C-367-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-367/11
REFORMA AL
CODIGO DE MINAS-Cosa juzgada constitucional respecto de la inexequibilidad
por exigencia de la realización de consulta previa a las comunidades indígenas
y afrodescendientes
Referencia: expediente D- 8277
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 1382 de 2010 modificatoria de la Ley 685 de 2001
Demandante:
Guillermo León Henao Gómez
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PEREZ
Bogotá, D. C once (11) de mayo
dos mil once (2011)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos
y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. NORMAS DEMANDADAS
En ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad, el ciudadano GUILLERMO LEÓN HENAO GÓMEZ solicita a la
Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad de la Ley 1382
de 2010 modificatoria de la Ley 685 de 2001 que establece lo siguiente:
LEY 1382 DE 2010
(febrero 9)
Diario Oficial No. 47.618 de 9 de febrero de 2010
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se modifica la Ley 685 de
2001 Código de Minas.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Adiciónase el artículo 16 de la
Ley 685 de 2001 Código de Minas con el siguiente parágrafo.
PARÁGRAFO 1o. Los solicitantes de propuesta de contrato de
concesión deberán señalar si dentro del área solicitada existe algún tipo de
explotación minera, indicando su ubicación y metodología utilizada para conocer
la existencia o no de dicha minería. La Autoridad Minera en un plazo no mayor a
tres (3) meses deberá certificar, si la hubiere, el tipo de minería existente.
Si hubiere minería tradicional, se dará aplicación a lo
previsto en los artículos 31 y 248 y
las demás disposiciones aplicables del Código de Minas y en su defecto a poner
en conocimiento de las demás autoridades competentes de las Ramas Ejecutiva y
Judicial para que se adelanten las acciones administrativas y penales previstas
en los artículos 159 y 164 del
Código de Minas y las demás disposiciones aplicables del Código Penal.
En caso que el solicitante de contrato de concesión no
informe sobre la existencia de minería, dará lugar al rechazo de la solicitud,
o multa en el caso de contar con contrato de concesión, si la Autoridad Minera
detecta que existe minería y que el concesionario no ha procedido, en el último
caso, de acuerdo con los artículos 306, 307 y siguientes del Código de Minas.
De existir minería tradicional constatada por la Autoridad
Minera y de no haber sido informada por el solicitante y encontrándose en
ejecución el contrato de concesión, se suspenderá el contrato por el término de
seis meses para el área en discusión, dentro de los cuales las partes
procederán a hacer acuerdos. De no llegar a acuerdos se acudirá a mecanismos de
arbitramiento técnico previsto en el artículo 294 del presente código, cuyos costos serán a cargo de las
partes. El tribunal de arbitramiento definirá cuál es el mejor acuerdo que será
de obligatorio cumplimiento.
Se entiende por minería tradicional aquellas que realizan
personas o grupos de personas o comunidades que exploten minas de propiedad
estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional y que acrediten que
los trabajos mineros se vienen adelantando en forma continua durante cinco (5)
años, a través de documentación comercial y técnica, y una existencia mínima de
diez (10) años anteriores a la vigencia de esta ley.
PARÁGRAFO 2o. El tiempo máximo para que la autoridad minera
resuelva la solicitud de contrato de concesión será de ciento ochenta días
(180) calendarios, entendidos estos como aquellos atribuibles a la
institucionalidad minera. En caso de incumplimiento, dicha mora será causal de mala
conducta para el funcionario responsable.
ARTÍCULO 2o. Adiciónase al artículo 31 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas, con los siguientes incisos:
La Autoridad Minera también podrá delimitar otras áreas
especiales que se encuentren libres, sobre las cuales, de conformidad con la
información geológica existente, se puede adelantar un proyecto minero de gran
importancia para el país, con el objeto de otorgarlas en contrato de concesión
a través de un proceso de selección objetiva, a quien ofrezca mejores
condiciones técnicas, económicas, sociales y ambientales para el
aprovechamiento del recurso. Dentro de estos procesos la Autoridad Minera
establecerá las contraprestaciones económicas, además de las regalías previstas
por la ley, que los proponentes deban ofrecer. Las áreas que no hubieren sido
otorgadas dentro del término de tres (3) años contados a partir de la
delimitación del área, quedarán libres para ser otorgadas bajo el régimen de
concesión regulado por este Código. La Autoridad Minera señalará el
procedimiento general, así como las condiciones y requisitos para escoger al
titular minero en cada caso.
La Autoridad Minera a través de los medios de comunicación
hablado y escrito informará a los interesados sobre las concesiones a licitar
de que habla el presente artículo.
Ingeominas como Autoridad Geológica en minería podrá
delimitar áreas especiales, que se encuentren libres sobre las cuales no se
recibirán ni se otorgarán títulos mineros, pero se respetarán los existentes,
con el fin de que se adelanten procesos para entregar el área hasta por cinco
(5) años a quien ofrezca un mejor programa de evaluación técnica geológica de
dicha área bajo los términos y condiciones que establezca la Autoridad Minera.
Quien obtenga un contrato de Evaluación Técnica una vez terminado, tiene la
primera opción para contratar con la Autoridad Minera el área bajo contrato de
concesión en los términos que prevé este Código.
Las empresas que hayan sido objeto de incumplimiento de
obligaciones del contrato original, declarado el incumplimiento por la
Autoridad Minera, no tendrán la capacidad para competir en los contratos
mineros, de que trata este artículo.
La delimitación de la que habla el presente artículo será
reglamentada de manera previa por la Autoridad Minera.
ARTÍCULO 3o. El artículo 34 de la
Ley 685 de 2001 quedará así:
Artículo 34. Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecutarse
trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y
delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo
de los recursos naturales renovables o del ambiente.
Las zonas de exclusión mencionadas serán las que han sido
constituidas y las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes,
como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques
naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás
zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados
dentro de la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar. Estas
zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por
la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales.
Los ecosistemas de páramo se identificarán de conformidad
con la información cartográfica proporcionada por el Instituto de Investigación
Alexánder Von Humboldt.
No obstante lo anterior, las áreas de reserva forestal
creadas por la Ley 2ª de 1959 y las áreas de reserva forestales regionales,
podrán ser sustraídas por la autoridad ambiental competente. La autoridad
minera al otorgar el título minero deberá informar al concesionario que se
encuentra en área de reserva forestal y por ende no podrá iniciar las
actividades mineras hasta tanto la Autoridad Ambiental haya sustraído el área.
Para este efecto, el concesionario minero deberá presentar los estudios que
demuestren la adecuada coexistencia de las actividades mineras con los
objetivos del área forestal.
Efectuada la sustracción, la autoridad minera en
concordancia con las determinaciones ambientales establecidas, fijará las
condiciones para que las actividades de exploración y explotación propuestas se
desarrollen en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas, de
tal forma que no afecten los objetivos del área de reserva forestal no
sustraída.
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial establecerá los requisitos y el procedimiento para la sustracción a
que se refiere el inciso anterior. Igualmente establecerá las condiciones en
que operará la sustracción temporal en la etapa de exploración.
PARÁGRAFO 1o. En caso que a la entrada en vigencia de la
presente ley se adelanten actividades de construcción, montaje o explotación
minera con título minero y licencia ambiental o su equivalente en áreas que
anteriormente no estaban excluidas, se respetará tales actividades hasta su
vencimiento, pero estos títulos no tendrán opción de prórroga.
PARÁGRAFO 2o. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial una vez entrada en vigencia la presente ley, en un
término de cinco años, redelimitará las zonas de reserva forestal de Ley 2ª de
1959; en cuanto a cuáles son protectoras y cuáles no procurando la participación
de la autoridad minera y de los demás interesados en dicho proceso.
PARÁGRAFO 3o. Para la declaración de las zonas de exclusión
de que trata el presente artículo se requerirá un concepto previo no vinculante
del Ministerio de Minas y Energía.
ARTÍCULO 4o. Adiciónase el artículo 38 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas, con los siguientes incisos:
El Ministerio de Minas y Energía elaborará, dentro de los
tres (3) años siguientes a la vigencia de la presente ley, el Plan Nacional de
Ordenamiento Minero. En cuya elaboración y adopción deberá tener en cuenta las
políticas, normas, determinantes y directrices establecidas en materia
ambiental y de ordenamiento del territorio, expedidas por el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial.
El Plan Nacional de Ordenamiento Minero se deberá coordinar
con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, dados los
efectos sobre el ambiente, la localización de la población y las posibilidades
de uso ambiental del suelo. En todo caso el Plan Nacional de Ordenamiento
Minero incluirá un análisis ambiental estratégico del territorio.
ARTÍCULO 5o. Adiciónase el artículo 74 de la
Ley 685 de 2001 Código de Minas con el siguiente parágrafo:
PARÁGRAFO. Adicionalmente, si resulta necesaria una
prórroga superior a la prevista en el presente artículo, el concesionario podrá
continuar las exploraciones, solicitando prórrogas adicionales de dos (2) años
cada una, hasta por un término total de once (11) años, para lo cual deberá
sustentar las razones técnicas y económicas respectivas, demostrar los trabajos
de exploración realizados, el cumplimiento de las Guías Minero-Ambientales, describir
los trabajos que ejecutará, especificando su duración, las inversiones que
realizará y pagar el canon superficiario respectivo.
ARTÍCULO 6o. Modifícase el artículo 77 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas, el cual quedará así:
Artículo 77. Prórroga
y renovación del contrato. Como mínimo dos (2) años antes de vencerse el
período de explotación y encontrándose a paz y salvo, el concesionario podrá
solicitar la prórroga del contrato de hasta veinte (20) años, la cual no será
automática, y debe ir acompañada de nuevos estudios técnicos, económicos,
ambientales y sociales, que sustenten la situación actual de los recursos. Para
el efecto, previamente deberá negociar las condiciones de la prórroga, incluso
se podrán pactar contraprestaciones diferentes a la regalía, en todo caso, la
prórroga solo se otorgará si se demuestra que es beneficiosa para los intereses
del Estado. La prórroga se perfeccionará mediante un acta suscrita por las
partes, que se inscribirá en el Registro Minero.
ARTÍCULO 7o. Adiciónase el artículo 84 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas con el siguiente parágrafo:
PARÁGRAFO. El Ministerio de Minas deberá diseñar un
formulario especial para la elaboración de los programas de trabajo y obras
(PTO) para el sector de las esmeraldas, toda vez que estos minerales no son
cuantificables como los demás.
ARTÍCULO 8o. El artículo 101 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas, el cual quedará así:
Integración de áreas. Cuando las áreas correspondientes a varios títulos,
pertenecientes a uno o varios beneficiarios para un mismo mineral fueren
contiguas o vecinas no colindantes siempre que pertenezcan al mismo yacimiento,
se podrán incluir en un programa único de exploración y explotación para
realizar en dichas áreas sus obras y labores, simultánea o alternativamente,
con objetivos y metas de producción unificados, integrándolas en un solo
contrato. Con este propósito los interesados deberán presentar a la Autoridad
Minera el mencionado programa conjunto para su aprobación y del cual serán
solidariamente responsables.
Este contrato unificado deberá garantizar de una parte, que
se mantengan las contraprestaciones exigidas en los títulos cuyas áreas fueron
integradas, y de otra, establecerá los mecanismos que resulten necesarios para
que las autoridades puedan ejercer un control adecuado sobre las respectivas
explotaciones, en aras de asegurar la adecuada distribución de las
contraprestaciones económicas a los entes beneficiarios.
El régimen aplicable al contrato integrado será el que
corresponda en atención a lo establecido en el Título VIII, Capítulo XXXII, de
este código, por lo cual cuando la integración comprenda contratos provenientes
del régimen de Aporte, se mantendrán todas las condiciones de los contratos y
las contraprestaciones económicas pactadas, adicionales a las regalías de ley.
En caso de integrarse contratos de regímenes diferentes o
cuando entre los contratos a integrar existieren diferencias en cualquiera de
sus obligaciones, diferentes a las contraprestaciones ambientales y económicas,
siempre se preferirán aquellas que resulten más favorables para los intereses
del Estado.
El resultado de la integración de las áreas deberá
modificar la licencia ambiental existente, o tramitar uno nuevo para el
proyecto resultante ante la autoridad ambiental competente, para lo cual deberá
solicitar pronunciamiento previo.
En ningún caso se procederá a la integración de áreas
cuando con esta integración resulten afectados en sus expectativas de ingresos
por regalías dos (2) o más municipios beneficiarios de regalías, dentro de los
diez (10) años siguientes a la integración.
Para efectos de la duración del nuevo contrato, se tendrá
en cuenta el plazo transcurrido del contrato más antiguo, plazo que podrá
prorrogarse conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de este Código.
En todo caso la Autoridad Minera tendrá la facultad de
aprobar o no la integración, mediante resolución motivada.
ARTÍCULO 9o. Adiciónase el artículo 112 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas, con el siguiente literal:
k) Cuando
empresas o personas naturales en ejercicio de actividades mineras, contraten a
personas menores de 18 años para desempeñarse en labores de minería tanto de
cielo abierto como subterráneas.
ARTÍCULO 10. Modifícase el artículo 116 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas.
Autorización temporal. Las entidades públicas, entidades territoriales, empresas y
los contratistas que se propongan adelantar la construcción, reparación,
mantenimiento o mejora de una vía pública nacional, departamental o municipal,
o la realización de un gran proyecto de infraestructura declarado de interés
nacional por parte del Gobierno Nacional, podrán con sujeción a las normas
ambientales, solicitar a la Autoridad Minera autorización temporal e
intransferible, para tomar de los predios rurales, vecinos o aledaños a la
obra, los materiales de construcción que necesiten exclusivamente para dicha
obra, con base en la constancia que expida la entidad para la cual se realice
la obra y que especifique el trayecto de la vía o característica de la obra, la
duración de los trabajos y la cantidad máxima que deberá utilizarse.
Dicha autorización deberá ser resuelta en el término
improrrogable de treinta (30) días o se considerará otorgada por aplicación del
silencio administrativo positivo.
La autorización temporal tendrá una vigencia máxima de tres
(3) años prorrogables, por una sola vez, contados a partir de su otorgamiento.
La Autoridad Minera competente hará seguimiento a las
actividades realizadas en ejecución de las autorizaciones temporales. El
incumplimiento de las medidas señaladas en el informe de actividades o de las
obligaciones impuestas en el acto administrativo de otorgamiento del derecho
por parte del beneficiario de la autorización, temporal, dará lugar a que se
revoque la autorización temporal, sin perjuicio de la imposición de las multas
a que haya lugar, de conformidad con el artículo 115 de
este Código.
Las áreas sobre las cuales exista un título minero de
materiales de construcción, no son susceptibles de autorizaciones temporales;
no obstante sus titulares estarán obligados a suministrar los materiales de
construcción a precios de mercado normalizado para la zona. De no existir
acuerdo sobre este precio se procederá a convocar un arbitramento técnico a
través de la Cámara de Comercio respectiva, para que defina dicho precio.
En caso de que el concesionario no suministre los materiales
de construcción, la explotación será adelantada por el solicitante de la
autorización temporal y en dicho evento en el arbitramento además se resolverá
sobre las zonas compatibles para adelantar las nuevas explotaciones. Respecto
al pago y al ingreso a la zona se aplicará, en lo pertinente, lo previsto en el
Capítulo de Servidumbres del presente Código.
Si el concesionario se encuentra en la etapa de
exploración, con sujeción a las normas ambientales, podrá solicitar a la
Autoridad Minera que se autorice el inicio del período de construcción y
montaje y la explotación anticipada acorde con lo estipulado en este Código.
Si la zona objeto de la autorización temporal se
sobrepusiere a una propuesta de concesión, que no incluya materiales de
construcción, se otorgará la autorización temporal, pero una vez finalizada
dicha autorización, el área hará parte de la propuesta o contrato a la cual se
superpuso.
Cuando el proponente o titular de un derecho minero lo
autorice, la Autoridad Minera podrá otorgar autorización temporal de manera
concurrente. En este caso cada titular responderá por los trabajos mineros que
realice directamente y por el cumplimiento de las normas ambientales vigentes.
Lo dispuesto en los artículos 117, 118, 119, 120 y 332 de la
Ley 685 del 2001 es aplicable también a las obras de infraestructura a que se
refiere el inciso primero de este artículo e igualmente se mantienen las
previsiones del artículo 41 y las
demás derivadas de los derechos de propiedad privada.
ARTÍCULO 11. Modifíquese el artículo 187 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas, el cual quedará así:
Necesidad de los bienes. El carácter de indispensable de los bienes inmuebles objeto
de la expropiación, así como de los derechos sobre los mismos, incluyendo la
posesión, se determinará con base en el Programa de Trabajo e Inversiones, en
el Programa de Trabajos y Obras o en el Estudio de Factibilidad, según
corresponda, aprobado por la Autoridad Minera, así como en sus respectivas
modificaciones. En caso de contratos cuyo régimen aplicable no exija la
aprobación de este tipo de documentos, bastará con la presentación del
respectivo plan minero.
El Ministerio de Minas y Energía, cuando lo considere
necesario, ordenará, dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación
de la solicitud, mediante providencia que se notificará personalmente al
propietario o poseedor del inmueble, una inspección administrativa a costa del
minero interesado, y adoptará su decisión definitiva dentro de los veinte (20)
días siguientes.
PARÁGRAFO. Previo avalúo técnico del inmueble o de la
posesión, por medio de peritos de la propiedad lonja raíz, para tasar la
respectiva indemnización a favor del titular del predio a expropiar.
ARTÍCULO 12. LEGALIZACIÓN. Los explotadores, los grupos y
asociaciones de minería tradicional que exploten minas de propiedad estatal sin
título inscrito en el Registro Minero Nacional, deberán solicitar, en el
término improrrogable de dos (2) años contados a partir de la promulgación de
la presente ley, que la mina o minas correspondientes le sean otorgadas en
concesión llenando para el efecto todos los requisitos de fondo y de forma y
siempre que el área solicitada se hallare libre para contratar, y se acredite
que los trabajos mineros se vienen adelantando en forma continua desde antes de
la vigencia de la Ley 685 de
2001.
Si el área solicitada se encuentra ocupada por una
concesión, y siempre que el grupo o asociación demuestre una antigüedad mayor a
la que tiene la concesión, se procederá a verificar las condiciones de
cumplimiento de las obligaciones del titular minero y en caso de hallarse en
causal de caducidad se tendrá como primera opción para continuar el trámite la
solicitud de legalización debidamente presentada, una vez caducado el contrato.
En el evento en que el titular se encuentre al día en sus
obligaciones, la Autoridad Minera mediará entre las partes para que lleguen a
acuerdos, como la suscripción de Contratos de Asociación y Operación debidamente
inscritos en el Registro Minero Nacional previstos en el artículo 221 del
presente Código, entre otros, que permitan la explotación por parte de los
grupos o asociaciones. Para llegar las partes a estos acuerdos tendrán un plazo
de seis (6) meses, contados a partir de la solicitud del minero tradicional.
Si el área no se hallare libre por la existencia de una
propuesta de contrato de concesión y se presentare una solicitud de
legalización en los términos de este artículo, se continuará el trámite de la
propuesta, y en caso de llegar a ser contrato de concesión, la Autoridad Minera
procederá de acuerdo a lo señalado en el inciso tercero del presente artículo.
Si la solicitud de propuesta de contrato de concesión se rechaza, se tendrá
como primera opción para continuar el trámite, la solicitud de legalización.
PARÁGRAFO 1o. En todo caso, la autoridad minera contará
hasta con un (1) año para realizar la visita de viabilización, después de
presentada la solicitud de legalización, para resolver el respectivo trámite; y
contará hasta con dos (2) meses, a partir del recibo de los PTO y PMA por parte
del interesado, para resolver de fondo la solicitud de legalización. Hasta
tanto la Autoridad Minera no resuelva las solicitudes de legalización en virtud
de este artículo no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados,
mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni
a proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de
este Código.
En los casos de legalización planteados en el presente
artículo, los trámites de evaluación, visita de viabilización y adjudicación de
la concesión, se efectuarán de manera gratuita por parte de la Autoridad
Minera, quien destinará los recursos necesarios para la realización de estos.
Sin embargo los estudios (PTO y PMA) requeridos para la ejecución de la
concesión estarán a cargo de los solicitantes.
PARÁGRAFO 2o. Se considerará legal el barequeo consistente
en extracción de materiales de arrastre, siempre y cuando se realice con
herramientas no mecanizadas y con una extracción que no supere un volumen de 10 metros cúbicos por día, por longitud de rivera de 200 metros de largo.
ARTÍCULO 13. Modifíquese el artículo 205 del
Código de Minas, Ley 685 de 2001, el cual quedará así:
Licencia ambiental. Con base en el Estudio de Impacto Ambiental, la autoridad
competente otorgará o no la Licencia Ambiental para la construcción, el
montaje, la exploración cuando requiera la construcción de vías que a su vez
deban tramitar licencia ambiental, la explotación objeto del contrato y el
beneficio y para las labores adicionales de exploración durante la etapa de
explotación. Dicha autoridad podrá fundamentar su decisión en el concepto que
al Estudio de Impacto Ambiental hubiere dado un auditor externo en la forma
prevista en el artículo 216 del
presente Código.
ARTÍCULO 14. Modifíquese el artículo 206 del
Código de Minas, Ley 685 de 2001, el cual quedará así:
Requisito ambiental. Para las obras y trabajos de la explotación temprana, el
interesado deberá obtener Licencia Ambiental, que posteriormente podrá, a
juicio de la autoridad ambiental, ser modificada para amparar los trabajos
definitivos de explotación con el lleno de los requisitos legales.
ARTÍCULO 15. Modifíquese el artículo 212 del
Código de Minas, Ley 685 de 2001, el cual quedará así:
Estudios y licencias conjuntas. Los beneficiarios de áreas vecinas o aledañas, estén o no
incluidas en un plan conjunto de exploración y explotación, podrán realizar, si
así lo requieren, el Estudio de Impacto Ambiental ordenado en este Código, para
las obras de infraestructura, el montaje y la explotación de dichas áreas, en
forma conjunta si esta fuere exigible. Si las condiciones y características de
dichas áreas fueren homogéneas o similares, podrán pedir además el otorgamiento
de una Licencia Ambiental Conjunta. La gestión ambiental incluida en la
Licencia, podrá contener medidas específicas acordes con la ubicación singular
y concreta del área de cada concesión. En este caso, los beneficiarios deberán
responder solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la licencia.
ARTÍCULO 16. Modifíquese el artículo 230 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas:
Canon superficiario. El canon superficiario sobre la totalidad del área de la
concesión durante la exploración, el montaje y construcción o sobre las
extensiones de la misma que el contratista retenga para explorar durante el
período de explotación, es compatible con la regalía y constituye una
contraprestación que se cobrará por la entidad contratante sin consideración a
quien tenga la propiedad o posesión de los terrenos de ubicación del contrato.
El mencionado canon será equivalente a un salario mínimo día legal vigente
(smdlv) por hectárea año, del primero al quinto año; de ahí en adelante el
canon será incrementado cada dos (2) años adicionales así: por los años 6 y 7
se pagarán 1.25 salarios mínimos día legal vigente por hectárea año; por el año
8, 1.5 salarios mínimos día legal vigente por hectárea año.
Dicho canon será pagadero por anualidades anticipadas. La
primera anualidad se pagará dentro de los tres (3) días siguientes al momento
en que la Autoridad Minera, mediante acto administrativo, determine el área
libre susceptible de contratar.
Para las etapas de construcción y montaje o exploración
adicional, se continuará cancelando el último canon pagado durante la etapa de
exploración.
PARÁGRAFO 1o. La no acreditación del pago del canon
superficiario dará lugar al rechazo de la propuesta, o a la declaratoria de
caducidad del contrato de concesión, según el caso.
La Autoridad solo podrá disponer del dinero que reciba a
título de canon superficiario una vez celebrado el contrato de concesión.
Solamente se reintegrará al proponente la suma pagada en caso de rechazo por
superposición total o parcial de áreas. En este último evento se reintegrará
dentro de los cinco (5) días hábiles, la parte proporcional si acepta el área
reducida, contados a partir que el acto administrativo quede en firme.
Igualmente habrá reintegro en los casos en que la autoridad ambiental competente
niegue la sustracción de la zona de reserva forestal para la etapa de
exploración.
PARÁGRAFO 2o. Las propuestas que a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley se encuentren en trámite y los títulos mineros que
no hubieren pagado el canon correspondiente a la primera anualidad, deberán
acreditar dicho pago dentro de los tres (3) meses siguientes a la promulgación
de la presente ley, so pena de rechazo o caducidad, según corresponda.
ARTÍCULO 17. Modifícase el inciso 1o del artículo 270 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas, el cual quedará así:
Presentación de la propuesta. La propuesta de contrato se presentará personalmente por el
interesado o su apoderado, ante la oficina de la Autoridad Minera competente en
la jurisdicción del área de la propuesta.
ARTÍCULO 18. Adiciónase al artículo 271 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas con los siguientes literales:
h) Un anexo
técnico que describirá los trabajos de exploración, los cuales deberán ser
iguales o superiores a los mínimos definidos por el Ministerio de Minas y
Energía, de acuerdo con el área y las características del proyecto minero;
i) Cuando se
trate de proyectos de más de ciento cincuenta (150) hectáreas, la demostración
de la capacidad económica del interesado para adelantar el proyecto minero se
hará con sujeción a los parámetros que fije el Ministerio de Minas y Energía,
los cuales serán proporcionales al área solicitada.
ARTÍCULO 19. Modifícase el artículo 273 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas, el cual quedará así:
Objeciones a la propuesta. La propuesta se podrá corregir o adicionar, por una sola
vez, por parte del peticionario y por orden de la Autoridad Minera, en aquellos
casos que no estén contemplados como causales de rechazo por el artículo 274 de
este Código. El término para corregir o subsanar la propuesta será hasta de
treinta (30) días y la Autoridad Minera contará con un plazo hasta de treinta
(30) días para resolver definitivamente.
ARTÍCULO 20. Modifícase el artículo 274 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas el cual quedará así:
Rechazo de la propuesta. La propuesta será rechazada en los siguientes casos:
1. Si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en
los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de
este Código siempre que no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que
la norma exige.
2. Si se superpone totalmente a propuestas o contratos
anteriores.
3. Si no cumple con la presentación de todos los requisitos
establecidos en el artículo 271 del
presente Código.
4. Si no se cumple el requerimiento de subsanar las
deficiencias de la propuesta.
5. Si no se acredita el pago de la primera anualidad del
canon superficiario.
ARTÍCULO 21. Adiciónase el artículo 280 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas con el siguiente parágrafo:
PARÁGRAFO. En el evento de que existiere dificultad para la
constitución de la póliza, esta se podrá sustituir por una garantía real, sea
esta personal o de un tercero que aseguren el cumplimiento de las obligaciones
mineras y ambientales, el pago de las multas y la caducidad. El Gobierno
Nacional podrá reglamentar otros tipos de garantía.
ARTÍCULO 22. Modifícase el artículo 285 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas, el cual quedará así:
Procedimiento administrativo para las servidumbres. El ejercicio de la servidumbre estará precedido del aviso
formal al dueño, poseedor u ocupante del predio sirviente, dado por medio del
Alcalde. Este funcionario hará la notificación personal, o en su defecto por
medio de un aviso que fijará en un lugar visible del predio durante tres (3)
días, de lo cual dejará constancia en la secretaría de la alcaldía. Surtido
este aviso, a falta de acuerdo entre las partes se dará aplicación al
procedimiento que se señala a continuación.
Para el ejercicio de las servidumbres mineras, el Alcalde
ordenará que un perito designado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o
por la Lonja de Propiedad Raíz de la zona de ubicación del predio sirviente,
estime dentro de un término de treinta (30) días, el monto de la indemnización
de perjuicios correspondiente. Una vez rendido el dictamen, el Alcalde lo
acogerá mediante providencia que deberá dictar dentro de los cinco (5) días
siguientes. Las costas de dicho peritaje serán a cargo del titular minero.
Si el propietario, poseedor u ocupante del predio
sirviente, o el titular minero, pide ante el Alcalde la fijación de caución al
minero, el Alcalde la fijará en la misma providencia, en un monto equivalente
al de dicha indemnización. Esta caución se regirá en lo pertinente por las
normas del Código de Procedimiento Civil, particularmente aquellas señaladas en
los artículos 678 y 679, y
su devolución se hará en un plazo máximo de treinta (30) días.
La decisión adoptada por el Alcalde será apelable ante el
Gobernador en el efecto devolutivo y solo se concederá si el interesado
acredita la constitución de la caución o el pago de la indemnización. Una vez
en firme, la cuantía de la caución o de la indemnización podrá ser revisada por
el juez del lugar de ubicación del predio, a solicitud de cualquiera de los
interesados, mediante el proceso abreviado señalado en los artículos 408 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con las reglas
generales de competencia y trámite del mismo Código.
Prestada la caución o pagada la indemnización, el minero
podrá, con el auxilio del Alcalde si fuere necesario, ingresar al predio y
ocupar las zonas necesarias para sus obras y trabajos.
El acuerdo entre las partes, o, en su defecto, la decisión
del Alcalde, deberá registrarse en la Oficina de Instrumentos Públicos
competente.
ARTÍCULO 23. Adiciónase al artículo 325 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas con los siguientes incisos:
La Autoridad Minera cobrará los servicios de fiscalización
y seguimiento a los títulos mineros. Los costos que por concepto de cobro de
los citados servicios sean cobrados por la Autoridad Minera ingresarán a la
subcuenta especial creada para el efecto por la Autoridad Minera y que se
denominará, Fondo de Fiscalización Minera.
La tarifa de cobro será de acuerdo con los parámetros
señalados en el inciso 2o del presente artículo. La tarifa incluirá el valor de
los honorarios profesionales requeridos para la realización de la tarea
propuesta, el valor total de los viáticos y gastos de viaje de los
profesionales que se ocasionen para el seguimiento de los títulos mineros.
La Autoridad Minera prestará los servicios de fiscalización
y seguimiento a los títulos mineros a que hace referencia el presente artículo
a través de funcionarios o contratistas.
ARTÍCULO 24. Adiciónase el artículo 332 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas con el siguiente literal:
j) Las reservas
especiales de que trata el artículo 31 del
presente Código.
ARTÍCULO 25. Adiciónase el artículo 334 de la
Ley 685 de 2001, Código de Minas con el siguiente inciso:
Las áreas que hayan sido objeto de un título o solicitud
minera y que por cualquier causa queden libres, sólo podrán ser objeto de
propuesta de concesión transcurridos treinta (30) días después de que se
encuentren en firme los actos administrativos definitivos que impliquen tal
libertad. Todo acto administrativo a que se refiere este artículo deberá ser
publicado en la página electrónica de la Autoridad Minera o en el medio que
hiciere sus veces, dentro de los cinco (5) días siguientes a su ejecutoria.
Dentro de este último término deberá inscribirse en el Registro Minero.
ARTÍCULO 26. DISTRITOS MINEROS ESPECIALES. El Ministerio de
Minas y Energía delimitará, con la participación regional y local de los
actores empresariales, sociales, de gobierno y demás entes administrativos
involucrados en los procesos de la minería, áreas estratégicas mineras del
territorio nacional, a las que se les denominará Distritos Mineros Especiales,
mediante las cuales se facilitará la relación Estado-Sociedad-Territorio y se
estimulará la planeación participativa en un contexto de desarrollo humano
sostenible y equilibrio para la competitividad del territorio.
La Autoridad Minera garantizará la articulación de las
estrategias aplicadas sobre los Distritos Mineros Especiales con el Sistema
Nacional de Competitividad.
Los aspectos contenidos en los artículos 248, 249, 250, 255 y 257 de la
Ley 685 de 2001, deberán ser considerados en los planes, programas y proyectos
de Competitividad y Desarrollo Humano Sostenible formulados para los Distritos
Mineros Especiales del país.
PARÁGRAFO. La Autoridad Minera conformará los Distritos
Mineros de acuerdo a condiciones geológico-mineras, sociales y económicas.
ARTÍCULO 27. Adiciónase la Ley 685 de
2001, Código de Minas, con el siguiente artículo:
“Responsabilidad social empresarial. Las empresas
mineras promoverán y efectuarán actividades de responsabilidad social, en un
marco de desarrollo humano sostenible, que propendan por la promoción de
comportamientos voluntarios, socialmente responsables, a partir del diseño,
desarrollo y ejecución de políticas, planes, programas y proyectos que permitan
el logro de objetivos sociales de mejoramiento en la calidad de vida de la
población y la prevención y reparación de los daños ambientales en las
regiones, subregiones y/o zonas de su influencia.
ARTÍCULO 28. Las disposiciones de la presente ley no
modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de
1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras
e indígenas) y de sus zonas mineras.
ARTÍCULO 29. La Autoridad Minera tendrá la obligación de
reglamentar el artículo 254
sobre mano de obra regional, de la Ley 685 de 2001, en un término máximo de
seis (6) meses, a partir de la promulgación de la presente ley.
ARTÍCULO 30. En los departamentos contemplados en el
artículo 309 de la Constitución Nacional y en el Chocó, donde existe la
pequeña minería, mediante el método de minidragas de motores hasta de 60
caballos de fuerza, el Estado les dará especial protección para la continuidad
en el ejercicio de esta tarea y tendrá un plazo de hasta dos (2) años contados
a partir de la vigencia de la presente ley, para legalizar dicha actividad.
ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la
fecha de su publicación y deroga los artículos 190, 191, 203, 211, 213, 215, 282, 292, 298 y 316 de la
Ley 685 del 2001 Código de Minas.
El Presidente del honorable Senado de la República,
HERNÁN FRANCISCO ANDRADE SERRANO.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
EMILIO OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
GERMÁN VARÓN COTRINO.
El Secretario General de la honorable Cámara de
Representantes,
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 9 de febrero de 2010.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público de la República
de Colombia, delegatario de funciones presidenciales, conforme al Decreto 373
de 2010,
ÓSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
ÓSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.
El Ministro de Minas y Energía,
HERNÁN MARTÍNEZ TORRES.
2. LA DEMANDA
2.1.  El demandante considera que
la disposición acusada infringe los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 7°, 9º, 13, 40,
numeral segundo; 93; 329, y 330 de la Constitución Política. Igualmente, los
artículos 6, 7º, 13 numeral 1°, y 15 del Convenio 169 de 1989 adoptado por la
Organización Internacional del Trabajo, OIT; Convenio que fue aprobado por Ley
21 de 1991 y que, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución
Política, forma parte del bloque de constitucionalidad. En este sentido
indica que, “la ley 1382 de 2010 debe ser declarada inexequible por la
omisión, del derecho de consulta en cabeza de las comunidades indígenas”
2.2. Con relación a la violación del
artículo 1º, 2º, 3º y  numeral segundo del 40 de la Constitución explica que,
“la Constitución Política reconoce que Colombia es un Estado social de
derecho, y una República democrática, participativa y pluralista. Esta
directriz, pilar de toda la legislación, junto con los artículos segundo y
tercero de la misma Constitución Política, garantizan, por sí solos, la obligación
que le corresponde a todas las autoridades de los poderes públicos de promover
y permitir la participación efectiva de todos los habitantes en las decisiones
que los afectan. Las cualidades de república democrática y participativa son
debidamente ratificadas y desarrolladas mediante los derechos reconocidos a los
ciudadanos por el artículo 40 de la Constitución Política. Uno de tales
derechos es tomar parte en las diversas formas de participación democrática (numeral
2º)”[1]
2.3. Del mismo modo indica que al reconocimiento y la
protección de la diversidad étnica y cultural debe agregarse la facultad de
promover las condiciones de igualdad real y efectiva tal como lo dispone el
inciso segundo del artículo 13 de la C.P[2]. En este sentido dice que la norma viola dicho
artículo porque no otorga la igualdad real y efectiva para las comunidades
indígenas.  Esta participación en condiciones de igualdad se debe conjugar con
el artículo 7º del la C.P., que reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación Colombiana.
2.4. Dice que los artículos de la Constitución
Política hasta ahora mencionados 1º, 2º, 3º, 7º, 13 y 40 numeral segundo,
fueron vulnerados con la expedición de la Ley 1382 de 2010, ya que, “antes
ni durante el trámite legislativo fue respetado el derecho fundamental de
consulta en cabeza de las comunidades indígenas, con lo cual se violó el
carácter democrático y pluralista de la República colombiana, al igual que la
diversidad étnica y cultural de la Nación”.
2.5. Por otra parte, explica
que la ley demandada infringe los artículos 329 y 330 de la Constitución, por
cuanto estos establecen el deber de promover la participación de los
representantes de las comunidades indígenas en lo atinente a la explotación de
recursos naturales en sus territorios. Sobre este punto señala que la Ley 1382
de febrero 9 de 2010, que modifica el código de minas, incide directamente
sobre las comunidades indígenas, ya que:
“Por citar tan solo unos ejemplos, el artículo 2 de la ley 1382 de 2010
establece que la autoridad minera está facultada para delimitar áreas
destinadas a proyectos de gran importancia para el país. De igual forma, según
el artículo 26 de la Ley objeto de la demanda, corresponde al Ministerio de
Minas y Energía la delimitación de áreas estratégicas mineras del territorio
nacional, a las que se les denominará Distritos Mineros Especiales. Finalmente
qué decir del tema de la mini dragas en los departamentos de Chocó, Amazonas,
Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada, donde, como es sabido, hay una presencia
indígena innegable. Es muy factible, entonces, que estas áreas comprendan
territorios pertenecientes a las comunidades indígenas, y de esta manera,
afecten, sin haber surtido una consulta previa para su regulación, los derechos
que les han sido otorgados.”[3]
2.6. Igualmente indica que la norma acusada vulnera lo
dispuesto en los artículos 6, 7 y 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por
Colombia mediante la Ley 21 de 1991 el cual hace parte del bloque de
constitucionalidad. Este sentido indica que, “Este Convenio de la OIT, que
el Estado colombiano debe respetar en virtud del principio pacta sunt servanda,
tal y como lo dispone el artículo noveno de la Constitución Política, forma
parte del bloque de constitucionalidad, según lo dispuesto por el artículo 93
de la misma Constitución Política y como lo ha reconocido la Honorable Corte
Constitucional en varias sentencias, entre ellas, la C-030 de 2008.” Sobre este punto dice que en las Sentencias C-030 de 2008 y C-175 de 2009 que declararon
en su orden la Ley 1021 de 2006 (Ley General Forestal) y la Ley 1152 de 2007
(Estatuto de Desarrollo Rural) como inconstitucionales por falta de consulta
previa, explicaron las materias que están comprendidas en el derecho
fundamental de consulta en cabeza de las comunidades indígenas.
2.7. Fortalece su interpretación afirmando que durante
el trámite en el Senado de la República, una de las tres ponencias presentadas
para el primer debate en la Comisión Quinta del Senado de la República fue la
de los senadores Ernesto Ramiro Estado, José Gonzalo Gutiérrez, Mauricio
Jaramillo Martínez y Jorge Enrique Robledo que solicitaron el archivo del
proyecto de ley, señalando la omisión de la consulta previa:
“Además, como lo expresamos al comienzo de este escrito el proyecto de
ley tiene graves implicaciones en cuanto que se afectarían derechos legalmente
adquiridos, pero lo más importante, el proyecto amenaza derechos
colectivos y del ambiente de todos los colombianos y los derechos colectivos de
los pueblos indígenas y de las comunidades afro-descendientes, razón esta
ultima por la cual tendría que realizarse la Consulta previa tal y como lo
contemplan el convenio 169 de la OIT y la ley 21 de 1992″. (Subrayas
fuera de texto).” (Gaceta del Congreso No. 575 de 2007)[4]
2.8. Igualmente explica que la
Corte recientemente ha señalado el carácter de la consulta previa como derecho
fundamental. En este sentido cita la Sentencia  C-175 de 2009, la cual señala:
“En tal medida, el derecho a la consulta previa de proyectos a
realizarse en territorios de pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes
es un derecho fundamental, por constituir el medio a través del cual cada uno
de estos pueblos o comunidades podrá incidir sobre la toma de decisiones sobre
la implementación de proyectos en sus territorios, proyectos que a su turno
pueden surtir impactos destructivos e irreversibles sobre su integridad social,
material y cultural en tanto grupos étnicos, de no ser implementados en forma
respetuosa de los acuerdos a los que se haya llegado con cada
colectividad en concreto”.
2.9 Explica que la Ley 1382, como su titulo lo indica,
modifica la Ley 685 de 2001, esto es, el Código de Minas, Código que trata de
la exploración y explotación de recursos minerales a excepción de recursos
mineros líquidos y gaseosos. Dice que dentro de las materias que comprende la
Ley demandada que afectan directamente a las comunidades indígenas están las de
delimitación de áreas especiales para adelantar proyectos mineros de gran
importancia para el país (art. 2º), zonas excluibles de la minería (art. 3º),
prórroga y renovación de los contratos de concesión (art. 6º), legalización de
la minería tradicional (art. 12), licencia ambiental (artículos 13 a 15), procedimiento administrativo para las servidumbres (art. 22), Distritos mineros especiales
(artículo 26), pequeña minería mediante mini dragas, entre otros, en los
departamentos de Chocó, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada (artículo
30)[5].
2.10. En conclusión el demandante sostiene que la
norma acusada vulnera los artículos de la Constitución anteriormente
mencionados, así como del convenio 169 de la OIT, pues “hay evidencia de que
ni antes de la radicación de los proyectos de ley 010 Senado de 2007 y 042
Senado de 2007, ni durante el trámite de los mismos en el Congreso de la
República, fue surtida la consulta con las comunidades indígenas”. En
consecuencia se solicita a esta Corporación que “declare la
inconstitucionalidad de toda la Ley 1382 de 2010 por falta de consulta previa a
las comunidades indígenas.”
II.
INTERVENCIONES
A. Intervenciones que
solicitan la declaratoria de exequibilidad de la Ley 1382 de 2010
1. Ministerio del Interior y
de Justicia
1.1. La abogada Ana Beatriz
Castelblanco a nombre del Ministerio, considera que la norma acusada debe ser
declarada EXEQUIBLE. Frente al cargo de no haberse cumplido el requisito de
consulta previa a  las comunidades indígenas  expone en primer lugar que el
cargo central “resulta desvirtuado por el hecho de que la misma ley acusada
previó de manera expresa que la misma no es aplicable a situaciones que afecten
los grupos étnicos y sus zonas mineras, lo que implica que no había objeto para
realizar la consulta previa de que tratan las disposiciones superiores
invocadas por el actor en su demanda”[6].
1.2. Al
respecto, refiere como la Ley 1382 de 2010, en su artículo 28 dispone de manera
expresa, “…que la misma ley no es aplicable a situaciones que afecten los
grupos étnicos y sus zonas mineras, lo que implica que había objeto para
realizar la consulta previa de que tratan las disposiciones superiores
invocadas por el actor en su demanda”[7]. Por ende
considera que el citado artículo, excluye del campo de aplicación de la norma
demandada las situaciones que afecten los derechos, intereses, garantías de
comunidades y grupos étnicos, resultando “improcedente agotar trámite alguno
en relación con la consulta previa a dichas comunidades y grupos”[8].
1.3. Añade que más allá de lo
plasmado en el artículo 28 el espíritu del legislador al proferir la Ley 1382
de 2010 iba más allá de lo finalmente redactado en el texto del artículo,
trayendo a colación un extracto de la Gaceta del Congreso No. 83 de 2008, donde
consta una propuesta de modificación al artículo en comento, a saber:
“Articulo 28. No Aplicabilidad. Las disposiciones contenidas en
la presente ley no le serán aplicables en caso de afectación a las comunidades
y grupos étnicos.
En todo caso las normas de la Ley 685 de 2001 Código de Minas se
interpretarán respecto de las comunidades y grupos étnicos, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución Política y la Ley 70 de 1993”.
1.4. Continúa
su razonamiento citando las razones expuestas por el Ministerio de Minas y
Energía en su intervención dentro de este expediente:
"Los temas que hacen parte de la Ley 1382 de 2010, y que
fueron motivo de estudio en el congreso, afectan a la sociedad en
general y no específicamente a las comunidades indígenas.
(...) La Reforma no modifica ni introduce normas que afecten de
manera exclusivamente a los pueblos indígenas, no regula, ni
se refiere a su identidad cultural, a su organización social o
económica ni a sus propias instituciones o creencias, ni a
los derechos de los pueblos indígenas en su territorio ni a su
relación con él, no regula la titularidad ni la posesión de territorios
colectivos, no tiene como objeto su cosmovisión ni su identidad como pueblo o
comunidad étnica, ni está orientada a regular de manera específica la
situación de esos pueblos (...)"[9]
1.5.
Finalmente, concluye con un argumento adicional, al señalar  que el proyecto
que dio lugar a la Ley 1382 no era susceptible del trámite de consulta previa, “al
no afectar disposiciones del Código de Minas referentes a las comunidades y
grupos étnicos y, por el contrario, excluir de su campo de aplicación cualquier
situación que los afecte”[10].
2.
Ministerio de Minas y Energías
2.1. El
abogado Mateo Floriano Carrera a nombre del Ministerio de Minas y Energía,
solicita que la H. Corte Constitucional se INHIBA por ineptitud sustantiva de
la demanda, o, en su defecto que se declare la EXEQUIBILIDAD de la Ley 1382 de
2010, modificatoria de la Ley 685 de 2001 (Código de minas), por las razones
que a continuación se exponen.
2.2. A
juicio del Ministerio, la disposición acusada no contraría los artículos 2, 7,
40 y 330 de la Constitución Política, y el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT (integrante del Bloque de Constitucionalidad)  por la ausencia de consulta
previa a las Comunidades Indígenas. Lo anterior porque desde la radicación como
proyecto de ley en el Congreso de la República, ciertamente se encontraba
encaminada a la realización de los principios, derechos y deberes consignados
en la Carta Política, en especial de los arts. 80  y 332 CN, para evitar que
las áreas mineras sufrieran una indebida congelación, favoreciendo, en
consecuencia, la competitividad del sector minero en estrecha relación con la
obligación que recae sobre el Estado colombiano de promover un desarrollo
sostenible, a través de procesos de actualización de  la política del país en
esta materia. Explica que los puntos centrales de la ley son los que se
refieren a la  integración de áreas, la responsabilidad social empresarial, el
empleo de menores de edad, el manejo de explosivos, la licencia ambiental, los
distritos mineros especiales, la transferencia de tecnología, los  programas de
trabajos y obras, entre otros aspectos.
2.3. En
consonancia, advierte  que la norma acusada afecta a la sociedad en general
y no única, exclusiva y directamente a las comunidades indígenas. Dice que
dicho ley, “no regula, ni se refiere a su identidad cultural, a su
organización social o económica ni a sus propias instituciones o creencias, ni
a los derechos de los pueblos indígenas a su territorio, ni a su relación con él,
no regula la titularidad ni la posesión de territorios colectivos, no tiene
como objeto su cosmovisión, ni su identidad como pueblo o comunidad étnica, ni
está orientada a regular de manera específica la situación de esos pueblos”.
2.4. Así
mismo explica, que con base en el criterio jurisprudencial sentado por la
Honorable Corte Constitucional[11], que el Convenio 169 de
1989 de la OIT maneja dos obligaciones claras y distintas para el Estado
Colombiano en su art. 6, a saber: el literal a) se encarga de señalar que es
indispensable realizar consulta previa con las comunidades indígenas y tribales
sobre aquellas medidas legislativas y administrativas que las afecten
directamente; mientras que el literal b) indica que cuando tales medidas
afecten uniformemente, en nuestro caso, a todos los colombianos, lo que debe
promoverse es la participación de las comunidades mencionadas en condiciones de
igualdad frente a otros sectores de la población, sin que en estos eventos se
imponga el deber de realizar consulta previa. Por ende indica que en el caso
concreto lo que opera es el literal b) del artículo 6 del Convenio y no la
obligatoriedad de la consulta consagrada en el literal a) de dicha
normatividad. En ese sentido dice que, “cuando la afectación no sea directa,
las comunidades indígenas deben tener mecanismos que garanticen su derecho de
participación en dichas decisiones, como la posibilidad que sus integrantes
tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en
la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular”
2.5.
Igualmente, sostiene que “la reforma al Código de Minas (Ley 1382 de 2010)
mantiene la normatividad para estos pueblos y comunidades, y no modificó el
capítulo XIV del Código de Minas (Ley 685 de 2001) referente a los grupos
étnicos”. Incluso, la misma reforma en su artículo 28 deja claridad
respecto a este punto.
2.6. De otra
parte dice que es irrebatible que los derechos fundamentales de las mencionadas
etnias quedaron incólumes, siendo además protegidos por el legislador en cada
paso de estructuración de la norma acusada, realizando particularmente. “modificaciones
al texto del proyecto de Ley en ejercicio de la libertad de configuración del
legislativo, para lo cual las comunidades indígenas, podían participar en el
proceso (…) como los demás ciudadanos, así como también podrán con
posterioridad a la norma cuestionar los actos administrativos que se funden en
ella cuando les afecte directamente sus intereses, exigiendo que se les sea
consultado previamente un proyecto minero”.
2.7.
Finalmente en cuanto a la ineptitud sustantiva de la demanda de
inconstitucionalidad y a la inhibición por parte de la Corte, indica que no
existe cargo alguno por cuanto “el actor se limitó a enunciar la norma que
considera violada, sin precisar de manera clara y concreta los argumentos en
los cuales se fundamentan sus pretensiones”. En consecuencia, los cargos de
inconstitucionalidad esgrimidos no cumplen con los requisitos mínimos para que
pueda gestarse el debate jurídico, careciendo de pertinencia, suficiencia,
certidumbre y especificidad, debiéndose así declarar la Corte inhibida para su
conocimiento.
3.  Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial
3.1. Roberth Lesmes Orjuela,
actuando en nombre y representación del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial (en adelante MAVDT), rinde concepto sobre la
constitucionalidad de la norma acusada, solicitando la declaratoria de: a)
ineptitud sustantiva de la demanda, que devendría en pronunciamiento
inhibitorio, y b) exequibilidad de la Ley 1382 de 2010; con base en las razones
que a continuación se exponen.
3.2. En primer lugar fija el
interviniente el problema jurídico en determinar si la reforma a la Ley 685 de
2001 debió consultarse previamente con las comunidades indígenas, de
conformidad con lo dispuesto por la Constitución Nacional, la Convención 169 de
la OIT, la ley y la jurisprudencia. Explica que antes de entrar en profundos
análisis sobre la vulneración arriba planteada, dice que el accionante no
desarrolló en términos concretos, objetivos y verificables cómo la reforma al
actual Código minero afecta directa y específicamente a los pueblos indígenas,
de tal manera que  se llegase a considerar como requisito  sine qua non la
realización previa de una consulta con aquellos, con el fin de salvaguardar su
integridad social, económica y cultural. Considera que el demandante se limita
a formular cargos de inconstitucionalidad, bajo una suposición en abstracto que
obedece a apreciaciones personales y subjetivas, adoleciendo consecuentemente
la demanda de una carga argumentativa insuficiente, que no colma a satisfacción
los requisitos mínimos en los que las providencias de la H. Corte
Constitucional insiste, con base en el art.2 del Decreto 2067 de 1991[12].
3.3. En cuanto el estudio del
cargo de constitucionalidad dice que en  la Sentencia C-030 de 2008[13],
se dijo que la obligación de realizar una consulta previa con las comunidades
indígenas y tribales, se presenta sólo si la medida legislativa a adoptar las
afecta en forma directa, independientemente del impacto positivo o negativo
esperado. Si no se cuenta con semejante nivel de afectación, y, en cambio, la
ley  se dirige en términos generales a todos los colombianos, el mandato que
recae sobre el Estado es el de promover las oportunidades de participación de
aquellos pueblos, a lo sumo en condiciones de equivalencia frente a los demás
sectores del conglomerado.
3.4. Del mismo modo explica que
en las sentencias C-418 de 2002, C- 339 de 2002, C-891 de 2002, C-229 de 2003 y
C-1071 de 2003, se ha ratificado la constitucionalidad del actual Códigos de
Minas, para significar con ello el interviniente que la reforma acusada en su
contenido material, no representa una afrenta para las disposiciones
constitucionales, dado que se encuentra encaminada a dotar a la Ley 685 de 2001
de instrumentos, medidas y competencias que impulsen la eficiencia, desarrollo
y crecimiento de la actividad minera, dentro del marco trazado por las
directrices de orden superior, que claman por la protección al medio ambiente
(a lo sumo: principio de precaución o in dubio pro ambiente) y el
desarrollo sostenible,  sin que pueda predicarse válidamente que las
comunidades indígenas y tribales se vieron afectadas en su estatus, máxime
cuando el art. 28 de la Ley 1382 dejó en claro que, “no se modifican ni
derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el
Código de Minas a favor de los grupos étnicos y de sus zonas mineras”,
quedando consecuentemente  intacto el Capítulo XIV  de la normatividad del
2001, al lado de los Decretos 1320 de 1998 y 2820 de 2010 que establecen la
obligatoriedad de las consultas previas para el licenciamiento ambiental en
actividades mineras.
3.5. Profundizando en su postura,
elabora un cuadro comparativo que le permite analizar las mejoras que introdujo
la Ley 1382 de 2010 frente a lo que originalmente se tenía en la Ley 685 del
2001, todo ello para concluir que el discurso de peligro abstracto para las
comunidades indígenas expuesto en la demanda de inconstitucionalidad, no se ajusta
a la realidad. Así, por ejemplo, al examinar el art. 31 del Código minero,
adicionado por la reforma, dice que,
“la
delimitación de la que trata este artículo no afecta los intereses de las
comunidades indígenas por cuanto los derechos correspondientes a la posible
delimitación de áreas en sus territorios está contemplado en el Capítulo XIV de
la Ley 685/01 que reglamentó en su integridad lo relacionado con el sector
minero. Adicionalmente en los casos particulares y concretos que se pretendan
desarrollar en estas áreas (los proyectos) requerirán tramitar los permisos y
licencias de que habla la legislación ambiental y minera en el marco de la
ley”.
3.6. Del mismo modo, explica que
sin afectar directa y exclusivamente a los pueblos indígenas, se excluyeron
zonas de la actividad minera a “las áreas localizadas en ecosistemas de
páramos[14] y humedales
de RAMSAR”.- Indica que esto supone un gran avance legislativo en materia
ambiental, que responde a exigencias de carácter:
- Internacional (Declaración de
Río sobre el medio ambiente y el desarrollo, y  la Primera Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el medio ambiente realizada en Estocolmo del 5 al 12 de
junio de 1972), y
- Nacional, que consideran al
derecho al medio ambiente, como uno de tercera de generación que ha venido cobrando
cada vez más importancia debido a la estrecha relación que guarda con la vida
(Sentencia T-415/92).
Por otra parte, también rescata
los siguientes beneficios ambientales obtenidos gracias a la reforma:
-
“La derogatoria de diversos artículos que limitaban o
condicionaban el ejercicio de la autoridad ambiental (véase artículo 31 de la
Ley 1382 que deroga los artículos 203, 211, 213, 215, 282, 292 y 298”.
-
“La exigencia de elaborar un Plan Nacional  de Ordenamiento Minero
(ver artículo 4 de la Ley 1382 de 2010) que parta de las reglamentaciones
ambientales, entre las que hacen parte los derechos de los grupos étnicos, y el
cual debe ser hecho con el concurso del Ministro de Ambiente”
3.7. Para finalizar, manifiesta
que el impacto de la actividad minera en los sectores pertenecientes a las
comunidades indígenas y tribales se ha minimizado debido a la expedición de Ley
1382 de 2010, indicando que no existe algo semejante a la flexibilización para
el ejercicio de aquélla. No hay afectación directa (sus prerrogativas se
mantienen incólumes) y se ha producido un claro avance en los derechos de los
mencionados pueblos con la reforma del año pasado, dado la relevancia que se le
ha dado al derecho al medio ambiente, reiterándose el criterio de la Sentencia
T-769/09 en donde se dice que, “la consulta previa es obligatoria desde la
fase de exploración”.
B. Intervenciones que
solicitan la declaratoria de inexequilidad
1.
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)
1.1.
Considera la ANDI, a través de su presidente y representante legal, Luis Carlos
Villegas Echeverri, que la Ley demandada debe ser declarada inexequible, para
lo cual se permite adjuntar un escrito previo enviado a la Presidencia de la
República con respecto a la reforma al Código de Minas.
1.2. Sobre
el tema, puntualiza que de la Ley 1382 de 2010 es posible predicar serias
razones de inconveniencia. A saber: i) prórroga a contratos mineros reducida de
30 a 20 años, lo cual representa disminución de la competitividad, de las
ampliaciones de proyectos anuales, de la exploración minera –trayendo como
consecuencia “menores descubrimientos de proyectos mineros de gran magnitud
en los próximos años”-, de la inversión,  de la generación de empleos
directos e indirectos, de las exportaciones e ingresos por impuestos y
regalías; ii) obligación, que recae sobre los proponentes de las concesiones
mineras – y no sobre las autoridades respectivas- , de informar sobre la
existencia de minería tradicional en aquellas zonas que han sido solicitadas.
Mientras que a quienes se les haya entregado el título correspondiente, se les
impondrán multas y suspensiones en los contratos en los eventos en que no hayan
puesto en conocimiento la presencia de minería tradicional en el área otorgada,
suponiendo ello inseguridad jurídica; iii)  nueva amnistía para la legalización
minera, ocasionando eventuales conflictos entre quienes han obtenido el título
minero por la vía legal y quienes desean legalizarse; iv) con las zonas excluidas
de la actividad minera, se pone en riesgo la estabilidad jurídica de aquellos
que adelantan actividades de exploración/explotación en dichas áreas, al mismo
tiempo que  advierte confusión entre la consagración del deber de realizar
estudios sociales, técnicos y ambientales para delimitar esos lugares y la
labor del Instituto Alexander Von Humbolt; v) las mini dragas  gozarán de
protección especial, derivándose de ello la salvaguarda de actividades mineras
ilegales. Por otra parte explica que existen vacíos jurídicos importantes, como
por ejemplo que el periodo de exploración se extendió a 11 años, unificando el “valor
del canon superficiario y su pago anticipado” , sin que el artículo 16
fijara los valores del canon para los años 9º, 10º y 11º.
1.3. En cuanto
al cargo de inconstitucionalidad sobre la norma, precisa que pese a intentar
subsanar la omisión en el desarrollo de una consulta previa   con las
comunidades indígenas, afrocolombianas y raizales (derecho sustentado en el
art. 330 CN y en el Convenio 169 de la OIT que fue aprobado por la Ley 21 de
1991), a través de la inclusión del art. 28 en la disposición acusada, el cual
reza que con la expedición de la nueva medida legislativa no se derogan ni modifican
las garantías y derechos de los grupos étnicos, éstos  habitan el 32% del
territorio colombiano, espacio donde seguramente se llevarán a cabo actividades
o proyectos mineros en el futuro, junto con procesos de legalización de los
mismos.
1.4. En suma,
expone que en la práctica las minorías étnicas sí se verían afectadas con la
reforma al Código de Minas y por ente la omisión de la consulta previa a dichas
comunidades hace que la integridad de la reforma de la Ley 1382 de 2010 deba
ser declara como inconstitucional.
2. Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad del Rosario
2.1. Actuando en nombre de la
Universidad del Rosario, la Doctora Gloria Amparo Rodríguez (directora de la
especialización y de la línea de investigación de Derecho Ambiental en la
Facultad de Jurisprudencia)  solicita la declaratoria de inexequibilidad de la
reforma al Código Minero debido a que vulnera los  derechos a la participación
y a la consulta previa -que le asisten a las comunidades indígenas y demás
grupos étnicos- consagrados en la Carta Política y en los tratados
internacionales, con base en los argumentos que a continuación se exponen.
2.2. En primer lugar explica que
la consulta previa es un derecho fundamental, que debe estar ligado
inescindiblemente al principio de la buena fe; estatuido como instrumento de
participación que tiene la finalidad de proteger la diversidad étnica y
cultural de la nación; que comporta un carácter colectivo, público, especial,
obligatorio, intercultural e interinstitucional, debiéndose hacer efectivo
–antes de tomar una decisión, de conformidad con los usos y costumbres de los
grupos étnicos minoritarios envueltos, para que realmente puedan dejar de
presente sus puntos de vista y objeciones- cuando se incurre en  una cualquiera
de las siguientes dos hipótesis: a) la adopción de medidas administrativas o
legislativas que los afecten directamente; o, b) la realización de proyectos
privados o públicos que pretendan efectuarse en sus territorios; tratando de
garantizar con ello que en todo caso se salvaguarde la integridad social,
económica, cultural de la comunidad que pueda resultar afectada, así como su
derecho al territorio, a la autodeterminación y a la autonomía. En otras
palabras: su subsistencia,  saberes y riquezas.
2.3. Indica que lo anterior
encuentra soporte en los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT[15],
el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos indígenas, el artículo 44 de la Ley 70 de 1993 en lo que se refiere
a las comunidades negras y los  artículos. 7, 40.2 y  330 CN. así como los
criterios jurisprudenciales dados en las sentencias SU-039 de 1997 y C-030 de
2008.
2.4. Por otro lado precisa que
cuando se transgrede “el derecho fundamental a la consulta previa también se
violan otros derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la paz, a la
asociación, a la libre expresión, a la información y difusión y al medio
ambiente, consagrados en nuestra Constitución en cabeza de estas comunidades”.
2.5. Igualmente indica que de
acuerdo a los pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, deja en claro que
la consulta previa procede cuando se presenta una alteración del estatus que
posee una persona o comunidad, independientemente de que la medida o el
proyecto que se pretende implementar sea positivo o negativo, como ocurre con la
Ley 1382 de 2010. En consecuencia dice que es indispensable:
“ a) poner
en conocimiento de las comunidades  la norma propuesta por intermedio de
instancias suficientemente representativas” como, en el caso de las
comunidades indígenas la Mesa Permanente de Concertación de Pueblos Indígenas,
y en el caso de las comunidades afrocolombianas la Comisión Consultiva de Alto
Nivel, sin ser las únicas.
“b)
Ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podrían afectarlas y darles
oportunidades efectivas para que se pronuncien”.
2.6. Sin embargo explica que
jamás sería válido predicar que cualquier reunión es consulta previa, si en
ella realmente no se configura  el espacio –dentro de una metodología o
procedimiento concertado- necesario para la interacción entre las instituciones
estatales (V.gr. Ministerio público)  y las comunidades, teniendo en cuenta,
por un lado, la especial y profunda conexión que sienten éstas con su
territorio y los recursos naturales que allí reposan; y, por otro lado,  los
principios que a continuación se enunciarán, obedeciendo a planteamientos fijados
por el Ministerio del Interior y de Justicia. A saber: legitimidad,
entendimiento intercultural y bilingüismo, unidad e integralidad, continuidad,
direccionalidad, responsabilidad, pluralismo jurídico, ambientalidad,
temporalidad, relaciones, liderazgo, flexibilidad, consenso, comprensión del
proceso y participación.
2.7. Por otro lado afirma que la
reforma al Código minero realmente afecta a las comunidades indígenas y demás
grupos étnicos, en especial por los impactos que la misma puede suscitar. Dice
que en efecto, en las fases de exploración y explotación, “la minería tiene
como consecuencia la afectación de la fauna y flora de las áreas objeto de los
desarrollos mineros, los cambios en el suelo, la modificación del paisaje y el
incremento en el uso de los recursos naturales, así mismo, se da la afectación
del tejido social y el patrimonio cultural (…) Los impactos generados por la
actividad minera a pesar de los procedimientos de seguimiento y control e
incluso de las multas que se les ha impuesto por parte de las autoridades
ambientales, nos alertan sobre la necesidad de establecer mecanismos de
prevención y evaluación real y previa antes de autorizar estas actividades”.
2.8. En suma, la consulta previa
-como manifestación del derecho a la participación que le asiste a las
comunidades indígenas y tribales, es garantía de la protección de la diversidad
étnica y cultural de la nación, previene conflictos futuros ofreciendo espacios
en los que se evidencie el diálogo y la valoración de las ventajas y
desventajas de las medidas que se pretenden adoptar-, debió efectuarse antes de
la promulgación de la normatividad acusada, por lo cual la misma, al faltar
dicha exigencia, debe declararse inexequible, máxime si se atiende a las voces
que antes y después de la aprobación de la Ley 1382 de 2010 clamaban por esto.
3. Organización Nacional
Indígena de Colombia (ONIC)
3.1. La Organización
Nacional Indígena de Colombia (ONIC), a través de su representante legal Luis
Evelis Andrade Casama, elaboró escrito en donde se pronuncia a favor de la
declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010  de forma integral, con
fundamento en las razones que seguidamente se sintetizan.
3.2. En primer lugar el
interviniente asegura que las materias reguladas por la disposición acusada,
afectan directamente los intereses de las comunidades indígenas, en especial
dada la profunda relación que mantienen éstas con la Madre Tierra y los
recursos naturales por ella proveídos. En efecto, puntos como la delimitación
de zonas para grandes proyectos extractivos mineros, minería tradicional, zonas
de exclusión minera, distritos mineros especiales y prórroga de los contratos
de concesión de explotación minera, “tocan aspectos de especial relevancia y
sensibilidad espiritual y simbólica para los pueblos indígenas”, es decir,
conectados con su cosmovisión, que evidencian la necesidad de una consulta
previa, la cual no fue llevada a cabo, contraponiéndose así dicha omisión al
Convenio 169 de la OIT y apartándose del camino jurisprudencial trazado por las
Sentencias C-030 de 2008 y C-179 de 2009.
3.3. Precisa que de acuerdo a la
regulación contenida en la Ley 1382 de 2010, no se puede diferenciar las
materias que afectan o no a las comunidades indígenas, y especificar los
aspectos en que se encuentran inmersos es una tarea imposible.  De ese modo,
indica que la afectación directa se encuentra “disgregada a lo largo del
texto de la ley”, que por demás representa un ahondamiento en la desastrosa
política minera existente en el país.
3.4. En ese sentido, considera
que la polémica más profunda se desata en el actual Código de Minas (Ley 685 de
2001). Indica que éste “ha representado un retroceso sustantivo en cuanto a
la protección de los recursos naturales de nuestro territorio, los cuales son
entregados indiscriminadamente a las grandes transnacionales mineras, en detrimento
de nuestra soberanía sobre los mismos, del equilibrio ecológico y los derechos
de las poblaciones afectadas con su exploración/explotación”,  siendo la
reforma sólo una “pieza adicional” del problema original.
3.5. Finalmente dice que el
consentimiento informado, libre y previo no se obtuvo, cuando no es un secreto
que dichas exploraciones y explotaciones mineras también se realizan en
territorios indígenas.
4.
Universidad Nacional de Colombia
4.1. La
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, a través de
Guillermo Angulo González (Director de Consultorio Jurídico), rinde concepto
sobre la constitucionalidad de la Ley 1382 de 2010, solicitando que la misma
sea declarada inexequible con base en las razones que a continuación se
expondrán.
4.2. En
primer lugar, precisa las características del derecho de consulta previa -
respecto de las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar
a las comunidades indígenas, afrodescendientes y tribales directamente-
atendiendo a los lineamientos jurisprudenciales fijados por la Corte
Constitucional. A saber: i) debe buscarse una participación activa de los
grupos étnicos, de tal manera que se llegue en lo posible a un acuerdo (Sent.
SU-039/97); ii) no es absoluto, fundamento por el cual se entiende que no es
indispensable llegar al mencionado consenso (Sent. C-891/02); iii) la decisión
tomada por la autoridad debe adecuarse a criterios objetivos, razonados y
proporcionales (Sent. SU-039/97); iv) puede que el contenido material de la
medida legislativa o administrativa se adecúe a las exigencias de orden
superior, pero si falta la consulta previa la inconstitucionalidad se deriva
precisamente de la ausencia de esta última (Sent. C-030/08); v) se intenta
encontrar el equilibrio entre dos intereses contrapuestos en temas referidos al
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales: por un lado, el deber del
Estado de procurar un desarrollo sostenible (art. 80 C.N.) y, por el otro, la integridad cultural, social y económica de las minorías étnicas, ligada a
la cohesión social y a la subsistencia del grupo (SU-039/97)
4.3. En
segundo lugar, aborda precedentes que se relacionan con el asunto bajo examen
(Sentencias C-030/08, C-461/08 y C-175/09) de los que extrae las siguientes
conclusiones: a) puede que una ley tenga aplicación general, pero este solo
motivo no desvanece la eventual afectación directa que pueden
padecer los grupos étnicos, en particular si se valora la especial connotación
que cobra para los mismos el territorio dentro de su cosmovisión; b) un proceso
de socialización de la medida que se quiere implementar, no suple la exigencia
de una consulta previa (propensión a un acuerdo especial); c) la
omisión del deber de consulta acarrea que la disposición acusada sea declarada
inexequible o condicionalmente exequible; y d) la consulta previa debe
realizarse antes de iniciar el trámite legislativo, de tal manera que
acercamientos extemporáneos, tampoco colman el requisito de la consulta.
4.4. En
tercer lugar, analiza los temas abordados por la reforma al Código Minero, de
donde colige que existen puntos de notable interés para las comunidades
indígenas, afrocolombianas y tribales, como son los siguientes: la explotación
minera tradicional (arts. 12 y 16), dado su frecuente uso por parte de los
mencionados grupos poblacionales;  las reservas especiales y su registro (arts.
2 y 24); las zonas excluibles de las actividades mineras y prórroga de los
contratos de concesión (arts. 3 y 6) en la medida que ello revela la imperiosa
necesidad de adelantar estudios técnicos, ambientales y sociales, teniéndose
que desarrollar estos últimos con las comunidades residentes en las zonas que
van a ser explotadas o excluidas; Plan de Ordenamiento Minero (art. 4) y los
distritos mineros especiales (art. 26), debiendo contar estos dos procesos con
la participación activa de las minorías étnicas. Dice que, “la necesidad de
bienes inmuebles para la explotación minera, puede llevar consigo la
expropiación o constitución de servidumbre por primacía del interés general
(…art. 11 y 22), estos predios, aunque no contengan en sí el mineral como tal,
pueden ser utilizados en otras tareas anexas a la explotación. Muchos de estos
inmuebles pueden resultar en cabeza de comunidades que ejercen propiedad
colectiva sobre el mismo, la eliminación per se de su participación resulta
inconstitucional”
4.5.
Finalmente, realiza diversas precisiones. A saber: así como el Código de Minas
fue objeto de consulta previa, de igual manera su reforma debió serlo;  aun
cuando se encuentra dentro de la Ley 1382 de 2010 el art. 28, la mencionada
disposición no basta para justificar la pretermisión de la consulta previa,
cuando la misma debió efectuarse por las razones esgrimidas en el párrafo
anterior. En último lugar, desecha cualquier posibilidad de adelantar un “juicio
de proporcionalidad de la normas demandadas”, por carecer de importancia, y
recomienda un estudio a profundidad de los antecedentes de la reforma al Código
Minero.
5.
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca
5.1. La
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR), actuando a través de la
Subdirectora Jurídica, Piedad Gutiérrez Barrios, solicita que la Ley 1382 de
2010 sea declarada inexequible, por no haberse agotado el requisito de la
consulta previa a las comunidades indígenas.
5.2.
Fundamentándose en la Sentencia C-891 de 2002[16], considera que así como
para la expedición del actual Código de Minas se efectuaron los esfuerzos
necesarios, tendientes a garantizar el derecho fundamental a la consulta previa
-aunque la misma no concluyó en un acuerdo- la norma acusada  también debió
hacerlo, con base en lo consagrado en el artículo 330 Superior, reforzado por:
el Convenio 169 de la OIT; los artículos 18, 19, 23 y 25 de la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas; y  la Ley 99
de 1993.
5.3.
Posteriormente, realiza un recorrido jurisprudencial pasando por las sentencias
SU-039 de 1997, SU-510 de 1998, T-634 de 1999 y C-169 de 2001, de las cuales
rescató los siguientes puntos: a) la consulta previa es una expresión del
derecho de participación, que debe basarse en el principio de la buena fe y el
mutuo respeto; b) procede cuando se pretendan adoptar medidas legislativas o
administrativas que afecten directamente a las minorías étnicas; c) pretende
salvaguardar las prerrogativas que tienen los pueblos indígenas sobre su
territorio e igualmente incluir dentro de ese ámbito protector la integridad
social, cultural y económica de los mismos, encontrándose lo expuesto ligado a
la subsistencia del grupo; c) para su desarrollo es preciso que se dote a la
comunidad de un conocimiento pleno de los proyectos cuya teleología sea la
explotación/exploración de los recursos naturales, permitiéndole valorar las
ventajas o desventajas que acarrearía su aplicación y siendo escuchadas sus
opiniones e inquietudes; d) no es su equivalente la simple información de tales
planes; y e) se diferencia de otros mecanismos de participación ciudadana como
los referendos.
5.4. En
suma, considera que la consulta previa debió realizarse con base en la
Constitución Nacional, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y los
tratados internacionales.
6.
Defensoría del Pueblo
6.1. La
Defensoría del Pueblo, a través de Karin Irina Kuhfeldt Salazar (actuando en
calidad de Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales) se
pronuncia para coadyuvar la demanda, solicitando consecuentemente la
declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada por haberse incurrido en
una omisión legislativa relativa. Con el propósito de sustentar tal postura,
divide sus consideraciones en tres aspectos:
6.2. En
primer lugar, establece la distribución territorial en Colombia de los grupos
étnicos de cara a la sociedad hegemónica. Con respecto a los pueblos indígenas,
dice que en total habitan en nuestro país 87 comunidades asentadas en 27
departamentos de los 32 existentes – con mayor presencia en Vaupés, Guainía,
Guajira, Vichada y Amazonas-, encontrándose en aquéllos 710 resguardos para el
2005 de conformidad con certificación del DANE. Con mayor preeminencia son
Chocó, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Valle, Bolívar y Cauca.
6.3. En
segundo lugar, delimita el marco constitucional, legal y  jurisprudencial al
que se circunscribe el derecho a la participación que le asiste a las minorías
étnicas, en su especial manifestación de la consulta previa. Explica que el
mencionado instrumento es un derecho fundamental - cuyo  sustento concreto
reposa en los artículos 329 y 330 C.N, Convenio 169 de la OIT (integrante del
Bloque de Constitucionalidad), Leyes 99 de 1993 y 70 del mismo año) -  que se
acompasa con el deber correlativo que tiene el Estado de ponerlo en marcha con
base en la salvaguarda de la diversidad étnica y cultural de la Nación (arts.
7, 70 y 40-2 Superiores), existiendo flexibilidad en su aplicación, por lo cual
se han elaborado estatutos normativos como los decretos 1397 de 1996,
3770 y 1320 de 1998.
6.4. Aclara
que el derecho a la consulta previa, de acuerdo a las voces de la H. Corte
Constitucional (v.gr. Sentencias C- 208/07, C- 461/08, C-030/08, C- 615/09,
C-702/010) se encuentra en cabeza de las comunidades indígenas y
afrocolombianas, que, para los efectos que nos preocupan, procede cuando se
adopten medidas legislativas (incluyéndose actos legislativos) que los afecten
directamente –es decir, que modifiquen el “estatus de la persona o de la
comunidad”- , independientemente de que las materias objeto de regulación
constituyan gravámenes o beneficios para dichos pueblos. La falta de este
requisito esencial antes del trámite legislativo, constituye un vicio de forma
que no se subsana con la promoción de espacios generales de participación en
condiciones equitativas frente a los demás sectores de la población.
6.5. En
tercer lugar, y en cuanto a la resolución del caso concreto, aclara que aunque la
Ley 1382 de 2010 contempla en su artículo 28 que no se “modifican ni derogan
las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de
Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus
zonas mineras”, tal inclusión obedece a las críticas formuladas al Proyecto
de Ley sobre la afectación directa del mismo a las grupos étnicos mencionados.
Resalta que tal artículo inicialmente no se encontraba en el proyecto
presentado por el Gobierno a través del Ministerio de Minas y Energía.
6.6.
Advierte, que son repercusiones profundas las que trae consigo la reforma al
Código de Minas. A juicio del interviniente:
“esta ley
no sólo está imponiendo condiciones respecto de la minería tradicional –no cobijada
por las zonas mineras étnicas- sino que incorpora disposiciones como las que
ordenan la explotación unificada de yacimientos –sin establecer salvedades
respecto de aquellos yacimientos explotados por comunidades étnicas-, la
delimitación de áreas especiales para adelantar proyectos mineros de
importancia nacional –que sólo proceden en áreas libres (lo que no implica que
no se realicen en ellas actividades de minería de hecho)- la sustracción de
áreas de reservas forestal para la concesión de títulos mineros, o las que
autorizan al Gobierno Nacional para delimitar “distritos especiales” en áreas
estratégicas”.
6.7. En
consonancia con lo anterior, explica que se incurre  en una omisión legislativa
relativa en los temas arriba esbozados -dada la actividad de
exploración/explotación de los recursos naturales no renovables- , olvidándose
que lo contemplado en el articulado de la reforma afecta directamente a los
territorios que de vieja data vienen ocupando las minorías étnicas, sin sentar
una regulación especial a favor de las mismas. Dice que se genera un “déficit
de protección (…) en contravía de sus derechos fundamentales”,
independientemente de los eventuales efectos positivos o negativos que
sobrevengan a su puesta marcha. De allí que debió acudirse a una consulta
previa con los pueblos indígenas y afrodescendientes en los términos de la
Carta Política y del Convenio 169 de la OIT, que brilla por su ausencia en el
caso en comento.
7.
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca
7.1. La
Corporación Autónoma Regional del Valle (CVC), actuando a través de su
Directora General, María Jazmín Osorio Sánchez, solicita que sea declarada
inexequible la Ley 1382 de 2010, de conformidad con las razones esgrimidas por
el demandante. Para sustentar su postura tiene en cuenta las siguientes
consideraciones:
7.2. Resume
los antecedentes jurisprudenciales sentados por la H. Corte Constitucional, en
donde se abordó el tema de la consulta previa para elaborar un juicio de
constitucionalidad sobre cuerpos normativos enteros. A saber: Sentencias
C-208/07, C-461/08, C-030/08 y C-175/09.
7.3.
Siguiendo esta jurisprudencia afirma que siendo la consulta previa un derecho
fundamental ligado a la subsistencia de los grupos humanos, debe ser vista como
un instrumento indispensable para balancear dos intereses en conflicto: la
planificación que realiza el Estado del manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales y la protección de la integridad cultural, étnica, social y
económica de los pueblos indígenas y afrodescendientes (citando aquí la
Sentencia T-769/09). Por demás, no podía perderse de vista que la reforma a la
Ley 685 de 2001 regula lo concerniente a la actividad minera, actividad que
efectivamente puede desarrollarse en los territorios ocupados por las
mencionadas comunidades, razón por la cual debió desarrollarse con base en el
art. 6.1 literal a) del Convenio 169 de la OIT.
8.
Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt.
8.1. El
Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt,
manifiesta que frente a la demanda de inconstitucionalidad promovida contra la
reforma al Código de Minas -por la ausencia de consulta previa a las
comunidades indígenas- no tiene ningún pronunciamiento, allanándose
completamente a la decisión que tome la H. Corte Constitucional.
8.2. En ese
sentido, su intervención se limita a abogar  por el mantenimiento de la
taxativa exclusión de los páramos del desarrollo de las actividades mineras.
Ello con base en las razones siguientes:
8.3. De
conformidad con el artículo 3 de la norma acusada, las zonas excluibles de la
minería agrupan: “el sistema de parques nacionales naturales, parques
naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás
zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados
dentro de la lista de importancia internacional de la Convención de Ramsar”.
8.4. Lo
anterior, es contrastado con el art. 34 originalmente contemplado en la Ley 685
de 2001, el cual excluía de la minería las “áreas que integran el sistema de
parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de
reserva forestal”, precisando la Sentencia C-399 de 2009 que se incluyen
aquí aquellas zonas que la autoridad ambiental haya declarado en el pasado o
declare en el futuro, con el propósito de salvaguardar el patrimonio  natural y
la biodiversidad colombiana. Sobre el particular, indica que la Ley 99 de 1993
fijó otros espacios de especial protección como  los “páramos, subpáramos,
los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos”. Igualmente,
cita la Sentencia C-443 de 2009 en donde, además de hacerse énfasis en el
efecto vinculante de la Sentencia C-339 de 2002, menciona el principio de
precaución, en virtud del cual en caso de duda sobre los efectos de la exploración
o explotación minera en un determinado sitio, deberá preferirse el amparo del
medio ambiente.
8.5. En
gracia de lo expuesto, aclara que la protección especial de los páramos y de
los humedales de RAMSAR por parte del Estado, corresponde a las exigencias
constitucionales y legales, de tal manera que ello se acompasa con los arts. 2,
8, 58, 79, 80 y 93 Superiores.
III.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
3.1. En su
concepto Nº  5053  del 1 de diciembre de 2010, el Jefe del Ministerio Público,
Alejandro Ordónez Maldonado, le solicitó a la Corte Constitucional declarar la
inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, por los cargos formulados por el
demandante.
3.2 Advierte que
la consulta previa, de acuerdo a la Sentencia C-702 de 2010 es un requisito de
forma, comportando un carácter procedimental necesario para la adopción de cualquier
medida legislativa, cuyo contenido material afecte directamente los intereses
de las comunidades indígenas y tribales, sin desconocer la amplia relación que
guarda con el amparo a la integridad cultural, económica y social de los
mencionados pueblos, así como con la defensa de sus derechos sobre el
territorio y los recursos naturales renovables o no renovables que allí se
encuentren.
3.3. Pasando por
el Preámbulo de la Carta Política y por los arts. 1, 2, 7, 8 y 72 de la misma,
explica que en ellos se fundamenta el derecho a la participación que le asiste
a todos los colombianos, siguiendo las directrices propuestas por  un  Estado
Social y Democrático de Derecho que, como el nuestro, se preocupa por la
protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. En ese sentido,
manifiesta que “la participación se ejerce dentro del pluralismo”,
ejemplificándose dicho postulado en el derecho y deber de recurrir al mecanismo
de la consulta previa, el cual se encuentra respaldado por el parágrafo del
artículo 330 C.N. y el Convenio 169 de 1989 de la OIT - adoptado en el
ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 21 de 1991 y pieza integrante
del Bloque de Constitucionalidad, siendo éste un hecho reconocido por las
Sentencias SU-039 de 1997, C-169 de 2001 y SU-383 de 2003.
3.4. Manifiesta que de acuerdo al
criterio jurisprudencial sentado por la H. Corte Constitucional (Sentencias
SU-039/97, C-418/02, C-891/02 y T-737/05, entre otras) para que en un evento
determinado pueda predicarse la existencia de una consulta previa, es
indispensable cumplir con los requisitos que a continuación se enunciarán:
“(i) La
consulta debe efectuarse conforme a relaciones sustentadas en el respeto y la
buena fe de las partes; (ii) Las comunidades deben tener un conocimiento
pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales
en los territorios que ocupan o les pertenecen y de los mecanismos para
ejecutarlos; (iii) Las comunidades deben tener participación real y efectiva en
la consulta a través de sus representantes; (iv) La decisión de la autoridad
gubernamental debe estar desprovista de autoritarismo y arbitrariedad, en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena; (v) Se debe realizar una
consulta sobre el proceso mismo de la consulta previa, con el fin de respetar
los métodos y procedimientos de toma de decisiones de las respectivas
comunidades”.
3.5. Aclara, que si bien existe
la obligación de realizar la consulta previa en los eventos señalados por la
Carta Política, y por el Bloque de Constitucionalidad, no significa ello que
necesariamente haya de estarse el Estado a lo resuelto por el grupo étnico con
el que se mantuvo el diálogo respectivo. En otras palabras, la opinión de una
determinada comunidad indígena o afrodescendiente no es obligatoria o se
constituye en un veto, atendiendo esto a lo señalado por las Sentencias C-897de
2002 y C-620 de 2003.
3.6. Ahora bien, centrándose en
el caso concreto, indica que la Ley 1382 de 2010 afecta realmente de manera
directa y concreta los intereses de las comunidades étnicas, llegando a dicha
conclusión a través de dos vías:
a)    Adelantando
un recorrido por el articulado de la reforma al Código Minero, en donde se
contemplan temas como la delimitación de áreas especiales, la exclusión de
áreas de las actividades mineras, la elaboración de un Plan Nacional de
Ordenamiento Minero, prórroga y renovación de los contratos de concesión
minera, entre otros.
Explica el
Jefe del Ministerio Público, bajo esta perspectiva,  que aún cuando la Ley
aprobada tenga un carácter general, los grupos étnicos minoritarios y las zonas
que ancestralmente ellos ocupan -a saber: Guajira, Chocó, Amazonas, entre
otras-, van a experimentar los cambios efectuados por la Ley 1382 de 2010. En
efecto, en los territorios de estas comunidades se llevan a  cabo o se pueden
llevar a cabo actividades mineras, sin que ello pueda rebatirse.
b)    Estima
que se trata de un precedente la Sentencia C-030 de 2008, aplicable al asunto
bajo examen, en donde se declaró la inexequibilidad de la Ley General Forestal
por cuanto -pese a contar con un ámbito de aplicación general-  de su contenido
material se desprendía la afectación de los pueblos étnicos minoritarios. En
consonancia, aunque en el evento arriba expuesto “se trata de un recurso renovable:
el bosque y en el presente de recursos naturales no renovables: minerales, en
ambos casos existe una relación íntima e indisoluble entre estos recursos y la
forma de vida de los pueblos indígenas y tribales”.
3.7. Por otra parte, el
Ministerio Público llama la atención respecto de la Sentencia C-891 de 2002, en
donde se discutió la constitucionalidad de la Ley 685 de 2001 (actual Código de
Minas), declarándose finalmente su exequibilidad, aunque de su articulado se
derivan disposiciones que afectan directamente a los grupos étnicos (v.gr.
arts. 122-124). Indica que bajo las circunstancias ya anotadas, la H. Corte
Constitucional limitó su labor a definir si se había acudido o no al mecanismo
de la consulta previa, frente a lo cual concluyó el Alto Tribunal que, “si
bien no se había obtenido resultado de la consulta a tales comunidades, el
Estado había hecho todo lo necesario para adelantarla”.
3.8. Afirma, que en el
expediente no obra constancia del desarrollo de  actuaciones tendientes a
consultar antes o durante el trámite de la Ley 685 a los pueblos afectados en los términos del art. 6 literal a) del Convenio 169 de la OIT.
3.9. Finalmente, acude a las
posiciones sentadas antes de la expedición de la Ley 1382 de 2010, en donde se
clama por una consulta previa con las comunidades indígenas y tribales. En efecto,
se encuentra con pronunciamientos en tal sentido defendidos por los
congresistas Ernesto Ramiro Estacio en, “el Acta de la Comisión Quinta
Constitucional Permanente, publicada en la Gaceta del Congreso 104 de 2008”; Jorge Robledo Castillo en “el Acta Plenaria del Senado 53 del 11 de junio de 2008,
publicada en la Gaceta del Congreso 560 del 29 de agosto de 2008”; Orsinia Polanco en “ el Acta de Comisión 023 del 11 de diciembre de 2008, publicada en la
Gaceta del Congreso 824 del 31 de agosto de 2009” y Oscar Marín Marín en “el Acta Plenaria de la Cámara 186 del 15 de junio de 2009,
publicada en la Gaceta del Congreso 754 de 2009”; sin desconocer que puntos de vista como el defendido por el Senador Julio Manzur Abdala
estimaban la no necesidad de una consulta previa.
IV. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
En virtud de lo dispuesto por el
artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, la Corte Constitucional es
competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las
Leyes de la República.
1. Problema jurídico a
resolver
El problema jurídico a resolver
consiste en establecer si la integridad de la  Ley 1382 de 2010 modificatoria
de la Ley 685 de 2001 – Código de Minas - es inconstitucional por violación de
los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 7°, 9°, 13 y 40 numeral segundo, 93, 329 y 330 de
la Constitución Política, y los artículos 6, 7°, 13 y 15 del Convenio 169 de
1989 adoptado por la Organización Internacional del Trabajo OIT, por falta por
de consulta previa.
2. Existencia del fenómeno de
la cosa juzgada constitucional por los cargos de la demanda
2.1. La Corte estima que por
haberse resuelto la demanda de la Ley 1382 de 2010 en la la Sentencia C –
366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, sobre el mismo cargo, falta de
consulta previa, se configura en el caso concreto el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional.
2.2. Como se explicó en el punto
2. de esta providencia los cargos de la demanda se refieren a que la Ley 1382
de 2010 es contraria a la Constitución en razón de haberse omitido la garantía
del derecho de consulta previa de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. Este mismo cargo ya había sido  expuesto en la demanda D-8250,
resuelta mediante la Sentencia C – 366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En dicha Sentencia dispuso la Corte “Declarar INEXEQUIBLE, la Ley 1382 DE 2010 ´Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de
Minas”.  Al respecto consideró la Corte que:
“… como la Ley 1382/10 contiene decisiones legislativas que
inciden directamente en la exploración de recursos mineros en los territorios
de las comunidades étnicas, su expedición debió estar precedida de espacios de
participación para dichos pueblos, en los términos del parágrafo del artículo 330 C.P. y los artículos 6° y 15 del Convenio 169 de la OIT. Esto se sustenta en el hecho de que
tales disposiciones son aplicables a las actividades de exploración y
explotación minera en dichos territorios. En consecuencia, al tratarse de
medidas legislativas que afectan directamente a las comunidades, de conformidad
con lo expuesto en este fallo, debieron someterse al trámite de consulta
previa, de acuerdo a los requisitos y etapas explicados en esta sentencia…”[17]
“37. En suma, la Corte concluye que la Ley 1382/10 contiene
diversas e importantes reformas a distintos aspectos del Código de Minas, que
modifican o adicionan reglas legales que son aplicables respecto del
aprovechamiento minero en los territorios indígenas y afrodescendientes. Estas disposiciones,
por ende, afectan directamente a las comunidades étnicas, puesto que (i) como
se indicó, son aplicables a la actividad minera en sus territorios ancestrales,
de forma articulada con las condiciones y límites que el mismo Código de Minas
prevé para la actividad minera en los territorios ancestrales; y (ii) existe un
consenso, tanto en la jurisprudencia constitucional como en el derecho
internacional de los derechos humanos, respecto de la estrecha relación entre
la salvaguarda de la identidad diferenciada de las comunidades étnicas y su
participación en el diseño y ejecución de medidas legislativas y
administrativas relacionadas con la explotación de los recursos naturales en
sus territorios, entre ellos los mineros. Esto debido a la especial significación
que para dicha identidad tiene el vínculo entre la comunidad y la tierra en que
se asiente, que se extiende a los recursos naturales en ella contenidos. Por lo
tanto, la Ley 1382/10 debió ser objeto de procedimiento de consulta previa de
medidas legislativas, con sujeción a los requisitos y condiciones jurídicas y
materiales descritas en el fallo”
“38. Habida consideración de lo expuesto y según la
metodología determinada por la Sala en el fundamento jurídico 30, comprobada la
obligación constitucional de satisfacción del derecho de consulta previa
respecto de la norma acusada, debe la Corte determinar si esta fue llevada a
cabo, con sujeción a las condiciones explicada en esta sentencia.
La respuesta a este interrogante es negativa. En efecto, a
partir del análisis de las pruebas sobre el procedimiento legislativo
recaudadas en este proceso, se comprobó que (i) la presentación del proyecto de
ley ante el Congreso no estuvo precedida de ningún trámite de consulta con
autoridades representativas de las comunidades indígenas y afrodescendientes; y
(ii) los escenarios de participación ciudadana durante el trámite no contaron
con espacios particulares para la consulta a tales comunidades. Sobre este
último aspecto, se tiene que los secretarios de las comisiones quintas de
Senado y Cámara certificaron que durante el trámite legislativo de la ley se
adelantaron foros y audiencias públicas sobre la iniciativa de reforma al Código
de Minas[18]. No obstante tales escenarios de participación tuvieron
carácter ordinario, dirigido a la ciudadanía en general y no precedieron al
trámite del proyecto de ley, sino que se hicieron en el marco del mismo y, por
ende, no contaron con el procedimiento y condiciones propias de la consulta
previa. En este sentido, no configuran sucedáneos de ese trámite particular y
concreto. Del mismo modo, tampoco concurre en los proyectos de ley acumulados y
sus correspondientes exposiciones de motivos, evidencia que el Gobierno o los
ponentes hayan realizado algún trámite relacionado con la consulta previa…”[19]
“39. En este orden de ideas, la Corte advierte que
concurren en el presente proceso de inconstitucionalidad suficientes elementos
de juicio para concluir que el procedimiento de consulta previa no fue llevado
a cabo respecto de la Ley 1382/10. Por lo tanto, comprobada esta omisión, debe la
Sala determinar la consecuencia jurídica constitucional de la misma.
Según se explicó en el fundamento jurídico 15 de esta
sentencia, la omisión del procedimiento de consulta previa tiene como
consecuencia prima facie la inexequibilidad de la medida legislativa
correspondiente, en razón de vulnerar materialmente la Constitución, en cuanto
al derecho fundamental de participación, mediante el trámite de consulta, que
tienen las comunidades indígenas y afrodescendientes. Sobre este tópico debe
insistirse en el carácter material del vicio evidenciado. Así, en la sentencia
C-175/09, reiterándose la posición evidenciada en el fallo C-030/08, se puso de
presente cómo ‘…la omisión del deber de consulta previa es un vicio de
inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que
se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen. A partir
de la necesidad de preservar correlativamente el derecho fundamental a la
consulta de las comunidades indígenas y afrodescendientes y el principio de
conservación del derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien el
incumplimiento del deber de consulta lleva prima facie a la inexequibilidad de
la norma acusada, esta circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor
o menor generalidad de la medida legislativa y el grado de incidencia de los
contenidos de la disposición en los intereses que atañen a las comunidades
indígenas y tribales´.”
“Esta naturaleza material del vicio por omisión de consulta
previa, conlleva también como consecuencia de técnica constitucional que,
demostrando el yerro, no resulte aplicable el procedimiento de subsanación
previsto en el parágrafo del artículo 241 C.P. Ello debido a que ese trámite aplica exclusivamente para los vicios de procedimiento en la formación de las
leyes”.
“40.2.4 Finalmente, no puede perderse de vista que en esta
decisión se ha demostrado que las reformas introducidas al Código de Minas por la
Ley 1382/10, lejos de ser puntuales o específicas, conforman un todo
sistemático, dirigido a modificar la estructura normativa de la exploración y
explotación minera en el país, con el fin de cumplir con objetivos de una
política pública particular. En consecuencia, la consulta previa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes de esas normas que, como se ha
señalado insistentemente, le son aplicables, también debe fundarse en ese
carácter sistémico. Ello significa que los acuerdos que llegaren a alcanzarse
puedan incidir en la normatividad, desde esa perspectiva general y sistémica, y
no frente a sus enunciados particulares. Esa caracterización impide un fallo
condicionado que difiera la aplicación del precepto, pues un trámite de esa
naturaleza en nada podría incidir en la determinación del régimen legal
demandado, perdiéndose de tal modo la eficacia de la consulta previa”
“41. Con base en las anteriores premisas fácticas y
jurídicas, y ante la evidencia sobre la omisión del deber de consulta previa de
la Ley 1382 de 2010, la Corte declarará la inexequibilidad de esa normatividad”[20]
2.3. Como la Ley 1382 de 2010, ya fue analizado por esta Corporación en
relación con los mismos cargos que consisten en la omisión de la garantía del
derecho de consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes, es
claro que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, y por lo
tanto debe la Corte limitarse a disponer en la parte resolutiva, estarse a
lo resuelto en la Sentencia C- 366 de 2011 que declaró la
inexequibilidad de la Ley 1382
de 2010 “Por la cual se modifica la Ley 685 de
2001 Código de Minas”.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
ESTARSE A LO RESUELTO en la
Sentencia C- 366 de 2011 que por los mismos cargos declaró INEXEQUIBLE la
Ley 1382 de 2010 “Por la cual se modifica la Ley
685 de 2001 Código de Minas” y que
difirió los efectos de la inexequibilidad declarada por el término de dos (2)
años, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de dicha Sentencia.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
aclaración de voto
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente
con excusa
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETTELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con
aclaración de voto
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO
DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-367/11
Con el respeto acostumbrado hacia
las decisiones de la Corte, aclaro mi voto en la sentencia C-367 del 11 de mayo
de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), fallo en el que la Corte decidió
estarse a lo resuelto en la sentencia C-366 de 2011, que  declaró inexequible la
Ley 1382 de 2010 “por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de
Minas” y difirió los efectos de la inexequibilidad declarada por el término
de dos años, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de dicha
sentencia.
Compartí íntegramente la decisión
de la mayoría, habida cuenta los efectos de la cosa juzgada constitucional y
advertida la identidad de cargos y de norma acusada en ambos casos.  Sin
embargo, ello no es incompatible con el salvamento parcial de voto que expresé
frente a la sentencia C-366 de 2011, en relación con los efectos diferidos de
la declaratoria de inexequibilidad de la ley demandada, de acuerdo con los
argumentos a los que me remito en esta oportunidad.
Este es el motivo que sustenta
esta aclaración de voto.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA
C-367/11
Referencia:
expediente D- 8277
Demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010 modificatoria de la Ley 685 de
2001.
Demandante:
Guillermo León Henao Gómez
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PEREZ
La Corte en sentencia C- 367 de
2011, con ocasión del examen de una demanda de inconstitucionalidad presentada
contra la Ley 1382 de 2010 modificatoria de la Ley 685 de 2001, decidió lo
siguiente:
“ESTARSE A
LO RESUELTO en la Sentencia C- 366 de 2011 que por los mismos cargos declaró
INEXEQUIBLE la Ley 1382 de 2010 “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001
Código de Minas” y que difirió los efectos de la inexequibilidad declarada por
el término de dos (2) años, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva
de dicha Sentencia”.
Pues bien, en relación con la
decisión que adoptó la Corte en sentencia C- 366 de 2011, es necesario recordar
que salvé parcialmente mi voto por cuanto (i) se había pretermitido la consulta
indígena; (ii) se estaba en presencia, según la propia jurisprudencia de la
Corte, ante un vicio con entidad sustancial, y por ende, insubsable; (iii) no
existía justificación alguna para proferir un fallo con efectos diferidos (2
años); y (iv), en la práctica, se afectó la esencia de la consulta previa y
razón de ser al dejar con efectos una ley que no fue sometida a aquélla.
Pues bien, en el presente caso baste
con reiterar tales argumentos, por cuanto se está en presencia de un fallo de
estarse a lo resuelto.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO
DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
A LA SENTENCIA
C-367/11
INEXEQUIBILIDAD
POR OMISION DE CONSULTA PREVIA EN LEY DE REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Configuración
por cuanto omisión constituye una desprotección de valores constitucionales de
comunidades indígenas y afrodescendientes
CONSTITUCION
DE 1991-Constitución pluriétnica, multicultural y ecológica
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD TEMPORAL O
INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Procedencia
en relación con ley de reforma al código de minas que omitió la consulta previa
de comunidades indígenas y afrodescendientes para la protección del ambiente
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD TEMPORAL O
INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Alternativa
frente a dilemas que plantea una decisión de inconstitucionalidad pura y simple
Referencia: expediente D-8277
Demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la
Ley 685 de 2001 Código de Minas.”
Actor: Guillermo
León Henao Gómez.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
1. En la presente sentencia,[21]
la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió estarse a lo resuelto en
la sentencia C-366 de 2011,[22] en la cual se
resolvió declarar inexequible la Ley 1382 de 2010, ‘por la cual se modifica la
Ley 685 de 2001, Código de Minas’, por no haber sido consultadas las
comunidades indígenas y afrodescendientes, pues dado el tipo de norma legal de
que se trata (que afecta a las comunidades directamente) y el carácter
sistemático de la regulación acusada, se ha debido llevar a cabo la consulta
previa a dichas comunidades. Como lo afirmó aquella sentencia “[…] luego de
adoptada la medida legislativa correspondiente, el margen de maniobra de los
pueblos étnicos se reduce hasta el mínimo, al punto que los consensos que
llegaren a adoptarse entre las autoridades competentes y dichas comunidades
resultarían inanes frente a la medida legislativa.  Esto debido a que no podría
ser modificada sin antes cumplir con los procedimientos constitucionales para
el efecto.” En aquella oportunidad aclaré el voto por varias razones que
consideró reiterar en esta ocasión.
“2. No
obstante, la Sala resolvió diferir los efectos de su decisión por considerar
que si se declaraba la inconstitucionalidad de la norma alegada, se ponían en
riesgo caros valores constitucionales, en especial, algunos de los valores que
precisamente se busca proteger mediante el proceso de consulta previa de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, a saber: la protección ambiental y
ecológica.
3. Como lo ha
indicado la jurisprudencia constitucional en varias oportunidades, la
Constitución de 1991 no sólo es pluriétnica y multicultural, sino que también
es una Constitución ecológica. La Carta Fundamental protege de forma amplia y
significativa el ambiente a lo largo de su texto. Pero es más, las dos visiones
están interconectadas y se retroalimentan. Por una parte, la visión ecológica
encuentra sustento, entre otras razones, precisamente como un aporte de las
culturas indígenas y afrodescendientes, que tradicionalmente han construido
relaciones amigables y sostenibles con su entorno. Las diversas visiones
culturales y étnicas tradicionales que nutren la República, han enseñado la
importancia de respetar y saberse entender con la tierra, con la pacha mama.
Pero a la vez, la defensa de la ecología es una forma de protección del lugar
en que habitan y viven muchas de estas comunidades tradicionales. Es tal su
grado de integración con la naturaleza que, precisamente, proteger el ambiente
implica a su vez, proteger las comunidades indígenas y afrodescendientes.
4. Por lo
tanto, en la media que la Ley que se demandó es un Código de Minas que regula
la materia de forma integral, estableciendo un importante estándar de
protección ecológica que no existía previamente en el ordenamiento legal, la
Sala Plena de la Corte Constitucional se vio enfrentada a un dilema,
¿declaraba inexequible la ley por no haber realizado la consulta previa,
teniendo como efecto que la mayor protección del ambiente que fijo el Congreso
en dicha norma se perdería, que es una de las razones por las que se exige
constitucionalmente la consulta previa? ¿o se declaraba exequible la ley para
proteger el ambiente, a pesar de que no se había realizado la consulta previa?
Cuando la violación constitucional de una ley obliga a la Corte a retirar un
texto normativo del orden legal vigente que implica un daño en los mismos
valores constitucionales que se pretende proteger, es imprescindible encontrar
una alternativa que le permita a la Corte salir del trágico dilema que le
plantea una decisión de inconstitucionalidad pura y simple.
5. Como bien
lo aclara la sentencia, no era posible condicionar la decisión de
exequibilidad. Por lo tanto, la alternativa que la jurisprudencia
constitucional ha construido para solucionar estos dilemas en adoptar un fallo
diferido, esto es, someter a un plazo la decisión de constitucionalidad.
6. En
definitiva, la jurisprudencia constitucional de acuerdo con la cual se pueden
dar efectos diferidos de las decisiones de inconstitucionalidad, es una
poderosa herramienta procesal que le ha permitido a la Corte Constitucional
construir soluciones razonables en casos como el presente. Esto es, situaciones
en las cuales la decisión de protección de la Carta Fundamental lleva,
precisamente, a desproteger uno de los valores fundamentales que se está pretendiendo
proteger con la decisión adoptada.
7. Pero es
importante advertir que la decisión adoptada por la Corte Constitucional de
diferir los efectos no puede ser leída como una invitación a desconocer la
norma constitucional de consulta previa, justificando su violación en un
futuro, mediante la salvación al menos temporal de la norma. Mi voto, por
ejemplo, encuentra justificación en los excepcionales y precisos hechos del
caso y el contexto normativo en que ocurre el desconocimiento del deber de
consulta previa. Asuntos distintos serían por ejemplo, que la declaratoria de
inconstitucionalidad por falta de consulta previa afectara valores que no estén
tan interrelacionados con la protección a las comunidades indígenas y
afrodescendientes o que, pese a estar relacionados estrechamente los dos
ámbitos de protección constitucional, se tratara de un asunto respecto del cual
no exista un vacío de protección sobre la materia en el orden legal vigente.
8. En
cualquier caso, la divergencia en la Corte Constitucional en torno a la
decisión de si se debió diferir los efectos o no de la decisión de declarar
inconstitucional una ley por no haberse realizado la consulta previa a las comunidades
indígenas, es un asunto polémico y que dio lugar a salvamentos de voto. En lo
que no existe divergencia en la Sala Plena es en que sí se ha debido realizar
la consulta previa, y que tal violación implica la inconstitucionalidad de la
norma en el orden constitucional vigente. Ese es el claro mensaje, que manda la
Corte Constitucional.
En tal sentido aclaré mi voto a
la sentencia C-366 de 2011 y lo hago ahora con relación a la sentencia C-367 de
2011.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Página 2 de la demanda.
[2] Explica que, “A ese reconocimiento
y a esa protección de la diversidad étnica y cultural de las comunidades
indígenas, debe agregarse otro deber del Estado: el de promover las
condiciones para que ellas gocen de una igualdad real y efectiva, tal y como lo
dispone el inciso segundo del artículo 13 de la Constitución Política”
[3]
Página 9 de la demanda.
[4]
Citado en la página 13 de la demanda.
[5]
Página 8 de la demanda.
[6]
P. 13 de la Intervención del Ministerio de Interior y de Justicia.
[7]
Ibíd.
[8]
Ibíd., p. 15
[9]
Ibíd.
[10]
Ibíd., p. 16
[11]
Particularmente refiriéndose a dos providencias de esta
corporación: sentencias C-063 de 2010, expediente D- 7755, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto;  y C - 891 de 2002, expediente D-6984, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
[12]
V.gr.  Sentencias C-1052/01, C-1095/01,
C-1256/01. Dice
que, “La citada demanda para no caer en fallo inhibitorio (…) debió
desarrollar en cada uno de los artículos acusados las razones por las cuales se
violan las normas constitucionales, lo cual brilla por su ausencia”.
[13]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[14]
Advierte el MAVDT que Colombia tiene el 49% de los páramos del mundo y que si
se continúan otorgando títulos mineros sobre estas áreas y sobre los sitios de
Ramsar y Reservas Forestales Protectoras (RFP), la intervención en estos
delicados ecosistemas  podría alcanzar un 50%, lo cual despierta
inevitablemente gran preocupación por el riesgo que corren los suministros
hídricos y la diversidad biológica y cultural.
[15]
Ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991 e integrante del Bloque de Constitucionalidad, resultando ser, en esa medida,
un parámetro claro para fijar si en un caso concreto una ley es o no inconstitucional
[16]
M.P. Jaime Araujo Rentería
[17]
p. 65 del proyecto.
[18]  Dice la ponencia que, “Sobre el
particular, la Secretaria de la Comisión Quinta del Senado informó, a solicitud de la Corte, que ´la Comisión celebró durante el trámite del proyecto, un
FORO, el cual se llevó a cabo el día 13 de septiembre de 2007, y ene que se le
dio participación a la ciudadanía. Estudiada el acta contentiva de ese
foro, no encontró participación de autoridades representativas de las
comunidades étnica. Esto salvo la intervención del ciudadano Erwin Emilio
Rentería, a quien el acta lo adscribe como miembro de minorías étnicas. Su
intervención estuvo dirigida a oponerse a la reforma, en especial por su falta
de articulación con los intereses de los mineros tradicionales. En lo que
respecta al Senado de la República, el Secretario de la Comisión Quinta informó a la Corte que fueron celebradas dos audiencias públicas en relación
con la iniciativa. La primera celebrada en Medellín el 20 de noviembre de 2008
y publicada en la Gaceta del Congreso 818/09. La segunda, llevada a cabo en
Riohacha el 23 de abril de 2009 y publicada en la Gaceta del Congreso 828/09. Revisados estos documentos, se encontró que no hubo participación
de las comunidades étnicas. Esto sin perjuicio de la intervención de la Representante por comunidades indígenas Orsinia Patricia Polanco Jusayú, quien manifestó la
inconformidad con el proyecto de ley, entre otros asuntos pro haber omitido el
requisito de consulta previa” (Nota al pie de página No 20, pp. 67 y 68,
Sentencia  C- 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas)
[19]
Ibíd, pp. 67 a 68.
[20]
Ibíd.
[21]
Corte Constitucional, sentencia C-367 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez; AV
María Victoria Calle Correa, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto
Vargas Silva).
[22]
Corte Constitucional, sentencia C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV
María Victoria Calle Correa, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y SPV Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto).