T-966-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-966/04
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Gestiones para conformar el Comité Técnico
Científico con el fin de determinar la necesidad de suministrar los
medicamentos prescritos
Referencia: expediente T-932158
Acción de tutela instaurada por Ana Elvia Manquillo Quilindo, en
representación de su madre Clara Quilindo, contra el Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Cauca.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO.
Bogotá
D. C., ocho (8) de octubre de dos mil cuatro (2004).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por la Sala Civil Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán que, en segunda instancia, revocó el
fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil de esa misma ciudad, en el asunto de
la referencia.
I. ANTECEDENTES.
Ana Elvia Manquillo Quilindo, en representación de su
madre Clara Quilindo, interpuso acción de tutela verbal contra el Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Cauca, con el objeto de que fueran amparados sus
derechos a la vida y a la salud.
Hechos.
Los
hechos referidos por la actora en su acción de tutela, se resumen así:
1.- La
peticionaria se encuentra afiliada a la E.P.S. del Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Cauca, en calidad de cotizante y la señora Clara Quilindo
está afiliada como su beneficiaria
2.- Refiere la
señora Manquillo Quilindo que su madre -de 80 años de edad- padece las
enfermedades Artrosis y Artritis, las cuales han deteriorado su salud al punto
que en el momento actual se encuentra impedida para caminar.
3.- La señora
Clara Quilindo ha sido atendida por la entidad demandada, la cual le ha
suministrado los servicios de salud que ha requerido. Así, ha recibido
tratamiento por el médico traumatólogo Sory Agredo, quien le formuló los
medicamentos "Mesulid" y "Glucosamina".
4.- No
obstante lo anterior, al momento de iniciar los trámites para la autorización
de los mencionados medicamentos por el Comité Técnico Científico, le informaron
que éstos se encuentran excluidos del POS y que la entidad no los suministra.
Solicitud
de tutela.
5.- La actora
solicita que se tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a
la entidad demandada el suministro de los medicamentos requeridos por la señora
Quilindo, así como los procedimientos quirúrgicos y demás servicios que incluya
el tratamiento para su enfermedad.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
- Fotocopia
del carné de afiliación al Seguro Social de la señora Ana Elvia Manquillo
Quilindo.
- Fotocopia de
la cédula de ciudadanía de la señora Clara Quilindo.
- Fotocopia
del comprobante de pago de los aportes correspondientes al mes de marzo de
2004.
- Fotocopia de
las órdenes médicas, suscritas por el traumatólogo Sory H. Agredo León, en las
que se prescribe a la señora Quilindo los medicamentos Mesulid y Glucosamina.
Intervención
de la entidad demandada.
6.- En escrito
presentado el 23 de marzo de 2004, la Gerente del Seguro Social, Seccional
Cauca, solicitó al juez de conocimiento no acceder a las pretensiones de la
actora. Argumentó para ello que la acción de tutela es improcedente por falta
de legitimación en la causa por activa y que dicha entidad no ha vulnerado los
derechos invocados. Indicó que la señora Manquillo Quilindo, quien obra como
agente oficiosa de su madre, no demostró que esta última se encontrara
imposibilitada para comparecer personalmente a interponer la acción de tutela,
ni hizo manifestación expresa de que actuara en tal calidad, lo que conllevaría
la improcedencia de la presente tutela por falta de legitimación por activa.
Señaló, así
mismo, que la doctrina y la jurisprudencia colombianas han considerado que en
principio el derecho a la salud no es un derecho fundamental, de ahí que el
amparo constitucional del mismo opere únicamente "en conexión con el
derecho a la vida, luego si hay peligro de que ésta sea afectada entonces
cabe la acción de tutela". Considera, de esta manera, que es
evidente que no procedería el amparo del derecho a la salud, pues en este caso
no se encuentra en riesgo la vida, lo que imposibilita establecer el vínculo de
conexidad entre estos dos derechos.
Informó que el
no suministro de los medicamentos solicitados por la demandante obedece a que
no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, por lo cual la
responsabilidad del Seguro Social queda limitada al deber de información sobre
las posibilidades que tiene el afiliado para que lea sea suministrado el
tratamiento médico. Manifestó que el medicamento Mesulid no puede ser
suministrado a la madre de la demandante en dicha presentación, pues por
expresa prohibición legal (artículo 7º del Decreto 806 de 1998), únicamente
será obligación de las entidades prestadoras de salud el suministro de
medicamentos esenciales en su denominación genérica que se encuentran en el
listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud, en este caso, el medicamento genérico Nimesulida.
Por lo
anterior, considera la entidad demandada que la exigencia planteada por la
demandante va mucho más allá de las posibilidades de atención a las que está
obligada la E.P.S. de conformidad con los lineamientos del Plan Obligatorio de
Salud y para cuyo cubrimiento no cuenta con los recursos necesarios debido a
las mismas imposiciones del Sistema de Seguridad Social en Salud. Además,
estima que esta tutela no cumple con los parámetros exigidos por la
jurisprudencia constitucional  precisamente para evitar la desviación de los
recursos y el desequilibrio asistencial de las Empresas Promotoras de Salud.
De otra parte,
la entidad demandada puso de presente que la paciente no ha demostrado su
incapacidad económica, pues no basta con afirmar la falta de recursos sino que
dicha condición debe ser demostrada dentro del trámite de la acción de tutela.
De igual manera, señaló que dentro del acervo probatorio no aparece la
justificación del médico tratante para emitir la orden de suministro de
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, así como tampoco la
actora agotó las posibilidades que le brinda el POS.
Por lo
anterior, la entidad demandada solicitó (i) Exonerar de cualquier
responsabilidad al Seguro Social, en la entrega de los medicamentos no
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, solicitados por la actora. (ii)
Que, en caso de conceder el amparo, cuente con la posibilidad de repetir contra
el FOSYGA y que se ordene el suministro de los medicamentos de denominación
genérica y no comercial, como lo establecen el Ministerio de Salud y el INVIMA.
Sentencias
objeto de revisión.
Fallo de
primera instancia.
7.- El
conocimiento de la petición correspondió en primera instancia al Juzgado Sexto
Civil del Circuito de Popayán, que por sentencia del 31 de marzo de 2004 decidió
conceder el amparo solicitado. El Juez consideró que el no suministro del
medicamento Mesulid a la señora Clara Quilindo, constituye una evidente
vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la
protección a las personas de la tercera edad, habida cuenta que tiene 80 años y
que, a raíz de las enfermedades diagnosticadas por el médico especialista
-Artritis y Artrosis-, se encuentra impedida para caminar.
Agregó que las
normas esgrimidas por la parte demandada, a fin de sustentar su negativa en el
suministro del medicamento objeto de controversia, son de rango inferior a la
Carta Política. Señaló que no se trata en el presente caso de desconocer los
motivos de orden presupuestal que motivan la elaboración de una lista de medicamentos
restringida y estricta, ni tampoco se cuestionan los lineamientos o estudios
científicos de diversa índole para su elaboración. Sin embargo, estima que no
se puede restringir el derecho a la salud o el acceso a la seguridad social,
por lo cual se hace necesario acceder al amparo invocado.
Señaló, así
mismo, que la acción no es improcedente por falta de legitimación por activa,
toda vez que se encuentra demostrado que la persona afectada, agenciada por su
hija, es una señora de 80 años de edad y que se encuentra impedida para
caminar, lo cual denota su incapacidad para comparecer, por lo cual corresponde
a su familia agenciar sus derechos por esta vía, a pesar de que no exista
manifestación expresa en la declaración que hace la actora.
En
consecuencia, ordenó al Instituto de Seguros Sociales "que en el
término de 48 horas disponga de todo lo pertinente para el suministro del
medicamento MESULID tabletas x 100 mg a la señora CLARA QUILINDO en la cantidad
y por el tiempo que médicamente se indique. Aclarando a la entidad accionada
que tiene derecho a repetir proporcionalmente contra el Ministerio de Salud
-Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, para que éste le reembolse el valor
en que incurra para la atención de la decisión impartida, con descuento de la
suma equivalente al costo que debió asumir, sin tener que acudir para ello a la
jurisdicción ordinaria; para lo cual se enviará copia auténtica del presente
fallo".
El Juzgado de
conocimiento no se pronunció en relación con el medicamento Glucosamina.
Impugnación.
8.- La entidad
demandada señaló que el Juzgado erró al haber concedido el amparo con base en
la sentencia T-060 de 1999, pues no le era dable establecer esa analogía,
teniendo en cuenta que en aquella oportunidad la Corporación concedió la tutela
a un enfermo terminal de cáncer que requería radioterapias y la E.P.S. se
negaba a suministrarlas, mientras que en el presente caso no hay una amenaza a
la vida de la paciente.
Señaló, así
mismo, que el Juzgado guardó silencio en relación con la expresa prohibición
legal de hacer entrega de un medicamento en su denominación comercial de
conformidad con el Artículo 7º del Decreto 806 de 1998. Lo anterior por cuanto
en dicha disposición se establece que es obligación de las E.P.S. el suministro
de medicamentos esenciales en su denominación genérica, por lo cual en el caso
específico tiene la obligación de suministrar el medicamento genérico cuyo
nombre es Nimesulida.
Indicó que el
Plan Obligatorio de Salud tiene exclusiones y limitaciones con el objeto de
cumplir con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y
eficiencia, y que además, en el presente caso existe una presunción de
capacidad económica de la actora por ser afiliada al régimen contributivo. Así,
a ella corresponde derrotar dicha presunción a efectos de ser atendida por
alguna de las instituciones con las cuales tiene contrato el Estado.
Por todo lo
anterior, considera que no puede exigirse a esta E.P.S. el suministro del
medicamento en cuestión, por cuanto con ello se perjudica de manera seria el
equilibrio financiero de la entidad, "pues la UPC que recibe del
sistema y cuya función es la de atender EXCLUSIVAMENTE aquellos servicios
asistenciales que expresamente consagra el Plan Obligatorio de Salud,
se encuentra realmente afectada cuando la misma, de acuerdo a los diferentes
fallos de tutela emitidos por los Jueces de la República tiene que cubrir en
FORMA PARALELA servicios que además de imprevisibles por su naturaleza,
rebasan la capacidad asistencial del Instituto de Seguros Sociales".
Fallo de
segunda instancia.
9.- El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán –Sala Civil Laboral- por
sentencia del 14 de mayo de 2004 revocó el fallo de primera instancia y denegó
el amparo de los derechos impetrados. Adujo para ello que la tutela resulta
improcedente "por indebida legitimación en la causa por activa", pues
fue presentada por la señora Ana Elvia Manquillo Quilindo, quien dijo actuar en
representación de su madre, Clara Quilindo de Manquillo, afiliada al Seguro
Social, pero considera que la actora no cumple con las exigencias de la agencia
oficiosa, por cuanto no demostró la imposibilidad de parte de la señora
Quilindo para promover la acción personalmente, ni manifestó que obraba como
agente oficiosa de su madre.
Estima que la
agencia oficiosa procede cuando el agente afirma actuar como tal en la demanda
y, además, debe acreditar que el titular del derecho presuntamente vulnerado se
encuentra en imposibilidad para instaurar por sí mismo la acción de tutela
respectiva, bien sea por enfermedad, etc.
Revisión
por la Corte Constitucional.
10.- Remitido el expediente a esta
Corporación, mediante auto del 30 de junio de 2004, la Sala de Selección Número
Seis dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Presentación
del caso y problemas jurídicos objeto de estudio.
2.- La demandante, quien actúa en representación de su madre Clara
Quilindo, afirma que a ella le fueron diagnosticadas las enfermedades Artritis
y Artrosis en etapa avanzada y, en consecuencia, el médico tratante prescribió
los medicamentos Mesulid y Glucosamina para llevar a cabo el tratamiento
requerido. Sin embargo, la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales negó el
suministro de dichos medicamentos, aduciendo para ello que se encuentran
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, por lo cual la peticionaria considera
que a su madre le son vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la
salud. En consecuencia, solicita se ordene a la entidad demandada autorizar el
suministro de las medicinas prescritas por el médico traumatólogo, así como los
demás procedimientos y la atención médica necesaria para la recuperación de su
salud.
3.- De otra
parte, la abogada del Seguro Social estima que la entidad no ha vulnerado los
derechos invocados por la ciudadana Manquillo Quilindo. Lo anterior, por cuanto
a la entidad no le puede ser exigido el suministro de medicamentos excluidos
del POS, mucho menos si se tiene en cuenta que el Artículo 7º del Decreto 806
de 1998 prohibe expresamente el suministro de medicamentos en su denominación
comercial. Solicita, además, que se deniegue la acción de tutela por
improcedente, toda vez que no se cumple con los requisitos de la agencia
oficiosa, pues no se hizo manifestación expresa en la demanda, ni se demostró
que la señora Clara Quilindo se encuentre impedida para acudir personalmente a
solicitar el amparo constitucional.
4.- El juez de
primera instancia concedió el amparo solicitado. Señaló para ello que con el no
suministro del medicamento Mesulid a la señora Clara Quilindo, la entidad
demandada vulnera sus derechos a la salud, a la vida digna y la protección a
las personas de la tercera edad. Estimó que la acción no es improcedente por
falta de legitimación por activa, pues se encuentra demostrado que la persona
afectada, agenciada por su hija, es una señora de 80 años de edad y que se
encuentra impedida para caminar, lo cual denota su incapacidad para comparecer,
por lo cual corresponde a su familia agenciar sus derechos por esta vía, a
pesar de que no exista manifestación expresa en la declaración que hace la
actora. Surtida la impugnación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Popayán -Sala Civil Laboral- decidió revocar el fallo de primera instancia,
acogiendo el argumento esgrimido por la parte demandada, según el cual la
acción resultaba improcedente por falta de legitimación por activa, pues estimó
que en el presente caso no se cumplen los requisitos de la agencia oficiosa.
5.-
De acuerdo con los hechos reseñados, procede la Corte Constitucional a
determinar si viola una E.P.S. los derechos a la vida y la salud de un
afiliado, al negarse a suministrarle un medicamento recetado por el médico
tratante para la atención de una enfermedad que afecta gravemente la salud de
la persona (Artritis y Artrosis), en razón a que el medicamento no está
contemplado en el P.O.S. y, en cambio, existen otros que sí están incluidos.
Este
problema se enmarca dentro de una cuestión más amplia y que ha sido tratada por
la jurisprudencia constitucional: cuál es la responsabilidad de las E.P.S. en
relación con medicamentos y procedimientos no contemplados por el Plan
Obligatorio de Salud. A continuación se indicará la posición que ha fijado la
jurisprudencia constitucional al respecto, y cuál es el lugar que ocupa el
problema que plantea este caso dentro de esa línea jurisprudencial.
Obligación
de las E.P.S. de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del P.O.S.
Requisitos jurisprudenciales para inaplicar la normativa que regula las
exclusiones y limitaciones establecidas en éste.
6.- La Corte
Constitucional tiene establecido en su jurisprudencia que el derecho a la
salud, en principio, no ostenta la calidad de fundamental, sin embargo,
adquiere tal carácter cuando según las circunstancias del caso, se encuentra
íntimamente ligado a un derecho catalogado como fundamental.[1] Al
respecto, la Corporación ha señalado:
“La prestación de los servicios de salud
como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un
derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a
la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance
de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no
es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente
fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en
conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal”[2].
Ahora bien, a través del P.O.S., el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud establece los servicios de salud
que deben prestar las Empresas Prestadoras de Salud a las personas que estén
afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud por el Régimen Contributivo[3]. Sin embargo, el Plan
Obligatorio de Salud consagra la existencia de exclusiones y limitaciones, que
en general serán todas “aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por
objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”[4].
No obstante lo
anterior, la Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la
Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la
reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar
que sea suministrado, y evitar, de ese modo, “que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas”[5].
Sobre el tema la Corporación ha señalado lo siguiente:
"Cuando la vida y la salud de las personas se encuentren
grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas,
tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc.,
bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados en normas legales o
reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en
el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección solicitada. En su
lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en
cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen
inviolables"[6]. (Subraya la Sala).
La Corporación se ha ocupado de este asunto en varias oportunidades,
en procura de establecer los requisitos para que proceda la autorización y
suministro de medicamentos o procedimientos no cubiertos por el Plan
Obligatorio de Salud. Así, en sentencia T-236 de 1998 la Corte estudió el caso
de un menor que padecía hipoacucia bilateral profunda y congénita y requería un
implante coclear para obtener un aumento en su capacidad auditiva en un 80%,
pero que no fue autorizado por Cafesalud con el argumento de que ese tipo de
implantes se encuentran excluidos del Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud y, por ende, no le corresponde a
la E.P.S. asumir su práctica. En aquella ocasión la Corte concedió el amparo
constitucional de los derechos invocados teniendo en cuenta que se trataba de
un menor que requería el tratamiento para mejorar su condición auditiva.
Más adelante, en sentencia T-691 de 1998, la Corte
analizó el caso de un ciudadano a quien le fue diagnosticado cáncer y la E.P.S.
se negaba a practicar las radioterapias por no cumplir con las 100 semanas de
cotización establecidas en el Decreto 806 de 1998 para el tratamiento de las
enfermedades denominadas catastróficas o ruinosas del nivel IV como la padecida
por el peticionario. La Corporación indicó, entonces, que la aplicación sin
contemplaciones de la norma mencionada, vulneraba el derecho constitucional a
la salud, en conexidad con los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad física, de quien necesitaba un tratamiento sometido a un mínimo
determinado de cotizaciones al sistema. Por ello, concedió la tutela y ordenó
la práctica del procedimiento médico requerido por el demandante.
Más recientemente, la Sala Tercera de Revisión, en
sentencia T-344 de 2002, concedió el amparo a la actora a quien le había sido
diagnosticada la enfermedad “artritis reumatoidea supremamente agresiva” desde
30 años atrás, por lo cual el médico tratante adscrito a la E.P.S. demandada
había prescrito el medicamento “etanercept” cuyo suministro era negado por la
entidad que aducía que el mismo no se encontraba cubierto por el P.O.S. La
Corporación tomó tal decisión de conformidad con lo señalado por el médico
tratante quien afirmó que no existía un medicamento equivalente en el listado
de aquellos incluidos en el P.O.S. y que del suministro de éste dependía la
mejoría en la salud de la peticionaria.
En
este mismo fallo, se sintetizaron los requisitos establecidos por la
jurisprudencia constitucional para inaplicar la normativa que regula las
exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, de la siguiente
manera:
“La jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas
ocasiones que las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) tienen la obligación
de suministrar a sus afiliados medica­mentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud (P.O.S.) cuando: (i) la falta del medicamento excluido amenaza los
derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física;  (ii) el
medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido del plan;  (iii) el paciente no pueda
sufragar el porcentaje que la E.P.S. está legalmente autorizada para cobrar y
no pueda acceder a él por otro plan de salud; y (iv) que el medicamento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra
afiliado el paciente que demanda el servicio”.
(Sentencias SU-480 de 1997, T-236 de 1998 y SU-819 de 1999).
Con
base en lo anterior, procederá esta Sala de Revisión a analizar si en el caso
objeto de estudio el anterior precedente es aplicable o no, para lo cual se
verificará el cumplimiento de los requisitos señalados para la inaplicación de la normativa que regula las exclusiones y limitaciones del Plan
Obligatorio de Salud.
Caso
concreto.
7.- La Corte
considera necesario hacer referencia, de manera preliminar, a la procedencia de
la presente acción de tutela, por ser éste el argumento principal expuesto por
la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán
para denegar la tutela en segunda instancia. Para ello, acogerá los argumentos
esgrimidos por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esa misma ciudad, a quien
correspondió en primera instancia el conocimiento de la demanda. En efecto,
estima esta Corporación, al igual que el A-quo que la ciudadana Ana
Elvia Manquillo Quilindo se encuentra legitimada para agenciar los derechos de
su madre, la señora Clara Quilindo, quien en la actualidad tiene 80 años de
edad y está impedida para caminar, como consecuencia de las enfermedades que
padece y para cuya recuperación se solicita por vía de tutela el suministro de
los medicamentos prescritos por el médico tratante. Además, es necesario
señalar que las afirmaciones hechas por la peticionaria están revestidas de la
presunción de veracidad al amparo del principio de la buena fe (artículo 83
C.P.), pues no fueron objeto de controversia por la entidad demandada. En
efecto, tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional,
coinciden en señalar que el titular de la acción de tutela es la persona cuyos
derechos han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una
entidad pública o de un particular en los casos definidos por la ley, pudiendo
promover el amparo de sus derechos (i) en forma directa, (ii) por medio de
representante legal, (iii) a través de apoderado judicial o (iv) por
intermedio de agente oficioso (Art. 10º Decreto 2591 de 1991. Sentencias
T-315 de 2000, T-1749 de 2000, T-787 de 2001, T-1012 de 2001 y T-242 de 2003,
entre otras).
8.- De otra parte, se encuentra probado
en el expediente que la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Cauca, omite entregar los medicamentos denominados Mesulid y Glucosamina que la
actora requiere para mejorar sus problemas de artrosis y artritis y que le
fueran prescritos por el médico reumatólogo adscrito a la E.P.S. Sin embargo,
la entidad dentro de su intervención en el proceso afirmó que el primero de
dichos medicamentos, esto es Mesulid, cuenta con su equivalente incluido en el
plan de beneficios del Plan Obligatorio de Salud, se trata de la Nimesulida
(denominación genérica del recetado) y es éste el que la entidad está obligada
a suministrar, por encontrarse presupuestado administrativa y financieramente
por el sistema de salud.
9.- En relación con la segunda medicina
reclamada, hace notar la Sala que no hubo pronunciamiento de la entidad
demandada ni de los jueces de instancia. De igual forma, y por no haber sido
controvertidas por la demandada, las afirmaciones de la señora Manquillo
Quilindo relativas al no suministro del medicamento Glucosamina se tendrán por
ciertas. Se pone de presente, además, que en el expediente no reposa prueba
alguna que acredite la conformación del Comité Técnico Científico por parte del
médico tratante o por la peticionaria a fin de que estudie la viabilidad de su
suministro, como tampoco del primer medicamento denominado Mesulid.
10.- Teniendo en cuenta lo anterior,
concluye la Sala que no es procedente dar aplicación a los precedentes arriba
reseñados. En relación con el primero de los medicamentos, denominado Mesulid,
se tiene que existe su equivalente en denominación genérica, el cual está contemplado
por el P.O.S. Sin embargo, no comporta poca relevancia el hecho de que durante
el trámite de la presente acción no se haya establecido la efectividad del
medicamento Nimesulid en el caso concreto de la señora Quilindo. Atinente a la
medicina denominada Glucosamina, estima esta Corporación que no es procedente
establecer si cuenta con un reemplazo igualmente efectivo dentro del plan de
beneficios del P.O.S. en el caso de la paciente, para aliviar sus problemas de
artritis y artrosis, por no contar la Sala con los elementos de juicio
necesarios para ello.
Por lo
anterior, se ordenará a la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Cauca, adelantar las gestiones pertinentes para conformar el Comité Técnico
Científico de la entidad, a fin de que analice y dictamine si es necesario o no
el suministro de los medicamentos Mesulid y Glucosamina a la señora Clara
Quilindo. Por ello, se confirmará el fallo de segunda instancia proferido
dentro del asunto de la referencia, pero por las razones expuestas en la
presente providencia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-  CONFIRMAR la sentencia proferida en el proceso de la
referencia por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán el 31 de marzo de 2004.
SEGUNDO.- ORDENAR a la E.P.S. del Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Cauca, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, adopte las
medidas necesarias para conformar el Comité Técnico Científico de la entidad a
fin de que determine la necesidad de suministrar a la señora Clara Quilindo los
medicamentos Mesulid y Glucosamina, prescritos por su médico tratante.
TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sobre el tema la
Corporación ha manifestado: “Los derechos fundamentales por conexidad son
aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin
embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e
inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no
fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración
o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en
principio derecho
fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo amenaza
con poner en peligro su derecho a la vida” (Sentencia T-571 de 1992).
[2] Sentencia C-177 de
1998.
[3] Sobre el tema ver
la Sentencia T-1120 de 2000.
[4] Artículo 86 del
Decreto 806 de 1998.
[5] Ibidem.
[6]Sentencia T-150 de
2000.