T-818-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-818/07
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES PARA REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Requisitos
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Objeto
REGIMEN DE TRANSICION EN
PENSIONES DE LA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Mecanismo de protección ante los
cambios producidos por un tránsito legislativo
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-A quienes se refirió la ley
100 de 1993
La Corte ha indicado en su
jurisprudencia que el régimen de transición fue reconocido únicamente para los
trabajadores que estaban afiliados al régimen de prima media con prestación
definida y que al entrar en vigencia el sistema de pensiones tenían 35 o más
años, si eran mujeres, o 40 años o más, si se trataba de hombres, o llevaban 15
o más años de servicios cotizados. Estos requisitos son disyuntivos, por lo que
basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas
anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel
ostente un derecho adquirido al régimen de transición. La adquisición de un determinado
derecho implica siempre que en cabeza de un titular se cumplan ciertas
condiciones, lo que acarrea como consecuencia jurídica que en su patrimonio se
configure una situación jurídica concreta. Esto significa que el derecho a
pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel
establecido en la ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas
personas que cumplían al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho
régimen.
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Derecho a trasladarse del
régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida
Aquellas
personas que, al momento de entrar a regir el artículo 36 de la ley 100 de
1993, hubiesen cotizado quince años o cumplieran con los requisitos de edad,
adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el
sistema anterior. Lo que acarrea como consecuencia lógica el derecho a
trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con
prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con
la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él
todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad.
REGIMEN DE
PENSIONES-Imposibilidad de condicionar la
realización del derecho a la libre escogencia mediante elementos que hagan
imposible su ejercicio
La exigencia
de condiciones imposibles -como la señalada en el párrafo precedente- para
ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aún
faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas
luces inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la
libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su
ejercicio.
Referencia: expediente T-1635513
Acción de tutela instaurada por Rito Celio Gallegos Ruiz contra
PORVENIR AFP.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil
siete (2007)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Treinta y Uno Civil
Municipal de Bogotá el veinte (20) de abril de dos mil siete (2007) y por el
Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá el diez (10) de mayo de dos
mil siete (2007), en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El veintinueve
(29) de marzo de dos mil siete (2007) el señor Rito Celio Gallegos Ruiz
interpuso acción de tutela contra PORVENIR AFP por considerar que la negativa
de la accionada a autorizar su traspaso al ISS vulneró sus derechos a la
igualdad, seguridad social y libre escogencia de régimen pensional.
Los hechos
relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen así:
1. Es
funcionario público Distrital desde 1990. “Con cuatro años cotizados al
Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en el sector privado y 18 años como
funcionario publico (sic),(...) al SEGURO SOCIAL”.
2. “Estuv[o]
cotizando al SEGURO SOCIAL hasta enero de 2000 y desde esa fecha [se]
traslad[ó] del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de
ahorro individual con solidaridad a PORVENIR AFP.”
3. Según el
actor, reúne los requisitos para acceder al régimen de transición previsto en
el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
4. En agosto de
2006 solicitó al SEGURO SOCIAL lo autorizaran a regresar al régimen de prima
media con prestación definida para hacer efectivo “[su] derecho al régimen
de transición”.
5. En noviembre
de 2006 el SEGURO SOCIAL le comunicó que PORVENIR AFP  rechazó su traslado a
dicha entidad.
6. La razón por
la cual la AFP rechazó el traslado fue: “como no cuent[a] con 15 años o más
cotizados deb[e] permanecer y pensionar[se] por vejez en dicha AFP(…)”.
Encuentra que dicho análisis es errado, pues la AFP no se pronuncia sobre el
requisito de edad, para acceder al régimen de transición, que cumple a
cabalidad.
2. Solicitud de tutela.
Considerando transgredidos sus derechos
fundamentales a “la libre escogencia de AFP”, seguridad social e igualdad,
solicita mediante la acción de tutela se ordene a PORVENIR AFP autorizar el
traslado del accionante al SEGURO SOCIAL.
3.
Intervención de la parte demandada.
La entidad
accionada se opuso a las pretensiones del actor señalado que el traslado “no
es viable legal ni constitucionalmente (…) de acuerdo a los establecido por la
Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, [así como los decretos
reglamentarios]”. Por tanto la negativa de la entidad a realizar el
traslado se debió a una estricta obediencia del “mandato legal expreso que
prohíbe dichos traslados”.
Aduce la AFP que
al accionante le faltan  menos de 10 años para cumplir la edad de pensión.
Según el artículo 2º de la ley 797 de 2003, “[d]espués de un  (1) año de la
vigencia de (dicha ley), el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le
faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez”. Ahora bien, la sentencia C-1024 de 2004 declaró
exequible dicho artículo en el entendido que las personas que reúnan los
requisitos para acceder al régimen previsto en el artículo 36 de la ley 100 de
1993 pueden regresar al régimen de prima media con prestación definida en
cualquier tiempo, conforme los  términos señalados en la sentencia C-789 de
2002.
El decreto 3800
de 2003 reglamentó el literal e) del artículo 13 de ley 100 de 1993 modificado
por el artículo 2º de la ley 797 de 2003. Dicha disposición estableció que es
posible el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida siempre y
cuando se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que la persona que haya
solicitado el traslado haya tenido al primero (1º) de abril de 1994 quince (15)
o más años de servicios prestados o semanas cotizadas. 2. Al cambiarse nuevamente
al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se le traslade a él el saldo
de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad. Y 3. Que dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte
legal para el riesgo de vejez correspondiente en caso de que hubiera
permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se
hubieran obtenido en este último.
En el entender
de la entidad este último requisito significa que “el monto de los aportes
efectuados (…) ante [la] Administradora no pueden ser inferiores a los que
debió haber cotizado en el Régimen de Prima con Prestación Definida”. Este
requisito no se cumple, pues no se acredita equivalencia entre los aportes
conforme al artículo 7º de la ley 797 de 2003, que “creó en el Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad un aporte que hoy en día es del 1.5%
destinado al fondo de Garantía de Pensiones”.
“Así los
aportes destinados al riesgo de vejez hoy en día no coinciden en el Régimen de
Prima Media (ISS) y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos
Privados), pues existe una diferencia de 1.5% que en el Régimen de Ahorro
Individual se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Sobre el
particular es preciso destacar que con anterioridad a la promulgación de la Ley
797 de 2003 si existía una equivalencia de los aportes en ambos regímenes”.
Concluye
señalando que la acción de tutela es improcedente en el caso en concreto, pues
existen otros mecanismos de defensa, y que al versar la reclamación sobre la
modificación de una norma debe acudir a las instancias pertinentes.
4. Pruebas relevantes aportadas al
proceso.
a.
Cédula de Ciudadanía perteneciente al Rito Celio
Gallegos Ruiz, con  fecha de nacimiento 21 de abril de 1952 (Cuad. 1, folio 1)
b.
Formulario de Solicitud de traslado presentado
por el accionante (Cuad. 1, folio 2)
c.
Respuesta del SEGURO SOCIAL donde se manifiesta
el rechazo del traslado (Cuad. 1, folio 3)
d.
Respuesta a derecho de petición del accionante,
donde PORVENIR AFP manifiesta las razones del rechazo del traslado, señalando
que se debió a “la causal Obtendrá pensión de vejez”. “El decreto
3800 de 29 de diciembre de 2003, es reiterativo al señalar que de acuerdo al
art. 2 de la ley 797 de 2003, las personas que les faltaren 10 años o menos
para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán
trasladarse de régimen por una sola vez a más tardar el 28 de enero de
2004.(…)[La] solicitud[ no fue presentada] en el tiempo que otorgó la ley para
ello. Concluye señalando que el cambio de régimen no procede , pues el
actor no cumple con uno de los términos que señala  la sentencia C-789 de 2002,
ya que no acredita haber cumplido 15 años o más de servicios cotizados. (Cuad.
1, folios 5 y 6).
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1. Sentencia
de primera instancia
Correspondió
conocer de la causa en primera instancia al Juzgado Treinta y Uno Civil
Municipal de Bogotá, que mediante sentencia del veinte (20) de abril de dos mil
siete (2007) resolvió denegar el amparo solicitado.
Encontró el A
quo que la acción de tutela, en el caso concreto, no era procedente, pues la
misma no fue  instituida para alterar competencias o provocar la iniciación de
procesos alternativos o sustitutivos. Señaló el juez de instancia que el actor
pretendía se ordenara un traslado del régimen de ahorro individual con
solidaridad al régimen de prima media con prestación definida; asunto que debía
ser discutido “(…) a través de la vía ordinaria, en donde mediante un
proceso, y utilizando los medios probatorios correspondientes, se [pudiera]
concluir lo que (…) pretende el accionante de tutela”.
2.
Impugnación
El señor
Gallegos Ruiz interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera
instancia. Tras presentar símiles argumentos a los aducidos en el libelo de la
demanda y exponiendo como transgredido los derechos a la libre escogencia de
AFP, seguridad social e igualdad, adujo el actor que “(…) el artículo 4 de
la Carta política [señala que] en caso de discrepancia entre una norma y un
derecho fundamental, debe inaplicarse la norma solo (sic) para el caso concreto
y proteger el derecho fundamental, lo que implica que los argumentos legales
esgrimidos por la accionada, deben ceder ante [su] derecho fundamental a la libre
escogencia y a la igualdad”.
De igual forma
indicó que la entidad accionada toma como base para negar el traslado el hecho
que no cuenta con 15 años o más cotizados. No obstante, a su modo de ver,
PORVENIR yerra, pues omite que cumple con el requisito de edad a cabalidad.
3. Sentencia
de segunda instancia
Correspondió
conocer del recurso de alzada al Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de
Bogotá, que mediante sentencia del diez (10) de mayo de dos mil siete (2007)
resolvió confirmar la providencia del A quo.
Adujo el A quem
que “(…)la controversia que se ha suscitado en el sentido de establecer si
PORVENIR debe autorizar o no el traslado de fondo de pensiones al INSTITUTO de
SEGURO SOCIAL, debe dilucidarse ante la jurisdicción ordinaria, no se puede
pretender, que existiendo un mecanismo idóneo y su accionante encontrarse en
posibilidad de adelantar y obtener la decisión definitiva por parte del juez
competente, se prefiera intentar la protección  última y espacialísima de la
acción de tutela.”
Por último
señaló el A quem que no se evidenciaba perjuicio irremediable alguno que “(…)
comporte condiciones tan imperiosas como para entenderse irremediabilidad (sic)
que conlleve protección como mecanismo transitorio, con las características de
urgente y grave que hagan impostergable la tutela, toda vez que no se
encuentra  desvinculada de fondo de pensiones”.
III. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta
Corporación. La Sala de Selección número Seis mediante auto del veintidós (22) de junio de dos mil siete (2007), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
la revisión de los fallos materia de la misma, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes,
así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Problemas jurídicos y esquema de
resolución
Una vez analizados los hechos narrados y
probados en el proceso corresponde a esta Sala de Revisión determinar si: (ii)
si el actor hace parte del régimen de transición, y por tanto, (i) PORVENIR
AFP, al rechazar el traslado que el accionante solicitaba al ISS, transgredió
los derechos a la igualdad, seguridad social y a la libre escogencia de régimen
pensional del señor Rito Celio Gallegos Ruiz.
Para resolver los anteriores problemas
jurídicos, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en torno a
(i) requisitos impuestos por el legislador para aplicar el régimen de
transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Posteriormente se
resolverá el caso en concreto.
2.1
Requisitos impuestos por el legislador para aplicar el régimen de transición
contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Reiteración de
Jurisprudencia.
La creación
del régimen de transición obedeció a la necesidad de implementar un mecanismo
de protección frente a los tránsitos de legislación que afectarían
desmesuradamente a un grupo determinado de trabajadores que, si bien no habían
adquirido el derecho a la pensión, tenían una expectativa legítima de adquirir
dicho derecho, ya que se encontraban próximos a que en su cabeza se concretaran
las premisas para pensionarse en el momento en el que acaeció dicho tránsito
legislativo.[1]
La Corte ha indicado en su jurisprudencia[2]
que el régimen de transición fue reconocido únicamente para los trabajadores
que estaban afiliados al régimen de prima media con prestación definida y que
al entrar en vigencia el sistema de pensiones tenían 35 o más años, si eran
mujeres, o 40 años o más, si se trataba de hombres, o llevaban 15 o más años de
servicios cotizados. Estos requisitos son disyuntivos, por lo que basta con que
en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriormente
descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho
adquirido al régimen de transición.
La adquisición de un determinado derecho
implica siempre que en cabeza de un titular se cumplan ciertas condiciones, lo
que acarrea como consecuencia jurídica que en su patrimonio se configure una
situación jurídica concreta. Esto significa que el derecho a pensionarse bajo
los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel establecido en la
ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumplían al
menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen. Así, en la
sentencia C-754 de 2004 la Corte señaló:
“La Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que a primero de abril de 1994
cumplían con los requisitos señalados en la norma adquirieron el derecho a
pensionarse según el régimen de transición (…).Ello por cuanto a esa fecha
cumplían con los requisitos  establecidos en el artículo 36, y consecuentemente
incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su pensión en los términos
del régimen de transición.”
“Ahora bien, cabe precisar  que  si bien la Corte  en la Sentencia
C-789 de 2003 señaló que no existe propiamente un derecho adquirido a ingresar
al régimen de transición, -pues  si el legislador cambia las condiciones en que
se puede ingresar al régimen de transición, únicamente modifica meras
expectativas-, esto no significa que las condiciones para continuar en
él si puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en él
señalados, (…) pues las personas  cobijadas por dicho régimen  tienen derecho a
que se les respeten  las condiciones en él establecidas.
En este orden de
ideas, se presenta un derecho adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto
y (ii) los hechos descritos en las premisas normativas se cumplen (iii)
ingresando definitivamente en el patrimonio de una persona.
Por tanto,
aquellas personas que, al momento de entrar a regir el artículo 36 de la ley
100 de 1993, hubiesen cotizado quince años o cumplieran con los requisitos de
edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el
sistema anterior. Lo que acarrea como consecuencia lógica el derecho a trasladarse
del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación
definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única
condición de que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el
ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
3. Análisis del caso en concreto
El veintinueve (29) de marzo del presente
año, el actor, Rito Celio Gallegos Ruiz, interpuso acción de tutela contra
PORVENIR AFP. Consideró el señor Gallegos que la entidad transgredió sus
derechos fundamentales a “la libre escogencia de AFP”, a la seguridad social y
a la  igualdad, pues no le autorizó el traslado al Seguro Social para hacer
efectivo su derecho de pensión por hacer parte del régimen de transición. Por
consiguiente, el actor pretendía mediante la acción de tutela que el juez, tras
amparar sus derechos fundamentales, ordenara a PORVENIR AFP autorizar el
traslado al Seguro Social, para así ser beneficiario de las condiciones que
establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
La entidad
accionada, al momento ejercer su derecho de defensa en el asunto de la
referencia, adujo que la negativa a autorizar el traslado se debió a una
observancia estricta de los mandatos legales existentes que regulan la materia,
entre los cuales se encuentra “(…) Ley 100 de 1993, modificada por la ley
797 de 2003 (…)” (Cuad. 1, folio 16), así como el decreto 3800 de 2003 que
reglamentó la materia.
Ambas instancias
resolvieron denegar el amparo solicitado aduciendo que la controversia debía
resolverse en las instancias pertinentes, ya que una de las características de
la acción de tutela es la subsidiariedad. Por tanto, y existiendo los
mecanismos idóneos para resolver el conflicto entorno al traslado de régimen
pensional, debía ser declarada improcedente la acción. De igual forma, no
encontraron los jueces de instancia el acaecimiento de circunstancias
especiales que permitieran evidenciar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. En conclusión no era factible conceder el amparo de forma
transitoria.
3.1 La Sala de
Revisión encuentra probado que el actor ha cotizado en total –incluyendo el
tiempo en ambos regímenes- 22 años. Esto por cuanto el señor Gallegos indica
que cuenta con “(…) cuatro años cotizados al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, en el sector privado y 18 años como funcionario publico (sic),(...)
al SEGURO SOCIAL”. Lo que implica que a 12 de diciembre de 1993 tenía 8
años cotizados aproximadamente. Por consiguiente no hacía parte por este
aspecto, de los trabajadores que ingresaron al régimen de transición por no
tener “(…)quince (15) o mas años de servicios
cotizados (…)”.
3.2 Sin embargo, el señor Rito Celio Gallegos Ruiz nació el
21 de abril de 1952 (Cuad. 1, folio 1); para la fecha de entrada en vigencia de
la ley 100 de 1993 tenía 41 años de edad. En este orden de ideas, el actor
cumplía a cabalidad con uno de los requisitos para hacer parte del régimen de
transición, pues se encontraba dentro del grupo de trabajadores que al tener
cuarenta años o más de edad podían ser beneficiarios de dicho régimen. En este
sentido es necesario concluir que, al ser los requisitos para ingresar a dicho
régimen disyuntivos -basta con que en cabeza de una persona se configure
solamente uno-, el actor hace parte del régimen de transición y por ende es su
derecho pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, aún
cuando voluntariamente haya cambiado al régimen de ahorro individual con
solidaridad.
3.3 Ahora bien,
la principal pretensión del accionante está encaminada a lograr que el juez de
tutela ordene el traslado de la AFP PORVENIR al Seguro Social, comportamiento
que es rechazado por la entidad accionada bajo el argumento de existir normas
que regulan la materia y que no permiten  llevarlo acabo. La Sala considera
que los fundamentos jurídicos de la entidad accionada son infundados por las
siguientes razones:
La Corte
Constitucional dejó claramente establecido en la Sentencia C-1024 de 2004 que “
…bajo el entendido que las personas que reúnan las condiciones del régimen
de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993  y que
habiéndose trasladado  al régimen de ahorro individual con solidaridad , no se
hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden
regresar a éste- en cualquier tiempo – conforme a los términos señalados en la
sentencia C- 789 de 2002 “ .
En consecuencia,
los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen
de ahorro individual con solidaridad podían regresar al régimen de prima media
con prestación definida , o sea que podían regresar de las administradoras de
fondos pensionales al seguro social en cualquier tiempo antes de pensionarse y
que el único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al seguro
social, independientemente de les faltares menos de 10 años para pensionarse.
Por
consiguiente, encuentra la Sala que PORVENIR AFP yerra por dos razones, en
primer lugar interpretar de esa forma la norma atentaría contra el principio
mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Constitución, que
establece la obligación de todo operador jurídico de interpretar las normas de
forma más favorable al trabajador. Siendo dicha interpretación aquella que
excluye de la aplicación de la norma a aquellos trabajadores que hacen parte
del régimen de transición.
En segundo
lugar, al ser el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el
régimen anterior un derecho adquirido, no es posible considerar que una norma
posterior los afecte - conforme la sentencia C  754 de 2004- , hasta el punto
de hacerlos nugatorios. Considerar lo contrario conllevaría el absurdo del
desconocimiento de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos
en normas laborales, que en este caso se encuentra ligada a la
irrenunciabilidad a la seguridad social (artículo 48), pues se estaría
obligando a una persona a no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y
por ende a renunciar a esa legítima prestación social.
El segundo
argumento planteado por la entidad para rechazar la solicitud del accionante
fue la ausencia de uno de los requisitos establecidos en el decreto 3800 de
2003, pues el monto de los aportes efectuados por el actor ante la
Administradora son inferiores a los que habría cotizado de haber permanecido
en  Régimen de Prima con Prestación Definida (Cuad. 1, folios 16 y ss).
3.4 Ahora bien,
en la contestación a la acción de tutela, PORVENIR AFP aduce que  “(…) los
aportes destinados al riesgo de vejez hoy en día no coinciden en el Régimen de
Prima Media (ISS) y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos
Privados), pues existe una diferencia de 1.5% que en el Régimen de Ahorro
Individual se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Sobre el
particular es preciso destacar que con anterioridad a la promulgación de la
Ley 797 de 2003 si existía una equivalencia de los aportes en ambos
regímenes”(subrayas fuera del original) (Cuad. 1, folio 18).
Es menester
señalar que, la exigencia de condiciones imposibles -como la señalada en el
párrafo precedente- para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar
de régimen aún faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de
pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realización
del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que
hagan imposible su ejercicio.
3.5 En
conclusión, tras encontrar que el señor Rito Celio Gallegos Ruiz hace parte del
régimen de transición, y por ende, ostenta la facultad de pensionarse conforme
a las regulaciones del régimen anterior, así como que cumple con los requisitos
determinados para que sea posible el traslado; es indiscutible que la negativa
de PORVENIR AFP de autorizar su traslado al Seguro Social atenta contra sus
derechos fundamentales. Por esta razón esta Sala revocará las sentencias de
instancia y ordenar a la entidad accionada que proceda a autorizar el traslado
del señor Gallegos Ruiz al Seguro Social para que pueda hacer efectivo su
derecho de pensión.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR, por las razones expuestas en esta
providencia, las sentencias proferidas por el Juzgado Treinta y Uno Civil
Municipal de Bogotá el veinte (20) de abril de dos mil siete, y por el Juzgado
Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá el diez (10) de mayo de dos mil
siete (2007), y en su lugar CONCEDER del derecho a la seguridad social y
a la libre escogencia de régimen pensional del señor Rito Celio Gallegos Ruiz.
SEGUNDO.
ORDENAR a PORVENIR AFP que, en el término de 48
horas a partir de la notificación de esta providencia proceda a autorizar el
traspaso del señor Rito Celio Gallegos Ruiz al Seguro Social.
TERCERO.
ORDENAR a PORVENIR AFP que, en el término de 48
horas proceda a trasladar la totalidad del ahorro, efectuado al régimen de
ahorro individual con solidaridad por el señor Rito Celio Gallegos Ruiz, al
Seguro Social.
CUARTO.
LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA T-818 de 2007
Referencia: expediente T-1635513.
Acción de tutela instaurada por Rito Celio Gallegos Ruiz contra
PORVENIR AFP.
Magistrado Ponente:
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
En esta
oportunidad me limitaré a reiterar lo que he señalado en otras aclaraciones o
salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi
posición sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con señalarla
públicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre
las opiniones disidentes.
A diferencia de
lo que sucede en otros países de tradición romano-germánica, en Colombia existe
una sólida y saludable tradición de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.[3]
Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y
divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a
los ciudadanos conocer la posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son
firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar
públicamente, debajo de su rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las
deliberaciones constan en un acta accesible al público inmediatamente después
de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de
cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las
opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o
aclaraciones de voto. Además, la Secretaria General puede certificar cómo voto
cada magistrado, si un interesado así lo solicita.
Estos cuatro
aspectos - que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradición judicial
- son separables, como lo demuestra el derecho comparado.[4]
O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero
deponga su interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el
individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas
que considera más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la
institución judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el
sentido de la Constitución con sólida autoridad.
Habrá, por
supuesto, casos en que dicha contribución se logre mejor escribiendo una
opinión separada, siempre dentro del mayor respeto por la institución. Así lo
estimé necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006),
la cual compartí enteramente. Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia
para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de
dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la
materia, no para criticar la sentencia.[5] En cambio, en la primera
sentencia en la cual participé sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo
(SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir
el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las
parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió varios años después sobre bases
distintas a las que en el 2001 dividieron a la Corte.
Lo mismo hice en
temas menos “duros” pero importantes en el contexto colombiano, como la
posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi
orientación anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero también a
admitir, como lo dice expresamente la Constitución desde 1991, que si se reúnen
ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento
pueda ser subsanada. Así sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias
de tratados públicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones
constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una
evolución, lo cual es un aliciente para que la opinión disidente sea escrita,
no para atacar a la Corte, sino para sentar bases sólidas que propicien un
cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió, por supuesto, antes de la Carta
de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis
Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de
un estado de excepción durante la vigencia de la Constitución de 1886. Si bien
la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constitución de 1991 se
plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa
dirección, como en efecto aconteció.
Fue este
espíritu constructivo el que me animó a abstenerme de seguir repitiendo el
mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escribí a la T-080 de 2006)
a las sentencias de tutela que ordenaban la terminación indiscriminada de
cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC[6].
Una vez que la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas
acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una
opinión disidente en las Salas de Revisión en las cuales participé y tampoco lo
hice en la sentencia de unificación donde la Corte construyó un enfoque
diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU-
813 de 2007).
Ahora bien, las
sentencias de la Corte cumplen una misión trascendental consistente en fijar el
significado de la Constitución. Por lo tanto, la decisión de escribir una
opinión separada o disidente también implica una responsabilidad primordial:
articular una crítica útil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha
sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opinión separada
o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare
su voto puede satisfacer sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que
no esta de acuerdo con la Corte.
Así interpretó
el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes,
en un artículo publicado en 1953[7]. Para Roscoe Pound la
actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que
creían que tenían que escribir una opinión individual para cualquier caso, era
contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso destacó
el siguiente canon de ética judicial: “Un juez no debe ceder a la vanidad de
su opinión ni valorar de manera más alta su reputación individual que la de la
Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon 19, parágrafo 3, ABA, 1924). De
tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y,
adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la sentencia de la cual el
magistrado difiere.
Frecuentemente
se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa,
existe una larga tradición de admitir las opiniones disidentes, varios
magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza
del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover
la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó arduamente para conseguir que la sentencia
Brown v. Board of  Education – mediante la cual se puso fin a la segregación
racial en los colegios públicos- fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo
escribió nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de
la magistratura, puesto que comprendió que el nacimiento del control
constitucional y la consolidación de la Corte investida de la autoridad para
decir qué dice la Constitución, requería de una clara cohesión institucional.
Por esa misma razón, Marshall aceptó ser magistrado ponente de sentencias con
las cuales estaba en desacuerdo.[8]
Además, en este
caso el ímpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido
después de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones
separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los
juristas admirados por la claridad, elocuencia,  pertinencia y seriedad de sus
opiniones disidentes, estimaban que no tenía sentido insistir, una y otra vez,
en escribir de manera individual la posición que expresaron en las
deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a lo largo del tiempo. No
se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado el gran disidente -
sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaración de voto
debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando
con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al magistrado Holmes a
señalarles a los colegas de la Corte con los cuales compartía una opinión
disidente, que debían modificar los términos empleados en el escrito
correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en el
disentimiento.
No se trata de
seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo
caso superada por la divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo
esencial es contribuir a la consolidación de una institución que, como la Corte
Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del país en temas que
despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de
manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional.
Entonces, honro
esa responsabilidad consustancial a la administración de justicia, que ha de
ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando - más allá de hacer
pública su posición al advertir que salva o aclara el voto - decide escribir
una opinión disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a
esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto
por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut supra,
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Sobre los conceptos de derechos
adquiridos y expectativas legítimas consultar entre otras las sentencias: Ver
entre otras las sentencias C-177 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
C-314 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-038 de 2004 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett), C-147 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-168 de
2005 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[2]Al respecto ver sentencia C 789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)
[3] Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el
voto. Sin remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe
resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un
acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[4] En efecto, en Francia
están prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero
las actas de sus deliberaciones son públicas, varias décadas después de su
aprobación. En Estados Unidos están permitidas las opiniones disidentes, pero
no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evolución del pensamiento
de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y
notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son públicos también
después de varias décadas. En Alemania, después de un complejo y extenso
proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones disidentes a su admisión. Ello
sucedió a raíz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los
magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayoría por la
inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consideró
convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas.
Entonces, la Corte Constitucional alemana optó por publicar las dos opiniones
enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los
magistrados. Ello suscitó un debate sobre si las opiniones disidentes deberían
ser permitidas. En 1968 se llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el
Congreso de Derecho, organizado por la asociación de juristas. Luego de una
votación, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y
salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco
altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento
modificó la Ley Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para
permitir las opiniones disidentes.
[5] Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos
magistrados han preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su
posición. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados
escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6
contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de
los magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[6] Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la
tutela no debía ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado
la terminación del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a
vivienda, si el deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el
inmueble ya había sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe
para vivir en él
[7] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial
Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794.
[8] El justicia Antonin
Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The
Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.