C-403-16
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-403/16
IMPOSICION DE
SANCIONES DE MULTA, DECOMISO DE MERCANCIAS Y CIERRE TEMPORAL DE ESTABLECIMIENTO
COMERCIAL, POR NO ACREDITAR EL PAGO DEL IMPUESTO DE CONSUMO DE CUANTIA INFERIOR
A 456 UVT-Interpretación sistemática de la norma
acusada conduce a concluir que no hay vulneración del debido proceso
Se puede concluir que el inciso tercero
del artículo 23 que dispone que, “En esa misma acta podrá imponerse la sanción
de multa correspondiente y la sanción de cierre temporal del establecimiento,
cuando a ello hubiere lugar” es exequible por el cargo de violación del debido
proceso del artículo 29 de C.P, ya que si se entiende que la autoridad
administrativa es la que puede imponer “cuando ello hubiera lugar” la sanción
de cierre temporal del establecimiento o multa, deja un margen de
discrecionalidad a la autoridad de fiscalización para imponer dichas sanciones
en los casos más graves que puedan afectar la salubridad de los consumidores, o
por el valor, cantidad de la mercancía o por la reincidencia en los hechos. Del
mismo modo, porque una vez proferida el Acta de Aprehensión el investigado
cuenta con la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración contra
dicho acto administrativo, y además cuenta con la posibilidad de empezar un
trámite ante la autoridad de fiscalización de requerimiento especial aduanero,
de acuerdo a la contenido en los artículos 507 a 512 del Decreto 2685 de 1999 y
los artículos 581 a 591 del NEA o a través del régimen general para la
imposición de sanciones contenidos en los artículos 47 y siguientes del CPACA.
LUCHA CONTRA
EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION
FISCAL FRENTE A MULTA Y CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO AL NO ACREDITAR
PAGO DE IMPUESTO AL CONSUMO-No se vulnera el debido proceso
Con relación a la sanción de cierre
temporal del establecimiento se puede decir que dado que el Estatuto Tributario
y el Nuevo Estatuto Aduanero establecen un procedimiento para la ejecución de
la sanción en donde se garantiza el derecho de defensa, la práctica de pruebas,
los alegatos y la impugnación de la sanción dentro de unos plazos determinados,
se puede constatar la garantía del derecho al debido proceso del investigado.
Por esta razón no encuentra la Corte que en el caso de la imposición de la
sanción de cierre temporal del establecimiento se vulnere el debido proceso del
artículo 29 de la Constitución. Con relación a
este tipo de multas hay que tener en cuenta que en el cuarto inciso del
artículo 23 se establece que, “El acta de la diligencia es una decisión de
fondo y contra la misma procede únicamente el recurso de reconsideración”. Es
decir que una vez levantada el Acta de Aprehensión e impuesta las sanciones de
decomiso, multa o cierre temporal del establecimiento el investigado puede
interponer inmediatamente contra la decisión de fondo el recurso de
reconsideración que como quedo dicho, está regulado en el artículo 720 del
E.T., y se puede interponer dentro de los 2 (dos) meses siguientes a la
notificación de la sanción. En este caso se reitera que la administración tiene
un término de un (1) año para resolver dicho recurso y que de no hacerlo opera
el silencio administrativo positivo a favor del recurrente. No encuentra
la Corte que en el caso de la imposición de multas se esté vulnerando el
derecho al debido proceso, ya que el procedimiento para la imposición de esta
sanción se encuentra dispuesto tanto en los artículos 507 a 511 del Decreto
2685 de 1999, como en los artículos 582 a 591 del NEA, que se refieren al “Procedimiento
sancionatorio y de formulación de liquidaciones oficiales” del régimen de
aduanas, así como los artículos 47 y siguientes del CPACA en el caso de la
imposición de las multas por el no pago del impuesto al consumo o por
importación con franquicia sin pago de impuesto al consumo contempladas
respectivamente en los artículos 18 y 19 de la Ley 1762.
INHIBICION
FRENTE AL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Desarrollo
del derecho político/PRINCIPIO PRO ACTIONE-Derecho de interponer
acciones públicas
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Examen de requisitos no debe
ser sometido a escrutinio excesivamente riguroso y debe preferirse decisión de
fondo antes que inhibitoria
TEST DE
IGUALDAD EN JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Objetos
LUCHA CONTRA
EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL FRENTE A MULTA Y CIERRE DE
ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO AL NO ACREDITAR PAGO DE IMPUESTO AL CONSUMO-Finalidad de la Ley 1762 de 2015/APREHENSION DE MERCANCIAS Y
SANCIONES AL NO ACREDITAR PAGO DE IMPUESTO AL CONSUMO-Antecedentes
legislativos
CONTRABANDO-Definición de la Real Academia de la Lengua Española/CONTRABANDO-Regulación en Colombia
CONTRABANDO-Protección de la economía nacional para evitar la competencia
desleal, evasión fiscal y el lavado de activos
CONTRABANDO-Protección de la industria y del comerciante que cumple con
obligaciones legales en materia de impuestos/CONTRABANDO-Cumplimiento de
obligaciones y compromisos internacionales adquiridos por Colombia
CONTRABANDO-Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 094 de 2013 que dio lugar
a la expedición de la Ley 1762 de 2015
LUCHA CONTRA
EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION
FISCAL FRENTE A MULTA Y CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO AL NO ACREDITAR
PAGO DE IMPUESTO AL CONSUMO-Norma dispone tratamiento diferenciado en
materia de sanciones según el monto de la mercancía
Lo que se puede evidenciar es que lo que
quiso el legislador fue disponer un tratamiento diferenciado en materia de
sanciones, según el monto de la mercancía hallada, dando lugar a que se
pudieran establecer medidas rápidas por parte de la administración que
sancionaran de manera expedita a los comerciantes que tuvieran una mercancía de
menor cuantía sin que se comprobara el impuesto al consumo. En este caso
contarían con los recursos de reconsideración y de revocatoria directa y en lo
previsto se regularán conforme a lo dispuesto en el Estatuto Tributario. Con
esta regulación lo que se quiere es de dotar a la administración de
herramientas eficaces para la lucha contra el contrabando, la evasión de
impuestos y el lavado de activos.
DERECHO AL
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y TRATAMIENTO DE LAS SANCIONES-Jurisprudencia
constitucional
DEBIDO
PROCESO-Concepto y alcance
DEBIDO
PROCESO-Elementos integradores
DERECHO AL
DEBIDO PROCESO-Elementos básicos
DERECHO AL
DEBIDO PROCESO-Aplicación
DEBIDO
PROCESO-Garantías/DERECHO DE DEFENSA-Garantía del debido
proceso
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Características especiales
PRINCIPIO DE
PRECAUCION-Imposición de sanciones administrativas
de carácter preventivo
En materia de imposición de sanciones administrativas
de carácter preventivo como el decomiso y aprehensión, el cierre del
establecimiento, así como la suspensión de la actividad, y la destrucción o
demolición de la obra para la protección del medio ambiente, la Corte ha puesto
de relieve que en este caso no se trata de sanciones propiamente dichas, sino
de medidas administrativas preventivas que pueden ser aplicadas directamente
teniendo en cuenta el principio de precaución.
MEDIDAS
PREVENTIVAS EN PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional
CODIGO DE
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Reglas generales del procedimiento administrativo sancionatorio
REGIMEN
SANCIONATORIO ADMINISTRATIVO-Fin de los
procedimientos generales
LUCHA CONTRA
EL CONTRABANDO-Disposición de sanciones penales y
administrativas
SANCIONES
ADMINISTRATIVAS PARA COMBATIR EL CONTRABANDO-Jurisprudencia
constitucional/IMPOSICION DE MULTA, APREHENSION O DECOMISO DE MERCANCIA-Jurisprudencia
constitucional
PROCESO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Es independiente del
juicio penal
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Decomiso permanente administrativo
desconoce la reserva judicial
POTESTAD
SANCIONADORA ADMINISTRATIVA-Se diferencia
cualitativamente de la potestad punitiva penal
TRAMITE DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Momentos diferenciables en la interpretación de normas administrativas sancionatorias
SANCIONES
ADMINISTRATIVAS-Margen de configuración del
legislador
SANCION DE
CIERRE DE ESTABLECIMIENTO POR DECOMISO DE BIENES EN REGIMEN ADUANERO-Requisitos
DEBIDO PROCESO
Y PROCESO SANCIONATORIO
ADMINISTRATIVO FRENTE AL CONTRABANDO Y EVASION DE IMPUESTOS-Garantía/DECOMISO-Derecho
de contradicción y defensa
El derecho al debido proceso consagrado
en el artículo 29 de la C.P. se debe tener en cuenta en cualquier actuación de
la administración para garantizar derechos como el de defensa, contradicción,
práctica de pruebas y posibilidad de impugnar las decisiones, así como el
principio de legalidad y juez natural. Igualmente en atención al proceso
sancionatorio administrativo aplicado a las conductas que se derivan del
contrabando y la evasión de impuestos, la jurisprudencia ha establecido que se
debe cumplir también con las garantías del debido proceso, pero que se debe
diferenciar del debido proceso en materia administrativa, del penal, ya que los
primeros cumplen con fines derivados de la función pública de la
administración, en atención al artículo 209 de la Constitución que habla de los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad que tiene como finalidad buscar la organización y el
funcionamiento de las diferentes actividades sociales, en cambio en el proceso
penal además de cumplirse con una función preventiva, tiene un fin que retributivo,
correctivo y resocializador en la persona del delincuente mucho más gravoso. En
decisiones relacionadas con el decomiso, se ha dispuesto que se trata de
medidas que pueden ser aplicadas directamente en aras a la celeridad y los
fines preventivos de la administración, pero que el investigado cuenta con la
posibilidad de impugnar dichos actos a través de acciones administrativas en
donde pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa.
LEY SOBRE
LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y
EVASION FISCAL-Régimen sancionatorio común para
evitar la evasión del impuesto al consumo
LEY SOBRE
LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y
EVASION FISCAL-Sanciones administrativas para combatir la evasión
tributaria en materia de consumo
LEY SOBRE
LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y
EVASION FISCAL-Decomiso de mercancías
LEY SOBRE
LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y
EVASION FISCAL-Sanción de cierre de establecimiento de comercio
LEY SOBRE
LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y
EVASION FISCAL-Sanción de multa
LEY SOBRE
LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y
EVASION FISCAL-Procedimientos para la imposición de sanciones
APREHENSION-Concepto/APREHENSION-Medida cautelar según el Nuevo Estatuto
Aduanero
CIERRE DE
ESTABLECIMIENTO-Término de la sanción
CIERRE DE
ESTABLECIMIENTO-Imposición o ejecución de la
sanción según lo establecido en el Estatuto Tributario
DECOMISO-Tipos según el Nuevo Estatuto Aduanero
NUEVO ESTATUTO
ADUANERO-Procedimiento de decomiso directo
RECURSO DE
RECONSIDERACION-Regulado por el Estatuto Tributario
DECOMISO Y SANCION DE CIERRE TEMPORAL DE
ESTABLECIMIENTO-Imposición
o ejecución una vez surtido el trámite del requerimiento especial aduanero
REQUERIMIENTO
ESPECIAL ADUANERO-Definición/REQUERIMIENTO
ESPECIAL ADUANERO-Finalidad
REQUERIMIENTO
ESPECIAL ADUANERO-Procedimiento
REQUERIMIENTO
ESPECIAL ADUANERO-Garantiza
el derecho de defensa y contradicción del investigado
Referencia: expediente D-11204
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 23 (parcial) de la
Ley 1762 de 2015, “por medio de la cual se adoptan instrumentos para
prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la
evasión fiscal”.
Accionante: Carlos Hernando Puerto Quiroga.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis
(2016).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámite establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere
la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad el ciudadano Carlos Hernando Puerto
Quiroga demandó parcialmente el artículo 23 de la Ley 1762 de 2015, “por
medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar
el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”, por
considerar que vulnera el artículo 29 de la Carta Política.
El magistrado
sustanciador admitió la demanda mediante auto del 5 de febrero de 2016, dispuso
su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al Procurador General de
la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma
providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de
Industria, Comercio y Turismo, a la Fiscalía General de la Nación, a la Unidad
de Información y Análisis Financiero (UAIF), a la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN), a la Federación Colombiana de Municipios, a la
Federación Colombiana de Departamentos y a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.,
para que intervinieran impugnando o defendiendo la norma acusada; e invitar a
las facultades de derecho de las universidades de los Andes, Externado de
Colombia, Javeriana, Libre de Colombia, Nacional de Colombia, del Rosario,
Sergio Arboleda y Santo Tomás, así como al Instituto Colombiano de Derecho Tributario,
a la Asociación de Industriales de Colombia (ANDI), a la Asociación Colombiana
de Medianas y Pequeñas Industrias (ACOPI) y a la Federación Nacional de
Comerciantes, para que emitan su opinión sobre la demanda de la referencia.
Cumplidos los trámites
previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067
de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA
DEMANDADA
A continuación se
transcribe la norma impugnada de acuerdo con su publicación en el Diario
Oficial 48.489 de 12 de julio de 2012. Se subraya el aparte acusado:
“LEY 1762
DE 2015
(julio 6)
Por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir,
controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 23. PROCEDIMIENTO
PARA MERCANCÍAS CUYA CUANTÍA SEA IGUAL O INFERIOR A 456 UVT. Cuando las autoridades de fiscalización de los
departamentos o del Distrito Capital de Bogotá encuentren productos sometidos
al impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 que tengan un valor inferior o igual a
cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT, y no se acredite el pago del
impuesto, procederán de inmediato a su aprehensión.
Dentro
de la misma diligencia de aprehensión, el tenedor de la mercancía deberá
aportar los documentos requeridos por el funcionario competente que demuestren
el pago del impuesto. De no aportarse tales documentos se proferirá el acta de
aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo de los bienes.
En
esa misma acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción
de cierre temporal del establecimiento de comercio, cuando a ello hubiere
lugar.
El
acta de la diligencia es una decisión de fondo y contra la misma procede
únicamente el recurso de reconsideración.
PARÁGRAFO
1o. Cuando con ocasión del recurso
de reconsideración o de la petición de revocatoria directa interpuesta contra
el acta de aprehensión y decomiso, se determine que el valor de la mercancía
aprehendida y decomisada directamente resulta superior a la cuantía de
cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT, prevista en el inciso 1o de este
artículo, se le restablecerán los términos al interesado y se seguirá el
procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 24 de la presente ley.
PARÁGRAFO
2o. El procedimiento previsto en
este artículo podrá igualmente aplicarse, respecto de los productos extranjeros
sometidos al impuesto al consumo que sean encontrados sin los documentos que
amparen el pago del tributo. En estos casos, sin perjuicio de la
correspondiente disposición de los bienes en los términos que ordena la
presente ley, el departamento o el Distrito Capital deberán dar traslado de lo
actuado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como dar aviso
inmediato de esta circunstancia a la Unidad de Información y Análisis
Financiero, para que inicien las actuaciones o tomen las determinaciones
propias de su ámbito de competencia.
PARÁGRAFO
3o. Para efectos del avalúo de que
trata el presente artículo, la mercancía será valorada en los términos consagrados
por el Estatuto Tributario, el Estatuto Aduanero y las normas previstas en la
presente ley.
En
los aspectos no contemplados en este capítulo, se seguirá lo dispuesto por el
Estatuto Tributario, en lo que sea compatible”.
III.
LA DEMANDA
El ciudadano argumenta
que la expresión impugnada vulnera el artículo 29 de la Carta Política.
Considera que el hecho
de que un funcionario administrativo tenga la posibilidad de imponer una
sanción de multa y de cierre temporal del establecimiento de comercio cuando no
se acredite el pago del impuesto al consumo para mercancías, vulnera el derecho
de defensa del procesado, en la medida en que le impide ser oído en una
audiencia previa donde tenga la posibilidad de designar un defensor, preparar
su defensa y solicitar, aportar y controvertir las pruebas. En criterio del
demandante, “lo lógico en un Estado social de derecho es adelantar con
anterioridad a imponer cualquier tipo de sanción un juicio donde se pruebe con
certeza la responsabilidad del procesado, y no como lo pretende el legislador
en esta ocasión, sancionar previamente para que luego el procesado trate de
desvirtuar la legalidad del acto administrativo”.
Señala que el artículo
24 de la misma ley sí contempla un trámite equilibrado y garantista que le
permite al presunto infractor rendir descargos en un término prudencial,
solicitar o aportar las pruebas que pretenda hacer valer en su defensa y
presentar los alegatos que considere pertinentes. Bajo ese entendido, estima
que entre ambos trámites consagrados en dichas disposiciones existe una
discriminación injustificada.
El accionante finaliza
explicando que el derecho de defensa y contradicción se predica de toda persona
independientemente de que esta resulte culpable o inocente de los cargos endilgados
e incluso cuando sea evidente y flagrante la responsabilidad, porque se trata
de un mandato emanado de la Constitución y de los tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad.
IV.
INTERVENCIONES
1.- Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo
El apoderado del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicita a la Corte declarar la exequibilidad
de la norma demandada.
Sostiene, por un lado,
que la disposición acusada prevé la posibilidad de presentar el recurso de
reconsideración o la petición de revocatoria directa en contra del acta de
aprehensión y decomiso, con lo cual se está asegurando el derecho fundamental
al debido proceso dentro de la actuación administrativa, específicamente el
derecho de defensa.
Por el otro, hace referencia
a C-194 de 1998 en la que esta Corporación señaló que la imposición de
sanciones como el decomiso aduanero es una determinación administrativa y una
herramienta de aplicación inmediata que se adopta en la lucha contra la evasión
y el contrabando con el fin de evitar que se lesione gravemente la economía
nacional y la competencia desleal.
Con sustento en lo
anterior, concluye que no le asiste razón ni fundamento legal o constitucional
al accionante para formular los cargos de la demanda, en tanto el aparte acusado
no vulnera el artículo 29 u otra disposición de la Constitución.
2.- Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
El apoderado del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la Corte, como pretensión
principal, declararse inhibida para pronunciarse sobre la violación del
artículo 29 de la Constitución y, de manera subsidiaria en caso de encontrar
pertinente revisar de fondo la demanda, declarar la exequibilidad de la
norma acusada.
En primer lugar,
sostiene que la argumentación de la demanda no fue clara, cierta, específica,
pertinente, ni suficiente como lo exige la Corte Constitucional. Sobre el
particular, expone los siguientes argumentos: (i) claridad: el texto de la
demanda no ahonda en las razones por las cuales se considera una vulneración
constitucional la sanción contenida en la norma acusada; (ii) certeza: el
demandante pretende derivar aspectos que no se desprenden de la disposición
acusada; (iii) especificidad: el cargo se sustenta en afirmaciones vagas,
indeterminadas, firmes y llanas, y no en razonamientos que conlleven a un
juicio o duda razonable sobre la constitucionalidad del artículo demandado;
(iv) suficiencia: se trata de un cargo fundado exclusivamente en la comprensión
personal del actor, donde se refiere a “lo lógico” o “lo correcto” sin
especificar el porqué de sus apreciaciones.
Sobre el fondo del
asunto, afirma que si bien el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales
como a las administrativas, ello no significa que tenga el mismo alcance en
ambas instancias. Al respecto, hace referencia a varios pronunciamientos de
esta Corporación en los cuales se ha explicado: (i) que a diferencia de los
procesos penales, en los administrativos sancionatorios se justifica la
aplicación restringida de garantías como el debido proceso -claro está que en
algunas ocasiones y sin afectar su núcleo esencial del derecho- en la medida en
que se orientan a la protección de la organización y funcionamiento de la
administración[1]; y (ii) que el núcleo esencial del
derecho al debido proceso en el marco administrativo y sancionador se garantiza
cuando la decisión administrativa de fondo sea impugnable y se permita la
posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas[2].
A juicio del
interviniente, la norma demandada no vulnera el núcleo esencial del derecho al
debido proceso porque en ella se prevé la posibilidad de interponer el recurso
de reconsideración en contra del acta de diligencia, permitiendo de esa forma
la contradicción de la decisión. Así mismo, aclara que así la disposición no lo
diga expresamente, contra ese acto administrativo procede la revocatoria
directa establecida en el Código de Procedimiento Administrativo.
Por último, el
apoderado del Ministerio hace referencia a la amplia potestad de configuración
legislativa en materia de imposición de sanciones administrativas y sostiene
que en el ámbito tributario y aduanero el Estado puede “presumir que la
persona sancionada es culpable por la comisión de la infracción. Una vez hecho
esto, después, sí adelantar un procedimiento para que el sancionado presente
las pruebas o alegatos que considere pertinentes. Esto, por cuanto la realidad
de la situación permite a la autoridad aduanera inferir la culpabilidad. En
otras palabras, el grado de certeza, al menos sumario, es en principio muy
alto. No porque se trate de un capricho de la autoridad aduanera competente,
sino porque es fácilmente comprobable, por ejemplo, si se cuenta o no con los
soportes del pago del impuesto”.
3.- Unidad de
Información y Análisis Financiero
El jefe de la Oficina
Asesora Jurídica de la Unidad de Información y Análisis Financiero solicita a
la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición demandada.
Sostiene que la Ley 1762
de 2015 es una de las estrategias del Estado para hacerle frente a un flagelo
que supone una amenaza contra la estabilidad económica del país y contra la
seguridad nacional. Acto seguido, pone de presente que el contrabando “entendido
como el ingreso o salida del país de mercancías sin el lleno de los requisitos
legales, es un foco de lavado de activos, en la medida en que las ganancias
conseguidas por el sujeto activo del delito de contrabando, obtenida
precisamente por el no pago de los tributos y tasas ante la autoridad aduanera,
son de origen ilícito”.
En virtud de lo
anterior, afirma que el contrabando atañe e incide directamente con el
desarrollo del comercio, tanto nacional como internacional, “razón de más
para que la norma demandada incluyera modificaciones a la legislación
mercantil”.
4.- Federación Nacional
de Departamentos
El representante legal
de la Federación Nacional de Departamentos solicita a la Corte declarar la exequibilidad
del inciso tercero del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015.
Señala que el
procedimiento administrativo sancionatorio contenido en la norma demandada no
se agota con lo dispuesto en ella, sino que hace una remisión expresa a otros
procedimientos definidos en la Ley 1762 de 2015 o a normas complementarias con
las que cuenta el comerciante para el respeto de sus derechos fundamentales al
debido proceso y de defensa y contradicción, como sucede con el Estatuto
Tributario en los aspectos no contemplados en el capítulo referente a las
sanciones. Así por ejemplo en la sanción de multa se puede aplicar el artículo
651 del Estatuto Tributario que establece la sanción de multa por no enviar
información, y que se dará traslado a la persona o entidad sancionada por un
(1) mes para responder. También cita la Resolución 11774 de 2005 la DIAN, que
también establece el término de un (1) mes para responder. Por otro lado manifiesta
que no se vulnera el derecho al debido proceso por cuanto el acta de aprehensión,
avalúo y decomiso directo es un acto definitivo que admite recurso.
Se remite a la
exposición de motivos de la Ley 1762 de 2015 donde se señaló que las sanciones
impuestas “son una herramienta jurídica y poderosa para afrontar la realidad
que hoy vive Colombia sobre las mafias y organizaciones criminales que están al
frente del contrabando convertido en un flagelo, que no solo erosiona las
finanzas regionales por concepto del impuesto a la renta, sino que atenta
contra la salud de las comunidades por cuanto estos recursos del impuesto al
consumo se invierten en programas de salud para cada uno de los departamentos y
del distrito capital”.
Finalmente, resalta que
muchas veces se trata de mercancías cuyo almacenaje es dispendioso, riesgoso,
costoso y contaminante, y por ello “requiere en ciertas ocasiones de una
medida ejemplarizante como su destrucción”.
5.- Federación
Colombiana de Municipios
El Director Ejecutivo
de la Federación Colombiana de Municipios solicita a la Corte declarar exequible
la norma demandada.
En primer lugar,
considera que no le asiste razón al actor cuando señala que en el procedimiento
para la imposición de la sanción no se garantiza al procesado una audiencia
pública previa.
Lo anterior, según
explica, en tanto esa diligencia de que trata la disposición acusada tiene la
naturaleza de audiencia solo que con un objeto limitado. En palabras del
interviniente, “es el procedimiento que se adelanta previo a la adopción de
la decisión de aprehender, solo que es una audiencia con objeto bastante
limitado puesto que lo único que estará en discusión es lo siguiente: (i) si el
bien está sujeto al impuesto de consumo; (i) el valor del bien; y (iii) si se
ha pagado o no el impuesto”.
Acto seguido, explica
que la norma impugnada no impide la designación por parte del ciudadano de un
abogado para el desarrollo del procedimiento administrativo. De igual forma,
estima que si existiera discusión sobre la cuantía de la mercancía, este sería
un asunto probatorio en el trámite del recurso de reconsideración o de
revocatoria, instancias en las cuales el procesado tendría la posibilidad de
acreditar el pago del impuesto al consumo.
Por último, siguiendo
esa línea de argumentación, sostiene que si el por alguna razón el ciudadano
tuviera la prueba del pago del impuesto pero no se hallara en ese momento a su
alcance, podría solicitar la suspensión de la diligencia.
6.- Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
El Presidente del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario presenta el concepto aprobado por el Consejo
Directivo, en el que consideran que el aparte demandado del artículo 23 de la Ley
1762 de 2015 debe ser declarado inexequible, “sin perjuicio de lo que
tenga a bien disponer la Corte Constitucional en torno a la posibilidad de
hacer extensivo lo previsto por el artículo 24 a las mercancías a que se
refiere esa norma y a las reguladas por el artículo 23”.
Consideran que la norma
demandada vulnera de manera flagrante el derecho al debido proceso y a la
legítima defensa, así como el principio de igualdad al establecer un
tratamiento completamente diferente “garantista en uno de los casos y
arbitrario e inconsulto en el otro, ante dos supuestos fácticos cuya única
diferencia gira simplemente en torno al valor de la mercancía originaria del
impuesto nacional al consumo”.
Explican que el
artículo 23 no respeta los dictados del debido proceso “ni siquiera en
apariencia” porque sin fórmula de juicio, sin que medie controversia ni
debate alguno, ni exista la posibilidad de esgrimir argumentos o aportar
pruebas, se ordena la aprehensión y el decomiso de los bienes. Esto, a juicio
de los intervinientes, simplemente porque la mercancía a la que alude la norma
tiene un valor inferior a 456 UVT. Sostienen que por el contrario, si el valor
de los bienes asciende a ese importe, hay lugar a presentar pliego de cargos, a
responder el pliego, a la solicitud y práctica de pruebas y a la oportunidad a alegar.
Por último, aducen que
este “es un tratamiento completamente diferente que deja a los compradores a
que alude el artículo 23 ante situaciones de arbitrariedad e inseguridad jurídica
ostensiblemente contrarias a lo previsto por la Carta, que se evitarían si el
procedimiento a aplicar al efecto fuera el previsto en el artículo 24”.
7.- Asociación Nacional
de Empresarios de Colombia-ANDI
El representante legal
de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia solicita a la Corte
declarar condicionalmente exequible la disposición demandada bajo el
entendido que “la aplicación de esta debe ajustarse al procedimiento
contenido en el Estatuto Tributario y el Decreto 2685 de 1999”.
Considera que el
demandante parte de una interpretación incompleta de la norma al estudiar únicamente
la expresión “En esa misma acta podrá imponerse la sanción de multa
correspondiente y la sanción de cierre temporal del establecimiento de comercio”,
sin tener en cuenta, por un lado, que la disposición establece esa
posibilidad “cuando a ello hubiere lugar” y, por el otro, que el inciso
final del artículo 23 remite, en lo no contemplado en la norma, al
Estatuto Tributario en lo que sea compatible.
Estima el interviniente
que el artículo demandado permite una remisión a las demás normas positivas que
regulan la imposición de la sanción de cierre temporal del establecimiento de
comercio, lo que significa que esa diligencia debe atender los procedimientos y
causales establecidos para ello en el Estatuto Tributario y en el capítulo XIII
del Decreto 2685 de 1999, normatividad que establece las causales taxativas y el
procedimiento del cierre de los establecimientos de comercio.
Por otro lado, aduce
que el lenguaje utilizado en la norma demandada es confuso, ya que la
aprehensión de la mercancía no implica ipso iure la clausura del
establecimiento de comercio. Por el contrario, continúa, se trata de dos
sanciones diferentes que pueden ser impuestas a través del mismo acto
administrativo.
Con base en lo
anterior, concluye que una interpretación sistemática del ordenamiento indica
que sí existen mecanismos que garantizan el derecho al debido proceso y que si
bien no se trata de una audiencia pública en los términos expuestos por el
demandante, sí se proveen mecanismos para asegurar las formas propias del
juicio.
8.- Universidad
Externado de Colombia
La Universidad
Externado de Colombia, por intermedio de dos integrantes del Departamento de
Derecho Constitucional, interviene para solicitar a la Corte que declare inexequible
el inciso tercero del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015.
En primer lugar, hacen
referencia al marco normativo y jurisprudencial del derecho al debido proceso
administrativo sancionatorio y señalan que si bien el legislador tiene libertad
de configuración en materia de procedimiento administrativo, no puede
desconocer ciertas reglas en relación con la solicitud, decreto y práctica de
pruebas. De igual forma, hacen alusión al principio de igualdad en relación con
los procedimientos administrativos diferenciados en la Ley 1762 de 2015 y manifiestan
que la libertad de configuración que tiene el legislador al momento de
establecer los procedimientos administrativos no puede transgredir principios
constitucionales como la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad; y
además, que no puede dar un tratamiento diametralmente distinto cuando se
encuentra ante grupos o sujetos comparables sin una justificación
constitucional legítima que se lo permita.
Aclarado lo anterior, presentan
su análisis sobre la norma impugnada, respecto de la cual consideran que vulnera
el derecho al debido proceso administrativo. Lo anterior, según exponen, al no
permitir que en el desarrollo de la diligencia de decomiso se ejerza el derecho
de defensa y contradicción del presunto infractor, a través de la presentación
de descargos, aporte, solicitud y contradicción de las pruebas. A juicio de los
intervinientes, lo anterior “implica el desconocimiento de las reglas
mínimas de contradicción en materia probatoria que, conforme a la
jurisprudencia constitucional, son componentes esenciales del debido proceso”.
Al evaluar el contenido
de los artículos 23 y 24 de la Ley 1762 de 2015 concluyen que la disposición
acusada vulnera el derecho a la igualdad en razón a que: (i) existe un patrón
de igualdad entre ambas disposiciones al contener situaciones y sujetos de la misma
naturaleza, esto es, comerciantes sujetos a procedimientos administrativos
sancionatorios por el presunto incumplimiento de una misma carga probatoria,
aunque en diferente proporción; (ii) el artículo 24 sí contiene un
procedimiento que garantiza al presunto infractor el derecho a presentar
descargos, solicitar y aportar pruebas, y alegar de conclusión, lo que no
sucede con el artículo 23 demandado, donde la decisión sancionatoria de fondo
se inserta directamente en el acta de aprehensión; y (iii) dicho tratamiento
diferenciado no tiene justificación constitucional, lo que supone una
transgresión a los principios de igualdad y proporcionalidad.
Finalmente, consideran
que aunque el legislador no está obligado a dar igual tratamiento jurídico a
todo sujeto o situación similar, en el caso de decomiso de mercancías que no
superen las 456 UVT, como lo dispone la norma demandada, habría podido diseñar
un procedimiento más corto en razón a la cuantía, que en todo caso tendría que
incorporar etapas, oportunidades y términos razonables que permitieran al
presunto infractor sus derechos de defensa y contradicción.
9.- Pontificia
Universidad Javeriana
El Grupo de Acciones
Públicas del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad Javeriana solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad
de la disposición demandada.
Considera que no le
asiste razón al demandante porque la Ley 1762 de 2015 sí contempló un proceso
en cada uno de los incisos y parágrafos del artículo 23 demandado, al
establecer que, en caso de no acreditar el pago del impuesto al consumo sobre
mercancías de menor cuantía, se debe imponer una sanción, esto es, aprehensión
de los bienes, contra la cual procede el recurso de reconsideración.
Por otro lado, señala
que el legislador colombiano tiene plenas facultades para establecer el
procedimiento administrativo que considere necesario, siempre y cuando respete
los límites constitucionales democráticos. En este caso, asegura, la norma no
quebranta ningún pilar constitucional, no transgrede límites ni derechos
fundamentales y, por el contrario, cumple con su finalidad de controlar la
evasión fiscal y el contrabando.
10.- Universidad
Libre de Colombia
El Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Bogotá solicita a esta Corporación la inhibición o
en su defecto declarar la exequibilidad del aparte demandando.
De manera preliminar,
manifiesta que la demanda no cumple con los requisitos establecidos por la
Corte para asumir su estudio de fondo. No obstante lo anterior y asumiendo que
la Corte analice el asunto de fondo, considera que los argumentos expuestos por
el accionante no son de recibo, en la medida en que el artículo 23 acusado, al
contener el término “podrá” para referirse a la imposición de la multa, quiso
significar que el funcionario puede verificar de manera facultativa, más no
imperativa, el cumplimiento de las obligaciones tributarias del presunto
infractor.
Además, en su parecer,
en caso de imponerse la sanción existe la posibilidad para el infractor de
interponer el recurso de reconsideración o la petición de revocatoria, “por
lo que de manera garantista y urgente permite sin mayores dilaciones y
procedimientos activar la administración, para que aportada la información
pertinente se modifique la medida en aras de que el comerciante pueda seguir su
actividad”.
Concluye que en defensa
del pequeño comerciante se debe procurar que todas las actuaciones sean
celeras, ágiles y justas, siendo lógico que se reduzcan los procedimientos para
casos menores, sin que ello pueda entenderse como una afectación del derecho al
debido proceso del presunto infractor.
11.- Universidad
Santo Tomás
El decano de la
facultad de derecho de la Universidad Santo Tomás solicita a la Corte declarar
la constitucionalidad del artículo parcialmente demandado al considerar
que no vulnera el derecho al debido proceso ni constituye un trato
discriminatorio.
Por un lado, sostiene
que las medidas cautelares desempeñan una función preventiva en el ordenamiento
jurídico y operan en virtud de la aparente vulneración de la ley. En esa
medida, considera que la imposición de medidas como el decomiso y la clausura
de los establecimientos de comercio donde se encuentran las mercancías que no
acreditan el pago del respectivo impuesto no desconoce el derecho al debido
proceso, porque estas pueden ser debatidas conforme al recurso de reconsideración
o de la petición de revocatoria directa. Sostiene que “las disposiciones
acusadas no son contrarias al derecho al debido proceso administrativo, que
permite una flexibilización de dicho proceso frente al proceso penal”.
Por otro lado, afirma
que el hecho de que los procedimientos sean diferentes en los artículos 23 y 24
no constituye una vulneración del derecho a la igualdad, en tanto “corresponde
al legislador establecer el tratamiento de las distintas conductas en atención
a su gravedad, para lo cual un criterio válido es la cuantía de las mercancías
aprehendidas”.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, mediante concepto 6072, radicado el 30
de marzo de 2016, solicita a la Corte Constitucional declarar inexequible la
expresión demandada del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015.
Inicia mencionando que una de las características fundamentales del
debido proceso es que todo procedimiento sancionador tenga una etapa de
investigación y juzgamiento, lo que no ocurre con la norma demandada, en la que
el procedimiento de sanción no tiene etapa de investigación, sino que se trata
de un proceso sumario que se aplica en el mismo momento de inspección. Esto,
según explica, con el agravante de que al inspeccionado le pueden aplicar al
mismo tiempo y en forma automática tres tipos de sanción, a saber, el decomiso
de la mercancía, la multa y el cierre temporal del establecimiento de comercio.
Considera que lo anterior resulta contrario a la garantía del derecho
fundamental al debido proceso, vulneración que se hace más evidente si se tiene
en cuenta que en el artículo 24 de la Ley 1762 de 2015, que regula el
procedimiento sancionatorio por no pago del impuesto al consumo aplicable a las
mercancías cuyo valor sea superior a 456 UVT, sí garantiza el debido proceso al
establecer una etapa previa de investigación. Al respecto, sostiene que si las
456 UVT para el 2016 equivalen a $13.567.368 la pregunta que cualquier persona
se haría sería “qué diferencia hay frente a un presunto hecho evasor
idéntico en donde las mercancías involucradas tengan un valor de 13 millones
frente a uno en donde aquellas tienen un valor de 14 millones”.
Bajo esa línea, explica el Procurador que no existe ninguna razón que
justifique ese trato procesal, que se constituye en un “verdadero trato
discriminatorio desde el punto de vista de la equidad tributaria, porque
privilegia en materia de garantías procesales a los mayores poseedores de
capital en relación con los que tienen negocios de poco capital”.
Por último, el Ministerio Público afirma que si el legislador hubiera
tenido la intención de crear un procedimiento sancionatorio sumario por razones
de mínima cuantía ante el no pago del impuesto al consumo que resultara
razonable y proporcionado desde el punto de vista del orden jurídico superior, “desde
el punto de vista constitucional debió establecer una cuantía mucho más pequeña
[v.gr. máximo 40 UVT] y un tipo de sanción más razonable [v.gr. únicamente el
decomiso de la mercancía cuando al momento de la diligencia de inspección no se
acreditare el pago del impuesto al consumo]”.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.- Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es
competente para conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una
demanda interpuesta contra una ley, en este caso la Ley 1762 de 2015, “por
medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar
el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”.
2. Análisis y procedibilidad
de los cargos:
2.1. Como se analizó en
las intervenciones algunos intervinientes pidieron que la Corte se debe inhibir
en este asunto ya que la demanda carece de claridad, certeza, especificidad y
suficiencia.
2.2. Sobre la
inhibición se ha establecido que el juicio de constitucionalidad es un
desarrollo del derecho político que se prevé en el artículo 40.6 de la C.P, que
establece el derecho de interponer acciones públicas con base en el principio pro
actione, que quiere decir que por su naturaleza pública, está acción no
debe estar sometida a condiciones técnicas especiales que la hagan inviable o
improcedente.
2.3. No obstante lo
anterior, la jurisprudencia constitucional también ha dispuesto que la demanda
de inconstitucionalidad debe cumplir con unos criterios mínimos de racionalidad
argumentativa que tenga en cuenta unos presupuestos generales y otros
especiales que hagan viable la acción. Sobre los presupuestos generales, se ha
dispuesto que las demandas de inconstitucionalidad deben cumplir con los
criterios dispuestos en el artículo 2º del Decreto Ley 2067 de 1991 en donde se
especifica que se debe: (i) señalar las normas acusadas como
inconstitucionales, bien a través de su transcripción literal o un ejemplar de
la publicación oficial de las mismas; (ii) indicar las normas constitucionales
que se consideran infringidas; (iii) explicar las razones por las cuales dichos
textos se estiman violados; (iv) señalar el trámite impuesto por la Constitución
para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado, cuando
resultare aplicable; y (v) la razón por la cual la Corte Constitucional es
competente para conocer la demanda.
2.4. Además de estos
requisitos generales se han establecido unos criterios especiales que se
refieren a que las demandas de inconstitucionalidad deben ser claras, es
decir que guarden la coherencia argumentativa que permita entender en qué sentido
la disposición acusada es inconstitucional y cuál es su justificación; ciertas
que hace referencia a que los cargos estén dirigidos a cuestionar un
contenido legal verificable a partir de la interpretación del texto y que la
proposición demandada este efectivamente contenida en la disposición acusada y
que no sea una inferencia del actor; específicas y pertinentes, que
se refiere a que la demanda contenga por lo menos un cargo concreto de orden
constitucional, y que el reproche formulado por el peticionario sea de
naturaleza constitucional, y suficientes que se refiere a que las
razones de la demanda guarden relación con los elementos argumentativos  probatorios
necesarios para iniciar el estudio y que se contenga los elementos fácticos y
probatorios que sean necesarios para adelantar el juicio de
inconstitucionalidad, de manera que exista al menos una sospecha o duda mínima
de la constitucionalidad del precepto demandado[3].
2.5. Sin embargo, ha
dicho la Corte que estos requisitos no pueden ser tomados en un escrutinio
excesivamente riguroso, ya que se considera más provechoso proferir una
decisión de fondo que inhibitoria, “…de manera que se privilegie la
efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso
judicial efectivo ante la Corte…”[4], para no hacer nugatoria o inoperante
el derecho de interponer acciones públicas de inconstitucionalidad. Por esta
razón la Corte ha concluido que, “…la duda habrá de interpretarse a favor
del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”[5].
2.6. En el caso en
estudio el demandante aduce como único cargo directo de inconstitucionalidad
que el apartado del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015 vulnera el artículo
29 de la C.P., referente al debido proceso, ya que la posibilidad que en el
Acta de Aprehensión el funcionario administrativo pueda interponer una multa o
el cierre del establecimiento vulnera el derecho de defensa del presunto
infractor  “…pues le imposibilita que pueda ser oído en una audiencia previa
donde tenga la posibilidad de designar si lo desea un defensor o al menos
preparar una defensa siquiera sumaria que le permita ejercer el derecho a la
contradicción a los cargos formulados, de solicitar y aportar pruebas y
especialmente la de controvertir en un juicio imparcial y justo las pruebas que
se alleguen en su contra, más aún si se tiene en cuenta que el Acta de la
diligencia es una decisión de fondo”[6].
2.7. Este único cargo
lo acompaña “y sólo a modo de ilustración”[7], de
una referencia indirecta al artículo 24 de la misma ley, que establece el
procedimiento para el decomiso, cierre del establecimiento y multas de
mercancías cuya cuantía sea superior a 456 UVT, en donde se específica que el
investigado dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la formulación de
los cargos, podrá presentar los descargos y, solicitar o aportar las pruebas
que pretenda hacer valer. Dice el demandante que esta circunstancia da lugar a
una diferencia y una discriminación injustificada que lo establecido en el artículo
23 para mercancías con un valor menor a 456 UVT.
2.8. Para algunos de
los intervinientes con esta referencia indirecta del actor se estaría vulnerando
el derecho a la igualdad, contenido en el artículo 13 de la C.P. Sin embargo, sobre
este cargo hay que resaltar que el demandante no señala la vulneración del
artículo 13 sobre la igualdad, ni tampoco cumple con los cargas establecidos en
la jurisprudencia de que en este cargo se debe “(i)
establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium
comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles
de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si
en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre
iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato
está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la
comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución”[8]. En
este evento lo que hace el demandante es simplemente comparar tangencialmente,
la diferencia de trato entre los comerciantes que se les hallen mercancías sin
pago de impuesto a consumo igual o menor a 456 UVT artículo 23, y el
comerciante que se le encuentre mercancías con un valor mayor a 456 UVT,
artículo 24, sin establecer porque en este caso se justifica o no
constitucionalmente el trato diferente. Por esta razón se rechazará el cargo de
violación del principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P.
2.9. El segundo cargo se refiere a la violación del debido proceso
del artículo 29 de la Constitución, sobre éste cargo el demandante específica y
clarifica que la falta de debido proceso para el caso de la imposición de multa
y cierre del establecimiento cuando se hallen mercancías de igual o menor valor
a 456 UVT puede llegar a afectar el derecho de defensa del investigado, así
como la oportunidad de presentar pruebas y de controvertirlas. En este sentido
la demanda concreta y compara un artículo constitucional, el debido proceso, con
una ley que lo vulnera, da argumentos suficientes para dejar una duda mínima de
su vulneración y específica claramente y de manera pertinente cuáles serían las
razones jurídicas para esta vulneración. Por esta razón la Corte estima que
sobre este cargo se puede llegar a realizar un estudio de constitucionalidad.
2.10. En conclusión
sobre la procedibilidad de los cargos, la Corte analizará como único cargo la
vulneración del artículo 29 de la C.P. sobre debido proceso, y desechará la
posible violación del artículo 13 de la C.P. sobre la igualdad, por no contener
la demanda los requisitos legales y jurisprudenciales para conocerlo.
3. Problema jurídico
a decidir y esquema de resolución
3.1. El problema
jurídico que le corresponde a la Corte decidir consiste en determinar si el inciso
3º del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015 que establece que, “En esa misma
acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción de cierre
temporal del establecimiento de comercio, cuando a ello hubiere lugar”, vulnera
el artículo 29 de la C.P, sobre debido proceso, al no garantizar el derecho de
defensa y de contradicción, en la medida en que al inculpado se le impide ser
oído en una audiencia previa donde tenga la oportunidad de designar un
defensor, preparar su defensa y solicitar, aportar y controvertir pruebas.
3.2. Para resolver este
problema se tratarán tres temas: (i) la finalidad de la Ley 1762 de 2015 en la
lucha contra el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal y los
antecedentes legislativos del artículo 23; (ii) el derecho al debido proceso
administrativo sancionatorio y la jurisprudencia constitucional en los casos de
sanciones administrativas por contrabando; (iii) el análisis de constitucionalidad
del apartado del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015 demandado.
4.- La finalidad de
la Ley 1762 de 2015 en la lucha contra el contrabando, el lavado de activos y
la evasión fiscal, y los antecedentes legislativos del artículo 23
4.1. El contrabando es
definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua como “La
introducción en un país o exportación de mercancías sin pagar los derechos de
aduanas a que están sometidas legalmente”[9]. La regulación del contrabando en
Colombia en los últimos treinta años ha girado en torno a considerarlo como un
delito penal o como una contravención administrativa, y en unos períodos se ha optado
por su penalización y en otras por su despenalización[10].
Así antes de 1970, no era delito penal; entre 1970 y 1991, fue penalizado;
entre 1991 y 1997, fue despenalizado y nuevamente de 1997 hasta la fecha, se penalizó[11].
4.2. La legislación
contra el contrabando tiene como objetivo la protección de la economía nacional
para evitar la competencia desleal, la evasión fiscal y últimamente para regular
la introducción de dineros de lavado de activos en dichas prácticas. Esta última finalidad se da principalmente
desde los años noventa en donde se presenta la apertura económica, que da lugar
a la introducción de nuevos productos en el mercado antes restringidos, y
concomitantemente el aumento del narcotráfico y otras prácticas ilícitas como
el lavado de activos.
4.3. Teniendo en cuenta
lo anterior la regulación del contrabando se ha venido dando desde el ámbito interno
por la necesidad de proteger la industria y al comerciante que cumple
legalmente con sus obligaciones legales en materia de impuestos, regulación
sanitaria y comercial, pero también por las obligaciones y compromisos
internacionales que ha adquirido Colombia para erradicar dichas prácticas en el
contexto internacional[12].
4.4. En la “Exposición
de Motivos” del Proyecto de ley 094 de 2013, que dio lugar a la expedición de
la Ley 1762 de 2015, se estableció que,
“La comisión sistemática de las Conductas Perseguidas, el traslado de
las ganancias derivadas de esas acciones a los grupos armados delincuenciales,
y la utilización de dichos recursos por parte de esas estructuras organizadas
del crimen, pone en grave riesgo la integridad del Estado colombiano y la de
sus ciudadanos, así como la preservación y buen funcionamiento del Estado de
Derecho y de sus instituciones.
Adicionalmente, el aparato industrial colombiano sufre una
grave afectación al verse en la obligación de competir en condiciones
inequitativas con importadores y comerciantes que evaden el pago de tributos,
que funcionan con recursos fruto del crimen organizado y del lavado activos, y
que simultáneamente blanquean esos capitales por medio de operaciones de
comercio ilegal y contrabando. Esta situación conlleva a que en ocasiones, los
productores colombianos sean poco atractivos para el consumidor final debido a
la diferencia del precio final al que pueden ofrecer sus productos frente a
estos importadores y comerciantes.
Asimismo, el sector comercializador que compite bajo el
marco de la legalidad también se ve afectado por el contrabando por razones
similares. Estos comercializadores importan las mercancías declarando sus
valores reales de compra ante las autoridades competentes, pagando los
aranceles debidos y pagando el impuesto de valor agregado, entre otros
tributos. Sin embargo, se ven forzados a competir con contrabandistas y
personas que operan bajo el comercio ilegal, quienes pueden competir con
mejores precios al evadir el pago de los tributos debidos, gracias a lo cual
capturan una parte importante del mercado”[13].
4.5. También se dijo que
dichas prácticas afectan el empleo, golpean el sector productivo nacional y
desincentivan la inversión extranjera, por la falta de garantías y de seguridad
jurídica para la realización de actividades empresariales en un marco de
legalidad y juego limpio[14]. Igualmente se hace énfasis que en
materia tributaria no solo se afectan las finanzas públicas en el ámbito
nacional, sino también en el ámbito local. En el ámbito nacional la Nación deja
de recibir recursos del pago de aranceles y aduanas, el impuesto al valor
agregado (IVA) y el impuesto de renta, mientras que las entidades territoriales
dejan de recibir recursos del impuesto al consumo de productos como cigarrillos
y licores que son destinados a financiar el sistema de salud y deporte en los
departamentos y el distrito capital de Bogotá.
4.6. Sobre este punto
se resalta que los impuestos al consumo de licores, cervezas y cigarrillos van
destinados a la sostenibilidad financiera de la cobertura a la salud,
especialmente dirigidas a la protección de las personas más pobres y vulnerables,
que por su condición están afiliadas al Régimen Subsidiado y para el logro de
la unificación del Plan Obligatorio de Salud.
4.7. Se hace énfasis en
la Exposición de Motivos que, “La
falta de pago del impuesto al consumo de bebidas alcohólicas y cigarrillos, en
violación de lo previsto por la Ley 223 de 1995, implica dejar de pagar
cuantiosos recursos que deberían servir para financiar el sistema de salud y de
apoyo al deporte de los departamentos. Según cálculos de la Federación Nacional
de Departamentos, organización que agrupa a los departamentos del país, y que
cuenta con un programa especial de lucha contra el contrabando de bienes
sometidos al impuesto al consumo, los departamentos del país están perdiendo
alrededor de un (1) billón de pesos anualmente por causa del contrabando de
licores, cerveza y cigarrillos, como consecuencia de la evasión al impuesto al
consumo que le es correlativo”.
4.8. De otro lado, se
dice que para el caso de los licores y cigarrillos, “…el ordenamiento jurídico
establece una tarifa alta de IVA (que para algunos casos es del 35% según el
artículo 473 del Estatuto Tributario) y se causa adicionalmente el impuesto al
consumo en la importación o comercialización de dichos productos”. Se indica
que la Federación Nacional de Departamentos ha concluido que en el 2012, el 57
% de los impuestos provino del impuesto del consumo, dando lugar a que el
contrabando y las conductas tipificadas en esta ley pudieran afectar sus
finanzas.
4.9. Se explica que
actualmente la actividad del contrabando, se está utilizando por parte del
crimen organizado como las bandas criminales, narcotraficantes, sicariato y
organizaciones guerrilleras, para lavar activos, financiar acciones terroristas
y patrocinar todo tipo de conductas delictivas. En este sentido la DIAN cifró
el impacto del contrabando sobre el orden público económico estableciendo que,
“el contrabando abierto presentado durante el año 2013 asciende a un monto
total de US$738 millones. Por otra parte, el fenómeno de la subfacturación
–asociado al contrabando técnico- se estima en US$ 6.135 millones, lo cual
representa para el país un disminución de ingresos aproximada a los $2.7
billones (precios corrientes de 2013)”[15]. Finalmente, se estableció que teniendo
en cuenta el Documento CONPES No 3793, se calcula que “En Colombia el lavado
de activos alcanza aproximadamente el 3% del PIB, que en pesos para el 2010
representa $16 billones anuales”[16].
4.10. Para combatir
estas conductas se propuso la expedición de un nuevo estatuto aduanero y un
proyecto de ley contra el comercio y contrabando como forma de financiación del
crimen organizado y el lavado de activos que estará orientado al
fortalecimiento institucional que amplié las funciones de la Unidad de
Información y Análisis Financiero  - UIAF -, la ampliación de las funciones y
composición de la Comisión de Coordinación Institucional para el Control del
Lavado de Activos, modificaciones del Código Penal para modernizar los tipos
penales de contrabando y falsedad, la adecuación del tipo penal de lavado de
activos, incluyendo el contrabando, la agravación de penas para evitar
suspensión condicional de la pena y excarcelación en los casos más graves y la
creación de la lista “negra” de contrabandistas, receptadores y favorecedores.
4.11. Es importante
resaltar que en el punto 3.2.5. de la “Exposición de Motivos” se contempla la
necesidad de crear un “Régimen sancionatorio propio más robusto para el
control en materia de defraudación al impuesto al consumo”. En dicho
numeral se establece que los
departamentos y el Distrito Capital de Bogotá gozarán de unas normas
sancionatorias específicas que les permitirán tener herramientas adicionales para
combatir diversos fenómenos en materia de comercio de bienes sujetos al
impuesto al consumo que se comercializan ilegalmente, y que en gran medida
derivan de actividades de contrabando. Se indica que se consagran sanciones que
anteriormente no existían para este tipo de conductas, y se revisan por esta
vía algunas otras que requieren ajustes.
4.12. Por otra parte
se explica que la Ley 223 de 1995 consagró el impuesto al consumo de
cigarrillos y tabaco; de licores, vinos, aperitivos y similares; de cervezas,
de sifones y refajo, y que este tipo de productos gozan de un régimen especial
en materia tributaria, ya que el impuesto a pesar de ser de la Nación, es
recaudado y administrado por los departamentos y el Distrito Capital de Bogotá.
Del mismo modo se estableció que dicho impuesto es cobrado tanto por las
bebidas producidas internamente como las que ingresan al país, dado que su
hecho generador es el consumo.
4.13. El Capítulo II
del proyecto se titula “Régimen sancionatorio común para productos sometidos
al impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajo; al impuesto al consumo de
licores, vinos, aperitivos y similares; y al impuesto al consumo de cigarrillos
y tabaco elaborado”. Lo que se pretende con este capítulo es unificar los
regímenes sancionatorios que variaban según el régimen impuesto por cada uno de
los departamentos y el Distrito Capital[17].  En este capítulo se contiene lo que
vendría ser el origen del articulo demandado y se dice que para los casos en
que incumplan las obligaciones y deberes relativos al pago del impuesto al
consumo, se prevén las sanciones de: (a) decomiso de la mercancía, (b) multa, (c)
cierre del establecimiento de comercio, y (d) suspensión o cancelación
definitiva de las licencias, concesiones o autorizaciones.
4.14. Se explica que
en la Ley 223 de 1995 se consagra la posibilidad de realizar aprehensiones y
decomisos, pero no bajo la figura del decomiso directo que regula el proyecto y
se dice que, “…en aras de adecuar las facultades de controles a nivel fiscal
en el orden departamental, se prevé el cierre temporal de establecimientos de
comercio, así como la suspensión de autorizaciones que emitan las mismas
autoridades para comercializar bienes sujetos al impuesto de consumo”.
4.15. Siguiendo esta
finalidad en el Proyecto se introduce el artículo 25 el sobre “Decomiso
directo, multa y cierre temporal” que establecía lo siguiente:
“Artículo 25. Decomiso directo, multa y cierre temporal. Cuando las autoridades de fiscalización de
los departamentos o del Distrito Capital de Bogotá encuentren productos
sometidos al impuesto al consumo del que trata la Ley 223 de 1995 que tengan un
valor inferior o igual a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, y no se acredite el pago del impuesto, procederán de inmediato a su
aprehensión.
Dentro de la misma diligencia de aprehensión, el tenedor de
la mercancía deberá aportar los documentos requeridos por el funcionario
competente que demuestren el pago del impuesto. De no aportarse tales
documentos se proferirá el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y
decomiso directo de los bienes. En esa misma acta podrá imponerse la sanción de
multa correspondiente y ordenarse el cierre temporal del establecimiento de
comercio de que trata el artículo 26 de esta ley.
El acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso
directo de los bienes, sanción y cierre del establecimiento de comercio es una
decisión de fondo y contra la misma procede únicamente el recurso de
reconsideración.
PARÁGRAFO 1. Cuando con ocasión del recurso de reconsideración
o de la petición de revocatoria directa interpuesta contra el acto de
aprehensión y decomiso se determine que el valor de la mercancía aprehendida y
decomisada directamente resulta superior a la cuantía de veinte (20) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, prevista en el inciso primero de este
artículo, se le restablecerán los términos al interesado y se seguirá el
procedimiento administrativo sancionador correspondiente.
PARÁGRAFO 2. El procedimiento de decomiso directo previsto
en este artículo podrá igualmente aplicarse, respecto de los productos
extranjeros sometidos al impuesto al consumo que sean encontrados sin los
documentos que amparen el pago del tributo. En estos casos, sin perjuicio de la
correspondiente disposición de los bienes en los términos que ordena la
presente ley, el departamento o el Distrito Capital deberán dar traslado de lo
actuado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como dar aviso
inmediato de esta circunstancia a la Unidad de Información y Análisis
Financiero, para que inicien las actuaciones o tomen las determinaciones
propias de su ámbito de competencia.
PARÁGRAFO 3. Para efectos del avalúo de que trata el
presente artículo, la mercancía será valorada en los términos consagrados por
el Estatuto Tributario, el Estatuto Aduanero y las normas previstas en la
presente ley”.
4.16. Del mismo modo, en el artículo 29 del proyecto
titulado “Procedimiento para la imposición de las sanciones anteriores” se establecía
lo siguiente:
“Artículo 29. Procedimiento para la imposición de las
sanciones anteriores. Las sanciones anteriores se impondrán por el
secretario de hacienda del departamento o el Distrito Capital, previo pliego de
cargos emitido por el funcionario encargado de la función de fiscalización, que
se notificará por cualquier sistema de mensajería o correo certificado. El
presunto responsable tendrá un término de cinco (5) días hábiles para
responder. El funcionario abrirá y practicará las pruebas en el término de
cinco (5) días hábiles y fallará dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes al cierre del periodo probatorio. Contra la resolución que impone la
sanción procederá el recurso de reconsideración, que se interpondrá dentro de
los diez (10) días calendario, siguientes a la notificación de la resolución
que impone la sanción y se fallará dentro de los treinta (30) días calendario,
siguientes a su interposición, que resolverá por el Gobernador o el Alcalde
Mayor del Distrito Capital”.
4.17. Una vez publicado el proyecto de ley, se
dio el primer debate de proyecto ante la Comisión Primera del Senado,
conservando el mismo contenido de los artículos del Proyecto inicial, pero
cambiando la numeración de algunos artículos. En el segundo debate para
Plenaria del Senado en el Título II se siguió reconociendo el “Régimen
sancionatorio común para productos al impuesto del consumo de cervezas, sifones
y refajo; al impuesto al consumo de licores, vinos y aperitivos y similares; y
al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado”[18],
en el artículo 32 titulado “Procedimientos aplicables para la imposición de
sanciones”, que establece que,
“Las sanciones de decomiso de la mercancía,
cierre del establecimiento de comercio, suspensión o cancelación de las
licencias, autorizaciones, concesiones y registros y las multas establecidas en
los artículos 15 a 19 de la presente ley, se impondrán de acuerdo con el
siguiente procedimiento:
“El secretario de Hacienda del departamento o
el Distrito Capital, previo pliego de cargos emitido por el funcionario
encargado de la función de fiscalización de oficio o a solicitud de parte
mediante acto administrativo en el que se señalará, con precisión y claridad,
los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la
investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o
medidas que serían procedentes. Este acto administrativo deberá ser notificado
personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.
El presunto responsable, dentro de los diez
(10) días hábiles siguientes a la formulación de cargos, podrá presentar los
descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán
rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las
superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. Cuando deban
practicarse pruebas se señalará un término no mayor a 30 días. Vencido el
período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que
presente los alegatos respectivos. Dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes al vencimiento de la fecha para presentar los alegatos, el
funcionario deberá proferir decisión definitiva.
Contra el acto administrativo que impone la
sanción procederá el recurso de reconsideración que se interpondrá dentro de
los diez (10) días calendario, siguientes a la notificación de la resolución
que impone la sanción y se decidirá dentro de los treinta (30) días calendario,
siguientes a su interposición, por el Gobernador o el Alcalde Mayor del Distrito
Capital, según sea el caso”.
4.18. Además se conserva en el artículo 33 el mismo
procedimiento que se había dispuesto en el artículo 25 del proyecto para cuando
las autoridades de fiscalización de los departamentos o del Distrito encuentren
productos sometidos al impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995, que
tengan un valor o inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes, y
no acredite el pago del impuesto[19].
4.19. En el debate ante la plenaria del Senado se insistió
por parte del Senador Evelio Rosero, que el contrabando le implica al país
alrededor de 12.5 billones de pesos de pérdidas en impuestos, y que si estas
mercancías se importaran legalmente pagarían alrededor de 1.500 millones de
dólares anuales en impuestos, que equivale al 0.5% del Producto Interno Bruto.
Entre otros ejemplos, explica que con el contrabando del cigarrillo se pierden
200 millones de dólares en impuestos al año, que pueden ser invertidos en salud.
Por su parte el Senador Juan Manuel Galán expresó que lo que se quiere
equilibrar con este proyecto es el delito de lavado de activos al delito de
contrabando en el Código Penal, “…ya que estaban totalmente desequilibrados.
Y realmente los contrabandistas son hoy en día grandes lavadores de dinero los
utilizan en comercio bajo fachada legal para contrabandear y para lavar grandes
cantidades de dinero”[20].
4.20. Estos artículos fueron aprobados en la plenaria del
Senado y se pasó al debate ante la Comisión primera de la Cámara del proyecto
de Ley 190 de 2014, Cámara y 094, Senado, “Por medio de la cual se adoptan
instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de
activos y la evasión fiscal”[21]. En la ponencia para Primer debate se
elimina en el artículo 14 referente a “Sanciones por evasión del impuesto al
consumo” la referencia al Estatuto Tributario y se explica que dicha
referencia se incluirá en el procedimiento aplicable para cada una de las
sanciones previstas. Siguiendo este presupuesto se indica que las sanciones que
contempla el Capítulo II se rigen por las normas de procedimiento previstas en
los artículos 23 y 24, y en lo no previsto en estos procedimientos aplican las
normas del Estatuto Tributario.
4.21. De otro lado, se dice que las medidas de los
supuestos hechos y las sanciones previstas por infracción de las normas sobre
el impuesto al consumo, se establecen ahora en Unidades de Valor Tributario
(UVT) y no en salarios mínimos, toda vez que según el pliego de modificaciones
esta medida refleja la variación real de la moneda. Igualmente se cambia la
numeración de los artículos y el artículo 23 pasa a ser el artículo 24, y el 24
pasa a ser el artículo 23, y se explica que se establece este cambio para dar
una coherencia lógica a cada procedimiento aplicable de acuerdo con el valor de
la mercancía[22].
4.22. El  artículo 23 contenido en el Capítulo II quedaría
entonces de la siguiente manera,
“Procedimiento especial para mercancías cuya cuantía
sea igual o inferior a 456 UVT (20 smlmv) “Cuando las autoridades de fiscalización de
los departamentos o del Distrito Capital de Bogotá encuentren productos
sometidos al impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 que tengan un
valor inferior o igual a cuatrocientas cincuenta y seis veinte (45620)
UVT salarios mínimos legales mensuales vigentes, y no se acredite el
pago del impuesto, procederán de inmediato a su aprehensión. Dentro de la misma
diligencia de aprehensión, el tenedor de la mercancía deberá aportar los
documentos requeridos por el funcionario competente que demuestren el pago del
impuesto. De no aportarse tales documentos se proferirá el acta de aprehensión,
reconocimiento, avalúo y decomiso directo de los bienes. En esa misma acta
podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción de cierre
temporal del establecimiento de comercio, cuando hubiere lugar.
El acta de diligencia es una decisión de fondo y contra la
misma procede únicamente el recurso de reconsideración.
Parágrafo 1º. Cuando con ocasión del recurso de
reconsideración o de la petición de revocatoria directa impuesta contra el acta
de aprehensión y decomiso, se determine que el valor de la mercancía
aprehendida y decomisada directamente resulta superior a la cuantía de cuatrocientos
cincuenta y seis (20456) salarios mínimos legales mensuales vigentes UVT,
prevista en el inciso primero de este artículo, se le reestablecerán los
términos al interesado y se seguirá el procedimiento administrativo sancionador
previsto en el artículo 24 32 de la presente ley.
Parágrafo 2º. El procedimiento previsto en este artículo podrá
igualmente aplicarse, respecto de los productos extranjeros sometidos al
impuesto al consumo que sean encontrados sin los documentos que amparen el pago
del tributo. En estos casos, sin perjuicio de la correspondiente disposición de
los bienes en términos que ordenan la presente ley, el departamento o el
Distrito Capital deberán dar traslado de lo actuado a la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales, así como dar aviso inmediato de esta circunstancia a la
Unidad de Información y Análisis Financiero, para que inicien las actuaciones o
tomen las determinaciones propias de su ámbito de competencia.
Parágrafo 3º. Para efectos del avalúo de que trata el
presente artículo, la mercancía será valorada en los términos consagrados en el
Estatuto Tributario, el Estatuto Aduanero y las normas previstas en la presente
ley.
En los aspectos no contemplados en este capítulo, se
seguirá lo dispuesto por el Estatuto Tributario, en lo que sea compatible”[23].
4.23. En el artículo
24, por su parte, se estableció el procedimiento para las mercancías cuya
cuantía sea superior a 456 UVT en donde se dijo que,
“Las
sanciones de decomiso de la mercancía, cierre del establecimiento de comercio,
suspensión o cancelación de las licencias, autorizaciones, concesiones y
registros y las multas establecidas en los artículos 15 a 19 de la presente ley, se impondrán de acuerdo con el
siguiente procedimiento:
El
funcionario encargado de la función de fiscalización, de oficio o a solicitud
de parte, Secretario de Hacienda
del departamento o el Distrito Capital, adelantará las previo
averiguaciones preliminares pliego de cargos que culminaran con
un informe presentado emitido por el funcionario encargado de la función de
fiscalización de oficio o a solicitud de parte, mediante acto administrativo
al Secretario de Hacienda del departamento o del Distrito Capital quien
proferirá pliego de cargos, cuando corresponda, en el que señalará, con
precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o
jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente
vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes. Este acto
administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra
esta decisión no procede recurso.
El investigado,
presunto responsable dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a
la formulación de cargos, podrá presentar los descargos y, solicitar o aportar
las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las
inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas
ilegalmente. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a
30 días. Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez
(10) días para que presente los alegatos respectivos. Dentro de los diez (10)
días hábiles siguientes al vencimiento de la fecha para presentar los alegatos,
el funcionario deberá proferir decisión definitiva.
Contra
el acto administrativo que impone la sanción procederá el recurso de
reconsideración, que se interpondrá dentro de los diez (10) días calendario,
siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción y se
decidirá dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a su
interposición, por el Gobernador o el Alcalde Mayor del Distrito Capital, según
sea el caso.
En
los aspectos no contemplados en este capítulo, se seguirá lo dispuesto por el
Estatuto Tributario, en lo que sea compatible”.
4.24. Como se puede
apreciar, fue con esta modificación en la Comisión Primera del Senado, en donde
se introdujo el contenido del artículo demandado. El Senador Carlos Abraham
Jiménez López dijo que el proyecto constaba de cinco capítulos, y que en el
segundo capítulo, “…trabajamos todo lo que tiene que ver, relacionado con
licores, con vino como aperitivos y similares, hicimos, adecuamos el régimen
sancionatorio que no había claridad, había una dispersión en las normas, las
unificamos en este proyecto de ley…”[24]. Se insistió por parte de este Senador que lo que se quiere
es evitar la evasión fiscal y el lavado de activos, que da lugar a que se
afecten sectores de la economía nacional y el pago de impuestos en sectores
sensibles como la salud para los departamentos[25]. Finalmente en la Plenaria de la Cámara fue
aprobado el artículo 23 con el mismo contenido del precepto demandado titulado
“Procedimiento para mercancías cuya cuantía sea igual o inferior a 456 UVT”.
4.25. En suma el
proyecto que dio lugar a la Ley 1762 de 2015 tuvo como finalidad la de combatir
el contrabando, la evasión de impuestos, la competencia desleal y el lavado de
activos. Con relación a la evasión de impuestos se hizo énfasis desde la “Exposición
de Motivos”, la cantidad de recursos públicos que se estaba perdiendo por
concepto del pago del impuesto al consumo consagrado en la Ley 123 de 1995 y
que este hecho afectaba especialmente las finanzas públicas de los
Departamentos y del Distrito Especial de Bogotá, en los recursos destinados a
salud y deporte. Sobre este aspecto, se estableció una normatividad que también
evitara la evasión de impuestos territoriales por consumo de cigarrillos y licores
que se establecen en la Ley 123 de 1995. De este modo, en el Capítulo II del
proyecto se introdujeron una serie de sanciones y procedimientos para el caso
de la evasión como por ejemplo la aprehensión, el decomiso, la multa y el
cierre del establecimiento que según el proyecto daría lugar a un “régimen
sancionatorio más robusto”.
Con relación al
contenido de lo que vendría a ser la norma demandada se constató que durante el
trámite en el Senado se estableció un procedimiento para la imposición de
sanciones como las multas y el cierre del establecimiento, de carácter común
contenido en el artículo 29, en donde se dijo que para la imposición de las sanciones
anteriores se notificaría por mensajería o correo electrónico, y el presunto
responsable contaría con cinco (5) días hábiles para responder, y se abriría y
practicaría pruebas dentro de los cinco (5) días hábiles y se fallaría dentro
de los diez (10) días hábiles, quedando la oportunidad de recurrir la
resolución mediante el recurso de reconsideración dentro de los diez (10) días
calendario.
Sin embargo, durante el
trámite en la Cámara de Representantes, se realizó la reforma del contenido de
estos artículos estableciendo en primer lugar un valor de las multas en
Unidades de Valor Tributario (UVT) y no en salarios mínimos, legales mensuales,
y diferenciando con esta medida dos tipos de sanciones: las del artículo 23 que
tendrían como tope el valor de 456 UVT, en donde se podría imponer las
sanciones de aprehensión, decomiso, multa y cierre del establecimiento quedando
el recurso de reconsideración, y las del artículo 24 en donde si las mercancías
superaban el valor de 456 UVT se podrían imponer también dichas sanciones pero
con un procedimiento que garantiza el debido proceso, ya que se pueden
presentar descargos, solicitar y aportar pruebas, formular alegatos e interponer
recursos dentro de unos términos específicos contenidos en el mismo artículo. Así
mismo en ambos artículos se dispuso que en lo no previsto en estos
procedimientos se aplicarían las normas del Estatuto Tributario.
Lo que se puede
evidenciar en un primer momento es que lo quiso el legislador fue disponer un
tratamiento diferenciado en materia de sanciones, según el monto de la
mercancía hallada, dando lugar a que se pudieran establecer medidas rápidas por
parte de la administración que sancionaran de manera expedita a los
comerciantes que tuvieran una mercancía de menor cuantía sin que se comprobara
el impuesto al consumo. En este caso contarían con los recursos de
reconsideración y de revocatoria directa y en lo previsto se regularán conforme
a lo dispuesto en el Estatuto Tributario. Con esta regulación lo que se quiere
es de dotar a la administración de herramientas eficaces para la lucha contra
el contrabando, la evasión de impuestos y el lavado de activos.
5. El derecho al
debido proceso administrativo en el marco del artículo 29 de la C.P y el
tratamiento de las sanciones en la jurisprudencia constitucional
5.1. Como se ha
establecido en la jurisprudencia constitucional el derecho al debido proceso
contenido en el artículo 29 de la C.P. se refiere a “…que
toda actuación se desarrolle con sujeción al procedimiento legalmente
preestablecido en la materia (…)”[26]. Dicho
derecho “…constituye una limitación a los poderes del Estado, habida cuenta
de que corresponde al legislador establecer previamente la infracción, las
sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en estas y la definición
de las autoridades públicas o administrativas competentes para realizar la
investigación y, consecuentemente, imponer la sanción”[27].
5.2. Igualmente se ha dicho que, “…el debido proceso es el
conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico orientadas a la
protección del individuo incurso en una conducta judicial o administrativamente
sancionable, precisando que son elementos integradores del debido proceso los
siguientes: a) el derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia; b) el
derecho al juez natural; c) el derecho a la defensa; d) el derecho a un proceso
público, desarrollado dentro de un tiempo razonable; e) el derecho a la
independencia del juez y f) el derecho a la independencia e imparcialidad del
juez o funcionario”[28].
5.3. Del mismo modo se ha establecido que el derecho al debido
proceso da lugar a que se establezcan“…una serie de garantías como la publicidad y celeridad del
procedimiento, el derecho de defensa y contradicción, el principio de legalidad
del ilícito y de la pena, la garantía del juez competente, etc., que sólo
tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado. Es decir son
garantías aplicables al proceso de imposición de sanciones"[29].
5.4. En la jurisprudencia
de la Corte Constitucional se han sintetizado los elementos del debido proceso
de la siguiente manera:
“a) El
derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e
igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener
decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía
superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;  b) El derecho al
juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o
aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación de
acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la
división del trabajo establecida por la Constitución y la ley. c) El derecho a la defensa,
entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser
oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho
al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los
derechos a la asistencia de un abogado cuando se requiera, a la igualdad ante
la ley procesal, el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás
personas que intervienen en el proceso. d)
El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo
razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a
dilaciones injustificadas o inexplicables. e) El
derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento
cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de
administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al
ejecutivo y al legislativo. f) El
derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes
siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los
imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones,
presiones o influencias ilícitas”[30].
5.5. Lo que se busca es la garantía de una serie de derechos que
posibiliten la consecución de la llamada justicia material a través de la obtención
de decisiones justas. Dicho derecho contiene elementos básicos, tales como el
ser oído antes de la decisión, participar efectivamente en el proceso desde su
inicio hasta su terminación, ofrecer y producir pruebas; obtener decisiones
fundadas o motivadas; notificaciones oportunas y conforme a la ley; acceso a la
información y documentación sobre la actuación, controvertir los elementos
probatorios antes de la decisión; obtener asesoría legal; posibilidad de
intentar mecanismos impugnatorios[31].
Es decir, que el derecho al debido proceso contiene una serie de elementos no
taxativos, que proveen por la garantía del equilibrio entre el administrado y
la administración, que tutela y garantiza que en toda actuación se tengan que
dar las garantías para controvertir cualquier acusación o sanción que pueda
perjudicarlo.
5.6. La jurisprudencia de la Corte sostuvo desde sus primeros años
que, “…el derecho al debido proceso es aplicable a toda clase de actuaciones
que se realicen en los estrados judiciales e igualmente es válido el debido
proceso, para toda actividad de la administración pública en general, sin
excepciones de ninguna índole y sin ninguna clase de consideraciones sobre el
particular”[32].
5.7. Una de las principales garantías del debido proceso es el derecho
de defensa que posibilita el derecho de contradicción, y que evita que se
produzcan fórmulas de responsabilidad objetiva. Así en la Sentencia T-145 de
1993 se dijo que, “…la notoriedad de la infracción y la posible prueba
objetiva de la misma, no justifica una sanción que prive de cualquier elemental
garantía de defensa al inculpado, quedando esta reducida al mero ejercicio
posterior de los recursos administrativos (…) en consecuencia, carece de
respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con
fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del
desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y
presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho
al debido proceso”.
5.8. De otra parte con relación al debido proceso en el derecho
administrativo sancionatorio se ha dicho que cuenta con unas
características especiales. Así en la Sentencia C-412 de 1993 la Corte sostuvo que,
,“Para el ejercicio de la potestad sancionatoria a cargo de la
administración se requiere: (i) una ley previa que determine los supuestos que
dan lugar a la sanción, así como la definición de los destinatarios de la
misma, -sin que necesariamente estén desarrollados todos los elementos del tipo
sancionatorio-, ya que es válida la habilitación al ejecutivo con las
limitaciones que la propia ley impone; (ii) que exista proporcionalidad entre
la conducta o hecho y la sanción prevista, de tal forma que se asegure tanto al
administrado como al funcionario competente, un marco de referencia que permita
la determinación de la sanción en el caso concreto, y (iii) que el
procedimiento administrativo se desarrolle conforme a la normatividad
existente, en procura de garantizar el debido proceso.” Igualmente se dispuso
que el debido proceso en las actuaciones administrativas opera en tres momentos
específicos “(…) (i) en la formación de la decisión administrativa (acto
administrativo), (ii) en la notificación o publicación de esa decisión
administrativa, y (iii) en la impugnación de la decisión (recursos)”.
5.9. Por otro lado, hay que resaltar que en materia de imposición
de sanciones administrativas de carácter preventivo como el decomiso y
aprehensión, el cierre del establecimiento, así como la suspensión de la
actividad, y la destrucción o demolición de la obra para la protección del
medio ambiente, la Corte ha puesto de relieve que en este caso no se trata de
sanciones propiamente dichas, sino de medidas administrativas preventivas que
pueden ser aplicadas directamente teniendo en cuenta el principio de
precaución.
5.10. Así en la Sentencia C-703 de 2010 se declaró la
exequibilidad de algunos artículos de la Ley 1333 de 2009, “por la cual se
establece el procedimiento el sancionatorio ambiental”  y se dijo que,
“Las medidas
preventivas responden a un hecho, situación o riesgo que, según el caso y de
acuerdo con la valoración de la autoridad competente, afecte o amenace afectar
el medio ambiente, siendo  su propósito el de concretar una primera y
urgente respuesta ante la situación o el hecho de que se trate, y que si bien
exige una valoración seria por la autoridad competente, se adopta en un estado
de incertidumbre y, por lo tanto, no implica una posición absoluta o
incontrovertible acerca del riesgo o afectación, como tampoco un reconocimiento
anticipado acerca de la existencia del daño, ni una atribución definitiva de la
responsabilidad, razones por las cuales su carácter es transitorio y da lugar
al adelantamiento de un proceso administrativo a cuyo término se decide acerca
de la imposición de una sanción (…) descartado su carácter de sanción y
determinada su índole preventiva, es obvio que la ejecución y el efecto
inmediato que corresponden a su naturaleza riñen abiertamente con la
posibilidad de que su aplicación pueda ser retrasada mientras se deciden
recursos previamente interpuestos, máxime si su finalidad es enfrentar un hecho
o situación que, conforme a una primera y seria valoración, afecte o genere un
riesgo grave para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la
salud humana”.
5.11. Por último hay que resaltar sobre este punto que desde la
expedición de Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (CPACA), se establecieron unas reglas generales
referidas al “Procedimiento administrativo sancionatorio” cuando dichas normas
no estén desarrolladas en leyes especiales o en el Código Disciplinario. En el
artículo 47 se dice que se dará un proceso previo de averiguaciones
preliminares, y otro de formulación de cargos en donde se establecerán con
claridad los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto
de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones
o medidas que serían procedentes.
5.12. Del mismo modo se establece que el acto de apertura de la
investigación será notificado personalmente a los investigados, y estos podrán
dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de formulación de
cargos, presentar descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan
hacer valer. Igualmente se indica en el artículo 48 el período probatorio, que
será no mayor a treinta (30) días y cuando sean tres (3) o más investigados o
se deban practicar en el exterior, el término probatorio podrá ser hasta de
sesenta (60) días. Finalmente en el artículo 49 se dice que la decisión
administrativa se dará dentro de los treinta (30) días siguientes a la
presentación de alegatos y que el contenido de la sanción administrativa que
pone fin al procedimiento administrativo deberá contener: (i) la
individualización de la persona natural o jurídica a sancionar; (ii) el
análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción; (iii)
las normas infringidas con los hechos probados y (iv) la decisión final de
archivo o sanción y la correspondiente fundamentación.
5.13. Lo que se busca con estos procedimientos generales en el régimen
sancionatorio administrativo es que se cuente con unas garantías mínimas del
debido proceso, que se corresponda con los principios del derecho de defensa
contenido en el artículo 29 de la C.P., para evitar fórmulas de responsabilidad
objetiva o medidas sancionatorias arbitrarias por parte de la administración
que no puedan llegar a ser impugnadas o controvertidas, esto ante la evidencia
del aumento de sanciones sectoriales que se están produciendo a nivel
legislativo[33].
5.14. En materia de
la lucha contra el contrabando se ha dispuesto una serie de sanciones
penales y administrativas. Dentro de las sanciones administrativas se cuentan
sanciones de tipo económico o aquellas que limitan el ejercicio libre de la
actividad del comercio, y se cuentan entre ellas el decomiso y la aprehensión
de las mercancías, las multas, el cierre del establecimiento de comercio y la
suspensión de las licencias, autorizaciones, concesiones y registros del
establecimiento.
5.15.  La
jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre las sanciones
administrativas para combatir el contrabando. Así por ejemplo en la Sentencia C-549
de 1992 que conoció de la inconstitucionalidad del Decreto 1750 de 1991 que
contenía varias normas para luchar contra el contrabando por la vía
administrativa y no penal[34], estableció que el artículo 9º de
dicha ley iba en contra del artículo 29 de la C.P. sobre el debido proceso
porque la posibilidad de que no se pueden repetir las pruebas practicadas con
ocasión de las actuaciones previas al decomiso de las mercancías, vulnera el
debido proceso, ya que la persona que se encuentre procesada por una presunta
infracción administrativa a la ley aduanera, no podría defenderse frente a
pruebas inconstitucionales o ilegales, o de autoridad incompetente.
5.16. Dijo la Corte
sobre esta posibilidad que, “…ello privará a las personas comprometidas en
infracciones administrativas aduaneras, de la posibilidad de controvertir y
enmendar a su favor pruebas irregularmente producidas en su contra, con lo cual
se contraviene el derecho al debido proceso
contemplado en dicho texto constitucional que garantiza a todo sindicado o
investigado su derecho de defensa que incluye el derecho ‘a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra’…”
5.17. Por otro lado la
Sentencia C-194 de 1998 que conoció de la inconstitucionalidad de la Ley
383 de 1997 que establece normas para luchar contra el contrabando y la evasión,
determinó que se tiene que diferenciar entre el debido proceso en materia
penal, por ejemplo por el delito de contrabando o lavado de activos, con el
debido proceso en materia administrativa con sanciones como la multa y el
cierre del establecimiento. Sobre la diferenciación estableció que, “…resulta claro que la imposición de las multas,
la aprehensión o el decomiso de las mercancías corresponden a un procedimiento
administrativo, que por disposición del legislador, lo cual en ningún momento
implica inmiscuirse en el proceso penal…”.
5.18. En esta misma
Sentencia se dijo que, “El decomiso aduanero constituye una
herramienta de aplicación inmediata, de carácter efectivo en la lucha contra la
evasión y el contrabando, con el fin de evitar que se lesione gravemente la
economía nacional, así como la competencia leal, lo cual garantiza la
prevalencia de los bienes colectivos y supraindividuales”. Se indicó
también que, “El decomiso se trata de una determinación administrativa, de
carácter inmediato, que adopta la autoridad correspondiente como consecuencia
de las situaciones fácticas establecidas en las normas demandadas, que no son
propias de la extinción del dominio, y en consecuencia, no requieren de una
sentencia judicial, sin perjuicio del trámite del proceso penal por la
actividad delictiva que ello genera”.
5.19. Finalmente en
razón de esta diferencia se dijo que el proceso administrativo es independiente
del juicio penal, de manera que el trámite y decisión de uno y otro
corresponden a autoridades diferentes, y se explicó que, “…resulta evidente
la diferencia entre la sanción administrativa producto del quebranto de las
normas aduaneras y tributarias que exigen el cumplimiento de las formalidades y
requisitos para el ingreso o egreso de mercancías y bienes al territorio
nacional, encaminadas a la defensa de la economía nacional, y las consecuencias
jurídico penales que se derivan de la conducta punible, que implican para quien
incurre en el hecho delictivo, la sanción penal que debe ser impuesta por la
autoridad judicial competente, previa la observancia del debido proceso y del
derecho de defensa, tanto en las actuaciones administrativas como en las
judiciales”.
5.20.
No obstante lo anterior, en la Sentencia C-674 de 1999 que conocía de la
inconstitucionalidad de los artículos 76 y 77 de la Ley 488 de 1998 que
establecía la obligación de exigir la factura de compra e imponía como sanción
la retención de las mercancías de los que compren “sin factura o documento
equivalente”, dijo la Corte que, “Es rigurosamente válido que la Corte
Constitucional rectifique, precise y modifique los criterios adelantados sobre
el decomiso definitivo en la sentencia C-194 de 1998. En efecto, esa decisión,
al permitir que una autoridad administrativa prive a una persona de un bien, como
consecuencia de que ésta cometió una falta, desconoce la reserva judicial, que
como garantía a la propiedad, prevé el artículo 34 de la Carta, con lo cual
además permite una administrativización de una sanción que tiene naturaleza
típicamente penal. Por ende, esta corrección es necesaria para preservar
valores constitucionales esenciales, sin que se vea que ese cambio
jurisprudencial sea particularmente lesivo de la igualdad ni de la seguridad
jurídica…”.
5.21. El
argumento de la Corte para recomendar el cambio de jurisprudencia es que se
está vulnerando el artículo 34 de la C.P. por no tenerse en cuenta el principio
de legalidad y dice que en este caso el decomiso permanente administrativo
desconoce la reserva judicial ya que el hecho de no portar la factura no puede
dar lugar al decomiso inmediato. Sobre esta sanción se dice que se podrían dar
unas medidas menos onerosas para los derechos fundamentales para que los
compradores cumplan eficazmente con su deber de contribuir y controlar la evasión
tributaria y exhorta al legislador para regularlo[35].
5.22. Sin embargo, en esta
misma sentencia se dijo que “…si ese decomiso permanente, derivado del
incumplimiento de una obligación legal, es considerado una sanción puramente
administrativa, entonces es válido que pueda ser decretado por una autoridad
administrativa. Pero si tal sanción tiene indudables connotaciones penales,
entonces inevitablemente sólo podrá ser impuesto por un funcionario que reúna
las garantías de independencia y autonomía de los funcionarios judiciales”.
5.23. En
la misma Sentencia se dijo con relación al ordinal 5º del artículo 77 que
permite imponer la sanción de cierre del establecimiento por no emitir la
factura correspondiente, que esta es una sanción autónoma y que en el ordinal
que remite al artículo 657 del Estatuto Tributario se establece el
procedimiento para imponerla, con lo cual no se vulnera en este caso el debido
proceso[36].
5.24. Por
otra parte en la Sentencia C-616 de 2002 que conocía de la
constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 633 del 2000 que dispone la
modificación del artículo 657 del Estatuto Tributario, para incluir el literal
c) que establece la sanción de clausura del establecimiento de comercio,
oficina, consultorio, y en general el sitio donde se ejerza la actividad
profesional u oficio, “Cuando las materias primas, activos o bienes que
forman parte del inventario, o las mercancías recibidas en consignación o en
depósito, sean aprehendidas por violación al régimen aduanero vigente”[37], se dijo
nuevamente lo que se había establecido en la Sentencia C-194 de 1998 con
relación a que la potestad sancionadora administrativa se diferencia
cualitativamente de la potestad punitiva penal, ya que “…con la potestad
punitiva penal, además de cumplirse una función preventiva, se protege ‘el
orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio
de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto,
expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del
delincuente’, mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se
busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades
sociales…”.
5.25.
Igualmente se hizo hincapié en esta sentencia que para el trámite del
procedimiento administrativo sancionatorio se debe diferenciar entre (i) la
creación de la sanción, (ii) la aplicación de ésta y (iii) la ejecución o
imposición de la misma. La Corte subraya que son momentos plenamente
diferenciables que se deben tener en cuenta en la interpretación de las normas administrativas
sancionatorias. Así una sanción, como por ejemplo el cierre o clausura del
establecimiento, puede ser creada y aún aplicada directamente por la
administración, pero no puede ser ejecutada o impuesta, sino una vez que  se
haya surtido el debido proceso administrativo en donde se pueda ejercer el
derecho de defensa y contradicción[38].
5.26. En esta misma Sentencia se dijo que,
“El legislador
dispone de un margen de configuración de las sanciones administrativas, que es
amplio habida cuenta de la gran diversidad de sectores de la administración y
de las necesidades y particularidades en cada uno de ellos. En atención a
la naturaleza y a la gravedad de la sanción que ha analizado en cada caso y a
las condiciones para su imposición, la Corte ha admitido diferentes grados de
garantía del derecho al debido proceso en lo que respecta a las condiciones de
imputación. Así, esta Corporación ha puesto de presente que en el ámbito
tributario, cuando la sanción es monetaria, el legislador puede, entre otras, (i)
presumir que la persona sancionada es culpable por la comisión de la infracción
por la que se le investiga y reglamentar las condiciones en las que se podrá
presentar prueba en contrario; (ii) prescribir que el requisito para la
imposición de la sanción tributaria consiste en que la administración de
impuestos cumpla con la carga probatoria inicial de demostrar que la conducta
del investigado causó un daño, sin que sea necesario demostrar la culpa; (iii)
presumir que el comportamiento del que cometió un error en su declaración
tributaria que luego pretende corregir, fue negligente”
5.27. De
otra parte, se estableció en esta sentencia que la sanción de decomiso por
violación al régimen aduanero no conlleva la imposición ipso iure de
la de clausura de establecimiento. Respecto de la sanción de clausura se exige
“(i) que la
sanción de cierre tenga como condición la imposición del decomiso pero que sea
autónoma en la medida en que obedece a conductas específicas establecidas en la
norma acusada; (ii)
que exista la posibilidad de demostrar que los bienes aprehendidos no se
encuentran en una situación contraria a las normas aduaneras; y (iii) que el investigado
pueda probar que ha actuado de buena fe y ha observado sus deberes legales, lo
cual abre la posibilidad para disculpar o justificar su actuación”.
5.28. Igualmente
se estableció que para la sanción de cierre del establecimiento se deben tener
en cuenta los siguientes requisitos:
“(i) que en la formulación del requerimiento
especial aduanero descrito en el artículo 507 del Decreto 2685 de 1999 se
señale, que además de la sanción de decomiso, la administración pretende
imponer la sanción de clausura de establecimiento contemplada en el literal c.
del artículo 657 del E.T.; (ii) que exista la posibilidad de que se soliciten y
decreten pruebas respecto de la sanción de clausura, independientemente de las
que se soliciten y decreten respecto de los cargos por la comisión de alguna de
las infracciones descritas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999; (iii)
que la administración resuelva en consideraciones separadas y con base en
motivaciones independientes lo relativo a la imposición de cada una de las dos
sanciones, sin perjuicio de que, cuando sea del caso, las dos sean impuestas en
un mismo acto administrativo; y (iv) que el recurso de reconsideración
prescrito en el artículo 516 del Decreto 2685 de 1999 pueda ser interpuesto
exclusivamente contra la sanción de clausura y no contra la de decomiso, si así
lo considera apropiado el sancionado”.
5.29. Del mismo modo se dispuso que, “Para la imposición de la
sanción de clausura, la DIAN o quien haga sus veces, debe demostrar que el
investigado es responsable de la comisión de alguna de las infracciones
previstas en el régimen aduanero respecto de la permanencia de bienes en el
territorio nacional aduanero o, al menos, que su comportamiento no fue
diligente en la medida en que no adoptó las precauciones y el cuidado que le
corresponde, de acuerdo con las normas respecto de las actividades que realiza”
5.30. De otra parte en
la Sentencia C-571 de 2010 en donde se demandaron varias normas del
Estatuto Tributario y una del Código Penal[39], se dijo nuevamente que las sanciones
administrativas para la lucha contra el contrabando se diferencian de las
normas de carácter penal. Sobre este punto se dispuso que, “…la jurisprudencia también ha establecido diferencias
sustanciales con base en los distintos fines que se persiguen en cada caso: la
actividad sancionadora de la Administración persigue la realización de los
principios constitucionales que gobiernan la función pública a los que alude el
artículo 209 de la Carta (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad), al paso que la actividad jurisdiccional en lo
penal se orienta a la preservación de bienes sociales más amplios y a la
consecución de fines de tipo retributivo, preventivo o resocializador…”.
5.31. Por último, en la reciente Sentencia C-191
de 2016 que conocía de la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley
1762 de 2015 se dijo respecto al artículo 51 de la ley que establece la
posibilidad del decomiso del medio de transporte en el que fue hallada la
mercancía objeto del delito de contrabando, que como el artículo 51 de la misma
ley dispuso que el decomiso se hará “por causales previstas en el Estatuto
Aduanero” y “de conformidad con estas mismas causales y conforme a los
procedimientos previstos por la normatividad aduanera”, no se había
vulnerado el debido proceso porque en el Decreto 390 de 2016, del Nuevo
Estatuto Aduanero (en adelante NEA), ya que,
“El procedimiento relativo a la imposición de medidas de
aprehensión y decomiso es el previsto a partir del artículo 552, a partir de la
existencia de dos procedimientos, el del decomiso ordinario y el del decomiso
directo. El decomiso ordinario, que es la regla, comienza con la expedición de
un acto administrativo de trámite que, entre otros requisitos, constata la
existencia de la causal de decomiso. El acto administrativo definitivo que
decidirá, de manera definitiva, la situación jurídica de las mercancías, sólo
se adoptará luego de un debido proceso con la participación de los interesados.
El avalúo de las mercancías se realiza de manera provisional, pero se convoca a
una diligencia donde se debatirá probatoriamente. La aprehensión puede ser
objeto de objeciones decididas luego de un debate probatorio (artículo 565 del
Decreto 390). Terminado el procedimiento administrativo, se decidirá de manera
definitiva sobre la naturaleza jurídica de las mercancías y el decomiso
provisional, podrá convertirse en un decomiso definitivo.  El
procedimiento excepcional o directo es sumario y sólo se realiza en los
precisos casos previstos por el Estatuto aduanero: en la diligencia y, antes de
ordenar la aprehensión y el decomiso, se le dará la oportunidad al particular
de presentar pruebas que demuestren la legalidad de la importación (artículo
570 del Decreto 390 de 2016). La actuación administrativa se decidirá mediante
acto administrativo motivado definitivo que es objeto de un recurso
administrativo de reconsideración en el que se admite el aporte y práctica de
pruebas. En el caso del decomiso ordinario y del decomiso excepcional o
directo, el acto administrativo definitivo puede ser demandado ante la
Jurisdicción de lo contencioso administrativo”[40].
5.32. En conclusión el
derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.P. se debe tener
en cuenta en cualquier actuación de la administración para garantizar derechos
como el de defensa, contradicción, práctica de pruebas y posibilidad de impugnar
las decisiones, así como el principio de legalidad y juez natural. Igualmente
en atención al proceso sancionatorio administrativo aplicado a las conductas
que se derivan del contrabando y la evasión de impuestos, la jurisprudencia ha
establecido que se debe cumplir también con las garantías del debido proceso,
pero que se debe diferenciar del debido proceso en materia administrativa, del
penal, ya que los primeros cumplen con fines derivados de la función pública de
la administración, en atención al artículo 209 de la Constitución que habla de
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad que tiene como finalidad buscar la organización y el
funcionamiento de las diferentes actividades sociales, en cambio en el proceso
penal además de cumplirse con una función preventiva, tiene un fin que
retributivo, correctivo y resocializador en la persona del delincuente mucho
más gravoso.
Por otro lado, en decisiones relacionadas
con el decomiso, se ha dispuesto que se trata de medidas que pueden ser
aplicadas directamente en aras a la celeridad y los fines preventivos de la administración,
pero que el investigado cuenta con la posibilidad de impugnar dichos actos a
través de acciones administrativas en donde pueda ejercer su derecho de
contradicción y defensa.
Sin embargo, en sanciones relacionadas con
el cierre del establecimiento, la Corte ha establecido que para la imposición
de las sanciones se debe seguir el trámite consagrado en los Estatuto Tributario
y Aduanero, ya que en dichas sanciones se establecen normas de remisión que dan
lugar a que se tenga en cuenta un proceso sancionatorio que garantice el debido
proceso, el derecho de defensa y la impugnación, como quedo establecido en los
condicionamientos de la Sentencia C-616 de 2002. Finalmente se dispuso en la
Sentencia C-191 de 2016, que con relación a los casos de decomiso de vehículos,
que las normas que remiten al NEA pueden garantizar el derecho al debido
proceso en el caso del decomiso ordinario, porque a partir de este hecho se
inicia un trámite administrativo sancionatorio que garantiza el debido proceso.
6.- Análisis de constitucionalidad
del apartado del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015
6.1. Como se dijo en el
punto 4.1 de esta providencia el problema jurídico a resolver consiste en
determinar si el apartado tercero de la Ley 1762 de 2015 que establece que, “En
esta misma acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la
sanción de cierre temporal del establecimiento de comercio, cuando a ello
hubiere lugar”, va en contra del artículo 29 de la C.P, referente al
derecho al debido proceso.
6.2. De nuevo se hace
énfasis que como se dijo en la “Exposición de Motivos” la finalidad de la Ley 1762
de 2015 es que se evite el contrabando, el lavado de activos, la evasión de
impuestos y la competencia desleal. También que lo que se quiere es crear un
régimen sancionatorio común para los productos sometidos al impuesto al consumo
de cervezas, sifones, refajo, licores, vinos, aperitivos y similares, así como
el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de la Ley 223 de 1995.
6.3. Con este régimen
sancionatorio común, dispuesto en el Titulo II de la Ley, lo que se pretende es
evitar la evasión del impuesto al consumo, que como se dijo afecta directamente
a los departamentos y al Distrito Especial de Bogotá para el sostenimiento del
sistema de salud y el deporte, recursos que son destinados especialmente a la cobertura
de los gastos del régimen subsidiado y la unificación del Plan Obligatorio de
Salud (POS)[41].
6.4. La Ley 1762 de
2015, contiene varias disposiciones para combatir el contrabando, la evasión de
impuestos y el lavado de activos, incorporando delitos relacionados con estos
hechos pero también dando lugar a un régimen sancionatorio más fuerte en
materia de defraudación al impuesto al consumo[42]. De esta manera en el Capítulo II de
la ley se establecen las sanciones de tipo administrativo para combatir la
evasión tributaria en materia de consumo. Estas sanciones son según el artículo
14 de la Ley 1762 de 2015: (i) el decomiso de la mercancía, (ii) el cierre del
establecimiento, (iii) la suspensión o cancelación definitiva de las licencias,
concesiones, autorizaciones o registros; y (iv) la multa.
6.5.  Con relación al decomiso
de las mercancías en el artículo 15 de la ley se estableció que, “Sin
perjuicio de las facultades y competencias de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, los departamentos y el Distrito Capital de Bogotá en los
términos de los artículos 200 y 222 de la Ley 223 de 1995, podrán aprehender y
decomisar mercancías sometidas al impuesto al consumo, en los casos previstos
en esa norma y su reglamentación…”[43].
6.6. Por su parte la
sanción de cierre del establecimiento de comercio, está regulada en el
artículo 16 de la Ley 1762 en donde se indica que los Departamentos y el
Distrito Capital de Bogotá, dentro de su ámbito de competencia, “…deberán
ordenar a título de sanción el cierre temporal de los establecimientos en donde
se comercialicen o almacenen productos sometidos al impuesto al consumo de que
trata la Ley 223 de 1995, respecto de los cuales no se hubiere declarado o
pagado dicho impuesto por parte del sujeto pasivo del impuesto”.
6.7. En este mismo
artículo se establece una dosificación de la sanción del cierre del
establecimiento de comercio teniendo en cuenta el valor de las mercancías, dando
lugar a que pueda ordenarse el cierre del establecimiento como mínimo por
treinta (30) días calendario, en caso de que el valor de las mercancías sea
inferior a doscientas veintiocho (228) UVT, y como máximo hasta ciento veinte
(120) días calendario cuando el valor de la mercancía sea mayor a mil ciento
treinta y nueve (1139) UVT[44].
6.8. Por otra parte, en
el artículo 17 de la ley se consagra la sanción de suspensión o cancelación
de registro o autorización de operaciones que puede ser hasta el término de
(1) un año con la prohibición expresa de que los distribuidores sancionados
puedan llegar a comercializar bienes gravados con impuestos al consumo en el
departamento, y que en caso de reincidencia se puede dar lugar a la cancelación
definitiva del registro o autorización[45].
6.9. Posteriormente, se
consagran las sanciones de multa que se pueden dar en cinco casos: (i) por
no declarar el impuesto al consumo (artículo 18)[46];
(ii) por importación con franquicia sin pago de impuesto al consumo (artículo
19)[47];
(iii) por extemporaneidad en el registro (artículo 20)[48];
(iv) por no movilizar mercancías dentro del término legal (artículo 21)[49]
y (v) por no radicar tornaguías para la legalización (artículo 22)[50].
En este caso se debe resaltar que el artículo 25 establece que, “Para la
aplicación de las multas de que tratan los artículos 20 a 22 de la presente
ley, se seguirá el procedimiento sancionatorio previsto en el Decreto número
2685 de 1999 y las normas que lo modifiquen o sustituyan”[51].
6.10. Los procedimientos
para la implementación de las sanciones de artículos precedentes se establecen
en los artículos 23 a 26 de la Ley 1762, que se titula “Procedimientos
aplicables para la imposición de las sanciones”, en donde se encuentra el contenido
del inciso demandado. Allí se regula el procedimiento para mercancías cuya
cuantía sea igual o inferior a 456 UVT (artículo 23); el procedimiento para
mercancías cuya cuantía sea superior a 456 UVT (artículo 24); el procedimiento
aplicable para la imposición de la sanción de multa (artículo 25) y la
reincidencia, contenida en el artículo 26 de la misma legislación.
6.11. Como se analizó
en el punto 5. de esta providencia, cuando se trata de sanciones
administrativas se tiene que respetar el debido proceso para que el
administrado tenga la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, participar
en las audiencias, pedir y controvertir pruebas, ser notificado de la decisión,
así como el de impugnar los fallos que le sean adversos. Estas etapas se
establecen como una garantía para el investigado ante la imposición de
sanciones de manera directa, para que éste pueda defenderse y controvertir los
cargos.
6.12. La jurisprudencia
constitucional ha establecido, sin embargo, que el debido proceso en materia de
sanciones administrativas para combatir el contrabando se debe diferenciar del debido
proceso en materia penal, ya que las primeras están encaminadas a la defensa de
la economía nacional, el mantenimiento de las finanzas públicas y la
proscripción de la competencia desleal, y las segundas buscan, además de
cumplir con la función preventiva, proteger el orden social colectivo y un fin
correctivo, abstracto, expiatorio y resocializador.
6.13. Como se analizó
en las Sentencias C-194 de 1998 y C-191 de 2016, las sanciones administrativas
relacionadas con el régimen aduanero y tributario que dan lugar al decomiso y
aprehensión de bienes se pueden imponer de manera directa, dando lugar a que
con posterioridad se pueda poner en marcha el procedimiento administrativo para
su ejecución y así impugnar dichas sanciones través de acciones
administrativas.
6.14. De otro lado, en
el caso del cierre temporal o definitivo del establecimiento, la jurisprudencia
ha sido más rigurosa en admitir que se pueda llegar a establecer sanciones
administrativas sin el cumplimiento estricto del debido proceso. Así en las
Sentencias C-194 de 1998, C-616 de 2002 y C-191 de 2016 se estableció que en
este caso se deben observar reglas procedimentales para garantizar el derecho al
debido proceso.
6.15. En el caso
concreto considera la Corte que se debe realizar una interpretación sistemática
para una comprensión integral del apartado de la norma demandada, haciendo
énfasis en las remisiones que se hacen al final del artículo 23 al Estatuto
Tributario, y del artículo 25 al Estatuto Aduanero, para verificar si en
realidad se está vulnerando o no el derecho al debido proceso, como afirma el
demandante.
6.16. El inciso primero
del artículo 23 establece que, “Cuando las autoridades de fiscalización de
los departamentos o del Distrito Capital de Bogotá encuentren productos
sometidos al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 que tengan un valor
inferior o igual a cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT, y no se acredite
el pago del impuesto, procederán de inmediato a su aprehensión”. Sobre la
aprehensión hay que decir que el artículo 3º del NEA indica que la
aprehensión, “Es una medida cautelar consistente en la retención de
mercancías, medios de transporte o unidades de carga, mientras la autoridad
aduanera verifica su legal introducción, permanencia y circulación dentro del
Territorio Aduanero Nacional…”.
6.17. El inciso segundo
del artículo 23 establece que, “Dentro de la misma diligencia de
aprehensión, el tenedor de la mercancía deberá aportar los documentos
requeridos por el funcionario competente que demuestre el pago del impuesto. De
no aportarse tales documentos se proferirá el acta de aprehensión,
reconocimiento, avalúo y decomiso directo de los bienes”. Esto quiere decir
que de no aportarse los documentos en la diligencia que acrediten el pago del
impuesto al consumo de las mercancías encontradas, se profiere el Acta de Aprehensión
por parte del funcionario de fiscalización del Departamento o del Distrito
Especial de Bogotá, en donde se reconocen y avalúan los bienes, y se realizará
el decomiso directo de los bienes.
6.18.
El tercer inciso del artículo 23, en donde se contiene el apartado de la norma demandada, se indica que, “En esta misma
acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción de cierre
temporal del establecimiento de comercio, cuando a ello hubiere lugar”[52].
6.19. Este apartado está
compuesto de tres partes: la primera (i) que en la misma Acta de Aprehensión “podrá
imponerse”; la segunda (ii) la sanción de multa correspondiente y la
sanción de cierre temporal del establecimiento; y la tercera (iii) cuando a
ello hubiere lugar. Los apartes en cursiva, dan lugar a la interpretación
de que la imposición de sanciones de multa y cierre temporal del establecimiento
sea potestativo y no imperativo de la autoridad administrativa de
fiscalización. Es decir, que dicha autoridad podrá valorar diversas
circunstancias relacionadas con el valor o la cantidad de la mercancía, si se
trata de mercancías que pueden ser peligrosas para la salud del consumidor o si
se trata de hechos reiterados entre otras consideraciones, para imponer las
sanciones. Por último, y lo que tiene que valorar la Corte en este caso, es que
si la autoridad administrativa decide además de la aprehensión y el decomiso
imponer las sanciones de multa y cierre del establecimiento, se garantiza el
debido proceso para el investigado.
6.20. En el caso del cierre
del establecimiento, se tiene que resaltar
que el término de la sanción de acuerdo a lo que se establece en el
artículo 16 de la Ley 1762, puede ser desde un (1) día hasta sesenta (60) días
en relación con el valor de la mercancía en UVT, ya que se establece en este artículo,
que cuando el valor de la mercancía sea inferior a doscientas veintiocho (228)
UVT, el cierre del establecimiento podrá ordenarse hasta por treinta (30) días
calendario, y cuando el valor de la mercancía sea hasta seiscientas ochenta y
cuatro (684) UVT hasta por sesenta (60) días.
6.21. De otra parte en la
imposición o ejecución de la sanción se tiene que tener en cuenta lo
establecido en el Estatuto Tributario (en adelante E.T.) de acuerdo a las remisiones
del inciso final del artículo 23. En el literal c) del artículo 657 del E.T.[53],
se indica que se puede imponer la “Sanción de clausura o cierre del
establecimiento de comercio, oficina, consultorio, y en general,
el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio”[54],
y que dicha, “…sanción se hará efectiva una vez quede en firme en la vía
gubernativa el acto administrativo de decomiso”. También se indica que, “en
este evento la sanción de clausura será de treinta (30) días calendario y se
impondrán sellos oficiales que contengan la leyenda CERRADO POR EVASION Y
CONTRABANDO. Esta sanción se aplicará en el mismo acto administrativo de
decomiso y se hará efectiva dentro de los dos (2) días siguientes al
agotamiento de la vía gubernativa. Esta sanción no será aplicable al tercero
tenedor de buena fe, siempre y cuando lo pueda comprobar…”.
6.22.
Por otra parte, en cuanto el proceso para la ejecución del cierre temporal del
establecimiento, el artículo 657 del E.T. establece que este sólo quedará en
firme una vez se surta el trámite dispuesto en la vía gubernativa del acto
administrativo de decomiso. Sobre este aspecto, hay que traer a colación el
precedente que se estableció en la Sentencia C-616 de 2002 respecto a la
sanción de cierre y clausura temporal del establecimiento, que como se reseñó
en el numeral 5.28. se dispuso los siguientes requisitos:
“(i) que en la formulación del
requerimiento especial aduanero descrito en el artículo 507 del Decreto 2685 de
1999 se señale, que además de la sanción de decomiso, la administración
pretende imponer la sanción de clausura de establecimiento contemplada en el
literal c. del artículo 657 del E.T.; (ii) que exista la posibilidad de que se
soliciten y decreten pruebas respecto de la sanción de clausura,
independientemente de las que se soliciten y decreten respecto de los cargos
por la comisión de alguna de las infracciones descritas en el artículo 502 del
Decreto 2685 de 1999; (iii) que la administración resuelva en consideraciones
separadas y con base en motivaciones independientes lo relativo a la imposición
de cada una de las dos sanciones, sin perjuicio de que, cuando sea del caso,
las dos sean impuestas en un mismo acto administrativo; y (iv) que el recurso
de reconsideración prescrito en el artículo 516 del Decreto 2685 de 1999 pueda
ser interpuesto exclusivamente contra la sanción de clausura y no contra la de
decomiso, si así lo considera apropiado el sancionado”.
6.23.
Sobre el cumplimiento de estos requisitos, se especifica que el Decreto 2685 de
1999 aunque fue modificado en gran parte por el Decreto 390 de 2016, (NEA)[55], todavía no ha entrado en vigencia
en su totalidad, así que las remisiones se deben hacer aún al Decreto 2685 de
1999, hasta que entren a regir completamente las normas del NEA[56].
6.24.
Sobre el decomiso hay que resaltar que dentro del NEA se establecieron dos
tipos de decomisos: (i) el decomiso ordinario regulado en el artículo 561[57], y el directo regulado en el
artículo 569[58]. En el caso de los
licores, vinos, aperitivos, cervezas, sifones, refajos, y tabaco y cigarrillos
se aplica el decomiso directo, de acuerdo con los numerales tercero y cuarto
del artículo 561, que ya entró en vigencia. Este tipo de decomiso según el
mismo artículo se realiza simultáneamente con la aprehensión.
6.25.
El artículo 570 establece el “Procedimiento de decomiso directo” en donde se
indica que, “Dentro de la misma diligencia de decomiso directo, el
interesado deberá aportar los documentos requeridos por el funcionario
competente, que demuestren la legal importación de los bienes y que impidan su
decomiso. El acta de decomiso directo es una decisión de fondo y contra la
misma procede únicamente el Recurso de Reconsideración y se notificará de
conformidad con las reglas especiales previstas en el presente Decreto”.
Finalmente se dice que, “Cuando el Decomiso recaiga sobre mercancías
sometidas al impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995, una vez en
firme, la copia del acta de decomiso se remitirá al fisco regional del lugar
donde se practicó el mismo”. Como se puede apreciar la ejecución de la
sanción de decomiso se hace de manera directa y solo le queda al investigado la
posibilidad de utilizar el recurso de reconsideración para poder controvertir
el acto administrativo.
6.26.
El recurso de reconsideración se encuentra regulado en el artículo 720 del
E.T., en donde se explica que dicho recurso pueden interponerse, salvo norma
expresa, ante la oficina competente para conocer los recursos tributarios
dentro de los 2 (dos) meses siguientes a la notificación de la sanción[59]. Posteriormente se indica en el
artículo 732 del E.T. que la administración tendrá un término de un (1) año
para resolver el recurso de reconsideración y que si transcurre un año, sin que
el recurso de reconsideración sea resuelto se entenderá que fue fallado a favor
del recurrente, aplicando el silencio administrativo positivo (artículo 734 del
E.T.).
6.27.
Como se dijo, una vez quede en firme el decomiso se puede llegar a aplicar, la
sanción de cierre temporal del establecimiento[60], que siguiendo con
los requisitos establecidos en la sentencia C-616 de 2002 sólo se podría
imponer o ejecutar una vez surtido el trámite del “requerimiento especial
aduanero”, descrito en el artículo 507 del Decreto 2685 de 1999, y que se
señale de manera específica en el Acta de Aprehensión, que además de la sanción
de decomiso la administración pretende imponer la sanción de clausura de
establecimiento contemplada en el literal c) del artículo 657 del E.T[61].
6.28.
El requerimiento especial aduanero, se define como el acto administrativo por
el cual la autoridad aduanera propone al declarante “…la imposición de una
sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una liquidación
oficial”[62].  Dicho trámite
tiene como finalidad ejecutar la sanción impuesta en el Acta de Aprehensión y
decomiso. El artículo 507 del Decreto 2685 de 1999 establece que, “La autoridad
aduanera podrá formular Requerimiento Especial Aduanero para proponer la
imposición de sanción por la comisión de la infracción administrativa aduanera,
o para formular Liquidación Oficial de Corrección o de Revisión de Valor”.
Así mismo se contempla en el parágrafo de dicho artículo que, “En los
procesos administrativos sancionatorios o de liquidación oficial de corrección
de revisión de valor adelantados contra el usuario de comercio exterior, se
deberá vincular a la agencia de aduanas al respectivo proceso con el objeto de
establecer su responsabilidad como consecuencia de su gestión de agenciamiento
aduanero, proponiendo la imposición de las sanciones a que haya lugar”.
6.29.
Así mismo, en el artículo 510 del Decreto 2685 se establece lo referente a la
notificación y respuesta al requerimiento especial aduanero, en donde se dice
que se notificará de manera personal o por estado, y la respuesta del presunto
infractor se dará dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación,
en donde podrá formular sus objeciones por escrito y solicitar  pruebas por
escrito[63]. Posteriormente, en el artículo
511 del Decreto se establece el período probatorio, en donde se indica que este
se dará dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la respuesta
del Requerimiento Especial Aduanero o del Documento de Objeción de la
Aprehensión, en donde se decretará la práctica de las pruebas solicitadas que
sean “conducentes, eficaces, pertinentes y necesarias para el
esclarecimiento de los hechos materia de investigación”. El auto que
decrete las pruebas se debe notificar por estado y cuando se denieguen pruebas,
procederá el recurso de reposición dentro de los tres (3) días siguientes a su
notificación. Además se establece que el término para la práctica de pruebas
será de dos (2) meses si es en el país, y de tres (3) meses cuando deban
practicarse en el exterior.
6.30.
Luego, en el artículo 512 del Decreto 2685 se regula lo referente al acto
administrativo que decide de fondo, en donde se indica que, “…la autoridad
aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación
jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta
(30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la
imposición de la sanción…”. Finalmente se señala que, “Cuando se hubiere
presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento
especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegando
las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días
para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y
para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de
la sanción…”.
6.31. El
mismo proceso de requerimiento especial aduanero quedará garantizado una vez
entre en vigencia el NEA, ya que en el artículo 582 se dice que, “La
autoridad aduanera formulará requerimiento especial aduanero contra el
presunto autor o autores de una infracción aduanera para proponer la imposición
de la sanción aduanera, para proponer la imposición de la sanción
correspondiente; o contra el declarante, para formular la liquidación oficial
de corrección o de revisión. Con la notificación del requerimiento especial
aduanero se inicia formalmente el proceso administrativo correspondiente”[64].
6.32.
Por otro lado en el artículo 583 del NEA se establecen la vinculación de
terceros dentro del proceso administrativo sancionatorio; en el artículo 585 el
contenido del requerimiento especial aduanero[65] y en el artículo 586
la notificación y respuesta del requerimiento especial aduanero en donde se
dice que se notificará de manera personal o por correo al presunto infractor y
que “…las respuestas al requerimiento especial aduanero se presentará por el
interesado, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación
y en ella se formulará sus objeciones y solicitará las pruebas que pretenda
hacer valer”.
6.33.
Del mismo modo, se regula en el artículo 587 del NEA, lo relacionado con el
período probatorio en donde se especifica que se notificará al investigado
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes mediante auto motivado, y se
practicaran las pruebas dentro de los dos (2) meses siguientes si es en el país
o cuatro (4) si es en el exterior. Posteriormente se explica en el artículo 588
que el acto administrativo que define de fondo se expedirá dentro de los
cuarenta y cinco (45) días contados: “…1) a partir del día siguiente al
vencimiento del término para responder al requerimiento especial aduanero,
cuando no hubieren pruebas que decretar, ni a petición de parte ni de oficio;
2) a partir del día siguiente al de la presentación de la respuesta al
requerimiento especial aduanero, donde el interesado renuncie al resto del
término que faltare, siempre y cuando no hubieren nuevas pruebas que decretar,
ni a petición de parte, ni de oficio, y 3) a partir del día siguiente a la
notificación del auto que cierra el período probatorio”.
6.34. Posteriormente
en el artículo 589 del NEA se establece el contenido de la liquidación oficial[66], en el artículo 590 el contenido
de la resolución sancionatoria y en el artículo 591 el procedimiento para
imponer la sanción de amonestación escrita en donde se indica que, “Una vez
establecida la ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción, la
dependencia competente enviará una comunicación al presunto infractor,
identificando la misma, señalando la norma vulnerada y solicitando las
explicaciones correspondientes, para lo cual se le otorgará el término de un
(1) mes, contado a partir de la fecha de su notificación personal o por correo”.
6.35.
Posteriormente, se dice que, “recibida la respuesta o finalizado el término
anterior sin recibir respuesta a la comunicación, la autoridad aduanera tendrá
un término de un (1) mes para proferir la decisión de amonestar al infractor o
de archivar el trámite, con base en la información y pruebas de que disponga…”,
y finalmente se explica que, “contra esta decisión procederá el recurso de
reposición, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación
personal o por correo, el cual decidirá de plano dentro del mes siguiente a su
interposición”[67].
6.36.
Como se puede apreciar con esta serie de etapas que garantizan el derecho de
defensa y contradicción del investigado establecidas en el Decreto 2685 de
1991, y cuando entre en vigencia de manera definitiva en el Decreto 390 de 2016
(NEA), queda surtido el requisito procedimental establecido en el primer
condicionamiento de la Sentencia C-616 de 2002, sobre que una vez proferida la
sanción de decomiso y aprehensión, se debe cumplir con el requerimiento
especial aduanero para su ejecución o imposición definitiva. También quedan con
estos procedimientos solventado el segundo requisito dispuesto en la Sentencia
de que se debe tener la posibilidad de que se soliciten y decreten pruebas
respecto de la sanción de clausura de manera independiente, ya que como
se veía en el numeral 6.33. se establece esta posibilidad tanto en el artículo
511 del Decreto 2685 como en el artículo 587 del NEA.
6.37.
Del mismo modo, queda solventado el tercer requisito de la sentencia referido a
que la administración debe resolver en consideraciones separadas y con base en
motivaciones independientes lo relativo a la imposición de cada una de las dos
sanciones, “sin perjuicio de que, cuando sea del caso, las dos sean
impuestas en un mismo acto administrativo”, en el entendido de que en el
acta de aprehensión se tendrán que diferenciar entre las sanciones de decomiso
con el de clausura o cierre temporal del establecimiento, para que cada una
surta su procedimiento sancionatorio administrativo de manera autónoma.
6.38.
Finalmente, también queda solventado el cuarto requisito establecido en la
Sentencia de que pueda ser interpuesto el recurso de reconsideración contra el
cierre temporal o clausura del establecimiento, ya que en el artículo 23 de la
Ley 1762 de 2016 se indica directamente que en, “El acta de diligencia es
una decisión de fondo y contra la misma procede únicamente el recurso de
reconsideración”.
6.39.
En conclusión, con relación a la sanción de cierre temporal del
establecimiento se puede decir que dado que el Estatuto Tributario y el Nuevo
Estatuto Aduanero establecen un procedimiento para la ejecución de la sanción
en donde se garantiza el derecho de defensa, la práctica de pruebas, los
alegatos y la impugnación de la sanción dentro de unos plazos determinados, se
puede constatar la garantía del derecho al debido proceso del investigado. Por
esta razón no encuentra la Corte que en el caso de la imposición de la sanción
de cierre temporal del establecimiento se vulnere el debido proceso del
artículo 29 de la Constitución.
6.40.
En el caso de la imposición de la sanción de multa, se debe tener en
cuenta lo que se establece en el artículo 25 de la Ley 1762 de 2015, que
establece que, “Para la aplicación de las multas de que tratan los artículos
20 a 22 de la presente ley, se seguirá el procedimiento sancionatorio previsto
en el Decreto número 2685 y las normas que lo modifiquen o sustituyan”.
6.41.
Como se había visto en el numeral 6.9. de esta providencia, en el artículo 20
se contempla la multa por extemporaneidad en el registro, el artículo 21 por no
movilizar mercancías dentro del término legal, y el artículo 22 por no radicar
tornaguías para la legalización. Quedan por fuera de esta remisión el artículo
18 de multa por no declarar el impuesto al consumo, y el artículo 19 por
importación con franquicia sin pago de impuesto al consumo.
6.42. Sobre
las multas del artículo 20 a 22, hay que anotar que el Decreto 2685 de 1999 será
reemplazado este año por el Decreto 390 de 2016, y que mientras entre en
vigencia se aplicarán las normas del Decreto 2685. Sobre estos casos el Decreto
2685, como en el NEA, no establece específicamente un trámite para las
sanciones de multa, así que se tiene que hacer una remisión a las normas
generales sobre ejecución de sanciones del requerimiento especial aduanero, ya
que la multa se trata también de una infracción aduanera. En este caso se
contará con las mismas garantías descritas de notificación, término probatorio,
posibilidad de contradicción de la sanción e impugnación para su ejecución o imposición.
Igualmente en el Acta de Aprehensión se tendrá que especificar si se va a
aplicar la sanción de multa, diferenciando está sanción con la de decomiso o
aprehensión y la del cierre del establecimiento cuando sea el caso, para que
cada una de las sanciones pueda ser controvertida en su ejecución.
6.43. Por último, con
relación a este tipo de multas hay que tener en cuenta que en el cuarto inciso
del artículo 23 se establece que, “El acta de la diligencia es una decisión
de fondo y contra la misma procede únicamente el recurso de reconsideración”.
Es decir que una vez levantada el Acta de Aprehensión e impuesta las sanciones
de decomiso, multa o cierre temporal del establecimiento el investigado puede
interponer inmediatamente contra la decisión de fondo el recurso de
reconsideración que como quedo dicho, está
regulado en el artículo 720 del E.T., y se puede interponer dentro de los 2
(dos) meses siguientes a la notificación de la sanción. En este caso se reitera
que la administración tiene un término de un (1) año para resolver dicho
recurso y que de no hacerlo opera el silencio administrativo positivo a favor
del recurrente.
6.44.
Sobre las multas por no declarar el impuesto al consumo del artículo18 y por
importación con franquicia sin pago de impuesto al consumo del artículo 19, que
tienen relación con el artículo 23 por violación a las Ley 223 de 1995. En este
caso al no existir remisión directa al Estatuto Aduanero ni en el Estatuto
Tributario se podrán utilizar las normas generales para la imposición de
sanciones administrativas contempladas en los artículos 47 y siguientes del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley
1437 de 2011), que como se veía en el numeral 5.13. de esta providencia puede
llegar a solventar la ausencia de un trámite administrativo sancionador de
carácter especial.
6.45.
Por lo anterior, tampoco encuentra la Corte que en el caso de la imposición de
multas se esté vulnerando el derecho al debido proceso, ya que el procedimiento
para la imposición de esta sanción se encuentra dispuesto tanto en los
artículos 507 a 511 del Decreto 2685 de 1999, como en los artículos 582 a 591
del NEA, que se refieren al “Procedimiento sancionatorio y de formulación de
liquidaciones oficiales” del régimen de aduanas, así como los artículos 47 y
siguientes del CPACA en el caso de la imposición de las multas por el no pago
del impuesto al consumo o por importación con franquicia sin pago de impuesto
al consumo contempladas respectivamente en los artículos 18 y 19 de la Ley
1762.
6.46.
Teniendo en cuenta lo anterior se puede concluir que el inciso tercero del
artículo 23 que dispone que, “En esa misma acta podrá imponerse la sanción
de multa correspondiente y la sanción de cierre temporal del establecimiento,
cuando a ello hubiere lugar” es exequible por el cargo de violación
del debido proceso del artículo 29 de C.P, ya que si se entiende que la
autoridad administrativa es la que puede imponer “cuando ello hubiera lugar” la
sanción de cierre temporal del establecimiento o multa, deja un margen de
discrecionalidad a la autoridad de fiscalización para imponer dichas sanciones  en
los casos más graves que puedan afectar la salubridad de los consumidores, o
por el valor, cantidad de la mercancía o por la reincidencia en los hechos. Del
mismo modo, porque una vez proferida el Acta de Aprehensión el investigado
cuenta con la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración contra dicho
acto administrativo, y además cuenta con la posibilidad de empezar un trámite
ante la autoridad de fiscalización de requerimiento especial aduanero, de
acuerdo a la contenido en los artículos 507 a 512 del Decreto 2685 de 1999 y
los artículos 581 a 591 del NEA o a través del régimen general para la
imposición de sanciones contenidos en los artículos 47 y siguientes del CPACA.
6.47.
Como se analizó en este recuento, el inciso tercero del artículo 23 de la Ley 1762
de 2015, se debe interpretar de manera integral y sistemática y tener en cuenta
las remisiones que se hacen al Estatuto Tributario y Aduanero en el inciso final
del artículo 23, en el artículo 25 de la misma ley y en las normas
administrativas de carácter general contenidas en el CPACA. Entendido así el
inciso demandado es constitucional ya que se comprueba que para la imposición
de las sanciones de cierre temporal del establecimiento y de multa,  se
garantiza el derecho al debido proceso a través del recurso de reconsideración
y del trámite administrativo contemplado en el Estatuto Tributario, Aduanero y
en las normas del CPACA en donde se garantiza los derechos de defensa, aporte y
contradicción de pruebas, notificación e impugnación de la decisión del
investigado.
6.48. Igualmente
pone de presente la Corte que dejar sin un procedimiento administrativo sancionador
el cierre temporal o la multa de los establecimientos de comercio en donde se
encuentren mercancías sujetas al pago del impuesto al consumo de la Ley 223 de
1995 menores o iguales a 456 UVT, podría dar lugar a que se utilizará la
práctica de segmentar o fraccionar el contrabando (“pitufeo”[68])
en cantidades iguales o menores a 456 UVT, para evitar la imposición de sanciones
de multa y cierre del establecimiento. Como se dijo, el derecho administrativo
sancionador está dirigido a proteger los fines sociales de la comunidad, que
como en el caso de las medidas para luchar contra el contrabando, la evasión y
el lavado de activos tienen como objetivo no sólo evitar la competencia desleal
y resguardar la economía, sino también obtener recursos de impuestos, como el
de consumo, que financian el sistema de salud y el deporte de los departamentos
y el Distrito Especial de Bogotá.
6.47.
Finalmente resalta nuevamente la Corte que como se dijo en el punto 5.13. de
esta providencia, aún si no se contará con un procedimiento administrativo
sancionador especifico con las remisiones analizadas, se podría garantizar el
debido proceso, utilizando las normas generales de procedimiento administrativo
sancionador contenidas en los artículos 47 y siguientes de la Ley
1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA), para evitar sanciones arbitrarias que puedan vulnerar o
poner en riesgo el debido proceso de los administrados.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos analizados, el inciso tercero del artículo 23 de la Ley 1762
de 2015 “por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir,
controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
con excusa
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con
salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
A
LA SENTENCIA C-403/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN RELACION CON LEY SOBRE LUCHA
CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION
FISCAL-Naturaleza jurídica de la multa y del cierre del establecimiento
de comercio (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN RELACION CON LEY SOBRE LUCHA
CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Debido
proceso para la imposición de multa y cierre de establecimiento de comercio (Aclaración
de voto)
Expediente: D-11204
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 23 (parcial) de la Ley 1762 de 2015, “por
medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar
el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
De
manera respetuosa frente a la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional, aclaro mi voto respecto de algunos apartes de la motivación de
la decisión que, pese a esto, comparto plenamente.
Es necesario partir del hecho de que de la
lectura de la norma demandada parecía evidenciarse una vulneración del debido
proceso, al no prever un procedimiento previo a la imposición de las medidas de
multa y cierre del establecimiento de comercio, en el que resulten aprehendidas
mercancías frente a las que se hubieren omitido deberes respecto de la
declaración y pago del impuesto al consumo. Ahora bien, para resolver esta
cuestión de constitucionalidad era necesario realizar dos juicios sucesivos:
(1) el relativo a la naturaleza jurídica de la multa y del cierre del
establecimiento de comercio y (2) el relativo al debido proceso necesario para
la imposición de estas medidas. La respuesta del primer interrogante, condicionaba
necesariamente la solución del segundo.
1. La naturaleza jurídica de la multa y del cierre del
establecimiento de comercio
Las medidas graves adoptadas por las
autoridades administrativas no son, por sí mismas, sanciones. La naturaleza
sancionatoria de las decisiones administrativas se identifica a través de una
serie de indicios que giran en torno a identificar la finalidad punitiva de la
medida adoptada. En este aspecto, el nombre atribuido por el legislador es un
indicio más, que no resulta suficiente para desentrañar la naturaleza jurídica
de la competencia. Así, por ejemplo, pareciera que la multa es, en
principio, una decisión de alcance sancionatorio. Sin embargo, esta naturaleza
quedaría desvirtuada en el caso en el que, por el método del cálculo del monto
de la misma y por la finalidad de los dineros, se concluya que se trata, en
realidad, de una especie de cláusula penal o de una medida resarcitoria de
perjuicios. Este no era el caso de la multa establecida por el legislador para
reprochar la omisión de los deberes relativos a la declaración y pago del
impuesto al consumo. Por consiguiente, se trataba de una medida típicamente
sancionatoria.
El estudio de la naturaleza jurídica del cierre
del establecimiento de comercio era, por el contrario, un asunto más
complejo. Se trata de una medida que puede ser, en derecho colombiano, tanto
una medida policiva, cautelar, sin finalidad sancionatoria, como una verdadera
sanción administrativa. En este caso, un indicio determinante se refiere a la
duración de la medida ya que el cierre que busca proteger el orden público, por
ejemplo la salubridad, no podría tener una duración determinada porque nada
garantizaría que la amenaza fue superada. Por el contrario, el cierre
sancionatorio expresa su finalidad punitiva en la determinación previa de su
duración. Este era el caso del cierre del establecimiento de comercio, objeto
de discusión de constitucionalidad, según se desprende de los términos
previstos en el artículo 16 de la Ley 1762 de 2015. Una situación similar, de
posible naturaleza variable, se encuentra en la medida de decomiso de
mercancías, que puede ser adoptada con fines preventivos, por ejemplo, para
evitar la circulación de las mercancías, pero también con fines punitivos, para
reprochar un comportamiento relativo a éstas.
En lo que nos interesa, en el caso de las
multas y del cierre del establecimiento de comercio, por las infracciones en
materia del impuesto al consumo, nos enfrentábamos a verdaderas sanciones
administrativas. No obstante, la motivación de la que me aparto, pareciera
confundir las sanciones administrativas, con las medidas policivas o
cautelares. Así, en la página 29, el considerando 5.9 sostiene: “Por otro
lado, hay que resaltar que en materia de imposición de sanciones administrativas
de carácter preventivo como el decomiso y aprehensión, el cierre del
establecimiento, así como la suspensión de la actividad, y la destrucción o
demolición de la obra para la protección del medio ambiente, la Corte ha puesto
de relieve que en este caso no se trata de sanciones propiamente dichas, sino
de medidas administrativas preventivas que pueden ser aplicadas directamente
teniendo en cuenta el principio de precaución” (negrillas no originales). A
más de la imprecisión terminológica que se materializa en la expresión “sanciones
administrativas de carácter preventivo”, en la lista incluida, existen
medidas que, según las circunstancias, sí pueden constituir sanciones
administrativas. Por esta razón resulta contradictoria la afirmación citada,
respecto de la que se incluye en la página 31, considerando 5.14, según la
cual: “En materia de la lucha contra el contrabando se ha dispuesto
una serie de sanciones penales y administrativas. Dentro de las sanciones
administrativas se cuentan sanciones de tipo económico o aquellas que
limitan el ejercicio libre de la actividad del comercio, y se cuentan entre
ellas el decomiso y la aprehensión de las mercancías, las multas, el cierre del
establecimiento de comercio y la suspensión de las licencias, autorizaciones,
concesiones y registros del establecimiento” (subrayas no originales).
Esto pone de presente la necesidad metodológica de establecer, como paso
necesario para la resolución del caso, la naturaleza jurídica de las medidas en
cuestión.
2. El debido proceso para la imposición de estas medidas
La identificación de la naturaleza jurídica
de la decisión no se trata de un ejercicio meramente pedagógico. En realidad,
es de la naturaleza sancionatoria o no de la medida, de la que se derivan las
exigencias del debido proceso. Es por esto que esta Corte ha considerado
constitucionales la adopción de medidas inmediatas, sin un procedimiento
previo, cuando no se trata de actos punitivos, sino cautelares, como por
ejemplo, en materia ambiental[69] o, incluso la aprehensión y decomiso de mercancías, en materia
aduanera[70], a condición de que, a continuación, se inicie un procedimiento
administrativo garantista en el que podrán controvertirse los hechos, de manera
previa a la adopción de una medida definitiva.
En este caso, en tratándose de medidas
sancionatorias, la multa y el cierre del establecimiento de comercio cuya
constitucionalidad se debatía, exigen el agotamiento de un procedimiento
garantista, previo a su adopción. Así, respecto de la sanción administrativa de
cierre del establecimiento de comercio, por las infracciones en materia del
impuesto al consumo, el procedimiento para su imposición se encuentra en el
artículo 657 del Estatuto Tributario, que en su inciso 11 dispone “La
sanción a que se refiere el presente artículo (relativo al cierre de
establecimiento de comercio), se impondrá mediante resolución, previo
traslado de cargos a la persona o entidad infractora, quien tendrá un término
de diez (10) días para responder. La sanción se hará efectiva dentro de los diez
(10) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa”.  En lo que
concierne a la multa, al no existir un procedimiento específico en el Estatuto
Tributario para esta sanción, le resulta aplicable el procedimiento previsto en
el CPACA para las sanciones administrativas desprovistas de procedimiento
especial. En estos términos, tratándose de sanciones administrativas, luego de
una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se concluye que sí
existe un procedimiento garantista previo a su imposición, por lo que la norma
que las prevé es constitucional.
Finalmente, debo apartarme de la siguiente afirmación que se
encuentra en el considerando 5.7, de la página 28 de la sentencia: “Una de
las principales garantías del debido proceso es el derecho de defensa que
posibilita el derecho de contradicción, y que evita que se produzcan fórmulas
de responsabilidad objetiva”. En el presente caso no se discutía si se
trataba de un evento de responsabilidad objetiva, es decir, de aquellos casos
excepcionales en los que la sanción se impone sin considerar el elemento
subjetivo del comportamiento. Este es un asunto de interés constitucional que
no fue controvertido en el caso que se examinaba. Ahora bien, a más de la
posible naturaleza obiter dicta del considerando, se trata de una
afirmación incorrecta: no porque se permita el ejercicio de los derechos de la
defensa, uno de los cuales es la contradicción, se trata necesariamente de un
caso de responsabilidad por dolo o culpa. Incluso en las hipótesis en las que
excepcionalmente se permite la responsabilidad objetiva, deben garantizarse los
derechos de la defensa y los otros que constituyen el debido proceso. En
realidad pareciera que la afirmación confunde la responsabilidad objetiva, con
las sanciones de plano, es decir, las que se impondrían sin proceso previo, en
franco desconocimiento de la Constitución Política.
Respetuosamente,
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
[1]
Sentencias T-145 de 1993 y C-616 de 2002
[2]
Sentencia C-034 de 2014.
[3]
Sentencias C-929 de 2007, C-149 de 2009, C-646 de 2010,
C-819 de 2011, C-913 de 2011 y C-055 de 2013.
[4]
Sentencia C-012 de 2010.
[5]
C-413 de 2003 y C-892 de 2012.
[6]
P. 4 de la demanda.
[7]
Ibíd.
[8]
Sentencia C-015 de 2014. Esta misma Sentencia específica que
el test de igualdad, que se aplica en el juicio
integrado de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: “(i)
el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre
el medio y el fin. Según su grado de intensidad, este test puede tener tres
grados: estricto, intermedio y leve”.
[9]
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Edición Tricentenario.
Ver: www.del.rae.es
[10]
En el Decreto-ley 1750 de 1991 se despenalizó el contrabando y, en su lugar,
estableció un sistema de sanciones administrativas y posteriormente con la Ley 383
de 1997 se penalizó de nuevo los actos de contrabando (Ver: Sentencia C-191 de
2016, numeral 31, p.43).
[11]
LAURENT, Muriel, Contrabando en Colombia en el siglo XIX:
prácticas y discursos en resistencia y producción, Bogotá, Universidad de los
Andes, 2008, p. 5. Laurent cita los principales estudios jurídicos sobre el
contrabando en Colombia: CADAVID ORORZCO, Iván, El delito de contrabando,
Impresos Súper, Medellín, s.f, [197?]; CUSGÜEN OLARTE, Eduardo, Evasión y
contrabando, Bogotá, Leyer, 2000, GARCÍA ANGARITA, José Héctor, El delito y la
contravención en la legislación aduanera, tesis de pregrado en derecho,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional (Sede
Bogotá), Bogotá, 1975; MEDINA LÓPEZ, Roberto, Despenalización del contrabando.
Análisis de la Contrarreforma Penal Aduanera, Bogotá, Librería del Profesional,
1991; MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario, “Delito de contrabando. La
neo-criminalización del contrabando o muestra de la errática política penal
colombiana”, en: Revista de Derecho Penal, No 4, Leyer, Bogotá,
diciembre de 1997-enero de 1998, pp. 11-20; SERRANO RANGEL, María Isabel, La
buena fe de los poseedores de mercancía de contrabando, tesis de pregrado,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas de la Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá, 1989.
[12]
Se dice en la Exposición de Motivos de lo que vendría a ser la
Ley 1762 de 2015, que desde el 1º de julio de 1993, Colombia forma parte de la
Organización Mundial de Aduanas (OMA) (WCO por sus siglas en inglés), y que
desde 1952, dicha organización ha venido liderando estrategias a nivel
internacional para el fortalecimiento del control aduanero y contrarrestan las
conductas de ilegalidad en el comercio. La OMA estableció desde el año 93,
entre otras recomendaciones relacionadas con el fraude en materia de valoración
aduanera, y más recientemente recomendaciones relacionadas con la necesidad de
fortalecer el papel de las aduanas para afrontar el fenómeno del lavado de
activos y recuperar las ganancias generadas en ese fenómeno delincuencial.
Dentro de la normatividad internacional está la Decisión 618 de 2005 de la
Comunidad Andina de Naciones que dispone que los países miembros deben adecuar
su normatividad aduanera a los principios, normas y recomendaciones
establecidos en el Anexo General del Protocolo de Enmienda del Convenio Internacional
para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros. Dentro de la
regulación internacional también se encuentra el Convenio de Kyoto Revisado de
la Organización de Aduanas.
[13]
Exposición de Motivos Proyecto de Ley No 094 de 2013, “Por
medio del cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el
contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”, p. 1.
[14]
Ibíd., p. 2.
[15]
DIAN, “Informe de la estimación de la distorsión en el valor
de las importaciones colombianas, año 2013”
[16]
Documento CONPES 3793. Política Nacional anti-lavado de
activos y contra la financiación del terrorismo.
[17]
Por ejemplo en el Estatuto Tributario del Valle del Cauca se
dispone en el artículo 327 la sanción por clausura del establecimiento en donde
se dice que, “La Subsecretaria de Impuestos y Rentas o quien haga sus veces,
impondrá la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio,
expendio y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u
oficio, en los siguientes casos: a) Cuando las mercancías sean aprehendidas y
decomisadas por defraudación al monopolio de licores, monopolio de alcohol
etílico potable o impuesto al consumo, b) Cuando los responsables no
justifiquen debidamente la procedencia legal de la gasolina motor extra y
corriente y c) Cuando se sacrifique ganado sin el pago del impuesto de
degüello”. Del mismo modo en el parágrafo segundo del artículo 328 se
indica que, “La sanción cuando se trate de los casos señalados en el literal
a) del artículo anterior, se aplicará en el mismo acto administrativo de
decomiso, en los demás casos se impondrá mediante resolución independiente,
previo traslado de cargos a la persona o entidad infractora, quien tendrá un
término de diez (10) días hábiles para responder// La sanción de que trata este
Artículo, se hará efectiva dentro de los tres (3) días siguientes al
agotamiento de la vía gubernativa (…)” (Gaceta Departamental del Valle del
Cauca, Ordenanza No 301 de 2009, Cali, diciembre de 2009, p. 945 a 946).
[18]
Ibíd.
[19]
Gaceta del Congreso No
801, 3 de diciembre de 2014, p. 51.
[20] Gaceta del Congreso No 148
de  27 de marzo de 2015, p. 24.
[21]
Gaceta del Congreso No 846, 11 de diciembre de 2014, p. 4 y
ss.
[22]
Gaceta del Congreso No 298, 14 de mayo de 2015, p. 5
[23]
Ibíd., p. 11.
[24]Gaceta del Congreso, No 484, 15 de julio de 2015, p. 5.
[25]
Sobre el particular
expresó que, “En el sector de los cigarrillos,
para los amigos de Santander y Norte de Santander, se ven afectados en el
empleo de veinticinco mil personas que viven del cultivo de tabaco, entre el 14
y el 20 % del mercado nacional es de contrabando, el mercado ilegal de los
cigarrillos ha aumentado en un 500 % en los últimos cuatro años. Cerca de cien
mil millones de pesos están dejando de recibir los departamentos de nuestro
país, por los tributos que representan el sector de los cigarrillos” (Ibíd,
p. 4).
[26]
C-412 de 2015
[27]
Ibíd.
[28]
Ibíd.
[29]
Sentencia C-506 de 2002. En esta sentencia la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad de varias normas relativas a sanciones tributarias. Consta allí
un resumen de la jurisprudencia proferida por esta Corporación sobre dicha
materia.
[30]
T-051 de 2016. Negrillas fuera del texto.
[31]
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, El derecho de defensa en las
actuaciones administrativas: situación jurisprudencial, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1998, pp. 24 – 25.
[32]
T-496 de 1992.
[33]
Jorge Iván Rincón explica que, “La introducción de un procedimiento
administrativo sancionatorio en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de la Contencioso Administrativo constituye, sin dudarlo, uno de los cambios
más importantes introducidos por el legislador en los últimos años. Esta
afirmación se puede corroborar fácilmente si se tiene en cuenta que el anterior
Código Contencioso Administrativo (Dcto. Ley 01/84) existía una verdadera
omisión en cuanto a la existencia de garantías respecto de las actuaciones
administrativas que conllevaran el ejercicio del ius punendi del Estado (…)
Asimismo, la realidad legislativa de nuestro país también requería de la
regulación de un procedimiento administrativo sancionatorio general, pues para
nadie es un secreto que en los últimos años han proliferado las regulaciones
sectoriales en las que el legislador simplemente se ha encargado de señalar las
infracciones administrativas y las sanciones que de las mismas derivan,
omitiendo en muchos supuestos la regulación de procedimientos administrativos y
de garantías sustanciales, como es el caso de la determinación de los criterios
que adecuan la conducta…” (RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván, “Procedimiento
administrativo sancionatorio”, en: Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 e 2011. Comentado y Concordado
(Ed. José Luis Benavides), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p.
136). De otro lado Juan Manuel Laverde explica que, “El
nuevo CPACA hace especial énfasis en la protección y garantía de los derechos
de las personas, con un anclaje directo en los postulados constitucionales para
que la Administración los proteja en sede administrativa (…) En consecuencia
podría afirmarse que el CPACA desarrolla las garantías del debido proceso del
artículo 29 de la Constitución Política para las actuaciones administrativas
sancionatorias, con lo cual se sientan las bases de un procedimiento sujeto a
principios y reglas propios, sin la tutela del derecho penal” (LAVERDE
ÁLVAREZ, Juan Manuel, Manual de procedimiento administrativo sancionatorio,
Bogotá, Legis, 2016, .p. XXXII).
[34]
En esta Sentencia se hizo el recuento legislativo respecto a
la lucha contra el contrabando e indicó que la Ley 49 de 1990 acabó con la
figura del contrabando como delito, y sustituyó sus conductas por infracciones
administrativas con sanciones de carácter económico, fundamentalmente porque,
“…se demostró en primer término que en nuestro país no había dado resultado
la penalización del contrabando y había por tanto sido ineficiente la
jurisdicción penal aduanera; y en segundo lugar y observando el estado de la
legislación universal al respecto (se analizan en las ponencias los casos de
Chile e Italia) se llega a la conclusión señalada, esto es, castigar con
sanciones económicas administrativas la incursión en las prácticas que
tipifican el delito en cuestión y para ello, habría de erigirlas en
infracciones administrativas”.
[35]
Se indica sobre este punto que, “La Corte precisa
nuevamente que esta inconstitucionalidad deriva del hecho de que la sanción de
decomiso permanente administrativo desconoce la reserva judicial en esta
materia, pero que esto no excluye que el Legislador pueda prever otro tipo de
consecuencias negativas para aquellos compradores que incumplan con su deber de
exigir y conservar la correspondiente factura. Es más, debido a la importancia
que tiene la financiación de los gastos del Estado (CP art. 95), la Corte
exhorta al Legislador a que regule este aspecto, con el fin de que los
compradores cumplan eficazmente con su deber de contribuir al control a la
evasión tributaria”.
[36]
Respecto a este punto dice la Corte lo siguiente: “El
ordinal quinto señala que las personas comisionadas que hayan constatado el
hecho de la compra sin factura o documento equivalente, deberán elaborar
simultáneamente el informe correspondiente, y darán traslado a la oficina
competente para que se imponga al establecimiento una sanción de cierre por
evasión, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 657 del
Estatuto Tributario. La Corte encuentra que ese ordinal no sólo goza de
autonomía normativa sino que no suscita ningún interrogante constitucional. En efecto,
esa disposición señala una sanción autónoma para el establecimiento comercial
que haya vendido una mercancía sin factura, lo cual es legítimo, en la medida
en que esa práctica alimenta la evasión tributaria y desconoce el derecho de
las personas de contribuir al sostenimiento de los gastos del Estado (CP art.
95). Igualmente, el ordinal remite al artículo 657 del Estatuto Tributario, que
precisa el alcance de la sanción y establece el procedimiento para imponerla,
con lo cual se respeta el debido proceso. Este ordinal será entonces declarado
exequible”.
[37]
Se dice también que, “En este evento la sanción se hará
efectiva una vez quede en firme en la vía gubernativa el acto administrativo de
decomiso. En este evento la sanción de clausura será de treinta (30) días
calendario y se impondrán sellos oficiales que contengan la leyenda “cerrado
por evasión y contrabando”. Esta sanción se aplicará en el mismo acto
administrativo de decomiso y se hará efectiva dentro de los dos (2) días
siguientes al agotamiento de la vía gubernativa. Esta sanción no será aplicable
al tercero tenedor de buena fe, siempre y cuando lo pueda comprobar”.
[38]Sobre
el particular dijo la Corte que, “… el lenguaje empleado en
el literal c. respecto de la sanción  puede prestarse a confusiones. Como
es bien sabido, existen tres momentos diferentes respecto de las sanciones: el
de su creación, el de su imposición y el de su ejecución. En el literal c. demandado
se emplean expresiones distintas para aludir a estos tres momentos. Así cuando
se dice que la sanción “se hará efectiva” se está haciendo referencia al tercer
momento, v. gr., el de la ejecución. Cuando se dice que la sanción “se
aplicará” o “será aplicable” se está haciendo referencia al segundo momento,
v.gr, el de la imposición de la misma mediante un acto administrativo. En
cambio, cuando se dice en la norma que “se impondrán sellos oficiales”, se está
aludiendo al tercer momento, es decir, al de la ejecución de la sanción de
clausura que se materializa mediante el sellamiento”.
[39]
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 260-10, 641, 642, 643, 644, 647, 647-1, 648, 649
transitorio, 651, 655, 656, 657 literales b y f e incisos 3° y 4°, 658-1, 658-2 y
658-3 numeral 4°, 663, 669 y 671 literal a del Estatuto Tributario, y contra el
artículo 402 del Código Penal
[40]
Punto 88. De Sentencia C-191 de 2016
[41]
Como se explicó con esta evasión se está perdiendo
cerca de (1) billón de pesos anuales por causa del contrabando de licores,
cerveza y cigarrillos.
[42]
La Ley 1762 de 2015 consta de cinco capítulos el primero
“Disposiciones penales y procesos penales”; el segundo “Régimen sancionatorio
común para productos sometidos al impuesto al consumo de cervezas, sifones,
refajo; al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; y al
impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Sanciones”; el capítulo
tercero titulado “Disposiciones en materia comercial”; el capítulo IV de
“Normas de fortalecimiento institucional contra el contrabando” y el capítulo V
sobre “Disposiciones varias”.
[43]
El artículo 200 de la Ley 223 de 1995 establece que, “Los
departamentos y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá podrán aprehender y
decomisar con sus respectivas jurisdicciones, a través de las autoridades
competentes, los productos sometidos al impuesto al consumo regulado en este
Capítulo que no acrediten el pago del impuesto, o cuando se incumplan las
obligaciones establecidas a los sujetos responsables”. Por su parte el
articulo 222 indica que, “Los departamentos y el Distrito Capital de Santafé
de Bogotá podrán aprehender y decomisar en sus respectivas jurisdicciones, a
través de las autoridades competentes, los productos sometidos a los impuestos
al consumo de que trata este capítulo que no acrediten el pago del impuesto, o
cuando se incumplan las obligaciones establecidas a los sujetos responsables”.
[44]
La dosificación de la sanción de cierre del establecimiento
de acuerdo al valor de la mercancía es la siguiente, “…Cuando el valor de la
mercancía sea inferior a doscientas veintiocho (228) UVT, el cierre del
establecimiento podrá ordenarse hasta por treinta (30) días calendario. Cuando
el valor de la mercancía sea igual o mayor a doscientas veintiocho (228) y
hasta seiscientos ochenta y cuatro (684) UVT, el cierre del establecimiento
podrá ordenarse hasta por sesenta (60) días calendario. Cuando el valor de la
mercancía sea mayor a seiscientos ochenta y cuatro (684) y hasta mil ciento
treinta y nueve (1139) UVT, el cierre del establecimiento podrá ordenarse hasta
por noventa (90) días calendario. Cuando el valor de la mercancía sea mayor a
mil ciento treinta y nueve (1139) UVT, el cierre del establecimiento podrá
ordenarse hasta por ciento veinte (120) días calendario”.
[45]
El artículo 17 establece que, “Los distribuidores que
comercialicen bienes sujetos al impuesto al consumo respecto de los cuales no
se hubiere declarado o pagado dicho impuesto dentro del término señalado en la
ley, serán sancionados por la Secretaría de Hacienda Departamental o del
Distrito Capital según corresponda, con la suspensión del registro o
autorización de comercialización por un término de hasta un (1) año. Los
distribuidores sancionados no podrán comercializar bienes gravados con impuesto
al consumo en el departamento respectivo o el Distrito Capital según
corresponda, durante el término que fije el acto administrativo sancionatorio
correspondiente. En caso de reincidencia procederá la cancelación del registro
o autorización”.
[46]
Se dice en el artículo 18 sobre sanción de multa por no declarar el impuesto de
consumo que, “Sin perjuicio del pago de los impuestos correspondientes, la
sanción por no declarar oportunamente el impuesto al consumo del que trata la Ley 223 de 1995 será de (i) multa equivalente al veinte
por ciento (20%) del valor de las mercancías que determine la administración
para el período en que la misma no se haya declarado; o de (ii) multa
equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las mercancías que
determine la administración, calculado proporcionalmente para el período en el
que no se declaró el impuesto al consumo y estimados con base en la última
declaración de renta presentada. En todo caso, se utilizará la base que genere
el mayor valor entre las dos. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la
liquidación, cuando los departamentos o el Distrito Capital dispongan
únicamente de una de las bases para liquidar el monto de las sanciones de que
trata el presente artículo, podrán aplicarlas sobre dicha base sin necesidad de
calcular las otras. PARÁGRAFO 2o. Si dentro del término para interponer el
recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el
contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la
sanción por no declarar se reducirá en un veinte por ciento (20%) del valor de
la sanción inicialmente impuesta por la administración, en cuyo caso, el
contribuyente, responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al
presentar la declaración tributaria”.
[47]
Indica el artículo 19 sobre la sanción de multa por importación con franquicia
sin pago de impuesto al consumo que, “La
ausencia de declaración o la ausencia de pago del impuesto al consumo del que
trata la Ley 223 de 1995, por la importación con franquicia
de bienes gravados con el mismo, darán lugar a la imposición de las sanciones
previstas en los artículos anteriores, según sea el caso. Dicho impuesto se
generará en toda importación con franquicia, sin perjuicio de la devolución del
mismo en los términos y condiciones que defina el Gobierno nacional, una vez
acreditados los elementos que dan lugar a la franquicia correspondiente”.
[48]
El artículo 20 dispone sobre la Sanción de multa por
extemporaneidad en el Registro que, “ Los responsables del impuesto al consumo del que
trata la Ley 223 de 1995 obligados a registrarse ante las Secretarías
de Hacienda de los departamentos y del Distrito Capital que se inscriban con
posterioridad al plazo establecido en el literal a) del artículo 215 de la Ley 223 de 1995 deberán liquidar y cancelar una
sanción equivalente a doscientas veintiocho (228) UVT por cada mes o fracción
de mes de retardo en la inscripción. Cuando la inscripción se haga de
oficio, existiendo obligación legal para registrarse, se aplicará una sanción
de cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT por cada mes o fracción de mes de
retardo en la inscripción”.
[49]
El artículo 21 establece lo referente a la “Sanción de multa por
no movilizar mercancías dentro del término legal” que, “Sin
perjuicio de la aprehensión y decomiso de los productos, en los eventos en que
procedan, si una vez expedida la tornaguía, no se llevare a cabo la
movilización de los productos gravados con impuestos al consumo de que trata la
Ley 223 de 1995 dentro del plazo señalado por la
normativa vigente, el sujeto pasivo será sancionado por la Secretaría de
Hacienda Departamental o por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital
según corresponda, con cuarenta y seis (46) UVT por cada día de demora”.
[50]
El artículo 22 dispone sobre la “Sanción de multa por no radicar
tornaguías para la legalización” que, “El transportador
encargado de radicar ante las autoridades la tornaguía de productos con
respecto a los cuales deba pagarse impuesto al consumo del que trata la
Ley 223 de 1995, y el sujeto pasivo del impuesto al consumo generado
por la mercancía transportada por el transportador, serán sancionados cada uno
con multa equivalente a cuarenta y seis (46) UVT por día transcurrido, sin que
el monto sobrepase el doscientos por ciento (200%) del valor comercial de la
mercancía transportada, cuando no radiquen las tornaguías de movilización de la
mercancía correspondiente para que sean legalizadas por la autoridad
competente, salvo casos de fuerza mayor o caso fortuito”.
[51]
Negrilla fuera del texto.
[52]
Subrayado fuera del texto.
[53]
Decreto 624 de 1989, adicionado por la Ley 633 de 2000.
[54]
Negrilla fuera del texto.
[55]
Empezó a regir el 16 de marzo de 2016. Quedan vigentes algunas
normas establecidas en el artículo 674 y 675 sobre aplicación escalonada y
vigencias.
[56]
Siguiendo el numeral 2do del
artículo 677 sobre vigencias, están se darán una vez sean reglamentados por la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para lo cual tendrá un término de
ciento ochenta (180) días después de su entrada en vigencia, que se realizó el
1 de abril de 2016. El artículo 674 sobre “Aplicación
escalonada” del NEA dice que, “La vigencia del presente decreto iniciará
quince (15) días comunes después de su publicación”. La publicación fue el
16 de marzo de 2015, así que entró a regir el 1º de abril. En la misma
disposición se dice que, “1. En la misma fecha en que entre en vigencia,
entrarán a regir los artículos 1 a 4; 7; 9 a 34; numeral 2.1 del artículo 35,
36 a 41; 43; 44; 111 a 113; 155 a 166; 486 a 503; 505 a 510; 550 a 561; 611 a
673. 2. Los demás artículos entrarán a regir una vez sean reglamentados por la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por lo cual se tendrá un término de
ciento ochenta (180) días siguientes a la publicación del presente decreto. No
obstante, la entidad podrá señalar que la reglamentación actual se mantiene
vigente, en la medida que no contaría las nuevas disposiciones contenidas en
este decreto. 3. En caso de requerirse la incorporación de ajustes al sistema
informático electrónico de la DIAN, o la implementación de un nuevo modelo de
sistematización informático, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
deberá hacerlo en un plazo no mayor a veinticuatro (24) meses, con la
realización de pruebas piloto de funcionamiento en intervalos de seis (6)
meses. En este evento, las normas cuya aplicación está condicionada a tales
sistemas, comenzarán a regir una vez entre en funcionamiento el nuevo modelo de
sistematización informático”.
[57]
Artículo 561. Ámbito de aplicación: “El proceso de decomiso
se adelantará con el fin de establecer el cumplimiento de las formalidades
aduaneras en la introducción y permanencia de las mercancías extranjeras al
país; y sólo procederá cuando se tipifique alguna de las causales de
aprehensión establecidas en este Decreto. Excepcionalmente procederá respecto
de mercancías que se pretenden someter a exportación.// Salvo los casos
especialmente previstos; el procedimiento a seguir será el del decomiso
ordinario”.
[58]Artículo 569 Decomiso Directo; “El decomiso directo es el que se
realiza simultáneamente con la aprehensión y sólo procederá cuando la causal o
causales de aprehensión surgen respecto de las siguientes mercancías: 1.
Mercancías que, sin importar su naturaleza, tengan un valor inferior o igual a
quinientas unidades de valor tributario (500 UVT), 2. Hidrocarburos o sus
derivados; 3. Licores, vinos, aperitivos, cervezas, sifones, refajo; 4. Tabaco,
cigarrillos; 5. Perfumes; 6. Animales vivos; 7. Mercancías de prohibida
importación; 8. Mercancías objeto de devolución en virtud de convenios
internacionales; 9. Mercancías que impliquen alto riesgo para la salubridad
pública, certificada por la autoridad respectiva; 10. Mercancías que se
encuentren en los demás casos expresamente previstos en el presente Decreto”.
[59]
El artículo 720 del Estatuto Tributario. Modificado por la L.
6ª/92 art. 67 establece el recurso de reconsideración y establece que, “Sin
perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este estatuto, contra las
liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordene el
reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los
impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial – Dirección de
Impuestos Nacionales, procede el recurso de reconsideración// El recurso de
reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la
oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la administración
de impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses
siguientes a la notificación del mismo// Cuando el acto haya sido proferido por
el administrador de impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá
interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió”.
[60]
Ver fundamento 6.26. sobre la diferencia entre (i) creación,
(ii) aplicación y (iii) ejecución o imposición de la sanción.
[61]
Se resalta que la utilización del
Estatuto Aduanero, se deriva de la relación que existe entre el pago del impuesto
al consumo de la Ley 223 de 1995 y el régimen de aduanas, ya que las dos
regulaciones tiene como aspecto común en este caso la de regular y combatir el
contrabando.
[62]Glosario de términos en materia aduanera, Dian. Ver:
http://www.dian.gov.co/dian/12Sobred.nsf/af2b7ae7e9393d6e05256ed2006a9e63/9f4e3c1d5887205c0525767b0068fc4e?OpenDocument
[63]
El artículo 510 sobre “Notificación y respuesta al
requerimiento especial aduanero” se dice que, “El requerimiento especial aduanero se deberá notificar
conforme a los artículos 564 y 567 del presente decreto. En los procesos
administrativos iniciados para formular liquidación oficial por corrección se
deberá notificar tanto al importador como al declarante, y en los de
liquidación oficial por revisión de valor únicamente al importador, salvo que
por las pruebas recaudadas se deba vincular al declarante por tratarse de los
eventos previstos en el inciso tercero del artículo 22 del presente decreto. La respuesta al
requerimiento especial aduanero se deberá presentar por el presunto infractor
dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación y en ella deberá
formular por escrito sus objeciones y solicitar las pruebas que pretenda hacer
valer”.
[64]
Negrillas fuera del texto.
[65]
Dice el artículo 585 sobre el contenido del requerimiento
especial aduanero que, “El requerimiento contendrá los aspectos de la
declaración aduanera que se proponen modificar; la cuantificación de los
derechos en impuestos; rescate y/o las sanciones, que se proponen; la
vinculación del agente de aduanas para efectos de deducir la responsabilidad
que le pueda caber; así como del garante, de los deudores solidarios o
subsidiarios y de los terceros a que hubiere lugar; los hechos que constituyen
la infracción; y las normas en que se sustentan”.
[66]
En dicho artículo se establece que la liquidación oficial
deberá contener, “1. Fecha, 2. Declaración o declaraciones de importación a
las que corresponda; 3. Nombre o razón social del importador; 4. Número de
identificación tributaria; 5. Subpartida (s) arancelaria (s) de las mercancías
declaradas; 8. Bases de cuantificación de valor en aduana y derechos e
impuestos de aduanas según corresponda; 7. La identificación de la omisión,
error o inexactitud que presenta la declaración o declaraciones objeto de la
liquidación oficial; 8. Monto de los derechos, impuestos, rescate y sanciones a
que hubieren lugar, a cargo del declarante y/o al agente de aduanas; 9.
Identificación de los responsables solidarios y del monto con el que cada uno
concurrirá al pago de los derechos e impuestos, rescate y sanciones; o
identificación del responsable subsidiario por dichos pagos, si a esto hubiere
lugar; 10. Explicación de las modificaciones efectuadas; 11.
Valoración de pruebas allegadas al proceso, indicando en mérito probatorio dado
a cada uno de los medios prueba; 12. La orden de hacer efectiva la garantía,
cuando a ello hubiere lugar; 13. EL envío de una copia de la liquidación
oficial, debidamente ejecutoriada, a la cobranzas, para lo su competencia. 14.
El envío de una copia del acto administrativo, una vez en firme, a la
dependencia encargada de promover la acción penal, cuando fuere del caso; 15.
Forma de notificación; 16. El recurso que procede, el término para interponerlo
y la dependencia quien se interpone. 17. Firma del funcionario competente”.
También se dice que, “Dentro los (10) hábiles siguientes a la ejecutoria de
la liquidación oficial, el declarante o la compañía de seguros deberán ante la
dependencia que profirió dicho acto administrativo, con la presentación la
copia del recibo oficial de pago en bancos, la cancelación de los derechos,
impuestos, intereses, y sanciones a que hubiere lugar. Verificado el pago se
procederá a la devolución de la garantía específica//Vencido el término
anterior sin que se acredite el pago, la dependencia que profirió la
liquidación oficial ordenará remitir el original de la garantía específica o la
copia, si es garantía global, junto con la copia de la liquidación oficial y
del acto que resolvió el recurso, con la constancia de ejecutoria, a la
dependencia competente para el cobro// Para los efectos señalados en los
incisos anteriores, la dependencia encargada de la notificación de los actos
administrativos remitirá a la dependencia que profirió este acto administrativo
copia de la liquidación, con la constancia de notificación y ejecutoria”.
[67]
Se dice también en este artículo que, “En firme la
amonestación, se incorporará al registro electrónico de infractores que
administre la Dirección de Fiscalización o la dependencia que haga sus veces…”.
[68]
Según la Exposición de Motivos de la ley anticontrabando el “pitufeo”
es el ingreso segmentado de contrabando, que al ser agregadas superan los
máximos permitidos por la ley o los convenios internacionales. Se dice que, “Este
tipo de contrabando es difícil de controlar debido a la existencia de regímenes
aduaneros en algunas zonas fronterizas y a la existencia de algunos convenios
internacionales suscritos por el país que permiten el transporte de un país a
otro de mercancías bajo cierto umbral para el consumo personal o familiar” (Exposición
de Motivos, Proyecto de ley 094 de 2013, Op. cit., p. 9).
[69] “De otra parte, descartado
su carácter de sanción y determinada su índole preventiva, es obvio que la
ejecución y el efecto inmediato que corresponden a su naturaleza riñen
abiertamente con la posibilidad de que su aplicación pueda ser retrasada
mientras se deciden recursos previamente interpuestos, máxime si su finalidad
es enfrentar un hecho o situación que, conforme a una primera y seria
valoración, afecte o genere un riesgo grave para el medio ambiente, los
recursos naturales, el paisaje o la salud humana”: Corte Constitucional,
sentencia C-703/10.
[70] “(…) la extinción de
dominio es una acción patrimonial judicial que procede por la adquisición
ilegítima del bien, mientras que el decomiso administrativo de bienes es una
medida administrativa que, según las circunstancias, puede ser una medida
policiva o una sanción administrativa, pero que no procede por el origen
ilícito del bien, sino por el incumplimiento de deberes legales” (…) “Por
las razones expuestas, el decomiso de mercancías, como medida no sancionatoria,
puede así ser adoptada de manera inmediata, sin el agotamiento previo de un
debido proceso, por tratarse de una decisión que da inicio al procedimiento
administrativo garantista”: Corte Constitucional, sentencia C-191/16.