T-962-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-962/05
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reclamar
procedimientos excluidos del POS/REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Atención
inmediata de afiliado cuando se lesionan derechos fundamentales y el
procedimiento está excluido del POS
Cuando una persona afiliada al régimen subsidiado de
salud requiera la prestación de un servicio excluido del POS-S y el juez
constitucional que conozca del asunto advierta que el no suministro del mismo
lesiona sus derechos fundamentales a una vida digna y a la salud, éste deberá
ordenar la realización inmediata del tratamiento, procedimiento o intervención
que se demande y deberá ponderar, dependiendo de las características del caso,
si remite al tutelante a la red pública de hospitales o si ordena a la ARS a la
que se encuentre afiliado prestar el servicio, en ambos casos con cargo a los
recursos del subsidio de la oferta que administre el departamento o el
municipio, dependiendo del grado de complejidad del servicio.
ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Condiciones para llevar a cabo el
transporte de pacientes/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Transplante de
hígado/ DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de pasajes para la menor
y su acompañante para transplante de hígado en otra ciudad
Referencia:
expediente T-1114786
Peticionario:
Martha Cecilia Lozano Páez en representación de la menor Émily Cibel Puello
Lozano
Accionado: Departamento Administrativo
Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.
C., quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto,
Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias
proferidas el 4 de febrero de 2004, por el Juzgado Octavo Civil Municipal de
Cartagena, y el 30 de marzo de 2005, por Juzgado Séptimo Civil del Circuito de
Cartagena.
I. ANTECEDENTES
El 18 de enero de 2005, Martha Cecilia
Lozano Páez, actuando en representación de su menor hija Émily Cibel Puello
Lozano, promovió acción de tutela contra el Departamento Administrativo
Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena, por estimar vulnerados sus derechos
fundamentales a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades públicas,
a la vida, a la salud y a la dignidad, con fundamento en los siguientes:
1.
Hechos
La menor Émily Cibel Puello Lozano padece cirrosis
autoinmune (hepatitis crónica) y sangrados constantes, razón por la cual
requiere de manera urgente la práctica de una cirugía de transplante de hígado.
Por este motivo, el día 15 de abril de 2004, su madre presentó ante la entidad
demandada un derecho de petición en el que solicitaba autorización para la
evaluación de la menor en un centro de trasplante hepático, solicitud a la que
accedió el DADIS.
En consecuencia, el 10 de agosto de 2004,
la menor fue atendida en el hospital San Vicente de Paúl de Medellín, donde le
fueron practicados los exámenes pretrasplante respectivos. Dado que los
exámenes resultaron positivos, el médico tratante de la menor, el doctor
Alfredo Santamaría Escobar – pediatra hepatólogo clínico – ordenó que se le
practicara de inmediato la cirugía de trasplante.
Con el fin de obtener la autorización para
la realización del trasplante y el suministro de los pasajes para desplazarse
con su menor hija a la ciudad de Medellín, la tutelante, el día 11 de enero de
2005, se dirigió a las oficinas de la entidad accionada y entregó toda la
documentación que le fue pedida. No obstante, para el 18 de enero de 2005, aún
no había obtenido respuesta.
2. Pretensiones de la accionante
Con fundamento en los anteriores hechos, la
demandante solicita que se ordene al DADIS de Cartagena que de manera inmediata
le entregue las autorizaciones necesarias para que la menor Émily Cibel Puello
Lozano sea intervenida en el hospital San Vicente de Paúl de Medellín, así como
los pasajes para desplazarse hasta dicha ciudad con su hija.
3. Contestación de la demanda
3.1 Intervención del DADIS
El Jefe de la Oficina de Planeación del
DADIS, en escrito del 28 de enero de 2005, se opuso a las pretensiones de la
tutelante por las siguientes razones: En primer lugar, afirmó que la menor se
encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud por intermedio de EMDISALUD
ARS, entidad que, indicó, viene ocupándose del caso de la menor y le ha
suministrado los tiquetes aéreos que ha requerido, y, en segundo lugar, señaló
que el DADIS no es una institución encargada de prestar servicios de salud sino
de vigilar a las EPS, ARS e IPS encargadas de esta labor en su jurisdicción, y,
excepcionalmente, de financiar ciertos servicios con cargo al subsidio de la
oferta.
En este orden, la accionada concluyó que la
entidad encargada de suministrar los servicios y pasajes que la peticionaria
solicita es la ARS referida, con posibilidad de repetir contra el DADIS o
contra el FOSYGA por las sumas a las que no se encuentre obligada.
3.2 Intervención de EMDISALUD ARS
Mediante auto de fecha 11 de agosto de
2005, esta Sala de Revisión resolvió poner en conocimiento de EMDISALUD ARS el
contenido del expediente de la referencia, toda vez que podía resultar afectada
por la decisión que se adoptara.
Así, en memorial recibido por esta
Corporación el 31 de agosto de 2005, EMDISALUD ARS manifestó que, en efecto, la
menor Émily Cibel Puello Lozano se encuentra afiliada a la entidad y que en tal
calidad se le han proporcionado todos los servicios incluidos en el POS-S que
ha requerido.
En adición, afirmó que la empresa tiene un
sistema de información al usuario para los eventos en que éstos requieren
procedimientos no POS-S, mediante el cual se les asesora para que acudan a las
direcciones seccionales de salud o las entidades que hagan sus veces, con el
fin de que los mismo le sean suministrados, como ocurrió en el caso de la
peticionaria.
En este contexto, aseguró que a la entidad
no le era atribuible la vulneración de ningún derecho fundamental de la menor
tutelante.
4. Decisiones de instancia
4.1 Sentencia de primera instancia
El Juzgado Octavo Civil Municipal de
Cartagena, en sentencia del 4 de febrero de 2004, negó el amparo solicitado por
falta de legitimación por pasiva.
4.2 Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de
Cartagena, en sentencia proferida el 30 de marzo de 2005, revocó el fallo del a-quo
y, en su lugar, concedió la tutela a los derechos fundamentales a la vida
digna, a la salud y a la seguridad social de la menor Émily Cibel Puello
Lozano, por considerar que, de conformidad con la normativa vigente y varios
fallos de la Corte Constitucional, los afiliados al régimen subsidiado de salud
pueden acudir a las direcciones de salud correspondientes para solicitar la
prestación de los servicios excluidos del POS-S que requieran, como acontece en
el presente caso.
En consecuencia, ordenó al DADIS expedir la
autorización necesaria para la práctica del trasplante hepático que la menor
necesita, pero no se pronunció sobre el suministro de los pasajes solicitados.
5. Pruebas
5.1 Aportadas por el accionante
a.
Copia del derecho de
petición presentado el 15 de julio de 2004, por la madre de la tutelante, ante
el DADIS, mediante el cual solicita se autorice la evaluación de la menor en un
centro de trasplante hepático.
b.
Copia del formato de
ingreso de le menor Émily Cibel Puello Lozano, al Hospital Universitario San
Vicente de Paúl, de fecha 10 de agosto de 2004. En este documento se observa
que el diagnóstico inicial de la menor fue hepatitis crónica y cirrosis
hepática.
c.
Copia del carné de
afiliación de la menor Émily Cibel Puello Lozano al SISBEN de Cartagena. En el
documento consta que la menor obtuvo un puntaje de 45 puntos en la encuesta.
d.
Copia del carné de
afiliación de la menor Émily Cibel Puello Lozano, a la Empresa Mutual para el
Desarrollo de la Salud E.S.E. de Cartagena, desde el 1° de abril de 2002. En el
documento consta que la menor pertenece al nivel 2 del SISBEN.
e.
Copia del registro
civil de nacimiento de la menor Émily Cibel Puello Lozano.
f.
Copia de la carta (sin
fecha) enviada por el Dr. Alfredo Santamaría Escobar, pediatra hepatólogo del
centro de trasplante hepático del Hospital Universitario San Vicente de Paúl de
Medellín, a la directora médica de EMDISALUD ARS de Cartagena, informándole que
el resultado de la evaluación practicada a la menor Émily Cibel Puello Lozano
es el siguiente:
“Se ha corroborado diagnóstico de Hepatitis
Autoinmune clasificándose como de tipo I (anticuerpos antimúsculo liso
positivos), en fase cirrótica (revisada histopatología enviada de su ciudad de
origen). Presentó hipertensión portal (várices esofágicas grado II),
desnutrición secundaria a su enfermedad. Tiene un score Child-Pugh de 6 puntos
(A). Score PELD A, score HAI>17 puntos, lo cual la hace candidata a
trasplante hepático en el preciso momento en que se presente complicación
secundaria a su enfermedad.
Se ha indicado tratamiento médico para
disminuir posibilidades de estas, pero al ser la cirrosis hepática un
proceso terminal, irreversible, solicitamos se inicien los trámites para
autorización de trasplante.” (subraya original)
g.
Copia de la cotización
de trasplante hepático expedida por el Hospital Universitario San Vicente de
Paúl, por la suma de $114.000.000, de fecha 20 de septiembre de 2004.
h.
Copia del resultado
de la biopsia practicada a la menor Émily Cibel Puello Lozano, en el Hospital
Universitario San Vicente de Paúl de Medellín, de fecha 2 de septiembre de
2004, en el que se informa que la menor padece CIRROSIS MICRONODULAR y HEPATITIS
CRÓNICA DE PROBABLE ETIOLOGÍA AUTOINMUNE.
i.
Copia del resultado
del análisis de anticuerpos practicado el 2 de septiembre de 2004, a la menor
Émily Cibel Puello Lozano, en el Laboratorio PROLAB de Medellín, cuyo resultado
fue positivo.
j.
Copia del resultado
del examen ecografía abdominal total practicado a la menor Émily Cibel
Puello Lozano, el 13 de agosto de 2004.
k.
Copia del resultado
de la evaluación siquiátrica practicada el 7 de septiembre de 2004, a la menor
Émily Cibel Puello Lozano, en el servicio ambulatorio del Hospital
Universitario San Vicente de Paúl.
l.
Copia del formato
de evolución diaria de la menor Émily Cibel Puello Lozano, de fecha 1° de
septiembre de 2004.
5.2 Decretadas por esta Sala de Revisión
a.
Memorial enviado por la
madre de la menor tutelante a esta Corporación, el 30 de agosto de 2005,
mediante el cual informa a la Sala: (i) que el día 29 de abril de 2005,
el DADIS, como consecuencia de un incidente de desacato promovido en su contra,
autorizó la práctica del trasplante de hígado que la menor peticionaria
requiere, por medio del contrato de prestación de servicios No. 0195 celebrado entre
dicha entidad y el Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín; (ii)
que de conformidad con el dictamen del doctor Alfredo Santamaría Escobar –
hepatólogo -, el estado de salud de la menor Émily Cibel Puello es estable; (iii)
que la cirugía en mención aún no ha sido practicada; y (iv) que es
madre cabeza de familia, que no cuenta con ninguna clase de ingresos para el
sostenimiento de la menor, que tiene a su cargo otras dos hijas menores de
edad, y que vive junto con sus hijas en la casa de sus abuelos paternos,
quienes le colaboran con los gastos de alimentación.
b.
Copia del contrato de
prestación de servicios No. 0195 del 29 de abril de 2005, celebrado entre el
DADIS y el Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín, para la
realización de un trasplante hepático a la menor Émily Cibel Puello Lozano.
c.
Copia de la
comunicación enviada por la Personera Delegada en Derechos Humanos de la
Personaría Distrital de Cartagena, al DADIS, el día 7 de abril de 2005, solicitando
al Director de la entidad ordenar a quien corresponda la elaboración del
contrato de prestación de servicios necesario para practicar el trasplante de
hígado que la menor tutelante requiere.
d.
Copia del memorial de
fecha 7 de abril de 2005, mediante el cual Martha Cecilia Lozano, madre de la
menor accionante, promovió incidente de desacato contra el DADIS por
incumplimiento del fallo de tutela del 30 de marzo de 2005.
e.
Copia de la “Nota de
evolución SOAP paciente ambulatorio” del Grupo Trasplante del Hospital
Universitario San Vicente de Paúl, a nombre de la menor Émily Cibel Puello
Lozano, de fecha 18 de julio de 2005.
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia.
Esta Sala de Revisión es competente para
revisar las sentencias proferidas el 4 de febrero de 2004, por el Juzgado
Octavo Civil Municipal de Cartagena, y el 30 de marzo de 2005, por Juzgado
Séptimo Civil del Circuito de Cartagena, de conformidad con los artículos 86 y
241 de la Constitución Política, y el Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del
caso y problema jurídico
La menor Émily Cibel Puello Lozano
padece hepatitis crónica y cirrosis autoinmune, razón por
la cual el médico tratante al que fue remitida por la entidad demandada, ordenó
que fuera evaluada para efectos de un posible trasplante de hígado. Los
referidos exámenes resultaron positivos, por lo que se ordenó de inmediato la
práctica de la cirugía. Dado que la intervención quirúrgica en mención se
encuentra excluida del POS-S y toda vez que la menor reside en la ciudad de
Cartagena, su madre acudió al DADIS para solicitar autorización para la
realización de la misma y el suministro de pasajes para trasladarse a Medellín,
ciudad donde sería practicada.
El DADIS,
por su parte, se niega a autorizar la práctica de la cirugía y a suministrar
los pasajes, bajo el argumento de que la menor se encuentra afiliada a
EMDISALUD ARS, entidad que, en consecuencia, es la obligada a prestar los
servicios demandados.
El amparo fue negado en primera instancia
por falta de legitimación por pasiva, pero concedido en segunda, porque el ad
quem estimó que  de conformidad con la normativa vigente y varios fallos de
la Corte Constitucional, los afiliados al régimen subsidiado de salud pueden
acudir a las direcciones de salud correspondientes para demandar la prestación
de los servicios excluidos del POS-S que requieran, como acontece en el
presente caso. Por tanto, ordenó autorizar la práctica de la cirugía, pero no
se pronunció sobre el suministro de los pasajes.
En este contexto, corresponde a la Sala
determinar, en primer lugar, si los derechos fundamentales a la vida, a la
salud y a la seguridad social de la menor Émily Cibel Puello Lozano, fueron lesionados por el
Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena, al negarse
a autorizar la práctica del trasplante de hígado que requiere, así como a
suministrar los pasajes que su madre demanda para poderse trasladar junto con
ella a la ciudad de Medellín para la realización de la intervención.
Para resolver esta cuestión, dado que la
menor accionante se encuentra afiliada a EMDISALUD ARS, la Sala deberá
establecer si los servicios solicitados se encuentra o no incluidos en el
POS-S, y, en consecuencia, si corresponde a la entidad demandada asumir su
costo. De igual modo, deberá ocuparse de los eventos en que procede la tutela
para solicitar el suministro de pasajes o costos de transporte a los afiliados
del régimen subsidiado, y de la dependencia a la que corresponde asumir tales
costos.
3.
Procedencia
excepcional de la acción de tutela para reclamar la práctica de procedimientos
médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado POS-S.
Trasplantes hepáticos.
De acuerdo con el artículo 18 de la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud "Por la cual se establece
el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio
de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", las
limitaciones y exclusiones del plan obligatorio de salud son (i) todas
aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención
integral que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad; (ii) aquellos que son considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios, y (iii) aquellos que no son
expresamente definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de
conformidad con los dos numerales anteriores.
En este contexto, una vez revisado el
Acuerdo 72 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud “Por medio
del cual se define el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado”, la Sala
advierte que, en efecto, como fue señalado por la entidad demandada, la cirugía
de transplante de hígado se encuentra excluida del POS-S, por no estar
expresamente mencionada.
En este orden, corresponde a la Sala
ocuparse de los casos en los que procede la tutela ante la vulneración del derecho
a la salud y a la vida de los afiliados al régimen subsidiado de salud, por la
no prestación de servicios excluidos del POS-S.
Al respecto, esta Corporación ha señalado
que el amparo constitucional procede de manera excepcional para reclamar la
prestación de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud, bien
del régimen contributivo o del régimen subsidiado, cuando el juez advierte una
grave vulneración del derecho a la salud de los accionantes, que puede
comprometer no sólo su existencia biológica sino también su dignidad.
En tales hipótesis, siempre que se reúnan
los requisitos que a continuación se enuncian y que en varias sentencias ha
señalado esta Corte, el juez deberá ordenar el suministro de los servicios
demandados de manera inmediata, inaplicando la normativa vigente sobre la
cobertura de tales planes. Estos requisitos son:
“(...) En estos casos será necesario que la persona que interpone la
tutela demuestre (1) que la prueba de diagnóstico, el medicamento o el
tratamiento médico es necesario para conjurar la violación grave de un derecho
fundamental como la vida o la integridad física de quien lo requiere; (2) que
el examen diagnóstico, medicamento o tratamiento fue solicitado por el médico
adscrito a la empresa de salud a la cual se encuentra afiliada la persona que
lo requiere; (3) que el tratamiento, medicamento o prueba de diagnóstico no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el programa de
salud; (4) que la persona interesada no puede financiar, ni parcial ni
integralmente, el costo del  tratamiento, el medicamento o la prueba de
diagnóstico, ni puede lograr la prestación del servicio o el suministro del
medicamento mediante otro plan de salud.[1]”[2]
Cabe recordar que tratándose de personas
afiliadas al régimen subsidiado de salud, se presume su falta de capacidad
económica para sufragar los tratamientos y servicios excluidos del POS-S que
necesitan, precisamente porque su afiliación a este régimen se debe a que han
sido clasificados en los niveles de pobreza más bajos del SISBEN.
Ahora bien, fijada la posición de la Corte
sobre la procedencia de la tutela en eventos como el que ahora ocupa la
atención de la Sala, surge la pregunta sobre la entidad pública a la que le
corresponde hacerse cargo de la prestación de los servicios excluidos en el
POS-S que se demandan, pues tal responsabilidad no puede atribuirse a las
administradoras de cada uno de los regímenes de salud – EPS o ARS -, quienes
sólo tienen la obligación de prestar de manera integral los servicios incluidos
en cada uno de los planes obligatorios de atención. En efecto, obligar a estas
entidades a cubrir el suministro de un servicio o medicamento no previsto en el
POS o POS-S, respectivamente, sin autorizarlas a repetir contra los recursos
públicos, según sea el caso y como a continuación se analizará, implicaría un
desbordamiento del deber de solidaridad que la Constitución asigna a los
particulares.
Es por ello que esta Corporación ha
indicado que existen dos posibilidades que el juez debe ponderar en cada
evento, tendientes a garantizar la atención en salud que los peticionarios
demandan:
La primera de ellas es remitir al usuario a
las entidades públicas de salud o a las privadas que tengan contrato con el
Estado para estos efectos, quienes con cargo a los recursos del subsidio de la
oferta, tienen la obligación de prestar la atención que corresponda, como lo
dispone el artículo 4° del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS. La responsabilidad del
pago de tales servicios estará en cabeza del municipio donde resida el
peticionario, cuando se trate de atención del primer nivel de complejidad, y
del departamento, cuando los servicios demandados sean de niveles de
complejidad superiores, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta del
Sistema General de Participaciones[3],
de conformidad con los artículos 4.2.1, 43.2.2 y 49 de la Ley 715 de 2000[4].
La segunda es ordenar a la ARS a la que se
encuentre afiliado el demandante prestar los servicios y luego autorizarla a
repetir contra el departamento o municipio, dependiendo del nivel de
complejidad de los mismos, conforme a las normas antes citadas.
Esta última opción resulta en muchos casos
más favorable a la garantía de los derechos de los tutelantes, toda vez que las
ARS cuentan con la infraestructura necesaria para prestar de inmediato los
servicios requeridos, y ya que, además, de esta manera se asegura la
continuidad en el suministro de los tratamientos que se vengan practicando.
Así, por ejemplo, en la sentencia T-972 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda, la Corte se ocupó del caso de una menor de edad
afiliada al régimen subsidiado que requería con urgencia un trasplante
hepático, que la ARS se negaba a autorizar por estar excluido del POS-S. La
Corte encontró que, para garantizar inmediatez y continuidad en la prestación
de los servicios médicos requeridos, era preferible ordenar a la ARS encargarse
de la práctica de la cirugía y del suministro del tratamiento respectivo, con
posibilidad de repetir contra los recursos públicos.[5] Al respecto, esta
Corporación manifestó en aquella oportunidad:
“En efecto, en esta oportunidad, la Corte descarta que Karen Xiomara
Vallejo Arias tenga que esperar a que haya recursos de la oferta disponibles
para financiar el tratamiento médico que requiere y que, para el efecto, cuente
con el apoyo de las instituciones estatales competentes, pues existe la
posibilidad de que dichos recursos no estén disponibles oportunamente, con lo
que la niña quedaría sin la protección que la Constitución le otorga.
Por el contrario, dadas las características
particulares que rodean este caso y que han sido ya enunciadas, estima la Corte
que la protección efectiva del derecho a la salud de la menor Vallejo Arias, se
alcanza por medio de una orden concreta orientada a que se le practique
oportunamente el tratamiento adecuado para la patología que presenta.
3.2.6. En estos términos, entiende la Corte
que quien cuenta, desde la perspectiva fáctica, con una mayor capacidad de
respuesta respecto de la atención médica que necesita Karen Xiomara Vallejo
Arias, es la E.P.S. Salud Cóndor, debido a que es esta empresa quien la ha
tenido bajo su responsabilidad y quien le ha brindado la atención que le
corresponde, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. También es la E.P.S.
quien cuenta con más facilidades para hacerse cargo de la remisión de la menor
a una institución prestadora del servicio de salud con capacidad técnica
adecuada para realizar oportunamente el trasplante que ella requiere –en otro
departamento, según se desprende de la información que consta en el
expediente–, para lo cual se ordenará a las autoridades de salud
departamentales, que presten a Salud Cóndor, de manera prioritaria, la
colaboración administrativa que ésta solicite para el efecto”
No sobra recordar que aunque el servicio
que requiera un afiliado al régimen subsidiado no esté previsto en el POS-S, la
ARS respectiva sigue estando obligada a prestarle toda la asistencia que
requiera para que pueda acceder al mismo con cargo a los recursos del subsidio
a la oferta del Sistema General de Participaciones, y debe brindarle los
tratamientos necesarios para su recuperación dentro de la orbita de sus
competencias.[6]
En suma, cuando una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiera la prestación de un servicio excluido del
POS-S y el juez constitucional que conozca del asunto advierta que el no
suministro del mismo lesiona sus derechos fundamentales a una vida digna y a la
salud, éste deberá ordenar la realización inmediata del tratamiento,
procedimiento o intervención que se demande y deberá ponderar, dependiendo de
las características del caso, si remite al tutelante a la red pública de
hospitales o si ordena a la ARS a la que se encuentre afiliado prestar el
servicio, en ambos casos con cargo a los recursos del subsidio de la oferta que
administre el departamento o el municipio, dependiendo del grado de complejidad
del servicio.
4.
Suministro de
gastos de transporte a los afiliados al régimen subsidiado de salud como medida
para garantizar el componente de accesibilidad de su derecho fundamental a la
salud
De acuerdo con el literal D del artículo 1°
del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS, se encuentran incluidos en el POS-S solamente
el transporte de los pacientes hospitalizados por enfermedades consideradas de
alto costo y el traslado interinstitucional por urgencia. Por tanto, el
trasporte cuyo suministro solicita la tutelante no es, en principio,
responsabilidad de la ARS a la que se encuentra afiliada, razón por la cual la
Sala debe ocuparse de los casos en los que procede la inaplicación de las
normas relativas a la cobertura del POS-S en eventos como el que ahora se
estudia.
Lo primero que debe mencionarse al respecto
es que es obligación de las entidades administradoras del sistema de salud -
EPS o ARS – no someter a sus usuarios a tramites internos y burocráticos, y
evitar en la medida de sus posibilidades cualquier traumatismo que interfiera
en el normal desarrollo de sus tratamientos médicos, lo que incluye la
obligación prestar los servicios en los lugares de residencia de sus usuarios,
y de no ser ello posible, hacerlo en lugares cercanos. Para sustraerse de estas
obligaciones, las EPS y ARS no puede aducir argumentos de tipo presupuestal,
pues como de manera reiterada ha sostenido esta Corporación, la garantía de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida no puede dar espera, ni es justo
someter a los usuarios a dilaciones que no les son imputables.[7]
Ahora bien, de no ser posible la prestación
de los servicios en los lugares de residencia de los afiliados, la Corte ha
señalado que el transporte de éstos hasta los sitios donde podrán recibirlos,
en principio, está a cargo del mismo usuario o de sus familiares cercanos, como
manifestación del deber de solidaridad que la Carta asigna a los particulares
en su artículo 95.[8]
No obstante, también ha indicado que en
aras de garantizar el derecho fundamental a la salud de los usuarios y, en
particular, su componente de accesibilidad[9],
el juez de tutela puede ordenar a las EPS o ARS, con cargo a los recursos del
FOSYGA o del subsidio a la oferta, según sea el caso, el suministro de pasajes
y gastos de manutención y alojamiento en otra localidad, siempre que en el caso
concreto advierta las siguientes circunstancias: (i) que se encuentre
demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes
para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado
el servicio, (ii) que se encuentre acreditado que la prestación de éste
es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del
paciente, y (iii) que pese a haber desplegado todos los esfuerzos
exigibles, no existan posibilidades reales y razonables de que la EPS o ARS
pueda ofrecer el servicio en el lugar de residencia del usuario.[10]
Así, por ejemplo, en la sentencia T-197 de
2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte concedió el amparo solicitado por un
beneficiario del régimen contributivo que padecía crisis epilépticas
multifocales desde los 14 meses de edad, y quien debía desplazarse hasta la
ciudad de Cartagena para recibir atención especializada en la Fundación Instituto para la
Rehabilitación de la Epilepsia, toda vez que el tratamiento que se le había
suministrado en su municipio no había surtido los resultados esperados. Esta
Corporación entonces encontró, por una parte, que el peticionario era una
persona discapacitada que no podía desplazarse sólo hasta el lugar donde se le
realizaría el nuevo tratamiento, y, por otra, que su familia carecía de
recursos para hacerse cargo de su traslado junto con un acompañante. Por estas
razones, en vista de la importancia que revestía la atención médica que se
reclamaba, la Corte ordenó a la EPS suministrar los pasajes, con posibilidad de
repetir contra el FOSYGA.
Luego, en la sentencia T-797 de 2003, M.P.
Rodrigo Escobar Gil, la Corte se ocupó del caso de una afiliada al régimen
contributivo residente en Valledupar, que padecía enfermedad de hodgkin y
que requería de manera urgente valoración oncológica y la práctica de
quimioterapias. La EPS a la que se encontraba afiliada no tenía contrato con
ninguna IPS que pudiera suministrar estos servicios en su lugar de residencia,
por lo que había sido remitida a otra ciudad. En tanto la tutelante no contaba
con recursos para sufragar su traslado y, por otro lado, dado su grave estado
de salud y la urgencia de las quimioterapias, la Corte ordenó a la EPS celebrar
un contrato con una IPS de Valledupar que pudiera practicar el tratamiento o,
en su defecto, sufragar el traslado y los gastos de alojamiento de la
demandante en la ciudad a la que fuera remitida.
Por último, en la sentencia T-745 de 2004,
M.P. Manuel José Cepeda, la Corte ordenó a la Secretaría de Salud del
Departamento del Tolima contratar una IPS en la ciudad de Ibagué que pudiera
suministrar las sesiones de quimioterapia que la menor tutelante – vinculada al
sistema de salud - requería de manera urgente, o, en su defecto, sufragar el
costo de los pasajes de ésta y su acompañante a la ciudad donde se le pudiera
suministrar el servicio.
En necesario resaltar que, de acuerdo con
la jurisprudencia de esta Corporación, las EPS o ARS también están obligadas a
cubrir el costo de los pasajes de los acompañantes de los pacientes que deban
trasladarse a otra localidad para recibir atención médica, por su puesto, con
cargo a los recursos públicos, cuando además de reunirse los requisitos antes
mencionados, el juez de conocimiento advierta que el paciente no puede valerse
por sí mismo ni está en capacidad de viajar sólo, como ocurre en el caso de los
menores de edad y los discapacitados.
Es por ellos que en las sentencias T-295 de
2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, y T-350 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, la Corte ordenó a las EPS a las que se encontraban afiliados los
menores accionantes residentes en la ciudad de Leticia y quienes padecían síndrome
de down y síndrome de west, respectivamente, suministrar tiquetes
aéreos a sus acompañantes con el objeto de que los menores pudieran desplazarse
a la ciudad de Bogotá para recibir controles médicos especializados. Sobre esta
cuestión, la Corte sostuvo en la segunda de estas sentencias lo que sigue:
“Con base en el precedente citado, esta
Sala, en la Sentencia T-197 de 2003, estableció la regla jurisprudencial
aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la
financiación del traslado del acompañante, sometiéndola a las siguientes
condiciones: (i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad
física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su
núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.”
Nótese que en estos fallos los acompañantes
eran indispensables por tratarse de menores de edad quienes, además, debido a
su enfermedad, no podían valerse por sí mismos.
Como puede observarse, las reglas antes
mencionadas han sido aplicadas en la mayoría de las oportunidades en casos de
tutelantes afiliados al régimen contributivo. En este orden de ideas, con mayor
razón deben aplicarse tratándose de afiliados al régimen subsidiado, en cuyo
caso, además, se presume la incapacidad económica para asumir los costos de
transporte, como antes fue resaltado.
En este punto, la Sala encuentra necesario
aclarar que, en los eventos en que quienes reclaman el cubrimiento de gastos de
transporte sean afiliados al régimen subsidiado, la responsabilidad del pago de
los mismos está a cargo de las respectivas entidades territoriales, de
conformidad con las reglas que en el apartado anterior de esta decisión fueron
expuestas.
En conclusión, la tutela procede de manera
excepcional para ordenar la provisión del servicio de transporte a los
afiliados del régimen subsidiado que deban desplazarse a otra localidad para
recibir atención médica, siempre que en el caso concreto el juez advierta (i)
que el paciente y su familia no cuentan con recursos económicos para sufragar
tales gastos, (ii) que el procedimiento o tratamiento es indispensable
para garantizar los derechos a la salud y a la integridad del peticionario, y (iii)
que no es posible que éste le sea prestado en su lugar de residencia. En
adición, el juez podrá ordenar el suministro de los gastos de traslado de un
acompañante, cuando observe que el demandante es un menor de edad, una persona
discapacitadas o que por la gravedad de su enfermedad no puede valerse por sí
misma.
5.
Caso concreto
Con fundamento en las anteriores
consideraciones, la Sala confirmará parcialmente el fallo que se revisa, en
tanto inaplicó las normas relacionadas con la cobertura del POS-S con el fin de
ordenar a la entidad demandada autorizar la practica de la cirugía de
trasplante de hígado que la menor accionante requiere. No obstante, por las
razones que a continuación se exponen y con el fin de garantizar de manera
integral el derecho a la salud de la menor, particularmente en su componente de
accesibilidad, la Sala complementará la decisión en el sentido de inaplicar la
misma normativa para ordenar al DADIS suministrar los pasajes que aquella y su
acompañante necesitan para trasladarse a la ciudad donde se practicará la
intervención médica.
En efecto, en relación con la solicitud de
autorización de la cirugía de trasplante, la Sala observa que en el caso
concreto se reunían los requisitos que esta Corporación ha señalado para la
procedencia de la tutela, dado que (i) según el dictamen de los médicos
tratantes de la menor peticionaria, la referida intervención es indispensable
para garantizar su derecho a la salud y, más aún, su derecho a la vida; (ii)
el trasplante fue ordenado por un médico tratante al que la menor fue
remitida por el propio DADIS; (iii) por las características de la
enfermedad que aquella padece, la intervención quirúrgica que solicita no puede
ser sustituida por otra incluida en el POS-S; y (iv) la madre de la
menor ni su familia cuentan con los recursos necesarios para asumir los altos
costo de la cirugía - $114.000 según la cotización del Hospital Universitario
San Vicente de Paúl de Medellín - , lo cual se infiere, en primer lugar, de su
clasificación en el nivel 2 del SISBEN, y, en segundo lugar, de las
afirmaciones de la primera que nunca fueron controvertidas por la demandada –
la madre de la menor aseguró ser madre cabeza de familia, tener a su cargo
otras dos hijas menores de edad, y no tener empleo ni contar con ingreso
económico alguno -. Por estas razones, la Sala confirmará el fallo de segunda
instancia sólo en lo referente a este punto.
La Sala encuentra pertinente resaltar que,
conforme a las pruebas allegadas a esta Corporación por la madre de la menor
Émily Cibel Puello Lozano, el DADIS ya autorizó la práctica de la referida
cirugía en cumplimiento del fallo de tutela del 30 de marzo de 2005, para lo
cual celebró un contrato de prestación de servicios con este objeto con el
Hospital san Vicente de Paúl de Medellín. No obstante, no consta que la cirugía
ya haya sido practicada, razón por la cual es necesario confirmar la decisión
del ad quem.
En cuanto a la solicitud de suministro de
pasajes formulada por la madre de la menor, como ya fue anunciado, la Sala
también concederá el amparo constitucional, por cuanto observa que en el caso
bajo estudio se reúnen los requisitos que esta Corte ha indicado para la
procedencia de la tutela, puesto que (i) como se analizó en párrafos
anteriores, se encuentra demostrado que la familia de la menor no cuenta con
recursos económicos suficientes para asumir los costos de transporte a la
ciudad de Medellín - donde se practicará la cirugía - de aquella y un
acompañante; (ii) también se encuentra probado que el trasplante que
requiere la menor es indispensable y urgente para la garantía de su derecho a
la salud y a la vida; y (iii) en la ciudad de Cartagena no existe otra
IPS con la tecnología necesaria para realizar la intervención, lo cual se
infiere del silencio de la accionada al respecto.
En este punto, la Sala encuentra necesario
precisar, por una parte, que la orden de suministro de pasajes comprenderá
también los de la madre de la menor como acompañante, toda vez que la aquella
por su edad y su enfermedad no puede valerse por sí misma, y por otra, que el
DADIS será el responsable de darle cumplimiento con cargo a los recursos del
subsidio a la oferta.
En consecuencia, la Sala confirmará el
fallo del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena, en lo relativo a la
orden dirigida al DADIS para que autorice la práctica del trasplante hepático
que la menor peticionaria necesita, y lo adicionará inaplicando, por las
razones antes expuestas, la normativa vigente sobre cobertura del POS-S, para
así ordenar a la misma entidad suministrar a la menor y a su madre, como
acompañante, los pasajes que requieran para desplazarse a la ciudad de
Medellín, donde tendrá lugar la intervención quirúrgica en mención.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: Levantar la suspensión de términos decretada por
esta Sala de Revisión en auto del 11 de agosto de 2005, con el fin de fallar el
presente asunto.
SEGUNDO: Adicionar la sentencia proferida el 30 de marzo de
2005, por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena, en el sentido de
ordenar al Departamento
Administrativo Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena que, de conformidad con
las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
presente providencia, autorice el suministro de los pasajes que la menor Émily
Cibel Puello Lozano y su madre requieran para trasladarse a la ciudad de
Medellín, donde se practicará la cirugía de trasplante de hígado que la primera
requiere; dejándola en firme en cuanto concedió la tutela a los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal de la menor, y
ordenó al Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS) de Cartagena
autorizar la práctica de la referida intervención.
TERCERO: Para los efectos de lo dispuesto por el artículo 36
del decreto 2591 de 1991, los juzgados de origen harán las notificaciones y
tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Ver entre otras las siguientes sentencias T-007/05; T-452/01;T-214/00;
T-370/98. T-058/04, T-178/02, y T-1204/00.
[2]
Cfr. Sentencia T-314 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[3]
Al respecto, el artículo 47.2 de la Ley 715 de 2000 indica que los recursos del
Sistema General de Participaciones deben destinarse a: “47.2. Prestación del
servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda.”
[4]
Los artículos 43.2.1 y 43.2.2 disponen que es función de los departamentos en
relación con la prestación del servicio de salud:
“43.2.1.
Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna,
eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a
la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras
de servicios de salud públicas o privadas.”
“43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo
considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental.”
Por su parte, el inciso 3° del artículo 49 explica la
distribución de competencias entre los departamentos y municipios en materia de
prestación de servicios de salud a la población pobre de sus jurisdicciones en
lo no cubierto por el subsidio a la demanda, de la siguiente manera:
“A cada departamento le corresponderá el 59% de los
montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los
municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales
deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios
diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que
la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se
deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de
cada uno de los municipios y corregimientos de los respectivos departamentos.”
[5]
Ver en el mismo sentido las sentencias T-610 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
T-685 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-265 de 2005, M.P. Jaime
Araujo Rentería y T-428 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[6]
Ver al respecto la sentencia T-428 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. En
dicha sentencia la Corte expresó a propósito de esta cuestión: “En
consecuencia, se ha dicho que el juez de tutela no puede absolver a la A.R.S.
de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud, arguyendo que el procedimiento requerido no se
encuentra incluido en el POS-S que rige la prestación del servicio, porque
aunque esto ocurra, el paciente sigue siendo su afiliado y por ende su
recuperación se encuentra bajo el cuidado y responsabilidad de la ARS.”. Ver
también las sentencias T-783 de 2003, T-1048 de 2003 y T-610 de 2004.
[7]
Ver al respecto la sentencia T-539 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En este
fallo la Corte su ocupó del caso de una afiliada al régimen contributivo que
padecía cáncer de páncreas a quien, por tal motivo, sus médicos tratantes le
ordenaron la práctica de tac de contraste y una ecografía trasvaginal, así como
el suministro de quimioterapia. En vista de que estos servicios no le podían
ser prestados en su lugar de residencia – Calarcá – su EPS le informó que debía
desplazarse a Manizales y a Bogotá para recibirlos. Sin embargo, la tutelante
alegaba que, en primer lugar, dichos exámenes y tratamiento podían prestársele
en Armenia, ciudad contigua a su residencia, y que en el evento de que así no fuera,
solicitaba se le suministraran los pasajes para desplazarse por no contar con
recursos suficientes para sufragarlos. La Corte tuvo que declarar que existía
un hecho superado, toda vez que la peticionaria falleció antes del fallo; no
obstante, dejó claro que las EPS no podían someter a sus afiliados a tramites
innecesarios ni aducir razones de tipo presupuestal para la no celebración de
contratos con IPS cercanas a la residencia de sus usuarios para la prestación
de los servicios que requieran. Ver en el mismo sentido las sentencias T-797 de
2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-745 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda.
[8]
Ver al respecto las sentencias T-900 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-197 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, y T-350 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, entre otras.
[9]
Sobre el componente de accesibilidad del derecho a la salud, la Corte manifestó
en la sentencia T-350 de 2003, lo siguiente: “Ese derecho, según lo señalado
por la jurisprudencia de la Corte, incluye la accesibilidad al servicio,
entendida como el ejercicio de las ‘acciones que permiten a las personas acudir
a los recursos o servicios ofrecidos.  Eso, en materia de seguridad social,
implica la posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios o recursos.
Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad
y la atención en salud y a la seguridad social’.  Por lo tanto, la
accesibilidad y el acceso al servicio público de salud son un todo
inescindible, siendo posible el amparo constitucional del derecho en aquellos
casos donde se acredite al imposibilidad objetiva del suministro de los medios
suficientes y adecuados para hacer uso de la atención asistencial”.
[10]
Ver al respecto las sentencias T-467 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
T-900 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-197 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, T-350 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-739 de 2004, M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-004 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-408 de 2005,
M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.