C-824-06
ORTIZ HENAO
Sentencia C-824/06
TRABAJADORES OCASIONALES O
TRANSITORIOS-Auxilio de cesantía
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Norma derogada
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
Referencia:
expediente D-6245
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 229 literal b, 247(parcial), y 251
literal b del Código Sustantivo del Trabajo.
Demandantes:
Elena Lucia Ortiz Henao y Andres Santacoloma Santacoloma
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME
ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de
octubre de dos mil seis (2006)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
S E N T E N C I A
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad, los ciudadanos ELENA LUCIA ORTIZ y ANDRES SANTACOLOMA
SANTACOLOMA presentan demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 223
literal b, 229 literal b, 247(parcial) y 251 literal b, de la Ley 141 de 1961,
Código Sustantivo del Trabajo, que adoptó como legislación permanente los
Decretos 2663 y 3743 de 1950.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, se
admitió la demanda únicamente contra las tres últimas normas demandadas,
por lo que  la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de
la referencia.
II. NORMAS  DEMANDADAS
A continuación se transcribe el
texto de las disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario
Oficial No. 30694 del veintitrés (23) de Diciembre de 1961, y se subraya lo
acusado:
LEY 141 DE
1961
(diciembre 15)
por la cual se
adoptan como legislación permanente los Decretos 2663 y 3743 de 1950.
El Congreso de
Colombia
DECRETA:
(…)
CAPITULO
III
AUXILIO
MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL
(…)
ART. 229.-
Excepciones. Las normas de este capítulo no se aplican:
a)A la
industria puramente familiar.
b) A los
trabajadores accidentales o transitorios.
c)A los artesanos que, trabajando personalmente en su
establecimiento, no ocupen más de cinco(5) trabajadores permanentes extraños a
su familia.
d)A los criados domésticos, los cuales tienen derecho a
la asistencia médica y farmacéutica corriente, en caso de cualquier enfermedad
y al pago íntegro de su salario en caso de incapacidad para desempeñar sus
labores a consecuencia de enfermedad, todo hasta por un(1) mes.
NOTA: la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1004
de 2005, declaró inexequible la expresión “y al pago íntegro de su salario en
caso de incapacidad para desempeñar sus labores a consecuencia de enfermedad,
todo hasta por un(1) mes” del literal d) de este artículo.
CAPITULOVI
GASTOS DE ENTIERRO DEL TRABAJADOR.
Regla general
&$ARTICULO 247.  Todo patrono está obligado a pagar los gastos de entierro de cualquiera de sus trabajadores hasta una suma
equivalente al salario del último mes. Este precepto no se aplica a los
trabajadores accidentales o transitorios.
CAPITULO
VII
Excepciones a la regla general
ARTICULO 251: El artículo 249 no se aplica :
a)A la industria puramente familiar
b)A los trabajadores accidentales o transitorios
c)A los artesanos que, trabajando personalmente en su
establecimiento, no ocupen más de cinco(5) trabajadores permanentes extraños a
su familia
III. DEMANDA
Los actores
fundamentan la demanda en las siguientes consideraciones:
A. La
brevedad del tiempo no puede ser causal  de trato desigual de las personas,
pues el trabajo es un derecho que goza de protección en todas sus modalidades;
así mismo, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio
prestado bajo la dirección y control del Estado y que también comprende a los
trabajadores ocasionales. Las indemnizaciones deben pagarse a todos los
trabajadores, aunque a los ocasionales se haga en forma proporcionada a la
duración del trabajo, para lo cual el Legislador debería expedir la
normatividad correspondiente..
B.
Las normas demandadas contradicen los artículos 4 y 53 de la C. N.,  en cuanto
el primero establece la supremacía de la Carta sobre la Ley y el segundo
obliga al Legislador a expedir las leyes que garanticen igualdad de
oportunidades a todos los trabajadores, la seguridad social, su dignidad, etc.
IV. INTERVENCIONES
A. Universidad Santiago de
Cali.-
La decana de la facultad de
derecho de esta universidad, doctora BEATRIZ DELGADO MOTTOA considera que las
normas demandadas son realmente inconstitucionales por confrontar artículos
como el 1, 5, 13, 25, 48 y 53 de la C.N., debido a que todas las modalidades de
contratación laboral tienen una protección especial del Estado y los trabajos
ocasionales o transitorios cumplen con los requisitos del Art. 23 del C. S. T.
B. En nombre la Academia
Colombiana de Jurisprudencia los doctores RAFAEL FORERO RODRIGUEZ y RAFAEL
FORERO CONTRERAS consideran que las normas impugnadas deben ser declaradas
exequibles, pues la diferencia existente entre trabajadores permanentes y
ocasionales en ningún momento acarrea minusvalía. Estiman que por razones
económicas no se debe aumentar la cobertura con pretensiones de universalidad
pues el Estado no tiene la capacidad  para ello.
C. La directora del
Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás, doctora Marina Rojas
Maldonado, también solicita la declaratoria de exequibilidad de las normas
acusadas, pues si el empleador tuviera que pagar a los trabajadores ocasionales
las mismas prestaciones de los permanentes se perdería el sentido del contrato
con aquellos. No se violaría el principio de igualdad pues este no es absoluto;
gravar con otro tipo de prestaciones a favor de los trabajadores ocasionales
desestimularía la creación de empleo.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION
A. La Corte Constitucional
debe DECLARARSE INHIBIDA para decidir en relación con  los artículos 229
literal b) y 247 del CST  por haber sido derogados por regulación integral:
En nuestro ordenamiento jurídico
ha sido contemplada  la teoría del riesgo mediante la Ley 100 de 1993 y por uno
de sus decretos reglamentarios, el No.1295 de 1994, con lo cual se introdujeron
modificaciones al CST en relación con los accidentes de trabajo y los riesgos
profesionales y  el Sistema General de Riesgos Profesionales. Por tal virtud
este Sistema se aplica a todas las empresas y a todos los trabajadores
permanentes o transitorios, tanto del sector público como privado, con las
excepciones previstas en el artículo 279 de dicha Ley 100 y por tanto el
empleador que no afilie a sus trabajadores, sin excepción alguna,  al Sistema
General de Riegos Profesionales, además de ser sancionado, asume
responsabilidad  por las prestaciones a que tienen ellos derecho.
Considera el Ministerio Público
que con el Nuevo Sistema General de Riesgos Profesionales, el trabajador que
sufra un accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrá derecho a que las
prestaciones asistenciales sean suministradas a través de la EPS; así mismo
tiene derecho a reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte
de quien administra los riesgos profesionales, una ARP: indemnización por
incapacidad permanente parcial, pensiones de invalidez y de supervivencia y
auxilio funerario.
De conformidad con nuestra Carta
de Derechos la Seguridad Social es un derecho irrenunciable de todos los
habitantes del territorio nacional, por estar regido precisamente por el principio
de universalidad, cuya dirección, control y manejo corresponde al Estado. De
ahí que, independientemente de la clase de contrato de trabajo, todo trabajador
dependiente debe estar cobijado por el Sistema de Seguridad Social. Lo mismo
sucede con el llamado auxilio funerario: el ISS y los fondos privados
deben asumir el pago de esta prestación, independientemente de que el
trabajador sea permanente o transitorio, de conformidad con el artículo 51 de
la mencionada Ley 100
Por todo lo anterior, en criterio
del Ministerio Público, los artículos 229 literal b y 247 del CST demandados
han sido derogados por regulación integral de la materia, expresando así su
divergencia respecto de la posición que, en sentido contrario, ha defendido la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por ello la Corte Constitucional
debería DECLARARSE INHIBIDA para pronunciarse de fondo  respecto de estos dos
disposiciones del CST.
B. Se debe declarar la exequibilidad
del literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo:
En relación con el auxilio de
cesantía excluido también por el artículo 251 lit. b demandado para
trabajadores ocasionales, según la vista fiscal, debe recurrirse al test
intermedio de igualdad por cuanto 1)dicha exclusión no se basa en un
criterio  sospechoso; 2)no afecta abiertamente derechos fundamentales,  3)el
grupo de trabajadores ocasionales no puede catalogarse como marginado o
vulnerable.
Teniendo en cuenta la naturaleza
de las funciones y los objetivos de las prestaciones realizadas, los
trabajadores ocasionales no son comparables con los habituales; este es el
fundamento de la diferenciación para exceptuar el reconocimiento y pago del
auxilio de cesantías y de la prima de servicios  a los primeros. Por ello,
sostiene en su concepto el  Ministerio Público, no hay vulneración al derecho a
la igualdad, como tampoco a los artículos 25 y 53 de la Carta Política y en
consecuencia pide a esta Corporación declarar EXEQUIBLE el literal b) del
artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo.
VI. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE
A. Competencia.-
La Corte Constitucional es
competente para conocer de  la presente demanda, conforme a lo dispuesto en el
artículo 241, Num. 4, de la Constitución, por estar dirigida contra unas
disposiciones que forman parte de una  ley.
B. Sobre la derogatoria de los
artículos 229, literal b) y 247 del Código Sustantivo del trabajo
En la teoría y en nuestra
tradición  jurídica una norma se considera derogada a) por declaración  expresa
del legislador; b)Tácitamente, por incompatibilidad de normas, que
se da a nivel de los contenidos de las formulaciones normativas y se determina
mediante la aplicación del criterio de lex  posterior y c) por
regulación integral de la materia mediante la expedición de una nueva ley.
Precisamente ha considerado este
tribunal constitucional, siguiendo la directrices del artículo 3º de la ley
153 de 1887, que una regulación sistemática posterior de un tema deroga
tácitamente las normas precedentes sobre la materia, o sea, que hay derogatoria
de una norma por  una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la
anterior disposición se refería
A propósito de las normas bajo
examen en la presente demanda  la Corte Constitucional considera que partir de
la entrada en vigencia  de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1295 de 1994, que
regularon íntegramente la materia, los artículos 229, literal b y 247 del
Código Sustantivo del Trabajo están derogados.  Incluso puede  sostenerse
también que están derogados desde antes, a partir de la vigencia de la
Constitución de 1991, pues principios como el  de universalidad y el de solidaridad
son los que orientan el régimen de Seguridad Social Integral vigente en
nuestro país, es decir que todo trabajador, permanente u ocasional está o debe
estar cobijado por él, pues la seguridad social es un servicio público de
carácter obligatorio, consagrado como derecho irrenunciable a favor de todos
los habitantes del territorio. Por ello  la Corte Considera que la
interpretación más acertada sobre normas demandadas como los artículos 229
lit.b y  247  del actual Código Sustantivo del Trabajo es que han sido
derogadas por regulación integral de la materia.
Fue esta la interpretación
dada por esta Corte en la sentencia C-823 de 2006, sobre la vigencia de estas
normas: Respecto del artículo 229 constató que,
“… la expresión “a los
trabajadores accidentales o transitorios” del artículo 229 b) del C.S.T.
referente a las excepciones al pago del auxilio monetario por enfermedad no
profesional, fue derogado tácitamente por la ley 100 de 1993.
En efecto, la
mencionada prestación se encontraba inicialmente regulada en el artículo 227
del C.S.T., que preveía el pago de un auxilio monetario hasta por 180 días,
así: las dos terceras partes del salario durante los primeros 90 días y la
mitad del salario por el tiempo restante, en caso de incapacidad comprobada
para desempeñar sus labores, “ocasionada por enfermedad no profesional”. De conformidad
con el artículo 199 del C.S.T. esta clase de prestaciones “dejarán de estar a
cargo de los empleadores cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto
Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los
reglamentos que dicte el mismo Instituto”.
Con la expedición del
Decreto 770 de 1975 se produjo la subrogación, en el asegurado, del  riesgo
patronal por enfermedad general radicado en cabeza del Instituto de los Seguros
Sociales,  sin que se realizara distinción alguna derivada de la actividad
desarrollada o de la clase de contrato laboral suscrito.
Ya en vigencia de la
actual Constitución, la Ley 100 de 1993 dispuso que deberán estar afiliados al
régimen contributivo “las personas vinculadas a través de contrato de trabajo”
(Art. 157.1) sin establecer tampoco distinción alguna derivada de la naturaleza
de la actividad desarrollada o de la modalidad de la vinculación...”
Y con relación al
artículo 247 demandado encontró la Corte que,
“…si bien el artículo
247 del C.S.T. no fue expresamente derogado por la Ley 100 de 1993 ni por el
decreto ley 1295 de 1994, no cabe duda que la materia por aquél regulada fue
objeto de una  regulación posterior que no establece distinción ni exclusión
alguna  respecto de los trabajadores que deben ser afiliados al Sistema de
Seguridad Social Integral, fundadas en la naturaleza de la actividad
desarrollada o del término de la misma. La norma se encuentra, en consecuencia
tácitamente  derogada por regulación integral de la materia…”
Consecuencia de ello es que
también en esta ocasión la Corte se inhiba de hacer un pronunciamiento de fondo
en relación con la acusación formulada contra estas dos normas por haber sido
derogadas.
Se ha planteado también en este
juicio de constitucionalidad el problema que representa el hecho de que algunas
autoridades de la justicia laboral están interpretando de otra manera la
vigencia de las  normas acusadas  y por tanto siguen   dando aplicación  a
ellas; al respecto consideramos que esta Corte no debe abordar en esta
oportunidad dicho tema y que deben ser los afectados con dichas decisiones
quienes están facultados para  emprender las acciones constitucionales o
legales que estimen pertinentes  para obtener  la protección de los derechos
que con aquella interpretación hayan resultado vulnerados.
C. La cosa juzgada
constitucional respecto del artículo 251 literal b).
Constata la Corte que sobre este
artículo demandado ya hubo pronunciamiento en el sentido de declararlo
INEXEQUIBLE
mediante la sentencia  C-823 de 2006, al considerar que la
exclusión que él hace de los trabajadores ocasionales o transitorios del
auxilio de cesantía de que trata el artículo 249 del Código Sustantivo del
trabajo, desconoce el trabajo como derecho y principio fundante de nuestro
Estado social de derecho que, obliga a los autoridades a conferirle  a todas
las modalidades en que él se ejecute, igualdad de oportunidades, una
remuneración proporcional, etc. Encontró entonces la Corporación que la
exclusión hecha por la norma demanda en contra de los trabajadores ocasionales
desconoce principios como el de universalidad que rige las prestaciones
sociales, así como de equidad, de justicia y dignidad, contemplados
principalmente en el preámbulo y en los artículos 25 y 53 de nuestra Carta
Política. En efecto se sostuvo en dicha sentencia:
“El artículo 251 b) del Código
Sustantivo del Trabajo, contempla la exclusión de un sector de la población –
los trabajadores ocasionales –  de una prestación que es  inherente a su
condición de trabajadores. Esta exclusión vulnera el principio de universalidad
de la seguridad social, prevista como una de las garantías  mínimas e
irrenunciables que conforme a la Constitución (Arts. 25 y 53) debe orientar el
estatuto laboral.
Las contingencias provenientes
de la actividad laboral, la necesidad de establecer condiciones dignas de
trabajo, la protección de la seguridad económica de los individuos que derivan
su sustento y el de sus familias del trabajo dependiente, son circunstancias
que se predican de todos los trabajadores dependientes,  sin consideración a la
naturaleza del contrato que los vincula, ni a la actividad desarrollada por la
empresa. Así, la exclusión de los trabajadores ocasionales de la prestación social
del auxilio de cesantías es contraria al atributo de la universalidad que
orienta la garantía de la seguridad social, principio mínimo fundamental que
debe guiar la legislación en materia laboral (Art. 53).
…Así, el
literal b) del artículo 251 C.S.T. es el resultado del ejercicio de una
competencia asignada por la Constitución al Congreso que en consecuencia parte
del reconocimiento del principio democrático, y goza de la presunción de
constitucionalidad que existe sobre las decisiones que toma el legislador, pero
cuyo contenido no puede ser consecuencia de una decisión arbitraria y
caprichosa de éste sino que debe estar fundada en un mínimos de racionalidad.[1]
Desborda el
marco de libertad de configuración normativa el legislador, cuando establece un
precepto que restringe algunos de los principios fundamentales del derecho al
trabajo como “la igualdad de oportunidades para los trabajadores” y el derecho
del trabajador a que su remuneración sea “proporcional a la cantidad y calidad
del trabajo” (Art. 53 superior), en relación con un grupo de trabajadores (los
ocasionales o transitorios) vinculados mediante una modalidad contractual que
goza de la protección constitucional establecida en la mencionada disposición.
El auxilio
de cesantía tiene como finalidad cubrir o prever las necesidades que se
originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo
que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo. Se
trata de un objetivo acorde con los principios de una Constitución humanista
fundada en el respeto por la dignidad humana, en este caso, del trabajador.
Si bien de
la lógica de la norma se deduce que la exclusión de los trabajadores
ocasionales o transitorios del pago del auxilio de cesantía también tiene como
objetivo la promoción de un fin constitucional como es la libertad de empresa,
tal como está consagrada en el artículo 333 de la Carta, la jurisprudencia de
esta Corte ha precisado que  la empresa como base del desarrollo cumple una
función social que implica obligaciones por lo que el trabajador no puede ser
considerado como un mero factor de producción, y cualquier política pública
sobre las condiciones laborales, debe tomar en cuenta que “de la persona del
trabajador dependen otras y que cada acto que lo involucra, en bien o en mal,
repercute necesariamente en su familia.[2]”
La
protección del fin legítimo de la promoción de la libertad de empresa no puede
producirse a costa del sacrificio de otros principios constitucionales más
amplios como la especial protección que el Estado debe brindar al trabajo[3],
y en particular los  principios de igualdad de oportunidad para los
trabajadores, remuneración proporcional a la calidad y cantidad de trabajo,
prohibición para el legislador de menoscabar los derechos de los trabajadores
(Art. 53), así como el principio de universalidad que rige las prestaciones
sociales como elemento integrador del concepto de seguridad social (Arts. 48 y
53).
Por lo tanto, al encontrar que
la expresión “a los trabajadores accidentales o transitorios” del artículo
251b) del C.S.T., estructura un desbordamiento de la potestad de configuración
del legislador en materia laboral, en cuanto vulnera principios
constitucionales que promueven valores de igualdad, de equidad, de justicia y
dignidad en las condiciones laborales (Arts. 25 y 53), así como el de la
universalidad en la cobertura de todas las contingencias inherentes al trabajo,
con miras a la realización de los fines sociales del Estado de derecho, la
Corte declarará la inexequibilidad del segmento normativo demandado…”
Teniendo en cuenta, pues, que los
cargos formulados por los actores en  esta ocasión son los mismos y en relación
con el mismo literal de la norma de la legislación laboral, la Corte se estará
a lo decidido en la sentencia señalada, en respeto de la cosa juzgada
constitucional a que hacen tránsito los fallos que esta Corte dicte en
ejercicio del control constitucional, de conformidad con el artículo 243
superior.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.- DECLARARSE INHIBIDA para
emitir un pronunciamiento de fondo en relación con los artículos 229, literal
b) y 247(parcial)  del Código Sustantivo del Trabajo
Segundo.-
ESTARSE A LO RESUELTO  en la sentencia C- 823 de 2006 , mediante la cual se
declaró inexequible el literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del
Trabajo.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS
HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON
PINILLA PINILLA
A
LA SENTENCIA C-824/06 (4 DE OCTUBRE)
Referencia:
Expediente D-6245
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 229 literal b), 247 (parcial) y 351
del Código Sustantivo del Trabajo.
Magistrado
Ponente:
JAIME ARAÚJO
RENTERÍA.
Comparto la
decisión tomada en la parte resolutiva de la sentencia C-826 de 2006 en el
sentido de no emitir pronunciamiento de fondo, por carencia actual de objeto,
en relación con los artículos 229 literal b) y 247 (parcial) del Código
Sustantivo del Trabajo y de estarse a lo resuelto en la sentencia C-823 de
2006, que declaró inexequible el literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo
del Trabajo.
Sin embargo,
me aparto de sus motivaciones pues en relación con la inexequibilidad del
literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, declarada en la
sentencia C-823 de 2006 (4 de octubre), M. P. Jaime Córdoba Triviño, salvé voto
por considerar que lo acusado no vulneraba las normas superiores que el actor
citó como infringidas y, en consecuencia, ha debido ser declarada exequible.
En efecto, en
aquella oportunidad manifesté mi desacuerdo con la extensión del auxilio de
cesantía a los trabajadores accidentales o transitorios, ya que a la luz de las
normas laborales quienes prestan esta clase de labor lo hacen en forma
independiente sin estar sometidos a un contrato de trabajo.
Sostuve y ahora lo reitero, que
en la sentencia C-823 de 2006 se afirma que la labor accidental, ocasional o
transitoria es una modalidad de contrato de trabajo, dado que “incorpora los
mismos elementos esenciales que conforme al artículo 23 del C.S.T. deben
concurrir en un contrato de trabajo”, apreciación que en mi sentir no es
del todo cierta, pues la lectura sistemática de las normas pertinentes del
Código Sustantivo del Trabajo revela que esta clase de labor normalmente se
ejecuta sin que se configuren los elementos del contrato de trabajo,
particularmente en cuanto la subordinación.
En efecto, conforme al Código
Sustantivo del Trabajo el trabajo que regula y ampara esa normatividad es el
que se ejecuta en desarrollo de un contrato de trabajo. Así lo dispone
expresamente el artículo 5° de este estatuto:
“Art. 5º. Definición
de trabajo. El trabajo que regula este código es toda actividad
humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria,
que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y
cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un
contrato de trabajo.” (subrayo)
Por su parte, el artículo 6° del
CST al definir el trabajo ocasional, accidental o transitorio claramente da a
entender que este tipo de labor habitualmente se ejecuta por fuera de un
contrato de trabajo, por no concurrir elementos característicos del mismo como
son la continuidad en la labor, y la vinculación estable
del trabajador a las actividades que constituyen el giro ordinario de la
empresa:
“Art. 6º. Trabajo
ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio es el de corta
duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores
distintas de las actividades normales del patrono.(sic)”
(subrayo)
Según el
artículo 22 del CST, la continuidad es elemento configurativo del
contrato de trabajo:
“Art. 22. Definición.
1. Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a
prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración.
2. Quien
presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono,
y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” (subrayo)
En el mismo
sentido el artículo 23 ibídem establece:
“Artículo
23. Elementos esenciales. Subrogado. Ley 50 de 1990, artículo 1°.   1.
para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres
elementos esenciales:
a) La actividad
personal del trabajador, es decir, realizada por él mismo;
b) La
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos
del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que
sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y
b) Un
salario como retribución del servicio.
2. Una
vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se
le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. (subrayo)
Sin
continuidad en el desempeño del trabajo no existe contrato de trabajo y esto es
lo que sucede con la labor que ejecutan los trabajadores accidentales,
ocasionales o transitorios, pues su vinculación a la empresa no es permanente
ni implica el desarrollo de actividades propias de su giro ordinario.
La
transitoriedad es el aspecto negativo de la continuidad y constituye, por
tanto, la antítesis perfecta de la “permanencia” que caracteriza al
contrato de trabajo.
Sólo en forma excepcional
la ley laboral prevé la posibilidad de que pueda celebrarse un contrato de
trabajo para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Así lo
autoriza el artículo 45 del CST:
“Art. 45. Duración.
El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el
tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo
indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.”
(subrayo)
Así, pues, si
el trabajo transitorio, por su propia naturaleza, excluye el contrato de
trabajo, no existe razón objetiva que justifique ampliar el auxilio de cesantía
para quienes desarrollan este tipo de labor.
De otra parte,
para llegar a la decisión de la cual me aparto se sostiene que la cesantía es
una prestación social que representa un ahorro forzoso del trabajador para
cubrir la contingencia del desempleo y que, en virtud del principio
constitucional de universalidad de la seguridad social, debe cubrir a todas las
personas, incluidas las que ejecutan una labor accidental, ocasional o
transitoria.
Si la cesantía
es un ahorro forzoso supone, obviamente, la continuidad del trabajador en el
desarrollo de la actividad laboral, situación que no se configura en el trabajo
accidental que, según se analizó, es de corta duración, no superior a un mes.
Esta
circunstancia, lamentablemente no considerada por la Corte, producirá efectos
desfavorables para quien desempeña esta clase de labor y también para quien la
contrata, ante la dificultad de calcular el valor de la cesantía e, igualmente,
por lo que hace a su pago, dado que la Ley 50 de 1990 obliga a realizarlo a través
de fondos de cesantías.
No cuestiono
que la cesantía constituya una prestación social, pero si me parece discutible
su extensión a los trabajadores ocasionales, accidentales o transitorios bajo
el argumento del respeto al principio de universalidad de la seguridad social,
ya que, se repite, quien ejecuta esta clase de actividad no lo hace en
desarrollo de un contrato de trabajo sino en forma independiente debiendo, en
observancia de dicho principio, estar afiliado por su cuenta al sistema de
seguridad social y de riesgos profesionales que lo amparan contra los riesgos a
la salud, invalidez, vejez y muerte.
Por lo
anterior, manifiesto mi desacuerdo en relación con la ampliación del auxilio de
cesantía a los trabajadores accidentales o transitorios, pues en mi parecer tal
determinación traerá efectos contraproducentes, tanto para el propio trabajador
como para los empleadores.
Las
consecuencias negativas para los trabajadores consisten en que al existir la
obligación de reconocerles dicha prestación, en adelante se evitará la
contratación de personal para el desempeño de tareas efímeras y puntuales, que
por su propia naturaleza no corresponden al giro ordinario de las empresas.
Así mismo, los
usuarios verán afectados sus intereses, toda vez que injustificadamente se les
encarecerán los costos operativos en razón de los gastos de afiliación a la
seguridad social y al fondo de cesantías, de aquellos trabajadores que por la
índole de su labor no forman parte de la empresa por cumplir funciones
distintas a las actividades normales de la misma.
Seguramente, la anterior
situación favorecerá aquellas firmas de servicios temporales que en su
condición de intermediarias explotan el trabajo subordinado, trayendo
resultados indeseables, como los de una menor retribución para los trabajadores
y mayores costos para los usuarios de tales servicios.
En
estos términos dejo expresada mi aclaración de voto que, no obstante mi
acostumbrado y profundo respeto por las decisiones de la Corte, estimé
necesario efectuar dentro de la decisión adoptada en este caso por la Sala
Plena de la corporación.
Fecha
ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
[1] Corte Constitucional, sentencia C- 673 de 2001, MP, Manuel José Cepeda
Espinosa.
[2] Corte Constitucional, SU 159 de 1997.
[3] Corte Constitucional, sentencias C-1177 de 2001, MP, Marco Gerardo
Monroy Cabra; C- 100 de 2005, MP, Álvaro Tafur Galvis.