T-317-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-317/13
PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales que pueden ser
protegidos a través de la acción de tutela/LEGITIMACION EN LA CAUSA POR
ACTIVA EN TUTELA DE PERSONA JURIDICA-Registraduría si tiene legitimación
por cuanto el derecho que alega es vulneración del debido proceso
Desde sus primeros pronunciamientos esta Corporación
ha sostenido que las personas jurídicas, aún las de derecho público, están
legitimadas para ejercer la acción de tutela debido a que son titulares de
derechos constitucionales fundamentales por dos vías, directamente como
titulares de aquellos derechos que por su naturaleza son predicables de  estos
sujetos de derechos, e indirectamente cuando la vulneración puede afectar los
derechos fundamentales de la personas naturales que las integran. El corolario
lógico de esta titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas
jurídicas es la legitimación activa para reclamarlos mediante la acción de
tutela. En relación con la representación judicial ha señalado la Corte, que la
instauración de una acción de tutela por parte de una persona jurídica debe
respetar las reglas de postulación previstas en la Constitución y en el Decreto
2591 de 1991, de manera que sea impetrada por su representante legal,
directamente o a través de apoderado. Así las cosas, en este caso la
Registraduría Nacional del Estado Civil sí tiene legitimación activa para
presentar la acción de tutela bajo estudio, en cuanto el derecho fundamental
que alega le ha sido vulnerado, es el derecho al debido proceso, además, la
entidad se encuentra debidamente representada por apoderada judicial.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos generales y
especiales de procedibilidad
PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO
PUBLICO-Titularidad de derechos
fundamentales/PERSONA JURIDICA-Titularidad de ciertos derechos
fundamentales
La jurisprudencia ha hecho distinción respecto de los
derechos fundamentales de los cuales puede ser titular una persona jurídica,
señalando que algunos de ellos se refieren exclusivamente a la persona humana
y, por tanto, aquellas no estarían legitimadas para recurrir a su amparo. Por
ejemplo, el derecho a la vida, a la prohibición de la desaparición forzada,
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes o al derecho a la intimidad
familiar. Tampoco son titulares del derecho a la dignidad humana, ni de los
derechos a la intimidad personal y a la honra, los cuales “solamente se
reconocen al ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su
racionalidad, inalienables, imprescriptibles y connaturales con el reconocimiento
de su dignidad”. Bajo ese entendido, se ha dicho que una persona jurídica tiene
derecho a la igualdad, a la inviolabilidad de domicilio, petición, debido
proceso, libertad de asociación, acceso a la administración de justicia y el
derecho al buen nombre, sin que esta enunciación pretenda ser exhaustiva.
FUNCION ELECTORAL COMO INSTRUMENTO
PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DEMOCRATICO
La participación democrática
garantizada por la Constitución se desarrolla en múltiples escenarios y aunque
no se limita al campo electoral, ese es, precisamente, el ámbito en que se
torna efectiva. En ese sentido, la organización electoral, en cuanto ejerce un
papel central en el régimen democrático, requiere de altos niveles de profesionalización
y transparencia, lo que implica la necesidad de contar con arreglos
institucionales que garanticen el carácter técnico e imparcial en el ejercicio
de sus funciones constitucionales y legales.
CONFIANZA COMO CRITERIO DETERMINANTE
EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION
Es claro que la confianza es un criterio subjetivo
relevante no solo para establecer si un cargo es de libre nombramiento o
remoción, especialmente en aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico que
tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo,
sino también para determinar el ingreso y la permanencia en el cargo del
respectivo servidor público.
DISCRECIONALIDAD EN MATERIA DE
FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION
En principio, todos los
actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona de su
cargo deben motivarse. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha
reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al
retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la
relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la
declaratoria de insubsistencia (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a
“la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente
sus empleados”. Es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de
libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que
la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el
cargo por motivos personales o de confianza. En consecuencia, la no motivación
de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con
ello se vulnere ningún derecho fundamental, siempre y cuando no se produzca arbitrariedad.
DESVINCULACION
DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION POR PERDIDA DE CONFIANZA-El
acto de desvinculación no puede calificarse como arbitrario o dictado con
desviación de poder
La
facultad discrecional que tiene la administración para desvincular funcionarios
de libre nombramiento y remoción no es sinónimo de arbitrariedad ni indica que
pueden adoptarse decisiones sin fundamento alguno, toda vez que dicha potestad
exige, de un lado, que la decisión responda a los fines de la norma que otorga
la facultad y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los
cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que se genera.
Así las cosas, siendo la confianza un factor determinante a la hora de vincular
funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye
una razón justificada para que la administración dé por terminada la relación
laboral con el empleado público y de esta forma garantice tanto la prestación
del buen servicio como la satisfacción del interés público. En ese entendido,
cuando la decisión de insubsistencia es consecuencia de actuaciones del
servidor que contribuyeron a que su nominador perdiera la confianza en él, el
acto no puede catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Tribunal incurrió en defecto fáctico
al determinar que el acto de desvinculación del cargo de libre nombramiento y
remoción de Registrador Distrital obedeció a desviación de poder
Teniendo
en cuenta que la desviación de poder, fue la causal invocada para
solicitar la nulidad de la Resolución mediante la cual se declaró insubsistente
del cargo de libre nombramiento y remoción al Registrador, las pruebas valoradas
no logran demostrar un móvil caprichoso en la decisión de la Registraduría, ni
se logró establecer que el servicio se hubiera desmejorado con su salida, de
modo que la presunción de legalidad del acto y su fundamentación del
mejoramiento del servicio y el interés general, no pudo ser desvirtuada. Bajo
ese entendido, en el presente caso, la actuación de la Registraduría no puede
entenderse como arbitraria o que no se sustentó en motivos válidos, ya que la
decisión adoptada respondió por un lado, a los fines de la norma que otorga
dicha potestad y, del otro, a la proporcionalidad entre los hechos respecto de
los cuales se cuestionó al servidor y la consecuencia jurídica que se generó.
Se reitera que la finalidad perseguida en este caso con la remoción es
razonable, pues estuvo dirigida a asegurar la permanencia de la confianza que
supone el ejercicio del cargo de Registrador Distrital.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia por cuanto no
se probó arbitrariedad ni desviación de poder en declaratoria de insubsistencia
de Registrador, quien ocupaba cargo de libre nombramiento y remoción
SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Principio constitucional
CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental para el ingreso,
ascenso y retiro
SISTEMA ESPECIAL DE CARRERA
ADMINISTRATIVA PARA LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Tiene carácter excepcional y está regido por los
principios de igualdad, mérito y estabilidad
CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LA
REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Orden
a la Registraduría para que en el término de seis (6) meses convoque concurso
para proveer todos los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en
provisionalidad
Referencia: expediente T-3.463.457
Acción de Tutela instaurada por la Registraduría
Nacional del Estado Civil contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el
Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena.
Derecho fundamental invocado: derecho al debido
proceso.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil trece
(2013)
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside, Alberto Rojas Ríos
y Diego López Medina, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia dictada el
26 de enero de 2012 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que resolvió
negar la tutela incoada por la Registraduría Nacional del Estado Civil contra
el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Octavo Administrativo del
Circuito de Cartagena.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional escogió, para efectos de
su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
La apoderada judicial de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, solicitó al juez de tutela que ampare el derecho
fundamental al debido proceso de su poderdante. En consecuencia, argumentó la
existencia de defecto fáctico, pidió se dejen sin efectos las sentencias del 30
de septiembre de 2010 y 30 de septiembre de 2011, proferidas por el Juez Octavo
Administrativo del Circuito de Cartagena y por el Tribunal Administrativo de
Bolívar, respectivamente, que declararon la nulidad y restablecimiento del
derecho del señor Abraham Moisés Posada Sampayo tras ser declarado
insubsistente en el cargo de Registrador Especial 0065-03 de Cartagena, decretando
su inmediato reintegro. Solicitó además, ordenar al Tribunal Administrativo de
Bolívar proferir nueva sentencia acorde con las pruebas regular y oportunamente
allegadas.
1.1.1.  Hechos
1.1.1.1.
El señor Abraham Moisés Posada
Sampayo ingresó a la Registraduría Nacional del Estado Civil como
Supernumerario el 15 de agosto de 1997, ocupando varios cargos en la
Registraduría de Cartagena y de Magangué. Mediante Resolución No. 124 de
febrero de 2002 fue nombrado en propiedad en el cargo de Registrador Especial
0065-03 de Cartagena, posesionándose el 21 de febrero de 2002.
1.1.1.2.
En las elecciones para
Congreso de la República celebradas el 10 de marzo de 2002, se presentaron irregularidades
en el Departamento de Bolívar, lo cual fue informado por los Registradores
Especiales de Cartagena a la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia
de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación inició investigación de manera
oficiosa.
1.1.1.3.
Mediante Resolución No. 203
del 23 de abril de 2002, se declaró la insubsistencia del cargo de libre
nombramiento y remoción ocupado por el señor Posada Sampayo. A juicio de aquél,
dicha actuación obedeció a las irregularidades que se presentaron en el debate
electoral de 2002, después del extravío de los formularios E14 en el
Departamento de Bolívar; a algunos “rumores en los que se afirmaba que el señor
Posada Sampayo había dado la orden de sustraerlos”, y a la denuncia penal
presentada por los Registradores Delegados por fraude electoral en Cartagena.
1.1.1.4.
Frente a lo anterior, el señor
Posada Sampayo interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Durante el proceso, afirmó en su defensa que una vez terminado el escrutinio
departamental y consolidados los resultados de cada uno de los municipios, los
documentos electorales quedan bajo custodia de los Registradores Delegados
Departamentales, de manera que él no pudo acceder a los mismos ni mucho menos
tenerlos bajo su poder para dar la orden de sustraerlos (ver folio 67 del
cuaderno de pruebas No. 2).
1.1.1.5.
En esa oportunidad, la
Registraduría Nacional manifestó que la declaratoria de insubsistencia se llevó
a cabo con observancia del debido proceso y en derecho, por cuanto el cargo del
señor Posada Sampayo, para el momento de los hechos, era de libre nombramiento
y remoción.  En esa medida, la entidad tenía la facultad discrecional de
removerlo por razones del servicio, no existiendo ningún móvil diferente a los
fines perseguidos por la ley (ver folio 70 del cuaderno de pruebas No. 2).
1.1.1.6.
El Juzgado Octavo
Administrativo del Circuito de Cartagena, en providencia del 30 de septiembre
de 2010, declaró la nulidad de la resolución de insubsistencia y condenó a la
Registraduría a reintegrar al demandante y a reconocerle y pagarle los salarios
y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro
hasta el reintegro.
El Juez fundamentó su decisión en que la
jurisprudencia ha dejado sentado que cuando un acto de insubsistencia no es
motivado, se presume que está inspirado en razones del buen servicio, a menos
que se demuestre que fueron otras los motivos que movieron a la administración
y que la obligaron a seguir previamente otro procedimiento.
En este sentido, adujo que no es el libre arbitrio del
nominador una causa legítima del acto, atendiendo a que las manifestaciones de
la voluntad administrativa, que afectan situaciones jurídicas de los
particulares, deben adecuarse a los fines de las normas que las autorizan y
deben ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa (art. 36 del
Código Contencioso Administrativo). Por ello, dijo, el acto discrecional puede
ser objeto de control judicial cuando se ha expedido por razones ajenas a las
normas que lo autorizan, o cuando no es proporcional a los hechos que lo
causan.
Frente al caso concreto, señaló que teniendo en cuenta
las pruebas obrantes en el expediente, la declaratoria de insubsistencia del
señor Posada Sampayo, lejos de haber sido emitida por las facultades del buen
servicio y discrecionales del nominador, es claro que se originó en las presuntas
irregularidades ocurridas en las elecciones de marzo de 2002, tal como se
desprende de las informaciones periodísticas de los diarios locales. Así, la
entidad demandada “so pretexto de ignotas razones del ‘buen servicio’, lo
remueva arbitrariamente y atente contra su dignidad y su buen nombre dejando en
la sombra de lo incierto y misterioso los verdaderos motivos de su acto de
insubsistencia”.
Concluyó entonces que es palmario que las verdaderas
razones de la declaratoria de insubsistencia se encontraban en las acusaciones
que para la fecha se le hicieran, y sin que antes los órganos de control
iniciaran las investigaciones correspondientes, que, entre otras cosas, una vez
terminadas, llevaron a la absolución tanto disciplinaria como penal. De manera que
el acto de insubsistencia desborda cualquier límite de razonabilidad en el
ejercicio de la facultad discrecional, configurándose la nulidad por desvío de
poder.
1.1.1.7.
El Tribunal Administrativo de
Bolívar, el 30 de septiembre de 2011 confirmó el fallo del A-quo al
considerar que se logró establecer la desviación de poder en la expedición del
acto acusado, desvirtuándose así su presunción de legalidad.
La decisión de esta instancia judicial se efectúo de
conformidad al material probatorio, el cual, a juicio del Tribunal, demostró
que: (i) dos semanas antes de la declaratoria de insubsistencia del
demandante, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 14 de
abril de 2002, ordenó escucharlo en indagatoria el 16 de abril del mismo año; (ii)
el 27 de septiembre de 2003 la Fiscalía Tercera Delegada ante la Sala Penal del
Tribunal Superior de Cartagena resolvió decretar medida de aseguramiento de
detención preventiva del señor Posada Sampayo, en calidad de autor del delito
de falsedad ideológica en documento público y (iii) el 15 de agosto de
2003, profirió resolución de acusación contra el demandante. Posteriormente, (iv)
el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Cartagena, el 30 de junio de
2009, absolvió de los cargos al señor Posada Sampayo.
Por lo anterior, sostuvo esta instancia judicial que
la coetaneidad entre la fecha de apertura de la investigación y la declaratoria
de insubsistencia por facultad discrecional, permite concluir que en realidad
los fines perseguidos en el acto acusado fueron distintos a los del buen
servicio y obedecieron a una sanción, lo que efectivamente estructura la
desviación de poder.
1.1.2.
Fundamentos de la demanda
Contra las decisiones descritas, la Registraduría
Nacional del Estado Civil interpone acción de tutela por considerar que tales
actuaciones judiciales vulneraron su derecho al debido proceso al incurrir en
defecto fáctico, por no observarse relación entre lo probado y lo decidido.
Señala que, tanto el Juzgado Octavo Administrativo del
Circuito como el Tribunal Administrativo de Bolívar, incurrieron en
deducciones, es decir, erraron en el valor probatorio que le dieron a las
mismas, llegando a conclusiones fuera de contexto.
Alega la entidad accionante, que el Tribunal
Administrativo de Bolívar hizo una indebida valoración de las pruebas en las
que sustenta su fallo, toda vez que:
(i)
esta instancia judicial manifestó
que hubo desviación de poder debido a la cercanía entre el inicio del proceso
penal que cursó en contra del señor Posada Sampayo, y la fecha de la Resolución
de insubsistencia.
(ii)
hizo una valoración fraccionada
del testimonio rendido por la señora Hernedis González De Mejía.
Respecto a la decisión del Juez de primera instancia,
precisa que hubo una indebida apreciación de las pruebas, al considerar que:
(i)
se apoyó en las informaciones
periodísticas allegadas al proceso, de las cuales no es posible deducir la
intención de los Delegados de la Registraduría que expidieron el referido acto.
(ii)
frente a los testimonios allegados
al proceso, se infiere el desconocimiento de los declarantes sobre los hechos
materia del litigio, toda vez que no conocen el móvil por el cual se declaró
insubsistente al demandante.
En virtud de lo anterior, estima que no es posible
deducir que de que el acto acusado haya obedecido al antojo del nominador o a
fines distintos del buen servicio.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Una vez admitida la demanda de tutela, la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, corrió
traslado de la demanda al Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juzgado
Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena; y ordenó notificar la
existencia de esta acción al señor ABRAHAM POSADA SAMPAYO, por tener interés
directo en las resultas del proceso.
1.2.1.
Contestación del Juzgado
Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de
Cartagena, en escrito de fecha 14 de diciembre de 2011, dio respuesta a la
tutela solicitando negar las pretensiones. Consideró que la sentencia atacada
se profirió dentro de los términos procesales y con una adecuada valoración
probatoria y jurídica.
Indicó esta instancia judicial que el acto de
insubsistencia, sin importar si es discrecional, puede ser objeto de control
judicial cuando (i) se ha expedido con fundamento en razones ajenas a
las contempladas en el ordenamiento jurídico, (ii) no es proporcional a
los hechos que lo causan o (iii) constituye desviación de poder, tal
como se concluyó en el presente caso.
Manifestó que no existe razón para considerar que hubo
violación al debido proceso, ya que la decisión cuenta con una motivación
razonable que excluye la posibilidad de tildarla de arbitraria, parcializada o
de vulnerar los derechos invocados en la demanda. El tema en discusión se limitó
a un asunto de interpretación normativa, sobre el cual el despacho actuó con
fundamento en la ley aplicable al caso, respaldado con su análisis probatorio.
Respecto a la indebida valoración de las pruebas, sostuvo
que en la sentencia se esbozaron las razones jurídicas y fácticas, e incluso
citando folios y pruebas que se consideraron relevantes para la decisión.
Finalmente, advirtió que la entidad vencida en el
proceso contó con su derecho a controvertir la decisión, agotando el recurso de
apelación.
1.2.2.
Contestación del Tribunal Administrativo
de Bolívar
El
Tribunal Superior de Bolívar respondió esta acción de tutela en escrito del 15
de diciembre de 2011. Solicitó denegar las pretensiones del accionante, por
cuanto en ningún momento se incurrió en una vía de hecho, ya que la sentencia
que confirmó la decisión del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de
Cartagena, tuvo como fundamento los parámetros legales establecidos respecto a
la declaratoria de insubsistencia del personal nombrado en cargos de libre
nombramiento y remoción, además, observó el precedente tanto horizontal como
vertical.
De igual forma, manifestó que los actos expedidos en
ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de
legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio; pero a su vez,
quien considere que se profirieron con desviación de poder, corre, en
principio, con la carga de la prueba, es decir, que debe tener un definido
respaldo probatorio que lleve al juzgado a la certeza incontrovertible de que los
motivos que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado son ajenos a
los que la ley señala para tal efecto.
Finalmente, agregó que el material probatorio se valoró
adecuadamente, pues fue precisamente de éste que se concluyó que aunque el acto
acusado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley,
su presunción de legalidad quedó desvirtuada al establecerse que el móvil de la
declaratoria de insubsistencia no fue por el mejoramiento del servicio.
1.2.3.
Respuesta del señor Abraham
Moisés Posada Sampayo
Abraham Moisés Posada Sampayo, vinculado de manera
oficiosa, intervino con el fin de ejercer su derecho de defensa, solicitando
declarar improcedente la acción de tutela, apoyándose en las siguientes razones:
En primer lugar, indicó que las decisiones acusadas
por el accionante, obedecieron a un análisis de todos los elementos fácticos y
jurídicos que pusieron en evidencia la desviación de poder en que incurrió la
entidad al declararlo insubsistente.
En segundo lugar, señaló que en el transcurso del
proceso ordinario se alegó y probó fehacientemente que el acto administrativo
de insubsistencia no obedeció a fines de servicio, sino que se expidió como
consecuencia de las presuntas irregularidades que se presentaron durante las
elecciones de marzo del año 2002, época en la que se desempeñó como funcionario
de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Por consiguiente, consideró que el ejercicio de la
facultad discrecional de remover a los servidores públicos, excluye toda
posibilidad de que la insubsistencia se encuentre inspirada en motivos ajenos a
la obligación de garantizar el buen servicio público.
Finalmente, concluyó que la Registraduría Nacional del
Estado Civil pretende, con la interposición de la acción de tutela, efectuar
una tercera instancia, luego de haber sido vencida en juicio en el cual le
fueron respetadas todas las garantías procesales establecidas en la ley.
1.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES
OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE
Obran en el
expediente las siguientes:
1.3.1.
Copia de la Sentencia del 30
de septiembre de 2010, expedida por el Juzgado Octavo Administrativo del
Circuito de Cartagena en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho iniciado por el señor Abraham Moisés Posada Sampayo contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil[1].
1.3.2.
Copia de la Sentencia de
segunda instancia con fecha 30 de septiembre de 2011, promulgada por el
Tribunal Administrativo de Bolívar[2].
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
1.4.1.
Única de instancia
La Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 26 de enero
de 2012, negó las pretensiones de la acción de tutela.
Señaló que, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, debía analizarse si las decisiones adoptadas se
basaron en un análisis objetivo, racional y riguroso de las pruebas.
Consideró que del contenido de las
providencias que se controvierten mediante el ejercicio de la presente acción,
se desprende que las pruebas aportadas al proceso fueron valoradas en su
totalidad, bajo criterios razonables y la aplicación de la sana crítica para
decidir el fondo del asunto.
Concluyó que el estudio de las sentencias demandadas, permite
establecer que no existe una vía de hecho con relación a la apreciación del
material probatorio, y la discrepancia que discute la parte actora, de ninguna
manera dibuja el desconocimiento del derecho al debido proceso.
En ese sentido, recordó que “el desacuerdo en la
valoración probatoria no puede ser desatado mediante el ejercicio de la acción
de tutela, pues de ser así se convertiría esta acción en un escenario para
evaluar el grado de convencimiento de los razonamientos de los jueces cuando no
actúen como jueces constitucionales”.
1.5.
ACTUACIÓN EN SEDE DE
REVISIÓN
Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2012, el
magistrado sustanciador solicitó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito
de Cartagena el expediente correspondiente al proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, iniciado por el señor Abraham Sampayo Posada en
contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil, radicado bajo el número
13001-23-31-03-2002-01001-00.
El proceso, fue recibido por el despacho el día 1 de
octubre de 2012.
2.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el
proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2.2.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
JURÍDICO
2.2.1.
Mediante Resolución No. 203 de 23 de abril de 2002, los Delegados del
Registrador Nacional del Estado Civil declararon insubsistente el nombramiento
del señor Abraham Posada Sampayo en el cargo de Registrador Especial 0065-03 de
Cartagena. El cargo del señor Posada Sampayo era para ese momento de libre
nombramiento y remoción y su insubsistencia fue fundamentada en razones del
servicio.
Como consecuencia de lo anterior, el señor Posada
Sampayo interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho al
considerar que la declaratoria de insubsistencia no se debió a razones del
servicio, como lo alegó la Registraduría, sino en cuanto se presumió su
responsabilidad en las irregularidades que se presentaron en el Departamento de
Bolívar en las elecciones para Congreso de la República celebradas el 10 de
marzo de 2002. Lo cual, alegó el señor Posada Sampayo, no está amparado en las
normas vigentes y resulta además desproporcionado.
Tanto el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de
Cartagena como el Tribunal Administrativo de Bolívar le dieron la razón al
señor Posada Sampayo, al encontrar que, si bien la declaratoria de
insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción es una decisión
discrecional del nominador, lo cierto es que ésta no puede ser arbitraria y
debe fundamentarse en la normativa aplicable y, además debe responder a razones
proporcionadas, orientadas al mejoramiento del servicio. Así las cosas, al
observar que la declaratoria de insubsistencia coincidió con investigaciones
iniciadas en contra del señor Posada Sampayo – que luego fueron archivadas –,
concluyeron que su remoción no tuvo motivo en razones de mejoramiento del
servicio como se señaló en la resolución de insubsistencia, sino en meras
presunciones que afectaron su dignidad y buen nombre, configurándose una
desviación de poder.
La Registraduría Nacional del Estado Civil, por su
parte, sostiene que dichas decisiones incurrieron en defecto fáctico al valorar
indebidamente las pruebas aportadas al expediente, esto es, el expediente de la
investigación penal; dos testimonios; una queja de la red de veeduría ciudadana
de Cartagena, y reportajes de los Diarios El Heraldo y El Tiempo, y de la
Revista Cambio. Ello, en cuanto las autoridades judiciales demandadas, de ellas
dedujeron que la declaratoria de insubsistencia se basó en las investigaciones
que siguieron a las irregularidades presentadas durante la contienda electoral
del año 2002, sin que las mismas reflejaran necesariamente que ese fuera el
móvil de la insubsistencia.
2.2.2. Lo descrito en precedencia muestra que surgen dos
problemas jurídicos que corresponde resolver a la Sala y que se circunscriben a
determinar:
(i)
Si esta acción de tutela
satisface los requisitos genéricos de procedencia del amparo en casos en los
que se cuestiona una sentencia judicial.
(ii)
Luego, en el evento de que se
verifique el cumplimiento de tales requisitos, debe esta Sala establecer si las
providencias judiciales atacadas incurrieron en la causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales invocada
por la entidad accionante, esto es, si se configura un defecto fáctico por
indebida valoración del material probatorio al concluir que la declaratoria de
insubsistencia no se basó en razones de mejoramiento del servicio, sino en
presunciones en contra del señor Posada Sampayo, sin que las pruebas obrantes
permitieran llegar a esa conclusión.
Para resolver los problemas jurídicos
planteados, la Sala debe estudiar: primero, la titularidad de derechos
fundamentales de entidades públicas: segundo la función electoral como
garantía del principio democrático constitucional; tercero, la confianza
como criterio determinante en cargos de libre nombramiento y remoción; cuarto,
la discrecionalidad en materia de funcionarios de libre nombramiento y remoción;
quinto, la desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y
remoción por pérdida de confianza y, sexto, el análisis del caso
concreto frente a las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales así como frente a la posible presencia de un
defecto fáctico en la actuación de las autoridades judiciales demandadas en el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho al que se ha hecho
referencia.
Planteado entonces el debate
constitucional, esta Corporación debe establecer previamente (i) la
legitimación activa para interponer acciones, por ser la accionante una persona
jurídica de derecho público y (ii) si la demanda presentada por la
Registraduría cumple los requisitos generales exigidos por la jurisprudencia
para atacar, por vía de tutela, providencias judiciales.
2.3.
CUESTIONES PRELIMINARES
2.3.1.
LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA
PRESENTAR ACCION DE TUTELA
Desde sus primeros pronunciamientos[3] esta Corporación ha
sostenido que las personas jurídicas, aún las de derecho público, están
legitimadas para ejercer la acción de tutela debido a que son titulares de
derechos constitucionales fundamentales por dos vías, directamente como
titulares de aquellos derechos que por su naturaleza son predicables de  estos
sujetos de derechos, e indirectamente cuando la vulneración puede afectar los
derechos fundamentales de la personas naturales que las integran[4].
El corolario lógico de esta titularidad de derechos
fundamentales por parte de las personas jurídicas es la legitimación activa
para reclamarlos mediante la acción de tutela. En relación con la
representación judicial ha señalado la Corte, que la instauración de una acción
de tutela por parte de una persona jurídica debe respetar las reglas de
postulación previstas en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, de
manera que sea impetrada por su representante legal, directamente o a través de
apoderado.[5]
Así las cosas, en este caso la Registraduría Nacional
del Estado Civil sí tiene legitimación activa para presentar la acción de
tutela bajo estudio, en cuanto el derecho fundamental que alega le ha sido
vulnerado, es el derecho al debido proceso, además, la entidad se encuentra
debidamente representada por apoderada judicial[6].
2.3.2.
ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS GENERALES
PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES.
2.3.2.1.
Después de varios años de
decantar el concepto de vía de hecho[7],
la Corte Constitucional consideró necesario replantearlo y ampliarlo a las “causales
genéricas de procedibilidad de la acción”. Así, en la Sentencia C-590 de
2005[8], la
Sala Plena de esta Corporación declaró inexequible la expresión “ni acción”,
que hacía parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004 porque restringía el
ejercicio de la acción de tutela contra sentencias de la Corte Suprema de
Justicia en ejercicio del recurso extraordinario de casación en materia penal.
En esa oportunidad, se dejó claro que la tutela procede contra todas las
providencias judiciales ejecutoriadas cuando se cumplen con los requisitos
generales de la tutela y se prueba alguna de las causales específicas de
procedibilidad de esta acción constitucional contra sentencias.
2.3.2.2.
Esta sentencia, sistematizó los
requisitos generales de procedencia de la tutela, de la siguiente
manera:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede
entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda
claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente
una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales
de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios
y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  De lo contrario,
esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después
de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y
seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una
absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales
legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe
quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia
que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.  No
obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción
de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su
naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor
tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa
a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé
cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus
derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.  Esto por
cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden
prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas
son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso
en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión
de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
2.3.2.3.
En cuanto a las causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, ese mismo fallo los resumió así:
“Para que proceda una tutela contra una sentencia se
requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante
se explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente,
de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión. [9]
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f.  Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h.  Violación directa de la
Constitución.
Estos eventos en que procede la acción de tutela
contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de
hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en
los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata
de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”
2.3.2.4.
De manera que la acción de
tutela procede contra decisiones judiciales, como las que ahora se acusan,
siempre y cuando éstas cumplan los requisitos generales de procedencia,
vulneren derechos fundamentales y con ello se demuestre una de las causales
especiales de procedibilidad de la acción constitucional.
2.3.2.5.
En el presente caso, la Sala
considera que se cumplen los requisitos generales por las razones que a
continuación se exponen:
El asunto
en estudio tiene una evidente relevancia constitucional.
El asunto
planteado a esta Sala de Revisión comporta la presunta vulneración del derecho
fundamental al debido proceso (Art. 29 C.P.), relacionado íntimamente con el principio de prevalencia del derecho sustancial en las actividades
judiciales, aspecto de relevancia constitucional por el respeto y la correcta
aplicación de los preceptos superiores que así lo consagran y,
consecuentemente, por la trascendencia de la tarea del juez en el Estado Social
de Derecho.[10]
Aunado a lo
anterior, debe resaltarse que la accionante es una autoridad pública y con la
acción de tutela, pretende salvaguardar derechos o intereses estatales.
Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial.
Se
advierte que el asunto que hoy ocupa la atención de esta Sala, satisface el
presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que la
providencia materia de revisión no puede controvertirse por una vía distinta a
esta acción.
Se cumple la
condición de la residualidad en cuanto contra la sentencia objeto de estudio no
procede recurso alguno. En efecto, contra las decisiones de segunda instancia
adoptadas por los Tribunales Administrativos no existe una instancia adicional
bajo las circunstancias del caso concreto. El recurso extraordinario de
revisión no procedería en este caso pues dentro de las causales establecidas en
el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, no existe la de
valoración indebida del material probatorio.
La entidad accionante discute presuntas
irregularidades que, de comprobarse, tendrían un efecto decisivo en la
sentencia, pues, evidentemente, si el material probatorio no fue valorado
en debida forma, la conclusión sería que el resultado de las decisiones hubiera
sido distinto.
La simple lectura de los antecedentes de esta
sentencia muestra que la solicitud de tutela identifica plenamente tanto los
hechos que generaron la supuesta vulneración como el derecho fundamental que se
considera violado: el derecho al debido proceso. De esta forma, también se
cumple este requisito de procedencia de la acción de tutela.
Es evidente que el presente asunto no pretende
discutir una sentencia de tutela.
Finalmente sí se cumplió el requisito de la
inmediatez, en efecto, entre la fecha de la adopción de la última de las
decisiones que se acusan, y la fecha de interposición de la tutela,
transcurrieron sólo dos meses, término a todas luces razonable. La sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar es del 30 de septiembre
de 2011, y la acción de tutela fue recibida en la Secretaría General
del Consejo de Estado, el 28 de noviembre de ese mismo año.
2.4.
TITULARIDAD DE DERECHOS FUNDAMENTALES
DE ENTIDADES PÚBLICAS
En la sentencia C-360 de 1996, la Corte reconoció que  en
determinados eventos las personas jurídicas -incluso las personas jurídicas de
derecho público- pueden ser titulares de derechos fundamentales. En esa
misma providencia señaló que dicha titularidad depende de (i) que
así lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza, y,
(ii) que exista una relación directa entre la persona jurídica que alega
la vulneración y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente
afectadas. Advirtió también que las personas jurídicas de derecho público
pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo
admita y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos
y defenderlos a través de los recursos que, para tales efectos, ofrece el
ordenamiento jurídico[11].
En la sentencia SU-182 de 1998[12], al realizar un extenso
análisis de la titularidad de derechos de las personas jurídicas de derecho
público, esta Corporación señaló que dentro de la gama de aquellos garantizados
en un Estado Social de Derecho a este tipo de sujetos hay algunos de naturaleza
fundamental, “en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su
actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por
supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera
transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que
tienen interés directo o indirecto[13]”,
por ende susceptibles de ser amparados por vía de tutela.
Así, señaló la sentencia en cita: “La
jurisprudencia constitucional ha reconocido que pueden ser titulares, de los
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la inviolabilidad de
domicilio y de correspondencia, a la libertad de asociación, a la
inviolabilidad de los documentos y papeles privados, al acceso a la
administración de justicia, al derecho a la información, al habeas data y al
derecho al buen nombre, entre otros[14],
que son susceptibles de ser protegidos en cabeza de una persona jurídica, a
condición de que en la relación jurídica concreta que origina la tutela tengan
la condición de titulares de esos derechos.”[15]
Y, en particular sobre las personas jurídicas de
derecho público ha señalado la Corte:“[L]as estatales propiamente dichas así
como las de capital mixto - público y privado- no están excluidas de los
derechos fundamentales, en lo que se ajuste a su naturaleza, actividad y
funciones, toda vez que, por conducto de sus órganos y con indudable
repercusión en el interés y en los derechos de los seres humanos, son sujetos
que obran con mayor o menor autonomía dentro del cuerpo social, que no puede
menos de reconocer su existencia y su influjo, benéfico o perjudicial según
cada caso, como tampoco ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y
prerrogativas. La persona jurídica pública no es un simple enunciado teórico ni
una ficción, como durante algún tiempo lo aceptaron la ley y la doctrina, sino
una incontrastable y evidente realidad que las normas no ignoran ejerce
derechos y contrae obligaciones[16]”.
Finalmente y sin perjuicio de lo expuesto, la
jurisprudencia ha hecho distinción respecto de los derechos fundamentales de
los cuales puede ser titular una persona jurídica[17], señalando que algunos
de ellos se refieren exclusivamente a la persona humana y, por tanto, aquellas
no estarían legitimadas para recurrir a su amparo. Por ejemplo, el derecho a la
vida, a la prohibición de la desaparición forzada, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes o al derecho a la intimidad familiar[18]. Tampoco son titulares
del derecho a la dignidad humana[19],
ni de los derechos a la intimidad personal y a la honra, los cuales “solamente
se reconocen al ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su
racionalidad, inalienables, imprescriptibles y connaturales con el
reconocimiento de su dignidad”.[20]
Bajo ese entendido, se ha dicho que una persona jurídica tiene derecho a la
igualdad, a la inviolabilidad de domicilio, petición, debido proceso, libertad
de asociación, acceso a la administración de justicia y el derecho al buen
nombre, sin que esta enunciación pretenda ser exhaustiva.
2.5.
LA FUNCIÓN ELECTORAL COMO
INSTRUMENTO PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL
Con la consagración en el Texto Superior, la
democracia adquirió carácter de principio estructural de la organización política
del Estado Colombiano, razón por la que surge “para sus autoridades el deber de
facilitarla y promoverla”[21].
En efecto, la actuación exigida de las autoridades es
manifestación del significado jurídico que le da la Constitución a la
democracia, que, “lejos de concebirla como una práctica” apenas “deseable
dentro del comportamiento político de los colombianos”[22], la incorpora al
ordenamiento como uno de sus componentes esenciales y hace de ella un rasgo
característico del Estado constitucional y de su producción jurídica.[23]
La jurisprudencia de esta Corporación, al indagar acerca
de los contenidos generales del principio democrático, ha retomado la concepción
del pueblo como titular de la soberanía para destacar que la democracia también
comporta un modo específico de concebir la estructura de la sociedad en la cual
se asienta.
A este modo específico hace referencia el artículo 1
de la Constitución cuando le asigna a la República el carácter “pluralista”,
otorgándole así “expresión normativa a una realidad sociológica latente en
el mundo contemporáneo”[24],
de conformidad con la cual, la sociedad tiene una estructura variada, pues en
ella confluyen grupos y tendencias de diverso signo. El pluralismo, entonces, implica
una comunidad abierta a la aceptación de la diversidad y a la pacífica
interrelación de distintos grupos y de diferentes opiniones.
Para esta Corte, el pluralismo es institucional, “no
sólo porque el ejercicio de los poderes públicos se asigna a varias instancias
estatales, sino ante todo porque el hombre suele desarrollar “su actividad
cotidiana” integrado en distintos grupos, “a los cuales pertenece, ya en razón
de vínculos naturales, ora porque se ha afiliado a ellos” y, adicionalmente, la
Corporación ha reconocido que el pluralismo también es ideológico, puesto que
es “insospechada” la cantidad de opiniones “que coexisten en el seno de la
sociedad” y siendo imposible e inconveniente “imponer una sola orientación”, al
Estado democrático le corresponde permitir y favorecer “la expresión y difusión
de esa diversidad de creencias con múltiples matices, opiniones o concepciones
del mundo”[25].”[26]
Ahora, la democracia contemplada en el texto
constitucional es, además de pluralista, participativa y su especial
configuración, resulta de la complementación de los modelos de democracia
representativa y directa, al aprovechar “las virtudes del sistema representativo”
e incorporar “las ventajas de la participación ciudadana” para expresar
“un proceso social de intervención de los sujetos en la definición del
destino colectivo”[27].
La intervención ciudadana está presente “en los
distintos escenarios, materias y procesos de la vida institucional y social del
país”, toda vez que la participación comprende “todos los ámbitos de la
vida individual familiar, social y comunitaria”[28]. En esta medida, le
imprime al principio democrático un carácter universal y expansivo.
De conformidad con pronunciamientos de esta Corte, “el
principio democrático es universal “en la medida en que comprende variados
escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados” y en cuanto “se
nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y
al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y
asignación del poder social”; pero, a la vez, el principio democrático es
expansivo, porque “su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza
a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia
política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse
progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su
defensa”[29]”[30].
Ahora bien, la democracia participativa no sería
posible sin la existencia de un conjunto de derechos que permitan tornar
efectiva la participación en cada uno de los escenarios en que esté llamado a
cumplirse el modelo democrático contemplado en la Carta.
De manera que, la participación del individuo contribuye,
directa o indirectamente, a forjar una situación política y para expresar su
voluntad, como parte del pueblo soberano, es titular del derecho al sufragio,
el que se entiende como “el instrumento básico de su intervención en la
definición de los asuntos colectivos, pues el ejercicio del sufragio no sólo
hace posible la manifestación del parecer personal, sino también la
verificación del designio popular sobre las candidaturas u opciones sometidas
al veredicto de las urnas”.[31]
Bajo este entendido, el derecho al sufragio tiene una estrecha relación con
otros derechos que contribuyen a hacer posible la realización de elecciones
libres, sin la cuales la democracia estaría condenada a la frustración. Tal es
el caso de las libertades de expresión, de imprenta, de asociación o de reunión
que permiten la formación de la voluntad política, así como su posterior
manifestación.
En concordancia con lo anterior, el artículo 120 de la
Constitución establece que habrá una organización electoral conformada por “el
Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y
por los demás organismos que establezca la ley”, que tiene “a su cargo
la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo
relativo a la identidad de las personas”.
Estos órganos, y entre ellos, la Registraduría
Nacional del Estado Civil, por la naturaleza de las funciones encomendadas, particularmente
la de desarrollar los procesos electorales, deben actuar con transparencia y
neutralidad. Es decir, que en ejercicio de sus funciones, deben prevalecer los
medios adecuados para garantizar la actitud transparente, neutral e imparcial
de esos organismos en los debates y jornadas electorales.
Más aún, cuando se ha entendido que la función
electoral tiene un papel esencial en toda democracia constitucional “puesto
que, desde el punto de vista formal, una democracia puede ser definida como un
gobierno en el cual los destinatarios de las normas son los mismos que las
producen, en la medida en que las decisiones colectivas son tomadas por los
propios miembros de la comunidad. Esto diferencia el principio democrático de
autoorganización de la sociedad -en el cual el orden es construido a partir de
la voluntad de los gobernados- del principio autocrático -en el cual son los
propios gobernantes quienes determinan de manera discrecional el orden social-.
Y esa autoorganización y autogobierno de la sociedad democrática se efectúa en
lo esencial por medio de los procedimientos electorales, ya que gracias a
ellos, los ciudadanos conforman y controlan los órganos representativos y
toman, de manera directa, determinadas decisiones por medio de referéndums,
consultas y otros mecanismos de democracia participativa.”[32]
Bajo ese entendido, la función electoral, para lograr articular
al pueblo (fuente soberana de todo poder) con las instituciones que de él
emanan, requiere tanto instrumentos materiales como instituciones que se
responsabilicen de que la voluntad popular se pueda manifestar en forma genuina
y que sus decisiones sean respetadas. Al respecto, en sentencia C-055 de
1998 esta Corporación indicó:
“Esta Corte ya había señalado que la realización de
cualquier proceso electoral “entraña una serie de responsabilidades estatales
cuyo cumplimiento es indispensable para el buen funcionamiento del sistema”[33].
De allí la necesidad de una organización electoral, que tenga a su cargo la
estructuración de las elecciones, su dirección y su control (CP arts 120 y
265). Por ello, así como no puede haber democracia sin función electoral,
ésta última no puede ser ejercida sin una organización electoral adecuada, ya
que sin ésta “la expresión de la voluntad política individual deja de tener
eficacia y sentido”, por lo cual “corresponde al Estado poner en marcha los
medios para que la voluntad ciudadana sea adecuadamente recepcionada y
contabilizada”[34].
Esto explica entonces que las funciones electorales y la organización electoral
deban ser consideradas como la expresión orgánica e institucional del principio
democrático.” (Negrillas fuera de
texto).
En la misma providencia, se resaltó el papel central
que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 confirió a la organización
electoral “al punto no sólo de regularla directamente en la propia Carta,
sino también de definirla como un órgano autónomo e independiente, con una
función propia (CP. arts. 113 y 121).” Al respecto, en dicha decisión se
citó:
"Es de la esencia de un Estado de Derecho como
del sistema de gobierno que se adopte, que exista una función electoral, y que
esa función tenga unos órganos encargados de regularla, hacerla cumplir y
protegerla.
Y tan de la esencia es que en un sistema democrático,
la legitimidad del poder descansa en la existencia periódica de una elecciones
libres, en el ejercicio espontáneo de la función electoral.
Ahora, tal y como está estructurada la organización de
quienes tienen a su cargo el desarrollo de la función electoral, ésta no
pertenece a ninguna de las tradicionales ramas del poder público; no encaja en
ninguna de las tres o en todas, si las consideramos en conjunto; desde luego
que en ellas se hace uso de esta función, pero de manera secundaria y ellos
obedece al principio según el cual, el poder es uno solo, distribuido en ramas
para que en ejercicio de las competencias a cada una de ellas asignadas lo
ejerzan primordialmente en una de sus facetas, y sin perjuicio de que en forma
secundaria realicen otra u otras.
Desde el punto de vista funcional, y contra el
pensamiento de muchos respetables autores, la función electoral es distinta de
las demás funciones del Estado, por su naturaleza, por sus objetivos y por la
forma como se ejecuta. El acto electoral no es la aplicación de la ley, ni su
creación; es sí el acto por medio del cual se integran los órganos de decisión
en la dirección del Estado; por eso es distinto, de naturaleza y fines
diferentes.
Con el ejercicio de la función electoral, se confiere
legitimidad en sus orígenes a los órganos del Estado y se da certeza y
seguridad a la decisiones que estos adopten; casi que pudiéramos decir que
quien la ejerce, desempeña la máxima autoridad del Estado; y su ejercicio es el
cumplimiento es el cumplimiento de una atribución constitucional generadora de
una situación de derecho, pues confieren nada menos que poder público. Por eso
es muna función pública. En ella se asienta la legitimidad del poder, la
estabilidad de las autoridades y la convivencia pacífica en la sociedad.”[35]
De conformidad con lo expuesto, la participación
democrática garantizada por la Constitución se desarrolla en múltiples
escenarios y aunque no se limita al campo electoral, ese es, precisamente, el
ámbito en que se torna efectiva. En ese sentido, la organización electoral, en
cuanto ejerce un papel central en el régimen democrático, requiere de altos
niveles de profesionalización y transparencia, lo que implica la necesidad de
contar con arreglos institucionales que garanticen el carácter técnico e
imparcial en el ejercicio de sus funciones constitucionales y
legales.
2.6.
LA CONFIANZA COMO CRITERIO
DETERMINANTE EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN
El artículo 125 de la Constitución Política consagra
como regla general, para la vinculación de servidores públicos, el sistema de
carrera “cuya finalidad es la de preservar la eficiencia y eficacia de la
función pública, así como garantizar a los trabajadores del Estado la
estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el
lleno de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.[36]
Sin perjuicio de esta regla general de carrera
administrativa, la misma Carta señala unas excepciones, como son los empleos de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Siendo entonces
competencia del legislador expedir las normas que regirán el sistema de carrera
en las entidades del Estado (art. 150-23 C.P.), respetando las excepciones ya señaladas.
De conformidad con lo anterior, esta Corte en
reiteradas ocasiones ha fijado unos parámetros o criterios que han de ser
observados por la ley para determinar cuándo un cargo es de libre nombramiento
y remoción:
“(...) como base para determinar cuándo un empleo
puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término
que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede
contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no
está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en
excepción.  En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que
justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa,
de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad
infundada.  Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los
empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la
Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y
cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza
plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal
desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales
del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.[37] (Negrilla
fuera de texto).
Siguiendo esta línea jurisprudencial, en la sentencia
C-514 de 1994[38],
esta Corporación señaló que un cargo de libre nombramiento y remoción tiene que
reunir las siguientes características: (i) de un lado, hacer referencia a funciones
directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y, (ii) de otro,
referirse a cargos en los cuales es necesaria la confianza de los servidores
que tienen esa clase de responsabilidades.[39]
Al respecto se dijo:
“Siendo la regla general la de la pertenencia a la
carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley
consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza
misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo
un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza,
nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas
propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción,
no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de
funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de
manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan
políticas o directrices fundamentales, o los que implican la
necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.”
En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de
toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la
carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va
aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza
inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva
y el cuidado que requiere cierto tipo de funciones, en especial aquellas en
cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que
se trata. Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de
la República o en un Ministro del Despacho.
Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre
nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o
subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni
resulta ser fundamental el intuito personae”. (Subraya fuera de texto).
Con posterioridad, en sentencia T-132 de 2007[40] se recordó
que en los cargos de libre nombramiento y remoción la confianza representa
uno de los aspectos centrales, para la vinculación del servidor:
“Ha manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse
de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la
permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del
nominador.”[41]
Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza
de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las
exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente
vigilancia y evaluación.” [42]
De esta manera, es claro que la confianza es un
criterio subjetivo relevante no solo para establecer si un cargo es de libre
nombramiento o remoción, especialmente en aquellos empleos de cualquier nivel
jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría institucional,
asistenciales o de apoyo, sino también para determinar el ingreso y la
permanencia en el cargo del respectivo servidor público.
2.7.
LA DISCRECIONALIDAD EN
MATERIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN
El artículo 209 de la
Constitución de 1991 estipula que, “la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad”. Igualmente, como se dijo previamente, la Carta Política estableció
como regla general para el acceso a los cargos públicos el sistema de carrera
administrativa, exceptuando de dicho sistema los cargos de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás
que determine la ley.[43]
Así entonces, el principio que
cobija las relaciones laborales del sistema de carrera es el de estabilidad
laboral y, por lo tanto, los actos administrativos, por medio de los cuales se
desvincula a una persona, requieren de motivación, exigencia que se convierte
en una expresión y garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido
proceso, en la medida que se evita la arbitrariedad y los abusos por parte de
las autoridades administrativas.[44]
En consonancia con lo manifestado,
la Corte Constitucional en Sentencia SU-205 de 1998[45] se pronunció respecto de
la motivación de los actos administrativos, y en tal sentido señaló:
“La motivación responde al principio de publicidad,
entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín
Gordillo[46]
quien resalta su importancia así:
La motivación del acto, contenida dentro de lo que
usualmente se denomina “los considerandos” del acto, es una declaratoria de
cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la
emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto
la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende
sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de
partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede
prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación
de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos
como en los actos verbales.
Por tratarse de una enunciación de los hechos que la
administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un “medio de
prueba en verdad de primer orden”, sirviendo además para la interpretación del
acto.
La explicación de las razones por las cuales se hace
algo es un elemento mínimo a exigirse de una conducta racional en un Estado de
derecho; no creemos en consecuencia que la motivación sea exigible sólo de los
actos que afectan derechos e intereses de los administrados, resuelvan
recursos, etc., como sostiene alguna doctrina restrictiva; todos los actos
administrativos a nuestro modo de ver, necesitan ser motivados. De cualquier
manera, en lo que respecta a los “actos administrativos que son atributivos o
denegatorios de derechos”, es indiscutida e indiscutible la necesidad de una
“motivación razonablemente adecuada”, como tiene dicho la Procuración del
Tesoro de la Nación.
La publicidad, además, está ligada a la transparencia,
así lo señala Luciano Parejo:
“En la actuación y, por tanto, en el procedimiento
administrativo existe una tensión específica entre el secreto y la reserva, a
los que tiende por propia lógica la Administración, y la publicidad, que busca
la transparencia como una técnica más al servicio tanto de la objetividad y del
sometimiento pleno a la Ley y al Decreto de ésta en su acción, como de la
prosecución efectiva del interés general[47]
Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones
expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo
contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si
ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso.”
Así, en principio, todos los
actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona de su
cargo deben motivarse. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación[48] ha
reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al
retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la
relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la
declaratoria de insubsistencia (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “la
facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus
empleados”.
A su vez, el artículo 26 del
decreto 2400 de 1968, que es precisamente el que permite la declaratoria de
insubsistencia, establece:
“El nombramiento hecho a una persona para ocupar un
empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado
insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia.  Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de
las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”
Por lo anterior, la Corte ha indicado que la
posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de
servidores no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores que
desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere
siempre plena confianza de sus colaboradores.
En este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló:
“(…)la estabilidad “entendida como la certidumbre que
debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya
observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño,
no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero
restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para
éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad
del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente
sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de
poder.
(...) frente a la estabilidad existen variadas
caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y
la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y
remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad),
hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el
despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad
absoluta.”
En igual sentido, en la Sentencia T-132 de 2007[49] se reiteró,
una vez más, que en los cargos de libre nombramiento y remoción, teniendo en
cuenta que la confianza es un aspecto central, se contempló una
excepción a la regla general sobre el deber de motivación de los actos administrativos:
“En efecto, la Legislación prevé que en ciertos
casos no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se
desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha
manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen
funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos
depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador.”[50] Este
tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo
que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias
discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y
evaluación.” [51]
Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un
margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en
actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el
retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la
Corporación en numerosas ocasiones que, “la falta de motivación del acto que
desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no
es contrario a la Constitución.”[52]
Ha recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye “una
excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho
fundamental alguno.”[53]
Con todo, ha dicho la Corte que la toma de una
decisión de esta naturaleza por la autoridad administrativa, “no significa
arbitrariedad en el ejercicio de la función pública[54]: lo arbitrario es aquello que se funda en el capricho
individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la ley. Las facultades
discrecionales, por el contrario, están sometidas a reglas de derecho
preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente[55]”, a los
deberes del Estado, y las responsabilidades genéricas de las autoridades en
cuanto a la  protección de la vida, honra y bienes de los asociados (C.P.
artículos 2º, 123[56]
y 209[57]).
En este sentido, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo,
prescribe como condición de la expedición de actos administrativos discrecionales,
que el contenido de la decisión sea “adecuad[o] a los fines de la norma
que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.[58]
En la sentencia C-429 de 2001[59] esta Corporación señaló
lo siguiente:
“Que una facultad sea discrecional no significa que
esté exenta de cumplir los principios y reglas establecidas en la Constitución
ni los fines esenciales del Estado, lo cual excluye de plano la arbitrariedad.
No se olvide que en el Estado de derecho las competencias son regladas y, por
tanto, las facultades discrecionales son excepcionales y restringidas. De
manera que el ejercicio de ellas debe dirigirse a obtener una mejor calidad y
la eficiente prestación de la función pública asignada, como la norma acusada
expresamente lo señala”.
De manera que en estos casos, opera una
discrecionalidad restringida, “ya que si bien no se requiere la motivación
del acto, la propia norma exige que la autoridad haga constar en la hoja de
vida del servidor público los hechos y las razones que causan la declaratoria
de insubsistencia sin motivación, controlando la arbitrariedad en esas
decisiones (motivación posterior)”.[60]
En atención a lo expuesto, es claro que los actos de
desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no
necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos
supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o
de confianza. En consecuencia, la no motivación de estos actos es una
excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere
ningún derecho fundamental, siempre y cuando no se produzca arbitrariedad.
2.8.
DESVINCULACIÓN DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN
POR PÉRDIDA DE CONFIANZA
De conformidad con lo anteriormente expuesto, la
facultad discrecional que tiene la administración para desvincular funcionarios
de libre nombramiento y remoción no es sinónimo de arbitrariedad ni indica que pueden
adoptarse decisiones sin fundamento alguno, toda vez que dicha potestad exige,
de un lado, que la decisión responda a los fines de la norma que otorga la
facultad y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los
cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que se genera.[61]
En efecto, esta Corporación ha señalado:
“Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos
elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que
autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos
que sirvieron de causa.  La adecuación es la correspondencia, en este caso, del
contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en
otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige
medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con
los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la
acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la
afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados
efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende
que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los
principios de racionalidad y razonabilidad.”[62] (Negrilla fuera de texto)
De otra parte, con relación a la facultad discrecional
que tiene la administración para desvincular a funcionarios que ocupan cargos
de libre nombramiento y remoción en los que se exige una especial confianza, el
Consejo de Estado ha señalado en reiteradas ocasiones[63] lo siguiente:
“Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta
Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas,
sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público,
por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al
cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha
insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una
especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las
exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.
(...) Por ello resulta como una medida acorde con el
buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias.
Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que
ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta
dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no
pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su
desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar
lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este
caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar
en aras del interés general.
Detentar la investidura de un alto cargo impone al
funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea
comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos
empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente.”. (Negrilla fuera del texto).
En ese contexto, la misma Corporación ha señalado frente
a la destitución de empleados de libre nombramiento y remoción por razones de
pérdida de confianza, lo siguiente:
“(…) la
situación en la que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa
estabilidad laboral, no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento
y remoción, pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se
requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de
removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de
la confianza que supone el ejercicio del cargo”.[64] (Negrilla fuera de
texto).
En similar
sentido, manifestó:
“La Sala
encuentra que convergen en un todo y evidencian que, efectivamente, como lo
dice el a quo, para el nominador dicho proceder de la accionante ocasionó la
pérdida de la confianza en ella.  Y esta circunstancia, como se destaca en la sentencia,
según lo ha reiterado esta Corporación, constituye razón de buen servicio
para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado público, pues
para lograr la buena prestación del mismo, se requiere que quien tiene a su
cargo la dirección del equipo de gobierno, tenga en cada uno de sus
colaboradores absoluta confianza y credibilidad en su comportamiento, pues sólo
así se puede lograr la armonía necesaria para cumplir los objetivos y cometidos
de la administración, cuestión que debe ser prevalente para quienes son
responsables de conducir o dirigir los organismos e instituciones oficiales.
Y no puede tacharse de ilegal el decreto de remoción porque el Secretario de
Transporte y Tránsito no le diera a la conducta de la libelista la transcendencia
que el nominador le otorgó, porque se trata de criterios netamente subjetivos,
y los expresados por el nominador, no desbordan los parámetros
jurisprudenciales que sobre el ejercicio de la facultad discrecional de
remoción ha trazado esta Corporación.  Por ende, se constituyen en soporte
válido de una determinación como la demandada”. [65]
Así las cosas,
tal como se ha expuesto en las secciones anteriores, siendo la confianza un
factor determinante a la hora de vincular funcionarios en cargos de libre
nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón justificada para que
la administración de por terminada la relación laboral con el empleado público
y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la
satisfacción del interés público. En ese entendido, cuando la decisión de
insubsistencia es consecuencia de actuaciones del servidor que contribuyeron a
que su nominador perdiera la confianza en él, el acto no puede catalogarse como
arbitrario o dictado con desviación de poder.
2.9.
EXISTENCIA DE DEFECTO FÁCTICO EN EL CASO CONCRETO: SE EVIDENCIA
UNA INDEBIDA VALORACIÓN DEL MATERIAL PROBATORIO
2.9.1. En el presente caso, la Registraduría Nacional del Estado
Civil afirma que tanto el Juzgado Administrativo del Circuito de Cartagena como
el Tribunal Administrativo de Bolívar, tomaron la decisión de anular la
Resolución, mediante la cual se declaró insubsistente al señor Abraham Posada
Sampayo y de restablecerle sus derechos, con base en una valoración defectuosa
de las pruebas, en la medida que las mismas no arrojaban como conclusión que la
insubsistencia no se fundamentó en razones del mejoramiento del servicio.
Para establecer si hay lugar al amparo
constitucional pretendido, lo primero que se debe determinar es si en el
proceso de nulidad y restablecimiento adelantado contra la accionante, se
incurrió en una causal de procedibilidad de la tutela, esto es, si se incurrió
en irregularidades susceptibles de vulnerar sus derechos fundamentales y de
configurarse en causales específicas de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Para tal efecto, la Sala hará una breve
referencia a las pruebas sobre las que se fundaron las sentencias impugnadas.
Previo al
análisis probatorio indicado, esta Sala resalta que las autoridades acusadas,
en sus decisiones, coincidieron en señalar que si bien las personas que ocupan
cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes de
manera discrecional por su nominador, esa discrecionalidad no es sinónimo de
arbitrariedad y, por tanto, con base en el artículo 36 del Código Contencioso
Administrativo y en la jurisprudencia consolidada del Consejo de Estado, la
decisión debe sustentarse en razones de mejoramiento del servicio y no puede
fundamentarse en motivos desproporcionados que vulneren los derechos de la
persona afectada pues se incurriría en desviación del poder.
Bajo esas
consideraciones, procedieron a estudiar si existía evidencia de que el
fundamento de la insubsistencia fuera arbitrario o no.
2.9.1.1.
Valoración
probatoria del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena
El a quo concluyó que la declaratoria de
insubsistencia del señor Abraham Posada Sampayo se apoyó en la presunción de
responsabilidad de las irregularidades que ocurrieron en las elecciones de
marzo de 2002 y no en razones del buen servicio, configurándose así una
desviación de poder. A tal conclusión, llegó luego de analizar lo siguiente:
En primer lugar, tuvo como ciertas las
informaciones periodísticas de los diarios locales y nacionales como El
Universal, El tiempo y la Revista Semana, publicadas para la fecha de los
hechos.
En segundo lugar, dio valor probatorio a
los testimonios de: (i) Hernedis del Socorro González de Mejía,
quien expresó que “en esa época se pensaba que él había sacado los E-14,
pero en ningún momento, esos E-14 los tenía otro funcionario que estaba
sacándole copias debido a un derecho de petición por parte de uno de los
aspirantes al senado”. (ii) Jorge Luis Romero Piñeres, quien
manifestó que “yo salí también desvinculado en la misma fecha del señor
ABRAHAM POSADA. Y salimos por un supuesto fraude electoral, por unos
formularios que supuestamente habían desaparecido de las instalaciones de la
Delegación Departamental”.
Por último, valoró a favor del funcionario
el hecho de que las investigaciones de las autoridades competentes, de
conformidad con los folios obrantes en el expediente, culminaron la absolución
del demandante.
2.9.1.2.
Valoración
probatoria del Tribunal Administrativo de Bolívar
Teniendo en cuenta que el cargo reconocido
por el juez de primera instancia fue el relacionado con la desviación de poder,
su decisión se limitó al mismo.
Después de analizar la jurisprudencia del
Consejo de Estado sobre el tema, consideró que este cargo debía tener un
respaldo probatorio que transmitiera una certeza incontrovertible al juzgador.
Bajo ese entendido, valoró las siguientes pruebas:
(i)
La investigación
adelantada por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia,
autoridad que ordenó escuchar en indagatoria al actor el 16 de abril de 2002.
Posteriormente, la Fiscalía Tercera Delegada ante la Sala Penal del Tribunal
Superior de Cartagena decretó medida de aseguramiento contra el demandante y
profirió resolución de acusación por el delito de falsedad ideológica en
documento público.
(ii)
La absolución del
actor por los cargos formulados en su contra mediante fallo del 30 de junio de
2009, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Cartagena.
(iii)
La investigación
disciplinaria iniciada por la Procuraduría Regional de Bolívar el 23 de abril
de 2002, contra el actor y otros funcionarios, la cual terminó con la
aceptación de los descargos presentados y en consecuencia con su absolución.
Para el Tribunal, las pruebas en cita fueron
suficientes para desvirtuar la legalidad el acto impugnado. No obstante ello, se
pronunció sobre aquellas tenidas en cuenta por el a quo:
(i)
Con relación a las
publicaciones de los diarios El Universal y El Tiempo y la Revista Cambio,
sobre la destitución del señor Posada Sampayo a raíz del presunto fraude
electoral, señaló que las mismas no tenían valor probatorio, en la medida que
no daban fe de la ocurrencia de los hechos ni certeza sobre la conducta
desplegada por el autor.
(ii)
Respecto del
testimonio del señor Jorge Luis Romero Piñeres, señaló que por estar afectado
por la misma decisión y hechos, carece de credibilidad. Por el contrario,
consideró que el rendido por Hernedis González sí gozaba de credibilidad en
razón al cargo ocupado en el momento en que ocurrieron los hechos (Secretaria Ejecutiva
de los delegados departamentales de Bolívar).
Finalmente, concluyó que la evidente
cercanía entre la fecha de la apertura de la investigación y la declaratoria de
insubsistencia, hacían presumir que los fines perseguidos eran distintos a los
del buen servicio y obedecían a una sanción.
2.9.2.  De
conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que las autoridades judiciales
acusadas, incurrieron en una indebida valoración del material probatorio,
por las razones que se presentan a continuación.
Como se expuso
en líneas precedentes, los actos administrativos por medio de los cuales se
desvincula a una persona de un cargo de libre nombramiento y remoción no
deben motivarse, toda vez que las labores que desempeñan obedecen a una relación
de plena confianza con el nominador. No obstante, una decisión de esta
naturaleza no debe provenir del capricho del nominador, sino que debe fundarse
en razones del buen servicio y la buena marcha de la administración. Lo
anterior, por cuanto, se repite, las facultades discrecionales de la
Administración no lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos
que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su
aplicación.
Así, para desvirtuar
la legalidad del acto de insubsistencia, es necesario que se genere una certeza
incontrovertible en el juzgador, sobre la actuación arbitraria del
nominador, esto es, que en la decisión hubo desviación de poder.
En ese
sentido, con relación al soporte probatorio de la decisión del Juzgado Octavo
Administrativo de Cartagena, comparte la Sala los argumentos del Tribunal
Administrativo, al resolver el recurso de apelación, para restarle valor a las
noticias registradas sobre la desvinculación del Señor Posada Sampayo, “teniendo
en cuenta que las informaciones de prensa, no dan fe de la ocurrencia de los
hechos en ellas contenidas, ni certeza de su autor, careciendo además de la
ratificación de la misma”.
En cuanto al
testimonio del señor Jorge Luis Romero Piñeres, el Tribunal también lo descarta
por estar interesado en las resultas del proceso, pues fue desvinculado en la
misma época. Lo que en principio, podría desestimar los argumentos de la
entidad accionante en relación con la indebida utilización de estas pruebas.
Con relación
al análisis hecho por el Tribunal Administrativo de Bolívar, sobre la
coincidencia en las fechas de la declaratoria de insubsistencia y de las
investigaciones penal y disciplinarias que se iniciaron en contra del señor
Posada Sampayo, al señalar que la misma reflejaba que la razón para declararlo
insubsistente eran las irregularidades en las elecciones del año 2002 que se le
indilgaban, desvirtuándose así la presunción de legalidad del acto de insubsistencia,
para esta Sala no es suficiente para concluir que hubo una desviación de
poder.
En efecto, esta
Sala de Revisión considera que la interpretación realizada por el Tribunal es errónea,
por las razones que a continuación se exponen.
En primer
lugar, aunque coincide la Sala con el Tribunal en que el móvil de la
destitución del señor Posada Sampayo se encuentra en las investigaciones de
tipo penal y disciplinario iniciadas en su contra, lo anterior no puede entenderse
como una sanción o como un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional con
que cuenta la Registraduría para disponer de cargos de libre nombramiento y
remoción, sino precisamente como una medida para adecuar el funcionamiento de
la entidad a los fines de la administración y a mejorar el servicio.
Así, como
quiera que el cargo ocupado en ese entonces por Abraham Posada era de libre
nombramiento y remoción, su estabilidad en el mismo estaba dada por la relación
de confianza que existiera entre él y su nominador. Confianza que, teniendo en
cuenta la naturaleza del cargo y de las responsabilidades electorales que
requiere, debe ser reforzada con el fin de garantizar el respeto de la función
electoral que a su vez es instrumento indispensable para el ejercicio de
nuestra democracia.
En este caso, la protección de la imparcialidad y la
transparencia en el proceso electoral era imperativa para la Registraduría,
razón por la que debía hacer uso de la facultad discrecional para declarar
insubsistente cargos de esa naturaleza, la cual se constituía como el mecanismo
idóneo para cumplir con esa finalidad.
Por tanto, su
presunta vinculación en las irregularidades acaecidas en el proceso electoral
de 2010, rompió esa relación de confianza, generando un motivo justificado y
razonable para que la administración decidiera terminar el contrato y
garantizar un correcto funcionamiento de la entidad, y en consecuencia, una
mejora en el servicio.
No desconoce la
Sala que esta medida puede traducirse en una restricción del derecho al
trabajo. No obstante, se observa que la misma resultaba necesaria, proporcional
y razonable a los fines perseguidos por la entidad.
Como se dijo
en precedencia, la declaración de insubsistencia fue proporcional a los hechos
que sirvieron de causa, pues existía la necesidad de mantener vinculado a la
institución a alguien de confianza, de manera que no se viera perjudicado el proceso
electoral a cargo de la entidad y que su credibilidad no estuviese cuestionada.
En esa medida, la garantía del principio democrático implicaba una limitación
razonable del derecho al trabajo del señor Abraham Posada.
En segundo
lugar y aunado a lo anterior, es preciso resaltar que el Consejo de Estado[66] ha indicado que
el inicio de una investigación disciplinaria no constituye un impedimento para
que la administración disponga, por razones del servicio, de un cargo de libre
nombramiento y remoción. Al respecto, sostuvo:
“(…) esta
Corporación ha señalado que la existencia de hechos que ameriten la iniciación
de una investigación disciplinaria, no confiere fuero de estabilidad alguno, ni
constituye una limitante a la facultad discrecional de que goza el nominador
para hacer uso de su ejercicio en cualquier tiempo en aras del buen servicio
(…).”
Por tanto, con
independencia de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría
General de la Nación contra Abraham Posada Sampayo, la Registraduría tenía la
potestad para actuar en defensa de los intereses jurídicos y exigir de sus
funcionarios el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales, toda
vez que su comportamiento podía incidir en la transparencia e imparcialidad que
debía manejar la entidad en esta clase de procesos.
Así, cuando el
comportamiento del funcionario ponga en entredicho el buen servicio que debe
comprometer a la administración, ésta, sin perjuicio de las investigaciones que
sobre el punto se adelanten, puede dar por terminada la relación laboral con el
servidor cuestionado, sin que dicha actuación pueda interpretarse como un abuso
o desviación del poder.
Por lo
anterior, teniendo en cuenta que la desviación de poder,[67] fue la causal invocada
para solicitar la nulidad de la Resolución 203 de abril 23 de 2002, mediante la
cual se declaró insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción al
señor Abraham Posada Sampayo, las pruebas valoradas no logran demostrar un
móvil caprichoso en la decisión de la Registraduría, ni se logró establecer que
el servicio se hubiera desmejorado con su salida, de modo que la presunción de
legalidad del acto y su fundamentación del mejoramiento del servicio y el
interés general, no pudo ser desvirtuada.
Bajo ese
entendido, en el presente caso, la actuación de la Registraduría no puede
entenderse como arbitraria o que no se sustentó en motivos válidos, ya que,
como se indicó en líneas precedentes, la decisión adoptada respondió por un
lado, a los fines de la norma que otorga dicha potestad y, del otro, a la
proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se cuestionó al
servidor y la consecuencia jurídica que se generó.[68] Se reitera que la
finalidad perseguida en este caso con la remoción es razonable, pues estuvo
dirigida a asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del
cargo de Registrador Distrital.
2.9.3.  Situación
particular del cargo de Registrador Especial de la Registraduría Nacional del
Estado Civil
2.9.3.1.
La Carta Política, en su artículo
125 establece el mérito como criterio para la provisión de cargos
públicos dentro de la administración. De conformidad con la jurisprudencia de
esta Corporación, lo anterior significa que el Estado puede “contar con
servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con
mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según
el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de
excelencia en la administración pública”[69].
El mencionado precepto, también establece que el mecanismo idóneo para hacer
efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este articulo: “Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.”[70]
2.9.3.2.
En sentencia C-588 de 2009[71], esta Corte
destacó la importancia de la carrera administrativa como pilar del Estado
Social de Derecho al declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo No 01 de
2008, que suspendía por el término de tres años la vigencia del artículo 125
constitucional. En dicha oportunidad se indicó “que el sistema de carrera
administrativa tiene como soporte principios y fundamentos propios de la
definición de Estado que se consagra en el artículo 1 constitucional, cuyo
incumplimiento o inobservancia implica el desconocimiento de los fines
estatales; del derecho a la igualdad y la prevalencia de derechos fundamentales
de los ciudadanos, tales como el acceso a cargos públicos y el debido proceso”.[72]
2.9.3.3.
Como consecuencia de lo
anterior, este Tribunal concluyó que “la carrera administrativa es,
entonces, un principio constitucional y, por lo mismo, una de las garantías
cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución”[73]. En ese
sentido, “la inscripción automática, sin el agotamiento de las etapas del
proceso de selección, resultaba abiertamente contraria a los principios y
derechos en los que se erige la Constitución de 1991”.[74]
2.9.3.4.
De otra parte, la carrera
administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil ha tenido una
evolución histórica particular, marcada por el tránsito a la actual
Constitución Política y, especialmente, por las reformas introducidas por el
Acto Legislativo 1º de 2003 sobre Reforma Política.[75]
2.9.3.5.
En desarrollo del artículo 266[76] de la
Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003, el Congreso de la
República expidió la Ley 1350 de agosto de 2009, mediante la cual dotó a la
Registraduría Nacional del Estado Civil de una “carrera administrativa
especial”, sujeta a normas autónomas y sometidas a la administración y
vigilancia de la propia entidad, derogando las disposiciones del régimen de
carrera anterior.[77]
2.9.3.6.
La citada reforma, introdujo
estrictos requisitos en cuanto a la carrera administrativa de esta entidad, “los
cuales gravitan alrededor del sometimiento de sus cargos al sistema especial de
carrera administrativa, de origen constitucional a partir de la citada
enmienda, cuyo ingreso será exclusivamente por concurso de méritos, dispondrá
reglas sobre retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio y
conferirá a los cargos de responsabilidad administrativa o electoral el
carácter de libre remoción.  Este modelo de exigencia “reforzada” de la carrera
administrativa, que cuenta entre sus particularidades con un régimen “mixto”
para los empleos que conlleven responsabilidad administrativa o electoral, se
explica en la necesidad, evidenciada por el constituyente derivado, de
despolitizar la RNEC a través de instrumentos objetivos de selección de sus
servidores, lo que permite la configuración de una institución de índole
técnica.  Así, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 266 de la
Carta, tales empleos hacen parte de la carrera administrativa especial de la
RNEC, puesto que su ingreso se realiza a través de concurso público de
méritos.  No obstante, se permite que el retiro de los mismos pueda hacerse
bajo la libre remoción, asunto que tiene reserva material de ley, en los
términos de la misma norma constitucional”.[78]
2.9.3.7.
Frente a los regímenes
especiales[79]
(como es el caso de la Registraduría Nacional del Estado Civil), la Corte ha
expresado que, no obstante ser de estirpe constitucional, una interpretación
armónica del ordenamiento superior obliga a sostener que tales sistemas, como
sucede con el régimen general, tienen carácter excepcional y están gobernados
por los principios de igualdad, mérito y estabilidad.[80]  Lo anterior, teniendo
en cuenta que “solo a partir de la sujeción a tales criterios es que los
sistemas especiales de carrera de índole constitucional (i) protegen los
derechos y garantías constitucionales de aspirantes y servidores públicos; y (ii)
cumplen los fines estatales de transparencia, eficacia y transparencia,
comprometidos en los mecanismos de ingreso al servicio público”.[81]
2.9.3.8.
Ahora bien, en el presente
caso, la Sala advierte que el señor Abraham Moisés Posada Sampayo, al momento
de la destitución, ocupaba el cargo de Registrador Especial 0065-03 de
Cartagena, el cual para ese entonces era de libre nombramiento y remoción. Sin
embargo, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1350 de 2009[82] y la
interpretación que del mismo hizo esta Corporación en sentencia C-553 de 2010,[83] en la
actualidad es de libre remoción y no de libre nombramiento, razón por la cual
el mencionado cargo ha debido ser ocupado en
la forma de que trata el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350/09.[84]
Nombramiento que estaría vigente, como máximo, por el periodo previsto en dicha
disposición.[85]
2.9.3.9.
Sin perjuicio de lo anterior y
teniendo en cuenta que (i) a la fecha no se tiene conocimiento de que la
entidad haya hecho un concurso público para la provisión del cargo objeto de
debate y (ii) esta Corporación ha ordenado en otras ocasiones la realización de
concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera de entidades
públicas como la Fiscalía General de la Nación (Sentencia SU-446 de 2011) y la
Procuraduría General de la Nación (Sentencias C-101 y T-143 de 2013), se
ordenará a la Registraduría Nacional del Estado Civil que, en el término máximo
de seis (6) meses contados a partir de la notificación de este fallo, inicie
los trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para
proveer todos los cargos de carrera que en la actualidad son
ejercidos en provisionalidad.
En todo caso, en un término máximo de dos (2) años
contados a partir de la notificación de esta sentencia, la Registraduría
Nacional del Estado Civil deberá haber culminado dichos concursos y provisto
los respectivos cargos.
2.9.3.10.
Finalmente, sin perjuicio de los
términos y condiciones generales que se establezcan para el diseño y desarrollo
del concurso, su realización puede designarse a terceras instancias que cuenten
con las herramientas técnicas y el personal adecuado para ese efecto, como la
Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, la cual de conformidad con los
artículos 130 Superior[86]
y 7 de la Ley 909 de 2004,[87]
es “encargada de administrar y vigilar las carreras administrativas de los
servidores públicos, con la excepción prevista en el artículo 130 superior;
(…”[88]
y la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, entidad que tiene dentro
de sus funciones “Realizar en los términos de ley concursos para ingreso al
servicio público, brindar capacitación y asesoría en materia de carrera
administrativa a los organismos de las ramas del poder público y sus
funcionarios, para lo cual podrá suscribir contratos y/o convenios con dichas
entidades públicas.”[89]
2.9.3.11.
Así, aunque en principio no les
correspondería a la CNSC y a la ESAP la administración y vigilancia del
concurso y la realización del mismo, respectivamente, con el fin de garantizar
el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y estabilidad,
predicables de toda modalidad de ingreso, permanencia y retiro del servicio
público, la Sala de Revisión recomienda su vinculación.
2.9.4.  Conclusión
De
conformidad con lo anterior, la Sala concluye que en el presente evento no se
probó la arbitrariedad ni la desviación de poder en la declaratoria de
insubsistencia del señor Abraham Posada Sampayo. Las pruebas aportadas y
valoradas por las autoridades judiciales acusadas no dan fe de ello.
Al respecto,
no debe perderse de vista que el cargo desempeñado por el señor Posada Sampayo,
era de libre nombremiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 3 del Decreto 1014 de 2000.[90]
En ese orden de ideas, se reitera lo expuesto
en párrafos precedentes, ya que frente a estos cargos el nominador goza de un
amplio margen de discrecionalidad para la remoción del funcionario inversamente
proporcional a la estabilidad laboral precaria e ínfima de que goza el
servidor. Discrecionalidad que se apoya en que los servidores que ejerzan la
función pública en dichos cargos de libre remoción deben gozar de la plena
confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal y el
sometimiento a la dirección -entre
otros- de parte del nominador. Tal como se expuso en la SU-448 de 2001, dichas
tipologías respecto del nominador “traen consigo que el uso de la discrecionalidad pueda ejercerse en cualquier momento de la
relación laboral. En consecuencia, la exigencia de dichas particularidades
respecto del nominador de cargos de libre remoción, es atemporal y puede
hacerse valer mientras se goce de la facultad legal tanto de nombrar como de
remover”.
En esta
oportunidad, tal como lo reconocieron las autoridades judiciales en las
providencias impugnadas, frente a un cargo de libre nombramiento y remoción el
análisis de las pruebas cuando se invoca desviación del poder debe ser estricto,
situación que no se advierte en el caso objeto de estudio, ya que es posible
afirmar que existió una incongruencia en la valoración del material probatorio al
concluir – tanto el Juzgado como el Tribunal- que las razones del acto de
insubsistenica no tuvieron como móvil el mejoramiento del servicio. Más aún,
cuando se reitera, el correcto ejercicio de la función electoral es
determinante para garantizar el respeto del principio democratico consagrado en
la Carta Política de 1991.
En hilo de lo
expuesto, esta Sala concederá la acción de tutela interpuesta por la
Registraduría Nacional del Estado Civil contra las providencias del Juzgado
Aministrativo del Circuito de Cartagena y del Tribunal Administrativo de
Bolívar, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
presentada por el señor Abraham Posada Sampayo en contra de la Resolución que
declaró su insubsistencia en el cargo de Registrador Especial de Cartagena.
Esto, se reitera, por encontrar esta Sala la existencia de defecto fáctico en
la actuación de las autoridades judiciales mencionadas, particularmente en la
valoración del material probatorio.
Ahora, aunque
en este caso la Registraduría Nacional del Estado Civil demandó las decisiones
proferidas tanto por el Juzgado Octavo Administrativo como por el Tribunal
Administrativo de Bolívar, sólo se dejará sin efectos la providencia dictada
por este último toda vez que, al confirmar la de primera instancia, es la que
está produciendo los efectos controvertidos en sede de tutela.
En
consecuencia, la Sala dejará sin efectos jurídicos la sentencia de fecha 30 de
septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor
Abraham Moisés Posada Sampayo tras ser declarado insubsistente en el cargo de
Registrador Especial 0065-03 de Cartagena y ordenará a dicha autoridad judicial
que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente providencia, dicte nueva sentencia de conformidad con lo expresado en
esta providencia.
Adicionalmente, se
ordenará a la Registraduría Nacional del Estado Civil que, en el término máximo
de seis (6) meses contados a partir de la notificación de este fallo, inicie
los trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para
proveer todos los cargos de carrera que en la actualidad son
ejercidos en provisionalidad. En todo caso, en un término máximo de dos (2)
años contados a partir de la notificación de esta sentencia, la Registraduría
Nacional del Estado Civil deberá haber culminado dichos concursos y provisto
los respectivos cargos. Con el fin de garantizar el cumplimiento de los
principios de igualdad, mérito y estabilidad, predicables de toda modalidad de
ingreso, permanencia y retiro del servicio público. La Sala de Revisión
recomienda la vinculación de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la
Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).
3.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente
proceso.
SEGUNDO.- REVOCAR, por las razones manifestadas en la parte motiva de
esta providencia, la Sentencia del 26 de enero de 2012 proferida por la Sección
Cuarta del Consejo de Estado, en cuanto denegó la tutela impetrada por la
Registraduría Nacional del Estado Civil. En su lugar, CONCEDER el amparo
solicitado.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la sentencia de
fecha 30 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de
Bolívar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado
por el señor Abraham Moisés Posada Sampayo tras ser declarado insubsistente en
el cargo de Registrador Especial 0065-03 de Cartagena.
CUARTO.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte
sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado
por Abraham Posada Sampayo contra la Registraduría Nacional del Estado Civil,
de conformidad con lo expresado en esta providencia.
QUINTO.- ORDENAR, por Secretaría General la devolución del expediente correspondiente al
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por el señor
Abraham Sampayo Posada en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil,
radicado bajo el número 13001-23-31-03-2002-01001-00, al Juzgado Octavo
Administrativo del Circuito de Cartagena.
SEXTO.- ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil que, en
el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de
este fallo, inicie los trámites para convocar el concurso o concursos públicos
necesarios para proveer todos los cargos de carrera que en la
actualidad son ejercidos en provisionalidad. En todo caso, en un término
máximo de dos (2) años contados a partir de la notificación de esta sentencia, la
Registraduría Nacional del Estado Civil deberá haber culminado dichos concursos
y provisto los respectivos cargos. Con el fin de garantizar el cumplimiento de
los principios de igualdad, mérito y estabilidad, predicables de toda modalidad
de ingreso, permanencia y retiro del servicio público, la Sala de Revisión
recomienda la vinculación de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la
Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).
LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
DIEGO LÓPEZ MEDINA
Conjuez
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 63 a 82 del cuaderno de pruebas principal
[2] Folios 83 a 100 del cuaderno de pruebas principal.
[3] Al respecto se pueden consultar las
sentencias T-441 de 1992; T-445 de 1994; T-573 de 1994; T-133 de 1995; T-142 de
1996; T-201 de 1996; T-238 de 1996; T-462 de 1997.
[4] En este sentido sentencia T- 441 de 1992.
[5] Sentencia T-738 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[6] Ver folios 21 a 27 del Cuaderno de Pruebas Principal, donde
constan las acreditaciones.
[7] Aunque la sentencia C-543 de 1992[7]
declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que
disponían la procedencia de la tutela contra sentencias ejecutoriadas, expresó
que, de forma excepcional, esta acción constitucional procedía contra
decisiones judiciales que, aunque en apariencia están revestidas de la forma
jurídica de una sentencia, en realidad implican una vía de hecho. El concepto
de vía de hecho fue desarrollado a partir de las
sentencias T-079 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-158 de 1993 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[8] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[9] Sobre la caracterización de este defecto, ver
entre otras las sentencias T-1068 de 2006 y T-266 del 3 de abril de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10] Artículo 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[11] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12] En la sentencia SU-182 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, se revisaron los fallos proferidos a
raíz de de una acción de tutela promovida por las Empresas Municipales de Cali,
Empresas Publicas de Pereira, Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de
Bogotá, Empresas Públicas de Medellín, Empresas Públicas de Bucaramanga y
Edatel S.A., contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Corte realizó un completo desarrollo sobre los alcances de la legitimación por activa de las
personas jurídicas de derecho público para actuar en tutela.
[13] Ibíd.
[14] Sentencias T- 441 de 1992; SU- 182 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.
[15] Sentencia C-267 de  2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[16] Sentencia SU-182 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.
[17] Sentencia T-796 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[18] Sentencia T-377 de 2000. M.P. Jaime Araújo Rentaría.
[19] Sentencia T-472 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20] Sentencia T-275 de 1995.M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[21] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994. M .P. Hernando Herrera Vergara.
[22] Ibídem.
[23] Sentencia C-230A de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[24] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-527 de 1992. M. P. Fabio Morón Díaz.
[25] Ibídem.
[26] Sentencia C-230A de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[27] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994, M. P. Hernando Herrera Vergara.
[28] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[29] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[30] Sentencia C-230A de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[31] Ibídem.
[32] Sentencia C- 055 de 1998. M.P.Alejandro Martínez Caballero y Hernando Herrera Vergara. Citada en la Sentencia C-402 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[33] Sentencia T-324 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No A-2.
[34] Ibidem, Fundamento Jurídico No B-4.
[35] Informe Ponencia sobre la Estructura del Estado. Gaceta Constitucional Nº 59 del 25 de abril de 1991, páginas 12 y 13.
[36] Sentencia C-161 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[37] Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[38] M.P.
José Gregorio Hernández.
[39] Cfr. Sentencia C-1177 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[40] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[41] Así lo expresó en las sentencias C-514 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, SU 250 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-292
de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[42] Ver Corte Constitucional. Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999,
C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001.
[43] Art. 125 Constitucional.
[44] Ver
sentencia SU-488 del 26 de mayo de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
[45] Sentencia SU- 250 del 26 de mayo de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[46] Agustín Gordillo, Tratado de derecho
administrativo, Tomo III, págs. X-2 y ss.
[47] Manual de derecho administrativo, pág. 445.
[48] Entre otras, ver las Sentencias T-222 del 10
de marzo de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-292 del 16 de marzo de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[49] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[50] Así lo expresó en las sentencias C-514 de
1994, SU 250 de 1998 y C-292 de 2001.
[51] Ver Corte Constitucional. Sentencias C-195 de
1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001.
[52] Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2005.
[53] Corte Constitucional. Sentencia T-610 de 2003.
[54] Sentencia C-429 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería
[55] Sentencia C-318 de 1995 M.P. En el mismo sentido ver la Sentencia C-918 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[56] El artículo
123 de la Carta establece que los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.
[57] El artículo 209 define los principios que
orientan la función administrativa y señala que ésta se encuentra al servicio
de los intereses generales y debe ser ejercida de manera igualitaria e
imparcial.
[58] Cfr. Sentencia T-377 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[59] M.P. Jaime Araújo Rentería
[60] Sentencia T-708 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[61] Cfr. Sentencia T-064 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[62] Sentencia C-525 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[63] Ver entre otras, Sentencia del 6 de mayo de 2010 Radicación número:
25000-23-25-000-2003-00411-02(0867-08). Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez
De Páez y Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Consejera
Ponente Ana Margarita Olaya Forero.
[64] Sentencia del 24 de marzo de 2011. Radicación número:
19001-23-31-000-2004-00011-01(1587-09) Consejero ponente: Víctor Hernando
Alvarado Ardila.
[65] Sentencia del 27 de febrero de 1997. Radicación número: 8807.
Consejera Ponente: Clara Forero de Castro.
[66] Sentencia del 17 de mayo de 2007. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B”. Consejero Ponente:
Alejandro Ordoñez Maldonado. Radicación número:
25000-23-25-000-1999-04699-01(6862-05).
[67] Sobre la desviación del poder en actos
discrecionales, ha dicho el Consejo de Estado: “la desviación de poder es una
modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto
administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor
prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (art. 2
de la Constitución Política y art. 2 del Código Contencioso Administrativo), lo
cual constituye la esencia de su ser”. Sentencia
de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 12 de febrero de 2009, Rad. 3009-2004.
[68] En sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, esta Corte
señaló: “Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la
adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad
discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de
causa.  La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido
jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras
palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios
idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los
hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción
del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación
de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos
jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la
discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de
racionalidad y razonabilidad.
[69] Cfr. Corte Constitucional sentencia SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Martínez.
[70] Son innumerables las decisiones de la Corte Constitucional, desde sus inicios, que han defendido el sistema de concurso público
como el que debe imperar para la provisión de cargos de carrera en la
administración.  Entre otras, en las sentencias T-410 del 8 de junio de
1992.M.P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz; C-479 del 13 de
agosto de 1992.M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-515 de 9 de noviembre de
1993; T-181 del C-126 de marzo 27 de 1996.M.P. Fabio Morón Díaz; C-063 del 11
de febrero de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-522 de noviembre 16 de
1995. M.P. Hernando Herrera Vergara; C-753 de 30 junio de 2008.M.P. Jaime
Araujo Rentaría, entre otras.
[71] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[72] Ver SU-446 de 2011 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[73] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 2009. M.P. Eduardo Mendoza Martelo, considerando 6.1.1.3, página 73.
[74] SU-46 de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[75] Ver en la sentencia C-553 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva, el
recorrido por la jurisprudencia constitucional relacionado con el análisis de
la evolución histórica de esta carrera administrativa
[76] “Artículo 266. Modificado Acto Legislativo 01 de 2003.
Artículo 15. El artículo 266 de la Constitución Política quedará así: […]
La Registraduría Nacional estará conformada por
servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial
a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el
retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso,
los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre
remoción, de conformidad con la ley. […]”
[77] Sentencia C-897 de 2009. MP. Mauricio González Cuervo.
[78] Sentencia C-553 de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[79] Dentro de los sistemas especiales de carrera administrativa
establecidos de forma expresa por la Constitución encontramos el caso de la carrera de las fuerzas militares (Art. 217 C.P.), la de la Policía Nacional (Art. 218 inciso 3º C.P.), la de la Fiscalía General de la Nación (Art. 253 C.P.), la de la Rama Judicial (Art. 256-1 C.P.), la de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Art. 266 inciso 3º), la de la Contraloría General de la República (Art. 268-10 C.P.), la de la Procuraduría General de la Nación (Art. 279 C.P.) y el de las universidades estatales (Art. 69 C.P.).
[80] Cfr. Sentencia C-532 de 2006. MP. Álvaro Tafur Galvis.
[81] Sentencia C-553 de 2010, previamente citada.
[82] “ARTÍCULO 6o. NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. Los
empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción:
a) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Los cargos de
responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio
comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección,
conducción, asesoría y orientación institucionales:
(…)
– Registrador Especial.
(…)”
[83] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[84] El contenido de la norma es el siguiente:
“Artículo 20. Clases de
nombramiento. La provisión de
los empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá realizarse mediante las siguientes clases de nombramiento:
a) Nombramiento ordinario discrecional: Es
aquel mediante el cual se proveen los cargos que de conformidad con la presente
ley tienen carácter de libre nombramiento y remoción;
b) Nombramiento en período de prueba: Es
aquel mediante el cual se proveen los cargos del sistema especial de Carrera de
la Entidad con una persona seleccionada por concurso y tendrá un término de
cuatro (4) meses;
c) Nombramiento provisional discrecional: Esta
clase de nombramiento es excepcional y solo procederá por especiales razones
del servicio. El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis
(6) meses improrrogables; deberá constar expresamente en la providencia de
nombramiento. En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso
respectivo para proveer el empleo definitivamente;
d) Nombramiento en ascenso: Es aquel
que se efectúa previa realización del concurso de ascenso;
e) Nombramiento en encargo: Es aquel
que se hace a una persona inscrita en Carrera Administrativa para proveer de
manera transitoria un empleo de Carrera mientras se surte el concurso
respectivo. El encargo no podrá exceder de seis (6) meses. En el transcurso del
término citado se deberá adelantar el concurso respectivo para proveer el
empleo definitivamente.”
[85] Cfr. Sentencia C-553 de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[86] “Artículo 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil
responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores
públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.
[87] “ARTÍCULO 7o. NATURALEZA DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de
garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los
términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional,
independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en
el empleo público de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad,
independencia e imparcialidad”.
[88] Sentencia C-1265 de 2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[89] Ver artículo 3-9 del Decretro 219 del 27 de enero de 2004 “por el cual se modifica la estructura de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, y se dictan otras disposiciones”.
[90] “ARTÍCULO 3o. CARGOS DE CARRERA
ADMINISTRATIVA. <Derogado tácitamente por la Ley 1350 de 2009> Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con los siguientes criterios:
a) Aquellos, que adelante se indican, cuyo
ejercicio comporta la adopción de políticas o realización de funciones de
dirección, conducción u orientación institucionales:
1. Secretario General
2. Secretario Privado
3. Registrador Delegado
4. Gerente
5. Director General
6. Jefe de Oficina
7. Delegado Departamental
8. Registrador Distrital y Especial;
(…)”