T-777-09
Sentencia T-777/09
Sentencia
T-777/09
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Configuración
AGENCIA OFICIOSA-Elementos normativos que la caracterizan
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL AMBITO
INTERNACIONAL-Alcance
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental
PENSION DE INVALIDEZ-Parte integral del derecho a la seguridad social
PENSION DE INVALIDEZ-Relación con los principios de igualdad y solidaridad
PERSONA JOVEN-Concepto
a la luz de los instrumentos internacionales y protección constitucional
PERSONA JOVEN-Según
instrumentos internacionales oscila entre los 10 y 24 años/ PERSONA JOVEN-Según
legislación colombiana oscila entre los 14 y 26 años
Dentro del
marco normativo referenciado se encuentran los extremos de las edades que
enmarcan el concepto de joven; para los organismos internacionales esta etapa
de la vida oscila entre los 10 y los 24 años, para la legislación colombiana la
misma incluye a las personas que se encuentran entre los 14 y los 26 años.
Vista en su conjunto la anterior reglamentación puede concluirse que las normas
que pretendan beneficiar al segmento joven de la población, necesariamente
deben comprender, en principio, a todas las personas que se encuentran dentro
del rango de edad anteriormente señalada, así está contemplado por los
organismos internacionales y en esa forma lo ha entendido el Legislador
colombiano.
PENSION DE INVALIDEZ-Régimen jurídico
PENSION DE INVALIDEZ-Condiciones que se deben acreditar según el artículo 1
de la ley 860 de 2003
PENSION DE INVALIDEZ-Parágrafo 1° del artículo 1 de la ley 860 de 2003
incluye a la población joven y preceptúa condiciones más favorables
Para
el caso de la pensión de invalidez,  el legislador quizo dar protección
especial a un segmento joven de la población, permitiéndole acceder a dicha
prestación originada en enfermedad o accidente no profesional,  con unos
requisitos menos rigurosos que para el resto de la población colombiana (26
semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la
invalidez o de su declaratoria); ello, en razón  a que los jóvenes se
encuentran haciendo  tránsito de la vida estudiantil a la vida laboral o en el
mejor de los casos realizan las dos actividades concomitantemente. Es apenas
obvio que a una persona joven que está iniciando su vida laboral no se le
pueden exigir los mismos requisitos para acceder a un derecho prestacional como
la pensión de invalidez, que a una persona mayor, con experiencia, pues se
presume que la misma viene laborando desde tiempo atrás, bien sea de manera
constante o interrumpida, pero que las más de las veces alcanzará a reunir  las
50 semanas exigidas en los últimos tres años con anterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez que exige la norma.
PENSION DE INVALIDEZ-Parágrafo 1° del artículo 1 de la ley 860 de 2003 que
incluye a los jóvenes, exige  haber cotizado 26 semanas
PENSION DE INVALIDEZ-Posiciones disyuntivas frente al requisito de
tiempo en que debió haberse efectuado la cotización según el Parágrafo 1° del
artículo 1 de la ley 860 de 2003
Frente
al requisito de tiempo en que debió haberse efectuado la cotización, la norma  trae
dos proposiciones disyuntivas: a) La primera dice que debieron haberse
realizado durante el último año inmediatamente anterior al hecho causante de la
invalidez. La segunda señala que debieron realizarse durante el último año
antes de la fecha de su declaratoria “veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”. De
tal manera  que  a  esta rama  joven de la  población  se le puede tener en
cuenta tanto las semanas cotizadas antes del hecho causante de la invalidez,
como las efectuadas con antelación a la declaratoria de la misma; fechas que
generalmente no coinciden, dado que desde el instante de la ocurrencia del
hecho causante  de la invalidez hasta el momento en que es declarada,  transcurre
un lapso de tiempo, que en la mayoría de los casos no es inferior a seis meses
(180 días de incapacidad). Se deduce entonces, que en esta característica
consiste el trato diferencial que el parágrafo en mención quizo dar a las
personas jóvenes de Colombia, que están haciendo el tránsito de la vida
académica a la vida laboral.
PENSION DE INVALIDEZ- Con el  parágrafo 1° del artículo 1 de la ley 860 de
2003 se está ante un déficit de protección de la población joven/LEGISLADOR-Ausencia
de motivación clara y expresa de porque se excluyó de la norma a jóvenes
menores de 25 años
Existe
un reparo que advierte la Sala, cual es que el parágrafo del artículo en
mención estableció el requisito de cotización de las 26 semanas en el año
inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o de su declaratoria,
sólo para las personas menores de 20 años. En este caso cabe precisar que se
está frente a un déficit de protección de la población joven de Colombia, pues
como ya se anotó las disposiciones internacionales, la Constitución y la
legislación nacional han definido este segmento poblacional como aquel que está
comprendido entre los 10 y los 26 años. Después de examinar las gacetas del
Congreso y de indagar por la exposición de motivos que llevó al Legislador a
tomar como referencia la edad de 20 años y no la de 25 por ejemplo, como si lo
hiciera en la prolongación del beneficio de la pensión de sobrevivientes,
repara la Sala que no existe una argumentación razonable que permita  excluir
de este beneficio a una persona de 23 años que se encuentra en simétrica
situación fáctica que una persona de 20 años. Ante la ausencia de una
motivación clara y expresa  por parte del legislador, tanto en la Ley 797 de
2003 (Artículo 11) como en la Ley 860 de ese mismo año (artículo 1°), del
porqué se estipuló la edad mínima de 20 años en el parágrafo mencionado y se
excluyó a jóvenes menores de 25, que ha sido la edad hasta la cual otras leyes
que regulan la materia en el campo pensional han querido dar protección
especial a las personas  que se dedican a estudiar  exclusivamente, esta Sala
no encuentra una razón suficiente para  tal exclusión.
CORTE CONSTITUCIONAL-Inaplicación del parágrafo 1 del artículo 1 de la ley
860 de 2003
La
Corte Constitucional inaplicará en este caso, el parágrafo 1° del artículo 1°
de la ley 860 de 2003 en cuanto a la edad requerida de 20 años, con el fin de
materializar la protección real y efectiva del derecho a la seguridad social de
la accionante  contenido en el artículo 48 superior, quien se encuentra en
estado de debilidad física y mental. cuando la Corte ha encontrado en la
resolución de un caso concreto, que la norma aplicable lesiona principios
constitucionales, se debe necesariamente inaplicar dicha disposición legal por
la incompatibilidad que presenta con el ordenamiento superior (artículo 4° de la
Carta Política). Con base en los anteriores argumentos la Sala encuentra que,
en este caso, la aplicación  formal  del parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley
860 de 2003  implicaría la vulneración de principios constitucionales relativos
al carácter social de nuestro Estado Social de Derecho, tales como el de
solidaridad, igualdad real y justicia material y atentaría contra derechos
fundamentales como el mínimo vital y  la seguridad social; por lo que para los
precisos efectos de este caso se exceptuará su aplicación reducida en
desarrollo del principio de supremacía constitucional y su principio derivado
de interpretación conforme a la Carta Política. Se aclara, además, que lo
expuesto en este caso, no involucra en manera alguna un dictamen de control
abstracto de constitucionalidad del Parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860
de 2003, sino simplemente de su inaplicación literal, motivada en las estrictas
circunstancias del caso que nos ocupa.
PERSONA EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Joven de 23 años que se encuentra inválida y solicita
el reconocimiento de la pensión de invalidez
RESPONSABILIDAD COMPARTIDA PARA EL PAGO DE LA PENSION
DE INVALIDEZ-Porcentajes iguales
entre el fondo de pensiones Porvenir y el  fondo de solidaridad pensional del
Ministerio de la Protección Social
ACCION DE TUTELA-Otras medidas de protección ordenadas por la Corte Constitucional
Referencia:
expediente T-2174514
Acción de tutela instaurada por Gladys María Antonia
Rodríguez  de  Suárez,  en   representación  de  su  hija Nidia  Johana
Suárez      Rodríguez     (quien  se encuentra en estado de invalidez),   en
contra   del Ministerio   de   la   Protección  Social,  del  Fondo  de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y de la Empresa de Transportes Rápido
Pensilvania S.A.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO.
Bogotá
D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Juan Carlos Henao
Pérez y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especialmente  de los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política,  33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Laboral
del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y por el Tribunal Superior de
Bogotá, Sala Laboral, en segunda instancia.
I.
ANTECEDENTES.
La
señora Gladys María Antonia Rodríguez de Suárez actuando en representación de
su hija Nidia Johana Suárez Rodríguez, interpuso acción de tutela, en contra
del Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad Pensional-, con
el fin de que esta entidad cotice, a favor de su hija, las semanas faltantes
para alcanzar el derecho a la pensión de invalidez; es decir dieciséis (16) de
las cincuenta necesarias según lo establece el artículo  1° de la ley 860 de
2003. Fundamenta su pretensión en los siguientes,
A.
HECHOS:
1.
Para el día 9 de septiembre del año 2007, la señorita Nidia Johana Suárez
Rodríguez contaba con 23 años de edad, se desempeñaba como Asesora Económica de
la Corporación Dominicana Opción Vida, Justicia y Paz, entidad que la tenía
afiliada a la administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y a la EPS
Sanitas para el cubrimiento de los riesgos en salud.
De
los ingresos percibidos por su trabajo   derivaba el sustento del hogar, que lo
conforman  su señora madre  (cabeza de familia) y sus dos hermanos menores
quienes dependían económicamente de su salario, dado que su señor padre había
fallecido recientemente.
2.
El día domingo 9 de septiembre de 2007, la señorita Suárez Rodríguez, fue
arrollada por una buseta de servicio público afiliada a la Empresa de
Transportes Rápido Pensilvania S.A., siendo trasladada al Hospital Kennedy de
Occidente en donde le diagnosticaron  entre otras lesiones: “Hematoma
intraparenquimatoso fronto temporal izquierdo, hematoma subdural agudo
hemisférico izquierdo, hematoma subdural  agudo, contusiones cerebrales
difusas, edema cerebral, hemorragia subaracnoidea postraumática,”
requiriendo craneotomía y drenaje de hematomas y craneotomía fronto temporal
descompresiva, lobectomía temporal izquierda con monitoreo de PIC y
craneoplastia con injerto. Como consecuencia de lo anterior quedó en estado
de:
“Alerta de
actitudes pueriles, no competente para la toma de decisiones, afasia motora no
fluente, incontinencia de esfínteres, pupilas isocóricas reactivas, parálisis
facial central derecha y hemiparecia derecha espástica (2/5) en miembro
superior y (3/5) en miembro inferior… atrofias distales por desuso en
extremidades derechas.” ( subrayado  original).
3.
Una vez cumplió los 180 días de incapacidad en el mes de abril de 2008, la
entidad para la cual laboraba dio por terminado el contrato de trabajo con base
en  las facultades conferidas por el artículo 62, numeral 15, del Código
Sustantivo del Trabajo. De esta manera  los extremos de la relación laboral
queda comprendida entre el 2 de septiembre de 2007 y el 30 de abril de 2008,
quedando sin un sistema de salud que le atienda en su estado de invalidez. Ello
aunado a que la cobertura del Seguro Obligatorio de Accidentes de tránsito,
SOAT, de la buseta afiliada a la Empresa Rápido Pensilvania S.A., ya se agotó,
dado que la cuantía asegurada en el mayor de los casos no supera los sesenta
(60) salarios mínimos mensuales legales vigentes[1]   y lo
que había asumido el FOSYGA  también.
4.
El 28 de mayo de 2008 el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de
la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida ALFA S.A.,  le practicó dictamen
de PCL y se declaró que la misma ascendía al  SETENTA Y SEIS PUNTO CUARENTA Y
CINCO POR CIENTO (76.45%), sin embargo estima la accionante que el porcentaje
de calificación no es conforme a la realidad,  debido a que su hija  no puede
decidir por sí misma y  sólo puede emitir sonidos guturales.
5.
El 5 de junio de 2008, el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses
emitió un nuevo informe técnico legal del estado de salud en que se encuentra
la accionante. Para esta ocasión se establecieron  lesiones NO FATALES y
realizó el segundo reconocimiento médico en donde le diagnosticaron:
“Paciente con 23 años…
Consciente alerta en silla de ruedas, responde al llamado fijando su mirada,
pero no habla, sólo emite sonidos guturales, se queja. Tendencia a mantener la
cabeza caída hacia la izquierda. Ausencia de parte de la calota a nivel
frontoparietal-temporal izquierdos (sic), no hay movimiento del ojo derecho al
seguir el dedo examinador, facial central derecho. Hemiplejia espástica
derecha, hipertonía e hiperreflexia de miembros derechos. Cicatríz mediana
supra e infraumbilical. Cicatríz en tercio mediocre muslo derecho. Férula en
Muslo y pié izquierdo. Pañal in situ… Madre refiere presentar convulsiones…
INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL (180) como definitiva…”.
6.
Debido a la carencia de recursos económicos para costear el tratamiento y
rehabilitación de la señorita Suárez Rodríguez y ante la renuencia de su EPS
Sanitas a otorgarlo debido a su desafiliación,  interpuso una primera acción de
tutela solicitando la protección del derecho a la salud, ante el Juez Civil del
Circuito de Bogotá la cual fue concedida otorgándole el amparo al derecho
solicitado.
7.
El día cuatro (4) de septiembre de 2008 mediante contestación a la solicitud de
pensión núm. 16770,  el Director Jurídico de Prestaciones de Porvenir S.A., le
notificó a la joven  Suárez Rodríguez que por sólo contar con cuatro (4)
semanas cotizadas a la fecha de los hechos constitutivos de la invalidez y por
no contar con  el número mínimo de semanas exigidas por la ley 860 de 2003 que
modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es decir (50 semanas en los tres
últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y que su
fidelidad con el sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación
del estado de invalidez); ella no tendría derecho a la pensión de invalidez. En
el mismo escrito se le concedió la facultad de reclamar la devolución de saldos
de que trata el artículo 72 de la ley 100 de 1993.
8.
El 14 de noviembre de 2008 la
Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., decide conceder  la
devolución de saldos de que trata el artículo 72 de la Ley 100 de 1993 en
cuantía de un millón setenta y ocho mil setecientos nueve pesos ($ 1.078.709).
9.
Afirma la señora  Gladys Rodríguez que su hija necesita la compañía permanente
de otra persona que la cuide y ayude a desarrollar sus funciones básicas
psicomotrices, de donde se concluye la imposibilidad de la madre para dedicarse
a una labor diferente al cuidado de su hija y poder así realizar algún trabajo
que le represente ingresos para la manutención de su núcleo familiar. Ello
aunado a que su señor esposo falleció sin dejar pensión o patrimonio con qué
sostener los gastos familiares, situación que ha llevado a esta familia a vivir
del arbitrio de la caridad de amigos y familiares.
10.
La joven Nidia Johana  se encontraba ad portas de graduarse como Economista en la
Universidad Nacional de Colombia, el 14 de septiembre del año 2007; es decir,
siete días después del accidente.
B.
Solicitud de Tutela –Pretensiones-.
La
accionante pretende que el Ministerio de Trabajo y de la Protección Social  a
través del Fondo de Solidaridad Pensional  subsidie  los aportes de las semanas
de cotización faltantes (16 aproximadamente) para acceder a la pensión de
invalidez y se tomen las medidas pertinentes a fin de garantizar la prestación
del servicio de salud domiciliaria y de rehabilitación  e integración  social
de Nidia Johana Suárez  Rodríguez.
c.
Respuesta del Ministerio de la Protección Social
Una
vez se avocó conocimiento de la acción de tutela mediante auto del 14 de
octubre de 2008 por parte del Juzgado Séptimo Laboral del circuito de Bogotá y
efectúo el traslado a las partes para que ejercieran el derecho contradicción,
el  Ministerio de la Protección Social a través de la Coordinadora del Grupo de
Acciones Constitucionales –Oficina asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo-, se
pronunció  en los siguientes términos:
Considera
el Ministerio demandado que “Para acceder a una pensión de invalidez es
necesario que se determine que el afiliado ha perdido el 50% o más de su capacidad
laboral y desde qué momento se configuró tal estado. Una vez se verifica que el
afiliado es considerado  legalmente inválido, la entidad a la cual estaba
cotizando para pensiones  en la fecha en que se invalida debe comprobar que se
cumpla con el requisito de densidad de cotizaciones establecido en la ley
vigente para la fecha en que se estructuró la invalidez”.
De
esta manera para el Ministerio es claro, que si la fecha de invalidez se ha
estructurado  entre el 23 de diciembre de 1993 y el 26 de diciembre de 2003, la
ley aplicable al caso concreto sería la Ley 100 de 1993, artículo 39. [2]
Si
se determina que la invalidez se estructuró en fecha posterior al 26 de
diciembre de 2003, los requisitos para obtener  la respectiva pensión, están
determinados en el artículo 1° de la ley 860 de 2003.[3]
La
anterior legislación regula lo pertinente a la invalidez de origen común; pero
si la invalidez es causada por accidente, se deben demostrar los siguientes
requisitos:
“Invalidez
causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”.
Por
último, si pese a ser declarado legalmente inválido   no reúne las semanas
necesarias para acceder a la pensión de invalidez, el cotizante que ha perdido
su capacidad laboral podrá solicitar la devolución de saldos regulada en el
artículo 72 de la Ley 100 de 1993.[4]
Además,
señala el Ministerio de la Protección Social que, en caso de controversia frente
a la procedencia o no del reconocimiento de la pensión, la misma deberá ser
dirimida por la jurisdicción ordinaria laboral, de acuerdo a lo señalado en el
numeral 4° del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
social, que establece:
“Competencia
general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de:
1. Los
conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente con el contrato
de trabajo;”
2.  (…)
4. “Las
controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten
entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación
jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.”
Atendiendo
a lo anterior, el Ministerio de la Protección Social solicita que se declare
improcedente la acción de tutela interpuesta, por cuanto el reconocimiento de
la prestación exigida corresponde, en primer lugar, a la Administradora de
Pensiones y Cesantías a la cual se encuentra afiliada la accionante.
II.
ACTUACIONES PROCESALES
a.
Primera Instancia
En
sentencia del 27 de octubre de 2008, el Juzgado Séptimo Laboral de
Descongestión de Bogotá denegó el amparo por considerar que la señorita Suárez
Rodríguez no cumplía con ninguna de las características para acceder a los
beneficios del Fondo de Solidaridad Pensional, expuestos en el Decreto 3771 de
2007[5],
ya que los mismos son asignados a los grupos de población que por sus
condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad
social. De igual manera, advierte que los subsidios económicos son otorgados
para la protección de las personas en estado de indigencia o de extrema
pobreza.
El
a quo expone además que de aprobarse el subsidio requerido por la accionante,
éste sólo tendría efectos a futuro y, por tanto, no llenaría las expectativas
de la petición, pues la necesidad real es que la ayuda solicitada complete las
cincuenta (50) semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez; y que
según lo establecido en el  artículo 39 de Ley 100 de 1993 modificado por el
artículo 1° de la ley 860 de 2003, las cotizaciones para los riesgos de
invalidez deben ser efectuadas con anterioridad al hecho causante de la misma.
De
esta forma  el Juez de primera instancia, haciendo referencia al artículo 39 de
la ley 100 de 1993, concluye:
“La norma transcrita
indica unos requisitos que hacen referencia a un número mínimo de semanas en
unos períodos de tiempo determinados, de tal suerte que dentro de ellos se
deben cumplir las semanas indicadas, sin que resulte posible realizar aportes
con efectos retroactivos a fin de cumplir con dichos requisitos.”
En
síntesis,  el juez de conocimiento denegó el amparo por considerar que el
subsidio requerido no surtirá los efectos pretendidos por la accionante.
-
IMPUGNACIÓN
La
accionante considera que debió proceder el amparo solicitado toda vez que en el
caso planteado existe un vacío normativo y ausencia de protección para las
personas jóvenes que se encuentran en estado de transición de su vida
estudiantil a la vida laboral y que son víctimas de accidentes catastróficos
dejándoles  inválidos y sin ninguna protección por parte del sistema de
seguridad social.
La
desprotección se evidencia cuando se considera que a la luz del artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se requiere
que la persona haya cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la
fecha de estructuración, es decir, cotizar 50  de 150 semanas posibles;
situación que favorece a las personas que llevan un buen tiempo laborando,
incluso aunque sus cotizaciones se hagan interrumpidamente; sin embargo, no
sucede lo mismo con quien apenas inicia su vida laboral, pues se verá obligado
a cotizar 50 semanas de 50 posibles, además deberá hacerlo ininterrumpidamente,
lo que lleva a concluir que toda persona  joven quedará desprotegida ente el
eventual riesgo de invalidez durante el primer año de vida laboral, situación
que no se acompasa con el carácter progresivo de la ley en materia de seguridad
social.
b.
Segunda Instancia
El
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en sentencia proferida el 12 de
diciembre de 2008, confirmó la decisión de primera instancia, argumentando que
las pretensiones referidas no pueden tener vocación de prosperidad mediante
este medio específico de protección por cuanto no se evidencia que por parte de
la entidad accionada, Ministerio de la Protección Social –Fondo de Solidaridad
Pensional-, se haya incurrido en alguna conducta u omisión que conculque los
derechos fundamentales invocados.
III.
Insistencia de la Procuraduría General de la Nación.
Mediante
oficio radicado en esta Corporación el 19 de marzo de 2009, la Procuraduría
General de la Nación en ejercicio de la atribución consagrada en el numeral 12
del artículo 7° del Decreto ley 262 de 2000, así como en el artículo 51 del
Acuerdo 05 de 1992 (Reglamento de la Corte Constitucional) insistió en la
revisión del caso de la referencia, en los siguientes términos:
“Como
Procurador General de la Nación no puedo dejar pasar inadvertido  que este
asunto debe ser resuelto en aplicación del principio de la progresividad de los
derechos sociales contenido en el artículo 2° de la Constitución, de tal manera
que toda norma de rango legal debe ser inaplicada para el caso  concreto y por
tanto se deben entrar a considerar las graves circunstancias que rodean este
trámite. Máxime si tiene en cuenta  que con la protección constitucional se
podría evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”
IV.
Pruebas aportadas en la solicitud de tutela
a.
Pruebas allegadas con la solicitud de tutela.
Se
aportaron al trámite de la referencia las siguientes pruebas:
a)
Registro civil de nacimiento de
Nidia Johana Suárez Rodríguez.
b)
Informe técnico médico de lesiones
no fatales realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
c)
Copia de la cédula de ciudadanía
de Nidia Johana Suárez Rodríguez.
d)
Copia de resumen de historia
clínica del Hospital San José.
e)
Resumen de historia clínica de la
Corporación Universitaria Teletón que la atendió por fallo de tutela.
f)
Resumen de evolución proveniente
del Hospital Kennedy.
g)
Dictamen de pérdida de la
capacidad laboral y notificación.
h)
Certificado de estudios de
Universidad Nacional.
i)
Copia del comunicado de PORVENIR
S.A., Administradora de Fondos de Pensiones, donde se notifica la no
procedencia de la asignación de la pensión de invalidez y en su lugar conceder
la devolución de saldos de que trata el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.
b.
Pruebas decretadas por la Sala de Revisión
La
Sala de Revisión, mediante auto del 13 de julio de 2009, dispuso vincular a la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por ser la AFP
a la cual se encontraba afiliada la accionante al momento del accidente y a la
Empresa de Transportes Rápido Pensilvania S.A., por cuanto a dicha empresa  se
hallaba afiliado el vehículo causante del accidente. Además, se ofició a la
Fiscalía General de la Nación con el fin de que se allegaran copias de las
actuaciones y resoluciones dictadas por dicha entidad y que fueran relevantes
para el caso.
Así
mismo se decretaron algunas pruebas a saber: a) la certificación de tiempos
cotizados por la señorita Suárez Rodríguez al sistema general de pensiones y b)
a la empresa de Transportes Rápido Pensilvania S.A., se le solicitó que
allegara los documentos que autorizan su funcionamiento, las pólizas de los
seguros que amparan los eventuales daños causados a terceros, los estatutos de
la compañía, los documentos que acreditan que el vehículo implicado en el
accidente y que causó las lesiones personales a la accionante se estaban en
orden a la fecha del insuceso.
Respuesta
de las Entidades Vinculadas
a.
Mediante oficio OPTB – 184 de 2009, radicado en ésta Corporación el día 24 de
julio del año en curso, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A., entregó a este despacho la certificación de afiliación y tiempo
de cotización de la joven Nidia Johana Suárez Rodríguez. De igual manera,
señaló que bajo ninguna normatividad vigente sería viable el reconocimiento de
la prestación a favor de la accionante; ni aún   en el evento de aplicar los
principios de favorabilidad, progresividad o condición más beneficiosa.
De
otro lado, advirtió que la accionante no se encuentra en estado de desamparo en
los beneficios de la seguridad social dado que accedió y recibió los valores de
la cuenta bajo la figura subsidiaria de la devolución de saldos de que trata el
artículo 72 de la Ley 100 de 1993. De igual manera, allegó la certificación de afiliación
al sistema general de pensiones de la señorita Nidia Johana Suárez Rodríguez,
desde el día 2 de septiembre de 2007 hasta el día 30 de abril de 2008.
b.
Por su parte, la empresa Transportes Rápido Pensilvania S.A., a través de su
Representante Legal, Fredy José Gómez Ardila  manifestó:
“La empresa de Transportes
Rápido Pensilvania S.A., es una persona jurídica legalmente constituida  y con
autorización de funcionamiento actualmente vigente, que se ciñe a toda la
normatividad legal expedida sobre el particular, cuenta con las pólizas de
seguros que exigen las autoridades de tránsito para su operatividad: SOAT,
responsabilidad civil contratual y extracontractual y en varios casos contra
todo riesgo.”
Además,
manifiesta que en el traslado no se hace mención a qué vehículo en particular
se refiere el caso concreto, ya que cuentan con más de 500 automotores y por lo
mismo le es imposible manifestarse sobre el asunto.
c.
La Unidad Cuarta Delegada ante los Jueces Penales Municipales -Fiscalía 168-
de Bogotá, mediante  oficio núm. 056 del 28 de julio de 2009, informó que se
encuentra en su despacho radicada la indagación núm. 110016000019200705911, por
el presunto punible de lesiones personales culposas, siendo querellante Edwin
Alonso Suárez  Rodríguez (tío de la accionante) e indiciado Joaquín García
Tamayo (conductor de la buseta).
Indica
que la misma tuvo su origen en el informe policial de accidente de tránsito
núm. A 00274840, del 09 de septiembre de 2007, donde se vió involucrado el
vehículo de placas SDF 536 afiliado a la empresa Rápido Pensilvania S.A..
Argumenta que se convocó por parte de dicha Fiscalía a diligencia de
conciliación el día 5 de mayo de 2009, la cual no fue posible adelantar en
razón a que sólo concurrieron la madre de la víctima y su apoderado, así como
el indiciado, sin que comparecieran los representantes de la compañía
aseguradora Seguros del Estado S.A., ni de la empresa Rápido Pensilvania S.A.
Afirma
que nuevamente se convocó a diligencia de conciliación para el día 11 de junio
de 2009. A ella asistieron el apoderado de la víctima, la madre de la misma y
la doctora Carolina Orjuela Salazar en representación de la Empresa Rápido
Pensilvania S.A. No se hicieron presentes el indiciado, ni el apoderado de la
compañía de Seguros del Estado S.A., razón por la cual no pudo llevarse a cabo
la diligencia programada. De igual manera se citó a nueva audiencia para el día
10 de agosto de 2009, evento que culminó sin llegar a acuerdo alguno.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
La
Sala de Selección  de tutela en proveído del tres (3) de abril de 2009 dispuso
aceptar la insistencia presentada por la Procuraduría General de la Nación y
seleccionar el presente caso para su  revisión.
De
esta manera, la  Sala Novena de la Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y problema jurídico.
2.1
En el caso bajo estudio se agencian los derechos de una joven de 23 años,
próxima a graduarse como economista de la Universidad Nacional, que estaba
haciendo el tránsito entre la etapa académica y el inicio de actividades en la
vida laboral, quien intempestivamente ve truncado su proyecto de vida y el de
su familia al ser arrollada por una buseta de servicio público ocasionándole
una pérdida de la capacidad laboral del setenta y seis punto cuarenta y cinco
por ciento (76.45%). Con estos antecedentes, se acude al Fondo de Pensiones
Porvenir S.A., por ser la entidad a la que se encontraba afiliada en calidad de
cotizante, con el fin de solicitar el reconocimiento de la  pensión de
invalidez; la cual le es negada, bajo el argumento de no cumplir con las
semanas mínimas  de cotización exigidas en el  artículo 39 de la Ley 100 de
1993, ni con lo establecido en el artículo 1° de la ley 860 de 2003; es decir,
50 semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez y el 20% de semanas desde el momento en que
cumplió 20 años y la fecha de ocurridos los hechos generadores de la misma.
Ante
esta situación, la madre de la joven interpuso acción de tutela en contra del
Ministerio de la Protección Social -Subcuenta del Fondo de Solidaridad
Pensional-, con el fin  que  subsidiara las cotizaciones de las semanas
faltantes, dado que sólo había cotizado 34 semanas, y de esta manera completar
los requisitos exigidos por la ley (50 semanas) para así alcanzar el derecho a
la pensión de invalidez.
El
Juez de primera instancia denegó el amparo solicitado por considerar que una
eventual autorización del subsidio por parte de la entidad administradora del
Fondo de Solidaridad Pensional surtiría efectos hacia el futuro respecto del
pago de aportes al sistema general de pensiones.
En
segunda instancia se confirmó la sentencia del a quo, al considerarse que la
tutela  no tiene vocación de prosperar por cuanto el Ministerio de la
Protección Social no ha incurrido en conducta u omisión alguna que vulnere los
derechos fundamentales invocados.
Con
base en los elementos fácticos descritos, encuentra la Sala que el problema
jurídico consiste en determinar si se vulneran los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital, a la salud y a la vida digna
a una joven de 23  años que sufrió un accidente de tránsito, perdiendo su
capacidad laboral en un 76.45%, cuando se niega el reconocimiento de la pensión
de invalidez, toda vez  que alcanzó a cotizar sólo 34 semanas  al sistema de
pensiones, y en  la aplicación formal del artículo 39 de la Ley 100 de 1993
(modificado por el artículo 1° de la ley 860 de 2003)  se le exigen 50 semanas
de cotización  en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez.
Para
su resolución se seguirá la siguiente línea de análisis: (i) se planteará el
tema de la legitimación en la causa, especialmente lo relacionado con la
agencia oficiosa; (ii) se tratará el punto  del derecho a la seguridad social
como derecho fundamental; (iii) se abordará el concepto de  pensión de
invalidez como parte integral del derecho a la seguridad social y como
materialización del principio de solidaridad; (iv) se examinará el caso
concreto.
3.
Existencia de la  legitimación en
la causa por activa.
Esta Corporación ha
señalado que no obstante la informalidad que se predica de la acción de tutela,
la misma debe cumplir con unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de
ellos se encuentra el de legitimación por activa o titularidad para promoverla.[6]
Según
el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por
cualquier persona, ya sea por sí misma o por medio de un tercero quien actúe en
su nombre, cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten
vulnerados o amenazados.
En
este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa en los procesos de
acción de tutela se configura (i) del ejercicio directo, es decir, quien
interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho
fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado
debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe
anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general
respectivo; (iv) por intermedio del procurador o personero; y (v) por medio de
agente oficioso. En la presente sentencia se hará referencia al último de los
elementos enunciados.
3.1 Elementos normativos que caracterizan la agencia oficiosa.
La
agencia oficiosa en los procesos de tutela, al igual que el apoderamiento
judicial, tiene su fundamento constitucional en el artículo 86 de la
Constitución Política, y su fundamento legal en el mismo artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 que establece que se podrán agenciar derechos ajenos
“cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa.”
Para
tal efecto, la Corte ha sintetizado los elementos de la agencia oficiosa de la
siguiente manera: (i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de
actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de
tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir,
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la
agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados
titulares de los derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del
agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de
acción de tutela por el agente cuando ello fuere materialmente posible.
Configurados
los elementos normativos anteriormente señalados se perfecciona la legitimación
en la causa por activa y el juez de constitucionalidad estará en la obligación
de pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones relacionadas en el
escrito de la acción. Si los mismos no se presentan en el caso concreto, el
juez deberá según el caso, rechazar de plano la acción de tutela o en la
sentencia no conceder los derechos fundamentales de los agenciados.
No
obstante lo anterior, en virtud del principio de eficacia de los derechos
fundamentales, es deber del juez constitucional analizar en cada caso concreto
la configuración de los elementos atendiendo a las circunstancias fácticas que
lo caracterizan. Es así como la Corte, en sentencia T-590 de 2007,  consideró
que en razón de los vínculos afectivos de los progenitores con sus
descendientes, los padres pueden solicitar la protección de los derechos
fundamentales de sus hijos, pese a que éstos sean mayores de edad y no padezcan
de ninguna discapacidad.
En
el presente caso, la Sala de Revisión, habiendo precisado la doctrina
constitucional sobre la legitimación en la causa por activa, estudiará si se
cumplen los requisitos para que ésta se configure  como agencia oficiosa o
representación legal   en el presente caso. Para el efecto, la Sala empezará
estudiando si existe legitimación en la causa en cabeza de la señora Gladys
María Antonia Rodríguez de Suárez, quien actúa en representación de su hija
inválida, con deficiencias físicas, psíquicas y sensoriales, Nidia Johana
Suárez Rodríguez.
Frente
a la constatación de los elementos normativos necesarios para la configuración
de la agencia oficiosa que permite seguidamente la producción de sus efectos
jurídicos, esta Sala encuentra que efectivamente la señora Rodríguez de Suárez
instauró la presente acción de tutela con miras a obtener la protección
judicial de los derechos fundamentales de su hija Nidia Johana; quien a pesar
de ser mayor de edad se encuentra en estado de convalecencia a causa del
accidente de tránsito sufrido y por tanto es incapaz de hacer valer sus
derechos por sí misma. De igual manera, la señora Rodríguez de Suárez manifestó
expresamente que actuaba como representante legal de la señorita en mención. La
condición especial de su hija, obliga a la señora madre a actuar como agente
oficiosa, ya que así puede desprenderse de las circunstancias fácticas del
caso.
4. La seguridad social en el ámbito internacional y como derecho
constitucional fundamental. Protección por medio de la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia.
La
doctrina se ha ocupado ampliamente de la clasificación de los derechos humanos,
tomando como punto de partida el proceso histórico que dio origen a dichas
garantías, para luego establecer la naturaleza de los mismos. En lo que
respecta  a la seguridad social, éste ha sido inscrito en la categoría de los
de segunda generación  -conocidos también como derechos sociales.
La
jurisprudencia constitucional, ha aceptado por un amplio lapso de tiempo la
distinción teórica entre derechos civiles y políticos de una parte y los
derechos sociales, económicos y culturales de la otra. Los primeros, en
principio, generadores de obligaciones negativas o de abstención y, por ello,
reconocidos en su calidad de  fundamentales, susceptibles de protección directa
por vía de acción de tutela. Al respecto en la sentencia T-580 de 2007 precisó:
“Ahora
bien, en cuanto a la posibilidad de solicitar el amparo judicial del derecho a
la seguridad social por medio de la acción consagrada en el artículo 86 del
texto constitucional, esta Corporación ha señalado que dicha pretensión no es
procedente prima facie por vía de tutela. En consecuencia, los
eventuales conflictos que surjan a propósito de su exigencia deberán ser
compuestos en el escenario judicial que el ordenamiento jurídico ha diseñado,
esto es, tal como lo establece el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social, dentro de “La jurisdicción ordinaria, en sus
especialidades laboral y de seguridad social”. No obstante, la Corte se ha
ocupado de establecer tres supuestos concretos en los cuales es posible
demandar del juez de tutela la protección del derecho a la seguridad social,
los cuales tienen origen en (i) la transmutación del derecho, (ii) la conexidad con un derecho fundamental (iii) o en la
afectación del mínimo vital.”
De
igual modo, esta Corporación admitió  que los derechos sociales, económicos y
culturales  podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre aquellos de naturaleza prestacional y los de índole
fundamental, lo que devino en llamarse “tesis de la conexidad”[7].
Sin
embargo, para la Corte, una cosa es la llamada fundamentalidad de los derechos
y otra es la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela
ya que no todo derecho fundamental implica un deber de abstención por parte del
Estado -faceta negativa-, ni todo derecho prestacional implica un deber de
realización -faceta positiva-, toda vez que existen prestaciones de carácter
fundamental que derivan de obligaciones –civiles, políticas, económicas,
sociales o culturales-, como el derecho a la pensión de invalidez, que para su
materialización requieren de una amplia implementación legislativa, política,
económica y técnica.
Lo
anterior, deviene en la necesaria adopción de políticas legislativas o
reglamentarias que determinen de manera precisa las prestaciones exigibles y
las condiciones para acceder a las mismas; las instituciones obligadas a
brindarlas y su forma de financiación, buscando siempre atender, de modo
prioritario a quienes más lo necesitan. Con el fin de lograr este objetivo, el
legislador y la administración deben acatar los mandatos constitucionales y los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia de los
cuales  se prohíbe su limitación en los estados de excepción (art. 93 superior)
y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual no pueden
hacer caso omiso de las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho
sobre el alcance de los derechos que reconocen las normas de seguridad social
en nuestro país[8].
En
el ámbito internacional el derecho a la seguridad social ha sido reconocido en
las siguientes disposiciones: artículo 22 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, artículo del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos
de la Persona, artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; y, finalmente, el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la
Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer.
Igualmente
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su
artículo 2° estableció la obligación en cabeza de los Estados  parte de amparar
tales derechos en los siguientes términos:
“Cada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. (Negrilla fuera
de texto)”
Además,
en su artículo 26 la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el mismo
principio en el ámbito interamericano:
“Los
Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica,
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados”. (Negrilla fuera de texto)
A
su vez, el Protocolo de San Salvador, que adiciona la Convención Americana en
lo relativo a la protección de los derechos económicos, sociales y culturales,
establece lo siguiente:
“Los
Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de
orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente
económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en
cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de
conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos
que se reconocen en el presente Protocolo.”
En
la legislación interna, el texto constitucional colombiano consagra el  derecho
a la seguridad social. Textualmente, el artículo 48 superior establece lo
siguiente:
“La
seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la ley.” (…).
En
el marco del desarrollo de los principios consagrados en la legislación
precitada, surge la necesidad de aplicar políticas públicas, reglamentarias o
técnicas a la seguridad social, situación que, en principio, no obstan para que
este derecho pierda su carácter de fundamental, pero sí tienen repercusiones en
su vocación de amparo por vía de acción de tutela, ya que la indeterminación de
algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un
caso concreto, quién es el sujeto obligado, quién es el titular y cuál es el
contenido prestacional constitucionalmente determinado.
Lo
que sí resulta claro para la Corte, es que ante la renuencia de las instancias
políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar las medidas
orientadas a la realización efectiva de un derecho fundamental, los jueces de
tutela pueden ampararlo por este medio expedito, cuando las autoridades
públicas terminan por desconocer la conexión existente entre la falta de
protección del mismo y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad; especialmente
cuando se trata de sujetos de especial protección o en general de personas en
evidente estado de indefensión.[9]
De
esta forma, queda demostrado que el derecho a la seguridad social –dentro del
cual se inscribe el  de la pensión de invalidez-, es un derecho fundamental y
que cuando se presente alguno de los eventos descritos, la acción de tutela
puede ser usada para protegerlo; esto aunado a que se verifiquen los requisitos
de procedibilidad que ha establecido ésta Corporación para  dicho mecanismo
procesal..[10]
5.
La pensión de invalidez como parte integral del derecho a la seguridad social y
como materialización real y efectiva de los  principios de  igualdad y solidaridad.
De conformidad con el artículo 48 de la Constitución
Política, la seguridad social goza de una doble naturaleza; de una parte, es un
servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por parte del
Estado y de los particulares autorizados para tal fin y, de otra, es un derecho
irrenunciable que debe ser garantizado a todos los habitantes.
Los objetivos de la seguridad social que deben
comprender a todo el conglomerado social, guardan necesaria correspondencia con
los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la
comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los
principios y derechos constitucionales, promover las condiciones para una
igualdad real y efectiva, adoptar medidas a favor de grupos discriminados o
marginados, proteger especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna  la primacía de los derechos
inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder
político, donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra
asignación.
5.1 Estos fines sociales se concretan en el
bienestar de toda la comunidad a través del cubrimiento de los eventos de
pensión de invalidez, vejez y muerte; servicios de salud, cubrimiento de riesgos
profesionales y servicios sociales complementarios. También comprenden la
garantía que debe otorgarse a los sujetos de especial protección constitucional
como son las personas gravemente enfermas; los disminuidos físicos, psíquicos y
sensoriales; los mayores adultos, la mujer embarazada y cabeza de familia, los
niños menores de un año, los desempleados; los indigentes o personas sin
capacidad económica alguna, entre otras.
Por ello, la Corte en sentencia C-375 de 2004, recordó
que “el objeto de esta garantía (la seguridad social) –puesta en
funcionamiento a través de la creación de un sistema integral- es la protección
anticipada de los ciudadanos contra determinadas contingencias que en el
desarrollo de su vida laboral y, en el desenvolvimiento de la vida misma están
expuestos a sufrir, tales como la enfermedad, el desempleo, los accidentes de
trabajo y las enfermedades profesionales, las cargas familiares, la vejez, la
invalidez y el fallecimiento de la fuente económica de la familia.”
5.2 En cuanto al desarrollo de estos derechos, la
jurisprudencia constitucional  se ha referido como aquellos que para su
materialización requieren de regulaciones normativas, de apropiaciones
presupuestales y la provisión de una estructura organizacional para su efectiva
aplicación, al implicar la realización de prestaciones positivas principalmente
en materia social para así  asegurar las condiciones materiales mínimas para
todos en condiciones de dignidad. Con fundamento en ello se ha manifestado que
el estado inicial de un derecho prestacional es su contenido programático que
tiende a transmutarse en uno  subjetivo en la medida que se establezcan las
condiciones necesarias para su efectiva aplicación, lo cual varía según el
derecho de que se trate.
Así lo recordó esta corporación en sentencia T-1291 de
2005, en la cual se trae a colación los instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad, de los que se puede concluir que el
carácter fundamental de la seguridad social radica en la absoluta e íntima
conexión con los derechos a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital y a
la igualdad.
Dicho factor de conexión de la seguridad social con un
derecho de carácter fundamental o su transmutación en uno subjetivo, permiten
la garantía efectiva y cierta de su protección por el juez de tutela bajo
determinadas circunstancias.
5.3 De acuerdo con la amplia facultad de configuración
legislativa que el artículo 48 de la Constitución Política otorga al
Congreso, éste expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el sistema
de seguridad social integral, compuesto por los regímenes de salud, pensiones y
riesgos profesionales.
Dentro del sistema general de seguridad social en
pensiones, el legislador estableció una prestación específica para garantizar
que aquellas personas que han cotizado al sistema o que se encuentran
realizando aportes y sufren una pérdida de su capacidad laboral en la
proporción que la ley establece, tengan derecho a acceder a una fuente de
ingresos que les permita solventar sus necesidades vitales; dicha prestación es
la pensión de invalidez, mediante la cual se busca realizar el mandato previsto
en el artículo 13 constitucional, al brindar especial protección a las personas
disminuidas físicamente.
La pensión de invalidez, tal y como lo ha señalado
esta Corporación, guarda un estrecho vínculo con los derechos fundamentales al
mínimo vital y a la vida digna de las personas que han visto mermada su
capacidad laboral en los porcentajes legalmente establecidos. De igual manera,
guarda estrecha relación con los principios de igualdad y de solidaridad por
cuanto, como regla general, en estos casos le es imposible a los afiliados
acceder por sus propios medios y en forma autónoma a una fuente de ingresos que
les permita satisfacer sus necesidades básicas.
5.4 La pensión de invalidez puede generarse por
enfermedades o accidentes de riesgo común o de origen profesional; en lo que
guarda relación con la pensión de invalidez por riesgo común, ésta se encuentra
regulada por el Capítulo III del Título II de la Ley 100 de 1993. Según el
artículo 38 del régimen de seguridad social, “se considera inválida la
persona que por cualquier causa de origen no profesional y no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral".
Este es, entonces, el presupuesto fundamental de la prestación, ya que la
calidad de inválido explica el hecho de que no se pueda continuar laborando y
por ende justifica el reconocimiento de una suma de dinero que garantice la
subsistencia de la persona.
5.5
Esta especial condición  hace necesaria la valoración de elementos  como los
principios de igualdad y solidaridad, de vida digna y mínimo vital, para
realzar la relevancia constitucional del problema planteado y obliga a que el
juez constitucional se pronuncie sobre las disposiciones legales que rigen el
derecho a la seguridad social -pensión de invalidez-,  sobre todo buscando que
su interpretación  se realice conforme a la Constitución, de modo tal que se
tengan en cuenta los valores y principios que necesariamente deben orientar la
lectura de las disposiciones legales.
Así
mismo debe  precisarse que en un Estado Social de Derecho el principio de
igualdad también implica que los poderes públicos investidos con capacidad de
expedir normas atiendan a las diversas situaciones con un criterio de
racionalidad y proporcionalidad, en donde las diferencias existentes encuentren
una justificación legítima y suficiente a las distintas consecuencias jurídicas
que de ellas se deriven.
5.6
La racionalidad y proporcionalidad que  debe ilustrar toda distinción que se
haga  desde el ordenamiento jurídico, lleva implícita la necesidad de tener en
cuenta ciertos principios y parámetros que pueden verse afectados por las
decisiones legislativas adoptadas. Al respecto la Corte ha manifestado que
tratándose del derecho al mínimo vital de  sujetos merecedores de  especial
protección, éste es consecuencia directa del principio de dignidad humana, y en
el Estado Social de derecho hace parte de la  organización política, social y
económica justa, que fue acogida como meta por el Constituyente primario bajo
el principio de  progresividad.[11].
Es
necesario aclarar que en el contexto antes descrito, el reconocimiento del
mínimo vital lejos de ser una concesión altruista como muestra de generosidad,
se enarbola como la concreción del principio de solidaridad del Estado para con
la población que se halla en estado de debilidad manifiesta y cuya
materialización recae también en  los particulares que administran recursos de
la seguridad social de los colombianos.
6.
Protección especial  a la juventud en la Constitución y en los
instrumentos internacionales.
La
Sala considera  necesario  precisar el concepto de persona “joven” a la luz de
los instrumentos internacionales que han formado parte del Bloque de
Constitucionalidad  y de las leyes que regulan asuntos pertinentes en el ámbito
nacional.
- “Según
la Organización de las Naciones Unidas -ONU-, los jóvenes son aquellas personas
que se encuentran entre los 15 y 24 años de edad, aunque para muchos
la definición de juventud no se limita a la edad, sino que es un proceso
relacionado con el período de educación en la vida de las personas y su ingreso
al mundo del trabajo (subraya la Sala).”[12].
- Para la Organización Mundial de la Salud –OMS-, a este grupo
pertenecen las personas entre los 10 y  los 24 años de edad y corresponde con
la consolidación de su rol social.
Por su parte, nuestra constitución política en su artículo 45
consagró lo siguiente:
“ARTICULO
45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación
integral.
El Estado
y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los
organismos
públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y
progreso
de la juventud.”
Adicionalmente,
según la  Ley 375 de 1997 o “LEY DE
JUVENTUD” (Art. 3°),  “se entiende por joven la persona entre los 14 y 26
años de edad”. Al respecto cabe señalar que:
“El día 4 de julio de 1997,
fue sancionada la Ley 375 o Ley de la Juventud. Ella desarrolla el artículo 45
de la Constitución de 1991, que reconoce a la juventud como una población
específica, con derechos y deberes, pero, sobre todo, como un sujeto activo con
capacidad de participar en los diferentes escenarios donde se decide sobre su
futuro.
En sintonía con lo
anterior, la ley pretende ser un marco de referencia para:
“promover la formación
integral del joven que contribuya a su desarrollo físico, psicológico, social y
espiritual; a su vinculación y participación activa en la vida nacional, en lo
social, lo económico y lo político como joven y ciudadano”.
“Además establece un marco
definitorio sobre qué entiende el Estado colombiano por juventud (“se entiende
por joven la persona entre 14 y 26 años de edad”), señala prioridades y
determina hacia dónde deben dirigirse las acciones de las instituciones
públicas, la sociedad civil y los propios jóvenes sobre esta población.”[13]
Dentro del marco
normativo referenciado se encuentran los extremos de las edades que enmarcan el
concepto de joven; para los organismos internacionales esta etapa de la vida
oscila entre los 10 y los 24 años, para la legislación colombiana la misma
incluye a las personas que se encuentran entre los 14 y los 26 años.
Vista en su
conjunto la anterior reglamentación  puede concluirse que las normas que
pretendan beneficiar al segmento joven de la población, necesariamente deben
comprender, en principio, a todas las personas que se encuentran dentro del
rango de edad anteriormente señalada, así está contemplado por los organismos
internacionales y en esa forma lo ha entendido el Legislador colombiano.
7.
Régimen jurídico de la Pensión de Invalidez de origen común.
Quien pretenda el reconocimiento de una pensión de
invalidez debe demostrar, además de su condición de inválido certificada  por
cualquiera de las entidades competentes, el cumplimiento de los requisitos
establecidos por el legislador en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, norma
que, a su vez, ha sido modificada en dos oportunidades.[14]
Como
última reforma  el Congreso expidió la Ley 860 de 2003, mediante la cual
estableció el requisito de fidelidad al sistema, haciendo más estrictos los
requerimientos  para acceder a la pensión de invalidez; así lo había reconocido
esta Corporación en nutrida jurisprudencia de Tutela y así lo plasmó en la
sentencia de Constitucionalidad C-428 de 2009; no obstante, advierte la Sala
que para el caso subjudice, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de
2003, precisamente  decidió amparar favorablemente a las personas jóvenes que
inician su vida laboral, permitiéndoles acceder a la pensión de invalidez en
condiciones aún más convenientes que las señaladas en la mencionada ley 100 de
1993.
De
esta manera se tiene que los requisitos para alcanzar el derecho a la pensión
de invalidez,  según el  artículo 1° de la ley 860 de 2003, después de haber
sido declarado parcialmente exequible por la Sentencia C-428 de 2009,  son los
siguientes:
ARTÍCULO
PRIMERO: Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al
sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración .
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma.
PARÁGRAFO
1o. Los menores de veinte (20) años de edad
sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
PARÁGRAFO
2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. (Subrayado fuera de texto).
Como
se señaló anteriormente, el artículo 1° de la ley 860 de 2003, que modificó el
artículo 39 de la ley 100 de 1993, reformó los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez, atendiendo a varias motivaciones ya analizadas en la
sentencia de constitucionalidad C-428 de 2009.  No obstante, llama la atención el
parágrafo 1°; en este se incluye  a un segmento joven de la población que
cuenta con una especial protección legal, tanto en el plano nacional como en el
internacional, y que hace referencia expresa a las personas que se encuentran
iniciando su vida laboral, bien sea por que han  terminado su educación básica
secundaria y por carecer de medios económicos no pueden ingresar a la
universidad, o bien porque deben estudiar y trabajar al tiempo  para proveerse
lo necesario (mayores de 18 años y menores de 20).
Considera
la Sala que en situación simétrica se hallan quienes están terminando su
educación universitaria después de  haberse dedicado exclusivamente a sus
estudios y ya preparados para ingresar al mercado laboral adquieren sus obligaciones
propias emancipándose de  sus progenitores, asumiendo directamente el pago de
los aportes a la seguridad social (25 años o menos). En otras áreas de la
Seguridad Social  el Legislador ha dado un  trato diferencial a los estudiantes
con dedicación exclusiva obedeciendo a diferentes motivaciones  que lo han
llevado, por ejemplo,  a extender los beneficios de la pensión de
sobrevivientes hasta el momento en que   los jóvenes estudiantes cumplan los 25
años de edad; momento en el cual  se presume que estos  están preparados para
iniciar su vida laboral y, por tanto, pueden asumir directamente el pago de los
aportes al sistema de la seguridad social integral.
Para
el caso de la pensión de invalidez,  el legislador quizo dar protección
especial a un segmento joven de la población, permitiéndole acceder a dicha
prestación originada en enfermedad o accidente no profesional,  con unos
requisitos menos rigurosos que para el resto de la población colombiana (26
semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la
invalidez o de su declaratoria); ello, en razón  a que los jóvenes se
encuentran haciendo  tránsito de la vida estudiantil a la vida laboral o en el
mejor de los casos realizan las dos actividades concomitantemente. Es apenas
obvio que a una persona joven que está iniciando su vida laboral no se le
pueden exigir los mismos requisitos para acceder a un derecho prestacional como
la pensión de invalidez, que a una persona mayor, con experiencia, pues se
presume que la misma viene laborando desde tiempo atrás, bien sea de manera
constante o interrumpida, pero que las más de las veces alcanzará a reunir  las
50 semanas exigidas en los últimos tres años con anterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez que exige la norma.
Se
tiene entonces que el artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003, declarado parcialmente exequible por la
sentencia de constitucionalidad C-428 de 2009, hace referencia en sus numerales
1° y 2° a los  elementos conjuntivos y expresos que han de cumplirse en el
tiempo y en la  cantidad  de semanas cotizadas para acceder al derecho a la
pensión de invalidez: “últimos tres años anteriores a la fecha de
estructuración o al hecho causante y 50 semanas cotizadas”. Sin embargo, no
sucede lo mismo con el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley de la referencia,
que exige expresamente una cantidad determinada de semanas: veintiséis (26).
Frente
al requisito de tiempo en que debió haberse efectuado la cotización, la norma
trae dos proposiciones disyuntivas: a) La primera dice que debieron haberse
realizado durante el último año inmediatamente anterior al hecho causante de la
invalidez. La segunda señala que debieron realizarse durante el último año
antes de la fecha de su declaratoria “veintiséis (26) semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria”  ( Subraya la Sala).
De
tal manera  que  a  esta rama  joven de la  población  se le puede tener
en
cuenta tanto las semanas cotizadas antes del hecho causante de la invalidez,
como las efectuadas con antelación a la declaratoria de la misma; fechas que
generalmente no coinciden, dado que desde el instante de la ocurrencia del
hecho causante  de la invalidez hasta el momento en que es declarada,
transcurre un lapso de tiempo, que en la mayoría de los casos no es inferior a
seis meses (180 días de incapacidad). Se deduce entonces, que en esta
característica consiste el trato diferencial que el parágrafo en mención quizo
dar a las personas jóvenes de Colombia, que están haciendo el tránsito de la
vida académica a la vida laboral.
8.
El caso concreto
En
el presente asunto se está frente a una  joven de 23 años de edad, que ante la
negativa del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., de reconocerle la
pensión de invalidez, por no cumplir con los requisitos del artículo 1° de la
ley 860 de 2003, acude ante el Ministerio de la Protección Social con el fin de
que éste le subsidie los aportes de las semanas que le hacen falta para
adquirir los derechos prestacionales requeridos.
Observa
la Sala que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.,
al responder si le asistía o no el derecho a la pensión de la actora,  realizó
una valoración formal en  perspectiva legal de los requisitos establecidos por
la norma para alcanzar el derecho a la pensión de invalidez; sin embargo, obvió
la valoración de principios constitucionales y derechos fundamentales que le
asisten a la joven dentro del marco de un Estado Social de derecho como el
nuestro y que resultan de imprescindible consideración en un caso sui generis
como el que ahora ocupa a esta Sala.
En
el caso sub examine debió valorarse la situación en que se encuentra la
señorita  NIDIA JOHANA SUAREZ RODRIGUEZ, ya que su condición física y
psicológica deja entrever el deterioro en que ha quedado su capacidad laboral
después del accidente (76.45% de pérdida de la capacidad laboral); lo que
necesariamente deviene en la imposibilidad de realizar cualquier actividad que
le permita derivar el  sustento propio y el de su familia, toda vez que la
misma, después del deceso de su progenitor se había convertido en  la única
fuente de ingresos para solventar las necesidades económicas de su señora madre
–viuda y cabeza de familia- y las de sus hermanos menores, quienes también,
vieron truncados los medios para desarrollar sus planes de vida personales y
familiares.
Toda
lesión que afecte la integridad de una persona y que reduzca su capacidad de
proveerse los bienes materiales mínimos para sobrellevar una vida digna, es
extremadamente  lamentable; pero la situación es más dramática cuando quien
debe soportar esta tragedia es una persona joven que apenas termina sus
estudios profesionales, comienza su vida laboral y que por los avatares del
destino ve cerrados sus sueños, metas y aspiraciones.
La
necesaria valoración de elementos como  el principio de igualdad y del mínimo
vital de la actora resalta la relevancia constitucional del problema planteado
y obliga a que el juez constitucional se pronuncie respecto de la aplicación de
las disposiciones legales en este caso concreto, sobre todo buscando que la
misma se haga en concreción del principio de interpretación conforme a la
Constitución, de manera que se tengan en cuenta valores y principios
constitucionales que necesariamente deben iluminar la lectura de las
disposiciones legales. Esto aunado a la especial situación de debilidad
manifiesta, y al estado de sujeto de especial protección que reviste la
accionante, hace necesario desplegar el contenido material, real y efectivo de
los principios de solidaridad e igualdad que ilustran nuestra Carta Magna y nos
llevan a concluir lo ya expresado en la sentencia T-110 de 2008:
“los
elementos señalados, aunados a la pérdida de capacidad laboral de la
peticionaria, lo que la ubica por fuera del mercado laboral, son suficientes
para concluir que existe el peligro de que la negativa de reconocimiento de la
pensión de invalidez derive en un perjuicio irremediable para sus condiciones
materiales de subsistencia, en circunstancias acordes con la dignidad humana.”
Una
vez hechas las acotaciones anteriores, frente al análisis de los principios
constitucionales que deben ilustrar el caso concreto, se puede afirmar que el
parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003, preceptúa condiciones más
favorables para que el segmento joven de la población colombiana pueda acceder
al derecho de la pensión de invalidez, situación que se convierte en un acierto
del legislador; (entiéndase aquí el término joven en los precisos términos del
acápite 6.)
Sin
embargo, existe un reparo que advierte la Sala, cual es que el parágrafo del
artículo en mención estableció el requisito de cotización de las 26 semanas en
el año inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o de su
declaratoria, sólo para las personas menores de 20 años. En este caso
cabe precisar que se está frente a un déficit de protección de la población
joven de Colombia, pues como ya se anotó las disposiciones internacionales, la
Constitución y la legislación nacional han definido este segmento poblacional
como aquel que está comprendido entre los 10 y los 26 años.
Después
de examinar las gacetas del Congreso y de indagar por la exposición de motivos
que llevó al Legislador a tomar como referencia la edad de 20 años y no la de
25 por ejemplo, como si lo hiciera en la prolongación del beneficio de la
pensión de sobrevivientes, repara la Sala que no existe una argumentación
razonable que permita  excluir de este beneficio a una persona de 23 años que
se encuentra en simétrica situación fáctica que una persona de 20 años.
Dicha
edad (20 años) no se ve motivada en las gacetas números 508 y 533 que datan de
los días viernes 15 y 22 de noviembre del año 2002. Tampoco esta motivada en
las gacetas números 44, 51 y 60 de los días 5,7 y 18 de febrero
respectivamente, todas ellas del año 2003; así como tampoco en la gaceta del 15
de abril de este mismo año, en las cuales se expusieron los motivos de la ley
797 por medio de la cual se reformaban algunas disposiciones en el sistema
General de Pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 y se adoptaban otras
disposiciones y que a su vez fue declarada inexequible en algunos de sus
apartes por esta Corporación mediante  Sentencia C-1053 de 2003. De igual
manera tampoco se motivó en la gaceta número 690 del 18 de diciembre de 2003
donde se aprobó el texto definitivo de la Ley 860 del mismo año, que reemplazó
los artículos 11 y siguientes de la ley 797 de 2003 declarados inexequibles por
esta Corporación mediante la sentencia antes citada.
Por
tanto,  considera la Sala que este beneficio atribuido a los jóvenes menores de
20 años puede predicarse in extenso a aquellas personas que como la accionante
se encuentre en idénticas situaciones fácticas que una joven que apenas
comienza su vida laboral  a los 23 años, esto en razón de haber estado dedicada
exclusivamente a las labores académicas. En efecto (según certificado de la
Universidad Nacional de Colombia la señorita Suárez Rodríguez estaba ad portas
para graduarse como Economista el 14 de Septiembre de 2007; es decir, una
semana después del accidente.) [15]
Ante
la ausencia de una motivación clara y expresa  por parte del legislador, tanto
en la Ley 797 de 2003 (Artículo 11) como en la Ley 860 de ese mismo año
(artículo 1°), del porqué se estipuló la edad mínima de 20 años en el parágrafo
mencionado y se excluyó a jóvenes menores de 25, que ha sido la edad hasta la
cual otras leyes que regulan la materia en el campo pensional han querido dar
protección especial a las personas  que se dedican a estudiar  exclusivamente,
esta Sala no encuentra una razón suficiente para  tal exclusión.
Entonces,
sí se aplica el parágrafo  antes citado en sentido literal, se estaría
vulnerando el derecho a la igualdad de la accionante y por lo mismo su derecho
al mínimo vital, al no reconocérsele la pensión de invalidez; a pesar de  haber
cotizado 34 semanas con anterioridad a la fecha de la declaración de tal
estado, esto es, entre el 2 de septiembre de 2007 (fecha de inicio de la
relación laboral) y el 28 de mayo de 2008, oportunidad en la que fue declarada
la invalidez) y notificada el 3 de junio de 2008 por Seguros de Vida alfa S.A.[16]
El desconocimiento de los derechos en la actual
situación de la señorita NIDIA JOHANA SUÁREZ RODRÍGUEZ, no radica simplemente
en la no aplicación del parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003;  se
resalta además la magnitud del mismo, en el hecho de que la accionante en el
estado actual que se encuentra, tendrá serias dificultades para encontrar una
fuente de ingresos que le permita procurarse medios dignos de subsistencia; de
igual manera su señora madre – viuda y cabeza de familia- tampoco puede
ingresar al mercado laboral, toda vez que por las difíciles condiciones de
salud de su hija, debe dedicarse al cuidado exclusivo de la misma. Aún así,
dadas las características especialísimas de desprotección en que se encuentra
esta familia, la solución que el ordenamiento  legal, desprovisto de una
interpretación constitucional le brinda, da como resultado la imposibilidad de
acceder al reconocimiento de una pensión de invalidez.
Esta respuesta, claramente ilegítima, resulta
desproporcionada en este caso específico, pues la simple subsunción y valoración
legal de la edad requerida en el parágrafo antes mencionado –igualdad objetiva
de la aplicación de ley- implica la desprotección de la joven, quien
imposibilitada para laborar, no contará con garantía alguna sobre la forma de
procurarse los bienes materiales necesarios para vivir de manera digna
–garantía del mínimo vital-.
De otra parte, el principio de solidaridad incluido en
nuestra Carta Política, no sólo obliga al Estado, a la familia y  a los
particulares, subsidiariamente a proteger a las personas que se encuentran en
situación de debilidad manifiesta:
“El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por sus condición económica, física o mental, se encuentran en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellos se cometan” (artículo 13 inciso 3° de la C.P.); sino que
además les  prescribe la obligación de prestar la ayuda humanitaria a las
personas que se encuentren en riesgo de  poner en peligro su salud o vida (art.
95 numeral 2 de la C.P.)
Por los argumentos anteriormente expuestos, la Corte
Constitucional inaplicará en este caso, el parágrafo 1° del artículo 1° de la
ley 860 de 2003 en cuanto a la edad requerida de 20 años, con el fin de
materializar la protección real y efectiva del derecho a la seguridad social de
la accionante  contenido en el artículo 48 superior, quien se encuentra en
estado de debilidad física y mental.
Bajo tales consideraciones, esta Corporación dará
eficacia directa a la Constitución en lo concerniente a los artículos 1°
(Estado Social de derecho), 2° (fines esenciales del Estado), 13 (igualdad), 45
(derechos de los jóvenes y adolescentes), 48 (derecho a la seguridad social) y
53 (derecho al mínimo vital), y en este caso, dadas las circunstancias
especiales del mismo,  interpretará el artículo 1°, parágrafo 1°, de la Ley 860
de 2003 de manera amplia y favorable,  comprendiendo dentro de los
beneficiarios de la citada norma a la señorita Nidia Johana Suárez Rodríguez,
lo que en principio le hace merecedora de la pensión de invalidez.
Por demás, en repetidas ocasiones  esta Corporación se
ha visto obligada a inaplicar una norma por considerarla contraria a la Constitución(art.
4 de la C.P), en este sentido basta observar la sentencia T -1036 de 2008 en
donde se determinó: “Así, tal como ha procedido esta Corporación en los
precedentes reseñados, esta Sala procederá a aplicar la excepción de
inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 con el objetivo de
proteger los derechos de la accionante y de sus menores hijas”, con el fin
de que accedieran a la pensión de sobrevivientes. De igual manera la Sentencia
T-221 de 2006 consideró: “Así las cosas, encontramos que la norma, para el
caso concreto (artículo 1° de la ley 860 de 2003), debe ser inaplicada por
inconstitucional al vulnerar los artículos 13, 46 y 48 de la Carta Política
relativos, en su orden, a la especial protección que merecen las personas en
circunstancia de debilidad manifiesta, a la protección y asistencia que merecen
las personas pertenecientes a la tercera edad, y al derecho a la seguridad
social.”
En
la Sentencia T-049 de 2002 esta Corporación precisó: “En repetidas
ocasiones, la Corte Constitucional frente al estudio de un caso en concreto, en
ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad ha inaplicado normas que de
regular el caso en estudio conllevarían resultados inconstitucionales.”
En
idéntico sentido la sentencia T-1291 de 2005 esta Corporación resolvió la
solicitud de amparo presentada por una madre cabeza de familia quien, debido a
la ocurrencia de un accidente, padecía una incapacidad que ascendía al
porcentaje de 69.05%. La petición de reconocimiento de la pensión de invalidez
había sido negada por la respectiva administradora de pensiones debido a que la
ciudadana no cumplía la totalidad de los requisitos contenidos en el artículo
1° de la Ley 860 de 2003.
“En
dicha oportunidad la Corte señaló que si bien la decisión adoptada por la
entidad demandada se ajustaba formalmente al texto de la Ley, se revelaba
contraria al texto constitucional y al principio de progresividad que informa
el desarrollo del derecho a la seguridad social; razón por la cual aplicó la
excepción de inconstitucionalidad, lo cual dio paso al empleo de la regulación
previa a la Ley 860 de 2003.”
Estos
precedentes permiten concluir que cuando la Corte ha encontrado en la
resolución de un caso concreto, que la norma aplicable lesiona principios
constitucionales, se debe necesariamente inaplicar dicha disposición legal  por
la incompatibilidad que presenta con el ordenamiento superior (artículo 4° de la
Carta Política).
Con base en los anteriores argumentos la Sala encuentra
que, en este caso, la aplicación  formal  del parágrafo 1° del artículo 1° de la
Ley 860 de 2003  implicaría la vulneración de principios constitucionales
relativos al carácter social de nuestro Estado Social de Derecho, tales como el
de solidaridad, igualdad real y justicia material y atentaría contra derechos
fundamentales como el mínimo vital y  la seguridad social; por lo que para los
precisos efectos de este caso se exceptuará su aplicación reducida en
desarrollo del principio de supremacía constitucional y su principio derivado
de interpretación conforme a la Carta Política. Se aclara, además, que lo
expuesto en este caso, no involucra en manera alguna un dictamen de control
abstracto de constitucionalidad del Parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860
de 2003, sino simplemente de su inaplicación literal, motivada en las estrictas
circunstancias del caso que nos ocupa.
9.
Otras medidas de protección.
9.1 Desde la
expedición del la Constitución de 1991, Colombia acogió al Estado Social de
Derecho como forma de gobierno, y desde el artículo 1° de la Carta Política
establece los derechos sociales fundamentales colocando  en cabeza de las
autoridades públicas precisos deberes a favor de grupos y personas en
condiciones de debilidad manifiesta y establece fines esenciales al Estado
tendientes a alcanzar diversos objetivos de índole social que permitan la
realización de los derechos constitucionales.
De esta manera la solidaridad como fundamento de la
organización política se traduce en la exigencia dirigida principalmente al
Estado, pero también a los particulares, de intervenir a favor de los más
desventajados de la sociedad cuando éstos no pueden ayudarse a sí mismos.
Como lo manifestó esta Corporación en la Sentencia T-149
de 2002:
“El principio de la solidaridad tiene múltiples manifestaciones en
el texto constitucional: en los fines sociales del Estado (art. 2 C.P.), en los
deberes sociales del Estado – en relación con personas o grupos discriminados o
marginados, niños, adolescentes, mayores de edad, trabajadores, discapacitados,
indigentes, madres cabeza de familia – y de los particulares (art. 2 inciso 2 y
art. 95 inc. 1 num. 1 C.P.), en los derechos constitucionales a la
subsistencia, a la salud, a la seguridad social, a la vivienda digna, a la
educación y al trabajo, en la prioridad del gasto público social sobre
cualquier otra asignación y en la adopción del criterio de necesidades básicas
insatisfechas para la distribución territorial del gasto público social (art. 350
C.P.), entre otras.”
También sostuvo la sentencia citada:
“estrechamente relacionado con el principio de la solidaridad se
encuentra el tema de la definición y distribución equitativa de las cargas
públicas en una sociedad democrática, aspecto éste a su vez ligado al tema de
los deberes sociales del Estado y de los particulares. La familia, la comunidad
y el Estado concurren, en muchos casos, para el cumplimiento de los deberes
sociales de apoyo, atención, protección y promoción de las personas que no
están en capacidad de valerse por sí mismas. Para ello el Estado Social de
Derecho se responsabiliza de la existencia de una red social amplia,
sostenible, eficiente y efectiva, con vocación de avanzar progresivamente hasta
la universalidad de su cobertura que garantice a dichas personas el goce de sus
derechos fundamentales, estando de cualquier forma garantizado el derecho
fundamental al mínimo vital.”
De esta manera le asiste al Estado colombiano, a
través del Ministerio de la Protección Social, como gestor de las políticas
públicas en materia de seguridad social,  coadyuvar al financiamiento de la
pensión de invalidez de la que es titular la señorita Suárez Rodríguez, toda
vez que la responsabilidad de la protección especial a las personas que se
encuentran en estado de debilidad manifiesta recae por igual tanto en el Estado
como en  los particulares que manejan los recursos de la seguridad social de
los colombianos.
En este orden de ideas y con el fin de no hacer
demasiado gravosa la carga prestacional a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., esta Sala declarará la responsabilidad
compartida con el Ministerio de la Protección Social –Fondo de solidaridad
pensional- o quien haga sus veces, en la constitución del capital necesario
para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que ha sido analizado
en este caso, en porcentajes iguales.
9.2 De igual manera, no puede pasarse inadvertido que
existen otras entidades que pueden acompañar a la accionante en procura de
lograr un juicio justo que permita establecer la responsabilidad clara y
objetiva del accidente y por este medio obtener las indemnizaciones correspondientes
en caso de haber lugar a las mismas. Es por ello, que para este caso concreto
se solicitará  a la Procuraduría General de la Nación, que asesore a la señora
Gladys María Antonia Rodríguez de Suárez, madre de la accionante, en todo lo
pertinente a los procesos, vías o acciones judiciales que puede interponer con
el fin de obtener un juicio justo que establezca las responsabilidades
objetivas y subjetivas del caso y hasta la culminación del mismo en la
jurisdicción ordinaria.
9.3 En cuanto a la Empresa de Transportes Rápido
Pensilvania S.A., vinculada al proceso oficiosamente por esta Sala; sin que se
pretenda establecer  ninguna responsabilidad civil o penal, por cuanto esta
función es propia de la jurisdicción ordinaria,  se considera que al verse
implicada en el accidente que causó las lesiones personales en la humanidad de
la señorita Nidia Johana Suárez Rodríguez, debió por lo menos haber tratado de
minimizar  la situación de la afectada, coadyuvando por ejemplo a la celeridad
del proceso con el fin de establecer o no responsabilidades, de igual manera
pudo hacer gestiones con el fin de hacer efectivas las pólizas de seguros con
que cuenta el automotor en el menor tiempo posible y no dejar en desamparo
permanente a esta familia durante más de dos largos años.
Por
esta razón, con el ánimo de proteger el derecho fundamental a la salud de la
accionante, se ordenará a la Empresa de Transportes Rápido Pensilvania S.A.,
que realice si no lo ha hecho, dentro de los diez días siguientes a la notificación
de este fallo, todas las gestiones necesarias ante la Aseguradora Seguros del
Estado S.A., con el fin de hacer efectiva la o las pólizas que tenga suscritas
para el cubrimiento de los daños causados a terceros y a favor de la accionate,
sin perjuicio de que la misma pueda perseguir la indemnización plena de
perjuicios en un eventual proceso penal.
Por
lo anterior se ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías
PORVENIR S.A. y al Ministerio de la Protección Social –Fondo de Solidaridad y
Garantías- Subcuenta de Eventos catastróficos y Accidentes de Tránsito,
constituir por partes iguales el monto de capital necesario para la
financiación de una pensión que en ningún caso podrá ser inferior a un salario
mínimo mensual legal vigente, a favor de la joven NIDIA JOHANA SUAREZ RODRIGUEZ,
con todos los efectos legales que rigen la pensión de invalidez.
Esta
decisión de compartir la responsabilidad en un 50% entre la AFP Porvenir S.A.,
y el Ministerio de la Protección Social, obedece a que con la decisión de
inaplicar el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 no podría
trasladarse toda la carga económica a la entidad particular, ya que al Estado
Colombiano también le asiste responsabilidad de brindar protección a las
personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y que por
los déficit de protección legal pueden ver vulnerados  sus derechos
fundamentales.
Como quiera que la AFP PORVENIR devolvió los saldos de
la cuenta de ahorro individual a la accionante en los términos del artículo 72
de la ley 100 de 1993, autorícese al mismo para descontar del retroactivo
pensional el valor pagado por este concepto.
De
igual manera se solicitará  a la Procuraduría General de la Nación y a la
Defensoría del Pueblo, que asesoren y acompañen a la señora Gladys María
Antonia Rodríguez de Suárez, madre de la accionante, en todo lo pertinente a
los procesos, vías o acciones judiciales que puede interponer en aras de
obtener un juicio justo que establezca las responsabilidades objetivas y
subjetivas del caso y hasta su culminación en la jurisdicción ordinaria.
Con
base en las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los  fallos de tutela proferidos
por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el día 27 de octubre de
2008 y por el tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, del 12 de diciembre del
mismo año, dentro de la acción de amparo constitucional promovida por la señora
Gladys María Antonia Rodríguez de Suárez en representación de su hija Nidia
Johana Suárez Rodríguez  contra El Ministerio de la Protección Social –fondo de
Garantía Pensional-.
SEGUNDO: ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y al Ministerio de la
Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantías- Subcuenta de Eventos
Catastróficos y Accidentes de Tránsito o quien haga sus veces, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, constituyan el capital necesario para financiar la pensión de
invalidez  por riesgo común a favor de la señorita Nidia Johana Suárez
Rodríguez, desde la fecha en que la actora solicitó su reconocimiento; de igual
manera se autoriza a la AFP Porvenir S.A.,  deducir el monto del valor pagado
por concepto de devolución de saldos de que trata el artículo 72 de la ley 100
de 1993 entregado a la accionante.
TERCERO:
ORDENAR  a la Procuraduría General de
la Nación y a la Defensoría del Pueblo, que asesoren a la señora Gladys María
Antonia Rodríguez de Suárez, madre de la accionante, en todo lo pertinente a
los procesos, vías o acciones judiciales que puede interponer en aras de
obtener un juicio justo que establezca las responsabilidades objetivas y
subjetivas del caso y hasta su culminación en la jurisdicción ordinaria.
CUARTO:
ORDENAR  a la empresa de Transportes
Rápido Pensilvania S.A., que con el fin de ayudar a la recuperación de la joven
Suárez Rodríguez realice todas las gestiones necesarias ante la Aseguradora
Seguros del Estado S.A., dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación
de esta providencia, todas las gestiones con el fin de hacer efectivo el pago
de  la o las pólizas que tenga suscritas para el cubrimiento de los daños
causados a terceros, sin perjuicio, de que la accionante puede perseguir la
indemnización plena de perjuicios en un eventual proceso penal.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] el Gobierno Nacional en
el año 1998 expidió los Decretos 1553, 1554, 1556, 1557 y 1558, mediante los
cuales reglamentó la prestación del servicio público de transporte terrestre en
cada una de sus modalidades. A su vez los mencionados decretos de 1998 fueron
derogados por los Decretos 170, 171, 172, 173 y 174 de 2001.
En lo que
se refiere al transporte público de pasajeros los Decretos 170, 171, 172, 174 y
175 precitados, en sus artículos 17, 18 y 19, respectivamente, imponen a las
empresas de transporte, como condición para su operación, la obligación de
tomar seguros que cubran a las personas o a las cosas transportadas contra los
riesgos inherentes al transporte y señalan los riesgos objeto de cobertura, así
como el monto mínimo asegurable por cada riesgo.
En
síntesis, los artículos mencionados de las disposiciones citadas definen los
siguientes amparos:
a) Póliza
de Responsabilidad civil contractual que debe cubrir al menos los siguientes
riesgos:
1. Muerte.
2.
Incapacidad permanente.
3.
Incapacidad temporal.
4. Gastos
médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios.
El monto
asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 60 salarios mínimos
mensuales legales vigentes, por persona.
b) Póliza
de Responsabilidad civil extracontractual que debe cubrir al menos los
siguientes riesgos:
1. Muerte
o lesiones a una persona.
2. Daños a
bienes de terceros.
3. Muerte
o lesiones a dos o más personas.
El monto
asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 60 salarios mínimos
mensuales legales vigentes, por persona.
[2] ARTICULO.  39.- “Modificado por el art. 11, Ley
797 de 2003, Modificado por el art. 1, Ley 860
de 2003. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán
derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los
siguientes requisitos:
a)  Que
el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y
b)  Que
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo
menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que
se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que
se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los
parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”
T6
[3]  Artículo 1° de la ley 860 de 2003:
El artículo 39 de la ley 100 de 1993 quedará así:
“Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración.
PARÁGRAFO 1o. Los
menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho
causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%
de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
[4] “ARTÍCULO 72. DEVOLUCIÓN DE SALDOS POR INVALIDEZ.” Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los
requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la
totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional,
incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono
pensional si a ello hubiere lugar.”
“No obstante, el
afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta individual de ahorro pensional y
cotizar para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de
vejez”.
[5]  Decreto
3771 de 2007 “Artículo 1°. Naturaleza y objeto del
Fondo de Solidaridad Pensional. El Fondo de
Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica,
adscrita al Ministerio de la Protección Social, destinado a ampliar la
cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los grupos
de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no
tienen acceso a los sistemas de seguridad social, así como el otorgamiento de
subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia
o de pobreza extrema.
El Fondo de
Solidaridad Pensional tendrá dos subcuentas que se manejarán de manera separada
así:
- Subcuenta de
Solidaridad destinada a subsidiar los aportes al Sistema General de Pensiones
de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que
carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales
como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos,
la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos,
psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y
otras formas asociativas de producción.
- Subcuenta de
subsistencia destinada a la protección de las personas en estado de indigencia
o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico que se otorgará de acuerdo
con lo establecido en el Capítulo IV del presente decreto.”
[6] Ver al respecto las sentencias T- 459 de 2007, T- 995 y T -1072 de
2008 entre otras.
[7]  Sentencia T-406 de 1992
[8] Al respecto ver sentencias C-616 de 2001, C- 130 de 2002, C-130 de
2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.
[9]  Sentencia T-016 de 2007
[10]  Al respecto ver artículo 5 del Decreto 2591
de 1991.
[11]  Ver Sentencia T- 285 de 2007.
[12] Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas, 17 de diciembre de 1999.
[13] Exposición de motivos Ley 375 de 1997.
[14]. Ley 100 de 1993, ARTICULO.  39. Requisitos para obtener la pensión de
invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y
cumplan con alguno de los siguientes requisitos:
a)  Que
el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y
b)  Que
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo
menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que
se produzca el estado de invalidez.
Ley 797
de 2003, Artículo 11.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de
invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos
tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad
de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez.
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los
tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.
Parágrafo. Los menores de 20 años de edad solo deberán
acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior
al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. INEXEQUIBLE.
Corte Constitucional, Sentencia C-1056 de 2003.
Ley 860 de 2003, ARTICULO PRIMERO: Tendrá derecho a la pensión
de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho
causante de la misma.
PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte
(20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26)
semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de
las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá
que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. (Subrayado fuera de
texto).
[15] Folio
14 del cuaderno principal.
16  Folios 13, 14 y 28 del cuaderno principal.