C-734-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-734/03
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Casos de prohibición de
concesión
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Necesidad y conveniencia
pública
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION DOCENTE-Regulación
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION DOCENTE-No desconocimiento de reserva de ley
POTESTAD REGLAMENTARIA-Carga mínima especial de
intensidad normativa por reserva de ley
CARRERA ADMINISTRATIVA-Ingreso y ascenso
CARRERA DOCENTE-Profesionalización y
dignificación de la actividad
CARRERA DOCENTE-Competencia del legislador
para regularla
FACULTAD REGLAMENTARIA-Preexistencia de contenido
material legislativo
SISTEMA DE EVALUACION DOCENTE-Carácter permanente
SISTEMA DE EVALUACION DOCENTE-Tipos
SISTEMA DE EVALUACION DOCENTE-Finalidad y objeto
SISTEMA DE EVALUACION DOCENTE-Principios
SISTEMA DE EVALUACION DOCENTE-Alcance
SISTEMA DE EVALUACION DOCENTE-Periodo de prueba y
calificación
CARRERA DOCENTE-Evaluación de competencias
CARRERA DOCENTE-Resultado evaluaciones de
desempeño y competencia
POTESTAD REGLAMENTARIA-Regulación proceso de
evaluación
POTESTAD REGLAMENTARIA-Establecimiento de requisitos
y condiciones para determinar méritos y calidades de aspirantes a la carrera
docente
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION
DOCENTE-Regula
las relaciones del Estado con los educadores a su servicio
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION
DOCENTE-Aplicación
y desempeño
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION
DOCENTE-Ingreso
al servicio educativo estatal
POTESTAD REGLAMENTARIA-Competencias reconocidas por
la Constitución
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION
DOCENTE-Concurso
para ingreso al servicio educativo estatal
PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO-Interposición de recursos y
procedimiento en pruebas de selección
SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL-Etapas del concurso
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD-Derecho al debido proceso de
docentes
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL-Competencia
sobre organismos que tienen regímenes especiales de carrera
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación régimen especial
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA-Creación
CARRERA ADMINISTRATIVA-Ambito de aplicación de
regímenes especiales
CARRERA ADMINISTRATIVA-Competencia del legislador
para determinar los órganos encargados de la Administración y vigilancia
CARRERA DOCENTE-Régimen especial de origen
legal
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regímenes especiales
EMPLEOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Naturaleza/CONCURSO PUBLICO-Nombramientos
de funcionarios de carrera
CARRERA ADMINISTRATIVA-Requisitos para retiro del
servicio en empleo de carrera
CARRERA ADMINISTRATIVA-Definición
La Ley 446 de 1998 definió la carrera
administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene
por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer
igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación,
la estabilidad en los empleos y la posibilidad del ascenso. Para alcanzar estos
objetivos, el ingreso, la permanencia, y el ascenso en los empleos de carrera
administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que factores
como la raza, la religión, el sexo, la filiación política o consideraciones de
la misma índole puedan tener influjo alguno.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Principios que deben regir
CARRERA ADMINISTRATIVA-Aspectos fundamentales
interrelacionados
LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN
LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites en regulación de ingreso, ascenso
y retiro
CARRERA ADMINISTRATIVA-Estabilidad no significa
inamovilidad
DERECHO A LA ESTABILIDAD EN
CARGOS DE CARRERA-No impide la supresión de cargos
DERECHO A LA ESTABILIDAD-Restricción para garantizar la
vigencia de bienes constitucionales
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL-Restricciones
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL-No
hace parte del núcleo esencial del derecho al trabajo
ESTABILIDAD LABORAL DE
SERVIDORES PUBLICOS-Evaluación de la actividad, elemento determinante
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad/CARGO PUBLICO-Estabilidad
CARRERA DOCENTE-Evaluación de desempeño
CARRERA DOCENTE-Tipos de evaluación
EVALUACION DE SERVICIOS EN
CARRERA DOCENTE-Objetivos
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION
DOCENTE-Evaluación
para asegurar eficiente prestación del servicio público de educación
Al respecto la Corte constata que las normas establecidas
en el capítulo IV del Decreto 1278 de 2002 sobre evaluación de los decentes
desarrollan  los mandatos superiores que orientan la carrera administrativa
para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado en materia educativa y la
eficiente prestación del servicio público de educación que como lo señala la Constitución
debe estar a cargo de personas de reconocida  idoneidad ética y pedagógica.
EVALUACIÓN DE SERVICIOS EN CARRERA DOCENTE-Presupuesto para cumplir una función social
CARRERA ADMINISTRATIVA-Causales de retiro
La Constitución señala, dentro de las causales de retiro
de la carrera administrativa, la calificación no satisfactoria en el desempeño
del empleo y deja en manos del legislador  la posibilidad de establecer  otras
causales en función del cumplimiento de dichos mandatos y objetivos superiores.
LEGISLADOR-Competencia exclusiva para
consagrar comportamientos reprochables disciplinariamente
RESERVA DE LEY EN MATERIA
DISCIPLINARIA-Establecimiento
de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o faltas de servidores
públicos
CODIGO DISCIPLINARIO UNICO-Finalidad
INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES-Fijación por el legislador/INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
EN CODIGO DISCIPLINARIO UNICO
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Límites temporal y material/FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Doble connotación del límite/FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Alcance
conferido por la ley habilitante
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Carácter expreso y preciso
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Imposibilidad de facultades
implícitas
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Criterios para expedir
Estatuto de Profesionalización Docente
REGIMEN DE CARRERA Y REGIMEN
DISCIPLINARIO-Vínculos
y diferencias
Al respecto la Corte ha precisado que
si bien  el régimen de carrera y el régimen disciplinario guardan estrecha
relación, entre ellos existen  profundas diferencias que impiden asimilarlos,
pues el régimen de carrera está fundado en el mérito y busca asegurar ante todo
la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras que  el régimen
disciplinario  es una modalidad del derecho sancionatorio, destinado a proteger
la moralidad de la administración, y por ello se centra en verificar el
cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios.
CARRERA DOCENTE-Exequibilidad por no existir
trato diferente en relación con el salario de ingreso
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Expedición de normas generales
en materia salarial y prestacional
NORMA GENERAL-Establecimiento por legislador
para fijar régimen salarial y prestacional
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION
DOCENTE-Fijación
régimen salarial y prestacional por el Gobierno asignada por la Constitución
REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL
DEL SECTOR DOCENTE-Gobierno debe tener en cuenta la existencia del escalafón docente
para su fijación
REGIMEN DE CARRERA DOCENTE EN
SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Facultad al Gobierno para reformulación/REGIMEN DE
CARRERA DOCENTE EN SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Aplicación de nuevo
régimen
CARRERA DOCENTE-Existencia de escala salarial
única nacional y salario de ingreso
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION
DOCENTE-Causal
de exclusión de la carrera docente
ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION
DOCENTE-Aplicación
a partir de la vigencia/NUEVO REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL EN CARRERA
DOCENTE-No hay vulneración de derechos adquiridos
NUEVO REGIMEN SALARIAL Y
PRESTACIONAL EN CARRERA DOCENTE-Asimilación voluntaria
EMPLEADOS DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Especial
protección laboral
CARRERA ADMINISTRATIVA-Garantía de objetivos y
programas del Estado
GARANTIAS DEL TRABAJADOR-Aplicación
PODER DISCRECIONAL DE LA
ADMINISTRACION-Libertad
limitada sobre traslados
EMPLEADOS DE CARRERA
ADMINISTRATIVA DOCENTE-Facultad de traslado por necesidad del servicio
EMPLEADO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA DOCENTE-Traslado en condiciones menos favorables
Referencia:
expediente D-4467
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 9, 10, 12, 17, 23, 25, 26, 31, 32, 35, 36, 53, 63, (parciales) y
42, 43, 44, 46 y 64 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el
Estatuto de Profesionalización Docente”.
Actor: Jorge Humberto Valero Rodríguez
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., veintiséis (26)
de agosto de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Jorge Humberto Valero Rodríguez demandó los
artículos 9, 10, 12, 17, 23, 25, 26, 31, 32, 35, 36, 53, 63, (parciales), 42,
43, 44, 46 y 64 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto
de Profesionalización Docente”.
Mediante auto del 19 de febrero
del presente año, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda respecto de las
normas antes mencionadas y dispuso correr traslado al Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma
acusada para asegurar la intervención ciudadana, así como comunicar la
iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del
Congreso, a los Ministros del Interior y Justicia, de Educación Nacional y al Director
del Departamento Administrativo de la Función Pública, e invitar a participar
en el proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que
conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo
oportuno.
Cumplidos los trámites ya relacionados,
propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      COMPETENCIA
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 5° de la Constitución Política, la Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la
demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones
acusadas forman parte del Decreto 1278 de 2002 que es un decreto con fuerza de
ley.
III. LOS TEXTOS ACUSADOS, LA
DEMANDA, LAS INTERVENCIONES, EL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN  Y
LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
El actor acusa  total o parcialmente
numerosas disposiciones del Decreto - Ley 1278 de 2002 “por el cual se
expide el estatuto de profesionalización docente”[1],
que agrupa  de acuerdo  con los  cargos de inconstitucionalidad que invoca en
su contra.
Con el objeto de
facilitar el examen de constitucionalidad propuesto,  la
Corte procederá a transcribir las disposiciones acusadas conforme a su
publicación en el Diario Oficial N° 44840 del 20 de junio de 2002, agrupándolas
conforme a los cargos planteados  por el actor y subrayando lo demandado en
cada caso, e inmediatamente señalará los fundamentos de la demanda, así como
los argumentos expuestos por  los intervinientes y el Ministerio Público y  las
consideraciones de esta Corporación.
Cabe señalar al respecto que el Ministerio
de Educación Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública
mediante apoderado hicieron llegar al proceso sendas intervenciones en las que
solicitan la declaratoria de exequibilidad de la totalidad de las normas
acusadas.
Por su parte, atendiendo la invitación
hecha para participar en el presente proceso,  la Academia Colombiana de
Jurisprudencia hizo llegar el concepto elaborado por el académico Carlos Arturo
Orjuela Góngora en el que solicita la declaratoria de exequibilidad de las
disposiciones  acusadas, con excepción de los artículos 42, 43 y 44, así como
de la expresión acusada del artículo 25, del literal a) del artículo 53,  y del
literal b) del articulo 63 del decreto 1278 de 2002.
Así mismo, debe señalarse que el señor
Procurador General de la Nación allegó el concepto No. 3187, recibido el
primero de abril del presente año, en el que solicita que la Corte declare la
exequibilidad de los apartes acusados de los artículos 9º, 10, 12, 17, 23, 25,
26, 31, 32, 35, 36 y 63 y de la totalidad del artículo 46 del Decreto 1278 de
2002, por los cargos formulados, y se declare la inexequibilidad de los
artículos 42, 43 y 44, así como de la expresión “discrecionalmente por la
autoridad competente” contenida en el literal a) del artículo 53 del mismo
estatuto.
1. CARGOS FORMULADOS EN CONTRA DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO
9, EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 10, EL APARTE ACUSADO  DEL PARÁGRAFO PRIMERO DEL
ARTÍCULO 12, EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 26, EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 32, EL
APARTE ACUSADO DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 35 Y EL ARTÍCULO 64 DEL DECRETO
1278 DE 2002.
1.1 Las normas demandadas
“(…)
CAPITULO II
Requisitos y procedimientos para ingresar
al servicio educativo estatal y clases de nombramiento
(…)
Artículo 9°. Etapas del concurso para
ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la
entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para
cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según
reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes
etapas:
a) Convocatoria;
b) Inscripciones y presentación de la
documentación;
c) Verificación de requisitos y publicación
de los admitidos a las pruebas;
d) Selección mediante prueba de aptitudes y
competencias básicas.
Tiene por objeto la escogencia de los
aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de
elegibles;
e) Publicación de resultados de selección
por prueba de aptitud y competencias básicas;
f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la
entrevista y valoración de antecedentes;
g) Clasificación. Tiene por objeto
establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada
concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para
cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual
se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias
básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes.
Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con
las funciones del cargo y la experiencia adicional;
h) Publicación de resultados;
i) Listado de elegibles por nivel educativo
y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.
Parágrafo. El Gobierno Nacional
reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de
las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará
los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando
cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento.
Artículo 10. Requisitos especiales para los
directivos docentes. Para participar en los concursos para cargos
directivos docentes de los establecimientos educativos, los aspirantes deben
acreditar los siguientes requisitos:
a) Para director de educación preescolar y
básica primaria rural: Título de normalista superior, o de licenciado en
educación o de profesional, y cuatro (4) años de experiencia profesional;
b) Para coordinador: Título de licenciado
en educación o título profesional, y cinco (5) años de experiencia profesional;
c) Para rector de institución educativa con
educación preescolar y básica completa y/o educación media: Título de
licenciado en educación o título profesional, y seis (6) años de experiencia
profesional.
Parágrafo. El Gobierno Nacional establecerá
los perfiles para cada uno de los cargos directivos y el tipo de experiencia
profesional que será tenida en cuenta para estos concursos.
(…)
Artículo 12. Nombramiento en período de prueba.
La persona seleccionada por concurso abierto para un cargo docente o directivo
docente será nombrada en período de prueba hasta culminar el correspondiente
año escolar en el cual fue nombrado, siempre y cuando haya desempeñado el cargo
por lo menos durante cuatro (4) meses.
Al terminar el año académico respectivo, la
persona nombrada en período de prueba será sujeto de una evaluación de
desempeño laboral y de competencias. Aprobado el período de prueba por obtener
calificación satisfactoria en las evaluaciones, el docente o directivo docente
adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Escalafón Docente,
de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto.
Parágrafo 1°. Los profesionales con título
diferente al de licenciado en educación, deben acreditar, al término del
período de prueba, que cursan o han terminado un postgrado en educación, o que
han realizado un programa de pedagogía bajo la responsabilidad de una
institución de educación superior, de acuerdo con la reglamentación que al
respecto expida el Gobierno Nacional.
Parágrafo 2°. Quienes no superen el período
de prueba serán separados del servicio, pudiéndose presentar de nuevo a
concurso cuando haya otra convocatoria.
(…)
CAPITULO IV
Evaluación
Artículo 26. Evaluación. El ejercicio de la
carrera docente estará ligado a la evaluación permanente. Los profesionales de
la educación son personalmente responsables de su desempeño en la labor
correspondiente, y en tal virtud deberán someterse a los procesos de evaluación
de su labor.
La evaluación verificará que en el
desempeño de sus funciones, los servidores docentes y directivos mantienen
niveles de idoneidad, calidad y eficiencia que justifican la permanencia en el
cargo, los ascensos en el Escalafón y las reubicaciones en los niveles
salariales dentro del mismo grado.
Los superiores inmediatos y los superiores
jerárquicos prestarán el apoyo que se requiera para estos efectos y
suministrarán toda la información que posean sobre el desempeño de los docentes
y directivos que deban ser evaluados.
Parágrafo. El Gobierno Nacional
reglamentará el sistema de evaluación de los docentes y directivos docentes,
para cada grado y nivel salarial, teniendo en cuenta los criterios y parámetros
establecidos en el presente decreto.
(…)
Artículo 32. Evaluación de desempeño. Entiéndese
por evaluación de desempeño la ponderación del grado de cumplimiento de las
funciones y responsabilidades inherentes al cargo que desempeña el docente o
directivo y al logro de los resultados.
Será realizada al terminar cada año escolar
a los docentes o directivos que hayan servido en el establecimiento por un
término superior a tres (3) meses durante el respectivo año académico. El
responsable es el rector o director de la institución y el superior jerárquico
para el caso de los rectores o directores.
Parágrafo. El Gobierno Nacional
reglamentará la evaluación de desempeño, los aspectos de la misma, y la
valoración porcentual de cada uno de los instrumentos y de los evaluadores, de
acuerdo con los artículos siguientes.
(…)
Artículo 35. Evaluación de competencias. La
competencia es una característica subyacente en una persona causalmente
relacionada con su desempeño y actuación exitosa en un puesto de trabajo.
La evaluación de competencias será
realizada cada vez que la correspondiente entidad territorial lo considere
conveniente, pero sin que en ningún caso transcurra un término superior a seis
(6) años entre una y otra. Se hará con carácter voluntario para los docentes y directivos
docentes inscritos en el Escalafón Docente que pretendan ascender de grado en
el Escalafón o cambiar de nivel en un mismo grado. Se hará por grados en el
escalafón y por cargos directivos docentes. Debe permitir la valoración de por
lo menos los siguientes aspectos: competencias de logro y acción; competencias
de ayuda y servicio; competencias de influencia; competencias de liderazgo y
dirección; competencias cognitivas; y competencias de eficacia personal.
Parágrafo. El Ministerio de Educación
Nacional será responsable del diseño de las pruebas de evaluación de
competencias y definirá los procedimientos para su aplicación, lo cual podrá
hacerse a través de cualquier entidad pública o privada que considere idónea.
(…)
CAPITULO VII
Situaciones administrativas
(…)
Artículo 64. Exclusión del Escalafón Docente.
El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo
anterior conlleva la exclusión del escalafón docente y la pérdida de los
derechos de carrera.”
1.2   La demanda
El actor afirma que los textos acusados  desconocen el
artículo 125 de la Constitución por cuanto regulan materias de competencia exclusiva
del legislador, como son la determinación de los requisitos y calidades para
el  ingreso y ascenso a los cargos de carrera y las causas del retiro, que no
pueden en su criterio ser objeto de otorgamiento de facultades extraordinarias
al Presidente de la Republican ni mucho menos remitirse al reglamento del
Gobierno. Considera al respecto que en este caso en varias de las disposiciones
acusadas el Presidente de la República se autofaculta para regular  materias
que, reitera, son de competencia exclusiva del legislador y por tanto no pueden
ser objeto de la potestad reglamentaria. Al respecto, transcribe apartes de la
Sentencia C-372 de 1999.
1.3   Intervenciones
- El apoderado del Departamento Administrativo de la
Función Pública aclara que el artículo 111 de la Ley 715 de 2001 confirió
facultades al Gobierno para dictar normas  sobre el ingreso y el retiro de la
carrera docente, aspectos   que si bien en principio deben ser regulados por el
Congreso, nada impide que mediante la concesión de facultades extraordinarias
se regulen por el Presidente de la República. Aclara así mismo que en nada se
vulnera la Constitución con el hecho de que el Decreto - Ley en el que se
contienen las normas acusadas defiera al  reglamento aspectos específicos del
concurso de méritos y el sistema de evaluación.
- El interviniente por parte de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia recuerda que de conformidad con lo establecido en el artículo
125 superior y lo señalado  por la Corte en la Sentencia C-372 de 1999, es claro
que los méritos y calidades de los aspirantes a ingresar y ascender en los
cargos de carrera administrativa deben ser fijados por la ley. Advierte que  en
este caso el Presidente de la República en ejercicio de las facultades
expresamente conferidas por el Congreso, expidió el decreto acusado en calidad
de legislador, de manera que el cargo formulado carece de fundamento.
1.4   El concepto del Procurador General de La Nación
El Jefe del Ministerio Público manifiesta que el Presidente
de la República  no vulneró el artículo 125 constitucional con la expedición de
las disposiciones acusadas, debido a que lo hizo a título de legislador
extraordinario en ejercicio de las facultades que para el efecto le otorgó el
artículo 111 de la Ley 715 de 2001. Precisa que ninguna  disposición
constitucional prohíbe el otorgamiento de facultades extraordinarias para
regular las materias establecidas en el artículo 125 superior.
1.5  Las consideraciones de la Corte
Frente a los cargos planteados por el actor corresponde a
la Corte dilucidar, i) si el Presidente de la República mediante un decreto
extraordinario podía establecer requisitos y condiciones  para determinar los
méritos y calidades  de los aspirantes a los cargos de la carrera docente y el
ascenso en los mismos, así como regular  lo referente  a las causales de retiro
de la misma, y ii) si con la expedición de los artículos acusados en los que se
remite a la reglamentación del Gobierno para determinados aspectos del
concurso  de ingreso al servicio educativo estatal, así como de la evaluación
de los docentes, el Presidente de la República, actuando en este caso como
Legislador extraordinario, cumplió la carga mínima  de intensidad normativa
que por razón de la reserva de ley se exige en estos casos[2], o si por
el contrario se atribuyó  una competencia que desborda el  ámbito de la
potestad reglamentaria (art. 189-11 C.P.)
1.5.1  La posibilidad de que mediante  decreto
extraordinario se   regulen  las materias señaladas en el artículo 125
constitucional
El tercer inciso del numeral 10° del
artículo 150 de la Constitución Política señala aquellos asuntos sobre los
cuales no es posible al Congreso conceder facultades extraordinarias al
Presidente de la República. Dentro de ellos se incluye la expedición de
códigos, de leyes estatutarias, orgánicas, y de las leyes que decretan
impuestos. A esta lista debe agregarse[3]
la expedición de las leyes a que hace referencia el numeral 19 del mismo
artículo 150 de la Carta, que son aquellas donde se definen los objetivos y
criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para ejercer sus funciones
constitucionales de organizar el crédito público, regular el comercio exterior
y señalar el régimen de cambios internacionales, regular el régimen de aduanas,
regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados
del público, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y
regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores
oficiales.
Por fuera de dichas materias, como lo recuerda el señor
Procurador, no existe límite  para que el Congreso revista hasta por seis meses
al Presidente de la República  de precisas facultades extraordinarias  para
expedir  normas con fuerza de ley cuando  la necesidad lo exija o la
conveniencia pública lo aconseje. Facultades que deberán  ser solicitadas
expresamente por el Gobierno  y su aprobación  requerirá la mayoría absoluta de
los miembros de una y otra Cámara.  (art-150 num.10 C.P.).
En el presente caso  el  numeral dos del
artículo 111 de la Ley 715  de 2001  confirió al Presidente de la República  facultades extraordinarias para dictar el
Estatuto de Profesionalización Docente y, dentro de éste, para regular aspectos
relacionados con los requisitos de ingreso, la evaluación, capacitación,
permanencia, ascensos y exclusión de la carrera.
Dijo dicho artículo:
“Artículo 111. Facultades extraordinarias.
Concédase precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República por
el término de seis (6) meses, para:
111.2. Se conceden facultades
extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses
contados a partir de la vigencia de la presente ley para expedir un nuevo
régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos
docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la
presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y
competencias y con los recursos.
El nuevo régimen de carrera docente y
administrativa se denominará Estatuto de Profesionalización Docente y tomará en
cuenta entre otros los siguientes criterios:
1. Mejor salario de ingreso a la carrera
docente.
2. Requisitos de ingreso.
3. Escala salarial única nacional y grados
de escalafón.
4. Incentivos a mejoramiento profesional,
desempeño en el aula, ubicación en zonas rurales apartadas, áreas de
especialización.
5. Mecanismos de evaluación, capacitación,
permanencia, ascensos y exclusión de la carrera.
6. Oportunidades de mejoramiento académico
y profesional de los docentes.
7. Asimilación voluntaria de los actuales
docentes y directivos docentes contemplado en el Decreto - ley 2277 de
1979....” (subrayas fuera de texto)
Es decir que en el presente caso el Presidente de la
República actuó como legislador extraordinario en ejercicio de las facultades
que le fueron expresamente conferidas por el Legislador en materias respecto de
las cuales, por no estar  incluidas dentro del listado a que alude el tercer
inciso del numeral 10 del artículo 150 superior resultaba claramente posible la
expedición  del Decreto Ley 1278 de 2002 “por el cual se expide el estatuto
de profesionalización docente”.
En el mismo  sentido cabe señalar que  al ser una  norma
con fuerza de ley  la que contiene los artículos que regulan las materias a que
el actor  alude, no cabe  considerar que en el presente caso  por este aspecto
se haya vulnerado la reserva de ley  establecida en el artículo 125 superior.
1.5.2  El examen de las disposiciones en las que se
establece que el Gobierno reglamentará  determinados aspectos del concurso
para ingresar al servicio educativo estatal, así como de la evaluación de los
docentes
Ahora bien, la Corte debe examinar si  particularmente en
el caso de los  parágrafos  de los artículos 9, 10, 12, 26 y 32 del Decreto
1278 de 2002 que acusa el actor, el Presidente de la República actuando como
Legislador extraordinario cumplió la carga mínima de intensidad normativa  que
por razón de la reserva de ley se exige en estos casos[4], o si por
el contrario  con dichas disposiciones se  atribuyó  una competencia que
desborda el ámbito de la potestad reglamentaria (art. 189-11 C.P.) y en
consecuencia se  autohabilitó para expedir por fuera de las  facultades
extraordinarias que le fueron conferidas por un término  preciso de 6 meses
normas  que deben ser reguladas por la  ley, en sentido material.
Al respecto  ha de tenerse en
cuenta que el artículo 125 superior señala  efectivamente que “El ingreso a los cargos de carrera y el
ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de
los aspirantes.  Y que “El
retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo;
por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en
la Constitución o la ley”.
De la misma
manera ha de tenerse en cuenta que es a la ley a la que corresponde garantizar
la profesionalización  y dignificación de la  actividad docente (art. 68 C.P.);
que es también materia de ley la regulación del ejercicio de las funciones
públicas y la prestación de los servicios públicos (art 150-23 C.P.), y que es
la ley la que podrá, de acuerdo con el artículo 26 superior exigir títulos de
idoneidad.
Cabe recordar, de otra parte, que la Corte
ha hecho énfasis igualmente en que si bien no puede exigirse al Legislador, sea
este ordinario o  extraordinario,  que regule en detalle las materias que de
acuerdo con su competencia le corresponda reglar - en razón de las
consideraciones de orden fáctico y  técnico a tomar en cuenta[5]-, éste  no puede dejar
de sentar unos parámetros generales que orienten la actuación de la
administración.
Ha dicho en
efecto la Corte que un elemento esencial para que se pueda ejercer la  facultad
reglamentaria es la de la preexistencia de un contenido material legislativo
que sirva de base para el ejercicio de dicha potestad.
Sobre el particular
ha señalado la Corporación lo siguiente:
“Es posible que la rama legislativa con la
utilización de un lenguaje amplio reconozca a la autoridad administrativa
competente un margen suficiente para el desarrollo específico de algunos de los
supuestos definidos en  la ley con el propósito de concretar la aplicación de
ciertos preceptos legales a circunstancias diversas y cambiantes. Eso es propio
de un Estado regulador. Sin embargo, en esos eventos la acción de la
administración y el cumplimiento de las políticas públicas que animan la ley y
las regulaciones administrativas que las materializan dependen de que las
disposiciones legales establezcan criterios inteligibles, claros y orientadores
dentro de los cuales ha de actuar la administración de tal forma que se
preserven los principios básicos de un estado social y democrático de derecho.”[6]
Así las cosas corresponde a la Corte examinar si en el
presente caso dicho presupuesto se cumplió  en relación con las normas que el
actor acusa.
1.5.2.1 Sobre el particular la Corte constata que en el
caso de los parágrafos  de los artículos 26 y 32 del Decreto 1278 de 2002
ninguna dificultad  constitucional se plantea al respecto.
Dichos parágrafos señalan:
Artículo 26. Evaluación. (…)
Parágrafo. El Gobierno Nacional
reglamentará el sistema de evaluación de los docentes y directivos docentes,
para cada grado y nivel salarial, teniendo en cuenta los criterios y
parámetros establecidos en el presente decreto.
Artículo 32. Evaluación de desempeño. (…)
Parágrafo. El Gobierno Nacional
reglamentará la evaluación de desempeño, los aspectos de la misma, y la
valoración porcentual de cada uno de los instrumentos y de los evaluadores, de
acuerdo con los artículos siguientes.
Ahora bien del examen del capítulo IV del
Decreto 1278 de 2002  sobre evaluación se desprende claramente que el
Legislador extraordinario se ocupó directamente de regular el sistema de
evaluación docente al tiempo que fijó los parámetros generales a partir de los
cuales la potestad reglamentaria podrá desarrollarse.
Así  cabe recordar que el artículo 26
establece que el sistema de evaluación docente tiene carácter permanente y
busca garantizar que los educadores sean individuos responsables de su
desempeño, labor que deberán cumplir presentando niveles de idoneidad, calidad
y eficiencia que justifiquen su permanencia en el cargo.
El artículo 27 del  mismo Decreto 1278
determina los tipos de evaluación a que deben someterse los docentes, señalando
que las evaluaciones serán: i) una evaluación del período de prueba, ii) una
evaluación ordinaria periódica de desempeño anual y iii) una  evaluación de
competencias.
Las finalidades  de las evaluaciones de los
docentes están fijadas en el artículo 28 del Decreto 1278. El artículo señala
que la evaluación tiene como objetivo “estimular el compromiso del educador
con su desarrollo profesional, su rendimiento y la capacitación continua, en
búsqueda del mejoramiento de la calidad de la educación; conocer los méritos de
los docentes y directivos docentes y comprobar la calidad de su actuación
frente al estudiantado y a la comunidad, en lo atinente al desempeño de sus
funciones; medir la actualización pedagógica y los conocimientos específicos,
con el fin de detectar necesidades de capacitación y recomendar métodos que
mejoren el rendimiento en su desempeño; estimular el buen desempeño en el
ejercicio de la función docente mediante el reconocimiento de estímulos o
incentivos; establecer sobre bases objetivas cuáles docentes y directivos
docentes deben permanecer en el mismo grado y nivel salarial o ser ascendidos,
reubicados en el nivel salarial siguiente, o separados del servicio, por no
alcanzar los niveles mínimos de calidad exigidos para el desempeño de las
funciones a su cargo.”
El artículo 29 del decreto en cita fija los
principios fundamentales de las evaluaciones. Estas deben ser objetivas y
confiables; universales, es decir, que sus criterios deben aplicar para las
diferentes especialidades; pertinentes y transparentes; participativas y
concurrentes.
En el artículo 30 el legislador
extraordinario fijó el alcance de las evaluaciones al señalar que éstas
comprenderán, “al menos la preparación profesional, el compromiso y
competencias, la aplicación al trabajo, y medirá de manera objetiva la
responsabilidad profesional y funcional; la formación o perfeccionamiento
alcanzado; la calidad de desempeño; la capacidad para alcanzar los logros, los
estándares o los resultados de sus estudiantes, y los méritos excepcionales.”
El artículo 31 regula la evaluación durante
el período de prueba del docente, estableciendo las implicaciones de la
calificación en el proceso de vinculación a la carrera docente. De igual modo,
el legislador extraordinario estableció los criterios generales previstos para
la evaluación del desempeño docente (Art. 32) disponiendo que se ponderará el
grado de cumplimiento de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo
y al logro de los resultados. De conformidad con el artículo 33, esta
evaluación de desempeño  utilizará como instrumentos de análisis las “pautas
para observación de clases y de prácticas escolares; instrumentos para
evaluaciones de superiores y colegas; encuestas para evaluación de los padres y
estudiantes; criterios para el análisis de información sobre logros de los
estudiantes; evaluación del consejo directivo; autoevaluación del docente y del
directivo docente; evaluación de los directivos por parte de los docentes.”
Los aspectos para evaluar el desempeño de
los docentes son de acuerdo con el artículo 34 del mismo Decreto el “Dominio
de estrategias y habilidades pedagógicas y de evaluación; manejo de la
didáctica propia del área o nivel educativo de desempeño; habilidades en
resolución de problemas; nivel de conocimiento y habilidades relacionadas con
el plan de estudios de la institución; actitudes generales hacia los alumnos;
manejo de las relaciones del grupo; trato y manejo de la disciplina de los
alumnos; sentido de compromiso institucional; preocupación permanente por el
mejoramiento de la calidad de la educación; logro de resultados.”
El artículo 35 del Decreto regula, por su
parte, la llamada evaluación de competencias, que consiste en la evaluación de
habilidades y aptitudes relacionadas con el desempeño del trabajo. Esta
evaluación pretende promover el ascenso de los docentes como consecuencia de
verificarse en ellos, virtudes adicionales a las exigidas por la Ley que los
hagan especialmente valiosos para el servicio docente.
Por último, el artículo 36 señala de manera
precisa  las consecuencias de los resultados de las evaluaciones de desempeño y
competencias[7].
Se establece entonces, del recuento
normativo anterior que el legislador extraordinario fijó los tipos, los
criterios, los objetivos, los instrumentos, los lineamientos y las
consecuencias del proceso de evaluación de los educadores.
Con lo que las pautas generales del
proceso de evaluación están consignadas en la Ley, restándole al Presidente de
la República, dictar la regulación destinada a la aplicación concreta de dicho
proceso de evaluación, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le
reconoce la Constitución (art. 189-11 C.P.), por supuesto dentro de su ámbito
propio, en los términos de la ley reglamentada y conforme a la Constitución.
Así las cosas,  las disposiciones  acusadas
no quebrantan el texto superior, por cuanto al establecerse por las normas
acusadas  que el Gobierno reglamentará  “el sistema de evaluación de los
docentes y directivos docentes, para cada grado y nivel salarial”, o “
la evaluación de desempeño, los aspectos de la misma, y la valoración
porcentual de cada uno de los instrumentos y de los evaluadores, ello se
hará para el efectivo cumplimiento de “los criterios y parámetros
establecidos” en el mismo Decreto 1278 de 2002 y dentro del ámbito propio
de la potestad reglamentaria[8].
1.5.2.2 Similares consideraciones cabe formular en relación
con el parágrafo del artículo 10  y  con el aparte acusado del parágrafo 1°
del  artículo 12 del Decreto 1278 de 2002.
Dichos textos son del siguiente tenor:
Artículo 10. Requisitos especiales para los
directivos docentes. Para participar en los concursos para cargos
directivos docentes de los establecimientos educativos, los aspirantes deben
acreditar los siguientes requisitos:
a) Para director de educación preescolar y
básica primaria rural: Título de normalista superior, o de licenciado en
educación o de profesional, y cuatro (4) años de experiencia profesional;
b) Para coordinador: Título de licenciado
en educación o título profesional, y cinco (5) años de experiencia profesional;
c) Para rector de institución educativa con
educación preescolar y básica completa y/o educación media: Título de
licenciado en educación o título profesional, y seis (6) años de experiencia
profesional.
Parágrafo.
El Gobierno Nacional establecerá los perfiles para cada uno de los cargos
directivos y el tipo de experiencia profesional que será tenida en cuenta para
estos concursos.
Artículo 12. Nombramiento en período de prueba.
La persona seleccionada por concurso abierto para un cargo docente o directivo
docente será nombrada en período de prueba hasta culminar el correspondiente
año escolar en el cual fue nombrado, siempre y cuando haya desempeñado el cargo
por lo menos durante cuatro (4) meses.
Al terminar el año académico respectivo, la
persona nombrada en período de prueba será sujeto de una evaluación de
desempeño laboral y de competencias. Aprobado el período de prueba por obtener
calificación satisfactoria en las evaluaciones, el docente o directivo docente
adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Escalafón Docente,
de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto.
Parágrafo 1°. Los profesionales con título
diferente al de licenciado en educación, deben acreditar, al término del
período de prueba, que cursan o han terminado un postgrado en educación, o que
han realizado un programa de pedagogía bajo la responsabilidad de una
institución de educación superior, de acuerdo con la reglamentación que al
respecto expida el Gobierno Nacional.
Parágrafo 2°.
Quienes no superen el período de prueba serán separados del servicio,
pudiéndose presentar de nuevo a concurso cuando haya otra convocatoria.
Respecto de estos
textos y frente a la acusación del actor,  la Corte constata que en el Decreto
1278 de 2002 el Legislador extraordinario  estableció
directamente los requisitos y condiciones  para determinar los méritos  y
calidades de los aspirantes  a la carrera docente al tiempo que  fijó  los
parámetros generales dentro de los cuales habrá de ejercitarse la potestad
reglamentaria, teniendo en cuenta que los factores objetivos de evaluación
señalados en el propio decreto 1278 de 2002, conforme a la Constitución, deben
ser aplicados en forma preponderante.
Así en el capítulo I sobre el objeto,
aplicación y alcance del Decreto 1278 de 2002 el artículo primero precisa que
el Estatuto de Profesionalización Docente “regula las relaciones del Estado
con los educadores a su servicio, garantizando que la docencia sea ejercida por
educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de su formación, experiencia,
desempeño y competencias como los atributos esenciales que orientan todo lo
referente al ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servidor docente y
buscando con ello una educación con calidad y un desarrollo y crecimiento
profesional de los docentes.”
En el artículo 2 se determina a quiénes
resulta aplicable dicho  estatuto, el artículo 3 define quiénes son
profesionales de la educación, el artículo 4  define la función docente, en
tanto que el artículo 5 determina quiénes son docentes[9]  y el
artículo 6 quiénes son  directivos docentes. Sobre este último punto  señala la
norma que  “Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación,
coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones
educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del
funcionamiento de la organización escolar.
Los cargos de directivos docentes estatales
serán: director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución
educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y
coordinador.
El rector y el director rural tienen la
responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor
de un establecimiento educativo. Es una función de carácter profesional que,
sobre la base de una formación y experiencia específica, se ocupa de lo
atinente a la planeación, dirección, orientación, programación, administración
y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con
el entorno y los padres de familia, y que conlleva responsabilidad directa
sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y
respecto de los alumnos.
El coordinador auxilia y colabora con el
rector en las labores propias de su cargo y en las funciones de disciplina de
los alumnos o en funciones académicas o curriculares no lectivas.”
El capítulo II establece los requisitos y
procedimientos para ingresar
al servicio educativo estatal y clases de nombramiento. En el artículo 7 se
precisan cuáles son los títulos que se requieren para ingresar al servicio
educativo estatal[10],
mientras que el artículo  10 - cuyo parágrafo se acusa por el actor-  señala
cuales son los requisitos especiales  que se exigen a los directivos docentes,
textos que deben concordarse con los artículos  21 - que señala  los
requisitos  para inscripción y ascenso en el escalafón docente- y 22  que alude
específicamente  al escalafón  de los directivos docentes[11].
De este  recuento se desprende que cuando
el Legislador extraordinario  establece que “El Gobierno Nacional
establecerá los perfiles para cada uno de los cargos directivos y el tipo de
experiencia profesional que será tenida en cuenta para estos concursos” y
que  “Los profesionales con título diferente al de licenciado en educación,
deben acreditar, al término del período de prueba, que cursan o han terminado
un postgrado en educación, o que han realizado un programa de pedagogía bajo la
responsabilidad de una institución de educación superior, de acuerdo con la
reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional” está
atribuyendo al Presidente de la República competencias que no desbordan el
ámbito de la potestad reglamentaria que a éste le reconoce la Constitución
(art. 189-11) y que lo hizo  luego de haber fijado los parámetros generales
necesarios para  delimitar y  orientar el ejercicio de dicha potestad.
1.5.2.3  Ahora bien, en relación con el parágrafo del
artículo 9, la Corte encuentra que si bien el Legislador extraordinario  en los
artículos 8 y 9 del Decreto 1278 de 2002 fijó los parámetros generales en
relación con el objeto y el desarrollo del concurso para ingresar al servicio
educativo estatal  - lo que permite  delimitar y orientar en buena parte el
ejercicio de la potestad reglamentaria a que alude dicho parágrafo- constata
que en lo que se refiere a los recursos que puedan interponerse y a los
procedimientos de los mismos   no  cumplió con la carga mínima especial de
intensidad normativa necesaria para el desarrollo de dicha potestad.
Dichos artículos 8 y  9 son del siguiente tenor:
Artículo 8°. Concurso
para ingreso al servicio educativo estatal. El
concurso para ingreso al servicio educativo estatal es el proceso mediante el
cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias
básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los
aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusión en
el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de
garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se
presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector
educativo estatal.
Artículo 9°. Etapas del concurso para
ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la
entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para
cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según
reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes
etapas:
a) Convocatoria;
b) Inscripciones y presentación de la
documentación;
c) Verificación de requisitos y publicación
de los admitidos a las pruebas;
d) Selección mediante prueba de aptitudes y
competencias básicas.
Tiene por objeto la escogencia de los
aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de
elegibles;
e) Publicación de resultados de selección
por prueba de aptitud y competencias básicas;
f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la
entrevista y valoración de antecedentes;
g) Clasificación. Tiene por objeto
establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada
concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para
cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual
se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias
básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes.
Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con
las funciones del cargo y la experiencia adicional;
h) Publicación de resultados;
i) Listado de elegibles por nivel educativo
y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.
Parágrafo. El
Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los
procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de
las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la
selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y
su procedimiento.  (subrayas fuera de texto)
Dado que la posibilidad de interponer recursos  y el
procedimiento aplicable en estas circunstancias compromete el principio del
debido proceso (art. 29 C.P.) y que la norma deja en manos del Presidente de la
República la determinación de en qué casos dichos recursos pueden interponerse,
así como el respectivo procedimiento, sin que el Legislador extraordinario
señale ningún tipo de parámetro para orientar el ejercicio de dicha
competencia  la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “determinando
cuales de ellas admiten recursos y su procedimiento”.
Así mismo dado que  el artículo 9 señala de manera
detallada las etapas del concurso para ingresar al
servicio educativo estatal  y que  la expresión “de
manera general  el contenido y los procedimientos de”, puede interpretarse
en el sentido de que el Presidente de la República puede “de manera general”
en ejercicio de la potestad reglamentaria fijar parámetros diferentes a los que
se señalan en dicho artículo,  la Corte declarará igualmente la inexequibilidad
de dichas expresiones.
2. CARGOS FORMULADOS EN CONTRA DE LOS  APARTES ACUSADOS
DEL ARTÍCULO 17, DEL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 23 Y DEL INCISO SEGUNDO Y EL
PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 35  DEL DECRETO 1278 DE 2002.
2.1. Las normas acusadas
“(…)
CAPITULO III
Carrera y escalafón docente
Artículo 17. Administración y vigilancia de la
carrera docente. La carrera docente se orientará a atraer y a retener los
servidores más idóneos, a promover el desarrollo profesional y el mejoramiento
continuo de los educadores y a procurar una justa remuneración, requiriendo al
mismo tiempo una conducta intachable y un nivel satisfactorio de desempeño y
competencias. Será administrada y vigilada por las entidades territoriales
certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las
reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera. La
segunda instancia corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
(…)
Artículo 23. Inscripción y Ascenso en el Escalafón
Docente. En cada entidad territorial certificada existirá una repartición
organizacional encargada de llevar el registro de inscripción y ascenso en el
Escalafón de los docentes y directivos docentes estatales, con las
correspondientes evaluaciones y los documentos de soporte para cada grado y
nivel salarial, comunicando a la dependencia que se encargue de las novedades
de nómina cada vez que se presente una modificación de los mismos.
Los ascensos en el Escalafón y la
reubicación en un nivel salarial superior procederán cuando la entidad
territorial certificada convoque a evaluación de competencias y se obtenga el
puntaje establecido en el artículo 36 de este decreto. Dicha convocatoria establecerá el monto de
la disponibilidad presupuestal para efectos de ascenso y reubicación salarial.
No podrán realizarse ascensos y reubicación que superen dicha disponibilidad.
(…)
CAPITULO IV
Evaluación
(…)
Artículo 35. Evaluación de competencias. La
competencia es una característica subyacente en una persona causalmente
relacionada con su desempeño y actuación exitosa en un puesto de trabajo.
La evaluación de competencias será
realizada cada vez que la correspondiente entidad territorial lo considere
conveniente, pero sin que en ningún caso transcurra un término superior a seis
(6) años entre una y otra. Se hará con carácter voluntario para los docentes y directivos docentes
inscritos en el Escalafón Docente que pretendan ascender de grado en el
Escalafón o cambiar de nivel en un mismo grado. Se hará por grados en el
escalafón y por cargos directivos docentes. Debe permitir la valoración de por
lo menos los siguientes aspectos: competencias de logro y acción; competencias
de ayuda y servicio; competencias de influencia; competencias de liderazgo y
dirección; competencias cognitivas; y competencias de eficacia personal.
Parágrafo. El Ministerio de Educación
Nacional será responsable del diseño de las pruebas de evaluación de
competencias y definirá los procedimientos para su aplicación, lo cual podrá
hacerse a través de cualquier entidad pública o privada que considere idónea”.
2.2. La Demanda
Para el demandante  las normas referidas desconocen los
artículos 125 y 130 de la Constitución Política, pues considera que conforme a
lo dispuesto en ellos, le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil
dirigir, administrar y vigilar todo el sistema de la carrera administrativa,
por lo que ni el Gobierno nacional, ni las autoridades territoriales tienen
facultades para administrar la carrera y por tanto para  ejercer las
competencias que dichos textos les confieren.  Al respecto transcribe apartes
de las Sentencias C-372 de 1999 y C-563 de 2000.
2.3 Las Intervenciones
El apoderado del Departamento Administrativo de la Función
Pública manifiesta que el legislador, ordinario o extraordinario, tiene la
facultad para señalar las especificidades de determinado régimen legal de
carrera, atendiendo a su propia naturaleza, pudiendo determinar si la
administración del mismo corresponde o no a la Comisión Nacional del Servicio
Civil, tal y como dice lo reconoció la Corte al examinar la constitucionalidad
del artículo 4º de la Ley 443 de 1998[12].
De modo que lo previsto en las normas demandadas, sobre la facultad de las
entidades territoriales para llevar a cabo la administración mencionada
compagina con la Constitución.
El representante de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia manifiesta que el artículo 130 de la Constitución excluye del
ámbito de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil la
administración de las carreras especiales y que  los textos acusados
simplemente aplican dicho postulado, en cuanto atribuyen a las entidades
territoriales certificadas la administración y vigilancia  de la carrera
docente, por lo que el cargo formulado por el actor no debe prosperar.
2.4 El concepto del Procurador General  de la Nación
El señor Procurador General de la Nación considera
igualmente que el cargo formulado por el actor no está llamado a prosperar.
Manifiesta que de conformidad con la Constitución Política la carrera
administrativa es el criterio fundamental para el desempeño de los cargos
públicos, estableciéndose un régimen general, cuya administración y vigilancia
está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y diferentes regímenes
especiales creados por la Constitución y la ley que rigen ciertas entidades y
actividades específicas, tal y como dice ocurre con la Fuerza Pública, la
Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la
Contraloría General de la República y el Estatuto Docente a que se refiere el
artículo 68 de la Constitución.
Respecto de estos últimos regímenes señala que tienen sus
propios principios y condiciones de ingreso, permanencia, ascenso, estímulos y
retiros, así como su propio régimen de administración y vigilancia, que deben
ajustarse a las disposiciones constitucionales sobre la carrera.
Sobre la competencia atribuida a la Comisión Nacional del
Servicio Civil para la administración y vigilancia de la carrera
administrativa, advierte que el artículo 130 excluye de ella a las de carácter
especial como la carrera docente, sin perjuicio de que se le puedan otorgar a
ese organismo competencias en tal sentido.
En ese orden de ideas, encuentra válido y razonable que el
legislador, en el presente caso, asigne la administración y vigilancia de la
carrera a las entidades territoriales certificadas, para que éstas tengan la
prerrogativa de desarrollar controles internos, sin detrimento de la
coordinación, supervigilancia o control de organismos externos a cada entidad,
como la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la que el Decreto 1278 de 2002
asigna el conocimiento en segunda instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera
docente.
2.5 Consideraciones de la Corte
Corresponde a la Corte examinar si  las normas acusadas, -
en cuanto atribuyen competencias relativas a  la administración de la carrera
docente a  entidades diferentes de la Comisión Nacional del Servicio Civil -,
vulneran los artículos 125 y 130 constitucionales.
2.5.1  Consideración preliminar. Ausencia
de cosa juzgada en relación  con lo decidido  en la Sentencia C-313 de 2003
respecto del artículo 17 del Decreto  1278 de 2002.
Previamente al análisis del cargo
planteado por el actor, la Corte debe precisar que  en la Sentencia C-313 de
2003  se declaró la exequibilidad de la totalidad del artículo 17 del Decreto
1278 de 2002 por el cargo analizado en esa ocasión relativo a la supuesta
vulneración del derecho al debido proceso de los docentes (art. 29 C.P.).
Dado que la Corte limitó en la parte
resolutiva de la referida sentencia los efectos de su decisión al cargo
analizado y que en el presente proceso  el cargo planteado por el actor  hace
referencia  es a la supuesta vulneración de los artículos  125 y 130 superiores
por parte de algunas expresiones del referido artículo 17, es claro  que los
efectos de la cosa juzgada son  simplemente relativos  y que por tanto  la
Corte debe proceder a efectuar el análisis del cargo planteado en la presente
demanda contra el aparte acusado  del artículo 17 del Decreto 1278 de 2002.
2.5.2  La constitucionalidad de las normas
acusadas en relación con el cargo planteado por el actor por  el supuesto
desconocimiento de las competencias  de la Comisión Nacional del Servicio Civil
Frente al cargo planteado por el actor en contra de los
apartes acusados de los artículos 17, 23 y 35 del Decreto 1278 de 2002 en los
que se atribuyen  competencias en materia de carrera  administrativa docente a
autoridades diferentes a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Corte hace
a continuación las consideraciones pertinentes.
El artículo 130 de la Carta Política señala que la
administración y vigilancia  de las carreras de los servidores públicos con
excepción de las que tienen carácter especial  corresponde a  la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
Al respecto la Corte ha precisado  que las carreras
especiales  a las que alude la norma, pueden tener origen constitucional[13] o legal, y que
corresponde a  la ley, bien directamente o mediante el otorgamiento de
facultades extraordinarias al Presidente de la República, establecer su régimen
en plena concordancia con los principios constitucionales[14], así como los órganos
encargados de la administración y vigilancia  de las mismas.[15]
El artículo 4° de la Ley 443 de 1998, por la cual se
expidieron normas sobre carrera administrativa, dispone  que los regímenes
especiales de carrera creados por la ley son aquellos que “en razón de la
naturaleza de las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones
específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera y se encuentran
consagradas en leyes diferentes a las que regulan el sistema general”.
El mismo artículo 4º determina que dichos regímenes
especiales se aplican para el personal que presta sus servicios en el
Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario INPEC; en la Registraduría Nacional del Estado
Civil; en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales;
los que regulan la carrera diplomática y consular y la docente. Así
mismo el parágrafo 2º de dicha disposición establece que “...el personal científico y tecnológico de las entidades
públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, en razón de
que su misión, objeto y funciones básicas consisten en la investigación y/o el
desarrollo tecnológico, tendrán un régimen específico de carrera y de
administración de su personal, de conformidad con el reglamento que para el
efecto adopte el Gobierno Nacional...”.
La Corporación ha precisado que en el caso de los regímenes
especiales de origen legal en la medida en que compete al Legislador determinar
los órganos encargados  de  la administración y vigilancia de la carrera
específica de que se trate, nada impide que si así lo considera, encargue
dicha  administración y vigilancia a la Comisión Nacional del Servicio Civil,
ya sea total o parcialmente[16].
Para el caso que ocupa la atención de la
Corte es claro que se está en presencia de un régimen especial de carrera de
origen legal, por lo que bien podía el  legislador, en este caso al legislador
extraordinario,  atribuir la administración y vigilancia de la carrera  docente
en la forma establecida  por el Decreto 1278 de 2002, es decir atribuir  la
administración y vigilancia de la carrera  regulada por el estatuto de
profesionalización docente a las entidades territoriales  certificadas de
acuerdo con la Ley 715 de 2001, a las cuales asignó igualmente el conocimiento
en primera instancia  de las reclamaciones que se presenten por la aplicación
de la  carrera, mientras que la segunda instancia de dichas reclamaciones
decidió atribuirla a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Resulta claro  entonces que no asiste razón al actor cuando
considera que con  los apartes de los artículos acusados se está desconociendo
la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil  pues como ya se
explicó bien podía el Legislador extraordinario atribuir o no a dicha Comisión
la administración y gestión de la carrera docente, sin que su determinación
vulnere  los artículos 125 y 130 superiores.
Así las cosas frente al cargo planteado por el actor en
este sentido la Corte declarará la exequibilidad de los apartes acusados de los
artículos 17, 23 y 35 del Decreto 1278 de 2002.
3. EL EXAMEN DE LOS CARGOS FORMULADOS EN CONTRA DE LOS
APARTES ACUSADOS DEL ARTÍCULO 26, DE  LOS  INCISOS TERCERO Y CUARTO DEL
ARTÍCULO 31, DEL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 32, DEL  INCISO 2° DEL ARTÍCULO 35, ASI
COMO CONTRA  EL NUMERAL PRIMERO DEL ARTÍCULO 36, Y  EL LITERAL d) DEL ARTÍCULO
63  DEL DECRETO LEY 1278 DE 2002
3.1.  Las normas demandadas
“(…)
CAPITULO IV
Evaluación
Artículo 26. Evaluación. El ejercicio de la
carrera docente estará ligado a la evaluación permanente. Los profesionales
de la educación son personalmente responsables de su desempeño en la labor
correspondiente, y en tal virtud deberán someterse a los procesos de evaluación
de su labor.
La evaluación verificará
que en el desempeño de sus funciones, los servidores docentes y directivos
mantienen niveles de idoneidad, calidad y eficiencia que justifican la
permanencia en el cargo, los ascensos en el Escalafón y las reubicaciones en
los niveles salariales dentro del mismo grado.
Los superiores inmediatos
y los superiores jerárquicos prestarán el apoyo que se requiera para estos
efectos y suministrarán toda la información que posean sobre el desempeño de
los docentes y directivos que deban ser evaluados (…).
(…)
Artículo 31. Evaluación de período de prueba. Al
término de cada año académico se realizará una evaluación de período de prueba,
que comprenderá desempeño y competencias específicas, y a la cual deberán
someterse los docentes y directivos docentes que se hayan vinculado durante
dicho año, siempre y cuando hayan estado sirviendo el cargo por un período no
menor a los cuatro (4) meses durante el respectivo año; de lo contrario, deberán
esperar hasta el año académico siguiente.
Los docentes y directivos
docentes que obtengan una calificación igual o superior al sesenta por ciento
(60%) en la evaluación de desempeño y de competencias del período de prueba, la
cual se considera satisfactoria, serán inscritos en el Escalafón Docente, en el
grado que les corresponda de acuerdo con los títulos académicos que acrediten,
según lo dispuesto en el artículo 21 de este decreto.
Los docentes que
obtengan una calificación inferior al sesenta por ciento (60%) en la evaluación
de desempeño o en competencias, serán retirados del servicio.
Los directivos docentes
que obtengan una calificación inferior al sesenta por ciento (60%) en desempeño
o en competencias en la evaluación del período de prueba, si se encontraban
inscritos en el Escalafón Docente, serán regresados a la docencia una vez
exista vacante. Si no se encontraban inscritos, serán retirados del
servicio.
Parágrafo. Quien sin justa
causa no se presente a una evaluación de período de prueba será retirado del
servicio, a menos que provenga del servicio docente estatal, en cuyo caso será
reubicado en la docencia y devengará el salario que corresponda a dicho cargo,
de acuerdo con el grado y nivel salarial que poseía.
Artículo 32. Evaluación de desempeño. Entiéndese
por evaluación de desempeño la ponderación del grado de cumplimiento de las
funciones y responsabilidades inherentes al cargo que desempeña el docente o
directivo y al logro de los resultados.
Será realizada al
terminar cada año escolar a los docentes o directivos que hayan servido en el establecimiento
por un término superior a tres (3) meses durante el respectivo año académico.
El responsable es el rector o director de la institución y el superior
jerárquico para el caso de los rectores o directores.(…)
(…)
Artículo 35. Evaluación de competencias. La
competencia es una característica subyacente en una persona causalmente
relacionada con su desempeño y actuación exitosa en un puesto de trabajo.
La evaluación de
competencias será realizada cada vez que la correspondiente entidad territorial
lo considere conveniente, pero sin que en ningún caso transcurra un término
superior a seis (6) años entre una y otra. Se hará con carácter voluntario para los docentes y
directivos docentes inscritos en el Escalafón Docente que pretendan ascender de
grado en el Escalafón o cambiar de nivel en un mismo grado. Se hará por grados
en el escalafón y por cargos directivos docentes. Debe permitir la valoración
de por lo menos los siguientes aspectos: competencias de logro y acción;
competencias de ayuda y servicio; competencias de influencia; competencias de
liderazgo y dirección; competencias cognitivas; y competencias de eficacia
personal.(…)
(…)
Artículo 36. Resultados y consecuencias de las
evaluaciones de desempeño y de competencias. Las evaluaciones de desempeño
y de competencias tendrán las siguientes consecuencias según sus resultados:
1. Evaluación ordinaria
periódica de desempeño anual:
El docente que obtenga
una calificación inferior al sesenta por ciento (60%), la cual se considera no
satisfactoria, durante dos (2) años consecutivos en evaluación de desempeño,
será excluido del escalafón y, por lo tanto, retirado del servicio.
Los directivos docentes
que obtengan una calificación inferior al sesenta por ciento (60%) durante dos
(2) años consecutivos, serán regresados a la docencia una vez exista vacante,
si provenían de la docencia estatal; en cuyo caso percibirán el salario que
corresponda a dicho cargo, de acuerdo con el grado y el nivel salarial que
poseían. Si no provenían de la docencia estatal, serán excluidos del Escalafón
Docente y retirados del servicio.
2. Evaluación de
competencias:
Serán candidatos a ser
reubicados en un nivel salarial superior, o a ascender en el escalafón docente,
si reúnen los requisitos para ello, quienes obtengan más de 80% en la
evaluación de competencias. Para las reubicaciones y ascensos se procederá en
estricto orden de puntaje hasta el monto de las disponibilidades presupuestales
anuales.
Parágrafo. Las
evaluaciones de desempeño son susceptibles de los recursos de reposición y
apelación, las cuales deben ser resueltas dentro de los quince (15) días
hábiles siguientes a su presentación, por el inmediato superior y por el
superior jerárquico respectivamente.
Artículo 63. Retiro del servicio. La cesación
definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores
estatales se produce en los siguientes casos:
a) Por renuncia
regularmente aceptada;
b) Por obtención de la
jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez;
c) Por muerte del
educador;
d) Por la exclusión del
escalafón como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación o
de desempeño;
e) Por incapacidad
continua superior a 6 meses;
f) Por inhabilidad
sobreviniente;
g) Por supresión del cargo
con derecho a indemnización;
h) Por pérdida de la
capacidad laboral docente, de acuerdo con las normas que regulan la seguridad
social;
i) Por edad de retiro
forzoso;
j) Por destitución o desvinculación
como consecuencia de investigación disciplinaria;
k) Por declaratoria de
vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
l) Por revocatoria del
nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de
conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, normas que la modifiquen
o deroguen.
m) Por orden o decisión
judicial;
n) Por no superar
satisfactoriamente el periodo de prueba;
o) Por haber sido
condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso;
p) Por las demás causales
que determinen la Constitución, las leyes y los reglamentos”.
3.2  La Demanda
El actor considera que los textos normativos demandados
vulneran los artículos 53 y 125 de la Constitución Política, por cuanto a
partir de una “aparente regulación técnica y eficientista de la carrera
docente”, generan la inestabilidad en el cargo ocupado por los docentes, “desconociendo
que los preceptos constitucionales mencionados establecen que la estabilidad en
el empleo es uno de los elementos esenciales de la carrera administrativa”.
Advierte que “Mirado el articulado en su conjunto y en
tanto prevén evaluaciones anuales, (art. 31, 32, 36, literal d del art. 63),
que tienen como consecuencia la exclusión del escalafón y el retiro del cargo,
además de las previstas en el artículo 35, en periodo normal de un docente
ascienden a cuarenta y siete, que pueden ser incrementadas “si la entidad
territorial lo considera conveniente…”.
Por último señala que el número de evaluaciones a que es
sometido el docente - que implican la mayoría de las veces para quien no las
aprueba la exclusión del escalafón y el retiro del servicio- resulta
inequitativo y desproporcionado,  con lo que  “la estabilidad en  la carrera
se convierte en  una excepción y el  despido en una probabilidad permanente”.
3.3  Las intervenciones
- El apoderado del Ministerio de Educación Nacional
manifiesta que con la evaluación anual a los docentes no se viola el principio
de dignidad humana ni el derecho al trabajo, por cuanto lo que se pretende es
garantizar que la educación sea ejercida por personal idóneo  que asegure el
cumplimiento de  los fines esenciales del Estado en materia educativa.  Cita
sobre el particular apartes de la sentencia C-037/96.
Afirma de otra parte que “…bajo ningún aspecto el
decreto acusado genera desmejora en las condiciones laborales de los docentes,
ya que la asimilación al nuevo escalafón es VOLUNTARIA …, así pues, no existe
vulneración alguna al derecho de igualdad, por cuanto los docentes amparados por
el decreto 2277 de 1979, podrán someterse al nuevo escalafón, siempre y cuando
cumplan con los requisitos exigidos en el decreto 1278 de 2002…”.
Asegura, además, que las normas demandadas en ningún
momento atentan contra derechos adquiridos. Cita  al respecto apartes de las
sentencias T-406/92, C-147/97 y C-450/96, en donde esta Corporación se
pronunció en relación con el tema de los derechos adquiridos y afirma que:  “…el
decreto acusado no viola precepto constitucional alguno y mucho menos el de los
derechos adquiridos, por cuanto como se puede apreciar las solicitudes de
ascensos son unas meras expectativas y no unos derechos reconocidos
susceptibles  de catalogarse como “adquiridos”…”.
- El apoderado del Departamento Administrativo de la
Función Pública manifiesta que el principio de estabilidad en el empleo que
rige en materia de carrera administrativa  no puede ser entendido como
inamovilidad. Precisa que la titularidad de un empleo de carrera no constituye
un derecho adquirido, pues el legislador puede establecer causales para la
desvinculación del funcionario. Cita al respecto apartes de  la Sentencia del
Consejo de Estado, Sección Primera, del 12 de noviembre de 1993, Exp. 2406,
C.P. Yesid Rojas Serrano -.
Así mismo, señala que el Decreto 1278 de 2002 consagra
expresamente que el ejercicio de la carrera docente está ligado a la evaluación
permanente y que los profesionales de la educación son personalmente
responsables de su desempeño y por ende deben someterse a la evaluación de su
labor. Advierte que la evaluación de desempeño, reconocida como uno de los
mecanismos para la permanencia en el empleo no vulnera los artículos 53 y 125
de la Constitución, sino que por el contrario asegura la estabilidad de quienes
cumplan adecuadamente con sus funciones.
- El representante de  la Academia Colombiana de
Jurisprudencia señala que del examen de las disposiciones impugnadas no se
desprende la pretendida vulneración de los artículos 53 y 125 de la
Constitución, pues constituyen normas que habitualmente integran un estatuto de
carrera administrativa. Advierte que dentro de una regulación razonable en esta
materia debe existir un sistema de evaluación periódica de los funcionarios que
permita comprobar que mantienen las calidades que llevaron a su escogencia y la
idoneidad del servicio público prestado, sin que  por supuesto dicho sistema
pueda ser arbitrario o caprichoso, sino imparcial y objetivo, características
éstas últimas que considera se evidencian en el contenido de las normas
impugnadas.
Recuerda finalmente que el Estado aspira a que los cargos
públicos sean ocupados por personal idóneo, esto es, que reúnan los requisitos
objetivos y subjetivos para el desempeño de la función pública respectiva y
además que contribuyan al mejoramiento del servicio público como tal.
3.4 El concepto del Procurador General de la Nación
El señor Procurador General de la Nación manifiesta que la
estabilidad de los empleados de carrera debe ir de la mano de la efectiva y
óptima prestación del servicio. Considera que la realización de evaluaciones
permanentes a los docentes y la exigencia de obtención de resultados más que
aceptables en las mismas, no supone una suerte de incertidumbre o inestabilidad
laboral, sino que busca asegurar que los docentes se mantengan actualizados y
en las mejores condiciones para ejercer su labor, por lo que resulta razonable
que el docente que no mantenga  dicha actualización sea retirado del cargo,
dando paso a quien sí ostente el mérito suficiente para ocuparlo y cumplir
cabalmente  con la labor asignada.
Advierte que para que el Estado cumpla sus fines, los
cargos públicos deben ser ocupados por personas idóneas que aseguren
permanentemente la calidad del servicio prestado  a la sociedad,  por lo que
no basta el cumplimiento de los requisitos de ingreso.
3.5 Las consideraciones de la Corte
3.5.1  Consideración Preliminar. La
carrera administrativa, la evaluación de desempeño  y el principio de
estabilidad en la jurisprudencia constitucional
De acuerdo con el artículo 125
superior  los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y
los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán
nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el
ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes.
En tanto que el retiro se hará: i) por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; ii) por violación del
régimen disciplinario y iii) por las demás causales previstas en la Constitución
o la ley.
Por su parte, la Ley 446 de 1998 definió
la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal
que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y
ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la
capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad del ascenso. Para
alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia, y el ascenso en los
empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito,
sin que factores como la raza, la religión, el sexo, la filiación política o
consideraciones de la misma índole puedan tener influjo alguno.
La misma norma - artículo 2º- señaló los principios
que deben regir la carrera administrativa:
“Además de los principios de moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, consagrados en el
artículo 209 de la Constitución Política, la carrera administrativa deberá
desarrollarse fundamentalmente en los siguientes:
- Principio de
igualdad, según el cual para el ingreso a los empleos de carrera se brindará
igualdad de oportunidades, sin discriminación de ninguna índole,
particularmente por motivos como credo político, raza, religión o sexo; de la
misma forma, para el ascenso, la estabilidad y la capacitación de quienes
pertenezcan a la carrera, las organizaciones y entidades garantizarán que los
empleados participen con criterio de igualdad y equidad.
- Principio del mérito, según el cual el
acceso a cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán
determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la
experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de
los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a
ella.”
De dichos textos se desprende que la
carrera administrativa, comprende por lo menos  tres aspectos fundamentales a
los que se ha referido la Corte de manera reiterada: En primer lugar la
eficiencia y eficacia de la función pública, que exige del Estado seleccionar a
sus servidores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional y
evaluarlos de manera permanente para asegurar el cumplimiento de los fines
estatales (art. 2 C.P.) y la plena vigencia de los principios que rigen la
función pública (art. 209 C.P.). En segundo lugar, la protección de la igualdad
de oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al
desempeño de cargos y funciones públicas. Y, finalmente, la protección de los
derechos derivados de los artículos constitucionales 53 y 125, pues esta
Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares
de unos derechos subjetivos, que deben ser protegidos y respetados por el
Estado[17].
Sobre éste último aspecto la Corte ha dicho particularmente
lo siguiente:
“Cuando el
legislador reglamenta el ingreso, ascenso y retiro de la carrera su ámbito de
apreciación está limitado por la configuración constitucional de la carrera,
por sus fines y principios que la rigen y por los derechos que protege. Si la
Carta establece diferencias entre los conceptos de ingreso, ascenso y retiro de
la carrera administrativa, con esa distinción configura un límite para el poder
de regulación del legislador pues éste no puede desconocer las situaciones
jurídicas de los empleados estatales de tal manera que pueda atribuir a unas de
ellas los efectos que corresponden a otras y, por esa vía, vulnerar sus
derechos adquiridos”[18].
En este sentido no hay duda de
que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados
escalafonados  la estabilidad en el empleo.
Esa sola circunstancia,  empero,
no obliga al Estado a mantenerlos en  los cargos que éstos ocupan, por siempre
y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen  y
aún exijan el retiro  de los mismos, como las que señala directamente la
Constitución o las que pueda llegar a establecer  el Legislador por mandato del
artículo 125 superior. La estabilidad, ha dicho  la Corte, “no significa que
el empleado sea inamovible”[19].
Así
la Corporación  ha precisado que el derecho a la estabilidad, no impide que la
Administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y
eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por
cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por
consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la
supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga,
sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que
éstos deben ceder ante el interés general.[20]
En
el mismo orden de ideas la Corte ha señalado que  el derecho a la estabilidad
puede ser restringido para garantizar la vigencia de bienes constitucionales
como por ejemplo  la igualdad de oportunidades y los derechos de participación
política, respetando en este, como en todo ejercicio de  la potestad de
configuración  normativa por el Legislador  los principios de racionalidad y
proporcionalidad.
Al respecto ha dicho la Corte:
“Por regla general, el derecho a permanecer
ejerciendo un cargo o una función pública sólo puede restringirse cuando el
servidor público compromete alguno de los principios que deben orientar su
gestión, como el principio de eficiencia, de igualdad o de moralidad. Sin
embargo, en casos excepcionales, el legislador puede establecer causales de
retiro que tiendan a promover bienes o derechos constitucionales diversos y
que, de otra manera, se verían injustamente limitados. Así ocurre, por ejemplo,
cuando se establece una edad de retiro forzoso para favorecer la igualdad de
oportunidades y los derechos de participación política. La restricción del
derecho a la estabilidad, que opera por decisión del propio titular es, al
menos, equivalente a la promoción de la igualdad que se genera al liberar una
plaza pública, para que sea ocupada por un nuevo ciudadano. Este relevo, como quedó
explicado, fomenta la igualdad de oportunidades y los derechos de participación
política y, adicionalmente, constituye una forma eficaz de distribución del
empleo público, con todas las consecuencias económicas y fiscales que ello
implica. En suma, para la Corte si bien la disposición estudiada afecta el
derecho al trabajo al imponer una nueva causal de retiro, esta no es
desproporcionada, vale decir, se encuentra plenamente compensada por los
beneficios constitucionales que genera”[21].
La Corte ha igualmente precisado que la
estabilidad laboral no configura un derecho fundamental y, en principio, no
forma parte del núcleo esencial del derecho al trabajo. De suerte que, la
estabilidad laboral, por regla general, no es objeto de protección a través de
la acción de tutela, a menos que, por circunstancias especiales y dada su
conexidad inescindible con un derecho fundamental y con otros principios,
derechos y valores previstos en la Constitución sea procedente la protección
reforzada[22]
de determinados trabajadores[23].
Ahora bien, esta Corporación ha dicho  de otra parte,  que
el elemento objetivo de la eficiencia es uno de los
elementos  determinantes de la estabilidad laboral,  por lo que la evaluación de la actividad de los servidores públicos
resulta imprescindible.
Ha dicho la
Corte:
"El sistema de carrera administrativa
tiene como finalidad la realización de los principios de eficacia y eficiencia
en la función pública, así como procurar la estabilidad en los cargos públicos,
con base en estos principios y en la honestidad en el desempeño de los mismos.
Se busca que la administración esté conformada por personas aptas desde los
puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la
función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés
general espera de los empleados que prestan sus servicios del Estado. El
elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral,
por cuanto es su principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia
en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados, ni el
ingreso al empleo sin una vinculación fundada en motivos diferentes a la
capacidad. Igualmente, el retiro se hará por hechos determinados legalmente,
inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se
protege es el interés general."[24]
3.5.2 La constitucionalidad de las disposiciones acusadas
frente al cargo planteado
De acuerdo con el artículo 26  del Decreto 1278 de 2002 el
ejercicio de la carrera docente está ligado  a la evaluación permanente. Según
el mismo artículo  la evaluación verificará que  en el desempeño  de sus funciones, “los servidores docentes y directivos mantienen
niveles de idoneidad, calidad y eficiencia que justifican la permanencia en el
cargo, los ascensos en el Escalafón y las reubicaciones en los niveles
salariales dentro del mismo grado”.
El artículo 27  establece los tipos de
evaluación a los que  serán sometidos los docentes  a saber:
a) Evaluación de período de prueba[25];
b) Evaluación ordinaria periódica de
desempeño anual[26];
c) Evaluación de competencias[27].
El artículo 28 señala, por su parte, los objetivos de
dichas evaluaciones, a saber:
a) Estimular el compromiso del educador con
su desarrollo profesional, su rendimiento y la capacitación continua, en
búsqueda del mejoramiento de la calidad de la educación;
b) Conocer los méritos de los docentes y
directivos docentes y comprobar la calidad de su actuación frente al
estudiantado y a la comunidad, en lo atinente al desempeño de sus funciones;
c) Medir la actualización pedagógica y los
conocimientos específicos, con el fin de detectar necesidades de capacitación y
recomendar métodos que mejoren el rendimiento en su desempeño;
d) Estimular el buen desempeño en el
ejercicio de la función docente mediante el reconocimiento de estímulos o
incentivos;
e) Establecer sobre bases objetivas cuáles
docentes y directivos docentes deben permanecer en el mismo grado y nivel
salarial o ser ascendidos, reubicados en el nivel salarial siguiente, o
separados del servicio, por no alcanzar los niveles mínimos de calidad exigidos
para el desempeño de las funciones a su cargo.
El artículo 29 fija  los principios a que
deberán sujetarse  las evaluaciones que se realicen a los docentes. Ellos son:
a) Objetividad:
Prescindencia de criterios subjetivos en las calificaciones asignadas;
b) Confiabilidad: Validez de los instrumentos
en función de los objetivos de la evaluación;
c) Universalidad: Analogía de los criterios de
evaluación para funciones equivalentes, sin perjuicio de resguardar las especificidades
correspondientes;
d) Pertinencia:
Distribución razonable de las calificaciones en diferentes posiciones que
permitan distinguir adecuadamente desempeños inferiores, medios y superiores;
e) Transparencia: Amplio conocimiento por parte
de los docentes evaluados de los instrumentos, criterios y procedimientos de
evaluación;
f) Participación: En el proceso de evaluación
de desempeño participarán distintos actores incluyendo las autoridades educativas,
los superiores, los colegas, el consejo directivo, los padres de familia y los
estudiantes;
g) Concurrencia: La evaluación del desempeño de
los educadores concurrirá con el resultado de logros de los alumnos, y en el
caso de los directivos concurrirá con los resultados de la institución.
Para el actor  dicha regulación y en particular la de los
apartes normativos que acusa - en los que se establece el carácter periódico de
la evaluación  y la posibilidad de exclusión de la carrera en determinadas circunstancias-
vulneraría  el derecho a la estabilidad laboral de los docentes por cuanto
resultaría desproporcionado el número de evaluaciones y el carácter permanente
de las mismas con lo que “la estabilidad sería la excepción y el retiro una
posibilidad permanente”.
Al respecto la Corte constata que las normas establecidas
en el capítulo IV del Decreto 1278 de 2002 sobre evaluación de los decentes
desarrollan  los mandatos superiores que orientan la carrera administrativa
para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado en materia educativa
(arts. 2, 67 y 68 C.P)  y la eficiente prestación del servicio público de
educación que como  lo señala la Constitución debe estar a cargo de personas de
reconocida  idoneidad ética y pedagógica (art. 68 C.P.).
La evaluación, como se explicó en  los apartes preliminares
de este acápite, no puede considerarse como contrapuesta al derecho a la
estabilidad de los docentes sino como el presupuesto necesario para que se
garantice la calidad, la profesionalización  y la dignificación de su
actividad  llamada a cumplir una función social de vital importancia (art. 67
C.P.).
Como también ya se anotó, la Constitución señala, dentro de
las causales de retiro  de la carrera administrativa, la calificación no
satisfactoria  en el desempeño del empleo y deja en manos del legislador  la
posibilidad de establecer  otras causales en función del cumplimiento de dichos
mandatos y objetivos superiores. Por ello no puede  considerarse como lo hace
el actor que los derechos de carrera y en particular el derecho a la
estabilidad impidan al Estado  la realización de evaluaciones periódicas que
permitan calificar el desempeño de los docentes y mucho menos  que el
legislador no pueda establecer mecanismos para  determinar los méritos y
calidades de quienes se encuentran en período de prueba  o de quienes pretenden
ascender en el escalafón de la carrera docente.
Ahora bien, conforme a los principios constitucionales
enunciados, va de suyo que en las evaluaciones legalmente previstas la
autoridad correspondiente deberá reflejar el  peso prioritario y preponderante
que tienen los criterios y factores objetivos, previstos en el propio decreto
1278 de 2002, sobre los meramente subjetivos de evaluación.
Así las cosas para la Corte no existe desproporción o
irracionalidad en que para garantizar los fines constitucionales del servicio
educativo  se efectué una evaluación  luego del período de prueba,  que  a
quien ha sido inscrito y escalafonado en la carrera se le evalúe cada año, o
que a quien pretende  ascender  o ser reubicado en un nivel  salarial superior
se le someta a una evaluación  de competencias que permita la selección por
mérito de los mejores candidatos.
De  las consideraciones anteriores se desprende  que el
cargo planteado por el actor contra los apartes acusados  del artículo 26, de
los  incisos tercero y cuarto del artículo 31, del inciso 2º del artículo 32,
del  inciso 2° del artículo 35, así como contra el numeral primero del artículo
36, y el literal d) del artículo 63  del Decreto 1278 de 2002 no está llamado a
prosperar  por lo que la Corte declarará la exequibilidad de dichos textos
normativos y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
4.  CARGOS FORMULADOS CONTRA EL APARTE ACUSADO DEL ARTÍCULO
25, EL ARTÍCULO 42, EL ARTÍCULO 43 Y EL ARTÍCULO 44 DEL DECRETO 1278 DE 2002.
4.1 Las normas demandadas
“(…)
Artículo 25. Reingreso al servicio y al Escalafón
Docente. El docente o directivo docente que sea destituido del cargo y
excluido del Escalafón Docente por orden judicial o por fallo disciplinario,
sólo podrá reingresar al servicio una vez haya transcurrido el tiempo de la
inhabilidad impuesto en la respectiva decisión, o en un tiempo no menor a los
tres (3) años, contados desde la ejecutoria del acto de destitución, en caso de
que no se haya fijado término de inhabilidad, y deberá volver a someterse a
concurso de ingreso y a período de prueba antes de volver a ser inscrito en el
Escalafón Docente, en el grado que le corresponda de acuerdo con el título
académico que acredite; iniciando de nuevo en el Nivel Salarial A del
correspondiente grado.
El docente que sea retirado del servicio
por no superar la evaluación del período de prueba, podrá presentarse a
concurso en la siguiente convocatoria y, en caso de ser nombrado, ingresará de
nuevo a período de prueba.
El docente que sea excluido del Escalafón
Docente y retirado del servicio por obtener calificación no satisfactoria en
evaluación de desempeño, podrá concursar en la siguiente convocatoria, debiendo
someterse de nuevo a período de prueba, y en caso de que la supere, será
inscrito nuevamente en el Escalafón Docente, en el grado que le corresponda de
acuerdo con el título académico que acredite, pero iniciando en el Nivel
Salarial A.
El directivo docente que no supere el
período de prueba, o que obtenga calificación no satisfactoria en evaluación de
desempeño, o que voluntariamente no desee continuar en tal cargo, será
regresado a una vacante de docente si venía vinculado al servicio estatal y se
encontraba inscrito en el Escalafón Docente, conservando el grado y el nivel
que tenía. Dicho tiempo de servicio de directivo se contabilizará para
realización de evaluación de competencias y superación de nivel salarial o de
grado. Si no estaba vinculado a la docencia estatal antes de ocupar el cargo
directivo, será excluido del Escalafón Docente y retirado del servicio.
(…)
CAPITULO V
Derechos, deberes, prohibiciones,
inhabilidades e incompatibilidades
Artículo 42. Prohibiciones. Además de
las prohibiciones establecidas en la Constitución y la ley, y en especial en el
Código Disciplinario Unico, para los servidores públicos, a los docentes y
directivos docentes les está prohibido:
a) Abandonar o suspender sus labores
durante la jornada de trabajo sin justa causa o sin autorización previa de sus
superiores;
b) Realizar propaganda o proselitismo
político o religioso dentro de los centros educativos o lugares de trabajo;
c) Portar armas de cualquier clase durante
el desempeño de sus labores o dentro de los centros educativos, o durante
actividades extraescolares;
d) Aplicar a los alumnos cualquier forma de
maltrato físico o psíquico que atente contra su dignidad, su integridad
personal o el desarrollo de su personalidad;
e) Coartar el derecho de libre asociación
de los demás educadores o estudiantes;
f) Utilizar los centros educativos para
actividades ilícitas o no propias de la enseñanza, o para vivienda sin la
autorización correspondiente;
g) Vender objetos o mercancías a los
alumnos o dentro del centro educativo en beneficio propio o de terceros, que no
responda a proyectos institucionales;
h) Realizar actividades ajenas a sus
funciones docentes en la jornada de trabajo;
i) Asistir al lugar de trabajo en estado de
embriaguez o bajo el influjo de drogas narcóticas o estupefacientes;
j) Atentar o incitar a otros a atentar
contra los bienes del establecimiento o bienes públicos o hacer uso indebido de
las propiedades o haberes de la institución o del Estado puestos bajo su
responsabilidad;
k) Desempeñar simultáneamente más de un
empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público,
o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado;
l) Realizar o ejecutar con sus educandos
acciones o conductas que atenten contra la libertad y el pudor sexual de los
mismos, o acosar sexualmente a sus alumnos;
m) Manipular alumnos o padres de familia
para obtener apoyos en causas personales o exclusivas de los docentes;
n) Ser elegido en un cargo de
representación popular, a menos que haya renunciado al cargo docente o
directivo con seis (6) meses de antelación a la elección respectiva;
o) Utilizar la evaluación de los alumnos
para buscar provecho personal o de terceros.
Artículo 43. Abandono del cargo. El
abandono del cargo se produce cuando el docente sin justa causa deja de
concurrir al trabajo; cuando no reasume sus funciones al vencimiento de una
licencia, una comisión, un permiso o las vacaciones reglamentarias; cuando en
caso de renuncia, hace dejación del cargo antes de que se le autorice para
separarse del mismo o antes de transcurrido un mes después de presentada, o
cuando no asume el cargo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
fecha en que se le comunique un traslado.
El abandono del cargo conlleva la
declaratoria de vacancia del mismo, previo un proceso sumario en el que se
garantice el derecho a la defensa. A su vez, la autoridad debe iniciar el
correspondiente proceso disciplinario y proceder a la exclusión del Escalafón
Docente.
Artículo 44. Inhabilidades. Además de
las inhabilidades señaladas en la Constitución y la ley, especialmente en el
Código Disciplinario Unico, para todos los servidores públicos, no podrán
ejercer la docencia:
a) Los educadores que padezcan enfermedad
infecto - contagiosa u otra que, previa valoración médica de la correspondiente
entidad de previsión social, represente grave peligro para los educandos o les
imposibilite para la docencia;
b) Los educadores que no se encuentren en
el pleno goce de sus facultades mentales, dictaminada por médico psiquiatra de
la correspondiente entidad de previsión social;
c) Los que habitualmente ingieran bebidas
alcohólicas o que consuman drogas o sustancias no autorizadas o tengan trastornos
graves de la conducta, de forma tal que puedan afectar el servicio”.
4.2 La demanda
El demandante manifiesta que las normas referidas
desconocen los numerales 2 y 10 del artículo 150 de la Constitución Política,
pues considera que la Constitución prohíbe que el Presidente regule materias
disciplinarias, que están contenidas únicamente en el Código Disciplinario
Único y el Congreso no lo facultó para ello en el artículo 111 de la Ley 715 de
2001. Así mismo, señala que en tratándose de la regulación de un derecho
fundamental como el debido proceso –artículo 29 C.P.-, aplicable a las
actuaciones administrativas y regulado en normas tanto sustanciales como
procedimentales, es justificable que al respecto exista la correspondiente
reserva de regulación por parte del legislador.
4.3 Las Intervenciones
- El apoderado del Ministerio de Educación Nacional afirma
que, carece de fundamento el cargo formulado por el actor, toda vez que, la Ley
715 de 2001, facultó expresamente al Gobierno para reglamentar la materia
disciplinaria, a través de decretos y demás actos requeridos para su desarrollo
y puesta en marcha.
- El apoderado del Departamento Administrativo de la
Función Pública manifiesta que las facultades conferidas al Presidente de la
República en el artículo 111 de la Ley 715 de 2001 para expedir el Estatuto de
Profesionalización Docente, incluye las de fijar el reingreso al servicio y al
escalafón docente del servidor público, una vez cumplida la inhabilidad que por
orden judicial o fallo disciplinario se hubiere retirado del servicio.
Advierte que el Presidente, al proferir las normas
impugnadas, que prevén prohibiciones adicionales a las establecidas en la
Constitución y la Ley, no hace otra cosa que hacer uso de las facultades
concedidas por el legislador para dictar  el estatuto de profesionalización
docente.
- El representante de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia señala que el cargo formulado por el actor debe prosperar, como
quiera que la Ley 715 de 2001, en virtud de la cual se expidieron las normas
demandadas, no facultó al Presidente de la República para regular materias
disciplinarias.
4.4. El concepto del Procurador General de la Nación
La Vista Fiscal considera que los artículos 42, 43 y 44 del
Decreto 1278 de 2002 deben ser declarados inexequibles, como quiera que con su
expedición el Presidente de la República excedió las facultades que le fueron
conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, pues la norma no incluyó
la posibilidad de dictar normas referidas a materias disciplinarias, sin que
pueda deducirse de su contenido tal atribución.
Respecto del aparte acusado del artículo 25 del Estatuto
Profesional Docente, señala que éste no contraría precepto constitucional
alguno porque se refiere al fallo disciplinario en términos generales, sin que
introduzca a su regulación adición o modificación alguna.
4.5 Las Consideraciones de la Corte
Frente a los cargos planteados por el actor, la Corte debe
dilucidar si i) mediante un decreto extraordinario dictado en ejercicio de
facultades extraordinarias es posible dictar normas disciplinarias,  que en
concepto del actor solamente deben figurar en el Código Disciplinario Único y
ii) si en el presente caso el Presidente de la República tenía o no facultades
extraordinarias  para dictar normas en materia disciplinaria como las
contenidas en los artículos acusados.
4.5.1  La posibilidad de que mediante decretos
extraordinarios se dicten normas en materia disciplinaria, las cuales no son
del resorte exclusivo del Código Disciplinario Único
La jurisprudencia constitucional ha
establecido que, con excepción de ciertos casos específicos[28], la consagración de
comportamientos reprochables disciplinariamente es materia que exclusivamente
compete a la ley[29].
De lo dispuesto en los
artículos 124 y 150 numeral 23 de la Constitución se desprende  en efecto la
existencia de una reserva de ley (orgánica y formal) en materia disciplinaria
que excluye la posibilidad de que mediante decretos dictados por el Gobierno se
establezcan prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades  o faltas  de los
servidores públicos.
Empero la Corte ha precisado  que cuando
se trata de normas que tienen un contenido material de ley dicha reserva
lógicamente se encuentra  satisfecha.
Así,  en  la sentencia C-1076 de 2002 la Corte
declaró la exequibilidad de  la expresión “decretos” contenida tanto en
el artículo 54 como en el numeral 4º del artículo 61 del actual Código
Disciplinario Único, en el entendido de que la expresión mencionada “trata
de decretos con fuerza de ley”. Según  el referido artículo 54 de la Ley
734 de 2002, los decretos pueden prever “inhabilidades, impedimentos,
incompatibilidades y conflicto de intereses” de particulares que ejerzan
funciones públicas[30].
Por su parte el numeral 4° del artículo 61  de la misma ley  establece que
constituye una falta gravísima de los notarios la transgresión del régimen de
inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses
previstos, entre otras normas, en los “decretos”[31].
Al respecto, la Corte señaló lo
siguiente:
“únicamente
por vía legal, lo cual incluye a los decretos con fuerza de ley, se puede
regular lo concerniente al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y
conflicto de intereses a los particulares, como quiera que está de por medio el
acceso a una función pública.
(…)
(...) en
materia disciplinaria existe una reserva legal, en el sentido de que únicamente
por medio de una ley, incluyendo los decretos con fuerza de ley, se puede
erigir un comportamiento determinado en conducta reprochable
disciplinariamente. De tal suerte que el régimen sancionatorio aplicable a los
notarios no puede ser la excepción a la regla, por cuanto no existe ninguna
razón constitucionalmente válida para ello” [32].
Ahora bien cabe precisar que si bien el
Legislador expidió el Código Disciplinario Único a fin de garantizar la buena
marcha de la administración pública[33],
y de hacer efectivo el derecho de los gobernados a que “la función pública
sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos
y libertades de los asociados (C.P. arts. 2° y 209)”[34],
dicho texto normativo no es el único que puede contener  disposiciones
disciplinarias.
Así, como se desprende de las consideraciones
hechas por la Corte en la sentencia C-448 de 1998, - en la que la Corte declaró
inexequible la expresión “y los reglamentos administrativos” contenida
en el artículo 42 de la Ley 200 de 1995, que disponía que: “Se entienden
incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en
la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos”-,  nada impide
que en  normas con fuerza de ley  diferentes del Código Disciplinario Único se
establezcan comportamientos reprochables disciplinariamente.
Dijo la Corte:
“el legislador es quien está
habilitado constitucionalmente para fijar el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de los servidores públicos, sin que de otro lado, en nada se
opone a los mandatos constitucionales, la incorporación en el Código
Disciplinario Unico de las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la
misma Constitución y en la ley, en relación con la conducta de aquellos, y
específicamente con los concejales (artículos 293 y 312 de la CP.), cuando esta
quebrante los principios rectores de la administración pública.
Cabe señalar que, algunas inhabilidades e
incompatibilidades están fijadas en la Constitución (como las establecidas en
los artículos 179, 303 y 312); otras por el legislador, por expresa
delegación del constituyente, y otras por los reglamentos administrativos.
Por consiguiente, al encontrarse ellas
dispersas, el legislador determinó en el precepto sub examine que las normas
relativas a dicho régimen, quedaran en el Estatuto Disciplinario Único, lo que
en consecuencia no riñe con los preceptos superiores, razón por la cual se
declarará la exequibilidad del artículo 42 de la Ley 200 de 1995, salvo la
expresión "y los reglamentos administrativos" contenida en la
disposición acusada, la cual resulta inconstitucional, por cuanto como antes se
observó es materia de competencia de legislador.” [35] (subrayas fuera de texto)
Así las cosas, habiendo aclarado que contrariamente a lo
afirmado por el actor  las normas en materia disciplinaria - relativas en
particular al establecimiento de prohibiciones, inhabilidades,
incompatibilidades y faltas-  no son del resorte exclusivo del Código
Disciplinario Único y que éstas pueden encontrarse establecidas en decretos con
fuerza de ley como el Decreto 1278 de 2002, resta por determinar, dado el
carácter extraordinario de dicho decreto, si el Presidente de la República
estaba facultado en este caso para   regular los asuntos a que se refieren los
artículos acusados por el actor analizados en el presente acápite de esta
sentencia.
4.5.2  La
ausencia de facultades extraordinarias en el presente caso para  dictar normas
en materia disciplinaria.
4.5.2.1 Consideración preliminar. El preciso alcance de las facultades
extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, con base
en las cuales se expidió el Decreto 1278 de 2002.
La Corte ha señalado de manera  reiterada que el
Presidente de la República al ejercer las facultades extraordinarias que le han
sido debidamente otorgadas mediante una ley de la República se encuentra
limitado temporal y materialmente, por lo que dicho ejercicio solo puede darse
dentro del término que el Congreso haya fijado para el efecto y únicamente
respecto de  las materias para las cuales se haya expresamente  habilitado al
Presidente[36].
Ha dicho la Corte:
“Cuando el
Presidente de la República es revestido de facultades extraordinarias por parte
del Congreso y en cumplimiento de la función asignada a éste por el numeral 10
del artículo 150 superior, el límite de las facultades comporta una doble
connotación, a saber: a) Límite temporal: el cual debe ser señalado en forma
expresa en la ley de facultades y que se refiere al lapso de tiempo de que
dispone el Ejecutivo para hacer uso de dichas facultades, el cual no puede
exceder de seis (6) meses y, b) Límite material: que igualmente debe ser
indicado en forma precisa en la ley de facultades y se refiere a la
determinación clara, específica y concreta del objeto, asunto o materia sobre
la cual debe recaer el ejercicio o uso de las facultades.” [37]
De modo que cuando el legislador extraordinario
profiere una norma fuera del término señalado o respecto de materias para las
cuales no ha sido autorizado, invade la órbita de competencia del Congreso y
quebranta la Constitución y  la ley[38].
La Corte también ha hecho énfasis en el carácter
expreso y preciso de las facultades, así como en la imposibilidad de que
existan facultades extraordinarias implícitas[39].
Así las cosas, frente al cargo planteado por la
supuesta extralimitación de las facultades conferidas en el numeral 2 del
artículo 111 de la Ley 715 de 2001[40]
es pertinente determinar el alcance específico de dichas facultades
extraordinarias.
La  norma de habilitación es del siguiente tenor
literal:
“Artículo 111. Facultades extraordinarias.
Concédase precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República por
el término de seis (6) meses, para:
(…)
111.2. Se conceden facultades
extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses
contados a partir de la vigencia de la presente ley para expedir un nuevo
régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos
docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la
presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y
competencias y con los recursos (sic).
El nuevo régimen de carrera docente y
administrativa se denominará Estatuto de Profesionalización Docente y tomará en
cuenta entre otros los siguientes criterios:
1. Mejor salario de ingreso a la carrera
docente.
2. Requisitos de ingreso.
3. Escala salarial única nacional y grados
de escalafón.
4. Incentivos a mejoramiento profesional,
desempeño en el aula, ubicación en zonas rurales apartadas, áreas de
especialización.
5. Mecanismos de evaluación, capacitación,
permanencia, ascensos y exclusión de la carrera.
6. Oportunidades de mejoramiento académico
y profesional de los docentes.
7. Asimilación voluntaria de los actuales
docentes y directivos docentes contemplado en el Decreto - ley 2277 de 1979.
Para la preparación del
proyecto de Estatuto de Profesionalización Docente, el Ministerio de Educación
Nacional conformará un grupo de trabajo integrado por dos representantes del
Honorable Congreso de la República, dos representantes de la Federación
Colombiana de Educadores, dos expertos designados por el señor Presidente de la
República, y el Ministro de Educación Nacional, quien presidirá el grupo.
Elegido un nuevo Presidente de la República, éste designará a una persona para
que integre dicho grupo de trabajo.”
Es decir  que como ya lo precisó la Corte en la
Sentencia C- 313 de 2003[41]
mediante el anterior precepto, el Congreso de la República concedió facultades
extraordinarias al Presidente de la República para que, dentro de un término
explícitamente señalado, expidiera el nuevo régimen de carrera docente y
administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que
ingresaran a partir de la promulgación de la Ley 715 de 2001, llamado “Estatuto
de Profesionalización Docente”, para armonizar dicha reglamentación con la
nueva distribución de recursos y competencias.
Y para el efecto, en el segundo inciso de la norma, el
legislador enunció algunos de los criterios que debía tener en cuenta al
momento de expedir dicho régimen, a saber,  a) mejor salario de ingreso a la
carrera docente; b) requisitos de ingreso; c) escala salarial única nacional y
grados de escalafón; d) incentivos a mejoramiento profesional, desempeño en el
aula, ubicación en zonas rurales apartadas, áreas de especialización; e)
mecanismos de evaluación, capacitación, permanencia, ascensos y exclusión de la
carrera; f) oportunidades de mejoramiento académico y profesional de los
docentes, y; g) asimilación voluntaria de los actuales docentes y directivos
docentes contemplado en el Decreto Ley 2277 de 1999.
En este sentido, el ejercicio de las facultades por
parte del Presidente de la República debía limitarse a aquellas materias
relacionadas con un nuevo régimen de carrera docente y administrativa,
atendiendo, los mencionados criterios.
4.5.2.2   La inconstitucionalidad de los artículos  42, 43
y 44 del Decreto 1278  de 2002
La Corte constata que  el contenido de los artículos
42, 43 y 44, no  corresponde al objeto de las facultades conferidas  de manera
precisa para expedir “un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para
los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de
la promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de
recursos y competencias y con los recursos”.
En efecto, dentro de las materias que
identifican el concepto de  carrera docente y administrativa, no figura el tema
disciplinario, pues éste si bien hace parte evidentemente del régimen del
servidor público nada tienen que ver con el acceso al servicio público, la
capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad del ascenso.
Al respecto la Corte ha precisado que si
bien  el régimen de carrera y el régimen disciplinario guardan estrecha
relación, entre ellos existen  profundas diferencias que impiden asimilarlos,
pues el régimen de carrera está fundado en el mérito y busca asegurar ante todo
la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras que  el régimen
disciplinario  es una modalidad del derecho sancionatorio, destinado a proteger
la moralidad de la administración, y por ello se centra en verificar el
cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios.
Sobre el particular la Corte  ha
expresado lo siguiente:
“Régimen de carrera y régimen
disciplinario: vínculos y diferencias
7- La
carrera administrativa y el derecho disciplinario tienen vínculos importantes,
pues ambos regímenes buscan garantizar, entre otras cosas, un ejercicio
diligente, eficiente, imparcial, pulcro e idóneo de las funciones públicas.
Así, esta Corte ha señalado que el derecho
disciplinario “busca garantizar la buena marcha y buen nombre de la
administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función
pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los
derechos y libertades de los asociados (CP arts 2º y 209)”[42]. Por
su parte, la Corte ha precisado que la carrera administrativa cumple múltiples
funciones y propósitos: de un lado, busca que se vinculen y permanezcan en el
Estado las mejores personas, a través de procesos de selección y evaluación,
bajo el criterio de méritos y calidades, con el fin aumentar la eficiencia y
eficacia en el desarrollo de las funciones públicas. Igualmente la carrera
protege la igualdad de todos los ciudadanos para acceder a los cargos públicos
y ampara los derechos subjetivos de los empleados a la estabilidad[43].
8- A pesar de esos vínculos estrechos, la
carrera administrativa y el derecho disciplinario tienen empero diferencias
profundas, pues el régimen de carrera está fundado en el mérito y se centra en
asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras
que los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la
administración, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los
deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. Por ello, nadie
duda que el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio,
tal y como esta Corte lo ha destacado en múltiples oportunidades[44],
mientras que el régimen de carrera no tiene una vocación de sanción sino de
selección de los mejores servidores, y evaluación y control de su desempeño.
9- La anterior diferencia tiene
implicaciones sobre la lógica y racionalidad de los dos regímenes cuando
apartan a una persona del servicio que están prestando. Así, si un funcionario
es separado de su cargo, en forma temporal o permanente, por razones
disciplinarias, es claro que la razón es alguna falta que ese servidor cometió.
En cambio, el régimen de carrera prevé el retiro del empleado en muchos eventos
que no tienen ninguna connotación sancionatoria, sino que simplemente buscan
mejorar la calidad y eficacia del servicio. Eso es obvio en los casos más
objetivos, como cuando el empleado es retirado de la carrera por la supresión
del empleo y la imposibilidad de incorporarlo en uno equivalente en un término
prudencial, puesto que el servidor público no ha tenido ninguna responsabilidad
en la ocurrencia del hecho que determinó la pérdida de sus derechos de carrera.
Pero incluso en aquellas otras situaciones en donde la separación de la carrera
puede tener vínculos más estrechos con la conducta del funcionario, como cuando
éste es retirado del servicio por bajo rendimiento, en realidad no se trata de
una sanción, a pesar de la apariencia sancionatoria de la medida. La finalidad
es simplemente mantener en el régimen de carrera  a los más idóneos, pero ello
no significa que quienes son apartados del régimen han cometido conductas
impropias. Por ello, en esos casos, el hecho de que un empleado haya sido
excluido de la carrera por resultados deficientes no hace parte de sus
antecedentes disciplinarios, por la sencilla razón de que esa persona no fue
sancionada disciplinariamente.
10- Conforme a lo anterior, teniendo en
cuenta que el régimen de carrera y el derecho disciplinario tienen finalidades
y funciones distintas, un mismo comportamiento puede implicar consecuencias
negativas para el servidor público en ambos ámbitos, sin que eso signifique que
hubo violación al non bis in ídem, por cuanto los propósitos de ambas
normatividades son diversos, para efectos de la prohibición del doble
enjuiciamiento. En tales circunstancias, nada hay de inconstitucional en que la
norma acusada prevea que el abandono del cargo es una causal de retiro del
servicio del empleado, aunque el CDU hubiera ya establecido que esa misma
conducta constituía una falta disciplinaria, por cuanto la finalidad de los dos
regímenes es distinta”[45]
No siendo pues asimilables dichos regímenes, era
necesario, tal como lo ponen de presente el señor Procurador General de la
Nación y el interviniente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, que en
el presente caso el Presidente de la República hubiese sido facultado de manera
expresa para ocuparse de las materias disciplinarias a que aluden los textos
acusados, lo que evidentemente no aconteció.
Así las cosas,  la Corte  concluye que en el presente
caso efectivamente fueron excedidas las  precisas facultades extraordinarias
conferidas por el numeral 2 del artículo 11 de la Ley 715 de 2001, pues éstas
hacen explicita alusión a  criterios de exclusión  de la carrera  mas no a facultades
para aspectos disciplinarios por lo que  declarará la inexequibilidad de los
artículos 42, 43 y 44 del Decreto 1278 de 2002  y así lo señalará en la parte
resolutiva de la sentencia.
4.5.2.3  La constitucionalidad de la expresión “o por
fallo disciplinario” contenida en el primer inciso del artículo 25 del
Decreto 1278 de 2002  frente al cargo planteado en la demanda.
Ahora bien, la Corte debe precisar que el reproche a que se
ha hecho referencia en este acápite  de la sentencia no cabe predicarlo respecto
de  la expresión  “o por fallo disciplinario” contenida en el primer
inciso del artículo 25 del Decreto 1278 de 2002, igualmente acusado por el
actor.
Dicha expresión, como lo aclara el señor Procurador General
de la Nación,  se refiere al fallo disciplinario en términos generales, sin
introducir en esta materia ninguna modificación normativa en el ámbito del
régimen disciplinario aplicable a los docentes a los que se les aplica el
Estatuto regulado en el Decreto 1278 de 2002.
En consecuencia frente al cargo planteado por el actor
respecto de la supuesta ausencia en este caso de  facultades extraordinarias,
la Corte  declarará la exequibilidad de dicha expresión y así lo señalará en la
parte resolutiva de esta sentencia.
5.  CARGOS CONTRA EL ARTÍCULO 46 Y EL LITERAL b) DEL
ARTÍCULO 63 DEL DECRETO 1278 DE 2002.
5.1 Las normas demandadas
“(…)
CAPITULO VI
Salarios, incentivos, estímulos y
compensaciones
Artículo 46. Salarios y prestaciones.
El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establecerá la escala
única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes
escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón
Docente de conformidad con el presente decreto; y según el título que acrediten,
para los docentes nombrados en provisionalidad o en periodo de prueba; lo mismo
que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con
los niveles educativos y el tamaño de la institución educativa que dirijan.
El salario de ingreso a la carrera docente
debe ser superior al que devengan actualmente los educadores regidos por el
Decreto‑ley 2277 de 1979.
(…)
CAPITULO VII
Situaciones administrativas
(…)
Artículo 63. Retiro del servicio. La cesación
definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores
estatales se produce en los siguientes casos:
a) Por renuncia regularmente aceptada;
b) Por obtención de la jubilación o pensión
de vejez, gracia o invalidez;
c) Por muerte del educador;
d) Por la exclusión del escalafón como
consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación o de desempeño;
e) Por incapacidad continua superior a 6
meses;
f) Por inhabilidad sobreviniente;
g) Por supresión del cargo con derecho a
indemnización;
h) Por pérdida de la capacidad laboral
docente, de acuerdo con las normas que regulan la seguridad social;
i) Por edad de retiro forzoso;
j) Por destitución o desvinculación como
consecuencia de investigación disciplinaria;
k) Por declaratoria de vacancia del empleo
en el caso de abandono del mismo;
l) Por revocatoria del nombramiento por no
acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de conformidad con el
artículo 5° de la Ley 190 de 1995, normas que la modifiquen o deroguen.
m) Por orden o decisión judicial;
n) Por no superar satisfactoriamente el
periodo de prueba;
o) Por haber sido condenado a pena
privativa de la libertad por delito doloso;
p) Por las demás causales que determinen la
Constitución, las leyes y los reglamentos”.
5.2 La demanda
El actor acusa los preceptos mencionados de vulnerar el
artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política, pues considera que el
Presidente, a través de normas expedidas en ejercicio de facultades conferidas
por el Congreso, no puede regular materias salariales ni prestacionales. Señala
además  que al respecto nada dijo el numeral 2 del artículo 111 de la Ley 715
de 2001, por medio de la cual se concedieron facultades al Presidente de la
República para proferir el Estatuto docente. Al respecto, transcribe apartes de
la Sentencia C-292 de 2001.
5.3 Las Intervenciones
El apoderado del Ministerio de Educación Nacional Indica
que:  “…La ley 4 de 1992, artículo 12 señala que el Gobierno señalará el
limite máximo salarial de los servidores de las entidades territoriales
guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional…”.  Cita
al respecto apartes de la sentencia C-315 de 1995.
Afirma  que las disposiciones acusadas no vulneran la
Constitución toda vez que:  “…es labor del ejecutivo, en función de las
diversas competencias atribuidas, fijar el régimen salarial y prestacional de
todos los servidores públicos; y una vez agotada tal etapa constitucional, son
las asambleas departamentales y los concejos municipales, los que deben actuar,
dentro del marco de la ley, para esos efectos según se desprende de los
artículos 300 y 313 de la Carta y 12 de la ley 4 de 1992 y por esta vía
establecer para cada sección territorial, los salarios y prestaciones sociales
pertinentes, según su estructura y recursos…”.
- El interviniente por parte del Departamento
Administrativo de la Función Pública señala que de conformidad con lo
preceptuado en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución
la competencia normativa en materia salarial y prestacional de los empleados
públicos es atribuida al Congreso de la República que dicta las normas
generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para
fijar dicho régimen, previsión que armoniza con la responsabilidad que la Carta
le atribuye al Gobierno para manejar la política fiscal y macroeconómica.
Afirma que  la Ley 4 de 1992, ley marco en materia salarial
y prestacional de los empleados públicos, facultó al Gobierno para establecer
las escalas salariales y prestacionales de ese tipo de empleados, e igualmente
prescribió los respectivos objetivos y criterios que se deben tener en cuenta
para esos fines; así mismo, estableció que no puede existir otro régimen
salarial o prestacional que contravenga la citada Ley, ni las disposiciones
dictadas por el Gobierno en esa materia.
Cita la sentencia C-467 de 1993 donde la Corte se refirió a
la facultad otorgada de manera conjunta al Gobierno y al Congreso, para regular
el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, fundamento para
la expedición de dicha Ley 4 de 1992.
Concluye que a la luz de la jurisprudencia:   “es claro
que el Gobierno Nacional ha venido expidiendo los Decretos que fijan la
remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del
estatuto docente en ejercicio de las legítimas facultades conferidas por la
Constitución Política y la correspondiente ley cuadro o marco, en este caso la
Ley 4 de 1992 …”.
- El interviniente de  la Academia Colombiana de
Jurisprudencia señala que el artículo 46 demandado constituye aplicación del
literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución que tiene
previsto que el Gobierno fije el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos de conformidad con las normas generales dictadas por el
legislador, por lo que, en consecuencia la norma demandada no contraría la
Constitución. Al respecto advierte que las consideraciones expuestas por la
Corte en la Sentencia C-292 de 2001- referente a la carrera diplomática y
consular - citada por al demandante para fundamentar su acusación - no resultan
aplicables en el presente caso.
En cambio, señala que el literal b) del artículo 63 del
Decreto 1278 de 2002 crea una incompatibilidad entre la pensión y el salario
que la legislación anterior no contemplaba, lo que es materia propia de una
reforma pensional para la cual la Ley 715 de 2001 no facultó al Ejecutivo y
puede resultar desfavorable a los docentes, contrariando así el artículo 53 de
la Constitución, por lo que en su concepto dicho literal debe ser declarado
inexequible.
5.4 El concepto del Procurador General de la Nación
El Jefe del Ministerio Público considera que el artículo 46
del Decreto 1278 de 2002  debe ser declarado exequible por cuanto en nada
contraviene el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución,
que establece que el gobierno es competente para fijar el régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos, de conformidad con las normas
generales, criterios y objetivos señalados por el Legislador en la ley marco
dictada para el efecto - Ley 4 de 1992-.
Afirma que el literal b) del artículo 63 al disponer que
uno de los casos de cesación definitiva de las funciones docentes o directivos
docentes de los educadores estatales es la obtención de la jubilación o pensión
de vejez, gracia o invalidez no está modificando la legislación existente en
materia salarial, sino simplemente consagrando una causal de retiro lógica y
razonable. Afirma que dicha  norma no  hace referencia al cumplimiento de los
requisitos legales necesarios para hacerse acreedor a determinada prestación
social sino al inicio del disfrute de la misma.
5.5 Las Consideraciones de la Corte
5.5.1 Consideración preliminar. La ausencia de cosa juzgada
en relación con el artículo 46 del Decreto 1278
de 2002
Mediante
Sentencia C-313 del 22 de abril de 2003 la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad del artículo 46 del Decreto 1278 de 2002. No obstante, el fallo
limitó  los efectos de la decisión al cargo específicamente analizado en dicha
providencia  referente a  “si el tratamiento diferente que se establece en
la norma acusada, en relación con el salario de ingreso  entre quienes se
vincularon a la carrera docente antes de la expedición del Decreto 1278 de 2002
y quienes lo hagan a  partir de su vigencia debe considerarse discriminatorio”.
La Corte sostuvo que la diferencia de trato establecida por la norma no
comportaba una discriminación contraria a la Constitución (art. 13 C.P.).
Como el cargo
analizado en esa oportunidad  es distinto del que se formula  por el actor en
el presente proceso referente al supuesto desconocimiento del literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la
Constitución, la cosa juzgada constitucional es  sólo relativa y debe la
Corte en consecuencia examinar el cargo planteado contra dicho artículo en el
presente proceso.
5.5.2   La constitucionalidad del artículo 46 del Decreto
1278 de 2002 frente al cargo planteado por el actor
Para el actor la inclusión en el  Decreto 1278 de 2002 del
artículo 46 sobre “salarios y prestaciones” implicaría el
desconocimiento del literal e) del numeral 19 del artículo 150 superior pues se
habría regulado  por el Gobierno una materia  que solamente corresponde al
Congreso y para la cual no es posible el ejercicio de facultades
extraordinarias.
Interpretando la demanda en concordancia con la sentencia
que cita al respecto - Sentencia C-292 de 1991- ha de entenderse que el actor
afirma además que sobre el particular nada dijo el artículo 111 de la Ley 715
de 2002  dado que el Congreso no podía otorgar facultades en este sentido “en
cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia
capacidad legislativa”.
Frente al cargo planteado por el actor cabe recordar en
primer término que conforme al literal e) del numeral 19 del artículo 150
constitucional  corresponde al Congreso  dictar las normas generales, y señalar
en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para
“fijar el régimen salarial  y prestacional de los empleados públicos, de los
miembros  del Congreso nacional y de la Fuerza Pública.”
Normas generales que fueron establecidas por el
Legislador en la Ley 4a de 1992 “Mediante
la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el
Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza
Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores
Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en
el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.
Así mismo, como lo ha explicado la jurisprudencia, de
acuerdo con el tercer inciso del numeral 10 del artículo 150 superior[46] la
referida facultad del Congreso de dictar dichas normas generales en estas
materias no puede ser objeto de otorgamiento de facultades extraordinarias al
Presidente de la República.
Debe entonces la Corte examinar si como lo afirma el actor,
en el presente caso el legislador extraordinario desconoció la reserva hecha
para que solamente el Congreso dicte las referidas normas generales en materia
salarial y prestacional con la inclusión del artículo 46 en el Decreto 1278 de
2002.
Dicho artículo es del siguiente tenor:
“Artículo 46. Salarios y prestaciones. El
Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establecerá la
escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes
escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón
Docente de conformidad con el presente decreto; y según el título que
acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en periodo de
prueba; lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos
docentes, de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la institución
educativa que dirijan.
El salario de ingreso a la carrera docente
debe ser superior al que devengan actualmente los educadores regidos por el
Decreto ‑ ley 2277 de 1979”. (subrayas fuera de texto)
Del examen del  texto que acaba de transcribirse  la Corte
constata que lo que hizo el Legislador extraordinario fue  reiterar que  la
tarea asignada por la Constitución al Gobierno  en materia  de fijación del
régimen salarial y prestacional de los docentes se encuentra supeditada a los
criterios señalados en la Ley 4a de 1992[47],
concordando simplemente la aplicación de dichos criterios con las normas que en
materia de escalafón docente se establecen en el Decreto 1278 de 2002, así como
con el mandato de la Ley 715 de 2001 de que se estableciera, para el caso de
los docentes, directivos docentes y administrativos que ingresen al servicio a
partir de la vigencia de la norma  una “escala salarial única nacional y
grados de escalafón” (ordinal 3° del artículo 111-2 de la Ley 715 de 2001)
y “un mejor salario de ingreso a la carrera docente” (ordinal 1° del artículo
111-2 de la Ley 715 de 2001).
Téngase en cuenta, en efecto, que en la fijación
periódica de los salarios y prestaciones del sector docente que se lleve a cabo
por el Gobierno, resulta necesario, por elementales razones organizativas, que
éste tenga en cuenta la existencia del escalafón docente y los grados y niveles
que se establecen en el Decreto 1278 de 2002. Todo ello, por lo demás, en plena
concordancia con los mandatos de la Ley 4ª de 1992, que en el literal j del
artículo 2° incluye como criterio para la fijación del régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos “el nivel de los cargos, esto es, la
naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas
para su desempeño”.
La Corte llama la atención así mismo sobre el hecho  de que
mediante el artículo 111-2 de la Ley 715 de 2001 el
Congreso confirió facultades al Presidente de la República para “expedir un
nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos
docentes, y administrativos...” el cual  debía tener en
cuenta, entre otros, el que existiera una “escala salarial
única nacional y grados de escalafón.”, así como “un mejor salario de
ingreso a la carrera docente.”
La Corte
Constitucional en la Sentencia C-617 de 2002 frente a un cargo por la supuesta
vulneración del principio de igualdad examinó la constitucionalidad de la
anterior asignación de competencias legislativas y sobre el asunto expresó lo
siguiente:
“3.  Como se lo expuso, el Acto Legislativo
01 de 2001 prescindió del situado fiscal y de las participaciones en los
ingresos corrientes de la Nación y en su lugar consagró el Sistema General de
Participaciones, el que está integrado por los recursos que la Nación
transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Carta a las entidades
territoriales para la financiación de los servicios que de acuerdo con la ley
estén a su cargo y entre ellos los de salud y educación.
“Ahora, la sujeción de la participación de
las entidades territoriales en los ingresos de la Nación al Sistema General de
Participaciones configurado por el constituyente, tiene una incidencia directa
en la financiación de los servicios que legalmente están a cargo de tales
entidades.  Y como un aspecto importante de esa financiación tiene que ver con
costos laborales, existe fundamento para la expedición de un nuevo estatuto de
carrera aplicable al personal vinculado a uno de esos servicios.
“En consecuencia, resulta razonable la
decisión de facultar al Gobierno para que se reformule el régimen de carrera de
los docentes, directivos docentes y administrativos con el propósito de
atemperarlo a los nuevos parámetros fijados por el constituyente en aquella
materia. Además, nada se opone a que la reformulación de ese régimen legal
no sea emprendida directamente por el legislador sino que para ello se faculte
al Gobierno Nacional.
“En ese marco, la regla de derecho
cuestionada por el actor i) concede facultades extraordinarias al Presidente de
la República, iii) por el término de seis meses contados a partir de la
vigencia de la ley, iii) para expedir un nuevo régimen de carrera docente y
administrativa para los docentes, directivos docentes y administrativos, iv)
que ingresen a partir de la promulgación de la ley y v) ese régimen debe ser
acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos.”[48]
(Subrayado fuera del original).
A partir de
las consideraciones efectuadas en dicha sentencia cabe precisar que  la Corte
entendió que las facultades extraordinarias concedidas mediante el artículo
111.2 de la Ley 715 de 2001 no se habían otorgado para expedir normas marco
sobre los objetivos y criterios a los que debiera sujetarse posteriormente el
mismo Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los
docentes, directivos docentes, y administrativos docentes del sector
público, sino para la reformulación del régimen legal de carrera docente y
administrativa para estos servidores del Estado a partir de los mandatos
señalados en la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en
materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288,
356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación
y salud, entre otros” y en particular en dicho  el artículo 111-2 .
Así las cosas la Corte concluye que del texto del artículo
46 no se desprende  la vulneración del literal e) del numeral 19 del Artículo
150 superior  pues lo que el referido artículo hace es someter precisamente los
decretos que se dicten por el Gobierno a los criterios fijados directamente por
el Legislador  en la Ley 4a de 1992 los cuales habrán de aplicarse
en concordancia necesariamente con las disposiciones que en materia de
escalafón docente establece el mismo  Decreto 1278 de 2002 así como con los
mandatos establecidos por el Legislador en la Ley 715 de 2001 sobre  la
existencia de una escala salarial única nacional y el salario de ingreso a la
carrera docente.
Es decir que el artículo 46 no fija  objetivos y criterios
en materia de salarios y prestaciones  diferentes a los definidos por el
Legislador en la Ley 4a de 1992  y por tanto no puede considerarse
vulnerado el literal e) del numeral 19 del artículo 150 constitucional.
En consecuencia frente al cargo planteado por el actor en
este sentido la Corte declarará la exequibilidad del artículo 46 del Decreto
1278 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
5.5.3 La constitucionalidad del literal b) del artículo 63
del Decreto 1278 de 2002 frente al cargo planteado
Frente al cargo planteado por el actor en contra del
literal b) del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002, sobre la vulneración del
literal e) del numeral 19 del artículo 150 superior, dado que mediante decretos
extraordinarios dictados en ejercicio de facultades extraordinarias no es
posible regular materias salariales ni prestacionales, así como frente a las
consideraciones del representante de la Academia de Jurisprudencia para quien
el literal acusado establece una incompatibilidad entre la pensión y el salario
que la legislación anterior no contemplaba, - lo que sería en su parecer
materia propia de una reforma pensional para la cual la Ley 715 de 2001 no
facultó al Presidente de la república  y con la que además se desconocería el
artículo 53 de la Constitución -,  la Corte hace las siguientes
consideraciones:
5.5.3.1  La ausencia de vulneración del literal e) del
numeral 19 del artículo 150 superior.
En el  caso del literal b) del artículo 63 del Decreto 1278
de 2002 la Corte constata que  no se está regulando una materia prestacional,
ni mucho menos se están señalando normas generales en la materia, sino que se
está fijando una de las causales que  produce la cesación definitiva de las
funciones docentes de los educadores estatales  la cual conlleva la exclusión
del escalafón docente  y la pérdida de los derechos de carrera (art. 64 del
Decreto 1278 de 2002), aspecto para el que se encontraba claramente facultado
el legislador extraordinario (art. 11-2-5 de la Ley 715 de 2001).
La norma se refiere en efecto a la  jubilación o pensión de
vejez, gracia o invalidez no para establecer modificaciones en cuanto a la
configuración de dichas prestaciones - que se rige por las normas propias de
cada una de ellas- sino para señalar que a quienes se les aplica el nuevo
estatuto docente, tendrán como causal de exclusión de la carrera docente la
obtención de las referidas prestaciones.
Cabe precisar que el artículo 111 numeral 2 de la Ley 715
dentro de los  elementos que hizo explícitos para precisar las facultades
atribuidas al Presidente de la República señaló los “mecanismos  de
evaluación, capacitación, permanencia, ascensos  y exclusión de la carrera”.
Y que en este caso simplemente lo que hizo el Legislador extraordinario fue
fijar  una de las causales de exclusión.
Así las cosas, dado que el cargo formulado por el actor se
refiere es al supuesto desconocimiento del literal e) del numeral 19 del
artículo 150 superior por estarse fijando en este caso un criterio general en
materia prestacional, - asunto para el cual como ya se explicó la Constitución
establece claramente  una reserva a favor del Congreso, lo que impide la
concesión y el ejercicio de facultades extraordinarias para el efecto,-  y que
la norma acusada no está modificando el régimen propio  de las pensiones de
vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los
cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los
docentes - los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4
de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno -,  no cabe considerar vulnerado
por el literal b) del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 el texto superior  a
que alude el demandante.
5.5.3.2  La ausencia de vulneración del artículo 53
constitucional
Ahora bien,
para la Corte no puede afirmarse, como lo hace uno de
los  intervinientes, que en el presente caso  con el literal b) del
artículo 66 del Decreto 1278 de 2002 se estén desmejorando las prestaciones
sociales de quienes se encontraban vinculados a la carrera docente antes de la
entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002  o se estén  desconociendo los
derechos adquiridos que ellos tienen en materia de jubilación o de pensión de
vejez, gracia o invalidez.
En este sentido, si bien el actor no desarrolla  este
punto, la Corte considera necesario precisar al respecto  que, contrariamente a
lo afirmado por el interviniente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
con el literal acusado no puede entenderse vulnerado el artículo 53 superior.
Téngase en cuenta que el Decreto 1278 de 2002 se aplica
solamente a  quienes se vinculen a partir de la
vigencia de dicha norma para desempeñar cargos docentes y directivos docentes
al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y
secundaria) o media, y a quienes de manera voluntaria se asimilen  al nuevo
régimen, con lo que, como lo precisó  la Corte en la Sentencia C-617 de 2002,
los derechos adquiridos en materia laboral y en particular en materia
prestacional  no se encuentran en manera alguna  comprometidos.
Los
servidores regidos por el Decreto - Ley 2277 de 1979 continuarán  sometidos a
dicha norma y a las  demás  disposiciones que les resulten aplicables y es
claro que en ellas no se establece la causal de exclusión de la carrera docente
a que alude el literal acusado del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002.
Así,  dado
que el artículo 19  de la Ley 4a de 1992 señala  en el literal g)
dentro de las excepciones a la regla según la cual nadie
podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de
una asignación que provenga del Tesoro Público “Las que a la fecha de entrar
en vigencia  - de dicha Ley 4a-  beneficiarán a los
servidores oficiales docentes pensionados”, en caso de que un docente que
hubiese ingresado al servicio docente antes de la vigencia del Decreto 1278 de
2002 pudiera invocar en su favor  dicho texto  podrá, si tal es su deseo,
mantenerse en el régimen docente anterior, sin que para nada lo afecte la
expedición del Decreto 1278 de 2002 cuyo régimen solo le será aplicable en caso
de que  voluntariamente decide asimilarse a él (art. 65 del Decreto 1278 de
2002).
Así las cosas frente a los cargos analizados, la Corte
declarará la exequibilidad del literal  b) del artículo 63 del Decreto 1278 de
2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
6. CARGOS FORMULADOS EN CONTRA DEL LITERAL a) DEL ARTÍCULO
53 DEL DECRETO 1278 DE 2002.
6.1 La norma demandada
“(…)
CAPITULO VII
Situaciones administrativas
Artículo 53. Modalidades de traslado. Los
traslados proceden:
a) Discrecionalmente por la autoridad
competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el
traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o
municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no certificados,
con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y eficiente;
b) Por razones de seguridad debidamente
comprobadas;
c) Por solicitud propia.
Parágrafo. El Gobierno Nacional
reglamentará las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas
efectivas, teniendo en cuenta que los traslados prevalecerán sobre los listados
de elegibles del concurso dentro de la respectiva entidad territorial
certificada; que deben responder a criterios de igualdad, transparencia,
objetividad y méritos tanto en relación con sus condiciones de ingreso al
servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las
evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe
prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de
carrera docente. (…)”
6.2 La demanda
El actor  afirma que el precepto mencionado desconoce los
artículos 53 y 125 de la Constitución, pues considera que la discrecionalidad
es una facultad ajena a la administración de los regímenes de carrera
administrativa y es propia de la administración de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción o de quienes ejercen funciones eminentemente políticas,
de manera que no puede ser utilizado como criterio para determinar los
traslados de funcionarios tal y como se hace en el aparte impugnado. Al
respecto para sustentar su petición de inexequibilidad transcribe apartes de la
Sentencia  C-195 de 1994.
6.3  Intervenciones
Para la Academia Colombiana de Jurisprudencia, sin
descartar una situación de emergencia, la discrecionalidad es ajena al concepto
de carrera, de modo que el ejercicio del ius variandi por parte de la
administración debe situarse dentro del marco del debido proceso para evitar
una lesión injusta o arbitraria del status del empleado. Así las cosas,
la discrecionalidad en esta materia  desvirtúa y quebranta la filosofía que
inspira la carrera administrativa, por lo que a su juicio el cargo formulado
debe prosperar.
6.4 Concepto del Procurador General de la Nación
El Ministerio Público señala que el artículo 53 del Decreto
1278 de 2002 no debió referirse al concepto de discrecionalidad, porque ésta,
en el presente caso no existe toda vez que la norma señala una condición clara
y expresa para que se lleve a cabo el respectivo traslado. Es decir, siempre
que se presente la necesidad del traslado para la debida prestación del
servicio debe hacerse inmediatamente, en aras de garantizar un servicio
continuo, eficaz y eficiente, sin que haya posibilidad de dejarlo de hacer, so
pena del incumplimiento de los fines del Estado –artículo 2º C.P.-. En
consecuencia, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la expresión “Discrecionalmente
por la autoridad competente”, contenida en la norma acusada.
6.5 Las consideraciones de la Corte
6.5.1. Consideración
preliminar. La carrera administrativa y la potestad discrecional de la
administración en materia de traslados
6.5.1.1 Los servidores públicos
pertenecientes al régimen de carrera administrativa, en cuanto su ingreso,
ascenso y permanencia están esencialmente determinados por sus méritos y
calidades, gozan de acuerdo con lo dispuesto en la Carta Política (art. 125) de
una especial protección laboral, si se compara su situación con quienes ocupan
cargos de libre nombramiento y remoción.
La jurisprudencia ha dicho que la carrera
administrativa es un instrumento que responde a criterios que garantizan el
desarrollo de los objetivos y programas de la organización del Estado sin que
sea la filiación política o las recomendaciones partidistas, lo que pueda
determinar el nombramiento, ascenso o remoción [49]. Así pues, de manera
específica, la estabilidad de los servidores de carrera, tanto en lo relacionado
con su permanencia como con lo referente a la inalterabilidad de las
condiciones de trabajo, debe ser garantizada. No obstante, como lo ha señalado
la jurisprudencia constitucional, ello no implica necesariamente la
inamovilidad funcional y geográfica del servidor, pues el ejercicio de la
discrecionalidad organizativa de la administración[50] debe permitir que se
evalúe, conforme a unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el equilibrio
entre las necesidades del servicio y los derechos de los servidores públicos,
con el fin de hacer efectivos los principios de la función pública (art. 209
C.P.).
6.5.1.2 La jurisprudencia ha precisado que
el ejercicio de una potestad discrecional por parte de la administración no
implica arbitrariedad[51],
pues ella ha de ejercerse para alcanzar los objetivos perseguidos por las
normas específicas de que se trate, los que a su vez deben entenderse en
concordancia con los fines del Estado y con los principios de la función
pública (Preámbulo y arts. 1, 2 y 209 C.P.).
Al respecto  la Corte  ha señalado  de
manera reiterada que:
“No
debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa
el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder
discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas
de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para
adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así
como sus derechos y libertades
(…)
“Esta
diferenciación entre lo discrecional y lo arbitrario tiene claro fundamento
constitucional en Colombia, pues la Carta admite la discrecionalidad
administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función
pública. Así la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e
indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se
le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin
la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la
situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está
excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la
Constitución colombiana no consagra expresamente "la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos", como lo hace el artículo 9º-3º de
la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de
nuestra Carta. Así, el artículo 1º define a Colombia como un Estado social de
derecho fundado en la prevalencia del interés general, lo cual excluye que los
funcionarios puedan ejercer sus atribuciones de manera caprichosa. Por su
parte, el artículo 2º delimita los fines del Estado y los objetivos de las
autoridades públicas, lo cual muestra que las atribuciones ejercidas por las
autoridades deben estar destinadas a realizar esos valores constitucionales y
no a satisfacer el arbitrio del funcionario. Esto se ve complementado por el
artículo 123 superior que establece expresamente que los servidores públicos
están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la
forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Finalmente, el
artículo 209 define los principios que orientan la función administrativa y
señala que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser
ejercida de manera igualitaria e imparcial.” [52]
6.5.1.3  En lo que se refiere
específicamente al tema de los traslados de servidores públicos la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha precisado que la aplicación de las garantías inherentes al status
del trabajador del Estado que se plasman en la Constitución en el principio de
la estabilidad en el empleo, (C.P. art. 53), en el derecho a una remuneración
por la prestación de servicios (C.P. art. 53), el trabajo en condiciones dignas
y justas (C.P. art. 25) y, en la igualdad de acceso a la función pública (C.P.
art. 53 y 125), determinan que la “potestad organizatoria” sea una
atribución limitada[53].
Por consiguiente, la administración debe tener en cuenta los derechos del
trabajador reconocidos por el ordenamiento jurídico cuando ejerce su potestad
discrecional en este campo.
En tales condiciones, la jurisprudencia ha
decantado los elementos que limitan la potestad de la administración para
cambiar la asignación de sede y de funciones de los servidores públicos[54].
Ésta Corporación sintetizó esos
criterios en los siguientes términos:
“En conclusión, de la jurisprudencia de la
Corte sobre traslados se deduce que la administración goza de discrecionalidad
para decidir sobre la reubicación de su personal. No obstante, esta libertad se
ve limitada de la siguiente manera: a) el traslado debe efectuarse a un
cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) para la concesión o la
orden de traslado debe atenderse a las consecuencias que él puede producir para
la salud del funcionario; y c) en circunstancias muy especiales la administración
debe consultar también los efectos que la reubicación del funcionario puede
tener sobre el entorno del mismo.
Asimismo, la Corte ha precisado que el
grado de discrecionalidad de algunas instituciones en punto al traslado es
mucho mayor - y por lo tanto es más restringida la posibilidad de control del
juez constitucional sobre los actos  que dispongan la reubicación -, de acuerdo
con la naturaleza de la entidad y el tipo de funciones que desarrolla.” [55]
Así mismo la Corte precisó que:
“(S)e requiere que el traslado sea
consecuencia de la necesidad del servicio, que implica una libertad más o menos
amplia de apreciación del interés público, pues si bien el Legislador atribuye
al nominador la facultad de valoración de un supuesto dado, también le exige
que la decisión obedezca a razones ecuánimes, imparciales y honestas que la
fundamentan.  En otros términos, la necesidad del servicio es un valor
objetivo del interés público que se evidencia tanto en la evaluación de las
metas que se propone el Estado, como en la razonabilidad, la proporcionalidad y
la finalidad legal del traslado (Art. 36 del Código Contencioso
Administrativo).  Sin embargo, no sobra advertir que el requisito de rectitud
en la razón del traslado no está directamente relacionado con que efectivamente
se obtenga el resultado esperado dentro del plazo establecido para el logro de
la meta encomendada, por lo cual la decisión del desplazamiento de personal no
necesariamente es ilegítima o está sujeta a revocatoria si hubo incumplimiento
de la tarea asignada.
24. El segundo requisito para determinar
la constitucionalidad del traslado es la evaluación de ciertas condiciones
subjetivas del trabajador, pues no se le puede imponer una dificultad material
de tanta magnitud que el desplazamiento de sede se convierta en una verdadera
imposibilidad de ejercer la función en el nuevo lugar o destino, ni tampoco que
el traslado implique condiciones menos favorables para el empleado
(artículo 30 del Decreto 1950 de 1973).  En relación con la interpretación del
concepto de "condiciones menos favorables", la Corte coincide con los
criterios adelantados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, los cuales
permiten tener claridad al respecto.  Esa Corporación manifiesta que dentro de
las condiciones menos favorables "también están comprendidos la seguridad
social del empleado, su bienestar que comprende también el grupo familiar, el
medio en el cual vive y sus incidencias económicas, de modo que esos factores
también cuentan en el salario y en la forma como se presta el servicio.”
Agrega, además que “para un trabajador que vincula su vida al servicio del
Estado (...) no puede darse por la Administración un tratamiento que no sea
humano al empleado con el solo y materialista argumento de que su salario no le
fue disminuído en el monto con que mensualmente se le retribuye." [56] En
otro pronunciamiento, el Consejo de Estado también precisó:
"La estabilidad que brinda la carrera
administrativa no se cumple solamente con la observancia externa de elementos
formales tales como el grado del cargo, el nombre del empleo y la similitud de
sus funciones en el caso de un traslado, sino que además ella se objetiviza con
el comportamiento de la administración frente al empleado y el análisis de las
necesidades del servicio.
En el caso objeto de examen, si bien la
administración respetó al empleado trasladado el grado salarial, el nivel del
empleo, sus funciones y requisitos para el desempeño del empleo, no guardó su
derecho a la estabilidad, el cual vulnera el derecho que le otorga la carrera,
por cuanto se desconoció el principio de no desmejoramiento, puesto que dicho
traslado le causó perjuicios de orden familiar, económico y personal..." [57]
25- En tercer lugar, la
constitucionalidad del traslado depende de que se respeten las condiciones
mínimas de afinidad funcional entre el cargo al cual fue inicialmente vinculado
y el nuevo destino, pues conforme al artículo 29 del Decreto 1950 de 1973
“se produce traslado cuando se provee, con un empleado, en servicio activo, un
cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la
misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.”[58] (subrayas fuera de texto)
6.5.2. La constitucionalidad de la
disposición demandada
En relación con la norma sujeta a examen -
literal a) del artículo 53 del Decreto 1278 de 2002[59]- se tiene que ella
hace alusión explícita a una facultad discrecional de la administración en
relación con el traslado de personal docente o directivo docente, atribución
que se ve limitada por ciertos elementos señalados expresamente en ella, pues
la norma dispone que el traslado se debe hacer “para la debida prestación
del servicio”, y “con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz
y eficiente”.
La Corte estima que la discrecionalidad a
que alude la norma está sometida  entonces no sólo a los límites implícitos que
se derivan de los fines constitucionales y legales que persigue la norma, sino
que también debe tener en consideración los elementos teleológicos que
explícitamente se consignaron en ella.
Ahora bien,  para la Corte, contrariamente
a lo que afirma el Señor Procurador General de la Nación, las finalidades
señaladas expresamente en la norma acusada no desdibujan la facultad discrecional
en materia de traslados, ya que en todo caso la administración conserva un
cierto margen de apreciación para determinar a quiénes en cada caso particular
va a trasladar.
Es por ello que la Corte estima que además
de los referidos límites implícitos y explícitos, la facultad de trasladar
personal docente o directivo docente se debe ejercer de acuerdo con los
criterios jurisprudenciales anteriormente citados, con el fin de proteger los
derechos de los trabajadores.
En consecuencia la Corte declarará la exequibilidad
del aparte normativo acusado, siempre que se entienda que la facultad de
traslado debe ejercerse de conformidad con los criterios decantados por la
jurisprudencia constitucional a que  se ha hecho referencia para el ejercicio
de la potestad discrecional de la administración, esto es, que la misma no
significa actuación arbitraria, que debe tener relación directa con las
necesidades del servicio, que debe considerar y evaluar las condiciones
subjetivas del trabajador y respetar las condiciones mínimas de afinidad
funcional entre el cargo al que inicialmente  fue vinculado y el nuevo destino.
7.  Conclusión.
De las anteriores consideraciones la Corte concluye que
con excepción de, i) los artículos 42, 43 y 44,  que se declaran inexequibles;
ii)  las  expresiones  “de manera general  el contenido y los procedimientos
de” y  “determinando cuáles de ellas  admiten recursos y su
procedimiento”, contenidas en el parágrafo del artículo 9°, que igualmente
se declaran inexequibles; y iii) el literal a) del artículo 53, cuya
constitucionalidad se condiciona a que la facultad de traslado  de los
empleados de carrera administrativa docente  a que éste alude deberá surtirse
de conformidad con  los criterios decantados por la jurisprudencia constitucional
para el ejercicio de la potestad discrecional de la administración a que  se ha
hecho referencia en el punto 6.5.1.3 de esta sentencia, los cargos formulados
por el actor contra los preceptos acusados del Decreto 1278 de 2002 no están
llamados a prosperar, y así se expresará en la parte resolutiva.
IV.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.- Declarar exequible, por el cargo formulado, el parágrafo del
artículo 9 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de
Profesionalización Docente”, con excepción de las expresiones “de manera
general el contenido y los procedimientos de” y “determinando cuáles de
ellas admiten recursos y su procedimiento” que se declaran inexequibles.
Segundo.- Declarar exequible, por  el cargo formulado, el parágrafo
del artículo 10 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto
de Profesionalización Docente”.
Tercero.- Declarar exequible, por el cargo formulado, la expresión “de
acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional”,
contenida en el parágrafo 1 del artículo 12 del Decreto 1278 de 2002 “Por el
cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
Cuarto.- Declarar exequibles, por el cargo formulado, las
expresiones “Será administrada y vigilada por las entidades territoriales
certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las
reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera”,
contenidas en el artículo 17 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide
el Estatuto de Profesionalización Docente”.
Quinto.- Declarar exequibles, por el cargo formulado, las expresiones “Los
ascensos en el Escalafón y la reubicación en un nivel salarial superior
procederán cuando la entidad territorial certificada convoque a evaluación de
competencias y se obtenga el puntaje establecido en el artículo 36 de este
decreto”, contenidas en el segundo inciso del artículo 23 del Decreto 1278
de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
Sexto.- Declarar exequible, por el cargo formulado, la expresión “o
por fallo disciplinario”, contenida  en el primer inciso del artículo 25
del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de
Profesionalización Docente”.
Séptimo.- Declarar exequibles, por los cargos formulados la expresión
“El ejercicio de la carrera docente estará ligado a la evaluación
permanente” contenida en el primer inciso del artículo 26, y el parágrafo
del mismo artículo, del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el
Estatuto de Profesionalización Docente”.
Octavo.- Declarar exequibles, por el cargo formulado, la expresión “Los
docentes que obtengan una calificación inferior al sesenta por ciento (60%) en
la evaluación de desempeño o en competencias, serán retirados del servicio”,
contenida en el tercer inciso, y las expresiones “o en competencias” y “Si
no se encontraban inscritos, serán retirados del servicio”, contenidas en
el cuarto inciso del artículo 31 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se
expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
Noveno.- Declarar exequibles, por los cargos formulados, la
expresión “Será realizada al terminar cada año escolar a los docentes o
directivos”, contenida en el segundo inciso del artículo 32, y el parágrafo
del mismo artículo, del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el
Estatuto de Profesionalización Docente”.
Décimo.-  Declarar exequibles, por los cargos formulados, las
expresiones “La evaluación de competencias será realizada cada vez que la
correspondiente entidad territorial lo considere conveniente, pero sin que en
ningún caso transcurra un término superior a seis (6) años entre una  y otra”
contenidas en el segundo inciso del artículo 35, y “El Ministerio de
Educación Nacional será responsable del diseño de las pruebas de evaluación de
competencias y definirá los procedimientos para su aplicación” contenidas
en el parágrafo del mismo artículo, del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se
expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
Décimo
Primero.- Declarar
exequible, por el cargo formulado, el numeral 1 del
artículo 36 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de
Profesionalización Docente”.
Décimo
Segundo.- Declarar
inexequibles los artículos 42, 43 y 44 del
Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de
Profesionalización Docente”.
Décimo
Tercero.- Declarar
exequible, por el cargo formulado, el artículo 46
del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de
Profesionalización Docente”.
Décimo
Cuarto.- Declarar
exequible, por el cargo formulado, el literal a)
del artículo 53 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto
de Profesionalización Docente”, en
el entendido que
esa facultad discrecional   debe ser consecuencia de la necesidad del servicio,
con evaluación de las condiciones subjetivas del trabajador y siempre y cuando
se respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional entre el cargo al que
fue inicialmente vinculado y el nuevo destino.
Décimo
Quinto.- Declarar
exequible, por el cargo formulado, el literal b)
del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto
de Profesionalización Docente.”
Décimo
Sexto.- Declarar
exequible, por el cargo formulado, el literal d)
del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto
de Profesionalización Docente”.
Décimo
Séptimo.- declarar
exequible, por el cargo formulado, el artículo 64
del Decreto 1278 de 2002 “Por  el cual se expide el Estatuto de
Profesionalización Docente”.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y archívese el expediente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que
el H. Magistrado doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente
sentencia por encontrarse en comisión debidamente autorizada por la Sala Plena.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretaria General (e)
Salvamento de voto a la Sentencia C-734/03
REF.: Expediente D-4467
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 9, 10, 12, 17, 23, 25, 26, 31, 32, 35, 36, 53, 63, (parciales) y 42,
43, 44, 46 y 64 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto
de Profesionalización Docente”.
Magistrado Ponente:
ALVARO TAFUR GALVIS
Con todo el respeto que me merece la
mayoría de la Corporación, me permito consignar las razones de mi Salvamento de
voto en relación con el ordinal décimo quinto que declara exequible el literal
b) del artículo 73, por las siguientes razones:
Porque coincido con el demandante al señalar que
indirectamente se está violando el literal e) del numeral 19 del artículo 150
de la Constitución Política, que impide conceder facultades extraordinarias
para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en
armonía con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución que claramente
prohíbe las facultades extraordinarias en estas materias.
La norma establece que la pensión es
causal de cesación de funciones; con lo que le atribuye un efecto jurídico a la
pensión.  Atribuir un efecto jurídico a una pensión es una manera de regularla
por vía de la facultad extraordinaria.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1]
Expedido en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001.
[2]  Ver al respecto entre otras las sentencias  C-508/02
M.P. Alfredo Beltrán Sierra A.V. Magistrados Manuel  José Cepeda Espinosa  y
Álvaro Tafur Galvis  y C-313/03  M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[3] Ver  entre otras, las sentencias C-021 de 1994,
C-1161 de 2000 y C-710 de 2001
[4]  Ver al respecto entre otras las sentencias  C-508/02
M.P. Alfredo Beltrán Sierra A.V. Magistrados Manuel  José Cepeda Espinosa  y
Alvaro Tafur Galvis  y C-313/03  M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[5] Al respecto la Corte ha señalado que :  “De
acuerdo con los postulados de la doctrina clásica del derecho administrativo,
la ejecución de los mandatos legales es la esencia de la función Administrativa
del Estado. En este contexto, mientras el ejercicio de la función legislativa
-que en primer lugar se le asigna al Congreso (Art. 150 C.P.) y, en
circunstancias excepcionales, al Ejecutivo (Arts. 150-10, 212 C.P.)- va
encaminado al establecimiento de normas obligatorias de carácter general,
impersonal y abstracto, el de la función administrativa tiene por tarea la
ejecución de esas medidas en el plano de lo particular y concreto.
“Es la prioridad, pues, de la función administrativa,
resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del
legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su
implementación pueda lograrse por sí misma.” (Sentencia C-917 de 2002)
[6] Corte Constitucional, Sentencia C-265 de 2002, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. En esta ocasión la Corte declaró  INEXEQUIBLE el inciso tercero del artículo
64 de la Ley 675 de 2001. Consideró que “condicionar
la posibilidad del cerramiento a una autorización administrativa, sin señalar
criterios que impidan dicha apropiación y exclusión, resulta insuficiente para
proteger los bienes constitucionalmente garantizados”.
[7] Artículo 36. Resultados y consecuencias de las
evaluaciones de desempeño y de competencias. Las evaluaciones de desempeño
y de competencias tendrán las siguientes consecuencias según sus resultados:
1. Evaluación ordinaria periódica de desempeño
anual:
El docente que obtenga una calificación inferior al
sesenta por ciento (60%), la cual se considera no satisfactoria, durante dos
(2) años consecutivos en evaluación de desempeño, será excluido del escalafón
y, por lo tanto, retirado del servicio.
Los directivos docentes que obtengan una calificación
inferior al sesenta por ciento (60%) durante dos (2) años consecutivos, serán
regresados a la docencia una vez exista vacante, si provenían de la docencia
estatal; en cuyo caso percibirán el salario que corresponda a dicho cargo, de
acuerdo con el grado y el nivel salarial que poseían. Si no provenían de la
docencia estatal, serán excluidos del Escalafón Docente y retirados del
servicio.
2. Evaluación de competencias:
Serán candidatos a ser reubicados en un nivel salarial
superior, o a ascender en el escalafón docente, si reúnen los requisitos para
ello, quienes obtengan más de 80% en la evaluación de competencias. Para las
reubicaciones y ascensos se procederá en estricto orden de puntaje hasta el
monto de las disponibilidades presupuestales anuales.
Parágrafo. Las evaluaciones de desempeño son
susceptibles de los recursos de reposición y apelación, las cuales deben ser
resueltas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación,
por el inmediato superior y por el superior jerárquico respectivamente.
[8] Ver, entre otras, las sentencias  Nos. C-265/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y
C-313/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[9] Artículo 2°. Aplicación. Las normas de este
estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del
presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al
servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y
secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo
dispuesto en esta misma norma.
Los educadores estatales ingresarán primero al
servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán
en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto.
Artículo 3°. Profesionales de la educación. Son
profesionales de la educación las personas que poseen título profesional de
licenciado en educación expedido por una institución de educación superior; los
profesionales con título diferente, legalmente habilitados para ejercer la
función docente de acuerdo con lo dispuesto en este decreto; y los normalistas
superiores.
Artículo 4°. Función docente. La función docente
es aquella de carácter profesional que implica la realización directa de los
procesos sistemáticos de enseñanza-aprendizaje, lo cual incluye el diagnóstico,
la planificación, la ejecución y la evaluación de los mismos procesos y sus
resultados, y de otras actividades educativas dentro del marco del proyecto
educativo institucional de los establecimientos educativos.
La función docente, además de la asignación académica,
comprende también las actividades curriculares no lectivas, el servicio de
orientación estudiantil, la atención a la comunidad, en especial de los padres
de familia de los educandos; las actividades de actualización y
perfeccionamiento pedagógico; las actividades de planeación y evaluación
institucional; otras actividades formativas, culturales y deportivas,
contempladas en el proyecto educativo institucional; y las actividades de
dirección, planeación, coordinación, evaluación, administración y programación
relacionadas directamente con el proceso educativo.
Las personas que ejercen la función docente se
denominan genéricamente educadores, y son docentes y directivos docentes.
Artículo 5°. Docentes. Las personas que
desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los
establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje se denominan docentes.
Estos también son responsables de las actividades curriculares no lectivas
complementarias de la función docente de aula, entendidas como administración
del proceso educativo, preparación de su tarea académica, investigación de
asuntos pedagógicos, evaluación, calificación, planeación, disciplina y
formación de los alumnos, reuniones de profesores, dirección de grupo,
actividades formativas, culturales y deportivas, atención a los padres de
familia y acudientes, servicio de orientación estudiantil y actividades
vinculadas con organismos o instituciones del sector que incidan directa o
indirectamente en la educación.
[10] Artículo 7°. Ingreso al servicio educativo estatal.
A partir de la vigencia de este decreto, para ingresar al servicio educativo
estatal se requiere poseer título de licenciado o profesional expedido por una
institución de educación superior debidamente reconocida por el Estado o título
de normalista superior y, en ambos casos, superar el concurso de méritos que se
cite para tal fin, debiendo ejercer la docencia, en el nivel educativo y en el
área de conocimiento de su formación.
Quienes posean título de normalista superior expedido por una escuela
normal superior reestructurada, expresamente autorizada por el Ministerio de
Educación Nacional, podrán ejercer la docencia en educación primaria o en
educación preescolar.
[11] Artículo 21. Requisitos para inscripción y ascenso
en el Escalafón Docente. Establécense los siguientes requisitos para la
inscripción y ascenso de los docentes o directivos docentes estatales en los
distintos grados del Escalafón Docente:
Grado Uno: a) Ser normalista superior;
b) Haber sido nombrado mediante concurso;
c) Superar satisfactoriamente la evaluación del
período de prueba.
Grado Dos: a) Ser licenciado en Educación o profesional
con título diferente más programa de pedagogía o un título de especialización
en educación;
b) Haber sido nombrado mediante concurso;
c) Superar satisfactoriamente la evaluación del
período de prueba; o la evaluación de competencias en caso de que esté inscrito
en el Grado Uno.
Grado Tres: a) Ser Licenciado en Educación o profesional;
b) Poseer título de maestría o doctorado en un área
afín a la de su especialidad o desempeño, o en un área de formación que sea
considerada fundamental dentro del proceso de enseñanza-aprendizaje de los
estudiantes;
c) Haber sido nombrado mediante concurso;
d) Superar satisfactoriamente la evaluación del
período de prueba; o la evaluación de competencias en caso de que esté inscrito
en el Grado Uno o Dos.
Parágrafo. Quien reúna los requisitos de los Grados Dos
o Tres puede aspirar a inscribirse directamente a uno de estos grados, previa
superación de la evaluación del período de prueba.
Una vez inscrito, se considera ascenso pasar de un
grado a otro dentro del Escalafón Docente, previa acreditación de requisitos y
superación de las correspondientes evaluaciones de desempeño y de competencias,
y existencia de disponibilidad presupuestal.
Artículo 22. Escalafón de Directivos Docentes.
Los Directivos Docentes, una vez superado el concurso respectivo y la
evaluación del período de prueba, serán inscritos en el Escalafón Docente en el
grado que les corresponda de acuerdo con el título que acrediten, o conservarán
el grado que tenían, en caso de que provengan de la docencia estatal y estén ya
inscritos en el Escalafón Docente.
La promoción a cada uno de los cargos Directivos
Docentes estará representada por una mejor remuneración, de acuerdo con lo
dispuesto por el Gobierno Nacional en el decreto de salarios.
[12] -Expediente D-2639-
[13] En ese
orden de ideas la Corte  ha precisado cuáles son  las carreras  especiales
señaladas por la Constitución, a saber, la de las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional (artículos 217 y 218); la Fiscalía General de la Nación
(artículo 253); la  Rama Judicial del poder público (artículo 256, numeral 1°);
la Contraloría General de la República (artículo 268 numeral 10°), y la
Procuraduría General de la Nación (artículo 279), así como  la carrera de la
universidades del Estado (artículo 69). Ver la Sentencia C-746/99 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[14] La Corporación ha  advertido  en efecto que los
regímenes especiales de origen legal  se encontrarán acordes con la
Constitución  solamente  “en la medida en que respeten el principio general,
esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el
mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes
aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus
servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales
de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y
mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo
que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento
de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su
competencia, el interés general”. La Corte  ha advertido  además que el establecimiento por parte del
legislador de regímenes especiales de carrera debe responder a un principio de
razón suficiente, que respalde y justifique la decisión de sacar de la órbita
del sistema general de carrera a una determinada entidad, arguyendo la
singularidad, proyección e importancia de las funciones a su cargo. Ver Sentencia C-563/00 M.P. Fabio Morón Díaz..
[15]  Ver entre otras las sentencias C-746 de 1999  M.P
Alfredo Beltrán Sierra, C-563/00 M.P. Fabio Morón Díaz , C-517/02 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández  y C- 313/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[16] Ver al respecto entre otras las sentencias  C-746/99
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-563/0 M.P. Fabio Morón Díaz, C-517/02 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández y C- 313/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[17] Ver la Sentencia C- 292/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[18] Sentencia
C-292/01 M.P. Jaime Cordoba Triviño
[19] Sentencia T-374/00 M.P. Álvaro Tafur
Galvis. En el mismo  sentido ver la sentencia Sentencia
C-107/02 M.P: Clara Inés Vargas
[20] Sent. C-527/94 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[21] Sentencia C-584/97  M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz .
[22] Sobre la protección reforzada de
determinados trabajadores la jurisprudencia ha señalado que “Si bien,
conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho
general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún
más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho
constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo,
en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes
sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro
valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39).
Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que,
debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP
art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se
proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y
remoción.  En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga
de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea
cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos.
La Corte considera que, por (sic) la mujer embarazada tiene un derecho constitucional
a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras
de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de
las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales
sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”Sentencia
C- 470/97 M.P. Alejandro Martines Caballero
[23]  Ver al respecto entre otras las sentencias T-678/01
.M..P. Eduardo Montealegre Lynett T-575/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil  En el
mismo sentido C-714/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierrra
[24] Sentencia C-195/94, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa
[25] Artículo 31. Evaluación de período de prueba.
Al término de cada año académico se realizará una evaluación de período de
prueba, que comprenderá desempeño y competencias específicas, y a la cual
deberán someterse los docentes y directivos docentes que se hayan vinculado
durante dicho año, siempre y cuando hayan estado sirviendo el cargo por un
período no menor a los cuatro (4) meses durante el respectivo año; de lo
contrario, deberán esperar hasta el año académico siguiente.
Los docentes y directivos docentes que obtengan una
calificación igual o superior al sesenta por ciento (60%) en la evaluación de
desempeño y de competencias del período de prueba, la cual se considera
satisfactoria, serán inscritos en el Escalafón Docente, en el grado que les
corresponda de acuerdo con los títulos académicos que acrediten, según lo
dispuesto en el artículo 21 de este decreto.
Los docentes que obtengan una calificación inferior al
sesenta por ciento (60%) en la evaluación de desempeño o en competencias, serán
retirados del servicio.
Los directivos docentes que obtengan una calificación
inferior al sesenta por ciento (60%) en desempeño o en competencias en la
evaluación del período de prueba, si se encontraban inscritos en el Escalafón
Docente, serán regresados a la docencia una vez exista vacante. Si no se
encontraban inscritos, serán retirados del servicio.
[26] Artículo 32. Evaluación de desempeño.
Entiéndese por evaluación de desempeño la ponderación del grado de cumplimiento
de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo que desempeña el
docente o directivo y al logro de los resultados.
Será realizada al terminar cada año escolar a los
docentes o directivos que hayan servido en el establecimiento por un término
superior a tres (3) meses durante el respectivo año académico. El responsable
es el rector o director de la institución y el superior jerárquico para el caso
de los rectores o directores.
[27] Artículo 35. Evaluación de competencias. La
competencia es una característica subyacente en una persona causalmente
relacionada con su desempeño y actuación exitosa en un puesto de trabajo.
La evaluación de competencias será realizada cada vez que la
correspondiente entidad territorial lo considere conveniente, pero sin que en
ningún caso transcurra un término superior a seis (6) años entre una y otra. Se
hará con carácter voluntario para los docentes y directivos docentes inscritos
en el Escalafón Docente que pretendan ascender de grado en el Escalafón o
cambiar de nivel en un mismo grado. Se hará por grados en el escalafón y por cargos
directivos docentes. Debe permitir la valoración de por lo menos los siguientes
aspectos: competencias de logro y acción; competencias de ayuda y servicio;
competencias de influencia; competencias de liderazgo y dirección; competencias
cognitivas; y competencias de eficacia personal.
[28] En la sentencia C-829 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra  la Corte decidió declarar exequibles unas expresiones contenidas en los
artículos 75 y 79 de la Ley 30 de 1992 y del artículo 26 del Decreto 1210 de
1993. Dichas normas establecían que el Estatuto General, el Estatuto del
Profesor y el Estatuto del Personal Administrativo de la Universidad Nacional
debían contener el “régimen disciplinario” correspondiente. La Corte consideró
que dichas normas no transgredían la reserva legal, atendida la especificidad
propia de la actividad académica y la garantía constitucional de la autonomía
universitaria. Ver la Sentencia C- 328/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] Ver al respecto la síntesis efectuada sobre este tema
en la Sentencia C- 328/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] El artículo 54 del Código Disciplinario
Único consagra: “Artículo 54. Inhabilidades, impedimentos,
incompatibilidades y conflicto de intereses. Constituyen
inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de
conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas,
las siguientes: (…) 3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley.
Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la
función pública que el particular deba cumplir.” La parte resolutiva de la
sentencia C-1076 de 2002, en lo pertinente, dijo: “Declarar EXEQUIBLE la
expresión decretos que figura en el último inciso del artículo 54 de la Ley 734
de 2002, en el entendido de que se trata de decretos con fuerza de ley, por los
cargos analizados en esta sentencia”.
[31] El numeral 4º del artículo 61 de la misma
Ley 734 de 2002 dispone: “Artículo 61. Faltas gravísimas de los notarios.
Constituyen faltas imputables a los notarios, además de las contempladas en
el artículo 48 en que puedan incurrir en el ejercicio de su función: (…) 4. La
transgresión de las normas sobre inhabilidades, impedimentos,
incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, la ley
y decretos.” La parte resolutiva, en lo pertinente, dijo: “Declarar EXEQUIBLE
la expresión decretos que figura en el numeral 4 del artículo 61 de la Ley
734 de 2002, en el entendido de que se trata de decretos con fuerza de ley, por
los cargos analizados en esta sentencia.”
[32] Sentencia C-1076/02 MP Clara Inés Vargas Hernández.
[33] Sentencia C-829 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra .
[34] Sent. C-280/96 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[35] Sentencia C-448/98 MP Hernando Herrera Vergara.
[36] Ver entre otras, las Sentencias C-255 de 1995, C-129
de 1995, C-397 de 1995, C-712 de 2001, C-286 /02 M.P. Jaime Córdoba Triviño,
C-298/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, C-398/02 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[37] Sentencia C-452/02 M.P. Jaime Araujo Rentería
[38] Ver entre otras  la Sentencia  C-712/01 M.P. Jaime
Córdoba Triviño  en la que se señaló  “El Constituyente en atención a la
necesidad histórica de restringir la práctica de la vía excepcional de producir
las leyes que desconoce el procedimiento democrático, consideró indispensable
restablecer la responsabilidad que tiene el Congreso de expedir la legislación
en respuesta al ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa.
Los principios constitucionales de la soberanía popular, la división de poderes
y el pluralismo resultan vacíos e inútiles si el legislador ordinario renuncia
a su principal función”.
[39] Ver entre otras sentencias C-417 de 1993, C-080 de
1994, C- 050 de 1997 y C-702 de 1999.
[40]
“por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias
de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de
2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para
organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
[41] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[42] Sentencia C-280 de 1996. MP Alejandro Martínez
Caballero, fundamento 3. En el mismo sentido, ver las sentencias T-438 de 1992,
C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-244 de 1996 y C-769 de 1998..
[43] Ver, entre otras, las sentencias C-317 de 1995, C-334
de 1996 y C-769 de 1998
[44] Ver, entre otras,  las sentencias T-438/92, C-195/93,
y C-280 de 1996
[45] Sentencia C- 088/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
A.V. del mismo Magistrado.
[46] Ver, entre otras,  las  sentencias C-021 de 1994,
C-1161 de 2000 y C-710 de 2001
[47] ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional
de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional
tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:
a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del
Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún
caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;
b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su
cobertura;
c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de
los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;
d) La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración
pública;
e) La utilización eficiente del recurso humano;
f) La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a
las condiciones predominantes en las actividades laborales;
g) La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua
del personal a su servicio;
h) La sujeción al marco general de la política macroeconómica y
fiscal;
i) La racionalización de los recursos públicos y su
disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o
entidad;
j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las
funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;
k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de
los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y
entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral;
l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en
pruebas generales y/o específicas. En el diseño de estos sistemas se tendrán en
cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la
antigüedad;
ll) El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de
primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias
lo justifiquen, para la Rama Legislativa.
Cabe recordar así mismo que el artículo 3 de la  misma ley  4  de
1992 señala que “. El sistema salarial de los servidores públicos estará
integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de
conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de
remuneración para cada cargo o categoría de cargos. “
[48] Sentencia C-617/02 M.P Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba
Triviño.  En la pare resolutiva
de la Sentencia parcialmente transcrita, se resolvió declarar exequible el
artículo 111, numeral 2, de la Ley 715 de 2001.
[49] Ver Sentencia C-306/95
[50] Ver Sentencia C- C-443/97 M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[51]  Así por ejemplo en la sentencia C- 429/01 la Corte
precisó “Que una facultad sea discrecional no significa que esté exenta de
cumplir los principios y reglas establecidas en la Constitución ni los fines
esenciales del Estado, lo cual excluye de plano la arbitrariedad. No se
olvide que en el Estado de derecho las competencias son regladas y, por tanto,
las facultades discrecionales son excepcionales y restringidas. De manera que
el ejercicio de ellas debe dirigirse a obtener una mejor calidad y la eficiente
prestación de la función pública asignada, como la norma acusada expresamente
lo señala”. Sentencia C-429/01 M.P. Jaime Araujo Rentería
[52] Sentencia C-318 de 1995 M.P. En el mismo
sentido ver la Sentencia C-918/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[53] Ver Sentencia C-443/97 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[54] Pueden verse las sentencias T-330 de 1993,
T-483 de 1993, T-170 de 1994, C-356 de 1994, T-113 de 1995, T-135 de 1995,
T-016 de 1995, T-181 de 1996, T-514 de 1996, T-02 de 1997, entre otras.
[55]Sentencia T-715 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Fundamento Jurídico No 11.
[56]Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 12
de febrero de 1980. C.P. Ignacio Reyes Posada.
[57]Sentencia Sección Segunda del Consejo de Estado de
octubre 30 de 1995 C.P. Diego Younes Moreno. Expediente 7106.
[58] Sentencia C-443/97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero
[59]
Artículo 53. Modalidades de traslado. Los traslados
proceden:
a)
Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación
del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro
del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate
de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo,
eficaz y eficiente; (…)