T-797-08
Sentencia T-110/07
Sentencia
T-797/08
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL AMBITO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Alcance
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Principios orientadores
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Identificación
de beneficiarios y afiliación.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Personas sin capacidad de pago
SISBEN-Sistema de identificación de
potenciales beneficiarios
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación
al Régimen Subsidiado y libertad de elección
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Mecanismos
legales para hacer frente a los problemas de selección de riesgos
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Rechazo
de solicitud de afiliación
El rechazo de
una solicitud de afiliación comporta una violación del derecho a la igualdad de
las personas, al tiempo que atenta contra los derechos a la salud, la libertad
de escogencia, la autonomía individual y la dignidad humana, por lo que aparece
como una situación censurable constitucionalmente por comportar, en principio,
una selección de riesgos del administrador del sistema de salud. En estos
escenarios, la autoridad administrativa, el juez ordinario o el juez de tutela
que conozca del rechazo de la solicitud de afiliación conforme a los mecanismos
legales desatados por el afectado, debe valorar con estricto detenimiento las
pruebas presentadas por las partes, como quiera que, prima facie, el diseño
institucional comprende de forma idónea un espectro amplio de situaciones que enfrentan
los aseguradores, a las que acompasa instrumentos legales y reglamentarios para
garantizar la sostenibilidad financiera del sistema en el largo plazo, sin
sacrificar la efectividad de los derechos de las personas, de manera que
preliminarmente resulta inadmisible el rechazo de una solicitud de afiliación,
inclusive bajo el argumento de selección adversa.
CONTRATO DE REASEGURO EN ENFERMEDADES DE ALTO COSTO-Obligatoriedad
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Definición
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-La incurabilidad o cronicidad de la enfermedad no es óbice
para la continuación en la prestación del servicio médico
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Información
al afiliado sobre posibilidad de atención en servicio no incluido en POS
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libertad
de escogencia del afiliado
ENTIDADES TERRITORIALES EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Deber de acompañamiento
Referencia: expediente T-1.780.253
Accionante:
Isaías Otálvaro Ríos
Demandado:
Coosalud ESS
Magistrado Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., veinte
(20) de agosto de dos mil ocho (2008)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Cimitarra -Santander-, dentro de la acción de tutela promovida por
Isaías Otálvaro Ríos contra Coosalud ESS.
I.
ANTECEDENTES
1.    La Solicitud
El 3 de octubre
de 2007, el señor Isaías Otálvaro Ríos instauró acción de tutela contra Coosalud
ESS con el fin de obtener la protección de su derecho a la salud en conexidad
con la vida, presuntamente vulnerado por la entidad accionada al rechazar la
solicitud de afiliación que a favor del accionante promovió la Alcaldía
Municipal de Cimitarra, en consideración de que el trámite adelantado no había
atendido a la lista de priorizados que exige la ley, con lo que se incurría en
un caso de selección adversa debido a la enfermedad de alto costo que el actor padece.
2.    Hechos
A través de la
Resolución No. 02 del 29 de mayo de 2006, la Alcaldía Municipal de Cimitarra incluyó
al señor Isaías Otálvaro Ríos en la ARS Coosalud, en reemplazo de personas
excluidas de ésta, según lo establecido en los Acuerdos 77 de 1997 y 244 de
2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro del contrato de
la vigencia 01/04/2005 al 31/03/2006.
El 8 de agosto
de 2006, Coosalud ESS informó al Alcalde Municipal de Cimitarra el rechazo de
dicha solicitud por considerarse un caso de selección adversa, debido a que el
actor padece una enfermedad de alto costo, cual es, insuficiencia cardiaca
congestiva.
El accionante
pretendió la atención médica por cuenta del SISBEN, servicio que fue negado por
cuanto se encontraba afiliado al régimen subsidiado de Salud, de manera que
solicitó su exclusión de dicho régimen para poder recibir la atención
requerida.
Mediante
Resolución No. 41 del 24 de septiembre de 2007, la Secretaría de Salud del
Municipio de Cimitarra -Santander- excluyó del régimen subsidiado de salud al
señor Isaías Otálvaro Ríos, atendiendo a su petición.
3.
Fundamentos de la Acción
El accionante
aduce que su estado de salud se encuentra deteriorado y que requiere de
atención médica urgente por lo que solicita al juez de tutela que ampare sus
derechos y ordene a la entidad demandada que brinde oportunamente la atención
médica que necesite.
4. Oposición
a la demanda de tutela
El 10 de octubre
de 2007, Coosalud ESS dio contestación a la acción de tutela formulada en su
contra manifestando que el accionante no es afiliado activo de dicha entidad y
que si bien el Municipio de Cimitarra, mediante la Resolución No. 002 del 29 de
mayo de 2006, pretendió la inclusión, entre otros, del actor a la EPS-S
accionada, esta solicitud fue rechazada porque el acto administrativo referido era
contrario a lo reglamentado para los nuevos ingresos, especialmente, por cuanto
no existía una base de datos de priorizados y se trataba de un paciente
diagnosticado con patología cardiaca de alto costo, circunstancia que lo ubica
como una selección adversa.
Coosalud ESS
señaló igualmente que la falta de elaboración de lista de priorizados por parte
del municipio de Cimitarra y el padecimiento del actor, no permiten ubicarlo
dentro de ninguna de las 8 prioridades establecidas reglamentariamente. En este
sentido precisó que no desconoce los derechos que tiene el accionante pero que
no puede cubrir las falencias de la administración municipal porque, de lo
contrario, desconocería derechos adquiridos de otros afiliados.
De otra parte,
la entidad demandada informó al juez de tutela que la  administración municipal
de Cimitarra expidió la Resolución No. 41 del 24 de septiembre de 2007 por
medio de la cual excluyó al accionante del régimen subsidiado de salud por su
propia voluntad, circunstancia que éste no puso de presente en el escrito de
tutela. Así, Coosalud señala que con su actuación no ha violado los derechos
fundamentales del actor por cuanto éste no es afiliado de dicha entidad ni es
beneficiario del régimen subsidiado de salud.
5. Pruebas
que obran en el expediente
Las partes del
proceso aportaron los siguientes documentos:
-
Copia del Carné del SISBEN del señor Otálvaro
Ríos Isaías (folio 2 – Cuaderno 1).
-
Certificado de fecha 14 de agosto de 2007
expedido por la Alcaldía Municipal de Cimitarra en el que reporta como activa
la afiliación del actor a Coosalud ESS (folio 3 – Cuaderno 1).
-
Copia del oficio mediante el cual Coosalud ESS rechaza
la solicitud de ingreso del accionante (folio 4 – Cuaderno 1).
-
Certificado de no afiliación expedido por
Coosalud ESS respecto del accionante (folio 5 – Cuaderno 1).
-
Copia de Resolución No. 41 de 2007 por la cual la
Alcaldía Municipal de Cimitarra excluye de la base de datos del régimen
subsidiado al accionante (folio 24 – Cuaderno 1).
-
Certificación de la Secretaría de Salud
Municipal de Cimitarra en relación con la existencia de una base de datos de
priorizados (folio 27 – Cuaderno 1).
-
Copia de la Resolución No. 47 de 2007, por la
cual se ingresa al actor a la EPS-S Saludvida (folios 36 a 37 – Cuaderno 2).
-
Copia de la Resolución No. 002 del 29 de mayo de
2006, por la cual se pretendió el ingreso del actor a Coosalud ESS (Folios 39 a
44 – Cuaderno 2).
II. DECISIÓN
ÚNICA DE INSTANCIA
Mediante
providencia del 18 de octubre de 2008, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
de Cimitarra -Santander- negó el amparo de los derechos fundamentales invocados
por el accionante como quiera que de acuerdo con los documentos allegados al
expediente de tutela se tiene que el actor no se encuentra vinculado con la
entidad accionada y que a partir del 24 de septiembre de 2007 se encuentra
excluido del régimen subsidiado por voluntad del actor.
De esta forma,
el juez de instancia advierte que la entidad demandada no pudo desconocer derechos
al demandante en atención a que (i) entre ellos no existe una relación vigente,
(ii) no se perfeccionó la afiliación, (iii) el actor no tiene carné que lo
autorice a recibir servicios de Coosalud y (iv) no se tiene una historia
clínica que dé cuenta de sus novedades en salud.
III. PRUEBAS
SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante Auto
del 4 de abril de 2008 la Sala Cuarta de Revisión decidió vincular al proceso
de tutela de la referencia a la Alcaldía Municipal de Cimitarra -Santander-, en
atención a que dicha autoridad gestionó ante la EPS-S demandada la afiliación del
actor al régimen subsidiado de salud. Adicionalmente, en dicha providencia, la
Corte solicitó a la Alcaldía Municipal de Cimitarra y al señor Isaías Otálvaro
Ríos información relevante para mejor proveer en el caso concreto.
En atención a lo
anterior, la Secretaría de Salud del municipio de Cimitarra manifestó a la
Corte Constitucional que mediante Resolución No. 002 del 29 de mayo de 2006
ingresó al régimen subsidiado de salud al accionante, quien cumplía los
requisitos para ser priorizado por pertenecer a la zona rural, ser adulto mayor
y pertenecer al nivel uno del SISBEN. Además, en ese momento el cupo disponible
estaba en la EPS-S Coosalud. Tres meses después esta EPS-S comunicó a la
Secretaría el rechazo de la afiliación del actor por considerarlo selección
adversa al no haber lista de priorizados y dada la enfermedad de alto costo que
éste padecía.
Frente al
rechazo de la afiliación, la Secretaría de Salud respondió a la EPS-S Coosalud que
la inclusión del actor atendió a lo ordenado por el Acuerdo 194 de 1994 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, la EPS-S no se
manifestó al respecto y sólo hasta el segundo semestre del año 2007 se conoció
que el ingreso fue negado.
La Secretaría de
Salud Municipal de Cimitarra informó igualmente a esta Corporación que el
accionante se acercó a solicitar atención a través del SISBEN la cual fue
negada por cuanto éste contaba con afiliación al régimen subsidiado, de manera
que, para poder recibir la atención médica que requería solicitó la exclusión
de dicho régimen que fue concedida mediante Resolución No. 41 del 24 de
septiembre de 2007. Sin embargo, el actor continuó como priorizado para la
afiliación al régimen subsidiado y fue nuevamente ingresado a dicho régimen a
través de la EPS-S Saludvida, mediante resolución No. 047 del 23 de Octubre de
2007.
IV. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro
de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y
35 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1
Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, el accionante es
una persona mayor de edad que actúa en defensa de sus derechos e intereses,
razón por la cual se encuentra legitimado para presentar la acción.
2.2
Legitimación pasiva
A la luz de lo
dispuesto en el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la EPS-S
Coosalud se encuentra legitimada por pasiva en el proceso de tutela de la
referencia, por tratarse de un particular encargado de la prestación del
servicio público de salud. Igualmente, de acuerdo con el artículo 5 de la misma
norma, el Municipio de Cimitarra -Santander- está legitimado como parte pasiva
en el presente proceso, dada su condición de autoridad pública.
3. Problema
Jurídico
Corresponde a la
Sala determinar si la EPS-S Coosalud y/o la Alcaldía Municipal de Cimitarra
-Santander- vulneraron los derechos a la seguridad social en salud y a la
libertad de elección del señor Isaías Otálvaro Ríos, con motivo del rechazo que
la primera hizo de la solicitud de afiliación al régimen subsidiado de salud que
la segunda promovió a favor del accionante, y en atención a la dilación en la
resolución de la controversia administrativa suscitada por la fallida
afiliación y a la ulterior exclusión del actor del régimen subsidiado de salud
que ejecutara la Alcaldía Municipal de Cimitarra.
Con el fin de
resolver el problema jurídico planteado, la Sala presentará el marco normativo
del régimen subsidiado de salud destacando (i) sus principios orientadores, (ii)
el proceso de identificación de beneficiarios y su afiliación al sistema; (iii)
los mecanismos legales para hacer frente a los problemas de selección adversa y
selección de riesgos, (iv) los deberes de acompañamiento, información e
instrucción de las EPS-S y de las Secretarías de Salud respecto de los
afiliados, y (v) el tratamiento de las enfermedades de alto costo.
De igual forma, la
Sala tendrá en cuenta que, dentro del trámite de Revisión que adelanta esta
Corporación, la Secretaría de Salud del Municipio de Cimitarra comunicó que en
la actualidad el accionante se encuentra afiliado a la EPS-S Saludvida,
circunstancia que se valorará en el caso concreto para determinar si da lugar a
la declaratoria de la existencia de un hecho superado.
4. Marco
Normativo del Régimen Subsidiado de Salud
De acuerdo con
el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social en salud es un
derecho irrenunciable de todas las personas y un servicio público de carácter
obligatorio.
En su dimensión
de derecho, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, no obstante
estar íntimamente relacionado con la dignidad humana, es de naturaleza
prestacional y asistencial, que no fundamental, en razón de que su goce
efectivo no opera de forma inmediata sino que requiere de desarrollo legal y de
la provisión de la estructura y los recursos adecuados para tal propósito[1].
En su
perspectiva de servicio público, la Carta dispone que la seguridad social en
salud se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en
colaboración con los particulares, conforme a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, progresividad, obligatoriedad, libertad de
escogencia y sostenibilidad financiera, entre otros, en los términos que
establezca la ley.
La Carta
Política dotó al Congreso de la República de amplia libertad de configuración
legislativa en materia de seguridad social, en desarrollo de la cual se expidió
la Ley 100 de 1993 en la que se creó el Sistema de Seguridad Social Integral
cuyo objetivo principal es procurar la calidad de vida acorde con la dignidad
humana de todos los habitantes del territorio nacional, mediante la cobertura
de las contingencias que menoscaben su salud y capacidad de generar ingresos
económicos.
La Ley 100 de
1993 reguló, además de los sistemas de pensiones y riesgos profesionales y de
los servicios sociales complementarios, el Sistema General de Seguridad Social
en Salud que se rige, entre otros, por los principios que a continuación se
desarrollan.
4.1.
Principios Orientadores del Sistema de Salud
- Eficiencia
De conformidad
con la Ley 100 de 1993, el principio de eficiencia en la prestación del
servicio de seguridad social en salud comprende un uso óptimo de los recursos
del sistema con el fin de otorgar de forma adecuada, oportuna y suficiente las
prestaciones a que tengan derecho los afiliados. De igual forma, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que de la materialización de dicho
principio depende la efectiva garantía de la eficacia, la adecuada atención de
los usuarios y la continuidad en la prestación de los servicios médicos[2].
- Universalidad
La Corte
Constitucional ha sostenido que el principio de universalidad implica la
extensión paulatina de la cobertura a todos los habitantes del territorio
nacional a través de un proceso igualitario en el que se proscriben las
discriminaciones hacia sectores determinados de la población[3].
Se trata de un principio de desarrollo progresivo y programático que propende
por la cobertura general del servicio de salud en todo el territorio nacional.
- Solidaridad
Como se ha
sostenido por la Corte, el principio de solidaridad comporta la esencia y
proyección del Estado Social de Derecho al imponer a todas las personas el
deber de vincular su propio esfuerzo y actividad al beneficio o apoyo de otros
asociados o a la realización del bienestar general[4].
En el mismo sentido, se ha establecido que dicho principio se materializa en la
práctica de mutua ayuda entre las personas e incluso entre generaciones[5],
y que inspira la conducta de los individuos para fundar la convivencia en la
cooperación y no en el egoísmo[6].
-
Progresividad
El principio de
progresividad implica el deber del Estado de procurar la materialización paulatina
del derecho a la seguridad social en salud de todos los habitantes del
territorio nacional, a la vez que contiene la prohibición, prima facie, de
establecer medidas regresivas que limiten o retrocedan en el reconocimiento de
los beneficios colectivos[7]. En la misma dirección,
la jurisprudencia Constitucional ha señalado que este principio hace alusión al
reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de
los derechos sociales prestacionales[8].
-
Obligatoriedad
El numeral
segundo del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 dispone que la afiliación al
Sistema de Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia, sin
distingo de su capacidad económica. Efectivamente, la misma norma impone a los
empleadores el deber de afiliar a sus trabajadores al sistema y al Estado el de
facilitar la afiliación de quienes carezcan de vínculo laboral o, incluso, de
capacidad de pago.
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el establecimiento de esta
carga en cabeza de los asociados no es arbitraria ni opuesta a la Carta
Política, sino que, por el contrario, es desarrollo de principios superiores
como los de solidaridad y responsabilidad, como quiera que no puede echarse de
menos que de la inserción social del individuo derivan cargas y obligaciones
ineludibles y, sobre todo, necesarias para el funcionamiento colectivo. En la
misma dirección, la Corte ha establecido que la vida en sociedad implica restricciones
tendientes a privilegiar intereses colectivos, las cuales en ocasiones
consisten en la imposición de deberes cuyo efectivo cumplimiento puede exigirse
coercitivamente, no obstante contrariar la voluntad individual[9].
Adicionalmente,
la afiliación obligatoria en el sistema de seguridad social, permite
materializar los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera, equidad
y eficiencia, con lo que la cotización además de garantizar al afiliado el
derecho a percibir diferentes beneficios, preserva el sistema en su conjunto[10].
- Libertad de
Escogencia
El numeral
cuarto del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 establece la garantía a los
usuarios de elegir libremente entre las entidades promotoras de salud y las
instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando ello sea posible según
las condiciones de oferta de servicios. Esta garantía se encuentra contemplada,
igualmente, en el numeral tercero del artículo 159 ejusdem, conforme a
los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno
Nacional.
Este principio
orientador del Sistema de Salud es, a la vez, un derecho de los afiliados cuyo
ejercicio efectivo garantiza la dignidad y autonomía individual, de manera que
surge para el Estado el deber de garantizar un amplio grado de libertad para
los individuos en el campo de la autodeterminación vital[11].
De igual forma,
la jurisprudencia constitucional ha establecido que la libertad de escogencia
de que gozan los afiliados del sistema de salud desarrolla los principios de
eficiencia y calidad que deben regir la prestación del servicio obligatorio de
seguridad social, como quiera que en el marco de un modelo de libre competencia
regulada en el que se desarrolla el sistema de salud, la libre elección de los
agentes conduce a la reducción de costos y a la mejora en las condiciones de
prestación de los servicios[12].
En la misma
dirección, la Corte Constitucional ha establecido que la libertad de escogencia
en el sistema de salud constituye un derecho fundamental en conexidad con la
libertad individual, la igualdad, la dignidad humana y la vida, a la vez que
garantiza el derecho de acceso al servicio público de seguridad social en salud
y permite materializar una prestación regular, continua, oportuna y eficiente
de los servicios médicos que requieran los asociados[13].
No obstante la
estrecha relación de la libertad de escogencia con otros derechos fundamentales
de las personas, no se trata de un derecho absoluto sino que, su ejercicio está
sujeto a restricciones legales y reglamentarias, generalmente definidas en
relación con el traslado de los usuarios entre entidades promotoras de salud
que se dirigen a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.
Ahora bien,
resulta claro que los administradores de los regímenes contributivo y
subsidiado de salud no pueden erigir mayores barreras a la libertad de
escogencia que las que legal y reglamentariamente se han definido, so pena de
someterse a las sanciones que, conforme a la Ley 100 de 1993, puede imponer la
Superintendencia Nacional de Salud. Es pertinente aclarar, finalmente, que de
acuerdo con lo dispuesto en la norma en comento, las restricciones a la
libertad de elección sólo operan en los supuestos en que las entidades
promotoras de salud presten servicios en condiciones satisfactorias de calidad
y eficiencia.
-
Sostenibilidad Financiera
El principio de
sostenibilidad financiera hace referencia al equilibrio que debe existir en el
Sistema de Salud en relación con los ingresos y egresos de los agentes que
participan en el mismo en los niveles de organización y dirección,
aseguramiento y prestación de los servicios médicos. Con fundamento en este
principio, el Estado debe armonizar la escasez de recursos del Sistema de Salud
con las garantías de universalidad, progresividad e integralidad de los
servicios médicos, con el fin de definir escenarios óptimos de cobertura que
paulatinamente deben converger al amparo pleno de la población colombiana.
El desarrollo de
este principio impone a los administradores y prestadores del servicio de salud
el deber de optimizar las condiciones de prestación de los servicios y a los
usuarios la carga de hacer uso de los mismos con el mayor grado de
responsabilidad y solidaridad social.
La
jurisprudencia constitucional ha establecido que lo relevante en el sistema de
salud es que los recursos se destinen a la función propia de la seguridad
social, siendo su finalidad específica la atención en salud de quienes lo
requieran, para lo cual resulta relevante el equilibrio estructural del
sistema. Dicho equilibrio se fundamenta en la relación Estado-EPS-Usuario y
tiene como objetivo la garantía de la viabilidad del sistema en el largo plazo
de manera que sea posible mantener en el tiempo la cobertura de las necesidades
sociales[14].
Los principios
referidos irradian la prestación del servicio de salud en los regímenes
contributivo y subsidiado que fueron creados por la ley, el primero para
regular el vínculo de los afiliados con el sistema cuando aquél tiene origen en
el pago de una cotización o un aporte económico financiado directamente por el
afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador[15],
y el segundo para regir la relación con el sistema de aquéllos que la entablan
a partir de una cotización subsidiada total o parcialmente con recursos
fiscales o de solidaridad[16].
Como quiera que
el problema jurídico que se deriva de la acción de tutela en revisión guarda
relación con el régimen subsidiado de salud, a continuación se analizará
sucintamente su funcionamiento y la forma en que se identifican los potenciales
beneficiarios y se materializa su afiliación al sistema.
4.2.
Funcionamiento del Régimen Subsidiado de Salud: Identificación de Beneficiarios
y Afiliación.
Según ya fue
referido, el artículo 211 de la Ley 100 de 1993 define al régimen subsidiado
como un conjunto de normas que rigen la vinculación al sistema de salud de
aquellas personas sin capacidad de pago que acceden al mismo a través de una
cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de
solidaridad. Por su parte, el artículo 212 ejusdem establece que el
propósito de este régimen es el de financiar la atención en salud a las
personas pobres y vulnerables y a sus grupos familiares.
De acuerdo con
el artículo 213 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto por el
artículo 157 de la misma, son beneficiarios de este régimen  las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto
total de la cotización, es decir, la población más pobre y vulnerable del país
en las áreas rural y urbana quienes, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 2 del Acuerdo 244 de 2003, proferido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, pueden recibir un subsidio total o parcial, según los
criterios de identificación y priorización y a través del surtimiento del
proceso en él establecido.
- Identificación de Potenciales Beneficiarios
Según el
artículo 3 del Acuerdo 244 de 2003, la identificación es el procedimiento a
través del cual las autoridades municipales, por medio de la encuesta del SISBEN,
establecen los potenciales beneficiarios del régimen subsidiado de salud. El
Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales – SISBEN[17]
es una herramienta diseñada por el Departamento Nacional de Planeación para
seleccionar a los beneficiarios de los programas sociales dirigidos a los
sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana, cuyo objetivo es
focalizar el gasto social. Dicha selección se logra a partir de la recolección
de datos mediante el mecanismo de encuesta que, una vez analizados, arrojan un
puntaje que permite ubicar a las familias o individuos entrevistados en alguno
de los seis niveles de pobreza preestablecidos.
Cualquier
ciudadano puede pedir que le sea realizada la encuesta por primera vez e
igualmente tiene derecho a pedir que ésta sea realizada nuevamente con el fin
de actualizar la información. Existe, sin embargo, población especial cuya
identificación se realiza mediante mecanismos alternativos a la encuesta SISBEN[18],
como es la población infantil abandonada, los indigentes, las personas en
condiciones de desplazamiento forzado, las comunidades indígenas, la población
desmovilizada, los núcleos familiares de las madres comunitarias, las personas
de la tercera edad en protección de ancianatos y la población rural migratoria[19].
Una vez
identificada la población pobre y vulnerable a través de la encuesta SISBEN o
de los mecanismos alternativos para la población especial, debe darse
aplicación a los criterios de priorización contemplados en el artículo 7 del
Acuerdo 244 de 2003, que establece que los clasificados en los niveles 1 y 2 de
la encuesta deben organizarse en orden de puntaje conforme a los siguientes
grupos: 1. recién nacidos, 2. población del área rural, 3. población indígena,
4. población del área urbana. Adicionalmente, dentro de los grupos 2 a 3 deben
priorizarse los potenciales afiliados en el siguiente orden: 1. Mujeres en
estado de embarazo o período de lactancia que se inscriban en programas de
control prenatal y postnatal, 2. niños menores de cinco años, 3. población con
discapacidad identificada mediante la encuesta SISBEN, 4. mujeres cabeza de
familia, según la definición legal, 5. población de la tercera edad, 6.
población en condición de desplazamiento forzado, 7. núcleos familiares de las
madres comunitarias,  y 8. desmovilizados.
- Afiliación
al Régimen Subsidiado
Tras la
identificación y priorización de potenciales beneficiarios, toma lugar el
proceso de afiliación que debe surtirse conforme al principio de libertad de
elección. De acuerdo con el artículo 12 del Acuerdo 244 de 2003, esta etapa inicia
con la firma del Formulario Único de Afiliación y Traslado por parte de la
cabeza del núcleo familiar, se perfecciona con la radicación del formulario y
con la entrega del carné definitivo por la ARS[20], y cobra
vigencia a partir del primer día del nuevo período de contratación. Para
efectos de perfeccionar la afiliación debe completarse el procedimiento
establecido en el artículo 11 de la norma en cita.
Según prescribe
el artículo 215 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 45 del Acuerdo 244 de 2003,
las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán
contratos de administración del subsidio con las EPS que afilien a los
beneficiarios, por el número de afiliados carnetizados para períodos de
contratación de un año, comprendido entre el 1 de abril y el 31 de marzo
prorrogable anualmente por dos años más, previo el tramite presupuestal
pertinente. El artículo 46 del Acuerdo en referencia consagra la obligatoriedad
de las EPS-S de suscribir contratos cuando los beneficiarios las hayan
seleccionado.
Finalmente, el
artículo 34 del Acuerdo 244 del CNSSS señala que durante la ejecución de un
contrato, la entidad territorial podrá reemplazar los afiliados inicialmente
contratados en las siguientes circunstancias: i) Por el
fallecimiento del beneficiario, ii) por pérdida de la calidad de beneficiario
del Régimen Subsidiado y iii) por la liberación de subsidios por efectos de
multiafiliación. En estos escenarios, los subsidios liberados deberán ser
reemplazados conforme al siguiente orden: i) Recién nacidos de padres afiliados
al régimen subsidiado, ii) recién nacidos de padres no afiliados al régimen
subsidiado niveles 1 y 2 del SISBEN, iii) niños menores de un año no afiliados
al régimen subsidiado niveles 1 y 2 del SISBEN, y iv) las demás categorías de
priorizados.
5. Mecanismos
Legales para Hacer Frente a los Problemas de Selección Adversa y Selección de
Riesgos en el Sistema de Salud
A la prestación
de los servicios de salud le es inherente un problema de información asimétrica
que se concreta, por ejemplo, en las relaciones médico-paciente y EPS-afiliado,
bajo el entendido de que el médico y la EPS, por un lado, poseen información
técnica y científica que escapa de la capacidad de entendimiento de un
consumidor promedio y, por el otro, el paciente/afiliado es el único que goza
de información relevante para la prestación del servicio médico como es el
riesgo ligado a sus actividades cotidianas, los antecedentes familiares, y las
dolencias y sintomatologías presentadas a lo largo de su vida, entre otros.
Estos problemas
de información, en un modelo de aseguramiento privado que se rige por las
reglas de un mercado competitivo, pueden derivar en los fenómenos de selección
adversa o de selección de riesgos. El primero, hace alusión al problema que se
deriva de la información privilegiada que tienen los individuos sobre su estado
de salud, y se concreta en que las personas que tienen peor condición de salud son
las que con mayor probabilidad buscarán aseguramiento, mientras que aquéllas
que gozan de buena salud probablemente no contratarán un seguro de enfermedad, con
lo que las compañías de seguro afrontarán una selección sesgada o adversa de
los clientes y, si basan sus primas en la incidencia media de los problemas de
salud poblacional, seguramente obtendrán pérdidas y, en el largo plazo,
quebrarán.
El segundo
fenómeno que puede derivarse de la información asimétrica esto es, la selección
de riesgos, hace referencia al comportamiento de las compañías de seguros de rechazar
el aseguramiento de aquellos pacientes con un elevado riesgo de enfermarse o ya
enfermos.
Si bien, como
quedó dicho, estos problemas se presentan en modelos de aseguramiento privado
y, en principio, escapan de los sistemas de asistencia pública en los que el
seguro es obligatorio, es posible que en modelos intermedios en que converjan
la libertad de mercado con la regulación del Estado se presente alguno de estos
fenómenos.
Este es el caso
del sistema de salud en Colombia, en el que si bien la afiliación de todos los
habitantes del territorio nacional es obligatoria, lo cual, en principio excluye
los problemas derivados de la asimetría de la información, la prestación de los
servicios se hace a través de un modelo de libre competencia regulada en el que
concurren entidades públicas y privadas y que se rige, entre otros, por el
principio de libertad de escogencia.
Dado el
reconocimiento de la potencial incidencia de los problemas de asimetría de
información en el modelo de afiliación obligatoria y de prestación de servicios
en un mercado de competencia regulado, el Estado colombiano, por medio de la
Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, determinó un conjunto de
instrumentos con los propósitos de (i) permitir una distribución más equitativa
del riesgo entre las entidades promotoras de salud, disminuyendo así el impacto
de la selección adversa, y (ii) garantizar a los usuarios de los servicios
médicos el acceso al sistema de salud y la libertad de escogencia de EPS, para
corregir los efectos distorsionadores de la eventual selección de riesgos en
que incurrieran los administradores del sistema.
En primer lugar,
la definición de los principios de universalidad, obligatoriedad y equidad como
parámetros rectores del sistema de salud proporciona a los usuarios la garantía
de acceso progresivo a los servicios de salud sin que resulte
constitucionalmente admisible ningún tipo de discriminación por la complejidad
y costo de los tratamientos que requieran los usuarios para atender las
enfermedades que padezcan, fuera de las establecidas legalmente en relación con
las limitaciones a los traslados entre EPS y con períodos de carencia -que en
ningún momento se traducen en la negación de los servicios de salud, sino en la
concurrencia del paciente en su financiación a través de pagos compartidos-.
Sobre el
particular, el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 establece, en relación con el
principio de equidad, que el Sistema de Salud proveerá servicios médicos de
forma progresiva a todos los habitantes del territorio nacional,
independientemente de su capacidad de pago o de su nivel de riesgo, para lo
cual ofrecerá mecanismos de financiación para la población más pobre y
vulnerable y mecanismos para evitar la selección adversa.
De otra parte,
la definición de la unidad de pago por capitación (UPC) constituyó uno de los
instrumentos de regulación más poderosos para evitar la selección adversa y la
selección de riesgos, como quiera que las administradoras de los regímenes
contributivo y subsidiado de salud reciben por cada persona afiliada un valor
definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ajustado en
función del perfil epidemiológico de la población afiliada, de los riesgos
cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de
calidad, en un intento de homogeneizar los riesgos y lograr la simetría de la
información dentro del sistema.
En el mismo
sentido, los mecanismos de compensación inter e intra regímenes coadyuvan a la
neutralización de la selección adversa, como quiera que dentro del régimen contributivo
opera una compensación entre UPC superavitarias y deficitarias de manera que
aquéllas que resultan superiores al costo efectivo del tratamiento de algunos
afiliados compensan las UPC insuficientes para asumir los gastos que demandan
las patologías de otros usuarios  por medio de la subcuenta de compensación del
Fondo de Solidaridad y Garantía (artículo 220 de la Ley 100 de 1993). De igual
forma, el sistema de salud presenta un mecanismo de compensación entre los regímenes
contributivo y subsidiado que opera a través de la subcuenta de solidaridad del
Fosyga.
Igualmente, con
el fin de evitar la selección adversa y de mantener el equilibrio financiero de
las administradoras del régimen de salud, el Estado excluyó de la Unidad de
Pago por Capitación, la financiación de ciertos servicios como son los eventos
catastróficos, los accidentes de trabajo, los riesgos profesionales y los accidentes
de tránsito, las licencias de maternidad y las incapacidades por enfermedades o
accidentes comunes, que son financiados con cargo al Fondo de Solidaridad y
Garantía.
En lo que guarda
relación con los pacientes que padecen enfermedades de alto costo, el Sistema
de Salud contempla estrategias para evitar la selección adversa que perjudica
la sostenibilidad financiera del sistema y la selección de riesgos que atenta
contra los derechos de acceso y de libertad de escogencia de los usuarios.
Tales estrategias comprenden (i) el ajuste de la Unidad de Pago por Capitación
para pacientes con enfermedades de alto costo[21], (ii) la
imposición en cabeza de las administradoras de la obligación de suscribir
contratos de reaseguro para el cubrimiento de los riesgos derivados de la atención
de enfermedades de alto costo[22], (iii) la restricción a
la movilidad de los pacientes de alto costo[23], (iv) el
diseño de un mecanismo de redistribución de los afiliados que padecen de
enfermedades de alto costo entre las diferentes EPS para evitar su
concentración[24] y (v) la asunción de
políticas de prevención de enfermedades de alto costo[25].
Por otra parte,
con el fin de evitar la selección adversa y la selección de riesgos, el Estado
exige a las EPS que acrediten periódicamente un número mínimo y máximo de
afiliados, de manera que se logre la afiliación de personas de todos los
estratos sociales y de diferentes grupos de riesgo. Adicionalmente, el
legislador prohibió la aplicación de preexistencias, a la vez que proscribió
del sistema la posibilidad de rechazar las solicitudes de afiliación de los
interesados, con lo que garantiza el derecho de acceso al sistema de salud.
Ahora bien, para
la afiliación de potenciales beneficiarios al régimen subsidiado de salud se
definió un procedimiento que debe cumplirse para evitar la selección adversa.
Concretamente, el Capítulo II del Acuerdo 227 de 2002 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud establece los “Mecanismos para evitar la selección
adversa de usuarios,
en el régimen subsidiado”, cuales son, (i) un listado de priorizados que
debe actualizarse al menos dos veces al año y presentarse a todas las EPS-S
cuya adecuación con las reglas de potenciales beneficiarios será objeto de
vigilancia y control por parte de la personería municipal o distrital, y (ii)
períodos mínimos de permanencia de afiliados a las EPS-S, cuando éstos hayan
sido atendidos por enfermedades ruinosas o catastróficas.
Conforme con las
herramientas legales y reglamentarias enunciadas anteriormente, la Sala
concluye que, en principio, no es dado a una entidad promotora de salud
rechazar la solicitud de afiliación de una persona bajo el argumento de que su
aceptación constituye una selección adversa, como quiera que el Régimen de Seguridad
Social ha diseñado instituciones de salvamento para asegurar la estabilidad
financiera de los administradores y el acceso indiscriminado de los habitantes
del territorio nacional al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Ahora bien, en
caso de que una administradora de los regímenes contributivo o subsidiado de
salud considere que la afiliación de un paciente de alto costo amenaza su
sostenibilidad financiera y constituye una carga desproporcionada para su
normal funcionamiento, por lo que, en consecuencia, pretenda rechazar la
solicitud de afiliación de una persona por tratarse de una selección adversa, deberá
demostrar rigurosamente que todos los mecanismos institucionales referidos anteriormente
resultan insuficientes para hacer frente a los efectos perversos de dicha
vinculación y que, previamente ha objetado la lista de priorizados como dispone
el parágrafo del artículo 10 del Acuerdo 227 de 2002 del CNSSS y que ha elevado
la correspondiente queja ante la personería municipal o distrital.
En efecto, el
rechazo de una solicitud de afiliación comporta una violación del derecho a la
igualdad de las personas, al tiempo que atenta contra los derechos a la salud,
la libertad de escogencia, la autonomía individual y la dignidad humana, por lo
que aparece como una situación censurable constitucionalmente por comportar, en
principio, una selección de riesgos del administrador del sistema de salud. En
estos escenarios, la autoridad administrativa, el juez ordinario o el juez de
tutela que conozca del rechazo de la solicitud de afiliación conforme a los
mecanismos legales desatados por el afectado, debe valorar con estricto
detenimiento las pruebas presentadas por las partes, como quiera que, prima
facie, el diseño institucional comprende de forma idónea un espectro amplio
de situaciones que enfrentan los aseguradores, a las que acompasa instrumentos
legales y reglamentarios para garantizar la sostenibilidad financiera del
sistema en el largo plazo, sin sacrificar la efectividad de los derechos de las
personas, de manera que preliminarmente resulta inadmisible el rechazo de una
solicitud de afiliación, inclusive bajo el argumento de selección adversa.
6. Protección
Especial para los Pacientes con Enfermedades de Alto Costo
De acuerdo con
una interpretación armónica de los principios de la Carta Política, la
jurisprudencia constitucional ha establecido el deber del Estado de brindar protección
especial a las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas,
conforme a la garantía del derecho a la salud y a la protección reforzada que,
en el marco de nuestro Estado Social de Derecho, merecen las personas que, por
disminución de sus capacidades físicas o mentales, se encuentran en estado de
debilidad manifiesta[26].
El artículo 16
de la Resolución 5261 de 1994 define las enfermedades catastróficas o ruinosas
como aquéllas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto
costo, escasa ocurrencia y un mínimo costo-efectividad. Por su parte, el
artículo 17 ejusdem define su tratamiento como aquél caracterizado por
tener un bajo costo-efectividad en la modificación del diagnóstico y un alto
costo; adicionalmente la Resolución en referencia enumera las actividades de
alto costo incluidas en el POS para el régimen contributivo, mientras que el
Acuerdo 72 de 1997 señala las correspondientes al régimen subsidiado.
El artículo
162 de la Ley 100 de 1993 establece la obligatoriedad del reaseguro con lo que
se orientó la política de manejo de las enfermedades de alto costo. Conforme a
esta norma se garantiza el cubrimiento integral de las prestaciones definidas
en el POS y se evita la selección adversa de los riesgos costosos por parte de
las EPS.
La Corte
Constitucional ha establecido que el carácter incurable de algunas de las
enfermedades calificadas como catastróficas, no implica que quienes las sufran
carezcan de amparo constitucional y de garantía en la aplicación de
tratamientos médicos. En este sentido, se ha sostenido que la incurabilidad o
cronicidad de la enfermedad no es óbice para la continuación en la prestación
del servicio médico[27] que, si bien
en el caso de algunas enfermedades ruinosas no propende por el restablecimiento
de la salud del paciente, sí procura la minimización del padecimiento y la
dignificación de la vida humana.
De esta forma,
el Estado debe garantizar a las personas que padecen enfermedades de alto costo
la realización continua de tratamientos médicos en condiciones adecuadas, para
lo cual, la Ley 100 de 1993 dispone en su artículo 162 que todas las EPS deben
reasegurar los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas
como de alto costo por  el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
obligación que se reitera en el artículo 38 del Decreto 1938 de 1994 y el
artículo 17 del Decreto 5261 de 1994, con lo que, en principio, no es dado a
las administradoras de los regímenes contributivo y subsidiado abstraerse de la
obligación de prestar un tratamiento integral a los pacientes de alto costo,
bajo argumentos de desequilibrio financiero, porque el sistema de salud está
diseñado para soportar las cargas económicas que implica la asunción del mismo.
7. Deberes de
las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y de las Autoridades
Territoriales en Relación con las Personas Afiliadas y Vinculadas
De conformidad
con el artículo 49 de la Constitución Política, corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los
habitantes del territorio nacional, y establecer las competencias de la Nación,
las entidades territoriales y los particulares sobre la materia.
De acuerdo con
el artículo 4º del Decreto 2357 de 1995, compete a los departamentos,
municipios y distritos, entre otras funciones, dirigir el régimen subsidiado de
salud, apropiar las partidas presupuestales correspondientes a la financiación
del régimen subsidiado y crear una base de datos de todos los beneficiarios del
régimen subsidiado a nivel territorial, así como de las administradoras del
régimen subsidiado que operan en su territorio que permita el adecuado control
de la operación del sistema.
Concretamente, y
en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 60 de 1993 y la Ley 10 de 1990, a los
Municipios les corresponde, además de practicar la encuesta del SISBEN, dirigir
el Sistema Local de Salud, ejercer las funciones establecidas en el artículo 12
de la Ley 10 de 1990, realizar las acciones de fomento de la salud, prevención
de la enfermedad, y asegurar y financiar la prestación de los servicios de
tratamiento y rehabilitación del primer nivel de atención de la salud de la
comunidad[28].
Por su parte, a
los departamentos les corresponde dirigir el Sistema Seccional de Salud,
cumpliendo las funciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 10 de 1990,
realizar las acciones de fomento de la salud, prevención de la enfermedad,
financiar y garantizar la prestación de los servicios de tratamiento y
rehabilitación correspondientes al segundo y tercer nivel de atención de la
salud de la comunidad[29].
Finalmente, a
los Distritos les corresponde dirigir el Sistema Distrital de Salud, ejercer
las funciones establecidas en los artículos 11 y 12 de la Ley 10 de 1990,
financiar y realizar las acciones de fomento de la prevención de la enfermedad
y garantizar la prestación de los servicios de fomento, prevención, tratamiento
y rehabilitación correspondientes al primero, segundo y tercer nivel de
atención de la salud de la comunidad. En el caso del distrito capital, además
de las anteriores funciones, le compete registrar las entidades prestadoras de
servicios de salud y definir su naturaleza jurídica[30].
En el Régimen Subsidiado
de Salud operan las Empresas Promotoras de Salud (EPS-S) que son entidades de
intermediación entre los recursos financieros, las instituciones que prestan
los servicios (IPS), las autoridades públicas locales y los usuarios, y
desempeñan en el régimen subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS
en el régimen contributivo. Son funciones de las Empresas Promotoras de Salud
del Régimen Subsidiado, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2357 de 1995,
entre otras, las de fomentar y promover la afiliación de la población
beneficiaria del régimen subsidiado, afiliar a la población beneficiaria y
expedir el carné correspondiente.
Como puede
observarse, son varias las entidades que convergen en la organización del
régimen subsidiado de salud y que, por tanto, coadyuvan al cumplimiento de los
cometidos estatales en dicha materia. Al respecto, los artículos 298, 311, 356
y 357 de la Carta Política, asignan la responsabilidad de la ejecución de la
política social de carácter asistencial de los sectores más pobres de la
población colombiana, a los departamentos, municipios y distritos, para lo cual
deben llevar a cabo un proceso de focalización del gasto público a través del
cual asignen el gasto social a los grupos poblacionales más pobres y
vulnerables[31].
La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que, frente a la
complejidad de la reglamentación del régimen subsidiado, las autoridades territoriales
y las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado deben asumir un
papel pedagógico de información, instrucción y orientación de los afiliados al
sistema de salud para que se facilite la utilización efectiva de los servicios
de salud[32].
En este sentido, la
Corte Constitucional ha establecido una serie de obligaciones de información y
coordinación en cabeza de las autoridades territoriales y las EPS-S con el fin
de hacer efectivos los derechos fundamentales de los afiliados al régimen
subsidiado de salud y los vinculados del sistema, de manera que la complejidad
reglamentaria del mismo no constituya una barrera de acceso a los servicios
médicos requeridos.
Así, la
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido, por vía de ilustración, que
las EPS-S no pueden limitarse a negar el suministro de un medicamento o la
práctica de un tratamiento por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud,
sino que tienen el deber de implementar un proceso de información y acompañamiento
con el fin de orientar a los usuarios sobre las alternativas de que disponen
para acceder a la prestación de tales servicios médicos[33].
Por otra parte, la
Corte Constitucional ha establecido que el deber de acompañamiento y
orientación no sólo se presenta del lado de las EPS-S, en relación con
información relevante que deben ofrecer a los usuarios para la efectividad de
sus derechos, sino que se da, igualmente, del lado de las autoridades
territoriales, quienes tienen la obligación de acompañar a las personas desde
el momento en que se realiza la encuesta SISBEN, hasta la efectiva afiliación a
una EPS-S y durante toda la vigencia de la afiliación, con el ánimo de permitir
a los usuarios un goce real y efectivo del derecho a la salud y una utilización
óptima de los servicios prestados.
8. Caso
Concreto
De acuerdo con
el relato de las partes y en atención a las pruebas que reposan en el
expediente, se tiene que Coosalud ESS rechazó la solicitud de afiliación que a
favor del accionante promovió la Alcaldía Municipal de Cimitarra, en
consideración de que el trámite adelantado no había atendido a la lista de
priorizados que exige la ley, con lo que se incurría en un caso de selección
adversa debido a la enfermedad de alto costo que el actor padece.
De igual forma, la
Corte encuentra acreditado que, ante la necesidad de atención médica, el actor
solicitó su exclusión del régimen subsidiado de salud para poder ser atendido
como usuario vinculado, petición que fue despachada favorablemente por parte de
la administración municipal de Cimitarra. Finalmente, la Sala halla demostrado que
el Municipio de Cimitarra tramitó nuevamente la afiliación del accionante
frente a la EPS-S Saludvida, respecto de la cual no se presentó ninguna
oposición.
Conforme con los
supuestos fácticos referidos, la Sala considera que la amenaza del derecho a la
salud del actor, que representó el rechazo de su solicitud de afiliación, se
encuentra superada como quiera que a partir del 24 de septiembre de 2007 y con
motivo de la exclusión del régimen subsidiado de salud que la Secretaría de
Salud municipal de Cimitarra hiciera respecto del actor, éste pudo acceder a la
atención médica requerida como participante vinculado y que, en la actualidad,
goza de afiliación con la EPS-S Saludvida.
No obstante que
la anterior conclusión conduce a la Corte a considerar la existencia de un
hecho superado en lo que guarda relación con la violación del derecho a la
salud, es pertinente hacer algunas reflexiones adicionales sobre la materia, en
atención a que el reestablecimiento de este derecho, materializado en el acceso
efectivo del actor al sistema de seguridad social en salud, no se produjo como
consecuencia de la aceptación de la solicitud de afiliación por parte de la EPS-S
demandada sino que obedeció a una gestión alternativa del Municipio de
Cimitarra, por lo que es pertinente que la Sala dilucide en el caso concreto el
alcance de los principios de libertad de escogencia, universalidad, obligatoriedad
y universalidad, así como el cumplimiento de los deberes asignados
constitucional y legalmente a las administradoras del régimen subsidiado y a
las autoridades territoriales, con el fin de verificar si persiste la violación
de la libertad de elección de EPS-S.
-
Libertad de Escogencia
De acuerdo con
los hechos acreditados en el expediente de tutela se tiene que la EPS-S
Coosalud negó la afiliación del actor al régimen subsidiado de salud bajo el
argumento de que la Alcaldía Municipal de Cimitarra había omitido la sujeción a
una lista de priorizados, con lo que se producía una selección adversa. Por su
parte, la Secretaría de Salud Municipal de Cimitarra señaló que el trámite de
afiliación se había ajustado a la normatividad que rige la materia y que los
usuarios cuya inclusión se ordenó a la accionada correspondían a los
potenciales beneficiarios identificados y priorizados conforme a la base de
datos que administra dicha autoridad local.
En relación con esta controversia administrativa la Sala considera
que, si bien la EPS-S demandada adujo que la negativa en la afiliación no
respondía a una discriminación del potencial beneficiario en función de la
enfermedad de alto costo que padece sino a la imposibilidad de concretarla
merced a la ausencia de un listado de priorizados, resulta desproporcionado
trasladar la carga de la presunta irregularidad administrativa al accionante,
máxime cuando existen escenarios en los que la accionada podía procurar la
solución del problema sin afectar los derechos fundamentales del accionante,
como es la queja que puede elevar ante la personería municipal, que según el
artículo 10 del Acuerdo 227 de 2002 es la autoridad encargada de la vigilancia
y control del cumplimiento de los trámites fijados para la afiliación de los
beneficiarios del régimen subsidiado de salud.
En el mismo
sentido, la Sala encuentra que de una interpretación armónica de la
normatividad que rige la afiliación de los potenciales beneficiarios del
régimen subsidiado, se desprende que (i) las EPS-S tienen la obligación de
suscribir contratos con las entidades territoriales cuando quiera que los
interesados las elijan, (ii) las EPS-S no pueden erigir mayores barreras que
las legales al principio de libertad de escogencia, (iii) las autoridades
territoriales tienen la facultad de reemplazar los afiliados inicialmente
contratados en las circunstancias de ley, y (iv) se encuentra prohibido el
rechazo de una solicitud de afiliación, de manera que no resulta excusable el
comportamiento de la entidad demandada máxime cuando con su actuación
comprometió el derecho a la salud en conexidad con la vida del actor que dado
su padecimiento de alto costo requiere de atención continua, eficiente y de
calidad, a la vez que desconoció la existencia de mecanismos institucionales
para evitar la selección adversa.
En punto de la presunta selección adversa en que incurriría la
entidad demandada con motivo de la ausencia de lista de priorizados, la Sala ha
establecido que, dada la amplia regulación que el Estado ha realizado sobre la
materia con el fin de prevenir los desequilibrios de la ecuación financiera de
las entidades promotoras de salud, es deber de éstas apelar a los mecanismos
contemplados en la ley para reparar los desajustes que la vinculación de un
enfermo de alto costo implique para su desempeño económico y que, sólo en los
casos en que se demuestre rigurosamente que éstos resultan insuficientes para
reparar la carga que soporta la entidad, es posible considerar la ocurrencia de
una selección adversa y entrar a contemplar mecanismos extraordinarios para su
reparación sin que, en todo caso, ello pueda afectar la garantía de acceso al
sistema de salud de las personas que padecen enfermedades catastróficas o
ruinosas.
De otra parte, en relación con el argumento alegado por la entidad
accionada, en el sentido de que la aceptación de la solicitud de afiliación del
accionante desconocería derechos adquiridos de los afiliados a la EPS-S
demandada, la Sala considera que el mismo es contrario a la realidad, habida
cuenta que la pretendida inclusión del actor y de otras personas a dicha
entidad no correspondía a la ampliación de cupos que pudieran comprometer los
recursos destinados a los afiliados activos, sino al reemplazo de los cupos que
quedaron vacantes como consecuencia de la exclusión de 71 personas afiliadas,
en razón de su cambio de domicilio, salida del territorio, traslado al régimen
contributivo o fallecimiento.
Ahora bien, si en gracia de discusión se sostuviera que a una EPS-S
le es dado rechazar una solicitud de afiliación cuando advierte irregularidades
en el trámite que adelanta la autoridad administrativa, la Sala encuentra que
en el caso concreto no existe certeza sobre las deficiencias en el proceso
adelantado por la Alcaldía Municipal de Cimitarra por lo que resulta deficiente
el alegato de la entidad demandada.
En efecto, en sede de tutela la EPS-S Coosalud y la Alcaldía
Municipal de Cimitarra ofrecieron versiones contrapuestas respecto de la
existencia de una lista de priorizados. No obstante que la resolución de esta
controversia escapa del resorte de competencia del juez constitucional, la
Corte considera que existen elementos para hallar razón en la versión de la
Alcaldía de Cimitarra, en la medida en que la afiliación del accionante
consistía en el reemplazo de un beneficiario por otros que se excluían conforme
a la ley, lo cual supone la vigencia de un contrato suscrito entre el municipio
de Cimitarra y Coosalud ESS, que a su vez implica la existencia previa de una
lista de priorizados que debió allegarse a esta última entidad en el período de
contratación y que debió actualizarse por lo menos una vez dentro de la
vigencia del contrato.
Como quiera que Coosalud no denunció ante la personería municipal
alguna irregularidad en este trámite ni objetó en su momento el listado de
priorizados, la Corte concluye que para el momento de la contratación existía
este documento que soportaba la afiliación y que a él se sujetó el trámite de
afiliación del accionante.
Aunado a lo anterior, la Corte considera que las siguientes razones
permiten colegir que el trámite surtido para lograr la afiliación del
accionante a la EPS Coosalud se ajustó a los procedimientos de ley: (i) Para
proferir la Resolución No. 002 del 29 de mayo de 2006 se consideró: “Que se
hace necesario reemplazar los cupos que quedaron vacantes que se encuentran en
el Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para
Programas Sociales SISBEN 2 del Municipio de Cimitarra en los niveles 1 y 2 de
conformidad con la base de priorizados del Municipio”[34]
(Subraya fuera de texto), (ii) en el artículo segundo de la Resolución en
comento se ordenó la inclusión de 72 personas a la EPS-S Coosalud, de acuerdo a
la lista de priorizados del municipio, en la que se incluyeron personas en las
siguientes categorías: menores de un año de padres afiliados, tercera edad y
desmovilizados, y (iii) no es dado a la EPS-S demandada desconocer que el
accionante cumple con los requisitos para tener afiliación prioritaria al
régimen subsidiado de salud, en atención a que se trata de una persona de 74
años de edad, perteneciente a la zona rural y ubicado en el nivel uno del
SISBEN.
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala tutelará la
libertad de elección del accionante y ordenará a la Secretaría de Salud
Municipal de Cimitarra que, en el momento en que exista disponibilidad de cupos
en la EPS-S Coosalud se ofrezca al accionante la posibilidad de afiliarse a
esta entidad y que si éste así lo dispusiere, se tramitara su efectiva
afiliación sin que quepa oposición. El actor, sin embargo, si así lo prefiere, podrá
permanecer en la EPS-S Saludvida.
De igual forma, la Sala compulsará copias del expediente a la
Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro de sus competencias legales
y reglamentarias, adelante las actuaciones pertinentes respecto de Coosalud ESS,
en relación con el rechazo que hizo de la solicitud de afiliación del señor
Isaías Otálvaro Ríos y para que, en caso de que encuentre mérito, imponga las
sanciones de ley.
-
Universalidad, Obligatoriedad y Progresividad
Especial
atención merece la decisión de la Alcaldía Municipal de Cimitarra de excluir
del régimen subsidiado de salud al accionante bajo la simple consideración de
que el actor elevó una decisión en tal sentido, como quiera que para la Corte
tal actuación contraviene los principios de universalidad, obligatoriedad y
progresividad del Sistema de Salud.
En efecto, la
Sala considera que la exclusión del régimen subsidiado de salud de un afiliado
sin que éste se haya vinculado al régimen contributivo, constituye una medida
regresiva que atenta contra el derecho de acceso al servicio de salud,
desconoce el principio de universalidad y libera injustificadamente al
municipio de la obligación de asumir la cotización subsidiada del usuario del
servicio.
En sede de
Revisión, la Secretaría de Salud Municipal de Cimitarra explicó que la decisión
se tomó con el fin de garantizar al señor Isaías Otálvaro Ríos la atención
médica requerida, como quiera que en la situación en que se encontraba no era
posible atenderlo como participante vinculado porque pertenecía al régimen
subsidiado, pero tampoco podía ser atendido dentro del mismo porque su
afiliación había sido rechazada.
No obstante
aceptar como loable el propósito de la medida, la Corte advertirá a la Alcaldía
Municipal de Cimitarra que no vuelva a incurrir en actuaciones que comprometan
la progresividad, universalidad, obligatoriedad y demás principios rectores del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto ello además de
desconocer deberes constitucional y legalmente asignados a las autoridades territoriales,
afecta la garantía del derecho a la salud de los habitantes del territorio
nacional.
La Sala
considera, adicionalmente, que la Alcaldía Municipal de Cimitarra contaba con
mecanismos legales para hacer efectivo el cumplimiento de su decisión de
vincular al accionante a la EPS-S Coosalud, sin que resulte admisible
constitucionalmente que frente a un problema administrativo o ante la renuencia
de un particular en el cumplimiento de una orden de una Autoridad Local, se
adopte la decisión de disminuir en los derechos a las personas, desconocer
derechos adquiridos y adoptar medidas regresivas en cuanto a la cobertura
universal del servicio de salud.
-
Deber de Acompañamiento de las EPS-S y de las
Autoridades Territoriales
Finalmente, la
Sala considera que tanto la EPS-S Coosalud como el Municipio de Cimitarra
incumplieron el deber de acompañamiento que se deriva de una interpretación
armónica de la Constitución Política, como quiera que (i) la primera rechazó la
solicitud de afiliación del accionante sin posteriormente atender a la
respuesta de la Alcaldía Municipal de Cimitarra, con lo que dejó pendiente el
trámite de afiliación del actor comprometiendo sus derechos a la salud, la vida
y la dignidad humana, y (ii) la segunda no adelantó las actuaciones tendientes
a garantizar la efectiva afiliación del accionante al régimen subsidiado de
salud, prueba de lo cual es la confesión de no haber conocido del caso desde
que la EPS-S Coosalud rechazó la afiliación (8 de agosto de 2006) hasta
mediados del segundo semestre del año 2007[35], actuación
que, sin duda repercutió negativamente en la efectividad del derecho a la salud
del actor. Adicionalmente, la Corte encuentra que el 14 de agosto de 2007 la Alcaldía
Municipal de Cimitarra certificó que el actor tenía afiliación activa a la
EPS-S Coosalud, no obstante que la solicitud de vinculación había sido
rechazada desde agosto de 2006, circunstancia que denota la ausencia de acompañamiento
a personas que, por su nivel económico, social y cultural merecen mayor
protección, orientación e información por parte de las autoridades colombianas
para la efectividad de sus derechos.
Por lo anterior,
la Sala advertirá a la EPS-S Coosalud y a la Alcaldía Municipal de Cimitarra
que, en adelante cumplan con el deber de acompañamiento de los afiliados al
régimen subsidiado de salud. Concretamente, se ordenará a la Alcaldía de
Cimitarra que adelante una gestión de acompañamiento e información al señor
Isaías Otálvaro Ríos y que rinda informe al juez de tutela sobre el estado de
la afiliación del accionante, precisando si ha recibido atención médica por
parte de las instituciones que tienen convenio con la EPS-S SaludVida.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso,
ordenada mediante Auto de fecha diecisiete (17) de abril de 2008.
SEGUNDO:
REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de Cimitarra -Santander- por las razones expuestas
en esta providencia.
TERCERO:
DECLARAR la existencia de un hecho superado, en lo
que guarda relación con la vulneración del derecho a la salud del accionante.
CUARTO: TUTELAR la libertad de elección
del accionante y, en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Municipal
de Cimitarra que, en el momento en que exista disponibilidad de cupos en la
EPS-S Coosalud, se ofrezca al accionante la posibilidad de afiliarse a esta
entidad y que si éste así lo dispusiere, se tramite su efectiva afiliación sin
que quepa oposición.
QUINTO: COMPULSAR copias del expediente
contentivo del presente proceso de tutela a la Superintendencia Nacional de
Salud para que, dentro de sus competencias legales y reglamentarias, adelante
las actuaciones pertinentes respecto de Coosalud ESS, en relación con el
rechazo que hizo de la solicitud de afiliación del señor Isaías Otálvaro Ríos y
para que, en caso de que encuentre mérito, imponga las sanciones de ley.
SEXTO: ADVERTIR
a la Alcaldía Municipal de Cimitarra -Santander- (i)
que no vuelva a incurrir en actuaciones que comprometan la progresividad,
universalidad, obligatoriedad y demás principios rectores del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, a través de la exclusión de un afiliado del
régimen subsidiado sin garantizar su cobertura por el régimen contributivo de
salud y (ii) que, en adelante, cumpla con el deber de acompañamiento de los
afiliados al régimen subsidiado de salud.
SÉPTIMO:
ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cimitarra
-Santander- que respecto del señor Isaías Otálvaro Ríos adelante una gestión de
acompañamiento y que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, informe al juez de tutela sobre
el estado de la afiliación del accionante, precisando si ha recibido la atención
médica requerida por parte de las instituciones que tienen convenio con la
EPS-S SaludVida.
OCTAVO: ADVERTIR a Coosalud ESS que, en adelante, cumpla con el deber de
acompañamiento de los afiliados al Régimen Subsidiado de Salud, proveyendo la
información necesaria para la efectiva realización del derecho a la salud.
NOVENO: Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
Ponente
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-221 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil y T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[2] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2002, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[3] Corte Constitucional, Sentencia SU-623 de 2001, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[4] Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 1995, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[5] Corte Constitucional, Sentencia C-1054 de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[6] Corte Constitucional, Sentencia T-550 de 1994, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[7] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-221 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[8] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-38 de 2004, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[9] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 1996, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[10] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-967 de 2003, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[11] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-207 de 2008, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[12] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-10 de 2004, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[13] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[14] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-508 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[15] Ley 100 de 1993, artículo 202.
[16] Ley 100 de 1993, artículo 211.
[17] Dentro de las normas que regulan el SISBEN se destaca el artículo
30 de la Ley 60 de 1993, el Documento CONPES 40 de 1997, el artículo 3 del
Acuerdo 77 de 1997 CNSSS, el Documento CONPES 55 de 2001 y la  Ley 715 de 2001.
[18] Según el artículo 4 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, para la
identificación de la población especial, entidades determinadas como el ICBF, la
Alcaldía Municipal y la Red de Solidaridad Social, entre otras deben realizar
los listados pertinentes.
[19] Artículo 4 del Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.
[20] Respecto del cumplimiento del proceso para la afiliación al Régimen
Subsidiado, la Corte, mediante sentencia T-1101 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, señaló lo siguiente: “Es claro que mientras se ejecuta este proceso
no es admisible excluir a la población de menores ingresos del servicio de
salud, puesto que una omisión en tal sentido sería contraria a la garantía del
derecho irrenunciable a la seguridad social, contenida en el artículo 48 C.P.
Por ende, es deber del Estado la implementación de medidas legales y
administrativas adecuadas para lograr la cobertura de las dos categorías: las
personas afiliadas al régimen contributivo  o subsidiado y los participantes
vinculados”.
[21] Acuerdos 217 de 2001 y 227 de 2002 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud. Sobre esta norma dijo la Corte, en Sentencia T-10 de
2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Luego de varios años (en 2001) y
ante la evidencia de que la restricción impuesta por el Decreto 1485 de 1994
era una herramienta insuficiente para controlar la concentración de los
pacientes sometidos a tratamientos de alto costo, el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud (CNSSS) adoptó una nueva medida para solucionar el
problema. Modificó el cálculo según el cual se establece el monto de dinero que
debe entregar el administrador de los recursos del Sistema a las EPS y ARS, a
título de cada una de las personas afiliadas, de tal forma que se tenga en
cuenta “la desviación del perfil epidemiológico”.  Esta segunda medida apuntó a
la solución de los efectos inmediatos del problema, pues no pretende
redistribuir los costos “altos” dentro del Sistema, sino reconocer la inequidad
existente actualmente y tenerla en cuenta como un criterio para la distribución
de los recursos (Acuerdos 217 y 227 de 2001 y 2002, respectivamente, del
CNSSS)”,
[22] Ley 100 de 1993, artículo 162.
[23] Decreto 1485 de 1994, artículo 14.
[24] El Acuerdo 245 de 2003 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, establece la política de atención integral de
patologías de alto costo, para los regímenes contributivo y subsidiado del
SGSSS. La política de alto costo de que trata el presente Acuerdo, tendrá los
siguientes componentes: i) Redistribución del riesgo, ii) El control de la
selección del riesgo, iii) El Modelo de atención, iv) Vigilancia Epidemiológica.
[25] Acuerdo 245 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.
[26] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-508 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[27] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-020 de 1995, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[28] Artículo 2-2 de la Ley 60 de 1993.
[29] Artículo 6-6 de la Ley 60 de 1993.
[30] Artículo 4-2 de la Ley 60 de 1993.
[31] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-840 de 2004, M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[32] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1304 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[33] Cfr. Corte Constitucional, T-261 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[34] Cuaderno 2, folio 39.
[35] Cuaderno 2, Folio 35.