C-879-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-879/11
MEDIDAS PARA COMPELER A QUIEN NO HA CUMPLIDO CON LA
OBLIGACION DE INSCRIBIRSE PARA DEFINIR LA SITUACION MILITAR-No pueden consistir en retenciones arbitrarias que
vulneren la libertad personal o la reserva judicial
SERVICIO DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION-Inscripción
INTEGRACION DE LA UNIDAD NORMATIVA-Eventos en que procede
Sobre
el particular, sostuvo esta Corporación en reciente ocasión que procede la
integración oficiosa de la unidad normativa en los siguientes eventos: (i)
cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla,
resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de
otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo
de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra
intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad.
LIBERTAD COMO PRINCIPIO, COMO VALOR Y COMO DERECHO
FUNDAMENTAL-Contenido/LIBERTAD-Triple
carácter
LIBERTAD-Constituye
un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás derechos y el
instrumento primario del ser humano para vivir en sociedad
LIBERTAD DE LOCOMOCION-Concepto/LIBERTAD DE LOCOMOCION-Naturaleza/LIBERTAD
DE LOCOMOCION-Puede ser objeto de las limitaciones que establezca la ley
LIBERTAD DE LOCOMOCION-Características
Los
rasgos principales de la libertad de locomoción pueden ser resumidos en los
siguientes términos: (i) se trata de un derecho fundamental que es ciertos
casos es una condición para el goce efectivo de otros derechos fundamentales;
(ii) resulta afectada no sólo cuando irrazonablemente por acciones positivas
directamente se obstruye la circulación de los ciudadanos, sino también cuando
se genera ese efecto indirectamente o por omisión en la remoción de barreras o
en la creación de una infraestructura adecuada para la circulación; (iii) se
trata por lo tanto de un derecho que tiene una dimensión negativa y una
dimensión positiva o prestacional.
LIBERTAD PERSONAL-Contenido y alcance
LIBERTAD PERSONAL-Condición necesaria para el ejercicio  de los demás derechos y
libertades/LIBERTAD-Reservas legales que señala la Constitución
Política/RESERVA DE LA PRIMERA PALABRA-Definición/RESERVA ABSOLUTA DE
JURISDICCION-Definición
RESERVA JUDICIAL DE LA PRIMERA PALABRA-Excepciones que señala la Constitución Política cuando
se trata de medidas que afecten la libertad personal o física
DERECHO A LA LIBERTAD EN LA CONSTITUCION-Criterios de  interpretación jurisprudencial
DETENCION ADMINISTRATIVA PREVENTIVA-Ámbito de aplicación/RETENCION TRANSITORIA-Excepción
a la reserva judicial exigida por la Constitución
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Contenido normativo/SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Jurisprudencia
constitucional
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Etapas para definir la situación militar
Para
que los ciudadanos colombianos puedan definir su situación militar, es
necesario que se inscriban ante el distrito militar respectivo dentro del año
anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, una vez inscrito el interesado,
se someterá a exámenes médicos con el fin de determinar su condición
psicofísica a fin de determinar su condición para prestar el servicio;
posteriormente los jóvenes aptos pasan a un sorteo y así se eligen los que van
a prestar el servicio militar; luego de conformidad con el artículo 20 de la
mencionada ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y
la hora determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de
selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para prestar el
servicio militar; finalmente se clasifican aquellos que por una causal de
exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del
servicio (bajo banderas). El procedimiento antes descrito es reglamentado por
el Decreto No.2048 de 1993. El cumplimiento de las referidas etapas
–inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo, concentración,
incorporación y clasificación- así como de los requisitos previstos por las
normas reglamentarias, son los presupuestos necesarios para la expedición de la
libreta militar.
MEDIDAS PARA COMPELER A QUIEN NO HA CUMPLIDO CON LA
OBLIGACION DE INSCRIBIRSE PARA DEFINIR LA SITUACION MILITAR-Finalidad
LIBERTAD DE LOCOMOCION Y LIBERTAD PERSONAL-Pueden ser objeto de restricciones mientras resulten
proporcionales
DETENCION ARBITRARIA Y LIMITACION TRANSITORIA DE LA
LIBERTAD-Criterios de diferenciación
MEDIDAS PARA QUIEN NO HA CUMPLIDO CON LA OBLIGACION DE
INSCRIBIRSE PARA DEFINIR LA SITUACION MILITAR-Alcance de la expresión “compeler”/REMISO-Concepto/REMISO-Conducción
es adicional a la multa/CONDUCCION DEL REMISO-Implica una restricción
momentánea de sus libertades
BATIDAS INDISCRIMINADAS CON EL FIN DE IDENTIFICAR
REMISOS Y LUEGO CONDUCIRLOS A LUGARES DE CONCENTRACION-Implicaciones
Referencia: expediente D- 8488
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 14
de la Ley 48 de 1993.
Demandante: Marco Antonio Velásquez.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá,
D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, el ciudadano Marco Antonio Velásquez interpuso acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la Ley 48 de 1993.
Mediante
auto de veintiséis (26) de abril de dos mil once (2011) el Magistrado
Sustanciador admitió la demanda presentada por la supuesta vulneración de los
artículos 24 y 28 constitucionales. En la misma providencia inadmitió los
cargos relacionados con la vulneración de los artículos 11, 12, 13, 29 y 42
constitucionales y concedió al demandante un término de tres días para corregir
la demanda. Así mismo, solicitó a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército
Nacional que rindiera un informe sobre la práctica empleada para compeler a los
ciudadanos que cumplen la mayoría de edad a inscribirse para definir su
situación militar y sobre las normas que regulan su ejercicio. Además ordenó su
fijación en lista en la Secretaría General de esta Corporación y decidió comunicar
la iniciación de este proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la
República, al Ministro de Defensa, al Ministro del Interior y de Justicia, y a la
Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional para que, dentro de los diez
(10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, se pronunciaran
indicando las razones que, en su criterio, justificaban la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del precepto demandado. También invitó al Departamento de
Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, a las
facultades de derecho de la Universidad ICESI, de la Universidad Nacional, de la
Universidad del Rosario y a la Defensoría del Pueblo para que, de estimarlo
conveniente, intervinieran en el proceso. Por último, ordenó correr traslado al
Procurador General de la Nación para que emitiera el concepto correspondiente.
La
demanda no fue corregida oportunamente, por tal razón, mediante auto fechado el
dieciocho (18) de mayo de 2011, se rechazaron los cargos relacionados con la
supuesta infracción de los artículos 11, 12, 13, 29 y 42 de la Constitución.
Dentro
del término de fijación en lista fue allegado al expediente el escrito de
intervención presentado por el Defensor del pueblo. Vencido el plazo anterior
fue radicado el escrito de intervención de la representante del Ministerio de
Defensa. El dos (02) de agosto de dos mil once (2011) fue radicado en la
Secretaria General de esta Corporación el concepto emitido por el Procurador General
de la Nación.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a
decidir sobre la demanda de la referencia.
1.
Disposición demandada
A
continuación se transcribe el texto de la disposición acusada.
LEY 48 DE 1993
(Marzo 3)
Diario Oficial No. 40.777, de 4 de marzo de 1993
Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento
y Movilización
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
CAPÍTULO
II.
DEFINICIÓN SITUACIÓN MILITAR
(…)
ARTÍCULO 14. INSCRIPCIÓN. Todo varón colombiano tiene
la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso
del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no
podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la
mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad
podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se
establecen en la presente Ley.
PARÁGRAFO 1o. Los alumnos de último año de estudios
secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso
del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en
coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.
Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional
solicitarán las cuotas de bachilleres para su incorporación a la Dirección de
Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad
para cumplir tal actividad.
PARÁGRAFO 2o. La inscripción militar prescribe al
término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse
nuevamente.
2.
La demanda.
El
actor explica que el contenido de la norma acusada, en la práctica autoriza a
las autoridades militares retener a los ciudadanos mayores de edad que no hayan
definido su situación militar. En efecto, sostiene que la disposición normativa
demandada, al consagrar en cabeza de las autoridades la posibilidad compeler
a los varones mayores de edad para el cumplimiento de la obligación consistente
en definir su situación militar, se configura como el sustento legal para la
realización de las llamadas “batidas”. Estas “batidas” –
continúa- son retenciones ilegales so pretexto de verificar que los varones hayan
definido su situación militar.
Para
el ciudadano demandante, la anterior situación vulnera el derecho fundamental a
la libertad de locomoción (art. 24 C. P.) y a la libertad personal (art. 28 C. P.).
En
relación con la vulneración de estos derechos fundamentales alega que la
posibilidad de retener a los ciudadanos mayores de edad que no han definido su
situación militar, al amparo de la obligación estipulada en la norma acusada se
configura como una vulneración de la reserva judicial de la privación de la
libertad. En su parecer, el contenido de la disposición en cuestión implica otorgar
justificación jurídica a detenciones arbitrarias, realizadas por los miembros
de las fuerzas militares, sin mandamiento escrito de autoridad judicial
competente.
Por
lo anterior solicita la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada.
3. Intervenciones
oficiales y ciudadanas.
3.1.
Intervención del Defensor del Pueblo.
En
primer lugar expone el Defensor del Pueblo que no se configura el fenómeno de
cosa juzgada respecto de la sentencia C-511 de 1994 porque los cargos
analizados en aquella oportunidad difieren de los planteados por el ciudadano
Valencia. Luego indica que el literal g del artículo 41 de la Ley 48 de 1993[1]
utiliza la expresión compelidos al referirse a los remisos, con un
significado similar al previsto en el artículo demandado, motivo por el cual
solicita se integre la unidad normativa y se examinen los dos enunciados
normativos de manera conjunta en la presente decisión.
Entiende
que el problema jurídico que plantea la demanda consiste en determinar si “el
ejercicio de la facultad de compeler otorgada por la disposición acusada a las
autoridades militares para exigir el cumplimiento de la obligación de definir
la situación militar desconoce los derechos fundamentales a la libertad
personal y a la libertad de circulación”.
Para
resolver este interrogante primero realiza un detenido análisis de las
restricciones admitidas a la libertad de personal y de circulación. Parte del
contenido del artículo 28 constitucional y expone que esta disposición
garantiza el derecho a la libertad personal y establece ciertas condiciones
para su restricción, tales como la reserva judicial, salvo los casos de
flagrancia y preventiva, e igualmente confía al legislador la definición de las
formas y los casos en los cuales las personas pueden ser privadas de su
libertad personal. Aclara que en todo caso el legislador tiene como límite a su
poder de configuración en la materia un conjunto de disposiciones
constitucionales (el preámbulo, el artículo 28 y el artículo 29, entre otras).
Luego
hace referencia al artículo 216 constitucional y describe el contenido
normativo de la Ley 48 de 1993, indica las distintas etapas que deben surtir
los hombres para definir su situación militar y las sanciones previstas para
quienes incumplan las prescripciones legales. Para arribar finalmente al
contenido normativo de la disposición demandada, que confiere a la autoridad
militar la potestad de compeler a los hombres que llegados a la mayoría de edad
no hayan cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación
militar y la previsión relacionada con compeler a los remisos, contenida en el
literal g del artículo 41 de la misma ley.
Hace
referencia a la previsión del artículo 29 constitucional en el sentido que el
debido proceso ha de aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Explica que este mandato también se aplica a las autoridades militares y cita
numerosos fallos de tutela de la Corte Constitucional en los cuales se protegió
el debido proceso de los demandantes vulnerado por actuaciones de autoridades
militares.
A
continuación expone que en ciertos casos pueden surgir tensiones entre deberes
sociales, que tiene fundamento en el artículo 95 constitucional, tal como el
que obliga a los hombres colombianos a definir su situación militar y las
libertades individuales, y señala que en estos casos se deben ponderar los
distintos bienes constitucionalmente protegidos en juego.
Luego
hace referencia al significado de la expresión compeler, e indica que en
Colombia “al parecer” las autoridades militares han entendido esta
expresión, en el marco de la atribución otorgada por la disposición demandada,
en el sentido de usar la fuerza para privar a una persona de su libertad y “obligarla
a definir su situación militar”. Ilustra esta tesis con varios casos
narrados en la Opinión No. 8 de 2008 del Grupo de Trabajo sobre la detención
arbitraria de las Naciones Unidas, relacionados con jóvenes que se declararon
objetores de conciencia quienes fueron forzosamente reclutados por el Ejército
por no tener definida su situación militar.
Textualmente
consigna lo siguiente: “En casos como el presente, se tiene que la expresión
acusada consagra la facultad de “compeler”, sin establecer de manera expresa
los requisitos, condiciones, límites y procedimientos con sujeción a los cuales
puede ejercitarse. Dado que en aplicación de dicha facultad, se puede llegar a
la afectación de derechos individuales de los asociados, entre ellos, los
derechos de libertad individual y de circulación, puede considerarse que ella
resulta ser excesivamente general y ambigua, razón por la cual podría admitir interpretaciones
contrarias a la Constitución”.
Solicita
por lo tanto se profiera un sentencia interpretativa mediante la cual se
precise que “la facultad de compeler no puede significar nada distinto a la
posibilidad de que la autoridad pueda hacer efectivo el cumplimiento de un
deber constitucional a cargo del ciudadano, siempre y cuando adelante sujeción
estricta a las reglas del debido proceso y de respeto a los derechos
fundamentales; en sentido contrario, la atribución de compeler, puede ser
entendida en abstracto como la posibilidad de hacer uso de la fuerza física por
parte de efectivos militares para privar a una persona de su libertad, trasladarla
a comandos, guarniciones o instalaciones militares, mantenerla incomunicada y
sin informarle de su retención a familiares o allegados, con el fin de
obligarla a definir su situación militar, entendida así, devendría
inconstitucional y, por tanto, dicho alcance debe ser proscrito del
ordenamiento jurídico”, e igualmente solicita que dicho condicionamiento
sea extendido al literal g del artículo 41 de la Ley 4 de 1993, en lo que hace
referencia a los remisos.
3.2.
Intervención de la representante del Ministerio de defensa nacional
La
apoderada del Ministerio de defensa nacional presentó un escrito mediante el
cual solicita se profiera un fallo inhibitorio debido a la supuesta ineptitud
de la demanda presentada.
Sostiene
la interviniente que los cargos formulados por el demandante tienen fundamento
en su particular interpretación de la disposición acusada pero que no plantean
dudas sobre la constitucionalidad del enunciado normativo demandado. Afirma
textualmente: “El accionante generaliza situaciones particulares de casos
aislados en los cuales la jurisdicción administrativa y penal se han
pronunciado frente a presuntas trasgresiones penales y legales de algunos
miembros de la fuerza pública (…) Por lo tanto no se puede pretender la
declaratoria de inexequibilidad de una norma, soportada en argumentos en los
que no se evidencia la presunta trasgresión constitucional, no permite un
análisis de fondo sobre el tema”.
Hace
mención del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 que señala los requisitos de la
demanda de inconstitucionalidad, y se refiere a las condiciones de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que deben reunir los cargos
planteados contra la disposición acusada. En cuanto a la demanda presentada por
el ciudadano Velásquez considera que fue formulada respecto de una proposición
normativa inexistente, que no corresponde al texto del artículo 14 de la Ley 48
de 1993.
Luego
resume el procedimiento previsto en los artículos 14 a 21 de dicho cuerpo normativo para la definición de la situación militar de los ciudadanos
colombianos y explica cada una de las etapas constitutivas del mismo
(inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo, concentración e
incorporación y clasificación). Menciona que según el artículo 10 de la Ley
todo varón está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en
que cumple la mayoría de edad, y enfatiza que no se pueden presentar solicitudes
de exención o aplazamiento sino se realiza la inscripción para definir la
situación militar dentro del año anterior a la fecha en que se alcance la
mayoría de edad.
Cita
algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la obligatoriedad del
servicio militar y finalmente concluye: “Se entiende por ende que siendo el
servicio militar obligatorio y que dada su naturaleza de obligatoriedad por
parte de cada varón colombiano al cumplir la mayoría de edad, es deber de las
autoridades de la república conminarlo o mejor aún “compelerlo”, sino lo ha
hecho voluntariamente, en la forma que señala la Ley 48 de 1993 para que se
acerque a cumplir con el deber constitucional, sin que tal acción sea
constitutiva de inconstitucionalidad de la norma, por cuanto como autoridades
de la república están investidas del deber constitucional que deviene de los
artículos 217 y 218 de la Carta Política para hacer cumplir la ley, atendiendo
además a la misión constitucional que poseen”.
4.
Concepto del Procurador General de la Nación
Mediante Concepto 5196,
radicado en la Secretaría General de esta Corporación el dos (02) de agosto de
2011, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte que se declare
inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 14 de la
Ley 48 de 1993 por ineptitud sustancial de la demanda.
Sostiene
el Procurador que “el discurso del actor no se dirige contra la norma legal
sino contra la aplicación de la misma “en la práctica”. La censura no está
relacionada con la validez de la norma, valga decir, con su constitucionalidad,
sino con su aplicación. Esta orientación inadecuada del ataque, hace que no
confronte la ley con la Constitución y que, además, se omita demostrar que
exista otro medio constitucionalmente válido para sustituir la retención
temporal de personas, para que la autoridad pueda compeler a los ciudadanos a
cumplir su obligación de inscribirse para definir su situación militar. A estas
dos omisiones trascendentes, debe sumarse que el actor, fiel a examinar el
asunto “en la práctica”, no se ocupa de distinguir entre una detención
arbitraria y la limitación transitoria de la libertad, mediante una retención
establecida en la ley, para cumplir una finalidad de la ley en desarrollo de la
Constitución”.
Luego
hace una extensa de la sentencia C-1052 de 2001 y finalmente consigna: “Si
bien es posible que al momento de aplicar la Ley 48 de 1993, como ocurre con
cualquier otra ley, se pueda cometer abusos o arbitrariedades por parte de la
autoridad competente, de ello no puede seguirse, como lo pretende el actor, que
la ley sea contraria a la Constitución. Dichos abusos no se pueden imputar a la
ley, sino a las personas que los cometen, por medio de los correspondientes
procesos penales y disciplinarios, en los cuales la persona o las personas
afectadas pueden lograr que se establezcan las responsabilidades del caso”.
5.
Informe presentado por la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional
En
respuesta a la solicitud formulada por el Magistrado Sustanciador en el auto
admisorio de la demanda, el Jefe de reclutamiento del Ejército nacional
presentó en un escrito en el cual explica como se aplica la facultad prevista
en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 de compeler a los varones que han
incumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar. Los
apartes pertinentes del informe serán transcritos textualmente a continuación:
Al respecto me permito manifestar que la norma en
cita, faculta expresamente a las autoridades de reclutamiento, para que quien
no cumpla con las previsiones de la ley, pueda ser COMPELIDO para que se
inscriba y adelante todo el proceso de definición de su situación militar, para
lo cual el ciudadano que previa verificación no porta la tarjeta militar y no
ha cumplido con la obligación de inscribirse, es conducido al Distrito Militar
y se le practique el primer examen médico, si resulta apto, se le entrega
boleta de citación en fecha y hora determinada por el Comandante del Distrito
para que se presente a la concentración, haciendo énfasis en que de hacer caso
omiso a dicha citación se convertirá en REMISO y las autoridades de
reclutamiento podrán nuevamente compelerlo para que defina su situación militar
mediante la incorporación para prestar el servicio militar, a no ser que prueba
una causal de exención o inhabilidad.
También puede ocurrir que los ciudadanos que han
dejado pasar el tiempo sin que cumplan su obligación legal, y si es período de
incorporaciones y el pie de fuerza para integrar el contingente no es
suficiente con el personal que se encuentra concentrado, previa identificación
se conducen al Distrito o al lugar de concentración y se procede a inscribirlos
y a practicarles los exámenes de aptitud psicofísica, seleccionando al personal
apto, se descarta a los ciudadanos que probaron al menos sumariamente estar
exentos de prestar el servicio militar o aplazados de conformidad con las
causales contempladas en la ley, y posteriormente son destinados y conducidos a
la unidad donde deberán prestar el servicio militar.
Valga recordar que a todos los ciudadanos se les
suministra toda la información del caso incluyendo a los familiares  amigos
acompañantes, y a quienes se encuentran solos, jamás se les niega la
posibilidad de tomar contacto con su núcleo familiar o personas cercanas,
además de brindarles los medios para tal fin.
Es importante aclarar que por la cantidad de hombres
que requiere las Fuerzas Armadas para cumplir con su obligación constitucional,
la incorporación puede durar dos o tres días, lapso en el cual se suplen todas
sus necesidades básicas y siempre están bajo la tutela y control de las
autoridades de reclutamiento, hasta que se produce la entrega a las diferentes
unidades militares o de policía quienes se encargan de gestionar el protocolo
de incorporación legal mediante el acto administrativo propio de la respectiva
fuerza.
La otra forma de compeler a los ciudadanos para
que cumplan con su obligación de prestar el servicio militar, es la consagrada
en el artículo 41 literal g) de la Ley 48 de 1993, concordado con el artículo
50 del Decreto 2048 de 1993, según la cual los ciudadanos que han sido citados
por las autoridades de reclutamiento a la concentración y no se presentan en la
fecha y hora indicados pueden ser COMPELIDOS por la Fuerza Pública en orden al
cumplimiento de sus obligaciones, inclusive mediante la utilización de patrullas
para conducir a los remisos con el fin de ser incorporados.
Como se puede evidenciar la COMPELACION (sic), no es
un acto discrecional o caprichoso de las autoridades, es un precepto legal de
orden imperativo, con el fin de que el ciudadano cumpla justamente su
obligación para con la patria, deber que se materializa no solamente con la
simple inscripción, sino con la prestación efectiva del servicio militar. Pues
de nada sirve que los ciudadanos simplemente se inscriban y no agoten el
proceso, puesto que si no hay un factor correctivo que obligue al ciudadano a
cumplir con los fines del Estado, sencillamente éste espera el paso de los
años, con la esperanza de emisión de leyes que en primer lugar los exceptúe de
la prestación del servicio y les condone los valores que tienen que cancelar al
Estado, como contraprestación a no prestar el servicio militar, como comúnmente
sucede con los mayores de 28 años, o con los que por el solo interés de evadir
su responsabilidad, adquieren cualquier tipo de obligación que los exonere de
prestar el servicio militar (negrillas y mayúsculas originales).
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La
Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda presentada contra
el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, de conformidad a lo señalado por el
artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.
2.
El asunto bajo revisión
El
demandante formula cargos de inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la
Ley 48 de 1993. Explica que el contenido
de la norma acusada faculta a las autoridades militares a compeler a los
varones mayores de edad para el cumplimiento de la obligación consistente en inscribirse
para definir su situación militar, lo que les otorga la potestad de retener a
los ciudadanos mayores de edad que hayan incumplido esta obligación legal y de
este modo se configura una vulneración de la reserva judicial de la privación
de la libertad. En su parecer, el contenido de la disposición en cuestión
implica otorgar justificación jurídica a detenciones arbitrarias, realizadas
por los miembros de las fuerzas militares, sin mandamiento escrito de autoridad
judicial competente.
Ahora
bien, aunque el demandante acusa todo el primer inciso del artículo en
cuestión, es claro que los cargos formulados se circunscriben a la segunda
parte del primer inciso cuyo tenor es el siguiente: “[c]uando se llegue a la
mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad
podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se
establecen en la presente Ley”, pues no formula cargos respecto de los
otros enunciados normativos de la misma disposición.
La
intervención de la Defensoría del Pueblo solicita que se integre la unidad
normativa con el literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 que emplea la
expresión compelidos. Así mismo, apoya los cargos formulados por el
demandante, pues encuentra que la expresión compelerlo contenida en el
precepto acusado es muy vaga y puede ser interpretada en el sentido de que
autoriza a privar de la libertad a los varones para obligarlos a definir su
situación militar, apoya esta tesis en varios casos narrados en la Opinión No.
8 de 2008 del Grupo de Trabajo sobre la detención arbitraria de las Naciones
Unidas, relacionados con jóvenes que se declararon objetores de conciencia y fueron
forzosamente reclutados por el Ejército por no tener definida su situación
militar. Solicita se profiera un sentencia interpretativa mediante la cual se
precise que la facultad de compeler no puede ser entendida “como la
posibilidad de hacer uso de la fuerza física por parte de efectivos militares
para privar a una persona de su libertad, trasladarla a comandos, guarniciones
o instalaciones militares, mantenerla incomunicada y sin informarle de su
retención a familiares o allegados, con el fin de obligarla a definir su
situación militar” e igualmente solicita que dicho condicionamiento sea
extendido al literal g del artículo 41 de la Ley 4 de 1993 en lo que hace
referencia a los remisos.
La representante del
Ministerio de defensa nacional solicita un fallo inhibitorio porque opina que
la acusación de inconstitucionalidad se basa en una interpretación del actor
del precepto acusado que no tiene sustento en el texto normativo demandado y
por lo tanto el cargo formulado carece de los requisitos de certeza,
especificidad y suficiencia exigidos por la jurisprudencia constitucional.
Postura que comparte el Ministerio Público, el cual agrega que si bien la
disposición cuestionada puede dar lugar a eventuales vulneraciones de derechos
fundamentales en su aplicación, tal situación no tiene origen en su formulación
normativa sino en la actuación de los servidores públicos encargados de
aplicarla, lo que a su juicio no constituye un problema de inconstitucionalidad
de la ley sino de eventuales responsabilidades penales y disciplinarias.
Planteado en los
anteriores términos el debate constitucional corresponde a esta Corporación:
(i) analizar la aptitud de la demanda con el propósito de determinar si hay
lugar a un pronunciamiento de fondo y decidir si hay lugar a la integración de
la unidad normativa con el literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 193, (ii)
hacer referencia a la reserva judicial en materia de libertad personal, (iii) reiterar
la jurisprudencia constitucional en materia de servicio militar obligatorio y
(iv) examinar la constitucionalidad de la disposición acusada a la luz de los
cargos formulados por el demandante.
3. La aptitud de la
demanda presentada y la integración de la unidad normativa
Si
bien cuando estudia una demanda para considerar su admisión el Magistrado
Sustanciador verifica que ésta reúna los requisitos necesarios para que se
pueda entablar un verdadero debate constitucional -entre los que se cuentan las
condiciones mínimas en torno a la claridad, certeza, especificidad, pertinencia
y suficiencia de los cargos propuestos por el demandante-, el haber sorteado
con éxito ese primer examen no conduce ineludiblemente a un pronunciamiento de
fondo sobre la cuestión planteada, porque al momento de proferir sentencia esta
Corporación puede percatarse que el libelo acusatorio adolece de defectos que
impiden proferir una decisión definitiva sobre la exequibilidad de la
disposición demandada.
Respecto
de la demanda que dio lugar al presente proceso la representante del Ministerio
de defensa nacional y el Procurador General de la Nación señalan que los cargos
formulado por el actor, relacionados con la supuesta vulneración del principio
de reserva judicial en materia de libertad personal y de la vulneración de la
libertad de locomoción por el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, se basan en la
aplicación de la ley por las autoridades militares y no en el texto normativo
acusado, opinan por lo tanto que la demanda adolece de ineptitud sustancial y
solicitan que se profiera un fallo inhibitorio. No obstante, el concepto
rendido por el Ministerio Público es contradictorio pues también señala que el
artículo demandado supone una limitación transitoria de la libertad personal,
pero que el demandante no cumplió con la carga argumentativa de demostrar que
era desproporcionada, por lo tanto parece entender que la interpretación que
hace el demandante de la disposición acusada si tiene fundamento en el texto
demandado.
Según
la primera postura defendida por estas dos intervenciones los cargos formulados
por el demandante carecen del elemento de certeza[2],
el cual exige que la acusación formulada recaiga sobre una proposición jurídica
real y existente y no simplemente deducida por el actor o implícita.
Se
plantea así una cuestión previa que debe ser resuelta por esta Corporación, a
saber: si la demanda versa sobre una interpretación real de la disposición acusada
o si se trata de un contenido normativo deducido artificialmente por el actor,
sin asidero en criterios hermenéuticos válidos, que por lo tanto imposibilita
un pronunciamiento de fondo.
Ahora
bien, resulta claro que no corresponde a esta Corporación realizar juicios
sobre el uso de criterios interpretativos por parte de los demandantes pues su
misión es fungir como tribunal constitucional y no como interprete oficioso de
la totalidad del ordenamiento jurídico, sin embargo, eventualmente debe abordar
esta labor cuando dicho análisis resulta necesario para resolver si procede un
estudio de fondo sobre la disposición acusada o un fallo inhibitorio por
ineptitud sustancial de la demanda, tal como sucede en el presente caso, razón
por la cual se detendrá sobre este extremo.
Del
examen de la demanda presentada se constata que el actor aunque no lo señala
expresamente utiliza el criterio gramatical para fijar el alcance del artículo
14 acusado. En efecto, aunque sus cargos están formulados contra la práctica adelantada
por el Ejército Nacional para el cumplimiento de la facultad otorgada por esta
disposición, especialmente las batidas que conllevan la limitación temporal de
la libertad personal y de la libertad de locomoción, en todo caso es claro que
entiende que esta práctica tiene origen en la expresión compelerlo
contenida en el enunciado acusado, es decir, que el texto normativo utiliza una
expresión que puede ser objeto de diversas interpretaciones,  y una de ellas da
lugar a una limitación de derechos fundamentales por parte de autoridades
militares que, a su juicio, contraviene distintos preceptos constitucionales.
Así
mismo, resulta evidente que esta interpretación no es irrazonable pues así lo
ponen de manifiesto tanto el Defensor del Pueblo, que  enfatiza la ambigüedad
del precepto demandado y además acude a los informes del Grupo de Trabajo sobre
la detención arbitraria que hace referencia a las batidas que realizan las
autoridades militares para verificar la situación militar de varones
colombianos, como el propio Jefe de reclutamiento del Ministerio de defensa,
quien en el informe presentado a solicitud del Magistrado ponente sobre la
interpretación del artículo 14 demandado da cuenta de diversos escenarios de
aplicación de la facultad de compeler a los varones para que se
inscriban para definir su situación militar, todos los cuales suponen la
limitación temporal de la libertad personal de los sujetos compelidos.
De
lo anterior se deduce que los cargos planteados por el actor tiene fundamento
en el texto demandado, pues la expresión compelerlo contenida en el
dicho precepto plantea importantes problemas constitucionales, tanto en su
interpretación como en su aplicación y por lo tanto hay lugar a un
pronunciamiento de fondo sobre su constitucionalidad.
La
segunda cuestión que debe ser analizada es la integración de la unidad
normativa que solicita el Defensor del Pueblo con el inciso segundo del literal
g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993, que textualmente consigna: Los
remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento
de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del
Servicio de Reclutamiento. Justifica su solicitud en que este enunciado
contiene la expresión compelidos, la cual plantea problemas
constitucionales similares a los de la expresión compelerlo empleada en
el artículo 14 demandado, relacionados con la limitación de la libertad
personal de varones con el propósito de obligarlos a definir su situación
militar.
Sobre
el particular, sostuvo esta Corporación en reciente ocasión que procede la
integración oficiosa de la unidad normativa en los siguientes eventos: (i)
cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla,
resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de
otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo
de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra
intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad[3].
Ahora
bien, la integración oficiosa de la unidad normativa plantea serias objeciones
desde la perspectiva del control rogado que ejerce esta Corporación en virtud
de una demanda y del carácter participativo del trámite de la acción pública,
especialmente porque se priva a los intervinientes de expresar sus argumentos
sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de aquellos enunciados que
no fueron expresamente señalados en la demanda y en el auto admisorio de la
misma como objeto del debate constitucional propuesto.
Sin
embargo, en la presente ocasión tanto el Defensor del pueblo como el Informe
presentado por el Jefe de reclutamiento del Ejército nacional ponen de
manifiesto que se trata del mismo verbo compeler, el cual es empleado en
dos enunciados de la Ley 48 de 1993 y en las dos ocasiones suscita problemas de
constitucionalidad de similar naturaleza. Además advierte la Sala que un fallo
sobre la constitucionalidad del artículo 14 de la ley demandada que no envuelva
a su vez un pronunciamiento sobre el inciso segundo del literal g) del artículo
41 de la ley 48 de 1993 puede resultar inocuo, pues el Jefe de reclutamiento
del Ejército nacional entiende que esta disposición autoriza a las autoridades
militares a limitar la libertad personal de los varones remisos.
Por
tal razón se procede a integrar la unidad normativa del enunciado demandado con
el inciso segundo del literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 con el
propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo, pues la
expresión cuestionada se encuentra reproducida en otro artículo del mismo
cuerpo normativo que no fue demandado.
Finalmente,
es preciso aclarar que el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 fue examinado en la
sentencia C-511 de 1994, no obstante, en aquella oportunidad el problema
jurídico analizado era la supuesta inconstitucionalidad de la obligación de los
varones colombianos de definir su situación militar, cuestión que no guarda
relación con los cargos objeto de examen en la presente decisión y por lo tanto
no se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional.
4.
La libertad como principio, como valor y como derecho fundamental
Al
igual que la dignidad humana y la igualdad, la libertad tiene una naturaleza
polivante en el ordenamiento jurídico colombiano, pues se trata de manera
simultánea de un valor, un principio y a su vez muchos de sus ámbitos
específicos son reconocidos como derechos fundamentales plasmados en el texto
constitucional. Si se acoge la distinción propuesta desde la temprana
jurisprudencia de esta Corporación entre estas categorías normativas[4],
desde cada una de estas dimensiones la libertad tiene distinta densidad
y eficacia normativa, así como diferentes posibilidades de interpretación y
aplicación.
En
primer lugar, el Preámbulo de la Constitución señala la libertad como un valor
superior del ordenamiento jurídico, en esta proclamación se ha visto el
reconocimiento de una directriz orientadora en el sentido que la filosofía
que informa la Carta Política del 91 es libertaria y democrática y no
autoritaria y mucho menos totalitaria[5]. Igualmente el
artículo 2 de la Constitución indica que las autoridades están instituidas para
proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y
demás derechos y libertades. Desde esta perspectiva la libertad se configura
como un contenido axiológico rector del sistema normativo y de la actuación de
los servidores públicos, del cual, en todo caso, también se desprenden
consecuencias normativas en la interpretación y aplicación, no sólo del texto
constitucional, sino del conjunto de preceptos que conforman el ordenamiento
jurídico colombiano, que deben ser leídos siempre en clave libertaria[6].
Así
mismo, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un principio
general de libertad que autoriza a los particulares a llevar a cabo las
actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no está subordinado a
requisitos o condiciones determinadas, el cual estaría reconocido por el
artículo sexto, se trataría entonces de la norma de cierre del ordenamiento
jurídico, que tendría la estructura deóntica de un permiso[7].
Pero también se ha visto en el artículo 13 de la Constitución[8],
el origen de este principio general de libertad el cual según la jurisprudencia
constitucional es el fundamento del derecho de toda persona a tomar
decisiones que determinen el curso de su vida[9].
A
su vez la Constitución reconoce numerosos derechos de libertad, especialmente
en el Capítulo I del Título II, tales como el libre desarrollo de la
personalidad (art. 16), la libertad de conciencia (art. 18), la libertad de
cultos (art. 19), la libertad de expresión y de información (art. 20).
Este
triple carácter de la libertad en el ordenamiento constitucional colombiano se sintetiza
en la sentencia C-176 de 2007 en los siguientes términos: la libertad
constituye un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás derechos y
el instrumento “primario” del ser humano para vivir en sociedad. Por esta
razón, el constituyente no sólo otorgó a la libertad el triple carácter: valor
(preámbulo), principio que irradia la acción del Estado (artículo 2º) y derecho
(artículo 28), sino que diseñó un conjunto de piezas fundamentales de
protección a la libertad física de las personas que aunque se derivan de ella
se convierten en garantías autónomas e indispensables para su protección en
casos de restricción. Dentro de estos se encuentran los derechos a ser
informado sobre los motivos de la detención, a ser detenido por motivos
previamente definidos por el legislador y a ser detenido en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente (artículos 28 y 29 de la
Constitución).
Por
su relevancia para resolver la cuestión examinada en la presente decisión se
hará referencia específica a los derechos reconocidos en los artículos 24 y 28
constitucionales.
El
artículo 24 constitucional reconoce a todo colombiano, con las limitaciones que
establezca la ley,  la libertad de circular libremente en el territorio
nacional, a entrar y salir de el y a permanecer y residenciarse en Colombia. Se
trata de la libertad de locomoción que comprende, por lo menos en su sentido
más elemental, la posibilidad de transitar o desplazarse de un lugar a otro
dentro del territorio del propio país, especialmente si se trata de las vías y
los espacios públicos[10], derecho
reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como
PIDCP[11] y la CADH[12].
La
libertad de locomoción tiene la naturaleza de derecho fundamental el cual,
adicionalmente, reviste una significativa importancia, en tanto que es un
presupuesto para el ejercicio de otros derechos y garantías, como por ejemplo,
el derecho a la educación, al trabajo o a la salud. [13]
Puede
ser objeto de las limitaciones que establezca la ley[14],
la jurisprudencia constitucional ha señalado que en virtud de la natura­leza de
la libertad de locomoción, la sola circunstancia del cierre de una vía implica
afectar o limitar el derecho a circular libremente, salvo que exista una
justificación legal y constitucionalmente razonable para ello.[15]
También ha considerado que las limitaciones a esta libertad pueden ser
indirectas, es decir, pueden provenir de las consecuencias que genera la
actividad que realiza una persona.[16]
Igualmente
en numerosos pronunciamientos se ha relacionado la libertad de locomoción con
el transporte público[17], especialmente en el
ámbito de centros urbanos, por lo tanto tiene no sólo una dimensión negativa,
sino también una dimensión positiva y prestacional que supone la actuación de
las autoridades locales para garantizar la provisión del servicios público de
transporte, así como el diseño y ejecución de políticas públicas que permitan
el acceso a la infraestructura de transporte público.
Al
respecto se sostuvo en la sentencia T-595 de 2002[18]:
La libertad de locomoción suele ser considerada un
derecho de dimensión negativa o defensiva, por cuanto se ha entendido que su
función consiste en ser un límite al ejercicio del poder del Estado en defensa
de la libertad del individuo. El creer que su goce efectivo implica únicamente
el freno a las acciones del Estado o requiere tan sólo la inacción estatal ha
llevado a suponer que las libertades suelen ser garantías que no comprometen
gasto público. No comparte esta Sala de Revisión esta tesis. Casos como el que
se estudia en esta sentencia, evidencian que derechos fundamentales llamados de
libertad, como el de locomoción, pueden tener una faceta positiva y de orden
prestacional. Como se dijo, en las ciudades contemporáneas la libertad de
locomoción depende en gran medida del servicio público de transporte. Sin éste
difícilmente es posible desplazarse a lo largo de una urbe, incluso para las
personas que no tienen una limitación física. El carácter prestacional de las
libertades surge de la dimensión positiva de éstas. En las sociedades modernas,
donde el uso de la libertad individual depende de acciones y prestaciones
públicas – servicio público de transporte, de telecomunicaciones, de salud, etc
– y donde la seguridad personal cuesta, no es posible sostener la tesis del
carácter negativo de las libertades básicas.
En
definitiva, los rasgos principales de la libertad de locomoción pueden ser
resumidos en los siguientes términos: (i) se trata de un derecho fundamental que
es ciertos casos es una condición para el goce efectivo de otros derechos
fundamentales; (ii) resulta afectada no sólo cuando irrazonablemente por
acciones positivas directamente se obstruye la circulación de los ciudadanos,
sino también cuando se genera ese efecto indirectamente o por omisión en la
remoción de barreras o en la creación de una infraestructura adecuada para la
circulación; (iii) se trata por lo tanto de un derecho que tiene una dimensión
negativa y una dimensión positiva o prestacional.
Por
su parte, el artículo 28 constitucional consigna textualmente:
Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley
La persona detenida preventivamente será puesta a
disposición del juez dentro de las 36 horas siguientes, para que este adopte la
decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
Este
precepto protege una de las manifestaciones o vertientes del principio general
de libertad que ha sido objeto de distintas denominaciones, pues ha sido
llamada libertad personal, física o corporal. Este derecho a su vez esta
reconocido por el  artículo 7 de la CADH[19] y por el artículo 9 del
PIDCP[20].
Ahora
bien, sobre el contenido y alcance del artículo 28 constitucional se ha ocupado
en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Corporación, especialmente en
las sentencias C-024 de 1994, C-199 de 1999, C-176 de 2007 y C-720 del mismo
año, cuyos lineamientos principales a continuación se resumen.
En
primer lugar se ha puesto de manifiesto que este precepto protege de manera
simultánea dos derechos fundamentales: la libertad personal y la inviolabilidad
de domicilio. Al respecto se consigna en la sentencia C-024 de 1994: “[l]a
norma constitucional parte pues del principio general de que toda persona es
libre y que tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio. Por libertad
personal a nivel constitucional debe entenderse la ausencia de aprehensión,
retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación de la autonomía
de la persona. Y por inviolabilidad de domicilio se entiende en general el
respeto a la casa de habitación de las personas, lo cual muestra que el
concepto de domicilio a nivel constitucional no corresponde a su acepción en el
derecho civil.”[21]
La
libertad personal a su vez ha sido considerada una condición necesaria para el
ejercicio de todas los demás libertades y derechos, pues quien no goza de la
libertad personal, por estar  detenido o retenido contra la propia voluntad no
puede gozar de  los otros derechos y libertades[22].
De ahí que la Constitución prevea requisitos muy exigentes para reducir a
prisión o arresto a una persona o para registrar su domicilio: a) la existencia
de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) el respeto a las
formalidades legales;  y c) la existencia de un motivo previamente definido en
la ley.
Es
decir, el artículo 28 constitucional señala dos reservas legales: por una parte
para definir las formalidades a las que deben ajustarse las actuaciones que
supongan una interferencia en la libertad personal y en la inviolabilidad de
domicilio y, por otra parte, para definir los motivos por los cuales estos
derechos pueden ser objeto de limitación. E igualmente sujeta la actuación de
los agentes del Estado en la materia a las reglas del debido proceso señaladas
en el artículo 29 constitucional[23].
Empero,
el rasgo más destacado señalado por el artículo 28 constitucional es la reserva
judicial en las medidas que afecten la libertad personal, se trata de lo que la
doctrina ha denominado reserva de la primera palabra[24],
pues todas las decisiones, incluyendo la primera, que afecten este derecho
fundamental han de ser adoptadas por una autoridad judicial.
Este
rasgo distintivo de la Constitución de 1991 supone una garantía superior a la
prevista en los tratados internacionales de derechos humanos, pues ni el
artículo 7 de la CADH ni el artículo 9 del PIDCP exigen la adopción de este
tipo de medidas por una autoridad judicial.[25]
Ahora
bien, el texto de la Constitución de 1991 señala excepciones a la reserva
judicial de la primera palabra cuando se trata de medidas que afecten la
libertad personal o física. La primera es la captura del delincuente
sorprendido en flagrancia contemplada en el artículo 32 constitucional, bajo
tal supuesto la Constitución autoriza su aprehensión por cualquier persona a
fin de que sea puesta a disposición de autoridad judicial.
También
el artículo 250 de la Constitución (modificado por el Acto Legislativo 03 de
2002) señala que la ley podrá facultar a la Fiscalía a realizar
excepcionalmente capturas, con los límites y en los eventos señalados por la
misma ley. Aunque como es sabido la Fiscalía hace parte de la rama judicial del
poder público, en estricto sentido no es una autoridad judicial, por tal razón
la jurisprudencia constitucional ha considerado que esta facultad excepcional
constituye también una excepción a la reserva judicial señalada en el artículo
28 constitucional[26].
Otra
de las excepciones es la figura de la detención administrativa preventiva, la
cual tiene origen en la sentencia C-024 de 1994. En esta decisión, al examinar
la constitucionalidad de distintas disposiciones del Código Nacional de Policía
que autorizaban a las autoridades de policía a realizar capturas, la Corte
Constitucional sostuvo que el inciso segundo del artículo 28 constitucional
constituía una excepción a la regla que exigía el mandamiento de autoridad
judicial competente en materia de libertad personal. Justificó tal tesis con
los siguientes argumentos:
De un lado, el inciso segundo del artículo 28
transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la
estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución
constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta
por 36 horas. Este inciso establece que la "persona detenida
preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las
treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión
correspondiente en el término que establezca la ley". Esta norma consagra
entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas
formalidades,  autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona
sin contar con previa orden judicial.  No de otra manera se entiende la
obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta
a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad  judicial no
ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la
aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso
en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de
la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin
previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se
refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado
por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más
amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que
armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos
suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los
derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93). En efecto, los
tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual
la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad
judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensión,
puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la
libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la
persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora
ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a
la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y
9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6).
No
obstante, posterior jurisprudencia de esta Corporación parece adoptar una
postura contraria a esta interpretación del inciso segundo del artículo 28
constitucional, pues realmente este enunciado normativo puede ser entendido de
distintas maneras y no únicamente como una regla exceptiva a la exigencia de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente contemplado en el inciso
primero del artículo 28 constitucional.
En
efecto, la exigencia que la persona detenida preventivamente sea puesta a
disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes
para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca
la ley, puede también ser interpretada como una garantía adicional a la captura
realizada en virtud de mandamiento judicial, dirigida a establecer un término
perentorio para que una autoridad judicial se pronuncie sobre la privación de
la libertad personal. Este parece ser la tesis acogida en la sentencia C-176 de
2007, en la cual nuevamente se examinan algunas disposiciones del Código
Nacional de Policía y luego de hacer un recuento jurisprudencial sobre la
reserva judicial en materia de afectación de la libertad personal se concluye:
Esa posición unánime de este Tribunal no sólo
encuentra sustento en la interpretación literal del artículo 28 superior, sino
en la lectura sistemática de los artículos 1º, 2º, 113 y 250 de la Constitución,
puesto que la estricta reserva judicial para el ejercicio legítimo de la
restricción de la libertad física de las personas surge de los principios
democrático y de separación de las ramas del poder público que dejan a cargo
del órgano judicial la armonización de los derechos e intereses en tensión
cuando se investigan conductas que afectan bienes jurídicamente protegidos. De
esta forma, la privación de la libertad se ubica entre el deber estatal de
perseguir eficazmente el delito y proteger la vida, honra y bienes de las
personas y el deber estatal de asegurar el ámbito legítimo de la libertad del
ciudadano.
El anterior análisis muestra que, evidentemente, en el
actual sistema jurídico colombiano, por regla general, la autoridad judicial
cuya competencia determina la ley, es la única facultada para privar legítima y
válidamente la libertad de las personas. Por consiguiente, la expresión “autoridad
competente” prevista en el literal a) del artículo 56 del Código de
Policía, resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior
filosofía constitucional que sirvió de fundamento a esa normativa, permite que
otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las autoridades de
policía a quienes está dirigida la normativa que contiene la regulación
acusada, ordenen válidamente la privación de la libertad.
Se
trata por lo tanto de un asunto que no es pacífico en la jurisprudencia de esta
Corporación, sin embargo, debido al ámbito de aplicación de la detención
administrativa preventiva, concebida jurisprudencialmente como una medida
dirigida a verificar la ocurrencia de delitos o evitar su consumación[27],
su solución no debe ser abordada en la presente decisión pues no guarda
relación directa con el problema jurídico que es objeto de estudio.
Finalmente
la jurisprudencia constitucional ha entendido que la retención transitoria,
constituye también una excepción a la reserva judicial exigida por el artículo
28 constitucional. Esta figura está contemplada inicialmente en los artículos
186.8, 192 y 207 del Código Nacional de Policía[28],
cuya constitucionalidad fue examinada en las sentencia C-199 de 1998 y C-720 de
2007.
En
la sentencia C-199 de 1998, la Corte consideró que la retención transitoria en
una estación de policía de las personas transitoriamente incapaces o en estado
de grave excitación en el que se pueda cometer inminente infracción penal
pudieran afectar sus propios derechos o derechos de terceros resultaba
constitucional siempre que tuviera carácter meramente preventivo o de
protección y se sometiera a los principios de ultima ratio,
proporcionalidad y estricta legalidad. Empero, posteriormente, en la sentencia
C-720 de 2007 consideró que las condiciones en las cuales se aplicaba la medida
resultaban desproporcionadas respecto de a la afectación del derecho a la
libertad personal de la persona a la cual se le imponía y declaró la
inexequibilidad con efectos diferidos del artículo 192 del Código Nacional de
Policía.
Del
anterior recuento resulta que la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido
ciertas excepciones a la reserva judicial en materia de afectación de la
libertad personal, en primer lugar la flagrancia, con fundamento en el artículo
32 constitucional; en segundo lugar, la figura de la detención administrativa
preventiva y; por último, la figura de la retención transitoria, entendida como
una medida de protección de los derechos de personas transitoriamente incapaces
y no como una sanción restrictiva de la libertad personal. Pues valga aclarar
que esta Corporación ha entendido que en la aplicación de sanciones que
implique la restricción de la libertad personal se aplica de manera estricta la
reserva judicial[29].
Hecho
el anterior recuento jurisprudencial sobre la libertad de locomoción y la
libertad personal se pasará a examinar brevemente el deber de los varones
colombianos de inscribirse para definir su situación militar.
5.
La obligación de prestar servicio militar
De
manera reiterada la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que
distintas disposiciones constitucionales sirven de fundamento a la
obligatoriedad del servicio militar de los varones colombianos.[30]
Especialmente
se ha hecho referencia al artículo 216 de la Constitución, el cual señala que
todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades
públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones
públicas. Para la Corte, ese precepto consagra el servicio militar como
obligatorio, “… lo cual resulta no solamente del perentorio mandato aludido
sino de la referencia constitucional a las condiciones eximentes, que
únicamente son las determinadas por la ley.”[31]
Pero
también se ha justificado esta obligación a la luz de otros principios
constitucionales, así se ha dicho que “… resulta indudable que, a menos que
se configure una de las causales legales de exención, la prestación del
servicio militar corresponde a un deber ineludible de la persona, que tiene su
fundamento en el principio constitucional de prevalencia del interés general
(artículo 1 C.P.) y que se exige a los nacionales como expresión concreta de la
obligación genérica, a todos impuesta, de cumplir la Constitución y las leyes
(artículos 4º, inciso 2º, y 95 C.P.). Este último precepto ordena a las
personas, de manera específica, el respeto y apoyo a las autoridades
democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la
integridad nacionales.”[32]
En
la sentencia C-561 de 2005 se hace una extensa exposición sobre los fundamentos
constitucionales de la obligatoriedad del servicio militar en los siguientes
términos:
"...en el 216, con las excepciones que la ley
señale, se exige -a título de obligación en cabeza de todos los colombianos-
"tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender
la independencia nacional y las instituciones públicas".
No se trata de tiránica imposición sino de la natural
y equitativa consecuencia del principio general de prevalencia del interés
social sobre el privado, así como de las justas prestaciones que la vida en
comunidad exige de cada uno de sus miembros para hacerla posible". (Cfr.
Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-409 del 8 de junio
de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
"La propia Carta Política impone a los
colombianos obligaciones  genéricas y específicas, en relación con la fuerza
pública.  En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la
persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las
autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la
independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir
los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica"; .... y
de "propender al logro y mantenimiento de la paz" (art. 95 C.N.).  Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios
de las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte que no están
desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les
son impuestas por el orden superior.
Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción
del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al
hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le
encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de
autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los
cuales  con alcances  solidarios,  cuando no de conservación de los principios
de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o hacer más
humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos   políticos
y sociales.
Al mismo tiempo, la Constitución Política, establece
en el marco regulador de la fuerza pública, de manera específica, la obligación
a los colombianos de tomar las armas cuando la necesidad pública lo exija, para
defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
Partiendo el mismo Estatuto Superior de la necesidad
"de la prestación de  un servicio militar", defiere a la ley su
regulación en cuanto a las condiciones y prerrogativas para la prestación del
mismo. Y lo que interesa de manera especial en este proceso, le encarga también
la definición de las condiciones que eximen de su prestación.  Luego, no sólo
previó la Carta Política la posibilidad de que la ley estableciera, con un
carácter obligatorio, la prestación del servicio militar, como se desprende de
la habilitación expresa que otorga al legislador para la determinación de las
condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que facultó al legislador
para establecer diferencias entre quienes presten o no el servicio militar.
Esto último según se desprende de las competencias para determinar "las
prerrogativas por la prestación del mismo", que no sólo permiten que la
ley establezca beneficios para quien preste el servicio militar, sino que la
habilitan para imponer sanciones a quienes no lo hagan, conforme a sus propias
prescripciones". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-511
del 16 de noviembre de 1994. M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz).
"La de prestar el servicio militar es una
obligación de naturaleza constitucional que corresponde a exigencias mínimas
derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del
sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el
mantenimiento del orden público.
La calidad de nacional no solamente implica el
ejercicio de derechos políticos sino que comporta la existencia de obligaciones
y deberes sociales a favor de la colectividad, en cabeza de quienes están
ligados por ese vínculo.
En toda sociedad los individuos tienen que aportar
algo, en los términos que señala el sistema jurídico, para contribuir a la
subsistencia de la organización política y a las necesarias garantías de la
convivencia social.
La Constitución, como estatuto básico al que se acogen
gobernantes y gobernados, es la llamada a fijar los elementos fundamentales de
la estructura estatal y el marco general de las funciones y responsabilidades
de los servidores públicos, así como los compromisos que contraen los
particulares con miras a la realización de las finalidades comunes.
En ese orden de ideas, es la Carta Política la que
debe definir si el Estado mantiene para su defensa un conjunto de cuerpos
armados (la Fuerza Pública) y, claro está, en el caso de optar por esa
posibilidad, el Estado no tiene otro remedio que apelar al concurso de los
nacionales para la conformación de los mismos". (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-363 del 14 de agosto de 1995.”[33]
En
el mismo artículo que establece la obligación de prestar el servicio militar, la
Constitución prevé que la ley determina las condiciones que en todo tiempo
eximen de servicio militar. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
por fuera del ámbito de las exenciones previstas en la ley, existe un deber
ineludible de prestar el servicio militar, aunque en fecha reciente sostuvo que
“a partir de una lectura armónica de
los artículos, 18 (libertad de conciencia) y 19 (libertad de religión y cultos)
de la Constitución, a la luz del bloque de constitucionalidad, es posible
concluir que de los mismos sí se desprende la garantía de la objeción de
conciencia frente al servicio militar”
y exhortó al legislador para que regulara la materia[34].
Precisamente
la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y
movilización, señala en su artículo 14 que todos los hombres tienen la
obligación de definir su situación militar, a partir de la fecha en que cumplan
la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la
definirán cuando obtengan el título de bachiller.
La
mencionada ley prevé en sus artículos del 14 al 21 las etapas que deben
surtirse para tal fin, las cuales se inician con la inscripción y finalizan con
la clasificación.
Para
que los ciudadanos colombianos puedan definir su situación militar, es
necesario que se inscriban ante el distrito militar respectivo dentro del año
anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, una vez inscrito el interesado,
se someterá a exámenes médicos con el fin de determinar su condición
psicofísica a fin de determinar su condición para prestar el servicio;
posteriormente los jóvenes aptos pasan a un sorteo y así se eligen los que van
a prestar el servicio militar; luego de conformidad con el artículo 20 de la
mencionada ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y
la hora determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de
selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para prestar el
servicio militar; finalmente se clasifican aquellos que por una causal de
exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del
servicio (bajo banderas). El procedimiento antes descrito es reglamentado por
el Decreto No.2048 de 1993[35].
El
cumplimiento de las referidas etapas –inscripción, primer examen, segundo
examen, sorteo, concentración, incorporación y clasificación- así como de los
requisitos previstos por las normas reglamentarias, son los presupuestos
necesarios para la expedición de la libreta militar.
6.
El examen de constitucionalidad de la disposición acusada
Como
previamente se consignó el demandante formula cargos de inconstitucionalidad
contra el artículo 14 de la Ley 48 de 1993. Expone
que el contenido de la norma acusada faculta a las autoridades militares a compeler
a los varones mayores de edad para el cumplimiento de la obligación consistente
en inscribirse para definir su situación militar, lo que les otorga la potestad
de retener a los ciudadanos mayores de edad que hayan incumplido esta
obligación legal y de este modo se configura una vulneración de la reserva
judicial de la privación de la libertad. En su parecer, el contenido de la
disposición en cuestión implica revestir de sustento normativo a detenciones
arbitrarias, realizadas por los miembros de las fuerzas militares, sin
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, que vulneran el alcance
de los artículos 24 y 28 constitucionales.
Para
examinar los cargos planteados resulta necesario en primer lugar referirse al
alcance del verbo compeler, empleado tanto en el artículo 14 demandado, como en
el literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 respecto del cual se integró
la unidad normativa.
Según
el Diccionario de la Lengua Española de la RAE compeler significa “obligar a
alguien, por fuerza o autoridad, a que haga lo que no quiere”. Ahora bien,
en el contexto en el que es empleado este verbo en la Ley 48 de 1993 puede ser
objeto de distintas interpretaciones.
En
efecto, si se examina inicialmente la constitucionalidad del artículo 14 de la
Ley 48 de 1993 este precepto autoriza a la autoridad (que debe ser entendida
como la autoridad militar encargada del reclutamiento) a compeler a los varones
colombianos a que cumplan la obligación de inscribirse para definir su
situación militar cuando no lo han hecho en el año anterior a la fecha en que
cumplen la mayoría de edad. En este sentido lo primero que cabe destacar es que
esta disposición no confiere la potestad de compeler a los varones a que presten
el servicio militar sino a que den cumplimiento a la primera etapa prevista en la
Ley 48 de 1993 para definir la situación militar, es decir, la inscripción.
El
mismo precepto señala que esta facultad de compeler se ejerce “sin perjuicio
de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley”, es
decir, que consagra la posibilidad de obligar a quien no se haya
inscrito por fuerza o autoridad a inscribirse y no solamente mediante la
aplicación de  la sanción pecuniaria prevista en el artículo 42 literal a de la
misma ley, consistente en el pago por parte del infractor del 20% de un salario
mínimo mensual vigente, por cada año o fracción que dejara de inscribirse
reglamentariamente, sin que sobrepase el valor correspondiente a dos (2)
salarios mínimos mensuales vigentes.
En
otras palabras la expresión compeler autoriza al uso de la fuerza
o autoridad para obligar a los varones a que se inscriban y no consiste
simplemente en la imposición de sanciones pecuniarias porque la disposición
acusada diferencia claramente los dos supuestos.
Precisamente
ese significado suscita importantes cuestiones constitucionales, porque el uso
de la fuerza o autoridad para obligar a hacer algo (en ese caso inscribirse
para definir la situación militar) implica restricciones momentáneas en la
libertad personal o física, que inclusive pueden llegar a constituir una
detención arbitraria.
Existe
además noticia de que la manera como ha sido interpretado el alcance de la
expresión compeler por las autoridades militares ha conducido
efectivamente a configurar detenciones arbitrarias. Ilustra al respecto la
Opinión No.8 de 2008 del Grupo de Trabajo sobre la detención arbitraria[36]
en la cual se describen tres casos en los siguientes términos:
Según las informaciones recibidas el Sr. Frank Fair
estrada Marín fue detenido en mayo de 2007 por miembros del Ejército, quienes
lo condujeron aun cuartel con el objeto de practicarle exámenes médicos para
determina su aptitud para el servicio militar. Luego de dichos exámenes fue
inmediata y forzosamente reclutado para prestar servicio militar pese a que
alegó formalmente ser objetor de conciencia y ser opuesto a portar el uniforme
militar y a combatir al lado de las fuerzas armadas o de cualquier otra parte
en un conflicto (…)
El Sr. Carlos Andrés Giraldo Hincapié fue detenido en
agosto 26 de 2006 y forzosamente reclutado por el ejército. No se prestó
atención a sus alegaciones de ser un objetor de conciencia y s ele obligó a
participar en operaciones militares en Puerto Cayumba, incluso contra la
guerrilla (…)
El Sr. Alejandro de Jesús González Duque fue detenido
el 8 de abril de 2007 cuando se dirigía la ciudad de Medellín. Soldados del batallón
de Puerto Berrío lo hicieron descender del vehículo en el que se desplazaba y
le pidieron mostrar su libreta militar. El Sr. González Duque les explicó que
carecía de dicho documento puesto que su situación milita recién sería
determinada en diciembre de 2007, fecha en la que el ejército convoca los
jóvenes que culminan sus estudios de bachillerato. Sin embargo, fue detenido y
conducido al Batallón Pedro Justo Berrío y reclutado forzosamente habiendo
debido abandonar su trabajo y sus estudios.
Luego
de haber sido examinadas las respuestas del Estado colombiano en cada caso en
el informe se consigna: “El Grupo de Trabajo considera que esas personas
fueron detenidas y privadas de su libertad contra su voluntad para ser
incorporadas al ejército. Aunque el Grupo de Trabajo no puede determinar la
duración de su detención ni cuando ésta habría cesado, ya que una vez iniciado
el servicio militar en el ejército no puede considerarse que éstas personas
estén detenidas, si queda claro que fueron incorporadas alas fuerzas armadas
mediante un acto violento de privación de su libertad”, y más adelante se
concluye “la privación de la libertad de la que fueron víctimas los Sres.
Estrada Marín, Giraldo Hincapié y González Duque fue arbitraria, ya que se dio
en contravención al artículo 9 del Pacto Internacional de derechos Civiles y
Políticos (…)”
En
el Informe de la visita llevada a cabo en Colombia, del 1 al 10 de octubre de
2008 el Grupo de Trabajo sobre la detención arbitraria consigna: “El Grupo
de Trabajo observa con preocupación las capturas efectuadas por efectivos
militares, a pesar de que el ejército no tiene facultades legales para
realizarlas, particularmente las llamadas batidas. En ocasiones los militares cuentan
con órdenes de captura para unas pocas personas pero capturan muchas más. Una
variante son las “levas”, detenciones masivas de jóvenes con el objeto de
verificar su situación militar. Aquellos que son considerados omisos a la
inscripción, al llamamiento o al servicio militar, son conducidos a los
cuarteles para su reclutamiento forzoso (…)”
Ahora
bien, al margen de si esa constituye una práctica común o es simplemente una
actuación irregular, el Jefe de reclutamiento en el informe presentado también
describe el siguiente escenario:
También puede ocurrir que los ciudadanos que han
dejado pasar el tiempo sin que cumplan su obligación legal, y si es período de
incorporaciones y el pie de fuerza para integrar el contingente no es
suficiente con el personal que se encuentra concentrado, previa identificación
se conducen al Distrito o al lugar de concentración y se procede a inscribirlos
y a practicarles los exámenes de aptitud psicofísica, seleccionando al personal
apto, se descarta a los ciudadanos que probaron al menos sumariamente estar
exentos de prestar el servicio militar o aplazados de conformidad con las
causales contempladas en la ley, y posteriormente son destinados y conducidos a
la unidad donde deberán prestar el servicio militar.
El
procedimiento antes descrito se ajusta a lo que es definido en el Informe sobre
la visita a Colombia del Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria a una batida.
Nótese entonces que la expresión compeler resulta en extremo ambigua y
puede ser entendida en el sentido que la autoridad militar está autorizada a
restringir la libertad personal y conducir al ciudadano que no se ha inscrito
al lugar de concentración para inscribirlo, practicarle los exámenes de aptitud
y si resulta apto conducirlo a la unidad militar respectiva.
La
cuestión a resolver es si esta privación temporal de la libertad personal
mientras es conducido a realizar la inscripción y la retención que se prolonga
mientras se practican los exámenes de aptitud psicofísica es válida a la luz de
los artículos 24 y 28 constitucionales, pues como bien se distingue en los
Informes del Grupo de Trabajo sobre la detención preventiva una vez se define
la situación militar e inicia la prestación del servicio militar no hay una
detención arbitraria.
Al
respecto cabe aclarar que la libertad de locomoción y la libertad personal,
física o corporal pueden ser objeto de restricciones mientras resulten
proporcionales, y por lo tanto debería examinarse la proporcionalidad de esta
medida (la restricción de la libertad personal o corporal) como un medio
necesario para cumplir una finalidad constitucionalmente legítima, cual es el
cumplimento del deber de inscribirse para definir la situación militar, el cual
a su vez es uno de los contenidos de la obligación de prestar el servicio
militar que radica en cabeza de los varones colombianos.
No
obstante, antes de emprender un juicio de proporcionalidad se impone una
primera cuestión y es precisamente la reserva judicial en materia de limitación
de la libertad personal exigida por el artículo 28 constitucional, pues de
conformidad con lo señalado con este precepto las restricciones a la libertad
requieren mandamiento escrito de una autoridad judicial competente, es decir,
se trata de una regla formal que debe ser verificada antes de poder abordar el
examen de proporcionalidad de las eventuales restricciones a la libertad
personal, física o corporal.
Por
lo tanto resulta pertinente detenerse brevemente en una distinción que esboza
el Ministerio Público respecto de “detención arbitraria y la limitación
transitoria de la libertad, mediante una retención establecida en la ley, para
cumplir una finalidad de la ley en desarrollo de la Constitución”.
Esta
distinción tiene origen en la previa diferenciación entre limitaciones a la
libertad personal que suponen una efectiva afectación de la libertad física,  las
cuales requieren el cumplimiento de la regla formal a la que se ha hecho
referencia (el mandamiento escrito de autoridad judicial competente) y las
restricciones momentáneas de la libertad personal que no son consideradas como
una injerencia en este derecho y que no requieren por lo tanto el cumplimiento
del requisito al que se ha hecho referencia. Al respecto cabe señalar
que el criterio de distinción no recae en la persecución de una finalidad
legal, como parece sugerirlo el Procurador, sino en la magnitud de la
interferencia en la libertad personal.
En
efecto, la circunstancia que tal restricción pueda tener una finalidad
constitucionalmente legítima, como es la obligación de definir la situación
militar que pesa en cabeza de los varones colombianos, no resulta relevante
para diferenciar una de otra. Por lo tanto la diferenciación entre una
detención arbitraria y una limitación transitoria de la libertad debe ser
examinada a la luz de otros factores, tales como el sujeto autorizado para
llevarla a cabo, las condiciones de tiempo modo y lugar en que se aplica, las
garantías a disposición del sujeto afectado y sobre todo su duración.
Sin
que pretenda estudiarse a fondo en esta providencia tal diferenciación, que
resulta en extremo compleja debido a las múltiples combinaciones posibles de
los factores antes enunciados, es claro que ciertas restricciones temporales
realizadas por autoridades de policía para verificar la identidad de los
sujetos o inclusive por autoridades militares para efectos de establecer si el
ciudadano es portador de la libreta militar, no deben reunir la formalidad
señalada en el inciso primero del artículo 28 constitucional, pero este no es
el problema constitucional que se plantea respecto del artículo 14 demandado,
pues la expresión compeler a la que se ha hecho referencia no ha sido
entendida como una restricción momentánea sino como una limitación de la
libertad personal que se puede prolongar incluso durante varios días –así se
consigna en el informe del Jefe de reclutamiento del ejército nacional-
mientras se define la situación militar. Es decir, se trata de una limitación
de la libertad practicada por autoridades militares, que se lleva a cabo en
cuarteles, durante un término indefinido (mientras se define la situación
militar del retenido) y en la que no son claras las garantías del sujeto
retenido pues no están consignadas en ninguna norma de carácter legal o
reglamentario.
Una
limitación de esta naturaleza tampoco encaja dentro de ninguna de las
excepciones reconocidas por la jurisprudencia constitucional a la exigencia de
autoridad judicial competente contenida en el inciso primero del artículo 28
constitucional, pues no se trata de una detención preventiva, en la medida en que
no tiene por objeto la prevención o comprobación de la ocurrencia de hechos
delictivos, ni tampoco de una retención transitoria de una persona en una
situación momentánea de vulnerabilidad, ni tampoco es ordenada por la Fiscalía
general de la nación.
De
lo anterior se concluye que la expresión compelerlo contenida en el
artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas
constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el
sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial
prevista en el artículo 28 constitucional.
Ahora
bien, en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si
la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993
es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal
sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal
condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no
haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar,
solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación
y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota
precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción
del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades
militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a
inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente
incorporarlo a filas.
Únicamente
si se interpreta la expresión compelerlo en este sentido resulta
ajustada al artículo 28 constitucional, en el sentido que se trata de una
interferencia en la libertad personal que no requiere mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, y a la vez resulta proporcionada frente a las
limitaciones que implica respecto de este derecho y de la libertad de
circulación.
En
efecto, con el cumplimiento de las condiciones antes reseñadas se trataría
entonces de una medida que persigue una finalidad constitucionalmente legítima
–la inscripción para definir la situación militar-, resulta idónea para tales
efectos, es necesaria y no afecta de manera desproporcionada la libertad física
ni la libertad de locomoción.
No
corresponde a esta Corporación definir en detalle como debe ejecutarse
materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero
podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha
definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla
en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior
citación con el propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley,
sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser
retenido por más tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza.
Resta
por analizar la constitucionalidad de literal g del artículo 41 de la Ley 48 de
1993, este precepto tiene el siguiente tenor: Los remisos podrán ser
compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones
militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de
Reclutamiento. Para su correcto entendimiento es preciso aclarar que según
el inciso primero del mismo literal los remisos son quienes habiendo sido
citados a concentración no se presentaron en la fecha, hora y lugar indicados
por las autoridades de Reclutamiento, lo que implica que previamente
debieron haberse inscrito y ya superaron los exámenes de aptitud psicofísica y
el sorteo.
El
artículo 50 del Decreto 2048 de 1993 precisa las condiciones en que los remisos
son compelidos y señala que “Para los efectos del literal g) del
artículo 41 de la Ley 48 de 1993, la orden impartida por las autoridades de
Reclutamiento se hará efectiva mediante la utilización de patrullas que
conducirán a los remisos para ser incorporados de conformidad con la ley (…)”.
Ahora
bien, en este caso encuentra esta Corporación que se trata de un supuesto por
completo diferente al señalado en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 pues
supone que el ciudadano ya se inscribió para definir su situación militar y
surtió la mayoría de las etapas previstas en el mismo cuerpo normativo, pues
superó las pruebas de aptitud psicofísica, luego el sorteo y posteriormente fue
citado para concentración e incorporación, pero no asistió en la fecha y
hora indicados por las autoridades de reclutamiento. Dichas autoridades
mediante una orden individualizan al remiso y ordenan su conducción para su
incorporación a prestar el servicio.
En
este caso se trata de una restricción momentánea de la libertad mientras el
remiso se incorpora a filas, que se prolonga durante el término en que es
conducido al lugar de concentración e incorporación y, por lo tanto, no configura
de una detención arbitraria practicada sin previo mandamiento escrito de autoridad
judicial competente. En esa medida habría lugar a examinar si se trata de una
restricción proporcional  de los derechos fundamentales en juego.
Ahora
bien, el juicio de proporcionalidad que se adelanta a continuación sólo tiene
como referencia los cargos examinados en la presente decisión, es decir, la
limitación de la libertad de circulación y de la libertad personal no guarda
relación con otras eventuales restricciones de derechos fundamentales o con los
asuntos relacionados con la objeción de conciencia.
Al
respecto cabe señalar que la medida persigue una finalidad constitucionalmente
legítima cual es la de hacer cumplir la obligación de prestar el servicio
militar, la cual como se plasmó en un acápite precedente tiene fundamento en el
artículo 216 constitucional y en otros principios y valores consagrados en el
texto de la Constitución. Resulta además adecuada para conseguir tal propósito
pues la efectiva conducción del remiso al lugar de concentración para proceder
a su incorporación a filas resulta idónea para cumplir con dicha finalidad.
Sobre
la necesidad de la medida habría que señalar que en principio existen otras menos
gravosas de la libertad personal y de la libertad de locomoción que pueden
resultar idóneas para la misma finalidad, tales como la imposición de multas,
pero esa medida ya está prevista en el artículo 42 de la misma ley, el cual
señala que “los infractores contemplados en el literal g), serán sancionados
con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes,
por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios”, la conducción
del remiso es por lo tanto una medida adicional a la multa y desde esta
perspectiva es claro que no puede ser reemplazada por la misma y que no existe
una previsión que tenga el mismo grado de eficacia y efectividad para que el
remiso se incorpore a filas y cumpla con la obligación constitucional a su cargo.
Finalmente
resulta proporcionada en sentido estricto, pues si bien la jurisprudencia de
esta Corporación concede un elevado peso abstracto a la libertad personal y a
la libertad de locomoción –como se plasmó en el acápite tercero de esta
providencia- también le ha dado una gran relevancia constitucional al deber de
cumplir con el servicio militar obligatorio  -al cual ya se hizo previa
referencia-, y mientras que la conducción del remiso sólo implica una
restricción momentánea de sus libertades es claramente pertinente para que
cumpla con la obligación de prestar el servicio militar, de lo que finalmente
resulta una afectación moderada de la libertad personal y de la libertad de
locomoción y un grado alto grado de satisfacción de la obligación de cumplir
con el servicio militar de quien ha sido declarado remiso.
En
todo caso la aplicación de esta medida esta sujeta a que se haya previamente
agotado las etapas para definir la situación militar descritas en la Ley 28 de
1993 y en el Decreto 2048 del mismo año, y a la expedición previa de una orden
por parte de la autoridad de reclutamiento en la cual se identifique e
individualice plenamente al remiso que luego será ejecutada por patrullas
militares. En otras palabras, no puede ser entendido el literal g del artículo
41 de la Ley 48 de 1993 en el sentido que otorga competencia a las autoridades
militares para realizar batidas indiscriminadas con el fin de identificar a los
remisos y luego conducirlos a los lugares de concentración pues esta práctica
implica incurrir en detenciones arbitrarias prohibidas por el artículo 28
constitucional.
III.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el
concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites
previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado
cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de
la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley”,
contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 en los términos fijados en el
punto N° 6 de la parte motiva de esta providencia.
Segundo.- Declarar
EXEQUIBLE el inciso segundo del literal
g del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 en los términos fijados en la parte
motiva de esta providencia.
Cópiese, notifíquese,
publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente con permiso
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El texto de este enunciado es el siguiente: “g. Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la
fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son
declarados remisos // Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden
impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento.”
[2] Ver sentencia C-1052 de 2001.
[3] Sentencia C-055 de 2010 f. j. 21 y s.s.
[4] La sentencia T-406 de 1992 propuso la distinción entre valores,
principios y derechos a partir de su densidad normativa y su eficacia normativa
directa, en la sentencia T-881 de 2002 se distingue entre el enunciado de
dignidad humana como valor, como principio y como derecho fundamental.
[5] Sentencia C-221 de 1994.
[6] Expresión empleada en la sentencia T-237 de 2004 para hacer
referencia a la interpretación de las disposiciones legales de conformidad con
el contenido axiológico de la libertad.
[7] La tesis del permiso como norma de cierre del ordenamiento
jurídico no es doctrinalmente pacífica, al respecto puede consultarse a
[8] El primer inciso de este precepto consigna que “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, oportunidades sin
ninguna discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica” y sería la fuente normativa 6tanto
del principio general de igualdad como del principio general de libertad.
[9] Sentencia T-401 de 1994.
[10]
Así se consideró en la sentencia T-518 de 1992, posteriormente se reiteró esta
posición en la sentencia C-741 de 1999 (AV Alfredo Beltrán Sierra, José
Gregorio Hernández Galindo y Fabio Morón Díaz) en los siguientes términos: “La
libertad de locomoción, ha dicho la Corte, es un derecho fundamental en cuanto
afecta la libertad del individuo, cuyo sentido más elemental, ‘...radica en la
posibilidad de transitar o desplazarse de un lugar a otro  dentro del
territorio del propio país, especialmente si se trata de las vías y espacios
públicos’ (…).”
[11] El artículo 12 del PIDSP señala:
1. Toda persona que se halle
legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente
por él y a escoger libremente en él su residencia.
2. Toda
persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del
propio.
3. Los derechos
antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se
hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad
nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos
en el presente Pacto.
4. Nadie
podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país.
[12] El artículo 22 de la Convención contiene una detallada configuración normativa de este derecho en los siguientes términos:
1. Toda
persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a
circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
2.
Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del
propio.
3. El
ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de
una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir
infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el
orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los
demás.
4. El
ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido
por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.
5.
Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni
ser privado del derecho a ingresar en el mismo.
6. El
extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la
presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una
decisión adoptada conforme a la ley.
7.
Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio
extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con
los políticos y de acuerdo con la
legislación de cada Estado y los convenios internacionales.
8. En
ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no
de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo
de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus
opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de
extranjeros.
[13]
Sobre este extremo se pronuncia la sentencia T-150 de 1995: “[el] legítimo
ejercicio del derecho a la circulación se constituye en un presupuesto para el
ejercicio de otros derechos constitucionales, cuyo desarrollo supone el
reconocimiento a un derecho de movimiento que garantiza la independencia física
del individuo.”
[14] En la sentencia T-257 de 1993 se enuncian distintas posibilidades
de limitación: “La Constitución faculta al legislador para establecer limitaciones a la libertad de locomoción. Estas pueden ser necesarias cuando
el orden público se encuentre gravemente alterado. Igualmente pueden
justificarse, entre otras, por razones de planeación rural o urbana, por
motivos culturales o para proteger zonas de reserva natural. La misma
Constitución prevé un tratamiento especial para el Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina (art. 310). De la Constitución también se derivan obvias restricciones a esa libertad en la propiedad privada
(art. 58), y en los resguardos indígenas (arts. 319 y 330), ya que estas normas
establecen que la propiedad de los resguardos es colectiva y no enajenable y
facultan a los Consejos Indígenas para velar por la aplicación de las normas
legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. Y en las zonas
de reserva natural, como se deduce de la norma constitucional que protege el
derecho al ambiente sano (art. 79), con la preservación de las áreas de
especial importancia ecológica”.
[15]
Por ejemplo en la sentencia T-550 de 1992 se examinó la tutela interpuesta por
el cierre de unas calles aledañas a la sede del Departamento Administrativo de
Seguridad (DAS) y finalmente se ordenó al DAS que solicitara, tramitara y
obtuviera permiso especial de la auto­ridad distrital competente para continuar
aplicando la medida de cierre de las calles. Igualmente en la sentencia T-150
de 1995 se examinó la tutela interpuesta por el cierre de una calle y sostuvo la Sala de Revisión: “La omisión de las autoridades de policía, consistente en tolerar
el cierre de algo que evidentemente es una calle, viola el derecho a la
libertad de circulación que tienen los residentes del sector y los usuarios de
la calle, por cuanto es legítimo el derecho de todo ciudadano a elegir la vía de
acceso que el Estado coloque a su disposición.”
[16]
Así, la sentencia T-066 de 1995 confirmó los fallos
proferidos por los jueces de instancia, en los que se había decidido que la Delegación Departamental de la Registraduría Nacional Del Estado Civil para Norte de Santander y Especial de Cúcuta, violaba la libertad de locomoción de los vecinos del
sector en el que se encontraba ubicada al no tomar las medidas necesarias para
evitar el malestar que generaba su presencia; un flujo permanente de personas,
vehículos, vendedores ambulantes y plastificadores de cédulas, que generaba
incomodidades tales como la dificultad en el ingreso a los hogares de las
personas que residían en el vecindario.
[17]
En la sentencia T-604 de 1992 el accionante, quien residía en el barrio Manuela
Beltrán de Bucaramanga, solicitó al juez de tutela que se ordenara a la
compañía de transporte que tenía asignada la única ruta que pasaba por el
barrio, que volviera a adoptar el recorrido habitual, pues se había modificado
y ya ningún bus llegaba hasta allí. La Sala de Revisión concedió la tutela y
resolvió ordenar a la empresa UNITRANSA S.A. el cumplimiento continuo y regular
del servicio público de transporte al barrio Manuela Beltrán en los estrictos y
precisos términos del acto administrativo que autorizó su prestación.
[18] Se examinaba la acción de tutea impetrada contra Transmilenio S.
A. por la vulneración de distintos derechos, entre ellos la libertad de
locomoción, de personas en situación de discapacidad.
[19] El artículo 7 de la Convención americana de derechos humanos reconoce el derecho a la libertad personal junto con las garantías judiciales
previstas para su protección. El tenor literal de este precepto es el
siguiente:
1. Toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie
puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda
persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda
persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada
a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda
persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su
arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales.  En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que
se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.  Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie
será detenido por deudas.  Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.
[20] El artículo 9 del Pacto Internacional de derechos Civiles y
Políticos consagra el derecho a la libertad y a la seguridad personal y las
garantías judiciales para su protección con la siguiente redacción:
1. Todo
individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá
ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.
2. Toda
persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones
de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda
persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el
acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda
persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad
posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión
fuera ilegal.
5. Toda
persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo
a obtener reparación.
[21] Sentencia C-024 de 1994.
[22] Ibidem.
[23] Sobre este extremo consigna la sentencia C-024 de 1994: “El
respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente
definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia  a que en la
expedición de una orden de allanamiento o de privación de la libertad como en
su ejecución se observe el debido proceso, consagrado como principio en el
artículo 29 superior.  La existencia de un motivo previamente definido en la
ley hace alusión al principio universal de legalidad, es decir que sólo la ley
puede definir las circunstancias en que la naturaleza del hecho punible -delito
o contravención-, ameritan la privación de la libertad a una persona.
Igualmente que sólo la ley podrá establecer los casos en los cuáles puede un
juez ordenar un registro domiciliario. La Constitución estableció entonces una
estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de
domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados sino por la ley.”
[24] Se dice que hay “reserva de la primera
palabra” (o reserva absoluta de jurisdicción), cuando, en ciertas materias,
compete al juez no solamente la última y decisiva palabra sino también la
primera palabra referente a la definición del derecho aplicable a las
relaciones jurídicas. Es decir, que hay ciertos asuntos sobre las cuales sólo
se pueden pronunciar los tribunales. Desde muy pronto la Corte Constitucional se ocupó del problema de la reserva absoluta de jurisdicción. Así, en la Sentencia T-490 de 1992 hizo interesantes pronunciamientos al respecto, que a continuación se
reproducen: “En materia del derecho a la libertad personal, el
constituyente, ha estructurado una serie de garantías sin antecedentes en
nuestra tradición jurídica. La Constitución establece una reserva judicial a
favor de la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley, para que una persona sea reducida a prisión,
arresto o detención (art. 28 CP). En adelante, solamente las autoridades
judiciales tienen competencia para imponer penas que conlleven la privación de
la libertad. En consecuencia a la autoridad administrativa le está vedado
imponer motu proprio las penas correctivas que entrañen, directa o
indirectamente la privación de la libertad, salvo mandamiento escrito de
autoridad judicial competente (…)” Sobre la justificación se esta reserva
se consigna en la sentencia C-176 de 2007: “De
hecho, la atribución del control de legalidad y de los motivos y finalidades de
la privación de la libertad únicamente a las autoridades judiciales es una
clara manifestación de la concepción actual de democracia y del objetivo del
derecho penal en el Estado Social de Derecho, pues se parte de la base de que
el juez tiene a su cargo la tarea de vivenciar al derecho punitivo no sólo como
un instrumento de defensa y garantía de los derechos de la sociedad
mayoritaria, incluyendo el interés de la víctima a la reparación integral del
daño, sino también los derechos del delincuente que expresa los intereses de
una minoría frente al poder del Estado. Así, la concepción del derecho penal
mínimo o garantismo penal, en palabras de Luigi Ferrajoli, “se justifica si y
solo si, además de prevenir los delitos –cosa que conseguirían hacer igualmente
bien los sistemas policiales desregulados y los de justicia privada salvaje-,
logra también minimizar la violencia de las reacciones frente a los delitos. Si
y solo si, en consecuencia, logra ser instrumento de defensa y garantía de
todos: de la mayoría no desviada, pero también de la mayoría desviada”// De
esta forma, se concibe al juez como garante de los derechos involucrados en el
derecho punitivo del Estado porque claramente sus decisiones se encuentran, de
un lado, limitadas por el principio de legalidad y, de otro, sometidas a las
garantías sustanciales y procesales de protección constitucional del derecho a
la libertad. Por ese motivo, se entrega al juez la responsabilidad de analizar
la situación fáctica para autorizar la privación de la libertad de una persona
en aquellos casos en los que exista motivo previamente definido en la ley, con
las formalidades legales y con el procedimiento establecido en las normas
pertinentes.”
[25] En la sentencia C-024 de 1994 se hizo una
detallada explicación de la evolución histórica de la cuestión en el
constitucionalismo colombiano, desde la perspectiva de la trascendental
importancia del cambio introducido por la constitución de 1991 respecto de la
regulación prevista en la Constitución de 1886. al respecto se sostuvo: “Igualmente, observa la Corte que este mandato que garantiza estos
dos derechos difiere del consagrado en la Carta de 1886, al disponer que únicamente las autoridades JUDICIALES tienen competencia para privar de la
libertad a una persona o registrar su domicilio y en general para dictar actos
por medio de los cuales se lleve a cabo alguna de las actividades a que se
refiere el inciso primero de la norma señalada. En cambio, el artículo 23 de la Constitución de 1886 establecía: Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su  domicilio registrado, sino a
virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en las leyes // En ningún caso podrá
haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones puramente
civiles, salvo el arraigo judicial // Bajo el  imperio de la Constitución de 1886, la reducción a prisión o arresto o la detención  o el registro
domiciliario procedían  entonces a virtud de mandamiento escrito de autoridad
competente. ¿Quiénes eran entonces consideradas como autoridades competentes?
En términos generales se podía afirmar que estaban facultados para expedir
órdenes escritas tanto las autoridades judiciales como las de policía. Hubo
pues un cambio importante y democrático en materia de libertad personal entre la Carta de 1886 y la de 1991. Esta última, más celosa de la libertad personal y la
inviolabilidad del domicilio, reservó al funcionario judicial la competencia de
su limitación concreta// En la Asamblea Nacional Constituyente se deliberó de manera expresa acerca del monopolio judicial sobre la adopción de medidas y la
imposición de sanciones que impliquen restricción del derecho a la libertad o
la expedición de órdenes de allanamiento. En aquella oportunidad se dijo: El
principio general de que la libertad sólo puede ser suspendida por mandamiento
judicial emanado de autoridad competente, le cierra la puerta a los abusos de
funcionarios subalternos, que muchas veces prevalidos de su fuero atentan
contra la libertad del ser humano. Tal consagración tajante previene los
riesgos de la extra limitación de funciones, y se acomoda perfectamente al
principio de que sólo los jueces, con las formalidades que le son propias,
pueden reducir a prisión o arresto, o detener a los individuos (negrillas y
mayúsculas originales).”
[26] Mediante sentencia C-730 de 2005, la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones “En las capturas en flagrancia y en
aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”,
contenidas en el inciso final del artículo 2º de la Ley 906 de 2004. Y, en sentencia C-1001 de 2005, esta Corporación retiró del ordenamiento
jurídico el artículo 300 de esa misma normativa que autorizaba a la Fiscalía a proferir órdenes de captura excepcionales en los casos allí señalados. Uno de los
argumentos que sirvió de apoyo a esas decisiones fue el de violación al
principio de reserva judicial para la restricción de la libertad. Al respecto,
en la primera providencia citada, la Corte dijo: “la intervención judicial
se convierte entonces en importante garantía de la libertad, pues en último
análisis será el juez el llamado a velar por el cumplimiento y efectividad de
los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. La libertad
encuentra así solo en la ley su posible  límite y en el juez su legítimo
garante en función de la autonomía e independencia que la Constitución reconoce
a sus decisiones precisamente porque es al juez a quien le está encomendada la
tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos términos
señalados en  la ley, de la misma manera que es a él a quien corresponde
controlar las condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y
mantiene”.
[27] En la sentencia C-024 de 1994 cuando se desarrolla de manera
sistemática la figura de la detención administrativa preventiva se circunscribe
su aplicación a la verificación de hechos e identidades relacionadas con
actividades criminales, al respecto se consigna: “En primer término, la
detención preventiva gubernativa tiene que basarse en razones  objetivas, en
motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos
contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de
la aprehensión pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario
que la practicó como por las autoridades judiciales y los organismos de
vigilancia y control del Estado (…) Más allá de la simple sospecha, la
detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan
concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada
a actividades criminales (…) Esta detención preventiva tiene como único objeto
verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de
la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a
disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida
para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con
estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las
autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación.”
[28] El Código de Policía facultaba a la
autoridad administrativa a retener, hasta por 24 horas, en una estación o
subestación de policía, al que deambule en estado de embriaguez y no
consienta en ser acompañado a su domicilio y al que por estado de grave
excitación pueda cometer inminente infracción de la ley penal. La medida de
retención se podía aplicar con fundamento en una prueba estimada en conciencia
(art. 225 C.N.P.). Correspondía imponerla a los comandantes de estación o de
subestación de policía (arts. 207 y 219 C.N.P.). No requería de resolución motivada. Sin embargo se exigía el levantamiento de un acta en la que se consignaran
sucintamente los hechos que dieron lugar a la imposición de la medida y la
identificación de la persona a quien se impuso. Esta acta debía llevar la firma
del  Comandante y de la persona a quien se impone (art. 227 C.N.P.). La decisión no podía ser impugnada inmediatamente. Tampoco se notificaba a autoridad
administrativa o judicial distinta a los servidores que la ordenan y ejecutan.
La persona afectada era conducida a la estación o subestación de policía y
puede ser retenida hasta por 24 horas (art. 222, C.N.P.). Las normas legales aplicables no hacían referencia a los derechos de la persona
retenida a comunicarse con quien pueda asistirla, a no hacer declaración alguna
que pueda tener efectos en un proceso penal, a no ser puesta en una situación
de mayor riesgo o vulnerabilidad, a comunicarse con un apoderado o interponer
el recurso de habeas corpus.
[29] Es lo que se entiende doctrinalmente como reserva de la última
palabra en materia de limitación de la libertad personal. Precisamente en la
sentencia C-198 de 1999 se declaró inexequible el numeral 1 del artículo 207
del Código Nacional de Policía que preveía a aplicación de la retención
transitoria al  que irrespete, amenace o provoque a los funcionarios
uniformados de la policía en el desarrollo de sus funciones, con los
siguientes argumentos: “Dado que la disposición mencionada, contenida en el
Decreto examinado, de acuerdo con lo expuesto, tiene el carácter de sanción que
implica la privación de la libertad, para la Corte dicha norma vulnera el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia // En efecto, la norma demandada atribuye a una autoridad administrativa la función de ordenar la privación de
la libertad, sin previo mandamiento judicial, en aquellos casos en que se
irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la Policía, en desarrollo de sus funciones, lo cual resulta atentatorio de la libertad personal
y del mandato constitucional que prohibe la detención sin orden judicial. Por
dicha razón, dicha norma será declarada inexequible. Lo anterior, no obsta para
que el servidor público uniformado de la policía, sujeto de la agresión pueda
acudir ante la autoridad competente para que se investigue la conducta del
infractor, por el irrespeto, amenaza o provocación de que ha sido víctima.”
[30]  Ver entre otras, las sentencias  T-409 de 1992, C-511 de 1994,
C-561 de 1995 y T-363 de 1995. En fecha reciente la sentencia C-729 de 2009
resume los principales pronunciamientos sobre la materia los cuales se reiteran
en esta providencia.
[31]  Sentencia C-561 de 1995.
[32]  Ibid.
[33]  En esa sentencia se reitera la jurisprudencia plasmada
especialmente en  las  sentencias  T-409 de 1992, C-511 de 1994 y T-363 de
1995.
[34] En la sentencia C-728 de 2009 la Corte Constitucional se apartó  de la línea jurisprudencial seguida hasta esa fecha respecto
de la improcedencia de la objeción de conciencia respecto del servicio militar
obligatorio y sostuvo lo siguiente: “Para la Corte, a partir de una lectura armónica de los artículos, 18 (libertad de conciencia) y 19
(libertad de religión y cultos) de la Constitución, a la luz del bloque de constitucionalidad, es posible concluir que de los mismos sí se desprende la garantía de
la objeción de conciencia frente al servicio militar // Lo anterior encuentra
sustento en el hecho de que, en general, la libertad de conciencia, como se
indicó, explícitamente garantiza a toda persona el derecho constitucional a ‘no
ser obligado actuar en contra de su conciencia’. De este modo, quien de manera
seria presente una objeción de conciencia, vería irrespetado su derecho si,
pese a ello, se le impusiese un deber que tiene un altísimo grado de afectación
sobre la persona en cuanto que, precisamente,  su cumplimiento implicaría
actuar en contra de su conciencia.” Sin embargo, consideró que existía una
omisión legislativa absoluta sobre la materia y exhortó al legislador para que
la regulara.
[35] A partir del Capítulo III de este decreto se regula lo
relacionado con las formalidades de la inscripción, los exámenes de aptitud
psicofísica, el sorteo, la clasificación, las situaciones especiales, las
exenciones y aplazamientos.
[36] El Grupo de Trabajo fue establecido por la antigua Comisión de
Derechos Humanos mediante la resolución 1991/42 como parte de los
procedimientos existentes a fin de garantizar el respeto de los derechos a la
vida y la integridad física, el respeto por la tolerancia religiosa y otros
derechos. El Grupo tiene el mandato de investigar los casos de detención arbitraria
o que por alguna otra razón sea incompatible con las normas internacionales
pertinentes enunciadas en la Declaración Internacional de Derechos Humanos o en instrumentos internacionales pertinentes
aceptados por los estados interesados, siempre que los órganos jurisdiccionales
no hayan adoptado una decisión definitiva al respecto, e conformidad con la
legislación nacional. El Grupo de Trabajo sobre detención arbitraria es el
único mecanismo que no ha sido creado en virtud de un tratado en cuyo mandato
se prevé expresamente el examen de denuncias individuales, sus actividades se
basan en peticiones presentadas por particulares.