T-396-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-396/14
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Término razonable debe valorarse en cada
caso concreto
La
jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente que en todos los
casos es necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un
término oportuno, justo y razonable. Al mismo tiempo ha señalado –ya que no es
un parámetro absoluto- que la definición del cumplimiento de dichos requisitos
corresponde al juez constitucional en cada evento. Ante todo, la Corte ha
precisado que ese concepto está atado a la eficacia del mecanismo reforzado de
protección de los derechos fundamentales. De acuerdo a la jurisprudencia, la
tutela procede cuando se utiliza con el fin de prevenir un daño inminente o de
hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la
acción. Ello implica que es deber del accionante evitar que pase un tiempo
excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u
omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales.
El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se concluya la
improcedencia de la acción, impidiendo la protección de los derechos invocados.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional del requisito general de subsidiariedad
para su procedencia excepcional
El principio
de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que
llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando
el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los
medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para
revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos
en el ordenamiento jurídico.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia
cuando el proceso se encuentra en trámite
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de
defensa judicial como requisito general de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Improcedencia para revivir términos y etapas procesales en donde
se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico
Es
reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela
cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los
recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya
que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas
que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no
fueron utilizados oportunamente por los interesados. Entonces, por vía de
tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que
se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad
jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional
de protección de los derechos fundamentales. Es necesario que quien alega la
vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa
disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al
principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción
constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite
jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros
diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional
para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades
vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Características
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PROFERIDAS EN EL
CURSO DE UNA ACCION POPULAR-Improcedencia por
incumplimiento del requisito de inmediatez y de subsidiariedad de comunidad
indígena que alega vulneración del derecho a la consulta previa para cierre de
vía vehicular al interior del parque arqueológico San Agustín
PATRIMONIO ARQUEOLOGICO SAN AGUSTIN-Protección
por autoridades para impedir de manera definitiva el tránsito vehicular de
comunidad indígena al interior del Parque Arqueológico San Agustín, de acuerdo
con órdenes dadas en acción popular
Referencia: expediente
T-4237949
Acción de tutela interpuesta por Javier Orlando Emen[1] Quinayas como
representante legal del resguardo Yanakuna San Agustín-Huila, contra el
Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión de
Oralidad.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio dos mil catorce (2014)
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Andrés Mutis Vanegas (E), Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en
ejercicio de las competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA:
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado
por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por Javier
Orlando Emen Quinayas como representante legal del resguardo Yanakuna San
Agustín-Huila, contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala
Cuarta de Decisión de Oralidad.
I. Antecedentes
El líder
indígena Emen Quinayas, a través de apoderada judicial, interpuso acción de
tutela en representación del resguardo Yanakuna San Agustín por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa y
a la participación, autonomía e integridad étnica, así como el derecho
colectivo al territorio indígena. Para el efecto narró los siguientes
1.
Hechos:
1.1.
Precisa que el pueblo indígena Yanakuna,
resguardo San Agustín, fue reconocido a través de la
Resolución 031 de 2001 expedida por el Incora.
1.2.
Refiere que mediante comunicación WHC/74/2008.2/NS7MGL/55
dirigida al Estado colombiano en agosto de 2007, la
Unesco informó que en la sesión XXXI del Comité del Patrimonio Mundial, celebrada
en junio de 2007, se abordó la problemática referida a la construcción y puesta
en funcionamiento de una vía vehicular en el parque arqueológico de San
Agustín. Indica que en ese oficio se recomendó implementar las recomendaciones
efectuadas por la “misión de vigilancia reactiva” y especialmente cuatro
actividades establecidas en el numeral 3. De estas resalta la siguiente:
“d).- Cerrar la carretera construida y prohibir el tráfico
vehicular, desarrollando un sendero peatonal interpretativo para comunicar el
asentamiento indígena y promocionar su visita, e invita al Estado parte a
presentar opciones alternas para mejorar el sistema de vías para las
comunidades locales;”
1.3.  Relata que
en el 2010 la Defensoría del Pueblo entabló acción popular contra varias
entidades públicas y el resguardo indígena Yanakuna, en defensa del patrimonio
cultural que estimaba vulnerado por el funcionamiento de la vía vehicular al
interior del parque arqueológico San Agustín, solicitando que se impidiera el
tránsito automotor por ese lugar.
1.4.  Precisa
que el 30 de agosto de 2012 el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta
de Decisión, amparó el derecho colectivo referido y ordenó a la comunidad
indígena que “se abstenga de transitar por la vía que comunica la carretera
central con el sector La estación del parque arqueológico de San Agustín, en
vehículos automotores, motocicletas, bicicletas y demás elementos de tracción
animal (Zorras y otros) y que se respeten las señales que se instalaran (sic)
indicando su cierre”. En el fallo se incluyeron las recomendaciones de la
Unesco y se fijaron obligaciones al Icanh, al Ministerio de Cultura, el
departamento del Huila y el municipio de San Agustín.
1.5.  Indica que
no comprende por qué en la sentencia referida se afirmó que el derecho a la
consulta previa solamente opera sobre políticas públicas de carácter general y
que, por tanto, no puede ser aplicado sobre actos administrativos de carácter
particular, máxime cuando allí se ordenó la construcción de un sendero peatonal
que afecta al pueblo indígena directamente, “pues el territorio que pretende
comunicar y promocionar su visita es el espacio, donde se ubica la
Yashay Wassi o casa del saber (llamada también maloka) y su escuela indígena”.
1.6.  Explica
que en la Yashay Wassi “la comunidad se reúne alrededor del Padre Fuego, le
ofrendan la mama koka y diversas plantas medicinales y aromáticas para que la
comunidad pueda estar en armonía con los espíritus y energías de la
Madre Naturaleza y así poder pensar y reflexionar sobre la misma comunidad,
sus Planes de Vida, sus problemas y fortalezas, es donde la chirimía, el mito y
la danza ancestral toma fuerza y se hace memoria colectiva.”
1.7.  Enfatiza
que el territorio referido es muy importante para el resguardo y que por tanto,
la decisión de construir un sendero peatonal vulnera los derechos de los
pueblos indígenas.
2. Pretensión.
Como
consecuencia de lo anterior, el líder indígena solicita la protección de los
derechos fundamentales y colectivos del resguardo, para lo cual requiere que se
revoque la sentencia dictada el 30 de agosto de 2012 por el Tribunal
Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión.
3. Causales generales
y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales invocadas por el actor
Luego de referir
los derechos fundamentales de los que son titulares los pueblos indígenas, el
señor Emen Quinayas desarrolló los fundamentos aplicables a la acción de tutela
contra providencias judiciales, especialmente por el desconocimiento del
precedente, así como la importancia de la consulta previa.
Posteriormente
estimó que el caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad,
particularmente afirmó que la comunidad no interpuso el recurso de apelación
contra el sentencia censurada porque “no contaba el acompañamiento de una
defensa técnica, por falta de recursos económicos”. Más adelante explicó
que la orden judicial constituye un perjuicio irremediable porque la
intervención sobre su territorio “se realizaría hacia su centro espiritual y
su lugar de reunión”, y derivó que el único medio idóneo para la defensa de
sus derechos es la tutela. Argumentó que también cumple con el requisito de
inmediatez teniendo en cuenta que el amparo no es interpuesto por un “ciudadano
común”, y por último afirmó que la acción constitucional no se interpone contra
otra acción de tutela.
En lo que se
refiere a los criterios específicos de procedibilidad evidenció que la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila desconoció el
precedente que da alcance al derecho fundamental a la consulta previa, el cual no
la limita solamente a las políticas públicas de carácter general.
4.  Pruebas.
En el trámite de
la acción de tutela fueron aportados los siguientes documentos:
-  Fotocopia de la sentencia dictada por la
Sala Cuarta de Decisión en la Oralidad del Tribunal Contencioso
Administrativo del Huila, el 30 de agosto de 2012, dentro de la acción popular
interpuesta por la
Defensoría Regional del Pueblo contra la
Nación, el Ministerio de Cultura y otros (folios 50
a 71).
-  Fotocopia de la demanda de acción popular interpuesta por el
apoderado de la Defensoría Regional del Pueblo (folios 146
a 150).
-  Fotocopia de la contestación de la demanda de acción popular
efectuada por el apoderado del Instituto Colombiano de Antropología e Historia
–Icanh- (folios 151 a 159).
- Fotocopia del recurso de apelación interpuesto por la apoderada
del Icanh respecto de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del
Huila, Sala Cuarta de Decisión, dentro de la acción popular interpuesta por la
Defensoría del Pueblo (folios 160 a 163).
-  Fotocopia del acta de la reunión sostenida para dar cumplimiento
a la sentencia de acción popular, adelantada mediante video conferencia
efectuada el 8 de febrero de 2013, así como de varios oficios remitidos al
Tribunal Administrativo del Huila con el mismo objetivo (folios 164
a 186).
-  Fotocopias del expediente policivo, la acción penal y las
acciones administrativas adelantadas por el municipio de San Agustín en razón
al cumplimiento de la acción popular (4 folios y cuatro cuadernos del folio 1
a 348, 349 a 616 y 617 al 669 y otro con 81 folios).
5.  Trámite en
primera instancia y respuestas de las entidades vinculadas.
5.1.  Mediante
auto del 9 de septiembre de 2013 la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado admitió la solicitud de amparo y procedió a ordenar la notificación a
las entidades accionadas. De la misma forma, decidió vincular como tercero
interesado a la Defensoría Regional del Pueblo del departamento del Huila.
Las respuestas a
la demanda se adjuntaron en el siguiente orden:
5.2. El
magistrado que presentó ponencia dentro de la acción popular formulada por la
Defensoría Regional del Pueblo consideró que la tutela interpuesta por el
señor Emen Quinayas debía ser rechazada por improcedente. Informó que durante
ese trámite el cabildo compareció asistido por apoderado judicial y, sin
embargo, no presentó el recurso de apelación contra el fallo. Indicó que no es
cierto que la comunidad no contara con defensa técnica por falta de recursos
económicos y refirió que la demanda tampoco cumple con el requisito de
inmediatez ya que transcurrió casi un año desde el momento en que se profirió
la sentencia censurada.
5.3.  A través del
coordinador del grupo de defensa judicial, el Ministerio de Cultura se opuso a
la pretensión de la acción de tutela. Observó que la sentencia analizó todos
los aspectos de la controversia y se ajustó al sistema constitucional y
jurídico colombiano. Advirtió que la providencia protege un bien de interés
cultural para Colombia y la humanidad, consideró que la decisión también
resguarda a los grupos indígenas que habitan en la zona, quienes fueron
vinculados al procedimiento, y anotó que el actor no presentó el recurso de
apelación correspondiente. Agregó que la comunidad ha presentado varias
acciones de tutela por la misma causa y precisó que este amparo no cumple con
el requisito de inmediatez.
5.4.  La
apoderada judicial del Instituto colombiano de Antropología e Historia –Icanh-
precisó algunos de los hechos expuestos en la demanda, de la siguiente manera: señaló
que la acción popular fue tramitada en debida forma, que la sentencia se
encuentra ejecutoriada y que el resguardo Yanacona no presentó el recurso de
apelación correspondiente. En cuanto al cumplimiento de ese fallo, observó que
se han presentado múltiples inconvenientes lo que, sin embargo, no ha impedido
que se hagan concertaciones con la comunidad. Señaló que la construcción del
sendero peatonal se encuentra suspendida por la oposición de los indígenas y a
la espera de que la vía terciaria sea adecuada por parte del municipio de San
Agustín.
Asimismo, la
funcionaria señaló que la sentencia de acción popular no vulnera el territorio
indígena atendiendo que el sendero que fue cerrado se encuentra dentro del parque
arqueológico San Agustín, de propiedad de la
Nación, y que la comunidad demandante cuenta con otra vía de acceso vehicular.
5.5.  El
Gobernador del departamento del Huila consideró que la sentencia dictada por el
Tribunal Administrativo no contiene defecto alguno. Indicó que desde el inicio
de la acción popular se opuso a sus pretensiones porque no son competencia de
esa entidad territorial.
5.6.  El alcalde
del municipio de San Agustín se opuso a la pretensión de la acción de tutela e
informó que el sendero peatonal ordenado en la sentencia de la acción popular
no ha podido construirse debido a la “férrea oposición” de la comunidad
indígena accionante y de algunos habitantes de la vereda Nueva Zelanda. Consideró
que el fallo censurado protege derechos colectivos superiores y calificó que el
“simple capricho” del resguardo no ha permitido su cumplimiento, sobre todo
porque no se está impidiendo el ingreso a la
Maloka, ya que existen dos entradas por vía carreteable. Aclaró que el sendero
peatonal no hace parte del resguardo Yanakuna, sino que está incluido en el parque
arqueológico San Agustín, declarado patrimonio histórico de la humanidad por la
Unesco en 1995.
Relató que las
diferentes actividades dispuestas por el fallo fueron cumplidas pero que la
comunidad ha acudido a las vías de hecho y a la violencia para impedir la protección
del sendero, lo que llevó, incluso, a interponer una acción de carácter penal.
De ese texto vale la pena resaltar lo siguiente: “Posteriormente el día 22
de mayo de 2013, se realizó el cierre definitivo del camino, donde los
funcionarios y el personal de la
Policía Nacional fueron atacados con botellas con gasolina, artefactos
explosivos improvisados con metrallas, piedras y llantas quemadas, de acuerdo a
lo registrado en el acta de la diligencia.” Agregó que ya fue aprobado el
proyecto para intervenir y mejorar la vía de acceso al resguardo Yanacona,
designándose como ejecutor al departamento del Huila.
6.  Sentencia
de instancia única.
Mediante
providencia del 4 de diciembre de 2013 la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el líder
indígena Emen Quinayas. En primer lugar relacionó los criterios generales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,
unificados en la sentencia del 31 de julio de 2012. Con base en estos,
determinó que la comunidad tardó diez meses en interponer el amparo, sin que
exista una justificación atendible para ello. Agregó que el requisito de
subsidiariedad también es desconocido ya que no se presentó el recurso de
apelación contra el fallo de la acción popular.
7.
Actuaciones desplegadas con motivo del trámite de revisión
La acción de
tutela interpuesta por el señor Emen Quinayas fue seleccionada y repartida a
través del Auto del 25 de febrero de 2014, el cual fue notificado por medio del
estado número 3 del 25 de marzo del mismo año.
Posteriormente y
previo a dictarse fallo, la jefe de la oficina jurídica del Icanh remitió
escrito en el que reitera sus argumentos y allega más pruebas para ser
valoradas por la Sala de Revisión (53 folios y un CD).
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9
de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
2. Planteamiento de la acción y problema jurídico.
Lo descrito
lleva a que esta Sala de Revisión se plantee los siguientes problemas
jurídicos: ¿el amparo de derechos fundamentales presentado por el líder del
resguardo Yanakuna cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales?; si es así deberá definir si
¿la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo desconoce el
derecho fundamental a la consulta previa?
Para dar
respuesta a esas cuestiones la Sala reiterará los criterios jurisprudenciales
de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales y definirá
los elementos y el alcance del derecho fundamental a la consulta previa.
3.  Criterios
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Reiteración de jurisprudencia[2].
3.1. Desde la
entrada en vigencia de la
Constitución de 1991 y los primeros pronunciamientos de esta
Corporación[3],
se ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra
providencias judiciales. Ello tiene fundamento en el artículo
86 superior, el cual establece que mediante dicho instrumento podrá reclamarse
la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando
resulten amenazados o vulnerados por “cualquier autoridad pública”.
Al abordar lo
concerniente a quiénes constituyen autoridad pública, este Tribunal ha
manifestado que del contenido del artículo 86 constitucional se desprende que
son “todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad
para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones
obliguen y afecten a los particulares”[4]. De
igual modo, en las sentencias T-006 de 1992[5]
y C-590 de 2005[6]
se trajeron a colación los antecedentes de la
Asamblea Nacional Constituyente, de los cuales pueden extraerse los fundamentos
que llevaron a acoger la procedencia del recurso de amparo contra “cualquier
autoridad pública” y de esa manera contra providencias judiciales.
3.2. La
sentencia C-543 de 1992 no fue ajena a la jurisprudencia constitucional que le
antecedía, toda vez que si bien en tal determinación se declaró la
inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, que
contemplaban la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales, esta Corporación luego de enfatizar que los jueces son
“autoridades públicas”, registró claramente que:
“Nada obsta para que por la vía de
la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada
en la adopción de decisiones a su cargo, que proceda a resolver o que observe
con diligencia los términos judiciales, ni riñe contra los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho
imputables al funcionario por medio de las  cuales se desconozcan o amenacen
los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un
perjuicio irremediable, para lo cual si está constitucionalmente autorizada
la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, queda supeditado a lo que
se resuelva de fondo por el juez ordinario competente. En hipótesis como estas
no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia” [subrayas al margen del texto original].
Lo anterior
significa que la citada sentencia terminó excluyendo del ordenamiento jurídico
colombiano la normatividad que hacía procedente la acción de tutela contra
providencias judiciales como regla general, permitiendo su procedencia
solo de manera excepcional como hasta hoy ha insistido la
Corte Constitucional.
Ello se comprueba notoriamente
con las numerosas sentencias de revisión y unificación de tutela que reiteran
la procedencia extraordinaria del amparo frente a decisiones judiciales, que
han llevado con el paso del tiempo, más de 21 años, a construir una sólida
línea jurisprudencial en cuanto a los supuestos de procedibilidad de la acción,
que vienen a constituir el reflejo de las distintas situaciones que enfrenta la
comunidad respecto de la efectividad de sus derechos fundamentales, como el
debido proceso[7].
3.3. En consecuencia, la tutela
solamente resulta viable contra providencias judiciales si se cumplen ciertos
y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos, como de carácter general
que habilitan la presentación de la acción y, otros, de carácter específico que
conciernen a la procedencia del amparo una vez interpuesta.
3.4. Siguiendo
la exposición hecha en la sentencia C-590 de 2005, el juez de tutela, al
estudiar la procedencia de la acción, debe constatar que se cumplen los
siguientes requisitos formales: (i) que el asunto sometido a estudio tenga
relevancia constitucional[8];
(ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y
extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela[9]; (iii) que la
petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de
razonabilidad y proporcionalidad[10];
(iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga
incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos
fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que
generan la violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso
judicial, en caso de haber sido posible[11];
y (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela[12].
3.5. Además de
los requisitos generales mencionados, para que proceda el amparo contra una
sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente
demostradas. En este sentido, se requiere que se presente, al menos, uno de los
siguientes vicios o defectos: orgánico[13], sustantivo[14],
procedimental[15]
o fáctico[16];
error inducido[17],
decisión sin motivación[18],
desconocimiento del precedente constitucional[19]
y violación directa a la constitución[20].
3.6. En este orden de ideas, los criterios esbozados constituyen un catálogo a partir del cual es
posible comprender y justificar a la luz de la
Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
3.7. Partiendo
de la exposición y teniendo en cuenta el contexto del asunto que ocupa la
atención de esta Sala de Revisión, en el siguiente acápite se desarrollará lo
concerniente a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, los cuales constituyen
dos de los ejes "generales" a partir de los cuales se determina la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
4.  El
principio de inmediatez. Reiteración de jurisprudencia[21].
La
jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente que en todos los
casos es necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un
término oportuno, justo y razonable[22].
Al mismo tiempo ha señalado –ya que no es un parámetro absoluto- que la
definición del cumplimiento de dichos requisitos corresponde al juez
constitucional en cada evento. Este requisito de procedibilidad está concebido
en la misma Carta Política, la cual en su artículo 86 preceptúa lo siguiente:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales  fundamentales.”
Ante todo, la
Corte ha precisado que ese concepto está atado a la eficacia del mecanismo
reforzado de protección de los derechos fundamentales. De acuerdo a la
jurisprudencia, la tutela procede cuando se utiliza con el fin de prevenir un
daño inminente o de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de
interponer la acción. Ello implica que es deber del accionante evitar que pase
un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la
actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías
constitucionales. El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se
concluya la improcedencia de la acción, impidiendo la protección de los
derechos invocados.
Para establecer
la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el desconocimiento de la
atribución fundamental y el reclamo ante el juez constitucional, la
jurisprudencia ha establecido un conjunto de pasos o espacios de justificación.
Al respecto, la sentencia T-743 de 2008 precisó lo siguiente:
“La Corte Constitucional ha establecido algunos de los  factores que
deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso: (i) si
existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la
inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros
afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio
tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del
interesado;[23]
(iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la
actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un
plazo no muy alejado de la fecha de interposición.[24]
A partir del
desarrollo de las nociones mencionadas, el juez de tutela puede hallar la
proporcionalidad entre el medio judicial utilizado por el accionante y el fin
perseguido, para de esta manera determinar la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental
reclamado.
Además de lo
anterior, la jurisprudencia también ha destacado que puede resultar admisible
que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la
vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias
claramente identificables[25]:
la primera de ellas, cuando se demuestra que la afectación es permanente en el
tiempo[26]
y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que “… la especial situación
de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un
juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de
edad, incapacidad física, entre otros”[27].
Así, en
conclusión, es evidente que la naturaleza de algunos derechos fundamentales
conlleva a que su goce efectivo implique el acaecimiento de varios actos sucesivos
y/o complementarios. Esto obliga, en paralelo, a que el análisis de
procedibilidad de la acción de tutela deba ir atado al reconocimiento de cada
una de esas etapas. En estos términos, el límite incontestable para interponer
la solicitud de protección no es el transcurso de un periodo de tiempo
determinado, sino el acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto[28].
La sentencia T-883 de 2009 advirtió que para que el amparo sea procedente, no
obstante haber transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del acto
lesivo, se requiere que la afectación de derechos fundamentales que se pretende
remediar sea actual[29].
5. El principio de
subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
El inciso 3° del artículo 86 de
la Constitución Política[30]
y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[31], revisten a la acción de
tutela de un carácter subsidiario por cuanto solo es procedente cuando
no se dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Vale señalar que
los medios de defensa judiciales deben ser valorados en cuanto a su idoneidad y
eficacia, respecto a las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
El carácter subsidiario de
la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido señalado por la
Corte desde sus primeros pronunciamientos en la materia. Así, en la sentencia
C-543 de 1992, se sostuvo que “tan sólo resulta procedente instaurar la
acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente,
susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no
disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un
perjuicio irremediable (…) Luego no es propio de la acción de tutela el sentido
de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los
diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a
las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente
definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la
persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus
derechos constitucionales fundamentales(…) tratándose de instrumentos dirigidos
a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el
proceso…” Decisión que, entre otras, fue reiterada en la sentencia SU-622
de 2001 y posteriormente en la sentencia C-590 de 2005, donde se señaló que la
acción de tutela es un medio de defensa judicial subsidiario y residual, y que
las acciones judiciales ordinarias constituyen supuestos de reconocimiento y respeto
de los derechos fundamentales.
En igual
sentido, la Sala Plena en la sentencia SU-026 de 2012, señaló lo siguiente: “Es
necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento
judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que
eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el
ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la
rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a
partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan
garantizar la corrección de las providencias judiciales”.
Por otra parte, en la sentencia SU-424 de 2012 se destacó: “(…) a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo
ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario
de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella
no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún,
desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las
decisiones que se adopten[32]”.
Hechas las
anteriores precisiones es dable establecer que el principio de subsidiariedad
de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su
improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el asunto
está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de
defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas
procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el
ordenamiento jurídico. En tal sentido se desarrollará cada uno de ellos.
5.1.
Improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando el
proceso aún se encuentra en trámite.
La Corte Constitucional ha señalado que el requisito
de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se puede presentar en
dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en
curso. En el segundo de los escenarios, la intervención del juez constitucional
está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un
mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben
ser resueltos al interior del trámite ordinario. Sobre el particular en la
sentencia T-113 de 2013 se consignó:
“En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos
casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido[33];
o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso[34]. Lo
anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional
en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación
judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no
se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se
agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar
las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia
adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención
del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción
de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar
necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración
de derechos fundamentales.”
En tal sentido, la
Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un
mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no
es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia
de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas
circunstancias que hacen procedente el amparo[35]. Es así como esta Corporación ha precisado
algunas razones que resaltan la importancia del estudio del requisito de
subsidiariedad a fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales[36],
dentro de las que se destaca el respeto por el debido proceso propio de cada
actuación judicial. En concreto se indicó:
“Las
etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer
espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados,
especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es
en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de
instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por
excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’. Por
tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un
derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro
del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas
las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades
procesales que puedan afectarle.”
Teniendo en
cuenta que la subsidiariedad
se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de
tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros
mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a
través del amparo constitucional, la Corte ha indicado que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales
deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos
excepcionales a través de la acción de tutela.
5.2.
Improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando no se
han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios.
Como se indicó
en la sentencia C-590 de 2005, constituye “un
deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el
sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así,
esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última”.
En consecuencia, no resulta procedente la acción de
tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado
todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento
jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales.
Es así como el
agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un
requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela, salvo que por
razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios
judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas.  En la sentencia T-161 de 2005, esta Corporación enfatizó que:
“la tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa
ordinarios. Para el Tribunal, la acción del artículo 86 de la
Carta tiene carácter excepcional en la medida en que únicamente responde a las
deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni
sustituirlos. De allí que la Corte haya afirmado que dicha acción constituye un
instrumento democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los
jueces dicha protección de sus derechos constitucionales, pero de la cual, en
razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando existan
otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los
jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras
consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito.”
Entonces, con
miras a obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados
a acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios,
cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección
constitucional[37],
y solo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es
que procedería la acción de tutela para su protección.
Esta exigencia
pretende asegurar que la acción de tutela no sea considerada una instancia
adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace
aquellos diseñados por el legislador[38].
Igualmente, en
reciente pronunciamiento, este tribunal constitucional reiteró esta posición y
confirmó que siempre que existan recursos ordinarios o extraordinarios para
alcanzar la validez de los derechos fundamentales, se debe acudir a ellos de
manera preferente, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una
instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos previstos por el proceso
ordinario. En la sentencia T-746 de 2013 se expuso:
“En este sentido, la subsidiariedad y la excepcionalidad de la
acción de tutela, permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y
recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y
prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos,
se debe acudir a ellos preferentemente, siempre que sean conducentes para
conferir una eficaz protección constitucional de los derechos fundamentales de
los individuos. Razón por la cual, quien invoca la transgresión de sus derechos
fundamentales por esta vía, debe  agotar los medios de defensa disponibles
por la legislación para el efecto.[39]
Esta exigencia pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada
una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que
remplace aquellos diseñados por el legislador[40].”
Es así como en diferentes
oportunidades esta Corporación ha declarado la improcedencia del amparo al
verificar que no se agotaron todos los recursos ordinarios y extraordinarios
antes de acudir a la acción de tutela. Al respecto se pueden constatar las
siguientes decisiones:
En la sentencia SU-858
de 2001, la Corte Constitucional estudió el caso del Exsenador Édgar
José Perea Arias en contra de la Sala Plena del Consejo de Estado, que mediante
providencia de 18 de julio de 2000 decidió decretar la pérdida de su
investidura[41].
En esa oportunidad encontró este tribunal constitucional que el accionante aún
contaba con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario especial de
revisión (art. 17 de la
Ley 144 de 1994).
En la sentencia SU-1299
de 2001[42],
se alegó el desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus.
Esta Corporación sostuvo que a pesar de la irregularidad presentada, debía
agotarse primero el recurso de casación.
5.3.
Improcedencia de la acción de tutela cuando se utiliza para revivir etapas
procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el
ordenamiento jurídico.
En atención al
carácter exceptivo de la acción de tutela, la misma resulta improcedente cuando
se pretende emplear para reabrir un asunto litigioso que por negligencia,
descuido o distracción de las partes, se encuentra debidamente resuelto. En tal
sentido, desde los primeros pronunciamientos de esta Corte, se ha indicado:
“Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él
y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde
apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un
derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer
como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio
judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el
agravio o lesión constitucional.”[43]
En igual
sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-753 de 2006 señaló que existe
el deber de agotar oportuna y adecuadamente las vías judiciales ordinarias,
antes de acudir a la acción de amparo.
“Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad
de la acción de tutela[44],
se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición
las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni
adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por
cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales
ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos
fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su
vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que
ofrece el artículo 86 superior.”
En ese orden de
ideas, es reiterativa la posición de la
Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un
proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales
ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede
constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que
adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron
utilizados oportunamente por los interesados. Así se expuso en la sentencia
SU-037 de 2009.
“En
efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la
obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios
ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la
protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de
relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber
actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero
también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales
deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo
86 Superior.
Sobre este
particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial
de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo,
permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela
en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas
circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni
siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal
se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo
trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a
la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.”
Entonces, por
vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la
medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de
seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción
constitucional de protección de los derechos fundamentales.
En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos
fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación
para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la
tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada
en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de
defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún,
que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de
las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales
ordinarios.
6. Algunas características del
derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte ha destacado que el derecho fundamental a la
consulta previa tiene sustento constitucional en la visión pluralista de
nuestra sociedad, en la adopción de medidas especiales, de carácter
favorable, frente a grupos vulnerables (artículo 13 CP); en la diversidad
étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales como elemento
constitutivo de la Nación (artículo 7º CP) y en el mandato que rechaza la
imposición de la forma de vida mayoritaria (artículo 70 CP).
A través de la
jurisprudencia se ha establecido parte del alcance para este derecho; sobre el
particular vale la pena tener en cuenta la sentencia T-376 de 2012:
“16. La
posición sostenida por la Sala Plena de la
Corte Constitucional es coincidente con los artículos 6º del Convenio 169 de la
OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta procede frente a
cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.
Además, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean el contenido
mínimo de protección, razón por la cual la jurisprudencia colombiana ha
ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta procede
frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o
políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o
afrodescendientes.”
En la sentencia
T-129 de 2011 se desarrolló la línea jurisprudencial en la que se fijaron
algunas hipótesis de protección alrededor del derecho respecto a las
comunidades indígenas, afrodescendientes, raizal, palenquera y gitana. En el
relato incluido allí y siguiendo el argumento del capítulo anterior, se
advirtió que la acción de tutela no pierde alcance o vigencia respecto de esa
atribución constitucional cuando la obra que afecta a la población ya se ha
ejecutado (sentencia T-652 de 1998) o cuando las decisiones que perjudican a
una comunidad están implementándose (SU 383 de 2003 y T-955 de 2003). En lo que
se refiere a la primera, se explicó lo siguiente:
“En el asunto resuelto en la
Sentencia T-652 de 1998 la Corte procedió a estudiar el caso de la comunidad
Embera-Katío del Alto Sinú, la cual alegaba que en la expedición de la licencia
ambiental que autorizó la construcción de la hidroeléctrica Urrá (1) en el río
Sinú se había pretermitido el trámite de consulta previa. En esta oportunidad la
Corte se pronunció sobre el derecho a la integridad territorial y el dominio
sobre el resguardo; el derecho fundamental a la supervivencia del pueblo
indígena; a la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y la
protección que debe el Estado a la identidad e integridad étnica, cultural,
social y económica de las comunidades indígenas; la consulta para el llenado y
funcionamiento de la represa; el derecho al mínimo vital y cambio forzado de
una economía de subsistencia de bajo impacto ambiental a una agraria de alto
impacto y menor productividad; las autoridades Embera-Katío del Alto Sinú y la
representación de ese pueblo y sobre  las formas tradicionales de organización
y cabildos.
Debido a que la obra ya se había ejecutado y a las problemáticas
derivadas de la misma, la Corporación resolvió ordenar la indemnización a la
comunidad, la unificación del resguardo, la
concertación  del régimen especial en salud de los afectados, la supervivencia
de la comunidad y el etnodesarrollo de los afectados, entre otras medidas.”
Asimismo, en la
sentencia T-129 de 2011 la Corte evidenció que el alcance del derecho a la
consulta previa se extiende a todas las células que componen una comunidad.
Para este efecto, resumió el siguiente caso:
“Posteriormente, en la
Sentencia T-737 de 2005 la Corte examinó la problemática
relacionada con la decisión administrativa de la alcaldía municipal de Mocoa
(Putumayo) que afectaba a la comunidad indígena Yanacona Villamaría de Mocoa,
la cual había solicitado a dicha autoridad el cumplimiento con lo señalado en el
artículo tercero de la Ley 89 de 1890[45] relativo
al reconocimiento como cabildo. No obstante, dicho funcionario no accedió a tal
petición por cuanto previamente ya había efectuado un reconocimiento a otras
autoridades de ese Cabildo Indígena Yanacona Villamaría. El accionante
señalaba que dicho “cabildo y autoridades reconocidas” correspondía en realidad
a un grupo de familias que se separaron de su parcialidad indígena y que de
manera abusiva  habían usurpado su nombre y su derecho como cabildo.
La Corte se pronunció sobre la protección
constitucional a la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y
encontró que en efecto no se había consultado de forma previa por parte del Alcalde de Mocoa a los dos grupos de la misma parcialidad indígena
del Pueblo Yanacona, en los términos señalados por la
Ley 21 de 1991, por lo que halló vulnerados los derechos a la diversidad e
integridad étnica y cultural y al debido proceso de los accionantes. Por ello,
ordenó al Alcalde de Mocoa que iniciara el proceso consultivo con la comunidad
correspondiente al pueblo Yanacona.”
Posteriormente,
luego de insistir en el carácter fundamental del derecho a la consulta previa y
de señalar algunas de las condiciones bajo las cuales ha sido protegido por
parte de las sentencias de tutela, en la sentencia T-129 de 2011 la
Corte concretó que la base normativa de esa atribución se encuentra
establecida en el artículo 6-1 del convenio OIT 169 de 1989[46] y relacionó
sus diferentes características de la siguiente manera:
“En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o
iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin
importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las
siguientes reglas: [47]
(i)  La consulta previa es un
derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de
comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto
en su proyección como implementación.
(ii)  No se admiten posturas adversariales
o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un
diálogo entre iguales en medio de las diferencias.
(iii) No se admiten
procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de
consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites
administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.
(iv)  Es necesario establecer
relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las
que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia
para este del territorio y sus recursos.
(v)  Es obligatorio que no se
fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda
del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de
enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus
costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del
proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi)  Es obligatorio definir el
procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular
mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común
acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la
participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino
conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.
(vii)  Es obligatorio realizar un
ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los
derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados
únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.
(viii) Es obligatoria la búsqueda
del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar
la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a)
implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la
obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o
vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c)
representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad
étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.
(…)
(ix)  Es obligatorio el control
de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no
expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la
aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no
poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando
ordenar su suspensión.[48]
(x) Es obligatorio garantizar
que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de
los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el
cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños
ocasionados.
(xi) Es obligatorio que las
comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del
consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos
internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los
derechos de las comunidades étnicas de la
Nación.”
Finalmente, vale
la pena destacar que en la sentencia T-376 de 2012 la
Corte aceptó que un elemento cardinal adscrito a la protección de este derecho
lo constituye la determinación de qué es una “afectación directa” sobre
las atribuciones de una comunidad. Allí se destacó que ello “hace
alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto)
determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas”.
Con todo, también se aclaró que la consulta previa hace parte de un conjunto
más amplio de potestades y herramientas de protección a favor de los pueblos;
en esa providencia se planteó lo siguiente:
“31. Con
base en las consideraciones previas se puede concluir, desde la perspectiva del
principio de proporcionalidad, que la participación de los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo
derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a
la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter
nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden
ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la
consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii)
el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa,
proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial.”
Lo expuesto demuestra la
importancia que el derecho fundamental a la consulta previa tiene en la
Constitución. No existe una única forma de hacer efectiva esta atribución, ya
que ello depende de las características de la comunidad que afecte, así como de
los componentes de la medida. Con todo, la complejidad del mismo sí implica la
adopción de todas las atribuciones establecidas en cabeza de la administración
pública, de manera que el proceso logre articular a todas las personas y
permita un diálogo claro, sincero, completo y fructífero.
Las obligaciones cardinales
adscritas al goce efectivo del derecho están radicadas en cabeza de las
entidades públicas correspondientes en todos los niveles territoriales. Son
ellas las que deben garantizar que se identifique a las comunidades que se
verán afectadas por el proyecto, que se defina un cronograma concertado y
sensato, que el diálogo entre las partes realmente garantice los derechos de
las partes y que este se realice de manera fructífera. Lo anterior también implica
el concurso proactivo y serio de las partes, especialmente de la(s) empresa(s)
o sociedad(es) que ejecutarán el proyecto. Al respecto, en la sentencia T-129
de 2011 se afirmó lo siguiente:
“(iii) La consulta previa y el consentimiento no
son las únicas garantías que debe prestar el Estado y los concesionarios al
momento de considerar los planes de “infraestructura o desarrollo”, ya que se
debe permitir la participación y compartir de forma razonable los beneficios
del proyecto con el pueblo o la comunidad étnica que sea directamente afectada.
Este derecho está contemplado en el artículo 15 del Convenio 169 de 1989, en
los siguientes términos:
“ART. 15. — 1. Los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos.
“2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”
(Subrayado por fuera del texto original).
Será deber de la contraparte, sea
de naturaleza pública o privada, facilitar la identificación plena de la afectación
o perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los alcances de la
obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los compromisos que se hayan
pactado con las comunidades. La falta a cualquiera de esas obligaciones
constituirá una vulneración del derecho a la consulta previa y dará paso a que
se proceda legítimamente a la suspensión o terminación –si es del caso- de los
trabajos.
7.  Análisis
del caso concreto.
7.1. El actor,
en representación del resguardo indígena Yanakuna San Agustín, interpone acción
de tutela de sus derechos fundamentales a la consulta previa, el debido
proceso, la participación, la autonomía y la integridad étnica y cultural que
habrían sido desconocidos por el Tribunal Administrativo del Huila en la
sentencia de acción popular que dictó el 30 de agosto de 2012.
Para el efecto
narra que con base en una recomendación de la
Unesco que data de 2007, la
Defensoría Regional del Pueblo interpuso una acción popular que llevó a una
sentencia que restringió tránsito de cualquier tipo de vehículo en la vía que
comunica a su Maloka y a la escuela del resguardo y que se encuentra al
interior del parque arqueológico de San Agustín, sector "La
Estación". De acuerdo con la argumentación de la demanda, esa decisión
desconoce el precedente relativo a la consulta previa y afecta gravemente la
integridad de la comunidad. Además el actor afirma que cumple con los requisitos
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
atendiendo que el principio de inmediatez no es aplicable a los indígenas y que
no interpusieron la apelación contra la sentencia censurada porque no contaban
con el apoyo de un abogado debido a la falta de recursos.
En contraste, las
entidades que fueron vinculadas al trámite, especialmente el Icanh y el
municipio de San Agustín, se opusieron a la solicitud de protección de
derechos. Todas señalaron que el fallo censurado se ajusta a los presupuestos
constitucionales así como legales, y resaltaron que el mismo protege el
patrimonio arqueológico de la nación, el cual fue reconocido por la
Unesco, y no restringe los derechos de la comunidad indígena atendiendo que ella
tiene otras vías que permiten el acceso vehicular a la
Maloka y la escuela. Adicionalmente informaron que el fallo no ha sido ejecutado
debido a que miembros del resguardo y de una vereda han acudido a la violencia
para impedir el cierre por parte de las autoridades de policía locales.
El fallo de
instancia única, proferido por la
Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró la improcedencia de la acción de
tutela debido al incumplimiento de los requisitos de inmediatez y de
subsidiariedad. Para el efecto comprobó que la tutela fue interpuesta más de
diez meses después de notificarse la sentencia de acción popular y que contra
la misma no se presentó el recurso de apelación a pesar de que no es cierto que
el resguardo no contara con la representación de un abogado.
7.2.  Cumplimiento
de los requisitos generales de procedibilidad.
- Relevancia
constitucional. Para la
Sala la importancia de este asunto es indudable. El alcance del derecho a la
consulta previa y la protección del patrimonio cultural, puntualmente del
parque arqueológico San Agustín, que fue declarado patrimonio histórico de la
humanidad por la Unesco[49],
conllevan a que el problema jurídico esté conectado con la valoración de varios
principios de carácter superior.
Sobre esto
último, basta con referir el artículo IV, numeral 4 de la
Constitución de la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura, en el que se establece la importancia de
las recomendaciones y convenciones adoptadas por la
Conferencia General de esa entidad. Esta disposición contempla lo siguiente:
“Cuando se pronuncie en favor de proyectos que hayan de ser
sometidos a los Estados Miembros, la
Conferencia General deberá distinguir entre las recomendaciones dirigidas a
esos Estados y las convenciones internacionales que hayan de ser sometidas a la
ratificación de los mismos. En el primer caso, será suficiente la simple
mayoría de votos; en el segundo, se requerirá una mayoría de dos tercios. Cada
uno de los Estados Miembros someterá las recomendaciones o las convenciones a sus
autoridades competentes, dentro del plazo de un año a partir de la clausura de
la reunión de la Conferencia General en la cual hayan sido aprobadas.”
Las obligaciones
internacionales adscritas a la protección del patrimonio cultural y natural[50],
y su vínculo con el artículo 8º de la
Constitución permiten evidenciar la importancia del conflicto jurídico inmerso
en este asunto. A esto se suma el hecho de que el defecto es alegado respecto
de una sentencia que resolvió una acción constitucional y que su cumplimiento
ha generado diferentes situaciones de orden público que –inclusive- han llevado
al inicio de acciones penales.
-  Incumplimiento
del principio de subsidiariedad.  La excepcionalidad de la acción de tutela
está atada a su origen y naturaleza más elemental. Como se observó, la propia
Constitución Política dispone que este mecanismo solo procede cuando no existe
otro medio judicial idóneo para defender el derecho o cuando quiera que acaezca
un perjuicio irremediable que haga que el amparo opere como mecanismo
transitorio.
La Corte ha generado un grupo de jurisprudencia
estable acerca de los eventos en que la acción constitucional resulta
improcedente por el incumplimiento de este principio. Puntualmente, como se
comprobó en los apartados 5.2. y 5.3. de esta providencia, ha reiterado que ello
ocurre “cuando no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y
extraordinarios” y “cuando se utiliza para revivir etapas procesales en
donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.
Además, cuando
la tutela es presentada contra una providencia judicial ejecutoriada, es claro
que aquella procede como mecanismo principal y definitivo y, por tanto, el
estudio de la existencia de un perjuicio irremediable no se hace necesario. En
su lugar, la categoría del daño que se ocasione estará incluida dentro del
análisis de los defectos o anomalías o, como los ha llamado la jurisprudencia, en
el acaecimiento de los “criterios específicos de procedibilidad”. En
otras palabras, el principio de subsidiariedad del amparo contra providencias
judiciales implica establecer que el actor haya agotado diligentemente todas
las herramientas y recursos puestos a su disposición, sin que sea necesario valorar
el tipo de detrimento que se esté ocasionando y sin que exista la posibilidad
de proteger los derechos invocados transitoriamente.
En este caso es
evidente que el actor dejó de presentar el recurso de apelación contra la
sentencia que decidió la acción popular. Al respecto, este manifiesta que a lo
largo de ese proceso no contó con el acompañamiento de un profesional del
derecho por la falta de recursos económicos. Sin embargo, durante el trámite de
tutela, a través de informe firmado por la
Secretaría del Tribunal Administrativo del Huila, se dio cuenta de que esa
afirmación no es cierta ya que la comunidad indígena Yanakuna “estuvo
representada judicialmente por el abogado NELSON DARÍO RINCÓN, quien contestó
la demanda, actuó en la audiencia de conciliación y hasta la fecha en que se
expidió la sentencia de primera instancia (30 de agosto de 2012) no obra
revocatoria o renuncia del poder” (fl. 94).
No obstante, en
la tutela presentada por el señor Emen Quinayas se advierte que la
jurisprudencia ha eximido el cumplimiento de algunos requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales a las
comunidades indígenas debido su condición de sujetos de especial protección.
La Sala reconoce la existencia de una línea de
decisión que solo atempera el cumplimiento de los mecanismos y la técnica procesal
por parte de las comunidades indígenas. Esto, por consiguiente, implica que no
existe una subregla jurisprudencial que excluya mecánicamente el deber de
diligencia a todas las agrupaciones étnicas cuando enfrentan un trámite
judicial. En su lugar, la
Corte Constitucional ha flexibilizado el requisito en mención teniendo como
factor predominante las posibilidades reales de cada pueblo para participar en
el proceso ordinario. Factores espaciales, lingüísticos o costumbristas pueden excusar
que no haya una satisfacción plena de los mecanismos ordinarios de defensa. Si
al contrario, una agrupación cuenta con los medios para atender el curso de una
demanda, será necesario que justifique, así sea sucintamente, qué obstaculizó o
impidió su actuación.
En este caso la
Sala no evidencia que sobre la comunidad indígena Yanakuna existiera alguna
barrera o dificultad que permita flexibilizar el cumplimiento de las etapas del
trámite de la acción popular. Es mas, si como lo afirmó el actor, existían
dificultades económicas para proseguir el proceso, él podía tramitar el amparo
de pobreza ante la Defensoría del Pueblo, en los términos del artículo 19 de la
Ley 472 de 1998[51].
Bajo esas
condiciones, esta Sala de Revisión confirmará el fallo mencionado teniendo en
cuenta que la acción presentada por el señor Emen Quinayas incumple el requisito
de subsidiariedad en la medida en que no fue presentado el recurso de apelación
contra la sentencia que resolvió la acción popular, lo que es suficiente para declarar
la improcedencia de la tutela contra providencia judicial.
7.3.  Ahora
bien, a pesar de la improcedencia de la acción respecto de la sentencia de acción
popular y debido a los hechos de violencia que se están generando como
consecuencia de ejecución de ese fallo, los cuales involucran menores de edad, la
Sala considera necesario precisar los hechos que componen el asunto y, si es
del caso, definir algunos componentes que deberían ser atendidos por las
partes.
Lo primero que la
Sala destaca es que a pesar de las pretensiones de la comunidad indígena, la
Corte no evidencia una restricción desproporcionada de la libertad de
locomoción de alguno de sus miembros, en la medida en que: (i) la vía del
sector “La Estación” permitirá el acceso peatonal para el resguardo o cualquier
visitante y (ii) para acceder a la Maloka y a la escuela ellos cuentan con otra
carretera que no afecta la integridad del parque arqueológico. De hecho, esta
razón fue consignada en la sentencia de acción popular en los siguientes
términos:
“Descendiendo al sub lite, no existe asomo de duda de que el
proceder del Resguardo Yanacona agravia el legado arqueológico, histórico y
cultural de la Nación, y no existe justificación para utilizar un símbolo de la
patria como vía vehicular (independientemente de que se trate de un grupo
extraño a la región y que el banqueo se hubiera realizado años antes de su
arribo). Máxime, sí (sic) se tiene en cuenta que la comunidad
cuenta con otra vía para comunicarse con la carretera principal (distante
aproximadamente a 950 metros de la Maloka), con el poblado, con centros
educativos y con veredas aledañas (Nueva Zelanda, El Purutal, etc).
Incluso, la vía objeto de discordia se puede habilitar para el tránsito
exclusivamente peatonal –como fue propuesto por la
UNESCO-, por donde podrá transitar la comunidad sin ninguna clase de
restricción.”
Lo segundo que
se debe advertir es que la Sala no evidencia una afectación de la integridad
étnica de la comunidad Yanakuna y tampoco un desconocimiento del derecho a la
consulta previa. Recuérdese que a través de la sentencia T-129 de 2011 se
concretaron los niveles de participación de esos pueblos de la siguiente
manera: “(i) la simple participación, asociada a la intervención de
las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la
incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los
escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa
frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el
consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa,
proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial.”
Para esta Sala
es evidente, conforme a los hechos que se definirán a continuación, que a este
caso es aplicable la primera de esas directrices lo que, por tanto, lleva a que
no opere la consulta previa sino la “simple participación e intervención
de la comunidad”. La naturaleza del predio afectado, su valor
arqueológico, el nacimiento de la carretera en discusión y el origen de la
comunidad Yanakuna en las inmediaciones del parque San Agustín, permiten
inferir que el cierre de la vía en el sector “La
Estación”, además de ser una medida razonable y necesaria, solo implicaba interés
por parte de esa agrupación, más no una afectación directa y, menos, un menoscabo
intenso de sus derechos.
En 1995, el
parque arqueológico de San Agustín fue inscrito en la lista del patrimonio
mundial de la Unesco[52].
En resumen, esa declaración reconoce el carácter único de una tradición
cultural desparecida. La fragilidad de ese escenario requiere de medidas
especiales que prevengan la intervención y el uso irresponsable de todos los
componentes del parque, esto es, tanto de las esculturas y de todo
el paisaje. No sobra indicar que la pérdida o el daño sobre cualquiera de esos
elementos, constituye una infracción grave que tiene un carácter irreparable y
que necesita de la acción decidida y eficaz de todas las autoridades en virtud
del artículo 8º constitucional.
De acuerdo a las
pruebas allegadas a este proceso y a las que se arrimaron al trámite de la
acción popular, la comunidad Yanacona no es oriunda del municipio de San
Agustín o de esa región, ya que provienen de Villa María de Caquiona y San
Sebastián, departamento del Cauca. Este hecho, que no fue controvertido en
momento alguno por el actor, es importante porque muestra que el vínculo de los
indígenas con la zona no es tan fuerte como el de otras comunidades étnicas,
que han permanecido en lugares determinados por varias y largas generaciones, y
que la conexión con la cultura San Agustín no es tan estrecha como se alega en
varios párrafos de la tutela.
Consta en el
expediente que hasta 2005, en el sector de “La
Estación”, existía un camino de herradura que permitía el paso peatonal hacia
la vereda Nueva Zelanda a través de los terrenos que hacen parte del parque
arqueológico. También se informó categóricamente por parte de autoridades
locales y nacionales, que en 2006 algunos miembros del resguardo sin
autorización o licencia y destruyendo material arqueológico irrecuperable,
iniciaron trabajos para permitir el tránsito vehicular en ese lugar, “lo
cual generó roces con el administrador, y dio lugar a que éste instaurara una
querella policiva ante las autoridades locales”[53]. De acuerdo
al informe del Icanh, la Maloka y la escuela también fueron construidas con
posterioridad a la apertura ilegal de la vía.
Se estableció
que desde 2006 hasta 2010 se efectuó el trámite policivo correspondiente y se
adelantó un proceso de acercamiento y diálogo con los indígenas[54]. Incluso, en
marzo de 2006, las partes convinieron la construcción del sendero peatonal, lo
cual fue desconocido por la comunidad Yanacona. En abril y octubre de ese año
se lograron nuevos acuerdos, entre los que se encuentra la decisión de acudir a
la Unesco y la definición de que el camino solo sea peatonal. Todo ello llevó
a que en agosto de 2007 se comunicara al Estado colombiano que el Comité del
Patrimonio Mundial solicitó que se adoptaran varias acciones, dentro de las que
se encuentra “cerrar la carretera y prohibir el tráfico vehicular,
desarrollando un sendero peatonal interpretativo para comunicar el asentamiento
indígena y promocionar su visita”.
A pesar de los
acuerdos, en enero de 2008 el administrador del parque denunció que la vía fue
abierta para el tráfico vehicular pesado público y particular. Posteriormente,
en mayo de ese año, se informó a la
Procuraduría las labores de mantenimiento efectuadas por los indígenas a pesar
de que el municipio se encontraba adelantando el mejoramiento de una vía
alterna que comunica el mismo sector del resguardo. Luego se efectuaron otras
reuniones con varias autoridades públicas y la comunidad Yanacona, de las
cuales vale la pena citar las que se realizaron entre febrero y junio de 2010.
Como último
fundamento fáctico de la sentencia de acción popular, se menciona que en
respuesta al requerimiento de la
Procuraduría y como consecuencia del incumplimiento de los indígenas a los
diferentes acuerdos, la alcaldía de San Agustín profirió la
Resolución 0346 de 2010, en la que declaró como contraventor ambiental al
resguardo, suspendió definitivamente el tránsito vehicular y facultó al
administrador para que cerrara el paso. De acuerdo a ese fallo, la comunidad
Yanacona impidió la ejecución de ese acto administrativo, utilizando como escudo
a varios menores de edad y generando hechos de violencia que hirieron a un
agente de la Policía Nacional.
7.4.  Lo
descrito permite que la Corte Constitucional evidencie que las autoridades locales
y nacionales han dado participación suficiente a la comunidad indígena Yanacona
respecto de la decisión de impedir el tráfico vehicular por la vía que hace
parte del parque arqueológico, lo que desvirtúa cualquier vulneración de sus
derechos. Para esta corporación es urgente e imprescindible que se proceda con
la ejecución de las órdenes de la sentencia de acción popular, así como con las
demás gestiones que sean necesarias para proteger el patrimonio cultural e
impedir que el tráfico vehicular prosiga o se reanude en cualquier momento.
En lugar de
identificar algún desconocimiento de los derechos de esa comunidad, preocupa a
esta corporación que el pueblo Yanacona San Agustín haya incumplido los
acuerdos que se han suscrito en varias oportunidades y que haya recurrido a
acciones de hecho y de violencia para impedir la ejecución de las
recomendaciones de la Unesco y el cumplimiento de la sentencia. También alarma
que el proceder de las autoridades haya sido tan lento y poco efectivo, sobre
todo atendiendo que la naturaleza y protección constitucional del parque
arqueológico impliquen con claridad que no pueda ser perturbado por la acción
de ningún particular.
En atención a lo
expuesto, esta Sala de Revisión procederá a confirmar el fallo proferido la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, del 4 de diciembre de 2013, que declaró la improcedencia de la acción
de tutela presentada por Javier Orlando Emen Quinayas.
No obstante, en
atención a la importancia cultural del parque arqueológico San Agustín,
ordenará que en el término de 48 horas las entidades que hacen parte de la
acción popular fallada por el Tribunal Administrativo del Huila que restringió
el paso de vehículos por el sector denominado “La
Estación”, procedan a definir acciones realmente efectivas para impedir de
manera definitiva el funcionamiento de la vía. Puntualmente, dispondrá que se
analice la posibilidad de efectuar una obra civil que no afecte el valor arqueológico
de la zona pero que impida el tránsito de cualquier vehículo. Todas estas
gestiones deberán hacerse efectivas máximo en el término de un mes.
Asimismo ordenará
al Alcalde del municipio de San Agustín que disponga lo necesario para que un
agente de la policía de tránsito, con plenas garantías para su seguridad,
permanezca en un sitio estratégico para multar y, si es del caso, inmovilizar
cualquier vehículo automotor o de tracción animal que pretenda ingresar al
parque arqueológico. Este agente deberá permanecer las 24 horas del día mientras
se ejecutan las obras que impidan de manera real el paso de automotores por la
vía.
Para permitir el
debido cumplimiento de la sentencia de acción popular y de este fallo, se
procederá a expedir copias de esta providencia con destino a la
Procuraduría General de la Nación con el objetivo de que vigile las gestiones
que se adelanten y garantice el acatamiento de sus términos perentorios.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo
proferido la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, del 4 de diciembre de 2013, que declaró la improcedencia de
la acción de tutela presentada por Javier Orlando Emen Quinayas.
SEGUNDO.-  En atención a la importancia cultural del parque arqueológico San
Agustín, ORDENAR que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación
de este fallo, las entidades que hacen parte de la acción popular fallada por
el Tribunal Administrativo del Huila que restringió el paso de vehículos por el
sector denominado “La Estación”, procedan a definir acciones realmente
efectivas para impedir de manera definitiva el funcionamiento de la vía en los
términos de la recomendación proferida por la
Unesco. Puntualmente, dispondrá que se analice la posibilidad de efectuar una
obra civil urgente y eficaz que no afecte el valor arqueológico de la zona pero
que impida el tránsito de cualquier vehículo. Todas estas gestiones deberán
hacerse efectivas y ejecutarse máximo en el término de un mes.
TERCERO.-  ORDENAR al Alcalde del municipio de San Agustín que en el término
de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia disponga lo
necesario para que un agente de la policía de tránsito, con plenas garantías
para su seguridad, permanezca en un sitio estratégico para multar y, si es del
caso, inmovilizar cualquier vehículo automotor o de tracción animal que
pretenda ingresar al parque arqueológico. Este agente deberá permanecer las 24
horas del día mientras se ejecutan las obras que impidan de manera real el paso
de automotores por la vía y deberá contar con los instrumentos necesarios para
cumplir con su labor. Además, ese ente territorial deberá tomar las medidas
necesarias para cumplir lo mas pronto posible con la sentencia de acción
popular.
CUARTO.- EXPEDIR copias de esta providencia con destino a la
Procuraduría General de la Nación con el objetivo de que vigile las gestiones
que se adelanten y garantice el acatamiento de sus términos perentorios.
Asimismo, remitir copia al Tribunal demandado, a la Defensoría del
Pueblo-Regional Huila, al Procurador Regional del Huila, al Comandante de
Policía de ese departamento y la Personera de San Agustín, para que cumplan con
el mandato contenido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
QUINTO.-  LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Magistrado (E)
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] A lo largo del expediente el
apellido del actor es mencionado de diferentes maneras. En unos actos es
referido como Emen y en otros como Omen u Homen. Teniendo en cuenta que en el
proceso no figura fotocopia de su cédula de ciudadanía, en esta providencia el
será identificado como lo hizo su apoderada en el escrito de tutela.
[2] La Sala reitera los fundamentos de la
sentencia T-103 de 2014.
[3] T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413 de 1992,
T-474 de 1992, entre otras.
[4] Sentencia T-405 de 1996.
[5] Indicó: “En el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente fue negada reiteradamente la propuesta que
buscaba circunscribir la expresión "autoridades públicas", que
aparece en el texto del artículo 86 de la
Constitución, de manera que sólo cobijara a las "autoridades
administrativas". En el proyecto de articulado presentado por la
Comisión I a la Plenaria no se acogió la pretendida limitación del alcance del
derecho de amparo o de la acción de tutela a las autoridades administrativas
(Proyecto No. 67, artículo 62 Misael Pastrana Borrero, Augusto Ramírez Ocampo,
Carlos Rodado Noriega, Hernando Yepes Alzate y Mariano Ospina Hernández. Gaceta
Constitucional No. 23) y, por el contrario, adoptó la fórmula  amplia de
incluir como sujeto pasivo de dicha acción a cualquier autoridad pública.
Igualmente, en el curso del segundo debate en Plenaria, se presentó una
propuesta sustitutiva en el sentido de restringir a las acciones u omisiones de
las autoridades administrativas la interposición de la acción de tutela cuando
éstas vulneren o amenacen vulnerar los derechos fundamentales, la cual fue
nuevamente  derrotada al aprobarse  definitivamente  el actual artículo 86 de la
Constitución Política. (Propuesta sustitutiva presentada por los honorables
constituyentes Hernando Yepes Arcila, Rodrigo Llorente Martínez, Carlos Rodado
Noriega, Mariano Ospina Hernández y María Garcés Lloreda. Gaceta Constitucional
No. 142 p.18)”.
[6] Señaló: “… si bien es cierto que algunos
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente consideraban que la tutela no
debía proceder contra sentencias judiciales, también lo es que la gran mayoría
participó de la idea de consagrar una acción que  -como el amparo en España o
el recurso de constitucionalidad en Alemania-  pudiera proceder contra las
decisiones judiciales. En este sentido es importante recordar que la propuesta
presentada por un conjunto de delegatarios destinada a restringir en el sentido
que se estudia el ámbito de protección de la acción de tutela, resultó amplia y
expresamente derrotada por la mayoría con el argumento, claramente expuesto en
el debate, según el cual impedir la tutela contra decisiones judiciales podría
crear un ámbito de impunidad constitucional y reduciría la eficacia de los
derechos fundamentales a su simple consagración escrita”. Cft. Sentencia T-117 de 2007.
[7] Dentro
de las sentencias más relevantes pueden citarse: T-043 de 1993, T-079 de 1993,
T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-055 de 1994, T-175 de 1994, T-231 de 1994,
T-442 de 1994, T-572 de 1994, SU.327de 1995, SU.637 de 1996, T-056 de
1997, T-201 de 1997, T-432 de 1997, SU.477 de 1997, T-019 de 1998, T-567 de
1998, T-654 de 1998, SU.047 de
1999, T-171 de 2000, T-1009 de 2000, SU.014 de 2001, T-522 de 2001, SU.1185 de 2001, T-1223
de 2001, SU.1300 de 2001, T-1306 de 2001, T-1334 de 2001, T-020 de 2002, T-080 de 2002,
SU.159 de 2002, T-1057 de 2002, T-1123 de 2002, T-012 de 2003, SU.120 de 2003,
SU.1159 de 2003, T-1232 de 2003, T-027 de 2004, T-205 de 2004, T-778 de 2004,
T-1189 de 2004, T-039 de 2005, T-328 de 2005, T-465 de 2005, T-516 de 2005,
T-902 de 2005, T-170 de 2006, T-1072 de 2006, SU.891 de 2007, T-1020 de 2007,
T-276 de 2008, T-302 de 2008, T-402 de 1998, T-436 de 2008, T-489 de 2008,
T-789 de 2008, T-906 de 2009, T-934 de 2009, T-947 de 2009, T-901 de 2010,
SU.917 de 2010, T-957 de 2010, T-266 de 2011, T-429 de 2011 y SU.447 de 2011.
[8] El juez constitucional no puede entrar a estudiar
cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so
pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras
jurisdicciones.
[9] Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos
judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un
mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las
competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la
jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última.
[10] Permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, terminaría por sacrificar los principios
de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones
judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como
mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.
[11] Esta exigencia es comprensible en la medida que, sin
que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
[12] Esto por cuanto los debates sobre la protección de los
derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si
todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de
selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no
seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan
definitivas.
[13] Hace referencia a la carencia
absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la sentencia.
[14] Cuando se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
[15] El defecto procedimental
absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo del
procedimiento legalmente establecido.
[16] Referido a la producción,
validez o apreciación del material probatorio. En razón a la independencia
judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es
supremamente restringido.
[17] También conocido como vía de
hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual, a pesar de una
actuación razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se
produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el
funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la Administración de Justicia o por ausencia de colaboración entre los órganos del poder
público.
[18] En tanto la motivación es un
deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de legitimidad en un
ordenamiento democrático.
[19] Se presenta cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
[20] Cuando el juez da un alcance a
una disposición normativa abiertamente contrario a la constitución o cuando no
se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber
sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.
[21] La Sala reitera los argumentos expuestos
en la sentencia T-463 de 2012.
[22] Sentencia T-016 de 2006.
[23] Sentencia SU-961 de 1999.
[24] Sentencias T-814 de 2004 y T-243
de 2008.
[25] Sentencia T-883 de 2009
[26] Consultar, entre otras, las
Sentencias T- 1110 de 2005 y T-425 de 2009.
[27] Sentencia T-158 de 2006.
[28] Esta Corporación ha aclarado que
el fenómeno de la carencia
actual de objeto puede presentarse a partir de dos eventos, que a su vez
conllevan consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii)
el daño consumado. Al respecto, la
Sentencia T-170 de 2009 definió que la primera se configura “cuando en el
entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo
del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya
protección se ha solicitado.” De otra parte, tal providencia señaló que la
carencia de objeto por daño consumado se presenta cuando “no se reparó la
vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía
se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de
tutela.”
[29] Consultar, entre otras, la
Sentencia T-055 de 2008.
[30] “Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[31] “Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentre el solicitante”.
[32] Sobre el
particular, consultar, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, T-280 de
2009, T-565 de 2009, T-715 de 2009, T-049 de 2010, T-136 de 2010 y T-524 de
2010.
[33] Sentencia T-086 de 2007.
[34] En la sentencia T-211 de 2009, la
Sala precisó: “(…) el
amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para
decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar
las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras
palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es
un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último
recurso de litigio.”
[35] Sobre el particular pueden verse
las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de
2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de
2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de
1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de
1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras.
[36] Ver sentencias T-211 de 2009 y
T-649 de 2011
[37] Cfr. Sentencias SU-544 de 2001,
T-803 de 2002, T-227 de 2010 y T-742
de 2011.
[38] Sentencia T-417 de 2010.
[39] Sentencia T- 417 de 2010.
[40] Ibídem.
[41] El Exsenador Perea Arias fue
elegido para el período 1998-2002. Durante ese periodo actuó como narrador y
comentarista deportivo para varias empresas de radio y televisión, en calidad
de invitado. A partir de lo anterior se presentó en su contra solicitud de
pérdida de la investidura al de desempeñar cargo o empleo público o privado. La
Sala Plena del Consejo de Estado, mediante providencia de 18 de julio de 2000
decidió decretar la pérdida de la investidura.
[42] La Corte abordó un caso donde los
accionantes en calidad de servidores públicos, fueron condenados por el delito
de peculado culposo, quienes interpusieron contra la mencionada sentencia
recurso de apelación como apelantes únicos. El juez de segunda instancia
adicionó el fallo, imponiéndoles el pago de perjuicios materiales, con lo que
se terminó por desconocer la prohibición de la reformatio in pejus.
[43] El texto citado se encuentra
inicialmente en la sentencia SU-111 de 1997. En esa sentencia, se estudió una
acción de tutela interpuesta en contra de un acto administrativo por medio del
cual se le suspendía los servicios de salud a una persona que había sido
retirada del servicio, pese a que existía una sentencia de tutela anterior que
ordenaba la prestación del servicio. La
Corte consideró que la acción de tutela era improcedente porque la accionante
no ejerció las acciones ordinarias en contra del acto administrativo. Estos
mismos argumentos se han reiterado, entre otras, en las sentencias T-1588 de
2000, T-983 de 2001, T-1217 de 2003, T-1140 de 2005, T-1009 de 2006, T-373 de
2007, T-472 de 2008, T-175 de 2011 y T-882 de 2009.
[44] Respecto a la naturaleza
subsidiaria de la acción de tutela, la
Corte Constitucional en sentencia T-1222 de 2001 señaló: “(…) el
desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela
implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de
los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario
y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se
pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o
cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez
constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan
estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir”.
[45] La ley se denomina “Por la
cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan
reduciéndose a la vida civilizada”
[46] “ART. 6º—1. Al aplicar las
disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarle directamente;
b) Establecer los medios a través
de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo
menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan, y
c) Establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los
casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo
en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
[47] Respecto del contenido del
derecho fundamental a la consulta previa y las reglas jurisprudenciales que
serán enunciadas, se recomiendan especialmente los desarrollos efectuados por la
Corte en las Sentencias C-461 de 2008 y C-175 de 2009. En virtud de ello la
Sala procederá a trascribirlos y reiterarlos en lo que concierne especialmente
a la consulta previa criterios plasmados igualmente en la línea jurisprudencial
elaborada en esta providencia; de otra parte se anexan los nuevos  ámbitos de
protección estudiados.
[48] Capítulo (4) de esta sentencia
relativo a la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas
culturales y naturales de la Nación, así como de la obligatoriedad de la
licencia ambiental  y del Plan de Manejo Arqueológico
(4.3).
[49] Colombia es Estado miembro de la
Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura, Unesco desde 1947.
[50] Véase la
Ley 45 de 1983, “Por medio de la cual se aprueba la "Convención para la
Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural", hecho en París el 23
de noviembre de 1972 y se autoriza al Gobierno Nacional para adherir al mismo”.
[51] La norma en cuestión dispone lo
siguiente: “Artículo
19º.- Amparo
de Pobreza. El
juez podrá conceder el amparo de pobreza cuando fuere pertinente, de acuerdo
con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, o cuando el Defensor
del Pueblo o sus delegados lo soliciten expresamente.
Parágrafo.- El costo de los peritazgos, en
los casos de amparo de pobreza, correrá a cargo del Fondo para la
Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, a partir de su creación. Estos
costos se reembolsarán al Fondo por el demandado, en el momento de satisfacer
la liquidación de costas, siempre y cuando fuere condenado”.
[52] Para conocer las razones de la
inscripción consúltese el siguiente link:  http://whc.unesco.org/en/list/744
[53] Argumento número 3-b de la parte
considerativa de la sentencia de acción popular proferida por el Tribunal
Administrativo del Huila. En la contestación de la acción popular efectuada por
el Icanh se informó lo siguiente: “22 de febrero de 2006: Se instaura una
querella policiva por el seor Alvaro Muñoz (Administrador parque San Agustín)
denunciando la incursión de la comunidad Yanacona a los predios del Parque
Arqueológico con el propósito de abrir un camino, destruyendo bosque nativo y
violando las normas nacionales e internacionales relacionadas con la protección
del patrimonio arqueológico.”
[54] Incluso se evidenció que el
proceso de policía fue suspendido para que las autoridades y los indígenas
efectuaran acercamientos. La contestación del Icanh en la acción popular relata
lo siguiente: “La Secretaría de Justicia y Comisaría de Familia
decide suspender el trámite de la querella por perturbación de la posesión
instaurada contra la comunidad yanacona, “hasta tanto se culmine con el proceso
de diálogos entre las partes interesadas, con la mediación de las autoridades
civiles, militares y la comunidad en general.”