C-359-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-359/13
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA EN LEY QUE
PROMUEVE EL ACCESO A LA VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y A LA
VIVIENDA DE INTERES PRIORITARIO-Procedencia/OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA EN LEY QUE PROMUEVE EL ACCESO A LA
VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y VIVIENDA DE INTERES PRIORITARIO-Configuración
por tratamiento discriminatorio en contra de la población gitana o rom y
raizales, al excluirlos como beneficiarios del subsidio familiar de vivienda en
especie para población vulnerable/COMUNIDADES RAIZALES-También
constituye grupo étnico y cultural de la nación con reconocimiento
constitucional y legal
En
el presente caso se demandan, por omisión legislativa relativa y la violación
del principio de igualdad, la diversidad étnica y cultural de la
Nación y el derecho a una vivienda digna, los artículos 13 y 28, parciales, de
la Ley 1537 de 2012, que facilitan el acceso a una vivienda digna a todos los
hogares de menores recursos, al establecer la población beneficiaria de los
subsidios y dentro de ésta señalar otros criterios de priorización y
focalización, excluyendo dentro de la población étnica beneficiaria (afrocolombianos
e indígenas), al pueblo Rrom o Gitano y a los raizales. A este respecto la
Corte encuentra que si bien  la Ley 1537 de 2012 fue concebida para ser
aplicada de manera general a los hogares colombianos, con la finalidad de
facilitar el acceso a una vivienda digna de toda la población de menores
recursos a través del otorgamiento del subsidio en especie, especialmente para
quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad en aras de una especial
protección, y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de
procedencia de la demanda por omisión legislativa relativa, determina que
efectivamente se presenta una omisión legislativa relativa por la existencia de
un tratamiento discriminatorio al interior de los grupos étnicos y culturales
de la Nación, específicamente al excluir de las normas acusadas a la población
gitana y a los raizales, que dentro del reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de la
Nación, además de la consagración del derecho a la igualdad y de la obligación
del Estado de velar porque esa garantía sea real y efectiva, se encuentran
referencias particulares a los derechos de los grupos étnicos, que en cuanto
tales son aplicables no solo a las comunidades negras (dentro de estas los
palenqueros) e indígenas, sino también a los raizales, al pueblo gitano y a las
demás minorías. La Corte deriva la existencia de la omisión legislativa
relativa, porque ante el deber impuesto por la
Constitución de otorgar igualdad de trato y dignidad a todas las culturas en
Colombia, las normas demandadas sólo incluyeron como grupos étnicos y
culturales del país, a la población afrocolombiana e indígenas, estableciendo
un trato discriminatorio hacia el pueblo Rrom o Gitano, por lo que se hace
necesario el condicionamiento de tales normas para que se garanticen los mismos
beneficios a todas las culturas asentadas en el país. Adicionalmente la
Corte pudo observar, aunque no hubiere sido objeto de la demanda de
inconstitucionalidad, que las normas cuestionadas se limitan a referir en
términos generales a la población “afrocolombiana” y “afrodescendiente”, que si
bien comprende el concepto de comunidades negras y en esta medida a los
palenqueros, no alude a la población raizal que también deben ser objeto de un
trato igualitario.
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Naturaleza
jurídica/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
Si bien todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político,
en cuya efectividad puede interponer acciones públicas en defensa de la
Constitución, constituyéndose la acción de inconstitucionalidad en una
herramienta de naturaleza pública e informal, que abandona los excesivos
formalismos técnicos o rigorismos procesales para beneficio de la ciudadanía y
el interés general. En su presentación dicha acción no está exenta del
cumplimiento de un mínimo de requisitos, según lo establecido por el artículo
2º del Decreto ley 2067 de 1991, que fija, entre otros requerimientos, el de
expresar las razones por las cuales se estima violado el texto constitucional,
y conforme a reiterada jurisprudencia constitucional el concepto de la
violación que debe ser expuesto de manera clara, cierta, específica, pertinente
y suficiente.
OMISION LEGISLATIVA-Clases/OMISION
LEGISLATIVA ABSOLUTA/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA
La doctrina y
la jurisprudencia constitucional han distinguido dos categorías en las
omisiones de inconstitucionalidad o silencios del legislador, como son: la
omisión legislativa absoluta sobre la que la
Corte carece de competencia derivado de la total inactividad del legislador y
por tanto no hay norma sobre la cual puedas recaer el juicio de
constitucionalidad;  y la omisión legislativa relativa, en la que se alude a la
violación de un deber constitucional que se materializa en una actuación
imperfecta del Congreso, y se presenta cuando se ha cumplido con el deber de
regular una determinada materia, pero ésta ha sido incompleta al haber incluido
sólo algunas situaciones y dejado por fuera otras que se encuentran bajo
supuestos o características similares, procediendo de esta manera el control de
constitucionalidad por vulneración del derecho a la igualdad o del debido
proceso, entre otros.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA-Impone al ciudadano una fuerte carga de argumentación/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
La exposición
que debe hacer el accionante en la demanda de inconstitucionalidad por omisión
legislativa exige un mayor esfuerzo argumentativo para que exista un cargo
debidamente formulado, lo que ha llevado a la
Corte a requerir el cumplimiento de los siguientes requisitos:“i) la existencia de una norma frente a la cual se predique la
omisión; ii) la norma acusada debe excluir un ingrediente, condición normativa
o consecuencia jurídica que a partir de un análisis inicial o de una visión
global de su contenido, permita concluir que su consagración normativa resulta esencial
e indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la
Carta; iii) que la omisión en tal norma excluya de sus consecuencias aquellos
casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto
fáctico; iv) que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente;
v) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una
desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos
a las consecuencias previstas por la norma y; vi) que la omisión implique el
incumplimiento de un deber constitucional del legislador”.
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL EN DEMANDA POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Improcedencia por existencia de un cargo apto de
inconstitucionalidad
La Corte encuentra que la demanda satisface los requerimientos mínimos a
efectos de proferir una decisión de fondo, dado que es posible determinar la
existencia de al menos un cargo apto de inconstitucionalidad, careciendo de fundamento
las peticiones de inhibición presentadas por algunos intervinientes, al
encontrar este Tribunal relación entre el contenido normativo cuestionado y las
disposiciones constitucionales que se estiman infringidas, toda vez que la
demanda se soporta en la importancia del reconocimiento constitucional del
pueblo Rrom como grupo étnico y cultural, que considera es objeto de trato
discriminatorio al ser excluido del subsidio a proyectos de vivienda de interés
social y de interés prioritario, que solo vienen a reconocerse a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Alcances del concepto de igualdad que inspira/DERECHO A LA
VIVIENDA DIGNA-Definición/DERECHO A LA
VIVIENDA DIGNA EN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Prohibición de discriminación
Este Tribunal ha señalado que el
Estado social de derecho hace relación a la forma de organización política
acogida por el Constituyente de 1991, que tiene dentro de sus objetivos
combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos
sectores, grupos o personas para brindarles asistencia y protección. Exige esforzarse
en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los
habitantes el bienestar general  y el mejoramiento de la calidad de vida. Entre
las manifestaciones concretas se encuentran los mandatos dirigidos a promover
la igualdad real y efectiva mediante la prohibición de discriminación, la
adopción de medidas a favor de grupos marginados o discriminados, la protección
especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y el dar pleno empleo y
asegurar de manera progresiva que las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos.
La concepción de igualdad material que inspira el Estado social de derecho guía
las tareas para corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y
la participación, y garantizar a las personas o grupos en situación de
segregación el goce efectivo de sus derechos fundamentales. El derecho a la
vivienda digna que se contempla como un derecho de todos los colombianos le
asigna al Estado el fijar las condiciones necesarias para hacerlo efectivo y
promover planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de
financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas
de vivienda, que se define como aquel que se dirige a satisfacer la necesidad
humana de disponer de un sitio de residencia adecuado, propio o ajeno, que
ofrezca unas condiciones suficientes para que sus habitantes puedan realizar su
proyecto de vida de manera digna. Comprometiendo significativamente el
principio y deber de solidaridad social.
DERECHO A LA
VIVIENDA DIGNA-Derecho fundamental autónomo/DERECHO A LA
VIVIENDA DIGNA-Impone cargas al Estado
Si bien el
derecho a la vivienda digna tiene una doble connotación, ya que de un lado
evidencia rasgos típicos de un derecho de prestación y, por otro, comporta las
características propias de un derecho fundamental, en la actualidad se señala
que constituye un derecho fundamental autónomo, debido a su estrecha relación
con la dignidad humana, que además facilita su pronta y efectiva garantía por
distintos instrumentos constitucionales y legales, habiéndose indicado, por esta
Corporación, que el derecho a la vivienda digna impone al Estado la carga de
organizar, según sus posibilidades fiscales y de gestión, sistemas y
procedimientos específicos que permitan atender oportuna y satisfactoriamente
las necesidades de vivienda de la población, lo que conlleva el deber de
proveer las condiciones adecuadas para dotarlas de un lugar digno para vivir
con sus familias, al abrigo de las inclemencias ambientales y en la consecución
de su proyecto de vida; y ha de
regularse por el legislador y promoverse por el ejecutivo, al demandar un claro
desarrollo legal previo.
SUBSIDIO FAMILIAR-Mecanismo para el desarrollo de una política social y
prioritaria en materia de vivienda para población vulnerable/SUBSIDIO
FAMILIAR DE VIVIENDA-Concepto/SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA-Representación
Para el
desarrollo de una política social y prioritaria de vivienda de los menos
favorecidos, el Estado ha diseñado el mecanismo del subsidio familiar, como
instrumento idóneo para su realización pronta y efectiva. El subsidio familiar de vivienda es un aporte estatal que se
entrega por una sola vez al beneficiario, y puede estar representado en especie
o en dinero y es asignado sin cargo de restitución, con prioridad a la población
más vulnerable del país, que se halla en imposibilidad de acceder a una
vivienda.
COMUNIDAD ROM O GITANA-Marginación y exclusión/COMUNIDAD ROM O GITANA-Características
étnicas y culturales/COMUNIDAD ROM O GITANA-Organización social y
cultural
La población Rrom o Gitana de
Colombia, a pesar de su antigua presencia en el territorio y de haber
contribuido a la cimentación de la nacionalidad colombiana, ha vivido al margen
de cualquier tipo de ciudadanía económica, social, política y cultural, lo cual
los ha llevado a vivir bajo exclusión y marginalidad, en una forma de auto
invisibilización, y durante mucho tiempo, siglos incluso, han sido testigos
mudos de diversos procesos que se han producido en la historia social y
política del país. El pueblo Rrom o Gitano en Colombia ostenta una identidad
étnica y cultural, que lo diferencia de otros pueblos y grupos, así: a) la
pertenencia al grupo es por nacimiento por lo que no constituye una opción
individual o colectiva, ni un estilo de vida; b) tradición nómada y
reconversión en nuevas maneras de itinerar. Más allá del hecho físico de
desplazarse de un lugar a otro, el nomadismo refiere fundamentalmente a una
concepción mental, que identifica movilidad con bienestar, entre otras cosas;
c) una conciencia histórica sui géneris fundada en el saber del eterno
presente; una lengua propia (rromanes o shib romaní); organización social
basada en grupos de parentesco o patrigrupos, patrilineales y patrilocales;
articulación del sistema social por linajes patrilineales (vitsi) dispersos,
independientes y autónomos; autoridades e instituciones propias (seré
Rromenge-jefes de familia, la Kriss o tribunal conformado por los seré Rromenge
y la Krisnitorya de mayor prestigio que presiden); d) idea de un origen común
(real o simbólico) y una historia compartida, marcada por las persecuciones a
las que ha sido sometido en diferentes épocas y en casi todo el mundo; e) apreciación
de la edad y el sexo como principios ordenadores de estatus, tomando
importancia los hombres mayores a quienes se les debe respeto; f) alto
etnocentrismo y construcción de fronteras respecto a otros pueblos étnicos y
culturales, a los que se denomina gadzhé; g) sistema jurídico propio denominado
Kriss Rromaní o Rromaniya, conformado por un conjunto de disposiciones  que se
transmiten de generación en generación de forma verbal; h) sujeción a un
complejo sistema de valores y creencias (zakono o rromanipen) que permiten el
ejercicio de la solidaridad entre los patrigrupos; i) un particular sentido de
la estética (física y artística) que acarrea un apego profundo a la libertad
individual y colectiva que hace obsoletas las reglamentaciones; j) actividades
productivas orientadas a los oficios tradicionales (artesanías, venta informal,
lectura de la buenaventuranza, reparación en mecánica, etc.) y en general no
cuentan con trabajos estables y permanentes. La organización social está
fundamentada principalmente en el parentesco, apoyada en la patrilinealidad
-pertenencia étnica a partir del padre- y la patrilocalidad- toma de decisiones
recae sobre el hombre cabeza de familia. El pueblo Rrom o Gitano tiene como
práctica cultural ancestral el nomadismo, que supera el simple significado de
movilidad geográfica para constituirse en un elemento relevante de
espiritualidad y concepción mental. Conciben el territorio como algo que no es
suyo, porque la idea de propiedad no existe en la cultura romaní.
COMUNIDAD ROM O GITANA-Formas de trashumancia e itinerancia adoptadas
DERECHO A LA
VIVIENDA DIGNA DE COMUNIDAD ROM O GITANA-Exigencias
y características de un enfoque diferenciado
En lo que respecta a la vivienda
digna, las principales exigencias y características que se explican deben
reunirse para mantener su identidad cultural, son: i) acceso con enfoque
diferencial con el objeto de potenciar sus expresiones culturales, sociales y
artísticas; ii) participación autónoma y efectiva del grupo étnico -consulta
previa-, con la finalidad de aportar los insumos necesarios y hacer las
respectivas propuestas para la política pública en materia de vivienda; iii) disposición
de vivienda nueva o usada, aunque preferentemente esta última, que permita su adecuación
a los usos y costumbres de la población; iv) localización en centros urbanos y
barrios seguros (no marginales ni periféricos); que resulten amplias al ser
familias extensas y requerir espacio para sus celebraciones culturales; posean
un uso mixto a efectos de poder contar con talleres de trabajo (oficios
tradicionales); y tengan en cuenta que la cocina y los baños no estén próximos;
v) tipo de vivienda que atiendan las diferencias regionales y de cada kumpania.
VIVIENDA DE INTERES SOCIAL-Noción
VIVIENDA DE INTERES
PRIORITARIO-Noción
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE POBLACION VULNERABLE-Beneficiarios en proyectos de vivienda de interés social y de interés
prioritario/DERECHO A LA
VIVIENDA DIGNA DE POBLACION VULNERABLE-Criterios de priorización y
focalización
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE POBLACION VULNERABLE EN PROYECTOS DE
INTERES SOCIAL Y PRIORITARIO-Se vulnera mediante
criterios de priorización y focalización que desconozcan a las poblaciones Rrom
o gitanas y raizales como grupos étnicos beneficiarios
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LA
NACION-Alcance
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LA
NACION-Implicaciones de su protección constitucional y convencional
En la
Constitución Política existe un conjunto de disposiciones dirigidas a otorgar
un especial reconocimiento y protección a todas las etnias y culturas que
habitan el territorio colombiano, en condiciones de igualdad y respetando sus
diferencias. Es así como se destaca como principio que informa la
Constitución, el pluralismo que garantiza la confluencia de diferentes
pensamientos, etnias, sexos, razas, géneros, lenguas, religiones, etcétera, e invita
a generar mecanismos que permitan que diferentes intereses y visiones sean
tenidos en cuenta, predominando la idea de una sociedad heterogénea. El reconocimiento
del pluralismo en lo concerniente a los grupos étnicos y culturales involucra
un deber de no discriminación por la pertenencia a dicha comunidad, así como un
mandato de promoción de sus derechos al ser objeto de marginación a través de
los tiempos. Atendiendo la situación de
exclusión social que repercute negativamente en el acceso a oportunidades de
orden económico, social y cultural, se impone una diferenciación positiva para
suprimir las barreras que se opongan a la igualdad material y enfrentar las
causas que la generan, sin eliminar los rasgos culturales típicos de una
determinada comunidad. Para alcanzar la igualdad real y efectiva, ha señalado
esta Corporación, “cabe incluso considerar que toda
medida legislativa, judicial o de cualquier otra índole que se adopte a efectos
de hacer valer la diversidad étnica y cultural, tendría entonces el carácter de
una acción afirmativa, en cuanto implica un trato ventajoso, y formalmente
desigual, encaminado a favorecer a personas y grupos humanos que
tradicionalmente han sido marginados o discriminados frente a aquellos
considerados predominantes, todo ello con el único propósito de avanzar hacia
la igualdad sustancial entre los miembros de todo el conglomerado social”, lo
que hace indispensable aplicar un “enfoque diferencial al diseño y aplicación
de las políticas públicas con las que se pretende afrontar situaciones
problemáticas que si bien potencialmente podrían afectar a todas las personas,
adquieren características especiales, usualmente de mayor gravedad, frente a
determinados tipos de sujetos, entre ellos las comunidades étnicas”.
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Instrumentos
internacionales que velan por su protección
PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Beneficiarios
del Convenio 169 de la OIT
PUEBLOS TRIBALES-Concepto
La expresión
“pueblos tribales” debe entenderse referida a todos los grupos sociales que
comparten una identidad cultural distinta a la sociedad dominante, reconociendo
así la existencia de grupos étnicos diferentes al de los pueblos indígenas,
para garantía de su supervivencia social, económica, política y cultural.
COMUNIDADES TRIBALES Y ETNO-CULTURALES-Requisitos
para su reconocimiento y protección constitucional/COMUNIDADES TRIBALES Y
ETNO-CULTURALES-Obligaciones que imponen al Estado su reconocimiento
Del contexto
constitucional e internacional puede establecerse como criterios fundamentales
para la identificación de una comunidad tribal o grupo etno-cultural, los siguientes:
a) la autoidentificación y vínculo comunitario; b) estilos tradicionales de
vida; c) cultura y modo de vida diferentes a los de los otros segmentos de la
población nacional; d) organización social y costumbres propias; y e) normas
tradicionales propias. De cumplirse estos requerimientos se hace merecedor del
derecho al reconocimiento y protección constitucional como grupo étnico y
cultural de la Nación colombiana, que ocasiona el que se adquiera la
titularidad de derechos colectivos en la condición de una cultura diversa,
acreedora de los beneficios que por la
Constitución y el Convenio 169 de la OIT consagran para las demás comunidades.
Su reconocimiento le establecen al Estado ciertas modalidades de obligaciones, como: i) el promover las condiciones
que permitan el desarrollo de tales pueblos tribales de una forma que respete
la diversidad, asegure espacios de autonomía y se desenvuelva en una marco de
igualdad y dignidad;  y ii) el establecimiento de mecanismos de cómo deben
adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas, que tienen como punto central la
participación de tales grupos étnicos y culturales. La protección de los
derechos de las comunidades culturales exige del Estado la provisión de
escenarios que propicien la participación efectiva de las mismas. La
conservación de la identidad diferenciada de las comunidades tradicionales
depende del grado de incidencia en el diseño e implementación de las medidas
estatales que las afecten.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS EN LEY QUE PROMUEVE EL ACCESO
A LA VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y A LA
VIVIENDA DE INTERES PRIORITARIO-No se requería
Por tratarse de un régimen
establecido para todos los hogares, que parte de un marco abstracto que
concierne al conjunto de las personas en situación de pobreza y que comprende
de manera uniforme a la generalidad de los colombianos, es por lo mismo que no
se requiere la consulta previa. Además, en ningún momento se está obligando a
los pueblos tribales a hacer parte necesariamente de estos programas de
vivienda de interés social y de interés prioritario, sino que se presenta por
el Estado una alternativa o posibilidad que, partiendo de las penurias
económicas y sociales en que se encuentren muchas familias en el territorio
colombiano, podrán libremente solicitar hacerse merecedor de una vivienda en
las condiciones que se señalan por la ley demandada.
POBLACION ROM O GITANA-Reconocimiento
como grupo étnico y cultural de la nación/POBLACION ROM O GITANA-Derecho
a la igualdad en materia de protección constitucional y convencional/POBLACION
ROM O GITANA-Sujeto de especial protección constitucional
Sin dejar de denotar los esfuerzos
que ha realizado el Estado colombiano, principalmente a nivel reglamentario,
para la garantía de los derechos del pueblo romaní o gitano, la
Corte hace expreso, en primer lugar, su reconocimiento a nivel constitucional
de grupo étnico y cultural de la Nación, y en la medida en que dicho colectivo
constituye una realidad fáctica y jurídica que encuadra en la definición de
pueblo tribal y, por tanto, merecedor de la misma protección constitucional y
convencional (169 OIT) que el Estado brinda a las demás comunidades indígenas,
negras, palenqueras y raizales, sin desconocer sus diferencias o
especificidades. En orden a avanzar en la visibilización de una minoría
altamente discriminada y evitar la revictimización -se les discrimina tanto por
la población en general como al interior de los grupos étnicos y culturales del
país-, este Tribunal encuentra que el pueblo romaní cumple a cabalidad las exigencias
para reconocer su existencia como cultura diversa en Colombia y en esa medida,
en su calidad de sujeto a especial protección constitucional, adquiere y se
hace merecedor, de los mismos beneficios que por la
Constitución y los convenios de derechos humanos se consagran para las demás
comunidades tribales, observando sus particularidades.
POBLACION ROM O GITANA-Obligaciones que acarrea su reconocimiento como grupo étnico y
cultural de la nación
El reconocer personería sustancial
al pueblo Rrom o Gitano de Colombia como grupo étnico y cultural de la
Nación, acarrea la obligación especialmente para el Gobierno y el Congreso de
expedir medidas legislativas y administrativas específicas, adoptar políticas
públicas adecuadas e implementar acciones afirmativas idóneas para la garantía
de los derechos de las minorías, que en cuanto comprometan sus costumbres y
tradiciones, pudiendo afectarlas directamente, habrán de ser consultadas
previamente. De esta manera, se permite a dicho colectivo exigir, de una manera
integral y justa, que se garantice la efectividad de los valores, principios,
derechos y deberes constitucionales, en condiciones de igualdad y dignidad para
con los demás grupos étnicos y culturales de la
Nación.
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA
PROSPERIDAD SOCIAL DAPS-Competencias en materia de
proyectos de vivienda de interés social y prioritario
MINISTERIO DE AGRICULTURA-Competencias
en materia de proyectos de vivienda de interés social y prioritario rurales
CONSULTA PREVIA A COMUNIDAD
ROM O GITANA DE DECISIONES LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS SOBRE VIVIENDA DE
INTERES SOCIAL Y PRIORITARIA-Procedencia
DERECHO
A LA VIVIENDA DIGNA DE COMUNIDAD ROM O GITANA-Exhortar al Congreso y al
Gobierno para expedir regulación que permita el acceso a vivienda digna con
enfoque diferenciado
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA POR OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Procedencia para que se garantice el
derecho a la vivienda digna de las comunidades Rom o gitana y raizales
Referencia: expediente D-9325
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 13 y 28,
parciales, de la Ley 1537 de 2012, “por la cual se dictan normas tendientes
a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se
dictan otras disposiciones”.
Asunto: Reconocimiento constitucional del pueblo Rrom o Gitano como
grupo étnico y cultural de la
Nación. Visibilización de sus derechos colectivos y simetría con los
establecidos a las demás comunidades tribales. El derecho a la vivienda digna
con enfoque diferenciado.
Actora: Patricia Romero Sánchez
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D. C., veintiséis (26) de
junio de dos mil trece (2013).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una
vez cumplidos los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, la
ciudadana Patricia Romero Sánchez solicita a la
Corte que declare la existencia de una omisión legislativa relativa y, por
tanto, realice un pronunciamiento integrador sobre los artículos 13 y 28, parciales,
de la Ley 1537 de 2012, que dicta normas tendientes a facilitar y promover el
desarrollo urbano y el acceso a la vivienda.
Repartido el asunto, el Magistrado Sustanciador
mediante auto del 12 de octubre de 2012 dispuso: 1) admitir la demanda; 2)
decretar la práctica de pruebas solicitando: i) al Congreso de la
República la remisión de los antecedentes legislativos y ii) al Instituto
colombiano de Antropología e Historia del Ministerio de Cultura, a la
organización PRORROM  de Colombia, a la
Kumpania Unión Romani y a los expertos  Ana Dalila Gómez Baos y Juan Carlos
Gamboa Martínez concepto sobre el asunto de la referencia; 3) comunicar
inmediatamente la iniciación del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso de la
República, al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Ministro del
Interior, al Ministro de Justicia y del Derecho y al Ministro de Cultura; 4)
fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al Procurador
General de la Nación, para que rindiera el concepto de rigor; y finalmente 5)
invitar al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia, a la
Comisión Colombiana de Juristas, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la
Defensoría del Pueblo, al Departamento Nacional de Planeación y a las
universidades Nacional de Colombia, de los Andes, de Antioquia, Externado de
Colombia, Libre de Colombia, Javeriana, Santo Tomás, Sergio Arboleda y Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, para que aporten sus opiniones en el
asunto de la referencia.
II.  TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS.
A continuación se transcriben y subrayan los apartes
acusados de las normas legales[1]:
“LEY 1537
DE 2012
(Junio
20)
Por la
cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y
el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
CAPÍTULO
II
Acceso
efectivo a la vivienda de interés prioritario
[…]
Artículo 13. El Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social, en la definición de la lista de potenciales beneficiarios
del subsidio, tendrá en cuenta criterios de priorización para que las poblaciones
afrocolombianas e indígenas puedan acceder a los proyectos de vivienda
que se realicen de acuerdo con lo establecido en la presente ley.
Parágrafo. Los criterios de focalización se aplicarán de acuerdo con los
registros con los que cuente la autoridad competente.
[…]
CAPÍTULO
IV
Vivienda
rural
[…]
Artículo 28. Acceso
efectivo a la vivienda de interés social y prioritaria rural. Las viviendas del sector rural, se podrán asignar a título de
subsidio en especie, por parte de la entidad otorgante de los subsidios de
Vivienda de Interés Social rural, a los hogares que se encuentren en situación
de desplazamiento; que sus predios hayan sido restituidos por autoridad competente;
que sean beneficiarios de los programas de formalización y titulación de
predios rurales que desarrolla el Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural;
o que pertenezcan a comunidades indígenas o afrodescendientes,
debidamente reconocidas por autoridad competente. En todo caso, la ejecución de
los recursos de que trata este artículo se realizará de manera prioritaria en
municipios de categorías 4, 5, y 6. El Gobierno Nacional reglamentará los
requisitos de focalización, de acuerdo con lo establecido en el presente
artículo.”
III.    LA
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD.
La demandante señala que las normas acusadas incurren
en una omisión legislativa relativa al no incluir al pueblo Rrom o Gitano
dentro de la lista de beneficiarios del subsidio para acceder a proyectos de
vivienda de interés social y de interés prioritario, lo cual constituye un
tratamiento discriminatorio que por tanto desconoce la
Constitución en cuanto al principio de dignidad humana (art. 1º), el principio
de diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7º), la protección de las
riquezas culturales y naturales  de la
Nación (art. 8º), el reconocimiento oficial de las lenguas y dialectos de los
grupos étnicos (art. 10º), el derecho a la igualdad (art. 13), el derecho a la
vivienda digna (art. 51), la existencia de otros derechos inherentes a la
persona no contenidos en la Constitución y los convenios internacionales (art.
94) y por vía de remisión (art. 93): el Convenio 169 de 1989 de la
OIT; el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales; la
Declaración universal sobre la diversidad cultural de la
UNESCO; y la Recomendación General número 27 de las Naciones Unidas relativa a
la discriminación de los romaníes.
Indica que el censo general efectuado en el año 2005
por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE-, arrojó una
cifra de 4.857 personas que se identificaron como población romaní o gitana.
Expone la necesidad de su reconocimiento efectivo como comunidad étnica, a
efecto de que puedan ser objeto del mismo tratamiento y beneficios que se
otorga a los pueblos indígenas, afrodescendientes, palenqueros y raizales.
Para ello indica que este pueblo cumple los elementos
étnicos y culturales, que además lo distingue de otras comunidades, como son[2]:
- Un idioma propio de tradición oral (el rromanés)[3];
- Una conciencia histórica que en esencia es un
presente continuo, esto es, un recuerdo cercano que permite preguntarse de
dónde proviene su ascendencia en lo que se refiere a su clan (vitsa) y que lo
relaciona con lo más inmediato que son sus abuelos, bisabuelos y tatarabuelos;
- Una particular concepción del aquí y el ahora en
términos de espacio y tiempo. El territorio es el mundo, de ahí que las
fronteras son líneas imaginarias que el mismo ser humano se ha inventado para
controlar a la persona misma y su entorno;
- Una justicia propia (kriss Rromaní) en la búsqueda
permanente de la armonía y el equilibrio[4];
- Una categoría especial atendiendo la edad y el sexo,
como sucede con las personas ancianas que son merecedoras de respeto y
representan el bagaje cultural de esa comunidad;
- Unas dinámicas relacionadas con el fluir de la vida
respecto a los sentidos de “proceso”, que se puede explicar mediante el
concepto de la incertidumbre y la teoría del caos, como parte del cosmos al que
hay que dejar correr como las aguas del río que llegan al mar, en donde el
concepto de planificación es ajeno a dicho pueblo;
- Un profundo amor por la libertad y su condición
cosmopolita, además de proscribir toda forma violenta de solución de
conflictos;
- El nomadismo no solo desde el punto de vista
geográfico sino mental[5];
- La vigencia de la unidad económica para la
distribución de ganancias por el trabajo realizado denominado “vortechía”, que
constituye los acuerdos preestablecidos para trabajar armónicamente en orden a
la territorialidad;
- Una estructura plana de sociedad al interior de la
kumpania[6],
donde, sin embargo, existe una jerarquía que radica en el colectivo (ancianos
cabeza de familia);
- Proscripción de la figura del “líder”, por lo que
cada Rrom manda en su casa, salvo cuando se reúne la kriss (Tribunal para
resolver controversias y tratar asuntos internos); y
- El valor de la palabra al corresponder a un pueblo
de tradición oral y milenario. No hay fuentes escritas y debe existir una
coherencia entre lo que se piensa, se dice y se hace. De romperse la palabra
puede acarrear el rechazo en la kumpania.
La accionante relaciona otras regulaciones expedidas
en materia de protección de las comunidades étnicas y del pueblo Rrom o Gitano,
pudiendo destacarse: 1) la Ley 1381 de 2010, “por la cual se desarrollan los
artículos 7º, 8º, 10 y 70 de la
Constitución Política y los artículos 4º, 5º y 28 de la
Ley 21 de 1991 (que aprueba el Convenio 169 de la
OIT sobre pueblos indígenas y tribales), y se dictan normas sobre
reconocimiento, fomento, protección, uso, preservación y fortalecimiento de las
lenguas de los grupos étnicos de Colombia y sobre sus derechos lingüísticos y
los de sus habitantes”; 2) la Ley 1482 de 2011, que modifica el Código
Penal sancionando actos de racismo o discriminación; 3) el Decreto ley 4634 de
2011, “por el cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación
integral y restitución de tierras a las víctimas pertenecientes al pueblo Rrom
o Gitano”; y 4) el Decreto reglamentario 2957 de 2010, “por el cual se
expide un marco normativo para la protección integral de los derechos del grupo
étnico Rrom o Gitano”.
Sobre el último decreto precisa que el artículo 13
establece, en cabeza del Ministerio de Vivienda, el deber de proporcionar a
través de las convocatorias que establezca el Fondo Nacional de Vivienda, el
acceso a una vivienda digna al grupo étnico Rrom o Gitano, mediante la
asignación del subsidio familiar de vivienda de interés prioritario.
Pretende de la Corte un pronunciamiento “integrador o aditivo”,
consistente en incluir a dicha grupo en las normas demandadas para hacer
real el derecho a una vivienda digna, en igualdad de condiciones a las demás
comunidades culturales.
Encuentra que la Corte debe pronunciarse sobre “cómo concretar el
derecho fundamental a una vivienda digna con enfoque diferencial para el pueblo
Rrom o Gitano y que los responsables estatales tengan en cuenta: los usos y
costumbres; que las cumpañy están compuestas por familias la mayoría extensas;
sus oficios tradicionales; la importancia de las celebraciones, reuniones,
atendimientos o pachiv y la alegría que significa para este pueblo el
encontrarse con otros gitanos y gitanas; las expresiones culturales como las
danzas, los bailes y la gastronomía. El pueblo Rrom o Gitano ha tenido la
inteligencia para adaptarse a los nuevos tiempos y a la circunstancia especial
del conflicto armado en Colombia que le impide vivir su nomadismo de manera
plena. Una vivienda digna para las familias del pueblo Rrom o Gitano debe ser
una vivienda en la cual sus expresiones culturales, sociales y artísticas sean
potenciadas.”
Por último, exige también del Tribunal una decisión respecto a “la
obligación del legislativo y del Estado de hacer efectivo el reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural, incluyendo al pueblo Rrom o
Gitano en todas las leyes y reglamentos que se expidan sobre derechos
económicos, sociales y culturales […] y que se advierta a las autoridades
locales, municipales, departamentales y nacionales su obligación de incluir una
partida presupuestal para hacer efectivos, reales y concretos los derechos del
pueblo Rrom o Gitano en Colombia y que la normatividad no quede en letra muerta
[…]. Es insólito que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, miembro de la Comisión Nacional de Diálogo -espacio de
interlocución entre el Estado colombiano y el pueblo Rrom o Gitano- no haya
cumplido con la obligación constitucional de protección a la diversidad
étnica.”
IV.    PRUEBAS RECEPCIONADAS.
Conforme al auto del 12 de octubre de 2012, se recibió
la siguiente documentación:
1. Antecedentes legislativos de la
Ley 1537 de 2012.
2. Concepto de la
Organización PRORROM -Proceso Organizativo del Pueblo Rrom (Gitano) de
Colombia.
3. Conceptos de los expertos Ana Dalila Gómez Baos y
Juan Carlos Gamboa Martínez.
Dado que el material probatorio recaudado constituye
un insumo importante  para la decisión a adoptar, se hará referencia al mismo
en la parte considerativa de esta sentencia. La intervención del Instituto
Colombiano de Antropología e Historia -INCAH- del Ministerio de Cultura se
recogerá en el acápite siguiente.
V.      INTERVENCIONES.
1.      Ministerio del Interior.
Pide la exequibilidad de las normas
parcialmente demandadas. Empieza por afirmar que el Gobierno ha desarrollado
una política pública sobre la población Rrom o Gitana, como acaeció con la
expedición del Decreto reglamentario 2957 de 2010, contentivo del marco
integral de protección. Es una comunidad sui generis, que concibe
la vivienda como un espacio físico amplio, que alberga un hogar de manera
extensa y de carácter monoparental. Anota que la convivencia de tres o más
generaciones en el mismo hogar va a considerarse familia extensa y dos
generaciones responderán al modelo de familia nuclear, con una tradición
nómada, lo cual dista de la concebida por otras comunidades como la occidental.
Arguye que los programas de
vivienda ofrecidos en virtud de la ley acusada, que son estándar para la
población sedentaria, en general diseñadas para hogares unifamiliares, no están
acordes con la concepción de familia que impera en tal comunidad, razón por la cual
no se les incluyó como población para acceder a los proyectos de vivienda de
interés social y de interés prioritario.
No obstante, señala que el inciso
segundo del artículo 12 de la Ley 1537 de 2012 establece que la asignación de
viviendas beneficiará preferentemente a la población que se encuentre en alguna
de las siguientes condiciones: a) que esté vinculada a programas sociales del
Estado que tengan por objeto superar la pobreza extrema o se encuentre dentro
de dicho rango; b) que se encuentre en situación de desplazamiento; c) que haya
sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias; y/o
d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable.
Por este motivo, infiere que aunque
la comunidad Rrom no esté expresamente relacionada como población con prioridad
para acceder a los programas de vivienda de que tratan las normas acusadas, “sí
podrían tener vocación para acceder a las viviendas en la medida que se
encuentren en una de las tipologías a que se refiere el inciso segundo del
artículo 12 antes reseñado.”
Asevera que el artículo 13 del
Decreto reglamentario 2957 de 2010 estableció el acceso a una vivienda digna
para esta población mediante la asignación del subsidio familiar de interés
prioritario, lo cual está motivado en el Acta número 01 del 5 de agosto de
2010, que expresa la necesidad a posteriori de trabajar en una propuesta más
concreta de atención diferencial.
Termina señalando que las normas
impugnadas propenden por la protección de las comunidades indígenas y
afrodescendientes que fueron tenidas en cuenta por el Constituyente de 1991, lo
cual no pugna con las políticas existentes y aquellas que se diseñen e
implementen para favorecer al pueblo gitano con un enfoque diferencial, que
debe atender la situación fiscal del país y el principio constitucional de
sostenibilidad financiera.
2.      Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio.
Solicita la exequibilidad de las
disposiciones impugnadas. Afirma que el capítulo II de la
Ley 1537 de 2012 refiere al acceso efectivo a la vivienda de interés
prioritario, que debe entenderse en el marco de la definición contenida en el
artículo 117 de la Ley 1450 de 2011[7],
por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo.
Explica que el artículo 5º de la
Ley 1537 ordena realizar una distribución de los recursos destinados al
subsidio familiar de vivienda por parte de Fonvivienda, en tanto que los
artículos 6º, 7º y 8º establecen la manera en que se podrán ejecutar los
recursos del subsidio de forma tal que generen soluciones de interés
prioritario para los sectores más vulnerables de la población. Como
consecuencia, el artículo 12 dispone que las viviendas resultantes podrán
asignarse a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan los
requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno a través
del Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social -DAPS-.
De este modo, señala que las normas
acusadas atienden criterios de priorización y focalización, porque los recursos
del presupuesto general de la Nación no permiten garantizar una vivienda para
todos los colombianos que presenten déficit habitacional, por lo que se
requiere establecer un criterio objetivo para determinar cuál es la población
que debe acceder prioritariamente a los recursos existentes, razón por la cual
el legislador estableció que la prioridad es facilitar el acceso a la vivienda
para la población de menores recursos, especialmente a quienes se encuentran en
situación de vulnerabilidad.
Precisa que el artículo 12 de la
Ley 1537 de 2012 estableció cuatro grupos poblacionales que resultan
beneficiarios de manera preferente a saber: i) los vinculados a programas
sociales del Estado para superar la pobreza extrema, ii) los que se hallen en
situación de desplazamiento, iii) los que han sido afectadas por desastres
naturales, calamidades públicas o emergencias y iv) los que se encuentren
habitando en zonas de alto riesgo no mitigable.
En este sentido explica que el
artículo 13 acusado también se refiere al listado de potenciales beneficiarios
del subsidio familiar de vivienda, que se encuentren dentro de los grupos
poblacionales que se han mencionado, y solo en ese contexto establece la
obligación del DAPS de tener en cuenta criterios que permitan que las
poblaciones afrocolombianas e indígenas puedan acceder a los proyectos de
vivienda que se realicen de conformidad con la ley.
Lo anterior le permite afirmar que “no
existe ninguna disposición que impida que algunos de los miembros del pueblo
Rrom-Gitano, que se encuentren en alguno algunos de estos grupos, puedan
acceder al subsidio familiar de vivienda en especie”. Y agrega: “no
se requiere un pronunciamiento aditivo para hacer efectivo el derecho a la
vivienda de las personas que hagan parte del pueblo Rrom-Gitano, para lo cual
se deberán someter a todas las demás disposiciones contenidas  en la citada
ley, como es la establecida en el artículo 21 de la
Ley 1537 de 2012, que obliga a los beneficiarios del subsidio a permanecer en
el inmueble por el término de 10 años contados desde la transferencia de la
vivienda, so pena de la restitución del subsidio.”
Luego indica que el tratamiento
diferencial otorgado por las disposiciones cuestionadas obedece a una
justificación objetiva y razonable. De conformidad con el Decreto reglamentario
2957 de 2010, que contiene el marco normativo para la protección del grupo
étnico Rrom o Gitano, explica que dicha población tiene como característica el
ser itinerante o nómada, lo que hace distinta las condiciones de habitabilidad
en relación con las comunidades indígenas y afrodescendientes, ya que éstos han
propendido por la obtención de territorios,  títulos de propiedad y desarrollar
su cultura sedentaria.
En su criterio, no es ajustado al
enfoque diferencial el pretender ajustar la cultura nómada a soluciones
habitacionales en proyectos de vivienda de interés prioritario. Colige que ello
“no impide que otras normas, incluso contempladas dentro de la misma ley
parcialmente demandada, permitan generar nuevos programas que faciliten o
promuevan el acceso a la vivienda para el pueblo Rrom o Gitano que no resulte
estar dentro de las especiales condiciones de vulnerabilidad a las que hace
referencia el artículo 12 de la citada ley. La política de vivienda del Estado
no se reduce a un solo programa ni a una sola modalidad de apoyo para el acceso
a una solución habitacional, sin embargo, como la ejecución de las políticas
públicas se encuentran supeditadas a los recursos que se tengan para tal fin en
los planes de desarrollo, dichas políticas deben restringirse a los principios
propios de la ordenación del gasto público, que determine la posibilidad de
adelantar las mismas.”
3.      Ministerio de Hacienda.
Propone la inhibición o la
exequibilidad de las normas demandadas. Estima que hay ineptitud sustantiva de
la demanda al no cumplir las exigencias requeridas en la formulación de cargos
por omisión legislativa relativa. Concretamente señala que la accionante se
limita a efectuar una enunciación general de los motivos de
inconstitucionalidad, que parten de apreciaciones personales y sin la
argumentación necesaria, por lo cual estima que la demanda no resulta clara,
cierta, específica, pertinente y suficiente.
Precisa que lo pretendido no guarda
relación directa con la totalidad de las normas presuntamente vulneradas. Así,
respecto de los artículos 8º y 10 de la
Constitución, señala que no es posible inferir que el Estado haya omitido el
deber de protección de las riquezas culturales o desconozca las lenguas y
dialectos de los grupos étnicos; sobre los artículos 93 y 94, ejusdem,
no se concreta el concepto de vulneración alegado; en cuanto al artículo 51
constitucional, se parte de una interpretación distinta a la dada por la
Corte que ha entendido el concepto de vivienda digna como un derecho
asistencial y no fundamental, sin que imponga al Estado el otorgar vivienda a
cada uno de los ciudadanos, sino la obligación de promover las condiciones para
el acceso de todos los colombianos a concretar ese derecho; y en relación con
el artículo 13 de la Constitución, se incumple la carga argumentativa rigurosa
exigida cuando se alega la existencia de una omisión legislativa relativa.
Por último, asevera que las
disposiciones acusadas resultan exequibles, porque “el legislador en su
amplia libertad de configuración, reguló un supuesto de hecho que no es
idéntico para cada una de las comunidades étnicas minoritarias reconocidas en
Colombia, puesto que una de las características propias del pueblo Rrom o
Gitano es el nomadismo, por lo que a dicha circunstancia no se le debe dar el
mismo tratamiento de las comunidades indígenas y afrocolombianas, las cuales
mantienen una conexión con determinado territorio.”
4.      Ministerio de
Cultura, Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH-.
Del escrito presentado puede inferirse que formula la
exequibilidad de los segmentos demandados. Inicia su exposición señalando que
el Estado reconoce al pueblo Rrom como un grupo étnico, por lo que deben ser
beneficiarios de los derechos especiales que la
Constitución y las leyes determinen para ellos.
Luego de caracterizar la cultura Rrom, precisando que
se trata de una población nómada que con el transcurso del tiempo podría
describirse como seminómada, que registra elevados índices de pobreza y de
necesidades insatisfechas, con niveles de vida que se encuentran por debajo de
los promedios nacionales[8];
menciona que si bien es cierto que debe ser incluido en las leyes especiales
para grupos étnicos del país, también lo es que habría que tener en cuenta las
particularidades socioculturales a la hora de diseñar políticas de vivienda.
Ello para señalar que los planes de vivienda de
interés social no son accesibles a dicho grupo no solo por cuestiones
económicas, sino porque no atienden los parámetros de ocupación espacial
tradicionales de los Rrom[9].
Informa que siendo consecuentes con el enfoque
diferencial, podría decirse que “un subsidio de vivienda o incluso la
asignación de una residencia fija no son necesariamente medidas que favorezcan
a las comunidades étnicas, puesto que cada una de éstas (no solo los Rrom, sino
algunas de las diferentes etnias indígenas o comunidades afrocolombianas)
pueden tener especificidades socioculturales que hacen que un programa de
vivienda social no esté adaptado a sus condiciones, sus necesidades, sus
prácticas y a la larga no los beneficie realmente.”
Enfatiza que quizás la simple inclusión del nombre del
grupo étnico Rrom en la Ley 1537 de 2012 no sea una solución idónea que
verdaderamente favorezca al pueblo en su conjunto; así “aunque nos parece
que los Rrom tienen derecho a exigir su inclusión en los artículos 13 y 28 de
la citada ley, una alternativa sería la creación de una ley o de un decreto
específicamente referido a las ayudas de vivienda para el pueblo Rrom luego de
un verdadero estudio, y que sea producto de la participación de los Rrom
mediante una consulta previa. Dicha ley fundamentaría la elaboración de un
programa de vivienda acorde con sus necesidades y particularidades
socioculturales.”
Expone que también debe observarse el principio de
autonomía del legislador, que pudo elaborar dicha ley teniendo en cuenta las
especificidades de los pueblos indígenas y afrocolombianos, considerando que
dicha legislación no era pertinente para el caso de los Rrom. Considera que se
debe exhortar al Congreso para que expida una normatividad particularmente
encaminada a regular el derecho de subsidio para vivienda de dicha comunidad.
5.
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Plantea la inhibición o la exequibilidad. En materia
de ineptitud sustantiva de la demanda el Ministerio se limita a manifestar que
el demandante no esbozó de manera clara que se hubiera dado un trato desigual
entre situaciones de la misma naturaleza.
Encuentra ajustado a la
Constitución las normas impugnadas atendiendo la cláusula general de
competencia legislativa. Afirma que de acuerdo con los estudios que se han
realizado, los Rrom no tienen arraigo rural por lo que la situación de las poblaciones
indígenas y afrodescendientes no corresponde a la de aquél; luego no se puede
predicar desigualdad dentro de un ámbito que no guarda plena igualdad.
Encuentra que en el marco de los decretos 2957 de 2010
y 2893 de 2011, el Ministerio del Interior tiene dentro de sus funciones velar
por la integridad étnica y cultural de los gitanos, cumpliendo así lo
establecido en el artículo 7º de la
Constitución.
Como actividades que se han desarrollado a partir de
la expedición del primero de los decretos citados identifica i) el registro de
las kumpañy[10]
y sus representantes, a la vez que se avanzó en la inclusión de políticas
públicas en los planes, programas y proyectos, para articular acciones de
trabajo en conjunto con los departamentos y municipios en la cual se encuentra
asentada la población; y ii) el proceso de consulta previa del Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014, realizado el 1 de diciembre de 2010 con el pueblo Rrom,
cuyo objetivo de la primera sesión fue instalar la
Comisión Nacional de Diálogo como espacio de interlocución del Estado y el
grupo étnico. Concluye que no se requiere un desarrollo especial por la cartera
ministerial que sea incluyente de dicha comunidad.
6.      Defensoría del Pueblo.
Pretende la exequibilidad de las normas demandadas
siempre y cuando se entienda que las mismas comprenden al pueblo Rrom o Gitano.
Como punto de partida resalta que debe haber un pronunciamiento de fondo, toda
vez que el pueblo romaní se encuentra excluido de los beneficios que contempla
la ley demandada en cuanto a la adquisición de vivienda, a pesar que dicha
normatividad sí reconoce expresamente a las poblaciones indígenas y
afrodescendientes como beneficiarias. Señala que la accionante advierte un
desconocimiento de la obligación de reconocer y proteger la diversidad étnica y
cultural de la Nación, del principio de igualdad y no discriminación y del
derecho a una vivienda digna.
Comenta que la ley parcialmente cuestionada no fue
diseñada para promover el acceso a la vivienda de un determinado grupo étnico,
sino para ser aplicada de manera general a los hogares colombianos, cuya
especial situación económica les permita ser beneficiarios de los subsidios de
vivienda. Subraya el hecho que la propia ley indica en el artículo 12 que los
referidos subsidios serán entregados a la población que cumpla con los requisitos
de priorización y focalización que establezca el Gobierno a través del
Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social -DAPS-, teniendo en cuenta los criterios empleados en los
programas de superación de pobreza y pobreza extrema. Además establece que la
asignación de vivienda beneficiará preferentemente a la población en situación
de vulnerabilidad, como las víctimas de desplazamiento, o aquellas que habitan
en zonas de alto riesgo.
Analizando las normas demandadas, observa que las
mismas “complementan el ámbito de personas potencialmente beneficiarias del
subsidio de vivienda, al señalar ciertas  circunstancias particulares que debe
tener en cuenta el Gobierno Nacional a la hora de suministrar el citado
subsidio.” Evidencia que la ley no pretende reducir su campo de aplicación
a un sector exclusivo de la población colombiana, ni mucho menos a un determino
grupo étnico, sino que “amplía su cobertura a ciertas poblaciones que se
encuentran en circunstancias especiales y que en virtud de ello ameritan un
reconocimiento expreso.”
Así las cosas, aunque la ley reconoció expresamente a
las poblaciones afrocolombianas e indígenas como potenciales beneficiarias del
subsidio de vivienda, estima que dicha normativa omitió hacer alusión al pueblo
Rrom o Gitano, a pesar de que es igualmente merecedor de especial protección
constitucional, en virtud de su calidad de pueblo tribal. Determina que “si
bien es cierto que dicho colectivo ostenta una cosmovisión y unos rasgos
culturales que lo diferencian de las poblaciones afrocolombianas e indígenas,
aquello resulta indiferente en el presente asunto, pues el propósito de la ley
no radica en diferenciar a las distintas minorías étnicas y culturales
presentes en Colombia, sino en diseñar de manera general una política de
vivienda que permita el acceso a la vivienda para los hogares con menores
ingresos.”
Considera que no podría argumentarse que la extensión
de los efectos de la ley al pueblo Rrom implica vulneración de los derechos
fundamentales de sus miembros, toda vez que no supone en manera alguna el
desconocimiento de la cosmovisión y rasgos culturales de dicho colectivo, sino
que refuerza el especial reconocimiento y protección que merece en virtud de su
condición de pueblo tribal.
Afirma que el legislador tenía el deber constitucional
de incluir al pueblo gitano dentro de la población potencialmente beneficiaria
del subsidio de vivienda y al no hacerlo incurrió en una omisión legislativa
relativa de carácter discriminatorio. De ahí que solicita el condicionamiento
de las normas acusadas en orden a incluir al pueblo Rrom.
7.      Departamento Nacional de Planeación -DNP-.
Intervino para solicitar la inhibición o la
exequibilidad de las disposiciones acusadas. Arguye que lo apreciado por la
accionante resulta impreciso, ya que la población cuenta con una protección
especial prevista en el artículo 13 del Decreto reglamentario 2957 de 2010, que
ordena al Ministerio de Vivienda proporcionar al pueblo gitano el acceso a una
vivienda digna, mediante la asignación del subsidio familiar de vivienda de
interés prioritario.
Advierte que la circunstancia de que en las normas
impugnadas no se haga mención de esta población, no significa que se encuentre
desprotegida o resulte discriminada. Ello por cuanto el carácter particular de
este grupo, como el nomadismo que lo diferencia de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, impide predicar una igualdad entre los mismos, por lo que no
se incurre en una omisión legislativa relativa. Estima que se estaría ante una
omisión legislativa absoluta que exigiría no condicionar la norma a un
pronunciamiento integrador o aditivo, sino la expedición de un estatuto
especial para dicha comunidad.
8.      Universidad de La
Sabana.
Luego de hacer un breve recuento sobre la legislación
y estudios del DANE sobre grupos étnicos, particularmente del pueblo Rrom o
Gitano, y de referir a la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la
vivienda digna, solicita que la Corte se declare “inhibida”, porque el
acceso a la vivienda digna del grupo Rrom ya se encuentra regulado en el
artículo 13[11]
del Decreto reglamentario 2957 de 2010[12].
9.      Ciudadanos José David Rodríguez Martínez y
Mauricio Garcés Rincón.
Apoyan la demanda en orden a proferir una sentencia
integradora o aditiva que incluya al pueblo Rrom como beneficiario de los
preceptos acusados. Requieren de la Corte un pronunciamiento que concrete el
derecho fundamental a la vivienda digna de esta población y en atención a las
particularidades que reviste, como el estar compuesta por familias de mayoría
extensas, que desempeñan oficios tradicionales, donde acoge importancia las
reuniones y celebraciones, además de la alegría que significa encontrarse con
otros gitanos, sin desconocer las expresiones culturales como las danzas, los
bailes y la gastronomía.
VI.    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN.
Solicita la exequibilidad de las normas acusadas y una
decisión inhibitoria por omisión legislativa absoluta, exhortando al Congreso a
regular el derecho de acceso a la vivienda digna del pueblo Rrom conforme a sus
características socioculturales.
Observa que la regulación demandada  dejó de lado al
pueblo Rrom existente en el país, el cual tiene rasgos propios e identidad
cultural que los hace acreedores de una especial protección constitucional, al
igual que las comunidades indígenas y afrodescendientes. Destaca que la
concepción de dicha población es libre, es decir, no está sujeta a un
territorio por lo que es propio de ellos que se trasladen de un lugar a otro.
Precisa que ello no implica que no tengan derecho a una vivienda digna, al
igual que los indígenas y los afrocolombianos, raizales y palenqueras, más aún
si se tiene en cuenta que esa naturaleza libertaria se ha visto limitada por el
conflicto armado interno que los ha confinado a un solo lugar, donde se ha
encontrado con una serie de obstáculos, propio de actos discriminatorios, como cuando
los propietarios de predios destinados a la vivienda se niegan en muchas
ocasiones a celebrar con tal población un contrato de arrendamiento.
No encuentra configurada una omisión legislativa
relativa por violación del principio de igualdad, por cuanto como lo expuso el
Ministerio de Cultura las políticas de vivienda para el pueblo Rrom no pueden
ser las mismas que para los otros pueblos indígenas y tribales. Explica que
siendo consecuentes con el enfoque diferencial, puede afirmarse que un programa
de vivienda social o, incluso, la asignación de una residencia fija, no son
necesariamente medidas que beneficien a este grupo étnico dadas sus
características socioculturales.
Estima más conveniente la expedición de una ley que
considerando las particularidades culturales de este pueblo, mediante una
consulta previa, regule integralmente el derecho de acceso de sus integrantes a
una vivienda digna, en orden a garantizar el derecho de participación en las
decisiones que los afectan y el libre desarrollo de la personalidad. Pide
también la inhibición, ya que se presenta una ausencia total de legislación,
generándose una omisión legislativa absoluta no sujeta a control por la
Corte, por lo que debe exhortarse al Congreso para que regule tal derecho,
previa consulta a los integrantes de dicho grupo.
VII.  CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
1.      Competencia.
La
Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto por cuanto
los preceptos parcialmente acusados hacen parte de una Ley de la
República -artículo 241.4 superior-.
2.      Aptitud sustantiva de la demanda.
Por cuanto algunos intervinientes solicitaron un
pronunciamiento inhibitorio es necesario que este Tribunal resuelva esta
cuestión preliminar.
2.1. Solicitudes de inhibición. Las
justificaciones que dan los ministerios de Hacienda y Agricultura, el
Departamento Nacional de Planeación y la
Universidad de La Sabana para respaldar una decisión inhibitoria por ineptitud
sustantiva de la demanda pueden sintetizarse en las siguientes:
a) No se cumplen los requisitos exigidos en la
formulación de cargos por omisión legislativa relativa, por cuanto se parte de
enunciados generales, que contienen apreciaciones personales y sin la
suficiente argumentación.
b) Lo pretendido no guarda relación directa con
la totalidad de las disposiciones constitucionales consideradas infringidas,
porque i) no es posible inferir que el Estado haya omitido el deber de
protección de las riquezas culturales o desconozca las lenguas y dialectos
(arts. 8º y 10 superiores); ii) no se concreta el concepto de violación (arts.
93 y 94 superiores); iii) se parte de una interpretación que no concuerda con
la jurisprudencia constitucional que entiende la vivienda digna como un derecho
asistencial, lo que no implica otorgarla a cada ciudadano, sino promover las
condiciones de acceso a toda la población (art. 51 superior); y iv) se incumple
la mayor carga argumentativa exigida cuando se alega una omisión legislativa
relativa por violación del derecho a la igualdad, además de no plantearse de manera clara que se hubiera dado un trato desigual
entre situaciones de la misma naturaleza.
c) Lo afirmado resulta
impreciso porque la población Rrom cuenta con una protección especial prevista
en el artículo 13 del Decreto reglamentario 2957 de 2010, que ordena al
Ministerio de Vivienda proporcionar el acceso a una vivienda digna, mediante la
asignación de subsidio familiar de interés prioritario.
2.2. Jurisprudencia constitucional
sobre demandas por omisión legislativa relativa. En términos del
artículo 40.6 de la Constitución, todo ciudadano tiene derecho a participar en
la conformación, ejercicio y control del poder político. Para la efectividad de
este derecho puede interponer acciones públicas en defensa de la
Constitución. Ello permite caracterizar la acción de inconstitucionalidad como
una herramienta de naturaleza pública e informal, que abandona los
excesivos formalismos técnicos o rigorismos procesales para beneficiar la
ciudadanía y el interés general.
La presentación de dicha acción no está exenta del
cumplimiento de un mínimo de requisitos, según lo establecido por el artículo
2º del Decreto ley 2067 de 1991, que establece, entre otros requerimientos, el
de expresar las razones por las cuales se estima violado el texto
constitucional. Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional el concepto
de la violación debe ser expuesto de manera clara, cierta, específica,
pertinente y suficiente[13].
Sobre el alcance de tales exigencias se ha precisado[14]:
“La acusación debe ser suficientemente
comprensible (clara)[15]
y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta)[16].
Además el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la
Carta (especificidad)[17],
con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni puramente
doctrinarios (pertinencia)[18].
Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino
que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de
la norma impugnada, de tal manera que inicie realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la
Corte [suficiencia][19].”
Ahora bien, tratándose de omisiones de
inconstitucionalidad o silencios del legislador, la doctrina y la
jurisprudencia constitucional han distinguido dos categorías, como son la
omisión legislativa absoluta y la omisión legislativa relativa.
Respecto de la primera, la Corte ha señalado que carece de
competencia para pronunciarse sobre ella dado que existe una total inactividad
del legislador y, por tanto, no hay norma sobre la cual pueda recaer el juicio
de constitucionalidad.[20]
En cambio, cuando se trata de una omisión legislativa relativa
se alude a la violación de un deber constitucional que se materializa en una
actuación imperfecta del Congreso. Esta situación se presenta cuando se ha cumplido con el deber de regular una determinada
materia, pero é         sta ha sido incompleta al haber incluido sólo algunas
situaciones y dejado por fuera otras que se encuentran bajo supuestos o
características similares, procediendo de esta manera el control de
constitucionalidad por vulneración del derecho a la igualdad o del debido
proceso, entre otros.
Luego la
exposición que debe hacer el accionante del concepto de la violación exige un
mayor esfuerzo argumentativo para que exista un cargo debidamente formulado, lo
que ha llevado a la Corte a requerir el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
“i) La existencia de una
norma frente a la cual se predique la omisión; ii) la norma acusada debe
excluir un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que a
partir de un análisis inicial o de una visión global de su contenido, permita
concluir que su consagración normativa resulta esencial e indispensable para
armonizar el texto legal con los mandatos de la
Carta; iii) que la omisión en tal norma excluya de sus consecuencias aquellos
casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto
fáctico; iv) que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente;
v) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una
desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos
a las consecuencias previstas por la norma y; vi) que la omisión implique el
incumplimiento de un deber constitucional del legislador”.[21]
Tal valoración de la
Corte debe realizarse a la luz del principio pro actione, según
el cual “el examen de los requisitos adjetivos de la demanda
no debe ser sometido a un riguroso escrutinio y se debe preferir una decisión
de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad
de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial
efectivo ante esta Corte.”[22]
En esta medida, la exigencia de requisitos formales para una demanda de
inconstitucionalidad, en aplicación de este principio, “(i) no debe tener tal rigorismo que haga nugatorio el derecho
ciudadano, (ii) debiendo propender el juez constitucional hacia un fallo de
fondo y no uno inhibitorio; por ende, (iii) la duda debe resolverse a favor del
actor.”[23]
2.3. Examen constitucional. Ingresando
al estudio del asunto la Corte encuentra que la demanda satisface los
requerimientos mínimos a efectos de proferir una decisión de fondo. Si bien la
acusación formulada no desarrolla profusamente el concepto de la violación, es
posible determinar la existencia al menos de un cargo apto de
inconstitucionalidad, que habilita el examen constitucional por parte de este
Tribunal.
2.3.1. La Corte puede apreciar que se cumplen los
requerimientos de la jurisprudencia constitucional para que exista una demanda
apta de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, toda vez es
posible extraer claramente de la demanda lo siguiente:
i) La presencia de normas legales respecto de las
cuales se predica la omisión relativa del legislador, como son la referencia a
los artículos 13 y 28 de la Ley 1537 de 2012.
ii) La manifestación de la exclusión del pueblo Rrom o
Gitano de la población étnica y cultural beneficiaria del subsidio para acceder
a proyectos de vivienda de interés social y de interés prioritario, toda vez
que se indica que solo se reconoce dicho beneficio a las comunidades indígenas
y afrodescendientes.
iii) La existencia de un trato que en opinión de la
accionante resulta discriminatorio, atendiendo el reconocimiento igualitario
que la Constitución y los convenios internacionales hacen de todas las
comunidades étnicas y culturales de la
Nación.
iv) Que es posible deducir la existencia de un deber
de protección establecido en la Constitución (arts. 7º y ss.) y el Convenio 169
de la OIT, sobre toda la población étnica y cultural, como estima la accionante
que debe otorgarse a la comunidad Rrom.
v) Que a pesar del reconocimiento reglamentario como
grupo étnico y la responsabilidad establecida en cabeza del Ministerio de
Vivienda de proporcionarles acceso a vivienda digna mediante subsidio familiar
de interés prioritario, tales obligaciones resultan incumplidas por lo que se
hace necesario un pronunciamiento de la
Corte que haga efectivo sus derechos a nivel superior y con efectos sobre toda
la legislación.
vi) Que es indispensable concretar el derecho a una
vivienda digna con enfoque diferencial para este grupo étnico.
vii) Debe valorarse proferir una sentencia aditiva o
integradora para que los incluya como población étnica y cultural beneficiaria
de los subsidios de vivienda de interés social y de interés prioritario, y así
puedan ser objeto del mismo tratamiento y los beneficios que se les concede a
los pueblos indígenas y afrodescendientes.
2.3.2. Para esta Corporación carecen de fundamento las
peticiones de inhibición presentadas por algunos intervinientes. Aunque la
demanda resulta breve es posible verificar que se ampara en razones: i) claras,
al permitir comprender con facilidad la argumentación de la demanda y lo
pretendido; ii) ciertas, al atacar el contenido real y existente de las
normas parcialmente acusadas bajo una interpretación que en principio se estima
razonable; iii) específicas, al mostrar con precisión la manera como se
confrontan los apartes legales acusados con las disposiciones constitucionales
que se consideran infringidas; iv) pertinentes, porque los argumentos
expuestos son de naturaleza constitucional; y v) suficientes, al generar
una duda mínima en torno a la exequibilidad de las disposiciones demandadas.
Debe advertir esta Corporación que hay ocasiones en
que las demandas de inconstitucionalidad exigen  un menor esfuerzo
argumentativo. Ello ocurre, por ejemplo, cuando de la simple lectura y
comparación entre el contenido de la ley y el texto constitucional es posible
avizorar la existencia de una oposición objetiva y verificable que lleve, sin
mayores lucubraciones, a identificar la presencia de un cargo suficiente de
inconstitucionalidad, así no se participe de la argumentación expuesta y
termine la Corte declarando la exequibilidad de lo impugnado.[24]
También este Tribunal encuentra
relación entre el contenido normativo cuestionado y las disposiciones
constitucionales que se estiman infringidas, toda vez que la demanda se soporta
en la importancia del reconocimiento constitucional del pueblo Rrom como grupo
étnico y cultural, que considera es objeto de trato discriminatorio al ser
excluido del subsidio a proyectos de vivienda de interés social y de
interés prioritario, que solo vienen a reconocerse a las comunidades indígenas
y afrodescendientes.
De ahí que resulte comprensible que
la demandante aluda a las riquezas culturales de la
Nación (art. 8º), al reconocimiento oficial de las lenguas y dialectos de los
grupos étnicos (art. 10), al derecho a la igualdad (art. 13), al derecho a la
vivienda digna (art. 51), a la garantía de los derechos inherentes así no estén
expresamente consagrados en la Constitución o tratados internacionales de
derechos humanos (art. 94) y a la remisión a los tratados internacionales de
derechos humanos (art. 93) como el Convenio 169 de la
OIT.
Igualmente, dada la naturaleza pública e informal que
caracteriza la acción de inconstitucionalidad, no puede trasladarse a la
demandante todo el rigor del conocimiento sobre la jurisprudencia
constitucional que exista sobre el alcance de un derecho constitucional como la
vivienda digna. Una exigencia como esta haría nugatoria toda pretensión de
inconstitucionalidad[25],
además que terminaría descartando toda construcción y vivificación del
contenido de las cláusulas constitucionales que pudiera presentarse con el
transcurrir de los tiempos.
2.3.3. Lo expuesto permite a la
Corte deducir la existencia de una exposición adecuada del concepto de la
violación, toda vez que se cuenta con una estructura argumentativa mínima que
permite determinar un cargo apto de inconstitucionalidad, por lo que no se
accederá a las solicitudes de inhibición presentadas.[26]
Las otras peticiones de inhibición que se realizan por
el Departamento Nacional de Planeación y el Procurador General de la
Nación al considerar que se está ante una omisión legislativa absoluta
esencialmente respeto al acceso a una vivienda digna que atienda las
particularidades socio culturales de la población Rrom o Gitana, harán parte
del examen material que efectúe la Corte al estudiar las disposiciones
parcialmente acusadas
3.  Determinación del problema jurídico y
metodología decisional.
3.1. Conforme a los planteamientos de la demanda, la
Corte debe determinar, en primer lugar, si los artículos 13 y 28, parciales,
de la Ley 1537 de 2012 que están dirigidos a facilitar el acceso a una vivienda
digna a todos los hogares de menores recursos[27],
al establecer la población beneficiaria de los subsidios[28]
y dentro de ésta señalar otros criterios de priorización y focalización[29],
excluyendo dentro de la población étnica que se identifica
(afrocolombianos e indígenas), al pueblo Rrom o Gitano, incurre en una omisión
legislativa relativa por violación del principio de igualdad, de la
diversidad étnica y cultural de la Nación y del derecho a una vivienda digna.
3.2. En segundo lugar, se debe abordar la situación
que expone la demanda en relación con la ausencia de una política
pública real respecto a dicha población gitana, al solicitarse a la
Corte que se pronuncie sobre i) cómo concretar el derecho fundamental a una vivienda
digna con enfoque diferenciado, esto es, que sea resultado de sus
expresiones culturales, sociales, artísticas y del seminomadismo que hoy
practican y ii) la obligación del legislador y del Gobierno de hacer efectivo
sus derechos, incluyéndolo en todas las leyes y disposiciones administrativas,
ya que a pesar del reconocimiento reglamentario (Decreto 2957 de 2010), los
compromisos han resultado incumplidos.
Conforme a los interrogantes planteados, que son
diferentes porque, de un lado, se cuestiona la ley de vivienda digna de interés
social y de interés prioritario para la comunidad en general de menores
recursos (exclusión del pueblo gitano dentro de las minorías étnicas
favorecidas) y, de otro, se discute la ausencia de una política pública
efectiva y concreta de vivienda digna con enfoque diferenciado para con el
pueblo gitano (atienda sus particularidades socioculturales, como el
seminomadismo y la amplitud de los espacios que requieren), la
Corte habrá de referir: i) al alcance regulador de la ley demandada; ii) al principio
de diversidad étnica y cultural de la Nación y la importancia del
reconocimiento, protección e igualdad de todas las culturas en orden a sus
particularidades; iii) al derecho a la vivienda digna en el Estado social de derecho
y a la prohibición de discriminación; iv) a la población Rrom o Gitana asentada
en Colombia; v) a la experiencia comparada en la
Unión Europea; y así vi) entrar a examinar y resolver el fondo del asunto.
4.      Alcance de la
Ley 1537 de 2012. Acceso a viviendas de interés social y de interés
prioritario para las familias colombianas de menores recursos.
4.1. El Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, Ley
1450 de 2011, refiere en el Capítulo II al “crecimiento sostenible y
competitividad”. En el punto 2.6, que concierne a “vivienda y ciudades
amables”, el artículo 117 consagra la definición de vivienda de interés social,
precisando un tipo de interés prioritaria, focalizado en hogares de bajos
ingresos:
“De
conformidad con el artículo 91 de la Ley 388 de 1997, la vivienda de interés social es la unidad habitacional que
cumple con los estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de
construcción y cuyo valor no exceda ciento treinta y cinco salarios mínimos
mensuales legales vigentes (135 smlmv).
PARÁGRAFO
1o. Se establecerá un tipo de vivienda
denominada Vivienda de Interés Social Prioritaria,
cuyo valor máximo será de setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes
(70 smlmv). Las entidades territoriales que financien vivienda en los
municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 de la
Ley 617 de 2000, sólo podrán hacerlo en Vivienda de Interés Social Prioritaria.
PARÁGRAFO
2o. En el caso de programas y/o proyectos de
renovación urbana, el Gobierno Nacional podrá definir un tipo de vivienda de
interés social con un precio superior a los ciento treinta y cinco salarios
mínimos legales mensuales vigentes (135 smlmv), sin que este exceda los ciento
setenta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (175 smlmv).
PARÁGRAFO
3o. Con el propósito de incentivar la
construcción de vivienda de interés social para ser destinada a arrendamiento o
arrendamiento con opción de compra, mediante leasing habitacional o libranza,
el Gobierno Nacional reglamentará sus características que incluya los criterios
de construcción sostenible, incentivos, mecanismos y condiciones para su
implementación y articulación con el subsidio familiar de vivienda,
garantizando siempre su focalización en hogares de bajos ingresos. [30]
A continuación, el artículo 119 establece en cabeza de
los alcaldes la definición de metas mínimas para la gestión, financiamiento y
construcción de vivienda de interés social, tomando principalmente en
consideración “las afectaciones del Fenómeno
de La Niña 2010-2011, la población desplazada por la violencia y la
localización de hogares en zonas de alto riesgo, de acuerdo con la metodología
que defina el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.”
El
artículo 123 establece que con el propósito de generar condiciones que
faciliten la financiación de vivienda nueva, el Gobierno a través del Fondo de Reserva para la
Estabilización de Cartera Hipotecaria –FRECH-, administrado por el Banco de la
República, podrá ofrecer nuevas coberturas de tasas de interés a los deudores
de crédito de vivienda nueva y leasing habitacional que otorguen los
establecimientos de crédito.
De otro lado, el parágrafo del artículo 128 indica que
“en los programas de vivienda de interés social no se
exigirá la cuota de ahorro programado para los hogares que tengan ingresos iguales
o inferiores a dos (2) salarios mínimos vigentes, que no tengan capacidad de
ahorro y no estén vinculados al mercado formal.” En tanto que el artículo 129
preceptúa que “el Gobierno definirá un subsidio familiar de vivienda destinado
para la construcción o mejoramiento de viviendas de interés social prioritaria
para los departamentos de Guainía, Amazonas y Vaupés, por sus especiales
circunstancias socioeconómicas, por ser lugares de difícil acceso y ser zonas
no carreteables.” Además, el artículo 181 instituye que el Gobierno pondrá en
marcha en materia de vivienda un mecanismo de coordinación que brinde
soluciones integrarles para los hogares víctimas del desplazamiento forzado por
la violencia.
4.2. Los antecedentes legislativos de la
Ley 1537 de 2012, ahora parcialmente acusada, muestran el propósito del
Gobierno de establecer lineamientos para el desarrollo de una nueva política de
vivienda y el diseño de estrategias de coordinación entre la
Nación y las entidades territoriales, para que confluyan bienes y recursos en
orden a hacer efectivo el acceso a la vivienda de interés social (VIS) y de
interés prioritario (VIP), enfocada a la población de escasos recursos, el
impulso del desarrollo territorial y el fomento del sistema especializado de
financiación de vivienda.
La apuesta por la expedición de esta ley estuvo dada
en facilitar y promover el desarrollo urbano y reducir el déficit habitacional
en beneficio de las personas de menores recursos. Así puede extraerse de la
exposición de motivos del entonces proyecto de ley, que partió del estudio de
la problemática que enfrenta el país en materia de vivienda:
“La política de vivienda en Colombia
funciona con base en el modelo de cierre financiero. Para la adquisición de una
vivienda social los compradores deben gestionar tres fuentes independientes de
recursos: crédito, subsidio y ahorro. Para los hogares de más bajos ingresos
(ingreso mensual menor o igual a 1 smmlv) el valor máximo del subsidio equivale
aproximadamente a una tercera parte del precio de una vivienda prioritaria.
Para que el modelo de cierre financiero opere adecuadamente debe existir acceso
a crédito. En ausencia de crédito y ahorro, los subsidios de adquisición son
insuficientes para adquirir una vivienda prioritaria, en contraste con otros
países de América Latina (Brasil y Chile), donde el valor individual de los
subsidios llega incluso al 100% del valor de las soluciones habitacionales. A
pesar del relativamente bajo monto per cápita de los subsidios de vivienda, en
Colombia no toda la población tiene acceso a un crédito de vivienda. La
regulación financiera limita el acceso a crédito para hogares de muy bajos
ingresos o en situación de informalidad.”[31]
Se indicó que los altos niveles de pobreza e
informalidad de la población colombiana limitan el funcionamiento del modelo de
cierre financiero, como quiera que los hogares de menores ingresos no tienen
acceso a crédito y no cuentan con capacidad de ahorro, lo que les impide
adquirir una vivienda de interés social y de interés prioritario:
“Según la
ECV-DANE 2010, en Colombia hay un total de 12,3 millones de hogares. De este
total, solo el 36% tendría acceso a crédito y corresponde a los hogares que
tienen ingresos mensuales superiores a 1,5 SM. Un total de 7,9 millones de
hogares tendrían ingresos por debajo de ese nivel. Dentro de este grupo debe
destacarse la población que se encuentra por debajo de la línea de pobreza (3.7
millones de hogares) y la que se encuentra por debajo de la línea de pobreza
extrema (1,2 millones de hogares). Por otra parte, según la
Encuesta de Ingresos y Gastos del DANE 2009, habría capacidad de ahorro en los
hogares con ingresos mensuales mayores a 4 sml, grupo conformado por los dos
deciles de población de ingresos más altos. La población objetivo de la
política de vivienda (todos los hogares con ingresos mensuales menores a 4 sml)
no tendrían capacidad de ahorro.”[32]
De esta manera, se expone principalmente como
alternativa el modelo de política de vivienda aplicable en Brasil (programa Mi
Casa Mi Vida 1 y 2), que propone una aproximación distinta al problema
habitacional:
“i) Para el segmento conformado por los
hogares con ingresos mensuales menores a 3 SM se ofrece la entrega de viviendas
sin cuota inicial (subsidio pleno a la demanda), pero sin transferencia de la
propiedad (la propiedad queda en un mecanismo de enajenación voluntaria) y el
hogar beneficiario asume el compromiso de destinar el 10% de su ingreso mensual
durante diez años para la devolución de una parte del subsidio. La
transferencia de la propiedad solo se produce al término de este plazo.
[…]
iii) Los hogares con ingresos mayores a 3 SM
tienen un tratamiento especial y son atendidos con una combinación distinta de
instrumentos: subsidios a la tasa de interés, subsidios a la cuota inicial
(pero no pleno), etc.
iv) El modelo brasilero ofrece varios aspectos
para tener en cuenta en Colombia: a) La población de más bajos ingresos, sin
acceso a crédito ni capacidad de ahorro, requiere de niveles de subsidios a la
demanda plenos o casi plenos, bajo un modelo de contratación directa con el
Gobierno.”
4.3. Ingresando al marco en que se desenvuelve la
Ley 1537 de 2012, puede observarse que se estructura en nueve capítulos: i)
disposiciones generales; ii) acceso efectivo a la vivienda de interés
prioritario; iii) aplicación del subsidio familiar de vivienda; iv) vivienda
rural; v) eliminación de trámites y costos para la celebración y el registro de
los negocios jurídicos; vi) estímulos y exenciones para vivienda; vii)
transferencia, titulación y saneamiento de inmuebles; viii) habilitación de
suelo urbanizable para vivienda; y ix) otras disposiciones.
En cuanto a las “disposiciones generales”, el artículo
1º expresa que la ley tiene por objeto “señalar las competencias,
responsabilidades y funciones de las entidades del orden nacional y territorial,
y la confluencia del sector privado en el desarrollo de proyectos de vivienda
de interés social y proyectos de vivienda de interés prioritario destinados a
la familias de menores recursos, la promoción del desarrollo territorial, así
como incentivar el sistema especializado de financiación de vivienda.” Agrega
entre otros objetivos concretos el “a) establecer y regular los instrumentos y
apoyos para que las familias de menores recursos puedan disfrutar de vivienda
digna.”[33]
Para el cumplimiento del objeto de la presente ley, se
dispuso en el artículo 2º los lineamientos para el desarrollo de la política de
vivienda, pudiendo destacarse: “a) promover mecanismos para estimular la
construcción de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario
[…]. g) Promover la construcción de vivienda que propenda por la dignidad
humana, que busque salvaguardar los derechos fundamentales de los miembros del
grupo familiar y en particular de los más vulnerables […]. i) Promover
mecanismos de generación de ingresos para la población beneficiada con el
desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y vivienda de interés
prioritario.”
De otra parte, el capítulo II sobre
“acceso efectivo a la vivienda de interés prioritario”, se ocupa de establecer
las directrices generales sobre financiación y desarrollo de proyectos de
vivienda de interés social y interés prioritario. Particularmente, el artículo
6, parágrafo 3, expone que  la política de vivienda es secuencial y continua, y
se desarrollará por programas sucesivos en el tiempo, que consistirán en el
“suministro de una cantidad de subsidios en especie. Los siguientes programas
se formularán de acuerdo con la disponibilidad presupuestal y las apropiaciones
del sector vivienda. Las vigencias futuras que se constituyan para respaldar
los programas tendrán en cuenta dicha disponibilidad y su coherencia con el
marco fiscal de mediano plazo y en el marco de gasto de mediano plazo.”
El artículo 10 establece que
corresponde a los ministerios de Vivienda (sector urbano) y Agricultura (sector
rural), definir las condiciones de transferencia, entrega y legalización del
subsidio en especie a los hogares beneficiarios.
El artículo 12, que atañe al
“subsidio en especie para la población vulnerable”, describe que las viviendas
resultantes de los proyectos que se financien con los recursos destinados a
subsidios familiares de vivienda por parte del Gobierno, así como los predios
destinados y/o aportados a este fin por entidades territoriales, “se podrán
asignar a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan con los
requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno
Nacional, a través del Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social.” Sin perjuicio de lo anterior, la asignación de viviendas
beneficiará en forma preferente a la población que se encuentre en alguna de
las siguientes condiciones:
“a) Que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por
objeto la superación de la pobreza extrema o que se encuentre dentro del rango
de pobreza extrema, b) que esté en situación de desplazamiento, c) que haya
sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias y/o
d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable. Dentro de
la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres
cabeza de hogar, personas en situación de discapacidad y adultos mayores.”
Se determina que corresponderá al Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social –DAPS- elaborar el listado de personas y familias
potencialmente elegibles en cada municipio y distrito de acuerdo con los criterios
de focalización empleados en los programas de superación de pobreza y pobreza
extrema, o los demás que se definan por parte del Gobierno. Con base en este
listado se seleccionarán los beneficiarios del programa del subsidio
familiar 100% de vivienda en especie, en los municipios y distritos que
adelanten proyectos de vivienda de interés social prioritario (parágrafo 4º).
El
artículo 13, acusado, viene a complementar la disposición anterior, al señalar que “el Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social, en la definición de la lista de
potenciales beneficiarios del subsidio, tendrá en cuenta criterios de
priorización para que las poblaciones
afrocolombianas e indígenas puedan acceder a los proyectos de vivienda que
se realicen de acuerdo con lo establecido en la presente ley. Parágrafo. Los criterios de
focalización se aplicarán de acuerdo con los registros con los que cuente la
autoridad competente.”[34]
El artículo 26 contempla el subsidio
familiar de vivienda a madres comunitarias. Debe anotarse que el artículo 21
describe que el subsidio familiar será restituible al Estado cuando los
beneficiarios transfieran cualquier derecho real sobre la solución de vivienda
o dejen de residir en ella antes de haber transcurrido diez (10) años desde la
fecha de su transferencia, sin mediar permiso específico fundamentado en razones
de fuerza mayor definidas por el reglamento.
Por otro lado, el capítulo IV,
relativo a la “vivienda rural”, regula la ejecución de la política de vivienda
de interés social y de interés prioritario rural a cargo del Ministerio de
Agricultura, el cual definirá las condiciones para la asignación del subsidio
(art. 27). El artículo 28, acusado, sobre “acceso efectivo a la vivienda de
interés social y prioritaria rural”, también demandado en este asunto, dispone
que “las viviendas del sector rural, se podrán
asignar a título de subsidio en especie, por parte de la entidad otorgante de
los subsidios de vivienda de interés social rural, a los hogares que se
encuentren en situación de desplazamiento; que sus predios hayan sido
restituidos por autoridad competente; que sean beneficiarios de los programas
de formalización y titulación de predios rurales que desarrolla el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo rural; o que pertenezcan a comunidades indígenas o afrodescendientes, debidamente
reconocidas por autoridad competente.”[35]
Por su parte, el artículo 29,
parágrafo 1, esboza que en los programas de vivienda  de interés social
prioritario rural se garantizará el acceso preferente de las mujeres cabeza de
familia, víctimas del conflicto armado. El artículo 32 dispone que el valor del
subsidio familiar de vivienda rural para la población afectada por desastres naturales,
calamidad pública o emergencias, en las modalidades de construcción en sitio
propio, adquisición de vivienda nueva o usada y mejoramiento de la vivienda en
el sitio del desastre, se establecerá atendiendo las condiciones
socioeconómicas, mediante el reglamento que expida el Gobierno.
En tanto que el artículo 36 estipula:
“Cuando el subsidio familiar de vivienda que se asigne
a los beneficiarios se destine a la ejecución de contratos de leasing
habitacional, arrendamiento con opción de compra o cualquier otro mecanismo que
defina el Gobierno Nacional y que implique el pago parcial de la vivienda, la
asignación de la vivienda se podrá realizar de manera temporal, condicionando
la transferencia de su titularidad al cumplimiento de las obligaciones contractuales
o las definidas en el reglamento que se expida para el efecto.” Por último, se prevé que alcaldes y gobernadores informen al
Ministerio de Vivienda los predios que se puedan destinar a programas de
vivienda de interés prioritario, como la disponibilidad o factibilidad de
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica (art. 45).
4.4. En suma, con
el Plan Nacional de Desarrollo y la ley demandada se busca construir una nueva
política de vivienda de interés social y de interés prioritario, enfocada a
todas las familias colombianas de menores ingresos y a cargo fundamentalmente
de entidades del orden nacional y territorial. Se pretende establecer
mecanismos que faciliten y promuevan el acceso a una vivienda estableciendo instrumentos
como el subsidio 100% en especie. Para su asignación se establece un proceso de
selección de los potenciales beneficiarios, que parten del cumplimiento de
cuatro condiciones generales[36]
y dentro de estas se contemplan otros criterios de priorización y focalización
dados por sujetos de especial protección constitucional[37],
que al referir a las minorías étnicas se identifica solamente a la población
afrocolombiana e indígena.
5. El principio de diversidad étnica y cultural de la
Nación. El reconocimiento, protección e igualdad de todas las
culturas de acuerdo con sus particularidades.
En la
Constitución Política existe un conjunto de disposiciones dirigidas a otorgar
un especial reconocimiento y protección a todas las etnias y culturas que
habitan el territorio colombiano, en condiciones de igualdad y respetando sus
diferencias.
5.1. El artículo 1º caracteriza a
Colombia como una República democrática, participativa y pluralista.
Como uno de los principios que informa la
Constitución, el pluralismo garantiza la confluencia de diferentes
pensamientos, etnias, sexos, razas, géneros, lenguas, religiones, etcétera.
Invita a generar mecanismos que permitan que diferentes intereses y visiones
sean tenidos en cuenta, predominando la idea de una sociedad heterogénea en
donde la voz del pueblo no sea apropiada por un solo grupo de ciudadanos, así
sea mayoritaria, sino que surja de los procedimientos que garanticen una
manifestación de la democracia pluralista en un escenario deliberativo.[38]
5.2. El derecho que tienen todas las corrientes de pensamiento a ser escuchadas y
sus opiniones debatidas[39],
y que la democracia no sea ajena a las diferencias sino que se nutra de ellas
en aras de generar un espacio amplio de participación diversa en el que
predomine un trato digno para todos con independencia de la etnia o cultura a
la que se pertenezca, de las creencias que se profesen y de los recursos
económicos de que se dispongan[40];
viene a materializarse en el reconocimiento expreso que hace la
Constitución a la “diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana”, principio fundamental que impone al Estado su
“reconocimiento” y “protección” (art. 7º superior).
La cultura, como manifestación de la diversidad de las comunidades,
expresión de la riqueza humana y social de los pueblos e instrumento para
construir sociedades organizadas, es un pilar fundamental de nuestra Nación que
exige especial protección, fomento y divulgación del Estado.[41] De esta forma, se ha
predicado la existencia de una Constitución cultural en Colombia.
La Declaración Universal de la
UNESCO sobre la Diversidad Cultural, 2001, reconoce que esta adquiere formas
diversas a través del tiempo y del espacio, que se manifiesta en la
originalidad y la pluralidad de las identidades que caracterizan los grupos y
las sociedades que componen la humanidad (art. 1º). Destaca que las políticas
que favorecen la inclusión y participación de todos los ciudadanos garantizan la
cohesión social, la vitalidad de la sociedad civil y la paz (art. 2º). Recuerda
que la defensa de la diversidad cultural supone el compromiso de respetar los
derechos de las personas que pertenecen a las minorías y los de los pueblos
autóctonos (art. 4º). Finaliza señalando que los derechos culturales son parte
integrante de los derechos humanos que son universales, indisociables e
interdependientes (art. 5º).
Los intereses dignos de protección constitucional no se reducen a
los de sus miembros individualmente considerados, sino que también comprenden a
los de la comunidad misma dotada de singularidad propia. La protección que la
Carta extiende a la mencionada diversidad “se deriva de la aceptación de
formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente
reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos
colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que,
precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de
sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias”.[42]
Es por ello que la Corte ha denotado la importancia de otorgar a
nivel constitucional personería sustantiva a las diferentes comunidades, en
orden a exigir la protección efectiva de sus derechos:
“La defensa de la
diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser
mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta puede verse
directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe, por ello,
asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los
perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden
de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y
cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional,
personería sustantiva a las diferentes comunidades que es lo único que les
confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí
mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (C.P. art,. 1º,
7º y 14).[43]
Ello ha permitido a la
Corte reconocer la existencia del derecho fundamental a la identidad étnica y
cultural, como aquél que les permite reclamar de la sociedad mayoritaria el
poder expresarse y autodeterminarse de acuerdo con sus propias maneras de ver
el mundo.[44]
En decisión más reciente este Tribunal aludió a este derecho para indicar que
“refiere a la preservación de los usos, los valores, las costumbres y
tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las
demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de
vista cultural y sociológico, así como a la defensa de su particular
cosmovisión espiritual o religiosa, es decir, todos aquellos aspectos que la
hacen diversa frente al grupo que podría definirse como predominante”[45].
5.3. El reconocimiento del pluralismo
en lo concerniente a los grupos étnicos y culturales involucra un deber de no
discriminación por la pertenencia a dicha comunidad, así como un mandato de
promoción de sus derechos al ser objeto de marginación a través de los tiempos.[46] Atendiendo la situación de exclusión social que repercute negativamente en el
acceso a oportunidades de orden económico, social y cultural, se impone una
diferenciación positiva para suprimir las barreras que se opongan a la igualdad
material y enfrentar las causas que la generan, sin eliminar los rasgos
culturales típicos de una determinada comunidad (art. 13 superior).[47]
Para alcanzar
la igualdad real y efectiva, ha señalado esta Corporación, “cabe incluso
considerar que toda medida legislativa, judicial o de cualquier otra índole que
se adopte a efectos de hacer valer la diversidad étnica y cultural, tendría
entonces el carácter de una acción afirmativa, en cuanto implica un trato
ventajoso, y formalmente desigual, encaminado a favorecer a personas y grupos
humanos que tradicionalmente han sido marginados o discriminados frente a
aquellos considerados predominantes, todo ello con el único propósito de
avanzar hacia la igualdad sustancial entre los miembros de todo el conglomerado
social”.[48]
Lo anterior hace indispensable
aplicar un “enfoque diferencial al diseño y aplicación de las políticas
públicas con las que se pretende afrontar situaciones problemáticas que si bien
potencialmente podrían afectar a todas las personas, adquieren características
especiales, usualmente de mayor gravedad, frente a determinados tipos de
sujetos, entre ellos las comunidades étnicas”.[49]
5.4. Debe
indicarse que el ordenamiento superior consagra otras disposiciones sobre el carácter
pluriétnico y multicultural de la
Nación. Así el artículo 8º dispone  que el
Estado protegerá las riquezas culturales de la
Nación; el artículo 9º garantiza el respeto a la autodeterminación de los
pueblos; el artículo 10 prescribe que las lenguas y dialectos de los grupos
étnicos son también oficiales en sus territorios y que la enseñanza que se
imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe;
el artículo 63 determina que las tierras comunales de los grupos étnicos, las
tierras de resguardo y el patrimonio arqueológico de la
Nación son inalienables, imprescriptibles e inembargables; el artículo 68
dispone que quienes integran los grupos étnicos tendrán derecho a una formación
que respete y desarrolle su identidad cultural; y el artículo 72 refiere que el
patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado y que el
patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad
nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e
imprescriptibles.
De igual manera, la
Constitución se ocupa de establecer unas disposiciones sobre las comunidades
indígenas como son los artículos 329 que prevé la conformación de entidades
territoriales indígenas con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de
ordenamiento territorial, y el 330, que determina por quienes estarán
representados los territorios indígenas y las funciones que ejercerán en
materia de diseño de políticas y planes y programas de desarrollo económico y
social dentro de su territorio en armonía con el plan nacional de desarrollo,
promoción de inversiones públicas en sus territorios, percibir y distribuir sus
recursos, coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades en su territorio, además que en las decisiones que se adopten
respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios el Gobierno
debe propiciar la participación de los representantes de las comunidades.[50]
Así mismo, el artículo
transitorio 55 de la Constitución impone al Congreso expedir una ley que
reconozca a las comunidades negras que ocupan tierras baldías en zonas rurales
ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas
tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las
áreas que habrá de demarcar la ley. También instituye que la misma ley
establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los
derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y
social. Finalmente, advierte que lo dispuesto en esta norma podrá aplicarse a
otras zonas del país que presenten similares condiciones. Por su parte, el
artículo 310 de la Constitución, refiere al Departamento archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, estableciendo medidas para proteger la
identidad cultural de las comunidades nativas, además de garantizar la
expresión institucional de las comunidades raizales.
5.5. La
Constitución Política es clara en el reconocimiento de la igualdad y
dignidad de todas las culturas que conviven en el país (art. 70 superior).
Esta disposición muestra que la Constitución aspira a construir una Nación
donde todas las culturas puedan convivir de forma igualitaria y con dignidad,
por lo que “una regulación legal que implique un juicio de minusvalía contra
ciertas culturas, es contraria a la Constitución.”[51]
Las autoridades
deben otorgar igual protección y trato digno a las culturas asentadas en
Colombia, siempre atendiendo el carácter diferenciado entre los pueblos
étnicos. En esa medida, los beneficios de que fueran objeto alguno de éstos, en
principio deben ser extensivos a los demás, respetando las particularidades
socioculturales de cada grupo. Se alude a una igualdad de trato y protección
dentro de la diferencia o a una identidad pluralista dentro de la población
étnica y cultural de la Nación.
5.6. El marco
constitucional anterior viene a complementarse con el Pacto Internacional de
derechos civiles y políticos (art. 27)[52],
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 13
y 15)[53],
el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (arts. 13 y 14)[54]
y el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo[55],
al hacer parte integrante del denominado bloque de constitucionalidad estricto
sensu (art. 93 superior)[56].
La OIT ha mostrado desde su creación en
1919 una especial atención por los pueblos indígenas y tribales. Fue así como
en 1957 adoptó el Convenio 107 sobre poblaciones indígenas y tribales en países
independientes. Posteriormente, en 1989 la
Conferencia Internacional del Trabajo acogió en forma tripartita el Convenio
169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, respecto del
cual fueron consultados y participaron un gran número de integrantes. Este paso
importante de la OIT pretende el respeto de los derechos fundamentales de tales
comunidades, particularmente brindar una igualdad de oportunidades y de trato
respecto de quienes están en situación desventaja y exigen las garantías
mínimas de sus derechos para un tratamiento equitativo en las sociedades en que
viven.[57]
Dicho
documento internacional es vinculante para el Estado colombiano y ha de tenerse
en cuenta como canon de interpretación de los derechos fundamentales, sirviendo
de punto de referencia para fijar el alcance del reconocimiento y protección de
la diversidad étnica y cultural de la Nación[58]. En su artículo 1º diferencia entre los pueblos indígenas y los
pueblos tribales para hacerlos merecedores en su conjunto de la especial
protección internacional. De suerte que la expresión “pueblos tribales” debe
entenderse referida a todos los grupos sociales que comparten una identidad
cultural distinta a la sociedad dominante, reconociendo así la existencia de
grupos étnicos diferentes al de los pueblos indígenas, para garantía de su
supervivencia social, económica, política y cultural[59].
La
Corte ha enfatizado que la Constitución “busca proteger la
identidad y diversidad de todos los grupos culturales, y no sólo aquella de los
indígenas, como lo muestra no sólo que la
Carta reconoce y protege genéricamente la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana (C.P. arts. 7º y 70), sino que también prevé derechos y
tratamientos especiales para las comunidades negras del Pacífico o los raizales
de San Andrés (C.P. arts. 311 y 55 Transitorio).”[60] Además, ha
profundizado en el estudio de las circunstancias que permiten identificar a
otras comunidades o grupos sociales que poseen una cultura propia y que los
hace titulares del derecho a la protección de la identidad e integridad
cultural.
Precisamente la
sentencia C-864 de 2008 hizo un recuento de la jurisprudencia constitucional
sobre esta materia.[61]
En una de las primeras decisiones la Corte al interpretar el Convenio 169,
derivó la presencia de dos requisitos para establecer qué comunidades negras
podían ser consideradas como grupos étnicos sujetos de especial protección
constitucional: “(i) un elemento ´objetivo´, a saber, la existencia de rasgos
culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les
diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento ´subjetivo´,
esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a
asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.”[62] Tal reconocimiento
ocasiona el que se adquiera la titularidad de derechos colectivos similares a
los de las comunidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus
especificidades culturales y su régimen legal propio, haciéndose acreedoras de
los beneficios que consagra el Convenio del Trabajo[63].
Más adelante
esta Corporación explicó que “existen dentro del territorio del Estado, como
realidades fácticas, poblaciones que cumplen ciertas condiciones que determinan
la existencia de un grupo culturalmente diverso, sujeto de especial protección
constitucional. Estas condiciones, aunque en principio habían sido las señaladas
por la jurisprudencia como características propias de las comunidades
indígenas, cuando se encontraran presentes en estos otros grupos culturales,
determinaban su calificación de ´comunidades etno-culturales.”[64] Como criterios para
calificar su existencia, en la condición de minoría diferenciada, se
instituyeron:
“Sus miembros (i) tienen un vínculo
comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o
renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con su comunidad que
no se limita a determinados aspectos, sino que cubre un entero plexo de
interacciones en cuanto que se hace partícipe en una forma definida de vida´.
Para la Sala, estas condiciones  cobran la calidad de requisitos para el
reconocimiento de la autodeterminación de la minoría diferenciada y la
posterior adscripción de derechos también diferentes de los que son titulares
los demás colombianos.
Por tanto, la comunidad diferenciada debe
ser identificable, a través de las características etno-culturales que le son
propias a sus miembros, lo que se traduce, en la existencia de una visión
arraigada y tradicional de ver el mundo y de un sistema de valores propio y
distinto al de la cultura mayoritaria.  Reunidas estas cualidades, nace para
las comunidades un sentido de pertenencia doble: son nacionales, porque
ostentan la calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los derechos,
garantías y deberes consagrados en la
Carta Política. Igualmente, conservan su vínculo comunitario que les permite
desarrollarse dentro del marco axiológico, religioso y político del grupo
diferenciado.”[65]
5.7.  La
Constitución reconoce y protege a todas las
etnias y culturas que habitan el territorio colombiano, como igualmente lo
pregona el Convenio 169 de la OIT al referir a los “pueblos tribales”.
Del contexto constitucional e internacional puede establecerse en principio
como criterios fundamentales para la identificación de una comunidad tribal o
grupo etno-cultural, los siguientes:
a.
La autoidentificación y vínculo comunitario.
b.
Estilos tradicionales de vida.
c.
Cultura y modo de vida diferentes a los de los
otros segmentos de la población nacional, p. ej. la forma de subsistencia, la
lengua, los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y
espirituales, etc.
d.
Organización social y costumbres propias.
e.
Normas tradicionales propias.[66]
De cumplirse
estos requerimientos se hace merecedor del derecho al reconocimiento y
protección constitucional como grupo étnico y cultural de la
Nación colombiana, que ocasiona el que se adquiera la titularidad de derechos
colectivos en la condición de una cultura diversa, acreedora de los beneficios
que por la Constitución y el Convenio consagran para las demás comunidades.
Dentro de este
contexto se establecen en cabeza del Estado modalidades de obligaciones como:
i) el promover las condiciones que permitan el desarrollo de tales pueblos
tribales de una forma que respete la diversidad, asegure espacios de autonomía
y se desenvuelva en una marco de igualdad; y ii) el establecimiento de
mecanismos de cómo deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas, que
tienen como punto central la participación de tales grupos étnicos y
culturales. La protección de los derechos de las comunidades culturales exige
del Estado la provisión de escenarios que propicien la participación efectiva
de las mismas. La conservación de la identidad diferenciada de las comunidades
tradicionales depende del grado de incidencia en el diseño e implementación de
las medidas estatales que las afecten[67].
5.8. Es claro
que el reconocimiento y protección a todas las etnias y culturas del
territorio colombiano debe darse en condiciones de igualdad y dignidad,
respetando sus diferencias. Un Estado constitucional de derecho destierra toda
regulación que implique un juicio reduccionista contra determinadas culturas,
por lo que los beneficios de que fueran objeto algunos grupos étnicos, deben en
principio consagrarse para los demás, de acuerdo con las particularidades de
cada pueblo.
6.      El derecho a la vivienda digna en el Estado
social derecho y la prohibición de discriminación.
6.1. Ha señalado este Tribunal que el Estado social de
derecho (art. 1º, superior) hace relación a la forma de organización política
acogida por el Constituyente de 1991, que tiene dentro de sus objetivos
combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos
sectores, grupos o personas, para brindarles asistencia y protección. Exige
esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a
todos los habitantes el bienestar general  y el mejoramiento de la calidad de
vida (art. 366 superior)[68].
Entre las manifestaciones concretas se encuentran los
mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva mediante la
prohibición de discriminación por razones de raza, sexo, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; la adopción de
medidas a favor de grupos marginados o discriminados (art. 13, inc. 2,
superior); la protección especialmente a las personas que por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta (art. 13, inc. 3, superior); y el dar pleno empleo y asegurar de
manera progresiva que las personas, en particular las de menores ingresos,
tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos (art. 334,
inc. 2, superior).
La concepción de igualdad material que inspira el
Estado social de derecho guía las tareas para corregir las desigualdades
existentes, promover la inclusión y la participación, y garantizar a las
personas o grupos en situación de segregación el goce efectivo de sus derechos
fundamentales. Se persigue realizar la justicia social -preámbulo de la
Constitución- y la dignidad humana (art. 1º superior), mediante la sujeción de
las autoridades a los valores, principios, derechos y deberes constitucionales[69].
Además, dicho principio se manifiesta plenamente en el mandato de protección
especial a los más débiles, en cuanto al manejo y reparto de los recursos
escasos. Así lo indicó esta Corporación al referir a quienes se encuentran en
situación de pobreza[70]:
“La
Constitución hace especial énfasis en la atención de los colombianos que se
encuentran en situaciones de miseria o indigencia, cuya carencia de recursos y
capacidades productivas los colocan en situaciones de manifiesta marginalidad,
debilidad y vulnerabilidad. Por este motivo, los pobres absolutos quedan
incluidos dentro del ámbito normativo de los incisos 2° y 3° del artículo 13 de
la Carta, lo cual determina la obligación del Estado de implementar políticas
de acción afirmativa que propendan la igualdad real y efectiva de este grupo de
la población, que se orienten a resolver problemas acuciantes de su mínimo
vital.”[71]
“El artículo 1º de la
Carta define al Estado colombiano como un Estado social de derecho[72],
de lo cual se desprende el deber de especial protección a los grupos más
débiles y vulnerables de la población (C.P., artículo 13), así como la
consagración de un importante catálogo de derechos económicos, sociales y
culturales (C.P., artículos 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 65, 66, 67, 70 y
71). Adicionalmente, la Carta le confiere una incuestionable prioridad al gasto
social (C.P., artículo 350) y le adjudica tareas sociales a las autoridades
públicas (C.P., artículo 366) entre otras.”[73]
Este Tribunal ha señalado que una legislación adecuada
permite enfrentar situaciones adversas a personas o colectivos, generadas por
prácticas discriminatorias arraigadas en el seno de la sociedad que se presente
sobre grupos minoritarios o marginados[74].
En esa medida, el Estado social de derecho se proyecta
en los derechos económicos, sociales y culturales -DESC-, que instaura la
Constitución en el capítulo 2 del título II. Dentro de éstos se contempla el
derecho de todos los colombianos a una vivienda digna, asignando al
Estado el fijar las condiciones necesarias para hacerlo efectivo y promover
planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a
largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda
(art. 51).
6.2. En los instrumentos internacionales se contemplan
referencias al derecho a la vivienda desde 1948, cuando quedó consignado en la
Declaración Universal de Derechos Humanos[75].
De igual modo, se destaca el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1966)[76],
la Convención sobre los Derechos del Niño (1990)[77],
el Convenio 169 de la OIT (1989)[78]
y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951)[79].
De otro lado, los tratados prohíben la discriminación
en relación con los derechos enunciados en los mismos, como puede extraerse del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[80],
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)[81],
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)[82],
del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC (1988)[83],
de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (1965)[84]
y de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (1981)[85].
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009), en la
Observación General número 20, señala que la no
discriminación y la igualdad son componentes fundamentales de las normas
internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y
el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales (I, 2).
6.3. La jurisprudencia constitucional ha avanzado en
precisar el concepto y la naturaleza jurídica del derecho a la vivienda digna.
Ello con fundamento en que los derechos humanos, con independencia de su
clasificación histórica en derechos de libertad (primera generación), en
derechos asistenciales (segunda generación) y en derechos solidarios (tercera
generación), entre otros, constituyen una unidad por cuanto son interdependientes,
integrales y universales[86].
Hoy el derecho a la vivienda digna se define como
aquel que se dirige a satisfacer la necesidad humana de disponer de un sitio de
residencia adecuado, propio o ajeno, que ofrezca unas condiciones suficientes
para que sus habitantes puedan realizar su proyecto de vida de manera digna, lo
cual es más significativo tratándose de amparar personas que padecen
circunstancias de debilidad manifiesta[87].
Este derecho compromete significativamente el principio y deber de solidaridad
social (arts. 1º y 95 superiores).
Tiene una doble connotación, ya que de un lado
evidencia rasgos típicos de un derecho de prestación y, por otro, comporta las
características propias de un derecho fundamental[88].
Actualmente se señala que la vivienda digna es un derecho fundamental autónomo[89],
debido a su estrecha relación con la dignidad humana, que además facilita su
pronta y efectiva garantía por distintos instrumentos constitucionales y
legales. Sin embargo, no por su carácter fundamental puede desconocerse que le
siguen precediendo dos (2) facetas: una positiva dada por deberes de
realización (gradual y progresiva), y una negativa, consistente en deberes de
abstención (cumplimiento inmediato)[90].
Ello aunque no siempre coincida la categoría de
derecho fundamental con la dimensión no prestacional, ni la condición de
derecho económico, social y cultural con la dimensión prestacional. Existen
múltiples facetas de los derechos sociales que son de carácter negativo, por lo
que no supone actuación del Estado. De ahí que las obligaciones que se derivan
del derecho fundamental a la vivienda digna en su modalidad de prestación
pueden catalogarse como: i) de cumplimiento progresivo por la complejidad de
las acciones y recursos que se requieran para garantizar su goce efectivo; o
ii) de cumplimiento inmediato, al tratarse de una acción simple del Estado que
no requiere mayores recursos o cuando requiriéndolos la gravedad y urgencia del
asunto demandan una acción inmediata, como ocurre en materia de desplazamiento[91].
6.4. La garantía efectiva del derecho fundamental a la
vivienda digna en su faceta prestacional exige un desarrollo legal –decisión
política- y una apropiación presupuestal. Requiere que el Estado desarrolle e
implemente una política pública y que disponga los recursos necesarios para su
materialización, lo cual supone su cumplimiento de forma progresiva[92].
Esta faceta puede tornarse de inmediata observancia cuando se han creado las
condiciones para que la persona exija del Estado el acatamiento de la
obligación que tiene, por ejemplo en virtud de una ley, de ejecutar una
prestación determinada. En este supuesto, el derecho a la vivienda digna
permite su exigibilidad pronta por mecanismos constitucionales como la acción
de tutela[93].
Igualmente, en materia de vivienda adecuada la
Corte ha distinguido entre deberes de cumplimiento progresivo y de
cumplimiento inmediato[94]:
“A todo derecho
económico, social y cultural –y por tanto también al derecho a la vivienda
apropiada- están asociadas obligaciones de cumplimiento inmediato –o en el
corto plazo-, y obligaciones que demandan un desarrollo progresivo.[95]
En cuanto a las facetas
que deben cumplirse de inmediato o en períodos breves de tiempo,
cuando menos puede decirse que son las siguientes: (i)
garantizar unos contenidos mínimos o esenciales del respectivo derecho a todos
sus titulares;[96]
(ii) iniciar cuanto antes el proceso encaminado a la completa realización del
derecho[97]
–como mínimo, disponer un plan-;[98]
(iii) garantizar la participación de los involucrados en las decisiones;[99] (iv) no discriminar
injustificadamente;[100]
(v) proteger especialmente a las personas desaventajadas, en circunstancias de
vulnerabilidad relevantes, o que se encuentran en peor situación;[101]
(vi) no interferir arbitrariamente en el contenido ya garantizado del derecho[102]
y (vii) no retroceder de forma injustificada en el nivel de protección
alcanzado.[103]
En cuanto a las
obligaciones de cumplimiento progresivo, puede decirse que son todas las que no
puedan realizarse de inmediato pero resulten idóneas, necesarias y
proporcionales para garantizar plena y cabalmente el derecho a una vivienda
digna. Así, puede decirse que el Estado tiene la obligación de asegurarles
progresivamente a todas las personas el derecho a una vivienda en cabales y
plenas condiciones de seguridad jurídica [de la tenencia],
disponibilidad [de servicios, materiales, instalaciones e infraestructuras],
sostenibilidad [gastos soportables], habitabilidad, asequibilidad,
adecuación espacial [una ubicación que permita el acceso al empleo, la
asistencia sanitaria, la educación, la atención para niños y otros servicios
sociales] y adecuación cultural[104].”
Reconociendo que el logro de la
faceta prestacional de un derecho fundamental requiere de cuantiosos recursos
públicos, las obligaciones que recaen sobre el Estado implican que ha de
comprometerse, en la medida de los recursos disponibles, a obtener
progresivamente la materialización plena del derecho, lo cual implica la
adopción de medidas legislativas, administrativas y financieras, con la mayor
oportunidad posible[105].
6.5. En este contexto, esta
Corporación ha indicado que el derecho a la vivienda digna impone al Estado la
carga de organizar, según sus posibilidades fiscales y de gestión, sistemas y
procedimientos específicos que permitan atender oportuna y satisfactoriamente
las necesidades de vivienda de la población. Conlleva el deber de proveer las
condiciones adecuadas para dotarlas de un lugar digno para vivir con sus
familias, al abrigo de las inclemencias ambientales y en la consecución de su
proyecto de vida. Ha de regularse por el legislador y
promoverse por el ejecutivo, al demandar un claro desarrollo legal previo. Involucra
provisionar espacios mínimos, calidad de construcción, acceso a servicios
públicos, áreas de recreación, vías de acceso y ambientes adecuados para la
convivencia de las personas, al tiempo que la administración debe generar
sistemas de financiación que permitan su adquisición acorde con el ingreso de
la población, propendiendo por una oferta idónea y con énfasis en los grupos
de mayor vulnerabilidad en los cuales aparezca un déficit de este servicio,
correspondiendo cumplir una serie de requisitos para ser beneficiarios de un
subsidio[106].
Las
circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran los sujetos
considerados de especial protección constitucional, acogen particular
importancia en materia de implementación de una política social de vivienda.
Ello por cuanto:
“Su ejecución debe seguir parámetros de justicia
distributiva, pudiendo
eventualmente priorizarse
cuando se requiera con mayor urgencia, por ser más evidente la desigualdad en
la que se encuentran a causa de sus circunstancias particulares, por ejemplo
por razones de edad (niñez, senectud), embarazo y discapacidad. En efecto, si
se ha reconocido que la implementación de este derecho social fundamental se
halla contextualizada dentro de un escenario de recursos escasos, lo
pertinente será que en la distribución de tales bienes se ponga especial
atención a quienes con más apremio ameriten la satisfacción del derecho.”[107]
Bajo tal
diagnóstico fueron diseñadas las bases de la política
de asentamientos humanos, encaminada principalmente a lograr un mejor ordenamiento
urbano y a garantizar el acceso a vivienda para la población vulnerable, todo con el objetivo de mejorar
localmente la calidad de vida, aumentar los índices de desarrollo humano y la
gobernanza, dando prioridad a ´las familias más pobres y vulnerables, la
población en situación de desplazamiento, la población en condición de
discapacidad, los hogares con mujeres cabeza de hogar y la población que habita
en zonas de alto riesgo no mitigable, lo cual implica que los procesos de
desarrollo local y los planes institucionales contengan un enfoque de derechos
y una perspectiva de género´”.[108]
6.6. Precisamente, para
desarrollar la política social y prioritaria de vivienda de los menos
favorecidos[109],
el Estado ha diseñado el mecanismo del subsidio familiar[110],
como instrumento idóneo para su realización pronta y efectiva. Ha dicho esta
Corporación que “las normas que regulan el subsidio establecen
requisitos y condiciones especiales dirigidas a permitir la adquisición de una
vivienda digna por personas de escasos recursos económicos, en desarrollo de
los postulados previstos en el citado artículo 51 superior y como garantía de
acceso de las personas postulantes, en condiciones de igualdad. El subsidio familiar de vivienda es un aporte estatal que se
entrega por una sola vez al beneficiario, el cual puede estar representado en
especie o en dinero y es asignado sin cargo de restitución, con prioridad a la
población más vulnerable del país, que se halla en imposibilidad de acceder a
una vivienda.”[111].
7.      La población Rrom o Gitana en Colombia[112].
7.1. Origen del pueblo. La población
Rrom o Gitana de Colombia, a pesar de su antigua presencia en el territorio y
de haber contribuido a la cimentación de la nacionalidad colombiana, ha vivido
al margen de cualquier tipo de ciudadanía económica, social, política y
cultural, lo cual los ha llevado a vivir bajo exclusión y marginalidad, en una
forma de auto invisibilización. Durante mucho tiempo, siglos incluso, han sido
testigos mudos de diversos procesos que se han producido en la historia social
y política del país[113].
En cuanto al comienzo de este pueblo se ha escrito a
partir de investigaciones sobre el idioma que le es propio como es el rromanés,
cuya tradición es ágrafa (oral), aunque esté relacionada con el sánscrito,
lengua habitualmente escrita. Algunos estudios muestran como origen la ciudad
de Kannauj (India)[114].
La llegada a América y a Colombia se remonta a los viajes de Cristóbal Colón,
dado que en su tercer viaje venían cuatro gitanos, que arribaron forzadamente
al permutar condenas que tenían en la península Ibérica, en tanto que otros
llegaron voluntariamente como pasajeros clandestinos. Su ingreso puede
sintetizarse de la siguiente manera:
“1. 1492. Inicio de la invasión a América,
hasta 1570 fecha en que Felipe II prohibió taxativamente la entrada de Rrom al
continente.
2. De 1570 hasta 1810. La presencia Rrom en
el continente y por extensión en Colombia estaba tajantemente prohibida.
Llegaron como llovidos y permanecieron como arrochelados.
3. 1810. Época de la independencia hasta
1851. Debido a la flexibilización de los controles coloniales por las guerras y
por la posterior promulgación de leyes abolicionistas, muchos Rrom, sobre todo
los que huían de la esclavitud de Europa del Este, llegaron a Colombia en busca
de la libertad.
4. 1851 hasta 1914, inicio de la primera
guerra mundial. Muchos Rrom llegaron huyendo de los regímenes absolutistas que
se expandieron por Europa.
5. 1914
a 1945, periodo entre guerras. Los Rrom llegaron huyéndole a la violencia y a
las cuadrillas nazis y fascistas.
6.  Desde 1945 hasta 1989. Poca migración Rrom
hacia Colombia ya que en el contexto de América Latina ésta se orientó
preferentemente hacia Brasil, Argentina y México.
7.  De 1989, fecha de la caída de los países
comunistas autoritarios hasta hoy. Si bien a Colombia no llegaron Rrom de los
países del Este, a otros países de América Latina sí, como Brasil, Argentina,
México, e incluso Ecuador.”[115]
7.2. Algunas características étnicas y
culturales. La palabra “gitano” proviene de “egiptano” o “egipciano”,
ya que en el siglo XV se creía que este pueblo procedía de Egipto. Atendiendo
que habitan en muchas partes del mundo, existe una gran variedad de etnónimos
como: zíngaros que deriva en alemán zigeuner, en húngaro cigány, en italiano
zíngaro y en portugués y gallego cígano[116].
El pueblo Rrom o Gitano en Colombia ostenta un zakono
o rromipen, esto es, una identidad étnica y cultural, que lo diferencia
de otros pueblos y grupos, según puede apreciarse:
a.     La
pertenencia al grupo es por nacimiento por lo que no constituye una opción
individual o colectiva, ni un estilo de vida.
b.     Tradición
nómada y reconversión en nuevas maneras de itinerar. Más allá del hecho físico
de desplazarse de un lugar a otro, el nomadismo refiere fundamentalmente a una
concepción mental, que identifica movilidad con bienestar, entre otras cosas.
c.      Una
conciencia histórica sui géneris fundada en el saber del eterno
presente; una lengua propia (rromanes o shib romaní)[117];
organización social basada en grupos de parentesco o patrigrupos, patrilineales
y patrilocales; articulación del sistema social por linajes patrilineales (vitsi)
dispersos, independientes y autónomos[118];
autoridades e instituciones propias (seré Rromenge-jefes de familia, la
Kriss o tribunal conformado por los seré Rromenge y la
Krisnitorya de mayor prestigio que presiden).
d.     Idea de un
origen común (real o simbólico) y una historia compartida, marcada por las
persecuciones a las que ha sido sometido en diferentes épocas y en casi todo el
mundo.
e.      Apreciación
de la edad y el sexo como principios ordenadores de estatus, tomando
importancia los hombres mayores a quienes se les debe respeto.
f.       Alto
etnocentrismo y construcción de fronteras respecto a otros pueblos étnicos y
culturales, a los que se denomina gadzhé.
g.     Sistema
jurídico propio denominado Kriss Rromaní o Rromaniya, conformado
por un conjunto de disposiciones  que se transmiten de generación en generación
de forma verbal.
h.     Sujeción a
un complejo sistema de valores y creencias (zakono o rromanipen)
que permiten el ejercicio de la solidaridad entre los patrigrupos.
i.       Un
particular sentido de la estética (física y artística) que acarrea un apego
profundo a la libertad individual y colectiva que hace obsoletas las
reglamentaciones.
j.       Actividades
productivas orientadas a los oficios tradicionales[119]
(artesanías, venta informal, lectura de la buenaventuranza, reparación en
mecánica, etc.) y en general no cuentan con trabajos estables y permanentes.[120]
7.3. La población Rrom en Colombia. Como
se ha explicado, la población Rrom o Gitana se organiza en comunidades llamadas
kumpañy (kumpania en singular), que está dada por un conjunto de
patrigrupos familiares extensos que efectúan una apropiación simbólica del
lugar donde perviven en términos de sostenibilidad de la cultura. Por esta
razón, la organización social está fundamentada principalmente en el
parentesco, apoyada en la patrilinealidad -pertenencia étnica a partir del
padre- y la patrilocalidad -toma de decisiones recae sobre el hombre cabeza de
familia-[121].
Según el censo general 2005, Departamento
Administrativo Nacional de Estadística -DANE-[122],
se autoreconocieron como población Rrom o Gitana un total de 4.857 personas,
que representa un porcentaje del 0,012% del total de la población colombiana.
Esta población se concentra principalmente en los departamento de Atlántico
(40.7%), Bolívar (18.8%), Valle del Cauca (14.8%), Bogotá (10.8%), Norte de
Santander (3.9%), Santander (2.9%), Nariño (1.8%), Antioquia (1.5%), Sucre
(1.2%), Quindío (0.8%), Cundinamarca (0.6%), Córdoba (0.6%), Tolima (0.5%),
Cesar (0.3%), otros (0.9%)[123].
7.4. El nomadismo hoy[124].
El pueblo Rrom o Gitano tiene como práctica cultural ancestral el nomadismo,
que supera el simple significado de movilidad geográfica para constituirse en
un elemento relevante de espiritualidad y concepción mental[125].
Se desprende así la condición aterritorial de este pueblo y una concepción
nomádica del mundo[126].
Es parte de una postura respecto a la vida en general, el trabajo y la
vivienda, porque para el gitano la idea de ser libre es contraria a la
costumbre de vivir en una misma localidad. Conciben el territorio como algo que
no es suyo, porque la idea de propiedad no existe en la cultura romaní[127].
Como práctica milenaria aún persiste, pero ha
venido mutando en nuevas y distintas formas de trashumancia, lo cual
implica un cambio de contexto que permite adaptarse a los nuevos retos y
complejidades de los Estados modernos, dados por la configuración de los
territorios, el constreñimiento en las fronteras nacionales, el conflicto
armado interno y la consolidación de la globalización económica. En la
actualidad se habla de un neonomadismo, que ha sido la respuesta para
acomodarse a los nuevos contextos en los que se encuentra inserto este pueblo[128].
Hoy en Colombia puede hablarse de tres formas de
itinerancia: uno, completamente nómada, con intervalo de 2
a 6 meses, aunque en el pasado se hacían varias estaciones en los territorios
que iban de uno a tres meses; otro, seminómada, cuyo tiempo de estadía es de
uno, dos o tres años; y finalmente el sedentarizado, que toma la decisión de
establecerse por lo que no se viaja con frecuencia, sino en exclusiva o por
razón de trabajo (corresponde al hombre de familia)[129].
Aunque el modo de itinerar se ha transformado, la
identidad que predica desde su inicio se mantiene intacta. No hay que
olvidar que el nomadismo está dado por un estado mental y espiritual, y una
posición ante la vida, por lo que dicho pueblo sigue siendo nómada en lo
fundamental, aunque estén localizados por un tiempo largo en un sitio
determinado, mientras que una persona perteneciente a una cultura sedentaria
mantiene un pensamiento permanentemente fijo aunque viaje constantemente[130].
Anteriormente la itinerancia de los Rrom se hacía por
grupos que instalaban sus carpas en las afueras de los centros urbanos. El
patrón de itinerancia era de un lote abandonado y en las afueras de la ciudad,
a otro lote vacío en otra ciudad[131].
Hoy el hábitat no se desarrolla al aire libre en campamentos, sino en casas muy
grandes a las cuales en algunos casos se les derriban las paredes interiores
para recrear la carpa de antaño. En otros países de la región como Brasil,
Argentina, Chile y Ecuador persiste la vivienda en carpas o estructuras mixtas
(casa y carpa)[132].
En Colombia no se hace de un espacio vacío a otro, ni
tampoco de una carpa a otra, sino que se realiza de una casa ubicada en una
zona urbana de una ciudad a otra situada al interior de la misma ciudad o de
otra urbe. La práctica nómada ha cambiado al pasar de estar concentrada en grupos
más o menos grandes a realizarse en grupos muy pequeños. El hombre cabeza de
familia junto con un acompañante -hijo o familiar próximo- sale a itinerar por
trabajo y comercio, el resto de la familia lo espera en casa y en una kumpania
ubicada en determinado sitio y ciudad[133].
Han pasado del campamento al barrio y de las carpas a las casas, transformando
la kumpania. Al presente itineran teniendo como referencia un punto fijo del
cual salen y al cual regresan[134].
El paso hacia otra formas de
itinerancia ha permitido conformar verdaderas redes que articulan a kumpeniyi[135] con varios años de
tradición sedentaria que funcionan como epicentros, desde los cuales los
patrigrupos familiares, por razones de actividades comerciales o ceremoniales,
tienen que desplazarse con regularidad, con aquellas kumpeniyi satelitales
mucho más pequeñas, que mantienen una mayor movilidad[136].
Los Rrom o Gitanos han venido diseñando formas de
apropiación territorial. En los barrios que ocupan manejan una compleja red de
exclusividades positivas y negativas que permite o prohíbe la participación y
el encuentro con los gadzhé (otros pueblos étnicos y culturales) y el
establecimiento de fronteras entre los mismos patrigrupos Rrom. Para sobrevivir
han tenido que encerrarse en sí mismos y, con sus leyes y tradiciones, crear
una barrera de defensa contra las agresiones de la sociedad mayoritaria. El
pueblo Rrom desde su perspectiva también ha venido construyendo formas y
contenidos que son también territoriales. Las propuestas en cuanto a
ordenamiento territorial se expresan en la construcción de espacios apropiados
para el ejercicio de su autonomía cultural[137].
Se afirma que la gran mayoría del pueblo Rrom o Gitano han sido sedentarizados
y, por tanto, no son sedentarios[138].
7.5. Necesidad de contar con una vivienda
digna con enfoque diferenciado. Las principales kumpañy[139]
del país se encuentran en Cúcuta[140],
Girón[141],
Bogotá[142],
Cartagena[143],
Cali[144],
Envigado, Sampués, San Pelayo, Fusagasugá, Sahagún y Sabana Larga.[145]
En lo que respecta a la vivienda digna[146],
las principales exigencias y características que se explican deben reunirse
para mantener su identidad cultural, son:
i) Acceso con enfoque diferencial con el objeto de
potenciar sus expresiones culturales, sociales y artísticas.
ii) Participación autónoma y efectiva del grupo étnico
-consulta previa-, con la finalidad de aportar los insumos necesarios y hacer
las respectivas propuestas para la política pública en materia de vivienda.
iii) Disposición de vivienda nueva o usada, aunque
preferentemente esta última, que permita su adecuación a los usos y costumbres
de la población[147].
iv) Localización en centros urbanos y barrios seguros
(no marginales ni periféricos); que resulten amplias al ser familias extensas y
requerir espacio para sus celebraciones culturales; posean un uso mixto a
efectos de poder contar con talleres de trabajo (oficios tradicionales); y
tengan en cuenta que la cocina y los baños no estén próximos.
v) Tipo de vivienda que atiendan las diferencias
regionales y de cada kumpania[148].
Se plantea que con la finalidad de garantizar el
acceso a una vivienda digna a los miembros de este pueblo se pueden definir dos
rutas. Una individual a la que puede acudir independientemente cualquier
familia Rrom que desea participar en los proyectos de vivienda de interés
social dirigidos a la población en general y, en la cual, en todo caso su
condición étnica será un aspecto a tener en cuenta al identificar el grado de
vulnerabilidad que posee. Otra colectiva en la que se trata de definir y
materializar proyectos específicos direccionados a garantizar adecuadamente el
derecho a una vivienda digna para las kumpeñy del pueblo Rrom[149].
7.6. Desarrollos administrativos y normativos.
Entre los actos y regulación específica expedida por el Estado colombiano
puede identificarse la siguiente:
a. Oficio 0864 del 20 de febrero de 1998 de la
Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, que
reconoce al pueblo Rrom o Gitano de Colombia.
b. Resolución número 022 del 2 de septiembre de 1999
de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, que
reconoce la organización PRORROM –Proceso organizativo del pueblo Rrom (Gitano)
de Colombia-.
c. Circular número 1629 de 2003 del Ministerio del
Interior dirigida a gobernadores y alcaldes para que implementen medidas y
acciones especiales a favor del pueblo Rrom.
d.  Acuerdo número 273 de 2004 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud sobre afiliación de la población Rrom al sistema
general de seguridad social en salud (régimen subsidiado en salud).
e.  Ley 508 de 1999, Plan Nacional de Desarrollo
1999-2002, establece que el Gobierno debe velar por la integración del pueblo
Rrom a sus propósitos de lucha contra la pobreza y mejoramiento de la calidad
de vida, respetando sus particularidades culturales y concertando con este
grupo las acciones para la atención de sus principales problemas (13.2).
f.  Ley 812 de 2003, Plan Nacional de Desarrollo
2003-2006, instituye en relación con los Rrom que se propondrán mecanismos que
reconozcan sus derechos y prácticas consuetudinarias, se promoverán programas y
proyectos orientados a mejorar sus condiciones de vida (fortalecimiento de los
grupos étnicos, punto 9).
g.  Ley 1151 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo
2006-2010, dispone desarrollar estrategias para beneficio de todos los grupos
étnicos (incluye Rrom o Gitano), que responda a las características
particulares de cada grupo. Finalmente, para la población Rrom
se indica que se avanzará en la realización de estudios que permitan contar con
un mayor conocimiento y difusión de sus características, riqueza sociocultural
y cosmovisión.
h. Decreto reglamentario 2957 de 2010 que contiene el
marco normativo para la protección integral de los derechos de esta población.
Este decreto expedido en virtud de la potestad reglamentaria que le asiste al
Gobierno reconoce a los Rrom o Gitanos como un grupo étnico con una identidad
cultural, que mantiene una conciencia étnica, que posee su forma de
organización social y lengua, y que ha definido sus instituciones políticas y
sociales, además de valorar las contribuciones que históricamente ha realizado
al proceso de conformación de la nacionalidad colombiana, por lo que se le debe
garantizar su conservación, desarrollo de cultura y forma de vida (art. 6º); en
materia de nomadismo reconoce que es un aspecto de su identidad cultural y
estilo de vida, que significa ante todo una manera de ver el mundo y una
cosmovisión particular, que subsiste aun cuando no esté realizando
desplazamientos permanentemente al hacer parte de su espiritualidad e
imaginario colectivo (art. 4º); la formulación de políticas públicas y de
programas gubernamentales deben tener en consideración la amplia movilidad
geográfica e itinerancia de sus kumpañy (art. 5º); establece una Comisión
Nacional de Diálogo, como espacio de interlocución entre el Estado y el grupo
étnico, con la presencia de distintos ministerios y representantes de las
kumpañy y organizaciones constituidas (art. 10); radica en cabeza del
Ministerio de Vivienda proporcionar a través de las convocatorias que
establezca el Fondo Nacional de Vivienda, el acceso a una vivienda digna
mediante la asignación del subsidio familiar de vivienda de interés prioritario
(art. 13); y finalmente establece medidas de inclusión educativa, protección y
promoción de prácticas culturales y acceso a la seguridad social integral
(arts. 14 a 20).
i.  Ley 1381 de 2010, que reconoce la lengua romaní
(arts. 1º y 5º).
j.  Decreto ley 4634 de 2011, por el cual dicta
medidas de asistencia, reparación integral y restitución de tierras a las
víctimas pertenecientes del pueblo Rrom o Gitano. El artículo 1º reza que las
medidas de atención, asistencia y reparación para este grupo y las kumpañy,
incorporaran un enfoque diferencial y acciones afirmativas, para
garantizar el derecho a la integridad cultural, la igualdad material y la
pervivencia física y cultural. Medidas que deben implementarse con la participación
de autoridades y representantes registrados legalmente, así como de
organización propias, con la finalidad de respetar el sistema jurídico, la
organización social y el sistema de valores y creencias de este pueblo.
k.  Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.
Permite que las autoridades del pueblo Rrom puedan presentar solicitudes de
subsidio -integral de reforma agraria- a nombre de los beneficiarios (art. 63,
parágrafo 2). Además se establece para el Gobierno adoptar una política pública
nacional de equidad de género para garantizar los derechos humanos de las
mujeres, teniendo en cuenta las particularidades que afectan a los grupos de
población como los Rrom (art. 177).
7.7. Lo que concluyen los
conceptos de los expertos en este asunto. La gran mayoría de la
población Rrom o Gitana presenta un bajo nivel de vida expresado en términos de
pobreza, inequidad, violencia y exclusión social. Los bajos ingresos de muchas
de estas familias los ha llevado a habitar en infraviviendas, en la modalidad de
arriendo en zonas periféricas y de alto riesgo. Por tanto, buena parte de la
población no cuenta con vivienda propia en razón a las condiciones de
precarización y empobrecimiento a la que se ve enfrentada.
Si bien algunos patrigrupos evidencian capacidades
económicas, son más bien la excepción puesto que la inmensa mayoría sobrevive
en el día a día. De ahí que los requerimientos que consideran deben cumplirse
para el acceso a una vivienda digna[150],
busca revisar la actual normatividad para así generar la formulación y
adecuación de políticas públicas con enfoque diferencial, en la cual el Estado
establezca un fondo especial que apropie las respectivas partidas
presupuestales, con programas y proyectos de vivienda por kumpania, sistemas de
financiación adecuados[151]
y la disposición de subsidios, entre otras medidas[152].
Las súplicas de los Rrom o Gitanos están dadas en su
reconocimiento como pueblo y tratamiento simétrico -igualdad de condiciones- de
sus derechos respecto al otorgado a los demás grupos étnicos y culturales que
hacen parte de la diversidad del país, en atención a sus diferencias.
Si bien se han presentado avances normativos, continúa
su invisibilización y discriminación social por lo que se hace necesario que se
hagan reales y efectivos oportunamente sus derechos en toda la legislación
colombiana, y que además se cumplan por todas las autoridades. Explican que los
reconocimientos normativos que se han dado, en la práctica no se han podido
materializar al no tener un adecuado correlato presupuestal. El acceso a una
vivienda digna debe estar precedido de las particularidades del grupo étnico
-condiciones sociales, económicas y culturales-, que hace indispensable su consulta
previa y participación real para generar respuestas apropiadas en las políticas
públicas a favor de este sector[153].
De esta manera, los expertos en el presente asunto
coinciden esencialmente en solicitar que se incluya al pueblo Rrom o Gitano
dentro de las normas demandadas. Así, la organización PRORROM
de Colombia señala que la itinerancia que practica no riñe con el derecho a
tener una vivienda digna, acondicionada a sus usos y costumbres. Demandan una
simetría -sin jerarquías- frente a la visibilidad y el reconocimiento real de
sus derechos -no solo formal con la expedición de normas-, en relación con los
demás grupos étnicos del país, por lo que consideran injusta y discriminatoria
la ley demandada.
De otro lado, la experta Ana Dalila Gómez Baos
conceptúa que la Corte debe incluir a este pueblo en las normas acusadas, para
que así sus derechos guarden simetría con los reconocidos a los otros grupos
étnicos del país. Encuentra indispensable concretar la política de vivienda
atendiendo las particularidades del grupo étnico y disponiendo las partidas
presupuestales.
Por su parte, el experto Juan Carlos Gamboa Martínez
expone que con la aceptación de las pretensiones de la demandante se avanza
sustantivamente en el propósito de dejar atrás definitivamente el rezago en que
se encuentra dicha población, respecto a los estándares de derechos que le han
sido reconocidos a los restantes grupos étnicos del territorio colombiano.
Explica que la invisibilidad en este caso es una forma de revictimización, al
negarse el acceso de sus integrantes a una vivienda digna con enfoque
diferencial como una medida de reparación integral. Ello para deducir que se
presenta un retraso en el proceso de visibilización y de reconocimiento de sus
derechos colectivos, en orden a las diferencias que presenta.
8.      Un antecedente a observar:
condiciones de vivienda de los Roma y los Travellers en la
Unión Europea.
El informe titulado “Condiciones de vivienda de los
Roma y los Travellers en la Unión Europea”, 2009[154],
muestra que gran parte de esta población sigue viviendo en condiciones muy por
debajo del nivel mínimo exigible a una vivienda digna y que sus condiciones de
vida desfavorables, inseguras y a menudo marginales, provocan graves problemas
en otros ámbitos de la vida como la educación, el empleo y la salud.
La Directiva 2000/43/CE de la
Unión Europea relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de
las personas independientemente de su origen racial o étnico, ofrece un
importante instrumento jurídico de protección a los Roma y Travellers, en lo
que se refiere al acceso, entre otros, a bienes y servicios, incluida la
vivienda.
El informe expone que la discriminación directa e
indirecta que se ejerce sobre esta población en el acceso a la vivienda continúa
siendo generalizada[155].
Los Estados miembros y las autoridades locales, a pesar de los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho a la vivienda digna de los Roma y los
Travellers, aún tienen mucho trabajo por hacer para poner en marcha iniciativas
locales eficaces que rompan el círculo vicioso de exclusión, segregación y
privación que ha arraigado en torno al acceso desventajoso a la vivienda.
En los 24 Estados miembros de la
UE existe una población romaní considerable, presentándose cantidades más
significativas en Bulgaria, República Checa, Grecia, Hungría, Polonia, Rumania
y Eslovaquia. Muchos romaníes y Travellers viven en condiciones inferiores
incluso al criterio mínimo que define una vivienda digna, a veces en sórdidos
barrios de chabolas y campamentos, ubicados comúnmente en zonas segregadas y
peligrosas a nivel ambiental, con acceso deficiente a los servicios públicos,
empleo y escuelas, y con frecuencia sin suministro de agua, electricidad o gas.
Viven en condiciones de hacinamiento, bajo un espacio por persona inferior a la
media nacional y un buen número de sus viviendas se encuentran en abandono.
Las conclusiones muestran que los esfuerzos por mejorar
la igualdad de trato y fomentar la inclusión social han de combatir la segregación
residencial, que termina restringiendo el acceso a la educación, al empleo
y a la atención sanitaria. Algunos proyectos de vivienda destinados a esta
población mantienen o agravan su aislamiento. La falta de seguridad de
tenencia es un problema grave al vivir en asentamientos no regulados o en
régimen de alquiler, quedando expuestos a los desalojos forzosos. Resulta
evidente la escasez de lugares de establecimiento permanente o temporal
adecuados.
La pobreza y exclusión social contribuyen a
situar esta comunidad en una posición vulnerable respecto a la vivienda y el
alojamiento. Muchos no son propietarios de una vivienda debido al
empobrecimiento y a la falta de ingresos estables. En la mayoría de los países
la vivienda social no consigue satisfacer la demanda. Los criterios
para la adjudicación a menudo son poco claros, demasiado restrictivos y
algunas veces discriminatorios.
En relación con las subvenciones y las prestaciones
para las viviendas respaldadas por el Estado, las condiciones para recibir
dichas asignaciones son cada vez más restrictivas. En pocas ocasiones las
políticas pertinentes reconocen las prioridades de los romaníes. En algunos
países los Travellers se enfrentan a barreras al momento de acceder a las
ayudas para la vivienda.
Queda mucho por hacer en el plano nacional para
garantizar la protección adecuada de los Roma y los Travellers contra las
vulneraciones de sus derechos en materia de vivienda. La
Unión Europea está prestando una atención cada vez mayor a dicha
población. Muchos Estados miembros ya han ejecutado o están ejecutando
actualmente programas de vivienda específicos para romaníes y Travellers. Desde
el punto de vista práctico, las obligaciones que incumben a los Estados
miembros no pueden cumplirse adecuadamente si no se destinan recursos
significativos, tarea que solo se puede lograr de manera progresiva.
De ahí que identifiquen tres barreras pendientes
por superar. La primera, es la abrumadora falta de disponibilidad de datos
desglosados; la segunda, tiene que ver con la voluntad de las autoridades
locales de adoptar y aplicar las opciones de programación disponibles; y la
tercera es que los Roma y los Travellers parecen desconocer en gran medida los
recursos que tienen a su alcance para contrarrestar la discriminación.
9.      El asunto en discusión. Existencia de
omisión legislativa relativa por la discriminación de la ley acusada contra el
pueblo gitano y los raizales (i) y la necesidad de que el Gobierno y el
Congreso prevean una política pública efectiva de vivienda digna con enfoque
diferenciado para el pueblo gitano (ii).
9.1. Como ha podido observarse de las
consideraciones realizadas, la cuestión que subyace en el presente asunto es
mucho más profunda de lo que se interpreta por algunos intervinientes. De la
demanda presentada, como pudo apreciarse en la formulación de los problemas
jurídicos, puede corroborarse claramente que son dos (2) los interrogantes que
debe resolver la Corte:
El primero, consistente en el cuestionamiento que se hace a la
Ley 1537 de 2012, encaminada a facilitar el acceso de toda la población
colombiana de menores recursos económicos a un subsidio familiar de vivienda en
especie[156].
La pregunta a responder se circunscribe en si al identificarse la población
beneficiaria de ingresos menores[157],
la cual debe sujetarse a unos requisitos de priorización y focalización[158], que se complementó
con la inclusión de la comunidad afrocolombiana o afrodescendiente e indígena,
se presenta una omisión legislativa relativa por tratamiento
discriminatorio, al excluir dentro de los grupos étnicos al pueblo gitano, que
de encontrarse válido constitucionalmente haría obligatorio su inserción dentro
de las normas acusadas (arts. 13 y 28).
El segundo, se traduce en el reclamo que se hace a la política pública
actual del Estado respecto a una vivienda digna con enfoque diferenciado
para el pueblo gitano de Colombia. Ello por cuanto el reconocimiento que se les
ha dado por el Decreto reglamentario 2957 de 2010 se encuentra insuficiente e
incumplido, por lo que se solicita a la
Corte que el Gobierno y el Congreso hagan efectivo y concreto sus
derechos a una vivienda que atienda sus particularidades
socioculturales y de cosmovisión nómada, incluyéndolos además en todas
las leyes y disposiciones administrativas.
Respecto a dichos interrogantes, el Gobierno señala que la exclusión de este grupo étnico obedeció a
ser esencialmente nómada[159],
por lo que se justifica un trato desigual, además que nada impediría que
finalmente se hicieran beneficiarios del subsidio en especie de encontrarse en
alguna de las situaciones contempladas en el artículo 12 de la
Ley 1537 de 2012[160].
Se indica que se está en construcción de una política pública con enfoque
diferencial para el pueblo Rrom o Gitano, atendiendo la expedición del Decreto
reglamentario 2957 de 2010[161].
El Ministerio de Cultura[162]
propone como alternativa la creación de una ley o un decreto específicamente referido
a las ayudas de vivienda, pudiendo exhortarse al Congreso, luego de un
verdadero estudio y que sea producto de la participación de los Rrom mediante
una consulta previa.
La Defensoría
del Pueblo, pide que se declare la omisión legislativa relativa en orden a la
inclusión de la población romaní dentro de las normas acusadas, toda vez que la
ley acusada no fue diseñada para promover el acceso a una vivienda de un
determinado grupo étnico, sino para ser aplicada de manera general a los
hogares colombianos, cuya especial situación económica les permita ser
beneficiarios de los subsidios de vivienda. Estima que no podría
argumentarse que la extensión de los efectos de la ley implica vulneración de
los derechos fundamentales de sus miembros, ya que no supone en manera alguna
el desconocimiento de la cosmovisión y rasgos culturales de dicho colectivo,
sino que refuerza el particular reconocimiento y protección que merece por su
condición de pueblo tribal.
El Procurador General de la
Nación, solicita la exequibilidad de las normas acusadas y una decisión
inhibitoria por omisión legislativa absoluta, pero exhortando al Congreso para
que se regule el derecho a acceso a una vivienda digna enfoque diferenciado.
Los expertos en este asunto piden que
se incluya al pueblo Rrom o Gitano dentro de las normas acusadas de acuerdo con
las particularidades socioculturales de esta comunidad,  para que así
sus derechos guarden simetría con los reconocidos a los demás grupos étnicos
del país. Exigen el reconocimiento del pueblo Rrom o Gitano,
porque si bien se ha expedido alguna normatividad principalmente de orden
reglamentario, sigue siendo insuficiente la regulación, haciéndose necesario
que se lleve a la realidad sus derechos en toda la legislación colombiana y se
cumplan por las autoridades. Anotan que en la práctica no se ha podido
materializar el derecho a la vivienda digna, que atienda las particularidades
de ese grupo -enfoque diferencial-, lo cual hace indispensable la consulta
previa, a través de una participación efectiva que genere respuestas apropiadas
en las políticas públicas a favor de ese sector. Recuerdan que la mayoría de
esta población presenta un bajo nivel de vida expresado en términos de pobreza,
discriminación y exclusión social.
9.2. Desde el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014 (Ley 1450 de 2011) y ahora con la
Ley 1537 de 2012, se fijaron unos nuevos lineamientos para la política de
vivienda denominada de interés social (VIS) y de interés prioritario (VIP),
enfocada esencialmente hacia las familias de menores ingresos, fomentando
un sistema especializado de financiación, en la que confluyen entidades del
orden nacional y territorial, como del sector privado. Siendo su objetivo establecer y regular los instrumentos y apoyos para que los hogares
de bajos recursos puedan disfrutar de una vivienda digna[163], en aras de reducir
el déficit habitacional, esta nueva legislación se encamina a apoyar a quienes
se encuentran en situación de pobreza o pobreza extrema, o hacen parte del
Sistema de identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales
–Sisbén-, instituyéndose el mecanismo de la entrega de subsidio familiar de
vivienda 100% en especie -SFVE-[164]
o de subsidios parciales.
Para acceder a vivienda de interés
prioritario se contempla el subsidio en especie para la población vulnerable,
que se podrá otorgar a quienes cumplan unos requisitos de priorización y
focalización que establezca el Gobierno a través del Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social -DAPS-[165]. Sin perjuicio de
ello, se establece que la asignación de viviendas beneficiará
preferentemente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes
condiciones: a) vinculada a programas sociales del Estado para la superación de
la pobreza extrema o que se encuentre dentro de ella; b) en situación de
desplazamiento; c) afectada por desastres naturales, calamidades públicas o
emergencias; y/o d) habitando zonas de alto riesgo no mitigable. Dentro de la
población en estas condiciones se instituye que se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas discapacitadas y
adultos mayores.
Como complemento se señala que el
Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social -DAPS-, al definir los potenciales beneficiarios del
subsidio, tendrá en cuenta criterios de priorización para que las
poblaciones afrocolombianas e indígenas puedan acceder a dichos
proyectos de vivienda (art. 13, demandado). De otro lado, en materia de vivienda
rural (interés social e interés prioritario), se indica que las mismas se
podrán asignar a título de subsidio en especie a los
hogares en situación de desplazamiento, que sus predios hayan sido restituidos,
que sean beneficiarios de programas de formalización y titulación de predios
rurales, o que pertenezcan a indígenas o afrodescendientes. Además, se
precisa que el Gobierno reglamentará los requisitos de focalización (art. 28,
demandado).
Así se expidió el Decreto 1921 de
2012[166], que regula la metodología para
la focalización, identificación y selección de los hogares potencialmente
beneficiarios del subsidio familiar de vivienda 100% en especie –SFVE-, así
como los criterios para la asignación y legalización del subsidio (art. 1º)[167];
identificando los potenciales beneficiarios (art. 6º)[168]; la manera
de hacer la selección de hogares potenciales beneficiarios (art. 7º)[169];
los criterios de priorización (art. 8º)[170];
la postulación donde incluso se refiere al pueblo Rrom o Gitana (art. 11)[171];
el proceso de selección de hogares beneficiarios del SFVE que alude también al
pueblo Rrom o Gitano (art. 15)[172];
y el valor del subsidio familiar de vivienda en especie (art. 22)[173].
9.3. Sin dejar de denotar los esfuerzos que ha
realizado el Estado colombiano, principalmente a nivel reglamentario[174],
para la garantía de los derechos del pueblo romaní o gitano, la
Corte hace expreso, en primer lugar, su reconocimiento a nivel
constitucional de grupo étnico y cultural de la
Nación. Dicho colectivo constituye una realidad fáctica y jurídica que encuadra en
la definición de pueblo tribal y, por tanto, merecedor de la misma protección
constitucional y convencional (169 OIT) que el Estado brinda a las demás
comunidades indígenas, negras, palenqueras y raizales, por supuesto sin
desconocer sus diferencias o especificidades.
En orden a avanzar en la visibilización de una minoría
altamente discriminada[175]
y evitar la revictimización -se les discrimina tanto por la
población en general como al interior de los grupos étnicos y culturales del
país-, este Tribunal encuentra que el pueblo romaní cumple a cabalidad
las exigencias para reconocer su existencia como cultura diversa en Colombia[176].
En esa medida, en su calidad de sujeto a especial protección constitucional,
adquiere y se hace merecedor, de los mismos beneficios que por la
Constitución y los convenios de derechos humanos (verb. grat. 169 OIT)
se consagran para las demás comunidades tribales, observando sus
particularidades.
Una característica básica de los principios pluralista
y participativo del Estado social de derecho es la protección efectiva de las
minorías. En ese sentido, el reconocimiento superior que con esta sentencia se
realiza implica principalmente para las autoridades, en términos del Convenio
169 de la OIT, lo siguiente:
a. La responsabilidad de desarrollar, con la
participación del pueblo tribal, una acción coordinada y sistemática de
protección de sus derechos y garantía de su integridad (art. 2º)[177].
b. Consultar al pueblo interesado, mediante
procedimientos apropiados e instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos
directamente (art. 6º).
c. Que el pueblo étnico decida sus propias
prioridades y participe en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptible de afectarlo
directamente. Mejorar las condiciones de vida y de trabajo, y del nivel de
salud y de educación, con la participación y cooperación del pueblo tribal,
debiendo ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las
regiones donde habitan (art. 7º).
d. Conservar sus costumbres e instituciones
propias siempre que no sean incompatibles con los derechos humanos definidos en
el sistema jurídico nacional e internacional (art. 8º).
e. Prestar especial atención a la situación de
los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes; y garantizar la
protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión (art. 14).
f. Adoptar medidas acordes a las tradiciones y
culturas del pueblo interesado con la finalidad de darle a conocer sus derechos
y obligaciones (art. 30)[178].
De modo que reconocer personería sustancial al pueblo
Rrom o Gitano de Colombia como grupo étnico y cultural de la
Nación, acarrea la obligación especialmente para el Gobierno y el Congreso de
expedir medidas legislativas y administrativas específicas, adoptar políticas
públicas adecuadas e implementar acciones afirmativas idóneas para la garantía
de los derechos de las minorías, que en cuanto comprometan sus costumbres y
tradiciones, pudiendo afectarlas directamente, habrán de ser consultadas
previamente. De esta manera, se permite a dicho colectivo exigir, de una manera
integral y justa, que se garantice la efectividad de los valores, principios,
derechos y deberes constitucionales, en condiciones de igualdad y dignidad para
con los demás grupos étnicos y culturales de la Nación[179].
9.4. En relación con el primer
problema jurídico formulado, la Corte encuentra que la
Ley 1537 de 2012 fue concebida para ser aplicada de manera general a los
hogares colombianos, con la finalidad de facilitar el acceso a una vivienda
digna de toda la población de menores recursos, a través del otorgamiento del
subsidio en especie, especialmente para quienes se encuentren en situación de
vulnerabilidad. De modo que la ley demandada no pretende reducir su
campo de acción a un sector exclusivo de la población colombiana, ni mucho
menos esta destinada a un determinado grupo tribal, al no definir un
tratamiento específico, sino que busca aumentar su cobertura a ciertas
poblaciones que por sus condiciones de vulnerabilidad merecen una especial
protección.
A quienes por múltiples situaciones
no disponen de los recursos necesarios para sobrevivir en una sociedad colmada
de dificultades sociales, económicas, políticas y culturales, dotarlas por el
Estado de un lugar digno, aunque fuera de poco metraje, para vivir con sus
familias al abrigo de las inclemencias ambientales, que ofrezca seguridad y un
punto a partir del cual puedan proyectar su vida privada y en comunidad,
adquiere importancia en la realización de la dignidad del ser humano[180]. Se orienta a
resolver problemas apremiantes de garantizar el mínimo vital para todos,
particularmente a quienes por su condición económica, física o mental se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
Por tanto, las disposiciones acusadas
regulan una materia que concierne a la población en general, como lo es el
acceso a los subsidios familiares de vivienda para la población de escasos
recursos, sujetos a unos criterios de priorización y focalización, por lo que
al no definirse un tratamiento dirigido específicamente sobre las comunidades
étnicas y culturales de la Nación, no se presenta una afectación directa. En sí
misma no conlleva afectación específica alguna dado el nivel de generalidad de
las regulaciones que se consagran, donde el impacto que se deriva es el mismo
que se experimenta por el resto de la población colombiana.
Como se ha insistido, se trata de un
régimen establecido para todos los hogares, que parte de un marco abstracto que
concierne al conjunto de las personas en situación de pobreza y que comprende
de manera uniforme a la generalidad de los colombianos, por lo que no se
requiere la consulta previa. En ningún momento se está obligando a los pueblos
tribales a hacer parte necesariamente de estos programas de vivienda de interés
social y de interés prioritario, sino que se presenta por el Estado una
alternativa o posibilidad que, partiendo de las penurias económicas y sociales
en que se encuentren muchas familias en el territorio colombiano, podrán
libremente solicitar hacerse merecedor de una vivienda en las condiciones que
se señalan por la ley demandada[181].
Menos podría endilgarse la existencia de una omisión legislativa absoluta, toda
vez que existe una ley que rige para todos los colombianos.
Ahora bien, la
Constitución establece como deber del Estado el reconocer la igualdad y
dignidad de todas las culturas que conviven en el país. Dentro de los grupos
étnicos de la Nación, las autoridades deben, en principio, propiciar la misma
protección y trato a las culturas asentadas en Colombia, obviamente atendiendo
el carácter diferenciado de éstas. De ahí que los criterios que se empleen para
la adjudicación de vivienda social y de interés prioritario no pueden resultar
discriminatorios al interior de los mismos grupos étnicos.
Si bien es cierto que el pueblo
romaní ostenta una cosmovisión y rasgos culturales que lo distinguen de las
poblaciones afrocolombianas e indígenas, como lo anota el Gobierno, ello para la
Corte no riñe necesariamente con que pudieran ser beneficiarios de la ley
demandada, porque su finalidad está dada en diseñar de manera general una
política de vivienda social y de interés prioritario para las familias de
menores recursos, y no en distinguir entre las diversas minorías étnicas y
culturales que perviven en el país.
La Corte
encuentra que el legislador tiene el deber constitucional de incluir al pueblo
Rrom o Gitano dentro de los criterios de priorización y focalización de las
familias potencialmente elegibles y merecedoras del subsidio de vivienda en
especie, por lo que al no hacerlo incurrió en una omisión legislativa relativa
por violación del derecho a la igualdad de trato entre todas las culturas del
país. Para solucionar el trato discriminatorio entre
los grupos étnicos colombianos no basta con que miembros del pueblo gitano se
encuentren dentro de alguna de las situaciones previstas por el artículo 12 de la
Ley 1537 de 2012[182],
como lo sugiere el Gobierno, toda vez que la calidad de minoría étnica
constituye un criterio de mayor priorización y focalización para hacerse
beneficiario de la vivienda, toda vez que exige la adopción de acciones
afirmativas[183].
Tampoco resulta suficiente la inclusión de la población Rrom en el Decreto 1921
de 2012, al constituir una normatividad reglamentaria de algunas disposiciones
legales[184].
Este Tribunal rechaza todo acto de
jerarquización que derivara en grupos étnicos de mayor estatus y otros de
categoría inferior, por lo que hace enfático la garantía de una simetría entre
los derechos del pueblo Rrom o Gitano y los reconocidos a los demás grupos
étnicos y culturales del país, en orden a sus diferencias. Esta población
termina siendo objeto de una revictimización, toda vez que, por un lado, es una
minoría objeto de exclusión social[185]
que presenta ausencia de acciones afirmativas y, por otro, acaba siendo
nuevamente discriminada al interior de los mismos grupos étnicos y culturales,
por favorecer a unos sobre otros[186].
La Corte
deriva así la existencia de una omisión legislativa relativa, porque ante el
deber impuesto por la Constitución de otorgar igualdad de trato y dignidad a
todas las culturas en Colombia (arts. 7º, 13 y 70), al establecer las normas
demandadas (arts. 13 y 28, Ley 1537 de 2012) que dentro del proceso de
selección de beneficiarios, que atiende criterios de priorización y
focalización, se hubiere incluido, dentro de los grupos étnicos y culturales
del país, solamente a la población afrocolombiana e indígenas, terminó
estableciendo un trato discriminatorio hacia el pueblo Rrom o Gitano, por lo que
se hace necesario el condicionamiento de tales normas para que se garanticen
los mismos beneficios a todas las culturas asentadas en el país.
Conforme a lo expuesto, se cumplen
los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para determinar
la existencia de una omisión legislativa relativa por violación del
derecho a la igualdad, toda vez que bajo un test puede colegirse, sin
mayores lucubraciones a las mencionadas, lo siguiente:
(i) La existencia de las normas
respecto a las cuales se predica la omisión, como son los artículos 13 y 28 de la
Ley 1537 de 2012;
(ii) Que en relación con el acceso a
subsidios de vivienda de interés social y de interés prioritario de los hogares
colombianos de menores recursos, dentro de los criterios de priorización y
focalización contempla a las minorías étnicas, no obstante, incluye solo a la
población afrocolombiana o afrodescendiente e indígena, excluyendo de esta
manera a otros como el pueblo gitano;
(iii) El deber impuesto por la
Constitución de otorgar igualdad de trato a todas las culturas del país (arts.
7º, 13 y 70 superiores). El Estatuto Fundamental establece como imperativo del
Estado reconocer la igualdad y dignidad de todas las culturas del país, por lo
que las autoridades en principio están obligadas a brindar la misma protección
y trato a todas las culturas asentadas en el territorio colombiano, sin
desconocer sus particularidades socioculturales;
(iv) Un trato discriminatorio al
interior de los pueblos tribales de la
Nación, al solo hacer merecedor de los beneficios del subsidio familiar de
vivienda de interés social y de interés prioritario a la población
afrocolombiana o afrodescendiente y a los indígenas, excluyendo con ello a los
demás grupos étnicos del país como la población gitana. En ese orden, al
establecerse una desigualdad de protección y trato dentro de las minorías
étnicas asentadas en Colombia, no encuentra la
Corte justificación razonable ni proporcionada al tratamiento otorgado por las
normas acusadas, por lo que se presenta una violación del derecho a la
igualdad. El legislador tiene el deber constitucional de incluir al pueblo
gitano dentro de los criterios de priorización y focalización de las familias
potencialmente elegibles y merecedoras del subsidio de vivienda en especie.
De esta forma, la inclusión de la
población romaní o gitana dentro de las disposiciones impugnadas, habrá de
partir del ejercicio libre de la voluntad de poder participar en proyectos de
vivienda de interés social y de interés prioritario, dirigidos a la población
en general de escasos recursos y sujeta a especial protección constitucional.
Pero también la
Corte puede observar, aunque no hubiere sido objeto de la demanda de
inconstitucionalidad, que las normas cuestionadas se limitan a referir en
términos generales a la población “afrocolombiana” y “afrodescendiente”, que si
bien comprende el concepto de comunidades negras y en esta medida a los
palenqueros[187],
no alude a la población raizal[188].
Como se sostuvo en los puntos 5.4 y 5.6 de la parte considerativa de esta
decisión, al tener dicha comunidad igualmente el carácter de grupo étnico y
cultural de la Nación (reconocimiento constitucional y legal)[189], en ejercicio del
control integral que en principio compromete a este Tribunal Constitucional y
para garantizar la erradicación de cualquier vestigio de tratamiento
discriminatorio al interior de los pueblos tribales de la
Nación, se dispondrá también la inclusión de los raizales dentro de las
disposiciones acusadas (artículos 7º, 13 y 70 superiores).
Dentro del reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación, además de la consagración del derecho a la igualdad y de la obligación
del Estado de velar porque esa garantía sea real y efectiva, se encuentran
referencias particulares a los derechos de los grupos étnicos, que en cuanto
tales son aplicables no solo a las comunidades negras (dentro de estas los
palenqueros) e indígenas, sino también a los raizales, al pueblo gitano y a las
demás minorías[190].
En suma, sobre este primer aspecto la
Corte encuentra que se presenta una omisión legislativa relativa por la
existencia de un tratamiento discriminatorio al interior de los grupos étnicos
y culturales de la Nación (igualdad entre todas las culturas, arts. 7º, 13 y 70
superiores), específicamente al excluir de las normas acusadas a la población
gitana y a los raizales.
9.5. El segundo problema jurídico
a resolver, muestra que la dificultad que afronta el pueblo Rrom o Gitano
de Colombia no se reduce en su solución a una simple inclusión del mismo dentro
de las normas demandadas, sino que como se expone en la demanda, las
intervenciones, el concepto del Procurador y la experticia que reposa en el
expediente, la discusión es más profunda al solicitarse de este Tribunal una
política pública efectiva del Estado en orden a materializar el derecho a una
vivienda digna que atienda a sus tradiciones culturales, por lo que exigen del
Gobierno y del Congreso la expedición de leyes y disposiciones administrativas
adecuadas, ya que las regulaciones reglamentarias proferidas (esencialmente el
Decreto 2957 de 2010), han resultado insuficientes y los compromisos adquiridos
incumplidos.
Reclaman al unísono el potenciar el
derecho a una vivienda digna con enfoque diferenciado. Según se ha
explicado, además de la discriminación, exclusión social y segregación de la
cual es objeto esta población, se ha podido establecer que buena parte
ella no cuenta con vivienda apropiada a sus costumbres y tradiciones, en razón
a las condiciones de precarización y empobrecimiento a que se enfrentan.
Conforme a sus particularidades socio culturales y
cosmovisión nómada que tiende a transmutarse en un seminomadismo[191],
demandan del Estado la disposición de lugares seguros y la construcción de
espacios adecuados, para lo cual exponen las características primordiales
que deben satisfacer una vivienda digna para el pueblo romaní, a saber: (i) el
que se ubiquen en barrios que ofrezcan seguridad, (ii) preferencialmente que
sean casas usadas, (iii) de amplios espacios, (iv) que permitan un uso mixto,
(v) atiendan las diferencias regionales y de cada kumpania, (vi) con sistemas
de financiación adecuados a sus prácticas culturales de trabajo, (vii) que
dispongan de subsidios, entre otras. Estas peticiones responden a que la normatividad expedida por el Gobierno en esta materia se encuentra
insuficiente y en la práctica no se ha podido materializar por diversos
factores.
Ha de señalarse que el principal deber que le incumbe
al Estado es mantener o conservar las tradiciones culturales de los pueblos
étnicos y culturales asentados en el territorio colombiano. De suerte que se
hace necesario desarrollar e implementar una política pública real de vivienda
digna con enfoque diferenciado a favor del pueblo romaní o gitano del país.
Es imperioso garantizar la protección de sus derechos
constitucionales. Si bien se está ante la faceta prestacional del derecho
fundamental a la vivienda digna, que implica para el Estado asegurar
progresivamente y en orden a los recursos disponibles la materialización del
derecho reclamado, ello no impide que con la mayor oportunidad posible deban
adoptarse todas y cada una de las medidas que se hagan necesarias para la
materialización plena del derecho reclamado.
Particularmente, en materia de acceso a vivienda digna
con enfoque diferenciado, al no avizorarse resultados significativos con la
expedición del Decreto reglamentario 2957 de 2010[192],
se impone que el Gobierno y el Congreso cuenten con una política pública seria,
estable e integral, que permita la elaboración de un programa acorde a sus
particularidades, especialmente a la movilidad geográfica o seminomadismo que
hoy practican[193].
Ello exige[194]
la expedición de medidas legislativas y administrativas específicas, como la
disposición de los recursos que se encuentren necesarios. Debe estar precedida
de estudios -contar con información pertinente y suficiente- y ser producto de
la participación efectiva del pueblo tribal mediante una consulta previa, para
así  generar respuestas apropiadas en las políticas públicas a favor de este
sector y blindar de legitimidad y validez constitucional a la
misma.
Es indispensable que el Estado cuente
con previsiones legales que impidan prolongar su desprotección. Hay que
enfrentar las situaciones adversas a este colectivo, generadas en prácticas
contrarias a la Constitución, y que se encuentran arraigadas en la
sociedad. De ahí que resulte imperioso para la
Corte proceder a exhortar al Congreso, como lo propone el Ministerio de
Cultura, a través del Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH-,
y la Procuraduría General de la Nación, para que expida la regulación correspondiente
que permita el acceso a una vivienda digna con enfoque diferenciado, para la
población gitana.
En materia de políticas sociales de
viviendas globales e integrales para los romaníes, el Comité Europeo de
Derechos Sociales -CEDS- ha subrayado la importancia de elaborar y ejecutar
programas para garantizar que los grupos vulnerables puedan disfrutar de sus
derechos protegidos por la
Constitución. Dichos programas deben ser financiados en la máxima medida de lo
posible, así como deben tener un plazo razonable de finalización y su progreso
debe ser mensurable, teniendo en cuenta las particularidades de la situación de
los beneficiarios[195].
En similar sentido, la Recomendación General número XXVII relativa a
la discriminación de los romaníes de la
Organización de las Naciones Unidas del año 2000[196],
teniendo en cuenta la
Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial[197],
expone que los Estados Partes, teniendo en cuenta su situación específica,
adopten para beneficio de dicha comunidad, entre otras, medidas de carácter
general (1); examine, promulgue o enmiende la legislación para eliminar toda
forma de discriminación contra este grupo (1); desarrolle y aplique políticas y
proyectos para evitar la segregación de las comunidades romaníes en materia
de vivienda, como invitarlas a participar en proyectos de construcción,
rehabilitación y mantenimiento de viviendas (30); y tomar medidas firmes contra
cualquier práctica discriminatoria que los afecte, principalmente por las
autoridades locales y propietarios privados, en cuanto al establecimiento de
residencia y a la vivienda; actuar firmemente contra las medidas locales
que nieguen la residencia a los romaníes o los expulsen de manera ilícita, y
evitar ponerlos en campamentos fuera de zonas pobladas, aislados y sin atención
de la salud u otros servicios (31).
De ahí que esta Corporación esté obligada a contrarrestar las causas que generan la discriminación y la exclusión
social, suprimiendo las barreras que se opongan a la igualdad material en orden
al disfrute oportuno y efectivo de los derechos fundamentales, dado el
acceso desventajoso a la vivienda y la segregación residencial de la cual es
objeto la población romaní o gitana que anida en Colombia. Específicamente, se
persigue garantizar a este grupo social vulnerable el trato igualitario,
fomentar hogares culturalmente apropiados y estén en una ubicación adecuada[198].
Debe anotarse, como lo ha
reconocido la jurisprudencia constitucional, la necesidad “de aplicar un
enfoque diferencial al diseño y aplicación de las políticas públicas con las
que se pretende afrontar situaciones problemáticas que si bien potencialmente
podrían afectar a todas las personas, adquieren características especiales,
usualmente de mayor gravedad, frente a determinados tipos de sujetos, entre
ellos las comunidades étnicas[199]”.
Queda mucho por hacer en el plano
nacional para garantizar la protección oportuna, integral y adecuada de los
romaníes o gitanos en cuanto a sus derechos constitucionales y convencionales.
No obstante, en este primer momento en materia de reconocimiento
constitucional del pueblo Rrom como grupo étnico y cultural de la
Nación, de visibilización de sus derechos colectivos y simetría con los
establecidos a las demás comunidades tribales y de exigencia de implementación
de una política pública efectiva sobre el derecho a la vivienda digna con
enfoque diferenciado, la Corte se limitará a llamar la atención del Gobierno y
del Congreso para que expidan las regulaciones necesarias para materializar los
derechos constitucionales de esta población en Colombia. Particularmente, en
orden a desarrollar e implementar una política pública oportuna, específica e
integral en materia de vivienda digna con enfoque diferenciado, que esté
precedida de unos estudios y sea producto de la participación del pueblo tribal
mediante la consulta previa.
La Corte busca avanzar en superar la falta de
protección constitucional que presenta el pueblo Rrom o Gitano
en torno al acceso a una vivienda digna con enfoque diferenciado y de
ahí que no se limite a la simple declaración de una omisión legislativa
absoluta en esta materia, que haría inoperante aún más la intervención del juez
constitucional. Así mismo, el examen constitucional se ha limitado a este
pueblo tribal en orden a las particularidades socioculturales que ofrecen. No
pretende el juez constitucional suplantar al Estado en sus obligaciones,
tampoco crear falsas expectativas, ni menos ordenar la entrega de recursos que
no existan, de lo que se trata es que en la distribución de los recursos de la
Nación, se respeten los derechos constitucionales de las poblaciones
vulnerables e históricamente marginadas y discriminadas por la sociedad.
VIII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES los artículos 13 y 28,
parciales, de la Ley 1537 de 2012, en el entendido de que los criterios de
priorización para acceder a los proyectos de vivienda de interés social y de
interés prioritario, también deberán tener en cuenta al pueblo Rrom o Gitano y
a las comunidades raizales, como grupos étnicos y culturales de la
Nación.
Cópiese, notifíquese, comuníquese
al Gobierno, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
A
LA SENTENCIA C-359/13
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA POR OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA EN LEY DE ACCESO A LA VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y A LA
VIVIENDA DE INTERES PRIORITARIO-No desarrolla de
manera rigurosa el juicio de omisión legislativa relativa y desborda la competencia
del control abstracto de constitucionalidad (Aclaración de voto)
OMISION LEGISLATIVA-Clases (Aclaración
de voto)
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Configuración
hace improcedente análisis constitucional (Aclaración de voto)
CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Exigencias (Aclaración de voto)
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Clases de
sentencias a adoptar cuando se configura (Aclaración de voto)
La
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en los casos en que se configure una omisión legislativa relativa, la
Corte debe proceder a dictar o bien una sentencia de inexequibilidad simple en
aras de restablecer la igualdad, como cuando se suprime del ordenamiento
jurídico una regulación contentiva de un trato discriminatorio; como también
una sentencia aditiva, en virtud de la cual se completa o perfecciona la
regulación examinada, se restablece la voluntad del constituyente, que no acató
el legislador, y se elimina la vulneración de garantías constitucionales, en
ejercicio de su función propia de guarda de la supremacía e integridad de la
Constitución consagrada en el Art. 241 de la misma. Así también, cuando se
configura la omisión legislativa por vulneración del principio de igualdad,
esta Corte ha establecido que la solución puede encontrarse en una sentencia de
exequibilidad condicionada que permita extender la cobertura de aquellos
contenidos normativos de los que se predica la omisión, a los sujetos
excluidos.
EXHORTACION AL CONGRESO Y
AL GOBIERNO PARA REGULACION DE ACCESO A VIVIENDA DIGNA POR DEFICIT TOTAL DE
PROTECCION-Supone existencia de una omisión
legislativa absoluta (Aclaración de voto)
REF.: Expediente: D-9325
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 13 y 28,
parciales, de la Ley 1537 de 2012, “Por la cual se dictan normas tendientes
a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se
dictan otras disposiciones”,
Asunto: Reconocimiento constitucional del pueblo Rrom o Gitano como
grupo étnico y cultural de la
Nación. Visibilización de sus derechos colectivos y simetría con los establecidos
a las demás comunidades tribales. El derecho a la vivienda digna con enfoque
diferenciado.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Con el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito
aclarar mi voto a la presente sentencia, teniendo como base las consideraciones
que paso a exponer a continuación:
1. En este proceso se demandaron las
expresiones “poblaciones afrocolombianas e indígenas” del artículo 13 y
“comunidades indígenas o afrodescendientes” contenidas en el artículo
28  de la Ley 1537 de 2012, por omisión legislativa relativa, al no incluirse
en estas normas también a la población Rrom o Gitana que habita en Colombia
como minoría étnica, y con ello vulnerar el principio de igualdad, de
diversidad étnica y cultural de la Nación y el derecho a una vivienda digna, ya
que este pueblo cumple con los elementos étnicos y culturales para ser parte de
los beneficios en condiciones de igualdad que se le otorga a los pueblos
indígenas, afrodescendientes, palenqueros y raizales.
En esta sentencia la Corte decidió declarar exequibles condicionadamente
los arts. 13 y 28 parciales, de la Ley 1537 de 2012, “en el entendido de que
los criterios de priorización para acceder a los proyectos de vivienda de
interés social y de interés prioritario, también deberán tener en cuenta al pueblo
Rrom o Gitano y a las comunidades raizales como grupos étnicos y culturales de la
Nación”, teniendo en cuenta que en los criterios de priorización para
acceder a proyectos de vivienda de interés prioritario la ley debe tener en
cuenta al pueblo Rrom o Gitano al igual que a las comunidades raizales, como
grupos étnicos y culturales de la Nación.
Así, el fallo concluye que se configura el fenómeno de omisión
legislativa relativa en las expresiones demandadas, ya que la población Rrom o
Gitana, y las comunidades raizales, al igual que otras minorías y comunidades
étnicas, como las indígenas y afrodescendientes, deben ser incluidas por la ley
general sobre vivienda con criterios de priorización y focalización para la
protección del derecho fundamental a la vivienda para esta población con
enfoque diferencial.
De otra parte, también concluye este pronunciamiento que existe un
déficit de protección de manera general para la protección de los derechos
fundamentales de la población Rrom o Gitana y específicamente en relación con
el derecho de vivienda, y por ello, se propone un exhorto al Gobierno y al
Congreso para que expidan las regulaciones necesarias, en orden a materializar
los derechos constitucionales de la población Rrom o Gitana en Colombia,
especialmente en cuanto al derecho a vivienda digna se refiere.
En este sentido, la Sala Plena llama la atención tanto del Gobierno
como al Congreso, con el ánimo de que expidan las regulaciones que fueran del
caso para materializar los derechos constitucionales del Pueblo Rrom y las
comunidades raizales en Colombia con el fin de desarrollar una política
pública, oportuna, especifica e integral en materia de vivienda digna con
enfoque diferenciado.
2. El suscrito Magistrado, si bien
comparte el fallo en su parte resolutiva y considerativa, en tanto me encuentro
de acuerdo con las consideraciones generales relativas al derecho fundamental a
la diversidad étnica y cultural en Colombia –arts.7 y 70 CP-, al reconocimiento
igualitario de todos los grupos étnicos minoritarios; así como respecto a la
protección del derecho a la vivienda digna; a las características específicas
de la población Rrom o Gitana y de las comunidades raizales asentadas en
Colombia; y a que por tanto existe evidentemente una omisión legislativa
relativa en las normas demandadas;  encuentro necesario realizar las siguientes
observaciones aclaratorias a la sentencia:
(i) Considero que en esta decisión no se desarrolla de manera
rigurosa el juicio de omisión legislativa relativa, con el análisis respectivo
de todos los requisitos para determinar su configuración, sino que se da por
sentada la configuración de la omisión legislativa al hacer referencia solo a
la violación de la igualdad.
A este respecto,
es de recordar que la jurisprudencia constitucional ha determinado los
requisitos para que se configure y prospere el cargo de inconstitucionalidad
por omisión legislativa relativa, precisando que deben cumplirse con cinco
exigencias a saber: (a) la existencia de una norma
respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por
inconstitucionalidad; (b) la exclusión
de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones
análogas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, debían de
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisión en el
precepto demandado de un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los
mandatos de la Carta; (c) la inexistencia de un principio de razón
suficiente que justifica la exclusión de los casos, situaciones,
condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el precepto en
cuestión; (d) la generación de una desigualdad negativa para los casos o
situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los casos y
situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias
de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio de igualdad,
en razón a la falta de justificación y objetividad del trato desigual; y (e) la
existencia de un deber específico y concreto de orden constitucional
impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y
situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un
incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.[200]
Igualmente, ha
señalado la jurisprudencia constitucional, que la configuración de omisión
legislativa relativa se ha referido preponderantemente a la vulneración del
principio de igualdad y al debido proceso, pero ha establecido también que ello
no siempre es así y que este tipo de incumplimiento del Legislador en su deber
de legislar puede estar referido a la vulneración de otras garantías
constitucionales.[201]  Por lo anterior, este Magistrado considera que el presente fallo
no desarrolló completa y suficientemente el examen sobre configuración de
omisión legislativa relativa.
(ii) De otra parte y en armonía con lo anteriormente expuesto, este
Magistrado observa que este fallo puede conducir a una contradicción o
confusión en cuanto a la configuración de omisión legislativa relativa y de
omisión legislativa absoluta, por cuanto por un lado se ordena incluir a la
población Rrom o Gitana, y a las comunidades raizales, dentro de los criterios
de priorización o focalización para el otorgamiento de vivienda de interés
social, con lo cual se reconoce la omisión legislativa relativa; pero por otro
lado, en la parte considerativa se exhorta al Gobierno y al Congreso de manera
general para que regulen la protección de los derechos de la población Rrom o
Gitana, especialmente el derecho a vivienda digna, dando a entender que existe
un déficit total de protección, lo cual supone la existencia de una omisión
legislativa absoluta.
Al respecto, es necesario recordar que esta Corporación ha indicado
que la omisión legislativa reviste dos modalidades: omisión legislativa
absoluta, caso en el cual no procede el análisis constitucional por
inexistencia de disposición legal y la omisión legislativa relativa, caso en el
cual sí procede el estudio constitucional, por cuanto se trata de una
disposición legal incompleta que vulnera ciertas garantías constitucionales.[202]
La posición desarrollada en la parte considerativa de la
Sentencia, nos parece que conlleva una contradicción insalvable y un problema
de técnica constitucional, ya que como se mencionó, esta Corte ha indicado que
cuando lo que se configura es una omisión legislativa absoluta, no procede el
análisis constitucional por inexistencia de disposición legal; mientras que si
se trata de una omisión legislativa relativa, en este caso sí procede el
estudio constitucional por cuanto se trata de una disposición legal incompleta
que vulnera ciertas garantías constitucionales.
Así también,
es de reiterar que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en
los casos en que se configure una omisión legislativa
relativa, la Corte debe proceder a dictar o bien una sentencia de
inexequibilidad simple en aras de restablecer la igualdad, como cuando se
suprime del ordenamiento jurídico una regulación contentiva de un trato
discriminatorio; como también una sentencia aditiva, en virtud de la
cual se completa o perfecciona la regulación examinada, se restablece la
voluntad del constituyente, que no acató el legislador, y se elimina la
vulneración de garantías constitucionales, en ejercicio de su función propia de
guarda de la supremacía e integridad de la
Constitución consagrada en el Art. 241 de la misma.[203] Así también, cuando
se configura la omisión legislativa por vulneración del principio de igualdad,
esta Corte ha establecido que la solución puede encontrarse en una sentencia
de exequibilidad condicionada que permita extender la cobertura de aquellos
contenidos normativos de los que se predica la omisión, a los sujetos
excluidos.[204]
Así las cosas, la constatación en este caso de omisión legislativa
relativa implicaba que la Corte debía subsanar dicha inconstitucionalidad a
partir de la inclusión de estos grupos poblacionales o minorías étnicas dentro
de los criterios de focalización o priorización que prevé la ley para las
viviendas de interés social a las comunidades Rrom o Gitanas, y a las
comunidades raizales, de manera que se subsanara la violación de la igualdad,
como efectivamente lo hizo en la parte resolutiva. No obstante lo anterior, en
la parte considerativa de la sentencia, se observa la prefiguración de una
omisión legislativa absoluta, de la cual se desprende lógica y normativamente
el exhorto que se hace tanto al Gobierno como al Congreso para que regulen en
su totalidad la materia, lo cual conlleva la necesidad de una política pública
que incluya el derecho de vivienda de estos grupos poblacionales o minorías
étnicas, situaciones éstas que a nuestro entender se tornan contradictorias.
Por lo anterior, a juicio de este Magistrado, la sentencia excedió
entonces el ámbito definido por la demanda y desbordó la competencia de control
abstracto de constitucionalidad, al ir más allá de la constatación de violación
de la Carta por omisión legislativa relativa, y proponer un exhorto para una
política pública que aborde los derechos fundamentales de la población Rrom o
Gitana a la vivienda digna, lo cual es propio del análisis concreto de
constitucionalidad en sentencias estructurales de tutela, pero no de control
abstracto de constitucionalidad.
(iii) Finalmente, este Magistrado encuentra que el presente fallo
puede generar un problema jurídico con la propuesta de una regulación especial
y diferente en materia de vivienda para la población Rrom o Gitana, y para las
comunidades raizales, ya que estos grupos étnicos deben estar incluidos, como
las demás minorías étnicas –indígenas y afros-, dentro de los criterios de
priorización y focalización para el otorgamiento de los beneficios de vivienda
que prevé la ley general en la materia, y ser por tanto desarrollado el derecho
a la vivienda para estas poblaciones especiales y específicas con enfoque
diferencial en el contexto de la regulación general de la ley de vivienda
demandada, sin necesidad de generar una regulación especial, que puede terminar
produciendo, contrario a lo que se busca, un efecto de discriminación negativa
para la población Rrom o Gitana o para las comunidades raizales.
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, aclaro mi
voto a la presente providencia judicial.
Fecha ut
supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Publicado en el Diario Oficial número 48.467 de 20 de junio de 2012.
[2]
La demandante reseña las características particulares con base en el texto
expedido por el Departamento Nacional de Planeación -DNP-, titulado PUEBLO RROM
–GITANO- DE COLOMBIA. Haciendo camino al andar. Elaborado por la experta Ana
Dalila Gómez Baos. Año 2011.
[3]
Trae a colación la Ley 1381 de 2010, que reconoce la lengua romaní como
perteneciente a los grupos étnicos de Colombia.
[4]
Cita el Decreto reglamentario 2957 de 2010 que identifica la
Kriss Romaní como un sistema propio del grupo Rrom o Gitano y la
Kriss como el Tribunal en el que se reúnen los gitanos mayores.
[5]
Ibídem.
[6]
Reunión de familias que se establecen en las ciudades. Ibídem.
[7] “Definición de vivienda de interés social. De conformidad con el artículo 91 de la
Ley 388 de 1997, la vivienda de interés social es la unidad habitacional que
cumple con los estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de
construcción y cuyo valor no exceda ciento treinta y cinco salarios mínimos
mensuales legales vigentes (135 smlmv). Parágrafo 1º.
Se establecerá un tipo de vivienda denominada Vivienda de Interés Social
Prioritaria, cuyo valor máximo será de setenta salarios mínimos legales
mensuales vigentes (70 smlmv). Las entidades territoriales que financien
vivienda en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 de la
Ley 617 de 2000, sólo podrán hacerlo en vivienda de interés social
prioritaria”.
[8]
Departamento Nacional de Planeación. Dirección de Desarrollo Territorial.
Caracterización del grupo étnico Rrom y propuesta en relación con el desarrollo
de sus derechos. Documentos para el desarrollo territorial No. 59. Bogotá.
2002.
[9]
Texto denominado Proceso Organizativo del pueblo Rrom de Colombia. 2005. Pág.
29.
[10]
Kumpania (kumpañy plural) es el conjunto de grupos familiares configurados
patrilinealmente (patrigrupos) que a partir de alianzas de diverso orden optan
por compartir espacios para vivir cerca o para itinerar de manera conjunta. En
Colombia, se ubican generalmente en sitios específicos de centros urbanos,
ciudades principales e intermedias del país.
[11]
Acceso a vivienda: el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, proporcionará a través de las diferentes convocatorias que
establezca el fondo Nacional de Vivienda, el acceso a una vivienda digna al
grupo étnico Rrom o Gitano, mediante la asignación del subsidio familiar de
vivienda de interés prioritario.
[12]
Por el cual se expide un marco normativo para la protección integral de los
derechos del grupo étnico Rom o Gitano.
[13] En términos generales la carga
mínima de argumentación en las demandas de inconstitucionalidad resulta
indispensable por cuanto de no atenderse dichos presupuestos procesales podría
frustrarse la expectativa de obtener una decisión de fondo. Su exigencia
permite hacer un uso adecuado y responsable de los mecanismos de participación
ciudadana. No debe olvidarse que conforme al artículo 241 superior, no
corresponde a la Corte revisar oficiosamente las leyes, sino examinar las que
efectivamente hubieran sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que
sólo pueda adentrarse en el estudio y resolución de un asunto una vez se
presente la acusación en debida forma. Cfr. Sentencias C-610 de 2012, C-469 de 2011, C-595 de
2010, C-069 de 2009, C-508 de 2008, C-451 de 2005, C-480 de 2003, C-1052 de
2001 y C-447 de 1997.
[14]
Sentencia C-1052 de 2001. Cfr. sentencias C-533 de 2012, C-456 de 2012, C-198
de 2012, C-101 de 2011, C-029 de 2011, C-028 de 2011, C-102 de 2010, C-025 de
2010, C-372 de 2009, C-1087 de 2008, C-293 de 2008, C-922 de 2007, C-370 de
2006, C-1197 de 2005, C-1123 de 2004, C-901 de 2003, C-889 de 2002, C-183 de
2002 y C-1256 de 2001.
[15]
“La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer
la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular
de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano
que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de
oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del
deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector
comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se
basa”.
[16]
“Las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas
significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y
existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e
incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto
concreto de la demanda.  Así, el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una
norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de
su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra]
encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido
suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad
de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.
[17]
“Las razones son específicas si definen con claridad la manera como la
disposición acusada desconoce o vulnera la
Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente
con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la
acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de
constitucionalidad”.
[18]
“La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se
exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el
reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional,
es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma superior que se
expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son
inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente
legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de
vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el
contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver
un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la
disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que
fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia,
calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de una
valoración parcial de sus efectos”.
[19]
“La suficiencia que se predica de las razones de la demanda de
inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se
tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (art. 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que
supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la
Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las
pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la
suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la
demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime
facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la
Corte Constitucional”.
[20]
Cfr. sentencias C-489 de 2012, C-127 de 2011, C-173 de 2010,
C-259 de 2009, C-542 de 2008, C-1005 de 2007, C-192 de 2006, C-1236 de 2005,
C-1125 de 2004, C-402 de 2003, C-155 de 2002, C-246 de 2001, C-1549 de 2000,
C-956 de 1999 y C-543 de 1996, entre otras.
[21]
Sentencia C-477 de 2000. Cfr. sentencias C-642 de 2012, C-533 de 2012, C-489 de
2012, C-029 de 2011, C-936 de 2010, C-173 de 2010, C-666 de 2009, C-558 de
2009, C-864 de 2008, C-831 de 2007, C-193 de 2006, C-1266 de 2005, C-1116 de
2004, C-528 de 2003, C-284 de 2002, C-1255 de 2001, entre otras.
[22] Cfr. Sentencias C-781 de 2012, C-641 de
2012, C-460 de 2011, C-537 de 2010, C-069 de 2009, C-508 de 2008, C-451 de
2005, C-040 de 2005, C-480 de 2003 y C-1052 de 2001, entre otras.
[23]
Cfr. Sentencias C-909 de 2012, C-743 de 2012, C-641 de 2012, C-533 de 2012,
C-978 de 2010, entre otras.
[24]
Cfr. Sentencias C-595 de 2010 y C-523 de 2009.
[25]
Cfr. Sentencias C-890 de 2004 y C-183 de 2002.
[26]
De esta forma, la Corte comparte la apreciación realizada por la
Defensoría del Pueblo consistente en que existe un cargo apto de
inconstitucionalidad que amerita un pronunciamiento judicial.
[27]
Población vulnerable.
[28] Se encuentre en alguna de las siguientes
condiciones: a) vinculada a programas sociales del Estado para la superación de
la pobreza extrema o que se encuentre dentro de ella; b) en situación de
desplazamiento; c) afectada por desastres naturales, calamidades públicas o
emergencias; y/o d) habitando zonas de alto riesgo no mitigable. Artículo 12,
Ley 1537 de 2012.
[29]
Las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas discapacitadas y adultos
mayores (artículo 12, Ley 1537 de 2012). Como complemento se señala que también
tendrá en cuenta a las poblaciones afrocolombianas e indígenas (art. 13,
demandado). En materia de vivienda rural (interés social y prioritaria),
se indica que se podrán asignar a título de subsidio en especie a los hogares
en situación de desplazamiento, que sus predios hayan sido restituidos, que
sean beneficiarios de programas de formalización y titulación de predios
rurales, o que pertenezcan a indígenas o afrodescendientes (art. 28,
demandado).
[30] Debe señalarse que el Decreto 2190 de 2009, reglamenta parcialmente las
leyes 49 de 1990, 3ª de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 1151 de
2007, en relación con el subsidio familiar de vivienda de interés social en
dinero para áreas urbanas.
[31]
Exposición de motivos presentada por los ministros del
Interior y de Vivienda al proyecto de ley 223 de 2012 Cámara, por la cual se
dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el
acceso a la vivienda. Gaceta del Congreso número 180 del 26 de abril de 2012.
[32]
Ibídem.
[33] También se señala: “b) Definir funciones y responsabilidades a
cargo de las entidades del orden nacional y territorial. c) Establecer
herramientas para la coordinación de recursos y funciones de la
Nación y las entidades territoriales. d) Definir los lineamientos para la
confluencia del sector privado en el desarrollo de los proyectos de vivienda de
interés social y vivienda de interés prioritario. e) Establecer mecanismos que
faciliten la financiación de vivienda. f) Establecer instrumentos para la
planeación, promoción y financiamiento del desarrollo territorial, la
renovación urbana y la provisión de servicios de agua potable y saneamiento
básico. g) Incorporar exenciones para los negocios jurídicos que involucren la
Vivienda de Interés Prioritario.”
[34] La génesis de esta disposición muestra que
el texto aprobado en primer debate de sesiones conjuntas de las comisiones
séptimas constitucionales permanentes, señalaba: “Artículo nuevo (66).
Dentro de los criterios de priorización se tendrán en cuenta las poblaciones
afrocolombianas e indígenas para las cuales existirá un programa de vivienda
con enfoque diferencial y se aplicarán proporcionalmente a la población
registrada ante el DANE. Los cabildos indígenas deberán cumplir con los demás
criterios de elegibilidad de estos proyectos. Las viviendas se construirán de
acuerdo con sus usos y costumbres. Parágrafo. Los cabildos indígenas y demás
organizaciones indígenas afrocolombianos podrán, postular a sus comunidades
como beneficiarios a los programas de vivienda de interés comunitario en sitio
propio, de no existir lotes adecuados que garanticen el acceso a estos
subsidios.” No obstante, en el informe de ponencia para segundo debate ante
la Cámara y el Senado, se propuso su modificación por la actual redacción del artículo
13, Ley 1537/12, con fundamento en lo siguiente: “El artículo 66,
actualmente artículo 12 del proyecto, sobre enfoque diferencial dentro de los
criterios de priorización. En el parágrafo del texto aprobado, se propone
permitir que los hogares afrocolombianos e indígenas puedan aplicar el subsidio
como construcción en sitio propio, en caso que no se encuentren lotes
disponibles para desarrollar proyectos de vivienda. Esta proposición es
inaplicable, por cuanto en más del 90% de los casos, los hogares
afrocolombianos e indígenas habitan en terrenos de propiedad colectiva, y sus
mismas reglas prohíben dividir estos terrenos para individualizarlos y poder
aplicar el subsidio en la modalidad de construcción en sitio propio, la cual
requiere que el beneficiario sea propietario del terreno donde se ejecutaría la
vivienda. Adicionalmente, la ejecución de este tipo de subsidios requiere del
seguimiento y apoyo técnico detallado para la construcción de la solución de
vivienda, que no asume un constructor privado, por las condiciones mismas de la
construcción, en virtud que no les permite tener economías de escala, ni
realizar procesos de construcción rápidos ni eficientes económicamente. Por la
posible ubicación dispersa de los lotes, si estos se ubicaran en zonas urbanas.
Por lo anterior, se propone establecer criterios de priorización para las
familias afrocolombianas e indígenas, pero su ejecución debe someterse a las
normas que establece el proyecto de ley para la construcción de las soluciones
de vivienda urbana.” Cfr. Gacetas del Congreso números 280 y 281 del 29 de
mayo de 2012, páginas 4 y 9.
[35] En el trámite congresual mantuvo en
esencia el mismo contenido normativo siendo identificado inicialmente como
artículo 21 y posteriormente como 27.
[36] a) vinculada a programas sociales del
Estado para la superación de la pobreza extrema o que se encuentre dentro de
ella; b) en situación de desplazamiento; c) afectada por desastres naturales,
calamidades públicas o emergencias; y/o d) habitando zonas de alto riesgo no
mitigable.
[37]
Las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas discapacitadas y adultos
mayores (artículo 12, Ley 1537 de 2012). Como complemento se señala que también
tendrá en cuenta a las poblaciones afrocolombianas e indígenas (art. 13,
demandado). En materia de vivienda rural (interés social y prioritaria),
se indica que se podrán asignar a título de subsidio en especie a los hogares
en situación de desplazamiento, que sus predios hayan sido restituidos, que
sean beneficiarios de programas de formalización y titulación de predios
rurales, o que pertenezcan a indígenas o afrodescendientes (art. 28,
demandado).
[38]
Cfr. Sentencias C-466 de 2008 y T-444 de 1992.
[39]
Sentencia C-008 de 2003.
[40]
Sentencia T-236 de 2012.
[41]
Sentencia C-742 de 2006. Cfr. Sentencia C-882 de 2011.
[42]
Sentencia T-380 de 1993.
[43]
Ibídem. También señala que “el reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural en la
Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de
multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes
de los de la cultura occidental”. Cfr. Sentencia C-882 de
2011.
[44]
Sentencia T-778 de 2005. Cfr. Sentencias T-465 de 2012, C-293 de 2012, C-882 de
2011 y C-208 de 2007.
[45]
Sentencia C-641 de 2012.
[46]
Sentencias T-375 de 2006 y T-586 de 2007.
[47]
Sentencia T-422 de 1996. Cfr. Sentencias T-586 de 2007 y T-375 de 2006.
[48]
Sentencia C-641 de 2012.
[49]
Ibídem.
[50]
El artículo 171 superior, en lo que corresponde a la integración del Senado de la
República, señala que habrá un número adicional de dos senadores elegidos en
circunscripción nacional especial por comunidades indígenas. En tanto que el
artículo 172, ejusdem, estipula a nivel de la integración de la
Cámara de Representantes que la ley podrá establecer una circunscripción
especial para asegurar la participación en la
Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas.
[51] Sentencia C-370 de 2002. Así mismo, en la
sentencia T-1105 de 2008 se sostuvo: “En la
Constitución existe un conjunto de preceptos encaminados a otorgar especial
garantía al reconocimiento, en igualdad de condiciones, de todas las etnias y
culturas que habitan en el territorio colombiano. […] Así las cosas, es posible
confirmar la garantía que la Constitución le brinda al reconocimiento y debida
protección de la diversidad étnica y cultural cimentado sobre el respeto por la
dignidad de todos los habitantes del territorio, independientemente de la etnia
a que pertenezcan o de la cosmovisión que defiendan.”
[52] En los
Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se
negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia
vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio
idioma. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue aprobado en
Colombia por la Ley 74 de 1968.
[53] Artículo 13. La educación debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre,
favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y
entre todos los grupos étnicos o religiosos. Artículo 15. Los Estados partes
reconocen el derecho de toda persona a participar en la vida cultural y
adoptarán las medidas para la conservación,
desarrollo y difusión de la cultura. El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales fue aprobado en Colombia por la
Ley 74 de 1968.
[54] Artículo 13. La educación debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y
pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o
religiosos. Artículo 14. Los Estados partes reconocen el derecho de toda
persona a participar en la vida cultural de la comunidad y adoptarán las
medidas para la conservación, desarrollo
y difusión de la cultura. El Protocolo Adicional fue aprobado en Colombia por la
Ley 319 de 1996.
[55]
Aprobado en Colombia por la Ley 21 de 1991.
[56] Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. De otra parte, el artículo 94 superior estipula que la enunciación de
los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y los convenios internacionales, no debe entenderse como negación
de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos.
[57]
Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes. Organización Internacional del Trabajo. Oficina Regional de la
OIT para América Latina y el Caribe. Perú. 2007.
[58]Entre las providencias que le han reconocido el hacer
parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu pueden mencionarse
las sentencias C-641 de 2012, C-915 de 2010, C-615 de 2009, C-461 de 2008 y
C-208 de 2007.
[59]
Sentencia C-169 de 2001. Cfr. sentencia C-864 de 2008.
[60]
Sentencia C-370 de 2002.
[61]
Sentencias C-530 de 1993, SU.510 de 1998, C-053 de 1999, C-169
de 2001, T-955 de 2003, T-1130 de 2003 y T-376 de 2006.
[62] Sentencia C-169 de 2001. Revisó el
proyecto de ley estatutaria que reglamenta el artículo 176 de la
Constitución, que prevé una circunscripción nacional especial para asegurar la
participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las
minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior. En dicha
decisión se expuso: “Para los efectos del proyecto bajo revisión el término
´comunidades negras´, se refiere tanto a aquellas que habitan en la
Cuenca del Pacífico colombiano, como a las que estén ubicadas en otros puntos
del territorio nacional y cumplan con los dos elementos reseñados. Asimismo, a
falta de una mención expresa se deben entender incluidas a las agrupaciones
raizales del Archipiélago de San Andrés y Providencia, las cuales no sólo
comparten con las primeras un origen histórico común en las raíces africanas
que fueron trasplantadas a América, sino que han sido reconocidas por esta
corporación, en consonancia con el artículo 310 de la
Carta, como un grupo étnico titular de derechos especiales (sentencias
C-530/93, T-174/98 y C-1022/99); por lo mismo, no pueden ser razonablemente
excluidas de la participación en la Cámara de Representantes por esta
circunscripción.” En relación con las comunidades raizales de San Andrés y
Providencia, en la sentencia C-530 de 1993 la
Corte señaló: ´La cultura de las personas raizales de las Islas es diferente
de la cultura del resto de los colombianos, particularmente en materia de
lengua, religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad.
Tal diversidad es reconocida y protegida por el Estado y tiene la calidad de
riqueza de la Nación´.”
[63]
Ibídem.
[64]
Sentencia T-1130 de 2003. Cfr. sentencia C-864 de 2008.
[65]
Sentencias SU.510 de 1998, C-370 de 2002 y T-1130 de 2003.
[66]
Cfr. Organización Internacional del Trabajo. Convenio número
169. http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--es/index.htm
[67]
Sentencias C-030 de 2008 y C-175 de 2009.
[68]
Sentencia T-426 de 1992.
[69]
Sentencia C-1064 de 2001.
[70]
Sentencia C-1064 de 2001.
[71] Sentencia T-499 de 1995.
[72] La
Carta hace explícito el poder deshumanizador de la pobreza y hace eco de la
tesis según la cual la autonomía humana es sólo una ilusión mientras el individuo
no haya resuelto sus necesidades materiales más básicas. En este sentido, la
Corte ha señalado que ´la cláusula del Estado social de derecho, tiene el
poder jurídico de movilizar a los órganos públicos en el sentido de concretar,
en cada momento histórico, un modo de vida público y comunitario que ofrezca a
las personas las condiciones materiales adecuadas para gozar de una igual
libertad´ (SU.111 de 1997).
[73] Sentencia T-1083 de 2000.
[74]
Cfr. sentencia C-577 de 2011.
[75]
Artículo 25, párrafo 1: “Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienes, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda.”
[76] Artículo 11, párrafo 1: “Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados,
y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes
tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho,
reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento”.
[77]
Artículo 27, numeral 3: “Los Estados Partes, de acuerdo con las
condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas
para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario,
proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con
respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.”
[78] Artículo 14, numeral 1:
“Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos
apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos
interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos,
pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular
atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores
itinerantes”. Artículo 20, numeral 2, literal a): “Los gobiernos deberán hacer
cuanto esté en su poder por evitar cualquier discriminación entre los
trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores,
especialmente en lo relativo a: […] c) asistencia médica y social, seguridad e
higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y demás
prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda.”
[79] Artículo 21: “En materia de vivienda y en la medida en que esté regida por leyes y
reglamentos o sujeta a la fiscalización de las autoridades oficiales, los
Estados Contratantes concederán a los refugiados que se encuentren legalmente
en sus territorios el trato más favorable posible y en ningún caso menos
favorable que el concedido generalmente en las mismas circunstancias a los
extranjeros.”
[80] Artículo 2, numeral 2: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen
a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
[81]
Artículo 26: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
[82] Artículo 1º, numeral 1: “Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.” Artículo 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley.”
[83] Artículo
13: “Los Estados partes en el
presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que
en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
[84] Artículo
1º: “1. En la presente Convención la expresión “discriminación racial” denotará
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de
raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de
la vida pública. 4. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de
asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas
personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con el objeto de
garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, no se considerarán como
medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia,
al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y
que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los
cuales se tomaron.”  Adicionalmente, el artículo 5º, e), iii), garantiza el derecho a la vivienda sin
distinción, por ejemplo, de raza.
[85] Artículo 14, numeral 2, literal h: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales
a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su
participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le
asegurarán el derecho a: Gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la
electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones.”
[86] Cfr. Sentencia C-251 de 1997. Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1988. Reafirma la
universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales.
[87]
Sentencia C-300 de 2011.
[88]
Sentencias C-299 de 2911 y C-244 de 2011. Cfr. sentencia T-837 de 2012.
[89]
Antes se afirmaba que su protección se brindaba a través de la
conexidad con un derecho fundamental, por la afectación del derecho al mínimo
vital y por la transmutación. Ello al reconocerle esencialmente el carácter de
un derecho prestacional (DESC).
[90]
Cfr. sentencias T-986A de 2012, T-908 de 2012, C-300 de 2011, T-873 de 2010,
C-444 de 2009 y T-585 de 2008.
[91]
Ibídem.
[92]
Cfr. sentencias T-284A de 2012 y T-907 de 2010.
[93] Cfr. sentencia T-675 de 2011. Además señaló: “Así se consolida un
derecho a favor de un sujeto específico, […] como consecuencia del desarrollo legislativo o
reglamentario de las cláusulas constitucionales, gracias en parte a que se ha
superado el nivel de indeterminación del derecho a la vivienda digna. Esto se
logra, entonces, a causa de la configuración específica de determinadas
prestaciones en beneficio de las personas, por ejemplo mediante la creación e
implementación de planes y programas que promueven la adquisición de vivienda
propia; o mediante el otorgamiento de subsidios y apoyos de carácter técnico o
financiero; o mediante la demarcación de un conjunto de prestaciones  concretas
a cargo de las entidades que tienen como función desarrollar la política
pública en materia de vivienda.”
[94]
Sentencias C-671 de 2002 y T-047 de 2011. Cfr. sentencias T-946 de 2011 y
T-284A de 2012.
[95] De hecho, la
Corte ha extendido esa premisa como válida para explicar la estructura de todo
derecho fundamental. Al respecto, en la sentencia T-760 de 2008, al estudiar
algunas de las obligaciones prestacionales que se derivan para el Estado del
reconocimiento de otro derecho fundamental –salud-, la
Corte dijo: ´Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho
fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato,
bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere
mayores recursos, o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor
implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal
inmediata. Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un
derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las
acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce
efectivo de estas facetas de protección de un derecho´.
[96] Sentencia C-251 de 1997,
al examinar la constitucionalidad de la Ley 319 de 1996, aprobatoria del
Protocolo de San Salvador en la cual, la
Corte dijo: ´así como existe un contenido esencial de los derechos civiles
y políticos, la doctrina internacional considera que existe un contenido
esencial de los derechos económicos y sociales, el cual se materializa en los ‘derechos
mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo
económico’. Por ende, se considera que existe una violación a las
obligaciones internacionales si los Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo
que existan poderosas razones que justifiquen la situación´.
[97] El principio 16 de
Limburgo dice que ´Todos los Estados Partes tienen la obligación de comenzar
de inmediato a adoptar medidas que persigan la plena realización de los
derechos reconocidos en el Pacto´. En un sentido similar, puede verse la
citada sentencia C-251 de 1997.
[98] Sentencia T-760 de 2008.
Al examinar si todas las obligaciones estatales derivadas de un derecho social
podían exigirse de inmediato, la Corte consideró que algunas no. Cuando eso no
era posible, esto es, ´cuando el goce efectivo de un
derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, ‘lo
mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de
carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho
fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa,
es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el
goce efectivo de sus derechos’”.
[99] En la jurisprudencia de la
Corte, se ha mencionado esa obligación, por ejemplo, en la sentencia T-143 de
2010, con respecto a las obligaciones de carácter progresivo relacionadas con
la satisfacción del derecho al agua potable. También en la sentencia T-760 de
2008.
[100] El Comité, en su
Observación General No. 4, manifestó que “el derecho a una vivienda adecuada
no puede considerarse aisladamente de los demás derechos que figuran en los dos
Pactos Internacionales y otros instrumentos internacionales aplicables” (Punto
9). Ver también los Principios de Limburgo, Punto 22.
[101] Esa obligación no es
incompatible con la prohibición de discriminación. La
Corte ha sido clara en ese aspecto. Por ejemplo en la referida sentencia C-251
de 1997 expresó que aun cuando los Estados están en la obligación de garantizar
a todas las personas los derechos económicos, sociales y culturales, “este
deber estatal no puede ser interpretado como la prohibición de que las
autoridades adopten medidas especiales en favor de poblaciones que se
encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, y que por ende merecen una
especial protección de las autoridades (CP art. 13)”.
[102] La
Observación general No. 4 dice: “La tenencia adopta una variedad de formas,
como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo,
la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos
informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo
de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de
tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el
hostigamiento u otras amenazas”.
[103] Ver la sentencia C-507
de 2008.
[104] Todas ellas aparecen
expuestas en el punto 8 de la
Observación General número 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1991), sobre el artículo 11.1 del PIDESC. Esa interpretación es
reconocida como válida por la
Corte Constitucional.
[105] En la sentencia C-507 de 2008 la Corte señaló
que la Constitución admite que la satisfacción plena de los
derechos sociales exige una inversión considerable de recursos públicos con los
cuales el Estado no cuenta de manera inmediata. Por ello, la satisfacción de
los derechos sociales está sometida a una cierta gradualidad progresiva. Uno de
los componentes del derecho a una vivienda digna es el de la protección ante
los desalojos forzosos, Observación General número 7 del Comité de DESC (1997).
Cfr. sentencias T-986A de 2012 y T-284A de 2012.
[106]
Cfr. sentencias C-299 de 2011, C-244 de 2011, T-363 de 2004, C-936 de 2003 y
T-499 de 1995.
[107]
Sentencia
[108]
Sentencia T-908 de 2012.
[109] Por regla general el subsidio de vivienda
se entrega a quienes se encuentren en situación de pobreza absoluta y se
registran en los estratos uno y dos, atendiendo a criterios de focalización y
con la financiación de la Nación y las entidades territoriales.
[110]
Inspirado fundamentalmente en los principios de dignidad humana y solidaridad
social.
[111]
Cfr. sentencias T-1094 de 2012, C-057 de 2010, T-175 de 2008,
T-040 de 2007, T-585 de 2006, T-831 de 2004 y T-791 de 2004.
[112]
La siguiente información se extrae esencialmente del conjunto del acervo
probatorio que reposa en el expediente.
[113]
Pueblo Rrom-Gitano- de Colombia. Haciendo camino al andar.
Departamento Nacional de Planeación. 2011. Elaborado por Ana Dalila Gómez Baos.
Rromni-Gitana kumpania de Colombia, experta en temas étnicos y en derechos
colectivos y culturales del pueblo Rrom-Gitano. Prólogo de Hugo Paternina
Espinosa, Madrid, 13 de septiembre de 2010, Departamento de Antropología,
Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Página 9. Cfr. Concepto emitido por Ana
Dalila Gómez Baos en el presente asunto de constitucionalidad, folio 114 del
cuaderno principal.
[114] “En
invierno de 1018-1019, un invasor venido de Ghazni (hoy en Afganistan), hizo
una incursión en Kannauj para capturar a sus pobladores y venderlos como
esclavos […], que contaba entonces con 53.000 habitantes, y el 21 de diciembre
de 1018 capturó a toda la población, ´ricos y pobres, blancos y morenos´ que
después vendería ´por familias enteras´ [texto de Al-´Utbi). ¿Qué es lo que
empuja a acreditar el origen de los Rrom en esa invasión? Los puntos siguientes
responden ese interrogante. –La precisión ´blancos y morenos´ explicaría la
variedad de colores de piel en los Rrom de grupos diversos si efectivamente la
población de salida hubiera estado compuesta de ellos. […] – La captura de
todas las clases sociales explica la facilidad con que los primeros Rrom en
Europa fueron introducidos junto a los más altos hombres de Estado, reyes,
emperadores, papas, etc. […]. – Esta variedad de origen social en la población
deportada es también un factor determinante para explicar la veracidad de la
lengua romaní hasta nuestros días, cerca de mil años después del exilio. […] –
La unidad del lugar de partida explicaría la gran coherencia del elemento hindú
de todos los dialectos Rromá, puestos que las diferencias de habla se deben,
ante todo, al vocabulario prestado de Europa, al contacto de las nuevas
realidades, notablemente costumbristas –vestidos, alimentación-,
administrativas y técnicas –palabras como vacaciones, ayuntamiento, impresión,
destornillador, sello, plancha, y otras sin hablar de la fauna y de la flora-.
– Podía haber, sin embargo, cantidades de artistas domba en Kannauj, como en
todas las ciudades refinadas. […]. – El hecho de que se trate de una población
urbana explicaría la rareza de las profesiones agrícolas en los Rrom hasta
nuestros días. – Parece que durante la invasión escapó un grupo de refugiados
que se dirigió hacia Benarés, de donde salieron de nuevo para instalarse cerca
de Ranci. Hablan el sadri, la lengua hindú con la que tienen mejor comprensión
mutua los hablantes de rromanó. […]. – Ocurre que los hablantes de sadri,
cuando beben en las ceremonias, derraman todavía hoy en el suelo un poco de
bebida antes de consumirla, diciendo: ´Para nuestros hermanos que el viento
llevó lejos de nosotros, más allá de las montañas. […]. – La diosa tutelar de
Kannauj era kali, que mantiene popularidad inmensa en los Rrom. […]. – En
cuanto la estancia en Khorassan –sugerida por el texto de Al-´Utbi-, explicaría
la cantidad de vocabulario persa presente en el rromanó común, -unas 70 raíces,
contra 900 indias y 220 griegas-, puesto que el Khorassan es una región de
lengua persa.” Tomado de Courthiade, M. (2001, enero-marzo). El origen del
pueblo Rrom. Leyenda y realidad. I Tchatchipen, núm. 33, 10-19. Información
contenida en el texto Pueblo Rrom-Gitano- de Colombia. Haciendo camino al
andar. DNP. 2011. Aspectos históricos, culturales y político del pueblo Rrom de
Colombia. Páginas 16-17.
[115]
“Según la tradición oral, las migraciones se dieron primero hacia Centroamérica
y desde allí se pasó a Suramérica y a Colombia. Unos llegaron hasta los valles
interandinos de Antioquia por Panamá y posteriormente se dirigieron al interior
del país para poblar el sur del continente, otros vinieron por la
Guajira y se fueron asentando en diferentes zonas colombianas. Personas del
pueblo gitano arribaron a América buscando la libertad y mejores condiciones de
vida, ya que sufrían constantes expulsiones y esclavitud perpetua en Valaquia
(Rumania); además escapaban de las persecuciones de las que eran víctimas
dentro de Europa. Otra de las causas de las oleadas migratorias hacia América
de Rrom que huían fueron los horrores de las guerras mundiales en Europa, como
la muerte de más de medio millón de gitanos en los campos de concentración nazis,
según Donald Kenrick y Grattan Puxon, en su libro Gitanos bajo la cruz gamada
(1997).” Pueblo Rrom-Gitano- de Colombia. Haciendo camino al andar. DNP. 2011.
Página 18. Cfr. Concepto de Ana Dalila Gómez Baos en este
asunto, folios 114-115 del cuaderno principal.
[116] Concepto de Ana Dalila Gómez Baos en el
presente asunto, folios 115-117 del cuaderno principal. Cfr. Pueblo Rrom-Gitano- de Colombia. Haciendo camino al
andar. DNP. 2011. Páginas 22-23.
[117]
Perteneciente a la familia lingüística noríndica, emparentada
con muchos idiomas hablados actualmente en el subcontinente indio.
[118] Los
gitanos colombianos son Kaderash, pertenecientes a diversas vitsi
(clanes), pudiendo resaltarse: Bolochoc, Mijháis, Jhanes, Churón, Bimbay,
Langos, Bobokón, Charapano, Cháiko y Lovari. Antiguamente estas vitsi correspondían
a los apellidos que llevaban los gitanos, no obstante, con el mecanismo de
invisibilización fueron cambiados sus apellidos por otros en castellano como
Gómez, Mendoza, Romero, Rivera, Flórez, Méndez, Montes, Vásquez. Otros
conservaron los apellidos originarios de Europa del Este como Demetrio,
Yankovich, Miklos, Ivanov, Gomanovich, etc.
[119]
Como conocimientos tradicionales del pueblo Rrom, pueden
citarse: i) metalúrgicos: relacionados principalmente con la forja y aleación
de los metales; ii) químicos: invención y desarrollo de diversas sustancias que
facilitan la aleación y soldadura de los metales; iii) diseño industrial:
desarrollo de procedimientos y protocolos para realizar el trabajo de refacción
y modificación de artefactos mecánicos, sobre todo hidráulicos; iv)
zootécnicos: asociados a la cura y preparación de caballos y otros equinos; v)
arquitectónicos: necesarios para el montaje de carpas y campamentos; vi)
herbolarios: referidos al manejo de plantas medicinales y aromáticas con fines
terapéuticos; vii) artes adivinatorias: construcción de un sistema de
conocimiento y de interpretación del mundo considerado como mágico, que se
utiliza para indagar acerca del porvenir (quiromancia, cartomancia); y viii)
astronómicos y astrológicos: conocimiento de normas y leyes de la naturaleza,
derivados de la profunda observación de los astros, que ha llevado al diseño y
desarrollo de un horóscopo propio. Frente a las actividades económicas y
productivas tienen una concepción moral y cultural que se resume en la
siguiente afirmación: “se trabaja para vivir y no se vive para trabajar”. Ello
va acompañado a no dejarse inmiscuir en relaciones de autoridad y de poder
entre empleador y trabajador.
[120]
Cfr. Bimbay, Y. (2007). Conociendo al pueblo Rrom: una mirada desde las
kumpeniyi del Caribe. Santa Marta, Colombia (s.e). Concepto de Ana Dalila Gómez Baos para este asunto, folios 115
a 117 del cuaderno principal. Pueblo Rrom-Gitano- de Colombia. Haciendo
camino al andar. DNP. 2011. Páginas 22-23, 68
a 71 y 77-78.
[121]
Pueblo Rrom-Gitano- de Colombia. Haciendo camino al andar. DNP. 2011. Página
33.
[122]
Entidad responsable de la planeación, levantamiento,
procesamiento, análisis y difusión de las estadísticas oficiales en Colombia.
Pertenece a la rama ejecutiva.
[123] Las
principales kumpañy del país se encuentran en Cúcuta, barrio Atalaya;
Girón, barrio El Poblado; Bogotá, barrios Galán, San Rafael, La
Igualdad, Primavera, Nueva Marsella, La
Pradera, Bosque Popular, San Fernando; Cartagena, barrio la
Troncal; Cali, barrio El Jardín; Envigado (Antioquia); Sampués (Sucre); San
Pelayo (Córdoba); Fusagasugá (Cundinamarca). Cfr. Pueblo Rrom-Gitano de
Colombia, Haciendo Camino al andar. DNP. 2011. Páginas 33 y 43.
[124]
La información contenida en este ítem se soporta en el material
probatorio recaudado en el presente asunto de constitucionalidad al cual se ha
venido refiriendo. Particularmente, atiende i) al texto Pueblo Rrom-Gitano-de
Colombia, haciendo camino al andar, Departamento Nacional de Planeación,  2011;
ii) al concepto de la experta Ana Dalila Gómez Baos; iii) al concepto del
experto Juan Carlos Gamboa Martínez; y iv) al concepto de la organización
PRORROM, proceso organizativo del pueblo Rrom (Gitano) de Colombia.
[125]
Tres momentos explican el nomadismo. El primero tiene que ver
con la invasión a la India por el Islam (siglo IX), que originó una migración
hacia el oeste de algunas tribus ubicadas en la parte noroccidental de la
península Indostánica, entre quienes iban algunos que integraban los Rrom. El
segundo se refiere al proceso de expulsión de las tribus Luri y Dom (al parecer
de donde proceden los Rrom) por las invasiones bárbaras hacia el año mil de
nuestra era, que se resistieron a integrarse al sistema de castas imperante en la
India. El tercero lo constituye el arribo de los ejércitos mongoles en el
siglo XIII, que se apoderaron del territorio y los obligaron a emigrar. Texto
“Los Rrom de Colombia: Itinerario de un pueblo invisible”. PRORROM, Bogotá,
2000.
[126]
Concepto del experto Juan Carlos Gamboa Martínez, folio 37 del cuaderno
principal.
[127]
Los Rrom practican un nomadismo sobre territorios ocupados por
lo que su itinerancia la despliegan sobre lugares que no le son propios. Forman
un pueblo original que ha desarrollado su sentido trashumante inmerso dentro de
una sociedad mayoritaria que históricamente se ha mostrado hostil a los pueblos
nómadas al constituir una ruptura a los sistemas de organización propios de
sociedades sedentarias. A la población Rrom no le queda otro recursos que
ocupar aquellos espacios que tienen poco o ningún interés para la sociedad
mayoritaria. Pueblo Rrom-Gitano-de Colombia, haciendo camino al andar, DNP.
Páginas 30 a 33.
[128]
Pueblo Rrom-Gitano-de Colombia, haciendo camino al andar, DNP.
Páginas 30 a 33. Cfr. concepto de Ana Dalila Gómez Baos, página 120 del
cuaderno principal. Concepto de Juan Carlos Gamboa Martínez que sostiene que el
nomadismo estructural con el paso de los años ha venido mutando hacia otras
formas de itinerancia, folio 36 del cuaderno principal. Concepto de la
Organización PRORROM, Proceso Organizativo del pueblo Rrom –Gitano de
Colombia, folio 135 del cuaderno principal.
[129]
Gómez Baos, A. D. (2007). Visibilización del pueblo Rrom y el
derecho a la salud en la perspectiva de un encuentro del pueblo Rrom de las
Américas. (S.I.). Ops. Citado en el texto Pueblo Rrom-Gitano-de Colombia,
haciendo camino al andar, DNP. Páginas 30
a 33.
[130]
Haciendo el camino al andar. El territorio en el proceso de
construcción de identidad del pueblo Rrom de Colombia. Sánchez Castellanos J.,
Buitrago, E.A. y Díaz Montealegre, G (2007). Bogotá. Universidad Nacional de
Colombia. Carrera de Antropología. Citado en el texto Pueblo Rrom-Gitano-de
Colombia, haciendo camino al andar, DNP. Páginas 30
a 33.
[131]
Concepto de Ana Dalila Gómez Baos, páginas 117 y 118 del
cuaderno principal.
[132]
Pueblo Rrom-Gitano-de Colombia, haciendo camino al andar. DNP.
Páginas 31-32. Ver también concepto de Ana Dalila Gómez Baos, página 120 del
cuaderno principal.
[133]
Concepto de Ana Dalila Gómez Baos, páginas 117 y 118 del
cuaderno principal. Además señala: “El cambio de la carpa a la casa no solo
implicó una importante transformación en el imaginario lingüístico,
cosmogónico, en el área de los oficios y en el patrón de ´ocupación del
territorio´, también impuso un profundo cambio en el régimen de itinerancia en
el grupo y la consolidación de un régimen de la propiedad. En la actualidad la
itinerancia se suele hacer por parte de un hombre cabeza de familia, quien
puede ir acompañado de un hijo o un pariente cercano. Mientras él sale a hacer
algún recorrido, el grueso de la familia espera en un territorio fijo y en
donde varios patrigrupos con vínculos familiares entre sí -o no-  constituyen
una kumpania.” Cfr. concepto de la organización PRORROM, Proceso
Organizativo del Pueblo Rrom-Gitano de Colombia, folios 136-137 del cuaderno
principal.
[134]
El concepto de la organización PRORROM para el presente asunto expone con mayor
detenimiento la reseña histórica que puede sintetizarse así: hasta principios
de la década de 1980 vivieron mayoritariamente en Tsera o carpas, instaladas en
campamentos en las zonas periféricas de las principales ciudades del país,
viviendo del campo pero no eran población rural. Llegaban a un barrio y en un
lote instalaban sus carpas en donde cabía gran parte del patrigrupo, compuesto
por un shero Rrom –cabeza de familia-, esposa, hijos casados y solteros, se
podría sumar un hermano viudo o un anciano. Así la itinerancia del grupo se
realizaba de una ciudad a otra y de un campamento a otro. Esta forma de vida
fue transformándose. Si bien no hubo leyes que obligara a los Rrom a dejar las
carpas, sí se presentaron una serie de transformaciones en la sociedad
colombiana que hicieron que el modo de vida tomara otros contornos. Pasó de
estar concentrada en grupos más o menos grandes a realizarse en grupos muy
pequeños. Mientras el Shero Rrom, su hijo o un familiar próximo salían de
correría, el resto de la familia se quedaba en casa y en una kumpania de un
determinado sitio y ciudad. Así los Rrom hoy itineran teniendo como referencia
un punto fijo, del cual salen y al cual llegan. Entre los aspectos que
posibilitaron la desaparición de la vida en carpas y los campamentos se
identifican la política de planificación del espacio público, la presión de la
migración del campo sobre las ciudades, la ocupación de los lotes baldíos por
los nuevos urbanistas, la negativa de las autoridades municipales o de policía
a dar los permisos de rigor, el clientelismo electoral basado en la
racionalidad voto por lote, la violencia urbana, la creciente delincuencia, las
quejas de sectores de la población sobre la patologización del modo de vida y
el prejuicio contra el grupo.
[135]
Conjunto de patrigrupos familiares emparentados o aliados entre sí que deciden
instalarse de manera dispersa en lugares determinados o itinerar por razones
geográficas específicas atendiendo a unos códigos consensuados de movilidad.
[136]
Concepto de Juan Carlos Gamboa Martíjnez, folio 36 del cuaderno principal.
[137]
Pueblo Rrom-Gitano-de Colombia, haciendo camino al andar. DNP.
Páginas 91 a 93.
[138]
Concepto de Ana Dalila Gómez Baos, páginas 117 y 118 del
cuaderno principal. Agrega lo siguiente: “En la actualidad la gran mayoría de
los Rrom han sido sedentarizados –y no sedentarios- para usar […] la expresión
de Liégeois. Este autor nos dice que los Rrom que en la actualidad son
sedentarizados por obligación, lo son porque las políticas de control del
espacio público con fines especulativos así lo han permitido. También la
violencia urbana, la inseguridad y el recelo frente al hecho de que los Rrom
fueran a invadir sus terrenos públicos o privados, terminó por constreñirles y
establecer sobre ellos/as un conjunto de fronteras físicas y simbólicas. […]
Una gran mayoría de los Rrom añoran el viejo mundo de las carpas y los
campamentos, de ahí que no se definan como una población sedentaria en strictu
sensu, incluso así lleven décadas viviendo en un mismo sitio. […] Esto hace que
el nomadismo más que un hecho tangible sea un estado de ánimo subraya el mismo
Liégeois.” Cfr. concepto de la organización PRORROM, folio 135 del cuaderno
principal.
[139]
Conjunto de patrigrupos familiares extensos que realizan una
apropiación simbólica del lugar donde perviven en términos de sostenibilidad de
la cultura.
[140]
Barrio Atalaya.
[141]
Barrio El Poblado.
[142]
Barrios Galán, San Rafael, La Igualdad, Primavera, Nueva Marsella, La
Pradera, Bosque Popular, San Fernando.
[143]
Barrio La Troncal.
[144]
Barrio El Jardín.
[145]
Pueblo Rrom-Gitano-de Colombia, haciendo camino al andar. Departamento Nacional
de Planeación. 2011. Páginas 33 a 36.
[146] La
Organización del pueblo Rrom (Gitano) de Colombia PRORROM, folios 135
a 139 del cuaderno principal, bajo el acápite “los Rrom requieren una
vivienda pero no cualquier vivienda”, al rememorar la desaparición de la
vida en carpas y los campamentos, informa que en algunos casos más que comprar
casas lo que hicieron fue comprar lotes y levantar sobre ellos sus casas
mediante autoconstrucción y teniendo como referente sus usos y costumbres.
Algunos que vivieron en carpas señalaban que la vida en los toldos no era fácil
sobre todo en periodos de mucha lluvia, también indicaban la incomodidad que
entrañaba el que no se dispusiera de servicios sanitarios. Dadas estas
situaciones se vieron obligados a vivir en casas de barrios periféricos. En un
primer momento les correspondió redefinir las fronteras simbólicas entre ellos
y los no Rrom. Uno de los inconvenientes estuvo dado en encontrar quien
arrendara casas para una familia numerosa, así como vencer el prejuicio y el
estigma por ser gitano. Se busca alquilar una casa bastante amplia, que tenga
la posibilidad de disponer un espacio para montar el taller para trabajar el
cobre, el hierro, el aluminio y el acero. El baño no puede estar contiguo a la
cocina ya que ello se concibe como algo impuro (marimé). Así mismo debe tener
un espacio social y comunitario para recibir a los miembros de la kumpania, lo
cual emula el viejo espacio comunal dentro de la antigua carpa. Los que
tuvieron recursos para comprar o alquilar siguen manteniendo la patrilocalidad
como pauta de residencia, lo que significa que si el hijo de un Sero Rrom se
casa, procede a trasladarse con su esposa al lugar donde reside el padre. Si
éste tiene cuatro hijos debe acondicionar cuatro habitaciones para cada uno de
sus hijos con sus respectivas esposas y en donde verá crecer a su patrigrupo y
extenderse en el tiempo. La fuerza de un Sero Rrom  y, por ende, de su linaje,
está íntimamente relacionada con el número de miembros que posea, lo cual suele
dar poder, el cual radica en su prudencia, en la capacidad para conducir a la
familia, saber un oficio, muñir acuerdos entre las partes enfrentadas, y
conocer la lengua y la psicología de la sociedad mayoritaria. Esta organización
de la patrilocalidad que no es entendida por arrendadores o agencias
inmobiliarias, requiere ser tenida en cuenta a la hora de plantearse una
política de vivienda digna para los Rrom. La patrilocalidad en muchos casos se
debe a la falta de recursos de los hijos casados para alquilar o comprar una
casa propia. Cuando los hijos están en condiciones de alquilar o comprar una
propiedad, deciden dejar la casa paterna, sobre todo si en ella hay muchos
miembros. Ello sigue el patrón de la virilocalidad, esto es, ubica su vivienda
cerca de la residencia del padre.
[147]
Las alternativas que en cualquier proyecto encaminado a garantizar el acceso a
la vivienda digna para las kumpeniyi debe ser lo suficientemente flexible como
para comportar todas las variantes posibles: compra de vivienda usada,
construcción de conjuntos habitacionales, compra de casas-lotes para la
autoconstrucción, concesión de viviendas de protección oficial a un precio de
arrendamiento por debajo del mercado, etc. Concepto del experto Juan Carlos
Gamboa Martínez, folio 42 del cuaderno principal.
[148] Concepto de Ana Dalila Gómez Baos, folios 121
a 126 del cuaderno principal. Concepto de Juan Carlos Gamboa Martínez, folios 39
a 43 del cuaderno principal. La organización PRORROM, folios 139
a 142 del cuaderno principal, señala que una vivienda es digna no solo por las
condiciones de habitabilidad, sino también por el entorno en que se vaya a
vivir. Así implica no estar en barrios marginales, que se tenga en cuenta la
composición familiar, la importancia del marimé, disponer un espacio para el
taller y la vida grupal. En cualquier caso la consulta y concertación previa se
impone a la hora de plantear una propuesta de este tenor. Sería impropio que se
impulse planes de vivienda que supongan concentrar a toda la población en
“ciudadelas étnicas”, experiencia acometida en distintos lugares de Europa con
nefastos resultados, al terminar por propiciar una fuerte tendencia a la
guetización. El definir una política de vivienda digna con enfoque diferencial
implica una decisión autónoma de la población Rrom acerca del lugar en donde
quiere está definir su residencia en una kumpanía, lo cual supone evitar la
concentración en zonas predeterminadas. La escogencia de la vivienda como el
lugar donde un Rrom y su familia desean vivir resulta fundamental por lo que
debe tenerse en cuenta el modo de vida de cada familia. Las viviendas no
podrían estar cercanas a un cementerio por las implicaciones que desde el
imaginario Rrom se tiene sobre la muerte. No pueden existir impedimentos para
que una o más familias puedan asentarse en determinados barrios, ya que es
probable que los habitantes se opongan a que sean sus vecinos. La vivienda
digna implica que muchas familias dejen de vivir en infraviviendas.
[149]
Concepto de Juan Carlos Gamboa Martínez, folio 42 del cuaderno principal.
[150] Al margen de los conceptos de los expertos
se aprecia que en un informe denominado
“Estados del arte desde el campo de la cultura sobre las prácticas culturales
del pueblo Rrom-Gitano en Bogotá”, elaborado por John Mateus Arbeláez, 2010,
que tuvo el apoyo de la kumpania de Bogotá, bajo el ítem “un autodiagnóstico
aproximativo sobre nuestra situación”, se señala que los planes de vivienda del
Gobierno no atienden los parámetros de ocupación espacial tradicionales de los
Rrom. Como propuesta básica se expone el desarrollo de un programa especial de
vivienda. http://www.culturarecreacionydeporte.gov.co
[151]
Solicitan la exención del ahorro programado ya que no se ahorra  ni se cuenta
con un monto de cuota inicial. Se propone el pago por mensualidades. Los Rrom
no son acumuladores de riquezas, sin embargo se están concientizando de contar
con unos mínimos recursos para el pago mensual de su vivienda. Documento
“Situación de vivienda del pueblo Rrom de Colombia”. Mesa Nacional de Diálogo,
Decreto reglamentario 2957 de 2010. Bogotá. 2011.
[152]
Conceptos de Juan Carlos Gamboa Martínez, folios 36
a 38 del cuaderno principal; Ana Dalila Gómez Baos, folios 123
a 125 del cuaderno principal; y de la organización PRORROM, folio 142 del
cuaderno principal.
[153]
Conceptos de Ana Dalila Gómez Baos, folio 131 del cuaderno principal; de Juan
Carlos Gamboa Martínez, folios 42-43 del cuaderno principal; y de la
organización PRORROM, folios 142 a 157 del cuaderno principal.
[154]
La Comisión Europea pidió a la Agencia de los Derechos Fundamentales -FRA- de la
Unión Europea un informe sobre las condiciones de vivienda de los Roma y los
Travellers en la UE. Periodo 2000 a 2009.
[155]
Todavía se presentan desalojos forzosos.
[156]
De interés social y de interés prioritario.
[157]
Vinculados a programas sociales del Estado para la superación de la pobreza
extrema; en situación de desplazamiento; afectada por desastres naturales,
calamidades públicas o emergencias; y habitando zonas de alto riesgo.
[158]
Población vulnerable: mujeres y hombres cabeza de hogar, discapacitados,
adultos mayores, entre otros.
[159]
El Ministerio de Cultura reconoce un semi-nomadismo precisando que de todas
maneras permanece el ánimo itinerante. Páginas 109 y 110 del cuaderno
principal.
[160] La asignación de viviendas beneficiará
preferentemente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes
condiciones: a) vinculada a programas sociales del Estado para la superación de
la pobreza extrema o que se encuentre dentro de ella; b) en situación de
desplazamiento; c) afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias;
y/o d) habitando zonas de alto riesgo no mitigable.
[161]
Expide un marco normativo para la protección integral de los derechos del grupo
étnico Rrom o Gitano.
[162]
Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH-.
[163] Articulo 1º, Ley 1537 de 2012.
[164]
Subsidio pleno, vivienda gratuita.
[165]
Artículo 12, Ley 1537 de 2012.
[166]
Reglamenta los artículos 12 y 23 de la Ley 1537 de 2012.
[167] El artículo 2º define como objeto del Subsidio Familiar 100% de
Vivienda en Especie, una o
más personas que integren el mismo grupo familiar, unidas o no por vínculos de
parentesco, incluidos los cónyuges y las uniones maritales de hecho, incluyendo
las parejas del mismo sexo, que compartan un mismo espacio habitacional. Los
hogares podrán estar conformados por menores de edad cuando sus padres hayan
fallecido, estén desaparecidos o estén privados de la libertad, o hayan sido
privados de la patria potestad. Así mismo, precisa la selección de potenciales
beneficiarios como un proceso mediante el cual el DPS identifica los
potenciales beneficiarios del SFVE teniendo en cuenta los porcentajes de
composición poblacional del proyecto y atendiendo los criterios de priorización
determinados en el presente Decreto.
[168] Para efectos de la aplicación de este decreto se consideran
potenciales beneficiarios del SFVE los hogares registrados en los siguientes
listados o bases de datos: 1. Red para la
Superación de la Pobreza Extrema Unidos o la que haga sus veces. 2. Sistema de
identificación para potenciales beneficiarios de los programas sociales -
SISBÉN III o el que haga sus veces. 3. Registro Único de Población Desplazada -
RUPD o la que haga sus veces.
[169] El DPS realizará la selección de los potenciales beneficiarios
del SFVE teniendo en cuenta los porcentajes de composición poblacional del
proyecto y atendiendo los criterios de priorización que se determinen en el
presente decreto. Para cada grupo de población, el DPS verificará en primer
orden que los hogares se encuentren oficialmente vinculados a la estrategia
para la superación de la pobreza extrema del Gobierno Nacional - Red Unidos, o
la que haga sus veces.
[170] I. Población desplazada: primer orden de priorización:
hogares que hayan sido beneficiarios de un subsidio familiar de vivienda urbano
asignado por el Fondo Nacional de Vivienda que se encuentre sin aplicar.
Segundo orden de priorización: hogares que se encuentren en estado “Calificado”
en el sistema de información del subsidio familiar de vivienda administrado por
Fondo Nacional de Vivienda y que se hayan postulado en la convocatoria para
población en situación de desplazamiento realizada en el año 2007. Tercer orden
de priorización: hogares incorporados como desplazados en la base de datos del
RUPD, que no hayan participado en ninguna convocatoria del Fondo Nacional de Vivienda
dirigida a población desplazada. Cuarto orden de Priorización: si agotado el
tercer orden de priorización, el número de viviendas a transferir excede el
número de hogares a ser beneficiarios, el DPS utilizará la base del Sisbén III,
para completar el número de hogares desplazados faltantes. II. Hogares
damnificados de desastre natural, calamidad pública o emergencia, o locali­zados
en zonas de alto riesgo: Primer orden de priorización: hogares damnificados
de desastre natural, calamidad pública o emergencia, que se encuentren
incluidos en los censos ya elaborados por los Consejos Mu­nicipales para la
Gestión del Riesgo de Desastres (antes CLOPAD), avalados por los Consejos
Departamentales para la Gestión del Riesgo de Desastres (antes CREPAD) y
refrendados por la Unidad Nacional para la
Gestión del Riesgo de Desastres - UNGRD, al momento de entrada en vigencia del
presente decreto. Segundo orden de priorización: hogares localizados en zonas
de alto riesgo, que se encuentren incluidos en los censos ya elaborados por los
Consejos Municipales para la Gestión del Riesgo de Desastres (antes CLOPAD),
avalados por los Consejos Departamentales para la
Gestión del Riesgo de Desastres (antes CREPAD) y refrendados por la
Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres - UNGRD, al momento de
entrada en vigencia del presente decreto. Tercer orden de priorización: hogares
damnificados de desastre natural, calamidad pública o emergencia, que se
encuentren incluidos en los censos que se elaboren, avalen y refrenden, a partir
de la entrada en vigencia del presente decreto. Cuarto orden de priorización:
hogares localizados en zonas de alto riesgo que se encuentren incluidos en los
censos que se elaboren, avalen y refrenden a partir de la entrada en vigencia
del presente Decreto.
[171] Los hogares potencialmente
beneficiarios definidos por el DPS mediante resolución, deberán suministrar la
información de postulación al operador designado, y entregar los documentos que
se señalan a continuación: 1. Formulario debidamente diligenciado con los datos
de los miembros que conforman el hogar, con indicación de su información
socioeconómica, jefe del hogar postulante, la condición de discapacidad, de
mujer u hombre cabeza de hogar, indígena, afrodescendiente, Rom o gitano.
2. Registro civil de matrimonio o prueba de unión marital de hecho de
conformidad con la Ley 979 de 2005, cuando fuere el caso. 3. Fotocopia de la
cédula de ciudadanía de los mayores de 18 años y registro civil de nacimiento
de los demás miembros del hogar que se postula. Se incluirá en el formulario la
declaración jurada de los miembros del hogar postulante mayores de edad, que se
entenderá surtida con la firma del mismo, en la que manifiestan que cumplen en
forma conjunta con las condiciones para ser beneficiarios del subsidio familiar
de vivienda en especie, que no están incursos en las inhabilidades para
solicitarlo y que los datos suministrados son ciertos, así como la autorización
para verificar la información suministrada y aceptación para ser excluido de
manera automática del proceso de selección en caso de verificarse que la
información aportada no corresponda a la verdad. Parágrafo. El formulario de
postulación será impreso por parte del operador que se designe para tal efecto,
una vez culmine y cargue la captura en línea de la información suministrada por
el hogar, para su revisión y firmas.
[172] Una vez surtidos los procesos establecidos en los artículos 12 y
14 del presente decreto, el Fondo Nacional de Vivienda remitirá al DPS el
listado de hogares que cumplen requisitos para ser beneficiarios del SFVE, por
cada grupo de población. El DPS con base en dichos listados seleccionará a los
hogares beneficiarios, teniendo en cuenta en cada grupo de población, los
criterios de priorización definidos en el artículo 8° del presente Decreto y de
acuerdo a la metodología que se expone a continuación: a) Si los hogares que
conforman el primer orden de priorización exceden el número de viviendas a
transferir a un grupo de población en el proyecto, se realizará un sorteo de
los hogares del respectivo orden de priorización, en las condiciones
establecidas en el presente decreto y se tendrán como beneficiarios del SFVE
aquellos que resulten seleccionados en el sorteo. Si el número de viviendas a
transferir a un grupo de población en el proyecto, excede el número de hogares
del primer orden de priorización, los demás hogares se seleccionarán a partir
del segundo orden de priorización. b) Si los hogares que conforman el segundo
orden de priorización exceden el número de viviendas restantes a transferir
para su grupo de población en el proyecto, se realizará un sorteo de los
hogares del respectivo orden de priorización, en las condiciones establecidas
en el presente decreto y se tendrán como beneficiarios del SFVE aquellos que
resulten seleccio­nados en el sorteo. Si el número de viviendas a transferir a
un grupo de población en el proyecto, excede el número de hogares del segundo
orden de priorización, los demás hogares se seleccionarán a partir del tercer
orden de priorización. c) Si los hogares que conforman el tercer orden de
priorización exceden el número de viviendas restantes a transferir para su
grupo de población en el proyecto, se realizará un sorteo de los hogares del
respectivo orden de priorización, en las condiciones establecidas en el
presente decreto y se tendrán como beneficiarios del SFVE aquellos que resulten
seleccio­nados en el sorteo. Si el número de viviendas a transferir a un grupo
de población en el proyecto, excede el número de hogares del tercer orden de
priorización, los demás hogares se seleccionarán a partir del cuarto orden de
priorización, cuando este esté previsto para el respectivo grupo de población.
d) Si los hogares que conforman el cuarto orden de priorización exceden el
número de viviendas restantes a transferir para su grupo de población en el
proyecto, se realizará un sorteo de los hogares del respectivo orden de
priorización, en las condiciones establecidas en el presente decreto y se
tendrán como beneficiarios del SFVE aquellos que resulten seleccio­nados en el
sorteo. Si el número de viviendas a transferir a un grupo de población en el
proyecto, excede el número de hogares del cuarto orden de priorización, los
cupos restantes se seleccionarán de acuerdo al estricto orden ascendente del
puntaje del Sisbén III del postulante. En caso de empate, se dará prioridad a
hogares con mujeres y hombres cabeza de hogar, personas en situación de
discapacidad, adultos mayores, indígena, afrodescendiente, Rom o gitano,
en el siguiente orden: i) Hogares con personas en situación de discapacidad,
ii) Hogares con adultos mayores, iii) Hogares con hombres o mujeres cabeza de
hogar, iv) Hogares con Indígenas, Afrodescendiente, Rom o Gitano. En caso de
persistir el empate, se realizará un sorteo de los hogares que presenten esta
situación.
[173] El Subsidio familiar de vivienda en especie que se asigne
mediante el procedimiento establecido en el presente de­creto, será hasta de
setenta (70) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV) en cualquier
parte del territorio nacional. Parágrafo. En los departamentos de Amazonas,
Guainía, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Putumayo, Chocó, Vaupés y
Vichada, el Subsidio Familiar de Vivienda en Especie podrá superar el valor de
70 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), de acuerdo con las
condiciones que para el efecto defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio y previa aprobación del mismo.
[174]
Ver punto 6.6 de la parte considerativa de esta decisión. Principalmente el
Decreto 2957 de 2010.
[175]
El imaginario sobre los gitanos cargado de prejuicios, mitos y falsedades
requiere ser revertido con acciones oportunas que vayan en perspectiva de
dignificar la historia y la cultura de este pueblo milenario. Ver, O´ Lasho
Drom del Pueblo Rrom de Colombia. Aportes Teóricos y metodológicos. Ana
Dalila Gómez Baos. Escuela Superior de Administración Pública. Bogotá. 2012.
[176]
Según pudo extraerse del punto 6 de la parte considerativa de esta sentencia,
las características étnico culturales de dicha población así lo permiten
afirmar.
[177]
Esta acción debe incluir medidas que i) aseguren gozar en pie de igualdad de
los derechos que se otorgan a los demás miembros; ii) promuevan la plena
efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, respetando su
identidad, costumbres e instituciones; y iii) ayuden a los miembros del pueblo
interesado a eliminar las diferencias socioeconómicas que existan con los demás
miembros de la comunidad.
[178] Además el Convenio 169 de la OIT señala: i) gozar plenamente de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación (art. 3º);
ii) adoptar medidas especiales para salvaguardar a las personas, instituciones,
bienes, trabajo, cultura y medio ambiente (art. 4º); iii) los gobiernos deben
velar porque siempre se efectúen estudios, en cooperación con el pueblo
interesado, para evaluar la incidencia social, espiritual y cultural, y sobre
el medio ambiente, que las actividades de desarrollo previstas puedan tener
sobre este pueblo (art. 7º); iv) adoptar medidas especiales para garantizar a
los trabajadores pertenecientes a este pueblo una protección eficaz en materia
de contratación y condiciones de empleo (art. 20); v) disponer de medios de
formación profesional por lo menos iguales a los demás ciudadanos (art. 21);
vi) la artesanía, industria rural y comunitaria, y las actividades
tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia, como la caza, la
pesca y la recolección, deben reconocerse como factores importantes del
reconocimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económico.
Con la participación del grupo étnico los gobiernos deben velar porque se
fortalezcan y fomenten. A petición del pueblo interesado debe facilitarse una
asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las técnicas
tradicionales y las características culturales del pueblo y la importancia de
un desarrollo sostenido y equitativo (art. 23); vii) los regímenes de seguridad
social deberán extenderse progresivamente al pueblo interesado y aplicársele
sin discriminación alguna (art. 24); viii) adoptar medidas para garantizar a
los miembros del pueblo interesado la posibilidad de adquirir una educación a
todos los niveles y en pie de igualdad (art. 26); ix) enseñar a los niños del
pueblo interesado a leer y escribir en su propia lengua (art. 28); x) tomar
medidas, incluso por acuerdos internacionales, para facilitar contactos y la
cooperación entre pueblos tribales a través de las fronteras (art. 32); y xi) asegurar que existen instituciones u otros
mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten al pueblo
interesado, y que disponen de los medios necesarios para el cabal desempeño de
sus funciones. Tales programas deben incluir: a) la planificación,
coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con el pueblo interesado,
de las medidas previstas en el Convenio; b) la proposición de medidas legislativas
y de otras índole a las autoridades competentes y el control de la aplicación
de las medidas adoptadas en cooperación con el pueblo interesado (art. 33).
[179] En la sentencia C-864 de 2008 se resolvió una demanda
presentada contra la Ley 691 de 2001, que reglamenta la participación de los
grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en Colombia, al haber
referido esencialmente a los pueblos indígenas y no mencionar los demás grupos
étnicos y culturales de la Nación. Luego de concluir que esta ley fue concebida
para crear un sistema de salud exclusivamente para ser aplicada a la comunidad
indígena, señaló que el Constituyente de 1991 no solo reconoció la existencia
de grupos étnicos distintos de los pueblos indígenas, sino que además les
confirió una especial protección para garantizar su supervivencia social y
cultural. Así mismo, aludió a la existencia de otros grupos étnicos y
distintos, como a su protección especial como comunidad cultural diversa.
Particularmente, señaló que aunque no existe en la
Constitución un reconocimiento específico del pueblo Rrom como un grupo étnico
sujeto de especial protección, el Consejo Nacional de Seguridad Social -órgano
gubernamental- en Salud lo ha reconocido como un pueblo tribal, merecedor
igualmente de la protección del derecho a la salud. Atendiendo que las medidas
adoptadas en la Ley 691 de 2001 solo resultaban aplicables a los pueblos
indígenas por sus particularidades culturales y su especial organización
jurídica bajo la forma de resguardo, y que se presenta una omisión legislativa
absoluta por cuanto no se ha producido una ley que permita ejercer el derecho a
gozar de un sistema de salud especial por las comunidades étno-culturales no
indígenas, se dispuso exhortar al Congreso para que en cumplimiento de
las obligaciones internacionales del Estado -Convenio 169 de la
OIT-, regule para dichas comunidades servicios de salud adecuados, en lo
posible organizados y prestados a nivel comunitario bajo su propia
responsabilidad y control, que tengan en cuenta sus condiciones económicas,
geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención,
prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
[180]
Cfr. sentencias T-837 de 2012, T-264 de 2012 y C-299 de 2011.
[181] Lo anterior no es óbice para dejar de
señalar que la política social y prioritaria de vivienda no puede traducirse en
un mecanismo reduccionista de los usos y costumbres de los pueblos tribales, ya
que el principal deber del Estado está
dado en garantizar las tradiciones de los pueblos étnicos y culturales,
adoptando las medidas indispensables para su efectiva protección.
[182] La asignación de viviendas beneficiará
preferentemente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes
condiciones: a) vinculada a programas sociales del Estado para la superación de
la pobreza extrema o que se encuentre dentro de ella; b) en situación de
desplazamiento; c) afectada por desastres naturales, calamidades públicas o
emergencias; y/o d) habitando zonas de alto riesgo no mitigable.
[183]
La jurisprudencia constitucional ha aludido y validado constitucionalmente la
doctrina de las “acciones afirmativas”, conforme a la cual pueden
aprobarse medidas legislativas que favorecen a ciertas personas o grupo de
personas, aunque para ello se valga de categorías sospechosas como la raza o el
sexo, siempre que tenga por finalidad exclusiva el reducir los efectos nocivos
de las prácticas sociales que las han colocado en situaciones desfavorables.
Tales acciones también encuentran respaldo en tratados internacionales de
derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 93
superior). Cfr. sentencias C-371 de 2000, C-180 de 2005, T-375 de 2006, T-586
de 2007, T-703 de 2008, C-300 de 2011 y C-744 de 2012.
[184]
Artículos 12 y 23 de la Ley 1537 de 2012.
[185] La  Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en reunión celebrada en
1992 adoptó la Resolución 1992/75 titulada “protección a los Rom” por medio de
la cual invitó a tomar las medidas necesarias para eliminar toda forma de discriminación
contra los gitanos.
[186] En las sentencias T-499 de 1995 y C-423 de
1997, la Corte señaló que la realización del principio de igualdad en la
asignación de recursos escasos consiste en garantizar a los posibles
beneficiarios, el acceso, en condiciones iguales, a los procedimientos por medio
de los cuales las instituciones distribuyen esos recursos. Todos los posibles
beneficiarios deben tener iguales oportunidades de acceso, el procedimiento no
puede favorecer a ningún grupo de beneficiarios en particular y los mecanismos
de selección no pueden conducir a establecer discriminaciones contrarias a la
Carta.
[187] Sentencia C-169 de 2001. En esta oportunidad la
Corte al referirse al alcance del artículo 1 del Convenio 169 de la
OIT, sostuvo que la norma hace referencia a los requisitos que deben concurrir
a la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus beneficiarios,
anotando respecto de las comunidades negras y entre ellos los palenques, lo
siguiente: “De la definición legal que consagra el artículo 2-5 de la
Ley 70/93, se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble
condición, y por ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio
mencionado. Esta definición, así como el establecimiento de un régimen especial
de protección de la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan
sólo el reconocimiento jurídico de un proceso social que ha cobrado fuerza en
años recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del país, a
saber, la consolidación de un grupo poblacional que se autodenomina
"negro", a partir de distintos tipos de organizaciones locales que,
partiendo de la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una
creciente identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover
mancomunadamente la defensa de sus intereses, históricamente desconocidos,
cuando no vulnerados frontalmente, por la sociedad mayoritaria. Se trata, así,
de un actor social emergente, no en el sentido de ser un fenómeno exclusivo de
esta época -puesto que las comunidades negras se comenzaron a configurar desde
los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro país, cuando se establecieron
los "palenques", pueblos de esclavos fugitivos o "cimarrones",
y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como una cultura propia-, sino
en cuanto se trata de un grupo que sólo en las últimas décadas ha podido asumir
la tarea de organizarse más allá del ámbito local o regional. En ese orden de ideas,
el reconocimiento de estas comunidades, a nivel nacional, en tanto "grupo
étnico", es un presupuesto indispensable para su adecuada inserción en la
vida política y económica del país.” Cfr. sentencia C-864 de 2008.
[188] En la sentencia C-530 de 1993 la
Corte sostuvo que “la cultura de las personas raizales de las Islas es
diferente de la cultura del resto de los colombianos, particularmente en
materia de lengua, religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta
identidad. En la sentencia C-086 de 1994 se manifestó que “la población ´raizal´
de San Andrés y Providencia es un grupo étnico perfectamente definido, como lo
evidencian su aspecto físico, sus costumbres, su idioma y su pertenencia
mayoritaria al Protestantismo.” Cfr. sentencias C-864 de 2008 y C-454 de 1999.
[189]
Ver igualmente las sentencias referenciadas de la
Corte Constitucional sobre la población raizal en los puntos 5.4 y 5.6 de la
parte considerativa de esta decisión.
[190] En
la sentencia C-641 de 2012 se señaló que el alcance de los derechos que se
atribuyen a los miembros de las comunidades negras, afrodescendientes,
raizales, palenqueras y pueblo ROM, ha sido objeto de desarrollo por parte de
la jurisprudencia de esta Corporación, en decisiones tanto de tutela como en asuntos
de constitucionalidad. Cfr.
sentencias T-188 y T-380 de 1993, T-254 de 1994 y SU-510 de 1998, C-139 y T-496
de 1996, T-523 de 1997, T-652 de 1998 y C-169 de 2001, SU-039 de 1997 y T-667A
de 1998, T-030 de 2000, T-606 de 2001 y T-375 de 2006, T-932 de 2001, T-603 y
T-1090 de 2005, T-1127 de 2001 y T-559 de 2006, T-782 de 2002 y T-811 de 2004,
SU-383 de 2003, T-552 de 2003, T-1238 de 2004 y C-030 de 2008, T-778 de 2005,
T-009 de 2007 y C-461 de 2008, T-979 de 2006, T-586 de 2007, T-769 de 2009 y
T-1045A de 2010, C-175 de 2009, C-615 de 2009 y T-745 de 2010, T-547 de 2010 y
T-129 de 2011.
[191] Como se indicó en el punto 6 de la parte
considerativa de esta decisión, el nomadismo estructural con el paso de los
años ha mutado hacia otras formas de itinerancia que impiden vivir un nomadismo
pleno -seminómada-. Al dar paso a un
nuevo estadio de nomadismo gitano, las localidades donde se encuentran algunos
grupos familiares de modo permanente, constituyen los llamados puntos focales
alrededor de los cuales esas familias itineran siguiendo una especie de
movimiento cíclico. Dichos puntos son descentralizados y legitimados por las
oportunidades económicas que brindan, en la medida que sus oficios son más
apreciados y mejor remunerados, como en las ferias o mercados móviles. Aunque
ahora estén localizados por un tiempo largo en un determinado sitio, siguen
siendo nómadas en lo fundamental al corresponder ante todo a una concepción
del mundo y a una manifestación de la memoria colectiva. Lo que los hace ser
Rrom no está en un lugar físico concreto, sino en un espacio de construcción
simbólico. Cfr. Haciendo el camino al andar. El territorio en el proceso de
construcción de identidad del pueblo Rrom de Colombia. Sánchez Castellanos, J;
Buitrago , E.A. y Díaz Montealegre, G. Universidad Nacional de Colombia.
Carrera de antropología. Bogotá. 2007. Citado en el texto “Pueblo
Rrom-Gitano-de Colombia, haciendo camino al andar”. DNP. Bogotá. Páginas 32-33.
[192]
Debe manifestarse que la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014,
permite que las autoridades del pueblo Rrom puedan presentar solicitudes de
subsidio -integral de reforma agraria- a nombre de los beneficiarios (art. 63,
parágrafo 2).
[193]
Un caso a considerar: “El Programa de Vivienda de Integración Social (VIS) en
Hungría es un complejo programa gubernamental dirigido a mejorar la integración
social de los Roma. En el pueblo de Kerecsend, los objetivos del VIS -vivienda
e integración social- se han logrado comprando tres nuevas ´casas nido´ en
zonas integradas, así como renovando las viejas viviendas situadas en zonas
segregadas. Las familias romaníes jóvenes que se mudaron a las ´casas nido´
acordaron pagar un alquiler. Además, se comprometieron a pagar una cantidad
adicional que se reservaría como ahorro para comprar ellas mismas una nueva
casa. Esto implica dos cosas: por un lado, que dichas familias serán capaces de
comprarse sus propias viviendas en el futuro y, por otro, que el plan es
sostenible al permitir que nuevas familias se muden a la ´casa nido´. En
Szomolya, diez familias que vivían en ´casas cueva´ fueron realojadas, en
viviendas modernas ubicadas en el pueblo, se compró una sede para la asociación
romaní local y se llevaron a cabo otras acciones de apoyo, incluidos cursos
formativos y tareas de seguimiento de las familias realojadas.” Este dato se
extrae del informe comparativo sobre las condiciones de vivienda de los Roma y
Travellers en la Unión Europea. FRA. 2009. Pág. 80.
[194] Sin
que se constituya en un tropiezo en el avance de la política reglamentaria
diseñada para el pueblo Rrom o Gitano, particularmente el compromiso de brindar
acceso a una vivienda digna mediante la asignación del subsidio familiar de
vivienda de interés prioritario. Además, la
Comisión Nacional de Diálogo establecida por el Decreto reglamentario 2957 de
2010, como espacio de interlocución entre el Estado y el grupo étnico, con la
presencia de distintos ministerios y representantes de las kumpañy y
organizaciones constituidas (art. 10), puede constituirse en un punto de
partida para los estudios y la consulta previa a realizarse.
[195]
Decisión del CEDS, ERRC contra Grecia, Denuncia colectiva número 15/2003,
párrafo 21. Este dato se extrae del Informe comparativo sobre las condiciones
de vivienda de los Roma y los Travellers en la
Unión Europea. FRA. 2009. Págs. 47-48.
[196]
Comité para la eliminación de la discriminación racial, 57º
periodo de sesiones.
[197]
Aprobada en Colombia por la
Ley 22 de 1981.
[198]
Un caso a exponer: “El asunto se relaciona con una resolución, adoptada por el
Ayuntamiento  de la ciudad de Dobsiná en Eslovaquia, por la que se aprobaba una
política de vivienda para los indigentes romaníes que viven allí y se instaba
al alcalde a preparar la documentación necesaria y a solicitar financiación
estatal. Sin embargo, a raíz de la resolución, los residentes locales no
romaníes elevaron una petición a la autoridad municipal para que suspendiera el
plan de vivienda, ya que éste provocaría ´la influencia de ciudadanos no
integrables de origen gitano´. Al recibir la petición, el Ayuntamiento revocó
la primera resolución y adoptó otra nueva, que sustituía el plan original por
un llamamiento a elaborar una propuesta sobre las medidas que cabía adoptar en
relación con los ciudadanos ´no integrables´ de la ciudad: una propuesta que a
continuación se sometería a un debate público con los residentes del municipio.
La nueva resolución hacía una referencia explícita a la petición de los
residentes no romaníes. A través de sus representantes jurídicos, los romaníes
impugnaron tanto la petición como la revocación de la primera resolución ante la
Oficina de la Fiscalía y el Tribunal Constitucional, que desestimaron sus
alegaciones afirmando que las resoluciones no eras actos jurídicos y, por ende,
no estaban sometidas a consideración por parte de los tribunales. Ante el
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Gobierno de Eslovaquia repitió este argumento, señalando que dichas
resoluciones constituían ´normas de organización puramente interna´ y, como
tales, no conferían derechos, y mucho menos el derecho a la vivienda que podía
invocarse ante un tribunal. El Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial discrepó, señalando que los
ayuntamientos no constituyen autoridades públicas y, por tanto, sus actos deben
ajustarse a la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. El Comité también
sostuvo que sería indebidamente formalista y contrario a la
Convención indicar que no debe existir discriminación en el propio ejercicio
de un derecho, pero dejar margen para la discriminación en las fases previas que
conducen a dicho ejercicio. Esto es aplicable en particular con relación a los
derechos que requieren exhaustivas medidas administrativas y de adopción de
políticas para su aplicación (como el derecho a la vivienda). El Comité puso de
manifiesto que la resolución inicial del Ayuntamiento constituía una política
importante y una medida práctica en el camino hacia la materialización del
derecho a la vivienda. Su posterior revocación por motivos raciales vulneraba
la obligación del Estado de velar porque todas las autoridades, nacionales y
locales, ejerzan sus funciones de una manera que no sea discriminatoria desde
el punto de vista racial. Además, la revocación de la resolución también
infringía la prohibición de ejercer discriminación en cuanto al derecho a la
vivienda. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial también detectó una infracción en la falta de remedios jurídicos a
disposición de los Roma para impugnar la revocación de la primera resolución y
reclamar una reparación.” Ver Informe comparativo sobre condiciones de vivienda
los Roma y los Travellers en la
Unión Europea, realizado por la Agencia de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea –FRA-, 2009, págs. 20-21.
[199]
Ver en este sentido, entre otros, las autos A-004 y A-005 de 2009, dictados por
la Corte Constitucional dentro del proceso de seguimiento a la sentencia T-025
de 2004 sobre desplazamiento forzado, en los cuales se reconocen y analizan
pormenorizadamente las especiales circunstancias que agravan este problema
cuando los sujetos afectados pertenecen a los grupos étnicos minoritarios.
[200] Sobre el tema de la omisión legislativa
relativa pueden consultarse entre numerosas sentencias, las siguientes: C-192
de 2006, C-073 de 2006, C-045 de 2006, C-833 de 2006, C-1230 de 2005, C-061 de
2005, C-800 del 2005, C-509 de 2004, C-809 de 2002, C-185 de 2002, C-427/2000,
C-1549/2000, C-1549 de 2001, C-1255 de 2001, C- 675 de 1999,  C-146 de 1998 y
C-543 de 1996, .
[201]A este respecto ha dicho esta Corte en
Sentencia C-208 de 2007.
[202] Ver Sentencias C-185 de 2002 y C-833-06,
entre muchas otras.
[203] Ver Sentencia C-833 del 2006.
[204] Ver Sentencia C-208 del 2007.