T-633-10
Sentencia T-633/10
Sentencia
T-633/10
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LOS TRATAMIENTOS
DE FERTILIDAD
Referencia:
expedientes T-2618300 y T- 2621899 (acumulados)
Acciones de tutela presentadas por Guido Mauricio
Parra Montealegre contra Coomeva EPS S.A., y por Noralba Ermelinda Fernández
Pinzón contra Coomeva EPS S.A.
Magistrada Ponente:
Dr. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil diez (2010)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela
proferido en única instancia por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Palmira
el quince (15) de febrero de dos mil diez (2010), dentro del proceso de tutela
de Guido Mauricio Parra Montealegre contra Coomeva EPS S.A. Y del fallo
proferido en única instancia por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali el
veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010), dentro del proceso de tutela
de Noralba Ermelinda Fernández Pinzón contra Coomeva EPS S.A.
Los procesos en referencia fueron seleccionados para
revisión y acumulados por la Sala de Selección Número Cuatro, mediante Auto
proferido el veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010).
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1
. Expediente T-2618300
El señor Guido Mauricio Parra Montealegre presentó
acción de tutela contra Coomeva EPS por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a la vida digna, a la familia, a la salud y a la seguridad
social, como quiera que la entidad accionada no le autorizó la práctica de
tratamiento fertilización in vitro con inyección intracitoplasmática del espermatozoides
(ICSI)[1] por estar excluido del
Plan Obligatorio de Salud.
El peticionario sufre de “esterilidad en el varón”;
dadas estas circunstancias su médico tratante le recomendó la posibilidad de
practicarle a él y a su esposa el tratamiento de fertilización in vitro con
ICSI, pero la entidad accionada no lo autorizó.[2]
Aduce que no tiene los medios económicos para sufragar
los costos del procedimiento de fertilización in vitro con ICSI, como único
tratamiento viable para que él y su esposa puedan concebir. Solicita que se
ordene a la entidad accionada autorizar la consulta con un especialista en
fertilización, y posteriormente, la práctica del tratamiento de fertilización
requerido.
1.2. Expediente T-2621899
La señora Noralba Ermelinda Fernández Pinzón, mediante
apoderado judicial, presentó acción de tutela contra Coomeva EPS para solicitar
la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, la salud, la
familia y sus derechos sexuales y reproductivos, porque la entidad accionada le
negó autorización para que le fuera practicado tratamiento de fertilización in
vitro.
La peticionaria padece infertilidad secundaria a
obstrucción tubarica bilateral. Su médico tratante, especialista en
medicina reproductiva, le prescribió el procedimiento de fertilización in
vitro. Coomeva EPS no autorizó la práctica del mismo[3].
La actora solicita que se ordene a Coomeva EPS practicar el tratamiento
señalado, porque ni ella ni su esposo tienen la capacidad económica para
sufragarlo de forma particular.
2.
Respuestas de la entidad accionada
2.1.
Expediente T-2618300
Coomeva
EPS solicita que se declare la improcedencia de la acción por falta de
legitimación por activa, por cuanto el procedimiento se fertilización in vitro
se lleva a cabo en el cuerpo de la mujer, así que es la esposa del peticionario
quien debe solicitarlo.
Señaló
que el peticionario efectivamente sufre de “infertilidad masculina
evidenciada por desorden en la espermatogenesis y fibrosis testicular”,
pero dado que el actor no ha sido valorado por un especialista, no hay certeza
de su producción de espermatozoides, y sin esta información no es posible
determinar la viabilidad del tratamiento de fertilización, así que no puede la
entidad autorizar un procedimiento sin la consulta previa con el especialista,
para que éste determine su utilidad.
Finalmente,
sostiene que aun si el tratamiento resultaré viable para el actor y su esposa,
los procedimientos de fertilización están por fuera del Plan Obligatorio de
Salud.
2.2.
Expediente T-2621899
La
entidad solicita que se declare la improcedencia de la acción por estar
fundamentada en intereses particulares no enmarcados en las finalidades propias
de la acción de tutela, según el artículo 86 de la Constitución
También
señaló que el Comité Técnico Científico de la EPS negó a la peticionaria la
práctica del tratamiento por dos razones: (i) porque la imposibilidad que
padece la peticionaria para concebir no pone en riesgo su vida o su salud, es
decir, el tratamiento no es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable; y (ii) porque el tratamiento solicitado no está dentro del Plan
Obligatorio de Salud.
Además,
sostuvo que la obligación de la EPS se limita, a prestar el servicio de salud a
la peticionaria para que ella conciba de forma biológica –como lo hizo la
entidad- pero el servicio no incluye la autorización de un procedimiento de
fertilización con técnicas asistidas, no contemplado en el POS.
3. Sentencias objetos de revisión
3.1. Expediente T-2618300
En
única instancia el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cali, en sentencia del
quince (15) de febrero de dos mil diez (2010), amparó los derechos
fundamentales del peticionario al considerar que el tratamiento de
fertilización requerido no sólo es indispensable para mantener la salud
reproductiva del actor, pero además, es necesario para preservar su salud
mental debido a los problemas emocionales que padece el solicitante por no
poder concebir, que además afectan su vida conyugal.
Ordenó a la entidad accionada autorizar la práctica
del procedimiento de fertilización in vitro con ICSI, así como los exámenes
pertinentes para la realización del mismo a la esposa del actor, incluyendo los
demás procedimientos, exámenes y medicamentos que se encuentran por fuera POS,
todo con recobro al FOSYGA.
3.2. Expediente T-2621899
En única instancia el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Cali, en sentencia del veintiséis (26) enero de dos mil diez (2010), tuteló
los derechos fundamentales de la peticionaria al considerar que aquella cumple
con los requisitos que ha establecido la jurisprudencia constitucional para que
se ordene a la entidad accionada realizar el tratamiento de fertilización.
El juez de instancia concedió el amparo porque
consideró que (i) el tratamiento médico de infertilidad fue iniciado por la
entidad accionada, así que le corresponde a ella continuar prestando el
servicio; y porque (ii) la infertilidad que padece la  peticionaria responde a
una patología denominada obstrucción tubarica bilateral, es decir, es
una condición derivada de una enfermedad preexistente.
En ese orden de ideas, ordenó a la entidad accionada
iniciar el tratamiento de infertilidad referente a la fertilización in vitro,
incluyendo toda la atención integral que prescriba el médico tratante, como
exámenes médicos, medicamentos, intervenciones quirúrgicas y demás
procedimientos necesarios para el éxito del procedimiento, no incluidos en el
POS, y con recobro al FOSYGA.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y problema jurídico
El señor Guido Mauricio Parra Montealegre y la señora
Noralba Ermilinda Fernández Pinzón, presentaron sendas acciones de tutela
contra Coomeva EPS por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la vida digna, la salud, la familia, la seguridad social y sus derechos
sexuales y reproductivos, porque la entidad accionada no autorizó la práctica
del tratamiento de fertilización in vitro aduciendo que los tratamientos de
fertilización están excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
De acuerdo con estos hechos, corresponde a esta Sala
resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera los derechos fundamentales de
los peticionarios a la vida digna, la salud, la familia, la seguridad social y
sus derechos sexuales y reproductivos, la negativa de Coomeva EPS a ordenar el
tratamiento de fertilización in vitro, por ser un servicio excluido del POS?
Para desarrollar el anterior interrogante, la Sala
procederá a (i) reiterar la jurisprudencia constitucional sobre los
tratamientos de fertilidad, incluyendo los casos en los cuales la Corte ha
considerado que una EPS debe autorizar un servicio de salud que hace parte de
los tratamientos de salud; después, (ii) se desarrollará el caso concreto.
3.
Jurisprudencia constitucional sobre los tratamientos de fertilidad
De
conformidad con los pronunciamientos de la Corte, una entidad encargada de
prestar un servicio de salud no vulnera los derechos fundamentales de una
persona por no autorizar la práctica de un tratamiento excluido del POS, del
cual no depende la salud, la vida o la integridad personal del solicitante[4].
Esto ocurre, por ejemplo, con los tratamientos de fertilidad, los cuales se
encuentran expresamente excluidos del POS por el Acuerdo 008 de 1994, artículo
7, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[5].
Sin
embrago, esta Corporación también ha considerado que existen algunos casos
excepcionales en los cuales una entidad prestadora de servicios de salud debe
autorizar la práctica de un tratamiento excluido del POS: (i) cuando se viola
el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, al
suspender abruptamente un tratamiento que se venía practicando, sin que medien
razones médicas o científicas para ello[6]; y (ii) cuando el
tratamiento solicitado es necesario para proteger la vida, la salud o la
integridad personal, incluyendo su salud sexual y reproductiva.[7]
Sobre
el primer evento, por ejemplo, en la sentencia T-572 de 2002,[8]
en un caso en el cual la EPS accionada suspendió la entrega de un medicamento
para
la
fertilidad cuando el médico aumentó la dosis requerida por la peticionaria, la
Corte ordenó a la entidad continuar con el suministro del medicamento al
considerar que la interrupción abrupta del tratamiento ponía en riesgo la salud
e integridad personal de la paciente. En esa oportunidad la Corte señaló que “en le (sic)
presente caso, en el informe enviado a la Sala Sexta de Revisión, el
ginecólogo-obstetra, médico tratante de la peticionaria, indica que “Lo
importante a tener en cuenta es que sin este medicamento (pergonal) o cualquier
otro que se requiera para la estimulación de la ovulación, la señora Esther
López Chinchilla es incapaz de lograr un embarazo  y esto si llevaría la
afectación psicológica y por lo tanto física....”. Romper abruptamente lo que
se había comenzado ocasiona un perjuicio irremediable y viola los derechos
anteriormente mencionados (dignidad, igualdad, integridad física, confianza
legítima)”.
Ahora
bien, la Corte ha señalado que la negativa de una entidad a practicar un
servicio de salud que constituye parte de los tratamientos de fertilización,
del cual depende la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la
salud sexual y reproductiva, vulnera los derechos fundamental del paciente y en
el caso concreto ha garantizado el acceso a (i) la práctica de exámenes
diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la
infertilidad, (ii) el suministro de un medicamento o (iii) la práctica de
tratamientos integrales, en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su
aparato reproductor.[9]
Así,
en la sentencia T-636 de 2007,[10] en un caso en el cual el
médico tratante ordenó a  una mujer y a su esposo practicarse los exámenes cariotipo
paterno y cariotipo materno para determinar la causa de los múltiples
abortos que había sufrido la peticionaria, la Corte ordenó a la EPS autorizar
los exámenes requeridos, toda vez que la negativa a realizarlos vulneró el
derecho fundamental a la salud sexual y reproductiva de la peticionaria,[11]
y desconoció la jurisprudencia constitucional sobre el derecho que tienen los
pacientes ha que le sean practicados exámenes diagnósticos, porque de ellos se
vale el médico tratante para determinar el tratamiento integral de una
enfermedad.[12]
Igualmente,
en la sentencia T-870 de 2008[13] la Corte ordenó a la
entidad accionada suministrar el medicamento acetato de leuprolide a la
peticionaria, quien sufría de miomatosis uterina, al considerar las
recomendaciones de varios especialistas consultados, quienes señalaron que el
tamaño del mioma podía afectar su salud e integridad. En este caso la Sala
ordenó el suministro del medicamento, no como tratamiento contra la
infertilidad, sino como un tratamiento necesario para que el estado de salud de
la peticionaria no se deteriorara.
Finalmente,
en la sentencia T-890 de 2009[14] la Corte ordenó a la EPS
accionada ordenar el procedimiento de laparoscopia operativa prescrito
por el médico tratante de la peticionaria, para tratar una miomatosis
uterina múltiple de pequeños elementos, endometriosis severa e hidrosalpinx
causado por una masa anexial compleja izquierda producto de una obstrucción
tubarica. En esa ocasión la Sala consideró que si bien la enfermedad que
padecía la accionante estaba asociada a problemas de infertilidad, también era
causante de otro tipo de dolencias ajenas a la infertilidad, como “el
constante dolor pélvico, irregularidades en el ciclo menstrual, fuertes
hemorragias…” que incidían negativamente en el bienestar de la
peticionaria, en su relación de pareja, y en el disfrute de sus derechos
sexuales y reproductivos.
4. Coomeva EPS no vulneró los
derechos fundamentales de los peticionarios al no autorizar el tratamiento de
fertilidad por no ser requerido.
4.1. Los peticionarios
presentaron acción de tutela contra Coomeva EPS al considerar que la entidad
accionada vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, la salud, la
familia y sus derechos sexuales y reproductivos, porque no les autorizó la
práctica del tratamiento de fertilización in vitro, por ser un procedimiento
excluido del POS.
Pero como se ha venido reiterando
a lo largo de esta sentencia, una entidad de salud no está obligada a autorizar
la práctica de un tratamiento excluido del POS, que no es necesario para
salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal del afiliado. Para el
caso concreto es pertinente señalar que los tratamientos de fertilidad se
encuentran expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud por el Acuerdo
008 de 1994, artículo 7, del Consejo Nacional de Seguridad Social y por la
Resolución No.5261 de 1994, artículo 18, del Ministerio de Salud.
Sin embargo, esta misma
Corporación ha reiterado que una entidad prestadora de servicios de salud debe
autorizar un tratamiento de fertilidad cuando se presenta alguna de las
siguientes situaciones: (i) cuando la entidad ha iniciado el tratamiento y lo
suspende abruptamente sin que medien razones médicas o científicas para ello.
En este caso y a la luz de las consideraciones contenidas en la sentencia T-760
de 2008, la Corte ha considerado la suspensión abrupta de un tratamiento médico
viola el principio de continuidad de los derechos sociales, ocasiona un perjuicio irremediable al paciente y vulnera
sus derechos fundamentales a la dignidad, la igualdad, la integridad física y
confianza legítima; y (ii) cuando el tratamiento excluido del POS es necesario para
proteger la vida, la salud o la integridad personal de una persona, incluyendo
su salud sexual y reproductiva. Al respecto, en la misma sentencia T-760 de
2008 la Corte sostuvo que “se desconoce el derecho a la salud de una persona
que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo”.
Ahora bien, en atención a las
aclaraciones precedentes, la Sala procederá a señalar por qué en el caso concreto
la entidad accionada no vulneró los derechos fundamentales de los peticionarios
por no autorizar el tratamiento de fertilidad solicitado.
4.2. Expediente T- 2618300
El peticionario padece de
esterilidad en el varón. En dictamen del 13 de noviembre de 2009 su médico
tratante resumió las condiciones de su caso así “se trata de una pareja que
hace 4 años busca embarazo. Relaciones/semana: 3 ciclos regulares. Dismenorrea
en aumento. Nunca embarazo en ningún miembro de la pareja. Él se realizó tres
inseminaciones más inducciones sin éxito. Le recomendaron ICS. HSG de 2005:
cavidad uterina normal, Trompas de Falopio normales. Biopsia testicular mostró
una desorganización en la espermatogénesis y una fibrosis focal”.[15]
Posteriormente, el mismo médico,
en dictamen del 22 de diciembre de 2009 y después de revisar unos exámenes
de cariotipo XY y determinar que los mismos son normales, les diagnosticó
al actor y su esposa: infertilidad secundaria debida a factor masculino
severo. Y les sugirió realizarse el procedimiento de fertilización in vitro
“como única alternativa de tratamiento para alcanzar un embarazo”.[16]
El accionante y su esposa se
practicaron múltiples exámenes diagnósticos para determinar la causa de su
infertilidad, siendo claro según la historia clínica que el actor no requiere
el tratamiento de fertilización in vitro con ICSI para proteger algún derecho
fundamental. Lo solicita porque el médico tratante lo diagnosticó como única
procedimiento viable para que él y su esposa puedan concebir. Al respecto, es
pertinente reiterar la regla jurisprudencial según la cual no procede el amparo
de tutela para solicitar un tratamiento excluido del POS cuando el mismo no es
necesario para salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal del
solicitante; en el caso concreto, la Sala no encuentra vulneración o amenaza de
los derechos fundamentales del actor, y en consecuencia, deberá aplicar la
regla general expuesta y negar la protección de los derechos constitucionales
invocados.
4.3. Expediente T-2621899
En el proceso de la señora Noralba Ermelinda Fernández
Pinzón el médico tratante[17] señaló que “la
paciente sufre de historia de infertilidad de hace más o menos 9 años,
secundaría a obstrucción bilateral proximal de trompas…se tomó exámenes de FHS:
4.10, prolactica: 7.71, estradiol: 42.9, TSH: 0.96, normales, espermograma solo
alteración leve en morfología apto para FIV (fertilización in vitro)”. Y le
diagnosticó infertilidad secundaria y como tratamiento a seguir: fertilización
in vitro. El procedimiento fue solicitado a Coomeva EPS, la cual negó la
autorización por estar excluido del POS.
Por su parte, en el trámite de tutela, el juez de
conocimiento concedió el amparo constitucional a la peticionaria al considerar
erróneamente que (i) el tratamiento médico para tratar su infertilidad fue
iniciado por la entidad accionada, así que le corresponde a la misma continuar
prestando el servicio - principio de continuidad-; y que (ii) la
infertilidad de la peticionaria responde a una patología que padece desde hace
mucho años, denominada obstrucción tubarica bilateral, es decir, es una
condición derivada de una enfermedad preexístente -tratamiento necesario para
proteger derechos fundamentales-.
Pero al contrario de la decisión de instancia, la Sala
encuentra que no se puede amparar el derecho a la continuidad en la prestación
del servicio de salud de la peticionaria porque los servicios de salud
prestados por la EPS a la pareja consintieron en la práctica de exámenes
diagnósticos para determinar la causa de su infertilidad[18],
pero la entidad accionada no autorizó iniciar ningún tratamiento de
fertilización. Sin embargo, el juez de instancia entendió que los exámenes
diagnósticos se realizaron como parte del tratamiento de fertilización
solicitado, pero en realidad se trató de la práctica de exámenes necesarios
para determinar la causa y manejo de la infertilidad de la peticionaria.
Finalmente, aunque la infertilidad que padece la
peticionaria es una condición derivada de una enfermedad preexistente que
afecta su aparato reproductor  obstrucción tubárica-, no hay registro en
su historia clínica de que dicha enfermedad ponga en riesgo su vida, su salud o
integridad personal. Y como se ha venido reiterado, una entidad encargada de
prestar un servicio de salud no está obligada a autorizar un tratamiento
excluido del POS, pues más allá de la prestación de los servicios autorizados
por la legislación vigente para conocer y tratar los problemas asociados a la
infertilidad, garantizar la concepción no es una obligación que pueda
reclamarse a través del Sistema de Seguridad Social en Salud.
4.4. En este orden de ideas, la Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional revocara los fallos proferidos en única
instancia, por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Palmira y por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Cali.
III. DECISIÓN
En merito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Tercero Penal
Municipal de Palmira, el quince (15) de febrero de dos mil diez (2010), dentro
del proceso de tutela de Guido Mauricio Parra Montealegre contra Coomeva EPS
S.A., por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
Segundo: REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Cali, el veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010), dentro
del proceso de tutela de Noralba Ermelinda Fernández Pinzón contra Coomeva EPS
S.A., por las razones expuestas en la parte considerativa de esta
sentencia.
Tercero: Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
(T-633 de 2010)
[1] De ahora en adelante tratamiento de fertilización
in vitro con ICSI
[2] Solicitud negada en respuesta de
la entidad del 28 de septiembre de 2009
[3] Solicitud negada en respuesta de
la entidad del 16 de septiembre de 2009
[4] Ver las sentencias  T-1104 de
2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-946 de 2002(M.P. Clara Inés Vargas),
T-512 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-424 de 2009 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub) y T-587 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla)
[5] Ver también  el artículo 18 de la
Resolución No. 5261 de 1994, del Ministerio de Salud, que al respecto señala:
ARTÍCULO 18. DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En
concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar
cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados
en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá  exclusiones y
limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir
al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que
sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que
expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
incluyendo los que se describen a continuación: (...) C. Tratamientos
para la infertilidad. .
[6] Sobre el principio de continuidad, en la sentencia
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte señaló que “el
acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido
súbitamente; irrespeta el derecho a la salud una EPS que suspende un servicio
de salud que se requiere, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por
otro prestador” (Aparte 8.1. sobre los derechos constitucional de toda
persona para acceder a los servicios de salud)
[7] La obligación de una entidad
encargada de prestar servicio de salud de autorizar un servicio requerido,
aun si el mismo está excluido del POS, surge cuando  es necesario para proteger
la vida, la salud o la integridad personal del afiliado. Aparte 4.4.3. de la
sentencia  T-760 de 2008. En estos casos, la entidad deberá prestar el servicio
de salud y podrá repetir ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto
por el POS.
[8] M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[9] Sobre esta circunstancia, en la
sentencia T-890 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) la Sala Tercera de
Revisión  precisó que “la infertilidad es una enfermedad
que afecta el sistema reproductivo y que interfiere con la capacidad, temporal
o permanente, de una pareja heterosexual para alcanzar un embarazo, a pesar de
mantener una vida sexual activa por más de un año y sin control anticonceptivo
voluntario. Según la denominación anglosajona, se conocen dos tipos de esta
enfermedad: la infertilidad originaria o primaria y la infertilidad secundaria.
La primera de ellas se presenta cuando la persona genéticamente tiene problemas
en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la función natural de
procreación humana, o sencillamente cuando, a pesar de los múltiples intentos
sexuales, la pareja no ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional en forma reiterada ha sostenido que el derecho a
la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la
viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se
encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. En
este sentido, se entiende que la improcedibilidad de la tutela para otorgar
este tipo de tratamientos se predica de la llamada infertilidad originaria. Por
su parte, la infertilidad secundaria hace referencia -generalmente- a aquellos
pacientes que tienen antecedentes de uno o varios embarazos y luego de un
tiempo les resulta imposible concebir. En las mujeres las principales causas de
este tipo de infertilidad son los problemas ováricos, ovulación deficiente,
obstrucción no genética de las trompas de Falopio, alteraciones hormonales o
enfermedades infecciosas que son transmitidas sexualmente; en el hombre,
anomalías repentinas en la producción hormonal. Así, la infertilidad secundaria
es causada por otro tipo de afecciones físicas o enfermedad autónoma que
limitan la capacidad de una persona para engendrar y solo en esos casos merecen
una protección excepcional por vía de tutela”.
[10] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Al respecto, en la misma sentencia, después un
recuento sobre la incidencia del derecho internacional en la protección de los
derechos sexuales y reproductivos, especialmente en las mujeres, la Sala
Séptima de Revisión concluye lo siguiente: “(…) La titularidad de estos
derechos –sexuales y reproductivos-  recae particularmente en cabeza de
las mujeres, pues una adecuada atención en salud sexual y reproductiva
constituye un elemento clave para obtener mayor equidad de género y social. En
esa misma dirección, se indicó que la salud sexual y reproductiva no se reduce
únicamente a garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias. Se encamina,
del mismo modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos,
funciones y procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida
sexual satisfactoria, exenta de riesgos, así como de “la posibilidad de
procrear y de la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué
frecuencia” - Naciones
Unidas. Documento A/Conf.171/13: Informe de la CIPD de Naciones Unidas, 18 de
octubre de 1994-. Abarca, aspectos que
desde el punto de vista social y educacional se encaminen a reforzar de manera
integral la protección de los derechos sexuales y reproductivos estrechamente
relacionados con la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales
a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad”.
[12] Sobre el derecho al examen diagnostico, en esta
sentencia se señaló lo siguiente: “(…)El derecho al examen de diagnóstico debe garantizarse
siempre que de no efectuarse tal examen (i) se pone en peligro la salud y la
vida del paciente (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se
impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o
el manejo a largo plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de
1998, T-185 de 2004); (iii) se desconoce la estrecha relación que existe entre
el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte
Constitucional. Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente
pueda ser tratado médicamente en forma tal que se le facilite “desarrollar al
máximo sus actividades diarias y desempeñarse normalmente en sociedad” (Corte
Constitucional. Sentencia T-304 de 2005)”.
[13] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Ver en el mismo sentido la sentencia T-901 de 2004 (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández).
[14] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Ver en el mismo sentido las sentencias T-605 de 2007 (M.P. Humberto Sierra
Porto) y T-946 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)
[15] Folio 6 y 7. Medico tratante:
Mafla Rafael Camacho
[16]  Folio 6
[17] Folio 6, Médico
tratante: Rubén A. Cuartas Blandón: ginecólogo, obstetra y especialista en
medicina reproductiva
[18] Exámenes realizados por
la entidad: espermograma, ecografía transvaginal y control de resultados (17 de
octubre de 2003, folio 5), remisión a urología del esposo de la peticionaria
para realizar ultrasonido testicular (26 de febrero de 2004, folio 5),
valoración por ginecología, examen de perfil hormonal, ecografía transvaginal,
espermograma e histerosalpingografía y examen de prolactiva (22 de febrero de 2007,
folio 3), ecografía transvaginal y control de resultados (13 de marzo de 2007,
folio 4), histerosalpingografía (3 de octubre de 2008, folio 6), y laparatomía:
resultado obstrucción tubarica en los cuernos uterinos (27 de enero de 2009,
folio 6)