T-874-10
Sentencia T-874/10
Sentencia
T-874/10
DERECHO A LA SALUD-Reiteración
de jurisprudencia/DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega servicio de
enfermería por considerar que los cuidados requeridos por adulto mayor son
básicos y no de tipo profesional/DERECHO A LA SALUD-Caso en que padre de
menor de 9 años solicitó medicamento recetado por médico adscrito a un ente de
salud departamental y que fue negado por parte del SISBEN, porque la menor
pertenece al régimen contributivo
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL
POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios y
medicamentos no POS
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Improcedencia para ordenar servicio
de enfermería por cuanto éste no fue ordenado por médico adscrito a la EPS y la
peticionaria se encuentra afiliada medicina prepagada
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Orden a la EPS de informar al padre
de la menor como iniciar trámite para que le sea entregado el medicamento
Referencia: expedientes acumulados T-
2.720.739 y, T.2.737.607.
Acciones de
tutela instauradas separadamente por Rosa Arango de Vallejo contra COOMEVA ESP
y Deivis José Arcon Ariza contra el SISBEN.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. cuatro (4) de
noviembre de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Veintiuno Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali en instancia única (expediente T- 2.720.739) y el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena en instancia única
(expediente T.2.737.607).
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con las solicitudes de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, los accionantes sustentan su pretensión en los
siguientes:
Hechos
Expediente T-2.720.739
1.- Rosa Arango de Vallejo, de 82 años de edad, se
encuentra afiliada a COOMEVA ESP y al plan de medicina prepagada programa
oro de la misma institución. (Folio 8, cuaderno 2)
2.- Según consta en el expediente, a la accionante le
fue diagnosticado un enfisema pulmonar crónico-agudo y episodios de isquemia
cerebral, para la cual ha seguido un tratamiento con diferentes
medicamentos y se ha recomendado, por el médico tratante, “que puede
continuar manejando [éste] en casa con atención domiciliaria, terapia
respiratoria, terapia de rehabilitación, antibioticoterapia, medicación O2 a 3
Lts/minuto por cánula nasal y aspirador de secreciones” (folio 13, cuaderno
2)
Además, se indicó que requería del “servicio
de enfermería por su dificultad para movilizarse, supervisión para hacerlo.[sic]”
(folio 14, cuaderno 2)
3.- COOMEVA EPS, en tres oportunidades – 3 de marzo, 4
de abril y 14 del mismo mes del año 2010, no ha aprobado el mencionado
servicio, por cuanto “al analizar la historia clínica aportada con la
solicitud no se encuentra justificación suficiente para autorizar este
servicio, para los cuidados básicos de un paciente postrado (aseo,
alimentación, movilización, etc.) es suficiente con un cuidador familiar” (Folio
31 a 33, cuaderno 2)
4.- En cuanto a la capacidad económica de la peticionaria,
afirma que no cuenta con ingresos fijos y depende de su hermana quien
únicamente recibe una pensión de vejez mínima.
Solicitud de Tutela
5.- Con fundamento en los hechos narrados, la
ciudadana Rosa Arango de Vallejo solicitó la protección de su derecho
fundamental a la salud, violado, en su opinión, por parte de la demandada al no
autorizarle los servicios de enfermería, los cuales, según ella, necesita.
Respuesta de la entidad demandada
6.-
La parte accionada por medio de escrito del 11 de mayo de 2010 respondió la acción
de tutela de la referencia y solicitó declarar improcedente el recurso de
amparo.
7.-
Señaló que no se cuenta con criterios médicos suficientes para ordenar el
servicio de enfermería, pues “la paciente ya no tiene ninguna medicación IV,
[…] [y] el hecho de ser oxígenodependiente no quiere decir que su manejo tiene
que ser por un profesional de la salud, ya que la usuaria lo que requiere son
cuidados básicos, los cuales pueden ser suministrados por un familiar” (folio
33, cuaderno 2)
8.-
Adicionalmente sostuvo que COOMEVA EPS “ha cumplido a cabalidad con cada una
de las solicitudes que por sus condiciones de salud se ha requerido, prueba de
ello constituye la expedición de las ordenes para insumos, valoraciones por
médicos especialistas, servicios de traslados terrestres, servicios
domiciliarios, entre otros; que se ha venido entregando sin demora alguna.” (Folio
33, cuaderno 2)
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Sentencia de Única instancia
9.- El Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Cali denegó el amparo solicitado por cuanto
consideró que no existía ninguna infracción al derecho fundamental a la salud.
Sostuvo que este servicio fue ordenado con
anterioridad a la accionante por encontrarse en tratamiento con antibiótico
endovenoso. No obstante, no existe prueba en el expediente que la mencionada
prestación medica sea necesaria terminado aquel o que haya sido ordenada por el
medico tratante finalizada la referida medicación.
Expediente T.2.737.607
10.- Zurys Sarais Arcon Cantillo, de 9 meses de edad,
nació en forma prematura, debido a esto padece de síndrome deficiencia
pulmonar, por la falta de desarrollo de los órganos respiratorios.
11.- A consecuencia de lo anterior requiere que le sea
administrado el medicamento palivisumab ampollas 50 mgr, el cual ha sido
negado, por parte del SISBEN.
Solicitud de Tutela
12.- Con fundamento en los hechos narrados, el
ciudadano Davis José Arcon Ariza, en representación de su hija Zurys Sarais
Arcon Cantillo solicitó la protección del derecho fundamental a la salud de su
descendiente, que en su opinión ha sido vulnerado, por parte del SISBEN, al no
brindarle el medicamento palivisumab ampollas 50 mgr a su descendiente.
Respuesta de la entidad demandada
24.-
La parte accionada por medio de escrito del 19 de febrero de 2010 respondió la
acción de tutela de la referencia y solicitó denegar el recurso de amparo.
25.-
Indicó que el actor junto con la madre del menor se encuentran afiliados al
régimen contributivo en salud en SALUDCOOP ESP, desde el primero de julio de
2009 hasta la fecha y por tanto es la referida entidad promotora de salud y no
el SISBEN, quien debe prestar los servicios de salud requeridos por la menor.
(Folio 12, cuaderno 2)
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de Única instancia
28.- El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cienaga
negó el amparo solicitado pues consideró que “no se precisó cual era la
entidad generadora de la violación del derecho fundamental deprecado, como
tampoco supo expresar si era el hospital San Cristóbal de Cienaga , o el CARI
Hospital Universitario E.S.E quien le había negado la entrega del medicamento” (Folio
20, cuaderno 2)
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En atención
a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si COOMEVA ESP vulneró el
derecho fundamental a la salud de Rosa Arango de Vallejo al no autorizarle los
servicios de enfermería, los cuales, según ella, necesita y establecer si el
SISBEN violó el derecho fundamental a la salud de Zurys Sarais Arcon Cantillo
al no brindarle el medicamento palivisumab ampollas 50 mgr.
A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) El
derecho fundamental a la salud; (ii) el acceso a los servicios médicos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud; y finalmente procederá al análisis de
los (iii) casos concretos.
3. El
derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia
Según el
artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación
–derecho constitucional y servicio público[1]-.
En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y
al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[2].
Señala el
artículo 49 de la Constitución Nacional que le "[c]orresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los
habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de
salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control."
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la salud
se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional. Son
varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las
personas a la salud[3].
El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su
párrafo 1º que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios’.
El artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene
una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la
salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen
“el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de
ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho.”
La Observación
General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales con fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los alcances
de los derechos y obligaciones derivados del Pacto, recordó que:
“la
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” (Subrayas
fuera de texto)[4].”
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de esta Corte -, acogió la
distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos
sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales susceptibles de protección directa por vía de
tutela. Los segundos, vistos como derechos de orden prestacional requeridos,
por tanto, de una acción legislativa o administrativa para lograr su efectivo
cumplimiento.
Desde muy
temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió, sin embargo, que los
derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y el derecho
fundamental a la vida u otro derecho fundamental, postura que se denominó “la
tesis de la conexidad”.
En
pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que los derechos civiles
y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son
derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de
índole positiva[5].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos
estos derechos es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas
y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional. En este
sentido, todos los derechos constitucionales fundamentales – con
independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales,
de medio ambiente - poseen un matiz prestacional, y por ello su implementación
práctica siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria.
En este
orden de ideas, despojar a los derechos prestacionales – como el derecho a la
salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros -
de su carácter de derechos fundamentales resulta no sólo confuso sino
contradictorio, pues si se adopta esta tesis de ninguno de los derechos, ni
siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad.
Restarles el
carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza,
por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre
derechos humanos ya mencionados, que hacen parte del bloque de
constitucionalidad según el artículo 93 de la Constitución.
De acuerdo
con la línea jurisprudencial expuesta y que reitera la Sala en la presente
sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender –
de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores
consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras
materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en
una actuación arbitraria. Significan, de modo simultáneo, admitir que en el
Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las
mismas oportunidades ni disponen de los medios indispensables que les permitan
elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz
activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en
especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja
social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante
una acción estatal eficaz.
Ahora bien,
una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se
utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la
escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad,
de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a
los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito
de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las
personas más necesitadas por cuanto estas carecen, por lo general, de los
medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos
de vida en condiciones de dignidad.
En el caso
del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha
subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho cuya protección
pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación
prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión
suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la
necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos
dentro de un contexto de recursos escasos.
Hoy se
muestra artificioso predicar la exigencia de procedibilidad de la tutela
consistente en la conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales
tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese
requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace
estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso
concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para
hacer efectivo el derecho fundamental.
4. El
acceso a los servicios médicos y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud. Reiteración de jurisprudencia.
Conforme lo
establece la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos sobre la
materia, todas las personas tienen derecho a que se garantice el acceso a los
servicios que requieran para conservar su salud, cuando se encuentre gravemente
comprometida la vida digna e integridad personal.
Precisamente
y para garantizar el acceso a los servicios de salud, el artículo 162 de la Ley
100 de 1993 establece el Plan obligatorio de salud[6] que tiene por finalidad
la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en
las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de
uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.
Esta Corte
ha señalado que la exclusión de algunos medicamentos, procedimientos y
servicios del Plan Obligatorio de Salud se justifica en buena medida por las
limitaciones presupuestales existentes en el contexto colombiano, las cuales en
todo caso no pueden servir de pretexto, ni excusa para vulnerar derechos
fundamentales, por lo que se desconoce el derecho a la salud de una persona que
requiere un servicio médico no incluido en cualquiera de los planes de salud,
cuando:
(i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo[7].
En este
sentido, en sentencia T-760 de 2008 esta Corporación, indicó:
“En
adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho
si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio
de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y
(iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta Corporación, ‘(…) esta
decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias
ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el
régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se
deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que
reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de
servicio que ésta requiere’.”
Vistas las
consideraciones normativas y jurisprudenciales expuestas, entra la Corte a
resolver el asunto puesto a consideración.
5. El caso concreto
En los
presentes asuntos, Rosa Arango de Vallejo y Deivis José Arcon Ariza en
representación de su hija Zurys Sarais Arcon consideran vulnerado el derecho
fundamental de ella y de la menor por parte de COOMEVA ESP, en el primer caso y
el SISBEN en el segundo dado que estas entidades se negaron a brindar un
servicio medico excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS).
Tal y como
quedó expuesto en las consideraciones de esta sentencia, para ordenar un
procedimiento médico o un medicamento que no se encuentra en el POS, es
necesario que el juez constitucional verifique el cumplimiento de los requisitos
expuestos por la jurisprudencia de esta Corporación:
(i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo[8].
Así las
cosas, la Sala entrará a determinar si en los asuntos objeto de revisión se
cumplen con los mencionados criterios.
Expediente T-2.720.739
En este
caso, se encuentra probado que la actora (i) padece de enfisema pulmonar
crónico-agudo y episodios de isquemia cerebral; que a consecuencia de ello
(iii) le fue prescrito el servicio de enfermería por encontrarse en tratamiento
con antibiótico endovenoso.
No obstante,
tal y como lo señala el juez de primera instancia, no existe prueba en el
expediente que los servicios de enfermería sean necesarios terminado el
referido tratamiento o que hayan sido ordenados por el médico tratante
finalizada la referida medicación.
En este
sentido, la presente petición adolece de uno de los requisitos establecidos por
la jurisprudencia, pues el referido servicio no ha sido ordenado por ningún
médico adscrito a la ESP a la cual se encuentra afiliada.
Aunado a lo
anterior, la acciónate se encuentra afiliada al plan de medicina prepagada de mayor
cobertura de COOMEVA EPS: Plan Oro, lo que hace presumir que la
peticionaria cuenta con los recursos suficientes para poder solventar este tipo
de gastos, incumpliendo así con otro de los requisitos establecidos por este
Tribunal.
En este
orden de ideas, la Sala de Revisión confirmará el fallo proferido por el
Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Cali.
Expediente T.2.737.607
En este
asunto, se encuentra probado que la hija del actor (i) sufre de síndrome
deficiencia pulmonar, por la falta de desarrollo de los órganos respiratorios;
y que (ii) el Dr. Rufino Zapata, perteneciente al Hospital Departamental San
Cristóbal E.S.E., le formuló a ella Palivisumab 50 mgr para tratar este
padecimiento.
Sin embargo,
la referida prescripción médica fue realizada en un establecimiento que hace
parte del sistema de salud departamental y por un funcionario adscrito a éste y
no por un médico perteneciente a la ESP a la cual se encuentra afiliado el
actor y su núcleo familiar, a raíz de ello esta petición incumple con el
requisito establecido por este Tribunal, que señala que el servicio médico debe
ser ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de quien lo está solicitando.
Adicionalmente,
el peticionario solicita al SISBEN que asuma el medicamento formulado. No
obstante, debe señalarse que aquel es un programa de focalización del gasto
social descentralizado, diseñado por el Departamento Nacional de Planeación e
implementado y operado por los distritos y los municipios[9], con el objetivo de subvenir
las necesidades materiales de los sectores más pobres y que se encuentran por
fuera del régimen contributivo en Salud. Por ello, el hecho de que el
peticionario pertenezca al régimen contributivo hace improcedente que sea el
Departamento o el Municipio el encargado de brindar el referido medicamento,
pues esta obligación radica en cabeza de SALUDCOOP EPS a la cual el actor y su
núcleo familiar se encuentran afiliados.
Es necesario
tomar en consideración que el desconocimiento del funcionamiento del sistema de
seguridad social en salud, por parte del actor, llevó, en este caso, a formular
inadecuadamente la acción que en esta ocasión se impetra, por ello y con el fin
de garantizar el derecho a la salud de ella se ordenará a SALUDCOOP EPS que
informe al padre de la menor Zurys Sarais Arcon cuales son los pasos que éste
tiene que adelantar para que le sea entregado el medicamento que su hija
necesita.
Así las
cosas, la Sala de Revisión confirmará el fallo proferido por el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena por las razones anteriormente
expuestas.
Como corolario de las consideraciones precedentes, la Sala de
Revisión confirmará el fallo proferido por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Cali (expediente T- 2.720.739) y el
fallo emitido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena
(expediente T- 2.737.607).
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Cali (expediente T- 2.720.739) y el
fallo emitido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cienaga, Magdalena
(expediente T- 2.737.607) por las razones expuestas en este providencia.
Segundo.-
ORDENAR a SALUDCOOP EPS, que en el término de 24 horas a partir de
la notificación de esta sentencia, le informe al padre de la menor Zurys Sarais
Arcon cual es trámite respectivo y los pasos a seguir para que le sea entregado
el medicamento que su hija necesita.
Tercero.-Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-874 DE 2010[10]
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Caso en que procede para ordenar
servicio de enfermería a adulto mayor con la finalidad de facilitar y
supervisar la movilidad de la accionante (Salvamento parcial de voto)
En
el caso de la mujer de 82 años de edad, el amparo debió concederse pues, contrario
sensu a lo sostenido por la parte accionada en su intervención ante la Corte,
la orden de otorgarle el servicio de enfermería no se relacionó exclusivamente
con la aplicación de medicinas intravenosas, sino con la finalidad de facilitar
y supervisar la movilidad de la accionante. Además, el argumento según el cual
la peticionaria tiene capacidad económica para sufragar los servicios de
enfermería porque contrató una póliza de medicina de amplia cobertura es
problemático a la luz de la jurisprudencia constitucional en tanto: (i) omite
el análisis de la relación de ingresos y gastos de la accionante en el caso
concreto; (ii) como inferencia lógica luce débil, pues la peticionaria puede
tener capacidad para el pago de una póliza especial en salud (especialmente si
se toma en cuenta que le resulta muy necesaria en atención a su edad y su
condición médica), pero ello no implica que posea el dinero para sufragar el
servicio de enfermería; y (iii) pasa por alto que la accionante argumentó
explícitamente no tener los recursos para sufragar ese gasto, y que la EPS no
controvirtió esa afirmación.
DERECHO AL ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO
EXCLUIDO DEL POS-Corte debió ordenar
a EPS determinar la viabilidad de este tratamiento, aclarando que solo razones
médico-científicas podrían justificar una respuesta negativa por parte de la
entidad (Salvamento parcial de voto)
Con
el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Sala me permito salvar el
voto en la presente oportunidad, con base en las razones que expongo a
continuación.
1.
Antecedentes de los casos:
1.1.
En la sentencia de la referencia, la Sala Octava acumuló dos casos relacionados
con el acceso a los servicios de salud. En el primer caso, la peticionaria
argumentó que requería el servicio de enfermería por su difícil situación de
salud; indicó que carecía de recursos económicos para sufragar ese gasto, y
precisó que hace parte de la población más vulnerable por motivos de edad (82
años al momento de interposición de la acción).
1.2.
En el segundo caso, el padre de una niña menor de un año (9 meses al momento de
interposición de la acción de tutela) solicitó el medicamento palivisumab
ampollas – 50 mgrs, recetado por un médico adscrito a un ente de salud
departamental y que fue negado “por parte del SISBEN”, porque la menor
pertenece al régimen contributivo.
2.
Sentido de las decisiones:
2.1.
En el primer caso, la Sala denegó el amparo, considerando que (i) si bien el
médico tratante de la peticionaria ordenó el servicio de enfermería durante un
tratamiento con antibiótico intravenoso ya finalizado, no obra prueba en el
expediente de que la accionante requiera actualmente esa prestación; y (ii) no
se demostró que la tutelante esté en incapacidad económica de sufragar el
servicio de enfermería, pues está afiliada al plan oro de la EPS Coomeva, de
donde se desprende que no enfrenta grandes limitaciones económicas.
2.2.
En el segundo caso, la Sala concedió el amparo y le ordenó a la EPS informar al
peticionario sobre todos los trámites que debe realizar para acceder a los
servicios de salud requeridos por su hija.
3.
Motivo de disentimiento.
El
motivo por el cual disiento de las decisiones adoptadas en este trámite radica
en que, a mi parecer, en ambos casos se omitió proteger adecuadamente a
personas particularmente vulnerables, con base en una lectura restrictiva de
las subreglas sentadas por la Corte en la materia, como a continuación
se explica:
3.1.
En el caso de la mujer de 82 años de edad, el amparo debió concederse pues, contrario
sensu a lo sostenido por la parte accionada en su intervención ante la
Corte, la orden de otorgarle el servicio de enfermería no se relacionó
exclusivamente con la aplicación de medicinas intravenosas, sino con la
finalidad de facilitar y supervisar la movilidad de la accionante, como se
desprende del tenor literal de la prescripción médica: “(…) puede continuar
manejo en casa con atención domiciliaria, terapia respiratoria, terapia de
rehabilitación, antibioticoterapia, medicación O2 a 3 Lts/minuto por cánula nasal
y aspirador de secreciones (…) [requiere] servicio de
enfermería por su dificultad para movilizarse, [y] supervisión para
hacerlo”. (Se destaca).
Además,
el argumento según el cual la peticionaria tiene capacidad económica para
sufragar los servicios de enfermería porque contrató una póliza de medicina de
amplia cobertura es problemático a la luz de la jurisprudencia constitucional
en tanto: (i) omite el análisis de la relación de ingresos y gastos de la
accionante en el caso concreto; (ii) como inferencia lógica luce débil, pues la
peticionaria puede tener capacidad para el pago de una póliza especial en salud
(especialmente si se toma en cuenta que le resulta muy necesaria en atención a
su edad y su condición médica), pero ello no implica que posea el dinero para
sufragar el servicio de enfermería; y (iii) pasa por alto que la accionante
argumentó explícitamente no tener los recursos para sufragar ese gasto, y que la
EPS no controvirtió esa afirmación[11].
3.2.
En el caso de la niña de nueve meses de edad, si bien la Sala concedió el
amparo, es claro que el alcance de la protección es insuficiente para preservar
el derecho al acceso a los servicios de salud de una persona de esa edad,
particularmente vulnerable y cuyo derecho a la salud debe satisfacerse más allá
de cualquier consideración de orden económico o administrativo, pues
materialmente, la orden dada por la Sala tiene como única consecuencia el
reinicio de todos los trámites por parte del padre de la menor ante la EPS
accionada o vinculada.
Por
ello, estimo que en lugar de ordenar a la EPS informar al peticionario cómo
iniciar todo el trámite para que su hija obtenga una prestación que requiere
con urgencia, y que ya ha sido prescrita por un médico profesional, la Corte
debió ordenar a la EPS  (médico tratante y CTC) determinar la viabilidad de ese
tratamiento, aclarando que solo razones médico-científicas podrían justificar
una respuesta negativa por parte de la entidad[12].
Los
motivos expuestos son los que me llevan a disentir de la decisión de la Sala.
Fecha
ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado
que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de
normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le
eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005,
entre otras.
[2] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[3] El derecho a la salud se reconoce en el
inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
de 1965; en el partado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de
1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido
proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.”
[4] Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de
sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[5] Ver las sentencias T-016-07 y T-1041-06 sobre el derecho a la salud,
T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la
seguridad social.
[6] El
Decreto Reglamentario 806 de 1998 (Art. 3°), establece como planes de
beneficios en salud (i) el plan
de atención básica en salud (PAB), (ii) plan obligatorio de salud del régimen contributivo
(POS), (iii) plan obligatorio de salud del régimen subsidiado (POSS), (iv) atención
en accidentes de tránsito y eventos catastróficos y (v) atención inicial de
urgencias.
[7] Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008
[8] Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008
[9] Corte Constitucional, Sentencia 862 de 2002
[10] Con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Para un recuento de las subreglas relativas a la capacidad económica,
bajo la óptica de las cargas soportables, remito al acápite 4.4.5.5. del fallo
T-760 de 2008, entre las que cabe destacar la obligación de la EPS de aportar información sobre la situación económica del afiliado; la obligación de asumir
la buena fe del peticionario y de dar crédito a su dicho si no existe
controversia por parte de la EPS; la obligación de decretar pruebas por parte
del juez de tutela, y la aplicación del principio pro hómine en casos
límite, o de duda sobre la capacidad del peticionario..
[12] Nuevamente, en la sentencia T-760 de 2008,
hito indiscutible en materia de acceso a los servicios de salud, se expresa:
(Sentencia T-760 de 2008; fundamento 4.4.2) En el Sistema de Salud, la persona
competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es
el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios
científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia
constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de
aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado
cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto. || No obstante, el
concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.[12]
Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico
adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico,
según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha
valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en
razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales
correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación
del servicio. También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga
a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico
tratante’, incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por
contratos privados”, consideraciones que en este caso deben además acompasarse
con la situación de especial vulnerabilidad de la menor tutelante.