C-251-20
Sentencia
C-251/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE AUTORIZA NUEVA OPERACION
DE CREDITO A FINDETER-Exequibilidad
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Juicio de constitucionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Exequibilidad
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de la Corte
Constitucional
CONSTITUCION POLITICA DE
1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y
limitado
La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza
por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994
-en adelante LEEE-, así como mediante sus especiales dispositivos de control
político y judicial.
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la Constitución, el Estado de
Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República y todos los
ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los
artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento o episodio
traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el
orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 de la
Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser: (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los
ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el Estado de Emergencia; y, (v) podrán -de
forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los
cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencia del Congreso
de la República
En relación con las
competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio
artículo 215 de la Constitución establece que: (i) examinará hasta por un lapso
de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el
Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos
formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
formal
El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la
suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii)
la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen material comprende el desarrollo
de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A la luz de este juicio, toda medida
contenida en los decretos legislativos debe estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con este juicio, se pretende determinar si
las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte
Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos
de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y
las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente]; y, (ii) externo, es decir, el vínculo entre las
medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del
estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) ha sido considerado como un juicio que
complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de
haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente
ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las medidas
adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas,
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los
“decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que en el
decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones
para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la
Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; que (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) parte del reconocimiento que ha hecho
la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de
algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución,
no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. La
Corte ha establecido que en virtud del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la vida y a la
integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus.
Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de manera
específica a la Constitución o a los tratados internacionales; y, (ii) no
desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el grupo de medidas
descritas en los artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que
entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y
legal, la consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo
215 de la Constitución.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la LEEE, exige
que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las
cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…) previsto en el artículo 11 de la LEEE,
implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse de:
(i) la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar
fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis; y, (ii) la necesidad jurídica o
subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…) exige que las medidas que se adopten en
desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, como en el juicio de ausencia de
arbitrariedad.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…) el cual tiene fundamento en el artículo
14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de
excepción, no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo,
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas. Adicionalmente, este análisis
implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes
injustificados.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Exequibilidad del
Decreto Legislativo 417 de 2020
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE AUTORIZA NUEVA OPERACION
DE CREDITO A FINDETER-Contenido
y alcance
SERVICIOS PUBLICOS-Finalidad social del Estado
SERVICIOS PUBLICOS-Prestación
Para
la Corte existen muchas razones que justifican ofrecer varios mecanismos de
apoyo financiero a las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Por una
parte, el Estado tiene un interés especial en la prestación efectiva de los
servicios públicos domiciliarios como un instrumento para la garantía de los
derechos constitucionales. Adicionalmente, se trata de proteger la actividad de
este tipo de actores en virtud de su rol dentro del Estado constitucional y por
la función social especial de las prestadoras de servicios públicos
domiciliarios. En tercer lugar, el alto nivel de privatización de los servicios
públicos domiciliarios ha llevado a que el Estado no tenga otra opción que
habilitar mecanismos de financiación de esos actores privados para evitar que
su quiebra o déficit financiero perjudique la garantía efectiva de los derechos
constitucionales de sus usuarios y trabajadores.
EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA DE DECRETO DE DESARROLLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Procedencia
La inclusión de condicionamientos a medidas adoptadas
bajo estados de excepción no es inédita en la jurisprudencia constitucional. En
efecto, el tribunal ha incluido este tipo de decisiones, entre otras, en las
sentencias C-940 de 2002, C-517 de 2017 y C-300 de 2011. Estos
condicionamientos constituyen una manifestación del principio de conservación
del derecho, se erigen en una interpretación conforme de las medidas adoptadas
bajos estados de excepción y expresan una colaboración efectiva de todos los
poderes del Estado para conjurar una situación de crisis. Del hecho de que las
normas aprobadas por el gobierno bajo estados de excepción gocen de una muy
baja presunción de constitucionalidad, no se deriva que la Corte no deba ser
deferente con esas medidas con el fin de obtener la protección efectiva de los
derechos constitucionales en momentos de crisis institucional. Se trata de una
manifestación de un constitucionalismo cooperativo en el que cada una de las
autoridades del Estado procura la mayor protección de los derechos establecidos
en la Constitución.
Referencia: expediente RE-304
Control automático de constitucionalidad del Decreto
Legislativo 581 de 15 de abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para
autorizar una nueva operación a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A -
Findeter, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica”.
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, en especial, aquellas establecidas en el numeral 7 del
artículo 241 y en el artículo 215 de la Constitución, y de conformidad con el
procedimiento establecido en la Ley 137 de 1994 y en el Decreto 2067 de 1991,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
Antecedentes
1.
En ejercicio de la facultad
prevista por el artículo 215 de la Constitución, el presidente de la república profirió
el Decreto Legislativo 417 de 2020, mediante el cual declaró el “estado de
emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional”, por
el término de treinta (30) días calendario.
2.
En desarrollo del estado de
excepción, el gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 581 del 15 de
abril de 2020 “Por el cual se adoptan medidas para autorizar una nueva
operación a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A - Findeter, en el marco
de la emergencia económica, social y ecológica”. Esta norma fue remitida a la
Corte para su control automático de constitucionalidad mediante oficio del 16
de mayo de 2020, suscrito por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República.
3.
Mediante auto del 27 de abril de
2020, el despacho sustanciador asumió el conocimiento del presente asunto y
ordenó comunicar de forma inmediata el inicio del presente trámite al presidente
de la república y a los ministerios que integran el gobierno nacional; así como
solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público allegar información. A su
vez, se dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, se corrió traslado al procurador
general de la nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la
misma providencia, se ordenó invitar al proceso a la Superintendencia
Financiera, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a la Comisión de
Regulación de Energía, a la Asociación Nacional de Empresas de Servicios
Públicos y Comunicaciones, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran
con el propósito de impugnar o defender la constitucionalidad del decreto legislativo
sometido a revisión.
4.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de esta clase de juicios, y previo concepto
del procurador general de la nación, procede la Corte a decidir de fondo el
asunto de la referencia.
II.
Decreto legislativo objeto
de revisión
El siguiente es el texto del decreto legislativo
objeto de examen conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 51.286 del
15 de abril de 2020[1].
“DECRETO LEGISLATIVO 581 DE 2020
(abril 15)
Por el cual se adoptan medidas
para autorizar una nueva operación a la Financiera de Desarrollo Territorial
S.A - Findeter, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA ¡
En ejercicio de las atribuciones
que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia
con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17
de marzo de 2020, «Por el cual se declara un estado de emergencia económica, social
y ecológica en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que mediante el Decreto 417 del 17 marzo
2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, el presidente
de la república declaró el Estado emergencia económica, social y ecológica en
todo el territorio nacional, por término de treinta (30) días calendario,
contados a partir de la vigencia de dicho Decreto.
Que en función de dicha declaratoria, y
con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de la Constitución
Política, le corresponde al presidente de la república, con la firma de todos
los ministros, adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir
la extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las consecuencias
adversas generadas por la pandemia del Coronavirus COVID-19, con graves
afectaciones al orden económico y social.
Que la adopción de medidas de rango
legislativo autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las
acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección
a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación
y prevención del impacto negativo en la economía del país.
Que teniendo en cuenta las repercusiones
que han causados las medidas de contención del Coronavirus COVID-19 en familias
de bajos recursos, se requiere disponer de opciones de financiamiento
destinadas a los usuarios de menores ingresos que tengan imposibilidad de pagar
el valor de las facturas de servicios públicos durante este período, con
ocasión de las dificultades para generar ingresos por las medidas de
aislamiento preventivo obligatorio, y el incremento del consumo de los servicios.
Que adicionalmente, dentro de las
consideraciones para expedir el Decreto 417 de 2010 se precisó la necesidad de
adoptar medidas extraordinarias tendientes a aliviar las obligaciones
tributarias y financieras, de entidades y empresas, entre otras, que puedan
verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de crisis.
Que teniendo en cuenta las condiciones
que genera para los suscriptores, usuarios y prestadores de servicios públicos
la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, decretada por el gobierno
nacional mediante Decreto 417 de 2020, se hace necesario que los prestadores de
servicios públicos de estos servicios, en el marco de su gestión comercial y
con el fin de salvaguardar su suficiencia financiera, puedan diseñar opciones
tarifarias e incentivos a favor de sus suscriptores y/o usuarios.
Que el Ministerio de Minas y Energía y el
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante los decretos legislativos
517 del 4 de abril de 2020 y 528 del 7 de abril de 2020, respectivamente;
establecieron el pago diferido del valor de los servicios públicos
domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible, acueducto, alcantarillado
y/o aseo para los estratos 1 y 2 y la financiación a favor de las empresas
prestadoras de servicio público a través de una línea de liquidez.
Que la Constitución Política en el
artículo 365 establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado y por lo tanto, le corresponde al Estado asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, con
fundamento en lo anterior y considerando las medidas adoptadas sobre el pago
diferido de los servicios públicos, es imperioso implementar un mecanismo de
liquidez dirigido a sostener la operatividad de las empresas de servicios
públicos y garantizar la prestación del servicio a los usuarios.
Que los recursos para esta línea de
liquidez provendrán del Fondo de Mitigación de Emergencia -FOME, creado por el
Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020, el cual indica en el numeral 4
del artículo 4 que los recursos del Fondo pueden ser usados para invertir en
instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas privadas, públicas o
mixtas que desarrollen actividades de interés nacional, incluyendo acciones con
condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra, entre otras.
Que la Financiera de Desarrollo
Territorial S.A. Findeter, se constituye en el vehículo financiero directo para
implementar esta política pública tendiente a garantizar la prestación de los
servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio
nacional.
Que por esta razón se habilita a la
Financiera de Desarrollo Territorial S.A. Findeter, para otorgar temporalmente
créditos directos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, con la
finalidad de garantizar la liquidez y los recursos necesarios para mantener la
solvencia operativa de estas empresas considerando los beneficios que deberán
aplicar a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.
Que se requiere establecer las
condiciones de la operación de crédito directo que se autoriza mediante el
presente decreto, en relación con el cumplimiento de las normas sobre
endeudamiento de acuerdo con la naturaleza jurídica de las entidades de
servicios públicos solicitantes del crédito directo, las condiciones
financieras de los generales de estas operaciones, así como el tratamiento
tributario de los desembolsos.
Que para la realización de operaciones de
crédito directo, la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter, en su
condición de entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia,
deberá cumplir con todas las condiciones establecidas en las disposiciones
legales y actos administrativos vigentes para realizar este tipo de
operaciones, en especial, las relacionados con los sistemas integrales de
gestión de riesgos.
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA
ARTÍCULO 1. Crédito directo a empresas
de servicios públicos domiciliarios.
A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto y hasta el treinta y
uno (31) de diciembre del año dos mil veinte (2020), previa verificación de la
Superintendencia Financiera de Colombia del cumplimiento de los requisitos para
la administración y gestión de los sistemas integrales de gestión de riesgos,
la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter- podrá otorgar créditos
directos a empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y
privadas vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
con el fin de dotarlas de liquidez o capital de trabajo, para implementar las
medidas que el gobierno nacional adopte para conjurar los efectos de la emergencia
económica, social y ecológica declarada a través del Decreto 417 de 2020.
ARTÍCULO 2. Condiciones de la Operación. En las operaciones de crédito que se autorizan por el
presente Decreto Legislativo, se aplicarán las siguientes condiciones:
2.1. Las entidades a que se refiere el
presente Decreto Legislativo deberán cumplir las normas sobre endeudamiento de
acuerdo con su naturaleza jurídica, sin perjuicio de lo dispuesto en los decretos
legislativos 528 y 517 de 2020.
2.2. La Financiera de Desarrollo
Territorial S.A. -Findeter, a través de los reglamentos de crédito que dicte,
establecerá las condiciones financieras generales de los créditos que se
otorguen a través de la operación autorizada por el presente Decreto
Legislativo. Las operaciones financieras otorgadas en virtud de este artículo
podrán tener condiciones especiales tales como "tasa cero".
2.3. Las entidades territoriales podrán
garantizar los créditos otorgados a las empresas de servicios públicos
domiciliarios de acuerdo con el ámbito legal correspondiente. Para el
otorgamiento de esta garantía sólo se requerirá la autorización del gobernador,
cuando el garante sea una gobernación, y del alcalde, cuando el garante sea un
municipio o un distrito, sin que sea necesario ningún otro requisito o
autorización de otras entidades u órganos estatales. Los recursos del Sistema
General de Participaciones correspondientes a los servicios públicos
domiciliarios de agua potable y saneamiento básico podrán ser destinados a
garantizar las operaciones que se realicen con base en este Decreto
Legislativo.
2.4. El Fondo Nacional de Garantías
conforme con su objeto, podrá garantizar las obligaciones que adquieran las
empresas de servicios públicos domiciliarios.
2.5. La Financiera de Desarrollo
Territorial S.A. -Findeter, deberá cumplir en todo momento con las condiciones
establecidas en las disposiciones legales y actos administrativos vigentes para
realizar este tipo de operaciones en materia de otorgamiento, seguimiento y
recuperación de los créditos otorgados y de manera general con las
disposiciones sobre los sistemas integrales de gestión de riesgos.
2.6. Los montos de los créditos a otorgar
a las empresas de servicios públicos domiciliarios serán los que establezcan el
Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio,
respectivamente, y/o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de
acuerdo con los periodos a los que se refieren los decretos legislativos 517 y 528 de 2020. Los montos estarán sujetos al estudio de crédito que realice
la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter, previa verificación del
Ministerio del ramo o de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios.
2.7. La Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, dentro de sus competencias, remitirá la información que
posea sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios y que se requiera
por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.-Findeter para el otorgamiento,
seguimiento y recuperación de los créditos otorgados.
2.8. Las operaciones de desembolso de que
trata el presente decreto legislativo estarán exentas del Gravamen a los
Movimientos Financieros - GMF-, de acuerdo con lo establecido en el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia. Para tal efecto, la
Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter marcará la respectiva
cuenta donde se manejen única y exclusivamente los recursos destinados a estas
operaciones.
PARÁGRAFO. El gobierno nacional podrá establecer que los montos
de los créditos a los que se refiere el artículo 1 del presente Decreto
Legislativo se extiendan a dos períodos de facturación adicionales a los
establecidos en el numeral 2.6 del presente artículo, siempre y cuando exista
una fuente de financiamiento para tales efectos.
ARTÍCULO 3. Fuente de Financiación a
Findeter. El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, a través de la Dirección de Crédito Público y Tesoro Nacional
y con cargo a los recursos del FOME, invertirá en instrumentos de deuda
emitidos por Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter- los recursos
que esta requiera para financiar el otorgamiento de créditos a los que hace
referencia el Artículo 1 del presente Decreto Legislativo. Esta financiación tendrá
las siguientes condiciones generales:
3.1 Plazo: Hasta por 40 meses.
3.2 Tasa de remuneración: Cero por ciento
(0%).
3.3 Forma de pago: Al vencimiento.
3.4 Renovación: Esta fuente de
financiación se podrá renovar por una sola vez hasta por un plazo máximo de 12
meses, a solicitud de la Financiera de Desarrollo Territorial -Findeter, cuando
las condiciones financieras de las operaciones de las que trata el artículo 1
así lo requieran.
3.5 Garantías: Esta operación no
requerirá garantías adicionales a las establecidas en el presente decreto.
3.6 Costos y gastos de administración:
Serán asumidos por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. con los
mecanismos que esta determine para administrar los recursos.
3.7 Exenciones: Las operaciones de qué trata
el presente artículo estarán exentas del gravamen a los movimientos financieros
-GMF. Para tal efecto, la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter-
marcará la respectiva cuenta donde se manejen única y exclusivamente los
recursos destinados a estas operaciones.
3.8 Exclusiones: Las comisiones de las
que trata el numeral 3.6 estarán excluidas de impuesto sobre las ventas -IVA.
ARTÍCULO 4. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación”.
Siguen las firmas del presidente y de todos
los ministros.
III.
Pruebas
5.
A través de Auto del 27 de abril de 2020[2],
y con fundamento en el artículo 63 del Acuerdo 02 de 2015, el magistrado sustanciador
solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público responder un cuestionario[3].
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República[4] participó en el proceso
de la referencia[5]
para defender la constitucionalidad del Decreto Legislativo 581 de 2020 y solicitó
a este Despacho tener como prueba el oficio N° OPC- 499/20 emitido por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[6].
Explicó que el decreto legislativo 581 del 15 de abril de 2020 cumple con los
requisitos formales fijados por la Ley 137 de 1994 así como los fijados por la
jurisprudencia constitucional.
6.
Respecto de los requisitos materiales,
manifestó que el decreto legislativo satisface los presupuestos
constitucionales de naturaleza material o sustantiva que son requeridos para
este tipo de normas. Explicó que las medidas adoptadas tienen relación directa
y específica con el estado de emergencia declarado en virtud del Decreto Legislativo
417 del 17 de marzo de 2020. Además, que las disposiciones están encaminadas a
conjurar las causas de la emergencia social y a mitigar los eventuales impactos
económicos que puedan tener las medidas adoptadas por el gobierno nacional en
el marco de la emergencia. Su finalidad es ofrecer liquidez a las empresas de
servicios públicos domiciliarios con ocasión de las órdenes adoptadas a través
de los decretos legislativos 517 del 4 de abril de 2020 y 528 del 7 de abril de
2020[7].
También, resultan proporcionales con los hechos que se buscan conjurar y no
resultan incompatibles con otras normas en el ordenamiento jurídico colombiano.
A su vez, manifestó que la medida no impone criterios discriminatorios
injustificados. Finalmente, aclaró que no contiene afectaciones a los derechos
fundamentales intangibles ni contradice las prohibiciones constitucionales y de
derechos humanos aplicables a los estados de excepción.
7.
El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, a través del oficio No. 3-2020-006874[8], dio
respuesta al cuestionario formulado a través del Auto del 27 de abril de 2020. Así,
frente a las razones por las cuales la medida adoptada tiene vigencia hasta el
treinta y uno (31) de diciembre de 2020, trajo a colación un apartado de la
sentencia C-240 de 2011[9],
de la que interpreta que las normas expedidas en virtud del artículo 215 de la
Constitución mantendrán: “sus efectos más allá de dicho lapso y que a su vez
sea el propio ejecutivo quien determine un plazo determinado de aplicación de
las mismas (sic)”[10].
El Ministerio explicó que la extensión de la medida está dirigida a garantizar
que las empresas de servicios públicos (en adelante ESP):
“(…) cuenten con la liquidez necesaria para dar
continuidad a la prestación de los servicios públicos en el territorio
nacional; línea de liquidez que además era un requisito para poder diferir el
valor de los servicios a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2,
correspondiente a los servicios de energía eléctrica y gas combustible por
redes (Decreto Legislativo 517 de 2020), acueducto, alcantarillado y/o aseo
(Decreto Legislativo 528 de 2020)”.
8.
Respecto de las proyecciones
económicas que permitan inferir la existencia de una desfinanciación de las ESP
y la necesidad de implementar un mecanismo de financiación, el Ministerio aclaró
que las medidas adoptadas a través del Decreto Legislativo 517 de 2020 y el
Decreto Legislativo 528 de 2020:
“(…) tendrá un impacto considerable sobre los ingresos
de las empresas de servicios públicos. De acuerdo con la información de la
Superintendencia de Servicios Públicos, el valor de la facturación de los
estratos 1 y 2 representa el 36,1% de la facturación total de las empresas. Una
reducción de esta cuantía tiene un impacto considerable sobre la sostenibilidad
financiera de las empresas, por cuanto son sociedades con márgenes inferiores
al 30% y cuyos gastos se mantienen relativamente constantes en la medida que
los servicios se continúan proveyendo con normalidad. En este sentido, el
diferimiento en el pago de los servicios reduce el capital de trabajo de las
empresas y disminuye su capacidad para proveer sus servicios de manera
eficiente”[11].
9.
El Ministerio indicó que el
aislamiento preventivo obligatorio ha generado un aumento en la carga
porcentual de la facturación de los usuarios. este hecho puede tener un impacto
sobre los ingresos proyectados por las ESP. Teniendo en cuenta que, con
las medidas adoptadas en los decretos mencionados no se puede transferir costos
financieros a los usuarios, las ESP requieren una fuente de financiamiento a
una tasa del cero por ciento (0%). Dada la estructura de costos de la banca
privada, es inviable que este sector otorgue líneas de liquidez con estas
características, siendo necesario que estos créditos sean ofrecidos por
intermedio de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (en adelante Findeter).
10.
Por otra parte, en cuanto a la
necesidad de financiamiento con cargo a los recursos del Fondo de Mitigación de
Emergencias (FOME), el Ministerio resaltó que el déficit de caja que
experimentarán las ESP es consecuencia de una política pública implementada por
el gobierno nacional en los decretos legislativos 517 y 528 de 2020.
11.
Sobre la preferencia de disponer
de garantías respaldadas por los entes territoriales, el Ministerio explicó que durante la creación de la medida se pensó
en varios tipos y alternativas de garantías. Están entonces las de primera
línea, las cuales son respaldadas a través de su propia facturación o los
subsidios que reciben por parte del gobierno nacional por los consumos de los
estratos 1, 2 y 3; y las de segunda línea, que pueden prestar los accionistas
de las empresas, entre los cuales se encuentran los entes territoriales.
12.
Además, respecto de la forma como
se garantizará que los créditos solicitados no superen los montos requeridos
por las ESP, el Ministerio anotó que, por
la naturaleza de Findeter -como entidad que conforma el sector financiero-, a
esta se le continuará exigiendo la verificación de la capacidad crediticia y el
perfil de riesgo de las ESP. Por su parte, las ESP se someterán a los
procedimientos establecidos en el Manual de Riesgo de Crédito de Findeter.
13.
Frente al impacto financiero o
económico que podría generar para las entidades territoriales avalar las operaciones
con recursos del Sistema General de Participaciones, el Ministerio expuso que
las garantías entregadas por los entes son
potestativas y dependerá de la disponibilidad de recursos. Hizo la acotación de
que estos rubros actualmente se encuentran comprometidos para el pago de
subsidios (los cuales fueron adicionados mediante el Decreto Legislativo 580 de
2020); el pago y servicio de la deuda; las obligaciones derivadas de los Planes
Departamentales de Agua y las condiciones de prestación de servicios públicos
domiciliarios de los municipios en los territorios donde no haya la prestación
de servicios por parte de las ESP.
14.
Con base en el reporte del
Formulario Único Territorial (FUT 2019), las estimaciones de la Dirección
General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda indican que, del total de
recursos provenientes del Sistema General de Participaciones en el rubro
correspondiente a agua potable y saneamiento básico, el 4,7% del total de
ingresos corrientes corresponde al valor para determinar la capacidad de pago
de que trata la Ley 358 de 1997. Así, solo en los casos en los que la garantía
otorgada por los entes territoriales se haga efectiva, se afectará
transitoriamente el uso de los recursos del Sistema General de Participaciones.
Este deberá incluir un porcentaje para efectos del cálculo del saldo de la
deuda a que se refiere el artículo 6° de la Ley 358 de 1997.
15.
Por último, en relación con los
efectos derivados de la aplicación de las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo
441 de 2020, el Ministerio adujo que las medidas adoptadas en el Decreto
Legislativo 581 de 2020 están encaminadas a otorgar herramientas financieras
que ayuden a la concesión de los beneficios establecidos en los decretos legislativos
517 y 528 de 2020.
IV.
Intervenciones
16.
Durante el término de fijación en
lista, la Corte recibió cuatro textos a manera de intervención. Dos solicitaron
la exequibilidad del decreto legislativo estudiado (la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios y la Federación Nacional de Departamentos). La tercera
solicitó la inexequibilidad del decreto (los gobernadores del pueblo indígena
Yukpa) y la última solicitó la exequibilidad condicionada del mismo (el
Departamento de Derecho Constitucional y el Instituto de Estudios Constitucionales
Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia). El sentido
de las intervenciones se sintetiza en la tabla 1.
Tabla 1. Síntesis de las intervenciones recibidas en el marco del proceso de
control de constitucionalidad RE-304
Intervenciones
Síntesis
Sentido
de la decisión
Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios[12]
Planteó
que los artículos 1 y 2 resultan coherentes con la prohibición de gratuidad
de los servicios públicos domiciliarios y con el principio de suficiencia
financiera. Detalló que el promedio de suscriptores para los estratos 1 y 2
representa un porcentaje considerable del atendido a nivel nacional, de ahí
que la medida facilite a las ESPD reducir el impacto en el flujo de caja y
permita cubrir los gastos asociados a la prestación de los servicios a su
cargo.
Adicionalmente,
subrayó que el uso de los recursos del Sistema General de Participaciones:
“resulta no sólo pertinente sino consecuente con la destinación específica
que por ley deben tener”.
Exequibilidad
Federación
Nacional de Departamentos -FND[13]
Destacó que las medidas adoptadas son necesarias
para impedir la extensión de los efectos de la crisis, tanto desde el punto
de vista fáctico como jurídico.
Anotó que el objetivo de brindar liquidez y
solvencia financiera a las empresas prestadoras no es un fin en sí mismo,
sino que pretende en últimas, que no se interrumpa la prestación de los
servicios públicos en concordancia con el artículo 365 superior, y de esa
manera, garantizar la protección de derechos fundamentales de los usuarios
que: “por su condición de vulnerabilidad sufrirán importantes afectaciones
financieras”.
Para finalizar, indicó que la facultad otorgada a
los entes territoriales para garantizar los créditos es: “optativa y no
obligatoria”, dándole la oportunidad de analizar a cada una, la necesidad,
pertinencia, capacidad de endeudamiento y riesgos para garantizar cada
crédito. De la misma forma, insiste que la posibilidad de destinar recursos
del Sistema General de Participaciones correspondientes a agua potable y
saneamiento básico es un precepto meramente facultativo y no una obligación
directa para las entidades territoriales, quienes podrán decidir libremente
si respaldan los créditos con los mencionados recursos.
Exequibilidad
Gobernadores
del pueblo indígena Yukpa[14]
Se expuso una actuación discriminatoria por parte
del gobierno nacional contra el pueblo indígena Yukpa y los pueblos indígenas
en Colombia. Arguyen que, en general, los decretos legislativos expedidos en
el marco de la emergencia social se dictaron con el fin de: “enriquecer el
sistema financiero, para potencializar los fondos privados, pero
premeditadamente, por discriminación y racismos no ha querido ayudar de los
pueblos indígenas en Colombia, los más vulnerables dentro de la línea de
atención”.
En esa medida, solicitaron declarar la
inconstitucionalidad de todos los decretos legislativos dictados durante la
emergencia declarada mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, incluido el
Decreto Legislativo 581 de la misma anualidad.
Inexequibilidad
Departamento
de Derecho Constitucional y del Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia[15]
Frente a la autorización dada por el gobierno
nacional a Findeter para realizar operaciones de banca de primer piso, no encontró
ajustados los juicios de conexidad interna, necesidad y proporcionalidad por
cuanto: (i) tal autorización no está directamente encaminada a conjurar los
efectos de la crisis o a impedir la extensión de sus efectos; (ii) no es
idónea por cuanto no permiten superar la crisis y (iii) permite destinar
recursos del erario a empresas privadas, asumiendo el Estado grandes cargas
presupuestales. Así, tales dineros solo podrán estar estrictamente destinados
a aliviar necesidades producto de las medidas adoptadas por el gobierno
nacional.
Acerca del numeral 2.1 del artículo 2º, alegaron que
no se cumple con el juicio de conexidad interna al no establecerse criterios
de priorización al momento de asignar los créditos que aseguren su concesión
a las empresas prestadoras que con mayor necesidad los requieran para mitigar
los efectos de la pandemia. Esta omisión significa que Findeter asignaría las
líneas de crédito a las empresas con mayor capacidad para responder a la
deuda.
De conformidad con lo expuesto, respecto del examen
de necesidad, señalaron que la norma carece de idoneidad para cumplir la
finalidad del decreto ya que, si no se prioriza la asignación de los créditos
a las empresas prestadoras de acuerdo con unos criterios mínimos, no existe
garantía que los recursos los reciban aquellas que se vean mas afectadas por
los diferimientos en el pago de facturas.
En referencia al estudio del juicio de
proporcionalidad indicaron de nuevo que, si se omiten criterios para la
asignación de los créditos, los efectos adversos que puede tener la medida en
las arcas públicas, resultan desproporcionados con relación las necesidades
derivadas de la implementación de las medidas adoptadas por el gobierno nacional
para garantizar la continuidad de los servicios públicos.
Finalmente, del análisis del artículo 3 no encuentra
reparos.
Constitucionalidad
condicionada del artículo 1 bajo el
entendido de que el otorgamiento del crédito debe estar estrictamente
limitado a las aliviar las necesidades de las ESPD derivadas de la implementación
de los decretos 441, 517, 518 y 580, y a que se establezcan requisitos que
permitan constatar el impacto económico o la necesidad real de la empresa
para acceder al crédito.
Constitucionalidad
condicionada del numeral 2.1 del
artículo 2 bajo el entendido que el otorgamiento del crédito debe realizarse
con base en criterios obligatorios que permitan la priorización de aquellas
empresas cuyas necesidades e impacto en la comunidad sea mayor.
Inexequibilidad del numeral 2.3 del artículo 2
Concepto del procurador general de la nación[16]
17.
El representante del Ministerio
Público solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del Decreto Legislativo
581 de 2020. A su juicio, este cumple con los requisitos formales y materiales
exigidos bajo el orden constitucional vigente. El decreto en cuestión reúne las
exigencias de forma establecidas por la Constitución, es decir, fue expedido en
desarrollo del Decreto Legislativo 417 de 2002; lleva las firmas del presidente
de la república y las de todos sus ministros; contiene una motivación expresa
en la que se explica la necesidad y pertinencia de las medidas para conjurar la
crisis y, fue dictado dentro límite temporal de la declaración de emergencia
económica, social y ecológica.
18.
En cuanto a la revisión material,
el procurador general estimó que los preceptos del decreto legislativo guardan
relación de conexidad interna y externa con el estado de emergencia económica,
social y ecológica que ocasionó la pandemia COVID-19. Indicó que este decreto
legislativo no tiene incidencia negativa en el núcleo esencial de derechos
fundamentales, ni impone restricciones a derechos intangibles; no contradice
postulados constitucionales y legales, ni restringe la competencia del Congreso
para reformar, adicionar, o derogar el conjunto de disposiciones normativas y, busca
mitigar los efectos consecuencia de la declaratoria del estado de excepción.
19.
El procurador resaltó el
desplazamiento de responsabilidades del gobierno nacional hacia los entes
territoriales en tratándose de servicios públicos. Para el representante del Ministerio
Público, ese traslado de cargas no es proporcional para los entes
territoriales. Por eso, manifestó su preocupación respecto del sostenimiento de
los municipios de sexta categoría que son frágiles en materia de ingresos. Por
lo anterior, el procurador solicitó condicionar el numeral 2.3 del artículo 2
del decreto sub examine en el entendido de que “no podrá condicionarse
el otorgamiento de los créditos a los que hace referencia el decreto objeto de
análisis a que los gobernadores y alcaldes sean garantes de los mismos”[17].
V.
Consideraciones
1. Competencia
20.
La Corte Constitucional es
competente para juzgar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 581 de
2020 de 15 de abril de 2020 en virtud de lo dispuesto en los artículos 215 y
241.7 de la Constitución Política.
2. Alcance del control constitucional, problema jurídico
general y método de la decisión
21.
Según lo establece la Constitución
y lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, el control constitucional
de los decretos legislativos a cargo de este tribunal se caracteriza por ser
automático, posterior, integral, participativo y definitivo.
22.
Le corresponde a la Corte
Constitucional establecer si el Decreto Legislativo 581 del 15 de abril de 2020
“Por el cual se adoptan medidas para autorizar una nueva operación a la
Financiera de Desarrollo Territorial S.A - Findeter, en el marco de la emergencia
económica, social y ecológica”, expedido por el presidente de la república en
ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución, satisface
las condiciones formales y materiales de validez establecidas en la
Constitución y en la Ley estatutaria 137 de 1994.
26.
A efectos de desarrollar el examen,
la Corte seguirá el siguiente orden. En primer lugar, la Corte caracterizará el
estado de emergencia económica, social y ecológica (sección 3). A continuación,
el tribunal se referirá al fundamento y alcance del control judicial de los
decretos expedidos al amparo de dicho estado de excepción (sección 4). Luego de
ello, y en atención al contexto en el que fue expedido el decreto y su alcance
(sección 5), la Corte analizará la constitucionalidad del Decreto Legislativo
581 de 2020. El escrutinio iniciará por el examen de los presupuestos formales
(sección 6) y, finalmente, se evaluará cada una de las disposiciones que lo
integran a partir de los criterios materiales previamente definidos (sección 7).
3. Las
exigencias formales y materiales que rigen el control de constitucionalidad de
los estados de excepción: el estado de emergencia económica, social y ecológica
27.
La jurisprudencia constitucional
se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance
del estado de emergencia económica, social y ecológica regulado en el artículo
215 de la Constitución Política. Igualmente se ha esforzado por precisar las
fuentes, criterios y estándares que debe tomar en consideración este tribunal a
efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta
el presidente de la república. A continuación, la Corte reitera los aspectos
básicos del precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el
análisis constitucional del Decreto Legislativo 581 de 2020 sometido a su
consideración en esta oportunidad.
28.
La Constitución de 1991 regula, en
sus artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas
disposiciones, el presidente de la república, con la firma de todos los ministros,
puede declarar tres tipos de estados de excepción: i) guerra exterior, ii)
conmoción interior y iii) emergencia económica, social y ecológica.
29.
La regulación constitucional y
estatutaria de los estados de excepción se funda en su carácter reglado,
excepcional y limitado. La Constitución de 1991 estableció un complejo sistema
de controles que supone “el carácter excepcionalísimo de las medidas de
emergencia en Colombia”[18],
así como que: “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se
encuentra sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque
de constitucionalidad”[19].
30.
La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza por
medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 (en
adelante LEEE)[20],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[21].
31.
La Constitución dispuso un
complejo sistema de controles políticos específicos para los estados de
excepción, tales como: i) la autorización del Senado para la
declaratoria del estado de guerra exterior; ii) el concepto favorable
del Senado para la segunda prórroga del estado de conmoción interior; iii)
las reuniones del Congreso por derecho propio; iv) los informes que debe
presentar el gobierno nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria
y evolución; y, finalmente, v) la competencia del Congreso para
establecer la responsabilidad política del presidente y de los ministros por la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o que
constituya grave calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos
contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio
de las facultades excepcionales.
32.
La Constitución también estableció
el control constitucional automático de los decretos legislativos expedidos en
el marco de los estados de excepción, según lo dispuesto en los artículos 212 a
215 de la Constitución. Este fue desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y
36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.
33.
A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el estado de emergencia económica, social y ecológica podrá ser
declarado por el presidente de la república y todos los ministros siempre que
sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i)
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad
pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como:
“una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un
sector importante de ella (…)”. La calamidad pública alude a un evento o
episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera
gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera
imprevista y sobreviniente.
34.
Este tribunal ha señalado que:
“los acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e
intensidad traumáticas, que logren conmocionar o trastrocar el orden económico,
social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que, además, deben
constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los que se
producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones
que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en
sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado
mediante la utilización de sus competencias normales”[22]. En tales
términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener una
causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional o
“accidentes mayores tecnológicos”[23].
35.
Desde la expedición de la
Constitución Política, se han declarado estados de emergencia económica, social
y ecológica por distintas razones: i) la fijación de salarios de los empleados
públicos[24];
ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[25]; iii)
desastres naturales[26];
iv) la revaluación del peso frente al dólar[27]; v) el deterioro
de la situación de los establecimientos de crédito[28]; vi) las
actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público[29];
vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en
salud[30];
y, por último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[31].
36.
El artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del estado de emergencia económica, social y
ecológica solo se puede llevar a cabo: “por períodos hasta de treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
A su vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el
marco del estado de emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser: i)
motivados; ii) firmados por el presidente y todos los ministros; iii)
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Igualmente, iv) se deben referir a materias que tengan relación
directa y específica con el estado de emergencia y v) podrán -de forma
transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
37.
Dicha disposición señala que el
decreto que declare el estado de emergencia debe indicar el término dentro del
cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al Congreso,
si este no se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez
días siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las
competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio
artículo 215 de la Constitución establece que: i) examinará hasta por un
lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el gobierno nacional sobre las causas que determinaron
el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales y iii) se reunirá por derecho propio,
si no fuere convocado por el gobierno nacional.
4. Fundamento
y alcance del control judicial de los decretos expedidos bajo el estado de
emergencia económica, social y ecológica[32]
38.
Los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Constitución, a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a
partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica propia
del Estado constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni arbitraria.
El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que se
deben cumplir tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de
excepción, como aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para
hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo. Estos
requisitos y condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia de la
Corte para verificar la compatibilidad de los decretos con la Constitución. Ello,
bajo el entendido de que los estados de excepción son mecanismos
extraordinarios, pero en todo caso sometidos a condiciones de validez impuestas
por la Constitución.
39.
La Corte ha indicado que los
requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas,
todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: i) las
disposiciones de la Constitución que regulan los estados de excepción (arts.
212 a 215 C.P.); ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en
la LEEE y iii) las normas del derecho internacional de los
derechos humanos que prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las
garantías que no se pueden suspender en esas situaciones excepcionales (derechos
intangibles) (arts. 93.1 y 214 C.P.). La existencia de un régimen jurídico
con sujeción al cual se deben ejercer las competencias que surgen de la
declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que,
como lo ha indicado este tribunal: i) obliga a que el gobierno nacional actúe
con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción y ii)
exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que
tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones
del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional
humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
Criterios formales y materiales que rigen el control
de constitucionalidad
40.
La jurisprudencia de este tribunal
ha establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al
amparo del estado de emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata
de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el gobierno nacional.
41.
El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: i)
la suscripción por el presidente de la república y por todos sus ministros; ii)
la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia y iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en
los que la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, se debe examinar que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
42.
El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción. La
jurisprudencia de este tribunal evidencia algunas divergencias en el orden,
contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no han afectado
el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de
enunciar y caracterizar cada uno de los juicios indicando, adicionalmente, el
orden en que deben ser aplicados.
43.
El juicio de finalidad[33] está
previsto en el artículo 10 de la LEEE[34].
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos
debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[35].
44.
El juicio de conexidad material[36] está
previsto en los artículos 215 de la Constitución[37] y 47 de la LEEE[38]. Con este
juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: i) interno, esto es,
la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[39] y ii)
externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los
motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia[40].
45.
El juicio de motivación
suficiente[41]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal por
cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del
decreto de emergencia, el presidente ha ofrecido razones suficientes para
justificar las medidas adoptadas[42].
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[43], siendo particularmente
relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el
artículo 8 de la LEEE establece que los: “decretos de excepción deberán señalar
los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los
derechos constitucionales”[44].
46.
El juicio de ausencia de
arbitrariedad[45]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[46] La Corte Constitucional
debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: i)
no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y libertades
fundamentales[47];
ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado y, en particular, iii) no supriman o
modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[48].
47.
El juicio de intangibilidad[49] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional sobre el
carácter intocable de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que, en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos
intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica;
la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas
corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables
para la protección de esos derechos.
48.
El juicio de no contradicción
específica[50]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: i) no contraríen de manera específica a la Constitución o
a los tratados internacionales y ii) no desconozcan el marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica,
social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47,
49 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se
encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, que el gobierno nacional
no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215.
49.
El juicio de incompatibilidad[51], según el
artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes
expresen las razones por las cuales estas son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
50.
El juicio de necesidad[52], previsto en
el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto
legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis se
debe ocupar: i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la
cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten
superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se
evalúa si el presidente de la república incurrió o no en un error manifiesto
respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis y ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro
del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran
suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
51.
El juicio de proporcionalidad[53], que
se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a
la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a los derechos
y las garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar las restricciones
a los derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de
arbitrariedad.
52.
El juicio de no discriminación[54], el cual
tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[55].
Este exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no
causen segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas[56].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[57].
5. Contexto,
contenido y alcance del Decreto Legislativo 581 de 2020
53.
La pandemia del COVID-19 ha
generado una crisis económica, democrática, sanitaria y humanitaria de escala
global. Para enfrentar la causa y los efectos de la pandemia, el presidente de
la república decretó en todo el territorio nacional el estado de emergencia
económica, social y ecológica establecido en el artículo 215 de la
Constitución. La declaratoria del estado de excepción se realizó por un término
de treinta días y se oficializó a través del Decreto Legislativo 417 de 2020. El
objetivo de esa primera declaratoria del estado de excepción era adoptar las
medidas urgentes para contener o limitar la extensión de los efectos causados
por la pandemia en los ámbitos sanitario, económico y humanitario. La Sala
Plena de la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del decreto
declaratorio del estado de excepción y lo consideró conforme con la
Constitución en la sentencia C-145 de 2020.
54.
En ejercicio de las facultades
propias del estado de excepción, el gobierno nacional adoptó diferentes tipos
de medidas. Entre estas, se establecieron disposiciones para asegurar la
conexión o suministro de los servicios públicos domiciliarios. El Decreto
Legislativo 441 de 2020 estableció la reconexión del servicio público de acueducto,
alcantarillado y aseo. La Sala Plena de la Corte Constitucional revisó la
constitucionalidad de este decreto legislativo y lo consideró conforme con la
Constitución en la sentencia C-154 de 2020.
55.
Por su parte, a través del
comunicado emitido por la ministra de Minas y Energía, se afirmó que: “se
tomaron todas las medidas para asegurar la prestación de los servicios de
energía eléctrica, gas natural domiciliario, gas licuado de petróleo,
combustibles líquidos y biocombustibles durante el Aislamiento Preventivo
Obligatorio decretado por el gobierno nacional en todo el territorio, y que
tendrá lugar entre las cero horas de este 25 de marzo de 2020”[58].
56.
Cada una de esas medidas de
reconexión de los servicios públicos implicó la asunción de cargas financieras
para las prestadoras de servicios públicos. Por esa razón, tanto el Decreto
Legislativo 517 de 2020[59]
como el Decreto Legislativo 528 de 2020[60]
establecieron los siguientes mecanismos de apalancamiento financiero para las prestadoras
de servicios públicos destinatarias de las medidas establecidas por el gobierno
nacional:
a.     Diferir los consumos no subsidiados de los servicios
de energía, gas domiciliario, acueducto, alcantarillado y aseo de usuarios
residenciales de estratos 1 y 2 para el ciclo de facturación vigente al momento
de expedición del decreto, así como el siguiente.
b.     El aplazamiento del pago se hará por un plazo de
treinta y seis (36) meses, sin que se pueda trasladar al usuario final ningún
interés o costo financiero por el diferimiento de este cobro.
c.      Esta financiación será obligatoria si se establece una
línea de liquidez para las personas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, a una tasa de interés nominal del cero por ciento (0%).
57.
A su vez, el gobierno nacional
profirió el Decreto Legislativo 444 de 2020[61].
Este creó el Fondo de Mitigación de Emergencias, como un fondo cuenta sin
personería jurídica a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Su
objeto es responder a las necesidades de recursos para la atención en salud,
los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que
la economía brinde condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento en el
marco del Decreto 417 de 2020[62].
Asimismo, estos recursos se podrán usar, inter alia, para proveer
directamente financiamiento a empresas privadas públicas o mixtas que
desarrollen actividades de interés nacional.
58.
Adicionalmente, el Decreto
Legislativo 468 de 2020[63]
facultó tanto a Findeter como al Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. (Bancoldex)
para ofrecer créditos directos con tasas compensadas, dirigidos a financiar
proyectos y actividades a sectores elegibles. La Sala Plena de la Corte
Constitucional revisó la constitucionalidad de este decreto legislativo y lo
consideró conforme con la Constitución en la sentencia C-160 de 2020.
59.
Por su parte, el Decreto Legislativo
581 del 15 de abril de 2020, cuya constitucionalidad se enjuicia, facultó a
Findeter, previa certificación de la Superintendencia Financiera de Colombia,
para que, entre el momento de su expedición y hasta el 31 de diciembre de 2020,
otorgue créditos directos a prestadoras de servicios públicos domiciliarios
oficiales, mixtas y privadas vigiladas por la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios. Tales créditos están dirigidos a mantener la liquidez y
el capital de trabajo de estas empresas. Estas, a su vez, deberán cumplir en
todo momento con las normas sobre endeudamiento.
60.
Tales operaciones de crédito
directo podrán ser respaldadas por: i) los entes territoriales con la
aprobación exclusiva de los alcaldes o gobernadores cuando los garantes sean los
municipios, distritos o departamentos; ii) los recursos del Sistema
General de Participaciones o iii) el Fondo Nacional de Garantías (FNG).
61.
Los montos de los créditos serán
fijados por el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio en lo que compete a cada cartera, previa verificación del
estudio de crédito por parte de Findeter. A su vez, el gobierno nacional podrá
determinar que los montos de los créditos se extiendan a dos períodos de
facturación adicionales a los otorgados inicialmente, siempre y cuando exista
una fuente de financiamiento para tales efectos.
62.
Además, a través de los
reglamentos de crédito que dicte Findeter, se establecerán las condiciones
financieras generales de los créditos que se otorguen a través de la operación
autorizada por el decreto bajo estudio. Entre los beneficios, el gobierno
nacional determinó líneas crediticias con tasa al cero por ciento (0%). Las
operaciones de desembolso de los créditos estarán exentas del impuesto o
gravamen a los movimientos financieros (GMF).
63.
Asimismo, el Decreto Legislativo
581 de 2020 establece que Findeter se proveerá de recursos para ofrecer estos
créditos a partir de la emisión de instrumentos de deuda por parte del Fondo de
Mitigación de Emergencias. Loa títulos de deuda contarán con las siguientes
condiciones: i) serán expedidos hasta por 40 meses; ii) la tasa
de remuneración será del cero por ciento (0%); iii) con fecha de pago al
vencimiento; iv) renovables por una sola vez y por un periodo de 12
meses y v) tales operaciones están exentas del GMF y las comisiones
excluidas del impuesto obre las ventas (IVA).
64.
Corresponde a la Corte determinar
si la creación de este nuevo esquema de financiación, el conjunto de
beneficiarios, los requisitos de acceso, las condiciones de los créditos, el
sistema de garantías y las operaciones de financiación de Findeter superan el
conjunto de juicios formales y materiales establecidos por el tribunal para
decidir sobre la validez de las medidas adoptadas por el presidente de la
república bajo estados de excepción.
6. Examen de las condiciones formales de validez del
Decreto Legislativo 581 de 2020
65.
El examen formal del decreto exige
verificar el cumplimiento de tres exigencias básicas: i) la suscripción
del decreto por el presidente de la república y todos sus ministros; ii)
su expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia y iii) la existencia de motivación. La Corte encuentra que las
condiciones formales de validez del Decreto Legislativo 581 de 2020 fueron
satisfechas. A continuación, se fundamenta esta conclusión.
66.
Según lo establecido en el
artículo 17 de la Ley 1444 de 2011 (modificado por el artículo 17 de la Ley
1967 de 2019) el gobierno de Colombia se compone por un total de dieciocho
ministerios[64].
El Decreto Legislativo 581 de 2020 fue suscrito por el presidente y los
representantes de cada uno de los ministerios, sin hallarse alguno ausente o
incapacitado para firmar el decreto. En consecuencia, este requisito se
considera satisfecho.
67.
El decreto fue expedido dentro del
término de vigencia del estado de excepción. En efecto, el Decreto 417 (del 17
de marzo de 2020), que declaró el estado de emergencia económica, social y
ecológica en todo el territorio nacional, dispuso que tendría vigencia de
treinta (30) días calendario contados a partir de su entrada en vigor. A su
turno, el decreto legislativo bajo examen fue expedido el día 15 de abril de
2020.
68.
El decreto legislativo sub
judice contiene la exposición de las razones que justifican la adopción de
las medidas frente al servicio público de acueducto y alcantarillado. En
particular: i) invoca el Decreto Legislativo 417 de 2020 por medio del
cual se declaró el estado de excepción; ii) alude a la competencia del presidente
de la república para: “adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis,
entre ellas, las acciones tributarias que permitan superar las dificultades
económicas en los sectores productivos afectados”; iii) indica la
declaratoria del brote de coronavirus COVID-19 como una pandemia por parte de
la OMS el 11 de marzo del 2020; iv) reconoce el impacto económico que
han causado las medidas de contención del COVID-19 en las familias de bajos
recursos; v) destaca la necesidad de disponer de opciones de
financiamiento destinadas a los usuarios de menores ingresos que puedan pagar
el valor de las facturas de servicios públicos durante este período; vi)
refiere los lineamientos dispuestos en los decretos legislativos 517 y 528 de
2020; vii) menciona la obligación que recae sobre el Estado de asegurar
la prestación eficiente de los servicios públicos en el territorio nacional; viii)
señala la disponibilidad de recursos a través del Fondo de Mitigación de
Emergencias y ix) afirma que Findeter se constituye en el vehículo
financiero directo para implementar esta política pública tendiente a
garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a todos los
habitantes del territorio nacional.
7. Examen
de las condiciones materiales de validez del Decreto Legislativo 581 de 2020
69.
La jurisprudencia de este tribunal
ha condicionado la validez constitucional de los decretos legislativos que
adoptan medidas en desarrollo de los estados de excepción a la superación de
diez juicios. Estos derivan de los artículos 93, 214 y 215 de la Constitución,
de las disposiciones de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y de la propia
jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por esa razón, la Corte procede a
determinar si las medidas contenidas en cada uno de los tres artículos del
Decreto Legislativo 581 de 2020 superan los juicios del examen de validez
material. El escrutinio se realizará artículo por artículo y, en cada caso, se
desagregarán las medidas incluidas en cada disposición.
7.1.
La creación de un mecanismo de financiación directa de Findeter a las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios: beneficiarias, objetivos y
causas para acceder al mecanismo de crédito público
70.
El artículo 1 del Decreto Legislativo
581 de 2020 facultó a Findeter para ofrecer créditos directos a las prestadoras
de servicios públicos domiciliarios privadas, públicas o mixtas con el fin de
que estas cuenten con liquidez y capital de trabajo. El objetivo es que
aquellas puedan implementar las medidas adoptadas por el gobierno nacional para
superar las causas o conjurar los efectos de la emergencia económica, social y
ecológica. Eso significa que el artículo 1 del decreto legislativo objeto de
escrutinio reguló cuatro aspectos: i) la creación de un mecanismo de
financiación, ii) las beneficiarias de la nueva modalidad de
financiación, iii) los objetivos del sistema de financiación y iv)
la causa válida para acceder a la financiación.
71.
El nuevo mecanismo de
financiación consiste en la posibilidad de que Findeter actúe como entidad
financiera de primer piso mediante la entrega directa de créditos. Las beneficiarias
del nuevo mecanismo de financiación son las prestadoras de servicios
públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas que sean objeto de la
vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios. Los objetivos del nuevo sistema de financiación son el
mantenimiento de la liquidez o el capital de trabajo de las beneficiarias.
Finalmente, la causa válida para acceder a la financiación es que la
pérdida de liquidez o capital de trabajo sea consecuencia directa de la implementación
de las medidas adoptadas por el gobierno nacional para conjurar los efectos de
la emergencia económica, social y ecológica.
72.
Como establecerá la Corte, estas
cuatro medidas superan los juicios de: i) finalidad, ii)
conexidad material, iii) motivación suficiente, iv) ausencia de
arbitrariedad, v) intangibilidad, vi) no contradicción
específica, vii) incompatibilidad y viii) proporcionalidad.
73.
El tribunal también concluirá que
la medida sobre las beneficiarias de la nueva modalidad de financiación
supera el juicio de necesidad. Sin embargo, la definición del conjunto
de potenciales beneficiarias de los créditos directos de Findeter solo supera
el juicio de no discriminación si se entienden incluidos otros
prestadores de servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento
básico. En concreto, el alcance de esta medida se debe ampliar a las personas,
organizaciones o asociaciones que, sin tener la condición de empresas, prestan los
servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, han sido
objeto de las mismas obligaciones establecidas por el gobierno nacional durante
el estado de excepción y también requieren de financiación para mantener su
liquidez o capital de trabajo. Como se indicará más adelante, el conjunto de prestadoras
de servicios públicos que no ostentan la calidad de empresas es
cuantitativamente más amplio y cualitativamente más débil. De manera que su
inclusión resulta imprescindible para evitar que la medida que limita a las
beneficiarias de los créditos establezca tratos discriminatorios
injustificados.
a.
Las medidas establecidas en el artículo 1 del Decreto Legislativo 581 de 2020
superan los juicios de finalidad, conexidad material, motivación suficiente,
ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica,
incompatibilidad y proporcionalidad
74.
En primer lugar, las cuatro
medidas superan el juicio de finalidad porque tienen como
objetivo impedir que se extienda o agrave uno de los efectos causado por la
situación de emergencia. En efecto, el propósito de esas disposiciones es
ofrecer un mecanismo de financiación adicional a los ofertados por la banca
privada y a las otras modalidades de subsidio y crédito público actualmente
disponibles. Como indicó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, todas
estas medidas deben fungir como soporte financiero a las prestadoras de
servicios públicos domiciliarios que han debido asumir cargas adicionales como
consecuencia de las medidas proferidas por el gobierno nacional durante el
estado de excepción. En contextos de emergencia, como el actual, esta
intervención del Estado es imperiosa para compensar las fallas del mercado y
canalizar recursos hacia objetivos específicos, como lo son, en este caso,
conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos.
75.
En segundo lugar, las cuatro
medidas superan el juicio de conexidad material tanto en sus dimensiones
interna como externa. Por una parte, el gobierno nacional incluyó
en la parte motiva del Decreto Legislativo 581 de 2020 una serie de razones
adecuadas para crear este mecanismo de financiación directa de Findeter a las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En la parte motiva del decreto
legislativo sub examine se lee que el nuevo mecanismo: “se constituye en
el vehículo financiero directo para implementar esta política pública tendiente
a garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a todos los
habitantes del territorio nacional”. Del mismo modo, la distribución de
recursos, por medio de subsidios o créditos, desde el sector público hacia las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios es coherente con una de las
razones centrales que motivó la declaratoria del estado de excepción mediante
el Decreto Legislativo 417 de 2020, en el que se enfatizó en la necesidad de
“garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos”.
76.
En tercer lugar, aun cuando
ninguna de las cuatro medidas constituye una limitación a los derechos
fundamentales, la Corte concluye que estas superan el juicio de motivación
suficiente que también les es exigible. En concreto, el gobierno nacional sustentó
detalladamente los fundamentos que respaldan la creación y configuración del
sistema de financiación directa de Findeter a las prestadoras de servicios
públicos domiciliarios. Por ejemplo, en la parte motiva del decreto legislativo
objeto de estudio se hizo referencia a otros decretos legislativos que impusieron
cargas adicionales a las empresas de servicios públicos domiciliarios:
“(…) el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio
de Vivienda y Territorio, mediante los decretos legislativos 517 del 4 de abril
de 2020 y 528 del 7 de abril de 2020, respectivamente; establecieron el pago
diferido del valor de los servicios públicos domiciliarios de energía
eléctrica, gas combustible, acueducto, alcantarillado y/o aseo para los
estratos 1 y 2 y la financiación a favor de las empresas prestadoras de servicio
público a través de una línea de liquidez”.
77.
Por su parte, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público indicó que las medidas adoptadas por el gobierno nacional
bajo el estado de excepción tendrán:
“(…) un impacto considerable sobre los ingresos de las
empresas de servicios públicos. De acuerdo con la información de la
Superintendencia de Servicios Públicos, el valor de la facturación de los
estratos 1 y 2 representa el 36,1% de la facturación total de las empresas. Una
reducción de esta cuantía tiene un impacto considerable sobre la sostenibilidad
financiera de las empresas, por cuanto son sociedades con márgenes inferiores
al 30% y cuyos gastos se mantienen relativamente constantes en la medida que
los servicios se continúan proveyendo con normalidad. En este sentido, el
diferimiento en el pago de los servicios reduce el capital de trabajo de las
empresas y disminuye su capacidad para proveer sus servicios de manera
eficiente”[65].
78.
En el mismo sentido, el gobierno nacional
fundamentó la relación entre las cargas adicionales impuestas a las prestadoras
de servicios públicos domiciliarios, la necesidad de crear un mecanismo público
de financiación directa en beneficio de estas últimas y la relevancia
constitucional de la prestación efectiva de los servicios públicos:
“(…) la Constitución Política en el artículo 365
establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado y por lo tanto, le corresponde al Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, con fundamento en lo
anterior y considerando las medidas adoptadas sobre el pago diferido de los
servicios públicos, es imperioso implementar un mecanismo de liquidez dirigido
a sostener la operatividad de las empresas de servicios públicos y garantizar
la prestación del servicio a los usuarios”.
79.
En cuarto lugar, ninguna de las
medidas del decreto legislativo sub examine compromete la garantía y el
ejercicio de derechos fundamentales, no ponen en riesgo la vigencia del Estado
de derecho, ni interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder
público. Tampoco se trata de disposiciones que supriman o modifiquen la estructura
de un organismo o las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Por esa
razón, en materia de ausencia de arbitrariedad, la Corte destaca
que estas medidas confieren una función adicional a Findeter para que este
actúe como banca de primer piso. Esa nueva competencia se concreta en la
posibilidad de otorgar créditos directos a las prestadoras de servicios
públicos domiciliarios. Eso significa que Findeter deja de ser un banco de
segundo piso (second-tier banck) que se encargaba exclusivamente de ofrecer
líneas de crédito a intermediarios y asume la función de conceder créditos
directos a beneficiarios públicos o privados.
80.
En quinto lugar, las medidas
superan el juicio de intangibilidad. En efecto, estas no tienen como
objetivo la limitación de los derechos fundamentales. Por el contrario, se
basan en la consideración de que el Estado tiene un interés especial en la
prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios como un instrumento
para la garantía de los derechos constitucionales. En virtud de ese fin
constitucional, se creó la nueva oferta de crédito público directo para las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios que han aplicado las medidas de
protección especial proferidas por el gobierno nacional bajo la emergencia
económica, social y ecológica causada por el COVID-19.
81.
En sexto lugar, las medidas del
artículo 1 del decreto legislativo superan el juicio de no contradicción
específica porque no son contrarias a ninguna disposición de la
Constitución, no vulneran el sistema de competencias del gobierno nacional bajo
el estado de emergencia y no contienen medidas que tengan por objeto o efecto
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. Por el contrario, los
objetivos de mantener la liquidez y el capital de trabajo -a los que se
vinculan los créditos establecidos por el Decreto Legislativo 581 de 2020-
guardan relación con la protección del empleo y el pago de la nómina de las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En efecto, la Corte entiende
que la creación de una línea de crédito para salvaguardar el capital de trabajo
de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios tiene como objetivo la
conservación del empleo y el pago oportuno y completo de la nómina de esas
organizaciones.
82.
En séptimo lugar, el artículo 1
del Decreto Legislativo 581 de 2020 no suspende la vigencia de ninguna ley. En
consecuencia, la creación de una competencia adicional para Findeter no exige
justificaciones específicas cuando se trata del juicio de incompatibilidad.
Lo anterior, no obsta, para que la Corte advierta que antes de la emergencia
causada por el COVID-19, el gobierno nacional había manifestado su intención de
convertir a Findeter en un ente financiero de primer piso[66].
Por esa razón, es fundamental entender que el decreto legislativo sub
examine no es la concreción de esa aspiración previa a la crisis, sino una
medida temporal (hasta el 31 de diciembre de 2020) que no modifica de manera
permanente la configuración de Findeter. Para el Tribunal, un proceso de
reestructuración completa del Estado o de una de sus instituciones no se puede
realizar al amparo de un estado de excepción. Asimismo, la habilitación de una
entidad financiera pública de segundo piso para que opere como banco de primer
piso solo se puede avalar como una medida extraordinaria y temporal necesaria
para conjurar alguno de los efectos de la emergencia.
83.
Finalmente, la Corte encuentra que
las medidas adoptadas en el artículo 1 del Decreto Legislativo 581 de 2020 son proporcionales.
Desde luego, no se trata solamente de que estas no restringen derechos
fundamentales sino de que están dirigidas a protegerlos mediante la garantía
financiera para la conservación de la liquidez y el capital de trabajo de las
prestadoras de servicios domiciliarios. Con el fin de lograr ese objetivo, las
cuatro medidas bajo análisis se centran en ofrecer una alternativa pública de
financiación directa para las prestadoras de servicios públicos domiciliarios
que hayan asumido las cargas adicionales establecidas por el gobierno nacional durante
la emergencia económica, social y ecológica. En consecuencia, la existencia de
una oferta de crédito público resulta apenas coherente y proporcional con las
nuevas obligaciones establecidas a cargo de tales organizaciones. Todavía más
cuando, como se indicó, el objetivo no es solo proteger los intereses y
derechos de los usuarios que se benefician de las medidas ordenadas por el gobierno
nacional sino la protección de los trabajadores de las prestadoras de servicios
públicos domiciliarios.
84.
En conclusión, para la Corte
existen muchas razones que justifican ofrecer varios mecanismos de apoyo
financiero a las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Por una
parte, el Estado tiene un interés especial en la prestación efectiva de los
servicios públicos domiciliarios como un instrumento para la garantía de los
derechos constitucionales. Adicionalmente, se trata de proteger la actividad de
este tipo de actores en virtud de su rol dentro del Estado constitucional y por
la función social especial de las prestadoras de servicios públicos
domiciliarios. En tercer lugar, el alto nivel de privatización de los servicios
públicos domiciliarios ha llevado a que el Estado no tenga otra opción que habilitar
mecanismos de financiación de esos actores privados para evitar que su quiebra
o déficit financiero perjudique la garantía efectiva de los derechos
constitucionales de sus usuarios y trabajadores. Además, resulta innegable que
las prestadoras de servicios públicos domiciliarios han sido objeto de
obligaciones adicionales durante el estado de emergencia decretado a propósito
de la pandemia causada por el COVID-19. Por último, con estas medidas, el gobierno
nacional interviene en la economía a través de un actor público que ofrece
créditos directos a un sector especialmente afectado y sustancialmente
importante para superar los problemas sanitarios causados por la crisis que dio
origen a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica.
b.
Condicionamiento necesario para que la medida que define las beneficiarias
supere los juicios de no discriminación y necesidad
85.
A pesar de que existen poderosas
razones para respaldar la constitucionalidad de las medidas adoptadas por el gobierno
nacional en el artículo 1 del Decreto Legislativo 581 de 2020, todavía falta
por analizar los requisitos de necesidad y no discriminación.
Estos dos escrutinios se han dejado para la parte final en virtud de que, como
se indicó previamente, la Corte debe introducir un condicionamiento para que la
medida que define los beneficiarios del sistema público de créditos
supere el juicio de no discriminación.
86.
La inclusión de condicionamientos
a medidas adoptadas bajo estados de excepción no es inédita en la
jurisprudencia constitucional. En efecto, el tribunal ha incluido este tipo de
decisiones, entre otras, en las sentencias C-940 de 2002, C-517 de 2017 y C-300
de 2011. Estos condicionamientos constituyen una manifestación del principio de
conservación del derecho, se erigen en una interpretación conforme de las
medidas adoptadas bajos estados de excepción y expresan una colaboración
efectiva de todos los poderes del Estado para conjurar una situación de crisis.
Del hecho de que las normas aprobadas por el gobierno bajo estados de excepción
gocen de una muy baja presunción de constitucionalidad, no se deriva que la
Corte no deba ser deferente con esas medidas con el fin de obtener la
protección efectiva de los derechos constitucionales en momentos de crisis
institucional. Se trata de una manifestación de un constitucionalismo
cooperativo en el que cada una de las autoridades del Estado procura la mayor
protección de los derechos establecidos en la Constitución.
87.
Por esa razón, en lugar de
proceder a la mera declaración de inconstitucionalidad de las medidas por la no
satisfacción o incumplimiento de uno de los juicios respectivos, la Corte
procederá a identificar las fallas u omisiones de esas medidas, buscará la
forma de interpretarlas de manera compatible con el parámetro de
constitucionalidad y ratificará su validez condicionada. De esta forma, la
Corte participa de un diálogo institucional en el que el objetivo es la
protección de la Constitución, de las competencias de cada órgano del Estado y
la garantía efectiva de los derechos constitucionales en situaciones de crisis
o emergencia bajo la mejor comprensión de las determinaciones del gobierno
nacional.
La
regla de beneficiarias debe incluir a todos los actores que prestan los servicios
públicos domiciliarios de agua potable
y saneamiento básico aun cuando estos no sean empresas
88.
Sobre la regla de beneficiarios
del decreto legislativo sub examine, la Sala Plena considera que
esta supera el juicio de necesidad. En efecto, el presidente
de la república no erró al apreciar la necesidad de las medidas que integran el
Decreto Legislativo 581 de 2020 y que permiten el acceso de las prestadoras de
servicios públicos domiciliarios a líneas especiales de financiación ofrecidas
a través de Findeter. Las líneas de crédito directo de Findeter a las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios facilitan el acceso de estas a
los recursos financieros que se requieren para solventar la falta de liquidez o
de capital de trabajo derivadas de la implementación de las medidas adoptadas por
el gobierno nacional en otros decretos legislativos. Como ya se indicó, este
tipo de operaciones financieras no estaba prevista en el ordenamiento jurídico ordinario,
sino que se habilitó a partir de los decretos legislativos 468 y 581 de 2020.
89.
En tratándose del juicio de no
discriminación, la Corte establece que el universo de las personas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios que se pueden beneficiar de esa
medida fue limitado, precisamente, a las empresas. Eso significa que el
Decreto Legislativo 581 de 2020 excluyó a otros actores que, sin ostentar tal
condición, prestan los servicios públicos domiciliarios de agua potable y
saneamiento básico, se encuentran obligados por las medidas establecidas por el
gobierno nacional a propósito de la emergencia y también requieren financiación
para mantener su liquidez o capital de trabajo[67].
90.
Dentro de los sujetos excluidos de
manera injustificada se encuentran las personas naturales indicadas en el
artículo 15 de la Ley 142 de 1994[68];
las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios
menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas a que se
refiere el Decreto 421 de 2000[69];
los acueductos comunitarios regulados por el Decreto 1898 de 2016[70];
las organizaciones comunitarias (juntas de acción comunal, juntas
administradoras y asociaciones de usuarios) y las organizaciones de carácter
asociativo (pre-cooperativas, cooperativas y administraciones públicas
cooperativas).
91.
La Corte ha constatado que el conjunto
de prestadoras de servicios públicos domiciliarios suma un total de 3641
organizaciones registradas en la Superintendencia de Servicios Públicos o en la
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). De estas, solo 1224
corresponden a empresas privadas mientras que los 2417 restantes (66,38%) se
componen como se indica a continuación. Por una parte, 1960 prestadoras
autorizadas, entre las que se encuentran: acueductos comunitarios, acueductos
veredales, juntas de acción comunal, cooperativas, precooperativas, juntas
administradoras y asociaciones. En segundo lugar, 438 municipios y un
departamento que prestan directamente servicios públicos en sus territorios. En
tercer lugar, diez productores independientes para uso particular. Finalmente,
ocho prestadores autorizados adicionales a los avalados en el artículo 15 de la
Ley 142 de 1994[71].
Se trata, mayoritariamente, de pequeñas asociaciones, cooperativas o juntas
comunales que prestan los servicios de acueducto, aseo y alcantarillado. Por
ejemplo, Antioquia, Cundinamarca y Boyacá son los tres departamentos con mayor
organización vecinal y autogestión de recursos para la prestación de los
servicios públicos, con 474, 396 y 344 organizaciones respectivamente. Además,
en su mayoría, son asociaciones pequeñas, con un capital modesto y cada una
presta servicios a alrededor de 2.500 usuarios rurales de bajos recursos.
92.
De manera que se trata de un caso
de discriminación normativa por infra-inclusión de sujetos que se encuentran en
las mismas condiciones y que han sufrido una exclusión o trato diferente
injustificado. La utilización de la expresión empresas para definir el
conjunto de beneficiarias de estas líneas de crédito refleja un punto ciego que
no consideró a otras entidades que realizan las mismas actividades, son
destinatarias de las mismas obligaciones y también requieren recursos para
mantener su liquidez y capital de trabajo. Ahora bien, el remedio de esa
discriminación normativa mediante la declaración de inconstitucionalidad del
decreto legislativo impediría la concreción de una medida de protección
razonable y necesaria en el contexto de la emergencia. Por esa razón, la Corte
reparará la discriminación normativa mediante un condicionamiento que supere la
infra-inclusión y, por ende, mantenga la validez de las medidas adoptadas por
el gobierno nacional para garantizar la prestación efectiva de los servicios
públicos domiciliarios.
93.
En consecuencia, la Corte
declarará constitucional el artículo 1 del Decreto Legislativo 581 de 2020
siempre que se entienda que dentro del grupo de beneficiarios de este sistema
de créditos se incluyen otros prestadores de los servicios públicos
domiciliarios de agua potable y saneamiento básico que no son empresas. Eso
significa que estos podrán acceder, en igualdad de condiciones, al sistema de
financiación que fue establecido para las empresas de servicios públicos
domiciliarios en el decreto legislativo sub examine.
Todo el análisis de constitucionalidad realizado por la
Sala Plena en relación con el artículo 1 del Decreto Legislativo 581 de 2020 se
resume en la tabla 2.
Tabla 2. Resumen del escrutinio de
constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Legislativo 581 de 2020
Medida
Contenido
Requiere condicionamiento
Condicionamiento
1. Nuevo mecanismo de
financiación
Facultar a Findeter para
otorgar créditos directos
No
Ninguno
2. Beneficiarias del
sistema de financiación
Empresas de Servicios
Públicos Domiciliarios
Sí para superar juicio de no
discriminación
Incluir a las prestadoras
de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico
3. Objetivos de los
créditos
Mantener la liquidez y/o el
capital de trabajo de las beneficiarias
No
Ninguno
4. Causa válida para
acceder a los créditos
Implementación de las
medidas adoptadas por el gobierno nacional bajo el estado de excepción
No
Ninguno
7.2.
Las condiciones de las operaciones de crédito de Findeter a las prestadoras de
servicios públicos domiciliarios y el sistema tríadico de garantías
94.
El artículo 2 del Decreto 581 de
2020 estableció las condiciones de las operaciones de crédito de
Findeter a las empresas de servicios públicos domiciliarios y un sistema
tríadico de garantías para esas obligaciones.
95.
En relación con las condiciones
de las operaciones de crédito, estas se sintetizan en los siguientes elementos.
En primer lugar, los montos de los créditos que Findeter conceda a las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios serán definidos en un proceso
conjunto que involucra, por una parte, a dos ministerios (Minas y Energía y
Vivienda, Ciudad y Territorio) y a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios y, por otra, a Findeter. En segundo lugar, los créditos se podrán
ofrecer con tasa cero, los desembolsos están exentos del gravamen a los
movimientos financieros y se utilizará una cuenta única definida por Findeter.
En tercer lugar, las condiciones específicas de los créditos que no fueron
definidas en el decreto legislativo serán concretadas por Findeter mediante
reglamentos de crédito. En cuarto lugar, Findeter deberá cumplir con las normas
sobre este tipo de operaciones y trabajar en conjunto con la Superintendencia
de Servicios Públicos para el otorgamiento, seguimiento y recuperación de los
créditos otorgados. Finalmente, las beneficiarias deberán satisfacer las normas
sobre endeudamiento establecidas en los decretos legislativos 517 y 528 de
2020.
96.
Por su parte, el sistema tríadico
de garantías señala que las operaciones de crédito de Findeter a las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios podrán ser respaldadas por: i)
las entidades territoriales cuando así lo decidan de manera autónoma los
alcaldes o gobernadores; ii) los recursos del Sistema General de
Participaciones destinados a agua potable y saneamiento básico o iii) el
Fondo Nacional de Garantías.
97.
Como establecerá la Corte, las condiciones
de las operaciones de crédito satisfacen todos los juicios de validez material.
En cuanto al sistema de garantías, estas medidas superan los juicios de:
i) finalidad, ii) conexidad material, iii) motivación
suficiente, iv) intangibilidad, v) no contradicción específica, vi)
incompatibilidad, vii) necesidad y viii) no discriminación.
98.
Sin embargo, el tribunal también
concluirá que la autorización conferida a los gobernadores o alcaldes para
garantizar las operaciones de crédito solo supera el juicio de ausencia de
arbitrariedad si se entiende que no excluye la autorización obligatoria de
las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales. Por esa
razón, la Corte declarará la constitucionalidad condicionada de las siguientes
expresiones contenidas en el numeral 2.3 del artículo 2 del Decreto Legislativo
581 de 2020:
“Las entidades territoriales podrán garantizar los
créditos otorgados a las empresas de servicios públicos domiciliarios de
acuerdo con el ámbito legal correspondiente. Para el otorgamiento de esta
garantía sólo se requerirá la autorización del gobernador, cuando el garante
sea una gobernación, y del alcalde, cuando el garante sea un municipio o un
distrito, sin que sea necesario ningún otro requisito o autorización de
otras entidades u órganos estatales”.
99.
A continuación, la Corte procede a
realizar los juicios de validez material y a justificar la declaratoria de
constitucionalidad condicionada que se ha anunciado.
a.
Las condiciones de las operaciones de crédito de Findeter a las prestadoras de
servicios públicos domiciliarios superan todos los juicios de validez material
y el sistema de garantías supera los juicios de: i) finalidad, ii) conexidad
material, iii) motivación suficiente, iv) intangibilidad, v) no contradicción
específica, vi) incompatibilidad, vii) necesidad y viii) no discriminación
100.       Las medidas que regulan las condiciones de las
operaciones de crédito y el sistema de garantías de esas obligaciones superan
el juicio de finalidad. En efecto, el Decreto Legislativo 581 de 2020
amplió las competencias de Findeter porque le permite actuar como entidad
financiera de primer piso, con el propósito de dotar de liquidez o mantener el
capital de trabajo de las prestadoras de servicios públicos. De esta forma, las
medidas del decreto sub examine pretenden evitar la intermediación de la
banca comercial, con el fin de que los recursos financieros pasen directamente
de Findeter a las prestadoras de servicios públicos. La limitación de esa
intermediación también busca ofrecer una serie de condiciones favorables que no
están disponibles en el mercado privado de crédito. Estas últimas solo se
entienden justificadas en el marco de la garantía de los derechos
constitucionales de los usuarios y los trabajadores que depende, a su vez, de
la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios y de la
solvencia financiera de la prestadora.
101.       Asimismo, las condiciones de las operaciones de
crédito y sus garantías superan los juicios de conexidad material y motivación
suficiente. Tanto en la parte motiva del Decreto Legislativo 581 de 2020
como en la justificación del Decreto Legislativo 417 de 2020 se identificó la
necesidad de establecer condiciones favorables de financiación para las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Así, en el decreto legislativo
objeto de estudio se indicó que: “se requiere establecer las condiciones
de la operación de crédito directo que se autoriza mediante el presente
decreto, en relación con el cumplimiento de las normas sobre endeudamiento de
acuerdo con la naturaleza jurídica de las entidades de servicios públicos
solicitantes del crédito directo, las condiciones financieras generales de
estas operaciones, así como el tratamiento tributario de los desembolsos”.
Desde luego, las medidas sub examine se encuentran directamente
relacionadas con los objetivos establecidos por el gobierno nacional en el
Decreto Legislativo 417 de 2020. En concreto, con la finalidad de mantener la
prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo condiciones especiales
como un medio para conjurar los efectos de la pandemia.
102.       En tercer lugar, las disposiciones del artículo 2 del
Decreto Legislativo 581 de 2020 superan -en su mayoría- el juicio de ausencia
de arbitrariedad por cuanto no vulneran los derechos fundamentales y no
interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público. Tampoco se
trata de disposiciones que supriman o modifiquen la estructura de un organismo
o las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Además, el parágrafo del
artículo 47 de la Ley 137 de 1994 atribuye al gobierno la facultad para
modificar tributos bajo estados de emergencia.
103.
La única disposición que requiere
un condicionamiento para superar el juicio de ausencia de arbitrariedad
es aquella contenida en el numeral 2.3. del artículo 2 del decreto objeto de
estudio. Esta autoriza a los alcaldes y gobernadores para asumir la garantía de
las operaciones de crédito de Findeter a las prestadoras de servicios públicos
sin la autorización o la consulta a los respectivos concejos municipales o
distritales y a las asambleas departamentales.
104.       Esta última regla limita la función representativa
tanto de los concejos como de las asambleas. Del mismo modo, esa disposición
interfiere en la labor de control político que realizan los concejos y las
asambleas respecto de la actuación de los alcaldes y los gobernadores. Aun
cuando estos no ostenten poderes especiales bajo los estados de excepción, esta
función de control político adquiere mayor relevancia y es ineludible durante
situaciones de emergencia en las que todas las medidas deben considerar la
mayor cantidad de perspectivas. Además, esa autorización incondicionada
desconoce que el artículo 215 de la Constitución no faculta al presidente para
restringir el funcionamiento democrático de los concejos municipales o
distritales y las asambleas departamentales.
105.       Asimismo, la Corte ha resaltado la importancia del
principio democrático al señalar que este: “constituye un valor fundante y fin
esencial, el principio de mayor trascendencia institucional, la directriz que
rige el ordenamiento en su conjunto”[72].
Del análisis realizado en la sentencia C-082 de 1996, se estableció que: “(…) las
asambleas departamentales y los concejos municipales tienen a su cargo, entre
otras funciones, el control político sobre la gestión gubernamental” y que “(…)
la atribución de funciones a diferentes órganos, autónomos e independientes
entre sí, busca evitar la concentración de poder político en una persona
(dictador, monarca) o en una institución (junta, comité o partido)”. En esa
oportunidad, la Corte concluyó que: “(…) la separación de funciones representa,
por lo tanto, una garantía institucional para el correcto funcionamiento del
aparato estatal. Esta garantía institucional constituye un presupuesto
normativo necesario para el control horizontal y vertical del poder político”.
106.       Así entonces, es claro que el principio democrático también
se concreta en el control político ejercido por los concejos municipales y las asambleas
departamentales. Este es uno de los pilares fundamentales sobre los que se
erige el Estado colombiano. No existe entonces atribución alguna que se
desprenda de la Constitución y que habilite al presidente para modificar, así
sea temporalmente, el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni
de los órganos del Estado en el nivel territorial.
107.       Por otra parte, el numeral noveno del artículo 300 de la
Constitución estableció que las asambleas departamentales tienen la función de
autorizar a los gobernadores para realizar ciertas operaciones, como la
celebración de contratos. La misma lógica opera en la relación entre los
concejos municipales y los alcaldes de conformidad con el numeral tercero del
artículo 313 de la Constitución. Eso significa que la Constitución no solo ha
pretendido un rol de control político y democrático de las asambleas y los concejos,
sino que ha incorporado una lógica de cooperación y actuación conjunta de las
diferentes instancias de gobierno, administración y deliberación territorial.
108.
Dentro de ese marco
constitucional, las medidas adoptadas por el gobierno nacional durante un
estado de excepción deben procurar mantener ese principio de colaboración con
el fin de que las decisiones territoriales sean rápidas, eficaces y producto de
la actuación expedita pero concurrente de las autoridades. Lo que no es dable
al gobierno nacional es intervenir en la autonomía territorial para eliminar
completamente la participación de una autoridad local en decisiones relevantes
sobre las cuales, como ya se indicó, la Constitución optó por la actuación
concurrente y habilitante de las asambleas o los concejos.
109.       En este punto, la Sala Plena considera necesario
introducir una distinción. Por una parte, en este caso se ha analizado la habilitación
conferida a los alcaldes y gobernadores para celebrar los contratos
necesarios para garantizar las operaciones de crédito a las que se
refiere el Decreto Legislativo 581 de 2020. Este tipo de competencia para contratar,
fungir como garante y comprometer vigencias futuras difiere de la
facultad atribuida a los alcaldes y gobernadores para realizar modificaciones,
adiciones o traslados presupuestales, sin la autorización de los concejos municipales
o asambleas departamentales, conferida en el Decreto Legislativo 512 de 2020.
110.       El Decreto Legislativo 512 de 2020 fue declarado
constitucional mediante la sentencia C-186 de 2020. En esa oportunidad, la
Corte consideró que los alcaldes o gobernadores podían realizar de manera
autónoma las modificaciones, adiciones o traslados presupuestales en los
siguientes términos. Por una parte, el tribunal indicó que la medida era
razonable en tanto no comprendía la competencia para expedir el
presupuesto. Eso significa que los alcaldes y los gobernadores no operan
discrecionalmente sino en el marco de los presupuestos previamente aprobados.
En segundo lugar, la Sala Plena tuvo en cuenta que la modificación, adición o
traslado del presupuesto recaía exclusivamente sobre la vigencia fiscal 2020.
En tercer lugar, el tribunal señaló que los principios constitucionales de
celeridad y eficacia de la administración fundamentaban la posibilidad de
realizar modificaciones a los presupuestos departamentales o municipales
-previamente aprobados por las asambleas o los concejos- con el fin de destinar
recursos a la atención de la emergencia causada por el COVID-19. Finalmente, la
Corte advirtió que la modificación de los presupuestos de los departamentos y
los municipios no se encontraba regulada directamente en la Constitución lo que
dejaba un margen de actuación al legislador y al Gobierno durante los estados
de excepción.
111.       Las consideraciones realizadas en la sentencia C-186
de 2020 no son aplicables al control de constitucionalidad del Decreto
Legislativo 581 de 2020. Por una parte, la celebración discrecional de un
contrato para fungir como garante de una obligación difiere sustancialmente de
una modificación presupuestal. Asimismo, la esencia de la garantía de una
operación de crédito compromete una o varias vigencias futuras; de manera que
no opera sobre un presupuesto previamente aprobado por los concejos o las
asambleas sino sobre presupuestos futuros. Todavía más importante, a diferencia
de las modificaciones presupuestales de las entidades territoriales, el
requerimiento obligatorio de la autorización por parte de las asambleas
departamentales o los concejos para que los gobernadores o los alcaldes
celebren contratos fue establecido de manera expresa en la Constitución. Como
ya se indicó, el artículo 300-9 dispone que es función de las asambleas municipales
“autorizar al gobernador del departamento para celebrar contratos”. Por su
parte, el artículo 313-3 establece que es función de los concejos municipales
“autorizar al alcalde para celebrar contratos”.
112.       El argumento central de la sentencia C-186 de 2020 es
que, ante la ausencia de regulación constitucional expresa, la Corte
Constitucional puede valorar las razones para que el presidente de la república
habilite temporalmente a los alcaldes y gobernadores para realizar
modificaciones a los presupuestos que ya han aprobado las asambleas
departamentales y los concejos municipales. Por esa razón, la Corte evaluó los
argumentos del Decreto Legislativo 512 de 2020 y declaró la validez
constitucional de las medidas adoptadas por el Gobierno. Por el contrario, en
relación con el Decreto Legislativo 581 de 2020, el tribunal no se puede basar
en la misma premisa toda vez que se trata de una materia sobre la que existen
reglas constitucionales expresas y claras. La posibilidad de que el presidente
habilitara a los alcaldes o gobernadores para actuar en contra de mandatos
constitucionales no fue objeto de análisis en la sentencia C-186 de 2020. Eso
significa que el problema jurídico resuelto en esa oportunidad difiere
sustancialmente del que ha abordado la Corte en el juicio de constitucionalidad
del Decreto Legislativo 581 de 2020.
113.       Por estas razones, la Corte condicionará la facultad
conferida a los alcaldes y gobernadores para suscribir los contratos de
garantía de las operaciones de crédito a las que se refiere el Decreto
Legislativo 581 de 2020. De manera que la garantía de las operaciones de
crédito previstas en este decreto legislativo por parte de los municipios y los
departamentos, además de ser estrictamente voluntaria, requiere la autorización
de los concejos municipales o distritales y de las asambleas departamentales
-según corresponda- en los términos que indican tanto el numeral noveno del
artículo 300 como el numeral tercero del artículo 313 de la Constitución. En
consecuencia, la Corte declarará la constitucionalidad condicionada de las
expresiones: “sin que sea necesario ningún otro requisito o autorización
de otras entidades u órganos estatales” establecidas en el numeral 2.3
del artículo 2 del Decreto legislativo 581 de 2020.
114.       En cuarto lugar, las medidas del artículo 2 del
Decreto 581 de 2020 superan los juicios de intangibilidad, no contradicción
específica e incompatibilidad. Como se trata de medidas que
no limitan los derechos fundamentales, sino que se dirigen hacia la protección
de las garantías constitucionales por medio de la prestación efectiva de los
servicios públicos, estas no presentan tensiones con las normas internas e
internacionales que establecen el catálogo de derechos humanos.
115.       Asimismo, la regulación de unas condiciones especiales
y favorables de créditos para las prestadoras de servicios públicos
domiciliarios o de un sistema de garantías para esas obligaciones no exceden el
margen de actuación del ejecutivo bajo los estados de excepción.
Adicionalmente, las condiciones especiales de las operaciones de crédito y sus
garantías no limitan o restringen los derechos de los trabajadores. Finalmente,
la exención del gravamen a los movimientos financieros para los desembolsos que
resulten de estas operaciones de crédito no implica, de ninguna manera, una
suspensión general de ese gravamen establecido en la Ley 633 de 2000.
116.       Asimismo, las condiciones especiales de crédito y el
sistema de garantías superan el juicio de necesidad fáctica y jurídica.
Por una parte, el establecimiento de una línea de crédito público para soportar
la liquidez y el capital de trabajo de las prestadoras de servicios públicos
domiciliarios solo tiene sentido si esta se configura de una manera
económicamente competitiva en relación con las líneas de financiación que
ofrece el mercado privado de crédito. De manera que el presidente no incurrió
en error al establecer una serie de condiciones favorables (posibilidad de tasa
cero, exención del gravamen a los movimientos financieros y garantías especiales)
para los créditos que Findeter aprobará a favor de las prestadoras de servicios
públicos. Del mismo modo, el carácter inédito de esta función y la
favorabilidad de las condiciones de crédito resultan difícilmente comparables
con otras existentes en el ordenamiento jurídico. Por esa razón, la Corte
verifica que no existían provisiones legales suficientes y adecuadas para
lograr unas condiciones de crédito equivalentes a las que ahora ofrece el
Estado a favor de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
117.       Estas medidas también satisfacen los requisitos del
juicio de no discriminación porque no establecen tratos
diferenciados injustificados, ni acuden a criterios sospechosos para establecer
una respuesta jurídica diferente a fenómenos, sujetos o situaciones que
deberían ser tratados de la misma manera.
b.
Posibilidad de mecanismos de indexación, montos de los créditos y voluntariedad
de los entes territoriales
118.
Sin perjuicio de lo anterior, la
Sala Plena considera que las condiciones especiales de crédito y el sistema de
garantías de esas obligaciones puede representar un traslado de fondos públicos
hacia el sector privado que podría ser desproporcionado. Sin embargo, la Corte
encuentra que estas medidas superan el juicio de proporcionalidad. Esto
es así porque el Estado no limita ningún derecho fundamental, sino que crea
mecanismos para salvaguardar la existencia y el funcionamiento de las personas
naturales o jurídicas que garantizan algunos de esos derechos por la vía de la
prestación de los servicios públicos domiciliarios.
119.
Ahora bien, del hecho de que no
exista una limitación a los derechos fundamentales no se puede concluir que la
actuación del Estado para aliviar las cargas financieras de las prestadoras de
servicios públicos pueda ser desproporcionada en relación con otros objetivos
constitucionales que también requieren financiación pública o en relación con
otros criterios y principios constitucionales, como la sostenibilidad fiscal,
la autonomía territorial y la protección del Sistema General de Participaciones.
120.
Por esa razón, en el criterio de
la Corte, la exención del gravamen a los movimientos financieros y la tasa cero
solo son proporcionales si se entiende que esta última no excluye la posibilidad
de que Findeter implemente, si lo considera necesario y eficiente, mecanismos
de indexación aplicables al momento del pago o recuperación de los créditos. No
se puede entender que, con esta medida, el Estado -por medio de Findeter-
subsidiará el sostenimiento del capital de trabajo o la liquidez de las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Como ya se ha establecido, el
objetivo de estas medidas es ofrecer una línea favorable de créditos que
Findeter debe recuperar sin obtener por ello rendimientos financieros, pero sin
asumir el costo por la devaluación del dinero. Solo de esa manera se evita que
Findeter realice operaciones antieconómicas que no están justificadas por el
decreto legislativo objeto de estudio.
121.
Asimismo, la extensión automática
de los montos de los créditos a dos periodos de facturación resulta
proporcional. En efecto, es razonable extender la posibilidad de que las
prestadoras de servicios públicos accedan a líneas de crédito para dos periodos
de facturación adicionales. Esto se justifica porque las medidas adoptadas por
el gobierno nacional tienen el potencial de prolongarse durante varios periodos
de facturación. Incluso aquellas medidas especiales en materia de servicios
públicos que se dictaron para un solo periodo de facturación pueden afectar, en
la práctica, la liquidez y el capital de trabajo de las empresas durante varios
periodos de facturación.
122.       Sin embargo, en cada uno de esos periodos de
facturación, el grado de afectación puede ser diferente. De la respuesta
entregada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a las preguntas
formuladas por la Corte en el auto del 27 de abril de 2020, se desprende que:
“(…) los impactos sobre los ingresos de las empresas
pueden ser superiores a los proyectados, lo anterior, pues la medida de
aislamiento preventivo obligatorio ha generado un cambio en los patrones de
consumo de servicios públicos por parte de los hogares. Esto ha ocurrido porque
los consumos que, en condiciones ordinarias, se realizaban fuera de la vivienda
(e.g. lugares de trabajo, colegios, entre otros) se han desplazado
temporalmente a los hogares. Cifras preliminares indican que los consumos han
aumentado entre un 15 a un 25%, de forma tal que la carga porcentual de la
facturación correspondiente a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2
puede ser incluso mayor a la mencionada en el párrafo anterior”[73].
123.
Por esa razón, la extensión del
monto de los créditos dependerá, como lo establece el propio Decreto
Legislativo 581 de 2020, de que la empresa acredite la necesidad y de que ese
monto sea aprobado por Findeter después de conocer la previsión realizada por
los Ministerios de Minas y Energía o de Vivienda, Ciudad y Territorio y de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En consecuencia, la
extensión de los créditos se podrá realizar por montos superiores o inferiores
de conformidad con los parámetros e informes mencionados.
124.       Por último, en relación con el sistema de garantías,
la Corte entiende que el mecanismo tríadico de garantes basado en la
participación de los entes territoriales, el Sistema General de Participaciones
y el Fondo Nacional de Garantías es proporcional debido al carácter
estrictamente voluntario de la asunción de la garantía por parte de los
departamentos y municipios. En estos casos, se debe obtener, además, la
autorización del respectivo concejo o asamblea.
125.       La reafirmación del carácter voluntario del ejercicio
de la facultad de garantizar las operaciones de crédito por parte de los entes
territoriales obedece a la extensa lista de obligaciones que los municipios y
departamentos ya han asumido para subsidiar o financiar las medidas ordenadas
por el gobierno nacional, en su mayoría, para asegurar la prestación de los servicios
públicos domiciliarios. El resumen de estas medidas se aprecia en la tabla 3.
Tabla 3. Cargas impuestas a los entes territoriales antes de la expedición del
Decreto Legislativo 581 de 2020
Norma
Medida
Decreto Legislativo 441 de 2020
Los costos de reinstalación
y/o reconexión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, aseo y
alcantarillado, serán asumidos inicialmente por los prestadores de servicios
públicos, sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal
actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes
territoriales.
Los municipios y distritos deben
asegurar el acceso a agua potable mediante la prestación del servicio público
de acueducto, y/o esquemas diferenciales, a través de las personas
prestadoras que operen en cada municipio o distrito.
En aquellos sitios en donde
no sea posible asegurar el acceso a agua potable mediante la prestación del
servicio público de acueducto y/o los esquemas diferenciales, los municipios
y distritos deberán garantizarlo a través de medios alternos de
aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques
de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, entre
otros, cumpliendo con las características y criterios de la calidad del agua
para consumo humano señalados en el ordenamiento jurídico.
Decreto Legislativo 444 de 2020
Crea el Fondo de Mitigación
de Emergencias -FOME, como un fondo cuenta sin personería jurídica del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Los recursos de este fondo provendrán,
entre otros, de los recursos provenientes del Fondo de Pensiones
Territoriales —FONPET, en los términos señalados en el presente decreto
legislativo.
Decreto Legislativo 461 de 2020
Faculta a los gobernadores
y alcaldes para que reorienten las rentas de destinación especifica de sus
entidades territoriales con el fin de llevar a cabo las acciones necesarias
para hacer frente a las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica, en el marco de lo dispuesto en el Decreto 417
de 2020.
Faculta a los gobernadores
y alcaldes para que puedan reducir las tarifas de los impuestos de sus
entidades territoriales.
Decreto Legislativo 482 de 2020
Las secretarías de salud de
los municipios, entre otras entidades, deberán coordinar los “Puntos Seguros”
instalados para las operaciones de transporte público en las vías nacionales.
Decreto Legislativo 512 de 2020
Faculta a los gobernadores
y alcaldes para realizar las adiciones, modificaciones, traslados y demás
operaciones presupuestales a que haya lugar, únicamente para efectos de
atender la ejecución de tos recursos que, en el marco de sus competencias,
eran necesarios para atender la emergencia económica, social y ecológica.
Decreto Legislativo 539 de 2020
Durante el término de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19, los
gobernadores y alcaldes estarán sujetos a los protocolos que sobre
bioseguridad expida el Ministerio de Salud y Protección Social. Además,
deberán vigilar su cumplimiento.
126.       En conclusión, la Corte declarará constitucional el
artículo 2 del Decreto Legislativo 581 de 2020. Sin embargo, la Corte reafirma
la intención del decreto legislativo sub judice en el sentido de
establecer el carácter estrictamente voluntario de la facultad de las entidades
territoriales (departamentos y municipios) para fungir como garantes de las
operaciones de crédito reguladas en este decreto legislativo. En segundo lugar,
la Corte entiende que la tasa cero que rige para estas operaciones de crédito
no es imperativa, ni conlleva la imposibilidad de que Findeter aplique
criterios de indexación de los montos de los créditos con el fin de recuperar
la capacidad adquisitiva del dinero proporcionado a las prestadoras de
servicios públicos.
127.       Además, la Corte declarará la constitucionalidad
condicionada de las expresiones “sin que sea necesario ningún otro
requisito o autorización de otras entidades u órganos estatales”, incluidas
en el numeral 2.3 del artículo 2 del Decreto Legislativo 581 de 2020. El
tribunal reitera que el artículo 215 de la Constitución no faculta al
presidente para eliminar el control político que ejercen los concejos
municipales o distritales y las asambleas departamentales, ni para interrumpir
el normal funcionamiento de las ramas del poder público o de los órganos del
Estado.
128.
Finalmente, en lo que respecta a
la solicitud formulada por el procurador general de la nación frente a la
condicionalidad del numeral 2.3 del artículo 2 del decreto sub examine,
en el sentido de que: “no podrá condicionarse el otorgamiento de los créditos a
los que hace referencia el decreto objeto de análisis a que los gobernadores y
alcaldes sean garantes de los mismos”, la Sala Plena manifiesta que de dicha norma
no se desprende de la referida disposición jurídica.
129.
Como se ha explicado previamente,
el otorgamiento de garantías a las prestadoras de servicios públicos por parte
de los entes territoriales es una potestad facultativa. A su vez, las líneas de crédito a otorgar por parte
de Findeter no están supeditadas a que los entes territoriales sean los
garantes de los créditos sino al cumplimiento de las condiciones fijadas en el
decreto legislativo y en el reglamento de crédito que será expedido por el
propio Findeter.
Todo el análisis de constitucionalidad realizado por
la Sala Plena en relación con el artículo 2 del Decreto Legislativo 581 de 2020
se resume en la tabla 4.
Tabla 4. Resumen del escrutinio de
constitucionalidad del artículo 2º del Decreto Legislativo 581 de 2020
Medida
Contenido
Supera juicios validez
Decisión
1. Definición del monto
del crédito
Ministerios de Minas y
Energía o Vivienda, Ciudad y Territorio + Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios + Findeter
Sí
Exequible
2. Condiciones
favorables del crédito
Tasa cero
Exención GMF
Cuenta exclusiva
Sí
Exequible
3. Otras condiciones de
las operaciones de crédito
Findeter define reglas
especiales mediante reglamentos
Cumplimiento normas de
operaciones de crédito
Sí
Exequible
4. Sistema tríadico de
garantes
Entes territoriales
Sí
Exequible
SGP
Sí
Exequible
FNG
Sí
Exequible
5. Decisión sobre la
garantía por parte de los entes territoriales
Gobernadores y alcaldes
deciden sin consultar con asambleas o concejos
Sí
Exequible condicionada:
se requiere la autorización
de las asambleas departamentales o los concejos municipales
6. Prórroga automática
de los montos de los créditos
Prórroga de los montos por
dos periodos de facturación
Sí
Exequible
7.3.
La financiación de Findeter mediante la emisión de instrumentos de deuda
130.       El artículo 3 del Decreto Legislativo 581 de 2020
estableció un mecanismo para que Findeter obtenga financiación para respaldar
estas nuevas operaciones de crédito directo a las prestadoras de servicios
públicos domiciliarios. Ese mecanismo se basa en la emisión de instrumentos de
deuda, por un plazo de 40 meses; pagaderos al vencimiento; renovables por 12 meses;
sin garantías; exentos tanto del impuesto sobre las ventas como de los
gravámenes a los movimientos financieros y, cuyos gastos de administración
asumirá el propio Findeter.
131.       La Corte coincide con los intervinientes y con el procurador
general de la nación en que esta norma supera todos los juicios de validez
material. En efecto, la finalidad, conexidad material y motivación
suficiente de estas medidas quedó expuesta tanto en las consideraciones del
Decreto Legislativo 581 de 2020 como del Decreto 417 de 2020. En el primero, el
gobierno nacional indicó que la fuente de los recursos para las nuevas
operaciones de crédito directo de Findeter:
“(…) provendrán del Fondo de Mitigación de Emergencia
-FOME, creado por el Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020, el cual
indica en el numeral 4 del artículo 4 que los recursos del Fondo pueden ser
usados para invertir en instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas
privadas, públicas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional,
incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y/o
recompra, entre otras”.
132.       Asimismo, en el decreto declaratorio del estado de
excepción, el gobierno nacional había previsto que:
“(…) dada la necesidad de recursos líquidos para
atender las crecientes necesidades generadas con esta crisis, se deben adoptar
medidas extraordinarias que permitan la reducción y optimización del capital de
las entidades financieras con participación accionaria estatal. Igualmente,
estas medidas le deben permitir a la Nación emitir títulos o respaldar su
emisión con destino a operaciones de liquidez con el Banco de República”.
133.       Estas medidas también superan los juicios de ausencia
de arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica,
incompatibilidad y no discriminación. Ello es así
en tanto las medidas no limitan derechos fundamentales, no desmejoran derechos
de los trabajadores, no introducen ningún tipo de distinción, no interrumpen el
normal funcionamiento de las ramas del poder público, no suspenden leyes, no
contrarían ni la Constitución ni los tratados internacionales y no exceden el
marco de actuación del gobierno nacional bajo estados de excepción. A su vez,
el parágrafo del artículo 47 de la Ley 137 de 1994 atribuye al gobierno la
facultad para modificar tributos bajo el estado de emergencia.
134.
Del mismo modo, la necesidad
fáctica, la necesidad jurídica y la
proporcionalidad de las medidas se puede analizar a la luz del
siguiente cuestionamiento: ¿habría sido constitucionalmente válido autorizar a
Findeter para realizar operaciones de crédito directo en condiciones favorables
para las prestadoras de servicios públicos domiciliarios sin establecer un
mecanismo para que Findeter obtuviera, a su vez, recursos para respaldar esas
operaciones? La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que las
habilitaciones previstas en el artículo 3 del Decreto Legislativo 581 de 2020
son imprescindibles como una nueva vía para que Findeter obtenga los recursos
que destinará a las operaciones de crédito directo a favor de las prestadoras
de servicios públicos domiciliarios.
135.       De manera tal que la necesidad y la proporcionalidad
de esta disposición se inserta dentro de la siguiente premisa: si Findeter fue
autorizado para realizar nuevas operaciones de crédito directo, es dable
inferir que requerirá mayores recursos. En consecuencia, resulta apenas
necesario y proporcionado que se le haya autorizado también para la emisión de
instrumentos de deuda en los términos del artículo 3 del decreto legislativo
objeto de estudio.
136.       Al mismo tiempo, la Corte señala que este tipo de
operaciones para financiar a Findeter, establecidas en el artículo 3 del
decreto legislativo sub examine son compatibles y coherentes con los
artículos 4.4 y 4.5. del Decreto Legislativo 444 de 2020. En este último, se
estableció que el Fondo de Mitigación de Emergencias podrá financiar
directamente o invertir en instrumentos de deuda emitidos por empresas
públicas, privadas o mixtas cuando la actividad de estas últimas sea de interés
nacional. Eso significa que las operaciones previstas en el Decreto Legislativo
444 de 2020 no tornan innecesarias las operaciones establecidas en el artículo
3 del Decreto Legislativo 581 de 2020. Por el contrario, estas últimas son una
concreción de las habilitaciones generales previstas en el Decreto Legislativo
444 de 2020.
137.       Por estas razones, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 3 del Decreto Legislativo 581 de 2020.
8.
Síntesis de la decisión
138.       La Sala Plena de la Corte Constitucional revisó la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 581 del 15 de abril de 2020. Este
estableció la competencia de Findeter para otorgar créditos directos, hasta con
tasa cero, a favor de las empresas de servicios públicos domiciliarios con el
fin de mantener su liquidez y capital de trabajo cuando estas sean afectadas
por las medidas adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la emergencia
económica, social y ecológica. Además, se facultó a Findeter para emitir
títulos de deuda con el fin de obtener recursos para respaldar estas nuevas
operaciones de crédito.
139.       La Corte reiteró su jurisprudencia sobre el parámetro
del control formal y material de las medidas adoptadas por el gobierno nacional
durante un estado de excepción. En aplicación de ese parámetro, la Corte
verificó que el decreto legislativo satisfacía todos los requisitos formales de
validez porque fue expedido por la autoridad competente, en desarrollo del
estado de excepción declarado mediante el Decreto 417 de 2020 y dentro de su
vigencia. Además, el tribunal constató que el presidente de la república
justificó la expedición de este decreto legislativo de manera suficiente, pues
hizo referencia: i) a las razones fácticas y normativas que dieron lugar
al estado de emergencia y ii) a las razones para justificar las medidas
que se ordenaban en la parte resolutiva del decreto.
140.       En relación con las exigencias materiales, la Corte
analizó las medidas adoptadas por cada uno de los tres artículos del decreto
legislativo. En ejercicio de ese escrutinio, sobre el artículo 1 del Decreto
Legislativo 581 de 2020, la Sala Plena consideró necesario establecer un
condicionamiento. Con el fin de superar el juicio de no discriminación,
la Corte indicó que las potenciales beneficiarias de las operaciones de crédito
-a que se refiere este decreto- no se restringieran a las empresas prestadoras
de servicios públicos, sino que se entendieran incluidas otras personas,
asociaciones u organizaciones que también se encargan de prestar el servicio
público domiciliario de agua potable y saneamiento básico. Estas últimas fueron
destinatarias de las medidas adoptadas por el gobierno nacional durante la
emergencia y, por esa razón, también pueden ver afectada su liquidez o capital
de trabajo.
141.       Sobre las medidas previstas en el artículo 2 del
decreto legislativo, la Corte concluyó estas superan los juicios de validez
material. Sin embargo, una de las medidas será declarada constitucional bajo un
condicionamiento. Se trata de la habilitación a favor de las gobernadoras y alcaldesas
para decidir sobre la garantía de estas operaciones de crédito con el
desplazamiento absoluto de las asambleas y concejos. Para superar el juicio de ausencia
de arbitrariedad, se estableció que la autorización de las asambleas
departamentales y los concejos municipales es necesaria de conformidad con los
artículos 300 y 313 de la Constitución.
142.       Además, en el análisis de las otras medidas
establecidas por el artículo 2 del decreto legislativo, la Corte consideró que
era necesario realizar dos aclaraciones imprescindibles para que estas superen
los juicios de validez material. Por una parte, la Sala Plena reiteró que la
participación de los entes territoriales como garantes de las operaciones de
crédito es voluntaria. En segundo lugar, la Corte estableció que la tasa cero
que rige para estas operaciones de crédito no impide que Findeter establezca
mecanismos para garantizar la recuperación indexada de la cartera mediante la
actualización de los montos de los créditos. Para el tribunal, no se trata de
condicionar la constitucionalidad de las medidas sino de reafirmar la intención
normativa que se deriva del propio texto del decreto legislativo.
143.       Por último, la Corte concluyó que los artículos 3 y 4
del Decreto Legislativo 581 de 2020 superaron todos los juicios de validez
material.
VI.
Decisión
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 1 del Decreto Legislativo 581 de 2020, salvo la siguiente
expresión “empresas de servicios públicos domiciliarios”, la cual se
condiciona en el sentido de que el universo de las beneficiarias de las
operaciones de crédito incluye a todas las prestadoras de los servicios
públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico con independencia
de su condición de empresas.
SEGUNDO.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 2 del Decreto Legislativo 581 de 2020, salvo
la expresión “sin que sea necesario ningún
otro requisito o autorización de otras entidades u órganos estatales” que se declarará exequible
en el entendido de que no excluye la autorización de las asambleas
departamentales y los concejos municipales.
TERCERO.-
Declarar EXEQUIBLES los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 581 de
2020.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
(Con salvamento parcial de
voto)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
(Con aclaración de voto)
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Se mantienen exclusivamente las consideraciones específicas y el texto
normativo completo del Decreto Legislativo 581 de 2020.
[2]
A través del Oficio N° OPC-496/20 del veintinueve (29) de abril de 2019, la
Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó, vía correo electrónico,
a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República lo ordenado en el
auto de la referencia. A su vez, se comunicó en igual forma esta decisión a los
dieciocho (18) ministerios que conforman el gabinete. Podrá consultarse el auto
en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14715
[3]
(i) ¿Cuáles son las razones por las que la medida adoptada mediante el Decreto
Legislativo 581 de 2020 tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020?; (ii)
¿Cuáles son las proyecciones económicas y el análisis de elementos financieros,
estadísticos o de otra naturaleza, que permiten inferir la existencia de una desfinanciación
de las empresas de servicios públicos y, en consecuencia, la necesidad de a)
implementar un mecanismo de liquidez dirigido a sostener su operatividad y; b)
que el mismo sea financiado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
con cargo a los recursos del Fondo de Mitigación de Emergencia -– FOME; (iii)
El numeral 2.3 del artículo 2° del Decreto Legislativo 581 de 2020 consagra la
posibilidad de que las entidades territoriales sean garantes de los créditos
otorgados a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Teniendo en
cuenta lo anterior a) ¿cuál es la razón por la que el Decreto Legislativo
prefirió disponer la garantía de estas operaciones en los entes territoriales y
el Fondo Nacional de Garantías en lugar de financiarlos directamente por la
Nación? b) ¿cómo se armoniza ello con lo establecido en el artículo 1º del
Decreto Legislativo 580 de 2020 que permite a los entes territoriales conceder
subsidios a los estratos 1, 2 y 3 para el pago de acueducto, alcantarillado y
aseo? y; c) ¿cómo se garantiza que los créditos solicitados no superen los
montos requeridos por la entidad prestadora de servicios públicos?; (iv)
Según el numeral 2.3 del artículo 2° del Decreto Legislativo 581 de 2020, los
recursos del Sistema General de Participaciones correspondientes a los
servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico podrán
ser destinados a garantizar las operaciones que se realicen con base en ese
decreto. Bajo ese entendido, ¿cuál es el impacto financiero o económico que
podría generar para las entidades territoriales avalar ese tipo de operaciones
con recursos destinados para la financiación de los servicios a su cargo? Y,
(v) ¿Las medidas de financiación previstas en el Decreto 581 de 2020 para dotar
de liquidez o capital de trabajo a las empresas de servicios públicos comprende
también los efectos derivados de la aplicación de las medidas adoptadas en el
Decreto 441 de 2020?
[4] A través de oficio del cinco (05) de mayo de 2020,
dio respuesta al oficio No. OPC-496/20 del veintinueve (29) de abril de 2020.
Podrá consultarse en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15055
[5] Se anexan al presente escrito los siguientes
documentos: (i) Copia auténtica del Decreto 1605 de 21 de agosto de 2018 “por
el cual se nombra a la suscrita en el cargo de Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República”, en un (1) folio; (ii) Copia auténtica del Acta de
Posesión 054 del 21 de agosto de 2018 “por medio de la cual la suscrita toma
posesión del empleo de Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de
la Presidencia de la República”, en un (1) folio; (iii) Copia auténtica del Decreto
181 del 8 de febrero de 2019 "por el cual se establece la planta de
personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República", en doce (12) folios; (iv) Copia auténtica de la Resolución 092
del 11 de febrero de 2019 "Por la cual se delegan unas funciones" a
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, en un (1) folio; (v)
Copia auténtica del Acta de Posesión 248 del 12 de febrero de 2019 “por medio
de la cual la suscrita toma posesión del empleo de Secretaria Jurídica del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República con carácter de incorporación
en la planta de personal”, en un (1) folio; (vi) Copia auténtica del Decreto
245 del 19 de febrero de 2019 "por el cual se hace una delegación",
en un (1) folio; (vii) Copia auténtica del Decreto 1786 del 4 de octubre de
2019 "por el cual se suprime la planta de personal y se crea una nueva
planta de personal para el Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República", en quince (15) folios y, (viii) Copia auténtica del Acta de
Posesión 571 del 11 de octubre de 2019 “por medio de la cual se toma posesión
del empleo de Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República”, en un (1) folio.
[6] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
EXP. RE-304, OFICIO N° OPC- 499/20, Decreto Legislativo 581 de 2020, con
radicado 3-2020-006874 del 4 de mayo de 2020, suscrito digitalmente por el
Viceministro General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[7] A través de estos decretos, se ordenó a las personas
prestadoras de servicios públicos el diferimiento de los consumos no
subsidiados de los servicios de energía, gas domiciliario, acueducto y
alcantarillado de los hogares de estratos 1 y 2, por un plazo de 36 meses, sin
que se pueda trasladar al usuario final ningún interés o costo financiero por
el diferimiento de este cobro.
[8] A través del oficio del veintinueve (29) de abril de
2020, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió como
anexo el oficio 3-2020-006874 fechado el 04 de mayo de 2020 y suscrito por el
Viceministro General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que se
da respuesta al cuestionario formulado a través del Auto de pruebas del 27 de
abril de 2020.
[9] Corte Constitucional, sentencia C-240 de 2011.
[10]
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Oficio 3-2020-006874, p. 3.
[11]
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Oficio 3-2020-006874, p. 4.
[12] Escrito presentado por Natasha Avendaño García en calidad
de representante legal de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, el 18 de mayo de 2020. Podrá consultarse en el siguiente enlace:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15713
[13] Escrito presentado por Carlos Ernesto Camargo Assis
en representación de la Federación Nacional de Departamentos -FND-. Podrá
consultarse en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15768
[14] Escrito presentado por los gobernadores del pueblo
indígena Yukpa; Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Esneda Saavedra
Restrepo, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes Y Andrés Vence Villar, el
18 de mayo de 2020. Podrá consultarse en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15854
[15] Escrito presentado por Olga Lucía
González, Jorge Corredor, Lina Novoa, Eduardo Cubides, Daniela Amaya y
Magdalena Correa, integrantes del Departamento de Derecho Constitucional y del
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la
Universidad Externado de Colombia, el 19 de mayo de 2020. Podrá consultarse en
el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15919
[16]
A través de escrito recibido el 04 de junio de 2020 en la Secretaría General de
la Corte Constitucional, el Procurador General de la Nación allegó su
intervención. Podrá consultarse en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16493
[17]
Concepto del procurador general de la nación, p. 24.
[18] Sentencia
C-466 de 2017 y sentencia C-216 de 2011.
[19] Ibídem.
[20] El carácter reglado, excepcional y limitado se
refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas
causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los
estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, se
funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración) y
(iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los
estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por
autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan
ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario
debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[21] El control judicial está a cargo de la Corte
Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “(…) ejercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[22] Sentencia C-216 de 1999.
[23] La Corte ha aclarado que el estado de excepción
previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de
los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la
emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la declaración se
encuentren relacionados con la perturbación del orden económico; social, cuando
la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden
social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. En
consecuencia, también se podrán combinar las modalidades anteriores cuando la
crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de
forma simultánea, quedando, a juicio del presidente de la república, efectuar
la correspondiente valoración y plasmarla así en la declaración del estado de
excepción.
[24] Decreto 333 de 1992.
[25] Decreto 680 de 1992.
[26] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto
4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[27] Decreto 80 de 1997.
[28] Decreto 2330 de 1998.
[29] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[30] Decreto 4975 de 2009.
[31] Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011.
[32] Este
capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las
sentencias C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[33] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este
juicio en las sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de
2017 y C-434 de 2017, entre otras.
[34] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las
medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión de sus efectos.”
[35] Sentencia C-724 de 2015: “Las medidas adoptadas por
el gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que
tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”. Sentencia
C-700 de 2015. El juicio de finalidad: “(...) es una exigencia constitucional
de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas
que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras
palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y
cierta”.
[36] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este
juicio en las sentencias: C-517 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de
2017 y C-409 de 2017, entre otras.
[37] Constitución Política. Art. 215. “Estos decretos
deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el
estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[38] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de
la declaración del estado de emergencia, el gobierno podrá dictar decretos con
fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con dicho Estado”.
[39] Sentencia C-409 de 2017. “La conexidad interna
refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las
consideraciones expresadas por el gobierno nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver también la sentencia C-434 de
2017.
[40] Sentencia C-724 de 2015. “La conexidad en el
control de constitucionalidad de los decretos legislativos dictados con base en
la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se
dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas
con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En
este sentido, ver también la sentencia C-701 de 2015.
[41] El juicio de motivación suficiente de las medidas ha
sido desarrollado por esta Corte en las sentencias: C-467 de 2017, C-466 de
2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011, C-224 de 2011
y C-223 de 2011.
[42] Sentencia C-466 de 2017. En la providencia se
reiteran las consideraciones de las sentencias:
C-722 de 2015 y C-194 de 2011.
[43] Al respecto, en la sentencia C-753 de 2015, la Corte
Constitucional sostuvo que: “en el caso de que la medida adoptada no límite
derecho alguno resulta menos exigente, aunque los considerandos deben expresar
al menos un motivo que la justifique”.
[44] Ley 137 de 1994, “Por la cual se regulan los Estados
de Excepción en Colombia”, artículo 8.
[45] Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se
pueden consultar las sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017,
C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011 y C-224 de 2011.
[46] Sentencia C-466 de 2017, en la cual se reiteran las
consideraciones de las sentencias: C-723 de 2015
y C-742 de 2015.
[47] Artículo 7º de la Ley
137 de 1994. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar
el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El estado de excepción es un
régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so
pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales
puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos
legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo
esencial de tales derechos y libertades”.
[48] Sentencia C-149 de 2003. Reiterada, entre otras, en
las sentencias: C-224 de 2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017.
[49] El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por
este tribunal en las sentencias: C-517 de 2017, C-468 de 2017, C-467 de 2017,
C-466 de 2017, C-409 de 2017, C-751 de 2015, C-723 de 2015 y C-700 de 2015,
entre otras.
[50] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las
sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017, C-434 de 2017, C-409
de 2017 y C-723 de 2015.
[51] Esta Corporación se ha referido a este juicio en las
sentencias: C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-136 de 2009, C-409 de 2017 y C-723
de 2015.
[52] Sobre el particular se han pronunciado, entre otras,
las sentencias: C-51 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017,
C-437 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015.
[53] Sobre el juicio de proporcionalidad es posible
consultar las sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-227 de 2011, C-225 de
2011, C-911 de 2010, C-224 de 2009, C-145 de 2009 y C-136 de 2009.
[54] Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las
sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-701 de 2015, C-672 de 2015, C-671
de 2015, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y C-136 de 2009.
[55] “Artículo 14. No discriminación. Las medidas
adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar
discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[56] Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado
de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “la ley prohibirá
toda discriminación”.
[57] En este sentido, en la Sentencia C-156 de 2011, esta
Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo: “(…)
el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución
Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo
trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua,
religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas”.
[58] Al respecto, revisar: https://www.minenergia.gov.co/historico-de-noticias?idNoticia=24185171 (4 de junio de 2020).
[59] Por el cual se dictan
disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas
combustible, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica
declarado por el Decreto 417 de 2020. Este fue declarado ajustado a la
Constitución en la sentencia C-187 de 2020.
[60] Por el cual se dictan medidas para los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica.
[61] Por el cual se crea el Fondo de Mitigación de
Emergencias -FOME y se dictan disposiciones en materia de recursos, dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica.
[62]
Artículo 2 eiusdem.
[63] Por el cual se autorizan nuevas operaciones a la
Financiera de Desarrollo Territorial S.A - Findeter y el Banco de Comercio
Exterior de Colombia S.A. - Bancoldex, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarada
mediante el Decreto 417 de 2020.
[64] Ley 1967 de 2019 (artículo 17): “Modifíquese el
artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual quedará así: “Artículo 17. Número,
denominación, orden y precedencia de los Ministerios. El número de ministerios
es dieciocho. La denominación, orden y precedencia de los ministerios es la
siguiente: 1. Ministerio del Interior. 2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4. Ministerio de Justicia y del
Derecho. 5. Ministerio de Defensa Nacional. 6. Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural. 7. Ministerio de Salud y Protección Social. 8. Ministerio de
Trabajo. 9. Ministerio de Minas y Energía. 10. Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo. 11. Ministerio de Educación Nacional. 12. Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible. 13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 14.
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 15.
Ministerio de Transporte. 16. Ministerio de Cultura.17. Ministerio de la
Ciencia, Tecnología e Innovación. 18. Ministerio del Deporte”.
[65]
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Oficio 3-2020-006874, p 4.
[66]
En el mes de noviembre del año 2019, la Unidad de Regulación Financiera del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público difundió un proyecto de decreto que establecía la
facultad de Findeter para otorgar créditos directos con tasa compensada. El
proyecto de decreto se puede consultar en este enlace: http://www.urf.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent%2FWCC_CLUSTER-115630%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased
(03.06.2020) Algunos anuncios sobre esa materia se pueden consultar en
diferentes portales y en la página web de Findeter: https://www.findeter.gov.co/rutadeldesarrollo/publicaciones/500173/findeter-podra-otorgar-creditos-directos-con-tasa-compensada-a-alcaldias-y-gobernaciones-anuncia-minhacienda/
(03.06.2020) y https://www.valoraanalitik.com/2019/09/19/findeter-podra-dar-creditos-de-organizaciones-multilaterales-a-entidades-territoriales/
(03.06.2020)
[67]
Al respecto, las medidas adoptadas en los artículos 1 y 2 del Decreto
Legislativo 517 de 2020 están dirigidas a las empresas comercializadoras que
presten el servicio público de energía eléctrica y gas combustible por redes y
las empresas comercializadoras del servicio público domiciliario de energía
eléctrica en Zonas No Interconectadas. Por su parte, las disposiciones del
Decreto Legislativo 528 de 2020 están dirigidas, en general, a las personas
prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
[68] Por la cual se establece el régimen de
los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
[69] Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo
15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para
prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en
municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.
[70] Por el cual se adiciona el
Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que
reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente
a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo en zonas rurales.
[71] Esta cifra fue calculada
con la información reportada en el Registro Único de Prestadores de Servicios
Públicos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en lo
atinente a prestadores de los servicios públicos de acueducto, aseo y
alcantarillado) actualizado a 2018. También se analizó la base de datos de prestadores
del servicio público de energía y gas natural publicada por la Comisión de
Regulación de Energía y Gas (CREG). Al respecto, se puede consultar: https://www.datos.gov.co/widgets/4qkq-csdn (18-06-2020),
http://cregas.creg.gov.co/pls/directdcd/directorio_fmt.listar_sector_pub?sectact=EC (18-06-2020) y,
http://cregas.creg.gov.co/pls/directdcd/directorio_fmt.listar_sector_gas?sectact=GC (18-06-2020).
[72] Sentencia C-252 de 2010.
[73] Oficio 3-2020-006874, p. 5.