T-624-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-624/06
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
pago de acreencias laborales
COMPARTIBILIDAD PENSIONAL-Finalidad
PRINCIPIO DE UNIDAD Y UNIVERSALIDAD DE LAS PRESTACIONES-Pensionado no puede pretender duplicidad o acumulación de
beneficios
PENSION COMPARTIDA-Deber de informar sobre
nuevo reconocimiento de pensión a quien corresponde
PENSION COMPARTIDA-Existe obligación del
empleador sólo de pagar el monto que exceda al valor de la pensión reconocida
por el ISS/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Deber de informar sobre nuevo
reconocimiento de pensión a quien corresponde
EMPLEADOR-Expedición de nuevo acto en
materia pensional que modifique el anterior no requiere autorización previa del
beneficiario
El empleador
al ser responsable de asumir el pago de la pensión, expidiendo en su momento un
acto en tal sentido, podrá expedir un nuevo acto, que modifique el inicial, en
el cual, a fin de dar claridad al beneficiario acerca de su derecho pensional.
“Podría pensarse que para expedir este nuevo acto, se requiera la autorización
previa del beneficiario, pues de lo contrario ello supondría la revocatoria
unilateral del acto que había reconocido una situación particular y concreta, y
frente al cual quien revoca el acto no puede actuar de manera inconsulta. Sin
embargo, se debe recordar, que existe una prohibición constitucional contenida
en el artículo 128 que dispone que “nadie podrá (...) recibir más de una
asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las
que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente
determinados por la ley”. Por lo tanto, si la entidad que expidió el primer
acto administrativo de reconocimiento de un derecho pensional a una persona,
expide un segundo acto modificando el primero, no se trata de una revocatoria
unilateral de dicho acto, pues en ningún momento se ha puesto en discusión o se
ha desconocido el derecho pensional reconocido, sino que se ha ajustado la
obligación económica a la realidad.
COMPARTIBILIDAD PENSIONAL-Subsiste en
cabeza del ISS y de la Empresa de Energía de Bogotá
Referencia: expediente T-1330134
Acción de tutela instaurada por Eduardo Ordoñez Wils contra la Empresa
De Energía De Bogota S.A. E.S.P.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil seis (2006).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso
de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Quince Penal Municipal de
Bogotá y por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, dentro de
la acción de tutela instaurada por Eduardo Ordoñez Wils contra la Empresa de
Energía de Bogotá S.A. E.S.P.
I.       ANTECEDENTES
1.      Hechos
De conformidad con las pruebas que obran
en el expediente, los hechos que dieron origen al presente proceso de tutela
son los siguientes.
El señor Ordoñez laboró para la Empresa
demandada desde el 19 de agosto de 1988 hasta el 15 de abril de 1990, fecha
ésta en la cual renunció a su cargo, que ejercía en calidad de empleado
público.
Mediante
Resolución Número 1487, del 12 de junio de 1990, la Empresa demandada le
reconoció al señor Ordoñez, entonces con 54 años de edad, una pensión mensual
vitalicia de jubilación, por un valor de seiscientos quince mil trescientos
setenta y seis pesos ($615.376), a cargo de varias entidades concurrentes[1]
en cuotas partes proporcionales, y ordenó su pago mensual a partir del 16 de
abril de 1990. Para el mes de noviembre de 2001, el valor de la pensión
ascendía a la suma de cuatro millones doscientos ocho mil novecientos ochenta y
dos pesos ($4’208.982).
De otra parte, el Instituto de los
Seguros Sociales -ISS-, mediante Resolución No. 020441 del 11 de diciembre de
1996 le reconoció al actor una pensión de vejez, a partir del 19 de febrero del
mismo año, por un valor de dos millones sesenta y dos mil trescientos ochenta y
tres pesos ($2’062.383), que para noviembre de 2001 ascendía a cuatro millones
noventa y dos mil ciento ochenta pesos ($4’092.180).
El 31 de octubre de 2001, cuando el señor
Ordoñez llevaba 5 años y ocho meses de disfrutar simultáneamente de las dos
pensiones, la Empresa demandada le solicitó una copia de la resolución mediante
la cual el ISS le había reconocido la pensión de vejez. El demandante envió la
copia el 6 de noviembre del mismo año, advirtiendo que esa pensión, la del ISS,
era compatible con la especial o extralegal que estaba recibiendo de la Empresa
demandada.
La Empresa demandada consideró que debía
continuar cancelando únicamente el mayor valor de lo que resultara de la
diferencia entre la pensión por vejez del ISS y la que le venía pagando la
Empresa y, por lo tanto, mediante Decisión de Gerencia Número 000115 del 5 de
diciembre de 2001, dispuso “deducir la pensión de vejez concedida por el
ISS, de la pensión de jubilación reconocida por la Empresa al señor EDUARDO
ORDOÑEZ WILS, ya identificado. La diferencia a pagar es de $116.801.87.”
Así mismo, indicó que del valor que pagaría la Empresa se descontaría tanto el
aporte para salud para girarlo a la correspondiente E.P.S., como el aporte para
la organización de pensionados, de conformidad con la ley.
El 7 de diciembre de 2001 el señor
Ordoñez, invocando el derecho de petición, interpuso el recurso de reposición
contra la anterior Decisión de Gerencia y solicitó a la Empresa demandada que
la revocara y reanudara el pago de la pensión que le había reconocido. Para el
actor, las dos pensiones son compatibles pues cada una tiene origen en
diferentes fuentes, así: i.) la de la Empresa demandada es de origen
extralegal, fundada en la Resolución 049 de agosto de 1990 y ii.) la del
ISS es el resultado de reunir los requisitos de cotizar ante esa entidad el
número de semanas exigidas y haber cumplido 60 años de edad. Además, aclaró que
para el pago de la pensión reconocida por la Empresa demandada, concurren otras
entidades en cuotas partes proporcionales y, finalmente, aseguró que el ISS le
reconoció la pensión de vejez “en forma paralela” sabiendo que él gozaba
de la pensión especial de jubilación que le reconoció la Empresa accionada, sin
ordenar que el valor retroactivo de las respectivas mesadas se le giraran a la
Empresa.
Mediante oficio del 18 de diciembre de
2001, la Empresa demandada le negó la solicitud al actor y confirmó la decisión
de compartir las dos pensiones, argumentando que con el reconocimiento de la
pensión de vejez al actor, el ISS asume el riesgo (vejez) y lo subroga, de
conformidad con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985, por
lo que la Empresa queda obligada a pagar la diferencia entre ambas pensiones.
La Empresa indicó en su oficio que la pensión extralegal tuvo como fundamento
jurídico una norma convencional favorable en términos de monto y oportunidad
por su disfrute anticipado frente a la pensión legal, “pero el carácter del
derecho no es vitalicio”. Explicó, adicionalmente, que ambas pensiones
amparan el mismo derecho y, en virtud de los principios de unidad,
universalidad, solidaridad y equidad de las prestaciones, un mismo riesgo o
derecho no puede ser doblemente protegido, de conformidad con lo establecido en
el artículo 128 de la Constitución Política. Para finalizar, aseguró que la
compartibilidad pensional conlleva la coparticipación en el pago, no la
coexistencia de dos pensiones que cubren el mismo riesgo.
En el año 2002 el señor Ordoñez Wils
formuló demanda de nulidad de la Decisión de Gerencia 000115 de la Empresa
accionada, la cual fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección “B” el 20 de febrero de 2004.
2.       La solicitud de tutela
El señor Eduardo Ordoñez Wils,
actualmente con 70 años de edad, instauró acción de tutela contra la Empresa de
Energía de Bogotá S.A. E.S.P., al estimar vulnerados sus derechos fundamentales
a la seguridad social, al debido proceso y a la tercera edad, así como los
principios del respeto al acto propio, la buena fe y la confianza legítima, con
la decisión unilateral de dicha Empresa de compartir la pensión especial de
jubilación que le reconoció, con la pensión de vejez que le otorgó el Seguro
Social. Por lo tanto, solicitó “ordenar la revocación inmediata de la
decisión (SIC) de Gerencia número 000115 de cinco (5) de diciembre de
2.001, emanada de la Gerencia Administrativa de la Empresa de Energía de Bogotá
S.A. Empresa de Servicios Públicos, el pago a su favor de las
mensualidades correspondientes a la pensión cuyo pago fue suspendido en razón
de la misma a partir del mes de noviembre de 2.001 y hacia el futuro”.
En efecto, a juicio del actor, la
referida Decisión de Gerencia de la Empresa accionada es violatoria de la ley y
fue dictada con abuso y desviación de poder, pues supone una revocación
unilateral por parte de una entidad que hoy en día es de naturaleza privada, de
un acto administrativo que creó una situación particular, expedido cuando la
misma entidad era de naturaleza pública, de manera que no es aceptable que ese
acto haya sido revocado sin su consentimiento.
Adicionalmente, el señor Ordoñez
considera que la acción de tutela es procedente para defender ese derecho al
legítimo goce de la pensión, como parte del derecho a la seguridad social,
como, aseguró, lo ha sostenido la Corte Constitucional en las sentencias T-556
de 1997, T-281 de 2002, T-195 de 2004 y, particularmente, en la T-941 de 2005,
la cual trae en cita.
De otra parte, aseguró que a la fecha de
instaurar esta demanda de tutela -noviembre de 2005- no se había iniciado el
debate probatorio dentro del proceso de nulidad que instauró contra la Decisión
de Gerencia 000115 de la Empresa accionada y como actualmente cuenta con más de
65 años de edad (tiene 70) considera evidente que al fallarse dicha acción “se
habrá consolidado ya un perjuicio económico enorme en [su] contra como
resultado de la arbitraria decisión a la que se ha hecho referencia”.
3.       Trámite de instancia
Mediante Auto del 28 de diciembre (SIC) de 2005, el Juzgado Quince
Penal Municipal de Bogotá admitió la demanda y ordenó: i.) correr
traslado a la empresa demandada para que interviniera dentro de las 36 horas
siguientes y ii.) comunicar al Defensor del Pueblo sobre el trámite
surtido en la acción de tutela.
4.      Contestación
de la Demanda
La doctora Ana
María Turgeman Ponce de León, actuando en su condición de apoderada especial de
la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., contestó la demanda, el 1º de
diciembre de 2005, y se opuso a las pretensiones de la misma, con fundamento en
las razones que a continuación se sintetizan.
En primer
término, señaló que no hubo vulneración de los derechos fundamentales del
actor, en especial del derecho al debido proceso pues no se revocó resolución
alguna; lo que se hizo fue disponer la operancia de la figura de la
“compartibilidad pensional”[2], según lo establecido en
el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, sin que para aplicarla fuera necesario
revocar el acto, como erróneamente lo manifestó el actor. Sobre la
compartibilidad pensional citó la sentencia T-167 de 2004 de la Corte
Constitucional, en la cual se hace referencia a que no pueden existir dos pensiones
provenientes de la misma relación laboral.
Además, precisó
que dicha figura pretende evitar, de conformidad con las normas que rigen la
materia, que una misma persona goce al mismo tiempo de dos pensiones, que es lo
que sucedía con el señor Ordoñez. Al respecto, informó que la Corte Suprema de
Justicia, en reiterada jurisprudencia[3], se ha pronunciado sobre
el particular, absolviendo a la Empresa de Energía de Bogotá de todas las
pretensiones de las demandas que se han presentado en su contra, con los mismos
argumentos que ahora expone el actor.
En cuanto a la
vulneración del derecho a la seguridad social, específicamente a la pensión
como parte de éste, señaló que el mismo demandante acepta que está gozando de
la pensión de vejez que le reconoció el Seguro Social y aseguró que lo único
que la Empresa hizo fue proceder a compartir la pensión, sin desconocer el
derecho del demandante a disfrutar de la misma, en los términos de ley. Agregó
que la seguridad social no es un derecho fundamental y, por lo tanto, no es
susceptible de ser protegido por vía de tutela, salvo que se encuentre en
conexidad con uno de aquella naturaleza, lo cual no ocurre en el caso en
estudio.
También
puntualizó que en el presente asunto no se dan los presupuestos que, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, se necesitan para que se
configure la vulneración del mínimo vital. Sobre el particular citó las
sentencias T-541 y T-552 de 2004 de esta Corporación. En efecto, afirmó que en
ningún momento el señor Ordoñez ha dejado de disfrutar de su pensión, la cual
asciende a $5’446.225 mensuales[4]; suma que consideró más
que suficiente para que cualquier persona pueda vivir en condiciones dignas y
sin afectación al mínimo vital.
De otra parte,
estimó que en este caso la acción de tutela es improcedente porque el
demandante no acreditó la configuración de algún perjuicio irremediable, al
contrario, como se anotó anteriormente, en la actualidad el actor recibe su
pensión de vejez, la cual le permite gozar de los medios necesarios para su
sustento y para una buena calidad de vida.
Sobre la solicitud
del actor de revocar la Decisión de Gerencia Número 000115 del 5 de diciembre
de 2001, indicó que tampoco es procedente ordenarlo por vía de tutela, pues se
trata de una Decisión de Gerencia en la que la Empresa actúa como empresa
privada, lo que implica que sus actos son de carácter particular, susceptibles
de ser controvertidos por otros medios judiciales, uno de los cuales fue
utilizado por el señor Ordoñez ante la jurisdicción administrativa, aunque
precisamente el apoderado de la Empresa en ese proceso[5]
está alegando falta de jurisdicción porque el acto demandado no es de
naturaleza administrativa.
En consecuencia,
solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda porque no existe
violación alguna de los derechos fundamentales del actor y porque existen otros
medios de defensa judicial para la protección de los derechos que estima
vulnerados.
5.      Pruebas
5.1.   Aportadas por el demandante
·
Copia de la Resolución Número 1487, del 12 de
junio de 1990, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión
mensual vitalicia de jubilación”, expedida por la Subgerencia
Administrativa de la Empresa de Energía de Bogotá. (Fls. 7-10, cuaderno No. 1)
·
Copia de la Resolución No. 020441, del 11 de
diciembre de 1996, “por medio de la cual se resuelve un recurso de
reposición en el régimen I.V.M.”, expedida por el Instituto de los Seguros
Sociales Seccional Cundinamarca y D.C. (Fls. 11-13, cuaderno No. 1)
·
Copia de la Decisión de Gerencia Número 000115,
del 5 de diciembre de 2001, “por la cual se comparte la pensión de vejez del
ISS con la pensión de jubilación de la Empresa”, expedida por el Gerente
Administrativo de la Empresa de Energía de Bogotá, S.A. Empresa de Servicios
Públicos (Fls. 14 y 15, cuaderno No. 1)
·
Copia del oficio No. 09409 del 18 de diciembre
de 2001, suscrito por el Dr. Jaime Ramón Gómez Pascualli, Gerente
Administrativo de la Empresa de Energía de Bogotá, S.A. Empresa de Servicios
Públicos, dirigido al señor Eduardo Ordoñez Wils, confirmando la Decisión de
Gerencia Número 000115. (Fls. 16 y 17, cuaderno No. 1)
·
Copia de carta suscrita por el señor Ordoñez, el
7 de diciembre de 2001, dirigida al Gerente Administrativo de la Empresa de
Energía de Bogotá, S.A., solicitando la revocatoria de la Decisión de Gerencia
Número 000115 por él proferida. (Fls. 18 y 19, cuaderno No. 1)
·
Fotocopia del oficio No. 834130 suscrito por el
Jefe de Personal de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. Empresa de Servicios
Públicos, el 23 de septiembre de1993, dirigido al actor informándole que fue
afiliado de oficio, a partir del 1º de septiembre de 1993, al Régimen de
Seguros Sociales Obligatorios, de conformidad con la ley. (Fl. 142, cuaderno
No. 1)
5.2.   Aportadas
por la Empresa demandada
·
Poder especial otorgado por el apoderado general
de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., doctor Julio César Quintero
Latorre, a la doctora Ana María Turgeman Ponce de León para representar a la
Empresa en el trámite de la acción de tutela. (Fl. 35, cuaderno No. 1)
·
Original del Certificado de existencia y
representación legal de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., expedido
por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Fls. 36-44, cuaderno No. 1)
·
Fotocopia del poder general otorgado, mediante
escritura pública No. 933 del 15 de diciembre de 1998, por el representante
legal de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., doctor Fernando Carrizosa
Rasch-Isla al doctor Julio César Quintero Latorre. (Fls. 45-47, cuaderno No. 1)
·
Fotocopia del auto admisorio de la demanda
presentada por el señor Ordoñez Wils en contra de la Empresa de Energía de
Bogotá S.A. E.S.P., ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección “B”, de fecha 20 de febrero de 2004. (Fl. 48, cuaderno No.
1)
·
Fotocopia de la sentencia del 4 de mayo de 2005
de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, radicación
24371, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza, que casó la sentencia del Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 19 de marzo de 2004 en el proceso
laboral promovido por Pedro Arturo Guio Pongutá contra la Empresa de Energía de
Bogotá S.A. E.S.P. y en sede de instancia revoca la sentencia del 10 de febrero
de 2004, pronunciada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá y,
en su lugar, absuelve a la demandada de las pretensiones de la demanda. (Fls.
49-59, cuaderno No. 1)
·
Fotocopia de la sentencia del 29 de marzo de
2005 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, radicación
23507, M.P. Isaura Vargas Díaz, que casó la sentencia proferida el 19 de agosto
de 2003 por el Tribunal Superior de Bogotá en el proceso instaurado por Antonio
Sánchez contra la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y en sede de
instancia revoca la sentencia del 22 de julio de 2003, pronunciada por el
Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, absuelve a la
demandada de las pretensiones de la demanda. (Fls. 60-83, cuaderno No. 1)
·
Fotocopia de la sentencia del 9 de marzo de 2005
de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, radicación
24793, M.P. Eduardo López Villegas, que resolvió el recurso de casación
interpuesto por Evaristo Neira contra la sentencia proferida por la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de mayo de 2004, en el proceso
adelantado contra la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (Fls. 84-109,
cuaderno No. 1)
6.      Sentencias
objeto de revisión
6.1.   Primera Instancia
El Juzgado
Quince Penal Municipal de Bogotá, mediante providencia del 12 de diciembre de
2005, deniega la tutela invocada por el señor Ordoñez considerándola
improcedente, por las siguientes razones.
Para empezar,
aclaró que el estudio de la eventual vulneración de los derechos fundamentales
del actor se haría desde la perspectiva de que éste se encontrara en estado de
indefensión frente a la Empresa demandada y carente de mecanismos idóneos de
defensa para la protección de sus derechos fundamentales.
A continuación
sostuvo que no se vulneró derecho fundamental alguno del demandante, lo que
convierte a la jurisdicción contenciosa en la competente para resolver las
pretensiones del mismo, comoquiera que la Decisión emanada de la Empresa
accionada no afecta el mínimo vital del actor y por lo mismo no hay un
perjuicio irremediable, pues lo que se encontró fue una disminución de su
capacidad económica y, en consecuencia, el juez de tutela no puede desplazar al
juez ordinario cuando, como en este caso, no están vulnerados los derechos
fundamentales, o estándolo, no se genera ese perjuicio irremediable.
En efecto, indicó que no aparece probado que con los $5’446.225 que
recibe el actor por concepto de pensión se esté afectando la normal atención de
sus necesidades básicas, representadas en los derechos y obligaciones
adquiridos, de tal suerte que lo mismo ocurre con su mínimo vital, de manera
que el derecho a la seguridad social deja de ser fundamental, por ausencia de
conexidad y, en consecuencia, no es posible protegerlo por vía de tutela.
Además, indicó que el actor reconoce que no se vulneraron esos
derechos al afirmar que “se hace evidente que cuando esta acción sea fallada
(se refiere a la de nulidad incoada ante el contencioso) se habrá consolidado
un perjuicio económico enorme en mi contra como resultado de la arbitraria
decisión a la que se ha hecho referencia [a la Decisión de Gerencia de la
Empresa demandada]”. De manera que, las pretensiones del actor no van ligadas a
la protección de sus derechos fundamentales, sino a que su capacidad económica
no se vea disminuida, por la compartibilidad de las pensiones, decretada por la
Empresa accionada.
6.2.   Impugnación
El demandante
impugnó la anterior decisión y sustentó el recurso, mediante escrito del 19 de
diciembre de 2005, reiterando los argumentos de la demanda.
Adicionalmente
sostuvo que la oposición de la Empresa accionada se fundamentó en afirmaciones
falsas, pues, a su juicio, sí se revocó el acto mediante el cual se le concedió
la pensión de jubilación, ya que mediante la Decisión de Gerencia cuestionada
se suspendió su pago y se redujo considerablemente su valor (de $4’208.982 a
$116.801.87), al “literalmente inventarse una inexistente ‘compartibilidad’
de la pensión de jubilación con la pensión de vejez, para suspender el pago de
la primera”, lo que sin lugar a dudas deja sin efectos el acto que le
concedió esta pensión, sin que mediara su consentimiento, en abierta violación
de lo establecido en el artículo 73 del C.C.A.
Citó la
sentencia T-1364 de 2000 de esta Corporación y señaló que en ella se resolvió
un caso idéntico al suyo, en el cual la Corte Constitucional concluyó que un
acto similar, en ese caso proferido por el Banco Cafetero, “constituía sin
duda de ninguna clase la suspensión del pago de una pensión.”
De otra parte,
indicó que no es cierto que la Empresa accionada lo haya afiliado al ISS desde
el momento en que le reconoció la pensión en 1990, pues mediante oficio, No.
834130 del 23 de septiembre de 1993, la Jefe de Personal de la Empresa accionada
le informó que había sido afiliado de oficio al régimen de Seguros Sociales
Obligatorios, a partir del 1º de septiembre de 1993. Lo anterior, en su
concepto, demuestra que la Empresa no tenía la intensión de compartir la
pensión por prestación de servicios al Estado, con la pensión del ISS.
Así mismo,
realizó una amplia explicación sobre el trámite legal que se surtió para llegar
a que se le reconociera su pensión de jubilación por la Empresa accionada.
Sostuvo que no está recibiendo dos asignaciones del tesoro público y que las
dos pensiones no son por el mismo tiempo de servicio a la misma empresa.
Con apoyo en la
sentencia T-406 de 1993 afirmó que el derecho a la seguridad social sí es un
derecho fundamental, sin importar si lo es porque es autónomo o por conexidad,
pues finalmente la Corte Constitucional lo ha protegido estructurando el
derecho a la pensión como integrante de aquel en casos como el suyo. Sobre la
conexidad para proteger el derecho a la seguridad social citó, igualmente, las sentencias
T-081 de 2003 y C-623 de 2004.
Manifestó que
como también se vulneraron los principios de la buena fe y del respeto al acto
propio es procedente su protección por vía de tutela, tal como ocurrió en la
sentencia T-827 de 1999 de la Corte Constitucional, que trae en cita.
Para el actor,
la decisión de la Empresa demandada sí afecta su situación económica y su
derecho a tener una vida digna conforme sus condiciones normales de existencia,
pues los efectos son “devastadores”, ya que sus ingresos se redujeron
prácticamente a la mitad y aunque recibe la pensión del ISS, ésta se ve
disminuida por los aportes que debe realizar al sistema de salud, todo lo cual
ha menoscabado el normal desarrollo de su situación de existencia personal y
familiar, obligándolo a privaciones y limitaciones de todo tipo, aunque no
pongan en peligro su subsistencia vital.
Adicionalmente,
aclaró que su solicitud no tiene como base la protección del derecho a la vida,
sino a los derechos fundamentales a la seguridad social “que debe estar en
proporción a los derechos legítimamente adquiridos dentro del sistema” y al
debido proceso, “tan claramente violados en este caso”, en el que, según
afirmó, con apoyo en la sentencia T-466 de 1999, la Corte Constitucional ha
definido que no es necesario demostrar la afectación del mínimo vital para que
la tutela prospere. Por último, el demandante resaltó que es una persona de la
tercera edad, de manera que, como afirmó lo dijo la Corte en sentencia T-748 de
1998, someterse a los términos normales de la jurisdicción ordinaria para la
protección de sus derechos fundamentales implica un perjuicio irremediable que
habilita la protección de los mismos por medio de la tutela.
El 7 de febrero
de 2006, el demandante allegó un escrito dirigido al juez de segunda instancia,
mediante el cual solicitó se estudiara detenidamente el escrito de impugnación,
en el cual consideró se evidencia que la sentencia del a quo es “superficial
y ligera, por una parte, y contradice, por otra, lo que ha sido una reiterada y
constante jurisprudencia de la Corte Constitucional, en varios aspectos que
constituyen ‘cosa juzgada’ constitucional”. Así mismo, el actor reiteró las
conclusiones a las que arribó, luego de citar meticulosamente la jurisprudencia
de la Corte Constitucional.
6.3.   Segunda Instancia
El Juzgado
Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 24 de
febrero de 2006, confirmó la decisión del a quo, pero por otras razones,
que a continuación se sintetizan.
Para el ad
quem, tal como lo sostuvo el actor, en un caso como el que se estudia no es
necesario que se configure un daño en el mínimo vital, pues lo que se está
alegando es la afectación del derecho fundamental al debido proceso, que
terminaría por afectar una prerrogativa pensional que el demandante considera
puede seguir recibiendo junto con la otorgada por el ISS.
Por lo tanto,
indicó que la jurisprudencia constitucional acerca del pago de las prestaciones
sociales y en general para obtener el pago de acreencias laborales ha indicado
que deben ser reclamadas por la vía ordinaria, salvo cuando se evidencia la
eventual configuración de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción
de tutela procede como mecanismo idóneo para evitar su ocurrencia o para
salvaguardar el mínimo vital del actor y de su familia.
Ahora bien,
sobre la falta de consentimiento expreso y escrito del titular de un derecho
para su revocatoria por parte de la entidad que lo profirió, conforme lo
dispuesto en el artículo 73 del C.C.A., indicó que es procedente si se dan las
causales establecidas en el artículo 69 del mismo código, aunque, igualmente,
se debe observar el procedimiento previsto en el artículo 28 ibídem.
En ese contexto,
el juez indicó que ante el argumento del actor se opone el de la Empresa
demandada según el cual no se revocó el acto que le reconoció la pensión de
jubilación, sino que se aplicó la figura de la compartibilidad pensional, que
no requiere del consentimiento del actor.
De manera que, a
su juicio, es evidente que se está frente a un problema de interpretación y
aplicación de la normativa legal, para lo cual no está facultado el juez
constitucional a través de la acción de tutela, pues entraría a decidir sobre
derechos de rango legal, de menor jerarquía que los fundamentales, cuya
facultad está atribuida al juez natural, de tal suerte que la elección de la
tutela es desafortunada para obtener un pronunciamiento como el que pretende el
actor, comoquiera que para ello cuenta con la acción contenciosa, frente a la
cual también tuvo la oportunidad de solicitar la suspensión provisional del
acto acusado.
De otra parte,
estimó que no se evidencia la vulneración de derecho fundamental alguno del
accionante con la Decisión cuestionada, de la Empresa accionada,
independientemente a si era o no necesario solicitar su aceptación para
modificar los actos de reconocimiento de cada una de las pensiones, dada la
claridad del artículo 259 del C.S.T., respecto del cual la Corte Constitucional
se pronunció en la sentencia T-301 de 2001, que trae en cita, según la cual al
subrogarse la pensión de jubilación, la correspondiente entidad de seguridad
social queda a cargo de la obligación pensional, excepto en la diferencia
existente entre la mesada convencional y la otorgada por el fondo de pensiones
que, en caso de ser positiva, debe ser asumida por el empleador de manera
compartida, tal como ocurre en el caso en estudio.
Igualmente,
mencionó lo dispuesto en el artículo 128 superior, relativo a la prohibición de
recibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o
instituciones en que tenga parte mayoritaria el Estado, de manera que si el
actor considera que está exceptuado de esta norma, deberá demostrarlo y
alegarlo ante el juez natural, como ya se anotó anteriormente.
Respecto a la
falta al principio de la buena fe, señalada por el actor, indicó que, de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es deber del
beneficiario de las pensiones compartidas informar a su ex empleador, de quien
recibe la pensión de jubilación, sobre los pagos que recibe por pensión de
vejez, para que aquel pueda liberarse en todo o en parte de su obligación,
según corresponda, aunque también lo pueden hacer el ex empleador o la entidad
encargada de la seguridad social.
Sin embargo,
señaló que si en el acto de reconocimiento de la pensión de vejez no se
advierte que el beneficiario debe informar sobre el mismo al ex empleador, la
obligación recae sobre éste y sobre la entidad de la seguridad social, para que
realicen su cruce de cuentas. Así pues, aunque esa situación se presentó 5 años
y ocho meses después, en el caso en examen, no se puede hablar de una actuación
de mala fe por parte de la Empresa accionada, que condujera a la vulneración de
los derechos fundamentales del actor, sino de un descuido frente a la doble
percepción de mesada pensional por un mismo origen.
Finalmente,
advirtió que no hay evidencia de la configuración de un perjuicio irremediable
que amerite la protección de los derechos del accionante, pues la Empresa
accionada actuó dentro del marco de sus competencias, de tal suerte que
corresponde al actor desvirtuar, demostrar y controvertir las razones por las
cuales consideró que la Empresa accionada se alejó de los mandatos legales en
su actuación.
En conclusión,
sostuvo que la acción de tutela en el presente asunto no es procedente para
resolver un conflicto jurídico que dada la inmediatez de la misma no se podría
resolver debidamente y sin sustento probatorio entrar a emitir órdenes propias
del Contencioso Administrativo, previo el agotamiento del correspondiente
debate probatorio controversial.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela reseñada,
con base en la Constitución Política (Arts. 86 y 241-9), en concordancia con el
Decreto 2591 de 1991 (Arts. 33 al 36) y en cumplimiento del Auto del
veinticinco (25) de mayo del año dos mil seis (2006), proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Cinco de esta Corporación.
2.      Materia
sometida a revisión
En el presente
asunto corresponde a la Sala establecer: i.) si se vulneran los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, en materia
pensional, y al debido proceso de una persona, cuando de manera unilateral se
suspende el pago de la pensión a cargo de su ex empleador, argumentando éste
que la misma ha sido asumida de manera compartida por una entidad de seguridad
social?; ii.) si la persona que se beneficia con una pensión compartida,
tiene la responsabilidad de informar a su ex empleador, que la entidad de
seguridad social a la cual está afiliada le reconoció su pensión de vejez, con
el fin de que aquel establezca el nuevo monto pensional a su cargo y iii.)
si la acción de tutela es la vía judicial apropiada para solicitar que se deje
sin efecto un acto administrativo de carácter particular que se expidió, en
aplicación de la figura de la compartibilidad pensional, para suspender de
manera unilateral el pago de una pensión legalmente reconocida.
3.      Procedencia excepcional de la
acción de tutela para lograr el pago efectivo de acreencias laborales
La Corte
Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia[6] que la
acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener el pago de
acreencias de carácter laboral, comoquiera que éstas pueden ser reclamadas a
través de la justicia ordinaria laboral, salvo cuando a través de ella se
pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o se busque proteger
el mínimo vital del accionante y su familia.
En el caso que
se estudia, el señor Ordoñez afirmó que la Empresa de Energía de Bogotá revocó
unilateral y arbitrariamente el acto particular y concreto por medio del cual
le había reconocido su pensión de jubilación, con la consecuente disminución de
sus ingresos.
Por su parte, la
Empresa accionada señaló que no revocó dicho acto, sino que se limitó a dar
aplicación a la figura de la compartibilidad pensional, mediante la cual asumió
el mayor valor de la pensión de vejez que le fuera reconocida al actor por el
Instituto de Seguros Sociales, evitando, de esa manera, que el actor recibiera
doble pago por la protección del mismo derecho.
La Empresa de
Energía de Bogotá, accionada, reconoció al demandante la pensión de jubilación
en el año 1990[7]; el Instituto de los
Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez en 1996[8]
y la misma Empresa, mediante Decisión de Gerencia Número 000115 de diciembre de
2001 resolvió compartir con el ISS la pensión del actor.
El Decreto 758 de 1990[9] estableció el régimen de
compartibilidad de pensiones extralegales así:
“ARTÍCULO 18.
COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de
Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de
jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral
o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán
cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los
asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la
pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha
pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere,
entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al
pensionado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará
cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o
acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en
ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.”
En ese sentido la Corte
Constitucional ha entendido que la compartibilidad pensional “consiste en la protección que se otorga al
monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los
requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de
la entidad administradora de tales recursos”.[10]
Así pues, de
conformidad con las normas aplicables al caso concreto[11],
los empleadores inscritos en el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, que a
partir de la fecha de su publicación, otorguen a sus trabajadores afiliados
pensiones de jubilación en convención colectiva, pacto colectivo, laudo
arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de
invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos
exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y, en este momento,
el ISS procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del empleador
únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS
y la que venía siendo pagada por el patrono.
De tal manera,
el monto de la pensión que viene percibiendo el asegurado no sufre variación
alguna en razón a la compartibilidad pensional, es decir, no se incrementa ni
se disminuye, puesto que el ISS subroga a la entidad jubilante en su obligación
pensional, siendo de cargo de dicha entidad solamente el mayor valor, si lo
hubiere, con lo cual se evita un doble pago respecto de un mismo y único
derecho pensional. Además, si el monto de la pensión de vejez reconocida por el
ISS, es igual o mayor a la pensión pagada hasta ese momento por el empleador,
el ISS se subroga en la totalidad de dicha obligación y el empleador se libera
de la misma.[12]
En un caso
similar al que se estudia, la Corte Constitucional, en la sentencia T-301 de
2001[13], sostuvo lo siguiente:
“De igual
forma, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral segundo
es muy claro al señalar que ‘Las pensiones de jubilación, el auxilio de
invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de
los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto
Colombiano de Seguros  Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los
reglamentos que dicte el mismo Instituto.’ De esta manera, el Instituto de
Seguros Sociales, asumirá la carga de pagar la pensión, cuando los
requerimientos legales para su reconocimiento se cumplan. Así, el empleador
conservará la obligación de pagar, sólo aquella parte de la pensión de
jubilación que exceda de la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. De lo
anterior, se colige igualmente que la pensión convencional de jubilación es
incompatible con la de vejez, pues lo que entra a ser cubierto por la seguridad
social, en este caso el I.S.S, reemplaza en la obligación inicialmente asumida
por el empleador”.
Así las cosas,
de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución
Política y en la jurisprudencia constitucional pertinente, es claro que no
podrá existir doble pago respecto de un mismo derecho, comoquiera que lo
reconocido inicialmente por el empleador luego lo es por el ISS, o la entidad
de seguridad social que reconoce posteriormente la pensión de vejez,
subrogándose en todo o en parte la obligación de pagar la prestacional laboral.
Sin embargo,
dicha responsabilidad subsistirá de manera compartida entre el antiguo
empleador y la entidad de seguridad social, como se dijo anteriormente, sólo
cuando el ex patrono deba asumir el mayor valor que resulte de comparar la
pensión por él reconocida y la pagada por el ISS.
En ese orden de
ideas, resultaría arbitraria y desmedida la posición del actor al pretender que
se le cancele la totalidad del pago de ambas pensiones, tanto la de jubilación
reconocida por la Empresa accionada como la de vejez reconocida por el ISS,
porque dicha prestación tiene la condición de una pensión compartida y porque
el origen de las dos parte de un único y mismo derecho.[14]
En efecto, la
Corte Constitucional en sentencia T-940 de 2001[15]
señaló, sobre la imposibilidad de reclamar o exigir dos beneficios originados
en el mismo derecho, lo siguiente:
“...debe la
Sala recordar que en aplicación de los criterios de unidad y universalidad[16]
de las prestaciones, el pensionado no puede aspirar a una duplicidad o
acumulación de beneficios, cuando el origen del derecho pensional en cuestión
es uno solo. La ley ha indicado que la seguridad social representada en nuestro
caso por el Instituto de Seguros Sociales, es el ente encargado de asumir este
riesgo en tanto la obligación del empleador se extingue, pues éste último
estará obligado a asumir dicho pago hasta tanto el I.S.S., reconozca tal
prestación. Sólo a partir de ese momento, el empleador estará obligado a pagar
la diferencia que surgiere entre las dos pensiones, y si no hubiere diferencia
alguna, no deberá nada.[17]
“Sobre el particular la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 1° de septiembre de 1981 señaló:
‘La unidad y
la universalidad de las prestaciones, principios lógicos consagrados por la ley
que exigen la debida integración o coordinación de los beneficios, rigen tanto
para el sistema prestacional directo a cargo del patrono como para el régimen
del seguro social, y deben aplicarse también lógicamente, cuando en la etapa de
transición de un sistema al otro las prestaciones se dividen o distribuyen
entre ellos, o en algunos casos se comparten transitoriamente. Resulta entonces
que esas distintas prestaciones no son compatibles, pero tampoco son
acumulables.
‘Las normas vigentes, como se ha explicado al estudiar el cargo,
impiden tanto la acumulación o duplicidad de beneficios, con su reducción al
nivel mínimo imponible que puede dejar al trabajador parcialmente desprotegido
frente a las garantías mínimas a que tienen derecho’.”
Por lo tanto, no
es aceptable que una persona a quien le fue reconocida una pensión de jubilación
por parte de su empleador, pretenda conservar intacto dicho beneficio, cuando
llegado el momento el Instituto de los Seguros Sociales le ha reconocido la
pensión de vejez, exigiendo igualmente el pago completo de esta última
prestación. Efectivamente, como ya se indicó, subsistirá la obligación del
empleador en pagar la pensión por él reconocida, sólo respecto del monto que
exceda al valor de pensión reconocida por el ISS.
De esta manera,
con el fin de dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 128 superior,
deberá existir, al menos, un elemento objetivo que permita concluir que existió
una subrogación parcial o total de la obligación a cargo del ex empleador y que
justifique la reducción de la carga prestacional a su cargo, sin afectar o
desconocer los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y al pago
oportuno y completo de la pensión a que tiene derecho el particular.
4.      El principio constitucional de la buena fe y el
deber de informar en el caso de las pensiones compartidas
Tal como lo ha
establecido la jurisprudencia de esta Corporación en otras oportunidades,
existe un deber de informar y una responsabilidad correlativa para asegurar que
el cruce de la información en los casos de pensiones compartidas deberá ser
coherente con el principio de buena fe que debe acompañar todas las actuaciones
realizadas por particulares y entidades públicas[18].
Por lo anterior,
es importante establecer a quién le correspondería la obligación de informar
sobre el reconocimiento de la pensión de vejez, considerando que ya existía una
pensión de jubilación que se estaba pagando y que el pago de la pensión de
vejez se estaba realizando a la misma persona, como consecuencia del
reconocimiento de un mismo derecho. Sobre el particular, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte formuló varias hipótesis para resolver esta situación, en
la sentencia T-1223 de 2003[19], de la siguiente manera:
“En casos como el que aquí se revisa, es importante establecer a
quien corresponde la obligación de informar acerca del reconocimiento de la
pensión de vejez, teniendo en cuenta que ya existía una pensión de jubilación y
que ambas obligaciones, en tanto corresponden a un mismo derecho, se están
pagando además a una misma persona.
Existirían tres posibles opciones a la inquietud anteriormente
planteada:
1. Será el
beneficiario de las prestaciones quien deberá informar acerca de los pagos que se
le vienen haciendo por concepto de pensión de jubilación y pensión vejez.
Informará en primera instancia a su antiguo patrono, para que en virtud de la
aparición de un nuevo deudor entre a compartir con éste, la obligación a su
cargo, y pueda liberarse en todo o en parte de la misma, lo cual dependerá tan
sólo del monto reconocido por la entidad de seguridad social que asumió el
riesgo de vejez. Frente a esta primera alternativa, lo fundamental y que
interesa al pensionado, es que el derecho a la pensión le siga siendo pagado en
su integridad, sin importar que el pago esté compartido entre su ex empleador y
la entidad de seguridad social a la cual esta afiliado, o que esta última haya
asumido la totalidad del pago de la misma.
2. La
segunda opción corresponde a la entidad de seguridad social, la cual deberá
asumir la responsabilidad de informar al antiguo patrono, que uno de sus ex
trabajadores ya cumplió con los requisitos de ley, y que por ello le
reconocerá, si ya no lo hizo, el derecho a la pensión de vejez. Esta
comunicación tendrá por finalidad que el ex empleador, ajuste la carga
económica que venía asumiendo, y se haga responsable tan sólo por el valor que
exceda del reconocido por la entidad de seguridad social (I.S.S. o
administradora de fondo de pensiones), o, para que se libere por completo de
dicha obligación si ambas pensiones, como mínimo,  coinciden en su valor.
3. La
tercera y última posibilidad, estará a cargo del ex empleador. En la medida en
que éste conoce la edad exacta en la que ha jubilado a uno de sus trabajadores,
y sabe igualmente las semanas que ha seguido cotizando a nombre del mismo ante
una administradora de fondo de pensiones, dispone de información exacta a
partir de la cual puede saber cuando uno de sus ex empleados ya puede reclamar
de manos de la administradora de Fondos de Pensiones, el reconocimiento de la
pensión de vejez. Así, contando con información de primera mano, el ex patrono
sólo necesitará poner en conocimiento a la entidad de seguridad correspondiente
y al pensionado, que adelantará las gestiones que le permitan reducir,
modificar o extinguir por completo su carga económica por concepto de pensión,
tan pronto como haya ocurrido el reconocimiento de dicha prestación social.”
Así mismo, en la
sentencia citada, se afirmó que aunque las tres anteriores opciones pueden ser
válidas y aplicables, toda vez que el Legislador no definió a quién le
correspondía esta obligación de informar sobre el nuevo reconocimiento
pensional que se le hace a una persona ya pensionada convencionalmente, no debe
olvidarse que existen normas constitucionales, cuya aplicación y cumplimiento
tanto por la administración como por los administrados, deben acompañar en todo
momento sus actuaciones.
En efecto, la
Corte dijo que el respeto de los derechos ajenos y el no abuso de los propios,
establecido en el artículo 93 superior, así como la presunción de buena fe del
artículo 83 ibídem,[20] deben
estar presentes en todos los actos desarrollados por las entidades públicas y
por los particulares así como en las gestiones que estos últimos adelanten
frente a la misma administración.
Ahora bien,
sobre el comportamiento que debe tener el Estado frente a sus administrados y
la lealtad que estos últimos deben mantener con la administración y las demás
personas que tienen la misma categoría, la Corte, en un caso similar[21]
al que se analiza, sostuvo lo siguiente:
“Según lo ha
entendido la jurisprudencia constitucional, si bien el Estado no puede
defraudar a los administrados en la confianza que ellos depositan en él y en el
valor mismo de sus actuaciones, el particular igualmente debe actuar de manera
tal que su buena fe y transparencia se vean reflejadas en las actuaciones que cumpla
frente a las diferentes entidades del Estado.
“De esta manera, (i) cuando una persona que está percibiendo
de su ex empleador la pensión de jubilación y, posteriormente, comienza a
recibir el pago de la pensión de vejez que el ISS u otra entidad de seguridad
social le ha reconocido, comunica a su ex empleador de esta nueva situación,
estará obrando conforme al principio de buena fe a que se hizo mención,
permitiendo que sean las entidades obligadas al pago, quienes determinen, según
el ordenamiento vigente, si es posible la acumulación de las dos pensiones,  si
se trata de una misma pensión compartida por dos entidades, o si se ha
producido la subrogación.
“Si el beneficiario (ii) guarda silencio en relación con la
situación antes descrita y calladamente percibe de manera completa ambas
prestaciones por un período de meses o de años, no podríamos presumir por este
simple hecho que ha obrado de mala fe, pues como beneficiario puede estar
plenamente convencido que tiene derecho a percibir de manera completa ambas
prestaciones. De hecho, en el caso de pensiones compartidas no existe precepto
legal que obligue al beneficiario de las pensiones a informar a su ex empleador
o a la entidad de seguridad social correspondiente, acerca del segundo
reconocimiento o del pago que está recibiendo de otra entidad. Con todo, se
trataría de un comportamiento ajeno al que debe asumir una persona proba frente
a sus iguales y frente al Estado, el silencio que acompaña su actuación, puede
poner en duda la presunción de buena fe a la cual se hizo mención.
“En una tercera hipótesis, (iii) si de manera expresa el ex
empleador manifiesta al beneficiario de una prestación a su cargo, que deberá
informarle del futuro reconocimiento pensional que le haga una entidad de
seguridad social y el beneficiario de todos modos guarda silencio cuando dicha
situación se produce, se podrá entender que hay una conducta contraria a la
buena fe, y que el interés del particular es desconocer el postulado constitucional
contenido en el artículo 95 de la Carta, referente al respeto de los derechos
ajenos y a la prohibición de no abusar de los propios.”
En síntesis:
salvo en el caso en que la Resolución de reconocimiento de la pensión de
jubilación, por parte del ex empleador, imponga al beneficiario de la misma, la
obligación de informarle cuándo le sea reconocida la pensión de vejez por parte
de la entidad de seguridad social,[22] en
principio, salvo prueba en contrario, serán el ex empleador y la entidad de
seguridad social los responsables de intercambiar la información respecto del
nuevo reconocimiento pensional que se ha hecho al beneficiario que viene
percibiendo ese mismo pago a cargo del antiguo empleador. Esto les permitirá
ajustar las cargas económicas que deben asumir en el pago de las pensiones
compartidas, evitando que se presente un doble pago o un pago irregular frente
a un único derecho pensional reconocido, y garantizando el pago puntual y
completo de la pensión al particular. Será entonces fundamental que la
información que posean las entidades responsables de pagar la pensión, esté
debidamente actualizada para no incurrir en errores que genere cargas
económicas mayores, o que, por el contrario, lleve al pago incompleto de la
pensión o al desconocimiento del derecho reconocido[23].
Así las cosas,
el empleador al ser responsable de asumir el pago de la pensión, expidiendo en
su momento un acto en tal sentido, podrá expedir un nuevo acto, que modifique
el inicial, en el cual, a fin de dar claridad al beneficiario acerca de su
derecho pensional, deberá contener cuando menos la siguiente información:
Indicar el nuevo valor de la pensión a su cargo; reseñar el acto de
reconocimiento de la pensión hecho por la entidad de seguridad social así como
el monto exacto que ésta reconoce; y los recursos que proceden contra dicha
decisión. Lo anterior haría pensar, como lo sostuvo el demandante, que para la
expedición de este nuevo acto se requería de su consentimiento expreso y
escrito, pues de lo contrario se estaría revocando sin consentimiento del
afectado con esa decisión un acto que generó una situación particular y
concreta, en términos del artículo 73 del C.C.A.; sin embargo, tal actuación
está amparada en los dispuesto en el artículo 69 del mismo código, en
concordancia con lo establecido en el artículo 128 constitucional, que es un
mandato superior. En el mismo sentido lo sostuvo la Corte en la sentencia
citada, así:
“Podría
pensarse que para expedir este nuevo acto, se requiera la autorización previa
del beneficiario, pues de lo contrario ello supondría la revocatoria unilateral
del acto que había reconocido una situación particular y concreta, y frente al
cual quien revoca el acto no puede actuar de manera inconsulta.
Sin embargo, se debe recordar, que existe una prohibición
constitucional contenida en el artículo 128 que dispone que “nadie podrá (...)
recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos
expresamente determinados por la ley”. Además, la anterior norma constitucional
ha tenido su desarrollo legal en el artículo 69 del Código Contencioso
Administrativo,[24] que
establece la obligación de revocar todos aquellos actos administrativos que
desconozcan dicha prohibición constitucional.”
Por lo tanto, si
la entidad que expidió el primer acto administrativo de reconocimiento de un
derecho pensional a una persona, expide un segundo acto modificando el primero,
no se trata de una revocatoria unilateral de dicho acto, pues en ningún momento
se ha puesto en discusión o se ha desconocido el derecho pensional reconocido,
sino que se ha ajustado la obligación económica a la realidad. Así pues “la
entidad sólo está autorizada a revocar unilateralmente el acto administrativo
en aquella parte que manifiestamente contraríe la prohibición de doble
asignación que establece la Constitución. El nuevo acto administrativo
que emite la entidad inicialmente obligada al pago total de la pensión, se
limita a modificar el monto de la mesada pensional para ajustar su pago a lo
que prescribe la Constitución”.[25]
En consecuencia,
el ex empleador no podrá desconocer el derecho pensional que existe en cabeza
del pensionado y tampoco podrá liberarse en forma total de su obligación cuando
aún debe asumir el mayor valor de la pensión que ha entrado a compartir.
En efecto, el
nuevo acto que expida el ex empleador podrá modificar la obligación original,
solamente en la parte en que ha sido desplazado por la entidad que viene a
compartir con él el pago de la obligación y, por lo mismo, ese nuevo acto, que
deberá ser notificado al beneficiario de la pensión a fin de garantizar su
derecho al debido proceso, le permitirá únicamente ajustar su obligación
a las nuevas circunstancias fácticas, de conformidad con los lineamientos
constitucionales y legales antes citados.
De otra parte,
en relación con los dineros pagados en exceso, la entidad que tenga derecho a
exigir su devolución deberá hacer uso de los mecanismos legales y judiciales
existentes. En todo caso, aunque la entidad tenga ese derecho, cuando pretenda
recuperar dichos recursos deberá tener presente factores  como el monto total
de lo reclamado, la situación económica del particular, su edad y esperanza de
vida, su núcleo familiar dependiente económicamente y otros componentes que
permitan garantizar el mínimo vital del pensionado, de manera que ese cobro no
afecte los derechos del actor.
A continuación, con fundamento en
los anteriores criterios jurisprudenciales, la Sala estudiará el caso concreto.
5.      El
caso concreto
La Empresa de
Energía de Bogotá le reconoció al señor Ordoñez una pensión de jubilación,
mediante Resolución de junio de 1990 y ordenó su pago desde abril del mismo
año. La Empresa le informó al demandante que lo había afiliado al ISS en
septiembre de 1993 al régimen de Seguros Sociales Obligatorios y esta entidad
le reconoció pensión de vejez en diciembre de 1996 ordenando su pago a partir
de febrero del mismo año. En octubre de 2001 la Empresa le solicitó al actor
copia de la Resolución por la cual el ISS le reconoció la Pensión de vejez y
aquel la entregó en noviembre del mismo año. Finalmente, la Empresa accionada
expidió una Decisión de Gerencia en diciembre de 2001 mediante la cual dispuso “deducir
la pensión de vejez concedida por el ISS, de la pensión de jubilación
reconocida por la Empresa” y el mayor valor que quedaba a su cargo. Como
consecuencia de lo anterior, el demandante estimó vulnerados sus derechos
fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la seguridad social y al
pago de la pensión, por lo que instauró la demanda de tutela de la referencia.
El juez de
primera instancia denegó el amparo solicitado considerándolo improcedente pues,
a su juicio, no hubo afectación de derecho fundamental alguno del actor y, por
lo tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo era la llamada a
dirimir el conflicto planteado, dado que no se había probado la afectación del
mínimo vital para que se amparara el derecho a la seguridad social por
conexidad. Impugnada por el demandante la anterior decisión, el ad quem
confirmó la decisión pero al estimar que no es necesario probar la afectación
del mínimo vital, comoquiera que lo que se alega es la vulneración del debido
proceso. Sin embargo, arribó a la misma decisión toda vez que evidenció que el
conflicto se daba por diferencias en la interpretación y aplicación de las
normas legales sobre el tema pensional, sin que el juez constitucional esté
facultado para resolverlo por medio de la tutela, pues se involucran derechos
que no tienen carácter de fundamentales.
Ahora bien, de
conformidad con los hechos expuestos y la jurisprudencia citada, esta Sala de
Revisión estima que la actuación adelantada por la Empresa es legítima y está
de acuerdo con los parámetros jurídicos establecidos en la Constitución
Política y en la Ley, pues ella no suspendió el pago total de la pensión que
había reconocido al demandante, sino que dedujo la diferencia con la reconocida
por el ISS para asumir el mayor valor.
En efecto, la
Empresa requirió al demandante para que le entregara copia de la Resolución por
medio de la cual el ISS le reconoció su pensión de vejez y el actor la entregó,
advirtiendo, como él mismo lo afirmó en la demanda de tutela, que las dos
pensiones eran compatibles. Con esa información, la Empresa procedió a expedir
la Decisión de Gerencia antes referida, verificando la subrogación de la
obligación por el ISS, de manera parcial y asumiendo el pago correspondiente.
Por lo tanto, es
plenamente justificada la actuación adelantada por la Empresa, cuando, como lo
explicó, aplicó la figura de la compartibilidad pensional para evitar que el
actor gozara simultáneamente de dos pensiones originadas en la protección del
mismo derecho, conforme lo dispuesto en el artículo 128 constitucional.
Así las cosas,
es claro que la compartibilidad de las pensiones subsiste en cabeza del ISS y
de la misma Empresa, en tanto debe continuar con el pago del excedente que
resulta de la comparación de los valores correspondientes a la pensión pagada
por ella ($4’208.982, a noviembre de 2001) y la pagada por el ISS
($4’092.180, a noviembre de 2001). De manera que, como la pensión pagada por la
empresa es mayor a la cancelada por el I.S.S., la empresa no quedaba liberada
de la obligación pensional, por lo cual asumió el pago del mayor valor (que
para la misma fecha ascendía a $116.801.87) sin que tal decisión haya
desconocido el derecho en cabeza del actor, o haya violando sus derechos
fundamentales al mínimo vital, al pago oportuno y completo de la pensión y a la
vida digna del pensionado. Por lo anterior, este mecanismo judicial no es
procedente.
Efectivamente,
tampoco se encuentra vulneración del mínimo vital del actor pues, aunque como
él mismo bien lo anotó, el mínimo vital es un concepto que la Corte ha abordado
desde la perspectiva cualitativa y no únicamente cuantitativa, lo cierto es que
en el presente caso, partiendo del principio de la buena fe que debe
caracterizar la actuación del demandante frente a la administración, él guardo
silencio, como lo afirmó, durante 5 años y 8 meses, mientras recibía el pago de
las dos pensiones, aunque no radicara en él la obligación de informar a su ex
empleador que había adquirido el status de pensionado por el ISS, de manera que
la falta de diligencia de la Empresa o del ISS para hacer el respectivo cruce
de cuentas una vez este último le reconoció la pensión de vejez al actor no le
genera un derecho, como él mal lo ha entendido.
En consecuencia,
la Empresa bien podía, como lo hizo, modificar el acto mediante el cual había
reconocido al actor la pensión de jubilación, mediante la expedición de la
Decisión de Gerencia Número 000115 del 5 de diciembre de 2001, en el que puso
de presente el acto por el cual el ISS le reconoció la pensión de vejez al
actor, indicando el monto reconocido y el valor actual de la obligación a su
cargo.
Así pues, la
Sala estima que el derecho a la seguridad social del actor siempre ha estado
garantizado, en tanto que de la pensión pagada por el ISS, se estaban haciendo
los descuentos correspondientes para aportes a salud. También se debe tener en
cuenta que el actor nunca estuvo desamparado en la medida que siempre recibió
su pensión, ya que jamás se suspendió el pago de la misma, como él mismo lo
reconoció, sino que, tal como lo señaló el a quo, se generó una
disminución de sus ingresos, sin que la suma que está recibiendo indique
indefectiblemente la afectación del mínimo vital del demandante pues se trata
de cinco millones cuatrocientos cuarenta y seis mil doscientos veinticinco
pesos ($5’446.225).
Ahora bien, como
la Empresa accionada no informó al actor en el referido acto las medidas que
tomaría para recobrar los dineros pagados a él en exceso, deberá acudir a las
acciones pertinentes o llegar a un arreglo con el actor, para su cobro, sin
afectar, ahora sí, sus derechos como el debido proceso o el mínimo vital.
En lo que respecta
al debido proceso, es evidente que la empresa accionada comunicó en debida
forma el acto por el cual compartía la pensión con el ISS y el demandante
impugnó la Decisión, que finalmente fue confirmada por la Empresa. De ahí que
el actor acudiera, aunque equivocadamente, ante la justicia contenciosa para
demandar la Decisión de Gerencia de la Empresa accionada, con lo que queda
demostrado de igual forma, que el accionante ya está haciendo uso de uno de los
mecanismo judiciales a través de los cuales podía reclamar el respeto de sus
derechos. Se afirma que acudió al mecanismo equivocado, pues el acto demandado
es de naturaleza particular y, en consecuencia, debería ser demandado ante la
justicia ordinaria, como lo anotó la Empresa accionada, con lo cual desplaza a
la acción de tutela.
Por las razones
anteriormente explicadas, la Sala confirmará los fallos proferidos por los
jueces de instancia que denegaron el amparo solicitado, dentro del proceso que
se revisa.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
CONFIRMAR los fallos proferidos por el Juzgado
Quince Penal Municipal de Bogotá y por El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del
Circuito de Bogotá, el 12 de diciembre de 2005 y el 24 de febrero de 2006,
respectivamente.
SEGUNDO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Las entidades son i.) el Ministerio de Defensa Nacional, $291.338.62; ii.)
Alcalis de Colombia Limitada – Alco Limitada, $287.343.47 y iii.) la
Empresa de Energía de Bogotá, $36.693.91.
[2]
La apoderada explica que en virtud de esta figura, establecida mediante la Ley
90 de 1946 el empleador que ha cumplido con su obligación legal de afiliar a su
trabajador al Seguro Social al riesgo de invalidez, vejez y muerte, tiene
derecho a que el Seguro Social lo subrogue en el pago de la mesada pensional,
quedando a cargo del empleador la diferencia, si la hubiere, entre la mesada
que le venía reconociendo y la cuantía que entra a pagar en su nombre el Seguro
Social.
[3]
Informó que sobre ese asunto se pueden consultar, entre otras, las siguientes
sentencias de la Sala de Casación Laboral:
·
Sentencia del 4 de mayo de 2005, Proceso No. 24371, M.P. Gustavo
José Gnecco Mendoza.
·
Sentencia del 26 de abril de 2005, Proceso No. 24260, M.P. Carlos
Isaac Nader.
·
Sentencia del 29 de marzo de 2005, Proceso No. 23507, M.P. Isaura
Vargas Díaz.
·
Sentencia del 9 de marzo de 2005, Proceso No. 24793, M.P. Eduardo
López Villegas.
·
Sentencia del 18 de marzo de 2004, Proceso No. 20688, M.P. Luis
Javier Osorio López.
[4] De esta suma el Seguro
Social paga $5’295.089 y la Empresa de Energía de Bogotá la suma de $151.136.
[5]
Expediente No. 04798, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección “B”.
[6] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-514, T-512 , T-509, T-508 de
2000 y  T-940 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[7] Mediante Resolución
Número 1487 del 12 de junio de 1990.
[8] Mediante Resolución No.
020441 del 11 de diciembre de 1996.
[9] “Por el cual se aprueba el acuerdo numero 049 de
febrero 1 de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales
obligatorios.”
[10] T-167 de 2004, M.P:
Eduardo Montealegre Lynett.
[11]
Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 en
concordancia con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 del mismo año.
[12] La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, con ponencia del Magistrado José Roberto Herrera Vergaa, en sentencia
del 26 de Mayo de 1995, No. de Rad.: L-7481 –95 al respecto señaló:
“De otra
parte, aunque no tiene incidencia en el resultado del cargo, pues por lo
anteriormente expuesto no es procedente, la Sala aclara que con arreglo a los
artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T., las prestaciones
especiales a cargo del empleador consagradas en el título IX del Código son
susceptibles de ser asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con los
reglamento expedidos por el mismo. En cambio, las pensiones extralegales
otorgadas por el patrono a sus servidores antes del 17 de octubre de 1985, son
adicionales a las relacionadas en dicho capítulo, y por lo tanto, en principio,
carecen de dicha vocación subrogatoria por el Instituto de Seguros Sociales, ya
que corresponden a obligaciones que el empleador contrae voluntariamente y si
no se ha dispuesto nada en contrario no pueden gravar la institución de
seguridad social.
Solución diferente es aplicable a las pensiones extralegales
reconocidas después del 17 de octubre de 1985, dado que con arreglo a lo
dispuesto por los artículos 5 del acuerdo 029 del I.S.S. -aprobado por decreto
2879 de 1985- y 18 del acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el decreto 758 de
1990-, las reconocidas por el empleador en "convención colectiva, pacto
colectivo, laudo arbitral o voluntariamente", que se causen a partir de
esa fecha, solamente son compartibles con las de vejez a cargo del I.S.S.,
siempre que el empleador siga cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte hasta cuando el asegurado reuna los requisitos exigidos para acceder a
la pensión de vejez de dicho instituto.” Subraya fuera de texto.
[13] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[14] Cfr. Sentencia T-1223 de
2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[15] M.P. Jaime Araujo
Rnetería.
[16]
Ver sentencia de septiembre 1° de 1981, Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia.
[17]
Ver sentencia del 8 de noviembre de 1979, Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia.
[18]
Cfr. Con las sentencias T-1117 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y
T-1223 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[19] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[20]
Sobre la Presunción de la buena fe se puede consultar la sentencia T-827 de
1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la cual se hace un amplio recuento
sobre el tema. Y más recientemente las sentencias C-071 de 2004 y T-721
de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[21] Sentencia T-1117 de
2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[22]
Tal como sucedió en el caso estudiado en la sentencia T-940 de 2001, M.P. Jaime
Araujo Rentería, en el cual la Caja de Crédito Agrario y Minero, al reconocer
la pensión de jubilación a favor del actor, incluyó la siguiente cláusula:
“PARÁGRAFO. El
beneficiario de la pensión deberá gestionar ante el I.S.S. el reconocimiento de
la pensión de vejez, una vez los requisitos para el efecto e informar a la CAJA
DE CRÉDITO AGRARIO de inmediato de la providencia con la cual se le otorgue o
niegue la prestación.”.
[23] Sentencia T-1223 de
2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[24]
Art. 69 C.C.A.—Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos
funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio
o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:  1.
Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2.
Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
(subrayado fuera del texto)
[25]
Sentencia T-1117 de 2003, M.P: Manuel José Cepeda Espinosa.