T-313-15
NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 479 de fecha 13 de octubre de 2015, el cual
se anexa en la parte final de esta providencia, se corrige el numeral quinto de
su parte resolutiva, en el sentido de corregir el error mecanográfico en el que
se incurrió al digitar el nombre de la accionante
Sentencia T-313/15
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al
ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela
En sede de revisión,
esta corporación ha analizado la procedencia de la acción de tutela en casos de
acceso efectivo al servicio, frente a la existencia del recurso judicial ante
la Superintendencia Nacional de Salud. En esas disertaciones ha constatado que,
pese a erigirse como mecanismo alterno, el instrumento jurídico bajo análisis
adolece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad y eficacia en
la protección efectiva de este derecho, particularmente cuando está
comprometido gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de
continuidad, eficiencia y oportunidad.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
La
fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del
cumplimiento de los principios de continuidad, integralidad y la garantía de
acceso a los servicios, entre otros. Ello implica que el servicio sea prestado
de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad. De otro
lado debe resaltarse que este derecho es tutelable de manera autónoma, sin
necesidad de que deba acudirse al criterio de conexidad para que pueda lograrse
su efectividad.
SERVICIOS DE SALUD INCLUIDOS Y NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE
SALUD-Fundamentabilidad del derecho a la salud
La
jurisprudencia ha señalado que
los conceptos incluidos en el POS deben ser suministrados de manera ineludible,
en razón a que es el médico tratante quien los ordena con base en la valoración
médica que ha hecho previamente a su paciente, es decir, que dicho estudio
permite al galeno establecer qué tecnología en salud es más eficaz e idónea
para prevenir, diagnosticar, tratar, rehabilitar o paliar su enfermedad, de tal
suerte que si la promotora de salud niega la prescripción médica
realizada,  está vulnerando el derecho fundamental a la salud de los
afiliados. La Corte ha sostenido que no es constitucionalmente válido que se
niegue la prestación de cualquier tecnología en salud que se encuentre incluida
en el Plan de Beneficios y haya sido formulada por el médico tratante, ya que
tal accionar pone en riesgo la vida e integridad de la persona, máxime cuando
el servicio ya se encuentra financiado por la UPC.
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral prescrito por médico tratante
Uno de los principios que rodean al
Sistema de Salud en Colombia, es el de integralidad entendido como la capacidad con la que
cuenta dicho esquema para garantizar las contingencias que afecten a la salud,
la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la
población. La jurisprudencia ha señalado que el principio de integralidad
supone que el servicio suministrado debe contener todos los componentes que el
médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la
salud, o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar
sus condiciones de vida.
MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE
NO TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Jurisprudencia constitucional
La Corte ha fijado en sus pronunciamientos que cuando un
medicamento no cuenta con el registro sanitario del INVIMA, pero este es
requerido por el usuario para que su patología sea tratada, procede el amparo
constitucional con base en el principio de la evidencia científica.
ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMA-Vulneración por EPS al negar
medicamento ordenado por médico tratante, con base en la mejor evidencia
científica
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Vulneración por EPS por
negar medicamento que se encuentra dentro del POS
MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE
NO TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Orden a EPS autorizar y hacer entrega
del medicamento formulado por el médico tratante
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Orden
a EPS suministrar medicamento ordenado por médico tratante, el cual se
encuentra cubierto por el POS
Referencia: expedientes T-4.716.116 y T- 4.791.141 y (acumulados).
Acciones de tutela interpuestas por Ignacio Restrepo Baquero contra Coomeva EPS; y Flor Ángela Bejarano de Castillo contra Aliansalud EPS, Secretaría
Distrital de Salud y el Fosyga
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., veintidós
(22) de mayo de dos mil quince (2015)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA:
Dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por: (i) el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de
Oralidad de Cali y Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali en el
trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Ignacio Restrepo
Baquero en contra de Coomeva EPS (Exp. 4.716.116) y (ii) el Juzgado 24 Civil
Municipal de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Ángela
Bejarano de Castillo
contra Aliansalud EPS (Exp. T- 4.791.141)
I.
ANTECEDENTES
Expediente T-
4.716.116. Acción de tutela interpuesta por Ignacio Restrepo
Baquero contra Coomeva EPS y Coomeva prepagada.
2.  Hechos
relevantes
2.1.
El
ciudadano Ignacio Restrepo Baquero ejerció la acción de tutela[1] contra la EPS
Coomeva por considerar que esta vulneró sus derechos fundamentales a la vida,
la salud, la seguridad social y la dignidad humana, al negar el suministro del
medicamento formulado por el médico tratante llamado Tocilizumab ampollas
por 200 mg #12, 800 mg EV.
2.2.
Señala
que se encuentra afiliado a la mencionada EPS desde hace mas de 20 años en
calidad de cotizante.
2.3.
Durante
el mes de diciembre del año 2012 le fue diagnosticada la enfermedad denominada Orbitopatía
por enfermedad de graves ocular, la cual ha deteriorado su salud así como
ha agudizado sus padecimientos al presentar dolor ocular, persistencia de proptosis
y diplopía, además de presión ocular alta y retracción palpebral.
2.4.
Afirma
que la gravedad de la enfermedad que padece es de tal magnitud que podría
perder la vista. Al ser constatado dicho padecimiento, su caso fue sometido de
urgencia a una junta médica conformada por siete (7) especialistas en
reumatología de la clínica Fundación Valle de Lili en la ciudad de Cali, en
donde se concluyó que el medicamento era el apropiado para atender la
enfermedad de base con la que cuenta el accionante.
2.5.
Señala
que la EPS, negó de manera verbal el medicamento aduciendo que este no se
encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, además de no contar con el registro
sanitario por parte del INVIMA.
2.6.
Indica
que no cuenta con los recursos económicos para adquirir el medicamento
prescrito por el médico tratante adscrito a Coomeva EPS.
2.7.
Por
último, advierte que los medicamentos que con anterioridad le venían siendo
recetados no han obtenido resultados positivos, lo anterior, por cuanto su
organismo ha sido refractario a los mismos.
2.8.
Con
base en lo expuesto el ciudadano pretende: (i) que se ordene a la EPS Coomeva
entregar el medicamento Tocilizumab ampollas por 200 mg # 12,800 mg EV cada 4
semanas; (ii) que se ordene a la accionada suministrar de manera integral todos
los procedimientos, medicamentos, implementos, entre otros, que sirvan para
generar una mejor calidad de vida al petente.
3.
Contestación
de las entidades accionadas
3.1.    Accionante,
señor Ignacio Restrepo Baquero
El accionante fue
citado a rendir interrogatorio, con el fin, a juicio del Juzgado de primera
instancia de aclarar hechos relativos a la capacidad económica del usuario, así
como la capacidad para financiar el tratamiento ordenado por su médico
tratante. La declaración ante el despacho se produjo el 20 de agosto de 2014[2],
allí indicó que sus ingresos mensuales ascienden a la suma de $ 7.000.000 m/cte,
en igual sentido informó que sus gastos están alrededor del valor antes
indicado, en relación a los bienes inmuebles de los cuales es propietario,
refirió dos apartamentos y un vehículo, así como unas acciones en una Sociedad
por Acciones Simplificadas. Por último, aseveró que tiene pasivos cercanos a
los $280.000.000 m/cte.
3.2.    Coomeva
EPS
El 22 de agosto de
2014 la mencionada promotora de salud[3]
en lo que atañe al medicamento Tocilizumab, señaló que este no se
encuentra amparado por el POS, de ahí que la solicitud elevada se haya enviado al
Comité Técnico Científico para que este realizara el análisis respectivo. De
dicha valoración se obtuvo como resultado la negativa por parte de la EPS de
suministrar dicho medicamento, por cuanto la patología en mención no cuenta con
el registro sanitario por parte del INVIMA.  Por lo anterior solicitó su
desvinculación inmediata del proceso puesto que no ha vulnerado los derechos
fundamentales del accionante.
En escrito que
data del 26 de agosto de 2014[4],
el representante legal de Coomeva EPS, reafirmó lo manifestado en el escrito anterior.
3.3.    Médico
tratante, Dr. Fabio Bonilla Abadía
El 22 de agosto de
2014[5],
el profesional en mención señaló que el medicamento  Tocilizumab “no
puede ser reemplazado por otro que pueda mejorar el estado de salud del señor
Restrepo.” Así mismo indicó que “El no suministro de este
medicamento puede sin duda afectar la salud e integridad física del paciente”.
Anexa historia clínica.
3.4.    Clínica
Fundación Valle de Lili
El 27 de agosto de
2014[6],
la clínica elaboró el presupuesto aproximado del costo del medicamento Tocilizumab
ampollas por 200 mg #12, 800 mg EV, el cual arrojó un valor de Diez
Millones Ochocientos Mil Seiscientos Treinta Y Tres Pesos Moneda Corriente ($
10.800.633 m/cte) que comporta 12 unidades del medicamento en mención y 3
unidades de “clínica infusiones”.
4.  Pruebas
-       Formula
médica suministrada por el médico tratante, Dr. Fabio Bonilla Abadía[7].
-       Justificación
de uso de medicamentos por fuera del plan de beneficios[8], en este
documento el médico tratante argumenta la necesidad del suministro del
medicamento para el tratamiento de la enfermedad de base, pese a no encontrarse
en el plan de beneficios.
-       Copia
de la historia clínica[9],
en la cual se sintetizan los medicamentos suministrados, los tratamientos que
se han adelantado en aras de menguar el avance de la enfermedad.
-       Fotocopia
de las tarjetas con las cuales acredita que su EPS es Coomeva y Coomeva
prepagada[10].
-       Fotocopia
de la cédula de ciudadanía[11].
-       Estados
financieros, cotización de medicamento y certificado de ingresos y retenciones
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)[12].
5.  Trámite
Procesal y síntesis de las decisiones adoptadas en primera y segunda instancia.
5.1.    Primera
instancia
La decisión
adoptada por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Oralidad de Cali[13]
fue conceder el derecho a la vida, la salud y  la dignidad humana, teniendo
como fundamento la información consignada en la historia clínica por parte del
médico tratante y con la cual da a conocer la evidencia científica del
medicamento y la utilidad que este ha tenido en pacientes con igual
sintomatología que el accionante.
Así mismo, el Despacho
Judicial constató que la Entidad Promotora de Salud vulneró los derechos
invocados por el actor al negar el suministro de un medicamento que se
encuentra cubierto en el POS. Conforme a lo anterior señaló:
Principio Activo:
TOCILIZUMAB
Código ATC:
L04AC07
Descripción ATC:
TOCILIZUMAB
Concentración:
Incluye todas las concentraciones
Forma Farmacéutica:
Incluye todas las formas farmacéuticas
Aclaración:
Cubierto para uso en artritis reumatoide refractaria
a tratamiento con fármacos anti-reumáticos modificadores de la enfermedad
(FARME) no biológicos.
5.2.    Impugnación
Coomeva EPS[14]
solicitó la revocación del fallo de tutela dictado en primera instancia, por considerar
que no es procedente otorgar un medicamento que no se encuentra incluido en el
plan de beneficios y que además no cuenta con el Registro Sanitario del INVIMA.
5.3.    Segunda
instancia
En fallo de 6 de
octubre de 2014[15],
el Juzgado Décimo Civil del Circuito de oralidad de Cali revocó la sentencia de
primera instancia señalando que no es del resorte del Juez constitucional autorizar
mediante sus providencias, medicamentos que no cuentan con el Registro
Sanitario del INVIMA, pese a ser formulado por el médico tratante. La decisión
adoptada por el juez de segunda instancia tuvo como principal fundamento la
Sentencia T-042 de 2013[16]
emitida por esta Corporación.
Expediente T-
4.791.141. Acción de tutela interpuesta por Flor
Ángela Bejarano de Castillo contra Aliansalud EPS
6.  Hechos
relevantes.
6.1.
Flor
Ángela Bejarano de Castillo, actuando en nombre propio, interpuso acción de
tutela[17]
contra la EPS Aliansalud por considerar que esta vulneró sus derechos
fundamentales a la vida, salud y seguridad social.
6.2.
Advierte
que se encuentra afiliada a dicha EPS como independiente desde el mes de marzo
de 2006, con un ingreso base de cotización de $ 616.000.
6.3.
Indica
que en el mes de julio del año 2010 le fue diagnosticado por los especialistas
de oncología de la mencionada promotora de salud, cáncer en el endometrio.
6.4.
Señala
que como medida para mitigar los efectos de su enfermedad, le fue formulado por
su médico tratante el medicamento “Carboplatino solución inyectable 450 mg.” No obstante,
sostiene que Aliansalud EPS no ha suministrado el medicamento, aduciendo que
este no se encuentra cubierto por el Plan Obligatorio de Salud -POS-. Además,
el Comité Técnico Científico rechazó la solicitud por cuanto dicho medicamento
no cuenta con registro sanitario por parte del INVIMA.
6.5.
Así
mismo, indicó que: “no tiene recursos económicos para adquirirlos en el
comercio, pues el único ingreso conque cuento es con la ayuda de mi hija para
mi congrua subsistencia.”
6.6.
Reseña
que la negativa de Aliansalud para autorizar el medicamento ha deteriorado su
salud, afectando su derecho a tener una vida digna, ya que los dolores que
padece producto de la enfermedad de base la obligan a pasar en “vigilia muy
buena parte de las noches.”
6.7.
Denota
la accionante que tiene 65 años de edad, por lo que pertenece al grupo etario
de la tercera edad, como sujeto de especial protección constitucional.
6.8.
Solicita
que por vía de tutela se ordene al director de Aliansalud EPS y/o a quien
corresponda, entregue el medicamento Carboplatino Solución Inyectable 450 mg;
además de garantizar un tratamiento integral a la patología que padece.
7.       Contestación de las entidades accionadas
7.1.
Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá
En escrito de 16 de septiembre de 2014[18], la Secretaría
Distrital de Salud informó que de acuerdo con la verificación efectuada en las
bases de datos correspondientes, la demandante se encuentra activa en el
régimen contributivo y afiliada a la EPS-C Aliansalud en calidad de cotizante.
Por otra parte, señaló que carecía de legitimación en
la causa por pasiva, debido a que los recursos que maneja tienen destinación
específica para la población pobre no asegurada y beneficiaria del régimen
subsidiado. Por lo anterior, solicitó ser desvinculada del proceso.
7.2.
Aliansalud EPS
En respuesta de 18 de septiembre de 2014[19],
Aliansalud EPS manifestó que revisados sus archivos, constató que la accionante
se encuentra afiliada a esa promotora de salud en calidad de cotizante con
fecha de ingreso de 24 de julio de 2010.
Así mismo, indica que en cumplimiento de sus deberes
constitucionales y legales remitió al Comité Técnico Científico la solicitud de
servicios médicos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud. En tal sentido
el CTC de la mencionada EPS negó la entrega del medicamento No Pos requerido
por la paciente aduciendo que: “el medicamento solicitado no cuenta con
indicaciones terapéuticas registradas ante el INVIMA para ser utilizado en el
manejo del Cáncer Endometrial, se requiere revisión de la prescripción
realizada y aclaración de la misma.”
Informa la promotora de salud que no ha negado ningún
servicio médico requerido incluido en el POS. Respecto al suministro de un
tratamiento integral, advierte que no es procedente, toda vez que la Corte
Constitucional en algunos pronunciamientos[20]
ha sostenido que por vía de acción de tutela no es dable amparar derechos
inciertos y futuros.
7.3.
Ministerio de
Salud y Protección Social
En respuesta a la vinculación hecha por el Juzgado de
instancia, la entidad gubernamental atendió dicha orden y en suma respondió:
En relación al medicamento Carboplatino solución
inyectable 450 mg, señala que este se encuentra incluido en el anexo 1 de
la Resolución 5521 de 2013 en los siguientes términos:
10
9
L01XA020
1
CARBOPLATINO
450 MG, 450MG/45
ML
POLVO ESTERIL
PARA INYECCIÓN, SOLUCIÓN INYECTABLE, SUSPESIÓN INYECTABLE
Así mismo, en virtud del artículo 9[21] del citado
acto administrativo, le corresponde a las EPS garantizar todos aquellos
medicamentos  y tecnologías en salud que se encuentren incluidos en el Plan de
beneficios. No obstante, señala que por estar incluido dicho fármaco en el
mencionado plan, la entidad promotora de salud no le asiste derecho a recobrar
suma alguna ante el FOSYGA.
Reitera que cuando una EPS niega un servicio que se encuentra
cubierto por el POS, esta vulnera el derecho a la salud de los usuarios. Para
resaltar su dicho recoge lo manifestado por la Corte Constitucional en la
Sentencia T-730 de 2006[22].
En relación a los copagos y las cuotas moderadoras,
señala que estos fueron creados por la Ley 100 de 1993 con la finalidad de
ayudar a financiar el Sistema de Salud, es decir, que si se ordena un
tratamiento de alto costo, debe ser pagado en parte por los usuarios. Expone,
que las cuotas moderadoras tienen por objeto la racionalización del uso de los
servicios de salud y estimular su buen uso. En suma, manifiesta que las cuotas
moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios,
en tanto que los copagos son solo aplicables a los afiliados beneficiarios.
Finalmente, respecto de la solicitud de tratamiento
integral, considera que es muy genérica. Por tal motivo, el médico tratante es
quien deberá precisar cuáles son los medicamentos y/o procedimientos que el
paciente requiere. Para que de esta manera la promotora de salud pueda
establecer si se encuentran o no incluidos en el plan de beneficios.
8.  Fallo
objeto de revisión constitucional.
8.1.
Mediante
Auto de 9 de septiembre de 2014[23],
el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal admitió la acción de tutela y dispuso
de oficio vincular a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, así como al
Fosyga.
8.2.
El
Juzgado[24]
negó el amparo deprecado, al considerar que: “no se puede constatar que el
medicamento prescrito, que no tiene registro sanitario del INVIMA para tratar
la enfermedad que padece la accionante, pueda ser suministrado sin que corra
riesgos en su salud al tener determinado tipo de contraindicaciones, no existen
pruebas técnico científicas que permitan al juez de tutela dilucidar si otorgar
el medicamento que solicita sea más gravoso para su estado de salud que
suministrarlo, no se tiene un conocimiento médico científico, que permitan al
juez constitucional establecer los perjuicios que pueda causarse al paciente la
entrega del medicamento ‘Carboplatino Solución inyectable 450 mg’, (v) aun
cuando fue el médico tratante quien ordenó el medicamento, el Comité Técnico Científico,
basado en razones de índole científica, fue quien decidió no autorizar el
suministro del medicamento en cuestión.”[25]
9.
Pruebas
9.1.
Documentales
-       Fotocopia
de la Cédula de ciudadanía[26].
-       Justificación
de medicamentos No Pos[27].
Señala de manera sucinta el tratamiento que se le ha seguido a la paciente
desde el día en que le fue diagnosticada la enfermedad de base.
-       Resultados
de Resonancia Magnética de abdomen total con medio de contraste[28].  Ellos
concluyen que hay crecimiento de algunos órganos en la zona comprometida y
sobre la cual recae la enfermedad, así mismo señala que no hay ningún otro órgano
comprometido.
-       Correo
electrónico donde el Comité Técnico Científico Niega el medicamento[29],
ello por cuanto el medicamento formulado no cuenta con indicaciones
terapéuticas registradas ante el INVIMA.
-       Consulta
pública hecha en la página web del INVIMA sobre el medicamento[30]. Da a conocer
las indicaciones  y los usos que se dan al medicamento Carboplatino solución
inyectable 450 mg.
-       Formula
médica[31].
Allí se enlista el medicamento en mención, el cual fue ordenado por el médico
tratante.
-       Historia
clínica[32].
Relata todos los tratamientos, medicamentos, exámenes que se han practicado y
suministrado a la paciente en aras de paliar el cáncer de endometrio.
-       Solicita
que el Juzgado oficie a la Aliansalud EPS con el fin de que establezca cual es
el ingreso base de cotización de la accionada y el valor que cotiza
mensualmente.
-       Solicita
que se practiquen algunas pruebas testimoniales[33] para establecer
que la accionante no cuenta con los recursos para realizar copagos.
-
Señora
Doris Janeth Pérez.
-
Señora
Rosa Aura Pérez.
10.   Actuaciones
en sede de revisión
Mediante Auto de 7
de mayo de 2015, el Magistrado Sustanciador con el fin de aclarar puntos que
interesan al proceso y obtener mayores elementos de juicio para adoptar una
decisión de fondo, decretó algunas pruebas ordenando:
“PRIMERO: Ordenar al Ministerio de Salud y Protección
Social que en el término de un (1) día informe si los medicamentos Carboplatino solución inyectable 450 mg y
Tocilizumab ampollas por 200 mg #12, 800 mg se encuentran incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud (POS).
SEGUNDO: Ordenar al Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos (INVIMA)[34]
que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de este
proveído, señale si los medicamentos Carboplatino solución inyectable 450 mg y Tocilizumab
ampollas por 200 mg #12, 800 mg. se encuentran incluidos o no en el registro sanitario. En igual
sentido deberá informar el uso que se da a estas medicinas y para que
enfermedades aplica
TERCERO: Ordenar
al Dr.
Fabio Ernesto Grosso Ospina[35],
médico tratante de la señora Ángela Bejarano de Castillo adscrito a la EPS Aliansalud, que en el término de dos (2) días
contados a partir de la notificación de este proveído, indique este despacho,
por qué formuló el medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg ya que este no cuenta con
registro sanitario por parte del INVIMA; De otro lado, informe si este
medicamento puede ser reemplazado por algún otro que cuente con el  registro
sanitario y que ofrezca igual o mejor nivel en la cura de la enfermedad de base
de la paciente; por último señale su concepto respecto de la efectividad del
medicamento en lo atañe al tratamiento de cáncer de endometrio y si este causa
efectos negativos en la salud del usuario.
CUARTO:
Ordenar al Dr. Fabio
Bonilla Abadía[36]
médico tratante del señor Ignacio Restrepo Baquero y adscrito a la
EPS Coomeva, para que en el término de dos (2) días contados a partir de la
notificación de este auto, indique a este despacho por qué formuló el
medicamento Tocilizumab
ampollas por 200 mg #12, 800 mg EV. Si este no cuenta con registro INVIMA; igualmente señale si este
medicamento puede ser reemplazado por algún otro que cuente con el  registro
sanitario y que ofrezca igual o mejor nivel en la cura de la enfermedad Orbitopatia
por enfermedad de graves; finalmente exponga su concepto respecto de la
efectividad del medicamento formulado en el manejo de la patología antes
mencionada y si este al ser usado causa algún efecto adverso en las salud del
paciente.”
10.1.     El
Ministerio de Salud y Protección Social informó que los medicamentos Carboplatino
solución inyectable 450 mg y Tocilizumab ampollas por 200 mg #12, 800 mg. se encuentran
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el anexo 1 de la Resolución
005521 de 27 de febrero de 2013, ajustada por la Resolución 5926 de 23 de
diciembre de 2014.
10.2.     El
INVIMA por su parte señaló que el medicamento Carboplatino solución inyectable
450 mg y Tocilizumab ampollas por 200 mg #12, 800 mg cuentan con el
registro sanitario
debidamente emitido por esa entidad. No obstante indicó que dentro de los usos
autorizados no se encuentran establecidas ninguna de las enfermedades de las
que se hablan en el caso sub examine.
La mencionada
entidad aclaró que: “(…) será el médico tratante de la patología puntual del
paciente, quien defina sobre la conveniencia o no de un medicamento, precisamos
que corresponde a este hacer tal análisis, ya que es el, el profesional idóneo
que conoce la historia clínica del paciente, y es él quien toma las decisiones
según su criterio científico conveniente para la patología”.
Así mismo destacó
que: “La función del Invima por ministerio de la Ley, se circunscribe a
otorgar el Registro Sanitario y ejecutar políticas públicas en materia de
vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos
biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médicos –
quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos y los generados
por biotecnología, reactivos de diagnóstico y otros que pueden tener impacto en
la salud individual y colectiva.”
Finalmente,
sostiene dicha entidad que: “de prosperar alguna petición, esta deberá ser
satisfecha por la EPS teniendo en cuenta la necesidad del paciente, previo concepto
médico de cada caso en específico si fuere el caso y en criterio de la EPS, no
en cuanto a la expedición de un registro sanitario, sino frente a la entrega
del medicamento, toda vez que como ya se mencionó el medicamento indicado
cuenta con el respectivo registro sanitario otorgado por este instituto, en el
cual insertamos, además la información técnica pertinente del producto que
deberá ser valorada por el facultativo que asiste el caso puntual del paciente,
incluyendo dentro de sus estudio y análisis, si la molécula es la apropiada.”
10.3.     El Dr.
Bonilla Abadía (Exp. T-
T-4.716.116) médico
tratante del señor Ignacio Restrepo Baquero, indicó los beneficios obtenidos con
la aplicación del medicamento Tocilizumab en pacientes que padecen Orbitopatía
por enfermedad de graves. En consonancia con lo anterior, indicó: “la literatura
mundial (Treadmen of active corticosteroide-resistant Grave´s orbitophaty. Jose
Vicente perez-moreiras, Alejandro Alvarez-LOPEZ, Estanislao Cardiel Gomez.
Ophthal Plast reconstr Surg 2014: 300: 162-167. Donde se demostró
estadísticamente significativo mejoría del score de actividad de enfermedad ,
disminución de inmunoglobina estimulante de tiroides, reducción de proptosis
(72%), mejoría de la movilidad ocular (83%, resolución de dipolopia (53%)), en
donde se encuentra un papel predominante de la IL-6 como citoquina
proinflamatoria con aumento de la expresión del auto antígeno (receptor TSH)
sobre tejido orbital (interleukin-6 stimulates thyrotropin receptor expression
in human orbital preadipocyte fibroblast from patients with Grave´s
ophthalmopathy. Thyroid Vol 11, number 10, 2001), dar manejo con Tocilizumab
(Acmonoclonal humanizado contra el receptor de IL-6 soluble y unido a membrana)
a dosis de 8 mg/kg cada 4 semanas como herramienta terapéutica en este caso tan
complejo y refractario a multiples intervenciones descritas”. Aunado a
ello, señaló que dicho medicamento no puede ser reemplazado por algún otro que
cuente con registro sanitario, puesto que es este el indicado para el manejo de
la patología padecida por el paciente.
10.4.     De
otro lado, el médico tratante Dr. Fabio Grosso Ospina (Exp. T- 4.791.141) da respuesta a lo requerido
dando a conocer la evidencia científica del medicamento Carboplatino solución
inyectable 450 mg indicado: “Este es el tratamiento para el
manejo de esta enfermedad en el mundo, en una paciente con cáncer de endometrio
avanzado con rápida progresión. Las guías de tratamiento de cáncer a nivel
mundial soportan el uso de este esquema de quimioterapia. Las guías americanas
(NCCN - National Comprehensive Cancer Network y las del NCI – National Cancer
Institute), las guías Europeas (ESMO – European Society of Medical Oncology),
entre otras.”
Referente a si el
medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg, puede ser reemplazado por
otro que cuente con registro sanitario del INVIMA y que ofrezca
igual o mejor nivel en la cura de la enfermedad de base de la paciente, el
médico tratante se limitó a decir no.
Respecto a la
efectividad del medicamento en lo que atañe al tratamiento de cáncer de
endometrio y si este causa efectos negativos en la salud del usuario, el
profesional de la salud señaló: “Hasta hace algunos años el tratamiento del
cáncer de endometrio avanzado con enfermedad rápidamente progresiva era la
quimioterapia con doxorubicina, cisplatino y paclitaxel, este tratamiento
mostró en un estudio fase III, aumentar la supervivencia de los pacientes
(Reducción en riesgo relativo de muerte en un 25%), aumentar la supervivencia
libre de progresión (vida con enfermedad tumoral controlada – Reducción
relativa en el riesgo de progresión del 40%), reducir el tamaño del tumor más
que otro esquema de quimioterapia (G. Fleming, et al. J clin
oncol 22: 2159-2166 – Phase III Trial of Doxorubicin plus cisplatin with or
without paclitaxel plus filgrastim in advanced endometrial carcinoma: A
Gynecologic Oncology Group Study). En el 2012 se presentó en el congreso
mundial de cáncer ginecológico (Miller DS, Filiaci G, Mannel R, et al. Randomized
Phase III Noninferiority Trial of First Line Chemotherapy for Metastatic or
Recurrent Endometrial Carcinoma: A Gynecologic Oncology Group Study. LBA2.
Presented at the 2012 Society of Gynecologic Oncology Annual Meeting, Austin,
TX.) un estudio que comparò el esquema de doxorubicina, cisplatino y
paclitaxel con el esquema de paclitaxel y carboplatino, mostrando iguales
resultados pero con menos efectos tóxicos. Este tratamiento puede llevar a
efectos tóxicos principalmente hematológicos y renales que usualmente son
manejables, pero el no tratamiento de la enfermedad lleva a la muerte. Teniendo
en cuenta lo anterior el mejor tratamiento que puede recibir la paciente es el
tratamiento formulado, la paciente fue informada de los riesgos y beneficios
del tratamiento.”
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Competencia
Esta Sala de revisión es competente para
revisar los fallos de tutela mencionados, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591 de
1991.
2.  Problema jurídico
Para los actores, las EPS Aliansalud y
Coomeva vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la
salud y la seguridad social, al negarles la autorización de los medicamentos
Carboplatino Solución Inyectable 450 mg y Tocilizumab ampollas por 200 mg #
12,800 mg EV, ordenados por sus médicos tratantes para el manejo de sus
enfermedades de cáncer de endometrio y Orbitopatía por
enfermedad de graves ocular, respectivamente, por estar
excluidos del POS y no contar con el registro sanitario del INVIMA para su uso
en dichas patologías.
Para resolver el asunto sub examine, la
Sala desarrollará los siguientes puntos: (i) procedencia
directa de la acción de tutela para la protección del acceso efectivo al
derecho fundamental a la salud (ii) el derecho a la salud como derecho
fundamental; (iii) La negación de tratamientos o
medicamentos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud; (iv)  el derecho al tratamiento
integral en materia de seguridad social en salud; (v) la solicitud de
medicamentos que no cuentan con registro sanitario del INVIMA y el uso o
no en las patologías autorizadas por dicho instituto; para luego (vi) efectuar el
análisis del caso concreto.
3.  La procedencia directa de la acción de tutela para la
protección del acceso efectivo al derecho fundamental a la salud
3.1.
Esta Corte ha observado, a partir
de lo normado en el artículo 49 superior, entre otras disposiciones y en
consonancia con la dignidad humana y con la vida misma, que la salud, dentro
del ordenamiento jurídico nacional, presenta la doble connotación de servicio
público esencial[37]
y de derecho fundamental[38].
3.2.
De tal dualidad ha emergido una
correlatividad entre sus alcances como derecho fundamental y como servicio
público, en tanto la atención ha debido ajustarse al contenido propio que se le
ha reconocido y, a su vez, se ejerce dentro de los parámetros dispuestos en la
regulación del servicio, siempre con ajuste al desarrollo constitucional que
corresponde al derecho fundamental.
3.3.
Cabe recordar que, en principio, a
la salud no le fue reconocido un carácter fundamental per se, que
permitiera su exigibilidad directa por vía de tutela, pues se excluía tal
característica bajo el argumento de ser un derecho prestacional, procediendo a
su amparo únicamente en los eventos en que se observaban vulnerados conexamente
derechos fundamentales como la vida y la integridad personal.
3.4.
Posteriormente, la corporación
observó que la fundamentalidad del derecho no podía depender de la manera como
se hacía efectivo, sino de su esencia intrínseca, lo cual, en el caso del
derecho a la salud, podía constatarse fácilmente en cuanto propiciaba las
condiciones de dignidad inherentes a la existencia humana, razón suficiente
para tutelarlo directamente.
3.5.
Adicionalmente, se ha realzado que
el derecho a la salud tiene una “naturaleza compleja tanto por su
concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por
la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del
Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de
garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos
materiales e institucionales disponibles”[39].
3.6.
Bajo esta premisa, que supone la
complejidad de servicios que deben ser prestados para la efectividad plena del
derecho a la salud, han sido acogidas las consideraciones expuestas en la
Observación Catorce del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas[40],
sobre (i) el carácter fundamental de tal derecho, asumido como el disfrute del
más alto nivel posible de salud, que permita a las personas vivir dignamente y
(ii) la necesidad de implementar para su efectividad “numerosos
procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de
salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”[41].
3.7.
Así, cuando el Estado, en
desarrollo del deber de organizar, dirigir y regular la prestación del servicio[42], diseña e
implementa el marco legal para el funcionamiento del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, el plan obligatorio del mismo y demás normas
complementarias, surge para las personas la posibilidad de acudir ante un juez
de tutela a exigir las prestaciones contenidas en la reglamentación nacional,
lo que a su vez comporta, de un lado, un avance sobre la perspectiva meramente
programática del derecho a la salud y, de otro, una concreción del contenido
normativo de esta garantía como derecho subjetivo.
3.8.
Al respecto, se expuso en fallo
T-859 de septiembre 25 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, que el
derecho a la salud, en principio, no puede ser considerado fundamental, pues no
es subjetivo; sin embargo, observó que “(a)l adoptarse internamente un
sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las
enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores
que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del
máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la
instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho
se traduzca en un derecho subjetivo”.
3.9.
Lo anterior permite reafirmar la
fundamentalidad del derecho a la salud y su inescindible acceso efectivo
a las prestaciones contenidas en el POS y en el plan de beneficios (Ley 100 de
1993 y normas complementarias), por la categorización de los derechos
prestacionales como subjetivos.
3.10.    Por tanto, en escenarios en los que se analiza la
denegación del acceso efectivo al servicio asistencial de salud, no será
necesario que exista amenaza a la vida o a otro derecho fundamental para satisfacer
el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela. De ahí que el
análisis sobre la existencia de otro medio de defensa judicial no procederá,
salvo que exista un procedimiento específico para enfrentar el problema
jurídico que se estudia.
3.11.    De otra parte, con la expedición de la Ley 1122 de
2007, el legislador, en ejercicio de lo previsto en el artículo 116 de la
Constitución Política, atribuyó funciones jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de
un juez, las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de
salud y sus usuarios[43].
3.12.    Dicha competencia cobijó, inicialmente[44], las controversias
relativas a (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a
la salud contenidas en el POS, cuando dicha negativa amenace la salud del
usuario; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por concepto de
atención de urgencias autorizadas por la EPS, en instituciones (IPS) con las
que no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada;
(iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir la EPS libremente y/o trasladarse dentro del Sistema
General de Seguridad Social.
3.13.    En la sentencia C-117 de febrero 13 de 2008, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa, se determinó la exequibilidad de esta vía judicial
frente al cargo planteado en la demanda, relativo al desconocimiento del
principio de independencia e imparcialidad, en el entendido de que ningún
funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones
jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con
anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de
inspección, vigilancia y control.
3.14.    En la sentencia C-119 del mismo día, con ponencia del
Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, esta Corte analizó otro cargo de
inconstitucionalidad contra la misma disposición, referente a la presunta
vulneración al debido proceso, ante la competencia del juez de tutela para
decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS, hallándose exequible el
demandado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, en cuanto:
“… según se prevé en el inciso tercero del artículo 86
de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario
o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros
mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas,
cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia
Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará
desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y
subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y
prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté
llamada a proceder ‘como mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de
consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso
concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten
ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues
entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que
resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la
procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o
no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos
fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual
existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario
evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas’.”
3.15.    Bajo tales presupuestos, esta corporación en sentencia
T-825 de octubre 19 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo, declaró la
improcedencia de la acción de tutela que se estudiaba en esa oportunidad, por
incumplimiento del requisito de subsidiaridad, explicando:
“En el presente caso, la acción de tutela instaurada
por las señoras Erika
Pardiz Redondo y Yasmith Maritza Gaona contra Saludcoop EPS resulta
improcedente, en la medida en que se logró verificar el incumplimiento del
principio de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la pretensión de las
accionantes y la conducta que vulnera los derechos fundamentales de sus hijos
menores tienen que ver con la negativa de la entidad prestadora de servicios de
suministrar algunos tratamientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud. Así, tal como se mencionó anteriormente, la Superintendencia Nacional de
Salud es competente para resolver este tipo de conflictos.”
3.16.    Dicha sentencia y otras que ratifican ese
criterio interpretativo[45],
han resaltado que el procedimiento introducido por la Ley 1438 de 2011, para
resolver las controversias que se suscitan entre las EPS u otras entidades que
se les asimilen y los usuarios del SGSSS, resulta eficaz e idóneo para lograr
la protección efectiva del derecho fundamental a la salud, dado su carácter informal, sumario, principal y preferente.
3.17.    Por tanto, como se ha expuesto con anterioridad,
dichas determinaciones tienden a apoyar la tesis relativa a que se debe agotar el mecanismo establecido por
el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, pero previa
consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso
concreto, pues “tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya
protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se
debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta
eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la
configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de
una tutela por la urgencia de la protección”[46].
3.18.    No obstante, resulta significativo recordar que, en
sede de revisión, esta corporación ha analizado la procedencia de la acción de
tutela en casos de acceso efectivo al servicio, frente a la existencia del
recurso judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. En esas
disertaciones ha constatado que, pese a erigirse como mecanismo alterno, el
instrumento jurídico bajo análisis adolece de reglamentación suficiente que
garantice su idoneidad y eficacia en la protección efectiva de este derecho, particularmente
cuando está comprometido gravemente el acceso a los servicios de salud en
términos de continuidad, eficiencia y oportunidad.
3.19.    En ese orden, ha advertido las lesivas consecuencias
que comporta la competencia preferente otorgada al ente de la Rama
Administrativa para conocer sobre la protección de garantías tan sensibles como
el acceso al derecho fundamental a la salud, consignada en un recurso judicial
que carece de suficiente desarrollo normativo y de la capacidad tuitiva del
juez de tutela para amparar de manera idónea el acceso al derecho a la salud.
3.20.    En efecto, la sentencia T-206 de abril 15 de 2013, M.
P. Jorge Iván Palacio Palacio, al abordar el juicio de procedibilidad de la
acción incoada contra una EPS-S, por no aprobar los costos de transporte que
requería una menor de edad para acceder a especialidades de reumatología y
dermatología pediátrica, estableció que si bien el procedimiento de la
Superintendencia fue instituido como “preferente y sumario”[47], hay
vacíos normativos que debilitan su eficacia. Al respecto precisó:
“Por
consiguiente, tanto la flexibilización del juicio de procedibilidad de la
acción de tutela ante sujetos de protección constitucional reforzada, como la
inseguridad causada por el vacío normativo, conllevan a que la acción de tutela
se valoré materialmente pese a la existencia de un mecanismo ordinario, para
que se dirima la controversia surgida en torno al derecho a la salud de una
persona.
Es inaceptable que cualquier juez de tutela
se abstenga de estudiar un asunto de esta naturaleza, bajo el argumento de que
existe otro medio judicial para atender los requerimientos del accionante,
habida cuenta que éste debe iniciar nuevamente otro procedimiento que exigirá
el cumplimiento de los términos legales para su decisión, los cuales por
perentorios que sean suponen un doble gasto de tiempo para la definición de la
situación del peticionario, lo que claramente puede agravar su condición médica
e incluso comprometer su vida o su integridad personal.”
3.21.    Acorde a todo lo expuesto y conforme a la reafirmada
jurisprudencia constitucional sobre el acceso indefectible al servicio de salud
y los criterios interpretativos que deben orientar la labor del servidor
judicial, no puede entenderse desplazada la competencia principal del juez de
tutela para garantizar la protección directa e imperativa del derecho
fundamental a la salud en los casos en los que se invoca la protección del
acceso efectivo al servicio.
3.22.    Cabe recordar que, al asumir el análisis sobre la
competencia preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, es necesario
hacer una distinción entre la naturaleza de los asuntos sometidos a su
conocimiento; de un lado, deben observarse los relativos a (i) conflictos sobre
multiafiliación, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte
de la EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por asunción
de gastos médicos; y del otro, (ii) los casos que envuelvan el acceso a las
actividades, procedimientos e intervenciones, con relación al POS.
3.23.    Tal distinción permite discernir que no puede
predicarse, indistintamente, la idoneidad del recurso judicial que se analiza
frente a todos los asuntos sujetos a su competencia, dadas las garantías que
devienen comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con
que resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales.
3.24.    En ese orden, no debe asimilarse la naturaleza de los
conflictos contenidos en el primer ítem, a la relativa, exclusivamente, al
acceso efectivo al servicio, en razón a las garantías fundamentales que
envuelve este último y su conexión indefectible con derechos tan sensibles como
la dignidad humana, la salud y la vida misma.
3.25.    Por las razones expuestas, no puede entenderse
desplazada la competencia del juez de tutela en el escenario constitucional de
acceso efectivo al servicio (actividades, procedimientos e intervenciones en
relación con el POS), en tanto que lo que está en discusión es la protección
directa del derecho fundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez de
tutela inexorablemente conserva la competencia.
4.
El
derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración jurisprudencial
4.1.
La
Constitución Política consagra la seguridad social[48] en ese entendido  determina
que la salud es un derecho y un servicio público esencial a cargo del Estado[49]. Este Tribunal
ha desarrollado el derecho a la salud y a través de la jurisprudencia ha determinado
las pautas de alcance y aplicación.
4.2.
En esa medida, la
Corte en la Sentencia T-760 de 2008 reiteró su posición en relación a que el
derecho a la salud tiene el carácter de fundamental autónomo al señalar:
“(…) la salud es
un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos
igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de
protección constitucionalmente inadmisible. Por ejemplo, la Corte decidió que
representaba una violación al derecho a la dignidad humana excluir del régimen
de salud a la pareja de una persona homosexual, extendiendo así el alcance de
la primera sentencia de constitucionalidad relativa al déficit de protección en
que se encuentran las parejas homosexuales. En este caso resolvió reiterar la
decisión jurisprudencial de reconocer “(…) que
el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa
medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de
conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.”
Esta decisión se adoptó considerando la estrecha relación entre la salud y el
concepto de la ‘dignidad humana’, “(…) elemento
fundante del estado social de derecho que impone a las autoridades y a los
particulares el trato a la persona conforme con su humana condición.”
“El reconocimiento
de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional
colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito
internacional. En efecto, la génesis y desenvolvi­miento del derecho a la
salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia
la fundamentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’,[50] y
resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y
declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.[51]
Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’
contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones
biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que
cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar
que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar ‘toda una
gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible
de salud.[52]”
“(…) Así pues, la
jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la
salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para
pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’. Para la jurisprudencia constitucional
“(…) no brindar los medica­men­tos
previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la
realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración
al derecho fundamental a la salud.” La
Corte también había considerado explícitamente que el derecho a la salud es
fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere
el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. Así lo
ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de
la tercera edad.
4.3.    Adicionalmente en
la misma providencia este Tribunal precisó que el derecho a la salud es
susceptible de ser amparado mediante la acción de tutela, puesto que el
carácter de fundamental hace que su garantía se obtenga sin necesidad de acudir
al criterio de conexidad con otro derecho, en ese entendido indicó:
“La jurisprudencia
constitucional señaló tempranamente que la acción de tutela es el medio
judicial idóneo para defender el derecho a la salud. (…)”
4.4.
Además,
es preciso referir que recientemente en Sentencia C-313 de 2014, esta
Corporación al analizar el Proyecto de Ley Estatuaria que regula el derecho a
la salud en sede de control abstracto de constitucionalidad, reiteró la
fundamentalidad del derecho a la salud consagrada por el legislador en dicho proyecto,
al expresar que dicho mandato tiene por objeto garantizar el derecho
fundamental a la salud así como regularlo y establecer sus mecanismos de
protección.
4.5.
En
el mismo cuerpo normativo[53],
el legislador sostuvo que el derecho fundamental a la salud tiene el carácter
de autónomo. Al respecto, la Corte en el examen realizado indicó:
“En cuanto al
enunciado normativo contenido en el artículo 2°, cabe decir, en primer lugar,
que caracteriza el derecho fundamental a la salud como autónomo e
irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar,
manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y
con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que
aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este
servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable
dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado.”
4.6.
Cabe
señalar que para esta Corporación la salvaguarda del derecho fundamental a la
salud se debe conceder conforme los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad del sistema general de seguridad social, expresamente consagrados
en el artículo 49 Superior.
4.7.     Los afiliados
tienen derecho a que la prestación del servicio sea óptima, en el sentido de
que los actores del sistema cumplan con la finalidad primordial de éste, es
decir, brindar una atención oportuna, eficiente y de calidad, en suma “el
derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama
de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto nivel posible de salud”[54].
4.8.     La Sala concluye
que la fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del
cumplimiento de los principios de continuidad, integralidad y la garantía de
acceso a los servicios, entre otros. Ello implica que el servicio sea prestado
de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad. De otro
lado debe resaltarse que este derecho es tutelable de manera autónoma, sin
necesidad de que deba acudirse al criterio de conexidad para que pueda lograrse
su efectividad.
5.  La
negación de procedimientos, tratamientos o medicamentos incluidos dentro del
Plan Obligatorio de Salud. Reiteración jurisprudencial
5.1.    La Corte abordará lo
concerniente a la negación de servicios de salud incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud (POS), puesto que a la luz de la jurisprudencia
constitucional, esto constituye una vulneración al derecho fundamental a la
salud de los usuarios. Así las cosas la Ley 100 de 1993[55] señaló que la Unidad de
Pago por Capitación tiene como finalidad la financiación de los servicios
incluidos en el Plan de Beneficios, por tal motivo  las EPS están negando
servicios de salud que se encuentran pagos por el Estado.
5.2.    La jurisprudencia[56] ha señalado
que los conceptos incluidos en el POS deben ser suministrados de manera
ineludible, en razón a que es el médico tratante quien los ordena con base en
la valoración médica que ha hecho previamente a su paciente, es decir, que
dicho estudio permite al galeno establecer qué tecnología en salud es más
eficaz e idónea para prevenir, diagnosticar, tratar, rehabilitar o paliar su
enfermedad[57],
de tal suerte que si la promotora de salud niega la prescripción médica
realizada,  está vulnerando el derecho fundamental a la salud de los afiliados.
5.3.    Por lo anterior, la
Corte ha sostenido que no es constitucionalmente válido que se niegue la
prestación de cualquier tecnología en salud que se encuentre incluida en el
Plan de Beneficios y haya sido formulada por el médico tratante, ya que tal
accionar pone en riesgo la vida e integridad de la persona, máxime cuando el
servicio ya se encuentra financiado por la UPC.
5.4.    El solo hecho de
negar un servicio cubierto por el POS ocasiona un efecto adverso entre los
pacientes, debido a que se transgrede el derecho a la salud del usuario cuando
se le obliga a acudir a la administración de justicia para hacer valer sus
derechos constitucionales. Por consiguiente, ante la sistemática interposición
de acciones de tutela para reclamar dichos servicios, este Tribunal concluye
que no se está garantizando de manera efectiva el acceso que tienen los
usuarios para acceder a los servicios de salud.
5.5.    Finalmente, la
negación de este tipo de tecnologías en salud genera una solicitud de recobro
ilegal, que de plano es improcedente, como quiera que el Estado pagó por el
servicio incluido en el plan de beneficios. Por tanto, no puede bajo ningún
motivo generarse un segundo pago a cargo del erario por un mismo concepto, en
esa medida la EPS no asumió ningún rubro que no hubiere estado obligado normativamente
a cancelar[58].
En tal contexto, no se puede permitir que las promotoras de salud recobren esos
dineros ante el Fosyga o el ente territorial, puesto que constituye un pago de
lo no debido[59].
Por ello, la Corte Constitucional deja establecido que en ningún caso podrá ser
procedente una solicitud de recobro por prestaciones incluidas en el POS.
5.6.    De
manera reciente, la Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud”, contempló en su artículo 14[60],
la prohibición de la negación de prestación de servicios de salud.
5.7.    En ese
entendido, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-313 de 2014
realizó el examen de constitucionalidad a dicha norma, allí esta Corporación
reiteró: “el
vigor del principio de universalidad en materia del derecho fundamental a la
salud y, recordar que las cargas administrativas no tiene la entidad para hacer
nugatorio el goce efectivo del derecho a la salud.[61]”
5.8.    De otro lado, la
Sala Plena consideró  “que no se acompasan con lo dispuesto en el artículo 2
y en el inciso primero del artículo 49 de la Carta, elementos que restrinjan o
amenacen la realización efectiva del derecho. No se garantiza el acceso al
servicio de salud cuando se dispone que existe la posibilidad de oponer cargas
administrativas a la prestación del mismo en materia de urgencias cuando no se
trate de atención inicial, o se condicione a situaciones que deben ser
determinadas por el Ministerio de Salud.[62]”
5.9.    Con base en lo
anterior,  declaró: “la inexequibilidad de las expresiones “inicial” y “en
aquellas circunstancias que determine el Ministro de Salud y Protección
Social”. Los restantes apartados del enunciado legal fueron valorados como
ajustados a la Carta y por ende fueron declarados exequibles, observándose que
en el inciso 2 las expresiones adecuada y racional no deben tornarse en
factores restrictivos del goce efectivo del derecho.[63]”
5.10.     Corolario de lo
anterior, la normatividad vigente no ha sido ajena a la problemática aquí
analizada; el Decreto 674 de 2014[64]
señaló que le corresponde al Fosyga realizar los cruces y validaciones de
cuentas con el fin de establecer si se ha realizado un doble pago a las EPS; constatada
esa información, la mencionada entidad debe realizar las gestiones pertinentes
ante las promotoras de salud con el fin de recuperar los dineros pagados y que
no debieron ser percibidos por estas. De no ser posible la recuperación de
dichos rubros, le corresponde a aquella trasladar el caso a la Superintendencia
de salud, para que esta imparta de manera inmediata la orden de pago de las
sumas de dinero canceladas.
5.11.    No obstante, la
Ley 1438 de 2011 estableció la posibilidad de que la Superintendencia Nacional
de Salud sancionara aquellas faltas en las cuales incurrieran las diferentes
entidades que integraban el Sistema, de tal modo que el artículo 130[65] de dicha norma
determina la competencia del órgano de inspección, vigilancia y control así
como las conductas a sancionar. Con base en lo anterior la Sala encuentra que
el numeral décimo (10) de dicho enunciado normativo refiere como una conducta
lesiva para el sistema “efectuar por un mismo
servicio o prestación un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en
Salud”.
5.12.    La Contraloría
General de la República en su condición de órgano de control de los recursos públicos
debe investigar este tipo de conductas que defraudan las finanzas del Sistema
de Salud y si es del caso adoptar las medidas necesarias para que a nivel
fiscal no continúen presentándose casos como los aquí examinados[66].
5.13.    Por su parte, la
Fiscalía General de la Nación[67]
con fundamento en las competencias constitucionales que le fueron asignadas
deberá adelantar las actuaciones pertinentes en aras de establecer si las EPS
en mención incurrieron en alguna conducta punible al momento de negar un
servicio incluido en el Plan de Beneficios.
5.14.    Finalmente y con
base en lo establecido en la Constitución Política y en Ley 1474 de 2011[68] la
Procuraduría General de la Nación deberá investigar los hechos acá expuestos y
determinar si Aliansalud y Coomeva EPS incurrieron en alguna conducta objeto de
sanción disciplinaria, teniendo en cuenta que incurrieron en conductas que
vulneraron el derecho fundamental a la salud al negar un servicio POS y son
entidades que manejan recursos públicos como la UPC.
5.15.    En conclusión,
esta Corporación encuentra que el artículo 14 de la Ley 1751 de 2015 se
mantiene incólume, salvo los apartes declarados inexequibles por esta
Corporación en la Sentencia C-313 de 2014. Lo anterior permite inferir que efectivamente
está prohibida la negación de servicios de salud, por tal motivo, este Tribunal
ordenará a la Superintendencia Nacional de Salud, a la  Contraloría General de
la República, a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de
la Nación, que con base a la información trasladada y dentro del ámbito de sus
competencias investiguen los hechos y conductas en las que posiblemente incurrieron
las EPS Aliansalud y Coomeva al negar la prestación de los servicios que se
encuentran incluidos en el POS.
6.  El derecho al tratamiento integral en materia de
seguridad social en salud. Reiteración jurisprudencial
6.1.    Uno de
los principios que rodean al Sistema de Salud en Colombia, es el de
integralidad[69]
entendido como la capacidad con la que cuenta dicho esquema para garantizar las
contingencias que afecten a la salud, la capacidad económica y en general las
condiciones de vida de toda la población.
6.2.    La
jurisprudencia ha señalado que el principio de integralidad supone que el
servicio suministrado debe contener todos los componentes que el médico
tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud,
o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus
condiciones de vida. En ese sentido, la Corte ha indicado que: “en virtud del principio
de integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a que tiene
derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben
contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica
de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado,
dentro de los límites establecidos por la ley.”[70]
6.3.    No obstante, esta Corporación ha sostenido que
cuando por parte del usuario se requiere una atención integral de salud, su
médico tratante debe determinar cuáles son las prestaciones que requiere con necesidad.
De no poder especificarse cuales son los servicios, le corresponde al Juez
constitucional hacerlas determinables haciendo uso de algunos criterios para
establecerlas. En tal sentido, la Corte sostuvo:
“Ahora bien, en los supuestos en los
que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho
a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta
por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez
constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de
conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s)
determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico
tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias
dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii)  por cualquier otro
criterio razonable.
De tal suerte, que el reconocimiento
de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de
indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de
tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer
mediante ellas prestaciones futuras e inciertas.
Aparte de lo expuesto este Tribunal
también se ha referido a algunos criterios determinadores en relación al
reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud. En
tal sentido ha señalado que tratándose de: (i) sujetos de especial protección
constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas,
reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades
catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en
salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén
excluidas de los planes obligatorios.”[71]
6.4.    Así las cosas,
teniendo como base los criterios antes mencionados el Tribunal Constitucional
ha concedido en distintas oportunidades el derecho a obtener un tratamiento
integral y la posibilidad de solicitar su protección mediante el mecanismo de
la acción de tutela.
7.  Solicitud
de medicamentos que no cuentan con registro INVIMA. Reiteración
jurisprudencial
7.1.    El Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) fue creado por el
artículo 245 de la Ley 100 de 1993, como un “establecimiento
público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería
jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa”.
7.2.    En igual sentido,
conforme a lo dispuesto en el Art. 2 del Decreto Reglamentario 2078 de 2012, el
objeto de esta entidad es: “actuar como institución de referencia nacional en
materia sanitaria y ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de
Salud y Protección Social en materia de vigilancia sanitaria y de control de
calidad de los medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas,
cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos,
productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos
de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y
colectiva.”.
7.3.    En cuanto al registro
sanitario este ha sido definido como un “documento público expedido por el
INVIMA o la autoridad delegada, previo el procedimiento tendiente a verificar
el cumplimiento de los requisitos tecnicolegales establecidos en el presente
Decreto, el cual faculta a una persona natural o jurídica para producir,
comercializar, importar, exportar, envasar, procesar y/o expender los
medicamentos cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de recursos
naturales, productos de aseo, higiene y limpieza y otros productos de uso
doméstico”[72].
Por tanto, se entiende que es un acto administrativo a través del cual la
autoridad sanitaria hace constar que determinado medicamento superó las
evaluaciones científicas y legales y por ende que cumple con los parámetros
fijados para ser producido o comercializado en el país.
7.4.    En los términos
del artículo 22 del Decreto Reglamentario 677 de 1995, dentro de los documentos
que deben ser allegados para efectos de que el INVIMA pueda llevar a cabo la
evaluación farmacéutica de un medicamento, es necesario que el interesado
aporte la información relacionada con las indicaciones farmacológicas y el uso
terapéutico del mismo. De esta
manera, las indicaciones de uso aprobadas y consignadas en el registro
sanitario dependerán, de un lado, de los estudios médicos que presente el
titular del registro y, del otro, que agotada la etapa de evaluación
correspondiente el INVIMA encuentre demostrado que el medicamento resulta útil
y seguro para el tratamiento de determinada enfermedad.
7.5.    Por su parte, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la refrendación de un medicamento
como alternativa terapéutica válida para tratar una determinada patología puede
darse en dos sentidos: la primera es, la manifestación hecha por la autoridad
sanitaria competente (regla general); y la segunda es, el acuerdo que existe
entre la comunidad científica sobre el particular. En tal sentido, el Tribunal
constitucional ha indicado:
“Para que un tratamiento médico pueda
considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se
someta a un proceso de acreditación.  Esta acreditación proviene por lo
general de dos fuentes distintas.  Por una parte, existe una forma de
validación informal, que lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una
validación formal, expedida por entidades especializadas en acreditación, que
pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas.  Dentro de estos
procesos de acreditación científica se estudian tanto las explicaciones
analíticas de los procedimientos, como los resultados empíricos, es decir, se evalúa
la forma de medición estadística de la efectividad de los resultados del
respectivo tratamiento.  Por definición, los tratamientos médicos
experimentales son aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad
científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas
terapéuticas.  Ello significa que su efectividad no ha sido determinada
con un nivel de certeza aceptable médicamente.[73]”
7.6.    Así las cosas, la
expedición del registro INVIMA constituye la acreditación formal de un
medicamento; de otro lado, la aprobación informal está dada por la aceptación que
por parte de la comunidad científica exista hacia un medicamento en aras de que
este pueda ser utilizado en el manejo de una patología determinada. En caso de
no existir ninguna de las mencionadas refrendaciones, se estaría en presencia de
un medicamento de los llamados “no comprobados” o en fase experimental, lo
cual significa que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de
certeza aceptable médicamente[74].
7.7.    Por otra parte, en
cuanto a los requisitos que se deben cumplir para que a través de la acción de
tutela se ordene la entrega de aquellos medicamentos que no cuentan con el registro
sanitario, el Tribunal Constitucional en la Sentencia T-1214 de 2008 expresó:
“De la
jurisprudencia de la Corte respecto de medicamentos no POS, en caso de que los
mismos carezcan de registro INVIMA, es claro que para conceder el amparo por vía
de tutela, la negativa de suministro debe poner en grave riesgo la vida del
paciente, así como también, debe estar acreditado por el médico tratante
adscrito a la EPS que el medicamento es el único que puede producir efectos
favorables en el paciente y que no se trata de una droga en etapa experimental;
lo cual se presume, si el médico tratante prescribe el medicamento y el
diagnóstico no es controvertido en dicho sentido. Por último, se debe verificar
que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el costo del mismo.
De otro lado la Corte ha fijado en sus
pronunciamientos que cuando un medicamento no cuenta con el registro sanitario
del INVIMA, pero este es requerido por el usuario para que su patología sea
tratada, procede el amparo constitucional con base en el principio de la
evidencia científica. Así lo indicó la sentencia T-418 de 2011:
“(…) Se trata entonces otra vez, del principio
de evidencia científica, antes mencionado, según el cual, si un servicio se
requiere o no, depende de la mejor evidencia científica, aplicada al caso
concreto y específico. Ahora
bien, la jurisprudencia ha especificado que en la medida que el fundamento de
la decisión médica debe partir de la información objetiva con que se cuente, el
hecho de que un medicamento no haya sido aprobado por el INVIMA para ser
comercializado nacionalmente, no implica que el mismo tenga carácter
experimental.
7.8.    Finalmente en la
misma providencia y teniendo como punto de partida el principio de evidencia
científica antes mencionado, esta Corporación señaló que cuando el médico
tratante cuenta con argumentos científicos certeros y suficientes para ordenar
un medicamento que no cuenta con el registro sanitario debidamente emitido por el
INVIMA, este podrá prescribirlo para ser utilizado  en un caso médico concreto.
No obstante, la prescripción médica realizada por el galeno tratante, no es
absoluta, esta podrá ser controvertida por la EPS o cualquier otra entidad con
evidencia y criterios científicos, de tal suerte que será esa la única forma en
que ellas podrán obstaculizar el suministro del medicamento ordenado por el
médico tratante. En tal sentido la Corte señaló:
“(…) Cuando un médico tratante considera que
cuenta con información técnica y científica para usar un medicamento, como se
indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida con base en información del
mismo carácter. Sólo con base en información científica aplicada al caso concreto
de la persona de que se trate, podría una entidad del Sistema de Salud
obstaculizar el acceso al medicamento que le ordenó su médico tratante. Por
tanto, los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA deben ser
suministrados cuando una persona los requiera, con base en la mejor evidencia
científica disponible.”
7.9.
Recientemente, este Tribunal reiteró su
posición en relación con el concepto del galeno tratante en relación a un
medicamento y el carácter vinculante que tiene para la EPS dicho criterio. Así,
en la Sentencia T-061 de 2014, en lo que atañe al concepto del médico tratante,
señaló:
“La jurisprudencia constitucional, teniendo en cuenta que la
prestación médica ordenada puede o no estar dentro del Plan Obligatorio de
Salud, ha determinado que, en principio, debe ser prescrita por el galeno
tratante, quien conoce al paciente y está adscrito a la respectiva empresa
prestadora de salud.
Adicionalmente, esta Corte ha estimado que cuando surja un
conflicto entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de la
respectiva EPS, se puede acudir a la acción de tutela, teniendo en cuenta que “mientras
no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios
claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico
de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del
POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente,
prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado
en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un
conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión,
considere lo contrario”.
7.10.
Finalmente, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha hecho referencia a los denominados medicamentos de
“segundo uso”, que son aquellos que no cuentan con el uso aprobado por parte
del INVIMA para utilizarse en determinada enfermedad. En tal sentido la
Sentencia T-939 de 2013[75] indicó:
“3.7. Cuando
una EPS se niega a suministrar el medicamento bajo el argumento de que no se
encuentra aprobado por el INVIMA el uso de ese fármaco para el tratamiento de
esa enfermedad (segundo uso), el juez de tutela, deberá analizar los conceptos
científicos que existen alrededor del tema y determinar: (i) si en la comunidad
médica se considera pertinente y eficiente el segundo uso para ese medicamento,
(ii) que no se encuentre en fase experimental y (iii) que haya evidencia sobre
su aplicación con resultados favorables en casos similares; adicionalmente,
deberá comprobar (iv) que no existe otra alternativa con registro INVIMA que
produzca los mismo efectos que se esperan con el medicamento ordenado en primer
momento; para ello ha de valerse de los conceptos del médico tratante y de la
comunidad médica en general que sean consultados.”
“3.8.
Luego del análisis de los puntos anteriormente planteados, si el juez lo
considera pertinente, ordenará el suministro del medicamento en cuestión bajo
las precauciones necesarias que el médico tratante determine, no sin antes
haberse asegurado que existe la suficiente evidencia científica sobre ese segundo
uso.”
En conclusión, una entidad encargada de garantizar la prestación
de los servicios de salud a una persona, vulnera sus derechos si se niega a
suministrar lo prescrito por el médico tratante, sin fundamentarse en una razón
científica clara, expresa y debidamente sustentada.
8.  Análisis de los casos
concretos
Los casos bajo
examen presentan similitud de hechos y pretensiones. En efecto, los accionantes
solicitaron el amparo constitucional al considerar vulnerados sus derechos a la
dignidad humana, a la vida, a la salud y a la seguridad social,  ante la
renuencia de las EPS de suministrar los medicamentos que requieren para el
tratamiento de sus enfermedades, por aparentemente encontrarse excluidos del
POS y no contar con los registros sanitarios emitidos por el INVIMA.
Cuestión previa
La sala advierte
que las acciones de tutela interpuestas por el señor Restrepo Baquero y la
señora Bejarano de Castillo, son procedentes en la medida en que existiendo un
mecanismo administrativo que se adelanta ante la Superintendencia Nacional de
Salud para dirimir los conflictos que se susciten entre los usuarios y las
promotoras de salud a las que se encuentren afiliados, este no es suficiente
para garantizar la protección del derecho fundamental a la salud, lo cual
permite  al juez de tutela dirimir y pronunciarse acerca de los eventos en que
los organismos que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud vulneran
el mencionado derecho a los afiliados a aquel.
Expediente T-
4.716.116. Acción de tutela interpuesta por Ignacio Restrepo
Baquero contra Coomeva EPS.
8.1.
El señor Ignacio Restrepo
Baquero desde diciembre de 2012 le fue diagnosticado la enfermedad Orbitopatia
por enfermedad de graves, la cual le genera dolor ocular, persistencia de
proptosis y diplopía además de presión ocular alta y retracción palpebral. El
médico tratante (Dr. Fabio Bonilla Abadía) luego de haber adelantado un
tratamiento con una serie de medicamentos sin que se denotara mejoría alguna en
el paciente así como que el cuerpo es refractario a la aplicación de varios
medicamentos lo cual impedía que los tratamientos y medicamentos formulados no
surtieran efecto benéfico en el usuario, optó por recetar el medicamento Tocilizumab
ampollas por 200 mg # 12,800 mg EV el cual fue negado por  la EPS Coomeva.
En tal sentido solicita que se le garanticen los derechos a la salud, vida
digna e integridad.
8.2.
Del expediente se evidencia
que la promotora de salud Coomeva así como su Comité técnico Científico (CTC)
negaron la entrega del medicamento en mención por considerar que no se
encontraba cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, además de sostener que
este no cuenta con el registro sanitario del INVIMA debido a que los
aplicativos registrados ante este Instituto ninguno tiene relación con la
enfermedad de base del paciente.
8.3.
En tal sentido, la Sala
denota que de las pruebas practicadas de oficio, las aportadas por el
Ministerio de Salud y Protección Social y el INVIMA reflejan lo contrario.
8.4.
De un lado el ente
ministerial afirmó que el medicamento Tocilizumab ampollas X 200 mg y 800 mg
se encuentra cubierto por el plan de beneficios, Igualmente indicó que le
asiste a la EPS Coomeva el deber de suministrar el mencionado medicamento.
8.5.
Por su parte el INVIMA señaló
que el medicamento en comento cuenta con el registro sanitario emitido por el
instituto, a su vez señaló que no es la entidad competente para indicar si se
debe o no suministrar dicho fármaco, puesto que su competencia se limita a
emitir los permisos para que pueda distribuirse y venderse dentro del país. En
ese entendido indicó que la competencia para determinar la viabilidad de un
medicamento en el tratamiento de una enfermedad recae sobre el médico tratante,
puesto que es él la persona que por sus conocimientos sabe si puede o no
resultar benéfico para el paciente.
8.6.
De lo anterior se refleja que
la EPS Coomeva, negó al señor Restrepo Baquero el medicamento Tocilizumab
ampollas X 200 mg y 800 mg, encontrándose este incluido en el POS, lo cual,
como se indicó arriba, bajo la óptica de la jurisprudencia constitucional, esto
constituye una flagrante violación del derecho fundamental a la salud por parte
de dicha entidad. No obstante lo señalado por esta Corporación, debe indicarse
que el hecho de negar una prestación cubierta por el POS, constituye un acto
fraudulento en contra del Sistema de Salud, puesto que dichos servicios ya se
encuentran financiados por el Estado a través de la Unidad de Pago por Capitación
(UPC), lo cual genera un doble rubro en favor de la promotora de salud y en
contra del mencionado sistema. Así las cosas, la Sala encuentra pertinente
informar de este mal proceder a la Superintendencia Nacional de Salud y a la
Contraloría General de la República, para que en el marco de sus competencias
investiguen y sancionen el accionar aquí referido.
8.7.
De otro lado, se desprende
del expediente que los conceptos del médico tratante y el Comité Técnico
Científico de Coomeva EPS no son afines, lo cual permite inferir a esta Sala
que existe tensión por lo manifestado por ellos en lo atinente a la entrega del
medicamento Tocilizumab
ampollas por 200 mg # 12,800 mg EV.
8.8.
Así las cosas se
tiene que el médico tratante del señor Restrepo Baquero le recetó el
medicamento mencionado como consta en la formula médica e historia clínica; en
consonancia con lo anterior el galeno refirió la evidencia científica en la que
se sustenta la decisión de recetar dicho medicamento, en tal sentido señaló: “la
literatura mundial (Treadmen of active corticosteroide-resistant Grave´s
orbitophaty. Jose Vicente perez-moreiras, Alejandro Alvarez-LOPEZ, Estanislao
Cardiel Gomez. Ophthal Plast reconstr Surg 2014: 300: 162-167. Donde se
demostró estadísticamente significativo mejoría del score de actividad de
enfermedad , disminución de inmunoglobina estimulante de tiroides, reducción de
proptosis (72%), mejoría de la movilidad ocular (83%, resolución de dipolopia
(53%)), en donde se encuentra un papel predominante de la IL-6 como citoquina
proinflamatoria con aumento de la expresión del auto antígeno (receptor TSH)
sobre tejido orbital (interleukin-6 stimulates thyrotropin receptor expression
in human orbital preadipocyte fibroblast from patients with Grave´s
ophthalmopathy. Thyroid Vol 11, number 10, 2001), dar manejo con Tocilizumab
(Acmonoclonal humanizado contra el receptor de IL-6 soluble y unido a membrana)
a dosis de 8 mg/kg cada 4 semanas como herramienta terapéutica en este caso tan
complejo y refractario a multiples intervenciones descritas”. Adicional a
esto, se encuentra en el expediente un documento emitido por la Clínica
Fundación Valle de Lili  y suscrito por el Dr. Bonilla Abadía, quien funge como
médico tratante, en donde manifiesta que el medicamento Tocilizumab debe ser
suministrado al paciente para el tratamiento de la enfermedad Orbitopatía
por enfermedad de graves ocular que padece el usuario en mención.
8.9.
De otro lado, la entidad
accionada indicó que el medicamento requerido por el señor Restrepo Baquero, no
se encuentra incluido en el POS, en esa medida el conducto regular era enviar
esa solicitud al Comité Técnico Científico para que este aprobara o denegara la
solicitud. En el caso bajo examen, se tiene que dicho órgano no aprobó la
entrega del medicamento aduciendo que de acuerdo a la norma del ministerio, al
interior del país no puede usarse moléculas que no cuenten con la indicación
autorizada por el INVIMA.
8.10.
Lo anterior,
permite deducir que los conceptos del médico tratante y la EPS, se encuentran
opuestos, situación que la jurisprudencia de la Corte ha tratado en diferentes
casos como se indicó arriba. En ese entendido tenemos que el médico tratante
ordenó el medicamento Tocilizumab para tratar la enfermedad Orbitopatía por
enfermedad de graves, para lo cual el galeno tratante suministró la suficiente
información médico-científica con la cual estableció la viabilidad de la
utilización de dicho fármaco para el tratamiento que se le adelanta  al
paciente Restrepo Baquero; igualmente en informe suscrito por el médico
tratante se dice que el paciente en comento requiere de este medicamento,
puesto que la no entrega de este puede afectar la salud e integridad física del
paciente ya que puede presentar compromiso de agudeza visual y complicaciones
secundarias.
8.11.
Por su parte, la
promotora de salud únicamente refirió la NO APROBACIÓN del medicamento en
mención, basando su decisión en la normativa del Ministerio de Salud y
Protección, manifestando lo siguiente: “en nuestro país solo se pueden usar
moléculas que tengan autorizado la indicación por el ente regulador INVIMA”
8.12.
En conclusión, la regla
propuesta por la jurisprudencia de la Corte indica que la prescripción médica
hecha por un galeno tratante debe estar soportada en conceptos
médicos-científicos que permitan inferir que la aplicación de un medicamento o
el uso de una tecnología en salud es pertinente para ser utilizada en el
tratamiento de la enfermedad, en el caso sub examine se tiene que el
médico tratante aportó la evidencia científica suficiente en relación con el
uso del medicamento para tratar la enfermedad Orbitopatía por enfermedad de graves ocular, así mismo señaló que dicho
medicamento no genera afección a la salud del paciente; de otro lado este tribunal
ha indicado que la única manera en que una promotora de salud puede restar
mérito a lo señalado por el médico tratante, es con argumentos de índole
científico, en esa medida la entidad podrá  obstaculizar la entrega  del
medicamento, sin embargo del caso particular se extrae que la entidad no
controvirtió lo señalado por el médico tratante, de la manera señalada por esta
Corte en su jurisprudencia allegando información médico-científica, sino que su
argumento fue eminentemente normativo.
8.13.
Por lo expuesto, la
Sala constata que la EPS Coomeva vulneró los derechos fundamentales a la
dignidad humana, la vida, a la salud y a la seguridad social y en esa medida
ordenará a esa entidad que suministre el medicamento Tocilizumab ampollas
por 200 mg # 12,800 mg EV, con el fin de que sea utilizado en el
tratamiento de la enfermedad en comento.
8.14.
Por último, en lo
que atañe a la solicitud de una atención médica integral para los
padecimientos que sufre el accionante, debe indicarse que, como atrás se señaló,
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, cuando se solicita la
concesión de una atención integral, es necesario establecer si las
prestaciones que se requieren se encuentran determinadas por el concepto del
médico tratante.
8.15.
Aplicada esta regla de decisión al caso que aquí se analiza, la
Sala encuentra que en el expediente no existe información que dé cuenta de
procedimientos, terapias, cirugías, tratamientos, exámenes o medicamentos que
le hayan sido prescritos y que la empresa accionada haya negado –distintos al
que atrás se indicó–. Tampoco existe información que permita establecer en qué
consiste específicamente el tratamiento o el procedimiento que el señor
Restrepo Baquero reclama. La única información que obra en el expediente es la relacionada
con la enfermedad que padece el actor, la cual, no obstante, no permite
establecer a priori cuál sería el contenido de la reclamada atención
integral.
8.16.
Esa indeterminación, impide que la Sala evalúe si hay lugar o no a
autorizar la entrega o el suministro de algún elemento en particular, por lo
que no es posible acceder a esta pretensión.
8.17.
En conclusión, esta
Sala encuentra que la EPS Coomeva violó los derechos a la vida, salud, dignidad
humana del paciente Ignacio Restrepo Baquero al negarle el medicamento Tocilizumab
ampollas por 200 mg # 12,800  mg Ev ordenado por el médico tratante, de
igual forme cabe indicar que la prescripción médica se hizo con base en la
mejor evidencia científica existente como se señaló en la historia clínica sin
que haya existido pronunciamiento en contra por parte de la promotora de salud
en comento.
Expediente T-
4.791.141. Acción de tutela interpuesta por Flor
Ángela Bejarano de Castillo contra Aliansalud EPS
8.18.    Flor
Ángela Bejarano de Castillo, persona mayor de edad instauró acción de tutela
contra Aliansalud EPS, por considerar que esta vulneró sus derechos
fundamentales a la vida, salud, seguridad social al no suministrar el
medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg para tratar su enfermedad
de base[76].
La mencionada promotora de salud, indicó
que no había vulnerado derecho alguno, puesto que cumplió con el deber
constitucional y legal que le asiste de remitir la solicitud de dicho
medicamento al Comité Técnico Científico, por no encontrarse incluido en el
plan de beneficios y no tener el registro sanitario del INVIMA.
No obstante el CTC negó la solicitud
elevada por la EPS, argumentando que el medicamento ordenado por el  médico
tratante no contaba con el registro sanitario otorgado por el INVIMA.
En lo que atañe a la solicitud de la
usuaria para que se le suministre el tratamiento de manera integral, sostuvo que
según la jurisprudencia de la Corte Constitucional por vía de acción de tutela
no es posible amparar derechos inciertos y futuros.
El juez de instancia negó las pretensiones
de la acción argumentando que no existía evidencia científica alguna que
permitiera establecer que el uso del medicamento es óptimo para el tratamiento
de Cáncer de Endometrio, en igual sentido señaló que no se logra determinar los
efectos adversos que el medicamento pueda generar en la salud del paciente, máxime
cuando este no cuenta con el registro sanitario del INVIMA. Lo anterior pese a
ser formulado por su médico tratante.
La Sala de Revisión examinará el fallo de
instancia proferido por el Juzgado 34 Civil Municipal de Bogotá. Para ello
valorará el material probatorio que obra en el expediente y determinará la
decisión a adoptar.
8.19.    Del expediente y
las pruebas que lo acompañan pueden darse por ciertos los hechos relativos a la
enfermedad que padece la señora Bejarano de Castillo, la cual está dada por
cáncer de endometrio como puede constatarse en la historia clínica.
8.20.    Así mismo, del
informe allegado por Aliansalud EPS se desprende que el médico tratante recetó
el medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg, el cual fue negado por su
Comité Técnico Científico, aduciendo que el “medicamento NO POS –
CARBOPLATINO” requerido por la paciente “no cuenta con indicaciones
terapéuticas registradas ante el INVIMA para ser utilizado en el manejo de
Cáncer Endometrial, se requiere revisión de la prescripción realizada y
aclaración de la misma.”
8.21.    Previo a realizar
el análisis del caso sub examine, la sala encuentra pertinente reiterar
la posición que esta Corporación ha tenido en relación a los pacientes que
padecen enfermedades tales como Cáncer,  a quienes por la complejidad de
su padecimiento les impide desarrollar su vida en condiciones normales, lo que
ha permitido inferir a este Tribunal que dichas personas se encuentran en un
estado de indefensión y debilidad manifiesta por lo que la jurisprudencia les
ha otorgado la calidad de sujetos de especial protección constitucional.
Con base en lo anterior, se tiene que la
accionante en razón a su enfermedad de base, se encuentra en un estado de
debilidad manifiesta, en este sentido la señora  Bejarano de
Castillo es sujeto de especial protección constitucional.
8.22.    Ahora bien, en
relación al medicamento Carboplatino solución inyectable 540 mg y su
cobertura por parte del Plan de beneficios, la Sala observa que la promotora de
salud Aliansalud así como su Comité Técnico Científico señalaron que el
medicamento en mención no se encuentra cubierto por el POS.
8.23.    Entre tanto, del acervo
probatorio que obra en el expediente se extrae que el Ministerio de Salud y
protección Social[77]
indicó que el medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg se
encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud conforme a lo establecido en
la resolución 5521 de 2013[78],
por tanto no hay motivo para que se dé tal negación.
8.24.    En conclusión la
Sala advierte que el medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg,
conforme a lo indicado por el ente Ministerial, se encuentra cubierto por el
pan de beneficios, de tal suerte que la negación de este medicamento así como
de una tecnología o tratamiento en salud que se encuentra amparada por el POS,
constituye en una flagrante violación al derecho fundamental a la salud de los
usuarios con base en lo expuesto.
8.25.     Aunado a lo
anterior, debe señalarse que el hecho de negar un servicio de salud amparado
por el POS, se torna en una conducta ilegal puesto que son prestaciones que ya
se encuentran financiadas por Unidad de Pago por Capitación, de ahí que si una EPS
realizara un recobro por un medicamento incluido en el POS, se estaría
configurando un pago de lo no debido por encontrase ya cancelado por el Sistema
de Salud. Así las cosas se ordenará a la Superintendencia Nacional de Salud así
como a la Contraloría General de la República, para que conforme a sus
competencias investiguen y si es del caso sancionen la conducta en que incurrió
la promotora de salud Aliansalud al negar un medicamento POS.
8.26.     Continuando con el
análisis del caso, la Corte evidencia que existe disparidad entre lo indicado
por el médico tratante de la usuaria Bejarano de Castillo y lo manifestado por
el Comité Técnico Científico de Aliansalud EPS, en lo que atañe al suministro
del medicamento Carboplatino.
8.27.     Se desprende del
expediente, que el médico tratante recetó el mencionado medicamento a la señora
Bejarano de Castillo para tratar su enfermedad de base, la cual es cáncer de
endometrio. De otro lado, en sede de revisión y en aras de contar con mayores
elementos de juicio esta Sala cuestionó al galeno tratante sobre el uso del
mencionado fármaco para palear la enfermedad en comento, sobre el particular el
profesional indicó que: “Este es el tratamiento para el manejo de esta
enfermedad en el mundo, en una paciente con cáncer de endometrio avanzado con
rápida progresión. Las guías de tratamiento de cáncer a nivel mundial soportan
el uso de este esquema de quimioterapia. Las guías americanas (NCCN - National
Comprehensive Cancer Network y las del NCI – National Cancer Institute), las
guías Europeas (ESMO – European Society of Medical Oncology), entre otras.”
8.28.     Igualmente, al
ser interrogado sobre la efectividad del medicamento para tratar el cáncer de
endometrio y los efectos negativos en la salud del paciente, este señaló: “: “Hasta hace
algunos años el tratamiento del cáncer de endometrio avanzado con enfermedad
rápidamente progresiva era la quimioterapia con doxorubicina, cisplatino y
paclitaxel, este tratamiento mostró en un estudio fase III, aumentar la
supervivencia de los pacientes (Reducción en riesgo relativo de muerte en un
25%), aumentar la supervivencia libre de progresión (vida con enfermedad
tumoral controlada – Reducción relativa en el riesgo de progresión del 40%),
reducir el tamaño del tumor más que otro esquema de quimioterapia (G. Fleming,
et al. J
clin oncol 22: 2159-2166 – Phase III Trial of Doxorubicin plus cisplatin with
or without paclitaxel plus filgrastim in advanced endometrial carcinoma: A
Gynecologic Oncology Group Study). En el 2012 se presentó en el congreso
mundial de cáncer ginecológico (Miller DS, Filiaci G, Mannel R, et al. Randomized
Phase III Noninferiority Trial of First Line Chemotherapy for Metastatic or
Recurrent Endometrial Carcinoma: A Gynecologic Oncology Group Study. LBA2.
Presented at the 2012 Society of Gynecologic Oncology Annual Meeting, Austin,
TX.) un estudio que comparò el esquema de doxorubicina, cisplatino y
paclitaxel con el esquema de paclitaxel y carboplatino, mostrando iguales
resultados pero con menos efectos tóxicos. Este tratamiento puede llevar a
efectos tóxicos principalmente hematológicos y renales que usualmente son
manejables, pero el no tratamiento de la enfermedad lleva a la muerte. Teniendo
en cuenta lo anterior el mejor tratamiento que puede recibir la paciente es el
tratamiento formulado, la paciente fue informada de los riesgos y beneficios
del tratamiento.”
8.29.     Por su parte, el
Comité Técnico Científico de Aliansalud EPS basó su negativa para entregar el
medicamento Caboplatino solución inyectable 450 mg en que aquel “no cuenta
con indicaciones terapéuticas registradas ante el INVIMA para ser utilizado en
el manejo del Cáncer de Endometrial, se requiere revisión de la prescripción
realizadas y aclaración de la misma”. Cabe resaltar que en lo reportado no
obra información médico-científica que permita concluir que lo resuelto cuenta
con un sustento de esa índole.
8.30.     En este punto, cabe
resaltar lo manifestado por el INVIMA al ser cuestionado sobre el registro
sanitario del medicamento en mención, para ello el instituto indicó que el
fármaco sí cuenta con la autorización emitida por ellos.
8.31.     Sin embargo señaló
“que es el médico tratante a quien le asiste definir la conveniencia o no
del uso de un medicamento, puesto quien realiza el análisis y determina la
viabilidad de la utilización del medicamento es este, ya que es quien conoce la
historia clínica de la usuaria y en últimas quien adopta las decisiones según
su criterio médico.”
8.32.     Igualmente
refirió que “corresponde al médico tratante hacer tal análisis, ya que es
él, el profesional idóneo que conoce la historia clínica del paciente, y es él
quien toma las decisiones según su criterio científico conveniente para la
patología. No es esta entidad competente para formular, ordenar o siquiera
sugerir tratamiento alguno al respecto de ninguna enfermedad”.
8.33.     La Sala advierte
que el médico tratante de la señora Bejarano de Castillo, recetó el medicamento
Carboplatino solución inyectable 450 mg con base en la mejor evidencia científica
existente. Como lo expuso el profesional en salud los estudios elaborados por
entidades competentes para ello, le permitieron concluir que el uso de dicha
medicina en el tratamiento de Cáncer de Endometrio es benéfico para disminuir
el avance de los síntomas de la enfermedad de base, así como como también es
benéfico para la salud de la paciente. Entre tanto, el Comité Técnico
Científico de la mencionada EPS, fundamentó su decisión en que dicho
medicamento no contaba con el uso terapéutico registrado ante el INVIMA, lo
cual bastó para negar la utilización de aquel sin que existiera un fundamento
médico científico que acompañara dicha decisión.
8.34.     En suma, con base
en la jurisprudencia de la Corte se concluye que cuando el médico tratante cuenta
con información médico-científica suficiente para utilizar un medicamento, su
opinión solo podrá ser refutada con base en información del mismo carácter.
Como se observa en el caso sub examine, el galeno tratante de la señora
Bejarano de Castillo formuló el medicamento Carboplatino con base en
información médico-científica que le permitió establecer un grado alto de
efectividad en el tratamiento del cáncer de endometrio padecido por la usuaria,
así como los bajos niveles de toxicidad para la salud de la paciente, ello se
desprende del acervo probatorio que obra en el expediente.
8.35.     De otro lado, el CTC de Aliansalud sustentó su
decisión en el hecho de que el fármaco ordenado no cuenta con ningún uso terapéutico
registrado ante el INVIMA para tratar la enfermedad en comento, así mismo no se
observa en el expediente un argumento científico que acompañe la decisión
adoptada.
8.36.     Por lo expuesto, la Sala concederá el
medicamento requerido con base en la mejor evidencia científica la cual fue
aportada de manera oportuna por el médico tratante. Entre tanto, Aliansalud
EPS  y su Comité Técnico Científico no controvirtieron con argumentos médico-científicos
lo indicado por el galeno. En ese entendido y con base en lo manifestado por
este Tribunal, para oponerse al suministro del medicamento en mención, las referidas
entidades debieron haber controvertido lo dispuesto por el médico tratante con
argumentos especializados de índole científico, en esa medida se tiene que
Aliansalud y su Comité Técnico Científico no argumentó su decisión conforme a
lo reiterado por esta jurisprudencia, por lo tanto no pueden obstaculizar el
suministro del medicamento Carboplatino solución inyectable 450 mg, ya que
dicha formulación se adoptó con base en información calificada y pertinente para
el caso concreto.
8.37.     Finalmente, y en cuanto a la
pretensión relacionada con que se ordene a la accionada la atención integral para tratar el cáncer de endometrio que sufre la
accionante, debe indicarse que, como atrás se señaló, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, cuando se solicita que se conceda atención
integral, es necesario establecer si las prestaciones que se requieren se
encuentran determinadas por el concepto del médico tratante.
8.38.     En igual sentido,
cabe señalar que en relación a los pacientes que padecen enfermedades
catastróficas, la regla establecida por la jurisprudencia de esta Corte es que se
“debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el
conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.”
8.39.     Así las cosas, por encontrarse probada la enfermedad que padece
la actora y encajar esta dentro de los parámetros jurisprudenciales indicados
arriba, esta Sala ordenará a la accionada que suministre de manera integral el
tratamiento que el médico tratante prescriba  para mitigar los efectos de la
enfermedad de base de la usuaria.
8.40.     Por
lo expuesto la Sala encuentra que la EPS Aliansalud vulneró los derechos
fundamentales a la vida, salud y seguridad social de la accionante, debido a
que  dicha promotora de salud obstaculizó el acceso de esta al medicamento Carboplatino
solución inyectable 450 mg ordenado por su médico tratante y el cual se
encuentra cubierto por el POS, sin tener un fundamento médico-científico para
ello, así mismo la prescripción médica hecha por el galeno tratante fue
realizada con base en la mejor evidencia científica existente, lo cual se
ajusta a los parámetros jurisprudenciales fijados por esta Corporación. En esa
medida se ordenará su entrega en los términos prescritos por el médico
tratante.
8.41.
En
igual sentido se ordenará a la accionada suministrar el tratamiento prescrito
por el médico tratante de manera integral, con el fin de mitigar el avance de
la enfermedad de base de la paciente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de seis (6) de octubre de 2014 emitida
por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali, y en consecuencia
amparar los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física
al señor Ignacio Restrepo Baquero (Exp.T-4.716.116).
SEGUNDO: ORDENAR a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia realice las
gestiones a que haya lugar y suministre el medicamento Tocilizumab ampollas
por 200 mg # 12,800 mg Ev al accionante, en los términos prescritos por su médico
tratante.
TERCERO:
REVOCAR la sentencia de diecisiete (17) de septiembre de 2014
emitida por el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá y, en consecuencia conceder
el amparo de los derechos a la vida, salud y seguridad social de la señora Flor
Ángela Bejarano de Castillo (Exp T-4.791.141).
CUARTO:
ORDENAR a la EPS Aliansalud que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de esta providencia,
suministre el medicamento Carboplatino
solución inyectable 450 mg a
la accionante, en los términos indicados por el médico tratante.
QUINTO:
ADVERTIR a la EPS
Aliansalud que deberá proporcionar de manera integral, los medicamentos y demás
prestaciones a la señora Blanca Bejarano de Castillo, cada vez que el
respectivo galeno a cargo así lo considere.
SEXTO:
REMITIR a la Superintendencia
Nacional de Salud, Contraloría General de la República, Fiscalía General de la
Nación y Procuraduría General de la República copia completa de los expedientes,
para que con base en sus competencias determinen si las EPS Aliansalud y
Coomeva incurrieron en alguna falta al negar el suministro de medicamentos
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
SÉPTIMO:
LÍBRENSE por secretaría
las comunicaciones de las que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Auto 479/15
Referencia: Auto
de corrección de errores de transcripción en la sentencia T-313 de 2015.
Expediente
T-4.791.141 AC Acción de tutela interpuesta por la señora Flor Angela Bejarano
de Castillo contra Aliansalud EPS.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá D.C.,
Trece (13) de octubre de dos mil quince (2015)
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere el siguiente auto,
CONSIDERANDO:
1.
El 5 de octubre de 2015, la señora Gloria Eugenia
Gómez Toro actuando en calidad de representante legal de la EPS Aliansalud
mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación,
solicitó la corrección de la sentencia T-313 de 2015, toda vez que en el
ordinal quinto de la parte resolutiva de dicha providencia se cambió el nombre
de la señora Flor Angela Bejarano de Castillo por el de "Blanca".
Así las cosas,
esta Corporación ha señalado en múltiples oportunidades[79] que los
errores de transcripción presentes en sus sentencias deben corregirse aplicando
lo dispuesto en los artículos 310 de Código de Procedimiento Civil[80] y 286
del Código General del Proceso[81];
es decir, por imprecisiones cometidas por omisión o cambio de palabras o
alteraciones de estas.
3.
En el numeral quinto de la parte resolutiva de la
sentencia T-313 de 2015 se dispuso:
"ADVERTIR a
la EPS Aliansalud que deberá proporcionar de manera integral, los medicamentos
y demás prestaciones a la señora Blanca Bejarano de Castillo, cada vez
que el respectivo galeno a cargo así lo considere"
4.
La Sala constata que se incurrió en un error
mecanográfico, toda vez que se aludió a "Blanca" Bejarano de Castillo cuando el nombre
correcto es "Flor Ángela".
5.
De esta manera, se hace necesario corregir el error
mecanográfico en que se incurrió.
En mérito de  lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de  la Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero.- CORREGIR el
numeral QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia T-313 de 2015, el cual
quedará así:
"ADVERTIR a la EPS
Aliansalud que deberá proporcionar de manera integral, los medicamentos y demás
prestaciones a la señora Flor Angela Bejarano de Castillo, cada vez que el
respectivo galeno a cargo así lo considere. "
Segundo.- Por Secretaría
General de la Corte Constitucional COMUNICAR este Auto al
Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá, para que haga parte integral de la
sentencia. El mencionado Despacho judicial deberá notificar la decisión de
corrección a las partes interesadas en el asunto de la referencia.
Tercero.- ORDENAR
a
la Relatoría de esta Corporación que adjunte copia del presente Auto a la
sentencia T-313 de 2015, con el fin de que sea publicado conjuntamente.
Notifíquese,
publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Cuaderno de tutela 1, folios 7 a 11.
[2] Cuaderno de tutela, folios 21 a 22
[3] Cuaderno de tutela, folios 23 a 31.
[4] Cuaderno de tutela, folios 43 a 46.
[5] Cuaderno de tutela, folios 32 a 33.
[6] Cuaderno de tutela, folio 49
[7] Cuaderno de tutela, folio 1.
[8] Cuaderno de tutela, folio 2.
[9] Cuaderno de tutela, folio 3.
[10] Cuaderno de tutela, folios 4 a 5.
[11] Cuaderno de tutela, folio 6
[12] Cuaderno de tutela, folios 47 a 55.
[13] Cuaderno de
tutela, folios 56 a 77.
[14] Cuaderno de tutela, folios 82 a 98.
[15] Cuaderno de tutela, folios 11 a 16 (Sentencia  de segunda
instancia).
[16] Sentencia T-042 de 2013: “(…) el juez constitucional
no puede autorizar la entrega de un medicamento que no tiene Registro Sanitario
para determinado diagnóstico, pues se trata de un conflicto de carácter
científico que requiere de un conocimiento específico a fin de resguardar el
derecho a la salud del paciente, en la medida en que dicho análisis se escapa
del esfera jurídica. Lo anterior, se reitera, porque no se trata sólo de un
trámite administrativo de expedir una el documento público expedido por el INVIMA
para la producción y comercialización de un medicamento, sino por el contrario,
esto es una consecuencia ex post, a la cual precede un estudio científico de
verificación de características, experimentos que pretenden verificar que un
medicamento pueda ser útil, eficaz y seguro para un paciente que tiene
determinada tipo de enfermedad y cuya viabilidad ha sido probada con protocolos
científicos internacionales y con arreglo a las normas nacionales.”
[17] Cuaderno de tutela, folios 13 a 16.
[18] Cuaderno de tutela, folios 33 a 35.
[19] Cuaderno de tutela, folios 37 a 52.
[20] Corte
Constitucional, Sentencias T-531 de 2009, T-103 DE 2009, T-760 de 2008 y T-095
de 2010.
[21] “Por
medio de la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud” Artículo 9: GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud
deberán garantizar a los afiliados al SGSSS el acceso efectivo a las
tecnologías en salud incluidas en el presente acto administrativo, a través de
su red de prestadores de servicios de salud. En caso de atención inicial de
urgencias, las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizarla también por
fuera de su red, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de este acto
administrativo.
[22] Sentencia T-730 de 2006: “Reconocer la naturaleza de derecho
fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos expuestos, conlleva
asumir que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un
derecho fundamental.”
[23] Cuaderno de tutela, folio 19.
[24] Cuaderno de tutela, folios 53 a 57.
[25] cuaderno de tutela, folio 56.
[26] cuaderno de tutela 1, folio 1.
[27] cuaderno de tutela 1, folio 2.
[28] cuaderno de tutela 1, folio 3 a 6.
[29] cuaderno de tutela 1, folio 7 a 8.
[30] cuaderno de tutela 1, folio 9.
[31] cuaderno de tutela 1, folio 10.
[32] cuaderno de tutela 1, folio 11 a 12.
[33] Señoras Doris Janeth Pérez y Rosa Aura Pérez.
[34] Carrera 10 # 64-28, Bogotá.
[35] Carrera 7 # 40-62, Centro de Oncología Javeriano, Bogotá.
[36] Av. Simón Bolívar, Carrera 98 # 18-46, Cali.
[37] Cfr. T-016 de enero 22 de 2007, M. P. Humberto
Sierra Porto.
[38] Cfr. T-200 de marzo 15 de 2007 y T-548 de
julio 17 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto (ambas).
[39] Cfr. T-650 de septiembre 17 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto.
[40] La Corte Constitucional, en sentencia C-671 de agosto 20 de 2002,
M. P. Eduardo Montealegre Lynett, precisó que el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas “es el intérprete autorizado del
Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para determinar el
contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)”.
[41] “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante
numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en
materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos
concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes
aplicables en virtud de la ley.”
[42] Arts. 49 Constitución y 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
[43] Art. 41, Ley 1122 de 2007.
[44] La Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, ampliando el
ámbito de competencia de la Superintendencia de Salud, al adicionar tres
asuntos a los cuatro anteriormente relacionados e instituir, para el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia, un procedimiento “preferente
y sumario”, el
cual se debe desarrollar “con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción”.
[45] Cfr. T-914 de junio 13 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo;
T-004 de junio 1° de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo.
[46] T-1180 de diciembre 2 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[47] De igual manera, en la sentencia T-234 de abril 18 de 2013,
M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se analizó la procedencia de la acción de
tutela para proteger el derecho a la salud frente a la competencia de la
Superintendencia.
[48] Constitución
Política, artículo 48.
[49] Constitución
Política, artículo 49.
[50] El PIDESC,
artículo 12, contempla “el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental”.
[51] Observación
General N° 14 (2000) “El dere­cho del más alto nivel posible de salud” (2).
[52] Observación
General N° 14 (2000) “El dere­cho del más alto nivel posible de salud” (9).
“(…) un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección
contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los
factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de
estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en
lo que respecta a la salud de la persona […].”
[53] Ley 1751 de 2015, Artículo 2: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable
en lo individual y en lo colectivo”
[54] Observación
General núm. 14 (2000) ‘El dere­cho del más alto nivel posible de salud’.
[55] La Ley 100 en su
artículo 182 señala: “De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las
cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al
sistema general de seguridad social en salud. Por la organización y garantía
de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio
para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá
a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad
de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del
perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de
los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad,
tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad
social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.”
(Negrilla fuera de texto original).
[56] Sentencias T-971
de 2011 y T-918 de 2012, T-073 de 2013, T-160 de 2014, entre otras.
[57] Al respecto en la
Sentencia T-918 de 2012, este Tribunal precisó que: “las entidades promotoras
de salud se encuentran en la obligación legal de brindar dichos servicios
cuando hayan sido ordenados por el médico tratante, puesto que ya están
financiados en la unidad de pago por capitación del régimen contributivo (UPC)
entregada por el Estado para la atención de la población asegurada de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, en el fallo C-655 de 2003
la Corte precisó que ‘la UPC es la cuota de valor anual que reciben las EPS por
cada una de las personas afiliadas, cotizantes o beneficiarias, para garantizar
la adecuada prestación de los servicios que ofrece el POS durante ese período
de tiempo’. Por tanto, los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a
acceder a los servicios médicos incluidos en el POS, sin que deba mediar
demanda de tutela alguna.”
[58] Cfr. Al respecto,
en la Sentencia C-463 de 2008, se manifestó expresamente que “a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las
disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está excluido del POS,
por cuanto respecto de las prestaciones en salud que se encuentran incluidas
en el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga.” (Negrilla fuera de
texto original). // Cfr. Consideración jurídica 3.6 Auto 263 de 2012.
[59] Cfr. Auto 263 de
2012, consideración jurídica 3.6.
[60] Ley 1751 de 2015,
Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías
de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el
prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de
servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia. El Gobierno
Nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso  adecuado y
racional de dichos servicios y tecnologías en salud. Parágrafo 1°. En los casos de negación de los
servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con independencia a
sus circunstancias, el  Congreso de la República definirá mediante ley las
sanciones penales y disciplinarias,
tanto de los Representantes Legales de las entidades a cargo de la prestación
del servicio como de las demás personas que contribuyeron a la misma.
[61]http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2021%20comunicado%2029%20de%20mayo%20de%202014.pdf
[62] Ibídem.
[63] Ibídem.
[64] artículo
3o. Modificase el artículo 23 del Decreto número
4023 de 2011, el cual quedará así: “Control de pagos sin justa
causa. El Fosyga realizará los cruces y validaciones para evitar pagos sin
justa causa en el proceso de compensación o de los demás recursos reconocidos a
las EPS y a las EOC con cargo al Fosyga y en todo caso, realizará la
verificación de la inexistencia de pagos dobles. En caso
de evidenciarse pagos de UPC u otros conceptos sin justa causa, sin importar el
proceso de compensación al que corresponda, el Fosyga adelantará las gestiones
correspondientes ante las EPS y las EOC, requiriéndoles la devolución de los
recursos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3o del Decreto-ley 1281 de 2002. En
caso de no efectuarse el reintegro de dichos recursos, dentro de los veinte
(20) días hábiles siguientes, se dará traslado de los hechos y soportes
documentales a la Superintendencia Nacional de Salud, quien ordenará el
reintegro inmediato de los recursos. En el evento en que no se
efectúe el reintegro ordenado, la Superintendencia Nacional de Salud informará
de tal situación al Fosyga, quien podrá descontar los valores involucrados de
futuros reconocimientos de UPC o prestaciones económicas según corresponda.
[65] Ley 1438 de 2011, Artículo 130. Conductas
que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la
salud. La
Superintendencia Nacional de Salud, impondrá multas en las cuantías señaladas
en la presente ley o revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar,
a las personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su
vigilancia, así como a título personal a los representantes legales de las
entidades públicas y privadas, directores o secretarios de salud o quien haga
sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de
la administración y manejo de los recursos del sector salud en las entidades
territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado de las
entidades vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen las disposiciones
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, por incurrir en
las siguientes conductas: “(…)130.10 Efectuar por un mismo servicio o
prestación un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en Salud.(…)”.
[66] Artículo   267. el control fiscal
es una función pública que ejercerá la contraloría general de la república, la
cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes de la nación. (…) la vigilancia de la
gestión fiscal del estado incluye el ejercicio de un control financiero, de
gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales. en los casos excepcionales, previstos por
la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de
cualquier entidad territorial. (…).
[67] Artículo  250. Modificado por el art. 2, Acto
Legislativo No. 03 de 2002. El nuevo texto es el
siguiente: La
Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la
acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para
la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad
por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se
exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio.
[68] Artículo  44. Sujetos disciplinables. El artículo 53 de la Ley 734 de
2002, quedará así: El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan
labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a
quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que
tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u
oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por
disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones
administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten
el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad
sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones,
cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza
poderes coercitivos. Administran recursos públicos aquellos particulares que
recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de
rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas
han destinado para su utilización con fines específicos. No serán
disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que
en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el
cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. Cuando  se trate de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la
Junta Directiva.
[69] Ley 100 de 1993, artículo 2 literal d: “Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la
salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la
población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá
lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley.”
[70] Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2004.
[71] Corte Constitucional, Sentencia T-365 de 2009.
[72] Decreto 677 de 1995, artículo 2.
[73]Corte
Constitucional, Sentencia T-597 de 2001.
[74] Ibídem.
[75] Ver Sentencias T-1214 de 2008, T-418 de
2011 y T-539 de 2013.
[76] Cáncer de Endometrio.
[77] Expediente T-4791141, cuaderno de tutela, folios 61 a 64.
[78] “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud”
[79] Cfr. A-174 de
2005, A-051 de 2007, A-067 de 2007, A-01 de 2008, A-259 de 2009, A-060 de 2010,
A-048 de 2011, A-054 de 2011, A-085 de 2011, A-154A de 2011, A-218 de 2011,
entre otros.
[80] La norma en cita
reza: "Toda providencia en que se haya incurrido en
error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en
cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible
de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y
revisión.(...) Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de
error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén
contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella".
[81] Artículo 286.
corrección de errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya
incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la
dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. Si
la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará
por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de
error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén
contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.