C-100-04
Referencia: expediente D-4043
Sentencia
C-100/04
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Alcance respecto de requisitos y condiciones
De conformidad con la jurisprudencia
reiterada de esta Corporación, el señalamiento de los requisitos y condiciones
para acceder al ejercicio de la función pública, tiene como fundamento el
ejercicio razonable de la potestad de configuración normativa reconocida por el
Constituyente al legislador, bajo las precisas condiciones previstas en los
artículos 125 y 150 numeral 23 del Texto Superior. Es el Estado el llamado a
establecer a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, los
distintos requisitos, condiciones y/o límites a los cuales se debe sujetar el
nominador para permitir el acceso a un cargo público, salvo aquellos casos en
los que el Constituyente ha señalado expresamente las calidades que deben
reunir los aspirantes.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Límites/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO AL
EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Protección
Es al Congreso a quien le corresponde en
ejercicio de un cierto grado de autonomía o de configuración política, definir
cuáles son las condiciones para el acceso, permanencia, ascenso y retiro de los
trabajadores vinculados con el Estado. Sin embargo, el ejercicio de dicha
atribución - como lo ha sostenido esta Corporación -, debe sujetarse a los parámetros
de razonabilidad y proporcionalidad, que implican la imposibilidad de afectar
el núcleo esencial de dichos derechos, con exigencias que hagan nugatorio el
derecho de participación de los ciudadanos en el ejercicio de la función
pública en igualdad de oportunidades.
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Regulación legislativa de condiciones y
requisitos
Como lo señaló esta Corporación, la
facultad otorgada al legislador para regular las condiciones y requisitos que
se imponen para el acceso a los cargos públicos, tiene como finalidad
salvaguardar el interés general y propender por el logro de los fines
esenciales del Estado. En ese orden de ideas, satisfacen los parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, aquellos límites que inequívocamente permiten
asegurar la realización de los principios que orientan la función pública, es
decir, la eficiencia, economía, igualdad, celeridad, imparcialidad y
publicidad.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Equilibrios
entre dos principios de la función pública
La Corte igualmente ha sostenido que en
tratándose del acceso a los cargos públicos, el legislador debe propender - en
esencia- por el equilibrio entre dos principios de la función pública, a saber:
(i) El derecho de igualdad de oportunidades que
tienen todos los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones
públicas y; (ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la Administración,
mediante mecanismos que permitan  seleccionar aquellos trabajadores que, por su
mérito y capacidad profesional, resulten los más idóneos para cumplir con las
funciones y responsabilidades inherentes al cargo.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Límites
en regulación de requisitos y condiciones
Aunque la discrecionalidad del legislador
es amplia para efectos de regular los requisitos y condiciones de acceso a la
función pública, no puede  por ello desconocer los derechos fundamentales de
los aspirantes a ocupar un cargo público, tales como, el derecho de participación
y de igualdad. Por el contrario, bajo los principios de eficiencia y eficacia
de la función pública, debe propender por establecer condiciones que se ajusten
al mérito, a la capacidad de los aspirantes y, especialmente, a las exigencias
del servicio.
JUICIO DE IGUALDAD-Presupuesto esencial
La Corte ha señalado que el presupuesto
esencial para adelantar un juicio de igualdad, es la existencia de un trato
discriminatorio entre dos sujetos puestos en una misma situación fáctica o jurídica.
Una vez verificado ese presupuesto, es necesario determinar cuál es el bien o
servicio cuya repartición es inequitativa, con el propósito de aplicar al
criterio de repartición efectuado por el legislador, el “test de
razonabilidad”.
TEST DE RAZONABILIDAD-Finalidad
TEST DE RAZONABILIDAD-Alcance de las etapas
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Verificación de supuestos
La proporcionalidad exige la verificación
de tres supuestos, a saber: (i) la adecuación de la medida al fin perseguido;
(ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra herramienta que
resulte menos onerosa, suficiente y/o idónea; y, por último, (ii) la
proporcionalidad en si misma considerada, es decir, el juicio sobre la
improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y principios
de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional. En esta medida,
sólo si se demuestra que un tratamiento disímil se ajusta a dichas exigencias,
la disposición que lo consagra debe ser declarada exequible.
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Distinción en requisitos atendiendo
categoría municipal
ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Alcance de las condiciones impuestas por
la ley
De conformidad con los artículos 125,
150-23 y 209 de la Constitución Política, el legislador es el llamado a establecer
a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, los distintos
requisitos, condiciones y calidades para el acceso a la función pública. Dichos
condicionamientos no pueden desconocer los derechos fundamentales de los
potenciales aspirantes a ocupar un cargo público, tales como, el derecho de
participación, la igualdad o el derecho a escoger profesión u oficio. Por ello,
las condiciones de acceso que se impongan mediante ley, no pueden constituir un
trato diferenciado injustificado, sino que, por el contrario, su móvil o
finalidad debe propender por garantizar que al ejercicio de la función pública
accedan las personas cuya idoneidad permita preservar la eficiencia y eficacia
de la Administración, obviamente, con el fin de afianzar el cumplimiento de las
finalidades del Estado.
ACCESO A CARGOS DE DIRECCION EN MUNICIPIOS-Distinción de requisitos justificado entre
sujetos profesionales habilitados para cumplir las mismas funciones/ACCESO A
CARGO DE DIRECTOR DE HOSPITAL, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E INSTITUCION
PRESTADORA DE SALUD-Distinción de requisitos justificado por exigencia de
formación profesional de salud atendiendo categoría municipal
En este caso, la distinción de trato entre
dos sujetos profesionales, habilitados por la misma Ley para cumplir las mismas
funciones de dirección, se justifica objetivamente en la necesidad de organizar
la prestación de los servicios de salud en determinados municipios del país en
forma más eficiente.
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Distinción de requisitos para organizar
prestación de servicios de salud en determinados municipios
ACCESO A CARGOS DE DIRECCION-Requisito de exigencia de formación
profesional en el área de la salud en determinadas categorías de municipios
Referencia: expediente D-4704
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 24, numeral 3° del Decreto 1569 de 1998.
Demandante: Juan Fernando López Ocampo
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos
mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES.
El
ciudadano Juan Fernando López Ocampo, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3,
literal b) del Decreto 1892 de 1994 y contra el artículo 24, numeral 3° del
Decreto 1569 de 1998.
La Corte, mediante Auto de julio dieciséis
(16) de 2003, proferido por el Despacho del Magistrado Sustanciador, rechazó la
demanda respecto del  artículo 3, literal b), del Decreto 1892 de 1994 y la
admitió en relación con los cargos formulados contra el artículo 24, numeral 3°
del Decreto 1569 de 1998.
Así mismo, ordenó las comunicaciones
constitucionales y legales correspondientes, dispuso fijar en lista el negocio
en la Secretaría General de la Corte Constitucional para efectos de la
intervención ciudadana y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador
General de la Nación para lo de su competencia.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA ACUSADA.
A
continuación se transcribe el texto de la disposición acusada, conforme a su
publicación en el Diario Oficial No. 43.358 de agosto 10 de  1998 y, adicionalmente,
se subraya y resalta el aparte demandado.
“Decreto 1569 de 1998
Por el cual se
establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las
entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443
de 1998 y se dictan otras disposiciones.
Artículo 24-. De los requisitos para el
ejercicio de los empleos del nivel directivo. Para el desempeño de los empleos
correspondientes al nivel directivo de que trata el artículo 18 del presente
decreto se deberán acreditar los siguientes requisitos:
(...) 085 Gerente de Empresa Social del
Estado.
Para el ejercicio de los empleos de
Director de Hospital y de Gerente de entidad descentralizada de Carácter
departamental o municipal que pertenezcan al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, se exigirán los siguientes requisitos:
a) Director de Hospital y Gerente de
Empresa Social del Estado de primer nivel de atención. Para el desempeño del
cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado de o Director de Institución
Prestadora de Servicios de Salud, del primer nivel de atención, se exigirán los
siguientes requisitos, establecidos de acuerdo con la categorización de los
municipios regulada por la Ley 136 de 1994, en el artículo 6°.
1. Para la categoría especial y primera se
exigirán como requisitos, título universitario en áreas de la salud,
económicas, administrativas o jurídicas; título de postgrado en salud pública,
administración o gerencia hospitalaria, administración en salud; y experiencia
profesional de dos (2) años en cargos del nivel Directivo, Ejecutivo, Asesor o
Profesional en organismos o entidades públicas o privadas que integran el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
2. Para la categoría segunda exigirá como
requisitos, título universitario en áreas de la salud, económicas,
administrativa; título de postgrado en salud pública, administración o gerencia
hospitalaria, administración en salud; y experiencia profesional de un (1) año
en cargos del nivel Directivo, Ejecutivo, Asesor o Profesional en organismos o
entidades públicas o privadas que integran el Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
3. Para las categorías tercera, cuarta,
quinta y sexta se exigirán como requisitos, título universitario en el área de
la salud y experiencia profesional de un (1) año, en organismos o entidades
públicas o privadas que integran el Sistema General de Seguridad Social en
Salud”.
1.      Normas constitucionales que se
consideran infringidas.
Considera
el demandante que la disposición acusada vulnera los artículos 13, 25 y 53 de
la Constitución Política.
2.      Fundamentos de la demanda.
Para el
actor, el numeral 3° del artículo 24 de Decreto 1569 de 1998, vulnera el
principio de igualdad, al otorgar exclusivamente a los profesionales de la
salud, el derecho a ocupar los cargos de Gerentes de las Empresas Sociales del
Estado de primer nivel de complejidad en los municipios de categorías 3, 4, 5 y
6; pues - a su juicio - se trata de un trato diferencial a personas que tienen
formación profesional distinta al área de la salud, a quienes irrazonablemente
se les impide acceder sin justificación alguna a dicho cargo público. Desde
esta perspectiva, resulta ilógico que frente al mismo cargo en instituciones
cuyos municipios se encuentran en una categoría especial (primera y segunda),
profesionales de otras especialidades sí puedan acceder a dicho cargo
directivo, no obstante la complejidad que implica la categoría del
correspondiente ente territorial.
En relación
con la presunta violación de los artículos 25 y 53 de la Carta Política, el
accionante sostiene que:
“ (...) Ahora
bien, de modo alguno existe proporcionalidad en el trato que las normas
acusadas otorgan a los destinatarios de la misma, ya que son demasiado gravosas
las consecuencias que deben soportar quienes desean ocupar el cargo de gerentes
de las E.S.E. de primer nivel de complejidad en los municipios de categoría
diferente a la especial, primera o segunda. Impedir que profesionales
diferentes a los de la salud accedan a estos cargos atentan contra el derecho a
la igualdad, así como contra la libertad que tienen de escoger profesión y
oficio y trabajar en condiciones dignas y justas como lo disponen los artículos
25 y 53 de la Carta Magna. [El Decreto 1569 de 1998 vulnera] el derecho que
tiene toda persona a escoger profesión u oficio y el derecho al trabajo, dada
la ‘limitación-condición’ que ellos contienen. Quien desee ingresar como
servidor público a las E.S.E. de primer nivel de atención, tienen
necesariamente que ser profesional de la salud, exigencia que no acata el
principio de ‘razonabilidad’ y escapa a cualquier criterio técnico para
establecer la limitante (...)”
III.    INTERVENCIONES.
1.      Intervención del Ministerio de Protección
Social.
El ciudadano Edgar Enrique Bernal Pulido, actuando
como apoderado del Ministerio de Protección Social, dentro de la oportunidad
legal prevista presentó escrito de intervención, mediante el cual solicita a la
Corte declarar la exequibilidad de la norma en esta ocasión demandada.
Indica el interviniente que dentro del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, los Hospitales Públicos y las Empresas Sociales
del Estado, no pueden ser ajenos a los parámetros de eficiencia, eficacia,
racionalización de los recursos humanos, físicos y financieros señalados en la
Ley 100 de 1993, lo cual se traduce en la adecuación de sus estructuras a los
requerimientos propios de una demanda de servicios. Para el efecto, es
indispensable que dichas instituciones tengan en cuenta, entre otros aspectos,
las características poblacionales y epidemiológicas de la población de su área
de influencia, el nivel de complejidad de los servicios que se brindan y el
volumen de los recursos para su financiación. Bajo esta premisa, expresa, se
determinaron los requisitos para el ejercicio del cargo de gerentes en los
Hospitales Públicos y Empresas Sociales del Estado a través del Decreto 1569 de
1998.
Sostiene que, en relación con el numeral 3 del
artículo 24 del citado Decreto, la diferencia de requisitos para el ejercicio
del cargo de gerentes en los municipios categoría 1, 2 y especial, son
distintos a las exigencias establecidas para asumir los mismos cargos en los
municipios de categoría 3, 4, 5, y 6, por cuanto el tamaño o complejidad de la
institución y el volumen de la población objeto, exigen esa distinción de
trato.
Así las cosas, indica que teniendo en cuenta que los
hospitales de primer nivel de complejidad ubicados en municipios categorías 3,
4, 5 y 6, son instituciones que prestan servicios básicos de salud, con una
planta de personal reducida -30 cargos por institución-, ubicados en municipios
con no más de 20.000 habitantes, según cifras del DANE, requieren para
garantizar un uso racional de los recursos, no sólo la eficiencia
administrativa, sino también que su estructura de dirección (Junta Directiva y
Gerente) esté en capacidad de asumir tanto los procesos gerenciales y
administrativos como los asistenciales. Por lo anterior, en la
expedición de la referida norma se tuvo en cuenta dicho criterio, en el
entendido que un profesional de la salud con experiencia profesional en
instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, está en
capacidad de asumir dada su formación no solamente lo administrativo sino
también lo asistencial, haciendo un uso más racional de los recursos humanos y
financieros con que cuentan las instituciones públicas prestadoras de servicios
de salud.
Respecto de la presunta violación del principio de
igualdad, expresa el interviniente que la norma demandada establece una
diferenciación objetiva y razonable que pretende garantizar la prestación de un
servicio público con fundamento en los criterios de eficiencia, racionalización
de la utilización de los recursos y austeridad en el gasto público acorde con
la política general del Estado.
Para el interviniente la norma demandada no desconoce
los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, toda vez que no se desconoce
la dignidad, ni el derecho a escoger profesión u oficio, tan sólo se trata de
establecer medidas ajustadas a los principios que regulan el adecuado
funcionamiento administrativo el Estado.
Concluye expresando que: “... las normas acusadas
no vulneran o infringen los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política,
por el contrario se enmarcan dentro de un sistema normativo orientado a
garantizar el derecho a la Seguridad Social Integral de todos los colombianos
consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y desarrollado en la
Ley 100 de 1993 y el Decreto 1569 de 1998, en un plano de equidad, solidaridad
y justicia social”.
2.
Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública.
El
ciudadano William Acero Ospina, actuando como apoderado del Departamento
Administrativo de la Función Pública, dentro de la oportunidad procesal
prevista presentó escrito de intervención, solicitando a la Corte declarar la
exequibilidad de la norma demandada.
Señala
el interviniente que contrario a lo sostenido por el actor, se tiene que el
Decreto-Ley 1569 de 1998 no se dictó en forma caprichosa, sino que se profirió
en razón a un rasero muy técnico, como es el de aprovechar al máximo la
racionalización del recurso humano y físico,  teniendo en cuenta el tamaño de
los municipios de 3 a 6 categoría y el correspondiente gasto o erogación
económica, toda vez que para este tipo de municipios el presupuesto anual es
reducido.
Indica
que con el fin de garantizar una eficiente prestación de los servicios y
administración hospitalaria con los pocos recursos con que cuentan este tipo de
municipios, se estableció que la dirección de las Instituciones Hospitalarias
estén a cargo de un profesional del área de la salud, que en lo posible tenga
estudios en administración o gerencia de entidades de salud, y con la debida
experiencia en cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo
en el sector de la salud, evitándose un gasto innecesario del erario público.
3.      Intervención del Ministerio del Interior y de
Justicia
La ciudadana Ana Lucía Gutiérrez Guingue, actuando
como apoderada del Ministerio del Interior y de Justicia, dentro de la
oportunidad legal prevista presentó escrito de intervención, mediante el cual
solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma en esta ocasión
demandada.
En primer lugar, advierte la interviniente que es
claro que el Gobierno con la expedición del Decreto Ley 1569 de 1998, que
establece el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los Empleos de las
Entidades Territoriales, fija los requisitos mínimos que deben tener las
personas que aspiran a ingresar a un empleo en las instituciones Públicas de
salud. Señala que a mayor importancia del hospital, ya sea por su cobertura
territorial y poblacional, o la categoría (especial o primera) asignada al
municipio, mayores deberán ser los requisitos para las personas que aspiran a
acceder a los cargos de Director de Hospital o Gerente de Empresa Social del
Estado.
A su juicio, el actor desconoce al impetrar la
demanda, la realidad financiera, económica, la cobertura poblacional y la
infraestructura con que cuenta el sector de la salud, en los municipios de
categorías tercera, cuarta, quinta y sexta (artículo 6 de la Ley 617 de 2000).
Así mismo, el criterio técnico y asistencial, utilizado para la expedición de
la Ley 10 de 1990 que establece los niveles para los establecimientos de
prestación del servicio de salud.
Expresa que resulta razonable la diferencia que se ha
establecido en la norma impugnada, toda vez que si se tiene en cuenta las
funciones que cumplen los hospitales locales, puestos o centros de salud, debe
concluirse que es allí donde se presta la asistencia básica, inmediata y de
urgencia a un paciente. Además, señala, en algunos municipios pequeños, no
existe disponibilidad suficiente de personal médico ni de elementos para
prestar asistencia inmediata, razones que permiten concluir que la decisión de
que el profesional tenga título universitario en el área de la salud, está
fundada en las necesidades del servicio. Otro es el caso, indica, del cargo de Director
de Hospital tanto de categoría especial como de primera o segunda categoría,
teniendo en cuenta que en estas organizaciones no es necesario que el aspirante
sea profesional en el área de la salud, ya que estas entidades en razón de su
planta de personal, recursos y funciones, cuentan con los medios y
posibilidades necesarios para cumplir adecuadamente con el servicio, por lo que
las obligaciones establecidas para ese cargo, son eminentemente de carácter
administrativo y de coordinación.
Expone que no están en condiciones de igualdad un
hospital local, puesto o centro de salud y un hospital de segundo o tercer
nivel, toda vez que la naturaleza de las funciones entre unos y otros, son
diferentes, pues si bien son centros asistenciales, los primeros prestan
servicios inmediatos de urgencia y básicos, mientras que los segundos, por su
finalidad, dotación y personal, están preparados para prestar una atención
mucho más especializada.
IV.    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la Nación solicitó a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad del numeral 3° del artículo 24 del
Decreto Ley 1569 de 1998.
Señala el Jefe del Ministerio Público que la
determinación de la estructura de las plantas de personal y los requisitos para
el acceso a ellas, para las instituciones a las que se refiere la norma
acusada, debe analizarse a la luz de las características poblacionales,
epidemiológicas, su área de influencia, el nivel de complejidad de los
servicios prestados y el quantum de los recursos para su financiación.
Según su criterio, el actor parte de un supuesto errado, al darle a toda las
instituciones prestatarias de los servicios de salud del sistema, la misma
categoría o naturaleza, desconociendo que los asuntos administrativos,
financieros y asistenciales son distintos dependiendo de la categoría del ente
territorial en la que la institución de la salud esté adscrita. Por tanto,
señala, esa diferenciación que acusa el actor en sí misma, justifica el
tratamiento diferente que el legislador le ha otorgado a ésta, en el sentido de
exigir los requisitos diversos para acceder a los cargos directivos en los
Hospitales y Empresas Sociales del Estado.
En ese orden de ideas, expresa, el legislador al
establecer los requisitos previstos en la norma demandada, lo hizo haciendo uso
de la facultad de libre configuración normativa, teniendo en cuenta criterios
razonables y proporcionales al fin previsto en el precepto, cual es establecer
los requisitos de orden técnico y funcional para el acceso a un cargo público.
Requisitos, sostiene, que están relacionados directamente con el tamaño del
municipio y las necesidades en salud de la población.
Expone que los municipios de categoría tercera,
cuarta, quinta y sexta, que tienen en promedio veinte mil habitantes, requieren
más personal asistencial que administrativos para las instituciones prestadoras
de los servicios de salud. Indica que por la complejidad de los asuntos
administrativos, éstos se les pueden encargar a un profesional de la salud,
cuyas habilidades administrativas pudo haberlas adquirido por su paso en una
institución pública o privada de salud, así, se podrá dedicar tanto a
actividades asistenciales que son esenciales a la institución y a pequeñas
labores de tipo administrativo. Caso diferente, ocurre en aquellos de categoría
especial, primera y segunda, pues, en atención a la complejidad en la
prestación de los servicios a su cargo, requieren de profesionales que se
dediquen exclusivamente a labores misionales-asistenciales, y de funcionarios
administrativos que se dediquen unos, a labores administrativas de apoyo o
soporte y otros que se dediquen a las labores de dirección y de gerencia
exclusivamente, quienes deberán tener formación en disciplinas o áreas del
conocimiento en ciencias administrativas ya sea en formación profesional de
pregrado o de posgrado, dada la estructura, el número de usuarios, la población
objetivo,  los puntos de referencia en atención en salud y los recursos a
cargo.
En virtud de lo anterior, señala la vista fiscal, el
fin principal de la norma es coherente, racional y técnico, en la medida que
pretende garantizar la eficiencia, la mejor utilización de los recursos
disponibles, la austeridad en el gasto en la entidades del sector público,
maximizando la prestación del servicio en términos de calidad, oportunidad y
eficiencia que se traduce en la utilización de los recursos en términos de
costo-beneficio.
En relación con la presunta vulneración del principio
de igualdad, el Jefe del Ministerio Público, manifiesta que en este caso, no se
cumple el primer presupuesto necesario para determinar la vulneración
constitucional, en tanto se trata de sujetos y circunstancias que si bien
recaen sobre la misma actividad, son distintas, pues son dos empleos que tiene
la misma denominación y afinidad en tanto ambos son para instituciones que
prestan el mismo servicio y en el mismo nivel, pero se diferencian en la
complejidad que le corresponde a cada uno, por operar en municipios de
distintas categorías.
Expone que en este caso, el legislador aplicó la
razonabilidad en el manejo de los asuntos públicos, toda vez que de exigir un
administrador para la dirección de una institución pequeña o poco compleja,
implicaría la designación de un empleo más, sin que él se ajuste a las
necesidades de la institución, ya que el administrador no puede dedicarse a
realizar labores científicas y asistenciales al no poseer la formación en
salud, mientras que esta actividad sí la podría realizar, si el Director o el
Gerente es un profesional de la salud.
V.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia.
Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del
numeral 3° del artículo 24 del Decreto-Ley 1569 de 1998, “por el cual se
establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las
entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443
de 1998 y se dictan otras disposiciones; ya que se trata de una norma con
fuerza de ley, al ser expedida con fundamento en las facultades extraordinarias
conferidas por los artículos 150-10 de la Constitución Política y 66 de la Ley
443 de 1998.
Problema
jurídico.
A partir de los cargos formulados en la
demanda y de lo expuesto en las distintas intervenciones, en esta ocasión le
corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:
·
Si el numeral 3° del
artículo 24 del Decreto 1569 de 1998, al exigir como requisito para ser
Director de Hospital o de Empresa Social del Estado, o de Instituciones
Prestadoras de Salud en municipios de categorías tercera, cuarta, quinta y
sexta, el ser profesional en el área de la salud; mientras que, para ocupar
dichos cargos en municipios de categoría espacial, primera y segunda, se
admiten profesionales de otras áreas y disciplinas del conocimiento, se vulnera
el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto se otorga un tratamiento
diferencial carente de justificación, proporcionalidad y razonabilidad.
·
Bajo la misma
hipótesis, es necesario determinar si el artículo acusado menoscaba los
derechos de los trabajadores, consagrados en los artículos 25 y 53 de la Carta
Política.
La potestad de
configuración normativa en el ejercicio de la función pública.
1. De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, el señalamiento de los requisitos y condiciones para acceder al
ejercicio de la función pública, tiene como fundamento el ejercicio razonable
de la potestad de configuración normativa reconocida por el Constituyente al
legislador, bajo las precisas condiciones previstas en los artículos 125 y 150
numeral 23 del Texto Superior.
La Constitución le otorgó al legislador la
competencia para regular los requisitos de acceso, promoción y remoción de los
servidores en los cargos públicos. En efecto, el artículo 125 del Texto
Superior señala que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera, debe
hacerse previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley;
mientras que, en un sentido más amplio, el numeral 23 del mismo artículo le
impone al legislador la obligación de "expedir las leyes que regirán el
ejercicio de las funciones públicas (...)"[1].
2. En este orden de ideas, es el Estado el llamado a
establecer a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, los
distintos requisitos, condiciones y/o límites a los cuales se debe sujetar el
nominador para permitir el acceso a un cargo público, salvo aquellos casos en
los que el Constituyente ha señalado expresamente las calidades que deben
reunir los aspirantes, tal y como sucede, por ejemplo, con los requisitos que
se exigen para ser magistrado de una alta corporación judicial (C.P. art. 232[2]).
Bajo esta premisa, es al Congreso a quien
le corresponde en ejercicio de un cierto grado de autonomía o de configuración
política, definir cuáles son las condiciones para el acceso, permanencia,
ascenso y retiro de los trabajadores vinculados con el Estado. Sin embargo, el
ejercicio de dicha atribución - como reiteradamente lo ha sostenido esta
Corporación -, debe sujetarse a los parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, que implican la imposibilidad de afectar el núcleo esencial
de dichos derechos, con exigencias que hagan nugatorio el derecho de
participación de los ciudadanos en el ejercicio de la función pública en
igualdad de oportunidades[3].
3.  Como
lo señaló esta Corporación, en Sentencia C-109 de 2002 (M.P. Jaime Araujo
Rentería), la facultad otorgada al legislador para regular las condiciones y
requisitos que se imponen para el acceso a los cargos públicos, tiene como
finalidad salvaguardar el interés general (C.P. art. 209) y propender por el
logro de los fines esenciales del Estado (C.P. art. 2°). En ese orden de ideas,
satisfacen los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, aquellos límites
que inequívocamente permiten asegurar la realización de los principios que
orientan la función pública, es decir, la eficiencia, economía, igualdad,
celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.).
4.
Con todo, la Corte igualmente ha sostenido que en tratándose del acceso a los
cargos públicos, el legislador debe propender -en esencia- por el equilibrio
entre dos principios de la función pública, a saber: (i) El derecho de igualdad de oportunidades que tienen todos los
ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas (CP arts 13
y 40) y; (ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la Administración,
mediante mecanismos que permitan  seleccionar aquellos trabajadores que, por su
mérito y capacidad profesional, resulten los más idóneos para cumplir con las
funciones y responsabilidades inherentes al cargo.
Así pues, aunque la discrecionalidad del
legislador es amplia para efectos de regular los requisitos y condiciones de
acceso a la función pública, no puede  por ello desconocer los derechos
fundamentales de los aspirantes a ocupar un cargo público, tales como, el
derecho de participación y de igualdad. Por el contrario, bajo los principios
de eficiencia y eficacia de la función pública, debe propender por establecer
condiciones que se ajusten al mérito, a la capacidad de los aspirantes y,
especialmente, a las exigencias del servicio.
Breves consideraciones sobre la
estructura del juicio de igualdad (reiteración de precedentes).
5.  Sin
pretender agotar el desarrollo jurisprudencial que sobre esta materia ha
realizado esta Corporación, es necesario reiterar que la Corte en innumerables
ocasiones ha sostenido que el examen constitucional del principio y derecho a
la igualdad, impone la exigencia de una carga argumentativa que le incumbe al
órgano del poder público que plantea la adopción de una medida normativa en la
que se incluye un trato diferenciado. Ello, por cuanto es necesario demostrar a
partir del desarrollo de un “test de igualdad”, la distribución
inequitativa entre dos sujetos puestos en igualdad de condiciones, de los
bienes o servicios objeto de repartición legal.
En este orden
de ideas, la Corte ha señalado que el presupuesto esencial para adelantar un
juicio de igualdad, es la existencia de un trato discriminatorio entre dos
sujetos puestos en una misma situación fáctica o jurídica. Una vez verificado
ese presupuesto, es necesario determinar cuál es el bien o servicio cuya
repartición es inequitativa, con el propósito de aplicar al criterio
de repartición efectuado por el legislador, el “test de razonabilidad”.
6.
El test de razonabilidad consiste en el análisis del criterio de
diferenciación, el cual se realiza en tres etapas que, según lo expuesto por la
Corte, permiten verificar los presupuestos esenciales para determinar, si
efectivamente es razonable o no la justificación ofrecida por el legislador
para establecer un trato desigual.
Precisamente, en Sentencia C-022 de 1996 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), esta Corporación resumió el alcance de dichas etapas, bajo los
siguientes términos:
“ (...) Una
vez se ha determinado la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la
materia sobre la que él recae, el análisis del criterio de diferenciación se
desarrolla en tres etapas, que componen el test de razonabilidad y que intentan
determinar:
a. La existencia de un objetivo perseguido
a través del establecimiento del trato desigual.
b. La validez de ese objetivo a la luz de
la Constitución.
c. La razonabilidad del trato desigual, es
decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido”.
Ahora bien, las citadas etapas corresponden
a un orden lógico que conduce a la verificación del trato desigual. Pero, el
éxito del citado juicio, supone la comprobación previa de cada una de dichas
exigencias. En efecto, sólo será inexequible una disposición que no cumpla uno
de los requisitos que se evalúan en las etapas propias del test.
Nótese como cada paso implica una relación
subsiguiente del análisis. De suerte que, si algún elemento de la cadena falla,
el juicio sobre la razonabilidad del tratamiento desigual logra un sentido
desestimatorio de la de la medida. El primer paso, consiste en determinar
claramente el fin buscado por el trato desigual. El segundo, analiza la validez
de dicho fin a la luz de los valores, principios y derechos consignados en la
Carta Fundamental. El tercero, determina la proporcionalidad de dicho fin, es
decir, que el principio satisfecho por el logro del objetivo perseguido no
sacrifique otros principios constitucionalmente más importantes.
7.  Dicha proporcionalidad exige la verificación de tres
supuestos, a saber: (i) la adecuación de la medida al fin perseguido;
(ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra
herramienta que resulte menos onerosa, suficiente y/o idónea; y, por último,
(ii) la proporcionalidad en si misma considerada, es decir, el juicio
sobre la improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y
principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional. En
esta medida, sólo si se demuestra que un tratamiento disímil se ajusta a dichas
exigencias, la disposición que lo consagra debe ser declarada exequible. Al
respecto, la Corte ha sostenido que:
“ (...) En el caso concreto del principio
de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato
desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para
el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no
existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios
constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el
trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se
encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio
que se quiere satisfacer mediante dicho trato”[4]
Con anterioridad, en Sentencia T-422 de
1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), esta Corporación se refirió al requisito
de proporcionalidad en si misma considerada, en los siguientes términos:
“ (...) Los medios escogidos por el
legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la
norma, sino compartir con su carácter de legitimidad. El principio de
proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que
sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos
no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo (...)”.
8.  Bajo estos parámetros, entrará la Corte a analizar
las acusaciones contra el numeral 3° del artículo 24 del Decreto 1569 de 1998,
con el fin de determinar si le asiste o no razón al demandante.
De la interrelación de los citados
instrumentos en el estudio de constitucionalidad de la disposición acusada[5].
9. Según el actor, la disposición acusada estableció una discriminación
al exigir como requisito para acceder al cargo de Director de Hospital o de
Empresa Social del Estado, o de Instituciones Prestadoras de Salud en
municipios de categorías tercera, cuarta, quinta y sexta, el ser profesional
en el área de la salud; mientras que, para ocupar dichos cargos en
municipios de categoría espacial, primera y segunda, se admiten profesionales
de otras áreas y disciplinas del conocimiento. Lo anterior, a su juicio,
lesiona igualmente los derechos a escoger profesión y oficio y a trabajar en
condiciones dignas y justas (C.P. art. 25 y 53), pues la “limitación-condición”
que se deriva de la norma, en ningún momento, acata el principio de “razonabilidad”.
10. Por su parte, tanto los intervinientes como la Vista Fiscal estiman
que la norma debe ser declarada exequible. Para el efecto, argumentan que la distinción
de trato tiene su fundamento en el principio de eficiencia administrativa
y, adicionalmente, en la finalidad de prestar la atención a los usuarios del
servicio de salud, conforme al principio constitucional de la universalidad.
Precisamente,
como el número de habitantes de los municipios de categorías tercera, cuarta,
quinta y sexta son manifiestamente inferiores a los municipios de categorías
especial, primera y segunda; y como, adicionalmente, la planta de personal
destinada a prestar el servicio de salud es inversamente proporcional a la
categoría del municipio; es razonable que se exija formación profesional en el
área de la salud para las personas que aspiran a un cargo directivo en las
entidades de salud de los municipios de categorías tercera, cuarta, quinta y
sexta, pues debe garantizarse que dicho funcionario esté en la capacidad de
asumir no solamente funciones de tipo administrativo sino también
asistenciales, lo que permite optimizar la eficiencia y cobertura del servicio
de salud.
11. Con fundamento en los argumentos expuestos en los numerales
1 a 7 de la presente decisión, esta Corporación considera que no le asiste
razón al demandante, por las siguientes consideraciones:
a) De conformidad con los artículos 125, 150-23 y 209 de
la Constitución Política, el legislador es el llamado a establecer a través del
procedimiento democrático de adopción de las leyes, los distintos requisitos,
condiciones y calidades para el acceso a la función pública.
Dichos condicionamientos no pueden
desconocer los derechos fundamentales de los potenciales aspirantes a ocupar un
cargo público, tales como, el derecho de participación, la igualdad o el
derecho a escoger profesión u oficio. Por ello, las condiciones de acceso que
se impongan mediante ley, no pueden constituir un trato diferenciado
injustificado, sino que, por el contrario, su móvil o finalidad debe propender
por garantizar que al ejercicio de la función pública accedan las personas cuya
idoneidad permita preservar la eficiencia y eficacia de la Administración,
obviamente, con el fin de afianzar el cumplimiento de las finalidades del
Estado (C.P. art. 2°).
b) Visto
lo anterior, nótese como, en este caso, la distinción de trato entre dos
sujetos profesionales, habilitados por la misma Ley para cumplir las mismas
funciones de dirección, se justifica objetivamente en la necesidad de organizar
la prestación de los servicios de salud en determinados municipios del país en
forma más eficiente. En efecto, se trata de una medida razonable y
proporcionada, teniendo en cuenta, el número reducido de profesionales que
prestan el servicio de salud en los municipios de categoría tercera, cuarta,
quinta y sexta; y la imperiosa exigencia de interés público de asegurar el
principio de universalidad en el acceso a las prestaciones propias de la
seguridad social[6].
Es adecuado a dicho fin, que el legislador exija a las personas que se
postulen a un cargo directivo, tener formación profesional en el área de la
salud. Es evidente que, una posible emergencia en las condiciones de salubridad
de un municipio retirado de la cabecera departamental, exige medidas inmediatas
y, entre ellas, la idoneidad de todos sus profesionales para atender dicha
urgencia.
Afianza lo anterior, la consideración que
por cuanto no existe otro medio que permita cumplir con dicho objetivo y
garantizar la suficiencia e idoneidad que otorga el  mecanismo previsto por el
legislador. La exigencia de formación profesional en el área de la salud, como
requisito para acceder a cargos de dirección, permite que el profesional
seleccionado pueda desempeñarse en las tareas administrativas y
simultáneamente, concurrir a la prestación de los servicios de asistencia en el
área de la salud, atendiendo las necesidades de la población y la cobertura
territorial[7].
Por último, la proporcionalidad en si
misma considerada de la disposición acusada, se encuentra en la objetividad
de la justificación que le sirve de sustento. Ella, según se dijo, no consiste
en restringir indebidamente el acceso a los cargos públicos, sino que, por el
contrario, se encuadra en la búsqueda de la
eficiencia y eficacia de la Administración, a través de la selección de
directivos que, por su mérito y capacidad profesional, resulten idóneos para
cumplir con las exigencias que amerita el cargo, es decir, el ejercicio
simultáneo de funciones administrativas y asistenciales.
VI.    DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLE el artículo numeral 3° del artículo 24 del Decreto 1569 de
1998, con fundamento en las consideraciones previamente expuestas.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
Aclaración de
voto a la Sentencia C-100/04
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No establecimiento de manera subjetiva que
en unos casos debe ser más estricto que en otros (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No aplicación del concepto de intensidad
del test (Aclaración de voto)
TEST DE RAZONABILIDAD-Problemática (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-4704
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 24, numeral 3º del Decreto 1569 de 1998.
Magistrado ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, el suscrito Magistrado
aclara el voto por cuanto en la parte motiva de esta providencia en la página
10 en los numerales 5 y 6 intitulados “Breves consideraciones sobre la
estructura del juicio de igualdad (reiteración de precedentes)”; respecto al
test de razonabilidad las razones de mi posición jurídica a continuación me
permito reiterarlas:
“1. Intensidad del test
Por cuanto, no
estoy de acuerdo con incluir en la motivación de la sentencia que el examen de
constitucionalidad de una norma pueda realizarse aplicando lo que allí se
denomina un “test” de “intensidad” variable según la materia a que se refiera,
de tal suerte que él será “leve” si se trata de “materias económicas, tributarias
o de política internacional”, pues lo que a la Corte le confía el artículo 241
de la Carta es la guarda de la supremacía e integridad de la Constitución, sin
que pueda establecerse de manera subjetiva que en unos casos debe ser más
estricta que en otros, pues lo único que ha de guiar su labor es el ejercicio
de la función de control que se le atribuye por la citada norma “en los
estrictos términos” que la propia Constitución le señala.
Mi oposición a
que la Corte aplique al decidir sobre la constitucionalidad de normas sometidas
a su control el concepto de intensidad del test (leve, mediano o estricto), se
funda además en que puede ser subjetivo y caprichoso por cuanto habría que
preguntarse ¿quién determina la intensidad del test? ¿porqué a unas materias se
aplicaría un test leve, a otras uno mediano y a otras uno estricto?.
Interrogantes estos que nos podrían conducir en esa materia a preguntar ad
infinitum.
Por otra parte,
aplicado en una de esas modalidades subjetivas ese “test” siempre debería hacerse
así en el futuro. Eso lleva a que la Corte Constitucional “se case con la tesis
de que a ciertas materias se aplique de antemano un test de intensidad
determinada”, que la Constitución no autoriza.
Afirmar que en
materias económicas el análisis de constitucionalidad se oriente mediante “un
test leve de razonabilidad” compromete a la Corte en un sentido determinado y
la pone a andar un camino que después no puede deshacer y, en cambio, le impide
examinar con objetividad cada caso concreto. No es verdad que todo lo que se
refiere a materias económicas tenga la misma trascendencia
jurídico-constitucional.  Por eso, resulta imposible, de antemano, afirmar que
el análisis debe ser “leve” en esas materias, pues, como se sabe, hay unas de
mayor importancia y trascendencia que otras, aún siendo todas de contenido
económico.  Así, no es lo mismo una ley que concede un subsidio a los veteranos
de la guerra del Perú (de los cuales superviven muy pocas personas) que la ley
que adopta el Plan de Desarrollo e Inversiones Públicas, para juzgarlas ambas
con poco rigor, con un “test leve”.  La dificultad se evita si, en los dos
casos, se juzga aplicando sin esguinces la Constitución Política.  Lo mismo
sucedería con un tratado internacional, si se juzga con fundamento en la
Constitución uno destinado al intercambio cultural entre Colombia y Venezuela
por ejemplo, que otro que estableciera la pena de muerte para quienes crucen la
frontera como indocumentados.  En los dos casos, aunque son diversos, la
constitucionalidad ha de juzgarse única y exclusivamente con aplicación de las
normas previstas por la Carta en una y otra hipótesis, sin necesidad de acudir
a la “intensidad” de test no prevista en la Constitución.
Conviene
recordar que esa técnica jurídica de la “intensidad de los test” de
constitucionalidad producto de la experiencia constitucional Norteamericana,
permite clasificarlos de tal suerte que unos serán estrictos, otros medianos y
otros leves, dependiendo del intérprete y dejando sin resolver porqué apenas se
considerarían esas tres categorías y no otras adicionales, que llevarán, por
ejemplo, a “un test estrictísimo”, a un “test levísimo”, a uno “medio
estricto”, o a otro “medio leve”, y para agravar la incertidumbre cabría
preguntarse ¿quién determina el test que se escoge?; ¿existen criterios
objetivos para escogerlo? O ¿más bien es el intérprete quien escoge
subjetivamente un test y luego, a posteriori trata de justificarlo?  Y, ¿con
qué fundamento constitucional?.
A mi juicio, el
rigor en el control sobre la constitucionalidad de los actos sometidos al mismo
por decisión de la Carta Política debe ser, siempre, el que resulte de la
confrontación de las normas inferiores con aquella, sin que pueda, en ningún
caso, aumentarse o disminuirse para que quepa o no la norma causada dentro de
la Constitución según la materia a que ella se refiera, pues ello equivale a
que la Constitución se alarga o se acorta según convenga, al igual que ocurría
con el “lecho de Procusto” en el que, para que el usuario cupiera se le estiraba
o se cercenaba para que de todas maneras diera la medida.
2. El test de razonabilidad.
El objeto de esta aclaración de voto es el de hacer
unas reflexiones que muestren toda la problemática que existe detrás del
concepto de razonabilidad, algunas de estas cogitaciones las he expresado yá en
la Sala Plena y en otras aclaraciones de voto.
El principio de razonabilidad no es más que un límite
a la legislación y más concretamente al órgano legislativo.
Este principio ha tenido origen en la interpretación
que se ha hecho del principio de igualdad y especialmente de la regla de la
igualdad que establece que los casos iguales deben ser tratados por el
legislador del mismo modo y los desiguales deben ser tratados de manera
diferente.
Esta regla de igualdad, sin embargo, no resuelve el
problema, sino que lo traslada a otro lugar, pues plantea el problema de
decidir cuáles son los casos iguales (para darle igual tratamiento) y cuáles no
lo son (para darles distinto tratamiento); dicho de otra manera, cuáles
distinciones se justifican y cuáles no (y por lo mismo son discriminatorias).
El principio de razonabilidad trata de dar una
respuesta a esta pregunta, sin embargo, implica una contradicción lógica ya
que, como lo dijera Riccardo Guastini, es una respuesta tautológica, pues las
distinciones hechas por el legislador deben ser razonables para no ser
discriminatorias. Lo que significa que para distinguir deben existir razones.
Razones, que deben ser buenas razones, buenos argumentos, que equivalen a
justificaciones. Por esa razón, Guastini señala que, según el principio de
razonabilidad, una distinción es justificada cuando está justificada y esto,
desde el punto de vista lógico, es una tautología.
El principio de razonabilidad es también una fuente de
las denominadas "lagunas axiológicas". Se denomina laguna axiológica
no a la falta de cualquier norma sino a la falta de una norma justa, es decir,
de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del
sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma
superior (constitucional).
Cuando el
legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o
más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos, o sea cuando
el legislador no distingue cuando debería distinguir, entonces el tribunal
constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues
falta la norma diferenciadora). Cuando el legislador trata de modo diverso
casos que al intérprete de la Constitución parecen iguales y, en consecuencia,
el legislador ha distinguido sin razón, entonces el intérprete manifestará que
falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la
norma que iguala y que confiere el mismo derecho).
Como se puede observar, el principio de razonabilidad
es una máquina creadora de lagunas jurídicas y es, hay que decirlo claramente,
un instrumento de poder en manos de los tribunales constitucionales para
revisar discrecionalmente las decisiones del legislador, e incluso para
suplantarlo.  Precisamente por ser un instrumento tan poderoso es que requiere
un uso muy prudente y es por lo que hay que despojarlo de todas sus
mitificaciones.
Si bien es cierto las Cortes o Tribunales que hacen
control de constitucionalidad han aplicado una técnica denominada "Test de
razonabilidad del criterio de igualación", esta técnica se aplica no sólo
al derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política
de Colombia), sino a todos los demás derechos fundamentales.  Se utiliza cuando
una ley limita cualquier derecho fundamental y busca salvaguardar el contenido
esencial de ese derecho.
Este método
busca proteger los derechos fundamentales aún frente al propio legislador, ya
que la posibilidad que éste tiene de limitar los derechos fundamentales no es
ilimitada. El Congreso sólo puede restringirlos cuando estas restricciones se
hacen en interés del bien común, es decir, cuando se pueden justificar con
consideraciones razonables y objetivas del bien común (fin perseguido) y se
compaginan con el principio de proporcionalidad. La limitación tiene que ser
adecuada a la obtención del objetivo público perseguido. El medio tiene que
resultar necesario o sea que no se hubiera podido elegir otro medio igualmente
eficaz, pero que no afectara o lo hiciera en medida sensiblemente menor, el
derecho fundamental.
Como se puede observar, esta técnica que, como toda
técnica, es útil, no se puede recibir sin espíritu crítico, ya que encubre una
serie de problemas que no podemos dejar pasar por alto y sobre los cuales
queremos llamar la atención:
a.
¿Quién determina el fin
perseguido?
b.
¿Quién determina que
ese fin es más importante que otros fines?
c.
Aceptando que el Estado
tiene diversos fines ¿por qué se privilegia un fin frente a los otros?
d.
¿Qué sucede cuando un
fin entra en conflicto con otro fin?
Idénticas preguntas debemos hacernos ante el concepto
de bien común, que es el fin que justifica la restricción de un derecho
fundamental. ¿Qué es el bien común? etc.
Similares cuestionamientos surgen ante el concepto de
razonabilidad:
a.
¿Qué es la
razonabilidad?;
b.
¿Quién determina lo
razonable?;
c.
¿Cómo se resuelve el
conflicto entre razones encontradas?;
d.
¿Qué es lo
irrazonable?;
e.
¿Es lo razonable un
concepto objetivo o un concepto subjetivo?;
f.
¿Es lo razonable un
concepto válido en todo tiempo y lugar o es un concepto histórico con unas
limitaciones temporales y espaciales?
Unos pocos ejemplos nos demuestran cómo lo razonable
es un concepto histórico. Aristóteles, descubridor de la lógica, que no es más
que las reglas del razonar correctamente, y que no puede ser acusado de
irracional o de ser persona que no supiera razonar, consideraba razonable que
unos hombres fuesen esclavos de otros hombres y que las mujeres fueran
inferiores a los hombres.
La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró
durante más de 150 años que era razonable que los negros estuviesen separados
de los blancos y que existiese el apartheid en las escuelas; y aún después de
reconocer la igualdad entre negros y blancos, se regía por el principio de
"iguales, pero separados". Para la Corte Suprema era razonable al
comienzo que negros y blancos no eran iguales y después cuando los consideró iguales,
era razonable que los iguales estuviesen separados y sólo hasta el año 1954, en
una célebre sentencia, dio la razón a la familia Brown, para que los iguales no
estuviesen separados. Estos dos ejemplos muestran cómo el concepto de
razonabilidad debe ser sometido a crítica constante.
Idénticos cuestionamientos podemos hacer respecto del
concepto medio o de las características de éste como son la eficiencia o la
necesidad. ¿Qué es lo eficiente o ineficiente? ¿Qué es lo necesario o no
necesario? etc.”
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
Subrayado por fuera del texto original
[2]               Al respecto, la citada norma dispone
que: “ARTICULO 232. Para ser Magistrado de la Corte Constitucional,
de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere : 1. Ser
colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2. Ser abogado. 3. No haber
sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto
por delitos políticos o culposos. 4. Haber desempeñado, durante diez años,
cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con
buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra
universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos
oficialmente.
PARAGRAFO. Para ser
Magistrado de estas corporaciones no será requisito pertenecer a la carrera
judicial”.
[3]
Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-537 de 1993
(M.P. Ciro Angarita Barón), C-200 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y
C-408 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[4]
Ibíd.
[5]              El texto subrayado fue objeto
de acusación: “Artículo
24-. De los requisitos para el ejercicio de los empleos del nivel directivo. Para el desempeño de los empleos correspondientes al
nivel directivo de que trata el artículo 18 del presente decreto se deberán
acreditar los siguientes requisitos: (...) 085 Gerente de Empresa Social del
Estado.
Para el ejercicio de los empleos de Director de
Hospital y de Gerente de entidad descentralizada de Carácter departamental o
municipal que pertenezcan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se
exigirán los siguientes requisitos:
a) Director de Hospital y Gerente de Empresa Social
del Estado de primer nivel de atención. Para el desempeño del cargo de Gerente
de una Empresa Social del Estado de o Director de Institución Prestadora de
Servicios de Salud, del primer nivel de atención, se exigirán los siguientes
requisitos, establecidos de acuerdo con la categorización de los municipios
regulada por la Ley 136 de 1994, en el artículo 6°.
1. Para la categoría especial y primera se exigirán
como requisitos, título universitario en áreas de la salud, económicas,
administrativas o jurídicas; título de postgrado en salud pública,
administración o gerencia hospitalaria, administración en salud; y experiencia
profesional de dos (2) años en cargos del nivel Directivo, Ejecutivo, Asesor o
Profesional en organismos o entidades públicas o privadas que integran el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
2. Para la categoría segunda exigirá como requisitos,
título universitario en áreas de la salud, económicas, administrativa; título
de postgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración
en salud; y experiencia profesional de un (1) año en cargos del nivel
Directivo, Ejecutivo, Asesor o Profesional en organismos o entidades públicas o
privadas que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3. Para las categorías tercera, cuarta,
quinta y sexta se exigirán como requisitos, título universitario en el área de
la salud y experiencia profesional de un (1) año, en organismos o entidades
públicas o privadas que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
[6]
Dispone el artículo 3° de la Ley 10 de 1990: “Principios
básicos: El servicio público de salud se regirá por los siguientes
principios básicos: a) Universalidad: Todos los habitantes en el
territorio nacional tiene derecho a recibir la prestación de servicios de
salud. (...)”.
[7]
Sobre la materia, la Ley 10 de 1990 dentro de los fines del
Sistema Nacional de Salud, establece: “(...)La prestación de los servicios
de salud, en todos los niveles, es un servicio público a cargo de la Nación,
gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio
nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes
descentralizados y de las personas privadas autorizadas, para el efecto, en los
términos que establece la presente ley. El Estado intervendrá en el servicio
público de salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Constitución
Política, con el fin de: (...) c) Fijar, conforme a lo señalado en la presente
Ley, los niveles de atención en salud y los grados de complejidad, para los
efectos de las responsabilidades institucionales en materia de prestación de
servicios de salud y, en especial, los servicios de urgencia, teniendo en
cuenta las necesidades de la población y la cobertura territorial,
principalmente (...)”.