T-385-98
Sentencia T-385/98
_Sentencia T-385/98
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Periodo mínimo de
cotización para servicios de alto costo
DERECHO A LA
SALUD-No se pueden oponer
periodos mínimos de cotización ante situaciones de urgencia
SUBCUENTA DEL
FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Repetición de EPS
por sobrecostos
DERECHO A LA
SALUD DE LOS NIÑOS-Inicio
tratamiento de alto costo por EPS sin cumplir periodo mínimo de cotización
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Inicio
de tratamiento por EPS sin cumplir periodo mínimo de cotización
Referencia:
Expediente T-168.118
Acción de tutela
presentada por José Manuel Hernández Contrera contra Saludcoop E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA.
Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, en
la sesión de la Sala Primera de Revisión, a los treinta (30) días del mes de
julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Antonio
Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, decide sobre la sentencia
proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, Antioquia.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de la Corte
eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
El actor presentó, el quince (15) de abril
de mil novecientos noventa y ocho (1998), acción de tutela ante el Juzgado
Penal del Circuito de Caucasia, Antioquia, por las siguientes razones:
Primero.- Hechos.
El actor, en su condición de padre del
menor Nilson David Hernández Hernández, de cuatro (4) años, solicitó protección
a través de la acción de tutela, pues considera que la E.P.S. Saludcoop está
violando el derecho a la salud de su hijo, al negarse a realizarle una
operación para solucionar una enfermedad genética que padece, y que, según
explica el padre, consiste en una deformación del asta viril.
El actor está afiliado a la mencionada
E.P.S. desde diciembre de 1996, entidad que le ha prestado atención médica al
niño. Según evaluaciones realizadas por Profamilia y por médicos de Saludcoop,
se determinó que el menor requiere una operación en la Clínica Masculina de
Medellín. Sin embargo, por los altos costos, la E.P.S. se niega a autorizar
este procedimiento.
Manifiesta el peticionario que esta
operación no puede esperar, pues, el niño está creciendo, y puede verse
afectado emocionalmente, si no se soluciona su problema, ya que están de por
medio asuntos relacionados con su sexo. El padre no cuenta con recursos
económicos, pues devenga el salario mínimo. Solicita la tutela como mecanismo
transitorio.
Al escrito de tutela, el peticionario
acompañó el registro civil de nacimiento del menor (folio 3), allí se observa
que nació el 23 de febrero de 1994. Además, adjuntó los conceptos médicos del
doctor Rómulo Hoyos Miranda, de fecha 10 de febrero de 1998, y de la orden de
interconsulta de Saludcoop, suscrita por el doctor Oscar Alejandro Osorio, de
fecha 25 de febrero de 1998.
El concepto del doctor Hoyos Miranda dice:
"Paciente de 3
½ años, residente en Caucasia quien presenta hipospadia pene-escrotal lo cual
necesita cirugía reconstructiva." (folio 4)
La orden de interconsulta de Saludcoop, de
fecha 25 de febrero de 1998, tiene el siguiente diagnóstico:
"Resumen de
datos clínicos
"(...)
"Se solicita
valoración por urólogo pediatra ante la dificultad de corrección ante la
ausencia de prepucio.
"25/02/98
Urología Profamilia.
"4 años.
Residente en Caucasia. Tiene hipospadia pene escrotal, pero fue circuncidado
hace un año en Caucasia. Se le explica al padre que es cirugía difícil, con
alto riesgo de fístulos del nuevo túnel y necesidad de reintervención si esto
ocurre." (folio 6)
Segundo.-
Actuación procesal.
Una vez avocado el
conocimiento de esta acción, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia ordenó
notificar de su iniciación a Saludcoop. También, solicitó información sobre el
asunto a Profamilia, Clínica Masculina de Medellín, al médico urólogo y al
médico auditor de Saludcoop.
Las respuestas
respectivas, se resumen así :
a) Respuesta del
Gerente Regional de Saludcoop.
Señala que el menor
está afiliado desde diciembre de 1996, a esa entidad. La enfermedad que padece
el niño es de las denominadas catastrófica o ruinosa, por corresponder a una
malformación genética, que para efectos de su cubrimiento total, requiere de
100 semanas mínimas de cotización.
Según dice el
representante de la entidad, al padre se le propuso compartir el costo de la
operación, asumiendo el valor correspondiente, en forma proporcional, de
acuerdo con la fecha de afiliación, así : el 69% del valor del
tratamiento, a cargo de la entidad, y, el restante 31%, a cargo del padre. Este
pago compartido está previsto en la ley 100 de 1993 y demás decretos que la
reglamentan.
Aclara que no es
competencia de Saludcoop autorizar o no un servicio o formular un medicamento,
sino autorizar o no el cubrimiento de su cargo económico. Es el medico tratante
el que diagnóstica, autoriza u ordena un procedimiento o medicamento, y el
paciente, directamente, el que lo consciente.
Saludcoop al
proponer el cubrimiento parcial, no está violando el derecho irrenunciable a la
seguridad social del menor, por cuanto la irrenunciabilidad se predica de
acuerdo con el cumplimiento de los requisitos legales. En este sentido se ha
pronunciado la Corte Constitucional.
Además,
constitucionalmente es al Estado al que le corresponde garantizar la seguridad
social, si se está, como en este caso, frente a un servicio sobre el que no se
ha cumplido el período mínimo de cotizaciones. El Estado puede garantizar la
prestación del servicio de salud, a través del Ministerio de Salud o del Fondo
de Solidaridad y Garantía, subcuenta ECAT (eventos catastróficos y accidentes
de tránsito), e, inclusive, de la Superintendencia de Salud.
En relación con el
caso concreto, manifiesta Saludcoop, al menor no se le está violando el derecho
a la salud, ni está amenazada su vida. La E.P.S. en ningún momento le ha dejado
de prestar los servicios asistenciales que ha requerido. Simplemente ha dado aplicación
a la ley y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el sentido de que
el suministro de determinados medicamentos y tratamientos está sujeto a
períodos mínimos de cotización.
El padre del menor,
por no disponer de recursos económicos para cubrir el valor del procedimiento,
puede acudir a cualquier hospital o institución prestadora de servicios -IPS-
de carácter público. Allí están obligados a prestarle el tratamiento,
gratuitamente, si es el caso.
b) Respuesta del
médico urólogo, doctor Arturo Arenas Arévalo, de Profamilia, Clínica Masculina
de Medellín.
El médico informó al
Juzgado que el menor fue atendido el 25 de febrero de 1998, "con
hipospadia pene excrotal, por lo cual se debe realizar una cirugía de
corrección electiva sin ser urgente."
Además, dijo lo
siguiente:
"Por tener
cuatro (4) años no tiene conocimiento, ni uso de razón para darse cuenta de lo
que está sucediendo, por este motivo no afecta la parte emocional.
"El paciente
tiene sexo masculino determinado fenotípicamente y genotípicamente  y la
cirugía no determina su sexo, sólo reconstruye algo que no se terminó de
formar.
"El paciente no
tiene riesgos si no se le practica la cirugía reconstructiva, sólo que con el
tiempo por la localización de la Fístula puede tener problemas de fecundidad.
"(...)
"Se recomienda
realizar inicialmente Resección de Fibrosis y posteriormente la cirugía
definitiva que puede fallar por los tejidos tan adheridos que tiene."
(folios 29 y 30)
Tercero.-
Sentencia que se revisa, del Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, de fecha
29 de abril de 1998.
El Juzgado Penal del
Circuito denegó la tutela solicitada, por las siguientes razones:
Señaló que el
derecho a la seguridad social está en directa conexión con el derecho a la
salud. El Estado es el responsable del sistema de seguridad social, y, por
consiguiente, debe brindar a los beneficiarios la atención médica, quirúrgica,
hospitalaria, y, en general, todos los servicios necesarios, según dispone la
ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
El tratamiento
quirúrgico que requiere el menor está considerado como una de las enfermedades
de nivel IV en el POS. El afiliado, padre del menor, entró a cotizar en el
sistema, en el mes de diciembre de 1996, es decir, no ha completado las 100
semanas mínimas que exigen las normas vigentes para que la E.P.S. contraiga la
obligación de cubrir el costo total de la cirugía. En consecuencia, le asiste
razón a la E.P.S. al proponer al usuario que cubra las semanas de diferencia.
Por otra parte,
según concepto del médico tratante, la cirugía es necesaria, pero no urgente.
Por lo tanto, podría esperarse un tiempo, sin que el paciente sufra el trauma
emocional del que habla el padre.
Finalmente, el Juez
manifiesta que habiendo consultado varios especialistas, por fuera del proceso,
todos fueron del criterio de que en estos casos resulta más conveniente operar
cuando el menor tenga 12 o 14 años.
En consecuencia,
como la operación no es urgente y la E.P.S. no se ha negado a cubrir en ningún
momento el porcentaje que por la ley le corresponde, no existe violación de
derechos fundamentales, por lo que no procede la acción de tutela.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.-
Competencia.
La Corte es
competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y del decreto 2591
de 1991.
Segunda.- Lo que
se debate.
Está probado en el
expediente que el menor padece una enfermedad genética denominada "hipospadia
pene escrotal", que se encuentra definida como catastrófica o ruinosa,
según el decreto 1938 de 1994.
El padre del menor
interpone la acción de tutela pues, considera que la E.P.S. Saludcoop le viola
el derecho a la salud del menor, al no autorizar la operación que, en concepto
del padre, requiere con urgencia, en razón de que el niño está creciendo y se
verá afectado emocionalmente, sino se soluciona rápidamente su deformación en
los genitales. El padre manifestó que es de escasos recursos, sólo gana el
salario mínimo, y la operación tiene un alto costo, que él no puede pagar.
La E.P.S. manifestó
al Juzgado, que la enfermedad del menor es de las denominadas catastrófica o
ruinosa. Que tomando la fecha de afiliación, el mes de diciembre de 1996, a la
fecha de solicitud de la operación, la entidad le propuso al padre el pago
compartido, de acuerdo con el número de semanas cotizadas, propuesta que
favorece al peticionario, pues a éste le correspondería asumir el 31% del valor
total del tratamiento. La E.P.S. señala que en caso de no aceptar esta fórmula,
el actor debe acudir al Estado, que es el responsable de la seguridad social,
cuando no se han cumplido las semanas mínimas de cotización previstas en la ley
100 de 1993, artículo 164.
Tercera.- El número
mínimo de semanas de cotización, tratamientos urgentes y capacidad económica
insuficiente.
Le asiste razón a la
E.P.S. sobre la legalidad de la exigencia de un número de semanas mínimo para
suministrar la prestación de algunos servicios denominados de "alto
costo". En efecto, la Corte Constitucional, en reciente sentencia, declaró
exequible el inciso segundo del artículo 164 de la ley 100 de 1993, que dice:
"Artículo 164.
(...)
"El acceso a la
prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al
Sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso
podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26
semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de
cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del
usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica."
En el examen de
constitucionalidad, la Corte manifestó, en lo pertinente:
“Así las cosas,
cuando el usuario del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo,
requiera atención médica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo,
y no cumpla con el período mínimo de cotización, debe ser atendido por la
entidad de salud a la que esté afiliado, pero con la condición de que pague una
suma determinada por los servicios prestados, que según la norma antes
transcrita es "el porcentaje en semanas de cotización que le falten para
completar los períodos mínimos contemplados" en ese mismo artículo. No se
olvide que el usuario pertenece al régimen contributivo y, por tanto, se
presume su capacidad de pago. Pero ¿qué ocurre cuando se presentan casos de
urgencia?. En estos eventos, la misma ley 100/93 en su artículo 168, obliga a todas
las entidades de salud de carácter público o privado, a prestar los servicios
médicos correspondientes a todas las personas independientemente de su
capacidad de pago. El costo de estos servicios está a cargo del Fondo de
Solidaridad y Garantía o de la Entidad Promotora de Salud a la que esté
afiliado el usuario, respectivamente.
“Entonces, bien
puede afirmarse que ante situaciones de urgencia no es posible oponer períodos
mínimos de cotización pues su exigencia violaría los derechos a la salud y a la
vida de las personas que, padeciendo de una enfermedad que requiere tratamiento
de "alto costo", necesiten de atención médica y hospitalaria en forma
inmediata. Los períodos de espera en esas situaciones constituyen un riesgo
para la salud y ponen en peligro la vida de los usuarios.
“El cobro de un
porcentaje en dinero por la atención de enfermedades de alto costo, cuando no
se hayan cumplido los períodos mínimos de cotización, tampoco viola la
Constitución, pues ésta no prescribe que los servicios de salud deban ser
gratuitos, salvo en lo que atañe a la atención básica, según se lee en el
inciso cuarto del artículo 49 que textualmente reza: "La ley señalará
los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria". Los servicios que comprende la atención
básica, según el artículo 3o. del decreto 1938 de 1994 son "todas aquellas
acciones de información y educación para la salud, algunas acciones de
prevención primaria y diagnóstico precoz sobre las personas en patologías y
riesgos con altas externalidades, o sobre las comunidades en el caso de
enfermedades endémicas o epidémicas."
“Además, el
porcentaje de los costos que debe pagar el usuario de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 49 de la Constitución, lo fija la ley proporcionalmente con la
capacidad socio económica del empleado, para evitar precisamente cobros
irrazonables y desmesurados. (sentencia C-112 de 1998, M.P., doctor Carlos
Gaviria Díaz)
Es decir, la Corte
se pronunció sobre tres situaciones en este inciso: es constitucional el
requisito de las 100 semanas mínimas de cotización, cuando se trata de
servicios de "alto costo" en salud; no es posible oponer períodos
mínimos de cotización ante situaciones de urgencia, pues se violarían los derechos
a la salud y la vida de quienes requieran estos servicios de "alto
costo"; y, el porcentaje que debe pagar el interesado, según el artículo
49 de la Constitución, lo fija la ley, de acuerdo con la capacidad económica
del usuario, para evitar cobros irrazonables y desproporcionados.
Estos conceptos
armonizan con la jurisprudencia reiterada de la Corte en relación con la
facultad de las E.P.S. de acudir al Fondo de Solidaridad y Garantía, en los
gastos adicionales en que incurra la entidad, cuando esté demostrada la
urgencia y que el usuario no tiene los recursos económicos para cubrir el valor
que le correspondería (sentencia T-114 de 1997).  Cabe recordar que la Sala
Plena de esta Corporación, en la sentencia SU-480 de 1997, al reiterar la
jurisprudencia sobre este asunto, precisó : "Pero, como se trata
de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo
especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va
más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida
sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. (...) Ya se dijo que hay un
Fondo de Solidaridad y Garantía, inspirado previamente en el principio
constitucional de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese
fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de
"promociones de la salud" (art. 222 de la ley 100 de 1993). Además,
la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la
información debe estar computarizada, luego, si hey cruce de cuentas, éste no
constituye razón para la demora, sino que, la acreencia debe cancelarse lo más
rápido." (sentencia SU-480 de 1997, M.P., doctor Alejandro Martínez
Caballero)
En el presente caso,
sin embargo, más allá de la discusión acerca de las semanas mínimas de
cotización, el asunto gira en torno a determinar si el tratamiento, y la
eventual operación del menor, revisten carácter de urgencia o no.
En efecto, para el
padre, es urgente la operación, pues teme por los efectos  emocionales del
niño, si no se realiza a la mayor brevedad. Existen otros conceptos médicos en
el sentido de que se requiere la operación reconstructiva (dr. Rómulo Hoyos
Miranda), y del doctor Oscar Alejandro Osorio de Profamilia que dice que es "una
cirugía difícil, y con alto riesgo de fistulos del nuevo túnel y necesidad de
reintervención si esto ocurre". Por el otro lado está el concepto que
la Clínica Masculina de Profamilia, de Medellín, suministró al Juez de esta
tutela, en el sentido de que al menor se le debe practicar una cirugía de
corrección electiva, "sin ser urgente". Que dada la corta edad
del niño, éste no está afectado emocionalmente. Además, la operación no
determina el sexo del menor, pues, éste tiene sexo masculino, fijado fenotípica
y genotípicamente. Lo que requiere es que se le reconstruya lo que no se le
terminó de formar. Señala que "el paciente no tiene riesgos si no se le
practica la cirugía reconstructiva, sólo que con el tiempo por la localización
de la Fístula puede tener problemas para la fecundidad."
Sin embargo, obra en
este concepto una recomendación expresa : "Se recomienda realizar
inicialmente Resección de Fibrosis y posteriormente la cirugía definitiva que
puede fallar por los tejidos tan adheridos que tiene."
Es decir, no existe
un concepto médico sobre la urgencia o no de la operación, pero sí sobre la
necesidad de iniciar un tratamiento, que para la Clínica Masculina consiste en "reseccción
de fibrosis".
En consecuencia,
esta Sala de Revisión ordenará proteger el derecho a la salud del menor, pero
bajo los siguientes criterios:
Como se dijo, no
está demostrada la urgencia de la operación que probablemente requerirá el
menor. Pero sí existe prueba sobre la necesidad de iniciar, inmediatamente, el
tratamiento que aconsejan los especialistas, que según la Clínica
Masculina de Medellín consiste en "reseccción de fibrosis".
En consecuencia, se
ordenará iniciar el tratamiento mencionado, tratamiento al que la E.P.S.
Saludcoop no puede oponer la objeción de los períodos mínimos de cotización,
para negarse a este tratamiento. Es decir, Saludcoop no puede invocar el
artículo 164 de la ley 100 de 1993 (servicios de “alto costo”, que
requieren períodos mínimos de cotización), pues, se está ordenando un
tratamiento inicial y no la operación inmediata del menor, operación
clasificada como catastrófica o ruinosa, que sí requiere los períodos mínimos
de que trata el artículo mencionado. Esta distinción está acorde con lo
señalado en el artículo 26 del decreto 1938 de 1993, que expresamente establece
que cuando se requiere el tratamiento inicial, su atención será inmediata, sin
que el interesado tenga que someterse a períodos de espera, en razón de las
semanas mínimas de cotización. En efecto, dice la norma mencionada, en lo
pertinente:
"Artículo 26.
(...)
"Parágrafo 1. Serán
de atención inmediata sin someterse a períodos de espera las
actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de salud,
prevención de la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atención, incluido
el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como también el
tratamiento inicial y la estabilización del paciente en caso de una urgencia.
(se subraya)
"(. . .)"
Además, como las
decisiones que se adopten, no sólo inmediatamente, sino, en especial, en el
futuro, pueden tener repercusiones en la vida del menor, pues, están
relacionadas directamente con su dignidad humana, al corresponder a asuntos
inherentes a su personalidad, la Sala solicitará la intervención del Instituto
de Bienestar Familiar para que, a través de personal especializado (psicólogos,
sexólogos, etc.), brinde el apoyo psicológico al niño y, eventualmente, a su
familia, de manera integral. De esta manera, contará con toda la asesoría
necesaria, para aminorar el impacto emocional, que con toda razón preocupa al
padre. En este sentido, cualquier decisión que los médicos, los padres y la
E.P.S. adopten, debe ser conocida y evaluada, también, por el personal
especializado de ICBF, buscando el bienestar integral del niño.
Es decir, esta
tutela se concede para que se adopten, según el momento oportuno y el concepto
profesional pertinente, las decisiones más adecuadas para el menor, pues están
de por medio su salud física y emocional. Protección especial que es desarrollo
de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución, que señala, dentro de
los derechos fundamentales de los niños, “la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social”, entre otros.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero: REVOCAR
la sentencia del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y ocho
(1998), proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, Antioquia, en
la acción de tutela solicitada por José Manuel Hernández Contrera, en nombre y
representación de su hijo menor, Nilson David Hernández Hernández, contra
Saludcoop E.P.S.
Segundo: En
consecuencia, ordenar a Saludcoop E.P.S., para que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice la
iniciación del tratamiento que, según concepto médico especializado, sea el que
requiere el menor, en la forma explicada en la parte motiva de esta sentencia.
También se solicitará, para los efectos allí señalados, la intervención
inmediata del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Para tal efecto, se
le remitirá copia de esta sentencia al ICBF.
Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase
e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General