T-763-07
Sentencia T-763/07
Sentencia T-763/07
DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su fundamentalidad no depende de la manera
cómo estos se hacen efectivos en la práctica
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD-Casos de protección a través de tutela
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Es
requisito que el tratamiento o medicamento esté determinado por el médico
tratante
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no solicitar a la EPS la
práctica del procedimiento y porque éste no fue ordenado por un médico adscrito
al Seguro Social
Referencia: expediente T-1625411
Acción de tutela interpuesta por Luís Abad
Gómez Sepúlveda contra la EPS del Instituto de Seguros Sociales-(ISS) Seccional
Caldas.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de  septiembre de dos
mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Quinto Civil Del Circuito de Manizales y la
Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de la misma
ciudad, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Luís Abad Gómez
Sepúlveda contra el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES.
Luís Abad Gómez Sepúlveda, interpuso acción
de tutela contra la EPS del Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, debido
a la negativa de dicha entidad de suministrar el Stent Carotídeo, el cual
requiere para el tratamiento de su patología.
Para fundamentar su solicitud de amparo expuso los
siguientes:
1.  Hechos.
1. Manifiesta que presenta enfermedad coronaria severa
antecedente de infarto anteroseptal, para el cual requirió hace 8 años la
realización de triple Bypass coronario, además de remodelación miocárdica.
2. Aduce que viene presentando falla cardiaca residual
tratada con vasodilatadores y diuréticos. Tratamiento gracias al cual se había
mantenido asintomático hasta el 25 de octubre de 2006, cuando súbitamente
presentó hemiplejia izquierda y trastorno del lenguaje.
3. Comenta que para atender la anterior emergencia se
le realizó Eco Doppler carotídeo que evidenció ateromatosis carotídea con
obstrucción del 40% de la luz vascular con placa que mostró movilidad, hallazgo
que fue relacionado como posible fuente de embolia para arteria cerebral media.
Posteriormente se le practicó resonancia magnética nuclear la cual mostró
lesión isquemica en territorio de la cerebral media derecha.
4. Especifica que después de la resonancia magnética
se le practicó ecocardiograma transesofagico el cual mostró cavidades cardiacas
severamente dilatadas e hipoquinesia de los segmentos básales de todas las
paredes, fracción eyección del 15 al 20%, función sistólica del ventrículo
derecho normal sin evidencia de hipertensión pulmonar.
5. El 23 de enero de 2007, fue atendido por un medico
de la Clínica del Valle de Lili en Cali, diagnosticándosele ENFERMEDAD
CAROTÍDEA OBSTRUCTIVA DEL 40 – 70 %, para lo cual le ordenaron ARTERIOGRAFÍA
CAROTÍDEA BIDIRECCIONAL CON STENT CAROTÍDEO.
6. El 5 de febrero de 2007, mediante formato de
negación de servicios de salud y/o medicamentos, se le comunica la negativa de
la entidad para suministrar el Stent Carotídeo, bajo el argumento de no estar
en el Plan Obligatorio de Salud.
7. Considera que ha sido cotizante del ISS durante
varios años y ha recibido los tratamientos cuando los ha requerido, sin embargo
agrega que en esta ocasión se le niega el tratamiento más importante, pues de
la implantación del Stent depende la recuperación total de su enfermedad y se
estaría poniendo en peligro su vida por la ausencia del mismo.
8. Por ultimo aclara, que el tratamiento farmacológico
de sus patologías lo ha cubierto con sus propios recursos durante años, pues
asegura que los medicamentos genéricos que el Seguro Social le ofrece, dada la
complejidad de su enfermedad no cumplen con la expectativa terapéutica
planteada por los médicos. Por esta razón y dado el costo de la droga $400.000
mensuales y los fármacos de su señora madre que ascienden a $350.000 mensuales
y sus gastos personales lo imposibilitan para asumir el costo de la
implantación del Stent Carotídeo.
Por lo anterior solicita la protección de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida, ordenando a la EPS accionada, la
colocación del stent carotídeo y de “todos aquellos procedimientos
concomitantes con el primero”.
2.  Contestación de la entidad demandada.
El gerente seccional del Instituto de los Seguros
Sociales de Manizales, se opuso a las pretensiones de la tutela, exponiendo que
en la base de datos de la central de autorizaciones no se encuentra ninguna
autorización otorgada a favor del señor Gómez Sepúlveda, para atención en la
fundación Valle de Lily en Cali, de donde se originan los hechos de la demanda
y sus pretensiones; por lo que concluye que dichas atenciones fueron de
carácter particular y sin autorización de la EPS del ISS seccional Caldas.
Considera que al revisar la base de datos constató que
al se señor se le han otorgado en menos de 15 días todas las autorizaciones
para atención especializada que requiere así:
-Autorización de servicios MAVP99084 del 30/01/2007
para la IPS Hospital Santa Sofía para efectuar angioplastia.
-Autorización de servicios MAVP100817 del 05/02/2007
para la IPS Hospital Santa Sofía para efectuar consulta especializada de
cirugía cardiovascular.
-Autorización de servicios MAVP100819 del 05/02/2007
para la IPS Hospital Santa Sofía para efectuar arteriografía.
-Autorización de servicios MAVP100820 del 05/02/2007
para la IPS Hospital Santa Sofía para efectuar angioplastia.
-Autorización de servicios MAVP100825 del 05/02/2007
para la IPS Hospital Santa Sofía para efectuar atención inserción de stent.
Señala que todo lo anterior le: “(…) permite
demostrar que todos los requerimientos del paciente han sido adquiridos”.
Finalmente manifiesta que “(…) en relación con el
procedimiento especializado IMPLANTE DE STENT MEDICADO está excluido del manual
de tarifas y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud –POS-, establecido
mediante la  resolución 5261 de agosto de 1994 y el Decreto 806 de 1998 y como
servidores públicos no podemos autorizar la realización de actividades que
están expresamente excluidos por las normas legales”.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera Instancia.
El primero (1) de marzo de 2007, el Juzgado
Quinto Civil  del Circuito de  Manizales, decidió tutelar el amparo solicitado,
argumentando: (…) para el juzgado esta demostrado el riesgo o amenaza para
los derechos del señor LUÍS ABAD GÓMEZ SEPÚLVEDA, el juez constitucional de
tutela está en el deber legal de garantizarle al paciente el acceso oportuno al
stent medicado que solicita; para ello, a falta de norma expresa que regule el
caso en particular, es necesario acudir a la jurisprudencia constitucional, la
cual de tiempo atrás ha establecido la posibilidad de que se ordenen servicios
de salud excluidos del POS siempre que se cumplan los requisitos que para ello
ha señalado”.
Estudiados los requisitos de esta
Corporación en materia de salud, considera que están satisfechos y que es
procedente ordenar la inaplicación de las disposiciones que excluyen del POS el
procedimiento que pide el accionante.
Para concluir menciona que ese estrado
judicial tutela los derechos a la salud en conexidad con la vida, en
consecuencia ordena a la EPS accionada que conforme a las condiciones técnicas
y de calidad que señale el médico tratante proceda al implante del stent
carotídeo.
2. Impugnación.
El 6 de marzo de 2007, el gerente de la seccional del
ISS impugna el anterior fallo sosteniendo que no se cumple el requisito del
medico tratante adscrito a la EPS, sostenido por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en materia de salud, cuando quiera que se suministren elementos
o medicamentos excluidos del POS y su formulación o indicación provenga de un
médico particular.
En el presente caso considera que se ha incumplido
este requisito en la medida que la orden médica fue originada en una IPS que no
forma parte de la red del Seguro Social.
3. Segunda Instancia.
El 25 de abril de 2007, el Tribunal Superior de
Manizales Sala-Civil familia, revocó la sentencia del a-quo exponiendo: “(…)
es un hecho cierto que el procedimiento a que se refiere el demandante en la
tutela no le fue ordenado por médico adscrito a la red de prestatarios de la
EPS del Instituto del Seguro Social Seccional Caldas, a la cual está vinculado
aquél; por consiguiente, en este evento, no resulta factible acceder al amparo
demandado, en razón a que el procedimiento que requiere el actor, no fue
ordenado por un médico adscrito a la entidad accionada y dicho requisito no se
puede pretermitir sin mayores disquisiciones, toda vez que la relación paciente
– empresa promotora de salud implica que el tratamiento asistencial lo den
facultativos que mantienen relación contractual con la EPS correspondiente ya
que es el médico tratante, esto es, el profesional vinculado laboralmente a la
EPS respectiva y a la cual se encuentra afiliado el enfermo, que examine como
medico general o como médico especialista al paciente, quien puede disponer el
tratamiento o procedimiento en un momento dado o formular el medicamento que la
EPS debe dar…”.
Agrega que pese a lo anterior, mediante oficio No.
DJSC T 1632 del 20 de abril del presente año, el gerente de la EPS ISS expresó:
“Nos comunicamos telefónicamente con el señor Gómez Sepúlveda quien nos
informó que con las autorizaciones emitidas posterior al fallo judicial y
acatamiento al mismo, se presentó al Hospital Departamental Santa Sofía en
donde le programó para el 25 de marzo la realización del procedimiento
quirúrgico, nos indicó que previamente le hicieron Arteriografía y en la misma
se evidenció que el coagulo que originaba su patología cardiaca se había
disuelto y no fue necesario realizar el implante de stent”.
Por los antedichos argumentos decide absolver a la
entidad demandada de los cargos que le fueron imputados y no tutelar los
derechos constitucionales aludidos por el señor Gómez Sepúlveda en su demanda
de tutela.
III.  PRUEBAS  QUE OBRAN DENTRO DEL EXPEDIENTE.
Del material probatorio que obra en el expediente, la
Sala destaca los siguientes:
·
Fotocopias de la cédula
de ciudadanía y del carné de afiliación a la EPS del ISS del señor Gómez
Sepulveda (folio 7 del cuaderno principal).
·
Diagnostico del médico
de la Fundación Clínica Valle de Lili con sede en Cali, en el cual se aprecia “…
ACV ISQUEMICO… ENFERMEDAD CORONARIA…INSUFICIENCIA CARDIACA (folios 8 y 9 del
cuaderno principal).
·
Consulta externa y
orden de servicios realizada en la Fundación Clínica Valle de Lili, en la que
se registra la necesidad del stent Carotídeo  (folios 10 y 11 del cuaderno
principal).
·
Formato de negación de
servicios de salud y/o medicamentos de la Superintendencia Nacional de Salud,
solicitud  del 5 de febrero de 2007, se lee escrito a mano: “suministro de
stent (carotídeo)… no está en el Plan Obligatorio de Salud…” (folio 12 del
cuaderno principal).
·
Constancia del jefe de
gestión humana de la empresa de obras sanitarias de Caldas Empocaldas S.A. ESP,
en el que se lee: “Que el contador público Luís Abad Gómez Sepúlveda (…)
labora al servicio de la entidad desde el 1 de mayo de 1998 a la fecha, como
servidor público, con una asignación actual de $4.254.351 de sueldo básico”
(folio 33 del cuaderno principal).
·
Diligencia de recepción
de testimonio del señor Abad Gómez, ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito
de Manizales (folio 34, 35 y 36 del cuaderno principal).
·
Escrito del 7 de marzo
de 2007, suscrito por el gerente del ISS seccional Caldas, en cumplimiento  del
fallo de primera instancia disponiendo de las siguientes autorizaciones para que
el paciente sea valorado en IPS Hospital Departamental Santa Sofía, institución
con la que asegura tener contratación vigente y en donde se puede efectuar el
stent medicado:
-Autorización SLM108796 para IPS Hospital
Santa Sofía autorizando realización de Arteriografía de carótida externa
bilateral.
-Autorización SLM108798 para IPS Hospital
Santa Sofía autorizando consulta por medicina especializada.
-Autorización G.EPS.DC CA00122.07 para IPS
Hospital Santa Sofía autorizando suministro de stent medicado (folio 51 del
cuaderno principal).
·
Oficio No. DJSC T 1632  del
20 de abril 2007, suscrito por el gerente del ISS seccional Caldas, con
información adicional solicitada por el Tribunal de conocimiento, donde se
resalta que el accionante ya no requiere del procedimiento quirúrgico (folio 5
del cuaderno de segunda instancia).
·
Oficio remitido vía fax
y recibido en esta Corporación el día 05 de septiembre de 2007, el accionante
manifiesta que el 26 de marzo del presente año se le practicó en el Hospital
Departamental de Santa Sofía de la ciudad de Manizales, procedimiento
quirúrgico denominado ARTERIOGRAFIA VERTEBRAL BILATERAL CON CAROTIDAS.
Como resultado del mismo se le informó que
las alteraciones en su sistema vascular producidas en el accidente
cardiovascular ocurrido el 25 de octubre de 2006, habían desaparecido y que en
consecuencia no se requería realizar procedimientos adicionales ni la
instalación de Stent Carotídeo por el cual había instaurado la correspondiente
acción de tutela.
Culmina exponiendo: “(…) a la fecha mi
estado de salud puede considerarse como normal y desde la fecha de verificación
del procedimiento no he padecido otras alteraciones relacionadas con este
evento…”. Anexa hoja de la descripción de la cirugía  (folios 13 y 14 del
cuaderno de revisión).
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico.
Corresponde a esta Sala determinar si en el presente
caso existió vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida
del señor Luís Abad Gómez, ante la presunta negativa de la EPS del ISS
Seccional Caldas, de suministrar el procedimiento STENT CAROTÍDEO para el
tratamiento de su patología cardiaca, bajo el argumento de ser un procedimiento
excluido del POS, ordenado por un médico no adscrito a la entidad accionada.
Para solucionar el anterior problema
jurídico la Sala desarrollará el estudio del presente caso, reiterando la
jurisprudencia de la Corte respecto de los siguientes temas:
(i) El derecho a la salud como derecho fundamental;
(ii) Reglas jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela en
materia de salud; (iii) Necesidad de determinación del
tratamiento por un médico adscrito a la EPS accionada y por ultimo (iv) la
solución del caso concreto.
3. Protección constitucional del derecho a la salud.
Reiteración de jurisprudencia.
Inicialmente la jurisprudencia de la Corte
Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de
protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente
prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener
conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer
orden.
En la reciente sentencia T-016 de 2007, la Sala
Séptima de Revisión, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta
Corte, sobre el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se
trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así
como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos
derechos se hagan efectivos en la práctica.  Al respecto se señaló:
“De acuerdo con la línea de pensamiento
expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de
los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).  Significan de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios
–económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar.  De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquella personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y
educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”.
En este sentido, indicó la sentencia en comento, que
la naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente
prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante la renuencia de
las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas
orientadas a realizar estos derechos en la practica, los jueces puedan hacer
efectivo su protección por vía de tutela cuando se encuentre amenazado o
vulnerado.
De igual manera y para enfatizar en la protección
constitucional del derecho a la salud, la sentencia T-200 de 2007[1]  menciona la dimensión
de amparo de este derecho, al respecto se mencionó:
“…En abundante jurisprudencia esta
Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional
a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo
enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el
bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de
acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya
organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado…”
“(ii) La segunda dimensión en la cual es
protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el
particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a
la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por
vía de tutela[2].
No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se
ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a
su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos…”
Se trata entonces de una línea jurisprudencial, que
después de rigurosos estudios ha logrado establecer que el derecho a la salud
se considere fundamental, que envuelve como sucede también con todos los demás
derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar
de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la práctica, y la defensa del
mismo para proteger el derecho a la vida en condiciones respetuosas.
La sentencia T-016/2007, menciona los casos en los
cuales el derecho a la salud es susceptible de protegerse por vía de tutela:
“…Así, a propósito del derecho fundamental
a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las
categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía
de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la
falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un
mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la
persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto
de especial protección constitucional  y/o (iii) implica poner a la persona
afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para
hacer valer ese derecho.
“Lo anterior, justamente por cuanto el
Estado - bajo aplicación de los principios de equidad, solidaridad,
subsidiariedad y eficiencia - ha de racionalizar la prestación satisfactoria
del servicio de salud a su cargo o a cargo de los particulares que obran en
calidad de autoridades públicas, atendiendo, de modo prioritario, a quienes se
encuentren en cualquiera de las circunstancias mencionadas con antelación. Al
respecto, la Corte Constitucional ha expresado mediante jurisprudencia
reiterada que, bajo estas circunstancias, aún tratándose de prestaciones
excluidas del POS, del POSS, del PAB, del PAC y de aquellas obligaciones
previstas por la Observación General 14, procede la tutela como mecanismo para
obtener el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud...”
“(…)De otra parte, en materia de amparo del
derecho fundamental a la salud por vía de tutela la Corte ha estimado que, una
vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a
determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las
vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en
estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional
fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose
de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
(POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención
Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados
con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la
tutela para lograr su protección…”.
En consecuencia, la Corte ha señalado que todas las
personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por
tanto, de conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos
constitucionales todas los entidades que prestan la atención en salud deben
procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del
servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados,
pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida
en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado de
conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y
jurisprudenciales.
4. Las prestaciones médicas deben ser
ordenadas por un médico adscrito a la EPS accionada. Reiteración de
jurisprudencia.
Esta Corporación ha reiterado que para que  la acción
de tutela prospere contra una EPS, el servicio médico que se solicita debe ser
ordenado por un médico adscrito a la entidad que se demanda. En consecuencia,
no es válida para efectos de obligar a una EPS, la orden médica expedida por un
médico particular no vinculado a la misma. Si el accionante decide acudir a un
médico diferente a los que están adscritos a la EPS en la que se encuentra
afiliado, como consecuencia de ello, la EPS esta legitimada para denegar el
servicio solicitado.
Respecto al requisito del médico tratante
adscrito a la entidad demandada la Corte en Sentencia T-378 de 2000[3], consideró:
“(…) La atención y la intervención
quirúrgica debe ser determinada por el médico tratante, entendiendo por tal el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que examine, como
médico general o como médico especialista, al respectivo paciente. Y
consecuencialmente es tal médico quien dirá si se práctica o no la operación.
Por consiguiente la orden de tutela que dé el Juez tiene que tener como punto
de referencia lo que determine el médico tratante. Y no se puede ordenar
directamente por el juez la práctica de la operación, salvo que ya el médico
tratante lo hubiere señalado, pero la EPS no cumpliera tal determinación
médica”.
En el mismo sentido la Sentencia T-488/06[4], al estudiar un caso
donde el tratamiento no fue ordenado por el médico tratante del actor, la Corte
expresó:
“(…) Para que el amparo solicitado prospere
es necesario que se aprecie que en realidad existió la negativa de una Empresa
Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por el accionante, para así
poder alegar la vulneración de un derecho fundamental. En consecuencia, el juez
de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en  supuestas negativas u
omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si
existen en realidad las acciones u omisiones de la entidad demandada y solo en
la medida en que ellas constituyan la violación de algún derecho fundamental.
En el caso sub judice, la fórmula médica
que sirve de sustento para la solicitud de amparo no proviene del médico tratante
del peticionario, sino de un galeno particular que lo atendió en consulta
privada, costeada por sus propios medios, circunstancia que conlleva, en la
práctica judicial, a concluir en principio que tal presupuesto no se encuentra
satisfecho y, por ende, no pueden prosperar las pretensiones del accionante”.
En conclusión, para que prospere el amparo
de tutela en materia de salud, es necesario que se cumplan todos los requisitos
exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación en materia de salud mencionados
en esta sentencia, entre ellos que quien ordena o prescriba el servicio médico
este adscrito o pertenezca a la EPS que se acciona. Por tanto, no se puede
obligar a estas a asumir un tratamiento que ha sido prescrito por un médico
particular no adscrito a la misma.[5]
De esta manera el juez de tutela no puede ordenar a la empresa promotora de
salud la realización del tratamiento determinado por el médico particular,
salvo que se demuestre que ha existido una violación del derecho al diagnostico
y que la persona tuvo que acudir a un médico externo para obtener la orden
respectiva. [6]
5. El caso concreto.
Conforme a los antecedentes y
consideraciones planteadas, procede esta Sala a determinar si la EPS del
Instituto de los Seguros Sociales Seccional Caldas, ha vulnerado los derechos
fundamentales a la vida y a la salud del señor Luís Abad Gómez por la negativa de
suministrar el procedimiento STENT CAROTÍDEO para el tratamiento de su
patología cardiaca, bajo el argumento de ser un procedimiento excluido del POS,
ordenado por un médico no adscrito a la entidad accionada.
En lo que respecta al requisito de la orden
medica realizada por médico no adscrito a la entidad advierte la Sala que en el
expediente reposa el dictamen de un médico[7]
de la fundación Valle de Lili con sede en la ciudad de Cali, el cual no esta
adscrito al Instituto del Seguro Social Seccional Caldas.
Por otra parte obra en el expediente la declaración[8] del actor ante el
Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales en la cual expresó “(…) el 23
de enero de 2007, costeándome el viaje y la consulta particular, el Dr.
(…) y el médico internista, consideraron prioritario y urgente buscar la
instalación del stent Carotídeo, motivo de la presente tutela…” (Subrayado
fuera de texto).
Sobre la base de estas dos pruebas, se
puede expresar que en el caso sub judice, la orden médica que sirve de
sustento para la solicitud de amparo no proviene de un médico vinculado a la
EPS del peticionario, sino de un médico particular que lo atendió en consulta
privada, costeada por sus propios medios. Lo anterior permite a esta Sala
concluir que por no cumplirse el presupuesto de la orden médica expedida por un
médico adscrito a la entidad accionada, requisito decantado en la parte
considerativa de esta sentencia, no puede prosperar el amparo de tutela, tal como
lo consideró el juez de segunda instancia.
Adicionalmente, en cumplimiento de la orden
impartida por el juez de primera instancia, se efectuó arteriografía el 26 de
marzo del presente año en el Hospital Departamental Santa Sofía de la ciudad de
Manizales,[9]
donde se pudo establecer por la descripción de la cirugía practicada por
médicos adscritos a la entidad accionada y por la manifestación del propio
accionante en escrito allegado a esta Corporación,[10] que no es necesario el
procedimiento solicitado debido a que las alteraciones en su sistema vascular
producidas en el accidente cardiovascular el 25 de octubre de 2006, habían
desaparecido y que en consecuencia no se necesita realizar procedimientos
adicionales ni la instalación de Stent Carotídeo por el cual había instaurado
la presente tutela.
En este orden de ideas, se concluye que los
derechos fundamentales a la vida y a la salud del señor Gómez Sepúlveda no se
encuentran en peligro ni fueron vulnerados por la EPS accionada, en la medida
que el procedimiento demandado no fue ordenado por un médico adscrito a la EPS
del ISS. Como también que la presente acción de tutela fue presentada
directamente al juez constitucional, sin que exista prueba alguna de la cual
pueda deducirse que la entidad prestadora del servicio de salud fue requerida
previamente, y que ésta se negó a prestar el servicio de salud solicitado.
En esta medida, la Sala confirmará la sentencia de
segunda instancia dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Manizales no tutelando los derechos fundamentales
invocados por el peticionario.
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-CONFIRMAR, en los términos de esta sentencia, el
fallo proferido el 25 de abril de 2007, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior
de Manizales, que decidió revocar la decisión del Juzgado Quinto Civil del
Circuito de la misma ciudad, que había concedido el amparo solicitado.
SEGUNDO. LÍBRESE por Secretaría General las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[2]
Sentencia T-557 de 2006
[3]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[4]
M.P Jaime Araujo Rentería.
[5]
Para ampliar el tema de la subregla estudiada ver sentencias: SU-480/97,
T-665/97, T-378 /00,  T-749/01, T-262/02,  T-900/02, T-1125/02,
T-434/04, T-002/05, T-038/05, T-469/06 y T-028/07 entre otras.
[6] Sentencias T-304/05, T-835/05 MP. Clara Inés Vargas
Hernández y T-1041/05 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7]
Folios 10 y 11 del cuaderno principal
[8]
Folios 34, 35 y 36 del cuaderno principal
[9]
Folio 5 del cuaderno de segunda instancia
[10]
folios 13 y 14 del cuaderno de revisión