en la expedición de actos legislativos,
como parte de los yerros de procedimiento a los que refiere la citada norma
superior.
De
otro lado, se encuentra que la Corte está habilitada para pronunciarse sobre la
demanda de la referencia, en tanto fue formulada dentro del plazo de caducidad de
la acción pública de inconstitucionalidad previsto en el artículo 379 C.P.  En
efecto, el Acto Legislativo acusado fue promulgado el 1º de julio de 2011 y la
demanda formulada por el ciudadano Longas Londoño fue presentada ante la Corte
el 24 de agosto del mismo año.
Problemas
jurídicos y metodología de la decisión
2.
El ciudadano Longas Londoño considera que el Acto Legislativo 3 de 2011
configura un exceso del Congreso en el ejercicio del poder de reforma de la
Constitución. Esto debido a que al modificar las normas sobre la intervención
del Estado en la economía, a fin de instaurar el principio de SF, en realidad
sustituyó la Constitución, en cuanto a varios de sus elementos estructurales,
como son la primacía de los derechos fundamentales, la independencia del poder
judicial, la autonomía de las entidades territoriales y la delimitación de la
competencia del Gobierno y el Ministerio Público.
El
argumento central del cargo consiste en considerar que la previsión de la SF
genera que el fin último del Estado Constitucional sea el mantenimiento de la
disciplina fiscal, subordinándose a él la vigencia de los derechos
constitucionales, los cuales solo podrán ser desarrollados cuando las
condiciones presupuestales así lo permitan.  En ese escenario se modificaría la
función del Estado, la cual pasaría de la salvaguarda de los derechos de las
personas al mantenimiento de las finanzas públicas. Esa conclusión persiste, en
criterio del demandante, incluso ante las fórmulas de armonización que entre la
SF y los derechos fundamentales prevé el mismo Acto Legislativo acusado, pues
en todo caso las autoridades judiciales deben tramitar el incidente de impacto
fiscal, el cual no tiene un objetivo distinto que modificar el ámbito de
protección de los derechos reconocidos judicialmente.
A
su vez, la enmienda constitucional conlleva dos tipos de consecuencias que
refuerzan la conclusión acerca del exceso del poder de reforma.  En primer
lugar, configura una extralimitación en el ejercicio de las facultades del
Gobierno y el Ministerio Público, quienes al quedar investidos de la potestad
de promover el incidente fiscal, pueden afectar desproporcionadamente la
autonomía de las altas cortes, a través del ajuste de sus decisiones a la SF.
En segundo término, la SF impone una restricción igualmente desproporcionada a
las competencias que la Constitución confiere a las entidades territoriales,
pues somete sus actuaciones a un factor exógeno a las mismas, como es la
disciplina fiscal del orden nacional.
Por
último, el ciudadano Longas Londoño propone la exequibilidad de la Ley 1473 de
2011, con el único argumento que al ser esa disposición un simple desarrollo
legislativo de la reforma constitucional demanda, en caso que se declare la
inexequibilidad de esta, devendrá inconstitucional por consecuencia.
3.
La mayoría de los intervinientes, al igual que el Procurador General se oponen
a las pretensiones del actor y, por ende, consideran que el Acto Legislativo
3/11 no sustituye la Constitución.  Estas posiciones comparten el mismo
argumento, consistente en que el ciudadano Longas Londoño funda su censura en
una interpretación errónea del Acto Legislativo acusado, consistente en que la
actuación del Estado y la satisfacción de los derechos constitucionales queda
supeditada, merced de dicha reforma, al mantenimiento de la sostenibilidad
fiscal.  En contrario, advierten que esa interpretación es irrazonable por dos
tipos de motivos principales: (i) porque dentro del mismo texto de la
norma acusada se expresan previsiones que impiden que la SF sea utilizada por
cualquier autoridad como pretexto para negar la protección o disminuir el
alcance de los derechos fundamentales; y (ii) porque desconoce que la SF
es un criterio ordenador, que no se superpone a los demás principios
constitucionales y, en especial, aquellos que definen al modelo de Estado, como
la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho, los fines esenciales del
aparato estatal, la dignidad humana y la vigencia de los derechos
fundamentales.  Por lo tanto, el criterio de SF se integra al plexo de
principios, valores y derechos constitucionales, siendo susceptible de
ponderación en casos concretos.  No es, como lo entiende el actor, una suerte
de metaprincipio que se sobreponga, en cualquier evento, a las demás
garantías contenidas en el Texto Superior.
Agregan
que la inclusión en la Carta Política de la SF no resulta novedosa, en tanto
existían en la Constitución referencias a la estabilidad fiscal y, además, a
nivel legislativo se habían expedido distintas normas de idéntica naturaleza,
muchas de ellas declaradas exequibles.  Indican que la consideración de la SF
por parte de las autoridades del Estado no hace nada distinto que reconocer
que, ante un escenario estatal de recursos escasos, la variable fiscal debe ser
tenida en cuenta, precisamente con el ánimo de evitar que los derechos
constitucionales sean reconocidos solo desde una perspectiva formal.  Sin
embargo, esa consideración del tópico presupuestal no significa, como lo
concluye el demandante, que el Estado Social de Derecho haya mutado a un Estado
Fiscal. Incluso, la reforma constitucional demandada reconoce que los derechos
deben lograrse a partir de un criterio de progresividad, conclusión compatible
con la jurisprudencia de este Tribunal.
Advierten,
por último, que el incidente de impacto fiscal que prevé el Acto Legislativo no
se opone ni a la separación de poderes, ni a la autonomía de la rama judicial.
Esto debido a que ese procedimiento no impone ninguna obligación a las altas
cortes, relativa a la modificación del contenido de sus decisiones.
Simplemente, incorporan una herramienta procesal para que el Gobierno y el
Ministerio Público, si así lo consideraren, puedan formular argumentos ante el
poder judicial, relativos a los efectos fiscales de determinados fallos,
actuación amparada por el principio de colaboración armónica entre los poderes
del Estado.
Finalmente,
algunos de estos intervinientes solicitan a la Corte, como asunto preliminar,
que adopte una decisión inhibitoria ante la ineptitud del cargo propuesto.
Esta petición se hace de manera general, fundada en el actor basa su acusación
en una interpretación que no se colige del Acto Legislativo acusado, y de modo
específico, frente a los cargos basados en la presunta afectación de la
autonomía de las entidades territoriales y del principio de progresividad de
los derechos sociales.
Un
grupo minoritario de intervinientes consideran que el Acto Legislativo acusado
es inexequible.  Sostienen que la sustitución advertida por el ciudadano Longas
Londoño se hace presente en dicha reforma constitucional, en tanto la
instauración del criterio de SF dentro de la Carta Política, faculta a las
autoridades del Estado a que primen ese parámetro de estabilidad fiscal como
factor subordinante de la eficacia de los derechos constitucionales.  Señalan,
del mismo modo, que esta consecuencia jurídica opera al margen de las
previsiones del mismo Acto Legislativo, que salvaguardarían la vigencia de los
derechos fundamentales, pues a pesar de estas la sola formulación en la Carta
Política del principio de SF es una autorización tácita a las ramas del poder
para que privilegien la disciplina fiscal como fin último del Estado.
Por
último, advierte la Corte que los intervinientes no ofrecen argumentos
sustantivos en cuanto al cargo contra la Ley 1473/11.  Esto salvo tres de
ellos, quienes solicitan que se adopte un fallo inhibitorio sobre esta
disposición, habida cuenta que no se cumple con los requisitos fijados por la
jurisprudencia para la inexequibilidad por consecuencia.  Específicamente,
indican que la mencionada Ley no solo desarrolla el Acto Legislativo 4/11, sino
que también se funda en otros preceptos constitucionales preexistentes a la
reforma.    En cambio, el Ministerio Público advierte que ante la exequibilidad
del Acto Legislativo acusado, la Ley 1437/11 es condicionalmente exequible, en
el entendido que se reproduzca la cláusula contenida en la enmienda
constitucional demandada, respecto a la protección del goce efectivo de los
derechos fundamentales.
4.
A partir de los argumentos expuestos, la Corte advierte que el asunto de la
referencia formula los siguientes problemas jurídicos, que serán objeto de
decisión en esta sentencia.
4.1.
¿El Acto Legislativo 4 de 2011, que consagra constitucionalmente el principio o
criterio de sostenibilidad fiscal, es en realidad una sustitución de la Carta
Política, en cuanto subvierte la cláusula de Estado Social de Derecho, la
separación de poderes y la primacía de los derechos fundamentales, aspectos
estructurales del modelo constitucional vigente?
4.2.
¿La Ley 1473 de 2011 está restringida conceptualmente a un desarrollo del Acto
Legislativo 4 de 2011, de manera tal que ante la inexequibilidad del primero,
resulta inconstitucional por consecuencia?
Debe
tenerse en cuenta que el análisis del segundo problema jurídico depende de la
resolución del primero.  En caso que se demuestre que el Acto Legislativo es
exequible por los cargos propuestos, deberá reformularse la cuestión, a fin de
determinar la posibilidad de adoptar una decisión concreta sobre la
exequibilidad de la Ley mencionada.
5.
Para resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala Plena adoptará la
siguiente metodología.  En primer lugar y a manera de asunto preliminar, dará
respuesta a las solicitudes planteadas por algunos intervinientes, relacionadas
con la presunta ineptitud de los cargos propuestos por el actor, en especial en
lo relativo a la sustitución de los principios de autonomía de las entidades
territoriales y el exceso en la competencia de los Ministros y el Procurador
General. Luego, a fin de determinar tanto la competencia de la Corte como la
estructura argumentativa del fallo, se hará una recopilación del precedente
constitucional en materia de control judicial de los actos reformatorios de la
Constitución, fundado en la sustitución de la Carta Política.  En tercer
término, se explicarán las generalidades de los aspectos estructurales de la
Constitución que el actor considera sustituidos por el Acto Legislativo
acusado.
En
cuarto lugar, la Sala se concentrará en fijar el contenido y alcance de la
enmienda constitucional acusada, para lo cual se hará referencia tanto a su
interpretación conceptual, histórica y sistemática.  A partir de esta
verificación, la Corte determinará si el Acto Legislativo acusado sustituye la
Constitución, comprobación que servirá de base para resolver los problemas
jurídicos antes expuestos.
Asunto
preliminar: Ineptitud del cargo por sustitución del principio de autonomía de
las entidades territoriales y exceso en la competencia del Gobierno y la
Procuraduría General
6.
El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 prevé las condiciones formales para la
admisibilidad del cargo de inconstitucionalidad.  Dentro de ellas se encuentra
la formulación de las razones que sustentan la acusación, aspecto respecto del
cual la jurisprudencia constitucional ha determinado un grupo de requisitos
sustantivos mínimos, destinados a que la argumentación que formule la demanda
ofrezca un problema jurídico discernible, que permita a su vez un
pronunciamiento de fondo.
Estos
requisitos refieren a las condiciones de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia que deben cumplir las razones que fundamentan el
cargo de constitucionalidad.[1]
6.1.
La claridad de un cargo se predica cuando la demanda contiene una coherencia
argumentativa tal que permite a la Corte identificar con nitidez el contenido
de la censura y su justificación.  Aunque merced el carácter público de la
acción de inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de una técnica
específica, como sí sucede en otros procedimientos judiciales, no por ello el
demandante se encuentra relevado de presentar las razones que sustentan los
cargos propuestos de modo tal que sean plenamente comprensibles.
6.2.
La certeza de los argumentos de inconstitucionalidad hace referencia a que los
cargos se dirijan contra una proposición normativa efectivamente contenida en
la disposición acusada y no sobre una distinta, inferida por el demandante,
implícita o que hace parte de normas que no fueron objeto de demanda. Lo que
exige este requisito, entonces, es que el cargo de inconstitucionalidad
cuestione un contenido legal verificable a partir de la interpretación del
texto acusado.
6.3. El requisito de especificidad resulta acreditado
cuando la demanda contiene al menos un cargo concreto, de naturaleza
constitucional, en contra de las normas que se advierten contrarias a la Carta
Política.  Este requisito refiere, en estas condiciones, a que los argumentos
expuestos por del demandante sean precisos, ello en el entendido que “el
juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si
realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la
ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba
resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales”[2] que no se
relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.  Sin
duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la
discusión propia del juicio de constitucionalidad[3].”[4]
6.4.
Las razones que sustentan el concepto de la violación son pertinentes en tanto
estén construidas con base en argumentos de índole constitucional, esto es,
fundados “en la apreciación del contenido de una norma Superior que se
expone y se enfrenta al precepto demandado.”[5].  En ese sentido, cargos que se
sustenten en simples consideraciones legales o doctrinarias;  la
interpretación subjetiva de las normas acusadas por parte del demandante y a
partir de su aplicación en un problema particular y concreto; o el análisis
sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas inconstitucionales,
entre otras censuras, incumplen con el requisito de pertinencia del cargo de
inconstitucionalidad.
6.5. Por último, la condición de suficiencia ha sido
definida por la jurisprudencia  como la necesidad que las razones de
inconstitucionalidad guarden relación “en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; (…) Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela
directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de
argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la
norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un
proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a
toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional.” [6]
7.
La Corte comparte los argumentos planteados por algunos de los intervinientes,
en el sentido que las acusaciones fundadas en la presunta sustitución del
principio de autonomía de las entidades territoriales y lo que el actor
denomina como “extralimitación de las funciones del Procurador General y el
Gobierno Nacional”, incumplen con los requisitos mencionados.
En
lo que tiene que ver con el primer aspecto, el ciudadano Longas Londoño se
limita a indicar que la disposición constitucional que consagra la SF desconoce
la autonomía de las entidades territoriales, en tanto supuestamente limita sus
potestades. Sin embargo, deja de expresar los argumentos que sustentan esa
conclusión, de modo que no explica cómo sucede esa limitación, respecto de qué
facultades de los entes territoriales se predica y, lo que es más importante,
cómo la afectación de las mismas tiene la virtualidad de sustituir ese aspecto
estructural de la Constitución.  Por lo tanto, el cargo propuesto resulta
inepto, en la medida en que no ofrece las razones mínimas para que la Sala
pueda pronunciarse acerca de la sustitución alegada por el demandante.
Frente
al segundo tópico, la argumentación planteada en la demanda es insuficiente, al
menos por dos tipos de razones: (i) el actor no determina como la
prohibición de extralimitación de las funciones del Gobierno y el Procurador
General es, además de una regla superior, un aspecto definitorio del actual
modelo de Estado Constitucional.  Esta premisa es imprescindible para
determinar por qué se está ante la sustitución de la Carta Política; y (ii) el
cargo se funda en un argumento circular y que, a lo sumo, se predicaría de un
control material de los actos legislativos, asunto que no hace parte de la
competencia de la Corte.  Para el ciudadano Longas Londoño, la fijación de una
nueva competencia al Procurador General y a los Ministros para promover el
incidente de impacto fiscal es una extralimitación de funciones.  Esta
afirmación incurre en la falacia de petición de principio, en tanto no resulta
lógico plantear la existencia de una extralimitación de funciones, cuando la
Constitución, que es el documento jurídico que por antonomasia determina las
competencias de las autoridades y órganos del Estado, les adscribe una nueva
función.  En otras palabras, no es viable sostener que la reforma
constitucional que confiere una nueva competencia a una entidad o autoridad
estatal genera una extralimitación de funciones, porque esa afirmación partiría
de suponer que hay un parámetro superior a la Constitución misma que determina
las funciones de esas entidades o autoridad.  Esta premisa es, por supuesto,
inadmisible, lo que permite verificar la ineptitud del cargo propuesto.
Reglas
sobre el juicio de sustitución de los actos reformatorios de la Constitución.
Reiteración de jurisprudencia
8.
El artículo 379 C.P. dispone que el control de constitucionalidad de, entre
otras disposiciones, los actos legislativos, solo podrán ser declarados
inconstitucionales cuando se violen las reglas previstas en el título XIII de
la Constitución.  Este precepto opera de manera coordinada con el artículo
241-1 C.P., que incorpora dentro de las competencias de la Corte decidir sobre
las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los
actos reformatorios de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su
formación.
La
jurisprudencia constitucional ha concluido que su competencia respecto del
control judicial de los actos reformatorios de la Carta, entre ellos los actos
legislativos, está efectivamente circunscrita a los asuntos de procedimiento.
Sin embargo, este ámbito competencial no se reduce a la verificación acerca del
cumplimiento de las reglas propias del trámite legislativo, sino también
implica la evaluación en sede jurisdiccional de la premisa que supone ese
trámite, esto es, la competencia del Congreso para expedir la reforma, asunto
definido por el precedente en comento como el juicio de sustitución de
los actos reformatorios.
La
jurisprudencia adoptada por la Corte está plasmada en diversos fallos,[7] a
partir de los cuales es posible extraer las reglas específicas sobre el juicio
de sustitución.  En ese orden de ideas, en este acápite la Corte hará una
descripción de dichos tópicos, a partir de la síntesis que sobre los mismos
han  planteado las decisiones más recientes sobre la materia.[8]
Fundamento
conceptual del juicio de sustitución
9.
El fundamento esencial para considerar que la Corte tiene competencia para
adelantar el juicio de sustitución reposa en reconocer que la potestad del
órgano es un presupuesto necesario para adelantar el procedimiento de reforma.
Esta limitación tiene origen, a su vez, en la previsión que realiza el artículo
374 C.P., según el cual la Constitución Política podrá ser reformada por
el Congreso, por una Asamblea Nacional Constituyente o por el Pueblo mediante
referendo.  Esto implica que como la Constitución ha delimitado las hipótesis
de modificación a la reforma, correlativamente ha excluido otras
modalidades de cambio del Texto Constitucional, como la sustitución por un
documento distinto, la destrucción, la suspensión o el quebrantamiento. En
términos simples, como sucede con todo actuación del Estado, el poder de
reforma de la Constitución está sometido a límites, tanto de carácter
procedimental, que refieren a las reglas de deliberación democrática que
anteceden a la reforma, como de índole competencial, dirigidos a evitar el
exceso en el poder de reforma, de modo que el texto resultante de la
modificación no guarde entidad con el concepto de Constitución que la
antecedió.
A
este respecto, la sentencia C-551/03, que asumió por primera vez el asunto bajo
estudio, contempló que “[e]sta proyección de los problemas de
competencia, tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre los vicios de
contenido material, es clara, y por ello tanto la doctrina como la
jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia es un
presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está
siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia,
por más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido
impecable . En tales  circunstancias, no tendría sentido que la Constitución
atribuyera a la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas
constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron
esa reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa regulación lleva a
una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano incompetente
adelanta una reforma constitucional, pero con un trámite impecable? ¿Debería la
Corte Constitucional limitarse a considerar los trámites de la reforma, a pesar
de la absoluta invalidez de la reforma por carencia de competencia? ¿En qué
quedaría su función de velar por “la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución” que le asignada el artículo 241 de la Carta?  Esto muestra
entonces que si esta Corte no verifica la competencia del órgano que adelanta
la reforma, no estaría verdaderamente controlando que el procedimiento de
aprobación de la reforma se hubiera hecho en debida forma. || El anterior
examen muestra que cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los
vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional en
general, y de una ley que convoca un referendo en particular, no sólo le
atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que
también le confiere competencia para que examine si el Constituyente derivado,
al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia.”
De
acuerdo con este argumento, la función de guarda de la integridad de la
Constitución que el artículo 241 C.P. le confiere a este Tribunal, conlleva la
facultad para controlar las modificaciones constitucionales, con el fin de
evitar que por la vía de la reforma, en cualquier caso limitada y
sometida a las condiciones que prevé la misma Carta, se termine sustituyendo el
ordenamiento constitucional por uno distinto, esto es, que no conserve
identidad con el existente antes de introducir la presunta reforma constitucional.
10.
A su vez, el establecimiento de límites al poder de reforma remite, en criterio
del mismo precedente, a cuestiones de teoría política, como es la distinción
entre el poder Constituyente y los poderes constituidos, también denominados como
constituyentes derivados.  De acuerdo con esta diferenciación, cuando se
adelantan reformas constitucionales por parte de poderes constituidos, como es
el Congreso, es evidente que el presupuesto para la validez de esa actuación
está, precisamente, en la Carta Política, pues es este documento jurídico el
que (i) se fijan las reglas, calidades y condiciones para la
conformación del Congreso; y (ii) se le asigna la competencia al órgano
de representación popular para adelantar la reforma constitucional.  Esta clara
relación de subordinación entre el poder constituido y la norma que le confiere
las potestades tanto para su conformación como para modificar la Carta, implica
que la competencia para reformar la Constitución no puede extenderse al punto
de subvertir el orden superior que le otorga justificación, pues un cambio de
esta índole estaría reservado exclusivamente a un poder político de mayor
entidad que el Estatuto Superior, el cual no es otro que el Poder Constituyente
radicado en el Pueblo soberano.  Con todo, la misma jurisprudencia ha
contemplado que incluso las reformas constitucionales en las que interviene el
poder Constituyente no están del todo excluidas de condicionamientos
normativos, pues precisamente se dan en un marco institucional reglado por la
Carta Política. Incluso, esta delimitación normativa del ejercicio del poder
originario llevaría a aceptar que su condición ilimitada o soberana carecería
de los atributos que originalmente le han adscrito la teoría del
constitucionalismo liberal, al menos en su versión más tradicional. A este
respecto, la sentencia C-141/10 señaló que  ““…el pueblo también está atado
a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos
definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma (…) La misma
mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a
aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas
sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las
estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación
popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente
siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales.
Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual
todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado”.
Al
margen de esta consideración y, habida cuenta su interés para el presente
análisis, la jurisprudencia constitucional reconoce que el poder de reforma
constitucional de que es titular el Congreso es reglado, lo que implica que sus
límites se encuentran en la Constitución misma.  Esto quiere decir que los
actos reformatorios son actuaciones enmarcadas en la juridicidad, lo que, a su
vez, implica que puedan ser objeto de control judicial, siempre dentro de los
límites que la Carta Política impone a la Corte, a los cuales se hizo
referencia anteriormente. Así, como lo ha planteado la Sala en decisiones
anteriores, “…[en] el mundo contemporáneo, en desarrollo de los
principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está
radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una
Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a
límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder
político de los asociados. (…)  Por su parte, el poder de reforma, o
poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos
órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar
una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la
Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la
Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma.
Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se
trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese
sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución
existente, y es por ello derivado y limitado. || Por ser un poder
instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a controles. Así,
en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución
establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los modos de reforma
de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente.
Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están
sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la
Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y,
por lo mismo, limitado por la propia Constitución.”[9]
Presupuestos
sustantivos para la identificación del exceso en el poder de reforma por parte
del Congreso
11.
El aspecto nodal del precedente expuesto radica en definir cuándo se verifica
una sustitución de la Constitución que exceda el poder de reforma de los
poderes constituidos, en este caso el Congreso de la República.  A este
respecto, se han considerado varias reglas que permiten identificar en qué
casos opera este fenómeno y que, a su vez, restringen la competencia de la
Corte para analizar estas materias.  Así, es posible identificar en la
jurisprudencia analizada los siguientes planos del juicio de sustitución:
11.1.
La competencia de un órgano es el presupuesto para analizar el procedimiento
que dicho órgano ha de seguir para expedir una norma.  En ese orden de ideas,  “el
análisis de si el reformador de la constitución actuó dentro de su órbita de
competencia es una cuestión diferente y previa a la de juzgar si el
procedimiento se llevó a cabo respetando las formas establecidas. También es
una cuestión distinta a juzgar si el contenido material del acto acusado
contradice la Constitución, lo cual escapa al control constitucional que ejerce
la Corte sobre las reformas constitucionales.”[10]
11.2. La
Corte insiste en que el juicio de sustitución tiene carácter particular, pues
se centra en la evaluación acerca de si el poder constituido que modifica la
Carta se circunscribió a los límites de su poder de reforma o, antes bien, los
desconoció a través de un cambio de tal entidad que desnaturaliza la Carta.
Existe un especial énfasis, por parte de la jurisprudencia, en la necesidad de
evitar que, a partir de una errónea comprensión del juicio de sustitución se
confunda o torne en un control material del acto legislativo.  Ello por dos
razones simples: (i) toda reforma constitucional, por definición,
contradice el texto que modifica, de modo que resultaría un contrasentido
afirmar que el texto reformado tiene índole ultraactiva, para efectos del
control de constitucionalidad; y (ii) tanto el texto reformado,
comprendido como disposición, como la modificación tienen el mismo carácter de
normas superiores, razón por la cual no es viable considerar que el primero sirva
de parámetro para el control del segundo.  Es decir, no existe una relación
jerárquico-normativa entre el contenido de las distintas disposiciones que
hacen parte de la Constitución originalmente promulgada y el texto de la
reforma constitucional.  En términos de la Corte, “… se advierte que en
efecto, la diferencia entre violación de la Constitución y sustitución de la
Constitución no es de grado sino de naturaleza. La violación de la Constitución
consiste en la contradicción entre la norma superior y otra norma considerada
inferior y sujeta a lo dispuesto por la norma superior. Si se aplicara el
concepto de violación al control de las modificaciones a la Constitución, toda
reforma constitucional al contradecir lo que dice la norma constitucional por ella
reformada sería violatoria de la Constitución, lo cual tornaría en
inmodificable la Constitución y supondría degradar al rango de  norma inferior
toda reforma constitucional por el hecho de ser reforma del texto original.
Esta conclusión es inadmisible no solo en teoría sino en  virtud de lo
dispuesto por el artículo 374 de la Carta.”[11]
Esta
especificidad del juicio de sustitución, de acuerdo con el precedente
analizado, significa que la actividad de la Corte “se circunscribe a
estudiar si el reformador sustituyó la Constitución, sin que por ello efectúe
un control material ordinario del acto acusado. Es decir, en el juicio de
sustitución no hay una comparación entre la reforma y la Constitución con miras
a establecer si la primera contradice la segunda, dado que, por definición, una
reforma constitucional contradice la Constitución por ella reformada.”[12]
11.3.
La jurisprudencia ha denotado que el juicio para determinar si el poder
constituido ha incurrido en sustitución de la Carta no es de grado, sino de
naturaleza.  Por ende, bien puede el reformador modificar la Constitución de
forma profunda y sustantiva, sin que ello signifique que se ha sustituido por
otra distinta.  Así, la Corte ha insistido en la necesidad de distinguir con la
claridad suficiente los planos de “… la reforma y la sustitución
constitucional. La reforma proviene de una decisión del Congreso que puede
contradecir normas constitucionales preexistentes. Incluso, puede llegar a
tratarse de una contradicción radical que directamente derogue mandatos o
principios constitucionales fundamentales y que suponga la trasformación
dramática de algunas instituciones constitucionales o que contradiga la
tradición constitucional. Todo esto es normal en procesos de reforma
constitucional. En efecto, toda reforma supone un cambio y si este se predica
de la Constitución, supone entonces un cambio sustancial o radical de
instituciones jurídico-políticas fundamentales pues son estas las que se encuentran
en la Carta. Lo que no puede ocurrir, es que una tal modificación suponga
la sustitución del modelo constitucional vigente, es decir, la sustitución de
la opción política fundamental consagrada en la formula política de la
Constitución. Todo lo demás, por grave, importante, definitivo que resulte,
puede ser objeto de reforma constitucional sin que la Corte pueda oponer límite
competencial alguno.”[13]
(Subrayas no originales).
A
fin de otorgar herramientas interpretativas que sirvan para dilucidar si, en
cada caso concreto, se está ante el fenómeno de la reforma o la sustitución, la
jurisprudencia ha diferenciado entre las figuras de la intangibilidad y la
insustituibilidad.
11.3.1.
El primer fenómeno se presenta cuando en un ordenamiento dado el Constituyente
decide excluir determinadas normas o materias de la posibilidad de ser
reformadas, configurándose lo que comúnmente se ha denominado como cláusulas
pétreas.  Así, como lo ha definido la Corte, “[l]os alcances de
la intangibilidad establecida por el propio constituyente difieren en el
derecho constitucional comparado. Dichos alcances obedecen a varios elementos[14],
dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio
constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de
las normas intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los
textos de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional. El
mayor alcance de la intangibilidad se presenta cuando la definición del
criterio de intangibilidad es amplio,[15]
las normas intangibles cubren no solo principios básicos sino derechos
específicos y aspectos puntuales de la organización y distribución del poder
público[16]
y el juez constitucional interpreta de manera expansiva las normas relevantes.[17]”.”[18]
Para
el caso colombiano se ha aclarado que el criterio de intangibilidad no es
aplicable, puesto el Constituyente no excluyó ninguna norma de la Carta del
poder de reforma, de modo que cualquiera de sus contenidos puede ser objeto de
válida afectación por parte de los mecanismos de modificación constitucional
que el mismo Texto Superior prevé.  La afirmación acerca de la inexistencia de
cláusulas pétreas ha sido una constante en la jurisprudencia analizada, la cual
ha reconocido que a pesar que no existen tales previsiones, ello no es
incompatible con el reconocimiento de límites materiales al poder de reforma,
sujetos en cualquier caso al criterio de insustituibilidad.  Así, en la
sentencia C-551/03 se puso de presente cómo “… importantes sectores de la
doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que
toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas
pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente
derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente
originario[19].”.
Similares consideraciones fueron efectuadas por la Corte en la sentencia
C-1040/05, que al sintetizar los criterios básicos que gobiernan el juicio de
sustitución, indicó que esos parámetros referían a que  (i) el poder de
reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites
competenciales; (ii) por virtud de esos límites competenciales el poder
de reforma puede modificar la constitución, pero no puede sustituirla por otra
integralmente distinta u opuesta; (iii) para establecer si una
determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la
misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento
constitucional que en su conjunto le dan su identidad; (iv) la
Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por
consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento
previsto para ello; el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar,
subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; y (v) solo el
Constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.
11.3.2.
La insustituibilidad refiere a la existencia en todo orden
constitucional de ejes esenciales y definitorios del mismo, que si llegasen a
ser reformulados, afectarían la identidad de la Constitución, convirtiéndola en
un texto distinto.  Como se indicó, estos aspectos estructurales no están
contenidos en la disposición normativa concreta, puesto que no se trata de
instaurar cláusulas intangibles, sino que son identificables a partir del
análisis de distintas disposiciones constitucionales que concurren en la
conformación de dichos ejes.  Por ende, si estos asuntos llegaren a ser
subvertidos o eliminados a través del ejercicio del poder de modificación
constitucional adscrito a los órganos constituidos, no se estaría ante el
ejercicio legítimo del poder de reforma, sino ante la sustitución de la Carta
Política. Sobre este particular, la jurisprudencia prevé que “[l]a
insustituibilidad es distinta inclusive a la manifestación más amplia de
intangibilidad. En efecto, la intangibilidad impide tocar el núcleo de un
principio fundamental o, en su sentido más amplio, afectar uno de los
principios definitorios de la Constitución. La prohibición de sustitución
impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual
implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución
original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios
fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer
el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos
aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor
rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de
sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una
mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión,
que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder
constituyente soberano, que es inalienable y originario.”[20]
Nótese
cómo el criterio de insustituibilidad parte de reconocer que el juicio de
sustitución apela a una diferencia de naturaleza y no de grado.  En efecto, los
ejes definitorios de la Constitución pueden ser objeto de afectación, incluso
de carácter sustancial, sin que ello acarree la sustitución de la Constitución.
Según el precedente expuesto, esa conclusión se predica solo cuando el texto
resultante de la Carta difiere en su identidad, de modo que no puede sostenerse
válidamente que se esté ante el mismo ordenamiento constitucional.  En ese
sentido, si se aceptara que el juicio de sustitución refiere al grado de
intensidad de la reforma, el parámetro para el control de constitucionalidad no
sería la Constitución, vista como una unidad sistémica con sentido propio, sino
una de sus reglas, principios y valores, lo que equivaldría a que (i) la
regla, principio o valor en cuestión tomaría la forma de una cláusula
intangible; y (ii) el Tribunal Constitucional adelante un juicio
material de la reforma constitucional, lo que claramente escapa de su
competencia.  Es así que la Corte ha resaltado que “el concepto de
sustitución refiere a una transformación de tal magnitud y trascendencia, que
la Constitución anterior a la reforma aparece opuesta o integralmente diferente
a la que resultó después de la reforma, al punto que ambas resultan
incompatibles.”[21]
De
otro lado, es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional no ha
previsto un catálogo taxativo de aquellos aspectos definitorios de la
Constitución.  Es por ello que se ha concluido que la identificación de esos
ejes está precedida de un razonamiento inductivo, en el que cada caso se
determina, a partir de una interpretación sistemática de la Constitución,
cuáles son esos asuntos transversales que hacen parte de su identidad y que, al
ser subvertidos, ocasionan la sustitución de la Carta. En consecuencia, ese
proceso de identificación se construye paulatinamente en las distintas
sentencias de la Corte que, basadas en un análisis con las condiciones
señaladas, determina cuáles son los mencionados  aspectos estructurales. Así,
se ha expuesto por la jurisprudencia que “[l]a propia Corte ha
reconocido que el de sustitución de la Constitución no es un concepto completo,
acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de
hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas
por la Corte sólo le han permitido a la Corporación sentar unas premisas a
partir de las cuales, deberá avanzar en la difícil tarea de precisar los
contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional. Como
concepto, la sustitución es un reemplazo de la Constitución en términos
materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y lo anterior, en la
medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es transformada en
otra completamente distinta, y cuando se produce la sustitución se incorpora a
la Constitución un nuevo elemento que reemplaza al originalmente adoptado por
el Constituyente. Para establecer si hay o no sustitución, es necesario tener
en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que
surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de
la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o
principio constitucional, sino para determinar si los principios anteriores y
los introducidos son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten
incompatibles. La sustitución puede ser total cuando la Constitución como un
todo, es remplazada por otra; o parcial, caso este último en el cual un eje
definitorio de la identidad de la Constitución es reemplazado por otro opuesto
o integralmente diferente que torna imposible la armonización de la pretendida
reforma con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por
ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible.”[22]
Modalidades
de sustitución de la Constitución
12.
La sustitución puede ser total o parcial, bien se trate de la reformulación de
toda la Constitución o de una norma que, al tratarse de un eje definitorio de
la Carta, su total reformulación signifique la mutación en la identidad misma
del Texto Superior. La sustitución parcial opera, en criterio de la
jurisprudencia constitucional, a condición que “… la parte de la
Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda
afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución. Por eso,
no representan sustituciones parciales los cambios que reforman la Constitución
y que, si bien refieren a asuntos importantes, no transforman la forma de
organización política - en todo o en alguno de sus componentes definitorios
esenciales - en otra opuesta (monarquía parlamentaria) o integralmente
diferente (república parlamentaria). De tal manera que no constituyen
sustituciones parciales, por ejemplo,  las reformulaciones positivas, es decir,
el cambio en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial
(i.e. “estado de derecho, social y democrático” por “estado democrático y
social de derecho”); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la
conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es
el único titular de la soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e
indivisiblemente en el pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la
adición de una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se
mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por
pérdida de investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas
perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la introducción por el
propio poder de reforma de límites y restricciones para armonizar valores e
intereses enfrentados (i.e. introducir como límite a la libertad de prensa el
respeto a la honra o permitir la suspensión de la ciudadanía para los
condenados a pena de prisión en los casos que señale la ley).”[23]
De
igual modo, la jurisprudencia reciente de la Corte sobre la materia ha
distinguido entre las distintas modalidades de cambio de la Constitución e,
igualmente, ha identificado cuáles de ellas son susceptibles de control por parte
de este Tribunal, al tomar la forma de sustitución de la Carta. Así, la
sentencia C-588/09 ha diferenciado entre la destrucción, la supresión, el
quebrantamiento y la suspensión de la Constitución.
12.1.
En cuanto a la destrucción, se deriva de la actuación de un nuevo poder
constituyente generado de un acto revolucionario,[24] razón de
índole fáctica que hace inoperante toda forma de control judicial por parte de
un Tribunal institucionalizado.  Sobre el tópico, la sentencia citada afirma
que “… ciertamente se trata de un fenómeno distinto del de reforma, pero que
tampoco encaja dentro del concepto de sustitución acuñado por nuestra
jurisprudencia, por la sencilla razón de que la destrucción de la Carta implica
también la del poder constituyente que le dio origen, mientras que la
sustitución se refiere, fundamentalmente, a un cambio constitucional de gran
magnitud, pero realizado por el Constituyente derivado y que no necesariamente
desconoce el origen de la Carta sustituida emanada del Constituyente originario
que la estableció, aún cuando lo usurpa”.
12.2.
Respecto al fenómeno de la supresión, la misma decisión sostuvo que “… la
conservación de la referencia al poder constituyente en que se basaba la
Constitución suprimida aproxima esta noción al concepto de sustitución de la
Carta operada mediante reforma, pero en la modalidad de sustitución total. Así
pues, la supresión encuadra en el concepto de sustitución que tradicionalmente
ha manejado la Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la
jurisprudencia colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución
al aludir a la posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones
transitorias que no parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión,
tal como la ha delineado la doctrina.”
12.3.
En lo que tiene que ver con la sustitución derivada del quebrantamiento de la
Carta, la decisión en comento partió de considerar que la existencia de
instrumentos reglados para la reforma constitucional involucraba la posibilidad
que se configurara un quebrantamiento legítimo de los postulados superiores
precedentes a través del ejercicio del poder de reforma.  Estas modificaciones,
empero, podrían tornarse en sustituciones de la Carta, incompatibles con el
ejercicio del poder de reforma por parte de poderes constituidos, siempre y
cuando se cumplieran con determinadas condiciones.  Para la Corte, “el
quebrantamiento o “rotura” de la Constitución puede, en las circunstancias de
una situación específica, conducir a la sustitución de la Carta, trátese de
sustitución parcial o total, como, incluso, lo ha admitido la Corte
Constitucional al precisar que para que se produzca la sustitución no basta
“limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas
por la reforma a la Constitución” puesto que, además, se debe analizar si esas
excepciones o restricciones constituyen, en su conjunto, “una modificación de
tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución
original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado que las
enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma.”[25]
Es
en este ámbito que la jurisprudencia constitucional ha planteado una
metodología para la identificación del ejercicio del poder de reforma que, en
realidad, encubre un quebrantamiento de la Carta que incorpora una sustitución,
generalmente con el fin de incorporar tratamientos diferenciados ad hoc,
que buscan excluir determinadas personas o supuestos de hecho de la vigencia de
los postulados constitucionales. A juicio de la Corte, mediante el test de
efectividad de la reforma, se logra distinguir entre “…entre la reforma
de la Constitución y su quiebre por medio de la utilización ritual de los
mecanismos de reforma constitucional. Y es que en ciertos casos, las
autoridades recurren a las formas de la reforma constitucional, pero no para
modificar, de manera general, las cláusulas constitucionales, sino
exclusivamente para adoptar una decisión política singular y puntual, contraria
a los preceptos constitucionales. Para  determinar si existe o no ese
quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un
“test de efectividad de la reforma”, que se realiza verificando si las normas
constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después del referendo
o de la reforma. Si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha
existido reforma constitucional sino que se ha encubierto, con el ropaje de la
reforma constitucional, una decisión política singular de tipo plebiscitario.”[26]
12.4. Por último, en lo que respecta a la suspensión
de la Constitución, la sentencia C-588/09 estableció que tal fenómeno ocurre
cuando la reforma va dirigida no ha modificar aspectos estructurales o
definitorios de la Carta, sino a establecer fórmulas exceptivas que los dejan
de suspenso para un caso determinado. En estos casos, existe sustitución cuando
la suspensión planteada por la reforma no se avenga a los supuestos que la
misma Constitución prevea para ello y sus consecuencias hagan que en ese ámbito
particular y concreto no se apliquen los ejes definitorios mencionados. Fue
precisamente a partir de esa modalidad de sustitución que la Corte concluyó que
el acto legislativo analizado en esa oportunidad, era inexequible en tanto
suspendía el principio de mérito para el acceso a la función pública, eje
definitorio de la Constitución, para el caso particular y concreto de un grupo
de servidores que ejercían sus cargos en provisionalidad.
Límites
sustantivos al juicio de sustitución
13.
El juicio de sustitución obedece a parámetros estrictos, lo cual no puede ser
de otro modo, puesto que un uso extensivo y carente del rigor suficiente de ese
instrumento, llevaría a la petrificación de la Carta a través de la virtual
inoperancia de los mecanismos de reforma que la misma Constitución ha
previsto.  El ejercicio de esa competencia, en tales términos, exige de la
Corte una actividad cuidadosa, guiada en todo caso por la autorrestricción
judicial, que permita cumplir simultáneamente con tres objetivos: (i) salvaguardar
la identidad de la Constitución de ejercicios arbitrarios del poder de reforma
que transformen sus ejes definitorios; (ii) permitir que la Carta se
adapte a los cambios sociopolíticos más trascendentales, mediante el uso de los
mecanismos de reforma que prevé el título XIII de la Constitución, esto como
condición para la supervivencia del ordenamiento constitucional ante la
dinámica propia de las sociedades contemporáneas; y (iii) evitar, de
forma estricta, que el juicio de sustitución se confunda con un control
material de las reformas constitucionales, tarea que en modo alguno hace parte
de las competencias de la Corte.
Sobre
este particular, la jurisprudencia insiste en los riesgos de la aplicación
inadecuada, o con pretensión extensiva del juicio de sustitución. Así, se ha
considerado que “… el control constitucional del poder de reforma o de
revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el
subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del
juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta
sea reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida
cambiante de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales - debido
al impacto que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la
integridad del texto original sobre el juez constitucional – son percibidas
como atentados contra el diseño original, en lugar de ser vistos como
adaptaciones o alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con
modificaciones, de la Constitución en un contexto cambiante. El segundo peligro
radica en que la indeterminación de los principios constitucionales más básicos
puede conducir, ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez
constitucional aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas,
también legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen.” [27]
Analizada
la jurisprudencia acerca del juicio de sustitución, se advierte que la Corte ha
ofrecido tres tipos de mecanismos destinados a restringir ese análisis, de modo
que no se incurra en un desbordamiento de las competencias de esta Tribunal: la
cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad, la necesidad de
conservar la precisión conceptual sobre la materia y la sujeción a una
metodología particular para adelantar el juicio de sustitución.
13.1.
En cuanto a la cualificación de la acción de inconstitucionalidad, la
jurisprudencia insiste que sin perjuicio del carácter público de la acción de
inconstitucionalidad, para el caso de las demandas contra actos reformatorios
de la Constitución, fundadas en el reproche por la presunta sustitución de la
Carta Política, el actor o actora debe cumplir con una carga argumentativa
mínima, la cual esté dirigida a demostrar cómo (i) el parámetro de
control está conformado por un eje definitorio de la Constitución, construido a
partir de diversos preceptos del bloque de constitucionalidad, y no por una
norma superior particular y específica, pues en este caso lo que se buscaría es
que la Corte ejerza un control material; y (ii) la norma acusada
subvierte, de forma integral, esa característica que otorga identidad de la
Corta Política, de modo que el texto resultante deba comprenderse como un nuevo
orden constitucional, que sustituye al reformado.  De tal modo, ha previsto el Pleno
de esta Corporación que “el ciudadano que instaure una acción pública de
inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte
del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre
las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitución.
Es posible entonces demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha
incurrido en vicios en el procedimiento de formación del acto legislativo
respectivo, lo que incluye el presupuesto mismo de la competencia del Congreso
solo para reformar las normas constitucionales. En este caso, la carga para el
demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con
el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el
actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la
modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma
sino que se está ante una sustitución de la misma. (…) La exigencia que
la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de
inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la
República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la
Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la
jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos
exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte
pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo
también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el
pronunciamiento sobre  problemas jurídicos concretos. En otras palabras, el
carácter público que desde siempre ha caracterizado a la acción de
inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la exigencia de un mínimo de
rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra una norma jurídica de
rango constitucional.”[28]
Existe,
conforme lo expuesto, una carga argumentativa particular para las demandas de
inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Carta, fundadas en la
presunta sustitución de la misma.  Contrario a como sucede con la acción de
inconstitucionalidad contra normas con fuerza de ley, no basta con que el
demandante demuestre la oposición entre el precepto acusado y la Constitución,
sino que es imprescindible que se determine adecuada y suficientemente la
índole del eje estructural que se estima subvertido y el modo como el acto
reformatorio genera esa sustitución.  Sobre el particular resulta ilustrativo
lo previsto por la Corte en la sentencia C-1200/03 al definir la regla según la
cual “…cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla
inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y
trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido
sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula
constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a
una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al
orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte
Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si
ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el
alcance del control atribuido al juez constitucional”.
13.2.
La necesidad de precisión conceptual sobre el juicio de sustitución radica en
un aspecto en el que se ha insistido en esta sentencia, referido a que dicho
juicio difiere de un control material de los actos legislativos, según las
razones anotadas en fundamentos jurídicos anteriores.  Al respecto debe la
Corte advertir que la insistencia en la precisión conceptual sobre la materia
radica en la facilidad en que una visión desinformada, o incluso simplemente
inadvertida del tópico analizado, puede llegar a confundir ambos planos,
desnaturalizando por completo la función de este Tribunal frente al estudio en
sede judicial de los actos reformatorios.  Concurre, en ese orden de ideas, la
obligación de la Corte de exponer en las sentencias que abordan el juicio de
sustitución, un mínimo argumentativo que demuestre, bajo condiciones de
suficiencia, si se ha o no subvertido un eje definitorio del ordenamiento
constitucional en razón de la reforma objeto de escrutinio.  Sobre este
particular, la jurisprudencia reiterada en este aparte señala que “[e]l
problema que afronta el juez constitucional es el de delinear un método para
determinar cuándo se presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo
tiempo, evitar que al responder a esa pregunta termine efectuando un control de
violación de la Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce
sobre las leyes inferiores a la Carta.(…) Desfiguraría dicho control de
sustitución (i) tratar la reforma constitucional como una ley de rango
infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la
Constitución, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el
órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como
si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación
de una parte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos
contenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una
comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el
contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros
al reformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de excepciones o
restricciones introducidas por la reforma a la Constitución original sin
analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal
magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha
sido remplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas
representan una sustitución total o parcial de la misma.”[29]
13.3.
Finalmente, y de forma correlativa con los presupuestos anteriores, la
jurisprudencia determina que los límites al juicio de sustitución son acatados
a partir de la adopción de un método particular para su aplicación.[30]
A
manera de un silogismo, la Corte ha planteado que debe comprobarse la
existencia de:
13.3.1.
Una premisa mayor, consistente en la identificación de aquellos aspectos
definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido
sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los
parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto
acusado. Para la Corte, la premisa mayor es un enunciado específico, que no se
limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada
institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular
como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana
y que, por consiguiente, hace parte de su identidad. Esto con base en un
proceso interpretativo que tome en consideración las diferentes normas
integrantes del bloque de constitucionalidad, cuyos contenidos concurrentes
estructuran el eje definitorio de que se trate.
La
construcción de la premisa mayor, conforme al mismo precedente, responde a un
mínimo argumentativo que debe desarrollar la Corte en el fallo correspondiente,
el cual dé suficiente cuenta que se está ante un aspecto estructural, que
define la identidad de la Constitución. Para construir dicha premisa mayor,
deba esta Corporación “(i) enunciar con suma claridad cuál es dicho
elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son
sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y
definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo
así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es
crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de
verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991
es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste
sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual
efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica
de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales
intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un
control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a
la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede
determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por
otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si
el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al
punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad
de la Constitución anterior”.[31]
13.3.2.
Una premisa menor, la cual se obtiene de la definición del alcance de la norma
acusada frente al eje definitorio de la Constitución que el cargo considera
sustituido.
13.3.3.
Finalmente, una conclusión, la cual versará, conforme a las condiciones
explicadas en precedencia, si el precepto demandado ha sustituido la Carta
Política, razón por la que se estaría ante un exceso de la competencia de
reforma constitucional que se adscribe a los poderes constituidos, como sucede
con el Congreso al proferir actos legislativos.
Conclusiones
sobre la metodología del juicio de sustitución
14.
Se ha comprobado en esta sección que a partir de la sentencia C-551/03,
primigenia en lo que respecta al juicio de sustitución, la Corte ha proferido
distintas sentencias que han llenado de contenido los requisitos para esta
modalidad de control de constitucionalidad.  La decisión C-574/11, que
constituye el precedente más reciente sobre la materia examinada, hizo un
completo inventario de esas decisiones y de las reglas jurisprudenciales por
ellas fijadas, con base en las cuales fijó un grupo de presupuestos
metodológicos sobre el mencionado juicio, que por su especial pertinencia para
el presente análisis, son reiterados en este fallo del modo siguiente:
14.1.
Por tratarse de una demanda por un vicio formal relacionado con la competencia,
la Corte tiene que verificar que no se haya sobrepasado el término de caducidad
de un año establecido en los artículos 242-3 C.P. e inciso final del artículo
379 C.P., y que la competencia en el análisis de la demanda estará únicamente
determinada por los cargos establecidos en ella.
14.2.
El juicio de sustitución no es un juicio de intangibilidad ni tampoco un juicio
de un contenido material de la Constitución, ya que el juicio de sustitución no
tiene por objeto constatar una contradicción entre normas, como sucede típicamente
en el control material ordinario, ni verificar si se presenta la violación de
un principio o regla intocable, como sucede en el juicio de intangibilidad. Por
tal razón, la Corte debe comprobar que este elemento esencial es irreductible a
un artículo de la Constitución o un límite material intocable por el poder de
reforma, lo cual supone evitar que el juicio derive en un control de violación
de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.
14.3.
El concepto de sustitución no es un tópico completo, acabado o definitivamente
agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo
caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte solo
le han permitido sentar unas premisas para avanzar en la difícil tarea de
precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma
constitucional. En este sentido se trata de un control de tipo inductivo y no
deductivo, porque la Corte analizará en cada caso concreto si el principio
estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en torno a la
definición del principio servirá para resolver si se presentó o no la
sustitución de la Constitución en casos posteriores.
14.4.
La sustitución de la Constitución puede ser total, parcial, temporal o definitiva.
En todos los casos se debe analizar si la sustitución es de tal magnitud que se
ha producido un cambio o reemplazo de la Constitución existente.
14.5.
Para determinar si la Constitución fue sustituida por otra, parcial, total,
transitoria o permanentemente, se debe realizar el juicio de sustitución,
fundado en dos premisas y una conclusión. En primer lugar, la premisa mayor (i)
en donde se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la
Constitución; en segundo término la premisa menor (ii) en donde se
analiza si este nuevo elemento esencial reemplaza al originalmente adoptado por
el constituyente y, finalmente, la síntesis (iii) en donde se compara el
nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre
ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que
resulten incompatibles.
14.6.
Para la verificación del cumplimiento de la premisa mayor la Corte debe
comprobar, a través de una lectura transversal e integral de la Constitución,
si dicho elemento que se establece como sustituido es un elemento estructural o
axial de la Constitución. Este elemento estructural puede estar reflejado o
contenido en varios artículos de la Constitución o en elementos del bloque de
constitucionalidad, que se pueden determinar a través del análisis histórico o
sistemático de la Constitución. Para construir dicha premisa es necesario para
el demandante en su acción y para la Corte en su estudio: (i) enunciar
con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de
múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta
Política y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la
identidad de la Constitución integralmente considerada.
14.7.
Mediante el llamado test de la eficacia el juez constitucional puede
comprobar: (i) si las normas constitucionales a reformar siguen siendo
las mismas antes y después de la reforma, porque si las normas después de la
revisión resultan ser idénticas, entonces no ha existido reforma constitucional,
sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política
singular, (ii) que el cambio no dio lugar a que se establecieran normas ad
hoc o particulares, y (iii) que no se hayan sustituido tácitamente a
través de la reforma otros principios estructurales de la Constitución, dando
lugar al fraude de la misma.
14.8.
Teniendo en cuenta lo anterior se puede afirmar que dentro de la clasificación
de los límites al poder de reforma constitucional, la Corte Constitucional, a
través de la teoría de la inconstitucionalidad por sustitución, ha reconocido
que existen unos límites intrínsecos al poder de reforma, ya que estos se
encuentran reflejados en la Constitución misma o en los elementos del bloque de
constitucionalidad. Sin embargo, estos límites intrínsecos al poder de reforma
no deben confundirse con elementos intangibles ni inmanentes, como en las
Constituciones que establecen cláusulas de intangibilidad expresas o cláusulas
pétreas, ya que el análisis de sustitución que se realiza a través de la
metodología planteada en la jurisprudencia descrita tiene como finalidad
comprobar que se produjo evidentemente una sustitución de la Constitución so
pretexto de la reforma. Esta sustitución como se ha dicho, puede ser total,
parcial, temporal o permanente y se refiere a principios estructurales o
axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional de la Carta Política.
La
separación de poderes y la vigencia de la cláusula de Estado Social y Democrático
de Derecho como aspectos estructurales de la Constitución
15.
Luego del análisis sobre la admisibilidad de los cargos planteados por el
ciudadano Longas Londoño, se tiene que el centro de la acusación planteada en
la demanda puede sintetizarse del modo siguiente: el denominado principio de SF
subvierte la finalidad del Estado Social y Democrático de Derecho, la cual
transmuta de la protección de los derechos constitucionales al cumplimiento de
metas propias de la disciplina fiscal.  A su vez, el instrumento que utiliza
para garantizar ese nuevo propósito es el incidente de impacto fiscal ante las
altas cortes, mecanismo que sirve para privilegiar la SF por encima de las
decisiones de esos tribunales, fundadas en una perspectiva de protección de
derechos.  En ese orden de ideas, la reforma constitucional acusada sustituye
tanto el principio de separación de poderes como la cláusula de Estado Social
de Derecho, comprometido con la protección de los mencionados derechos.
De
manera preliminar, debe la Corte señalar que su jurisprudencia ha sido
reiterada e invariable en el sentido que tanto el principio de separación de
poderes, como la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho son, sin
duda alguna, ejes definitorios de la Constitución.  Esto ha sido así desde la
sentencia primigenia sobre el control judicial de los actos reformatorios de la
Carta por exceso en el ejercicio del poder de reforma.  Así, en la sentencia
C-551/03 se señaló que “[e]l poder de reforma, por ser un poder
constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la
Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla
en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del
referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe
analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario
tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y
aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido
mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una
regla, norma o principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un
control material.  Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para
sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP
art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues
ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente,
aunque  formalmente se haya recurrido al poder de reforma.”
Por
ende, en esta decisión no será imprescindible hacer un esfuerzo argumentativo
mayor para la demostración acerca de si tales aspectos son definitorios de la
Constitución.  Antes bien, lo que se muestra necesario es hacer una exposición
general acerca de las implicaciones y el alcance de tales asuntos, en aras de
construir la premisa mayor del juicio de sustitución y, a su vez, adelantar
varios conceptos que serán de utilidad para resolver el cargo propuesto.
El
principio de separación de poderes
16.
Es válido afirmar que uno de los tópicos que dio lugar al tránsito de los
Estados de poder centralizado o autocráticos a los democráticos es la
instauración de un modelo político institucional fundado en la separación de
poderes.  El modelo demoliberal, que sirve de primer referente histórico para
el actual Estado Constitucional, se funda en considerar que el poder político
debe estar limitado, de manera tal que se evite la arbitrariedad y el
desconocimiento de los derechos y las libertades.  Esto se logra a partir de,
otros mecanismos, un modelo de división de los poderes públicos que
circunscriba la autoridad de los entes integrantes del Estado.  A este
respecto, autores fundacionales del constitucionalismo liberal insisten en el
carácter estructural y definitorio de la separación de poderes.  Locke sostiene
en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil que esa división
institucional es imprescindible para la conformación de la sociedad civil y la
libertad de los ciudadanos.  Señala sobre el particular que “[l]os
hombres que viven unidos formando un mismo cuerpo y que cuentan con una ley
común establecida  y con un tribunal al cual recurrir, con autoridad, para
decidir las disputas entre ellos y castigar a los culpables, viven en sociedad civil,
unos con otros; mientras que aquellos que no cuentan con nadie a quien apelar,
me refiero a alguien de este mundo, aún se encuentran en el estado de
naturaleza…”[32]
Con
todo, el autor que fija los aspectos particulares del principio de separación
de poderes, cuya concepción clásica tiene efectos hasta los modelos estatales
contemporáneos, es Montesquieu.  Autores que analizan su textos y, en especial,
El espíritu de las leyes, coinciden en afirmar que el carácter
libertario de la propuesta lockeana es atenuado por la perspectiva de
Montesquieu, basada en que la libertad de las personas y la conformación de la
sociedad civil se logra solo a partir de un modelo institucionalizado del
ejercicio del poder político, expresado mediante la división de los poderes y la
definición concreta de sus competencias.  Estas cualidades, a su vez, son las
que permiten definir a una forma de gobierno particular con libertad política.
Acerca de este tópico Lowenthal sostiene que, contrario a la formulación sobre
división de poderes que ya estaba presente en la obra de Aristóteles, la
propuesta de Montesquieu adiciona a la separación institucional la distinción
sobre las funciones de cada poder, todo en aras de garantizar la libertad.
Sostiene esta afirmación en considerar que, al menos para el caso inglés
estudiado por Montesquieu “[l]a libertad política en su relación con
la constitución requiere no sólo que estén separados [los poderes públicos]
sino que estén constituidos de una cierta manera.  El poder judicial debe ser
entregado a tribunales ad hoc compuestos por los iguales del acusado, y
los juicios han de estar determinados con tanta precisión como sea posible por
la ley escrita.  El poder legislativo debe estar dividido.  Su parte
fundamental debe corresponder a los representantes debidamente elegidos del
pueblo en su totalidad (…) El ejecutivo debe ser un monarca cuya
inspección de la legislatura coste de un poder de vetar y cuyos ministros, a su
vez, puedan ser observados y castigados por la legislatura, aunque él mismo no pueda
ser legalmente destituido.”[33]
17. La distinción entre las posturas de Locke y
Montesquieu permite evidenciar las dos modalidades del principio de separación
de poderes que ha identificado la jurisprudencia constitucional.  El primero,
de naturaleza rígida, según el cual los poderes públicos no pueden tener
incidencia entre sí, de manera tal que carecen tanto de canales de comunicación
como de controles interrorgánicos.  Esta fórmula, aunque fue el planteamiento
original del principio, fue rápidamente abandonada en razón de que fomentaba
prácticas despóticas al interior de cada poder.  Por ende, fue reemplazada por
el modelo propio de las democracias occidentales contemporáneas, fundado en el
sistema de frenos y contrapesos entre las ramas del poder público.  Este
modelo reconoce la necesidad de fundar el gobierno democrático en la distinción
institucional entre los poderes, pero también asume que la vigencia de las
libertades y de los derechos depende de la contención de esos mismos poderes, a
través de diversos mecanismos, como son los controles interrorgánicos antes
mencionados y la incidencia en los procedimientos para su elección y
permanencia.
Así lo ha considerado la Corte, al expresar en la
sentencia C-141/10, la que precisamente concluyó que la posibilidad de
reelección presidencial consecutiva por tres periodos sustituía el principio en
comento, que “la jurisprudencia constitucional ha reconocido que existen
“dos modelos de separación de poderes.”[34] El primero de estos modelos
defiende una delimitación funcional rigurosa, como medio para acotar el poder,
a partir del entendimiento de que una distribución precisa y equilibrada de las
labores estatales, en la cual cada órgano cumple una tarea preestablecida, es
una condición suficiente para mantener a dichos órganos del poder dentro de sus
límites constitucionales. A su vez, la separación funcional rígida es concebida
como una estrategia que permite asegurar las libertades de los ciudadanos. ||
Desde esta perspectiva, el equilibrio de los poderes es una consecuencia
natural de la autonomía de órganos con funciones constitucionalmente bien
delimitadas. En consecuencia, el control que ejerce un órgano sobre otro en
relación con el cumplimiento de sus propias funciones, es básicamente un
control político, que se da de manera tanto espontánea como ocasional, y sólo
frente a casos extremos. Precisamente, la rigidez de la separación de poderes
condenaba este modelo al fracaso, por la dificultad de su implementación
práctica, pues la falta de vasos comunicantes entre los distintos órganos
estatales conducía a enfrentamientos difíciles de solucionar en la práctica,
cuyo resultado natural y obvio tendía a ser la reafirmación del poder en los
órganos, autoridades o funcionarios que se estiman política y popularmente más
fuertes.[35]
|| El segundo modelo también parte de una especialización de las labores
estatales, cada una de las cuales corresponde a un órgano específico, sin
embargo, le confiere un papel preponderante al control y a las fiscalizaciones
interorgánicas recíprocas, como reguladores constantes del equilibrio entre los
poderes públicos. Este modelo constitucional denominado de frenos y contrapesos
(checks and balances) no presupone que la armonía entre los órganos que cumplen
las funciones clásicas del poder público sea una consecuencia espontánea de una
adecuada delimitación funcional y de la ausencia de interferencias en el
ejercicio de sus competencias. Por el contrario, el balance de poderes es un
resultado que se realiza y reafirma continuamente, mediante el control
político, la intervención de unos órganos en las tareas correspondientes a
otros y las relaciones de colaboración entre las distintas ramas del poder
público en el ejercicio de sus competencias. En otras palabras, cada órgano
tiene la posibilidad de condicionar y controlar a los otros en el ejercicio de
sus respectivas funciones. Entonces, la fórmula más apropiada para describir
esta realidad de es la de separated institutions sharing powers, acuñada por
NEUSTADT al describir la forma de gobierno presidencial, esto es, instituciones
separadas que comparten los mismos poderes.[36] || Esta Corporación ha
reconocido que, "a diferencia del modelo absoluto y rígido de separación
de poderes, la Constitución de 1991, adopta un sistema flexible de distribución
de las distintas funciones del poder público, que se conjuga con un principio
de colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado y distintos
mecanismos de freno y contrapeso entre los poderes.”[37]”
18.
Este mismo precedente ha contemplado que la Constitución colombiana se inscribe
claramente en el segundo modelo.  La separación de poderes en la Carta Política
cumple dos tipos de funciones diferenciadas.  La primera, relativa a garantizar
las libertades y derechos de los ciudadanos, a través de la protección frente a
la conformación de poderes públicos omnímodos.  La segunda, dirigida a
racionalizar la actividad del Estado y el ejercicio de ese poder político,
mediante la instauración de órganos especializados, autónomos, independientes y
con competencias definidas por la Constitución y la Ley.   En cuanto a esta
segunda función, la jurisprudencia señala que “[e]l principio de
separación de poderes tiene, entre otros aspectos, una connotación
organizativa, pues no responde a la definición de la titularidad de la
soberanía, sino a la manera como, desde la Constitución adoptada por el
soberano, se ordena el ejercicio de la soberanía por distintos agentes y con
determinadas finalidades[38].
En este orden de ideas, la distinción entre la rama legislativa, encargada de
la producción del Derecho; la rama ejecutiva, responsable de cumplir la función
administrativa y la rama judicial, autorizada para resolver conflictos mediante
la aplicación del Derecho; responde a un propósito básico de racionalización
del poder que no sólo pretende el cumplimiento eficaz de los cometidos
públicos, derivado del hecho de radicar tareas en distintos órganos y de
procurar su recíproca armonía, sino que, ante todo, busca afianzar la
moderación en el ejercicio del poder.”[39]
Con
todo, el mismo Texto Constitucional consagra que ese grado de autonomía e
independencia de los poderes públicos no es incompatible con la implementación
de mecanismos que permiten los frenos y contrapesos, agrupados por la
jurisprudencia en los requerimientos constitucionales de colaboración armónica
y de controles recíprocos o interrorgánicos.  Como lo explicó la Corte en la
sentencia C-971/04 “El modelo por el cual optó el constituyente de 1991
mantiene el criterio conforme al cual, por virtud del principio de separación,
las funciones necesarias para la realización de los fines del Estado se
atribuyen a órganos autónomos e independientes. Sin embargo, la idea de la
separación está matizada por los requerimientos constitucionales de
colaboración armónica y controles recíprocos. Por virtud del primero, se
impone, por un lado, una labor de coordinación entre los órganos a cuyo cargo
está el ejercicio de las distintas funciones, y, por otro,  se atenúa el
principio de separación, de tal manera que unos órganos participan en el ámbito
funcional de otros, bien sea como un complemento, que, según el caso, puede ser
necesario o contingente, o como una excepción a la regla general de
distribución funcional, como cuando la Constitución señala que el Congreso
ejercerá determinadas funciones judiciales o que la ley podrá atribuir excepcionalmente
función jurisdiccional  en materias precisas a determinadas autoridades
administrativas. (C.P. Art. 116)  Los controles recíprocos, por su parte, se
encuentran consagrados en diversas disposiciones constitucionales, como
aquellas que establecen y desarrollan la función de control político del
Congreso sobre el gobierno y la administración, o las que regulan los órganos
autónomos de control y vigilancia. En conjunto, la estructura constitucional
descrita responde al modelo de frenos y contrapesos que tiene el propósito, no
solo de obtener mayor eficiencia en el desarrollo de las funciones a través de
las cuales el Estado atiende a la satisfacción de sus fines, sino, y
principalmente, de garantizar una esfera de libertad para las personas, por efecto
de la limitación del poder que resulta de esa distribución y articulación de
competencias.”
En
razón de los problemas jurídicos planteados en este fallo, interesa resaltar la
faceta de colaboración armónica y de controles recíprocos, propia del principio
de separación de poderes.  Se ha indicado que estos rasgos del principio en
comento tienen origen en su concepción contemporánea, fundada en el modelo de
frenos y contrapesos, el cual permite que para el ejercicio de las competencias
de uno de los poderes se cuente con la concurrencia de otros.  Con todo, esa
alternativa carece de un alcance tal que permita (i) reemplazar al poder
concernido en el ejercicio de sus competencias o (ii) incidir con un
grado de intensidad tal que anule su independencia o autonomía.  Así lo
consideró la Corte, al señalar que “[e]sa moderación es el resultado
de la división del poder en distintas funciones y de la asignación de las
variadas competencias, surgidas de esa división funcional, a diferentes
órganos, pues, de ese modo, ninguno de los depositarios de las diversas
atribuciones podrá ejercer la totalidad del poder ni atraer hacia sí las
funciones encomendadas a las otras ramas del poder público, lo que evita, tanto
la concentración, como el riesgo de arbitrariedad inherente a ella y,
simultáneamente, estimula un ejercicio del poder limitado a las competencias de
cada órgano y sometido a controles recíprocos orientados a prevenir y sancionar
los eventuales desbordamientos. || Así pues, la colaboración en el
cumplimiento de las diferentes funciones, que también hace parte de la doctrina
de la separación de los poderes constitucionalmente prohijada, en ningún
caso puede equivaler a la invasión del ámbito competencial confiado a alguno de
ellos, ni significar desplazamiento, subordinación o reducción de un órgano a
la condición de simple instrumento de los designios de otro, ya que, mediante
la separación, se persigue “impedir la concentración del poder en manos de una
misma persona”, motivo por el cual “a la división organizativa-funcional de
poderes se suma la exigencia de que una y la misma persona no ocupe cargos, en
unión personal, dentro del ámbito de poderes distintos”[40].
|| De la separación de poderes se desprende, entonces, el ejercicio de
un poder limitado, así como susceptible de control y organizado en distintas
instancias encargadas de diferentes funciones, con la finalidad esencial de
asegurar la libertad de las personas frente al Estado, dentro de un marco de
democracia participativa y pluralista.” (Subrayas no originales).[41]
19.
Fue la transgresión de ese límite el que permitió a la Corte identificar una
norma contenida en un acto legislativo, que sustituía el principio estructural
de separación de poderes.  En efecto, la sentencia C-1040/05 asumió el estudio
del Acto Legislativo 2 de 2004, el cual reformó la Constitución con el fin de
permitir la reelección presidencial inmediata.  El Acto Legislativo, interesado
en que la igualdad de los distintos aspirantes frente al candidato –
presidente, señaló que debía proferirse una ley estatutaria que regulara las garantías
electorales necesarias.  En ese orden de ideas, determinó que en caso que el
Congreso no expidiese esa normatividad en el plazo previsto para ello o si el
proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de
Estado, en un plazo de dos meses, reglamentaría la materia.
El
Pleno concluyó que una regla de esta naturaleza excedía la competencia del
Congreso para reformar la Constitución, puesto que si bien la Carta establece
un modelo de separación de poderes dotado de controles recíprocos y
colaboración armónica, ello no posibilitaba que se asignara a un órgano
judicial la función legislativa, privándose de las oportunidades de control
político y jurídico, como sí sucede con las leyes producidas por el Congreso.
En ese sentido, se subvertía el principio de separación de poderes al usurpar
la función legislativa, adscrita al Congreso, a un órgano que no está dotado de
sus condiciones de deliberación democrática y cuyas decisiones son susceptibles
de analizarse a través del control de constitucionalidad.  Por ende, la regla
en comento configuraba una sustitución parcial de la Constitución. Para
sustentar esta conclusión, la decisión C-1040/05 expresó los argumentos
siguientes, que a juicio de la Sala conviene transcribir in extenso:
“Observa la Corte, en primer lugar, que la materia
para cuya regulación se habilita de manera supletoria y transitoria al Consejo
de Estado, se sustrae, así sea de manera temporal, del ámbito de la competencia
legislativa, por cuanto la habilitación al Consejo de Estado se orienta a la
regulación de un específico proceso electoral, que debe cumplirse en breve
término y de cuya configuración, por consiguiente, quedaría excluido el
legislador. Como se pone de presente en la demanda, tal situación afecta la
supremacía de la Constitución, porque esa regulación, que de manera excepcional
se confía al Consejo de Estado, no estaría sometida a control político alguno y
carecería de un efectivo control de constitucionalidad, como pasa a
establecerse.
En efecto, la norma crea un poder legislativo
transitorio carente de controles efectivos que lo sujeten a la Constitución.
Con esta norma se reemplaza temporalmente al Congreso de la República y,
además, se elude o torna inocuo el control constitucional que debe ejercer la
Corte Constitucional sobre las normas estatutarias que regulen los derechos
políticos de los ciudadanos, la financiación de las campañas, la participación
en política de los funcionarios públicos, la igualdad en la contienda
electoral, entre otros asuntos. Dicho poder legislativo fue atribuido a un
órgano de la rama judicial, que no es elegido por el pueblo de manera directa o
indirecta, que no es representativo de la sociedad y que habrá de expedir las
normas legales sin participación de los ciudadanos obligados y afectados, sin
sujetarse a un procedimiento legislativo predefinido y público, y sin control
parlamentario, ni judicial de constitucionalidad, que actúen de manera oportuna
antes de las elecciones de 2006.
Para la Corte, la norma de la reforma anteriormente
citada, al establecer un poder legislativo carente de controles, y sin origen,
composición y funcionamiento democráticos, con la facultad de definir los
derechos fundamentales determinantes para la distribución del poder público, le
introduce a la Constitución un elemento que es integralmente diferente a los
que definen la identidad de la Carta adoptada por la Asamblea Constituyente en
representación del pueblo soberano en 1991. En efecto, un poder legislativo de
esas características es integralmente diferente a un legislador sometido a la
Constitución, elegido por el pueblo y representativo del pluralismo social y
político, que se limita a legislar sin luego aplicar él mismo en controversias
concretas la normas por él expedidas, y sometido a un sistema de frenos y
contrapesos oportunos para evitar o invalidar la restricción arbitraria de los
derechos constitucionales fundamentales de todos los colombianos. Además, para
ejercer su competencia como legislador, el Consejo de Estado tendría que
definir previamente si expide normas orgánicas que regulen su función de
legislador, o si desplegará su actividad legislativa a su arbitrio, decisión de
carácter igualmente legislativo que tampoco estará sometida a controles
efectivos de ningún tipo.
Por consiguiente, esa atribución al Consejo de Estado
supone una sustitución parcial y temporal de la Constitución consistente en que
durante el tiempo en que dicho legislador extraordinario adopte a su arbitrio
las normas obligatorias para todos los ciudadanos, la Constitución dejará de
ser suprema. Las eventuales decisiones puntuales en casos concretos que quizás
pueda llegar a adoptar algún juez, por vía de la acción de tutela o de la
aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, representan posibilidades
remotas y en cualquier caso son manifiestamente inocuas frente al hecho de que
las elecciones presidenciales se habrán de realizar bajo la égida de las
determinaciones que adopte el legislador extraordinario y temporalmente
supremo. Entonces la supremacía de la Constitución, expresión máxima de la
soberanía inalienable del pueblo, es reemplazada por algo integralmente
diferente, o sea, por la soberanía transitoria del legislador extraordinario
sin origen, composición o funcionamiento democráticos.
Los anteriores elementos argumentativos le permiten a
la Corte concluir que existe una sustitución parcial de la Constitución de 1991
por parte de las instituciones que resultan del aparte del Acto Legislativo 02
de 2004 que es objeto de examen, es decir, el que otorga al Consejo de Estado
la facultad mencionada.
(…)
Por las anteriores consideraciones, estima la Corte
que el Congreso excedió su competencia como reformador de la Constitución al
expedir la disposición anteriormente transcrita, por virtud de la cual se
sustituye el principio de supremacía de la Constitución por el de la supremacía
del legislador transitorio. Por lo tanto, sustituye un elemento esencial
definitorio de la Constitución por otro integralmente diferente. El hecho de
que ello suceda durante un lapso breve -el tiempo que requiera el Consejo de
Estado para legislar cada vez que sea necesario para que indefectiblemente
existan normas que regulen la próxima campaña presidencial- no es óbice para
constatar que evidentemente durante ese lapso la Constitución dejará de ser
suprema en el ámbito que el legislador decida regular y que las normas
incontrolables de manera efectiva que ese legislador adopte se aplicarán a las
elecciones que determinarán quien gobernará a Colombia entre 2006 y 2010.”
20.
Un asunto similar fue decidido por la Corte en la sentencia C-588/09, fallo en
el cual se determinó que la regla contenida en el Acto Legislativo 1 de 2008,
que atribuía competencia a la Comisión Nacional de Servicio Civil para regular
materias relativas a la carrera administrativa.  La Sala consideró que se
sustituía el principio de separación de poderes, pues radicaba una competencia
materia de reserva de ley a un órgano distinto al Congreso.  En ese sentido, se
usurpaba la competencia del legislativo para regular un tópico que le había
sido asignado por expresa disposición constitucional.  Sobre el tópico, la
Corte expresó:
“Claramente se observa que, en completa oposición con
la separación de poderes y con la definición constitucional de la comentada
reserva de ley, se le atribuyen a la Comisión Nacional del Servicio Civil
facultades de regulación en materia de carrera administrativa y no para
implementarla, sino para tornar viable un mecanismo excepcional de ingreso
automático totalmente contrario a la carrera administrativa.
No ignora la Corte que, según el artículo 130
superior, la Comisión Nacional del Servicio Civil es “responsable de la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos,
excepción hecha de las que tengan carácter especial”, pero tampoco desconoce
que esa responsabilidad supone la previa regulación constitucional o legal de
la carrera y, por lo tanto, no implica facultad para regular aspectos atinentes
al mérito, a los concursos públicos o a la fijación de los requisitos,
condiciones o calidades que deben reunir los aspirantes[42].
Las facultades atribuidas a la Comisión Nacional del
Servicio Civil tienen el efecto de suplantar al legislador, en abierta
oposición con el principio de separación de poderes y la suplantación se
configura, no sólo porque el Congreso le haya atribuido a la Comisión materias
reservadas a la ley, sino también porque del texto demandado se desprende que
los mecanismos implementados por la Comisión son suficientes para hacer
efectivo el pretendido derecho a la inscripción extraordinaria en carrera
administrativa y que, con tal finalidad, no es necesaria la actuación del
Congreso de la República.
En otros términos, los aludidos mecanismos desplazan
la regulación que pudiera proveer el legislador y, por ello, el ingreso
automático a carrera, propiciado por el artículo cuestionado, fuera de no
requerir del legislador, impide que, durante el tiempo señalado para que rija
la modificación introducida, el Congreso se ocupe de esos mecanismos o de los
instrumentos de calificación dispuestos al efecto por la Comisión Nacional del
Servicio Civil.
Se le sustrae así una parcela de regulación al
legislador y, temporalmente, se le suplanta en lo que tiene que ver con esa
materia, lo cual quiebra el principio de separación de poderes, desconoce el
principio democrático e implica la modificación no expresa del artículo 150 de
la Constitución que encarga al Congreso de hacer las leyes, así como del
artículo 130 superior, pues, sin tocar su texto, se le añade a la Comisión
Nacional del Servicio Civil una función diferente de las allí señaladas  y tan
contraria a la Carta, que, también por este aspecto, la sustituye parcial y
transitoriamente. Desde luego, esa sustitución igualmente afecta el control de
constitucionalidad, dado que, si falta la actuación del legislador, tampoco hay
posibilidades de que la Corte llegue a ejercer el control que eventualmente
pudiera corresponderle.
Son, pues, plenamente aplicables al asunto ahora
examinado las consideraciones vertidas en la Sentencia C-1040 de 2005, ya que,
prácticamente, se le otorga a la Comisión un poder legislativo temporal,
“carente de controles que lo sujeten a la Constitución”, desprovisto de origen
democrático, dotado de facultades para incidir sobre derechos fundamentales,
sin pautas ciertas para el cumplimiento de las misiones que se le encomiendan,
misiones que, incluso, podría desarrollar a su arbitrio; motivos todos de
acuerdo con los cuales procede concluir que “resulta imposible incorporar en la
Constitución de 1991, por ser integralmente diferente a los elementos
definitorios de su identidad” [43],
una facultad legislativa como la comentada, así sea de manera excepcional y
temporal.”
Según
lo expuesto, se advierte que la Corte ha considerado que se sustituye la
Constitución, en lo que tiene que ver con el principio de separación de
poderes, cuando a través de un acto legislativo (i) se suplanta una de
las ramas del poder, a través de la asignación de sus competencias a otros
órganos; y, a su vez; (ii) ese traslado de competencia genera que el
acto jurídico resultante quede excluido de los controles que la misma
Constitución prevé, en especial el control judicial.
La
autonomía e independencia judicial como expresión de la separación de poderes
21.
A partir de las consideraciones anteriores, es acertado afirmar que el
principio de autonomía e independencia del poder judicial es una de las
expresiones de la separación de poderes.  Se ha señalado que este aspecto
definitorio de la Constitución implica que los órganos del poder público deben
ejercer sus funciones de manera autónoma y dentro de los márgenes que la misma
Carta Política determina, ello dentro un marco que admite y promueve la
colaboración armónica. Para el caso de los jueces, la autonomía e independencia
se reconoce a partir del papel que desempeñan en el Estado, esto es, garantizar
los derechos de los ciudadanos y servir de vía pacífica e institucionalizada
para la resolución de controversias.
Por
lo tanto, la separación de poderes respecto de la rama judicial se expresa a
través del cumplimiento estricto de la cláusula contenida en el artículo 230
C.P., según la cual los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al
imperio de la ley.  La jurisprudencia ha comprendido esta cláusula como un
límite para las actividades de los demás poderes públicos y los particulares,
que exige que los jueces no sean condicionados, coaccionados o incididos, al
momento de adoptar sus decisiones, por ningún factor distinto a la aplicación
del ordenamiento jurídico y al análisis imparcial y objetivos de los hechos
materia de debate judicial.  Estos condicionamientos, a su vez, conforman el
segundo pilar de la administración de justicia, como es el deber de
imparcialidad de los jueces.  Como lo señaló la Corte en la sentencia C-037/96,
que estudió la constitucionalidad de Ley 370/96 – Estatutaria de la
Administración de Justicia, “… el propósito fundamental de la función
judicial dentro de un Estado de derecho, es el de impartir justicia a través de
diferentes medios, como son la resolución de los conflictos que se susciten
entre particulares, o entre éstos y el Estado, el castigo a las infracciones a
la ley penal y la defensa del principio de legalidad. Para ello, la
administración de justicia debe descansar siempre sobre dos principios básicos
que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de los
jueces. || La independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a
que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a
presiones o, como lo indica la norma bajo estudio, a insinuaciones, recomendaciones,
exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder,
inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por
parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y
legales. En este punto resulta de importancia anotar que el hecho de que alguna
otra rama del poder público participe en la designación de algunos funcionarios
judiciales -como es el caso del Senado y del presidente de la República en la
elección de los magistrados de la Corte Constitucional- o que colabore en el
buen funcionamiento de la administración de justicia -mediante el concurso
económico, logístico o material- no significa, ni puede significar, que se le
otorgue facultad para someter la voluntad y la libre autonomía del juez para
adoptar sus decisiones. En igual sentido, debe decirse que la independencia se
predica también, como lo reconoce la disposición que se estudia, respecto de
los superiores jerárquicos dentro de la rama judicial. La autonomía del juez
es, entonces, absoluta. Por ello la Carta Política dispone en el artículo 228
que las decisiones de la administración de justicia “son independientes”,
principio que se reitera en el artículo 230 superior cuando se establece que
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”,
donde el término “ley”, al entenderse en su sentido general, comprende en
primer lugar a la Constitución Política.”
22.
Esta cita jurisprudencial demuestra, a su vez, cómo se inserta la autonomía e
independencia judiciales en el modelo de separación de poderes antes explicado.
La Constitución y la ley contienen varios instrumentos relacionados tanto con
la colaboración armónica como con los controles recíprocos aplicables al poder
judicial.  Por ejemplo, los magistrados de la Corte Constitucional son
nominados parcialmente por el Ejecutivo y elegidos por el Senado de la
República, a la vez que el Congreso tiene la competencia para la investigación
y juzgamiento de los magistrados de las altas cortes.  De otro lado, procesos
judiciales como la acción pública de inconstitucionalidad cuentan con
escenarios de participación democrática en donde la regla es la concurrencia de
los conceptos y opiniones de distintas autoridades estatales, en especial del
Gobierno y de los organismos de control.  Por ende, la institucionalidad que la
Carta Política determina para la Rama Judicial, reconoce competencias
constitucionales y legales de otras autoridades.  A su vez, está delimitada de
las actuaciones arbitrarias, precisamente en razón de la subordinación de las
decisiones judiciales al derecho.
Con
todo, debe tenerse en cuenta que para el caso particular del poder judicial,
los instrumentos de colaboración armónica y de control recíproco operan sin
perjuicio del ámbito, constitucionalmente protegido, de plena autonomía para la
adopción de decisiones judiciales.  El mandato contenido en el artículo 230
C.P. implica necesariamente que en la adopción de las decisiones que hacen
parte de la función jurisdiccional, los jueces están amparados de toda
incidencia externa, distinta a los límites que el ordenamiento jurídico
impone.  En tal sentido, la autonomía judicial sería desconocida cuando los
jueces deban adoptar decisiones a partir de parámetros diferentes a, se insiste,
la aplicación del orden jurídico y el análisis imparcial de los hechos.  De
manera correlativa, los demás poderes públicos y los ciudadanos están llamados
a facilitar que ese ámbito de autonomía se mantenga inalterado.  Como lo señala
la jurisprudencia constitucional, los principios en comento obligan concluir
que “… la conducta del juez, cuando administra justicia, no puede jamás
estar sometida a subordinación alguna, al punto que dentro de esta óptica es
posible reconocerlo como un sujeto único, sin superior del cual deba recibir
órdenes, ni instrucciones ni ser objeto de presiones, amenazas o interferencias
indebidas. Además, como corolario del principio en referencia, los demás
órganos del Estado tienen el deber jurídico de prestarles la necesaria colaboración
para que se cumplan las decisiones judiciales.”[44]
23.
En conclusión, el principio de separación de poderes es un rasgo definitorio
del Estado Constitucional. Este eje estructural, para el caso particular de la
Carta Política, se caracteriza por (i) la delimitación precisa, mediante
reglas jurídicas, de las competencias de cada uno de los poderes, junto con la
definición de su estructura institucional; (ii) la aplicación de dicho
principio para el cumplimiento de la doble función de racionalización de la
actividad del Estado y protección de los derechos y libertades de los
ciudadanos ante la arbitrariedad propia de todo poder omnímodo; y (iii) la
incorporación de mecanismos para el funcionamiento del sistema de frenos y
contrapesos, agrupados en los criterios de colaboración armónica y de
controles recíprocos o interorgánicos.
La
autonomía e independencia del poder judicial son expresiones del principio de
separación de poderes. Los jueces, en cuanto ejercen la función jurisdiccional,
están supeditados exclusivamente a la aplicación del ordenamiento jurídico
vigente y al análisis imparcial de los hechos materia de debate judicial.  El
ejercicio de la competencia jurisdiccional, así comprendida, acepta la
inclusión de mecanismos de colaboración armónica y de controles recíprocos, a
condición que no incidan o interfieran en el ámbito de la adopción de
decisiones judiciales.
Por
último, la jurisprudencia constitucional ha considerado que se está ante un exceso
del poder de reforma de la Carta de que es titular el Congreso, cuando el acto
legislativo usurpa la función propia de uno de los poderes y lo asigna a otro,
bien sea de modo temporal o permanente.  Esto debido no solo a la transgresión
del arreglo de competencias institucionales entre las ramas del poder público,
sino también debido a la grave afectación de los instrumentos de colaboración
armónica y, en especial, de control recíproco, como sucede con el escrutinio
democrático que adelanta el Congreso y el control judicial a cargo de los
funcionarios judiciales, entre ellos el Tribunal Constitucional.
La
cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho y protección de los derechos
fundamentales
24.
La definición del Estado Constitucional colombiano como Estado Social y
Democrático de Derecho (en adelante ESDD) tiene consecuencias profundas en
términos de definición y alcance de la Carta Política.  El ESDD es la respuesta
a las inequidades derivadas en el Estado liberal clásico, en especial luego del
proceso de industrialización.  Como se sabe, el Estado liberal se funda en el
reconocimiento de la igualdad formal entre los ciudadanos, concebidos bajo un
criterio de democracia censitaria, y la actividad imparcial del aparato
estatal, en tanto premisa para superar los privilegios y la arbitrariedad
propia de los regímenes monárquicos y absolutos.  En ese escenario, las
libertades públicas, adscritas con la misma intensidad a los que adquirían el
estatus de ciudadanía, eran barreras ante el ejercicio de los poderes
omnímodos. Por ende, no eran concebibles tratamientos diferenciados entre los
integrantes de la comunidad política, precisamente porque ello no sería nada
distinto que volver al régimen de privilegios y favores regios que las
revoluciones burguesas abolieron en occidente.
Esta
formulación del ejercicio del poder político está fundada, por ende, en la
idealización liberal de la sociedad, conformada por individuos libres e
iguales, respecto de los cuales el Estado tiene la función de evitar que se
interpongan barreras para el desarrollo de sus habilidades y talentos.  Esa
visión formal, como es apenas natural, desconoce que en realidad los grupos
humanos están conformados por personas con desigualdades evidentes, en especial
debido a discriminaciones históricas que les impiden acceder en condiciones
equitativas a los bienes y posiciones jurídicas necesarias para gozar, desde
una perspectiva material, de los derechos y libertades constitucionales.  El
ESDD, en ese orden de ideas, es un diseño constitucional que responde a esa
comprobación, mediante la instauración de un grupo de instrumentos jurídicos
destinados a incidir en la realidad social, a efecto de equiparar a las
personas en el goce de los derechos.[45]
Esta es la conclusión que ha planteado la Corte, al afirmar que “…el
concepto de Estado Social de Derecho nació en Europa en la segunda mitad del
siglo XX, como una forma de organización estatal encaminada a “realizar la
justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades
públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional”[46].
En esa medida, el presupuesto central sobre el cual se construye este tipo de
organización política es el de una íntima e inescindible interrelación entre
las esferas del “Estado” y la “sociedad”, la cual se visualiza ya no como un
ente compuesto de sujetos libres e iguales en abstracto –según ocurría bajo la
fórmula clásica del Estado liberal decimonónico-, sino como un conglomerado de
personas y grupos en condiciones de desigualdad real[47].
El papel del Estado Social de Derecho consiste, así, en “crear los supuestos
sociales de la misma libertad para todos, esto es, de suprimir la desigualdad
social”[48];
según lo ha señalado esta Corporación, “con el término ‘social’ se señala que
la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de
vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del
Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no
interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que
el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales
existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para
desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales.”[49]”[50]
25.
El ESDD opera, en criterio de la jurisprudencia constitucional, como un
principio que define la actuación del Estado y le impone fines concretos.  En
ese sentido, la actividad de los entes y autoridades públicas debe tender, de
manera vinculante, hacia la satisfacción de los fines para los cuales se ha
instaurado esa forma particular de organización del poder político. El
cumplimiento de esa función faculta a tales entes y autoridades, por mandato de
la Constitución, a intervenir en los mercados económicos con el fin de
propender a la consecución de los mismos fines.  La Corte, desde sus primeras
decisiones, ha reiterado este tópico, incorporado en el fallo T-406/92 al
considerarse que “[l]os principios Constitucionales, a diferencia de
los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales
que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en
consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas
de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez
constitucional.  Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados
en los artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de
organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista,
el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad,  la prevalencia
del interés general (artículo  1); la soberanía popular y la supremacía de la
Constitución (artículo 2). Ellos se refieren a la naturaleza política y
organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los
gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que
deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún
día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que
signifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica sin la
cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la
parte organizativa perdería su significado y su razón de ser. Los principios
expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los
valores, en cambio, expresan fines jurídicos para el futuro; son la mira que
jalona hacia el orden del mañana.”
La
descripción de los fines del ESDD, que prefiguran la actividad de los poderes
públicos y encausa el ejercicio de los derechos y potestades de los
particulares, son consagrados por la misma Constitución.  Como se indicó en la
sentencia C-776/03, que declaró la inexequibilidad de la tarifa de algunos
tributos a la venta de bienes de primera necesidad, “... el Estado Social de
Derecho ya no se limita solamente a asegurar la vida, la propiedad y la
libertad mediante la protección contra el fraude, el hurto, el incumplimiento
contractual o los daños ocasionados por terceros, funciones típicas del Estado
gendarme. Sus fines tienen mayor alcance e incluyen, entre otros, promover la
prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación; y asegurar la vigencia de un orden justo (art. 2° de
la C.P.). Para ello, el Estado cuenta con facultades amplias de intervención en
la economía, las cuales han de estar orientadas a lograr los fines generales
del Estado y los fines especiales de la intervención económica enunciados
principalmente en el artículo 334 de la Constitución. Entre estos fines
especiales se destacan el de "asegurar que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos” (art. 334 de la C.P., inc. 2°).”
26.
El mismo precedente advierte que el alcance del ESDD, al amparo de lo regulado
en la definición del Estado constitucional colombiano (Art. 1º C.P.) se basa en
cuatro principios esenciales, que delinean los aspectos estructurales de la
función estatal de cara a los ciudadanos: la dignidad humana, el trabajo, la
solidaridad y la igualdad.[51]
26.1.
De acuerdo con el principio fundamental de la dignidad humana, las autoridades
del Estado tienen proscrito tratar a las personas como simples instrumentos,
como cosas o mercancías, como tampoco ser indiferentes frente a situaciones que
ponen en peligro el valor intrínseco de la vida humana, entendida esta no ya
como el derecho a no ser físicamente eliminado sino como el derecho a realizar
las capacidades humanas y a llevar una existencia con sentido, en un ambiente
libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e
indispensable para subsistir dignamente.
26.2.
El principio fundamental del trabajo justifica, entre otras, la intervención
del Estado en la economía, “para dar pleno empleo a los recursos humanos y
asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” (Art. 334 inciso 2 C.P.). De
esta forma, el ESDD, por medio de la política económica y social adoptada por
las autoridades competentes, pasa a ser agente de estímulo a la creación de
empleo en el mercado laboral, todo ello dentro del marco constitucional de
protección especial al trabajo (Arts. 25 y 53 C.P.).
26.3.
Conforme el precedente reiterado, la solidaridad, como tercer pilar del Estado
Social de Derecho, es un principio fundamental del que se derivan múltiples
principios, entre ellos, los de equidad y progresividad tributaria (Art. 363
C.P.), al igual que derechos, con sucede con la seguridad social (Art. 48
C.P.), o deberes, por ejemplo, a obrar con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, todos
ellos aplicables tanto al Estado como a los particulares.
26.4.
Finalmente, los objetivos esenciales del ESDD se identifican de mejor manera en
el contenido y alcance del principio y derecho fundamental a la igualdad.  Esto
debido a que se extiende en diversas garantías, según se deriva del artículo 13
C.P., con son la igualdad de oportunidades, la igualdad real y efectiva y la
incorporación de tratamientos diferenciados y acciones afirmativas a favor de
grupos discriminados o marginados y de personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Como
lo indica la Corte al identificar estos principios pilares “[e]s a
partir precisamente del artículo 13, en concordancia con los artículos 1, 2, 11
y 85 de la Constitución que la jurisprudencia constitucional ha reconocido
desde un principio el derecho fundamental al mínimo vital, el cual adquiere
especial relevancia en el contexto de la intervención del Estado en la
economía, en virtud del artículo 334 Superior. || Como consecuencia de
lo anterior, las medidas adoptadas por las autoridades en el marco de un Estado
Social de Derecho han de consultar la realidad fáctica sobre la cual habrán de
surtir efectos, con miras a materializar la finalidad primordial adscrita por
esta fórmula política a las instituciones públicas: promover condiciones de
vida dignas para la totalidad de la población. Ello es especialmente predicable
de las leyes en materia económica.”
27.
A partir de los argumentos anteriores, es posible concluir que el principio del
ESDD impone la protección de los derechos constitucionales desde una
perspectiva fáctica, esto es, comprometida con la satisfacción de los intereses
de los grupos sociales menos favorecidos, a través de una relación de
dependencia entre la ciudadanía plena y el acceso efectivo a las garantías y
libertades. En ese orden de ideas, son indiscutibles las fórmulas de
intervención del Estado en la economía que, sujetadas en todo caso a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad, tengan por objeto lograr la igualdad de
oportunidades y la distribución equitativa de los beneficios del desarrollo.
No de otra manera debe interpretarse el artículo 334 C.P., cuando prescribe que
esa intervención se justifica en cuanto tiene como finalidad la racionalización
de la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de
los habitantes, la mencionada distribución equitativa y la preservación de un
ambiente sano. Incluso, la misma fórmula constitucional de intervención del
Estado en la economía reafirma el carácter nodal de la igualdad material,
cuando determina que esa tarea se realizará con mayor énfasis cuando se trate
de dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas,
en especial las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos.
Existe,
por lo tanto, una plena consonancia entre la definición del ESDD y las
modalidades constitucionales de intervención del Estado en la economía.
Mientras el primero tiene por objetivo esencial alcanzar la igualdad de
oportunidades y la satisfacción, en especial a las personas más vulnerables, de
los derechos y garantías necesarios para una ciudadanía material, las segundas
están instituidas para conducir al mercado en la consecución de esas
finalidades y bajo idéntico criterio de igualdad sustantiva.  En otros
términos, el principio de ESDD impone a las autoridades estatales unas
funciones particulares, las cuales se cumplen también de diversos modos,
destacándose la intervención en la economía, que opera como instrumento para el
logro de los fines esenciales del aparato estatal.  Esto implica, lo que
resulta especialmente importante para la presente decisión, que la Constitución
y la ley puede establecer, a través de normas jurídicas, otros mecanismos de
incidencia del Estado en las relaciones sociales, a condición que están
unívocamente dirigidas a la preservación de los fines estatales que define el
núcleo dogmático de la Carta (Arts. 1º y 2º C.P.).
28.
Además, es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional ha señalado
que el principio de ESDD tiene manifestaciones concretas, evidenciadas en los
preceptos de otras normas superiores que lo desarrollan. A este respecto, la
sentencia C-1064/01 identifica cómo dentro de esas manifestaciones se resaltan
los mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva
mediante la adopción de medidas a favor de grupos marginados o discriminados
(Art. 13 inciso 2 C.P.); proteger especialmente a las personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta (Art. 13 inciso 3 C.P.); proteger a la mujer embarazada, a
la mujer cabeza de familia, a la niñez, a los adolescentes, a las personas de
la tercera edad, a los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos (Art.
43 a 49 C.P.); apoyar a los desempleados (Art. 54 C.P.) y promover el pleno
empleo así como el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de
menores ingresos (Art. 334, inciso 2); y, en general, dar prioridad sobre
cualquier otra asignación al gasto social para la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades
territoriales (Art. 366 C.P.).
En
ese sentido, de acuerdo con el mismo precedente, la concurrencia de estas
manifestaciones concretas obliga a una interpretación sistemática de la
Constitución, que permite inferir el contenido concreto de la cláusula del
ESDD, el cual refiere al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en un
marco que reconoce la igualdad material y la promoción de los derechos de las
personas, en especial de aquellos menos favorecidos o en circunstancias de
marginalidad o debilidad manifiesta.  Para la Corte, “[l]a
interpretación sistemática del principio fundamental del Estado Social de
Derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite concluir
que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el
asistencialismo, contenidos tanto de participación en la prosperidad general,
de seguridad frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparación de
oportunidades como de compensación o distribución de cargas. Por la concepción
material de la igualdad, el grado y tipo de protección requerido varía entre
situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos
escasos en un contexto en el que existen objetivamente necesidades
insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender. || De manera más
puntual se podría decir, por ejemplo, que la concepción de igualdad material
que inspira el Estado Social de Derecho se manifiesta plenamente en el mandato
de protección especial a los más débiles, en términos comparativos, en el
manejo y el reparto de recursos escasos.”.
29.
En suma, el principio de ESDD es un eje estructural de la Constitución, en
tanto la delimita conceptualmente y define sus objetivos esenciales.  Tales
funciones son la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, en el
marco de un modelo de diferenciación entre las personas, que reconoce sus
innatas desigualdades materiales, a fin de propugnar por la equiparación en las
oportunidades.  Estos objetivos del ESDD se logran a partir de diversos
instrumentos previstos en la Carta Política y la ley, entre los que se destaca
la intervención del Estado en la economía.  El uso de tales mecanismos está
condicionado, según los términos explicados, al cumplimiento de las finalidades
esenciales del Estado, dentro del marco citado de vigencia de la igualdad
material y la distribución equitativa de los recursos.
El
Acto Legislativo 3 de 2011 y la incorporación constitucional de la
sostenibilidad fiscal
Como
se indicó al momento de fijar la metodología para la presente decisión, la
Corte debe en este aparte fijar el contenido y alcance del Acto Legislativo
acusado, con el objeto de identificar la premisa menor del juicio de
sustitución.  Para ello, utilizará tres perspectivas diferenciadas de
análisis.  La primera, de tipo conceptual, la cual determinará a partir de los
textos introducidos y la exposición doctrinaria sobre sus aspectos técnicos,
cuáles son las disposiciones introducidas por la reforma. La segunda, de índole
histórica, que hará uso de los antecedentes legislativos de la enmienda, a
efecto de identificar su alcance desde la perspectiva de la intención del
legislador al introducir esa reforma.  Por último, a partir de las conclusiones
que se obtengan de los dos análisis anteriores, se adelantará una interpretación
sistemática de la reforma, con el fin de determinar cuál su alcance respecto de
la arquitectura de derechos, principios y valores que definen la Constitución.
En tanto la interpretación sistemática será el nivel de análisis dirimente para
la definición concreta de la premisa menor y de la conclusión del juicio de
sustitución propuesto, la Sala la presentará en aparte separado y particular.
Interpretación
conceptual
30.
El Acto Legislativo 3 de 2011 “por el cual se establece el principio de la
sostenibilidad fiscal” adiciona distintos enunciados normativos a los
artículos 334, 339 y 346 de la Constitución, que hacen parte del título XII “Del
régimen económico y de la hacienda pública”.  A fin de mostrar el contenido
de la reforma, a continuación se presenta un cuadro comparativo del texto
original y el resultante de la enmienda constitucional.  Las disposiciones
adicionadas o reformadas por el Acto Legislativo acusado serán destacadas
mediante subrayas.
Texto original de la Constitución
Texto reformado luego del A.L. 3/11
Artículo
334.  La dirección general de la
economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley,
en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo
y la preservación de un ambiente sano.
El
Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los
bienes y servicios básicos.
También
para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de
las regiones.
Artículo
334. La dirección general de la
economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley,
en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de
sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de
sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera
progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el
gasto público social será prioritario.
El
Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los
bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y
competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del
Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración
armónica.
El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno,
una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones
judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal,
cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes
sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el
plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular,
modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar
alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará
el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna
circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o
judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos
fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
Artículo
339. Habrá un Plan Nacional de
Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las
entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los
propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de
la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales
de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el
Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos
plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública
nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución.
(…).
Artículo
339. Habrá un Plan Nacional de
Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las
entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los
propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de
la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales
de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el
Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales
de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la
especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro
de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.
(…)
Artículo
346. El Gobierno formulará anualmente
el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones que deberá corresponder al
plan nacional de desarrollo y lo presentará el Congreso, dentro de de los
primeros diez días de cada legislatura.
(…).
Artículo
346. El Gobierno formulará
anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será
presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y
aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder
al Plan Nacional de Desarrollo.
(…).
30.
El primer aspecto que se encuentra en el Acto Legislativo demandado es integra
a la Constitución el concepto de sostenibilidad fiscal.  Este criterio,
según la doctrina económica, no es unívoco.  Sin embargo, las diferentes
definiciones apuntan a encuadrarlo en la necesidad que los Estados mantengan
una disciplina fiscal que evite la configuración o extensión en el tiempo de
déficit fiscales abultados, que pongan en riesgo la estabilidad macroeconómica.
Desde
una perspectiva más general, algunos autores[52] definen el concepto de SF como “…
la necesidad de un gobierno por conseguir recursos  para cubrir el déficit
fiscal; es decir, en el cumplimiento de la restricción intertemporal del
gobierno, la cual requiere que el valor presente de los flujos esperados del
resultado primario sea igual al valor actual de la deuda corriente. De este
modo, la deuda en el largo plazo será igual a cero.” Agregan que desde el
punto de vista macroeconómico, la importancia de la SF radica en que “dicho
análisis puede determinar las medidas de política económica que el gobierno
debe asumir. En particular, evalúa si, dada la capacidad de recaudación de
ingresos fiscales y la estructura de financiamiento, la política de gastos
puede mantenerse en el largo plazo. (…) Una política fiscal
insostenible, por ejemplo, conlleva a mayores tasas de interés y de inflación.”
Esta comprensión de la SF es sostenida por otros autores, quienes indican que “[e]l
análisis de la sostenibilidad fiscal determina si un gobierno puede seguir
indefinidamente un conjunto de políticas fiscales dada, sin cambios de esa
política en el futuro (…) en la práctica, la política fiscal se ha
considerado sostenible si se estabiliza la relación entre la deuda y el
producto interno bruto.”[53]
La
misma perspectiva de análisis distingue entre dos enfoques para evaluar la
sostenibilidad fiscal.  Una ex post, que analiza “… el cumplimiento
de la restricción intertemporal del gobierno mediante una relación de largo
plazo entre los ingresos y los gastos del sector público. Si existe dicha
relación y se cumplen ciertas condiciones, detalladas más adelante, se dice que
la política fiscal es sostenible.” Otra, de naturaleza ex ante, que “…
se basa en el análisis de la trayectoria futura de los ingresos, los gastos, el
endeudamiento y otras variables, según el modelo utilizado.”
El
concepto de SF, como lo explica Afonso, está en el centro del debate contemporáneo
en macroeconomía.  Según este autor, la SF es un tema recurrente, no solo
respecto de los Estados, sino de también de las agencias económicas
internacionales.  Señala que la discusión sobre la necesidad de lograr la SF se
hace presente desde la década del veinte del siglo pasado, cuando Keynes, al
referirse al problema de la deuda pública francesa de ese momento, señalaba
como resulta imperativo que el gobierno llevara a cabo una política fiscal
sostenible, so pena que se llegara un punto de desequilibrio excesivo entre la
deuda y el PIB, o entre el déficit fiscal y las rentas nacionales.  En otros
términos, concurría un problema de SF cuando los ingresos públicos no son
suficientes para mantener la financiación de los costos asociados con la nueva
emisión de deuda pública.[54]
Esta misma discusión, con similares características, vuelve a tenerse en cuenta
en los tiempos actuales, en especial ante la crisis europea vigente.
Un
concepto que reiteradamente se asocia con el criterio de SF es la de la
restricción presupuestaria intertemporal - RPI.  Como lo explican autores que
analizan la sostenibilidad para el caso colombiano, este concepto de índole contable,
“… describe los factores que inciden en la evolución de la deuda pública.
Esa postulación también permite hacer pronósticos sobre la trayectoria futura
de la deuda y derivar conclusiones básicas de política consistentes con una
postura fiscal determinada.”[55]
Con todo, la RPI no es la única metodología para la evaluación de la
sostenibilidad, pues también concurren otras como la hoja de balance, el
enfoque de valor de riesgo u otras estadísticas fundadas en distribuciones de
probabilidad a partir de simulaciones estocásticas, esto es, que no están
determinadas y se nutren tanto por acciones previsibles como variables no
regulares.
Los
mismos autores explican que la RPI, aplicada a la definición de la
sostenibilidad fiscal, contiene varios determinantes de evolución de la deuda
pública, reunidos en tres variables, a saber, (i) el balance primario
que en rigor debe ser positivo (en valor presente) para que el coeficiente
de deuda a producto no crezca. Pronósticos deficitarios en el balance primario
aumentarán la deuda, dando claras señales de dificultades para honrarla y, por
consiguiente, de una posición fiscal no sostenible; (ii) el factor
dinámico de ajuste a la deuda, constituido por el producto entre la tasa de
interés real y el saldo de la deuda del periodo previo, y el cual da cuenta de
cómo el entorno macroeconómico y de crecimiento económico afecta las finanzas
pública; y (iii) el factor residual, que agrupa a su vez
determinantes como el señoreaje, entendido como la fuente potencial de ingresos
para el gobierno, derivada del monopolio de la banca central para emitir
dinero; las valorizaciones cambiarias de la deuda, en tanto que la RPI
relaciona saldos de deuda con flujos fiscales de ingresos y gastos y a que
parte de esas operaciones se hacen en moneda extranjera; y otras operaciones
que pueden afecta la deuda pero no el balance primario o viceversa.
Finalmente,
el estudio en comento resalta que las proyecciones de ingresos y gastos
fiscales no son extrañas para el caso colombiano, destacándose la figura del
marco fiscal de mediano plazo, documento del Ejecutivo que orienta la política
fiscal del país y que ha tenido incidencia jurídico constitucional, merced de
su regulación en las disposiciones orgánicas de presupuesto.
Según
lo expuesto, se tiene que el criterio de SF está dirigido a disciplinar las
finanzas públicas, de manera tal que la proyección hacia su desarrollo futuro
reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los
ingresos nacionales y los gastos públicos.  Esto a partir de la evaluación de
esa diferencia entre los distintos presupuestos sucesivos y de los factores
endógenos y exógenos que la aumentan o reducen.
31.
Dilucidados los aspectos esenciales del concepto de sostenibilidad fiscal, debe
la Corte identificar las disposiciones que el Acto Legislativo acusado incorpora
a la Constitución, pues ello es un paso metodológico necesario para los
análisis posteriores, desde las perspectivas histórica y sistemática.
31.1.
La primera disposición, que adiciona el artículo 334 C.P., determina que la
intervención del Estado en la economía debe realizarse en el plano nacional y
territorial, y dentro de un marco de sostenibilidad fiscal.  Así, la reforma
específica que esa competencia se predica de los distintos niveles
territoriales del país y debe adelantarse con consideración a la SF, en tanto
mecanismo para el mantenimiento de la relación deuda – ingresos nacionales.
Esta enmienda, entonces, adiciona los condicionamientos para la intervención
del Estado en la economía, pues integra la SF a los existentes y no reformados por
el Acto Legislativo, esto es, el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
31.2.
Con todo, la introducción de un marco de SF para el ejercicio de la
intervención del Estado en la economía tiene, en virtud de la siguiente
disposición normativa contenida en la reforma que determina el objetivo de
dicho marco, un propósito definido: fungir como instrumento para alcanzar de
manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.  Esta previsión
es importante, pues vincula a la SF con los fines esenciales del Estado y, en
suma, con la cláusula de ESDD, en los términos explicados en esta sentencia
sobre el contenido y alcance de ese eje estructural de la Constitución.  Como
se expondrá en fundamentos jurídicos posteriores, un contenido normativo de
esta naturaleza tiene efectos definitivos para la interpretación sistemática de
la SF y la definición acerca de la presunta sustitución de la Carta Política
por la reforma demandada.
31.3.
El mismo inciso del artículo 334 C.P. fija una nueva disposición, consisten en
que “en cualquier caso” el gasto público social será prioritario.  Quiere esto
decir que la aplicación del marco de SF en la intervención de la economía debe
ser compatible con el mandato previsto en dos previsiones constitucionales que
tratan sobre la materia, ambas pertenecientes al título XII “Del régimen
económico y de la hacienda pública”. El artículo 350 C.P. determina que la
ley de apropiaciones, que hace parte del presupuesto nacional, debe tener un
componente denominado gasto público social, que agrupa las partidas que la ley
orgánica determine.  La distribución territorial de ese rubro tendrá en cuenta
el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población, y la
eficiencia fiscal y administrativa, según la reglamentación legal.  A su vez,
las finalidades que integran el gasto público social también tienen raigambre
constitucional. En efecto, el artículo 366 C.P., contenido en el régimen
constitucional sobre la finalidad social del Estado y de los servicios
públicos, prescribe que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes son finalidades sociales del Estado.  Por lo tanto, será
“objetivo fundamental” de la actividad estatal la solución de las necesidades
insatisfechas en materia de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de
agua potable.  Con el objeto de dar eficacia material a esos imperiosos fines estatales,
la misma norma determina que en los planes y presupuestos de la Nación y de las
entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre
cualquier otra asignación.
Según
lo expuesto, se tiene que por expresa disposición constitucional, existe una
relación de dependencia jerárquica entre la consecución de los fines propios
del gasto público social y la aplicación del marco de SF en la intervención del
Estado en la economía.  Quiere esto decir que en caso de conflicto entre la aplicación
del criterio de la sostenibilidad fiscal y la consecución de los fines
estatales prioritarios, propios del gasto público social, deberán preferirse,
en cualquier circunstancia, los segundos.  De nuevo, esta conclusión es
importante, pues deberá ser retomada en el acápite sobre la interpretación
sistemática del Acto Legislativo acusado.
31.4.
El artículo 1º del Acto Legislativo 3/11 adiciona un nuevo inciso al artículo
334 C.P., referido a que la SF debe orientar a las ramas y órganos del poder
público, dentro de sus competencias, en marco de colaboración armónica.  Varias
conclusiones de índole conceptual se derivan de esa prescripción.
La
reforma constitucional confiere a la SF la calidad de criterio orientador.
Como lo ponen de presente varios de los intervinientes, el uso corriente el
término “orientar” versa sobre actividades de direccionamiento o encauzamiento,
de manera tal que no podría otorgársele prima facie carácter coactivo
para la actuación de las autoridades estatales. Esta conclusión se refuerza por
el hecho que el mismo precepto acoge una fórmula de aplicación de la SF basada
en (i) el reconocimiento de la vigencia de las “competencias” de las
ramas y órganos del poder público, esto es, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 123 C.P., con sujeción a las previsiones constitucionales y legales
que definan tales funciones; y (ii) el reconocimiento del modelo de
separación de poderes explicado en este fallo, fundamentado en la autonomía de
las distintas ramas, bajo un criterio de controles recíprocos y de colaboración
armónica, el cual valida aquellas normas del ordenamiento que facilitan la
operación del sistema de frenos y contrapesos, pero que al mismo tiempo se
oponen a preceptos que usurpan las funciones constitucionales de los mismos
órganos y ramas del poder público.
Encuentra
la Corte que esa formulación normativa desarrolla tópicos que guardan unidad de
sentido con las anteriores reformas introducidas por el Acto Legislativo
acusado.  Nótese que si bien el Congreso introdujo el principio o criterio
ordenador de SF en las normas superiores integrantes de la Constitución
Económica, las ha correlativamente rodeado de distintas cautelas, dirigidas
a evitar que ese mecanismo contradiga los fines del ESDD o la estructura de
competencias constitucionales de los órganos del Estado.  Sin embargo, esta
conclusión será objeto de análisis separado en los fundamentos jurídicos que
tratarán la interpretación sistemática del precepto.
31.5.
La siguiente reforma que el Acto Legislativo presenta en relación con el
artículo 334 C.P. es el denominado incidente de impacto fiscal.  Se
trata de un procedimiento de índole constitucional, que faculta al Procurador
General de la Nación o a los Ministros del Gobierno para promover dicho
incidente, respecto de las sentencias proferidas por las altas cortes.  El
procedimiento propio de ese incidente, cuyo trámite es obligatorio para estos
tribunales, cuenta con dos etapas definidas, a saber (i) la presentación
de los argumentos de quienes proponen el incidente, acerca de las consecuencias
de la sentencia respectiva a las finanzas públicas y el plan concreto para el
cumplimiento de la misma; y (ii) la deliberación y decisión del tribunal
correspondiente, a fin de determinar si procede modular, modificar o diferir
los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la
sostenibilidad fiscal.  Por último, se señala que la aplicación del incidente
de impacto fiscal no podrá afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales.
Como
se observa, la reforma constitucional en comento prevé un procedimiento
destinado a permitir que determinadas autoridades del Estado, cuando adviertan
que la ejecución de una sentencia de alta corte de justicia tenga incidencia en
la SF, logren un espacio de interlocución con esos tribunales, a fin de
presentar los argumentos correspondientes, para que las cortes, si así lo
concluyesen pertinente, modulen, modifiquen o difieran los efectos del fallo.
Se trata, en ese sentido, de una instancia deliberativa que, aunque tiene un
trámite obligatorio, no impone a las altas cortes un deber específico de
modificación de lo fallado, pues supedita las opciones de modulación,
modificación o diferimiento de los efectos de la sentencia al ejercicio de la
potestad jurisdiccional.  No de otra manera puede comprenderse la expresión “se
decidirá si procede” contenida en el inciso adicionado al artículo 334 C.P.
Además, debe resaltarse que la regla constitucional analizada no implica una
opción de modificación sustantiva de la decisión judicial, sino solo versa
sobre los “efectos” del fallo.
31.6.
Por último, se encuentra que dichas opciones de modificación de los efectos de
las decisiones de las altas cortes están limitadas por una prohibición
particular, consistente en que el incidente de impacto fiscal no podrá, en
ningún caso, afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.  Con
todo, se advierte que el Acto Legislativo fijó un límite más estricto para la aplicación
del incidente de impacto fiscal y, en general, del criterio o principio de
sostenibilidad fiscal. Esta restricción se evidencia en el parágrafo adicionado
al artículo 334 C.P., el cual impone una regla común para la consideración de
la SF en la intervención del Estado en la economía y en el incidente de impacto
fiscal, consistente en que en ninguna circunstancia, autoridad alguna de
naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la
sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva.
La
intención del Acto Legislativo en este punto está suficiente definida.  De lo
que se trata es que la consideración de la SF por parte de las autoridades del
Estado debe ser siempre compatible con la protección de los derechos
fundamentales, no solo a partir de la vigencia de su núcleo esencial, sino
también desde una perspectiva de vigencia integral de esos derechos.  Es por
ello que la fórmula adoptada por la reforma constitucional hace expresa
referencia a que el principio o criterio de SF no puede, en ningún caso, servir
de base para el menoscabo, restricción o negación de los derechos
fundamentales.  Existe, en ese orden de ideas, un mandato de intangibilidad de
esas garantías constitucionales frente a la consideración de la sostenibilidad
fiscal.  Nuevamente, esta distinción será de nodal importancia al momento en
que la Sala asuma la interpretación sistemática de las reglas introducidas a la
Constitución por el Acto Legislativo demandado.
31.7.
Por último, el Acto Legislativo incorpora dos reglas que integran el principio
o criterio de SF al ámbito presupuestal y de planeación que regula la Carta
Política.  Así, se adiciona el artículo 339 C.P. en el sentido que el plan  de
inversiones públicas, que hace parte del plan nacional de desarrollo, deberá
contener los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos
de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros
requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la SF.  De
manera similar, se complementa el artículo 346 C.P., al señalarse que el
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, cuya formulación corresponde al
Gobierno, deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco que
garantice la SF.
En
ese orden de ideas, se tiene que el Congreso otorgó carácter operativo al
criterio de SF, a través de su inclusión en dos procedimientos críticos de
intervención del Estado en la economía, como son la elaboración del plan
nacional de desarrollo y el presupuesto general de la Nación.  Se trata, por
ende, de una regulación instrumental que otorga eficacia material a la SF.  Con
todo, como se explicará más adelante,  disposiciones de esa naturaleza deben
actuar de manera coordinada con las demás previsiones constitucionales que
regulan el criterio de SF.
Interpretación
histórica
32.
En esta sentencia se ha explicado cómo la solución del problema jurídico
planteado por el ciudadano Longas Londoño depende, en buena medida, de la
definición acerca del contenido y alcance del Acto Legislativo acusado.  La
Corte advierte que ese interrogante debe ser dilucidado, entre otras vías,
mediante el análisis de los antecedentes del trámite de dicha reforma, estudio
que se realiza en este apartado.
El
primer aspecto que debe resaltarse es que el criterio de SF sufrió intensas
modificaciones durante la discusión de la iniciativa en el Congreso.  Dichos
cambios tuvieron un parámetro identificable, consistente en la progresiva pérdida
de carácter coactivo del instituto jurídico analizado, el cual fue
originalmente concebido con un derecho colectivo y un deber estatal, para
llegar a su versión definitiva, caracterizada por su condición orientadora,
según se expuso en precedencia.
El
proyecto de acto legislativo, formulado por el Ministro de Hacienda y Crédito
Público de la época, estaba caracterizado por otorgar a la SF naturaleza
subordinante respecto de otros derechos, principios y valores
constitucionales.  Así, el proyecto[56]
proponía una reforma al artículo 334 C.P., el cual (i) otorgaba a la SF
el carácter de “derecho para alcanzar los fines del Estado Social de
Derecho”; (ii) señalaba que el derecho a la SF era “indispensable
para alcanzar los fines del Estado Social de Derecho.  Por lo tanto, es un
derecho de todos y es deber de todas las ramas del poder público colaborar
armónicamente, dentro de sus competencias, para hacerla efectiva; y (iii)
imponía al Congreso de la República el deber de asegurar la SF, al
determinar el alcance concreto de los derechos sociales y económicos
consagrados en la Constitución, con el fin de darles, en su conjunto,
continuidad y progresividad.
De
igual modo, incorporaba adiciones a los artículos 339 C.P. y 349 C.P., en
idéntico sentido al que terminó siendo fijado en el texto definitivo.
Para
sustentar esta posición, la exposición de motivos planteó lo siguiente:
“Este proyecto de Acto Legislativo se enmarca dentro
del propósito, ya evidente en la Constitución de 1991, de conseguir que el
concepto abstracto de Estado Social de Derecho, se desarrolle en la realización
efectiva de varios derechos específicos. Esta vez, la propuesta que el Gobierno
Nacional presenta a consideración del Congreso de la República consiste en
adoptar un derecho que contribuye a proteger a todos los demás y a darles
continuidad bajo las diferentes condiciones que enfrente la economía para
atender sus deberes sociales. De este derecho se deriva el deber de todas las
ramas y órganos del poder público para que sus decisiones sean acordes con la
sostenibilidad fiscal para realizar los propósitos del Estado Social de
Derecho.
La sostenibilidad fiscal es importante para el
progreso económico y social de un país en la medida en que el sector público
busca que, ante una determinada y limitada capacidad para recaudar ingresos y
para acceder a recursos de financiamiento, l a política de gasto pueda
mantenerse o sostenerse en el tiempo, de manera que en el mediano y en el largo
plazo se logren importantes objetivos públicos, como la reducción de la pobreza
y la desigualdad y la equidad intergeneracional, y un crecimiento económico
estable. En otras palabras, el Gobierno protege la sostenibilidad fiscal cuando
la senda de gasto que adopta en el presente no socava su capacidad para seguir
gastando en la promoción de los derechos sociales y en los demás objetivos del
Estado en el mediano plazo.
Alcanzar y garantizar la sostenibilidad no es fácil y
requiere de un gran compromiso y disciplina del sector público y del apoyo de
la sociedad en la búsqueda de este objetivo. De no garantizarla, los riesgos y
los costos económicos y sociales pueden ser elevados. Eso no sólo lo ha
demostrado la literatura económica sino también se ha evidenciado con la
experiencia de muchos países en las últimas décadas, inclusive en tiempos
recientes.
(…)
Sin embargo, como puede apreciarse, el artículo 334 de
la Constitución Política, al definir los objetivos de la intervención del
Estado en la economía, no hace referencia expresa a la sostenibilidad fiscal.
Esta omisión no alcanza a suplirse por lo dispuesto en
el artículo 373 de la misma, respecto de la responsabilidad que tiene el Banco
de la República de velar por el poder adquisitivo de la moneda, variable esta
sin lugar a dudas indispensable para alcanzar el objetivo social de la
estabilidad de precios, pero insuficiente, por sí sola, para asegurar una
sostenibilidad fiscal general.
La existencia de la jurisprudencia que adelante se
detalla, además de instrumentos legislativos de racionalidad fiscal, como el
Estatuto Orgánico de Presupuesto (Principios de coherencia macroeconómica y
Homeóstasis Presupuestal) y en especial la ley 819 de 2003, pese a su
importancia, carecen de una jerarquía y rango suficientes para dar a las
personas en Colombia una garantía homogénea, estable y exigible a todos los
órganos del Estado, de que se mantendrán las condiciones de sostenibilidad
fiscal necesarias para asegurar la efectividad de los derechos económicos y
sociales.
Es necesario tener una disposición constitucional
expresa que contenga un derecho de todos, que garantice que el Estado tendrá
las condiciones, dentro de sus propias limitaciones de recursos, de garantizar
la prestación y el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales,
y por ende una realización sostenible y eficiente del Estado Social de Derecho,
al tiempo que imponga un deber a las ramas y órganos del poder público de
proteger con sus decisiones y actuaciones el mencionado derecho.
No existe una disposición constitucional que consagre
en forma directa y clara dicho principio, con un alcance general, formulado de
tal manera que tenga en cuenta las diversas circunstancias derivadas de los
ciclos económicos domésticos o de la dinámica de la economía mundial. Esas
crisis y la evolución de la tecnología y los cambios en las circunstancias
sociales o económicas pueden afectar la prestación y el contenido de algunos de
los derechos, pero, pese a ello, no puede renunciarse a la progresividad de los
mismos en su conjunto, y la sostenibilidad fiscal es el instrumento para
asegurar esa progresividad en el conjunto.
El Gobierno Nacional, pretende que estas omisiones
puedan superarse con la aprobación del proyecto de Acto Legislativo que ahora
se pone a consideración del congreso.
(…)
Como bien se ha dicho, las constituciones políticas
deben consagrar los principios y reglas fundamentales que gobiernan la
estructura y orientación del Estado. No deben caer, por tanto, en
reglamentaciones excesivas, ni en lo casuístico, ni pretender solucionar
problemas meramente coyunturales.
En este orden de ideas, se ha dado en llamar
“constitución económica” al conjunto de normas constitucionales que definen los
principios fundamentales sobre los cuales descansa la actividad económica del
Estado y de los particulares.
La propuesta de Acto Legislativo que aquí se sustenta,
tiene por objeto proteger la efectividad de los derechos propios del Estado
Social de Derecho ante los diversos avatares del ciclo económico nacional e
internacional, incorporando en la “Constitución económica” el derecho a la
sostenibilidad fiscal, así como el deber de las ramas y órganos del Estado de
protegerlo, y como consecuencia contribuir a la continuidad y a la
progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, en su
conjunto.
Por estas razones, el Gobierno Nacional considera
necesaria una iniciativa que otorgue, en forma expresa, jerarquía
constitucional a la preservación y protección de la sostenibilidad fiscal, reconociendo
el decisivo papel que esta cumple como condición necesaria, que no suficiente,
para el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y la garantía de la
efectividad de los derechos a través del crecimiento sostenido de la economía.
Igualmente, al consagrar que la sostenibilidad fiscal
no sólo es un deber del Estado, sino también un derecho de todos, se espera que
este precepto constitucional contribuya a crear conciencia ciudadana, a sentar
las bases para que el Legislador adopte en los planes de desarrollo y en las
normas presupuestales las reglas que estime pertinentes con el fin de proteger,
desde el frente fiscal, la sostenibilidad fiscal de la Nación y a definir los
responsables del cumplimiento de dichas reglas.”[57]
33.
La intención de atemperar y restringir las formulaciones normativas del
proyecto original se hizo presente desde las primeras etapas del trámite
legislativo. A este respecto, la ponencia favorable para primer debate en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes puso de presente que la SF no
podía convertirse en mecanismo para el desconocimiento de los fines del ESDD,
ni podía apartarse de la concepción del principio de progresividad de los
derechos sociales que ha planteado la jurisprudencia constitucional.  De tal
modo, se planteó un texto modificado de la enmienda, que si bien aceptaba el
carácter vinculante del entonces denominado derecho a la SF, ataba su
aplicación a la consecución de los fines citados.  La ponencia en comento
planteó los argumentos siguientes:
En concordancia con las anteriores consideraciones, se
estima prudente darle forma al derecho a la sostenibilidad fiscal. Esto es,
trazar los límites en los cuales puede ser invocado y en todo caso poner de
presente su función última. El marco de sostenibilidad fiscal, así como el
derecho a la sostenibilidad fiscal, no pueden en ningún caso oponerse a las
principales características definitorias del Estado Social de Derecho en
Colombia.
Consideramos importante aclarar en la primera oración
del artículo 334, que cuando hablamos de Estado, dicha noción comprende tanto
el nivel nacional como territorial. Por lo tanto, la propuesta es adicionar al
final de dicha oración lo siguiente: en sus niveles nacional y territorial
según corresponda.
Adicionalmente, el concepto de progresividad que se
utiliza en el texto, deberá entenderse en el mismo sentido que lo ha
desarrollado la Corte Constitucional. Es decir, que para poder invocar la
progresividad como vehículo para la concreción de los derechos sociales y
económicos, debe existir en efecto un cronograma real, pues de lo contrario
estaríamos frente a una mera expectativa de cumplimiento que terminaría por
posponer la materialización del Estado Social de Derecho de manera indefinida.
Por las razones planteadas, proponemos se adicione al
primer inciso del artículo 334 propuesto la siguiente oración: Dicho marco de
sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera
progresiva y programática los objetivos del Estado Social de Derecho.
De igual manera, proponemos adicionar al último inciso
del mismo artículo propuesto la siguiente oración: En todo caso, el gasto
destinado a la concreción de los fines del Estado Social de Derecho tendrá
carácter prioritario.
De manera tal que el artículo 334 propuesto quedaría
de la siguiente manera:
Artículo 1°. El artículo 334 de la Constitución
Política quedará así:
La Dirección General de la Economía estará a cargo del
Estado en sus niveles nacional y territorial, según corresponda. Este
intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y
consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para
racionalizar la economía con el fin de conseguir, en un marco de sostenibilidad
fiscal  el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal
deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y
programática los objetivos del Estado Social de Derecho.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar
pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas
las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al
conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la
productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal es indispensable para
alcanzar los fines del Estado Social de Derecho.  Por lo tanto, es un derecho
de todos y es deber de todas las Ramas y Órganos del Poder Público colaborar
armónicamente, dentro de sus competencias, para hacerla efectiva.
El Congreso de la República, al determinar el alcance
concreto de los derechos sociales y económicos consagrados en esta
Constitución, deberá hacerlo en tal forma que asegure la sostenibilidad fiscal
con el fin de darles, en conjunto, continuidad y progresividad. En todo caso,
el gasto destinado a la concreción de los fines del Estado Social de Derecho
tendrá carácter prioritario”.[58]
(Subrayas no originales).
54.
La concentración del Congreso en el debate sobre la compatibilidad entre la
consecución de los fines del ESDD y la consagración constitucional de la SF, se
profundizó en el segundo debate ante la plenaria de la Cámara de
Representantes.  En esta instancia se presentaron dos ponencias, una
desfavorable y otra a favor de aprobar el proyecto de acto legislativo.  La
primera opción, puesta a consideración de la plenaria por el representante
Alfonso Prada Gil, señalaba que el objetivo de la iniciativa no era otro que
privilegiar asuntos de disciplina fiscal a la vigencia de los derechos
fundamentales, lo que terminaba por subvertir el concepto material de
Constitución, el cual se basa en la vigencia de esas garantías.  Esto debido a
que la finalidad del Estado, a la luz del proyecto de acto legislativo, sería
garantizar la SF, cuando debía suceder lo contrario, esto es, que la SF
sirviera como medio para la consecución material de los derechos
constitucionales, tanto fundamentales.  Agregó, del mismo modo, que la
iniciativa no tenía otra finalidad que impedir que la Corte Constitucional
profiriera fallos estructurales, como los que han sido aprobados en materia de
desplazamiento forzado y el sistema de salud.  Esto bajo la lógica, antes
explicada, que se está ante una radical modificación en el sentido de los
objetivos del ESDD.
Sobre
estos tópicos, el informe de ponencia negativa expuso:
“El presente proyecto, pretende elevar a rango
constitucional el derecho a la Sostenibilidad Fiscal, que aboga por un manejo
prudente de la hacienda pública. Con esta reglamentación se pretende superar
las deficiencias de la política Fiscal que se ha venido ejecutando, y para
lograr reducir el gasto público, para hacer viable en el futuro la economía del
país.
Debido al déficit primario que ha venido presentando
la economía colombiana, el Gobierno Nacional ha decidido hacer una
reestructuración de las finanzas públicas a través de la Sostenibilidad Fiscal,
sin embargo, las medidas que se piensan tomar se están encaminando hacia
limitaciones de tipo constitucional que ponen en peligro, entre otras cosas, el
alcance de los derechos sociales y económicos.
Mediante este proyecto se está estableciendo que debe
ser el Congreso de la República -y aún así ni siquiera el legislador podrá- el
que determine el alcance de los derechos sociales y económicos, limitando
abiertamente la posibilidad de interpretación por parte de los jueces frente a
la aplicación de los mismos, lo que es evidentemente poco recomendable, toda
vez que el órgano legislativo está instituido para expedir normas generales y
abstractas, que no reparan casos concretos, y cada situación en particular con
todas las vulneraciones que se estén presentando a los derechos
constitucionales son -o por lo menos deben ser- resueltas por el juez de
conocimiento, quienes sometidos al imperio de la ley, defienden los intereses
de las personas en el caso sub judice, definiendo los lineamientos a seguir
para lograr su efectividad.
Este proyecto de reforma a la Constitución Política va
en contravía del paradigma de Estado Constitucional y Social de Derecho,
consagrado en la Carta de 1991, cambia la jerarquía natural de sus principios,
y me atrevería a decir que constituye por ello una sustitución de la esencia de
nuestra constitución, la que sería cambiada para poner la sociedad al servicio
de la economía y no al revés, la técnica y los instrumentos de la organización
y estructura del Estado al servicio de la sociedad, de los colombianos, y de su
dignidad. Con múltiples razones intentaré demostrar esta hipótesis que nos
llevará a proponer la negación del proyecto que estudiamos:
1. El núcleo esencial del Estado Social de Derecho lo
constituyen precisamente LOS DERECHOS, tomados en “serio” -para retomar la
frase de Dworkin-, esto es, no solo la consagración jurídico-positiva de los
derechos fundamentales en la Constitución, su desarrollo legal y la
determinación de su alcance a través de la jurisprudencia constitucional -la
cual se incorpora al entendimiento de la Constitución y de los derechos
fundamentales- sino su garantía y protección efectiva para todos los
ciudadanos. Este mandato fundado en un ENFOQUE DE DERECHOS de la Constitución y
por tanto del Estado constitucional y social de derecho, apareja
necesariamente, si se toman en serio los derechos, una PROHIBICIÓN de
sacrificar los derechos fundamentales por la consecución de cualquier otro tipo
de fin del Estado, esto es, de cualquier otro tipo de fines colectivos, entre
ellos los fines económicos del Estado como la Sostenibilidad Fiscal, que de
ninguna manera se puede poner por encima del fin por antonomasia del Estado
constitucional y social de derecho que son los DERECHOS.
Este proyecto pone por tanto sobre la mesa el debate
teórico de fondo sobre una concepción normativa de principios y con enfoque de
derechos del Estado constitucional y social de derecho, frente a una concepción
o visión tecnicista, economicista, utilitarista y pragmática del Estado, en la
cual se subordinan los derechos y su garantía a la consecución de los fines
económicos. Esta última concepción acarrearía UN CAMBIO DE PARADIGMA de Estado
contrario al establecido por la Constitución de 1991, que es un paradigma de
Estado social de derecho, cuyo eje normativo y columna vertebral son los
DERECHOS FUNDAMENTALES y su garantía.
Utilizando el lenguaje de H.L.A Hart en -El Concepto
del Derecho- esta sería en mi opinión la regla última de reconocimiento, la que
orienta la definición de lo que es Derecho en Colombia.
2. El proyecto presentado también se encuentra en
clara contravía del componente SOCIAL del concepto de Estado social de derecho,
en cuanto este presupone no solo la consagración formal de los derechos,
especialmente del derecho a la igualdad, el cual no tiene un contenido material
específico sino que es transversal a los derechos, sino también o especialmente
la materialización de los mismos y la concreción real de la igualdad, a través
de medidas materiales que promuevan la igualdad real y la corrección de las
desigualdades que se encuentran en el “punto de partida” de cada cual en la
sociedad y de las desviaciones que se presentan en el desarrollo de la misma, a
través de medidas e intervenciones materiales por parte del Estado, encaminadas
a corregir dichas desigualdades. Por tanto, el Estado Social presenta
claramente una “tendencia hacia la igualdad” la cual se ve afectada cuando se
prioriza, en lugar de la igualdad real o material, la Sostenibilidad Fiscal.
3. Con base en lo anterior, el problema se puede
plantear en términos de ponderación entre dos principios, por un lado el
principio general del Estado que es la “efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución” -artículo 2°- y por el otro el
principio de racionalización de la economía -artículo 334-. En esta labor de
ponderación necesariamente tiene mayor peso la garantía de los derechos.
4. En cuanto a la Sostenibilidad Fiscal y como
consecuencia de los argumentos planteados, debe afirmarse en primer lugar y
claramente que esta constituye un requisito técnico importante para la
racionalización de la economía, y en ese marco para la consecución de la
garantía de los derechos fundamentales y sociales, y que desde luego debe
tenerse en cuenta por el Estado y el Legislador, por cuanto hace parte de los
requisitos fácticos para la optimización de los derechos como “principios de
optimización”, pero que la relación entre estos tiene que ser a partir de un
enfoque de derechos hacia la Sostenibilidad Fiscal, y no al contrario, esto es,
desde la Sostenibilidad Fiscal hacia los derechos. Por ello, no encuentra
asidero constitucional que se parta de un análisis de Sostenibilidad Fiscal
para determinar el grado de garantía de los derechos, sino al revés, debe
partirse del mandato constitucional de garantía de los derechos para adecuar a
dicha exigencia la Sostenibilidad Fiscal.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte en múltiples
pronunciamientos ha dicho que el requisito sobre el impacto Fiscal de los
proyectos de ley en relación con el marco fiscal de mediano plazo, de
conformidad con el artículo 7° de la Ley Orgánica 819 de 2003, debe concretarse
a partir de los estudios de Sostenibilidad Fiscal, que le corresponden
primordialmente al Gobierno -Ministerio de Hacienda-, que si bien debe
cumplirse con ese análisis durante el trámite legislativo, no hace parte del
trámite legislativo ni constituye una camisa de fuerza para el Legislador.
En este punto llamo la atención del Congreso para verificar
su limitación o autolimitación en el caso de doblegar sus competencias por el
logro de indicaciones instrumentales como el de la Sostenibilidad Fiscal,
cuando ya la propia Constitución y la Corte Constitucional le dan una
competencia soberana en su papel de legislador.
5. En cuanto a las decisiones de los jueces y de la
Corte Constitucional que tienen un impacto Fiscal, hay que empezar diciendo que
en diferentes grados de intensidad las decisiones judiciales siempre tienen
algún tipo de impacto fiscal para las autoridades públicas, en segundo lugar,
que el juez no es el que fija este impacto sino es la propia administración la
que lo hace, por cuanto lo que hace el juez, de acuerdo con su función
constitucional es proteger derechos, y en tercer lugar, que esta labor del juez
de proteger los derechos es un pilar fundamental del Estado constitucional y
social de derecho que no se puede cercenar ni restringir, sin pervertir el
orden constitucional de 1991.
Por otro lado la Sostenibilidad Fiscal se está
elevando a categoría de derecho Constitucional bajo la premisa de ser la
herramienta fundamental para lograr los fines del Estado Social de Derecho, sin
establecer qué tipo de derecho Constitucional es, aún cuando en la Constitución
colombiana existen tres tipos de derechos que son los fundamentales en primer
término, los sociales, económicos y culturales, en segundo lugar, y los
colectivos y del ambiente. La Sostenibilidad Fiscal al ser un derecho, debería
estar inserta en alguno de estos tipos de derechos. ¿Será que este derecho
tiene un dejo de colectivo?, ¿será un derecho meramente económico?, o que lo
quieren volver un derecho fundamental, mediante el cual el Estado social de
derecho va a tener un nuevo objetivo que será la Sostenibilidad Fiscal.
(…)
La facultad de los jueces constitucionales, no es
ilimitada, sigue unos lineamientos bajo los cuales, debe propender por lograr
el cumplimiento de los derechos fundamentales, sin hacer reconocimientos cuando
no se presenta una vulneración directa e inminente del derecho.
(…)
Dos de las sentencias de la Corte Constitucional, que
a criterio del Gobierno, han generado mayor impacto Fiscal han sido la T-025 de
2006 sobre desplazamiento forzado, y la T-760 de 2008 sobre el derecho
fundamental a la salud. Cabe decir que la Corte Constitucional en ninguno de
los dos casos se abrogó funciones propias del ejecutivo, como la ordenación del
gasto, sino que en lugar a ello, se fijaron unas directrices a seguir por parte
del ejecutivo para lograr la concreción de los derechos que están siendo
vulnerados en ambos casos.
El impacto Fiscal de las dos decisiones mencionadas,
fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, como se hace en la
mayoría de sentencias que generan un impacto de tipo económico, frente a lo
cual en cada una de ellas se dijo lo siguiente:
T-025 de 2006 MP. Manuel José Cepeda, “las leyes
anuales del presupuesto establecen la asignación de recursos dirigidos a la
ayuda de la población desplazada, de acuerdo con la realidad Fiscal y
macroeconómica en la que se encuentra el país. Sin embargo, se debe establecer
progresivamente en las leyes de presupuesto las asignaciones suficientes que
permitan que toda la población desplazada se beneficie de los alcances de la
Ley 387 de 1997”.
T-760 de 2008 MP. Manuel José Cepeda, “cuando se trata
del pago de solicitudes de recobro originadas en fallos de tutela que ordenan
el suministro de medicamentos o la presentación de servicios no incluidos en el
POS, como se trata de recursos Parafiscales no generan una incidencia
presupuestaria y en ningún caso son condenas contra la Nación, sino simplemente
reembolsos dinerarios a terceros por concepto de medicamentos y procedimientos
no incluidos en el POS y que, en virtud de una orden judicial, han sido
asumidos temporalmente por los agentes privados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud para el posterior reembolso por parte del Estado”.
8. Por otra parte y continuando con el análisis de los
riesgos que genera la Sostenibilidad Fiscal, si se eleva a la categoría de
principio constitucional se observa que uno de los avances argumentativos que
se puede estar viendo vulnerado, es el Mínimo Vital, mediante el cual se evita
la cosificación del ser humano y se mantiene vigente su dignidad, se contemplan
inversiones tendientes a satisfacer ese tipo de necesidades que contrario a lo
esperado, no se han materializado de manera progresiva, y en Colombia en medio
de las enormes brechas sociales que existen, un número considerable de personas
tiene necesidades básicas insatisfechas, frente a lo cual no obstante existir
reglamentación al respecto, se debe acudir al juez constitucional para que
ordene el reconocimiento efectivo del mencionado derecho, es el caso del
reconocimiento de pensiones, de licencias de maternidad, de la protección a la
madre cabeza de familia, entre otras situaciones fácticas, que aunque tienen
regulación legal su efectividad se materializa, en gran medida, solo a través
de fallos judiciales.
(…)
Justificar la consagración de la Sostenibilidad Fiscal
para alcanzar los fines del Estado social de derecho, resulta paradójico y está
abiertamente en contra del Estado Social de Derecho, del paradigma de DERECHOS
de la eficacia de los Derechos Fundamentales, Sociales y Económicos y
constituye una sustitución de la Constitución.
La sustitución de la Carta solo puede hacerla el
consenso de la sociedad que se expresa en la posición original del
constituyente primario, y no la mayoría del legislador -parafraseando a J,
Rawls- como se pretende hacer que en este proyecto de acto legislativo en el
Congreso, con la iniciativa del Gobierno del Presidente Uribe y apoyado, sin
mayores argumentos, por el señor Ministro de Hacienda del actual Gobierno
doctor Juan Carlos Echeverry, quien no solo no hizo una intervención de fondo
para explicar las razones de su apoyo a la iniciativa, no respondió los
cuestionamientos y razones que presenté en el debate, sino que se atrevió a
decir en la Comisión Primera -y esto es una grave muestra de su imprecisión y
descuido- que este proyecto lo había sugerido la propia Corte Constitucional,
pero claro, sin citar el exhorto o la providencia o la comunicación en que la
Corte se pronunció al respecto.” (Mayúsculas originales).”[59]
Aunque
la posición mayoritaria optó por aprobar la iniciativa en segundo debate, en
todo caso las preocupaciones de los representantes que estaban en contra del
proyecto fueron asumidas mediante modificaciones al texto.  Así, en el pliego
de modificaciones correspondiente se insistió en subordinar la SF al
cumplimiento de los objetivos del ESDD.  Además, se incluyó la cláusula, que al
final hizo parte del texto definitivo, de salvaguarda de la prioridad en el
gasto público social. Sobre el particular, el pliego de modificaciones
contenido en el informe de ponencia presentado por el senador Emiliano Rivera
Bravo, señaló:
“En concordancia con las anteriores consideraciones,
se estima prudente darle forma al derecho a la sostenibilidad fiscal. Esto es,
trazar los límites en los cuales puede ser invocado, y en todo caso poner de
presente su función última. El marco de sostenibilidad fiscal así como el
derecho a la sostenibilidad fiscal, no pueden en ningún caso oponerse a las
principales características definitorias del Estado Social de Derecho en
Colombia.
Consideramos importante aclarar en la primera oración
del artículo 334, que cuando hablamos de Estado, dicha noción comprende tanto
el nivel nacional como territorial. Pero a raíz del primer debate en la
Comisión Primera, la propuesta ha sido levemente reformada. De suerte tal que
se propone eliminar la expresión: “en sus niveles nacional y territorial según
corresponda”, y por otro lado adicionar más adelante la expresión: “en el plano
nacional y territorial” como veremos a continuación.
Adicionalmente, el concepto de progresividad que se
utiliza en el texto, deberá entenderse en el mismo sentido que lo ha
desarrollado la Corte Constitucional. Es decir, que para poder invocar la
progresividad como vehículo para la concreción de los derechos sociales y
económicos, debe existir en efecto un cronograma real, pues de lo contrario
estaríamos frente a una mera expectativa de cumplimiento que terminaría por
posponer la materialización del Estado Social de Derecho de manera indefinida.
Por las razones planteadas, proponemos se adicione al
primer inciso del artículo 334 propuesto la siguiente oración: Dicho marco de
sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera
progresiva y programática los objetivos del Estado Social de Derecho. Pero en
lugar de la oración adicional al final del último inciso del artículo 334
propuesto que a la letra reza: En todo caso el gasto destinado a la concreción
de los fines del Estado Social de Derecho tendrá carácter prioritario, a raíz
del debate generado en Comisión Primera, y en especial según la opinión
manifestada por el Representante Bocanegra, se acordó que el sentido de esta
oración debía quedar al final del primer inciso del artículo 334 propuesto como
veremos a continuación.
De manera tal que el artículo 334 propuesto quedaría
de la siguiente manera:
Artículo 1°. El artículo 334 de la Constitución
Política quedará así:
La dirección general de la economía estará a cargo del
Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y
territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para
alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado Social de
Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar
pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas
las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al
conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la
productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal es indispensable para
alcanzar los fines del Estado Social de Derecho. Por lo tanto, es un derecho de
todos y es deber de todas las ramas y órganos del poder público colaborar
armónicamente, dentro de sus competencias, para hacerla efectiva.
El Congreso de la República, al determinar el alcance
concreto de los derechos sociales y económicos consagrados en esta
Constitución, deberá hacerlo en tal forma que asegure la sostenibilidad fiscal
con el fin de darles, en conjunto, continuidad y progresividad”.[60]
55.
Con todo, las modificaciones más transcendentales al proyecto de reforma
constitucional, que incidieron de manera definitiva en el texto normativo ahora
objeto de análisis, tuvieron lugar en el tercer debate ante la Comisión Primera
del Senado.  En esa oportunidad fueron incluidas las siguientes reformas, todas
ellas relacionadas con la intención del Congreso, presente en los debates
anteriores, de impedir que la SF se convirtiera en un factor subordinante del
cumplimiento de los fines esenciales del ESDD que la Constitución prevé
expresamente en el artículo 2º C.P.  De tal manera, se plantearon las
modificaciones siguientes, aprobadas por la Comisión:
55.1.
Modificar la naturaleza jurídica de la SF, que pasó de ser un derecho a un
principio, en cualquier caso orientador de la colaboración armónica entre los
poderes públicos.  Además, tal acción debía estar encuadrada en la consecución
de la eficacia material de los derechos sociales, fundada en el reconocimiento
de los principios de progresividad y prohibición de regresividad.
55.2.
Reconocer que la estabilidad de las finanzas públicas, objetivo de la SF, es un
elemento necesario para el goce efectivo de los derechos sociales. Sin embargo,
ese criterio de índole fiscal carece de carácter absoluto y debía por ende
compaginarse con el principio de progresividad.
55.3.
La conservación de la SF, en tanto mandato, está dirigido prioritariamente al
Gobierno, quien deberá realizar las tareas correspondientes en el marco del
ejercicio de su competencia para elaborar tanto el plan nacional de desarrollo
como el presupuesto general de la Nación.
Acerca
de estas conclusiones, el informe de ponencia favorable rendido en el tercer
debate señaló:
“Como se observa, el Proyecto de Acto Legislativo
número 16 de 2010 Cámara que se encuentra en consideración del honorable Senado
de la República con el radicado 19 de 2010 Senado, ha sido objeto de
modificaciones frente al radicado por el Gobierno Nacional, incluso, su
epígrafe ha cambiado, y ahora es por el cual se establece el principio de la
sostenibilidad fiscal.
El cambio más relevante y así se puede deducir incluso
de la modificación del epígrafe, corresponde a que inicialmente se concebía a
la sostenibilidad fiscal como un derecho para alcanzar los fines del Estado
Social de Derecho, y ahora se trata de un principio que debe orientar la
colaboración armónica de todas las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de
sus competencias.
Los ponentes consideramos, que tanto los
representantes a la Cámara como los Senadores de la República coincidimos con
el Gobierno Nacional, en brindar principios constitucionales fundamentales que
le permitan a Colombia avanzar en la realización plena del Estado Social de
Derecho, en particular, en la garantía de progresividad y no regresividad de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Esta última condición, no se puede garantizar, sino a
través de la generación de un accionar público que sea sostenible fiscalmente,
para lo cual, todas las autoridades públicas deben trabajar en ese sentido.
En efecto, los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, reconocidos tanto en la Constitución Política, como en instrumentos
internacionales ratificados por nuestro país, tienen la característica, a
diferencia de los fundamentales, de ser progresivos, esto es, se otorgan en la
medida de la disponibilidad de recursos; y no regresivos, es decir, una vez
concedidos no se pueden negar, salvo una debida justificación constitucional.
Sólo en la medida en que se haga un uso racional de
los recursos públicos, se podrá contar con una disponibilidad sostenible de los
mismos la cual garantiza, insistimos, la progresividad y no regresividad del
conjunto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Para ello, es muy importante un principio superior que
le indique a las diferentes Ramas y Órganos del Poder Público, la obligación
que tienen de colaborar armónicamente entre sí para alcanzar la sostenibilidad
fiscal, en beneficio de todos los colombianos.
Además de la necesidad de trabajar armónicamente es
necesario adecuar, a la sostenibilidad fiscal, el Plan Nacional de Desarrollo y
la Ley Anual de Presupuesto, esto con el fin de que el Gobierno Nacional, que
es la autoridad que prepara estos proyectos, ajuste sus dos principales
instrumentos económicos al principio fundamental de la sostenibilidad, el cual
reitera el principio de la primacía del interés general sobre el particular.
Como se menciona en la exposición de motivos, existe
legislación y jurisprudencia, no expresa eso sí, en la que se le otorga la
importancia requerida a la sostenibilidad fiscal y a la estabilidad
macroeconómica, de hecho, el Constituyente derivado ya se ocupó del tema en el
Acto Legislativo 1 de 2005, donde se estableció la necesidad de que las leyes
en materia pensional consulten la estabilidad financiera del sistema.
Lo anterior, y como bien lo expresa el proyecto, no es
suficiente para garantizar unas condiciones políticas, jurídicas y económicas
en las cuales se desarrolle la actividad del Estado dentro de parámetros de
sostenibilidad fiscal, se requiere, claramente, de una norma constitucional que
así lo consagre.
El proyecto del Gobierno, ampliamente nos indica las
consecuencias de no tener una economía sostenible y de allí que se pueda
concluir que con esta situación los perjudicados somos todos los colombianos,
en especial los más pobres, quienes son los mayores afectados con una situación
macroeconómica adversa, ya que el país se ve avocado a fenómenos recesivos que
implican mayores niveles de desempleo y pobreza.
Por ello, los ponentes consideramos que el presente
proyecto de acto legislativo, avanza en la dirección correcta en cuanto al
manejo integral del Estado dentro de condiciones económicas racionales y
sostenibles para cumplir con los mandatos superiores de la Carta Política,
especialmente, en la concreción de importantes derechos que resultan muy
relevantes para los ciudadanos.
En ese orden de ideas, y compartiendo la esencia del
proyecto de acto legislativo, tanto con el Gobierno Nacional como con la Cámara
de Representantes, los ponentes consideramos pertinente modificar el texto
aprobado en segundo debate, dándole claridad a que el principio de la
sostenibilidad fiscal orienta la gestión de todas las Ramas y Órganos del Poder
Público mas no a la colaboración armónica entre ellas.
La colaboración armónica, requerida
constitucionalmente, debe operar para que las autoridades públicas contribuyan
a alcanzar la sostenibilidad fiscal del Estado.
Así la modificación propuesta es la siguiente:
Aprobado en segundo debate
Propuesta para tercero
La sostenibilidad fiscal es un principio que debe
orientar la colaboración armónica de todas las Ramas y Órganos del Poder
Público, dentro de sus competencias.
La sostenibilidad fiscal es un principio que debe
orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias,
en un marco de colaboración armónica.
Consideramos los ponentes, que con el cambio de la
sostenibilidad fiscal como un principio que oriente a las Ramas y Órganos del
Poder Público, y no a la colaboración armónica entre ellas, se le imprime una
mayor fuerza a la necesidad de que los ciudadanos cuenten con un principio
superior que brinde el espacio jurídico para que se garanticen los DESC, dentro
de condiciones de progresividad y no regresividad, en su conjunto.”[61]
(subrayas no originales).
56.
Durante el trámite legislativo se evidenciaron dos posiciones antagónicas
acerca del proyecto de reforma constitucional.  La primera, contenida en la
posición mayoritaria y explicada en los apartes anteriores, según la cual debía
darse curso a la iniciativa, a condición que se ajustara el texto original, de
manera tal que hiciera compatible la búsqueda de la SF y la protección de los
derechos constitucionales y, en especial, los derechos sociales.  La segunda,
de carácter minoritario, que defendía el archivo del proyecto al considerar que
(i) la consagración constitucional de la SF convertiría a ese factor en
un fin en sí mismo, que subvertiría los fines del ESDD; (ii) dicha
reforma no era necesaria, pues existían otros mecanismos de carácter legal,
dirigidos a satisfacer el criterio de disciplina fiscal, entre ellos el
proyecto de regla fiscal, cuya norma definitiva también es objeto de la
demanda de la referencia; y (iii)  el proyecto de reforma constitucional
contenía una serie de mandatos a las ramas del poder público que subordinarían
la eficacia de los derechos constitucionales a un criterio de índole
eminentemente fiscal.
La
anterior contraposición llevó a que se presentaran tres ponencias ante la
plenaria del Senado en primera vuelta, una favorable y dos que solicitaban el
archivo del proyecto.[62]
Un resumen comprehensivo de las posiciones correspondientes está contenido en
la ponencia favorable, la cual explica las distintas proposiciones presentadas
en la Comisión durante el tercer debate y que motivaron la formulación de las
ponencias divergentes.  El texto respectivo es el siguiente:
“2. Trámite y propuestas consideradas por la
Comisión Primera de Senado en primer debate
El presente proyecto de reforma constitucional surtió
los dos debates correspondientes ante la Cámara de Representantes, en su
primera vuelta, luego de profundos debates sobre la concepción de esta reforma,
que establece a rango constitucional el derecho a la sostenibilidad fiscal para
alcanzar los fines del Estado Social de Derecho.
Los honorables Representantes a la Cámara aprobaron el
proyecto de acto legislativo que allí se radicó con el número 16 de 2010
Cámara, con modificaciones al texto originalmente presentado por el Gobierno
Nacional, cambios que obedecieron a las inquietudes y discusiones que se
suscitaron, tanto en la Comisión Primera como en la Plenaria de esa Cámara.
Igualmente, se celebraron foros, en los cuales, los
participantes expresaron sus posiciones en relación con la propuesta de
reforma, algunas de las cuales inspiraron las modificaciones introducidas en
los dos primeros debates de la primera vuelta.
Una vez asume conocimiento el Senado de la República
la Mesa Directiva de la Comisión designa como ponentes a los honorables
Senadores Roberto Gerléin Echeverría por el Partido Conservador Colombiano,
Juan Fernando Cristo Bustos del Partido Liberal, Jorge Eduardo Londoño Ulloa
Partido Verde, Juan Carlos Rizzeto L. Partido de Integración Nacional, Néstor
Iván Moreno R. Polo Democrático y Juan Carlos Vélez Uribe (Coordinador de
Ponentes) Partido de la U.
A la Audiencia Pública convocada por la Comisión
Primera de Senado, mediante Resolución número 3 del 3 de noviembre de 2010, el
jueves 11 de noviembre de 2010 en el Salón de Sesiones de la Comisión
compareció solo uno de los ciudadanos inscritos.
Ahora bien, en virtud de lo señalado en el artículo
175 de la Ley 5ª de 1992 iniciamos consignado que el distinguido Senador Jorge
Eduardo Londoño Ulloa presentó informe negativo solicitando el archivo de la
reforma, sostiene que la sostenibilidad fiscal ya existe en el ordenamiento
jurídico colombiano y se palpa en las Leyes 617 de 2001 (mediante la cual se
dictan normas tendientes a fortalecer la descentralización y se dictan normas
para la racionalización del gasto público) y 819 de 2003 (por la cual se dictan
normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia
fiscal y se dictan otras disposiciones) las cuales se integran al cuerpo
orgánico presupuestal que rige el comportamiento de la Hacienda Pública; que el
proyecto en su curso por la Cámara de Representantes, llega a la Comisión
Primera del Senado de la República bajo la categoría de “instrumento, marco,
principio” pero que ni como principio, ni como derecho, ni como marco, la
Sostenibilidad Fiscal resulta admisible; afirma el ponente que esta estructura
restrictiva de la actividad estatal no se compadece con el núcleo esencial del
acuerdo básico que llamamos Constitución Política, no desarrolla sino que
resquebraja la moldura constitucional que el constituyente Primario estableció
como inmodificable.
Cita al filósofo contemporáneo Robert Alexy, al referirse
a los principios y los derechos fundamentales “Si los principios
constitucionales y los derechos fundamentales, al decir de Robert Alexy, son
normas y posiciones adscritas a una disposición de derecho fundamental y si
dichas disposiciones son las proposiciones de la Constitución, su
fundamentalidad, efecto vinculante y peso relativo constitucional, dependen de
la fidelidad en la realización de tales proposiciones” por tanto según el
honorable Senador Londoño Ulloa considera que aceptar la sostenibilidad fiscal
como derecho o principio, indistintamente, se estará en presencia de una
posición que restringe la optimización de los derechos fundamentales porque
convierte un criterio de valoración (el de la posibilidad fáctica) en un
imperativo de realización; es decir que la viabilidad económica del
reconocimiento de un derecho no será una consideración adicional sino un deber
de armonización para el funcionamiento del andamiaje estatal. Esta proposición
fue debatida y negada por la Comisión.
Por su parte el también designado ponente honorable
Senador Néstor Iván Moreno Rojas presentó igualmente informe negativo, sostiene
entre otras que no comparte el objetivo de elevar a derecho y ni tan siquiera a
principio Constitucional, una de las condiciones de las finanzas públicas, como
lo es la sostenibilidad fiscal, que no fue bien definida en la iniciativa
gubernamental, no hay consenso de sus bondades a nivel de teoría económica, ni
tampoco se demuestra ser una condición indispensable y necesaria para avanzar
en los derechos ambientales, económicos, sociales y culturales que establece
nuestra Carta Política; considera que el PAL acaba con el Estado Social de
Derecho que establece nuestra Carta Política, los derechos fundamentales y su
protección a través de la acción de tutela, y deja según él, por fuera los
derechos económicos, sociales y culturales o de segunda generación, que han
venido siendo reconocidos fundamentalmente por la jurisprudencia en aplicación
del mandato constitucional del Estado Social de Derecho. Esta proposición fue
debatida y negada por la Comisión.
De otro lado, el honorable Senador Juan Fernando
Cristo Bustos ponente designado también presentó ponencia negativa, sostiene
entre otras que este proyecto se encamina a limitar la posibilidad de que los
ciudadanos puedan acceder a los derechos económicos y sociales previstos en la
Constitución de 1991. El Estado Social de Derecho consagrado por la Asamblea
Nacional Constituyente sería según el ponente “recortado drásticamente” con una
interpretación amplia del texto aprobado en la Plenaria de la Cámara de
Representantes, a pesar de que allí se modificó el contenido para convertir la
sostenibilidad fiscal en un principio y no un derecho como se pretendía
originalmente, que elevar a rango constitucional este concepto no le parece
conveniente, en la medida en que los mismos objetivos que busca legítimamente
el gobierno con la iniciativa se pueden lograr a través de la ley denominada de
regla fiscal que se tramita actualmente por las Comisiones Económicas.
Respecto de las implicaciones del proyecto, señala que
no es claro quién decide si ciertos gastos van en contravía del derecho a la
sostenibilidad fiscal, se crea así un “marco” que limita el presupuesto, el
plan y todas las leyes, sin que sea claro quién adopta ese marco, quién lo
interpreta y quién lo aplica y bajo qué grado de discusión democrática. Lo
mismo se aplicaría a las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de
Estado en múltiples ámbitos bien conocidos; que no es claro cuál es el alcance
del deber de que las Ramas del Poder Público colaboren armónicamente a lograr
la sostenibilidad fiscal.
Según el honorable Senador Cristo este proyecto de
reforma va en contravía de Estado Social de Derecho, cuyo eje central son la
eficacia de los derechos fundamentales y los derechos sociales y económicos;
modifica la jerarquía natural de sus principios, y “constituye una sustitución
de la esencia de nuestra Constitución, que subordinaría los derechos y su
garantía a la consecución de los fines económicos del Estado”. Esta proposición
fue debatida y negada por la Comisión.
Debemos destacar que el Partido Liberal Colombiano
señala en su comunicado a la Opinión Pública de fecha 24 de noviembre, lo
siguiente:
1. El Partido Liberal Colombiano comparte el espíritu
del proyecto que busca que el país tenga un presupuesto equilibrado y unas
finanzas públicas sanas, pero no coincide con la idea de cambiar la
Constitución Nacional como mecanismo para lograrlo.
2. El Partido Liberal le ha insistido al Gobierno que
este mismo propósito se puede alcanzar a través de la Ley de Regla Fiscal que
se ha venido debatiendo y que el liberalismo apoya, sin necesidad de introducir
un cambio estructural a la Carta Política como el que se contempla en la
iniciativa.
3. Durante el debate del miércoles 24 de noviembre, la
Bancada Liberal solicitó formalmente al Gobierno aplazar la votación y buscar
una concertación sobre la base de las coincidencias en el objetivo final.
4. El liberalismo no puede acompañar al Gobierno en
esta iniciativa, y así se lo ha hecho saber el Director de la colectividad al
Presidente de la República, doctor Juan Manuel Santos, porque atenta contra los
derechos económicos y sociales de los colombianos, recorta los alcances de la
Acción de Tutela, va en contravía del Estado Social de Derecho consagrado por
la Constitución de 1991 que el liberalismo defiende y debilita la Rama Judicial
y Legislativa del Poder Público.
5. Celebramos que la sesión de hoy (24 de noviembre de
2010) en la Comisión Primera del Senado abra un debate nacional sobre esta
iniciativa que es de vital importancia para el país y que hasta el momento no
había sido objeto de mayores análisis en distintos sectores de la opinión y la
academia.
“Es una controversia conceptual e ideológica de fondo
que nos debe permitir con ánimo constructivo, llegar a una solución que
garantice este propósito de sostenibilidad fiscal sin vulnerar los derechos
alcanzados por nuestros ciudadanos ni modificar el Estado Social de Derecho
previsto en la Constitución de 1991” Partido Liberal Colombiano, noviembre 24
de 2010.”[63]
57.
A fin de resolver la controversia planteada por las posiciones divergentes
explicadas, la Comisión Primera de la Cámara, durante el quinto debate,
adicionó el artículo 1º del proyecto de acto legislativo, modificatorio del
artículo 334 C.P. con un parágrafo, destinado a armonizar el principio o
criterio de SF con la protección de los derechos fundamentales, cuya eficacia
estaba en riesgo en virtud de la enmienda, según lo planteado por los
congresistas que se oponía a la iniciativa.  De acuerdo con ese texto “[b]ajo
ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, podrá invocar la aplicación del principio de
sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales.”.[64]
Con
todo, también debe resaltarse que para el sexto debate los representantes
Germán Navas Talero y Alfonso Prada Gil presentaron ponencia negativa, para lo
cual se reiteraron, de manera general, los argumentos expresados con idéntico
propósito en el segundo debate y que fueron citados en el fundamento jurídico
54 de esta sentencia.  Sin embargo, es importante resaltar que en este informe
de ponencia, la posición minoritaria sostuvo que la presunta incompatibilidad
entre la consagración constitucional de la SF y la vigencia de los derechos
sociales, al igual que la correlativa afectación del cumplimiento de fallos
estructurales como los de desplazamiento forzado y el sistema de salud, no solo
eran inconvenientes sino que llegaban a un grado tal que configurarían una
sustitución de la Constitución.  Sobre el particular, la ponencia
correspondiente expresó:
“Límites del Congreso de la República en la expedición
de los Actos Legislativos
El poder de reforma o poder constituyente derivado, se
refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar la
constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la
Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la
Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma, de
forma derivada y limitada.
La reforma constitucional que realiza el Congreso de
la República, en virtud del poder constituyente derivado, es diferente de la
que realiza el poder constituyente originario, en cuanto este último es la
manifestación directa del poder político de los asociados y, por consiguiente,
no está sometido a límites jurídicos, mientras que el poder de reforma sí. Es
este el fundamento de la limitación competencial.
En la Constitución de 1991 se previó la reforma,
excluyendo posibilidades de modificación equivalentes a una sustitución
constitucional, ha dicho la Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003,
ya que los vicios de los que pueden adolecer los actos legislativos no solo se
deben a la inobservancia de los requisitos comunes de forma “que comprenden la
iniciativa, la publicación en la gaceta, informe de ponencia, aprobación con
las mayorías requeridas y la publicación en el Diario Oficial” sino que además
el procedimiento de formación de un acto jurídico “puede estar viciado porque
el órgano que lo establece, no podía hacerlo, esto es, carecía de la facultad
de expedir ese contenido normativo.”
El Congreso de la República, no puede aprobar actos
legislativos en los que se configure el fenómeno de la Sustitución
Constitucional, que se presenta cuando un elemento definitorio de la esencia de
la Constitución de 1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno
opuesto o integralmente diferente. Así, después de la sustitución de la Carta,
como es imposible reconocerla en su identidad básica, no cabe afirmar que la
Constitución reformada sigue siendo la Carta de 1991. Al Congreso de la
República le está vedado sustituir la Constitución, en forma total o parcial,
permanente o transitoria. Por supuesto, le está prohibido reemplazar la
Constitución de 1991 por una completamente nueva y diferente. Pero tampoco puede
sustituir la Carta mediante un cambio parcial de tal magnitud que haga
imposible, de manera permanente o transitoria, reconocer en la Constitución los
elementos esenciales definitorios de su identidad originaria es decir, que la
sustitución de la Carta solo puede hacerla el consenso de la sociedad que se
expresa en la posición original del constituyente primario, parafraseando a J.
Rawls.
Ha dicho además la Corte que el juicio de sustitución
comporta la aplicación de un método en tres etapas específicas, las cuales lo
distinguen del juicio de intangibilidad y del juicio  de violación de un
contenido material de la  Constitución. Las diferencias fundamentales que
distinguen al juicio de sustitución de los otros dos mencionados, residen en
que la premisa mayor del juicio de sustitución no está específicamente plasmada
en un artículo de la Constitución,  sino que es toda la Constitución entendida
a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. Además, en el
juicio de sustitución no se verifica si existe una contradicción entre normas
como sucede típicamente en el control material ordinario¿, ni se registra si se
presenta la violación de un principio o regla intocable -como sucede en el
juicio de intangibilidad-, sino que mediante el juicio de sustitución (a) se
aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución,
(b) se analiza si este reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente
y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no
si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o
integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.
La tesis que propongo es que, como se ha visto hasta
este momento, la sostenibilidad fiscal está en contravía del paradigma, de la
esencia del Estado Social de Derecho consagrado en la Constitución de 1991, al
tensionarlo en forma tan grave que eliminaría de un tajo la eficacia material
de los derechos protegidos en forma reforzada y cuya vigencia real son la razón
misma del cambio fundamental constitucional de 1886 a 1991. Con la aprobación
de este proyecto de reforma constitucional se estaría operando una sustitución
evidente de la Constitución, y del concepto del Estado Social, que en su
versión meramente cuantitativa ha sido definido por la jurisprudencia como el
Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud,
habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de
derecho y no simplemente de caridad repito, se está limitando la eficacia
material de la carta derechos, principal conquista de la Constitución de 1991.
La regla última de reconocimiento que proporciona un
conjunto de criterios de validez, uno de los cuales es supremo es la regla y el
criterio que en la teoría jurídica se están vulnerando, en términos de H.L.A
Hart, con la pretendida consagración del principio de sostenibilidad fiscal.
Se toca la Regla Última de Reconocimiento en el
sistema jurídico colombiano, la que orienta la definición de lo que es Derecho
y la esencia del concepto del Estado Social en Colombia.
(…)
Conclusión
Finalmente, y a manera de conclusión, justificar la
consagración del principio constitucional de Sostenibilidad Fiscal, como un
instrumento para alcanzar los fines del Estado Social de Derecho, resulta
paradójico, está abiertamente en contra del Estado Social de Derecho, del
paradigma de DERECHOS, de la eficacia de los Derechos Fundamentales, Sociales y
Económicos y constituye una sustitución de la Constitución. (negrillas y
subrayados agregados).”[65]
Nuevamente
a raíz de la divergencia de posiciones, la plenaria de la Cámara de
Representantes, al otorgar sexto debate al proyecto de reforma constitucional,
incorporó varias modificaciones al texto,[66] todas ellas en consonancia con el
objetivo evidenciado en los anteriores debates, consistente en dejar claro que
la SF, si bien se fundaba en la necesidad de otorgar disciplina fiscal al
Estado, no podía convertirse en un instrumento para dejar de cumplir con los
objetivos esenciales del ESDD.  A este respecto, la Cámara (i) adicionó
el artículo 1º del proyecto de acto legislativo, reformatorio del artículo 334
C.P., en el sentido de señalar en su inciso primero que “[d]icho
marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de
manera progresiva y programática los objetivos del Estado Social de Derecho. En
cualquier caso el gasto público social será prioritario.”;  (ii) hizo
más específico el papel de la SF en materia presupuestal, al indicar en el
artículo 3º, reformatorio del artículo 346 C.P. que “[e]l presupuesto
de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse
dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de
Desarrollo.”
58.
La naturaleza instrumental del criterio de SF fue reiterada, a partir de
argumentos sustantivos, durante el séptimo debate ante la Comisión Primera del
Senado de la República.  El informe de ponencia favorable señaló sobre el
particular que el principio de SF debía comprenderse, ante todo, como un
mecanismo para el logro de los fines del ESDD, en especial la satisfacción de
los derechos sociales.  Aunque si bien el Congreso fundó en parte su
argumentación, entre otros asuntos, en una visión tradicional y restrictiva de
los derechos sociales, superada por la jurisprudencia constitucional como se
explicará en el fundamento jurídico 68 de esta sentencia, en todo caso reafirmó
que el criterio de SF debía entenderse solo a condición de herramienta para la
consecución de esos fines y que, a su vez, debe operar de manera acorde con la
compresión que el derecho constitucional colombiano tiene del principio de
progresividad y la prohibición de regresividad de esos derechos.   En
consecuencia, se insistió por parte del Congreso que la SF es un variable
subordinada a los mencionados fines y objetivos estatales.  Sobre el particular
el mencionado informe expuso los argumentos siguientes, que en razón de su
nodal importancia para la interpretación del Acto Legislativo acusado, son
transcritos in extenso:
“Los ponentes consideramos, que tanto los
representantes a la Cámara como los Senadores de la República coincidimos con
el Gobierno Nacional, en que resulta necesario establecer principios
constitucionales fundamentales que le permitan a Colombia avanzar en la
realización plena del Estado Social de Derecho, en lo que atañe a la sostenibilidad
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC).
Esta última condición, no se puede garantizar, sino a
través de la generación de un accionar público que sea sostenible fiscalmente,
para lo cual, todas las autoridades públicas deben trabajar en ese sentido.
En efecto, los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, reconocidos tanto en la Constitución Política, como en instrumentos
internacionales ratificados por nuestro país, tienen la característica, a
diferencia de los fundamentales, de ser progresivos y de naturaleza
prestacional, esto es, su desarrollo genera erogaciones a cargo del Estado y,
por regla general, no pueden ser regresivos, es decir, no se puede disminuir su
nivel de protección, salvo que exista una debida justificación de acuerdo con
las circunstancias sociales y económicas, en que su regulación pueda volverlos
ineficientes, insostenibles e inequitativos.
Sólo en la medida en que se haga un uso racional de
los recursos públicos, se podrá contar con la disponibilidad suficiente para
garantizar la progresividad y sostenibilidad de los DESC y el cumplimiento de
la cláusula de no regresividad.
Para ello, es muy importante elevar la sostenibilidad
fiscal a la categoría de un principio superior, como máxima de optimización,
(en palabras del profesor Robert Alexy), que le indique a las diferentes Ramas
y Órganos del Poder Público, la obligación que tienen de colaborar
armónicamente entre sí para alcanzar la sostenibilidad fiscal, en beneficio de
todos los colombianos.
Además de la necesidad de trabajar armónicamente es
necesario adecuar, el principio de la sostenibilidad fiscal, a las herramientas
presupuestales y fiscales como lo son el Plan Nacional de Desarrollo y la Ley
Anual de Presupuesto, con el fin de que el Gobierno Nacional, ajuste sus dos
principales instrumentos económicos al principio fundamental de la
sostenibilidad, el cual reitera el principio de la primacía del interés general
sobre el particular.
El artículo 1° de la Constitución establece que
Colombia es un Estado Social de Derecho, y el segundo los fines esenciales del
Estado.
Como bien señalan los ponentes del presente proyecto
en Cámara, la importancia del presente acto legislativo es dotar al Estado
colombiano de una herramienta que le permita en el mediano y largo plazo
recuperar buena parte de su soberanía nacional, hoy en manos de acreedores
nacionales y extranjeros. En ningún caso deberá entenderse el principio de la
sostenibilidad fiscal como una herramienta para ser utilizada en contra de la
definición misma del Estado Social de Derecho, sino la cual permite su
desarrollo real y tangible, en la medida que apunta a combatir el déficit
estructural de las finanzas públicas.
(…)
La aspiración principal del Estado colombiano es ser
un Estado Social de Derecho. Pero la idea subyacente es ser un Estado Social de
Derecho para siempre. Es decir, que el mandato constitucional obliga a pensar
en la viabilidad del Estado Social de Derecho en el largo plazo. El bienestar
de la comunidad debe tener en cuenta un manejo fiscal prudente y creíble, para
ello resulta fundamental reducir la dependencia del financiamiento interno y
externo, en cumplimiento de los fines esenciales del Estado colombiano, pero
también lo es defender la independencia nacional.
(…)
Es importante recoger los conceptos de déficit
coyuntural y déficit estructural para abordar el tema. El primero hace
referencia a unos ingresos menores a los gastos en periodos de recesión. El
segundo hace referencia a una situación en la que los gastos superan
permanentemente los ingresos. En Colombia el déficit estructural ha generado
una dependencia financiera respecto de los prestamistas del Estado. Lo anterior
implica que la estabilidad del gasto social, así como su perdurabilidad en el
tiempo, dependen en buena medida de la credibilidad del Estado colombiano como
deudor. La sostenibilidad fiscal en primera medida debe estar encaminada a
otorgar estabilidad a las políticas sociales. Es por eso que en la enmienda
constitucional se hace énfasis en el carácter prioritario del gasto social.
(…)
De acuerdo con su naturaleza los denominados “derechos
económicos, sociales y culturales” (en adelante DESC), se han considerado como
principios programáticos que el legislador debe desarrollar, y que los jueces deben
tener en cuenta como reglas de interpretación constitucional. En su mayoría
tienen un carácter eminentemente prestacional, situación que genera para su
desarrollo erogaciones a cargo del Estado. Sin embargo, esta categoría de
derechos tienen en su interior los elementos esenciales propios de los derechos
subjetivos; el primer elemento es su existencia objetiva, la cual, está dada
por la norma que los consagra en el ordenamiento jurídico de una sociedad; el
segundo elemento es la existencia de una obligación jurídica generada por el
derecho invocado y el tercer elemento es su exigibilidad frente a los obligados
y la existencia de medios procesales que hacen posible su acceso a la justicia.
Por ello, en principio, los derechos de contenido
social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado
una pretensión subjetiva. Sin embargo, la doctrina constitucional ha sido
uniforme en sostener que “la condición meramente programática de los derechos
económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho
subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la
persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada,
consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en
favor de un sujeto específico”
La sostenibilidad fiscal como principio se convierte
en criterio para el desarrollo de los Derechos Económicos Sociales y
Culturales, bajo el reconocimiento de prestaciones mayores y superiores
debidamente financiadas, lo cual, va de la mano con el crecimiento del gasto
público, permitiendo que este se mantenga en el tiempo, lo que genera como
consecuencias la reducción de la pobreza y la desigualdad, así como la equidad
intergeneracional, y un crecimiento económico estable.
Este principio se armoniza con el alcance
constitucional que la Corte le ha dado a la cláusula de no regresión, bajo el
entendido de que la prohibición de no retroceso es una expectativa
legítimamente protegida, la cual implica para todas las autoridades, el diseño
de políticas públicas y de normas que sean proporcionales y razonables, es
decir, que una norma será violatoria de los DESC cuando implique una medida
regresiva, siempre que esta no sea razonable y proporcionada.
Esto parte del amplio debate constitucional que se ha
dado en relación con la cláusula de no regresión, de donde se puede concluir
que la sostenibilidad fiscal se entiende como un criterio proporcional y
razonable, en la medida que la cláusula de no regresión adquiere la calidad de
una “expectativa legítimamente protegida”, lo cual implica para todas las
autoridades, el diseño de políticas públicas sostenibles y de normas que sean
proporcionales y razonables.
Esta concepción se ajusta a la tesis de la Corte
Constitucional que justifica que la cláusula de no regresión tenga un carácter
absoluto, la cual se basa en los denominados “test de proporcionalidad” con el
fin de determinar, si una norma implica la violación al principio de
progresividad de los DESC, debido a un retroceso que no estuviese debidamente
justificado y proporcionado por parte del Estado. Es así que, la actual
jurisprudencia constitucional sobre la cláusula de regresión es compatible con
el principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que se deben respetar unos
mínimos de satisfacción de los DESC y el condicionamiento de que exista un
avance hacia un futuro bajo un criterio de sostenibilidad, descartando
posiciones jurisprudenciales anteriores como lo son la prohibición de no
retroceso de manera absoluta, o el desconocimiento de la cláusula, bajo el
entendido de que este principio es una mera expectativa que no requiere
protección constitucional.
Es así que, la adopción del principio de
sostenibilidad fiscal implica el compromiso de las autoridades del Estado en
todos sus órdenes de acuerdo con sus competencias, en la expedición de normas,
reglamentos, fallos, entre otros; que garanticen el avance de protección los
DESC, principalmente bajo criterios programáticos en cumplimiento del mandato
de progresividad, siempre que este se desarrolle bajo un parámetro de
sostenibilidad, como criterio adicional de exigibilidad e interpretación
constitucional. (Subrayas no
originales).[67]
59.
Por último, en lo que respecta al trámite en octavo debate ante la plenaria del
Senado, se tiene que se rindió ponencia favorable con una justificación análoga
a anteriormente expuesta.  Con todo, en esta instancia del trámite legislativo
se adicionó el proyecto de reforma constitucional con el denominado incidente
de impacto fiscal, el cual fue comprendido por el Congreso como un
procedimiento dirigido a permitir que los argumentos propios del criterio de la
SF pudieran ser presentados ante las altas Cortes.  A este respecto el informe
de ponencia, al momento de consignar el pliego de modificaciones propuesto a la
plenaria, señaló:
“Teniendo en cuenta las modificaciones realizadas al
título, como al artículo 1° de este Proyecto de Reforma Constitucional y hechas
las salvedades de la necesidad de hacer una redacción más acorde con su
contenido conforme al debate hecho en primer debate de segunda vuelta en la
Comisión Primera, en especial, con la protección al núcleo esencial de los
derechos fundamentales, en la medida que su protección se genere mediante una
interpretación acorde con el criterio de sostenibilidad de derechos, sin que se
genere una colisión entre principios o criterios; de la misma forma que se
precisa la necesidad de que el mecanismo allí previsto sea tenido en cuenta al
interior de las máximas corporaciones judiciales, dada la necesidad de que se
expongan las consecuencias de orden fiscal de las sentencias que allí sean
proferidas, con el fin de que se pueda dar su cumplimiento, dada la posibilidad
de que este fallo sea revisado por alguna circunstancia por parte de estas
Corporaciones.
Formalmente estas modificaciones hacen referencia a la
eliminación de las expresiones reiterativas, suprimir la mención al artículo
241 constitucional, en la medida que este incidente se pueda aplicar a las
“máximas corporaciones judiciales”, se precisa que esta solicitud se puede
realizar por el  “Gobierno Nacional” y no por “uno de los ministros del
Gobierno” y se introduce la posibilidad de modificar la sentencia, de acuerdo
con los argumentos que se expongan en este incidente.”[68]
Adicionalmente,
el senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona formuló informe de ponencia negativa
al proyecto de ley estatutaria, bajo el argumento de la suplantación, mediante
el criterio de SF, del Estado Social y Democrático de Derecho dirigido a la
protección de los derechos constitucionales, cambiándolo por un modelo de
organización estatal que privilegia la disciplina fiscal como su fin último.[69]
Esta ponencia no fue apoyada por la plenaria del Senado, quien decidió aprobar
la iniciativa con las modificaciones propuestas.
60.
De acuerdo con la exposición anterior, la Sala concluye las siguientes
conclusiones sobre la interpretación histórica del Acto Legislativo acusado:
60.1.
El proyecto de acto legislativo, en su versión original presentada por el
Gobierno Nacional, caracterizaba a la sostenibilidad fiscal como un derecho de
todos y un deber correlativo para las autoridades del Estado.  En ese orden de
ideas, se imponía una obligación específica a las ramas y órganos del poder
público, consistente en que el cumplimiento de sus obligaciones y, en especial,
la ejecución de las acciones tendientes a otorgar eficacia a los derechos
constitucionales, debían garantizar el mantenimiento de la SF.
De
otro lado, esa visión inicial del asunto también señalaba que la SF era un
presupuesto fundamental para la consecución de los fines propios del Estado
Social y Democrático de Derecho.  Con base en esa lógica se le otorgó a la SF
la condición de derecho colectivo, al considerarse que los ciudadanos podían
exigir la SF a las autoridades del Estado, pues ella era el soporte material de
la eficacia de los demás derechos constitucionales.
60.2.
Desde las primeras etapas del trámite legislativo, el Congreso mostró su
preocupación acerca que la SF tomara la forma de un factor subordinante del
logro de los objetivos que la Constitución impone al ESDD.  Por ello, introdujo
varias cautelas en el texto de la enmienda, empezando por vincular a la SF a la
consecución de sus fines, al igual que escindir su satisfacción de la
intangibilidad del gasto público social.  Con todo, estas modificaciones se
mostraron insuficientes para un grupo de congresistas, quienes consideraron que
la consagración constitucional de la SF como derecho – deber modificaba
sustancialmente los propósitos esenciales del ESDD, los cuales pasaban de
basarse en una perspectiva de derechos a una exclusivamente vinculada a la
conservación de la disciplina fiscal. Agregaron que el proyecto de reforma
constitucional pondría en riesgo cierto el cumplimiento de varias decisiones de
la Corte Constitucional en las que se han adoptado órdenes estructurales de
protección de derechos, ante su vulneración sistemática. Por ende, promovieron
una ponencia alternativa que solicitaba a las cámaras el archivo del proyecto.
60.3.
Antes tales cuestionamientos, los congresistas que acompañaban la posición
mayoritaria adoptaron nuevas restricciones al alcance de la iniciativa, en
especial consistentes en vincular la aplicación del derecho – deber de la SF al
principio de progresividad y la prohibición de regresividad, haciéndose
hincapié en que estos criterios debían comprenderse con base en la
interpretación que la jurisprudencia constitucional ha hecho de los mismos.
Estas
reformulaciones, en todo caso paulatinas, se profundizaron decididamente en el
tercer debate, instancia en que el Congreso incorporó cambios sustanciales al
proyecto de acto legislativo, consistentes en (i) modificar el concepto
de SF, el cual pasó de tener la condición de derecho – deber original, a ser
considerado como un principio orientador de la actividad de las ramas y órganos
del poder público. Por ende, fue eliminada la obligación específica a esas
autoridades de garantizar la SF, la cual fue reemplazada por darle a la
sostenibilidad dicho carácter orientador; (ii) reconocer que si bien la
SF es importante para la eficacia material de los derechos constitucionales,
carecía de una alcance tal que se opusiera a la vigencia del principio de
progresividad; y (iii) señalar que el cumplimiento de la SF es un asunto
cuyo cumplimiento corresponde esencialmente al Gobierno, lo que justifica que contemple
ese criterio orientador en la elaboración del plan nacional de desarrollo y el
presupuesto general de la Nación.
60.4.
Algunos congresistas insistieron en el propósito de archivar la iniciativa,
fundados en argumentos similares a los anteriormente planteados sobre la
modificación en las finalidades del ESDD.  En esa instancia del trámite el
Congreso decidió imponer nuevas limitaciones al principio o criterio de la SF,
esta vez consistentes en establecer una prohibición expresa, en el sentido que
la consideración de la SF por parte de los órganos y ramas del poder público no
podría servir de base para desconocer los derechos fundamentales.  En ese
sentido, además de la transmutación de derecho – deber a principio o criterio
orientador de índole instrumental, se cerró el campo de aplicación de la SF en
lo que respecta a la eficacia material de los mencionados derechos.
A
partir del séptimo debate, el énfasis de la actividad del Congreso estuvo en
determinar la compatibilidad entre la SF y la satisfacción de los derechos
sociales.  A este respecto se señaló que si bien estos derechos estaban
vinculados a criterios de naturaleza fiscal, esto no era óbice para desconocer que
(i) la jurisprudencia constitucional había reconocido que ámbitos o
niveles de esos derechos tenían carácter iusfundamental y, por ende,
naturaleza subjetiva y exigibilidad judicial; (ii) como se había
indicado en los debates precedentes, la aplicación de la SF estaba vinculada a
la vigencia del principio de progresividad y la prohibición de regresividad de
los derechos sociales.  Por lo tanto, no podría sostenerse válidamente que ese
principio o criterio orientador impusiera el desconocimiento de tales garantías
constitucionales.
60.5.
Finalmente, en el octavo debate fue incluido la disposición sobre el incidente
de impacto fiscal, procedimiento destinado a que luego de adoptado un fallo
de las altas cortes, el Gobierno pudiese expresar sus consideraciones sobre la
afectación de la SF, de manera que eventualmente fuere modificado. Con todo,
debe resaltarse que el texto definitivo del Acto Legislativo acusado varió la
formulación original del incidente, en el sentido de otorgar legitimidad para
su promoción al Procurador General y circunscribir las posibilidades de
modificación, modulación o diferimiento a los efectos de las decisiones y no a
las sentencias en sí mismas consideradas.
Alcance
del Acto Legislativo acusado.  Incorporación del principio o criterio de
sostenibilidad fiscal en el ordenamiento constitucional
La
Corte considera necesario, en aras de identificar el contenido y alcance del
Acto Legislativo acusado, integrar las conclusiones a las que ha arribado la
Sala a partir de las interpretaciones conceptual e histórica de dicha enmienda
a una interpretación sistemática del precepto, la cual identifique su grado de
incidencia frente al texto constitucional precedente a la reforma.  Con base en
ese análisis y con sujeción a la metodología propia del juicio de sustitución,
se definirá la premisa menor descrita en el fundamento jurídico 14.5. de esta
sentencia.  A su vez, se plantearán varios argumentos que adelantarán
conclusiones específicas en cuanto a la síntesis derivada de la comparación entre
la premisa mayor y menor.
La
reforma constitucional no incide en la definición de los objetivos esenciales
del Estado Social y Democrático de Derecho
61.
El primer aspecto que debe plantearse, a pesar de su sencillez, encuentra nodal
importancia para la solución del problema jurídico base de esta sentencia.  Las
modificaciones que el Acto Legislativo 3 de 2011 afectan contenidos normativos
que hacen parte, únicamente, del título XII, “Del régimen económico y de la
hacienda pública”, en específico las reglas constitucionales sobre
intervención del Estado en la economía, al igual que las definiciones del plan
nacional de desarrollo y el plan de inversiones contenido en el presupuesto
general de la Nación.  Aunque es evidente que la Constitución no puede ser
válidamente interpretada a partir del estudio aislado de sus distintas
disposiciones, en todo caso resulta importante destacar que las previsiones que
determinan tanto la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho, así
como las que enlistan los fines esenciales del Estado, no sufrieron ninguna
modificación nominal.  Quiere esto decir que ese núcleo dogmático de la
Constitución, descrito principalmente en los artículos 1º y 2º C.P.  mantiene
su vigencia y eficacia como criterio ordenador e identitario del Estado.
En
ese sentido, no concurrirían en el presente caso argumentos suficientes para
concluir que, en virtud del Acto Legislativo acusado, los fines esenciales del
Estado y su definición misma han variado respecto de su concepción original,
explicada en los fundamentos jurídicos 25 a 29 de esta sentencia.  Así, se
conserva el fundamento del ESDD en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general.  Igualmente, los objetivos esenciales del aparato estatal
se mantienen en servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial
y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Debe
también resaltarse que, como se explicó al momento de determinar la premisa
mayor del juicio de sustitución, las normas que integran lo que se ha
denominado por la jurisprudencia como la Constitución Económica, tienen
de manera general un carácter instrumental y no son fines en sí mismas.  Así
por ejemplo, de la redacción misma del artículo 334 C.P. se concluye
unívocamente que la intervención del Estado en la económica se explica, e
igualmente resulta válida, en tanto está dirigida a la consecución de los fines
esenciales contenidos en el núcleo dogmático de la Carta al que se ha hecho
referencia.  En otras palabras, la cláusula del ESDD y la definición
constitucional de los fines del Estado son el soporte teórico para la
aplicación de medidas concretas, cuyo marco general lo fijan las previsiones de
la Constitución Económica.  Por lo tanto, prima facie estas
medidas o acciones instrumentales carecerían de un alcance tal que pudiesen
alterar la base dogmática que las justifica.
Es por el mismo motivo que la jurisprudencia
constitucional ha contemplado que las reglas de la Constitución Económica no
prescriben un grado o modo de intervención del Estado en la economía.  Sin
embargo, en lo que sí insiste ese cuerpo normativo es que, al margen del modelo
que se adopte, este devendrá constitucionalmente válido cuando se muestre apto
para la consecución de los fines esenciales del Estado y la vigencia de la
cláusula de ESDD.
A este respecto de ha pronunciado la Corte al señalar
que “[e]l modelo de Estado adoptado por la Constitución de 1991 no
tiene un contenido neutro en lo que respecta al ámbito económico.  En
contrario, prevé normas superiores expresas fundadas en dos pilares que
explican la relación entre el poder estatal y el mercado: (i) la protección de
la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, garantías que carecen de
carácter absoluto, puesto que su ejercicio debe acompasarse con la función
social de la empresa, el interés social, la necesidad de contar con un mercado
competitivo, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (Art. 333); y
(ii) la adscripción de competencias a las autoridades del Estado, basadas en su
condición de director general de la economía (Art. 334 C.P.), y establecidas
para garantizar el goce efectivo de las mencionadas libertades, el cumplimiento
de los límites que le son propios, junto con las demás finalidades de la
intervención que ha previsto el Constituyente, como son el uso adecuado de los
recursos naturales y del suelo; la producción, utilización y consumo de los
bienes y servicios públicos y privados; la racionalización de la economía con
el fin de de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes,
la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo
y la preservación de un ambiente sano; el logro del pleno empleo de los
recursos humanos; el aseguramiento a todas las personas y, en especial a las de
menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos; y,
por último, la promoción de la productividad, la competitividad y el desarrollo
económico. || No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha
demostrado cómo el grado de intervención del Estado en la economía que resulta
compatible con la Carta Política no se restringe a los enunciados expuestos,
sino que también pueden identificarse otros escenarios constitucionales de
injerencia, tanto en las normas que integran la parte dogmática como la sección
orgánica de la Constitución. (…)  Como se observa, el Estado Constitucional
colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico
clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades
de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único
agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un
monopolio público.  En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social
de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada,
la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y
proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con
el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a
la protección del interés general.”[70]
62.
Esta afirmación, a su vez, tiene efectos definitivos para la comprensión del
principio o criterio orientador de la sostenibilidad fiscal.  En efecto, la
permanencia inalterada de la cláusula de ESDD y los fines esenciales del Estado
implica, necesariamente, que la aplicación de la SF solo resultará
constitucionalmente admisible en tanto guarde unidad de sentido y de propósitos
con el núcleo dogmático con la Constitución.  Esto significa que la SF conserva
la identidad instrumental de las demás disposiciones que integran la Constitución
Económica.  Con todo, ese particular naturaleza conceptual de la SF será
objeto de análisis separado en el aparte siguiente de esta sentencia.
63.
Con todo, la Corte no pierde de vista que a pesar de lo expuesto, podría
considerarse la hipótesis de una reforma constitucional que, aunque desde una
perspectiva nominal esté encaminada a modificar las normas que integran la Constitución
Económica, en realidad tenga una entidad y alcance tal que llegase a
subvertir los fines esenciales del Estado o el contenido de la cláusula de
ESDD.  En tal caso no se estaría ante una nueva norma de naturaleza
instrumental, sino ante una modificación de la Carta que podría considerarse
como una sustitución de la misma.  Con todo, ese escenario no se evidencia
respecto de la consagración constitucional de la SF, de acuerdo con las razones
explicadas y las que se exponen en fundamentos jurídicos ulteriores.
El
“principio” o criterio de sostenibilidad fiscal tiene un carácter
exclusivamente instrumental
64.
Tanto del análisis conceptual como del estudio histórico del Acto Legislativo
demandado, se infiere con claridad que el criterio ordenador no es un fin
constitucional en sí mismo considerado, sino apenas un medio para la
consecución de los objetivos esenciales del Estado Social y Democrático de
Derecho.  Para sustentar esta conclusión, la Corte identifica las
siguientes premisas.
64.1.
Como se indicó en precedencia, los fines esenciales del Estado, descritos en el
artículo 2º C.P., no fueron objeto de reforma, de manera tal que no existe una
prescripción normativa según la cual la SF sea un objetivo del ESDD, sino que
simplemente alcanza el estatus de herramienta para la consecución de los
objetivos que dan identidad a la Constitución.  Esta tesis se reafirma al
considerar que las regulaciones introducidas a la Carta por parte del Acto
Legislativo acusado (i) están circunscritas a la Constitución
Económica, en su entendimiento instrumental antes explicado; y (ii) no
alteran las funciones estatales respecto de la intervención de la economía, ni
los contenidos u objetivos constitucionales referidos a la elaboración del plan
nacional de desarrollo y del presupuesto general de la Nación.
64.2.
Existe una cláusula normativa expresa, contenida en el artículo 1º del Acto
Legislativo 3/11, modificatorio del artículo 334 C.P., la cual afirma ese
carácter instrumental del principio o criterio orientador de la SF.  En efecto,
esta disposición señala expresamente que “[d]icho marco de
sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de
manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.”  La
interpretación razonable de esa disposición obliga a sostener que la intención
unívoca de la reforma constitucional es prever una herramienta, que concurre
con las demás existentes en la Constitución y la ley, para el logro de los
fines esenciales del Estado, previstos en el Texto Superior.
Para
la Corte carecería de sentido, en tanto interpretación contra legem,
contemplar que a pesar de existe una regla constitucional específica, que
confiere a la sostenibilidad fiscal el carácter de “instrumento”, en realidad
se está ante un principio constitucional que redirecciona los fines del Estado,
al punto de obligar a las autoridades del Estado a garantizar, sobre cualquier
otra consideración, al disciplina fiscal y la reducción del déficit.  Debe la
Sala insistir que no se encuentra en la reforma constitucional acusada ningún
enunciado normativo del cual se pueda predicar, incluso aplicándose fórmulas
extensivas o flexibles de interpretación, una regla de esa naturaleza.  En ese
orden de ideas, la inclusión en la Carta Política de la SF se comprende como
una previsión, adjetiva si se quiere, que viene a integrar las diversas
herramientas, procedimientos y estrategias contenidos en la Constitución y
dirigidos a la satisfacción de los fines del Estado.
64.3.
Incluso, la entidad jurídica de la SF como principio no se deriva del Acto
Legislativo acusado, pues no existe evidencia que se esté ante un nuevo
principio constitucional o ante una reformulación de la arquitectura de
derechos, principios y valores que informan la Carta Política.  En apartado
anterior de esta decisión se explicó que, en una instancia original del
proyecto de reforma constitucional, la intención del Gobierno fue lograr la
aprobación de la SF como un derecho – deber, con carácter vinculante para las
autoridades del Estado.  Este objetivo original fue radicalmente modificado por
el Congreso durante el trámite de la iniciativa, en tanto (i) reformuló
la naturaleza jurídica de la SF, asignándole la condición de criterio
orientador; y (ii) subordinó la aplicación de la SF a la satisfacción de
los fines constitucionales del ESDD, al punto que como se explicará con mayor
detalle en aparte siguiente, instauró cláusulas límite y de prohibición
respecto de los derechos fundamentales.   Esta comprobación es importante, pues
obliga a concluir que la SF no puede ser considerada en modo alguno como un
nuevo principio constitucional, que tenga la misma naturaleza y jerarquía que
los principios fundamentales que otorgan identidad a la Carta Política. (Arts.
1º a 10 C.P).
64.4.
Ahora bien, si se estudia detalladamente el contenido de la reforma
constitucional, la Sala advierte que en ninguno de los textos reformados o
adicionados a la Constitución se hace referencia a que la sostenibilidad fiscal
sea un “principio”.  Esa previsión solo está contenida en el título del Acto Legislativo
4 de 2011, el cual aunque pueda tener algún valor interpretativo, en modo
alguno tiene la condición de disposición constitucional autónoma, en tanto no
afecta el Texto Superior.   En cambio, el Acto Legislativo define a la SF como
un “marco” que tiene la función de “orientar”.  La acepción usual de esos
conceptos indica que la SF, así entendida, consiste en un patrón o guía para la
actuación de las autoridades del Estado.  Al carecer de la naturaleza y peso
específico de los principios constitucionales, no cumple objetivos autónomos ni
prescribe mandatos particulares que deban ser optimizados,  sino que es un
herramienta que solo adquirirá validez y función constitucionalmente relevante
cuando permita cumplir los fines para los cuales fue prevista.  Estas
finalidades, debe insistirse, por expresa prescripción del Acto Legislativo
3/11, no son otras que las propias del Estado Social y Democrático de Derecho.
Esta
conclusión, a su vez, implica que la posición adoptada por el ciudadano Longas
Londoño y por varios de los intervinientes sobre la naturaleza jurídica de la
SF, está en realidad fundamentada en un falso dilema. Para el actor y quienes
defienden la inexequibilidad de la medida, la SF es un principio constitucional
que contiene un mandato específico, consistente en la maximización de la
disciplina fiscal y la reducción del déficit entre los ingresos nacionales y
los gastos públicos.  Ese mandato particular debía optimizarse y ponderarse en
relación con los demás principios constitucionales, en especial la dignidad
humana, la democracia pluralista y la vigencia de los derechos. Así, se incluye
un factor de naturaleza eminentemente fiscal que modificaría sustancialmente
los objetivos del ESDD, de manera que se estaba ante una sustitución de la Constitución.
La
Corte encuentra que dicha estructura argumentativa pierde fuerza de convicción
cuando se advierte que la SF, en realidad no es un principio constitucional,
sino una herramienta para la consecución de los fines del ESDD.  No es válido
concluir, en ese orden de ideas, que la SF redefina los objetivos esenciales
del Estado, en tanto un instrumento de ese carácter no impone un mandato
particular.  Puede ser comprendida, a lo sumo, como una medida de
racionalización de la actividad de las autoridades, pero en todo caso sometida
a la consecución de los fines para el cual fue consagrada en la Constitución.
Por ende, no es viable sostener que la SF deba ponderarse con los principios
constitucionales fundamentales, habida consideración que un marco o guía para
la actuación estatal carece de la jerarquía normativa suficiente para
desvirtuar la vigencia de dichos principios, limitar su alcance o negar su
protección por parte de las ramas y órganos del Estado.   En otros términos, no
puede plantearse un conflicto normativo, ni menos aún una antinomia
constitucional, entre la sostenibilidad fiscal y los principios fundamentales
del ESDD, pues están en planos jerárquicos marcadamente diferenciados.
64.5.
Por ende, se impone una conclusión sobre la interpretación adecuada de la
sostenibilidad fiscal: Como la SF es, por mandato superior, un criterio
orientador que carece de la jerarquía propia de los principios fundamentales
del Estado Social y Democrático de Derecho, estos sí con mandatos particulares
que deben ser optimizados, no podrá predicarse en casos concretos que estos
principios puedan ser limitados o restringidos en pos de alcanzar la disciplina
fiscal, pues ello significaría que un principio constitucional que otorga
identidad a la Carta Política sería desplazado por un marco o guía para la
actuación estatal, lo que es manifiestamente erróneo desde la perspectiva de la
interpretación constitucional.
El
principio o criterio de sostenibilidad fiscal se interpreta conforme al
principio de progresividad y a la naturaleza indivisible e interdependiente de
los derechos
65.
En varias oportunidades se ha señalado que dentro de las adiciones incorporadas
al artículo 334 C.P. por el Acto Legislativo acusado, se encuentra la cláusula
según la cual el marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento
para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de
Derecho.  Como lo advierten varios de los intervinientes, esta disposición
integra a la reforma constitucionalidad el principio de progresividad de los
derechos.
El
principio de progresividad es uno de los aspectos relacionados con la eficacia
de los derechos constitucionales que la jurisprudencia de la Corte más ha
analizado, en especial a la luz del derecho internacional de los derechos
humanos (en adelante DIDH), conforme lo prescribe el artículo 93 C.P.  Es por
esta razón que, dentro del análisis histórico de la iniciativa, se demostró que
el Congreso dejó claro que la inclusión del principio en comento en la reforma,
estaba vinculada a que la progresividad fuese entendida de acuerdo a las reglas
que esta Corporación ha fijado en su jurisprudencia.
La
Corte, en ejercicio de su función de guarda de la integridad de la
Constitución, ha interpretado el principio de progresividad, a fin de hacerlo
armónico con la vigencia de las demás disposiciones superiores y, en especial,
con la garantía de los derechos constitucionales.  El Acto Legislativo acusado
no plantea un principio de regresividad de naturaleza diferente, sino que este
debe entenderse a partir de las reglas que la Corte ha fijado sobre la materia,
al definir su contenido y alcance.
66.
El primer aspecto que debe dilucidarse, en especial habida consideración de los
argumentos planteados por el demandante y algunos de los intervinientes,
consiste en afirmar que ningún tópico del principio de progresividad permite
convertirlo en un instrumento para negar la protección efectiva de los derechos
constitucionales.
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de progresividad de
los derechos sociales consiste en la obligación del Estado de “seguir hacia
adelante” en la consecución del goce pleno de estas garantías.  Quiere esto
decir que los Estados no pueden quedarse inmóviles ante la satisfacción de los
mismos, sino que deben propender por el aumento de la cobertura y de las
garantías que le son propios, hasta el máximo posible, a través del
establecimiento de medidas legislativas y de cualquier otra índole.  De otro
lado, el principio de progresividad implica la prohibición correlativa de
regresividad, de acuerdo con la cual una vez se ha llegado a determinado nivel
de protección, el Estado encuentra vedado retroceder en esa garantía, salvo que
se cumpla con un estricto juicio de proporcionalidad, el cual demuestre que la
medida regresiva es imprescindible para cumplir con el fin constitucionalmente
imperioso.
El
alcance del principio de progresividad se reduce, así entendido, al imperativo
de aumentar el ámbito de protección de los derechos sociales, por lo que no
puede servir de base para relevar al Estado de la obligación de adoptar medidas
inmediatas para la protección del derecho, evitar que se impongan
discriminaciones injustificadas para su goce efectivo, ni tampoco, como se explicará
más adelante, negar el carácter interdependiente e indivisible de los derechos.[71]
Este asunto está suficientemente definido por el DIDH, conforme lo explica la
Observación General No. 3 “La índole de las obligaciones de los Estados”,
del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que sobre el tópico señaló:
“9. La principal obligación en lo que atañe a
resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar
medidas "para lograr progresivamente... la plena efectividad de los
derechos reconocidos [en el Pacto]".  La expresión "progresiva
efectividad" se usa con frecuencia para describir la intención de esta
frase.  El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del
hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y
culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo.  En este
sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora
una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos
pertinentes.  Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del
tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto
no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo
contenido significativo.  Por una parte, se requiere un dispositivo de
flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las
dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales.  Por otra parte, la frase debe
interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del
Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con
respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata.  Este impone
así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras
a lograr ese objetivo.  Además, todas las medidas de carácter
deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más
cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de
los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno
del máximo de los recursos de que se disponga.” (subrayas no originales).
67.
La actual jurisprudencia constitucional también ha señalado que el principio de
progresividad no es solo aplicable a la categoría de los derechos sociales,
sino que refiere a la faceta prestacional que tienen todos los derechos
constitucionales, bien sean catalogados nominalmente como fundamentales,
sociales o colectivos. Del mismo modo, estas distintas categorías de derechos
adquieren carácter iusfundamental a partir de diversos criterios,
relacionados con las particularidades del caso concreto, o su concreción
legislativa como un derecho subjetivo.  En ese sentido, es errónea la categoría
de derechos prestacionales, en oposición a los derechos fundamentales,
puesto que todo derecho constitucional tiene facetas de prestación, enmarcadas
en la vigencia del principio de progresividad.[72] Esto en razón del carácter indivisible
e interdependiente de dichos derechos. Sobre el particular la Sala
ha señalado que “todos los derechos fundamentales, tanto los derechos
civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales,
implican obligaciones de carácter negativo y positivo.  A diferencia de lo que
solía afirmar parte de la doctrina, para la Corte no es cierto que solamente
los derechos económicos, sociales y culturales tengan contenidos
prestacionales; los derechos civiles y políticos también requieren de la
adopción de medidas, la destinación de recursos y la creación de instituciones
para hacerlos efectivos. (…) Adicionalmente, esta Corte ha reconocido
que los derechos fundamentales tienen unos contenidos mínimos –negativos y
positivos- de cumplimiento inmediato y otros de contenido abierto y sujetos a
la configuración legislativa. Sin embargo, la libertad de configuración del
legislador de dichos contenidos abiertos e indeterminados no es absoluta; el
legislador está sujeto a los principios de no discriminación y progresividad y
no regresividad –cuando se trata de contenidos prestacionales-, entre otros.”[73]
68.
Conforme a lo expuesto, el principio de progresividad guarda una estrecha
relación conceptual con los criterios de interdependencia e indivisibilidad de
los derechos, por lo que resulta necesario que la Sala se concentre en ese
aspecto particular.  Sobre esta materia, se advierte que la Sala Novena de
Revisión, en la reciente sentencia T-235/11 hizo una síntesis comprehensiva
sobre la jurisprudencia constitucional que ha tratado estos tópicos, análisis
que conviene reiterar en la presente decisión a fin de otorgar precisión
conceptual sobre dichas materias.
68.1.
En una etapa inicial de la jurisprudencia constitucional, se planteó la
división conceptual entre los derechos fundamentales y los denominados derechos
prestacionales.  Los primeros eran derechos de defensa o de libertad,
que al no estar relacionados con el suministro de prestaciones materiales, eran
de vigencia y aplicación inmediatas. Ejemplos de estas garantías eran el
derecho al debido proceso o el libre desarrollo de la personalidad. Los
segundos, que sí requerían del suministro de tales prestaciones materiales,
eran ante todo mandatos programáticos para el Estado, quien estaba llamado a
garantizarlos progresivamente de acuerdo con los recursos económicos
existentes.  Así, “…las obligaciones del Estado frente a cada grupo de
derechos resultaban plenamente diferenciables: en el primer caso consistían en
abstenerse de perturbar su goce efectivo y, como ello no implica la
movilización de recursos, se entendía que tales deberes eran susceptibles de
aplicación inmediata y exigibilidad judicial. En el segundo caso, las obligaciones
se concretaban en otorgar servicios o prestaciones a las personas, lo que
supone la movilización de recursos y una infraestructura institucional que debe
establecerse en el proceso democrático de la nación[74],
por lo que se caracterizaban como obligaciones programáticas antes que mandatos
concretos, que establecían rutas de acción a la política estatal y no eran
exigibles judicialmente.”[75]
68.2.
Esta concepción de los derechos constitucionales debió ser prontamente
abandonada por la jurisprudencia de la Corte, en razón de sus profundos
inconvenientes teóricos y dogmáticos.  Los problemas teóricos se evidencian al
observar que los derechos fundamentales tienen varias facetas, entre ellas unas
de naturaleza prestacional.  En términos simples, la satisfacción de los
derechos fundamentales impone para el Estado el deber de prodigar condiciones
materiales concretas, sin las cuales sería nugatorio su goce efectivo.  Por
ejemplo, la eficacia mínima del derecho al debido proceso depende de que el
Estado prodigue un sistema de justicia, conformado tanto por jueces y
servidores judiciales, como por la infraestructura necesaria para cumplan sus
funciones.  Tales requerimientos tienen naturaleza decididamente prestacional.
De otro lado, la eficacia de derechos que han sido catalogados conceptualmente
como sociales, como el derecho de asociación sindical, dependen también del
cumplimiento de deberes negativos por parte del Estado, como la no
interferencia en la conformación y actividades propias de los sindicatos.  En
términos de la Corte, “…los derechos fundamentales poseen una estructura
compleja o una multiplicidad de facetas, por lo que su satisfacción acarrea el
cumplimiento de un haz de obligaciones tanto positivas como negativas para el
Estado. En ese sentido, en el fallo T-760 de 2008[76]
sentenció la Corporación que atribuir la cualidad de prestacional a un derecho
es un error categorial, pues esa característica se predica de algunas de sus
facetas y no del derecho considerado como un todo.”[77]
En
cuanto los inconvenientes de naturaleza dogmática, la jurisprudencia
constitucional ha llegado a un consenso, nutrido por las normas del DIDH,
acerca de la aplicación en el plano de la protección de los derechos
constitucionales, de las propiedades de indivisibilidad e interdependencia que
les son atribuibles.  Por ende, se ha concluido que todos los derechos
constitucionales son derechos fundamentales, pues cada uno de ellos encuentra
un vínculo escindible con el principio de dignidad humana, fundante y
justificativo del ESDD. Por lo tanto, la tesis de la conexidad entre los
derechos sociales y los derechos fundamentales, como presupuesto para la
justiciabilidad de aquellos, perdería sustento al preferirse esta visión
integradora del carácter iusfundamental de los derechos. Así se señaló
en la sentencia T-016/07, en la que la Corte planteó las condiciones teóricas
para la fundamentalidad del derecho a la salud.  En dicho fallo se plantearon
lo siguientes argumentos, que en razón de su importancia para la presente
decisión, se transcriben in extenso:
“[L]os derechos civiles y políticos así como los
derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que
implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[78].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de los
derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor
erogación presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos
prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al
acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales
resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse
en que todos los derechos constitucionales fundamentales – con
independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales,
de medio ambiente - poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta
tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría
predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a
los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias
derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los
cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial que hoy resulta
obsoleta así sea explicable desde una perspectiva histórica.
10.- De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y
que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos
no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos
en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen
razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
11.- Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos
en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el
colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación
de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de
eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su
nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la
garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por
cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para
hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de
dignidad.
(…)
12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia
de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos
más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe
entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un
conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad
de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho
fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse
que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y
reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela
en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de
reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo
tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona
afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de
especial protección constitucional[79]
y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión
por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.
(…)
De cualquier manera, también en estos casos, los
jueces deberán constatar en concreto la índole de la prestación reclamada y
habrán de analizar con detalle la situación en que se exige su cumplimiento
pues, como lo ha indicado la Sala, se trata de obligaciones cuya realización
implica fuertes erogaciones económicas y en países con recursos escasos no
puede perderse de vista la necesidad de fijar prioridades. De ahí que el
vínculo entre la no prestación del servicio exigido y la afectación de la dignidad
de la persona así como la falta de capacidad de pago constituyan
criterios determinantes para que proceda la protección del derecho fundamental
a la salud por vía de tutela cuando se trata de prestaciones no contempladas en
los planes legales y reglamentarios de salud.
13.- Puede decirse, por consiguiente, que las
restricciones de tipo presupuestario, las cuales no sin frecuencia se conectan
con la puesta en práctica de los derechos fundamentales, suponen que algunas
veces sea necesario adoptar políticas legislativas y reglamentarias, para hacer
viable la eficacia de estos derechos. En otros términos, existen derechos cuya
implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que
la de otros derechos y depende de fuertes erogaciones económicas. Estos derechos,
no obstante, no pierden por mediar ese desarrollo político, reglamentario y
técnico su carácter fundamental.
La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es
acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se
manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las
instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas
orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades
públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta
de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente
de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el
alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida
digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para
determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y
administrativa pues se trata de derechos fundamentales.”
68.3.
A partir de las consideraciones anteriores, las propiedades de interdependencia
e indivisibilidad han permitido concluir a la jurisprudencia constitucional que
“los derechos fundamentales son aquellos que (i) se relacionan
funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse
o concretarse en derechos subjetivos y (iii) sobre cuya fundamentalidad existen
consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y
reglamentario.[80]”[81]
A su vez, ese mismo precedente determina que la posibilidad de “traducción” en
derechos fundamentales subjetivos es un asunto que debe analizarse en cada caso
y hace referencia a la posibilidad de determinar la existencia de una posición
jurídica subjetiva de carácter iusfundamental en el evento enjuiciado o
de establecer si están plenamente definidos el titular, el obligado y el
contenido o faceta del derecho solicitado por vía de tutela, a partir de los
citados consensos.
En
tal sentido, al amparo de la jurisprudencia constitucional vigente sobre esta
materia, la concepción de los derechos fundamentales así comprendidos, tiene
efectos directos en su justiciabilidad o exigibilidad judicial.  Sobre este
particular, la referida sentencia T-235/11 resalta que en una etapa temprana de
la jurisprudencia, se sostuvo que la acción de tutela no sería procedente para
lograr la eficacia de los derechos sociales, sucesivamente se pasó a la
eficacia excepcional bajo el criterio de excepcionalidad; a la transmutación
de los derechos sociales en derechos fundamentales, una vez su contenido
recibe concreción legislativa, y a la postura actual, según la cual es posible
distinguir entre el carácter fundamental de un derecho y la procedencia de la
tutela para su protección, enfoque bajo el cual se asume que son derechos
fundamentales todos aquellos que cumplen los parámetros indicados previamente,
y corresponde al juez determinar en cada caso si la tutela es procedente para
hacer efectiva la faceta específica del derecho comprometido en el asunto
sometido a su examen.
En
esos términos, la procedibilidad de la tutela para la protección de esferas
positivas de los derechos está condicionada a (i) que la esfera
prestacional requerida no comprometa un alto esfuerzo económico, como cuando se
solicita información adecuada en un puesto de servicio al público; (ii)
que se solicite el cumplimiento de obligaciones que hayan recibido concreción
política, o (iii) que sean prestaciones imprescindibles para la garantía
de la dignidad humana, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación o
el DIDH.[82]
Por
último, como ya tuvo oportunidad de plantearse en los fundamentos jurídicos
anteriores, el juez constitucional debe tener presente, al evaluar la
procedencia de la acción de tutela frente a facetas positivas de un derecho
constitucional, que la inacción estatal no es constitucionalmente legítima en
virtud del principio de progresividad, que ordena dar “pasos hacia adelante”
y prohíbe los pasos regresivos en la cobertura y eficacia de los derechos
constitucionales.[83]
69.
Las consideraciones anteriores tienen efectos directos en la interpretación del
criterio orientador de sostenibilidad fiscal, de acuerdo con su regulación en
el Acto Legislativo objeto de examen. Como se indicó, el parágrafo adicionado
por la enmienda constitucional al artículo 334 C.P. ordena que la aplicación de
la SF no pueda servir de base para que ninguna autoridad estatal menoscabe los
derechos fundamentales, restrinja su alcance o niegue su protección efectiva.
Esta
prohibición, en criterio de la Corte, debe leerse de manera armónica con los
argumentos precedentes y, en especial, con los criterios fijados por la
jurisprudencia constitucionalidad para determinar la iusfundamentalidad de
una posición jurídica particular, explicados en los fundamentos anteriores.  Es
decir, cuando el Acto Legislativo determina que el SF debe ser compatible con
la vigencia y goce efectivo de los derechos fundamentales, quiere decir que la
disciplina fiscal debe ceder ante la eficacia de esas posiciones jurídicas,
conforme a la doctrina que sobre ese respecto ha fijado la Corte.  Por ende
debe rechazarse, por ser contraria a la Constitución, la interpretación según
la cual la SF está basada en la distinción, ya superada, entre derechos de
primera y segunda generación y que, además, el criterio de SF tiene por objeto
aplazar o restringir el alcance de los derechos sociales, en oposición a los
derechos fundamentales.  Se ha señalado que esa restricción presenta profundos
problemas dogmáticos y teóricos, de manera tal que la jurisprudencia
constitucional ha concluido que la definición de un derecho como fundamental
depende de factores específicos, relacionados con el vínculo entre la dignidad
humana y la prestación correspondiente.  Por ende, no de otra forma puede
interpretarse la prohibición mencionada, sino de manera acorde con estos
postulados, esto es, que cuando se hace referencia a los “derechos
fundamentales”, se entiende con claridad que son aquellas posiciones jurídicas
que adquieren naturaleza iusfundamental, según la metodología antes
expuesta.  Esta explicación dista radicalmente de distinciones simplemente
convencionales entre libertades y derechos prestacionales, sino que versa sobre
el grado de necesidad de protección constitucional en el caso concreto, valorado
en términos de vigencia del principio de dignidad humana.
70.
Esta interpretación, a su vez, es consonante con otras previsiones del Acto
Legislativo, como aquella que subordina al criterio orientador de la SF al
logro de los fines del Estado Social y Democrático de Derecho. Si se parte de
considerar que la cláusula del ESDD está basada, entre otros pilares, en el
principio de dignidad humana y que, a su vez, este principio es el basamento
teórico para la definición de una posición jurídica como iusfundamental,
entonces la interpretación válida de la SF debe mostrarse compatible con la
garantía de esas posiciones jurídicas, encuadradas en el concepto de “derechos
fundamentales”, que a su vez encuentra su definición concreta en la metodología
explicada en este fundamento jurídico.
El
Acto Legislativo contiene cláusulas de intangibilidad de los derechos
fundamentales y del gasto público social
71.
El presente análisis demuestra que el Acto Legislativo acusado contiene
diversas cautelas, unívocamente dirigidas a determinar que el criterio de SF es
un instrumento subordinado al logro de los fines propios del ESDD, entre los
que encuentra lugar central la protección de los derechos fundamentales.  Este
propósito es reforzado por la inclusión de cláusulas prohibitivas específicas,
dirigidas a evitar que una errónea comprensión de la SF lleve a desvirtuar
dichos objetivos esenciales.
71.1.
La primera cláusula de este carácter se encuentra en el inciso primero del
artículo 1º del Acto Legislativo 3/11, modificatorio del artículo 334 C.P.
Allí se indica que el gasto público social tiene carácter prioritario, de
manera que la SF no podrá servir de base para posponer su ejecución. Quiere
esto decir que aquellas partidas dedicadas a la satisfacción de necesidades básicas
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable, y en general las garantías predicables de lo reglado en los artículos
350 y 366 C.P.,  no podrán verse afectadas por la aplicación del criterio de
SF, pues ello significaría que ese gasto dejaría de ser prioritario,
contrariándose con ello el mandato constitucional previsto por el Acto
Legislativo mencionado.
A
esta prohibición se suma la prevista para el caso particular del incidente
de impacto fiscal, donde se indica que su aplicación en ningún caso
afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.  Sin embargo, debe
advertirse que esta previsión es subsumida por una prohibición de carácter más
amplio, como se explica enseguida.
71.2.
La cláusula prohibitiva de mayor alcance está contenida en el parágrafo
adicionado al artículo 334 C.P., según el cual ninguna autoridad estatal podrá
invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales,
restringir su alcance o negar su protección efectiva.  Aunque esta previsión
inicia señalando que su ámbito de aplicación refiere al “presente artículo”, lo
que incidiría en la aplicación de la SF en la intervención del Estado en la
economía, al igual que respecto del incidente de impacto fiscal, ello no
implica que la citada cláusula de prohibición no sea predicable de cualquier
escenario de uso o invocación de la SF.  Esto debido a que por expreso mandato
del Acto Legislativo, la SF es un instrumento para la consecución de los fines
del ESDD, lo cual quiere decir que no puede servir de base para la afectación
de aquellas posiciones jurídicas que adquieren condición de iusfundamentalidad,
en tanto aquellas se relacionan con dichos objetivos del Estado
Constitucional.
En
otros términos, bien sea en los escenarios de la intervención del Estado en la
economía, en el trámite del incidente de impacto fiscal o en la elaboración del
plan nacional de desarrollo y el presupuesto general de la Nación, la
aplicación de la sostenibilidad fiscal está sometida, en su condición
instrumental, al logro de los objetivos esenciales del ESDD, entre ellos la
vigencia de los derechos de los que se predica naturaleza fundamental, en los
términos explicados en esta sentencia. Esta conclusión a su vez se obtiene de
una interpretación sistemática de la Constitución, según la cual en toda
circunstancia debe privilegiarse la vigencia de los principios fundamentales
del Estado, que conforman el núcleo dogmático de la Carta.
72.
Advierte la Corte que estas cláusulas prohibitivas tienen carácter sustantivo,
por lo que son de inexcusable cumplimiento en todos los ámbitos en que se
pretenda aplicar el criterio ordenador de sostenibilidad fiscal.  Por lo tanto,
el carácter instrumental de la SF implica su permanente subordinación a la
vigencia de los derechos fundamentales.  Esta afirmación desvirtúa lo planteado
por el actor y algunos intervinientes, quienes defienden la existencia de una
relación de subordinación en sentido contrario.  Aquí debe insistirse en que la
SF es un criterio orientador de la actividad estatal unívocamente dirigida, por
mandato constitucional, a la satisfacción de los principios fundamentales del
ESDD.  Además, como también se ha expuesto en precedencia, el Acto Legislativo
no integró la sostenibilidad fiscal a dichos principios esenciales del Estado
Constitucional.  En contrario, la SF está prevista como un instrumento para el
logro efectivo de los objetivos fijados por el Constituyente.
El
incidente de impacto fiscal es un escenario reglado de interlocución que
no desvirtúa la separación de poderes
73.
El Acto Legislativo prevé al incidente de impacto fiscal como un procedimiento,
de índole constitucional, dirigido a permitir que los Ministros del Gobierno o
el Procurador General de la Nación expresen ante las altas cortes las
explicaciones acerca de la afectación que se evidencien a la SF, respecto de
los efectos de una sentencia en particular. Esto con el fin que la corporación
judicial correspondiente analice estos argumentos, a efectos de determinar si
procede modular, modificar o diferir dichos efectos, con el objeto de evitar
alteraciones serias a la sostenibilidad fiscal.
Para
la Corte, el análisis del contenido de la enmienda constitucional demandada
permite identificar los siguientes tópicos definitorios respecto del incidente
mencionado, los cuales permiten evidenciar su contenido y alcance, a partir del
análisis sistemático del precepto frente a las demás normas constitucionales.
74.
De manera general, debe destacarse que el desarrollo del procedimiento
constitucional de incidente de impacto fiscal, corresponde al Congreso
en ejercicio de su amplia competencia legislativa en esa materia, según lo ha
reconocido la jurisprudencia constitucional.  En efecto, se trata de un
procedimiento judicial sui generis, que no puede ser subsumido por otro
trámite judicial preexistente y, que en consecuencia, requiere ser previamente
desarrollado en sus aspectos más puntuales por el legislador, a partir de las
reglas particulares y concretas que determinen sus diferentes etapas
procesales.  Con todo, los aspectos esenciales del procedimiento que
desarrollará el legislador ya han sido fijados por el Acto Legislativo acusado,
las cuales conforman un marco vinculante para la regulación legal ulterior,
como pasa a explicarse.
74.1.
Se ha determinado que en cuanto a la legitimación para promover el incidente,
corresponde exclusivamente a los Ministros del Gobierno y al Procurador General
de la Nación, sin que la Constitución haya previsto cláusulas de delegación a
otros servidores públicos.
74.2.
El incidente de impacto fiscal es, como se ha explicado en esta sentencia, un
espacio de interlocución entre los mencionados funcionarios y las altas cortes,
donde se les confiere a aquellos la potestad de presentar explicaciones y
argumentos a estas, relativos a la afectación de la SF por los efectos de una
sentencia judicial.  Esto implica que la Constitución impone a un carga
argumentativa particular a dichos servidores estatales, la cual no puede en
modo alguno trasladarse a las altas cortes, sin contrariar con ello la
regulación constitucional objeto de estudio.
Encuentra
la Sala que a este respecto el Acto Legislativo replica otras modalidades de
análisis fiscal de decisiones estatales, como sucede con los lineamientos que
las normas orgánicas sobre marco fiscal de mediano plazo fijan al legislador,
respecto de proyectos de ley con incidencia fiscal.  A este respecto la
jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que si bien el
Congreso debe contemplar la incidencia fiscal de la medida, en todo caso quien
tiene la competencia general para evidenciar la incompatibilidad con el marco
fiscal de mediano plazo es el Gobierno.  Por ende, en caso que el Ejecutivo dé
concepto favorable a esas regulaciones o simplemente no cuestione las razones
dadas por el Congreso sobre la materia, no es viable concluir la afectación de
la regulación orgánica de índole presupuestal.  Sobre este particular, la Corte
ha indicado que “[e]l mandato de adecuación entre la justificación de
los proyectos de ley y la planeación de la política económica, empero, no puede
comprenderse como un requisito de trámite para la aprobación de las iniciativas
legislativas, cuyo cumplimiento recaiga exclusivamente en el Congreso. Ello en
tanto (i) el Congreso carece de las instancias de evaluación técnica para
determinar el impacto fiscal de cada proyecto, la determinación de las fuentes
adicionales de financiación y la compatibilidad con el marco fiscal de mediano
plazo; y (ii) aceptar una interpretación de esta naturaleza constituiría una
carga irrazonable para el Legislador y otorgaría un poder correlativo de veto
al Ejecutivo, a través del Ministerio de Hacienda, respecto de la competencia
del Congreso para hacer las leyes. Un poder de este carácter, que involucra una
barrera en la función constitucional de producción normativa, se muestra
incompatible con el balance entre los poderes públicos y el principio
democrático. || Si se considera dicho mandato como un mecanismo de
racionalidad legislativa, su cumplimiento corresponde inicialmente al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una vez el Congreso ha valorado,
mediante las herramientas que tiene a su alcance, la compatibilidad entre los
gastos que genera la iniciativa legislativa y las proyecciones de la política
económica trazada por el Gobierno. Así, si el Ejecutivo considera que las
cámaras han efectuado un análisis de impacto fiscal erróneo, corresponde al
citado Ministerio el deber de concurrir al procedimiento legislativo, en aras
de ilustrar al Congreso sobre las consecuencias económicas del proyecto.”[84]
A
su vez, como se trata de una decisión judicial, la providencia que resuelva el
incidente de sostenibilidad fiscal deberá estar sometida a los deberes que le
son propios a ese tipo de actuaciones estatales, específicamente la obligación
de motivarla a partir de argumentos sustantivos, en especial cuando se decida
hacer uso de las opciones de modificación, modulación o diferimiento de los
efectos del fallo correspondiente.
74.3.
Sin embargo, también encuentra la Corte que el incidente de impacto fiscal tiene
un ámbito aún más restringido, pues no comporta un deber primigenio para las
altas cortes en cuanto a la justificación de sus decisiones.  Quiere esto decir
que, aunque las autoridades judiciales están llamadas a tener en cuenta el
criterio orientador de sostenibilidad fiscal, ello no significa que estén
obligadas a plantear un estudio detallado sobre las implicaciones fiscales de
sus fallos, entre otras razones porque ello excedería los límites de sus
competencias constitucionales.  Este tipo de argumentos corresponden
exclusivamente al Ejecutivo o, en los términos de la enmienda constitucional,
al Procurador General o al Ministros cuando promuevan el incidente en comento.
Además,
nótese que el campo de acción del incidente también está restringido a asuntos
diferentes a la sentencia en sí misma considerada.  Si bien en la versión
original de la iniciativa, el incidente se oponía a la decisión judicial, el
texto definitivo hace referencia exclusiva a los “efectos” de la sentencia.
Esta modificación es trascendental, puesto que permite afirmar que las
implicaciones del incidente de impacto fiscal no pueden llegar a afectar los
efectos de cosa juzgada de lo decidido por la alta corte de que se trate.  Por
ejemplo, en virtud del incidente en comento no podría modificarse una decisión
que protege derechos constitucionales, al punto de cambiar el sentido de la
decisión a uno que niegue el amparo de esas garantías. Esto debido a que esa
transformación no versaría sobre los efectos, sino sobre la sentencia en sí
misma considerada, que por mandato de la Constitución no puede verse afectada
por lo que resuelvan las altas cortes como consecuencia del trámite del
incidente de impacto fiscal.
Conforme
lo expuesto, la Sala resalta que el Acto Legislativo hace una importante
distinción entre la sentencia y sus efectos, diferenciación que ya había
evidenciado la Corte respecto a lo que ha denominado como fallos con “órdenes
complejas”.  Sobre este respecto se ha enfatizado que es usual que los fallos
que protejan facetas prestacionales de derechos constitucionales, estén
sometidos a etapas o condiciones para su cumplimiento, en aras de garantizar la
eficacia material de los derechos.  Así, en la sentencia T-086/03 se explicó
cómo en las decisiones que, como sucede en la acción de tutela, se protegen
derechos fundamentales, deben distinguirse dos momentos diferenciados.  El
primero, que es la decisión en la que se profiere una resolución
judicial que ampara el derecho.  El segundo, que es de las órdenes de
protección, en donde el funcionario judicial adopta los remedios
sustantivos para restituir al afectado en el goce efectivo de los derechos
fundamentales.  Mientras el primer momento está cobijado por los efectos
estrictos de la cosa juzgada constitucional, lo que significa la imposibilidad
de revesar la decisión de amparo, no sucede lo mismo con las órdenes de protección.
En este caso incluso resulta admisible que el juez, de manera excepcional,
modifique el sentido de las órdenes originalmente proferidas, cuando concurran
razones de primer orden, que así lo exijan en aras de proteger los derechos
fundamentales concernidos.  A su vez, esa distinción se explica en que muchos
de los fallos de protección de derechos constitucionales no son simples, de
ejecución inmediata y de una sola actuación, sino que pueden involucrar órdenes
complejas, las cuales pueden extenderse por un periodo de tiempo, requerir
varias actuaciones administrativas para su cumplimiento o estar precedidas de
importantes operaciones presupuestales.  Sobre el particular, la sentencia en
comento expresó los argumentos siguientes, que la Sala considera pertinente
reiterar en la presente decisión.
3.1. La misión primordial que la Constitución
encomienda al juez de tutela es decidir si en cada caso concreto el derecho
invocado por el accionante ha sido violado o amenazado y, en caso de que así
sea, es su deber tutelarlo y, en consecuencia, tomar las medidas
necesarias para que cese la violación o la amenaza. Entonces, se pueden
distinguir dos partes constitutivas del fallo: la decisión de amparo, es
decir, la determinación de si se concede o no el amparo solicitado mediante la
acción de tutela, y la orden específica y necesaria para garantizar el
goce efectivo del derecho amparado. El principio de la cosa juzgada se aplica
en términos absolutos a la primera parte del fallo, es decir, a lo decidido.
Por lo tanto, la decisión del juez de amparar un derecho es inmutable y obliga
al propio juez que la adoptó Como la orden es consecuencia de la decisión de
amparo y su función es la de asegurar el goce efectivo del derecho en el
contexto fáctico particular de cada caso, los efectos de la cosa juzgada
respecto de la orden específica tienen unas características especiales en
materia de acción de tutela. Las órdenes pueden ser complementadas para lograr
“el cabal cumplimiento” del fallo, dadas las circunstancias del caso concreto y
su evolución. Tal fue la determinación del legislador extraordinario, quién
definió en el propio estatuto de la acción de tutela (Decreto 2591 de 1991) que
el juez no pierde la competencia, y está facultado a tomar las medidas necesarias
para asegurar el cumplimiento de la decisión, es decir, proteger el derecho
fundamental afectado.
(…)
Como ya se anotó, las órdenes que imparte el juez de
tutela pueden ser de diverso tipo y, por lo tanto, su simplicidad o complejidad
es una cuestión de grado. No obstante, se puede decir que una orden de tutela
es simple cuando comprende una sola decisión de hacer o de abstenerse de
hacer algo que se encuentra dentro de la órbita de control exclusivo de la
persona destinataria de la orden y se puede adoptar y ejecutar en corto tiempo,
usualmente mediante una sola decisión o acto Por el contrario una orden de
tutela es compleja cuando conlleva un conjunto de acciones u omisiones
que sobrepasan la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la
orden, y, con frecuencia, requieren de un plazo superior a 48 horas para que el
cumplimiento sea pleno.
La posibilidad de alterar las órdenes impartidas
originalmente dentro de un proceso de tutela, tiene sentido, en especial,
cuando el juez adoptó una orden compleja para asegurar el goce efectivo
de un derecho. En estas situaciones el remedio adoptado suele enmarcarse dentro
de una política pública del estado y puede significar plazos, diseños de
programas, apro­piación de recursos, elaboración de estudios o demás
actividades que no puedan realizarse de forma inmediata y escapan al control
exclusivo de la persona destinataria de la orden original. En ocasiones, por
ejemplo, el juez de tutela se ve obligado a vincular a un proceso a varias
autoridades administrativas, e incluso a particulares, para que todas las
personas, conjuntamente, logren adoptar una serie de medidas necesarias para
salvaguardar el goce efectivo del derecho.[85]
(…)
4.6. Así pues, cuando el juez de tutela resuelve
amparar el derecho cuya protección se invoca, conserva la competencia para dictar
órdenes que aseguren que el derecho sea plenamente restablecido o las causas de
la amenaza sean eliminadas, lo cual comprende introducir ajustes a la orden
original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes parámetros para
que se respete la cosa juzgada:  (1) La facultad puede ejercerse cuando debido
a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus
aspectos accidentales, bien porque (a) la orden original nunca garantizó el
goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero
luego devino inane; (b) porque implica afectar de forma grave,
directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o
(c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible
de cumplir.  (2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad:
las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y
el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto
de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. (3) Al juez le
es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en
cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea
necesario para alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera,
debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y
compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.”
A juicio de la Sala, estos argumentos son aplicables mutatis
mutandis al caso del incidente de impacto fiscal contenido en el Acto
Legislativo.  En efecto, la lógica que inspiró al Congreso para circunscribe
ese procedimiento a los efectos de las decisiones de las altas cortes, parte de
la base que (i) las decisiones que protegen derechos constitucionales
son inmodificables, pues de lo contrario se afectarían tanto el valor de la
cosa juzgada como la independencia judicial; y (ii) que son los efectos
de la sentencia los que son susceptibles de análisis en el incidente de impacto
fiscal, siempre dentro de un marco de cumplimiento de los fines esenciales del
ESDD.
74.4. Como tuvo oportunidad de explicarse a propósito
del análisis conceptual del Acto Legislativo, la redacción de la reforma al
artículo 334 C.P. demuestra que la posibilidad de modular, modificar o diferir
los efectos de los fallos tienen carácter potestativo, porque no de otra manera
podría comprenderse la expresión “se decidirá si procede”.  De esta
premisa pueden inferirse varias conclusiones a saber, (i) que lo que es
obligatorio es el trámite del incidente, en las condiciones fijadas por la
Constitución; (ii) que la alta corte correspondiente tiene la
competencia para evaluar si modifica, modula o difiere los efectos de la
decisión, lo que significa el ejercicio de una potestad judicial autónoma, sin
que puede predicarse que el incidente obliga a adoptar una decisión particular
en algún sentido.  Esto implica, por supuesto, la posibilidad válida que la
alta corte decida mantener inalterada la orden dada para asegurar la protección
de los derechos; (iii) que las opciones de decisión que ofrece el
incidente de impacto fiscal se restringen a los efectos del fallo de que se
trate, sin que pueda extenderse  a la sentencia en sí misma considerada, la
cual permanece amparada por los efectos de la cosa juzgada y, en consecuencia,
es de obligatorio cumplimiento.  Por ende, ni los potenciales promotores del
incidente ni los jueces podrán reversar el sentido de la decisión sino a lo
sumo requerir y decidir, respectivamente, la modulación, modificación o
diferimiento de los efectos de la misma.
Estas premisas, a su vez, hacen compatible al
incidente de sostenibilidad fiscal con la separación de poderes y la autonomía
judicial que le es aneja.  Nótese que no existe en el procedimiento
constitucional objeto de análisis ninguna instancia o instrumento que despoje a
las altas cortes de adoptar las decisiones que consideren necesarias y
pertinentes a la luz de la protección de los derechos constitucionales, tanto
en la etapa de fallo como en la definición de las órdenes particulares para el
goce efectivos de los derechos fundamentales vulnerados. Entonces, no hay lugar
a señalar que las competencias funcionales del juez han sido usurpadas,
condición indispensable para concluir la afectación del principio de separación
de poderes y mucho más aún la sustitución de ese elemento definitorio de la
Constitución.
74.5. Por último, es importante enfatizar que el
incidente de sostenibilidad fiscal está sometido a la prohibición prevista en
el parágrafo que el Acto Legislativo adicionó el artículo 334 C.P.  Este procedimiento,
conforme a dicha disposición, no puede aplicarse de manera tal que se
menoscaben las posiciones jurídicas que adquieren condición de iusfundamentalidad,
restrinjan su alcance o nieguen su protección efectiva.  Del mismo modo, el
incidente de impacto fiscal reafirma el carácter eminentemente instrumental de
la SF y la obligatoriedad que toda actuación dirigida a alterar los efectos de
decisión judicial esté unívocamente dirigida a garantizar el cumplimiento de
los fines esenciales del ESDD. Por lo tanto, es imperativo afirmar que toda
fórmula de decisión que se derive de la interposición del incidente en comento,
está subordinada al logro y al goce efectivo de los derechos fundamentales.
Asimismo, también son aplicables al incidente de impacto fiscal las demás
cláusulas prohibitivas explicadas en el fundamento jurídico 71 de esta
sentencia.
Conclusión
del juicio de sustitución.  Inexistencia de exceso en el ejercicio en el poder
de reforma constitucional
75.
Los fundamentos jurídicos expuestos demuestran, de manera fehaciente, que en el
caso analizado no es viable conformar la premisa menor del juicio de
sustitución.  En efecto, ni la cláusula de Estado Social y Democrático de
Derecho, ni la vigencia de los derechos fundamentales, ni la separación de
poderes son elementos definitorios de la Constitución que sean subvertidos en
modo alguno por el Acto Legislativo acusado.  Antes bien, se ha explicado cómo
dicha enmienda constitucional y en particular el criterio orientador de
sostenibilidad fiscal, son instrumentos que han sido incorporados en la
Constitución, de consuno con otros, con el fin de lograr el goce efectivo de
esos derechos.  Por ende, la sostenibilidad fiscal no es un fin en sí mismo y
está subordinada, en todo caso, al cumplimiento de los propósitos esenciales
del ESDD.   Adicionalmente, se ha expuesto de forma amplia cómo la reforma
constitucional establece tanto límites a la actuación estatal como cláusulas
prohibitivas, unívocamente tendientes a impedir que la SF pueda ser comprendida
como un factor que dé lugar al desconocimiento, afectación o restricción
injustificada de las posiciones jurídicas que, en los términos fijados por la
jurisprudencia constitucional, adquieren naturaleza iusfundamental.
Del
mismo modo, no existen razones que permitan válidamente inferir que la norma
demandada, en cuanto prevé el incidente de sostenibilidad fiscal,
sustituya el principio de separación de poderes y la independencia y autonomía
judicial.  Esto debido a que ese procedimiento (i) es una instancia de
interlocución entre los poderes públicos, que se explica en el principio de
colaboración armónica; (ii) no usurpa la función judicial, pues se
limita al debate en sede judicial de los efectos de las sentencias que
profieren las altas cortes, y no de las decisiones que protegen derechos, las
cuales están cobijadas por los efectos de la cosa juzgada y son, por ende,
inmodificables; y (iii) implica que las altas cortes conservan la
competencia para decidir, en condiciones de independencia y autonomía, si
procede la modificación, modulación o diferimiento de tales efectos, o si estos
deben mantenerse incólumes en su formulación original.
76.
En consecuencia, la Corte considera que el Acto Legislativo 3 de 2011 no
sustituye los aspectos definitorios antes expuestos, por lo que declarará su
constitucionalidad por los cargos expresados por el ciudadano Longas Londoño.
Inhibición
respecto de la demanda contra la Ley 1473 de 2011, en razón de la ineptitud
sustantiva del cargo de inconstitucionalidad
77.
El demandante acusa la Ley 1473 de 2011 “por medio de la cual se establece
una regla fiscal y se dictan otras disposiciones” con base en el argumento
de la inconstitucionalidad por consecuencia.  Señala como única razón que
sustenta el cargo de inexequibilidad que ese precepto es la instrumentalización
legislativa del criterio de sostenibilidad fiscal, por lo que ante la
declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo que introduce ese criterio
en la Carta Política, deviene inexequible.
La
Corte considera que el cargo es inepto para configurar una acusación concreta
contra la Ley 1473/11, puesto que incumple el requisito de suficiencia
explicado en el fundamento jurídico 6.5. de esta sentencia.  En efecto, la inexequibilidad
por consecuencia es un instituto jurídico propio de la validez de la normas
jurídicas, conforme el cual en los casos que una disposición consagra o
habilita la competencia para producir otras normas y la Corte declara la
inconstitucionalidad de aquella, entonces las demás decaen en virtud de la
exclusión del ordenamiento jurídico del precepto que les daba origen.
Esta
situación es recurrente en la jurisprudencia constitucional en los casos que se
declara la inexequibilidad de decretos declaratorios de los estados de
excepción y correlativamente pierden validez jurídica los decretos de
desarrollo que se expidieron al amparo de aquellos.  En ese escenario, la Corte
ha planteado que la inexequibilidad por consecuencia implica que  “…la Corte
Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de
los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa jurídica y son
inconstitucionales por ello, independientemente que las normas que consagran
consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución. || Desde
luego la declaración de inconstitucionalidad que en los expresados términos
tiene lugar, no repercute en determinación alguna de la Corte sobre la
materialidad de cada uno de los decretos legislativos que hubiera proferido, ya
que aquélla proviene de la pérdida de sustento jurídico de la atribución
presidencial legislativa, más no de la oposición objetiva  entre las normas
adoptadas y la Constitución Política.”[86]
78.
En el caso planteado, la aptitud del cargo fundado en la inexequibilidad por
consecuencia depende de comprobar que la validez de la integridad de la Ley
acusada, no solo algunos de sus aspectos sustantivos, era una variable
subordinada exclusivamente del Acto Legislativo acusado.  Empero, la Sala
concuerda con varios de los intervinientes en que la Ley 1473/11 contiene
diversos postulados normativos, que inclusive desarrollan asuntos
constitucionales que no están necesariamente vinculados al criterio de SF,
entre ellos varias materias de índole presupuestal, reguladas en el Texto
Superior precedente a la reforma.  Por ende, como el ciudadano Longas Londoño
no demostró dicha relación de total dependencia, en los términos antes
explicados, se está ante la ineptitud de ese cargo de inconstitucionalidad.
VII.   DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Declarar EXEQUIBLE, por los
cargos analizados en esta sentencia, el Acto Legislativo 3 de 2011 “por el
cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal”
Segundo.-
INHIBIRSE de adoptar decisión de
fondo respecto de la Ley 1473 de 2011 “por medio de la cual se establece una
regla fiscal y se dictan otras disposiciones”, en razón de la ineptitud
sustantiva de la demanda.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con aclaración de voto
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento  de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-288/12
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO
POR VICIOS DE COMPETENCIA-Corte
Constitucional ha debido declararse inhibida (Salvamento de voto)
En la sentencia C-288 de 2012 la Corte
Constitucional no podía proferir un fallo de fondo sobre lo que se ha
denominado como vicios de competencia que evidencia un control material de los
actos reformatorios de la Constitución no previsto en el artículo 241 superior,
por lo que debió declararse inhibida para pronunciarse de fondo
sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Competencia de la Corte Constitucional solo por vicios
de procedimiento (Salvamento de voto)/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Supone un control material
que escapa a la competencia de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)
La
jurisprudencia constitucional colombiana acuñó el término de vicios de
competencia para referirse a cierto tipo de defectos en el procedimiento de
formación de un acto con fuerza material de ley que excedían el ámbito
meramente formal y pasaban a proyectarse sobre el contenido material de las
normas. Este tipo de irregularidades suponen un desbordamiento de la
competencia durante la formación de las leyes, las
cuales por su entidad se transustancian y cambian su naturaleza de vicios
formales a vicios materiales. El artículo 241.1 de la Carta establece que la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas contra
los actos reformatorios de la Constitución,
cualquiera que sea su origen, sólo por los vicios de procedimiento en su
formación, siendo su sentido inequívoco, en la medida en que se delimita negativamente la competencia de la Corte Constitucional como
poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido material de
los actos reformatorios de la Constitución. Extender este presupuesto para realizar un juicio sobre el contenido de la actuación, o sobre el resultado de un procedimiento de reforma, adelantado por el
órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, significa desnaturalizar el concepto de vicios de competencia y darle el significado de vicios de contenido.
TEORIA DE LOS VICIOS
DE COMPETENCIA EN ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Constituye
un exceso en la competencia de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Incompetencia
de la Corte Constitucional (salvamento de voto)
TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Razones por las que resulta inaceptable (Salvamento de
voto)
Referencia: expediente D-8690
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo 03 de 2011, “por el cual se establece el principio de
sostenibilidad fiscal” y contra la Ley 1473 de 2011 “por medio de la
cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones”
Actor: Humberto de Jesús Longas Londoño
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
de esta Corporación, me permito adelantar una breve exposición de los
motivos por los cuales me aparto de la argumentación y decisión adoptada por la
Sala Plena, que justifican la suscripción de un salvamento de voto respecto de
la sentencia de la referencia.
De acuerdo con los cargos invocados por el
accionante en el presente proceso, esta Corporación constató que el Acto
Legislativo 03 de 2011, no implicó un exceso del Congreso de la República
en el ejercicio de su competencia para reformar el estatuto constitucional. Así
mismo, concluyó que ni la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho,
ni la vigencia de los derechos fundamentales, ni la separación de poderes son
elementos definitorios de la Constitución que sean subvertidos en modo alguno
por el Acto Legislativo acusado. Antes bien, argumentó
que dicha enmienda constitucional y en particular el criterio
orientador de sostenibilidad fiscal, son instrumentos que han sido incorporados
en la Constitución, de consuno con otros, con el fin de lograr el goce efectivo
de esos derechos. Por ende, la sostenibilidad fiscal no es un fin en sí mismo y
está subordinada, en todo caso, al cumplimiento de los propósitos esenciales
del ESDD.
Así pues, la
Corte consideró que no existían razones que permitieran válidamente inferir que
el Acto Legislativo 03 de 2011, en cuanto prevé el incidente de
sostenibilidad fiscal, sustituya el principio de separación de poderes y la
independencia y autonomía judicial.
Por
consiguiente, la Corte Constitucional
procedió a declarar la exequibilidad del Acto Legislativo 03 de 2011
ii.
Motivos del Salvamento de Voto.
De
manera preliminar, cabe adelantar que la postura jurisprudencial de
conformidad con la cual esta Corporación es competente para examinar
vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constitución, sienta
alarmantes precedentes en materia del alcance de las atribuciones de la Corte
Constitucional, de los cuales me aparto. En efecto, dicha tesis tiene, entre
otras, las siguientes consecuencias:
(i)
supone introducir elementos restrictivos del concepto y
alcance de la soberanía popular, (ii) implica un
cambio radical y profundo en el concepto de constitución,
al avanzar hacia el concepto de constitución material, (iii) desconoce el
contenido textual o, literal de diversos preceptos
constitucionales, (iv) en definitiva el concepto de vicios de competencia es la
"forma" ideada por la posición mayoritaria para justificar un control
material o de "fondo" de las reformas constitucionales.
La
jurisprudencia constitucional colombiana acuñó el término de vicios de
competencia para referirse a cierto tipo de defectos en el procedimiento de
formación de un acto con fuerza material de ley que excedían el ámbito
meramente formal y pasaban a proyectarse sobre el contenido material de las
normas. Según la jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación, este tipo de
irregularidades suponen un desbordamiento de la competencia durante la
formación de las leyes, las cuales por su entidad se transustancian
y cambian su naturaleza de vicios formales a vicios materiales.
Ahora
bien, el artículo 241.1 de la Carta establece que la Corte Constitucional
es competente para conocer de las demandas contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por los vicios de
procedimiento en su formación. En este sentido, si bien en definitiva es el
intérprete quien decide cuando está ante un caso difícil que
requiere un esfuerzo hermenéutico o, si se quiere,
cuando hay que precisar  la textura abierta del lenguaje normativo,
el ejercicio de esta facultad no puede confundirse con la
práctica de un decisionismo voluntarista que desconozca el tenor literal
de los textos jurídicos. La labor creadora del intérprete,
incluso cuando se trata de la Corte Constitucional,
tiene unos límites precisos en el texto del precepto
constitucional objeto de aplicación judicial y a todas
luces la teoría de los vicios de competencia de los actos reformatorios de la
Constitución, defendida por la mayoría de esta Corporación, constituye
un exceso que desborda cualquier posibilidad hermenéutica
del artículo 241 constitucional.
El
artículo 241 constitucional hace parte de la Constitución colombiana y
específicamente el conjunto de enunciados normativos que lo integran tiene
la estructura de reglas de competencia';
pues fijan las distintas atribuciones de la Corte Constitucional
como órgano encargado de velar por la integridad de
la Carta Política, por lo tanto, su
alcance y contenido puede ser precisado con ayuda de la interpretación
gramatical.
El numeral 1 de la disposición en comento textualmente
dice:
l.
Decidir sobre
las demandas de inconstitucionalidad que
promuevan los ciudadanos
contra los
actos reformatorios
de la Constitución,
cualquiera que sea
su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación
(negrillas y subrayas fuera del texto).
Pues
bien, lo que está en discusión es el alcance de la expresión
sólo por vicios
de procedimiento
en su formación,
en lo que hace referencia al control de los actos
reformatorios de la Carta. Si acudimos a la interpretación gramatical,
el adverbio sólo delimita todo el
alcance del enunciado normativo examinado, pues excluye cualquier otro defecto distinto de los que
constituyan vicios de procedimiento.
Por consiguiente, extender este presupuesto para realizar
un juicio sobre el contenido de la actuación, o
sobre el resultado de un procedimiento
de reforma, adelantado por el órgano que según la
propia Constitución está
autorizado para ello, significa
desnaturalizar
el concepto
de vicios de
competencia y darle
el significado de vicios
de contenido.
En
consecuencia, extender el alcance del control de los vicios de
procedimiento al examen material de los
actos reformatorios de la Constitución supone una nueva
categoría: la de los vicios de procedimiento "sustanciales",
engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera
simultánea los dos tipos de vicios, de manera tal que las
distinciones creadas por la doctrina y adoptadas por la Constitución
perderían su razón de ser.
En
definitiva, del análisis de los distintos criterios o argumentos
interpretativos se desprende que el sentido del artículo 241-1 es inequívoco:
se delimita negativamente la competencia de la Corte
Constitucional como poder constituído, en tanto no puede entrar a revisar el
contenido material de los actos reformatorios de la Constitución.
A
pesar de lo anterior, la argumentación categórica a favor
de la tesis del control material por vicios de competencia, es que el poder de
reforma a la Constitución (cuando es ejercido por el Congreso de la República) es un poder
limitado que no puede sustituir la creación del poder constituyente.
Sin embargo, tal distinción parte de ignorar deliberadamente que el poder de
reforma a la Constitución es también un poder constituyente, llámese si
se quiere constituido, derivado o limitado, pero en todo
caso poder constituyente. Pues una vez instaurada una Constitución todo el
ejercicio del poder constituyente es derivado o constituido, ya que debe operar
dentro de los cauces o límites impuestos en el texto constitucional, incluso
el pueblo colombiano -paradigma del poder constituyente- cuando actúa
como poder de reforma a la Constitución vigente actúa como un poder
constituyente derivado.
Se
trata entonces nuevamente de una distinción artificiosa porque cualquiera que
sea la vía adoptada para reformar la Carta de 1991- trátese de un acto
legislativo, de un referendo constitucional o de una asamblea nacional
constituyente- siempre será el ejercicio de un poder constituyente
derivado sujeto a los límites procedimentales -no
materiales- establecidos en la Constitución.
Así
pues, la metodología propuesta para el control de los
vicios de competencia confía a la Corte
Constitucional la identificación del contenido material de la Constitución,
pues al «construir la premisa mayor»,
al «determinar los principios definitorios
de la Constitución» y al «establecer los principios y valores que servirán como
referentes del juicio de constitucionalidad», estaría
determinando precisamente la materia que integra la Constitución. Además,
la fijación de la Constitución material dependería
en cada momento de la composición de la Corte Constitucional y de las
mayorías a su interior, de manera tal que las reformas constitucionales
tendrían que hacerse también desde el interior del órgano de
control y no sólo por fuera de éste.
En
pocas palabras, la tesis de los vicios de competencia
defendida por la jurisprudencia reciente de esta Corporación
demuestra un profundo desconocimiento de la reciente
historia colombiana, pues conduce a la misma sin salida que ocasionó la
anterior ruptura constitucional.
Así
mismo, la distinción implícita en esa tesis al interior de las
disposiciones constitucionales entre los así llamados elementos estructurantes
y los restantes enunciados normativos conlleva necesariamente a una diferencia
jerárquica de los preceptos constitucionales, según la cual aquellos que
ostentan el carácter de elementos estructurales o definitorios gozarían de una
jerarquía superior, edificada sobre su supuesto valor
material superior. Por lo tanto se podría llegar a proponer o incluso aplicar
la excepción de inconstitucionalidad respecto de aquellas
reformas constitucionales que no hayan sido objeto de control pero que según el
parecer de la autoridad encargada de aplicarla fueran contrarias a los
elementos estructurantes de la Constitución de 1991.
Entonces, la tesis de las antinomias constitucionales rechazada por
la jurisprudencia de esta Corporación, tendría que ser aceptada pues habría la
posibilidad de identificar al interior de la Carta misma disposiciones
contrarias a sus supuestos elementos definitorios o estructurantes.
De
lo anterior se concluye que el parámetro de validez de una reforma
constitucional no puede ser el ordenamiento constitucional previo,
precisamente porque en ese caso no habría reforma. En
efecto, si afirmamos que una reforma es válida sólo si respeta los límites
fijados por el texto normativo anterior la modificación no tendría entidad
jurídica propia pues en todo caso estaría sujeta a su conformidad con el texto
previo. Por el contrario, si sostenemos que del sólo hecho de su nacimiento a
la vida jurídica depende su validez cualquier referencia al parámetro normativo
existente antes de su expedición carece de cualquier
relevancia, en la medida que como hecho nuevo que ha
surgido al mundo jurídico tiene fuerza normativa autónoma.
Esta
es precisamente la paradoja que encierra la tesis de los
vicios de competencia, pues la eficacia normativa de la reforma y su validez estaría
sujeta a su conformidad con los principios estructurantes del ordenamiento
constitucional de 1991 -sin contar a su vez con que tales elementos estructurantes
han podido ser modelados por reformas constitucionales
posteriores- la Carta de 1991 -o mejor, la Corte Constitucional- fungiría
como el rey que otorga la Constitución, en el ejemplo que nos propone Ross, pero
que sin embargo conserva el poder de volver las cosas al Estado anterior.
En
conclusión, las razones por las cuales me aparto de la tesis de los vicios de
competencia y del control de sustitución, son las siguientes: (i) es una tesis
contraria al tenor del artículo 241.1 constitucional y a cualquier criterio de
interpretación que se emplee para establecer el alcance de este enunciado
normativo; (ii) es una tesis que incurre en numerosas contradicciones internas
al pretender negar presupuesto esencial, esto es, el control material de los
actos reformatorios de la Constitución; (iii) implica adoptar un concepto
material de Constitución, que en definitiva sería aquel defendido por las
mayorías al interior de la Corte Constitucional; (iv) implica que la Corte
Constitucional se aparte de los cánones del control jurídico y adopte un modelo
de control político e ideológico; (v) significa una desvalorización del poder
de reforma a la Constitución y en definitiva puede conducir a una petrificación
del ordenamiento constitucional y (vi) supone alterar el
principio de soberanía popular.
Es preciso consignar que a mi juicio,
en la sentencia C-288 de 2012 la Corte Constitucional no
podía proferir un fallo de fondo sobre lo que se ha denominado como vicios de
competencia, juicio de sustitución que en el caso concreto evidencia un control
material de los actos reformatorios de la Constitución no previsto en el
artículo 241 superior, razón por la cual debió declararse
inhibida para pronunciarse de fondo sobre la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta.
Con todo lo anterior, un estudio del objeto de
la presente demanda de inconstitucionalidad: la presunta existencia
de un vicio de competencia por sustitución de la Constitución en la expedición
del Acto Legislativo No. 03 de 2011, que establece el principio de sostenibilidad
fiscal, implica un desbordamiento de las competencias de la Corte
Constitucional, por cuanto conlleva
un control material de un Acto Legislativo, interpretación contraria
al tenor del artículo 241.1 constitucional que prevé
el control sólo por vicios de procedimiento. De
ahí que, a mi juicio, esta
Corporación ha debido declararse inhibida para estudiar acusaciones de esa
naturaleza.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A
LA SENTENCIA C-288/12
TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye una teoría sobre límites del poder
constituyente (Aclaración de voto)
TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Objeciones justifican un replanteamiento metodológico
(Aclaración de voto)
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Alcance (Aclaración de voto)
TEORIA NORMATIVA DE LIMITES AL PODER CONSTITUYENTE-A partir de normas del ordenamiento jurídico
internacional (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente D-8690
Demanda de inconstitucionalidad contra el acto
legislativo 3 de 2011
Actores: Humberto de Jesús Longas Londoño
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
No obstante que comparto la
conclusión de declarar la exequibilidad del acto legislativo 03 de 2011,
considero pertinente reiterar mi desacuerdo respecto de la doctrina de la
prohibición de sustitución de la Constitución en la que se funda la sentencia
C-288 de 2012. Mi posición al respecto quedó planteada en el salvamento de voto
que presente a raíz de la decisión adoptada por esta Corporación en la
sentencia C-249 de 2012.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACIÓN  DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA SENTENCIA C-288/12
Referencia: expediente D-8690
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo 03 de 2011, “Por el cual se establece el principio de
sostenibilidad fiscal” y contra la Ley 1473 de 2011 “Por medio de la
cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Habiendo votado de manera favorable el proyecto
presentado en este caso por el señor Magistrado sustanciador, estimo necesario
hacer una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente
asunto.
La principal razón que motiva mi puntual desacuerdo
con esta decisión es la necesidad de guardar coherencia con la posición que he
sostenido desde mi ingreso a la Corte Constitucional, en el sentido de que esta
corporación carece de facultades para pronunciarse sobre los llamados vicios de
competencia, en que el Congreso de la República podría incurrir al aprobar una
reforma constitucional que más que modificando la carta política la estuviere
sustituyendo[87],
premisa que nuevamente es punto de partida de las demandas sobre las que ahora
resuelve la Corte, así como de la decisión respecto de la cual aclaro mi voto.
En este caso, si bien comparto la apreciación de que
el Acto Legislativo 3 de 2011 es exequible, razón por la cual voté
favorablemente el proyecto de decisión propuesto a la Sala por el señor
Magistrado sustanciador, debo precisar que aún guardo reservas sobre la posibilidad
de que, so pretexto de analizar el trámite de expedición de los Actos
Legislativos en busca de eventuales vicios de forma, en desarrollo de la
atribución conferida por el numeral 1° del artículo 241 de la Constitución, la
Corte pueda adentrarse en el análisis de los eventuales vicios de competencia
en que el Congreso pudiere haber incurrido al ejercer su función de
constituyente secundario.
Como ya lo he manifestado[88], encuentro
comprensible que la ciudadanía, con creciente insistencia, formule este tipo de
cuestionamientos contra los también frecuentes actos de reforma constitucional[89],
en vista del posible exceso o abuso de las facultades de reforma a la
Constitución, que ella misma estableció al llamado constituyente secundario, en
nuestro caso, el Congreso de la República.
Pese a ello, sigo albergando preocupaciones en torno a
lo que implica la aplicación de este progresivo mecanismo de control, que como
ya he expresado, supone eventuales contradicciones internas, por ejemplo frente
a la reiterada advertencia de que la Constitución no contiene cláusulas
pétreas, da origen a situaciones generadoras de perplejidad en las que el
parámetro de control depende en gran medida de las percepciones del juez
constitucional llamado a aplicarlo, y podría conducir a que se asuma la Constitución
de 1991 como más rígida de lo que realmente es, con los problemas que esta
percepción puede generar en torno a la supuesta imposibilidad de reformar el
texto superior, frente a la formal existencia de esa opción.
A partir de estas reflexiones, y teniendo en cuenta
que, entre los temas debatidos, no surgen razones de fondo suficientes para
conducir a la inconstitucionalidad de este Acto Legislativo, he decidido
respaldar la propuesta de declarar su exequibilidad, pese a estar decisivamente
sustentada en este discutible criterio, según resultó necesario a partir de los
planteamientos que en su momento formulara el ciudadano demandante.
Con mi acostumbrado y profundo
respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
[1]
La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la sentencia
C-1052/01.  Para el caso de presente decisión, se utiliza la exposición
efectuada por la decisión C-370/06.
[2]
Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la
Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad,
por inadecuada presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de
2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo),
C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio
Morón Díaz), entre varios pronunciamientos.
[3]
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de
1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
[4]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1052/01.  Fundamento jurídico
3.4.2.
[5]
Ibídem.
[6]
Ibídem.
[7]
Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-551/03,
C-1200/03, C-970/04, C-1040/05, C-153/07, C-293/07, C-757/08, C-588/09 y
C-141/10.
[8]
Este análisis adopta la exposición de reglas planteadas por la Corte en la
sentencia C-303/10, complementado con las conclusiones que sobre el juicio de
sustitución planteó la Corte en la sentencia C-574/11, última decisión en la
que la Sala hizo uso de las previsiones propias de ese modalidad de control de
constitucionalidad.
[9]
Corte Constitucional, sentencia C-551/03.
[10] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1040/05.
[11] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1200/03.
[12] Ibídem.
[13]  Corte
Constitucional, sentencia C-153/07.
[14] No se refiere la Corte a
las formas de intangibilidad, puesto que en algunos países se distingue entre
intangibilidad expresa e implícita, por ejemplo.
[15] Por ejemplo, es más amplio
el criterio de intangibilidad sentando en la Constitución de Portugal (“deberá
respetar”) que el fijado en la Constitución de Brasil (prohibición de
“abolir”).
[16] Por ejemplo, así sucede
en Portugal donde la lista de intangibles es extensa y detallada, lo cual
contrasta con la intangibilidad escueta y general de “la forma republicana de
gobierno” según las constituciones de Francia e Italia.
[17] Por ejemplo, si la forma
republicana es interpretada tan solo como una prohibición de reinstaurar la
monarquía o si se entiende en sentido amplio hasta comprender la laicidad, la
igualdad y otros principios republicanos.
[18]  Corte
Constitucional, sentencia C-1200/03.
[19] En derecho comparado, ver las
sentencias de la Corte Suprema de India sobre el tema, como las siguientes:
caso Kesavanand Bharati v. Keral A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira
Gandhi v. Raj Narain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. A nivel doctrinal, ver Karl
Lowenstein. Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp. 192 y
ss.; Alf Ross. “Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho
constitucional” en El concepto de validez y otros ensayos. México:
Fontanamara, 1993, pp. 49 y ss.; Carl Schmitt. Teoría de la Constitución.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp. 27 y ss., y
punto 11, pp. 119 y ss.;    Georges Burdeau. Traité de Science
Politique. Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, pp. 250 y ss.
Pedro de Vega. La reforma constitucional y la problemática del poder
constituyente. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y ss. Germán Bidart Campos. Historia
e ideología de la Constitución argentina. Buenos Aires, Ediar, 1969, pp.
148 y ss.
[20]  Corte
Constitucional, sentencia C-1200/03.
[21] Corte Constitucional,
sentencia C-1040/05.
[22] Corte Constitucional,
sentencia C-588/09.
[23] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1200/03.
[24] Es evidente que este
modo de cambio constitucional tiene relación intrínseca con la concepción
positivista de la transformación del parámetro de validez del ordenamiento
jurídico, comprendido por Hans Kelsen como la hipótesis de la norma
fundamental o por H.LA. Hart  como la práctica social que deriva en la
identificación de una regla de reconocimiento.  La modificación de tanto
una como otra se logra a partir de un acto revolucionario, que sustituya el
poder constituyente por otro.  Vid. Kelsen, Hans. Teoría Pura del
Derecho.  Porrúa, México D.F., 2009 y Hart, H.LA. El Concepto de
Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.
[25] Corte Constitucional,
sentencia C-1200 de 2003.
[26] Corte Constitucional,
sentencia C-551/03.
[27] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1200/03.
[28] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-888/04 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[29] Corte Constitucional,
sentencia C-1200/03.
[30] Corte Constitucional,
sentencia C-970/04.
[31] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1040/05.
[32] LOCKE,
John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil.  Citado
por GOLDWIN, Robert A. “John Locke [1632-1704]”. En: STRAUSS Leo y CROPSEY Joseph (comps.) (2001) Historia de la
Filosofía Política. Fondo de Cultura Económica.  México D.F., p. 454.
[33] LOWEHTHAL,
David. “Montesquieu [1689-1755].  En: STRAUSS Leo y CROPSEY Joseph (comps.) (2001) Historia de la Filosofía Política. Ob. Cit., p. 496.
[34] Sentencia C-971 de 2004
[35]
Este modelo se implantó de manera bastante difusa en diversos contextos
históricos, y en su expresión original tiene hoy muy poca aceptación teórica y
práctica. Tal como se puso de presente por León Duguit, la rigidez en la
separación funcional se convirtió históricamente en el camino hacia la
arbitrariedad y el abuso de poder, como manifestaciones contrarias a los
postulados de libertad y de protección a las garantías fundamentales alrededor
de un régimen democrático de gobierno Dicho autor sostenía que: "[poner]
a la cabeza del Estado dos poderes sin vínculo entre ellos, sin
interdependencia, sin solidaridad, es condenarlos fatalmente a la lucha; y como
de estos dos poderes uno estará necesariamente peor armado que su rival, éste
absorberá aquél". Véase: Javier GARCÍA ROCA. Del principio de la
división de poderes. Revista jurídica Aequitas. México. 1998.
[36] NEUSTADT, Presidential
Power, New York, 1960, p.33
[37] Sentencia C-971 de 2004
f.j. 5.2.1.2.
[38] Ver ALESSANDRO PASSERIN
D’ENTREVES, La noción de Estado. Una introducción a la teoría política,
Barcelona, Ariel, 2001. Pág. 149.
[39] Corte
Constitucional, sentencia C-141/10.
[40] Cfr. REINHOLD ZIPPELIUS,
Teoría general del Estado, México, Editorial Porrúa - Universidad
Nacional Autónoma de México, 1989. Pág. 293.
[41] Corte
Constitucional, sentencia C-141/10. Fundamento jurídico 6.2.1.3.
[42] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-532 de 2006. M. P. Alvaro Tafur Galvis.
[43] Ibídem.
[44] Corte Constitucional,
sentencia C-1643/00.
[45] La Corte se ha ocupado
de identificar los hitos históricos del tránsito del Estado liberal clásico al
ESDD.  Al respecto, la sentencia C-1064/01 expresó que “[l]a fórmula
política del Estado Social de Derecho surge en la postguerra europea como una
forma de organización estatal que pretende corregir las limitaciones de la
concepción clásica del Estado de Derecho, expresión política de una sociedad
compuesta por individuos concebidos abstractamente como libres e iguales.  La
teoría del estado del siglo XIX y principios del XX partía de la idea del
ciudadano como persona adulta, letrada, propietaria, generalmente masculina, y
libre frente al poder público. Desde esta perspectiva, la sociedad era autónoma
para el aseguramiento de su reproducción material y cultural, por lo que el
Estado estaba prioritariamente destinado a proteger a las personas frente a
peligros internos y externos por medio de la policía, el ejército y la
justicia. No obstante, la recesión económica de la primera posguerra y la
expansión de las ideas socialistas, acompañadas de reacciones de corte
igualitario dentro de las doctrinas liberales y conservadoras, así como la
creciente industrialización y tecnificación de las sociedades, vinieron a dejar
en claro hasta qué punto el ser humano no es realmente libre e igual debido a
limitaciones naturales y sociales, dentro de las cuales sobresalen las
económicas. Es por ello que se acepta que, en muchos casos, la libertad y la
igualdad requieren para su realización de medidas, acciones, prestaciones,
servicios, que la persona, por sí misma, no puede asegurar. El Estado de
derecho evolucionó así, de un estado liberal democrático a uno social, también
democrático, animado por el propósito de que los presupuestos materiales de la
libertad y la igualdad para todos estén efectivamente asegurados.|| El
surgimiento histórico de este modelo de organización, identificado ahora como
Estado Social de Derecho, muestra, entonces, la convergencia de las ideas
socialistas, de la tradición liberal y del pensamiento social cristiano. En la
segunda mitad del siglo XIX, la preocupación por la “cuestión social” llevaría
inicialmente a la adopción de leyes sociales de protección a las personas
frente a situaciones de grave y urgente necesidad. Pero no sería sino después
de las dos guerras mundiales que ella vendría a plasmarse en la propia
configuración del Estado. Pese a que el Estado interviene ampliamente en la
vida social y económica en las primeras décadas del siglo XX, para corregir las
disfunciones originadas en el modelo económico y político, en la Constitución
de Weimar (1919), las normas sociales relativas al derecho al trabajo, a la
seguridad social, a la asistencia pública, etc., sólo tendrían un carácter
programático. Lo mismo puede decirse en nuestro continente de la Constitución
de México (1917) proclamada una vez terminada la revolución. Dentro del mismo
espíritu se destaca en nuestra historia constitucional la Reforma de 1936
adoptada como parte de la “revolución en marcha”. En los Estados Unidos, sin
reforma al texto constitucional, los cambios jurisprudenciales después de una
crisis institucional profunda le abrieron paso al “New Deal”. Ahora, en la
tradición romano-germánica, es el teórico alemán Herman Heller quien vendrá a
conceptualizar la incidencia de lo social en la teoría del Estado y a acuñar la
idea misma del “Estado social de derecho”. Alemania tendría que superar primero
la dictadura nazi para finalmente acoger la forma de Estado social de derecho
en la Constitución de Bonn de 1949. Luego sería España quien acogería está
forma de Estado en la Constitución de 1978, en un país cuya Carta Fundamental
de 1931 fue también innovadora en lo social. En la Constitución colombiana de
1991 la formula del Estado Social de Derecho acogida como primera oración del
articulado constitucional, refleja también el consenso de las diversas
tendencias, fuerzas y grupos políticos representados en la Asamblea Nacional
Constituyente en el sentido de orientar al Estado de derecho de conformidad con
los derechos, objetivos y principios sociales reconocidos en la Constitución.”
[46]  Sentencia C-1064 de
2001, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño (S.V.,
Magistrados Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil
y Clara Inés Vargas Hernández).
[47]  Sentencia C-566 de
1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[48] Ernst Wolfgang
Böckenförde, Estudios sobre Estado de Derecho y democracia, Ed. Trotta, Madrid
2000, p. 37.
[49]  Sentencia SU-747 de
1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[50] Corte Constitucional,
sentencia C-776/03.
[51] Esta
clasificación es adoptada de la sentencia C-776/03.
[52] Vid.
RABANAL, Jean Paul.  Perú: Dos enfoques para
analizar la sostenibilidad fiscal. Ministerio de Economía y Finanzas del
Perú.  Disponible en Internet: http://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/documentos/Peru_dos_enfoques_analizar_la_sostenibilidad_fiscal.pdf
[53] Vid.
NTAMATUNGIRO, Joseph. (2004). Fiscal
Sustainability in Heavily Indebted Countries Dependent on Nonrenewable
Resources: The Case of Gabon. Working Paper.  International Monetary Fund.
African Department, p. 7 (traducción libre de la Corte).
[54] Vid.
AFONSO, António. (2004) Fiscal Sustainability:
the Unpleasant European Case. European Central Bank.
[55] LOZANO,
Ignacio, et. al. (2007) “Sostenibilidad fiscal en Colombia: una mirada
hacia el mediano plazo”. En: Perfil de coyuntura económica No. 9. Universidad
de Antioquia, pp. 47-72.
[56] Cfr.
Gaceta del Congreso 451/10, pp. 13-24.
[57] Gaceta
del Congreso 451/10 pp. 14-24.
[58] Cfr.
Gaceta del Congreso 723/10, pp. 21-22.
[59] Cfr.
Gaceta del Congreso 779/10, pp. 9-12.
[60] Cfr. Gaceta del Congreso 758/10, pp. 10-11.
[61] Cfr.
Gaceta del Congreso 919/10, pp. 2-3.
[62] Cfr.
Gaceta del Congreso 989/10.
[63] Cfr.
Gaceta del Congreso 989/10, pp. 1-3.
[64] Tanto
el texto aprobado por la Comisión Segunda de la Cámara en quinto debate, como
la ponencia favorable para sexto debate del proyecto de acto legislativo, están
publicados en la Gaceta del Congreso 189/11.
[65] Gaceta
del Congreso 189/11, pp. 14-15.
[66] El texto
aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes en sexto debate está
publicado en la Gaceta del Congreso 232/11, pp. 12-13.
[67] Cfr.
Gaceta del Congreso 284/11 pp. 4-6.
[68] Cfr.
Gaceta del Congreso 360/11, p. 11.
[69] Cfr.
Gaceta del Congreso 354/11.
[70] Corte
Constitucional, sentencia C-228/10.
[71] La imposibilidad de
oponer el principio de progresividad al goce efectivo de los derechos sociales
fue puesta de presente por la Corte en la sentencia C-251/97, que realizó el
control de constitucionalidad del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales o “Protocolo de San Salvador”.  Sobre el particular se previó
que “Finalmente, el deber de realización progresiva de los derechos sociales
prestacionales no significa que no pueda haber violación de los mismos, debido
a omisiones del Estado o a actuaciones insuficientes de su parte. En efecto,
así como existe un contenido esencial de los derechos civiles y políticos, la
doctrina internacional considera que existe un contenido esencial de los
derechos económicos y sociales, el cual se materializa en los “derechos mínimos
de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico”.
Por ende, se considera que existe una violación a las obligaciones
internacionales si los Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo que existan
poderosas razones que justifiquen la situación. Además, el Estado adquiere el
compromiso de tomar “todas las medidas que sean necesarias, y, hasta el máximo
de los recursos disponibles”, por lo cual, si se constata que los recursos no
han sido adecuadamente utilizados para la realización de estos derechos,
también se puede considerar que el Estado está  incumpliendo sus obligaciones
internacionales, por lo cual “al determinar si se han adoptado las medidas
adecuadas para la realización de los derechos reconocidos por el Pacto, se
deberá prestar atención a la utilización eficaz y equitativa y la oportunidad
de acceder a los recursos disponibles. ” Conforme a lo anterior, según el
Principio de Limburgo No 72, un Estado Parte comete una violación de los
derechos económicos, sociales y culturales si, por ejemplo, “no logra adoptar
una medida exigida por el Pacto, no logra remover, a la mayor brevedad posible
y cuando deba hacerlo, todos los obstáculos que impidan la realización
inmediata de un derecho, no logra aplicar con rapidez un derecho que el Pacto
exige, no logra, intencionalmente, satisfacer una norma internacional mínima de
realización, generalmente aceptada y para cuya satisfacción está capacitado, o
adopta una limitación a un derecho reconocido en el Pacto por vías contrarias
al mismo”. Por su parte,  el Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales de Naciones Unidas ha considerado que también puede existir
violación de estos derechos prestacionales.”
[72] De
acuerdo con lo expresado en la sentencia T-760/08, “No es cierto pues, que
la categoría derechos de libertad coincida con la categoría ‘derechos no
prestacionales’ o ‘derechos negativos’. Existen múltiples facetas de los
derechos sociales, económicos y culturales, concretamente del derecho a la
salud, que son de carácter negativo y su cumplimiento no supone la actuación
del Estado o de los particulares sino su abstención. ||La jurisprudencia
constitucional considera entonces, que la condición de ‘prestacional’ no se
predica de la categoría ‘derecho’, sino de la ‘faceta de un derecho’.  Es un
error categorial hablar de ‘derechos prestacionales’, pues, como se dijo, todo
derecho tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales.”
[73] Corte
Constitucional, sentencia C-372/11 .
[74] El fallo en el que con más rigor
acogió esta postura la Corporación es la sentencia SU-111 de 1997, providencia
en la que –en lo pertinente- se sostuvo: “11. La actualización concreta del
Estado social de derecho, corresponde a una exigencia que se impone
constitucionalmente a los titulares de las distintas funciones del Estado y que
abarca un conjunto significativo de procesos sociales, políticos y jurídicos.
Un papel destacado, sin duda, se reserva a la ley. No se ve cómo pueda dejar de
acudirse a ella para organizar los servicios públicos, asumir las prestaciones
a cargo del Estado, determinar las partidas presupuestales necesarias para el
efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca prioridades y
recursos. La voluntad democrática, por lo visto, es la primera llamada a
ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la cláusula
del Estado social, no como mera opción sino como prescripción ineludible que se
origina en la opción básica adoptada por el constituyente. Lo contrario, esto
es, extraer todas las consecuencias del Estado social de derecho, hasta el
punto de su individualización en forma de pretensiones determinadas en cabeza
de una persona, por obra de la simple mediación judicial, implicaría estimar en
grado absoluto la densidad de la norma constitucional y sobrecargar al juez de
la causa.
No puede, por consiguiente,
pretenderse, que de la cláusula del Estado social surjan directamente derechos
a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones
correlativas a éstos. La individualización de los derechos sociales, económicos
y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades
financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar
el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones,
procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los
recursos del erario. A lo anterior se agrega la necesidad y la conveniencia de
que los miembros de la comunidad, gracias a sus derechos de participación y
fiscalización directas, intervengan en la gestión y control del aparato público
al cual se encomienda el papel de suministrar servicios y prestaciones”.
[75] Corte
Constitucional, sentencia T-235/11.
[76] En ese aparte la
sentencia se fundó a su vez, en la providencia T-595 de 2002, de esta
Corporación.
[77] Ibídem.
[78] Víctor Abramovich,
Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial
Trotta, Madrid, 2002.
[79] En relación con lo
anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que
existen personas a quienes la Constitución misma dota de un amparo específico
bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa de encontrarse en
especiales circunstancias de indefensión – personas con enfermedades
catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en
situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a
estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es
reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de
2004.
[80] En este orden de ideas,
será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a
lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir,
en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un
plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar
un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera
apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del
derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria
de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así
como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica).
[81]
Corte Constitucional, sentencia T-235/11.
[82] Al respecto, Cfr.
Cote Constitucional, sentencia T-760 de 2008.
[83] En la sentencia T-994 de 2010, señaló la Corte: “En
relación con el carácter progresivo del derecho, la jurisprudencia
constitucional ha construido un amplio marco de análisis sobre la legitimidad
de las medidas adoptadas por las autoridades públicas en relación con las
esferas positivas o prestacionales de determinados derechos. La configuración
del mandato de progresividad en el ámbito interno toma en consideración tanto
los elementos previstos en el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, como elementos propios de la jurisprudencia
nacional.
En esos términos, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el mandato de progresividad[83]
impone al Estado (i) la obligación inmediata de adoptar medidas positivas
(deliberadas y en un plazo razonable) para lograr una mayor realización del
derecho en cuestión, de manera que la simple actitud pasiva del Estado se opone
al principio en mención; (ii) la prohibición de discriminación y/o la
obligación de no imponer barreras injustificadas sobre determinados grupos
vulnerables; y (iii) la prohibición de adoptar medidas regresivas para la
eficacia del derecho concernido. Esta prohibición de regresividad o de
retroceso se erige en una presunción de inconstitucionalidad de la medida
legislativa o administrativa a evaluar. En ese sentido, es pertinente reiterar
lo expresado por la sentencia T-043 de 2007:
(i) Como regla general, el
legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales,
para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su
contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten
meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin
embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua
legislación implica un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son
constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de
progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su
inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre
establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio
de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y
concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra
respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones
ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición,
dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas.
(T-043/07)”.
[84]
Corte Constitucional, sentencia C-315/08.
[85] Existe en la
jurisprudencia un sinnúmero de casos en los que se han impartido órdenes
complejas, entre las cuales pueden mencionarse, a manera de ejemplo, las
siguientes:  En la sentencia T-153 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
entre otras decisiones, se resolvió ordenar al INPEC, al Ministerio de Justicia
y del Derecho y al Departamento Nacional de Planeación elaborar, en un término
de tres meses a partir de la notificación de la sentencia, un plan de
construcción y refacción carcelaria tendente a garantizar a los reclusos
condiciones de vida dignas en los penales, indicándole a la Defensoría del
Pueblo y a la Procuraduría General de Nación el deber de supervigilancia sobre
este punto. Además, con el objeto de poder financiar enteramente los gastos que
demande la ejecución del plan de construcción y refacción carcelaria, se ordenó
al Gobierno realizar inmediatamente las diligencias necesarias para que en el
presupuesto de la vigencia fiscal de aquel momento y de las sucesivas se
incluyan las partidas requeridas. Igualmente, se ordenó al Gobierno adelantar
los trámites requeridos a fin de que el mencionado plan de construcción y
refacción carcelaria y los gastos que demande su ejecución sean incorporados
dentro del Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones. Se ordenó al Ministerio
de Justicia y del Derecho, al INPEC y al Departamento Nacional de Planeación,
en cabeza de quien obre en cualquier tiempo como titular del Despacho o de la
Dirección, la realización total del plan de construcción y refacción carcelaria
en un término máximo de cuatro años, de conformidad con lo establecido en el
Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones. En sentencia T-525 de 1999 (M.P:
Carlos Gaviria Díaz) se ordenó al Gobernador del Departamento de Bolívar que,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, procediera a cancelar a
los deman­dantes las mesadas pensionales adeudadas, siempre y cuando exista la
partida presupuestal correspondiente; si esta fuere insuficiente, se indicó,
disponía del término ya señalado para iniciar las gestiones tendientes a obtener
los recursos necesarios para cumplir con lo ordenado a más tardar antes del 1
de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), de todo lo cual  debía
informar a los jueces de primera instancia. En el fallo también se declaró que el estado de cosas que originó la acción de
tutela objeto de revisión es contrario a la Constitución, en consecuencia se
comunicó la sentencia a los miembros de la Asamblea Departamental de Bolívar,
para que, en asocio con el Gobernador y de conformidad con las competencias
respectivas, tomaran dentro del período de sesiones ordinarias correspondientes
al segundo semestre de 1999, las medidas que fueran necesarias en orden a
corregir dentro de los parámetros constitucionales y legales, la falta de
previsión presupuestal que afecta la puntual cancelación de las mesadas
pensionales de los ex empleados del Departamento demandado. En la sentencia
T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se ordenó a
Transmilenio S.A. que en el término máximo de dos años, a partir de la notificación
de la sentencia, diseñara un plan orientado a garantizar el acceso del
accionante, una persona discapacitada, al Sistema de trans­porte público básico
de Bogotá, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas, y
que una vez diseñado el plan iniciara, inmediatamente, el proceso de ejecución
de conformidad con el cronograma incluido en él. También se ordenó a
Transmilenio S.A. que informe cada tres meses al accionante (miembro de una
asociación para la defensa de personas con discapacidad) del avance del plan,
para que éste pudiera participar en las fases de diseño, ejecución y evaluación
del mismo.
[86]
Corte Constitucional, sentencia C-488/95.
[87] Ver sobre este tema las
aclaraciones de voto presentadas frente a las sentencias C-740 y C-986 de 2006,
C-153, C-178, C-180, C-216, y C-293 de 2007, C-141 de 2010, C-574 de 2011 y
C-170 de 2012, así como los salvamentos de voto frente a los fallos C-588 de
2009 y C-303 de 2010. En el caso de la reciente sentencia C-249 de 2012
acompañé la decisión mayoritaria que declaró la inexequibilidad del Acto
Legislativo 4 de 2011 por las razones que tuve ocasión de explicar en la
correspondiente aclaración de voto.
[88]
Ver en este sentido mis aclaraciones de voto a las sentencias C-141 de 2010 y
C-249 de 2012.
[89] Hasta la fecha se han
aprobado un total de 35 Actos Legislativos de reforma constitucional, los
últimos seis de ellos durante el año 2011.