T-799-14
Sentencia
T-799/14
FUNCION
JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Improcedencia
cuando se trata de proteger derecho a la vida, a la salud y a la vida digna y
evitar perjuicio irremediable
DERECHO
A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Consolidación de
la línea jurisprudencial en sentencia C-313/14
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y
prevalente
Esta Corporación
ha sido reiterativa acerca de su deber de proteger los derechos fundamentales
de los niños, razón por cual en los casos en que se encuentra
de por medio la salud de un niño, sin importar la edad que tenga, tiene derecho
a recibir una atención preferente, integral, adecuada y proporcional a su
diagnóstico médico, esto por el sólo hecho de ser un menor de edad. De
igual manera, para el Estado deben prevalecer los derechos
fundamentales de los niños, debido a su condición de vulnerabilidad física y
mental, así mismo cuando la acción de tutela va encaminada a defender el
derecho fundamental de la salud.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Consolidación
de la línea jurisprudencial en sentencia C-313/14
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Acceso
a terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A.
Esta
Corporación ha protegido en varias ocasiones a niñas, niños, adolescentes y
adultos que deben recibir un tratamiento alternativo cuando padecen de algún
tipo de enfermedad o discapacidad cognitiva, siendo obligadas las empresas
promotoras de salud a prestar los servicios de salud necesarios, inclusive
cuando los procedimientos, medicamentos o los tratamientos no estén cubiertos
por el plan obligatorio de salud.
MEDICO
TRATANTE-Concepto
del médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante
DERECHO
A LA SALUD Y DERECHO A LA EDUCACION-Garantías
superiores que apoyan de forma independiente el desarrollo integral de los
niños y niñas discapacitados
DERECHO
A LA SALUD DEL MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Caso en que se
niega terapias alternativas por no estar incluido en el POS, ser de tipo
educativo y no haber sido prescrito por médico tratante adscrito a EPS
DERECHO
A LA SALUD DEL ENFERMO MENTAL-Orden a EPS autorice internación en el
programa “hospital día” y tratamiento integral para recuperación de menor de
edad
Referencia:
Expediente T-4420456 y T-4410423
Demandantes
Vivian Cariaga Molinares y Lesbia Gómez Castro
Demandados:
EPS CAPRECOM
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C.,
treinta y uno   (31) de octubre dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio
Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito
de Barranquilla (Exp.4420456) y por el Juzgado Penal del Circuito Especializado
de la misma ciudad (Exp.4410423) en el trámite de las acciones  de amparo
constitucional promovidas por  la señora Vivian Cariaga Molinares y Lesbia
Gómez Castro.
I. ANTECEDENTES.
Expediente (4420456)
1. La solicitud
La señora Vivian Paola Cariaga Molinares,
actuando como agente oficioso de su hija María Ángel Charris Cariaga, presentó acción
de tutela contra  CAPRECOM EPS-S, ante la supuesta vulneración de sus derechos
fundamentales a la vida digna, a la salud y a la  igualdad, por la negativa de
la entidad en realizar a su hija  terapias integrales de neurodesarrollo que
buscan mejorar su discapacidad.
2. Hechos y
razones de la demanda
La accionante narra lo siguiente:
Su hija, María Ángel Charris Cariaga, de
seis años y con notorio grado de discapacidad, valorado médicamente, padece de
trastornos del comportamiento, aprendizaje y lenguaje desde su nacimiento.
Afirma que reside en el Municipio de Soledad (Atlántico) donde no existen  los servicios
médicos necesarios para  tratar la discapacidad que sufre la menor. Por tal
razón, la llevó a una cita de control a un médico general de carácter
particular quien solicitó de manera urgente: (i) cita con un neurólogo; (ii) rehabilitación
integral  de 80 sesiones por tres meses de  terapias de neurodesarrollo y (iii)
el respectivo control de seguimiento a la rehabilitación. Indica que haciendo
muchos esfuerzos económicos y sabiendo que las consultas en su EPS Caprecom son
demoradas, logró una cita con un médico neurólogo quien confirmó el primer
diagnóstico, reafirmó el deterioro físico y psicológico de la niña María Ángel
Charris y solicitó igualmente terapias integrales de neurodesarrollo y
comportamentales. En el informe del neurólogo, textualmente, se lee los
siguientes:
“Presenta
un lenguaje no fluido y poco comprensivo, mantiene un comportamiento opositario
y con vocabulario obsceno ante cualquier solicitud. Mantiene una actitud
dispersa y en constante desanimo sin motivación. Dx. Trastorno del
comportamiento, aprendizaje y lenguaje, canal auditivo derecho cerrado. Plan.
Se solicitan terapias integrales de neurodesarrollo”. ( folio 27 del
expediente)
Relata
(sin precisar meses o años) que al Municipio de Soledad llegó la IPS Santa
Teresa de Jesús, la que empezó a prestar los servicios médicos a pacientes con discapacidad
y necesidades de rehabilitación. En su afán por buscar tratamientos que
mejoraran la salud de su hija, pudo conseguir una evaluación en la mencionada  IPS
donde  hicieron la siguiente valoración del estado de la niña:
“Paciente
que asiste en compañía de su madre, la cual manifiesta que su hija nació con su
conducto / canal auditivo cerrado (derecho); lo que ha dificultado su
interacción social e integración en el ámbito escolar, la niña declara que es
rechazada y se presentan burlas constantes por su necesidad, lo que da cuenta
que su autoestima es baja. Muestra negación ante las órdenes y reglas dadas,
tiene conductas de rebeldía y en ocasiones su vocabulario es obsceno. No logra
ubicarse temporal y espacialmente, ni realiza reconocimiento de lateralidad.
Con relación a las actividades diarias necesita apoyo constante. Presenta
dificultades a nivel del lenguaje puesto que para su edad no pronuncia algunas
pablaras claras y en ocasiones confunde los fonemas. A nivel de motricidad
fina, el paciente adopta pinza trípode, muestra dificultad en la coordinación
óculo manual, puesto que no realiza trazos en dirección específica, no realiza
ensartado y encajado, la dominación es derecha. A nivel cognitivo se observan
dificultades en su atención sin embargo, es capaz de seguir instrucciones bajo
comandos verbales y demostrativos aunque está sujeto a su estado de ánimo y la motivación
que muestre durante la actividad. En cuando al estado físico se observa poca
coordinación viso motora, poco equilibrio en posición bípeda y sedente, tiende
a caerse de lado contra lateral del oído afectado lo cual le genera una marcha
inestable y movimientos oscilatorios ya que hay  tendencia a la caída y no hay
equilibrio estático. En la realización de saltos presenta temor, lo que
obstaculiza la realización activa de los mismos, por tal motivo lo hace con
apoyo. Realiza actividades manuales aunque requiere de apoyo constante, no
demuestra respeto a los límites gráficos y tampoco identifica figuras
geométricas básicas. Conclusiones: María requiere un programa de terapias de
neurodesarrollo con el fin de rehabilitar su lenguaje, modificar su
comportamiento, mejorar su interacción social y lograr su estabilidad motora”.”
( folio 29 del expediente)
-Con posterioridad a la evaluación del
neurólogo y de la IPS Santa Teresa de Jesús, la peticionaria se dirigió a la
EPS-S Caprecom para la debida autorización del tratamiento y la empresa le
manifestó verbalmente su negativa a acceder al mismo, aduciendo  que se trataba
de terapias que “tienen parte de salud y de educación y que no se encuentran
en el Plan Obligatorio de Salud”.
Concluye señalando, la entidad accionada
viola los derechos de su hija y desconoce el mandato constitucional que consagra
el derecho a la salud y la protección especial para los niños. Solicita en
consecuencia, que se ordene al director de Caprecom EPS-S que realice las
terapias de neurodesarrollo en la IPS Santa Teresa de Jesús, así como el
tratamiento integral para todas las patologías que presente  la menor María Ángel
Charris Cariaga.
3. Pruebas relevantes en el expediente:
La demandante allegó como pruebas, las
siguientes: (folios 20 a 30 del expediente)
1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía.
2. Fotocopia del registro de nacimiento
de la menor María Ángel Charris.
3. Fotocopia de la Historia Clínica bajo
la consulta del Doctor Carlos Toro, Médico General.
4. Fotocopia de la orden médica del
doctor Carlos Toro y la remisión al neurólogo.
5. Fotocopia de la historia clínica del
Neurólogo Pedro Barraza Mercado.
6. Informe de evaluación de la IPS Santa
Teresa de Jesús.
4. Intervención de la autoridad
demandada
Pese a que fue citada por el juez de
primera instancia en el proceso de tutela, la entidad accionada  guardó
silencio.
5. Sentencias objeto de revisión
Mediante sentencia del 23 de abril de
2014, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla declaró
improcedente la tutela por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial
y la inexistencia de un perjuicio irremediable. Sostuvo que la Ley 1122 de 2007
le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para resolver ciertas controversias entre entidades promotoras de salud y sus
afiliados y por ello, la tutela no es en este caso el mecanismo  judicial
idóneo. Al gozar los afiliados de las EPS de un procedimiento especial y
perentorio ante esa Superintendencia, dirigido al reclamo de las prestaciones
asistenciales no cubiertas por el Sistema General de Salud, la tutela deviene
improcedente.
II. ANTECEDENTES.
Expediente
4410423
1. Hechos
y razones de la demanda
Lesbia
Gómez Castro, actuando como agente oficiosa, interpone tutela contra la EPS Caprecom,
Seccional Barranquilla, aduciendo que dicha entidad ha violado los derechos a
la salud y a la vida de su hijo Javier Jesús Acevedo Gómez, joven de 15 años que
padece retardo mental y epilepsia.
Sostuvo
que su hijo presenta diagnóstico de retardo mental y epilepsia por lo que viene
siendo tratado en el Cari ESE Hospital. En su última cita en Caprecom, la
profesional de terapia ocupacional[1]
le entregó una orden donde remite al niño  a un  progrma de hospital día
por 30 días, pero el Cari no tiene espacio para tratarlo, en tanto esa
alternativa médica no la tienen contemplada para menores. Solicita que se
atienda a su hijo lo más pronto posible porque la enfermedad avanza y su estado
es crítico. Precisó la accionante que Caprecom le dio una orden pero para
hospitalización normal por treinta días, no siendo esa la prescripción médica,
pues la que le fue ordenada a su hijo  exactamente dice: “ hospital día por
30 días”[2].
Cita en apoyo de su demanda varias sentencias de la Corte Constitucional
para sostener que la entidad viola los derechos de su hijo al no tramitar la
directriz médica.
Solicita
en consecuencia que se ordene a Caprecom EPS que realice los trámites
necesarios para atender las prescripciones médicas que apuntan a que es
indispensable que haga parte del programa hospital día, por 30 días
inicialmente.
En este caso, al igual que el anterior,
a pesar de haber sido citada la entidad accionada no respondió los
requerimientos del juez de primera instancia.
2. Pruebas
allegadas al expediente
1.
Respuesta de Caprecom con una orden para hospitalización.
2.
Orden del médico tratante.
3.
Copia del registro civil del menor y carnet de afiliado.
4.
Copia de evolución médica.
3. Sentencia
objeto de revisión
El fallo de única instancia objeto de
revisión, del 5 de marzo de 2014, lo profiere el Juzgado Penal del Circuito
Especializado de Barranquilla. El juez consideró que la tutela era improcedente
por lo que la accionante debe acudir a la Superintendencia de Salud por ser la
vía expedita, eficaz y principal de protección a los derechos conculcados.
Indicó que la Ley 1122 de 2007 le otorgó a la Superintendencia de Salud
facultades jurisdiccionales para resolver ciertas controversias entre entidades
promotoras de salud y sus afiliados y por ello, la tutela no es en este caso el
mecanismo  judicial de solución a la controversia planteada.
III.
CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
1 .Competencia
Esta Corte es
competente para decidir el presente caso en Sala de Revisión, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Las señoras
Vivian Paola Cariaga y Lesbia Gómez Castro, actuando en representación de sus
hijos menores de edad, estiman que la EPS- Caprecom ha vulnerado sus derechos a
la salud y la vida al no autorizarles los tratamientos indispensables para
mejorar sus problemas cognitivos, neurológicos y comportamentales. La
demandada, en el primer caso, respondió verbalmente a la accionante que no
accedía a las terapias ordenadas porque, por un lado, no se encuentran dentro
del POS y por otro, se trata de terapias educativas y no de salud;  en el
segundo caso,   la terapista tratante  autorizó el tratamiento  hospital día,
pero Caprecóm autorizó hospitalización por treinta días, opción terapéutica
distinta al hospital día..
Dado que las
entidades accionadas no respondieron la acción de tutela presentada y no existe
ninguna otra prueba que logre desvirtuar lo afirmado por las accionantes, opera
la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991, según el cual, a la luz de los principios de celeridad, inmediatez y
buena fe que rigen la actuación judicial, ha de entenderse que si la entidad
requerida por el juez en el acto de notificación de la acción no hace uso de su
derecho de defensa y no contesta la solicitud de pronunciarse sobre lo expuesto
en la demanda, se presumen ciertos los hechos.
Con este marco,
le corresponde a la Sala establecer si ¿ Caprecom vulneró los derechos a la
salud de dos menores de edad que padecen trastornos   neurológicos cognitivos y
comportamentales, al negarles los tratamientos ordenados por los médicos tratantes?
Para responder
el anterior interrogante la Sala deberá estudiar, en primer lugar la
procedencia de la tutela a la luz de la falta de subsidiariedad expuesta por
los jueces de instancia quienes promueven el procedimiento consagrado ante la
Superintendencia Nacional de Salud para la solución de problemas como el
propuesto en estas tutelas; seguidamente, se aplicará la doctrina vigente sobre
el derecho a la salud consignada en la sentencia C-313 de 2014 en la que se
revisó la Ley Estatutaria en Salud; se reiterará la protección reforzada de los
menores de edad, haciendo énfasis en los niños con demostrados grados de
discapacidad que necesitan terapias integrales de salud, todo ello desde la
interpretación del artículo 44 y de la jurisprudencia sentada en la sentencia
C-313 de 2014; finalmente, antes de resolver el caso concreto, la Sala
precisará premisas generales relacionadas con aspectos doctrinales que permiten
abordar el análisis de  los casos puestos a consideración.
3. Procedencia de la tutela
Las sentencias de instancia niegan las
tutelas y aducen que los asuntos planteados deben ventilarse a la luz del
actual procedimiento de carácter jurisdiccional asignado a la Superintendencia
Nacional de Salud. Bajo esa aseveración, la Sala se permite reiterar las
siguientes consideraciones que vienen siendo sostenidas en diferentes Salas de
esta Corporación.[3]
Los artículos 86
de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991 establecen el carácter subsidiario de
la acción de tutela, que tal como lo ha expresado la Corte Constitucional, en
variada jurisprudencia, puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) Que no exista otro
medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con
la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras
acciones, estas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho,
o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte
necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
La Corte ha
objetado la valoración genérica del medio de defensa ordinario, pues ha
considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse
eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la
protección de los derechos constitucionales de los asociados. Por esta razón,
la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo
puede establecerse en atención a las características y exigencias propias del
caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar plena y además inmediata
protección a los derechos específicos involucrados en cada asunto.
En este sentido,
la sentencia T- 316 A de 2013 sostuvo :
“En materia de
seguridad social en salud, las leyes 1122 de 2007[4]
y 1438 de 2011[5]
confirieron a la Superintendencia Nacional de Salud potestades jurisdiccionales
para resolver, con las facultades propias de un juez, algunas controversias
entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
Así por ejemplo,
el Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, señala que la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos
relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario”.
Este
procedimiento de naturaleza judicial inicia con la presentación de una
solicitud informal, sin necesidad de apoderado, en la cual se deben sintetizar
los hechos que originan el conflicto, la petición a resolver y el lugar de
notificación de las partes. Dentro de los 10 días siguientes a la radicación
del oficio se dicta fallo, el cual puede ser impugnado dentro de los tres días
siguientes. El trámite debe llevarse a cabo con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando plenamente el derecho al debido proceso de las partes”.
De lo anterior, se
deduce que, en principio, el procedimiento judicial ante la Superintendencia
Nacional de Salud es idóneo y eficaz, pues su propósito es servir como
herramienta protectora de derechos fundamentales y su uso debe ser difundido y
estimulado para que la propia justicia ordinaria actúe con celeridad y bajo el
mandato de resolver los conflictos desde la perspectiva constitucional. Sin
embargo, cuando se evidencian circunstancias en las cuales está en riesgo la
vida, la salud o la integridad de las personas, y se trata de casos que ya está
conociendo el juez constitucional en sede de revisión de tutela, esta Sala ha
sostenido que resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente
administrativo de la Salud, pues la demora que implica esta actuación, por la
urgencia y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un
perjuicio, podría degenerar en el desamparo de los derechos o la
irreparabilidad in natura de las consecuencias. [6]
Así entonces, esta
Corporación indicó en la  sentencia referida T-316 A de 2013, [7] que, prima facie,
la vía que elija el administrado, tanto la acción de tutela, como el mecanismo
ante la Superintendencia tienen vocación de prosperar, pues en materia de
salud, según las competencias otorgadas a ésta última, ambas generarían los
mismos efectos, y sostener lo contrario, sería desconocer la teleología de
dichos instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección
inmediata cuando sus garantías constitucionales están siendo desconocidas. No
obstante, ha dicho la jurisprudencia,  es el juez de la causa quién evaluará en
cada caso concreto, según las circunstancias de apremio y amenaza inminente a
los derechos fundamentales involucrados si la tutela podrá sustituir al
mecanismo contemplado por la Ley 1122 de 2007.
En suma, tal
como lo prescribe  la sentencia T-316 A de 2013, en casos en los que se pruebe
un perjuicio irremediable como los presentes, donde están de por medio los
derechos de dos niños que reclaman atención reforzada de la empresa de salud
accionada, las tutelas presentadas son procedentes, puesto que pretenden la
protección de derechos fundamentales que se encuentran en riesgo y porque fue
el mecanismo judicial que los accionantes eligieron para obtener su protección.
Igualmente, la Corte considera que remitir en sede de revisión los asuntos en
examen a la Superintendencia de Salud desconocería la urgencia con la que se
requiere el amparo de los derechos, como quiera, se insiste,  que los actores
son niños con demostrados grados de discapacidad, cuyo apremio en recibir los
tratamientos necesarios es manifiesto y urgente.
4. La salud como
derecho fundamental. La consolidación de la línea jurisprudencial en la
sentencia  C-313 de 2014.
En sede de
revisión, la Corte Constitucional profirió, desde el año 2008, la sentencia
T-760 de 2008, en la que sintetizó lo que hasta ese momento había considerado
el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la salud. Dijo la Sala de
Revisión:
“(…)
El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha
protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad
con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la
dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del
núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda
ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante
es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar
que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna(…)”.
Recientemente la
sentencia C- 313 de 2014 al revisar la Ley Estatutaria de Salud y sellar la
línea jurisprudencial sobre el tema de su ius fundamentalidad,  reiteró que
desde sus inicios este Tribunal Constitucional ha propugnado por la
caracterización del derecho a la salud como un derecho fundamental y para ello,
superó una interpretación literal del texto superior que hubiese permitido considerar
como fundamental al derecho a la salud solo en el caso de los niños; también,
desechó en esa tarea interpretativa el criterio de conexidad y el de sede a
rubrica, con el cual, el derecho a la salud, no hubiese tenido ocasión de
entenderse como fundamental, pues, no hace parte del listado de derechos
incluidos en el capítulo 1º, del título II de la Constitución Política, el cual
tiene por título “De los derechos fundamentales”. En la actualidad, sostuvo la
sentencia, la Corte ya asumió la condición de fundamental del derecho a la
salud como autónomo sin aludir puntualmente a la conexidad ni a la titularidad
en cabeza de algún sujeto de especial protección, al considerar que al igual
que cualquier derecho de los denominados individuales “esta  originado en el
contexto de las revoluciones sociales, alcanzó un status que lo hace protegible
por el mecanismo de la acción de tutela y su  contenido esencial no está a
disposición del principio mayoritario.”
5. Protección
especial y derecho a la salud de los niños y niñas
Siguiendo con la
línea de argumentación, es necesario hacer alusión a la protección que merecen
los sujetos que gozan de especial protección constitucional[8]
como los niños, aspecto que se hace menester en este caso  para la solución de
los temas objeto de estudio, toda vez que los niños a nombre de quien se
interponen las tutelas padecen de deficiencia cognitiva y retardo mental, por
lo que requieren un plan terapéutico integral.
Al respecto,
esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido que hay casos en
los que la misma Constitución de 1991 es la que ha conferido una protección
especial a ciertos grupos humanos que debido a sus condiciones particulares
merecen una mayor protección por parte del Estado, como es el caso de los
niños, de quienes se  encuentran en estado de indefensión,  de las personas
en estado de debilidad manifiesta y de los grupos que han sido históricamente
marginados, entre otros, para los cuales la protección de su derecho
fundamental a la salud deviene reforzado.
Además de lo
anterior, téngase en cuenta que el régimen constitucional de protección de la
niñez se complementa con los tratados y convenios internacionales de derechos
humanos que sobre el particular han sido ratificados por Colombia, los cuales,
según los términos del artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno. En
efecto, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de
1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, se reconoce que la
infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez
física y mental del niño.
Igualmente, en
lo atinente al derecho a la salud y a la seguridad social de los niños, la
Constitución Política, en su artículo 44, consagra sus derechos como prevalentes
sobre los derechos de los demás, razón por la cual, dadas las condiciones
específicas de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentran los menores de
edad y el interés constitucional que existe en cuanto a su protección,
integridad y adecuado desarrollo, se autoriza la defensa inmediata de sus
derechos, frente a quien de alguna manera pueda vulnerarlos o ponerlos en
peligro. [9]
Para el caso de
los niños, igualmente la sentencia C-313 de 2014, ya citada,  reitera que la
calificación de derecho fundamental resultó menos compleja dado que en virtud
de lo dispuesto en el citado art. 44 de la Carta, en tratándose de estos
sujetos de especial protección, el derecho en consideración se estima como
fundamental. Al citar casos concretos, la sentencia sostuvo que no han sido
pocas las oportunidades en las cuales esta corporación, por vía de revisión, se
ha pronunciado sobre el punto. A modo de ejemplo se puede referir lo señalado
en la sentencia T-754 de 2005[10]:
“(…)
La Constitución Colombiana, establece que la salud es un derecho y un servicio
público cuyo acceso debe ser regulado a través de la ley. Es así como, de
acuerdo con su artículo 49, el Estado debe garantizar a todas las personas “el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. De
igual manera, a la luz del artículo 44 de la Constitución, el derecho a la
salud y las prestaciones que comprende adquieren un carácter fundamental por sí
mismas en relación con la infancia[11],
la cual es un grupo de especial protección constitucional.
A
partir del artículo 44, la Corte Constitucional ha explicado que el derecho a
la salud de los menores es objeto de una protección constitucional reforzada[12].
Igualmente, que la fundamentalidad del derecho a la salud, cuando se trata de
población infantil, conlleva el deber de otorgar de manera pronta, eficiente y
eficaz la atención médica requerida[13].
(…)”
Igualmente, en
la Sentencia T-973 de 2006[14],
se sentó la siguiente postura:
“(…)
Con fundamento en los postulados constitucionales favorables a los niños, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que éstos son sujetos de especial
protección constitucional. Por ello, sus derechos e intereses son de orden
superior y prevaleciente y la vigencia de los mismos debe ser promovida en el
ámbito de las actuaciones públicas o privadas[15].
12.-
En este contexto, en virtud de las cláusulas constitucionales de protección de
los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha afirmado que el derecho
a la salud de niños y niñas es de carácter autónomo y debe ser garantizado de
manera inmediata y prioritaria[16].
En concordancia con el mismo, las necesidades de niñas y niños deben ser cubiertas
eficazmente[17].
(…)”
En la sentencia
T-760 de  2008, se sostuvo, de igual manera, que “[…] el desarrollo de un
menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona
(intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor
es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los
diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza
en exceso alguno de ellos.” En esa misma oportunidad, la Corte reiteró el
carácter fundamental del derecho a la salud de los niños, e indicó que “debe
ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que
sea amenazado o vulnerado.”
En suma, esta Corporación
ha sido reiterativa acerca de su deber de proteger los derechos fundamentales
de los niños, razón por cual en los casos en que se encuentra de por
medio la salud de un niño, sin importar la edad que tenga, tiene derecho a
recibir una atención preferente, integral, adecuada y proporcional a su
diagnóstico médico, esto por el sólo hecho de ser un menor de edad. De
igual manera, para el Estado deben prevalecer los derechos
fundamentales de los niños, debido a su condición de vulnerabilidad física y
mental, así mismo cuando la acción de tutela va encaminada a defender el
derecho fundamental de la salud.
6. La
jurisprudencia vigente sobre los casos de niños con discapacidad. La sentencia
C-313 de 2014. Precedentes
Los anteriores
lineamientos son aplicables por igual  al caso de los niños que se encuentran
en situación de discapacidad, los cuales tienen una protección constitucional
aún más reforzada. Razón por la cual, se puede evidenciar que esta Corporación
ha sido garantista en la protección del derecho a la educación sin que interese
que en algunos eventos dicha garantía conlleve ingredientes del derecho a la educación,
porque la Corte ha entendido que ambos derechos propenden hacia el bienestar de
los niños y niñas en situación de discapacidad.
Un ejemplo del
anterior planteamiento se encuentra en la sentencia T-392 de 2011[18],
en la que esta Corporación examinó el caso de un menor que padecía de “retardo psicomotor leve hipoxia perinatal” y la EPS accionada se negaba a realizarle las
Terapias Integrales como hidroterapia,
animalterapia, equinoterapia y musicoterapia,
ordenadas por el médico tratante porque estas se encontraban por fuera
del POS. En dicha oportunidad, esta Corporación protegió los derechos
fundamentales del menor, pues consideró que la patología del menor (retardo
psicomotor leve hipoxia perinatal) era una razón más que suficiente para
protegerlo especialmente por el estado de debilidad manifiesta en el que se
encontraba, pues al no hacerlo se le estaría ubicando en un plano de
desigualdad que resulta inadmisible a la luz de los mandatos establecidos en la
Constitución Política.
La sentencia T-
258A de 2012[19],
estudió un asunto similar. En esa ocasión se examinó el caso de una menor que
padecía de Síndrome de down y su médico tratante le ordenó la realización de Terapias de neurodesarrollo, acuaterapia,
musicoterapia, hipoterapia, terapia miofuncional, terapia de lenguaje, terapia
ocupacional e integración sensomotriz, con una frecuencia de 2 sesiones diarias
por 20 días al mes, durante 3 meses, pero la EPS accionada se negó a prestar el
servicio porque dichas terapias se encontraban por fuera del POS. En dicha
oportunidad, la Corte amparó los derechos fundamentales del menor y ordenó a la
entidad accionada realizar las terapias requeridas para mejorar su calidad de
vida. Indicó que la jurisprudencia de esta Corte ha sido uniforme en
deducir que la negativa de las empresas promotoras de salud a suministrar a
menores de 18 años de edad servicios, intervenciones, tratamientos, elementos y
medicamentos prescritos por el médico tratante y/o necesarios para preservar,
mejorar o recuperar su salud y calidad de vida vulnera ostensiblemente sus
derechos fundamentales, que en materia de salud deben ser atendidos,
encuéntrense o no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. De igual
forma señaló que debe ser posible ofrecer al niño, niña o adolescente en
situación de discapacidad lo que esté al alcance de las entidades promotoras
del servicio público de salud, a fin de obtener su rehabilitación, teniendo en
cuenta, además, que en este tipo de procesos pueden existir medios científicos
que comprobadamente coadyuven a la obtención de mejorías notorias en su salud,
como es el caso de los tratamientos alternativos que la medicina contemporánea
ha desarrollado para la rehabilitación y mejoría de los niños que padecen retardo
mental.
La sentencia
C-313 de 2014 al evaluar la constitucionalidad del literal f) del artículo 6 de
la Ley Estatutaria en salud también validó la doctrina constitucional vigente
sobre la materia al sostener que debe el Estado garantizar la
adopción de medidas concretas y específicas para la atención integral de niñas,
niños y adolescentes, acorde con el carácter prevalente de sus derechos.
Sostuvo la sentencia que en el ámbito de los niños y niñas en situación de
discapacidad, el precitado principio también cuenta con expresión normativa en
el artículo 7 de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad aprobada mediante la Ley 1346
de 2009
y declarada exequible por el  Tribunal Constitucional mediante sentencia C-293 de 2010,
cuyo tenor literal es el siguiente:
“NIÑOS Y NIÑAS
CON DISCAPACIDAD.
(…)
2. En todas las
actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una
consideración primordial será la protección del interés superior del niño.”
En
materia específica de salud el mismo instrumento estipula, en lo pertinente:
“ARTÍCULO 25.
SALUD
Los
Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a
gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de
discapacidad. (…)  En particular,
los Estados Partes:
b) Proporcionarán
los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente
como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención,
cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la
aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y
las personas mayores;
ARTÍCULO 26.
HABILITACIÓN Y REHABILITACIÓN.
1. Los Estados
Partes adoptarán medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante el apoyo de
personas que se hallen en las mismas circunstancias, para que las personas con
discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad
física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en
todos los aspectos de la vida. A tal fin, los Estados Partes organizarán,
intensificarán y ampliarán servicios y programas generales de habilitación y
rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la
educación y los servicios sociales, de forma que esos servicios y programas:
a) Comiencen
en la etapa más temprana posible y se basen en una evaluación
multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la persona;(…)”. (Negrillas fuera
de texto).
Advirtió el
fallo que tales medidas se deben adoptar no solo con miras a garantizar la
atención integral, sino que ellas están sometidas al respeto de los otros
principios que diseñan el sistema de salud, como son la universalidad, la equidad,
la continuidad y la oportunidad.
7. La
importancia de las terapias alternativas en las personas con discapacidad
cognitiva y su reconocimiento mediante acción de tutela así como su regulación
en el POS
La Corte ha
estudiado los casos en los cuales, niños previamente diagnosticados por varios especialistas
médicos ven la necesidad de someter a los menores discapacitados a una serie de
terapias alternativas con el fin de lograr estímulos que intervienen
positivamente en la adquisición de funciones o capacidades que se han visto
mermadas por problemas acaecidos a lo largo del desarrollo infantil.[20]
De esta manera,
los tratamientos alternativos son utilizados para mejorar el comportamiento y
ayudarles a relacionarse, lo cual es especialmente útil; generan autoestima y
aprehensión de valores importantes para vivir bien en sociedad, compartiendo
con su familia y con otros menores y adultos de similar o diferente condición,
ayudándolos a desarrollar aptitudes en múltiples esferas de actividad, fomentando
su incorporación a la vida social, con derecho a las medidas destinadas a
permitirles la mayor autonomía posible. Así las cosas, uno de los propósitos
principales de las terapias alternativas es generar contextos estimulantes que
puedan ayudar a impulsar el desarrollo de la inteligencia de las personas con
discapacidad cognitiva.
También ha
expresado esta Corporación que no cabe duda de que el retardo mental o
déficit cognitivo, es una de las tantas alteraciones que derivan en
discapacidad, razón más que suficiente para proteger a los niños, niñas,
adolescentes o adultos, en tanto es patente la debilidad manifiesta en la que
se encuentran; no hacerlo sería dejarlos en un plano de desigualdad, que
resulta constitucionalmente inadmisible. Sobre el punto, esta Corte sostuvo: [21]
“Así
pues, el retardo mental constituye una condición de debilidad manifiesta que,
desde la perspectiva constitucional, exige que la persona afectada sea objeto
de medidas de protección especiales. Por lo anterior, cuando alguien que padece
retardo mental encuentra afectada su salud física y acude a solicitar atención
ante la entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliado y de quien
legalmente puede demandar protección, ésta debe dispensarle un tratamiento
preferencial. Preferencia que se concreta en el derecho a reclamar aquella
atención que requiera para reestablecer su salud física, independientemente de
si la prestación se encuentra o no incluida en el Plan obligatorio de salud que
le corresponda.”
Por
consiguiente, esta Corporación ha protegido en varias ocasiones a niñas, niños,
adolescentes y adultos que deben recibir un tratamiento alternativo cuando
padecen de algún tipo de enfermedad o discapacidad cognitiva, siendo obligadas
las empresas promotoras de salud a prestar los servicios de salud necesarios,
inclusive cuando los procedimientos, medicamentos o los tratamientos no estén
cubiertos por el plan obligatorio de salud. Sobre este particular, en la
providencia T-650 de septiembre 7 de 2009, se afirmó que “ningún sujeto con
discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento
médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación
física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que
puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental,
social y vocacional y la inclusión y participación plena en todos los aspectos
de la vida, así como aquellos relacionados con la salud sexual y reproductiva
de manera gratuita salvo que puedan ser asumidos de su propio peculio”.
Así las cosas,
la jurisprudencia ha señalado que en los casos en que una Entidad Promotora de
Salud sea del Régimen Contributivo o Subsidiado niegue a una persona  discapacitada
el suministro de un medicamento, tratamiento, procedimiento o aditamento médico
con fundamento en la exclusión de éste del Plan Obligatorio de Salud
respectivo, y con ello se cause una vulneración de sus derechos fundamentales a
la vida, la integridad física, y a la salud, el juez de tutela bajo el
cumplimiento de ciertos criterios jurisprudenciales podrá, para dar aplicación
directa a los mandatos constitucionales (art. 4 C.P.), disponer la inaplicación
de las disposiciones del POS que prevén tal exclusión, y ordenar el servicio
médico solicitado, garantizando con ello la eficacia del principio de
integralidad.[22]
Tales criterios son: (i) la falta del servicio médico afecta los derechos
a la vida, la salud, la integridad personal y la seguridad social del
solicitante; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que sí se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio.
Ahora bien, en
cuanto al último presupuesto que se refiere a la necesidad que el tratamiento
haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de prestar el
servicio médico, es necesario citar la sentencia T-760 de 2008 en la cual se
mitigó dicho mandato en el siguiente sentido: “(…) el concepto de un médico
que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la
cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión
médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la
historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró
inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración
de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión.
En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a
confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter
técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.”
En este
contexto, debe concluirse entonces que si bien el concepto científico del
médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un
servicio de salud, no es exclusivo, pues la jurisprudencia ha reconocido la
idoneidad de las órdenes de los profesionales de la salud, que hacen parte del
Sistema.
De este modo, la
Corte ha declarado que ocurre una violación del derecho a la salud con la
negativa de prestar un servicio solo bajo el argumento de que lo prescribió un
médico externo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: “(i) existe
un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación, (ii) es un profesional reconocido que hace parte del
Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base
en razones científicas que consideren el caso específico del paciente”.[23] En estas
circunstancias le corresponde al juez de tutela ordenar el servicio autorizado
por el médico externo, o someter a evaluación profesional dicho concepto a fin
de establecer su pertinencia (dependiendo de la gravedad del asunto),
desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo.
Esta doctrina
jurisprudencial ha sido aplicada por la Corte en múltiples oportunidades. Por
ejemplo, en las sentencias T-435 de 2010,T-178 de 2011, T-872 de 2011 y T-927
de 2011, las entidades encargadas de prestar los servicios de salud a los
actores les negaron determinados procedimientos médicos, (exámenes
diagnósticos, medicamentos, tratamientos, entre otros) argumentando que no
habían sido ordenados por un profesional adscrito a la entidad. La Corte, en
todos ellos, reiteró la regla arriba mencionada y como consecuencia tuteló los
derechos fundamentales a la salud y la vida digna de los interesados.
Particularmente,
en la sentencia T-872 de 2011, el estudiar el caso de una menor que padecía
disminuciones neurológicas, la Sala Segunda de Revisión de ésta Corporación
sostuvo: “[a]un cuando no hay certeza de sí el médico neuropediatra Dr. Carlos
A. Mora Ruiz, quien prescribió el tratamiento integral, sea un médico adscrito
a Coomeva EPS, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que no se puede
negar la prestación de un servicio médico sobre la base de que fue prescrito
por un médico no adscrito a determinada EPS, pues sería imponer una barrera en
el acceso al servicio de salud. Así, es deber de la EPS descartar con base en
criterios técnicos y científicos la prescripción médica realizada por otro
galeno”.
8. Premisas
generales de solución a los casos bajo estudio
Los presentes
casos se resuelven bajo las siguientes premisas de carácter general:
1. En diversas
ocasiones, la Corte Constitucional ha establecido como regla general que la
acción de tutela es el mecanismo idóneo para solicitar la protección de los
derechos fundamentales a la salud de los niños y niñas que se encuentran en
situación de discapacidad. En el caso objeto de estudio se encuentra acreditado
que los menores de edad  padecen de déficit cognitivo y retardo mental y necesitan
que se le realice  a uno el Plan Terapéutico Integral que incluye terapias físicas
y comportamentales, para mejorar su calidad de vida y, al otro, tratamientos
“hospital día” . Por lo tanto, en virtud de su condición de sujetos de especial
protección constitucional y, ante la inexistencia de otros mecanismos
ordinarios que garanticen efectivamente la defensa de los derechos invocados,
la acción de tutela se abre paso como el mecanismo idóneo para invocar el
amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la educación.
2. Las acciones
de tutela se presentaron por los respectivos padres de familia de los niños y
por ende encuentra la Sala acreditada en ambos casos la legitimación en la
causa por activa atendiendo el mandato del artículo 86 Constitucional y 10 del
Decreto 2591 de 1991, para solicitar la protección de los  derechos
fundamentales de los menores que, además, son personas con discapacidad.[24]
3. El derecho a
la salud es un derecho fundamental y autónomo para toda la población.[25] En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido
insistente al señalar que cuando la falta de un servicio médico excluido del
POS amenaza o afecta el derecho a la salud de un usuario, procede la protección
constitucional, excluyendo las disposiciones legales o reglamentarias que
definen los contenidos fijos de los planes de beneficios.[26]
No obstante, teniendo en cuenta la corta edad de quienes son peticionarios de
esta tutela, y el consecuente estado de indefensión y discapacidad que se ha
demostrado en el proceso, esta Corporación ha señalado que cualquier afectación
a su salud reviste una mayor gravedad pues compromete su adecuado desarrollo
físico e intelectual. De esta manera, en una aplicación garantista de la
Constitución[27]
y de los distintos instrumentos que integran el Bloque de Constitucionalidad,
la jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de los niños, niñas y
adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente
y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que dificulten su acceso
efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud.[28]
4. Cuando los
niños padecen de un retardo mental o déficit cognitivo como los dos casos
estudiados, su protección reforzada encuentra asidero también en el mayor
compromiso que tiene su enfermedad sobre su desarrollo.[29]
Esta postura jurisprudencial encuentra eco en la Ley 1616 de dos mil trece
(2013)[30]
y en el Código de Infancia y Adolescencia,[31] que
establecen que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos de atención
integral y preferente en materia de salud mental. Por ende, los servicios
médicos que requieran deben ser prestados de manera especialmente oportuna,
suficiente, continua, pertinente y de fácil accesibilidad, incluyendo todas las
etapas de atención desde la detección temprana y el diagnóstico, pasando por la
intervención y cuidado, hasta la rehabilitación efectiva.
5. La sentencia
C- 313 de 2014, que en términos generales declaró la exequibilidad de la Ley
Estatutaria en materia de salud, se refirió al deber capital  de garantizar la
atención integral de los niños pues, tal obligación se corresponde con una
adecuada estrategia para la consecución del goce efectivo del derecho. En este
sentido citó como pertinentes  las recomendaciones hechas por la O.M.S. en su
informe de  2005 cuando, en el apartado sobre supervivencia, crecimiento y
desarrollo de los menores de edad explicaba “(…) se supone que la
integración aborda la necesidad de garantizar la complementariedad de diversos
servicios y estructuras administrativas interdependientes, de manera que sea
más fácil alcanzar objetivos comunes”[32]
. En dicho documento, se precisaban formas puntuales de realizar el cometido
para hacer más efectiva la prestación del servicio. Una de estas vías es la
combinación de un mayor número de intervenciones, según la cual los programas
en atención sanitaria infantil, no deben centrarse en una sola cuestión, sino
tratar de responder a las varias necesidades del niño o niña. Otra aludía a que
el asunto de la salud en los menores, no depende solo de combatir los
padecimientos, sino que implica considerar otras esferas del entorno de
aquellos, la idea se resume en la frase “ocuparse de los niños, no solo de
las enfermedades”.
6. La Sala
responde las inquietudes de la empresa Caprecom EPS –S accionada en el proceso
T – 4420456 cuando afirma que niega las terapias recomendadas porque están a
medio camino entre la salud y la educación y no hacen parte del POS. Claramente
lo que intenta decir la entidad es que las terapias que apuntan a mejorar
problemas conductuales y de déficit cognitivos muchas veces sobrepasan la
competencia de las entidades de salud para ubicarse más en el terreno de las garantías
a la educación. Considera que evidentemente existe una incertidumbre acerca de
si hay un límite o no que separe el derecho a la salud y el derecho a la
educación de los niños y niñas en situación de discapacidad, teniendo en cuenta
que regularmente su ámbito de protección se ha concedido bajo el principio de
la integralidad del tratamiento, o bajo el argumento de que el derecho a la
educación también puede contener aspectos que mejoren el estado de salud de las
personas.
Por un lado,
esta Corporación ha cobijado el derecho a la salud involucrando aspectos
educativos, bajo el principio de la integralidad del tratamiento y, de otro
lado, ha tutelado el derecho a la educación, reconociendo que éste puede
contener aspectos que mejoren el estado de salud de los niños y niñas en
situación de discapacidad[33].
No obstante, ha sido una forma de proteger los derechos de esta población en
razón a la protección constitucional reforzada de que son sujetos, de acuerdo
con los últimos lineamientos internacionales, que la protección de los derechos
fundamentales a la salud y a la educación de los niños y niñas en situación de
discapacidad  debe realizarse de forma independiente, aunque operan de forma
armónica e interrelacionada.
9. Casos concretos
Los menores a
nombre de quien se solicitan los amparos constitucionales  padecen de déficit
cognitivo y retardo mental, son, por ende, sujetos de especial protección
constitucional y necesitan en el caso de la menor María Ángel Charris que se le
realicen terapias de comportamiento y, en general un Plan Terapéutico Integral
que incluya terapias físicas y comportamentales  para mejorar su calidad de
vida y, en el caso del niño Javier Jesús Acevedo Gómez, tratamientos “hospital día”.
En el primer caso, se indica por parte de la EPS-S que las terapias no están en
el POS y en el segundo, se aduce, que “no aplica” para el tratamiento “hospital
día”.
Al tenor de las
directrices expuestas cuando se trata de niños y niñas que se encuentran en
situación de discapacidad, el derecho a la salud debe garantizarse de manera
integral, aún respecto de aquellos tratamientos catalogados como NO-POS. La
integralidad del servicio de salud debe entenderse como la prestación de todos
los servicios que los niños y niñas requieran para el mejoramiento de su
calidad de vida.
En el caso de la
tutela T-4420456, una niña de 5 años requiere de las mencionadas
terapias para mejorar su calidad de vida, razón por la cual, todo diagnóstico,
tratamiento y terapias, tendientes a mejorar las limitaciones físicas,
síquicas, emocionales o sensoriales, constituye un deber de quienes se encargan
de la prestación del servicio público de salud y, si ésta desconoce el
principio de integralidad, corresponde a las autoridades judiciales competentes
salvaguardar los derechos fundamentales de la menor de edad.
De conformidad
con los criterios expuestos, la Sala considera que en el caso concreto Caprecom
EPS-S  vulneró el derecho a la salud de la menor María Ángel Charris, persona
constitucionalmente vulnerable dada su discapacidad y cuya madre, afiliada al
sistema de seguridad social en régimen subsidiado,  manifestó no tener los medios
económicos para remunerar a los médicos particulares  un tratamiento a largo
plazo como el de su hija.
En efecto, la
Sala constata que tanto el médico General Carlos Toro Idrovo como el especialista
en neurología Pedro Pablo Barraza Mercado emitieron a favor de la menor
paciente una orden de servicios consistente en la realización de terapias
integrales de neurodesarrollo; las mencionadas órdenes se emiten a pesar de no
estar adscritos a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a la menor; ambos son profesionales que integran el sistema de salud, tienen
tarjeta profesional y registro médico acreditado, por lo que están capacitados
para conocer el caso de la niña y emitir una valoración; la institución
demandada no respondió la tutela, no expuso razones científicas para desvirtuar
tales dictámenes ni presentó alternativas médicas diferentes. De tal suerte, que
los dictámenes médicos deben tenerse en cuenta por la EPS  Caprecon en tanto no
existen razones para oponerse a la práctica de las terapias descritas, si
eventualmente  el criterio de la accionada pueda ser el de excluir los exámenes
médicos particulares.
Es menester entonces
que a través de sus profesionales en salud, Caprecom tenga en cuenta los
dictámenes médicos allegados por la madre de la menor y realice en el menor
tiempo posible, las terapias que se requieren. La Sala revocará la sentencia
proferida por el juez de primera y única instancia que negó el amparo
solicitado y, en su lugar, ordenará la protección de los derechos fundamentales
solicitada. Por consiguiente, ordenará a CAPRECOM EPS-S, tener en cuenta las
órdenes médicas proferidas por médicos particulares y practicar a su cargo las
terapias integrales a la niña  María Ángel Charris con la salvedad de que si no
existe alguna institución dentro de su red de servicios que pueda suministrar
las terapias integrales prescritas, deberá contratar con alguna en el municipio
que pueda proporcionar el servicio.
En el caso del expediente
T-4410423, un niño de 15 años con retardo mental requiere un tratamiento de
hospital día y Caprecom sostiene que el menor “no aplica” para ese
tratamiento, en tanto no cuentan con espacio para menores de edad en esa opción
hospitalaria.
La Sala constata
igualmente que existe una orden médica proferida por un profesional adscrito a
la entidad accionada que prescribe como parte del tratamiento para el menor la hospitalización
día como una alternativa terapéutica de hospitalización parcial  en muchas
ocasiones par  pacientes con enfermedades mentales; tal decisión claramente
viola los derechos del menor  a la salud y a ser diagnosticado y tratado en
debida forma para paliar sus problemas físicos y mentales. La entidad no tuvo
en cuenta la preceptiva del POS que claramente cobija la situación del
accionante y violó de esa forma los derechos de una persona discapacitada que
reclama especial protección del Estado.
En efecto,
actualmente, mediante la Resolución 5521 de diciembre 27 de 2013, emitida por
el Ministerio de Salud y Protección Social, se definió, aclaró y actualizó
integralmente el POS, estableciéndose también allí la atención en salud mental
para personas entre 14 y 18 años de edad que padecen enfermedad mental,
incluyendo la internación total o parcial hasta por 90 días continuos (art. 121[34]),
la atención por psicoterapia ambulatoria para menores de edad entre 14 y 18
años (art. 122[35])
y la atención con internación en salud mental, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO
123. ATENCIÓN CON INTERNACIÓN EN SALUD MENTAL. Para
las personas de 14 años a menores de 18 años víctimas de violencia
intrafamiliar, abuso sexual, trastornos alimentarios como anorexia o bulimia,
casos de uso de sustancias psicoactivas, y personas menores con discapacidad,
sin que sea acumulable con lo dispuesto en el artículo 121 la cobertura del POS será así:
En la
fase aguda, la cobertura de la hospitalización podrá extenderse hasta 180 días,
continuos o discontinuos por año calendario.
En
caso de que el trastorno o enfermedad mental ponga en peligro la vida o
integridad del paciente, la de sus familiares o la comunidad, la cobertura de
la internación será durante el periodo que considere necesario el o los
profesionales tratantes.
Sin
perjuicio del criterio del profesional tratante, el paciente con trastorno o
enfermedad mental, se manejará de preferencia en el programa de internación
parcial u hospital día, según la normatividad vigente y en servicios
debidamente habilitados para tal fin.”
Por lo anterior,
es claro que la entidad puede y debe realizar el tratamiento recomendado al
menor de edad, sujeto de especial protección constitucional y que merece un
tratamiento privilegiado del Estado. Bajo la modalidad de hospitalización
día debe procederse al tratamiento que indique el médico tratante, sabiendo
que debe igualmente cubrir de manera integral todo lo que el menor necesita
para su recuperación. En este caso se revocará igualmente la sentencia de  primera
y única instancia para dar paso a la protección demandada. De esta manera,
reitera la Corte precedentes de esta misma Sala contenidos en los casos de las
sentencias T-972 de 2011 y T-554 de 2013.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia proferida el 23 de abril de 2014 por el Juzgado Segundo Laboral
del Circuito de Barranquilla dentro del expediente T- 4420456. En su lugar, CONCEDER
la protección del derecho fundamental a la salud y a la vida de María Ángel
Charris Cariaga. En consecuencia, se ORDENA a CAPRECOM EPS-S, Seccional
Barraquilla, que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
notificación de esta sentencia, a través de sus profesionales en salud, tenga en
cuenta las órdenes médicas allegadas por la madre de la menor y le practique a
la niña las terapias integrales con la salvedad de que si no existe alguna
institución dentro de su red de servicios que pueda suministrar las terapias integrales
señaladas por los médicos,  deberá contratar con alguna en el municipio que
pueda proporcionar el servicio.
SEGUNDO.- REVOCAR
la sentencia proferida el 5 de marzo de 2014 por el Juzgado Penal del Circuito
Especializado de Barranquilla dentro del expediente T- 4410423. En su lugar, CONCEDER
la protección del derecho fundamental a la salud y a la vida de Javier Jesús
Acevedo Gómez. En consecuencia, se ORDENA a CAPRECOM EPS, Seccional
Barraquilla, que  dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
notificación de esta sentencia, le autorice la inclusión en el programa hospital
día con la salvedad de que de no existir ningunas institución dentro de su
plan de servicios que pueda suministrar esta alternativa de tratamiento, deberá
la entidad contratar con alguna institución, dentro del municipio, que pueda
realizarlas.
TERCERO.-
Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS
VANEGAS
Secretario
General (e)
[1] folio del expediente.
[2] Folio 10
del expediente.
[3] T- 234 de 2013 y T-  316 A de 2013.
[4] “Por la
cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[5] “Por medio
de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.”
[6] Al respecto, ver la sentencia T-316A de 2013 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[7] Ibídem.
[8]
Véase la Sentencia T- 898 de 2010. MP., Dr. Juan Carlos Henao Pérez
[9]
T- 084 de 2011 MP, Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[10]
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[11] El
carácter fundamental del derecho a la salud ha sido ratificado por la Corte
Constitucional en diferentes pronunciamientos entre los cuales pueden mencionarse
las sentencias SU-043 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz, T-819 de 2003. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-801 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T- 265 de
2004. M.P. Jaime Araújo Rentería; T-928 A de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-1279 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-786 de 2001 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, T- 355 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-557 de 2003. M.P.
Clara Inés Varas Hernández.
[12] Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia T-338 de 2005. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[13] Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia T-695 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[14]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[15] Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-292 de 2004. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Ver Sentencia T-799 de 2006. En la misma fue definido que el
derecho a la salud es “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional tanto física como mental”. Así mismo, se
refirió a la atención prioritaria de la cual son beneficiarios los menores.
[17]
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-695 de 2004. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[18]
M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
[19]
MP. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
[20] T-864 de 2012.
[21] T-478 DE 2008.
[22] Ibídem.
[23]  T- 025
de 2013.
[24]
Sentencia T-974 de 2010, MP, Dr. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[25] Ver Sentencias T-760 de 2008 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa) y T-209 de 2013
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), entre muchas otras.
[26] Ver Sentencias T-704 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), T-037 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-964 de 2007
(M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-036 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[27] El
artículo 44 de la Constitución Política enuncia: “Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social,
[…]. Los derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[28] Ver Sentencias T-557 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-973 de 2006 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-324 de 2008 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-021 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-478 de 2012
(M.P.(e) Adriana María Guillén Arango), T-036 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), Sentencias T-209 de 2013 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio) y T-298 de 2013
(M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo).
[29] Ver Sentencias T-258A de 2012 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla) y T-209 de 2013
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[30] Ley 1616 de 2013, por medio de la cual se expide la Ley de salud mental
y se dictan otras disposición, artículo
25 de la Ley 1616 de 2013.
[31] Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia, artículos 8, 9, 17, 27 y 36.
[32]
O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2005. Cada madre y cada niño
contarán! P. 117
[33] Sentencia T-974 de 2010, MP, Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[34] “ARTÍCULO 121. ATENCIÓN
EN SALUD MENTAL. Para la atención de personas de 14 años a menores de
18 años con trastorno o enfermedad mental de cualquier tipo o etiología, se
cubren todos los procedimientos y medicamentos establecidos en el Plan
Obligatorio de Salud, incluyendo la internación total o parcial (hospital
día).
En la fase aguda, la
cobertura de la hospitalización podrá extenderse hasta 90 días, continuos o
discontinuos por año calendario.
En caso de que el
trastorno o enfermedad mental ponga en peligro la vida o integridad del
paciente, la de sus familiares o la comunidad, la cobertura de la internación será
durante el periodo que considere necesario el o los profesionales tratantes.
Sin perjuicio del
criterio del profesional tratante, el paciente con trastorno o enfermedad
mental, se manejará de preferencia en el programa de internación parcial u
hospital día, según la normatividad vigente y en servicios debidamente
habilitados para tal fin.
Adicionalmente se cubre
la atención ambulatoria con psicoterapia individual o grupal,
independientemente de la fase en que se encuentra la enfermedad, así:
1. Hasta treinta (30)
sesiones de psicoterapia individual en total por psicólogo y médico
especialista competentes, durante el año calendario.
2. Hasta treinta (30)
terapias grupales, familiares y de pareja en total por psicólogo y médico
especialista competentes, durante el año calendario.” (No está en negrilla en
el texto original).
[35] “ARTÍCULO 122.
PSICOTERAPIA AMBULATORIA. Para
las personas de 14 años a menores de 18 años víctimas de violencia
intrafamiliar, abuso sexual, trastornos alimentarios como anorexia o bulimia,
casos de uso de sustancias psicoactivas, y personas menores con discapacidad,
sin que sea acumulable con lo dispuesto en el artículo 121  la cobertura del POS será así:
1. Hasta sesenta (60) sesiones de
psicoterapia individual, en total por psicólogo y médico especialista competentes,
durante el año calendario.
2. Hasta sesenta (60) terapias grupales,
familiares y de pareja, en total por psicólogo y médico especialista
competentes, durante el año calendario.”