T-572-15
Sentencia T-572/15
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia
excepcional
La Corte ha indicado que la acción de tutela no es, por regla
general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos
administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos. Dada la naturaleza subsidiaria y
residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial
un acto administrativo debe acudir a las acciones que para tales fines existen
en la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, esta
Corporación también ha señalado que hay, al menos, dos excepciones a la regla
antes señalada: (i) cuando la
persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de
tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del
caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos
fundamentales y (ii) cuando se
trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
PROCESO DE SELECCION DE PERSONAL-Facultad
de las entidades públicas y privadas para establecer requisitos de ingreso a
determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar
específicas tareas
La Corte ha sostenido que las instituciones
públicas o privadas pueden
exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de
formación especializada para desempeñar específicas tareas; por lo tanto,
excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido
previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales. Lo anterior,
siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos
acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en
igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con
base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.
PROPORCIONALIDAD Y
RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS PARA EL CARGO DE
DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO AL DEBIDO
PROCESO, TRABAJO Y ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Vulneración por CNSC al excluir de concurso para dragoneante
con fundamento en un requisito que no es necesario para el adecuado desempeño
de las funciones
DERECHO AL DEBIDO
PROCESO, TRABAJO Y ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Orden a CNSC admitir
a accionante en proceso de selección para que continúe realizando las pruebas
correspondientes al concurso de méritos que se adelanta para aspirantes al
cargo de dragoneante
Referencia:
Expedientes T-4835429 y T-4840608
Acciones
de tutela presentadas por Miguel Ángel Núñez Ramírez y Selene Quiceno Mafla,
contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario.
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil quince
(2015)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria
Calle Correa y los Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo
Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos en primera y segunda instancia, por los
despachos judiciales que a continuación se mencionan:
1. En segunda instancia, por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá el cuatro (4) de febrero de dos mil quince
(2015), y en primera, por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento
de Bogotá el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), dentro de la
acción de tutela presentada por Miguel Ángel Núñez Ramírez, contra la Comisión
Nacional del Servicio Civil[1]
y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario[2]
(expediente T-4835429).
2. En segunda, por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia el veintinueve (29) de enero del presente
año, y en primera, por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior
de Cali el diez (10) de diciembre de dos mil catorce, dentro de la acción de
tutela presentada por Selene Quiceno Mafla, contra la CNSC y INPEC (expediente
T-4840608).
3. Mediante auto
del once (11) de junio de dos mil quince (2015), la Sala de Selección Número Seis
decidió acumular entre sí los expedientes T-4835429 y T-4840608.
I. ANTECEDENTES
Los peticionarios de los procesos que se
estudian interpusieron acciones de tutela contra la CNSC y el INPEC, por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo,
al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos, al ser excluidos
de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC (para proveer el cargo de
dragoneante de la institución), en la etapa de realización de los exámenes
médicos, donde fueron calificados como no apto al no cumplir algunas
condiciones físicas requeridas dentro del proceso. En consecuencia, solicitaron
que se ordene a las entidades accionadas permitirles continuar en el concurso.
A continuación se
hará una exposición detallada de cada uno de los procesos de la referencia.
A. Hechos
dentro de las acciones de tutela
Expediente
T-4835429
1. El señor Miguel
Ángel Núñez Ramírez[3]
se presentó a la convocatoria No. 315 de 2013, realizada por la CNSC para
proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante, código 4114, grado
11 en el INPEC[4].
2. Señaló que se
presentó en julio de 2014 a las pruebas de aptitudes y obtuvo una calificación
aprobatoria de 63.84 puntos[5],
superando “las pruebas de competencias funcionales y de personalidad”[6].
3. Posteriormente,
debido a la calificación favorable obtenida[7], el actor
efectuó consignación por valor de quinientos setenta mil pesos ($570.000)[8]
para realizarse las pruebas médicas. Los resultados de aptitud médicos fueron
publicados el veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), siendo
calificado el peticionario como no apto[9].
4. Inconforme con
la decisión, instauró derecho de petición ante la entidad accionada y el
veinticuatro (24) de octubre del referido año, se dio respuesta en la que se le
indicó que fue calificado como no apto, por tener “bajo peso índice de masa
corporal menor a 18.4 y que para poder darme una respuesta se requiere que asista
nuevamente a la IPS donde realice los exámenes médicos iniciales y allí
verifique nuevamente la talla y el peso”[10].
5. Agregó el
accionante que el Decreto 407 de 1994 en el artículo 119 “dentro de los requisitos
de Ley para ingresar al INPEC, NO SEÑALA ÍNDICE DE MASA CORPORAL como tal, por
consiguiente la CNSC no tiene razón”[11] (mayúscula sostenida
dentro del texto original).
6. En
consecuencia, solicitó que se ordene a las entidades accionadas
permitirle continuar en el concurso.
Expediente
T-4840608
1. La señora
Selena Quiceno Mafla[12]
se presentó a la convocatoria No. 315 de 2013, realizada por la CNSC para
proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante, código 4114, grado
11 en el INPEC[13].
2. Señaló que se
presentó a las pruebas de aptitudes obteniendo una calificación aprobatoria de
25.55 puntos[14].
Debido a la calificación favorable obtenida la accionante efectuó consignación
por valor de quinientos setenta mil pesos ($570.000)[15]
para realizarse las pruebas médicas.
Posteriormente,
indicó la tutelante que al consultar los resultados de los referidos exámenes,
la notificaron como no apta[16],
por padecer de hipotiroidismo[17].
Razón por la cual realizó la respectiva reclamación en el término exigido[18].
Respuesta que obtuvo el veintiséis (26) de octubre de dos mil catorce (2014), donde
le informaron que debía presentarse “de nuevo en el mismo centro médico”[19]
para que le fueran realizados otra vez los exámenes médicos respectivos.
El veintinueve
(29) de octubre de ese año “el mismo médico en el instante de la consulta me
informa que de nuevo me rechaza por la misma causa y plasma el concepto de NO
APTO”[20].
3. La accionante al
no estar de acuerdo con los resultados obtenidos se dirigió a su EPS, Salud
total, solicitando “el mismo tipo de examen e historia clínica” donde se
le certificó que el estado de salud de ésta “es normal y no padece de
ninguna enfermedad”[21].
4. Agregó que “como
había detectado que AUDIOMET S.A.S., empresa donde me citaron… no era el mismo
al que yo le consigne el pago de los exámenes, (SIPLAS), lo que fundó de
sobremanera mi desconfianza respecto a su dictamen, me dirigí al propio
laboratorio contratista… en la ciudad de Bogotá y me realicé el mismo tipo de
examen el cual arrojó resultado de 4.02 Mcul/ml, siendo para éste centro de
medicina el rango normal de mi edad”[22].
5. Por ello, el
cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014) elevó derecho de petición ante
las entidades demandadas, las cuales guardaron silencio[23].
6. Por último
adujo que “para el 8 de diciembre de 2014 cumplió 25 años. Los resultados,
salieron antes de cumplir los 25 años y la convocatoria fue en el 2013”[24],
por lo cual consideró que cumple con el requisito de la edad para participar
dentro del concurso de mérito al que se presentó.
7. Así, solicitó “tener
como determinante los exámenes médicos realizados… en el centro de diagnósticos
SIPLAS, para que se emita el concepto de ‘APTO’”[25], pues
es en dicha entidad donde la CNSC asignó la realización de los exámenes, y en consecuencia
se ordene a las entidades accionadas permitirle continuar en el concurso.
B. Respuesta de
las entidades accionadas
Expediente
T-4835429
1. El doce (12) de
noviembre de dos mil catorce (2014), el Asesor Jurídico de la CNSC solicitó en
su escrito de contestación, que se negara la acción de tutela, por cuanto no
vulneró los derechos fundamentales del accionante. Señaló, además, que no es
procedente acceder a la solicitud del actor en tanto el competente para conocer
de este tipo de asuntos es el juez contencioso administrativo, pues lo que se
pretende controvertir son actos administrativos[26].
Por otra parte,
señaló que los requisitos médicos que deben cumplir los aspirantes inscritos en
la convocatoria están señalados en la Resolución No. 003168 de 2013 del INPEC,
anexo 5, en la cual se establece “como una de las inhabilidades médicas el
índice de masa corporal menor a 18.4”, por lo cual es  una causal general
de no aptitud para el cargo de dragoneante[27]. Siendo en
este caso “responsabilidad de cada aspirante verificar que no se encontrará
incurso en ninguna de ella, como quiera que las calidades exigidas eran de
indispensable cumplimiento”[28].
2. El catorce (14)
de noviembre siguiente, la Coordinadora de tutelas del INPEC anotó no haber vulnerado
ningún derecho fundamental, pues “verificada las pretensiones del
accionante… no corresponde” a dicha entidad acceder a lo solicitado, por lo
cual se está bajo una falta de legitimidad en la causa por pasiva. Por ende,
pidió que se declare la improcedencia de la acción de amparo frente a la
institución demandada que representa[29].
Expediente
T-4840608
1. El primero (1º)
de diciembre de dos mil catorce (2014), la Coordinadora de tutelas del INPEC manifestó
no haber violado ningún derecho fundamental, pues verificada las pretensiones
del accionante, no corresponde a la entidad acceder a la solicitud, por la que
afirma que está bajo una falta de legitimidad en la causa por pasiva. Por ende,
pidió que se declare la improcedencia de la acción de amparo frente a la
institución demandada que representa[30].
2. En la misma
fecha anteriormente referida, el Asesor Jurídico de la CNSC pidió, en su
escrito de contestación, que se negara la acción de tutela, por cuanto no infringió
los derechos fundamentales de la accionante. Expresó, además, que no es procedente
acceder a la petición del actor en tanto el competente para conocer de este
tipo de asuntos es el juez contencioso administrativo, pues lo que se pretende
controvertir son actos administrativos[31].
Adicionalmente,
anotó que los requisitos médicos que deben cumplir los aspirantes inscritos en
la convocatoria están señalados en la Resolución No. 003168 de 2013 del INPEC,
anexo 5, en la cual se establece que “una de las inhabilidades médicas para
dragoneantes” son las enfermedades relacionadas con el sistema endocrino[32].
Por ende, “el único examen válido dentro de la Convocatoria No. 315 de 2013,
fue el practicado por SIPLAS, quien determinó que la accionante no es apta para
el empleo” al tener “un índice de masa corporal mayor a 25 con perímetro
abdominal mayor a 88 cm, hipertiroidismos, displacía L5-S1”[33].
Igualmente, expresó
que la accionante “en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidió de
manera libre y espontánea participar en el concurso de mérito… conociendo las
normas fijadas para su desarrollo, disponiendo con ello acatarlas en su
integridad”[34].
3. La Sala Penal
del Tribunal Superior de Cali, en el auto admisorio de la acción de tutela del
veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), vinculó a la EPS SALUD
TOTAL, AUDIOMET S.A.S, la Clínica Nuestra Señora del Rosario y a la COOEMSSNAR
IPS Pasto, para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de amparo
presentados por la señora Selene Quiceno Mafla. Entidades que dieron respuesta
el dos (2) de diciembre del referido año, de la siguiente forma:
i) El
representante legal de la Clínica Nuestra Señora del Rosario señaló que en una
consulta ginecológica del veintitrés (23) de abril de dos mil catorce, le fue indicada
a la paciente frente a las pruebas de TSH y T4 Libre que “no padece
trastorno alguno de tiroides, clínico ni subclínico”[35].
Sin embargo, solicitó que se declare y decrete “la improcedencia e
inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales por parte de nuestra
IPS”[36],
por falta de legitimación en la causa por pasiva.
ii) La
administradora de la EPS SALUD TOTAL anotó que al verificar la historia clínica
fue “hallado que la única atención que en los últimos tres años ha recibido
la señora Selena Quiceno Mafla, fue el 23 de agosto de 2013, en la que consultó
por deseos de concepción”[37],
por lo cual se le ordenó exámenes de TSH “para buscar causas de HUA”, no
obstante, refirió que “no hay registro del control, ni del resultado del
examen solicitado, el cual podría descartar el hipotiroidismo subclínico que
refiere en el escrito de tutela”[38].
Por ende agregó que se debe “requerir a la IPS donde fue atendida, toda vez,
que las custodia y guarda de la historia clínica no es de la EPS sino de la
IPS”[39].
Igualmente, solicitó ser desvincula de la presente acción de tutela por falta
de legitimación en la causa por pasiva[40].
iii) El Jefe
Administrativo y Financiero de COOEMSSNAR IPS Pasto indicó que dicha entidad
suscribió un contrato con SIPLAN S.A., cuyo objeto era “la prestación de
servicios de salud de conformidad con un nivel de complejidad, lo habilitado
por las autoridades competentes”. Por lo cual, contrario a lo manifestado
por la tutelante, “nuestra contratación… estaba plenamente autorizada”[41].
Refirió que “en virtud de las obligaciones contraídas se presentó servicios
de laboratorio Clínico a las personas que, en su oportunidad, remitió SIPLAS”.
Por ello, los resultados de las pruebas diagnósticas “fueron analizadas por
personal idóneo, debidamente capacitado y dentro de una institución habilitada
por las autoridades competentes”[42].
C. Decisiones
objeto de revisión
Expediente
T-4835429
1. En
primera instancia, el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de
Bogotá, en sentencia[43]
del veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), negó la acción de
tutela al estimar que: i) la exclusión del accionante dentro del proceso de
selección del concurso de mérito “tuvo como causa la aplicación de un
criterio objetivo previamente establecido, que no puede ser calificado como
arbitrario o irrazonable”; y ii) el actor pretende censurar el contenido
del anexo 5 de la Resolución No. 003161 del veintiuno (21) de octubre de dos
mil trece (2013), en concordancia con los artículos 36 y 38 del mencionado
acuerdo, por lo cual resulta improcedente que el juez de tutela se pronuncie
sobre el contenido de un acto administrativo de carácter general, impersonal y
abstracto que debe ser atacado ante la jurisdicción contenciosa administrativa[44].
2. El actor, mediante
escrito presentando el tres (3) de diciembre del referido año, impugnó la
decisión del juez de primera instancia bajos similares argumentos presentados
en la acción de amparo.
3. En segunda
instancia, la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia
del cuatro (4) de febrero de dos mil quince, confirmó el fallo de primera
instancia por las mismas razones.
Expediente
T-4840608
1. En primera
instancia, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali en
fallo del diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), negó la acción de
tutela al considerar que cuando se trata de controvertir actos administrativos
de carácter
general, impersonal y abstracto, como el caso de un concurso de mérito para
acceder a cargos público, debe ser atacado ante la jurisdicción contenciosa
administrativa[45].
Por último, aclaró
que “si bien la accionante hace alusión a otras sentencias de tutela que
protegieron los derechos de personas que se han sometido al proceso para
ingresar por concurso de mérito al INPEC, es preciso destacar que cada caso
debe ser analizado de manera particular, no siendo viable en este momento
predicar vulneración al derecho a la igualdad, cuando se ha establecido la
inactividad de la señora Selena Quiceno Mafla, en agotar los trámites
pertinentes”[46].
2. El actor,
mediante escrito presentando el dieciséis (16) de diciembre del referido año,
impugnó la decisión del juez de primera instancia bajos similares argumentos
presentados en la acción de amparo. Sin embargo, agregó que “si se partiera
de la hipótesis de la existencia de la inhabilidad médica, no puede comportar
discriminación desproporcionada, irrazonable e injusta, toda vez que las
funciones del cargo público de Dragoneante del INPEC, corresponden  al nivel
asistencia con diversidad de desempeño de actividades”[47]
que se encuentran establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 502 de 2013.
3. En segunda
instancia, la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia
del veintinueve (29) de enero dos mil quince, confirmó el fallo de primera
instancia por las mismas razones.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de
tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Presentación del
caso y problema jurídico
1. Los peticionarios de los procesos que
se estudian (expedientes T-4835429 y T-4840608), interpusieron acciones
de tutela en forma independiente, contra la CNSC y el INPEC por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido
proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos.
Señalaron que las
entidades accionantes les comunicaron que no podía continuar en el
proceso de selección de la Convocatoria No. 315 de 2013
del INPEC (para
ocupar el cargo de dragoneante del INPEC), porque en el examen médico que les
realizaron, fueron calificados como no aptos. El primer
accionante, por tener “bajo peso índice de masa corporal menor a 18.4” (expedientes
T-4835429) y la segunda, por padecer de hipotiroidismo (expediente
T-4840608);
a juicio de los peticionarios dichas razones resultan discriminatorias, pues
sus condiciones de salud no obstaculiza el desarrollo de las funciones que son
propias del cargo.
2. Ahora bien, para
analizar si efectivamente las entidades accionadas vulneraron los derechos
fundamentales del señor Miguel Ángel Núñez Ramírez (expedientes
T-4835429) y de la señora Selene Quiceno Mafla (expediente T-4840608), la
Sala procederá a resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulneran unas
entidades encargadas de realizar un concurso abierto de méritos (CNSC y el
INPEC) para ocupar un cargo público (dragoneante del INPEC) los derechos
fundamentales a
la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos
públicos
de una persona,
al no permitirle continuar en el proceso de selección, por no cumplir una de
las condiciones de aptitud médica establecida en las normas que rigen el
concurso (“bajo
peso índice de masa corporal menor a 18.4” e hipotiroidismo)?
3. Pues bien, para desarrollar el problema
jurídico planteado, la Sala deberá reiterar la jurisprudencia constitucional
sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos
administrativos que
reglamentan o ejecutan un concurso de méritos; y (ii) la
proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para
ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC,
considerando la naturaleza de las funciones que desempeñan. Después se
analizará la situación concreta del peticionario.
Procedencia
excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un
concurso de méritos – Reiteración de jurisprudencia
4. El numeral 5º
del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no
procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y
abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no
es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para
controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de
méritos.[48]
Dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien
pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo debe acudir a las
acciones que para tales fines existen en la jurisdicción contenciosa
administrativa.
Sin embargo, esta
Corporación también ha señalado que hay, al menos, dos excepciones a la regla
antes señalada:[49]
(i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a
la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones
constitucionales del caso, y que goce con suficiente efectividad para la
protección de sus derechos fundamentales[50] y (ii) cuando
se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por ello, que
cuando se trate de controvertir actos administrativos que imponen criterios
referentes a la apariencia física de un aspirante, como es el caso del concurso
de méritos del INPEC, el asunto debe ser analizado de otra manera,
cuando el efecto concreto de dichas normas de carácter general y, por ende, el
acto particular en el cual ellas se manifiestan, afecta la situación específica
de determinadas personas, concretamente en lo que respecta a la vigencia y
protección de sus derechos fundamentales.
En este sentido, en la sentencia T-1098
de 2004[51],
se estableció que: “es claro que escapa de la competencia del juez de tutela
la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de
que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal
naturaleza.  Ello, sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar
a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un
evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicación,
que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez
del acto”[52].
5. En el caso
concreto, la Sala considera que debe analizarse la procedencia de la tutela
como mecanismo definitivo de protección, toda vez que (i) el proceso de
selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en
desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; (ii)
no existe otro mecanismo con la suficiente eficacia para evitar la alegada
violación de los derechos invocados; y iii) se trata de un acto administrativo a
través del cual se establecen criterios sobre la apariencia física de los
aspirantes, viéndose posiblemente lesionado derechos fundamentales de los
demandantes al concurso de mérito.
Jurisprudencia
constitucional sobre la proporcionalidad, racionalidad y necesidad de los
requisitos médicos y físicos exigidos para el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las
funciones que desempeñan
6. La Corte ha sostenido que
las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a
un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para
desempeñar específicas tareas[53];
por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos
que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales.
Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y
debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección
se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión
correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del
cumplimiento de las reglas aplicables.[54]
7.
Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los
requerimientos físicos para acceder a cargos de carrera[55] en tres
escenarios específicos: i) estatura mínima; ii) tatuajes; y iii) salud; jurisprudencia
que a continuación se expondrá en detalle[56]. Así, se ha señalado que,
en principio, su exigencia no transgrede el ordenamiento constitucional,
siempre y cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la
persona, en términos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.
Estatura mínima
8.
Precisamente, una de las primeras sentencias frente a estatura mínima fue la T-463 de 1996[57], en la cual la Sala estudió la situación de una joven que se
inscribió a un concurso para
ingresar al curso de suboficiales femeninos del cuerpo administrativo del Ejército,
en la especialidad de sistemas. Tras la práctica de
la prueba médica, la peticionaria fue calificada no apta por baja
estatura, y rechazada para continuar en el proceso. En dicha oportunidad la
Corte señaló que “la persona humana en su esencia es ofendida cuando,
para el desempeño de actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye
apelando a un factor accidental que no incide en esa aptitud”[58].
9. Adicionalmente, la
Sala Octava mediante la providencia T-1098 de 2004[59],
estudió un caso en la cual se le exigió a una persona cumplir una estatura
mínima para entrar al cuerpo de dragoneantes del INPEC; en esta ocasión se
estableció que el requisito “por cuyo incumplimiento
el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen
elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico
expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la
disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el
cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el
personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido
que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado -“contrario a la
razón o a la naturaleza humana” -, si se tiene en cuenta que está por debajo
del promedio nacional”.
Se argumentó por parte de esa Sala que el requisito
censurado “tiene como fin facilitar a la entidad la conservación de la
disciplina de la población carcelaria en los diferentes procedimientos
inherentes al ejercicio de sus competencias, lo cual a su vez, asegura,
favorece la seguridad de los reclusos, así como de los funcionarios
responsables de su custodia.  El medio al que se acude, entre otros muchos
dirigidos a ese fin, corresponde a un límite de la estatura mínima del personal
que aspira a asumir la custodia y vigilancia de la población carcelaria lo
cual, dando crédito a las conclusiones que la entidad ha expresado sobre el
particular, parece un mecanismo adecuado en tanto: i) no representa una
restricción basada en una categoría censurable en sí misma, ii) no tiene
un móvil arbitrario o caprichoso y, iii) no representa una
discriminación de una franja de la población que pueda considerarse débil o
marginada” [60].
10. Cuatro (4) años después, en la providencia T-1266 de 2008[61],
la Sala Quinta de Revisión analizó el caso de varias mujeres que fueron retiradas
de un concurso para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, dado que no
cumplieron el requisito de estatura mínima y porque una de ellas padecía de
escoliosis. En esta oportunidad, la Sala no encontró probado “el argumento
de que el requerimiento de una determinada altura para quienes han de
desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC, se basa en la influencia
psicológica o la mayor autoridad o respetabilidad que pueda imponerse a los
reclusos, con lo cual la conducta del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario deviene, a todas luces, en discriminatoria”. La
Sala consideró que no había proporcionalidad entre la exigencia de una
determinada estatura o de la presencia de escoliosis, por la funciones del
cargo, y determinó que existía una presunción de discriminación a favor de las
peticionarias[62].
Salud
12. En cuanto a casos relacionados por motivos de salud
para desempeñar el cargo de dragoneante, la Sala Primera de Revisión
mediante la sentencia T-045 de 2011[63],
conoció un caso donde el CNSC y el INPEC consideró no apto a un candidato para
adelantar un curso de mérito para el cargo de Dragoneante, por padecer de “desviación
septal”.
En esa oportunidad, se estableció “que las exigencias de ciertas calidades
dentro de un proceso de selección son necesarias, pero sí pueden ser
cuestionables cuando los requisitos requeridos carecen de importancia ante la
realización de las funciones del cargo sujeto a concurso. En ese sentido, se ha
concluido que para que un criterio de selección no resulte ser
inconstitucionalidad, debe ser, como mínimo, (i) razonable, es decir, no puede
implicar discriminaciones injustificadas entre persona y, (ii) debe ser un
criterio proporcional a los fines para los cuales se establece”.
Se anotó en dicha
providencia que
“si el juez constitucional encuentra que un aspirante es excluido de un
concurso de méritos por no cumplir un requisito que es desproporcionado –pues
no existe relación de necesidad entre la aptitud física exigida y el desarrollo
de las funciones propias del cargo a proveer-, la entidad accionada tiene la
carga de demostrar lo contrario y superar la presunción de discriminación que
existe a favor del actor”[64].
13. Posteriormente, mediante el fallo
T-785 de 2013[65],
la Sala Tercera de Revisión conoció de varios casos donde los actores fueron
calificados como no aptos para la convocatoria de Dragoneante, por presentar
determinadas inhabilidades, en concreto, se señalaron: la proteinuria positiva,
la ametropía no corregida, la obesidad y el trastorno de conducta eléctrica.
En esa oportunidad se anotó que “es
viable exigir determinados requisitos, incluso de naturaleza física, siempre
que exista un fundamento científico o médico que acredite dicha posibilidad,
con miras –por ejemplo– a disminuir la probabilidad de que se presenten
enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del
cargo, siempre y cuando se acrediten las demás exigencias previamente
expuestas. Desde esta perspectiva, no cabe duda de que a través del estudio de
los distintos oficios y profesiones, es posible determinar con criterio
científico, las condiciones específicas que no son compatibles con la labor que
se prestará, entre otras, por la ocurrencia de posibles enfermedades
ocupacionales… Sin
embargo, tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional,
deben guardar relación con la labor a desempeñar, ser razonables y
proporcionales, a más de haber sido previamente publicitados”[66].
14. Por último, en la sentencia
T-798 de 2013[67],
la Sala Cuarta de Revisión conoció la acción de tutela interpuesta por un
ciudadano en contra de la CNSC y el INPEC, tras considerar que esas
instituciones violaron sus derechos fundamentales al excluirlo de la convocatoria
No. 132 de 2012 INPEC, por haber resultado “no apto” por motivos de
salud para desempeñar el cargo de dragoneante y no permitirle en el trámite de la reclamación efectuada, la práctica de un
nuevo examen médico. En esta ocasión, se anotó que “no es admisible el
argumento esbozado por la entidad accionada, según el cual la práctica de una
nueva valoración médica atentaría contra el principio de transparencia del
concurso de méritos, toda vez que para esta Sala es claro que constituye una
verdadera violación a ese principio el hecho de no controvertir el resultado
médico adverso, pues se le está dando un valor absoluto al análisis de un
procedimiento que al parecer se realizó sin el lleno de requisitos previstos en
los protocolos médicos”. Además, se estimó en este caso que la CNSC debió
evaluar la proporcionalidad de la medida[68].
15. De lo expuesto, la jurisprudencia de
esta Corporación ha sido clara en establecer que en los casos donde se necesita
de requisitos de aptitud física para ingresar a un concurso de méritos, se debe
demostrar criterios de proporcionalidad, racionalidad y necesidad, entre la aptitud
física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer.
16. Además esta Corte ha sostenido que las
exigencias de ciertas calidades dentro de un proceso de selección pueden llegar
a ser pertinentes, siempre que exista un fundamento científico o médico que
acredite dicha posibilidad; pero pueden ser cuestionables los requisitos
requeridos cuando se encuentren en contravía del orden constitucional,
generando con ello posibles discriminaciones en razón de la apariencia física.
17. En ese sentido, para que un criterio
de selección no resulte ser inconstitucional, debe, como mínimo ser: i) razonable,
donde no implique discriminaciones injustificadas entre las personas; ii) proporcional
a los fines para los cuales se establece; y iii) necesario, en la que se
justifique la relación que existe entre la aptitud física y el desarrollo de
las funciones propias del cargo.
Casos concretos
18. Disponiendo de
los elementos constitucionales, jurisprudenciales y fácticos a los que se ha
hecho referencia en los puntos anteriores, esta Sala pasa a analizar cada caso;
no sin antes hacer unas consideraciones generales para resolver ambos asuntos,
debido a la similitud de hechos que se presenta en las acciones de tutela.
19. La CNSC y el INPEC
vulneraron los derechos fundamentales del señor  Miguel Ángel Núñez Ramírez (expedientes
T-4835429) y la señora Selene Quiceno Mafla (expediente T-4840608), al excluirlos
de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC, con fundamento en un requisito
que no es necesario para el adecuado desempeño de las funciones del cargo a
proveer
20.
De acuerdo a lo establecido en el fundamento 6 de esta sentencia, una entidad no
vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso a un aspirante por
no cumplir los requisitos exigidos para participar en el mismo, siempre y
cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de
lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se adelante en igualdad de
condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la
consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.
21.
En los casos concretos la Sala encuentra, en primer lugar, que las normas que
rigen el concurso fueron establecidas en la Convocatoria No. 315 de 2013 de la
CNSC y el INPEC, la cual establece, en el numeral 10 del artículo 10, que una
de las causales de exclusión de la convocatoria es “ser calificado NO APTO
en la valoración médica realizada”. Las pruebas para determinar si los
aspirantes no cumplen estas aptitudes están señaladas en la Resolución No. 003168
de 2013 del INPEC[69].
Ambas disposiciones se dieron a conocer a todos los aspirantes a través de la
página web de la CNSC[70],
que es el medio oficial de divulgación del concurso, y de comunicación con los
aspirantes, conforme lo señalando en los artículos 4 y 14 de la convocatoria.
22.
En segundo lugar, los aspirantes tuvieron que acreditar el cumplimiento de
requisitos generales (artículo 20 de la convocatoria), (i) para ingresar a la
escuela de formación del INPEC para realizar el curso de formación o
complementación (artículo 43) y (ii) para el nombramiento y posesión (artículo
68).
El
cumplimiento de estos tres grupos de requisitos arroja una calificación,
reglamentada en el artículo 5 de la convocatoria, y de acuerdo al puntaje
obtenido por los participantes la entidad elabora la lista de elegibles,
encabezada por quien obtenga el mayor puntaje.
Durante
el proceso de selección del concurso de méritos, los aspirantes deben
realizarse unas pruebas médicas. En el presente caso la entidad contratada para
realizar los diagnósticos médicos fue SIPLA. Los aspirantes fueron calificados
de acuerdo al cumplimiento o no de las aptitudes médicas, físicas o
psicológicas exigidas en la Resolución No. 0003168 de 2013 del INPEC (anexos 3,
5 y 6) para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que el concurso se
desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que lo rigen, conocidas
de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para
dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones.
23.
Constata la Sala que además, el criterio por el cual la entidades accionadas
eliminaron a los accionante del proceso de selección se encuentra consagrado en
el anexo 5 de la Resolución No. 0003168 de 2013; en éste se establece que será “una
de las inhabilidades médicas para dragoneantes” tener un índice
de masa corporal menor a 18.4 y padecer de enfermedades
relacionas con el sistema endocrino.
24. Sin embargo, deben analizarse las
particularidades de los casos frente a las razones esgrimidas por la Comisión
Nacional del Servicio Civil para considerar como no aptos a los actores y
excluirlos del concurso.
25. Expediente
T-4835429
En el caso del
señor Miguel
Ángel Núñez Ramírez, la CNSC se limitó a indicar dentro del escrito de
contestación de la tutela que las restricciones que cuestiona el actor las
conocía éste porque fueron previamente plasmadas en las reglas del concurso
correspondiente a la Convocatoria No. 315 de 2013[71].
Para la Sala, las
respuestas de la entidad, (la correspondiente al derecho de petición que
presentó, como la de tutela), se refirieron a que una limitación, en este caso,
para continuar con el concurso de dragoneante es tener  “bajo
peso de masa corporal menor a 18.4”, de conformidad
con lo establecido en el anexo 5 de la Resolución Nº 003168 de 2013.
26. Al respecto, la Sala considera que el
requisito de tener una masa corporal no inferior a 18,4, observado en
abstracto, es razonable. En efecto, de acuerdo con la Organización Mundial de
la Salud (OMS) el índice de masa corporal es una medida utilizada de forma
extendida, prácticamente universal, para determinar condiciones médicas
asociadas al sobrepeso o insuficiencia de peso. Este límite entonces se basa en
el desarrollo de un estándar científico ampliamente aceptado para establecer
qué debe entenderse médicamente por masa corporal insuficiente. [72]
Sin embargo, también advierte la
OMS acerca de las posibles deficiencias que puede acarrear el uso de este
criterio, indicando que posee un componente subjetivo. Ese
componente hace referencia a que, en virtud de las diferencias de composición
física de las personas, estos índices pueden llevar a conclusiones erradas acerca
del peso saludable para cada persona. Estatura, contextura o constitución
física y musculatura son variables que pueden llevar a que la estimación
derivada del IMC sea solo eso, un dato ilustrativo de la condición de la
persona, pero no un dato indiscutible que la ubique en las categorías de
insuficiencia ponderal (de peso), sobrepeso u obesidad. En ese sentido, la
Organización citada advierte que: “El IMC proporciona la medida más útil del
sobrepeso y la obesidad en la población, puesto que es la misma para ambos
sexos y para los adultos de todas las edades. Sin embargo, hay que considerarla
a título indicativo porque es posible que no se corresponda con el mismo nivel
de grosor en diferentes personas”[73].
Ese carácter indicativo (no
definitivo o determinante) del criterio también se refleja en las normas que
regulan el acceso o permanencia en el concurso para acceder al cargo de
dragoneante y, especialmente, en la necesidad de acompañar la medición con la del
perímetro de la zona abdominal, en los casos de sobrepeso, según el IMC. Sin
embargo, no existe en esa normativa una medida similar, que permita concluir,
con suficiente seguridad, en qué casos el IMC inferior al peso normal debe
considerarse un problema para el ejercicio de un determinado cargo que como el
que nos ocupa requiere.
Si bien las autoridades a quienes
corresponde adelantar concursos para la selección de las personas más aptas
para desarrollar determinadas funciones deben tener presente el carácter
indicativo del IMC al momento de tomar decisiones acerca de la exclusión o
permanencia de una persona del proceso, de manera que las determinaciones que
adopten se basen en un análisis conjunto de los requisitos y no en una
aplicación a la manera de “todo o nada” del criterio basado en el IMC. De igual
manera, la autoridad de reclutamiento deberá tomar en consideración al momento
en que se efectúa una valoración conjunta de los requisitos, que la exclusión
de un aspirante no debe suponer una afectación irrazonable o desproporcionada
de sus derechos, en atención a las etapas y requisitos ya superados.
27. A pesar de que
en los primeros exámenes no se encuentra el dato específico acerca de cuál era
el IMC del actor, sino únicamente la constancia de que no superaba el umbral
mínimo mencionado, la Defensoría del Pueblo[74]
argumenta que se halla muy cerca del mismo y que poco tiempo después superó ese
inconveniente, lo que demostró, a partir de exámenes realizados por la entidad SIPLAS[75],
empresa acreditada para evaluar las aptitudes médicas de los aspirantes dentro
del concurso. En los documentos adjuntos, en efecto, figura con una masa corporal del
18.793, incluso por encima de la prevista en el concurso, en este caso menor a
18.4[76].
Aunque la acreditación de determinada masa
corporal puede ser una exigencia en un concurso en el que se requiere
seleccionar personas con características particulares para desempeñar un
oficio, una condición superable, no puede convertirse en el argumento único
para negar a una persona la permanencia en el mismo, cuando como en este caso
(i) aunque el aspirante no superaba el umbral mínimo establecido como
requisito, estaba muy cerca del mismo; (ii) poco tiempo después acreditó ese
umbral, y (iii) había presentado y superado todas las pruebas previas relativas
al concurso.
28. La Sala
concluye que la CNSC debió valorar en conjunto los requisitos para determinar
si el actor por estar a muy pocas décimas de la masa mínima exigida, podía
superar esa condición, permitiéndosele continuar con el trámite de acceso a un
cargo público, mediante una evaluación de las exigencias previstas en el
concurso que permitiera brindarle garantías al interesado en cuanto al goce
efectivo del derecho del actor a acceder a cargos públicos.
En consecuencia, se revocará la
sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá del
cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015), que confirmó la denegación del
amparo emitido por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento
de Bogotá el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), y en su lugar,
se tutelará el derecho, ordenándose que el actor continúe en el proceso.
29. Expediente
T-4840608
Por otra parte, como se
anotó en el numeral 21 de esta providencia, para poder ingresar al concurso,
los convocados debían superar, entre otros requisitos, un examen médico
realizado por SIPLA, entidad encargada de evaluar la aptitud ocupacional de los
aspirantes al cargo de dragoneante, para lo cual la Comisión Nacional del
Servicio Civil reguló el concurso mediante Resolución Nº 003168 de 2013.
En el caso de la señora Selena Quiceno Mafla, ésta fue convocada
para la realización de los exámenes médicos, los cuales pagó para realizarse en
(SIPLAS) pero los llevaron a cabo en AUDIOMET S.A.S., y dieron como resultado
“No Apta”, porque se encontró que tenía un trastorno endocrino, siendo por ello
excluida del proceso.
Como no estuvo conforme con el resultado del examen, se realizó uno
nuevo en la EPS Salud Total que arrojó como resultado que no tenía ningún
problema en su salud.[77]
Pero para asegurarse del resultado se practicó otra prueba igual
en el laboratorio en el que inicialmente se le había indicado por la entidad se
practicarían las pruebas oficiales (SIPLAS), el que arrojó “como resultado
4.02 Mcul/ml, siendo para éste centro de medicina el rango normal” de su
edad.[78]
30. Por ello, presentó una petición en la que requirió tener en
cuenta los dos exámenes médicos anteriormente señalados, debido a que estos
corroboraban que ella no padecía de hipotiroidismo.
31. Considera la Sala que la entidad debió resolver el
requerimiento, teniendo en cuenta las pruebas allegadas por la actora, y con
base en estas, autorizar la práctica de un nuevo examen que permitiera
corroborar o corregir el diagnóstico médico, lo cual no ocurrió, pues
simplemente se le informó que el examen controvertido había sido efectuado por
profesionales idóneos contratados para la realización de las pruebas, sin que
dicha respuesta se hubiera fundamentado en la constatación relativa así el
examen inicialmente llevado a cabo contenía un resultado correcto teniendo en
cuenta que dos exámenes posteriores ofrecían otra respuesta.
32. Si sobre la exigencia de un requisito recae una duda,
el interesado y la entidad tienen el derecho y el deber de buscar una opción
alterna, para constatar si se trató de un error y si efectivamente hubo o no
una irregularidad. En ese contexto, la entidad no puede desechar el dictamen o
la prueba que demuestra que existe un resultado contrario al inicialmente
establecido, con base en un examen practicado con muy pocos días de diferencia.
La accionada debió atender adecuadamente la reclamación mediante el
procedimiento más viable y no basarse solo en la prueba inicial para señalar
como “No Apta” la aspirante, no obstante haberse advertido la posible inexactitud
de la prueba practicada.
33. En
consecuencia,
se revocará la sentencia proferida por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del veintinueve (29) de dos mil
quince
(2015), que confirmó la denegación del amparo emitido por la Sala de Decisión
Constitucional del Tribunal Superior de Cali el diez (10) de diciembre de dos
mil catorce (2014).
Se ordenará a las entidad accionada, garantizar
el goce efectivo del derecho de la demandante a acceder y ejercer cargos
públicos, y en consecuencia que ésta se admitida al proceso de selección del
concurso.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá del cuatro (4) de
febrero de dos mil quince (2015), que confirmó la denegación del amparo emitido
por el
Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el veinte (20) de
noviembre de dos mil catorce (2014). En su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a
la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos
públicos del señor
Miguel
Ángel Núñez Ramírez.
Segundo.- ORDENAR
a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de su representante legal o
quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, admita al señor Núnez al
proceso de selección de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC, para que
continúe realizando las pruebas correspondientes al concurso de méritos que se
adelanta para aspirantes al cargo de dragoneante.
Tercero.-
REVOCAR la
sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia del veintinueve (29) de enero dos mil quince (2015), que
confirmó la denegación del amparo emitido por la Sala de Decisión
Constitucional del Tribunal Superior de Cali el diez (10) de diciembre de dos
mil catorce (2014). En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales
a
la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos
públicos de la
señora
Selena Quiceno Mafla.
Cuarto.- ORDENAR
a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de su representante legal o
quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, admita a la señora Selena
Quiceno Mafla
en el proceso de selección de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC, para que continúe
realizando las pruebas correspondientes al concurso de méritos que se adelanta
para aspirantes al cargo de dragoneante.
Quinto.- Líbrese por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MONCALEANO
Secretaria General
[1] En
adelante, en ambas acciones de tutela cuando se haga mención a la Comisión
Nacional del servicio Civil, esta será identificada por su sigla CNSC.
[2] En
adelante, en ambas acciones de tutelas, al hacer referencia al Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario, este será identificado por su sigla INPEC.
[3] La cédula de ciudadanía del actor tiene
como número 1.033.735.511 de Bogotá. Nació el veintitrés de julio de mil
novecientos noventa y uno, por lo que actualmente tiene 24 años de edad. Folio
13 expediente T-4835429. En adelante siempre que se haga mención a un folio se
entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga
expresamente otra cosa.
[4] Folio 1,
expediente T-4835429.
[5] Folio 7.
[6] Folio 1.
[7] Folio 8.
[8] Consignación realizada por el actor el
veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Folio 12.
[9] Resultado de exámenes médicos del actor
expedido por la Comisión Nacional de Servicios Civiles. Folio 9, expediente T-4835429.
[10] Folio 1.
[11] Folio 2.
[12] La cédula de ciudadanía de la actora tiene
como número 1.112.469.002 de Cali. Nació el ocho (8) de diciembre de mil
novecientos ochentainueve (1989). Folio 8 del expediente T-4840608. En adelante
siempre que se haga mención a un folio se entenderá que hace parte del cuaderno
principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.
[13] Folio
1.
[14] Folio 12.
[15] Consignación realizada por la actora el
veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014). Folio 43.
[16] Folio 185.
[17] Folio 2.
[18] Folio 2.
[19] Folio 2.
[20] Folio 2.
[21] Folios 2, 9, 10 y 11.
[22] Folio 3.
[23] Folio 2.
[24] Folio 3.
[25] Folio 5.
[26] Folio 28, expediente T-4835429.
[27] Folio 31, expediente T-4835429.
[28] Folio 32, expediente T-4835429.
[29] Folio 26, expediente T-4835429.
[30] Folio 81, expediente T-4840608.
[31] Folio 84, expediente T-4840608.
[32] Folio 88, expediente T-4840608.
[33] Folio 89, expediente T-4840608.
[34] Folio 90, expediente T-4840608.
[35] Folio 94, expediente T-4840608.
[36] Folio 96, expediente T-4840608.
[37] Folio 101, expediente T-4840608.
[38] Folio 102, expediente T-4840608.
[39] Folio 102, expediente T-4840608.
[40] Folio 105, expediente T-4840608.
[41] Folio 121, expediente T-4840608.
[42] Folio 122, expediente T-4840608.
[43] Folios 49 a 68, expediente T-4835429.
[44] Folio 65, expediente T-4835429.
[45] Folio 158, expediente T-4840608.
[46] Folios 160 y 161, expediente T-4840608.
[47] Folio 182, expediente T-4840608.
[48] Ver entre otras sentencias SU-458 de 1993 (MP Jorge Arango
Mejía), donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para
controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial
cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315 de 1998 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la
acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era
posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de
selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el
ordenado por la Ley 270 de 1996. T-1198 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra), en esta oportunidad la Corte declaró la improcedencia de la acción de
tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de
selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio
irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos
para participar en el concurso.
[49] T-600
de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[50] Ver por
ejemplo la sentencia T-100 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz). En esta sentencia,
la Sala Cuarta de Revisión precisó respecto de
la procedibilidad de la acción de tutela lo siguiente: “cuando el juez de
tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso,
debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el
alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente
incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y
COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de
decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto
del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez
ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los
derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de
tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la
Constitución no permite que se subplante al juez ordinario con el de tutela,
para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la
protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida
o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias”.
Luego, la sentencia T-046 de 1995 (MP José Gregorio Hernández Galindo), en la
cual la Corte analizó el caso de una empresa industrial y comercial del Estado,
cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a
hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. El actor obtiene
el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el
cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no
había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se
nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró
que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los
derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la
administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un
procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de
conformidad con sus resultados.
[51] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[52] En esta oportunidad, se revisó un caso en
el cual el accionante, que había prestado su servicio militar en el INPEC, se
presentó a una convocatoria realizada por dicha entidad para un curso de
complementación para dragoneantes. Sin embargo, se le negó el acceso por no
tener la estatura mínima exigida. Algunas razones brindadas por el INPEC para
la necesidad de la medida suponían el impacto sicológico que, en un medio de
violencia, la estatura genera. La Corte estudió la razonabilidad y
proporcionalidad del citado requisito, pues –prima facie– no puede
considerarse que requerimientos antropométricos sean inconstitucionales. Para
ello, estableció que resultaba esencial tener en cuenta la función que los
aspirantes cumplirían y que, para este caso, era de seguridad. A continuación
consideró que el requisito se había hecho público con antelación al ingreso de
las personas a la convocatoria y que, de hecho, la altura exigida estaba por
debajo del promedio nacional, lo que no la hacía irrazonable. De manera que, al
no ser, en criterio de la Sala, una medida en sí misma reprochable, ni de
carácter caprichoso o de incidencia específica en una franja poblacional
tradicionalmente discriminada, no era viable conceder el amparo.
[53] T-463 de 1996 (MP José Gregorio Hernández Galindo).
[54] T-463 de 1996 (MP José Gregorio Hernández Galindo).
[55] Véase, entre otras, las Sentencias T-463 de
1996, T-1098 de 2004, C-452 de 2005, T-1266 de 2008, C-403 de 2010, C-820 de
2010, T-045 de 2011 y T-257 de 2012.
[56] Véase, entre otras, las Sentencias T-463 de
1996, T-1098 de 2004, C-452 de 2005, T-1266 de 2008, C-403 de 2010, C-820 de
2010, T-045 de 2011 y T-257 de 2012.
[57] MP José Gregorio Hernández Galindo.
[58] En la referida acción de amparo, se tuteló
los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la
libertad de escoger profesión u oficio de la actora, y se ordenó que fuera
admitida en el curso para suboficiales del cuerpo administrativo, especialidad
de sistemas, de la Quinta Zona de Reclutamiento.
[59] MP Álvaro Tafur Galvis.
[60] En esta ocasión se estableció “que no
existe prueba alguna en el expediente que indique que el accionante haya
diligenciado y presentado oportunamente el formulario de inscripción, como
tampoco que su supuesto rechazo haya sido ocasionado por no tener la estatura
requerida en la convocatoria, lo que impide afirmar la vulneración del derecho
a la igualdad que se le enrostra al INPEC”.
[61] M.P. Mauricio González Cuervo.
[62] En dicha acción de tutela se encontró que
se vulneró el derecho a la igualdad de las demandantes. Se ordenó  al INPEC y a
la CNCS se “admitan en el proceso de selección a las accionantes y que si
aprueban las diferentes pruebas establecidas en el mismo o ya las han aprobado,
se busquen las tareas que puedan desarrollar y se incluyan en la lista de
elegibles”. Y por último se previno “al representante legal del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que en el futuro, se
abstenga de aplicar reglamentos concursales o proferir decisiones que, fundadas
en complexión y estatura, puedan vulnerar el derecho a la igualdad”.
[63] MP. María Victoria Calle Correa.
[64] En dicha acción de amparo se estableció que
CNSC vulneró el derecho fundamental del actor al acceso y ejercicio de cargos
públicos, al excluirlo de la Convocatoria No. 127 de 2009 del INPEC, por no
cumplir un requisito de aptitud física que resulta desproporcionado, y en
consecuencia, ordenó a la entidad accionada, garantizar “el goce efectivo
del derecho del actor a acceder y ejerce cargo públicos, (i) que se inaplique
el punto 15 del numeral F del artículo 14 de la Resolución No. 09260 de 2009; y
(ii) que se le readmita al proceso de selección del concurso, se le realicen
las pruebas faltantes, y si las mismas son aprobadas, y cumple con el lleno de
los demás requisitos exigidos, se le inscriba en la lista de elegibles”.
[65] MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV Jorge
Iván Palacio Palacio
[66] En esta ocasión la Sala encontró que la
CNCS no conculcó “los derechos fundamentales alegados por los accionantes, esto
es, los derechos a la igualdad y al acceso a cargos públicos, en la medida en
que las exigencias expuestas son compatibles con la finalidad de los cargos
ofertados y se ajustan a las cargas de razonabilidad y proporcionalidad”.
[67] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[68] La Sala Cuarta de Revisión tuteló los
derechos fundamentales invocados por el accionante al debido proceso y al
acceso y ejercicio de un cargo público y, en consecuencia, ordenó a la Comisión
Nacional del Servicio Civil readmitir al proceso de selección del concurso al
actor, le realice nuevamente los exámenes médicos exigidos en el concurso y, si
su resultado le es favorable y cumple con los demás requisitos exigidos, proceda
a inscribirlo en la lista de elegible.
[69] “Por la cual se modifica el Profesiograma,
Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para el empleo de Dragoneante
del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC”.
[70]
https://www.cnsc.gov.co/index.php/convocatorias/315-de-2013-inpec-dragoneantes.
[71] Folio 32.
[72] http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs311/es/
[73] Nota descriptiva N°311, de enero de 2015.
[74] Folio 7 cuaderno de revisión.
[75] La fecha realizada de los primeros exámenes
de habilidades fue el veinticuatro (24) de octubre de dos mil catorce (folio
10).
[76] Folio 19 cuadernos de revisión.
[77] El 10 de octubre de 2014 se realizó
exámenes de TSH y T4. En el laboratorio SIPLAS, arrojando el siguiente
resultado: “4.02 Mcul/ml, no padece ningún problema de salud”.
[78] El examen fue realizado el veintiuno (21)
de noviembre de dos mil catorce (2014). Folio 11.