T-161-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-161/05
ACCION DE TUTELA-Mecanismo excepcional y
subsidiario
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA EVITAR PERJUICIO IRREMEDIABLE-Alcance
REVOCATORIA DIRECTA DE NOMBRAMIENTO-Improcedencia
por vía de tutela
Al ser la acción de tutela una acción subsidiaria, sustituta frente
a la inexistencia o inoperancia de los medios ordinarios de defensa, la Corte
Constitucional ha sido enfática al advertir que aquella no puede utilizarse como
mecanismo principal para impugnar la legalidad del acto administrativo de
desvinculación, pues para tal fin el legislador ha dispuesto la acción
contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho -posterior
además al agotamiento de los recursos de la vía gubernativa- acción en la que
también se puede solicitar la suspensión provisional de la decisión.
REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia general
de tutela
Además de que la tutela no es el medio judicial para anular la
validez del acto administrativo de desvinculación, esta acción constitucional
tampoco procede para obtener el reintegro del servidor del Estado desvinculado
por un acto administrativo.
DESVINCULACION LABORAL-Constituye
excepcionalmente perjuicio irremediable
La Corte Constitucional ha establecido que la perdida de la
vinculación laboral no constituye por sí misma un perjuicio irremediable, pues
ello terminaría por suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo
aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de
tutela para impugnar el retiro. Así, sólo en aquellos casos en que dicha
desvinculación realmente pone en peligro derechos fundamentales, puede
otorgarse el amparo solicitado.
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la
desvinculación de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera
administrativa/DEBIDO PROCESO-Vulneración por no motivar la
desvinculación de funcionaria que ejerce en provisionalidad cargo de carrera
administrativa
La falta de motivación del acto es un atentado contra la publicidad
del mismo, en tanto se le impide al perjudicado conocer las verdaderas razones
de la desvinculación –las cuales no pueden provenir de la simple
discrecionalidad del nominador, dada la situación particular de los
funcionarios que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera- y, por
consiguiente, dificultan el despliegue de una eficiente oposición jurídica en
contra del acto administrativo, tanto en vía gubernativa como en sede
jurisdiccional. Por ello la Corte dijo que la vulneración del debido
procedimiento administrativo que se verifica mediante la ausencia de la
motivación del acto de desvinculación del servidor público que ocupa un cargo
de carrera en provisionalidad justifica la procedencia de la protección
tutelar.
DERECHO AL BUEN NOMBRE Y A LA HONRA-Protección
por tutela con independencia de mecanismos de protección penal
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-No
identificación del demandado
Referencia: expediente T-999665
Peticionario: Carlos Ibán Mejía Abello
Procedencia: Consejo Superior de la Judicatura
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero
de dos mil cinco (2005)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra –quien la preside-,
Humberto Sierra Porto y Alvaro Tafur Gálvis, ha proferido la presente
S E N T E N C I A
en la revisión
del fallo adoptado por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura en el proceso de tutela adelantado por Carlos Ibán Mejía Abello en
contra del Fiscal General de la Nación.
El expediente de
la referencia fue seleccionado el 5 de noviembre de 2004 por Auto de la Sala de
Selección N° 11 de la Corte Constitucional.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos de
la demanda
El actor plantea
los hechos de la demanda del siguiente modo:
1) El 26 de abril de 2004, el Fiscal
General de la Nación declaró la insubsistencia de cinco funcionarios de la
Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, entre los que se
encontraba el tutelante, quien a la fecha ocupaba el cargo de Fiscal Delegado
ante los Jueces Penales del Circuito Especializados. El 27 de abril del mismo
año, el Fiscal General presentó la declaratoria de insubsistencia de dichos funcionarios
como resultado de un programa anticorrupción y ejemplos de la “purga” de la
institución. Los medios de comunicación, dice, han hecho eco de tales
acusaciones, por lo que han mencionado su nombre en varias publicaciones.
2) Asegura que, el 3 de mayo de 2004,
elevó derecho de petición al Fiscal General de la Nación con el fin de que se
le precisara en qué consistía el plan de purga de la institución, cuáles eran
los reproches morales o disciplinarios que habían propiciado su desvinculación,
cuáles investigaciones penales o disciplinarias se habían adelantado en su
contra y cuántos llamados de atención o memorandos figuraban en su hoja de
vida. En la misma petición, el demandante solicitó a la Fiscalía que, de no
existir razón justificante de su desvinculación, se informara a la opinión
pública, en los mismos medios de comunicación y con la misma amplitud, que la
declaración de insubsistencia de su nombramiento no estaba relacionada con el
plan de purga de la Unidad Nacional Antinarcóticos, “por no concurrir
ninguna razón reprochable de índole penal, disciplinaria o tan siquiera moral” en
su contra.
3) Mediante oficio 04841 del 19 de mayo de
2004, la Secretaría General de la Fiscalía afirmó, entre otras cosas, lo
siguiente:
Frente a los numerales 1º y 2º de su escrito, es necesario precisar
que las aseveraciones públicas que ha realizado el señor Fiscal General, acerca
de la administración de personal de la entidad, son parte de la dinámica que en
esta materia debe asumir, como regente de la institución. Así mismo,
regularmente se producen retiros de la planta de personal, actividades que en
algunas ocasiones han sido de público conocimiento, sin que ello signifique,
que se está haciendo alusión a una determinada persona.
4) A juicio del demandante, sus derechos a
la honra y al buen nombre se han visto afectados por las declaraciones del
Fiscal General de la Nación -y no lograron repararse con la respuesta de la
Secretaría de la Fiscalía-, ya que el hecho de que el anuncio de las
declaraciones de insubsistencia se haya dado un día antes de que el Fiscal
mencionara los resultados del programa anticorrupción en la Fiscalía General
hizo que los medios de comunicación incluyeran las desvinculaciones en el tema
de las purgas. Sostiene que aunque los retiros en la Fiscalía son usuales,
ninguno se publicita en ruedas de prensa mediante expresiones valorativas y
claramente lesivas de los derechos del afectado. La insubsistencia así
presentada –agrega- “se torna ofensiva, lesiva, deshonrosa y vulneradora del
buen nombre, máxime cuando en relación con el suscrito la propia institución
certificó: ‘En cuanto a su interrogante, sobre si se adelantan investigaciones
penales o disciplinarias en su contra, es necesario manifestarle que según
información suministrada por la Jefe de la Oficina de Veeduría, Quejas y
Reclamos, no se adelantan averiguaciones de índole disciplinario a nombre de
Carlos Ibán Mejía Abello. Igual manifestación realizó el Director Nacional de
Fiscalías, en cuanto a la realización de pesquisas penales… Ahora bien, según
manifestación expresa de la Oficina de Personal en su hoja de vida, no aparece
anotación o llamado de atención alguno’ ”.
Lo censurable, dice el actor, es que si en
gracia de discusión se aceptara que las declaraciones del Fiscal obedecieron a
una política de purga, lo correcto sería que existiera un soporte disciplinario
o penal respecto de los declarados insubsistentes, con el fin de respetar su
derecho al buen nombre y al debido proceso. “Nadie se puede defender de una
imputación genérica, imprecisa, indeterminada, abstracta, carente de contenido
y motivación”, agrega.
Para el demandante, la sensación de
indefensión es “aplastante”, pues las declaraciones en su contra fueron
proferidas por un funcionario público que goza de credibilidad, razón por la
cual el restablecimiento de su derecho al buen nombre, que ha cultivado durante
17 años de carrera profesional en cargos en los que mantuvo una conducta
intachable, no se logra con una rectificación privada. En consecuencia,
solicita a la Corte Constitucional que ordene al señor Fiscal General de la
Nación rectificar la información ante la opinión pública, a través de los
medios de comunicación, con la misma amplitud y en las mismas condiciones en
que se dio la noticia, para que se diga que al momento de su desvinculación no
se adelantaba ningún proceso penal o disciplinario orientado a establecer la
existencia de conductas reprochables de su parte.
Adicionalmente, el demandante sostiene que
el acto administrativo por el cual se lo desvinculó del organismo de
investigación carece de fundamento jurídico y puso en peligro sus derechos
fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, salud, seguridad social,
vivienda y mínimo vital, razón por la cual solicita que, como mecanismo
transitorio, se deje sin efecto la Resolución 0-1625 del 26 de abril de 2004,
por medio de la cual se lo declaró insubsistente, y se ordene su inmediato
reintegro. Al respecto, manifiesta que ocupaba en provisionalidad un cargo de
carrera, por lo que, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Fiscal
General no tenía facultad discrecional absoluta para desvincularlo, sino
restringida a la existencia de una sanción disciplinaria o a la ocupación de la
plaza por convocatoria de concurso público. Tendiendo en cuenta que la Fiscalía
no ha convocado a concurso para ocupar los cargos de carrera y visto que no
existe sanción disciplinaria, el Fiscal no tenía motivo alguno para declarar
insubsistente el nombramiento.
El demandante reconoce que existen las
vías ordinarias de defensa ante el contencioso administrativo, pero advierte
que sus derechos fundamentales se vieron afectado por la decisión de la
fiscalía y que se encuentra enfrentado a un perjuicio irremediable, pues perdió
su trabajo y le resulta difícil conseguir otro –dada la etiqueta de corrupción
que ensombreció su desvinculación-, no puede afrontar sus gastos personales,
tiene un crédito de vivienda con entidades bancarias cuyas cuotas mensuales
representaban el 30% de sus ingresos y dejó de cotizar a salud y a seguridad
social por razón de no trabajar más en la Fiscalía.
2. Contestación de la Demanda
Mediante memorial del 14 de julio de 2004,
la Fiscalía General de la Nación, representada por la Jefe de la Oficina
Jurídica, doctora Magnolia Valencia González, dio contestación al libelo
demandatorio en los siguientes términos.
La Fiscalía sostiene que, según
jurisprudencia del Consejo de Estado, el nombramiento en provisionalidad,
incluso en un cargo de carrera administrativa, no despoja de la calidad de funcionario
de libre nombramiento y remoción a quien lo ocupa, razón por la cual no era
necesario motivar el acto de desvinculación del tutelante, tal como en efecto
procedió el organismo de investigación. En este sentido, advierte que el acto
administrativo de insubsistencia expedido por el Fiscal General responde a la
potestad discrecionalidad nominadora que lo inviste, no a la ineptitud
profesional del servidor público, por lo que dicho acto goza de presunción de
legalidad y debe ser acatado, tal como lo han reconocido varios Tribunales
Contenciosos del país en fallos que resultaron favorables a la decisión
administrativa. “Teniendo en cuenta que el accionante estaba vinculado en
provisionalidad, el Fiscal General de la Nación, simplemente por motivos del servicio
o de reorganización de la entidad, estaba facultado para dictar la resolución
de insubsistencia, sin necesidad de entrar a motivar por qué se tomaba esa
determinación, por lo cual no es dable afirmar que la entidad le vulneró al
accionante el derecho al debido proceso”, agrega.
En virtud de que el reintegro del
funcionario es un asunto que se reserva a la jurisdicción competente, que
deberá definir la legalidad de la desvinculación, la tutela se vuelve
improcedente –dice la Fiscalía- por existencia de otros mecanismos de defensa
judiciales; además de que no se demostró la existencia del perjuicio
irremediable, pues en caso de que el demandante resulte favorecido por la
justicia contenciosa, recibirá todos los sueldos y demás derechos laborales dejados
de percibir, tras lo cual será incorporado al servicio como si nunca hubiera
dejado de pertenecer a él.
Frente a los derechos a la salud y a la
seguridad social, la demandada sostiene que aquellos deben garantizarse a todo
ciudadano con independencia de que mantenga una relación laboral o no, pero
que, aún así, los derechos a la salud y a la seguridad social del tutelante no
se encuentran en peligro porque no hay un riesgo inminente que los comprometa
en conexidad con el derecho a la vida. En cuanto al derecho al mínimo vital, la
Fiscalía advierte que el demandante está en condiciones de conseguir otro
empleo y que las cesantías, dispuestas por la legislación para enfrentar los
periodos de vacancia, solventan las necesidades económicas de quien no se encuentra
trabajando, desvirtuando así la existencia de un perjuicio en esta materia.
Finalmente, en relación con la vulneración
de los derechos al buen nombre y a la honra, la Fiscalía manifiesta que el acto
de desvinculación no hace referencia alguna en la materia y que las acusaciones
del tutelante se fundan en presunciones sobre las cuales quiere estructurar una
posible desviación de poder, causal de nulidad que debe ser evaluada por el
juez contencioso. Por demás, el actor acusa a los medios de comunicación de
especular sobre las causas de la declaratoria de insubsistencia, por lo que no
puede la Fiscalía responder por dichas acusaciones, pues no es el sujeto activo
de tales conductas.
Por último, la representante de la
Fiscalía advierte que las causas por las cuales son ha sido posible implementar
la carrera en esa institución son ajenas a la voluntad de la misma, pues tienen
que ver con deficiencias presupuestales y con la implantación del nuevo sistema
acusatorio.
3. Sentencia de primera instancia
Por Sentencia del 23 de julio de 2004, la
Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
resolvió denegar el amparo de tutela solicitado por el demandante. Para la
Sala, no existe prueba de que el Fiscal General de la Nación hubiera realizado
un ataque directo al buen nombre y a la honra del tutelante, pues en ninguno de
sus pronunciamientos relacionados con la declaratoria de insubsistencia de sus
funcionarios, constantes en las cintas de video aportadas al expediente, se
evidencia acusación directa contra él. Ahora, si finalmente el demandante
considera que aquellos pronunciamientos han trascendido a la órbita de la
injuria y/o la calumnia, entonces la vía jurisdiccional apropiada para obtener
la protección es la vía penal, no la jurisdicción de tutela, concluye el
Tribunal.
Frente a las consecuencias de la
desvinculación laboral del demandante en sus derechos fundamentales, el Consejo
Seccional de la Judicatura recalcó que la legalidad de la declaratoria de
insubsistencia es un asunto reservado al juez de lo contencioso administrativo,
a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde la
legislación ofrece el tramite especial de la suspensión provisional del acto.
Acepta, no obstante, que la carrera de la Fiscalía no ha sido implantada por
razones ajenas a la voluntad de la institución, lo que ha permitido la
vinculación precaria de funcionarios en cargos de carrera.
Frente a la afectación de los derechos al
mínimo vital y a la vivienda, el Consejo Seccional advierte que la
desvinculación del demandante no le impide seguir ejerciendo su profesión de
abogado, pese a las dificultades que implica quedarse sin trabajo. La
vulneración de los derechos a la vida y a la salud no quedó demostrada y el
derecho a la seguridad social se encuentra amparado, para quienes carecen de
capacidad de pago, por el régimen subsidiado de la Ley 100, por lo que, en este
aspecto, tampoco hay vulneración de derechos fundamentales.
4. Impugnación y contestación de la
Fiscalía General
El demandante presentó recurso de
apelación contra la sentencia de primera instancia. Admite que las pruebas
solicitadas en la demanda fueron defectuosamente recaudadas, pues, en primer
lugar, los casetes revisados corresponden a la emisión de noticias de otra
fecha, los videos aportados no pudieron ser vistos por dificultades técnicas,
el Senado de la República informó que no existían registros fílmicos de las
declaraciones del Fiscal General de la Nación y no se recibió la prueba
testimonial a dicho funcionario público, pero que, pese a dichas dificultades,
el material probatorio allegado al expediente era suficiente para resolver el
caso, toda vez que, ni en el oficio anexo en el que la Fiscalía General
responde al derecho de petición del demandante ni en el escrito de contestación
de la demanda dicha institución desmiente o desvirtúa la veracidad o existencia
de las declaraciones, sino que, por el contrario, admite la intervención del
Fiscal y se dan ciertas explicaciones al respecto. Así, pese a que las pruebas
no se recaudaron, existen elementos de juicio suficientes, dice el demandante,
para sostener que sus derechos fundamentales fueron vulnerados.
En cuanto a la desvinculación de que fue
objeto, el impugnante advierte que el juez de primera instancia desconoció la
línea jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual, el nombramiento
en provisionalidad, para cargos de carrera administrativa, no modifica la
calidad del empleo para convertirlo en de libre nombramiento y remoción. Dice
que la sentencia de instancia ignoró los pronunciamientos contenidos en los
fallos T-793 de 2002 y T-884 de 2002 de la Corte Constitucional, en donde se
resuelven favorablemente casos parecidos al suyo.
Finalmente, arguye que la declaratoria de
insubsistencia sí afecta sus derechos laborales, porque implica un triple
perjuicio, consistente en perder el puesto, ver afectado su derecho al buen
nombre y enfrentar problemas para reincorporase laboralmente en otro cargo.
En respuesta a los argumentos de la
impugnación, la Jefe del a Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la
Nación, doctora Magnolia Valencia González, reiteró la exposición hecha en la
contestación de la demanda y sostuvo, además, que el acto administrativo de
insubsistencia, emitido con fundamento en la potestad discrecional del Fiscal
General y en interés del servicio, se presume legal y no requiere de
motivación. Por demás, la oficina se reafirma en el hecho de que el Fiscal
contaba con la autorización legal para retirar del cargo al tutelante, pues no
se trataba de un funcionario de carrera administrativa, y que el actor cuenta
con la jurisdicción contenciosa para impugnar la validez del acto. Asegura que
en el acto de desvinculación no se hizo referencia alguna que pudiera afectar
su honra o buen nombre. En los demás aspectos, la Fiscalía recaba sobre lo
dicho en la contestación de la demanda, advirtiendo finalmente que no se
observa perjuicio irremediable porque faltan sus elementos constitutivos.
5. Sentencia de Segunda Instancia
Por Sentencia del 18  de agosto de 2004,
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
resolvió la impugnación contra la demanda de primer grado, modificándola en el
sentido de declarar improcedente la acción de tutela.
Para la Sala del Consejo Superior, la
acción de la referencia es improcedente porque “un funcionario puede ser
desvinculado de la administración y encontrarse en una situación en que la
institución ha hecho uso indebido del poder discrecional, empero esa decisión u
otra circunstancia de igual magnitud deberá ser analizada por la
correspondiente jurisdicción para determinar si la legalidad fue o no
desbordada por quien ejercía dicho poder”.
En el caso concreto, el ad quem
consideró que el acto administrativo cuestionado se presumía válido, y que la
primera instancia explicó las alternativas judiciales con que contaba el
particular frente a la decisión administrativa, por lo que no podía el juez de
tutela asumir el estudio de la legalidad de la medida. Para el tribunal, las pruebas
aportadas al expediente debían ser examinadas por los jueces naturales en los
procesos pertinentes, dentro de los cuales el perjudicado se puede constituir
en parte civil para reclamar la indemnización de los perjuicios sufridos.
A lo anterior se suma que el actor cuenta
con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto
administrativo que lo afecta y que también puede iniciar los procesos por
injuria y calumnia contra quien, a su juicio, atentó contra sus derechos a la
honra y al buen nombre. Para el Tribunal, el hecho de que las aseveraciones del
Fiscal y la prensa ya se hayan efectuado, convierte el asunto en un problema de
hecho superado que sólo puede solucionarse mediante un proceso que busque la
indemnización del daño. Además, dice,  hasta ahora no se ha probado que el
Fiscal General haya emitido declaraciones atentatorias de los derechos del
demandante.
Por ultimo, advierte que como la carrera
administrativa no ha sido incrementada en la Fiscalía General de la Nación, no
pueden invocarse los derechos a los cuales hace alusión la Corte Constitucional
(sic), “por cuanto dicha institución no ha incrementado dicho sistema, por
tal motivo la acción de tutela no procede para proteger derechos que aun no han
sido establecidos y en gracia de discusión, y ante el hecho que se hubieran
proferido actos abiertamente contrarios a dicho régimen, igualmente existirían
otros medios de defensa para restablecer el resquebrajado orden, lo que
conduciría igualmente a declarar la improcedencia del amparo constitucional
deprecado”.
Varios magistrados formularon aclaraciones
de voto a la decisión mayoritaria.
6. Notificación del proceso a tercero
interesado en decisión judicial
Mediante Auto del 31 de enero de 2004, la
Sala Sexta de Revisión de tuteas de la Corte Constitucional, en aras de
proteger el derecho al debido proceso, ordenó adelantar la notificación del
proceso a quien pudiera encontrarse ocupando el cargo del cual fue desvinculado
el demandante. Mediante oficio OJ-00157 del 3 de febrero del año en curso, el
Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía informó a la Corte que el cargo que
venía ocupando el señor Carlos Ibán Mejía Abello antes de ser desvinculado no
había sido ocupado por persona alguna, pues la plaza había sido trasladada para
Cali, repartiéndose los negocios entre los demás fiscales especializados de la
respectiva unidad. En este sentido, la nulidad detectada por la Corte, como
consecuencia de no haberse notificado la tutela al tercero que pudiera resultar
afectado con la decisión, quedó saneada.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991,
es competente para revisar la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena por
la cual se resolvió en segunda instancia la tutela de la referencia.
2. Problema Jurídico
La demanda de la referencia plantea dos problemas jurídicos
principales: el primero tiene que ver con la violación de los derechos al buen
nombre y a la honra del demandante como consecuencia de las supuestas
declaraciones del señor Fiscal General de la Nación que lo habrían comprometido
con el proceso de purga por corrupción en la institución de investigación del
Estado. El segundo problema jurídico se relaciona con la legitimidad de la
desvinculación del peticionario y exige resolver si un funcionario que ocupa un
cargo de carrera en provisionalidad puede ser desvinculado del organismo
público por un acto administrativo no motivado.
Aunque el demandante ha expuesto los cargos de la demanda en ese
orden, esta Sala considera conveniente analizarlos en orden inverso, de manera
que se defina, primero, si la declaración de insubsistencia del demandante es
respetuosa de sus derechos fundamentales. Luego se examinará el tema relativo a
la violación de los derechos al buen nombre y a la honra del peticionario.
No obstante lo anterior, la resolución de los problemas jurídicos
citados exige un análisis inicial de la procedencia de la tutela.
3. Breves precisiones acerca de la procedencia de la acción de
tutela y del perjuicio irremediable
La necesidad de definir la procedencia de la acción de tutela como
etapa inicial del estudio de este caso se justifica por el hecho de que dicha
acción es un mecanismo que opera en subsidio de los medios ordinarios de
defensa, lo cual implica que, sólo a falta de ellos, el particular puede acudir
a la acción constitucional para pedir la protección de sus derechos
fundamentales.
La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al señalar que la
tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para
el Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter excepcional
en la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de
defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De allí que la Corte haya
afirmado que dicha acción “constituye un instrumento democrático con que
cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha protección de sus
derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no
puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios judiciales idóneos
para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el
propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento
más ágil y expedito”[1].
En el mismo sentido, la Corte dijo en otra ocasión:
Reitera la Corte que la acción de tutela es mecanismo subsidiario
cuyo objeto específico es la protección de los derechos fundamentales violados
o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o de una persona o
entidad privada cuando la circunstancia encaja en lo previsto por la Carta, pero
en modo alguno se constituye en vía adecuada para sustituir al sistema jurídico
ordinario ni para reemplazar los procedimientos judiciales expresamente
contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas
controversias. (T-293 de 1997 José Gregorio Hernández Galindo) (Subrayas
fuera del original)
Y sobre el mismo tema, recalcó:
En efecto, la acción de tutela no ha sido concebida como un
instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un
mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que
cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar
lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las
otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción
constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la
Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de
las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció, en su sentencia
T-119 de 1997, que dentro de las labores que le impone la Constitución “está la
de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda
armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la
obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.”
(T-262 de 1998 Eduardo Cifuentes Muñoz) (Subrayas fuera del original)
Así pues, dado
que esta acción es un mecanismo excepcional de defensa, el primer estudio que
debe realizar el juez de tutela, al momento de abordar el expediente, es el de
la procedencia del mismo.
En este
contexto, la Corte Constitucional ha establecido los alcances del artículo 86
de la Carta que dispone que la tutela sólo procede “cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por ello ha
dicho que si no existen medios judiciales de defensa para proteger un derecho
fundamental, el mecanismo definitivo es la acción de tutela, pero que si dichos
mecanismos existen, pero son insuficientes, no son idóneos o resultan tardíos
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la tutela puede
utilizarse para desplegar dicha protección, generalmente de manera transitoria
y excepcionalmente de manera definitiva.
De tal
interpretación se infiere que sólo frente a la existencia de un perjuicio irremediable
puede pensarse en la tutela como mecanismo transitorio, pese a la existencia de
otros mecanismos de defensa.
Ahora bien, en relación con el tema del perjuicio irremediable, la
Corte Constitucional ha sostenido que el mismo se configura cuando la víctima
se enfrenta al detrimento grave de un derecho fundamental, “que por cuya seriedad exige de medidas de
neutralización urgentes e impostergables”[2].
Acudiendo a la jurisprudencia sentada por una Sentencia típica en la materia,
la Corte ha dicho que el perjuicio irremediable es aquel que “se yergue
grave e inminente sobre el titular de un derecho fundamental, que requiere ser
contrarrestado con medidas urgentes y de aplicación inmediata e impostergable”[3].
Así, en la Sentencia T-225 de 1993- la Corte sostuvo:
5.-  El perjuicio irremediable y sus alcances
La Carta Política (art. 86 inc. 3o.) establece como requisito sine
qua non para que proceda la acción de tutela, el que no exista otro medio
de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable.
Visto está que en el presente caso -al tener que protegerse un derecho que ha
sido vulnerado por la actividad de una autoridad pública-, no procede la acción
popular como "otro medio de defensa judicial". Con todo, esta Sala
estima indispensable analizar brevemente el tema del perjuicio irremediable.
(…)
El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto
de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo
Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral".  Por
tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado,
es decir, no como consecuencia de una acción legítima.
La diferencia específica la encontramos en la voz
"irremediable".  La primera noción que nos da el Diccionario es
"que no se puede remediar", y la lógica de ello es porque el bien
jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya
no puede ser recuperado en su integridad.  Por ello se justifica la
indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien
lesionado en su identidad o equivalencia justa.  La indemnización compensa,
pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia.
Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en
cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su
estructura, como la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que
tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad
de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales.  La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es
conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino
de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera
injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte
que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o
moral.
Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la
comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo
siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está
por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa
ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su
presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de
la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues,
desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado
cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay
inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por
ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C).               No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste
sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a
basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes
bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no
se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae
sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota
la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio
irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio. (Sentencia T-225 de 1993 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa)
Establecidos los elementos que
determinan la procedencia de la tutela y que configuran el perjuicio
irremediable, pasa la Sala a estudiar la procedibilidad en el caso particular.
4.
Improcedencia general de la tutela para impugnar la legalidad del acto administrativo
de desvinculación y para obtener el reintegro del servidor público
Siguiendo los
lineamientos teóricos expuestos arriba, la jurisprudencia de la Corte es
unívoca al señalar que, en principio, la acción de tutela es improcedente para
impugnar la legalidad de un acto administrativo por el que se ha dispuesto la
desvinculación de un funcionario del Estado, así como tampoco procede para
obtener el reintegro del servidor público que ha sido desvinculado.
En primer lugar,
al ser la acción de tutela una acción subsidiaria, sustituta frente a la
inexistencia o inoperancia de los medios ordinarios de defensa, la Corte
Constitucional ha sido enfática al advertir que aquella no puede utilizarse
como mecanismo principal para impugnar la legalidad del acto administrativo de
desvinculación, pues para tal fin el legislador ha dispuesto la acción
contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho -posterior
además al agotamiento de los recursos de la vía gubernativa- acción en la que
también se puede solicitar la suspensión provisional de la decisión. Sobre el
particular, la Corte sostuvo que “la Acción de Nulidad y Restablecimiento
del Derecho,  es el instrumento jurídico específico  que  puede utilizar  el
actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la
declaratoria de nulidad  del acto administrativo;  esto es, para plantear su
pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de
un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular,
etc.)  y que,   en consecuencia,  se le restablezca en su derecho o se le
repare el daño”[4]
Sobre el mismo
particular, en Sentencia SU-544 de 2001, la Corte manifestó:
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas,
acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión
provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente
al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona
interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario,
tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de
pronta solución, como la de suspensión temporal del acto (Sentencia SU-544 de
2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
El fundamento de
dicha posición radica en la necesidad de mantener en orden las competencias
jurisdiccionales y de evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita de
decisión del juez ordinario:
"la justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de
protección paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de
carácter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una
coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas
e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente. Es
precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que
logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio
jurisdiccional respectivo" (Sentencia T-575 de 1997 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo)
Ahora bien, en
segundo lugar, además de que la tutela no es el medio judicial para anular la
validez del acto administrativo de desvinculación, esta acción constitucional
tampoco procede para obtener el reintegro del servidor del Estado desvinculado
por un acto administrativo. Sobre este tópico la Corte sostuvo, por ejemplo, en
la Sentencia SU-250 de 1998 que “la tutela no puede llegar hasta el extremo
de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas
retiradas de un cargo”[5].
La misma tesis fue objeto de reiteración en la Sentencia T-756 de 1998, en
donde el Tribunal preceptuó que la acción procedente para obtener el reintegro
del servidor del Estado es la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, en
el último fallo citado, la Corte Constitucional admitió que sólo por excepción
procedería la tutela como mecanismo transitorio, si se comprobaba la existencia
de un perjuicio irremediable.
Para reclamar reintegro,  existe otro procedimiento, se trata de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramita en la
jurisdicción contencioso administrativa, luego hipotéticamente sólo se
aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay un perjuicio irremediable
(Sentencia T-576 de 1998).
Así, para
concluir, es dable admitir que la tutela no es el mecanismo adecuado para
impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación ni para obtener
el reintegro del funcionario público desvinculado, a menos que se logre
comprobar que existe un perjuicio irremediable que deba ser inmediatamente
precavido.
5.
Improcedencia de la tutela en el caso sometido a estudio por inexistencia del
perjuicio irremediable
Al descender al
caso concreto se evidencia que una de las pretensiones de la demanda busca que
el juez de tutela ordene al Fiscal General de la Nación dejar sin efectos la
Resolución 0-1625 del 26 de abril de 2004, por medio de la cual se declaró
insubsistente el nombramiento del peticionario, así como que se ordene al mismo
funcionario reintegrar al tutelante al cargo que venía ejerciendo.
Tal como se
desprende de las consideraciones anteriores, la tutela no es el mecanismo
judicial adecuado para enervar la legalidad del acto administrativo de
desvinculación, así como para ordenar el reintegro del funcionario al cargo de
la Fiscalía que venía ejerciendo. En ese sentido, la tutela resulta
improcedente. No obstante, como también se dijo, la jurisprudencia admite que
el reintegro es posible si se logra demostrar la existencia de un perjuicio
irremediable.
En el caso
particular, el demandante no logra demostrar la existencia del perjuicio
irremediable respecto del derecho al mínimo vital, a la seguridad social, a la
salud, al trabajo y a la vivienda. En efecto, el actor sostiene que enfrenta un
perjuicio irremediable porque se ha quedado sin ingresos laborales, porque no
podrá seguir cancelando las cuotas de su vivienda, que ascendían al 30% de sus
ingresos mensuales, porque perdió su desvinculación al plan de salud
obligatorio y porque dejó de pagar cotizaciones al sistema de seguridad social.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que la perdida de la vinculación
laboral no constituye por sí misma un perjuicio irremediable, pues ello
terminaría por suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo aquel que
se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de tutela para
impugnar el retiro. Así, sólo en aquellos casos en que dicha desvinculación
realmente pone en peligro derechos fundamentales, puede otorgarse el amparo
solicitado. En el caso particular el actor no demostró que la declaración de
insubsistencia del nombramiento produjera un efecto nocivo directo, grave e
irremediable en sus derechos fundamentales, sobre todo desde la consideración
de que aquél conserva la idoneidad profesional que le da el hecho de ser
abogado para ejercerla públicamente y proveerse el sustento económico requerido.
La Sala no
desconoce que el retiro de un puesto de trabajo produce consecuencias negativas
de tipo económico, pero no por ello puede aceptar que siempre que se produce
uno se afectan de manera irremediable los derechos fundamentales. Para que así
sea se requiere de una prueba contundente que demuestre que la agresión de un
derecho fundamental está inescindiblemente ligada a la pérdida del empleo.
Así pues, dado
que el actor no demostró la existencia de un perjuicio grave, que requiera de
medidas urgentes e impostergables, la Sala no concederá la tutela para obtener
la anulación del acto administrativo ni para ordenar el reintegro.
En este sentido,
la Sala reitera la posición asumida en la Sentencia T-1011 de 2003, en donde la
Sala Séptima de Revisión de tutelas decidió no conceder el amparo solicitado a
un funcionario de la Fiscalía General de la Nación que había sido desvinculado
de un cargo de carrera administrativa que venía ejerciendo en provisionalidad.
La Sala reconoció que la tutela no era procedente para obtener el reintegro,
toda vez que el actor, además de contar con las vías judiciales ordinarias de
defensa, no enfrentaba un perjuicio irremediable que hiciera procedente la
tutela como mecanismo transitorio, como sí ocurría en casos precedentes en
donde las personas retiradas enfrentaban una verdadera consecuencia negativa,
constatable y verificable en cuanto a su gravedad, para obtener la protección
solicitada.
“Al cotejar la situación del ciudadano CARLOS ALFONSO RIVAS
CABALLERO con la de GLORIA AMPARO GALLEGO ROMAN (sentencia T-800 de 1998) y con
la de CLARA AURORA MAYA GOMEZ (sentencia T-884 de 2002), encuentra la Sala de
Revisión que si bien es cierto en los tres casos se declaró insubsistente el
nombramiento de los accionantes cuando ocupaban cargos de carrera habiendo sido
nombrados en provisionalidad, el amparo fue concedido por la Corte
Constitucional como mecanismo transitorio teniendo en cuenta la naturaleza del
perjuicio al cual estaban avocadas las peticionarias.
19.- Así, en el caso de la señora GALLEGO ROMAN, la Corporación
accedió a las pretensiones de la accionante teniendo en cuenta las
circunstancias subjetivas en que aquella se encontraba. Al respecto, en la
providencia se lee:
“Pues bien, en el presente asunto, el derecho de la demandante a la
estabilidad laboral, representado en el hecho de que no puede ser desvinculada
del cargo mientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque
el respectivo concurso de méritos, sí podría llegar a atentar contra derechos
fundamentales como pasa a demostrarse.
En efecto, la peticionaria aseguró en su declaración que era madre
soltera y que debía atender el cuidado de su hijo menor de dos años y medio,
quien por una afección respiratoria debía estar sometido a un tratamiento
médico constante. Además, aseguró no tener vivienda propia y estar sometida al
pago de un arrendamiento de $150.000 mensuales. Las afirmaciones anteriores no
fueron desmentidas por la parte accionada y, en cambio, sí confirmadas por los
empleados del Hospital a quienes se les recibió declaración en el proceso.
Los hechos que arriba se mencionan permiten vislumbrar que la
pérdida del trabajo por parte de la demandante y su consiguiente vacancia, la
enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser
corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite evitarlo. En
estas condiciones, la acción de tutela se erige como el mecanismo provisional
idóneo para preservar, por un lado, el derecho al trabajo de la tutelante, y
por el otro, el derecho a la salud y a la vida de su hijo, en virtud de la
protección especial que la Carta Política reserva para los niños (art.44), para
las madres cabeza de familia (art.43) y para aquellos individuos que por
razones económicas, entre otras, se encuentran en condiciones de debilidad
manifiesta (art.13)[6]”.
20.- Para decidir provisionalmente a favor de la ciudadana CLARA
AURORA MAYA GOMEZ[7],
la Corte Constitucional tuvo en cuenta que se trataba de una mujer cabeza de
familia, madre  de dos hijos menores de edad, además de que carecía de vivienda
propia y pagaba arriendo. Es decir, la Corporación no limitó su análisis al
aspecto jurídico, sino que agregó a sus consideraciones, como factor principal,
la especial situación de la peticionaria.
21.- Después de examinar y valorar las pruebas que obran en el
expediente, la Sala de Revisión concluye que el caso del ciudadano CARLOS
ALFONSO RIVAS CABALLERO no es asimilable al de las madres cabeza de familia que
obtuvieron la tutela transitoria de sus derechos, ya que el accionante está
casado con la señora LENIS BEATRIZ SALAZAR GOMEZ, quien, según manifestó al
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta durante una diligencia
de declaración,  presta sus servicios como trabajadora social en el Centro de
Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis, empleo por el cual devenga un
salario mensual superior a un millón cien mil pesos ($ 1’100.000.oo).
Esta circunstancia hace que la situación del accionate varíe
sustancialmente respecto de los casos de las señoras GALLEGO ROMAN y MAYA
GOMEZ, ya que al lado de su cónyuge dispone de algunos recursos económicos que,
a pesar de ser escasos, le permitirán sobrellevar la situación hasta cuando el
Tribunal Administrativo del Magdalena resuelva sobre la demanda instaurada en
contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION.
(…)
Las circunstancias especiales del presente caso conducen a la Sala
de Revisión a confirmar la sentencia mediante la cual la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia, al revocar lo resuelto por el a quo, decidió
negar la tutela solicitada por el ciudadano CARLOS ALFONSO RIVAS CABALLERO,
pues, además de contar con otro mecanismo de defensa judicial, no se vislumbra
la posibilidad de que el actor esté avocado a sufrir un perjuicio irremediable.
(Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
Y más
recientemente, la Corte indicó:
Ahora bien, pese a lo anterior, debe aclararse que la jurisprudencia
también tiene establecido que, de ordinario, la tutela no es la vía adecuada
para que los empleados y funcionarios que padezcan esta situación reclamen sus
derechos, puesto que para estos casos cuentan con la jurisdicción contenciosa
administrativa; instancia, que se revela como la vía judicial idónea para
debatir la ineficacia de los despidos y demandar el reintegro laboral, a menos,
claro está, que se trate de una persona en particulares circunstancias de
indefensión, cuya situación amerite la intervención del juez de tutela[8] (Sentencia T-1206 de
2004 M.P. Jaime Araújo Rentería)
No obstante lo
anterior, esta Sala considera que la decisión adoptada por la Fiscalía General
de la Nación consistente en no motivar el acto de desvinculación sí constituye
vulneración al debido proceso, tal como se explica en el siguiente capítulo.
6.
Procedencia de la tutela para obtener la protección del derecho al debido
proceso por falta de motivación del acto de desvinculación. Reiteración de
Jurisprudencia.
De acuerdo con
las pruebas de la demanda, el peticionario fue desvinculado por Resolución
0-1625 del 26 de abril de 2004 del Fiscal General de la Nación, sin motivación
alguna. El actor ejercía en provisionalidad el cargo de carrera[9] de Fiscal Delegado ante
Jueces Penales del Circuito Especializados, de la Unidad Nacional de Fiscalía
Antinarcóticos de Interdicción Marítima, tal como lo reconoce el organismo
investigativo (Resolución 0-0677 de 7 de junio de 2001, folio 25, cuaderno 2).
Pues bien, en
reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha precisado que la
desvinculación de los servidores públicos que ocupan provisionalmente cargos de
carrera debe motivarse. Recientemente, mediante fallo T-951 de 2004, la Sala
Sexta de Revisión de tutelas hizo un recuento de la línea jurisprudencial en la
materia, de la cual es posible concluir que la motivación del acto de
desvinculación de funcionarios en dichas condiciones es necesaria como garantía
de su derecho al debido proceso.
En efecto, en la
mencionada providencia, la Sala recordó que, mediante Sentencia SU-250 de 1998,
la Corte sentó el primer precedente sobre el particular al advertir que “cuando
un notario ocupa un cargo en interinidad, en puestos que son de carrera, el
acto de desvinculación debe ser motivado, pues sólo razones de interés general
pueden conducir a la desvinculación”. Para ilustrar la posición de la
Corte, la Sala transcribió el siguiente aparte de la sentencia:
Por ello, respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan
sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a
permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la C.P.
debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de
interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de
desvinculación; además, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que
si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser
retirado del servicio. (Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez
Caballero)
Adicionalmente,
en la Sentencia T-951 de 2004, la Sala advirtió que la jurisprudencia
constitucional citada distinguía “entre los actos de desvinculación de
personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a
un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivación de los
primeros es la regla, la motivación del acto de desvinculación lo es en los
segundos, pues en ellos no es la relación personal la que determina la
provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo”[10].
La misma tesis
aparece reiterada en la Sentencia T-800 de 1998, en la que la Sala Novena de
Revisión analizó la vulneración de los derechos de una enfermera que venía
ocupando en provisionalidad un cargo de carrera en un hospital del Valle y que
fue desvinculada sin motivación alguna por el ente nominador, y decidió
conceder el amparo “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un
cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de
servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte
el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no
puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede
hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa
causa para ello.[11]”
Del mismo modo,
esta posición jurídica fue el fundamento de la Sentencia C-734 de 2000,
mediante la cual la Sala Plena de la Corte recibió las consideraciones de la
citada Sentencia SU-250 de 1998, al advertir, a propósito de la revisión de
constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que “la
desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere
de motivación, pues su situación laboral no es similar a los que ocupan cargos
de carrera administrativa, donde la discrecionalidad se restringe”[12].
La Corte reiteró
este criterio jurídico en la Sentencia T-884 de 2002 cuando, al igual que en
caso sometido a estudio, una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación
presentó demanda contra el organismo por haberla desvinculado sin motivación
del cargo de carrera que venía ejerciendo en provisionalidad. De conformidad
con la reseña de la Sentencia T-951 de 2004, en aquella providencia la Corte
precisó que “la tesis según la cual los actos de desvinculación de
funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados
no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal
motivación, pues mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la
perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado
lo hace desde la perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite
asegurar que no obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo
contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos
fundamentales la motivación del acto resulta indispensable”. A lo cual
agregó, en la Sentencia T-884 de 2002, lo siguiente:
“Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa jurisprudencia que el
Concejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces válida
cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá de determinar la
legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó a una persona
que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.
“Y, a juicio de la Sala, esos criterios del máximo organismo de la
jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia que se debate, para
nada se oponen en lo que a la acción de tutela se refiere, como quiera que si
en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la violación o amenaza
de uno o  más derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la
expedición del acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento,
el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba
ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía removerlo sin
motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto
administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en
el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le resulta
indispensable determinar las circunstancias en que su suscitó esa
provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para
proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una justa
causa para el retiro, pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no
algún derecho fundamental y, es en ese sentido y propósito que deben entenderse
las afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces
citada sentencia T-800 de 1998”. (Sentencia T-884 de 2002 M.P. Clara Inés
Vargas)
Nuevamente, en la Sentencia T-610 de 2003,
citada por la T-951 de 2004, la Corte reiteró la posición que aquí se defiende,
al conceder la tutela a una funcionaria de una entidad pública hospitalaria,
desvinculada sin motivación del cargo de carrera que ejercía en
provisionalidad. La providencia advirtió que  “la discrecionalidad no
exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la
motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el
administrado”[13].
Al reseñar la providencia, la Sentencia T-951 de 2004 indicó que, en aquella, “la
Corte reiteró la posición según la cual los actos de remoción de funcionarios
que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación
–dado el carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera sí lo
requieren, incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en interinidad
o provisionalidad”[14].
Y finalizó diciendo:
Dentro de este contexto, esta Corporación ha manifestado que es
necesaria la motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o
que están en una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es
de libre nombramiento y remoción. (Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra)
La Corte volvió
a pronunciarse al respecto en la Sentencia T-572 de 2003, en relación con la
demanda de una empleada del Club Militar de Oficiales de Bogotá que había sido
desvinculada sin motivación alguna del cargo que venía ocupando en dicho club.
La Sentencia T-951 de 2004 hizo el recuento:
La autoridad nominadora sostenía que el cargo no era de carrera sino
de libre nombramiento y remoción. Tras establecer que el cargo que la
peticionaria ejercía sí era de carrera, pero que lo venía ocupando en
provisionalidad, la Corte reiteró la posición ya decantada por la
jurisprudencia en relación con la necesidad de motivación del acto de
desvinculación. Así se expresó sobre el particular:
Sin embargo, como quedó establecido, el cargo que venía ocupando
provisionalmente la señora Gómez Figueredo era un cargo de carrera y no uno de
libre nombramiento y remoción como lo sostiene la entidad demandada.  En virtud
de lo expuesto a lo largo de esta providencia, la estabilidad laboral de un
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que se encuentre en provisionalidad.  De hecho, la Administración sólo
podría desvincularla por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso
para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio.
Así mismo, teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en el
cargo de carrera que venía desempeñando, la resolución que declaró la
insubsistencia de su nombramiento debió motivarse.  Como se indicó en los
fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivación de tal acto
administrativo constituye una vulneración al debido proceso de la accionante.
La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se
le hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo durante el trámite de la
presente acción de tutela la entidad planteó los supuestos motivos de su
decisión[15],
sin que al momento de la expedición del referido acto administrativo hubiera
tenido la oportunidad de conocer o controvertir las razones de su
insubsistencia y ejercer su derecho de contradicción y defensa. (Sentencia
T-752 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas)”
Una vez más, la
Corporación vertió la misma tesis en la Sentencia T-1011 de 2003, ya citada,
cuando, a pesar de negar la tutela por inexistencia de perjuicio irremediable,
reconoció que “el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la
función pública mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas
nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección
judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en
provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no
podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la
Constitución Política y las leyes establecen”[16]
De nuevo, en la
Sentencia T-597 de 2004, la Corporación concedió la protección a una
funcionaria de la CAR a la que desvincularon del cargo de carrera que ocupaba
provisionalmente.  En dicha ocasión, la Corte dijo que “en virtud de la
protección del debido proceso del trabajador, el acto mediante el cual se
desvincula a un empleado nombrado de manera provisional en un cargo de carrera,
debe ser motivado, mientras que en dicho cargo no sea nombrada una persona
seleccionada en base al concurso de méritos”[17]
Por último, en
la Sentencia más reciente, la T-1206 de 2004, la Sala Primera de Revisión
concedió la tutela a otra Fiscal Delegada ante Juzgados Municipales, que fue
desvinculada por resolución no motivada, pese a estar ocupando un cargo de
carrera, aunque en provisionalidad.
Del análisis de
la línea jurisprudencial precedente se evidencia que la posición de la Corte a
este respecto es diáfana: el acto por el cual se declara la insubsistencia del
nombramiento de un servidor público que ocupa en provisionalidad un cargo de
carrera debe motivarse. La razón está expresamente indicada en la primera de
las sentencias que abordó el punto, la SU-250 de 1998, pues para la Corte, en
dicha ocasión, la falta de motivación del acto administrativo es causal directa
de violación del debido proceso.
De conformidad
con esta providencia, la falta de motivación del acto es un atentado contra la
publicidad del mismo, en tanto se le impide al perjudicado conocer las
verdaderas razones de la desvinculación –las cuales no pueden provenir de la
simple discrecionalidad del nominador, dada la situación particular de los
funcionarios que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera- y, por
consiguiente, dificultan el despliegue de una eficiente oposición jurídica en
contra del acto administrativo, tanto en vía gubernativa como en sede
jurisdiccional. Por ello la Corte dijo que la vulneración del debido
procedimiento administrativo que se verifica mediante la ausencia de la
motivación del acto de desvinculación del servidor público que ocupa un cargo
de carrera en provisionalidad justifica la procedencia de la protección
tutelar. Sobre este particular, se dijo:
En cuanto
al debido proceso administrativo:
El Estado le debe a la persona, como derecho prestacional,  el
derecho a un proceso justo y adecuado, es decir, que antes de privar a alguien
de un bien jurídico debe haber una actuación del Estado que nunca puede
implicar restricciones a los derechos fundamentales. Esto significa una muralla
a los abusos que puede cometer la administración. En otras palabras, el debido
proceso también apunta hacia la erradicación de la arbitrariedad, para impedir
que se obstaculice la defensa en el proceso.
(…)
En primer lugar, el decreto por medio del cual se retiró del
servicio a la doctora DUQUE DE VALENCIA, no tiene las características de
publicidad, dentro del criterio que a tal principio se le ha venido dando,
es decir, que la publicidad no se identifica con la publicación sino que va más
allá de ésta, exigiéndose motivación, no solamente formal sino material, como
eso no se hizo, en el presente caso, se violó el debido proceso.
(…)
Se torna injustificado un retiro que no responda al interés general,
de ahí la necesidad de que en la motivación se exprese cuáles fueron los hechos
que afectaron ese interés general. Este aspecto es muy importante porque el
hecho de tener en cuenta el interés general no es otra cosa que la aplicación
de los principios de imparcialidad y publicidad reseñados en el art- 209 de la
Constitución.
(…)
En conclusión, la cita de las normas no equivale a motivación; para
una desvinculación, el nominador debe enumerar con claridad las causas y hechos
que motivaron el retiro. Mientras no lo haga está violando el debido proceso.
En el presente caso se incurrió en tal omisión, luego la tutela prospera por
este aspecto, de lo cual se infiere que debe dársele al Presidente de la
República y al Ministro de Justicia y el Derecho la orden de que profieran el
acto administrativo para que la doctora Duque, pueda nuevamente controvertir el
asunto ante la jurisdicción contencioso-administrativa, si es que esa sería su
determinación.
La posición
precedente fue confirmada por la Sentencia T-1206 de 2004, en donde se adoptó
una solución similar. Allí se dijo:
En este orden de ideas, considera la Sala que el Fiscal General de
la Nación vulneró el derecho al debido proceso del señor Pablo Andrés Segura
Quiñónez al no motivar la Resolución No. 896 del 9 de marzo de 2004, ya que, al
no estar vinculada esta persona a un cargo de libre nombramiento y remoción, y
como quiera que la sola condición de empleado en provisionalidad no es
suficiente para predicar dicha calidad, la autoridad accionada debió sustentar
las razones por las cuales decidió prescindir de sus servicios. (Sentencia
T-1206/04 M.P. Jaime Araújo Rentaría)
Por último, en
la más reciente sentencia sobre la materia, la T-1240 de 2004, la Sala (  ) de
Revisión de tutela de la Corte concedió el amparo solicitado por una
funcionaria de la Alcaldía Municipal de Riosucio –Caldas-, que fue desvinculada
por acto administrativo no motivado. De acuerdo con la providencia, la
jurisprudencia constitucional “ha señalado que cuando sin motivación alguna
se produce la desvinculación del servicio de una persona que ocupa en
provisionalidad un cargo de carrera, puede plantearse una pretensión
constitucional autónoma, orientada, no a obtener el reintegro, sino la
motivación del acto de desvinculación del servicio”. A lo anterior agregó
“…no puede equipararse la situación de quien ocupa en
provisionalidad un empleo de carrera, con la de quien ha sido designado para
desempeñarse en un empleo de libre nombramiento y remoción. Si bien el
empleado en provisionalidad no tiene la misma estabilidad de quien ha ingresado
en la carrera, en cuanto que no ha ingresado mediante concurso de méritos, ni
está sujeto a calificación de servicios, su permanencia en el cargo no depende
de una facultad discrecional del nominador. Tal facultad se predica de los
empleos de libre nombramiento y remoción y no puede extenderse a los empleos de
carrera aún cuando sean ocupados en provisionalidad.   En este evento, el
retiro del empleado solo puede obedecer a que el cargo se va a proveer por el
sistema de méritos, o a la existencia de una razón suficiente desde la
perspectiva del servicio.
A partir de la anterior premisa, la Corte ha señalado que de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional,  “… el acto administrativo de
desvinculación de un funcionario que ejerce en provisionalidad un cargo de
carrera administrativa debe justificar la justa causa por la cual se lo separa
del mismo, pues los motivos de protección del interés público que pueden
aducirse para tomar tal decisión deben quedar claramente expuestos.”[18](Sentencia T-1240
de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil) (Subrayas fuera del original)
En el caso
concreto, de las pruebas recaudadas se tiene que la Fiscalía General de la
Nación no motivó el acto administrativo de desvinculación, por lo que,
tratándose de un funcionario que ocupa un cargo de carrera, aunque en
provisionalidad, se entiende que su derecho al debido proceso ha sido
vulnerado. Por tal razón, tal como se hizo en la Sentencia SU-250 de 1998, esta
Sala concederá la tutela, ordenándole al señor Fiscal General de la Nación que,
mediante acto administrativo motivado, manifieste las razones expresas y
concretas que condujeron a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento
de Carlos Ibán Mejía Abello de su cargo como Fiscal Delegado ante los Jueces
Penales del Circuito Especializados.
7.
Procedencia de la tutela para obtener la protección de los derechos al buen
nombre y a la honra
El demandante
advierte, además, como cargo principal de su libelo, que el Fiscal General de
la Nación vulneró sus derechos al buen nombre y a la honra al admitir
públicamente, el 27 de abril de 2004 en el Senado de la República, que las
insubsistencias ordenadas el día anterior –es decir el 26- hacían parte de un
programa de purga anticorrupción en la Unidad Nacional Antinarcóticos y de
Interdicción Marítima.
El actor
sostiene que tales declaraciones afectan sus derechos fundamentales por cuanto
que contra él no se adelantó ni se adelanta proceso penal ni disciplinario
alguno, lo cual deja sin soporte jurídico el nexo de su retiro con el programa
anticorrupción en la entidad. El demandante señala que la respuesta dada al
derecho de petición que elevó el 3 de mayo de 2004 para que se aclarara la
situación no remedia en nada su condición de afectación pues dicha respuesta,
aunque no lo sindica directamente, tampoco desmiente que las acusaciones del
fiscal se hayan referido a él.
Finalmente, el
demandante indica que, gracias a las declaraciones del Fiscal General, los
medios de comunicación han incluido su nombre en múltiples artículos alusivos a
hechos ilícitos cometidos en la Unidad Nacional Antinarcóticos.
En relación
con el caso planteado, la Jurisprudencia de la Corte reconoce que la acción de
tutela es un mecanismo adecuado para obtener la protección de los derechos
fundamentales a la honra y al buen nombre. Efectivamente, la Corte ha dicho que
la acción de tutela procede para defenderlos pues, frente a la amenaza de una
vulneración inminente, no existe mecanismo judicial que permita su protección,
ya que las acciones penales únicamente persiguen la sanción de quien incurre en
delitos que atentan contra dichas garantías, no el amparo cautelar de los
mismos frente amenazas que, incluso, pueden no constituir conductas típicamente
delictuales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia en la materia, uno de cuyos
fallos se cita:
“Resta entonces determinar si el actor cuenta con un mecanismo
judicial ordinario de defensa que, en forma idónea, permita la protección de
los derechos fundamentales cuya efectividad invoca. Dado que lo que el
demandante endilga al demandado son una serie de imputaciones que éste
considera vulneran sus derechos a la honra y al buen nombre, podría sostenerse
que la vía adecuada para debatir estos asuntos estaría constituida por el
proceso penal...
“Sin embargo, a juicio de la Sala, dos razones militan en contra de
la eficacia del proceso penal como mecanismo de protección de los derechos
fundamentales en este caso. En primer lugar, la jurisprudencia y la doctrina
nacionales han sido reiterativas al señalar que el elemento central del delito
de injuria está constituido por el animus injuriandi, es decir, por el
hecho de que la persona que hace la imputación tenga conocimiento (1) del
carácter deshonroso de sus afirmaciones y, (2) que tales afirmaciones tengan la
capacidad de dañar o menoscabar la honra del sujeto contra quien se dirigen.[19] Empero, con
independencia de que exista o no animus injuriandi, en materia
constitucional se puede producir una lesión....La vía penal sólo protege
determinadas vulneraciones a los anotados derechos fundamentales, al paso que
la protección que la Constitución Política depara a los mismos es total. Por
esta razón, existen violaciones a la honra y al buen nombre de las personas
que, sin llegar a constituir formas de injuria o de calumnia, sí afectan estos
derechos y, por ende, autorizan su protección por vía de la acción de tutela,
cuando ello es necesario para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable. En todo caso, al margen de la procedencia eventual de la
acción penal, la tutela no puede descartarse como medio apto para brindar
protección a la persona que enfrenta amenazas contra su propia vida.”[20] (T-263/98 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) (Subrayas fuera del original)
En otra de sus providencias, la Corte recordó que la protección
constitucional de los derechos a la honra y al buen nombre admite la
procedencia de la tutela incluso por encima de los mecanismos sancionatorios
del derecho penal, ello, como se dijo, porque el espectro de protección del
sistema punitivo es reducido frente a las exigencias de amparo que pueden ser
requeridas por estas garantías constitucionales:
Se tiene entonces que la intimidad, el buen nombre y la honra, son
derechos constitucionalmente garantizados, de carácter fundamental, lo cual
comporta, no sólo que para su protección se puede actuar directamente con base
en la Constitución cuando a ello haya lugar, a través de la acción de tutela,
sino que, además, de las propias normas constitucionales, se desprende la
obligación para las autoridades de proveer a su protección frente a los
atentados arbitrarios de que sean objeto.
(…)
Dado su carácter de derechos fundamentales, tal como se acaba de
expresar, el buen nombre y la honra cuentan con un mecanismo de protección de
rango constitucional, como la acción de tutela. Tal protección, ha señalado la
Corte, es la más amplia y comprensiva, y pese a su carácter subsidiario, no se
ve desplazada por otros medios de defensa judicial, particularmente el penal,
cuando no obstante que una determinada conducta no constituya delito si
implique una lesión de los bienes jurídicos protegidos. Así, en Sentencia T-263
de 1998, la Corte expresó que “[l]a vía penal sólo protege determinadas
vulneraciones a los anotados derechos fundamentales, al paso que la protección
que la Constitución Política depara a los mismos es total. Por esta razón,
existen violaciones a la honra y al buen nombre de las personas que, sin llegar
a constituir formas de injuria o de calumnia, sí afectan estos derechos y, por
ende, autorizan su protección por vía de la acción de tutela, cuando ello es
necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”
También tienen origen constitucional la rectificación y la réplica
como medios de defensa a través de los cuales una persona puede tratar de
reparar o atenuar el daño que para su honra o a su buen nombre se infiera de la
difusión de informaciones inexactas o de manifestaciones injuriosas o
calumniosas. (Sentencia C-489 de 2002 Rodrigo Escobar Gil)
Además, en Sentencia C-392 de 2002, la Corte dijo:
En este sentido tomando en cuenta su carácter de derechos
fundamentales,  esta Corporación ha señalado que independientemente de la
existencia  mecanismos de protección en materia penal[21], cuando se presenten
violaciones a la honra y al buen nombre de las personas que, sin llegar a
constituir formas de injuria o de calumnia, afecten estos derechos,  será
posible invocar la acción de tutela, cuando ello sea necesario para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable[22].
Establecido así que la tutela es un mecanismo jurisdiccional idóneo
para verificar la vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre, pasa
la Corte a verificar si, en el caso particular, la autoridad demandada –el
Fiscal General de la Nación- ha incurrido en dicha violación.
De acuerdo con el demandante, el Fiscal General de la Nación quebrantó
sus derechos a la honra y al buen nombre al admitir públicamente –ante la
Plenaria del Senado de la República- que las insubsistencias decretadas el 26
de abril de 2004 eran “parte de un programa de lucha contra la corrupción al
interior de la entidad y por ello habló de una ‘purga’”. No obstante, del
análisis de las pruebas aportadas al proceso, esta Sala concluye que la
vinculación de la declaratoria de insubsistencia del demandante con el programa
anticorrupción proviene, antes que de las declaraciones del Fiscal General de
Nación, de los medios de comunicación que analizaron ambos hechos.
El siguiente es el material probatorio pertinente que obra al
expediente y que sirve de fundamento a lo dicho:
1)
Carta del 8 de junio de 2004 dirigida por el tutelante
a la Defensora del Lector del diario El Tiempo en la que rechaza la reiterada
mención que venía haciéndose de su nombre, en varias ediciones del periódico,
relacionándolo con presuntos hechos de corrupción acaecidos en la Fiscalía
General de la Nación.
2)
Copia –sin fecha- de la columna periodística de
la Defensora del Lector del diario El Tiempo, Cecilia Orozco, en la que la
funcionaria admite que, leídas las noticias publicadas en el periódico,
relativas a las declaraciones de insubsistencia y a la purga anticorrupción en
la Fiscalía, “en el más estricto sentido, es verdad que no se dijo que el
afectado estuviera involucrado en las investigaciones; pero no es menos cierto
que del contexto de los artículos se podía deducir que rondaban sospechas sobre
la conducta de los que fueron removidos de sus puestos. No en vano se mezcló,
en la Fiscalía y en los medios, el tema del descubrimiento de los escándalos
con el de los despidos”.
3)
Copia de la nota periodística del diario El
Tiempo del 29 de mayo de 2004 titulada “La oscura oferta de un fiscal
antimafia”, en la que se denuncian actos de corrupción en la Unidad
Nacional Antinarcóticos de Interdicción Marítima (Unaim). En un recuadro de la
franja derecha de la página, junto a la fotografía, se menciona el nombre del
tutelante, Carlos Iván (sic) Mejía, como uno de los fiscales afectados por el
“remezón” que ha hecho la Fiscalía General en la Unaim.
4)
Extracto de la página 1-2 de la edición del 2 de
mayo de 2004 del diario El Tiempo en la que se publica la nota periodística
titulada “Del Bunker se iban a llevar 5 expedientes de la mafia”, por la
cual se informa sobre el hurto de cinco cuadernos del expediente
correspondiente a la investigación contra Leonidas Vargas, custodiado en la
Unaim. El informe señala que “Hasta ahora, tres ex funcionarios de la
Fiscalía (sus nombres son mantenidos en reserva) están siendo investigados por
el hurto que precipitó el relevo del director de la Unaim, Luis Fernando
Torres, y del veterano fiscal Álvaro Bayona, a cargo de la investigación contra
Vargas, sus enlaces ‘paras’ y traficantes en Honduras”. En otro recuadro,
en la parte inferior derecha, se menciona nuevamente el nombre de Carlos Iván
(sic) Mejía como uno de los 7 fiscales de la Unaim que fueron desvinculados de
la unidad.
5)
Copia del editorial del 2 de junio del diario El
Tiempo –obtenido de la página web- en el que, bajo el subtítulo de “Fiscalía:
depuración en marcha”, el periódico dice: “Con cuatro remezones internos y
una redada de funcionarios acusados de hechos de corrupción, la Fiscalía
General de la Nación ha emprendido un proceso de depuración que hacía falta en
esa institución neurálgica del Estado Colombiano. Una docena de fiscales, la
mayoría de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima
(Unaim), y un número semejante de ex fiscales, incluyendo a dos ex directores
regionales, han quedado cesantes o han sido cubiertos por órdenes de captura en
una inusual acción de limpieza iniciada el 12 de abril pasado.(…) Aquel día
fueron declarados insubsistentes el jefe de la Unaim, Luis Fernando Torres, y
el fiscal Álvaro Bayona, tras la desaparición de un expediente contra el
narcotraficante Leonidas Vargas. El remezón continuó con el retiro de los fiscales
Omaira Gómez y Efred García, y el 26 de abril les correspondió el turno a los
fiscales Albeiro Yepes –quien tenía a su cargo el caso de la devolución de la
coca a la mafia por policías de Barranquilla-, Carlos Iván (sic) Mejía, Gladys
Sofía Bautista y Luz Marina Gutiérrez. Y el 28 de mayo fueron declarados
insubsistentes…Hace dos meses, enfrentado a sucesivas críticas, el fiscal
general Luis Camilo Osorio, admitió que en la institución había problemas y que
no le temblaría la mano para depurarla. Hay que reconocer que está cumpliendo
su palabra al iniciar esta limpieza, indispensable para preservar la confianza
pública en la Fiscalía, en una coyuntura crucial, en la que se pondrá a prueba
su capacidad para liderar la transformación del sistema judicial del país”.
6)
Oficio STGR04841 del 19 de mayo de 2004 (folio
18, cuaderno 2) mediante el cual la Secretaria General de la Fiscalía General
de la Nación, Judith Morante García, responde el derecho de petición elevado el
3 de mayo de 2004, por el tutelante y le indica –en lo pertinente- que “las
aseveraciones públicas que ha realizado el señor Fiscal General de la Nación,
acerca de la administración de personal de la entidad, son parte de la dinámica
que en esta materia debe asumir, como regente de la institución. Así mismo,
regularmente se producen retiros de la planta de personal, actividades que en
algunas ocasiones han sido de público conocimiento, sin que ello signifique que
se esté haciendo alusión a una determinada persona”. En la misma respuesta,
la Secretaria General agrega que “es necesario manifestarle que según
información suministrada por la Jefe de la Oficina de Veeduría, Quejas y
Reclamos, no se adelantan averiguaciones de índole disciplinaria a nombre de
Carlos Ibán Mejía Abello. Igual manifestación realizó el Director Nacional de
Fiscalías, en cuanto a la realización de pesquisas de carácter penal….Ahora
bien, según manifestación expresa de la Oficina de Personal en su hoja de vida
no aparece anotación o llamado de atención alguno.”.
7)
Informe de la diligencia de inspección judicial
realizada el 19 de julio de 2004 por la Abogada Asistente del magistrado
sustanciador del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca –Tribunal
de primera instancia-, en el que consta que, tras adelantarse una revisión de
los casetes de video remitidos por RCN Televisión, correspondientes al
noticiero del 20 de marzo de 2004, no aparece intervención del Fiscal General
de la Nación, Luis Camilo Osorio, en la que hiciera referencia al retiro de
algunos de los funcionarios de la Fiscalía. Según el informe, quien hizo
mención de las declaraciones de insubsistencia “fue la presentadora de dicho
canal quien se refirió en ese sentido informando que se habían declarado
‘insubsistentes a 5 fiscales de la Unidad Antimafia’, entre los que se
encontraban los que habían ordenado la captura de Gilberto Rodríguez Orejuela y
de los que habían adelantado la investigación por la devolución de cocaína en
Barranquilla. La periodista no hizo referencia a un fiscal o fiscales en particular,
menos se refirió al accionante Dr. Carlos Iván (sic) Mejía Abello. Revisado el
otro video remitido por la Oficina de Prensa y Divulgación de la Fiscalía
resultó imposible entender su contenido por encontrarse con fallas de carácter
técnico; en consecuencia tampoco se capta referencia alguna al accionante Dr.
Mejía Abello.”
8)
Oficio No 071 de 2004 del Secretario General del
Senado de la República en el que se informa que por certificación del Jefe de
la Sección de Grabación del Senado de la República, el 27 de abril de 2004, en
la Sesión Plenaria, no intervino el Fiscal General de la Nación (Folio 51,
cuaderno 2).
9)
Certificado del Jefe de Grabación del Senado de
la República en el que manifiesta que, revisadas las grabaciones magnetofónicas
y las transcripciones originales de la Plenaria del Senado el día 27 de abril
de 2004 no se encontró ninguna intervención del señor Fiscal General de la
Nación doctor Luis Camilo Osorio Isaza, ante esa Corporación(Folio 52, cuaderno
2).
10)
Grabación magnetofónica –casete VHS- de una
edición del Noticiero RCN de fecha indeterminada. La presentadora del
informativo indica que fueron declarados insubsistentes 5 fiscales de la Unidad
Antimafia, dentro de los que se encuentran los fiscales que recapturaron a Gilberto
Rodríguez Orejuela y los que estudiaban el caso de la devolución de la coca en
Barranquilla (anexo 1).
11)
Grabación magnetofónica –casete VHS- de la
edición de un noticiero televisivo no especificado (la cinta no tiene imagen,
únicamente sonido) en la que la presentadora asegura que 2 fiscales de la
unidad de antinarcóticos lograron su reintegro a la Fiscalía tras demostrarle
al Fiscal que su desvinculación carecía de argumentos. Acto seguido, la voz
indica que el Fiscal ordenó el retiro de 4 fiscales y una técnica al servicio
de la Unidad Nacional Antinarcóticos, entre los funcionarios removidos en los
últimos días (Anexo 3).
12)
Grabación magnetofónica –casete VHS- de una
edición del Noticiero CARACOL de fecha indeterminada. En la cinta, la presentadora
indica que el Fiscal General de la Nación se presentó ante el Congreso para
hacer una enérgica defensa de su gestión y que, a pesar de las críticas,
seguirá con la purga en la institución, en la Unidad Antinarcóticos. El
reportero presenta el informe sobre el debate en la comisión de seguimiento a
los organismos de control y anuncia que el Fiscal se defiende de las Críticas.
En un aparte de la intervención del Fiscal ante el Senado, éste asegura: “yo
quiero más Fiscalía que Fiscal, pero Fiscal también hay y hay que estar
presente para responder al país y a la justicia”. Posteriormente, en una
declaración fuera del recinto, el Fiscal señala: “la purga necesariamente
tiene que seguir si hay alguna situación de carácter excepcional que lo
amerite” (Anexo 2).
Ahora bien, analizado el material probatorio que acaba de reseñarse,
esta Sala llega a la conclusión de que las acusaciones del peticionario carecen
de sustento suficiente para revelar una violación de sus derechos fundamentales
por parte del Fiscal General de la Nación.
En efecto, del material probatorio que obra al expediente se deduce
que la acusación central de la demanda, según la cual el Fiscal General habría
incurrido en conducta violatoria de la honra y del buen nombre del peticionario
no tiene fundamento documental, pues ni de los escritos remitidos por la
Fiscalía ni de las grabaciones aportadas al proceso se desprende que el
funcionario haya indicado, de manera explícita, que la desvinculación del
peticionario se dio como consecuencia de la imputación de una conducta
disciplinaria, penal o moralmente reprochable. Del material probatorio no se
deriva que la autoridad contra la cual se ejerce la acción -el Fiscal General-
haya proferido acusación directa por la que se identifique al tutelante como
sujeto de investigación, ni se concluye que se haya tendido un nexo entre la
declaratoria de insubsistencia y el proceso de purga en la institución. Y es
que de los documentos analizados no es posible extraer que el Fiscal haya dicho
que las declaraciones de insubsistencia ordenadas en la Unidad Antinarcóticos
sean necesariamente producto del programa de purga anticorrupción en la
entidad. Es cierto que manifiesta que hay un proceso de saneamiento en dicha
dependencia, pero no existe alusión alguna, de su parte, con su propia voz, a
las declaraciones de insubsistencia.
Así las cosas, la acusación de la demanda carece del elemento de
causalidad que se exige para desplegar el amparo de la acción de tutela. En
reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional señaló que para que la
protección de tutela pueda concederse, es indispensable que se pruebe, entre
otras cosas, que la autoridad pública contra la que se presenta la demanda sea,
efectivamente, el sujeto que emite la información atentatoria del derecho
fundamental.
Adicionalmente, la legitimación en la causa como requisito de
procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración
de los derechos del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el
particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente.[23] (Sentencia T-1191 de
2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
Al mismo tiempo, se necesita que el contenido de la información
afrentosa permita la identificación de quien se considera vulnerado por la
misma. En efecto, en la Sentencia T-1191 de 2004, esta misma Sala de Revisión
negó el amparo solicitado por un grupo de organizaciones no gubernamentales que
consideraron vulnerados, entre otros, sus derechos -y los de sus miembros- a la
honra y al buen nombre, como consecuencia de unas declaraciones emitidas en
público por el señor Presidente de la República, en la que se sindicaba a algunas
de ellas de tener vínculos con grupos subversivos.
La Sentencia
en cita precisó que “…la configuración de cualquiera de las hipótesis de
vulneración del derecho al buen nombre y la honra requiere que exista una
mínima identificación de los individuos contra quienes se dirigen las
afirmaciones que se debaten, pues, de lo contrario, no podría verificarse si
los conceptos y valoraciones que la sociedad se ha formado sobre ellos fueron
distorsionados injustificadamente”, con lo cual quiso significar que la
precisión de las acusaciones, en cuanto a la identidad del sujeto que se dice
afectado, es requisito indispensable para verificar la vulneración del derecho
en juego.
En el caso
concreto, la Sala extraña tal identificación en las declaraciones del Fiscal
General, pues es claro que sus afirmaciones -las que él directamente profirió-
no contienen acusación alguna contra el actor de la acción de la referencia.
Ahora bien,
si el demandante considera que su desvinculación de la entidad ha sido
vinculada con los procesos de purga por corrupción en la Fiscalía,
concretamente en la Unaim, es lo cierto que dicha conclusión no proviene de las
solas declaraciones del Fiscal General: eventualmente, porque ello sería objeto
de debate en el foro adecuado, aquella provendría del nexo que los medios de
comunicación han hecho entre ambos extremos de esta realidad. Propiciada por
una correcta o incorrecta interpretación de las declaraciones del Fiscal, son
los medios de comunicación los que han presentado de manera simultánea, aunque
no explícitamente acusatoria, el hecho de que las desvinculaciones de los
fiscales de la Unaim coinciden con el proceso de purga de la institución.
Sin embargo,
la tutela de esta referencia no ha sido dirigida contra ellos, sino contra el
Fiscal General de la Nación. Así las cosas, la Corte no puede oficiosamente
asumir la protección de los derechos fundamentales del demandante en contra de
quienes públicamente divulgaron una información que podría conducir a
equívocos, pues ni estos fueron vinculados al proceso ni la demanda se dirige a
cuestionar su comportamiento.
En estas condiciones, la Sala procederá a confirmar la decisión de
instancia en cuanto a la no afectación de los derechos fundamentales al buen
nombre y a la honra del peticionario.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E
Primero.- CONFIRMAR la Sentencia del 18
de agosto de 2004 del Consejo Superior de la Judicatura por medio de la cual,
en segunda instancia, se declaró improcedente la tutela de la referencia, pero
exclusivamente en cuanto se negó la protección de los derechos a la honra, al buen
nombre, al mínimo vital, al trabajo, a la vivienda, a la salud y a la seguridad
social.
Segundo.-
REVOCAR la Sentencia del 18 de agosto de 2004 del
Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual se declaró improcedente
la tutela de la referencia, en cuanto a la protección del debido proceso. En
consecuencia, la Sala resuelve DEJAR SIN EFECTOS la Resolución
STGR 03839 del 26 de abril de 2004 mediante la cual se declaró insubsistente el
nombramiento de Carlos Ibán Mejía Abello en el cargo de Fiscal Delegado ante
los Jueces Penales del Circuito Especializados, Unidad Nacional de Fiscalía
Antinarcóticos y de Interdicción Marítima y, en su lugar, ORDENAR al
Fiscal General de la Nación que, si aún no lo ha hecho, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta sentencia,
expida una nueva resolución motivada.
Tercero.- Por Secretaria General, LÍBRESE la comunicación prevista por
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR
GÁLVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia T-340 de 1997 M.P. Hernando
Herrera Vergara
[2] Sentencia T-1190 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[3] Ibídem
[4] Sentencia T-343 de 2001 M.P. Rodrigo
Escobar Gil
[5] Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[6] Sentencia T-800 de 1998.
[7] Cfr. Sentencia T-884 de 2002.
[8] Corte Constitucional. Sentencia T-1011 de
2003.
[9] Folio 56, cuaderno 2
[10] Sentencia T-951 de 2004
[11] Cfr. Sentencia T-800 de 1998 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[12] Sentencia T-951 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[13] Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra
[14] Sentencia T-951 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[15] Ver folio 8 del cuaderno 2 del expediente.
[16] Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[17] Sentencia T-597 de 2004 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[18]    Sentencia T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En
esa Sentencia la Corte hace un completo recuento de la jurisprudencia
constitucional en torno al carácter no discrecional del acto de desvinculación
de los empleados que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera
administrativa y de la necesidad constitucional de motivar el acto de
desvinculación.
[19] Véase, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
auto de septiembre 29 de 1983.
[20] Sentencia T- 263 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[21] Título V del Código Penal (ley 599 de
2000).
[22] Ver Sentencia T-263/98 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[23] Cf. Sentencia T-278 de 1998, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.