C-225-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-225/04
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No señalamiento específico de manera como
se desconoce la Constitución
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de requisitos formal y
materialmente
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargo concreto de
inconstitucionalidad
Referencia:
expediente D-4727
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16
(parcial), 18 y 19, así como contra la expresión “automáticamente” contenida
en el artículo 17,  del Decreto 1750 de 2003 “por el cual se escinde el
Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.”
Actor: Carlos Alberto
Ballesteros Barón
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., ocho (8) de marzo
de dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos
Alberto Ballesteros Barón presentó demanda contra los artículos 16 (parcial),
18 y 19,  y  contra la expresión “automáticamente” contenida en el
artículo 17,  del Decreto 1750 de 2003 “por el cual se escinde el Instituto
de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado”.
Mediante auto del 31 de julio
de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda contra la expresión “automáticamente”
contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en relación con el
cargo por violación del artículo 122 constitucional y la inadmitió en relación
con los artículos 16 (parcial), 18 y 19 del mismo decreto, respecto de los
cargos por la supuesta vulneración del preámbulo  y de  los artículos 1, 13,
25, 53, 55 y 56 superiores, así como del Convenio 98 de la OIT, toda vez que
respecto de los mismos  la demanda no reunía los requisitos exigidos por el
numeral tercero, artículo 2, del Decreto 2067 de 1991.
En el referido auto,  en cuanto
a lo admitido, se dispuso correr traslado de la demanda al Procurador General
de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, se ordenó fijar en lista
las normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la
iniciación del proceso al señor Presidente de la República, y al Presidente del
Congreso de la República, así como también a los Ministros del Interior y de
Justicia y de la Protección Social, a fin de que, de estimarlo oportuno,
conceptúen sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.
Igualmente se ordenó invitar al
Instituto Colombiano de Derecho Procesal y a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia con el mismo fin.
Considerando que el accionante
dentro del término legal no corrigió la demanda, mediante auto del 19 de agosto
de 2003, ésta fue finalmente rechazada en relación con la acusación planteada
contra  los artículos 16 (parcial), 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003.
Cumplidos los trámites ya relacionados,
propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de
la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.
45.230 del 26 de junio
de 2003.  Se subraya lo demandado.
“ DECRETO
NUMERO 1750 DE 2003 ”
(junio 26)
por el cual se
escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del
Estado”.
El Presidente
de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de
2002,
DECRETA
(…)
CAPITULO II
Régimen de Personal
(…)
ARTICULO 17.- Continuidad de la relación.
Los
servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se
encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de
Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de
Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de
continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado
creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos
desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de
servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin
solución de continuidad.
(…)
III.
LA DEMANDA
El demandante, considera que la
disposición acusada vulnera el artículo 122 de la Constitución Política.
Afirma que
la norma acusada desconoce dicho  precepto constitucional pues éste establece
que  no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley
o el reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén
previstos en la respectiva planta.
En ese
sentido señala que al expedirse el Decreto 1750 de 2003 no existía planta, pues
para ello se requiere el nombramiento de la junta directiva y del gerente y por
tanto si no hay planta no es posible que los servidores queden incorporados
automáticamente.
Señala además que para que los servidores
queden incorporados  en planta se requiere tomar posesión del cargo, situación
que no puede operar de manera automática como lo estableció erróneamente el
artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.
IV.    INTERVENCIONES
1.  Ministerio del
Interior y de Justicia
El Ministerio aludido  a través de apoderada
judicial, interviene en el presente proceso y solicita a la Corte que se
declare inhibida para resolver el fondo del asunto bajo estudio, o en su
defecto declare la exequibilidad de la expresión acusada, con base en las
razones que a continuación se sintetizan.
La interviniente advierte que “… si
bien la demanda fue admitida en relación con el artículo 17 del Decreto 1750 de
2003, lo cierto es que dicha norma no se acusa como demanda en el acápite
“DECLARACIONES” de la demanda, ni se transcribe el contenido de la misma, por
lo cual se infringe uno de los requisitos de la demanda de
inconstitucionalidad…”. Al respecto cita las sentencias C-363/96, C-250/99
y C-402/99.
Afirma,  empero, que en caso que la Corte
decida  emitir un pronunciamiento de fondo se debe tener en cuenta que  la
incorporación automática prevista en la expresión acusada tiene como finalidad
constitucional proteger los derechos de los trabajadores garantizando la
continuidad en el servicio y por ende su estabilidad laboral. Aclara que la
figura jurídica aludida ha sido utilizada previamente en la reestructuración de
otras entidades públicas como la DIAN, sin que haya sido declarada
inconstitucional, excepto cuando se trata de la incorporación a cargos de
carrera administrativa, pues en este supuesto implica una violación de la
igualdad de oportunidades y de la finalidad de la carrera administrativa. Cita
como sustento de sus aseveraciones las sentencias C-037/96 y C-562/97.
Aduce que no puede alegarse inexistencia
de planta de personal en relación con la incorporación automática de los
servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, pues el mismo día en que
se profirió el Decreto 1750 de 2003, se expidieron los Decretos 1755, 1757,
1759, 1762, 1764, 1766 y 1768 de 2003 mediante los que se estableció la planta
de personal de las Empresas Sociales del Estado a las que se debían incorporar
automáticamente los servidores del ISS.
Concluye entonces que “… La utilización
de la incorporación automática en el caso de los seguros sociales tiene
fundamento constitucional, pues constituye en un medio para garantizar la
continuidad en la prestación del servicio de salud, servicio público esencial a
cargo del Estado, cuya satisfacción es ineludible, impostergable y
prioritaria.  En ese sentido, la medida se considera legítima pues es un
mecanismo necesario para que el Estado pueda alcanzar objetivo estatales
imperiosos…”.
2.  Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
Dicho
Ministerio, a través de apoderado judicial, interviene en el presente proceso
y  solicita a la Corte que se abstenga de emitir  pronunciamiento de fondo por
ineptitud sustancial de la demanda, o en su defecto declare la  exequibilidad
de la expresión acusada, con base en las razones que a continuación se
sintetizan.
Advierte que la expresión acusada no fue
incluida por el actor en el acápite de su demanda relativo a las normas
acusadas, ni fue transcrita por él,  por lo que  en su criterio la Corte debe
en este caso proferir una sentencia inhibitoria.
Señala en todo caso que  la incorporación
automática que ordena la expresión acusada se efectúa en las plantas de
personal de las respectivas empresas, sociales del Estado creadas como
consecuencia de la escisión del Instituto de los Seguros Sociales,  “plantas
que fueron conformadas simultáneamente con la escisión tal y como puede
verificarse en los Decretos 1755, 1757, 1759, 1762, 1764, 1766 y 1768 del 26 de
junio de 2003”, por lo que afirma que:   “… tanto el cargo de violación
del artículo 122 de la Constitución Política por la incorporación a empleos
inexistentes, como la preocupación del actor en cuanto a la imposibilidad que
para entonces existieran plantas de personal son completamente infundados…”.
Considera que la expresión acusada
“debe interpretarse en el sentido de que (sic) los servidores públicos que
venían vinculados al ISS debían ser incorporados a las plantas de personal de
las nuevas entidades creadas para asumir las funciones escindidas, sin que se
requiriera procedimientos a formalidades adicionales, de manera inmediata sin
solución de continuidad y de modo indefectible…”, de forma tal que los
servidores del ISS que prestaban sus servicios en la Vicepresidencia, Clínicas
y Centros Ambulatorios escindidos, debían ser incorporados a las nuevas
Empresas Sociales del Estado, no en forma discrecional por parte del nominador
sino en forma obligatoria en virtud del mandato legal.  Así pues estima que lo
pretendido con la expresión acusada era preservar la estabilidad laboral de los
antiguos servidores que continúan ejerciendo las mismas funciones que
desempeñaban en el ISS, y por otra, garantizar la prestación ininterrumpida del
servicio público de atención en salud que prestaba la misma entidad.
En ese orden de ideas:  “… la
utilización de esta figura en el caso del Instituto de Seguros Sociales se
fundamenta constitucionalmente como un medio para garantizar en todo momento y
de forma contínua la prestación del servicio de salud, servicio público
esencial a cargo del Estado que es un servicio público que conforme al artículo
49 de la Constitución Política corresponde al Estado y que se erige como uno de
los valores esenciales del Estado Social de Derecho…”.
Aclara finalmente que
la incorporación automática, llamada también incorporación directa, tiene
antecedentes en la legislación colombiana y proceden en todos los eventos en
que el servidor público en la nueva planta continúa ejerciendo las mismas
funciones que ejercía en la planta anterior, que es el caso que se presenta en
la escisión, pues los antiguos servidores del ISS se incorporan a las nuevas
Empresas Sociales del Estado que fueron creadas mediante el Decreto 1750 de
2003, para ejercer iguales funciones que las desempeñadas en el Instituto.  Al
respecto cita la sentencia C-944 de 2000.
3. Ministerio de la Protección Social
El Ministerio citado, a través del Jefe de
la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, interviene en el presente
proceso y solicita a la Corte que se inhiba para emitir un pronunciamiento de
fondo o en su defecto  declare la  exequibilidad de la expresión acusada, con
base en las razones que a continuación se sintetizan.
Advierte que:  “…En
el presente caso se observa que el actor no solicita expresamente la
declaratoria de inexequibilidad del artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003,
dado que, en su escrito de demanda no señala ni transcribe la norma acusada” y
que si bien  en el numeral 5.8. del libelo se refiere a dicho artículo, esa
circunstancia  afirma “no puede considerarse que subsana el incumplimiento
del requisito previsto en el numeral 1 del artículo 2º del Decreto 6067 de
1991…”.
En ese sentido, considera que por no
cumplir la demanda los requisitos legales pertinentes, debe la Corte declararse
inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo en relación con la expresión
acusada contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.
Afirma que  no existe vulneración al
artículo 122 constitucional, toda vez que, contrariamente a lo afirmado por el
actor,  sí existían las plantas de personal a las cuales debían incorporarse
automáticamente los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, pues
el Gobierno mediante los respectivos Decretos determinó y estableció la
conformación de cada una de esas plantas.
Recuerda que la norma superior
presuntamente violada también se refirió a la necesidad de que en relación con
el empleo público por proveer se hubieren  previsto los  emolumentos en el
presupuesto correspondiente, lo que consta en los Decretos de planta en los que
se indican los códigos y grados correspondientes, así como se requiere que
cuenten con funciones detalladas, aspecto esté que previo el Decreto 1750 de
2003, toda vez que se trataba de un proceso de escisión, en el que las
funciones de las nuevas entidades debían ser las mismas que con anterioridad
cumplía el Instituto de Seguros Sociales en su calidad de prestador del
servicio público de salud, servicio que además tiene el carácter de esencial de
conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Señala que de conformidad con lo
preceptuado en los artículos 49 y 365 constitucionales la prestación del
servicio de salud constituye un servicio público, cuya organización, dirección,
control y vigilancia corresponde expresamente al Estado, de forma tal que:  “las
disposiciones que previeron la incorporación automática de los servidores
públicos del Instituto de Seguros Sociales, a las nuevas Empresas Sociales del
Estado -ESES- son el fruto de la escisión de la entidad y como tal la operación
implica no solamente pasivos y activos sino también el más importante de éstos
últimos, cual es el talento humano, al cual se le procura dar toda la
estabilidad y seguridad laboral que permite la ley, de modo que permanezcan en
las mismas condiciones sin menoscabo alguno de sus derechos…”.
Indica que tampoco se vulnera el artículo
122 constitucional en cuanto que la incorporación de los servidores, exigía la
posesión a la vigencia del Decreto 1750 de 2003, dado que esto no se encuentra
establecido en el texto material del mismo y además, “porque el acto de
posesión constituye solamente una formalidad de linaje constitucional cuyo
objeto es comprometer en el ejercicio de la función pública a los empleados
públicos, en el marco de la Constitución y de la ley; por lo tanto, ni podía
prever ni prescribir, un Decreto con fuerza de ley, el cumplimiento de ese rito
cuando las personas a quienes se aplicaría la norma en virtud de la escisión
venían ejerciendo exactamente las mismas funciones…”.
4.
Departamento Administrativo de la Función Pública
El Departamento Administrativo aludido,  a
través de apoderado judicial, interviene en el presente proceso y  solicita la
declaratoria de exequibilidad de la expresión acusada, a partir de los
argumentos que a continuación se sintetizan.
Recuerda el interviniente que el Decreto
1750 de 2003, fue expedido con base en las facultades extraordinarias
conferidas por el legislador al Gobierno contenidas en la Ley 790 de 2002,
artículos 16, literales d), e), f) y g), de forma tal que:  “…En desarrollo
de la Ley habilitante, el Ejecutivo mediante el Decreto acusado “escindió”, es
decir, dividió o separó el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, todas la Clínicas y todos los Centros de
Atención Ambulatoria; y en su lugar, creó siete (7) Empresas Sociales del
Estado que constituyen una categoría especial de entidad pública
descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social…”.
En ese sentido considera que al haber sido
creadas esas Empresas Sociales del Estado mediante el Decreto 1750 de 2003 y
desarrolladas posteriormente cada una a través del respectivo decreto, sí era
viable la incorporación automática de los servidores públicos que a la entrada
en vigencia de los citados decretos se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales.
Estima que no existe violación al artículo
122 superior, toda vez que los decretos de estructura expedidos para cada
Empresa Social del Estado establecen las funciones del empleo público, y los
respectivos decretos de planta de personal determinan los cargos de cada ESE.
Finalmente afirma que la expresión acusada
que prevé la incorporación automática de los servidores públicos no es
contraria a los presupuestos establecidos en el artículo 122 constitucional:  “…
pues está destinada a proteger los derechos laborales de estos empleados
públicos, garantizando la continuidad de la prestación del servicio público de
salud por parte del Estado, cuya atención es ineludible, impostergable y
prioritaria…”.
5.     Instituto de Seguros Sociales
Dicho Instituto interviene en el presente
proceso a través apoderado judicial, para solicitar que la Corte se inhiba para
pronunciarse de fondo o en su defecto declare la  exequibilidad de la expresión
acusada, con base en las razones que a continuación se sintetizan.
Afirma que  la expresión “automáticamente”
del artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003, no fue acusada por el actor,
quien tampoco transcribió en su demanda  el artículo en que ella se contiene,
por lo que en su criterio la Corte carece de competencia  para decidir acerca
de la constitucionalidad de la misma y deberá proferir una sentencia
inhibitoria.  Al respecto cita las sentencias C-1052 de 2001 y C-1031 de 2002.
De otra parte señala que:  “…la
supuesta carencia de una norma que especificara la planta de personal para la
incorporación automática a las Empresas Sociales del Estado de los servidores
vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las
clínicas y a los centros de atención ambulatoria de Instituto de Seguros
Sociales, alegada no afectaría la constitucionalidad de esta medida, sino como
mucho su eficacia…”, sin embargo, esto no ocurrió toda vez que el Gobierno
Nacional el día 26 de junio de 2003 fecha en la que profirió el Decreto 1750 de
2003, expidió simultáneamente los respectivos Decretos en los que especificó
cuál era la planta de personal de las ESES a la que debían incorporarse
automáticamente los servidores del Instituto de Seguros Sociales.
Considera que admitiendo en gracia de
discusión que no hubiesen existido las plantas de personal cuando se produjo la
escisión del ISS, debe precisarse que el mandato del artículo 122 superior, no
puede considerarse como un principio constitucional absoluto, pues éste como
todos los demás principios constitucionales, puede ceder en un caso concreto en
el evento de que las exigencias de otros principios constitucionales así lo
justifiquen.
En ese orden de ideas, estima que en el
caso materia de estudio:  “…la garantía del derecho fundamental a la salud,
que corre a cargo del Estado, según el artículo 49 de la Constitución Política,
debería preceder frente al principio del artículo 122 de la Constitución, y
esta precedencia también fundamentaría la constitucionalidad del artículo 17
del Decreto 1750 de 2003…”.
Hace énfasis en que la incorporación
automática, en este caso  tiene un fin legítimo, a saber,  garantizar la
continuidad en la prestación del servicio de salud, e igualmente proteger los
derechos de los trabajadores, garantizando su estabilidad laboral. Al respecto
cita un aparte de la sentencia C-562 de 1996.
Finalmente afirma que en el presente
proceso:  “…la ratio decidendi de esta sentencia debe ser aplicada con mayor
razón, porque la garantía permanente y contínua del derecho a la salud es un
objetivo estatal imperioso, un valor y principio de igual o incluso mayor rango
que la garantía del derecho a la educación.  Además, en el caso concreto, la
incorporación automática no afecta lo prescrito en el artículo 125 de la
Constitución Política, pues, de acuerdo con el artículo 19 del mismo Decreto
1750 de 2003, la incorporación automática de los trabajadores de las Empresas
Sociales del Estado no se hace a la carrera administrativa…”.
6.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal
El
Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, atendiendo la
invitación hecha por esta Corporación, hizo llegar un escrito del académico
Ernesto Forero Vargas en el que solicita a la Corte declarar la
constitucionalidad de los artículos 16 (parcial) y 18 del Decreto, respecto de
los cuales considera que fueron presentados cargos de inconstitucionalidad y
abstenerse  de emitir pronunciamiento de fondo respecto del artículo 19 por
ineptitud sustancial de la demanda[1].
Respecto
de la expresión “automáticamente”  objeto del auto admisorio en el
presente proceso no hace ningún pronunciamiento.
7.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
El Presidente
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, atendiendo la invitación hecha por
esta Corporación, hizo llegar el concepto que preparó la académica Ilva Myriam
Hoyos Castañeda, en el que solicita  a la Corte, declare la inexequibilidad de
los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, así como de los artículos 17 y
19 del citado decreto, respecto de los cuales solicita  efectuar la  unidad
normativa[2].
Respecto de
la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de
2003 y  concretamente  respecto del cargo por la supuesta vulneración del
artículo 122  superior no hace ningún pronunciamiento.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
El Señor Procurador
General de la Nación allegó el concepto número 3372, recibido el 7 de octubre
de 2003, en el cual solicita a la Corte declararse Inhibida para pronunciarse
en relación con la expresión acusada, de conformidad con las siguientes
consideraciones.
Señala que.  “…La
única referencia a propósito del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, la
encontramos en el aparte “5. fundamento jurídico” como fundamento 5.8., por
ésta razón, el Ministerio Público considera que no fue la intención del
ciudadano demandar esta norma, sino que aparece como apoyo argumentativo a la
solicitud de inexequibilidad de los artículos 16, 18 y 19, a los cuales hace
referencia expresa como normas demandadas y sobre las cuales solicita
expresamente a la Corte declarar su inexequibilidad…”.
En ese sentido estima
que no obstante  que el actor al referirse al artículo 17 del Decreto 1750 de
2003 puso en evidencia la existencia de una contradicción entre dicho artículo
y la Constitución, esa circunstancia no es suficiente para facultar a la Corte
Constitucional para que conozca de tal contradicción, toda vez que, la justicia
constitucional debe ser puesta en marcha por los ciudadanos a través de
demandas de inconstitucionalidad y no pueden ser iniciadas de oficio o por
deducción, por parte de esa Corporación, por el solo hecho de haber sido
mencionada una norma en el texto de la demanda, con una finalidad diferente a
la de solicitar su inexequibilidad.
Concluye entonces que:  “…No parece
procedente que la Corte rechace la demanda de todas las normas acusadas y asuma
el conocimiento de una norma que el actor no presentó para la evaluación de
constitucionalidad por parte de esa Corporación..:”; en consecuencia,
solicita a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse en relación con
la expresión acusada contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 5° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues  la norma
acusada hace parte de un Decreto de la República.
2.      La materia sujeta a examen
Para el actor  la expresión “automáticamente”
contenida en el artículo 17 del Decreto ley 1750 de 2003  vulnera el artículo
122 superior que establece que “no puede haber empleo público que no tenga
funciones detalladas en la ley o el reglamento” y que para proveer los de
carácter remunerado se requiere que “estén contemplados en la respectiva
planta”, por cuanto  i) al expedirse el Decreto 1750 de 2003  no  se habían
establecido las plantas de personal de las referidas empresas y por tanto no
había planta  de personal a las que  los servidores quedaran automáticamente
incorporados;  y por cuanto  ii) en su criterio,   para poder quedar
incorporados se requería que los servidores a que dicho artículo alude tomaran
posesión de sus cargos, lo que  no podía operar de manera automática como lo
habría establecido erróneamente el decreto  aludido.
Los intervinientes  en representación de
los Ministerios de Interior y Justicia, Hacienda y Crédito Público  y
Protección Social, así como del Instituto de los Seguros Sociales, advierten
que la demanda no reúne los requisitos señalados en el artículo 2° del Decreto
2067 de 1991, por lo que solicitan que la Corte se inhiba para emitir
pronunciamiento de fondo en el presente caso.
En subsidio solicitan que se declare la
constitucionalidad de la expresión acusada por cuanto en su criterio  no
solamente el actor yerra en el entendimiento del alcance del artículo 122
superior y del artículo 17 del decreto 1750 de 2003, sino que no toma en cuenta
que en la misma fecha en que fue expedido el Decreto 1750 de 2003 fueron proferidos
los decretos  que aprobaron la estructura  de las Empresas Sociales del Estado
creadas por el mismo decreto así como los decretos que establecieron la planta
de personal de las mismas.
Hacen énfasis así mismo en que dicha
incorporación automática  tiene como fundamento constitucional  garantizar el
derecho a la estabilidad laboral de los servidores que se encontraban
vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las
Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros
Sociales, así como la continuidad  en la prestación del servicio público de
salud.
Con los mismos argumentos el interviniente
en representación del Departamento Administrativo de la Función Pública
solicita la declaratoria de exequibilidad de la expresión acusada.
Los intervinientes del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia no
se pronuncian sobre el cargo  aludido. Empero la interviniente en
representación de esta última entidad solicita efectuar la unidad normativa
del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 con los artículos 16 y 18 del mismo
decreto.
El señor Procurador General de la Nación
por su parte  solicita a la Corte que se inhiba para emitir pronunciamiento de
fondo,  pues considera que en el presente caso  la demanda no cumplió con los
requisitos establecidos en el artículo 2° del decreto 2067 de 1991 y por lo
tanto  no puede la Corte entrar a efectuar  el examen oficioso de una
disposición que no fue demandada en debida forma.
Así las cosas la Corte deberá examinar si
la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de
2003 vulnera o no el artículo 122 constitucional  en  cuanto  se habría
desconocido el mandato en él establecido según el cual “no habrá empleo público
que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de
carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva
planta”.
Empero, previamente
la Corte considera necesario analizar la solicitud de inhibición formulada por
varios  de los intervinientes y por  el señor Procurador  General de la Nación.
3.  La solicitud de inhibición formulada
por varios de los  intervinientes y por el señor Procurador  General de la
Nación
La mayoría de los intervinientes, así como
el señor Procurador General de la Nación ponen de presente que  el actor en su
demanda en el acápite de “declaraciones” se refirió exclusivamente a los
artículos 16, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003, -respecto de los cuales la
demanda fue inadmitida en el auto del  31 de julio de 2003-.
Así mismo afirman que el actor no
transcribió  el texto del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 en el que se
contiene la expresión “automáticamente” en el aparte titulado “normas
acusadas como inconstitucionales” ni acompañó copia de la publicación en el
diario oficial de la misma norma.
Por todo ello consideran que en el
presente caso no se reunieron los requisitos señalados en el artículo 2° del
Decreto 2067 de 2001 respecto de los presupuestos para la admisión de la
demanda y en consecuencia debería la Corte abstenerse de emitir un
pronunciamiento de fondo pues carecería de competencia para ello por ineptitud
sustancial de la demanda.
Al respecto la Corte debe precisar que el
actor acompañó a su demanda la trascripción del texto completo del Decreto 1750
de 2003[3],
con lo que el requisito de la trascripción de la norma  acusada,  que  los
intervinientes y el señor Procurador echan de menos,  ha de entenderse cumplido
como efectivamente se hizo  en el auto admisorio de la demanda.
La Corte advierte así mismo  que si bien
-como lo afirman acertadamente los intervinientes y el señor Procurador-,  el
actor  no se refirió  a la expresión “automáticamente”  del artículo 17
del Decreto 1750 de 2003 ni en el acápite “declaraciones”  ni en el aparte
sobre  “normas acusadas como inconstitucionales”  de su demanda, no es menos
cierto que en el punto 5.8 de su  libelo  expresamente se refirió a la
violación del artículo  122 superior por la  referida expresión
“automáticamente” del  artículo 17 del Decreto 1750 de 2003[4].
Atendiendo las anteriores circunstancias
y  en aplicación del principio pro actione, en el auto respectivo se
admitió la demanda contra la expresión “automáticamente” a que se ha hecho
referencia.
Empero, hecho el análisis  concreto de los
argumentos expuestos por el actor, como corresponde a esta etapa procesal[5], la Corte
constata que éstos no resultan suficientes para poder llevar adelante el juicio
de constitucionalidad.
El accionante, en efecto no señala de
manera especifica  de que manera se vulnera la Carta por la norma acusada, con
lo que dejó de lado el necesario ejercicio de confrontación del contenido de la
norma que demanda con el ordenamiento constitucional,  que exige el artículo
2º, numeral 3º, del Decreto 2067 de 1991.
Sobre el particular es necesario recordar
que los requisitos que el artículo 2º del decreto 2067 de 1991 establece para
que los ciudadanos puedan ejercer la acción pública de inconstitucionalidad
deben cumplirse no solo formal sino materialmente so pena de ineptitud de la
demanda. Así ha dicho claramente la Corte de manera reiterada que:
“(S)i un ciudadano demanda una
norma, debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente estos
requisitos, pues si no lo hace, hay una ineptitud sustancial de la demanda que,
conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impide que la Corte se
pronuncie de fondo[6]. En efecto, el artículo 241 de la
Constitución consagra de manera expresa las funciones de la Corte ,y señala
que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo.  Según esa
norma, no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes
sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual
implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente
haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano
contra una norma legal.
3- La formulación de un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada es uno de los requisitos
materiales que debe cumplir el demandante ya que, como lo dijo la Corte al
declarar la exequibilidad de esa exigencia, “el ataque indeterminado y sin
motivos no es razonable”[7]. Al ciudadano se le impone entonces
como carga mínima que sustente de manera específica el concepto de la
violación, a fin de que pueda existir una verdadera controversia
constitucional. En tales circunstancias, antes de pronunciarse de fondo sobre
una demanda, la Corte debe verificar si el actor ha materialmente formulado un
cargo, pues de no ser así, la decisión debe ser inhibitoria, ya que la demanda
sería “sustantivamente inepta, por no contener cargos concretos de
inconstitucionalidad susceptibles de ser analizados y evaluados por ella
mediante el ejercicio del control constitucional”[8].
Nótese que la jurisprudencia de esta Corporación exige la existencia de
acusaciones susceptibles de ser analizadas y discutidas mediante el trámite
propio del control constitucional abstracto, lo cual implica que el demandante
debe formular un cargo concreto, de naturaleza constitucional, contra una norma
legal. Por consiguiente, el actor no cumple ese requisito si se limita a
efectuar una formulación vaga, abstracta y global de los motivos de
inconstitucionalidad, sin acusar específicamente la disposición, pues su
omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia
del juicio de constitucionalidad.”[9]
Por lo tanto, visto que las
consideraciones planteadas por el accionante no permiten realizar un juicio de
constitucionalidad acorde con los parámetros legales para el efecto[10],
la Corte debe declararse inhibida para pronunciarse sobre la demanda de la
referencia, por ineptitud sustantiva de la demanda.
En ese
orden de ideas la Corte atenderá la solicitud  que hacen los diferentes
intervinientes y el señor Procurador  y se inhibirá para pronunciarse de fondo
respecto de la acusación  formulada en contra de la expresión “automáticamente”
contenida en el artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003 “por el cual se
escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del
Estad” y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
INHIBIRSE para emitir pronunciamiento de fondo en
relación con la acusación formulada en contra de  la expresión “automáticamente”,
contenida en el artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003 “por el cual se
escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del
Estado”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia por cuanto en la
fecha le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Afirma que frente a los artículos
16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 se deben tener en cuenta los siguientes
aspectos:  i). El legislador tiene facultad para fijar el régimen de las
Empresas Sociales del Estado, así como de las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, b) Igualmente para señalar la calidad de los servidores
de las mismas entre empleados públicos y trabajadores oficiales y c) Para fijar
las remuneraciones para cada uno de los cargos de sus servidores.
En ese sentido considera que las normas demandadas no vulneran el
derecho de asociación y ni negociación colectiva, para esa clase de empleados
del Estado y por tanto no se viola la normatividad constitucional, ni el
convenio 98 de la OIT, ya que no atenta en forma discriminada contra los
servidores del Estado en las Empresas Sociales del Estado en relación con su
libertad de sindicalización, pues estas tienen para tal efecto una normatividad
precisa constitucional y legal.
Finalmente,
advierte que en relación con el artículo 19 acusado debido a que el
peticionario no argumentó su inconformidad, no se estudia por sustracción de
materia.
[2] Expone al respecto  las  razones que a continuación se
sintetizan:
Advierte la interviniente que:  “…no obstante que el
actor solicita de manera expresa la declaratoria de inexequibilidad de los
artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, la Corte Constitucional en
cumplimiento de los dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991 según
el cual -“la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y
podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio conforman unidad normativa
con aquellas otras que declara inconstitucionales”-deberá estudiar
armónicamente del Decreto demandado el Título IV relativo al Régimen Jurídico y
en especial el Capítulo II, sobre el Régimen de Personal…”.
Recuerda que la precisas facultades que le fueron
conferidas al Gobierno Nacional a través de la Ley 790 de 2002 para renovar la
estructura de la administración pública nacional si bien le permitían escindir,
señalar, modificar, determinar, crear, suprimir, fusionar o transformar entidades
u organismos administrativos, no lo facultaban para expedir normas a través de
las que el Gobierno fije el régimen salarial y prestacional de los servidores
públicos de las Empresas Sociales del Estado o regular sus prestaciones, pues
fijar y regular dichas materias corresponde por expreso mandato del artículo
150, numeral 19, literal e) y f) constitucional al Congreso de la República.
En ese sentido estima que:  “…si la Ley 790 de 2002 no revistió
al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para
expedir el régimen de personal de las Empresas Sociales del Estado y si el
Presidente de la República no podía fijar el régimen salarial de los servidores
públicos de las Empresas Sociales del Estado ni tampoco podía regular su
régimen prestacional, y si el Presidente de la República no tenía competencia
para variar el régimen de los servidores públicos del Instituto de Seguros
Sociales, son inconstitucionales las normas del Título IV del Decreto 1750 de
2003, capítulo II (arts. 16 a 19),  pues con su expedición se vulneraron
los artículos 150, numeral 10 y numeral 19, literales f) y g) y 113
constitucionales.
Aduce que en relación con el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003,
el derecho a acceder a la carrera administrativa desconoce el artículo 125
constitucional pues ésta materia es una cuestión de reserva legal del Congreso,
máxime si se tiene en cuenta que no fue objeto de facultades extraordinarias.
Considera que el Instituto de Seguros
Sociales no fue suprimido por la norma demandada, sino escindido y por tanto
conservó el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, pues de
conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002 en
desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, el Gobierno
Nacional no podía suprimir algunas entidades públicas entre ellas el Instituto
de Seguros Sociales.
Recuerda que:  “…La similitud de las
Empresas Sociales del Estado con las Empresas Industriales del Estado es
evidente.  No sólo porque aquéllas, creadas por el Decreto 1750 de 2003, fueron
escindidas de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, el Instituto de
Seguros Sociales, sino porque su objeto, funciones, órganos de dirección y de
administración, régimen de los actos y contratos es similiar al de las Empresas
Industriales del Estado…”,  en efecto, las ESES tienen por objeto la
prestación de servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del
Estado o como parte del servicio público de seguridad social, en los términos
del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.
Señala que:  “…Las Empresas Sociales del Estado sin dejar de
ser sociales, en razón de su peculiar objeto y fin, no pierden su carácter, en
cuanto a su estructura y a sus funciones, de ser Empresa Industrial y Comercial
del Estado ni tampoco de ser Empresa Promotora de Salud (EPS).  Por el
contrario, también podrá decirse que las Empresas Sociales del Estado por ese
doble carácter pueden competir en la  misma forma que los particulares para
efectos de prestar los servicios de salud, como servicio público esencial o
como parte del servicio público de la seguridad social, con sujeción a los
principios de eficiencia, solidaridad y universalidad determinados en el
artículo 50 de la Constitución Política…”.
Así las cosas aduce que si las Empresas Sociales del Estado
creadas por Decreto 1750 de 2003, son una modalidad de las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, la única diferencia entre el régimen
jurídico de aquellas Empresas Sociales del Estado y de estas Empresas estaría,
precisamente en el régimen de personal, porque mientras en las ESES los
servidores son empleados públicos, salvo algunos expresamente establecidos
quienes son trabajadores oficiales, en las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado son trabajadores oficiales.
Advierte que:  “…el Decreto 1750 de 2003
al determinar el carácter de los servidores públicos de las Empresas Sociales
del Estado fija la naturaleza del vínculo laboral, que supone una
<<distinción>> entre los empleados públicos y trabajadores
oficiales.  Es decir, que la cuestión se subyace a esa distinción es un
problema de justicia distributiva, que exige tratar igual a los iguales y
tratar desigual a los desiguales, esto es, dar trato igual a iguales y a
desiguales, lo cual significa tratarlos igualmente según un criterio
idéntico…”.
En ese orden de ideas, agrega que el
Decreto 1750 de 2003 no define la estructura de una Empresa que no ha tenido
ninguna clase de antecedentes normativos, sino que, por el contrario crea las
Empresas Sociales del Estado a partir de la escisión de una Empresa Industrial
y Comercial y al hacerlo altera o modifica, sin que existan facultades para
ello el carácter de los servidores públicos que automáticamente se entienden
incorporados <<sin solución de continuidad>> a las empresas
creadas, servidores que bajo el régimen anterior eran considerados trabajadores
oficiales y bajo el nuevo régimen son considerados empleados públicos.
Indica que:  “…Se da, por tanto una
doble desigualdad.  De una parte el cambio de régimen de los servicios
públicos, que antes de entrar en vigencia la norma demandada, prestaban sus servicios
como trabajadores oficiales y que, después de la promulgación de ésta, han
pasado a ser empleados públicos.  Esta es la desigualdad de trato.  De otra
parte, la desigualdad que se da en relación con los servidores públicos que
pertenecen a Empresas Industriales y Comerciales del Estado, quienes de
conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968
son trabajadores oficiales.  Esta es la desigualdad ante la ley…”,  de
forma tal que, esa variación sin mediar causa justificada para ello es la que
configura lo injusto distributivo, que comporta la discriminación de unos
servidores públicos respecto de otros, lo que implica a su vez la lesión de sus
derechos.
Así pues, estima que quienes laboran al
servicio de las ESES tendrían la calidad de empleados públicos, es decir,
estarían vinculados con la administración por una relación legal y
reglamentaria, no por la contractual, propia del resto de trabajadores
oficiales que laboran al servicio de Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, desconociendo así el mandato constitucional de la igualdad, pues los
servidores de las ESES no tendrían los mismos derechos laborales ni la misma
protección legal respecto de los servidores de las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado.
Al respecto cita las sentencias C-579/96,
C-253/96 y C-013/93.
Finalmente considera que:  “…No deja de ser novedosa y
preocupante la comprensión de los <<derechos adquiridos>> que
subyace en el Decreto demandado y expedido por el Gobierno Nacional, que parece
reducir estos derechos al ámbito de las prestaciones sociales, pero que no
parece advertir que el hecho de la naturaleza de la misma vinculación laboral
mediante contrato de trabajo o que la condición de trabajadores oficiales que
detentan los servidores públicos que han sido incorporados legítimamente a una
Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante una relación jurídica de
índole contractual, también son <<derechos adquiridos>>…”.
Así pues, en el caso de los trabajadores a los que cobijaba la
Convención Colectiva vigente del Instituto de Seguros Sociales, tienen como
derecho la igualdad de trato, que se traduce en este caso, en el hecho de que
les apliquen los mismos criterios de distribución de los bienes comunes; pero
además, que el Estado y los particulares les respeten los legítimos compromisos
pactados que han generado derechos ciertos e indiscutibles a su favor, pues
esos derechos constituyen un derecho actual de los servidores y no una simple
expectativa jurídica.
Concluye que:  “…no resulta razonable ni justo que en un
Estado, que es social y de derecho, se sacrifiquen los derechos
constitucionales de los trabajadores con la finalidad de <<renovar y
modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, y con la
finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la
Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado>> (art.1º, Ley
790 de 2002).  Esos fines no podrán obtenerse fuera del marco jurídico y fuera
de la protección de los derechos adquiridos.  La discriminación, en este caso
respecto de los trabajadores oficiales de una Empresa Estatal, genera una
injusticia, pues si lo típico de la justicia es dar a cada uno lo suyo sin
tener en cuenta condiciones, situaciones o relaciones de las personas distintas
al estricto hecho de ser titulares de derechos, obrar de manera contraria es
afectar la raíz misma del orden social justo…”.
[3] Folios 14 a 25 del expediente, anunciados además en
el  acápite V de la demanda sobre “anexos” en la que se lee “ De conformidad
con lo dispuesto  en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991  agrego copia de
la demanda, y copia del Decreto acusado”.
[4] El demandante
señaló  concretamente lo siguiente:
“5.8.  Finalmente el artículo 17 de la
norma acusada desconoce lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta superior,
al señalar que por la vigencia del Decreto AUTOMATICAMENTE los
servidores quedan incorporados en la planta de personal de las Empresas
Sociales del Estado creadas, las razones que permiten concluir con la violación
de esta disposición son:
a.- El artículo 122 señala que “no puede
haber empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el
reglamento y para proveer los de carácter remunerado SE REQUIERE QUE ESTEN
CONTEMPLADOS EN LA RESPECTIVA PLANTA”
b.- Al expedirse el Decreto no había
planta, pues para ello se requiere el nombramiento de la junta directiva y del
gerente, si no hay planta donde quedan incorporados automáticamente?
c.- Además, para poder quedar incorporados se requiere
el tomar posesión, lo que no puede operar de manera automática como lo
estableció erróneamente el Decreto en mención.”
[5] Ver Sentencia C-045/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[6] Ver, entre otras, las sentencias C-024/94 Fundamento
Jurídico No 9.1.c, C-509/96 y C-236/97.
[7] Sentencia C-131/93. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento Jurídico No. 1.3
[8] Sentencia C-236/97. MP Antonio Barrera Carbonell.
Consideración de la Corte No 3.
[9] Sentencia C-447/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[10] Ver  al respecto la síntesis efectuada por
la Corporación en la  Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa