T-638-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-638/08
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reiteración de jurisprudencia sobre
reconocimiento y pago
DEBERES DEL EMPLEADOR-Afiliar a sus trabajadores al
sistema de seguridad social
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL ESTADO-Concepto
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL
ESTADO-Finalidad
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL
ESTADO-Celebración con
personas naturales o jurídicas para administración o funcionamiento
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL
ESTADO-Celebración con
personas naturales cuando no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CON EL
ESTADO-Deberes del
contratista de afiliarse al sistema de seguridad social en salud y del Estado
de cerciorarse de que tal afiliación sea efectiva
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE
FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Alcance
LICENCIA DE MATERNIDAD-Responsabilidad del
municipio del pago de la prestación, por no haberse cerciorado de que la
contratista se encontrara afiliada al sistema de seguridad social en salud
Referencia: expediente T-1832858
Acción de tutela instaurada mediante
apoderado por Lucy Obregón Tapias, contra el municipio de Lloró, Chocó.
Procedencia: Juzgado Civil del Circuito de Quibdó.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de
dos mil ocho (2008).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo adoptado en
segunda instancia por el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, dentro de la
acción de tutela instaurada mediante apoderado por Lucy Obregón Tapias, contra
el municipio de Lloró, Chocó.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional por remisión que hizo dicho Juzgado, en virtud de lo ordenado
por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
Mediante apoderado, la señora Lucy Obregón
Tapias instauró acción de tutela el 23 de julio de 2007 ante el Juzgado Promiscuo
Municipal de Lloró. Pide que le sean amparados a ella y a su recién nacida hija
sus derechos a la vida digna, la seguridad social y el mínimo vital, que
considera vulnerados por el ente territorial demandado, según se sintetiza a
continuación.
1. Hechos y relato contenido en la demanda.
1.1. La actora se desempeñó como auxiliar
de enfermería en el centro de salud de Lloró, entre febrero de 2004 y agosto de
2006, según obra en certificación expedida por la Alcaldía municipal en
septiembre de 2007 (f. 32 cd. inicial, pero en la demanda aparece como fecha de
iniciación “noviembre de 2005”, f. 1 ib.).
1.2. Durante ese período quedó embarazada, lo
cual notificó “formalmente” al Alcalde de Lloró el 16 de enero de 2006.
1.3. Al no haber sido afiliada a una EPS, según
afirma, el 23 de agosto de 2006, cuando nació su hija, solicitó directamente a
la Alcaldía Municipal el pago de su licencia de maternidad. Sin embargo, no
obtuvo suma alguna por este concepto.
1.4. Finalmente, afirma la demandante que se
encuentra desempleada, lo cual “hace perentorio el pago de la remuneración
por maternidad, equivalente al salario que devengaba en la entidad municipal al
momento del parto; la negativa a ello, vulnera el mínimo vital de ella y de su
hija” (f. 2 cd. inicial).
2. Pretensión de la demanda.
En vista de lo anterior, la accionante solicita
que se ordene a la Alcaldía Municipal de Lloró que reconozca y pague la respectiva
licencia de maternidad.
3. Actuación procesal.
Mediante auto de agosto 9 de 2007, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Lloró admitió la acción y ofició a la Alcaldía demandada
para que en el término de dos días se pronunciara sobre los hechos que
fundamentan la demanda.
4. Respuesta del ente territorial demandado
al juez de tutela.
El 22 de agosto de 2007 respondió el
Alcalde de Lloró que, de conformidad con el Decreto 806 de 1998, no es al
municipio a quien le corresponde reconocer el auxilio por maternidad de la señora
Lucy Obregón Tapias, sino a la EPS “a la que ella se encuentre afiliada con
ocasión del contrato suscrito con el municipio de Lloró”, dado que no
pertenecía a su planta de personal.
De tal manera, pide que se realice “una
inspección judicial a la Oficina de Personal del Municipio y a la Tesorería
para que se establezca uno la vinculación y dos la modalidad de pago” y solicita
negar la tutela.
5. Sentencia de primera instancia.
En sentencia proferida en agosto 23 de
2007, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lloró, Chocó, denegó la acción de
tutela, recordando jurisprudencia de esta Corte sobre la oportunidad de
interponer el amparo y considerando que en este caso pasó casi un año desde que
se generó la maternidad, desnaturalizándose la acción al no vislumbrarse la
necesidad de una protección inmediata.
En efecto, estimó que la licencia la reclama
la accionante, ahora desempleada, después de haber tenido suficiente tiempo para
demandar ante la jurisdicción laboral ordinaria y obtener el pago
correspondiente; así, se trata del cobro de una cuenta pasada y ante la falta
de demostración de afectación del mínimo vital o del perjuicio irremediable, es
improcedente la acción impetrada.
6. Impugnación.
En escrito presentado en tiempo, la
accionante impugnó la decisión del a quo reiterando los argumentos
expuestos en su demanda, agregando que de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, la oportunidad para reclamar el pago de la licencia de
maternidad es dentro del año siguiente al parto.
Así mismo, señaló que el mínimo vital se
presume afectado por el solo hecho de que es madre soltera, se encuentra
desempleada, es cabeza de hogar y no posee  ingreso alguno.
7. Sentencia de segunda instancia.
Mediante decisión de octubre 24 de 2007, el
Juzgado Civil del Circuito de Quibdó confirmó el fallo impugnado, no obstante aclarar
que, a diferencia de lo aseverado por el Juzgado de Lloró, la acción sí se
presentó dentro del término señalado por la jurisprudencia, pues efectivamente fue
incoada dentro del año siguiente al nacimiento.
Empero, afirmó que salvo si existe
afectación del mínimo vital, en cuyo caso adquiere competencia el juez
constitucional, la licencia de maternidad es un derecho de carácter legal
patrimonial y, por ende, el mecanismo judicial para exigir su pago es el
proceso ejecutivo laboral ordinario.
De otra parte, señaló que la actora laboró
en el municipio, pero contratada “por medio de orden de prestación de
servicio (art. 32 de la Ley 80 de 1993), luego le correspondía cotizar en forma
particular directamente a una EPS, como lo señala el artículo 2002 (sic) de la
Ley 100 de 1993”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
La Corte es competente para conocer esta
demanda en Sala de Revisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9°, de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991.
2. Lo que se debate.
En el caso
bajo estudio, se debate la procedencia de la acción de tutela con el fin de conceder
el pago de la licencia de maternidad a favor de la señora Lucy Obregón Tapias, por
quien presuntamente en consideración a la naturaleza del contrato celebrado con
la administración municipal de Lloró, Chocó, no se efectuaron cotizaciones a
una EPS, debiendo analizar esta Sala de Revisión si efectivamente ese municipio
vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, la seguridad social y el mínimo
vital de la mencionada actora, según se argumenta en la demanda.
3.  Protección especial a la mujer
embarazada.
La mujer embarazada goza de especial
protección en la normatividad constitucional e internacional, con derechos que
impiden su despido por esta condición, protegiéndosele con “estabilidad
laboral reforzada” y una prestación económica especial, como es el pago de
la licencia de maternidad para amparar a la madre y al recién nacido.
En un reciente pronunciamiento[1],
fue relacionada parte de la jurisprudencia proferida por esta corporación en relación
con el reconocimiento y pago de esa licencia de maternidad, haciendo énfasis en
que la mujer cotizante, ya sea dependiente o independiente, tiene derecho a
exigir de la EPS a la que se encuentre afiliada el pago correspondiente. Sobre
este aspecto, se afirmó:
“Respecto al amparo de los derechos cuando
se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, la Corte
Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o
proporcional, dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de
gestación.
Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008
(febrero 4), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, especificando dos situaciones
con sus consecuencias:
‘… concluyó que en aquellos casos en los
que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al
sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la
obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. La regla contigua
indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un
período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación,  igual tiene derecho
al pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo
cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.
De tal forma en la Sentencia T-530 de 2007[2]
la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas,
mediante la definición de las reglas citadas y expuso:
‘(…) la Sala encuentra probado lo
siguiente:
i) En aquellos casos en los que las
cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas, discontinuas o no
coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación, esta
Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión, así:
a) En aquellos casos en los que las semanas
dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al
total del tiempo de la gestación, se ordenará el pago de la referida licencia
de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%).
b) En los otros casos en los que las
semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de
semanas que duró el período de gestación, el pago de la licencia de maternidad
se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. (…)’.
En tal sentido, esta Sala de revisión
ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los
requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación,
con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de
gravidez, que dan a luz un hijo, y de los menores recién nacidos
En la misma línea, y con el fin de mantener
el equilibrio del sistema, si se superan dos meses sin cotizar por parte de la
madre durante su embarazo, la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del
pago de la licencia de maternidad, con el objeto de lograr bilateralmente una
solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la
protección de su derecho al mínimo vital, sin que el sistema de salud retenga
dineros que han sido cotizados por la afiliada, y por otra en compensación del
sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha
percibido.’
Igualmente,
en la sentencia T-204 de febrero 28 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, señaló:
‘… tampoco puede implantarse un criterio
rígido, según el cual, solo se ordenaría el pago completo de la licencia por
maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el
período de gestación. En efecto, si la cotización no se extendió a todo el
período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la
licencia por maternidad, deben aplicarse los criterios constitucionales y
jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del
parto, la mujer goce efectivamente de especial asistencia y protección del
Estado, ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el
caso.’
Ahora bien, la privación del pago
correspondiente a la licencia de maternidad, hace suponer una vulneración al
mínimo vital de la mujer y del recién nacido, presunción que justifica la
afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de
calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia, el
incumplimiento de algunos requisitos formales.”
Sin embargo, como se aprecia en este caso, a
pesar de que se pide el pago de la licencia de maternidad correspondiente, se
parte de un supuesto de hecho distinto y es la total ausencia de cotización al
sistema de seguridad social en salud, por parte del empleador y de la
trabajadora, por la discutible naturaleza de la relación contractual.
En consecuencia, es necesario aclarar que
aunque no se debata ante el Juez de tutela la modalidad de tal relación
contractual, la afiliación al sistema de seguridad social en salud debe
considerarse obligatoria.
4. Obligatoriedad en la afiliación al
sistema de seguridad social en salud, independientemente de la relación
contractual o legal que exista.
El sistema
de seguridad social, como servicio público obligatorio, tiene por objeto
garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, con el fin
de otorgarles una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la
protección de las contingencias que les afecten, comprendiendo una serie de obligaciones
por parte del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados
a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y
los servicios complementarios. Así estatuye la Ley 100 de 1993:
“ARTÍCULO
22. Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su
aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto,
descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las
cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya
autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad
elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro
de los plazos que para el efecto determine el gobierno.
El empleador
responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere
efectuado el descuento al trabajador.
… … …
ARTICULO 161.
Deberes de los empleadores. Como integrantes del sistema general de seguridad
social en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución
en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:
1. Inscribir
en alguna entidad promotora de salud a todas las personas que tengan alguna
vinculación laboral, sea ésta verbal o escrita, temporal o permanente. La
afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del
trabajador sobre la entidad promotora de salud a la cual prefiera afiliarse, de
conformidad con el reglamento.
... … …
3. Informar
las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están
afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las
vinculaciones y retiros de trabajadores. Así mismo, informar a los trabajadores
sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el sistema general de
seguridad social en salud.
... … …
PARÁGRAFO. Los
empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán
sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro
primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la
información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo
del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades
por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su
totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del
trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad
social correspondiente.”
De las
normas transcritas se colige el deber del empleador de inscribir en una entidad
promotora de salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, verbal
o escrita, temporal o permanente, y girar oportunamente las cotizaciones a la
entidad correspondiente; de lo contrario deberá responder en su totalidad en
caso de un accidente de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad
general o maternidad, que se le presenten a sus trabajadores.
Los
contratos de prestación de servicios con la administración pública, están
definidos en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así:
“Contrato de prestación de servicios. Son contratos de
prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de
la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni
prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente
indispensable.”
Es claro que una entidad estatal puede contratar servicios con un
particular, cuando las actividades para las cuales se contrata no puedan
realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados; únicamente
podrán celebrarse por el término estrictamente indispensable para desarrollar
la actividad contratada y no generan relación laboral ni prestaciones.
Ha de recordarse, sin embargo, lo definido sobre la afiliación al
sistema de seguridad social, partiendo de lo expresado por esta corporación en la sentencia C-739
de septiembre 10 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño, al
declarar exequible, por los cargos entonces formulados, el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que señalaba que “las personas naturales que contraten
con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a
acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta Ley,
siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a tres meses”.
Al ser derogada esa norma por el artículo  4°
de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se
determinó que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se
estará en la obligación de cotizar al sistema; es decir, independientemente de
la duración del contrato, media siempre tal obligación de cotizar al sistema.
Así mismo, el
artículo 50 Ley 789 de 2002 dispone que para celebrar, renovar o liquidar
contratos con entidades estatales, se requiere el cumplimiento
por parte del contratista de sus obligaciones con los
sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones, etc.
En consecuencia, si bien es deber del contratista afiliarse al
sistema de seguridad social en salud, no puede el ente estatal dejar a su
arbitrio la decisión de si se afilia o no, pues dada la obligatoriedad y
universalidad del mismo, le corresponde a la entidad pública cerciorarse de que
tal afiliación sea efectiva.
5. Primacía de la realidad.
Con el fin de dilucidar si se ha disfrazado un contrato de trabajo,
aparentándolo  como de prestación de servicios independientes, puede acudirse a
las reiteradas oportunidades en que esta corporación se ha pronunciado sobre
las diferencias existentes entre ellos[3]
y a pesar de que se ha señalado que, en principio, no es en el ámbito tutelar
donde se deben dirimir los conflictos que surgen cuando dejan de cancelarse las
prestaciones correspondientes, también se ha afirmado:
“…en ciertos eventos, las circunstancias fácticas demuestran que en
un caso concreto puede existir una relación laboral, oculta bajo la figura de
un contrato de prestación de servicios. Por tal razón, resulta indispensable
analizar en cada situación, si efectivamente se dan los supuestos para concluir
que en realidad existe un contrato de trabajo, y que por tanto debe protegerse
el salario. Así lo indicó la Corte en la sentencia T-500 de 2000, en donde
señaló que la denominación ‘contrato de prestación de servicios’ no afecta la
viabilidad de la tutela, si en realidad puede probarse una relación laboral.
14. Este tipo de análisis debe realizarlo el juez de tutela,
únicamente cuando existen indicios de afectación del mínimo vital del
accionante o de algún otro tipo de derecho fundamental. En otros casos, tal y
como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, existen las vías procesales
ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales
puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral[4]. Allí, el demandante podrá
desplegar todo el aparato judicial y podrá hacer uso de los medios probatorios
necesarios para demostrar que existió un contrato de trabajo realidad, y no un
contrato de prestación de servicios.
15. En consecuencia, la acción de tutela no es prima facie el
mecanismo judicial idóneo para buscar este tipo de reconocimientos, pues su
propia naturaleza impide desplazar las acciones procesales o desconocer las
distintas jurisdicciones previstas en el ordenamiento.  Tal y como lo señaló
esta corporación en la sentencia T-523 de 1998: ‘el ámbito de ejercicio de la
acción de tutela es restringido, ya que en sus alcances no está radicada la
definición de controversias jurídicas legalmente reguladas; por lo tanto, el
reconocimiento de los derechos que se puedan derivar de la configuración de una
relación laboral dentro de un contrato celebrado como de prestación de
servicios, constituye materia de rango legal, cuyas controversias, deberán ser
definidas por la autoridad judicial competente, con vigencia de las reglas
propias del debido proceso, en una jurisdicción distinta a la constitucional en
sede de tutela’[5].
16. Sin embargo, la Corte también ha sido clara en señalar que si se
vislumbra la posibilidad de un perjuicio irremediable por afectación del mínimo
vital, debe concederse el amparo impetrado. Esta Corporación identificó
aquellos aspectos básicos que permiten afirmar la eventual configuración de un
evento de este tipo, de la siguiente manera:
‘El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder
prontamente’.  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible
daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un
corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo
probable y no una mera conjetura hipotética...
Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay
que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo
define el Diccionario de la Real Academia...
No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el
orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que
la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social
justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre
el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento
de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se
trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de
la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social’.[6]
17. Como se ha venido diciendo, cuando está de por medio una
garantía consagrada en la Carta, que pueda ampararse por medio de la acción de
tutela, resulta imprescindible que el juez constitucional indague si en el caso
concreto existe un ocultamiento de una relación laboral. Lo anterior, por cuanto
en caso de probarse esa situación y evidenciarse un incumplimiento en el pago
de salarios, se adecuaría la situación fáctica a las premisas normativas
señaladas por esta Corporación en las decisiones señaladas.
18. Para ello, resulta forzoso que para probar la existencia de una
relación laboral, el juez de tutela verifique si en el caso concreto hay una
relación de subordinación y un factor salarial. Estos son los dos elementos
esenciales que permiten diferenciar una relación laboral de una civil o contractual.”
(Sentencia T-335 de abril 15 de 2004, M. P. Clara
Inés Vargas Hernández).
Aún más, la
periodicidad de la retribución en sumas iguales durante meses y la clase de
trabajo que se desempeñe, por ejemplo actividades habituales con sometimiento a
horarios y el mismo lugar fijo para el cumplimiento de las labores,
impositivamente determinados por el contratante, coadyuvan a sustentar la
presunción de subordinación, que debe ser desvirtuada por quien dispone,
organiza, recibe o en cuyo ámbito o beneficio se ejecute el servicio personal.
Al respecto,
en sentencia C-665 de noviembre 12 de 1998, con ponencia del Magistrado
Hernando Herrera Vergara, se estableció:
“… si la realidad demuestra que quien
ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o
comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con
respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio,
se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente
inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la
calidad de trabajador, tenga que ser quien deba demostrar la subordinación
jurídica.
… … …
El empleador, para desvirtuar la presunción,
debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o
comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo,
sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del
contrato correspondiente. Será el juez, con fundamento en el principio
constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), quien
examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para
verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la
presunción.”
Por consiguiente,
aun cuando en principio no sea competencia del Juez de tutela determinar si efectivamente
existe un contrato laboral, es indudable que está obligado a atender
prioritariamente el postulado constitucional (art. 53) de la “primacía de la
realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales”, así como lo estatuido en el artículo 24 del Código Sustantivo
del Trabajo, según la cual “se presume que toda relación de trabajo personal
está regida por un contrato de trabajo”, para lo cual tendrá en
cuenta si la labor personal se presta bajo subordinación y a cambio de remuneración.
6. Análisis del caso concreto.
La señora Lucy Obregón Tapias estuvo
vinculada con la administración municipal de Lloró, Chocó, como auxiliar de
enfermería, desde febrero de 2004 hasta agosto de 2006, según obra en
certificación expedida por la Alcaldía en septiembre de 2007 (f. 32 cd. inicial,
pero en la demanda aparece como fecha de iniciación “noviembre de 2005”,
f. 1 ib.), habiendo dado a luz a una niña el 23 de agosto de 2006. En demanda
de tutela presentada el 23 de julio de 2007, se reclama “el pago de la
remuneración por maternidad” (f. 2 ib.), haciendo alusión a que se le está
vulnerando “el mínimo vital de ella y de su hija”, en cuanto se
encuentra desempleada.
Como se
explicó, con el argumento de que existió una relación contractual por
prestación de servicios entre el municipio de Lloró y la gestante, jamás se
hicieron aportes al sistema de seguridad social y la entidad territorial no se
percató de que efectivamente cotizase al sistema, así fuera como independiente.
Esa omisión o
desentendimiento en la afiliación al sistema de seguridad social en salud, hace
responsable al municipio del pago de la licencia de maternidad, por cuanto era
su deber cerciorarse que la demandante hacía parte del mismo, como derecho
irrenunciable y servicio público obligatorio consagrado
en el artículo 48 de la Constitución Política, que debe prestarse bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, con “sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad”, en garantía frente a las
contingencias que surjan.
Independientemente
de la situación que emerja de llegar a establecerse que la relación fue laboral,
dentro de los fundamentos del contrato realidad anteriormente referidos, y sin
perjuicio de como haya terminado, lo cual, no habiéndose incluido en esta demanda,
formulada por una profesional del derecho mediante poder otorgado por la señora
Obregón Tapias, podría plantearse por otro medio de defensa judicial, los
hechos y las pruebas que se acreditaron apuntan a que, aun enterado el Alcalde
de Lloró (fs. 7 y 9 ib.) de la apremiante necesidad de la de todas formas
obligatoria adscripción a la seguridad social, no constató que ésta existiera,
debiendo hacerlo, ni en su defecto la hizo efectuar.
En tal
virtud, se deben tutelar los derechos de la señora Lucy Obregón Tapias y de su
bebé a la vida digna, la seguridad social y el mínimo vital, conculcados por el
municipio de Lloró, en cuyo centro de salud trabajaba al tiempo del embarazo y
el parto, para lo cual se revocará la sentencia revisada y, en su lugar, se
dispondrá que dicho municipio, por conducto de su Alcalde, en el término máximo
de diez (10) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, si
no lo hubiere hecho, cubra la prestación correspondiente a su licencia de
maternidad, además de los gastos en que hubiere incurrido con ocasión del parto.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo de octubre 24 de 2007, proferido
por el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, que a su turno confirmó el dictado
en agosto 23 del mismo año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lloró. En su
lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la vida digna, la seguridad
social y el mínimo vital de Lucy Obregón Tapias y su hija.
Segundo: En consecuencia, ORDENAR al municipio de Lloró, por conducto
de su Alcalde, que en el término máximo de diez (10) días contados a partir de
la notificación del presente fallo, si no lo hubiere hecho, cubra la prestación
correspondiente a la licencia de maternidad de Lucy Obregón Tapias, además de
los gastos en que hubiere incurrido con ocasión del parto.
Tercero: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA V. SÁCHICA  DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-247 de marzo 6 de
2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[2] M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[3] Cfr. C-154 de marzo 19 de 1997,
M. P. Hernando Herrera Vergara; T- 290 de abril  6 de 2006 y T- 561 de julio 26
de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería.
[4]  Notas originales
de pie de página de la sentencia citada  (5, 6 y 7), cfr. T–523 de 1998.
[5] Sobre el tema
también puede consultarse la sentencia T- 305 de 1998.
[6] Estos criterios fueron señalados en la sentencia
T- 225 de 1993 y han sido reiterados por la Corte en las sentencias T-144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T-527
de 1997, T-063 de 1995 y T-536 de 2003.