SU961-99
Sentencia SU.961/99
SISTEMA DE
CARRERA-Provisión de
vacantes atendiendo lista de elegibles y en estricto orden de resultados
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en reiterada jurisprudencia, ha sostenido, tanto en la provisión de cargos para
la carrera administrativa, como en la carrera judicial, que cuando el ente
nominador no se atiene al estricto orden descendente en las listas de
elegibles, está violando los derechos fundamentales de quienes se encuentran en
los primeros lugares de las listas. Con la decisión del ente nominador de no
elegir a quien ocupa el primer puesto en la lista de elegibles se están
vulnerando sus derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso y al acceso a
cargos públicos. Por lo tanto, los entes nominadores deben atenerse a lo
expresado por la Corte en lo referente al orden de nombramiento de empleados y
funcionarios de la Rama Judicial, sin que sea relevante la distinción entre
unos y otros para efectos del procedimiento de selección.
SISTEMA DE
CARRERA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL-Mérito como elemento esencial
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Formas de amparo
por juez de tutela ante falta de protección eficaz y completa
En cada caso, el juez está en la obligación
de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y
completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios
carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras
distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad
es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un
remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el
acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a
través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes
no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL NO IDONEO E INEFICAZ-Nombramiento
de quien obtuvo primer puesto en concurso para carrera
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Protección
oportuna e integral/ACCION ELECTORAL-Ineficacia para provisión de cargo en
estricto orden de resultados/ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO-Inidoneidad para provisión de cargo en estricto orden de resultados
La acción electoral tiene una finalidad
distinta a la de restablecer los derechos del demandante, y por lo tanto es
ineficaz.  Por otro lado, también se puede afirmar que el carácter inadecuado
de la acción de nulidad y restablecimiento proviene, directa o indirectamente,
de que su naturaleza no es lo suficientemente expedita como para contrarrestar
los perjuicios derivados del paso del tiempo. Contrario a lo que sucede con las
acciones ordinarias del contencioso administrativo, la tutela  procede contra
los actos que ignoran o pretermiten el orden de las listas de elegibles para la
provisión de cargos, tanto en la carrera administrativa, como en la carrera
judicial.  Esto es posible gracias a su carácter expedito y a que cuenta con
los mecanismos para dar una protección integral a los derechos fundamentales.
ACCION DE TUTELA-Término de presentación
La posibilidad de interponer la acción de
tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad.  La
consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el
paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo.
Teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la
inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de
tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, el juez está
encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si
bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de
establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de
verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que
se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. Si el elemento de la
inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos
de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal
naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la
interposición oportuna y justa de la acción. Si la inactividad del accionante
para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección
eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario
aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un
término prudencial, debe llevar a que no se conceda.  En el caso en que sea la
tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo,
también es aplicable el principio establecido en la Sentencia (C-543/92), según
el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el
reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime
en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión.
ACCION DE TUTELA-Inmediatez
ACCION DE TUTELA-Razonabilidad en presentación y derechos
fundamentales de terceros afectados
La razonabilidad en la interposición de la
acción de tutela está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en el
negativo, por la proporcionalidad entre medios y fines. El juez debe ponderar
una serie de factores con el objeto de establecer si la acción de tutela es el
medio idóneo para lograr los fines que se pretenden y así determinar si es
viable o no. Dentro de los aspectos que debe considerarse, está el que el
ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual violación de los
derechos de terceros. Para hacerlo, el juez debe constatar: 1) si existe un
motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad
injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de
la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Caducidad
SISTEMA DE
CARRERA-Caducidad lista de
elegibles
Referencia: Acumulados
Expedientes T-229.103 y T-237.605
Peticionarios:
Gloria Lucía Sarmiento y José Fernando Valencia
Procedencia:
Consejo de Estado
Consejo Superior de
la Judicatura, Sala Disciplinaria
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Santafé de Bogotá, D.C., diciembre primero
(1º) de mil novecientos noventa y nueve (1999)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Alejandro Martínez Caballero -Presidente-,
Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz,
Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis,  ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En los procesos de tutela radicados bajo
los números T-229.103 y T-237.605, adelantados en su orden por los ciudadanos
Gloria Lucía Sarmiento y José Fernando Valencia, en contra de la Corte Suprema
de Justicia Sala Plena, representada por su presidente, Francisco Escobar
Henríquez.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991,
mediante Auto del 5 de agosto de 1999 la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional decidió revisar el expediente T-229.103.  Mediante auto del 12
de agosto, la misma Sala decidió revisar el expediente T-237.605 y acumularlo
con el T-229.103.  Por reparto le correspondió la sustanciación al despacho del
suscrito magistrado.  Presentado el proyecto ante la Sala Novena de Revisión,
el magistrado Antonio Barrera Carbonell solicitó que se llevara ante la Sala
Plena.
1.      Solicitud
Los accionantes solicitan ser nombrados en
propiedad en los cargos de magistrados de las Salas Civiles de Familia de
Santafé de Bogotá e Ibagué respectivamente, respetando en estricto orden los
resultados del concurso llevado a cabo por el Consejo Superior de la Judicatura
y la conformación de las listas de elegibles para las vacantes mencionadas.
Consideran que la decisión de la accionada de nombrar a otras personas que se
encontraban por debajo de ellos en las listas de elegibles vulneran sus
derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a
acceder al desempeño de cargos públicos.
2. Hechos
T-229.103 y T-237.605
1.  Los accionantes obtuvieron los puntajes más altos en
el concurso de méritos convocado por el Consejo Superior de la Judicatura
mediante el Acuerdo No. 52, del 22 de mayo de 1994, destinado a la conformación
del Registro Nacional de Elegibles para los cargos de magistrados de los
Tribunales Superiores del Distrito Judicial, Salas de Familia.
2.  Los resultados del concurso fueron publicados mediante
la Resolución 00507 del Consejo Superior de la Judicatura, del 10 de mayo de
1996 y se los incluyó en la lista de elegibles mediante acuerdos 097 (para
Santafé de Bogotá) y 094 (para Ibagué), del 15 de mayo de 1996.
3.  La accionante Gloria Lucía Sarmiento solicitó ser
tenida en cuenta para la vacante de la Sala de Familia del Tribunal Superior
del Distrito de Santafé de Bogotá y ocupaba el primer lugar en la lista de
elegibles.
4.  El accionante José Fernando Valencia solicitó al
Consejo Superior de la Judicatura ser tenido en cuenta para las vacantes en las
Salas de Familia o Mixtas (Civil/Familia) de Manizales, Ibagué -donde ocupaba
el primer lugar en la lista de elegibles-, Armenia, Santafé de Bogotá, Tunja,
Popayán, Cali, Buga, Neiva y Bucaramanga.
5.  La Corte Suprema de Justicia en Sala Plena No. 16 del
11 de junio de 1996,  nombró a Gloria Inés Echandía de Orjuela, quien se
encontraba en el cuarto renglón de la lista de elegibles, para la vacante de
Magistrado del Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, Sala de Familia.
6.  Posteriormente, la misma accionada, en Sala Plena No.
17, de junio 20 de 1996, eligió a Carlos Alejo Barrera Arias, quien se
encontraba en el puesto trece (13) de la lista de elegibles, para la vacante de
Magistrado del Tribunal Superior del Distrito de Santafé de Bogotá, Sala de
Familia.
7.  En esa misma sesión eligió también a Manuel Antonio
Medina Varón, quien se encontraba en el octavo puesto, para una segunda vacante
de Magistrado del Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, Sala de Familia,
cargo que venía desempeñando en interinidad desde el 6 de septiembre hasta el
31 de octubre de 1985 (Sala Civil) y en provisionalidad del 26 de septiembre de
1990 al 11 de agosto de 1996.
8.  Gloria Lucía Sarmiento (T-229.103), interpuso acción
de tutela contra la Corte Suprema de Justicia el 24 de marzo de 1999 ante el
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.
9.  De igual modo lo hizo, José Fernando Valencia
(T-237.605) el 19 de mayo de 1999, ante el Consejo Seccional de la Judicatura
de Cundinamarca.
3. Pretensiones
T-229.103 y T-237.605
Los accionantes Gloria Lucía Sarmiento
(T-229.103) y José Fernando Valencia (T-237.605) solicitan que se tutelen los
derechos invocados por ellos, y en consecuencia, que se ordene a la accionada
nombrarlos en propiedad como magistrados de las Salas de Familia de los
Tribunales Superiores del Distrito de Santafé de Bogotá e Ibagué
respectivamente.
4. Argumentos de la contraparte T-229.103 y
T-237.605
En los dos casos la entidad accionada
solicitó a los jueces de primera instancia que se denegara la tutela, mediante
los siguientes argumentos:
Primero, alegan
que la competencia para controvertir los actos es exclusivamente del juez
contencioso administrativo y el accionante no puede alegar la ineficiencia de
dicha jurisdicción, pues pretende controvertir actos de 1996, respecto de los
cuales no ejerció oportunamente acción alguna.
A lo anterior
agregan que las elecciones se realizaron teniendo en cuenta los intereses de la
Administración de justicia.  En el caso de Antonio Medina, por ejemplo, para
asegurar la continuidad del servicio, se consideró que venía ejerciendo el
cargo en provisionalidad desde 1990.
Finalmente, dicen
que la función de los nominadores de jueces carecería de razón de ser si no se
les permitiera utilizar su criterio para hacerlo.
Los terceros afectados en los procesos, a
su vez, solicitaron denegar la tutela aduciendo:
Que la elección
de miembros de la rama judicial es una función discrecional de los entes
nominadores.  De no ser así, carecería de sentido.
Además, que
existe un derecho consolidado de las personas nombradas, pues la elección se
llevó a cabo hace dos años, once meses y ocho días.  Desvincularlos del cargo
les causaría un perjuicio.
Agregan que el
listado de elegibles dejó de tener vigencia el 31 de mayo de 1999, por lo tanto
se está solicitando la tutela con base en un acto que carece de fuerza
jurídica.
Aducen también
que los accionantes no instauraron a tiempo las acciones ordinarias para atacar
los actos de nombramiento.  Por lo tanto, ahora no puede utilizar la tutela
como mecanismo paralelo.  Si bien es posible interponer la tutela como
mecanismo permanente cuando las acciones ordinarias no proveen un remedio
eficaz y oportuno, esto exige que se interponga de manera expedita.
II.      ACTUACION JUDICIAL
1.      Primera instancia en el proceso
T-229.103
El Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en Sentencia del 14 de abril del
año en curso, rechazó la tutela por los siguientes motivos:
Citando la
Sentencia C-543 de 1992, el a-quo caracteriza la tutela como un medio
subsidiario e inmediato.  Aduce que la accionante disponía de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, que le habría permitido obtener el
nombramiento, y con la acción de tutela, que, como mecanismo transitorio, le
hubiera servido para los mismos fines.  Retomando la Sentencia T-520 de 1992,
concluye que, si el interesado no ejerció a tiempo los medios de defensa a su
alcance - incluida la tutela - mal podría considerarse que ésta es el medio
idóneo para reclamar sus derechos, dos años después.
Afirma además,
que la entidad accionada, tomó la decisión de acuerdo con normas vigentes que
le daban una potestad discrecional para valorar los elementos que considerara
relevantes en la elección.
2.      Impugnación T-229.103
En el proceso T-229.103, la accionante
impugnó la decisión de primera instancia, con base en los siguientes
argumentos:
Según ella, la
decisión de primera instancia incurre en una vía de hecho, al desconocer la
Sentencia C-037de 1996 de la Corte Constitucional, que hizo tránsito a cosa
juzgada constitucional y que condicionó la exequibilidad del art. 167 de la Ley
270 de 1996 a que el ente nominador elija a quien obtenga el mayor puntaje en
la lista de elegibles.
Alega también,
que el argumento según el cual la tutela no es procedente porque la accionada
no ejerció a tiempo las acciones de lo contencioso administrativo es ilógico y
que no puede el juez de tutela exigir como requisito de procedibilidad la
interposición de dichas acciones. Considera no haber estado obligada a
interponerlas, pues no sirven para restablecer los derechos conculcados.
Agrega
que la tutela no tiene término para interponerse, y que en la Sentencia SU-086
de 1999, la Corte Constitucional concedió la tutela como mecanismo permanente a
Luis Angel Toro Ruiz, quien concursó para el cargo de juez Penal Municipal en
el año de 1994 sin manifestarse respecto de la oportunidad para interponer la
tutela.  Por ello, aduce que de acuerdo con el principio de igualdad, se debe
conceder la tutela de sus derechos.
3.      Segunda instancia en el proceso
T-229.103
El Consejo de Estado, en Sentencia de mayo
20 del año corriente, confirmó el fallo del Tribunal Contencioso de
Cundinamarca.
Para esta H.
Corporación, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí es idónea
para lograr las pretensiones de la accionante; al no haberla utilizado, la
tutela resulta improcedente.
Por otro lado, la
Sentencia C-037 no es aplicable al caso, pues “no se trata de la elección de un
empleado, sino de un funcionario judicial” y mientras para los primeros es
aplicable la regla según la cual el nombramiento corresponde al primero en la
lista, aplicarla a los segundos implicaría “desconocer el poder nominador de la
Corte Suprema de Justicia”.
4.      Primera instancia en el proceso
T-237.605
El Consejo Seccional de la Judicatura, Sala
Disciplinaria, en Sentencia del 1º de junio de este año, decidió tutelar los
derechos invocados por el accionante, con base en los argumentos que a continuación
se resumen:
Antes de la
elección hecha por la accionada, en la Sentencia C-037 de 1996, la Corte
decidió condicionar la exequibilidad de los arts. 166 y 167 a que se nombrara a
quienes encabezaran las listas de elegibles.  Una vez establecida esta jurisprudencia,
todo ente nominador debe ceñirse a sus parámetros.  Al no hacerlo la accionada
está violando los derechos fundamentales de quien encabeza la lista.
Por otro lado, la
tutela no puede denegarse por haberse interpuesto dos años después de ocurrido
el acto que pretende atacar, pues “la afectación de los derechos fundamentales
de la accionante está estrechamente relacionada con la vigencia de la lista de
elegibles que según el apoderado de la Magistrada ECHANDIA DE ORJUELA aún
permanece.”  Además, en la Sentencia SU-086 de 1999 se tutelaron los derechos
de personas que concursaron en 1994 y en los cuales los nombramientos
ocurrieron en 1997, sin que la Corte se hubiera pronunciado sobre la existencia
de término alguno para interponer la ación.
5.      Impugnación T-237.605
La Corte Suprema de Justicia impugnó el
fallo de primera instancia alegando lo siguiente:
La tutela, en los
términos del art. 86 constitucional y del art. 6 - 1 del Decreto 2591 de 1991
no es procedente cuando existen otros medios de defensa judicial.  La
accionante en este caso, contaba con las acciones ante el contencioso
administrativo, por lo tanto la tutela es improcedente.
A lo anterior
agrega que las acciones pertinentes ya están caducas, y que los accionantes no
las interpusieron a tiempo, luego no pueden ahora, casi tres años después,
alegar que se está preveniendo un perjuicio irremediable, porque se trata de
actos emitidos en junio de 1996. Concluye entonces, que de concederse la tutela
se la estaría utilizando para revivir otras acciones ya caducas.
Dice también que
el nombramiento es una decisión discrecional, para que el nominador, una vez
terminado el procedimiento del concurso mediante la formulación de la lista de
elegibles, nombre a quienes mejor consideren que sirven a la administración de
justicia.
Finalmente,
asevera que el juez de tutela no puede decidir controversias entre particulares
que se hallen en pie de igualdad y que, al conceder la tutela, el Consejo
Seccional de la Judicatura está vulnerando los derechos de una persona que ya
ha sido nombrada en propiedad.
El tercero afectado con la decisión, Gloria
Inés Echandía de Orjuela, mediante apoderado, impugnó asimismo la decisión, con
base en los siguientes argumentos:
Aduce que, si
bien la Sentencia SU-086 de 1999 consagra el principio general del nombramiento
del primero en la lista de elegibles, establece también una excepción, en los
casos en los que el ente nominador determina expresa y objetivamente las
razones para no elegir al primero.  Para la impugnante, en el presente caso se
aplica esta excepción, pues el accionado determinó expresamente que la
eligieron porque tiene unos “antecedentes de buen trabajo, excelente desempeño
en la Rama Jurisdiccional” y porque se encontraba domiciliada en Ibagué, donde
estaba la vacante.  En tal sentido, agrega que los derechos del accionante no
han sido vulnerados, pues al estar dispuesto a ocupar las vacantes en otras
ciudades del país, tenía apenas una expectativa de ser nombrado en Ibagué.
A lo anterior agrega
que para cuando se llevó a cabo la elección, la accionada lo hizo bajo la
convicción de que podía, conforme a la Constitución, escoger de la lista de
elegibles el candidato que considerara mejor.  Por ello, su decisión fue tomada
bajo una convicción fundada de legalidad.
Alega también,
que en la primera instancia el Consejo Seccional vulneró su derecho al debido
proceso, pues desconoció las pruebas aportadas por ella y por ello no se pudo
determinar si existía una violación real de los derechos del accionante.
Dice finalmente
que existe en esta caso un hecho consumado, pues el registro nacional de
elegibles perdió vigencia el 31 de mayo y que el juez de tutela no puede
ordenar un nombramiento sobre la base de “un registro que ya no existe”.  De
hacerlo se estarían vulnerando sus derechos.
6.      Segunda instancia en el proceso
T-237.605
El Consejo Superior de la Judicatura, en
Sentencia de julio 1º del presente año, decidió revocar la tutela otorgada por
el Consejo Seccional de la Judicatura fundamentándose en los siguientes
razonamientos:
Primero, dice que
si bien la Corte Suprema vulneró los derechos del accionante, éste no ejerció a
tiempo ninguna de las acciones que tenía a su alcance y su inacción generó
derechos en cabeza de otras personas (quienes fueron nombrados).
Conceder la
tutela, para dicha entidad, sería atentar contra su naturaleza informal, breve
y eficaz, y si bien en el caso citado por el accionante (SU-086/99) se concedió
la tutela, esto fue porque los accionantes actuaron prontamente para que sus
derechos fueran restablecidos.  Por lo tanto, los dos casos no son comparables.
Dice también que
la acción de tutela sí tiene límites temporales para interponerse, derivados de
la ley y de la razón.  Están determinados primero, por la vigencia de la lista
de elegibles y segundo, por la oportunidad para interponer las demás acciones.
La excepción a la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros
medios de defensa se debe a que sean ineficaces.  Cuando ni estos, ni la acción
de tutela se han interpuesto prontamente, no es razonable que el actor disponga
de este privilegio, pues mal se puede decir que no hubiera tenido otro medio de
defensa judicial.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.      Competencia
Por lo dispuesto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, concordados con los artículos 33, 34 y 35
del Decreto - ley 2591 de 1991, la Sala tiene competencia para revisar las
Sentencias de la referencia.
2.      La violación de derechos
fundamentales cuando no se nombra al primero en la lista de elegibles
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en reiterada jurisprudencia, ha sostenido, tanto en la provisión de cargos para
la carrera administrativa, como en la carrera judicial, que cuando el ente
nominador no se atiene al estricto orden descendente en las listas de
elegibles, está violando los derechos fundamentales de quienes se encuentran en
los primeros lugares de las listas.  Al respecto la Corte ha dicho:
“Por ello, la Sala
Plena debe insistir en la presente oportunidad, que es de unificación y
corrección de jurisprudencia, en que, para no vulnerar la Constitución
Política ni atropellar los derechos fundamentales de los aspirantes que
concursan para desempeñar cargos dentro de la Rama Judicial, producida una
vacante, el nominador está obligado a nombrar al concursante que obtuvo el
primer puesto en la lista de elegibles (resaltado fuera de texto),
reservando a los siguientes para posteriores nombramientos, también en orden descendente,
mientras no se reciba nueva lista del Consejo de la Judicatura”. (Sentencia
SU-133 del 2 de abril de 1998. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
Posteriormente,
también en Sentencia de unificación, la Corte dijo:
“La Constitución de
1991 exaltó el mérito como criterio predominante, que no puede ser evadido ni
desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a
quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como
factor determinante de la designación y de la promoción de los servidores
públicos, con las excepciones que la Constitución contempla (art. 125 C.P.),
tal criterio no podría tomarse como exclusivamente reservado para la provisión
de empleos en la Rama Administrativa del Poder Público, sino que, por el
contrario, es, para todos los órganos y entidades del Estado, regla general
obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas
constitucionales y violación de derechos fundamentales.” (Sentencia SU-086
de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
En concreto, según
lo establecido por esta corporación, con la decisión del ente nominador de no
elegir a quien ocupa el primer puesto en la lista de elegibles se están
vulnerando sus derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso y al acceso a
cargos públicos:
“La Corte considera
entonces que en el caso sub exámine fueron vulnerados los derechos a
la igualdad, al trabajo y al debido proceso del peticionario,(resaltado
fuera de texto) Carlos Giovanny Ulloa Ulloa, al no respetársele el primer lugar
obtenido en el concurso de méritos para proveer cargos de jueces civiles
municipales de Santander.
…
“Debe la Corte
manifestar que, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de
carrera, objeto de concurso, a una persona que ocupó un puesto inferior dentro
de la lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido
mejor puntaje, lesiona varios derechos fundamentales del afectado.(resaltado
fuera de texto)
…
“El derecho
consagrado en el artículo 13 de la Constitución es desconocido de manera
abierta, muy específicamente en cuanto atañe a la igualdad de oportunidades,
toda vez que se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se
elige, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito
demostrado.(resaltado
fuera de texto)
“Como lo ha
sostenido la doctrina constitucional, las personas que se encuentran en una
misma situación deben ser tratadas de idéntica manera, al paso que las
hipótesis diversas han de ser objeto de medidas y decisiones diferentes,
acordes con los motivos que objetivamente correspondan a la diferencia. Con
mayor razón, si en el caso específico una de ellas se encuentra en condiciones
que la hacen merecedora, justificadamente y según la Constitución, de un trato
adecuado a esa diferencia, resulta quebrantado su derecho a la igualdad si en
la práctica no solamente se le niega tal trato sino que, pasando por encima del
criterio jurídico que ordena preferirlo, se otorga el puesto que le
correspondería a quien ha demostrado un nivel inferior en lo relativo a las
calidades, aptitud y preparación que se comparan.
“Es evidente que la
igualdad de oportunidades exige que en materia de carrera, el ente nominador
respete las condiciones en las cuales se llamó a concurso.
…
“El derecho al
debido proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución, obliga en todas
las actuaciones administrativas- es vulnerado en estos casos por cuanto el
nominador, al cambiar las reglas de juego aplicables, establecidas por la
Constitución y por la ley, sorprende al concursante que se sujetó a ellas, al
cual se le infiere perjuicio según la voluntad del nominador y por fuera de la
normatividad (resaltado
fuera de texto).
‘Obviamente, el
derecho al trabajo y el de desempeñar cargos y funciones públicas aparece
lesionado en el caso de la persona no elegida que ocupó el primer lugar en la
lista de elegibles, con notorio desconocimiento del artículo 25 de la Carta
Política, que reconoce a toda persona el derecho a un trabajo en condiciones
dignas y justas, y del 40, numeral 7, ibídem, a cuyo tenor tal posibilidad hace
parte del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político’ (Cfr. Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández)”(resaltado fuera de texto).
Asimismo, en la ya
citada Sentencia de unificación SU-086 de este año, la Sala Plena de la Corte
se expresó lo siguiente:
“El mérito, pues,
resulta esencial a la carrera y no puede ser sustituido sino en los casos que
contempla expresamente la Constitución (art. 125) por la libre voluntad del
nominador.
“Ese elemento, que
supone la eliminación de los criterios subjetivos como determinantes de los
procesos de selección de personal, fue desarrollado por el legislador, para el
caso de la Administración de Justicia, por la Ley Estatutaria 270 de 1996, cuya
exequibilidad fue declarada mediante Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 (M.P.:
Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
“Al respecto,
conviene insistir en que por vía de tutela, aun en sede de revisión, no podría
ningún juez, ni siquiera esta Corte, desconocer lo ya resuelto por la Sala
Plena mediante fallo dictado en ejercicio de las funciones de control de
constitucionalidad, menos todavía cuando se trata de decisiones que han hecho
tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.).
…
“La Corte condicionó
entonces la exequibilidad que declaraba (numeral 3 de la parte resolutiva de la
Sentencia C-037 de 1996) y, en consecuencia, lo dicho por ella sobre el punto
en cuestión resulta obligatorio, ya que solamente bajo el sentido expuesto se
encontró conformidad entre el precepto examinado y la Constitución. Otra
interpretación de aquél se reputa inconstitucional y, por ende, resulta
inexequible, a partir de la aludida Sentencia” (SU-086/99 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo).
Por lo tanto, los
entes nominadores deben atenerse a lo expresado por la Corte en lo referente al
orden de nombramiento de empleados y funcionarios de la Rama Judicial, sin que
sea relevante la distinción entre unos y otros para efectos del procedimiento
de selección. Al respecto, la misma sentencia afirma lo siguiente:
“La Corte, al
examinar el contenido de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
no distinguió entre los conceptos de lista de elegibles y lista de candidatos.
Y no lo hizo por cuanto entendió, y ahora lo ratifica de modo contundente, que
las dos expresiones corresponden al mismo concepto -número plural de personas
entre las que debe escogerse para el nombramiento o elección- ya que ni la
Constitución ni la Ley Estatutaria introducen distinción entre tales vocablos
para darles efectos diversos según el tipo de función pública que haya de desempeñarse.
La única norma que podría dar lugar al equívoco, la del artículo 162 de dicha
Ley, no les otorga contenido ni efectos jurídicos ni administrativos
diferentes. A ninguno de esos conceptos excluye del concurso ni de la carrera
y, por tanto,  interpretando tal disposición en armonía con las de los
artículos 165, 166 y 167 Ibídem, se tiene que, tanto en lo que respecta
a empleados como en lo que toca con funcionarios de la Rama Judicial, "el
nombramiento que se realice deberá recaer sobre el candidato que encabece la
lista de elegibles, esto es, el que haya obtenido la mayor puntuación.”
3.      La
existencia de otros mecanismos de defensa judicial
Si bien en principio
la Corte ha avalado que la existencia de otros medios de defensa judicial hace
improcedente la acción de tutela, la realidad formal de uno de estos mecanismos
no implica por sí mismo que deba ser denegada.  Al respecto, desde sus inicios
esta Corporación ha dicho:
“Si se repara que en
el inciso primero de dicho artículo la acción de tutela aparece consagrada como
un procedimiento para la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública;  que en la función pública
de administrar justicia debe prevalecer el derecho sustancial y se observará la
debida diligencia (Constitución Nacional, Artículo 228); y que entre los fines
esenciales del Estado está el de garantizar la efectividad de los
derechos consagrados en la Constitución (Ibidem art. 2o.) está fuera de toda
duda que la acción de tutela, por la expresa voluntad del Constituyente de
1991, es el recurso efectivo que consagran los tratados y convenios
internacionales para proteger eficazmente los derechos fundamentales. Por
tanto, así se ha venido a colmar en el ordenamiento nacional un vacío que
justamente venía preocupando a personas y entidades comprometidas en la
protección de tales derechos.
“Siendo esto así, es
claro entonces que el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86
debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de
protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su
naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo
simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción
con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con
desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.
“En otros términos,
en virtud de lo dispuesto por la carta del 91, no hay duda que "el otro
medio de defensa judicial" a disposición de la persona que reclama ante
los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener una
efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y
concretamente que la protección sea inmediata.  No basta, pues, con la
existencia en abstracto de otro medio de defensa judicial si su eficacia es
inferior a la de la acción de tutela.” (T-414/92 MP. Ciro Angarita)
En cada caso, el
juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan
una protección eficaz y completa a quien la interpone.  Si no es así, si los
mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar
el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se
trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo
suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo
suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio
irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La
segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de
resolver el problema de manera integral. En tal caso, la citada jurisprudencia,
reiterada en múltiples ocasiones por la Corte, dijo lo siguiente:
“La Corte
Constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la
Constitución, ha sostenido que si el accionante tiene a su alcance otro medio
judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, a menos
que se encuentre ante la inminente presencia de un perjuicio irremediable.
…
“Ha sido clara esta
Corporación al señalar, fundada en la prevalencia del derecho sustancial y en
la necesidad, impuesta por la Carta, de dar efectividad a los derechos
fundamentales, que en cada caso concreto el juez de tutela debe establecer la
eficacia del medio judicial que formalmente se muestra como alternativo, para
establecer si en realidad, consideradas las circunstancias del solicitante, se
está ante un instrumento que sirva a la finalidad específica de garantizar
materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o
sujetos a amenaza. El medio alternativo de defensa judicial debe ser evaluado y
calificado por el juez de tutela respecto de la situación concreta que se pone
en su conocimiento.
…
“Ha sido constante
la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que, frente al objetivo
prevalente de asegurar el respeto a los derechos fundamentales por la vía
judicial, no es lo mismo cotejar una determinada situación con preceptos de
orden legal que compararla con  los postulados de la Constitución, pues la
materia objeto de examen puede no estar comprendida dentro del ámbito de aquél,
ni ofrecer la ley una solución adecuada o una efectiva protección a la persona
en la circunstancia que la mueve a solicitar el amparo, encajando la hipótesis,
en cambio, en una directa y clara vulneración de disposiciones
constitucionales. La Corte recalcó esa diferencia, respecto de la magnitud del
objeto de los procesos, haciendo ver que una es la dimensión de los ordinarios
y otra la específica del juicio de protección constitucional en situaciones no
cobijadas por aquéllos.”
En concreto, con
respecto a la acción electoral y a la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, la Sala Plena de la Corte, en Sentencia de unificación de
jurisprudencia, ha determinado que carecen de la eficacia necesaria para
proveer un remedio pronto e integral, cuando no se atienda rigurosamente el
orden de las listas de elegibles para proveer cargos en la rama judicial.  En
tal sentido, la misma sostuvo:
“Para los propósitos
de hacer efectivos los enunciados derechos fundamentales de manera oportuna y
cierta, y para asegurar la correcta aplicación del artículo 125 de la
Constitución, no es la acción electoral -que puede intentarse ante la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- el medio judicial idóneo con
efectividad suficiente para desplazar a la acción de tutela. Se trata, desde
luego, de una acción pública que puede ser intentada por cualquier ciudadano,
pero que no tiende a reparar de manera directa y con la oportunidad necesaria
los derechos fundamentales de quienes han participado en el concurso.
“Tampoco es idónea
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo objeto difiere
claramente del que arriba se expone.
‘También en
reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del
decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones
contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el
amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en
los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace
por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones
implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la
protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica,
ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado[1], la
reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha
excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que
merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente
tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse
el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso
contencioso administrativo[2]
y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a
la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en
la modalidad de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos’[3]. (T-388/98 M.P. Fabio
Morón. Resaltado fuera de texto)”
4.      Oportunidad
para interponer la acción de tutela
De acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte, la ineficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en
los casos de violación del orden descendente de la lista de elegibles tiene dos
causas principales: la primera y más importante de ellas es la tardanza de las
acciones contenciosas en la obtención de los fines que persiguen.  La segunda
obedece a que las acciones del contencioso administrativo carecen, por la
manera como están estructurados los procesos, de la capacidad de proveer un
remedio integral para la violación de los derechos del accionante.
Si el factor temporal fuera el único
problema, cabría la posibilidad de conceder la tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, hasta que el juez ordinario
se pronunciara de fondo sobre el asunto.  Sin embargo, la Corte ha considerado
además, que las acciones del contencioso administrativo, en particular la
acción electoral, no proveen la protección integral de los derechos de quien se
encontraba primero dentro de la lista de elegibles.  La acción electoral, si
bien puede llegar hasta anular el acto administrativo que se ataca, no está
diseñada para restablecer derecho alguno, y con ella no se puede obtener el
nombramiento del primero en la lista de elegibles.
Por otro lado, la Corte ha encontrado que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tampoco es idónea para
restablecer los derechos vulnerados en estos casos.  La razón es porque durante
el período entre la interposición de la demanda y la sentencia, se prolonga en
el tiempo la violación de los derechos, debido a que esta acción carece de
mecanismos que permitan nombrar en el cargo al accionante dentro del proceso.
De todos modos, debe considerarse además, que en eventos como éste, hay un
nombramiento que goza de la presunción de legalidad, y a través del cual, por
virtud del paso del tiempo, se puede llegar a consolidar definitivamente la
situación jurídica particular en cabeza de quien ha sido nombrado.  Esto no
puede desconocerlo el juez, quien debe, en la mayoría de los casos, a lo sumo,
indemnizar al accionante.  Esta indemnización, como también lo ha reiterado la
jurisprudencia, no se puede considerar como un verdadero restablecimiento de
los derechos fundamentales del accionante.
Se puede concluir entonces, de acuerdo con
lo dicho anteriormente, que la acción electoral tiene una finalidad distinta a
la de restablecer los derechos del demandante, y por lo tanto es ineficaz.  Por
otro lado, también se puede afirmar que el carácter inadecuado de la acción de
nulidad y restablecimiento proviene, directa o indirectamente, de que su
naturaleza no es lo suficientemente expedita como para contrarrestar los
perjuicios derivados del paso del tiempo.
Contrario a lo que sucede con las acciones
ordinarias del contencioso administrativo, la tutela  procede contra los actos
que ignoran o pretermiten el orden de las listas de elegibles para la provisión
de cargos, tanto en la carrera administrativa, como en la carrera judicial.
Esto es posible gracias a su carácter expedito y a que cuenta con los
mecanismos para dar una protección integral a los derechos fundamentales.
5.       Alcances del Artículo 86 de la
Constitución en cuanto al término para interponer la tutela
De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución, y como lo sostuvo la Sentencia que declaró la
inconstitucionalidad de los arts. 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia
C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández), la acción de tutela se puede
interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un
término de caducidad.
La posibilidad de interponer la acción de
tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad.  La
consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el
paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo.
Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere
decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo
transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho
fundamental?
Las consecuencias de la premisa inicial,
según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al
aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin
afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia.  Todo
fallo está determinada por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental
el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante.
La relevancia del tiempo en el cual se
interpone la acción de tutela es muy clara en algunos casos, como lo ha
reconocido la Corte, por ejemplo, cuando existe un hecho superado:
“Así las cosas, a
los padres de familia, accionantes en el caso sub judice, se les
ha protegido el derecho a la educación de sus hijos, a través de la actuación
surtida por el secretario de Educación del Departamento del Tolima, que asignó
los docentes faltantes, tanto en el plantel educativo objeto de tutela como en
otros centros educativos. Por ello, los hijos de los accionantes están
recibiendo las clases respectivas, quedando así superada la pretensión de los
actores de la presente tutela. En consecuencia, cualquier mandato que profiera
el juez constitucional, en el caso sub lite, para la defensa del derecho
fundamental conculcado, quedaría sin ningún efecto; es decir, la acción de
tutela perdería, ciertamente, su razón de ser[4],
pues se trata de un hecho que ya está superado.
“Sobre el
particular, esta Corte ha sostenido:
‘…la acción de
tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho
presuntamente violado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato
proferido por el juez en sentido positivo o negativo.  Ello constituye a la vez
el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la
autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona
se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en
que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la
vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el
juez caería en el vacío”. (Corte Constitucional. Sentencia T-519 del 16 de
septiembre de 1992. M.P.: magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo).
“Como lo ha dejado
sentado esta Corporación en su amplia jurisprudencia, el objeto esencial de la
acción de tutela es garantizar la efectiva e inmediata protección de los
derechos fundamentales, pues, ciertamente, el sentido de este amparo judicial
es que el juez constitucional, una vez analizado el caso particular, pueda
proferir un fallo en procura de la defensa de los derechos vulnerados al
afectado, siempre y cuando exista motivo para ello. Pero si la situación
fáctica que generó la amenaza o vulneración ya ha sido superada, la decisión
que pueda proferir el juez de tutela  no tendría ninguna resonancia frente a la
posible acción u omisión de la autoridad pública, pues, como se mencionó, a los
afectados ya se les satisfizo lo pretendido en el escrito de tutela, mediante
la actuación positiva de las autoridades públicas al garantizar eficazmente el
derecho fundamental, en el caso presente el de la educación, considerado por la
doctrina constitucional como un derecho de aplicación inmediata” (Sentencia 463
de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo).
Hay otro supuesto en el cual, sin que se
trate de hechos superados, el tiempo, en conjunto con otros factores, puede
jugar un papel determinante.  Se trata de casos en los cuales la tutela, por no
haberse ejercido dentro de un plazo razonable, vulnera derechos de terceros.
Ello hace que se rompa la congruencia entre el medio de protección y la
finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos
fundamentales de las personas.
Teniendo en cuenta este sentido de
proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de
caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse
dentro de un plazo razonable.  La razonabilidad de este plazo está determinada
por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso
concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de
establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado,
de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
Si bien el término para interponer la
acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera
afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha
interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,
o que desnaturalice la acción.
En jurisprudencia reiterada, la Corte ha
determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”:
“La Corte ha
señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el
ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez:
… la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de
aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad
concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.[5]  Luego no es propio de
la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar
los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en
cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni
el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de
su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es
otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
“En otros términos, la
acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente
(resaltado fuera de texto) a situaciones de hecho creadas por actos u
omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental,
respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo
susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección
del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional
para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia
de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por
la tutela, a una clara indefensión (resaltado fuera de texto) …”
…
“… únicamente para
dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u
omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental,
respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo
susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del
derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar
respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de
previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la
tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona
su derecho fundamental.
…
“… ‘la acción de
tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace
preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho
objeto de violación o amenaza.’”[6]
(C-543/92, M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
Si el elemento de la inmediatez es
consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los
ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.
Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición
oportuna y justa de la acción.
En diversas ocasiones la Corte ha dicho que
la tutela es improcedente cuando el accionante dispone de otros medios de
defensa judicial. Ha determinado también que dichos medios de defensa deben
tener la misma eficacia que la tutela para proteger los derechos invocados por
los accionantes:
“Así, pues, la
tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un
mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado,
para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la
concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la
excepción dicha- la acción ordinaria.
“La acción de tutela
no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o
complementario para alcanzar el fin propuesto.  Tampoco puede afirmarse que sea
el último  recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la
Constitución, es la de único medio de protección, precisamente
incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el
sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus
derechos esenciales.
“Se comprende, en
consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y,
más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede
pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor
del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola
existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya
culminado en un  pronunciamiento definitorio del derecho.  Bien puede afirmarse
que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el
medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus
remotos orígenes.  En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció
de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si
tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía.
Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las
posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en
obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la
Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición,
tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de
salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia
incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario
de la acción.  Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito
de casos concretos:
‘Quien no ha hecho
uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para
obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona
voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.  De su
conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza
de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya
transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión
propicia.  Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una
instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños
causados por el propio descuido procesal’[7]”
(C-543/92, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
Si la inactividad del accionante para
ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz,
impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar
que la inactividad para interponer esta última acción durante un término
prudencial, debe llevar a que no se conceda.  En el caso en que sea la tutela y
no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es
aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada
(C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la
ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para
beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros
involucrados en la decisión.
6.      El
caso Concreto
6.1 La vulneración por parte del ente
nominador.
En el presente caso los accionantes obtuvieron
los puntajes más altos dentro del concurso de méritos convocado por el Consejo
Superior de la Judicatura y fueron incluidos en los primeros puestos de las
listas para magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito de Santafé de
Bogotá -Gloria Lucía Sarmiento (T-229.103)- e Ibagué -José Fernando Valencia
(T-237.605)-.  Sin embargo, contrariando la jurisprudencia reiterada de la
Corte Constitucional, el organismo accionado, la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia, nombró a personas que se encontraban por debajo de ellos en las
listas de elegibles.
Para esta Corte no son de recibo los
argumentos según los cuales la decisión de nombrar a personas diferentes a los
accionados tuvo en cuenta los intereses de la Administración de justicia, pues
como lo ha anotado la jurisprudencia de esta Corporación:
“La Constitución de
1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera
el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del Estado, en
todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno
de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del servicio
público (art. 125 C.P.).
“Lo que procura
el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema de
carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción
y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la
realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53
C.P.), por otra la escogencia de los mejores (resaltado fuera de texto), en busca de la excelencia
como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito
como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la
selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas
escalas.
“En cuanto al acceso
al servicio público, la Constitución Política dispone que los funcionarios cuya
sistema de nombramiento no haya sido determinado por ella misma o por la ley,
serán nombrados por concurso público.
“El concurso es
el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de
imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y
las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo,
con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo (resaltado fuera de texto), apartándose en
esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de
toda influencia política, económica o de otra índole.
“La finalidad del
concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor
opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto
puntaje (resaltado fuera
de texto). A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser
elegido o nombrado” (Sentencia SU-133 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández).
Por otro lado, tampoco es de recibo el
argumento según el cual la discrecionalidad del ente nominador es el único
fundamento de su función, ya que, siguiendo la jurisprudencia antes citada,
quien elige tiene la tarea de excluir por razones objetivas, específicas y
expresas a quien no tenga las cualidades requeridas para el cargo que se
pretende proveer:
“Desde luego, no se
trata de forzar la designación de quien, por sus conductas anteriores, no
merece acceder al empleo materia del proceso cumplido, pues ello implicaría
también desconocer el mérito, que se repite constituye factor decisivo de la
carrera. Por eso, la Corte Constitucional afirma que las corporaciones
nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez elaborada
–con base en los resultados del concurso- la lista de elegibles o candidatos. Tal
margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria,
desconociendo el concurso o ignorando el orden de las calificaciones obtenidas,
sino para excluir motivadamente  y con apoyo en argumentos específicos y
expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a
la que aspira” (Resaltado fuera de texto, Sentencia SU-086 de 1999 M.P.
José Gregorio Hernández).
Tampoco puede esta Corte aceptar, sin
contrariar su doctrina, que las acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho o la acción electoral sean mecanismos idóneos de defensa judicial.
Como se dijo anteriormente, estas acciones no prestan una protección oportuna e
integral de los derechos de los accionantes.
6.2 La
razonabilidad en la interposición de la acción de tutela y los derechos
fundamentales de terceros afectados por la decisión
Sin embargo, esta Corporación debe resaltar
que los dos actores instauraron la acción de tutela más de dos años después de
que la entidad demandada omitiera nombrarlos en los cargos.  En el caso de
Gloria Lucía Sarmiento se interpuso 2 años 9 meses y 4 días después de ocurrida
la elección y en el de José Fernando Lobo, 2 años y 11 meses después.
La razonabilidad en la interposición de la
acción de tutela está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en el
negativo, por la proporcionalidad entre medios y fines.  En efecto, el juez
debe ponderar una serie de factores con el objeto de establecer si la acción de
tutela es el medio idóneo para lograr los fines que se pretenden y así determinar
si es viable o no.  Dentro de los aspectos que debe considerarse, está el que
el ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual violación de los
derechos de terceros.  Para hacerlo, el juez debe constatar: 1) si existe un
motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad
injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de
la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.
1)      Si la ineficacia del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho es el motivo por el cual deben ampararse
los derechos de los accionantes en estos casos, no puede concederse la acción
de tutela, cuando no se utiliza para proveer una protección eficaz.  Encuentra
la Corte que en este caso no hay razonabilidad ni correspondencia alguna entre
los fines que se persiguen -obtener el nombramiento- y el medio utilizado -la
acción de tutela ejercida casi tres años después de la aludida vulneración-.
Esta prolongada inactividad de los
accionantes para acudir a la jurisdicción, permite suponer desinterés de su
parte por recibir una protección eficaz y oportuna de sus derechos.  Esta
circunstancia es aun más diciente si se tiene en cuenta que los accionantes son
abogados con amplia trayectoria profesional, que aspiraban al cargo de
magistrados de Tribunales Superiores del Distrito y que además estaban actuando
a través de apoderados.  Por ello, y por cuanto en el expediente no aparece excusa
válida sobre la demora en interponer la acción de tutela, debe concluirse que
no está justificada.
2)      En cuanto a los terceros afectados
por la decisión, cabe reiterar, que una eventual vulneración de sus derechos
fundamentales no proviene de la decisión del juez de tutela como tal, pues ésta
va encaminada a garantizar el ejercicio de los derechos de las personas que se
encontraban en el primer lugar de las listas de elegibles.  Por el contrario,
la violación de sus derechos proviene de la inestabilidad que produce el
ejercicio inoportuno de la acción de tutela.
Si bien el artículo 86 de la Constitución
consagra que la acción de tutela se puede interponer “en cualquier tiempo”, una
interpretación sistemática de la misma, aplicada a esta caso en concreto, no
puede llevar a la conclusión de que el derecho al acceso a la administración de
justicia prime indefectiblemente sobre el derecho al trabajo, sin
consideración a la manera como se ejerzan las acciones judiciales, pues el
derecho a una tutela efectiva de los derechos fundamentales lleva en su
misma formulación gramatical el límite a las posibilidades de su ejercicio. En
el presente caso, el artículo 86 no puede ser interpretado de tal forma que se
someta a las personas que fueron designados como Magistrados de los Tribunales
Superiores del Distrito, quienes llevan casi tres años nombrados en propiedad y
en desempeño de sus respectivos cargos, a una inestabilidad laboral indefinida
-supeditada a un eventual e indeterminado ejercicio de la acción-, pues en todo
caso, la inconstitucionalidad y la vulneración de derechos fundamentales
derivados de sus nombramientos no provienen de hechos que les sean imputables.
Del mismo modo, el derecho al debido
proceso de los accionantes está condicionado a que lo ejerzan sin vulnerar los
derechos ajenos.  En el presente caso, los actores interpusieron las
respectivas acciones mucho tiempo después de que ya habían caducado las
respectivas acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.  Si la Corte ha
considerado que ésta es ineficaz en casos similares al debatido, entre otras
razones porque el tiempo que ocupa llevar a término el proceso impide otorgar
una protección integral de los derechos fundamentales vulnerados, no puede en
el presente aceptar ese mismo argumento, cuando han transcurrido más de dos
años desde que esta acción caducó sin haber sido utilizada por los demandantes.
Sobre este particular, conviene reiterar lo
dicho por esta Corporación en anterior pronunciamiento, en el que afirmó que:
“Si, por el
contrario, el titular de la acción ordinaria no hace uso de ella dentro del
tiempo que la ley le otorga, no podrá esperar que el Estado despliegue su
actividad jurisdiccional para ofrecerle la protección que necesita, pero su
situación, entonces, no es imputable al Estado o a sus agentes, sino que
obedece a su propia incuria, a su negligencia, al hecho de haberse abstenido de
utilizar los medios de los cuales gozaba para su defensa. En tales situaciones,
menos aún puede ser invocada la tutela, por cuanto no es ésta una institución
establecida para revivir los términos de caducidad ni para subsanar los efectos
del descuido en que haya podido incurrir el accionante” (T-07 de 1992, MP. José
Gregorio Hernández Galindo).
Por otra parte, para esta Corte no es
aceptable lo alegado por la accionante Gloria Lucía Sarmiento (T-229.103)
cuando afirma que en la Sentencia SU-086 de 1999 se le concedió la tutela a
Luis Angel Toro Ruiz a pesar de que éste había participado en el concurso de
1994, y que por lo tanto, en aras de proteger su derecho a la igualdad, se debe
conceder el amparo a ella también (folio No. 198).  Si bien el señor Toro Ruiz,
en la Sentencia mencionada participó en dicho concurso, se lo incluyó en varias
listas de elegibles, sin que la entidad nominadora lo eligiera en ninguna de
las vacantes que se habían proveído durante ese lapso de tiempo, y a las cuales
él aspiraba.  La última de estas listas fue elaborada mediante Acuerdo No. 31
del 24 de abril de 1998.  Al mes siguiente, en mayo, interpuso la acción de
tutela.  Cabe recordar en este punto, que el acto vulneratorio consiste en la
omisión del ente nominador de elegir al primero de la lista de elegibles, por
lo tanto, como se puede observar, en el caso de Toro Ruiz la violación de los
derechos fundamentales se prolongó en el tiempo hasta un mes antes de la
interposición de la acción de tutela, pues el accionante fue ignorado múltiples
veces por la entidad nominadora.  Entre tanto, en el caso de Gloria Lucía
Sarmiento (T-229.103) el lapso entre el único acto vulneratorio -el
nombramiento de Carlos Alejo Barrera Arias- y la interposición de la acción es
de 2 años 9 meses y 4 días, y en el caso de José Fernando Valencia (T-237.605),
el tiempo que pasó entre el último acto de vulneración  de sus derechos por
parte de la accionada -el nombramiento de Manuel Antonio Medina Varón- y la
interposición de la tutela es de 2 años y 11 meses.
Es de anotar además, que, como lo certifica
el Consejo Superior de la Judicatura, el listado de elegibles caducó el 31 de
mayo de 1999. Si los accionantes hubieran interpuesto a tiempo la acción, los
terceros habrían tenido la posibilidad de hacer valer los puestos que ocuparon
en la lista de elegibles. Sin embargo, si se concediera la tutela en este
momento, y se nombrara a los accionantes en los cargos que hasta ahora vienen
ocupando los terceros, se les estaría impidiendo a estos hacer valer dichas
listas definitivamente. Tendrían que esperar un nuevo concurso para poder ser
nombrados como magistrados superiores de distrito. Esto, sin duda, constituiría
una vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y
al acceso a cargos públicos de los terceros, agravada por el carácter
irremediable del perjuicio.
Por lo anterior se denegará la tutela a los
accionantes, aunque no sin advertir que este tipo de acciones de los
nominadores, de desconocer el orden de las listas de elegibles, vulneran los
derechos fundamentales de quienes intentan acceder a cargos dentro de la rama
judicial.
DECISION
Por lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
CONFIRMAR Las decisiones proferidas por el Consejo de Estado y
por el Consejo Superior de la Judicatura -Sala Disciplinaria- aunque por los
motivos expuestos en la presente sentencia.
Cópiese,
notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
-Presidente-
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARIA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
[1] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencias SU-133 y SU-136 de
1998, (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[2] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-333
de 1998, (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
[3] Constitución Política, artículo 40-7°.
[4] Cfr. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia
T-167 del 2 de abril de 1996 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa).
[5]  Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia
Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992)
[6]  Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia
Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992)
[7] Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión.  Fallo No.
T-520. 16 de Septiembre de 1992.