T-229-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-229/94
PENSION
DE INVALIDEZ-Suspensión/REINTEGRO DE INVALIDO/DOCENTE
INCAPACITADO/PENSION DE INVALIDEZ-Carácter temporal
En
el derecho laboral la pensión de invalidez puede suspenderse cuando la
evolución clínica es favorable para el paciente. Lo normal es que en los
primeros meses la pensión sea provisional, precisamente para tener seguridad de
si se justifica o no. Tanto el empleador como la entidad encargada de cubrir la
prestación se supone que estarán atentos para ver si debe o no continuarse con
el pago de la pensión de invalidez. Lo lógico es que al conocer el nominador el
dictamen médico, proceda a reinstalar al docente. El nominador es el Alcalde Municipal.
Este funcionario tiene que responder por los actos que tengan que ver con el
personal docente. Si el Alcalde, por motivos razonables no puede reinstalar
inmediatamente al docente, éste no pierde entre tanto el derecho a la
asistencia social  y al pago de la mesada.    Lo anterior no impide que el
trabajador pueda solicitar su reintegro y el reajuste de su salario,
puesto que la omisión de la Administración lo está perjudicando. Debe presentar
la respectiva petición, a la autoridad correspondiente, a fin de agotar la via
gubernativa, para fines contencioso-administrativos.
RETIRO
DEL SERVICIO POR INCAPACIDAD
Se
refiere el solicitante al decreto, por medio del cual se retiró al peticionario
del servicio docente por haber cumplido 180 días de incapacidad. Esta clase de
retiro no está prohibido en la legislación laboral. El artículo 32 del decreto
1848 la señaló para los servidores públicos. Si completó 180 días de
incapacidad, podía ser retirado del servicio y si además se le decretó la pensión
de invalidez, no se aprecia que ello pueda justificar una tutela para tomar la
determinación de decretar la nulidad del retiro (propio del Juez Natural: el
Tribunal Administrativo del Caldas) o revocar la determinación (para el caso el
competente es  el Alcalde de Samaná) Otra cosa es que si el docente  ya no está
inválido, debe reinstalárselo a la mayor brevedad, lo cual implica la
finalización del acto por el cual se le retiró del servicio activo.
RE: EXPEDIENTE
T-28.403
Peticionario: Jesús Aures Mosquera
Mosquera
Procedencia:  Juzgado 2º Penal
del Circuito de Manizales.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa
Fe de Bogotá D.C.,  nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro
(1994).
La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo
Mesa,
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha
pronunciado el siguiente
SENTENCIA
En
proceso de tutela identificado con el número de radicación T-28.403, adelantado
por Jesús Aures Mosquera Mosquera.
I.
ANTECEDENTES
Con
base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591
de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
Por
reparto le correspondió el presente negocio a esta Sala, la cual lo recibió
formalmente para sentencia el 8 febrero de 1994.
1.
Solicitud.
El
docente Jesús Aures Mosquera Mosquera instauró acción de tutela contra los
Municipios de Manizales y Samaná, representados por sus Alcaldes: Germán
Cardona Gutiérrez y Hernando Ocampo Ospina, respectivamente, con base en los
siguientes hechos:
Se
vinculó como docente de la escuela "ANDRES BELLO" de Manizales en
febrero de 1969. Trabajó con pulcritud y sin llamados de atención.
El
7 de noviembre de 1991, fue recluido en la Clínica Caldas, incapacitado por
enfermedad consistente en depresión reactiva. El 17 de enero de 1992 le dieron
incapacidad permanente para trabajar por pérdida de la capacidad laboral en un
ochenta  por ciento.
El
4 de febrero de 1992, estando incapacitado, la Alcaldía de Manizales, autorizó
la permuta entre los solicitantes JOSE AFRANY RIVERA GONZALEZ de la escuela
LUIS LOPEZ DE MEZA de Samaná y JESUS AURES MOSQUERA MOSQUERA de la escuela
ANDRES BELLO de Manizales.
Alega
el quejoso que este acto administrativo se produjo cuando él se encontraba
incapacitado mentalmente y por lo tanto no era consciente de lo que hacía.
Durante
el tiempo comprendido entre el 22 de enero al 30 de julio de 1992, los médicos
tratantes le expidieron las incapacidades y el "FER" le pagó las
licencias por enfermedad.
Por
la Resolución Nº 000183 del 26 de agosto de 1992, el Fondo Nacional de
Prestaciones del Magisterio, por intermedio del Delegado Permanente del Fondo
Educativo Regional de Caldas, "FER", le reconoció la pensión de
invalidez, retroactiva al 22 de febrero de 1992, por valor de $98.976.75
mensuales.
Un
año más tarde, el 23 de agosto de 1993 el doctor JAIME ADAMS, Psiquiatra,
recomendó el reintegro del profesor MOSQUERA como consecuencia de la excelente
evolución clínica y determinó un control mensual.
El
Coordinador Médico de "Comedi" hizo solicitud el 25 de agosto de 1993
al Alcalde de Samaná, para que MOSQUERA MOSQUERA fuera reintegrado en su
función docente, por haber terminado el motivo de la incapacidad laboral, pero
el funcionario respondió negativamente debido a que Mosquera había estado
incapacitado por más de 180 días lo cual motivo la  desvinculación del
servicio, según él, en aplicación de los artículos 61 y 62 del C.S.T.
(modificado por el decreto 2351 de 1965 Art. 7º).
Igualmente,
dice Mosquera que el gerente del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO,
señor ALBERTO TORRES, por escrito del 25 de agosto de 1993, le comunica un
descuento de $52.924.33 mensuales de la pensión. Estos descuentos se deben al
reintegro de la licencia por enfermedad que le pagaron en 1992. Descuentos
aceptados por Mosquera, pero no en tal cantidad mensual.
Además
dice que por resolución Nº 1930 del 28 de julio de 1992 fue ascendido del grado
6 al 8, y hasta la fecha le han  venido pagando como si fuera de grado 6, luego
le deben el reajuste.
Manifiesta
preocupación porque a partir de octubre de 1993 le suprimirían la atención
médica, la seguridad social y  la pensión por invalidez.
Este
es un resumen de los numerosos hechos consignados en la solicitud.
Considera
violado el derecho al trabajo, protegido por Convenios Internacionales y
consagrado en el art. 25 de la Carta y, amenazados, el derecho a la salud y a
la seguridad social y el derecho a la vida misma. Pide que se tutelen sus derechos
fundamentales y se tomen las determinaciones, resumidas en forma acertada en el
fallo de segunda instancia en la siguiente forma:
a)
Que se ordene al Alcalde de Manizales, revocar o declarar la nulidad del
Decreto 054 del 4 de febrero de 1992, por medio del cual se autorizó la permuta
entre los docentes Jesús Aures Mosquera Mosquera y José Afrany Rivera González.
b)
Que se ordene al Alcalde de Samaná, revocar o declarar nula el Acta de posesión
del demandante como docente en la escuela "Luis López de Meza" del
Corregimiento de Florencia -Samaná-, hecho del cual el demandante dice no
recordar absolutamente nada.
c)
Que se revoque o anule el Decreto 0047 del primero de agosto de 1992, emanado
de la Alcaldía de Samaná, en virtud del cual fue retirado del servicio docente,
por haber cumplido 180 días de incapacidad.
d)
Que se ordene al Alcalde de Manizales la inmediata reubicación del demandante
en el cargo de docente de la escuela "Andrés Bello de Manizales",
jornada de la mañana, o en una plaza de igual o mejor categoría.
e)
De no accederse a lo pedido en el literal inmediatamente anterior, que
subsidiariamente se ordene al Alcalde de Samaná su reubicación y "...se me
conceda una plaza en comisión, para desempeñar las funciones como profesor en
Manizales, por la facilidad para los controles médicos siquiátricos
periódicos.." a que debe estar sometido. Aclara que ese mecanismo
"plaza en comisión" es de frecuente uso en el sector docente.
f)
Que se ordene a la Alcaldía de Manizales, la continuidad, por parte de
"Comedi", en la atención médica que el demandante requiera y a las
autoridades encargadas del pago de mesadas, la continuidad en el mismo, es
decir, del pago, bien por incapacidad, o como docente activo.
g)
Que se ordene al Gerente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
magisterio, demandar el acto administrativo mediante el cual se dispuso un pago
a Jesús Aures Mosquera Mosquera y se ordene también la suspensión inmediata de
los descuentos de $52.924,33 que por concepto de reintegro se le vienen
haciendo.
h)
Que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la
reliquidación "...del retroactivo que se me adeuda por concepto de mi
ascenso en el Escalafón, es decir, que a partir del 28 de Julio de 1992 me
cancelen la pensión sobre el 75% del salario que devengaba en grado
octavo.."
2.
Fallos.
2.1.
Del Juzgado 2º Penal del Circuito de Manizales.
Proferido
el 29 de octubre de 1993, NO tuteló los derechos que el petente cree se
le han vulnerado porque, en sentir del Juzgado:
a-
se trata de atacar un contrato (permuta de cargos dentro del Magisterio) y si
se aceptara la tutela se afectaría al otro contratante de la permuta.
b-
En cuanto al ascenso obtenido y su repercusión en la mesada pensional, hay
otros medios para   hacer valer este derecho.
c-
Respecto a la forma de reembolsar dinero por parte del petente, de los pagos
dobles que recibió, se considera que con esto no se vulnera derecho alguno.
d-
Como también se invocó la violación del derecho al trabajo, por el decreto del
Alcalde de Samaná por medio del cual se desvinculó al docente por llevar más de
180 días incapacitado,  dijo el Juzgado que ello es objeto de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
e-
Por último, ante el peligro alegado por el solicitante de quedarse sin pensión
de invalidez y sin asistencia médica, el Juez de tutela afirma que no hay
hechos de los cuales se deduzca que ese peligro existe.
2.2.
Actuación de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Manizales.
Impugnado
el fallo del a-quo, correspondió tramitar la Segunda instancia al Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Manizales.
Numerosas
pruebas fueron decretadas y practicadas por el ad-quem:
Declaraciones:
-del
petente, precisando el alcance de la tutela,
-
Juan Carlos Cardona, narra casos de pérdida de memoria de Mosquera,
-
José Dario López Salgado, Miguel Angel Palacio, José Afrany Rivera, indican que
en el trámite de la "permuta" de plaza del docente, no hubo presión
alguna y Mosquera lo hizo voluntariamente.
-
Nohemy García de Rodríguez, enfermera, trató a Mosquera cuando éste estuvo en
la Clínica Caldas.
-
Germán Piedrahita: le coloboró a Mosquera en la adecuación de su escalafón.
Se
aportaron decretos de nombramiento, de traslado, de retiro del servicio del
petente. Actas de pensión. Informaciones varias. Resolución de Licencia por
enfermedad, incapacidades.
Se
adjuntan las historias clínicas de Jesús Aures Mosquera (tanto de COMEDI como
de la Clínica Caldas).
Medicina
legal le practicó un examen a Mosquera, y presentó conclusiones y dictamen que
le quitan sustento a las pretensiones del docente.
Este
completo acervo probatorio le permitió al ad-quem hacer un análisis comparativo
de lo pretendido con lo probado. La sentencia se  profirió el 7 de diciembre de
1993, en la cual se confirmó el fallo impugnado. Frente a algunas pretensiones
el Tribunal precisó que deben ser discutidas en la jurisdicción Contencioso-Administrativa,
o, previamente ser puestas en consideración de las autoridades.
II
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.
Competencia.
Es
competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir
sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 inciso 3º y 241 numeral 9º de la Constitución
Política, en concordancia con  los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591
de 1991; además su examen se hace en virtud de la selección que de dichas
acciones practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la
forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.
2.
Temas jurídicos en estudio.
En
el caso de estudio de la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional se
desarrollarán los siguientes temas:
a-
Principio de subsidiariedad e inmediatez. La acción de tutela no es acción de
nulidad.
b- Reinstalación
del  inválido cuando desaparece la incapacidad.
A.
La acción de tutela no es acción de nulidad. Principio de subsidiariedad e
inmediatez.
En
reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha dicho:
"En
otros términos, la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la
iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o
especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de
competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las
existentes, ni para otorgar a los litigantes  la opción de rescatar pleitos ya
perdidos, sino que tiene el propósito  claro y definido, estricto y epecífico,
que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente
de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el
respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce.
Unicamente
ese cáracter de medio judicial subsidiario e inmediato puede explicar el
cortísimo tiempo -no más de diez (10) días contados a partir de la solicitud de
tutela- que ha conferido la propia Constitución al juez."1
No
se puede, entonces, por medio de la tutela,  anularse actos administrativos (lo
cual es propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho), ni
anularse contratos (será la jurisdicción laboral o la civil o lo contencioso
adminsitrativa lo que puede hacerlo, según el caso), ni menos obligarse a que
una persona natural o jurídica inicie una acción de nulidad.
B.
Reinstalación del inválido cuando desaparece  la incapacidad.
En
el derecho laboral la pensión de invalidez puede suspenderse cuando la
evolución clínica es favorable para el paciente. Lo normal es que en los
primeros meses la pensión sea provisional, precisamente para tener seguridad de
si se justifica o no. Tanto el empleador como la entidad encargada de cubrir la
prestación se supone que estarán atentos para ver si debe o no continuarse con
el pago de la pensión de invalidez.
La
entidad que paga la pensión puede ordenar, en cualquier tiempo, la revisión
médica del inválido, con el fin de disminuir  o suspender la pensión cuando la
enfermedad o las lesiones se hayan modificado favorablemente (art. 26 del
decreto 3135 de 1968).
Si
hubo despido por haberse superado los 180 días de incapacidad y aquél estuvo,
lógicamente  acompañado  de decreto de la pensión de invalidez, y después
desaparece la incapacidad,  hay que cumplir lo señalado en el artículo 16 del
decreto 2351 de 1965, así lo ordena el decreto 1373 de 1966, artículo 4º.
El
artículo 16 del decreto 2351 de 1965 dice, que si el dictamen médico determina
que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, será reinstalado  en
el cargo que desempeñaba.
La
ley 100 de 1993 señala unos procedimientos para estos casos y establece la
Junta de Calificación de Riesgos de Invalidez, pero dicha ley no se aplica al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por expresa
determinación de su artículo 279.1.
Entonces,
lo lógico es que al conocer el nominador el dictamen médico, proceda a
reinstalar al docente. El nominador es el Alcalde Municipal. Este funcionario
tiene que responder por los actos que tengan que ver con el personal docente.
El parágrafo 2º del artículo 9º de la ley 29 de 1989 dice:
"La
Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que  excedan las
plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva
jurisdicción municipal y para la jurisdicción  de la Isla de San Andrés, ni
nacionalizará el personal así designado.
Los
nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por
fuera de las respectivas  plantas de personal o contraveniendo  las normas del
Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades
presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del
municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles,
administrativas  y laborales que de tales actuaciones se desprendan.  El
funcionario que produjere el nombramiento o la novedad  de personal, incurrirá
en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que
dicho funcionario represente.
Las
demandas que se llegaren a presentar por causa de los nombramientos y demás
novedades de personal con desconocimiento de los prescrito en este parágrafo,
se dirigirán contra el municipio o entidad territorial respectiva , y contra el
funcionario que produjo el acto."
Si
el Alcalde, por motivos razonables no puede reinstalar inmediatamente al
docente, éste no pierde entre tanto el derecho a la asistencia social  y al
pago de la mesada.    Lo anterior no impide que el trabajador pueda solicitar
su reintegro y el reajuste de su salario, puesto que la omisión de la
Administración lo está perjudicando. Debe presentar la respectiva petición, a
la autoridad correspondiente, a fin de agotar la via gubernativa, para fines
contencioso-administrativos.
3.
El caso concreto
Dice
Jesús Aures Mosquera  que se ha atentado contra su derecho a la salud, a la
atención médica, a la seguridad social, a la vida y al trabajo.
3.1.
La presunta violación de los derechos a la salud y atención médica (art.49
C.P.), la seguridad social (art.48C.P.) y la vida (art.11 C.P.) se ocasiona,
según el solicitante por que,
"a
partir de octubre de 1993 estoy sin empleo, no tengo atención médica, no gozo
de la pensión de invalidez, no recibo ni salario, ni pago por incapacidad, ni
mesada pensional..." (solicitud de tutela presentado el 14 de octubre de
1993).
Esta
afirmación no tiene ningún respaldo probatorio, por el contrario, en el expediente
obra una comunicación del 26 de octubre de 1993, de Fiduciaria la Previsora,
dirigida al Juez de Tutela, en la cual se indica:
"AL
PUNTO PRIMERO: La Pensión de inválidez es por esencia de carácter temporal,
pues de acuerdo a los exámenes médicos periódicos realizados, la pensión puede
ser aumentada, disminuida o suspendida, sí de dicho exámen  resulta que la
incapacidad ha aumentado, disminuido o desaparecido.
"Si
del examen médico resulta que el docente ha recuperado la capacidad para
laborar, el nominador debe realizar las gestiones pertinentes para que se
reintegre  a sus labores docentes. La exclusión del pensionado, de la nómina,
se producirá previa expedición de acto administrativo por parte  del Delegado
del Ministro de Educación ante el FER Caldas, en el cual ordenará la suspensión
de la pensión de inválidez, por cuanto el docente  recupero la capacidad para
laborar. En todo caso, mientras el nominador no decida el reintegro del
trabajador, éste no será excluido de la nómina de pensionados." (Folio
119).
Se
reitera lo anterior en otro documento:
"Es
importante  insistir, señora Juez, en que si el docente recupera la incapacidad
laboral, no será excluido de nómina de pensionados hasta tanto no se realicen
las gestiones pertinentes para que se reintegre a sus labores de docente,
momento a partir  del cual percibirá su salario. Además la exclusión se
producirá previa expedición de acto administrativo por parte del Delegado del
Ministro de Educación ante el FER Caldas, en el cual ordenará la suspensión de
la pensión de invalidez, por cuanto el docente habría recuperado  la capacidad
para laborar. En todo caso, mientras el nominador no decida el reintegro del
trabajador, éste no será excluido de la nómina de pensionados." (Folio
324).
El
mismo Jesús Aures Mosquera, en declaración de 18 de noviembre de 1993, ya no es
tan categórico en el señalamiento de la pérdida de sus derechos a pensión y
asistencia. Da respuesta dubitativa:
"Mi
médico de planta el  Dr. Raines Puentes, médico de Comedi en un control que
tuve me dijo  que debía informar  mi situación al médico Coordinador Dr. Alvaro
Gómez, ya que era posible me suspendieran los servicios médicos al Dr. Jaime
Alberto Adans certificara que ya podía laborar por haber superado la
incapacidad, entonces yo hablé con el Dr. Alvaro Gómez, y me dijo que hiciera
algo para que me reintegrara inmediatamente porque de lo contrario si podía
suceder que me suspendieran los servicios médicos." (Folio 187).
Por
estas razones los jueces de Instancia no concedieron la tutela, medida que se
ratifica en el presente fallo.
3.2.
Violación del derecho al trabajo.
El
solicitante hace descansar su argumentación fundamentalmente en el supuesto de
no haber estado en completo uso de razón cuando aceptó ir a trabajar a Samaná.
Como son varios aspectos los que plantea, es necesario  hacer un estudio
pormenorizado de las diferentes  solicitudes:
3.2.1.
Declaración de la nulidad  del decreto que autorizó la permuta de docentes.
Dice
Mosquera que cuando se expidió  el Decreto  054 de 4 febrero de 1992, por medio
del cual se le autorizó la permuta para trasladarse de Manizales a Samaná, él
no era conciente de lo que hacía y que inclusive no recuerda cómo se hizo la
tramitación de la permuta.
Ya
se dijo que mediante la tutela no se pueden anular decretos. Pero, no se
insistirá en este punto porque Jesús Aures Mosquera fue examinado por Medicina
Legal y en el dictamen se expresó:
"Fundamentados
en el anterior informe y de acuerdo a lo solicitado concretamente por la
Magistrada Ponente, podemos concluir que desde el punto de vista psiquiátrico,
no tenemos elementos de juicio para sustentar que el señor JESUS AURES MOSQUERA
MOSQUERA en el  momento de tramitar y ejecutar la permuta del cargo con el
señor Afrany Rivera, padecía una grave perturbación mental de tipo confusional
que le impidiera comprender la ejecución de este acto, pese a su perturbación
afectiva, diagnosticada como "Depresión Reactiva", de la cual se
hallaba en tratamiento." (Folio 348).
Este
experticio coincide con las declaraciones de los testigos. Allí se lee, en lo
pertinente:
JOSE
DARIO LOPEZ SALGADO:
"PREGUNTADO:
Recuerda Ud., quien le llevó la solicitud de permuta para la firma? CONTESTO:
El mismo Jesús Aures, llevó la solicitud, el fue solo y llevó los paz y salvo,
o sea que llenó todos los requisitos..." PREGUNTADO: Díganos cómo observó
Ud., el comportamiento del señor Jesús Aures cuando le llevó la solicitud de
permuta y si conversó con Ud., respecto a los motivos que le impulsaron a hacer
esa solicitud? CONTESTO: "... El me preguntó la solicitud de permuta y
como estaba a paz y salvo yo le firme la permuta, no me dijo nada sobre el
motivo de la permuta y yo nunca le pregunto a nadie sobre este punto, yo le
note el comportamiento normal..." (Folio 396-7).
MIGUEL
ANGEL PALACIO:"PREGUNTADO: Dígamos si usted se enteró que cuando el señor
Jesús Aures  Mosquera Mosquera, hacia las vueltas de permuta se hallaba
incapacitado por problemas de salud? CONTESTO: "...En ningún momento me di
cuenta de que estaba incapacitado, inclusive la Secretaría de Educación tampoco
sabía, se vinieron a dar cuenta al mes porque él llevó la incapacidad a la
Secretaría de Educación..." (Fls.298).
JOSE
AFRANY RIVERA: "PREGUNTADO: Digamos si Ud., conoce al señor Jesús Aures
Mosquera Mosquera, en caso afirmativo cuanto hace que lo conoce, y que
relaciones de amistad o negocios ha tenido con él? CONTESTO: "...Sí señora
si lo conozco esto hace dos años, lo conocí aqui en Manizales, lo conocí a raiz
de una permuta que hicimos, resulta que en diciembre de 1991 estaba yo con unos
amigos en el café Bolivar de esta ciudad, y me relacionaron con el señor Jesús
Aures Mosquera Mosquera, y estos amigos me dijeron que Jesús Aures estaba
interesado en permutar, yo estaba trabajando en Samaná, quiero aclarar que en
el café Bolivar no me encontré con Jesús Aures, fue los amigos que me
comentaron y me dijeron donde vivía él, esto me lo dijo otro Maestro, pero no
recuerdo quien fue el que me dijo eso, pero me indicó donde vivia Jesús Aures,
yo fui a la casa de Jesús Aures Mosquera, me le presenté y le dije que yo
estaba interesado en permutar para acá para Manizales, y le propuse la permuta
y convinimos y seguidamente fuimos donde Pedro Nel García que es el Presidente
del Sindicato de Educadores de Caldas, y allá nos asesoraron sobre lo que había
que hacer para poder permutar y realizamos la permuta, y fuimos o mejor yo fuí
a Samaná e hice firmar el papel de permuta  del Alcalde y él hizo las vueltas
de aquí y esperamos el tiempo pertinente hasta que la Secretaría de Educación
nos informó que la permuta ya estaba hecha y así fue que se realizó la permuta,
el señor Jesús Aures, no me dijo porqué razón quería permutar, él simplemente
me dijo que él se beneficiaba con la permuta, pero no explicó las razones, y yo
me beneficiaba porque yo soy de acá de Manizales, no es más los negocios o
amistad que he tenido con Jesús Aures Mosquera..."  (Fl 299).
En
consecuencia, no tiene respaldo probatorio la afirmación del petente.
Por
las mismas razones no puede aceptarse la solicitud de anulación del acta de
posesión en Samaná.
3.2.2.
Declaración de nulidad de su retiro de la docencia.
Se
refiere el solicitante al decreto 0047 del 1º de agosto de 1992, por medio del
cual se retiró a Mosquera Mosquera del servicio docente por haber cumplido 180
días de incapacidad.
Esta
clase de retiro no está prohibido en la legislación laboral. El artículo 32 del
decreto 1848 la señaló para los servidores públicos. Si Mosquera completó 180
días de incapacidad, podía ser retirado del servicio y si además se le decretó
la pensión de invalidez, no se aprecia que ello pueda justificar una tutela
para tomar la determinación de decretar la nulidad del retiro (propio del Juez
Natural: el Tribunal Administrativo del Caldas) o revocar la determinación
(para el caso el competente es  el Alcalde de Samaná) Otra cosa es que si el
docente  ya no está inválido, debe reinstalárselo a la mayor brevedad, lo cual
implica la finalización del acto por el cual se le retiró del servicio activo.
3.2.3.
La reubicación del petente en Manizales o subsidiariamente en Samaná.
José
Aures Mosquera hizo la solicitud de reinstalación al Alcalde de Manizales.
Pero, en realidad, ha debido hacerla al Alcalde de Samaná; no hay prueba  en el
expediente de que esto último hubiere ocurrido.
En
la solicitud de tutela hace una petición subsidiaria: reubicarlo en Samaná para
que se lo mande a Manizales "en comisión". Mientras no agote la via
gubernativa en donde debe hacerlo: en la Alcaldía de Samaná, no puede decirse
que haya habido violación del derecho al trabajo.
3.1.4.
Petición para que el Gerente del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del
Magisterio demande su propio acto administrativo (el decreto que concedió la
pensión de invalidez a Jesús Aures Mosquera)
Hay
que aclarar que la acción de tutela no se dirigió contra dicho Fondo  sino
contra los Municipios de Manizales y Samaná. Y aunque lo hubiera sido, no es
coherente la petición. Si el petente se ve favorecido por una Resolución, no
tiene sentido que se demande ante la jurisdicción administrativa, y si lo que
se quiere es la reinstalación en el trabajo , no es necesario instaurar demanda
alguna.
3.1.5.
Petición para que el mismo Fondo no continúe haciéndole descuentos al docente.
Se
repite lo mismo del punto anterior: la acción no señaló al Gerente del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como persona contra quien se
dirigía la tutela. Ni a dicho Gerente se le ha informado de la existencia de
esta acción. Como tampoco es motivo de tutela impedirse que se le descuente al
docente el dinero que éste indebidamente  recibió.
3.1.6.
Petición al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sobre
mesadas bien liquidadas.
Valga
la anotación de los puntos anteriores, respecto a la persona contra quien se
dirigió la acción. Pero, se puede agregar algo más: La petición de Mosquera
sobre lo que considera debe ser la correcta liquidación de la mesada pensional,
perfectamente puede hacerlo, pero  no es la tutela la via adecuada para obtener
el reajuste. Primero debe acudir ante las autoridades administrativas
correspondientes y si no está de acuerdo con la determinación que ellas tomen,
formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En
resumen, es laudable que una persona afectada por invalidez exija sus derechos.
Pero debe acudir a la via adecuada, ante los funcionarios correspondientes, aún
está en tiempo para hacerlo.
En
mérito de lo expuesto, la  Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMASE
la sentencia de la sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Manizales, proferida el siete (7) de diciembre del mil novecientos noventa y
tres (1993) en la acción de tutela de Jesús Aures Mosquera Mosquera; sentencia
que a su vez había confirmado la de primera instancia, de 29 de octubre de 1993
del juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales.
SEGUNDO:
Comunicar
esta providencia a los Alcaldes de Manizales y Samaná, al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, a Jesús Aures Mosquera Mosquera y al
Defensor del Pueblo.
Notifíquese,
comuníquese  y cúmplase.
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
1 Sentencia T-001, 3 de abril de 1992, Ponente: Dr. José Gregorio
Hernández.