C-313-14
NOTA DE RELATORIA:  Mediante auto 377 de fecha 3 de
diciembre de 2014, el cual se anexa en la parte final de la presente
providencia, se corrige el literal f) del artículo 15 del anexo que hace parte
integral de la misma.
NOTA DE RELATORÍA:  Mediante auto 078
de fecha quince de marzo de 2015, el cual se anexa en la parte final de esta
providencia,  se  corrige, por error de transcripción, la sentencia
C-313/14 y el Auto 377/14
Sentencia C-313/14
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Control formal
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS PROYECTOS DE LEY ESTATUTARIA-Características
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Sujeción de trámite a requisitos generales y
especiales previstos en la Constitución
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Publicidad/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN PROCESO
LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional
INFORME DE PONENCIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Fines
INFORME DE PONENCIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Publicidad
INFORME DE PONENCIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Significado según la jurisprudencia
constitucional
VOTACION DEL INFORME DE PONENCIA-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE CELERIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS EN
EL REGLAMENTO DEL CONGRESO-Contenido
y alcance
COMISION ACCIDENTAL DE CONCILIACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Conformación
INFORME DE CONCILIACION-Trámite/INFORME
DE CONCILIACION-Publicación/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-También comprende la fe de erratas relacionada
con el informe de conciliación/INFORME DE CONCILIACION-Votación nominal y pública
ANUNCIO DE DISCUSION Y VOTACION DE LOS PROYECTOS
DE LEY-Importancia
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas por
las que se rige/ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Presupuestos/ANUNCIO
PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas de valoración
La Corte ha establecido y decantado,
respecto del anuncio, tanto los presupuestos básicos a tener en cuenta por el
Congreso en el procedimiento legislativo, como por esta Sala en el Control
constitucional respectivo. Se ha sentado en relación con tales presupuestos: “…
(i) que se anuncie la votación del proyecto en cada uno de los debates
reglamentarios; (ii) que el anuncio lo haga la presidencia de la Cámara o de la
respectiva Comisión en una sesión diferente y previa a aquella en la cual debe
realizarse la votación del proyecto; (iii) que la fecha de la votación sea
cierta, determinada o, en su defecto, determinable; y (iv) que el proyecto no
sea votado en sesión distinta a la anunciada previamente…” (C-199 de 2012 M.P.
Mendoza Martelo). De
conformidad con tales supuestos, la Corporación también ha trazado unas reglas
de valoración sobre el punto, las cuales son: “-…El anuncio no tiene que
hacerse a través de una determinada fórmula sacramental o de cierta expresión
lingüística, en razón a que la Constitución no prevé el uso de una locución
específica para cumplir el mandato constitucional. - Es posible considerar
cumplido el requisito de anuncio, cuando del contexto de los debates surgen
elementos de juicio que permiten deducir que la intención de las mesas
directivas ha sido la de anunciar la votación de ciertos proyectos para una
sesión posterior. - El anuncio debe permitir determinar la sesión futura en la
cual va a tener lugar la votación del proyecto de ley en trámite, de manera que
sólo la imposibilidad para establecer la sesión en que habría de tener
ocurrencia dicho procedimiento, hacen de aquel un anuncio no determinado ni
determinable, y, en consecuencia, contrario al requisito previsto en el
artículo 160 de la Carta. Para definir lo que debe entenderse por la expresión “determinable”,
la Corporación ha señalado que
expresiones como: “para la siguiente sesión” o “en la próxima sesión”, permiten
entender que sí fue definida la fecha y la sesión en la cual el proyecto de ley
debe ser votado, con lo cual se considera cumplido el requisito del aviso. - En
los casos en que la votación de un proyecto se aplaza indefinidamente, de forma
tal que no tiene lugar en la sesión inicial para la cual fue anunciada, las
mesas directivas deben continuar con la cadena de anuncios, es decir, están
obligadas a reiterar el anuncio de votación en cada una de las sesiones que
antecedan a aquella en que efectivamente se lleve a cabo la votación del
proyecto…” (C- 199 de
2012. M.P. Mendoza Martelo).
PRUEBAS EN ASUNTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROCEDIMIENTO
LEGISLATIVO-Registro de audio y
video como medio de prueba
PRINCIPIOS DE UNIDAD DE MATERIA, CONSECUTIVIDAD
E IDENTIDAD EN PROYECTO DE LEY-Cumplimiento/PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO DE LEY-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO
DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN PROYECTO DE LEY-Jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Núcleo temático y conexidad
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No es obstáculo para ejercicio de
actividad legislativa
PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E
IDENTIDAD EN TRAMITE DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Propósitos
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Comprensión armónica con el
principio de identidad flexible
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y contenido
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ambito de aplicación
SISTEMA DE SALUD-Definición
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Obligaciones
del Estado
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Derechos y deberes de las personas
SISTEMA DE SALUD-Redes de servicios
SALUD-Prohibición de negación en la prestación de servicios
RECURSOS PUBLICOS ASIGNADOS A LA SALUD-Criterios de exclusión de servicios o
tecnologías de salud
ACCION ESPECIAL DE NULIDAD EN SALUD-Contenido
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Fe de
erratas y principio de consecutividad/PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD Y PUBLICIDAD EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Cumplimiento en
comisiones accidentales de conciliación
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Consulta
previa
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS
LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales/CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Presupuestos para que el proceso de
consulta se considere cumplido en el evento de medidas legislativas/CONSULTA
PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-No cualquier
medida que guarde relación con los intereses de los grupos étnicos, tiene la
aptitud suficiente para activar la obligatoriedad de dicho mecanismo/MEDIDAS LEGISLATIVAS-Criterios jurisprudenciales que permiten
identificar cuándo se presenta afectación directa, específica y particular de
comunidades indígenas o afrodescendientes
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Análisis del impacto fiscal
DERECHO A LA SALUD-Definición
DERECHO A LA SALUD-Evolución
DERECHO A LA SALUD-Marco jurídico
DERECHO A LA SALUD- Instrumentos internacionales
DERECHO A LA SALUD-Marco constitucional/SEGURIDAD
SOCIAL-Servicio público
esencial de carácter obligatorio
DERECHO A LA SALUD-Desarrollo jurisprudencial
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Antecedentes en instrumentos internacionales/DERECHO
A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Antecedentes en el ordenamiento
jurídico y por vía jurisprudencial, en sede de revisión
LEY ESTATUTARIA DE LA SALUD-Propósitos/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Obstáculos que lo afectan
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Control
ejercido por la Corte Constitucional, se contrae a la constitucionalidad y no a
la conveniencia de los enunciados legales expedidos por el legislador
estatutario
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Objeto/PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-No altera las
disposiciones que amparan el mecanismo constitucional de la tutela/PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-No supone obstáculo
alguno al ejercicio de la acción de tutela/LEGISLADOR ESTATUTARIO-Imposibilidad
de conformidad con el objeto del proyecto, para modificar el régimen de la
acción de tutela
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Características/DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
En cuanto al
enunciado normativo contenido en el artículo 2°, cabe decir, en primer lugar,
que caracteriza el derecho fundamental a la salud como autónomo e
irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar,
manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y
con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que
aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este
servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable
dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado.
DERECHO A LA SALUD-Elementos esenciales/DERECHO A LA SALUD-Cada
uno de los elementos esenciales comporta tres factores/ESTABLECIMIENTOS, BIENES Y SERVICIOS DE SALUD-Factores que hacen parte de los elementos esenciales del
derecho a la salud
DERECHO A LA
SALUD-Calidad,
oportunidad y la integralidad en la prestación del servicio
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Deberes del Estado
DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional no afecta
su fundamentabilidad/DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional y
progresivo le impone obligaciones al Estado
PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD-Parámetros constitucionales y
jurisprudenciales
VIGILANCIA Y CONTROL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL-Contenido y alcance
SEGURIDAD SOCIAL-Principios básicos
SEGURIDAD SOCIAL-Doble connotación
De conformidad con el artículo 48 de la Constitución,
la seguridad social tiene en nuestro ordenamiento constitucional una doble
connotación: por un lado, es un servicio público de carácter obligatorio, que
se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la ley. Y por el otro, es un derecho irrenunciable de todos los
habitantes del territorio nacional.
INCORPORACION DE LEYES
ORDINARIAS EN TEXTO DE LEYES ESTATUTARIAS-Jurisprudencia constitucional/PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA-Implicaciones de inclusión de materias propias de
legislación ordinaria
Si bien
es la propia Constitución la que determina cuales son las materias sujetas a
reserva de ley estatutaria, sin que le sea dable al legislador ampliar o
restringir esa definición; ha sido la Corte la que ha puesto de presente, que
una ley, tramitada por la vía propia de las leyes estatutarias, puede contener
disposiciones que estén sometidas a reserva de ley estatutaria y materias
propias de la legislación ordinaria, señalando que “desde la perspectiva formal, las normas
relativas a tales materias no pueden tenerse como contrarias a la Constitución,
pues se tramitaron según un procedimiento que resulta más exigente que el
previsto para la legislación ordinaria. Esta concurrencia, en un mismo proyecto
de ley, de temas sujetos a reserva especial junto con otros propios de la
legislación ordinaria, puede atribuirse a la necesidad de expedir una
regulación integral sobre determinadas materias”. Además, en la medida en que
el control previo de constitucionalidad sobre los proyectos de ley estatutaria
es integral, el pronunciamiento de la Corte debe recaer tanto sobre las
disposiciones cuyo contenido está sometido a la reserva especial, como sobre
aquellas que desde la perspectiva material no estén sometidas a tal reserva.
Así pues, dado que la Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley
estatutaria se contengan disposiciones de naturaleza diferente como las
ordinarias, ello no lo hace per se inconstitucional siempre que se hubiere
tramitado por el procedimiento que resulta más exigente y guarde una conexidad
temática razonable.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO
FUNDAMENTAL-Jurisprudencia
constitucional/DERECHO A LA
SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Elementos a tener en cuenta, según la
jurisprudencia
DERECHOS FUNDAMENTALES-Doble dimensión
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos esenciales
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Condicionamiento de expresión “establecer
sus mecanismos de protección” del artículo 1º en el entendido que no hay lugar
a expedir normas o efectuar interpretaciones que menoscaben la acción de tutela
LEY ESTATUTARIA-Materias que regula
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
MATERIA DE SALUD-Libertad de configuración legislativa y límites constitucionales
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Se constituyen en límites de la
potestad legislativa
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Interpretación amplia del derecho
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Integración
PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE NO
REGRESIVIDAD-Criterios para determinar en
qué casos se desconoce
La jurisprudencia ha consolidado una serie de criterios para
determinar en qué casos se desconoce el principio de no regresividad –o
prohibición de regresividad–, expuestos y sintetizados en los siguientes
términos, “[…] cuando una medida regresiva es
sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos
suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad
constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta
demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad
perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la
medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el
contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el
beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.  En todo
caso, la Corte ha considerado que el juicio debe ser particularmente estricto
cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales de personas o grupos de
personas especialmente protegidos por su condición de marginalidad o
vulnerabilidad. A este respecto la Corte ha señalado: “si en términos generales
los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están
prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando
se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con
especial protección constitucional”. Una medida se entiende regresiva, al
menos, en los siguientes eventos: (1) cuando recorta o limita el ámbito
sustantivo de protección del respectivo derecho; (2) cuando aumentan
sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho;
(3)  cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos
destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será
regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca
antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación
(por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de
accesibilidad, calidad y adaptabilidad). Frente a
esta última hipótesis, es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional
como el Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción o desviación
efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social cuando
no se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en principio,
la prohibición de regresividad.
DERECHO A LA SALUD-Facetas positivas y negativas
El derecho a la salud tiene una marcada dimensión positiva, aunque
también tiene dimensiones negativas. La jurispru­dencia constitucional ha
reconocido desde un inicio, que el Estado, o las personas, pueden violar el
derecho a la salud, bien sea por una omisión, al dejar de prestar un servicio
de salud, o bien por una acción, cuando realizan una conducta cuyo resultado es
deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las dimensiones
negativas del derecho a la salud, de las cuales no se deriva la obligación de
realizar una acción positiva, sino más bien, obligaciones de abstención, en
tanto no suponen que el Estado haga algo, sino que lo deje de hacer, no hay
razón alguna para que sean obligaciones cuyo cumplimiento sea pospuesto hasta
que el Estado entidad o persona cuente con los recursos suficientes y la capacidad
administrativa adecuada.
SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA DE SALUD-Jurisprudencia constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos y principios/DERECHO A LA SALUD-Elementos
necesarios para su efectivo desarrollo
El derecho
fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados: a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia
de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de
salud y personal médico y profesional competente; b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y
responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y
el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para
mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad; c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben
ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las
especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La
accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la
asequibilidad económica y el acceso a la información; d) Calidad e idoneidad
profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán
estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y
técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades
científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente
competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una
evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos. Así
mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios: a)
Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente
del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida; b) Pro
hómine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la
interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del
derecho fundamental a la salud de las personas; c) Equidad. El Estado debe
adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la
salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los
sujetos de especial protección; d) Continuidad. Las personas tienen derecho a
recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un
servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido de manera
intempestiva y arbitraria por razones administrativas o económicas; e)
Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se
requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la
condición de salud de las personas; f) Prevalencia de derechos. El Estado debe
implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención
integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos
prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se
formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los
catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años; g)
Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación
gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora
en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y
el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de
barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas
que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; h) Libre
elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud
dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación; i)
Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime
apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente
el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las
normas constitucionales de sostenibilidad fiscal; j) Solidaridad. El sistema
está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores
económicos, las regiones y las comunidades; k) Eficiencia. El sistema de salud
debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos,
servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de
toda la población; l) Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias
culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo
deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud,
en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las
enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios
tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud
en el ámbito global; m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos
indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud
integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se
desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI); n)
Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud
como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus
costumbres. Parágrafo. Los principios enunciados en este artículo se deberán
interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás.
Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio
de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés
superior de las niñas niños y mujeres en estado de embarazo y personas de
escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección.”
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA
SEGURIDAD SOCIAL-Universalidad, eficiencia, solidaridad/COBERTURA SANITARIA
UNIVERSAL-Objetivo
PRINCIPIO DE INTERPRETACION PRO HOMINE-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE
INTERPRETACION PRO HOMINE-Instrumentos internacionales/CLAUSULA DE FAVORABILIDAD EN INTERPRETACION DE
DERECHOS HUMANOS-Concepto
PRINCIPIO DE EQUIDAD EN MATERIA DEL DERECHO A
LA SALUD-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principio de continuidad/PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Alcance
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principio de oportunidad/PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD EN MATERIA DE PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Jurisprudencia
constitucional/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Servicios y tecnologías de
salud
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Prevalencia de derechos/DERECHO FUNDAMENTAL A
LA SALUD-Adopción de medidas concretas y específicas para garantizar la
atención integral de niñas, niños y adolescentes/DERECHOS
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Características
El interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real,
en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus
especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio
arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de
la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses
jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su
protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo
ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del
menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el
desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Progresividad del derecho/PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD-Jurisprudencia constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Libertad de las personas para
elección de entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas
de habilitación/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD-Alcance/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades que prestan el
servicio
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Sostenibilidad/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Jurisprudencia constitucional/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Carácter
instrumental/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Criterio orientador/SOSTENIBILIDAD
FISCAL-Ninguna autoridad, puede prevalerse de tal herramienta para
restringir el alcance o negar la protección efectiva de los derechos
fundamentales
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Solidaridad/PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Subreglas
El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas
afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico
al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual
se encuentren. Este principio se manifiesta en dos subreglas, a saber: En
primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos económicos de
contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos
ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las
subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad
social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.
En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de
ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que
por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento
y el de su familia.
PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL
DERECHO A LA SALUD-Contenido y alcance
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Interculturalidad, protección a
los pueblos indígenas, comunidades ROM y negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras/DERECHOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES,
PALENQUERAS, PUEBLOS ROM Y DEMAS GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Armonización de principios que
no riña con la adopción de acciones afirmativas en pro de otros sujetos de
especial protección/DERECHO FUNDAMENTAL-Titularidad
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Evaluación
anual de los indicadores del goce efectivo/POLITICAS PUBLICAS TENDIENTES A
MEJORAR LAS CONDICIONES DE SALUD-Alcance/PARTICIPACION DEMOCRATICA-Condición
sine qua non para el proceso de construcción de política pública/DERECHO A LA SALUD-Proceso de creación y ejecución de políticas
públicas
DERECHO A LA SALUD-Integralidad/TECNOLOGIA O SERVICIOS DE
SALUD-Alcance/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Inclusión de todos los
servicios y tecnologías y las limitaciones al derecho, deben estar plenamente
determinadas/ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD-Excluye las limitaciones
indeterminadas del derecho
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Adopción
de políticas públicas con miras a reducir desigualdades de determinantes
sociales
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Derechos
y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de
salud/CATALOGO DE DERECHOS DEL PACIENTE-Presenta su propia especificidad
DECLARACION PARA LA PROMOCION DE LOS DERECHOS DE
LOS PACIENTES-Contenido
DERECHOS DE LOS PACIENTES-Garantías que involucran el acceso al derecho de
salud/DERECHOS DEL PACIENTE-Derecho a recibir atención de urgencias de
manera oportuna/DERECHO A LA SALUD-Atención de urgencia debe ser
determinada por un profesional calificado
URGENCIA-Concepto/ATENCION INICIAL DE URGENCIA Y ATENCION DE
URGENCIAS-Distinción
DERECHO DE LAS PERSONAS A LOS SERVICIOS DE
SALUD-Jurisprudencia en sede de
revisión frente a la negación de la prestación de servicios, so pretexto de no
hacer parte del plan de beneficios respectivo/TECNOLOGIAS Y MEDICAMENTOS-Acceso
comporta los principios contenidos en el proyecto de ley y no solo se trata de
acceso oportuno, sino integral y de calidad
DERECHO A LA SALUD-Agotamiento de posibilidades de tratamiento para
superación, paliación, rehabilitación y prevención de la enfermedad
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Acceso a
la información
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Derecho
a mantener comunicación plena, permanente, expresa y clara con el profesional
de la salud
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección
del consentimiento informado y armonización con la autonomía médica
DERECHO A LA SALUD-Libertades y derechos
El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar
sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades
figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la
libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el
derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos
no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema
de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para
disfrutar del más alto nivel posible de salud
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Trato
confidencial y reservado de la historia clínica/HISTORIA CLINICA-Reserva/HISTORIA
CLINICA-Excepciones a la reserva
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Derecho
a comunicarse con la administración para formular quejas y reclamaciones
DONACION DE ORGANOS-Consentimiento informado/DERECHOS DE LOS
FAMILIARES DEL FALLECIDO-Jurisprudencia constitucional
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Calidad
del servicio de salud/PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Asistencia de calidad por personal capacitado y autorizado/ACCESO A LAS ESPECIALIDADES MEDICAS Y MEJORES POSIBILIDADES
DE TRATAMIENTO-No puede ser un privilegio,
sino un derecho cuyo desconocimiento podría atentar contra el goce efectivo del
derecho
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Aceptabilidad
del servicio
Este enunciado consagra el derecho a recibir un trato
digno que respete las creencias y costumbres, así como las opiniones sobre los
procedimientos. Para la Sala, dicho derecho se aviene con el contenido fijado a
la aceptabilidad en la observación 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. También resulta congruente con lo preceptuado en el
numeral 1.5 y 5.1 de la Declaración para la Promoción de los Derechos de los
Pacientes en Europa, y con lo establecido en el principio 10 literal a) y el
principio 11 de la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los
Derechos del Paciente. Para la Corte, este deber compromete no solo a los
médicos, sino a todos los profesionales de la salud (enfermeras, auxiliares) y,
en general, a aquellos que interactúen con los pacientes, cual es el caso de
los funcionarios administrativos y el personal de seguridad, a cuyo cargo está
alguna actividad de atención al paciente, quien finalmente es el afectado por
los factores varias veces mencionados, como lo son el mismo padecimiento, la
falta de información y la circunstancia dependencia respecto de aquel que debe
suministrarle el servicio. Ninguna duda cabe que este derecho requiere para su
mejor fortuna de campañas de formación y sensibilización dirigidas a los arriba
mencionados, con el acompañamiento de los medidas de rigor frente al
quebrantamiento del derecho.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Derecho
a la intimidad/PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Derecho a la garantía de la confidencialidad de la información en el
ámbito de acceso a los servicios de salud, salvo en eventos autorizados por la
ley o las autoridades/DATOS SENSIBLES-Contenido/DATO SENSIBLE-Definición/HABEAS
DATA-Garantía del derecho a la intimidad/DERECHO A LA INTIMIDAD-Núcleo
esencial
DERECHOS DEL PACIENTE-No debe ser sometido a tratos crueles o
inhumanos que afecten su dignidad, ni ser obligado a soportar sufrimiento
evitable, o a padecer enfermedades que pueden recibir tratamientos/AUSENCIA
DE TRATAMIENTOS O PROCEDIMIENTOS FRENTE AL DOLOR EVITABLE POR PARTE DEL SISTEMA
DE SALUD-Constituye un trato inhumano o degradante para el afectado/AUSENCIA
DE TRATAMIENTOS O PROCEDIMIENTOS FRENTE AL DOLOR EVITABLE POR PARTE DEL SISTEMA
DE SALUD-Forma de trato cruel
DERECHO A LA SALUD-Protección cuando se obstaculiza el acceso al servicio, al
trasladarle al usuario cargas administrativas/DERECHO
A LA SALUD-Relevo de cargas administrativas que les
corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del
servicio de salud/TRAMITES ADMINISTRATIVOS
INTERNOS DE UNA ENTIDAD-No pueden constituirse en una carga para el
ciudadano
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Deberes de las personas
PERSONAS RELACIONADAS CON EL
SERVICIO DE SALUD-Deber de autocuidado, el de su familia y el de su comunidad
PERSONAS RELACIONADAS CON EL
SERVICIO DE SALUD-Actuación de manera solidaria ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas
PERSONAS RELACIONADAS CON EL
SERVICIO DE SALUD-Respeto al personal responsable de la prestación y administración
de los servicios de salud
PERSONAS RELACIONADAS CON EL
SERVICIO DE SALUD-Cumplimiento de las normas
PERSONAS RELACIONADAS CON EL
SERVICIO DE SALUD-Actuación de buena fe
PERSONAS RELACIONADAS CON EL
SERVICIO DE SALUD-No abuso de los derechos propios
PERSONAS RELACIONADAS CON EL
SERVICIO DE SALUD-Suministro oportuno y suficiente de la información que se requiera
para efectos del servicio
PERSONAS RELACIONADAS CON EL
SERVICIO DE SALUD-Uso adecuado y racional de las prestaciones y recursos del sistema
PERSONAS RELACIONADAS CON EL
SERVICIO DE SALUD-Contribución solidaria de financiamiento de gastos de acuerdo a la
capacidad de pago/SERVICIO DE SALUD-Copagos y cuotas moderadoras/SERVICIO
DE SALUD-Principio de equidad y solidaridad/CONTRIBUCION SOLIDARIA AL
FINANCIAMIENTO DE GASTOS EN SALUD-No comporta un condicionamiento del
acceso al servicio según la capacidad de pago
DERECHO A LA SALUD-No siempre se requiere
capacidad de pago
No siempre la capacidad de pago es condición para
acceder al derecho a la salud porque hay circunstancias en las cuales la salud
debe protegerse aunque no haya capacidad de pago, como lo ha hecho la Corte en
muchos casos en que a través de la acción de tutela se concede el amparo del
derecho fundamental a la salud a quienes no tienen capacidad de pago y que
requieren la atención en salud.
DEBERES DE LAS PERSONAS
RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE SALUD-Efectos de su incumplimiento solo pueden
ser determinados por el legislador
DERECHO A LA SALUD-Sujetos de especial protección/PROTECCION REFORZADA A LA
MADRE GESTANTE Y RECIEN NACIDO-Contenido/RESTABLECIMIENTO DE LA SALUD DE
LAS MUJERES VICTIMAS DE LA VIOLENCIA-Contenido/DERECHO A LA SALUD DE LAS
PERSONAS DESPLAZADAS-Jurisprudencia constitucional/POBLACION DESPLAZADA-Prestación
del servicio de salud urgente y básico/DERECHO A LA SALUD-Acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación a todas las personas,
indiscriminadamente de su condición económica, física, mental o cultural/DERECHO
A LA SALUD-Protección especial a los sujetos que se encuentran en condición
de indefensión/MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO-Condición de vulnerabilidad
y protección constitucional reforzada/VICTIMAS DE LA VIOLENCIA SEXUAL-Protección
integral en salud
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Garantías y mecanismos de protección
PARTICIPACION EN LAS DECISIONES DEL SISTEMA DE
SALUD-Alcance
PRINCIPIO DEMOCRATICO-Universalidad/PRINCIPIO DEMOCRATICO-Expansión
El principio democrático que la Carta prohija es a la vez
universal y expansivo. Se dice que es universal en la medida en que compromete
variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también
porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente
pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto
susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social.
El principio democrático es expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el
conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de
un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario,
ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando
permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales
actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción.
POLITICAS PUBLICAS ORIENTADAS A
GARANTIZAR UN DERECHO FUNDAMENTAL-Condiciones/PRINCIPIO DEMOCRATICO Y PARTICIPACION
CIUDADANA-Constituyen una fuente del modelo actual del Estado/SISTEMA DE SALUD-Participación en la formulación de la
política de salud así como en los planes para su implementación/SISTEMA DE SALUD-Participación
en instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del sistema/SISTEMA DE
SALUD-Participación en programas de promoción y prevención/SISTEMA DE
SALUD-Participación en procesos de definición de prioridades de salud/SISTEMA
DE SALUD-Participación en decisiones que puedan significar una limitación o
restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud/SISTEMA
DE SALUD-Participación en la evaluación de los resultados de las políticas
de salud
REDES INTEGRALES DE SERVICIOS
DE SALUD-Concepto/REDES INTEGRALES
DE SERVICIOS DE SALUD-Alcance
REDES INTEGRALES DE SERVICIOS
DE SALUD-Entidades
que conforman dichas redes
En nada controvierte el mandato superior el hecho de
que, en el artículo examinado, se defiera a un marco reglamentario futuro la
posibilidad de que las redes integrales de servicios de salud se conformen con
entidades del orden público, del orden privado, o con la concurrencia de ambas,
pues, como lo anotó el Gobierno en su intervención, se trata de un escenario
legítimo por razones de orden público y por la finalidad social que comporta el
servicio.
REDES INTEGRALES Y REDES
INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD-Distinción/REDES INTEGRALES DE SERVICIOS DE SALUD-Concepto no puede
confundirse con el de “redes integradas”
El concepto de “redes integrales” de servicios de
salud que incorpora la ley examinada, lo cual, valga decir, no puede
confundirse con el de “redes integradas”. Para este Tribunal, las primeras, son aquellas que en su estructura cuentan
con instituciones y tecnologías de cada una de las especialidades para
garantizar una cobertura global de las contingencias que se puedan presentar en
materia de salud; las segundas, guardan relación con sistemas
interinstitucionales comprendidos como una unidad operacional, lo que no
necesariamente implica la disposición de todos los servicios necesarios para
abordar el mayor número de situaciones posibles, ya que de su etimología, como
ya se dijo, tan solo se desprende la idea de varias entidades compartiendo un
orden funcional, mas no el propósito de atender la demanda de la salud en todos
sus ámbitos.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Prohibición de negación de
prestación de servicios/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Potestad
congresual para expedir normas en materia sancionatoria en caso de negación del
servicio de salud
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Prestaciones de salud/RESTRICCIONES AL
ACCESO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Constituye un resorte del legislador
estatutario/SERVICIOS Y TECNOLOGIA-Medios para la prestación del
servicio de salud/MEDIOS INTEGRANTES DEL CONJUNTO DE ELEMENTOS DE ACCESO AL
SERVICIO DE SALUD-Implican las facilidades, establecimientos, bienes,
servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel
de salud
SERVICIOS DE SALUD Y
TECNOLOGIA-Restricciones
Para la Corte, la definición de
exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el
cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en
regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está
garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos
necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones
deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida
por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del
servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar
la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se
entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas.
SERVICIOS DE SALUD Y
TECNOLOGIA-Reglas
de inaplicación del mandato general de exclusión/SERVICIOS Y TECNOLOGIA-Jurisprudencia en sede de revisión de tutela sobre
criterios de exclusión/SERVICIOS Y
TECNOLOGIA-Jurisprudencia en sede de
revisión de tutela sobre casos en que trasciende lo meramente cosmético y
compromete la dignidad humana de la persona/SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la jurisprudencia
constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en asuntos
cosméticos o suntuarios, no relacionados con la recuperación o mantenimiento de
la capacidad funcional o vital de las personas
SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la jurisprudencia
constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en caso que no exista evidencia
científica sobre su seguridad y eficacia clínica
SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la jurisprudencia
constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en caso que su uso no haya sido
autorizado por la autoridad competente
SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la jurisprudencia
constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en caso que se encuentren en fase de
experimentación
SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la jurisprudencia
constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en casos que tengan que ser prestados en
el exterior
CRITERIOS DE EXCLUSION DE SERVICIOS DE
SALUD Y TECNOLOGIAS-Suministro
y prestación concedidos con antelación a esta providencia, constituyen derechos
adquiridos
SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Criterios de exclusión por autoridad
competente, previo procedimiento participativo
DERECHO A LA SALUD-Configuración por el legislador ordinario
de un mecanismo técnico-científico de carácter público, colectivo,
participativo y transparente para el logro progresivo de beneficios/DERECHO
A LA SALUD-Plazo fijado al legislador ordinario para desarrollar el
mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o
tecnología de salud
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Procedencia de la acción de tutela contra
providencias proferidas en materia contencioso administrativa/DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Cualquier lectura restrictiva de la acción de tutela
debe ser excluida del ordenamiento
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Procedimiento de resolución de conflictos
por parte de los profesionales de la salud/MEDICO TRATANTE-Definición/DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Resolución de conflictos debe obedecer a motivos
eminentemente médicos/JUNTA TECNICA CIENTIFICA DE PARES-Jurisprudencia
constitucional/PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Resolución de conflictos por parte de las juntas médicas de los prestadores
de servicios de salud o por juntas médicas de la red de prestadores de
servicios, utilizando criterios de razonabilidad científica
PROFESIONALES Y TRABAJADORES DE LA SALUD-Autonomía profesional/PROFESIONALES Y
TRABAJADORES DE LA SALUD-Prohibición de prebendas o dadivas en el marco de
su ejercicio laboral/MEDICO HIPOCRATICO-Concepto/DERECHOS DEL PACIENTE-Autonomía/DERECHO A LA SALUD-Conflictos
médico paciente/AUTONOMIA DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD-Alcance/PRINCIPIOS
ETICOS QUE RIGEN LA CONDUCTA PROFESIONAL DE LOS MEDICOS-Contenido/ETICA
MEDICA-Dimensión/COMPORTAMIENTO ETICO EN EJERCICIO PROFESIONAL DE LA
MEDICINA-Jurisprudencia constitucional/AUTONOMIA DE LOS PROFESIONALES EN
SALUD-No compromete los derechos laborales
PROFESIONALES Y TRABAJADORES DE LA SALUD-Respeto a la dignidad
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Política para el manejo de la información
en salud/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Divulgación de información sobre
progresos científicos
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Política pública en salud
POLITICAS PUBLICAS-Ambitos de la actividad estatal
Esta Corporación ya ha señalado que el concepto de políticas públicas fue
constitucionalizado en relación con diversos ámbitos de la actividad estatal,
así en la Sentencia C-646 de 2001 precisó que: “(…) la Constitución se
refiere a: (a) "la política exterior de Colombia (que) se orientará hacia
la integración latinoamericana y del Caribe" (art. 9); (b) a las
"políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas" (art. 49 inciso 2); (c) a "una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran"
(art. 47); (d) a las "políticas salariales y laborales" (art. 56,
inciso 2); (e) a la "política ... en materia de televisión" (art.
77); (f) a la "política comercial" (art. 150 # 19 literal c); (g) a
las "las políticas atinentes al despacho (de los Ministros)," (art.
208); (h) a las "políticas para ... (la) enseñanza de los derechos
humanos" (art. 282 # 2); (i) a "las políticas y los planes y
programas de desarrollo económico y social dentro (del) territorio (indígena),
(art. 330 # 2); (j) a que "los desacuerdos con el contenido de la parte
general (del Plan Nacional de Desarrollo), si los hubiere, no serán obstáculo
para que el gobierno ejecute las políticas propuestas en lo que sea de su
competencia" (art. 341 inciso 2); (k) a los "sistemas de evaluación
de gestión y resultados de la administración pública, tanto en lo relacionado
con políticas como con proyectos de inversión" (art. 343); (l) a las
"políticas generales de administración y control de eficiencia de los
servicios públicos domiciliarios" (art. 370 y art. 48 transitorio); (m) a
la "política económica general" (art. 371 inc. 2); (n) a las
"políticas a ... cargo" del Banco de la República (art. 371 inc. 3);
(ñ) a las "políticas económica, social y ambiental que serán adoptadas por
el gobierno" (art. 339); (o) a la "política de reconciliación"
(art. 30 transitorio) y (p) a la "política del Estado en materia
criminal" (art. 251, #3).”
POLITICA PUBLICA-Etapas
Este Tribunal ha sostenido que la Constitución aborda,
de manera explícita, diferentes etapas de una política pública, esto es, su
diseño, formulación, implementación y evaluación, nociones que tienen un
significado técnico. Así mismo, reconoció que el margen de acción del órgano
estatal que adopta la política pública es más amplio o reducido según sean
mayores y más detallados los condicionamientos fijados en la Carta Política al
respecto. La doctrina ha aceptado la implementación como una etapa fundamental
del ciclo “porque es ahí que la política, hasta este entonces casi
exclusivamente hecha de discursos y de palabras, se transforma en hechos
concretos, en realidad palpable”. En este sentido, la obligación de implementar una política social armoniza con la garantía de la efectividad
de los derechos constitucionales que es uno de los fines esenciales del Estado
(Art. 2 C.P.).
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Política de innovación, ciencia y
tecnología en salud
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Política farmacéutica nacional/POLITICA
FARMACEUTICA NACIONAL DE FORMA PROGRAMATICA-No debe entenderse como una
competencia de indefinida realización/MEDICAMENTOS-Control de precios/MEDICAMENTOS-Amplio
margen a las autoridades para utilizar mecanismos de control directo, indirecto
o acudir a otras herramientas regulatorias/EMPRESAS FARMACEUTICAS-Obligaciones/MEDICAMENTOS
PRESCRITOS A LOS PACIENTES-Suministro oportuno y completo/POLITICA
PUBLICA EN MATERIA FARMACEUTICA NACIONAL-Necesidad de desarrollar
mecanismos de definición de precios de medicamentos
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Deber de garantía de la disponibilidad de
servicios en zonas marginadas
UNIVERSALIZACION EN SALUD-Concepto
La jurisprudencia se ha referido en diversas
oportunidades al concepto de universalización en salud bajo el entendido que “el servicio debe cubrir a todas las
personas que habitan el territorio nacional” y que “el Estado debe garantizar la cobertura en
seguridad social a todas las personas que habitan el territorio nacional”. Así
mismo, ha señalado que
“la universalidad del servicio lleva a que el Estado garantice que todas las
personas efectivamente gocen del derecho, por lo que las medidas que se tomen
con relación a su atención en salud, deben estar encaminadas a buscar la universalidad
del aseguramiento y la posibilidad de que los beneficiarios del sistema, puedan
gozar de sus servicios en cualquier parte del país, en todas las etapas de su
vida”
DERECHO A LA SALUD-Importancia de la accesibilidad como
elemento esencial
El derecho a la salud supone un
esfuerzo por parte de las entidades estatales responsables de su garantía en
adoptar las medidas necesarias para que todas las personas accedan a los
servicios de salud en todos los lugares del territorio nacional y en todas las
etapas de la vida.
DERECHO A LA SALUD-Necesidad de implementar medidas que sean
necesarias para garantizar el acceso a las tecnologías en salud de poblaciones
o sectores que enfrentan dificultades/GRUPO MARGINADO O DISCRIMINADO-Concepto
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Si bien existen circunstancias propias que
impiden su cumplimiento inmediato, no por ello el Estado se sustrae de su
obligación de garantizarlo de manera efectiva y oportuna/DERECHO FUNDAMENTAL
A LA SALUD-Faceta prestacional que suponga una realización progresiva no
habilita a las autoridades responsables de su respeto, protección y garantía
para justificar inacción en la adopción de políticas públicas
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Destinación e inembargabilidad de recursos
que financian la salud/RECURSOS PARA EL FINANCIAMIENTO DE LA SALUD-Características/RECURSOS
DE SALUD-Carácter público/INEMBARGABILIDAD DE RECURSOS DE LA SALUD Y SU
DESTINACION ESPECIFICA-Alcance
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Vigencia/APLICACION
DE LA LEY EN EL TIEMPO-Jurisprudencia constitucional/LEY-Vigencia/LEGISLADOR-Regulación
de vigencia de la ley en el tiempo/VIGENCIA DE LA LEY-Señalamiento
por el legislador/LEY-Efectos/LEY-Mecanismos para determinar la
vigencia
Referencia: expediente PE-040
Asunto: Revisión constitucional del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D. C., veintinueve (29)
de mayo de dos mil catorce (2014)
La Sala Plena de la Corte Constitucional en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.    ANTECEDENTES
1.1.
Mediante oficio de
junio 26 de 2013 el Presidente del Senado de la República remitió a esta
Corporación el expediente del proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013 Senado y
267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a
la Salud y se dictan otras disposiciones con el fin de que la Corte adelante el estudio oficioso preceptuado por
el artículo 241-8 de la Constitución Política.
1.2.
Texto del proyecto de ley
Proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013
Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.” (en adelante ‘Proyecto’, ‘Proyecto de Ley’ o ‘Proyecto
de Ley Estatutaria’, cuyo texto, según la remisión hecha por el Secretario del
Senado de la República a esta Corporación, es el siguiente:
“CAPÍTULO I
Objeto, elementos esenciales,
principios, derechos y deberes
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por
objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus
mecanismos de protección.
Artículo 2°. Naturaleza y
contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la
salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas.
De conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.
Artículo 3°. Ámbito de
aplicación. La presente ley se aplica a todos los agentes, usuarios y demás
que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho
fundamental a la salud.
Artículo 4°. Definición de
Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;
políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,
obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y
evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del
derecho fundamental de la salud.
Artículo 5°. Obligaciones del
Estado.
El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo
del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:
a) Abstenerse de afectar
directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de
adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de
realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud
de las personas;
b) Formular y adoptar
políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en
igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello
la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema;
c) Formular y adoptar
políticas que propendan por  la promoción de la salud, prevención y atención de
la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones colectivas e
individuales;
d) Establecer mecanismos para evitar la
violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen sancionatorio;
e) Ejercer una adecuada
inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades
especializadas que se determinen para el efecto;
f) Velar por el cumplimiento
de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio
nacional, según las necesidades de salud de la población;
g) Realizar el seguimiento
continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo
del ciclo de vida de las personas;
h) Realizar evaluaciones
sobre los resultados del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en
función de sus principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera
razonable y progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud;
i) Adoptar la regulación y
las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios
de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna
y suficiente las necesidades en salud de la población;
j) Intervenir el mercado de
medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar
su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los
mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la
prestación del servicio.
Artículo 6°. Elementos y
principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la
salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
a) Disponibilidad. El
Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e
instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y
profesional competente;
b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y
responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y
el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para
mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información;
d) Calidad e idoneidad
profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán
estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y
técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades
científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente
competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una
evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos.
Así mismo, el derecho
fundamental a la salud comporta los siguientes principios:
a) Universalidad. Los
residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho
fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro homine. Las
autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación
de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental
a la salud de las personas;
c) Equidad. El Estado
debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la
salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los
sujetos de especial protección;
d) Continuidad. Las
personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser
interrumpido de manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas o
económicas;
e) Oportunidad. La
prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con
necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de
salud de las personas;
f) Prevalencia de
derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para
garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento
de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas
medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los
(7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años;
g) Progresividad del
derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y
continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su
prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el
mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de
barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas
que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;
h) Libre elección. Las personas
tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta
disponible según las normas de habilitación;
i) Sostenibilidad. El
Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos
necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales
de sostenibilidad fiscal;
j) Solidaridad. El
sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades;
k) Eficiencia. El
sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de
los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a
la salud de toda la población;
l) Interculturalidad.
Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el
ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que
integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los
servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento
de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios
para la recuperación de la salud en el ámbito global;
m) Protección a los
pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y
garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus
propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de
Salud Propio e Intercultural (SISPI);
n) Protección pueblos y
comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para
los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se
aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.
Parágrafo. Los principios enunciados en
este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno
de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones
afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como
la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de
embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de
especial protección.
Artículo 7°. Evaluación anual
de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y Protección
Social divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, en función de los elementos esenciales de accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad.
Con base en los resultados de
dicha evaluación se deberán diseñar e implementar políticas públicas tendientes
a mejorar las condiciones de salud de la población.
El informe sobre la evolución
de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la salud deberá
ser presentado a todos los agentes del sistema.
Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías
de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o
curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición
de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el
legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un
servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.
En los casos en los que
exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por
el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada.
Parágrafo. Para efectos del presente
artículo se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos directamente
relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o
terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no estén
directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo
preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no existiese
capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de
los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales del
Estado.
Artículo 9°. Determinantes
sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a lograr
la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la salud que
incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el mejoramiento de
la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas
políticas estarán orientadas principalmente al logro de la equidad en salud.
El legislador creará los
mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores
que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los
procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de
decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados.
Parágrafo. Se entiende por determinantes
sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición de la
enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales,
ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los
servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos diferentes a los
destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud.
Artículo 10. Derechos y
deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los
siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:
a) A acceder a los servicios
y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de
alta calidad;
b) Recibir la atención de
urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que
sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno;
c) A mantener una
comunicación plena, permanente, expresa y clara con el profesional de la salud
tratante;
d) A obtener información
clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante
que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de
los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna
persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de
salud;
e) A recibir prestaciones de
salud en las condiciones y términos consagrados en la ley;
f) A recibir un trato digno,
respetando sus creencias y costumbres, así como las opiniones personales que
tengan sobre los procedimientos;
g) A que la historia clínica
sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser conocida
por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos en la
ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma gratuita
y a obtener copia de la misma;
h) A que se le preste durante
todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por trabajadores de la
salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer;
i) A la provisión y acceso
oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos;
j) A recibir los servicios de
salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad;
k) A la intimidad. Se
garantiza la confidencialidad de toda la información que sea suministrada en el
ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y
enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma
por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en
las condiciones que esta determine;
l) A recibir información
sobre los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y
en general, para comunicarse con la administración de las instituciones, así
como a recibir una respuesta por escrito;
m) A solicitar y recibir
explicaciones o rendición de cuentas acerca de los costos por los tratamientos
de salud recibidos;
n) A que se le respete la
voluntad de aceptación o negación de la donación de sus órganos de conformidad
con la ley;
o) A no ser sometidos en
ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser
obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades
que pueden recibir tratamiento;
p) A que no se le trasladen
las cargas administrativas y burocráticas que le corresponde asumir a los
encargados o intervinientes en la prestación del servicio;
q) Agotar las posibilidades
razonables de tratamiento efectivo para la superación de su enfermedad.
Son deberes de las personas
relacionados con el servicio de salud, los siguientes:
a) Propender por su
auto-cuidado, el de su familia y el de su comunidad;
b) Atender oportunamente las
recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención;
c) Actuar de manera solidaria
ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;
d) Respetar al personal
responsable de la prestación y administración de los servicios salud;
e) Usar adecuada y
racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema;
f) Cumplir las normas del
sistema de salud;
g) Actuar de buena fe frente
al sistema de salud;
h) Suministrar de manera
oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio;
i) Contribuir solidariamente
al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad
social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.
Parágrafo 1°. Los efectos del
incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el legislador.
En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o restringir
el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con necesidad.
Parágrafo 2°. El Estado deberá definir las
políticas necesarias para promover el cumplimiento de los deberes de las
personas, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1°.
Artículo 11. Sujetos de
especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de
embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la
población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y
personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte
del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de
restricción administrativa o económica.
Las instituciones que hagan
parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e
interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.
En el caso de las mujeres en
estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el acceso a los
servicios de salud que requieren con necesidad durante el embarazo y con
posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos
fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud.
Parágrafo 1°. Las víctimas de cualquier
tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder de manera prioritaria a los
tratamientos sicológicos y siquiátricos que requieran.
Parágrafo 2°. En el caso de las personas
víctimas de la violencia y del conflicto armado, el Estado desarrollará el
programa de atención psicosocial y salud integral a las víctimas de que trata
el artículo 137 de la Ley 1448 de 2011.
CAPÍTULO II
Garantía y mecanismos de
protección del derecho fundamental a la salud
Artículo 12. Participación en
las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud
comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas
por los agentes del sistema de salud que la afectan o interesan. Este derecho
incluye:
a) Participar en la
formulación de la política de salud así como en los planes para su
implementación;
b) Participar en las
instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del Sistema;
c) Participar en los
programas de promoción y prevención que sean establecidos;
d) Participar en las
decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías;
e) Participar en los procesos
de definición de prioridades de salud;
f) Participar en decisiones
que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso
a establecimientos de salud;
g) Participar en la
evaluación de los resultados de las políticas de salud.
Artículo 13. Redes de
servicios. El sistema de salud estará organizado en redes integrales de
servicios de salud, las cuales podrán ser públicas, privadas o mixtas.
Artículo 14. Prohibición de
la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de
salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el
prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de
servicios de salud cuando se trate de atención inicial de urgencia y en
aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección
Social.
El Gobierno Nacional definirá
los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos
servicios y tecnologías en salud.
Parágrafo 1°. En los casos de negación de
los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con
independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá
mediante ley las sanciones penales y disciplinarias tanto de los Representantes
Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio, como de las
demás personas que contribuyeron a la misma.
Parágrafo 2°. Lo anterior sin perjuicio de
la tutela.
Artículo 15. Prestaciones de
salud.
El
Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación
de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos
públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y
tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad
principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación
o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia
científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia
científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido
autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase
de experimentación.
f) Aquellos que se presten en
el exterior.
Los servicios o tecnologías
que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio
de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley
ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente.
En cualquier caso, se deberá
evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de
las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los
pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las
decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio
de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e
interculturalidad.
Para ampliar progresivamente
los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de
carácter público, colectivo, participativo y transparente, para definir las
prestaciones de salud cubiertas por el Sistema.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y
Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el
presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo
técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de
salud.
Parágrafo 2º. Sin perjuicio de las
acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a las
salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el
derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las
demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas.
Parágrafo 3º. Bajo ninguna
circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el
presente artículo, afectaran el acceso  a tratamientos a las personas que
sufren enfermedades raras o huérfanas.
Artículo 16. Procedimiento de
resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Los conflictos o
discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir
de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de los prestadores de
servicios de salud o por las juntas médicas de la red de prestadores de
servicios salud, utilizando criterios de razonabilidad científica, de acuerdo
con el procedimiento que determine la ley.
CAPÍTULO III
Profesionales y trabajadores
de la salud
Artículo 17. Autonomía
profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para
adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que
tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de
autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
Se prohíbe todo
constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente
contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso
en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.
La vulneración de esta
disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales
competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito
de sus competencias.
Parágrafo. Queda expresamente prohibida
la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dadivas a
profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral,
sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas farmacéuticas,
productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos o de insumos,
dispositivos y/o equipos médicos o similares.
Artículo 18. Respeto a la
dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud. Los trabajadores, y en
general el talento humano en salud, estarán amparados por condiciones laborales
justas y dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar sus
conocimientos, de acuerdo con las necesidades institucionales.
CAPÍTULO IV
Otras disposiciones
Artículo 19. Política para el
manejo de la información en salud. Con el fin de alcanzar un manejo veraz,
oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos generados
por todos los actores, en sus diferentes niveles y su transformación en
información para la toma de decisiones, se implementará una política que
incluya un sistema único de información en salud, que integre los componentes
demográficos, socio-económicos, epidemiológicos, clínicos, administrativos y
financieros.
Los agentes del Sistema deben
suministrar la información que requiera el Ministerio de Salud y Protección
Social, en los términos y condiciones que se determine.
Artículo 20. De la política
pública en salud. El Gobierno Nacional deberá implementar una política social de
Estado que permita la articulación intersectorial con el propósito de
garantizar los componentes esenciales del derecho, afectando de manera positiva
los determinantes sociales de la salud.
De igual manera dicha
política social de Estado se deberá basar en la promoción de la salud,
prevención de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de calidad, al
igual que rehabilitación.
Artículo 21. Divulgación de
información sobre progresos científicos. El Estado deberá promover la divulgación
de información sobre los principales avances en tecnologías costo-efectivas en
el campo de la salud, así como el mejoramiento en las prácticas clínicas y las
rutas críticas.
Artículo 22. Política de
Innovación, Ciencia y Tecnología en Salud. El Estado deberá establecer una política
de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud, orientada a la investigación y
generación de nuevos conocimientos en salud, la adquisición y producción de las
tecnologías, equipos y herramientas necesarias para prestar un servicio de
salud de alta calidad que permita el mejoramiento de la calidad de vida de la
población.
Artículo 23. Política
Farmacéutica Nacional. El Gobierno Nacional establecerá una Política Farmacéutica
Nacional, programática e integral en la que se identifiquen las estrategias,
prioridades, mecanismos de financiación, adquisición, almacenamiento,
producción, compra y distribución de los insumos, tecnologías y medicamentos,
así como los mecanismos de regulación de precios de medicamentos. Esta política
estará basada en criterios de necesidad, calidad, costo efectividad,
suficiencia y oportunidad.
Con el objetivo de mantener
la transparencia en la oferta de medicamentos necesarios para proteger el
derecho fundamental a la salud, una vez por semestre la entidad responsable de
la expedición del registro sanitario, emitirá un informe de carácter público
sobre los registros otorgados a nuevos medicamentos incluyendo la respectiva
información terapéutica. Así mismo, remitirá un listado de los registros
negados y un breve resumen de las razones que justificaron dicha determinación.
Parágrafo. El Gobierno Nacional, por
intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social, estará a cargo de
regular los precios de los medicamentos a nivel nacional para los principios
activos. Dichos precios se determinarán con base en comparaciones
internacionales. En todo caso no podrán superar el precio internacional de
referencia de acuerdo con la metodología que defina el Gobierno Nacional.
Se regularán los precios de
los medicamentos hasta la salida del proveedor mayorista. El Gobierno Nacional
deberá regular el margen de distribución y comercialización cuando este no
refleje condiciones competitivas.
Artículo 24. Deber de
garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deberá garantizar
la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el
territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad
poblacional. La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la
rentabilidad económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas, el
Estado deberá adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas,
para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan oportunamente
a los servicios de salud que requieran con necesidad.
Artículo 25. Destinación e
inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la
salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser
dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.
Artículo 26. Vigencia y
derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias.”
1.3. Aclaración previa
Como la Corte advirtió que el texto del
proyecto remitido por el Congreso repite el contenido del parágrafo 1 en el
parágrafo 3 del artículo 15 y con la finalidad de precisar cuál texto será
objeto de control constitucional por esta Sala, es oportuno observar que se tendrá
como contenido del proyecto de ley, el texto conciliado y votado por las
respectivas Cámaras, publicado en las Gacetas del Congreso números 446 y 447 de
2013, con las respectivas fe de erratas aprobadas y contenidas en las Gacetas
del Congreso números 712 y 685 de 2013, pues aquellas son el órgano de
publicación oficial del legislativo. Esta Corporación en auto No. 70 del 26 de
marzo de 2014 ya había indicado que, para los efectos de la tarea que en este
caso la ocupa se atendría a dichos contenidos.
II. INTERVENCIONES
De las numerosas intervenciones suscitadas por el
proyecto de ley a revisar, inicialmente, se presentarán aquellas que solo incorporan
comentarios y/o cuestionamientos generales al fondo del proyecto. Las que
plantean objeciones de forma, se considerarán previamente a la realización del
control de forma y, las que aluden al articulado específicamente se irán comentando
de manera antelada al estudio del precepto respectivo.
2.1.
Superintendencia Nacional de Salud
La Directora encargada de la oficina jurídica de la
Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito remitido a esta
Corporación el 25 de noviembre de 2013, solicitó se declarara la exequibilidad
de la ley estatutaria en estudio, por los argumentos que a continuación se
exponen.
La interviniente considera que el proyecto de ley:
establece el carácter fundamental, autónomo e irrenunciable del derecho en
mención, concibe a la salud desde sus etapas tempranas de promoción y
prevención, reafirma la posición predominante del Estado en la prestación del
servicio público de salud, de acuerdo con los postulados del artículo 2°
Superior, establece obligaciones claras al Ministerio de Salud y Protección
Social encaminadas a evaluar periódicamente el estado del sistema, reafirma el
principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, propugna por
la activa participación ciudadana en la fijación de las políticas públicas, en
la veeduría del sistema y en la definición de los contenidos prestacionales del
derecho a la salud, fija la prohibición de negar la prestación de servicios con
ocasión de la exigencia de autorizaciones administrativas entre las
instituciones prestadoras de servicios de salud y las empresas gestoras de
servicios de salud, establece las pautas para establecer mecanismos de
protección efectiva, reafirma la acción de tutela como la herramienta de
defensa idónea y delimita las actuaciones que pueden resultar nocivas para el
sistema, reconoce el papel preponderante de los profesionales de la salud, la
importancia de mantener su autonomía para asegurar la calidad del servicio
prestado y la necesidad de proteger la dignidad en el ejercicio de la
profesión, reitera la obligación del Estado de estructurar un sistema de
información que le permita fijar políticas eficientes con una adecuada
articulación intersectorial y, establece la destinación exclusiva de los
recursos del sistema de salud y su inembargabilidad.
En tal virtud, la representante de la entidad sostiene
que el proyecto de ley desarrolla ampliamente los principios del Estado Social
de Derecho, tiene en cuenta las necesidades actuales del país y constituye una
herramienta eficiente para superar la crisis actual de la salud.
Por último, manifiesta que la totalidad del proyecto
se encuentra en armonía con las disposiciones superiores, consagrando, incluso,
importantes instrumentos que propenden a la superación de los problemas que
atraviesa el servicio público de salud, beneficiando a toda la población
colombiana, especialmente, a los acreedores de una protección constitucional
reforzada.
2.2.
Academia Nacional de Medicina
El Presidente
de la Academia Nacional de Medicina, mediante escrito remitido a esta
Corporación el 21 de noviembre de 2013, intervino en el proceso de la
referencia, para solicitar la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud, al considerar que
se ajusta a los artículos 1°, 2°, 11, 13, 44, 47, 48, 49 y 89 Superiores y que
su procedimiento atendió a lo consagrado en el artículo 152 Constitucional y a
la Ley Orgánica que regula el proceso legislativo.
En primer lugar, recuerda que el
proyecto de ley bajo estudio tuvo origen en la Gran Junta Médica Nacional, de
la cual forma parte la entidad que representa, y tiene como finalidad
garantizar el goce efectivo del derecho a la salud por medio de una visión
estructural del sistema.
En aras de lograr dicho
cometido, destaca que la Gran Junta Médica participó en todos los debates de la
iniciativa, en los cuales siempre se enfatizó en la prestación del servicio de
salud de manera oportuna, eficaz y de calidad para la preservación, el
mejoramiento y la promoción de la salud.
Seguidamente, se pronuncia
acerca de las garantías y mecanismos del derecho regulado, indicando que el
proyecto en mención elimina las barreras de acceso a los servicios, toda vez
que, en cuanto a la atención inicial de urgencias no exige autorización
administrativa alguna entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla
la función de gestión de servicio de salud. Además, el proyecto de ley dispone
que la prestación de los servicios y tecnologías debe ser integral.
En cuanto a procura garantizar
la autonomía profesional para adoptar decisiones relativas al diagnóstico y el
tratamiento de los pacientes, lo cual constituye un avance para las carreras en
el área de la salud.
Por último, indica que el
proyecto de ley estatutaria objeto de control constitucional da efectividad al
ejercicio del derecho a la salud, habida cuenta que al implementar políticas
para el manejo de la información, la salud pública, la divulgación de información
de progresos científicos, innovación, ciencia y tecnología en salud y política
farmacéutica nacional, lo torna asequible a la población.
2.3. Asociación Nacional de Internos y Residentes -ANIR-
Bogotá
La Asociación Nacional de Internos y Residentes –ANIR-
Bogotá, mediante escrito remitido a esta Corporación el 21 de noviembre de
2013, manifestó su inconformidad con el proyecto de ley estatutaria sub
examine, al considerar que prioriza la rentabilidad y sostenibilidad del
sistema sobre la vida y la salud, condicionándolos al flujo de recursos.
Para esta asociación, el proyecto limita la salud a la
sostenibilidad fiscal, transformando el núcleo esencial del derecho en un plan
de beneficios exigible pero supeditado al costo-efectividad, generando así una
barrera procedimental que constituye un pre requisito para acudir a la tutela.
De igual manera, expresa que la consolidación de la
figura de corresponsabilidad de los individuos y familias por medio del
autocuidado limita el derecho, habida cuenta que culpabiliza a los individuos
por su salud.
Finalmente, manifiesta que, mediante la presente ley,
el Estado pretende perpetuar la inequidad del sistema, desconociendo la
sentencia T-760 de 2008, toda vez que mantiene la separación entre el plan de
servicios del régimen contributivo y el del régimen subsidiado, postergando su
unificación hasta el 2015.
2.4. Asociación de Usuarios de Pacientes
VIH/Sida
El representante de la Asociación de
Usuarios de Pacientes VIH/Sida,  mediante escrito presentado a esta Corporación
el 21 de noviembre de 2013, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad
del proyecto de ley en estudio.
Al efecto destaca el carácter fundamental
del derecho a la salud y el gran avance que ello supone. Seguidamente, afirma
que mediante esta ley estatutaria, el legislador le otorga expresamente la iusfundamentalidad
a la salud, pese a que tal reconocimiento había sido declarado previamente por
parte de la jurisprudencia constitucional.
Bajo este entendido, manifiesta que en el
momento en el que se requiera la prestación de los servicios de salud, no se le
deben poner trabas de ninguna índole a quien los necesite, ni tampoco
limitaciones, circunstancia que se evidencia en la presente ley, toda vez que
condiciona la salud a la sostenibilidad fiscal.
Del mismo modo, advierte que el proyecto
mantiene las cuotas moderadoras y copagos establecidos de acuerdo con la
capacidad económica del usuario, con lo cual, en últimas los más afectados van
a ser las personas de escasos recursos.
Por otro lado, indica que los
medicamentos, procedimientos e insumos que se van a excluir tras el proceso
consagrado en el inciso 3° del artículo 15, no van a ser suministrados aun
cuando sean requeridos, ciñendo su alcance al principio de sostenibilidad
fiscal y, además, limitando el ejercicio de la acción de tutela, como
consecuencia de lo cual, las personas que sufren enfermedades de alto costo o
catastróficas ya no tendrían ningún medio para que la EPS haga entrega de
dichos insumos.
Por último, afirma que la demora en la
autorización de la entrega de los insumos y en la autorización de
procedimientos, implica para la EPS una ganancia, lo cual no se corrige con el
proyecto de ley en estudio.
2.5. Fedesalud
El Presidente de la Federación Colombiana
de Salud, FEDESALUD, presentó escrito de intervención, el 26 de noviembre de
2013, con las siguientes observaciones:
Comienza manifestando que el proyecto de
ley estatutaria reduce gravemente el concepto de salud y de esta forma limita
la exigibilidad del derecho. En este sentido, señala que existen posibilidades
normativas que han sido puestas en práctica por muchos países derivadas de una
mejor conceptualización a la salud y del derecho a la misma, especialmente,
aquellas relacionadas con: i) la obligación del Estado de proteger la
salud y vida de los ciudadanos controlando activamente los riesgos siempre
presentes en el ambiente o aquellos derivados de la organización social, las
actividades económicas o las actuaciones individuales de los ciudadanos y ii)
la responsabilidad de los agentes económicos y de los ciudadanos en general de
prevenir y evitar los daños de salud de terceros.
Advierte que de no modularse la visión
limitada y restringida del derecho a la salud y de las obligaciones derivadas
del mismo, sería preferible que se declare la inconstitucionalidad del proyecto
de ley.
Una vez realizadas las anteriores
aseveraciones, profundiza sobre sus objeciones en cinco apartes, así
El primero, hace referencia a “el valor
ético o normativo ¿valor ideal alcanzable o valor mínimo asegurable?”. Al
respecto afirma que la construcción de los derechos es un ejercicio dinámico,
que constituye un permanente proceso de transformación social. En ese sentido,
la sociedad construye día a día nuevos valores normativos. De esta manera, la
esperanza de vida superior o la mortalidad infantil inferior, alcanzada en unos
países, se torna referencia normativa para los demás.
El segundo alude a la “formulación del
derecho”,  trayendo  a colación la sentencia T-760 de 2008 y citando
específicamente lo relacionado con la orden impartida al Estado en el sentido
de igualar los planes de beneficios a todos los afiliados al sistema. Asimismo,
cita en este aparte el anexo desarrollado en la sentencia referente a la
génesis y evaluación del derecho a la salud en el ámbito internacional.
En tercer lugar, relaciona la “justiciabilidad
del derecho a la salud”, en atención a lo cual comienza afirmando que no
existe una herramienta para hacer exigible dicha garantía, en la medida en que
el incumplimiento de la norma tan solo traería como consecuencia una sanción
moral y no legal, dejando a la salud sin elementos coercitivos, propios del
derecho bajo su defensa.
Por otra parte, señala que la formulación
de los mínimos y, en últimas, de los derechos sociales limitados, parte de la
premisa de que ese ideal solo es alcanzable a futuro, en virtud del principio
de progresividad, pasando por alto las desigualdades sociales evidentes, bajo
la premisa de que estas se derivan de las estructuras sociales.
Afirma que esas desigualdades, aunque a
veces son consideradas como normales, podrían cuestionarse si la sociedad fija
unos valores diferentes a los reconocidos internacionalmente y unos derechos
inferiores a sus ciudadanos. Así las cosas, al igual que el racismo, la
esclavitud y el sometimiento a la mujer, hoy son rechazados, en algún momento
lo serán la desnutrición de los niños, la inasistencia sanitaria y ocupacional.
En cuarto lugar, apunta a lo que denomina “el
problema conceptual”, frente a lo que expresa que existe gran dificultad
tanto en la comprensión del derecho a la salud, como en la definición de su
alcance (“el más alto nivel posible de salud”). Sin embargo, la versión
más popular y general de esta garantía parece limitarse al acceso a la atención
médica, problema fundamental que predica del proyecto de ley.
Finalmente, el quinto aparte, hace
relación a la “salud como desarrollo de capacidades y potencialidades”.
Considera que la salud no es propiamente la ausencia de enfermedad, sino la
capacidad de enfrentar las agresiones y los agentes externos. “El mayor nivel
de salud posible” es la plena capacidad orgánica para defenderse ante cualquier
enfermedad o agresión externa y recuperarse, por ende, la enfermedad, desde
esta perspectiva, solo trasciende si de ella se deriva la muerte o cualquier
grado de incapacidad orgánica o funcional que se traduzca en limitaciones
posteriores para el desempeño.
En ese orden de ideas, con una conceptualización
de salud así entendida y más centrada en las capacidades del organismo que en
la enfermedad, formulada en términos positivos y susceptible de medición, se
podría plantear la exigibilidad del derecho, tanto desde la perspectiva
individual como desde la organización social, en los siguientes términos: i)
el derecho de cada ciudadano a unas condiciones de vida adecuadas para poder
contar con buena salud y ii) el derecho a que la organización de la
sociedad responda a las necesidades de conservar y recuperar la salud de todos
los ciudadanos.
En tal virtud y según manifiesta el
interviniente, el derecho a la salud permite su exigibilidad y justiciabilidad
con mayor precisión que con las clásicas definiciones como el derecho al “más
amplio nivel de salud” o al “estado completo de bienestar”. Para garantizar los
mencionados términos como una obligación del Estado, los establece de la
siguiente manera: i) la obligación de garantizar unas condiciones
mínimas a todos los niños, especialmente, a los grupos más desaventajados, para
que logren desarrollarse sanos y plenos de capacidades y puedan competir en el
mercado de trabajo en condiciones de igualdad; ii) la obligación de
garantizar unas condiciones de vida y de trabajo que permitan conservar la
salud de los ciudadanos, especialmente, en aquellos más expuestos a los riesgos
del ambiente del trabajo. Esto, desarrollando el primer ítem. En cuanto al
segundo, las obligaciones del Estado que, a su parecer, se deberían incorporar
son: i) la obligación de organizar un sistema de protección social,
seguridad social y salud que garantice a todos los ciudadanos el acceso a una
atención médica en las mejores condiciones tecnológicas, de calidad y respeto a
sus derechos. Con especial atención a las poblaciones con barreras geográficas,
económicas, culturales o de otra índole para el acceso al servicio; ii)
la obligación de organizar un sistema de protección social y salud pública,
capaz de prevenir y controlar los riesgos que afectan la salud de las
poblaciones, con especial énfasis en proteger a los grupos de mayor riesgo de
enfermar y de morir.
Así entonces, el máximo nivel de salud y
los estados de completo bienestar pasarán de ser los objetivos del accionar en
salud, a ser los resultantes de exigir y garantizar las obligaciones del Estado
de proteger la salud de los ciudadanos y las responsabilidades de los agentes
económicas, así como de los ciudadanos en la prevención de los riesgos que
generan y afectan la salud de terceros.
Pese a lo anterior, aduce que aun siguiendo
este desarrollo, la perspectiva del derecho conlleva ineludiblemente el
problema de la generalidad en la formulación del valor normativo ideal, del
deber ser, como también la trampa de los derechos progresivos o servicios
mínimos que se deben garantizar a los ciudadanos, entre tanto las metas
resultan alcanzables en función del tiempo.
Seguidamente, trae a colación la Ley 715 de
2001, “por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de
recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357
(Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud en todos los niveles de la administración pública”, señalándola como
un ejemplo de cómo el Estado debe garantizar el derecho a la salud, al
establecer la competencia de los municipios en su artículo 44 y sus numerales
44.3.2, 44.3.3,  44.3.3.1, 44.3.3.2, 44.3.3.3, 44.3.5, los cuales cita en su
intervención textualmente.
Aun así, advierte que existen
vacíos en la legislación, relacionados con los riesgos laborales y con la
responsabilidad de los agentes económicos sobre la salud de terceros.
2.6. Colegio Médico de Cundinamarca
El doctor Germán Fernández Cabrera, en
calidad de presidente del Colegio Médico de Cundinamarca, por medio de escrito
presentado el 22 de noviembre de 2013, solicitó que se declare la
inconstitucionalidad de la reforma con base en los argumentos que se pasan a
exponer.
Comienza
su intervención alegando que con el proyecto de ley se pretende continuar con
un Sistema de Salud que tiene como eje fundamental el negocio a la salud y la
utilidad rentística de las EPS, a las que se pretende reciclar y cambiar de nombre por medio
de esta reforma.
Continúa
manifestando que bajo la figura de un encargo fiduciario, que se denominará
“Salud Mía”, se procura la privatización para las “gestoras” de los
recursos públicos de la salud. Advierte que se intenta timar a la opinión nacional
aduciendo que “se ejercerá el control estatal de los recursos de la salud”,
ocultando que las gestoras son las entidades que tendrían los recursos bajo sus
cuentas particulares y actuarían como ordenadoras del gasto y se apropiarían de
las utilidades resultantes de negar los debidos cuidados a los pacientes.
Agrega
que con el proyecto de ley se pretende
derogar artículos de la Ley 1438 de 2011 que procuran garantizar las
sostenibilidad de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de atención
–que en ocasiones, son la única oferta de servicios existentes en algunas zonas
del país-. Ello con el propósito de quebrar esas instituciones, para venderlas
a precios irrisorios al capital internacional o a las mismas gestoras. Lo
anterior, a pesar de que se ha dicho por parte del Ministerio, que los
hospitales públicos no se van a afectar.
Aunado
a lo anterior, afirma que la reforma propone la integración vertical o
corporativa de servicios de salud por parte de las gestoras en el primer nivel
de atención –trae a colación el artículo 38, que según refiere, relaciona la
integración vertical-, lo que significa, a su criterio, que pueden apropiarse
del 80% o más de todos los servicios, constituyendo efectivas barreras de
acceso a niveles especiales de atención. Con este mecanismo, los auspiciadores
de la reforma garantizan la posición dominante, incluyéndoles también la
función de auditoría en todos los servicios de salud.
Agrega
que la reforma que se pretende llevar a cabo es insólita, dado que incluye
prebendas y beneficios adicionales, lo que se considera un mecanismo empleado
por el Ministerio de Salud para beneficiar a, lo que denomina, las EPS
transformadas.
En este
sentido, trayendo a colación el artículo 7° del proyecto de ley ordinaria,
referido a la “planeación en salud pública”, señala que se permite a las mismas
gestoras desarrollar los planes territoriales de salud en las regiones,
justamente en escenarios como el primer nivel de atención en los que integran
“los componentes de intervenciones colectivas y de intervenciones individuales
de salud pública”. Con lo
anterior, las funciones de los entes territoriales en los temas de la salud
pública y de planeación quedan prácticamente en la inutilidad.
Alega
que la reforma implica la amenaza del acceso a los servicios de salud por parte
de los ciudadanos, la restricción de beneficios otorgados por la Constitución y
las Altas Cortes, la limitación de la tutela, la violación del derecho de libre
escogencia de los usuarios y el favorecimiento de la estructuración de un
mercado oligopólico de servicios de salud.
Considera
que el proyecto permite que los dineros que han sido desviados y apropiados
ilegalmente por las EPS, queden en la impunidad,
en atención a que, por un lado,
se les permite a las EPS que continúen manejando los recursos de la UPC como si
fueran activos o ingresos propios y, por
otro lado, no se realizan gestiones efectivas para obtener la devolución de
recursos ilegalmente apropiados por las EPS y sus accionistas, como se ordenó
por la Corte Constitucional en 2012.
Adicionalmente,
indica que el Ministro engaña a la opinión nacional al no ser claro en el monto
adeudado al sistema, a los hospitales y clínicas del país. Advierte que lo que
pretende finalmente es aliviar las enormes deudas de las EPS y ofrecer un
irrisorio pago parcial.
De la
misma manera, expresa que ni el Ministerio, ni el Gobierno hacen referencia a
las desviaciones ilegales y cuantiosas de los recursos públicos por la
cotización en riesgos laborales. Añade que a las ARL se les ha permitido la
utilización a voluntad de estos recursos, que se han convertido en la práctica,
en un impuesto que pagan los empleadores y trabajadores independientes a su favor,
mientras que se les niegan sus derechos a los accidentados en el trabajo y a
los enfermos profesionales.
Finalmente,
indica que las afectaciones al patrimonio público y al derecho fundamental a la
salud han sido señaladas reiteradamente por la Contraloría General, la que
adelanta cerca de 900 investigaciones por las continuas defraudaciones a los
recursos de la salud y de los riesgos laborales. También la Contralora ha
puntualizado en los graves daños que la reforma en trámite significa para los
recursos que tienen destinación constitucional específica, por lo que expresa
su apoyo en cuanto a la posición asumida por la mentada funcionaria.
Como
corolario de lo anterior, hace un llamado a derrotar la reforma propuesta y a
construir un sistema que respete la dignidad de los pacientes y de quienes se
dedican a trabajar por la salud de la población.
2.7. Universidad Javeriana
La directora del Centro de Estudios en
Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana, por medio de escrito
presentado a esta Corporación el 21 de noviembre de 2013, puso a consideración
su intervención dentro del presente estudio, pretendiendo que se declare la
inexequibilidad del proyecto de ley estatutaria.
Antes de entrar a exponer sus argumentos,
manifiesta que la Carta de 1991 ha dado reconocimiento constitucional a la
seguridad social, definiéndola en sus artículos 48 y 49 como un derecho
irrenunciable, al igual que como un servicio público y, asimismo, como derecho
fundamental. En este entendido destaca la sentencia T-471 de 1992.
En lo que se refiere concretamente al
derecho a la salud, reseña su importancia y connotación como iusfundamental,
tanto en el ámbito nacional como internacional. Bajo estos considerandos, cita
la Observación Número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, así como la sentencia T-760 de 2008.
Una vez hecha la anterior introducción,
pasa a exponer, como primer punto, que con la ley estatutaria se retoma uno de
los vacíos de la Ley 100 de 1993, en tanto que, su artículo 2°, reduce la salud
a una garantía de carácter prestacional, lo que según la Corte Constitucional,
es apenas una faceta de un derecho.
Resalta que el Ministerio de Salud, en
abril de 2013, expuso los motivos por los cuales era necesario implementar una
reforma al modelo de salud, siendo necesario revaluar el esquema de la Ley
100 de 1993 “con el propósito de mejorar el servicio y disminuir las
barreras de acceso” y con el fin de mejorar la “calidad, oportunidad e
integridad de los servicios”. Sin embargo, el enfoque en los servicios
de salud deja a un lado el desarrollo del núcleo fundamental del derecho,
enfocándose en los criterios de la prestación de los servicios, vulnerando así
la reserva de la ley estatutaria.
En este sentido, trae a colación las
sentencias C-965 de 2012 y C-818 de 2011, en las que se determinan los
criterios restrictivos de interpretación necesarios para el debido trámite de
una ley de este talante, como son, entre otros, la integridad y la afectación o
desarrollo de los elementos estructurales, los cuales no se están teniendo en
cuenta, a su consideración, en el proyecto de ley.
En cuanto al criterio de integridad,
establece que la ley estatutaria se limita a regular la faceta prestacional del
derecho fundamental a la salud. En lo atinente al criterio de afectación,
afirma que no se debe regular por medio de estas leyes, en detalle, los
aspectos que pueda enmarcar el derecho en relación con su ejercicio, al
contrario de lo que se está haciendo.
Resalta que el núcleo esencial de todo
derecho fundamental es el mínimo de contenido que el legislador debe respetar y
que le otorga un grado de inmunidad respecto de la intervención de las
autoridades públicas, generándole una protección efectiva, evitando su nulidad;
así  como también se tiene como aquella parte del derecho fundamental que no
admite restricción, dado que en caso de hacerlo resulta impracticable o se
desnaturaliza. Sin embargo, al reducirlo a su connotación prestacional, se lo
anula y desnaturaliza.
Por otro lado, afirma que con el proyecto
de ley se está violando el bloque de constitucionalidad. En este sentido y tras
citar las Sentencias T-760 de 2008 y T-274 de 2009, manifiesta que el Estado
Colombiano tiene determinadas obligaciones a nivel internacional, citando al
respecto la Observación General Número 14 de 2000, proferida por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la que se estipulan determinadas
obligaciones básicas de los Estados[1], de las cuales considera, que no se
tuvieron en cuenta las contenidas en los literales b, c y e.
Finalmente, afirma que con el
proyecto de ley se viola el derecho a la igualdad, puesto que no corrige la
dualidad del sistema contributivo y subsidiado, pese a que tal error ya había
sido vislumbrado en la Sentencia T-760 de 2008.
Así las cosas y tras citar también la
Sentencia T-499 de 1992, afirma que hace parte del respeto de la dignidad
humana la garantía del derecho a la salud en pie de igualdad, sin supeditar su
acceso a que las personas menos favorecidas demuestren una capacidad reducida
de pago, puesto que ello implica una carga probatoria e impone trabas
injustificadas para el acceso efectivo al derecho fundamental.
2.8. Ciudadano Aycardo González Gálvez
El ciudadano Aycardo González Gálvez, en calidad,
según manifiesta, de representante de los usuarios del Comité Técnico
Científico de las EPS, mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2013,
solicita que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de ley, al
considerar que con este el legislador desatiende los mandatos de la
Constitución destinados al tema de participación ciudadana.
Manifiesta que Colombia es un Estado
Social de Derecho, democrático y participativo, con lo que trae a colación la
Sentencia C-021 de 1996, de acuerdo con la cual la finalidad que persigue la
democracia participativa es otorgar al ciudadano la certidumbre de que no será
excluido de la resolución de los factores que inciden en su vida diaria. Al
respecto, resalta que la participación se concibe como principio fundamental
del Estado y fin esencial de su actividad, lo que implica para sus autoridades
el deber de promoverla. En este mismo sentido, afirma que el “fortalecimiento y
la profundización de la democracia participativa fue el designio inequitativo
de la Asamblea Nacional Constituyente”.
Así las cosas, solicita que se declare
inexequible la totalidad del proyecto de ley y advierte que el Estado debe
promover la intervención de la ciudadanía en todos los asuntos que atañen a la
participación.
2.9. Ciudadano David Curtidor Argüello
El ciudadano David Curtidor Argüello,
mediante escrito radicado en la Secretaría General el 21 de noviembre de 2013,
interviene ante esta Corporación en procura de solicitar la inexequibilidad del
proyecto de ley bajo estudio.
En primer lugar, expresa que intervino
activamente en la audiencia pública que realizó el Congreso, para dar lugar a
la participación de los grupos étnicos, entre ellos, la Organización Nacional
Indígena –ONIC-, a la cual pertenece.
Indica que en dicho evento advirtió i)
la ausencia de consulta previa antes de la presentación del proyecto de ley; ii)
el duro golpe que este da a la descentralización administrativa, dado que
deja sin situación de fondos la participación de las entidades territoriales en
los ingresos corrientes en lo correspondiente a la salud y; iii) la
falencia que se sostiene al mantener dos regímenes de salud, sobre los cuales
la Corte se pronunció en el sentido de que debe buscarse su unificación en
cuanto a sus beneficios.
En segundo lugar, manifiesta que la
sostenibilidad fiscal establecida en el proyecto de ley no redunda en que se
presten más o mejores servicios a otros segmentos del conglomerado social, pues
según lo que expone, lo que se deja de gastar pasa a manos de las empresas
intermediarias.
Finalmente, señala que en la presente
oportunidad su intervención va encaminada a solicitar que se tomen las medidas
pertinentes para que no se continúe negando o dilatando servicios, situación
que se presenta por constituir una fuente de financiación para las EPS. Al
respecto, pone de presente su caso particular, en el que por negligencia médica
y fallas en la prestación del servicio, falleció su hija.
2.10. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El concepto del Ministerio Público se irá incorporando
en la medida en que se vaya refiriendo al asunto en estudio, bien se trate de
los cuestionamientos de forma o, de los de fondo. En todo caso se acompaña a la
ponencia como anexo.
III.
AUDIENCIA PÚBLICA
3.1. Audiencia Pública al Proyecto de Ley Estatutaria
209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, “Por medio del cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”, llevada a
cabo el 10 de abril de 2014, en la cual los intervinientes se pronunciaron
sobre las preguntas formuladas, así:
3.1.1. Procuraduría General de la Nación
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo
y aplicación de la ley estatutaria de salud
Considera el Ministerio Público que en torno a este
asunto se podrían presentar dos escenarios. En el primero, el Sistema General
de Seguridad Social en Salud operaría eficiente, eficaz y efectivamente,
garantizando así el derecho fundamental a la salud para todos los colombianos
en forma universal y con calidad, lo que implicaría que el uso de la tutela
disminuiría ostensiblemente. En el segundo escenario, la tutela se
incrementaría desmesuradamente.
Papel de la ley estatutaria en análisis, en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Afirma que frente a la salud en su concepción de
derecho fundamental no cabe la oposición del principio de sostenibilidad
fiscal, lo cual está predeterminado por el artículo 334 Superior.
Advierte que al ser la salud un derecho fundamental,
la cobertura universal no va a distinguir la condición económica del aportante,
lo que implica un reforzamiento de los mecanismos actuales de financiación a
partir del concepto de aportes fiscales y parafiscales y un control estricto en
la ejecución del gasto, así como un mayor conocimiento y control por el Estado
de los inventarios y catastros con el fin de prevenir y evitar sobrecostos en
los medicamentos, insumos y equipos de diagnóstico y tratamiento,
sobrefacturaciones y consumos inducidos, suntuarios o innecesarios.
En este contexto de racionalización del gasto resultan
viables políticas de control fiscal, incluida la posibilidad de aplicar el
principio de sostenibilidad fiscal.
Así las cosas, frente al reclamo de la protección y
atención del derecho fundamental, no cabe limitación económica alguna; pero,
frente al servicio público de salud, los criterios de sostenibilidad fiscal
tienen asidero vinculante para lograr una administración o prestación más
eficiente del mismo.
Directrices, limitaciones y condiciones que le traza y
le debe trazar la ley estatutaria en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura en materia de salud
Señala que es de esperarse que en la legislación
ordinaria y su reglamentación, las labores de dirección, regulación, vigilancia
y control, así como los agentes prestadores del servicio y quienes suministran
los insumos, se enfoquen en función de garantizar el derecho fundamental a la
salud para todos los habitantes de Colombia en forma universal y con calidad.
En estas condiciones, debe aplicarse en forma integral
el principio de administración pública y de derecho administrativo consistente
en que “los errores e ineficiencias de la administración no deben ser
trasladados al administrado”.
Qué espera el sector que representa el interviniente de
la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a
desarrollar a partir de esta.
Manifiesta que espera que se garantice el derecho a la
salud para todos los habitantes de Colombia en forma universal, integral y con
calidad a manera de una solución institucional holística que materialice
nuestra concepción de Estado Social de Derecho.
Advierte que se ratifica su posición sentada en el
concepto emitido y dirigido a esta Corporación tanto en sus consideraciones de
forma como de fondo.
3.1.2. Ministerio de Salud y Protección Social
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo
y aplicación de la ley estatutaria de salud
Considera que la reforma no consagra limitación alguna
para su ejercicio, por el contrario, reitera su procedibilidad tal y como se
ejerce hoy.
Sin embargo, señala que lo que sí se pretende es
eliminar las fallas estructurales que dan lugar al ejercicio de la acción de
amparo, medidas que se han buscado implementar, por ejemplo, aclarando el
alcance de la protección en salud y alcanzando la diferencia de la protección
en otros ámbitos.
Papel de la ley estatutaria en análisis, en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Con la ley estatutaria no se creó el principio de
sostenibilidad fiscal ni se buscó reducir la responsabilidad del Estado en la
materia, lo que explica, entre otras razones, porque el criterio de
sostenibilidad fiscal adoptado, ya había sido desarrollado en la jurisprudencia
constitucional, especialmente con el Acto Legislativo 03 de 2011, que reformó
el artículo 334 de la Carta. En este mismo sentido, observó que la
sostenibilidad fiscal no es un elemento central.
Señala que el principio de sostenibilidad fiscal
implica que (i) le corresponde al Estado adoptar las medidas necesarias
para poder garantizar recursos suficientes para financiar la protección del
derecho a la salud (artículo 49); (ii) la imposibilidad de subordinar la
protección de los derechos sociales (C-288 de 2012) y; (iii) la
contribución a crear condiciones de protección, para que sea realizada de
manera progresiva, con el fin de garantizar la financiación (C-288 de 2012).
En pro de la protección efectiva del derecho, la ley
incorpora el estándar constitucional a nivel estatutario. De esta manera,
cualquier arreglo institucional que se defina para la prestación de servicios
de salud debe estar basado en la sostenibilidad.
Directrices, limitaciones y condiciones que le traza y
le debe trazar la ley estatutaria en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura en materia de salud
Indica que al definir aspectos del alcance del derecho
a la salud, la ley traza los márgenes sobre los cuales deberán precisarse los
arreglos institucionales.
De igual manera, la norma bajo revisión enmarca
algunos aspectos de la protección del derecho a la salud, tales como, el
alcance de las responsabilidades de los actores involucrados en su garantía y
los parámetros dentro de los cuales deberá desarrollarse legal y reglamentariamente
el sistema.
Ahora bien, dado que el proyecto considera que el goce
efectivo del derecho involucra numerosos sectores del Estado, ordena la
protección de tres aspectos fundamentales: i) la atención sanitaria -
comprende lo sectorial y otras facetas de la atención colectiva, como la
promoción y la prevención-, (ii) servicios sociales complementarios y iii)
el derecho a los determinantes sociales de salud.
Así las cosas, el artículo 15 regula el alcance de las
prioridades y limitaciones en salud, teniendo en cuenta lo contemplado en la
sentencia T-760 de 2008.
Por otra parte y en pro del derecho a la igualdad, el
parágrafo del artículo 8º prescribe que la ley busca definir una
responsabilidad específica para que sea clara la financiación de los servicios
cuando se requieran con necesidad y las personas carezcan de recursos propios,
evitando que esta situación se deje solo en manos de los jueces de tutela.
Por último, señala que con los determinantes regulados
en el artículo 9°, se establece el deber al legislador de identificar y regular
los casos en los que otros sectores contribuyen a los resultados en salud, de
modo que sea posible alinear los objetivos intersectoriales hacia el goce
efectivo del derecho.
Qué espera el sector que representa el interviniente
de la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a
desarrollar a partir de esta
En primer lugar, esta ley debería llevar a un
acercamiento entre el Sistema de Salud y el derecho a la salud, lo que
generaría que la política compartiera las características básicas del derecho,
por ejemplo, en términos de equidad y universalidad.
En segundo lugar, la implementación de la ley debería
conducir a una incorporación al nivel estatutario de las reglas
jurisprudenciales de protección del derecho fundamental a la salud.
En tercer lugar, debería llevar a la construcción de
decisiones legítimas que convoquen y contengan la posición de los diferentes
actores del sistema.
En cuarto lugar, afirma que debería llevar a que se
aclaren las responsabilidades en el ámbito sectorial de la salud, en relación
con los servicios sociales complementarios y con los determinantes sociales de
la salud.
3.1.3.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo
y aplicación de la ley estatutaria de salud
Enfatizó en cuanto a que el proyecto bajo revisión no
restringe el derecho a ejercer la acción tuitiva, ni tampoco limita el papel
del juez. Por el contrario, tanto el parágrafo 2 del artículo 15 como el
parágrafo 2 del artículo 14 reiteran que la tutela constituye un mecanismo
legítimo para la protección del derecho a la salud.
De igual manera, sostuvo que la ley estatutaria
propicia el uso razonable y limitado del mecanismo tutelar, toda vez que
pretende crear las condiciones para que la garantía del derecho de todos los
colombianos a la salud implique cada vez menos de su ejercicio, como quiera que
el proyecto ofrece un marco de reglas claras.
Admitió que con la ley se pretende desincentivar la
acción constitucional, en tanto esta ya no será necesaria para efectos de
acceder a la atención en salud, pues el proyecto permite materializar los
mandatos superiores, a través de procedimientos transparentes, expeditos y
participativos.
Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Consideró que la ley estatutaria bajo estudio no
condiciona la garantía a la salud a la disponibilidad de recursos, sino que
exige al Estado la obligación de materializar los recursos necesarios para la
protección del derecho de manera racional, progresivamente y a largo plazo, lo
cual se encuentra en armonía con los mandatos superiores y con la jurisprudencia
constitucional relativa a que la sostenibilidad debe ser un criterio orientador
de la política pública en salud.
Directrices, limitaciones y condiciones que traza y
debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura, en materia de salud
Al respecto advirtió que aun cuando la presente ley no
define ni desarrolla todas las facetas del derecho a la salud, sí aborda muchas
dificultades estructurales que este enfrenta y constituye un acuerdo fundamental
sobre hacía dónde quiere avanzar la sociedad en la protección de la salud.
Afirmó que la ley estatutaria contiene las directrices
que inspirarán la legislación ulterior que resulte en materia de salud, las
cuales son planteadas en el contexto de los estándares de protección del
derecho que han sido definidos en la jurisprudencia constitucional, por ende,
se incluyen principios como integralidad (artículo 8), pro homine
(artículo 5, literal b), continuidad (artículo 5, literal b), entre otros.
En cuanto a los servicios sociales complementarios
(parágrafo del artículo 8), resaltó que en tratándose de prestaciones de tipo
asistencial que hacen parte del derecho a la salud, si bien el legislador se
encuentra habilitado para acoger el modelo de salud que más se ajuste a las
necesidades de la población colombiana y de regular los aspectos que considere
oportunos, también es cierto que con base en las directrices establecidas en el
proyecto se debe tener en consideración las competencias y los recursos que
posibiliten la aplicación de las determinaciones que se adopten.
Frente a las fuentes de financiación de la asistencia
social, estimó que deben considerarse en todos los casos la capacidad de pago
de los pacientes.
Finalmente, destacó que el proyecto, para efectos del
desarrollo legal, consagra que es deber del Estado crear políticas públicas
encaminadas a lograr la mejoría de los determinantes que incidan en el goce
efectivo del derecho a la salud, y a la vez establece la obligación de crear
los mecanismos de articulación, participación y coordinación con distintas
políticas y programas con la política de seguridad social en salud.
Qué espera el sector que representa el interviniente
de la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a
desarrollar a partir de esta
Sostuvo que espera que la ley garantice el derecho a
la salud en forma universal, sin incertidumbres a la hora de la prestación del
servicio, con acceso efectivo para todos los colombianos sin excepción, a
partir de lograr en el Sistema General de Seguridad Social en Salud más
eficiencias en la asignación, flujo y utilización de los recursos, siendo necesario
establecer los incentivos adecuados para que cada uno de los agentes que
intervienen en el sistema actúen en la búsqueda de dichos objetivos.
En lo atinente a la asignación de mayores recursos,
indicó que aun cuando la Nación ha hecho un gran esfuerzo para viabilizar la
sostenibilidad financiera requerida para lograr la cobertura universal y la
unificación de los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y
subsidiado, es necesario seguir avanzando en acciones que permitan incrementar
la eficiencia en la asignación de flujo de los recursos, en regular los
determinantes del gasto, corregir distorsiones de mercado; disminuir los
niveles de evasión y elusión de las contribuciones parafiscales que financien
el sistema; identificar nuevas fuentes de financiación; mejorar los mecanismos
de asignación de subsidios en salud; lograr mayor productividad y eficiencia de
la red pública hospitalaria y, en general, alinear los incentivos de los
distintos actores del sistema con el objetivo común de lograr mejores
resultados en salud, en aplicación efectiva del principio de eficiencia.
Por último, señaló que la Nación estará dispuesta a
incrementar el gasto público destinado a los servicios de salud, teniendo en
cuenta los postulados constitucionales que demanden consultar la capacidad de
pago de la población.
3.1.4. ACESI
Pasa a desarrollar primero la siguiente pregunta:
Papel de la ley estatutaria en análisis, en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Discuerda con que uno de los objetivos planteados en
la ley estatutaria sea el de generar un mecanismo de protección al derecho a la
salud, dado que la Constitución Política, los tratados internacionales y los
convenios, son el marco que regula las garantías fundamentales, máxime si se
tiene en cuenta que el derecho a la salud se encuentra regulado en el artículo
12 del PIDESC[2].
Posteriormente, indica que la ley estatutaria
restringe y delimita el derecho fundamental en varios aspectos. Uno de ellos,
el abordar dentro de su contenido solo el componente de acceso, dejando a un
lado otros elementos esenciales, tales como, la higiene del trabajo, la
prevención de enfermedades profesionales, entre otros.
Aunado a ello, expresa que es necesario que sea
definida en forma adecuada la “integralidad”, dado que en el proyecto está
siendo abordada exclusivamente desde la óptica de prestación de servicios. De
ahí que cuando se analizan los indicadores, se advierte que solo se incluyen
los referidos a la accesibilidad y calidad, desconociendo los de resultado y
eficiencia, entre otros.
Afirma, además, que no es coherente que el Gobierno
condicione el derecho a la salud a la sostenibilidad fiscal.
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo
y aplicación de la ley estatutaria de salud
Advierte que esta norma no regula el derecho a la
salud, dado que su contenido es excluyente y delimitante, lo que no es propio
de un derecho fundamental.
En este sentido, alega que hay una clara restricción
de la acción de tutela, toda vez que establece una disminución del núcleo
esencial del derecho, generándose exclusiones explícitas sobre tratamientos
requeridos con necesidad y transfiriendo el riesgo financiero a los pacientes.
Directrices, limitaciones y condiciones que le traza y
le debe trazar la ley estatutaria en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura en materia de salud
A su consideración, la principal directriz que debe
trazar la ley estatutaria es la de definir el núcleo esencial del derecho,
estableciendo una concepción amplia de lo que se considera salud, desde el
control de los determinantes sociales y económicos, así como desde las
acepciones de promoción y prevención, al igual que la atención, la
rehabilitación y los cuidados paliativos.
Otra directriz consiste en propender a priorizar el
derecho fundamental a la salud por encima de los demás derechos dentro del
bloque de constitucionalidad, para poder controlar los excesivos precios de la
tecnología avalados por los tratados de libre comercio, a fin de impactar las
utilidades del complejo industrial.
Adiciona que los derechos fundamentales están regidos
por principios y, por tanto, al derecho a la salud no se le pueden imponer
barreras.
Qué espera el sector que representa el interviniente
de la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a
desarrollar a partir de esta
Bajo los presupuestos señalados en las anteriores
preguntas, considera que el proyecto de ley debe ser declarado
inconstitucional. Al contrario de lo planteado, una ley estatutaria debe ser
integral, no delimitada y excluyente.
Advierte que el Gobierno con el proyecto de ley
pretende acabar con los hospitales públicos, liquidándolos y vendiéndolos a
operadores privados bajo el argumento de que no son rentables financieramente.
Resalta que los hospitales públicos son un instrumento del Estado para avanzar
en equidad y justicia social creados para cuidar a las poblaciones más pobres y
desprotegidas.
3.1.5. Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y
Servidores Públicos de la Salud, Seguridad Social Integral y Servicios
Complementarios de Colombia, ANTHOC
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo
y aplicación de la ley estatutaria de salud
Es importante que la acción de tutela siga siendo
considerada como el principal mecanismo para preservar el derecho fundamental a
la salud.
Asimismo, indica que la protección del derecho a la
salud debe ser estructurada desde la ley estatutaria a través de la eliminación
de barreras para acceder al derecho y prohibiendo la existencia de las mismas.
Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Se plantea que el principio de sostenibilidad debe ser
inherente al Estado Social de Derecho, definiéndose como un criterio orientador
que revista, en la prestación de servicios de salud, un principio fundamental,
siendo un referente que comprometa el comportamiento público del Estado en
función de desarrollar los mecanismos que sean necesarios para que, desde las
finanzas públicas, la prestación de servicios sea consustancial a su
existencia.
Afirma que la sostenibilidad fiscal debe enfocarse en
la garantía de los recursos suficientes para la materialización del derecho a
la salud, teniendo en cuenta los compromisos que ha adquirido Colombia frente a
los DESC en el concierto internacional.
Bajo el entendido de que a partir de la obligatoriedad
del dinero, no se podría limitar la prestación del servicio por los marcos
normativos, lo que permitiría la materialización de la progresividad.
Directrices, limitaciones y condiciones que traza y
debe trazar la ley estatutaria en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura en materia de salud
Señala que deben ser criterios obligatorios en la
normatividad legal reglamentaria y futura en materia de salud, los que de
manera sucinta se pasa a reseñar a continuación: (i) Comprender la salud no
desde la enfermedad, sino desde el bienestar; (ii) el principio de
sostenibilidad debe ser consustancial a la existencia del Estado Social de
Derecho; (iii) no se podrán imponer barreras para hacer efectiva la prestación
del servicio; (iv) dentro del núcleo esencial esta la dignidad humana y la
vida; (v) la tutela es una acción pública predominante y preferente para hacer
valer el carácter fundamental del derecho a la salud; (vi) el recurso humano de
la prestación del servicio debe ser permanente para evitar la flexibilización
de las plantas de personal; (vii) la universalidad; (viii) bajo ninguna
circunstancia deben existir intermediarios en el Sistema que administren y
ejecuten los recursos económicos para evitar los problemas que hoy lo han hecho
colapsar; (ix) establecer la obligación de garantizar la existencia y el
fortalecimiento de las instituciones públicas prestadoras de los servicios de
salud estipulando un plazo máximo de 2 años, para que el Gobierno proceda a
sanear financieramente a los Hospitales Públicos; (x) definir parámetros
estructurales para el respeto de las profesiones y oficios del sector salud,
así como la obligatoriedad de su formación continua.
Qué espera el sector que representa el interviniente
de la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a
desarrollar a partir de esta
Indica que lo que se espera es que se determine, a
través de la sentencia, los  límites y/o fronteras en el desarrollo
legal futuro del derecho fundamental a la salud como un bien intangible,
liberándolo del esquema de corrupción y desmedro actual. Así mismo señala que
cuentan con la expectativa de que se establezca la fortaleza jurídica y las
pautas económicas del Sistema de Salud, propugnando porque la red hospitalaria
pública sanee sus finanzas, se les garantice el flujo de recursos necesarios y
se proyecten como instituciones capaces de darle solución a todas las
patologías indistintamente de su complejidad. Finalmente, aduce que confía en
que, a partir de la sentencia, se prohíba la intermediación laboral y de
recursos económicos en pro de la sostenibilidad del sistema.
3.1.6. Gran Junta Médica Nacional
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo
y aplicación de la ley estatutaria de salud
Manifiesta que el texto no establece ningún límite
formal a la acción de tutela y no restringe su uso, por ende, debe proceder en
las mismas condiciones actuales.
Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Considera que la ley no reduce la responsabilidad del
Estado en materia financiera, al contrario de ello y, siguiendo la
jurisprudencia, afirma que la sostenibilidad le impone al Estado la obligación
de garantizar la disponibilidad de los recursos necesarios para financiar la
protección del derecho a la salud.
A su entender, de la ley estatuaria en estudio, se
desprende que no se puede anteponer la sostenibilidad financiera para
garantizar el goce efectivo del derecho.
Directrices, limitaciones y condiciones que traza y
debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura, en materia de salud
Afirma que la ley estatutaria define una estructura
más clara y ordenada para la prestación de servicios de salud y señala el
contexto en el que el legislador ordinario y el regulador determinarán la nueva
estructura institucional y administrativa para la prestación de los servicios.
Así mismo, expone que la ley prevé reglas en relación con temas importantes
para garantizar el goce efectivo del derecho, como la autonomía médica y la
participación de los interesados en la toma de decisiones en políticas de
salud.
Qué espera el sector que representa el interviniente
de la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a
desarrollar a partir de esta
A su modo de ver, la ley en estudio constituye un
nuevo inicio en la garantía del derecho, dejando de lado gran cantidad de
dificultades generadas como consecuencia de haber convertido a la salud en un
negocio mercantil. De igual forma, afirma que el texto de la ley establece las
obligaciones y roles que corresponden al área de la salud, como también las de
los demás sectores de la sociedad, dándole preponderancia a la autonomía
profesional sin interferencias, pero con responsabilidad y autorregulación,
protegidos por una relación laboral, estabilidad y remuneración justa y
adecuada, con el respeto a la dignidad de los profesionales y trabajadores de
la salud. Afirma que para la debida construcción de políticas de salud y para
la utilización racional y eficaz de los recursos económicos, es indispensable
que exista un sistema de información de carácter público, para que, conociendo
la realidad concreta del sector, se puedan tomar medidas de solución de
problemas que mejoren el nivel de salud de la población.
3.1.7. GESTARSALUD
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo
y aplicación de la ley estatutaria de salud
A su juicio, la acción de tutela no se afecta, lo que
se puede evidenciar con lo dispuesto en los artículos 14 y 15, parágrafo 2° del
texto de la ley.
Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
En primer lugar, menciona la inequidad de mantener la
operación del régimen subsidiado y el contributivo, la existente desigualdad de
las Unidades de Pago por Capitación y el no pago a las EPS-S de los recursos de
promoción y prevención, entre otros factores, que dejan expuesto el derecho a
la salud de los más pobres a una insuficiencia de ingresos que impacta en las
contrataciones y pagos de la red de prestadores y, por parte de ellos, en el
reconocimiento económico que se debe otorgar a los profesionales de la salud.
Por otro lado, afirma que las consultas, medicamentos
y procedimientos deben ser entendidos como un medio para garantizar la salud de
la población y, por tanto, deben gozar de efectividad y enfoque del riesgo. La
actividad médica debe ser orientada, modulada y monitoreada por el regulador
mediante la documentación de la evidencia científica, la cual debe soportarse
en las guías de práctica clínica, con lo que se permite certificar la
evaluación de los profesionales de la salud. De esto se desprende, además de la
certeza de la idoneidad profesional y la seguridad como condición de
habilitación de un prestador, la estandarización de los niveles de calidad de
atención en términos de resultados en salud, aunado a lo que apoyaría la
sostenibilidad al disminuir la variación.
Finalmente, expone que los artículos iniciales apuntan
a lograr la igualdad para la totalidad de los ciudadanos en materia de salud y
se consolida como el mayor logro de las poblaciones pobres y vulnerables. De
otro lado, afirma que el proyecto de ley plantea la progresividad en la
ampliación de los beneficios.
A su vez, señala que se requiere certificar, además,
la suficiencia de profesionales de base idóneos, como de especialistas y de
tecnología, para terminar  indicando que el aspecto más importante para la
garantía del derecho fundamental de la salud, es la sostenibilidad en pro de la
progresividad. Sin embargo, sostiene que no se debe condicionar el acceso a un
derecho fundamental a la necesidad de sostenibilidad financiera.
3.1.8. Contraloría General de la República
Situación de la acción de tutela como mecanismo de acceso
a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y
aplicación de la ley estatutaria de salud
Señala que la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud quedaría muy limitada, pues uno de
los objetivos de la ley estatutaria es restringir este derecho fundamental
desde dos frentes: por un lado, a través de la limitación del alcance del
derecho fundamental y, por otro, “mediante la limitación de hacerlo exigible
por vía de tutela”.
Sostiene que, en la ley estatutaria se establece que
el derecho fundamental a la salud y su protección se limita al alcance de los
recursos asignados por el Estado, lo cual considera contrario a los artículos
5, 49 y 334 de la Carta.
De igual manera, manifiesta que la actual ley
estatuaria  contiene el mismo errado hilo conductor desarrollado en la Ley 1695
de 2013 que introdujo el incidente del impacto fiscal. Afirma que con esta ley,
al igual que sucede con la tutela, se someten los mecanismos constitucionales de
defensa al principio de estabilidad fiscal y consigo los derechos
fundamentales, lo que, en su sentir, afecta la defensa de las prerrogativas
superiores y su núcleo esencial, así como también la competencia y la autonomía
de los jueces de la república.
Finalmente, aduce que el problema no es el ejercicio
de la acción de tutela, sino la ausencia de oportunidad en el control,
vigilancia y regulación para evitar el incremento de las zonas grises, así como
la falta de actualización del POS, de las tarifas, y de la audiencia de
supervisión y control.
Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Resalta que la ley estatutaria en los términos
planteados no es la solución para que haya un flujo adecuado de los recursos.
El problema no reside en la creación de una ley de este tipo, sino en que el
Estado ejerza de manera real y efectiva las acciones necesarias para que los
servicios de salud no se desvíen y recuperar los recursos apropiados
ilegítimamente.
Advierte que del articulado se desprende la pretensión
legal de hacer prevalecer lo económico y financiero por encima del derecho
fundamental a la salud, lo que resulta contrario al objetivo de la ley
estatutaria y del principio de estabilidad fiscal. Inciso 4 del artículo 334
Constitución Nacional.
Señala que, en atención al principio de eficiencia,
la Corte ha llamado la atención sobre la expresión ‘rentabilidad financiera’
como proyección apenas parcial del comentado principio, lo cual debe ser
interpretado con las demás directrices que rigen la prestación del servicio,
como son la universalidad y la solidaridad.
Con lo que pasa a señalar, bajo los lineamientos
sentados en la intervención escrita, que la sostenibilidad fiscal, como está
planteada en el proyecto, impone restricciones al derecho a la salud.
Por otro lado, asevera que el proyecto de ley genera
inequidad en la distribución de cargas y obligaciones en el Sistema, al efecto,
después de traer a colación los artículos 4 y 5 referidos a la “Definición de Sistema de Salud” y a las “Obligaciones del Estado”,
concluye que con el proyecto de ley se pretende dejar sobre los pacientes, que
son la parte más débil en el sistema, todas las responsabilidades. Todo esto
sin que los controles, cargas y corresponsabilidad sean claros.
De la misma manera, advierte que el proyecto, para
financiar el Sistema, radica, dejando de lado el Estado y los demás actores del
sistema, el deber de financiación sobre los usuarios al enfatizar en la
práctica de “mutuo apoyo a las ´personas, que serán deudoras solidarias de
los servicios prestados por el sistema (…) sin definir claramente cuál sería la
solidaridad y carga social que soportaría el resto del Sistema (…).”
En cuanto al tema de la financiación, manifiesta que
el proyecto de ley no solo es inconstitucional por supeditar la financiación
del Sistema de Salud a los recursos económicos, sino además porque pretende
excluir del sistema prestaciones que le son propias (parágrafo, artículo 9
proyecto de ley). Con lo que reitera la preocupación sobre la omisión de la
reforma de asumir medidas sobre los problemas que originan la crisis del
sistema salud, dentro de la que se evidencia, con mayor relevancia, el
desfinanciamiento del sistema por el no pago de los servicios que se prestan
dentro del Sistema por parte de las EPS de ambos regímenes y en especial del
subsidiado.
Directrices, limitaciones y condiciones que traza y
debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura, en materia de salud
Al respecto, afirma que el proyecto de ley no resuelve
de fondo los puntos críticos del sistema de salud, claramente descritos en la
Sentencia T-760 de 2008, lo que, a su juicio, se agrava si se considera que se
ha creado una estructura para legalizar el incumplimiento de las decisiones de
los jueces, limitando los poderes del alcance judicial y en especial de la
acción de tutela.
Reitera que la ley estatutaria de salud, al
desarrollar el principio de equidad, es ambigua, imprecisa y regresiva al no
fijar directrices y condiciones temporales que garanticen la ejecución del
citado principio.
Qué espera el sector que representa el interviniente
de la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a
desarrollar a partir de esta
Sostiene que para estructurar una verdadera reforma
estatutaria, cambiando la estructura de la reforma, así como su fundamento, se
debe partir del respeto de los principios constitucionales de eficiencia,
universalidad y solidaridad.
De otro lado, alega que a pesar de que uno de los
problemas actuales más grande es la cooptación de las autoridades para el
aprovechamiento ilícito del recurso público, la ley no establece ningún seguro
constitucional que permita contrastar esta situación. Lo que, a su
consideración, se vio en el trámite de ley ordinaria cuando se quiso cambiar la
naturaleza pública de los recursos de salud al volverlos privados, con lo que
se puede prever el interés que se tiene en el proyecto de privilegiar intereses
particulares y de mercado.
3.1.9. Comisión de Seguimiento de la Sentencia T-760
de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social CSR
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y
aplicación de la ley estatutaria de salud
Manifiesta que, el proyecto de ley afecta el alcance y
el uso de la acción de tutela a través de los elementos que se pasan a reseñar:
(i) restringe el acceso a servicios de salud, excluyendo determinantes
sociales; (ii) las exclusiones integradas impiden el ejercicio de la
acción de amparo, obligando, en caso de que alguien requiera un servicio, a
acudir a la solicitud formal de revisión del decreto de exclusión o a la acción
de nulidad. El ciudadano tendrá que esperar a que
se surtan las providencias negativas de los recursos administrativos
previos para acceder a la tutela; (iii) advierte que la frase contenida
en el artículo 8 “aquellos que no demuestren esta relación, solo serán
cubiertos por recursos públicos” implica que servicios como el cuidado
permanente o los pañales para un adulto discapacitado, no serían tutelables. Además;
(iv) se debe demostrar la capacidad de pago aun después de que se surta
el proceso por la vía administrativa para ejercer la tutela.
Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Considera que la sostenibilidad fiscal a la vez que es
una medida regresiva, impone un obstáculo económico al derecho a la salud y un
límite legal a la responsabilidad del Estado, lo que, en su sentir, se agrava
teniendo en cuenta la Ley 1695 de 2013, disposición que permite a los ministros
y al procurador interponer el recurso de impacto fiscal, cuando, a su
consideración, el cumplimiento de la tutela afecta el techo presupuestal.
Expresa que, para tomar medidas progresivas en la
protección del derecho en cuestión, el Estado debe, por un lado, asumir el
contenido amplio de este y, por otro, profundizar en el conocimiento de las
necesidades de la población y reorganizar la estructura tributaria, de tal
manera que el gasto social sea prioritario.
Directrices, limitaciones y condiciones que traza y
debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura, en materia de salud
Advierte que el proyecto de ley no hace más que
profundizar el modelo de aseguramiento actual con algunos ajustes, que, a su
juicio, lo empeoran, como son: (i) sostener la división de regímenes y
con esto la supeditación del servicio a la capacidad de pago; (ii)
ajusta los mecanismos de intermediación; (iii) el núcleo esencial del derecho
a la salud se circunscribe a lo financiable; (iv) mantiene las cuotas
moderadoras y los copagos; además (v) legaliza la integración vertical
existente entre el administrador de planes de beneficios y los prestadores en
los servicios básicos de primer nivel; y (vi) sostiene la nefasta
separación entre salud pública y atención individual.
Qué espera el sector que representa el interviniente
de la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a
desarrollar a partir de esta
Indica que una ley estatutaria en salud tendría que
fijar los lineamientos de un reordenamiento, para garantizar el componente del
derecho relacionado con la atención en salud. Reitera la solicitud de que se
declare inconstitucional el proyecto de ley y retomar esta iniciativa a partir
de la garantía de este derecho, la jurisprudencia y del bloque de constitucionalidad.
3.1.10. Federación Colombiana de Enfermedades Raras,
FECOER
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo
y aplicación de la ley estatutaria de salud
Aduce que la ley define el núcleo esencial del derecho
fundamental a la salud, a partir de la limitación a un plan de beneficios
similar al POS, razón por la que estima que se convierte en un obstáculo para
los jueces para admitir las tutelas. Considera que esta situación se torna más
grave con la Ley 1695 de 2013, ya que en el evento en el que se presente el
impacto fiscal “las máximas corporaciones judiciales están obligadas a darle
trámite a este y decidir sobre la modulación o diferimiento de los efectos de
las sentencias, de cualquier índole, afectando la  efectividad de los
derechos”.
Sostiene que la presencia de esta ley como soporte del
criterio de sostenibilidad fiscal, así como su vinculación directa al acceso
progresivo y su estrecha relación con el goce efectivo del derecho, es un grave
golpe a la tutela, pues no se habla de un sistema en pro del derecho a la salud
sino de la sostenibilidad.
Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
A su modo de ver, el proyecto de ley reduce la visión
de salud al acceso a los servicios, sin tener en cuenta los determinantes
sociales. A lo que se suma una restricción presupuestal dura, acogiéndose al
principio de sostenibilidad fiscal, con lo que se evidencia una
mercantilización del derecho fundamental, además, de antecedentes de ataque a
los mecanismos de defensa del derecho, esto sin definir claramente las normas
para una distribución de manera que se pudiera lograr la eficiencia de la
asignación.
Señala como verdaderas causas de la debacle
financiera, (i) la presión por la mercantilización del derecho; (ii)
el desbalance en las políticas que deberían garantizar las fuentes de los
recursos, (iii) el gasto público exagerado; (iv) la corrupción; (v)
el aumento de la judicialización por las barreras impuestas por las entidades
encargadas de administrar recursos y prestar servicios; y (vi) la
ausencia del enfoque preventivo.
Al respecto plantea las siguientes soluciones: (i)
permitir el goce del derecho fundamental a la salud y la sostenibilidad del
sistema, respetando la prevalencia del primero sin afectar la progresividad; (ii)
acabar el sometimiento a un sistema basado en lo financiero; (iii) la
regla fiscal debe orientarse a recuperar la política monetaria, restringir el
pago de la deuda y el gasto militar y garantizar los ingresos necesarios para
sostener la prioridad del gasto social que ordena la Carta.
Directrices, limitaciones y condiciones que traza y
debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura, en materia de salud
Manifiesta que las directrices sentadas en el momento,
no son convenientes, teniendo en cuenta los antecedentes en la disposición de
políticas y jurisprudencia encaminada a recortar el derecho a la salud.
Reitera que las mayores limitaciones que impone la ley
estatutaria están relacionadas con el enfoque prioritario hacia la
sostenibilidad fiscal, con restricción al núcleo esencial del derecho,
representando una barrera al acceso, con lo que exalta los obstáculos generadas
en torno a las exclusiones.
Expone que las restricciones que deben estructurarse,
son las atinentes a problemas que afectan la sostenibilidad del sistema. Así,
la ley ordinaria deberá limitar y regular a todos los actores del sistema para
reducir los márgenes de utilidad y ganancia que atenten contra la
sostenibilidad financiera y el derecho fundamental; deberá garantizar la
prestación de servicios sociales y los responsables de toda la gestión de
determinantes de salud, educación y vivienda; deberá implementar medidas contra
la corrupción, incluyendo las respectivas medidas y sanciones.
Qué espera el sector que representa el interviniente
de la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a
desarrollar a partir de esta
Afirma que confía en que en esta oportunidad, la Corte
propenda hacia el desarrollo del derecho a la salud, como un derecho
fundamental, evitando la regresión y estudiando el impacto real generado con
esta ley y revisando con detalle su exequibilidad e inexequibilidad en el marco
de la garantía y mecanismos de protección del derecho a la salud, la autonomía
médica, la  integralidad en la atención y la regulación de los actores.
Particularmente, en su condición de gremio, solicita
que se respete y ratifique el reconocimiento y la discriminación positiva a la
población que representa, así como el cumplimiento de las exenciones que tiene
este grupo a la aplicación de los criterios de exclusión. De otro lado,
advierte que disposiciones como las sentadas en el artículo 21 del proyecto de
ley ordinaria en el que se señala “se podrán financiar enfermedades huérfanas”
tienen un carácter regresivo.
Por otro lado, exige que se tomen medidas para
eliminar las situaciones de discriminación y marginación, entre las cuales destaca,
por una parte, acciones en el esquema de reaseguro y modalidad del riesgo
compartido y, por otra, acudir a formas de prestación y pago de los servicios,
eliminando los recobros y generando incentivos equilibrados para la atención de
estos pacientes y, por último, previsiones en la reglamentación de la ley que
determinen los organismos encargados de cumplir la función de suplir insumos y
servicios no cubiertos por el sistema y los mecanismos de acceso a estos.
3.1.11. Pacientes Colombia
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo
y aplicación de la ley estatutaria de salud
Expresa que con la ley estatutaria se pretende definir
el núcleo fundamental del derecho a la salud y con el establecer límites para
que los pacientes solo tengan acceso a lo que esté contenido en la ley. Con lo
que los jueces, al decidir en una acción de tutela, se enfrentarían al dilema
de tutelar el derecho de manera individual frente a la posibilidad de cumplir
con la exclusión predeterminada en la ley.
Papel de la ley estatutaria en análisis, en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Tras enfatizar en la salud como un derecho
fundamental, advierte que la Corte determinó en la Sentencia C-288 de 2012, que
los derechos fundamentales no son objeto de sostenibilidad fiscal, lo que
también fue ratificado con la Ley 1695 de 2013.
Así, advierte que condicionar el derecho fundamental a
la salud a la sostenibilidad fiscal, lleva a que se limite el derecho,
inclusive sus mecanismos de protección como la tutela, generando un retroceso
en la progresividad del derecho garantizado por la Corte.
Directrices, limitaciones y condiciones que traza y
debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura, en materia de salud
Manifiesta esperar que, al existir una ley
estatutaria, esta debe ser la base y el marco jurídico para el desarrollo de
una ley ordinaria que realmente reestructure el sistema de salud. Sin embargo,
el proyecto no responde a las necesidades de la población. En este sentido,
señala que se debe implementar una ley estatutaria en la que se den las
garantías del goce efectivo del derecho a la salud, así como una ley ordinaria
en la cual se desarrollen los mecanismos de protección y elementos
estructurales de este derecho. Bajo ese entendido, señala que el paciente es el
centro de esta regulación y, debe realizarse con la participación activa del
mismo.
Qué espera el sector que representa el interviniente
de la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a
desarrollar a partir de esta
Señala que espera que el goce efectivo de la salud no
sea prestacional sino un derecho fundamental.
Solicitan que no se modifique el uso de la acción de
tutela y se mantenga la línea jurisprudencial que en materia de salud se ha
trazado, para garantizar el goce efectivo del mencionado derecho.
3.1.12. Colegio Médico de Cundinamarca de Bogotá
Se limita a reseñar en su escrito la siguiente
pregunta:
Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Después de realizar una consideración juiciosa sobre
las problemáticas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otros
aspectos, afirma que nada obtiene la sociedad definiendo el derecho fundamental
a la salud, si no se le da soporte a la protección integral de los recursos que
para tal fin ha destinado la misma comunidad.
Igualmente, señala que no se genera un mayor logro si
se continúan dejando los recursos públicos en manos de particulares, muy a
pesar de que se adopten normas en el proyecto concordantes con los desarrollos
constitucionales y con la evolución de los derechos fundamentales que garantiza
el Estado Social de Derecho.
Por otra parte, manifiesta que, a pesar de que todos
los servicios son necesarios, el legislador insiste en colocar la restrictiva
frase de “servicios que se requieran con necesidad” por lo que solicita su
inconstitucionalidad.
En cuanto al criterio de progresividad, el cual, a su
modo de ver, permea todo el texto, advierte que este implica una medida
regresiva lo que contraría el carácter fundamental del derecho a la salud, y el
que estima se convierte en una de las razones ontológicas del Estado Social de
Derecho por lo que no caben conceptos restrictivos.
Así mismo, expresa que en una ley estatutaria, no
deben existir discriminaciones frente al concepto de derecho fundamental
referidas a la capacidad de pago.
3.1.13. Asociación de Pacientes de Alto Costo
Situación de la acción de tutela como mecanismo de
acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo
y aplicación de la ley estatutaria de salud
Manifiesta que, a su juicio, la ley estatutaria es un
cheque en blanco que permite limitar el derecho fundamental y autónomo de la
salud.
Para argumentar su posición, señala que con el
proyecto se limita el derecho al acceso al servicio, dejando de lado los
determinantes sociales. Así mismo, afirma que los servicios de salud, incluidas
las tecnologías en salud, empiezan a ser delimitados en el desarrollo de la
ley, como sucede con el parágrafo del artículo 8, el cual restringe per se
el ejercicio de la tutela respecto a los servicios en esta contenidos.
Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la
realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos
económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco
constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal
Considera que, de forma indirecta, el derecho
fundamental autónomo de la salud se ve afectado por la regla fiscal (Ley 1473
de 2011) que establece claramente que todos los gastos del gobierno central
deben ser alineados con la regla fiscal de mediano plazo, lo que significa que
el presupuesto nacional y los planes de desarrollo, que es donde se designan
algunos recursos para salud, deben estar acordes con la ley.
Advierte, tras citar unos informes del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, que siempre se ha abordado el tema solo haciendo
referencia a la sostenibilidad financiera, pero, a su juicio, se ve claramente
como la regla fiscal, que es la parte cuantitativa de ese concepto cualitativo,
enmarca más drásticamente el gasto para inversión social donde se encuentra el
rubro de salud.
Sostiene que de uno de los informes se extrae que “se
puede mencionar sencillamente que la Regla Fiscal es el instrumento para
garantizar en el tiempo la Sostenibilidad Fiscal”.
Con lo que colige que la asignación de recursos para
el derecho fundamental autónomo de la salud dependerá de la voluntad política.
Directrices, limitaciones y condiciones que traza y
debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y
reglamentaria futura, en materia de salud
Manifiesta que del texto del proyecto se desprende que
todo el desarrollo del derecho fundamental autónomo de la salud será basado en
la ley estatutaria.
Considera que la ley estatutaria debería trazar
directrices al derecho fundamental y autónomo de la salud respecto de: (i)
ser el mismo para todos, estableciendo un régimen especial solo para las
fuerzas militares; (ii) se debe garantizar por el concepto de
ciudadanía, no por afiliación; (iii) establecer unos puntos de partida
del PIB para los presupuestos de salud y una orden para incrementarlo cada año
de acuerdo con el crecimiento del país; (iv) respecto de los
determinantes sociales de la salud, se deben dejar los lineamientos de orden
económico y de funcionamiento para la multisectorialidad, intersectorialidad e
intrasectorialidad para que pueda ser exigida por los ciudadanos.
IV. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
4.1.   COMPETENCIA
La Corte Constitucional
es competente para examinar la constitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria 209 de 2013 Senado
y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el derecho fundamental
a la Salud y se dictan otras disposiciones atendiendo lo previsto en el numeral 8 del artículo 241 de la
Constitución.
4.2.   METODOLOGÍA
DE LA DECISIÓN
La Sala Plena acoge
como esquema de estudio constitucional el siguiente:
i) Examen formal del proyecto de ley estatutaria. Para
este efecto se transcribirán in extenso tanto las votaciones como otros
aspectos de las sesiones, con ello se podrán verificar las mayorías en las
decisiones adoptadas, su carácter nominal y público, así como el trámite de las
proposiciones en las corporaciones respectivas dado que varios de estos asuntos
resultan relevantes en este tipo de control y algunos de ellos han sido objeto
de cuestionamiento en las intervenciones.
ii) Análisis material del proyecto de ley. Este se
llevará a cabo con una consideración preliminar sobre la salud como derecho y
se aludirá al propósito de la ley. Posteriormente se estimarán por separado los
diferentes artículos en sus diversos contenidos.
Las intervenciones
ciudadanas y los conceptos de los expertos, serán incorporados según la
pertinencia que revisten para el aspecto de forma o fondo en evaluación. La
relación de expresiones ciudadanas y de expertos, se hará de manera sucinta
atendiendo el elevado número de los documentos allegados.
4.3.   EXAMEN
FORMAL DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
4.3.1. El trámite de las leyes estatutarias implica el cumplimiento de dos
tipos de requisitos, unos de carácter general que se resumen así:
(i)
Ser publicado
oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva;
(ii)
Surtir los
correspondientes debates en las comisiones y plenarias de las Cámaras, luego de
que se hayan efectuado las ponencias respectivas y respetando los quórum
previstos por los artículos 145 y 146 de la Constitución;
(iii)
Realizar los anuncios
del proyecto de ley previo a la discusión y votación en cada una de las
comisiones y plenarias (artículo 160 Constitución Política). Debe anotarse que
el artículo 9 del Acto Legislativo 1 de 2003 (Constitución Política, artículo.
161) dispuso que esta exigencia también se aplica a los debates sobre los informes
de las comisiones de conciliación, los cuales deberán ser publicados por lo
menos un día antes de darse su discusión y aprobación;
(iv)
Respetar los términos
para los debates previstos por el artículo 160, ocho días entre el primer y
segundo debate en cada Cámara, y quince días entre la aprobación del proyecto
en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra;
(v)
Respetar los principios
de unidad de materia, de identidad y consecutividad (Constitución Política,
artículos 158, 157, 160 y 16); y
(vi)
Haber obtenido la
sanción gubernamental. Como es obvio, en el caso de las leyes estatutarias,
dicha sanción se surte después de que la Corte Constitucional haya efectuado la
revisión previa y oficiosa de constitucionalidad y declarado, en consecuencia,
que las disposiciones del proyecto se ajustan a la Carta[3].
(vii)
El cumplimiento del
requisito de consulta previa a las comunidades Indígenas y afrodescendientes,
cuando una medida legislativa pueda afectarlas directamente.
Otras
exigencias propias del tipo de ley estatutaria en su formación se contraen
puntualmente a: (i) haber sido aprobada por mayoría absoluta, (ii) haber sido
tramitada en una sola legislatura y, (iii) ser objeto del control previo de
constitucionalidad por la Corte Constitucional.
Es acorde con tales lineamientos desarrollados por la
jurisprudencia en diversas ocasiones que resulta pertinente revisar la labor
del Congreso en la formación de leyes estatutarias.
4.3.2. El trámite del proyecto de Ley Estatutaria No.
209 de 2013 Senado y 267 Cámara
En el caso concreto el proceso surtido fue el
siguiente:
4.3.2.1. Radicación y publicación del proyecto
El proyecto fue radicado por el Gobierno en
la Secretaría del Senado de la República el 19 de marzo de 2013 y en la
Secretaría de la Cámara de representantes el 04 de abril de 2013. La
publicación inicial del Proyecto se hizo en la Gaceta  del Congreso 116 del 21
de marzo de 2013.
4.3.2.2. Primer debate en comisiones permanentes
conjuntas
Con oficio del 02 de abril de 2013, el
Presidente de la República solicitó se le impartiera trámite de urgencia al Proyecto de Ley
Estatutaria 209 – 13 Senado y, se dispusiera la deliberación conjunta de las
correspondientes Comisiones Permanentes a efecto de dar primer debate.
Mediante Resolución No. 190
del 08 de abril de 2013 la Mesa Directiva del Senado autorizó a la Comisión
Primera Constitucional Permanente del Senado para sesionar conjuntamente con la
Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes.
Similar autorización, contenida en la Resolución No. 935 de abril 08 de 2013,
se expidió para la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de
Representantes, por parte de la Mesa Directiva correspondiente.
Fueron presentadas dos ponencias favorables
para primer debate conjunto en las Comisiones Primeras del Senado de la
República y la Cámara de Representantes, una integrada por 21 artículos y su
pliego de modificaciones, publicada en las Gacetas del Congreso 303 y 306 de
2013; la otra, conformada por 43 artículos y su respectivo pliego de
modificaciones, publicada en las Gacetas del Congreso 300 y 305 de 2013.
Según se observa en el acta
02 de 21 de mayo de 2013, las Comisiones Conjuntas incluyeron en el orden del
día el proyecto en estudio para su correspondiente discusión y votación. Dado
que en la sesión de 21 de mayo de 2013 no fue posible adelantar el debate, se
citó para el 04 de junio de 2013, así:
“…Atendiendo instrucciones de la Presidencia por
Secretaria se da lectura a los proyectos que por su disposición se someterán a
discusión y votación en la próxima sesión conjuntas || 1.
Proyecto de ley N°. 209 de 2013 Senado 267 de 2013 Cámara” Por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”. || (…) Siendo las 11: 45 p.m. la Presidencia levanta la
sesión y convoca a sesión conjunta para el día martes 4 de junio de 2013 a
partir de las 11: 00 a.m., en el Recinto del Senado del Capitolio Nacional”
[4].
En el acta 03 de 04 de junio
de 2013 se advirtió por las Comisiones Conjuntas, la existencia de dos
ponencias con proposición positiva, una presentada por el Senado y la otra por
la Cámara.
“Proyecto de ley N°. 209 de 2013 Senado 267 de 2013
Cámara” Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y
se dictan otras disposiciones”.
|| SECRETARIO COMISIÓN PRIMERA DEL SENADO. Al respecto me permito informarle señora Presidenta y
honorables congresistas que han sido radicadas dos ponencias, la primera
ponencia radicada el día 21 de mayo 2013 a las 2: 10 p.m., concluye con la
siguiente proposición. De conformidad con las consideraciones expuestas se
solicita dar primer debate al proyecto de ley 209 del 2013 Senado 267 del 2013
Cámara, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se
dictan otras disposiciones con base en el pliego de modificaciones adjuntas,
esta ponencia es firmada por los honorables senadores, Karime Mota, Luis Carlos
Avellaneda, Juan Manuel Corso, Hemel Hurtado, Jorge Eduardo Londoño y Luis
Fernando Velasco.Y el día 22 mayo 2013 a las 11: 25ª.m. fue radicada otra
ponencia que concluyó con la siguiente proposición: de acuerdo con las
anteriores consideraciones nos permitimos solicitar a la honorable Comisión
primera constitucional permanente del Senado y de la Cámara de representantes
darle primer debate al proyecto de ley 209 del 2013 Senado 267 del 2013 Cámara,
por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan
otras disposiciones junto con el pliego de modificaciones adjunto. Quiero hacer
la claridad de que la primera ponencia radicada está compuesta por 43 artículos
y la segunda ponencia radicada está compuesta por 21 artículos.
Están leídas las proposiciones y dado el informe respectivo
señora Presidenta. [5]”.
El 04 de junio en la sesión
consignada en la referida acta 03, se constituyó una Comisión Accidental con la
finalidad de analizar los Proyectos existentes y buscar un consenso que
permitiese debatir sobre un solo Proyecto y se anunció la futura discusión y
votación del proyecto de la siguiente manera:
“La Presidencia designa una Comisión Accidental
integrada por los HH. CC.: H.S. Karime Mota y Morad, H.R. Gustavo Hernán
Puentes Díaz, H.S. Luis Carlos Avellaneda Tarazona, H. S. Luis Fernando Velasco
Chaves, H.R .Roosevelt Rodríguez Rengifo, H. R. Adriana Franco Castaño y H. R.
Alfredo Rafael de Luque Zuleta, con el fin de que analicen las
proposiciones radicadas y traten de lograr un consenso en el articulado y
rindan un informe en el pleno de las sesiones Conjuntas de las Comisiones
Primeras, en la próxima sesión y solicita a la secretaria enviar a la Comisión
todas las proposiciones que han sido radicadas. Atendiendo instrucciones de la
Presidencia por Secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se
someterán a discusión y votación en la próxima sesión conjuntas: || 1.
Proyecto de ley N°. 209 de 2013 Senado 267 de 2013 Cámara” Por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones[6]”.
En la sesión de Comisiones
permanentes conjuntas llevada a cabo el 05 de junio de 2013 descrita en el acta
04 de junio 05 de 2014, se dejó constancia del retiro del Proyecto presentado
por el Senado, decisión adoptada por unanimidad. Se dijo sobre este punto:
“La presidencia pregunta a los miembros de la Comisión
Primera de la H. Cámara si acepta el retiro de la ponencia del Senado publicada
en la gaceta N ° 300 de 2013 y estos responden afirmativamente por unanimidad…[7]”.
En la misma reunión se
seleccionó el Proyecto presentado por la Cámara, determinación tomada por
votación nominal que contó con 14 votos en la Comisión Permanente del Senado y
24 en la de la Cámara. El acto se dio en los siguientes términos:
“Por Secretaría se da lectura
nuevamente a la proposición positiva con que termina el informe de ponencia
radicado por la Cámara. || La Presidencia abre
la discusión de la proposición positiva con que termina el informe de ponencia
presentada por los honorables Representantes Gustavo Hernán Puentes Díaz,
Adriana Franco Castaño, Carlos Augusto Rojas Ortiz, Rubén Darío Rodríguez
Góngora, Roosevelt Rodríguez Rengifo, Alfredo Rafael de Luque Zuleta, Fernando
de la Peña Márquez, Jorge Enrique Rozo Rodríguez y Alfonso Prada y cerrada su discusión,
abre la votación Nominal. || La Presidencia
indica a la Secretaría de la Comisión Primera de Senado llamar a lista:
Sí
No
Andrade Serrano Hernán
X
Avellaneda Tarazona Luis
Carlos
X
Benedetti Villaneda Armando
X
Corzo Román Juan Manuel
X
Enríquez Rosero Manuel
X
Galán Pachón Juan Manuel
X
García Valencia Jesús
Ignacio
X
Gómez Román Édgar
X
Hurtado Angulo Hemel
X
Londoño Ulloa Jorge Eduardo
X
Mota y Morad Karime
X
Soto Jaramillo Carlos
Enrique
X
Sudarsky Rosenbaum John
X
Velasco Chaves Luis
Fernando
X
Total
14
La Presidencia cierra la votación
en Senado y por Secretaría se informa el resultado: || Total de votos: 14 || Por
el sí: 14 || Por el no: 0. ||
En consecuencia ha sido aprobada la proposición positiva
con que termina el informe de ponencia en el honorable Senado. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de
Cámara llamar a lista:
Sí
No
Bocanegra Varón Alfredo
X
Bravo Realpe Óscar Fernando
X
Buenahora Febres Jaime
X
Correa Mojica Carlos Arturo
X
De la Peña Márquez Fernando
X
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael
X
Franco Castaño Adriana
X
Gómez Martínez Miguel
X
Gómez Villamizar Jorge
Eliécer
X
Hernández Mogollón Carlos
Eduardo
X
Martínez Rosales Rosmery
X
Navas Talero Carlos Germán
X
Osorio Aguiar Carlos Edward
X
Pereira Caballero Pedrito
Tomás
X
Prada Gil Hernando Alfonso
X
Rivera Flórez Guillermo
Abel
X
Rodríguez Góngora Rubén
Darío
X
Rodríguez Rengifo Roosvelt
X
Rozo Rodríguez Jorge
Enrique
X
Salamanca Cortés Pablo
Enrique
X
Varón Cotrino Germán
X
Velandia Sepúlveda Orlando
X
Velásquez Jaramillo Hugo
Orlando
X
Zambrano Erazo Berner León
X
Total
24
La Presidencia cierra la votación
y por Secretaría se informa el resultado: || Total de votos: 24 || Por
el sí: 24 || Por el no: 0. ||
En consecuencia ha sido aprobada la proposición positiva
con que termina el informe de ponencia en la honorable Cámara de Representantes[8]”.
Posteriormente, se votó por
unanimidad la proposición positiva con que terminaba el informe de ponencia[9].
Seguidamente se abrió la discusión del Proyecto y su pliego de modificaciones.
Tras presentar el Proyecto se abrió la votación y se estableció cuáles
artículos contaban con proposiciones y cuáles no[10].
En dicha sesión, frente al requerimiento del Presidente de la Comisión del
Senado para esclarecer cuáles eran constancias y cuáles proposiciones al
articulado del Proyecto, por parte del Senador Luis Avellaneda, este aclaró:
“RECOBRA EL USO DE LA PALABRA EL H. S.: || LUIS CARLOS AVELLANEDA TARAZONA || Gracias  Presidenta entonces quedaría como constancia proposición al
artículo cuarto, proposición al artículo octavo, proposición al artículo 13. || Y quedarían las tres proposiciones de artículos nuevos que la
Secretaría le pido las identifique para que las excluyan. Entonces en síntesis
yo creo que en esto no puede haber discusiones que sencillamente en el artículo
noveno y esa sí la dejo para que la votemos. Sencillamente yo incluiría el
carácter vinculante en la participación ciudadana y creo que la podemos votar”[11]
Una vez transcritas las que fueran proposiciones,
afirmó el Presidente de la Comisión:
“(…) LA PRESIDENCIA INTERVIENE PARA UN
PUNTO DE ORDEN: || Queda sólo la proposición del artículo noveno senador
las demás son constancias, perfecto representante Salamanca le hago la misma
pregunta a lo demás cuáles de sus proposiciones pueden quedar como constancia y
cualesquiera que se voten. Tiene el uso de la palabra (…)”[12]
En la misma sesión, se precisó el conjunto
de artículos que no tuvieron proposición, los cuales fueron 1, 2, 3, 5, 6, 11,
14, 15, 17, 19, 20 y 21; así como aquellos que tuvieron proposición y fueron
avalados y firmados por los proponentes de Cámara y Senado, siendo estos
también incluidos en la votación. Específicamente, se dijo:
“Los artículos que no tienen
proposiciones el 1, 2, 3, 5, 6, 11, 14, 15, 17,19, 20 y 21 y tenemos otro grupo
de artículos que sí tienen proposiciones que fueron avalados y están firmados
por los ponentes de cámara y Senado que podemos incluir  dentro de este bloque
de votación y  que no  tienen alguna proposición que los modifique. Estos
artículos son el 4, 7, 8, 13, 16, 18”[13].
Dicho bloque de artículos fue votado tras
el cierre de la discusión. El resultado del escrutinio fue de 13 votos a favor
y ninguno en contra en la Comisión del Senado y 33 a favor y ninguno en contra
en la Comisión de la Cámara. El registro se hizo así:
“La Presidencia cierra la discusión de los artículos del pliego de
modificaciones a los cuales no se les han radicado proposiciones: 1°, 2°, 3°,
5°, 6°, 11, 14, 15, 17, 19, 20 y 21 y los artículos 4°, 7°, 8°, 13, 16 y 18 con
las modificaciones formuladas por las proposiciones acordadas en la Comisión
Accidental y anunciadas por la Secretaría. Abre la votación nominal. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión
Primera de Senado llamar a lista:
SÍ
NO
Andrade Serrano Hernán
X
Avellaneda Tarazona Luis Carlos
X
Benedetti Villaneda Armando
X
Enríquez Rosero Manuel
X
García Valencia Jesús
Ignacio
X
Gómez Román Édgar
X
Hurtado Angulo Hemel
X
Londoño Ulloa Jorge Eduardo
X
Mota y Morad Karime
X
Soto Jaramillo Carlos
Enrique
X
Sudarsky Rosenbaum John
X
Velasco Chaves Luis
Fernando
X
Vélez Uribe Juan Carlos
X
Total
13
La Presidencia cierra la votación y por secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 13 || Por el Sí: 13 || Por el No: 00 || En consecuencia han sido aprobados los artículos contenidos
en el pliego de modificaciones 1°, 2°, 3°, 5°, 6°, 11, 14, 15, 17, 19, 20 y 21
y los artículos con proposición acordadas por la Comisión Accidental 4°, 7°,
8°, 13, 16 y 18, en la Comisión Primera del honorable Senado. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión
Primera de Cámara llamar a lista:
SÍ
NO
Abril Jaimes Camilo Andrés
X
Arcila Moncada Henry
Humberto
X
Bocanegra Varón Alfredo
X
Bravo Realpe Óscar Fernando
X
Buenahora Febres Jaime
X
Correa Mojica Carlos Arturo
X
De la Peña Márquez Fernando
X
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael
X
Franco Castaño Adriana
X
García Gómez Juan Carlos
X
Gómez Martínez Miguel
X
Gómez Villamizar Jorge
Eliécer
X
Hernández Mogollón Carlos
Eduardo
X
Martínez Rosales Rosmery
X
Navas Talero Carlos Germán
X
Osorio Aguiar Carlos Edward
X
Pereira Caballero Pedrito
Tomás
X
Prada Gil Hernando Alfonso
X
Puentes Díaz Gustavo Hernán
X
Rivera Flórez Guillermo
Abel
X
Roa Sarmiento Humphrey
X
Rodríguez Góngora Rubén
Darío
X
Rodríguez Rengifo Roosvelt
X
Rojas Ortiz Carlos Augusto
X
Rozo Rodríguez Jorge
Enrique
X
Salamanca Cortés Pablo
Enrique
X
Salazar Uribe Juan Carlos
X
Sanabria Astudillo
Heriberto
X
Torres Monsalvo Efraín
Antonio
X
Varón Cotrino Germán
X
Velandia Sepúlveda Orlando
X
Velásquez Jaramillo Hugo
Orlando
X
Zambrano Erazo Bérner León
X
Total
33
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 33 || Por el Sí: 33 || Por el No: 00 || En consecuencia han sido aprobados los artículos contenidos
en el pliego de modificaciones 1°, 2 °, 3°, 5°, 6°, 11, 14, 15, 17, 19, 20 y 21
y los artículos con proposición acordada por la Comisión Accidental 4°, 7°, 8°,
13, 16 y 18, en la Comisión Primera de la Cámara”[14].
Posteriormente se procedió a la votación de
otras proposiciones así:
“La Presidencia abre la
discusión de siete (7) artículos nuevos propuestos por la Comisión Accidental
así: Proposición número 16 sobre ámbito de aplicación; Proposición número 17 De
la política pública en salud; Proposición número 18 sobre política farmacéutica
nacional; Proposición número 19 sobre política de Innovación, Ciencia y
Tecnología en salud; Proposición número 20 sobre divulgación de información
sobre progresos científicos; Proposición número 21 sobre sujetos de especial
protección; Proposición número 22 sobre definición de Sistema de Salud”[15]
Sobre la forma como se votaron estas
proposiciones se dejó constancia del siguiente modo:
“La Presidencia cierra la discusión de las Proposiciones número 16,
17, 18, 19, 20 y 21 leídos por el honorable Senador Luis Fernando Velasco, abre
la votación nominal. || La Presidencia indica a la
Secretaría de la Comisión Primera de Senado llamar a lista
Sí
No
Andrade Serrano Hernán
X
Avellaneda Tarazona Luis
Carlos
X
Benedetti Villaneda Armando
X
Corzo Román Juan Manuel
X
Enríquez Rosero Manuel
X
Galán Pachón Juan Manuel
X
García Valencia Jesús
Ignacio
X
Gómez Román Édgar
X
Hurtado Angulo Hemel
X
Londoño Ulloa Jorge Eduardo
X
Mota y Morad Karime
X
Soto Jaramillo Carlos
Enrique
X
Sudarsky Rosenbaum John
X
Velasco Chaves Luis
Fernando
X
Total
14
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 14 || Por el sí: 14 ||
Por el
no: 0. || En consecuencia han sido
aprobadas las Proposiciones número 16, 17, 18, 19, 20 y 21 en la Comisión
Primera del honorable Senado. || La Presidencia indica a la
Secretaría de la Comisión Primera de Cámara llamar a lista.
Sí
No
Abril Jaimes Camilo Andrés
X
Arcila Moncada Henry
Humberto
X
Bravo Realpe Óscar Fernando
X
Buenahora Febres Jaime
X
Correa Mojica Carlos Arturo
X
De la Peña Márquez Fernando
X
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael
X
Franco Castaño Adriana
X
García Gómez Juan Carlos
X
Gómez Martínez Miguel
X
Gómez Villamizar Jorge
Eliécer
X
Hernández Mogollón Carlos
Eduardo
X
Martínez Rosales Rosmery
X
Navas Talero Carlos Germán
X
Osorio Aguiar Carlos Edward
X
Pereira Caballero Pedrito Tomás
X
Prada Gil Hernando Alfonso
X
Puentes Díaz Gustavo Hernán
X
Rivera Flórez Guillermo
Abel
X
Roa Sarmiento Humphrey
X
Rodríguez Góngora Rubén
Darío
X
Rodríguez Rengifo Roosvelt
X
Rojas Ortiz Carlos Augusto
X
Rozo Rodríguez Jorge
Enrique
X
Salamanca Cortés Pablo
Enrique
X
Sanabria Astudillo
Heriberto
X
Torres Monsalvo Efraín
Antonio
X
Varón Cotrino Germán
X
Velandia Sepúlveda Orlando
X
Velásquez Jaramillo Hugo
Orlando
X
Zambrano Erazo Berner León
X
Total
31
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 31 || Por el sí: 31 ||
Por el
no: 0. || En consecuencia han sido
aprobadas las Proposiciones número 16, 17, 18, 19, 20 y 21 en la Comisión
Primera de la honorable Cámara”[16]
Seguidamente se votó la proposición 23 que
preceptuaba la creación de defensoría del paciente a instancias de la
defensoría del Pueblo y las Personerías Municipales. Esta se decidió de la
siguiente manera:
“La Presidencia cierra la discusión de la Proposición número 23.
Abre la votación nominal. || La Presidencia indica a la
Secretaría de la Comisión Primera de Senado llamar a lista:
SÍ
NO
Andrade Serrano Hernán
X
Avellaneda Tarazona Luis
Carlos
X
Benedetti Villaneda Armando
X
Corzo Román Juan Manuel
X
Enríquez Rosero Manuel
X
Galán Pachón Juan Manuel
X
García Valencia Jesús
Ignacio
X
Gómez Román Édgar
X
Hurtado Angulo Hemel
X
Londoño Ulloa Jorge Eduardo
X
Mota y Morad Karime
X
Soto Jaramillo Carlos
Enrique
X
Sudarsky Rosenbaum John
X
Velasco Chaves Luis
Fernando
X
Vélez Uribe Juan Carlos
X
Total
10
5
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 15 || Por el Sí: 10 || Por el No: 05 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 23,
en la Comisión Primera del honorable Senado. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión
Primera de Cámara llamar a lista:
SÍ
NO
Abril Jaimes Camilo Andrés
X
Arcila Moncada Henry
Humberto
X
Bocanegra Varón Alfredo
X
Bravo Realpe Óscar Fernando
X
Buenahora Febres Jaime
X
De la Peña Márquez Fernando
X
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael
X
Franco Castaño Adriana
X
García Gómez Juan Carlos
X
Gómez Martínez Miguel
X
Gómez Villamizar Jorge
Eliécer
X
Hernández Mogollón Carlos
Eduardo
X
Martínez Rosales Rosmery
X
Navas Talero Carlos Germán
X
Osorio Aguiar Carlos Edward
X
Pereira Caballero Pedrito
Tomás
X
Prada Gil Hernando Alfonso
X
Puentes Díaz Gustavo Hernán
X
Rivera Flórez Guillermo
Abel
X
Roa Sarmiento Humphrey
X
Rodríguez Góngora Rubén
Darío
X
Rodríguez Rengifo Roosvelt
X
Rojas Ortiz Carlos Augusto
X
Rozo Rodríguez Jorge
Enrique
X
Salamanca Cortés Pablo Enrique
X
Salazar Uribe Juan Carlos
X
Sanabria Astudillo
Heriberto
X
Torres Monsalvo Efraín
Antonio
X
Varón Cotrino Germán
X
Velandia Sepúlveda Orlando
X
Velásquez Jaramillo Hugo
Orlando
X
Zambrano Erazo Berner León
X
Total
27
5
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 32 || Por el Sí: 27 || Por el No: 5 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 23,
en la Comisión Primera de la honorable Cámara”[17].
Igualmente, se votó la proposición 24 que
establecía sanciones penales y disciplinarias a quienes nieguen y contribuyan a
la negación del servicio. Esta incorporación se decidió así:
“La Presidencia cierra la discusión del artículo número 12 con la
modificación formulada y la Proposición número 24. Abre la votación nominal. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión
Primera de Senado llamar a lista:
SÍ
NO
Andrade Serrano Hernán
X
Avellaneda Tarazona Luis
Carlos
X
Benedetti Villaneda Armando
X
Corzo Román Juan Manuel
X
Enríquez Rosero Manuel
X
Gómez Román Édgar
X
Hurtado Angulo Hemel
X
Londoño Ulloa Jorge Eduardo
X
Mota y Morad Karime
X
Soto Jaramillo Carlos
Enrique
X
Sudarsky Rosenbaum John
X
Velasco Chaves Luis Fernando
X
Total
12
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos:  12 || Por el Sí:  12 || Por el No:  0 || En consecuencia ha sido aprobado el artículo número
12 con la modificación formulada en la Proposición Aditiva número 24, en la
Comisión Primera del honorable Senado. || La
Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de Cámara llamar a
lista:
SÍ
NO
Abril Jaimes Camilo Andrés
X
Arcila Moncada Henry
Humberto
X
Bocanegra Varón Alfredo
X
Bravo Realpe Óscar Fernando
X
Correa Mojica Carlos Arturo
X
De la Peña Márquez Fernando
X
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael
X
Franco Castaño Adriana
X
García Gómez Juan Carlos
X
Gómez Villamizar Jorge
Eliécer
X
Hernández Mogollón Carlos
Eduardo
X
Martínez Rosales Rosmery
X
Osorio Aguiar Carlos Edward
X
Pereira Caballero Pedrito
Tomás
X
Prada Gil Hernando Alfonso
X
Puentes Díaz Gustavo Hernán
X
Rivera Flórez Guillermo
Abel
X
Roa Sarmiento Humphrey
X
Rodríguez Góngora Rubén
Darío
X
Rodríguez Rengifo Roosvelt
X
Rojas Ortiz Carlos Augusto
X
Rozo Rodríguez Jorge
Enrique
X
Salamanca Cortés Pablo
Enrique
X
Salazar Uribe Juan Carlos
X
Sanabria Astudillo
Heriberto
X
Torres Monsalvo Efraín
Antonio
X
Varón Cotrino Germán
X
Velandia Sepúlveda Orlando
X
Velásquez Jaramillo Hugo
Orlando
X
Zambrano Erazo Berner León
X
Total
30
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 30 || Por el Sí: 30 || Por el No: 0 || En consecuencia ha sido aprobado el artículo número 12 con
la modificación formulada en la Proposición Aditiva número 24, en la Comisión
Primera del honorable Cámara”[18].
En lo que respecta con el artículo 10 es
preciso anotar que se votaron negativamente las propuestas sobre su
modificación y fue decidido tal como venía en la ponencia del siguiente modo:
“Esta moción de orden y procedimiento, por favor estamos votando y
sigue la votación de Cámara, por favor, tiene toda la razón, en consideración
el artículo 10 tal y como viene la ponencia señor secretario, se cierra su
discusión, por favor someterlo a votación. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión
Primera de Cámara llamar a lista:
SÍ
NO
Arcila Moncada Henry
Humberto
X
Bravo Realpe Óscar Fernando
X
Buenahora Febres Jaime
X
Correa Mojica Carlos Arturo
X
De la Peña Márquez Fernando
X
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael
X
Franco Castaño Adriana
X
Gómez Villamizar Jorge
Eliécer
X
Hernández Mogollón Carlos
Eduardo
X
Martínez Rosales Rosmery
X
Navas Talero Carlos Germán
X
Osorio Aguiar Carlos Edward
X
Pereira Caballero Pedrito
Tomás
X
Prada Gil Hernando Alfonso
X
Puentes Díaz Gustavo Hernán
X
Roa Sarmiento Humphrey
X
Rodríguez Góngora Rubén
Darío
X
Rodríguez Rengifo Roosvelt
X
Rojas Ortiz Carlos Augusto
X
Rozo Rodríguez Jorge
Enrique
X
Salazar Uribe Juan Carlos
X
Sanabria Astudillo
Heriberto
X
Varón Cotrino Germán
X
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 26 || Por el Sí: 24 || Por el No: 2 || En consecuencia ha sido aprobado el artículo número 10 del
pliego de modificaciones, en la Comisión Primera de la honorable Cámara”[19].
Posteriormente, se discutió la proposición
N° 22 que incorporó un artículo nuevo que contenía la definición del sistema de
salud. Esta se votó del siguiente modo:
“La Presidencia abre y cierra la discusión de la Proposición
número 22, y abre la votación nominal. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de
Senado llamar a lista:
SÍ
NO
Andrade Serrano Hernán
X
Avellaneda Tarazona Luis
Carlos
X
Benedetti Villaneda Armando
X
Corzo Román Juan Manuel
X
Enríquez Rosero Manuel
X
Galán Pachón Juan Manuel
X
García Valencia Jesús
Ignacio
X
Gómez Román Édgar
X
Hurtado Angulo Hemel
X
Londoño Ulloa Jorge Eduardo
X
Mota y Morad Karime
X
Soto Jaramillo Carlos
Enrique
X
Sudarsky Rosenbaum John
X
Velasco Chaves Luis
Fernando
X
Total
14
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 14 || Por el Sí: 14 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 22,
en la Comisión Primera del Senado. ||
La
Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de Senado llamar a
lista:
SÍ
NO
Arcila Moncada Henry
Humberto
X
Bocanegra Varón Alfredo
X
Bravo Realpe Óscar Fernando
X
Buenahora Febres Jaime
X
Correa Mojica Carlos Arturo
X
De la Peña Márquez Fernando
X
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael
X
Franco Castaño Adriana
X
García Gómez Juan Carlos
X
Gómez Martínez Miguel
X
Gómez Villamizar Jorge
Eliécer
X
Hernández Mogollón Carlos
Eduardo
X
Martínez Rosales Rosmery
X
Navas Talero Carlos Germán
X
Osorio Aguiar Carlos Edward
X
Pereira Caballero Pedrito
Tomás
X
Prada Gil Hernando Alfonso
X
Puentes Díaz Gustavo Hernán
X
Roa Sarmiento Humphrey
X
Rodríguez Góngora Rubén
Darío
X
Rodríguez Rengifo Roosvelt
X
Rojas Ortiz Carlos Augusto
X
Rozo Rodríguez Jorge
Enrique
X
Salazar Uribe Juan Carlos
X
Sanabria Astudillo
Heriberto
X
Varón Cotrino Germán
X
Velandia Sepúlveda Orlando
X
Velásquez Jaramillo Hugo
Orlando
X
Zambrano Erazo Bérner León
X
Total
29
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 29 || Por el Sí: 29 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 22,
en la Comisión Primera de la honorable Cámara”[20].
Antes de votar la totalidad del proyecto y
su título, se consideró la proposición  numerada con el 26, la cual, modificó
el artículo 9 del Proyecto. En este sentido resulta importante registrar la
intervención del Senador Avellaneda Tarazona:
“(…) LA PRESIDENCIA CONCEDE EL USO DE LA
PALABRA AL H. S.: LUIS CARLOS AVELLANEDA TARAZONA || Gracias Presidenta este es un artículo que habla de la participación
ciudadana y sencillamente la única modificación que le hemos hecho es que una
vez que sean consensuadas las decisiones con las autoridades pues que esa
concertación sea de carácter vinculante. || La
proposición cuenta con el aval de los ponentes, cuenta también con el aval del
gobierno nacional. Es todo Sra. Presidenta. || La presidencia cierra la discusión de la proposición N° 26 modificativa
del artículo N° 9. Abre la votación Nominal (…)”[21].
La referida proposición 26 fue aprobada con
14 votos en la Comisión del Senado y con 29 en Cámara. El resultado de esta
decisión se registró así:
“La Presidencia cierra la discusión de la Proposición número 26
modificativa del artículo número 9. Abre la votación nominal. || La Presidencia indica a la Secretaría de
la Comisión Primera de || Senado llamar a lista:
SÍ
NO
Andrade Serrano Hernán
X
Avellaneda Tarazona Luis
Carlos
X
Benedetti Villaneda Armando
X
Corzo Román Juan Manuel
X
Enríquez Rosero Manuel
X
Galán Pachón Juan Manuel
X
García Valencia Jesús
Ignacio
X
Gómez Román Édgar
X
Hurtado Angulo Hemel
X
Londoño Ulloa Jorge Eduardo
X
Mota y Morad Karime
X
Soto Jaramillo Carlos
Enrique
X
Sudarsky Rosenbaum John
X
Velasco Chaves Luis
Fernando
X
Total
14
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 14 || Por el Sí: 14 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 26,
en la Comisión Primera del honorable Senado. || La Presidencia indica a la Secretaría de
la Comisión Primera de Cámara llamar a lista:
SÍ
NO
Arcila Moncada Henry
Humberto
X
Bocanegra Varón Alfredo
X
Bravo Realpe Óscar Fernando
X
Buenahora Febres Jaime
X
Correa Mojica Carlos Arturo
X
De la Peña Márquez Fernando
X
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael
X
Franco Castaño Adriana
X
García Gómez Juan Carlos
X
Gómez Martínez Miguel
X
Gómez Villamizar Jorge
Eliécer
X
Hernández Mogollón Carlos
Eduardo
X
Martínez Rosales Rosmery
X
Navas Talero Carlos Germán
X
Osorio Aguiar Carlos Edward
X
Pereira Caballero Pedrito
Tomás
X
Prada Gil Hernando Alfonso
X
Puentes Díaz Gustavo Hernán
X
Roa Sarmiento Humphrey
X
Rodríguez Góngora Rubén
Darío
X
Rodríguez Rengifo Roosvelt
X
Rojas Ortiz Carlos Augusto
X
Rozo Rodríguez Jorge
Enrique
X
Salazar Uribe Juan Carlos
X
Sanabria Astudillo
Heriberto
X
Varón Cotrino Germán
X
Velandia Sepúlveda Orlando
X
Velásquez Jaramillo Hugo
Orlando
X
Zambrano Erazo Bérner León
X
Total
29
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 29 || Por el Sí: 29 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 26,
en la Comisión Primera de Cámara”[22].
Finalmente, se votó el Proyecto, el cual
contó con 14 votos a favor y ninguno en contra en la Comisión del Senado y, 30
votos a favor y ninguno en contra de la Cámara. La decisión se consignó así:
“La Presidencia abre la discusión del título leído y cerrada esta
pregunta si cumplidos los trámites constitucionales y legales ¿quieren los
Senadores presentes que el Proyecto de Ley Estatutaria aprobado sea ley de la
República?, cerrada su discusión, abre votación Nominal.
La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de
Senado llamar a lista:
SÍ
NO
Andrade Serrano Hernán
X
Avellaneda Tarazona Luis
Carlos
X
Benedetti Villaneda Armando
X
Corzo Román Juan Manuel
X
Enríquez Rosero Manuel
X
Galán Pachón Juan Manuel
X
García Valencia Jesús
Ignacio
X
Gómez Román Édgar
X
Hurtado Angulo Hemel
X
Londoño Ulloa Jorge Eduardo
X
Mota y Morad Karime
X
Soto Jaramillo Carlos
Enrique
X
Sudarsky Rosenbaum John
X
Velasco Chaves Luis
Fernando
X
Total
14
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 14 || Por el Sí: 14 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobado el título y la pregunta del Proyecto
de ley número 209 de 2013 Senado 267 de 2013 Cámara, en la Comisión Primera del
honorable Senado. || La Presidencia indica a la
Secretaría de la Comisión Primera de Cámara llamar a lista:
SÍ
NO
Arcila Moncada Henry
Humberto
X
Bocanegra Varón Alfredo
X
Bravo Realpe Óscar Fernando
X
Buenahora Febres Jaime
X
Correa Mojica Carlos Arturo
X
De la Peña Márquez Fernando
X
Deluque Zuleta Alfredo
Rafael
X
Franco Castaño Adriana
X
García Gómez Juan Carlos
X
Gómez Martínez Miguel
X
Gómez Villamizar Jorge
Eliécer
X
Hernández Mogollón Carlos
Eduardo
X
Martínez Rosales Rosmery
X
Navas Talero Carlos Germán
X
Osorio Aguiar Carlos Edward
X
Pereira Caballero Pedrito
Tomás
X
Prada Gil Hernando Alfonso
X
Puentes Díaz Gustavo Hernán
X
Roa Sarmiento Humphrey
X
Rodríguez Góngora Rubén
Darío
X
Rodríguez Rengifo Roosvelt
X
Rojas Ortiz Carlos Augusto
X
Rozo Rodríguez Jorge
Enrique
X
Salazar Uribe Juan Carlos
X
Sanabria Astudillo
Heriberto
X
Torres Monsalvo Efraín
Antonio
X
Varón Cotrino Germán
X
Velandia Sepúlveda Orlando
X
Velásquez Jaramillo Hugo
Orlando
X
Zambrano Erazo Bérner León
X
Total
30
La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el
resultado: || Total de votos: 30 || Por el Sí: 30 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobado el título y la pregunta
del Proyecto de ley número 209 de 2013 Senado 267 de 2013 Cámara, en la
Comisión Primera de la honorable Cámara”[23]
Luego de lo anterior, el Senado y la Cámara
de Representantes designaron sendos ponentes para darle el trámite pertinente
al Proyecto, en segundo debate, a quienes se les fijó un término de ocho (8)
días para rendir el respectivo informe[24].
4.3.3. Trámite en el Senado de la República
Dado que algunas de las intervenciones cuestionan lo
acontecido en la plenaria del Senado, se incorporarán, in extenso,
algunos aspectos del procedimiento surtido en dicha Corporación, pues resultan
relevantes para el análisis del caso.
La ponencia favorable para segundo debate fue
publicada en la Gaceta del
Congreso No. 408 del 12 de junio de 2013[25].
Así mismo, según consta en el acta 66 de
plenaria[26],
publicada en la Gaceta No. 662 del Congreso, el Proyecto fue anunciado para ser
discutido y votado en la siguiente sesión, se dijo textualmente:
“12. VI. 2013 || Por instrucciones de la presidencia y, de conformidad con el acto
legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los Proyectos que se
discutirán y aprobarán en la próxima sesión. || Anuncios para la siguiente sesión Plenaria del honorable Senado de la
República: || (…) Proyecto de Ley Estatutaria No. 209
de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones…“[27]
El 17 de junio de 2013 se inició la discusión, se
votaron los impedimentos y al final se reiteró el anuncio para discusión y
votación del Proyecto para el 18 de junio. Según consta en el acta de plenaria
67 de junio 17 de 2013, publicada en la Gaceta del Congreso 691 del 06
septiembre de 2013, se avisó:
“…  Por instrucciones de la presidencia y,
de conformidad con el acto legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian
los Proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión; igualmente
los ascensos militares. || Señor Presidente los Proyectos son los
siguientes: || Con informe de Conciliación: || (…) Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado, 267 de 2013
Cámara, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y
se dictan otras disposiciones”[28].
El 18 de junio de 2013 tuvo lugar el debate previo a
la votación del Proyecto de Ley Estatutaria referida, según el acta de plenaria
68 de junio 18, publicada en la Gaceta del Congreso No. 701 de 2013. De tal
discusión y por ser relevantes para el asunto en estudio, se destacan diversos
aspectos. En primer lugar la discusión del proyecto estuvo en el orden del día,
así:
“La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente
proyecto del Orden del Día. || Proyecto de Ley Estatutaria
número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”[29].
En esa discusión se propuso que el debate
se diera sobre el proyecto aprobado por las Comisiones Conjuntas. Manifestó uno
de los ponentes, el Senador
Luis Fernando Velasco, votar el articulado aprobado por las Comisiones y
retirar la ponencia inicialmente publicada. Puntualmente expresó el
Congresista:
“(…) esa es la proposición
que nosotros queremos hacerle 5 de los 6 ponentes, que votemos el articulado,
aprobado por las comisiones por respeto al debate de las comisiones y porque
creemos que es mucho más trasparente que a última hora le hagamos reformas a lo
que ya aprobaron las comisiones (…)”[30].
Al respecto la Presidencia del Senado precisó:
“(…) Muy importante
aclaración Senador Velasco para toda la Plenaria, yo he entendido desde el día
de ayer pero usted, nos lo aclara mejor que es tal como lo ha dicho el Senador
García, ha habido un acuerdo, hay una proposición sustitutiva y haríamos el
debate de fondo sobre esa proposición, de paso le pregunto, también me informan
del Ministerio de la Salud que hay nuevas proposiciones porque si es así vamos
a tomar una decisión de conformar rápidamente una comisión que estudie esas
proposiciones y nos traiga el proyecto con el menor debate posible. Señor
Senador Velasco || Recobra el uso de la palabra
el honorable Senador Luis Fernando Velasco Chávez: || Tengo que ser leal con la Plenaria al señalarle que esas
proposiciones la firman 5 de los 6 ponentes, el Senador Luis Carlos Avellaneda
puede tener otra posición. Lo que nosotros queremos es lo siguiente,
evidentemente que nosotros hagamos el debate sobre lo aprobado por las
comisiones, no significa que no se puedan debatir otros temas, ni más faltaba,
el Congreso tiene la libertad de formación legislativa y, el Senador Luis
Carlos Avellaneda, podrá insistir en algunas proposiciones y otros Senadores. || El gobierno va a presentar unas proposiciones, algunas las
hemos acompañado los ponentes, otras podemos tener diferencias y eso es lo que
va a generar el debate…”[31].
Posteriormente y tras
alocuciones a cargo de los Senadores Luis Velasco, Luis Avellaneda y Juan Corzo
(ponentes del proyecto), en las que explicaban el contenido de la ley, la
Presidencia afirmó:
“…Terminadas las
intervenciones de los ponentes, vamos a poner en consideración la
proposición sustitutiva, luego se abre el debate para intervención de voceros,
de voceros de los partidos y luego Senadores intervinientes”[32]
(subrayas
fuera de texto)
Más adelante, y tras resolver varios impedimentos se
retomó la discusión del Proyecto, insistiendo el Senador Velasco en los
siguientes términos:
“…Señor Presidente, como bien
lo informó la Senadora Karime Mota, creo que lo procedente en este momento es
votar la proposición sustitutiva de los mismos ponentes que piden que se acoja
el texto aprobado por las comisiones primeras. Esa sería la primera proposición
||“(…) Votada la ponencia
sustitutiva podemos comenzar la proposición, perdón la proposición sustitutiva
del informe con [el] cual termina la ponencia y
firmada por cinco ponentes podríamos entrar a votar los artículos que no tienen
ninguna proposición, hay cerca de 10 artículos que no tiene ninguna
proposición…”[33].
Sobre esta propuesta, es oportuno destacar
la observación hecha por el Senador Luis Avellaneda, la cual se registró, así:
“…Punto previo, es un tema de tipo procedimental, en esto quiero
llamar la atención que los ponentes de Senado nos habíamos puesto de acuerdo
sobre una ponencia, todos, de manera uniforme presentamos una ponencia en la
cual acogíamos mucha parte del articulado aprobado en las comisiones primeras
constitucionales y, en parte por unos puntos tocados en las comisiones y
dejadas como constancias como corresponde al reglamento trayéndolo a
reconsideración de la Plenaria. ||
Lamentablemente,
mis compañeros decidieron abandonar este camino de la ponencia y traer dizque
una proposición sustitutiva, para decir que discutamos sobre el articulado
aprobado por las comisiones primeras constitucionales. Yo insisto en la
ponencia, no sé qué otro de los ponentes vaya a insistir en eso, pero yo creo
que ese es el mecanismo. Además dejo advertido, señor Presidente, usted como
conductor del debate, que de conformidad con los artículos 158, en armonía con
los artículos 175 y 176 la discusión tiene que sentarse sobre una ponencia y
aquí cuando, si se llega a aprobar que discutamos sobre un articulado que no
tiene ponencia, yo dejaría en muchas dudas el trámite de este Proyecto de Ley
Estatutaria…”[34].
La Presidencia del Senado
manifestó más adelante:
“…vamos a leer la proposición sustitutiva, la ponemos en
consideración, se abre el debate con los voceros de los partidos y después los
Senadores intervinientes…”[35].
Seguidamente se
leyó por Secretaría:
“…Con base en el texto aprobado por las Comisiones Primeras
Conjuntas darse segundo debate a la Ley Estatutaria, dese segundo debate al Proyecto
de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio
de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones, con base en el texto aprobado por las Comisiones Primeras
Conjuntas y publicado en la Gaceta del Congreso número 408 de 2013…”[36].
Dicha proposición suscitó
observaciones de algunos Senadores, pero, finalmente se cerró la discusión y se
votó en los siguientes términos:
“…Se cierra la discusión, se
abre el registro para votación de la ponencia, de la proposición sustitutiva
del informe de ponencia. Sírvase abrir el registro. || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria la
proposición sustitutiva del Informe de ponencia del Proyecto de Ley Estatutaria
número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara y, cerrada su discusión abre la
votación, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder
en forma nominal. || La Presidencia cierra la
votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación. || Por
Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 54 ||
Por el
No: 06 || Total: 60 Votos”[37].
Concluyéndose que:
“…En consecuencia, ha sido
aprobada la proposición sustitutiva del Informe de ponencia del Proyecto de Ley
Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara…”[38].
Posteriormente y para efectos
de la votación, se procedió a adelantar el debate distinguiendo los artículos
que tenían proposiciones de aquellos que no contaban con las mismas. Explicó la
Coordinadora de los ponentes:
“…Recobra el uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y
Morad: || A ver, yo le recuerdo que lo
que estamos discutiendo es el articulado. Es el articulado tal y como salió de
la Comisión. Entonces, repito, el Senador Galvis había presentado una
proposición para el artículo 19 que en este nuevo articulado es el 16. Los que
no tienen proposición el 1°, el 4°, el 7°, el 13, 17, 19, 20, 21, 23, 25, 26, y
28. || El artículo 5° tiene una
proposición que es de correcciones semánticas. En el primer parágrafo se cambia
la palabra ingerir por afectar y en el segundo parágrafo se coloca, decía
derecho de igualdad de oportunidades y se coloca derecho de igualdad de trato y
oportunidades, entonces como es semántico lo podemos incluir dentro de los que
no tiene proposiciones. || Señor Presidente, ahora sí,
ya puede someter a consideración el bloque de artículos. || La Presidencia manifiesta: || En discusión los artículos mencionados que no tiene ninguna
proposición. Sírvase señor Secretario abrir el registro. || Los artículos 1°, 4°, 7°, 13, 5°, 17, 19, 20, 21, 23, 25, 26
y 28. || Cerrado el debate de estos
artículos que no tiene proposición, sírvase [sic] señor Secretario abrir el
registro para votación nominal. ||
La
Presidencia somete a consideración de la Plenaria el bloque de artículos como
los leyó la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad, del
Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y
cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado propuesto?
Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para
proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la
votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el
siguiente resultado: || Por el Sí: 56 || Por el No: 03 ||
Total: 59
Votos.”[39]
Más adelante, la Coordinadora
de ponentes explicó el trabajo de la subcomisión para organizar las múltiples
proposiciones presentadas frente al articulado del proyecto.
“(…) Con la venia de la
Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || El Presidente del Senado, creó una
subcomisión para estudiar las proposiciones, algunas de ellas fueron acogidas y
otras no, acogidas por ponentes, por los miembros de la subcomisión y por el
Gobierno. Vamos primero a someter a consideración esos artículos y dejamos
de último los que tienen proposiciones que no fueron acogidas por el Gobierno…”[40]
(negrilla
fuera de texto).
Ulteriormente se discutieron
y votaron aquellos artículos que tenían proposiciones. Por estimarse pertinente
se transcriben los apartes en los cuales se alude a tal circunstancia:
“…La Presidencia somete a
consideración de la Plenaria el artículo 2º con la modificación presentada por
los honorables Senadores Eugenio Enrique Prieto Soto y Honorio Galvis Aguilar y
leídas por la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad, del
Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y
cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la
modificación propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el
registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 54 ||
Por el
No: 5…”[41]
“…La Presidencia somete a
consideración de la Plenaria el artículo 3º con la modificación presentada por
los honorables Senadores: Gabriel Ignacio Zapata Correa, Eugenio Enrique Prieto
Soto y Honorio Galvis Aguilar, leídas por la honorable Senadora Coordinadora
ponente, Karime Mota y Morad, del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de
2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la
Plenaria el artículo con las modificaciones propuestas? Abre la votación, e
indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma
nominal. || La Presidencia cierra la
votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el
siguiente resultado: || Por el Sí: 52 || Por el No: 05…”[42]
La
votación del artículo 6 estuvo precedida de varias intervenciones, entre ellas
la del Senador Luis Avellaneda.
“…Recobra el uso de la palabra la honorable Senadora Karime
Mota y Morad: || Repito, vamos a someter a
consideración la proposición sustitutiva del artículo 6° sin el literal i) que
es el de sostenibilidad, agregando el literal de interculturalidad del Senador
Parmenio Cuéllar y con las tres proposiciones aditivas, las de los pueblos
indígenas, perdón, dos proposiciones, tres proposiciones aditivas: la de los
pueblos indígenas, la de los Afrodescendientes y la de protección de niños,
niñas, mujeres en estado de embarazo y discapacitados. || Puede someterlo a consideración y después sometemos la
sostenibilidad. || La Presidencia manifiesta: || En discusión el artículo 6° como lo ha explicado la
Coordinadora de Ponentes, la doctora Karime Mota. || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el
artículo 6º como lo explicó la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime
Mota y Morad, excepto el Literal I, del Proyecto de Ley Estatutaria número 209
de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la
Plenaria el artículo con la modificación propuesta? Abre la votación, e indica
a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 54 ||
Por el
No: 5…”[43].
“…sigue el artículo número 8° que tiene una proposición que no fue
acogida. La proposición es del Senador Avellaneda, donde solicitaba que se
eliminara del artículo 8° el parágrafo 2°, por lo tanto los ponentes
solicitamos que se vote tal y como está en la ponencia. Puede someterlo a
consideración, señor Presidente. ||
El
artículo 8° tal y como viene en la ponencia, porque tiene una proposición del
Senador Avellaneda de eliminar el parágrafo 2° del artículo. || (…) Lo que pasa es que el Senador Avellaneda quería
eliminar el parágrafo del artículo 8° para adicionarlo en el artículo 9°, pero
entonces en aras de agilizar el proceso pues se dejó igual, que ya el artículo
esta contenido ahí. || Qué dice el parágrafo 2°, en
la parte de las prestaciones de carácter individual tales como alimentación,
transporte, educación, la habitación y demás servicios de tecnología. No es que
no se acoja la proposición, él lo que quiere es modificar el artículo y eso fue
lo que no acogimos. || (…) Recobra el uso de la
palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || Tenemos una proposición modificativa del artículo 8°, que
dice en el parágrafo. Quedaría un solo parágrafo y dice: para efectos del
presente artículo se entiende por tecnología o servicio de salud, Senador
Corzo, Senador Corzo su inquietud. ||
En la
proposición del artículo 8°, la modificativa dice: para efectos del presente
artículo, se entiende por tecnología o servicio de salud, aquellos directamente
relacionados con el tratamiento y el cumplimiento de los objetivos terapéutico
o preventivo. Aquellos servicios de carácter individual que no estén
directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo
preventivo o terapéutico, podrán ser financiados en caso de que no existiese
capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de
los servicios y tecnologías en salud en el marco de las políticas sociales del
Estado. || La Presidencia manifiesta: || En discusión el artículo 8° como lo ha leído y explicado la
Coordinadora Ponente. || La Presidencia somete a
consideración de la Plenaria el artículo 8º como lo explicó la honorable
Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de Ley
Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su
discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la modificación
propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro
electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se
informa el siguiente resultado: ||
Por el
Sí: 55 || Por el No: 07…”[44].
“…Vamos a votar el literal i) del artículo 6º a solicitud del
Senador Camilo Sánchez que quiere salir ya de una vez del artículo. || (…) La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el
literal I del artículo 6º como lo explicó la honorable Senadora Coordinadora
ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013
Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la
Plenaria la modificación propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría
abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 54 ||
Por el
No: 10…”[45]
“…hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y
Morad: || Señor Presidente, el
siguiente artículo es el artículo 10 que tiene una proposición sustitutiva;
tiene 2 proposiciones modificatorias; una de la Senadora Claudia Wilches, otra
de mi persona y el Senador Velasco; y tiene una aditiva del Senador Salazar,
entonces qué hicimos. || Entonces, qué hicimos:
recogimos todas las proposiciones dentro de la sustitutiva y lo que se agrega
es que en el literal g) los pacientes tienen derecho a que su historia clínica
sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser
conocida por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos
en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma
gratuita y a obtener copia de la misma sin dilaciones y en el menor tiempo
posible, es lo que agregó la Senadora Claudia Wilches. || Nosotros agregamos: escoger libremente el sexo del
profesional de la salud tratante, este derecho estará sujeto a la
disponibilidad de los mismos; y hay otra proposición del Senador Avellaneda,
donde él quiere que se elimine el literal i) que dice: contribuir
solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud
y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago. || Esta proposición del Senador Avellaneda no la acogió la
Subcomisión debido a que este recurso se necesita para que el sistema sea
sostenible, son unos ingresos significativos y el Ministro de Hacienda puede
dar la explicación mejor que yo…”[46].
Luego de diversas
intervenciones, se precisó:
“…Si usted quiere, Senador
Avellaneda, votemos la proposición sustitutiva con la modificativa del Senador
Salazar y después sometemos a consideración su proposición de eliminar el
literal l someta a la consideración. ||
La
Presidencia manifiesta: || ¿Está de acuerdo Senador
Avellaneda? Senador Parmenio Cuéllar ha solicitado que consideremos su
proposición aditiva. Tenemos que poner a consideración. Como recomienda que se
vote, señores ponentes, la proposición aditiva del Senador Parmenio Cuéllar. || Recobra el uso de la palabra la honorable
Senadora Karime Mota y Morad: ||
La
sometemos a consideración después de votar la sustitutiva, la votamos como una
modificativa. (…) || La Presidencia manifiesta: || En consideración el artículo 10 con las explicaciones y la
lectura que hiciera la Coordinadora de Ponentes, la doctora Karime Mota. || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el
artículo 10 como lo explicó la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime
Mota y Morad del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de
2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo
con las modificaciones propuestas? Abre la votación, e indica a la Secretaría
abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 56 ||
Por el
No: 04…”[47].
Posteriormente
se votó la proposición sobre el artículo 10 del Senador Avellaneda así:
“La Presidencia
manifiesta: || La proposición supresiva que
ha expuesto el Senador Avellaneda. Los ponentes orientan que se vote por el No.
Señor Secretario, sírvase abrir el registro. || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria suprimir el
literal I del artículo 10 presentado por el honorable Senador Luis Carlos
Avellaneda Tarazona, y explicado por la honorable Senadora Coordinadora
ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013
Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la
Plenaria el artículo propuesto? Abre la votación, e indica a la Secretaría
abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal.
La Presidencia cierra la
votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el
siguiente resultado: || Por el Sí: 13 || Por el No: 54 ||
(…) En consecuencia, ha sido negada la
votación de suprimir el literal I del artículo 10 presentado por el honorable
Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona, y explicada por la honorable Senadora
Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad del
Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara…”[48].
Seguidamente
se votó otra proposición respecto del mismo artículo 10, así:
“…La Presidencia somete a
consideración de la Plenaria la proposición sustitutiva del literal I del
artículo 10, presentado por el honorable Senador Parmenio Cuéllar Bastidas, y
explicada por la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad
del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y
cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria la modificación propuesta?
Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para
proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la
votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación. || Por
Secretaría se informa el siguiente resultado: || por el Sí: 14 ||
Por el
No: 51 || (…) En consecuencia, ha
sido negada la proposición sustitutiva al literal I del artículo 10 presentada
por el honorable Senador Parmenio Cuéllar Bastidas, y explicada por la
honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de
Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara”[49].
Prosiguió la Plenaria con el
artículo 11 en los siguientes términos:
“El artículo 11 tiene dos
proposiciones modificativas, una del Senador Galán y otra del Senador Baena. La
del Senador Baena adicionaba la frase a los sujetos de especial protección, a
las personas con enfermedades catastróficas de alto costo y enfermedades raras.
|| La proposición del Senador
Baena no fue acogida porque en el mismo sentido presentó una el Senador Galán
con la siguiente redacción, agregó en la misma parte de los sujetos de especial
protección, personas que sufren de enfermedades raras, huérfanas o
minoritarias. Entonces consideramos que era mejor redactado y por eso acogimos
la proposición del Senador Galán. Sométala a consideración, señor Presidente. || (…)  La Presidencia somete a consideración de la Plenaria
el artículo 11 con las proposiciones modificatorias presentadas por los
honorables Senadores Juan Manuel Galán Pachón y Carlos Alberto Baena López, y
explicada por la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad
del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara,
y cerrada su discusión, pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la
modificación propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el
registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se
informa el siguiente resultado: ||
Por el
Sí: 59 || Total: 59 Votos…”[50].
En lo atinente al artículo 12
se observó:
“…Con la venia de la
Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || Siguiente artículo es el artículo 12 presentado por los
ponentes, es una proposición sustitutiva en donde se modifica el enunciado del
artículo 12…”[51].
Luego de unas intervenciones,
entre ellas, una del Senador Luis Avellaneda se procedió a la votación del
caso:
“…La Presidencia somete a
consideración de la Plenaria el artículo 12 con la proposición sustitutiva,
explicada por la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad
del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara,
y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la
modificación propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el
registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 52 ||
Por el
No: 15…”[52].
En cuanto al artículo 14 se tiene lo siguiente:
“Con la venia de la
Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || Siguiente artículo, el artículo 14. El 14 tiene dos
proposiciones, una por el Senador Parmenio Cuéllar y otra por los ponentes. || (…) La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el
artículo 14 con la proposición sustitutiva y explicada por la honorable
Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de Ley
Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su
discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la modificación
propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro
electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 56 ||
Por el
No: 07…”[53].
En lo atinente al artículo 15
se observa:
“…Con la venia de la
Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || El siguiente artículo, es el artículo 15 que tiene una
proposición del Senador Avellaneda, tiene una proposición de la Senadora Gloria
Inés Ramírez y tenía proposición también del Senador Eugenio Prieto. ¿Qué
hicimos? Tratamos de juntar la del Senador Avellaneda, con la de los ponentes,
y le adicionamos el literal f) que dice: Aquellos que se presten en el
exterior. || Se agregó un inciso que dice:
Para ampliar progresivamente los beneficios la Ley Ordinaria, determinará un
mecanismo técnico científico de carácter público, colectivo, participativo y
transparente para definir las prestaciones de salud…”[54].
Luego de las intervenciones
del caso, se concluyó:
“La Presidencia
manifiesta: || Se cierra la discusión del
artículo 15, según lo ha explicado, leído con las modificaciones aceptadas por
los ponentes. Se abre el registro, señor Secretario. || Recobra el uso de la palabra la honorable
Senadora Karime Mota y Morad: ||
Los
ponentes votamos Sí, es la proposición modificativa con la aditiva de la
Senadora Gloria Inés Ramírez y el parágrafo nuevo que expuso el Senador Galvis.
Esta proposición modificativa está firmada por los ponentes, por el Senador
Eugenio Prieto y hay tres firmas ilegibles. || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el
artículo 15 con las proposiciones sustitutivas y modificativas, explicadas por
la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de
Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su
discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la modificación
propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro
electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se
informa el siguiente resultado: ||
Por el
Sí: 55 || Por el No: 02…”[55].
La plenaria continúo para votar los
artículos 16 y 27 propuestos por los ponentes y el 9 tal como estaba concebido
en la ponencia:
“Con la venia de la
Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || Señor Presidente si usted me lo permite vamos a someter a
consideración la eliminación de dos artículos; el artículo 16, que es el que
hablaba del procedimiento de la acción especial de nulidad en salud que
preferimos no crear ese procedimiento para que no se interprete que nos estamos
atravesando a la tutela. Los ponentes teníamos una proposición, el Senador
Londoño tenía otra; sin embargo, estamos todos los ponentes de acuerdo con la
proposición del Senador Avellaneda, de eliminar el artículo. || De igual manera el artículo 27, también está propuesto por
los ponentes en eliminarlo que era el que crea el defensor de los usuarios en
salud, ya que la Defensoría nos sugirió que por favor lo elimináramos porque en
este momento no están en condiciones, hay que esperar que ellos hagan su restructuración,
y al mismo tiempo que me permita someter a consideración el artículo 9°, tal y
como viene en la ponencia que no tiene modificaciones. Entonces, eliminamos el
16, el 27 y votamos el 9° tal y como viene en la ponencia. || (…) La Presidencia somete a consideración de la Plenaria la
eliminación a los artículos 16 y 27 y el artículo 9º, como está en la ponencia
del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara,
y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado propuesto?
Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para
proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la
votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación. || Por
Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 55 ||
Por el
No: 03 || (…) En consecuencia, ha sido
aprobada la eliminación a los artículos 16 y 27 y el artículo 9º, como está en
la ponencia del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de
2013 Cámara…”[56].
“…Presidente, sometemos a
consideración el artículo 18 con las modificaciones propuestas por el Senador
Londoño y la Senadora Claudia Wilches; el artículo 22 con la proposición del
Senador Eugenio Prieto y el artículo 24, con la modificación propuesta por el
Senador Salazar. Puede someterlo a consideración”[57].
Dadas las intervenciones del caso se
procedió a la votación:
“… Recobra el uso de la
palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || A ver, el artículo 18 queda con las modificaciones
propuestas del Senador Londoño y la Senadora Claudia Janeth Wilches. El
artículo 22 con la proposición del Senador Eugenio Prieto, y el artículo 24 con
la proposición del Senador Salazar. Puede someterlos a consideración.
La Presidencia somete a
consideración de la Plenaria los artículos 18, 22 y 24 con las modificaciones
propuestas, al Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de
2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado
con las modificaciones propuestas? Abre la votación, e indica a la Secretaría
abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se
informa el siguiente resultado: ||
Por el
Sí: 58 || Por el No: 1”[58].
En la etapa conclusiva se
votaron 6 artículos nuevos y el resultado fue el siguiente:
“(…) La Presidencia somete a
consideración de la Plenaria los (6) artículos nuevos propuestos al Proyecto de
Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su
discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado con las modificaciones
propuestas? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro
electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 10 ||
Por el
No: 53…”[59].
Finalmente, se votó el
articulado en bloque y el título del Proyecto de Ley Estatutaria así:
“…Por Secretaría se da
lectura al título del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado,
267 de 2013 Cámara, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a
la salud y se dictan otras disposiciones. || Leído
este, la Presidencia lo somete a consideración de la Plenaria, y cerrada su
discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título leído? || Cumplidos los trámites constitucionales, legales y
reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que
el proyecto de Ley Estatutaria aprobado, sea Ley de la República? || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el
articulado en bloque, título y que sea Ley de la República el Proyecto de Ley
Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara y, cerrada su
discusión abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro
electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría
cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 55 ||
Por el
No: 05…”[60].
4.3.3.1. Cuestionamientos al
trámite del proyecto en el Senado de la República
Algunos de los intervinientes
manifestaron sus reparos al trámite dado por el Senado de la República en esta
etapa al Proyecto de Ley Estatutaria, entre dichos reproches, se tienen los
expuestos por el Ciudadano Luis Carlos Avellaneda. No sobra anotar que en su
condición de Senador el referido ciudadano dejó constancia de su inconformidad
en la plenaria de 20 de junio, esta se puede observar en la Gaceta 712 de 12 de septiembre de 2013[61].
Las observaciones del
interviniente se pueden sintetizar como sigue:
En el segundo debate, en el
Senado de la República no se discutió el informe suscrito por los Senadores
ponentes sino el articulado aprobado en sesiones conjuntas de las Comisiones
Primeras de Senado y Cámara. Estima el ciudadano que tal tipo de irregularidad
puede conducir a la inexequibilidad de la Ley, cita en su favor las sentencia
C- 252 de 2012, para firmar que el debate o discusión del proyecto debe tener
como base el informe de ponencia debidamente publicado y no una proposición que
no cumple con el principio de publicidad.
Para el ciudadano
interviniente, existe la obligación del ponente de explicar la significación y
alcance del Proyecto, acorde con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley 5 de
1992. Además, se desatiende lo dispuesto en el artículo 125, según el cual, en
el informe para segundo debate, se deberá consignar la totalidad de las
propuestas consideradas por la Comisión y las razones que determinaron su
rechazo. Sin ello, se imposibilita  la Cámara respectiva para considerar el
proyecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la precitada
ley 5.
En su entender, la infracción
al reglamento del Congreso, desconoce lo sentado por la Corte en la sentencia
C- 816 de 2004.
Finalmente, manifiesta que no
se discutieron, ni votaron la totalidad de proposiciones formuladas en la
plenaria del Senado. Esta queja fue también puesta de presente en la
intervención de la Comisión de Seguimiento de la sentencia T-760 y de Reforma
Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social.
Respecto de estas inquietudes
el Ministro de Salud y Protección Social expuso en su escrito de febrero 12 de
2014:
No se advierte vicio de forma
al votarse la proposición sustitutiva que contenía el texto aprobado en
Comisiones, pues, en su entender, la ponencia se publicó, anunció previamente
para votación y presentó a consideración de la plenaria, tal como puede verse
en la Gaceta 701 de 2013 de la cual cita apartados. En la línea del Ministerio
Público estima que resultaba razonable discutir previamente la citada
proposición sustitutiva de la ponencia, pues de no ser así el proyecto se
hubiese “hundido”.
En lo concerniente a la
discusión de las proposiciones presentadas considera que se debe tener en
cuenta la creación de una comisión accidental para el estudio de aquellas y
cita apartes sobre el punto.
Por su parte, el Ministerio
Público en lo atinente al trámite en estudio explicó lo siguiente:
a.
En cuanto
al reparo de haberse presentado una proposición sustitutiva a la ponencia,
consideró que la objeción no es de recibo, pues, lo que se exige es la
publicación previa de la ponencia, el anuncio en sesión anterior del respectivo
proyecto de Ley y la presentación de la ponencia. Todo ello aconteció. Lo que
no es obligatorio es la votación de tal informe de ponencia cuando tienen lugar
las proposiciones sustitutivas del caso, las cuales, deben votarse previamente
a la principal por razones de economía procesal.
b.
En
materia de proposiciones y frente al cuestionamiento de la falta de discusión
advierte que no hay claridad sobre si hubo insistencia expresa para tramitarlas
o fueron subsumidas temáticamente por otras.
La Contraloría General de la
República considera que hubo irregularidad al no discutirse las proposiciones
del Senador Luis Avellaneda sobre los artículos relacionados con política de
inspección y vigilancia en salud y financiamiento del sistema.
4.3.3.2. Consideraciones de
la Corte sobre los cuestionamientos al trámite del proyecto en el Senado de la
República
Seguidamente se revisan las
dos tachas referidas por los intervinientes a este tramo del procedimiento de
producción del proyecto de ley.
4.3.3.2.1. La
constitucionalidad de la proposición sustitutiva de la ponencia
Para la Sala, resulta de
capital importancia revisar el mandato constitucional contenido en el inciso
último del artículo 160 de la Carta, el cual estipula:
“Todo proyecto de ley o de acto
legislativo deberá tener un informe de ponencia en la respectiva comisión
encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”
Como puede apreciarse, en lo
relacionado con este precepto, una primera exigencia del constituyente es la de
la existencia del informe de ponencia. Dicho requerimiento también encuentra
asidero en el Reglamento del Congreso, no de otro modo se entiende lo
contemplado en el artículo 175 de la Ley 5 de 1992, cuyo tenor literal reza:
“ARTICULO 175. Contenido de
la ponencia. En el informe a la Cámara Plena para segundo debate, el ponente
deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la ||
Comisión y las razones que determinaron su rechazo. La
omisión de este requisito imposibilitará a la Cámara respectiva la
consideración del proyecto hasta cuando sea llenada la omisión”.
Para la Sala, cabe decir, sin
asomo de duda, que la ausencia del citado informe rompe con el mandato
constitucional y tiene lugar la consecuencia de dicha transgresión, cual es la
inconstitucionalidad respectiva.
Sin embargo, el imperativo
constitucional contempla otras exigencias. Se trata de dar el curso
correspondiente al informe de ponencia. El sentido de este requerimiento se
advierte cuando el artículo 156 del Reglamento del Congreso, exige la
publicación de las ponencias en la Gaceta del Congreso.
Ello significa que existe el
deber tanto de elaborar la ponencia como de publicarla.
Para comprender más
específicamente qué otros deberes involucra la expresión “dársele el curso
correspondiente”,  debe la Sala recordar los fines que la jurisprudencia le ha
fijado al informe de ponencia. En tal sentido, es oportuno referir lo sentado
por esta Sala:
“… En efecto, la discusión de la ponencia permite que las comisiones
y las plenarias analicen el sentido básico de un proyecto y sus propósitos, y
de esa manera puedan debatir, en forma general, la conveniencia y la
oportunidad de adoptar globalmente ese proyecto. Posteriormente, la
votación de la proposición final con que termina la ponencia permite que las
comisiones, en ciertos casos, y las plenarias, en todos los casos, manifiesten
su aprobación o rechazo a esa orientación global del proyecto…” (Sentencia C- 816 de 2004 M.P. Córdoba,
Triviño- Uprimny Yepes).
Esta Corporación entiende que
publicada previamente la ponencia correspondiente, se brinda a los legisladores
una perspectiva global del Proyecto de Ley a votarse. Por ello, resulta claro
que existe un deber adicional en relación con la ponencia, y es el de
presentarla, para suministrar los elementos de juicio que permitan a los
miembros de la Corporación de turno tener el panorama legislativo referido.
Escribió Bentham, con razón, hace más de siglo y medio “ (…) una discusión,
cuyo objeto sea conocido de antemano, será más reflexionada y corta; se habrán
meditado  las razones en pro y en contra; y los contendientes habrán tomado su
puesto y medido sus fuerzas” [62]
En suma, el Proyecto de Ley
debe tener ponencia, ser publicada previamente al debate y, ser presentada a la
plenaria o comisión correspondiente. En cuanto a la votación, la ponencia está
expuesta a la vicisitud de ser objeto de proposición sustitutiva como en el
caso presente. De ser sustituida se entenderá que otra ponencia será objeto de votación
y aquella que fue elaborada, publicada y presentada, no alcanzará este paso
del proceso legislativo. Estima el Tribunal Constitucional que no se desconoce
la Carta si se sustituye la ponencia, siempre y cuando la sustituida haya
cumplido con las exigencias constitucionales antes referidas.
Para la Sala, resulta
oportuno recordar lo que significa el informe de ponencia desde la
jurisprudencia constitucional. Expuso esta Corporación:
“… [En] el citado informe no se
expresa ni la voluntad de la mayoría, ni la oposición de la minoría, y menos
aún, se decide acerca de la aprobación o negación de un proyecto. Su existencia
se limita a servir de herramienta para explicar objetivamente el contenido del
proyecto y para darle publicidad a su contenido normativo, a fin de permitir ad
posteriori la realización del debate con respeto de los derechos de las
minorías y mayorías parlamentarias…” (Sentencia C-1040 de 2005).
No desconoce la Corporación
el peso y la trascendencia del informe de ponencia, pero tampoco pretende darle
el alcance que constitucionalmente no tiene.
Con los supuestos indicados,
resulta pertinente evaluar lo acontecido en el trámite del Proyecto de Ley
Estatutaria durante el debate en la plenaria del Senado y, pronunciarse sobre
la tacha que en este punto han formulado algunos intervinientes con miras a que
se declare la inexequibilidad del Proyecto legislativo.
Ninguna duda cabe sobre la
existencia del informe de ponencia, evidencia de ello fue su publicación en la
Gaceta del Congreso No. 408 de 2013. Este mismo hecho prueba el cumplimiento de
un segundo requerimiento, cual es, la publicación previa del informe. No se
pierda de vista que la Gaceta del Congreso No. 408 de 2013 tiene por fecha el
12 de junio de 2013 y, la sesión en la cual fue sustituida, ocurrió el 18 de
junio de 2013.
En lo concerniente a la
presentación del informe, cuya finalidad consiste en orientar de manera general
a los participantes en el debate, sobre el sentido global del proyecto,
encuentra la Corte que dicha finalidad también fue atendida, pues, previo al
voto afirmativo de la proposición sustitutiva de la ponencia, intervinieron
tres de los ponentes, incluido el Senador Avellaneda y refirieron al auditorio
diversos aspectos que hacen parte del contenido de la Ley. Esta afirmación se
funda en las manifestaciones que quedaron transcritas en el acta de plenaria 68
y cuya parte pertinente sobre la participación de los ponentes, antes de
votarse la proposición sustitutiva, fue citada en el apartado inmediatamente
anterior de esta providencia.
El interviniente Luis
Avellaneda ha cuestionado  lo que estima como la falta de publicidad del texto
que sustituyó a la ponencia inicial. Para la Corte, este razonamiento no es de
recibo si se tiene en cuenta que la proposición sustitutiva incorporó el texto
normativo aprobado por las comisiones conjuntas precedentemente y, este fue
publicado en la Misma Gaceta del Congreso en la cual se publicó el informe de
ponencia reemplazado.
El interviniente estima que
lo acontecido, desconoce el precedente fijado por este Tribunal en la sentencia
C-816 de 2004, en la cual se declaró quebrantado el procedimiento legislativo y
desconocida la Constitución, cuando se privó de efectos la votación de un
informe de ponencia. Como se puede advertir, en aquella ocasión el informe ya
había sido objeto de votación y la Mesa Directiva de la Corporación,
inexplicablemente se negaba a cerrar el registro, evitando con ello el
hundimiento del Acto
Legislativo Número 02 de 2003, “por medio del cual se modifican los
artículos 15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política de Colombia para
enfrentar el terrorismo.”Dijo puntualmente la Sala, de manera conclusiva:
“… la Corte concluye que en la sesión
del 5 de noviembre de 2003 existió un vicio de procedimiento, que consistió
en la supresión de los efectos jurídicos y prácticos de la votación del informe
de ponencia, la cual no alcanzó la mayoría absoluta requerida por el
artículo 375 de la Constitución, en armonía con el artículo 119 ordinal 1º del
Reglamento del Congreso, para la aprobación de los actos legislativos en
segunda vuelta. Esa votación implicaba el hundimiento del proyecto, pero ese
efecto fue suprimido por la Mesa Directiva, que levantó indebidamente la sesión
precisamente para no reconocer dicho efecto…” (Sentencia C- 816 de 2004).
Para la Corte, el caso
invocado implica la votación del informe, cosa que no ocurrió en el asunto sub
examine. Consecuentemente, no tiene lugar la regla de decisión fijada en
aquella ocasión y no cabe la consecuencia jurídica pretendida por el Senador
interviniente. Se trata de situaciones con presupuestos fácticos distintos y,
no se pude pretender derivar de ellas, consecuencias jurídicas idénticas.
Para el Tribunal, la
exigencia de votación en este caso, se debe predicar de la proposición
sustituta, la cual pasa a cumplir la tarea de la proposición reemplazada.
4.3.3.2.2. El estudio de la
totalidad de las proposiciones formuladas en la plenaria del Senado
En relación con el segundo cuestionamiento que se hace
a esta etapa del proceso legislativo, advierte la Sala que la carencia de
precisión del interviniente dificulta atender su requerimiento. Con todo, y en
virtud del carácter oficioso de la revisión previa, la Corporación examinó el
trámite dado a las numerosas proposiciones allegadas al proyecto.
Para la Corte, resulta importante aclarar lo
concerniente a la conformación de una “(…) subcomisión para estudiar las
proposiciones(…)”, este órgano  es
una comisión accidental y, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 6 del
artículo 43 de la Ley 5 de 1992, puede ser designado por el Presidente de la
respectiva Cámara, no advirtiéndose en este sentido irregularidad alguna. Por
lo que atañe a la finalidad de dichas comisiones, cabe citar lo dispuesto en el
artículo 66 del reglamento del Congreso de la República, que reza:
“ARTICULO 66. Integración y funciones. Para el mejor
desarrollo de la labor legislativa y administrativa, los Presidentes y las
Mesas Directivas de las Cámaras y sus Comisiones Permanentes podrán designar
Comisiones Accidentales para que cumplan funciones y misiones específicas”. (Negrilla fuera de texto).
Adicionalmente, entiende la Corporación que este tipo
de organismos contribuyen a hacer efectivo uno de los principios de
interpretación del reglamento del Congreso, cual es el de celeridad de los
procedimientos que viene enunciado del siguiente modo, en el numeral 1 del
artículo 2 de la Ley 5 de 1992: Celeridad de los procedimientos. Guardada la
corrección formal de los procedimientos, las normas del reglamento deben servir
para impulsar eficazmente el desarrollo de las labores de todo orden del
Congreso. Observa la Sala que la medida adoptada se orienta a lograr la
economía del proceso de producción de la ley, contribuyendo al orden y
viabilidad del mismo.
En el caso en estudio la finalidad específica del
órgano congresual fue estudiar las numerosas proposiciones. En dicho asunto,
también realizó labores de examen de las proposiciones el grupo de ponentes,
tal como se colige de las manifestaciones vertidas por el Senador Luis Fernando
Velasco y, como se advierte a lo largo de las votaciones de los artículos, en
las cuales se fueron especificando cuáles tenían proposiciones. Para la Sala,
lo dicho se verifica con los varios apartes transcritos in extenso, en
el acápite inmediatamente anterior.
Adicionalmente, la Corporación encuentra que los
participantes de la deliberación hubiesen podido insistir sobre la discusión de
su respectiva proposición, en la medida en que ninguna disposición lo prohíbe.
Sin embargo, no se encuentra a lo largo del debate alguna aseveración puntual y
expresa en el sentido de perseverar en lo propuesto.
En el caso del Senador Avellaneda, interviniente en
este proceso, se advierte que al final de la sesión reclamó al Presidente de la
Corporación que tenía proposiciones para formular, pero que su voz no fue
escuchada y, por ende, no se le dio la palabra. La Sala, tras revisar el acta
de la plenaria, advierte que al interviniente en referencia, se le dio la
palabra en diversas ocasiones, de ello quedó constancia en la varias veces
mencionada Acta 68 de junio de 18 de 2013. No puede la Corte suponer que la eventual
negativa al uso de la palabra de un miembro del Senado, esté signada por algún
elemento contrario al principio de la buena fe. Más aún si se trata de un
participante, cuya intensa actividad oratoria en el ejercicio democrático en
estudio, quedó registrada la documentación que funge como prueba en esta
revisión. Desde el momento en que se inició la discusión y votación del
articulado se encuentran por lo menos seis (6) constancias de la concesión del
uso de la palabra al citado Senador Avellaneda Tarazona.
Para la Sala, en un contexto en el cual cerca de 60
miembros de la Corporación participaban en la deliberación, en circunstancias
propias de lo agitado que puede resultar el debate, explican lo que pudo
ocurrir con las proposiciones formuladas por el interviniente. Cabe anotar que
según la Contraloría General de la República se trataría de dos (2)
proposiciones presentadas por el Senador y no discutidas. Según este, se trató
de cinco (5) proposiciones en esa situación. En todo caso, observa la Sala que
se evidencia falta de claridad al cuestionar lo acontecido con las
proposiciones del Senador Avellaneda Tarazona, lo cual, aunado al hecho evidente
de su activa participación y a la falta de insistencia en lo que pudo quedar
pendiente, impide afirmar la existencia de razones que den lugar a estimar la
inconstitucionalidad del procedimiento legislativo por el aspecto examinado.
4.3.4. Trámite en la Cámara de Representantes
Al igual que en el trámite inmediatamente referido, se
aludirá a algunas circunstancias específicas relevantes pues, algunas
intervenciones han señalado reparos a lo ocurrido en esta etapa.
La ponencia favorable para segundo debate fue
publicada en la Gaceta  del
Congreso No. 406 del 12 de junio de 2013[63].
Según consta en el acta  de plenaria N° 215 de junio 18 de 2013, publicada en
la Gaceta No. 751 de 2013, el Proyecto fue anunciado para ser discutido y
votado en la siguiente sesión, pero, previo a ello, se ordenó la creación de
una Comisión para revisar las numerosas proposiciones presentadas. Se dijo en
su momento:
“… Dirección de la Presidencia, doctor Carlos Andrés Amaya
Rodríguez: || Gracias señor Secretario. Anuncio
la conformación de la Comisión Accidental para estudiar las 150 proposiciones
que han sido presentadas, el doctor Puentes, la doctora Franco, el doctor Roosevelt,
el doctor Dídier y el doctor Alfredo Deluque. (negrilla fuera de texto) || Estaremos citando para el día 19 de junio, mañana a las 8
de la mañana. Doctora Alba Luz, se levanta la sesión. || Disculpe señora Secretaria, anuncie los proyectos antes de
levantar la sesión. || Subsecretaria General,
doctora Flor Marina Daza Ramírez: ||
(…) “Señor Presidente, se
anuncian los siguientes proyectos para la sesión del día de mañana 19 de junio
del 2013. ||(…)Proyectos para Segundo
Debate Proyecto de Ley Estatutaria número 267 de 2013 Cámara, 209 de 2013
Senado, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se
dictan otras disposiciones”[64].
El 19 de junio de 2013 tuvo lugar en la
Cámara de Representantes el debate previo a la votación del Proyecto de Ley
Estatutaria referida, según el acta de plenaria N° 216 de junio, publicada en
la Gaceta del Congreso No. 757 de 2013, de tal discusión y por ser relevantes
para el asunto en estudio, se destacan algunos aspectos.
La referida votación se dio de manera nominal y
pública. Inicialmente se votaron los artículos que no tenían proposiciones,
así:
“Señor Presidente este
proyecto tiene 29 artículos de los cuales 3 artículos no tienen proposiciones y
es el artículo 3°, el 8° y el 26. ||
Dirección
de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || En consideración el articulado que no tiene proposición
anuncio que va a cerrarse, abra el registro señor Secretario. || (…) Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano,
informa: ||Se cierra el registro la
votación es de la siguiente manera; ||
Por el Sí
91 || Por el No 2 || (…) Resultados individuales
VOTARON POR EL SI
Laureano Augusto Acuña Díaz
Partido Conservador
Iván Darío Agudelo Zapata
Partido Liberal
Carlos Andrés Amaya
Rodríguez
Partido Verde
Claudia Marcela Amaya
García
Partido de la U
Miguel Amín Escaf
Partido de la U
Fabio Raúl Amín Salame
Partido Liberal
Jaime Enrique Serrano Pérez
Partido Liberal
Carlos Enrique Ávila Durán
Partido de Integración
David Alejandro Barguil
Assís
Partido Conservador
Lina María Barrera Rueda
Partido Conservador
Diela Liliana Benavides
Solarte
Partido Conservador
Bayardo Betancourt Pérez
Partido de Integración
Alfredo Bocanegra Varón
Partido Conservador
Carlos Julio Bonilla Soto
Partido Liberal
Óscar Fernando Bravo Realpe
Partido Conservador
Jaime Buenahora Febres
Partido de la U
José Joaquín Camelo Ramos
Partido Liberal
Hernando Cárdenas Cardozo
Partido Conservador
Jo1hn Jairo Cárdenas Morán
Partido de la U
Manuel Antonio Carebilla
Cuéllar
Partido Cambio
Eduardo José Catañeda
Murillo
Partido de la U
Eduardo Alfonso Crissien
Borrero
Partido de la U
Carlos Alberto Cuenca Chaux
Partido Cambio
Fernando de la Peña Márquez
Partido de Integración
Gloria Stella Díaz Ortiz
Partido MIRA
Yolanda Duque Naranjo
Partido Liberal
Heriberto Escobar González
Partido de Integración
José Bernardo Flórez
Asprilla
Partido de la U
Juan Carlos García Gómez
Partido Conservador
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partido Cambio
José Alfredo Gnecco Zuleta
Partido de la U
Miguel Gómez Martínez
Partido de la U
Consuelo González de
Perdomo
Partido Liberal
José Gonzalo Gutiérrez
Triviño
Partido de la U
Jairo Hinestroza Sinisterra
Partido de Integración
Jack Housni Jaller
Partido Liberal
Nicolás Antonio Jiménez
Paternina
Partido de la U
Juan Felipe Lemos Uribe
Partido de la U
Carlos Eduardo León Celis
Partido Conservador
Buenaventura León León
Partido Conservador
Rafael Antonio Madrid Hodeg
Partido Liberal
Óscar de Jesús Marín Marín
Partido Liberal
Juan Carlos Martínez
Gutiérrez
Partido de la U
Rosmery Martínez Rosales
Partido Cambio
Raymundo Elías Méndez
Bechara
Partido de la U
Víctor Hugo Moreno Bandeira
Partido Liberal
Diego Alberto Naranjo
Escobar
Partido Conservador
Luis Fernando Ochoa Zuluaga
Partido Movimiento
Jairo Ortega Samboní
Partido de la U
Nidia Marcela Osorio
Salgado
Partido Conservador
Elkin Rodolfo Ospina Ospina
Partido de la U
Hernando José Padauí
Álvarez
Partido Cambio
Diego Patiño Amariles
Partido Liberal
Telésforo Pedraza Ortega
Partido Conservador
Hernán Penagos Giraldo
Partido de la U
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Conservador
Eduardo Enrique Pérez
Santos
Partido de integración
Miguel Ángel Pinto
Hernández
Partido Liberal
Augusto Posada Sánchez
Partido de la U
Alfonso Prada Gil
Partido Verde
Jairo Quintero Trujillo
Partido de la U
Adolfo León Rengifo
Santibáñez
Partido de la U
Guillermo Abel Rivera
Flórez
Partido Liberal
Humphrey Roa Sarmiento
Partido Conservador
Constantino Rodríguez Calvo
Partido Conservador
Jaime Rodríguez Contreras
Partido de la U
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Conservador
Rafael Romero Piñeros
Partido Liberal
Pablo Enrique Salamanca
Cortés
Partido Liberal
Juan Carlos Salazar Uribe
Partido de Integración
Heriberto Sanabria
Astudillo
Partido Conservador
Iván Darío Sandoval Perilla
Partido Liberal
Esmeralda Sarria Villa
Partido Conservador
Pablo Aristóbulo Sierra
León
Partido de la U
Mario Suárez Flórez
Partido Liberal
Efraín Antonio Torres
Monsalvo
Partido de la U
Juan Manuel Valdés Barcha
Partido Alianza
Victoria Eugenia Vargas
Vives
Partido Liberal
Germán Varón Cotrino
Partido Cambio
Silvio Vásquez Villanueva
Partido Conservador
Hugo Orlando Velásquez
Jaramillo
Partido Liberal
Nicolás Daniel Guerrero
Montaño
Partido de la U
Sandra Elena Villadiego
Villadiego
Partido de la U
Víctor Raúl Yépez Flórez
Partido Liberal
Armando Antonio Zabaraín
D´arce
Partido Conservador
Berner León Zambrano Eraso
Partido de la U
VOTARON POR EL NO
Iván Cepeda Castro
Partido Polo
Ángela María Robledo Gómez
Partido Verde
NO VOTARON
Javier Tato Álvarez
Montenegro
Partido Liberal
Carlos Uriel Naranjo Vélez
Partido Conservador
0004 || Registro manual para
votaciones || Proyecto de ley número 267 de
2013 || Tema a Votar: bloque de artículos 3°, 8°,
26 || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de 2013
Nombre
Circunscripción
Partido
VOTO
SÍ
NO
Adriana Franco Castaño
Caldas
Partido Liberal
X
Hernán Gustavo Puentes Díaz
Boyacá
Partido Conservador
X
Roosvelt Rodríguez Rengifo
Valle
Partido de la U
X
Luis Antonio Serrano
Morales
Caquetá
Partido de la U
X
NOTA ACLARATORIA DE VOTACIÓN, ACTA 216 DE LA SESIÓN PLENARIA
ORDINARIA DEL DÍA MIÉRCOLES 19 DE JUNIO DE 2013 || La suscrita Subsecretaria General de la Cámara de
Representantes se permite aclarar que no se hizo el registro manual del voto
positivo del honorable Representante, Alfredo Deluque Zuleta, correspondiente a
la votación anunciada para el Bloque de artículos del Proyecto de Ley
Estatutaria número 267 de 2013 Cámara, 209 de 2013 Senado por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones. || Por lo anterior se hace
necesario registrar el voto manual por el SÍ, del honorable Representante
Alfredo Deluque Zuleta”[65].
Posteriormente, se escuchó el informe de la Comisión
accidental encargada de revisar las numerosas proposiciones allegadas y se
precisó lo siguiente:
“… doctora
Adriana Franco por favor dar el informe de la Comisión Accidental a la Plenaria
de la Cámara. || Intervención de la honorable
Representante Adriana Franco Castaño: || Con
su venia Presidente, para informarle a la Plenaria de la honorable Cámara que fueron
presentadas 119 proposiciones, de dichas proposiciones concertamos,
revisamos y avalamos con la venia del Gobierno 32 en los artículos 2°, 4°, 5°,
6°, 10, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 25 y 28, las proposiciones no
avaladas fueron 86 en los artículos 1°, 7°, 9°, 11, 15, 18, 24, 26 y 27, y
tenemos cinco artículos de proposiciones nuevas avaladas por el Gobierno y por
la Subcomisión y adicionalmente dos que fueron entregadas en el día de hoy
después del mediodía, en conclusión de los artículos de la ponencia que son 29,
acogemos 32 proposiciones y 5 artículos de nuevas proposiciones. || De tal suerte señor Presidente que la mayoría de las
proposiciones formuladas, como lo dije al inicio, son proposiciones que tienen
que ver con que la ley estatutaria desarrolla temas que deberán ser
desarrollados por la ley ordinaria, la Comisión de Ponentes de la Cámara ha
decidido, previa solicitud que le hicimos al Ministro que le enviaremos un
formato de todas las peticiones avaladas por Ponentes de la Comisión Primera o
los Ponentes de Cámara, donde expresemos que dicha solicitudes sean tenidas en
cuenta en el trámite de la ley ordinaria. || Otras
proposiciones que no tienen que ver con la ley ordinaria, muchos de los
conceptos o de las modificaciones que se proponían son modificaciones que están
ya contenidas en varios artículos, expresábamos que muchos temas están en los
principios, otros en las obligaciones, otros están en los deberes y derechos y
en general revisamos una por una las proposiciones. En la mesa está cada una
radicada en el informe que queda en Secretaría, expresamos las razones de cada
una de las proposiciones que también fueron previamente publicadas. || Señor Presidente estas son las
razones, entonces, y queda claro que en el artículo 1º las proposiciones fueron
todas negadas, queda el texto de la ponencia. En el artículo 2º, tres proposiciones,
se acepta la de la Comisión Accidental, en la tercera ya fue votado no tenía
proposiciones, en el artículo 4º, cinco proposiciones, de ellas se acepta una
de la Subcomisión que recoge en buena parte lo contenido en las demás
proposiciones, el artículo 5º, una proposición queda retirada por el doctor
Zabaraín, en al artículo 6º, se estudian trece proposiciones y se acepta la de
la Subcomisión que recoge en buena parte las proposiciones que estudiamos de
las trece, en el artículo 7º, hay seis proposiciones todas están negadas y se
adopta el texto que viene en la ponencia que está radicada también. || En el artículo 8º, no tiene proposiciones el artículo 9º,
tiene dos proposiciones fueron negadas, queda el texto de la ponencia, en el
artículo 10, hay seis proposiciones, se acepta cambiar por una proposición
presentada por los miembros de la Subcomisión de Ponentes, el artículo 11,
tiene una proposición, está negada, queda entonces el texto de la ponencia de
Cámara, artículo 12, tiene dieciséis proposiciones, se aceptan varias
proposiciones y se conforma una redacción de la Subcomisión teniendo en cuenta
varias proposiciones de diferentes Congresistas. || En el artículo 13, existen dos
proposiciones y se propone una proposición modificada por la Subcomisión, en el
artículo 14, solicita la Comisión de Ponentes que sea eliminado dicho artículo,
en el artículo 15 y hay siete proposiciones que se tienen en cuenta, unas
pedían eliminación, otras modificatorias, por consiguiente la Subcomisión acoge
eliminar, en el artículo 15 hay cuatro proposiciones todas negadas queda el
texto del informe de ponencia, en el artículo 16, nueve proposiciones se acepta
la de la Comisión Accidental propuesta, hay algunas que se tienen en cuenta,
otras son negadas. || En el artículo 17, dieciséis
proposiciones, se acepta una redacción nueva que propone la Subcomisión
teniendo en cuenta varias de las propuestas que se adelantaron en el día de
ayer, en el artículo 18, presentan seis proposiciones negamos las seis
proposiciones queda el texto que viene en el informe de ponencia, en el
artículo 19, se propone una proposición que recoge cinco proposiciones algunas
de las cinco y la Subcomisión redacta un nuevo artículo 19, en el artículo 20
hay seis proposiciones nuevamente acogemos algunas propuestas y se presenta una
propuesta modificatoria por la Subcomisión. || En el artículo 21, se proponen cuatro proposiciones y
aceptamos la proposición de la doctora Martha Ramírez, en el artículo 23, no
hay proposición, en el artículo 24 hay una proposición donde se niega y queda
el texto del informe de ponencia, en el artículo 25, hay cuatro proposiciones
se acepta la del doctor Simón Gaviria, en el artículo 26, no existen
proposiciones, la del doctor Simón Gaviria tiene 95 firmas que la respaldan, en
el artículo 27, hay una proposición que se niega y queda el texto del informe
de ponencia. || En el artículo 28, hay cuatro
proposiciones se niegan y se acepta la propuesta de los Ponentes de eliminar,
esta proposición la expliqué, es la propuesta que se había estudiado en
sesiones conjuntas, se elimina el artículo, recomendación hecha también en la
observación que hace la señora Contralora y hay cinco nuevos artículos
concertados que vamos a darle lectura cuando sea pertinente señor Presidente. || Este es el informe que dejo en la Secretaría, las
proposiciones que tienen aval y hacemos entrega de las proposiciones con aval,
las que son negadas, repito, honorables Congresistas vamos a enviar una
solicitud respetuosa a la Comisión Séptima de la Cámara para que revise las
proposiciones de los Congresista que sentimos son proposiciones que tratan
materias de la ley ordinaria. Gracias señor Presidente”[66].
En la misma sesión, previa votación se decidió votar
el articulado respectivo en dos bloques. El primero de estos bloques se decidió
del siguiente modo:
“… Se somete a consideración entonces el primer bloque de
artículos que fueron avalados por la Subcomisión, que son los siguientes: el
2°, 4°, 6°, 10, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 25 y 28. || Dirección de la Presidencia, doctor
Augusto Posada Sánchez: || En consideración el bloque,
anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, abra el registro señor Secretario. || (…) Secretario, doctor Jorge
Humberto Mantilla Serrano, informa: || Se
cierra el registro, la votación final es de la siguiente manera: || Por el Sí: 95 ||
Por el
No: 11 || Señor Presidente ha sido
aprobado el bloque recomendado de las proposiciones avaladas por la Subcomisión
con mayoría absoluta requerida por la Constitución la ley. || (…)|| Resultados Individuales:
VOTARON POR EL SI
Carlos Arturo Correa Mojica
Partido de la U
Camilo Andrés Abril Jaimes
Partido Cambio
Iván Darío Agudelo Zapata
Partido Liberal
Miguel Amín Escaf
Partido de la U
Fabio Raúl Amín Saleme
Partido Liberal
Jaime Enrique Serrano Pérez
Partido Liberal
Henry Humberto Arcila
Moncada
Partido Conservador
Carlos Enrique Ávila Durán
Partido de Integración
David Alejandro Barguil
Assís
Partido Conservador
Lina María Barrera Rueda
Partido Conservador
Diela Liliana Benavides
Solarte
Partido Conservador
Javid José Benavides Aguas
Partido de Integración
Amanda Ricardo de Páez
Partido de la U
Bayardo Betancourt Pérez
Partido de Integración
Carlos Julio Bonilla Soto
Partido Liberal
Óscar Fernando Bravo Realpe
Partido Conservador
Ángel Custodio Cabrera Báez
Partido de la U
Juan Manuel Campo Eljach
Partido Conservador
Hernando Cárdenas Cardozo
Partido Conservador
John Jairo Cárdenas Morán
Partido de la U
Manuel Antonio Carebilla
Cuéllar
Partido Cambio
Eduardo José Castañeda
Murillo
Partido de la U
Eduardo Alfonso Crissien
Borrero
Partido de la U
Carlos Alberto Cuenca Chaux
Partido Cambio
Femando de la Peña Márquez
Partido de Integración
Alfredo Rafael Deluque
Zuleta
Partido de la U
Julio Eugenio Gallardo
Archbold
Partido Movimiento
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partido Cambio
José Alfredo Gnecco Zuleta
Partido de la U
Juan Diego Gómez Jiménez
Partido Conservador
Jorge Eliécer Gómez
Villamizar
Partido Liberal
Consuelo González de
Perdomo
Partido Liberal
Carlos Eduardo Hernández
Mogollón
Partido de la U
Jack Housni Jaller
Partido Liberal
Carlos Abraham Jiménez
López
Partido Cambio
Carlos Eduardo León Celis
Partido Conservador
Buenaventura León León
Partido Conservador
Carlos Nery López Carbono
Partido Conservador
Óscar de Jesús Marín Marín
Partido Liberal
Juan Carlos Martínez
Gutiérrez
Partido de la U
Raymundo Elías Méndez
Bechara
Partido de la U
José Ignacio Mesa Betancur
Partido Cambio
Alfredo Guillermo Molina Triana
Partido de la U
Pedro Mary Muvdi Arangüena
Partido Liberal
Jairo Ortega Samboní
Partido de la U
Carlos Edward Osorio Aguiar
Partido de la U
Nidia Marcela Osorio
Salgado
Partido Conservador
Francisco Pareja González
Partido de la U
Diego Patiño Amariles
Partido Liberal
Telésforo Pedraza Ortega
Partido Conservador
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Conservador
Pedro Pablo Pérez Puerta
Partido Liberal
Eduardo Enrique Pérez
Santos
Partido de Integración
Miguel Ángel Pinto
Hernández
Partido Liberal
Augusto Posada Sánchez
Partido de la U
Alfonso Prada Gil
Partido Verde
Jairo Quintero Trujillo
Partido de la U
Marta Cecilia Ramírez
Orrego
Partido Conservador
Adolfo León Rengifo
Santibáñez
Partido de la U
Constantino Rodríguez Calvo
Partido Conservador
Jaime Rodríguez Contreras
Partido de la U
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Conservador
Carlos Augusto Rojas Ortiz
Partido Conservador
John Jairo Roldán Avendaño
Partido Liberal
Rafael Romero Piñeros
Partido Liberal
Juan Carlos Salazar Uribe
Partido de Integración
Heriberto Sanabria
Astudillo
Partido Conservador
Iván Darío Sandoval Perilla
Partido Liberal
Esmeralda Sarria Villa
Partido Conservador
Luis Antonio Serrano
Morales
Partido de la U
Pablo Aristóbulo Sierra León
Partido de la U
Mario Suárez Flórez
Partido Liberal
Libardo Antonio Taborda
Castro
Partido de la U
Gerardo Tamayo Tamayo
Partido de la U
Dídier Alberto Tavera Amado
Partido de Integración
Efraín Antonio Torres
Monsalvo
Partido de la U
Juan Manuel Valdés Barcha
Partido Alianza
Albeiro Vanegas Osorio
Partido de la U
Victoria Eugenia Vargas
Vives
Partido Liberal
Germán Varón Cotrino
Partido Cambio
Silvio Vásquez Villanueva
Partido Conservador
Hugo Orlando Velásquez
Jaramillo
Partido Liberal
Nicolás Daniel Guerrero
Montaño
Partido de la U
Sandra Elena Villadiego
Villadiego
Partido de la U
Armando Antonio Zabaraín
D´arce
Partido Conservador
Berner León Zambrano Eraso
Partido de la U
Carlos Alberto Zuluaga Díaz
Partido Conservador
Obed de Jesús Zuluaga Henao
Partido Conservador
VOTARON POR EL NO
Javier Tato Álvarez
Montenegro
Partido Liberal
Carlos Andrés Amaya
Rodríguez
Partido Verde
Iván Cepeda Castro
Partido Polo
Gloria Stella Díaz Ortiz
Partido MIRA
Luis Enrique Dussán López
Partido Liberal
Hernando Hernández Tapasco
Partido Polo
Rosmery Martínez Rosales
Partido Cambio
Carlos Uriel Naranjo Vélez
Partido Conservador
Diego Alberto Naranjo
Escobar
Partido Conservador
Mercedes Rincón Espinel
Partido Cambio
Ángela María Robledo Gómez
Partido Verde
NO VOTARON
Laureano Augusto Acuña Díaz
Partido Conservador
Heriberto Escobar González
Partido de Integración
Juan Carlos García Gómez
Partido Conservador
0008 || Registro manual para
votaciones || Proyecto de ley número 267 de
2013 || Tema a Votar: Bloque de artículos 2°, 4°,
6°, 10, 12,13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 25, 28. || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de
2013. [67]
Nombre
Circunscripción
Voto
Sí
No
Adriana Franco Castaño
Caldas
X
Hernán Gustavo Puentes Díaz
Boyacá
X
Roosvelt Rodríguez Rengifo
Valle
X
Dídier Burgos Ramírez
Risaralda
X
Hernando José Padauí
Álvarez
Bolívar
X
Rubén Darío Rodríguez
Góngora
Tolima
X
Jimmy Javier Sierra Palacio
Guajira
X
El segundo bloque del articulado se votó en los
siguientes términos:
“Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa: || Segundo es el siguiente: de igual forma acogiendo a la
propuesta de la subcomisión solicitamos a la honorable Plenaria de la Cámara de
Representantes votar en bloque los artículos 1°, 5°, 7°, 9, 11, 15, 18, 21, 24
y 27 conforme al informe de Ponencia para Segundo Debate publicado en la Gaceta
del Congreso número 406 de 2013. ||
Ha sido
leído señor Presidente. || Dirección de la Presidencia,
doctor Augusto Posada Sánchez: ||
Se abre
la discusión, se cierra la discusión, abra el registro señor Secretario. || Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano, informa: || Se abre el registro para
votar en bloque los artículos leídos. || (…) Secretario, doctor Jorge
Humberto Mantilla Serrano, informa: || Se
cierra el registro y la votación es de la siguiente manera: || Por el Sí 105 ||
Por el No
7 || Señor Presidente ha sido
aprobado el segundo bloque propuesto, por las mayorías requeridas por la
Constitución y la ley. || (…) Resultados Individuales: || Óscar Fernando Bravo Realpe
VOTARON POR EL SI
Camilo Andrés Abril Jaimes
Partido Cambio
Laureano Augusto Acuña Díaz
Partido Conservador
Iván Darío Agudelo Zapata
Partido Liberal
Miguel Amín Escaf
Partido de la U
Fabio Raúl Amín Saleme
Partido Liberal
Jaime Enrique Serrano Pérez
Partido Liberal
Henry Humberto Arcila
Moncada
Partido Conservador
Carlos Enrique Ávila Durán
Partido de Integración
David Alejandro Barguil
Assís
Partido Conservador
Luis Guillermo Barrera
Gutiérrez
Partido de la U
Lina María Barrera Rueda
Partido Conservador
Diela Liliana Benavides
Solarte
Partido Conservador
Bayardo Betancourt Pérez
Partido de Integración
Carlos Julio Bonilla Soto
Partido Liberal
Oscar Fernando Bravo Realpe
Partido Conservador
Ángel Custodio Cabrera Báez
Partido de la U
Juan Manuel Campo Eljach
Partido Conservador
Hernando Cárdenas Cardozo
Partido Conservador
John Jairo Cárdenas Morán
Partido de la U
Manuel Antonio Carebilla
Cuéllar
Partido Cambio
Eduardo José Castañeda
Murillo
Partido de la U
Eduardo Alfonso Crissien
Borrero
Partido de la U
Carlos Alberto Cuenca Chaux
Partido Cambio
Alfredo Rafael Deluque
Zuleta
Partido de la U
Yolanda Duque Naranjo
Partido Liberal
Luis Enrique Dussán López
Partido Liberal
Heriberto Escobar González
Partido de Integración
José Bernardo Flórez
Asprilla
Partido de la U
César Augusto Franco
Arbeláez
Partido Conservador
Julio Eugenio Gallardo
Archbold
Partido Movimiento
Juan Carlos García Gómez
Partido Conservador
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partido Cambio
José Alfredo Gnecco Zuleta
Partido de la U
Juan Diego Gómez Jiménez
Partido Conservador
Jorge Eliécer Gómez
Villamizar
Partido Liberal
Consuelo González de
Perdomo
Partido Liberal
Carlos Eduardo Hernández
Mogollón
Partido de la U
Jack Housni Jaller
Partido Liberal
Carlos Abraham Jiménez López
Partido Cambio
Nicolás Antonio Jiménez
Paternina
Partido de la U
Juan Felipe Lemos Uribe
Partido de la U
Carlos Eduardo León Celis
Partido Conservador
Buenaventura León León
Partido Conservador
Carlos Nery López Carbono
Partido Conservador
Óscar de Jesús Marín Marín
Partido Liberal
Juan Carlos Martínez
Gutiérrez
Partido de la U
Rosmery Martínez Rosales
Partido Cambio
Raymundo Elías Méndez
Bechara
Partido de la U
José Ignacio Mesa Betancur
Partido Cambio
Alfredo Guillermo Molina
Triana
Partido de la U
Victor Hugo Moreno Bandeira
Partido Liberal
Pedro Mary Muvdi Arangüena
Partido Liberal
Jairo Ortega Samboní
Partido de la U
Carlos Edward Osorio Aguiar
Partido de la U
Elkin Rodolfo Ospina Ospina
Partido de la U
Hernando José Padauí Álvarez
Partido Cambio
Francisco Pareja González
Partido de la U
Diego Patiño Amariles
Partido Liberal
Telésforo Pedraza Ortega
Partido Conservador
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Conservador
Pedro Pablo Pérez Puerta
Partido Liberal
Eduardo Enrique Pérez
Santos
Partido de Integración
Augusto Posada Sánchez
Partido de la U
Alfonso Prada Gil
Partido Verde
Jairo Quintero Trujillo
Partido de la U
Marta Cecilia Ramírez
Orrego
Partido Conservador
León Darío Ramírez Valencia
Partido de la U
Mercedes Rincón Espinel
Partido Cambio
Constantino Rodríguez Calvo
Partido Conservador
Jaime Rodríguez Contreras
Partido de la U
Suben Darío Rodríguez
Góngora
Partido Liberal
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Conservador
Carlos Augusto Rojas Ortiz
Partido Conservador
Rafael Romero Piñeros
Partido Liberal
Jorge Enrique Rozo
Rodríguez
Partido Cambio
Juan Carlos Salazar Uribe
Partido de Integración
Juan Carlos Sánchez Franco
Partido Conservador
Iván Darío Sandoval Perilla
Partido Liberal
Esmeralda Sarria Villa
Partido Conservador
Luis Antonio Serrano
Morales
Partido de la U
Pablo Aristóbulo Sierra
León
Partido de la U
Mario Suárez Flórez
Partido Liberal
Libardo Antonio Taborda
Castro
Partido de la U
Gerardo Tamayo Tamayo
Partido de la U
Dídier Alberto Tavera Amado
Partido de Integración
Efraín Antonio Torres
Monsalvo
Partido de la U
Juan Manuel Valdés Barcha
Partido Alianza
Albeiro Vanegas Osorio
Partido de la U
Victoria Eugenia Vargas Vives
Partido Liberal
Germán Varón Cotrino
Partido Cambio
Jaime Alonso Vásquez
Bustamante
Partido de la U
Silvio Vásquez Villanueva
Partido Conservador
Nicolás Daniel Guerrero
Montaño
Partido de la U
Sandra Elena Villadiego
Villadiego
Partido de la U
Armando Antonio Zabaraín
D´arce
Partido Conservador
Berner León Zambrano Eraso
Partido de la U
Obed de Jesús Zuluaga Henao
Partido Conservador
VOTARON POR EL NO
Carlos Andrés Amaya
Rodríguez
Partido Verde
Iván Cepeda Castro
Partido Polo
Hernando Hernández Tapasco
Partido Polo
Carlos Uriel Naranjo Vélez
Partido Conservador
Diego Alberto Naranjo
Escobar
Partido Conservador
Carlos Germán Navas Talero
Partido Polo
Ángela María Robledo Gómez
Partido Verde
NO VOTARON
Javier Tato Álvarez
Montenegro
Partido Liberal
Hernán Penagos Giraldo
Partido de la U
John Jairo Roldán Avendaño
Partido Liberal
0009 || Registro manual para
votaciones || Proyecto de ley número 267 de
2013 || Tema a Votar: Bloque de artículos 1°, 5°,
7°, 9°, 11, 15, 18, 21, 24, 27. ||
Sesión
Plenaria: miércoles 19 de junio de 2013.
Nombre
Circunscripción
Partido
Voto
Sí
No
Adriana Franco Castaño
Caldas
Partido Liberal
X
Hernán Gustavo Puentes Díaz
Boyacá
Partido Conservador
X
Roosvelt
Rodríguez Rengifo
Valle
Partido de La U
X
Dídier Burgos Ramírez
Risaralda
Partido de La U
X
Rafael Antonio Madrid Hodeg
Córdoba
Partido Liberal
X
Hernán Penagos Giraldo
Caldas
Partido de La U
X
Fernando De La Peña Márquez
Cesar
Partido Pin
X
Miguel Ángel Pinto
Hernández
Santander
Partido Liberal
X
…”[68]
Los artículos 23 y 29 fueron votados por fuera de los
bloques, el primero de ellos se adoptó así:
“Secretario doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa: || Se abre el registro, para votar el artículo 23 como viene
en la ponencia. ||  (…) Por el Sí 97 || Por el No 6 ||
Ha sido
aprobado con las mayorías requeridas por la Constitución y la Ley, el artículo
23 como viene de ponencia señor Presidente. || (…) Resultados individuales
VOTARON POR EL SI
Camilo Andrés Abril Jaimes
Partido Cambio
Laureano Augusto Acuña Díaz
Partido Conservador
Iván Darío Agudelo Zapata
Partido Liberal
Fabio Raúl Amín Saleme
Partido Liberal
Jaime Enrique Serrano Pérez
Partido Liberal
Carlos Enrique Ávila Durán
Partido de Integración
Luis Guillermo Barrera Gutiérrez
Partido de la U
Lina María Barrera Rueda
Partido Conservador
Diela Liliana Benavides
Solarte
Partido Conservador
Javid José Benavides Aguas
Partido de Integración
Amanda Ricardo de Páez
Partido de la U
Bayardo Betancourt Pérez
Partido de Integración
Carlos Julio Bonilla Soto
Partido Liberal
Óscar Fernando Bravo Realpe
Partido Conservador
Ángel Custodio Cabrera Báez
Partido de la U
Juan Manuel Campo Eljach
Partido Conservador
Hernando Cárdenas Cardozo
Partido Conservador
John Jairo Cárdenas Morán
Partido de la U
Eduardo José Castañeda
Murillo
Partido de la U
Eduardo Alfonso Crissien
Borrero
Partido de la U
Carlos Alberto Cuenca Chaux
Partido Cambio
Yolanda Duque Naranjo
Partido Liberal
Heriberto Escobar González
Partido de Integración
José Bernardo Flórez
Asprilla
Partido de la U
Julio Eugenio Gallardo
Archbold
Partido Movimiento
Juan Carlos García Gómez
Partido Conservador
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partido Cambio
José Alfredo Gnecco Zuleta
Partido de la U
Juan Diego Gómez Jiménez
Partido Conservador
Jorge Eliécer Gómez
Villamizar
Partido Liberal
Carlos Eduardo Hernández
Mogollón
Partido de la U
Jack Housni Jaller
Partido Liberal
Carlos Abraham Jiménez
López
Partido Cambio
Nicolás Antonio Jiménez
Paternina
Partido de la U
Juan Felipe Lemos Uribe
Partido de la U
Carlos Eduardo León Celis
Partido Conservador
Buenaventura León León
Partido Conservador
Carlos Nery López Carbono
Partido Conservador
Óscar de Jesús Marín Marín
Partido Liberal
Juan Carlos Martínez
Gutiérrez
Partido de la U
Rosmery Martínez Rosales
Partido Cambio
Raymundo Elías Méndez
Bechara
Partido de la U
José Ignacio Mesa Betancour
Partido Cambio
Alfredo Guillermo Molina
Triana
Partido de la U
Víctor Hugo Moreno Bandeira
Partido Liberal
Pedro Mary Muvdi Aranguena
Partido Liberal
Jairo Ortega Samboni
Partido de la U
Carlos Edward Osorio Aguiar
Partido de la U
Elkin Rodolfo Ospina Ospina
Partido de la U
Hernando José Padauí
Álvarez
Partido Cambio
Francisco Pareja González
Partido de la U
Diego Patiño Amariles
Partido Liberal
Telésforo Pedraza Ortega
Partido Conservador
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Conservador
Pedro Pablo Pérez Puerta
Partido Liberal
Eduardo Enrique Pérez
Santos
Partido de Integración
Miguel Ángel Pinto
Hernández
Partido Liberal
Augusto Posada Sánchez
Partido de la U
Alfonso Prada Gil
Partido Verde
Jairo Quintero Trujillo
Partido de la U
Marta Cecilia Ramírez
Orrego
Partido Conservador
Adolfo León Rengifo
Santibáñez
Partido de la U
Mercedes Rincón Espinel
Partido Cambio
Guillermo Abel Rivera
Flórez
Partido Liberal
Constantino Rodríguez Calvo
Partido Conservador
Jaime Rodríguez Contreras
Partido de la U
Rubén Darío Rodríguez
Góngora
Partido Liberal
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Conservador
Carlos Augusto Rojas Ortiz
Partido Conservador
John Jairo Roldán Avendaño
Partido Liberal
Rafael Romero Piñeros
Partido Liberal
Juan Carlos Salazar Uribe
Partido de Integración
Heriberto Sanabria
Astudillo
Partido Conservador
Iván Darío Sandoval Perilla
Partido Liberal
Esmeralda Sarria Villa
Partido Conservador
Luis Antonio Serrano
Morales
Partido de la U
Pablo Aristóbulo Sierra
León
Partido de la U
Mario Suárez Flórez
Partido Liberal
Libardo Antonio Taborda
Cast ro
Partido de la U
Gerardo Tamayo Tamayo
Partido de la U
Dídier Alberto Tavera Amado
Partido de Integración
Efraín Antonio Torres
Monsalvo
Partido de la U
Juan Manuel Valdés Barcha
Partido Alianza
Albeiro Vanegas Osorio
Partido de la U
Victoria Eugenia Vargas
Vives
Partido Liberal
Germán Varón Cotrino
Partido Cambio
Jaime Alonso Vásquez
Bustamante
Partido de la U
Silvio Vásquez Villanueva
Partido Conservador
Hugo Orlando Velásquez
Jaramillo
Partido Liberal
Nicolás Daniel Guerrero
Montaño
Partido de la U
Sandra Elena Villadiego
Villadiego
Partido de la U
Armando Antonio Zabaraín
D´Arce
Partido Conservador
Berner León Zambrano Eraso
Partido de la U
Obed de Jesús Zuluaga Henao
Partido Conservador
VOTARON POR EL NO
Carlos Andrés Amaya
Rodríguez
Partido Verde
Gloria Stella Díaz Ortiz
Partido Mira
Luis Enrique Dussán López
Partido Liberal
Hernando Hernández Tapasco
Partido Polo
Carlos Uriel Naranjo Vélez
Partido Conservador
Diego Alberto Naranjo
Escobar
Partido Conservador
NO VOTARON
Juan Carlos Sánchez Franco
Partido Conservador
0010 || Registro manual para
votaciones || Proyecto de ley número 267 de
2013 || Tema a votar: Artículo 23 || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de 2013
Nombre
Circunscripción
Partido
Voto
Sí
No
Fernando de la Peña Márquez
Cesar
Partido PIN
X
Hernán Gustavo Puentes Díaz
Boyacá
Partido Conservador
X
Roosvelt Rodríguez Rengifo
Valle
Partido de La U
X
…”[69]
Dicho registro fue corregido con la constancia de
rigor en los siguientes términos:
“Votación anunciada: ||
Por el Sí
97 || Por el No 6. || Votación efectiva: || Por
el Sí 98 || Por el No 6.”[70]
El artículo 29 se votó en la
siguiente forma:
“…Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa: || Se abre el registro para votar el artículo 29, vigencia,
como viene en la ponencia. || (…) Secretario, doctor
Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa: || Se cierra el registro. La votación es de la siguiente
manera: || Por el Sí 111 || Por el No 10 ||
Resultados
individuales
VOTARON POR EL SI
Carlos Arturo Correa Mojica
Partido de la U
Camilo Andrés Abril Jaimes
Partido Cambio
Laureano Augusto Acuña Díaz
Partido Conservador
Iván Darío Agudelo Zapata
Partido Liberal
Claudia Marcela Amaya
García
Partido de la U
Miguel Amín Escaf
Partido de la U
Fabio Raúl Amín Saleme
Partido Liberal
Jaime Enrique Serrano Pérez
Partido Liberal
Henry Humberto Arcila
Moncad a
Partido Conservador
Heriberto Arrechea Banguera
Partido MIO
Carlos Enrique Ávila Durán
Partido de Integración
David Alejandro Barguil
Assís
Partido Conservador
Luis Guillermo Barrera
Gutiérrez
Partido de la U
Lina María Barrera Rueda
Partido Conservador
Diela Liliana Benavides
Solarte
Partido Conservador
Javid José Benavides Aguas
Partido de Integración
Bayardo Betancourt Pérez
Partido de Integración
Carlos Julio Bonilla Soto
Partido Liberal
Óscar Fernando Bravo Realpe
Partido Conservador
Dídier Burgos Ramírez
Partido de la U
Ángel Custodio Cabrera Báez
Partido de la U
Juan Manuel Campo Eljach
Partido Conservador
Hernando Cárdenas Cardozo
Partido Conservador
John Jairo Cárdenas Morán
Partido de la U
Manuel Antonio Carebilla
Cuéllar
Partido Cambio
Eduardo José Catañeda
Murillo
Partido de la U
Orlando Alfonso Clavijo
Clavijo
Partido Conservador
Eduardo Alfonso Crissien
Borrero
Partido de la U
Carlos Alberto Cuenca Chaux
Partido Cambio
Fernando de la Peña Márquez
Partido de Integración
Alfredo Rafael Deluque
Zuleta
Partido de la U
Yolanda Duque Naranjo
Partido Liberal
Luis Enrique Dussán López
Partido Liberal
Heriberto Escobar Gonzalez
Partido de Integración
José Bernardo Flórez
Asprilla
Partido de la U
Julio Eugenio Gallardo
Archbold
Partido Movimiento
Juan Carlos García Gómez
Partido Conservador
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partido Cambio
José Alfredo Gnecco Zuleta
Partido de la U
Juan Diego Gómez Jiménez
Partido Conservador
Wilson Hernando Gómez
Velásquez
Partido de la U
Jorge Eliécer Gómez
Villamizar
Partido Liberal
Carlos Eduardo Hernández
Mogollón
Partido de la U
Roberto José Herrera Díaz
Partido Alas
Jack Housni Jaller
Partido Liberal
Carlos Abraham Jiménez
López
Partido Cambio
Nicolás Antonio Jiménez
Paternina
Partido de la U
Juan Felipe Lemos Uribe
Partido de la U
Carlos Eduardo León Celis
Partido Conservador
Buenaventura León León
Partido Conservador
Juana Carolina Londoño
Jaramillo
Partido Conservador
Carlos Nery López Carbono
Partido Conservador
Rafael Antonio Madrid Hodeg
Partido Liberal
Óscar de JesúsMarínMarín
Partido Liberal
Juan Carlos Martínez
Gutiérrez
Partido de la U
Rosmery Martínez Rosales
Partido Cambio
Raymundo Elías Méndez
Bechara
Partido de la U
José Ignacio Mesa Betancour
Partido Cambio
Alfredo Guillermo Molina
Triana
Partido de la U
Víctor Hugo Moreno Bandeira
Partido Liberal
Pedro Mary Muvdi Aranguena
Partido Liberal
Luis Fernando Ochoa Zuluaga
Partido Movimiento
Jairo Ortega Samboní
Partido de la U
Carlos Edward Osorio Aguiar
Partido de la U
Nidia Marcela Osorio
Salgado
Partido Conservador
Diego Patiño Amariles
Partido Liberal
Telésforo Pedraza Ortega
Partido Conservador
Hernán Penagos Giraldo
Partido de la U
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Conservador
Pedro Pablo Pérez Puerta
Partido Liberal
Eduardo Enrique Pérez
Santos
Partido de Integración
Miguel Ángel Pinto
Hernández
Partido Liberal
Crisanto Pizo Mazabuel
Partido Liberal
Augusto Posada Sánchez
Partido de la U
Alfonso Prada Gil
Partido Verde
Jairo Quintero Trujillo
Partido de la U
Marta Cecilia Ramírez
Orrego
Partido Conservador
León Darío Ramírez Valencia
Partido de la U
Adolfo León Rengifo
Santibáñez
Partido de la U
Mercedes Rincón Espinel
Partido Cambio
Guillermo Abel Rivera
Flórez
Partido Liberal
Constantino Rodríguez Calvo
Partido Conservador
Jaime Rodríguez Contreras
Partido de la U
Rubén Darío Rodríguez
Góngora
Partido Liberal
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Conservador
John Jairo Roldán Avendaño
Partido Liberal
Juan Carlos Salazar Uribe
Partido de Integración
Heriberto Sanabria
Astudillo
Partido Conservador
Juan Carlos Sánchez Franco
Partido Conservador
Iván Darío Sandoval Perilla
Partido Liberal
Esmeralda Sarria Villa
Partido Conservador
Luis Antonio Serrano
Morales
Partido de la U
Pablo Aristóbulo Sierra
León
Partido de la U
Libardo Antonio Taborda
Castro
Partido de la U
Gerardo Tamayo Tamayo
Partido de la U
Dídier Alberto Tavera Amado
Partido de Integración
Efraín Antonio Torres
Monsalvo
Partido de la U
Juan Manuel Valdés Barcha
Partido Alianza
Albeiro Vanegas Osorio
Partido de la U
Victoria Eugenia Vargas
Vives
Partido Liberal
Jaime Alonso Vásquez
Bustamante
Partido de la U
Silvio Vásquez Villanueva
Partido Conservador
Hugo Orlando Velásquez
Jaramillo
Partido Liberal
Nicolás Daniel Guerrero
Montaño
Partido de la U
Sandra Elena Villadiego
Villadiego
Partido de la U
Armando Antonio Zabaraín
D´Arce
Partido Conservador
Bérner León Zambrano Eraso
Partido de la U
Obed de Jesús Zuluaga Henao
Partido Conservador
VOTARON POR EL NO
Javier Tato Álvarez
Montenegro
Partido Liberal
Carlos Andrés Amaya
Rodríguez
Partido Verde
Iván Cepeda Castro
Partido Polo
Gloria Stella Díaz Ortiz
Partido MIRA
Hernando Hernández Tapasco
Partido Polo
Carlos Uriel Naranjo Vélez
Partido Conservador
Diego Alberto Naranjo
Escobar
Partido Conservador
Alba Luz Pinilla Pedraza
Partido Polo
Humphrey Roa Sarmiento
Partido Conservador
Ángela MaríaRobledo Gómez
Partido Verde
NO VOTARON
Mario Suárez Flórez
Partido Liberal
Carlos Alberto Zuluaga Díaz
Partido Conservador
0011 || Registro manual para
votaciones || Proyecto de ley número 267 de
2013 || Tema a votar: artículo 29 || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de
2013.
Nombre
Circunscripción
Partido
Voto
Sí
No
Adriana Franco Castaño
Caldas
Partido Liberal
X
Hernán Gustavo Puentes Díaz
Boyacá
Partido Conservador
X
Roosvelt Rodríguez Rengifo
Valle
Partido de la U
X
…”[71].
El artículo 25 fue reabierto a decisión y se votó así:
“Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa: || Se abre el registro para votar la proposición leída. || (…) Se cierra el registro, la
votación es de la siguiente manera: ||
Por el Sí
116 Votos || Por el No 0 Votos || Ha sido aprobado Presidente con las mayorías requeridas por
la Constitución y la ley.
VOTARON POR EL SI
Carlos Arturo Correa Mojica
Partido de la U
Camilo Andrés Abril Jaimes
Partido Cambio
Laureano Augusto Acuña Díaz
Partido Conservador
Javier Tato Álvarez
Montenegro
Partido Liberal
Carlos Andrés Amaya
Rodríguez
Partido Verde
Miguel Amín Escaf
Partido de la U
Fabio Raúl Amín Saleme
Partido Liberal
Jaime Enrique Serrano Pérez
Partido Liberal
Henry Humberto Arcila
Moncada
Partido Conservador
Carlos Enrique Ávila Durán
Partido de Integración
David Alejandro Barguil
Assís
Partido Conservador
Luis Guillermo Barrera
Gutiérrez
Partido de la U
Amanda Ricardo de Páez
Partido de la U
Bayardo Betancourt Pérez
Partido de lntegración
Carlos Julio Bonilla Soto
Partido Liberal
Óscar Fernando Bravo Realpe
Partido Conservador
Ángel Custodio Cabrera Báez
Partido de la U
Hernando Cárdenas Cardozo
Partido Conservador
John Jairo Cárdenas Morán
Partido de la U
Manuel Antonio Carebilla
Cuéllar
Partido Cambio
Eduardo José Castañeda
Murillo
Partido de la U
Iván Cepeda Castro
Partido Polo
Orlando Alfonso Clavijo
Clavijo
Partido Conservador
Eduardo Alfonso Crissien
Borrero
Partido de la U
Carlos Alberto Cuenca Chaux
Partido Cambio
Fernando de la Peña Márquez
Partido de Integración
Alfredo Rafael Deluque
Zuleta
Partido de la U
Gloria Stella Díaz Ortiz
Partido MIRA
Yolanda Duque Naranjo
Partido Liberal
Luis Enrique Dussán López
Partido Liberal
Heriberto Escobar González
Partido de Integración
José Bernardo Flórez
Asprilla
Partida de la U
César Augusto Franco
Arbeláez
Partido Conservador
Julio Eugenio Gallardo
Archbold
Partido Movimiento
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partida Cambio
José Alfredo Gnecco Zuleta
Partido de la U
Juan Diego Gómez Jiménez
Partido Conservador
Wilson Hernando Gómez
Velásquez
Partido de la U
Jorge Eliécer Gómez Villamizar
Partido Liberal
Consuelo González de
Perdomo
Partido Liberal
Carlos Eduardo Hernández
Mogollón
Partido de la U
Hernando Hernández Tapasco
Partido Polo
Roberto José Herrera Díaz
Partido Alas
Jack Housni Jaller
Partido Liberal
Nicolás Antonio Jiménez
Paternina
Partido de la U
Carlos Eduardo León Celis
Partido Conservador
Buenaventura León León
Partido Conservador
Carlos Nery López Carbono
Partido Conservador
Óscar de Jesús Marín Marín
Partido Liberal
Juan Carlos Martínez Gutiérrez
Partido de la U
Rosmery Martínez Rosales
Partido Cambio
Raymundo Elías Méndez
Bechara
Partido de la U
José Ignacio Mesa Betancour
Partido Cambio
Carlos Uriel Naranjo Vélez
Partido Conservador
Alfredo Guillermo Molina
Triana
Partido de la U
Víctor Hugo Moreno Bandeira
Partido Liberal
Pedro Mary Muvdi Aranguena
Partido Liberal
Diego Alberto Naranjo
Escobar
Partido Conservador
Luis Fernando Ochoa Zuluaga
Partido Movimiento
Jairo Ortega Samboni
Partido de la U
Carlos Edward Osorio Aguiar
Partido de la U
Nidia Marcela Osorio
Salgado
Partido Conservador
Hernando José Padauí
Álvarez
Partido Cambio
Diego Patiño Amariles
Partido Liberal
Telésforo Pedraza Ortega
Partido Conservador
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Conservador
Pedro Pablo Pérez Puerta
Partido Liberal
Eduardo Enrique Pérez
Santos
Partido de Integración
Miguel Ángel Pinto
Hernández
partido Liberal
Crisanto Pizo Mazahuel
Partido Liberal
Augusto Posada Sánchez
Partido de la U
Alfonso Prada Gil
Partido Verde
Jairo Quintero Trujillo
Partido de la U
León Darío Ramírez Valencia
Partido de la U
Adolfo León Rengifo
Santibáñez
Partido de la U
Mercedes Rincón Espinel
Partido Cambio
Guillermo Abel Rivera
Flórez
Partido Liberal
Humphrey Roa Sarmiento
Partido Conservador
Ángela María Robledo Gómez
Partido Verde
Constantino Rodríguez Calvo
Partido Conservador
Jaime Rodríguez Contreras
Partido de la U
Rubén Darío Rodríguez
Góngora
Partido Liberal
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Conservador
John Jairo Roldán Avendaño
Partido Liberal
Jorge Enrique Rozo
Rodríguez
Partido Cambio
Pablo Enrique Salamanca
Cortés
Partido Liberal
Juan Carlos Salazar Uribe
Partido de Integración
Heriberto Sanabria
Astudillo
Partido Conservador
Juan Carlos Sánchez Franco
Partido Conservador
Iván Darío Sandoval Perilla
Partido Liberal
Esmeralda Sarria Villa
Partido Conservador
Luis Antonio Serrano
Morales
Partido de la U
Pablo Aristóbulo Sierra
León
Partido de la U
Mario Suárez Flórez
Partido Liberal
Libardo Antonio Taborda
Castro
Partido de la U
Gerardo Tamayo Tamayo
Partido de la U
Dídier Alberto Tavera Amado
Partido de Integración
Juan Manuel Valdés Barcha
Partido Alianza
Albeiro Vanegas Osorio
Partido de la U
Victoria Eugenia Vargas
Vives
Partido Liberal
Jaime Alonso Vásquez
Bustamante
Partido de la U
Silvio Vásquez Villanueva
Partido Conservador
Hugo Orlando Velásquez
Jaramillo
Partido Liberal
Nicolás Daniel Guerrero
Montaño
Partido de la U
Armando Antonio Zabaraín
D¿Arce
Partido Conservador
Berner León Zambrano Erazo
Partido de la U
Carlos Alberto Zuluaga Díaz
Partido Conservador
Obed de Jesús Zuluaga Henao
Partido Conservador
NO VOTARON
Lina María Barrera Rueda
Partido Conservador
Javid José Benavides Aguas
Partido de Integración
Juan Carlos García Gómez
Partido Conservador
Carlos Germán Navas Talero
Partido Polo
Marta Cecilia Ramírez
Orrego
Partido Conservador
0013 || Registro manual para
votaciones || Proyecto de ley número 267 de
2013 || Tema a votar: artículo 25 proposición || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de 2013
Nombre
Circunscripción
Partido
Voto
Sí
No
Adriana Franco Castaño
Caldas
Partido Liberal
X
Hernán Gustavo Puentes Díaz
Boyacá
Partido Conservador
X
Roosvelt Rodríguez Rengifo
Valle
Partido de la U
X
Jimmy Javier Sierra Palacio
Guajira
Partido Liberal
X
Francisco Pareja González
Bogotá, D. C.
Partido de la U
X
Rafael Antonio Madrid Hodeg
Córdoba
Partido Liberal
X
NOTA ACLARATORIA DE VOTACIÓN, ACTA 216 DE
LA SESIÓN PLENARIA ORDINARIA DEL DÍA MIÉRCOLES 19 DE JUNIO DE 2013 La suscrita Subsecretaria General de la
Cámara de Representantes, se permite aclarar que no se hizo el registro manual
del voto positivo del honorable Representante, Gustavo Puentes Díaz,
correspondiente a la votación anunciada para el artículo 25 con proposición del
Proyecto de Ley Estatutaria número 267 de 2013 Cámara, 209 de 2013 Senado, por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones. || Por lo anterior se altera el anuncio de la
votación, la cual se debe corregir de la siguiente manera: Votación Anunciada: || Por el Sí 116 || Por el
No 0 || Votación Efectiva: || Por el Sí 117 || Por el
No 0 || Flor Marina Daza Ramírez”[72].
Finalmente se votó el título y se manifestó la
voluntad de convertir el proyecto en Ley de la República:
“…Dirección de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || En consideración el título del proyecto y le pregunto a la
Plenaria sí quiere que este proyecto de ley sea ley de la República. Anuncio
que va a cerrarse, queda cerrado. Abra el registro, señor Secretario. || Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano, informa: || Se abre el registro para
votar el título y la pregunta hecha por el Presidente si este proyecto de ley
quiere la Plenaria que sea ley de la República. || (…) Se cierra el registro. || Por el Sí 122 ||
Por el No
9 || Señor Presidente, ha sido
aprobado por la Plenaria el título y la pregunta por la mayoría requerida por
la Constitución y la ley. || Resultados individuales
VOTARON POR EL SI
Carlos Arturo Correa Mojica
Partido de la U
Laureano Augusto Acuña Díaz
Partido Conservador
Iván Darío Agudelo Zapata
Partido Liberal
Claudia Marcela Amaya
García
Partido de la U
Miguel Amín Escaf
Partido de la U
Fabio Raúl Amín Saleme
Partido Liberal
Jaime Enrique Serrano Pérez
Partido Liberal
Henry Humberto Arcila
Moncada
Partido Conservador
Heriberto Arrechea Banguera
Partido MIO
Carlos Enrique Ávila Durán
Partido de Integración
David Alejandro Barguil
Assís
Partido Conservador
Luis Guillermo Barrera
Gutiérrez
Partido de la U
Diela Liliana Benavides
Solarte
Partido Conservador
Javid José Benavides Aguas
Partido de Integración
Amanda Ricardo de Páez
Partido de la U
Bayardo Betancourt Pérez
Partido de Integración
Carlos Julio Bonilla Soto
Partido Liberal
Dídier Burgos Ramírez
Partido de la U
Ángel Custodio Cabrera Báez
Partido de la U
Juan Manuel Campo Eljach
Partido Conservador
Hernando Cárdenas Cardozo
Partido Conservador
John Jairo Cárdenas Morán
Partido de la U
Manuel Antonio Carebilla
Cuéllar
Partido Cambio
Eduardo José Catañeda
Murillo
Partido de la U
Orlando Alfonso Clavijo
Clavijo
Partido Conservador
Eduardo Alfonso Crissien
Borrero
Partido de la U
Carlos Alberto Cuenca Chaux
Partido Cambio
Fernando de la Peña Márquez
Partido de Integración
Alfredo Rafael Deluque
Zuleta
Partido de la U
Yolanda Duque Naranjo
Partido Liberal
Heriberto Escobar González
Partido de Integración
José Bernardo Flórez
Asprilla
Partido de la U
César Augusto Franco
Arbeláez
Partido Conservador
Julio Eugenio Gallardo
Archbold
Partido Movimiento
Juan Carlos García Gómez
Partido Conservador
Simón Gaviria Muñoz
Partido Liberal
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partido Cambio
José Alfredo Gnecco Zuleta
Partido de la U
Juan Diego Gómez Jiménez
Partido Conservador
Wilson Hernando Gómez
Velásquez
Partido de la U
Jorge Eliécer Gómez
Villamizar
Partido Liberal
Consuelo González de
Perdomo
Partido Liberal
Carlos Eduardo Hernández
Mogollón
Partido de la U
Roberto José Herrera Díaz
Partido Alas
Jack Housni Jaller
Partido Liberal
Carlos Abraham Jiménez
López
Partido Cambio
Nicolás Antonio Jiménez
Paternina
Partido de la U
Juan Felipe Lemos Uribe
Partido de la U
Carlos Eduardo León Celis
Partido Conservador
Buenaventura León León
Partido Conservador
Juana Carolina Londoño
Jaramillo
Partido Conservador
Carlos Nery López Carbono
Partido Conservador
Rafael Antonio Madrid Hodeg
Partido Liberal
Óscar de Jesús Marín Marín
Partido Liberal
Juan Carlos Martínez
Gutiérrez
Partido de la U
Rosmery Martínez Rosales
Partido Cambio
Raymundo Elías Méndez
Bechara
Partido de la U
José Ignacio Mesa Betancour
Partido Cambio
Alfredo Guillermo Molina
Triana
Partido de la U
Víctor Hugo Moreno Bandeira
Partido Liberal
Pedro Mary Muvdi Aranguena
Partido Liberal
Luis Fernando Ochoa Zuluaga
Partido Movimiento
Jairo Ortega Samboní
Partido de la U
Carlos Edward Osorio Aguiar
Partido de la U
Hernando José Padauí
Álvarez
Partido Cambio
Francisco Pareja González
Partido de la U
Diego Patiño Amariles
Partido Liberal
Telésforo Pedraza Ortega
Partido Conservador
Hernán Penagos Giraldo
Partido de la U
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Conservador
Pedro Pablo Pérez Puerta
Partido Liberal
Miguel Ángel Pinto
Hernández
Partido Liberal
Crisanto Pizo Mazabuel
Partido Liberal
Alfonso Prada Gil
Partido Verde
Jairo Quintero Trujillo
Partido de la U
León Darío Ramírez Valencia
Partido de la U
Adolfo León Rengifo
Santibáñez
Partido de la U
Mercedes Rincón Espinel
Partido Cambio
Guillermo Abel Rivera
Flórez
Partido Liberal
Humphrey Roa Sarmiento
Partido Conservador
Constantino Rodríguez Calvo
Partido Conservador
Jaime Rodríguez Contreras
Partido de la U
Rubén Darío Rodríguez
Góngora
Partido Liberal
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Conservador
Carlos Augusto Rojas Ortiz
Partido Conservador
John Jairo Roldán Avendaño
Partido Liberal
Jorge Enrique Rozo
Rodríguez
Partido Cambio
Juan Carlos Salazar Uribe
Partido de Integración
Heriberto Sanabria
Astudillo
Partido Conservador
Juan Carlos Sánchez Franco
Partido Conservador
Iván Darío Sandoval Perilla
Partido Liberal
Esmeralda Sarria Villa
Partido Conservador
Luis Antonio Serrano
Morales
Partido de la U
Pablo Aristóbulo Sierra
León
Partido de la U
Jimmy Javier Sierra Palacio
Partido Liberal
Mario Suárez Flórez
Partido Liberal
Libardo Antonio Taborda
Castro
Partido de la U
Gerardo Tamayo Tamayo
Partido de la U
Dídier Alberto Tavera Amado
Partido de Integración
Efraín Antonio Torres
Monsalvo
Partido de la U
Juan Manuel Valdés Barcha
Partido Alianza
Albeiro Vanegas Osorio
Partido de la U
Victoria Eugenia Vargas
Vives
Partido Liberal
Jaime Alonso Vásquez
Bustamante
Partido de la U
Silvio Vásquez Villanueva
Partido Conservador
Hugo Orlando Velásquez
Jaramillo
Partido Liberal
Nicolás Daniel Guerrero
Montaña
Partido de la U
Sandra Elena Villadiego
Villadiego
Partido de la U
Armando Antonio Zabaraín
D¿Arce
Partido Conservador
Bérner León Zambrano Eraso
Partido de la U
Carlos Alberto Zuluaga Díaz
Partido Conservador
Obed de Jesús Zuluaga Henao
Partido Conservador
VOTARON POR EL NO
Javier Tato Álvarez
Montenegro
Partido Liberal
Carlos Andrés Amaya
Rodríguez
Partido Verde
Iván Cepeda Castro
Partido Polo
Gloria Stella Díaz Ortiz
Partido MIRA
Luis Enrique Dussán López
Partido Liberal
Hernando Hernández Tapasco
Partido Polo
Diego Alberto Naranjo
Escobar
Partido Conservador
Alba Luz Pinilla Pedraza
Partido Polo
Ángela María Robledo Gómez
Partido Verde
NO VOTARON
Carlos Uriel Naranjo Vélez
Partido Conservador
0030|| Registro manual para
votaciones || Proyecto de ley número 267 de
2013 || Tema a votar: título y pregunta || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de
2013
Nombre
Circunscripción
Partido
Voto
Sí
No
Adriana Franco Castaño
Caldas
Partido Liberal
X
Hernán Gustavo Puentes Díaz
Boyacá
Partido Conservador
X
Roosvelt Rodríguez Rengifo
Valle
Partido de la U
X
Rafael Romero Piñeros
Boyacá
Partido Liberal
X
Camilo Andrés Abril Jaimes
Casanare
Partido Cambio Radical
X
Óscar Fernando Bravo Realpe
Nariño
Partido Conservador
X
Eduardo Enrique Pérez Santos
Sucre
Partido PIN
X
Jair Fernando Acuña Cardales
Sucre
Negritudes
X
Heriberto Arrechea Banguera
Valle
Negritudes
X
ACTA NÚMERO 216 DEL 19 DE
JUNIO DE 2013 NOTA ACLARATORIA ||
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA NÚMERO 267 DE 2013 || Título y pregunta ||
La
votación anunciada para el título y la pregunta del Proyecto de Ley
Estatutaria número 267 de 2013 Cámara, 209 de 2013 Senado, por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones, fue: Por el Sí 122 votos, y por el No 9 votos; revisada la
votación el resultado es: Por el Sí 121, y por el No 8 votos. || El Secretario General”[73].
4.3.4.1. Cuestionamiento al
trámite del proyecto en la Cámara de Representantes
En lo relacionado con el
trámite en el seno de la Cámara de Representantes, se observó en la
intervención de la Contraloría que de 119 proposiciones presentadas, 87 no
fueron consideradas ni discutidas. Se enlistan en el escrito las que habrían
sufrido esta situación. Igualmente, se refiere lo que pudo ser un exceso de la
comisión accidental designada para revisar las proposiciones, al variar
aspectos sustanciales de la proposición formulada por el representante Simón
Gaviria.
Respecto de esta inquietud el
Ministro de Salud y Protección Social expuso en su escrito de febrero 12 de
2014 que se debe tener en cuenta la creación de una comisión accidental para el
estudio de aquellas y cita apartes sobre el punto.
Por su parte, el Ministerio
Público en lo atinente al trámite en estudio, explicó frente al cuestionamiento
de la falta de discusión que no hay claridad sobre si hubo insistencia expresa
para tramitarlas o fueron subsumidas temáticamente por otras.
4.3.4.2. Consideraciones de
la Corte sobre el cuestionamiento al trámite del proyecto en la Cámara de
Representantes.
Respecto de la tacha que se hace en materia del
trámite de las proposiciones en esta etapa del proceso legislativo, encuentra
la Sala que al igual como ocurrió en el Senado se conformó una Comisión
accidental de cinco miembros para la revisión de las proposiciones. Como se
indicó para el caso del Senado, se trata de un órgano que, de conformidad con
lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 43 de la Ley 5 de 1992, puede ser
designado por el Presidente de la respectiva Cámara. Por lo que atañe a la
finalidad de dichas comisiones, cabe reiterar lo anotado en relación con el
artículo 66 de reglamento del Congreso de la República.
Como se puede observar, en el caso considerado, la comisión
creada tuvo como propósito estudiar las numerosas proposiciones. Si se revisa
el acta de plenaria N° 216 de
19 de junio de 2013, publicada en la Gaceta No. 757 de 2013, varios de cuyos apartes se han transcrito in
extenso, en el acápite inmediatamente anterior, se observa que, votados los
artículos que no registraban proposiciones, la Representante Adriana Franco,
dio cuenta del destino de la numerosas proposiciones presentadas, artículo por
artículo. Se aprecia que muchas fueron negadas, mas ello no permite afirmar que
no fueron consideradas. Lo que queda claro es que de las 119 proposiciones,
según el acta, “no avaladas fueron 86 en los artículos 1°, 7°, 9°, 11, 15, 18, 24,
26 y 27, y tenemos cinco artículos de proposiciones nuevas avaladas por el
Gobierno y por la Subcomisión y adicionalmente dos que fueron entregadas en el
día de hoy después del mediodía, en conclusión de los artículos de la ponencia
que son 29, acogemos 32 proposiciones y 5 artículos de nuevas proposiciones”[74].
Reitera la Corte que la
constitución de este tipo de comisiones, es congruente con el principio de
celeridad de los procedimientos, contenido en el numeral 1 del artículo 2 del
reglamento del Congreso. Además, se ajusta a las necesidades propias de la
economía del procedimiento legislativo y se corresponde también con la
necesidad de darle orden, celeridad y viabilidad a la discusión parlamentaria.
Tampoco se debe perder de vista que los
integrantes de la Corporación legislativa gozaban durante la deliberación del
derecho de insistir sobre el debate de su proposición y, algunos manifestaron
su inconformidad en relación con la forma y móviles por los cuales no fueron
acogidas sus proposiciones, sin embargo, en el transcurso de las votaciones las
mayorías se inclinaron a favor de los textos propuestos.
Para la Sala, resulta relevante destacar que la
mayoría requerida por la Constitución como requisito para la aprobación de este
tipo de leyes, evidencia la necesidad de un alto grado de asentimiento en el
Congreso y, este fue alcanzado por los miembros de la Cámara. Este hecho, no
transluce inconformidad con los textos propuestos para votación, y tampoco
permite afirmar alguna suerte de veto o censura a la forma como se discutieron
y avalaron las normas propuestas. Igualmente, se advierte que, a diferencia de
lo acontecido en el Senado, ante esta Corte, no se presentaron intervenciones
de los miembros de la Cámara de Representantes requiriendo la declaración de
inconstitucionalidad de la Ley por algún trámite inadecuado en atención de las
proposiciones presentadas por los representantes al citado Proyecto de Ley
Estatutaria. Para el Tribunal Constitucional, todos estos elementos permiten
colegir que si hubo alguna inconsistencia en el trámite de alguna o algunas
proposiciones, este quedó saneado y no hay lugar a declarar la
inconstitucionalidad. Este mismo conjunto de argumentos permite desestimar
alguna objeción de la Contraloría General de República sobre algún exceso de la
comisión accidental cuando pudo haber variado de manera sustantiva una
proposición presentada por el Representante Simón Gaviria.
4.3.5. La Comisión de Conciliación
Dado que los proyectos aprobados en las dos
Corporaciones, Senado y Cámara, diferían en su contenido, se nombró, por parte
de las respectivas Mesas Directivas, Senado y Cámara, una Comisión de
Conciliación que realizara un estudio comparativo de los textos a objeto de
unificarlos en un solo cuerpo a efectos de ponerlo en consideración de las
plenarias.
Mediante oficio de junio 19 de 2013, suscrito por el
Secretario General de la Cámara de Representantes, se le comunicó la
designación a los Representantes Roosvelt Rodríguez Rengifo (partido de la U),
Gustavo Puentes (partido conservador) y Adriana Franco Castaño (partido liberal).
Por su parte mediante oficio de la misma fecha, suscrito por el Segundo
Vicepresidente del Senado de la República, se les informó la tarea encomendada
a los Senadores Juan Manuel Corzo (partido conservador), Armando Benedetti
(partido de la U) y Luis Fernando Velasco (partido liberal).
La referida Comisión entregó su informe en la misma
fecha en comunicación dirigida a los Presidentes de las dos Cámaras (fls. 703-
730). El informe de conciliación fue publicado en el Senado de la República en
la Gaceta del Congreso No. 447 del 19 de junio de 2013[75]. En la Cámara de
Representantes, fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 446 del 19 de junio
de 2013[76].
4.3.5.1. Los cuestionamientos a la conformación de la
Comisión de conciliación
El Senador Avellaneda Tarazona, también cuestiona la conformación de la
Comisión de Conciliación, argumentando que, en tal órgano no tuvieron
representación cada una de las bancadas que integran la Corporación. En la
intervención de la Contraloría también se valoró como irregularidad, por el
mismo motivo, el nombramiento de los miembros de la comisión conciliadora.
Del mismo modo el Senador interviniente,
pone en tela de juicio el tiempo transcurrido entre la publicación y el
posterior debate, el cual, debe ser de un (1) día y en el caso, en su sentir,
esto no aconteció.
El Ministro de la Salud y la Protección Social,
manifestó que la Comisión
de conciliación se conformó adecuadamente y, estimó que es absurdo y contrario
al principio de economía legislativa, conformar comisiones accidentales con
todos los miembros de la Cámaras. En similar sentido conceptuó sobre el asunto el Ministerio Público.
4.3.5.2. Consideraciones de la Corte sobre la
conformación de la comisión conciliadora y la publicación del texto conciliado
4.3.5.2.1. La conformación de
la Comisión de conciliación
Por lo que atañe a la
conformación de la Comisión de conciliación, esta Sala tuvo oportunidad de
considerar un cuestionamiento que descalificaba la conformación de una comisión
accidental de conciliación, por el presunto desconocimiento del artículo 187 del
Reglamento del Congreso de la República.
En aquella ocasión, la Corte
Constitucional se pronunció en los siguientes términos:
“Otro presunto vicio que señala la
accionante consiste en errores en la manera en que se conformó la comisión de
conciliación, toda vez que el Reglamento del Congreso señala que dicha Comisión
debía estar integrada ‘por miembros de las respectivas Comisiones Permanentes
que participaron en la discusión de los proyectos, así como por sus autores y
ponentes y quienes hayan formulado reparos, observaciones o propuestas en las
Plenarias,
acusación esta que para la Corte no refleja un vicio procedimental que conduzca a la
inconstitucionalidad
de la Ley 1430 de 2010, pues no se aprecia la vulneración de la disposición
reglamentaria o del valor sustancial que la misma concreta. La Sala concluye
que la accionante realiza una lectura imprecisa e inconexa del artículo 187 del
Reglamento del Congreso, pues la interpretación que contiene la demanda
implicaría que todos los sujetos nombrados en el artículo en mención deberían
hacer parte de las comisiones de conciliación, interpretación que resulta
inaceptable, pues podría conducir a que las comisiones accidentales
necesariamente estuviesen integradas por un número tal de miembros del Congreso
que, por elevado, dificulte el consenso en torno al texto que deba adoptarse,
pues constituiría una negación del principio de celeridad y división del
trabajo que anima la conformación y asignación de funciones a este tipo de
cuerpos colegiados dentro del procedimiento legislativo.(…) la disposición
del Reglamento del Congreso no puede ser entendida de forma aislada, inconexa y
contradictoria de la norma deducida del artículo 161 de la Constitución” (negrillas fuera de texto), (sentencia C-
076 de 2012).
En el citado precedente, el
Tribunal Constitucional recordó que la lectura del mandato contenido en el
artículo 187 de la Ley 5 de 1992, debía ser hecha armónicamente con lo
dispuesto por el constituyente en el artículo 161 de la Constitución. La
disposición constitucional referida, en su inciso 1°, estipula que las
Comisiones Conciliadoras, deben estar integradas “por un mismo número de
Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán
conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría”.
En el asunto en examen, esta
Corporación advierte que la Comisión estuvo integrada por tres representantes y
tres senadores, con lo cual se atiende la exigencia contenida en la Carta. En
su momento las respectivas Mesas Directivas consideraron que dicho número de
integrantes resultaba adecuado para cumplir con los principios de celeridad y
división del trabajo legislativo, facilitando con ello los consensos
requeridos. Entiende la Sala que la decisión adoptada estuvo orientada por la
búsqueda de la eficacia, entendida esta como finalidad del principio de
celeridad de los procedimientos, contenido en el numeral 1 del artículo 2 del
Reglamento del Congreso. También advierte la Corporación que la configuración
de la Comisión, dio participación a tres partidos diferentes, lo cual no
impedía que se hubiese podido ampliar la base de participación pero con el
eventual riesgo de dificultar los consensos requeridos. Adicionalmente, no
encuentra la Corte una protesta formal de bancada alguna inconforme con lo
decidido por las respectivas mesas directivas, hecho que probablemente hubiese ameritado
un análisis complementario, pero, lo que se tiene es una manifestación de
rechazo por parte de un miembro de uno de los partidos no incluidos en la comisión
de conciliación.
Estima el Tribunal Constitucional que la decisión
controvertida se adoptó dentro del margen de actuación racionalmente autorizado
a las mesas directivas de las Cámaras, no infringió ningún mandato
constitucional y por ello se desestimará la inexequibilidad deprecada por
algunos intervinientes en razón de este tema.
4.3.5.2.2. La publicación del Texto conciliado
En relación con la publicación del texto conciliado
resulta de singular pertinencia lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 161
de la Carta, cuyo tenor literal reza:
“Previa publicación por lo menos con un día de
anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las
respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste
la diferencia, se considera negado el proyecto”
Para la Sala, la publicación hecha en las gacetas del
Congreso No. 446 y 447 del 19 de junio de 2013, teniendo en cuenta que el texto
conciliado fue sometido a debate y aprobación de las plenarias, el día 20 de
junio de 2013, no es objeto de ningún reparo de constitucionalidad. Dijo la
Corte a propósito de un caso similar[77]:
“…el caso planteado ante la Corte es
especial en el sentido que se trata de una acusación por vicios de
procedimiento en la elaboración de una ley, de manera que necesariamente tendrá
como fundamento las actuaciones que el órgano legislativo, el Gobierno o
entidades administrativas hayan cumplido. En este sentido la certeza de los
planteamientos no radica en la lectura de la disposición que se considere
contradice la Constitución, sino en la precisión de los hechos que desconocen
lo preceptuado por la norma parámetro, razón por la cual existe una carga
de diligencia del accionante que quiere controvertir la validez de la ley, en
el sentido de demostrar sin lugar a duda alguna la veracidad de los hechos que
sustentan sus afirmaciones. Contrario sensu, cuando falta certeza respecto de
algún hecho debe privilegiarse la validez de la ley elaborada por el Congreso
de la República –indubio pro legislatoris-, pues es la que resulta acorde con
la presunción de constitucionalidad que se predica de la misma…”[78]
(Sentencia C- 076 de 2012), (negrilla fuera de texto).
Entiende la Sala que son los hechos y no las meras
manifestaciones, las que deben desvirtuar la presunción de constitucionalidad
del acto. En el caso presente, no se tiene prueba que ponga en tela de juicio
la fecha y publicación de las Gacetas del Congreso 446 y 447 de 19 de junio de
2013. Para el Tribunal Constitucional está claro que la publicación fue hecha
con un día de antelación, perspectiva bajo la cual, en este caso, no cabe
predicar inconstitucionalidad alguna. Pertinente, resulta en esta circunstancia
recordar lo valorado por la Corte en la providencia citada:
“… el principio de decisión que es útil
para el caso ahora estudiado consiste en que el instrumento destinado a dar
publicidad sobre un cuerpo normativo tendrá como fecha de publicación la que
aparezca en dicho documento, a menos que existan pruebas irrefutables que demuestren
una fecha de publicación distinta, verbigracia, aquellas a partir de las cuales
se compruebe que el proceso de impresión finalizó en una fecha posterior a la
que figura en el Diario Oficial y, por consiguiente, haya sido imposible que la
publicación se hubiere realizado en la fecha que figura en la publicación…”.
Por ende, no se atenderá la solicitud de declaración
de inconstitucionalidad por el hecho estudiado.
4.3.6. El texto conciliado en el Senado de la
República
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, en la sesión del 19 de junio de 2013, fue anunciada la
discusión y votación del proyecto en consideración por parte de la Plenaria del
Senado, para llevarse a cabo en la próxima sesión que tendría lugar el 20 junio
de 2013, tal como se advierte en el video allegado a esta Corporación en enero
04 de 2014 por el Secretario General del Senado.
Es importante precisar que en el acta N° 69
de la sesión plenaria del Senado publicada en la Gaceta del Congreso N° 702 de
2013, no se incorporó el aviso de discusión y votación del proyecto. Pero, en
la transcripción de la referida acta, remitida a esta Corporación se observa el
siguiente contenido:
“SESIÓN PLENARIA ORDINARIA DEL DIA 19 DE
JUNIO – 2013 || DOCTOR ROY LEONARDO BARRERAS || PRESIDENTE DEL
HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA || VERSION GRABACION || SECRETARIO
|| Señor Presidente, orden del día para la sesión plenaria de hoy
miércoles 19 de junio del 2013. || (…)´Anuncio de Proyectos’. || SECRETARIO
|| Anuncios para la Sesión Plenaria del día 20 de junio de los proyectos
para discutir y votar en la Sesión Plenaria del Honorable Senado de la
República. || Con información de conciliación || (…) ‘Proyecto de
Ley número 209/2013 Senado, 267/2013 cámara por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones’. || ‘Salud
fue el último anunciado, Proyecto de Ley número 209/2013 Senado, 267/2013
Cámara por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se
dictan otras disposiciones Gaceta 447 de 2013’. || ‘Muy bien, anunciados
los proyectos, muchas gracias a la Mesa Directiva, (…)’. || ‘Levantamos
la sesión (…)’. || ‘Plenaria del Senado Muchas gracias’”.
Igualmente, reposa el oficio de enero 04 de 2014, en
el cual el Secretario General del Senado de la República, explica que por error
involuntario de quien elaboró el acta se omitió la parte final del contenido en
la que se aludía a los anuncios de votación y con tal yerro se hizo la
publicación. Igualmente refiere que se publicó una fe de erratas de la citada
acta 69 en la Gaceta del Congreso N° 03 de enero 10 de 2014, la cual, en lo
pertinente, dice:
“FE DE ERRATAS || EL SUSCRITO
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, SE PERMITE HACER LA SIGUIENTE
ACLARACIÓN: ||Que revisadas las grabaciones de audio y video,
correspondiente a la sesión plenaria del Senado de la República del día 19 de
junio de 2013, cuya acta fue publicada en la Gaceta del Congreso número 702 de
2013, (Acta número 69):  se pudo constatar que fueron anunciados (…) Proyecto
de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara: “por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”. || Que por error técnico en la elaboración del acta, se omitió
transcribir la parte perteneciente a los anuncios de los proyectos
anteriormente relacionados. || Que la presente aclaración hace parte integral
del acta número 69 del 19 de junio de 2013, el cual fue publicado en la Gaceta
702 de 2013. || GREGORIO ELJACH PACHECO”[79].
En lo atinente al debate y la votación en la plenaria
del Senado, se observa que en la sesión llevada a cabo el 20 de junio tuvo
lugar la discusión y adopción del texto conciliado del proyecto en estudio, lo
cual, según la gaceta 712 de 2013, se consignó en el acta No. 70 de la fecha de
la siguiente manera:
“… Votación de proyectos de
ley o de Acto Legislativo || (…) ‘Proyecto de ley Estatutaria número
209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones’. || Comisión Accidental: honorables Senadores Luis
Fernando Velasco Chávez, Armando Benedetti Villaneda y Juan Manuel Corzo Román.
|| Informe publicado en la Gaceta
del Congreso número 447 de 2013…”[80].
“… La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el
siguiente Informe de Conciliación. || Proyecto de ley Estatutaria número 209 de
2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. || La Presidencia indica a la Secretaría dar
lectura al Informe de Conciliación. || Por Secretaría se da lectura al Informe de
Mediación que acordaron las Comisiones designadas por los Presidentes de ambas
Corporaciones, para conciliar las discrepancias surgidas en la aprobación del
Proyecto de ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones…”[81].
Es importante destacar en este punto que se advirtió
una fe de erratas y se incorporó a la votación que debía llevarse a cabo. Se
lee en la Gaceta 712 de 2013:
“… Estoy esperando que acá una pequeña Comisión que se había
planteado creo, para definir la observación de la doctora Gloria Inés, me
presente el informe, porque si lo que dice la doctora Gloria Inés, y pues yo le
creo a la doctora Gloria Inés, es así, tenemos que hacer esa fe de erratas para
señalar que por un error de información se retira un texto que no era
conciliable, y en eso tenemos que ser supremamente serios, si algo lo aprueba
el Senado y lo mismo se aprueba en Cámara, los conciliadores bajo ningún punto
pueden actuar, entonces, y hay una pequeña fe de erratas, los quiero llamar,
esta si es meramente gramatical, de redacción, en el artículo 23 precisamente
de la pregunta que hacía el Senador Ospina, hay una especie de tautología. || Dice, los precios de los precios, entonces
lo que hicimos fue corregir y comienza diciendo, el precio se regula, el texto
publicado, el texto publicado dice: el precio se regulará los precios de los
medicamentos. No es así evidentemente, queda de la siguiente manera: Se
regularán los precios de los medicamentos, o sea, se quita los precios de los
precios de los medicamentos. Esa es la fe de erratas, espero, sí, estoy
esperando que me entreguen la fe de erratas que ha planteado la Senadora Gloria
Inés…”[82].
Finalmente, se dio paso a la votación nominal y
pública de la siguiente manera:
“… La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el Informe
de Conciliación al Proyecto de ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267
de 2013 Cámara y, cerrada su discusión, abre la votación e indica a la
Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación e indica
a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la
votación. || Por Secretaría se informa el
siguiente resultado: ||
Por
el Sí: 54 || Por el No: 08 || TOTAL: 62 Votos || Votación nominal al Informe de
Conciliación del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de
2013 Cámara || por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. || Honorables Senadores
Por el Sí
Aguilar Hurtado Nerthink Mauricio
Alfonso López Héctor Julio
Andrade Serrano Hernán Francisco
Arrieta Buelvas Samuel Benjamín
Ashton Giraldo Álvaro Antonio
Avirama Avirama Marco Aníbal
Barriga Peñaranda Carlos Emiro
Benedetti Villaneda Armando
Besaile
Fayad Musa Abraham
Casado de López Arleth Patricia
Celis Carrillo Bernabé
Corzo Román Juan Manuel
Correa Jiménez Antonio José
Cristo Bustos Juan Fernando
Delgado Ruiz Edinson
Duque García Luis Fernando
Durán Barrera Jaime Enrique
Elías Vidal Bernardo Miguel
Enríquez Rosero Manuel Mesías
Espíndola Niño Édgar
Ferro Solanilla Carlos Roberto
Galán Pachón Juan Manuel
Galvis Aguilar Honorio
Galvis Méndez Daira de Jesús
García Realpe Guillermo
García Romero Teresita
García Turbay Lidio Arturo
Géchem Turbay Jorge Eduardo
Gómez Román Édgar Alfonso
Guerra de la Espriella Antonio del Cristo
Herrera Acosta José Francisco
Hoyos Giraldo Germán Darío
Hurtado Angulo Hemel
Laserna Jaramillo Juan Mario
Lizcano Arango Óscar Mauricio
Merheg Marún Juan Samy
Mora Jaramillo Manuel Guillermo
Motoa Solarte Carlos Fernando
Olano Becerra Plinio Edilberto
Pedraza Gutiérrez Jorge Hernando
Prieto Soto Eugenio Enrique
Quintero Marín Carlos Arturo
Restrepo Escobar Juan Carlos
Salazar Cruz José Darío
Sánchez Montes de Oca Astrid
Sánchez Ortega Camilo Armando
Santos Marín Guillermo Antonio
Sierra Grajales Luis Emilio
Soto Jaramillo Carlos Enrique
Sudarsky Rosenbaum John
Villalba Mosquera Rodrigo
Velasco Chaves Luis Fernando
Zapata Correa Gabriel Ignacio
Zuluaga Aristizábal Jaime Alonso
20. VI. 2013 || Votación nominal al Informe de Conciliación del Proyecto de Ley
Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara || por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. || Honorables Senadores
Por el No
Avellaneda Tarazona Luis Carlos
Baena López Carlos Alberto
Cuéllar Bastidas Parmenio
Guevara Jorge Eliécer
Ospina Gómez Mauricio Ernesto
Ramírez Ríos Gloria Inés
Romero Galeano Camilo Ernesto
Wilches Sarmiento Claudia Jeanneth
20. VI. 2013 || En consecuencia, ha sido aprobado el Informe de Conciliación al
Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara con
su respectiva Fe de Erratas. || Aprobado 20 de junio de 2013…[83]
Se puede apreciar que la votación del texto conciliado
del proyecto involucró la fe de erratas.
4.3.6.1. El cuestionamiento al trámite del texto
conciliado previo a la plenaria del Senado
En una detallada
consideración, el Procurador General de la Nación advirtió las manifiestas e
importantes diferencias existentes, entre la versión del acta N° 69 de Plenaria
del Senado publicada en la Gaceta del Congreso N° 702 y la versión transcrita,
que se allegó a esta Corte para acreditar el aviso previo de discusión y
votación del texto conciliado del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de
2013 Senado, 267 de 2013. El Ministerio Público estimó que las ostensibles diferencias
entre lo publicado en la Gaceta, en la cual no aparece el anuncio de discusión
y votación del proyecto de ley en estudio y, lo allegado a esta Corporación,
resultaba inaceptable e inexcusable desde los principios de buena fe y
publicidad de los actos públicos.
Dado que las actas deben ser
publicadas en el órgano de publicación del Congreso y, es esta la vía que garantiza
el debido proceso en materia de control al trámite legislativo, estimó la
Procuraduría que con lo ocurrido se vulneraban los anotados principios
estipulados en la Constitución. Concluyó que el aviso exigido por la
Constitución para el trámite de la ley no tuvo lugar y consecuentemente se
debía declarar la inconstitucionalidad del proyecto de ley.
En escrito posterior a la
presentación del concepto del Procurador, el Secretario del Senado de la
República explicó que por error involuntario se hizo una transcripción
incompleta para la publicación, pero que, el anuncio efectivamente se llevó a
cabo, lo cual se prueba con el video de la sesión plenaria del caso.
Por su parte el Ministro de
Salud y Protección Social, en escrito posterior al concepto del Ministerio
Público, defendió la constitucionalidad del proyecto al sostener que el error
en el acta no afecta la existencia y validez del anuncio. Recordó que la Corte
en el auto 118 de 2013 dio valor a otros medios probatorios distintos al acta
y, mencionó otras decisiones de esta Corporación en las cuales los videos y
audios de las sesiones sirvieron como medios de prueba. Igualmente destacó la
existencia de la fe de erratas del acta 69 en la Gaceta 03 de 2014.
4.3.6.2. Consideraciones de la Corte sobre el anuncio
de discusión y votación del texto conciliado previo a la plenaria del Senado
Han sido varios los pronunciamientos emanados de este
Tribunal Constitucional, a propósito de la importancia del anuncio de discusión
y votación de los proyectos de ley.  De manera sintética dijo la Corporación en
una de estas decisiones:
“…El inciso final del artículo 160 de la
Constitución Política, adicionado por el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de
2003 establece que ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión
diferente a aquella en que previamente se haya anunciado. Igualmente, esta
regla establece que el aviso de que un proyecto será sometido a votación lo
dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en
la cual se realizará la votación. || (…) El requisito del anuncio previo a la discusión y
votación de los proyectos de ley tiene una relación estrecha con la eficacia
del principio democrático. En ese sentido, la Corte ha resaltado que lo que se
pretende con esta condición del trámite legislativo es que los congresistas
conozcan con la debida antelación el momento en que las iniciativas se
someterán a consideración de las cámaras, evitándose con ello que sean
sorprendidos por votaciones intempestivas.[84] Así, no se está ante
un simple requisito formal, sino ante una condición de racionalidad mínima del
trabajo legislativo y de transparencia en el procedimiento de creación de la
ley…” (A-081 de 2008 M.P.
Córdoba Triviño).
Es en razón de esa intención de racionalidad y
transparencia de la actividad del legislador que la Corte ha establecido y decantado,
respecto del anuncio, tanto los presupuestos básicos a tener en cuenta por el
Congreso en el procedimiento legislativo, como por esta Sala en el Control
constitucional respectivo[85]. Se ha sentado en relación con tales presupuestos:
“… (i) que se anuncie la votación del proyecto en cada
uno de los debates reglamentarios; (ii) que el anuncio lo haga la presidencia
de la Cámara o de la respectiva Comisión en una sesión diferente y previa a
aquella en la cual debe realizarse la votación del proyecto; (iii) que la fecha
de la votación sea cierta, determinada o, en su defecto, determinable; y (iv)
que el proyecto no sea votado en sesión distinta a la anunciada previamente…” (C-199 de 2012 M.P. Mendoza Martelo).
De conformidad con tales supuestos, la Corporación
también ha trazado unas reglas de valoración sobre el punto, las cuales son:
“-…El anuncio no tiene que hacerse a través
de una determinada fórmula sacramental o de cierta expresión lingüística[86], en razón a que la
Constitución no prevé el uso de una locución específica para cumplir el mandato
constitucional.
- Es posible considerar cumplido el
requisito de anuncio, cuando del contexto de los debates surgen elementos de
juicio que permiten deducir que la intención de las mesas directivas ha sido la
de anunciar la votación de ciertos proyectos para una sesión posterior.
- El anuncio debe permitir determinar la
sesión futura en la cual va a tener lugar la votación del proyecto de ley en
trámite[87], de manera que sólo la
imposibilidad para establecer la sesión en que habría de tener ocurrencia dicho
procedimiento, hacen de aquel un anuncio no determinado ni determinable, y, en
consecuencia, contrario al requisito previsto en el artículo 160 de la Carta[88]. Para definir lo que
debe entenderse por la expresión “determinable”, la Corporación ha señalado[89]que expresiones como: “para
la siguiente sesión” o “en la próxima sesión”, permiten entender que sí fue
definida la fecha y la sesión en la cual el proyecto de ley debe ser votado,
con lo cual se considera cumplido el requisito del aviso.
- En los casos en que la votación de un
proyecto se aplaza indefinidamente, de forma tal que no tiene lugar en la
sesión inicial para la cual fue anunciada, las mesas directivas deben continuar
con la cadena de anuncios, es decir, están obligadas a reiterar el anuncio de
votación en cada una de las sesiones que antecedan a aquella en que
efectivamente se lleve a cabo la votación del proyecto…” (C- 199 de 2012. M.P. Mendoza Martelo).
Con lo anterior, quedan sentadas las premisas
para la evaluación del asunto en consideración. Sin embargo, es necesario
aludir a los medios de prueba que permitan a la Sala verificar la regularidad o
irregularidad en relación con el anuncio de discusión y votación del texto
conciliado del Proyecto de Ley Estatutaria.
Para la Corte, resulta importante recordar
lo valorado recientemente en el auto 118 de 2013, proveído en el cual bajo
elocuente título de “La
prueba del cumplimiento de los requisitos de trámite legislativo” se dijo:
“… A partir de las reglas impuestas por el
Acto Legislativo 1 de 2009 y la modificación al Reglamento del Congreso (art.
1º de la Ley 1431 de 2001), el control constitucional al proceso legislativo se
ha tornado más riguroso, ya que es preciso verificar con cautela las
condiciones bajo las cuales se lleva a cabo la votación y aprobación de un
proyecto en cada una de las etapas. || Para ello es perfectamente
legítimo hacer uso de todos los documentos que dan cuenta del trámite de
formación de la ley, entre los cuales se destacan tres elementos probatorios:
(i) las Gacetas del Congreso, que recogen las actas de las sesiones llevadas a
cabo en las plenarias; (ii) las certificaciones expedidas por los Secretarios
de cada comisión o plenaria; y (iii) los registros de audio o video que dan
cuenta del desarrollo de las sesiones parlamentarias. Cada uno exige una
valoración conjunta de modo que se permita, bajo las reglas de la sana crítica,
determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se adelantaron
las deliberaciones y tomaron decisiones al interior del parlamento…”[90] (auto 118 de 2013 M.P. Palacio Palacio) (negrillas
fuera de texto).
Resulta importante precisar que acudir a los registros
de audio y video, para el control de constitucionalidad del procedimiento
legislativo, no es novedoso en la Corporación. A modo de ejemplo cabe recordar
el papel que desempeñaron dichos tipos de medio probatorio en las decisiones
proferidas en las sentencias C- 816 de 2004[91]
y C-274 de 2013[92].
En tales ocasiones, los registros de audio y video permitieron establecer lo
realmente acontecido en los distintos casos.
Sentadas las anteriores premisas, encuentra la Corte
que resulta admisible valorar el video y registro de audio allegados por la
Secretaría del Senado, en los cuales, se puede apreciar el anuncio para
discusión y votación del 20 de junio del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de
2013 Senado, 267 de 2013. Este registro coincide con la transcripción que del acta 69 de
junio 19  de 2013, allegada, en su parte pertinente, por el Secretario del
Senado mediante comunicación de agosto 14 de 2013.
Para la Sala, lo observado en
el video y escuchado en el registro de audio, aunado a lo consignado en los
apartes de la mencionada acta 69, se constituyen en razones suficientes para
dar por realizado el acto de anuncio de discusión y votación del texto
conciliado del proyecto. Lo que sí resulta oportuno es valorar si el anuncio se
llevó a cabo respetando los parámetros establecidos por la Constitución y
precisados por el Tribunal Constitucional.
En primer lugar, cabe anotar que el
anuncio se hizo el 19 de junio y la  votación tuvo lugar el 20 de junio, esto
es, en una sesión posterior e inmediata. Con ello, queda claro que el anuncio
se hizo de manera previa y en la reunión inmediatamente anterior a la de la
votación. Por lo que concierne a la forma en la cual se avisó la votación,
encuentra la Sala que la locución empleada “SECRETARIO Anuncios para la Sesión Plenaria del día
20 de junio de los proyectos para discutir y votar en la Sesión Plenaria del
Honorable Senado de la República. Con información de conciliación” (…)
“Proyecto de Ley número 209/2013 Senado, 267/2013 cámara por medio de la cual
se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”resulta suficientemente
clara. Adicionalmente, en la conclusión de la lectura de anuncios se recalca “Salud fue el último anunciado, Proyecto de
Ley número 209/2013 Senado, 267/2013 Cámara por medio de la cual  se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones Gaceta 447 de
2013”. “Muy bien, anunciados los proyectos, muchas gracias a la Mesa Directiva,
(…)”.
En
consecuencia, no resulta de recibo la solicitud de inexequibilidad formulada
por el Ministerio Público en su intervención, alegando la falta del anuncio
para la votación del texto conciliado. Entiende la Sala el pedimento formulado
por el Ministerio Público, cuando no obraban en el expediente las pruebas
mencionadas y, comprende su solicitud y reclamo al ver las discrepancias entre
lo publicado en la Gaceta y lo incorporado en el escrito contentivo de los
apartes del acta allegada a la Corte, pero, las probanzas recaudadas con
posterioridad, permiten llegar a conclusiones diferentes y explican lo
acontecido.
4.3.7. El texto conciliado en la Cámara de
Representantes
En lo concerniente al trámite en la Cámara
de Representantes, se observa que en cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, en la sesión del 19 de junio de 2013, fue anunciada la
discusión y votación del proyecto en consideración por parte de la Plenaria de
la Cámara, para llevarse a cabo en la siguiente reunión  que tendría lugar el
20 junio de 2013, tal como se verifica en el acta de plenaria No. 216
publicada  en la Gaceta del Congreso No. 757:
“Dirección de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: ||
Gracias
señor Secretario, por favor anunciar proyectos y conciliaciones. || Colegas
se van a hacer los anuncios pertinentes y una vez se realicen los anuncios,
estaremos citando para el día de mañana a las 8 de la mañana. || Subsecretaria,
doctora Flor Marina Daza Ramírez, informa: || Se anuncian los siguientes
proyectos para la sesión Plenaria del día de mañana 20 de junio o para la
siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan Proyectos de ley o Actos
Legislativos. || Informes de Conciliación: || Informe de Conciliación al
Proyecto de ley Estatutaria número 267 de 2013 Cámara, 209 de 2013 Senado, por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones…” [93].
En lo que respecta específicamente a la
discusión y votación del proyecto, estas acontecieron en la fecha anunciada,
según consta en el acta de plenaria N° 217, publicada en la Gaceta del Congreso
N° 685 de 2013, la cual, en lo pertinente, reza:
“… Dirección de la sesión por la
Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || Señor Secretario, dar lectura
al informe de conciliación. || La Secretaría General informa, doctor
Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Informe de Conciliación al Proyecto de Ley
Estatutaria número 209 del 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones || (…) Señor Presidente ha sido leído el informe de conciliación,
publicado en la Gaceta del Congreso número 446 del 19 de junio de 2013 || (…) La Mesa determinó que
vamos a iniciar la discusión del informe, señor Secretario usted me certifica
que ha sido leído el informe. || La Secretaría General
informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Sí señor Presidente. Faltan
los dos documentos de Fe de Erratas”[94]
Como se puede observar en la plenaria de
la Cámara de Representantes también se advirtió la necesidad de incorporar una
de fe de erratas. En lo que guarda relación específicamente con la votación
nominal y pública del texto conciliado, lo cual, según se observa en la misma
acta de junio 20, se dio del siguiente modo:
“La Secretaría General informa, doctor
Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Se abre el registro para votar la
conciliación leída y discutida || (…) Se cierra el registro. || (…) La Secretaría General
informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || La votación es de la
siguiente manera. || Por el Sí: 101 votos de manera electrónica, no hay votos manuales.
|| Por el No: 12 votos de manera
electrónica y 1 manual para un total de 13 votos. || Señor Presidente, ha sido
aprobada la conciliación con la mayoría exigida por la Constitución y la ley. || (…) Resultados individuales
VOTARON POR EL SI
Carlos Arturo Correa Mojica
Partido de la U
Camilo Andrés Abril Jaimes
Partido Cambio
Yahir Fernando Acuña
Cardales
Partido Afrov
Iván Darío Agudelo Zapata
Partido Liberal
Claudia Marcela Amaya
García
Partido de la U
Miguel Amín Escaf
Partido de la U
Fabio Raúl Amín Saleme
Partido Liberal
Jaime Enrique Serrano Pérez
Partido Liberal
Henry Humberto Arcila
Moncada
Partido Conservador
Carlos Enrique Ávila Durán
Partido de Integración
David Alejandro Barguil
Assís
Partido Conservador
Luis Guillermo Barrera
Gutiérrez
Partido de la U
Lina María Barrera Rueda
Partido Conservador
Javid José Benavides Aguas
Partido de Integración
Óscar Fernando Bravo Realpe
Partido Conservador
Ángel Custodio Cabrera Báez
Partido de la U
José Edilberto Caicedo
Sastoque
Partido de la U
Juan Manuel Campo Eljach
Partido Conservador
Hernando Cárdenas Cardozo
Partido Conservador
Eduardo José Catañeda
Murillo
Partido de la U
Orlando Alfonso Clavijo
Clavijo
Partido Conservador
Eduardo Alfonso Crissien
Borrero
Partido de la U
Fernando de la Peña Márquez
Partido de Integración
Alfredo Rafael Deluque
Zuleta
Partido de la U
Yolanda Duque Naranjo
Partido Liberal
Heriberto Escobar González
Partido de Integración
José Bernardo Flórez
Asprilla
Partido de la U
César Augusto Franco
Arbeláez
Partido Conservador
Adriana Franco Castaño
Partido Liberal
Julio Eugenio Gallardo
Archbold
Partido Movimiento
Juan Carlos García Gómez
Partido Conservador
Simón Gaviria Muñoz
Partido Liberal
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partido Cambio
José Alfredo Gnecco Zuleta
Partido de la U
Wilson Hernando Gómez
Velásquez
Partido de la U
Consuelo González de
Perdomo
Partido Liberal
Carlos Eduardo Hernández
Mogollón
Partido de la U
Roberto José Herrera Díaz
Partido Alas
Jack Housni Jaller
Partido Liberal
Carlos Abraham Jiménez
López
Partido Cambio
Nicolás Antonio Jiménez
Paternina
Partido de la U
Juan Felipe Lemos Uribe
Partido de la U
Carlos Eduardo León Celis
Partido Conservador
Buenaventura León León
Partido Conservador
Carlos Nery López Carbono
Partido Conservador
Rafael Antonio Madrid Hodeg
Partido Liberal
Óscar de Jesús Marín Marín
Partido Liberal
Juan Carlos Martínez
Gutiérrez
Partido de la U
Raymundo Elías Méndez
Bechara
Partido de la U
José Ignacio Mesa Betancour
Partido Cambio
Carlos Uriel Naranjo Vélez
Partido Conservador
Alfredo Guillermo Molina
Triana
Partido de la U
Víctor Hugo Moreno Bandeira
Partido Liberal
Pedro Mary Muvdi Aranguena
Partido Liberal
Luis Fernando Ochoa Zuluaga
Partido Movimiento
Jairo Ortega Samboní
Partido de la U
Nidia Marcela Osorio
Salgado
Partido Conservador
Hernando José Padaui
Álvarez
Partido Cambio
Diego Patiño Amariles
Partido Liberal
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Conservador
Pedro Pablo Pérez Puerta
Partido Liberal
Eduardo Enrique Pérez
Santos
Partido de Integración
Miguel Ángel Pinto
Hernández
Partido Liberal
Crisanto Pizo Mazabuel
Partido Liberal
Augusto Posada Sánchez
Partido de la U
Alfonso Prada Gil
Partido Verde
Jairo Quintero Trujillo
Partido de la U
Marta Cecilia Ramírez
Orrego
Partido Conservador
Adolfo León Rengifo
Santibáñez
Partido de la U
Guillermo Abel Rivera
Flórez
Partido Liberal
Humphrey Roa Sarmiento
Partido Conservador
Constantino Rodríguez Calvo
Partido Conservador
Jaime Rodríguez Contreras
Partido de la U
Rubén Darío Rodríguez
Góngora
Partido Liberal
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Conservador
Roosevelt Rodríguez Rengifo
Partido de la U
John Jairo Roldán Avendaño
Partido Liberal
Rafael Romero Piñeros
Partido Liberal
Jorge Enrique Rozo
Rodríguez
Partido Cambio
Juan Carlos Salazar Uribe
Partido de Integración
Heriberto Sanabria
Astudillo
Partido Conservador
Iván Darlo Sandoval Perilla
Partido Liberal
Esmeralda Sarria Villa
Partido Conservador
Luis Antonio Serrano
Morales
Partido de la U
Jimmy Javier Sierra Palacio
Partido Liberal
Mario Suárez Flórez
Partido Liberal
Libardo Antonio Taborda
Castro
Partido de la U
Gerardo Tamayo Tamayo
Partido de la U
Efraín Antonio Tories
Monsalvo
Partido de la U
Albeiro Vanegas Osorio
Partido de la U
Victoria Eugenia Vargas
Vives
Partido Liberal
Germán Varón Cotrino
Partido Cambio
Jaime Alonso Vásquez
Bustamante
Partido de la U
Orlando Velandia Sepúlveda
Partido Liberal
Hugo Orlando Velásquez
Jaramillo
Partido Liberal
Nicolás Daniel Guerrero
Montaño
Partido de la U
Sandra Elena Villadiego
Villadiego
Partido de la U
Víctor Raúl Yépez Flórez
Partido Liberal
Armando Antonio Zabaraín D´
Arce
Partido Conservador
Carlos Alberto Zuluaga Díaz
Partido Conservador
Obed de Jesús Zuluaga Henao
Partido Conservador
VOTARON POR EL NO
Carlos Andrés Amaya
Rodríguez
Partido Verde
Iván Cepeda Castro
Partido Polo
Gloria Stella Díaz Ortiz
Partido MIRA
Jorge Eliécer Gómez
Villamizar
Partido Liberal
Hernando Hernández Tapasco
Partido Polo
Rosmery Martínez Rosales
Partido Cambio
Diego Alberto Naranjo
Escobar
Partido Conservador
Carlos Germán Navas Talero
Partido Polo
Alba Luz Pinilla Pedraza
Partido Polo
Mercedes Rincón Espinel
Partido Cambio
Ángela María Robledo Gómez
Partido Verde
Juan Manuel Valdés Barcha
Partido Alianza
NO VOTARON
Javier Tato Álvarez
Montenegro
Partido Liberal
0008 || Registro manual para votaciones || Proyecto de ley número 267 de
2013 || Tema a votar: Conciliación Proyecto de ley número 267 de
2013 Derecho Fundamental a la Salud || Sesión Plenaria: jueves 20 de junio de 2013.
Nombre
Circunscripción
Partido
Voto
Sí
NO
Javier tato Álvarez
Montenegro
Nariño
Partido liberal
X
…”[95]
En el registro de la votación
se incurrió en una imprecisión que generó una corrección, la cual se anotó en
los siguientes términos:
“Que en el registro manual de votación se omitió la inscripción
del honorable Representante Gustavo Hernán Puentes Díaz quien expresó su
intención de voto por el SÍ. || El resultado de la votación anunciada para
dicho trámite se altera con la presente corrección y se corrige de la siguiente
manera. ||
Votación
Anunciada: || Por el Sí: 101 Votos || Por el No: 13 Votos || Votación efectiva en
Registros: || Por el Sí: 102 Votos || Por el No: 13 Votos”[96]
Finalmente, fueron puestas a
consideración del Cuerpo Colegiado la fe de erratas y de ello se dejó
constancia en la misma acta 216 de 20 de junio, según se lee en la Gaceta del
Congreso No. 685:
“… Señor Presidente, han sido leídas las dos Fe de Erratas de este
proyecto y han sido publicadas en la página.
Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor Augusto Posada
Sánchez: || En consideración la Fe de Erratas, anuncio que va cerrarse…”[97].
La votación nominal y pública
de las fe de erratas aconteció, según se refirió en el acta 216 de 20 de junio contenida en la
Gaceta del Congreso No. 685, así:
“… Abra el registro señor Secretario || La Secretaría General
informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Se abre el registro para
votar las dos Fe de Erratas de este proyecto ya leídas y publicadas. || (…) Cierre el registro, señor
Secretario. || La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano: || Se cierra el registro, la votación es de la siguiente manera: || Por el Sí: 1 manual y 88
electrónicos para un total de 89 || Por el No: 8 votos electrónicos, ninguno
manual. ||
Señor
Presidente, han sido aprobadas las dos fe de erratas de este proyecto con las
mayorías de la Constitución y la ley en lo que refiere a la conciliación
presentada.
VOTARON POR EL SI
Camilo Andrés Abril Jaimes
Partido Cambio
Yahir Fernando Acuña
Cardales
Partido Afrov
Iván Darío Agudelo Zapata
Partido Liberal
Claudia Marcela Amaya
García
Partido de la U
Fabio Raúl Amín Saleme
Partido Liberal
Carlos Enrique Ávila Durán
Partido de Integración
David Alejandro Barguil
Assis
Partido Conservador
Luis Guillermo Barrera
Gutiérrez
Partido de la U
Lina María Barrera Rueda
Partido Conservador
Javid José Benavides Aguas
Partido de Integración
Óscar Fernando Bravo Realpe
Partido Conservador
Ángel Custodio Cabrera Báez
Partido de la U
Juan Manuel Campo Eljach
Partido Conservador
Hernando Cárdenas Cardozo
Partido Conservador
Orlando Alfonso Clavijo
Clavijo
Partido Conservador
Fernando de la Peña Márquez
Partido de Integración
Alfredo Rafael Deluque
Zuleta
Partido de la U
Yolanda Duque Naranjo
Partido Liberal
Heriberto Escobar González
Partido de Integración
José Bernardo Flórez
Asprilla
Partido de la U
César Augusto Franco
Arbeláez
Partido Conservador
Adriana Franco Castaño
Partido Liberal
Julio Eugenio Gallardo
Archbold
Partido Movimiento
Simón Gaviria Muñoz
Partido Liberal
Atilano Alonso Giraldo
Arboleda
Partido Cambio
José Alfredo Gnecco Zuleta
Partido de la U
Wilson Hernando Gómez
Velásquez
Partido de la U
Jorge Eliécer Gómez
Villamizar
Partido Liberal
Consuelo González de
Perdomo
Partido Liberal
Óscar Humberto Henao
Martínez
Partido Cambio
Carlos Eduardo Hernández
Mogollón
Partido de la U
Carlos Abraham Jiménez
López
Partido Cambio
Nicolás Antonio Jiménez
Paternina
Partido de la U
Juan Felipe Lemos Uribe
Partido de la U
Carlos Eduardo León Celis
Partido Conservador
Buenaventura León León
Partido Conservador
Rafael Antonio Madrid Hodeg
Partido Liberal
Óscar de Jesús Marín Marín
Partido Liberal
Juan Carlos Martínez
Gutiérrez
Partido de la U
Raymundo Elías Méndez
Bechara
Partido de la U
José Ignacio Mesa Betancour
Partido Cambio
Alfredo Guillermo Molina
Triana
Partido de la U
Víctor Hugo Moreno Bandeira
Partido Liberal
Pedro Mary Muvdi Aranguena
Partido Liberal
Luis Fernando Ochoa Zuluaga
Partido Movimiento
Jairo Ortega Samboní
Partido de la U
Carlos Edward Osorio Aguiar
Partido de la U
Hernando José Padauí
Álvarez
Partido Cambio
Diego Patiño Amariles
Partido Liberal
Hernán Penagos Giraldo
Partido de la U
Pedrito Tomás Pereira
Caballero
Partido Conservador
Pedro Pablo Pérez Puerta
Partido Liberal
Eduardo Enrique Pérez
Santos
Partido de Integración
Augusto Posada Sánchez
Partido de la U
Alfonso Prada Gil
Partido Verde
Jairo Quintero Trujillo
Partido de la U
Marta Cecilia Ramírez
Orrego
Partido Conservador
Adolfo León Rengifo
Santibáñez
Partido de la U
Guillermo Abel Rivera
Flórez
Partido Liberal
Constantino Rodríguez Calvo
Partido Conservador
Jaime Rodríguez Contreras
Partido de la U
Rubén Darío Rodríguez
Góngora
Partido Liberal
Ciro Antonio Rodríguez
Pinzón
Partido Conservador
Roosevelt Rodríguez Rengifo
Partido de la U
John Jairo Roldán Avendaño
Partido Liberal
Rafael Romero Piñeros
Partido Liberal
Jorge Enrique Rozo
Rodríguez
Partido Cambio
Juan Carlos Salazar Uribe
Partido de Integración
Heriberto Sanabria
Astudillo
Partido Conservador
Iván Darío Sandoval Perilla
Partido Liberal
Luis Antonio Serrano
Morales
Partido de la U
Jimmy Javier Sierra Palacio
Partido Liberal
Mario Suárez Flórez
Partido Liberal
Libardo Antonio Taborda
Castro
Partido de la U
Gerardo Tamayo Tamayo
Partido de la U
Efraín Antonio Torres
Monsalvo
Partido de la U
Albeiro Vanegas Osorio
Partido de la U
Victoria Eugenia Vargas Vives
Partido Liberal
Germán Varón Cotrino
Partido Cambio
Jaime Alonso Vásquez
Bustamante
Partido de la U
Orlando Velandia Sepúlveda
Partido Liberal
Hugo Orlando Velásquez
Jaramillo
Partido Liberal
Nicolás Daniel Guerrero
Montaño
Partido de la U
Sandra Elena Villadiego
Villadiego
Partido de la U
Víctor Raúl Yépez Flórez
Partido Liberal
Armando Antonio Zabrain
D´Arce
Partido Conservador
Carlos Alberto Zuluaga Díaz
Partido Conservador
Obed de Jesús Zuluaja Henao
Partido Conservador
VOTARON POR EL NO
Carlos Andrés Amaya
Rodríguez
Partido Verde
Iván Cepeda Castro
Partido Polo
Gloria Stella Díaz Ortiz
Partido MIRA
Hernando Hernández Tapasco
Partido Polo
Romery Martínez Rosales
Partido Cambio
Carlos Germán Navas Talero
Partido Polo
Alba Luz Pinilla Pedraza
Partido Polo
Ángela María Robledo Gómez
Partido Verde
NO VOTARON
Javier Tato Álvarez
Montenegro
Partido Liberal
José Joaquín Camelo Ramos
Partido Liberal
0009 || Registro manual para votaciones || Proyecto de ley número 267 de
2013 || Tema a votar: Conciliación proyecto de ley número 267 de
2013 Derecho Fundamental a la Salud Fe de Erratas || Sesión Plenaria: jueves 20 de junio de 2013.
Nombre
Circunscripción
Partido
Voto
Sí
No
Hernán Gustavo Puentes Díaz
Boyacá
Partido conservador
X
…”[98]
4.3.8. Cumplimiento de los principios de
unidad de materia, consecutividad e identidad
4.3.8.1. El principio de unidad de materia
El artículo 158 de la Constitución
preceptúa que todo proyecto de Ley debe referirse a una misma materia, de tal
modo que resultan inaceptables desde la preceptiva constitucional los
contenidos no relacionados temáticamente con el cuerpo legal respectivo. La
Corte ha producido no poca jurisprudencia sobre la unidad de materia y, ha
mantenido el criterio de ponderar entre el contenido del principio y la
vigencia del principio democrático y la libertad de configuración normativa del
legislador. Con ello, se logra respetar la libertad de configuración del
legislador, pero, se impide que se desatienda el querer del constituyente
cuando proscribió la práctica de incorporar disposiciones ajenas al tema de un
proyecto[99].
El Tribunal Constitucional se ha inclinado por una
consideración flexible del principio de unidad de materia, pues, de asumirse un
criterio rígido, se podría afectar de manera significativa y desproporcionada
la actividad del legislador. Adicionalmente, se daría paso a una lectura que
comprometería el principio de conservación del derecho.[100]
Por lo que guarda relación con las formas particulares
en que se debe presentar la relación entre los preceptos específicos y la
materia de la ley, es preciso recordar lo dicho por esta Corporación en una de
las varias providencias en las que se ha pronunciado sobre el punto:
“(…) Para respetar el amplio margen de
configuración legislativa del órgano constitucionalmente competente para hacer
las leyes y para diseñar las políticas
públicas básicas de orden nacional, la intensidad con la cual se
analiza si se viola o no el principio de unidad de materia, es de nivel bajo en
la medida en que, si es posible encontrar alguna relación entre el tema tratado
en un artículo y la materia de la ley, entonces la disposición acusada es, por
ese concepto, exequible. Tal relación no tiene que ser directa, ni estrecha. Lo
que la Constitución prohíbe es que “no se relacionen” los temas de un artículo
y la materia de la ley  y al demandante le corresponde la carga de señalar
que no hay relación alguna. La relación puede ser de distinto orden puesto
que la conexión puede ser de tipo causal, temático, sistemático o teleológico.
A estos criterios reiterados por la jurisprudencia se agrega una modalidad de
relación teleológica, la de la conexión de tipo consecuencial ya que
recientemente, la Corte aceptó que se respeta el principio de unidad de
materia cuando hay una conexión en razón a los efectos fácticos de una norma
que aparentemente no guarda relación alguna con el tema de la ley[101].
Los presupuestos necesarios para realizar este control
son dos, de un lado, se debe identificar el “(…)
alcance material o núcleo temático de la ley (…)” y, de otro, se debe “(…)
establecer si la norma objeto de análisis está relacionada con esa temática,
a partir de los criterios de conexidad (…)”[102].
De conformidad con los presupuestos
esbozados, encuentra la Corte para el caso concreto que el núcleo temático de
la Ley resulta identificable en los artículos 1 y 2 del proyecto. En el
primero, se fija por objeto la garantía del derecho fundamental a la salud, la
regulación del mismo y el establecimiento de sus mecanismos de protección. En
el segundo, se establece la naturaleza y contenido del derecho fundamental a la
salud, caracterizándolo para luego señalar que este derecho comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,
eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la
salud.
Establecido el núcleo temático resulta pertinente
estimar si las disposiciones incorporadas en el proyecto de ley estatutaria en
revisión guardan conexión con el mismo. El capítulo primero titulado “objeto,
elementos esenciales, principios, derechos y deberes”, comprende los
artículos 1 a 11. Estos preceptos aluden al ámbito de aplicación de la ley
(art. 3), a la definición  del sistema de salud (art. 4), a las obligaciones de
respeto, protección y garantía del derecho a la salud por parte del Estado
(art. 5), a los elementos y principios de derecho fundamental en referencia
(art. 6), a la evaluación anual de los indicadores del goce efectivo del
derecho (art. 7), al carácter integral de los servicios y tecnologías de salud
a suministrar (art. 8), a los determinantes sociales de salud (art. 9), a los
derechos y deberes de las personas en materia de la prestación del servicio a
la salud (art. 10) y a los sujetos de especial protección en materia del
derecho a la salud (art. 11). Para la Corte ninguna duda cabe en torno a que
estos mandatos guardan, como mínimo, una inescindible unidad conceptual con el
núcleo temático de la ley, con lo cual se ajustan sin discusión alguna a la
exigencia de unidad de materia.
El capítulo 2 bajo el título “garantía
y mecanismos de protección del derecho fundamental a la salud” contiene los
artículos 12, 13, 14, 15 y 16. El artículo 12 se refiere a la participación en
las decisiones de sistema de salud, el artículo 13 organiza el sistema de salud
en redes integrales, el artículo 14 establece la prohibición de negación de
prestación del servicio de salud, el artículo 15 alude a las prestaciones de
salud y el artículo 16 contempla un procedimiento de resolución de conflictos
por parte de los profesionales de la salud. Para el Tribunal Constitucional,
todos estos mandatos guardan relación temática y sistemática con el derecho a
la salud. No advierte la Corte situación alguna en estos preceptos que permita
afirmar su carencia de conexión con el núcleo de la substancia de que trata la
Ley Estatutaria en revisión.
El capítulo 3 se refiere a los
profesionales y trabajadores de la salud y abarca los artículos 16 y 17. El
primero se ocupa de la autonomía profesional de los profesionales de la salud,
asunto que no solo guarda un nexo temático con el núcleo del derecho a la salud
sino que, también, tiene relación de orden consecuencial con el derecho, como
se verá en el análisis de fondo del precepto. El segundo artículo del capítulo
contempla el respeto por la dignidad de los trabajadores profesionales de la
salud, asunto que no solo presenta afinidad temática con el derecho sino que
también tiene un vínculo de causa a efecto con su realización o
materialización. En suma, los mandatos del capítulo 3 tampoco desatienden la
exigencia constitucional de la unidad de materia.
Finalmente, el capítulo 4 titulado “otras
disposiciones”, comprende del artículo 19 al artículo 26. El artículo 19 se
refiere a la implementación de una política para el manejo de la información en
salud, el artículo 20 contempla el deber de implementar la política pública en
salud, el artículo 21 alude a la divulgación de información sobre progresos
científicos en el campo de la salud, el artículo 22 atañe a la política de
innovación, ciencia y tecnología en salud, el artículo 23 trata de la política
farmacéutica nacional, el artículo 24 establece el deber de garantizar la
disponibilidad de servicios en zonas marginadas, el artículo 25 hace relación a
la destinación e inembargabilidad de los recursos con los que se financia la
salud y el artículo 26 establece la vigencia y derogatoria del caso. Para el
Tribunal Constitucional, todos los asuntos abordados en este apartado tienen
importantes relaciones con el núcleo temático de la Ley. Como se puede
observar, estos se refieren a políticas del sector, las cuales guardan nexos
teleológicos con el derecho en estudio.
Por ende, la Corte considera que el
principio de unidad de materia se encuentra suficientemente cumplido dentro del
Proyecto de Ley Estatutaria. Distinto es el asunto de la necesidad de
regulación por vía estatutaria de todos y cada uno de los temas abordados en el
proyecto. Al momento de hacerse el análisis pormenorizado de fondo se estimará
si el asunto respectivo es del resorte del legislador estatutario o del
legislador ordinario, buscando con ello atender las inquietudes de algunos
intervinientes.
4.3.8.1.1. Cuestionamiento por presunta
violación de principio de unidad de materia
El ciudadano Luis Manotas
Solano estima que no se respeta el principio de unidad de materia. En
este sentido, señala que so pretexto de crear y reglamentar el derecho
fundamental a la salud, se derogan disposiciones de leyes estatutarias como
son, según expone, la Ley 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2012. Así mismo,
resalta que en el título del proyecto en estudio, se dispone la creación y reglamentación
del derecho fundamental a la salud, lo cual no guarda coherencia con la
reglamentación también integrada en el texto sobre el ejercicio de
profesionales de la salud, sobre los precios y regulación de medicamentos y
sobre la organización de la información del Sistema General de Seguridad Social
en Salud. En este sentido trae a colación la Sentencia C - 025 de 1993. En su
singular memorial, el ciudadano parece sugerir que la regulación del derecho a
la salud debe adelantarse por la vía del mecanismo establecido en el artículo
377 de la Carta y, consecuentemente, se requería de la práctica de un referendo,
lo cual no se corresponde con ninguna norma específica que así lo señale y cuyo
desconocimiento amerite algún pronunciamiento.
4.3.8.1.2. Consideraciones sobre el
cuestionamiento por presunta violación de principio de unidad de materia
En el análisis sobre el principio de
unidad de materia contenido en esta providencia, la Sala recordó las premisas
que la jurisprudencia ha establecido para la comprensión del asunto y los
criterios a tener en cuenta al momento de evaluar el cumplimiento de este
mandato por parte del legislador. Bastarían esas reglas trazadas por la Corte
para desestimar lo observado por el citado interviniente, sin embargo, en aras
de la precisión, la Corporación reitera su jurisprudencia:
“El principio
de unidad de materia no debe interpretarse de manera que constituya un
obstáculo en el ejercicio de la actividad legislativa, que cercene el
principio democrático y restrinja la facultad de configuración legislativa, en
forma tal que solo se puedan proferir normas que guarden estricta relación con
un único núcleo temático. Por el contrario, la Corte ha expresado, que sin
desconocer ese principio, el legislador puede incorporar en un proyecto de ley
diversidad de contenidos temáticos, siempre y cuando que entre los mismos pueda
apreciarse una relación de conexidad objetiva y razonable. Esto implica,
que dentro del examen de constitucionalidad, solo deberán ser
retiradas  del Ordenamiento Jurídico aquellas disposiciones respecto de
las cuales no sea posible, con criterio objetivo y razonable, establecer ningún
tipo de relación con la materia general de la ley. El principio de unidad
de materia no busca dificultar el trabajo legislativo, fragmentando la
regulación de materias sobre la base de la independencia absoluta de estas, por
no referirse exactamente a un mismo eje temático, sino que, por el contrario,
lo que persigue, como ya se ha observado, es que razonablemente y desde un punto
de vista objetivo, pueda establecerse una relación entre las diferentes
disposiciones que conforman un cuerpo normativo, y entre estas y el título de
la ley.” (Sentencia C-714 de 2001)
No comparte la Corte el razonamiento
según el cual no cabría un tipo de relación razonable y objetiva entre el
derecho fundamental a la salud y la autonomía profesional, los precios y regulación de
medicamentos y sobre la organización de la información del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Para la Sala, estos asuntos inciden directa e
indirectamente en la materialización del derecho. Así por ejemplo, la
restricción de la autonomía del médico puede conducir a diagnósticos o
procedimientos que disminuyan e incluso atenten contra el derecho a la salud
del paciente. La ausencia de regulación de precios de medicamentos puede tornar
en inalcanzables medios relevantes para la realización del derecho y, la
ausencia de un sistema de información en materia de salud se constituye en un
factor que afecta, de manera significativa, la adopción de políticas públicas
encaminadas a garantizar el derecho. Son estas las razones que impelen a la
Corte a desatender el pedimento del ciudadano, pues, como quedó establecido, no
se ve desconocido el principio de unidad de materia.
Para la Sala, tampoco cabe como
objeción en relación con la constitucionalidad del Proyecto, el que sus
contenidos deroguen disposiciones contenidas en las leyes 100 de 1993, 1122 de
2007 y 1438 de 2011, cuerpos legislativos que en el equivocado entender del
ciudadano Manotas tienen carácter de estatutarios. En nada quebranta la Carta
el hecho que enunciados legales posteriores, modifiquen a otros anteriores.
Justamente, una de las pretensiones de la ley es sustituir aquella que el
principio mayoritario estime como inapropiada o innecesaria en un determinado
momento. También, se desestima por la Corporación, la observación del ciudadano
mencionado en el sentido de una presunta exigencia constitucional de requerirse
el procedimiento estipulado en el artículo 377 de la Carta, para  reglamentar
el derecho a la salud. Entiende la Sala que dicho trámite constitucional, tiene
lugar cuando se está frente a una reforma constitucional y, esta se refiera a
los derechos contenidos en el capítulo 1, título II de la Carta y a las
garantías de estos. No es este el caso, se trata de la expedición de una Ley
Estatutaria y no de una reforma al precitado capítulo del Texto Superior.
4.3.8.2. Los principios de consecutividad
e identidad flexible
Los principios de consecutividad e identidad flexible
se encaminan a que el producto legislativo sea expresión de la deliberación
democrática. Es por ello que no resultaría admisible que, por ejemplo, en el
último debate y votación, se incorporasen temas nuevos respecto de los cuales los
órganos legislativos partícipes de la discusión no hubiesen tenido la
oportunidad de expresarse. Los numerales 2 y 3 del artículo 157 de la
Constitución Política se orientan a garantizar el respeto por el ejercicio
deliberativo tanto de las comisiones permanentes, como de las plenarias del
Congreso. La ausencia de esta protección tornaría al principio mayoritario en
una mera elucubración retórica, pues, lo dejaría expuesto a la voluntad del
último órgano deliberante que tuviese el deber de votar la ley.
Sin embargo, el postulado de la consecutividad, no
puede fungir como un obstáculo que impida mejorar el texto legal en la medida
en que los debates vayan clarificando cuál es el querer del Congreso. Por ello
la Corte ha morigerado este principio con el de la identidad flexible, al
respecto, ha precisado la jurisprudencia:
“Esta Corporación ha insistido en que el principio de
consecutividad debe comprenderse armónicamente con el principio de identidad
flexible.  En efecto, de conformidad con lo señalado por el artículo 160 C.P.,
durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las
modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.  Tal posibilidad
busca permitir al interior de las plenarias que sea posible someter al debate democrático
las propuestas aprobadas por las comisiones, de modo tal que la actividad de
aquellas no se restrinja a la simple confirmación de lo decidido en el primer
debate.”[103]
La modulación del principio de consecutividad por
cuenta del principio de identidad flexible, ha conducido a que la Corporación
considere que“concepto de identidad[104]
comporta más bien que entre los distintos contenidos normativos que se
propongan respecto de un mismo artículo exista la debida unidad temática[105].
Con lo cual resultan
admisibles en el trámite legislativo las modificaciones que se introduzca al
texto legal a lo largo de los debates “(…) siempre que durante el primer
debate en la comisión constitucional permanente se haya discutido y  aprobado
el tema a que se refiera la adición o modificación.”[106].
Con lo dicho, quedan plenamente justificadas las
modificaciones, adiciones y supresiones que el respectivo órgano del
legislativo, tenga a bien realizar dentro del proyecto de ley en discusión.
Ciertamente tal potestad de cambio no es irrestricta, pues, de ser así se
diluiría la identidad del proyecto y, de contera, el varias veces mencionado
principio de consecutividad. Ha explicado esta Corte en otras ocasiones:
“…La exigencia que el ordenamiento impone
es que el tema específico al que se refiera la modificación o adición haya sido
debatido y aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas, es claro
que la facultad de introducir modificaciones y adiciones  se encuentra limitada
pues debe respetarse  el principio de identidad, de forma tal que esos asuntos
estén estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones[107].”
Para el Tribunal Constitucional lo que está
proscrito es la inserción de temas nuevos. Y, al respecto, cabe reiterar en
esta oportunidad los criterios ya establecidos por el juez de constitucionalidad
para identificar lo que se estima como nuevo en un proyecto y, por tanto,
vulnerador de la consecutividad, se ha sentado:
“…(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un
asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos
previamente;[108]
(ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la
materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida
dentro de lo previamente debatido;[109]
(iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su
conjunto, no de un artículo específico;[110] (iv) no constituye
asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una
fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un
tema.[111]”
Es acorde con estos presupuestos que se hace el
control respectivo en esta providencia. Importante resulta precisar que dado el
debate en Comisiones Conjuntas, no cabe considerar las eventuales variaciones
entre las Comisiones Primeras, pues, estas aprobaron un texto que fue publicado
en la Gaceta 408 de 2013. En cuanto al texto aprobado en Plenarias, no se
pierda de vista que finalmente estas votaron un informe de conciliación y lo
aprobaron con las respectivas fe de erratas, con lo cual la similitud del texto
evidencia incontestablemente la identidad del proyecto. Lo que requiere
consideración especial es la variación del texto aprobado por las Comisiones
Primeras respecto del aprobado finalmente en las plenarias correspondientes.
Para el efecto propuesto, estima la Corporación,
resulta útil el siguiente cuadro comparativo que permite rápidamente verificar
las adiciones, modificaciones y supresiones del caso.
TEXTO APROBADO POR LAS
COMISIONES PRIMERAS DEL HONORABLE SENADO DE
LA REPÚBLICA Y DE LA
HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES SESIONES CONJUNTAS AL PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA NÚMERO 209 DE 2013 SENADO, 267 DE 2013 CÁMARA
Gacetas 446 y 447
TEXTO CONCILIADO AL
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA NÚMERO 209 de
2013 SENADO, 267 de 2013 CÁMARA
Por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
CAPÍTULO I
Objeto, elementos esenciales,
principios, derechos y deberes
Objeto, elementos
esenciales, principios, derechos y deberes
Artículo 1°. Objeto. La presente
ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo
y establecer sus mecanismos de protección.
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por
objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus
mecanismos de protección.
Artículo 2°. Naturaleza y contenido
del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es
autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. Su prestación como servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
coordinación y control del Estado.
Artículo 2°. Naturaleza y
contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la
salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a
las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.
Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La
presente ley se aplica a todos agentes, usuarios y demás que intervengan de
manera directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental a la
salud.
Artículo 3°. Ámbito de
aplicación. La presente ley se aplica a todos los agentes, usuarios y demás
que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho
fundamental a la salud.
Artículo 4°. Definición de
Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;
políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,
obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y
evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del
derecho fundamental de la salud.
Artículo 4°. Definición de
Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;
políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,
obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y
evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del
derecho fundamental de la salud.
Artículo 5°. Obligaciones
del Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el
goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:
a)
Abstenerse de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho
fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la
salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda
resultar en un daño en la salud de las personas;
b)
Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo
del derecho en igualdad de oportunidades para toda la población, asegurando
para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del
Sistema;
c)
Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud,
prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas,
mediante acciones colectivas e individuales;
d)
Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la
salud y determinar su régimen sancionatorio;
e) Ejercer
una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las
entidades especializadas que se determinen para el efecto;
f) Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental
a la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de
la población;
g)
Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud
de la población a lo largo del ciclo de vida de las personas;
h)
Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el
Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho
fundamental de salud;
i) Adoptar
la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera
sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para
atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la
población;
Intervenir el mercado de
medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar
su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de
los mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la
prestación del servicio.
Artículo 5°. Obligaciones
del Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el
goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:
a)
Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho
fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la
salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda
resultar en un daño en la salud de las personas;
b)
Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo
del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población,
asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los
agentes del Sistema;
c)
Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud,
prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas,
mediante acciones colectivas e individuales;
d)
Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la
salud y determinar su régimen sancionatorio;
e) Ejercer
una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las
entidades especializadas que se determinen para el efecto;
f) Velar
por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en
todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población;
g)
Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud
de la población a lo largo del ciclo de vida de las personas;
h)
Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el
Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho
fundamental de salud;
i) Adoptar
la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera
sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para
atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la
población;
j) Intervenir el mercado de
medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar
su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de
los mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la
prestación del servicio.
Artículo 6°. Elementos y principios
del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud
incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
a) Disponibilidad.
El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e
instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y
profesional competente;
b) Aceptabilidad.
Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética
médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas,
pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y
cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del
sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 9° de la
presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud
relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán
prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro
del respeto a la confidencialidad;
c) Accesibilidad.
Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos desde el
territorio nacional, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las
especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural.
La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la
asequibilidad económica y el acceso a la información. Los pagos que la ley
determine y que eventualmente se requieran no podrán convertirse en límites o
barreras de acceso para recibir los servicios y tecnologías;
d) Calidad
e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de
salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de
vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud
adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación
científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y
tecnologías ofrecidos.
Así mismo,
el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios:
a) Universalidad.
Los habitantes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del
derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro
hómine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán
la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la
protección del derecho fundamental a la salud de las personas;
c) Equidad.
El Estado debe garantizar el acceso a los servicios y tecnologías del ámbito
de la salud en todo el territorio nacional de manera adecuada a las distintas
necesidades de la población, así como adoptar políticas públicas dirigidas
específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos,
de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección;
d) Continuidad. Las
personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser
interrumpido de manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas
o económicas;
e) Oportunidad.
La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con
necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de
salud de las personas;
f) Protección
a las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo. El Estado establecerá
medidas concretas y específicas para garantizar la protección especial de las
niñas, niños y mujeres en estado de embarazo en el marco del sistema de
salud. También adoptará políticas de promoción y prevención dirigidas
específicamente a ellas;
g) Progresividad
del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y
continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su
prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el
mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de
barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas
que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;
h) Libre
elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus prestadores de
servicios de salud dentro de la oferta disponible. La libertad de elegir
prestadores de servicios de salud se sujetará a las siguientes reglas: i) La
oferta general de prestadores podrá ser limitada por la autoridad estatal
competente que determine la ley, con base en razones atinentes a la
seguridad, calidad y eficiencia del servicio y ii) Los cambios en la oferta
de prestadores por quienes financien el servicio de salud no podrá disminuir
la calidad o afectar la continuidad en la provisión del servicio y deberán
contemplar mecanismos de transición para evitar una afectación de la salud
del usuario. Dicho cambio no podrá eliminar alternativas reales de escogencia
donde haya disponibilidad;
i) Sostenibilidad.
El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los
recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud;
j) Solidaridad.
El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones,
los sectores económicos, las regiones y las comunidades.
Parágrafo.
Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera
armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no
obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de
especial protección constitucional como la promoción del interés superior de
las niñas niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos
recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección.
Artículo 6°. Elementos y
principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la
salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
a) Disponibilidad.
El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e
instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y
profesional competente;
b) Aceptabilidad.
Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética
médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas,
pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y
cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del
sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la
presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud
relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán
prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro
del respeto a la confidencialidad;
c) Accesibilidad.
Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en
condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los
diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad
económica y el acceso a la información;
d) Calidad
e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de
salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de
vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud
adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación
científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y
tecnologías ofrecidos.
Así mismo,
el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios:
a) Universalidad.
Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del
derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro
hómine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán
la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la
protección del derecho fundamental a la salud de las personas;
c) Equidad.
El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al
mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos
vulnerables y de los sujetos de especial protección;
d) Continuidad.
Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera
continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá
ser interrumpido de manera intempestiva y arbitraria por razones
administrativas o económicas;
e) Oportunidad.
La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con
necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de
salud de las personas;
f) Prevalencia
de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas
para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En
cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución
Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta
seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los
dieciocho (18) años;
g) Progresividad
del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y
continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su
prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el
mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de
barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas
que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;
h) Libre
elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de
salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;
i) Sostenibilidad.
El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los
recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas
constitucionales de sostenibilidad fiscal;
j) Solidaridad.
El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones,
los sectores económicos, las regiones y las comunidades;
k) Eficiencia.
El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y
económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para
garantizar el derecho a la salud de toda la población;
l) Interculturalidad.
Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en
el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos
que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en
los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del
reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos
y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global;
m) Protección
a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y
garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus
propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena
de Salud Propio e Intercultural (SISPI);
n)
Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a
la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos,
respetando sus costumbres.
Parágrafo. Los principios enunciados
en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar
alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas
acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección
constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y
mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos
vulnerables y sujetos de especial protección.
Artículo 7°. Evaluación
anual de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y
Protección Social divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de goce
efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de los elementos
esenciales de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.
Con base
en los resultados de dicha evaluación se deberán diseñar e implementar
políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de la
población.
El informe sobre la
evolución de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la
salud deberá ser presentado a todos los agentes del sistema.
Artículo 7°. Evaluación
anual de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y
Protección Social divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de goce
efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de los elementos
esenciales de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.
Con base
en los resultados de dicha evaluación se deberán diseñar e implementar
políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de la
población.
El informe
sobre la evolución de los indicadores de goce efectivo del derecho
fundamental a la salud deberá ser presentado a todos los agentes del sistema.
Artículo 8°. La
integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados
de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con
independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario. Tampoco se podrá negar un
servicio de salud estrechamente vinculado con otro cubierto por el sistema.
En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o
tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende
todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la
necesidad específica de salud diagnosticada.
Parágrafo 1°.Para efectos del presente artículo se entiende por
tecnología o servicio de salud aquellos directamente relacionados con el
tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico.
Parágrafo 2°. Para efectos del presente artículo las
prestaciones de carácter individual, tales como la alimentación, el
transporte, la educación, la habitación y los demás servicios o tecnologías
de concomitantes para el manejo de las condiciones sociales, económicas,
biológicas y comportamiento, serán financiados con recursos diferentes a los
destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud. La ley
determinará la financiación de estos servicios y tecnologías.
Excepcionalmente para casos
que afecten o pongan en grave riesgo la salud de una comunidad podrán
concurrir los recursos del sistema.
Artículo 8°. La
integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados
de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con
independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario.
En los
casos en los que exista duda sobre el alcance de un ser vicio o tecnología de
salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los
elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad
específica de salud diagnosticada.
Parágrafo. Para efectos del presente
artículo se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos directamente
relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o
terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no estén
directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo
preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no existiese
capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de
los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales
del Estado.
Artículo 9°. Determinantes
sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a
lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la
salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el
mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la
calidad de vida. Estas políticas estarán orientadas principalmente al logro
de la equidad en salud.
El
legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o
políticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados
en salud y determinará los procesos para que las autoridades del sector salud
participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos
resultados.
Parágrafo. Se entiende por
determinantes sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición
de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales,
nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de
acceso a los servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos diferentes
a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud.
Artículo
9°. Determinantes sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas
públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades de los
determinantes sociales de la salud que incidan en el goce efectivo del
derecho a la salud, promover el mejoramiento de la salud, prevenir la
enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas políticas estarán
orientadas principalmente al logro de la equidad en salud.
El
legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o
políticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados
en salud y determinará los procesos para que las autoridades del sector salud
participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos
resultados.
Parágrafo. Se entiende por
determinantes sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición
de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales,
nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de
acceso a los servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos
diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de
salud.
Artículo 10. Derechos y
deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de
salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la
prestación del servicio de salud:
a) A
acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una
atención integral, oportuna y de alta calidad;
b) A
elegir libremente al prestador de servicios de salud en los términos que
defina la ley, previo el suministro de información por parte del Ministerio
de Salud y Protección Social;
c) Recibir
la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su
condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo
alguno;
d) A
mantener una comunicación plena, permanente, expresa y clara con el
profesional de la salud tratante;
e) A
obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional
de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e
informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos
de los mismos. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a
recibir un tratamiento de salud;
f) A
recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la
ley;
g) A
recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, así como las
opiniones personales que tengan sobre los procedimientos;
h) A que
la historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que
únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente
o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su
historia clínica en forma gratuita y a obtener copia de la misma;
i) A que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad,
asistencia de calidad por trabajadores de la salud debidamente capacitados y
autorizados para ejercer;
j) A la
provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos
requeridos;
k) A
recibir los servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto
a su intimidad;
l) A la
intimidad. Se garantiza la confidencialidad de toda la información que sea suministrada
en el ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de
salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a
la misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las
autoridades en las condiciones que esta determine;
m) A
recibir información sobre los canales formales para presentar reclamaciones,
quejas, sugerencias y en general, para comunicarse con la administración de
las instituciones, así como a recibir una respuesta por escrito;
n) A
recibir una segunda opinión por parte de un profesional de la salud cuando lo
considere pertinente. Dicha consulta será
considerada como un servicio cubierto;
o) A
solicitar y recibir explicaciones o rendición de cuentas acerca de los costos
por los tratamientos de salud recibidos;
p) A que
se le respete la voluntad de aceptación o negación de la donación de sus
órganos de conformidad con la ley;
q) A no ser sometidos en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que
afecten su dignidad, ni a ser obligados a soportar sufrimiento evitable, ni
obligados a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento;
r) A que
no se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que le
corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del
servicio;
s) Agotar
las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superación de su
enfermedad;
Son
deberes de las personas relacionados con el servicio de salud, los
siguientes:
a)
Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad;
b) Atender
oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promoción y
prevención;
c) Actuar
de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas;
d)
Respetar al personal responsable de la prestación y administración de los
servicios salud;
e) Usar
adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos
del sistema;
f) Cumplir
las normas del sistema de salud;
g) Actuar
de buena fe frente al sistema de salud;
h)
Suministrar de manera voluntaria, oportuna y suficiente la información que se
requiera para efectos del servicio;
i)
Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la
atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad
de pago.
Parágrafo
1°. Los
efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por
el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para
impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con
necesidad.
Parágrafo
2°. El
Estado deberá definir las políticas necesarias para promover el cumplimiento
de los deberes de las personas, sin perjuicio de lo establecido en el
parágrafo 1°.
Artículo 10. Derechos y
deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de
salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la
prestación del servicio de salud:
a) A
acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una
atención integral, oportuna y de alta calidad;
b) Recibir
la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su
condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo
alguno;
c) A
mantener una comunicación plena, permanente, expresa y clara con el
profesional de la salud tratante;
d) A
obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional
de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e
informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos
de los mismos. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a
recibir un tratamiento de salud;
e) A
recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la
ley;
f) A
recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, así como las
opiniones personales que tengan sobre los procedimientos;
g) A que
la historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que
únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente
o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su
historia clínica en forma gratuita y a obtener copia de la misma;
h) A que
se le preste durante todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad
por trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados para
ejercer;
i) A la
provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos
requeridos;
j) A
recibir los servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto
a su intimidad;
k) A la
intimidad. Se garantiza la confidencialidad de toda la información que sea
suministrada en el ámbito del acceso a los servicios de salud y de las
condiciones de salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la
posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos
autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que esta
determine;
l) A
recibir información sobre los canales formales para presentar reclamaciones,
quejas, sugerencias y en general, para comunicarse con la administración de
las instituciones, así como a recibir una respuesta por escrito;
m) A
solicitar y recibir explicaciones o rendición de cuentas acerca de los costos
por los tratamientos de salud recibidos;
n) A que
se le respete la voluntad de aceptación o negación de la donación de sus
órganos de conformidad con la ley;
o) A no
ser sometidos en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su
dignidad, ni a ser obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a
padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento;
p) A que
no se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les
corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del
servicio;
q) Agotar
las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superación de su
enfermedad.
Son
deberes de las personas relacionados con el servicio de salud, los
siguientes:
a)
Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad;
b) Atender
oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promoción y
prevención;
c) Actuar
de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las personas;
d) Respetar
al personal responsable de la prestación y administración de los servicios
salud;
e) Usar
adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos
del sistema;
f) Cumplir
las normas del sistema de salud;
g) Actuar
de buena fe frente al sistema de salud;
h)
Suministrar de manera oportuna y suficiente la información que se requiera
para efectos del servicio;
i)
Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la
atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad
de pago.
Parágrafo
1°. Los
efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por
el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para
impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con
necesidad.
Parágrafo
2°. El
Estado deberá definir las políticas necesarias para promover el cumplimiento de
los deberes de las personas, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo
1°.
Artículo
11. Sujetos de especial protección. La
atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo,
desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población
adulta mayor y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial
protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por
ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que
hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención
intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores
condiciones de atención.
En el caso
de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el
acceso a los servicios de salud que requieren con necesidad durante el
embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer
sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud.
Parágrafo
1°.
Las victimas de cualquier tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder
de manera prioritaria a los tratamientos sicológicos y siquiátricos que
requieran.
Parágrafo 2°. En el caso de
las personas víctimas de la violencia y del conflicto armado, el Estado
desarrollará el programa de atención psicosocial y salud integral a las
víctimas de que trata el artículo 137 de la Ley 1448 de 2011.
Artículo 11. Sujetos de
especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de
embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la
población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y
personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por
parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de
restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del
sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e
interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.
En el caso
de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el
acceso a los servicios de salud que requieren con necesidad durante el
embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer
sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud.
Parágrafo
1°.
Las víctimas de cualquier tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder
de manera prioritaria a los tratamientos sicológicos y siquiátricos que
requieran.
Parágrafo
2°. En
el caso de las personas víctimas de la violencia y del conflicto armado, el
Estado desarrollará el programa de atención psicosocial y salud integral a
las víctimas de que trata el artículo 137 de la Ley 1448 de 2011.
CAPÍTULO II
Garantía y mecanismos de
protección del derecho fundamental a la salud
CAPÍTULO II
Garantía y mecanismos de
protección del derecho fundamental a la salud
Artículo 12. Participación
en las decisiones del sistema de salud. El Derecho a la salud comprende la
intervención activa de la comunidad en su organización, gestión y
fiscalización, así como en las decisiones que la afectan o interesan; también
se debe garantizar que las decisiones democráticamente discutidas y
consensuadas con los ciudadanos tengan carácter vinculante. Este derecho
incluye:
a)
Participar en la formulación de la política de salud así como en los planes
para su implementación;
b)
Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del
Sistema;
c)
Participar en los programas de promoción y prevención que sean establecidos;
d)
Participar en las decisiones de inclusión o exclusión de servicios y
tecnologías;
e)
Participar en los procesos de definición de prioridades de salud;
f)
Participar en decisiones que puedan significar una limitación o restricción
en las condiciones de acceso a establecimientos de salud;
g) Participar en la
evaluación de los resultados de las políticas de salud.
Artículo 12. Participación
en las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud
comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas
por los agentes del sistema de salud que la afectan o interesan. Este derecho
incluye:
a)
Participar en la formulación de la política de salud así como en los planes
para su implementación;
b)
Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del
Sistema;
c)
Participar en los programas de promoción y prevención que sean establecidos;
d)
Participar en las decisiones de inclusión o exclusión de servicios y
tecnologías;
e)
Participar en los procesos de definición de prioridades de salud;
f)
Participar en decisiones que puedan significar una limitación o restricción
en las condiciones de acceso a establecimientos de salud;
g) Participar en la
evaluación de los resultados de las políticas de salud.
Artículo 13. Redes de servicios. El sistema de salud estará
organizado en redes integrales de servicios de salud, las cuales podrán ser
públicas, privadas o mixtas.
Artículo 13. Redes de servicios. El sistema de salud estará
organizado en redes integrales de servicios de salud, las cuales podrán ser
públicas, privadas o mixtas.
Artículo
14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para
acceder a ser vicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de
autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que
cumpla la función de gestión de servicios de salud, salvo en aquellas
circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social.
Artículo 14. Prohibición de
la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías
de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el
prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de
servicios de salud cuando se trate de atención inicial de urgencia y en
aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección
Social.
El
Gobierno Nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso
adecuado y racional de dichos servicios y tecnologías en salud.
Parágrafo 1°. En los
casos de negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental a la
salud con independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República
definirá mediante ley las sanciones penales y disciplinarias, tanto de los
Representantes Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio
como de las demás personas que contribuyeron a la misma.
Parágrafo
2°. Lo anterior sin perjuicio de la tutela.
Artículo 15. Prestaciones
de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a
través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una
concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la
paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo
caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a
financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los
siguientes criterios:
a) Que
tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas;
b) Que no
exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no
exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su
uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se
encuentren en fase de experimentación.
Los
servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente
excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad
competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio
de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales
de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían
potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de
exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud
previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad.
Parágrafo
1°. Contra el acto administrativo que decida sobre la exclusión de un
servicio o tecnología de salud procederá el recurso de reconsideración ante
el mismo órgano que lo profirió. El recurso será decidido en un período no
superior a veinte (20) días calendario.
Parágrafo
2°. Una vez excluido el servicio o tecnología la autoridad competente
deberá informar de dicha determinación a los Jueces de la República.
Parágrafo 3°. El Ministerio
de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo
señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá
desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir
servicio o tecnologías de salud.
Artículo 15. Prestaciones
de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a
través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una
concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la
paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo
caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a
financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los
siguientes criterios:
a) Que
tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas;
b) Que no
exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no
exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su
uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se
encuentren en fase de experimentación;
f) Que
tengan que ser prestados en el exterior.
Los
servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente
excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad
competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio
de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales
de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían
potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de
exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud
previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e
interculturalidad.
Para
ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un
mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente, para definir las prestaciones de salud cubiertas por el
Sistema.
Parágrafo
1°.
El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para
implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio
podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para
excluir servicios o tecnologías de salud.
Parágrafo 2º. Sin perjuicio de las
acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la
salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el
derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las
demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas.
Este tercer
parágrafo fue aprobado en el texto de la Cámara pero no fue publicado en el
texto conciliado y se determinó por parte de los conciliadores que este
parágrafo debe ir incluido es un parágrafo aprobado en las Plenarias y dice:
Parágrafo.
Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión
definidos en el presente artículo afectaran el acceso a tratamientos a las
personas que sufren enfermedades raras o huérfanas, mayor claridad y mucha
mayor cobertura.
Artículo 16. Acción
especial de nulidad en salud. Contra los actos administrativos de
carácter general que contengan decisiones de exclusión de un servicio o
tecnología de salud se podrá interponer la acción de nulidad ante el Consejo
de Estado. La acción deberá ser decidida en un término no superior a sesenta
(60) días. Para tal efecto, cada una de las tres fases del proceso
contencioso administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011 no podrá durar más
de veinte (20) días.
Artículo 17. Procedimiento
de resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Los conflictos o
discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a
partir de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de los
prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de
prestadores de servicios salud, de acuerdo con el procedimiento de que
determine la ley.
Artículo
16. Procedimiento de resolución de conflictos por parte de los profesionales
de la salud. Los conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas
terapéuticas generadas a partir de la atención, serán dirimidos por las
juntas médicas de los prestadores de servicios de salud o por las juntas
médicas de la red de prestadores de servicios de salud, utilizando criterios
de razonabilidad científica, de acuerdo con el procedimiento que determine la
ley.
CAPÍTULO III
Profesionales y
trabajadores de la salud
CAPÍTULO III
Profesionales y trabajadores de la salud
Artículo 18. Autonomía
profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para
adoptar decisiones sobre el tratamiento de los pacientes que tienen a su
cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de
autorregulación.
Se prohíbe
todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que
atente contra la autonomía de los profesionales de la salud.
La
vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u
organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección,
vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.
Parágrafo. Queda
expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de
prebendas o dadivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de
su ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de
proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o
comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos
médicos o similares.
Artículo
17. Autonomía profesional. Se garantiza la autonomía de los
profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y
tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será
ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la
racionalidad y la evidencia científica.
Se prohíbe
todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que
atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como
cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad
del paciente.
La
vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u
organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección,
vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.
Parágrafo. Queda expresamente
prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o
dádivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su
ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de
proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o
comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos
médicos o similares.
Artículo
19. Respeto a la dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud. Los
trabajadores, y en general el talento humano en salud, estarán amparados por
condiciones laborales justas y dignas, con estabilidad y facilidades para
incrementar sus conocimientos, de acuerdo con las necesidades institucionales
Artículo 18. Respeto a la
dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud. Los trabajadores, y en
general el talento humano en salud, estarán amparados por condiciones
laborales justas y dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar sus
conocimientos, de acuerdo con las necesidades institucionales.
CAPÍTULO IV
Otras disposiciones
CAPÍTULO IV
Otras disposiciones
Artículo 20. Política para
el manejo de la información en salud. Con el fin de alcanzar un manejo veraz,
oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos
generados por todos los actores, en sus diferentes niveles y su
transformación en información para la toma de decisiones, se implementará una
política que incluya un sistema único de información en salud, que integre
los componentes demográficos, socio-económicos, epidemiológicos, clínicos,
administrativos y financieros.
Los
agentes del Sistema deben suministrar la información que requiera el Ministerio
de Salud y Protección Social, en los términos y condiciones que se determine.
Artículo 19. Política para
el manejo de la información en salud. Con el fin de alcanzar un manejo veraz,
oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos
generados por todos los actores, en sus diferentes niveles y su
transformación en información para la toma de decisiones, se implementará una
política que incluya un sistema único de información en salud, que integre
los componentes demográficos, socioeconómicos, epidemiológicos, clínicos,
administrativos y financieros.
Los
agentes del Sistema deben suministrar la información que requiera el
Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos y condiciones que se
determine.
Artículo 21. De la política
pública en salud. El Gobierno Nacional deberá implementar una política social de
Estado que permita la articulación intersectorial con el propósito de
garantizar los componentes esenciales del derecho, afectando de manera
positiva los determinantes sociales de la salud.
De igual manera dicha
política social de Estado se deberá basar en la promoción de la salud,
prevención de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de calidad, al
igual que rehabilitación
Artículo 20. De la política pública en salud. El
Gobierno Nacional deberá implementar una política social de Estado que
permita la articulación intersectorial con el propósito de garantizar los
componentes esenciales del derecho, afectando de manera positiva los determinantes
sociales de la salud.
De igual
manera dicha política social de Estado se deberá basar en la promoción de la
salud, prevención de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de
calidad, al igual que rehabilitación.
Artículo 22. Divulgación de
información sobre progresos científicos. El Estado deberá promover la
divulgación de información sobre los principales avances científicos en el
campo de la salud, así como el mejoramiento en las prácticas clínicas y las
rutas críticas.
Artículo 21. Divulgación de información sobre progresos
científicos. El Estado deberá promover la divulgación
de información sobre los principales avances en tecnologías costo-efectivas
en el campo de la salud, así como el mejoramiento en las prácticas clínicas y
las rutas críticas.
Artículo 23. Política de
Innovación, Ciencia y Tecnología en salud. El Estado deberá
establecer una política de Innovación, Ciencia y Tecnológica en salud,
orientada a la investigación y generación de nuevos conocimientos en salud,
la adquisición y producción de las tecnologías, equipos y herramientas
necesarias para prestar un servicio de salud de alta calidad que permita el
mejoramiento de la calidad de vida de la población.
Artículo 22. Política de Innovación, Ciencia y
Tecnología en Salud. El Estado deberá
establecer una política de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud,
orientada a la investigación y generación de nuevos conocimientos en salud,
la adquisición y producción de las tecnologías, equipos y herramientas
necesarias para prestar un servicio de salud de alta calidad que permita el
mejoramiento de la calidad de vida de la población.
Artículo 24. Política
Farmacéutica Nacional. El Gobierno Nacional establecerá una Política Farmacéutica
Nacional, programática e integral en la que se identifiquen las estrategias,
prioridades, mecanismos de financiación, adquisición, almacenamiento,
producción, compra y distribución de los insumos, tecnologías y medicamentos.
Esta política estará basada en criterios de necesidad, calidad, costo
efectividad, suficiencia y oportunidad.
Con el
objetivo de mantener la transparencia en la oferta de medicamentos necesarios
para proteger el derecho fundamental a la salud, una vez por semestre la
entidad responsable de la expedición del registro sanitario, emitirá un
informe de carácter público sobre los registros otorgados a nuevos
medicamentos incluyendo la respectiva información terapéutica. Así mismo,
remitirá un listado de los registros negados y un breve resumen de las
razones que justificaron dicha determinación.
Artículo 23. Política
Farmacéutica Nacional El Gobierno Nacional establecerá una Política
Farmacéutica Nacional, programática e integral en la que se identifiquen las
estrategias, prioridades, mecanismos de financiación, adquisición,
almacenamiento, producción, compra y distribución de los insumos, tecnologías
y medicamentos, así como los mecanismos de regulación de precios de
medicamentos. Esta política estará basada en criterios de necesidad, calidad,
costo efectividad, suficiencia y oportunidad.
Con el
objetivo de mantener la transparencia en la oferta de medicamentos necesarios
para proteger el derecho fundamental a la salud, una vez por semestre la
entidad responsable de la expedición del registro sanitario emitirá un
informe de carácter público sobre los registros otorgados a nuevos
medicamentos incluyendo la respectiva información terapéutica. Así mismo,
remitirá un listado de los registros negados y un breve resumen de las
razones que justificaron dicha determinación.
Parágrafo.
El
Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social,
estará a cargo de regular los precios de los medicamentos a nivel nacional
para los principios activos. Dichos precios se determinarán con base en
comparaciones internacionales. En todo caso no podrán superar el precio
internacional de referencia de acuerdo con la metodología que defina el
Gobierno Nacional.
El precio
se regulará los precios de los medicamentos hasta la salida del proveedor
mayorista. El Gobierno Nacional deberá regular el margen de distribución y
comercialización cuando este no refleje condiciones competitivas.
Fe de
erratas
El parágrafo
del artículo 23 deberá entenderse como la siguiente redacción.
Parágrafo.
El Gobierno Nacional por intermedio del Ministerio de Salud y Protección
Social estará a cargo de regular los precios de los medicamentos a nivel
nacional para los principios activos. Dichos precios se determinarán con base
en comparaciones internacionales. En todo caso no podrán superar el precio
internacional de referencia de acuerdo con la metodología que defina el
Gobierno Nacional, se regularán los precios de los medicamentos hasta la
salida del proveedor mayorista. El Gobierno Nacional deberá regular el margen
de distribución y comercialización cuando este no refleje condiciones
competitivas.
Artículo 25. Deber de
garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deberá garantizar
la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el
territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad
poblacional. La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la
rentabilidad económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas,
el Estado deberá adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y
continuas, para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan
oportunamente a los servicios de salud que requieran con necesidad.
Artículo 24. Deber de
garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deberá garantizar
la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el
territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad
poblacional. La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la
rentabilidad económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas,
el Estado deberá adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y
continuas, para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan
oportunamente a los servicios de salud que requieran con necesidad.
Artículo 26. Destinación e
inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la
salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser
dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.
Artículo 25. Destinación e
inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la
salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser
dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente
Artículo 27. De la Defensoría
del Paciente. La Defensoría del Pueblo y las Personerías Municipales
dispondrán de los funcionarios necesarios para que en cada municipio y
distrito opere la defensoría del paciente, propendiendo por la salvaguarda y
garantía de los derechos de los pacientes o usuarios del sistema de salud
frente a las instituciones del Sistema.
La Defensoría del Paciente prestará sus servicios todos los días de la
semana durante las 24 horas del día.
Artículo 28. Vigencia y
derogatorias .La presente ley rige a partir de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias
Artículo
28. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su
publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias
Una mirada a los primeros
cinco artículos permite afirmar la indiscutible identidad no solo por el tema
tratado en ellos, sino por la semejanza literal entre los preceptos. En el caso
del artículo 6 se observan variaciones en la definición de los conceptos de
accesibilidad y aceptabilidad, pero, ninguna duda cabe que hay identidad
temática. Igualmente, se aprecia en el texto final la incorporación de los
principios de eficiencia, interculturalidad, protección a los pueblos indígenas
y protección a pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras; los cuales, entiende la Sala, en tanto referidos al
derecho fundamental a la salud, se corresponden con la unidad temática de la
ley. Igual afirmación cabe respecto del parágrafo incorporado en el mencionado
artículo 6. El artículo 7 varía su fórmula de redacción, pero, conserva su
identidad temática.
El artículo 8 en la versión
final presentó una reducción en su alcance, con lo cual no se desconoce los
principios del proceso legislativo en examen. El artículo 9 no sufrió
variaciones. El artículo 10 introduce algunos ajustes en su formulación, se
suprimió el contenido de los literales b) y n). El artículo 11 no varió. El
artículo 12 sufrió algún ajuste en su tenor, pero el tema objeto de regulación
se preservó. El artículo 13 no tuvo cambios. Ninguna de estas situaciones
permite entrever quebrantamiento alguno del principio de consecutividad y, por
ende, no hay razón para poner en tela de juicio la constitucionalidad del
proyecto.
En el caso del artículo 14 se observa la
adición del inciso segundo y la incorporación de los parágrafos 1º y 2º que
establecen para el Congreso el deber de fijar sanciones por la negación de la
prestación del servicio y salvaguarda la acción de tutela para la protección
del derecho. Para la Corte resulta evidente la unidad temática de estos
preceptos con lo que se discutió y aprobó en las comisiones conjuntas, pues,
frente a la negación del servicio en materia de salud el legislador estatutario
ofrece como vía acudir al mecanismo de protección de los derechos fundamentales
y, establece como consecuencia la imposición de sanciones frente a tal
conducta; con lo cual, se advierten claros nexos entre el precepto inicial y
los agregados posteriores.
En cuanto al artículo 15 se observa que
se adicionó el literal f) incorporándose un nuevo motivo de exclusión de
servicio y se modificó el parágrafo 3, el tema de este último enunciado, que se
refiere al manejo de las exclusiones, cuando se trate de enfermedades huérfanas
o raras, ya había sido objeto de discusión en el artículo11 desde las
comisiones conjuntas. Consecuentemente, no se observa reparo en materia de
consecutividad, pues, se preserva la identidad temática.
El artículo 16 fue suprimido y en la
renumeración el artículo 17 pasó a ser artículo 16. El artículo 18 con una
formulación un tanto distinta sobre la autonomía médica quedó numerado como
artículo 17. El contenido del artículo 18 es el mismo del que inicialmente
fuese el artículo 19. Igual acontece con los artículos 20, convertido en el
artículo 19, en el texto final, y el artículo 21, numerado ahora como artículo
20. En todos estos casos, no se evidencia incorporación de algún tema nuevo que
dé lugar a estimar alguna infracción de los principios de consecutividad e
identidad. Se advierten cambios de numeración, ajustes en la formulación y
adiciones que no representan temas nuevos, lo cual, cabe dentro de lo admisible
sin dar lugar a tacha constitucional.
En lo que concierne al artículo 22,
renumerado como 21, se observa un ajuste en la formulación, pero, se mantiene el
tema objeto de regulación cual es, la divulgación de la información sobre
progresos científicos en materia de salud. El artículo 23, numerado ahora como
22, no sufrió cambios. El artículo 24 que en el texto es 23 y versa sobre la
política farmacéutica nacional, fue objeto de adiciones sobre el tema de
regulación de precios, asunto sin duda conexo con los aspectos de la política
farmacéutica, por lo cual no cabría predicar vulneración alguna de los
principios en consideración. Los artículos 25 y 26, numerados ahora como 24 y
25, no sufrieron cambios. El artículo 27 del proyecto votado en las comisiones
y cuyo tema era la defensoría del paciente, fue suprimido. El artículo final es
el de las vigencias y se conserva en los dos textos.
Así pues, no encuentra la Corte razones
para cuestionar el Proyecto en lo atinente al respeto de los principios de
consecutividad e identidad flexible, aunque corresponde considerar lo
acontecido con las dos fe de erratas  para zanjar toda duda en relación con el
respeto a los principios en análisis.
4.3.8.2.1.
Las fe de erratas y el principio de consecutividad en el proyecto
Como se ha referido en el trámite y, se
ha evidenciado en el cuadro comparativo, los artículos 15 y 23 fueron objeto de
fe de erratas dado que, en el texto conciliado publicado, al primero de esos
preceptos no se le incluyó el parágrafo 3 y el segundo se cometió un error de
redacción.
En relación con las erratas y la eventual
afectación que estas puedan comportar para los principios de consecutividad e
identidad flexible, es oportuno recordar que esta Corte tuvo ocasión de
referirse al asunto cuando, en razón de una situación similar, hubo de
consignarse el pronunciamiento respectivo en la Sentencia C- 840 de 2008. Se
dijo en su momento:
“(…) del procedimiento surtido para la
aprobación del informe de conciliación al proyecto de ley correspondiente a la
norma acusada, la Corte concluye que la
comisión accidental de conciliación incurrió en un error al incluir en el informe
respectivo el texto del artículo 46 aprobado por la plenaria de la Cámara de
Representantes, cuando en realidad la decisión de esa célula legislativa era
incorporar en el texto conciliado el precepto aprobado en segundo debate por el
Senado, que corresponde a la modificación propuesta por el Gobierno Nacional;
(ii) ese yerro fue detectado por la misma comisión antes de someter el
informe de conciliación al debate y votación por parte de las plenarias,
razón por la cual pusieron a su consideración, junto con el informe de
conciliación, una fe de erratas, en la que indicaron expresamente que el
texto conciliado del artículo 46 corresponde a la disposición aprobada por la
plenaria del Senado en segundo debate;  (iii) ambas cámaras dieron aprobación
al informe de conciliación, junto con la fe de erratas, tal y como lo
corroboraron las mesas directivas de ambas corporaciones al momento de las
respectivas votaciones; y (iv) el texto aprobado guarda plena identidad con el
artículo 45 de la Ley 1151/07, objeto de control de constitucionalidad en esta
oportunidad” (negrillas
fuera de texto).
El
supuesto fáctico establecido por la Corte en ese caso fue el siguiente:
“… La Corte encuentra, en primer término,
que el informe de conciliación fue publicado en la Gaceta del Congreso 159 del 3
de mayo de 2007, para el caso del Senado de la República. || (...) al momento de someter a discusión y aprobación el informe de
conciliación en la plenaria del Senado, se puso a consideración de los
congresistas una “fe de erratas”, que corregía algunos errores cometidos en la
redacción del texto conciliado, entre ellos el relativo al artículo 46 del
proyecto de ley; norma que en el informe de conciliación original había sido
publicada según la redacción aprobada por la Cámara de Representantes, cuando
en realidad el texto conciliado correspondía al precepto aprobado por el Senado
de la República.  Sobre el particular, en la sesión plenaria del Senado del
4 de mayo de 2007, contenida en el Acta 54 de la misma fecha, publicada en
la Gaceta del Congreso 271 del 13 de junio de 2007…” (negrillas fuera de texto).
En
esa circunstancia la Corporación consideró y concluyó que:
“… la
norma objeto de conciliación, que fue debidamente aprobada por las plenarias
del Senado y de la Cámara es idéntica a la que se sometió a sanción
presidencial, de manera tal que tampoco puede sostenerse la afectación del
principio de consecutividad, puesto que la disposición acusada fue incorporada
en el texto conciliado, a través de la fe de erratas, y recibió debate y
aprobación por las plenarias, quienes votaron la iniciativa conscientes que
el contenido del artículo 46 del proyecto de ley (que corresponde al artículo
45 de la Ley 1151/07), era equivalente al texto aprobado por la plenaria del
Senado. En consecuencia, el presunto vicio de procedimiento propuesto en la
demanda, consistente en la falta de identidad entre la norma conciliada y la
disposición objeto de sanción presidencial resulta infundado…”. (Negrillas fuera de texto).
Para la Corporación, las citas resultan
bastante elocuentes, pues, se trata de una situación en la que, en el texto
conciliado se incurrió en equívocos y, al día siguiente, previo a las
votaciones del caso, se advirtió a las plenarias lo ocurrido. En el proyecto de
ley estatutaria objeto de revisión, como se puede apreciar en la extensa reseña
del trámite del mismo, el informe fue publicado el 19 de junio y, la votación
tuvo lugar el 20 del mismo mes y año.
En el caso del Senado se conformó en la
Plenaria y antes de la votación una Comisión para aclarar el asunto. Uno de los
conciliadores manifestó: “…Como el reglamento dice
que de alguna manera la conciliación hace parte del debate, quiero preguntarles
a los señores Senadores y dejo la constancia aquí, hay alguna pregunta
adicional que ustedes tengan que hacer para después de recibir la fe de
erratas, que estamos dispuestos a suscribir los tres conciliadores, pues
necesite absolverse para poder entrar a votar…”.
Posteriormente, se abrió la
votación y se concluyó, “ha sido aprobado el Informe de
Conciliación al Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de
2013 Cámara con su respectiva Fe de Erratas. Aprobado 20 de junio de 2013”.
En
el seno de la Cámara y al momento de leerse el artículo 15 se dijo:
“…Este
parágrafo fue aprobado en el texto de la Cámara pero no fue publicado en el
texto conciliado y se determinó por parte de los conciliadores que en este
parágrafo debe ir incluido es un parágrafo aprobado en la Plenaria de la Cámara
y dice: ||
Parágrafo.
Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión
definidos en el presente artículo afectaran el acceso a tratamientos a las
personas que sufren enfermedades raras o huérfanas, mayor claridad y mucha
mayor cobertura…”
Y
al aludirse al artículo 23 se manifestó:
“… a consideración de las plenarias de Senado y Cámara una Fe de
Erratas que dice lo siguiente: || Atendiendo la omisión presentada al
momento por la digitación del Proyecto de ley número 209 de 2013 Senado, 267
de 2013 Cámara, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la
salud y se dictan otras disposiciones, nos permitimos presentar Fe de Erratas a
esta iniciativa en el informe de conciliación dentro del texto presentado para
ser aprobado como texto conciliado, en el parágrafo del artículo 23 deberá
entenderse como la siguiente redacción. || Parágrafo. El Gobierno Nacional por
intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social estará a cargo de
regular los precios de los medicamentos a nivel nacional para los principios
activos. Dichos precios se determinarán con base en comparaciones
internacionales. En todo caso no podrán superar el precio internacional de
referencia de acuerdo con la metodología que defina el Gobierno Nacional, se
regularán los precios de los medicamentos hasta la salida del proveedor
mayorista. El Gobierno Nacional deberá regular el margen de distribución y
comercialización cuando este no refleje condiciones competitivas. || Esa es la Fe de Erratas que
se ha puesto a consideración de las Plenarias de Senado y Cámara…”.
Finalmente, se
produjo la votación de las mencionadas enmiendas y fueron debidamente aprobadas
tal como se desprende de lo vertido en el acta de plenaria 217 de junio 20:
“Por el Sí: 1 manual y 88
electrónicos para un total de 89 || Por el No: 8 votos electrónicos, ninguno
manual. ||
Señor
Presidente, han sido aprobadas las dos fe de erratas de este proyecto con
las mayorías de la Constitución y la ley en lo que refiere a la
conciliación presentada” (negrilla fuera de texto).
En suma, previo a las votaciones y
dándose la oportunidad para el debate correspondiente, las plenarias aprobaron
las correcciones del caso. Un elemento adicional que inclina a la Corporación a
avalar este aspecto del trámite, hace relación a que el parágrafo omitido en el
art. 15 hizo parte del texto legal previamente aprobado tanto en Cámara como en
Senado y por ello no resultaba conciliable. Esto también permite colegir que el
asunto puesto a consideración de los Congresistas, no resultaba nuevo, pues,
previamente lo habían debatido y votado. La presencia del parágrafo referido en
esas sesiones antecedentes, se puede constatar en la Gaceta N° 553 de 2013, en
la cual se publicó el texto aprobado por Cámara antes de la conciliación y, en
la Gaceta N° 446 en la que se transcriben tanto el texto aprobado en cámara,
como el aprobado en Senado antes de la Conciliación.
Con lo expuesto, se reitera el aval de la
Corte al proyecto de ley, en lo concerniente al acatamiento de los principios
de consecutividad de identidad flexible, siendo oportuno pasar a considerar
otros asuntos.
4.3.9.
Consulta previa
Dentro del margen de especial protección
constitucional conferido a las diferentes comunidades y grupos étnicos
distribuidos a lo largo de toda la geografía nacional, complementando el
catálogo general de derechos fundamentales consagrados en la Carta Política, el
propio constituyente estableció para estas poblaciones una serie de garantías
adicionales, encaminadas a preservar su identidad y diversidad cultural,
promoviendo, a su vez, una serie de mecanismos jurídicos, que propician
espacios de participación en la toma de las decisiones que puedan incidir en su
modo de vida y costumbres, lo cual se desprende de lo preceptuado por el
preámbulo y los artículos 1°, 2°, 7°, 13° y 70° superiores, en conjunto con
determinadas normas de derecho internacional, incorporadas a nuestro ordenamiento
interno, en virtud del bloque de constitucionalidad, según lo dispuesto por el
artículo 93 de la norma ibídem.
En esta última categoría se destaca el Convenio 169 de
1989, emanado de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991,
en el que se exalta la necesidad de que los Estados concurran a la salvaguarda
de tales minorías, con un enfoque de respeto a la autonomía y diversidad que
las caracteriza, reconociéndoles su vocación de permanencia en el tiempo y el
espacio.
En ese mismo orden, de dicho marco normativo surgen
premisas que sugieren la participación de tales comunidades en la toma de
decisiones y en la adopción de medidas, legislativas o administrativas, que
puedan comprometer, en forma directa, sus intereses. Es por ello que en varias
de las cláusulas de dicho Convenio, ante el surgimiento de tales escenarios, se
establece para el Estado la obligación de consultarlas previamente, a través de
un procedimiento apropiado, en el que puedan hacer manifiestas sus prioridades
con relación a diferentes ámbitos. Así se desprende de sus artículos 6° y 7.
Los proyectos de ley estatutaria no están exentos de cumplir esta exigencia,
cuando ello sea procedente, por ende, resulta necesarios revisar si el
contenido del proyecto o, parte del mismo, implican el cumplimiento de la
consulta previa a las minorías.
Para valorar ese asunto, es preciso recordar que en su
desarrollo jurisprudencial, la Corte ha señalado las características del
proceso de consulta previa y los eventos en los que es menester su aplicación,
precisando las reglas atinentes a su pertinencia para el trámite de un proyecto
de ley. Al respecto, en la sentencia C-196 de 2012[112], indicó:
“… (i) la consulta previa
constituye un derecho fundamental; (ii) existe un claro vínculo entre la
realización de la consulta previa y la protección de la identidad cultural de
las minorías étnicas; (iii) la realización de la consulta previa es obligatoria
cuando la medida afecta directamente a las comunidades étnicas; (iv) el
Gobierno tiene el deber de promover la consulta previa, se trate de proyectos
de ley de su iniciativa o no; (v) su pretermisión configura una violación a la
Carta Política; y (vi) la consulta debe efectuarse en un momento previo a la
radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República, para que los
resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la
iniciativa que se somete a consideración, sin perjuicio de la participación
prevista para los ciudadanos en general durante el trámite legislativo”.
De lo anterior se colige que el trámite de una medida
adoptada por vía legislativa demanda la aplicación del proceso de consulta
previa cuando genera efectos directos, específicos y particularmente dirigidos
a los miembros de una comunidad o grupo étnico.
Bajo esos parámetros, en la sentencia C-641 de 2012[113],
esta Corporación examinó una demanda presentada contra la Ley 1438 de 2011, por
cuanto en su trámite no se realizó la mencionada consulta. En aquella
oportunidad, la Corte declaró la exequibilidad de la preceptiva acusada,
teniendo en cuenta que no se advirtió una afectación a dicha población, en los
términos decantados por la jurisprudencia constitucional.
Para tales efectos, en dicho
pronunciamiento, reiteró los criterios reseñados en la sentencia C-175 de 2009[114],
que permiten identificar cuándo se presenta una afectación directa, específica
y particular de comunidades indígenas o afrodescendientes por medidas
legislativas, los cuales aparecen esbozados así:
“Para el caso particular de las
medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones
legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las
comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter
general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre
ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie
sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga
previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que
sí interfieran esos intereses.
“… el deber de consulta previa
respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las
mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está
relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la
definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá
deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma
particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado
no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la
identidad de la comunidad diferenciada.
…la exigencia de la consulta
previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un
vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste
en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del
Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la
identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe
dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana.
…la determinación de la
gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá
analizarse según el significado que para los pueblos indígenas y tribales
afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras
palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y
cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a
partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que estas
tienen del contenido material de dichas políticas”.
En ese orden de ideas, es oportuno concluir que, en el
trámite de una ley, no cualquier medida que guarde relación con los intereses
de los grupos étnicos  –llámense comunidades indígenas, afrodescendientes,
raizales, ROM, u otras– tiene la aptitud suficiente para activar la
obligatoriedad del mecanismo de consulta previa, pues se requiere que la
incidencia de los asuntos abordados en el proyecto legislativo sea directa,
específica y particularmente dirigida a uno o varios de estos.
Luego, al aplicar tales consideraciones al sub
judice, la Sala encuentra que el artículo 6° expone unos principios que
regentarán la interpretación del derecho a la salud. Partiendo del alcance que
atribuye la Corte a ese tipo de máximas normativas[115], prima
facie, no es dable concluir que con ellas se esté configurando una
situación concreta que afecte, de manera efectiva, los intereses de las
comunidades minoritarias y étnicas del país, al punto de hacer necesario que se
efectúe el proceso de consulta previa.
Los principios como elementos normativos de carácter
axiológico y programático que definen el contenido y determinan el alcance de
otras normas jurídicas, están revestidos de un carácter deóntico o, dicho de
otro modo, atañen al deber ser de las cosas. En cambio, las reglas son
las que determinan situaciones jurídicas concretas, y son exigibles en
circunstancias particulares, dado el grado de precisión y previsión de
eventuales construcciones fácticas, lo cual sugiere que a través de ellas se
construyan los escenarios particulares del mundo jurídico, o sea, con ellas se
aludo al ser del derecho.
Dicho esto, la Sala encuentra que en el precitado
artículo, los elementos que pudieran suscitar algún debate en torno al tema de
la consulta previa, para el proyecto de ley estatuaria que se estudia, están
contemplados en sus literales L, M y N.
Dentro de esa secuencia lógica, es oportuno señalar
que el literal L del artículo 6 del Proyecto plantea un modelo en el que
coexisten diversos esquemas de salud, partiendo del reconocimiento de la
autonomía e independencia, que bajo el marco de la Constitución se ha conferido
a los grupos étnicos y minoritarios. Entonces, por la cláusula implícita de no
intromisión que contiene, se descarta la configuración de una medida que tenga incidencia
directa en la forma de vida, costumbres, derechos, o bienes jurídicos
reconocidos a estos por la Carta Política, toda vez que ni aun para los grupos
mayoritarios reglamenta o constituye un escenario concreto.
Por otro lado, se destaca que en la ya citada
sentencia C-621 de 2012, la Corte se pronunció sobre la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,
en cuyo contenido se incluyó el principio de interculturalidad[116], como
elemento para la implementación del sistema.
Allí se señaló que, en el trámite legislativo que
culminó con dicha ley, no era necesaria la consulta previa, razón por la cual,
en apego a los mismos lineamientos empleados en tal providencia, para efectos
de la norma que ahora se examina, tampoco surge imperioso el deber de consultar
previamente a ningún grupo étnico.
En cuanto al literal m), se refiere de forma
específica a los pueblos indígenas, lo cual podría dar lugar a inferir la
necesidad de una consulta previa. No obstante, el mismo documento reconoce el
derecho a la salud de tales comunidades, pero desde su propia cosmovisión, lo
cual implica la garantía de no injerencia en sus propios asuntos y el respeto
por su identidad cultural.
Sobre el particular, es menester precisar que la
citada norma dispone que, en su caso, este derecho “se desarrolla en el
Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI)”, el cual
constituye una iniciativa concertada entre el Gobierno y las Autoridades
Indígenas de las distintas comunidades del país, para lo cual aún se siguen
adelantando reuniones, a instancia de la “Subcomisión de Salud de la Mesa
Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas”,
creada por el Decreto 1973 de 2013, y que tiene, entre otros objetivos,
propiciar los insumos necesarios para la construcción del referido sistema.
Así las cosas, visto que el precepto examinado no
estructura una situación particular para las comunidades indígenas, en tanto
hace remisión a un texto que está en fase de formación, por parte de un órgano
con legitimidad para ello, que incluye representantes de comunidades indígenas,
y cuya iniciativa está respaldada por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014,
sometido a consulta previa para los efectos pertinentes (ver acuerdos con el
Ministerio de Protección Social[117]),
no encuentra la Sala que de el surja una interpretación que conduzca a la
implementación de la consulta previa.
Finalmente, debe la Sala decir que similar
consideración puede hacerse con respecto al literal N que, en términos
parecidos, contempla una aplicación del derecho en forma concertada. Aunque, en
lo que respecta a las comunidades de que trata dicha disposición, no existe un
desarrollo previo, tan notorio como para las comunidades indígenas, es claro
que, análogamente, el legislador deja abierto un espacio de diálogo con estos
grupos, en aras de dar prevalencias a sus intereses, promoviendo así el respeto
y desarrollo de sus costumbres y valores tradicionales, por lo cual, tampoco
requiere de consulta previa.
Por ende, estima la Corte que no caben
cuestionamientos en lo atinente a este procedimiento y, con ello se deja
considerada la inquietud planteada por la Contraloría General de la República
cuando, en la audiencia pública, inquirió a la Corte sobre la procedencia o
improcedencia de la consulta previa en el trámite de este proyecto.
4.3.10. Impacto fiscal del
proyecto de ley estatutaria
En relación con el
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, se atiene
la Sala a lo sentado en la jurisprudencia cuando ha precisado que el requisito
exigido en el artículo referido, no puede constituirse en una limitación de la función
legislativa del Congreso. Ha manifestado la Corte:
“… Observado
los antecedentes legislativos al proyecto de ley objetado parcialmente (incluso
se solicitó certificación al respecto por el Congreso), no reposa en el mismo
el concepto del Ministro de Hacienda y Crédito Público. Al respecto, esta Corte
considera que dicho concepto en efecto constituye un deber que reposa en cabeza
del señor Ministro, en la labor de análisis del impacto fiscal de las normas no
es de competencia exclusiva del Ejecutivo en materia de iniciativa en el gasto
público. Pero la ausencia de dicho concepto no puede dar al traste con la
iniciativa del Congreso en materia del gasto público en aras de salvaguardar el
principio democrático a que se ha referido esta Corte. En efecto, la
ausencia de dicho concepto conforme a los antecedentes legislativos que reposan
en este asunto, aunque ello no resulte muy claro, no puede implicar la
paralización ni mucho menos la no aprobación del proyecto de ley cuando ello se
debe es al incumplimiento por el mismo Gobierno del deber impuesto por el artículo
7 de la Ley 819, que ahora objeta. Las objeciones presentadas por el
Gobierno, que no sobra señalar la firma el propio Ministro de Hacienda y
Crédito Público tienen soporte en la omisión del Gobierno, incumplimiento que
no puede servirle de sustento a la objeción posterior. Por lo anterior, resulta
infundada esta objeción presidencial. Conforme a lo señalado, las objeciones
presidenciales respecto del inciso 1 del artículo 1 del proyecto de ley por
desconocimiento del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, en lo objetado, y, por
ende, del artículo 151 de la Carta Política, resultan ser infundadas…”[118].
De otra parte, observa la
Corte que se trata de normas de carácter general, y la cuantificación de los
costos en principio, no resulta posible. Igualmente, se advierte que las
disposiciones estatutarias en estudio, no crean gastos concretos que impliquen
el aval de la Cartera de Hacienda.
Consecuentemente, no se
advierte irregularidad sobre este aspecto y no cabe estimar inexequibilidad
alguna en este sentido.
4.3.11. El trámite del proyecto de Ley Estatutaria
No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara es constitucional
Hecha las revisiones en
detalle, concluye la Corte que el proyecto en estudio se ajusta a la Carta en
lo que tiene que ver con su proceso de formación.
En cuanto a los requisitos
generales se encuentra que fue repartido y publicado en la Gaceta 116 de 2013.
En virtud de la facultad conferida por el artículo 163 de la Corte se envió
mensaje de urgencia, por lo cual, las comisiones primeras de Senado y Cámara
sesionaron conjuntamente. Las ponencias para primer debate fueron publicadas en
las Gacetas del Congreso números 300, 303, 305 y 306 de 2013.
El anuncio para debate en
sesión conjunta se hizo el 29 de mayo de 2013, según acta 02 publicada en la
Gaceta 622 de 2013, y la discusión y votación para la sesión se llevó a cabo el
4 de junio de 2013, en la cual no se votó el Proyecto y, la decisión se pospuso
para el 5 de junio, dándose el aviso del caso, por lo cual se preservó la
cadena de anuncios.
En el Senado de la República
el informe de ponencia fue publicado en la Gaceta 408 y el anuncio previo se
hizo en la plenaria de junio 12, según acta 66 publicada en la Gaceta 662 de
2013. La discusión y votación se llevó a cabo en la fecha anunciada.
En la Cámara de
Representantes, el informe de ponencia se publicó en la Gaceta 406 del 12 de
junio de 2013. El anuncio previo para votación tuvo lugar el 18 de junio, según
el acta 215 de la fecha, y la discusión y votación tuvo lugar el 19 de junio de
2013, tal como se había previsto.
Dadas las discrepancias entre
lo aprobado por una y otra Cámara, se constituyó una Comisión de Conciliación,
la cual produjo un informe publicado el 19 de junio de 2013, según consta en
las Gacetas números 446 y 447 de esa fecha.
El anuncio de votación del
informe tuvo lugar en la plenaria del Senado el 19 de junio según se advierte
en la fe de erratas del acta 69, publicada en la Gaceta 03 de 2014. La votación
tuvo lugar el 20 de junio tal como consta en el acta 70 de esa fecha publicada
en la Gaceta del Congreso número 712 de 2013. En la Cámara de representantes el
anuncio para votación del informe ocurrió el 19 de junio, según el acta 216 de
la fecha, publicada en la Gaceta 757 de 2013. La votación en la Plenaria de Cámara
aconteció el 20 de junio, esto es, en la fecha anunciada tal como se advierte
en la Gaceta 685.
Hasta este punto se puede
concluir que en materia de publicaciones y anuncios previos de discusión y
votación, no caben reparos constitucionales.
En cuanto a las fe de
erratas, estas fueron votadas en las respectivas plenarias el 20 de junio y
obtuvieron las mayorías exigidas para las disposiciones de ley estatutaria.
Esto se puede verificar en la Gaceta N° 685 de 2013.
Por lo que dice relación con
las votaciones, se advierte que todas fueron nominales y públicas tal como lo
establece la regla general contenida en el artículo 2 de la Ley 1431 de 2011,
modificatoria del Reglamento del  Congreso.
En cuanto a los tiempos que
deben mediar entre los debates, se tiene que en razón a la discusión conjunta
en las comisiones primeras, no resulta aplicable la exigencia del lapso no
inferior de 8 días entre el primero y el segundo debate. Por lo que respecta al
periodo de tiempo entre la aprobación en las comisiones y la iniciación del
debate en la otra Cámara, se observa que la aprobación en comisiones tuvo lugar
el 5 de junio y la iniciación del debate en el Senado, ocurrió el 18 de junio
y, en la Cámara el 19 de junio, mediando más de 8 días, término que, como mínimo,
ha indicado la jurisprudencia debe darse en los casos en que se ha presentado
mensaje de urgencia. Ha dicho la Corte:
“… Según el artículo 160 de la Carta, el
término que debe mediar para la aprobación de un proyecto de ley en la comisión
constitucional respectiva y la plenaria, debe ser “no inferior” a 8 días. Y
entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del
debate en la otra, “por lo menos” de 15 días. Estos plazos, deben
contabilizarse en días comunes y no hábiles. No obstante, cuando se ha
presentado mensaje de urgencia del Presidente de la República, el trámite
ordinario del proceso legislativo se altera, y en lo que tiene que ver con la
exigencia constitucional del término entre debates, la Corte ha señalado que en
estos casos sólo debe respetarse el lapso de ocho (8) días mínimo entre el
primer debate (sesión conjunta de comisiones) y el segundo debate (plenarias de
las cámaras), teniendo en cuenta que el término de 15 días entre Cámaras no es
imperativo, cuando se ha dado un debate conjunto de las comisiones con
anterioridad..)” [119] (Sentencia C- 446 de 2009).
Observa la Sala que en este
aspecto no cabe tacha al procedimiento y, por ende, no tiene lugar
inexequibilidad alguna.
En cuanto a los requisitos
especiales, cabe precisar que la vía estatutaria fue empleada para regular un
derecho que reiterada y suficientemente la Corte ha calificado como
fundamental, asunto cuya consideración se atenderá posteriormente.
Por lo que concierne al
trámite en una sola legislatura, ninguna duda queda dado que el procedimiento
se llevó a cabo en el periodo de sesiones del primer semestre de 2013.
En lo atinente a las mayorías
para este tipo de normas, la Carta exige la mayoría absoluta de los miembros
del Congreso. En tal sentido, se encuentra que, en las comisiones, las
votaciones exigían, en la del Senado, 10 o más votos, dado que está compuesta
por 19 miembros y, en la de la Cámara, 18 o más votos, dado que está integrada
por 35 representantes. Como se verificó, estas cifras fueron satisfechas en los
procesos decisorios adelantados en las comisiones primeras.
En la plenaria del Senado
dado que está compuesta por 102 parlamentarios, el mínimo es de 52 votos, lo
cual, tuvo lugar en las decisiones tomadas tanto el 18, como el 20 de junio.
Para el caso de la Cámara dado que está integrada por 163 miembros, se requería
un número mínimo de 82 votos, lo cual fue superado con creces en cada una de
las decisiones tomadas en las plenarias de 18 y 20 de junio.
Por lo que concierne a los
principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible, según
quedó evidenciado no hay motivo de inconformidad entre lo hecho por el Congreso
y lo dispuesto por la Carta para las leyes estatutarias.
Igualmente se ha advertido la
improcedencia de la consulta previa en este caso, dado el contenido de la ley
en estudio.
Descartada la inconstitucionalidad
de la norma por razones de forma, se procede al estudio de fondo de su
contenido material.
V. EXAMEN DE FONDO DEL
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
5.1.
Consideraciones generales del derecho a la salud
El examen de fondo supondrá unas
consideraciones previas sobre la salud vista como derecho y servicio público,
su marco jurídico y su condición de derecho fundamental. El análisis específico
de las disposiciones que integran la ley estatutaria sometida al control de la
Corte, estará precedido de unas consideraciones generales sobre la Ley y la
valoración sucinta de los cuestionamientos generales que algunos intervinientes
formularon.
5.1.1. La salud como derecho
La historia de la salud como derecho es relativamente
reciente. Dado su significativo componente social, los antecedentes más
importantes se suceden durante el siglo XIX y los albores del siglo XX, periodo
en el cual acontecen los hechos más significativos de las revoluciones
sociales. A finales del siglo XVIII, salvo la conformación del Comité de
Salubridad, promovido por el médico francés Joseph Guillotín y las
menciones sobre el tema en el Comité para la Extinción de la Mendicidad,
no se encuentran mayores referencias sobre el asunto, con la peculiaridad que
el primero de estos Comités le restó la vertiente social al segundo.[120]
Sostiene Lema Añon que los modelos
institucionales clásicos de protección precedieron con mucha antelación a la
formulación de la salud como derecho. Durante el siglo XIX el modelo liberal
inglés brindaba asistencia médica por vía del seguro voluntario a través de las
sociedades de amigos. Hacia finales del siglo XIX la salud de los pobres ocupó
parte del espectro de la preocupación de los británicos y esta se plasmó en el
informe de la comisión de la Ley de pobres (Report of the poor Law Comission).
Este último documento se constituye en un antecedente significativo del informe
Beveridge, del cual se derivaría el comité Beveridge  que
postularía en el “social insurance and allied services”, como una de las
grandes estrategias, la del deber de lograr un sistema de seguridad social
producto de la cooperación entre el Estado y los individuos.[121]
Por su parte en la Alemania de finales del
siglo XIX se configura un sistema de seguridad social mediante el que se
proporciona “alguna asistencia médica (y) algún seguro para accidentes
laborales, enfermedades, invalidez e incluso (…) vejez”[122].
Este modelo conocido como el de Bismark, es el inspirador del modelo de
seguridad social, el cual encontrará expresión jurídica en la república de
Weimar. Aquí la idea de seguridad social comporta una cotización obligatoria de
una parte del salario de los trabajadores, con el cual  se constituye un fondo
que permitirá atenderlos a ellos y sus familias.
Es en este contexto en el cual se
encuentran las disposiciones que incorporan en la Constitución las primeras
menciones del derecho a la salud. Así por ejemplo la histórica Constitución de
Weimar en dos de sus preceptos estableció lo siguiente:
“ARTICULO 119: (…) La maternidad tiene derecho a la
protección y auxilio del Estado.”
“ARTÍCULO 161: Para atender a la conservación de la salud
y de la capacidad para el trabajo, a la protección de la maternidad y a la
previsión de las consecuencias económicas de la vejez, la enfermedad y las
vicisitudes de la vida, el Imperio creará un amplio sistema de seguros, con el
concurso efectivo de los interesados.”
En la misma senda de constitucionalizar la
salud se encuentran otros ejemplos como la célebre Constitución de Querétaro,
la cual, disponía:
“ARTICULO 8. Todo individuo tiene derecho al trabajo, a
la salud y a disfrutar de vivienda digna y decorosa.
El Gobierno del Estado y los gobiernos
municipales promoverán la construcción de viviendas e inducirán a los sectores
privado y social hacia este objeto, de conformidad con las disposiciones
legales aplicables.”
Otros textos constitucionales de la primera mitad del
siglo XX, también se preocuparon por incorporar entre sus mandatos lo que
empezaría a ser el derecho a la salud.[123]
De manera más reciente, el Preámbulo de la Constitución Francesa, el artículo
64.1 de la Constitución Portuguesa y el artículo 27 de la Constitución
Sudafricana de 1996, han reconocido específicamente el derecho a la salud.
Valga como ejemplo, lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Española
de 1978, el cual señala:
“1. Se reconoce el derecho a la protección
de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud
pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios
necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3.
Los poderes públicos fomentaran la educación sanitaria, la educación física y
el deporte. Asimismo facilitaran la adecuada utilización del ocio”.
Como se puede apreciar en las diferentes referencias
constitucionales, el tema de la salud trasciende las consideraciones meramente
médicas y alcanza dimensiones sociales, no en vano, los preceptos sobre el
derecho a la salud se insertan en el contexto de otros derechos de connotación
eminentemente social tales como la vivienda y el trabajo. Refiere el ya citado
Lema Añón “los movimientos de reforma sanitaria (…) no estuvieron conducidos
por los médicos, que jugaron un papel muy marginal, sino por reformadores
sociales[124]”.
Utilizando las categorías empleadas por Bobbio, se
puede decir que, al igual que todos los derechos, la salud tras lograr su
positivación, inicia un proceso de internacionalización, el cual se materializa
con la inclusión del derecho en instrumentos internacionales de derechos
humanos, una de cuyas pretensiones, es la de influir en los diversos
ordenamientos jurídicos universales para adquirir el reconocimiento del
derecho. En realidad, se trata de lograr que se trasladen de la discutible
esfera de la efectividad del derecho internacional, al más probable ámbito de
la exigibilidad en los ordenamientos internos. La constitucionalización del
derecho, sumada a la existencia de mecanismos procesales de “garantía
reforzada”, dará lugar a predicar la categoría de derechos fundamentales. El
derecho a la salud, no es ajeno a ese transcurrir.
La dimensión de servicio público se advierte desde los
mismos orígenes de la incorporación de la salud en la normatividad, pues, se
trata de la asignación al Estado de la satisfacción de las necesidades en
salud. Para ello, se ha constituido un sistema que va desde la prestación por
parte del Estado de los servicios requeridos, hasta el control y regulación de
esta actividad en cabeza de terceros.
En otro de sus volúmenes sobre el derecho a la salud,
Lema Añón señala que “el Estado únicamente se ocupaba globalmente de la salud
pública (saneamiento, epidemias, etc.), pero los individuos accedían a las
atenciones médicas según su capacidad para pagarlas”[125]. Como se
puede observar, el interés estatal involucraba un cometido que se diferenciaba
claramente del componente individual. El Estado, incorporaba entre los bienes a
proteger otros ligados al ámbito de lo público, cuales fueron la sanidad y
seguridad del colectivo social, eventualmente amenazados por las epidemias. La
circunstancia descrita condujo al aparato estatal a diseñar políticas y
constituir sistemas que se hiciesen cargo del problema que se cernía sobre la
comunidad.
Como se apreciará más adelante, cuando se reseñe la
salud en la normatividad constitucional colombiana antes de 1991, era la
concepción de servicio y no tanto derecho la que inspiró a aquellos
constituyentes al ocuparse de la salud.
En el caso colombiano la jurisprudencia de la Corte
Constitucional se ha referido en diversas ocasiones a la salud como servicio
público, ejemplo de ello se tiene en los siguientes fragmentos:
“(…) la salud es un servicio público a
cargo del Estado, garantizándose en el a todas las personas el acceso al mismo,
para la promoción, protección y recuperación de este derecho.  Se agrega
que corresponde al poder público organizar, dirigir, reglamentar, establecer
políticas para que las personas privadas presten ese servicio, y definir las
competencias a cargo de los  distintos órdenes,  nacional, de las
entidades territoriales y de los particulares, con el fin de que se haga de
manera descentralizada y participativa(…)”. (Sentencia T- 484 de 1992 M.P. Morón Díaz).
En la sentencia C- 408 de 1994 se decía:
“(…) la interpretación integradora de
distintos elementos concurrentes en determinadas realidades constitucionales, permite
afirmar que la seguridad social es un derecho de la persona que se materializa
mediante  la prestación de un servicio público de carácter obligatorio.
Desde el artículo 1o., la Carta aborda el
derecho a la seguridad social, al organizar la República como un Estado Social
de Derecho.  Esta forma del Estado trae implícito el comentado derecho a
la seguridad social. Comprende la solidaridad colectiva que hace  resaltar
la obligación del poder público, de la Sociedad y del propio  hombre, de
asistir a los ciudadanos a fin de procurarles una mejor forma de vivir
“(…)  La Carta adopta pues, un concepto
ampliado de la seguridad social que incluye el mayor número de servicios,
auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose de la
escuela que la limita a lo básico.  Un conjunto de derechos cuya eficacia
compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona,  gradualmente
deben quedar comprendidos en la seguridad social. También muestra la norma
superior con claridad el derecho de los particulares en la realización de la
seguridad  social. Sin perjuicio de que la tarea superior en la dirección,
coordinación, reglamentación y vigilancia, corresponde al Estado, los
particulares tienen el derecho y el deber concomitante de participar en la
ampliación de la cobertura y en la ejecución de las prestaciones que les son
propias.
El servicio público se prestará, por
mandato superior,
con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación (…)”
Las nociones de salud como servicio público y derecho
son interdependientes. Se trata de dos facetas de una misma situación. De un
lado, se tiene la demanda del servicio por parte de quien lo necesita y aparece
formulada como el ejercicio de un derecho. De otro lado, se tiene la oferta o
la incidencia en la misma y se lleva a cabo como expresión de un servicio
público.
5.1.2. El marco jurídico del derecho a la salud
La salud en
la normatividad internacional
El presente acápite contempla
el desarrollo progresivo de la concepción de la salud como derecho fundamental,
guiándose, en buena medida, por la cuidada reseña contenida en el anexo segundo
de la Sentencia T-760 de 2008[126].
La IX Conferencia Internacional Americana acordó, en
abril de 1948, en Bogotá, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (DADH, 1948), la cual encontrándose enfocada en la protección de los
derechos humanos, ha sido calificada, por algunos, como el primer paso dado en
el sistema interamericano para la protección de estos derechos.
En esta disposición se regulan una serie de derechos
económicos, sociales y culturales[127].
En lo que atañe a la salud, el artículo 11 consagra que “[t]oda persona
tiene derecho ‘a que su salud sea preservada  [1] por medidas sanitarias y
sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia
médica, [2] correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los
de la comunidad”. Se destaca que esta forma de consagrar la garantía a la
salud regula dos aspectos que llaman la atención: el primero es que no reduce
el derecho a la salud a la dimensión médica. El segundo es que se establece una
relación entre el derecho a la salud y los recursos con los que cuenta un país,
con lo que se reconoce, por un lado, que un Estado no está en el deber de
cumplir con una prestación que, materialmente, le sea imposible y, por otro
lado, que la protección del derecho a la salud se debe financiar no solo con
dineros públicos sino, también, con la riqueza de la sociedad.
En diciembre de este mismo año, la Asamblea General de
Naciones Unidas adoptó y proclamó la Declaración Universal de Derechos
Humanos (DUDH, 1948), en la cual se regula el derecho a la seguridad social
(artículo 22). Específicamente, en cuanto al tema que nos ocupa, en el artículo
25, se discrimina que “[t]oda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así [mismo] como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios”, gozando de cuidado
y asistencia especial la “maternidad y la infancia”. De lo que se puede
colegir que, como en la DADH, en esta normativa a la asistencia médica es tan
solo un ámbito de protección del derecho a la salud[128].
Los Convenios de Ginebra, de 1949, se
enfocan en consagrar y proteger el derecho a la salud en el contexto de
los conflictos armados, siendo considerados como los “primeros instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos bajo circunstancias de
guerra, esto es, bajo circunstancias extremas[129]”.
En estos Convenios se regula “expresa y claramente” el derecho a la
salud, otorgándole carácter de irrenunciables a algunos de sus ámbitos de
protección, así como a algunos derechos derivados de esta[130].
En este sentido, el Convenio de Ginebra para
aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas
en campaña (Convenio I, 1949)[131]
determina que lo derechos consagrados en esta disposición tienen el
carácter de irrenunciables (artículo 7). Bajo estos parámetros se establece que
cuando el “conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en
el territorio de una de las Altas Partes Contratantes’, cada una de las Partes
en conflicto tiene obligaciones para con la salud de los heridos y enfermos,
tanto con la de quienes participan en las hostilidades, como con la de aquellos
que no” (artículo 3).
Por otro lado, el Convenio de Ginebra relativo al
trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III, 1949)[132] establece la protección de la salud a todo prisionero
de esta clase.
Por su parte el Convenio de Ginebra relativo a la
protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV,
1949)[133],
establece la obligación de brindar tratamiento médico y asistencia
hospitalaria a los extranjeros que se encuentren en el territorio de una parte
del conflicto cuando así lo requieran (artículos 38 y 81), derecho del que
también gozan las personas protegidas inculpadas (artículo 76). Por otro
lado, en sus artículos 91 y 92 se integran disposiciones específicas a la
higiene y asistencia médica.
En los tres
convenios se señalan obligaciones que no solo son de ‘respeto’ al derecho a la
salud (obligaciones negativas), sino, también, de ‘protección’ del mismo
(obligaciones positivas).
Dejando de lado los Convenios de Ginebra, se resaltan
las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (1955)[134],
además de contemplar ámbitos de protección propios de la salud, íntimamente
ligados a otros derechos, entre ellos la alimentación (20 -(1))”, se
contemplan servicios de salud específicos a los que deben tener acceso los
reclusos en condiciones de igualdad[135].
En 1959 se firma la Declaración de los Derechos del
Niño (1959)[136].
Debido, entre otros aspectos, a que los niños y las niñas necesitan protección
y cuidados especiales, la Asamblea General de Naciones Unidas proclamó diez
principios orientados a este fin, entre los cuales se protegen diversos
derechos económicos, sociales y culturales[137].
En la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de Naciones Unidas
(1965)[138], se establece que en pro del
derecho a la igualdad en el disfrute de los derechos humanos y las libertades
fundamentales “los Estados
deben tomar medidas “especiales y concretas, en las esferas social,
económica, cultural y en otras esferas para asegurar el adecuado
desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas
pertenecientes a estos grupos” (artículo 2- (2))”, medidas que se deberán tomar con miras “a garantizar
el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza,
color y origen nacional o étnico”, dando prelación a los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Esto teniendo en cuenta la
prohibición y eliminación de la discriminación de varios de los derechos
económicos, sociales y culturales, en particular, del “derecho a la salud
pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales”,
según se ordena en el numeral 4, literal e, artículo 5.
Con base en la Declaración Universal de 1948,
hacia el año 1966, esto es, después de 18 años, se adoptaron los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos que la desarrollan. La demora obedeció,
entre otras razones, a la falta de determinación acerca de si los derechos
debían ser consagrados en un solo Pacto o en dos y a si los derechos
económicos, sociales y culturales debían ser contemplados de forma general y
breve, o de forma detallada y amplia.
Finalmente, se optó por la implementación de los dos
pactos, al considerar que su desarrollo difiere dependiendo del conjunto de
derechos que contemple. Mientras que para los derechos civiles y políticos se
deben adecuar mecanismos para constatar y corregir las violaciones que se causen
a los mismos, en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales se
deben crear procedimientos para hacer seguimiento constante al desarrollo de
los programas que tienen por objeto garantizar su goce efectivo.
Los pactos fueron los siguientes: el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) ambos acordados
en 1966 y entraron en vigencia en enero y marzo de 1976, respetivamente.
Ahora bien, teniendo en cuenta que se pretende abordar
el derecho a la salud y que a pesar de que no hay una clasificación
predeterminada de los derechos económicos, sociales y culturales, este suele
ser clasificado como un derecho de carácter social’[139], la Corte
seguidamente se enfocará en el análisis del PIDESC.
En el artículo 12 de dicho instrumento se regula el
derecho a la salud, como el derecho ‘al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental’, criterio que se desarrollará posteriormente con la
Observación No. 14 de 2000[140].
Advirtiendo la trascendencia que de la normatividad
que se implementa con el PIDESC en materia de salud y, a que los criterios en
esta desarrollados serán base de múltiples consideraciones en la presente
Sentencia, se procede a citar el texto de manera integral:
“Artículo 12.
1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental
2. Entre las medidas que deberán adoptar
los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de
la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de
la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren
a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”
No se puede descuidar, por la relevancia del PIDESC en
el tema, que el PIDCP (1966) contempla algunas disposiciones referidas al
derecho a la salud. Por ejemplo, ordena que “nadie será sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será
sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”
(artículo 7°). Asimismo, estructuró en su desarrollo el carácter programático,
lo que implica, por un lado, que el ámbito de protección no está previamente
establecido de forma precisa, sino que depende del nivel de recursos
disponibles y, por otro lado, que la justiciabilidad de estos derechos no es
plena, ya que gran parte de las medidas se implementaran a futuro.
De otra parte, encontramos la Proclamación de
Teherán (1968)[141],
caracterizada por reiterar el carácter “indivisible” de los derechos
humanos y las libertades fundamentales. En este instrumento se declara que “la
realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos
económicos, sociales y culturales resulta imposible”. En esta oportunidad
la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, “exhortó a todos los pueblos
y los gobiernos del mundo a dedicarse a promover los derechos humanos y a “redoblar
sus esfuerzos” para ofrecer a todo ser humano “una vida libre y digna”
que le permita alcanzar “un estado de bienestar físico, mental, social y
espiritual”,”[142].
En Europa se da un paso importante alrededor de 1970,
al adoptar, en 1961, La Carta Social Europea (CSE, Turín, 1961), la cual
establece que toda persona ‘tiene derecho a beneficiarse de cuantas medidas
le permitan gozar del mejor estado de salud que pueda alcanzar’ (Parte I, 11.). Bajo lo estipulado en su artículo 11 los Estados
adquieren el compromiso de ‘adoptar medidas adecuadas’ para garantizar
el ‘ejercicio efectivo’ del derecho.
En la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo
en lo Social (1969)[143], se señala que el progreso y el desarrollo social ‘debe
encaminarse a la continua elevación del nivel de vida tanto material como
espiritual de todos los miembros de la sociedad’ “estableciendo como
objetivo principal, entre otros, ‘el logro de los más altos niveles de salud y
la prestación de servicios de protección sanitaria para toda la población, de
ser posible en forma gratuita’[144]”.
Con relación al derecho a la salud, en general, la Declaración señala que se
deben adoptar medidas para (i) ‘proporcionar gratuitamente
servicios sanitarios a toda la población’, y (ii) asegurar
‘instalaciones y servicios preventivos y curativos adecuados y servicios
médicos de bienestar social’ accesibles a todos[145]. Con relación a la salud de las personas
mental o físicamente impedidas, señala que se deben adoptar medidas apropiadas
para su rehabilitación, en especial si se trata de niños y jóvenes, entre las
cuales se encuentra expresamente ‘la provisión de tratamiento y prótesis
y otros aparatos técnicos’ (artículo 19).
Otro referente que configura el marco normativo del
derecho a la salud, es la declaración de Alma Ata. Se trata del documento
emanado de la Conferencia
Internacional sobre Atención Primaria de Salud, que en 1978 y con miras a
promover la salud la califica como un objetivo social a alcanzar por todos los
pueblos. En Alma Ata la salud presenta la dimensión de derecho-deber, tanto en
lo individual como en lo colectivo.
De otro lado, en 1979 se desarrolló la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
CEDAW, (1979)[146]
en la que los Estados partes se comprometen a eliminar toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo. Concretamente, se comprometen a
adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación de la
mujer en la esfera médica y así asegurarle el “acceso” en condiciones de
igualdad. Adicionalmente, mediante la Convención los Estados se
comprometen a tener en cuenta los “problemas especiales” que enfrenta la
mujer rural, (Artículo 14, 2b).
Bajo los parámetros del
párrafo 1° del artículo 21 de la Convención según el cual el Comité puede hacer
“sugerencias
y recomendaciones de carácter general basados en el examen de los informes y de
los datos transmitidos por los Estados Partes (…)” se han
realizado una serie de recomendaciones de las cuales se extraen, por su
pertinencia, las siguientes:
Dentro de las recomendaciones realizadas
sobre el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer se
destaca la Recomendación General Nº 15 (1990), en la cual advirtiendo la
“necesidad de evitar la discriminación contra la mujer en las estrategias
nacionales de acción preventiva y lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia
adquirida (SIDA)” se recomienda a los Estados Partes: “a) Que
intensifiquen las medidas de difusión de información para que el público
conozca el riesgo de infección con el VIH y el SIDA, sobre todo para las
mujeres y los niños, así como los efectos que acarrean para éstos; b) Que, en
los programas de lucha contra el SIDA, presten especial atención a los derechos
y necesidades de las mujeres y los niños y a los factores que se relacionan con
la función de reproducción de la mujer y su posición subordinada en algunas
sociedades, lo que la hace especialmente vulnerable al contagio del VIH; c) Que
aseguren que la mujer participe en la atención primaria de la salud y adopten medidas
orientadas a incrementar su papel de proveedoras de cuidados, trabajadoras
sanitarias y educadoras en materia de prevención de la infección con el VIH; d)
Que, en los informes que preparen en cumplimiento del artículo 12 de la
Convención[147],
incluyan información acerca de los efectos del SIDA para la situación de la
mujer y de las medidas adoptadas para atender a las necesidades de mujeres
infectadas e impedir la discriminación de las afectadas por el SIDA.)[148]
En la Recomendación General Nº 19
(1992) el Comité, teniendo como tema principal “La violencia contra la mujer” y
tras realizar un serie de observaciones sobre la aplicación del Convenio en
relación con la violencia hacia la mujer[149],
recomienda, particularmente, en lo que alude a la salud, que “l) Los Estados
[Partes] adopten medidas para poner fin a estas prácticas y tengan en
cuenta las recomendaciones del Comité sobre la circuncisión femenina
(Recomendación Nº 14 (1990)[150])
al informar sobre cuestiones relativas a la salud.”[151]
En tratándose particularmente de las mujeres
discapacitadas, en la Recomendación
General Nº 18 (1991), se
pone de presente a “los Estados Partes [que]incluyan en sus informes
periódicos información sobre las mujeres discapacitadas y sobre las medidas
adoptadas para hacer frente a su situación particular, incluidas las medidas
especiales para que gocen de igualdad de oportunidades en materia de educación
y de empleo, servicios de salud y seguridad social y asegurar que puedan
participar en todos los aspectos de la vida social y cultural”[152].
En el año 1982, el Comité de derechos Humanos de la ONU adoptó la
Observación General sobre derecho a la vida, contemplando el derecho a la salud,
en la cual se manifestó la interdependencia entre el derecho a la vida y
el derecho a la salud. A este respecto, se consideró que sería oportuno que los
Estados Partes tomarán todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad
infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para
eliminar la malnutrición y las epidemias”. Los propios principios
contemplan que ‘no podrá admitirse suspensión alguna de los principios
precedentes por ningún concepto, ni siquiera en caso de emergencia pública.’
De esta manera, tal y como se consideró en la Sentencia T -760 de 2008, con
esta disposición “se defiende que el reconocimiento del derecho a la vida en
los sistemas de protección de derechos humanos internacional, interamericano,
europeo y africano es razón suficiente para también entender incluido en dichos
sistemas la protección al derecho a la salud, por lo menos parcialmente”[153].
En este mismo año, la Asamblea General de las Naciones
Unidas adoptó los Principios de ética médica aplicables a la función del
personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de personas
presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes (1982). En esta disposición se determina que quienes
deban prestar servicios de salud a las personas presas o detenidas tienen el
deber de ‘brindar protección a la salud física y mental’ y tratar las
enfermedades ‘al mismo nivel de calidad que brindan a las personas
que no están presas o detenidas’ (Principio 1). Por otro lado, de su
artículo 3 se extrae que “Se fija el límite que existe en la relación
profesional entre el personal de salud y las personas detenidas o presas, al
señalar que constituye una ‘violación de la ética médica’, en particular de los
médicos, ‘cualquier relación cuya sola finalidad no sea evaluar, proteger o
mejorar la salud física y mental de éstos[154]”. En 1988 en el
Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión (1988), se reitera, en el
Principio 22, que ‘ninguna persona detenida o presa será sometida, ni siquiera
con su consentimiento, a experimentos médicos o científicos que puedan ser
perjudiciales para su salud.’
En 1989, por medio de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989)[155]
se recordó que en la Declaración Universal se proclamó que la infancia
tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. En este instrumento se señala
que los Estados Partes reconocen a todo niño el derecho “intrínseco a la
vida” y garantizarán, en la máxima medida posible, “la supervivencia”
y “el desarrollo” del niño (Artículo 27). Así mismo, los Estados partes
se obligan a reconocer al niño (i) “[el] disfrute del más alto
nivel posible de salud” y, (ii) “servicios para el tratamiento de
las enfermedades y la rehabilitación de la salud”, indicando que “se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.”
En igual anualidad la Conferencia General
de la Organización Internacional del Trabajo[156]
expidió el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes (1989)[157],
basándose en diferentes disposiciones  internacionales[158], así como
en la Recomendación sobre Poblaciones Indígenas Y Tribales, 1957, y, teniendo
en cuenta, entre otras cosas, la particularidad de la normativa aplicable a
esta población, así como la necesidad de una regulación internacional que se
adapte a los cambios que se habían generado para la época desde la última
regulación. Específicamente, en lo concerniente al derecho a la salud, esta
norma en el artículo 7 (-2), integrado en las disposiciones de “política
general”, determinó que:
“El mejoramiento de las condiciones de
vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados,
con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de
desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos
especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo
que promuevan dicho mejoramiento.”[159]
En este texto,
enfáticamente, se dedica un aparte a la “seguridad social y [a la] salud”,
en el que se resalta que la seguridad social debe extenderse “progresivamente”
y sin ningún tipo de discriminación. En lo atinente a la salud se integra
el artículo 25, de acuerdo a este:
“1. Los gobiernos deberán velar por
que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud
adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar
y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de
que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental. 2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la
medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y
administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus
condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus
métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales. 3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la
preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad
local y centrarse en los cuidados primarios de salud, manteniendo al mismo
tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria. 4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse
con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país”.
El Sistema interamericano se originó en cuatro documentos, la Carta de la OEA
(1948), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), la
Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (1947)[160], y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)[161].
La Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH, 1969, San José, Costa Rica – Pacto de San José)[162], en lo
atinente a los derechos económicos, sociales y culturales, instaura el ‘compromiso’
específico de adoptar ‘providencias’ de rango nacional e internacional ‘para
lograr progresivamente [su] plena efectividad’ (artículo 26).
El Pacto de San José (CADH, 1969) establece que la ‘salud’ es un
límite a varios de los derechos civiles y políticos reconocidos en el Pacto (artículo
12). Llama la atención que se establece la posibilidad de suspender algunas
obligaciones derivadas de la convención, bajo la limitación de que dicha
suspensión no contraríe otras obligaciones internacionales o entrañen
discriminaciones (artículo 27)[163].
El Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
“Protocolo de San Salvador” de 1988[164],
partiendo de reconocer el carácter progresivo de los derechos económicos,
sociales y culturales, según se evidencia en la pluricitada Sentencia T-760 de
2008, los Estados americanos decidieron comprometerse a cumplir cinco tipos de
obligaciones con relación a los derechos económicos sociales y culturales,
contempladas en los primeros 5 artículos, a saber, (i) ‘adoptar medidas’
necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr
progresivamente su plena efectividad; (artículo 1), (ii) ‘adoptar disposiciones’
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer[los]
efectivos’; (artículo 2), (iii) garantizar su ejercicio sin
discriminación; (artículo 3), (iv) ‘no restringir’ derechos
específicamente reconocidos nacional o internacionalmente (artículo 4) y, (v)
solo restringir y limitar los derechos reconocidos en el Protocolo mediante
leyes que tengan por fin proteger el bienestar general en una ‘sociedad
democrática’ (artículo 5).
En particular, en su artículo 10 se determina el ‘derecho
a la salud’ de toda persona, como ‘el disfrute del más alto nivel de
bienestar físico, mental y social’. Bajo esta disposición los Estados
partes se comprometen a ‘reconocer’ la salud como un ‘bien público’.
En atención al gran avance que ha implicado este
Protocolo en el plano interamericano para la protección de derechos económicos,
sociales y culturales, y, con esto, para el derecho a la salud, se procederá a
transcribir integralmente su texto:
“Artículo 1
Obligación de Adoptar Medidas
Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las
medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre
los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
Artículo 2
Obligación de Adoptar Disposiciones de
Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos establecidos en el
presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o
de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos.
Artículo 3
Obligación de no Discriminación
Los Estados partes en el presente Protocolo se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en el se enuncian,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 4
No Admisión de Restricciones
No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los
derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación
interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente
Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.
Artículo 5
Alcance de las Restricciones y Limitaciones
Los Estados partes sólo podrán establecer
restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos
en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar
el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no
contradigan el propósito y razón de los mismos.
(…) Artículo 9
Derecho a la Seguridad Social
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se
encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la
atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o
de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida
por maternidad antes y después del parto.
Artículo 10
Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida
como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud
los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y
particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. la atención primaria de la salud, entendiendo como
tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos
y familiares de la comunidad;
b. la extensión de los beneficios de los servicios de
salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra las principales
enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades
endémicas, profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población sobre la prevención y
tratamiento de los problemas de salud, y
f. la satisfacción de las necesidades de salud de los
grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más
vulnerables.
(…)
Artículo 17
Protección de los Ancianos
Toda persona tiene derecho a protección especial
durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen a
adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este
derecho a la práctica y en particular a:
a.    Proporcionar instalaciones adecuadas, así como
alimentación y atención médica especializada, a las personas de edad avanzada
que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por
sí mismas;(…)”
Posteriormente, ya en los años 90 y la primera década
del siglo XXI se pretendió, más allá de producir disposiciones de derecho
internacional de derechos humanos, centrarse en la definición del alcance y
sentido de los textos legales existentes, por parte de los órganos respectivos,
en especial, por parte del CDESC.
El primer instrumento que se produce después de esta
época es emitido por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en la Convención internacional sobre la
protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus
familiares (1990)[165],
instrumento en el que se reconoció que “los trabajadores migratorios y sus
familiares tendrán derecho a recibir cualquier tipo de atención médica urgente
que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a
su salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de
que se trate” (artículo 28). “La Convención señala expresamente que “esa
atención médica de urgencia no podrá negarse por motivos de irregularidad en lo
que respecta a la permanencia o al empleo”. (Artículo 28) Además, reitera la
estrecha relación que existe entre el derecho a la salud y la dignidad humana
(artículo 70)”[166].
En el año 1991 se integraron los Principios para la
protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de
la salud mental (1991) en los cuales se denota, como se expresa en la
Sentencia T-760 de 2008, la indivisibilidad e interdependencia característica
de los derechos humanos, lo cual se hace evidente al integrar en el texto
derechos civiles y políticos  a la par que derechos económicos sociales y
culturales, como se puede evidenciar en el Principio 1 en el que se regulan “en
primer lugar un derecho social que tienen, el derecho ‘a la mejor atención
disponible en materia de salud mental”[167].
En la Declaración y Programa de acción de Viena
(1993) adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, se reconoce,
entre otras cosas, la “importancia del disfrute por la mujer del más alto nivel
de salud física y mental durante toda su vida”, concretamente su derecho “a
tener acceso a una atención de salud adecuada y a la más amplia gama de
servicios de planificación familiar”.
Otro instrumento de especial significación
en este inventario de normatividad reguladora al derecho  a la salud, es la “Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad’ adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, aprobado mediante Ley 1346 de julio 31 de 2009 y, avalado en su
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional mediante sentencia C- 293 de
2010. De este relevante conjunto de normas se destacan los artículos 25 y 26
cuyo tenor literal contempla lo siguiente:
“ARTÍCULO
25. SALUD.
Los Estados Partes reconocen que las
personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de
salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes
adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de
género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los
Estados Partes:
a) Proporcionarán a las personas con
discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles
de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito
de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la
población;
b) Proporcionarán los servicios de salud
que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia
de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando
proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de
nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores;
c) Proporcionarán esos servicios lo más
cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en
las zonas rurales;
d) Exigirán a los profesionales de la salud
que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a
las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre
otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la
dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a
través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención
de la salud en los ámbitos público y privado;
e) Prohibirán la discriminación contra las
personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando
estos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos
seguros se presten de manera justa y razonable;
f) Impedirán que se nieguen, de manera
discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos
sólidos o líquidos por motivos de discapacidad.
ARTÍCULO
26. HABILITACIÓN Y REHABILITACIÓN.
1. Los Estados Partes adoptarán medidas
efectivas y pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas que se hallen en
las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr
y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y
vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la
vida. A tal fin, los Estados Partes organizarán, intensificarán y ampliarán
servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular
en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales,
de forma que esos servicios y programas:
a) Comiencen en la etapa más temprana
posible y se basen en una evaluación multidisciplinar de las necesidades y
capacidades de la persona;
b) Apoyen la participación e inclusión en
la comunidad y en todos los aspectos de la sociedad, sean voluntarios y estén a
disposición de las personas con discapacidad lo más cerca posible de su propia
comunidad, incluso en las zonas rurales.
2. Los Estados Partes promoverán el
desarrollo de formación inicial y continua para los profesionales y el personal
que trabajen en los servicios de habilitación y rehabilitación.
3. Los Estados Partes promoverán la
disponibilidad, el conocimiento y el uso de tecnologías de apoyo y dispositivos
destinados a las personas con discapacidad, a efectos de habilitación y
rehabilitación.”
Por otro lado, se encuentran las Observaciones del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR)[168].
A partir de 1989, el Comité
realiza ‘observaciones generales’ acerca del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966) en desarrollo de su
función primordial, vigilar la aplicación del Pacto por los Estados Partes[169].
Para el Comité, el PIDESC reconoce que los estados tienen tres tipos de
obligaciones, derivadas de los derechos reconocidos, obligaciones de respetar,
obligaciones de proteger y obligaciones de garantizar[170].
A nivel general, se ha reconocido que el más amplio
desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado, lo ha
realizado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación
General N°14 (2000) relacionada con ‘el derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud’. Este documento, dada su capital importancia para
desentrañar el significado de los preceptos contenidos en el PIDECS, a
propósito del derecho a la salud y, en razón a su reiterada asunción como guía
en la jurisprudencia constitucional emanada de esta Corporación, merece una
consideración adicional que se consignará en el apartado siguiente.
Por último, desde la perspectiva del
derecho a la salud comprendida desde un plano internacional, encontramos la Declaración
Política y Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento.
Tras la Segunda Asamblea Mundial sobre el
Envejecimiento llevada a cabo en Madrid entre el 8 y el 12 de abril del año
2002, se adoptaron dos disposiciones a saber, La Declaración Política y
Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento[171], las cuales
se enfocan en tres ámbitos principales como son, “las personas de edad y el
desarrollo; el fomento a la salud y el bienestar de la vejez; la creación de un
entorno propicio y favorable”, siendo la primera vez, según se indica en el
prólogo de este documento, que “los gobiernos han aceptado vincular las
cuestiones del envejecimiento a otros marcos del desarrollo social y económico
y de los derechos humanos en particular los convenios en las conferencias y cumbres
celebradas por las Naciones Unidas durante el pasado decenio.”
En lo atinente a la Declaración Política
encontramos, en cuanto al derecho a la salud, el artículo 14 en el que se
incluyen aspectos como la progresividad, la necesidad de adoptar medidas para
efectivizar el derecho, así como la universalidad, la igualdad, el
requerimiento de políticas públicas, la promoción de medios de vida saludables,
entornos propicios y, por último, la independencia y participación de las
personas de edad en todos los aspectos de la sociedad.
De otro lado, en lo que concierne al “El
Plan de Acción”, encontramos que este instrumento incluye diferentes
recomendaciones, las cuales se desarrollan desde tres orientaciones
prioritarias, una de ellas referida peculiarmente a la salud, titulada en el
texto como “El fomento de la salud y el bienestar en la vejez”[172].
No sin antes exaltar la importancia de la salud, en el texto se pasa a indicar
que “para el crecimiento económico y el desarrollo de las sociedades es
indispensable que la población en general tenga un nivel elevado de salud”, es
decir, dejando de lado el criterio de la edad, se evidencia a la salud como un
elemento base para el aspecto económico de un sistema y, por ende para su sostenibilidad
pues se estima que, si un país cuida de la buena salud de sus habitantes, su
sistema financiero tiene una mayor probabilidad de progresividad.
En cuanto al acceso a la atención y a los
servicios de salud, dentro de los cuales considera que se incluye la prevención
de enfermedades y promoción de la salud, se señala que aquellos “deben
centrarse en el mantenimiento de la independencia, la prevención y la demora de
las enfermedades y la atención de las discapacidades, así como el mejoramiento
de la calidad de vida de las personas de edad que ya estén discapacitadas”.
Estos Servicios deben prestarse en condiciones de igualdad de las demás
personas en cuanto a la prevención, curación y rehabilitación. Y, en aquellas
circunstancias especiales que se derivan de la condición de vejez, los
tratamientos deben proporcionarse de acuerdo con tal condición.
Bajo estos lineamientos, según expresa, se
deben adoptar políticas pertinentes que “propicien la salud durante toda la
vida”, “incluidas las de promoción de la salud y la prevención de las
enfermedades, la tecnología de asistencia, los cuidados para la rehabilitación
(…), los servicios de salud mental, la promoción de los modos de vida
saludables y los entornos propicios pueden reducir los niveles de discapacidad
asociados con la vejez y permitir obtener economías presupuestarias.”.
5.1.3. Observación general N°14 (2000)
Como se advirtió previamente, la observación 14 es el
pronunciamiento del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), por medio del cual se determinó
que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos”.
En este sentido, el Comité exaltó la vinculación y la dependencia del
derecho a la salud con otros derechos humanos, dentro de los que cita particularmente
el ‘derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la
dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser
sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la
libertad de asociación, reunión y circulación’. Derechos integrados en la Carta
Internacional de Derechos y que, según se expone en la Observación, ‘esos y
otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la
salud’.
Ahora bien, según la observación “el más alto nivel
posible de salud física y mental” contemplado en el artículo 12 del PIDESC
depende de factores socioeconómicos, que permiten a las personas llevar una
vida sana, así como de factores biológicos, entre los cuales se encuentran la “alimentación
y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones
sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio
ambiente sano”. De la misma manera, se indica que también depende de los recursos
con que cuenta el Estado.
Así las cosas, “el Estado no está obligado a garantizar que toda
persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar “toda una gama de
facilidades, bienes y servicios” que aseguren el más alto nivel posible de
salud.
Según expuso el Comité, desde la adopción de los
dos Pactos Internacionales de las Naciones Unidas en 1966, “la situación
mundial de la salud se ha modificado de manera espectacular”, paralelamente el
concepto de la salud se ha visto permeado por un cambio en su alcance y
contenido. Igualmente, manifestó que “una definición más amplia de la salud
también tiene en cuenta inquietudes de carácter social, como las relacionadas
con la violencia o el conflicto armado”[173]. En el mismo
sentido, señaló que se están teniendo en cuenta más elementos determinantes de
la salud, “como la distribución de los recursos y las diferencias basadas en la
perspectiva de género”. A pesar de ello, advierte que para millones de personas, en especial las más pobres,
‘el pleno disfrute del derecho a la salud continúa siendo un objetivo remoto’.
Además de los factores determinantes básicos de
la salud, dentro de los determinantes de la salud, el Comité advirtió que se
encuentran el acceso al agua limpia
potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro apropiado de
alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones
sanas en el trabajo y el medio ambiente y acceso a la educación e información
sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva. Consideró que debe tenerse en cuenta la participación de la
población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones
relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional.
Ahora bien, según se indicó en la Observación 14, el derecho
a la salud “en todas sus formas y en todos los niveles” contiene los elementos
que se pasa a exponer, los cuales, a su modo de ver, son de carácter esencial y
están  interrelacionados. Su aplicación dependerá de “las condiciones
prevalecientes en un determinado Estado Parte, a saber, disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad”. (i) Cada Estado debe tener disponibles
“un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud
y centros de atención, así como programas.”[174]
(ii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles
a todos, sin discriminación alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: (a) ‘no
discriminación’[175]; (b) ‘accesibilidad física’[176], (c) ‘accesibilidad económica’
(asequibilidad),[177] y (d) ‘acceso a la información’[178]. (iii) Los establecimientos, bienes
y servicios de salud deberán ser (aceptables) respetuosos de la ética
médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las
personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a
los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para
respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de
que se trate.” (iv) Deberán ser también de buena calidad,
apropiados desde el punto de vista científico y médico[179].
En lo que atañe a las obligaciones que se derivan del
derecho a la salud, el Comité consideró que de este se derivan “obligaciones
inmediatas como (i) la garantía de que será ejercido sin discriminación alguna
(párrafo 2 del artículo 2) y (ii) la obligación de adoptar medidas (párrafo 1
del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12 (PIDESC),
indicando que las medidas deben ser deliberadas y concretas, y su finalidad
debe ser ‘la plena realización del derecho a la salud’. Reitera también, que la
‘realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado
período’ implica la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita
y eficazmente posible hacia el objetivo de la plena realización del derecho a
la salud”[180].
Según se resaltó en la Observación General N°14 (2000)
los Estados tienen la obligación de no adoptar medidas ‘deliberadamente
regresivas’. En caso tal, debe demostrar por qué se optó por ellas “tras el
examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles”, justificando su
implementación con miras a las
normas internacionales de derechos humanos, y su compatibilidad con la
naturaleza de los derechos amparados por el Pacto, además de evidenciar que son
disposiciones estrictamente necesarias para promover el bienestar general en
una sociedad democrática.
Conforme con lo expuesto en este texto, al igual que
los demás derechos, el derecho a la salud supone obligaciones de tres tipos, a
saber de (i) respeto, de (ii) protección y de (iii) cumplimiento
(denominadas también de garantizar). Referidas, respectivamente, a “[exigir]
que los Estados se abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute
del derecho a la salud”; “[requerir] que los Estados adopten medidas para
impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en
el artículo 12” (PIDESC, 1966); “[requerir] que los Estados adopten medidas
apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o
de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud”. Preceptos
desarrollados extensamente en la Observación General N°14 (2000). En lo
relacionado con la obligación de calidad, se advierten tres variables como son,
(i) facilitar, “requiere en particular que los Estados adopten
medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a disfrutar
del derecho a la salud”, (ii) Proporcionar, un derecho específico
enunciado en el Pacto “en los casos en que los particulares o los grupos no
están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí
mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición” y, (iii) Promover,
“requiere que los Estados emprendan actividades para promover, mantener y
restablecer la salud de la población.”[181]
La Observación General N°14 (2000), como se expone en
la Sentencia T-760 de 2008, también fijó cuáles son algunas de las ‘obligaciones
básicas’[182],
que se entenderían incluidas dentro de los niveles esenciales del derecho, cuyo
cumplimiento no puede ser diferido, así como algunas de las ‘obligaciones
prioritarias’[183].
Ahora bien, en cuanto a las violaciones de las
obligaciones, el Comité advierte que un Estado viola las obligaciones derivadas
del derecho a la salud, en caso de que “no esté dispuesto a utilizar el máximo
de los recursos de que disponga para [darle] efectividad al derecho.” No sucede
lo propio en el supuesto de que el Estado tenga una limitación de recursos para
cumplir, en cuyo caso  “tendrá que justificar, no obstante, que se ha hecho
todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer,
como cuestión de prioridad, las obligaciones” derivadas del derecho a la salud.
No obstante, el Estado “no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar
su incumplimiento de las obligaciones básicas” antes mencionadas, las cuales,
se señala, “son inderogables”.
Como corolario de lo anterior, y según la Observación,
con el fin de lograr el pleno ejercicio del derecho a la salud, “es necesario
adoptar una estrategia nacional”, “basada en los principios de derechos
humanos”, y que estime “los recursos disponibles”, “con base en la cual se
formulen políticas y se establezcan los indicadores y las bases de referencia
correspondientes del derecho a la salud[184]”.[185]. En la creación de la política que se
realice, debe estar garantizada la participación de las personas, especialmente
de aquellas que resulten afectadas y particularmente en (i) la fijación de
prioridades, (ii) la adopción de decisiones, (iii) la planificación, (iv) la
aplicación y (v) la evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la
salud”[186].
5.1.4. Los mandatos del constituyente en
materia de salud
La preocupación específica por el derecho a
la salud en el ordenamiento constitucional colombiano es reciente. Sin embargo,
algunas disposiciones constitucionales, consignadas en lo que fueran textos
constitucionales ya lejanos, incorporaron mandatos que pusieron de presente el
interés del constituyente en la salubridad, así por ejemplo, en la Constitución
de los Estados Unidos de Colombia de 1863, el artículo 15, al enlistar los
derechos individuales de los habitantes y transeúntes, estipulaba, en el
ordinal 9º, a propósito de la libertad de industria, que se proscribía, entre
otras cosas, lo que atacase “(…) la seguridad y salubridad”.
En 1886 el constituyente al regular las
profesiones u oficios contempló en los incisos 2 y 3 del artículo 44, lo
siguiente:
“(…) las autoridades inspeccionarán las industrias y
profesiones en lo relativo a la moralidad, la seguridad y salubridad
públicas”.
“La Ley podrá exigir títulos de idoneidad para el
ejercicio de las profesiones médicas y de sus auxiliares (…)”. (Negrillas fuera de texto).
El acto legislativo 1 de 1932 en el inciso
2º de su artículo único dispuso:
“(…) Las autoridades inspeccionarán las industrias y
profesiones en lo relativo a la moralidad, la seguridad y salubridad públicas.
La Ley podrá restringir la producción y el consumo de los licores y las bebidas
fermentadas (…)”.
El Artículo 15 del acto legislativo 1 de
1936 consagró, en sus incisos 2 y 3, lo siguiente:
“(…) Las autoridades inspeccionaran las profesiones y
oficios en lo referente a la moralidad, seguridad y salubridad públicas.
La Ley podrá restringir la producción y el consumo de
los licores y las bebidas fermentadas.”
En la misma reforma constitucional el
artículo 16 preceptuaba:
“(…) La asistencia pública es función del Estado. Se
deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para
exigir a otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar.
La Ley determinara la forma de cómo se preste la
asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado”.
Como se puede apreciar, el constituyente
colombiano, consagró preceptos orientados a proteger la salubridad pública, no
se trataba de reconocer puntualmente un derecho individual, sino más bien de velar
por un interés que le concernía a toda la sociedad. Con miras a tales fines se
pretendía desde aquella época, regular la profesión médica, el consumo de
sustancias que se estimaba afectaban la salubridad y ponían en riesgo el
colectivo social. Importante, en este sucinto recorrido, es la atribución al
Estado de velar por el cumplimiento de tales objetivos, así como la específica
designación del legislador, como productor de normas encaminadas a los mismos
fines.
También merece ser destacada la función que
se le asigna al Estado de brindar asistencia pública, en particular, a aquellas
personas en mayores condiciones de vulnerabilidad económica y física. No sobra
anotar que en la reforma de 1936, dicho deber no solo recaía en el poder
público, al no descartarse la posibilidad de que la ley determinara que otros
sectores de la sociedad podrían suministrarla.
Con el advenimiento de la Constitución
Política de 1991 y el cambio de fórmula política, el marco constitucional para
el derecho a la salud varió de manera significativa, pues, diversos preceptos
del nuevo ordenamiento se manifestaron expresamente sobre el derecho en
referencia.
Así por ejemplo, el artículo 44, en su
inciso 1º, definió la salud como derecho fundamental para el caso de los
niños.
El artículo 48 definió a la seguridad
social como un servicio público de carácter obligatorio, el cual, al tenor de
esta disposición, debe ser prestado “bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad”. Siguiendo los incisos 2 y 3 de la norma, la seguridad
social tiene el carácter de “irrenunciable” y debe ser desarrollada bajo
el criterio de “progresividad”.
Siguiendo el artículo 49 Superior, la
salud, así como el saneamiento ambiental, son servicios públicos en virtud de
los cuales se garantiza “a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud.”.
Según esta disposición, al Estado le
corresponde (i) “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios
de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad”; (ii) “establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control”; (iii) “establecer las competencias de
la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.”
La forma de organizar el servicio, según este
artículo, se estructura de manera “descentralizada, por niveles de atención
y con participación de la comunidad.”.
Así mismo, en lo atinente a los términos según los
cuales “la atención básica para todos los habitantes será gratuita y
obligatoria”, se indica que aquellos serán señalados por la ley.
Se advierte en esta disposición que “toda persona
tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”,
con lo que se permite colegir que, integrando diferentes disposiciones
internacionales, la protección del derecho a la salud no solo recae en el
Estado, sino, también, en los habitantes quienes están en la obligación de
proteger este derecho asumiendo, por ejemplo, hábitos de vida saludables que
eviten el consumo de tabaco o de alcohol e implemente en el diario vivir costumbres
como la buena alimentación y el ejercicio[187].
El artículo 49 fue objeto de variación  mediante acto
legislativo 2 de 2009, disponiéndose que  “[e]l porte y el consumo de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción
médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá
medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o
terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a
esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto”. En
relación con este contenido de la Carta, el Tribunal Constitucional en
sentencia C- 882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se pronunció
sobre su exequibilidad cuando se cuestionó la ausencia de consulta previa en la
expedición de la reforma constitucional, pues, supuestamente afectaba a las
comunidades indígenas, dijo la Sala Plena en su momento:
“(…) el Acto Legislativo 02 de 2009 prohíbe
el porte y consumo de sustancias estupefacientes –incluida la hoja de coca- y
sicoáctivas con el propósito exclusivo de atacar la drogadicción como un
problema de salud pública. Por tanto, esta prohibición, desde el punto de
vista teleológico y sistemático, no es aplicable a las comunidades indígenas,
pues el uso, consumo y cultivo de la hoja de coca en estas comunidades no está
asociado a la drogadicción ni conlleva problemas de salud para sus miembros (…)”.
En cuanto a los enfermos dependientes o adictos se
indica que “el Estado dedicará especial atención”, al igual que a la
familia del mismo, ello con el fin de “fortalecerla en valores y principios
que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de
la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará
en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o
sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.”
Por otro lado, en cuanto a los niños, sujetos
reconocidos como de especial protección constitucional, según amplia jurisprudencia
de esta Corporación y conforme al Texto Superior, más precisamente, en el
artículo 48, algunos de sus derechos fundamentales son “la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada”.
Así mismo, en el artículo 50 se determina que “[t]odo niño menor de un año que no esté
cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a
recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”.
Ahora bien, respecto a las personas de edad y a los
minusválidos, se indica, en el artículo 54 de la Carta, que “El Estado debe
propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar
a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de
salud”.
Dentro de otras obligaciones del Estado en cuanto al
servicio de salud, encontramos la regulada en el artículo 64 del Texto
Superior, en el cual se indica que: “Es deber del Estado promover el
accesos progresivo” a los “servicios” de “salud”, ello con el fin de mejorar el ingreso y calidad
de vida de los campesinos.”.
Es de advertir que no puede desconocerse que bajo la
luz del artículo 95 de la Constitución: “Son deberes de la persona y
del ciudadano” (…) 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas”.
Ahora bien, en cuanto a la regulación del
control de calidad de bienes y servicios, encontramos que según el artículo 78
del mismo texto: “La ley regulará el control de calidad de bienes y
servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que
debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de
acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes
y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios (…)”.
En cuanto a la financiación de la salud, al
ser un gasto público social, esta tiene amparo constitucional en el artículo
334 del Texto Superior, disposición que fue modificada mediante el artículo 1
del Acto Legislativo 3 de 2011, a cuyo tenor:
“La
dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá,
por mandato de la ley, en (…) en la producción, distribución, utilización y
consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para
racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y
territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para
alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En
cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá
para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva,
que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. (…).
La sostenibilidad fiscal debe orientar a
las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco
de colaboración armónica.(…)
PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo
ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para
menoscabar Los <sic> derechos fundamentales, restringir su alcance o
negar su protección efectiva”. (Subrayado fuera del texto).
El anterior artículo destaca, por un lado, el papel
activo del Estado en la economía, por el otro, la prioridad del gasto público
social, así como también la progresividad para el acceso a los bienes y
servicios. Esto aunado a la imposibilidad de invocar la sostenibilidad fiscal
para menoscabar, restringir o negar la protección efectiva de los derechos
fundamentales.
En cuanto a las rentas obtenidas en el
ejercicio de los monopolios se establece en el artículo 336 de la Constitución
que: “Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y
azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”. Asimismo
allí se dispone que: “Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de
licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y [también
a la] educación”.
Por otro lado, en lo referido al Sistema General de Participaciones, en el
artículo 356, (Inciso modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 4 de 2007, se prescribe,
en un nuevo texto lo siguiente:
“Los recursos del Sistema General de Participaciones de los
departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los
servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de
educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios
de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la
ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre (…)
Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y
subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá
concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados
por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.
La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General
de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, de acuerdo
con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá
las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de
Participaciones de estas, incorporando principios sobre distribución que tengan
en cuenta los siguientes criterios:
a) <Literal modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2007. El nuevo texto es el
siguiente:> Para educación, salud y agua potable y saneamiento básico:
población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural,
eficiencia administrativa y fiscal, y equidad. En la distribución por entidad territorial
de cada uno de los componentes del Sistema General de Participaciones, se dará
prioridad a factores que favorezcan a la población pobre, en los términos que
establezca la ley.(...)
El monto de recursos que se asigne para los
sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la
expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.”
Por último, el artículo 366 de la
Carta, consagra que: “El bienestar general y el mejoramiento de
la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será
objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable.”.
Para tales efectos, “en los planes y
presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público
social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”[188].
En este marco constitucional se han
expedido diversos conjuntos de normas cuya intención ha sido regular variados
aspectos del derecho a la salud.  Entre estos distintos grupos de disposiciones
se tienen la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se
crea el Sistema General de Seguridad Social en Salud; el Decreto 1757 de 1994,
por el cual se organizan y se establecen las modalidades y formas de
participación social en la prestación de servicios de salud; el Decreto 1485 de 1994, por el cual se
regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y
la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud;
el Decreto 1283 de 1996, por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo
de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud; el Decreto 882 de 1998, por el cual se fija el margen de
solvencia que asegura la liquidez de las Entidades Promotoras de Salud y
Administradoras del Régimen; la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de recursos y competencias, entre otros.
En cuanto al desarrollo jurisprudencial en salud, resulta
imprescindible destacar la importancia de la Sentencia T-760 de 2008, la cual
se referenciará con frecuencia en esta providencia.
5.1.5. El derecho a la salud como derecho fundamental
La calificación de fundamental del derecho
a la salud encuentra antecedentes en documentos internacionales como la
Conferencia Internacional sobre Atención Primaria de Salud que en el párrafo I
de la Declaración de Alma Ata, de Septiembre de 1978, consignaba:
“La Conferencia reitera firmemente que la
salud, estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades, es un derecho humano fundamental
y que el logro del grado más alto posible de salud es un objetivo social
sumamente importante en todo el mundo, cuya realización exige la intervención
de muchos otros sectores sociales y económicos, además del de la salud”.
Sin duda, esta caracterización de orden
Internacional, no alcanzaba la refinada distinción trazada por la doctrina
entre derechos humanos y derechos fundamentales, pero, supone un avance en lo
que al peso de la salud se refiere para los Estados, pues, implicaba
obligaciones para estos. El texto advierte que el mecanismo de satisfacción de
tal obligación es la toma de medidas sanitarias y sociales. Además, dicha
Declaración vincula la salud al desarrollo económico de los pueblos. En el
precepto V se dijo:
“Los gobiernos tienen la responsabilidad de la
salud de sus poblaciones, que puede ser conseguida sólo mediante la provisión
de unas medidas sanitarias y sociales adecuadas. Un objetivo social
principal de los gobiernos, organizaciones internacionales y el total de la
comunidad mundial para las próximas décadas, debería ser la promoción, para
todos los habitantes del mundo, en el año 2000, de un nivel de salud que les
permitiera llevar a cabo una vida productiva social y económicamente. La atención
primaria de salud es la clave para conseguir este objetivo como parte del
espíritu de justicia social del desarrollo”. (Negrillas
fuera de texto).
En el caso del ordenamiento jurídico
colombiano, y por vía jurisprudencial, en sede de revisión, la Corte Constitucional
profirió la sentencia T-760 de 2008, en uno de cuyos relevantes apartes, se
sintetizó lo que hasta ese momento había considerado el Tribunal Constitucional
sobre el derecho a la salud. Dijo la Sala de Revisión:
“(…) El derecho a la salud es un derecho
constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera
ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el
derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le
ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a
la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su
naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial
protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de
servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es
afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna(…)”.
De manera sucinta podemos decir que los
primeros momentos de reconocimiento de la salud como garantía fundamental en
nuestro ordenamiento jurídico pasan por la conexidad, tesis según la cual el status
de derecho fundamental, se adquiere por su relación directa con otros derechos que
sí ostentan dicho carácter, tales como la vida y la integridad física. Prueba
de esta forma de razonar de la Sala se tiene en sentencias como la reconocida
T-406 de 1992[189], en la cual, la Corte reconoció la
procedibilidad de la Tutela para proteger la salud del colectivo social por el
riesgo que representaban las aguas servidas en una vía pública, en razón de un
acueducto inconcluso. Esta línea argumentativa se consolidó como primer paso en
la caracterización del derecho a la salud como fundamental, con el
pronunciamiento emanado del Tribunal Constitucional por vía del fallo de
unificación SU-819 de 1999[190], que en lo del caso reza:
“(…) Una de las hipótesis en que los
derechos a la seguridad social y a la salud cambian su carácter programático, e
involucran el poder para exigir del Estado el derecho a la atención, es la del
afiliado a una entidad de seguridad social. Empero, en ese caso, para que
los derechos a la seguridad social o a la salud se consideren como derechos
fundamentales, es necesario que cumplan los presupuestos destacados por la
jurisprudencia de la Corte[191]:
"primero, que opere en conexión con otro derecho fundamental;
segundo, entendida como la asistencia pública que debe prestarse ante una
calamidad que requiera, de manera  grave e inminente la vida humana o la salud;
tercero, ante casos de extrema necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de
acuerdo con las posibilidades reales de protección de que disponga el Estado
para el caso concreto(…)”.
Un segundo paso importante en este proceso
de calificación del derecho a la salud como fundamental, se da por la
jurisprudencia cuando ciertas condiciones atribuibles al sujeto como titular
del derecho, permiten que la Corte, de manera expresa, realice dicho
reconocimiento. En el caso de los mayores adultos fueron varias las ocasiones
en las que se aceptó como derecho fundamental autónomo el derecho en
referencia, aunque en no pocas de aquellas, reforzó su ejercicio argumentativo
insistiendo en la conexidad. Ejemplos de este momento se pueden observar en los
siguientes apartados de algunas decisiones que se citan así:
“(…) La Corte Constitucional encuentra que
en este caso, por haber fallecido la persona a quien la solicitud de amparo se
refiere, no hay lugar a impartir orden alguna, aunque resulta patente la
vulneración de los derechos fundamentales de aquélla.
Empero, se estima pertinente, además de
ordenar que se adelanten las investigaciones penales y disciplinarias de rigor,
dejar consignadas algunas consideraciones que refuerzan la doctrina
constitucional en estas materias:
1.
Las personas
de la tercera edad tienen derecho de nivel constitucional a una especial
protección, particularmente en lo relativo a la preservación de su vida en
condiciones dignas y justas, a su salud y a su seguridad social”[192]
Igualmente pertinente resulta
el siguiente fragmento:
“(…) Ha dicho la Corte que el derecho a la
salud es fundamental respecto de  menores y de personas de la tercera edad en
razón de su condición de vulnerabilidad que requiere de una especial atención y
consideración como la misma Carta Política lo reconoce al consagrar derechos
especiales que los protegen prioritariamente[193].
Igualmente, ha sostenido en forma reiterada
esta Corporación que los derechos  a la salud y a la seguridad social son
fundamentales por conexidad con el derecho fundamental a la vida digna,
atendiendo las circunstancias propias de cada caso.” (Sentencia T-540 de 2002[194]).”[195]
En otras decisiones, la calificación como
autónomo fue expresa y no implicó alusiones a la conexidad, muestra de esta
forma de estimar el derecho a la salud lo es lo indicado en la sentencia T-111
de 2003[196]
“(…) Es tal la vulnerabilidad y
desprotección de este grupo poblacional que, en algunas ocasiones, la
jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a considera la salud de las
personas de la tercera edad como derecho fundamental autónomo”.
Y de modo más directo en la sentencia
T-1081 de 2001[197]:
“(…) El derecho a la salud de los adultos
mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de
especial vulnerabilidad de
este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y
a la dignidad humana (…)”
Para el caso de los niños la calificación de
fundamental resultó menos compleja dado que por virtud de lo dispuesto en el
citado art. 44 de la Carta, en tratándose de estos sujetos de especial
protección, el derecho en consideración se estima como fundamental. No han sido
pocas las oportunidades en las cuales esta corporación, por vía de revisión, se
ha pronunciado sobre el punto. A modo de ejemplo se puede referir lo señalado
en la sentencia T-754 de 2005[198]:
“(…) La Constitución Colombiana, establece
que la salud es un derecho y un servicio público cuyo acceso debe ser regulado
a través de la ley. Es así como, de acuerdo con su artículo 49, el Estado debe
garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”. De igual manera, a la luz del artículo
44 de la Constitución, el derecho a la salud y las prestaciones que comprende adquieren
un carácter fundamental por sí mismas en relación con la infancia[199],
la cual es un grupo de especial protección constitucional.
A partir del artículo 44, la Corte
Constitucional ha explicado que el derecho a la salud de los menores es objeto
de una protección constitucional reforzada[200]. Igualmente, que la
fundamentalidad del derecho a la salud, cuando se trata de población infantil,
conlleva el deber de otorgar de manera pronta, eficiente y eficaz la atención
médica requerida[201].
(…)”
Igualmente, en la Sentencia T-973 de 2006[202],
se sentó:
“(…) Con fundamento en los postulados
constitucionales favorables a los niños, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que éstos son sujetos de especial protección constitucional. Por
ello, sus derechos e intereses son de orden superior y prevaleciente y la
vigencia de los mismos debe ser promovida en el ámbito de las actuaciones
públicas o privadas[203].
12.- En este contexto, en virtud de las
cláusulas constitucionales de protección de los derechos de los menores, la
Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud de niños y niñas es
de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria[204].
En concordancia con el mismo, las necesidades de niñas y niños deben ser
cubiertas eficazmente[205].
(…)”
En el proceso referido, la Corte asumió la condición
de fundamental del derecho a la salud como autónomo y, sin aludir puntualmente
a la titularidad en cabeza de algún sujeto de especial protección. Al igual que
cualquier derecho de los denominados individuales, este, originado en el contexto
de las revoluciones sociales, alcanzó un status que lo hace protegible por el
mecanismo de la acción de tutela y cuyo contenido esencial no está a
disposición del principio mayoritario.
Entre las expresiones jurisprudenciales que, sin
ambages, se decantan por la fundamentalidad del derecho a la salud y abandonan
el criterio de la conexidad para proteger el derecho se cuentan las sentencias:
C-463 de 2008[206],
T-607 de 2009[207],
y T-801 de 1998[208].
En la primera de las mencionadas se dijo:
“(…) Del principio de universalidad en
materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del
derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial
de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es,
el ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin
excepción, en su calidad de seres humanos con dignidad. En virtud del
entendimiento del derecho a la salud como un derecho constitucional con
vocación de universalidad y por tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su
jurisprudencia, ha resaltado la importancia que adquiere la protección del
derecho fundamental a la salud en el marco del estado social de derecho, en
cuanto afecta directamente la calidad de vida. También, la Corte Constitucional
ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede adquirir el estatus
de derecho fundamental autónomo, tal es el caso del derecho a la salud de los
niños, de las personas de la tercera edad, o sujetos de especial protección
constitucional por lo que no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro
para que adquiera tal status, al igual que por conexidad con otros derechos
fundamentales. De forma progresiva, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido del derecho a la salud su carácter de derecho fundamental
considerado en sí mismo (…)” (negrillas fuera de texto)
A tal punto ha llegado la contundencia del Tribunal
Constitucional en la calificación del derecho a la salud como autónomo que
desde 2007 se ha calificado en alguna decisión como “artificioso” el
acudir a la conexidad para predicar el carácter fundamental del derecho. En la
Sentencia T-016 de 2007[209]
se dijo:
“(…) Hoy se muestra artificioso predicar la
exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos
– unos más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese
requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace
estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso
concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para
hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental
a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las
categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía
de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la
falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un
mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona
afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de
especial protección constitucional[210]
y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión
por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.(…)” [211].
En suma, se puede afirmar que desde sus inicios el
Tribunal Constitucional, ha propugnado por la caracterización del derecho a la
salud, como un derecho fundamental. Para ello, ha superado una interpretación
literal del Texto Superior que hubiese permitido estimar como fundamental, al
derecho a la salud, solo en el caso de los niños. También, ha desestimado en
esa tarea interpretativa, el criterio sede a rubrica, con el cual, el
derecho a la salud, no hubiese tenido ocasión de entenderse como fundamental, pues,
no hace parte del listado de derechos incluidos en el capítulo 1º, del título
II de la Constitución Política, el cual tiene por título “De los derechos
fundamentales”.
El Tribunal Constitucional ha apelado a otros
criterios hermenéuticos que le han permitido calificar como fundamentales,
derechos que no tienen asignada expresamente dicha condición, pero que, por
razones de orden constitucional, deben ser entendidos como tales, lo que
claramente autoriza su protección por el mecanismo de la tutela.
En esta providencia no se recreará a profundidad la
discusión sobre los elementos que determinan la fundamentalidad de los
derechos, pero, se aludirá sucintamente a la jurisprudencia de la Corporación
que se ha pronunciado sobre el tema, pues, dichas valoraciones habrán de ser
tenidas en cuenta, no solo para definir la constitucionalidad de los contenidos
del Proyecto de Ley Estatutaria sobre la salud, sino que, entiende la Sala,
signarán la interpretación que se deba hacer de dichos enunciados normativos.
5.1.6. Elementos a tener en cuenta en la consideración
del derecho a la salud como derecho fundamental, según la jurisprudencia
Inicialmente la Corte distinguió entre criterios
principales y auxiliares para atribuir el carácter de fundamental a un derecho.
La sentencia fundacional que acudió a tal diferenciación fue la T-002 de 1992[212].
En la providencia aludida, la Corte entendió como criterios principales para
determinar el carácter fundamental del derecho, de un lado, uno formal que se
denominó el reconocimiento expreso del constituyente. El otro criterio, fue de
índole material e implicaba al carácter de esencial del derecho respecto
de la persona humana. Es de destacar que, desde sus inicios, el Tribunal
Constitucional valoró como relevante la presencia de una dimensión sustantiva
en la calificación de fundamental del derecho.
Igualmente, en 1992, se profirió la Sentencia T-406,
en la cual, se trazó otra separación entre requisitos esenciales del derecho y
criterios de distinción del mismo.
En lo concerniente a los requisitos esenciales del
derecho se hacía mención de tres. El primero, implicaba que la
concepción del derecho como fundamental, suponía la conexión de este con un
principio. El segundo, postulaba que la fundamentalidad comportaba la eficacia,
entendida como la posibilidad de hacer efectivo el derecho a partir del texto
constitucional sin que mediase intermediación normativa, esto es, no se
requiere la presencia de la ley u otro tipo de preceptiva para lograr la
efectividad del derecho. Finalmente, se exponía en la providencia la
existencia, en el derecho, de un contenido esencial. Este contenido esencial,
está excluido de la decisión por parte de las mayorías políticas.
Desde ese mismo año y en sentencias como la referida
T-406 de 1992[213]
y la T-571 de 1992[214]
se abrió paso el criterio de conexidad ya aludido al referirse a la salud como
derecho fundamental. En la última de las providencias mencionadas se decía:
“(…) Los derechos fundamentales por
conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto
constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en
virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales,
de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se
ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.  Es el caso de la
salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta
categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su
derecho a la vida. (…)”. (Negrillas fuera de texto)[215].
Si bien es cierto, las referencias anotadas ponen de
presente un esfuerzo de la Corte por definir el concepto de derecho
fundamental, resulta importante destacar la Sentencia T-227 de 2003[216],
la cual, recoge la evolución de los pronunciamientos iniciales en los cuales,
se pueden apreciar los intentos del Tribunal Constitucional por compatibilizar
elementos materiales y elementos formales que hacen parte de nuestro
ordenamiento constitucional.
En la precitada sentencia T- 227 de 2003 se expuso:
“(…) La Corte Constitucional no ha dado una
respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos fundamentales. Su postura ha
oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación
inmediata y la esencialidad e inalienalibilidad del derecho para la persona.
Entre estos dos extremos se han presentado varias posturas teóricas. De la línea dogmática de la Corte
Constitucional no es posible establecer un concepto claro y preciso de derecho
fundamental. Ello no quiere decir que esta línea deba ser abandonada, sino que
exige su sistematización, pues la Constitución no define qué se entiende como
derechos fundamentales y, por otro lado, autoriza reconocer como tales,
derechos no positivizados.
A partir de dicho análisis es posible recoger la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje
central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio
de principios. Será fundamental todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para
lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de
funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no
está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los
consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza
funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en
derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso
(tópica). (Negrillas fuera
de texto).
Los elementos acopiados en esta providencia para
aproximarse al concepto de derecho fundamental en el ordenamiento
constitucional colombiano merecen ser considerados, no solo por su utilidad y
pertinencia sino, porque también han sido esencialmente preservados en la
jurisprudencia posterior que ha abordado el tema.
Un primer elemento que resulta imprescindible al
momento de determinar el carácter de fundamental de un derecho es el de su
vinculación con el principio de la dignidad humana. Entiende la Corte que el
precitado principio es uno de los pilares del constitucionalismo occidental y,
también advierte, que irradia el ordenamiento jurídico colombiano por expresa
disposición del artículo 1º de la Constitución Política. Igualmente observa la
Corporación que las consideraciones doctrinales sobre el asunto no resultan
pacíficas. En esta ocasión, el Tribunal Constitucional se atendrá a su propia
jurisprudencia, por ello, resulta importante referir lo que dijo, en la misma
decisión, a propósito de la dignidad humana:
“(…) El concepto de dignidad humana que ha recogido la
Corte Constitucional únicamente se explica dentro del sistema axiológico de la
Constitución y en función del mismo sistema. Así las cosas, la elevación a
rango constitucional de la “libertad de elección de un plan de vida concreto en
el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y
de “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos
servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus
especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la
posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”, definen los
contornos de lo que se considera esencial, inherente y, por lo mismo
inalienable para la persona, razón por la cual se traduce en derechos
subjetivos (entendidos como expectativas positivas (prestaciones) o negativas)
cuyos contenidos esenciales están sustraídos de las mayorías transitorias(…)”
Resulta importante destacar las acepciones específicas
que este Tribunal ha establecido sobre el concepto de dignidad humana a partir
de la resolución de casos concretos. Al respecto ha advertido que, según el
objeto a proteger, se tienen tres significados, definidos, en sede de revisión,
así:
“(…) Una síntesis de la configuración
jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión “dignidad humana”
como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto
concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como
punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad
humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte,
tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida
como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse
según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana
entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir
bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes
no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin
humillaciones)” (Sentencia
T-881 de 2002 M.P. Montealegre Lynett)
Al momento de referirse al carácter de fundamental del
derecho a la salud, la Corte no ha ignorado el peso que la dignidad como principio
tiene en la protección del derecho. Así, en la Sentencia T-760 de 2008 la Sala
de revisión, en lo pertinente, expuso:
“(…) El derecho a la salud es un derecho
constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera
ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el
derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le
ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a
la salud y admitir su tutelabilidad;(…)”
Para la Sala, la estimación del derecho fundamental ha
de pasar necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad
humana, entendida esta en su triple dimensión como principio fundante del
ordenamiento, principio constitucional e incluso como derecho fundamental
autónomo. Una concepción de derecho fundamental que no reconozca tales
dimensiones, no puede ser de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano.
Otro elemento a tener en cuenta en la definición del
derecho fundamental pasa por la transmutación del derecho en una garantía
subjetiva, pues sin esa especificación por vía legislativa o administrativa, se
obstruye la exigibilidad de la prestación correspondiente. Ha indicado la Corte,
en sede de revisión, a propósito de este factor, y justamente refriéndose al
derecho a la salud:
“(…) Ahora bien, en la medida en que a este
derecho de naturaleza programática y progresiva se le va dotando de contenido,
a través de los mecanismos confiados al legislador y a los órganos del Sistema
General de Seguridad Social para definir las prestaciones debidas a los
ciudadanos, se configura lo que la jurisprudencia constitucional ha
denominado la “transmutación” del derecho a la salud en una garantía subjetiva
como consecuencia del desarrollo legislativo o administrativo de las cláusulas
constitucionales”[217].
En este sentido, se crean las condiciones para que las personas exijan del
Estado el cumplimiento de tales garantías (…)”. (Sentencia T-880 de 2009)[218].
En el proceso de construcción jurisprudencial del
concepto de derecho fundamental, se ha precisado que:
“(...) La existencia de consensos (en principio
dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho
constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en
sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una concepción
común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así,
existe un consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la vida, a la libertad
y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos
derechos claramente se explica por la imperiosa necesidad de proteger tales
derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de
Estado social de derecho el modelo colombiano (…)”
Por ende, tampoco se ha de perder de vista la
existencia de estos consensos, en los cuales desempeña un papel importante de
identificación el Tribunal Constitucional. Para la Sala, los factores referidos
aunados al caso concreto, deben seguir orientando la labor de protección de los
derechos fundamentales, en este caso en particular el derecho a la salud.
En la jurisprudencia de la Corte, resulta importante
recordar que como elementos adicionales en la caracterización del derecho, se
han incorporado los de su indivisibilidad e interdependencia[219], superando
con ello la connotación de meramente prestacional, con la cual, se identificó
el derecho a la salud durante mucho tiempo. La faceta prestacional, es una de
las que ofrece el derecho, mas ello, no supone la ausencia de dimensiones de
abstención por parte del Estado, como se verá cuando se aluda a las
obligaciones de respecto por pare del Estado en relación con el derecho en
estudio.
Por ello, sobre la definición del respectivo derecho,
gravitan los elementos sucintamente referidos, los cuales, como se ha hecho
notar, encuentran asidero en decisiones emanadas de la Corte Constitucional. La
Sala entiende que tanto en sede de constitucionalidad, como en sede de
revisión, la actividad del juez constitucional ha de estar orientada por tales
presupuestos y, la definición del derecho habrá de estar condicionada por los
mismos. Se puede afirmar entonces el carácter fundamental del derecho a la
salud, premisa con la cual se procede a hacer el respectivo control específico
sobre los varios preceptos que integran el proyecto de ley estatutaria.
Seguidamente, se referirán sucintamente y de manera
general los propósitos perseguidos por la Ley Estatutaria de la Salud.
5.1.7. Los propósitos de la Ley Estatutaria de la
Salud
Las finalidades que dieron lugar a la expedición de la
Ley Estatutaria de la Salud son de diversa naturaleza. En el caso presente, la
Sala se referirá a aquellas que quedaron plasmadas en la exposición de motivos,
dado que ellas se pueden constituir en criterios fidedignos que permiten
orientar el sentido de lo que decidió el legislador estatutario.
No sobra advertir que más allá del papel que puedan
desempeñar dichos fines en la Configuración de la Ley, la producción del texto
legal, se encuentra sujeta a los límites trazados por la Constitución. Si bien
es cierto, la Carta contiene conceptos abiertos, susceptibles de ser definidos
por el principio mayoritario, pesa sobre el órgano legislativo la obligación de
hacer compatible el texto expedido con lo que supone el ejercicio de otros
derechos y como ha precisado Rubio Llorente “con la preservación de otros
bienes constitucionalmente protegidos y, en el caso de aquellos derechos cuya
satisfacción exige la existencia de un servicio público(…) incluso teniendo en
cuenta los recursos disponibles”[220].
Entiende la Corte que la expedición de enunciados
legales por vía estatutaria, comporta una protección de ciertos contenidos
frente al legislador ordinario y otros órganos con posibilidades, e incluso
pretensiones, de regular el tema que el constituyente le ha atribuido
exclusivamente al principio mayoritario en sede estatutaria. Así mismo, observa
la Sala Plena que en su condición de Guardiana Suprema de la Carta es su labor
verificar el respeto del legislador estatutario al Texto Superior. Igualmente
advierte que dicho control “(…) es jurisdiccional al estarle vedado estudiar la
conveniencia u oportunidad del proyecto de ley toda vez que sus fallos son en
derecho (…)” (Sentencia
C-274 de 2013 M.P. Calle Correa). Con tales presupuestos, se procede a referir
las razones invocadas por el legislador para emanar el Proyecto de Ley 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”.
Revisada la Gaceta del Congreso de la República  No.
116 de 2013, se advierte en la exposición de motivos del Proyecto de Ley, la
enunciación de una serie de inconvenientes que se estiman relevantes por
afectar la operación del sistema general de seguridad social en salud (SGSSS).
Entre dichos obstáculos merecen mencionarse: un acceso inoportuno a los
servicios en los diferentes niveles, los problemas de calidad en la prestación
del servicio, la ineficiencia en el uso de los recursos, el énfasis en el enfoque
curativo antes que en el promocional y preventivo, la iliquidez y dudas en
relación con la sostenibilidad del sistema, la explosión tecnológica en salud
que ha elevado costos; entre otros.
Frente a tal inventario de dificultades se plantea “una
reforma estructural que limite el lucro basado en la enfermedad y priorice el
garantizar un derecho humano fundamental y no la rentabilidad de un negocio”[221]
según se advierte en el texto contenido en el órgano de publicación oficial del
Congreso, los preceptos que integren la Ley Estatutaria del derecho a la salud,
“deberían concentrarse en:
1. La definición del derecho
fundamental a la salud.
2. La sostenibilidad en el
financiamiento del plan Único de Salud.
3. La calidad en términos de
acceso, continuidad y progresividad.
4. La eliminación progresiva
de las exclusiones hoy vigentes conocidas como Servicios No POS.
5. Los mecanismos para
incentivar corresponsabilidad en el cuidado de la salud de los afiliados al
Sistema y lograr mejores resultados en salud.
Como se observa, el primero de los propósitos resulta
de cumplimiento indispensable si la finalidad es darle cabida a la aplicación
del procedimiento propio de la Ley Estatutaria. Es la regulación de un derecho
fundamental, la que acorde con lo dispuesto en el numeral a) del artículo 152
de la Carta implica el seguimiento del trámite establecido en el artículo 153
de la Constitución. Un punto que no ignora la Sala, es la  concepción del
derecho a la salud, la cual, según se advierte, supera la idea de ausencia de
enfermedad como sinónimo de salud para extender y priorizar como objetivo del
sistema de “(…) la promoción y prevención de la enfermedad, que impulse estilos de vida
saludables en la población; a un sistema de salud universal y digno para todos (…)”. (Negrillas fuera de texto).
Por lo que atañe a la segunda de las finalidades
indicadas en la precitada exposición de motivos, se trata de un asunto que al
revisarse el articulado específico convocará a la Sala Plena, pero, esta
Corporación en Sentencia C-252 de 2010 se pronunció sobre el punto. En cuanto a
la calidad en materia de acceso, continuidad y progresividad del servicio, son
varios los mandatos de la Ley aprobada, establecidos en dicho sentido, así por
ejemplo, el artículo 2º, al indicar lo que comprende el derecho, exige la
calidad en el acceso a la prestación de los servicios en materia de salud, el
artículo 5º, inciso 1º, literal d) exige calidad e idoneidad profesional
como elementos del derecho fundamental a la salud. En el artículo 6º, los
literales d) y g) se refieren a la continuidad y la progresividad
como principios del derecho en regulación.
En cuanto a la meta de eliminar progresivamente las
exclusiones, se observa que si bien esta hizo parte de las intenciones
iniciales, al momento de presentarse las ponencias para el primer debate, se
dio una particular situación. De un lado, en una de las ponencias, la
presentada por el Senado de la República, consignada en la Gaceta del Congreso
de la República No. 300 de 2013, se dijo:
El texto del artículo 3° se mantuvo. Se eliminó la
expresión ¿dentro de un Plan Único de Salud¿ porque ya no se requiere la
existencia de un Plan sino que todos lo necesario para poder gozar del derecho
fundamental a la salud se entiende cubierto a menos que se encuentre dentro del
listado de exclusiones.
Del artículo 4° solo
se mantuvo el texto del parágrafo que establecía los aspectos excluidos. Fue
redactado como un artículo independiente (artículo 10 de la ponencia).
La eliminación del texto de este artículo obedece a que la
filosofía de la presente ley es que no haya un Plan Único de Beneficios o Plan
Obligatorio de Salud, sino que todos los bienes o servicios que en materia de
salud requiera un individuo se encuentren cubiertos a menos que se trate de
aquellos a los que alude el artículo 10 de la ponencia (límites al derecho
fundamental a la salud). (Negrillas fuera de texto).
Y
más adelante se agregó:
“(…)En virtud de esta ley ya no habrá Plan Único de Beneficios o
Plan Obligatorio de Salud, sino que todos los bienes y servicios de salud que
requiera el individuo deberán ser cubiertos, a menos que se encuentren dentro
de la lista expresa de exclusiones (límite al derecho fundamental de la salud)
establecida en el artículo 10 de la ponencia (…)”.
En el informe de ponencia contenido en la Gaceta 303
de 2013, la presentada por la Cámara de Representantes, al aludirse al
articulado, se expuso:
Los puntos básicos del
articulado pueden resumirse de la siguiente manera:
El derecho fundamental a la
salud contempla elementos esenciales y principios con el claro propósito de
guiar la interpretación y alcance del derecho.
El derecho fundamental a la
salud contempla que el Estado colombiano es responsable de res-petar, proteger
y garantizar el goce efectivo del derecho.
El derecho fundamental a la
salud regula los derechos y los deberes necesarios para el pleno ejercicio del
derecho.
El derecho fundamental a la
salud comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas
por los agentes del sistema de salud que las afectan o interesan.
El derecho fundamental a la
salud garantiza por medio de un plan de salud implícito para todas las
personas. La prestación de servicios y tecnologías deben ser estructurados
sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la
prevención y la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas,
en todo caso, no se podrá interpretar el plan de salud como una restricción del
alcance del derecho.
Los servicios o tecnologías
que no cumplan con los criterios científicos o de necesidad serán
explícitamente excluidos por la autoridad competente previo un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de
expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la
especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente
afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán
resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y
ser contrarias al principio de integralidad.
Se advierte entonces que desde las ponencias
iniciales, tuvo cabida una concepción cercana a comprender la inclusión de
todos los servicios requeridos en materia de salud, salvo aquellos que
estuviesen estipulados en las exclusiones o límites del derecho. Esta idea,
será también tenida en cuenta al momento de dotar de sentido los preceptos de
la Ley Estatutaria en el ejercicio del control de constitucionalidad. Para la
Sala, no pasa desapercibida la proscripción de una interpretación que invoca un
plan de salud como una forma de restricción del derecho.
Otro aspecto que no pasa desapercibido para la
Corporación hace relación al peso que se le dio a la observación No. 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la elaboración del
Proyecto de Ley. En la exposición de motivos, al referirse a los fundamentos
jurídicos del cuerpo legislativo a someter a examen en el Congreso de la República,
se cita la sentencia T-853 de 2003 y, puntualmente la cita que se hace de la
observación 14 recordando que se han definido los contenidos del derecho. En la
ponencia consignada en la mencionada Gaceta 303 de 2013 se expuso:
“(…) La ponencia que se
somete a consideración de los honorables Congresistas hace un especial énfasis
en la regulación, en la garantía del goce efectivo y en los mecanismos de
protección del derecho fundamental a la salud. Recoge, en gran medida, lo
establecido en la Observación General 14 de 2000 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), aceptados por el Estado colombiano
en materia de salud (…)”.
(Negrilla fuera del texto).
Posteriormente y en el mismo documento en el apartado
titulado “sobre la Ley Estatutaria en salud” se consignó lo siguiente:
“(…) Teniendo en cuenta el
desarrollo jurisprudencial, existen ciertos aspectos que deben ser
considerados e incluidos en el momento de abordar una norma de esta naturaleza
como lo son el Pacto Internacional de Derechos Económicos (PIDESC) y la
Observación General 14 de 2000, referente obligado al cual aluden las
sentencias de la Corte Constitucional y, es hasta el momento, el mejor elemento
guía para la aplicación y entendimiento de lo que es el derecho a la salud
(…)”.
Una evidencia del rol que juega la Observación 14 en
las disposiciones que conforman el Proyecto, se advierte en la varias veces
mencionada ponencia contenida en la Gaceta N°. 303, cuando al referirse a los determinantes
sociales en materia de salud se emplea el pronunciamiento del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales para explicar el enunciado legal
contenido en la propuesta. Para la Corporación, el reconocimiento que implica
esta preceptiva elaborada por el Comité del PIDESC, permite colegir cuáles
fueron algunas de las fuentes, bien atendidas o, avaladas por el legislador al
momento de darle vida al proyecto de Ley estatutaria en estudio, asunto que la
Sala Plena tendrá en cuenta al momento de fijar los parámetros de evaluación de
la constitucionalidad del proyecto en examen.
Finalmente, destaca el Tribunal Constitucional que en
la ponencia consignada en la Gaceta 303 de 2013, se reconoce, sin ambages, la Declaración de Lisboa de la Asociación
Médica Mundial, adoptada por la 34 Asamblea en 1981 e incorporados al
ordenamiento por el Ministerio de Salud, como fuente capital para la
elaboración de la lista de derechos de los pacientes.
5.1.8. Consideraciones sobre los cuestionamientos
generales al fondo del Proyecto
Como se advirtió en el capítulo II de esta
providencia, los cuestionamientos al  contenido del Proyecto sometido al
control de constitucionalidad de esta Corporación, se dividieron en dos clases:
una, hace relación a los reparos que pretenden controvertir la totalidad o una
parte del cuerpo legislativo y, otra, atañe a aquellos que dirigen su ataque contra
algunos de los preceptos concretos que lo integran. Este apartado se referirá a
los primeros, los restantes se consignarán y revisarán, según su pertinencia,
en el acápite siguiente.
Previo al análisis de las tachas propuestas a la
totalidad del Proyecto, resulta oportuno recordar que el control ejercido por
el Tribunal Constitucional, se contrae a la constitucionalidad y no a la
conveniencia de los enunciados legales expedidos por el legislador estatutario.
Igualmente, la Corte se abstendrá de pronunciarse sobre aquellas
manifestaciones que no se refiere al “derecho que es” sino, al que muchos de
los intervinientes consideran el “derecho que debería ser”, esto es, el objeto
del control es el enunciado legal aprobado por el principio mayoritario y no el
que según respetables e importantes opiniones hubiese sido más apropiado.
No sobra anotar que diversas de las tachas encaminadas
a lograr la inexequibilidad de la totalidad del Proyecto, evidencian falta de
claridad y, no es labor de la Corte sustituir el argumento del interviniente
para hacerle decir lo que no dice. La labor de la Corte consiste en confrontar
los mandatos estipulados en el Proyecto con las disposiciones que integran la
Constitución.
5.1.8.1. La sostenibilidad fiscal como motivo de inexequibilidad de la
totalidad del Proyecto
Algunos intervinientes en sus escritos, manifestaron
su rechazo a la incorporación del principio de sostenibilidad fiscal en el
Proyecto de Ley y pretenden con ello fundar la inconstitucionalidad de la
Estatutaria en estudio.
La Asociación de Usuarios de Pacientes VIH – SIDA y,
el ciudadano David Curtidor reclaman la inconstitucionalidad del Proyecto,
entre otras razones, por estimar que el derecho a la salud se ve condicionado
por la sostenibilidad fiscal. Otros intervinientes censuran la presencia de la
sostenibilidad fiscal en la preceptiva estudiada, pero no deprecan la inexequibilidad
de la totalidad del Proyecto. Tal es el caso de La Asociación Nacional de
Internos y Residentes (ANIR), la Comisión de seguimiento de la sentencia T-760
de 2008 y la federación colombiana de enfermedades raras (FECOER).
Observa la Corte que la solicitud de inexequibilidad
del Proyecto por condicionar el derecho a la sostenibilidad fiscal presenta
inconvenientes. De un lado, no hay un precepto específico cuyo enunciado rece
literalmente lo que quienes intervienen manifiestan que dice la Ley. De otro lado,
no aparece clara la razón que debe conducir a la declaratoria de inexequibilidad
de la totalidad de la Ley por la presencia de la sostenibilidad fiscal en el
texto legal de la misma.
Si alguno de los mandatos consignados en el Proyecto,
estipulase textualmente la sujeción del ejercicio del derecho a la salud a la
sostenibilidad fiscal cabría el estudio correspondiente en esta providencia. O
bien, si los participantes indicasen puntualmente cuál o cuáles mandatos
permiten una interpretación en el sentido cuestionado, también tendría lugar el
análisis respectivo. Sin embargo, ninguna de las dos situaciones se presenta.
Igualmente, observa la Corte que el Proyecto contiene
numerosos enunciados y no se advierte por qué la totalidad de ellos riñen con
la Carta Política, si se asume que la sostenibilidad fiscal condiciona el
ejercicio del derecho a la salud.
Con todo, advierte la Sala que la varias veces
mencionada sostenibilidad fiscal, aparece estipulada como principio en el
literal  i) del artículo 6 del Proyecto y, al momento de  estudiarse el
citado enunciado, se decidirá su inconformidad o conformidad con la Carta.
Sabido es que el artículo 336 de la Constitución contempla la cuestionada
sostenibilidad fiscal y, esta Corporación ya ha tenido ocasión de sentar su
criterio sobre el punto. Acorde con tales razones se impone desatender la
inexequibilidad propuesta por los interesados.
En lo que tiene que ver con los reparos a la
sostenibilidad fiscal, pero que no van acompañados de un pedimento de inexequibilidad
total del proyecto por dicho motivo, la Sala se atendrá a lo que se considere y
resuelva al momento de evaluar el citado literal i) del artículo 6.
5.1.8.2. El menoscabo de la acción de tutela en el
Proyecto
Diversas intervenciones ponen en tela de juicio el
proyecto, pues, estiman que en el mismo se reduce de diferentes modos el núcleo
del derecho a la salud y, consecuentemente, el alcance del mecanismo de tutela.
En particular, ANIR, Fedesalud, ACESI, la Comisión de seguimiento de la Sentencia
T-760 de 2008, la Federación Colombiana de Enfermedades Raras (FECOER),
Pacientes Colombia y la Asociación de Pacientes de Alto Costo; exponen que, en
su sentir, el proyecto menoscaba el mecanismo constitucional de protección de
los derechos fundamentales, bien al excluir determinantes sociales, bien al
concebir un sistema de exclusiones o, al obligar a acudir a una solicitud
formal de revisión del decreto de exclusión.
Para la Sala, los reparos planteados incurren en el
yerro de no distinguir el derecho, del mecanismo de protección del mismo.
Definir el derecho no significa afectar su garantía procedimental. Lo que
corresponde, es revisar la constitucionalidad de los diferentes aspectos que
comporta y definen el derecho a la salud, lo cual, se hará en la revisión de
los diferentes preceptos que conforman el proyecto, tal acontece con los
artículos 2, 5 y 9, entre otros.
Sin duda, el asunto de los mecanismos de protección
del derecho también hace parte de la normatividad sometida al control, evidencia
de ello se tiene en los enunciados legales contenidos en los artículos 1, 14
parágrafo 2º y 15 parágrafo 2º. Al momento de estudiarse la constitucionalidad
de estas disposiciones se verificará si el legislador estatutario desconoció la
Constitución.  Para la Corte, lo dispuesto en el artículo 86 es el parámetro
trazado por el constituyente e infranqueable para el legislador, cuando de la
acción de tutela se trata.
En suma, el análisis de los preceptos en los cuales se
aluda al mecanismo de protección del derecho, sentará la Sala su postura en
relación con el asunto.
5.1.8.3. La vulneración del principio de igualdad ante
la existencia de dos POS
Algunas de las intervenciones manifiestan su
inconformidad con el contenido del Proyecto de Ley Estatutaria, por cuanto, en
su entender, se vulnera el principio de igualdad dado que el nuevo conjunto de
normas concebido para conducir el derecho a la salud, preserva dos regímenes
diferentes en materia de prestación del servicio de salud. Esta es la
apreciación de ANIR, la Universidad Javeriana y el ciudadano David Curtidor.
En relación con estos reparos, cabe decir que ningún
precepto de los que conforman el Proyecto se refiere puntualmente al asunto,
con lo cual, no es del resorte del  Tribunal Constitucional aludir, en términos
del tipo de control de este asunto, a aquello a lo que el legislador no se ha
referido.
Adicionalmente, se pierde de vista en las
observaciones formuladas por los participantes inconformes que el artículo 13
de la Carta no censura per se el trato diferenciado, lo que exige es la
justificación de regímenes distintos.
Finalmente, se advierte que parte de las afirmaciones
hechas por los intervinientes que rechazan la existencia de dos sistemas de
prestación del servicio de salud, confunde la dualidad de sistemas con la
dualidad de planes de beneficios, pues, si bien es cierto opera la diferencia
entre el régimen contributivo y el subsidiado, por virtud de lo regulado en diversas
normas, ya no tiene lugar plantear la diferencia entre planes de beneficios.
Así por ejemplo, en el literal e) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007
se establecía como obligación de la Comisión de Regulación en Salud la
actualización anual del Plan Obligatorio de Salud, con miras a lograr el
acercamiento progresivo entre los planes de los dos regímenes y con  tendencia
a lograr el concebido para el contributivo.
La Ley 1393 de 2010, en su artículo 34, consagró como
propósito de las Entidades Territoriales y el Gobierno Nacional la unificación
de los planes subsidiado y contributivo fijando como plazo máximo para tal
logro el 31 de diciembre de 2015. En virtud de lo ordenado en la sentencia T-
760 de 2008, otras disposiciones como el acuerdo 4 de 2009 de la  Comisión de
Regulación en Salud (CRES) en sus artículos 2 y 3 contempló:
Artículo 2°. Contenidos del plan de beneficios para
niños y niñas. Transitoriamente, a partir del
1° de octubre de 2009, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a
que tiene derecho la población comprendida entre los cero (0) y los doce (12)
años de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de
parciales, será el previsto por las normas vigentes para el Régimen
Contributivo.
Artículo 3°. Cobertura del plan de beneficios para
niños y niñas. A partir del 1° de enero de
2010, la cobertura para la población comprendida entre los cero (0) y los doce
(12) años de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el
de parciales, será la prevista por las normas vigentes para el Régimen
Contributivo.
También el acuerdo 11 de 2010 de la CRES unifica
Planes para niños de 10 a 18 años, el acuerdo 27 de 2011 (CRES) lo hace para
los mayores de 60 años y el acuerdo 32 de 2012 para las personas comprendidas
entre 18 y 59 años, con lo cual, no cabe hablar de diferencias entre planes de
beneficios.
Para la Sala, todas estas razones conducen a descartar
el cuestionamiento propuesto.
5.2.
Consideraciones específicas sobre el articulado
En este apartado se revisarán las varias disposiciones
que conforman el proyecto, para ello, se transcribirá el precepto respectivo,
seguidamente se apuntarán las observaciones pertinentes de los intervinientes
sobre el correspondiente mandato y a continuación se incorporarán las
consideraciones de la Sala sobre el mandato a valorar.
5.2.1. Artículo
1°
“Artículo 1° Objeto. La presente ley tiene por
objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus
mecanismos de protección”.
5.2.1.1.
Intervenciones relativas al artículo 1º
5.2.1.1.1. Contraloría General de la República
Con relación al artículo 1º, estima la Contralora
General de la República que contrario a lo que este dispone, a medida que el
Proyecto de Ley desarrolla el articulado se evidencia que el derecho a la salud
no se garantiza si no que se limita, pues es condicionado al concepto económico
y fiscal del Estado, desconociendo así el artículo 5º Superior.
Avizora igualmente que, la circunstancia de establecer
mecanismos procesales que restringen la tutela y limitan las facultades y
actuaciones de los jueces al ejercer sus funciones constitucionales en materia
de salud, constituye una regresión del derecho a la salud y sus mecanismos de
protección abiertamente inconstitucional.
Añade, que reformar el alcance de la tutela sin
resolver previamente los problemas estructurales del sistema de salud,
descritos en la sentencia T-760 de 2008, significa que los mismos persistirán
y, peor aún, con el agravante de que los pacientes ya no tendrán ni siquiera el
mecanismo tutelar para lograr la protección inmediata y expedita de su garantía
fundamental.
5.2.1.1.2. Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social
Mediante un escrito presentado conjuntamente ante la
Secretaría General, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio
de Salud y Protección Social, solicitaron declarar la constitucionalidad del
artículo 1º, atinente al objeto del Proyecto de Ley, toda vez que coincide con
aquellos objetivos que la Carta ha precisado que deben ser tenidos en cuenta en
este tipo de normativas, específicamente, la regulación del derecho y sus
mecanismos de protección.
Adicionalmente, exponen que la presente disposición
recoge lo consagrado en el artículo 49 Superior y lo señalado por la
jurisprudencia constitucional, conforme a la cual, si bien el derecho a la
salud es de raigambre fundamental, no todos sus aspectos son susceptibles de
ser amparados por medio de la acción de tutela, toda vez que los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad implican un límite razonable al mismo.
Por otra parte, manifiestan que dicha norma advierte
que el contenido del proyecto de ley hace referencia a disposiciones que
regularán factores estructurales del derecho a la salud y del sistema como un
todo, lo cual es concordante con lo establecido en los artículos 48, 49, 50 y 152
Superiores.
A continuación, exponen que el Proyecto de Ley regula
algunas de las facetas del derecho a la salud, incluyendo, por ejemplo, sus
principios, los derechos y deberes asociados a su protección, la participación
ciudadana en la definición de sus contenidos, la resolución de conflictos y los
elementos que, por su posibilidad de afectar el núcleo esencial del mismo,
deben ser tratados en una ley estatutaria. Sin embargo, no agota
exhaustivamente todos los componentes del derecho de que trata el Texto
Superior, como por ejemplo, los determinantes sociales de la salud ni las
interacciones del derecho a la salud con otros derechos, ni desarrolla
aspectos, tales como el saneamiento. Agregan que el Proyecto regula algunos de
los mecanismos de protección en cuanto a la participación ciudadana y a la
resolución de conflictos.
En ese orden de ideas, sostienen que el proyecto bajo
estudio constituye una carta de navegación por la cual, en adelante, el sistema
de salud incluirá, de manera ordenada, racional y progresiva, respuestas a los
problemas de salud de los colombianos y fija criterios para las exclusiones del
mismo.
5.2.1.1.3. El Procurador General de la
Nación
Tras
emitir diversas consideraciones generales sobre el proyecto de ley en revisión,
concluye que este precepto y los artículos 2 y 3, deben ser declarados
exequibles en el entendido que:
“(…)
la salud, como derecho fundamental, pasará a ser de ejecución o aplicación
inmediata para todos y cada uno de los habitantes de Colombia en forma universal
e integral, sin que le sean oponibles la falta de desarrollo normativo para ser
exigibles, la condición social o económica del solicitante en lo que a
financiación del sistema se refiere, o problemas de financiación del servicio,
efecto vinculante que implica que todos los actores y agentes económicos del
sistema quedan indiscutible e indubitablemente unidos a dicha concepción de
derecho fundamental, debiendo responder de manera inmediata y sin limitación
alguna a los requerimientos que en tal sentido hagan todos y cada uno de los
habitantes de Colombia, prestándoles todos los servicios y tratamientos que la
atención de la enfermedad demande para cada caso en concreto. Por tanto, los
costos sin justificación en que incurran los agentes no serán objeto de
cubrimiento con los recursos del Sistema de Salud. (…)”.
5.2.1.2.
Intervenciones en audiencia pública
5.2.1.2.1. Contraloría General de la República
Acogiendo lo señalado en el Auto del 31 de marzo de
2014 de la Contraloría, identifica al artículo en mención como una disposición
que limita el ejercicio de la acción de tutela. En este sentido, afirma que
resulta abiertamente contrario al orden constitucional “que el espíritu de
la norma estatutaria al desarrollar su articulado y los principios que regirán
el sistema de salud” “ y establecer sus mecanismos de protección” limite el
derecho fundamental de la salud…”.
5.2.1.2.2. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá
No tiene trascendencia establecer disposiciones, como
los artículos 1°, 2° y 3° del proyecto de ley, concordantes con el desarrollo
constitucional y la evolución de los derechos fundamentales garantizados en un
Estado Social de Derecho, si se continua dejando en manos de particulares “defraudadores”
los recursos públicos, haciendo caso omiso de las normas existentes sobre
el control del recurso público y su técnica y legal aplicación contable.
5.2.1.3.
Consideraciones de la Corte sobre el artículo 1°
Revisado el artículo 1° del
Proyecto, encuentra la Corte que salvo algunas observaciones que se incorporan
en este apartado, es procedente declarar su constitucionalidad. Previamente se
advierte que dada la definición del objeto, cual es la regulación de un derecho
fundamental, se trata de un precepto propio de Ley Estatutaria. No se pierda de
vista que el artículo 152 de la Carta indica que este tipo de normas debe
incorporarse en Ley Estatutaria. Por tanto, no es de recibo la tacha según la
cual la regulación de este derecho se debe tramitar por vía de reforma
constitucional.
En cuanto al texto se advierte
que consagra el objeto de la Ley. Sobre lo que implica la expresión “objeto”
en el cuerpo legal y, a propósito de la Ley 100 de 1993, ha dicho esta Sala:
La palabra “objeto” contenida
en el epígrafe del Capítulo I, no significa solamente “finalidad” o
“propósito”. Dicho vocablo también designa cualquier ente en cuanto tiene
esencia real[222]. (Sentencia C- 290 de 2000, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa).
Se advierte entonces que un precepto alude
al objeto del texto legal, cuando consigna su finalidad o propósito o, cuando
crea un ente, en este caso se trata de una disposición que indica cuál es el telos
del proyecto y que específicamente consiste en garantizar y regular el derecho fundamental a la
salud, además de establecer sus mecanismos de protección. Para la Sala, en lo
que tiene que ver con la garantía y regulación del derecho fundamental a la
salud, no caben reparos dado que el enunciado legal, en lo concerniente a esos
dos aspectos (regulación y garantía), se ajusta a lo contemplado en el artículo
152 de la Constitución Política. Se entiende como punto de partida de esta
valoración lo que ya se ha sentado previamente sobre el carácter fundamental
del derecho a la salud, en el capítulo introductorio de las motivaciones de
esta decisión.
La Ley tiene por objeto regular
un derecho fundamental y el literal a) del artículo 152 Superior citado,
establece que ese es uno de los temas cuya competencia es potestativa del
legislador estatutario, incluso, el vocablo empleado en la Ley “regular” es el
mismo que el constituyente emplea en el artículo 152 referido.
Por lo que concierne al propósito
de “garantizar el derecho fundamental”, tampoco se observa desconocimiento
alguno de lo estipulado en la Carta. Encuentra la Corte que, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 2º, uno de los fines esenciales del Estado, es el
de la garantía de la efectividad de los derechos estipulados en la Carta
Política. Además, el inciso 2 del mismo mandato superior establece como deber
de las Autoridades de la República el asegurar “el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares”. Advierte además la
Corte que imperativos como los contemplados en los incisos 2º y 3º del artículo
13, propenden hacia la consecución real y efectiva de la igualdad, con lo cual,
está implícita la exigencia de materializar derechos.
Igualmente, la obligación de
garantía estatal de realización del derecho a la salud, se observa en el inciso
4° del artículo 356 de la Carta, cuando al establecer la destinación de los
recursos del sistema general de participaciones de las entidades territoriales,
el constituyente, ordenó priorizar la financiación de servicios como la salud y
preceptuó como finalidad la garantía en “la prestación y la ampliación de
coberturas con énfasis en la población pobre”. En sentido similar, la
Carta, en su artículo 366, fija como objetivo fundamental de la actividad
estatal la solución de las necesidades insatisfechas en materia de salud, entre
otros.
De manera específica, el deber de
garantía en materia del derecho a la salud, fue establecido por el
constituyente, en el inciso 1º del artículo 49, al consagrar como obligación
inmediata, dicha garantía para todas las personas en lo que al derecho en
estudio concierne.
Se podría decir, de manera
general, que el deber de garantía surge desde la consagración misma del Estado
Social de Derecho, si se tiene en cuenta que es una característica esencial e
inescindible de tal tipo de Estado, velar por la materialización de los
derechos reconocidos[223]. Entiende entonces la Corporación que
la ley se orienta a garantizar el goce efectivo del derecho, armonizándose con
lo que manda doctrinalmente la fórmula política fijada por el constituyente
colombiano.
Concluye pues la Corte, en este
punto, que en nada riñe con los mandatos constitucionales, el regular por vía
de Ley Estatutaria el derecho fundamental a la salud y buscar su garantía. No
sobra anotar que, si bien es cierto, la Ley en estudio traza importantes
directrices a la futura legislación y producción normativa sobre el derecho
fundamental a la salud, dada la manifiesta amplitud de lo que comporta este
derecho, este no se agota en la preceptiva de la ley estatutaria en estudio. El
carácter cambiante de los derechos en razón de la variación de los contextos
sociales, particularmente las necesidades sociales derivadas de las
afectaciones al medioambiente y la continua y copiosa normatividad
internacional sobre la salud, entre otros factores, imponen el deber futuro a
los poderes públicos de ir acompasando la reglamentación del caso en materia de
salud, siempre respetando los imperativos constitucionales. La misma dimensión
fundamental del derecho, dadas las vicisitudes anotadas, requerirá de la
actividad del legislador y la labor de la jurisprudencia para el logro del
objeto señalado no solo en el Proyecto, sino en el Texto Superior mismo.
En lo atinente a los mecanismos
de protección a la salud, no encuentra la Sala motivo de reparo que la induzca
a declarar la inconstitucionalidad de dicho apartado, pues, resulta
suficientemente claro que el mandato contenido en el artículo 1 de la ley en
revisión no puede alterar las disposiciones que amparan el mecanismo
constitucional de la tutela. Una razón para ello es que se requeriría para tal
fin otra ley estatutaria, pues,  el literal a) del mismo artículo 152 de la
Constitución Política, exige dicha clase de ley para regular lo concerniente a
los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. Si la ley
estatutaria en análisis, pretendiera regular la acción de tutela, quebrantaría,
de manera palmaria, el principio de unidad de materia, pues, su objeto es el
derecho fundamental a la salud y no el mecanismo constitucional de protección
de los derechos fundamentales. Para la Sala, no cabe ninguna interpretación que
atente contra este mecanismo y más, tratándose de un derecho intangible tal
como lo establece otra disposición estatutaria del ordenamiento jurídico
colombiano, cual es, la Ley 137 de 1994, cuyo artículo 4,° al enunciar derechos
intangibles, preceptúa en, su inciso 2°, que también alcanzan esa condición los
mecanismos de protección de dichos derechos, de conformidad con la Convención
Americana de Derechos Humanos, y en el caso colombiano uno de tales mecanismos,
es la precitada tutela.
Visto el mandato en revisión, no se
observa en el mismo la pretensión de desarrollo o regulación del artículo 86 de
la Carta, no hay mención explícita de intenciones en ese sentido, tampoco se
expresa tal tipo de propósito en la exposición de motivos. En suma, no hay
datos objetivos que justifiquen una lectura de tal orden y den pie a que los
Jueces, el Legislador o la Administración, actúen bajo el entendido de que se
ha producido alguna merma al mecanismo de tutela como protector del derecho
fundamental a la salud.
Otra razón que claramente impide
cualquier afectación por parte del legislador estatutario a la acción de
tutela, es el expreso mandato contenido en el parágrafo 2° del artículo 14 del
proyecto de ley, el cual advierte incontestablemente que lo en ella dispuesto
no afectará el uso del mecanismo de protección del derecho fundamental cuando
se trate de la negación de prestación de servicios. Sin embargo, advierte la
Sala, desde ya, que el evento estipulado en el artículo 14 del Proyecto, no es
el único en el cual el mecanismo de tutela queda exento de afectación por parte
de la Ley en estudio. Simplemente, considera la Corte, no puede regularse el
mecanismo por vía de ninguna de las disposiciones contenidas en la Ley
Estatutaria en revisión.
Con ello, se disipan las dudas de
algunos intervinientes a quienes inquieta la posible afectación de la tutela
como mecanismo de protección del derecho.
Como se ha podido ver, la norma
examinada no supone obstáculo alguno al ejercicio de la acción de tutela. No
obstante, teniendo en cuenta las reiteradas intervenciones en las que se ha
sugerido lo contrario y, advirtiendo que cabría una hipotética lectura según la
cual la expresión sus al aludir a todos los mecanismos de protección del
derecho fundamental a la salud, involucraría alguna facultad para regular,
entre estos, la acción de tutela, de lo que derivaría que, de algún modo, el
enunciado legal revisado, permite una lectura contraria a la Constitución, es
oportuno proscribir dicha interpretación, pero dejando vigente el texto en aras
del principio de conservación del derecho.
Así pues, la Corte procederá a
realizar un condicionamiento expreso en tal sentido, buscando también
proyectar, en el contexto fáctico y jurídico del precepto en estudio, la
certeza de que los atributos del mecanismo de amparo se mantendrán incólumes,
de acuerdo a como de tiempo atrás se ha venido entendiendo. Con ello,
igualmente, se precaverá cualquier escenario adverso a la interpretación
constitucional que, en el desarrollo de este acápite se le ha dado al mecanismo
constitucional en estudio. Para la Sala, el mecanismo  de amparo se conserva
tal como está regulado en las disposiciones constitucionales y legales
correspondientes y, acorde con lo que ha entendido la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
No sobra advertir que la Sala
desestimará la respetable, solicitud de declaración de exequibilidad
condicionada requerida por el Ministerio Público, el cual estima que el extenso
condicionamiento que propone, transcrito en el acápite de las intervenciones sobre
el artículo en estudio, cabe en idéntica medida para los artículos 1, 2 y 3.
Las razones en las que se funda la denegación hacen relación a que el
interviniente no evidencia  que el condicionamiento propuesto sea una norma derivada
del enunciado enjuiciado, vicio que dicho sea de paso acompaña todos los
condicionamientos propuestos por el Ministerio Público, con lo cual, este
criterio de inadmisibilidad a los condicionamientos planteados por la
Procuraduría se hace replicable a los restantes que se consignan en su
intervención.
Adicionalmente, llama la atención
que sin más, se estime en la solicitud la pertinencia del mismo
condicionamiento para los tres primeros artículos, cual si se tratase de textos
idénticos, cuando ello en realidad no es así.
Como consecuencia de todo lo
expuesto, procederá la Corte a declarar la constitucionalidad del artículo 1º
del Proyecto de Ley, en el entendido que la expresión “establecer sus
mecanismos de protección” no dará lugar a expedir normas o a efectuar interpretaciones
que menoscaben la acción de tutela.
5.2.2. Artículo
2°
“Artículo 2°.
Naturaleza y contenido del
derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es
autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
5.2.2.1.
Intervenciones relativas al artículo 2º
5.2.2.1.1. Procuraduría General de la Nación
El jefe del Ministerio Público, sobre el
condicionamiento que atrás se mencionó, solicita declarar la exequibilidad del
artículo 2º del Proyecto, habida cuenta que dicha disposición define a la salud
como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, en lo individual y en lo
colectivo, desplazando así la concepción de garantía exclusivamente económica y
social, circunstancia que motivó la intervención de la justicia de tutela para
corregir las fallas del mercado y de gobierno que padecieron los colombianos
por cuenta del desbordamiento del comportamiento racional económico de los
agentes económicos y gubernamentales (impedir el acceso a la salud,
sobrecostos, direccionamiento o imposición de consumos médicos, etc.).
El carácter iusfundamental consagrado en el
artículo 2º incluye el acceso a los servicios de salud de manera oportuna y
eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la
salud, motivo por el cual el Estado debe adoptar las políticas para asegurar la
igualdad de trato, de oportunidades en el acceso a las actividades de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
para todos y cada uno de los habitantes de Colombia, parámetros que responden a
la motivación del proyecto de ley analizado en su condición de estatutario para
la protección de una garantía universal e integral, sin que implique que la
adopción de tales políticas estatales se convierta en una limitante del acceso
directo a la salud en su condición de derecho fundamental.
De igual manera, considera que el artículo en mención
busca retomar y confirmar el papel del Estado como patrocinador en el sentido
de ser árbitro y director del Sistema de Salud, toda vez que reafirma que la
prestación de la salud como servicio público esencial obligatorio se debe
ejecutar bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación,
coordinación y control del Estado.
5.2.2.1.2. ACEMI
En lo que respecta a las acciones colectivas, la norma
es escueta al señalar simplemente que el derecho en su faceta fundamental
incluye lo colectivo. En este sentido, advierte, en primer lugar, que no se
señala su contenido, ni los criterios, ni la metodología, que permitan
identificar el alcance del derecho de manera legítima. En segundo lugar,
expresa que podría pensarse que se hace referencia a las acciones de salud pública,
cuya financiación y ejecución son competencia de los entes territoriales y de
la Nación, de conformidad con lo señalado en la Ley 715 de 2001 (disponibilidad
de biológicos para vacunación, control de vectores, control de leishmaniosis,
de tuberculosis, zoonosis, control a la calidad del agua, etc.).
De igual forma, establece que no es claro si se
garantiza o no de manera inmediata el acceso a una cobertura plena en salud en
materia de acciones colectivas. Lo que podría interpretarse es que serían fundamentales
los contenidos del plan de salud pública, antes Plan de Atención Básica,
tomando como punto de referencia la jurisprudencia de la Corte Constitucional
en relación con el POS.
No obstante, esa consagración abstracta no permite
definir cuál es el contenido mínimo exigible cuando se refiere a estas
acciones, lo que hace pensar que todos esos contenidos son de carácter
prestacional y sujetos a un desarrollo progresivo.
En tal virtud, solicita declarar exequible el artículo
2º en el entendido de que tratándose de acciones colectivas, estas son
inmediatamente exigibles, al menos los contenidos del plan de salud pública,
antes Plan de Atención Básica.
5.2.2.1.3. Universidad Javeriana
En lo que al artículo 2º respecta, la Directora del
Centro de Estudios en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Javeriana, mediante escrito allegado a la Secretaría General el 21 de noviembre
de 2013, sostuvo que la disposición reduce la salud a una garantía de carácter
prestacional, lo que, según la Corte Constitucional, es apenas una faceta de un
derecho, al respecto cita la Sentencia T-595 de 2002.
5.2.2.1.4. Gobierno Nacional
El Ministerio de Salud y Protección Social y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público conjuntamente solicitaron declarar la
exequibilidad del artículo 2º del Proyecto, por las razones que se exponen a
continuación.
Los intervinientes consideran que la disposición en
mención, en armonía con lo consagrado en el artículo 49 Superior y en la
jurisprudencia constitucional, otorga a la salud el carácter de derecho
fundamental autónomo, es decir, deja de lado la teoría de que su
iusfundamentalidad depende meramente de la conexidad.
Asimismo, señalan que el artículo aludido destaca la
irrenunciabilidad del derecho a la salud, tanto en el ámbito colectivo como
individual, cuyo sustento constitucional reposa en el artículo 48 de la
Constitución Política. Destacan que dicha característica no puede configurar un
óbice para que un individuo renuncie a un tratamiento específico o que, en
general, exprese su voluntad en tal sentido y que la misma deba ser respetada.
Por otra parte, manifiestan que la garantía a la salud
en lo colectivo se concentra en los esfuerzos y recursos dispuestos por las
autoridades, tanto del orden nacional como territoriales, en acciones propias
del sistema, como por ejemplo, la promoción de la salud y la prevención de
enfermedades, entre otras.
Igualmente, el artículo 2º al enunciar aspectos que se
encuentran regulados en el Proyecto, lo hace en consonancia con el artículo 49
Superior, verbi gracia, reconoce como integrante del derecho el acceso
oportuno, eficaz y con calidad a los servicios necesarios para la preservación,
el mejoramiento y la promoción de la salud. Pese a ello, destaca que existen
condiciones de desigualdad material que inciden en el acceso al derecho, las
cuales deben superarse progresivamente, motivo por el cual la disposición
destaca la obligación del Estado de adoptar políticas encaminadas a la igualdad
de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, paliación y tratamiento para todas
las personas, lo cual, indudablemente, se encuentra en armonía con lo
consagrado en el artículo 13 Superior.
De igual manera, sostienen que pese a su
iusfundamentalidad, la salud no puede entenderse como un derecho absoluto,
habida cuenta que su protección no abarca ilimitada ni simultáneamente todas
las facetas de la garantía, dado que esta aún conserva facetas esencialmente
prestacionales que deben ser protegidas progresivamente a medida que se
garantice el contenido esencial del derecho a la totalidad de la población
colombiana.
Por último, indican que es necesario realizar una
lectura sistemática del artículo 2º y 9º del Proyecto, en aras de señalar que
los determinantes sociales del derecho a la salud, pese a que hacen parte del
mismo, no han sido regulados en el Proyecto de ley.
Con miras a reforzar la anterior afirmación, los
representantes del Gobierno Nacional subrayan que, por ejemplo, la construcción
de viviendas, acueductos, alcantarillados, sistemas de desechos sólidos, vías
de acceso, etc. si bien tienen incidencia en la salud de las personas, el
Proyecto no los trata como obligaciones propias del Sistema de Salud.
5.2.2.2.
Intervenciones en audiencia pública
5.2.2.2.1. Ministerio de Salud y
Protección Social
Destacó que la protección del derecho a la salud
abarca lo contemplado en el plan de beneficios y los servicios que se requieren
con necesidad, así como el conjunto de servicios en materia de prevención.
Igualmente, refirió que la atención sanitaria comprende lo sectorial, lo que
está conformado, a su vez, aborda prestaciones curativas y otras facetas de la
atención colectiva, como la promoción y la prevención (artículo 2 y 5).
5.2.2.2.2. Comisión de Seguimiento de la Sentencia
T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social
CSR
Destacó que el artículo 2° restringe el derecho al “acceso
a servicios de salud” al excluir prestaciones sociales como aquellas relacionadas
con la vida saludable, con la autonomía y con la participación de las personas
y las comunidades en las decisiones que los afecten, a pesar de que estas se
encuentran determinadas claramente en la Observación 14 de la Comisión de
Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU.
5.2.2.2.3. FECOER
Advirtió que un obstáculo para el ejercicio de la
acción de tutela es el artículo 2°, pues limita el núcleo esencial del derecho
fundamental a la salud a un plan de beneficios similar al POS. Así mismo, la
disposición en comento, sin tener en cuenta los determinantes sociales, reduce
la visión de salud al acceso a los servicios.
Interpretada esta disposición con los artículos 5° y
6°, se encuentra que la Ley está enfocada a garantizar la sostenibilidad
fiscal, entendiendo la salud, como un conjunto de prestaciones garantizadas con
la contribución de los ciudadanos, de acuerdo a la capacidad de pago. La Ley es
estrictamente favorable a principios y valores basados en el negocio y en el
libre mercado.
5.2.2.2.4. Pacientes Colombia
Sostuvo que la Ley Estatutaria limita el ejercicio de
la acción de tutela, ya que al definir el núcleo fundamental del derecho a la
salud, se imponen límites, promoviendo que los pacientes solo tengan acceso a
lo predeterminado en la ley.
5.2.2.2.5. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá
Insistió en que a pesar de que esta disposición se
ajusta al desarrollo constitucional y a la evolución de los derechos
fundamentales, ello de nada sirve si los recursos públicos se continúan dejando
en manos de particulares “defraudadores”, haciendo caso omiso a las
normas existentes sobre el control del recurso público y su técnica y legal
aplicación contable.
5.2.2.2.6. Asociación de Pacientes de Alto Costo
Estima que la Ley Estatutaria es un “cheque en
blanco” para limitar el derecho fundamental y autónomo a la salud, y el
artículo 2° es ejemplo de ello, ya que limita el acceso al derecho fundamental,
dejando de lado los determinantes sociales.
5.2.2.2.7. ACEMI
Sostuvo que con la ley estatutaria, el derecho
fundamental a la salud resulta restringido y delimitado en varios aspectos,
entre otras cosas, porque aborda dentro de su contenido solo el componente de
acceso, dejando de lado otros elementos esenciales, como la higiene del trabajo
y la prevención de enfermedades profesionales, entre otros.
5.2.2.2.8. Universidad CES
El ciudadano Jorge Osorio, en calidad de Decano de la
Faculta de Medicina de la Universidad CES de Colombia, presentó su escrito de
intervención el 20 de noviembre de 2013 y en cuanto al artículo 3º, señaló que
la inclusión de “todas las personas” lleva a globalizar la seguridad social
para todos los ciudadanos del mundo, sean casos específicos, como trasplantes
o, generales, como patologías comunes.
5.2.2.3.
Consideraciones de la Corte sobre el artículo 2°
Preliminarmente cabe decir que se
trata de un contenido de Ley Estatutaria, pues, define la naturaleza y el
alcance del derecho. Ha dicho la jurisprudencia que corresponde regular por Ley
Estatutaria “las prerrogativas básicas que se derivan del derecho y que se
convierten en obligaciones para los sujetos pasivos, (ii) a los principios que
guían su ejercicio –cuando haya lugar, y (iii) a las excepciones a su régimen
de protección y otras limitaciones de orden general” (Sentencia C-748 de
2011). En este caso, todos estos aspectos se definen a partir de lo que
significa el derecho.
En cuanto al enunciado normativo
contenido en el artículo 2°, cabe decir, en primer lugar, que caracteriza el
derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable, tanto en lo
individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar,
radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad
de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.
Por lo que respecta a la
caracterización del derecho fundamental a la salud como autónomo, ningún reparo
cabe hacer, pues, como se anotó en el apartado dedicado a describir los varios
momentos del derecho fundamental a la salud, ya ha sido suficientemente
establecido por la jurisprudencia dicha condición de autónomo con lo cual, no
se requiere aludir a la conexidad de dicho derecho con otros que se estimen
como fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de la salud, con lo
cual se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para protegerlo.
Para la Sala, está
suficientemente decantado el carácter autónomo del derecho y la procedibilidad
de la tutela encaminada a lograr su protección, garantía  y respeto efectivo.
En lo que atañe a la característica de la
irrenunciabilidad del derecho, no encuentra la Sala razones para estimar esta
condición como inconstitucional. La irrenunciabilidad, es una calidad que el
constituyente le ha atribuido a otros derechos fundamentales, tal es el caso,
del derecho a la seguridad social incorporado en el artículo 48 de la Carta.
Adicionalmente,  desde 1993, el legislador, a través del artículo 1 de la Ley
100, caracterizó a las prestaciones en materia de salud como irrenunciables
dada su importancia en el logro de la mejora de la calidad de vida. Esta Sala
ha destacado la irrenunciabilidad del derecho como un verdadero límite para el
legislador y, vale decir para cualquier poder que pretenda expedir normas sobre
el derecho. Al respecto ha manifestado la Corte:
“(…) si el Legislador opta, por ejemplo,
por una regulación en virtud de la cual las personas pueden escoger entre
afiliarse o no a la seguridad social, ese diseño sería inconstitucional por
desconocer el carácter irrenunciable de la seguridad social (…)”. (Sentencia C- 1489 de 2000 M.P. Martínez
Caballero).
El atributo de la irrenunciabilidad predicable de un
derecho fundamental pretende constituirse en una garantía de cumplimiento de lo
mandado por el constituyente. Con todo, resulta oportuno distinguir entre la
titularidad del derecho y el ejercicio del mismo, pues, entiende la Sala que la
titularidad de los derechos fundamentales es irrenunciable, pero, el ejercicio
de los mismos por parte del titular es expresión de su autonomía. Así pues, si
una persona en su condición de titular del derecho fundamental a la salud, se
niega a practicarse un procedimiento, esto es, a materializar el ejercicio del
derecho, prima facie prevalece su autonomía. En cada caso
concreto habrá de decidirse, si es admisible constitucionalmente la renuncia
del ejercicio del derecho, pues, tal uso de la autonomía, puede entrar en
tensión con otros valores y principios constitucionales.
Finalmente, por lo que concierne a la caracterización
del derecho, encuentra la Sala que los atributos estipulados por el legislador
no agotan los que se puedan predicar de la salud como derecho fundamental. Así
por ejemplo, en la observación 14 del comité  de derechos económicos, sociales
y culturales, se ha connotado al derecho a la salud como derecho inclusivo, con
lo cual se abarca la atención a diversos factores determinantes de la salud.
Para la Corte, se impone en este punto una interpretación amplia, con lo cual,
la caracterización aludida, podrá expandirse e incorporar otras cualidades que
tiendan a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. No advirtiéndose,
pues, razones que conduzcan a la Corporación a censurar el enunciado legal en
estudio y, conforme con los presupuestos anotados, se declarará la
constitucionalidad de rigor.
Por otra parte, una de las intervenciones ha insistido
en que la Corte se pronuncie sobre lo que comprende el derecho fundamental a la
salud en lo que la misma interviniente ha denominado, la faceta colectiva del
derecho. A este respecto, cabe desde ya advertir que el texto legal a lo que se
refiere, según estima la Sala, es a que son titulares del derecho a la salud,
tanto individuos, como sujetos colectivos, lo cual, nada tiene de novedoso, si
se recuerda la titularidad de derechos fundamentales en cabeza de sujetos
colectivos. Esta Corporación ha reconocido la existencia de derechos
fundamentales protegibles por vía de la tutela cuando el afectado es un sujeto
diferente al individuo, prueba palmaria de ello es la consulta previa entendida
como derecho fundamental de ciertas minorías y amparable por vía de tutela.[224]
Ahora bien, cuando un colectivo es afectado en el
derecho a la salud, cabe reconocer lo que Bazán ha denominado “(…) derecho
de incidencia colectiva, anudándose al concepto de salud pública (…)”[225]
En el caso presente, entiende la Sala que la salud
también es protegible por vía de la tutela cuando lo que se transgrede es la
salud del colectivo social, tal acontecería, cuando lo que se requiere son, por
ejemplo, campañas de información en materia sanitaria encaminadas a prevenir la
expansión de epidemias o la aplicación de vacunas como medida preventiva en
aras de proteger la salud de sectores vulnerables de la población[226].
Por ende, no se observa razón de inconstitucionalidad alguna, sobre este punto,
ni necesidad, de ahondar en consideraciones para declarar la exequibilidad
correspondiente del inciso 1 del artículo 2.
En cuanto a lo que comprende el derecho a la salud,
advierte la Corte que la prescripción tal como la estableció el legislador
estatutario, presenta algunas diferencias respecto de lo señalado en parámetros
relevantes de interpretación del derecho a la salud, como lo es la observación
14 varias veces mencionada. Se ha indicado en el marco normativo del derecho a
la salud que, dicha observación 14 se constituye en la interpretación
autorizada del PIDESC y, esta Corporación, en sus diferentes Salas de Revisión,
la ha estimado como referente relevante para resolver asuntos puestos a
consideración del Juez Constitucional. Evidencia de lo dicho, lo es la
Sentencia T-760 de 2008. Adicionalmente, tal como se anotó en el acápite
alusivo a los propósitos de la Ley, en la ponencia consignada en la Gaceta 303 de 2013 citada in extenso se
manifestó, “(…)  existen ciertos aspectos que
deben ser considerados e incluidos en el momento de abordar una norma de esta
naturaleza como lo son el Pacto Internacional de Derechos Económicos
(PIDESC) y la Observación General 14 de 2000, referente obligado al cual
aluden las sentencias de la Corte Constitucional y, es hasta el momento, el
mejor elemento guía para la aplicación y entendimiento de lo que es el derecho
a la salud (…)” (negrillas fuera de texto). Es por ello que la Corporación
estimará no pocos preceptos del Proyecto a la luz de estas disposiciones
atendiendo que el PIDESC hace parte del bloque de constitucionalidad y la
observación es una importante guía interpretativa.
El mandato estatutario preceptúa que el derecho
comprende el acceso a los servicios de salud y, el pronunciamiento
internacional citado, en su párrafo 9 precisa que “el derecho a la salud
debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades
bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel
de salud”[227]
(negrillas fuera de texto). Nótese como la Observación General establece
como deber la comprensión del derecho en los términos citados. Resulta además
pertinente observar que la alusión a los establecimientos, bienes
y, servicios, se reitera al precisar las implicaciones de cada uno de
los elementos esenciales del derecho (párrafo 12, literales a, b, c y d).
Textualmente y, en lo pertinente, se dice:
“El derecho a la salud en todas sus formas
y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes
en un determinado Estado Parte:
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá
contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios
públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas
(…).
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes
y servicios de salud (6) deben ser accesibles a todos, sin discriminación
alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y
culturalmente apropiados (…).
d) Calidad. Además de aceptables desde el
punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y
ser de buena calidad”.
(Negrilla fuera de texto).
Como se puede apreciar, cada uno de los elementos
esenciales comporta tres factores, cuales son, establecimientos, bienes y
servicios. Advierte la Corte que la exclusión de alguno de tales medios, no
desarrolla lo dispuesto en la precitada Observación del Comité y compromete la
realización del derecho. Para la Sala, la mera alusión al servicio podría
conducir a una interpretación lesiva para el contenido esencial del derecho
fundamental a la salud, siendo procedente advertir desde ahora lo inaceptable
de una lectura restrictiva del enunciado. La garantía del derecho requiere que
se prohíje una interpretación constitucional del mandato, congruente con los
postulados del Estado Social de Derecho y, en particular, con la búsqueda del
goce efectivo del derecho. En consecuencia, la Sala declarará la exequibilidad
del texto “Comprende el acceso a los servicios de salud”, pues, dicha expresión implica
también como mínimo, el acceso a las facilidades, establecimientos, bienes y
condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud.
Estima la Corporación que con la
comprensión asumida en sede del control de constitucionalidad, se quedan sin
soporte los reparos vertidos por varios de los intervinientes que cuestionan un
presunto carácter restrictivo en la disposición en estudio. Como se aprecia, el
entendimiento expuesto no conduce a la restricción del contenido del derecho a
la salud. Tampoco, tendría lugar la observación formulada por Pacientes
Colombia y la Asociación de Pacientes de Alto Costo, al suponer que el texto
legal conduciría únicamente a reclamar las prestaciones contenidas en la Ley.
Este último reproche pierde de vista que, en tanto y en cuanto la salud, es un
derecho fundamental, el primer y elemental referente de reclamación en sede
judicial o administrativa es la Constitución y, de manera más extensa, el
bloque de constitucionalidad, los cuales, resultan intangibles aun para el
Legislador Estatutario.
En lo que concierne a la tacha propuesta
por la Universidad Javeriana, según la cual el texto reduce a un mero derecho
prestacional la salud, basta citar lo fijado por esta Sala para aclarar la
confusión que se advierte en el razonamiento del interviniente:
(…) esta Corte quiere aclarar, en primer lugar,
un entendimiento erróneo y equivocado respecto de este carácter, ya que el
carácter prestacional y progresivo de los derechos sociales, en este caso, del
derecho a la salud, en nada afecta la fundamentabilidad del derecho a la salud,
ligada como se anotó, a la universalidad del mismo, sino que por el contrario,
estos principios tratan de explicitar una máxima según la cual, el Estado tiene
la obligación jurídica de implementar todas las medidas legislativas,
administrativas, políticas y financieras para hacer efectivo en forma material
y pronta el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional
y respecto de la totalidad de los servicios de salud requeridos para garantizar
la prevención, promoción, protección y curación de la salud, precisamente por
el carácter fundamental de este derecho(…)”. (Sentencia C- 463 de 2008).
Por otra parte, no ignora la Sala que,
acorde con la misma Observación 14 aludida, existe un concepto más amplio de lo
que comporta el derecho a la salud, pues, desde esta perspectiva el derecho
abarca los principales factores determinantes de la salud, dice el
pronunciamiento internacional en el párrafo 14, a propósito de la salud:
“(…) no sólo abarca la atención de salud
oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la
salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada,
una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y
acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud,
incluida la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la
participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones
sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario,
nacional e internacional.
En cuanto a las condiciones de
oportunidad, eficacia y con calidad en la que se tendrá acceso a las
facilidades, establecimientos, bienes, servicios y condiciones necesarios para
lograr la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud, no
encuentra la sala razones que permitan estimar tal estipulación como violatoria
de la Constitución. La Corte observa además que la eficacia como faro que
orienta las seguridad social, se encuentra expresamente estipulada en el inciso
1º del artículo 48 de la Carta y, los imperativos de calidad y oportunidad
apuntan a cumplir lo dispuesto en el artículo 2 de la Carta. De otra parte, no
pierde de vista el Tribunal Constitucional que este, como todos los mandatos
contenidos en el proyecto se deben interpretar de conformidad con el alcance
que se le fije a los principios incorporados en los literales del inciso 2° del
art. 6 del proyecto y que se lleguen a declarar exequibles.
En lo atinente al deber que se radica en cabeza del Estado para que adopte
políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas; estima la Sala que dicho deber se
corresponde con lo preceptuado tanto en el citado artículo 2 de la Carta, al
trazarle como finalidad al Estado la realización de los derechos, como lo
dispuesto en el también mencionado inciso primero del artículo 49 del Texto
Superior que encarga al Estado la prestación del servicio público de salud. En
el mismo sentido entiende la Sala lo estipulado en el artículo 366 que dispone
como objetivo fundamental del Estado la solución de necesidades insatisfechas
en materia de salud. Con todo, observa la Corte que en el listado de
actividades, no se incluyó la de recuperación, expresamente señalada por el
constituyente, por lo cual, el enunciado debe leerse de manera amplia e incluir
la recuperación y todas aquellas actividades que resulten necesarias para la
atención en salud. En esos términos, se impone la declaración de exequibilidad
del enunciado en estudio.
En lo que guarda relación con la prestación de este
servicio público esencial obligatorio, cuya ejecución debe hacerse bajo la
indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y
control del Estado; advierte la Corte que el marco constitucional para revisar
dicho contenido, está configurado por el artículo 49 de la Carta, el cual,
atribuye al Estado los deberes de organizar, dirigir, reglamentar, establecer
las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y
ejercer su vigilancia y control. También hacen parte del mismo marco los
preceptos contenidos en   el artículo 189, numeral 22, que otorga al presidente
de la República la función de ejercer la inspección y vigilancia de la
prestación de los servicios públicos y, lo contemplado en el artículo 365
superior que, al someter los servicios públicos al régimen jurídico que fije la
Ley, prescribe, en el inciso 1º, que “en todo caso el Estado mantendrá la
regulación, el control y vigilancia de dichos servicios”. A este respecto,
ha sentado la Corte:
“(…) La facultad del legislador para
regular el sistema de seguridad social en materia de salud emana de la misma
Constitución, en cuyos artículos 48, 49 y 365, le confieren una amplia potestad
para hacerlo. Entre las actividades que puede realizar se destacan las
siguientes: organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de
salud para toda la población colombiana, conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad; establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia
y control; fijar los
términos en los cuáles la atención básica para todos los habitantes debe ser
gratuita y obligatoria; establecer las políticas para la prestación de
servicios de salud por entidades públicas o privadas, cuya vigilancia y control
siempre estará a cargo del Estado; señalar las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares en esta materia, organizar el
sistema de salud en forma descentralizada por niveles de atención, entre lo más
relevante.(…)”[228]
(Sentencia C- 463 de 2008).
Acorde con dichos parámetros constitucionales y
jurisprudenciales, cabe decir que el listado de deberes en cabeza del Estado,
contemplados en el artículo 2 del Proyecto, se corresponde con lo dispuesto en
la preceptiva Constitucional citada, pues, tareas como la de dirección,
organización y control tienen mención específica en el inciso 2º del artículo
49 de la Carta. La función de regulación está específicamente estipulada en el
inciso 2º del artículo 365 Superior y, las de supervisión y Coordinación, no
riñen con los mandatos superiores. Para la Corte, la labor de supervisión es
expresión del deber de vigilancia sobre la prestación del servicio público,
pues, las disposiciones constitucionales referidas, radican dicha función, y
adicionalmente la de control, en cabeza del Estado. En relación con la función
de vigilancia sobre la prestación del servicio de salud, ha dicho la Corte, lo
siguiente:
“(…) La
vigilancia y control de la seguridad social es una función pública de la cual
la Constitución hace responsable al Presidente de la República (arts. 189-22 y
150-8), y es ejercida por autorización de esta y con arreglo a la ley por
conducto de las superintendencias. Es así como estas actividades, en lo que
concierne a los servicios de la seguridad social en salud, se han asignado por
el legislador a la Superintendencia Nacional de Salud.
La actividad de vigilancia y control cumple
un cometido constitucional específico, en la medida en que se dirige a asegurar
la prestación regular, permanente, oportuna y eficiente del servicio de
seguridad social en salud y, particularmente, a lograr que los recursos
destinados a su financiación se utilicen en forma racional y acorde con los
propósitos sociales previstos en la Constitución (…)” (Sentencia C-731 de 2000[229]).
Para la Corte, dicho deber de supervisión resulta
armónico con el de vigilancia establecido en el literal e) del artículo 5 del
Proyecto y encaja con lo que la Constitución permite, por ende, no existe
razón, al igual que en los casos anteriores, que conduzca a desaprobar el enunciado
en estudio. Por lo que atañe a la función de coordinación, esta también es
compatible con los imperativos constitucionales citados y la jurisprudencia ha
estimado tal actividad como parte de las tareas del Estado respecto de la
prestación del servicio público de salud. En tal sentido se ha dicho:
“(…) De conformidad con el artículo 48 de la
Constitución, la seguridad social tiene en nuestro ordenamiento constitucional
una doble connotación: por un lado, es un servicio público de carácter
obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley. Y por el otro, es un
derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional. (…)” (Negrilla
fuera del texto original). (Ver, Sentencia C-921 de 2001[230]).
En lo concerniente a la indelegabilidad de las
funciones en referencia, entiende el Tribunal Constitucional que dicha
connotación resulta constitucional, pues, el inciso 1º del artículo 336, en lo
pertinente, manifiesta que en todo caso las actividades de regulación,
control y vigilancia son del resorte estatal. Lo que resulta importante
precisar es que la atribución conferida al Presidente de la República en
materia de Inspección y vigilancia en el numeral 22 del artículo 189 se hace
por mediación de la Superintendencia Nacional de Salud, dada la imposibilidad
material del Jefe del Ejecutivo de asumir directamente dicha labor. Para la
Sala, la superintendencia, entendida como órgano de la administración puede
cumplir con los cometidos de vigilancia, control e inspección establecidos por
la Carta.
Así pues, procederá la Corte a pronunciarse a favor de
la exequibilidad del artículo 2 del Proyecto, atendiendo los presupuestos
interpretativos que se orientan a una lectura amplia del derecho.
5.2.3. Artículo 3
“Artículo 3°. Ámbito de
aplicación. La presente ley se aplica a todos los agentes, usuarios y demás que
intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho
fundamental a la salud”.
5.2.3.1.
Intervenciones relativas al artículo 3°
5.2.3.1.1.
Procuraduría General de la Nación
La Procuraduría General de la Nación solicita se
declare constitucional el artículo 3º del Proyecto, dado que este define el
ámbito de aplicación de la ley en estudio, el cual abarca a todos los agentes,
usuarios, y demás que intervengan, directa o indirectamente, en la garantía
fundamental a la salud, quienes por naturaleza quedan atados al efecto
vinculante de la salud como derecho fundamental, debiendo actuar en función de
la aplicación inmediata de este cuando el servicio les sea requerido. El
Ministerio Público advierte que el condicionamiento requerido para el artículo
1 se debe hacer extensivo a este precepto.
5.2.3.1.2. Gobierno
Nacional
El Ministerio de Salud y Protección Social y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público conjuntamente se pronunciaron acerca
de la exequibilidad del artículo 3º del Proyecto.
En aras de sustentar su constitucionalidad, indicaron
que se trata de una norma tipo suficientemente amplia para que todo aquel que
tenga incidencia  en la protección del derecho a la salud se entienda vinculado
por esta, razón por la cual se encuentra en consonancia con el artículo 49
Superior.
De igual manera, los intervinientes manifiestan que la
redacción de la disposición se caracteriza por su abstracción e
indeterminación, habida cuenta que se refiere a todos los agentes, usuarios y
demás que participan en la garantía del derecho a la salud, en vez de enlistar
el amplio número de personas vinculadas al sector.
Seguidamente, destacan que aun cuando el artículo 3º
no es imprescindible, goza de una pretensión de generalidad y aplicación a
todos los habitantes del territorio nacional, con la ventaja de involucrar
sectores que generalmente no se contemplan dentro de los concernidos con el
sistema de salud pero que, sin lugar a dudas, influyen en el.
Del mismo modo, subrayan que el factor directo e
indirecto permite extender el deber que recae sobre toda la ciudadanía en la
garantía del derecho a la salud, dado que la expresión involucra a todos los
responsables de la prestación del servicio.
Al respecto, agrega que el factor indirecto permite,
en casos específicos, vincular la responsabilidad de agentes que, en principio
y bajo una lectura netamente restrictiva, no serían responsables. Asimismo,
resalta que las expresiones agentes, usuarios y demás que intervengan en la
garantía del derecho fundamental a la salud, gozan de un enfoque globalizante.
Finalmente, sostienen que la disposición además de
perseguir la inclusión de sujetos, también promueve una hermenéutica en su
participación que sea compatible con lo que se preserva.
5.2.3.1.3. Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad
Social “SINDESS Nacional”
Mediante escrito de 21 de noviembre de 2013, el
Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social, solicitó que se declarara la
inconstitucionalidad de la expresión “y demás” contenida en el artículo
3º del Proyecto, por ser contraria a los artículos 3º y 91 Superiores.
A juicio del interviniente, el precepto alegado no
define claramente quiénes pueden concurrir en esta condición y su falta de
concreción impide determinar el tipo de responsabilidad que se infiera por el
incumplimiento de la ley.
Sumado a lo anterior, expresa que el vocablo es tan
amplio que puede involucrar criterios de personas jurídicas en abstracto.
5.2.3.2.
Intervenciones en audiencia pública
5.2.3.2.1. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá
Enfatizó en que no tiene ninguna incidencia que este
artículo sea concordante con el desarrollo constitucional y con la evolución de
los derechos fundamentales que garantiza el Estado Social de Derecho, si se
continúa dejando los recursos públicos en manos de particulares, haciendo caso
omiso de las normas existentes sobre el control de tales recursos y su técnica
y legal aplicación contable.
5.2.3.3.
Consideraciones de la Corte sobre el artículo 3°
Previamente se precisa que este
precepto es propio de Ley Estatutaria, pues, entiende la Sala, que se trata de
un mandato que guía el ejercicio del derecho fundamental y permite identificar
sujetos con derechos y obligaciones respecto del mismo.
En lo atinente a su contenido, es del caso recordar
preliminarmente, sin pretensión de exhaustividad y como antecedente
legislativo, lo contemplado en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993. Este
mandato apuntaba a especificar quiénes conformaban el Sistema General  de
Seguridad Social en Salud, con lo que se prefiguraba, en mucho, un grupo de
órganos destinatarios del ordenamiento jurídico en salud. Reza el mandato:
ARTÍCULO
155. INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado
por:
1. Organismos de Dirección,
Vigilancia y Control:
a) Los Ministerios de Salud y
Trabajo;
b) El Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud;
c) La Superintendencia Nacional
en Salud;
2. Los Organismos de
administración y financiación:
a) Las Entidades Promotoras de
Salud;
b) Las Direcciones Seccionales,
Distritales y Locales de salud;
c) El Fondo de Solidaridad y
Garantía.
3. Las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas.
4. Las demás entidades de salud
que, al entrar en vigencia la presente Ley, estén adscritas a los Ministerios
de Salud y Trabajo.
5. Los empleadores, los
trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan
al sistema contributivo y los pensionados.
6. Los beneficiarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades.
7. Los Comités de Participación
Comunitaria "COPACOS" creados por la Ley 10 de 1990 y las
organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud.
PARÁGRAFO. El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las
funciones que le competan de acuerdo con la Ley.
Por su parte, la Ley 1122 de 2007, creó una la Comisión de Regulación
en Salud –CRES–, cuya finalidad es  ejercer la facultad estatal de regulación
en el ámbito de la salud. Modificando las funciones del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud
Como se aprecia, la disposición estaba concebida más
desde la perspectiva del funcionamiento del sistema.
El artículo 3° del Proyecto indica a quienes se
refiere, como destinatarios de algún modo, la ley estatutaria. Inicialmente
cabe advertir que en virtud del carácter general de la Ley, esta debe aplicarse
a todo aquel que resulte incurso en los supuestos contemplados por los
preceptos estatutarios contenidos en el Proyecto. Sin embargo, resulta
pertinente precisar lo que se entiende por agente. Según la Real Academia de la
Lengua Española, este vocablo significa “persona que tiene a su cargo una
agencia para gestionar asuntos o prestar determinados servicios”. En este
sentido, entiende la Corte, que quienes de manera directa o indirecta
intervienen en la prestación del servicio, quedan comprendidos en el ámbito de
los destinatarios específicos del cuerpo legal. En lo que hace relación a la
categoría de usuarios, resulta oportuno recordar la definición de esta palabra
en el Diccionario jurídico del Profesor Cabanellas, según el cual, una acepción
de la expresión en referencia es “el que usa ordinaria o frecuentemente una
cosa o un servicio”. Como se puede observar, una mera apreciación semántica
permite delinear el conglomerado específico al que concierne la ley en
revisión.
Sin embargo, considera la Corte que lo que permite
advertir la exequibilidad del enunciado legal, es su concordancia con los
preceptos constitucionales como el artículo 49 que regula tanto el derecho,
como el servicio público a la salud. En este último sentido, se observa que
dicho texto superior radica la prestación del servicio público en cabeza del
Estado y, garantiza el acceso a todas las personas. Además hace mención de
entidades privadas que prestan el servicio bajo la vigilancia y control del Estado.
Igualmente, involucra a las entidades territoriales y los particulares en el
tema. Con ello, es claro que existe un listado de concernidos en la salud, bien
como titulares del derecho, o bien como obligados en la prestación del
servicio.
La consideración precedente se complementa con otra
preceptiva que es pauta de interpretación constitucional en esta decisión y
que, en el sentir de la Corte, aclara aún más el universo de sujetos a quienes
atañe la aplicación de la Ley desde diversas esferas. Se trata, del párrafo 42
de la observación 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, a
cuyo tenor:
“(…)Si bien sólo los Estados son
Partes en el Pacto y, por consiguiente, son los que, en definitiva, tienen la
obligación de rendir cuentas por cumplimiento de este, todos los integrantes
de la sociedad -particulares, incluidos los profesionales de la salud,
las familias, las comunidades locales, las organizaciones intergubernamentales
y no gubernamentales, las organizaciones de la sociedad civil y el sector de la
empresa privada- tienen responsabilidades en cuanto a la realización del
derecho a la salud. Por consiguiente, los Estados Partes deben crear un
clima que facilite el cumplimiento de esas responsabilidades. (…)”.  (Negrillas fuera de texto).
Del mismo modo resulta esclarecedor, el párrafo
51 del pronunciamiento en cita cuando, al ejemplificar las violaciones de las
obligaciones de protección, señala diversas clases de sujetos que pueden
incurrir en tales transgresiones. Dice el texto:
“(…) Las violaciones de las obligaciones de
proteger dimanan del hecho de que un Estado no adopte todas las medidas
necesarias para proteger, dentro de su jurisdicción, a las personas contra las
violaciones del derecho a la salud por terceros. Figuran en esta categoría
omisiones tales como la no regulación de las actividades de particulares,
grupos o empresas con objeto de impedir que esos   particulares, grupos o
empresas violen el derecho a la salud de los demás; la no protección de los
consumidores y los trabajadores contra las prácticas perjudiciales para la
salud, como ocurre en el caso de algunos empleadores y fabricantes de
medicamentos o alimentos; el no disuadir la producción, la comercialización y
el consumo de tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas; el no
proteger a las mujeres contra la violencia, y el no procesar a los autores de
la misma; el no disuadir la observancia continua de prácticas médicas o
culturales tradicionales perjudiciales; y el no promulgar o hacer cumplir las
leyes a fin de impedir la contaminación del agua, el aire y el suelo por las
industrias extractivas y manufactureras.(…)”.
Como se puede observar, la disposición en cita
involucra como responsables del quebrantamiento de la obligación de protección
a terceros que como grupos o empresas, en sus actividades, vulneren el derecho
a la salud. Igualmente, hacen parte de ese colectivo de sujetos, consumidores y
trabajadores pasibles de ser afectados por prácticas perjudiciales para la
salud. También empleadores y fabricantes de medicamentos o alimentos y, en
general, productores y comercializadores de tabaco y otras sustancias nocivas
para la salud.
Para el Tribunal Constitucional el listado de sujetos
que entran en la categoría de agentes y usuarios a los que se refiere el
artículo 3 debe ser leído acorde con los términos que se coligen del artículo
49 y de los párrafos citados de la observación 14. Para la Corporación, la
expresión “demás que intervengan de manera directa o indirecta en la
garantía del derecho fundamental a la salud”, permite afirmar que se trata
de una lista abierta, cuya concreción, se irá alcanzando en la medida en que la
afectación y/o la relación con el derecho lo vayan poniendo de presente. Para
la Sala, esta concepción de sujetos destinatarios de la ley en materia de
salud, supera lo que Tanzi y Papillú describen como la noción básica de
obligación[231]
pero aplicada al  derecho a la salud, pues, la preceptiva citada destaca la
multiplicidad de sujetos con responsabilidades directas e indirectas,
involucrados.
Para la Corte, no se observa en el enunciado, implicación
alguna que suponga un quebrantamiento del artículo 90 en cuanto a una presunta
indeterminación de los sujetos con responsabilidades respecto del derecho a la
salud. A la tacha de uno de los intervinientes en este sentido, subyace una
lectura restrictiva que no es la que informa el Proyecto, ni la perspectiva del
Tribunal Constitucional.
En suma, la comprensión atribuida al texto del
artículo examinado no permite opción distinta que declarar su
constitucionalidad.
5.2.4. Artículo 4
“Artículo 4°. Definición de
Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;
políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,
obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y
evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del
derecho fundamental de la salud.”
5.2.4.1.
Intervenciones relativas al artículo 4°
5.2.4.1.1.
Gobierno Nacional
Los representantes del Ministerio de Salud y
Protección Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitaron
declarar la exequibilidad del artículo 4° del Proyecto con fundamento en las
siguientes razones.
En primer lugar, destacan que la generalidad del
precepto permitirá al legislador ordinario determinar la estructura del sistema
de salud y definir los principios, normas, políticas estatales y privadas,
instituciones, competencias, facultades, obligaciones, deberes, finanzas,
límites, información y evaluación, idóneas para la materialización del derecho
a la salud para todos los colombianos.
Seguidamente, aluden al concepto etimológico del
término “sistema”, frente al cual resaltan que se refiere a un todo y no a
entidades o componentes insularizados. De igual manera, indican que los
sistemas se caracterizan por tener un propósito u objetivo y por  una
tendencia al globalismo, toda vez que un cambio en una de sus unidades
repercutirá en su totalidad.
En ese orden de ideas, concluyen que al revisar la
organización en salud se tiene que efectivamente responde al carácter de
sistema abstracto abierto, dado que i) se afecta por el medio externo; ii)
es una forma de organización en la prestación del servicio de salud; iii)
cuenta con un objetivo – la garantía y materialización del derecho fundamental
a la salud- e; iv) independientemente de la organización que se
establezca, subyace una interdependencia entre los actores y componentes del
mismo, de manera que lo que afecta a uno incide en otro.
5.2.4.1.2.
Procuraduría General de la Nación
El Procurador General de la Nación solicitó declarar
la exequibilidad del artículo 4º, bajo el entendido que la concepción de
Sistema de Salud a cargo del Estado debe desarrollarse, aplicarse y controlarse
en función de garantizar el derecho fundamental a la salud para todos y cada
uno de los habitantes de Colombia en forma universal, integral y con calidad.
Plantea que
con la norma tiene lugar un cambio de la seguridad social inicialmente
organizada en función de la salud como derecho económico o social, para
brindarle un efecto vinculante directo encaminado a satisfacer la necesidad de
tal servicio, cuyo acceso y prestación se reclaman a título de garantía
fundamental para ser cubierta de manera universal y con calidad.
5.2.4.1.3.
Contraloría General de la República
Mediante la
presentación de un escrito remitido a esta Corporación el 2 de agosto de 2013,
se pronunció acerca de los artículos 4º y 5º del Proyecto.
Frente a las
obligaciones y cargas derivadas del sistema de salud indicó que no son
solamente del Estado y de los pacientes -deudores solidarios del sistema
conforme a la Ley Estatutaria- sino de todo el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, incluidos los intermediarios y productores de medicamentos.
Según la
interviniente, resulta lesivo del artículo 5º Superior que el espíritu de la
norma tenga por objeto exigir una carga de corresponsabilidad a los pacientes
en general del sistema de salud, a tal punto que condiciona el derecho
fundamental a la salud a los recursos fiscales del Estado. Agrega que la norma
constituye a los pacientes en deudores solidarios de los servicios prestados
por el sistema de salud, sin existir en el espíritu de la norma cargas de
corresponsabilidad social impuestas sobre los más fuertes del sistema de salud,
quienes se lucran económicamente de esta, verbi gracia, los grandes
laboratorios productores de medicamentos, IPS, hospitales y clínicas.
En ese orden
de ideas, aduce que el espíritu y motivación del Proyecto consiste en cargar
con todo el peso del sistema de la salud a los pacientes o usuarios, sin
determinar con claridad las cargas sociales y la corresponsabilidad de los
diferentes actores, desconociéndose así la igualdad y justicia propias de un
Estado Social de Derecho.
5.2.4.1.4.
Colectivo de Abogados José Alvear y Restrepo
La representante legal del Colectivo de Abogados José
Alvear y la Secretaria Técnica de la Plataforma Colombiana de Derechos Humanos,
Democracia y Desarrollo, mediante escrito conjuntamente remitido a esta
Corporación el 21 de noviembre de 2013, solicitaron declarar la exequibilidad
condicionada del artículo 4º del Proyecto, concretamente las expresiones “financiamiento”
y “(…) que el Estado disponga”, de conformidad con los argumentos que a
continuación se reseñan.
Expresan, en primer lugar, que no es plausible que
garantizar el derecho fundamental a la salud dependa de la disponibilidad de
recursos, toda vez que este se encuentra íntimamente relacionado con la vida,
la dignidad humana, la alimentación, a tener una familia, a no ser sometido a
la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, al acceso al agua potable,
entre otros. Por ende, su garantía no puede dejarse al arbitrio de decisiones
de índole económica o cálculos mercantiles.
Adicionalmente, recuerdan que conforme a los
estándares internacionales, las personas tienen el derecho a disfrutar del
nivel más alto posible de salud física y mental, circunstancia que genera en el
Estado la responsabilidad de asignar los recursos necesarios, sin que la
ausencia de ellos sea de recibo para evadir los deberes internacionales de los
Estados frente a las personas.
Asimismo, sostienen que de acuerdo a la normativa
internacional los Estados no pueden menoscabar o restringir los derechos
mediante normas internas y que las dificultades económicas de un país no
constituyen una excusa para dejar de adoptar las medidas tendientes a
garantizar el derecho a la salud, aun cuando los recursos sean escasos.
Prosiguen su exposición señalando que las expresiones
deben declararse exequibles condicionalmente en el entendido que no se puede
negar a las personas el derecho a acceder a medicamentos esenciales, a la
atención primaria, secundaria y terciaria en salud, o el acceso a tratamientos
necesarios, pues permitir que aspectos de naturaleza económica primen sobre el
derecho a la salud, atentaría contra principios del Estado Social de Derecho,
tales como, la dignidad humana, la justicia, la igualdad y el orden económico y
social justo.
Por último, manifiestan que si una decisión judicial
establece que para garantizar el derecho a la salud se debe garantizar el
acceso a otros bienes, servicios o, inclusive otros derechos, las
consideraciones económicas no pueden ser óbice para el acceso efectivo al
derecho a la salud, porque, además de no garantizarlo, podrían estar afectando
otras garantías de raigambre fundamental.
En conclusión, afirman que las expresiones aludidas
son de carácter restrictivo, motivo por el cual resulta imperioso que la Corte
Constitucional las interprete de manera que sea posible proteger el derecho a
la salud, y que el Estado colombiano cumpla con los deberes internacionales de
respetar, proteger y, especialmente, el de realizar, en el sentido de adoptar
todas las medidas necesarias, incluso las financieras, para garantizar
efectivamente el derecho a la salud.
5.2.4.1.5. Universidad Externado de
Colombia
La Universidad Externado de Colombia solicita que la
Corte Constitucional se declare inhibida de pronunciarse respecto de las
disposiciones contenidas en el proyecto de la ley estatuaria que, por su
naturaleza ordinaria, no han debido ser parte de este, entre las que cita el
artículo 4º.
5.2.4.1.6. Universidad CES
En lo referente al artículo 4°, advierte que limita el
Sistema de Salud a la prestación de servicios a enfermos. Asimismo, resalta que
con el proyecto en estudio se reduce el Sistema de Seguridad Social a un
Sistema de Salud, el cual, a diferencia del primero, no tiene el carácter de
irrenunciable, por lo que considera que por medio de esta ley se está
desconociendo dicho carácter del que goza este sistema.
Por otro lado, se pregunta qué concepto de Estado se
está manejando al determinar que solo este “dispone” el Sistema de Salud.
Igualmente, se pregunta si sería el Estado capaz de dar respuesta solo a este
servicio, y asimismo, interpela acerca de la ausente participación en la norma
del sector privado y del Tercer Sector.
5.2.4.2.
Intervenciones en audiencia pública
5.2.4.2.1. Contraloría General de la República
De conformidad con lo que dicho organismo expresó en
el Auto de 31 de marzo de 2014, advierte que, con esta norma y con los artículos
5° y 10, el proyecto de ley genera inequidad en la distribución de cargas y
obligaciones en el Sistema.
Asimismo, señala que con el proyecto de ley se
pretende dejar sobre los pacientes, que son la parte más débil en el sistema, “todo
el peso del sistema de salud”, estableciéndolos como deudores solidarios de
los servicios prestados y, todo esto, sin imponer cargas de corresponsabilidad
social a los actores más fuertes, entre los que señala, como ejemplo, a las EPS
y a los intermediarios del sistema.
5.2.4.3.
Consideraciones de la Corte sobre el artículo 4°
Para la Sala, este mandado podía
ser del resorte del legislador ordinario, pues, no establece prerrogativas
básicas, ni principios que guíen el derecho, así como tampoco excepciones o
limitaciones de orden general del mismo. No obstante, ello no es óbice para
validar la posibilidad de su incorporación en una ley como la examinada, por su
evidente conexión con el asunto tratado.
Respecto de la constitucionalidad
de la incorporación de leyes ordinarias en el texto de leyes estatutarias es
pertinente hacer remisión a lo señalado por la Corte en Sentencia C-540 de 2012[232],
en la que sostuvo:
“Si bien es la propia Constitución la que determina cuáles
son las materias sujetas a reserva de ley estatutaria, sin que le sea dable al
legislador ampliar o restringir esa definición; ha sido la Corte la que ha
puesto de presente, que una ley, tramitada por la vía propia de las leyes
estatutarias, puede contener disposiciones que estén sometidas a reserva de ley
estatutaria y materias propias de la legislación ordinaria, señalando que
“desde la perspectiva formal, las normas relativas a tales materias no pueden
tenerse como contrarias a la Constitución, pues se tramitaron según un
procedimiento que resulta más exigente que el previsto para la legislación
ordinaria. Esta concurrencia, en un mismo proyecto de ley, de temas sujetos a
reserva especial junto con otros propios de la legislación ordinaria, puede
atribuirse a la necesidad de expedir una regulación integral sobre determinadas
materias”. Además, en la medida en que el control previo de constitucionalidad
sobre los proyectos de ley estatutaria es integral, el pronunciamiento de la
Corte debe recaer tanto sobre las disposiciones cuyo contenido está sometido a
la reserva especial, como sobre aquellas que desde la perspectiva material no
estén sometidas a tal reserva. Así pues, dado que la Constitución no prohíbe
que en un proyecto de ley estatutaria se contengan disposiciones de naturaleza
diferente como las ordinarias, ello no lo hace per se inconstitucional siempre
que se hubiere tramitado por el procedimiento que resulta más exigente y guarde
una conexidad temática razonable.”
Con el criterio jurisprudencial
inmediatamente expuesto, queda descartado el reparo que formuló en su
intervención la Universidad Externado de Colombia y que la llevó a solicitar una
decisión inhibitoria respecto de normas propias de ley ordinaria que integrasen
el proyecto de ley estatutaria.
Revisada la disposición,
encuentra la Corte que se trata de una definición, en la cual, la potestad de
configuración del legislador presenta un margen importante. Entiende la Sala
que los elementos con los cuales se integra el sistema de salud por virtud del
artículo 4 obedecen a una valoración del legislador estatutario, cuyas
finalidades se establecen en el mismo artículo. El conjunto de factores, según
se observa, están al servicio de la garantía y materialización del derecho
fundamental, lo cual, se ajusta al mandato establecido tanto en el Artículo 2
de la Constitución Política como en los artículos 49 y 365 del mismo Texto. En
suma, el telos que inspira la estructura del sistema se aviene con lo
dispuesto por el constituyente y, no cabrían reparos de inconstitucionalidad en
este sentido.
Para la Corte, resulta necesario
destacar que el concepto de sistema consagrado en el precepto, corresponde a un
todo que supera en mucho lo que en el antes transcrito artículo 155 de la Ley
100 de 1994, se definiera como sistema de seguridad social en salud. Pertinente
es en este punto recordar la intervención del Ministerio de Salud y Protección
social en defensa del articulado del proyecto, cuando precisa que en este
contenido la noción de sistema no alude a componentes aislados. Esta percepción
se compagina con una apreciación amplia de la disposición y que, en el sentir
de la Corte, debe encaminarse a realizar el goce efectivo del derecho.
Con todo, se observa que se ha
sugerido una posible interpretación restrictiva que afectaría el derecho y,
consecuentemente implicaría un quebrantamiento de la Constitución. Por esta
razón, el Tribunal Constitucional hará algunas observaciones sobre esa lectura
derivada del texto.
Para algunas intervenciones la
expresión “que el Estado disponga”, puede conducir a entender que todo
el conjunto de factores que involucra el sistema, son del resorte potestativo y
discrecional del Estado, en particular, de las autoridades a las que les
compete la organización, configuración y definición de dichos elementos.
Concretamente, las intervenciones aluden al financiamiento. Es sobre
este asunto y no sobre un presunto condicionamiento del ejercicio del derecho
fundamental al financiamiento, a lo que se refiere la Corporación seguidamente,
pues la ley no dice nada sobre la referida condición y, como se precisó, el
control se hace sobre los enunciados del proyecto y sus interpretaciones.
Para la Corte, resulta
problemático e inaceptable el que pueda tener lugar una lectura según la cual, los
recursos del sistema puedan ser definidos sin parámetros constitucionales, con
lo cual se podría plantear un adelgazamiento del volumen de recursos orientados
a la garantía del derecho, implicando un detrimento para su materialización.
Sin duda, la definición de todos los aspectos que conforman el sistema, no se
puede apartar del fin propuesto por el mismo enunciado legal, la
materialización del derecho y, por ende, las interpretaciones en sentido
contrario no se avienen con la Constitución.
La lectura restrictiva
cuestionada que se ha advertido sobre el financiamiento, también podría
circunstancialmente predicarse de los restantes componentes del sistema, siendo
oportuno, desde ahora, descartar su admisibilidad en el ordenamiento, por las
mismas razones que se han expresado para sustentar la proscripción de una apreciación
restringida en el tema del financiamiento.
Para la Corporación, resulta
indispensable precisar desde ya, el alcance del principio de no regresividad,
el cual se predica de derechos fundamentales como el aquí regulado, a objeto de
orientar el significado de la disposición revisada. En relación con este
principio, se ha sentado, de manera general y reiterada, lo siguiente:
“[…] cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional,
corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que
la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que,
luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es
efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de
un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para
alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible
del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente
superior al costo que apareja[233].
En todo caso, la Corte ha considerado que el juicio debe ser
particularmente estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos
sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos por su
condición de marginalidad o vulnerabilidad. A este respecto la Corte ha
señalado: “si en términos generales los retrocesos en materia de protección de
los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta
con mayor intensidad cuando  se desarrollan derechos sociales de los cuales son
titulares personas con especial protección constitucional”[234].
Una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos:
(1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo
derecho;[235]
(2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al
respectivo derecho;[236]
(3)  cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos
destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida
será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se
produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva
prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de
accesibilidad, calidad y adaptabilidad).[237] Frente a esta última hipótesis, es relevante recordar
que tanto la Corte Constitucional como el Comité DESC han considerado de manera
expresa, que la reducción o desviación efectiva de recursos destinados a la satisfacción
de un derecho social cuando no se han satisfecho los estándares exigidos,
vulnera, al menos en principio, la prohibición de regresividad[238]”. [239]. (Sentencia C-630 de 2011[240]). (Negrilla
fuera de texto)
Para la Corte, en el caso del artículo 4º del
proyecto, se impone una lectura en pro de la eficacia del derecho fundamental
que la ley regula. Por ende, cuando en el enunciado se manifiesta que el
sistema está conformado por un conjunto de factores que el Estado disponga, se
entiende que dicha facultad dispositiva encuentra límites no solo en las
finalidades de garantizar y realizar efectivamente el derecho, sino en el
principio de no regresividad, a partir del cual la prerrogativa y, a su vez,
deber de disponer los diversos elementos que conforman el sistema de salud,
tiene como punto de partida los hoy existentes para el logro y realización del
derecho. Así por ejemplo, en materia de recursos destinados al financiamiento
del derecho a la salud, la facultad dispositiva hace relación al incremento de
los existentes y no a la reducción de los mismos. Un entendimiento de la
definición del sistema en términos de disminución de cualquiera de los factores
que lo configuran es inaceptable constitucionalmente. Una medida regresiva en
materia del derecho fundamental a la salud, da lugar a su cuestionamiento y
revisión exhaustiva en sede constitucional. Sobre este punto, pero, en relación
con el derecho fundamental a la seguridad social, ha dicho el Tribunal
Constitucional por vía de revisión:
“(…) la jurisprudencia de la Corte busca
impedir que medidas regresivas disminuyan los reconocimientos ya logrados,
razón por la cual, cuando una norma en seguridad social resulta regresiva,
se presume inconstitucional, esto con la finalidad de impedir al legislador
establecer medidas de esta naturaleza en materia de seguridad social, que se
traduce en la vulneración del principio de progresividad de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. (Sentencia T- 687 de 2012)
Por ende, se concluye, la constitucionalidad
del precepto en consideración implica que la expresión “que el Estado
disponga” no supone una potestad para disminuir los factores existentes que
configuran el sistema de salud y que el conjunto de los mismos es el
irreductible punto de partida para la consecución del derecho.
Finalmente, no puede en este
punto la Corte ignorar los importantes lineamientos trazados por la
organización Mundial de la Salud sobre los sistemas de salud. De un lado, si
bien las finalidades establecidas en el artículo en estudio, se corresponden
con el Texto Superior, entiende esta Corporación que los objetivos trazados por
la Organización Mundial de la Salud en su informe del año 2000, contribuirían
también a orientar bien la lectura de la disposición. Señaló la O.M.S.:
“(…)
Los sistemas de salud tienen la responsabilidad no solamente de mejorar la
salud de las personas sino la de protegerlas contra las pérdidas financieras
del costo de la enfermedad, y de tratarlas con dignidad.
Así
pues (…) los sistemas de salud tienen tres objetivos fundamentales, a saber:
-  Mejorar la salud
de la población a la que sirven,
-  Responder a las
expectativas de las personas
-  Brindar
protección financiera contra los costos de la mala salud(…)”[241]
(negrillas fuer de texto)
Igual acontece con la definición misma del sistema,
respecto de lo cual la O.M.S. ha manifestado:
“(…) el concepto de sistemas de salud
abarca todas las organizaciones, las instituciones y los recursos dedicados a
producir acciones de salud. Se entiende por acción de salud toda actividad, en
el ámbito ya sea de la salud personal, de los servicios de salud pública o de
iniciativas intersectoriales, cuyo principal objetivo consista en mejorar la
salud.”[242]
Atendiendo tales lineamientos se declarará la
constitucionalidad del precepto revisado.
5.2.5. Artículo 5°
“Artículo 5°. Obligaciones
del Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:
a) Abstenerse de afectar
directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de
adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de
realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud
de las personas;
b) Formular y adoptar
políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en
igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello
la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema;
c) Formular y adoptar
políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y atención de
la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones colectivas e
individuales;
d) Establecer mecanismos para evitar la
violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen
sancionatorio;
e) Ejercer una adecuada
inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades
especializadas que se determinen para el efecto;
f) Velar por el cumplimiento
de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio
nacional, según las necesidades de salud de la población;
g) Realizar el seguimiento
continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo
del ciclo de vida de las personas;
h) Realizar evaluaciones
sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en
función de sus principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera
razonable y progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud;
i) Adoptar la regulación y
las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios
de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna
y suficiente las necesidades en salud de la población;
j) Intervenir el mercado de
medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar
su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los
mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la
prestación del servicio.”
5.2.5.1.
Intervenciones relativas al artículo 5°
5.2.5.1.1.
Contraloría General de la República
La Contralora
General de la República, mediante escrito remitido a esta Corporación el 2 de
agosto de 2013, se pronunció acerca de los artículos 4º y 5º del Proyecto.
Frente a las
obligaciones y cargas derivadas del sistema de salud indicó que no son solamente
del Estado y de los pacientes -deudores solidarios del sistema conforme a la
Ley Estatutaria- sino que corren a cargo de todos a quienes incumbe el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, incluidos los intermediarios y
productores de medicamentos.
Según la
interviniente, resulta lesivo del artículo 5º Superior que el espíritu de la
norma tenga por objeto exigir una carga de corresponsabilidad a los pacientes
en general del sistema de salud, a tal punto que condiciona el derecho
fundamental a la salud a los recursos fiscales del Estado. Agrega que la norma
convierte a los pacientes en deudores solidarios de los servicios prestados por
el sistema de salud, sin existir en el espíritu de la norma cargas de
corresponsabilidad social impuestas sobre los más fuertes del sistema de salud,
quienes se lucran económicamente de esta, verbi gracia, los grandes
laboratorios productores de medicamentos, IPS, hospitales y clínicas.
En ese orden
de ideas, aduce que el espíritu y motivación del Proyecto consiste en cargar
con todo el peso del sistema de la salud a los pacientes o usuarios, sin
determinar con claridad las cargas sociales y la corresponsabilidad de los
diferentes actores, desconociéndose así la igualdad y justicia propias de un
Estado Social de Derecho.
5.2.5.1.2.
Procuraduría General de la Nación
El Procurador General de la Nación, solicitó a la
Corte Constitucional que declare inexequible la expresión “y sobre la forma
como el sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho
fundamental de salud” contenida en el literal h) del artículo 5º del
Proyecto, y ajustado al orden constitucional el resto de dicha disposición.
De manera previa a la presentación de sus
consideraciones sobre el cargo endilgado a la mentada expresión, indica que la
norma estatutaria señala como obligación del Estado, respetar, proteger y
garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, lo cual significa afirmar
su papel patrocinador del sistema de seguridad social en salud, en pro del
derecho fundamental a preservarlo con la actuación directa, inmediata,
constante e integral que en ese sentido debe desplegar. Por lo anteriormente
expuesto, sostiene que el Estado debe atender los deberes estipulados en el
artículo con la salvedad de lo contemplado en el citado literal h).
Así las cosas y, dado que es responsabilidad del
Estado respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental
a la salud, debe formular, adoptar políticas y regulaciones en función de las
necesidades en salud de la población. El rol de director y garante del sistema
lo debe ejercer en aras de fortalecer el acceso y la prestación del servicio,
asegurando el derecho a la salud para todos los habitantes de Colombia de
manera íntegra, sin limitación alguna.
De otra parte, sostiene que el legislador omitió,
injustificadamente, señalar dentro de las obligaciones consagradas en el
artículo 5º, la relativa a mantener al día y actualizar los catastros de lo
existente y de lo que se necesita para garantizar el derecho a la salud, no
solo en camas, sino en equipos de diagnóstico, tratamientos, medicamentos,
profesionales de salud, ambulancias, para así saber con qué cuenta el
país al respecto, cuáles son sus deficiencias, excesos y necesidades, y, sobre
todo, los costos reales del sistema y la incidencia de su conocimiento,
administración eficiente y control, con el fin de racionalizar los recursos que
permitan materializar y mantener constantemente el acceso y la prestación del
servicio.
Asimismo, expresa que la obligación del Estado de
realizar evaluaciones sobre los resultados del goce efectivo del derecho
fundamental a la salud en cumplimiento de sus principios, se encuentra en
armonía con su función de garante del derecho en desarrollo, contrario a lo que
sucede con las evaluaciones sobre la manera como el sistema avanza razonable y
progresivamente en la garantía del derecho fundamental de salud, dado que esto
significa volver la salud al punto de partida en el año de 1991, como derecho
de segunda generación, circunstancia que pugna con la esencia de derecho
fundamental, al cual el Estado decidió llevarlo evolutivamente por la vía de la
Ley estatutaria, en cuanto a la ejecución inmediata que le es propia, por lo
que no es de recibo, a la luz de la Constitución, darle el tratamiento de
aplicación progresiva.
5.2.5.1.3.
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo y Plataforma Colombiana de Derechos
Humanos, Democracia y Desarrollo
El Colectivo de Abogados José Alvear y la Secretaría
Técnica de la Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y
Desarrollo, mediante escrito conjunto, solicitaron declarar la exequibilidad
condicionada de dos apartes del artículo 5º del Proyecto, a saber: 1) “de
manera razonable y progresiva” contenido en el literal h y, 2) “de
manera sostenible” contenido en el literal i, de conformidad con los
argumentos que a continuación se reseñan.
De manera previa a la presentación de sus
consideraciones sobre los fundamentos de su solicitud, los intervinientes hacen
algunos planteamientos para señalar que es inadmisible que la garantía del
derecho fundamental a la salud, dependa de la disponibilidad de recursos, toda vez
que este se encuentra íntimamente relacionado con la vida, la dignidad humana,
la alimentación, a tener una familia, a no ser sometido a la tortura, tratos
crueles, inhumanos o degradantes, al acceso al agua potable, entre otros. Por
ello, su garantía no puede dejarse al arbitrio de decisiones de índole
económica o cálculos mercantiles.
En refuerzo a este planteamiento, recuerdan que
conforme a los estándares internacionales, las personas tienen el derecho a
disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental, circunstancia
que genera en el Estado la responsabilidad de asignar los recursos necesarios,
sin que la ausencia de ellos sea de recibo para evadir los deberes
internacionales de los Estados frente a las personas.
Asimismo, sostienen que de acuerdo con la normatividad
internacional los Estados no pueden menoscabar o restringir los derechos
mediante normas internas y que las dificultades económicas de un país no
constituyen una excusa para dejar de adoptar las medidas tendientes a garantizar
el derecho a la salud, aun cuando los recursos sean escasos.
Prosiguen su exposición señalando que las expresiones
en comento no pueden entenderse en el sentido de negar a las personas el
derecho a acceder a medicamentos esenciales, a la atención primaria, secundaria
y terciaria en salud, o el acceso a tratamientos necesarios, pues de permitir
que aspectos de naturaleza económica primen sobre el derecho a la salud,
atentaría contra principios del Estado Social de Derecho, tales como, la
dignidad humana, la justicia, la igualdad y el orden económico y social justo.
Por último, manifiestan que si una decisión judicial
establece que para garantizar el derecho a la salud se debe asegurar el acceso
a otros bienes, servicios o, inclusive otros derechos, las consideraciones
económicas no pueden ser óbice para el acceso efectivo al derecho a la salud,
porque, además de debilitar la garantía, podría estar afectando otras
prerrogativas de raigambre fundamental.
Por último, asevera que las expresiones aludidas son
de carácter restrictivo, circunstancia que torna imperioso que la Corte
Constitucional las interprete de manera que sea posible proteger el derecho a
la salud, y que el Estado colombiano cumpla con los deberes internacionales de
respetar, proteger y realizar, especialmente, el de realizar, en el sentido de
adoptar todas las medidas necesarias, incluso las financieras, para garantizar
efectivamente el derecho a la salud.
5.2.5.1.4. Gobierno Nacional
Los representantes del Ministerio de Salud y
Protección Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante
escrito conjuntamente elaborado, defendieron la constitucionalidad del artículo
5º en su integridad, de conformidad con los argumentos que a continuación se
reseñan.
Expresan, en primer lugar, que la disposición es un
desarrollo de los deberes del Estado en lo atinente con la prestación de los
servicios de salud y de la adopción de medidas y políticas para garantizar la
protección del derecho a la salud, consagrados tanto en la Carta como en los
instrumentos internacionales de derechos humanos y en la jurisprudencia
constitucional.
Adicionalmente, señalan que a lo largo de los
numerales que la integran se repiten las expresiones “políticas” y “goce
efectivo del derecho” toda vez que la norma se enfoca en las políticas públicas
necesarias para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.
En segundo lugar, destacan que uno de los elementos
centrales de la protección de la garantía a la salud es el deber del Estado de
adoptar políticas encaminadas a su amparo y goce efectivo, motivo por el cual
el Tribunal Constitucional ha sostenido que circunstancias como la escasez de
recursos pueden llegar a que el desarrollo de los contenidos de protección sea
progresivos y se alcancen paulatinamente.
No obstante lo anterior, advierten que aun en momentos
de escasez, es obligación del Estado continuar con los esfuerzos para proteger
el derecho y adoptar políticas públicas específicas y concretas, de manera que
se pueda avanzar en el futuro a medida que las circunstancias económicas y
sociales lo permitan.
Agrega que lo mínimo que debe garantizar la autoridad
responsable es contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el
goce efectivo del derecho fundamental.
En tercer lugar, manifiestan que la disposición en
alusión es un paso importante para cerrar la brecha existente entre el derecho
fundamental a la salud y la política pública de salud, de manera que esta se
convierta en un mecanismo de protección de aquella. Ello, por cuanto los literales
del artículo 5º se refieren a los pilares que las políticas públicas deben
estimar, en aras de garantizar el goce efectivo del derecho.
En cuarto lugar, prosiguen su exposición refiriéndose
específicamente a los literales contenidos en la disposición en desarrollo.
En cuanto al literal a), indican que recoge lo
consagrado tanto en la jurisprudencia constitucional como en la Observación
General Nº 14, que consagra entre los deberes del Estado el de respetar el
derecho a la salud, particularmente, absteniéndose de denegar o limitar el
acceso igual de todas las personas, deber que se materializa, por ejemplo,
absteniéndose de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas
curativas y las medicinas tradicionales; abstenerse de utilizar medicamentos o
procedimientos que la autoridad competente haya encontrado que tienen efectos
nocivos para la salud, entre otros.
Respecto a los literales b) y c), señalan
que materializan los deberes del Estado de organizar, dirigir y reglamentar la
adopción de políticas públicas, las cuales deben tener como finalidad: i)
garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades
para toda la población, ii) asegurar la coordinación armónica de las
acciones de todos los agentes del sistema, iii) propender a la promoción
de la salud, prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus
secuelas y, iv) considerar acciones colectivas e individuales.
En lo que atañe a los literales d) y e) aducen
que crean condiciones para la protección efectiva del derecho en mención y que
son un desarrollo de los artículos 49 -en cuanto precisa que, corresponde al
Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por
entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control - y 189 Superiores y que
ambos tienen objetivos que redundan en la protección del goce efectivo del
derecho. Añade que el literal e) facilita que otras entidades diferentes
a la Superintendencia Nacional de Salud, verbi gracia, la
Superintendencia Financiera, las contralorías y secretarías de salud
territoriales, participen activamente en la vigilancia del buen funcionamiento
del sistema de salud y en el buen destino de sus recursos.
Frente a los literal f) señalan que rebasa la
visión individual y curativa del derecho a la salud, se fundamenta en una
noción más completa del bienestar y es un desarrollo del Texto Superior y la
jurisprudencia constitucional, que tiene por objeto garantizar el goce efectivo
del derecho, independientemente de las fronteras territoriales internas.
En lo atinente a los literales g) y h),
expresan que con ellos se da cumplimiento al deber de seguimiento y evaluación
permanente del sector, teniendo en cuenta la perspectiva de protección del
derecho al incluir los ciclos vitales y el enfoque de goce efectivo como guías
del mismo.
Seguidamente, se pronuncian acerca del literal i),
frente al cual indican que establece el deber de adoptar políticas en dos áreas
que son reconocidas como fundamentales por la jurisprudencia. Por un
lado, lo relativo con el financiamiento sostenible del sistema en cuyo caso se
reconoce que la sostenibilidad es un criterio subordinado a la protección de
derechos, pero que admite el avance progresivo de la protección para garantizar
que sea sostenible en el tiempo. De otro, establece medidas para asegurar la
garantía del flujo de ese financiamiento dentro del sistema, de manera que los
recursos lleguen a quienes tienen a su cargo proteger el acceso efectivo de las
personas a la atención que requieren.
Por último, expresan que el literal j) al
consagrar el deber estatal de intervenir el mercado de medicamentos,
dispositivos médicos e insumos en salud, lo hace con la finalidad de optimizar
su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los
mismos o, en general, cuando pueda derivarse una grave afectación de la
prestación del servicio
5.2.5.1.5.
Universidad El Bosque
El decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Universidad El Bosque, solicitó, en primer lugar, que se
declare la inconstitucionalidad del literal i del artículo 6 del proyecto de
ley, referido a la sostenibilidad. En segundo lugar, que se condicione la
interpretación del artículo 7, en el que se regulan los indicadores de goce
efectivo de los principios de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y
calidad, en el entendido de que se trata de indicadores de proceso y resultado
que abarquen todos los principios establecidos en el artículo 6 del mismo
texto.
En cuanto a la primera pretensión, advierte que
someter la política pública de la salud a las reglas de sostenibilidad fiscal
compromete seriamente la posibilidad de satisfacción plena del derecho. Afirma,
que si bien en el Acto Legislativo 3 de 2011, estableció que el Estado tiene a
cargo la dirección general de la economía, nada en el autoriza, a que dicho
criterio pueda determinar la satisfacción del derecho a la salud. Trae a
colación la Sentencia C-258 de 2013, según la cual el criterio de
sostenibilidad fiscal, no puede interpretarse  para restringir el alcance ni
para negar la protección efectiva de derechos fundamentales.
Considera que lo anterior debe tenerse en cuenta
también en el análisis del literal i del artículo 5, referente a la obligación
del Estado de financiar de manera sostenible los servicios de salud. Así como
en el del literal k del artículo 6, en el que se determina la eficiencia como
elemento y principio del derecho fundamental a la salud.
A su modo de ver, la cláusula de sostenibilidad fiscal
al establecerse como principio, da pie al intérprete para incluir dentro de las
posibilidades hermenéuticas la de la restricción del goce de derecho. Lo que
implica un retroceso frente al principio de progresividad, el cual no está
debidamente fundamentado en el proyecto de ley, contrariando lo establecido en
la Sentencia C-228 de 2011, según la cual “(…) todo retroceso frente al nivel
de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por
ello está sometido a un control judicial estricto (…)”, precepto con el cual
coincide, según refiere, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en su observación No. 14[243].
Asevera que, el legislador debió prever en el apartado
de principios orientadores, alguno para la maximización de la financiación del
sistema de salud y no el de restricción de la satisfacción del derecho, frente
a lo cual señala la necesidad imperativa de restringir el marco interpretativo
de dicho principio.
5.2.5.1.6. Fundación Esperanza Viva
La Fundación Esperanza Viva, presentó, de manera
extemporánea, su intervención dentro del proyecto de ley en estudio, bajo los
siguientes considerandos.
Tras realizar un recuento sobre el precedente
jurisprudencial desarrollado en torno a la salud, solicita que dada la especial
protección que debe darse al enfermo de cáncer, se condicione la
constitucionalidad de algunos preceptos.
En cuanto al artículo 5, literal h, insta a que
se condicione la palabra “razonable” contenida en este, en el entendido de que
aquella no debe implicar transferir cargas administrativas y pagos adicionales
al paciente.
Respecto del literal i) de este mismo artículo, pide
condicionar la expresión “de manera sostenible”, en el entendido de que
no debe someterse solo al criterio de disponibilidad fiscal, trasladándole la
responsabilidad al paciente en consideración a la capacidad de pago. Frente al
literal j) del artículo en comento y, en lo que atañe a la frase “evitar las
inequidades de acceso”, expone que puede dar lugar a una interpretación
restrictiva en el acceso  al Sistema de Salud, dado que lo condiciona a los
recursos económicos del paciente.
5.2.5.2.
Intervenciones en audiencia pública
5.2.5.2.1. Ministerio de Salud y
Protección Social
Puntualizó en que antes que limitar el ejercicio de la
tutela, con el proyecto de ley se busca eliminar las fallas estructurales que
dan lugar a su presentación. De ahí que se hayan implementado medidas como las
reseñadas en el artículo 5°.
La sostenibilidad fiscal no es el centro de la norma, por
tanto solo es mencionada en el literal i) del artículo 5° y en el
literal i) del artículo 6°.
Por otro lado, como se dijo respecto del artículo 2°,
la protección del derecho a la salud implica lo contemplado en los planes de
beneficios y los servicios que se requieren con necesidad, así como el conjunto
de atenciones en materia de prevención, lo que se deriva, entre otras cosas, de
la garantía de promoción y prevención, criterios sentados en el artículo5°.
5.2.5.2.2. Contraloría
Basándose en el auto del 31 de marzo de 2014 de la
Contraloría, reiteró que, con esta norma y con los artículos 4° y 10, el
proyecto de ley genera inequidad en la distribución de cargas y obligaciones en
el Sistema.
Así mismo, insistió que con el proyecto de ley se
pretende dejar sobre los pacientes, que son la parte más débil en el sistema, “todo
el peso del sistema de salud”, estableciéndolos como deudores solidarios de
los servicios prestados y, todo esto, sin imponer cargas de corresponsabilidad
social a los actores más fuertes, entre los que señala, como ejemplo, a las EPS
y a los intermediarios del sistema.
5.2.5.2.3. FECOER
En conjunto, los artículos 2°, 5° y 6°, hacen que la
ley se enfoque en garantizar la sostenibilidad fiscal, entendiendo la salud
como un conjunto de prestaciones garantizadas con la contribución de los
ciudadanos, de acuerdo a la capacidad de pago. La ley es estrictamente
favorable a principios y valores basados en el negocio y en el libre mercado.
5.2.5.2.4. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá
En el proyecto de ley se emplea con frecuencia la
expresión “servicios que se requieren con necesidad”, limitando el
acceso al derecho fundamental a la salud, por cuanto no hay servicios en salud
que no se requieran con necesidad,  razón por la cual debe declararse
inexequible.
5.2.5.3.
Consideraciones de la Corte sobre el artículo 5°
Este mandato, al fijar las obligaciones del Estado en
relación con el derecho y  señalar los elementos esenciales del mismo, es
potestativo del legislador estatutario, además, incide directamente en el
conjunto de derechos y deberes derivados del mismo. La definición de lo
esencial del derecho no puede ser del resorte del legislador ordinario.
El artículo 5 del proyecto de ley consagra en cabeza
del Estado tres obligaciones, encaminadas al logro del goce efectivo del
derecho fundamental a la salud. Seguidamente, incorpora un listado de deberes,
a través de los cuales se daría cumplimiento a las obligaciones enunciadas. La
Sala, procederá a revisar si las obligaciones estipuladas se corresponden con
los mandatos de la Constitución y, seguidamente, revisará el listado de deberes
atribuidos al Estado.
Por lo que hace relación a las obligaciones esta
Corporación, en sede de revisión, ya había caracterizado el derecho a la salud
con las obligaciones que la observación 14 del Comité de Derechos económicos,
sociales y culturales estipuló en el capítulo 2, titulado “obligaciones de los
Estados Partes”. Dichas obligaciones son de tres tipos según se advierte en el
párrafo 33 del pronunciamiento internacional. Se trata, de las obligaciones de
respetar, proteger y cumplir.
En un acápite de la parte considerativa de la
sentencia T-760 de 2008, bajo el elocuente título” Caracterización del derecho a la salud en el bloque
de constitucionalidad, clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud
(respetar, proteger y garantizar)”, se reseñaba:
“(…)  Las Observaciones del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) A partir de 1989, el Comité
adopta ‘observaciones generales’ acerca del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966) en desarrollo de su función
primordial, de vigilar la aplicación del Pacto por los Estados Partes. Para el
Comité, el PIDESC reconoce que los estados tienen tres tipos de obligaciones,
derivadas de los derechos reconocidos, obligaciones de respetar, obligaciones
de proteger y obliga­ciones de garantizar (...)”.[244]
Si se revisa con detalle la varias veces mencionada
observación 14, se encuentra que las antedichas obligaciones de protección,
respeto y cumplimiento corresponden al apartado titulado “obligaciones legales
de carácter general”, las cuales encuentran expresión en el apartado siguiente
de la observación bajo el título “obligaciones legales específicas”.
Adicionalmente, aparecen en el documento del comité otras dos secciones que
hacen relación a obligaciones internacionales y, obligaciones
básicas.
En el párrafo 30 se reconoce que existen obligaciones
inmediatas en lo que respecta al derecho a la salud, aun considerando el
obstáculo que representa lo limitado de los recursos disponibles para la
satisfacción del derecho. En el párrafo 33, se explica qué implica
genéricamente cada uno de los tres tipos de obligaciones. Puntualmente se
establece:
“(…) el derecho a la salud impone tres tipos o niveles
de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y
cumplir. A su vez, la obligación de cumplir comprende la obligación de
facilitar, proporcionar y promover (23). La obligación de respetar exige que
los Estados se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el disfrute
del derecho a la salud. La obligación de proteger requiere que los Estados
adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las
garantías prevista en el artículo 12. Por último, la obligación de cumplir
requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo,
administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena
efectividad al derecho a la salud (…)”.
Como se puede apreciar, el pronunciamiento
internacional establece una serie de exigencias genéricas con las cuales se
pretende materializar el derecho. Importante resulta observar que, en el
apartado obligaciones legales específicas se explicitan diversas formas
a través de las cuales tiene lugar la realización de las obligaciones legales
de carácter general. La obligación de respetar, según el párrafo 34, encuentra
expresión, por ejemplo, en la abstención estatal de denegar o limitar el acceso
igual de todas las personas al sistema de salud o, en la de abstenerse de
prohibir o impedir los cuidados preventivos, o, comercializar medicamentos
peligrosos.
La obligación de proteger, acorde con el párrafo 35,
incluye, entre otras, las obligaciones de adoptar normas que velen por el
acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con esta,
proporcionados por terceros. Igualmente, comporta velar porque la privatización
del sector de la salud, no represente una amenaza para la disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la
salud. Implica también, controlar la comercialización de equipo médico y
medicamentos por terceros o, cuidar que terceros no limiten el acceso a las
personas a la información y los servicios relacionados con la salud.
La obligación de cumplir entraña obligaciones de facilitar,
proporcionar y promover. Entre las de este tipo se tiene la de cuidar por la
adecuada formación de facultativos, velar por el acceso igual a los factores
determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos y agua potable,
estableciendo programas de inmunización contra las principales enfermedades
infecciosas.
Entre las obligaciones internacionales se pueden
señalar, a modo de ejemplos, la de propugnar porque en los acuerdos
internacionales se preste la debida atención al derecho a la salud, o, la que
señala que los Estados Partes que sean Miembros de Instituciones Financieras
Internacionales, deben prestar mayor atención a la protección del derecho a la
salud, influyendo en las políticas y acuerdos crediticios. Entre las
obligaciones básicas, a modo de ejemplo, se observan la de garantizar el
derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no
discriminatoria, en particular, en lo que concierne a grupos vulnerables o
marginados o, garantizar el acceso a una vivienda y condiciones sanitarias
básicas y agua potable.
Con estos presupuestos, procede la Corte, a valorar
las obligaciones de las cuales se hace responsable al Estado, en el artículo 5
en evaluación. El precepto señala al Estado como responsable de respetar,
proteger y garantizar el goce efectivo del derecho. Para la Corte, tales
responsabilidades de respeto, protección y garantía son congruentes con las
obligaciones legales de carácter general de respeto protección y cumplimiento,
establecidas en la observación 14. No encuentra la Sala razones para censurar
ninguna de las tres responsabilidades que el legislador estatutario le endilga
al Estado colombiano en materia de la búsqueda del goce efectivo del derecho.
Ahora, advierte la Corporación que el precepto adoptado por el legislador debe
comportar una interpretación amplia del derecho objeto de regulación, por ende,
la norma, según la cual, únicamente serían responsabilidad del Estado las tres
obligaciones estipuladas en el enunciado legal, no es de recibo en el
ordenamiento constitucional colombiano. En sentido distinto, cabe una lectura,
según la cual, las responsabilidades consignadas en la preceptiva legal, no son
taxativas, sino que hacen parte de un conjunto de obligaciones abierto y
orientado por lo preceptuado en la observación 14, de tal modo que las
obligaciones legales específicas, las obligaciones internacionales y las
obligaciones básicas, incorporadas en el pronunciamiento internacional hacen
parte de las obligaciones del Estado colombiano en materia de salud, acorde con
los principios de progresividad y no regresividad, propios de derechos como el
que aquí se analiza. No sobra anotar en este punto, que el vigor de los
principios inmediatamente citados, compromete dos campos a los que Courtis se
ha referido. De un lado, no cabe la regresividad en resultados y, de otro,
tampoco debe tener lugar en materia normativa. Ciertamente, cada uno de estos
campos compromete, en diferente medida, a los poderes públicos. En mucho el
aspecto normativo es de la esfera del legislativo y la administración y su
control, del resorte del poder judicial. El aspecto de los resultados es más de
la órbita del poder ejecutivo, lo cual, no excluye de sus deberes a los
restantes.[245]
Así pues, atendiendo las consideraciones y precisiones
expuestas, se declarará la exequibilidad del encabezado del artículo.
En lo atinente al listado de deberes aprecia la Sala
lo siguiente:
5.2.5.3.1. Literal a)
En cuanto a la abstención consagrada en el literal
a), entiende la Sala que, proscribir actos que afecten directa o
indirectamente el disfrute del derecho o, puedan resultar en un daño a la
salud; no riñe con ningún imperativo constitucional. Por el contrario, se trata
de una dimensión del derecho que implica una prohibición para el Estado y, esta
Corporación ha manifestado que el desconocimiento del derecho se puede dar por
una conducta que resulta dañosa para el derecho. Ha sentado la jurisprudencia:
“(…) El derecho a la salud tiene una
marcada dimensión positiva, aunque también tiene dimensiones negativas. La
jurispru­dencia constitucional ha reconocido desde un inicio, que el Estado, o
las personas, pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al
dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan
una conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona.[246]
En lo que respecta a las dimensiones negativas del derecho a la salud, de las
cuales no se deriva la obligación de realizar una acción positiva, sino más
bien, obligaciones de abstención, en tanto no suponen que el Estado haga algo,
sino que lo deje de hacer, no hay razón alguna para que sean obligaciones cuyo
cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado entidad o persona cuente con los
recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada (…)”. (Sentencia T-760 de 2008).
En el sentir de la Corporación, el mandato en
evaluación es en mucho una relevante evidencia de la denominada faceta negativa
del derecho, lo cual además pone de presente que se trata de bastante más que
de un derecho de carácter prestacional. La garantía y goce efectivo de derechos
como la salud, no solo supone hacer, sino no hacer.
Advierte también el Tribunal Constitucional que el
precepto en estimación implica tres obligaciones puntuales para el estado
colombiano como garante del derecho a la salud tanto de las personas, como del
colectivo social. En primer lugar, se incorpora un mandato de abstención de
conductas que afecten directa o indirectamente el derecho. Seguidamente se
ordena guardarse de adoptar decisiones que conduzcan al deterioro de la salud.
Finalmente, se estipula la proscripción de cualquier acción y la censura de
cualquier omisión que impliquen daño en la salud de las personas.
Importante en este punto resulta recordar la
intervención del Gobierno Nacional cuando manifiesta que el literal a)
recoge lo consagrado tanto en la jurisprudencia de la Corte como en la
Observación General 14 y ejemplifica tales contenidos con deberes como el de abstenerse
de prohibir los cuidados preventivos, o el uso de medicamentos nocivos para la
salud. En los dos casos se tiene mandado no hacer. Pero, el precepto comporta
un alcance mayor, pues, también rechaza el no hacer, cuando este implica daño a
la salud. En este último caso, se impone la actividad del Estado en bien del
derecho. Así, por ejemplo, las actividades de descontaminación no adelantadas
por la Administración y que acarreen perjuicios a la salud, supondrían un
quebrantamiento del deber establecido. Para la Corporación, esta apreciación
del texto revisado, redunda en favor del goce efectivo del derecho y se
compadece con lo establecido en la Carta.
Concluye pues la Corte, que el mandato se acompasa con
el tipo de obligaciones de respeto, establecido en la Observación 14 y
las disposiciones constitucionales que pugnan por la realización de los
derechos. Por ende, se declarará la constitucionalidad del mandato.
5.2.5.3.2. Literal b)
En el literal b), se estipula una obligación de
formulación y adopción de políticas encaminadas al goce del derecho en
condiciones de igualdad de trato y oportunidades para toda la población. Para
la Corporación se trata de un mandato concorde con lo dispuesto en el artículo
2 de la Carta, en cuanto que tiende a realizar la finalidad estatal esencial de
garantizar la efectividad de los derechos consagrados en el Texto Superior.
Igualmente, se encuentra que se trata de una obligación de cumplimiento, según
la tipología establecida en la tantas veces referida Observación 14.
Para la Sala, la realización del mandato atribuido al
Estado de coordinar las diversas acciones de los agentes en el marco del
sistema de salud, debe permitir lograr una gestión más eficiente en la búsqueda
del goce efectivo del derecho.
En lo atinente a la exigencia de trato igual e
igualdad de oportunidades en el goce del derecho, se aprecia que se aviene con
lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política. No obstante, la
lectura del precepto que tiene como norte la garantía del derecho fundamental a
la salud, significa también que, acorde con lo consagrado en los incisos 2 y 3
del artículo 13 de la Carta, en tratándose de grupos marginados o discriminados
o, personas que por su condición económica, física o mental estén en
condiciones de debilidad manifiesta, tendrá lugar el trato diferenciado que
permita para ellos la garantía del goce efectivo del derecho. No tiene lugar en
este punto, una interpretación restrictiva que pretendiese desconocer la
histórica conquista de la discriminación positiva.
Así pues, procederá el Tribunal Constitucional a
declarar su conformidad con el ordenamiento.
5.2.5.3.3. Literal c)
Iguales consideraciones cabe hacer respecto de la
obligación contemplada en el literal c), pues, se trata de un compromiso de
formulación y adopción de políticas que tiendan a la promoción de la salud,
prevención y atención de la enfermedad y, rehabilitación de sus secuelas, a
través de acciones individuales y colectivas. Para la Sala se trata de otra
obligación de cumplimiento y se advierte que resulta conteste con el mandato
contenido en el inciso primero del artículo 49 de la Constitución, cuando este
señala que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud. Acorde con la línea
interpretativa trazada para otros contenidos, entiende la Corte que el deber
señalado por el legislador estatutario, implica no solo la formulación y
adopción de políticas encaminadas a la promoción, prevención y atención de la
enfermedad y, rehabilitación de sus secuelas, sino que el cumplimiento de dicho
deber incluye políticas orientadas a atender la enfermedad en todas sus
facetas, tal sería el caso, por ejemplo, de la recuperación, la cual tiene
rango constitucional y de la paliación que como se pudo observar, fue
incorporada en el artículo 2 de esta Ley y, sobre la cual ya se ha pronunciado
la Corporación.
Para el Tribunal Constitucional, el enunciado expedido
por el legislador estatutario, propone un deber encaminado a la consecución de
logros distintos, pero, exigibles desde el texto superior, uno, comporta la
conservación de la salud y, a este, sirven actividades como la prevención de la
enfermedad. Otra de las metas, tiene que ver con la recuperación de la salud y,
a esta, contribuirían el diagnóstico, el tratamiento y la cura de la
enfermedad. Una tercera mira, también atendible, hace relación a la búsqueda
del bienestar más alto posible, sin que ello, signifique la cura de los
padecimientos, este último sería el caso de la paliación. Entiende el Tribunal
constitucional que cada una de estas dimensiones se vincula inescindiblemente a
la dignidad humana, pilar de nuestra formula política y elemento capital en la
definición de los derechos fundamentales.
Por ende, se impone declaración de constitucionalidad
acorde con las apreciaciones referidas.
5.2.5.3.4.
Literal d)
En lo concerniente al literal d)
del artículo en revisión, advierte la Sala que no cabe reparo a la adopción de
mecanismos que conduzcan a evitar la violación del derecho y comporten la
imposición de sanciones por tal transgresión. Las vías que conduzcan al goce
efectivo del derecho e, impongan castigos a quienes en contravía del
ordenamiento constitucional vulneren el derecho fundamental a la salud, se
entienden como una expresión al servicio del titular del derecho frente al
actor que desatendiendo el ordenamiento jurídico niega, obstaculiza, dilata o
presta deficientemente el servicio. Resalta la Sala Plena, como importante en
la disposición revisada, la obligación de establecer las condignas sanciones
por el quebrantamiento del derecho, pues, estima la Corte que se trata de modos
de asegurar el derecho, cual es la filosofía que inspira la regulación mirada
en su conjunto.
Sin embargo, acorde con lo
considerado respecto del artículo 1 del Proyecto de Ley, se entiende que la
atribución de dicho deber por parte del principio mayoritario,  no dará lugar a
expedir
normas o interpretaciones que varíen, modifiquen o menoscaben el mecanismo
constitucional de protección de derechos fundamentales, tal como está regulado
en las disposiciones legales y constitucionales correspondientes y, acorde como
lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por ende la
exequibilidad del caso se pronunciará con esta condición. Para la Sala, la
confección de otros caminos para garantizar la protección del derecho no da
lugar a afectar el mecanismo existente. Se trata, de sumar formas para la
realización efectiva del derecho fundamental y, no de sustituir el amparo
establecido por el constituyente en materia de derechos fundamentales.
En consecuencia, el literal d) del artículo 5
se declarara constitucional en el entendido que la atribución del deber de
adoptar mecanismos para la validación del derecho, no dará lugar a expedir
normas que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales.
5.2.5.3.5. Literal
e)
Por lo que guarda relación con
los deberes contemplados en el literal e), se atiene la Corporación a lo
que estimó, a propósito del artículo 2 del Proyecto, cuando se aludió a la
potestad de supervisión y control del servicio público de salud, atribuida al
Estado. Para la Sala, lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta en cuanto al
ejercicio de la vigilancia y control del servicio, como responsabilidades estatales
y lo dispuesto en el artículo 189, numeral 22, del texto superior; dan soporte
constitucional al contenido del literal en estudio, por ende se declarará la
constitucionalidad respectiva. Al efecto, debe considerarse que para la Corte,
el deber en revisión implica un compromiso con el goce efectivo del derecho,
pues, el texto cualifica las actividades encargadas al Estado como adecuadas y,
se entiende que dicha adecuación debe serlo al goce efectivo del derecho
fundamental a la salud. Configurar una estructura incapaz de ejercer un control
e inspección sobre el funcionamiento del sistema de salud, supone ahora el
incumplimiento de un deber que puede comprometer la materialización de un
derecho fundamental.
5.2.5.3.6.
Literal f)
En lo que respecta al literal f),
no encuentra reparo la Corte al deber de velar por el cumplimiento de los
principios del derecho a la salud en todo el territorio nacional, según las
necesidades de la salud. Para la Sala, este deber resulta armónico con el
establecido en el literal e) cuya exequibilidad, tal como se ha dicho
precedentemente, será declarada. Pertinente es en este enunciado destacar que
el cumplimiento del deber legal, se condiciona a las diferencias que las
dimensiones del derecho a la salud comporta según la población. Así por
ejemplo, la accesibilidad a la prestación del servicio no es idéntica en el
ámbito urbano que en el rural, los tipos de padecimientos más frecuentes no son
los mismos en las diversas zonas geográficas y ante las varias condiciones
climáticas; debiendo el Estado hacerse sensible frente a esta pluralidad de
necesidades en salud. Igual acontece con otro tipo de diferencias de orden
cultural y de orden económico que, sin duda, exigen formas de cumplimiento específicas
si de lograr el goce efectivo se trata.
En suma, entiende la Corporación
que el deber establecido en el literal f) del artículo 5 del Proyecto,
es expresión de lo dispuesto, de manera general, en los artículos 2 y 13 de la
Constitución, cuando, se señala como fin esencial del Estado el de garantizar
la efectividad de los principios, atendiendo las diferencias entre los sujetos
titulares de los derechos. Así pues, se declarará la constitucionalidad del
literal f).
5.2.5.3.7. Literal
g)
El literal g), se aviene
con los preceptos constitucionales, pues, el deber de realizar un seguimiento
continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población, implica
una actividad orientada a materializar el goce del derecho. Tal como está
concebido en el enunciado legal y, acorde con la defensa hecha por el Gobierno
Nacional en su intervención, esta tarea asignada al Estado debe permitir que
las respuestas del sistema de salud se correspondan con las necesidades de los
titulares del derecho y cubran todos los segmentos etáreos.
Las actividades de seguimiento y
control, deben permitir detectar, el estado de la salud, las fortalezas y
debilidades de las políticas, los programas y procedimientos de ejecución de
los mismos, en lo relacionado con el goce del derecho. Se trata de un
instrumento que debe arrojar resultados que determinen los ajustes a llevar a
cabo para la mejora de la prestación del servicio y, permitan establecer
responsabilidades en materia de fallas en el funcionamiento del mismo.
Ha precisado la O.M.S. que “la
vigilancia es la piedra angular en materia de salud pública”[247]
. Para la Corte, esta aseveración está estrechamente ligada con el seguimiento
y control aludidos. La deficiencia en el cumplimiento de este deber puede
acarrear letales consecuencias para la salud pública. En este sentido ha
precisado la O.M.S.:
“(…)
cuando no existen unos sistemas de vigilancia debidamente diseñados y que
funcionen correctamente, los eventos sanitarios atípicos pero identificables
pasan desapercibidos y resulta imposible vigilar sus repercusiones probables,
cuantificarlos a lo largo del tiempo o medirlos para determinar la eficacia de
las mediad adoptadas para luchas contra ellos [248](…)”
Ahora, para la Corte, el
instrumento del seguimiento en materia  de salud, no resulta novedoso, pues,
las conclusiones obtenidas en la sentencia T- 760 de 2008, y las órdenes
proferidas en el mismo proveído, dieron lugar a crear una Sala Especial de seguimiento
que pudiese, en aras de salvaguardar la supremacía e integridad del
ordenamiento constitucional, conservar la competencia para verificar el
cumplimiento de lo dispuesto. Si bien es cierto, los fundamentos normativos y,
en parte, las razones que sirven de soporte al seguimiento por parte del juez,
no son exactamente los mismos que justifican la labor del juez constitucional,
sí se advierte un importante punto de encuentro, cual es, la salvaguarda de los
derechos fundamentales. Aunque cabe precisar que el deber establecido por el
legislador estatutario tiene vocación de permanencia y supone un trabajo
bastante más prolongado, pues, entiende la Corte, no se trata de atender
situaciones coyunturales, sino de implementar una verdadera herramienta que
contribuya a trazar mejores políticas públicas.
Igualmente, estima la Sala que
este deber, entre otros, ofrecería mejores réditos para el derecho fundamental
a la salud, si se acompañará de instrumentos como los inventarios sobre bienes
y servicios, en los cuales insistió a lo largo de toda su intervención el
Ministerio Público. El saber qué se tiene y, cuál es el estado de la salud de
los colombianos, deben conducir a adoptar mejores decisiones a favor del goce
efectivo del derecho.
En razón de los motivos
expuestos, procede la declaración de exequibilidad, del literal evaluado.
5.2.5.3.8. Literal h)
El literal h) estipula como deber a cargo del Estado el de
realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma cómo el
Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía del derecho
fundamental de salud.
Para la Sala, este deber en
cabeza del Estado se corresponde con las prescripciones indicadas en el
apartado IV de la varias veces mencionada observación 14, cuando, se establece
que en el plano nacional, se debe expedir una legislación marco encaminada a lograr
el acceso y goce al derecho. El pronunciamiento internacional, determina que
para tal efecto, es necesario trazar una estrategia que defina objetivos,
formule políticas y establezca los indicadores y las bases de referencia
correspondientes del derecho. En el párrafo 56, tras incorporar la posibilidad
de adoptar la Ley marco que permita dar efectividad a la estrategia nacional de
salud, se indica que deben establecerse “mecanismos nacionales de vigilancia”
de cumplimiento de las estrategias y planes nacionales de salud. Igualmente, se
establece que la Ley deberá contener disposiciones sobre los objetivos y los
plazos de cumplimiento para los mismos y otros aspectos relevantes para la
tarea.
En el mismo precepto, se
consigna el deber estatal de identificar los factores y dificultades que
afecten al cumplimiento de sus obligaciones. Entiende la Corte que el contenido
del literal h) se aviene con tal preceptiva, siendo pertinente que se tengan en
cuenta las varias prescripciones incorporadas en el capítulo IV de la
observación, pues, si bien es cierto en la misma se reconoce el margen de
discreción del Estado para determinar las medidas que permitan el ejercicio del
derecho a la salud, también es cierto que se advierte la necesidad de atender
varias de las indicaciones allí señaladas.
Para la Sala,
este deber encuentra referentes normativos en la Ley 1122 de 2007, con los
cuales, bien podría darse curso a lo mandado en el proyecto de Ley y la
observación 14.Reza el mandato:
Artículo 2°. Evaluación por resultados. El Ministerio de la Protección Social, como órgano rector del
sistema, establecerá dentro de los seis meses posteriores a la entrada en
vigencia de la presente ley los mecanismos que permitan la evaluación a través
de indicadores de gestión y resultados en salud y bienestar de todos los
actores que operan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El
Ministerio, como resultado de esta evaluación, podrá definir estímulos o
exigir, entre otras, la firma de un convenio de cumplimiento, y si es del caso,
solicitará a la Superintendencia Nacional de Salud suspender en forma cautelar
la administración de los recursos públicos, hasta por un año de la respectiva
entidad. Cuando las entidades municipales no cumplan con los indicadores de que
trata este artículo, los departamentos asumirán su administración durante el
tiempo cautelar que se defina. Cuando sean los Departamentos u otras entidades
del sector de la salud, los que incumplen con los indicadores, la
administración cautelar estará a cargo del Ministerio de la Protección Social o
quien este designe. Si hay reincidencia, previo informe del Ministerio de la
Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud evaluará y podrá
imponer las sanciones establecidas en la ley.
Respecto de las Empresas Sociales del
Estado, ESE, los indicadores tendrán en cuenta la rentabilidad social, las
condiciones de atención y hospitalización, cobertura, aplicación de estándares
internacionales sobre contratación de profesionales en las áreas de la salud para
la atención de pacientes, niveles de especialización, estabilidad laboral de
sus servidores y acatamiento a las normas de trabajo.
Igualmente, la
jurisprudencia de esta  Corte, a propósito de la salud de los niños ya apuntaba
a la importancia de ese deber de evaluación en los siguientes términos:
“(…)
el Estado colombiano y los particulares comprometidos con la prestación del
servicio público de salud tienen la obligación de proteger el derecho
constitucional a la salud así como los derechos constitucionales de los
niños y de las niñas en los términos descritos en las consideraciones de la
presente sentencia. Para tales efectos, resulta imprescindible que el Estado
despliegue con eficiencia actividades de inspección y de evaluación continua y
profunda respecto de la forma como se presta el servicio de salud tanto en
establecimientos públicos como privados (…)”.  (Negrillas
fuera de texto) (Sentencia C- 576 de 2008 M.P. Sierra Porto)[249].
En relación con
otro asunto, es oportuno precisar que algunos intervinientes, entre ellos el
Ministerio Público, solicitaron la inconstitucionalidad parcial del literal en
revisión, por cuanto estiman que la presencia de las calidades de “progresivo”,
y “razonable” que se predican de la forma en que debe avanzar el
sistema en la garantía del derecho fundamental a la salud, atenta contra
la  realización efectiva del derecho, pues comportaría regresarlo al estado del
derecho que se incorporó inicialmente en la Constitución de 1991, esto es, como
derecho meramente prestacional. Para la Sala, la progresividad no riñe con el
derecho a la salud, dado que como se ha advertido en otros lugares del
proveído, la faceta prestacional del derecho a la salud, no le resta su
carácter iusfundamental. Adicionalmente, como se precisará al valorar el
principio de progresividad, contenido en el artículo 6 del Proyecto, la
jurisprudencia de la Corporación ha fijado una lectura constitucional de los
alcances e implicaciones de dicho principio. Por ello, no procede la
declaración parcial de inexequibilidad, ni tampoco el condicionamiento
deprecado por el Colectivo de Abogados, pues, la interpretación en favor del
derecho que se acoge en diversos apartes de esta decisión, establece claramente
que la progresividad no significa negación del derecho, de lo que se trata es
de la existencia de una obligación estatal permanente de mejorar las
condiciones de goce y ejercicio del derecho. Esta idea de progresividad se ve
complementada por la prohibición de regresividad, con lo cual, son inaceptables
los retrocesos en la garantía del derecho.
En cuanto al
cuestionamiento que se le formula a la idea de lo razonable, encuentra la Corte
que se trata de un criterio que visto en abstracto, confiere la posibilidad de
considerar varias opciones para lograr el propósito de realizar el goce
efectivo del derecho. Adicionalmente, este precepto debe ser leído en armonía
con todo lo precedente considerado.
Dada las
anteriores razones, procederá el Tribunal Constitucional a declarar la
constitucionalidad del literal h) del proyecto
5.2.5.3.9.
Literal i)
Para la Corte, el literal i)
requiere de algunas precisiones. No pierde de vista la Corporación que la
expresión “financiar de manera sostenible”, ha sido puesta en tela de
juicio por varios intervinientes quienes deprecan la declaración de
inexequibilidad de la misma.
En primer lugar, encuentra el
Tribunal Constitucional que la Carta atribuye dicha carga, sin duda, al Estado.
El artículo 366 de la Constitución Política de Colombia señala entre las
finalidades sociales del Estado y, como objetivo fundamental de su actividad,
la solución de las necesidades insatisfechas de salud, entre otras. En el
siguiente inciso, el mandato constitucional reza: “para tales efectos, en
los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el
gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.
Esta disposición incorporada en el capítulo del Régimen Económico y la Hacienda
Pública, permite colegir que tal como se afirmó, es deber del Estado adoptar la
regulación y las políticas indispensables para el financiamiento de los
servicios de salud.
Sin embargo, debe considerarse
atentamente la connotación que el precepto le da a la financiación, cual es,
que debe darse de manera sostenible. Ha destacado la Corte expresamente la
finalidad de la “la sostenibilidad financiera del sistema de salud”, en
los siguientes términos:
“(…) dicho servicio requiere disponer de un flujo permanente de
recursos que le permita su mantenimiento para la oportuna y adecuada
prestación. El equilibrio financiero, en palabras de la Corte, tiene como
finalidad garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su
permanencia en el tiempo[250]
(…)” (Sentencia C-252 de
2010).
La consideración precedente, pone
de presente uno de los asuntos que más preocupa a los interesados en los
problemas del derecho a la salud. Se trata, de una de las implicaciones de la
faceta positiva del derecho y, es su costo. Para la Sala, resulta
suficientemente claro que la sostenibilidad financiera, no es solo una
condición que permite el mantenimiento de la oportuna y adecuada prestación del
servicio. Las implicaciones de la sostenibilidad, pasan por aspectos tan
significativos en la prestación del servicio como la cobertura. Una dificultad
en la disponibilidad de recursos, contrae la posibilidad de extender el
servicio y/o mejorar la prestación del mismo, para más personas. Tal es el
nivel del asunto que la Organización Mundial de la Salud dedicó su informe de 2010
a “La Financiación de los Sistemas de Salud. El camino hacia la cobertura
universal”.
En el precitado informe de la
OMS, se ha especificado la dimensión del tema financiero en materia de salud.
Refiriéndose al acceso oportuno a los servicios sanitarios. Ha precisado el
organismo internacional que “esto no se puede conseguir, excepto para una
minoría de la población, sin un sistema de financiación sanitaria que funcione
correctamente. Es lo que determina si las personas pueden permitirse el uso de
los servicios sanitarios cuando los necesitan. Es lo que determina la
existencia de los propios servicios”[251]. En el mismo estudio, se advierten
otras posibles consecuencias cuando hay fallas en la financiación. Una de
ellas, tiene que ver con el traslado de la dificultad financiera al usuario del
sistema. Esto es, ante la imposibilidad del sistema para atender a quien
requiere de su servicio, este hará uso de sus propios recursos buscando otras
vías de recuperación de la salud. Sin duda, el supuesto que subyace a esta
forma de razonar es que quien principalmente carga con la financiación del
derecho es el Estado.
Las estimaciones de la O.M.S.
resultan importantes porque permiten ver el peso del asunto en lo concerniente
a la realización del derecho a la salud. En el Informe Sobre la Salud en el
Mundo 2003, el organismo internacional ya advertía sobre las implicaciones
de la política pública en materia de financiamiento de los sistemas de salud, y
lo hacía del siguiente modo:
“Las
decisiones de políticas sobre los mecanismos de financiación tiene muchas
repercusiones. Influyen en aspectos tales como la cantidad de dinero
eventualmente movilizable, la mayor o menor equidad con que se recauden y
apliquen los recursos, y la eficiencia de los servicios e intervenciones
resultantes (…)”[252].
Seguidamente, se precisaba que si
bien es cierto, el contexto en el que se opere (países con importantes recursos
o países escasos de recursos) implica diferencias en los efectos “los
principios para mejorar la financiación sanitaria son esencialmente los mismos
en todas partes”, entre otros, se anotaban, la reducción de las ocasiones
en las que la persona se veía obligada a hacer cuantiosos desembolsos de su
propio peculio en el punto del servicio, recaudar dinero a través de “mecanismos
administrativo eficientes”
En esa medida, no puede la  Corte
excluir del ordenamiento un deber atribuible al Estado y cuyo cumplimiento
apunte a atender las facetas prestacionales del derecho a la salud. Bien se
decía en sede de revisión “(…) para poder garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud, el Estado debe expedir las reglas necesarias e idóneas para
organizar el Sistema. Carecer de ellas o tener unas inadecuadas puede ser tan
grave como carecer de recursos para atender a los pacientes. (…)”[253].
Este Tribunal ha tenido
importantes ocasiones de verificar que regulaciones deficientes afectan
diversos componentes en la estructura del servicio de salud, entre ellos, el
que aquí interesa, la sostenibilidad. Así por ejemplo, en la sentencia T- 760
de 2008, la Sala de Revisión respectiva, impartió 16 órdenes encaminadas a “(…)
superar cuatro fallas de regulación detectadas en las siguientes materias: i)
precisión, actualización, unificación y acceso a planes de beneficios; ii) sostenibilidad
y flujo de recursos; iii) carta de derechos y deberes del paciente; y iv)
cobertura universal. (…)”[254] (negrilla
fuera de texto). En este sentido, y sobre el punto específico, se impartieron
como órdenes que buscaban asegurar el flujo de recursos las siguientes: no
exigir copia
de ejecutoria de la sentencia para autorizar el servicio o el reembolso a que
haya lugar (i), diseño de un plan de contingencia para pagar los recobros
atrasados (ii), diseño de un sistema de recobro eficiente.
Otra evidencia significativa del
peso de la financiación en el sistema de salud, se tiene en el análisis que
condujo a la Sala Plena a declarar la inexequibilidad del Decreto
4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por el cual se declara el estado de
emergencia social, providencia en la cual la Corte verificaba problemas
estructurales que afectaban de manera significativa la financiación del sistema
de salud[255], concluía la Corporación en esa
ocasión:
“(…) Este
Tribunal resalta que el Gobierno reconoce que el agravamiento de la situación financiera
viene presentándose de tiempo atrás y de manera progresiva. Se acepta que se
está frente a una problemática propia del diseño del sistema de salud -Ley
General de Seguridad Social-, además, que las medidas adoptadas han resultado
insuficientes y tardías (…)”
En la misma providencia, se ponía
de presente que también en el ámbito de la jurisdicción contencioso
administrativa se ventilaban asuntos, en los cuales, se verificaba la
existencia de problemas que afectaban la financiación del sistema. El
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (AP
25000-23-25-000-2005-00355-01AP) decidió una acción en relación con la
moralidad administrativa, y en uno de sus considerandos señalaba:
“(…) el
retardo mismo en tramitar los reclamos y pagar las cuentas, no así como los
requisitos exigidos para admitirlas, afecta la moralidad administrativa, porque
la desarticulación de este componente de la seguridad social atenta contra los
principios y valores que inspiran la prestación del servicio, como los de
eficacia, universalidad y unidad (…)”
La protección de los recursos en
materia de salud también ha supuesto pronunciamientos desde esta Corporación,
así por ejemplo, aludiendo a la relevancia de los aportes por parte de los
empleadores al sistema de salud, indicaba la Corte:
“(…) la sostenibilidad y eficiencia del
Sistema de Salud, en lo que a los empleadores corresponde, depende, entre
otras, del cumplimiento de tres obligaciones: (i) descontar los aportes
correspondientes a la salud,  (ii) girarlos a las entidades correspondientes y
(iii) suministrar la información requerida por el Sistema de Salud para llevar
a cabo sus cometidos, en especial aquella información que se requiera para la
prestación adecuada del servicio y la sostenibilidad del mismo.(…)” (sentencia C- 800 de 2003).
El problema de la financiación de
los sistemas de salud, como se indicó, ha ocupado también a la Organización
Mundial de la Salud, en cuyo informe de 2010, se plantean diversas salidas que
permitan incrementar el dinero para la salud. Así por ejemplo, advirtiendo que
los nuevos medicamentos y tecnologías terapéuticas surgen con mayor celeridad
que los nuevos recursos económicos para sufragar el derecho, ha recomendado
como posibles soluciones, el aumento de las partidas presupuestales para la
salud como prioridad y, la consecuente disminución en otros rubros del
presupuesto estatal. Igualmente ha sugerido la mejora en los mecanismos de
recaudo de la tributación general y de la específicamente destinada al derecho
a la salud, aconsejando también, la creación de formas de financiación
innovadoras como el impuesto sobre billetes aéreos, transacciones sobre divisas
y gravámenes sobre productos alimenticios perjudiciales para la salud, entre
otras.
En suma, son palmarias las
evidencias de la necesidad de cumplir de manera urgente, el deber de adoptar la
regulación y las políticas para financiar de manera sostenible el sistema de
salud. Sin embargo, esta conclusión no puede conducir al equívoco de estimar que
la presencia de dicho deber, en el ordenamiento jurídico, es una patente de
corso para proferir normas y tomar decisiones que lesionen los derechos de los
usuarios del sistema y, desconozcan la jurisprudencia de esta Corporación sobre
los límites de dicho deber. Ha dicho la Corte en sede de constitucionalidad:
“(…) Dentro del diseño del sistema de la
seguridad social en salud el equilibrio financiero tiene como objetivo
garantizar la viabilidad del sistema y por lo tanto su permanencia en el
tiempo a efectos de que se pueda seguir manteniendo el fin primordial: la
cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la población
protegida[256](…)”.
(Sentencia C- 718 de
2010). (Negrillas fuera de texto).
Para la Sala, la
constitucionalidad del literal en estudio exige precisar que la protección del
derecho no puede ser sacrificada so pretexto de la sostenibilidad financiera.
El Tribunal Constitucional cuando se ha pronunciado sobre los límites de la sostenibilidad
financiera, ha expuesto:
“Esta
Corporación ha puntualizado que las reglas de responsabilidad fiscal y el
criterio de sostenibilidad tienen un carácter instrumental respecto de los
fines y principios del Estado Social de Derecho, en particular, son una
herramienta útil para la realización progresiva de los contenidos
prestacionales de las garantías constitucionales. Sin embargo, ha resaltado que
la disciplina fiscal y la sostenibilidad financiera no pueden tomarse como
fines últimos del Estado ni justificar limitaciones de los derechos
fundamentales (…)” (Sentencia C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
Un antecedente importante de esta
percepción del carácter instrumental de la sostenibilidad financiera, frente al
derecho a la salud, se tiene en la sentencia C-227 de 2004[257],
cuando la Corte,  frente a una regla restrictiva en materia de seguridad
social, sentaba:
“(…) el
argumento acerca de que la escasez de recursos y la necesidad de avanzar
progresivamente en la concesión de algunos beneficios, de acuerdo con la
disponibilidad económica, pueden obligar a delimitar el ámbito de aplicación de
un beneficio o el espectro de beneficiarios. Sin embargo, considera importante
aclarar que en los casos en los que se aduzca la escasez de medios para negar
el acceso a un derecho a grupos vulnerables es necesario que la argumentación
no se reduzca a afirmaciones genéricas acerca de la
limitación de los recursos económicos. Cuando se trata de establecer
diferenciaciones que comprometen los derechos de los grupos específicos más
débiles de la sociedad, el Estado corre con la carga de la argumentación para
demostrar específica y realmente que era efectivamente conducente establecer
una determinada diferenciación. En otra palabras, en un caso como el presente,
en el que se excluye a los inválidos que superen la edad de 18 años del goce
del beneficio, las afirmaciones genéricas acerca de la sostenibilidad del
sistema pensional, carentes de argumentos y soportes específicos, son
absolutamente insuficientes para justificar un trato desigual a la luz de la
finalidad que orienta a la norma acusada. (…)”.
La consecuencia
ineluctable de proteger el derecho frente al deber de velar por la
sostenibilidad financiera, ya había sido definida con claridad por esta Corte,
cuando en la sentencia C-459 de 2008, al resolver un problema jurídico
enunciado en los siguientes términos: ¿Resulta
contrario al derecho a la salud, el que el artículo 36 de la Ley 1151 de 2007
establezca una fórmula para el saneamiento de las finanzas de las IPS que
contemple la sostenibilidad financiera y exija garantizar el equilibrio
financiero? se respondía, “(…) las
acciones necesarias para garantizar la sostenibilidad
o el equilibrio financieros no comprenden negarse a prestar eficiente y
oportunamente los servicios de salud debidos a los usuarios, sin necesidad de
acudir a la acción de tutela(…)”. En esa
providencia, el Tribunal Constitucional resolvió  declarar
exequible el precepto enjuiciado, en el entendido de que (a) las acciones necesarias para garantizar la
sostenibilidad y el equilibrio financiero, no pueden comprender negarse a
prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a
cualquier usuario, sin necesidad de acudir a la acción de tutela, y (b)
tales criterios no justifican el incumplimiento del deber social del Estado
de asegurar el acceso de las personas a la red hospitalaria y su financiación.
Para la Corte, las reglas aludidas en el precedente
inmediatamente referido, se constituyen en el fundamento de la decisión que se
adoptará en relación con el literal i) del artículo 5 del Proyecto de Ley. Así
pues, advierte esta Corporación que la disposición en estudio, podría ser
entendida en el sentido de que dicho deber carecería de límites o, no comprendería
los dos inmediatamente recordados. Pero, también podría ser entendida en el
sentido de que el deber de adoptar la regulación y las políticas  “(…) indispensables
para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el
flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las
necesidades en salud de la población(…)”, no puede comprender la negación a
prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a
cualquier usuario, sin necesidad de acudir a la acción de tutela, y no puede
justificar el incumplimiento del deber social del Estado de asegurar el acceso
de las personas a la red hospitalaria y su financiación. Para el Tribunal
Constitucional esta segunda lectura es la que se aviene no solo con el Estado
Social de Derecho y el respeto al principio, valor y derecho de la dignidad
humana, sino que también se ajusta a lo mandado por el artículo 2 de la Carta
cuando señala como fin esencial del Estado, el de garantizar la efectividad de
los derechos. Adicionalmente, esta norma derivada del enunciado legal revisado,
se corresponde con la prescripción contenida en inciso 2 del párrafo 47 de la
Observación 14 del Comité de Derechos, económicos, sociales y culturales, que
en lo pertinente reza:
“(…) un Estado Parte no puede nunca ni en
ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas
enunciadas en el párrafo 43 supra, que son inderogables (…)”
El citado párrafo 43 señala como obligaciones básicas
mínimas las siguientes:
“(…) entre esas obligaciones básicas
figuran, como mínimo, las siguientes:
a) Garantizar el derecho de acceso a los
centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en
especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados;
b) Asegurar el acceso a una alimentación
esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie
padezca hambre;
c) Garantizar el acceso a un hogar, una
vivienda y unas condiciones sanitarias básicos, así como a un suministro
adecuado de agua limpia potable
d) Facilitar medicamentos esenciales, según
las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre
Medicamentos Esenciales de la OMS;
e) Velar por una distribución equitativa de
todas las instalaciones, bienes y servicios de salud;
f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las
pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud
pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la
población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y
periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y
transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho
a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente
los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia
y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar especial
atención a todos los grupos vulnerables o marginados.(…)”
Así pues, la
Sala procederá a declarar la exequibilidad del literal i) del artículo 5 del
Proyecto en el en el entendido que la sostenibilidad financiera no puede
comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios
de salud debidos a cualquier usuario.
5.2.5.3.10. Literal
j)
Los medicamentos, los dispositivos e
insumos médicos son elementos fundamentales en la sanación y prevención de las
enfermedades. De allí la necesidad de la intervención Estatal en este mercado. En este sentido, el precepto
se ajusta a la Carta Política puesto que la competencia prevista en el apartado
sub examine deviene del artículo 334 Superior.
Ha de recordarse que  de acuerdo con el artículo 333
Superior la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones y que dicha función social, es fuente de un sinnúmero de
intervenciones legítimas del Estado que se desarrollan a través de la ley.
A este respecto esta Corporación ha señalado: “que
el medio por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de
la “función social de la empresa”, es la intervención en la economía[258].
Esta intervención, según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por
mandato de la ley “en la explotación de los recursos naturales, en el uso del
suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y
en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin
de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano”[259].
El literal j) establece la obligación
estatal de intervenir en el mercado de: i) medicamentos, ii) dispositivos
médicos  y ii) insumos de salud, elementos todos que, como se ha indicado, son
esenciales para la garantía del derecho fundamental a la salud.
Los propósitos de dicha intervención que
se señalan en el precepto objeto de revisión, contribuyen a preservar los
elementos esenciales del derecho  y se corresponden con principios establecidos
en el artículo 6 del Proyecto. Encuentra la Corte que  la  finalidad de
optimizar su utilización, es congruente con el principio de eficiencia
establecido en el literal k) del inciso 2 del referido artículo 6; la
meta de garantizar la equidad en el acceso, es expresión del principio de
equidad dispuesto en el literal c) del inciso 2 del artículo 6; el
objetivo de asegurar la calidad de dichos productos se acompasa con el elemento
esencial de calidad e idoneidad profesional en el derecho y aparece estipulado
en el literal d) del inciso 1 del artículo 6. Finalmente, la meta de
prevenir la afectación de la prestación de los servicios de salud es una
manifestación de la actividad de prevención, ordenada en el inciso segundo del
revisado artículo 2 del Proyecto.
A diferencia de lo señalado por la
Fundación Esperanza Viva, para quien el enunciado “evitar las inequidades de acceso” podría dar lugar a una
limitación en el acceso a los servicios de salud, condicionándolos a los
recursos económicos del paciente, este Tribunal considera que esta expresión y
los demás objetivos
concuerdan con los fines esenciales del Estado, entre ellos garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, entre ellos,
el derecho a la igualdad, así como asegurar los deberes sociales, en los
términos de los artículos 2, 13 y 366 de la Carta Política. Recuerda la Sala
que, precisamente en razón de
la concordancia con la normativa constitucional, no son admisible
interpretaciones restrictivas del derecho a la salud por motivos económicos.
De otra parte, en la Observación General
14 se señaló que “Las violaciones de las obligaciones de proteger dimanan
del hecho de que un Estado no adopte todas las medidas necesarias para
proteger, dentro de su jurisdicción, a las personas contra las violaciones del
derecho a la salud por terceros”.[260]
En dicho documento, el Comité DESC, reseñó
algunas de las omisiones que generan incumplimiento de la obligación de
proteger el derecho, dentro de las que señaló: “la no regulación de las
actividades de particulares, grupos o empresas con objeto de impedir que esos
particulares, grupos o empresas violen el derecho a la salud de los demás; la
no protección de los consumidores y los trabajadores contra las prácticas
perjudiciales para la salud, como ocurre en el caso de algunos empleadores y
fabricantes de medicamentos o alimentos; el no disuadir la producción, la
comercialización y el consumo de tabaco, estupefacientes y otras sustancias
nocivas; el no proteger| a las mujeres contra la violencia, y el no procesar a
los autores de la misma; el no disuadir la observancia continua de prácticas
médicas o culturales tradicionales perjudiciales; y el no promulgar o hacer cumplir
las leyes a fin de impedir la contaminación del agua, el aire y el suelo por
las industrias extractivas y manufactureras”[261]
En estas condiciones, la regulación
estatutaria realiza el compromiso internacional de amparar los derechos de los
consumidores, pacientes y usuarios, lo cual refuerza su conformidad con la
Carta Política (arts. 78 y 93). Por todo anterior, el literal j) será
declarado exequible.
5.2.6. Artículo 6
“Artículo 6°. Elementos y
principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la
salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
a) Disponibilidad. El Estado
deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de
salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional
competente;
b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y
responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y
el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para
mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información;
d) Calidad e idoneidad
profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán
estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y
técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades
científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente
competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una
evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos.
Así mismo, el derecho
fundamental a la salud comporta los siguientes principios:
a) Universalidad. Los
residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho
fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro hómine. Las
autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación
de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho
fundamental a la salud de las personas;
c) Equidad. El Estado debe
adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la
salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los
sujetos de especial protección;
d) Continuidad. Las personas
tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la
provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido de
manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas o económicas;
e) Oportunidad. La prestación
de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con necesidad deben
proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de salud de las
personas;
f) Prevalencia de derechos.
El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la
atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus
derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas
se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a
los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años;
g) Progresividad del derecho.
El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso
a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la
ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del
talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales,
económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud;
h) Libre elección. Las
personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la
oferta disponible según las normas de habilitación;
i) Sostenibilidad. El Estado
dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios
y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de
sostenibilidad fiscal;
j) Solidaridad. El sistema
está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores
económicos, las regiones y las comunidades;
k) Eficiencia. El sistema de
salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los
recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la
salud de toda la población;
l) Interculturalidad. Es el
respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito
global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren
tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de
atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los
saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para
la recuperación de la salud en el ámbito global;
m) Protección a los pueblos
indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho
fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y
conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e
Intercultural (SISPI);
n) Protección pueblos y
comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y
se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.
Parágrafo. Los principios
enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin
privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean
adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección
constitucional como la promoción del interés superior de las niñas niños y
mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos
vulnerables y sujetos de especial protección.”
5.2.6.1.
Intervenciones relativas al artículo 6°
5.2.6.1.1. Gobierno Nacional
Los representantes del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Salud y Protección Social, se
pronunciaron acerca de la constitucionalidad del artículo 6° del proyecto de
ley estatutaria.
Previamente a exponer sus
consideraciones de fondo, señalaron que la disposición en estudio establece
cuatro elementos esenciales y catorce principios del derecho fundamental a la
salud, los cuales recogen la Observación General 14.
En primer lugar, expresan que
todos los elementos del artículo 6° se encuentran en consonancia con lo
consagrado en los artículos 1, 2, 7, 13, 15 y 49 Superiores, así como con la
jurisprudencia constitucional, por los argumentos que a continuación se
exponen.
Respecto a la disponibilidad,
manifiestan que está definida de acuerdo con lo establecido en la Observación
General Número 14. Se refiere al aspecto material del área de la salud y
comprende los bienes que permiten el tratamiento y los servicios públicos y
privados de salud y los medicamentos esenciales definidos en el Programa de
Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS. Igualmente, señalan que la
disponibilidad tiene en cuenta que hay aspectos en desarrollo progresivo del
derecho que se irán incorporando al mismo en la medida en que se avance en la
protección de este.
Frente a la aceptabilidad,
indican que adopta casi que literalmente la definición contenida en la
Observación General Número 14. Comprende tanto el respeto de la ética médica
como las diferentes perspectivas de la salud existentes dentro de la sociedad
colombiana. Además, garantiza la participación de los particulares y de las
comunidades étnicas en las decisiones de salud que los afecten y propende a la
garantía del derecho a la salud considerando las necesidades acordes al género
y los ciclos de vida. Asimismo, protege el derecho a la intimidad y el derecho
al hábeas data de los pacientes.
En lo atinente a la
accesibilidad, expresan que se encuentra estrechamente relacionada con el
derecho a la igualdad, habida cuenta que todos los establecimientos, bienes y
servicios a disposición de la comunidad deben ser accesibles de manera
universal. Comprende cuatro dimensiones, a saber: i) no discriminación, ii)
accesibilidad física, iii) accesibilidad económica y, iv) acceso
a la información.
A continuación, se pronuncian
acerca de los tipos de accesibilidad existentes en materia de salud y la manera
cómo son abordados dentro del proyecto.
La accesibilidad física consiste
en que los establecimientos, bienes y servicios de salud se encuentren al
alcance geográfico de todos los sectores de la población, especialmente, de los
grupos más vulnerables.
La accesibilidad económica se
refiere a que los establecimientos, bienes y servicios de salud estén al
alcance de todos, es decir, los pagos por servicios de atención de la salud y
pagos relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deben
tener en cuenta el principio de equidad, de manera que se encuentren al alcance
de todos. Agrega, que el proyecto de ley se ocupa tanto de la visión individual
como de la colectiva del derecho a la salud, de manera que las decisiones
económicas del Estado deben privilegiar el avance colectivo del derecho,
protegiéndose asimismo la igualdad.
Sumado a lo anterior, indican que
la accesibilidad también comprende el acceso a la información, el cual consiste
en el derecho a solicitar, recibir y difundir información e ideas sobre los
aspectos relacionados con la salud, siempre teniendo en cuenta el respecto a
que los datos personales sobre la salud sean tratados confidencialmente.
En cuanto a la calidad e
idoneidad profesional, contenida en el literal d), sostienen que está
encaminado a que los establecimientos, bienes y servicios que integran el
sistema, se ciñan a un mínimo de estándares apropiados científica y médicamente
para la prestación del servicio, aceptable desde el punto de vista cultural.
En ese orden de ideas, solicitan
a la Corte declare la constitucionalidad de la totalidad de los literales del
artículo 6°, toda vez que desarrollan los instrumentos de derechos humanos, la
Observación General Número 14 y se orientan al goce efectivo del derecho.
En segundo lugar, los
intervinientes abordan los catorce principios del derecho a la salud,
consagrados en el artículo en revisión que, a su consideración, se encuentran
en armonía con los preceptos superiores y la jurisprudencia constitucional.
Recuerdan que conforme con la
jurisprudencia de la Corte, los principios al ser uno de los elementos de los
derechos fundamentales deben estar presentes en las leyes estatutarias que
desarrollan derechos, por ende, son imprescindibles para la consolidación y
buen funcionamiento del sistema de salud.
En lo referente a la
universalidad, la definen como la garantía de la protección para todas las
personas, sin distinción alguna y en todas las etapas de la vida. El literal a)
acogiendo la jurisprudencia constitucional, eleva a la categoría de ley
estatutaria el mandato de universalidad y lo amplia para que se reconozca en
todos los momentos del ciclo vital.
Respecto del principio pro
homine, anotan que consiste en que con la finalidad de proteger la salud y
ante situaciones de duda u oscuridad, se debe optar por la hermenéutica más
favorable en la aplicación de una norma o política. El literal b) eleva
a estándar de protección estatutario un principio fundamental del goce efectivo
del derecho a la salud, dado que en todas las actuaciones de los agentes del
sistema la protección de las personas debe ser el foco orientador de las
acciones.
Sobre la equidad, los
intervinientes aducen que supone una adecuación del sistema de salud a las
necesidades de la población y a sus particularidades específicas. El literal c)
implica un mandato al Estado para adoptar medidas diferenciales encaminadas a
la protección del goce efectivo del derecho, lo cual permite evitar situaciones
como aquellas en las que los recursos escasos del Fosyga financian las
necesidades de los más privilegiados a expensas de la desprotección de los más
necesitados.
En cuanto a la continuidad,
advierten que se encuentra íntimamente relacionada con la calidad y es una
característica del servicio público en general, que implica la no interrupción
arbitraria o intempestiva de la prestación del servicio en ninguna etapa, debiendo
por ello existir un manejo adecuado de la situación del paciente. Afirman que
el literal d) promueve la prestación de los servicios de salud con
calidad y conforme a las necesidades de los usuarios y prohíbe los cambios en
la provisión que no obedecen a razones médicas sino al arbitrio de quienes
tienen a cargo el aseguramiento o la provisión.
El principio de oportunidad,
consagrado en el literal e), está estrechamente ligado con la calidad,
toda vez que implica que los bienes y servicios de salud que deban proveerse no
estén condicionados a dilaciones innecesarias, riesgosas o que agraven la
condición del paciente. Se encuentra asociado al tiempo, momento o instante de
suministro del servicio requerido, marcando el umbral de vida o muerte de una persona.
En lo que atañe a la prevalencia
de derechos, manifiestan que el principio está orientado a la especial
protección que la Constitución ordena de los niños y adolescentes. Por tanto,
la norma consagra unos ciclos vitales, de acuerdo con la edad. El literal f)
propugna por la especial protección de este grupo poblacional, extendiéndose la
medida a las mujeres gestantes, brindándoles una protección constitucional
reforzada.
Frente a la progresividad del
derecho a la salud, indican que adquiere relevancia frente a las facetas de la
protección de la garantía fundamental que exigen acciones más complejas en las
que los avances pueden requerir un periodo de tiempo razonable para ejecutarse.
Este principio no puede entenderse como una autorización para la inacción de
las autoridades estatales, por el contrario, implica deberes concretos, tales
como, exigir que el Estado actúe hasta el máximo de sus posibilidades para
alcanzar los objetivos de protección. Además, manifiestan que la progresividad
lleva implícita la prohibición de reducir los estándares de protección
alcanzados. El literal g) impone al Estado una carga de avanzar en la
protección del derecho fundamental a la salud permanentemente, circunstancia
que lleva implícita la prohibición de regresividad salvo las excepciones
señaladas por la jurisprudencia constitucional.
En cuanto a la libre elección,
señalaron que consiste en que toda persona tiene la potestad de acceder al
servicio de salud por intermedio de la entidad o institución que mejor le parezca
en razón a su ubicación, conveniencia, experiencia y demás factores. Se
encuentra sometido a limitaciones especiales dadas por la forma en que se
organizan los servicios y la libertad de los aseguradores de construir sus
propias redes. Añaden que el literal h) implica que la aplicación del
principio a la libre elección debe estar garantizada independientemente de los
arreglos institucionales que defina el legislador ordinario.
Respecto de la sostenibilidad,
sostienen que implica que i) corresponde al Estado adoptar las medidas
necesarias encaminadas a garantizar los recursos suficientes para financiar la
protección del derecho a la salud y ii) no subordina la protección de los
derechos sociales. Este principio contribuye a crear las condiciones de protección
de los derechos sociales en el largo plazo por lo que permite que la ampliación
de la protección se realice progresivamente para garantizar que esta pueda ser
financiada en el presente y hacia el futuro. La sostenibilidad busca garantizar
el manejo responsable de las finanzas públicas con ahorro en épocas de bonanza
y desahorro en época de escasez, de manera que la inversión social se mantenga
estable a través del tiempo y para las generaciones futuras.
En aras de reforzar su solicitud
de exequibilidad del principio en mención, manifiestan que el literal
examinado: (i) señala la carga que supone la sostenibilidad; (ii)
incorpora el elemento de la progresividad que autoriza al Estado a ampliar
paulatinamente las facetas prestacionales de protección del derecho de mayor
complejidad y; iii) dispone que la garantía de los recursos necesarios y
suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho a la
salud debe hacerse conforme con las normas constitucionales de sostenibilidad
fiscal.
Por consiguiente, afirmar que la
sostenibilidad fiscal está planteada en el literal i) del artículo 6° del proyecto
de manera que es compatible con la jurisprudencia constitucional, toda vez que
impone una carga al Estado que no condiciona el goce efectivo del derecho a la
salud a la disponibilidad de recursos, al mismo tiempo que convoca a todos los
agentes del sector a contribuir en la realización del derecho. Sin embargo,
incluye la racionalidad dentro de la protección del derecho a incluir la progresividad
como un criterio orientador.
Respecto al literal j),
expresan que la solidaridad es de carácter fundamental, toda vez que es
contrapartida general de los derechos fundamentales. Con base en este, la Corte
ha considerado que es constitucional la existencia de un régimen subsidiado en
el que la afiliación no depende de los ingresos propios o el incremento de la
cotización en el sistema para financiarlo.
Aunado a lo anterior, aducen que
este principio i) contempla las relaciones de solidaridad entre las
personas, ii) contempla la solidaridad entre las generaciones, iii)
incluye las relaciones entre sectores económicos; iv) incluye las
regiones y; v) se refiere al apoyo mutuo entre comunidades. Dicha visión
amplia de solidaridad contribuye al goce efectivo del derecho de la salud.
En cuanto a la eficiencia, a que
alude el literal k) estiman que se traduce en el mayor provecho de las
herramientas disponibles, o en la maximización de los insumos necesarios para
la consecución de determinado resultado en la prestación del servicio. Debe ser
aplicada por todos los agentes que intervienen en la protección del derecho a
la salud, es decir, dicho principio debe ser observado por el Estado y por cada
una de las personas, entidades e instituciones que lo conforman.
Sumado a ello, aseveran que en
dicho literal se ordena al Estado ajustar las herramientas de focalización de
recursos y los instrumentos de asignación de subsidios hacia la población más
desprotegida y con mayor carga de enfermedad, propiciando que las atenciones
incluidas en el plan de beneficios sean las de mayor impacto epidemiológico.
Sobre la interculturalidad,
señalan que se trata de la protección a la diversidad étnica. Sostienen que los
literales l), m) y n) que tratan esta materia, establecen un conjunto de reglas
que redundan en una protección especial y reforzada de la diversidad étnica,
incluyendo las poblaciones indígenas, afrocolombianas, negras, ROM, raizales y
palenqueras.
El literal l) integra en
la protección estatutaria los alcances que la jurisprudencia constitucional le
ha dado a la interculturalidad en materia de salud, al reconocer que la
construcción de mecanismos de protección de salud deben ser sensibles a las
necesidades diferenciales de estos grupos. Sin embargo, esta disposición bajo
ningún entendido regula el acceso del derecho a la salud de estas comunidades o
las condiciones en las que los servicios se deben prestar.
Los literales m) y n)
consagran cláusulas generales de protección para los pueblos indígenas,
reconociendo y garantizando integralmente el derecho en mención, teniendo en
cuenta sus propias cosmovisiones, conceptos y costumbres. Asimismo, establecen
que dicho derecho se aplicará de manera concertada con las comunidades, lo cual
implica que en la adopción de medidas concretas que las afecten y su acceso
específico a servicios, deben agotar previamente la consulta previa.
Al respecto, indican que tal como
lo ha sostenido la Corte Constitucional, el agotamiento de la consulta previa
no procede en todos los casos, sino solamente en aquellos en los que la
afectación de las comunidades étnicas es directa, motivo por el cual en la
presente ley estatutaria dicho requisito resultaba inaplicable, dada la
generalidad de las disposiciones.
En cuanto al parágrafo del
artículo 6°, los intervinientes indican que contiene la manera como se deberán
ponderar la aplicación y principios previstos en dicha disposición. Este aparte
estipula que si al examinar cada caso concreto alguno de los principios puede
gozar de mayor incidencia que otros, se debe realizar un ejercicio de
ponderación, conforme con el Texto Superior, tal como lo ha desarrollado la
jurisprudencia constitucional, es decir, la administración debe sopesar qué
principio prevalece en cada caso concreto.
Como corolario lógico de lo
anteriormente descrito consideran que el artículo 6° consagra un conjunto de
elementos y principios del derecho a la salud, cuya finalidad es la protección
efectiva del derecho y dado que ellos se encuentran en armonía con los
preceptos superiores y, se tiene en cuenta la jurisprudencia constitucional,
los Ministerios intervinientes solicitan sea declarado exequible.
5.2.6.1.2. Procuraduría
General de la Nación
La Vista Fiscal inicia por
afirmar que la disposición en comento establece cuatro elementos y catorce
principios institucionales que se interrelacionan para que pueda hacerse
efectivo el derecho a la salud.
En cuanto al elemento de la
disponibilidad, afirma que consiste en que el Estado debe garantizar la
existencia tanto de servicios, tecnologías, instituciones y programas de salud
como de personal médico y profesional competente, lo cual debe estar en
consonancia con un actualizado inventario de necesidades en personal
profesional médico y paramédico, tratamientos, medicamentos, diagnósticos e
intervenciones.
Respecto a la aceptabilidad,
destaca que es de tener en cuenta que las necesidades de salud relativas al
ciclo de la vida inician desde la concepción y deben ser atendidas por igual
para la madre y el nasciturus para garantizar sus derechos fundamentales a la
vida y a la salud, sobre todo, cuando hay enfermedades que afectan a la madre
durante el embarazo y que obligan a tomar decisiones para proteger el feto.
Frente al tercer elemento
consagrado en el artículo 6° sostiene que la definición de accesibilidad se
encuentra en armonía con la materialización del derecho fundamental a la salud,
al prescribir que los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a
todos en condiciones de igualdad.
Para concluir, se refiere a la calidad
e idoneidad profesional. Al efecto, insiste en que se torna imperioso revisar y
actualizar el catastro relativo a los profesionales especializados en las
diferentes áreas de la salud, en aras de evitar la negación del acceso al
derecho por falta de personal especializado. Por ende, se debe exigir a los
aseguradores y prestadores el cubrimiento necesario en todas las áreas
especializadas de la salud.
Sumado a lo anterior, indica que
es necesario hacer énfasis en la profundización en investigación científica
médica que mantenga actualizado al país, depure los procedimientos y
tratamientos médicos y permita construir soluciones que hagan más eficiente,
eficaz y económica la prestación del servicio y, por tanto, más viable el
derecho fundamental.
De igual manera y, en cuanto a
los principios, indica que todos están encaminados a dar direccionamiento y
materialización al derecho fundamental a la salud.
Se detiene en el principio de
equidad, frente al cual aclara que la intención que se deriva de su desarrollo
y aplicación, es decir, la discriminación positiva en materia de acceso de
salud para los grupos y personas sujetos de especial protección constitucional,
no debe limitarse por algún tipo de restricción administrativa o económica.
Subraya que no es de recibo interpretar que caben restricciones justificadas
para el acceso a la salud del resto de los habitantes de Colombia, lo cual
pugna con el espíritu del proyecto de ley estatutaria.
En tal virtud, el principio de
equidad es válido para reconocer que en Colombia existen discriminaciones en
materia de salud que exigen que el Estado dé respuestas inmediatas y aceleradas
para incluir a las poblaciones vulnerables bajo el mismo tratamiento que se le
debe dar a todos los habitantes de Colombia. Las acciones afirmativas a cargo
del Estado y de los agentes del Sistema se deben entender encaminadas a incluir
inmediatamente a tales poblaciones en el contexto de la garantía al acceso a la
salud como derecho fundamental de manera universal e integral para todos,
términos en los que se solicita a la Corte que se declare condicionado el
principio de equidad al orden superior.
En igual sentido y dado que es
expresión concreta del principio de equidad, el jefe del Ministerio Público
solicita se condicione la adopción de acciones afirmativas en beneficio de
sujetos acreedores de protección constitucional reforzada, por ejemplo, la
promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de
embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de
especial protección, en los términos consagrados en el segundo párrafo del
parágrafo del artículo 6° del Proyecto.
Indica que resulta contrario a la
intención de asegurar la especial protección de las mujeres gestantes y el
acceso a la salud como garantía fundamental para todos los habitantes de
Colombia en forma integral y universal, lo relacionado con garantizarles el
acceso a los servicios de salud que requieran con necesidad, dado que el
criterio de necesidad se convierte en un calificativo estandarizante en
términos administrativos y, por tanto, excluyente de servicios de salud para
las mujeres embarazadas, especialmente, cuando la necesidad es un asunto que
califica el médico en cada caso concreto, conforme a su formación profesional y
experiencia, por tal motivo la Vista Fiscal solicita se declare la
inconstitucionalidad de dicha expresión.
De igual modo, expresa que atenta
contra la Constitución Política la condición de no privilegiar ningún de los
principios que comporta el derecho fundamental de acceso a la salud sobre los
demás, toda vez que esa condición constituye una camisa de fuerza
interpretativa que permite justificar la negación del acceso a la salud para
cada caso en concreto, por ende, solicita a la Corte declarar su inexequibilidad.
Asimismo, solicita declarar la
inconstitucionalidad de la expresión “(…) e interrelacionados” contenida
en el primer inciso del artículo 6°, toda vez que su significado se encuentra
estrechamente relacionado con el condicionante analizado según el cual los
principios establecidos en el artículo 6° se deben interpretar armónicamente
sin privilegiar alguno sobre los demás, circunstancia que puede conducir a una
limitación del acceso a la salud por incertidumbre o duda en la aplicación de
los mismos.
Por otra parte, se pronuncia
acerca del principio de continuidad. Al respecto expresa que la circunstancia
de que exista la posibilidad de interrumpir la provisión de un servicio o
tratamiento de salud, ya iniciado su suministro o cubrimiento, por cualquier
tipo de razón, atenta contra el espíritu de la salud como derecho fundamental
que se debe garantizar de manera universal e integral para todos. Por ello, el jefe
del Ministerio Público solicita a la Corte declare la inconstitucionalidad de
la mentada posibilidad, dado que no es de recibo, bajo ningún tipo de
justificación, interrumpir la provisión o suministro de un servicio médico en
desarrollo, por el contrario, debe terminarse de cubrir o proporcionar
integralmente, conforme a los requerimientos médicos para cada caso en
concreto.
Frente al principio de
oportunidad, destaca que debe entenderse que los casos de emergencias y
diagnóstico, tratamiento y controles postratamiento no se deben dilatar, toda
vez que comprometen gravemente la vida o la integridad del paciente. Subraya
que la autoridad directa e indiscutible es el médico remitente, el médico que
hace el diagnóstico y el médico tratante, motivo por el que sus decisiones
deben estar debidamente justificadas y no pueden someterse a ningún tipo de
control administrativo o judicial previo ni de dilación en su cumplimiento.
Seguidamente, indica que lo que
resulta contrario con la Carta, en lo relacionado con el principio de
oportunidad, es lo relativo al criterio de necesidad para la prestación de los
servicios y tecnologías de salud que se requieran para cada caso concreto, toda
vez que se trata de un criterio que permite interpretaciones excluyentes de
servicios y tecnologías a suministrar, lo cual, indudablemente, pugna con el
fin del Proyecto.
Sobre la materialización del
derecho fundamental constitucional a la salud para infantes y adolescentes,
afirma que constituye una interpretación del derecho fundamental a la salud en
forma universal e integral para todos en función de la niñez y la adolescencia,
a partir de las etapa prenatal, lo cual debe entenderse en armonía con lo
manifestado por la Procuraduría a lo largo de la presente intervención respecto
del elemento de aceptabilidad.
De igual manera, se debe entender
el razonamiento del derecho fundamental a la salud para todos en forma
universal e integral en relación con la protección de los pueblos y comunidades
indígenas, ROM, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Continúa su exposición señalando
que el principio de eficiencia entendido por el legislador como la mejor
utilización social y económica de los recursos disponibles no está dirigido a
responder a la garantía de la salud como derecho fundamental prestado en forma
universal e integral, por el contrario, limita el acceso a la salud a los
recursos disponibles, circunstancia que atenta contra el espíritu de la ley
estatutaria en estudio.
Posteriormente, sostiene que el
principio de progresividad, en la forma establecida en el literal g) del
artículo 6°, vulnera la intención de la ley estatutaria, ya que deja el derecho
a la salud en el estado inicial de derecho social y económico, tal como fue
establecido en 1991, con las vicisitudes que esto ha implicado en contra del
acceso al servicio de salud en asuntos de cobertura y calidad.
Así las cosas, solicita al
Tribunal Constitucional declarar inexequible el principio de progresividad,
toda vez que desnaturaliza la finalidad del Proyecto, en lo que en su
característica fundamental se refiere, es decir, un derecho de ejecución o
aplicación inmediata y no sometido a vicisitudes, excusas o justificaciones que
pongan en peligro la vida, la integridad o la dignidad de todos los habitantes
de Colombia.
De igual manera, solicita
declarar la inconstitucionalidad del principio de sostenibilidad contenido en
el literal i), ya que somete el derecho a la salud a la disposición de
recursos que el Estado haya destinado para su cubrimiento progresivo, conforme
con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal, circunstancia que
desnaturaliza la finalidad del Proyecto, concretamente en lo que a su
característica principal se refiere, ser un derecho de aplicación inmediata, y
no de prestación progresiva que pone en peligro la vida, la integridad o la
dignidad de todos los habitantes de Colombia.
Por último, pone de presente que
ni siquiera el artículo 334 Superior al regular la intervención del Estado en
la economía, limita, menoscaba, restringe el alcance o niega la protección
efectiva de los derechos fundamentales.
5.2.6.1.3. Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral - ACEMI
La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina
Integral – ACEMI, en su intervención expuso respecto del artículo 6, que admite
interpretaciones contrarias al derecho a la salud, lo que pude ocasionar
incertidumbre sobre el alcance del derecho y eventualmente un trato
inequitativo y discriminatorio.
En su opinión, el parágrafo del artículo 6 vulnera el
principio de seguridad jurídica al establecer que “sin privilegiar alguno de
ellos sobre los demás, resulta desproporcionada y carente de razonabilidad,
pues, la aplicación de principios se realiza mediante la ponderación. Advierte
que es claro que algunos principios integrados en este artículo pueden entrar
en contradicción. Consecuentemente solicita que se declare inexequible la
expresión “sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás” contenida en
el parágrafo del artículo en comento.
5.2.6.1.4. Universidad Externado de Colombia
En relación con el literal i), recomienda que se
condicione el alcance del criterio de sostenibilidad 6 limitando su alcance a
un menor margen de maniobra.
Manifiesta que la motivación del proyecto de ley iba
dirigida al concepto de sostenibilidad financiera, del cual surge una carga
para el Estado consistente en garantizar la permanencia y suficiencia en el
flujo de recursos del sector salud. No se trataba de fundamentar normativamente
recortes en el gasto público de salud. Sin embargo, teniendo en cuenta que el
criterio integrado al texto fue el de sostenibilidad fiscal, es menester
condicionar su alcance en lo relativo a la dimensión objetiva del derecho, dado
que, desde esta perspectiva, al entenderse a la salud como un gasto público
social, no puede ser recortado, pues tal derecho es siempre prevalente y debe
reflejar el principio de progresividad y no regresividad.
5.2.6.1.5. Universidad El Bosque
Solicitó que se declare la inconstitucionalidad del
literal i) del artículo 6 del proyecto de ley, referido a la
sostenibilidad.
Advierte que someter la política pública de la salud a
las reglas de sostenibilidad fiscal compromete seriamente la posibilidad de
satisfacción plena del derecho. Al respecto, afirma que si bien en el Acto
Legislativo 3 de 2011, se estableció que el Estado tiene a cargo la dirección
general de la economía, nada en el autoriza a que dicho criterio pueda
determinar la satisfacción del derecho a la salud. En este sentido trae a
colación la Sentencia C-258 de 2013, según la cual el criterio de
sostenibilidad fiscal no puede interpretarse  para restringir el alcance ni
para negar la protección efectiva de derechos fundamentales.
Considera que lo anterior debe tenerse en cuenta
también en el caso del literal k del artículo 6, en el que se determina la
eficiencia como elemento y principio del derecho fundamental a la salud.
A su modo de ver, la cláusula de sostenibilidad fiscal
al establecerse como principio da pie al intérprete para incluir dentro de las
posibilidades hermenéuticas la de la restricción del goce del derecho. Lo que
implica un retroceso frente al principio de progresividad.
Opina que el legislador debió prever en el apartado de
principios orientadores alguno para la maximización de la financiación del
sistema de salud y no un principio de restricción de la satisfacción del
derecho, frente a lo cual reitera la necesidad imperativa de restringir el
marco interpretativo del principio en comento.
5.2.6.1.6. Ciudadanas Stephania Yate y María Prada
Las ciudadanas Stephania Yate y María Prada, solicitan
que se declare la constitucionalidad condicionada de los artículos 6, 7, 8 y
10, de tal manera que las obligaciones y derechos contemplados en tales
preceptos sean también aplicables a los compañeros permanentes que conformen
una unión marital de hecho, independientemente de la orientación sexual de la
respectiva pareja.
En atención a lo anterior, señalan que es importante
que la Corte Constitucional aclare el contenido del artículo 6, literal i, y
específicamente determine de qué manera el derecho a la salud puede guiar y, en
algunos casos, limitar las políticas de sostenibilidad fiscal. En este
entendido, solicita que se declare exequible condicionalmente el artículo en
comento, con la advertencia de que el principio mencionado no puede ser
utilizado por la administración como un mecanismo para no garantizar el derecho
fundamental a la salud.
En lo referente a la pretensión de que se declare la
exequibilidad de las normas bajo la condición de que las obligaciones y
derechos contemplados en el proyecto de ley sean también aplicables a los
compañeros permanentes que conformen una unión marital de hecho,
independientemente de la orientación sexual, no manifiestan ninguna
consideración.
5.2.6.1.7. Universidad CES
Expone que supeditar la prestación de los servicios de
la salud a la sostenibilidad fiscal es contrario a la ley, pues se limitaría un
derecho fundamental autónomo a un aspecto fiscal y de presupuesto. Agrega que
si se continúa entendiendo a la salud únicamente como un servicio de carácter
prestacional, basado en la retribución económica, “su violación sistemática
no acarrearía grandes consecuencias”.
En relación con el literal k) advierte que el
término “procurar” allí incorporado no es el adecuado para expresar la
responsabilidad que en esta disposición se le otorga al Estado, en cuanto, de
acuerdo a la Real Academia Española, procurar se limita a hacer diligencias o
esfuerzos para algo que se expresa.
En cuanto al literal g) afirma que la
progresividad desconoce no solo el acceso real a los servicios sin cobertura
(antiguos no pos), sino que también contradice la “operación” de un derecho
considerado como “fundamental autónomo”, dado que da la posibilidad de ser
negado por motivos solo superables a futuro.
Respecto del literal j) expone que reducir el
Sistema General de Seguridad Social en Salud a un Sistema de Salud, reduce la
condición constitucional del derecho al contrariar el artículo 1 de la
Constitución, específicamente en lo referido a la solidaridad la cual, a su
parecer, sí está desarrollada en el SGSSS.
5.2.6.1.8. Fundación Esperanza Viva
Respecto del literal h), anota que el principio
de “libre elección” debe entenderse con el respeto de los dos regímenes. En el
caso del subsidiado, se debe tener la opción de contratar con la red pública y
privada de acuerdo con las necesidades, capacidad técnica e instalada. Como
mínimo se debe garantizar una permanencia de 2 años dentro de la red. También
se debe garantizar la portabilidad nacional, se debe contemplar la libre elección
de gestoras y de redes de servicios de salud y garantizar la libre movilidad
cuando hay ausencia, fragmentación o mala prestación de los servicios de salud.
5.2.6.1.9. Defensoría del
Pueblo
El Defensor del Pueblo manifestó
que si bien el artículo 6° del proyecto no presenta problemas de
constitucionalidad, en sentido estricto, solicita a la Corte precise el sentido
y alcance del principio de progresividad y la metodología de ponderación frente
al principio de sostenibilidad fiscal en la ley estatutaria de salud; así como
la interdependencia e interrelación entre estos y los demás principios
contenidos en el artículo 6°.
En cuanto al literal g),
el interviniente sostiene que en aras de asegurar progresivamente el goce
efectivo del derecho a la salud, es necesario la determinación de programas y
cronogramas que demuestren los esfuerzos que se realicen con este propósito.
Al respecto, recuerda que la
faceta prestacional y progresiva de una garantía constitucional debe permitir a
su titular exigir judicialmente, como mínimo, la existencia de una política
pública orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y que se consagren
los mecanismos de participación de los interesados.
Por consiguiente, solicita a la
Corte aclarar el literal g) de manera que se entienda que el principio
de progresividad del derecho a la salud implica, a su vez, la obligación de
diseñar e implementar planes, programas y cronogramas para su efectiva
realización y verificación de avances de cumplimiento.
Por último y, respecto al
literal i), manifiesta que aun cuando la faceta prestacional del
contenido del derecho a la salud avala su cumplimiento gradual y considerando
la disponibilidad de recursos del sistema, el cumplimiento del contenido
esencial del derecho no admite aplazamientos ni puede ser sometido por su
necesidad a condicionamientos de índole económica.
En consecuencia, solicita a la
Corte aclarar el literal i) para que se entienda que el criterio de
sostenibilidad fiscal, bajo ningún entendido, puede afectar el núcleo esencial
del derecho fundamental a la salud.
5.2.6.2.
Intervenciones en audiencia pública
5.2.6.2.1. Ministerio de Salud y
Protección Social
Sostuvo que dicha disposición, antes que limitar el
ejercicio de la acción de tutela, propende hacia la eliminación de los
problemas que dan lugar a que se promueva este mecanismo.
De otro lado, afirmó que la sostenibilidad fiscal (literal i,
artículo 6) no es el elemento central del artículo, ya que además contempla 13
principios de igual relevancia, entre ellos, la universalidad, la equidad y el
pro homine. Aunado a ello únicamente se habla de sostenibilidad fiscal en el
literal i) del artículo 6° y en el literal i del artículo 5°.
Del mismo modo, resaltó que el artículo mencionado eleva a nivel estatutario lo establecido
en la jurisprudencia constitucional, lo que representa un avance fundamental.
5.2.6.2.2. ACEMI
Señaló, en lo pertinente, que con el proyecto de ley
se supeditó el goce efectivo del derecho a la salud a la sostenibilidad fiscal
(literal i) y, de contera, se disminuyó el núcleo esencial del derecho;
situación que se agrava con la aprobación de la Ley 1697 de 2013.
Asimismo, señaló que tampoco están identificados los
recursos que el Gobierno utilizará para garantizar la progresividad, a pesar de
que  en el texto se plantea que se dispondrá, por ley, de los medios apropiados
y suficientes para ello.
5.2.6.2.3. Contraloría General de la República
Advirtió que de acuerdo a lo estipulado en su Auto del
31 de marzo de 2014, el proyecto de ley impone restricciones al derecho a la
salud a partir de la forma en la que concibe la sostenibilidad fiscal (literal
i, artículo 6).
Haciendo énfasis en el literal j) del artículo en
comento expresa que para financiar el Sistema el proyecto de ley, dejando de
lado al Estado y a los actores fuertes del sistema, impone sobre los usuarios
un fuerte deber de financiación, al estructurarse el sistema en términos de “mutuo
apoyo a las personas, que serán deudoras solidarias de los servicios prestados
por el sistema (…) sin definir claramente cuál sería la solidaridad y carga
social que soportaría el resto del Sistema…”.
En este sentido, del articulado se desprende la
intención de que el derecho fundamental a la salud esté subordinado a lo
económico y financiero, lo cual resulta contrario a la misma Ley Estatutaria y
al principio de estabilidad fiscal.
5.2.6.2.4. FECOER
Sostuvo que soportar el sistema en sostenibilidad fiscal y hacer depender de
ella la vinculación directa al acceso progresivo (literal g), implica la
restricción al núcleo esencial del derecho y, con ello, un duro golpe al
ejercicio de la tutela.
Aseveró que el artículo 2°, en conjunto con el 5° y
6°, enfocan la ley en asegurar la sostenibilidad fiscal, entendiendo la salud
como un conjunto de prestaciones, garantizadas con la contribución de los
ciudadanos de acuerdo a la capacidad de pago. De ello se extrae que la ley es
favorable solo a principios y valores basados en el negocio y en el libre
mercado.
5.2.6.2.5. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá
Opinó que la expresión “con necesidad”, que se
encuentra en el literal g del artículo 6, limita el derecho fundamental a la
salud y su garantía de acceso, por cuanto no hay servicios en salud que no se
requieran con necesidad.
De igual forma, el criterio de progresividad (desarrollado a lo largo de
todo el texto y puntualmente, como principio, en el literal g), implica
restricciones, lo cual no tiene cabida en la regulación del derecho fundamental
a la salud.
5.2.6.3.
Consideraciones de la Corte sobre el artículo 6°
La expedición del precepto
corresponde al legislador estatutario, pues define los principios que regentan
el derecho fundamental a la salud.
El artículo 6 comprende dos temas de especial
importancia para el derecho fundamental a la salud. De un lado, se enlistan los
elementos que integran el derecho y, de otro, se consagran los principios. Por
ello, se estimará lo concerniente a los elementos y posteriormente se
revisaran, por separado, los principios que el legislador estatutario decidió
incorporar para normar tal derecho.
En cuanto a los elementos, contenidos en los literales
a, b, c y d del inciso 1º, cabe aludir a la comprensión que el legislador les
ha dado en relación con el derecho a la salud. De un lado, se manifiesta que estos
elementos están interrelacionados y, de otro, se les califica de esenciales.
Para la Corte, estas connotaciones no riñen con la preceptiva constitucional,
pues, esa calificación de esenciales e interrelacionados es la que el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, les atribuyó en el párrafo 12 de la
observación 14 a los mismo elementos. Para la Sala, la condición de esencial
resulta importante en la medida en que a partir de dichos elementos se
configura el contenido esencial del derecho, el cual aparece como un límite
para las mayorías, de tal modo que decisiones del principio mayoritario que
cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho mismo y por ello
deben ser proscritas del ordenamiento jurídico.
Por lo que tiene que ver con la interrelación, estima
la Corte que es perfectamente explicable, dado que la afectación de uno de los
4 elementos, pone en riesgo a los otros y, principalmente, al mismísimo
derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos distinguibles desde una
perspectiva teórica, todos deben ser satisfechos para lograr el goce pleno del
derecho. No se entiende como se realizaría este último, si, por ejemplo,  se
predicase la nuda disponibilidad sin calidad o, más aún sin acceso. Para la
Sala, es el goce efectivo del derecho el que exige tal correspondencia mutua
entre los diversos elementos que configuran el derecho fundamental a la salud.
Es en esa comprensión ajustada a la Constitución que, la Corte no encuentra de
recibo el pedimento formulado por el Ministerio Público, cuando depreca la
inexequibilidad de la expresión interrelacionados por estimar que, puede
fungir como una camisa de fuerza interpretativa que conduzca la incertidumbre
en la aplicación de la disposición o se constituya en un pretexto para negar el
acceso a la salud. Es el logro del goce efectivo del derecho como telos
de las disposiciones revisadas el que signa su lectura y, consecuentemente
impide derivar normas que nieguen la materialización del derecho.
En cuanto a los elementos enlistados no cabrían
reparos, pues, resulta evidente que el Proyecto recoge lo contemplado en la Observación
General 14, con lo cual, se acude a un parámetro interpretativo que esta Sala
entiende como ajustado a la Constitución. En el documento citado, la disponibilidad,
la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad se tienen como factores
esenciales del derecho. En sede de tutela y, sobre el punto, esta Corporación,
ha reconocido el vigor y pertinencia de la Observación en los siguientes
términos:
“(…) Ahora bien el derecho a la salud
contiene una serie de elementos necesarios para su efectivo desarrollo[262],
dentro de los cuales encontramos la accesibilidad al servicio. Esta Corporación[263]
en aras de desarrollar por vía jurisprudencial el alcance y contenido del
derecho a la salud, ha recurrido en diversas oportunidades a la Observación
General Número 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la
ONU (Comité DESC). La cual en su párrafo 12 expresó que los elementos
esenciales del derecho a la salud, son la accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre el primero de ellos, de acuerdo con
la observación, deben tenerse presentes los siguientes lineamientos (…)” (Sentencia
T-585 de 2012. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)[264].
(Negrillas fuera de texto)
En lo que respecta a la definición de cada uno de los
elementos prevista en los literales a, b, c y d resulta pertinente un estudio
por separado.
En el literal a), se define la disponibilidad y en
ella se expresa que el Estado deberá garantizar la existencia de servicios y
tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal
médico profesional competente. Para la Sala, cabe aquí hacer la misma
observación formulada a propósito del inciso 2º del artículo 2 del Proyecto,
pues, no solo se debe garantizar la existencia de servicios tecnologías e
instituciones sino de facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y
condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel de salud.
Adicionalmente, se advierte que la definición de este elemento esencial en la
Ley en revisión, no incorpora algunos aspectos contenidos en el  literal a) del
párrafo 12 de la Observación 14 en el que se indica que la disponibilidad
comprende los medicamentos esenciales definidos en el programa de acción sobre
medicamentos de la O.M.S.. Igualmente quedaron excluidos los factores
determinantes básicos de la salud, como el agua potable y las condiciones
sanitarias adecuadas.
Para la Sala, la constitucionalidad de
este elemento comporta una interpretación amplia que incorpore los componentes
faltantes ya referidos y, además, implique que se garantiza la existencia de
facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud. No cabe pues, una lectura
restrictiva del enunciado en revisión que únicamente comprenda la
disponibilidad de conformidad con  el tenor del literal a) de la Ley
examinada. Para la Sala, la apreciación del precepto desde el Texto Superior
supone entonces una enunciación de lo que este elemento esencial comporta y no
una consagración taxativa que implique una restricción al goce efectivo del
derecho.
En lo que concierne a la aceptabilidad
estipulada en el literal b), no cabe reparo alguno, pues, en el sentir
de la Corte la decisión del legislador estatutario tiene un alcance congruente
con lo estipulado en el literal c) del párrafo 12 de la Observación del
Comité de derechos económicos, sociales y culturales. Estima la Corporación que
la aceptabilidad es el elemento esencial del derecho fundamental a la salud que
realiza la dimensión de la autonomía de las personas como portadoras de una
identidad cultural, unas convicciones y una cosmovisión. Es en ese sentido que
resulta oportuno atender también lo dispuesto en el párrafo 8 de la Observación
14 cuando se declara “(…) El derecho a la salud entraña libertades y
derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su
cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica (…)”. Así pues, se procede declarar
su exequibilidad.
En lo que atañe a la accesibilidad,
contemplada en el literal c), observa el Tribunal Constitucional que
resulta manifiestamente congruente con enunciados contenidos en el Texto
Superior. En tal sentido, el artículo 49 consagra, en lo pertinente, “Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”. Sobre el punto, el constituyente,
en el artículo 64, dispuso expresamente para las personas de los sectores
rurales, como deber el de “promover el acceso progresivo a (…) los servicios
de (...) salud (…) con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos”.
En el informe de 2005 la O.M.S., a
propósito de la salud materno-infantil,  frente a factores lesivos para la
salud como el VIH y las crisis humanitarias, se advertía de las letales
consecuencias que para sujetos altamente vulnerables, comportaba la restricción
o negación al acceso en prestaciones de salud, precisaba el documento:
“(…) La exclusión de las
prestaciones sanitarias genera desigualdades en la supervivencia aún más
acusadas entre las madres y los recién nacidos que en los niños (…).
Y seguidamente recomendaba elementos a
tener en cuenta para el logro del acceso:
(…)En la evolución hacia el
acceso universal a la atención de salud deben tenerse en cuenta los obstáculos
contextuales a los progresos, los motivos de exclusión  de dicha atención y los
diversos patrones de exclusión (…)”[265]. (Negrillas fuera de texto).
Por otra parte, cabe recordar la misma
observación que hizo la Corte a propósito del literal a) cuando advertía
que la expresión “servicios y tecnologías” significa facilidades,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel de salud. Para esta Corporación  la interpretación
amplia asumida, también implica que  los conceptos de accesibilidad, lo que en
el proyecto se expresa como no discriminación, accesibilidad física,
asequibilidad económica y acceso a la información, se deberán entender en
consonancia con lo preceptuado en los numerales (i, ii, iii y iv) del literal b)
del párrafo12 de la Observación 14 del Comité de derechos económicos, sociales
y culturales. Las precisiones anotadas, se justifican en la medida en que
conducen a materializar el goce efectivo del derecho y proscriben
circunstanciales apreciaciones lejanas al tono garantista de la Carta y nocivas
para el derecho.
En consecuencia, se declarará la
constitucionalidad del literal c) del inciso 1º del artículo 6 del proyecto
atendiendo las consideraciones anotadas.
Por lo que respecta a la calidad e idoneidad
profesional, consignada en el literal d) del proyecto, es oportuno
indicar que tal como se refirió en el marco normativo sobre la salud, el
constituyente colombiano ha estipulado, en varias ocasiones, normativa
orientada a velar por la idoneidad de los profesionales que prestan el servicio
de salud. En la Constitución de 1991, el artículo 26, contempla la exigencia de
títulos de idoneidad y el control e inspección del ejercicio de las
profesiones, mandatos que se encaminan, entre otras cosas, a garantizar la
calidad del ejercicio profesional. Igualmente, el mismo constituyente consagró,
en el artículo 54, la siguiente obligación estatal: Es obligación del Estado
y de los empleadores ofrecer formación y habitación profesional y técnica a
quienes lo requieran.  Sin duda, estos mandatos le conciernen también al
personal comprometido con la prestación del servicio de salud.
La relevancia de la calidad en la prestación del
servicio, ha sido puesta de presente por la O.M.S. en varias ocasiones. En uno
de los ya citados informes a propósito de la salud materno-infantil, se
anotaba:
“(…) Cualquiera que sea el
contexto, la ausencia de progresos obedece también a la incapacidad de los
sistemas sanitarios para dispensar atención de calidad y servicios a todas las
madres y los niños (…)”[266].
En el informe de 2003, la O.M.S., refiriéndose en
general  a los principios para lograr una atención integrada, atribuía a los
sistemas de salud la siguiente meta calificada como principal:
“(…) La extensión de los contextos
favorables a la salud y de una atención de calidad a todo el mundo
constituye el principal imperativo de los sistemas de salud (…)”[267].
(Negrillas fuera de
texto).
En otro informe, el mismo organismo internacional
apuntaba que “lo importante no es solo la cantidad de los servicios de salud
que se prestan sino también su calidad”[268]. Advierte
entonces la Corte que una prestación sin calidad, se puede tornar en una
verdadera negación del servicio, pues, la atención sanitaria deficiente impide
acceder al servicio que brinde el goce efectivo del derecho.
Por otro lado, y conforme con las razones anotadas con
antelación en esta providencia, la lectura de la expresión “los
establecimientos, servicios y tecnologías de salud”, deberá implicar
también las facilidades,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías  y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel de salud, pues, dicha lectura no solo está en
consonancia con la Observación 14, sino que, implica una mayor prerrogativa
para el usuario del sistema al descartar una lectura restrictiva que pueda
atentar contra los mandatos de garantía del derecho establecidos en los
artículos 2 y 49 de la Carta. Igualmente, resulta pertinente advertir que contrastado
el contenido del precepto, con lo estipulado en el literal d) del párrafo 12 de
la Observación 14, se echa de menos la presencia de medicamentos y equipo
hospitalario científicamente aprobado, en buen estado, agua limpia potable y
condiciones sanitarias adecuadas como componentes de la calidad del derecho.
Por ende y, en concorde con la interpretación amplia acogida en este
pronunciamiento, el precepto de la ley estatutaria debe comprenderse
incorporando los aspectos faltantes anotados, pues, de no ser así se reduciría
la garantía del derecho en contravía de lo establecido en la Carta.
Con tales estimaciones, se declarará la
constitucionalidad del literal d) del inciso 1º del artículo 6° del Proyecto.
El otro asunto contemplado en el artículo
en revisión es el de los principios. En relación con este tipo de mandatos, se
advierte, desde ya, que son normas jurídicas y, tienen la particularidad de
ordenar que algo se realice en la mayor medida de lo posible. Es por esa razón
que al referirse a ellos la doctrina ha dicho que funcionan como mandatos de
optimización. Esta Corte ha prohijado esta concepción al entender los
principios de ese modo[269]. La precisión hecha resulta relevante
dado que suele acontecer que, en los casos concretos se presenten tensiones
entre dichos tipos de preceptos y el método de resolución de dicho
enfrentamiento es el de la ponderación. Importante resulta anotar que frente a
casos concretos se pueden presentar conflictos entre principios, debiendo ceder
alguno o algunos en favor de otros que, en relación con el caso concreto pueden
tener un mayor peso relativo.
Con respecto al asunto específico, es
oportuno precisar que la jurisprudencia de esta Corte ha sentado que en el
ámbito de la seguridad social, los principios fijados por el constituyente en
la materia, operan, entre otras cosas, como un límite a la potestad
legislativa. De tal modo que la presencia, desarrollo o quebrantamiento de
tales principios, define en mucho el destino de los mandatos establecidos por
el legislador en el ámbito de la salud. Dijo la Sala Plena:
“(…) la Carta establece unos principios
básicos que obligatoriamente orientan la seguridad social, y que por ende
limitan la libertad de configuración del Legislador. Así, según expresos
mandatos constitucionales, la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un
servicio público de carácter obligatorio, que habrá de ser prestado bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad (CP art. 48)”. (Sentencia C-1489 de 2000, M.P. Martínez
Caballero)
Con esta consideración preliminar, resulta
oportuno proceder a revisar la constitucionalidad de los literales del inciso
2º del artículo 6, en los cuales, se enlistan los principios que, según el
legislador estatutario, el derecho fundamental a la salud comporta.
5.2.6.3.1. Literal a)
Para la Corte, el principio de
universalidad resulta de indiscutible pertinencia en materia de salud, pues, el
inciso 2º del artículo 49 del Texto Superior, lo contempla específicamente como
uno de los que orienta la prestación de este servicio a los habitantes del
territorio. Destaca la Sala que la misma Carta califica como principio a la
universalidad. Igualmente, cabe aludir a lo que dispone el pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuando, en el artículo 12
numeral 2 literal d), establece como una medida en cabeza de los Estados
partes y con miras a asegurar la plena efectividad del derecho la de crear
condiciones de asistencia y servicios médicos para todos.
Esta Corporación ha expedido diversos
pronunciamientos en los cuales ha definido dicho principio en materia de salud.
Así por ejemplo, desde la sentencia C-130 de 2002 M. P. Araujo Rentería se
decía:
“(…) La consagración del derecho a la salud
y la aplicación al sistema general de salud de los principios de solidaridad,
universalidad e integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un
sistema general de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, de
cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales
contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del
territorio[270]. La universalidad significa que el
servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional (…)”. (Negrillas fuera de texto)
En la sentencia T-760 de 2008 se advertía que si bien
es cierto el legislador tenía la potestad de elegir el sistema de salud, tal
elección encontraba como condición imprescindible la universalidad. En la misma
sentencia se explicitaba que la prestación de dicho servicio en las indicadas
condiciones, era lo que garantizaba el goce efectivo del derecho. Se dijo en
concreto:
“(…) Este Sistema puede ser del tipo que democrá­ticamente
decida el legislador, siempre y cuando tenga como prioridad, garantizar en
condiciones de universalidad el goce efectivo del derecho a la salud dentro de
los parámetros constitucionales (…)” (Sentencia T-760 de 2008).
Para la Corte, no cabe duda que el Congreso cumple con
un imperativo constitucional, cuando expide una disposición orientada a lograr
la cobertura total del servicio de salud para la población colombiana[271].
Recientemente esta Corporación ha reiterado el mandato, advirtiendo que su
realización le atañe al Estado:
“(…) Según el principio de universalidad, el
Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe
garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin
ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. (Sentencia C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub)[272]
(…)”.
La
trascendencia del principio de universalidad guarda relación directa con la
cobertura sanitaria. Esta última es, en mucho, la expresión natural del
principio de universalidad. Para la Corte, resulta de particular interés
destacar lo vertido en el informe sobre la salud en el mundo de 2013. En dicho
documento, la O.M.S. precisó:
“el objetivo de la cobertura sanitaria universal es
garantizar que todas las personas puedan utilizar los servicios que necesitan
sin correr el riesgo de ruina económica o empobrecimiento (…) el concepto de
cobertura universal se funda en una visión amplia de los servicios necesarios
para gozar de unas buenas condiciones de salud y bienestar. Estos servicios van
desde la atención clínica del paciente individual hasta los servicios públicos
que protegen la salud de una población entera”[273].
Lo
considerado precedentemente resulta importante, pues, impone una interpretación
amplia del texto contenido en el Proyecto de Ley, la cual no puede dar lugar a
lecturas que cercenen dimensiones del derecho. Así por ejemplo, la expresión
gozaran “efectivamente”, debe entenderse en el sentido que dicho goce se
hace efectivo no solo con la mera atención oportuna, sino que también implica
la calidad, la continuidad, la integralidad, etc. En la prestación del
servicio. No se podría entender, por ejemplo, que hay efectividad del goce
cuando se presta una atención que no riña con la calidad, pero, brindada fuera de
oportunidad.
Consecuentemente,
corresponde al Tribunal Constitucional precisar el alcance de la expresión
referida para evitar que una lectura restrictiva, torne la consagración legal
del principio en una talanquera normativa que termine convirtiendo en nugatorio
el ejercicio del derecho. Acorde con lo sentado, encuentra la Corte que la
aproximación más ajustada a la Constitución, es aquella que entiende el goce
efectivo del derecho en todas las dimensiones que este comporta, lo cual,
deberá acompasarse con el principio de progresividad que más adelante se
estimará y con los restantes principios que esta Sala valore como exequibles.
No sobra anotar que la citada progresividad, deberá dar cuenta de algún
cuestionamiento, en el sentido que tal como quedó redactado el literal al
emplear el verbo “gozar” en tiempo futuro difiere indefinidamente el
cumplimiento que requiere el derecho, consideración que, de entrada, habría que
descalificar.
Así
pues, acorde con la apreciación referida, la Corporación declarará la
exequibilidad del principio de universalidad establecido en el literal a)
del inciso 2° del artículo 6 del Proyecto.
5.2.6.3.2. Literal
b)
El
principio pro homine incluido por el legislador estatutario en el
catálogo de principios que rigen el derecho fundamental a la salud,  se ofrece
como una cláusula hermenéutica para la interpretación de los derechos
fundamentales y, consiste, principalmente, en la obligación que tiene el
intérprete de adoptar el sentido más favorable que el contenido de estos
derechos recrea, esto es, “…debe privilegiar la
hermenéutica que resulte menos restrictiva para el ejercicio de los mismos”[274]. Dado que se trata de un principio cuyo
particular interés se funda en el respeto de la dignidad humana, parece
razonable que las decisiones que involucran garantías fundamentales deban
orientarse por aquellas opciones interpretativas que mejor protejan al
individuo y le permitan hacer efectivo su propio plan de vida.
Al
respecto anota la Corte,
“(…)
el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más
favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación
que propenda por (sic) el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por
la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos
fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de
los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por
la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin
esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la
República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y
demás derechos y libertades[275].
Prueba de su especial importancia se evidencia con la
consagración de esta cláusula hermenéutica en diversos instrumentos
internacionales. Así por ejemplo, el principio pro
homine aparece consagrado en
instrumentos internacionales como: la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 30)[276], Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Art. 5)[277],
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 5)[278]
Convención Americana (Art.29)[279],
Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 41)[280], Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad (Art.4)[281],
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (Art. 23)[282],
entre otros. Así lo ha
advertido esta Corporación en varias de sus decisiones a propósito del carácter
imperativo de los derechos humanos y su obligatoriedad, resultado de la
integración de esta preceptiva al bloque de constitucionalidad.
De la incorporación del citado principio a los
tratados, convenios y pactos internacionales se pueden colegir, al menos,
cuatro lecturas distintas de su aplicabilidad y alcance respecto de los derechos
humanos en general y de las disposiciones de derecho fundamental en particular.
En primer lugar, la interpretación que se haga de estas disposiciones no puede
conducir a la supresión, destrucción, o eliminación de alguna de ellas[283];
segunda, la interpretación de estas disposiciones no puede conducir a la
restricción, disminución o limitación del contenido de estos derechos de forma
ostensible y/o arbitraria; tercera, el intérprete deberá elegir la norma que
resulte más favorable a los intereses del individuo o que mejor optimice la
garantías en controversia, siempre en favor de la protección a su dignidad;
finalmente, la interpretación que se haga de estas disposiciones no podrá
conducir a la exclusión de otros enunciados o normas que igualmente reconozcan,
en favor del individuo, otras garantías fundamentales so pretexto de su no
incorporación taxativa en el ordenamiento interno.
Es por ello que sobre esta cláusula, también
denominada cláusula de favorabilidad en la
interpretación de los derechos humanos[284], se ha sostenido en la Corporación:
“…es
un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos,
así como a los derechos fundamentales, en virtud del cual se debe acudir a la
norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación
más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.”[285].
Entre tanto, si la delimitación -limitación- del
contenido constitucional vigente de los derechos fundamentales, sujeta la
actuación de los intérpretes autorizados, a la observancia, por ejemplo, del contenido esencial de
los derechos y el criterio de proporcionalidad, tal como lo explica Rodríguez-Toubes[286];
el empleo del principio pro homine como parámetro obligatorio para la
reglamentación de estas garantías, y no solo como herramienta hermenéutica para
dotar de sentido disposiciones de derecho fundamental en casos concretos,
comprometería la actuación de éstos mismos órganos en procura de concretar
propósitos legítimos.[287]
Se traduce de este modo en un “mandato de protección, vigencia y garantía de los derechos
constitucionales”[288]
que pone de manifiesto, en últimas, la importancia por hallar en la efectiva
realización de los derechos no solo una prerrogativa básica del Estado Social
de Derecho, sino, también, una condición propicia para dotar de eficacia el
contenido material de la Constitución.
En relación con el derecho a la salud, el  principio pro homine se
concretaría en la siguiente fórmula: “la interpretación de
las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las
inclusiones debe ser amplia. (…)”[289].
Esta fórmula, obviamente varía si el ordenamiento jurídico supone como punto de
partida para el goce efectivo del derecho la inclusión como regla y la
exclusión de servicios como excepción.
En materia de restricciones[290], este
Tribunal se ha pronunciado en distintas ocasiones frente a limitaciones y
exclusiones del Plan Obligatorio de Salud. Ante este panorama ha confirmado la
Corte:
“…esta Corporación, en virtud de la
supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes del derecho, ha
inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento, medicamento o
diagnóstico requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar de ese modo
que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de
garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida, a la
integridad y a la salud”
(…) “cuando es el procedimiento quirúrgico
el que aparece señalado en el P.O.S. más no lo insumos que se requieren para
ponerlo en práctica, debe hacerse una interpretación acorde  con  el predicado
que orienta el derecho a la salud, en los términos de la Observación General N°
14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual se ha
entendido como el derecho al máximo nivel posible de salud que le permita a las
personas vivir dignamente. Lo anterior supone entonces, una clara orientación
finalista de este derecho, lo que impone la adopción del mismo criterio para
efectos de interpretar las disposiciones que regulan la materia”[291].
De igual forma ha reiterado:
“Tratándose de un caso límite, en
el cual existe duda acerca de la protección de un derecho fundamental, resulta
pertinente la aplicación del principio pro homine que ordena la adopción de la decisión que mejor se compadece con la
garantía de los derechos fundamentales en juego, que en este caso se
materializa en la orden del tratamiento prescrito por el médico tratante…”[292]
En suma,
“si se presentan dudas acerca de si un servicio,
elemento o medicamento están excluidos o no del POS, la autoridad respectiva
tiene la obligación de decidir aplicando el principio pro homine, esto es,
aplicando la interpretación que resulte más favorable a la protección de los
derechos de la persona. Por ello, una interpretación expansiva de las
exclusiones es incompatible con dicho principio.”[293]
En cuestión de inclusiones precisa la Corte:
“El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales sujeta el goce de los derechos definidos en
ella al principio de progresividad. Ello supone que únicamente cuando se ha
incluido, por así requerirlo el derecho en cuestión, la prestación dentro del
sistema de salud (en este caso), este es exigible. Ello podría llevar a pensar
que, aún con las imprecisiones antes indicadas, sólo son exigibles aquellas
prestaciones definidas por el Estado, pues de esta manera se asegura que el
cubrimiento corresponde al nivel de desarrollo y a los recursos existentes. La
Corte comparte este argumento, salvo en los casos de duda. En tales eventos, en
atención a los principios favor libertatis y de buena fe en el cumplimiento de
los tratados, en concordancia con el principio de dignidad humana, debe
preferirse la opción que extienda o amplíe el aspecto de goce del derecho
fundamental. Visto en sentido contrario, toda restricción a un derecho debe ser
expresa y no dejar asomo de duda. Tal es la carga que debe asumir el garante
del derecho.”
(…) En conclusión, la aplicación de un
criterio finalista –búsqueda del logro del más alto nivel posible de salud-
autoriza el argumento a fortiori, conforme al cual habiéndose dispuesto el
cubrimiento en el P.O.S. de un procedimiento determinado, se entiende incluido
todo aquello necesario para su realización”[294]
Significa por tanto, advertir la aplicabilidad de esta
cláusula en una doble vía: De un lado, y acorde con la finalidad que el derecho
prevé en torno al “disfrute
del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”[295],
la interpretación de las inclusiones deberá ser flexible y abierta conforme a
las distintas particularidades de cada caso en concreto. De tal manera que
sería difícilmente admisible entender que el acceso a cualquiera de los
suministros médicos necesarios y básicos para proteger el goce del derecho a la
vida en condiciones dignas y, que por tanto, obliga a las autoridades
competentes a adoptar medidas urgentes e impostergables en su favor, única y
exclusivamente dependerá de su condición de sujeto o grupo de especial
protección, tal como parece sugerirlo expresamente el parágrafo del Art. 6,
precepto cuya revisión se hará más adelante. Por el contrario en aras de
satisfacer dicha interpretación, la funcionalidad[296] del
tratamiento o suministro quirúrgico para el individuo puede bien ofrecerse como
otro criterio determinante en la adopción de acciones contundentes para la satisfacción
del derecho que tendrían los individuos de acceder realmente a los servicios de
salud. No puede renunciar de antemano esta Corporación al escenario específico
del caso y a las circunstancias propias que, de manera excepcional, puedan
orientar una decisión más favorable y proporcional en procura del derecho
fundamental a la salud. Con todo, una concepción de las prestaciones en salud
que asuma la inclusión como regla y, la exclusión como excepción, clausura en
mucho las tensiones y dudas que impelen al intérprete a apelar al principio pro
homine.
Así pues, como cláusula en favor de los derechos y con
arraigo normativo en materia de derechos humanos, entiende el Tribunal
Constitucional que no cabe tacha a la incorporación del principio hermenéutico requerido
dentro del proyecto, siendo pertinente decantarse por su constitucionalidad.
5.2.6.3.3. Literal
c)
El principio de equidad en materia del derecho a la
salud se encuentra puntualmente referido en la preceptiva de la accesibilidad
económica, contenida en el párrafo 12 de la varias veces mencionada Observación
14, cuyo tenor literal reza:
“(…) los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la
salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la
salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos
de salud, en comparación con los hogares más ricos (...)”.
Para esta Corte, ninguna duda cabe del estatus
constitucional del principio de equidad en materia del derecho a la salud. La
Corporación, tanto en sede de constitucionalidad como en sede de revisión, ha
reconocido el peso específico de dicho principio. En la Sentencia C-1489 de
2000[297],
en relación con un caso concreto se explicaba:
“(…) Así, la base de
esas reformas al sistema de subsidio fue la voluntad de combatir dos defectos
que los legisladores vieron al régimen precedente, a saber, la inequidad y la
ineficacia en la prestación de los servicios de salud subsidiada.  Antes de la
Ley 100 de 1993, las políticas de subsidio se basaban, en lo esencial, en la
financiación directa de los hospitales y centros de salud. Algunas encuestas y
análisis empíricos habían mostrado que esos subsidios a la oferta eran
inequitativos pues no llegaban a la población que más los necesitaba, ya que el
sistema nacional de salud, financiado con recursos públicos, terminaba
prestando a los sectores sociales más pudientes, que no deberían recibir
subsidios, el
46.5% de sus consultas externas, el 48.9% de las odontológicas, el 40.4% de la
atención de las maternidades, el 57.1% de las cirugías y el 44.6% de las
hospitalizaciones. En contraste, el 20% más pobre, principal beneficiario
hipotético, recibió sólo el 18% de las cirugías, el 24.9% de las consultas
odontológicas y el 29.5% de las hospitalizaciones (…)”. (Negrillas fuera de texto).
En sede de revisión, se ha considerado:
“(…) La realización de algunos elementos esenciales del
derecho a la salud tiene un costo alto. Por ejemplo, el tratamiento de enfermedades
catastróficas o ruinosas y cierto tipo de intervenciones quirúrgicas.  De allí
que toda decisión judicial y de política pública relacionada con el derecho a
la salud deba tener como soporte una equitativa distribución de recursos
(…) el criterio de incapacidad económica
constituye una proyección de un criterio de accesibilidad económica equitativa:
que quienes cuenten con más recursos apoyen a quienes, por carencia de
recursos, no pueden acceder a los servicios básicos de salud.
(…)Los pagos por servicios de atención de
la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la
salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares
más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los
gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos (…)” (Sentencia T-1233 de 2004. M. P. Clara Inés Vargas
Hernández). (Negrilla fuera de texto)[298].
Pertinente resulta en esta consideración acopiar lo
consignado por la O.M.S. en el ya mencionado informe de 2013 cuando, en el
apartado elocuentemente titulado equidad y cobertura sanitaria universal, a la
vista de diferencias existentes en materia de cobertura universal del servicio,
en diversos países, manifestaba que la cobertura universal requería “eliminar
las diferencias existentes entre los más pobres y los más ricos (...) Esta es
una forma de universalismo progresivo conforme a la cual las personas más
pobres obtienen al menos tanto como las más ricas en el camino hacia la
cobertura universal”.
En el informe de 2003 la O.M.S. al establecer los
principios para una atención integrada en materia sanitaria, concluía a
propósito del peso de la equidad en el logro de la cobertura universal lo
siguiente:
“(…) La rapidez con que los países logren
avanzar hacia la cobertura universal dependerá de si los gobiernos aceptan que
los beneficios sanitarios goteen gradualmente de los ricos a los pobres o, por
el contrario prefieren acelerar las medidas encaminadas a asegurar una
distribución justa de los recursos y los beneficios sanitarios entre todos los
grupos sociales (…)”[299].
Para la Sala, postulados como el de equidad,
entendidos tal como lo ha estimado el organismo internacional en cita comportan
medidas encaminadas a eliminar las diferencias de trato en materia de
prestación del servicio de salud, con lo cual, este principio no puede apuntar
a prohijar criterios del tipo “quien más capacidad de pago tiene, mejor
servicio de salud debe tener”. Así por ejemplo, este principio da lugar a la
supresión de las diferencias de planes de servicios y beneficios entre
afiliados al régimen contributivo y al régimen subsidiado.
No sobra observar que el texto de la Ley se contrae a
hablar de “mejoramiento de salud de las personas de escasos recursos, de los
grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección”, con lo cual,
es preciso advertir que una interpretación desde la Constitución, a favor del
goce efectivo del derecho, debe apuntar no solo a una noción de mejoramiento
como referida solamente al proceso curativo, lo cual desconocería otras facetas
de la salud, como lo son la prevención, la promoción, la rehabilitación y la
paliación, entre otras. Por ello, en armonía con la lectura hecha por esta Sala
a lo largo del pronunciamiento, la declaración de exequibilidad del principio
en lo que al  “mejoramiento de salud de las personas de escasos recursos, de
los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección” supone que
el Estado debe adoptar políticas pública dirigidas específicamente a mejorar la
prestación del servicio en todas las fases que involucra la salud, tales como
promoción, prevención, diagnóstico, curación, rehabilitación y paliación. Una
apreciación distinta reñiría con el deber constitucional de realizar
efectivamente los derechos.
5.2.6.3.4. Literal d)
Este literal del Proyecto de Ley consagra el principio
de continuidad y lo entiende como el derecho a recibir los servicios de salud
de manera continua. Seguidamente estipula que la provisión de un servicio, una
vez iniciada, no podrá ser interrumpida de manera intempestiva y arbitraria por
razones económicas.
En primer lugar, cabe apuntar que este principio tiene
arraigo constitucional en lo dispuesto por el artículo 2 de la Constitución
Política, cuando se señala como fin esencial del Estado, el de la garantía de
la efectividad de los derechos. Igualmente, tiene soporte en el artículo 83 de
la Carta Política, pues, este se constituye en fundamento del principio de la
confianza legítima. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corte cuando,
en sede de revisión, ha dicho:
“(…) La continuidad en la prestación del
servicio público de salud se ha protegido no solo en razón de su conexión con
los principios de efectividad y de eficiencia sino también por su estrecha
vinculación con el principio establecido en el artículo 83 de la Constitución
Nacional de acuerdo con el cual "Las actuaciones de los particulares y de
las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas."
Esta buena fe constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza
legítima, esto es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá
su tratamiento una vez iniciado (...)”. (Sentencia T-573 de 2005. M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto).
En la Sentencia T-804 de 2013[300] esta Sala
reiteraba el papel capital que desempeña el principio en estudio para la
garantía del derecho a la salud:
“Esta Corte, a partir de los principios de
eficacia, eficiencia, universalidad, integralidad y confianza legítima, ha
erigido la continuidad en la prestación del servicio como elemento definitorio del derecho
fundamental a la salud, que deviene quebrantado por la interrupción o
intermitencia que genere o aumente el riesgo contra la calidad de vida”.
Igualmente, la Corte en su permanente actividad jurisprudencial,
ha fijado criterios que están encaminados a preservar la continuidad del
servicio de salud. Muestra de ello es lo expresado en la Sentencia T-1198 2003 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), la que en lo pertinente sentó:
“(…) (i) las prestaciones en salud, como
servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua
y de calidad, (ii) las entidades que tiene[n] a su cargo la prestación de este servicio deben
abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la
interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos
contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al
interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de
sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya
iniciados.(…)”[301].
Del mismo modo, se encuentran en el bloque de
constitucionalidad elementos importantes que dan cabida al principio de
continuidad en materia de salud. Evidencia de ello se tiene en el numeral 1 del
artículo 24 de la Declaración de los Derechos del Niño, cuando se
prescribe “los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios”.
Varios de los intervinientes, han manifestado su
preocupación en relación con los condicionamientos que el precepto le ha fijado
a la posibilidad de interrupción del servicio, pues, la prohibición de
interrupción opera si esta se ha dado de manera intempestiva y arbitraria. Para
la Sala, resulta preciso recordar la jurisprudencia en relación con la suspensión
del servicio, advirtiendo, desde ya, que el principio de continuidad, como los
restantes principios, es un mandato de optimización, por lo cual, pueden haber
situaciones en la cuales encuentre límites. Ha dicho la Jurisprudencia al
respecto:
“El principio de continuidad busca evitar
que se deje de prestar un servicio esencial a un ciudadano, pero no pretende
resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del tratamiento,
y hasta cuándo. La Corte ha señalado algunos eventos en que constitucionalmente
es aceptable que se suspenda la prestación del servicio de salud[302].
Por ejemplo, cuando el tratamiento  fue eficaz y cesó el peligro para la vida y
la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad del
servicio público no garantiza que siga un tratamiento inocuo o tampoco
garantiza que pasados varios meses de haberse terminado un tratamiento por una
enfermedad se inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. Sin
embargo, estas circunstancias han de ser apreciadas caso por caso mientras no
exista una regulación específica de la materia.”
Sin embargo, en el mismo proveído se precisaba:
“(…) Es posible entonces concluir que la
jurisprudencia constitucional ha fijado un amplio alcance del principio de
continuidad del servicio público de salud, garantizando así el que una persona
continúe recibiendo un tratamiento o un medicamento que sea necesario para
proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protección
efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que
por controversias de índole contractual, económico o administrativo, se permita
a una entidad prestadora de servicios de salud incumplir la responsabilidad
social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y
beneficiarios en particular (T-170-02)
(negrillas fuera de texto)
Más recientemente la Corte reiteraba:
“Conforme a lo expuesto, la
continuidad en la prestación del servicio debe garantizarse en términos de
universalidad, integralidad, oportunidad, eficiencia y calidad. De su
cumplimiento depende la efectividad del derecho fundamental a la salud, en la
medida en que la garantía
de continuidad en la prestación del servicio forma
parte de su núcleo esencial, por lo cual no resulta admisible
constitucionalmente que las entidades que participan en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud -SGSSS- se abstengan de prestarlo o interrumpan el
tratamiento requerido, por razones presupuestales o administrativas,
desconociendo el principio de confianza legítima e incurriendo en
vulneración del derecho constitucional fundamental”. (Sentencia T-804 de 2013. M.P. Nilson Elías
Pinilla Pinilla).
Como se observa, la Corporación por vía de revisión,
ha descartado los móviles presupuestales o administrativos como aceptables para
privar del servicio de salud a las personas. No ha estimado la jurisprudencia
que tales motivos sean de recibo ni aun cuando la suspensión del servicio no
resulte arbitraria e intempestiva. En suma, por razones de orden económico o
administrativo no tiene lugar la interrupción del servicio. Es inaceptable
constitucionalmente la suspensión del servicio, así esta no sea intempestiva o
arbitraria. Por ende, encuentra la Sala que se deben excluir del ordenamiento
en el literal d) del inciso 2 del artículo 6 del proyecto la expresión “de
manera intempestiva y arbitraria”, con lo cual el precepto rezará que no
podrá ser interrumpido el servicio por razones administrativas y económicas.
En relación con este literal, cabe una observación
similar a la formulada en casos anteriores cuando se advertía que la expresión
servicios podía dar lugar a una lectura restrictiva y, por ello se precisaba
que una interpretación desde la Constitución y en favor del derecho, debía
incluir el acceso a las tecnologías, facilidades y condiciones del caso. Por
ende,  se encuentra que no es admisible por vía de tal estimación restrictiva
el tener como aceptable la suspensión del suministro de tecnologías o
condiciones de prestación del servicio en detrimento del derecho del afectado.
En consecuencia, se declarará acorde con las
previsiones hechas la exequibilidad del literal d) del artículo 6 del
Proyecto, salvo la expresión “de manera intempestiva y arbitraria”,  la
cual será retirada del ordenamiento jurídico.
5.2.6.3.5. Literal e)
En el literal e) se establece el derecho a recibir los
servicios y tecnologías que se requieran con necesidad y sin dilaciones que
puedan agravar la condición de salud. Para la Sala, el principio de
oportunidad, como uno de los garantes del derecho, encuentra respaldo
constitucional en lo dispuesto en el varias veces citado artículo 2°, a
propósito de la garantía de la efectividad de los derechos. Igualmente, este
principio se ajusta a lo dispuesto sobre la garantía del acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de salud, en el inciso 1º del artículo
49 de la Carta. La Observación 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, al especificar lo que comporta el literal d) del artículo 12 del PIDESC,
ha precisado:
“(…) 17. "La creación de condiciones
que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de
enfermedad" (apartado d) del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como
mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos
preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en
materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento
apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes,
preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de medicamentos
esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud mental (…)”. (Negrillas fuera de texto).
La Corte, al referirse al principio de oportunidad en
materia de prestación del servicio de salud, ha dicho:
“(…) Ha reiterado la jurisprudencia de esta
Corporación, que el hecho de diferir, casi al punto de negar los
tratamientos recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en
condiciones de riesgo la integridad física y la salud de los pacientes,
quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y
diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido
y el criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un tratamiento
médico, también ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para
garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes. Se
reitera entonces, que las instituciones de salud no están autorizadas para
evadir y mantener indefinidamente en suspenso e incertidumbre al paciente que
acredita y prueba una urgencia vital y la necesidad de un tratamiento médico
como en este caso. (…)”
(Sentencia T-881 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil). (Negrillas fuera de
texto).
Como se puede observar, no se trata de una
manifestación circunstancial y aislada, pues, la Corporación, por vía de
revisión, ha definido la importancia en la prestación de un servicio oportuno.
Recurrente ha sido la actividad del juez de tutela para defender, por ejemplo,
el derecho al diagnóstico oportuno o, al suministro de un medicamento.[303]
Con todo, la Corte estima que la preocupación de
varias intervenciones sobre la forma en que el legislador consagró el
principio, debe ser atendida, pues, la presencia de las expresiones “que se
requieran con necesidad” y “sin dilaciones que puedan agravar la
condición de salud de las personas”, dan lugar a lecturas que vulneran el
goce efectivo del derecho.
Para la Sala, condicionar la prestación del servicio a
que sea requerido con necesidad, y más en un principio, desconoce las
obligaciones en materia de acceso a la prestación del servicio. Tal como está
concebido el precepto pareciera que la presencia del principio de oportunidad
solo opera cuando un servicio sea calificado como requerido con necesidad. Esta
restricción conduce a que el mandato constitucional del goce efectivo del
derecho se límite injustificadamente. Para la Sala el proyecto no incorpora
elementos normativos suficientemente claros que permitan precisar qué se ha de
entender por servicio o tecnología requerido con necesidad, con lo cual, no se
encuentra lo que eventualmente podría ser una justificación para reducir el
vigor del principio que, tal como se ha anotado arriba, está encaminado a realizar
efectivamente el derecho.
Podría suponerse que el legislador estatutario quiso
recoger en este entendimiento de la jurisprudencia emanada de esta Corporación
en sede de tutela, cuando ha explicado:
(…) la jurisprudencia reitera que se
desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico
no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio
médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”[304]. En adelante, para
simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a
autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con
necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta Corporación, “(…) esta
decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias
ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[305]
como en el régimen subsidiado,[306]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[307]
a la enfermedad que padece la persona[308] o al tipo de
servicio que ésta requiere[309]”.[310].
(…) Existe pues, una división entre los servicios
de salud que se requieren y estén por fuera del plan de servicios: medicamentos
no incluidos, por una parte, y todos los demás, procedimientos, actividades e
intervenciones, por otra parte. En el primer caso, existe un procedimiento para
acceder al servicio (solicitud del médico tratante al Comité Técnico
Científico), en tanto que en el segundo caso no; el único camino hasta antes de
la presente sentencia ha sido la acción de tutela. (Sentencia T-760 de
2008).
Sin embargo, si esa fue la intención del
legislador, la forma en que ha quedado redactado el literal en revisión, según
la cual, “(…) La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se
requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la
condición de salud de las personas (…)”, permitiría entender que el deber de prestar el servicio
sin dilaciones operaría
solo en el evento en que se configurase la situación que se ha denominado por
la jurisprudencia con necesidad. Esto es, el deber de provisión del servicio o
tecnología, sin dilaciones, tendría lugar únicamente cuando, dicho de manera
breve: esté amenazada la vida o integridad del requirente, el servicio o
tecnología no pueda ser sustituido por uno incluido en el POS, el afectado no
pueda costeárselo, ni pueda acceder al servicio por otro plan y, el servicio
haya sido ordenado por un médico de la entidad encargada de la atención. Con
tal lectura, se tendría que de no darse tales condiciones, no se estaría frente
al supuesto jurídico que tiene como consecuencia, el deber de proveer sin
dilaciones lo precisado para realizar el derecho.
Para la Corte esta última
lectura es inaceptable, el principio de oportunidad no admite este tipo de
restricciones, pues, se desconocería lo dispuesto en el artículo 2 de la Carta
en materia de realización efectiva de los derechos y, más específicamente, el
goce efectivo del derecho a la salud. Dicho de manera general, el principio de
oportunidad, no solo opera en las situaciones en las que se requiera el
servicio con necesidad, sino también en otras hipótesis. Una apreciación
diferente, amenaza el derecho fundamental a la salud. Por ende, la  Sala
reitera la conclusión adelantada precedentemente, en el sentido de declarar la
inexequibilidad del enunciado “que se requieran con necesidad” contenido
en el texto en revisión.
Por lo que atañe a la expresión “sin dilaciones que
puedan agravar la condición de salud de las personas”, estima la
Corporación que se trata de otra condición que opera como límite al principio
de oportunidad. Pareciera que las dilaciones en la prestación del servicio sí
son de recibo, en tanto no se agrave la condición de salud de la persona. Así
por ejemplo, a un paciente en estado grave no se le vulneraría el principio de
oportunidad si, en opinión de algún galeno, la no provisión del servicio no
agrava más lo que podría ser la ya calamitosa situación del afectado. Como se
puede apreciar, la presencia de este segundo límite al principio, desconoce los
mandatos constitucionales que ordenan la realización efectiva de los derechos.
Por ende, el Tribunal Constitucional procederá a
retirar del ordenamiento jurídico las expresiones “que se requieran con
necesidad” y “que puedan agravar la condición de salud de las personas” contenidas
en el literal e)  pero, conservará la expresión “sin dilaciones”
para no privar de sentido el mandato legal realizado. En este caso, la Sala
también advierte que la expresión “servicios y tecnologías” se entiende
como inclusiva de las facilidades, condiciones y demás elementos necesarios
para el servicio. Por ende, la declaración de exequibilidad del texto restante
comporta esta precisión.
5.2.6.3.6. Literal f)
En lo que concierne al literal f), en el cual,
se prescribe la adopción de medidas concretas y específicas para garantizar la
atención integral de niñas, niños y adolescentes, acorde con el carácter
prevalente de sus derechos; resulta oportuno recordar que dicho carácter
preponderante, ha sido expresamente consagrado en disposiciones
constitucionales.
El artículo 44 de la Carta, en su inciso último,
consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los
demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad
para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus
derechos políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad.
Esta consideración de los derechos del niño,
igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del
niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño,
cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas
concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos. En el
ámbito de los niños y niñas en situación de discapacidad el precitado principio
también cuenta con expresión normativa en el artículo 7 de la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada mediante la
Ley 1346 de 2009 y
declarada exequible por Tribunal Constitucional mediante sentencia C-293 de 2010, cuyo tenor literal es el
siguiente:
“NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD.
(…)
2. En todas las actividades relacionadas con los niños y
las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del
interés superior del niño.”
En materia específica de salud el mismo instrumento
estipula, en lo pertinente:
“ARTÍCULO 25. SALUD.
Los Estados Partes reconocen que las
personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de
salud sin discriminación por motivos de discapacidad. (…)  En particular, los Estados Partes:
(…)
b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten
las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su
discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda,
y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas
discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores;
ARTÍCULO 26. HABILITACIÓN Y REHABILITACIÓN.
1. Los Estados Partes adoptarán medidas efectivas y
pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas que se hallen en las mismas
circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener
la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la
inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida. A tal fin, los
Estados Partes organizarán, intensificarán y ampliarán servicios y programas
generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la
salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, de forma que esos
servicios y programas:
a) Comiencen en la etapa más temprana posible y se
basen en una evaluación multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la
persona;(…)”. (Negrillas
fuera de texto).
Para esta Corporación, ha revestido particular interés
y en varias de sus decisiones lo ha destacado, el peso de la cláusula de
prevalencia. Así por ejemplo, la sentencia T- 408 de 1995, caracterizaba el
citado interés en los siguientes términos:
“(…) el interés superior del menor, se
caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares
necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2)
independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia
y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se
trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la
garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto
cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos
del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el
desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.(…)”
Para la Corte, el deber de garantizar la atención
integral de los menores resulta de capital importancia, pues, en su sentir, tal
obligación se corresponde con una adecuada estrategia para la consecución del
goce efectivo del derecho. En este sentido resultan pertinentes las
recomendaciones hechas por la O.M.S. en su informe de  2005 cuando, en el
apartado sobre supervivencia, crecimiento y desarrollo de los menores,
explicaba “(…) se supone que la integración aborda la necesidad de
garantizar la complementariedad de diversos servicios y estructuras
administrativas interdependientes, de manera que sea más fácil alcanzar
objetivos comunes”[311]
. En dicho documento, se precisaban formas puntuales de realizar el cometido
para hacer más efectiva la prestación del servicio. Una de estas vías es la
combinación de un mayor número de intervenciones, según la cual los programas
en atención sanitaria infantil, no deben centrarse en una sola cuestión, sino
tratar de responder a las varias necesidades del niño o niña. Otra aludía a que
el asunto de la salud en los menores, no depende solo de combatir los
padecimientos, sino que implica considerar otras esferas del entorno de
aquellos, la idea se resume en la frase “ocuparse de los niños, no solo de
las enfermedades”.
Ahora bien, el precepto del Proyecto de Ley
Estatutaria, debe ser declarado exequible, pero, resulta importante advertir
que las medidas a la que se refiere el literal en estudio, se deben adoptar no
solo con miras a garantizar la atención integral, sino que ellas, están
sometidas al respeto de los otros principios del proyecto, esto es, a la
universalidad, equidad, continuidad, oportunidad y demás mandatos establecidos
en la Ley. Por ende, las medidas concretas y específicas deben propender hacia
la garantía de la atención integral, oportuna[312], universal,
continua y demás imperativos que rigen la prestación del servicio. Dado que
tales principios hacen parte de la Ley y, particularmente, están incluidos en
este artículo, se abstendrá la Sala de emitir un pronunciamiento condicionado,
pero, se reitera, que la interpretación del precepto deberá ajustarse a un
entendimiento que incluya los principios establecidos en el proyecto y acorde
con la lectura que esta Sala haya estimado y estime de los mismos.
5.2.6.3.7. Literal g)
Este literal alude al principio de progresividad de
derechos el cual cuenta con un claro soporte constitucional y una vasta
producción jurisprudencial por parte de esta Corte. La doctrina especializada
ha entendido que la “noción de progresividad abarca dos sentidos complementarios”[313],
de un lado, significa que la garantía plena del derecho implica una “cierta
gradualidad”, de otro lado, que existe una obligación estatal de mejorar las
condiciones de goce y ejercicio del derecho. Es en razón de este segundo
sentido que se constituye en una garantía exigible la de no adoptar medidas
regresivas, pues, estas últimas, supondrían indefectiblemente el
desconocimiento de la obligación estatal de la mejora de las condiciones.
Además, la connotación de exigibilidad da lugar a la justiciabilidad del
derecho, pues, frente al desconocimiento del mismo, es el poder judicial una
instancia calificada para tomar las medidas del caso.
En relación con el derecho a la salud, Lema Añon ha
destacado que al igual que cualquier derecho fundamental se presentan la
dimensión subjetiva y objetiva. En relación con la primera, se observa que un
sujeto tiene derecho a una prestación, la cual ha de ser exigible frente al
Estado y consecuentemente, satisfecha por este. Por lo que respecta a la dimensión
objetiva, se advierte que esta supone una obligación para el Estado y, en el
caso de derechos como el que interesa al Proyecto en estudio, esta obligación
consiste en la “promoción de las condiciones para que estos derechos sean
reales y efectivos”[314].
Estas expresiones doctrinales ameritan que la vieja
iniciativa de Karel Vasak, al proponer un esquema explicativo de orden
histórico en el proceso evolutivo de los derechos humanos, deba ser atendida
con sumo cuidado, pues, podría llegarse al equívoco de entender que el derecho
a la salud no es fundamental, que la obligación del Estado para con el mismo se
difiere indefinidamente y que no hay obligaciones en el presente y exigibles de
manera inmediata respecto del derecho.
La Corte en la Sentencia C-262 de 2013[315]
recordaba:
“(…) esta Corporación ha indicado que los contenidos prestacionales de los
derechos fundamentales –como la salud y la seguridad social- están sometidos al
principio de progresividad y no regresión[316], el cual conlleva (i) la obligación del Estado de ampliar su nivel de realización
y (ii) la proscripción de la reducción de los niveles de satisfacción
actuales[317](...)”.
En la
sentencia C-671 de 2002[318]
la Corte definía el principio en estudio en los siguientes términos:
“(…)
el mandato de progresividad
implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia
libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve
menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección
alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está
sometido a un control judicial estricto (…)”
Las
implicaciones de dicho mandato en el ordenamiento constitucional colombiano,
también han sido puestas de presente en los pronunciamientos de esta
Corporación. En este sentido en Tribunal Constitucional sentó:
“(…)
En el caso colombiano, el reconocimiento de los DESC como derechos
fundamentales ha implicado la reconceptualización de muchas de las
instituciones políticas creadas o reconocidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Constitución de 1991. Por ejemplo, bajo el nuevo paradigma
constitucional, el Legislador ya no goza de una discrecionalidad absoluta para
regular y desarrollar asuntos relacionados con la garantía de los DESC; la
Constitución le impone no sólo un mandato de desarrollo legislativo en estas
materias, sino también de progresividad y no regresión[319], y de
respeto por sus contenidos, los que han sido fijados por la Constitución, el
bloque de constitucionalidad y el juez constitucional con el paso de los años[320].
Estos deberes se traducen, entre otras, en la obligación de adoptar leyes que
contengan lineamientos de política pública dirigidos a garantizarlos en todas
sus dimensiones, por supuesto, con fundamento en información relevante de
carácter técnico, dada la complejidad que implica su satisfacción, no sólo por
la intervención de distintos actores institucionales y la disposición de
recursos económicos y humanos, entre otros. (…)” (Sentencia C-372 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
Para el
Tribunal, tanto las consideraciones doctrinales, como los pronunciamientos de
la Corte, permiten concluir que el principio de progresividad no resulta ajeno
a la naturaleza de derechos como la salud, ni contrario a la Constitución.
Por otra
parte, advierte la Corporación que una cláusula expresa de lo que significa
este principio, se tiene en el artículo 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, la cual logra un desarrollo más preciso en el Protocolo adicional
de San Salvador, que expresamente estipula:
“Los Estados partes en el presente
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se
comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los
Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
Y en el
artículo 10 del instrumento internacional se consagra, expresamente, el derecho
a la salud. Con ello, ninguna duda cabe del reconocimiento internacional de
este principio.
En el Texto
Superior, el inciso 3º, del artículo 48, también reconoce la presencia y vigor
de la progresividad en el ámbito de la seguridad social, con lo que, se puede
afirmar que el constituyente manifiesta su adhesión a dicho principio.
Con tales
razones, no cabe excluir del ordenamiento el principio de progresividad
incorporado en el proyecto de Ley. Sin embargo, estima la Sala que se deben
atender las inquietudes de algunas intervenciones que ven en el principio de
progresividad un elemento propicio para desconocer el derecho a la salud. De
conformidad con lo manifestado por la doctrina, y atendiendo las providencias
de esta Sala sobre el tema, cabe decir que el entendimiento constitucional del
principio no deriva en una violación del derecho. Por ende, este debe
conservarse en el proyecto de Ley.
Sin embargo,
resulta oportuno reiterar lo dicho por esta Corte a propósito del significado
de este principio, aún más, en lo relacionado con el derecho a la salud, pues,
su correcta lectura, no daría lugar a la sospecha de quienes lo cuestionan por
lo riesgoso que resultaría para el cumplimiento del derecho.
La
Corporación, en repetidas ocasiones, ha explicado que la satisfacción plena del
derecho a la salud “requiere(n) decisiones políticas e inversiones considerables
de recursos públicos con los cuales no cuenta el Estado inmediatamente”. A
pesar de tal exigencia económica  no cabe entender que el derecho comporte una
prerrogativa indefinida en cabeza del Estado y, este esté  legitimado para
desatender el cumplimiento de sus obligaciones respecto de derechos como la
salud. Dos elementos importantes del principio de progresividad confluyen para
cerrar la vía a una posibilidad interpretativa que desconozca el derecho. El
primero, se relaciona con la existencia de obligaciones de carácter inmediato,
las cuales, tal como se ha precisado desde la doctrina misma, son justiciables.
En este sentido, no solo resultan esclarecedoras, sino que evidencian el
carácter vinculante de esta preceptiva las disposiciones incorporadas en los
párrafos 30 y 31 de la Observación 14:
“Si bien el Pacto establece la aplicación progresiva y
reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles,
también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato.
Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al
derecho a la salud, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin
discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar
medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo
12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena
realización del derecho a la salud (20). 31. La realización progresiva del
derecho a la salud a lo largo de un determinado período no debe interpretarse
en el sentido de que priva de todo contenido significativo las obligaciones de
los Estados Partes. Antes al contrario, la realización progresiva significa que
los Estados Partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más
expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12”.
La Corte no ha sido ajena a este dispositivo y ha
expresado:
“Según los Principios de Limburgo[321]
y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[322] los Estados
tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la
completa realización de los derechos contenidos en el Pacto”. (Sentencia C-252
de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
El segundo factor que proscribe una lectura del principio
que resulte lesiva del derecho, es la presencia del principio de no
regresividad. Se entiende que una vez alcanzadas unas cotas de satisfacción del
derecho, no tiene lugar el retroceso de las mismas. Este principio ha sido
ampliamente aceptado en la doctrina, tal como se indicó en el inicio de este
apartado, y también ha sido recogido por la jurisprudencia de la Corte. Algunas
de las decisiones antes transcritas aluden a esta restricción de la política
pública estatal y manifiestan que sobre las medidas regresivas debe recaer un
juicio de constitucionalidad más severo, con lo cual, ninguna duda cabe que
quien estime como violatoria del principio de progresividad a una medida,
cuenta con el derecho político establecido en el artículo 40 de la Carta, para
defender el ordenamiento jurídico y, en este caso al derecho fundamental a la
salud cuyo rango es constitucional. Adicionalmente, el quebrantamiento de los
principios de progresividad y, no regresividad, comporta el desconocimiento de
compromisos internacionales en materia de derechos, atribuible en principio al
Estado.
Para la Sala, la presencia de la progresividad no es
sinónimo de regresividad. Lo que eventualmente puede resultar regresivo son las
medidas que se adopten en relación con el derecho.
Con todo, resulta pertinente recordar que existe un
margen para adoptar medidas que resulten regresivas, acontece sí que, como lo
ha sentado la jurisprudencia, se trata de medidas sometidas a un escrutinio
estricto y que deben cumplir con una rigurosa carga justificativa por parte
de las autoridades.[323]
Finalmente, resulta pertinente observar que el vigor
del principio de progresividad, no solo se debe apreciar en relación con la
prestación del servicio de salud, esta percepción reducida al ámbito de lo meramente
sanitario, es parte del presupuesto que anima los cuestionamientos referidos.
Para el Tribunal Constitucional, el principio de progresividad resulta
fundamental en el proceso evolutivo, y permanente que debe conducir a la materialización
de todo lo que comportan los determinantes sociales en salud. No en vano, el
Legislador Estatutario al redactar el artículo 9 sobre determinantes sociales
en salud, empleo la expresión “(…) lograr la reducción de las desigualdades
de la salud que incidan en el goce efectivo (…)”   con lo cual, queda
evidenciado que esta faceta del derecho a la salud, presenta un importante
déficit por cubrir y tal cobertura es progresiva. Adicionalmente, en el ámbito
sanitario, también desempeña un papel importante, pues si bien es cierto,
acorde con lo normado en el artículo 15 del Proyecto sometido a este control de
constitucionalidad, lo que está excluido es lo que expresamente se señala como
excluido, entiende la Corte que paulatinamente, las exclusiones se deben ir
reduciendo en aras del logro del goce efectivo del derecho. En suma, para el
Tribunal Constitucional, ninguna duda queda en relación con la
constitucionalidad del principio en estudio.
Así pues, la Corte declarará la exequibilidad del
principio de progresividad, incorporado en el proyecto de ley en el literal g),
puesto que la interpretación constitucional del mismo, se debe ajustar primeramente
a los lineamientos trazados por esta Corporación, al pronunciarse sobre el
principio de no regresividad y, el cumplimiento inmediato de las obligaciones
en materia de derechos como la salud; todo ello orientado a la cobertura
sanitaria y a la reducción de las desigualdades en materia de determinantes
sociales en salud.
5.2.6.3.8. Literal h)
El literal h) de la norma estatutaria en
análisis, incorpora en el catálogo de principios del derecho fundamental a la
salud la libertad de elección, según la cual, las personas tienen amplitud de
elegir su entidad de salud dentro de la oferta existente, acorde con las normas
de habilitación.
En lo que atañe a este literal, cabe precisar que la
Corte Constitucional ha reconocido dicho derecho como fundamental[324].
Igualmente el juez constitucional, a pesar de reconocer el origen legal de la
figura[325],
ha destacado su dimensión constitucional. La Corte, en varias providencias, ha
explicado que la precitada libertad de elección en el ámbito de la salud tiene
soporte en el precepto que consagra la autonomía de los sujetos. En el caso
particular colombiano, el artículo 16 de la Carta. Puede decirse que la
libertad de elección en el ámbito de la salud es una expresión más de la
autonomía en sentido general.
Sin embargo, el principio encuentra otros fundamentos
constitucionales, uno de ellos es el de la dignidad, la cual, al estar
inescindiblemente vinculada a la salud, se puede ver comprometida por la
imposibilidad de poder obtener un servicio que el afectado, estima como mejor.
Adicionalmente, la libertad de elección guarda directa relación con los
elementos esenciales del derecho a la salud, particularmente con el acceso y la
calidad del servicio. Una afectación o supresión de este principio que también
tiene la dimensión de derecho puede implicar una negación del acceso a la salud
y de la prestación del servicio en condiciones de calidad. Ha dicho la
jurisprudencia:
“(…) La Corte Constitucional también ha
tratado el tema del derecho a la libre escogencia como manifestación de la
garantía de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas. En
Sentencia T-010 de 2004[326],
en la que se estudió el caso de un señor que padecía VIH/SIDA, al cual la EPS
no le había brindado un servicio de salud eficiente y oportuno, el Alto
Tribunal expresó que la libre elección de EPS no solamente protege la dignidad
humana, sino que asegura que los recursos del Sistema Integral de Salud se
dirijan a las EPS que mejores servicios prestan (…)”. (Sentencia T- 920 de 2011. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
Importante resulta recordar que la Corporación, por
vía de tutela, ha indicado que la libertad de elección no es absoluta, pues,
esta como todas las libertades tiene límites. Sin embargo la Corte ha trazado
reglas en las cuales esta libertad de elección se impondría aun en contravía de
preceptivas que fungiesen como límites de la libertad. Una muestra elocuente de
esta valoración se tiene en la Sentencia T-745 de 2013[327], en la cual
se dijo:
“(…) el alcance del derecho del usuario de
escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado, en
principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la red
de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de que
se trate del suministro de atención en salud por urgencias[328], cuando
la EPS expresamente lo autorice[329]
o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud
de sus afiliados[330]
y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no
existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios(…)”.
Para la Sala, las razones sucintamente expuestas,
permiten afirmar que la inclusión del principio de libertad de elección en el
Proyecto, no riñe con la Constitución con lo cual, procedería la declaración de
exequibilidad correspondiente. Con todo, no sobra precisar, que una interpretación
del texto legal desde la Constitución no admite una particular lectura, según
la cual, el ejercicio de la libertad de elección, implica, sin más, la sujeción
a las normas de habilitación. Para la Corte una interpretación de este tipo
podría suponer la negación de la libertad misma, por ello, la jurisprudencia si
bien ha trazado límites, también ha establecido situaciones en las cuales la
libertad de elección se impone frente a normas que puedan constituirse en una
negación del derecho. El fallo antes citado (T- 745 de 2013) advierte que la
libertad de elección tiene lugar sin cortapisas en los casos del suministro de
atención de urgencias, cuando el prestador de salud lo autorice o, cuando la
EPS no esté en capacidad técnica de cubrir las necesidades en materia de salud
del afiliado y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena
calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios.
La construcción jurisprudencial de la Corporación ha
evidenciado que el ejercicio de la libertad, como todos los principios, no es
de carácter absoluto y, consecuentemente, debe ser ponderado acorde con las
peculiaridades del caso concreto. Por ello, una apreciación del mandato que
restrinja el ejercicio de la libertad sin más a lo que dispongan las normas
habilitantes, no opera en favor del goce efectivo del derecho. Para el Tribunal
Constitucional, el enunciado legal es constitucional atendiendo que  la
sujeción a las normas de habilitación no obra cuando ello suponga la negación o
una afectación grave del derecho.
Estima la Corte, que las subreglas producidas en
ejercicio de su función judicial y, dado el carácter vinculante del precedente,
deben ir definiendo los casos en los que se observe la negación o una
afectación grave del derecho.
Así pues, se procederá a declarar la exequibilidad
referida atendiendo las precisiones señaladas.
5.2.6.3.9. Literal i)
En este precepto, el legislador estatutario incorporó
con el estatus de principio que comporta el derecho a la salud el de la
sostenibilidad y, evidenció el propósito de armonizarlo con el principio de
progresividad. No pocas intervenciones han registrado su reparo por la
presencia del principio en el marco del derecho a la salud. Para atender la
inquietud de los intervinientes, procederá la Sala a exponer, sucintamente, lo
que la jurisprudencia en un análisis detallado, ha concluido a propósito de la
sostenibilidad fiscal.
El constituyente decidió mediante acto legislativo 3
de 2011, incorporar al Texto Superior una disposición que incluyó a la
sostenibilidad fiscal como un instrumento para alcanzar, de manera progresiva,
los objetivos propios del Estado Social de Derecho. En su momento, el enunciado
constitucional fue cuestionado por estimarse que con su presencia en el
ordenamiento jurídico se sustituía a la Constitución.
En razón de dichos reparos, la Corporación en sede de
constitucionalidad, precisó el alcance de la sostenibilidad fiscal. Tras un
juicioso análisis de los motivos que condujeron a la inserción de la
sostenibilidad fiscal en el ordenamiento colombiano, se concluyó lo siguiente:
“(…) La reforma constitucional confiere a
la SF la calidad de criterio orientador. Como lo ponen de presente varios de
los intervinientes, el uso corriente del término “orientar” versa sobre
actividades de direccionamiento o encauzamiento, de manera tal que no podría
otorgársele prima facie carácter coactivo para la actuación de las autoridades
estatales(…)”(Sentencia
C-288 de 2012. M.P. Vargas Silva)
Resulta imprescindible en este punto citar in
extenso lo sentado por la Sala Plena en aquella ocasión:
“El “principio” o criterio de
sostenibilidad fiscal tiene un carácter exclusivamente instrumental
64.  Tanto del análisis conceptual como del
estudio histórico del Acto Legislativo demandado, se infiere con claridad que el
criterio ordenador no es un fin constitucional en sí mismo considerado, sino
apenas un medio para la consecución de los objetivos esenciales del Estado
Social y Democrático de Derecho.  Para sustentar esta conclusión, la
Corte identifica las siguientes premisas.
64.1. Como se indicó en precedencia, los
fines esenciales del Estado, descritos en el artículo 2º C.P., no fueron objeto
de reforma, de manera tal que no existe una prescripción normativa según la
cual la SF sea un objetivo del ESDD, sino que simplemente alcanza el estatus de
herramienta para la consecución de los objetivos que dan identidad a la
Constitución.  Esta tesis se reafirma al considerar que las regulaciones
introducidas a la Carta por parte del Acto Legislativo acusado (i) están
circunscritas a la Constitución Económica, en su entendimiento instrumental
antes explicado; y (ii) no alteran las funciones estatales respecto de la
intervención de la economía, ni los contenidos u objetivos constitucionales
referidos a la elaboración del plan nacional de desarrollo y del presupuesto
general de la Nación.
64.2. Existe una cláusula normativa
expresa, contenida en el artículo 1º del Acto Legislativo 3/11, modificatorio
del artículo 334 C.P., la cual afirma ese carácter instrumental del principio o
criterio orientador de la SF.  En efecto, esta disposición señala
expresamente que “[d]icho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como
instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado
Social de Derecho.”  La interpretación razonable de esa disposición obliga
a sostener que la intención unívoca de la reforma constitucional es prever una
herramienta, que concurre con las demás existentes en la Constitución y la ley,
para el logro de los fines esenciales del Estado, previstos en el Texto
Superior.
Para la Corte carecería de sentido, en
tanto interpretación contra legem, contemplar que a pesar de existir una regla
constitucional específica, que confiere a la sostenibilidad fiscal el carácter
de “instrumento”, en realidad se está ante un principio constitucional que
redirecciona los fines del Estado, al punto de obligar a las autoridades del
Estado a garantizar, sobre cualquier otra consideración, al disciplina fiscal y
la reducción del déficit.  Debe la Sala insistir que no se encuentra en la reforma
constitucional acusada ningún enunciado normativo del cual se pueda predicar,
incluso aplicándose fórmulas extensivas o flexibles de interpretación, una
regla de esa naturaleza.  En ese orden de ideas, la inclusión en la Carta
Política de la SF se comprende como una previsión, adjetiva si se quiere, que
viene a integrar las diversas herramientas, procedimientos y estrategias
contenidos en la Constitución y dirigidos a la satisfacción de los fines del
Estado(…)” (Sentencia C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva). (Negrillas fuera de texto).
Del estudio realizado por la Sala Plena en aquella
ocasión, aparece como conclusión indiscutible, que la sostenibilidad fiscal no
tiene la condición jurídica de principio, sino que fue concebida por el
constituyente como un medio encaminado a lograr de manera progresiva los fines
del Estado Social de Derecho. Elocuente resulta el vocablo empleado por el
constituyente en el inciso 3º. Del artículo 334 de la Constitución Política de
Colombia, cuando al referirse a la tarea de sostenibilidad fiscal utilizaba el
verbo “orientar”, esta palabra según la real academia española tiene entre sus
acepciones la siguiente: dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un lugar
determinado.
Esta lectura del Tribunal Constitucional sobre la
condición jurídica de la sostenibilidad fiscal en la Constitución, fue
reiterada en la sentencia C-258 de 2013[331].
Un elemento adicional a considerar en la valoración
constitucional del literal i), tiene que ver con el contenido del parágrafo del
artículo 334 de la Carta, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Parágrafo. Al interpretar
el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de
naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la
sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva.”
Con los presupuestos referidos, se pueden puntualizar
tres conclusiones. La primera, es que la sostenibilidad fiscal encuentra
arraigo constitucional. La segunda, es que no tiene el estatus de principio,
sino de criterio orientador e instrumento al servicio de los objetivos del
Estado Social de Derecho. La tercera, es que ninguna autoridad, puede
prevalerse de tal herramienta para restringir el alcance o negar la protección
efectiva de los derechos fundamentales.
Acorde con lo considerado, encuentra la Sala que no es
dable excluir del ordenamiento jurídico un contenido establecido por el
constituyente, no obstante, debe este Tribunal advertir que la exequibilidad de
la inclusión de la sostenibilidad fiscal en el proyecto de Ley, implica
atenerse a lo consagrado por el constituyente y, decantado por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el sentido que su status
jurídico, es el de un criterio orientador y, no el de un principio. Con ello,
la situación de la sostenibilidad fiscal varía en el contexto del artículo 6,
pues, pierde la fuerza propia de los principios. El papel de la sostenibilidad
fiscal como herramienta y no como fin en sí misma, permite observar que se
trata de un elemento reconocido por el constituyente con miras a evaluar
políticas públicas, en este caso, en materia del derecho fundamental a la
salud.
Adicionalmente, su aplicación respecto del derecho a
la salud, debe entenderse de conformidad con lo dispuesto por el constituyente
en el parágrafo del artículo 334 Superior citado. Esto es, el legislador
estatutario ha estipulado que la salud es un derecho fundamental, con lo cual,
inmediatamente pasa a gozar de todas las connotaciones que el constituyente le
atribuye a los derechos fundamentales, tanto en materia procesal como
sustantiva. En este punto y, en atención a las varias inquietudes despertadas en
los intervinientes por la presencia de la sostenibilidad en el Proyecto, urge
señalar, que la misma Carta, en el parágrafo Superior mencionado, proscribió
las interpretaciones que so pretexto de la incorporación de la sostenibilidad
fiscal, conduzcan a tres situaciones que el constituyente estima como
inadmisibles. De un lado, no pueden las autoridades judiciales o administrativas
e, incluso el principio mayoritario, en razón de la sostenibilidad fiscal,
menoscabar derechos fundamentales como el de la salud. De otro lado, también le
está vedado a esos poderes públicos prevalerse de la sostenibilidad fiscal para
restringir el alcance del derecho. Finalmente, opera la misma prohibición sí,
con la lectura de la sostenibilidad fiscal, se niega la protección efectiva del
derecho fundamental a la salud. No se pierda de vista que según el precepto
legal revisado, el uso de la sostenibilidad fiscal habrá de hacerse acorde con
las normas constitucionales sobre aquella. Son estas las razones que impelen a
la Sala Plena a desestimar las afanosas solicitudes de inexequibilidad o
exequibilidad condicionada del mandato, pues, tales requerimientos suponen una
lectura inconstitucional y, consecuentemente censurada y excluible, del
criterio en consideración.
Por ende y, disipadas las dudas en términos de
constitucionalidad, procede la exequibilidad del literal i) del artículo 6 del
Proyecto, que alude al criterio orientador de la sostenibilidad fiscal, el cual
habrá de interpretarse de conformidad con lo mandado expresamente por el
constituyente en el parágrafo del artículo 334 del Texto Superior.
5.2.6.3.10. Literal j)
En lo que concierne al principio de solidaridad, de
que trata el literal j) del artículo 6, observa la Corte que se trata de
la incorporación de un principio de rango constitucional. El artículo 1 de la
Carta erige este valor en uno de los fundamentos del Estado colombiano, con lo
cual, no cabe duda del vigor de ese mandato a través de todo el ordenamiento
jurídico. Con todo, el constituyente decidió especificar el valor normativo de
dicho precepto en el ámbito del derecho a la salud. El artículo 49 de la Carta,
al atribuir al Estado la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar la
prestación del servicio de salud ya había incluido como principio que guía esa
actividad el que en el literal en estudio se consagra.
Para la Sala, dada la fórmula política elegida por el
constituyente colombiano, resulta incontestable la inclusión del principio de
la solidaridad en el listado de mandatos que irradian el derecho a la salud en
el ordenamiento. No han sido pocas las ocasiones en las cuales la Corte se ha referido
a la solidaridad[332]
y ha puesto de presente su fuerza normativa en la resolución de casos
concretos. En una de tales decisiones, se reiteraba, a propósito del
significado de este principio:
“El principio de solidaridad se ha
definido en el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, como la forma de
cumplir con los fines propuestos por el Estado, materializando “los derechos
constitucionales a la subsistencia, a la salud, a la seguridad social, a
la vivienda digna, a la educación y al trabajo, en la prioridad del gasto
público social sobre cualquier otra asignación y en la adopción del criterio de
necesidades básicas insatisfechas para la distribución territorial del gasto
público social (art. 350 C.P.)”[333];
No obstante, en lo que más se ha centrado la jurisprudencia es en sostener que
dicho principio debe estar rígidamente vinculado con el cumplimiento del
principio de la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional.” (Sentencia T-470 de 2010)
(Negrillas fuera de texto)
Advierte la Corte que ya desde Alma Ata, se postulaba
la solidaridad como un deber de los pueblos encaminado, en esa ocasión, al
logro de la atención primaria en salud, el párrafo IX dispuso en lo pertinente:
“Todos los países deben cooperar, con
espíritu de solidaridad y de servicio, a fin de garantizar la atención primaria
de salud para todo el pueblo, ya que el logro de la salud por el pueblo de un
país interesa y beneficia directamente a todos los demás países(…)”.
Un asunto importante en relación con la solidaridad tiene
que ver con su connotación de deber, acorde con lo dispuesto en el artículo 93,
en cuyo numeral 2 del inciso 2º se estipula, que toda persona y ciudadano tiene
entre su responsabilidades la de obrar conforme al principio de solidaridad
social ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas. Para la Corte este precepto ha permitido en el ámbito de la Salud
desarticular la prestación del servicio de la capacidad de pago. Así por
ejemplo, en sede de tutela el juez constitucional ha protegido a personas en
condiciones de debilidad manifiesta y sin capacidad de pago como aquellas que
se encuentran en situación de indigencia.[334]
En sede de constitucionalidad se ha sentado:
“(…) no siempre la capacidad económica de las
personas es la que determina el grado de atención en salud, porque debe existir
siempre un mínimo de servicios de salud que tiene que ser igual para todos,
permitiendo concluir que, no todo el sistema de salud está determinado por la
capacidad económica de las personas, pues también se aplica el principio de la
solidaridad, en virtud del cual quienes no tienen recursos económicos para
cotizar al sistema reciben la atención en salud y son beneficiados con los
recursos que se reciben a través del FOSYGA cuya finalidad es garantizar la
compensación entre personas de distintos ingresos.
Entonces, no siempre la capacidad de pago
es condición para acceder al derecho a la salud porque hay circunstancias en
las cuales la salud debe protegerse aunque no haya capacidad de pago, como lo
ha hecho la Corte en muchos casos en que a través de la acción de tutela se
concede el amparo del derecho fundamental a la salud a quienes no tienen
capacidad de pago y que requieren la atención en salud (…)”. (Sentencia C-130 de 2002. MP. Jaime Araújo
Rentería). (Negrillas fuera de texto).
Un aspecto que no puede pasar por alto la Sala, hace
relación a lo que las citas precedentes aluden en algunos de sus apartes. Se
trata, del nexo importante que este Tribunal Constitucional ha establecido
entre el artículo 13 de la Carta y el principio de solidaridad cuando ha
concretado el contenido de los incisos 2 y 3 del citado artículo 13, en materia
de salud, protegiendo a personas cuya situación encaja en lo descrito por los
contenidos referidos. La fuerza normativa del principio de solidaridad ha
sustentado la protección del derecho en casos que, de otro modo, hubiesen
significado el desconocimiento del derecho a la salud con el consecuente riesgo
para la integridad y la vida[335].
Entre la jurisprudencia proferida por la Corporación
como juez de tutela, cabe citar dos decisiones cuya consideración resulta
importante en esta decisión de revisión. Se trata de las sentencias C-623 de
2004[336]
y T-1271 de 2008, en las cuales, a propósito de la prestación del servicio de
salud, se dijo en relación con la solidaridad.
“(…) El principio de solidaridad
exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias,
independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el
estricto orden generacional en el cual se encuentren. Este principio se
manifiesta en dos subreglas, a saber:
En primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos
económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las
personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales
destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema
integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del
cotizante así lo permiten.
En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna
parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las
personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse
su propio sustento y el de su familia (...)”.
Para la Corte, esta apreciación jurisprudencial
permite afirmar que el contenido asignado por el legislador al principio de
solidaridad en el Proyecto de Ley resulta conteste con los imperativos
constitucionales. La solidaridad trasciende las diferencias entre generaciones,
regionales, culturales, etc. Por ende, encuentra la Corte que se impone la
declaratoria de exequibilidad del literal j) del inciso 2º del artículo
6 examinado.
5.2.6.3.11. Literal k)
Otro valor enlistado por el legislador estatutario en
el catálogo de principios que informan el derecho a la salud es el de la
eficiencia, el cual, se entiende, procura por el mejor uso social y económico
de los recursos, servicios y tecnologías en aras de garantizar el derecho a la
salud para toda la población.
En relación con este principio encuentra la Sala que
su fundamento constitucional está en el inciso 1º del artículo 365 del Texto
Superior, el cual dispone que es deber del Estado asegurar la prestación
eficiente de los servicios públicos a los habitantes del territorio. Como ya se
ha indicado en otros apartes de este proveído, la prestación de dichos
servicios involucra la del servicio de salud. El constituyente, especificó la
presencia del principio en el inciso 2º del artículo 49, con lo cual, no queda
duda de la constitucionalidad de la incorporación de la eficiencia en el marco
de los principios que rigen el derecho a la salud.
En lo que atañe al significado, contenido y alcances
de la eficiencia respecto del servicio de salud, resulta oportuno recordar
algunas precisiones hechas por esta Corte en torno del principio en
consideración. En algunos casos y reiterando jurisprudencia, ha sido definido
por su finalidad, así:
“Eficiencia: Este principio busca que los trámites
administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren
excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le
corresponde asumir”[337]. (Sentencia T-745 de 2013. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio).
Para la Corte, la noción de eficiencia también ha estado
vinculada a la idea de gestión. Se ha entendido que la eficiencia debe ser una
característica de la gestión[338]
y, en el sistema de salud, no solo mejora la relación entre los usuarios y
aquel, sino que logra satisfacer de mejor modo la realización del derecho.
Entiende la Sala que la eficiencia tiene también una connotación instrumental,
pero, desde la perspectiva constitucional y en el marco del derecho a la salud,
su adscripción al sistema de salud la torna en un verdadero principio. Por
ello, en tanto la eficiencia esté al servicio de la garantía de goce del
derecho, no tiene la Sala reparos en su inclusión en el Proyecto de Ley.
La Corte, de manera recurrente ha interrelacionado la
eficiencia con otros principios capitales del derecho a la salud. Así por
ejemplo, a propósito de la eficiencia al servicio de la continuidad en el goce
del derecho, ha expuesto:
“(…) En desarrollo del principio de
eficiencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la
continuidad en la prestación del servicio público[339] debe
darse de manera ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que
del mismo tiene  el  conglomerado social[340].
En otras ocasiones, la Corporación ha vinculado la
eficiencia no solo al principio de continuidad sino, al de oportunidad. Al
respecto ha manifestado el Tribunal Constitucional:
“(…) esta Corporación ha defendido que la eficiencia en la prestación
de los servicios de salud, y las condiciones oportunas y continuas de su
suministro, guardan estrecha relación con la orientación que se le dé al
usuario, pues solo así quien pretende acceder a determinado beneficio del
Sistema de Salud, sabrá qué diligencias son necesarias para obtener la
autorización de un servicio médico por parte de su Entidad Promotora de Salud
(…)” (Sentencia T-234 de 2013. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez)
Para la Corte, resulta de suma importancia la
inclusión del principio en estudio si se tiene en cuenta que se trata de un
factor hoy en día determinante para la mejora de la prestación del servicio y
que desde la declaración de Alma Ata, hace más de 35 años, se pensaba como un
instrumento determinante en la consecución de una salud mundial mejor, por lo
menos, en lo que a atención primaria se refiere. Señala el párrafo X de la
manifestación:
“(…) Es posible alcanzar un nivel
aceptable de salud para toda la humanidad en el año 2000 mediante una
utilización mejor y más completa de los recursos mundiales, de los cuales
una parte considerable se destina en la actualidad a armamento y conflictos
militares. Una verdadera política de independencia, paz, distensión y
desarme podría y debería liberar recursos adicionales que muy bien podrían
emplearse para fines pacíficos y en particular para acelerar el desarrollo
social y económico asignando una proporción adecuada a la atención primaria
de salud en tanto que elemento esencial de dicho desarrollo”.
La Organización Mundial de la Salud en su informe
sobre la financiación de los sistemas de salud. El camino hacia la cobertura
universal, ha expuesto, en un capítulo titulado elocuentemente “más
salud por el dinero”, que un obstáculo significativo en la consecución de
la cobertura universal es la falta de eficiencia. Ha precisado la O.M.S., que
se puede lograr más salud por el mismo dinero asignado a la cobertura del
mismo, sí, en aplicación de la eficiencia, se eliminan las fuentes principales
de ineficiencia. Entre otros generadores de la falta de eficiencia la O.M.S ha
apuntado los siguientes:
-  Infrautilización de los genéricos y precios de los
medicamentos más elevados de lo necesario.
-  Uso de medicamentos de baja calidad y falsificados.
-  Plantilla de personal sanitario inadecuada, cara o,
trabajadores desmotivados.
-  Errores médicos y calidad asistencial insuficiente.
-  Despilfarro en los sistemas sanitarios: derroche,
corrupción y fraude.
No pocas de estas fuentes encuentran explicación en
fallas en el funcionamiento del sistema, como lo pueden ser controles y
sistemas de vigilancia inadecuados o salarios insuficientes para el personal
sanitario, contratación basada en el favoritismo, contratos fijos inflexibles,
conocimiento o aplicación deficiente de protocolos médicos.
Importante resulta en esta valoración constitucional
del precepto, advertir que no resulta de recibo la tacha que en una
intervención se hace al verbo “procurar” contenido en el texto, pues, la
lectura del mismo se debe armonizar con el principio de progresividad. Decir
que el sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y
económica de los recursos, servicios y tecnologías, no significa diferir
perennemente el cumplimiento de las obligaciones. Lo que significa es que hay
obligaciones de inmediato cumplimiento, justiciables y que, por ende,
comprometen, de modo inmediato, a los responsables, en tanto, hay otras cuya
ejecución requiere de recursos y tiempo. Para la Corte, con la incorporación
del Principio, se torna en inmediatamente exigible la obligación de trazar las
políticas públicas pertinentes y darle aplicación a lo que ya se había expuesto
en la Sentencia T-760 de 2008, cuando se dijo, en materia de condiciones
básicas a observar por toda política pública, que, en primer lugar, la política
efectivamente debe existir, en segundo lugar, debe tener como finalidad y
prioridad la garantía del goce efectivo del derecho y, en tercer lugar, debe
permitir la participación democrática en el proceso de decisión, elaboración y
evaluación de dicha política.
Finalmente, cabe precisar en relación con este
principio una observación recurrente en esta providencia, se trata de  advertir
que la constitucionalidad del enunciado implica que, donde se alude a “recursos,
servicios y tecnologías” se ha de estimar como que se trata de  facilidades,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías  y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel de salud. Todo ello acorde con la interpretación a
favor del derecho, prohijada en esta decisión.
Acorde con las precisiones hechas, se declarará la
conformidad del literal k con el ordenamiento constitucional.
5.2.6.3.12. Literales l), m) y n)
Los principios contenidos en estos tres literales
(interculturalidad, protección a los pueblos indígenas y protección a los
pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras) se consideraran conjuntamente, dada su afinidad en varios
aspectos.
La observación 14 del Comité de derechos Económicos
Sociales y Culturales, en el párrafo 14, ha establecido algunas prescripciones
específicas en materia del derecho a la salud para algunas minorías. Tales
mandatos, entiende la Corporación, no riñen con lo establecido por el
legislador estatutario. Ha indicado el Comité en el párrafo 27 del
pronunciamiento:
“(…) Los servicios de salud deben ser
apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los
cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales.
Los Estados deben proporcionar recursos para que los pueblos indígenas
establezcan, organicen y controlen esos servicios de suerte que puedan
disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental. También deberán
protegerse las plantas medicinales, los animales y los minerales que resultan
necesarios para el pleno disfrute de la salud de los pueblos indígenas. El
Comité observa que, en las comunidades indígenas, la salud del individuo se
suele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta una
dimensión colectiva. A este respecto, el Comité considera que las actividades
relacionadas con el desarrollo que inducen al desplazamiento de poblaciones
indígenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con
la consiguiente pérdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la
ruptura de su relación simbiótica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial
sobre la salud de esas poblaciones (…)”
Para la Corte, no existe novedad en la incorporación
de tales principios dentro del marco de un proyecto de ley[341]. Los
pronunciamientos que al respecto se han decantado en la jurisprudencia
constitucional apuntan a que ellos traducen el mandato superior, en cuanto al
deber de protección que se impone al Estado con relación al patrimonio material
e inmaterial de las comunidades étnicas, promoviendo el respeto hacia y entre
ellas, de tal manera que se les garantice el ejercicio pleno de las actividades
que propenden hacia su desarrollo integral, con vocación de permanencia, de acuerdo
a sus usos y tradiciones.
Así mismo, resulta oportuno señalar que dichas máximas
están encaminadas a materializar los postulados que consagra el Convenio 169 de
la OIT[342]
en beneficio de las minorías étnicas en cuanto al “derecho de rango
constitucional a un sistema de seguridad social en salud que (i) les permitan
organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control,
(ii) en la medida de lo posible esté organizado a nivel comunitario, y (iii)
sea adecuado a sus circunstancias económicas, geográficas, sociales y
culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y
medicamentos tradicionales”[343],
sin dejar de lado garantías propias del servicio, entre las que sobresalen la
universalidad y la integralidad, tal como lo sugirió el Jefe del Ministerio
Público.
Estima la Sala que el examinado literal l) se
ajusta cabalmente a los lineamientos normativos fijados por la Carta Política,
especialmente, los consagrados en sus artículos 7°[344] y 8°[345],
toda vez que satisface el propósito constitucional de protección a la
diversidad étnica y cultural de la Nación, junto con sus riquezas, en la medida
en que dicho precepto se orienta a la construcción de un escenario en el que se
puedan articular los conocimientos y procedimientos propios de la cultura
occidental en materia de salud –con la implicación de sus avances científicos y
tecnológicos– y las prácticas ancestrales o tradicionales que, sobre el
particular, dimanan del arraigo de cada uno de los grupos étnicos que se
asientan en el territorio colombiano a sus respectivos sistemas de valores y
creencias.
Igualmente, la Sala encuentra ajustado a la
Constitución el citado literal m), por las razones antedichas, pero,
además, por cuanto de este se derivan elementos que se acompasan con la línea
jurisprudencial de esta Corporación, entre los cuales se destaca: (i) el
alcance atribuido al derecho a la salud, ahora reconocido por el propio
legislador como fundamental; (ii) el deber estatal de garantizarlo –idea
en la cual subyace la noción de un servicio público a su cargo–, lo cual
reafirma el carácter ambivalente[346]
de la salud, de conformidad con lo expuesto, entre otras, en la Sentencia T-760
de 2008[347];
(iii) el reconocimiento del mismo a los pueblos indígenas, con apego a
su cosmovisión y concepto, en atención al trabajo que han venido adelantando a
través de la “Subcomisión de Salud de la Mesa Permanente de Concertación con
los Pueblos y Organizaciones Indígenas”, creada por el Decreto 1973 de
2013, circunstancia que, así mismo, traduce el principio constitucional de
autonomía que favorece a dichas comunidades en la toma de las decisiones que
afecten su estilo de vida e identidad.
Por otro lado, entiende la Corte que algo similar
ocurre con el literal n) del artículo examinado, habida cuenta que
dispone un espacio de concertación para la aplicación del derecho fundamental a
la salud. Sin embargo, con el ánimo de precaver escenarios de imposición en lo
que atañe a esta figura, advierte necesario precisar que dicho precepto se
ajusta al texto constitucional siempre que se estime que la referida
concertación no solo recae sobre la aplicación del derecho, sino también
sobre todas las distintas fases que componen su formación, en particular, la
creación, pues no es admisible un margen de dubitación que permita concluir,
mediante un desacertado ejercicio hermenéutico, que el Estado puede arrogarse
el derecho de construir unilateralmente el esquema de salud –planes de
beneficios, cobertura, presupuesto, prestadores, profesionales, tecnologías,
procedimientos, etcétera– que a bien tenga para las minorías étnicas, sobre la
base de que la Ley solo lo obliga a concertar su aplicación, dado que
ello desconocería los postulados de la Carta Política, especialmente en lo que
apunta a los temas desarrollados en el acápite de consulta previa de esta
providencia, la cual, dicho sea de paso, tal como lo afirmó el Ministro de
Hacienda y Crédito Público, conjuntamente con el de Salud y Protección Social,
en los términos planteados, no es aplicable al presente asunto, por carecer de
incidencia directa, específica y particularmente dirigida a las aludidas
comunidades.
En ese orden de ideas, emerge oportuno una apreciación
amplia de ese literal, pues este Tribunal reconoce la valía y necesidad de un
marco legal en el que el Sistema de Salud que regirá para las minorías y grupos
étnicos de Colombia no sea producto de una construcción unilateral, pues, en
las normas que progresivamente atribuyan alcance y contenido a los parámetros propuestos
por la Ley examinada. Ya ha dicho esta Corporación que al Estado “le está
vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa,
porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad
étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas,
que el mismo ha reconocido”[348].
Para la Corte, la materialización del derecho fundamental a la
salud, en tratándose de minorías, deberá, igualmente, atender, en términos de
respeto, sus costumbres y tradiciones.
De conformidad con los anteriores planteamientos, la
Corte declarará la exequibilidad de los literales l) y m), y literal n) del
artículo 6° de la Ley Estatutaria sub examine,.
5.2.6.3.13. Parágrafo
El artículo 6° concluye con un parágrafo que, en términos
generales, hace relación, de un lado, a un criterio interpretativo de los
principios y, de otro, a una precaución frente a tal criterio, cuando se trate
de la adopción de acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial
protección.
El análisis de este mandato implica atender algunas
intervenciones que han manifestado su reparo frente al criterio interpretativo,
cuando, refiriéndose a la lectura de los principios, establece como regla el
deber de no “privilegiar alguno de ellos sobre los demás”. Para la
Corte, una condición de ese tipo en la interpretación de principios, merece una
aproximación a favor de la cláusula legal en revisión y que, además impida una
atribución de sentido que conduzca a tornar en  inaplicables los principios.
En tratándose de principios, está suficientemente
establecido que estos tienen una dimensión de peso o importancia, que no son
absolutos y, cuando surgen conflictos entre ellos, o se entrecruzan, lo que ha
de tenerse en cuenta es su peso relativo[349].
Suficientemente sabido es que dichas normas se constituyen en mandatos de
optimización y, por ello, en la resolución de casos concretos alguno debe
ceder, sin que sea admisible constitucionalmente su supresión. De lo que se
trata, es de conservar el vigor normativo de todos los principios en la mayor
medida posible, pero, entendiendo que en los casos concretos algunos tienen más
peso que otros y el decantarse por la optimización de alguno resulta necesario
para dar solución al caso que se proponga.
La enunciación que hizo el legislador estatutario, no
tiene mayor dificultad en cuanto formulación abstracta. Es entendible, que prima
facie los principios impliquen la no prevalencia de unos sobre otros, sin
embargo, se debe evitar que una lectura de tal imperativo, al momento de
resolver el caso concreto, pueda conducir al absurdo de hacer inaplicables
todos los principios, desatendiendo el mandato de realización efectiva de los
derechos, contenido en el artículo 2 de la Carta. Por ello, estima la Sala que
el enunciado legal, cuya confección no pareciera ser expresión de la mejor
redacción normativa sobre el tema, desde una perspectiva favorable al derecho
fundamental, debe significar que en caso de conflictos entre los principios y,
acorde con las reglas de la ponderación, algún o algunos principios deberán
ceder  frente a otros según el caso concreto. Riñe con la Carta una apreciación
del texto legal “sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás”,
que suponga una negación de la ponderación y, en el peor de los casos, una
abstención del deber de adoptar la decisión del caso optimizando alguno de los
principios en tensión, so pretexto de una cláusula que leída en contravía de la
Carta, conduciría a impedir la realización de los derechos en los casos
concretos.
Para la Sala Plena, el precepto sometido al control
constitucional, debe leerse conjuntamente con la expresión “se deberán
interpretar de manera armónica” el cual precede al texto que  aisladamente
apreciado pudo suscitar confusión entre los intervinientes. Por ende, acorde
con la estimación propuesta, no cabe predicar la inexequibilidad del enunciado
evaluado.
En lo que concierne  a la precaución establecida para
proteger las acciones afirmativas en beneficio de sujetos especiales, frente a
la cláusula estudiada, cabe decir que la observación inmediatamente establecida
por el Tribunal Constitucional, armoniza con la salvedad consagrada por el
legislador estatutario. Si lo que significa el enunciado aclarado es que los
principios se deben armonizar, que es procedente ponderarlos como mandatos de
optimización cuando se susciten tensiones entre ellos, no cabe reparo en el
mandato que propenda hacia la adopción de acciones afirmativas en beneficio de
sujetos de especial protección constitucional. En estos casos, existen
cláusulas expresas en las que el constituyente reconoce la condición particular
de ciertos tipos de sujetos. Así por ejemplo, en el caso de los niños, el
inciso 3° del artículo 44, establece la prevalencia de los derechos de los
niños, lo cual permite avalar la preceptiva del parágrafo que pugna por la
consideración especial con la promoción del, interés superior de los niños y
niñas. En cuanto al trato deferente, en la adopción de medidas en favor de las
mujeres embarazadas, basta recordar en lo pertinente el artículo 43 de la
Constitución que reza: “(…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase
de discriminación. Durante l embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección de Estado (…)”.
También encuentra soporte constitucional la
estipulación del legislador estatutario en el parágrafo, cuando se inclina por
una armonización de los principios que no riña con la adopción de acciones
afirmativas en pro de otros sujetos de especial protección como las personas de
escasos recursos. Para la Corte, mandatos como los establecidos por el
Constituyente en los incisos 2 y 3 del artículo 13  o, el inciso 1 del artículo
46 o, el artículo 47 de la Carta fundamentan la constitucionalidad del precepto
evaluado.
Por ende, y con las precisiones hechas se declarará la
exequibilidad del contenido del parágrafo del artículo 6 del Proyecto de Ley.
Finalmente, se refiere la Sala al pedimento de las
ciudadanas María Prada y Stephania Yate, referido a extender los derechos y
deberes contemplados en los artículos  6, 7, 8 y 10, como aplicables a los compañeros
permanentes que conformen una unión marital de hecho, independientemente de la
orientación sexual de la respectiva pareja. Se trata de una solicitud fundada
en un desconocimiento de lo que significa la titularidad de un derecho
fundamental, pues, estos derechos y, la salud es uno de ellos; se predican de
todo aquel que tenga la condición de persona, con lo cual, ni el estado civil,
ni la orientación sexual definen la titularidad y exigibilidad de todo lo que
implica el derecho a la salud. Para la Sala, los principios contenidos en los
artículos 6 y 8 son aplicables, en tanto sea  el caso, a todas las personas,
sin que se advierta hipótesis alguna en la que el estado civil o la orientación
sexual definan la aplicabilidad o inaplicabilidad de los principios contenidos
en las disposiciones mencionadas. Por lo que atañe a la pretensión en relación
con los artículos 7 y 10, el pronunciamiento se emitirá al considerar tales
enunciados.
5.2.7. Artículo 7°
“Artículo 7°. Evaluación
anual de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y Protección
Social divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, en función de los elementos esenciales de
accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.
Con base en los resultados de
dicha evaluación se deberán diseñar e implementar políticas públicas tendientes
a mejorar las condiciones de salud de la población.
El informe sobre la evolución
de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la salud deberá
ser presentado a todos los agentes del sistema.”
5.2.7.1.
Intervenciones relativas al artículo 7
5.2.7.1.1.
Gobierno Nacional
Los representantes del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Salud y Protección Social,
solicitaron declarar la exequibilidad del artículo 7° del proyecto de ley
estatutaria, denominado evaluación de los indicadores del goce efectivo.
De manera previa a la exposición
de sus consideraciones de fondo, indican que la disposición en mención
corresponde a una técnica de evaluación de las políticas públicas
contemporáneas en materia de derechos humanos, encaminadas a medir
constantemente en qué nivel de cumplimiento se encuentran las mismas, su
eficacia y el avance progresivo de los derechos de contenido prestacional.
Al respecto, resaltan que la
Observación General número 14 señaló la importancia de incorporar la visión de
los derechos humanos a los indicadores en salud, cuyo objetivo es vigilar, en
los planos nacional e internacional, las obligaciones asumidas por el Estado
Parte.
Por consiguiente, afirman que el
artículo 7° persigue el cumplimiento de dicho objetivo, pero de una manera más
robusta, toda vez que incorpora a la medición los elementos esenciales de
accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.
Por último, sostienen que el
artículo 7° configura un instrumento clave para materializar los presupuestos
constitucionales en el ámbito de la salud, así como un mecanismo de publicidad
por medio del cual, la ciudadanía, los organismos de control y la academia,
etc., pueden acceder a la información y ejercer control sobre la misma.
5.2.7.1.2. Procuraduría
General de la Nación
El Procurador General de la
Nación,  solicitó declarar la constitucionalidad del artículo 7° del Proyecto,
al estimar que busca consolidar el derecho a la salud desde el punto de vista
del seguimiento institucional.
En aras de reforzar su petición,
expresa que la disposición constituye una herramienta de evaluación anual del
goce efectivo de la garantía a la salud, en función de los elementos esenciales
de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad, para diseñar e
implementar políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de
la población y establecer un control social y político sobre tales resultados.
5.2.7.1.3. Universidad El Bosque
El interviniente solicita que se condicione la interpretación
del artículo 7 en el entendido de que los indicadores en este contemplados son
tanto de resultado, como de proceso. Así mismo solicita que se condicione esta
disposición en el entendido de que abarca todos los principios estipulados en
el artículo 6.
Asevera que en la disposición en comento solo se
consagran indicadores de resultado o “indicadores de goce efectivo”, a pesar de
que de acuerdo con el relator de las naciones unidas “el más alto nivel
posible de salud tiene que ver tanto con los procesos como con los resultados”.
Aunado a lo anterior, manifiesta que esta disposición se limita a medir el
avance en los principios ligados a la prestación, esto es
“accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad” y no a la
satisfacción, como serían los principios de equidad, solidaridad o libre
elección entre otros, según manifiesta.
Adicionalmente, advierte que la medición de la
satisfacción de la progresividad, no debe limitarse exclusivamente a la
variable de disponibilidad de recursos, como parece desprenderse de la
interpretación de la norma.
5.2.7.1.4. Universidad CES
Señala que este artículo choca con la necesidad de
orientar al Sistema hacia mantener niveles adecuados de salud en la población,
lo que, a su consideración, es la razón de ser de un sistema de seguridad
social en salud.
5.2.7.1.5. Ciudadanas Stephania Yate y María Prada
En lo que atañe al artículo 7 del proyecto de ley,
solicitan que se declare la exequibilidad condicionada de esta disposición,
bajo el entendido de que, por un lado, los indicadores son una herramienta que
debe estar sujeta a la supervisión y, por otro, que estos no deben ser la única
fuente que sea consultada para la creación de políticas públicas en salud.
Aunado a lo anterior, consideran que es necesario que
se supervise el proceso de creación y el uso de los indicadores por parte de la
Corte Constitucional, en un proceso inclusivo que garantice los derechos de la
población.
Para argumentar su posición, traen a colación el
Informe sobre Desarrollo Humano del año 2000 que realizó el programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) de acuerdo al cual los derechos nunca
podrán medirse únicamente por medio de las estadísticas.
Particularmente, en cuanto al inciso 3 del artículo en
estudio, resaltan que, a pesar de que este prevé que todos los agentes del
sistema sean informados de los resultados anuales de la evaluación que se
realice por medio de los indicadores, no sucede lo propio con la socialización
del proceso de creación. A lo que añade que no se puede olvidar la
importancia del rol que deben jugar todos los actores involucrados, incluida la
sociedad civil.
5.2.7.2. Intervenciones en audiencia pública
5.2.7.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social
Anotó que el artículo 7°, al igual que el 5° y 6°,
incorporan medidas que eliminan los problemas que dan lugar a ejercer la acción
de tutela, sin que ello implique un obstáculo para este mecanismo.
5.2.7.2.2. ACEMI
En síntesis señaló que el hecho de que la integralidad
sea abordada, exclusivamente, desde la óptica de la prestación de servicios,
implica que en esta disposición únicamente se incluyen indicadores referidos a
la accesibilidad y la calidad, dejando de lado los de resultado, de impacto, de
eficiencia y de eficacia, entre otros.
5.2.7.3. Consideraciones sobre el artículo 7°
Esta disposición se puede expedir por vía de la
legislación ordinaria dado que no comporta la definición del derecho, ni
limitaciones o restricciones del mismo, esto es, asuntos que la jurisprudencia
haya estimado como propios del legislador estatutario, no obstante se valida su
incorporación a una ley estatutaria por las razones ya expresadas en el párrafo
introductorio del apartado 5.2.4.3..
El artículo 7 del Proyecto consagra un enunciado que
radica en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social la obligación de
divulgar obligaciones anuales sobre resultados de goce efectivo del derecho, en
función de los elementos esenciales del mismo. Igualmente, prescribe que dichos
resultados servirán de base para el diseño e implementación de políticas públicas
tendientes a la mejora de las condiciones del derecho a la salud. Finalmente,
se establece la obligación de presentar el informe sobre la evolución de los
indicadores a todos los agentes del sistema.
Para la Sala este mandato no reviste ningún problema
en cuanto a su constitucionalidad. Si se revisa el párrafo 57 de la observación
14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, se observa que en
el capítulo dedicado a la aplicación de los contenidos establecidos por el
Comité, para el plano nacional, se advierte que cada Estado al trazar su
estrategia nacional de salud deberá “identificar los pertinentes indicadores
y bases de referencia del derecho a la salud”. Adicionalmente la
Corporación estima que nada atenta contra la Constitución el que dichas
evaluaciones sobre resultados se realicen en función de los elementos
esenciales del derecho. Para la Corte, el precepto impele a las autoridades a
construir los indicadores sobre los resultados del goce efectivo del derecho,
explicar su pertinencia y alcance, así como dar cuenta de sus eventuales
insuficiencias. Se trata pues, de la incorporación en la Ley, de un deber
encaminado a una mejor gestión a favor de la salud y que se corresponde con el
deber establecido en el párrafo 57 de la Observación general 14 cuando dispone
“ Las estrategias nacionales de salud deben identificar los pertinentes
indicadores y bases de referencia del derecho a la salud”.
En cuanto al uso que se le prescribe a dichos
resultados, esto es, el servir de base a las políticas públicas tendientes a
mejorar las condiciones de salud de la población, no cabe reparo al telos
de las políticas públicas construidas con base en dicho resultado. Se trata de
la mejora de la salud del colectivo social. Importante resulta observar que,
dada la multiplicidad de insumos susceptibles de ser tenidos en cuenta en el
diseño de una política pública, se entiende que no solo los resultados de dicha
evaluación serán la base de la política pública, más aun, cuando esta Corte ha
precisado que la participación democrática es una condición sine qua non
para el proceso de su construcción de la política pública. Se ha reiterado, en
sede de revisión:
“(…) los procesos de decisión, elaboración,
implementación y evaluación de la política pública [deben permitir] la
participación democrática.[350]
En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable
constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de
participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde
espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación
intrascendente.’[351]
Cuál es el grado mínimo de participación que se debe garantizar a las personas,
depende del caso específico que se trate, en atención al tipo de decisiones a
tomar. (…)”
A propósito del derecho a la salud, en lo atinente a
este requisito, se ha concluido:
“(…) la faceta prestacional y progresiva de
un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo
menos, (1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el
goce efectivo del  derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de
los interesados[352] (…)”. (Sentencia T-760 de 2008).
En lo relacionado con otras consideraciones sobre las
políticas públicas, la Sala se remite a lo que se estimará posteriormente, al
momento de pronunciarse sobre las disposiciones que específicamente atañen al
punto.
Por lo que concierne al deber de divulgar el informe,
a todos los agentes, no encuentra la Sala reparo. Pues, ya se ha precisado el
alcance de la participación en todo el proceso de creación y ejecución  de la
política pública. Con lo cual, la divulgación del informe debe ser un elemento
encaminado a hacer efectiva dicha participación. En una sociedad de tecnologías
para la información y la comunicación, los medios para hacer efectiva la
divulgación están a la orden del día. La inserción de información en páginas
electrónicas al alcance del conglomerado social, la posibilidad de recaudar las
manifestaciones de los ciudadanos e interesados por estas vías y, en general,
la posibilidad de establecer foros a través de las tecnologías son parte de las
posibilidades que las autoridades tienen a su alcance para hacer efectivo lo consignado
en el mandato en revisión.  El
uso de las comunicaciones en el ámbito de la información de indicadores en
materia de salud, se corresponde con nuevas estrategias en búsqueda de avances
para una mejor salud. En
2014, en un informe conjunto de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (UIT) denominado Cibersalud e innovación en
materia de salud de la mujer y el niño: informe de referencia, se formulaba la
siguiente recomendación:“promover
el acopio coordinado de indicadores por medios electrónicos en el marco de un
plan integrado de aplicación de servicios de cibersalud para la salud de la
mujer y el niño”[353].
En cuanto a la noción de agentes, del derecho a la
salud, esta Corte se atiene a lo que manifestó al respecto en el artículo 3.
Finalmente, estima la Sala Plena que una verdadera participación debe permitir
el acceso al informe por parte de los usuarios del sistema, lo cual, guarda
perfecta congruencia con lo preceptuado en los literales a) y f)
del artículo 12 del Proyecto de Ley en estudio, disposición que será valorada
más adelante.
Con lo dicho, se descartan las objeciones que estiman
inconstitucional el mandato al excluir la participación y, que entienden que
los estudios constituyen la única base de la elaboración de las políticas
públicas. Una comprensión en ese sentido del texto, podría dar lugar a convocar
al juez constitucional para proteger los derechos de las personas.
No sobra anotar que algunas de las razones aducidas
por varios de los intervinientes para censurar el precepto y deprecar su inexequibilidad,
no pueden ser atendidas por la Sala, pues, se trata de razones de conveniencia,
según las cuales, la propuesta metodológica consignada en el artículo, no
resulta óptima para el logro deseado. Respecto del requerimiento de las
ciudadanas Stephanía Yate y María Prada, también se desecharán, pues, el
precepto no plantea titularidad de derechos u obligaciones vinculada a la
orientación sexual o al estado civil.
Consecuentemente y, atendiendo las razones expuestas,
procederá la Sala a declarar la exequibilidad del artículo 7° del proyecto.
5.2.8. Artículo 8°
“Artículo 8°. La
integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de
manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia
del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión,
cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro
de la salud del usuario.
En los casos en los que
exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por
el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada.
Parágrafo. Para efectos del
presente artículo se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos
directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo
preventivo o terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no
estén directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo
preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no existiese
capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de
los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales del
Estado.
5.2.8.1.
Intervenciones relativas al artículo 8
5.2.8.1.1. Gobierno Nacional
Los representantes del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y del Ministerio de Salud y Protección Social, solicitaron a la
Corte declarar la constitucionalidad del artículo 8° en el entendido que los
recursos destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud
podrán financiar servicios de carácter individual que no se encuentren
directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo
preventivo o terapéutico en los casos señalados por la jurisprudencia
constitucional para la protección de personas que carezcan de capacidad de
pago, cuando no existan programas sociales a cargo de la Nación o las entidades
territoriales que dispongan su provisión y, en el caso de que estos programas
no se hayan definido, hasta tanto el gobierno adopte o priorice programas en
este sentido o el legislador establezca cuáles serán los recursos que en el
marco de las políticas sociales del Estado los financien.
Los intervinientes sostienen que la disposición tiene
como objetivo incorporar el principio de integralidad al ámbito estatutario de
protección del derecho a la salud. Para ello, la norma se encuentra compuesta
por los siguientes incisos.
En cuanto al primero, califica el modo en que se debe
prestar la atención en salud de los pacientes conforme con las exigencias del
principio de integralidad. La disposición implica la protección de dos formas
de completitud que ha identificado el Tribunal Constitucional, a saber: i)
la atención se dirige a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud del
usuario, por tanto, tiene en cuenta la concepción constitucional del derecho
como el disfrute del nivel más alto posible de salud y ii) la atención
de un determinado evento debe incluir todos los elementos necesarios para
cumplir con los objetivos de goce efectivo del derecho, lo cual excluye los
servicios incompletos o fragmentados.
Adicionalmente, el primer inciso define que la
cobertura de la exigencia de completitud debe aplicarse para prevenir, paliar o
curar la enfermedad, es decir, comprender todas las facetas del bienestar
integral en salud, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional,
específicamente, la sentencia T-795 de 2008.
Asimismo, la disposición señala que el principio de
integralidad es aplicable pese al origen de la enfermedad; la condición de
salud; el sistema de provisión, cumplimiento o financiación definido por el
legislador.
Finalmente, establece una prohibición que destaca la
faceta negativa del principio de integralidad y que vincula al regulador  y a
todos aquellos involucrados con la protección del paciente, independientemente
del régimen de que se trate. Conforme a dicha prohibición, no se puede dividir
la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en
desmedro de la salud del usuario.
Frente al inciso segundo, sostienen que es
constitucional, toda vez que desarrolla el Texto Superior, especialmente, los
artículos 1° y 2° relativos al principio pro homine. La disposición contiene
una regla de interpretación aplicable a los casos en que exista duda acerca de
si un servicio se encuentra cubierto o no por el principio de integralidad.
Está encaminado a que en la atención de las condiciones de salud, en cualquier
sistema, las personas reciban un tratamiento que comprenda todos los elementos
esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica
de salud diagnosticada, sin que la cobertura constituya un óbice para la
protección.
En lo que atañe con el tercer componente del artículo
8°, correspondiente al parágrafo único, consideran que se encuentra en armonía
con el Texto Superior, por lo siguiente:
En primer lugar, por cuanto establece una regla que
permite distinguir entre los principios cobijados por el de integralidad que
los sujeta a que estén relacionados estrechamente con el tratamiento o los
objetivos terapéuticos. Esta regla recoge la jurisprudencia que reconoce que la
integralidad debe estar especificada en servicios concretos que se relacionen con
la atención.
En segundo lugar, el parágrafo impone a los individuos
la obligación de financiar con sus propios recursos los servicios no
relacionados con los objetivos terapéuticos. Por ello, esta regla desarrolla la
jurisprudencia que reconoce el deber de los individuos de atender sus
necesidades en salud no incluidas en la cobertura del aseguramiento y la
jurisprudencia que establece que los recursos escasos de la salud se deben
destinar prioritariamente a las personas que no pueden financiar directamente
sus necesidades en salud.
La tercera regla contenida en el parágrafo indica que
los servicios no asociados de las personas sin capacidad de pago deben ser
financiados con recursos diferentes a los de la seguridad social en el marco de
las políticas sociales del Estado. Así las cosas, este aparte protege la
destinación específica de los recursos de la salud.
5.2.8.1.2. Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad
Social
Mediante escrito remitido a esta Corporación el 21 de
noviembre de 2013, miembros activos del Sindicato Nacional de la Salud y
Seguridad Social, solicitaron declarar la inconstitucionalidad del parágrafo
del artículo 8° del Proyecto, toda vez que no garantiza la efectividad a la
igualdad material a tener una salud plena e integral.
A juicio de los intervinientes, la disposición impone
barreras, toda vez que desvincula de la financiación con recursos de la salud,
servicios que no estén directamente relacionados con el tratamiento y
cumplimiento del objetivo preventivo terapéutico, desconociendo que la salud,
al ser un derecho fundamental, debe ser integral, amplia, efectiva, de calidad
y oportuna, incluso en los casos en que exista duda razonable de la
aplicabilidad de un servicio.
De igual manera, señalan que no existe claridad acerca
de quiénes pueden concurrir en esta condición, lo cual impide determinar el
tipo de responsabilidad que se deriva por el incumplimiento.
Asimismo, afirman que el parágrafo genera confusión,
dado que no permite definir quiénes pueden incurrir en la condición de que no
exista capacidad de pago, llevando a que una persona se vea obligada a esperar
un lapso que pueda afectar su derecho a salud.
Por último, sostienen que la disposición es una
discriminación negativa y lesiva de la autonomía del profesional de la salud,
quien es el idóneo para decidir acerca del diagnóstico y tratamiento del
paciente a su cargo.
5.2.8.1.3. Corporación Viva la Ciudadanía
El Presidente de la Corporación Viva la Ciudadanía
solicita declarar la inexequibilidad del parágrafo 8° de la ley estatutaria,
por las siguientes razones.
Manifiesta que aun cuando el artículo 8° reconoce que
el sistema actual tiende a fragmentar la atención de acuerdo con la
conveniencia de las relaciones contractuales entre intermediarios financieros
-EPS- y los prestadores -IPS-, el parágrafo restringe el tema a lo directamente
relacionado con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o
terapéutico.
Prosigue su exposición, indicando que el contenido del
parágrafo revive la discusión sobre la relación entre derecho a la salud y
derecho a la propiedad y las violaciones al primero que podrían derivarse de
dicha relación. Añade que de aceptarse la disposición tal cual como se
encuentra en el proyecto, se excluirían del núcleo esencial del derecho a la
salud insumos como pañales en el caso de un adulto mayor en situación de
discapacidad o los costos de un cuidador permanente, pasando a ser asumidos por
la familia.
5.2.8.1.4. Procuraduría General de la Nación
El Procurador General de la Nación, solicitó a la
Corte declarar la exequibilidad del artículo 8° del Proyecto, bajo los
entendidos que: i) los servicios de salud directamente relacionados con
el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo, terapéutico o
paliativo de la enfermedad cubre lo relacionado con la protección de la
dignidad humana como consecuencia de causas patógenas, traumáticas,
iatrogénicas o derivadas del tratamiento médico y ii) existen gastos y
servicios de carácter individual que no están directamente relacionados con el
tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico pero que,
desde los puntos de vista económico y por razones de dignidad humana, son
necesarios para poder acceder al diagnóstico, tratamiento y el cumplimiento del
objetivo preventivo, terapéutico o paliativo de enfermedades, que deben ser
cubiertos por el Estado cuando por razones de incapacidad o debilidad económica
manifiesta, según sus contextos socioeconómicos de ingresos y gastos, no pueden
ser cubiertos por los pacientes o usuarios del servicio.
Al efecto, en primer lugar, aduce que el artículo 8°
establece la integralidad como respuesta institucional de acuerdo con la plena
satisfacción del derecho fundamental a la salud en forma universal e integral
para todos los habitantes de Colombia, toda vez que establece que los servicios
y tecnologías de salud se deben suministrar de manera completa para prevenir,
paliar o curar la enfermedad, independientemente de su origen o condición de
salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el
legislador, sin que sea aceptable la fragmentación de cualquier servicio
específico en desmedro de la salud del usuario.
De igual modo, sostiene que la disposición señala que
en los casos en que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de
salud cubierto por el Estado, se debe entender que este incluye todos los
elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad
específica de salud diagnosticada.
Por otra parte y, en lo concerniente a la
parametrización de costos de salud que deben ser cubiertos directamente por los
usuarios, contenida en el parágrafo, aclara que pese a que existe una serie de
gastos y servicios de carácter individual no relacionados directamente con el
tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico para cada
caso en concreto, son necesarios para acceder al diagnóstico, cumplimiento y
tratamiento del objetivo preventivo, terapéutico o paliativo de enfermedades y
que, por motivos de incapacidad o debilidad económica, no pueden ser cubiertos
por los pacientes.
Por consiguiente, la incapacidad debe analizarse
conforme a los contextos socioeconómicos de ingresos y gastos y no
exclusivamente de manera absoluta para las personas que viven en extrema
pobreza o indigencia. Ante dichos eventos, el Estado debe cubrir las
necesidades económicas requeridas en materia de gastos y servicios, para
acceder al tratamiento y cumplimiento del objetivo preventivo, terapéutico o
paliativo de la enfermedad.
Finalmente, agrega que existen unos servicios de salud
que aunque no se encuentren estrechamente relacionados con el tratamiento y el
cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico, sí lo están desde la óptica
de la dignidad humana, tales como, las cirugías reconstructivas como
consecuencia de mastectomías por causas patógenas, especialmente, cáncer de
seno, cirugías plásticas para corregir desfiguraciones por accidentes,
suministro de prótesis, entre otras.
5.2.8.1.5. Ciudadanas
Stephania Yate y María Prada
Solicitan que se declare la constitucionalidad
condicionada del artículo 8, (al igual que de los artículos 6º, 7º y 10º) de
tal manera que las obligaciones y derechos contemplados en estas disposiciones,
sean también aplicables a los compañeros permanentes que conformen una unión
marital de hecho, independientemente de la orientación sexual de la respectiva
pareja. Sin embargo, en su escrito de intervención no esbozan ninguna
consideración referente a esta petición.
5.2.8.1.6. Ciudadano Luis Penagos
Destaca que la amplitud e indeterminación del alcance
de una concepción de integralidad reseñada en los artículos 8º y 15,
podría generar efectos regresivos adicionales a los existentes, amenazando la
sostenibilidad financiera. Exalta que parte de la falencia que actualmente
tiene el Sistema es precisamente la discordancia entre las prestaciones y el
financiamiento de las mismas.
Asevera que con la ley estatutaria se dilataría la
actual problemática generada en torno a lo que no está incluido en el plan de
beneficios y se generaría un desequilibrio frente a las cargas públicas, dado
que lo que corresponde al Estado, esto es, la atención en salud de la población
por coberturas fuera del aseguramiento definido, se traslada a un particular,
como son las Eps que no tienen obligación de asumirlo atendiendo a que la
obligación de las Entidades Promotoras de Salud se encuentra limitada a los
términos definidos en la ley.
En atención a lo anterior, considera necesario
precisar el alcance de la expresión del primer párrafo del artículo 15, -se
entiende que también el artículo 8 referido en sí a la integralidad, así como
la ampliación gradual de la cobertura frente al financiamiento del Sistema.
A pesar de que su petición la dirige al artículo 15,
también es viable aplicarla al 8º, pues, solicita que se consagre un régimen de
transición, o el mecanismo que se considere pertinente y eficaz, para la
implementación del concepto de integralidad y su aplicación a las prestaciones
de salud, hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social tenga el
resultado del procedimiento de que trata el primer parágrafo de este artículo.
Considera que para la viabilidad de cualquier modelo
de salud, es necesario tener en cuenta, principalmente, los componentes de
financiamiento y sostenibilidad.
Afirma que el Sistema de salud no es absoluto, por
ende, siempre tendrá beneficios no cubiertos. Así mismo, establece que no
resulta claro quién asumiría el costo de los procedimientos, insumos y
medicamentos no incluidos en el Plan de Beneficios, ni cómo se financiarían los
que se incluyan de manera gradual.
Igualmente, en lo que atañe específicamente a la
sostenibilidad, advierte que se debe analizar el impacto que se genera sobre
esta al adoptar un esquema encaminado a aumentar los beneficios. De la misma
forma, señala que para ello se deben implementar cambios profundos y
definitivos en la legislación, tanto para garantizar una actualización pronta e
integral del POS como para fortalecer el Sistema.
5.2.8.1.7. Universidad CES
Principalmente, en cuanto al parágrafo del artículo 8º
manifiesta que deja de lado la paliación, siendo este uno de los aspectos más
importantes de la medicina, en tanto que la intervención médica en la mayor
parte de los casos no es curativa.
5.2.8.1.8. Fundación Esperanza Viva
Con relación al parágrafo 1 del artículo 8º, indica
que la Corte deberá condicionarlo a que se defina la fuente de financiación y a
que sea el Fondo de Salud el encargado de administrar estos recursos y pagar
directamente, sin trasladarle trámites administrativos al paciente, ya que de
lo contrario se impondría una nueva barrera para acceder a los servicios de
salud; además, debería eliminarse el condicionamiento a la capacidad de pago.
Expone que al someterse la autorización de los servicios a este rubro, los
pacientes perderían el derecho a que se paguen los servicios concomitantes como
son la alimentación, transporte, educación, entre otros, sin los cuales no se
puede hacer efectivo el derecho a la salud de manera integral.
5.2.8.1.9. COOMEVA
En lo que atañe al
artículo 8, el interviniente comienza manifestando que si bien esta disposición
pretende la protección al acceso, también debe recordarse que las EPS cuentan
con recursos limitados para su funcionamiento, lo que podría generar un desbalance
con el criterio de integralidad. Al respecto,
indica que no existe claridad normativa en lo que se refiere, por ejemplo, a
quién debe hacerse cargo de las prestaciones en materia de salud en los casos
en los que haya responsabilidad compartida entre las EPS y los entes
territoriales. No se dice cuáles serán los criterios para determinar a quién
corresponde prestar el servicio de manera integral y quién debe hacerse cargo
de las prestaciones en estos casos. Considera que sería contrario a la confianza
que debe ofrecer el Estado, el trasladar las problemáticas a un asegurador,
poniendo en riesgo su continuidad empresarial. En ese sentido, afirma que las
dificultades generadas por el desborde del marco legal en el que las EPS han
tenido que recaer para asumir las prestaciones por fuera de lo regulado, puede
implicar un desfinanciamiento del Sistema a mediano plazo, por la
responsabilidad fiscal o disciplinaria en la que estas puedan incurrir.
Adicionalmente, estima
que el precepto plantea una ambigüedad semántica al no ser claro en el
significado de “servicio de salud”, particularmente, cuando se trata de
prestaciones dirigidas a sujetos de especial protección constitucional, los
cuales, como ha señalado la Corte en algunas oportunidades, no únicamente exigen
servicios de salud.
En este mismo
sentido, señala que no hay claridad en la frase “elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada”. Resalta que si bien podría resultar favorable para los
usuarios, en muchos casos, cuando se calcula la UPC no se incluyen las
contingencias relacionadas con este tipo de preceptos, lo que implica los
desbalances que hoy afectan al Sistema. Al respecto, cita las Sentencias T-859
y T-860 de 2003. Considera que a pesar de que este asunto no es viable de
regularse por medio de una ley estatutaria, el hecho de que los jueces de
tutela definan lo que está o no incluido en el Plan de Beneficios, ha afectado
el diseño y la manera en la que opera el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Finalmente, alega
que la misma falta de claridad se evidencia en el parágrafo, puesto que deja un
exagerado campo de valoración a disposición del intérprete.
5.2.8.1.10. Defensoría del Pueblo
El Defensor del Pueblo solicitó declarar la
inconstitucionalidad del parágrafo 8° del Proyecto por desconocer el artículo
49 Superior, ya que excluye del financiamiento algunos servicios de salud.
En opinión del interviniente, la aplicación de la
disposición implica un obstáculo que dificulta el acceso a la prestación de los
servicios de salud ante ciertas situaciones o eventos médico-clínicos, los
cuales se presentan, específicamente, en circunstancias de índole geográfica y
económica para aquellos pacientes vulnerables procedentes de zonas carentes de
instituciones hospitalarias de alta complejidad, quienes en la actualidad y, de
conformidad con el Acuerdo 29 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud
(CRES), cuentan actualmente con el acceso a los servicios de transporte,
manutención y alojamiento para la atención en salud que requieran, con cargo a
los recursos del sistema.
En aras de reforzar su solicitud, manifiesta que la
disposición en estudio contiene una protección restringida, ya que se refiere a
la financiación exclusiva de los servicios y tecnologías de salud directamente
relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o
terapéutico, desconociendo así lo sentado por la Corte Constitucional en cuanto
a la necesaria financiación con recursos del sistema de salud de servicios
indispensables para garantizar la accesibilidad e integralidad del derecho a la
salud, como por ejemplo, gastos de traslado, transporte, alojamiento,
alimentación, entre otros, en los eventos en que el paciente carezca de
recursos suficientes para financiarlos.
5.2.8.2.
Intervenciones en audiencia pública
5.2.8.2.1. Ministerio de Salud y
Protección Social
Advirtió, en síntesis, que el fin de este artículo es
tornar innecesaria la tutela, más no eliminarla. La norma busca definir los
mecanismos de financiación, por fuera del sistema de salud, que garanticen el
acceso a prestaciones que se requieren con necesidad, cuando las personas
carezcan de recursos propios para sufragarlas. De esta manera, se evita dejar
esta determinación únicamente en manos de los jueces de tutela, lo cual supone
un avance hacia la igualdad.
Por otro lado, en aras de garantizar que este
mecanismo se oriente al goce efectivo del derecho, es necesario “un
condicionamiento para que se mantengan las reglas definidas por la
jurisprudencia en estos casos (es decir, su provisión con cargo a los servicios
de salud), hasta tanto los nuevos mecanismos no operen de manera efectiva y los
programas sociales y las fuentes de financiación mediante las cuales deberán
proveerse sean ciertos y claros”.
5.2.8.2.2. ACEMI
Señaló que es pertinente definir, en forma adecuada,
el concepto de “integralidad”, pues en el proyecto está siendo abordado,
exclusivamente, desde la óptica de la prestación de servicios.
A pesar de que la integralidad es un tema desarrollado
a lo largo del proyecto de ley, como en el artículo 15, lo cierto es que en
esta disposición se regula de manera concreta, por lo que la intervención de
ACEMI se la relaciona en este aparte, a pesar de que en su escrito no hace
expresa mención a este.
5.2.8.2.3. Gestarsalud
Afirmó que la integralidad de los servicios se
satisface, en tanto tal precepto establece que “no podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud especifico en desmedro
de la salud del usuario”, lo cual significa un gran avance para la
población del régimen subsidiado, dado que hoy la fragmentación que opera en este
atenta contra la garantía de acceso y genera un desequilibrio financiero e
iliquidez en las EPS que operan en este régimen, poniendo en peligro el
aseguramiento de los servicios incluidos en el POS.
5.2.8.2.4. Comisión de Seguimiento de la Sentencia
T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social
CSR
Consideró que con el proyecto de ley hay una
restricción a la acción de tutela. Un ejemplo de ello es el artículo 8°, máxime
cuando señala que “aquellos que no demuestren esta relación, sólo serán
cubiertos por recursos públicos”, en caso de que no exista capacidad
de pago, puesto que ello implica que servicios como el cuidado
permanente o los pañales para un adulto discapacitado no sean accesibles, ni
siquiera por vía de amparo.
5.2.8.2.5. Pacientes Colombia
Opinó que con la definición del núcleo fundamental del
derecho a la salud, se imponen límites que sugieren que los pacientes solo tengan
acceso a lo predeterminado en la ley, con lo cual se restringe la acción de
tutela. En este sentido, artículos como el estudiado buscan limitar el
ejercicio del mencionado instrumento.
De igual forma, señaló que bajo la incertidumbre que
hoy se presenta alrededor del sistema, disposiciones regresivas, como la que se
expone con el artículo 8°, deben ser declaradas
inconstitucionales, al ir en contravía de los derechos de los colombianos.
5.2.8.2.6. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá
Sostuvo que en una ley estatutaria no deben existir
discriminaciones frente al concepto de derecho fundamental en razón de la
capacidad de pago, situación que, a su modo de ver, se presenta en el parágrafo
del artículo 8°, por lo que solicita la inexequibilidad de esta disposición.
5.2.8.2.7. Asociación de Pacientes de Alto Costo
Planteó que los servicios y tecnologías en salud
empiezan a ser delimitados en el desarrollo de la ley, como sucede con el
parágrafo del artículo 8, el cual limita, per se, el ejercicio de la
tutela respecto de las prestaciones contenidas en esta disposición.
Igualmente, advierte que el parágrafo es claro en
señalar que se podrá financiar “si no se tiene capacidad de pago”, pero
con presupuesto diferente al de la salud. Sin embargo, la ley no dice cuál
política social ni qué organismo, ministerio o dependencia se encargaría de
asumirlo.
5.2.8.3.
Consideraciones de la Corte sobre el artículo 8°
Este mandato es del resorte del
legislador estatutario pues incorpora un principio que no solo rige el
ejercicio del derecho sino que, además, establece obligaciones para terceros en
relación con los elementos esenciales del derecho.
El mandato contenido en el artículo 8° presenta dos
incisos y un parágrafo. Cada uno de estos componentes requiere una
consideración diferente en razón de la diversidad de sus peculiaridades y así
se procederá a su análisis.
El inciso primero establece el deber de suministro de
los servicios y las tecnologías de manera completa con miras a prevenir, paliar
o curar la enfermedad y, adicionalmente, advierte que no podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación del servicio en desmedro de la
salud del usuario. En lo concerniente a este enunciado legal, resulta preciso
manifestar que el legislador estatutario reconoce un derecho cuyo arraigo
constitucional se encuentra en el mandato del artículo 2 de la Carta, dado el
fin estatal de realizar efectivamente los derechos de los asociados y, en el
inciso 1° del artículo 49 del Texto Superior, en razón de la garantía en el
acceso al servicio de promoción, protección y recuperación de la salud.
En relación con este derecho han sido varios los
pronunciamientos de la Sala[354],
en los cuales ha definido el principio de integralidad en los siguientes
términos:
“(…) la Corte Constitucional ha manifestado
que el servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre los que se
encuentra el principio de integralidad[355], que se refiere
a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los
afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera
efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con
todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a
los estándares regulares (…)”. (Sentencia T-316A de 2013. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
En sentido similar se dijo en otro fallo:
“(…) la seguridad social en salud en
Colombia se rige por el principio de la atención integral, lo que se ve
reflejado en los contenidos del plan obligatorio de salud. De acuerdo con este
principio, las personas afiliadas al régimen de seguridad social en salud
tienen derecho a recibir los servicios de promoción y fomento de la salud, y de
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que
significa que las empresas promotoras de salud están obligadas a prestar estos
servicios a sus afiliados y a los beneficiarios de estos últimos, respetando en
todo caso dicho principio de integralidad[356](…)”. (Sentencia T-586 de 2013. M.P. Nilson
Elías Pinilla Pinilla).
Para la Corte, la incorporación del principio de
integralidad en el proyecto de ley estatutaria, está en consonancia con lo
establecido en la Constitución y no riñe con lo sentado por este Tribunal en
los varios pronunciamientos en que se ha estimado su vigor. Sin embargo, se
advierte que en este precepto se presenta, al igual que en otros ya revisados,
la restricción de entender que el acceso se contrae a los “servicios y
tecnologías”, con lo cual y, acorde con la lectura amplia hecha para la
misma situación en otros mandatos del proyecto, el acceso se extiende a las facilidades,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías  y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel de salud.
Para la Sala el contenido del inciso 2 del artículo 8
es exequible, pues, visto desde la Constitución significa que, en caso de duda
sobre el alcance de un servicio o tecnología de aquellos cubiertos por el
Estado, esta se decanta a favor del derecho. Se trata entonces de una cláusula
interpretativa que encuentra asidero en la Carta, por las razones que pasan a
referirse brevemente.
Observa la Corte que el vocablo “alcance”
empleado por el legislador estatutario, alude, en una de las acepciones de la
RAE, a: “significación, efecto o trascendencia de algo”. Con lo cual, la duda
se presenta en cuanto al efecto que pueda causar el servicio o tecnología en la
persona que presenta el padecimiento. En este punto, advierte la Corporación
que la incertidumbre a la que se refiere en la disposición, no obsta para que
se conceda la prestación del servicio o tecnología, pues, lo que se determinó
por legislador estatutario, es que la situación se debe resolver en favor de
quien depreca el servicio o tecnología.
Para la Sala, esta provisión debe conducir a asegurar
la prestación del servicio, tal como lo ha manifestado el Gobierno en su
intervención. En el ámbito de la salud, la duda sobre el alcance del servicio o
tecnología, puede desembocar en consecuencias letales para quien espera el
servicio y, por ello, en esas circunstancias se impone brindar la atención
necesaria. No es admisible que la incertidumbre sobre el efecto de un
procedimiento, se resuelva con el daño a quien está pendiente del suministro
del servicio o tecnología. Permitir esta última situación, quebranta los
mandatos constitucionales de realización efectiva de los derechos,
particularmente, atenta contra la dignidad humana y desconoce que el bienestar
del ser humano es un propósito del sistema de salud.
Para el Tribunal Constitucional, tal como lo expresa
el Gobierno, el precepto es una expresión del principio pro homine,
previamente considerado y avalado por esta Corporación cuando se analizó el
literal b del artículo 6 de este mismo cuerpo legal bajo control de
constitucionalidad.
Las inquietudes que surgen en relación con la lectura
de este precepto, implican una  lectura contraria al Texto Superior, en contra
del derecho fundamental a la salud y ajena a la aplicación del principio pro
homine, con lo cual, es menester advertir, desde ahora, que riñen con los
criterios trazados en esta providencia a favor del goce efectivo del derecho y
en pro de la dignidad humana. Así pues, los intérpretes del mandato que
desconozcan esta valoración hecha por el Tribunal Constitucional, sin duda, estarán
no solo desconociendo lo ordenado por el legislador, sino, de contera, poniendo
en riesgo derechos de la persona humana con todas las consecuencias que ello
comporta. No se pierda de vista que quien espera un servicio o tecnología en
salud, en no pocas ocasiones se encuentra en una situación de vulnerabilidad,
al menos, por dos motivos, de un lado, el propio padecimiento que pesa sobre su
humanidad y, de otro, la ausencia de información calificada dejándolo a la
contingencia de lo que le refiera el poseedor de la misma. Es por eso que la
cláusula interpretativa evaluada, aparece como una baza en favor de quien
requiere el servicio o tecnología no solo como un acto de consideración con la
persona humana, sino como materialización de un derecho reconocido en el
ordenamiento jurídico.
En lo concerniente al parágrafo del artículo 8°, se
tiene que define como tecnología o servicio de salud, lo “directamente
relacionado” con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o
terapéutico. Además, preceptúa que los servicios de carácter individual que “no
estén directamente relacionados” con el tratamiento, podrán ser
financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los
servicios y tecnologías en salud, cuando no se tenga capacidad de pago.
Este enunciado legal implica una restricción al acceso
efectivo al derecho. Reparos sobre el mismo se observan en varias
intervenciones, en las cuales, se avisa que dicho precepto podría comprometer
la prestación de servicios usualmente discutidos en sede de tutela, tal es el
caso de los pañales, las prótesis, el financiamiento de transportes, etc.
La Sala encuentra que el enunciado legal comporta una
restricción en el acceso al derecho, al condicionar la inclusión o exclusión
del servicio a la indefinición que implica la vinculación directa con el
tratamiento. Cabría preguntar quién define tal relación directa en el caso
concreto. El espectro de posibilidades va desde el médico hasta el usuario,
pasando por todos los componentes de la instancia administrativa de la
prestación del servicio. Cabría inquirir qué se ha de entender como relacionado
directamente y qué no. Aspectos todos ellos que no se encuentran determinados
en el precepto y amenazan la realización efectiva del derecho.
Entonces, es pertinente preguntarse ¿es
constitucionalmente admisible incorporar en la ley una restricción
indeterminada que puede impedir el  ejercicio e incluso, negar la titularidad
de un derecho fundamental garantizado por el Estado?. Para la Corte, se trata
de la consagración en la ley de una limitación al derecho, en cuanto, se abre
la posibilidad de poner en tela de juicio el acceso a un servicio de salud,
dada la falta de certeza sobre el tipo de relación entre la necesidad en salud
y el servicio o tecnología del caso.
Para la Sala, preceptos como el contenido en el
parágrafo del artículo 8º, en lugar de reforzar el principio de integralidad,
dan pábulo para que agentes del sistema consideren que servicios cubiertos por
el sistema de salud, no deben ser brindados, generando con ello un detrimento
al derecho fundamental a la salud. Entiende la Corte que esos márgenes de
indefinición, son los que han dado lugar a las denominadas “lagunas” o “zonas
grises”, en las cuales, se encuentran servicios o tecnologías que ni están
incluidos en el sistema de salud, ni están excluidos del mismo. Esa situación,
es la que ha dado lugar, en no pocas ocasiones, a que el juez de tutela sea
convocado a proteger un derecho fundamental, esto es, a restaurar el valor
normativo de la Constitución en casos concretos.
Para la Corte el enunciado legal revisado, da lugar a
una limitación indeterminada de un derecho fundamental, con lo cual, se
desconoce el mandato establecido en el artículo 2º de la Carta que establece
como un fin del Estado, la realización efectiva de los derechos. Igualmente, se
quebranta el imperativo contenido en el inciso 1° del artículo 49 del Texto
Superior que garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud. No se entiende cómo se
avendría con tal garantía constitucional, una disposición que da pie para poner
en duda la garantía misma. Esta precisión resulta indispensable porque más allá
de lo indeseable de las consecuencias prácticas del mandato, son razones de
orden constitucional las que impelen a este Tribunal Constitucional a excluir
del ordenamiento jurídico el contenido del parágrafo del artículo 8º de la Ley
Estatutaria.
No sobra anotar que si se proscribiese la condición
del vínculo directo con el tratamiento para permitir el financiamiento y,
consecuentemente, el acceso al servicio; continuarían las restricciones
indefinidas en contravía de los mandatos constitucionales que garantizan
efectivamente el derecho. Para la Corporación, el derecho fundamental a la
salud tiene como punto de partida la inclusión de todos los servicios y
tecnologías y que las limitaciones al derecho deben estar plenamente
determinadas, de lo contrario, se hace nugatoria la realización efectiva del
mismo. Entiende la Sala que el legislador incorporó en el artículo 15 una
cláusula restrictiva expresa, la cual establece los servicios y tecnologías
excluidos de la prestación del servicio.
Reitera la Corte Constitucional que el acatamiento de
lo dispuesto en los artículos 2° y 49 de la Carta, a propósito de la
realización efectiva de los derechos y en particular de la garantía del acceso
a los servicios de salud, excluye las limitaciones indeterminadas del derecho,
entre otras razones, porque dejan su cumplimiento a la discrecionalidad de una
voluntad indeterminada y no permiten adelantar un juicio de proporcionalidad
dada la indefinición de los elementos de la restricción. Así por ejemplo, no se
puede identificar con claridad cuál es la finalidad de la restricción y, con
ello, se afecta la posibilidad de evaluar la corrección o incorrección
constitucional de la medida. Por ende, como ya se indicó, procederá la Sala a
retirar del ordenamiento jurídico el contenido del parágrafo del artículo 8º
del proyecto de ley.
Por lo que atañe al pedimento de sentencia
condicionada, formulado por la Procuraduría General de la Nación, se desestima,
pues, evidencia las mismas inconsistencias a las que se refiriera la Sala al pronunciarse
sobre una solicitud similar del Ministerio Público en relación con el artículo
1º. Igualmente y, en relación con la solicitud formulada por las ciudadanas
Stefanía Yate y María Prada, se atiene la Corte a lo consignado en la parte
conclusiva de las consideraciones sobre el artículo 6º, cuando se desestimó la
demanda de las intervinientes.
5.2.9. Artículo 9°
“Artículo 9°. Determinantes
sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a
lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la
salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el
mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la
calidad de vida. Estas políticas estarán orientadas principalmente al logro de
la equidad en salud.
El legislador creará los
mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores
que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los
procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de
decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados.
Parágrafo. Se entiende por
determinantes sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición
de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales,
nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de
acceso a los servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos
diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud.”
5.2.9.1.
Intervenciones relativas al artículo 9º
5.2.9.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
Ministerio de Salud y Protección Social
Solicitaron declarar la exequibilidad del artículo 9°
del Proyecto, con fundamento en las siguientes razones.
En primer lugar, destacan que la disposición contempla
el paradigma sentado por la OMS y los determinantes sociales en salud,
estableciendo una racionalidad que permite proteger los recursos del sistema de
aseguramiento en salud e integrar otros recursos pertenecientes a otras
entidades o niveles del Estado, encargados del financiamiento de aspectos que
inciden en la salud.
En tal virtud, el artículo en mención asegura la
faceta colectiva y el avance progresivo del derecho a la salud, al igual que el
equilibrio financiero del sistema de aseguramiento, en armonía con la
Constitución Política.
Seguidamente, estiman favorable que la norma
establezca, de una parte, la obligación del Estado de crear políticas públicas
encaminadas a reducir las desigualdades que inciden en el goce efectivo del
derecho a la salud y, por otra, el deber de crear los mecanismos de
articulación, participación y coordinación con diferentes políticas y programas
de seguridad social en salud.
De igual modo, resaltan que el artículo reconoce que i)
las desigualdades, la pobreza extrema y el nivel de calidad de vida de los
colombianos influyen en su situación de salud y ii) la asignación de la
financiación de los recursos de salud a programas relacionados con los
determinantes sociales es algo inequitativo, afecta el avance progresivo del
derecho y expone el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en
salud.
Aclara que aun cuando la ley estatutaria no establece
claramente cuáles recursos financian los diferentes determinantes sociales de
la salud, ello no significa que no estén definidos. Por el contrario, la
determinación de los recursos destinados a cubrir dichas necesidades se
encuentra establecida en la normatividad de cada sector y, por tanto, lo que
hace la reforma es reconocer estas responsabilidades sectoriales.
Por último, sostienen que la norma establece que la
financiación de tales determinantes no recae sobre los recursos propios del
sistema de salud, sino sobre otros recursos estatales, como por ejemplo, los de
otras entidades nacionales o territoriales.
5.2.9.1.2. Procuraduría General de la Nación
Solicita declarar la exequibilidad del artículo 9°
bajo los siguientes entendidos: i) absolutamente todas las vacunas,
tanto las actuales como las venideras, deben ser gratis para todos los
habitantes de Colombia; ii) la exigencia del incremento de la educación
sexual responsable y basada en valores en las aulas de la educación primaria,
secundaria y de pregrado universitario y, más allá de las aulas a través del
uso obligatorio de las tecnologías de la información y comunicación; iii) una
campaña constante del debido y apropiado lavado de manos utilizando agua y
jabón, también mediante el uso social obligatorio de las tecnologías de la
información y comunicación; iv) el incremento de las políticas en salud
pública para el control de la malaria o paludismo; y, v) la promoción
masificada de la salud física y mental para controlar el estrés en todos los
ámbitos de la sociedad.
A juicio del interviniente, la disposición contiene
parámetros para plantear políticas públicas que propenden a dar una respuesta
institucional efectiva a la intención del legislador de elevar la salud a rango
de derecho fundamental en forma universal e integral.
Subraya que en el establecimiento de los
determinantes, los mismos deben ser objeto de políticas públicas
complementarias que se financiarán con recursos diferentes a los del sistema de
salud. Insiste en la pertinencia de las medidas sanitarias que enlistó.
5.2.9.1.3. Universidad Externado de Colombia
Advierte que debe tenerse en
cuenta la “prevalencia del criterio material de ley estatutaria sobre el
criterio formal”, en este sentido, cuando una ley adopta por medio del
trámite especial de las leyes estatutarias disposiciones que sustancialmente no
lo son, se debe proceder a su descalificación, como ha ocurrido previamente en
casos como en el de la Sentencia C – 862 de 2012.
Continúa manifestando que a pesar
de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas
disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral. Lo que
considera contrario al artículo 153 y numeral 8 del artículo 241 de la Carta,
pues lo que debería proceder es la declaración de inhibición, debiendo
orientarse hacia allí la jurisprudencia.
Así
las cosas, aduce que la piedra angular del proyecto en estudio podría
encontrarse en el artículo 15, en el cual, a pesar de que, al parecer, residirá
el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, se eleva a rango
estatutario la base del Sistema de Seguridad Social en Salud. Situación que, a
su modo de ver, también se refleja en los artículos 4, 9, 12, 14, 16,
17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25.  En consecuencia solicita que la Corte
proceda a “descalificarlo” como norma de rango estatutario y, en
consecuencia, se declarare inhibida de pronunciarse sobre este artículo
5.2.9.1.4. Facultad
de Medicina de la Universidad CES
El interviniente señala que el problema de los
determinantes no es un problema del Sistema de Salud, puesto que este problema
incumbe a otros sectores pero repercute en salud. Considera que esto genera una
limitación del concepto global enmarcado por la OMS y con lo cual se reduciría
el núcleo esencial del derecho.
Al respecto señala que, por un lado, se introduce este
tema en un contexto y concepto diferentes a los establecidos y en momentos
contradictorios.
Por otro lado, indica que en el parágrafo se trata de
dar una definición de los determinantes, lo que lleva a que se revisen dos
situaciones, la primera, relacionada con que “introduce la definición en lo
definido”  y, la segunda, con que se habla de determinantes “de la salud” pero
se definen como determinantes de  la aparición de la enfermedad.
5.2.9.2. Intervenciones en audiencia pública
5.2.9.2.1. Ministerio de Salud y
Protección Social
Explicó, en esencia, que acorde con los determinantes
y con el fin orientado a alinear los objetivos intersectoriales hacia el goce
efectivo del derecho, el legislador está en la obligación de identificar y
regular los casos en los que otros sectores contribuyen a los resultados en
salud.
5.2.9.2.2. Contraloría General de la República
Siguiendo los criterios sentados en su auto del 31 de
marzo de 2014, manifestó su inconformismo con la norma examinada, al considerar
que los términos en los que se plantea la financiación controvierten el orden
superior.
En este sentido, invocando la jurisprudencia sentada
por esta Corporación, señaló que esta disposición “es inconstitucional,
supedita la atención integral, eficiente, universal y solidaria del derecho
fundamental inalienable de la salud a los recursos económicos que determine el
Estado (…) además pretende sacar del sistema de salud, prestaciones que le son
propias, que no se entiende por qué”, habida cuenta que, como se determina
en el parágrafo de esta norma, “serán financiados con recursos diferentes a
los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud”.
5.2.9.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo
9°
Por tratarse del catálogo de derechos para las
personas en relación con el derecho fundamental a la salud y, los correlativos
deberes en cabeza del Estado, estima la Corte, se está frente a un contenido
propio de Ley Estatutaria.
Esta disposición establece el deber estatal de adoptar
políticas públicas con miras a reducir las desigualdades de los determinantes
sociales que afecten el goce efectivo del derecho, promuevan el mejoramiento de
la salud, prevengan la enfermedad y eleven el nivel de la calidad de vida. Un
principio rector de estas políticas será el de la equidad. Igualmente establece
la creación de mecanismos que permitan reconocer cuáles sectores impactan
directamente la salud y determinar así, los procesos de participación de sus
autoridades en la toma de decisiones conducentes a la mejora de los resultados.
El parágrafo define qué se entiende por determinantes y advierte, que serán
financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de la
salud.
En relación con este contenido legal y en términos
generales, no encuentra la Corte motivo para excluirlo del ordenamiento
jurídico por violación a la Constitución. El inciso 1º establece como deber del
Estado el de la adopción de políticas públicas tendientes a reducir las
desigualdades, lo cual se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el
artículo 13, de una parte, y con lo dispuesto en el artículo 366, de otra. La
búsqueda de la igualdad como cometido con rango constitucional en nada riñe con
la Carta. Por su parte, el artículo 366 del Texto Superior propugna por el
mejoramiento de la calidad de vida como finalidad Social del Estado y establece
como objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. Si se
observa con detenimiento el precepto, las finalidades se corresponden con los
mandatos constitucionales referidos.
Adicionalmente, la disposición advierte que estas
políticas deben estar signadas por la equidad, con lo que se refuerza la
convicción de su constitucionalidad, pues, esta Sala en este mismo proveído, se
ha pronunciado a favor de la presencia y vigor del principio de equidad en el
marco del derecho a la salud.
La Corte ya ha emitido pronunciamientos en los que se
entrevé la concepción de salud amplia que incorpora los determinantes sociales,
pues, se trata de  factores cuya incidencia en la salud es manifiesta y su
desatención por parte del Estado puede convertir en vanos muchos de sus
esfuerzos para lograr la realización efectiva de los derechos. Para la Sala no
cabe duda de que la carencia de agua potable o las deficiencias nutricionales,
solo por mencionar dos ejemplos, contribuyen al deterioro de la salud. La
Corporación refiriéndose al asunto, ha dicho in extenso:
“(…) la
salud no ha de ser comprendida de manera exclusiva como la facultad de goce de
un determinado conjunto de condiciones biológicas que permita la existencia
humana[357],
pues esta garantía “abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que
promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una
vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de
la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua
limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo
seguras y sanas y un medio ambiente sano”[358]. De ahí resulta que
el derecho a la salud ha de ser considerado dentro de un complejo contexto en
el cual se observan los vínculos que guarda esta garantía con otros derechos
fundamentales -como el derecho a la alimentación, la vivienda, el trabajo, la
educación, la dignidad humana, la vida, entre otros-.
En esta
instancia emerge la pregunta acerca de cuál es el tipo de salud que, de acuerdo
con lo estipulado en el PIDESC y en el texto constitucional, debe asegurar el
Estado Colombiano y los organismos que hacen parte del Sistema general de
seguridad social. Dicho interrogante adquiere señalada importancia en la medida
en que de su respuesta depende el tipo de compromisos que resultan oponibles a
éstos, la oportunidad en la cual deben ser realizados, y el tipo de
concentración de la actividad a favor de determinados grupos que merecen
especial protección en aplicación del artículo 13 superior.
Así las
cosas, como se sigue de la lectura del contenido del artículo 12 del Pacto y de
la correspondiente observación general, el derecho a la salud desborda el
exiguo parámetro que sugiere la adopción del criterio del “derecho a estar
sano”[359],
con lo cual la vocación de la medicina y del Sistema de seguridad social no
puede ser orientada bajo un parámetro exclusivamente curativo, pues la
restricción del derecho a la salud a dicho modelo anula por completo el
principio de la dignidad humana, toda vez que somete al individuo al
padecimiento de enfermedades y dolencias, las cuales –bajo este modelo- sólo
pueden ser atendidas una vez se han manifestado de manera efectiva y han
ocasionado el deterioro del estado de salud, con la consecuente limitación de
las posibilidades vitales de los Ciudadanos.(…)”
(Sentencia T-274 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)[360]
La apreciación referida, se corresponde con lo
contenido en la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, en la cual al leerse el artículo 14 del PIDESC, se consigna, en el
párrafo 4, que el derecho a la salud comprende una “amplia gama de factores
socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas
pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores
determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la
vivienda, el acceso a agua limpia…”.
Bien ha dicho Lema Añón “no tendría que ser muy
difícil ver las intensas relaciones que existen entre la salud de las personas,
la estructura socioeconómica, la justicia social  y los derechos humanos”[361]
Y ha ejemplificado Graciela Vidiella a partir de Nussbaum, sin aludir
específicamente a los condicionantes “ (…) la capacidad de estar libre de
enfermedades evitables está estrechamente conectada con la de nutrirse, y con
la de poseer una vivienda adecuada, pero también, por ejemplo con la de
educarse e informarse, ya que uno de los requisitos de la salud es conocer la
prevención de las enfermedades(…)”[362]
Sin embargo los mismos autores advierten y evidencian que hay conexiones
más complejas entre los contextos sociales y la salud, y el primero de ellos
afirma “se puede decir sin exageración que la desigualdad es el principal
problema de salud pública y que la injusticia social es mala para la salud”[363]
En esta misma línea se advierte un comunicado sobre el informe de la Comisión
de Determinantes Sociales en Salud, contenido en el informe de la O.M.S. de
2008 y que en lo pertinente dice:
“El crecimiento económico aumenta  los ingresos en
muchos países, pero el aumento de la riqueza, por sí solo, no necesariamente
mejora la situación sanitaria nacional. Si los beneficios no se distribuyen
equitativamente, el crecimiento nacional puede incluso agravar las inequidades
(…)”[364].
Para la Sala, los argumentos normativos y doctrinales
expuestos, avalan la obligación específica de reducir “las desigualdades de
los determinantes sociales en salud” consignada en el inciso primero del
artículo 9 y, más aún, si se tiene en cuenta que el precepto emanado del
legislador estatutario dispone que tales “políticas estarán orientadas
principalmente al logro de la equidad en salud”, el cual, dicho sea de
paso, se encuentra incorporado en el plan decenal de salud 2012- 2021 en los
siguientes términos: “(…) la equidad en salud es un imperativo ético para
alcanzar la justicia social, la cual es un derecho inalienable de los
ciudadanos y un deber del Estado, al ser garante del derecho consagrado en la
Constitución (…)”.
Advierte la Corte que las obligaciones de promoción
para el mejoramiento de salud y prevención de la enfermedad, encuentran
importantes antecedentes en el ordenamiento jurídico nacional, esto se
evidencia en la expedición de conjuntos de disposiciones como la resolución No.
4288 de 1996, en la cual se define el Plan de Asistencia Básica del Sistema
General de Seguridad Social (PAB), entre cuyos componentes se encuentran la
promoción de la salud y la prevención de la enfermedad, los cuales, se
definieron en el artículo 5º en los siguientes términos:
“(…) a) Promoción de la salud. Busca la
integración de las acciones que realizan la población, los servicios de salud,
las autoridades sanitarias y los sectores sociales y productivos con el objeto
de garantizar, más allá de la ausencia de la enfermedad, mejores condiciones de
salud físicas, síquicas y sociales para los individuos y las colectividades.
b) Prevención de la enfermedad: Se realizan
para evitar que el daño en la salud o la enfermedad aparezcan, se prolonguen,
ocasionen daños mayores o generen secuelas evitable (…)”.
También en la Resolución Nº 3997 de 1996 se
establecen las actividades y los procedimientos en materia de acciones de
promoción y prevención en Salud y, en la Resolución Nº 2446 de 2008, se adoptan
medidas orientadas a la prevención  de los factores de riesgo
psicosocial en el trabajo. En el rango legal, el artículo 2 de la Ley 1438 de
2011, incluye las actividades de promoción de la salud y prevención de la
enfermedad al servicio de la salud de los colombianos y, la Ley 1562 de 2012
establece el sistema de riesgos laborales que incorpora elementos de prevención
de la enfermedad y promoción de la salud en el entorno de la actividad de los
trabajadores.  Como se observa tanto el legislador como la administración han
ido trazando el camino de obligaciones estatales que hoy hacen parte del
Proyecto de Ley en estudio.
En el sentir del Tribunal Constitucional, las
consideraciones precedentes refuerzan la convicción de constitucionalidad de
las obligaciones y el telos establecido por el principio mayoritario en
el inciso primero del artículo 9 del Proyecto. Ninguna duda cabe que, además de
la reducción de las desigualdades en materia de determinantes sociales, la
promoción del mejoramiento de la salud, la prevención de la enfermedad y el
incremento de la calidad de vida contribuyen al logro del goce efectivo del
derecho fundamental a la salud. Como se aprecia, el legislador considera que la
mejora en salud, no es asunto solo de los médicos, bien se ha dicho “la
ciencia médica es responsable de sólo una pequeña parte del aumento de la esperanza
de vida que se ha producido en las últimas décadas”[365]. Los
fallecimientos por infecciones gastrointestinales no solo tiene que ver con la
falta de formulación o provisión de los antibíoticos apropiados, también tienen
que ver, en mucho, con la carencia de agua potable, la ausencia de redes de
alcantarillado y la insuficiente información de las bondades del lavado de
manos con jabón por las que clama el Ministerio Público en su intervención.
En lo concerniente al establecimiento del deber para
el legislador, de crear mecanismos que permitan identificar situaciones o
políticas de otros sectores que afecten la salud y, propendan hacia la
participación de este sector en la toma de decisiones, estima la Corte que se
orienta a los fines constitucionales. Un antecedente de este deber con miras a
realizar el derecho a la salud, aunque enfocado a la atención primaria en
salud, se encuentra en la pionera declaración de Alma Ata, cuyo párrafo X reza:
“Todos los gobiernos deben formular
políticas, estrategias y planes de acción nacionales, con objeto de iniciar y
mantener la atención primaria de salud como parte de un sistema nacional de
salud completo y en coordinación con otros sectores. Para ello, será
preciso ejercer la voluntad política para movilizar los recursos del país y
utilizar racionalmente los recursos externos disponibles”. (Negrillas fuera de texto).
Un documento más reciente, el informe de la O.M.S. de
2008, frente a factores como la creciente importancia de los determinantes
sociales en salud, se daba a la tarea de considerar tres tipos de políticas
recomendables para el logro de la garantía de la salud de las comunidades.
Entre este tipo de políticas, destacan las que en el informe se califican como
de primera importancia y, se identifican  con el rótulo de “la salud en
todas las políticas”. Precisaba la O.M.S. :
“(…) es posible mejorar la salud de la población
mediante políticas controladas principalmente por sectores distintos al
sanitario: Los contenidos de salud de los planes de estudio escolares, las
políticas industriales en pro de la igualdad de género, y la seguridad de los
alimentos y los bienes de consumo son cuestiones que pueden influir
profundamente en la salud de las comunidades enteras o incluso determinarla, y
trascender las fronteras nacionales. No cabe abordarlas sin una colaboración
intersectorial intensiva que conceda la debida importancia a la salud en todas
las políticas (…)[366].
Más adelante se concluía:
“(…) cuando se tiene en cuenta los
determinantes sociales, económicos y políticos de la enfermedad, las mejoras
dependen de una colaboración fructífera entre el sector de la salud y otros
sectores”[367].
Así pues, para la Corporación, el deber establecido en
el inciso 2° del artículo 9 del Proyecto, no riñe con la Carta y, por el
contrario, se orienta a materializar el goce del derecho, razones suficientes
para declarar su constitucionalidad, pero, además dicha preceptiva encuentra
soporte doctrinal en un Organismo cuya opinión sobre el tema ha de ser valorada
como relevante.
Observa también la Sala que, la disposición se
encamina a que con la mediación del legislador las autoridades del sector de la
salud puedan participar en la toma de decisiones que impacten o puedan llegar a
impactar el sector de la salud. Esta prescripción debe constituirse en una
verdadera oportunidad para afectar positivamente la salud desde otras esferas
del poder público, pero, a su vez, significa la atribución de nuevas y mayores
responsabilidades de quienes regentan la salud del país. No sobra anotar que
este enunciado legal debe ser leído en conjunto con lo dispuesto en el artículo
12 del Proyecto, el cual, como se verá, reconoce el derecho de las personas a
participar en las decisiones del sistema de salud.
En lo que concierne al parágrafo se ha cuestionado por
algún interviniente la definición propuesta por el legislador. Entiende la Sala
que su deber constitucional, no es el de verificar la exactitud técnica o
científica de los contenidos de la Ley, salvo que con tales definiciones o
conceptos se vulnere la Constitución y, no es este el caso. No hay en la
intervención elementos que permitan cuestionar, en términos de
constitucionalidad, la definición propuesta por el legislador.
Finalmente, se observa un mandato según el cual los
factores determinantes sociales de salud, serán financiados con recursos
diferentes a los destinados para el cubrimiento de los servicios y tecnologías
en salud. Para el Tribunal Constitucional no se desconoce la Constitución
cuando el legislador, en uso de su potestad, establece que los recursos
destinados a un sector, no deben cubrir los gastos que comporte otro, más
cuando en el precepto se reconoce que esos otros sectores serán financiados con
otros recursos.
Así pues, no encuentra la Corte la existencia de
motivo alguno que impida declarar la exequibilidad de la totalidad del artículo
9° del Proyecto de Ley.
5.2.10. Artículo 10
“Artículo 10. Derechos y
deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los
siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:
a) A acceder a los servicios y
tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de
alta calidad;
b) Recibir la atención de
urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que
sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno;
c) A mantener una
comunicación plena, permanente, expresa y clara con el profesional de la salud
tratante;
d) A obtener información
clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante
que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de
los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna
persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de
salud;
e) A recibir prestaciones de
salud en las condiciones y términos consagrados en la ley;
f) A recibir un trato digno,
respetando sus creencias y costumbres, así como las opiniones personales que
tengan sobre los procedimientos;
g) A que la historia clínica
sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser
conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos
previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en
forma gratuita y a obtener copia de la misma;
h) A que se le preste durante
todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por trabajadores de la
salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer;
i) A la provisión y acceso
oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos;
j) A recibir los servicios de
salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad;
k) A la intimidad. Se
garantiza la confidencialidad de toda la información que sea suministrada en el
ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y
enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma
por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en
las condiciones que esta determine;
l) A recibir información
sobre los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y
en general, para comunicarse con la administración de las instituciones, así
como a recibir una respuesta por escrito;
m) A solicitar y recibir
explicaciones o rendición de cuentas acerca de los costos por los tratamientos
de salud recibidos;
n) A que se le respete la
voluntad de aceptación o negación de la donación de sus órganos de conformidad
con la ley;
o) A no ser sometidos en
ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser
obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades
que pueden recibir tratamiento;
p) A que no se le trasladen
las cargas administrativas y burocráticas que le corresponde asumir a los
encargados o intervinientes en la prestación del servicio;
q) Agotar las posibilidades
razonables de tratamiento efectivo para la superación de su enfermedad.
Son deberes de las personas
relacionados con el servicio de salud, los siguientes:
a) Propender por su
auto-cuidado, el de su familia y el de su comunidad;
b) Atender oportunamente las
recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención;
c) Actuar de manera solidaria
ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;
d) Respetar al personal
responsable de la prestación y administración de los servicios salud;
e) Usar adecuada y
racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema;
f) Cumplir las normas del
sistema de salud;
g) Actuar de buena fe frente
al sistema de salud;
h) Suministrar de manera
oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio;
i) Contribuir solidariamente
al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad
social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.
Parágrafo 1°. Los efectos del
incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el legislador.
En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o restringir
el acceso oportuno a servicios de salud requeridos Parágrafo 2°. El Estado
deberá definir las políticas necesarias para promover el cumplimiento de los
deberes de las personas, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1°.”
5.2.10.1. Intervenciones relativas al artículo 10
5.2.10.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
Ministerio de Salud y Protección Social
Solicitan se declare la exequibilidad integral del
artículo 10° del proyecto, toda vez que se encuentra en armonía con los
preceptos superiores y la jurisprudencia constitucional en la materia. Además,
porque se trata de una disposición que brindará mayor claridad a los usuarios
del sistema respecto a sus derechos y deberes, contribuyendo al pleno ejercicio
de la garantía a la salud.
Estiman los intervinientes que la norma amplía la
carta de derechos de los usuarios consagrada en la Declaración de Lisboa de la
Asociación Médica Mundial sobre los derechos de los pacientes. Asimismo,
desarrolla aspectos relacionados con la integralidad, información, dignidad,
intimidad, oportunidad y alta calidad en el acceso a los servicios de salud, en
consonancia con el Texto Superior.
De igual manera, señalaron que el artículo consagra
los deberes de las personas frente al servicio de salud, bajo la luz de la
estructura constitucional, en cuyo artículo 95 se incluyeron las correlativas
obligaciones ciudadanas.
Por último, destacan que la norma contiene dos
parágrafos. El primero, dispone que las consecuencias jurídicas por el
incumplimiento de los deberes son de la reserva del legislador, en tanto que,
el segundo, reitera la tarea del Estado de adelantar las políticas necesarias
para promover el cumplimiento de los deberes de las personas.
5.2.10.1.2. Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
y Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo
Solicitan que la expresión “actuar de manera
solidaria” contenida en el literal c) del artículo 10° se interprete en el
sentido que la solidaridad y las acciones colectivas e individuales en ningún
caso reemplazan o pueden entenderse como una exclusión o excepción a las obligaciones
del Estado de respetar, proteger y realizar el derecho a la salud.
Por otra parte, piden se declare la exequibilidad
condicionada de la expresión “con necesidad” contenida en el parágrafo
1°, al considerar que se debe evitar su interpretación en el sentido de que el
Estado solamente cumplirá con su obligación o entrará a intervenir cuando haya
que tratar la enfermedad, y no asumir su posición de garante desde la
prevención de la misma.
Seguidamente, indican que el anterior aparte debe
interpretarse desde el punto de vista del derecho que tienen las personas a que
las enfermedades sean prevenidas, y que el sistema de salud colombiano tenga
tal énfasis, lo cual comprende tanto la educación en salud, como la garantía de
un ambiente sano y la igualdad.
5.2.10.1.3. Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social
-SINDESS Nacional-
Solicita se declare la inconstitucionalidad de los
literales a), e), g) e i) contenidos en el inciso 2° del artículo 10° de la
reforma, con fundamento en las siguientes razones.
El interviniente enfatiza en que la protección del
derecho a la salud no puede observarse meramente desde la óptica del acceso a
un plan obligatorio de salud o atención denominada integral, sino, a la
posibilidad de gozar de ciertos bienes y servicios que le permitan al ser
humano desempeñarse en la sociedad conforme con sus condiciones y calidades
especiales.
En tal virtud, considera que la razonabilidad
configura un criterio adverso a la protección del derecho a la salud del
paciente en tratamiento, y no un límite justificado en su proceso de
recuperación. Así las cosas, la razonabilidad estará condicionada a un proceso
administrativo que la defina, en el que el paciente deberá participar.
En ese orden de ideas, asegura que el efecto de dicha calificación
será el aumento de acciones constitucionales de amparo encaminadas a garantizar
el derecho a la salud, recursos judiciales cuyo fundamento legal se encuentra
en la misma ley que consagra un límite al derecho, lo cual contraviene el Texto
Superior.
5.2.10.1.4. Corporación Viva la Ciudadanía
Manifiesta que el contenido del literal i) del inciso
2° del artículo 10° de la reforma no se encuentra lo suficientemente
desarrollado en el texto y puede generar más violaciones al derecho a la
atención en salud.
Advierte que es necesario considerar que las personas
cotizan al sistema de salud conforme a su capacidad económica, circunstancia
que debería garantizar, per se, su derecho a ser atendido según su
necesidad. Sin embargo, las cuotas moderadoras y los copagos han constituido
una barrera de acceso, sobre todo, para los cotizantes de menores ingresos.
Añade que de establecerse esta corresponsabilidad en
el cubrimiento del costo de la atención en una ley estatutaria, los
intermediarios encargados de la administración de los recursos públicos, verbi
gracia, EPS o gestores, tendrían la facultad legal para establecer cuotas
moderadoras y copagos de carácter obligatorio, lo cual agravaría la
problemática de inequidad.
Por consiguiente, considera que la disposición es
incompleta si no se señala quién y cómo se define la capacidad de pago, ni
quién podría establecer que no se podrá afectar el mínimo vital de la persona o
personas dependientes, tal como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional.
5.2.10.1.5. Defensoría del Pueblo
Solicita aclarar que la obligación de contribuir
solidariamente con el financiamiento del sistema de salud, contenido en el
literal i) del artículo 10° no podrá entenderse como una barrera para la
prestación de los servicios de salud que requieran las personas en razón a su
incapacidad económica ni tampoco podrá avalar la existencia de cobros
desmedidos e infundados para quienes sí cuentan con la capacidad para
contribuir.
Al respecto, indica que cuando una persona o de quien
ella dependa, no tiene la capacidad económica para sufragar pagos compartidos,
cuotas moderadoras, deducibles, etc., por la prestación de servicios de salud,
es inaceptable condicionar la prestación de los mismos a sumas de dinero.
Asimismo, señala que en la práctica, las cuotas
moderadoras se han traducido en cobros adicionales para las personas que han
prepagado su atención en salud a través de la cotización, al igual que en
cobros desproporcionados a usuarios del régimen subsidiado, desconociendo que
precisamente pertenecen a este ya que se ha demostrado que son personas que,
por su insolvencia financiera, requieren subsidio del Estado para acceder a los
servicios.
5.2.10.1.6.
Procuraduría General de la Nación
Inicia su intervención señalando que los derechos
están encaminados a materializar el acceso a la prerrogativa fundamental a la
salud en forma universal e integral, de manera efectiva y eficaz.
En cuanto a estos solicita, por un lado, declarar
inexequible las expresiones “en las condiciones y términos consagrados en la
ley” contenida en el literal e), puesto que dichas manifestaciones y
supeditaciones implican que por la vía legal se puede limitar el acceso a la
salud, lo cual resulta contrario al espíritu de este proyecto consistente en
elevar a la salud al grado de derecho fundamental.
Igualmente, en este apartado, solicita la
inexequibilidad de la palabra “razonables” integrada en el literal q),
habida cuenta que podría desprenderse, principalmente, por parte de los
actores del Sistema de Salud, una interpretación que llevaría a decaer en la
limitación del acceso a la salud.
Por otra parte solicita declarar exequible el resto de
dicho artículo estatutario bajo el entendido de que:
i) “la obligación del Sistema de Salud de agotar todas
las posibilidades de tratamiento efectivo para la superación de la enfermedad
incluye lo correspondiente a su obligación de agotar todas las posibilidades
eficientes, eficaces y efectivas para los casos que requieren tratamientos
paliativos o de sostén o de control de avance de las enfermedades que no tienen
tratamientos efectivos para la superación de las mismas”; lo anterior, en atención a que el texto
se centra en integrar las posibilidades de tratamiento efectivo para la
superación de la enfermedad, descuidando la preservación del derecho, lo que
resulta contrario, no solo al derecho fundamental a la salud, sino que
compromete la vida, la integridad o la dignidad de tales personas.
ii) “el incumplimiento de los deberes para con la
salud como Institución por parte de todos los habitantes de Colombia no se
constituye en ningún obstáculo para el acceso a la salud para todos y cada uno
de ellos en forma universal e integral como derecho fundamental que les asiste
sin limitación alguna”. Lo
anterior, teniendo en cuenta que el parágrafo 1° del artículo 10 únicamente
establece esta determinación respecto a los servicios requeridos con necesidad,
dejando de lado que el derecho a la salud, con la ley estatutaria se erige como
fundamental y, por ende, el incumplimiento de los deberes no se constituye en
ningún caso como obstáculo para el acceso a la salud en forma universal e
integral, pues su carácter fundamental no admite limitaciones.
iii) “las obligaciones contributivas solidarias a
cargo de todas las personas que están destinadas a garantizar el acceso al
derecho fundamental a la salud se satisfacen a partir de los aportes fiscales y
parafiscales que al respecto determine el legislador y no con gastos
individuales, patrimoniales o de bolsillo”. Advierte que debe entenderse la salud a partir de su
estructura de aseguramiento económico fundamentado en la solidaridad y en la
equidad contributiva “a partir del contexto macroeconómico que se
materializa en aportes de tipo tributario y parafiscal (Constitución Política
Artículos, 48, 49, 53, 95, 338 y 363)”, no así de gastos en cabeza del
usuario.
Entre otros aspectos resalta que debido a que, al
parecer, hay abusos en los servicios de urgencia, así como el indebido uso de
los fármacos (compraventa de los mismos a pesar de haber sido suministrados
para tratar una patología), es un deber de los usuarios utilizar de manera
adecuada y racional las prestaciones ofrecidas y los recursos del sistema. Así
mismo señala que con el fin de permitir tanto a actores como a beneficiarios
del sistema cumplir con su deber de autocuidado y prevención de la salud, se
deben implantar políticas públicas. Finalmente advierte que “esos mismos agentes
del sistema de salud, especialmente los aseguradores y prestadores, deben tener
en cuenta que el incumplimiento de sus deberes fundamentales que redunden en
negación del acceso integral al derecho fundamental a la salud, como mínimo,
los hace responsables del delito de omisión de socorro establecido en el
artículo 131 de la Ley 599 de 2000.”.
5.2.10.1.7. Ciudadanas
Stephania Yate y María Prada
Solicitan que se declare la constitucionalidad
condicionada del artículo 10º, (al igual que de los artículos 6º, 7º y 10º) de
tal manera que las obligaciones y derechos contemplados en estos, sean también
aplicables a los compañeros permanentes que conformen una unión marital de
hecho, independientemente de la orientación sexual de la respectiva pareja. Sin
embargo, en su escrito de intervención no esbozan ninguna consideración
referente a esta petición.
5.2.10.1.8. Fundación Esperanza Viva
En cuanto al artículo 10º anota que en el proyecto de
ley original se incluía en el literal n) el derecho de los pacientes a
recibir una segunda opinión, sin embargo, en el texto final, ese derecho fue
eliminado. Advierte que en su condición de paciente ello constituye una grave
vulneración y contraviene, a su consideración, lo estipulado en la Sentencia
T-760 de 2008.
Ahora, en lo que se refiere al literal q) de
este artículo, señala que la palabra “razonable” en este contenida, no deberá
entenderse como una restricción al tratamiento de calidad de los pacientes de
cáncer, ni tampoco a la autonomía médica, ya que vulneraría el acceso al
tratamiento integral.
En lo atinente al literal e) del inciso 2°,
indica que la expresión “usar” deberá entenderse como acceso, de
conformidad con el principio pro homine que obliga a interpretar de
acuerdo con el estándar más alto que proteja el derecho de los enfermos de
cáncer.
Respecto al literal i) del inciso 2°, señala
que ese contenido no deberá entenderse como una condición referida a la
capacidad de pago para acceder al goce efectivo de la salud.
5.2.10.1.9. ACEMI
A su modo de ver, el parágrafo 1° del artículo 10º
atenta contra el artículo 95, numeral 9° del Texto Superior que consagra como
deber de la persona y del ciudadano contribuir con el financiamiento de los
gastos del Estado al establecer que “en ningún caso su incumplimiento podrá
ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud
requeridos con necesidad”. Contrario a ello, cuando el legislador
estatutario permite que quien de manera deliberada incumpla con la obligación
de financiar el sistema de salud, reciba los servicios, premia su
incumplimiento.
Después de poner a consideración el Primer Estudio de
Evasión de los Aportes al Sistema de Protección Social elaborado por la Unidad
de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP-, en el cual la salud ocupa el
segundo lugar con 25.6%, advierte que este artículo premia las conductas de
mala fe. Al efecto enunció algunas de las conductas fraudulentas, entre ellas
la afiliación fraudulenta de padres, las suplantaciones y falsedad en
documentos público.
Bajo estos considerandos, solicita declarar
inexequible la frase “en ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado
para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos
con necesidad”, garantizando, en todo caso, el acceso a urgencias de
aquellas personas que no cuenten con recursos.
5.2.10.2. Intervenciones en audiencia pública
5.2.10.2.1. Contraloría General de la República
Según lo expuesto en su auto del 31 de marzo de 2014,
con esta disposición no solo se pretende endilgar todas las
corresponsabilidades del sistema de salud a los pacientes, sino que, además, se
los acusa de generar gran parte de la crisis actual del sistema, sin tener en
cuenta que se les impone un “severo control y sanción”, al señalarse
como uno de los deberes “contribuir solidariamente al financiamiento de los
gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de
acuerdo con su capacidad de pago”.  De igual forma, esta carga inequitativa
se impone sin siquiera establecer, de manera clara, los “controles, cargas
corresponsabilidad”, que los demás actores deben soportar.
5.2.10.2.2. Comisión de Seguimiento de la Sentencia
T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social
CSR
Enfatizó en que con el proyecto de ley se genera una
limitación a la tutela, lo cual se puede evidenciar, por ejemplo, con el
literal i del artículo 10º, por medio del cual se impone a las personas el
deber de demostrar la capacidad de pago, aun después de que se surta el proceso
por la vía administrativa, para que se haga procedente la tutela.
5.2.10.2.3. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá
La frase “con necesidad” que se encuentra en el
parágrafo 1° del artículo 10, limita el derecho fundamental a la salud y el
acceso al mismo, habida cuenta que no hay servicios en salud que no se
requieran con necesidad, razón por la cual lo propio sería su inexequibilidad.
5.2.10.3. Consideraciones de la Corte sobre el
artículo 10
El artículo 10º contiene un listado de derechos y
deberes de las personas relacionados con la prestación de los servicios de
salud. El legislador estatutario relacionó 17 derechos y 9 deberes. Igualmente
incluyó un parágrafo en el que establece que los efectos del incumplimiento de
los deberes, solo podrán ser definidos por el legislador y, el incumplimiento
de aquellos, no puede ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno
a servicios de salud requeridos con necesidad. También se incluye un parágrafo
adicional, en el cual, se deben definir las políticas para la promoción del
cumplimiento de los deberes. Dado que se trata de prerrogativas y deberes
derivados del ejercicio del derecho fundamental, estima la Sala que el
contenido de este artículo es propio del resorte del legislador estatutario.
Para la Sala la inclusión de un listado de derechos,
constituye un propósito de especificación de diversas prerrogativas derivadas
de las obligaciones en cabeza de quienes prestan el servicio de salud. La
existencia de obligaciones en la prestación del servicio, implica
correlativamente la existencia de derechos. Entiende el Tribunal Constitucional
que resulta de capital importancia la incorporación de un listado de derechos
derivado de la posición de paciente, pues, tal como se avisaba líneas atrás, la
referida situación implicaba una serie de peculiaridades que en mucho tornaban
en vulnerable a quien con la intención de preservar su vida, integridad física
y específicamente su salud se ponía en manos de un tercero.
Para la Corte el catálogo de derechos del paciente
presenta su propia especificidad, pues no se trata de un listado de derechos
que se puedan vincular sin más a la mera responsabilidad civil y cuya
transgresión simplemente se repare con la tradicional indemnización. Tampoco
obedecen a una idea contemporánea en la que la lógica de los derechos del
consumidor pueda dar cuenta de su calidad. Precisa Vidiella, cuestionando el
concepto del mercado de la salud “(…) el paciente no es un verdadero
consumidor, no está en condiciones de diferenciar entre los distintos
productos, comprarlos y comprobar sus calidades; resulta falaz asimilarlo a un
agente racional  que conoce sus preferencias (…)”[368].
El Tribunal Constitucional valora como principio que
connota el conjunto de derechos de los pacientes, a la dignidad humana,
postulado sobre el que Kant ha precisado “(…) el hombre no es una cosa y por
tanto no es algo que pueda ser usado meramente como medio, sino que tiene que
ser considerado siempre en todas nuestras acciones como fin en sí mismo (…) no
puedo disponer del hombre en mi persona para mutilarlo, corromperlo o matarlo”[369].
Más adelante agrega “En el lugar de lo que tiene un precio puede ser puesta
otra cosa como equivalente ; en cambio, lo que se halla por encima de
todo precio, y por tanto no admite nada equivalente, tiene una dignidad”[370]
para puntualizar posteriormente que es la humanidad “ (…) lo único que tiene
dignidad”[371]
Una concepción de derechos que conciba al titular de
los mismos como un mero portador de autonomía u otra que lo perciba únicamente
como portador de derechos colectivos, no puede dar cabal cuenta del significado
de los derechos de los pacientes. Para la Sala Plena esta observación previa,
resulta importante, pues, la lectura de los derechos en consideración debe
siempre sobrentender la presencia de la dignidad humana en todo paciente.
Cabe también anotar, previamente a la revisión de los
enunciados legales, que los derechos de los pacientes ya han sido objeto de
preocupación en el ámbito internacional, arrojando como resultado la expedición
de la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los
Derechos del Paciente[372].
Igualmente, se ha formulado la Declaración para la
Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa, la cual, según la
Resolución No. 4343 de 2012, emanada por el Ministerio de Salud, traza los
parámetros de elaboración de la Carta de Derechos y Deberes del afiliado en
Colombia. Para la Sala, estas dos preceptivas orientan, en mucho, lo que debe
ser el catálogo de derechos de las personas en relación con la prestación de
los servicios de salud. El Tribunal Constitucional observa, desde ya, que estas
disposiciones y las ahora incorporadas en el Proyecto de Ley Estatutaria,
corrigen las precariedades de los artículos 159 y 160 de la Ley 100 de 1993,
más inclinados a velar por el sistema que a preocuparse por la persona humana.
Con este presupuesto introductorio, procederá la
Corporación a revisar la constitucionalidad de los enunciados contenidos en los
literales a) a q). Únicamente con una finalidad expositiva, se
agruparán, atendiendo el elemento esencial del derecho que mayormente
involucran, advirtiendo que dichos componentes se interrelacionan y, algunos de
los derechos, no se adscriben puntualmente a un elemento específico.
5.2.10.3.1. Garantías que involucran especialmente el
acceso al derecho
Como ya se ha anotado en varios apartes de esta
providencia, la mencionada observación 14, que en lo pertinente esta ley
estatutaria acoge, establece como un elemento esencial del derecho el de la
accesibilidad, el cual comprende cuatro formas de acceso ya referidas. En el
sentir de la Corte, los derechos contenidos en los literales a), b), e), i),
y q) del inciso 1º del artículo 10 del proyecto guardan clara
correspondencia con el derecho al acceso a la salud.
En efecto, en el literal a) se estima como
derecho el acceso a los servicios y tecnologías de salud que garanticen una
atención integral, oportuna y de alta calidad. Para la Sala, el precepto se aviene a la
Carta, pues, consagra a favor del paciente un tipo de atención que implica
condiciones incorporadas en el Proyecto de Ley y, sobre las cuales, ya ha
expresado su valoración en términos de constitucionalidad, con las precisiones
pertinentes. Frente a lo que significan la calidad, la oportunidad y la
integralidad en la prestación del servicio, se atiene la Corte a lo expuesto en
las consideraciones sobre los literales d) del inciso 1 y e) del
inciso 2 del artículo 6 y, a propósito del artículo 8, respectivamente.
No sobra observar que este derecho
igualmente comprende un aspecto que se adecua más al elemento esencial del
derecho, denominado por el legislador estatutario, calidad e idoneidad
profesional, con lo cual, queda evidenciada la interrelación entre los
elementos esenciales, en este caso, a propósito de los derechos de los
pacientes. Por ende, un quebrantamiento de este derecho, puede comprometer, no
solo el acceso al derecho, sino también la mencionada calidad.
Para este texto legal, se hace una observación similar
a la formulada a otras disposiciones del Proyecto en las que se estipula solo
el acceso a los servicios y tecnologías de salud, por ende, con miras a evitar
que una apreciación restrictiva del precepto, afecte el derecho en el elemento
de la accesibilidad, se hace necesario reiterar que el acceso se deberá
entender a facilidades,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y demás condiciones necesarias
para alcanzar el más alto nivel de salud.
En cuanto al literal b) se tiene que este
consagra el derecho a recibir la atención de urgencias de manera oportuna, sin
que sea exigible documento o cancelación de pago alguno. Para la Corporación
este derecho resulta indispensable y se encamina a erradicar lo que se ha denominado
“paseos de la muerte”, en los cuales, quien es convocado para prestar el
servicio, elude su deber de solidaridad y, so pretexto de alguna razón de orden
administrativo, niega el acceso al servicio oportuno generando las condiciones
que en no pocas ocasiones conducen al fallecimiento del paciente.
Advierte la Corporación que la disposición ordena el
acceso con la oportunidad requerida, sin embargo, dicha atención también debe
implicar, como mínimo, la atención de alta calidad que la circunstancia
amerite, reconocimiento que debe tenerse en cuenta a objeto de evitar el riesgo
de vulnerar el derecho fundamental con todas las consecuencias que ello
acarrea.
La precisión referida es importante, pues, este
derecho se vulnera cuando en razón de la ineficiencia, desidia, impericia o
negligencia; se descarta la prestación del servicio por vía de una valoración
hecha por personal no calificado. Para esta Sala resulta inadmisible que por
voluntad de los funcionarios administrativos, el personal de seguridad o el
grupo de auxiliares del centro hospitalario, cualificados para otras tareas, se
determine qué constituye una urgencia. No se puede aceptar que se atendió al
paciente y se cumplió con lo mandado en el enunciado legal, cuando personal no
idóneo definió la suerte de la situación, negándole el carácter de urgencia.
Estima la Corte Constitucional que el profesional calificado para determinar,
previa revisión del afectado, si se está frente a una urgencia, es el
especialista en medicina de urgencias o especialidad similar y, solo en su
defecto, otro médico. Es un imperativo a atender por el Estado, en aras del
goce efectivo del derecho, proveer o exigir, según sea el caso, la presencia de
este tipo de profesionales especializados en los centros en los que se preste
el servicio de salud.
Finalmente, cabe anotar que el caso estipulado en el
literal en estudio, no es el único en el que corresponde brindar atención sin
que sea exigible documento o cancelación de pago previo. Con estas precisiones,
se declarará exequible el enunciado revisado.
El literal e) prescribe que se tiene derecho a
recibir las prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en
la ley. Para el Tribunal Constitucional este mandato no puede ser interpretado
de tal modo que dé lugar a la vulneración del derecho constitucional en nombre
de la ley. Bastantes han sido los pronunciamientos de la Corte, en los cuales,
esta Corporación, en sede de revisión, ha protegido los derechos de las
personas, frente a la negación de la prestación de servicios, so pretexto de no
hacer parte del plan de beneficios respectivo. Entiende la Corte que el
acatamiento de las disposiciones legales es un deber de todo residente en el
territorio nacional, sin embargo, prevalece el deber de acatamiento a la
Constitución misma.
Cuando la Corte Constitucional ha protegido el derecho
fundamental a la salud del respectivo afectado, lo ha hecho en nombre de la
Constitución y a despecho de lo que pudiesen contemplar normas de inferior
jerarquía[373].
En relación con este deber es preciso anotar que la ley, entendida, bien en
sentido genérico, o bien en sentido específico, no puede constituirse en
obstáculo para la realización del derecho. Esto es, no se puede alegar el
cumplimiento de un mandato legal o, el obedecimiento de preceptivas de orden
reglamentario, para no satisfacer la prestación correspondiente. En casos
concretos ha explicado la Corporación:
“(…) La Corte, en numerosa jurisprudencia,
ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de
tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y,
en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas.
Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional
examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará
si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la
salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que
tenga relación con ellos. (…)”. (Sentencia T- 565 de 1999 M.P. Beltrán Sierra) (negrillas fuera de
texto).
Está claro que la salud no es un derecho absoluto,
pues, de ser así, se impondría la exclusión del límite establecido por la ley a
la prestación del servicio, por ello, no es de recibo el pedimento de
inexequibilidad del Ministerio Público. Lo que se quiere decir, es que ninguna
clase de disposición puede aducirse para vulnerar la Constitución, en este caso
específico respecto del derecho a la salud. Entonces, encuentra la Corporación
que el deber en revisión resulta constitucional valorado desde la Carta, tal
como lo ha precisado el Tribunal Constitucional a lo largo de su jurisprudencia
en la materia. El desconocimiento de este mandato, debe convocar inmediatamente
al juez constitucional para la protección respectiva.
Otro precepto que hace relación al acceso, es el
contenido en el literal j) que establece como derecho la provisión y el
acceso oportuno a las tecnologías y medicamentos requeridos. Para la Corte,
este derecho presenta la misma dificultad restrictiva que otros enunciados de
la ley en cuanto contraen la prestación del servicio a algunos aspectos y dejan
por fuera otros. En ese sentido, se atiene la Corte a lo considerado en
relación con otros enunciados legales del proyecto y, en aplicación del
principio de conservación del derecho, declarará la exequibilidad de la
disposición en estudio pero proscribirá la interpretación restrictiva y prohijara
aquella que se aviene a la Constitución. Consecuentemente, la provisión y
acceso oportuno se habrá de entender a facilidades, establecimientos, bienes,
servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel
de salud, lo cual incluye también los medicamentos, tal como aparece en el
literal en estudio.
Para la Corporación dicha provisión y
acceso comporta la aplicación de los principios contenidos en el proyecto de ley y, por ende, entiende que no solo se trata
de provisiones y acceso oportuno, sino integral y de calidad.
En cuanto al literal q), se tiene que establece
como derecho el de agotar las posibilidades razonables de tratamiento efectivo
para la superación de la enfermedad. Este enunciado legal suscitó la inquietud
en algunas intervenciones, pues, condicionaría el acceso al agotamiento de las
posibilidades razonables. Para la Sala, el aparte en comento contiene
limitaciones al derecho de acceso y estas no están determinadas. No hay ni
definición, ni remisión en el proyecto que permita establecer qué es una
posibilidad razonable, tampoco se advierte quién define esa razonabilidad en
los casos concretos o cuándo se estima que un tratamiento es efectivo. En la valoración
del artículo 8°, la Corte consignó su parecer respecto de las limitaciones a
los derechos fundamentales, cuando estas penden de criterios subjetivos y no
aparecen especificadas. En su momento, se observó que la restricción del
derecho a la salud encuentra en el artículo 15 unas exclusiones puntualmente
definidas. Para la Sala la exclusión de la expresión “razonable” elimina
el factor de indeterminación.
Sin embargo, resta por valorarse otro asunto del
enunciado legal. Se trata de la concesión del derecho en tanto haga relación al
tratamiento efectivo para la superación de la enfermedad. Para la Corte,
constituye un obstáculo fijar en abstracto la efectividad del tratamiento como
requisito para la realización del mismo. En primer lugar, no resulta claro cómo
se predica la efectividad de un procedimiento antes de su realización, pues,
justamente, la efectividad se establece con el transcurso o conclusión del
procedimiento. La efectividad del tratamiento es solo un resultado o efecto
posible de la prestación del servicio. Además, dicha efectividad puede variar
de paciente en paciente. No son pocas las variables que inciden en el efecto
benéfico de la intervención médica, factores como la edad, la condición física
y el entorno pueden incidir en los efectos del tratamiento. Para la Sala, este
es un asunto que cada médico o especialista deberá definir, no solo en relación
con el padecimiento, sino en relación con el paciente. Así pues, la exclusión
del vocablo “efectivo” también contribuye a conservar el derecho,
suprimiendo un factor de inconstitucionalidad.
Finalmente, cabe apuntar que el
mandato legal alude únicamente a la superación de la enfermedad, con lo cual,
se excluyen las posibilidades de agotar tratamientos encaminados a la
paliación, rehabilitación y prevención del padecimiento, entre otras facetas
del estado de salud. En este sentido, la Declaración para la promoción de
los derechos de los pacientes en Europa[374],
dispone:
“Todo
el mundo tiene derecho de recibir atención sanitaria adecuada a las necesidades
de su salud, incluyendo cuidados preventivos y actividades dirigidas a promover
la salud. Los servicios deberían estar continuamente disponibles y accesibles a
todos de forma equitativa, sin discriminación y de acuerdo a los recursos
financieros, humanos y materiales disponibles en una sociedad dada”, (5.1)
“Los pacientes tienen derecho
al alivio de su sufrimiento de acuerdo al actual estado de conocimientos.” (5.10)
“Los pacientes en fase terminal
tienen derecho a una atención sanitaria humana y a morir con dignidad.” (5.11)
Por ello, observa la Sala que la constitucionalidad
del precepto, salvo lo encontrado inconstitucional, requiere una lectura a
favor del goce efectivo del derecho y, significa que no es admisible una
apreciación del texto legal que se contraiga a la posibilidad de tratamiento
solamente en materia de recuperación. Por ende, procede advertir que, en
consonancia con lo dispuesto en el artículo 2º de la Carta, la Corte estima que
el mandato se debe comprender en términos de la posibilidad del tratamiento
para la paliación, rehabilitación,
recuperación y prevención de la enfermedad, entre otras.
En consecuencia, acorde con lo estimado en relación
con el literal q) del inciso 1º del artículo 10 del proyecto, se impone
la declaración de inexequibilidad de los vocablos “razonables” y “efectivo”,
así como el condicionamiento de la expresión “superación de su enfermedad”,
la que significará la superación, paliación, rehabilitación y prevención de la
misma.
5.2.10.3.2. Acceso a la información
Para la Corte, los derechos contenidos en los
literales c), d), g), l) m) y n) del
inciso 1º del artículo 10, aluden esencialmente al acceso a la información,
elemento fundamental del derecho a la salud, establecido en el párrafo 12 de la
tantas veces mencionada Observación 14. Esta Corporación, se ha pronunciado en
múltiples ocasiones sobre la importancia de dicho derecho. Así por ejemplo, han
sido motivo de reflexión, el consentimiento informado en materia de
procedimiento o intervenciones[375]
o la comunicación y divulgación a los usuarios del sistema de la Carta de
derechos[376].
5.2.10.3.3. Literal
c) del inciso 1º del artículo 10
En lo concerniente con el literal c) del inciso
1º del artículo 10, estima la Corte que el derecho a mantener una comunicación
plena, permanente, expresa y clara con el profesional de la salud, es una
prescripción general que cubre todos los ámbitos de la relación entre el
paciente y el profesional médico. Este mandato funge como una cláusula general
que encuentra expresiones específicas como las del consentimiento informado. Para
la Sala, esta preceptiva general resulta capital, pues, involucra no solo a los
pacientes sino también a los familiares de los mismos en aquellos casos en los
cuales por razones de capacidad, edad o condición médica, las decisiones sobre
el afectado requieren del pronunciamiento de esos terceros. Por ende, la
provisión debe mantenerse en el ordenamiento jurídico, pues contribuye al goce
del derecho y no riñe con ningún mandato de la Carta.
5.2.10.3.4. Literal d) del inciso 1º del artículo 10
Se refiere al derecho a obtener información clara,
apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud para que la toma
de decisiones sobre los procedimientos a practicar y sus riesgos, sea libre
consciente e informada.
Respecto de este derecho es oportuno anotar que se
trata de una manifestación específica de la autonomía, consagrada en el
artículo 16 de la Carta. Se trata, de una prerrogativa a favor del paciente que
supone la superación del antiguo modelo paternalista, según el cual, quien posee
la información y el conocimiento, también es titular de la capacidad decisoria
sobre la condición del tercero, en este caso, el paciente. Para la Sala, se
trata de asuntos diferentes, el deber del galeno es referir los procedimientos
y alternativas frente al padecimiento, las secuelas e implicaciones del mismo y
aconsejar, justificadamente, lo que estime más conveniente. El paciente,
conserva salvo casos especiales (discapacidad, estado de coma) el derecho a
decidir que ha de hacerse con su humanidad[377].
Esta Sala, tanto en sede de constitucionalidad como en
sede de tutela, ha proferido diversas decisiones sobre este asunto. Dicha
jurisprudencia es relevante no solo para evidenciar la constitucionalidad del
precepto sino, para que el mismo sea interpretado de conformidad con los
lineamientos establecidos por esta Corporación.
En términos generales, ha dicho la Corte:
“(…) En cuanto al ´consentimiento informado´ la Corte Constitucional ha
establecido una extensa línea jurisprudencial sobre la definición y las
características del ´consentimiento informado´, cuando se refiere a
tratamientos que tienen que ver con la salud del paciente. El grado de especialización del concepto de
“consentimiento informado” que tutela los principios de la dignidad humana[378],
de autonomía, de libre desarrollo de la personalidad[379], de la
libertad individual -mandato pro libertate-[380], de pluralismo[381],
de salud[382],
y de la integridad de la persona humana[383], ha dado lugar a
que la Corte Constitucional establezca a través de la solución de casos
concretos subreglas a este derecho.  Por ejemplo, se ha dicho que el
consentimiento informado del menor de edad o de las personas incapaces
generalmente se obtiene mediante el consentimiento informado de los padres y
excepcionalmente mediante fallo judicial; también se ha establecido que cuando
se trata de intervenciones o tratamientos de carácter invasivos, riesgosos o de
incertidumbre se debe dar un ´consentimiento informado cualificado´,, en donde la información libre e informada sobre el tratamiento o la
intervención debe ser detallada, formalmente suministrada, sopesada y mantenida
durante cierto tiempo (…)”
(Sentencia C-574 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez) (Negrillas fuera de
texto).
En aras de los derechos de los pacientes, la Corte, en
sede de tutela, ha indicado lo que comprende la protección del consentimiento
informado y su armonización con la autonomía médica, del siguiente modo:
(i) Asegurar una comunicación fluida entre
la persona profesional de la medicina y el paciente encaminada a respetar su
dignidad humana y a fortalecer su derecho a adoptar decisiones autónomas[39].
(ii) Garantizar que en la relación
médico-paciente no predomine un esquema vertical (paternalista) en donde el
paciente es visto de manera pasiva – como quien debe literalmente padecer o
sufrir.
(iii) Velar porque la relación
médico-paciente esté mediada por elementos que refuercen el derecho de los
pacientes a decidir con libertad así como por el diálogo discursivo, el apoyo,
la solidaridad y el interés por el contexto social, familiar y emocional de los
pacientes[40].
(iv) Reforzar la decisión autónoma de los
pacientes en aquellos casos en los que se discute la conveniencia o no de los
tratamientos médicos prescritos. (Sentencia T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto)
Sobre la importancia de la finalidad contemplada en este último
aspecto, el Juez de tutela ha dicho:
La protección
constitucional del derecho a la salud implica, entre otras cosas, garantizar el
derecho del/ de la paciente a obtener información oportuna, clara, detallada,
completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la
atención de la enfermedad que se padece y abarca, en tal sentido, la necesidad
de asegurar un consentimiento informado del/de la paciente así como su derecho
a que - una vez determinadas las alternativas existentes para su curación,
tratamiento paliativo o mitigación del dolor y explicados los riesgos que con
tales alternativas se ligan -, pueda optar de modo libre y autónomo porque se
le practique o no el tratamiento prescrito. (…)”. (Sentencia T-216 de 2008 M.P. Sierra Porto).
Como se puede apreciar, las múltiples situaciones en
las que este derecho se ha visto comprometido, han dado pie para que esta
Corporación haya ido especificando lo que se conoce como subreglas, las cuales
son expresión del Texto Superior a propósito de casos concretos. Adicionalmente
la Observación 14 incorporó, en el párrafo 12, las diversas libertades que
implica el derecho a la salud y, como se desprende del texto, el ejercicio de aquellas
implica el consentimiento, el cual, debe ser informado. El pronunciamiento
internacional dice al respecto:
“(…) El derecho a la salud no debe entenderse
como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y
derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su
cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no
padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a
tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los
derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a
las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud (…)”.
Para la Sala, no cabe ningún reparo sobre la
constitucionalidad del enunciado legal, siempre que al momento de aplicarse, se
atiendan las varias subreglas acuñadas por el Tribunal Constitucional en
defensa de la Constitución. Consecuentemente se declarará su exequibilidad.
5.2.10.3.5. Literal g) del inciso 1° del artículo 10
El literal g) del inciso 1º del artículo 10 del
proyecto, se refiere al trato confidencial y reservado de la historia clínica,
cuyo conocimiento por terceros se puede dar por virtud de la ley o previa
autorización del paciente. Además, implica el derecho a la consulta gratuita de
la totalidad del documento y a obtener copia de la misma.
Este derecho no tiene reparo de constitucionalidad,
pues, obedece, de un lado, a la autonomía del sujeto y, del otro, a la
intimidad del mismo, contenidos ambos reconocidos por la Constitución. El
primero de ellos, en la cláusula general de libertad contenida en el artículo
16 de la Carta y, el segundo, por disposición expresa del artículo 15 del mismo
cuerpo normativo. Este derecho también ha sido objeto de pronunciamientos por
parte de esta Corporación y en sede de revisión se ha dicho:
“(…) aunque en principio el paciente es el
único que puede tener acceso a la información contenida en la historia clínica
y es él quien puede autorizar a terceros su conocimiento, la ley autoriza
expresamente a ciertas personas para acceder a ella, por ejemplo, al equipo de
salud y a las autoridades judiciales. De este modo, la definición legal de las
personas que pueden conocer la información contenida en la historia clínica
obedece a la estrecha vinculación que tiene dicho documento con el derecho a la
intimidad de su titular,
pues contiene datos determinados por la confidencialidad (…)”. (Sentencia T-595 de 2009. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio).
Como se observa, al igual que acontece con otros
derechos, el Tribunal Constitucional ha ido especificando algunas subreglas que
conservan todo su vigor normativo, pues, se trata de precedentes. Por ello, la
declaración de exequibilidad del enunciado legal, en nada compromete la
aplicabilidad de las ratio decidendi sentadas por esta Corte a propósito
del ejercicio de este derecho. Así pues se decretará la exequibilidad referida.
5.2.10.3.6. Literales l) y m) del inciso
1º del artículo 10
Los contenidos de estos literales estipulan el derecho
a comunicarse con la administración para formular quejas y reclamaciones entre
otras opciones y, el derecho a pedir y recibir explicaciones sobre los costos
del tratamiento. Para la Corte, estas prerrogativas de los pacientes resultan
acordes con los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la
información y el derecho de petición. Los artículos 20 y 23 de la Carta son el
soporte constitucional de los preceptos revisados. La inexistencia o
quebrantamiento de derechos como los consagrados en este literal, pone en
riesgo la autonomía, pues, la ausencia de elementos que se hubiesen podido
obtener en la interlocución con los respectivos responsables del servicio,
podría conducir al interesado a dejar decisiones capitales en manos de un
tercero. Los costos de un tratamiento o procedimiento y, las gestiones que
estos comportan, son factores que pueden incidir en la decisión del interesado.
Estima la Corporación que estos mandatos se complementan con los ya revisados
que cubren otros campos de la información que tienen derecho a requerir las
personas, en materia de salud. Acorde con lo indicado se impone la
exequibilidad de los mandatos evaluados.
5.2.10.3.7. Literal n) del inciso 1º del
artículo 10
Por su parte el literal n) establece que se
debe respetar la voluntad de aceptación o negación de la donación de órganos de
conformidad con la ley. En relación con este derecho, resulta importante
recordar lo considerado y resuelto por la Corte en la Sentencia C-933 de 2007[384],
cuando, frente a los derechos de los familiares a oponerse a los procedimientos
de ablación post-mortem, señalaba:
“(…) Para esta Corte, el tema del consentimiento
informado constituye por tanto el núcleo gordiano del problema jurídico que
plantea el trasplante de órganos, por cuanto la donación de órganos, tanto en
vida como después de la muerte, debería ocurrir bajo el presupuesto de la
adopción de una decisión libre, autónoma y bien informada, bien sea de la
persona en vida o de sus familiares luego de su muerte. Por ello, esta Sala
encuentra que el tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente
relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a
ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los
aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem,
es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los
familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de
voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un
consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del
ser querido.(…)”. (Negrillas
fuera de texto).
Para la Sala, la norma que consagra el derecho
revisado resulta constitucional, pues se corresponde tanto con el mandato
general de autonomía contenido en el artículo 16, como con el precepto
protector del derecho a la información establecido en el artículo 15 de la
Carta. Con todo, no sobra anotar que se deberán atender las reglas trazadas por
este Tribunal, con las cuales se han salvaguardado los derechos de los
familiares del fallecido. Dijo la corporación en la sentencia citada:
“(…)para
asegurar, en ausencia de declaración de voluntad de la persona fallecida, el
ejercicio efectivo del derecho de los familiares a oponerse a la extracción de
órganos o componentes anatómicos con fines de donación y trasplante: a) el
término para oponerse será mínimo de seis (6) horas y sólo cuando la necropsia
haya sido previamente ordenada, se extenderá hasta antes de su iniciación; y b)
el médico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes sus
derechos en virtud del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de la
obligación del Estado colombiano de realizar campañas masivas de información y
divulgación sobre el contenido de la ley.(…)”.
Se advierte entonces que el goce efectivo de este
derecho, entre otras cosas,  hace responsable al profesional de la salud de la
adopción de las medidas del caso que permitan la información oportuna a los
familiares del fallecido.
Con tales argumentos, se procederá a declarar la
exequibilidad del literal n) del inciso 1° del artículo 10 del proyecto.
5.2.10.3.8. Calidad del servicio
Los derechos contenidos en los literales h) y
j) del inciso 1º del artículo 10, se refieren primordialmente a la
calidad del servicio, el primero, preceptúa que durante el proceso de la
enfermedad, se debe contar con asistencia de calidad por personal debidamente
capacitado y autorizado. El segundo, alude al derecho a recibir el servicio en
condiciones de higiene, seguridad y respeto a la intimidad. Tales derechos se
avienen con lo estipulado sobre el elemento esencial de la calidad en el marco
de la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. La presencia de estos mandatos en nada contraviene la Constitución
y, se constituyen en factores que contribuyen al goce del derecho. Advierte la
Sala que su contenido se adecua a lo dispuesto en el precepto 5.3 de la Declaración
para la Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa que reza:
“Los pacientes tienen derecho a la calidad
de la atención que se caracteriza a la vez por unos niveles técnicos altos y
por una relación humana entre el paciente y los profesionales de la salud.”
Igualmente, se corresponden con lo normado en los
literales a) y d) del principio 1 de Declaración de Lisboa de
la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente, cuyo tenor
literal es como sigue:
“1. Derecho a la atención médica de buena calidad
a.
Toda persona
tiene derecho, sin discriminación, a una atención médica apropiada.
(…)
d.
La seguridad de
la calidad siempre debe ser parte de la atención médica y los médicos, en especial,
deben aceptar la responsabilidad de ser los guardianes de la calidad de los
servicios médicos”
Para la Corporación, el acceso a las especialidades
médicas y a las mejores posibilidades de tratamiento, no puede ser un
privilegio, sino un derecho cuyo desconocimiento podría atentar contra el goce
efectivo del derecho.
Por ende, establecida su conformidad con el
ordenamiento constitucional, se procederá a declarar su exequibilidad.
5.2.10.3.9. Aceptabilidad del Servicio (calidad)
El contenido del literal f) hace
relación al elemento esencial de la aceptabilidad. Este enunciado consagra el
derecho a recibir un trato digno que respete las creencias y costumbres, así
como las opiniones sobre los procedimientos. Para la Sala, dicho derecho se
aviene con el contenido fijado a la aceptabilidad en la observación 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. También resulta
congruente con lo preceptuado en el numeral 1.5 y 5.1 de la Declaración para
la Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa, y con lo
establecido en el principio 10 literal a) y el principio 11 de la Declaración
de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente.
Para la Corte, este deber compromete no solo a los
médicos, sino a todos los profesionales de la salud (enfermeras, auxiliares) y,
en general, a aquellos que interactúen con los pacientes, cual es el caso de
los funcionarios administrativos y el personal de seguridad, a cuyo cargo está
alguna actividad de atención al paciente, quien finalmente es el afectado por
los factores varias veces mencionados, como lo son el mismo padecimiento, la
falta de información y la circunstancia dependencia respecto de aquel que debe
suministrarle el servicio. Ninguna duda cabe que este derecho requiere para su
mejor fortuna de campañas de formación y sensibilización dirigidas a los arriba
mencionados, con el acompañamiento de los medidas de rigor frente al quebrantamiento
del derecho.
Así pues, procederá la Corte a declarar la
exequibilidad del referido literal f) del inciso 1º, del artículo
10 del proyecto en revisión.
5.2.10.3.10. Otros derechos
Igualmente, se considerará lo relacionado con los
derechos establecidos en los literales) k), o) y p). En estos enunciados
legales se interrelacionan y complementan varios de los derechos ya
considerados, pero, presentan sus propias especificidades, razón por la cual se
revisarán por separado.
5.2.10.3.11. Literal k) del inciso 1° del artículo 10
Este literal alude a la intimidad y establece como
derecho la garantía de la confidencialidad de la información suministrada en el
ámbito del acceso a los servicios de salud y a las condiciones de salud y
enfermedad de la persona sin que se excluya el acceso a tal información por los
familiares, en los eventos autorizados por la ley o las autoridades.
En cuanto al literal k) observa la Corte que es
expresión del principio de confidencialidad, el cual fue hallado conforme a la
Constitución al hacerse el control previo de la ley estatutaria para la
protección de datos personales, hoy Ley 1581 de 2012. En particular, se trata
de uno de los denominados datos sensibles, los cuales se definen en el art. 5
de la antedicha ley, en los siguientes términos:
“Artículo 5°. Datos
sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos
sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido
puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen
racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o
filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos
humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen
los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los
datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”. (Negrillas fuera de texto).
Respecto
de este contenido dijo la Corte:
“La Sala encuentra que esta definición se ajusta a la
jurisprudencia Constitucional y su delimitación, además de proteger el habeas
data, es una garantía del derecho a la intimidad, razón por la cual la Sala la
encuentra compatible con la Carta Política.
En efecto, como explicó la Corte en la sentencia
C-1011 de 2008[385],
la información sensible es aquella “(…) relacionada, entre otros aspectos, con la
orientación sexual, los hábitos del individuo y el credo religioso y político.
En estos eventos, la naturaleza de esos datos pertenece al núcleo esencial del
derecho a la intimidad, entendido como aquella ‘esfera o espacio de vida
privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas,
que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho
a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la
libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los
demás y el ordenamiento jurídico[386]”. (Sentencia C-748 de 2011. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
Encuentra la Sala que por tratarse de un dato
sensible, su manejo se debe ajustar a lo contemplado en el artículo 6 de la
referida ley estatutaria para la protección de datos personales, siempre
atendiendo los lineamientos que trazó esta Corporación cuando en la sentencia C-748
de 2011 declaró parcialmente exequible el citado artículo de la hoy Ley 1581 de
2012, en particular, al valorarse como inexequible un enunciado que pretendía
restarle la calidad de dato sensible a aquella información que definida, en
principio, como dato sensible, una vez trascendía al ámbito de lo público
perdía tal condición. Consecuentemente, la información en salud, no podrá ser
manejada en contravía de dichas reglas.
Así pues, no advierte la Corte motivo de
inconstitucionalidad en el precepto revisado y, además de las razones aducidas
y las precisiones hechas, se observa que se aviene con lo contemplado en el
artículo 15 de la Carta, por ende, se impone declarar la constitucionalidad del
literal k) del inciso 1° del artículo 10 del proyecto.
5.2.10.3.12. Literal o) del inciso 1° del artículo 10
Por lo que guarda relación con el literal o), se
advierte que al prohibir los tratos crueles e inhumanos que afecten la dignidad
y proscribir obligaciones de soportar sufrimientos evitables o padecer
enfermedades que pueden recibir tratamiento, se está desarrollando el artículo
12 de la Carta que vela por la integridad. Igualmente, se trata de un mandato
concorde con el postulado de la dignidad humana, en el cual, se entiende que la
persona humana es el fin en sí mismo y,  el sistema de salud un medio para la
consecución del bienestar de dicha persona.
Esta Corporación en varias oportunidades ha advertido
que la ausencia de tratamientos o procedimientos frente a dolencias evitables
por parte del sistema de salud, se constituye en una verdadera forma de trato
inhumano o degradante para el afectado. Desde la sentencia T- 499 de 1992 M.P.
Cifuentes Muñoz, la Corte trazó una línea sobre el punto, la cual, en términos
generales se ha mantenido. Se sentó en esa ocasión:
"(…) Una lesión que ocasiona dolor
a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se
constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su
existencia, se omite el tratamiento para su curación. El dolor intenso reduce
las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad
física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin justificación
suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes,
desconoce el principio de la dignidad humana (...)"[387].
Como se aprecia, la jurisprudencia desarrollada por la
Corte se preocupa no solo por la integridad física, sino por otros bienes de
especial protección constitucional que resultan quebrantados cuando el sistema
de salud es displicente ante la tragedia humana. Entre tales bienes están,
principalmente, la dignidad humana y la autonomía. Por ende, un derecho que se
soporte en estos pilares del constitucionalismo occidental cuenta con el aval
de la Corte.
Estima la Corte que estas razones resultan suficientes
para decantarse por la exequibilidad del precepto contenido en el literal o)
del inciso 1º del artículo 10 del Proyecto.
5.2.10.3.13. Literal p) del inciso 1° del artículo 10
En este literal se establece el derecho a relevarse de
las cargas administrativas que le corresponde asumir al encargado o
interviniente en la prestación del servicio.  La Corte, se ha pronunciado sobre
el punto y ha advertido que no es el usuario quien debe cargar con las dificultades
administrativas de quien presta el servicio. Se ha reiterado en sede de tutela[388]:
“(…) en reiteradas ocasiones, esta
Corporación se ha referido a la inoponibilidad de irregularidades
administrativas frente a los usuarios de los servicios médicos, señalando que
estas no pueden constituir una barrera para el disfrute de los derechos de una
persona[389].
En tal sentido, el vencimiento de un contrato con una IPS, o la demora en la
iniciación del mismo para atender una patología específica, resultan afirmaciones
inexcusables de las Entidades Prestadoras de Salud que riñen con los principios
señalados en el artículo 209 de la Constitución y con la función estatal de
protección a la salud (art. 49 C.P.).
(…) Las demoras ocasionadas por estos
factores[390]
o el hecho de diferir tratamientos o procedimientos recomendados por el médico
tratante sin razón aparente, coloca en condiciones de riesgo la integridad
física y mental de los pacientes(…).
(…) En síntesis, cuando  por razones de
carácter administrativo diferentes a las razonables de una gestión diligente,
una EPS demora un tratamiento o procedimiento médico al cual la persona tiene
derecho, viola su derecho a la salud e impide su efectiva recuperación física y
emocional, pues los conflictos contractuales que puedan presentarse entre
las distintas entidades o al interior de la propia empresa como consecuencia de
la ineficiencia o de la falta de planeación de estas, no constituyen justa
causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y clausura
óptima de los servicios médicos prescritos. (Sentencia T- 234 de 2013 M.P. Guerrero Pérez) (Negrillas
fuera de texto).
Si bien el enunciado no lo expresa, se entiende que el
propósito del legislador es eliminar lo que pudiese ser una talanquera para
acceder al servicio, con lo cual, las razones aducidas en este proveído a favor
del acceso y evidenciada la inconstitucionalidad de barreras que afecten el
goce del derecho; bastan para declarar la exequibilidad del literal p) del
inciso 1º del artículo 10 del proyecto.
Finalmente, y atendiendo que la situación del derecho
fundamental a la salud, implica la dimensión de la progresividad y, aquel está
inescindiblemente vinculado a la dignidad humana tal como se refirió en la
consideración sobre el artículo 1°, advierte la Corte que, dicho listado de
derechos, va modificándose también de manera progresiva. Por ello revisado el
listado es oportuno pronunciarse sobre el encabezado del mismo.
Contribuyen a este cambio, factores directamente
relacionados con la noción de salud como el progreso científico y tecnológico
y, las variaciones en la satisfacción de las necesidades que conforman los
determinantes en salud. Adicionalmente, debe recordarse una peculiaridad propia
del derecho puesta en evidencia por el profesor H.L.A. Hart, cual es, la
imposibilidad del legislador de prever todas las situaciones sociales que
requieren de ser reglamentadas, pues la sociedad se mueve con mayor celeridad
que el derecho. Lo anterior significa que en razón de las variables sucintamente
referidas en el catálogo de derechos, orientados a logar  el goce efectivo del
derecho a la salud, no puede entenderse como un listado cerrado, sino meramente
enunciativo.
Además esta Corporación ha reconocido derechos como el
derecho al diagnóstico, el cual, no aparece en el listado del proyecto, pero
que en virtud del precedente es sin duda un derecho del paciente. De tal modo
que la relación de derechos establecida por el legislador habrá de
complementarse con aquellos que por vía de la jurisprudencia se han
reconocido.
Entonces, entiende la Corte que con miras a evitar una
valoración contraria a los artículos 2 y 49 de la Carta, se debe prohijar una
lectura favorable al goce del derecho y, por ello, resulta manifiesto que la
expresión “tienen los siguientes derechos” significa que las personas
tienen entre otros derechos relacionados con la prestación del servicio de
salud, en principio, los enunciados por el legislador estatutario, y los
reconocidos y explicitados por la jurisprudencia constitucional.
5.2.10.3.14. Los deberes
El inciso 2º del artículo 10 enlista un conjunto de
deberes relacionados con el servicio de salud. En relación con esta preceptiva,
se debe manifestar que el constituyente incluyó en el capítulo 5 del título II
un listado de deberes, los cuales, también hacen posible la vida en sociedad.
Disposiciones del tipo “respetar los derechos ajenos”, ponen en
evidencia la existencia de los derechos de las otras personas, con las cuales
correlativamente a los derechos, se tienen también deberes. En tal sentido no
riñe con las disposiciones constitucionales establecer un conjunto de deberes.
En lo concerniente a los deberes específicamente
establecidos, algunos de ellos son expresión puntual de deberes
constitucionales. Ello acontece con los consignados en los literales a), b),
c), d) f) y g), por ende, aflora inmediatamente su constitucionalidad.
En el caso del deber establecido en el
literal a) cuyo tenor es “Propender por su auto-cuidado, el de su
familia y el de su comunidad” se tiene que es expresión del deber contenido en el inciso
5º del artículo 49 de la Carta que establece como deber para las personas, el
de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. Derivado
del mismo deber constitucional es el del literal b) del inciso 2º del
artículo 10 del proyecto, cuyo enunciado reza  “Atender oportunamente las
recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención”. En
relación con este segundo deber, obsérvese que tiene lugar en tanto y en cuanto
se cumpla previamente el deber, en cabeza de los responsables del servicio de
salud, de formular los programas de prevención y promoción pertinentes.
Para la Corte, ninguna duda
cabe sobre la constitucionalidad de estos preceptos dada su concordancia con la Constitución, por
ello, se declarará la exequibilidad de los citados literales a) y b)
del inciso 2º del artículo 10.
El literal c) que impone “Actuar de manera solidaria
ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”, es concordante con lo
dispuesto en el numeral 2º del inciso 3º del artículo 95 de la Carta que
consagra como deber de la persona y el ciudadano “obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. En la  intervención del Colectivo de abogados se
pide aclarar el precepto en el sentido de advertir que el deber de solidaridad
estipulado en el literal no excluye las obligaciones del Estado. Para la Corte
el pedimento no goza de mayor solidez, pues, ni el literal radica en cabeza de
las personas una obligación exclusiva, ni releva al Estado de sus tareas, más
bien se observa que el mandato igualmente compromete a todo aquel relacionado
con el servicio de salud, el cual, puede ser eventualmente un funcionario o
empleado de la administración, de ahí que no tenga cabida el extraño
entendimiento del interviniente. En consecuencia, estima la Corte que se impone
declarar la constitucionalidad del precitado literal c) del inciso 2º
del artículo 10.
El deber del literal d) que manda “Respetar al personal
responsable de la prestación y administración de los servicios salud” no quebranta los imperativos
del Texto Superior, pues, está en consonancia con el respeto a los derechos
ajenos ordenado por en el numeral 1º del inciso 3 de la Constitución. Así como
a propósito de los derechos de los pacientes se destacaba la condición de
persona humana, en el ámbito de los deberes, la Corte, igualmente advierte la
misma condición en cabeza de quienes desde sus respectivas órbitas, prestan el
servicio y, entiende la especial situación de  responsabilidad y compromiso que
subyace a la labor de adoptar decisiones que implican bienes tan caros como la
vida, la integridad física o la dignidad humana.
En cuanto al deber contenido en el literal f)
que dispone “Cumplir las normas del sistema de salud”, se observa que se aviene
con la Carta por tratarse de una manifestación del deber contemplado en el
inciso 2º del artículo 95 que dispone “Toda persona está obligada a cumplir
la Constitución y las leyes”, con lo cual se impone su constitucionalidad y
así se declarará por esta Corte.
El deber establecido en el literal g)
que dispone “Actuar de buena fe frente al sistema de salud” tampoco tiene tacha, pues,
es desarrollo del mandato contenido en el artículo 83 de la Constitución, el
cual ordena que las actuaciones de los particulares y de las autoridades se
ciñan al postulado de la buena fe.
Literal h) del inciso 2° del artículo 10
Por lo que hace relación con el literal h)
el cual estipula que es deber “Suministrar de manera oportuna y
suficiente la información que se requiera para efectos del servicio” no advierte la Sala reparo
alguno, pues, se trata de un precepto que se requiere para un correcto
funcionamiento del sistema. Con todo, no se debe perder de vista que los
deberes también tienen límites en la Constitución misma y, cualquier exceso en
lo que pudiese ser solicitud de información, podría implicar por parte del
servicio de salud, bien el quebrantamiento de otro deber constitucional, cual
es el de no abusar de los derechos propios o, bien la afectación de derechos
como la intimidad.
Literal e) del inciso 2° del artículo 10
En lo que atañe al deber de “Usar adecuada y racionalmente
las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema”, recuerda la Corporación que
en diversas ocasiones se han emitido pronunciamientos en el sentido del deber
que hoy alcanza rango estatutario. Por vía de unificación, dijo la Corte:
“(…) no obstante el reconocimiento
constitucional del principio de la solidaridad, es preciso manifestar que el
Estado colombiano -que no es un Estado benefactor-, carece de los recursos
suficientes para hacer efectivo, a plenitud, el acceso al servicio público
esencial de la salud, por lo que es necesario, para garantizar la
prevalencia del interés general, hacer uso adecuado y racional de los recursos
destinados a la seguridad social en salud en aras de permitir que toda la
población, pero en especial la más vulnerable, tenga acceso a las prestaciones
mínimas en salud(…)”[391]. (Sentencia SU- 819 de 1999 M.P. Tafur
Galvis). (Negrillas fuera del texto).
Sin embargo, no sobra anotar que este
mandato contiene elementos indeterminados cuyo mal uso puede llegar a
constituirse en lesivo de alguna faceta de la prestación del servicio, pues, en
el parágrafo 1º del artículo se indica que el legislador podrá establecer las
consecuencias por el incumplimiento de los deberes. En tales circunstancias
tiene la Corte un mandato que resulta constitucional, pues, en el contexto del
proyecto no se encuentra que quebrante algún mandato de la Carta, pero, esta
Sala advierte, desde ahora, que una legislación futura en la cual se
establezcan consecuencias por la inobservancia de este deber, comportará para
el legislador la obligación de cuidar de los elementos que permitan definir las
expresiones racional y adecuado contenidas en el mandato legal.
Así pues, se procederá a declarar la exequibilidad del literal e) del inciso 2
del artículo 10 del proyecto.
5.2.10.3.15.
Literal i) del inciso segundo del artículo 10
Este enunciado expedido por el
legislador estatutario, señala que es deber “Contribuir solidariamente al
financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad
social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.” Algunas intervenciones
estiman que tal como fue concebido riñe con la Constitución, pues, de este
mandato se deriva un condicionamiento para la prestación del servicio. Dicho
condicionamiento es la capacidad de pago y la consecuente posibilidad de
denegar y afectar la prestación del servicio para aquellos que carecen de esa
capacidad. Igualmente, advierten que esta disposición da lugar a exacciones
lesivas, como lo pueden ser los copagos y las cuotas moderadoras. El Ministerio
Público sugiere, que incluso podría evidenciarse una doble tributación.
Para la Sala, el referente que define la
presencia o exclusión del texto legal, es la Constitución. Si se revisa el
numeral 9º del artículo 95, se puede apreciar que  en este, se estima como deber
el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado,
dentro de los conceptos de justicia y equidad. Por ello, un mandato del tipo
del contenido en el literal en estudio, no comporta, per se, una
violación de la Constitución. En esta providencia al estimarse el principio de
equidad en las consideraciones sobre el artículo 6, se recordaba un apartado de
la Observación 14 cuyo tenor literal en lo pertinente es:
“(…) Los pagos por servicios de atención de la
salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la
salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos
de salud, en comparación con los hogares más ricos (...)”.
En los mismos considerandos
al referirse al principio de solidaridad, se recordaban las reglas sentadas por
la jurisprudencia en las
sentencias C-623 de 2004[392]
y T- 1271 de 2008[393], que por su pertinencia se
repiten:
“(…) el deber de los sectores con mayores recursos económicos de
contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos
ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las
subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad
social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.
En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna
parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las
personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse
su propio sustento y el de su familia (...)”.
Para la Corte Constitucional, una interpretación
sistemática del mandato cuestionado por los intervinientes, permite armonizar
su contenido con los principios de equidad y solidaridad, de tal modo que el
deber de contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos en salud, no
comporta un condicionamiento del acceso al servicio según la capacidad de pago.
De lo que se trata es del deber de financiar, el cual se debe corresponder con
la capacidad de pago. El derecho a acceder al servicio no depende de la
capacidad de pago. En los apartados referidos  a propósito del principio de
solidaridad, se recordaba la jurisprudencia que advertía sin miramientos:
“(…) no siempre la capacidad de pago es
condición para acceder al derecho a la salud porque hay circunstancias en las
cuales la salud debe protegerse aunque no haya capacidad de pago, como lo
ha hecho la Corte en muchos casos en que a través de la acción de tutela se
concede el amparo del derecho fundamental a la salud a quienes no tienen
capacidad de pago y que requieren la atención en salud (…)”. (Sentencia C-130 de 2002. M.P. Jaime Araújo
Rentería).
Adicionalmente, no pierde de vista la Corte que el
parágrafo 1° del inciso 2º del artículo 10 en estudio, sentencia que “en
ningún caso su incumplimiento (el de los deberes) podrá ser invocado para
impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con necesidad”.
Pero, aún en defecto de esta cláusula, la ausencia de capacidad de pago no es
causal para impedir o restringir el acceso al servicio. Una
medida que desconozca estas razones, está signada por la inconstitucionalidad,
pues quebranta el principio de solidaridad y, eventualmente, puede convocar al
juez constitucional para lo de su cargo.
En cuanto a lo que pudiese resultar como una doble
tributación, es un asunto que sería susceptible de ser discutido en sede de
constitucionalidad, pero el precepto cuestionado no dispone tal cosa. Por ende
y de conformidad con las precisiones interpretativas hechas, procederá este
Tribunal a declarar la constitucionalidad del literal i) del inciso 2°
del artículo 10 del Proyecto de ley en revisión.
En lo que atañe al parágrafo 1º se ha cuestionado la
inclusión de la expresión con necesidad, sobre este punto y a propósito
del principio de oportunidad,  esta Sala observaba que en el proyecto no se incorporan elementos
normativos suficientemente claros que permitan precisar qué se ha de entender
por servicios de salud requeridos con necesidad. Lo cual, tal como se
advertía al excluir del ordenamiento la expresión “que se requieran con
necesidad” en el caso del literal e) del inciso 2º del artículo 6
restringía sin justificación el alcance del principio de oportunidad en la
prestación del servicio.
Para el caso del parágrafo, es nuevamente el principio
de oportunidad en la prestación del servicio el que se afecta, pues, según el
enunciado legal, no se puede impedir o restringir el acceso oportuno a
servicios de salud requeridos con necesidad en razón del incumplimiento de los
deberes, pero, puede entenderse que sí se puede impedir o restringir el acceso
oportuno a servicios que no sean requeridos con necesidad. Para la Sala, ni
siquiera la expresión “con necesidad”, construida por la jurisprudencia
y claramente expuesta en la sentencia T-760 de 2008, logra salvar el escollo,
pues de admitirse, significaría que en ningún caso el incumplimiento de los
deberes podría ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a los
servicios de salud que se adecuen a la categoría jurisprudencial de “requeridos
con necesidad” quedando abierta la posibilidad de que en otros casos si se
pudiese invocar el incumplimiento de los deberes para negar la prestación de
los servicios, lo cual, resultaría manifiestamente violatorio de los artículos
1 y 49 de la Carta que pugnan por la materialización del derecho fundamental.
Por ende, dada la indeterminación en la limitación del
derecho fundamental a la salud, procederá la Corte a excluir el enunciado “con
necesidad”, pues está en contravía de lo dispuesto en los artículos 2 y 49
de la Carta, y amenaza la garantía efectiva del derecho. En consecuencia, se
declarará la inexequibilidad de la expresión referida, contenida en el
parágrafo 1º del artículo 10 del Proyecto en revisión.
En lo atinente al parágrafo 2° del artículo 10, se
encuentra que se trata de un deber estatal de definir políticas públicas para
la promoción de los deberes sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo 1º.
Para la Corte dicha tarea está orientada por los valores democráticos y por
ende, comporta la participación ciudadana en la decisión, elaboración, implementación y evaluación de
tal política pública[394]. Dado que no se observa motivo alguno que
permita dudar de la constitucionalidad, se declarará la exequibilidad del
mandato.
Finalmente, es pertinente observar que se desatiende
el requerimiento de las ciudadanas Stephanía Yate y María Prada, pues, la
condición de pacientes, de los cuales se predican ciertos deberes y derechos,
no depende normativamente del estado civil o de la orientación sexual.
5.2.11. Artículo 11
“Artículo 11. Sujetos de
especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en
estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado,
la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y
personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte
del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de
restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del
sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e
interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.
En el caso de las mujeres en
estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el acceso a los
servicios de salud que requieren con necesidad durante el embarazo y con
posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos
fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud.
Parágrafo 1°. Las víctimas de
cualquier tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder de manera
prioritaria a los tratamientos sicológicos y siquiátricos que requieran.
Parágrafo 2°. En el caso de
las personas víctimas de la violencia y del conflicto armado, el Estado
desarrollará el programa de atención psicosocial y salud integral a las
víctimas de que trata el artículo 137 de la Ley 1448 de 2011.”
5.2.11.1.
Intervenciones relativas al artículo 11
5.2.11.1.1. Procuraduría General de la Nación
El Procurador General de la Nación solicita a esta
Corporación la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “con
necesidad”, contenida en el artículo 11 estatutario, toda vez que resulta
contraria a la intención de asegurar la especial protección de las mujeres
gestantes y el acceso a la salud como derecho fundamental para todos y cada uno
de los habitantes de Colombia de manera universal e integral.
En aras de reforzar su pretensión señala que el
criterio de necesidad es un calificativo estandarizante en términos
administrativos y, por tanto, excluyente de servicios de salud para las mujeres
en estado de embarazo, especialmente, si se tiene en cuenta que el competente
para calificar la necesidad es el médico tratante en cada caso particular,
conforme a su formación profesional y experiencia.
De otro lado, solicita se declare
la constitucionalidad del resto del artículo en el sentido que: (i) las
acciones afirmativas en materia de garantía del acceso a la salud para todas
las poblaciones y personas residentes en Colombia que conforman o hacen parte
de los sujetos de especial protección deben entenderse encaminadas a incluir en
forma inmediata a tales poblaciones en el contexto de garantía al acceso a la
salud como derecho fundamental en forma universal e integral para todos y cada
uno de los habitantes de Colombia; y, (ii) para el caso de las mujeres
en estado de embarazo, las necesidades de salud relacionadas con el ciclo de vida
comienzan desde la concepción misma y deben ser atendidas por parte de todos
los agentes del sistema de salud por igual para la madre y el nasciturus
para garantizar sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.
Evidencia la Procuraduría que la adopción
de acciones afirmativas en pro de los sujetos de especial protección
constitucional en los términos descritos en el primer inciso y parágrafos 1° y
2° del artículo 11 es una expresión concreta del principio de equidad.
5.2.11.1.2. Gobierno Nacional
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el
Ministerio de Salud y Protección Social, conjuntamente solicitaron declarar la
exequibilidad del artículo 11 de la reforma, al considerar que se encuentra en
consonancia con las disposiciones superiores, la Observación General Número 14
y la jurisprudencia constitucional.
5.2.11.1.3. Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
y Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo
Encuentran que ciertos apartes de la norma pueden
tener problemas de constitucionalidad.
En primer lugar, solicitan declarar la inexequibilidad
de la expresión “sicológicos y siquiátricos” contenida en el parágrafo
1° o, en su defecto, la exequibilidad condicionada de la misma.
Estiman los intervinientes que dichas expresiones
violan los derechos humanos de las mujeres y limitan el acceso de las víctimas
de violencia sexual al derecho a la salud, toda vez que solamente se asegura
que tienen acceso al servicio prioritario de tratamientos psicológicos y
psiquiátricos, pero no a los servicios de salud física.
Plantean, igualmente, que tales expresiones desconocen
el derecho a una atención integral que incluya el tratamiento de las secuelas
físicas de la violencia sexual, la cual, en el caso de las mujeres, impediría
el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva, particularmente, a la
prevención o tratamiento de enfermedades de transmisión sexual, y la
posibilidad de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, entre otros.
Por consiguiente, solicitan que la disposición exprese
que las víctimas de violencia sexual tienen derecho a acceder, de manera
prioritaria, a los tratamientos que requieran, cualquiera que estos sean.
En segundo lugar, solicitan declarar la exequibilidad
condicionada de la expresión “de la violencia, y de que trata el artículo
137 de la Ley 1448 de 2011”, contenida en el parágrafo 2°, bajo el
entendido que las víctimas del conflicto armado podrán acudir a otros
instrumentos legales, administrativos o judiciales para garantizar su derecho
fundamental a la salud, pues de lo contrario, dicha medida resulta
insuficiente.
Asimismo, sostienen que una interpretación simplista
del parágrafo 2° podría llevar a la equivocada percepción de que el Estado está
cumpliendo con sus obligaciones generales al establecer unas medidas
específicas en favor de un grupo particular, en este caso, las víctimas del
conflicto armado, pero lo que realmente se estaría garantizando es un derecho
particular, que no comprende, necesariamente, las obligaciones generales del
Estado.
Ahora bien, para los intervinientes el parágrafo 2°
habla de dos categorías distintas, la violencia y el conflicto armado. Añade
que aquella se excluye de la remisión que se hace al artículo 137 de la Ley
1448 de 2011 (Ley de Víctimas).
Dicha remisión restringe el derecho a la salud de las
víctimas del conflicto armado, dado que el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011
limita el universo de las víctimas, de manera que el acceso a la salud de
personas afectadas por el conflicto armado, que no entren en el, quedarían sin
garantía.
Finalmente, aseveran que la circunstancia de que la
Ley 1448 tenga un carácter especial y se desarrolle en el marco de la justicia
transicional restringe el derecho a la salud, en virtud del carácter
transicional de la ley, motivo por el cual solicitan se condicione dicha
remisión, en el sentido que no impida que las víctimas acudan a otros
mecanismos diferentes de los previstos en las disposiciones de esta ley.
5.2.11.1.4. Fundación Esperanza Viva
Solicita se declare la exequibilidad condicionada del
artículo, en el entendido que están incluidos en el listado de acreedores de
especial protección las personas que viven con enfermedad de alto costo o
impacto social, tal como está previsto en la actualidad.
5.2.11.1.5. COOMEVA
Afirma que existe un alto grado de indeterminación en
lo que atañe a la ilimitación económica y administrativa que el artículo dispone
para la prestación de los servicios a sujetos de especial protección.
En este sentido, cuestiona lo siguiente: ¿significa
que no deben cumplir con ningún trámite administrativo para acceder a las
prestaciones?, ¿respecto a estos usuarios, no se aplican las restricciones a
que hace referencia el artículo 15?, ¿puede en realidad garantizarse un acceso
ilimitado de prestaciones en materia de salud para un conjunto de usuarios?
5.2.11.1.6. Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral – ACEMI
Para el interviniente, el artículo 11, al igual que
los artículos 6, 15, 17 y 23, admiten interpretaciones que resultan contrarias
al derecho a la salud y, eventualmente, avalan un trato inequitativo y
discriminatorio.
De igual manera, sostiene que la disposición desconoce
el derecho a la igualdad, toda vez que busca desarrollar el deber de promoción
y protección de algunos grupos especiales, dejando de lado, por una parte, a
individuos que también merecen ser acreedores de un trato diferenciado, como
quienes padecen enfermedades de alto costo, indigentes, minorías étnicas,
mujeres cabeza de familia y demás personas que se encuentran en condiciones de
debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental.
Afirma que de esta norma se desprende, en primer
lugar, la “supresión de la faceta progresiva del derecho a la salud” frente
a las personas mencionadas en el texto, lo que implica que a ellos se les debe
suministrar tratamientos no incorporados en la seguridad social. Lo anterior,
dejando de lado que la progresividad se establece como consecuencia de la
escasez de recursos.
Lo anterior implica que los mentados grupos
poblacionales no tendrían restricciones administrativas, lo que acarrearía
subrogados como el acceso al servicio de salud sin surtir el trámite
administrativo requerido normalmente o el acceso a servicios y tecnologías
excluidas del proyecto de ley.
Finalmente, expresa que en la norma se plantea una “promesa
de imposible cumplimiento”, dado que el país no cuenta con los recursos
suficientes que permitan una atención sin restricciones, lo que podría
desencadenar, por una parte, “frustraciones” de la población y, por otra,
riesgo de los recursos para la atención en salud de otros grupos que también se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta.
Por consiguiente, solicita se declare la
inexequibilidad de la expresión “su atención en salud no estará limitada por
ningún tipo de restricción administrativa o económica”.
5.2.11.2. Intervenciones en audiencia pública
5.2.11.2.1. Ministerio de Salud y
Protección Social
El artículo 11 es una de las disposiciones integradas
en el proyecto de ley que dan lugar a que la acción de amparo se torne
innecesaria, más no a que se contemple su eliminación.
Al igual que se mencionó en el artículo 6°, la disposición en
comento lleva a elevar a rango estatutario lo establecido hasta ahora
solo a nivel jurisprudencial, lo que, sin dudas, es un avance fundamental.
5.2.11.2.2. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá
Puntualiza en cuanto a que la frase “con
necesidad”, que se encuentra en el segundo inciso del artículo 11, limita
el derecho fundamental a la salud, por cuanto en esta materia todas las
prestaciones son necesarias, razón por la cual debe ser declarada inexequible.
5.2.11.3. Consideraciones de la Corte sobre el
artículo 11
De manera previa a las consideraciones de fondo, cabe
resaltar que la presente disposición es de carácter estatutario, toda vez que
se trata del reconocimiento de prerrogativas en salud a sujetos acreedores de
una protección constitucional reforzada.
El enunciado normativo contenido en el artículo 11
consagra la protección especial en salud de la que son acreedores ciertos
grupos poblacionales y personas, en consonancia con el principio de igualdad
real y efectiva consagrado en los incisos segundo y tercero del artículo 13
Superior.
Al respecto, es de recordar que en aras de desarrollar
dicho mandato constitucional, la Ley 100 de 1993, en virtud del reconocimiento
de la existencia de individuos en condiciones especiales en razón de su edad,
raza, etnia, discapacidad y víctimas de la violencia, consagró el principio de
enfoque diferencial, según el cual, el sistema de seguridad social en salud
debe brindar garantías especiales que propendan a la eliminación de las
situaciones de discriminación y marginación[395].
Del mismo modo, dicha ley, con el propósito de
efectivizar el mencionado principio, reconoció la protección reforzada de la
que son acreedores las madres gestantes y los recién nacidos. Para ello,
dispuso i) la afiliación automática del recién nacido a la Entidad
Promotora de Salud a la que pertenezca su madre[396] y ii)
la atención materno infantil[397],
la cual será cubierta por el Plan Obligatorio de Salud y, comprenderá la
atención del parto, el control del postparto y la atención de las afecciones
relativas a la lactancia.
También cabe resaltar que en diversas disposiciones,
la Ley 1438 de 2011 enfatiza en la atención preferente para la infancia y la
adolescencia[398],
regulándose de manera especial los servicios y medicamentos para los niños,
niñas y adolescentes con discapacidad y enfermedades catastróficas certificadas[399].
Del mismo modo, la legislación nacional ha reconocido
la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas
víctimas de la violencia y del conflicto armado, verbigracia, los
artículos 19 y 54 de la Ley 1438 de 2011, los cuales consagran el
restablecimiento de la salud de niños, niñas y adolescentes cuyos derechos han
sido vulnerados y el restablecimiento de la salud de las mujeres víctimas de la
violencia, respectivamente.
En cuanto a la jurisprudencia constitucional, cabe
resaltar que esta Corte, en sentencia T-025 de 2004, estimó que, dadas las
condiciones de vulnerabilidad extrema en que se encuentra la población
desplazada y, la omisión reiterada de brindar una protección oportuna y
efectiva por parte de las distintas autoridades encargadas de su atención,
dicho grupo social ha sido víctima de la transgresión, entre otros, del derecho
a la salud.
“Entre los derechos constitucionales
fundamentales que resultan amenazados o vulnerados por las situaciones de
desplazamiento forzoso, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado los
siguientes:
7. El derecho a la salud, en conexidad con
el derecho a la vida, no sólo porque el acceso de las personas desplazadas a
los servicios esenciales de salud se ve sustancialmente dificultado por el
hecho de su desplazamiento, sino porque las deplorables condiciones
de vida que se ven forzados a aceptar tienen un altísimo potencial para minar
su estado de salud o agravar sus enfermedades, heridas o afecciones
preexistentes. Los Principios 1, 2 y 19 precisan el alcance de este
derecho en el contexto del desplazamiento forzado interno”[400].
En consecuencia, el Tribunal Constitucional decidió
que a la población desplazada se le debe brindar un mínimo de protección
oportuna y eficaz, la cual implica, entre otros, la prestación del servicio de
salud que sea urgente y básico.
Por otra parte, cabe destacar que el artículo 11 en
estudio se encuentra en armonía con el artículo 49 constitucional, toda vez que
propende a garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud a todas las personas, indiscriminadamente de su
condición económica, física, mental o cultural, etc.
Sumado a lo anterior, también resulta concordante con
la Observación General Número 14, habida cuenta que el instrumento
internacional, a lo largo de su articulado, hace énfasis en este tipo de grupos
sociales y personas, verbi gracia, el literal ii) del numeral b
del párrafo 12, el cual dispone que la accesibilidad física en materia de salud
debe encontrarse al alcance geográfico de todos los sectores de la población,
sobre todo, de los grupos marginales o vulnerables, tales como, minorías
étnicas, poblaciones indígenas, mujeres, niños y niñas, entre otros.
De igual manera, el literal iii) del numeral b
del artículo 12 de la Observación, atinente a la accesibilidad económica,
establece que en desarrollo del principio de equidad, los factores
determinantes básicos deben estar al alcance de todos, especialmente, de los
grupos socialmente desfavorecidos.
Así las cosas, no existe duda de que el precepto en
estudio i) es una materialización de la protección reforzada que tanto
el Texto Superior como la normatividad nacional e internacional han reconocido
a los grupos vulnerables, la cual ii) propugna por la erradicación de la
discriminación de los grupos poblacionales y personas menos favorecidas que se
encuentran en las estructuras sociales y, iii) constituye una medida que
el Estado adopta en favor de ellos, por ende, la Corte no encuentra reparo
alguno frente a su constitucionalidad.
Observa además la Corte que el inciso primero señala
una diferenciación que resulta legítima y, en esa medida, acorde con el
ordenamiento constitucional, en cuanto prevé que existen grupos poblaciones y
personas que en razón a sus circunstancias congénitas o contingencias padecidas
durante el transcurso de su vida, se hacen acreedores de una atención especial
en salud y una protección reforzada por parte del Estado, respecto del resto
del conglomerado social. Con todo, es oportuno precisar, desde ahora, que el
listado de sujetos especiales contenido en el precepto no es de carácter
taxativo, lo cual significaría que solo se podría brindar una atención especial
en salud, exclusivamente, a los individuos expresamente señalados en el texto.
Para el Tribunal Constitucional, una lectura a favor del derecho que no
desconozca la existencia de otros sujetos de especial protección dentro de la
realidad nacional, comporta asumir el referido listado como de carácter
meramente enunciativo, es decir, que permitiría que minorías distintas a las
mencionadas gozaran de beneficios.
De admitirse la primera acepción, su carácter
restrictivo estaría excluyendo de la atención especial en salud a grupos
poblacionales pese a que se encuentran en una posición desfavorable respecto de
la mayoría del conglomerado social, tal es el caso de los pacientes de alto
costo. Otro ejemplo de población en condiciones de vulnerabilidad es el de los
enfermos mentales, tal es así, que el legislador colombiano  en el artículo 6º
de la Ley 1616 de 2013 consagró un catálogo de derechos especiales para dicha
población. En su Informe sobre la salud en el mundo 2001, “Salud Mental: Nuevos
Conocimientos, Nuevas Esperanzas” la OMS consignó:
“En su calidad de responsables últimos de
la salud mental, y en el marco de los sistemas de salud y las formas de
financiamiento generales, los gobiernos deben definir políticas que protejan y
mejoren la salud mental de la población.  En lo que atañe al financiamiento,
debe protegerse a la población frente a los riesgos financieros catastróficos;
la población sana debe contribuir a costear los gastos de la población enferma,
y los más favorecidos deben contribuir a costear los gastos de los pobres. La
política de salud mental debe reforzarse mediante políticas coherentes en
materia de alcohol y drogas y mediante servicios sociales como la vivienda.
Las políticas deben elaborarse con la participación de todos los interesados
directos y deben basarse en información fidedigna.  Esas políticas deben
garantizar el respeto de los derechos humanos y tener en cuenta las necesidades
de los grupos vulnerables.  Hay que desplazar gradualmente la asistencia
desde los grandes hospitales psiquiátricos hasta servicios comunitarios que
estén integrados en los servicios de salud generales.  Es preciso disponer de
fármacos psicotrópicos y adiestrar al personal de salud necesario. Los
medios de información y las campañas de sensibilización del público pueden ser
eficaces para reducir la estigmatización y la discriminación.  Las
organizaciones no gubernamentales y los grupos de consumidores también deben
recibir apoyo, pues pueden ser fundamentales para mejorar la calidad de los
servicios y la actitud del público.  Se necesitan más investigaciones para
mejorar las políticas y los servicios, en particular para tener en cuenta las
diferencias culturales”. (Negrillas
fuera de texto)
En ese orden de ideas, acorde con las motivaciones
expuestas, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 11 del
proyecto, en cuanto que la disposición ordena al Estado brindar una protección
especial a los sujetos que se encuentren en una condición de indefensión,
empleando para ello un listado enunciativo de grupos susceptibles de dicho
tratamiento reforzado para permitirles el goce efectivo del derecho fundamental
a la salud.
En cuanto a la expresión “con necesidad”,
contenida en el inciso segundo del artículo 11,  se declarará  su
inexequibilidad  con fundamento en las mismas razones que sirvieron de sustento
para retirar del ordenamiento jurídico la misma expresión al efectuarse el
control de constitucionalidad de los artículos 6°-literal e) del inciso
2°- y 10° del proyecto sub examine, es decir, por restringir
injustificadamente el alcance del derecho. Advierte la Corte que el proyecto no incorpora elementos
normativos suficientemente claros que permitan precisar qué se ha de entender
por servicio o tecnología requerido con necesidad, con lo cual, no se encuentra
lo que eventualmente podría ser una justificación para reducir el vigor del
derecho a acceder a los servicios de salud por parte de las mujeres en la
especial condición de la gravidez, derecho que, como se puede colegir, está
encaminado a realizar efectivamente el goce del derecho fundamental a la salud.
Al igual que en los preceptos en los cuales se ha declarado la inexequibilidad
de la expresión “con necesidad”, en este caso también resulta
inaplicable la apreciación jurisprudencial respecto de la noción “con
necesidad”, pues, de admitirse en el enunciado legal en estudio, se
entendería que la adopción de medidas orientadas a garantizar el acceso a los
servicios de salud en el caso de las mujeres embarazadas, procedería solamente
cuando su situación se ajustase a lo señalado en la jurisprudencia como “requerido
con necesidad” y, no se tendría la obligación estatal de adopción de
medidas en otras circunstancias, con lo que no se atendería la condición de
vulnerabilidad y protección constitucional reforzada de las mujeres en estado
de embarazo. Por ende, una lectura ajustada a la Constitución, supone proteger,
por la vía de medidas especiales, el derecho a la salud de las mujeres en
estado de embarazo y, no solo el de aquellas que requieran servicios “con
necesidad”.
Ahora bien, en lo que atañe con el parágrafo 1° de la
disposición y, atendiendo una inquietud planteada en una de las intervenciones,
cabe advertir que la atención que se debe brindar a las víctimas de la
violencia sexual no es meramente de carácter sicológico y siquiátrico. Dichas
víctimas son acreedoras de una protección integral en salud, es decir, se les
debe garantizar los tratamientos que requieran, cualquiera que estos sean. Una
lectura diferente, quebranta los mandatos contenidos en los artículos 2 y 13 de
la Carta. En ese orden de ideas, la expresión “sicológicos y siquiátricos”
debe entenderse como un elemento que el legislador quiso destacar, dado que,
indudablemente, toda agresión sexual, implica, per se, una afectación a
la salud mental de la víctima, la cual es de indiscutible relevancia y
compromete entre otros valores su dignidad humana. En este punto, la Sala
reitera lo incluido en este considerando respecto de la relevancia y
especialidad de las afectaciones a la salud mental.
5.2.12. Artículo 12
“Artículo 12. Participación
en las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud
comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas
por los agentes del sistema de salud que la afectan o interesan. Este derecho
incluye:
a) Participar en la
formulación de la política de salud así como en los planes para su
implementación;
b) Participar en las
instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del Sistema;
c) Participar en los
programas de promoción y prevención que sean establecidos;
d) Participar en las
decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías;
e) Participar en los procesos
de definición de prioridades de salud;
f) Participar en decisiones
que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso
a establecimientos de salud;
g) Participar en la
evaluación de los resultados de las políticas de salud”.
5.2.12.1.
Intervenciones relativas al artículo 12
5.2.12.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
Ministerio de Salud y Protección Social
El Gobierno Nacional solicita la declaratoria de
exequibilidad del artículo 12, bajo el entendido de que el tema de
participación, prescrito como derecho en dicho precepto, se avizora no solo
como un principio fundamental del Estado Colombiano, sino también coincidente
con los fines de la Carta de brindar seguridad jurídica a los derechos
fundamentales de las personas que se ven afectadas con las decisiones que son
adoptadas por los agentes del sistema de salud.
Exponen que si bien el artículo en análisis respeta la
discreción del legislador en haber otorgado poder a los agentes que administran
el sistema de salud en la toma de decisiones, bien sea de inclusión, exclusión
de servicios o formulación de políticas de salud, así como de definición de
prioridades y limitación de acceso a los diferentes establecimientos promotores
de dicho servicio; también es cierto que exige al mismo tiempo que el sistema
aplique los principios de la democracia participativa, de ahí el deber que le
asiste al sistema de involucrar a todos los concernidos en el proceso de
adopción o deliberación que se pretenda efectuar al servicio de salud.
Así las cosas, el artículo 12 resulta totalmente
compatible con los enunciados constitucionales, especialmente, con los
artículos 1°, 2°, 40 y 49, es decir, lo relativo al derecho de participación
como elemento clave del proyecto en estudio.
5.2.12.1.2. Universidad Externado de Colombia
Advierte que el artículo 12 está
contemplado en el texto a pesar de no revestir el carácter de estatutario, en
consecuencia, teniendo en cuenta la “prevalencia del criterio material de
ley estatutaria sobre el criterio formal” (Sentencia C – 862 de 2012), la
Corte debe proceder a “descalificarlo” y, por consiguiente, declararse
inhibida de pronunciarse sobre este artículo.
Continúa manifestando que, a
pesar de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas
disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral, lo que
considera contrario al artículo 153 y numeral 8º del artículo 241 de la Carta,
pues lo que corresponde hacer es declararse inhibida, como se solicita en el
presente caso.
5.2.12.1.3.  Fundación Esperanza Viva
En lo referente al artículo 12, solicita a la Corte
que se garantice la participación efectiva con voz y voto de todos los actores
involucrados en el sistema de salud.
5.2.12.1.4. Procuraduría General de la Nación
Solicita declarar inexequibles los literales d),
e) y f) del artículo 12 del proyecto de ley, en atención a que si
bien con esta disposiciones se establece como derecho fundamental la
participación de las personas en las decisiones que las afecten o interesen,
dando pie con ello a cumplir garantías constitucionales como las establecidas
en el preámbulos y en los artículos 1° y 2° de la Carta, lo cierto es que con
estos literales se podría dar paso a la legitimación de decisiones
restrictivas, limitativas o negadoras del derecho a la salud, especialmente, en
lo atinente a la exclusión de servicios, tecnologías, prioridades en salud o a
condiciones de acceso al servicio, bajo el argumento de haber sido excluidos en
un proceso participativo, a pesar de que aquellos se requieran con necesidad de
acuerdo al diagnóstico y tratamiento, lo que es contrario a la característica
esencial del derecho a la salud de acuerdo a su regulación en la reforma.
5.2.12.2. Intervenciones en audiencia pública
5.2.12.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social
Señala que el artículo 12 es otro ejemplo de que con
el proyecto de ley se busca eliminar las fallas estructurales que dan lugar a
la acción de tutela, antes que desdibujar al mecanismo de amparo constitucional.
De otro lado, advierte que es un gran avance integrar
a nivel estatutario disposiciones que hasta ahora solo habían tenido desarrollo
jurisprudencial.
Asimismo, indica que con esta regulación se pretende
que las decisiones sobre
aspectos decisivos de la protección se funden en un criterio democrático y
transparente.
5.2.12.2.2. Pacientes Colombia
Sostiene que la ley estatutaria, al definir el núcleo
esencial del derecho a la salud, impone límites a los pacientes, para que solo
tengan acceso a lo predeterminado en la ley, restringiendo, de paso, la acción
de tutela.
Señala a su vez que, disposiciones regresivas, como la
que se expone en esta norma, deben ser declaradas inconstitucionales, al ir en
contravía de los derechos de los Colombianos.
5.2.12.3. Consideraciones de la Corte sobre el
artículo 12
Previo a la estimación de fondo, cabe manifestar que
esta disposición, al establecer una prerrogativa básica derivada del derecho,
es de orden estatutario, pues, se trata, nada menos, que del ejercicio de otro
derecho fundamental, como lo es el de participación, referido en este caso,
puntualmente, al derecho fundamental a la salud.
En cuanto al contenido del artículo 12, encuentra la
Sala que es preciso atender tres situaciones para pronunciarse sobre su
exequibilidad. Por un lado, cómo ha de entenderse, respecto del derecho de las
personas, la expresión “decisiones adoptadas por los agentes del sistema
de salud que la afectan o interesan… ” (Negrillas fuera de texto). Por otro
lado, si el artículo refiere una lista taxativa o meramente enunciativa de
garantías en favor de dicha participación ciudadana.
Finalmente, se evaluarán de manera sucinta las
garantías especificadas por el legislador estatutario.
Para revisar el primer punto, cabe observar, en líneas
muy generales, algunos aspectos relacionados con la importancia que tendría la
injerencia de los ciudadanos en las decisiones concernientes con el derecho a
la salud. Para este propósito, vale recordar que, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo1 de la Constitución, el Estado colombiano se caracteriza,
entre otras cosas, por adoptar como fórmula política el Estado Social de
Derecho y preferir un sistema de orden democrático. El concepto de democracia
ha sido objeto de innumerables ejercicios de definición.
Así por ejemplo, un jurista clásico como Alf Ross la
entiende como “…aquella forma de gobierno en que las funciones políticas son
ejercidas por el pueblo con un máximo de intensidad, efectividad y latitud en
los métodos parlamentarios”[401]
. Un filósofo político como Giovanni Sartori ha expuesto, simplificando que,
por la forma como opera la democracia caben dos posibilidades, una que se
inclina por el llamado “principio de mayoría absoluta” según  el cual “los
más tienen todos los derechos, mientras los menos, la minoría, no tiene ningún
derecho”. Otra se decanta por el “principio de mayoría relativa”
conforme con el cual “(…) los más tiene derecho a mandar, pero en el respeto
de los derechos de la minoría” [402].
Es sin duda significativo hallar en el pueblo[403],
en su actitud, accionar y en su disposición a participar en la adopción y
ejecución de las decisiones más trascendentes al interior de la comunidad
política, esos signos distintivos que marcarían, en principio, una inclinación
hacia la democracia. También, es trascendente atender el peso y significado de
la regla de las mayorías en la adopción de decisiones, así como los límites que
a tales mayorías pueden oponerse. Igualmente, es preciso asumir que el
ejercicio participativo se hace de manera voluntaria por quienes ostentan la
condición de ciudadanos.
Es esa participación ciudadana, su formación e
incidencia de su opinión pública, un lugar común que, si bien puede no agotar
el concepto mismo de democracia, al menos pretende concretar ese valor tan
peculiar que tiene la democracia participativa en el Estado Social de Derecho.
Se trata por demás de un referente que ha merecido una explicación por parte de
la Corte[404]
en los siguientes términos:
“(…) la participación expresa un proceso
social de intervención de los sujetos en la definición del destino colectivo.
De ahí que su dimensión dominante no se contraiga ni siquiera de manera
prevalente al campo de  la participación política, pues se concibe y
vivencia como un principio de organización y de injerencia activa de los
individuos, que irradia todos  los procesos de toma de decisiones que
tienen lugar en los distintos campos y esferas de la vida social.
No comprende simplemente la consagración de
mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en
consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido
elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar
permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán
significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los
canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más
equilibrado y menos desigual”[405]. (Negrillas fuera del texto).
En consecuencia,
“(…) el principio democrático que la
Carta prohija es a la vez universal y expansivo. Se dice que es universal
en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto
públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta
se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad
y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y
asignación del poder social. El principio democrático es expansivo
pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del
respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social
que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente
conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que
demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado
esfuerzo para su efectiva construcción” [406].
A propósito, específicamente del derecho a la salud,
la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
ha señalado la importancia de la participación del pueblo para asegurar la prestación efectiva de
servicios de salud. Para tal efecto, ha dispuesto, en el párrafo 34, “(…)
los Estados deben
abstenerse de (…)
censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con
la salud, (…) y la información al respecto, así como impedir la
participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud” y en el párrafo 54 ha expuesto que: “Para promover la
salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de
prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la
aplicación y evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud”.
(Negrillas fuera de texto).
Al tiempo la Corte ha dicho:
“(…) cuando el artículo 49 de la Carta
habla de que la organización de los servicios de salud debe llevarse a cabo “con
participación de la comunidad”, se está refiriendo a que la comunidad debe
encontrar cauces adecuados para intervenir tanto en el control de esta
actividad, como en la toma de las decisiones relativas a la organización de los
servicios de salud”[407]. (Negrillas fuera del texto).
Así las cosas,
“El respeto por el camino democrático de
deliberación en la definición del alcance de los servicios de salud involucra
distintos actores, ámbitos e intereses, esencialmente a la ciudadanía, lo cual
hace necesario su participación activa en la búsqueda de la realización de los
fines esenciales del Estado, como la efectividad de los principios,
derechos y deberes constitucionales. El artículo 2º de la Constitución trae a
colación el facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación. Así mismo, el artículo 95.5 superior, establece que es deber de la
persona y del ciudadano participar en la vida política, cívica y comunitaria
del país”[408]. (Negrillas fuera del texto).
Finalmente, como se trata de un derecho que requiere
de políticas públicas para su implementación, en la sentencia T-760 de 2008,
como ya se ha anotado en otros lugares de la decisión, se recuerda una serie de
condiciones previstas por la jurisprudencia que debe observar toda política
pública orientada a garantizar un derecho constitucional: “La primera condición
es que la política efectivamente exista… La segunda condición es que la
finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce
efectivo del derecho… La tercera condición es que los procesos de decisión,
elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la
participación democrática”[409].
(Negrillas fuera de texto).
Puede entonces concluirse que la participación
ciudadana y, en general, el principio democrático, constituyen una fuente
insoslayable del modelo actual del Estado colombiano, no solo en su
construcción u organización, sino en su comprensión a partir de principios,
valores y derechos constitucionales. Tal principio no se agota al introducir el
voto en la urna, sino que reviste múltiples escenarios, actores, procesos,
contextos, todos ellos vitales para los intereses del individuo y que, además,
se ven ampliados progresivamente. Si uno de estos escenarios es el derecho
fundamental a la salud; la participación de los ciudadanos no puede estar
sujeta únicamente a corroborar o ejecutar decisiones ya adoptadas por
las autoridades competentes. Una apreciación distinta no se acompasa con la
pretensión de la Carta de hacer efectivos los derechos, en este caso, el de
participar en las decisiones que le conciernen.
Para la Sala, la participación a la que se refiere el
Art. 12 debe entenderse en consonancia con el Texto Superior, lo que implica
también participar,  además, respecto de las decisiones que se adoptarán
por los agentes del sistema de salud, de tal modo que su participación en el
marco del modelo democrático pueda ser efectiva, continua, activa y, pueda en
efecto, como lo menciona la norma, participar en la formulación de la política
de salud y en los planes para su implementación, fijar prioridades, evaluar resultados, participar en las
decisiones sobre exclusión de servicios y tecnologías, participar en decisiones
que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso
a establecimientos de salud y, en fin, involucrarse ciertamente en los
programas y estrategias propias del mencionado derecho.
Se advierte entonces que la valoración del texto
legal, acorde con la Constitución, no puede dar lugar a hacer nugatoria la
efectividad de la participación, pues dicha apreciación no se avendría con la Carta
Polìtica. Para la Corporación, cabe predicar una comprensión según la cual,
dicha participación se da en las decisiones a adoptar, lo que se corresponde
con los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1º, 2º e inciso
3° del artículo 103 de la Carta. En consecuencia y acorde con las motivaciones
y precisiones  expuestas, se declarará la exequibilidad del enunciado contenido
en el inciso 1° del artículo 12 del Proyecto.
Un segundo asunto importante en la valoración
constitucional del artículo, guarda relación con las prerrogativas prescritas
por el Art.12 en favor de la participación de los ciudadanos en las
decisiones del sistema de salud, en cuanto no puede estimarse como una
lista taxativa, sino apenas como una enunciación que no puede excluir, dado el
carácter expansivo y universal del principio democrático, otro
tipo de garantías o actuaciones que igualmente procuren satisfacer el derecho
que tendrían los ciudadanos a participar activamente en tales decisiones. Así
pues, la participación ha de valorarse como realizable, necesaria y posible en “los
asuntos relacionados con la salud” (Observación 14), con lo cual, se
desarrolla de mejor modo la Constitución, siempre tendiendo a lograr la
realización efectiva del derecho a la participación acorde con los antes
citados postulados del espíritu democrático contenidos en los artículos 1º, 2º
y 113 del Texto Superior.
En lo que respecta a cada uno de los contenidos
incorporados en los literales a) a g), no caben censuras, pues,
se trata de escenarios propios del derecho a la salud, en los cuales, cobrará
vigor el ejercicio democrático ciudadano como se pasa a revisar.
En cuanto al literal a) no se avizora motivo de
inconstitucionalidad, pues, de lo que se trata es de la participación en la
formulación de la política en salud y su implementación. Para la Sala, este
derecho es congruente con lo dispuesto en la citada Observación 14, en su
párrafo 54, que señala como deber gubernamental, el de reconocer el derecho de
los grupos y las personas “(…) a participar en el proceso de adopción de
decisiones que puedan afectar a su desarrollo (…)”. El derecho estipulado
en el literal b) también se corresponde con lo
inmediatamente expuesto, pero, además, se aviene con lo dispuesto en la misma
observación en cuanto a la participación con miras a evaluar las estrategias en
salud. La veeduría y seguimiento del sistema de salud contemplados por el
legislador estatutario contribuyen a dicha meta.
El literal c) al establecer que se goza del
derecho a participar en los programas de promoción y prevención, es expresión
del contenido de la Observación 14 cuando reza que “Sólo podrá asegurarse
la prestación efectiva de servicios de salud si los Estados garantizan la
participación del pueblo”. Esto es, además de reconocerse el derecho, se
logra con la realización de este, involucrar a los directamente interesados en
la materialización del logro del derecho. El literal d) reconoce un
derecho a participar en las decisiones de inclusión o exclusión de servicios.
Para la Sala, este derecho quiere significar que las personas están llamadas a
incidir en asuntos tan capitales como los que hacen relación a los criterios de
exclusión, lo cual comporta de contera decisiones de inclusión. Por ende, no se
advierte razón para declarar la inexequibilidad deprecada  por el Ministerio
Público, pues, una lectura en favor del goce efectivo del derecho y acorde con
la participación ciudadana no admite desconocimiento del derecho fundamental.
Bien cabe recordar que la misma participación encuentra límites en los derechos
fundamentales y tal es el caso de la salud. Las decisiones que lo hagan
nugatorio corren el riesgo de reputarse inconstitucionales, por ello, no es de
recibo la lectura planteada por el Ministerio Público cuando depreca la
inexequibilidad del literal, pues, no se desprenden del tenor del mandato y
riñen con la Carta.
El literal e) que
reconoce la participación en los procesos de definición en prioridades en salud
es incontestablemente armónico con la citada Observación 14 cuando indica que “Para
promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de
prioridades” y, no se advierte en su contenido, quebrantamiento alguno de
la Carta. El literal f) se entiende como un mecanismo en defensa de la
salud y no como una patente de corso para limitar o restringir las condiciones
de acceso a los establecimientos de salud, con lo cual, no se verifica motivo
de inconstitucionalidad que conduzca a excluirlo del ordenamiento jurídico. Por
tales razones, no se acoge la solicitud del Ministerio Público de declarar
inexequibles los literales aludidos.
El literal g), encuentra razones para su
constitucionalidad, similares a las ya anotadas para pronunciarse en términos
de exequibilidad a favor del literal b) de este artículo y a ellas se
atiene la Corte.
5.2.13. Artículo 13
“Artículo 13. Redes de
servicios. El sistema de salud estará organizado en redes integrales de
servicios de salud, las cuales podrán ser públicas, privadas o mixtas”.
5.2.13.1. Intervenciones
relativas al artículo 13
5.2.13.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
Ministerio de Salud y Protección Social
En lo atinente al artículo 13 del proyecto, consideran
que debe declararse exequible, por cuanto se ajusta a los postulados
constitucionales y al precedente constitucional.
Al respecto señalaron que el artículo 13 establece, de
manera global, la organización del sistema de salud en un esquema de redes de
servicios, esto es, como una cadena por medio de la cual se gestiona y entrega
el servicio de salud, sea preventivo o curativo, de forma continua al ciudadano
de acuerdo con las necesidades que esté presente. Asimismo, se ha venido
precisando en la Constitución Política, en términos de calidad y seguridad
social, la prestación del servicio de salud a través de entidades públicas,
privadas y mixtas, más específicamente, en los artículos 48 y 49
constitucionales, que disponen el deber del Estado de prestar la seguridad
social por medio de entidades públicas y privadas, todo ello, obedeciendo al
principio de universalidad que tiene intrínseco este derecho.
En cuanto a la distribución y esquema de la estructura
del servicio público de salud, en Sentencia C-1158 de 2008, la Corte
Constitucional se ha pronunciado señalando que el constituyente, en aras de
proteger el interés general, diseñó un sistema mixto para la prestación del
servicio de salud, por considerar que si bien al Estado, como primer garantista,
le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la asistencia de dicho servicio
de forma directa, también lo puede efectivizar junto con los particulares -entidades
privadas-, por cuanto, están legitimados para participar en dicho cometido. Al
respecto, en sentencia C-978 de 2010, la Corte precisó que la posibilidad de
que los particulares concurran en la prestación del servicio de salud es
legítima, por el mismo carácter de interés público y finalidad social que tiene
este servicio.
5.2.13.1.2.ACEMI
Manifiesta que el artículo 13, a pesar de ser
integrado en la norma, no tiene el carácter de estatutario. Esto, por cuanto no
regula elementos estructurales esenciales del derecho a la salud, ni asuntos
importantes del núcleo esencial. A su consideración, es importante que la Corte
Constitucional haga precisión acerca de su rango normativo y el trámite
legislativo que deberá surtir el Congreso en caso de futuras modificaciones. Al
respecto, remite a las Sentencias C-748 de 2011[410] y C-145 de
1994[411].
5.2.13.1.3.Procuraduría General de la Nación
Solicita la exequibilidad de esta disposición tras
establecer que por medio de ella se puede contribuir a hacer más eficiente la
prestación del servicio en materia de cobertura universal y en reducción de
costos, considerándola como una medida administrativa con esa finalidad.
5.2.13.2. Intervenciones en audiencia pública
5.2.13.2.1. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá
A su juicio, esta disposición contiene asuntos del
gerenciamiento organizativo de los servicios, de lo cual la norma estatutaria
superior no debe ocuparse, por lo que debe ser declarada inexequible.
5.2.13.3. Consideraciones de la Corte sobre el
artículo 13
El tema de la organización del sistema de salud
sugiere un debate que, prima facie, luce pacífico, toda vez que, a
simple vista, no afecta el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud.
No obstante, contrario a lo dicho por ACEMI y el Colegio Médico de
Cundinamarca, el precepto examinado incorpora elementos que son inherentes al
ejercicio de esta garantía superior, lo cual le otorga el carácter de asunto de
reserva de ley estatutaria, de acuerdo con los parámetros fijados por la Corte[412]. Ello es importante tenerlo en cuenta a
efectos de contextualizar su examen previo y clarificar la interpretación de la
que pueda ser objeto.
Para la Corte, dicho artículo adquiere esa connotación
por cuanto incide directamente en la garantía de eficacia y acceso a los
servicios que permiten materializar el derecho aludido, habida cuenta que
comprende la forma de organización del sistema, la naturaleza de las entidades
que lo integran, la forma como se relacionan y otros atributos capitales, lo
cual guarda una relación intrínseca con los servicios, procedimientos, insumos,
tecnologías y demás elementos que requieren sus usuarios para el goce efectivo
del derecho, sin que ello se oponga a la libertad de configuración legislativa
conferida al Congreso para dotar de contenido estos y otros elementos.
A este punto, es pertinente aclarar que la Corte no
desconoce que el legislador puede modificar elementos estructurales del sistema
de salud, lo que ocurre es que, por la naturaleza misma del derecho involucrado
y la importancia que ello tiene para materializarlo, no parece conveniente que
aspectos angulares del esquema de prestación de servicios sean modificados con
asaz flexibilidad, toda vez que ello conllevaría un desequilibrio e
inestabilidad malsana, que pudiera tener repercusiones negativas en los
pacientes, lo que sí iría en contra del mandato constitucional.
Ahora, en lo que respecta al tema de la organización
del sistema a través de redes de servicios de salud, este Tribunal encuentra
que existe una armonía entre esta figura y el ordenamiento constitucional,
pues, con ello, lo que pretende el legislador es evitar la fragmentación del
servicio, reduciendo obstáculos y optimizando su calidad, con lo cual se
promueve la garantía efectiva de “acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación en salud”, que va concatenada al artículo 49
Superior.
En la misma medida, entiende la Corporación que la
configuración asignada al sistema responde cabalmente a la potestad
constitucional otorgada al Estado, por la norma constitucional ibídem, para “organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes”, dentro de un marco en el que se satisfacen los
principios allí señalados, esto es, “eficiencia, universalidad y
solidaridad”[413],
que es propio del modelo escogido por el legislador estatutario, como ya se
verá.
Dicho esto, resulta oportuno destacar el concepto de “redes
integrales” de servicios de salud que incorpora la ley examinada, lo cual,
valga decir, no puede confundirse con el de “redes integradas”. Para
este Tribunal, las primeras, son
aquellas que en su estructura cuentan con instituciones y tecnologías de cada una
de las especialidades para garantizar una cobertura global de las contingencias
que se puedan presentar en materia de salud; las segundas, guardan relación con
sistemas interinstitucionales comprendidos como una unidad operacional, lo que
no necesariamente implica la disposición de todos los servicios necesarios para
abordar el mayor número de situaciones posibles, ya que de su etimología, como
ya se dijo, tan solo se desprende la idea de varias entidades compartiendo un
orden funcional, mas no el propósito de atender la demanda de la salud en todos
sus ámbitos.
Por lo anterior, parece más conveniente, en atención a
las necesidades propias de nuestro sistema, hablar de redes integrales, tal y
como lo hace en esta oportunidad el legislador estatutario, pues ello se
acompasa claramente con los lineamientos jurídicos decantados en
la jurisprudencia de la Corporación.
Para la Corte, el concepto de “red integral” refleja
mejor el tipo de servicios que las entidades que conforman el sistema de salud
se obligan a prestar a sus usuarios, mientras que el concepto de “red integrada”,
proyecta la forma en la que se organizan dichas entidades. Lo integral apareja
la noción de universalidad y diversidad en la oferta de beneficios médicos y
asistenciales y lo integrado sugiere la unidad funcional y operacional con
miras a la obtención de un propósito unívoco. Dicho de otro modo, lo integral
se asimila a lo completo, mientras que lo integrado a aquello que hace parte de
un todo, pudiendo o no acompasarse con la expectativa y los parámetros mínimos
de satisfacción del derecho pretendido.
Igualmente, para esta Corporación es necesaria la
distinción entre la noción de redes integrales y la de redes integradas de
servicios de salud, por cuanto las recomendaciones para el avance en la
materia, emanadas, por ejemplo, de la Organización Panamericana de la Salud[414]
-oficina regional de la Organización Mundial de la Salud-, e inclusive del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU[415], hablan de
redes integradas.
Por lo tanto, para este Tribunal resulta importante el
hecho de que, aun cuando la tendencia mundial se orienta hacia las redes
integradas, el legislador colombiano haya precisado que las redes de servicio
de salud de que trata el artículo examinado sean integrales, lo cual deberá
entenderse en el contexto del principio de integralidad desarrollado por la
Corte, cuyos cimientos se recogen, en buena forma, en la Sentencia T-760 de
2008.
Por otro lado, es pertinente señalar que este
Tribunal, en otras oportunidades, ha declarado la exequibilidad de marcos
normativos que tocan el tema de redes integradas de servicios de salud,
especialmente, la Ley 1438 de 2011[416],
que es la que introduce dicho concepto. No obstante, en tales pronunciamientos
no se ha acometido de forma directa la conveniencia de un modelo específico, pues
los análisis efectuados han apuntado a otros aspectos. Así, en las sentencias
C-791 de 2011[417]
y C-641 de 2012[418]
se estudió la constitucionalidad de dicha ley, pero por cargos relacionados con
la violación a la reserva de ley estatutaria y al deber de consulta previa, que
recaían sobre toda la preceptiva, razón por la cual la Corte encuentra, en el
actual escenario, la ocasión para ponderar positivamente su constitucionalidad,
siempre que, en la organización del sistema se entienda el atributo de integralidad
de conformidad con la intelección dada por la jurisprudencia constitucional a
ese principio inmanente al derecho a la salud.
En ese orden de ideas, debe entenderse que un sistema
integral de servicios de salud es aquel que le garantiza todas las coberturas
necesarias al paciente, con independencia de su composición administrativa y
estructural. Por tanto, el concepto de red integral, en su comprensión
semántica, apareja la idea de acceso efectivo para todos los usuarios a los
servicios y tecnologías que ofrece el sistema de salud, sin las limitaciones
que surgen de la idea de sistema integrado de salud, pues el fin constitucional
de satisfacción del principio de integralidad de este derecho fundamental en
nada se opone a su funcionamiento a través de redes integradas, teniendo en
cuenta que se trata de dos figuras que no se excluyen y que, por el contrario,
se complementan, partiendo de la hipótesis de que un modelo -red integral-
establece la obligación en cabeza de los agentes prestadores o administradores
del servicio de contar con todas las coberturas, procedimientos, insumos,
tecnologías, especialidades y demás que respecto de la salud del paciente
resulten menester; al tiempo que el otro modelo -red integrada- propone que los
estamentos que componen la respectiva red de servicios actúen como una unidad
operativa y funcional, bajo las circunstancias propias del modelo
administrativo.
Superada esa discusión, corresponde a la Sala abordar
el tema de la naturaleza de las entidades que conformarán dichas redes. Al
respecto, basta decir que tal planteamiento hace parte del amplio margen de
configuración legislativa del que goza el Legislador. En este sentido, la Corte
ha precisado que “la Constitución confirió al legislador un importante
margen de libertad –no de arbitrariedad- para configurar el sistema de
seguridad social en salud y, en particular, para regular el modelo de
participación de los particulares y el Estado en la prestación del servicio
público de salud”[419].
Ello comporta, como conclusión, que “la ley puede modular el grado de
concurrencia de los particulares en la prestación del mismo, pero dentro de los
principios y valores previstos en la Constitución para el efecto”[420],
razón por la cual, en nada controvierte el mandato superior el hecho de que, en
el artículo examinado, se defiera a un marco reglamentario futuro la
posibilidad de que las redes integrales de servicios de salud se conformen con
entidades del orden público, del orden privado, o con la concurrencia de ambas,
pues, como lo anotó el Gobierno en su intervención, se trata de un escenario
legítimo por razones de orden público y por la finalidad social que comporta el
servicio.
De conformidad con todo lo anterior, la Sala concluye
que el artículo examinado se encuentra ajustado a la Carta Política, motivo por
el cual declarará su exequibilidad.
5.2.14.
Artículo 14
“Artículo 14. Prohibición de
la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías
de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el
prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de
servicios de salud cuando se trate de atención inicial de urgencia y en
aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección
Social.
El Gobierno Nacional definirá
los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos
servicios y tecnologías en salud.
Parágrafo 1°. En los casos de
negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con
independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá
mediante ley las sanciones penales y disciplinarias tanto de los Representantes
Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio, como de las
demás personas que contribuyeron a la misma.
Parágrafo 2°. Lo anterior sin
perjuicio de la tutela”.
5.2.14.1. Intervenciones relativas al artículo 14
5.2.14.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
Ministerio de Salud y Protección Social
Solicitan se declare la exequibilidad del artículo 14,
toda vez que ante la necesidad de atención de urgencias, las entidades
encargadas deben brindar el servicio, sin exigencias de tipo administrativo.
Sumado a lo anterior, indican que, aun cuando la protección
del servicio de urgencias se venía previendo en el sistema desde tiempo antes,
como es el caso de la Ley 100 de 1993, artículo 168, el cual estableció que la
atención inicial de urgencias debía ser prestada por las entidades encargadas
de la prestación del servicio de salud de forma obligatoria a todas las
personas, independientemente de su capacidad de pago o si existía orden previa,
el artículo 14 busca elevar dicha protección a un rango obligacional
independiente, con el fin de que esta disposición sea obligatoria, sin que
posteriores actuaciones ordinarias del legislador o barreras administrativas
vayan a afectar dicho acceso.
Dada la relevancia del derecho a la salud, los
intervinientes sostienen que la circunstancia de negar el acceso al servicio
esencial de urgencias debe ser causal de sanciones penales o de otro tipo. Por
ende, manifiestan su conformidad con el parágrafo 1° del artículo en estudio,
que  habilita al Congreso de la República para definir, mediante ley, las
sanciones a imponer a los representantes legales de las entidades que incumplan
con dicho cometido.
Finalmente, indican que el parágrafo 2° aclara que, si
bien el sistema de salud cuenta con las herramientas necesarias para dar
soluciones eficaces y oportunas a los ciudadanos, esto no impide a los usuarios
acudir a la acción de tutela para conseguir la protección de su derecho.
5.2.14.1.2. Defensoría del Pueblo
Solicita se declare la inconstitucionalidad de la
expresión “cuando se trate de atención inicial de urgencias y en aquellas
circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social”,
contenida en el artículo 14 de la Ley Estatutaria en estudio, por eximir de las
autorizaciones administrativas solamente a la atención inicial de urgencias, y
no a los demás eventos, como lo serían las órdenes médicas de los pacientes que
se encuentran hospitalizados o atendidos por consulta externa.
Según el interviniente, la exigencia de autorizaciones
para la prestación de servicios o tecnologías incluidas en el POS configura una
barrera administrativa de acceso al servicio de salud, por cuanto se trata de
trámites o procedimientos adicionales, aun cuando dichos servicios deberían
prestarse de forma directa con la prescripción u orden del profesional en
salud.
Seguidamente, resalta que en el sistema de salud, la
persona competente para determinar la viabilidad de un servicio es el médico
tratante adscrito o no a la red de la entidad encargada de la prestación del
servicio, esto, por ser quien goza de capacitación científica y conocimiento
del caso concreto, razón suficiente para que la orden médica sea la única
autorización exigible, siempre teniendo en cuenta que puede ser controvertida.
En cuanto al objetivo del parágrafo 1°, es decir,
sancionar la deambulación de los enfermos de un lugar a otro buscando ser
atendidos, la entidad interviniente expone gran preocupación sobre su alcance,
dado que puede convertirse en un herramienta desconsiderada de judicialización
del ejercicio médico en los servicios de urgencias, dado que no siempre la
negación en la atención de un paciente que llega a la entidad prestadora por
urgencias atiende al mero capricho del profesional, sino que, por el contrario,
puede provenir de causas ajenas a su criterio, como por ejemplo, la falta de disponibilidad
de camas o la complejidad del caso.
5.2.14.1.3. Corporación Viva la Ciudadanía
Solicita se declare la exequibilidad de la
disposición, toda vez que, si bien las autorizaciones que exigen las EPS o
entidades gestoras del servicio de salud para cualquier atención constituyen
una barrera de acceso a los beneficios médicos, también es cierto que el
precepto normativo exime la exigencia de autorización en los casos en que el
paciente requiera una atención inicial de urgencia, o esté dentro de las
circunstancias señaladas por el Ministerio de salud y Protección Social.
5.2.14.1.4. Contraloría General de la República
Solicita se declare la inexequibilidad de esta norma
dado que su objetivo principal gira en torno a la consecuencia del problema y
no sobre su origen.
Lo anterior se debe a que, si bien lo que se busca es
la garantía del acceso al servicio de salud, eximiendo de la autorización
administrativa a los usuarios que acuden a la atención inicial de urgencia,
esta medida no resuelve de raíz el problema que se viene presentando en la
negación de prestación de servicios médicos por parte de las IPS, clínicas, y
profesionales en salud.
A modo de conclusión, considera que el fin principal
del artículo 14 debió ser la adopción de alguna medida para asegurar que los
recursos asignados al sector de la salud tuvieran un mejor flujo.
5.2.14.1.5. Universidad Externado de Colombia
Advierte que el artículo 14 está
contemplado en el texto a pesar de no tener el carácter de estatutario, en
consecuencia y, teniendo en cuenta la “prevalencia del criterio material de
ley estatutaria sobre el criterio formal” (Sentencia C – 862 de 2012), la
Corte debe proceder a “descalificarlo” y declararse inhibida de
pronunciarse sobre este artículo.
Continúa manifestando que a
pesar de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas
disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral, circunstancia
que, a su parecer, resulta contraria al artículo 153 y al numeral 8° del
artículo 241 de la Carta, pues lo que debería hacer es declararse inhibida,
como se solicita en el presente caso.
5.2.14.1.5.
Universidad CES
Afirma que
las disposiciones de esta norma son de carácter especulativo, ya que se
realizarán a futuro, de acuerdo con la dinámica del Congreso, con lo que llama
la atención sobre el conflicto de intereses que tienen muchos de los
congresistas al legislar en salud.
5.2.14.1.6.
Procuraduría General de la Nación
Solicita declarar exequible el artículo 14 bajo los
entendidos siguientes:
i) Con el fin de evitar que la progresividad y las
decisiones colectivas, sean lo que prime en las respectivas disposiciones gubernamentales
de que trata el artículo, señala los criterios centrales a tener en cuenta en
estas decisiones con el fin de controlar el uso adecuado y racional de tales
servicios y tecnologías, a saber:
“a) garantizar el acceso a la salud como
derecho fundamental en condiciones de universalidad e integralidad para todos y
cada uno de los habitantes de Colombia, a partir de lo contemplado en el
artículo 8 del mismo proyecto de ley estatutaria en la forma que se solicitó su
condicionalidad en el presente concepto; y,
b) que la obligación del Sistema de Salud
de agotar todas las posibilidades de tratamiento efectivo para la superación de
la enfermedad incluye su obligación de agotar todas las posibilidades
eficientes, eficaces y efectivas para los casos que requieren tratamientos
paliativos o de sostén o de control de avance de las enfermedades que no tienen
tratamientos efectivos para la superación de las mismas;”
Al respecto manifiesta que las potestades otorgadas al
gobierno nacional están encaminadas a establecer un control de referencia y
contra-referencia, en lo cual lo importante es que, evitando lo que
aparentemente sucede en la actualidad, su aplicación no implique la negación o
dilatación del acceso a la salud.
Seguidamente plantea cómo debe entenderse la norma:
ii) Teniendo en cuenta que la garantía del
acceso al servicio como derecho fundamental en condiciones de universalidad e
integralidad es el criterio central a tenerse en cuenta en las decisiones para
controlar el uso adecuado y racional de los servicios y tecnologías, estas no
deben “convertirse en prácticas que hagan nugatorio o dilatorio el derecho
fundamental de acceso integral al servicio de salud”, lo que, en caso de
darse, conllevaría las consecuentes responsabilidades éticas, civiles,
disciplinarias, fiscales y penales.
Consecuentemente, solicita que, a fin de garantizar el
acceso a la salud, en su condición de derecho fundamental de aplicación
inmediata, en caso de que los agentes del Sistema nieguen los servicios
requeridos la definición legal del régimen punitivo a aplicar se declare
constitucional.
5.2.14.2.
Intervenciones en audiencia pública
5.2.14.2.1. Ministerio
de Salud y Protección Social
Destacó que el proyecto de ley mantiene incólume el
ejercicio de la acción de tutela, tal como lo sugiere el parágrafo 2 del
artículo 14.
5.2.14.2.2. ACEMI
Enfatizó en cuanto a que el artículo 14 es una de las
barreras impuestas por parte del Ministerio de Salud, las cuales no tienen por
qué existir debido a la fundamentabilidad del derecho a la salud.
5.2.14.2.3. Gestarsalud
Con el artículo 14, así como con el parágrafo 2º del
artículo 5º, se establece un referente para que los fallos de tutela sean
resueltos en pro del acceso a los servicios de salud, cuando se nieguen
aquellos que están contemplados o existen “dudas sobre su inclusión o no.”
5.2.14.2.4. Colegio
Médico de Cundinamarca-Bogotá
Sostiene que la autorización administrativa de que
trata el artículo 14 obstruye el acceso a servicios de salud que no tienen
carácter de urgentes, en atención a lo cual debe ser declarado inexequible.
5.2.14.2.5. Contraloría
General de la República
Sostiene que, de acuerdo con lo esgrimido en su auto
de 31 de marzo de 2014, el artículo 14 mantiene las condiciones que generan una
de las mayores crisis del Sistema, ya que no se enfoca en el problema real que
le aqueja –cual es el desfinanciamiento producido por el no pago de los
servicios que se prestan dentro del Sistema por parte de las EPS, en ambos
regímenes, pero especialmente en el subsidiado–, lo que trae como consecuencia
la no autorización de los servicios generales y de urgencia.
Afirma que, el problema de cartera se hace más
ostensible, pues se aumenta la deuda “entre IPS Y EPS, situación deficitaria
que afecta directamente la atención en salud”, como fue indicado por la
Corte en la T-760 de 2008.
5.2.14.3. Consideraciones de la Corte sobre el
artículo 14
Previo a la decisión sobre la constitucionalidad del
artículo, advierte la Sala que se trata de una disposición propia de Ley
Estatutaria dado que establece prerrogativas básicas que se derivan del
derecho, en este caso, del derecho de acceso a la prestación del servicio.
El texto legal establecido en el artículo 14 del
Proyecto de ley contiene varias disposiciones. Una primera advierte que para
acceder a servicios y tecnologías en salud no se requerirá ningún tipo de autorización
administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la
función de gestión del servicio, siempre y cuando se trate de atención inicial
de urgencias y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de
Salud.
Esta primera prescripción del legislador fue objeto de
varios cuestionamientos por los intervinientes, pues, estiman que circunscribir
a la atención inicial de urgencias y a aquellas circunstancias que determine el
Ministerio de Salud, el acceso al servicio sin ningún tipo de autorización,
implica que, cuando no se trate de atención inicial de urgencias o, de aquellas
circunstancias que determine el Ministerio, el acceso a servicios y tecnologías
podrá requerir autorizaciones administrativas. De lo cual concluyen que la
prohibición de negación a prestar el servicio, operaria a plenitud solamente en
la atención inicial de urgencias y en los casos definidos por el Ministerio de
Salud.
Corresponde determinar a la Corte si quebranta la
Constitución, disponer que solo en atención inicial de urgencias y en las
circunstancias que define el Ministerio de Salud, se tiene acceso a los
servicios y tecnologías de salud, sin necesidad de ningún tipo de autorización
administrativa entre el prestador y quien cumple la función de gestionar el
servicio.
La valoración de esta disposición comporta, en primer
lugar, recordar el principio de universalidad en materia de salud. Igualmente,
implica atender el criterio de la Corte sobre las cargas administrativas en el
marco del acceso a la prestación del servicio de salud y, finalmente, recordar
los contenidos constitucionales que garantizan el derecho a la salud. Con estos
presupuestos, se podrá resolver sobre la constitucionalidad del mandato legal
en revisión.
Por lo que respecta al principio de universalidad,
esta Sala se ha referido al mismo, tanto en su jurisprudencia, como en la
estimación de este mandato de optimización en esta providencia, por ello, se
atendrá a lo dicho a propósito del contenido del literal a) del inciso 2º del artículo
6 del Proyecto.
La primera precisión que corresponde hacer, en
relación con el principio de universalidad en el ámbito de la salud, es su
reconocimiento expreso en el inciso 2º del artículo 49  de la Constitución
Política. Además, se trata de un contenido que, como ya se evidenció
precedentemente en la parte motiva de este fallo, tiene asidero en instrumentos
internacionales de derechos humanos, los cuales, como en el caso del PIDESC,
integran el bloque de constitucionalidad. La universalidad en el ámbito de la
salud significa el goce efectivo del derecho para todas las personas en todos
los momentos de la vida.
Ha sentado la Sala que los principios constitucionales
se constituyen en límites de la potestad legislativa[421], con lo
cual, las disposiciones emanadas del principio mayoritario, no pueden
desconocer dichos imperativos establecidos por el constituyente. La jerarquía
normativa es la razón que condiciona el actuar del legislador a lo que mande la
Constitución. El sacrificio de los principios constitucionales so pretexto de
salvaguardar la potestad legislativa, se traduce en el desconocimiento del
artículo 4º de la Carta.
Como se ha puesto de presente al considerar los
elementos esenciales del derecho a la salud y, el mismo concepto del derecho a
la salud, esta trasciende la mera atención clínica. Lo anterior significa que
privilegiar la mera atención clínica no es per se garantizar el derecho.
El segundo aspecto a tener en cuenta en el juicio de
constitucionalidad al inciso 1º del artículo 14, dice relación con lo sostenido
por esta Corporación a propósito de las cargas administrativas como barreras
frente al derecho a la salud. En este sentido cabe reiterar, como punto de
partida, lo expuesto en esta providencia a propósito del juicio de constitucionalidad
del literal p) del inciso 1° del artículo 10.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el
punto dilucidando en los siguientes términos:
“(…) Para la Corte ‘las EPS no
pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento
de cargas administrativas propias de la entidad’.[422] En tal
sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene
derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la
propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera
para acceder al servicio (…)”(Sentencia T-760 de 2008).
“(…) Los trámites administrativos
internos de una entidad no pueden constituirse en una carga para el ciudadano.
Reiteración jurisprudencial.
En repetidas oportunidades esta Corporación
ha señalado que un trámite administrativo interno de una entidad no puede
constituirse en una barrera para el disfrute de los derechos de una persona[423].
Las cargas administrativas internas le corresponde soportarlas a la entidad y
no al ciudadano. De manera específica, una entidad del sector salud no puede
trasladarle sus cargas y confusiones administrativas al ciudadano. Así los
señaló la sentencia T-760/08 al indicar que, “Toda persona tiene derecho a
acceder a los servicios de salud sin que las EPS puedan imponer como requisito
de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas
propias de la entidad”.  En esta oportunidad la Sala reiterará esta regla, toda
vez, que la confusión que se suscita a partir de que en el sistema de la
entidad aparecen dos personas con el mismo número de cedula, razón por la cual
el Instituto ha decidido dejar de prestarle el servicio de salud, es una carga
administrativa que compete a la entidad y no a la ciudadana (…)”. (Sentencia T- 146 de 2011)[424].
Se puede afirmar entonces que hay situaciones en las
cuales las cargas administrativas no son aceptadas como razones para negar la
prestación de un servicio de salud, no importando si este servicio es el
diagnóstico, la intervención quirúrgica, el suministro de medicamentos o
cualquier otro requerido para hacer efectivo el derecho. Tal es el caso de los
trámites que son del resorte interno de la entidad.
El tercer aspecto a considerar en la revisión de la
constitucionalidad de este inciso, es el de los preceptos constitucionales que
garantizan el goce efectivo del derecho a la salud. De manera específica, el
inciso 1º del artículo 49 de la Carta preceptúa que “se garantiza a todas
las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación
de la salud”. De manera general, el artículo 2º prescribe como fin esencial
del Estado el “garantizar la efectividad de los principios, derechos (…) consagrados
en la Constitución”.
Con tales presupuestos, cabe observar que no se
acompasa con la normativa constitucional citada, un mandato que restringe a la
atención inicial de urgencias y a lo que defina el Ministerio de Salud,  la
posibilidad de acceder al goce del derecho a la salud sin que resulten
oponibles cargas administrativas para la prestación de dicho servicio. Con el
enunciado legal incorporado en el inciso 1º del artículo 14 se desconoce el
principio constitucional de universalidad que rige el derecho a la salud.
Procede la Corte a valorar las dos situaciones.
Para la Sala, en tratándose de urgencias, cabe
recordar que desde la normativa, se ha distinguido entre atención inicial de
urgencia y atención de urgencias. En el artículo 3º del Decreto 412 de 1992 se
dispone en lo pertinente:
1. URGENCIA. Es la alteración de la
integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una
enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica
inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.
2. ATENCION INICIAL DE URGENCIA. Denomínase
como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de
urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico
de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de
atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención
inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que
determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.
3. ATENCION DE URGENCIAS. Es el conjunto de
acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los
recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada
por las urgencias.
No se garantiza el acceso al servicio de salud cuando
se clausura la posibilidad de oponer cargas administrativas, para la prestación
del servicio, únicamente en el caso de la atención inicial de urgencias.
Advierte la Sala que lo establecido por el legislador
estatutario, puede dar lugar a interponer tal tipo de cargas para situaciones
que pueden ser de urgencias y, sin embargo, no son del tipo de atención inicial
de urgencias.
Encuentra la Corte que el concepto de urgencias exige
una atención médica inmediata que tienda a disminuir los riesgos para la
integridad o la vida, con lo cual, queda puesto de presente que cualquier
barrera que se oponga a la prestación del servicio de salud, en situación de
urgencias, compromete, de manera importante, derechos fundamentales y,
obviamente, hace nugatorio el goce del derecho fundamental a la salud.
Por ende, no se aviene con la preceptiva
constitucional una medida que buscando amparar el goce del derecho en la
situación denominada atención inicial de urgencias, da pie para negar la
protección a otras posibilidades de urgencias que pueden acontecer. Para la
Sala, la exclusión del ordenamiento jurídico de la expresión “inicial”,
contenida en el texto en revisión, permite que se preserve la intención del
legislador estatutario de proteger la atención inicial de urgencias y otro
tipos de urgencias cuya dificultad en la prestación médica inmediata, pueden
conducir a la pérdida de derechos fundamentales irrecuperables.
Por lo que concierne a la segunda situación, que según
el legislador estatutario daría lugar a requerir autorizaciones administrativas
para la prestación del servicio, esto es, aquellas que deben ser determinadas
por el Ministerio de Salud; observa la Corte que también desconoce la preceptiva
constitucional. En este caso, la valoración permite advertir que se está
defiriendo al Ejecutivo, una tarea más propia del legislador estatutario,
consistente esta en establecerle límites a los derechos fundamentales. Para la
Sala, se amenaza el goce efectivo del derecho y, se desconocen competencias
constitucionales con la potestad conferida en el enunciado revisado. Por ende,
entiende el Tribunal Constitucional que no cabe en el Proyecto de ley la
expresión “y en aquellas circunstancias que determine el Ministro de Salud y
Protección Social”. La exclusión de la locución transcrita, y de la
expresión “inicial” torna en constitucional el inciso 1º del artículo 14
del Proyecto. En consecuencia, se procederá a declarar las inexequibilidades
indicadas.
En el sentir de la Corte esta decisión resuelve los
problemas de inconstitucionalidad de este primer inciso, denunciados por varios
intervinientes.
En lo que atañe al inciso 2º del artículo14, el cual
atribuye al Gobierno Nacional la definición de los mecanismos que permitan
controlar el uso adecuado y racional de los servicios y tecnologías de atención
inicial de urgencias en salud, cabe decir que no vulnera los mandatos
superiores, pues, se trata de una actividad de dirección y control del
servicio, ordenada por el artículo 49 de la Carta. Consecuentemente, se
declarará la exequibilidad del referido inciso 2º del artículo 14 del Proyecto.
Respecto del parágrafo 1º que dispone el
establecimiento, mediante ley, de las sanciones penales y disciplinarias para
quienes hayan incurrido en casos de negación del servicio, no tiene reparo la
Sala, pues, se trata de la reafirmación de la potestad congresual para expedir
este tipo de normas en materia sancionatoria.
El parágrafo final del artículo en revisión se
corresponde con lo estimado por esta Sala en las consideraciones sobre el
artículo 1° del Proyecto, cuando se precisó la imposibilidad del legislador
estatutario, de conformidad con el objeto del Proyecto, para modificar el
régimen de la acción de tutela.
5.2.15. Artículo 15
“Artículo 15. Prestaciones de
salud.
El Sistema garantizará el
derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y
tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que
incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad
y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos
públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y
tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad
principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación
o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia
científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia
científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido
autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase
de experimentación;
f) Que tengan que ser
prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologías
que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio
de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley
ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y
considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las
asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los
pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las
decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio
de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e
interculturalidad.
Para ampliar progresivamente
los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de
carácter público, colectivo, participativo y transparente, para definir las
prestaciones de salud cubiertas por el Sistema.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y
Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el
presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo
técnico, participativo y transparente para excluir servicio o tecnologías de
salud.
Parágrafo 2º. Sin perjuicio de las
acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a las
salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el
derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las
demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas.
Parágrafo 3º. Bajo ninguna circunstancia
deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente
artículo, afectaran el acceso  a tratamientos a las personas que sufren
enfermedades raras o huérfanas.”
5.2.15.1. Intervenciones relativas al artículo 15
5.2.15.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
y, Ministerio de Salud y Protección Social
En cuanto al enunciado normativo contenido en el
artículo 15, solicitan sea declarado exequible toda vez que permite asegurar el
goce efectivo del derecho a la salud, así como su avance progresivo, bajo el
entendido de que este define no solo los lineamientos que deben seguirse para
garantizar la protección del derecho a la salud como un derecho fundamental
autónomo, sino, también, las limitaciones razonables y proporcionales que se
aplican al mismo.
De esa manera, resaltan que si bien le fue reconocido
el status fundamental al derecho a la salud, este no es absoluto, por lo cual
resulta admisible que esté sujeto a limitaciones en la prestación de ciertos
servicios o en las tecnologías que se suministran. Lo anterior, encuentra
fundamento en el carácter progresivo y programático de este derecho, ya que
estas limitaciones tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero
del Sistema de Seguridad Social en Salud, para así dar prioridad a servicios
que tienden a ser más esenciales.
En tal virtud, consideran que el inciso segundo y
tercero del artículo en cuestión, traen consigo varios criterios decantados en
la jurisprudencia constitucional que hace justificable y razonable la
imposición de limitaciones a la cobertura del derecho a la salud.
El primero de ellos, literal a) corresponde a
la imposibilidad de utilizar los recursos asignados a la salud para financiar
servicios y tecnologías que tengan como motivo principal un propósito cosmético
o suntuario que no esté relacionado con la recuperación funcional y vital de
las personas. Sobre este criterio, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido una distinción entre los procedimientos estéticos que tienen un
valor funcional en la recuperación del paciente y aquellos que son
exclusivamente estéticos.
En esta dirección, esgrimen que la Corte
Constitucional a efecto de definir la procedencia de la acción de tutela en los
casos de cirugías de reconstrucción, reducción o corrección, que en un
principio tienen carácter estético, ha considerado necesario determinar si la
realización del procedimiento compromete o afecta directamente los derechos a
la salud y a la vida digna del paciente, ya que de ser así, dejaría de tener la
connotación de cirugía meramente estética y adquiriría un carácter funcional
fundamental.
El segundo criterio, literal b) trae a colación
la imposibilidad de utilizar los recursos destinados al servicio de salud para
financiar servicios o tecnologías de las cuales no conste evidencia científica
sobre su eficacia y seguridad clínica, en otros términos, cuando no se han
realizado estudios que demuestren que el medicamento prescrito por el galeno
tratante o la tecnología que el paciente requiere para su recuperación sirve
para tratar su condición o problema de salud, ya que “la sola presunción” de
que puede ser útil pondría en riesgo la vida y la salud de los usuarios.
Conforme con lo anterior, señalan que se evidencia que el fin principal de este
criterio busca proteger la vida, la salud y la integridad de las personas
frente a servicios o tecnologías que tengan efectos nocivos.
El tercero de los criterios, literal c)
determina que no se podrán utilizar los recursos públicos asignados a la salud
para financiar servicios o tecnologías de las cuales no exista demostración
científica sobre su efectividad clínica, esto es, tanto de la información de la
investigación que es suministrada para el permiso de comercialización, como de
aquella que deviene del efecto bueno o malo del uso del medicamento o
tecnología una vez fue comercializada, por cuanto su cometido principal es
brindar un nivel de efectividad suficiente para proteger el mínimo vital del
paciente.
El cuarto criterio del artículo 15, literal d),
expone que no se podrán asignar los recursos públicos de la salud para
servicios y tecnologías que no hayan sido avaladas por la autoridad competente,
todo ello con el fin de evitar sean suministrados servicios que no reúnen los
estándares de seguridad necesarios para el consumo humano. Por esta razón, la
jurisprudencia constitucional ha establecido, como regla general, que la falta
de registro del INVIMA justifica que un servicio de salud o tecnología no sea
tenido en cuenta para la protección del derecho. No obstante lo anterior, ponen
de presente la única circunstancia en la cual la falta de registro de INVIMA no
justifica su exclusión, esto es, cuando el servicio o tecnología se encuentra
en proceso de registro.
El quinto de los criterios, literal e) declara
que no se podrán destinar los recursos públicos para costear servicios o
tecnologías que se encuentren en fase de experimentación. Arguyen que de
financiar los procedimientos que entrañen algún riesgo, se atentaría contra la
salud, integridad y vida de las  personas. Bajo esa misma línea, en sentencia
T-597 de 2001 se estableció que los tratamientos médicos experimentales son
aquellos que todavía no tienen el aval de la comunidad científica, ni
institucional para ser acreditados como alternativas terapéuticas. Ello
significa que un tratamiento para una determinada afectación a la salud,
considerado experimental o que su efectividad no haya sido determinada con un
nivel de certeza médicamente aceptable, no es susceptible de financiación con
cargo a los recursos del sistema.
Finalmente, el sexto criterio, literal f)
establece que no podrán emplearse los recursos depositados al sistema de salud
para financiar o costear el pago de servicios o tecnologías que deban ser
prestados en el exterior. De este modo, si bien la regla general es que los
servicios deben ser proporcionados en territorio nacional, la jurisprudencia ha
establecido, de manera excepcional, que en aquellos casos en que el tratamiento
médico a realizar no pueda ser sustituido por uno que sea practicado en el
país, resulte viable efectuarlo, dadas las condiciones particulares de salud
del paciente.
Para concluir, precisan que la manera de implementar
limitaciones en la prestación del servicio de salud debe entonces obedecer a un
procedimiento técnico-científico previo, emitido por profesionales expertos en
la materia, pues la decisión de exclusión de servicios que antes estaban en el
POS, obliga a fundamentarse en razones técnicas, ya sea probando la priorización
de los recursos o el impacto social que implicaría la inclusión del mismo. No
obstante, advierten que el criterio de exclusión no puede afectar el acceso a
los tratamientos de aquellas personas que sufren de enfermedades huérfanas,
raras o poco comunes.
5.2.15.1.2. Defensoría del Pueblo
Considera que deben ser declarados inexequibles los
literales d) y f) del artículo 15, ya que excluir la financiación de los
recursos públicos destinados al sistema de salud cuando el  uso de los
servicios o tecnologías no ha sido autorizado por la entidad competente, o
cuando tengan que ser prestados en el exterior, afecta la garantía del derecho
a la salud.
Sostiene que el primer literal aludido resulta ser
contradictorio con la reiterada jurisprudencia constitucional vigente en
materia de acceso a los servicios de salud, ya que existen situaciones en las
que una persona requiere de un tratamiento, procedimiento o medicamento con
base en evidencia científica y médica del profesional en salud, no obstante este
no haya sido autorizado por el INVIMA.
De esta manera, si bien la regla general, establece
que el médico tratante debe sujetarse a los servicios de salud que se
encuentran aprobados en debida forma por el INVIMA, excepcionalmente, podrá
acudir a algunos medicamentos que no han sido avalados siempre que i) no exista
una alternativa medicinal, y ii) exista corroboración por parte de la comunidad
médica acerca de la calidad, seguridad, eficacia y comodidad del medicamento;
esta última, obedeciendo al principio de que el servicio de salud no es
experimental, pues, a pesar de no haber sido aprobado formal y legalmente, sí
fue probado y admitido por los expertos en la materia.
Frente al segundo literal del artículo acusado, señala
que existe jurisprudencia en la cual ha procedido excepcionalmente el mecanismo
de amparo constitucional para ordenar la remisión de pacientes al exterior,
cuando una vez comprobado por el Comité Ad-hoc de Remisiones al Exterior y la
Junta Médica de la entidad prestadora, se concluya que no existe tratamiento
médico posible en el país que pueda contrarrestar los padecimientos del
usuario.
Concluye en que ni la falta de autorización por el
INVIMA en el uso de los servicios, ni el suministro de servicios médicos en el
exterior, pueden convertirse en un obstáculo para el acceso a servicios y
tecnologías en salud e impedir su financiación.
Por otra parte, solicita que se declare la inexequibilidad
del parágrafo 2° del artículo mencionado, por considerar que este solo se
refiere a aquellas que son instauradas contra las providencias judiciales que
resuelvan demandas de nulidad y otras acciones del contencioso administrativo,
negando de esta forma, su procedencia cuando se trata de la protección
inmediata del derecho fundamental a la salud.
En suma, solicita la inexequibilidad de los literales
d) y f) del artículo acusado, así como del parágrafo 2° del mismo.
5.2.15.1.3. Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad
Social. “SINDESS Nacional”
A juicio del interviniente, el parágrafo 2° del
artículo 15, deber ser declarado inconstitucional por estar en contravía con el
mandato del artículo 86 superior, ya que si bien lo que se buscaba en un principio
era ampliar el rango de aplicación del mecanismo tutelar, terminó limitando su
procedencia a unos casos específicos, es decir, solo será viable cuando se
instaure contra decisiones en materia contencioso administrativa, olvidando que
es el juez, en cada caso, quien determina si las acciones disponibles le
otorgan al accionante una protección eficaz.
5.2.15.1.4. Corporación Viva la Ciudadanía
Solicita que se declare la inexequibilidad de los
literales b) y c) del artículo 15, mediante el cual se establecen los criterios
para definir los servicios y tecnologías que serán excluidos de los recursos
públicos asignados a la salud.
Al respecto, expone que si bien el proyecto
estatutario señala seis criterios para limitar el acceso al servicio de salud,
con el propósito de dar un mejor flujo al uso de los recursos públicos
destinados al sistema e insistir en la progresividad del mismo, también es
cierto, que cuatro de los criterios prescritos han sido aceptados e incluidos
excepcionalmente bajo una serie de requisitos en la financiación pública. Estos
son: los que no han sido autorizados por la autoridad competente –INVIMA-, pero
están en proceso de registro; los que tienen carácter suntuario o cosmético
pero tienen un valor funcional en la recuperación del paciente; los que estén
en fase de experimentación y los que se presten en el exterior por existir
imposibilidad de que sea tratado en el país.
Agrega que existen dos criterios más, que generan
serias dificultades para el goce efectivo del derecho a la salud, ya que, de un
lado, el literal b) excluye a los servicios y tecnologías que no cuentan con
una evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica y, del otro
lado, el literal c) limita la financiación de los servicios sobre los cuales no
hay efectividad clínica. De esa manera, la estrategia de la Medicina Basada en
la Evidencia (MBD), que busca disminuir la incertidumbre y mejorar la
confiabilidad en las decisiones médicas a partir de recomendaciones no
obligatorias en el área de los profesionales y trabajadores de la salud, se
convierte en un ideal que termina por ser imposible de realizar ateniendo a la
de servicios y tecnologías que contiene el sistema de salud, derivando en que
no exista una total seguridad, eficacia y efectividad clínica sobre los mismos.
Ahora bien, en cuanto al parágrafo 2° del normativo
censurado, aduce que si bien no niega el uso de la acción de tutela para
garantizar el derecho fundamental a la salud, sí limita, sin razón alguna, el
que los servicios y tecnologías excluidos por el Ministerio de Salud y
Protección Social, puedan ser amparados, vía tutela, por cuanto las personas
deben acudir previamente a otros medios de defensa judicial en lo contencioso
administrativo.
En definitiva, solicita sean declarados
inconstitucionales, tanto los literales b) y c) del artículo 15, como el
parágrafo 2°, que también hace parte de su contenido.
5.2.15.1.5. Contraloría General de la República
Solicita que dicha disposición sea declarada
inconstitucional, al considerar que el propósito de la expedición de este
proyecto estatuario buscaba lograr la eficacia de la garantía al acceso del
servicio de salud que se venía predicando simbólicamente desde la Constitución
de 1991, que derivó en una exigibilidad intemporal, con miras a ser incumplida
permanentemente.
Agrega que, expresiones como: “El sistema
garantizará el derecho  fundamental a la salud…” o “La ley señalará los
términos en los cuales la atención básica de todos los habitantes será gratuita
y obligatoria”, son términos que no solo constituyen el incumplimiento de
un mandato constitucional, sino que se convierte en una forma de justificar y
evadir el cumplimiento de la jurisprudencia de esta Corporación, que en
sentencia T-760 de 2008, exige al Estado regular el sistema de salud con el fin
de garantizar su goce efectivo y reconociendo una atención básica gratuita a
los ciudadanos.
Finalmente, manifiesta que limitar el acceso al
derecho a la salud a través de actos administrativos, tiene como fin convertir
la jurisdicción contencioso administrativa en el primer mecanismo judicial
idóneo para hacer efectivos los derechos de los usuarios, y convierte la acción
tuitiva de derechos fundamentales en materia de salud en algo residual, resultando
en algo regresivo e inconstitucional.
5.2.15.1.6.
Colectivo de Abogados José Alvear y Restrepo
Solicita se declare la exequibilidad condicional de
los literales d) y f), y la inexequibilidad del parágrafo 2° del artículo 15
del proyecto estatutario, por cuanto se limita el uso de la acción de tutela
para acceder a los servicios requeridos.
Asevera que la acción tuitiva de derechos
fundamentales consagrada en el artículo 86 superior, es un mecanismo que puede
utilizar toda persona para reclamar ante los jueces la protección de sus
derechos fundamentales vulnerados o amenazados. De esa manera, no hay duda que
siendo reconocido el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo, este
pueda ser amparado a través del mecanismo constitucional.
Por lo anterior, no le encuentra sentido a que la ley
estatutaria haya negado la financiación y el acceso a servicios y tecnologías
que no estén autorizadas por el INVIMA, y los que por alguna razón deban ser
prestados en el exterior, cuando precisamente ha sido la negación de servicios
o uso de tecnologías por parte de las entidades prestadoras del servicio a la
salud, lo que ha propiciado  que las personas acudan al mecanismo de la acción
de tutela para garantizar el derecho a la salud, por lo que admitir dichas
disposiciones, estaría legalizando una práctica de negación del servicio.
Bajo la misma óptica, consideran que el parágrafo 2°
del mencionado artículo debe ser declarado inconstitucional, ya que limita la
procedencia de la acción de tutela en materia de salud solo en los casos en que
se vulnere este derecho fundamental mediante una providencia judicial de la
jurisdicción contencioso administrativa. Así las cosas, ya no se podría contar
con esta acción constitucional como primer medio idóneo para garantizar el
acceso a un servicio médico, sino que, por el contrario, previamente se deberá
acudir a los medios judiciales contenciosos, con el fin de evitar una futura
negativa de intervención en la procedencia por parte del juez de tutela por no
cumplirse el requisito de la subsidiariedad.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte
Constitucional declare exequible condicionalmente las expresiones contenidas en
los literales d) y f), siempre y cuando las personas puedan disponer del
mecanismo de tutela para garantizar su derecho a la salud, e inexequible el
parágrafo 2º del artículo 15.
5.2.15.1.7. Asociación Nacional de Cajas de
Compensación Familiar. “ASOCAJAS”
Considera que el artículo 15 estatutario debe ser
declarado exequible, por cuanto, a su juicio, la implementación de los
criterios de exclusión señalados en dicha disposición, obedece a la exigencia
de seguridad jurídica.
Con respecto a lo anterior, pone de presente que una
de las grandes invenciones del sistema fue la creación de un servicio guiado
por un Plan Obligatorio de Salud, en el que los usuarios podían encontrar los
distintos servicios y tecnologías a las cuales tenían derecho por ser parte del
sistema. Sin embargo, debido a la imposibilidad de que este listado abarcara
todas las afecciones a la salud, derivó en la masiva interposición de acciones
de tutela, en las que los jueces obligaban a las distintas entidades
prestadoras de salud a proporcionar servicios médicos que no estaban incluidos
en dicho plan, generando en una desestabilización del sistema.
Manifiesta que, por esta razón, resulta justificado el
hecho de que el legislador haya querido implementar un Plan Obligatorio
Negativo estableciendo seis diferentes criterios de exclusión, todos ellos
sujetos a un procedimiento previo, en el que se identifica con claridad lo que
no puede ser asumido por el Sistema de Seguridad Social en Salud. Considera que
este sistema de exclusiones, obedece, sin lugar a duda, al principio de
sostenibilidad del sistema, en tanto que lo que se vendría a garantizar sería
lo que no estuviera expresamente excluido.
En relación con el parágrafo 2° del precepto citado,
sostiene que en ningún momento el legislativo quiso erradicar la acción tuitiva
como mecanismo de protección al derecho de salud. Por el contrario, autoriza y
previene la posibilidad de que se presenten tutelas solicitando servicios o
tecnologías expresamente excluidas, que implican un desequilibrio del sistema.
5.2.15.1.8. Universidad Externado de Colombia
Advierte que debe tenerse en
cuenta la “prevalencia del criterio material de ley estatutaria sobre el
criterio formal”, en este sentido, cuando una ley adopta por medio del
trámite especial de las leyes estatutarias disposiciones que sustancialmente no
lo son, se debe proceder a su descalificación, como ha ocurrido previamente en
casos como en el de la Sentencia C – 862 de 2012.
Continúa manifestando que a
pesar de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas
disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral. Lo que
considera contrario al artículo 153 y numeral 8º del artículo 241 de la Carta,
pues lo que debería hacer es declararse inhibida. En torno a lo cual debería
cambiarse y dirigirse en adelante el desarrollo jurisprudencial para realizar
el estudio de leyes estatutarias tanto de las normas que siendo estatutarias
están en otras leyes, como de las normas que no teniendo el carácter de tales
están relacionadas en una ley de este alcance.
Así
las cosas, aduce que la piedra angular del proyecto en estudio podría
encontrarse en el artículo 15, en el cual, a pesar de que al parecer residirá
el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud se eleva a rango
estatutario la base del Sistema de Seguridad Social en Salud. Situación que, a
su modo de ver, también se refleja en los artículos 4, 9, 12, 14, 16, 17, 18,
19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25. En consecuencia, solicita que la Corte proceda a “descalificarlo”
como norma de rango estatutario y, así, se declarare inhibida para pronunciarse
sobre este artículo.
5.2.15.1.9. Ciudadano Luis Andrés Penagos Villegas
Solicita que se declare la inexequibilidad o, en su
defecto, la constitucionalidad condicionada del artículo 15 del proyecto de ley.
Lo anterior, bajo el supuesto de que se consagre un
régimen de transición o el mecanismo que se considere pertinente y eficaz para
la implementación del concepto de integralidad y su aplicación a las
prestaciones de salud, hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social
tenga el resultado del procedimiento de que trata el primer parágrafo de este
artículo.
Por otro lado, respecto a los servicios y/o
tecnologías, insta a que cuenten con el aprovisionamiento estatal para
financiarlos durante el periodo de dos años, concedido por la norma para que se
definan claramente las exclusiones o sean determinadas por la ley ordinaria
correspondiente.
Igualmente, considera necesario precisar el alcance de
la expresión del primer párrafo del artículo 15, teniendo en cuenta la
integralidad ahí determinada, así como la ampliación gradual de la cobertura
frente al financiamiento del Sistema, bajo los argumentos que se expondrán a
continuación:
Considera que para la viabilidad de cualquier modelo
de salud, es necesario tener en cuenta principalmente los componentes de
financiamiento y sostenibilidad. En cuanto al financiamiento, establece
que el artículo 15 del proyecto de ley no es claro en lo que respecta a la
forma en que se va efectuar.
Advierte que el Sistema de Salud no es absoluto, por
ende, las prestaciones se deben suministrar de acuerdo con lo que indique la
ley.
En este sentido, destaca que la amplitud e
indeterminación del alcance de una concepción de integralidad, podría
generar efectos regresivos adicionales a los existentes, amenazando la
sostenibilidad financiera.
Exalta que, parte de la falencia que actualmente tiene
el sistema resulta ser precisamente la discordancia entre las prestaciones y el
financiamiento de las mismas.
Así mismo, estima que no resulta claro quién asumiría
el costo de los procedimientos, insumos y medicamentos no incluidos en el Plan
de Beneficios, ni cómo se financiarían los que se incluyan de manera gradual.
Asevera que, con la ley estatutaria se dilataría la
actual problemática suscitada en torno a lo que no está incluido en el plan de
beneficios y se generaría un desequilibrio frente a las cargas públicas, por
cuanto la obligación del estado de atención en salud a la población por
coberturas fuera del aseguramiento definido, se traslada a un particular como
son las Entidades Prestadoras de Salud, que no tienen obligación de asumirlo.
En lo que atañe a la sostenibilidad, advierte
que se debe analizar el impacto que se genera sobre esta al adoptar un esquema
encaminado a aumentar los beneficios. De la misma forma, señala que para ello
se deben implementar cambios profundos y definitivos en la legislación, tanto
para garantizar una actualización pronta e integral del POS, como para
fortalecer el sistema.
Bajo este entendido, sugiere la adopción
de un mecanismo para el reconocimiento de los “gastos contingentes”, lo que, a
su parecer, obedece al mandato de optimización determinado en el Acto
Legislativo 03 de 2011.
5.2.15.1.10. Fundación Esperanza Viva
En lo que respecta al artículo 15, el interviniente
señala que en lo referente a las prestaciones de salud, esta norma no podrá entenderse
como una restricción al ejercicio de la acción de tutela. Señala que al existir
un listado de medicamentos excluidos, los pacientes no podrán acceder a todos
los servicios integrales a pesar de que los ordene el médico tratante, con lo
que, además, se viola la autonomía médica.
5.2.15.1.11. Asociación de Usuarios de Pacientes
VIH/Sida
Indica que los medicamentos, procedimientos e insumos
que se van a excluir después de surtir el proceso de qué trata el inciso 3º del
artículo 15, no van a ser suministrados a pesar de que sean requeridos con
necesidad, ciñendo su alcance al principio de sostenibilidad fiscal. Además,
considera que con la limitación al ejercicio de la acción de tutela las
personas que sufren enfermedades de alto costo o catastróficas ya no tendrían
ningún medio para que las EPS hagan entrega de esos medicamentos.
5.2.15.1.12. COOMEVA
Alega que esta
disposición desconoce la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, en
materia de prestaciones excluidas de los Planes de Beneficios, ya que en muchas
ocasiones se ha ordenado la provisión de prestaciones excluidas en este
artículo, como son las de carácter cosmético, medicamentos no aprobados en el
INVIMA y prestaciones en el exterior.
Considera que, por
lo anterior, también existe un problema de interpretación, ya que no se logra
comprender si las Empresas Prestadoras de Salud deben desconocer los
precedentes constitucionales o, en su lugar, el proyecto de ley. Justamente,
por ello, resulta necesario que la Corte Constitucional se pronuncie acerca de
la aplicación de su jurisprudencia en lo que atañe a las prestaciones
excluidas, así como también sobre los recursos mediante los cuales deben ser
sufragados.
Por otro lado,
alega que el Ministerio de Salud no cuenta con la autonomía e independencia
suficiente para desarrollar la labor de la que trata el primer parágrafo, por
tal razón, estima que la competencia la debe tener un organismo autónomo e
independiente y no proclive a los momentos políticos.
Finalmente, en
cuanto al mecanismo de amparo constitucional, resalta nuevamente ambigüedades
dado que no hay claridad en su procedencia para acceder a prestaciones
excluidas, o de si los jueces ya no están en la potestad de pasar por alto las
exclusiones predeterminadas.
5.2.15.1.13.
Universidad CES
Según indica, es de gran preocupación que se
implementen las exclusiones para la prestación de los servicios en salud. Al
respecto, sostiene que si bien está de acuerdo con la exclusión de ciertos
tratamientos con fines cosméticos, reseñados en el literal a, no sucede lo
propio con los literales b) y c), e incluso en partes del literal
a).
En este sentido, arguye que una gran parte de los
medicamentos utilizados en la actualidad en distintas enfermedades, y, en
especial, en cáncer, o por afección del virus de inmunodeficiencia humana,
enfermedades reumatológicas y en las denominadas huérfanas, no cuentan con
evidencia científica de primer nivel sobre eficacia y efectividad pero que, en pro
de superar el riesgo, son suministrados.
Así mismo, indica que no hay claridad de lo que se
debe entender por evidencia científica, ya que, según manifiesta, la
evidencia empieza desde la recomendación de expertos. Así mismo, señala que no
hay claridad acerca de quién es la autoridad competente.
Adicionalmente, a su modo de ver, este artículo
vulnera la posibilidad de que un paciente pueda acceder a tratamientos
emergentes transgrediendo el derecho fundamental a la salud.
5.2.15.1.14.
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI
El interviniente alega que normas como la estudiada,
al igual que las contempladas en los artículos 6, 11, 17 y 23 del proyecto de
ley, admiten interpretaciones que son contrarias al derecho a la salud, lo cual
puede dar lugar a incertidumbres sobre el alcance del derecho y, eventualmente,
un trato inequitativo y discriminatorio.
Enfoca el estudio de este artículo desde el punto de
vista de las acciones individuales.
Según indica, de esta disposición se pueden desprender
dos interpretaciones.
Con la primera, que advierte es equívoca, se
entendería que se cubre todo lo que esté disponible en el país. En este caso,
resulta imposible cubrir servicios excluidos.
Lo anterior plantea una gran dificultad para
determinar el modelo a emplear y con esto de fijar responsabilidades y
mecanismos de financiación, lo que se agrava si se tiene en cuenta que, a la
vez, implica la incorporación automática de tecnología. Advierte que el número
de registros anuales de medicamentos nuevos es muy alto, con esto expone una
tabla en la que se evidencia, según estudios del INVIMA, que para el año 2012
el número de registros ascendió a 18.986. Solicita oficiar al INVIMA para
obtener la información pertinente que permita tener una idea de las tecnologías
que se incluirían automáticamente en caso de entenderse que se cubre todo lo
que está disponible en el país.
Adicionalmente, sostiene que de acuerdo con los
cálculos del ACEMI, la incorporación de lo que actualmente es no POS al POS de
ambos regímenes implicaría un costo anual de cinco billones de pesos, cifra que
se aumentaría si se entienden incluidas las tecnologías disponibles en el
momento, ello sin tener en cuenta las que ingresen a partir de la fecha.
Señala que es necesario, por un lado, precisar con
claridad el derecho y, por otro, proveer los recursos necesarios para su cabal
ejercicio, de lo contrario, se convertiría el derecho en un mero postulado sin
ningún tipo de efectividad.
Bajo estos parámetros, el sistema financiero debe
fortalecerse, lo que implica hacer un mayor esfuerzo en materia de recursos ya
sea, según advierte, incrementando el monto de las cotizaciones o de los
copagos o aportando más del presupuesto nacional, ello bajo un análisis que
permita que las garantías que genere el Estado sean suficientes y realizables,
contando con el recurso humano requerido, la infraestructura adecuada y los
recursos financieros. Aunado a ello, indica que el Gobierno deberá diseñar
mecanismos que permitan un mayor control del gasto y mayor eficiencia en su
manejo.
Agrega que la cobertura universal no significa que sea
infinita y que avanzar hacia esta significa encontrar la mejor manera de
ampliarla o mantenerla, en tres frentes básicos: quién recibe la cobertura, qué
servicios se cubren y qué parte del costo se cubre. Esto lo afirma con base en
el “informe sobre la salud en el mundo –la financiación de los sistemas de salud-
el camino hacia la cobertura universal”, OMS.
Indica que con los recursos actuales no podrán
asumirse nuevas garantías para los afiliados. Recuerda que ya en el momento el
país está invirtiendo importantes recursos en el Sistema. Así mismo, alega que
es necesario revisar, dentro del análisis de suficiencia de recursos, los
resultados financieros de las EPS. Con corte a junio del 2013, se observa una
pérdida de $244 mil millones en el régimen contributivo y un excedente
en el subsidiado de $196 mil millones. Aunado a esto, señala que la ley no
garantiza la efectividad del derecho a la salud en su faceta individual, al
desconocer la progresividad quedando el Estado en imposibilidad de cumplir.
Lo anterior implicaría: (i) La imposibilidad del
Estado para garantizar el derecho, (ii) la incertidumbre para el afiliado en
relación con el alcance de su derecho y los mecanismos de su protección, (iii) la
inseguridad jurídica para las entidades que participan en el Sistema, sobre las
responsabilidades y las posibilidades reales para su financiación, lo que
reduciría el proyecto a una reforma regresiva.
En lo que atañe a la segunda interpretación, según la
cual se cubre lo que esté listado explícitamente, cobertura que será ampliada
de manera progresiva y que en ningún caso se podrán suministrar servicios
excluidos de acuerdo con la ley. En este caso, se definirán las coberturas de
salud garantizadas como parte del derecho a la salud en su faceta fundamental,
lo que implica un listado explícito de exclusiones y otro de inclusiones.
Listado que se mantendrá, no obstante que hayan servicios y tecnologías en
salud que sean pertinentes, efectivas y necesarias cuando sean excluidos, por
razones de disponibilidad de recursos humanos, físicos y financieros.
Por último, en relación con las acciones individuales,
indica que la norma no precisa la metodología ni los criterios para la
definición del plan, sino que se limita a referirse a la metodología y
criterios para establecer las exclusiones, entendido conforme al cual se debe
declarar la constitucionalidad de la norma, todo ello bajo el criterio de
progresividad tanto en lo individual como en lo colectivo.
Por otra parte, advierte que la ley en estudio no define,
de manera clara, el alcance y el contenido del derecho fundamental a la salud,
por lo que el legislador incurrió en “un ejercicio indebido de la
competencia constitucional que debe acarrear, como obvia consecuencia, la
inexequibilidad de la norma”. (Sentencia C-806 de 2001).
Agrega que las interpretaciones conducirían a las
siguientes afirmaciones, que en últimas establecerían un alcance indeterminado
del derecho fundamental: (i) no existen limitaciones para el cubrimiento de
prestaciones cuando se requieren con necesidad, con esto (ii) la satisfacción
de necesidades de una minoría puede implicar arriesgar la atención en salud de
los demás, poniendo incluso en vilo la estabilidad del Sistema.
Tras citar y
transcribir el artículo 48 de la Constitución y diferentes estipulaciones
internacionales, así como la Sentencia T-760 de 2008, referentes a la
progresividad, pasa a concluir que el cumplimiento de la obligación de
garantizar la efectividad del derecho a la salud de manera progresiva no puede
soslayarse estableciendo en una norma legal que la cobertura será ilimitada,
sin analizar ni señalar en la misma ley, cuáles son los recursos físicos,
humanos y financieros con los que cuenta el país (finitos), lo cual, desborda
las capacidades de cualquier Estado.
En este sentido, es
necesario precisar hasta dónde entendemos el derecho a la salud en su faceta
fundamental y cuál es su ámbito prestacional. Siendo necesario priorizar las
necesidades en salud y establecer una metodología que atienda criterios de costo
efectividad.
A continuación,
pasa a citar diferentes textos jurisprudenciales, entre ellos la Sentencia
T-312 de 2012, T-143 de 2010 y T-760 de 2008 después de lo cual concluye que
debe existir un mínimo exigible de manera inmediata por el usuario, contenido
en un plan de beneficios básico.
Bajo este
presupuesto, solicita que se declare exequible el artículo 15, en el entendido
de que, primero, tratándose de acciones individuales, el Estado cubre lo que
esté listado explícitamente y que la cobertura será ampliada de manera
progresiva; segundo, en ningún caso se podrán cubrir servicios que se
encuentran dentro de los criterios de exclusión de la ley; tercero, pueden
presentarse casos en que el Estado, mientras logra ampliar la efectividad de
las coberturas en salud, no cubra varios servicios y tecnologías en salud
autorizadas en el país, aun cuando sean pertinentes, efectivas y respondan a
las necesidades, incluso en casos específicos, por razones de disponibilidad de
recursos humanos, físicos y financieros; y por último, en cuarto lugar, en
relación con las prestaciones que no se han incluido en la seguridad social, el
usuario puede exigirle al Estado (i) la adopción de un plan o una política,
(ii) que la misma esté encaminada a asegurar el goce efectivo del derecho a la
salud y (iii) que los procesos de decisión, elaboración, implementación y
evaluación de la política pública permitan la participación democrática.
Por otro lado,
alega que con el parágrafo 4 de este artículo se vulneran los derechos a la
salud y a la vida de las personas que padecen enfermedades raras o huérfanas
protegidas en los artículos 11 y 49 del Texto Superior.
Según explica, de
esta disposición se puede interpretar que las personas que padecen enfermedades
raras recibirán servicios y tecnologías independientemente de las exclusiones
sentadas en la disposición tratada.
Bajo estos
parámetros, indica que los criterios de exclusión de los literales b), c), d y
e) resultan razonables por cuanto con ellos se busca beneficiar a la salud de
los mismos usuarios y  los de los literales a) y f) establecen límites
pertinentes en atención a la capacidad económica del Estado.
Además de vulnerar
el derecho a la salud de las personas que padecen enfermedades raras, la
disposición puede afectar el derecho a la salud de los demás usuarios, ya que
se podrían ver impedidos para acceder a prestaciones de alto costo y además a
enfrentarse a la disminución de recursos para la atención primaria y
preventiva.
Como corolario de
lo anterior, concluye que las limitaciones contenidas en el artículo 15,
resultan razonables y encuentran soporte jurisprudencial para justificar la
negativa a la financiación con cargo al sistema de salud con el fin de proteger
intereses generales.
Por último,
solicita declarar la inexequibilidad del parágrafo 4 del artículo 15 del
Proyecto de Ley.
5.2.15.1.15.
Procuraduría General de la Nación
Solicita declarar exequible la expresión contenida en
el primer inciso del artículo en estudio, bajo los términos sentados por el
Ministerio de Salud en cuanto a la petición de constitucionalidad de los
artículos 8º y 14 del proyecto de ley.
Igual pretensión formula respecto al parágrafo 2° del
artículo en comento, tras manifestar que la acción de tutela se mantiene tal y
como hoy está regulada en cada caso concreto e inclusive puede ejercerse frente
a las exclusiones reglamentadas, esto además de que se “reitera su
procedencia contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas
de nulidad y otras acciones contencioso administrativas” que perturben el
derecho fundamental de la salud.
Sin embargo, respecto a las demás partes del texto
solicita que se declaren inexequibles.
Al respecto, afirma que los criterios de exclusión consagrados
en la norma van en contravía del derecho fundamental a la salud en la manera en
la que está consagrado en la ley estatutaria.
En cuanto a la primera exclusión (literal a), enfatiza
en que con esta se puede afectar directamente el derecho a la dignidad humana
en el caso que el servicio o tecnología no sea requerido con un fin principal
cosmético o suntuario, sino relacionado con la recuperación o mantenimiento de
la capacidad funcional o vital de las personas. Casos de los que son ejemplo,
entre muchos otros, las cirugías reconstructivas como consecuencia de
mastectomías por causas patógenas, especialmente cáncer de seno, las cirugías
plásticas para corregir desfiguraciones por accidentes, el suministro de
prótesis, etc.
En cuanto a los servicios o tecnologías excluidos en
razón de la evidencia científica (literales b y c), así como de aquellos que
están en fase de experimentación (literal e), afirma que su suministro debe
generarse o no en atención al caso concreto y en razón de lo considerado por el
médico tratante concorde a su experiencia y responsabilidad.
Respecto al uso de los servicios y tecnologías que no
hayan sido autorizados por la autoridad competente (literal d), expone que lo
que debe existir es un control de estos, sin que ello afecte la universalidad
propia del derecho fundamental a la salud, lo que podría suceder  por medio de
la creación de filtros gubernamentales para impedir el ingreso de suministros.
Finalmente, en lo que atañe a los
servicios que deban ser prestados en el exterior, considera que existen
enfermedades que así lo ameritan, como la
osteogénesis imperfecta (enfermedad huérfana), de ahí que este no es argumento
valedero para desconocer o limitar el acceso a la salud. En este
sentido, señala que estas son circunstancias muy excepcionales que obligan al
Sistema de Salud a avanzar en materia de oferta e investigación científica.
Dejando de lado
las exclusiones, exalta que la situación se agrava si se tiene en cuenta que la
norma establece mecanismos para tomar decisiones como la participación, entre
otros, de los pacientes potencialmente afectados con las decisiones de
exclusión, pues estos no deciden al respecto y tal criterio de exclusión solo
es uno entre muchos otros.
Respecto al
criterio de progresividad, determinado en el último inciso de este artículo,
manifiesta que ello contradice la esencia que pretende dar el proyecto de ley
al derecho fundamental y, principalmente, en lo atinente a su ejecución o
aplicación inmediata en forma universal e integral. De ahí que no sea posible
oponer a esta “la falta de desarrollo normativo para ser exigibles, la
condición social o económica del solicitante, en lo que a financiación del
sistema se refiere, o problemas de financiación del servicio, ante lo cual el
Estado debe responder, también de manera inmediata, eficiente y eficaz, para
protegerlos o satisfacerlos.”.
Bajo estos parámetros, solicita que se declare
contrario al orden superior lo referente a las decisiones de exclusión en los
términos regulados en el artículo 15 estatutario, incluidos sus parágrafos 1°,
3° y 4°, y lo referente a la ampliación progresiva de los beneficios
importantes en materia de salud mediante decisiones tomadas por leyes
ordinarias.
5.2.15.2. Intervenciones en audiencia pública
5.2.15.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social
En cuanto al enunciado normativo contenido en el
artículo 15, señala que dicha norma no restringe la acción de tutela, por
cuanto, de la lectura del parágrafo 2°, se entiende que tal recurso también
podrá presentarse “contra
las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras
acciones contencioso administrativas”, lo que implica una ampliación en su uso.
Advierte que las limitaciones establecidas en la
disposición examinada se regulan siguiendo los criterios de la Sentencia T-760
de 2008, de ahí que en el artículo en estudio se pueda evidenciar “la
ampliación de la base democrática y participativa en la toma de decisiones”,
“transparencia en las decisiones sobre el alcance de protección”, así como “un
conocimiento científico como base de las decisiones”.
Por otro lado, con esta norma se “pretende
democratizar y hacer más transparentes las decisiones referentes al alcance y
priorización de la protección en salud”.
5.2.15.2.2. ACEMI
El interviniente enfatizó que con el primer inciso de
este artículo se está delimitando la concepción de salud integral, al
desconocer factores determinantes de la enfermedad, advirtiendo, del mismo
modo, que se está reduciendo el núcleo del derecho fundamental y restringiendo
el ejercicio de la acción de tutela.
Igualmente, sostiene que con la exclusión de que trata
el literal c), la población que requiere tratamiento que no cuente con
evidencia científica se queda sin protección.
De otra suerte, resaltó que es necesario definir en
forma adecuada la “integralidad” (artículo 8 y 15), pues
en el proyecto está siendo abordada exclusivamente desde la óptica de
prestación de servicios.
5.2.15.2.3. Gestarsalud
Como lo mencionó respecto del artículo 14, afirma que con
el parágrafo 2° del artículo 15 se enmarca un referente para que los fallos de
tutela sean resueltos de manera en pro del acceso a los servicios de salud
cuando se nieguen servicios contemplados o existan “dudas sobre su inclusión
o no”.
Con la ley estatutaria se debería establecer el
mecanismo técnico científico comentado en la reforma, de tal manera que defina
claramente “los contenidos así como la suficiencia de los recursos asignados
para su garantía”. Ello, mientras se logra la disponibilidad financiera
para dar la totalidad de beneficios que se pretende, todo esto sin dependencia
de la aprobación de una ley ordinaria. Bajo estos parámetros, también se debe
crear un mecanismo que permita decidir acerca de un servicio requerido con
necesidad a pesar de estar excluido, el cual debe prever, además, el giro
directo a los prestadores de los costos en que por ello incurran.
5.2.15.2.4. Comisión de Seguimiento de la Sentencia
T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social
CSR
Al respecto, indicó que las exclusiones mencionadas en
el artículo 15 impiden el ejercicio de la tutela, obligando, en caso de que
alguien requiera un servicio excluido, a acudir a la solicitud formal de
revisión del decreto de exclusión o a la acción de nulidad; situación que se ve
reflejada en el parágrafo 2°.
5.2.15.2.5. FECOER
Señaló que las exclusiones afectan, de manera directa
y regresiva, el acceso a los tratamientos disponibles para enfermedades
complejas. Por ejemplo, con el literal c) se limita el acceso, por el
hecho de no tener ensayos en ambientes no controlados, a pesar de haber sido
aprobados por las entidades reguladoras. Lo propio sucede con el literal d),
que implica la limitación de acceso a medicamentos vitales no disponibles; como
consecuencia del literal f), se deteriora el acceso a pesar de poder
acceder a tratamientos que pueden ser prestados en el exterior, por no contar
con ellos en el país.
En este sentido, indica que en el proceso empleado
para las decisiones de exclusión no hay garantías acerca de que se cumpla
realmente con los criterios de justicia “que incluyen la transparencia y la
aplicación de criterios de equidad”.
Igualmente, aseverar que las limitaciones que deben
estructurarse son las atinentes a problemas que afectan la sostenibilidad del
sistema.
Por otra parte, desde su condición de gremio,
solicita, entre otras cosas, que se dé cumplimiento a las exenciones frente a
las exclusiones que se determinan en favor de la población afectada por
enfermedades raras.
5.2.15.2.6. Pacientes Colombia
El interviniente consideró que en la ley estatutaria,
al definir el núcleo fundamental del derecho a la salud, se imponen límites,
obligando a que los pacientes solo tengan acceso a lo predeterminado en la ley,
con lo cual se restringe la acción de tutela.
De igual forma, manifiesta que disposiciones
regresivas como el artículo 15, deben ser declaradas
inconstitucionales, al ir en contravía de los derechos de los colombianos.
5.2.15.2.7. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá
Solicitó que de esta disposición sea declarado inconstitucional
lo atinente a las decisiones de exclusión, incluidos los parágrafos 1° y 2°,
así como lo referente a la ampliación progresiva de los beneficios en materia
de salud mediante decisiones tomadas por leyes ordinarias. De igual forma, pidió
que se eliminen los literales b), c) y e), al considerar
que van en contravía del espíritu superior del derecho.
5.2.15.2.8. Asociación de Pacientes de Alto Costo
Sostuvo que, respecto al literal b del artículo 15, se
debe tener en cuenta que los conceptos de evidencia científica son opiniones de
expertos, que resultan variables por diferentes intereses, que van desde lo
comercial a lo moral. En cuanto al literal d), estimó que pueden
requerirse con necesidad  medicamentos no autorizados por la autoridad
competente, lo propio sucede con los servicios y tecnologías que se encuentren
en fase de experimentación (literal e). En atención a ello, este artículo
impone una barrera al reconocimiento del derecho a la salud como fundamental.
5.2.15.2.9. Contraloría General de la República
Basada en su auto del 31 de marzo de 2014, manifestó
que será mediante acto administrativo que se producirá “la negación y la
exclusión de servicios de salud”, limitando el ejercicio de la tutela,
acción que tiene un carácter residual, y creando, mediante la vía ordinara, “acciones
especiales de naturaleza administrativa”, lo cual califica como regresivo e
inconstitucional. A esta situación se añade el hecho de que “no se conoce
estudio técnico que determine la viabilidad, factibilidad y procedencia” de
las mentadas acciones.
5.2.15.3. Consideraciones de la Corte sobre el
artículo 15
Esta disposición al establecer importantes
restricciones al acceso a un derecho fundamental, claramente es propia del
resorte del legislador estatutario.
El primer inciso prescribe que el sistema garantizará
el derecho a través de la prestación de servicios y tecnologías estructurados
sobre una concepción integral de la salud que incluya las diferentes fases que
puede implicar el estado de salud.
En lo que respecta al primer inciso, encuentra la
Corte que la manifestación de garantía del derecho no tiene reparo, pues, es
expresión de lo dispuesto en los artículos 2º y 49 de la Carta. Adicionalmente,
la incorporación de la integralidad como soporte estructural de la prestación,
se aviene con la Carta. Al respecto, se atiene la Sala a la estimación hecha
sobre la integralidad a propósito del artículo 8° del Proyecto.
En lo concerniente a los medios, el legislador
estatutario estimó que debían ser los servicios y tecnologías. Respecto de
tales medios, advierte la Corte que no incluyen todos los elementos señalados
por la Observación 14 para la prestación del servicio. Reiteradamente se ha
indicado en esta providencia que los medios integrantes del conjunto de
elementos de acceso al servicio, implican las facilidades, establecimientos, bienes,
servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel
de salud, por ende, la
interpretación amplia y a favor del goce efectivo del derecho fundamental tiene
también lugar en este contenido del artículo 15. Por ello, el enunciado del
inciso primero, se declarará constitucional en razón y acorde con las
precisiones hechas.
En lo que atañe al inciso 2°, se tiene que
este excluye la posibilidad de financiar con los recursos destinados a la
salud, los servicios y tecnologías bajo la óptica de una serie de criterios
enlistados en 6 literales. Entiende la Corte que se trata de una restricción al
derecho fundamental a la salud, pues expresamente se advierte que uno de los
bienes destinados al servicio de salud, no se empleará para sufragar
determinadas tecnologías, con lo cual se estipula una limitación en el acceso.
Para la Corte, la definición de
exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el
cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en
regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado,
se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para
lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas
y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador
en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio,  resulta admisible,
pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del
artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las
restricciones deben estar determinadas.
Antes de proceder a la revisión
pormenorizada de los literales en los cuales quedaron estipuladas las
exclusiones, es oportuno recordar que esta Corporación ya ha establecido los
presupuestos para inaplicar las normas que regulan la exclusión de
procedimientos y medicamentos del plan obligatorio de salud POS. Desde la
sentencia SU-480 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se fueron
decantando tales criterios y particularmente en la sentencia T-237 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño, los sintetizó en los siguientes términos:
“(…) el juez constitucional, en su calidad de
garante de la integridad de dichos derechos (Art. 2º C.P.), está en la
obligación de inaplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del
procedimiento o fármaco correspondiente, siempre y cuando concurran las
siguientes condiciones:
a.     Que la ausencia del fármaco o procedimiento
médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la
integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia
o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se
desarrolle en condiciones dignas.
b.     Que no exista dentro del plan obligatorio de
salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel
de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
c.      Que el paciente carezca de los recursos
económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y
carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro  a través de planes
complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención
suministrados por algunos empleadores.
d.     Que el medicamento o tratamiento excluido del
plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de
salud a la que se solicita el suministro.”
Como se puede apreciar, la providencia
transcrita incorpora todos los elementos de lo que la jurisprudencia
desarrollada por este Tribunal Constitucional ha denominado, refiriéndose  a
las tecnologías o servicios en materia de salud, como “requerido con
necesidad”. Si bien es cierto, en esta decisión, al estudiarse la
constitucionalidad de preceptos como los contenidos en el literal e) del
inciso 2º. del artículo 6 o, en el parágrafo 1º del inciso 2 del artículo 10,
la Corte aclaró que “requerido con necesidad” no podía entenderse en el
sentido acuñado por la jurisprudencia, igualmente, resulta cierto que al
revisarse, los requisitos  para hacer inaplicables las exclusiones del artículo
15, se está justamente frente a lo que la Sala ha entendido como “requerido
con necesidad”, con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría
se preserva en el ámbito normativo del derecho fundamental a la salud, pero,
también se advierte cuál es su lugar y, en cuales circunstancias opera.
La precisión inmediatamente referida
resulta importante, pues, la expresión en comento no tiene el mismo significado
a lo largo del texto expedido por el legislador estatutario. En suma, al
momento de resolverse la aplicabilidad o inaplicabilidad de alguna de las
exclusiones, el intérprete correspondiente, habrá de atender lo considerado por
la jurisprudencia en las numerosas decisiones de tutela en las cuales ha tenido
oportunidad de proteger el derecho a la salud acorde con las exigencias
indicadas en la providencia antes transcrita.
5.2.15.3.1. Literal a)
Este literal del inciso 2 del artículo 15
del Proyecto, excluye del acceso con recursos destinados a la salud, los
servicios y tecnologías en los que se advierta el criterio de propósito
cosmético o suntuario como finalidad principal y no esté relacionado con la
recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas.
Sobre este criterio de exclusión, hoy consignado en un proyecto de ley
estatutario, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corporación en sede de
tutela, en los siguientes términos:
“(…) vale la
pena señalar que, para cumplir con los principios de universalidad, solidaridad
y eficiencia consagrados en la Constitución Política, se establecieron
exclusiones y limitaciones al POS, constituidas por “todas aquellas actividades,
procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que
expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no
tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”.[8]
Ahora bien, aunque
dichas limitaciones o exclusiones al POS son constitucionalmente admisibles,
dado que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del
sistema de salud, la Corte ha
explicado que la sujeción
estricta a las disposiciones legales o reglamentarias se debe matizar, llegando
a inaplicar las normas que, dadas las circunstancias del caso concreto, impidan
el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales
a la vida y a la integridad de las personas.(Sentencia T-269 de 2011)
(negrillas fuera de texto)[425]
Previamente y como
producto de su trabajo jurisprudencial, este Tribunal Constitucional había
señalado cuáles eran las reglas a tener en cuenta para darle vía libre a la
inaplicación de la exclusión, dijo en su momento:
“(…)(i)la falta del servicio
médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”
Para la Corte estas reglas son
las que han orientado las decisiones adoptadas en diversas ocasiones, en las
cuales se han requerido prestaciones que fueron negadas por quien debe
suministrarlas, so pretexto de su propósito suntuario o estético. La
corporación ha inaplicado las disposiciones del caso y ordenado la prestación
correspondiente cuando ha encontrado satisfechas  las premisas establecidas por
la jurisprudencia.
Así por ejemplo, en la citada
sentencia T- 016 de 2007 se explicaba:
“(…).- La Corte Constitucional
se ha referido en varias oportunidades al concepto de salud y ha sostenido que este
debe interpretarse en un sentido amplio. Abarca no sólo el aspecto funcional o
físico de la persona sino también sus condiciones psíquicas, emocionales y
sociales. En ese orden de ideas, ha afirmado el Tribunal constitucional
colombiano que la salud ha de definirse desde una perspectiva integral sin
dejar de lado ninguna de las facetas mencionadas con antelación (…)”.
En aquel caso, una menor
requería una práctica quirúrgica en un lóbulo de una oreja que afectaba de
manera importante su apariencia normal y no se le concedía el servicio  so
pretexto de estimarse como un procedimiento con una finalidad cosmética. Valoró
en esa ocasión la Corte la opinión del médico tratante y la importante
afectación no solo en términos físicos que padecía la menor por la carnosidad
en la oreja, decidiendo ordenar el procedimiento. En términos breves consideró:
“(…) la
entidad responsable de prestar el servicio de salud a la menor – en el caso
bajo análisis la fiduciaria FIDUPREVISORA - no puede alegar disculpas de orden
administrativo ni de ninguna otra índole para obstaculizar la prestación
oportuna del servicio de salud a la menor. Lo anterior, tanto más, por cuanto
la negación del procedimiento recomendado por el médico tratante y por el
cirujano plástico afecta – como se mostró en las consideraciones de la presente
sentencia - de manera directa el derecho constitucional fundamental a la salud
de la niña.(…)”.
Casos similares han permitido a
la Corte Constitucional reiterar su jurisprudencia en defensa del derecho a la
salud. En la sentencia T- 179 de 2008 se ordenó eliminar un exceso de piel que
causaba quemaduras y llagas en los pliegues del afectado, comprometiendo además
su estabilidad mental. En otro tipo de caso considerado en la sentencia C- 759
de 2013, la Corporación tuvo que resolver la solicitud de una paciente que con
posterioridad a la práctica de una cirugía bariátrica presentó malformaciones cutáneas e infecciones” de tipo dermatológico a nivel de senos,
abdomen, brazos e ingles, que le dificultaban movilizarse y, por prescripción
médica se requería entre otros procedimientos lifting de brazos y
liposucción de espalda y cintura”; denegado el servicio, la Corte amparó en
sede de tutela el derecho fundamental a la salud de la afectada, al advertir
que las secuelas sobrevinientes comprometían la dignidad humana de la persona
interesada[426].
El criterio ha
sido igualmente tenido en cuenta en la T- 795 de 2010 y, de manera reciente,
resultan pertinentes sobre el particular las sentencias T- 920 de 2013 y T- 142
de 2014.
En la referida sentencia T- 561
de 2011, la Corte, al estudiar el caso de la reconstrucción de los labios
vaginales de una menor, advirtió que el asunto trascendía lo meramente
cosmético y llegaba a comprometer la dignidad humana de la paciente.
En el decurso de los
pronunciamientos emanados por este Tribunal en sede de tutela, a propósito del
derecho fundamental en estudio, se han advertido situaciones en las cuales
algunos requerimientos que en el sentir de quien debe prestar el servicio, no
parecieran aquejar la salud, terminan incidiendo de manera significativa en el
goce efectivo del derecho. Recurrentes en este punto son los casos en los
cuales el suministro de pañales, ha supuesto la intervención del juez de
tutela, dada la censurable práctica de negar este servicio en casos
incontestablemente claros, a modo de ejemplo, tal acontece con los mayores
adultos afectados por varios padecimientos, entre los cuales la pérdida del
control de esfínteres acarrea otros problemas de salud y amenaza la dignidad
humana. Similar es la situación de personas con discapacidades que, de contera,
afectan el manejo de sus esfínteres, requiriendo sin necesidad de orden médica
la respectiva entrega de pañales[427].  En otras ocasiones las Salas de
Revisión han intervenido ordenando la provisión de silla de ruedas con miras a
salvaguardar la dignidad humana de pacientes cuya situación se adecua a lo
fijado por la jurisprudencia[428].
La salud oral también ha sido
objeto de pronunciamiento por el juez de tutela cuando, ha sido desatendida por
quien tiene la obligación de prestar el servicio, so pretexto de tratarse de
afecciones que tienen una finalidad cosmética y no redundan en beneficio de la
salud. Así por ejemplo, en la sentencia T- 046 de 2012, la Corte protegió el
derecho fundamental a la salud de una paciente de 48 años, con epilepsia y cuya periodontitis crónica, le impedía consumir
alimentos sólidos, además de haberla perjudicado de tal modo que solo
conservaba una pieza dental, con lo que su auto estima resultó muy disminuida[429].
Se observa entonces que el
criterio contenido en el literal a) resulta constitucional, pero, hay
peculiaridades del caso concreto que hacen inviable su aplicación dada la
vulneración del derecho fundamental a la salud. Para la Sala, la noción de criterio,
en este caso entendida en la acepción de “norma para conocer la verdad”[430],
resulta bastante adecuada, pues, no es una norma que declara la verdad, sino
una norma para llegar a ella, dicho en relación con el caso en estudio, se
trata de una norma para determinar la exclusión, no de una norma que define,
sin más, la exclusión.
Por ello, encuentra la Corte
que lo estipulado en el literal analizado se ajusta a la Constitución, siempre
y, cuando dada las particularidades del caso concreto, no se trate de situaciones
que reúnan los requisitos establecidos por la jurisprudencia para excepcionar
lo dispuesto por el legislador y en el caso concreto, no se afecte la dignidad
humana de quien presenta el padecimiento. Por ende, acorde con las precisiones
hechas se declarará la constitucionalidad del mandato evaluado, pues, se trata
de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y con las condiciones que
la jurisprudencia constitucional ha indicado.
5.2.15.3.2. Literal b)
Esta regla dispone que también
quedan excluidos los servicios respecto de los cuales no exista evidencia
científica sobre su efectividad clínica. En relación con esta forma de
exclusión, ha dicho la Corte:
“(…) una entidad encargada
de garantizar a una persona el acceso a los medicamentos que requiera, violó su
derecho a la salud cuando le negó el acceso a una droga que, con base en la
mejor evidencia científica disponible, había sido ordenada por su médico
tratante, por el hecho de que el medicamento no había sido aprobado aún por el
Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA. Esta
posición fue reiterada en la sentencia T-173 de 2003, pero en razón a que en el
caso no se probó la existencia de evidencia científica suficiente para
considerar que la persona sí requería el medicamento aún no aprobado para su
comercialización nacional, se ordenó que se asegurara su suministro en caso de
no existir un medicamento alternativo sí contemplado en el POS, que permitiera
‘paliar la enfermedad de la accionante’. Esta jurisprudencia ha sido
reiterada en varias ocasiones. (…)”. (SentenciaT-418 de 2011. M.P. María
Victoria Calle Correa).
En la misma
jurisprudencia se precisaba:
“(…) en la medida que el
fundamento de la decisión médica debe partir de la información objetiva con que
se cuente, el hecho de que un medicamento no haya sido aprobado por el
INVIMA para ser comercializado nacionalmente, no implica que el mismo tenga
carácter experimental. Si un medicamento tiene o no tal condición, no depende
de los procedimientos administrativos que se estén adelantando, sino de la
mejor evidencia con que cuente la comunidad médica y científica al respecto.
Expandiendo la jurisprudencia que sobre la cuestión había fijado la Corte
Constitucional en materia de servicios de salud distintos a medicamentos,
considerados experimentales,[22] señaló que un medicamento no puede ser
considerado experimental cuando, pese a ser novedoso, se emplee frecuentemente
por los médicos, y sus efectos secundarios se conozcan, sean previsibles y
controlables en los pacientes.[23] (negrillas fuera de texto).
Cuando un médico tratante
considera que cuenta con información técnica y científica para usar un
medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida con base
en información del mismo carácter. Sólo con base en información científica
aplicada al caso concreto de la persona de que se trate, podría una entidad del
Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento que le ordenó su médico
tratante. Por tanto, los medicamentos que aún no han sido autorizados por el
INVIMA deben ser suministrados cuando una persona los requiera, con base en la
mejor evidencia científica disponible (…).
Respecto de esta exclusión, por
tratarse de situaciones en las cuales el servicio no estaba incluido en el POS,
también tuvieron lugar las reglas de inaplicación del mandato general de
exclusión y procedió el juez de tutela a conferir lo que se le deprecaba por el
afectado. En el caso inmediatamente referido, la falta de capacidad de pago del
accionante, se constituyó en un factor adicional para inclinar la decisión del
juez de tutela.
La lectura sobre este criterio
de exclusión, ha sido continuada por la Sala en decisiones como la T- 539 de
2013 M.P. Pretelt Chaljub, en la cual, a un menor con un padecimiento renal
severo, se le negó un medicamento formulado por su médico tratante al
advertirse que dicha medicina no estaba aprobada por el INVIMA. Tras repasar la
línea jurisprudencial trazada por la Corte se concluía que:
“(…) (i) toda persona
tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios que requiera;
(ii) el conocimiento científico, aplicado al caso concreto del paciente, son
los criterios mínimos para establecer si un servicio de salud se
requiere;  (iii) cuando el servicio de salud que se requiera es un
medicamento, este deber ser ordenado de acuerdo con su principio activo, salvo
casos excepcionales y  (iv) los medicamentos que aún no han sido
autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando se requieran, con base
en la mejor evidencia científica disponible.”(…)”.
Otras
decisiones en las cuales se ha tratado el asunto son la T- 975 de 1999, la T-
173 de 2003, T- 945 de 2004, T- 297 de 2005,    T – 1328 de 2005 y la  T- 1214
de 2008.
Así pues, no se cuestiona la
constitucionalidad de la exclusión, pero, siempre y cuando no tenga lugar la
aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa
restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se
afecte la dignidad humana de quien presenta el padecimiento. En estas circunstancias,
observa la Sala, no se desconoce el derecho fundamental y, quedan sin
fundamento las objeciones propuestas por la Corporación Viva la Ciudadanía y la
universidad CES frente al literal en estudio. Por ende, acorde con las
precisiones hechas se declarará la constitucionalidad del mandato evaluado,
pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y con las
condiciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado.
5.2.15.3.3. Literal c)
Este mandato se asemeja mucho
al anterior y excluye los servicios respecto de los cuales no se tenga
evidencia científica sobre su efectividad clínica. Advierte la Sala que esta
limitación es similar a la ya aludida del literal b) y por ello caben
los mismos argumentos para decidir sobre su constitucionalidad.
En este caso, la sentencia T-
310 de 2013 M.P. Mendoza Martelo se constituye en una referencia
jurisprudencial pertinente, cuando, frente a la afectación de la salud de una
menor por una alergia, la Corte, ante la negativa de la EPS de suministrar un
medicamento no autorizado por el INVIMA, pero formulado por el médico tratante,
concluía:
“(…) En
síntesis, de lo expuesto se colige que (i) los medicamentos no incluidos en el
POS, son susceptibles de ser reclamados vía tutela, siempre y cuando se cumplan
con los lineamientos establecidos por esta corporación; (ii) que los
productos que no tienen registro sanitario del INVIMA, pueden ser suministrados
cuando el médico tratante haya acreditado que este es el único que puede surtir
efectos favorables en el paciente; y (iii) para los preparados magistrales,
el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud, determinó que
para su comercialización solo se necesita el certificado de Buenas Prácticas de
Elaboración y no necesariamente el registro sanitario del INVIMA.(…)”
(negrillas fuera de texto)
Así pues, no se cuestiona la
constitucionalidad de la exclusión, pero, siempre y cuando no tenga lugar la
aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa
restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se afecte
la dignidad humana de quien presenta el padecimiento. Por ende, acorde con las
precisiones hechas se declarará la constitucionalidad del mandato evaluado,
pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y con las
condiciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado.
5.2.15.3.4. Literal d)
Este enunciado legal consagró
la exclusión de aquellos servicios o tecnologías cuyo uso no haya sido
autorizado por autoridad competente. Respecto de esta limitación, ha sostenido
la Corporación, en sede de tutela, lo siguiente:
“(…) la Sala
reconoce tal como lo ha señalado la jurisprudencia, que el alcance del registro
del INVIMA no puede interpretarse como un criterio excluyente sobre la
idoneidad de los medicamentos. Por el contrario, sobre la mencionada idoneidad
decide también el personal médico. Por ello, no resulta una justificación
suficiente que un medicamento prescrito por el médico tratante, no se
suministre al paciente porque carece de registro del INVIMA. Ello significaría
desconocer la competencia normativa[24] otorgada a los médicos en relación con la posibilidad y el deber de
prescribir medicación y tratamientos necesarios y adecuados según el estado de
salud de sus pacientes (…). (Sentencia T-1214 de 2008, M.P. Sierra
Porto).
Este criterio
de la jurisprudencia ha sido continuado en las citadas T- 418 de
2011 y T- 310 de 2013. Para la Sala, en tanto se respeten los
criterios sentados por la jurisprudencia y que preliminarmente se
transcribieron como supuestos para evaluar la constitucionalidad de las
exclusiones, cabe declarar la exequibilidad del literal en estudio. La
incorporación en la Ley de las exclusiones, no comporta la exclusión del vigor
de la jurisprudencia en términos de realización del goce efectivo del derecho y
de respeto de la dignidad humana. Con ello, estima la Corporación quedan
consideradas las preocupaciones de intervenciones como la de la Defensoría del
Pueblo y el Colectivo de Abogados en relación con la disposición revisada.
Por ende, no se desconoce la
Constitución y cabe la exclusión, siempre y cuando no tenga lugar la aplicación
de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa restricción
del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se afecte la
dignidad humana de quien presenta el padecimiento. Consecuentemente y de
conformidad con las precisiones hechas se declarará la constitucionalidad del
mandato evaluado, pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los
casos y con las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado.
5.2.15.3.5.  Literal e)
En lo atinente a la exclusión
señalada en este literal que proscribe la prestación de los servicios cuando este
o la tecnología del caso, se hallen en fase de experimentación, advierte la
Sala que debe tenerse en cuenta lo dicho por la Jurisprudencia sobre este
criterio de exclusión.
Al igual que los criterios
precedentemente considerados, este tampoco tiene un carácter absoluto y por
ende no está exento de su inaplicación en razón de la orden de un juez de
tutela cuando se requiere proteger el derecho fundamental a la salud. En la
sentencia T- 1330 de 2005 M P. Sierra Porto, dijo la Sala de Revisión
respectiva:
“(…) En
determinados eventos la prohibición absoluta del financiamiento de actividades,
intervenciones, procedimientos, medicamentos e intervenciones experimentales
con recursos provenientes del sistema puede resultar desproporcionada y por lo
tanto vulneradora del derecho a la salud, bien sea como un derecho fundamental
autónomo o conexo, no sólo cuando esté en riesgo la vida del peticionario sino
también cuando existan reales posibilidades de recuperación o de mejoría. Por
lo tanto corresponde a los jueces de tutela ponderar los diversos supuestos
fácticos y jurídicos en juego en cada caso concreto, tales como el costo de la
prestación solicitada, la información científica disponible, así como de los
diversos principios señalados por la jurisprudencia constitucional, entre ellos
el principio de justicia que supone la igualdad del acceso de la población a
los beneficios de la ciencia (…)”.
En la Sentencia T-586 de 2013,
a propósito de un caso concreto[431], se sostuvo:
“(…) Recientemente, a partir de la
existencia de avances científicos y nuevas alternativas terapéuticas, la Corte
ha analizado la posibilidad de que para proteger el derecho fundamental a la
salud de las personas que padecen algún tipo de enfermedad neurológica, se
autoricen tratamientos que además de no estar incluidos en el POS, tienen un
carácter experimental. Es el caso de las denominadas terapias ABA, tales como
la animalterapia, la acuaterapia, la musicoterapia, la equinoterapia y otras
semejantes, técnicas que pese a su novedad y menor conocimiento y aplicación
por parte de la comunidad médica científica, se ha comprobado que pueden
ofrecer una razonable probabilidad de efectividad en el proceso de
rehabilitación psicofísica de tales personas, además de una mejor relación con
sus familias y con la sociedad.
…En esta perspectiva, la Corte ha
considerado que las terapias alternativas son útiles para que los niños accedan
al pleno y efectivo goce de sus derechos  fundamentales a la salud y a la vida
en condiciones dignas, a partir de lo cual, existen razones suficientes para
que se autorice su práctica, siempre que concurran los requisitos generales que
según lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, deben reunirse en
los casos de medicamentos, tratamientos y prestaciones médicas no incluidas en
el plan obligatorio de salud (POS)(…)”.
Como se puede apreciar, se
trata de una pauta también sometida a las reglas de inaplicación sentadas por
la jurisprudencia, con lo cual debe dársele el mismo tratamiento que a las
precedentemente consideradas. En estos términos, estima la Sala no son de
recibo las preocupaciones del Colegio de Médicos de Cundinamarca cuando depreca
la inconstitucionalidad de algunas exclusiones. En este caso la del literal e)
del artículo 15
Por ende, no se desconoce la
Constitución y cabe la exclusión, siempre y cuando no tenga lugar la aplicación
de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa restricción
del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se afecte la
dignidad humana de quien presenta el padecimiento. Consecuentemente y, de
conformidad con las precisiones hechas, se declarará la constitucionalidad del
mandato evaluado, pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los
casos y frente las condiciones concretas que la jurisprudencia constitucional
ha indicado.
5.2.15.3.6. Literal f)
En cuanto al literal f),
que consagra la exclusión de los servicios o tecnologías que tengan que ser
prestados en el exterior, ha sostenido la Corporación que también es
susceptible de ser inaplicado en casos concretos. Importante en las reglas que
orientan esta exclusión desde la jurisprudencia, resulta la sentencia SU- 819
de 1999, la cual ha sido reiterada en diversas decisiones. Así por ejemplo, en
la Sentencia T-1018 de 2001 se indicaba:
“(…) es procedente cuando se cumple:
a) La situación de riesgo inminente para la
vida del afiliado.
b) Cuando se trate de procedimientos a
practicar en el exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté
científicamente acreditada; que exista aprobación y concepto técnico-científico
favorable del médico tratante; que no se practique en el país y sea viable
practicarlo al afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben
descartar, por ende, los tratamientos y procedimientos experimentales (…)”
En relación con este último aspecto, se
puede citar la sentencia T- 1820 de 2013, la cual, retomando también la
sentencia SU-819 de 1999, recordaba lo siguiente:
“(…) Respecto
a la afectación grave y directa
los derechos fundamentales de la accionante, respecto a la negativa de
autorización de servicios excluidos del POS, específicamente exámenes o pruebas
en el exterior, la Corte[48]determinó que uno
de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para que
sea exigible, es que el “medicamento
o tratamiento … no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.(…)”.
Sobre el mismo punto, pero, tratándose de
menores, las Sentencia SU-819 de 1999 advertía:
“(…) para la expedición de la
orden de remisión al exterior se requiere: (1) convocar el Comité ad-hoc de
Remisiones al Exterior; (2) una decisión favorable de la Junta Médica que debe
consistir básicamente en el reconocimiento y el señalamiento preciso de la
enfermedad que padece el beneficiario y, (3) la imposibilidad de realizar el
tratamiento pertinente en el país”.
Como se puede observar, esta exclusión
también ha sido objeto de pronunciamientos por parte de la Corte, en los
cuales, se ha morigerado lo que en principio sería la inflexibilidad de la
regla.
Por ende, no se desconoce la
Constitución y cabe la exclusión establecida en el literal f) siempre y
cuando no tenga lugar la aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación
para excepcionar esa restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso
concreto, no se afecte la dignidad humana de quien presenta el padecimiento.
Consecuentemente y de conformidad con las precisiones hechas se declarará la
constitucionalidad del mandato evaluado, pues, se trata de un criterio, sujeto
a ser inaplicado en los casos y con las condiciones que la jurisprudencia constitucional
ha indicado.
No sobra agregar en este punto
que lo considerado, en ningún momento afecta el suministro y prestación de
servicios y tecnologías, concedido con antelación a esta providencia. Se trata,
de verdaderos derechos adquiridos que entiende la Corte contribuyen a realizar
el goce efectivo del derecho a la salud en cada caso concreto, siendo
inaceptable que la expedición del fallo que juzga la constitucionalidad de la
Ley Estatutaria del Derecho Fundamental a la Salud,  pueda constituirse en un
motivo que atente contra dicho goce efectivo reconocido en decisiones previas a
esta sentencia.
El inciso 3º del artículo en estudio
prescribe que los servicios y tecnologías  que cumplan con tales criterios
serán excluidos por la autoridad competente previo un procedimiento
participativo. Además, establece el deber de contar con expertos y prohíbe el
fraccionamiento de un servicio previamente cubierto. Para el Tribunal
Constitucional, esta preceptiva resulta constitucional, pues, de un lado, es
compatible con el postulado de la participación ya revisado en el artículo 12
del Proyecto y, de otro, resulta ajustado al principio de integralidad, avalado
por esta Corporación al pronunciarse sobre el artículo 8 del Proyecto, dado que
se proscribe el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto.
En cuanto al inciso 4º que incorpora un
mecanismo para definir las prestaciones de salud cubiertas, considera la Corte
que al especificarse como finalidad la anotada,  resulta manifiestamente
opuesto a lo considerado en esta providencia, pues, parte del inaceptable
presupuesto de servicios y tecnologías no cubiertos por el sistema pero que
tampoco corresponden a las limitaciones taxativamente señaladas por el
legislador. La presencia de esta finalidad comporta una restricción
indeterminada al acceso a los servicios y tecnologías en materia de salud, lo
cual ya ha sido objeto de consideración y estimación en otros enunciados del
proyecto como el caso de los incisos 2º y 3º  del artículo 8º.
Para la Sala, la configuración por el
legislador ordinario de un mecanismo técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente para el logro progresivo de beneficios
no resulta inconstitucional, lo que resulta inconstitucional es que el proyecto
estime que se deben definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema,
cuando, en el mismo artículo 15 se ha establecido un régimen taxativo de
exclusiones. Por ello, en aras del goce efectivo del derecho y, atendiendo que
salvo lo excluido, lo demás está cubierto, se impone, excluir del ordenamiento
jurídico la expresión “para definir las prestaciones de salud cubiertas por
el sistema”. Con ello, se preserva un mecanismo ajustado a la constitución
y se retira del proyecto un telos que no se corresponde con lo dispuesto
en los artículos 2º y 49 de la Carta.
En lo concerniente al parágrafo 1° del
artículo en estudio, no se advierte reparo, aunque estima la Corte que el
incumplimiento del plazo fijado al legislador ordinario podría dar lugar a la
justiciabilidad de la obligación allí consignada.
En el parágrafo 2° se consagra un mandato
que dice relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias
proferidas en materia contencioso administrativa. Este precepto, comporta dos lecturas
posibles. Una interpretación, se contraería a ratificar la idoneidad de la
acción de tutela en la protección fundamental a la salud acorde con los
pronunciamientos de la Corte Constitucional  y en aplicación del Texto
Superior. Otra lectura, restrictiva, eventualmente se orientaría a establecer
un régimen distinto de la tutela en tratándose de providencias proferidas para
decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso
administrativas. La Sala, en consonancia con lo expuesto respecto de la
constitucionalidad del artículo 1º y 5º, literal d), del Proyecto,
considera que cualquier lectura restrictiva de la tutela debe ser excluida del
ordenamiento, pues, de no adoptarse tal medida se quebrantaría los mandatos
constitucionales contenidos en los artículos 2º y 86 de la Carta. Por ende, y
en aplicación del principio de conservación del derecho, corresponde a la
Corporación preservar la disposición legal y proscribir la interpretación
violatoria de la Constitución, de modo que para el caso presente se declarará
la exequibilidad del parágrafo 2º del artículo 15 del Proyecto en el entendido
de que no puede dar lugar a menoscabar la acción de tutela como mecanismo de
protección de los derechos fundamentales.
El parágrafo 3° advierte que las exclusiones
referidas no afectarán el acceso a tratamientos de las personas que sufren
enfermedades raras o huérfanas. Este mandato se aviene a lo preceptuado en la
Constitución, pues, se encamina a realizar el acceso al derecho de un grupo de
personas que pueden considerarse como una minoría, con lo que lo dispuesto en
los artículos 2 y 49 de la Carta y lo mandado en los incisos 2º y 3º del
artículo 13, alcanza expresión legal con miras a realizar el acceso al servicio
de salud para este grupo humano. Para la Sala, resulta inaceptable la
intervención que so pretexto de preservar la sostenibilidad financiera y
desconociendo el sentido de los mandatos constitucionales inmediatamente
citados pretendía la inexequibilidad del parágrafo. En suma, se declarará de manera
pura y simple la exequibilidad del parágrafo 3º en referencia.
5.2.16. Artículo 16
“Artículo 16. Procedimiento
de resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Los
conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas
generadas a partir de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de
los prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de
prestadores de servicios salud, utilizando criterios de razonabilidad científica,
de acuerdo con el procedimiento que determine la ley”.
5.2.16.1. Intervenciones relativas al artículo 16
5.2.16.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
Ministerio de Salud y Protección Social
Solicitan su declaratoria de exequibilidad, al considerar
que este precepto normativo establece un mecanismo de solución de conflictos
frente a la discordancia entre diagnósticos y alternativas terapéuticas
generadas a partir de la atención en salud.
En dicha norma se propone que estas diferencias sean
resueltas de forma objetiva, imparcial y bajo criterios razonables por parte de
las juntas médicas de las entidades o de su red prestadora de servicios de
salud, compuestas por grupos plurales de expertos en la materia, todo esto con
el fin de garantizar un procedimiento más trasparente y participativo.
5.2.16.1.2. Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad
Social. “SINDESS Nacional”
Para SINDESS Nacional, no resulta congruente que el
artículo 16 limite la solución de discrepancias, en relación con tratamientos
médicos, a un elemento de razonabilidad, motivo por el cual considera que debe
declararse inexequible.
Según esta entidad, el criterio de razonabilidad,
puede ser interpretado de dos maneras. La primera, como una manera de encontrar
la forma de garantizar una vida digna al individuo que requiere del servicio
con el que no cuenta la red prestadora del servicio; y, la segunda, como una
excusa para evadir el procedimiento que le es oneroso o dispendioso al sistema
de salud. Sobre esta última interpretación sostiene que cuando la razonabilidad
conferida al sistema obedezca a restricciones administrativas y económicas, la
superación de la enfermedad del paciente tendría como primer obstáculo el
factor económico, lo que podría dilatar la prestación del servicio de salud.
5.2.16.1.3. Universidad Externado de Colombia
Advierte que debe tenerse en
cuenta la “prevalencia del criterio material de ley estatutaria sobre el
criterio formal”, en este sentido, cuando una ley adopta, por medio del
trámite especial de las leyes estatutarias, disposiciones que sustancialmente
no lo son, se debe proceder a su descalificación, como ha ocurrido previamente
en casos como en el de la Sentencia C-862 de 2012.
Continúa manifestando que, a pesar
de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas
disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral, lo cual
considera contrario al artículo 153 y numeral 8 del artículo 241 de la Carta,
pues, en ese evento, lo correcto sería declararse inhibida.
En torno a ello, debería
cambiarse y dirigirse en adelante el desarrollo jurisprudencial en el estudio
de leyes estatutarias, tanto de las normas que siendo estatutarias están en
otras leyes, como de las normas que no teniendo el carácter de tales están
relacionadas en una ley de este alcance.
Así
las cosas, aduce que la piedra angular del proyecto en estudio podría
encontrarse en el artículo 15, en el cual, a pesar de que, al parecer, residirá
el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, se eleva a rango
estatutario la base del Sistema de Seguridad Social en Salud; situación que, a
su modo de ver, también se refleja en los artículos 4, 9, 12, 14, 16, 17, 18,
19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25.
En
consecuencia, solicita que la Corte proceda a “descalificarlo” como
norma de rango estatutario y, de contera, se declarare inhibida para
pronunciarse sobre este artículo
5.2.16.1.4. ACEMI
Advierte que existen normas que no tienen rango de
fundamentales a pesar de estar plasmadas en la ley estatutaria de salud, por
cuanto no regulan elementos estructurales o esenciales de este derecho, ni
asuntos importantes concernientes a su núcleo esencial. A su consideración, es
importante que la Corte Constitucional las identifique con el propósito de
tener precisión acerca de su rango normativo y de hacer claridad respecto del
trámite legislativo que deberá surtir el Congreso, en caso de futuras
modificaciones, para lo cual invocó las Sentencias C-748 de 2011 y  C-145 de
1994.
Manifiesta que  las disposiciones que, a su entender,
no tienen el carácter de estatutarias, a pesar de estar integradas en el
proyecto de ley, son las plasmadas en los artículos 4, 13, 16, 17, 18, 19, 20,
21, 22 y 23.
5.2.16.1.5. Fundación Esperanza Viva
Advierte que esta norma no deberá ser entendida como
una limitación a la autonomía médica ni en detrimento del paciente, porque, de
lo contrario, incrementaría las barreras en tiempos de espera, costos
económicos, sociales y pérdidas de vida.
5.2.16.1.6. COOMEVA
Indicó que esta disposición no define claramente
cuáles serían los criterios de integración de las juntas médicas, ni garantiza
que sean objetivas o imparciales. Tampoco señala cómo los usuarios pueden
participar en esos conflictos, desconociendo la reiterada jurisprudencia
constitucional sobre el consentimiento informado de los pacientes; al respecto,
citó la Sentencia T-392 de 2009.
5.2.16.1.7.  Procuraduría
General de la Nación
Solicita declarar inexequible la
expresión “de acuerdo con el procedimiento que determine la ley”, contenida
en esta norma, dado que, en virtud de los imprevistos que puedan presentarse
para su aprobación, contenido y aplicación para cada caso concreto, podría
propiciar la violación del derecho fundamental a la salud, comprendido desde su
órbita de aplicación inmediata, en términos de integralidad y universalidad.
De otro lado, solicita declarar exequible
el resto de la misma norma, bajo los entendidos a continuación señalados:
i)    “tales
conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas
generadas a partir de la atención en salud deben ser resueltas en los tiempos
más breves posibles (máximo 72 horas), especialmente de acuerdo con la urgencia
de la decisión”, esto con el fin de garantizar el derecho
fundamental a la salud y la protección de la vida, la integridad y la dignidad,
en su calidad de derechos fundamentales de aplicación inmediata.
ii)  Ahora bien, en
la resolución de los conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o
alternativas terapéuticas, el principio de oportunidad (literal e, artículo 6)
implica, en casos de emergencias y de enfermedades en las que el diagnóstico,
tratamiento y controles postratamiento no se deben dilatar, por comprometer en
forma grave o irreversible la vida o la integridad del paciente, que la
autoridad directa e indiscutible “previamente en sus decisiones” es el
médico remitente, el que hace el diagnóstico y el tratante, por lo que aquellas
decisiones deben estar debidamente justificadas o motivadas y no pueden estar
sometidas a ningún tipo de control administrativo o judicial preliminar, así
como tampoco a dilación en su cumplimiento.
5.2.16.2.
Intervenciones en audiencia pública
Con relación al artículo 16 no se
realizó pronunciamiento alguno durante la audiencia.
5.2.16.2.  Consideraciones de la Corte sobre el
artículo 16
Dado que este mandato, como se
verá más adelante, puede suponer una restricción al derecho, estima la Sala es
del resorte del legislador estatutario, razón por la cual le está vedado a este
Tribunal atender la propuesta de la Universidad Externado de Colombia y de
ACEMI en cuanto a declarase inhibida frente al mismo; máxime, por cuanto, aun
si, en gracia de discusión, se descartara su carácter de asunto de reserva de
ley estatutaria, ello tampoco sería óbice para proceder de esa forma, pues, “en
la medida en que el control previo de constitucionalidad sobre los proyectos de
ley estatutaria es integral, el pronunciamiento de la Corte debe recaer tanto
sobre las disposiciones cuyo contenido está sometido a la reserva especial,
como sobre aquellas que desde la perspectiva material no estén sometidas a tal
reserva”[432].
En la oportunidad pertinente,
el Jefe del Ministerio Público estimó apropiado que, bajo criterios de
razonabilidad científica se diriman las discrepancias de que trata el artículo
16, pero bajo la condición de que el trámite no supere las 72 horas, sin desconocer
el principio de oportunidad, especialmente, en los eventos en los que se pueda
ver comprometida la vida o integridad del paciente, casos en los que el
concepto del médico tratante no puede perder vigencia por la dilación en
trámites administrativos o judiciales, razón por la cual solicitó, en ese
punto, su constitucionalidad condicionada. Finalmente, advirtió que deferir la
solución de tales conflictos al procedimiento que determine la ley atenta
contra la aplicación inmediata, universal e integral del derecho a la salud “debido a las vicisitudes que el
mismo conlleva en cuanto a su aprobación, contenido y aplicación para cada caso
concreto”, por
lo que debe declararse su inconstitucionalidad al respecto.
Considera la Corte que este
asunto –planteado por el legislador estatutario de forma breve e imprecisa– es
de capital importancia para los intereses del Estado, las prestadoras de salud
y los usuarios, toda vez que en las controversias por la autorización de
servicios y tecnologías, tiene sus bases uno de los pilares de la crisis del
sector, teniendo en cuenta que, entre otros factores, debido a la falta de
procedimientos claros, ágiles y contundentes para tal efecto, la jurisdicción
constitucional se encuentra atestada de acciones de amparo en las que se
reclama a las EPS y otras entidades el suministro de servicios que no han sido
autorizados, pese a la existencia de prescripciones médicas, los cuales, en un
alto porcentaje, terminan siendo ordenados por los falladores de instancia.
Después de la anterior
reseña, este Tribunal estima pertinente que el debate que surge en torno al
examen del citado artículo se adelante, cuidadosamente, a partir del estudio de
cada una de las expresiones que lo integran. En ese orden de ideas, encuentra
que su estudio debe abordar: (i) los conflictos o discrepancias en
diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir de la atención, (ii)
serán dirimidos por las juntas médicas de los prestadores de servicios de salud
o por las juntas médicas de la red de prestadores de servicios de la salud, (iii)
utilizando criterios de razonabilidad científica, (iv) de acuerdo con el
procedimiento que determine la ley.
Los conflictos o
discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir
de la atención
(i) Lo primero que hay que valorar sobre este particular es la existencia de un
escenario sin precedentes en el que, a diferencia de las discusiones de antaño,
en las que el paciente se veía compelido a tolerar los conflictos suscitados
por la autorización de servicios o tecnologías excluidas del plan obligatorio
de salud, ahora, además, se enfrenta a la posibilidad de que se controvierta el
diagnóstico del médico tratante, sin consideración a todo lo que pueda
acontecer en ese interregno.
La consideración de este
contexto fáctico resulta obligada, teniendo en cuenta que el legislador
estatutario precisó que el campo de aplicación del artículo examinado se reduce
a las desavenencias “generadas a partir de la atención”, y es claro, de
acuerdo con las reglas de la experiencia, la normativa vigente y la propuesta
estatutaria, que quien atiende al paciente para dar diagnósticos y/o
alternativas terapéuticas es el médico tratante[433].
Para la Corte es evidente que
no puede haber controversia en cuanto a que las entidades prestadoras,
gestoras, o cualquiera que sea el nombre que adopten las organizaciones
encargadas de hacer efectivos los servicios de salud, están obligadas a
garantizar todo lo que haya ordenado este profesional, cuando no esté excluido
acorde con los criterios establecidos por el legislador de conformidad con el
alcance fijado en la jurisprudencia. Si lo prescrito no está incorporado, su
autorización está sujeta a las reglas establecidas por este Tribunal[434]. Sin embargo, no sucede lo
mismo con el diagnóstico, ya que, por su contenido intangible y de
especificidad científica, guarda relación con la comprensión y los
conocimientos del profesional que lo emite y el respeto por su autonomía, aun
bajo el marco de una relación institucional.
Como lo señaló la Fundación
Esperanza Viva, dicha preceptiva no puede ser entendida como una limitación a
la autonomía médica ni mucho menos en detrimento del paciente, porque ello
implicaría un incremento de las barreras de acceso a los servicios de salud, que
estarían representadas en mayores tiempos de espera, costos económicos,
sociales y pérdidas de vida.
Lo segundo que hay que
considerar son los sujetos del conflicto, es decir, si la controversia se
presenta entre el médico de la entidad prestadora o un profesional externo a su
red, el médico tratante y el paciente, el médico tratante y el respectivo
Comité Técnico Científico, u otros actores.
Si se trata de la
discrepancia entre profesionales que no pertenecen a una misma red de
prestadores, es válido el debate, siempre que su trámite respete el precedente
de este Tribunal[435]; pero, si el disentimiento
es endógeno a la entidad prestadora, para la Corte, sin lugar a equívocos, se
configura una situación regresiva, que desmejora la calidad de la atención que
debe prodigarse a los usuarios del sistema de salud, pues, en caso de
necesitarse una segunda opinión o criterio, debe ser el mismo paciente quien lo
solicite, no por oficio de una junta médica.
Aparte, ello desconoce el
principio de buena fe del artículo 83 superior, traducido en la presunción de
aptitud y cualificación de los médicos tratantes, habida cuenta que, salvo
contadas excepciones,“la jurisprudencia constitucional ha establecido
que su opinión prevalece sobre la de los funcionarios administrativos de la
EPS, e incluso sobre la del Comité Técnico Científico porque su profesión
médica y el conocimiento específico del paciente lo inviste de la idoneidad y
competencia que se requiere para determinar la necesidad y urgencia del
servicio o medicamento”[436], lo cual descarta su
controversia oficiosa.
Luego, con independencia del
motivo, descalificar automáticamente un diagnóstico de esa naturaleza es
atentar contra el derecho a la salud del paciente y la autonomía profesional.
En ese orden de ideas, so pretexto de precaver, por ejemplo, el uso inadecuado
de los recursos del sistema o de las herramientas propias de las entidades que
lo administran, no le es dable al Estado proponer un modelo en el que las
prestadoras o gestoras (o la entidad que corresponda) pongan en tela de juicio
el concepto del profesional que ellas mismas contrataron, pues sería valerse de
su propia incuria para propiciar dilaciones injustificadas y eventos que
impacten de forma negativa la calidad del servicio de salud que merecen los
colombianos, sin mencionar que para tal fin cuentan con otros mecanismos, menos
lesivos para el paciente.
Es inconsistente que se
piense en contratar médicos, bajo el presupuesto de desconfiar de su calidad
profesional, sometiendo la validez de su trabajo a una junta médica. De
aceptarse esa tesis, en aras de privilegiar los derechos del paciente –quienes
tiene que soportar en su vida e integridad las falencias del sistema–,
garantizándoles el acceso eficaz y oportuno a la atención requerida, debería
desaparecer la figura del médico tratante para que sean atendidos,
directamente, por la respectiva junta médica; lo cual en el contexto colombiano
actual resultaría absurdo.
Con todo, debe decirse que la
norma examinada no establece a cuál de los casos hace alusión, ni tampoco fija
unos parámetros mínimos para determinarlo, lo cual supone la posibilidad de
que, sin importar quien propicie la contradicción, la validez del diagnóstico
y/o alternativa terapéutica pueda ser sometida al correspondiente procedimiento
de resolución de conflictos. A todas luces, ello se opone al principio de
eficiencia de que trata el artículo 49 Superior, toda vez que, con la
existencia de una ley marco que permite la conflictividad como atributo del
sistema de salud, se condiciona el goce del derecho fundamental hacia el que
propende.
Con relación a ello, lo
tercero que hay que determinar es la oportunidad del conflicto y si este tiene
la vocación de suspender la vigencia de la decisión controvertida –la primera
que se adoptó–; situación que tampoco denota claridad en el mencionado
precepto, pues no advierte que el procedimiento aludido se efectúe con
posterioridad al tratamiento ordenado por el médico tratante o si, por el
contrario, sea previo al mismo. Dicho de otro modo, no se fija un límite
temporal claro que se traduzca en la vigencia del concepto en discusión. Por lo
tanto, no hay una interpretación unívoca que conduzca a determinar, con
meridiana precisión, si el paciente debe esperar a que se dirima el desacuerdo
para poder acceder al goce efectivo de su derecho, lo cual no se acompasa con
el mandato superior, en cuanto ello representaría trámites administrativos y
burocráticos que se convierten en un obstáculo para su disfrute[437].
Otro aspecto a tener en
cuenta guarda relación con las razones de la controversia, esto es, por
ejemplo, si atañe a factores técnicos, de conveniencia para el paciente, de
cobertura, o de alcance económico –recobros y otros–, tal como, en su
oportunidad, lo sugirió el Sindicato
Nacional de la Salud y Seguridad Social, –SINDESS Nacional–. Al igual que en las
precisiones anteriores, el legislador estatutario no delimitó el margen de
acción que se va a conferir al legislador ordinario para llenar estos vacíos.
Para indicar la posición de
la Corte, sobre el particular, basta citar la orden No. 23 del fallo
estructural T-760 de 2008[438], que al respecto dice:
“[U]na entidad encargada de
asegurar la prestación de un servicio de salud, viola el derecho a la salud al
dejar de autorizar la prestación de un servicio que no está incluido en el plan
obligatorio, pero se requiere (de su prestación depende conservar la salud, la
vida, la dignidad o la integridad de la persona). También viola el derecho a la
salud cuando aprueba el servicio que se requiere, pero condiciona su práctica
al pago de una suma de dinero, a pesar de que la persona lo requiere con necesidad
(la persona no pueda proveérselo por sí misma)” || (…)Para la Corte, es claro
que una de las principales razones por las cuales se sigue desconociendo
sistemáticamente el derecho a acceder a los servicios de salud requeridos,
exigiendo el ‘trámite previo’ de interponer una acción de tutela, es
precisamente porque no existe ninguna otra vía legal o reglamentaria para
acceder a estos servicios, que como se indicó, hacen parte central del derecho
fundamental a la salud”.
Con base en lo anterior, en la
orden vigésima tercera del fallo estructural se ordenó la expedición de una
regulación sobre el trámite interno que debe adelantar el médico tratante ante
la respectiva EPS para que autorice directamente, tanto los servicios de salud
no incluidos en el plan de beneficios, diferente a un medicamento, como
aquellas tecnologías en salud explícitamente excluidas del POS, cuando estas
sean ordenadas por el médico tratante.
En esa medida, la finalidad de
la orden mencionada no es otra que establecer un trámite interno con el que se
garantice el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y
procedimientos administrativos que dilaten la prestación del servicio; cosa que
con el artículo 16 sub examine no se verifica.
Serán dirimidos por las juntas médicas de
los prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de
prestadores de servicios de la salud (ii) De dicha expresión, la Corte infiere el
surgimiento de nuevos elementos en el sistema de salud, representados en la
configuración de dos juntas médicas diferentes: las de los prestadores de
servicios de salud y las de las redes de prestadores de servicios de salud.
En cuanto a ello, este
Tribunal encuentra que, nuevamente, el legislador estatutario deja un amplio
margen de configuración para el tema de las dos juntas que se proponen. No se
dice en qué forma se relacionan, si ello admite la posibilidad de una doble
instancia o si una es subsidiaria frente a la otra. Siendo así, llama la
atención que el derecho a la salud pueda quedar en suspenso a lo largo de un
trámite, dilatado injustificadamente por la forma en la que se articulen estas
nuevas juntas, razón por la cual la Corte, a este punto, comparte la inquietud
planteada por COOMEVA EPS, en cuanto a los criterios de integración,
objetividad, imparcialidad y participación de usuarios.
Igualmente, no pasa por alto
la Corte que, en esas circunstancias, debe primar el principio pro homine,
por lo que, antes que el esclarecimiento de la discrepancia, debe privilegiarse
el derecho de los colombianos a acceder, de forma oportuna, a las prestaciones
médicas y asistenciales que requieran, razón por la cual el ejercicio
legislativo, que sobre el particular se desata, debe apuntar a desarrollar de
manera clara y concreta las alternativas más favorables para los pacientes,
especialmente, cuando padecen graves enfermedades, sin dar lugar a asomos que
puedan permitir lo contrario, toda vez que es un objetivo fundamental del
Estado la solución de las necesidades insatisfechas de salud, según lo
preceptúa el artículo 366 de la Constitución.
Utilizando criterios de razonabilidad científica (iii) La esencia del examen de
constitucionalidad, en este caso, radica en definir el concepto de
razonabilidad científica y fijar los parámetros para que este se ajuste a la
Norma de Normas.
Si nos remitimos al tenor
literal de la expresión, entendiendo las palabras en su sentido obvio y a la
luz del ejercicio hermenéutico que más se aproxime a la acepción comúnmente
aceptada, deberíamos entender esa expresión como el ejercicio intelectual que
permite llegar a una conclusión acertada, tomando como base el conocimiento
científico.
No obstante, ello conduce a
una interpretación que permite un amplio margen de dubitación con relación a lo
que es acertado, dado el grado de subjetividad que llevan implícitos ese tipo
de juicios de valor.
Por tal motivo, la
comprensión adecuada del mismo, bajo la óptica del constitucionalismo
colombiano, sugiere la adopción del criterio de razonabilidad desarrollado por
la Corte para efectos de la interpretación judicial. Así, se aprecia que:
“El contenido mismo del
concepto de “razonabilidad” ha sido explorado por la Corte, que en sentencia,
dijo “hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la
prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir,
cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por
su conveniencia o necesidad”. Se trata de garantizar que, en cada caso, la
interpretación de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un
criterio finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la
Carta, de acuerdo con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, derivados
de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano”[439].
A ello debe concatenársele el
respectivo fundamento propio de la ciencia que oriente la decisión con la que
se ponga fin a la discrepancia surgida en el diagnóstico y/o alternativas
terapéuticas generadas a partir de la atención en salud que reciba un paciente,
lo que quiere decir que el criterio que se emplee debe satisfacer el fin
constitucional de razonabilidad, pero, al mismo tiempo, debe estar apoyado en
un conocimiento validado de conformidad con el método reconocido por la
comunidad científica correspondiente.
Lo anterior indica que la solución
dada al conflicto debe obedecer a motivos eminentemente médicos, lo cual
significa que no le es dable a las mencionadas juntas ampararse en factores
personales, institucionales, sociales, económicos, o de otra índole para
desatar el debate que ante ellas se propone.
Así entendido, considera la
Corte que dicha expresión se ajusta a la Constitución, porque, de lo contrario,
el sistema enfrentaría la caótica crisis desencadenada por la arbitrariedad de
los aludidos órganos, en el trámite del procedimiento para la resolución de
conflictos por parte de los profesionales de la salud.
De acuerdo con el procedimiento que determine la ley (iv) La Corte no se opone a que,
en virtud del principio de libertad de configuración legislativa, el legislador
desarrolle los mecanismos que estime pertinentes para superar los conflictos
propios de la prestación del servicio de salud, motivo por el cual no puede
atender el reclamo de la Procuraduría General de la Nación en cuanto a declarar
la inexequibilidad de dicha expresión. Empero, es consciente que, para lograr
tal objetivo, es necesario que el marco estatutario determine unos parámetros
mínimos, so pretexto de evitar un margen de reglamentación que pueda atentar
contra la Carta Política.
Una vez precisados estos cuatro
aspectos, es menester señalar que, a efectos de establecer la validez del
examinado artículo 16, es difícil atenerse al propósito del legislador, pues
poco o nada se discutió sobre el en el trámite que surtió el proyecto de ley
ante el Congreso. No obstante, asumiendo que lo que buscó con ello fue evitar
el advenimiento de diagnósticos y tratamientos inapropiados, conductas
impropias de profesionales de la salud o salvaguardar los recursos del sistema,
entre otros fines, para este Tribunal es necesario que el mencionado mecanismo
sea desarrollado con suprema cautela, pues no se pueden anteponer estos
criterios al derecho fundamental a la salud de los pacientes; máxime, a
sabiendas de que debe existir un sistema de control y responsabilidades sobre estos
eventos, cuyas consecuencias no pueden ser trasladadas al usuario.
Como pudo verse, el
legislador estatutario, en el precepto bajo estudio, dejó muchas variables
indeterminadas y en un grado de abstracción tal, que pasarlo por alto en el
examen de constitucionalidad, pudiera dar lugar a la legitimación de escenarios
abiertamente opuestos a la Constitución. Así, en la Sentencia C-350 de 2009[440], esta Corporación sostuvo:
“…si bien el
uso de conceptos jurídicos indeterminados no está proscrito no es aceptado
constitucionalmente, habiendo sido señalado por la jurisprudencia algunos casos
en los que el legislador debe abstenerse de emplear palabras y conceptos que
por su grado de indeterminación pueden comprometer el ejercicio o el goce de
derechos constitucionales. Se trata pues, de una defensa del principio de
legalidad, que pretende dar seguridad jurídica a las personas, permitiendo
prever las consecuencias de sus actos. La Corte ha considerado
inconstitucionales normas de este grado de indeterminación…”.
Para la Sala,
el asunto encuentra respuesta en un criterio fijado mediante sentencia C- 936
de 2011. Frente a una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del
artículo 27 de la Ley 1438 de 2011[441], que creó la
Junta Técnica Científica de Pares, la Corte, declaró la exequibilidad
condicionada de esa disposición, al considerar que el fin perseguido por esta
se ajustaba a la Carta, siempre que se entendiera que en los casos de urgencia,
en los términos señalados por la providencia, la autorización de servicios e
insumos excluidos del POS no podía supeditarse a ningún trámite administrativo;
que este, en todo caso, no podría tardar más de 7 días en resolverse; y que
tampoco suspendía las autorizaciones ya efectuadas por los Comités Técnico
Científicos.[442]
Por ello, la declaración de exequibilidad
del artículo 16 de la ley estatutaria sub examine, implica que el
procedimiento de resolución de conflictos por parte de los profesionales de la
salud, de que trata dicha norma, no se oponga a la Constitución, principalmente
a los principios, de oportunidad, eficiencia y acceso efectivo que caracterizan
al derecho fundamental a la salud, para lo cual es menester que el mismo no
opere cuando del diagnóstico y/o terapia de recuperación se advierta cualquier
riesgo para la vida o integridad del paciente, a menos que este, o quien lo
legítimamente lo represente, lo solicite como una segunda alternativa o
criterio; situación en la que dicho procedimiento deberá adecuarse al modo y
celeridad que, según la urgencia, demande cada caso. En los restantes eventos,
dicho trámite no excederá el término de 7 días, ni deberá desarrollar
escenarios como los que se rechazan en este acápite de la providencia.
5.2.17.
Artículo 17
“Artículo 17. Autonomía
profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para
adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que
tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de
autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
Se prohíbe todo
constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente
contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso
en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.
La vulneración de esta
disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes
y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus
competencias.
Parágrafo. Queda expresamente
prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dadivas
a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral,
sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas
farmacéuticas, productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos
o de insumos, dispositivos y/o equipos médicos o similares”.
5.2.17.1. Intervenciones
relativas al artículo 17
5.2.17.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y,
Ministerio de Salud y Protección Social
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el
Ministerio de Salud y Protección Social solicitan que se declare la constitucionalidad
del artículo 17 de la Ley estatutaria en cuestión, dado que constituye
una doble garantía al derecho fundamental a la salud, pues, mientras, de un
lado, protege a los profesionales de la salud para que actúen con libertad en
sus relaciones con los pacientes, del otro, protege a los pacientes de las
decisiones que se tomen en relación con el tratamiento a seguir, ya sea
garantizando que las prescripciones sean tomadas bajo criterios razonables, o
impidiendo que estas se vean parcializadas por vínculos de subordinación.
De la primera garantía que trae el artículo 17 del
proyecto, se puede encontrar su fundamento constitucional en el artículo 26 de
la Carta Política, en la medida en que protege, de manera general, la autonomía
en el ejercicio de los profesionales. De otro lado, la jurisprudencia
constitucional ha apoyado la protección a la autonomía médica bajo el argumento
de que si bien son los profesionales en salud los que cuentan con la
experiencia y conocimientos del caso concreto, sus decisiones deben prevalecer
por encima de aquellas que sean adoptadas por órganos administrativos o jueces
de tutela; situación que fue respaldada por la sentencia T-889 de 2001, en la
que se responsabiliza de la recuperación y estabilización de los afiliados al
sistema, en una primera instancia, a los profesionales que directamente prestan
el servicio de salud, pues son ellos los que cuentan con la preparación
científica y técnica para estos casos.
Sin embargo, lo anterior no imposibilita que las
decisiones tomadas por los profesionales en salud puedan ser controvertidas
sobre la base de criterios técnicos y científicos, ya que, como se deduce de la
posición que ha fijado la jurisprudencia constitucional, la autonomía médica no
es absoluta, por cuanto se encuentra sujeta a una serie de condiciones que la
hacen legítima.
En primer lugar, la autonomía médica se encuentra
sujeta a la autorregulación como esquema de independencia que permite a los
profesionales de la salud decidir sobre el curso de tratamientos en pacientes a
su cargo, todo ello, con el fin de que el profesional proceda con la mayor
rectitud, honestidad e idoneidad en la práctica de la medicina.
En segundo lugar, la Ley Estatutaria señala que la
autonomía de los médicos debe sujetarse a la ética, entendida esta como el conjunto
de preceptos morales que deben orientar el ejercicio de las ciencias de la
salud y que, de una u otra forma, resultan vinculantes para el ejercicio de la
medicina. Entre ellos está el de velar por la salud de los pacientes y enseñar
sus conocimientos médicos con estricta sujeción a la verdad científica.
Como tercera y última sujeción, se tiene que la
autonomía médica debe estar acorde con la racionalidad y la evidencia
científica. Estos dos requisitos comparten la finalidad de proteger el derecho
a la salud de las personas, por esta razón, la última no puede estar separada
de las dos exigencias señaladas anteriormente. Lo anterior se evidencia en el
caso en que el profesional debe decidir si el servicio médico requerido por el
paciente, sea POS o NO POS, le asiste con necesidad. Cuando el servicio o
tecnología requerida es necesario, en principio, debe ser ordenado por el
médico adscrito a la EPS, como quiera que es la persona capacitada, con
criterio científico y, en un segundo lugar, quien conoce al paciente. Como
puede verse, es el criterio científico y el conocimiento del paciente, lo que
determina la legitimidad de estas decisiones.
Ahora bien, el segundo inciso del artículo 17 consagra
la prohibición de cualquier tipo de constreñimiento o presión sobre la
autonomía de los profesionales de la medicina, ya sea de este hacia el
paciente, o viceversa, pues de configurarse alguna de estas faltas, tal y como
lo señala el inciso tercero del mismo artículo, quedarían facultados los
Tribunales u órganos profesionales competentes para imponer la sanción penal
correspondiente.
5.2.17.1.2. Intervención del Sindicato Nacional de la
Salud y Seguridad Social, “SINDESS Nacional”
En lo que guarda Relación al artículo 17, solicita sea
declarado inconstitucional el parágrafo 2, por medio del cual se enuncia la
prohibición a los proveedores de las empresas farmacéuticas de constreñir, a
partir de dádivas en especie o en dinero, a los profesionales en salud; ya que
considera innecesario que en una ley estatutaria se defina una falta
disciplinaria que ya ha estado prevista en el Código Disciplinario Único desde
tiempo atrás.
Por otro lado, justifica su inexequibilidad en el
hecho de que violenta el artículo 83 de la Constitución, por desconocer la
presunción de buena fe, como principio que irradia todas las actuaciones de los
particulares y agentes públicos del Estado.
5.2.17.1.3. Intervención de la Asociación Nacional de
Cajas de Compensación Familiar. “ASOCAJAS”
Reconoce esta Asociación que, si bien el artículo 17
presenta una garantía especial a la autonomía de los profesionales en salud en
cuanto a la toma de decisiones frente al diagnóstico y tratamiento de los
pacientes que tienen a su cargo, la norma no es clara al momento de señalar las
sanciones que se generan, cuando dicha actuación se encuentre viciada, ya sea
por constreñimiento, presión o restricción, razón por la cual dicha imprecisión
constituye el motivo por el cual debe ser debe ser declarado inconstitucional.
Teniendo en cuenta lo anterior, puede afirmarse que,
en esta norma, el legislador debió ser más preciso, ya que a la hora de dar un
poder sancionador al Estado, a través de los tribunales u órganos
correspondientes, estaba obligado no solo a describir la prohibición y el
órgano competente para judicializarla, sino que además debió, en un primer
lugar, determinar las sanciones a las que se haría acreedor el usuario que se
adecuara a dicha prohibición; pues solo así, se cumpliría con el principio de
legalidad penal, el cual tiene por objeto que los ciudadanos conozcan
previamente cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas, sean
privativas de la libertad o de otra índole.
De esta forma, puede concluirse que la gran sensación
de inseguridad jurídica en la expedición de este precepto, es razón suficiente
para que sea declarado inconstitucional.
5.2.17.1.4. Universidad Externado de Colombia
Advierte que debe tenerse en
cuenta la “prevalencia del criterio material de ley estatutaria sobre el
criterio formal”, en este sentido, cuando una ley adopta por medio del
trámite especial de las leyes estatutarias disposiciones que sustancialmente no
lo son, se debe proceder a su descalificación, como ha ocurrido previamente en
casos como en el de la Sentencia C-862 de 2012.
Continúa manifestando que, a
pesar de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas
disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral, lo cual
considera contrario al artículo 153 y al numeral 8 del artículo 241 de la
Carta, ya que, ante esta circunstancia, debería declararse inhibida.
En torno a ello, debería
cambiarse y dirigirse en adelante el desarrollo jurisprudencial del estudio de
leyes estatutarias, tanto de las normas que siendo estatutarias están en otras
leyes, como de las normas que no teniendo el carácter de tales están
relacionadas en una ley de este alcance.
Así
las cosas, aduce que la piedra angular del proyecto en estudio podría
encontrarse en el artículo 15, en el cual, a pesar de que, al parecer, reside
el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, se eleva a rango
estatutario la base del Sistema de Seguridad Social en Salud; situación que a
su modo de ver también se refleja en los artículos 4, 9, 12, 14, 16, 17,
18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25. En consecuencia, solicita que la Corte proceda
a “descalificarlo” como norma de rango estatutario y, de contera, se
declarare inhibida para pronunciarse sobre este artículo
5.2.17.1.5.
ACEMI
Comienza afirmando que, además de dicho artículo, el
11, 15 y 23 del proyecto de ley admiten interpretaciones que son contrarias al
derecho a la salud, lo cual puede dar lugar a una incertidumbre sobre el
alcance del derecho y, eventualmente, un trato inequitativo y discriminatorio.
Por otro lado, señala que esta norma no tiene rango de
fundamental a pesar de estar plasmadas en la ley estatutaria, por cuanto no
regula elementos estructurales esenciales del derecho a la salud, ni asuntos
importantes del núcleo esencial.
Considera importante que la Corte Constitucional las
identifique con el propósito de tener precisión acerca de su rango normativo y
de hacer claridad en cuanto al trámite legislativo que deberá surtir el
Congreso en caso de futuras modificaciones, para lo cual invocó las Sentencias
C-748 de 2011 y C-145 de 1994.
Por otro lado, los incisos 2 y 3 del artículo vulneran
el derecho a la salud de los usuarios y el principio de legalidad (artículo 29
Superior) debido a que (i) imposibilitan la realización de auditorías
médicas concurrentes, (ii) toda directriz que se indique a los
profesionales de la salud puede ser entendida como constreñimiento, (iii)
no hay precisión acerca de lo que signifique “constreñir”, “presionar” o
“restringir” el ejercicio profesional, (iv) se determinan de
manera genérica los “tribunales u organismos profesionales competentes” y los
“organismos de inspección, vigilancia y control”.
Lo primero, desencadenaría que en la práctica
resultaría imposible poder identificar un abuso contra el paciente de manera
oportuna, lo que contradice la protección que la norma le pretende dar a este.
Lo segundo, podría conllevar, por un lado, la plena
autonomía del profesional, incluso para la formulación de medicamentos o
tecnologías en salud para segundos usos no autorizados (off label), así
como a contradecir la Ley 100 de 1993, más precisamente el artículo 227, de
acuerdo con el cual las EPS deben ejecutar un sistema obligatorio de garantía
de calidad que incluye la auditoria médica.
Lo tercero, a que cualquier conducta que pretenda
controvertir el actuar médico sería considerada delito, por cuanto constreñir a
alguien a hacer, tolerar, u omitir algo, se encuentra tipificado como delito en
el código penal; además, podría conducir a una inseguridad jurídica, habida
cuenta que, de acuerdo con la normatividad, si las EPS o las IPS no realizan la
mentada auditoria incurrirían en fallas administrativas sancionadas por la
Superintendencia Nacional de Salud o incluso en responsabilidad fiscal, y si la
realizan, y en virtud de ella se establece un mal actuar por parte del
profesional de la salud, de acuerdo al proyecto de ley, también incurrirían en
fallas administrativas. Advierte que esta situación no se subsana al integrar
en el texto de la norma comentada la frase “contra la seguridad jurídica del
paciente”, dado que si tras la auditoria se constata que el actuar médico
era correcto, la autoridad sancionadora puede considerar que se vulneró la
autonomía médica.
Finalmente, la cuarta situación puede dar lugar a una
serie de indeterminaciones, recuerda, por ejemplo que, tanto la
Superintendencia Nacional de Salud como los departamentos, realizan inspección,
vigilancia y control a los prestadores de servicios (artículo 3 del Decreto
1018 de 2997 y 43.2.6 de la Ley 715 de 2001).
En este sentido, indica que sería pertinente que la
autonomía médica pudiera entenderse como la prerrogativa que la sociedad le
confiera a la profesión médica para autorregularse mediante normas de práctica
clínica, mas no al médico individualmente considerado. Así mismo, señala que
las autorizaciones, dentro de un sistema de salud, funcionan para que quien
realiza las labores de agencia a favor del usuario pueda auditar la pertinencia
médica, sin que ello implique que cualquier opinión que se genere en contra de
lo indicado por el médico comporte una afectación a su autonomía, toda vez que
lo que se busca es garantizar los derechos y el bienestar del usuario.
Bajo estos presupuestos, solicita declarar, por un
lado, exequible el inciso 1° del artículo 17, en el entendido de que dicha
autonomía no impide el ejercicio de las actividades de auditoria, ni la
evaluación de la pertinencia médica; por otro, inexequibles los artículos 2° y
3° del mismo artículo, por cuanto vulneran el principio de legalidad de la
sanción, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.
5.2.17.1.6. Procuraduría General de la Nación
El interviniente solicita
declarar inexequible la expresión “y la evidencia científica”, contenida
en esta disposición. Reiterando los presupuestos sentados sobre el artículo 15,
alega que, en gran cantidad de los casos, los médicos se basan en su
experiencia en cada situación particular “y no de la estandarización de lo que
puede considerarse evidencia científica”, la cual, incluso, puede generar una violación del derecho a la salud en su
carácter de ejecución inmediata en forma universal e integral para toda la
población de Colombia.
Por otro lado, solicita declarar exequible
el resto de dicha norma, bajo los entendidos siguientes:
i)
los
esquemas de autorregulación para el ejercicio de la autonomía profesional
médica deben ser dictados, expedidos o formulados en pro de garantizar el
acceso a la salud, en términos de universalidad e integralidad, y no como
restricciones o limitaciones al mismo. Ello, bajo el considerando de la
garantía de la autonomía de los profesionales de la salud, en virtud de la cual
se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción al ejercicio de la
profesión.
ii)
En adición a lo planteado en el parágrafo de este artículo,
advierte que la prohibición en este reseñada también se genera frente a los
direccionamientos en los diagnósticos y tratamientos realizados en función de
los negocios de la salud, lo cual puede afectar el derecho fundamental en
comento y la economía de todas las personas que habitan en Colombia.
iii)
Bajo el marco del artículo 18 de la Constitución y de que,
además de los criterios netamente técnicos y de ejercicio profesional, existen
otros que guían la autonomía médica, el interviniente adiciona a
este artículo que, se garantiza el derecho
fundamental al ejercicio de la libertad de conciencia por parte de todos los
agentes del Sistema de Salud. Esta premisa implica que cuando estos presten el
servicio no pueden ser incomodados por razón de sus convicciones o creencias,
ni tampoco pueden ser constreñidos a revelarlas, ni obligados a actuar contra
su conciencia.
5.217.1.7. COOMEVA
Respecto del
artículo 17, advierte que la autonomía pretendida no es plena, pues está
limitada al “marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad
y la evidencia científica”. Por lo tanto, cualquier orden de una
institución a un profesional de la salud, sustentada en tal marco, es válida y
legitima; en este sentido, a su modo de ver, no están prohibidas las órdenes e
instrucciones que no tengan relación directa con el tratamiento y diagnóstico
de los pacientes, es decir, las de carácter administrativo dirigidas a
garantizar una prestación más eficiente del servicio público.
En materia
sancionatoria, alega que la norma no señala cuáles son las sanciones que se
puede imponer, vulnerando con este vacío el principio de legalidad y, de paso,
el debido proceso; situación que deberá ser aclarada por la Corte. Al respecto,
cita la Sentencia C-133 de 199 y alguna doctrina, después de lo cual manifiesta
que esta disposición debió no sólo señalar la descripción de la prohibición,
sino, también, cuáles eran las posibles sanciones y, así mismo, el órgano
competente para imponerlas.
En relación con el
parágrafo de esta disposición, afirma que tampoco determina la sanción ni la
autoridad competente para conocerla, por lo que se aplica a este lo expuesto en
el anterior párrafo.
Por otro lado,
señala que “en este parágrafo se sugiere como destinatario de la norma a los
´proveedores; empresas farmacéuticas; productoras; distribuidoras o
comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos
médicos similares´ pero cabría preguntarse si el profesional de la salud (…) no
es también merecedor de una sanción”, en caso de que incurra en alguna de
las conductas señaladas. Indica que podría darse el caso en el que emita un
concepto por fuera de la ética y, por tanto, por fuera de la autonomía
profesional.
De igual forma,
señala que se trata de una sanción muy abierta, dado que la expresión “prebendas
o dádivas”, es de carácter indeterminado, ya que los profesionales
de la salud, podrían ser sancionados por conductas inocuas.
5.2.17.1.8.
Universidad CES
El interviniente comienza manifestando que “la
autonomía no debe ser del médico sino de la profesión”, a continuación de
lo cual indica que “la norma señala que se respetara la autonomía de los
médicos, y en caso de conflictos o dudas, las juntas medicas dirimirán”.
Luego, advierte que estos profesionales deberán autorregularse y evitar
excesos, señalando, así mismo, que el generar mecanismos de exclusión a
servicios de salud cuando estos son suntuosos, o que carecen de evidencia de
seguridad, eficacia y efectividad, implica limitar la autonomía del profesional
de la salud para adoptar decisiones tendientes a favorecer el derecho a la
salud de los pacientes a su cargo.
5.2.17.2.
Intervenciones en audiencia pública
Respecto del
artículo 17 no se realizó mención alguna en la audiencia pública.
5.2.17.3.
Consideraciones de la Corte sobre el artículo 17
Debe preliminarmente anotarse que este precepto, se
aviene con los mandatos propios de ley estatutaria, pues, compromete elementos
esenciales del derecho a la salud como la calidad de la prestación del servicio
e incluso la disponibilidad del mismo.
En cuanto al análisis de constitucionalidad del
artículo 17, cuyo objeto es la autonomía profesional, es pertinente revisar,
previamente, algunas consideraciones sobre aspectos relevantes respecto de la
relación médico - paciente, autonomía del profesional y autonomía del paciente.
Al plantear cuestiones sobre la relación médico –
paciente; desde el Corpus Hippocraticum se ha desarrollado la idea de un
profesional que ofrece su conocimiento y su práctica al servicio del paciente
y, éste, correlativamente, confía su cuidado, su salud, su calidad de vida a la
importante labor de este profesional.
“…el médico hipocrático se considera un
profesional, que aplica su téchne al cuidado de los enfermos. La  therapeía del
cuerpo del enfermo constituye su objetivo. Con su tratamiento profesional,
objetivo, racionalizado, pretende devolver a éste la salud perdida…”[443]
Si un objetivo puntual es que cada individuo pueda
gozar efectivamente del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente; la relación que se presenta entre el médico y el paciente no
puede ser un tema ajeno a la concreción de este objetivo común. De manera que, “…los profesionales de las diversas
especialidades médicas son hoy más conscientes que nunca, de que la promoción,
recuperación y conservación de la salud son las razones éticas de la medicina y
cualquier acción que las contraríe, riñe abiertamente con ella.”[444]
Así, un supuesto preliminar de la relación
médico-paciente deberá advertir que:
“…el enfermo tiene derecho a que se le prodiguen
cuidados compatibles con su condición de ser humano, vale decir,  un buen trato
y diálogo permanente con su médico acerca de la naturaleza, evolución y terapia
de sus dolencias.
El médico debe estar dispuesto a escuchar a
su paciente, sus familiares y las opiniones de sus colegas, por cuanto sólo así
podrá contar con todo el aspecto fáctico del caso y establecer el adecuado
equilibrio entre los derechos de los pacientes y los principios éticos de su
profesión.
Dentro de este contexto, una de sus mayores
responsabilidades profesionales es proteger el bienestar de su paciente y
minimizar los riesgos globales de sus terapias.
El paciente, a su vez, debe respetar la
autonomía del médico y no pedirle cosas que contradigan los parámetros normales
de su ciencia o sus convicciones éticas.”[445]
Lo anterior significa que en esta relación, producto
de la práctica médica,  el conocimiento e idoneidad ética del médico y la
íntima conexión del derecho fundamental a la salud con derechos como la
libertad y la autonomía de cada uno de ellos, entre otros, se trazan
directrices para comprender, desde un marco general, un servicio de salud
razonable. En suma, y atendiendo una lectura desde la bioética, sostuvo la
Corte:
“En relación con el ejercicio médico, se
considera que este se encuentra estructurado a partir de dos principios
fundamentales: 1) capacidad técnica del médico y 2) consentimiento idóneo del
paciente. La capacidad técnica del médico depende de su competencia para
apreciar, analizar, diagnosticar y remediar la enfermedad.  El consentimiento
idóneo, se presenta cuando el paciente acepta o rehusa la acción médica luego
de haber recibido información adecuada y suficiente para considerar las más
importantes alternativas de curación.”[446] (Negrillas fuera del texto)
Sin embargo, aun cuando no hubiese solución definitiva
o una cura que remediase la enfermedad para quien lo padece, esta relación
entre el médico y el paciente lleva aneja un propósito mucho más abierto y
noble: Ofrecer una oportunidad de vivir una vida en condiciones más dignas.
Precisamente, según esta Corte:
“El ser humano necesita mantener
ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la
presencia de enfermedades incurables y mortales afecta esos niveles, poniendo
en peligro la propia subsistencia, no resulta válido pensar que el enfermo esté
ineluctablemente abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier
tratamiento, por considerarlo inútil ante la certeza de un inexorable desenlace
final; todo lo contrario, el paciente tiene derecho, mientras tanto, a abrigar
esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por
los medios posibles, la prolongación de la vida amenazada, si así lo desea.”
Sin duda, uno de esos medios es la ciencia médica y
quien puede procurar esta suerte de esperanza, si bien no necesariamente de
recuperación, al menos de acompañamiento y seguimiento para lograr menguar su
afección y/o su dolor, es el profesional de la salud. Queda, pues, en sus
manos, buena parte del goce efectivo del derecho fundamental a la salud.
La noción de libertad se ha trazado desde posturas
distintas y diversas. Con todo, parece sensato exponer una definición de
libertad desde dos posibles perspectivas: la idea de libertad “negativa”
y la idea de “libertad positiva”[447].
Recordando a Berlín “…La defensa de la libertad consiste en el fin
“negativo” de prevenir la interferencia de los demás”[448]; y en el
sentido positivo implica “…del deseo por parte del individuo de ser su
propio dueño…es decir, concebir fines y medios propios y realizarlos.”[449]
En relación con la situación del médico, la idea de libertad
positiva, implicaría para el médico su posibilidad de “ejercer su profesión en el lugar que él
prefiera y de practicar la especialidad que él posee.”[450]; mientras que en el sentido negativo
de libertad y, en favor del mejor interés del paciente, “…no debe
existir restricción alguna del derecho del médico para prescribir medicamentos
o cualquier otro tratamiento que considere apropiado según las normas médicas
corrientes.”[451]En
este último sentido, la declaración de Helsenki de 1964, revisada en 1989,
estipuló, en el artículo 1 del capítulo II, lo siguiente:
“Durante el tratamiento de un paciente, el
médico debe tener libertad para utilizar un nuevo método de diagnóstico
terapéutico si, en su opinión, da esperanzas de salvar la vida, restablecer la
salud o mitigar el sufrimiento.”
En relación con la situación del paciente, el sentido positivo
de libertad daría cuenta, entre otras, del derecho del paciente a “… elegir
o cambiar libremente su médico y hospital o institución de servicio de salud,
sin considerar si forman parte del sector público o privado”[452]
y de “…solicitar la opinión de otro médico en cualquier momento.”[453]
En sentido negativo: “La naturaleza confidencial de la relación
médico-paciente debe ser reconocida y observada por todos aquellos que
participan en el tratamiento y control de un paciente, y debe también ser
debidamente respaldada por las autoridades”[454].
Sea en uno u otro sentido, la autonomía es una
expresión indispensable para comprender el contenido del ideal de la libertad[455],
pues,  “…en
desarrollo de su facultad de autodeterminación se garantiza a la persona el
poder para tomar, sin injerencias extrañas o indebidas, las decisiones acerca
de los asuntos que le conciernen, lo que adquiere especial significación en
materias relativas a la salud y a la vida individual”[456]. De tal modo que, al pretender correlacionar los
derechos y deberes de médicos frente a pacientes, la autonomía y su regulación,
son criterios forzosos para delimitar recíprocamente los ámbitos de actuación
de unos y otros; sin tales pautas, la coexistencia y el respeto debido al
individuo como sujeto independiente, serían difícilmente predicables. Por ende,
para esta Corporación:
“El considerar a la persona como autónoma tiene sus
consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas
consiste en que los asuntos que solo a la persona atañen, solo por ella deben
ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética,
reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los
fines que por fuera de ella se eligen.”[457]
La Asociación Médica Mundial en su Declaración sobre la autonomía y autorregulación
profesional, estima en relación con el médico:
“1. El elemento principal de la autonomía
profesional es la garantía que el médico puede emitir con toda libertad su
opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes,
2. La Asociación Médica Mundial y sus
asociaciones médicas nacionales reafirman la importancia de la autonomía
profesional como componente esencial de la atención médica de alta calidad y,
por consiguiente, como un beneficio que se debe al paciente y que debe ser
preservado. Por lo tanto, la Asociación Médica Mundial y sus asociaciones
médicas nacionales se comprometen a mantener y garantizar ese principio de
ética esencial, que es la autonomía profesional en la atención de los pacientes.”[458]
Como una fórmula precisa, hasta este punto, que
permita concretar y, por tanto, ajustar mutuamente la autonomía del médico y la
autonomía del paciente en el ejercicio médico, se hace indispensable recordar,
en palabras de esta Corporación:
“(…) Ni el ser humano debe convertirse en
un objeto de manipulación de la organización médica, ni esta debe supeditar
todos sus propósitos asistenciales, científicos y curativos a la opinión de los
pacientes.”[459]
Ya frente a la relación del médico-paciente y
cualquiera otra institución o entidad, resulta esencial, para la efectiva
realización del derecho a la salud, en concordancia con el derecho a la
libertad y a la autonomía, que las decisiones adoptadas en relación con
tratamientos, medicamentos y algún otro suministro quirúrgico ordenado por el
médico y consentido por el paciente, puedan ser efectuados independientemente
de la imposibilidad de contar con los recursos necesarios que exigieren; pues
no parece tener sentido que, pese a la adopción de una decisión sustancial
orientada a garantizar el goce de estas garantías fundamentales e involucrando
directamente al médico-paciente, resultaren afectadas, menoscabadas o
simplemente ignoradas por terceros ajenos a la situación particular que uno de
ellos padece. El párrafo 6 de la Declaración de la Asociación Médica Mundial
sobre la Autonomía y Autorregulación Profesional, luego de un llamado a los
galenos, en cuanto a que “Tener conciencia de los gastos es un elemento esencial
de la autorregulación”, concluye:
“El control de gastos no debe ser usado
como pretexto para negar a los pacientes los servicios médicos que necesitan.
Tampoco debe permitirse el excesivo uso de facilidades médicas que aumente el
costo de la atención médica de tal manera, que no permita acceso a ella a los
que las necesitan”[460].
Desde la jurisprudencia de esta Corte la autonomía de
los galenos ha sido reconocida, cuando la opinión del médico tratante se ha tenido
como prevalente y es uno de los requisitos para inaplicar exclusiones, esto es,
aun frente a determinada normatividad, se ha destacado y salvaguardado el
dictamen del médico que es la expresión de su autonomía. En materia legal el
artículo 105 de la Ley 1438 de 2011 preceptúa:
“(…) AUTONOMÍA PROFESIONAL. Entiéndase por autonomía de los profesionales de
la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda
libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus
pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan
el ejercicio de su profesión (…)”.
Los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales
puestos de presente, sirven de soporte para la defensa de la autonomía médica,
la cual encuentra un asidero aún más contundente en lo contemplado en los
artículos 16 y 26 de la Carta. Ahora bien, si se retoma lo reseñado en esta
providencia sobre los antecedentes de disposiciones constitucionales en materia
de salud, no resulta novedosa en el derecho colombiano, la comentada
institución.
Se puede afirmar entonces que la autonomía en el marco
de la profesión es la expresión de la idea más general de libertad. Por ende,
el mandato que garantiza la autonomía de los profesionales de la salud es constitucional.
Y los elementos que fungen como límites a esa autodeterminación resultan
admisibles en la medida en que ninguno de ellos se evidencia como una
intromisión arbitraria. La fuerza de la evidencia científica y la racionalidad,
el peso de la ética, la necesidad de autorregulación resultan imprescindibles
en el ejercicio de la actividad médica.
En relación con la ética, es oportuno recordar que el
numeral 10 del artículo 1º de la Ley 23 de 1981, “por la cual se dictan
normas en materia de ética médica”, dispone:
“(…) Los principios éticos
que rigen la conducta profesional de los médicos, no se diferencian
sustancialmente de los que regulan la de otros miembros de la sociedad. Se
distinguen sí por las implicaciones humanísticas anteriormente indicadas (…)”.
Así mismo, esta Sala ha observado la dimensión y el
papel de la ética en la medicina frente a la vida humana al afirmar que “la ética
aplicada al ejercicio de la medicina nunca puede relativizar la vida humana
como supremo valor moral y jurídico de la persona. (sentencia C- 259 de 1995 M.P. Herrera Vergara)”. Se
advierte entonces que, ninguna tacha constitucional cabe a la inserción del
ejercicio de la autonomía médica en el ámbito de la ética médica. Por ende debe
declararse la exequibilidad de esta incorporación por parte del legislador
estatutario en el Proyecto en revisión.
En lo concerniente a la autorregulación, el
legislador colombiano en el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011 estableció:
“(…) Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente
de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular
concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la
base de:
1.
El ejercicio
profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los
usuarios.
2.
La pertinencia
clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización
del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de
beneficio social.
3. En el contexto de la autonomía se buscará prestar los servicios
médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco
de las disposiciones legales.
4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que
limite o impida el acceso a los servicios a quienes los requieran.
5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de
la salud debe estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional
vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a
adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes. (…)”.
Sobre el punto, la citada jurisprudencia C- 259 de
1995 sentaba:
“(el)
comportamiento ético en el ejercicio profesional y particularmente en el campo
de la medicina, requiere naturalmente de una autorregulación de acuerdo con
principios de aceptación universal que son aplicables con mayor vigor al
ejercicio de una profesión humanitaria como lo es la medicina, con el fin
de que los profesionales mantengan al servicio de las personas sus
conocimientos tendientes a prevenir actuaciones que no estén encaminadas al
bienestar de la comunidad y de sus pacientes, para que se proceda con la mayor
rectitud, honestidad e idoneidad en la práctica médica.(…)”. (Negrillas fuera
de texto).
Para la Corte, estos antecedentes evidencian la
consonancia de la autorregulación con la preceptiva constitucional, finalmente,
resulta claro que la autonomía no es absoluta y, encuentra su límite en los
derechos de los demás. Por ende, la autorregulación en el campo de la profesión
médica, es necesaria. Se impone pues en este punto la exequibilidad.
En cuanto a la racionalidad, entendida en su acepción
más universal, esto es, como lo conforme con la razón, no encuentra la Sala
motivo para tachar de inconstitucional la sujeción del ejercicio de la
profesión médica a la facultad ordinaria de discurrir que se entiende como
propia de la generalidad de la persona humana. Por lo que atañe a la evidencia
científica, se atiene la Corte a la aceptación que se hizo de la misma en los
términos que se estimó la constitucionalidad de las exclusiones del artículo 15
del Proyecto que incorporan este factor.  En suma, ninguno de los 4 factores en
los que se enmarca la autonomía médica, supone reparos en su constitucionalidad
y en ese sentido se pronunciará esta Corte.
Por otro lado, no encuentra la Corte que la protección
de la autonomía médica pueda comportar el desconocimiento de las obligaciones
laborales del galeno, como lo han sugerido algunas intervenciones. Esto
acontecería si las obligaciones a las que se refieren los intervinientes fuesen
de aquellas contrarias a la evidencia científica, a la racionalidad, a la ética
o invadiesen el ámbito de la autorregulación. Para el Tribunal Constitucional,
las órdenes que se impartan a los profesionales de la salud deben tener como
límites los que el legislador le ha trazado, de no ser así, se estarían
convalidando órdenes u obligaciones laborales, tanto ilegales como inconstitucionales.
Para la Sala, los motivos expuestos y el diseño de la
prescripción, por parte del legislador estatutario, no evidencian ningún
desconocimiento de la Constitución imponiéndose la declaración de
constitucionalidad del inciso 1º del artículo 17.
El inciso 2º simplemente plantea un mandato
general orientado a proteger dicha autonomía y, por ello, no cabe razón para
excluirlo del ordenamiento jurídico.
En el inciso 3º [461],
el legislador estatutario dispuso que las prácticas lesivas de la autonomía del
profesional de la salud, deben ser objeto de castigo por parte de los
Tribunales y Organismos Competentes, con lo cual, el legislador estatutario no
establece tipos penales o disciplinarios, sino que se remite a lo que los
preceptos que rigen a dichas autoridades determinen. Las normas que establezcan
las sanciones, los procedimientos y la especificidad de las conductas
sancionables habrán de producirse o, contraerse a lo dispuesto para los órganos
a los que alude el mandato.
Con la indicada remisión, no se advierte ningún desconocimiento
del debido proceso, por ende, no cabe retirar la norma del ordenamiento.
En lo concerniente al parágrafo, no encuentra la Sala
motivos para declarar su inconstitucionalidad, pues, no se trata de la
afectación de ninguno de los derechos laborales de los profesionales de la
salud. Entiende la Corte que  el mandato apunta a defender la autonomía
profesional del médico, proscribiendo prácticas que, en últimas, no solo
condicionan la referida autonomía médica, sino que comprometen el goce efectivo
del derecho a la salud. Así por ejemplo, la formulación de un medicamento con
la intención de generarle beneficios a un laboratorio del cual ha recibido
dadivas algún profesional de la salud, puede implicar la no prescripción de
otro medicamento más apropiado para la condición de salud del paciente,
afectándose el goce del derecho de este último.
En suma, el mandato legal revisado no compromete
ninguno de los derechos laborales del profesional de la salud, los cuales, se
preservan en su integridad. No observa la Corte ningún tipo de quebrantamiento
de lo dispuesto en el artículo 25, en el artículo 53 o en alguna otra
disposición de rango constitucional que proteja el derecho al trabajo, pues entiende
que, se trata más bien, de una restricción a la autonomía, no solo en aras de
la ética, sino particularmente a favor del derecho fundamental a la salud. Con
tales estimaciones, se procederá a declarar la constitucionalidad del
parágrafo  del artículo 17 revisado.
5.2.18.
Artículo 18
“Artículo 18. Respeto a la
dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud.
Los trabajadores, y en
general el talento humano en salud, estarán amparados por condiciones laborales
justas y dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar sus conocimientos,
de acuerdo con las necesidades institucionales”.
5.2.18.1.
Intervenciones relativas al artículo 18
5.2.18.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
Ministerio de Salud y Protección Social
Solicitan se declare la exequibilidad de la
disposición, en la medida que se trata de una acción positiva que se encuentra
consagrada en el preámbulo constitucional, así como en los artículos 1, 25 y 53
Superiores, por cuanto su fin principal es la protección de la dignidad,
igualdad y respeto de todos los trabajadores de la salud.
Sostienen que brindar estabilidad laboral a los
profesionales de la salud implica una óptima prestación del servicio.
Afirman que para lograr unas mejores condiciones de
prestación del servicio de salud y una garantía del derecho mismo, se debe
empezar por el respeto integral de todos quienes intervienen en el,
especialmente, a aquellos que tienen el primer contacto con el paciente.
5.2.18.1.2. Procuraduría General de la Nación
Solicita se declare la exequibilidad de la
disposición, toda vez que al consagrar, respecto del talento humano en salud,
en general, el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas,
incluida la capacitación profesional y laboral, esta se encuentre en armonía
con el Texto Superior, especialmente, con el preámbulo y los artículos 1°, 2°,
25, 53 y 54.
5.2.18.1.3. Universidad
Externado de Colombia
Advierte que debe tenerse en
cuenta la “prevalencia del criterio material de ley estatutaria sobre el
criterio formal”. En este sentido, cuando una ley adopta por medio del
trámite especial de las leyes estatutarias disposiciones que sustancialmente no
lo son, se debe proceder a su descalificación, como ha ocurrido previamente en
casos como el de la Sentencia C-862 de 2012.
Continúa manifestando que a pesar
de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas
disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral, lo cual, a su
parecer, es contrario al artículo 153 y al numeral 8° del artículo 241 de la
Carta, pues, lo que ha debido hacer, es declararse inhibida.
5.2.18.1.4.
ACEMI
La
interviniente, al igual que la Universidad Externado de Colombia, considera que
la presente disposición no es de carácter estatutario.
Advierte que existen preceptos que pese a no regular
elementos estructurales esenciales del derecho a la salud, ni asuntos
importantes del núcleo esencial, se encuentran plasmados en la ley estatutaria.
Por consiguiente, estima relevante que la Corte Constitucional
los identifique con el propósito de tener precisión acerca de su rango
normativo y de hacer claridad respecto del trámite legislativo que deberá
surtir el Congreso en caso de futuras modificaciones.
5.2.18.2. Intervenciones
en audiencia pública
Respecto del
artículo 18 no se realizó mención alguna en el transcurso de la audiencia
pública.
5.2.18.3. Consideraciones relativas al artículo 18
De manera previa a la exposición de las
consideraciones respecto de la constitucionalidad de esta disposición, cabe
manifestar que la misma no es propia de aquellos que deben incluirse en una ley
estatutaria sino en una ordinaria, toda vez que no compromete el núcleo
esencial del derecho fundamental en este caso regulado, no concede
prerrogativas ni tampoco establece limitaciones en cuanto a este. Sin embargo
se valida su constitucionalidad, en cuanto al indicado aspecto se refiere, por
las razones ya expresadas en el apartado 5.2.4.3..
En lo que atañe a su contenido, la norma consagra el
respeto a los profesionales y trabajadores de la salud, quienes deben laborar
bajo condiciones justas y dignas, tal como lo dispone el Texto Superior frente
a todos los trabajadores de Colombia.
Adicionalmente, debe manifestarse por parte de esta
Corte que el enunciado normativo se encuentra en consonancia con los artículos
1°, 2°, 25, 53 y 54 Superiores, toda vez que Colombia, al ser un Estado social
de derecho, tiene la obligación de garantizar el respeto por la dignidad
humana; el trabajo debe gozar de especial protección; se debe garantizar la
estabilidad en el empleo, un pago oportuno de la remuneración, al igual que es
una obligación del Estado y los empleadores brindar formación y habilitación
profesional y técnica a quienes lo requieran.
Asimismo, la disposición es respetuosa con la
jurisprudencia constitucional en la materia, pues esta Corporación, en
múltiples pronunciamientos, ha sostenido que el derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas se traduce en una labor que no implica cargas que
vayan más allá de lo que puede soportar quien las desempeña y que, por tanto,
hagan su existencia indigna.
De una interpretación del enunciado normativo conforme
al Texto Superior, se tendría que el trabajador no puede verse expuesto a
arriesgar su integridad física, su salud, ni su vida en condiciones dignas, ni
verse sometido a padecer dolores, ni incomodidades excesivas, ni a arriesgar el
funcionamiento de su organismo.
De igual manera, cabe mencionar que, indudablemente,
la falta de capacitación, los bajos salarios, la tardanza en el pago y la
insuficiencia de personal idóneo, son factores que van en detrimento de la
prestación de un servicio de salud de calidad, pues, tal como lo señaló la OMS
en el ya citado informe sobre la salud en el mundo 2006 “Colaboremos por la
salud”, producto de una evaluación realizada por expertos acerca de la
crisis de personal sanitario por la que se atraviesa a nivel universal, se
puede recurrir a diversos instrumentos en aras de conseguir un mejor desempeño,
tanto a nivel individual como respecto del conjunto del personal médico, tales
como: i) elaborar las descripciones claras de los puestos de trabajo, ii)
normas de apoyo y códigos deontológicos, iii) adecuar las aptitudes a
las tareas, iv) llevar a cabo una supervisión que brinde apoyo, v)
garantizar una remuneración adecuada, vi) garantizar una información y
una comunicación suficientes, vii) mejorar las infraestructuras y los
suministros, viii) fomentar el aprendizaje permanente, ix) establecer
una gestión eficaz de los equipos y, x) combinar responsabilidad y
rendición de cuentas.
Frente a esto, es pertinente destacar lo señalado en
el mentado informe respecto a la importancia de una remuneración adecuada:
“La forma de pagar a las personas influye
mucho en el servicio que estas dispensan. A los trabajadores sanitarios y a los
establecimientos en los que trabajan se los puede remunerar de muy diversas
formas. En unos y otros, el pago puede basarse en el tiempo (salarios o
presupuestos fijos), en los servicios prestados (honorarios por servicios) o en
la población atendida (pagos por capitación o contratos en bloque). Tanto los
mecanismos de remuneración basados en los establecimientos como los
individuales pueden influir en el desempeño de los trabajadores. La experiencia
demuestra que los salarios y los presupuestos fijos inducen a los proveedores a
reducir el número de pacientes atendidos y de servicios prestados, mientras que
los honorarios por servicios animan a conceder incentivos para que los
proveedores atiendan a más pacientes, ofrezcan más servicios y dispensen éstos
a mayor precio. Cada mecanismo de pago tiene también sus propias implicaciones
administrativas, desde sencillas hasta más complejas. Los sistemas de pago
óptimos inducen a los proveedores a dispensar un tratamiento eficaz y de alta
calidad, al tiempo que promueven una asignación racional de los recursos”.
Por las razones anteriormente expuestas, la Corte
concluye que los postulados del artículo 18 no contradicen los postulados
constitucionales, en cuanto aplican los mandatos de la Carta respecto de las
condiciones dignas y justas en que deben laborar los profesionales y
trabajadores de la salud. Por ende, al no suscitar reparo alguno, se declarará
la exequibilidad de la disposición en su integridad.
5.2.19.
Artículos 19 y 21
“Artículo 19. Política para
el manejo de la información en salud. Con el fin de alcanzar un manejo veraz,
oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos generados
por todos los actores, en sus diferentes niveles y su transformación en
información para la toma de decisiones, se implementará una política que
incluya un sistema único de información en salud, que integre los componentes
demográficos, socio-económicos, epidemiológicos, clínicos, administrativos y
financieros.
Los agentes del Sistema deben
suministrar la información que requiera el Ministerio de Salud y Protección
Social, en los términos y condiciones que se determine.”
“Artículo 21. Divulgación de
información sobre progresos científicos. El Estado deberá promover la
divulgación de información sobre los principales avances en tecnologías
costo-efectivas en el campo de la salud, así como el mejoramiento en las
prácticas clínicas y las rutas críticas.”
5.2.19.1. Intervenciones sobre los artículos 19 y 21
5.2.19.1.1. Gobierno Nacional
Los Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y de Salud y Protección Social solicitaron declarar la exequibilidad
del artículo 19 al considerar que se encuentra en consonancia con las
disposiciones constitucionales relativas a la protección del derecho a la salud
y a la información de los pacientes, es decir, los artículos 49 y 78
Superiores.
En primer lugar, expresan que la
disposición en mención reconoce la existencia de una amplia y heterogénea
variedad de datos relevantes para el sistema de salud que deben analizarse para
su transformación en información, lo cual permite cualificar la labor del
sistema y su utilidad.
Seguidamente, sostienen que el artículo 19
prevé la implementación de una política pública en materia de manejo de la
información en salud. Destacan que al ser el control y buen manejo de la
información relevante dentro de la construcción del sistema, es necesario
centralizarla y darle un tratamiento transparente, oportuno, pertinente y
verdadero a todos los datos que los diferentes actores generan diariamente.
Agregan que la circunstancia de no
encontrarse integrada la información de los afiliados y del recaudo, dificulta
el control de recursos, especialmente, el reconocimiento de derechos de los
afiliados al sistema. De igual manera, aseveran que el Estado debe ejercer un
control directo de los procesos de mantenimiento, desarrollo y administración
de información del Fosyga, así como de la seguridad de esta, en aras de mejorar
la oportunidad y calidad de los procedimientos.
Expresan que la disposición en mención
pretende contar con una política de información en la que se podrán unir, de
forma expedita y efectiva, elementos claves al momento de definir el plan de
salud, lo cual permitirá analizar, de manera global y no fraccionada, los
elementos demográficos, socioeconómicos, epidemiológicos, clínicos,
administrativos, financieros y culturales, entre otros.
Por tal motivo, es necesaria la
colaboración armónica de los agentes, los cuales tienen la obligación de
suministrar la información que el Ministerio de Salud y Protección Social
requiera.
En el mismo sentido, solicitan se declare
la constitucionalidad del artículo 21 del Proyecto, habida cuenta que
contribuye a la transparencia y publicidad del sistema de salud al poner a la
mano de sus actores lo atinente a los progresos científicos que permiten
mejorar las prestaciones de salud en servicios y tecnologías a la altura de los
avances de la ciencia.
El artículo 21, relativo a las diferentes
facetas de la información hace énfasis en la publicación de avances científicos
que se produzcan en cuanto a tecnologías costo-efectivas en el ámbito de la
salud, así como en el mejoramiento en las rutas críticas y las prácticas
clínicas.
Aunado a lo anterior, señalan que la
socialización de la información mediante la promoción que la norma consagra
permite la materialización del contenido del artículo 20 Superior en cuanto al
derecho de las personas de recibir información veraz e imparcial sobre las
cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida
confidencialidad.
Para concluir, destacan la importancia de
que el Estado sea el encargado de la divulgación de información sobre progresos
científicos, dado que es un tercero imparcial frente a los diferentes agentes,
pues las industrias que rodean la investigación científica tienen compromisos y
desarrollan sesgos que afectan la decisión en salud y manejan información que
incita al consumo de un medicamento o procedimiento, integrándose como grupos
de presión para introducir una determinada tecnología dentro del sistema.
5.2.19.1.2. Procuraduría General de la Nación
Para Ministerio Público el “Sistema de información
que se pretende implementar se ajusta a los principios de publicidad,
eficiencia y economía que rigen la función pública y contribuirá a materializar
la garantía de la salud como derecho fundamental en la medida [en] que el
Estado y la sociedad podrán conocer los costos y los gastos reales en la
cobertura y prestación del servicio”.
Indicó que debe tenerse en cuenta que uno de los
problemas actuales es la asimetría y obsolescencia técnica de la información
que conoce y maneja el Estado como patrocinador del sistema, especialmente en
materia de costos y necesidades. Bajo este entendido solicita declarar la
exequibilidad del artículo 20 del proyecto de ley.
En el mismo sentido, respecto del artículo 21 sostuvo
que el Estado se debe enfocar en mantenerse a “la vanguardia en información
mundial sobre tecnologías, medios y métodos de diagnóstico y tratamientos en
salud, incluyendo sus costos, eficiencia y efectividad, para poder dirigir,
regular, actualizar y controlar el Sistema” en pro de garantizar el derecho
a la salud en forma “universal e integral”. Parámetros bajo los cuales
solicita declarar la exequibilidad condicionada de esta norma.
5.2.19.2. Intervenciones
en audiencia pública
Durante la audiencia pública no se realizó mención
alguna respecto de los artículos 19 y 21 del proyecto de ley estatutaria
examinado.
5.2.19.3.
Consideraciones sobre los artículos 19 y 21
Los preceptos en mención tienen identidad temática, lo
que permite realizar conjuntamente su revisión constitucional. Aunque la
primera de las disposiciones es del resorte del legislador estatutario por
comprometer un elemento esencial del derecho, cual es la accesibilidad. La
segunda compete al legislador ordinario. Sin embargo por ese aspecto su
constitucionalidad se valida por las razones ya expresadas en el apartado
5.2.4.3..
El artículo 19 ordena la implementación de una
política que incluya un sistema único de información en salud que integre los
componentes demográficos, socioeconómicos, epidemiológicos, administrativos y
financieros, con el fin de alcanzar, no solo un manejo veraz, oportuno,
pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos generados por los
actores del sistema de salud en todos sus niveles, sino para la toma de
decisiones por las autoridades.
Para la consecución de dicho objetivo se impuso a los
agentes del sistema el deber de suministrar la información requerida por el
Ministerio de Salud, en los términos y condiciones que se determine.
Por su parte el artículo 21 obliga a las autoridades
promover la divulgación de información sobre: i) los principales avances
en tecnologías costo – efectivas en el campo de la salud, ii) el
mejoramiento en las prácticas clínicas y las rutas críticas.
Estas disposiciones armonizan, no solo con lo previsto
artículo 20 de la Constitución Política que garantiza a las personas el derecho
a recibir información veraz e imparcial, sino con el principio de publicidad
conforme al cual debe desarrollarse la función administrativa (art. 209 C.P.).
En este sentido, la información es relevante para la
comunidad puesto que sin datos confiables y actualizados no podrá realizar un
control social sobre las acciones de política que se adopten o respecto de las
omisiones atribuibles a las autoridades. A su vez, los órganos estatales
tampoco podrán adoptar decisiones si no conocen la real situación del sector
salud. En este sentido, la existencia de un sistema único de información es
presupuesto para garantizar que la actividad regulatoria atienda a datos
confiables y de calidad y no a meras proyecciones, muestreos o cálculos basados
en información incompleta, desactualizada, etc.
El peso de la información en el sector sanitario ha
sido puesto de presente por la O.M.S. en su informe de 2008, cuando al
establecer el déficit en políticas públicas y la baja inversión en las mismas,
lo atribuía, entre otras razones, a que las decisiones se adoptan “basándose
en datos fragmentarios (…) ello se debe en gran medida a que la comunidad
sanitaria apenas se ha esforzado en reunir y difundir esos datos. Pese a los
progresos logrados los últimos años, sigue siendo difícil encontrar información
sobre la eficacia de intervenciones dirigidas, por ejemplo, a corregir
inequidades sanitarias;  y, cuando existe, solo un círculo privilegiado de
expertos tiene acceso a ella (…)”[462]
Considera la Sala que una interpretación del artículo
19 a la luz del principio de garantía efectiva de los derechos (art. 2 C.P.) a
la salud y a la información impone no solo que formalmente se estructure el
sistema único al que se refiere el artículo 19 sino que es imperioso que
materialmente suministre, con la oportunidad requerida, los insumos para que
las autoridades del sector adopten las medidas que se requieren para corregir
fallas de regulación o de inspección y vigilancia que inciden en el goce
efectivo del derecho a la salud.
En este punto debe resaltarse que el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales ha señalado que el derecho a la salud está estrechamente vinculado con el
ejercicio de otros derechos humanos como el acceso a la información, que
incluso es una de las dimensiones de la accesibilidad[463].
El acceso a la información,
en términos del Comité, comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir
datos e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud, sin que por
ello pueda menoscabarse el derecho de habeas data en dicha materia.
De esta manera, un sistema
único de información en salud para que cumpla con el fin esencial de garantía
efectiva (art. 2 C.P.) del derecho fundamental no solo debe operar en línea
entre los diferentes actores sino que debe generar reportes, alertas y datos
suficientes en tiempo real, de manera que tanto los usuarios como las
autoridades puedan obtener de manera oportuna el conocimiento de lo que acaece
en el sector.
Como se indicó, vulnera
el derecho a la salud, en su dimensión de accesibilidad, que existan bases de
datos fragmentadas o desactualizadas, al igual que la omisión de cualquier
agente del sistema en cumplir con el deber de reportar los datos concernientes
a su operación y su relación con los pacientes.
El uso eficiente de las
tecnologías de la información no puede seguir estando ausente del sector salud.
Todos los actores están obligados a suministrar información veraz e imparcial
(art. 20 C.P.) de manera que el sistema único se nutra de datos fidedignos, en
cuyo procesamiento, a través de las herramientas informáticas permita saber, en
el mismo instante, el lugar, el sujeto que presenta una problemática sobre las
cuales debe intervenirse para corregir y principalmente, para prevenir la
ocurrencia de la vulneración del derecho a la salud.
En este sentido, los datos
en salud tienen una dimensión individual relacionada con el acto médico
amparada por el derecho de habeas data y otra colectiva que garantiza,
en el marco del acceso a la información pública, que se facilite el
conocimiento de cuáles son los avances y retrocesos del sistema, las acciones
de políticas pública adoptadas para superar los problemas y los resultados que
con las medidas de regulación se obtengan.
En este contexto, el
sistema de salud podría implementar una estrategia en la cual ya no sea necesario
presentar una queja o un reclamo ante las autoridades de inspección y control
para lograr la protección del derecho fundamental, por cuanto estas podrían
intervenir eficazmente incluso antes de que se consuma la violación de la salud
de las personas, lo cual se lograría con el conocimiento que en tiempo real
tendrían de cómo operan los sujetos bajo su vigilancia, sin contar que las
autoridades de regulación adoptarían las medidas que se requieran de manera
oportuna.
De ahí que los artículos 19
y 21 se ajusten también al deber constitucional según el cual todos los actores
y agentes del sistema de salud están llamados a atender los requerimientos de
las autoridades, en los términos del artículo 95-3 de la Constitución.
Por consiguiente, tanto
el artículo 19 como el 21 del Proyecto serán declarados exequibles.
5.2.20. Artículo
20
“Artículo 20. De la política
pública en salud. El Gobierno Nacional deberá implementar una política social
de Estado que permita la articulación intersectorial con el propósito de
garantizar los componentes esenciales del derecho, afectando de manera positiva
los determinantes sociales de la salud.
De igual manera dicha
política social de Estado se deberá basar en la promoción de la salud,
prevención de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de calidad, al
igual que rehabilitación.”
5.2.20.1. Intervenciones relativas al
artículo 20
5.2.20.1.1. Ministerios de
Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social
Solicitan declarar la
exequibilidad del artículo 20 de la ley estatutaria, al encontrarlo en armonía
con el Texto Superior y la jurisprudencia constitucional, en aras de lo cual, señalan
que la disposición i) recoge aspectos fundamentales expuestos en el
capítulo relativo al alcance y contenido del derecho a la salud y al artículo
9° sobre los determinantes sociales; ii) destaca la necesidad de que la
política pública en salud se adelante bajo la promoción, prevención,
integralidad, oportunidad, calidad, rehabilitación, principios y mandatos del
sistema de salud; iii) exige que el Gobierno Nacional implemente una
política pública que permita la articulación intersectorial, encaminada a
garantizar los elementos esenciales del derecho fundamental y prestacional a la
salud y; iv) vincula la afectación positiva de los determinantes
sociales en salud.
Por último, subrayan que la norma
cumple con los parámetros básicos con los que debe contar una política pública
para garantizar el derecho a la salud y cada una de sus facetas, incluso las
más prestacionales. De igual modo, consideran que se encuentra en consonancia
con la obligación de avanzar progresivamente en la protección del derecho.
5.2.20.1.2. Procuraduría
General de la Nación
Manifiesta que la disposición en comento está en
consonancia con lo establecido en el artículo 9°, de acuerdo a lo cual solicita
que se declare su exequibilidad.
5.2.20.2. Intervenciones
en audiencia pública
Respecto del
artículo 20 no se realiza mención alguna en la audiencia pública.
5.2.20.3. Consideraciones sobre el artículo 20
Este enunciado legal también es del
resorte del legislador estatutario, pues, incide directamente sobre los
elementos esenciales del derecho objeto del proyecto en revisión.
En el artículo bajo escrutinio el
legislador estableció una obligación para el Gobierno Nacional consistente en implementar
una política social de Estado que permita la articulación entre los diferentes
sectores administrativos con dos propósitos, i) garantizar los
componentes esenciales del derecho a la salud, ya descritos en el artículo 6º
del proyecto y ii) afectar de manera positiva los determinantes sociales
de la salud definidos en el parágrafo del artículo 9º ibídem.
La disposición también prevé el
fundamento de dicha política social del Estado, precisando que debe basarse en
la promoción de la salud, prevención de la enfermedad y su atención integral,
oportuna y de calidad, al igual que de rehabilitación.
Esta Corporación ya ha señalado que el concepto de políticas públicas fue
constitucionalizado en relación con diversos ámbitos de la actividad estatal,
así en la Sentencia C-646 de 2001 precisó que: “(…) la Constitución se
refiere a: (a) "la política exterior de Colombia (que) se orientará hacia
la integración latinoamericana y del Caribe" (art. 9); (b) a las
"políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas" (art. 49 inciso 2); (c) a "una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran"
(art. 47); (d) a las "políticas salariales y laborales" (art. 56,
inciso 2); (e) a la "política ... en materia de televisión" (art.
77); (f) a la "política comercial" (art. 150 # 19 literal c); (g) a
las "las políticas atinentes al despacho (de los Ministros)," (art.
208); (h) a las "políticas para ... (la) enseñanza de los derechos
humanos" (art. 282 # 2); (i) a "las políticas y los planes y
programas de desarrollo económico y social dentro (del) territorio (indígena),
(art. 330 # 2); (j) a que "los desacuerdos con el contenido de la parte
general (del Plan Nacional de Desarrollo), si los hubiere, no serán obstáculo
para que el gobierno ejecute las políticas propuestas en lo que sea de su
competencia" (art. 341 inciso 2); (k) a los "sistemas de evaluación
de gestión y resultados de la administración pública, tanto en lo relacionado
con políticas como con proyectos de inversión" (art. 343); (l) a las "políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios" (art. 370 y art. 48 transitorio); (m) a la "política
económica general" (art. 371 inc. 2); (n) a las "políticas a ...
cargo" del Banco de la República (art. 371 inc. 3); (ñ) a las
"políticas económica, social y ambiental que serán adoptadas por el
gobierno" (art. 339); (o) a la "política de reconciliación"
(art. 30 transitorio) y (p) a la "política del Estado en materia
criminal" (art. 251, #3).”
A partir de lo anterior este Tribunal ha sostenido que
la Constitución aborda, de manera explícita, diferentes etapas de una política
pública, esto es, su diseño,  formulación, implementación y evaluación,
nociones que tienen un significado técnico. Así mismo, reconoció que el margen
de acción del órgano estatal que adopta la política pública es más amplio o
reducido según sean mayores y más detallados los condicionamientos fijados en
la Carta Política al respecto.
La doctrina ha aceptado la implementación como una
etapa fundamental del ciclo “porque es ahí que la política, hasta este
entonces casi exclusivamente hecha de discursos y de palabras, se transforma en
hechos concretos, en realidad palpable”[464].
En este sentido, la obligación de implementar una política social armoniza con la garantía de la efectividad
de los derechos constitucionales que es uno de los fines esenciales del Estado
(Art. 2 C.P.).
No basta entonces, según el artículo 20 del proyecto,
el diseño y formulación de la política social de Estado sino que es
indispensable que se ejecuten acciones concretas que permitan constatar sus
resultados a corto, mediano y largo plazo.
De esa manera una política pública que cumpla con los
mínimos que establece la Constitución debe generar unos impactos positivos en
la realidad social, transformaciones orientadas a que toda persona pueda
ejercer plenamente su derecho fundamental a la salud. Contrario sensu,
no se ajusta a la Carta que los planes, programas y acciones gubernamentales
sean meramente formales o mediáticas que establezcan medidas irrealizables o
que pudiéndose llevar a cabo no cuenten con el respaldo económico y el recurso
humano para su oportuna verificación y evaluación.
El precepto orienta la política pública a la
articulación de los sectores administrativos lo cual se ajusta al principio
constitucional de colaboración armónica (Art.113 C.P.) que implica relaciones
de cooperación interinstitucional[465].
Los objetivos de esa coordinación sectorial también se
avienen  a la Constitución en tanto se orientan a garantizar el goce efectivo
(Art. 2 C.P.) del derecho fundamental a la salud, por cuanto, como se señaló al
examinar los artículos 2º y 9° del proyecto, los determinantes sociales son
componentes básicos para su ejercicio en tanto que con su realización se
atiende a las finalidades sociales del Estado en las condiciones establecidas
en el artículo 366 Superior.
Ahora bien, según la norma, la política “se deberá
basar en la promoción de la salud, prevención de la enfermedad y su atención
integral, oportuna y de calidad, al igual que la rehabilitación”, de lo que
se extrae que la misma deberá abarcar todas las actividades relacionadas con la
salud  de las personas, por lo que desde ningún punto de vista podría
interpretarse que no se encuentran contempladas las labores referentes al
diagnóstico, tratamiento, y paliación de las enfermedades y las acciones para
la recuperación de la salud de las personas.
Para la Corte, una especial mención merece la
necesidad, conforme lo dispuso el legislador estatutario, de que la política
pública de salud se fundamente en la “prevención” de las dolencias y no
en la curación. En este aspecto, resulta de la mayor relevancia la articulación
sectorial que debe generar acciones de política que permitan garantizar a todas
las personas en Colombia, que los factores que inciden en la aparición de la
enfermedad como los sociales, los económicos, culturales, nutricionales,
ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los
servicios públicos sean prioritarios en la agenda pública nacional y
territorial.
En este punto, se requiere por parte de los diferentes
responsables de cada política sectorial planes de acción concretos con
objetivos precisos a corto y mediano plazo, que a instancia del regulador
puedan articularse, de manera que puedan disminuir las tensiones que sigue generando
un modelo basado en la curación de los pacientes, que propicia, como ha dado
cuenta la Sentencia T-760 de 2008, autos de seguimiento[466] y múltiples
decisiones proferidas en sede de revisión de tutela[467], graves
problemas de acceso oportuno y déficit flujo de recursos del sistema entre los
diferentes actores, especialmente para los prestadores de los servicios de
salud.
Por lo anterior, al no encontrarse reproche de
constitucionalidad alguno al artículo 20 del proyecto de ley, con fundamento en
las motivaciones esbozadas, este será declarado exequible.
5.2.21.
Artículo 22
“Artículo 22. Política de
Innovación, Ciencia y Tecnología en Salud. El Estado deberá establecer una
política de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud, orientada a la
investigación y generación de nuevos conocimientos en salud, la adquisición y
producción de las tecnologías, equipos y herramientas necesarias para prestar
un servicio de salud de alta calidad que permita el mejoramiento de la calidad
de vida de la población”.
5.2.21.1. Intervenciones relativas al artículo 22
5.2.21.1.1.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y
Protección Social
Solicitan declarar la
exequibilidad del artículo 22 de la ley estatutaria, disposición que señala un
deber estatal respecto de la realización de investigaciones y generación de
nuevos conocimientos en el ámbito de la salud, toda vez que propugna a la garantía
y trasparencia del derecho fundamental, enmarcándolo dentro de la protección
exigida por la Constitución Política y que demanda la población usuaria del
sistema.
A juicio de los intervinientes,
el artículo en cuestión pasa la política pública del espectro de la ejecución a
la de generación de conocimiento, resultado del estudio de las particularidades
propias de un país como Colombia.
En igual sentido, sostienen que
tanto la producción de conocimiento como la adquisición y producción de
tecnologías contribuyen al funcionamiento del sistema y a la prestación de un
servicio de calidad.
5.2.21.1.2.
Procuraduría General de la Nación
Señala que, estando en consonancia con los preceptos
comentados en el artículo 21, la política de innovación, ciencia y tecnología
integradas en esta norma deben enfocarse en garantizar el derecho a la salud en
forma “universal e integral”, no en “mejorar la calidad de vida de la
población”, lo que, a su consideración, es “un objetivo relativo e inclusive de
interpretación restrictiva.” De acuerdo con lo cual solicita la exequibilidad
condicionada de la norma.
5.2.21.2.
Intervenciones en audiencia pública
Respecto del
artículo 22 no se realizó mención alguna en la audiencia pública.
5.2.21.3. Consideraciones de la Corte respecto del
artículo 22
Este precepto establece la obligación de crear una
política a través de la cual se incentive la investigación y generación de
nuevos conocimientos en salud, de manera que el Estado establezca una serie de
actividades tendientes a que el servicio de salud sea prestado a toda la
población en forma integral y de alta calidad.
Una política de innovación, ciencia y tecnología en
salud es cardinal para garantizar la efectividad de este derecho fundamental,
dado que a partir de los avances que en este campo se consigan podrán
implementarse nuevos dispositivos, medicamentos, procedimientos, tratamientos
que incidirán, no solo en satisfacer las necesidades de la población, sino que,
eventualmente, pueden reducir los costos de operación del sector.
En este punto, la Corte no comparte la visión del
Ministerio Público por cuanto el mejoramiento de la calidad de vida de la población,
fin último del enunciado legal, no excluye la protección del derecho a la salud
de forma universal e integral. Precisamente la financiación de nuevas
investigaciones que posibiliten la obtención de descubrimientos científicos en
el ámbito de la salud repercutirá a nivel nacional y, posiblemente, podrá
beneficiar al resto de la humanidad.
Por lo anterior, ningún reproche cabe a la disposición
objeto de examen. Por el contrario, esta obligación que impone el legislador
estatutario desarrolla el valor constitucional del “conocimiento”
consagrado en el Preámbulo de la Carta Política.
De esta manera, el artículo 22 del Proyecto debe
leerse a la luz del mandato del artículo 71 Superior que impone al Estado, no
solo crear incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten
la ciencia y la tecnología, sino ofrecer estímulos especiales a personas e
instituciones que ejerzan estas actividades.
Así mismo, de acuerdo con lo establecido en la
Observación General 14, los Estados partes, respecto de la obligación de
cumplir, deben adoptar las medidas apropiadas de carácter legislativo,
administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena
efectividad al derecho a la salud.
Allí, se señaló que los Estados tienen la obligación
de “i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al logro [de]
resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la realización de
investigaciones y el suministro de información”.
Con base en ello, la Sala encuentra que el artículo en
mención responde no solo a normas de rango superior sino también a
disposiciones del bloque de constitucionalidad dado que lo que busca es
garantizar que el servicio de salud sea prestado conforme a investigaciones
científicas que permitan a los profesionales de la salud tomar decisiones
informadas sobre la aplicabilidad y eficacia de un medicamento o de una
determinada tecnología. En suma, se declarará su exequibilidad.
5.2.22.
Artículo 23
“Artículo 23. Política
Farmacéutica Nacional. El Gobierno Nacional establecerá una Política
Farmacéutica Nacional, programática e integral en la que se identifiquen las
estrategias, prioridades, mecanismos de financiación, adquisición,
almacenamiento, producción, compra y distribución de los insumos, tecnologías y
medicamentos, así como los mecanismos de regulación de precios de medicamentos.
Esta política estará basada en criterios de necesidad, calidad, costo
efectividad, suficiencia y oportunidad.
Con el objetivo de mantener
la transparencia en la oferta de medicamentos necesarios para proteger el
derecho fundamental a la salud, una vez por semestre la entidad responsable de
la expedición del registro sanitario, emitirá un informe de carácter público sobre
los registros otorgados a nuevos medicamentos incluyendo la respectiva
información terapéutica. Así mismo, remitirá un listado de los registros
negados y un breve resumen de las razones que justificaron dicha determinación.
Parágrafo. El Gobierno Nacional,
por intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social, estará a cargo de
regular los precios de los medicamentos a nivel nacional para los principios
activos. Dichos precios se determinarán con base en comparaciones
internacionales. En todo caso no podrán superar el precio internacional de
referencia de acuerdo con la metodología que defina el Gobierno Nacional.
Se regularán los precios de
los medicamentos hasta la salida del proveedor mayorista. El Gobierno Nacional
deberá regular el margen de distribución y comercialización cuando este no
refleje condiciones competitivas.”
5.2.22.1. Intervenciones
relativas al artículo 23
5.2.22.1.1. Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social
Solicitan a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 23 del Proyecto, de
conformidad con las siguientes razones.
En primer lugar, señalan que la
disposición reitera la potestad del Gobierno Nacional para establecer una
política nacional en materia de medicamentos que permita el acceso a ellos, en
condiciones de oportunidad, seguridad y calidad, a través de mecanismos como la
regulación de los precios, y la definición de políticas públicas, entre otras.
Por consiguiente, el precepto en
estudio faculta al Gobierno para establecer las prioridades, los mecanismos de
financiación, almacenamiento, producción, compra y distribución de insumos y
tecnologías. De igual manera, determina que la política deberá estructurarse con
criterios de necesidad, calidad, suficiencia, costo efectividad y oportunidad.
Añade que, en aras de garantizar
la trasparencia en la oferta de los medicamentos, el artículo 23 señala que la
entidad responsable deberá expedir, semestralmente, i) un informe
público que contenga los registros concedidos a nuevos medicamentos,
particularmente, incluyendo la respectiva información terapéutica y ii)
la remisión del listado de los registros negados con las razones que motivaron
la exclusión.
En tal virtud, este informe
público contribuye a que las herramientas, las organizaciones científicas,
académicas o especializadas y los órganos de control vigilen la política
farmacéutica y contribuyan a la solución del problema de la garantía del plan de
beneficios.
Finalmente, sostienen que el
parágrafo de la norma contribuye a reforzar la trasparencia, pues los precios
de los medicamentos deben estudiarse sobre la base de comparaciones
internacionales, siendo prohibido superar el precio internacional de referencia
conforme a la metodología que sea definida en el caso concreto.
5.2.22.1.2. Contraloría
General de la República
Mediante escrito allegado a esta
Corporación el 2 de agosto de 2013, indicó que el artículo 23 no establece
compromiso alguno en el tema del control de precios de medicamentos y persigue
que su exigibilidad se traduzca en una facultad intemporal, avalando un
incumplimiento perenne y desconociendo la problemática denunciada por el órgano
de control  y por la Corte Constitucional.
Seguidamente, recuerda que
mediante el Auto 263 de 16 de noviembre de 2012, el Tribunal Constitucional
señaló que el tema de inflación de costos de medicamentos se ha convertido en
uno de los focos de corrupción más grandes del sistema, que la situación colombiana
en cuanto a los precios de referencia internacional supera considerablemente la
tendencia de la región y, por tanto, ordenó al Ministerio de Salud junto con la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos expedir la regulación requerida
para conjurar la crítica situación de sobrecostos de precios de medicamentos
POS y No POS por la que atraviesa el SGSSS.
Por otra parte, trae a colación
el hecho de que pese a que dentro del trámite del Proyecto se propuso
establecer un régimen de control directo de precios de medicamentos, el
Gobierno Nacional rechazó la proposición por ser altamente inconveniente, sin
justificación técnica alguna.
Ahora bien, la interviniente
afirma que tal como lo han determinado los especialistas, la única manera de
lograr un control serio de precios de medicamentos en un Estado es a través del
sistema de control directo de los mismos, tal como se hizo en España, donde los
resultados fueron positivos y generaron la reducción de costos en beneficio del
público en general, de las finanzas del Estado y del mercado de los
medicamentos, manteniéndose los resultados dentro de unas condiciones
presupuestales coherentes y proporcionales y respetando las bases de una
economía de mercado.
5.2.22.1.3. Procuraduría
General de la Nación
Según expone, esta disposición se ajusta a las
funciones propias del Estado “para garantizar el acceso a la salud como derecho
fundamental universal e integral para todos”.
A su entender las palabras “programática”, “costo
efectividad”  y “necesarias” son contrarias a los fines de la ley estatuaría,
como es garantizar el derecho a la salud en forma universal e integral. En
atención a lo que solicita se declare su inexequibilidad bajo los argumentos
que se pasan a reseñar.
En cuanto a la primera expresión afirma que integrar
la palabra programática impone una barrera al acceso a la salud pues se “somete
o condiciona el suministro de medicamentos por parte del Sistema a lo que
progresivamente programe el Gobierno Nacional”.
Respecto a la segunda, señala que condicionar la
política farmacéutica al criterio costo efectividad también es una limitante
del acceso, “si se tiene que la efectividad clínica de los tratamientos y
fármacos es un asunto que determina el médico tratante para cada caso concreto”
como ya se demostró al analizar el tema de prestaciones de salud, en el
artículo 15.
Finalmente, y en lo concerniente a la tercera
expresión señala que el restringir la publicación semestral de los registros
otorgados a nuevos medicamentos solo a los necesarios es un condicionante que
permite excluir medicamentos que se requieren para garantizar, en debida forma,
la protección de la salud, según se advirtió en las consideraciones esbozadas
respecto de artículo 15, particularmente en lo que atañe a “la evidencia
científica sobre la seguridad, eficacia y efectividad clínicas de los servicios
de salud, por tratarse más de un asunto que debe determinar el médico tratante
para cada caso concreto”.
5.2.22.1.4.
Universidad CES
Estima que no hay claridad en la regulación de los
precios de los medicamentos en su forma farmacéutica final, es decir, el
principio activo y sus excipientes. Considera innecesario incluir en una ley
estatuaria la estrategia de Atención Primaria en Salud, toda vez que puede, por
prioridades de política pública, encausarse en otra clase de estrategia.
Para el interviniente, este artículo es contrario a la
propuesta de tener un plan de beneficios inclusivo. Además, riñe con la
determinación de que el derecho fundamental a la salud no puede estar sujeto a
un plan de beneficios.
5.2.22.1.5.
ACEMI
Señala que los artículos 6, 11, 15, 17 y 23 del
proyecto de ley admiten interpretaciones que son contrarias al derecho a la
salud, por lo que pueden generar incertidumbres sobre el alcance del derecho y,
eventualmente, un trato inequitativo y discriminatorio.
Sostiene que este artículo viola el derecho a la salud
por cuanto establecer que el Gobierno Nacional regulará los precios de
medicamentos únicamente hasta la salida del proveedor mayorista, le impide
regular toda la cadena hasta el consumidor final. Afirma que con esto se
vulnera el derecho a la salud de los pacientes lo cual implica, además, un retroceso
en materia de protección de derechos.
Trae a colación el “informe de la salud en el mundo
-la financiación de los sistemas de salud -el camino hacia la cobertura
universal”, realizado por la OMS en el año 2010, según el cual una de las
10 causales de ineficiencia que afectan la universalidad es el elevado precio
innecesario de los medicamentos. Para solucionar el problema, la OMS plantea el
control de los márgenes comerciales excesivos y la vigilancia de los precios de
los medicamentos. Ello a pesar de que Colombia cuenta en el momento con el
mecanismo para evitar esta situación, a saber: con el artículo 245 de la Ley
100 de 1993 se trasladó la política de regulación de precios a la Comisión
Nacional de Precios de Medicamentos, hoy denominada Comisión Nacional de
Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, con lo que advierte un retroceso
en el sistema.
En atención a ello, solicita declarar inexequible la
expresión “hasta la salida del proveedor mayorista”.
5.22.2.
Intervenciones en audiencia pública
Sobre este
artículo no se realizó mención alguna durante la audiencia pública.
5.2.22.3.
Consideraciones de la Corte sobre el artículo 23
El mandato legal corresponde a la esfera del
legislador estatutario, pues, compromete directamente un factor determinante
para la garantía de tres elementos esenciales del derecho a la salud, cuales son
la disponibilidad, la accesibilidad y la calidad.
En relación con la intervención de la Contralora
General de la República, según la cual este precepto se convierte en una
facultad intemporal otorgada al Gobierno Nacional “avalando un incumplimiento perenne y desconociendo la
problemática denunciada por la autoridad que representa y por la Corte
Constitucional.”, este Tribunal
advierte que esa competencia no obra de espalda al texto Superior, al contrario
se encuentra soportada en el artículo 334 Constitucional, que prescribe la
intervención de Estado en la economía y, por ende, en la regulación del mercado
de los medicamentos, cuya finalidad se adscribe a lo señalado por la Corte en
el análisis del literal j)
del artículo 5º del proyecto.
No obstante, la Sala considera pertinente señalar que
el deber de crear una política farmacéutica nacional de forma programática, no
debe entenderse como una competencia de indefinida realización.
En efecto, sobre este particular tanto la rama
ejecutiva como este Tribunal  han resaltado la imperiosa necesidad de una
regulación integral y urgente que aborde la materia, atendiendo a la grave
problemática que ha surgido a su alrededor, relacionada, principalmente, con
sobrecostos y, por ende, con corrupción.
Así, en el Documento
Conpes Social No. 155 de 2012, a través del cual se propusieron las
líneas de acción de la política pública en materia farmacéutica nacional, se
estableció la necesidad de desarrollar los mecanismos de definición de precios
de medicamentos a partir del primer trimestre de 2013 por parte de la Comisión
Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos[468].
Aunado
a lo anterior, en el Auto 263 de 2012[469],
esta Corporación resaltó la necesidad urgente de reformular la regulación en este
aspecto, por lo que se ordenó al
“Ministerio de Salud en conjunto con la Comisión Nacional de Precios de
Medicamentos expedir la regulación requerida para conjurar la crítica situación
de sobrecostos de precios de medicamentos por la que atraviesa el SGSSS, como
se ha evidenciado con el material probatorio aportado al expediente del
seguimiento[470]”[471].
Por
lo anterior, el primer inciso del artículo 23 del proyecto determina no solo
los componentes de la política sino los criterios en los que debe fundarse, los
cuales armonizan con el deber del Estado de garantizar el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud (arts. 49 C.P. y 12 del PIDESC).
En el inciso segundo del artículo sub examine
se propone el objetivo de conservar la transparencia en la oferta de los “medicamentos
necesarios” para proteger el derecho fundamental a la salud.
Al respecto, la Corte no encuentra que el precepto
legal infrinja el orden constitucional, por cuanto lo que hace es desarrollar
el artículo 209 de la Carta en lo atinente al principio de publicidad. No
obstante, debe aclararse que dicho apartado no puede admitir una interpretación
tendiente a restringir o establecer limitaciones en lo que concierne a la
transparencia.
Entonces, los usuarios tienen derecho al acceso a
información completa, sin restricciones distintas a las determinadas por la
ley, en aplicación del principio de máxima publicidad. Por lo anterior, será
indispensable que el informe periódico de que trata el inciso segundo sea de
fácil comprensión para la comunidad y en su difusión se incorpore el uso de
medios tecnológicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte detendrá su
análisis sobre el aparte del parágrafo según el cual el precio de los medicamentos se regulará “hasta la
salida del proveedor mayorista”, regla que dejaría al arbitrio de las leyes
del mercado los costos de los fármacos, tanto en su presentación comercial como
genérica, incluidos o no en el plan de beneficios, no pudiéndose predecir el
valor que tendrá que sufragar el paciente y el sistema por los mismos,
generándose de esa manera desigualdades en su acceso que la autoridad de
regulación debe prevenir.
Como se ha señalado en esta sentencia, el
suministro de los medicamentos tiene directa relación con uno de los elementos
esenciales del derecho a la salud, esto es la accesibilidad, de allí que
cualquier medida que se adopte en esta materia debe tener en cuenta ese
objetivo. Adicionalmente, el control de precios también garantiza la
sostenibilidad del sistema, de manera que pueda hacerse un uso más eficiente de
los recursos.
De allí que una regulación estricta de los
medicamentos mitigaría prácticas no deseadas en el sistema de salud en virtud
de los cuales la Nación y los propios usuarios pagan valores muy elevados por
un medicamento que se expende en farmacias de otros países a un valor
significativamente menor. En esta perspectiva, el costo del medicamento no debe
generar inequidades entre quienes pueden costearlo y las personas de menos
recursos; tampoco los recursos públicos pueden destinarse a pagar medicamentos
a valores exorbitantes en contraste con el valor de referencia internacional.
Para este objetivo es fundamental
garantizar la transparencia de la información, de manera que no solo el proceso
de decisión del control de precios sea lo suficientemente público y
participativo para que genere legitimidad, sino que los resultados de ese mecanismos
estén disponibles y sean de fácil comprensión  para la comunidad en general.
En esta perspectiva, para la Corte se pone
en riesgo la accesibilidad de los medicamentos (desconociéndose  lo mandado en los arts. 2º y 49
C.P.) si el Estado no regula los precios en todas las
fases del proceso de producción y comercialización, de manera que no se
presenten abusos en su expendio a los destinarios finales del producto.
En este punto, debe tenerse en cuenta que
el artículo 334 Superior otorgó un amplio margen de regulación a las
autoridades para intervenir el mercado de los medicamentos por lo cual bien
puede utilizar mecanismos de control directo, indirecto o acudir a otras
herramientas regulatorias con el objetivo de realizar el principal interés que debe asistir a
quienes intervienen en el sistema, esto es, que el paciente goce del más alto
nivel posible de salud. En ese sentido, conforme al artículo 333 Superior, las
empresas farmacéuticas como actores fundamentales del mercado también tienen
una función social que implica obligaciones.
Esta finalidad no se obtiene, por ejemplo, si no hay
suministro oportuno y completo de los medicamentos que son prescritos a los
pacientes, o cuando estando disponibles sus precios son tan elevados, gracias a
la ausencia de control o al incumplimiento de alguno de los participantes en la
cadena de producción o comercialización de las reglas existentes, que
imposibilita que las personas, principalmente las de escasos recursos, puedan
acceder a ellos en condiciones de igualdad, generando adicionalmente impactos
significativos en las finanzas públicas puesto que la Nación tendrá que atender
compromisos billonarios por concepto de recobros.
Lo anterior impone que la declaratoria de
exequibilidad del mandato sea condicionada a que el control de precios a que se
refiere el parágrafo, comprenda todas las fases del proceso de producción y
comercialización de los medicamentos hasta su consumo final, en aras de
garantizar los fines precedentemente reseñados.
5.2.23.
Artículo 24
“Artículo 24. Deber de
garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deberá
garantizar la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población
en el territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad
poblacional. La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la
rentabilidad económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas, el
Estado deberá adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas,
para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan oportunamente
a los servicios de salud que requieran con necesidad”.
5.2.23.1. Intervenciones relativas al artículo 24
5.2.23.1.1. Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social
Solicitan declarar la
exequibilidad del artículo 24 del Proyecto, toda vez que es compatible con los
deberes constitucionales consagrados en el artículo 48 Superior.
A juicio de los
intervinientes, la disposición exige el cumplimiento de un compromiso
inaplazable, consistente en garantizar progresiva y continuamente opciones para
la prestación oportuna del servicio de salud en todo el territorio nacional,
haciendo especial énfasis en las zonas marginadas y/o pequeñas.
Lo anterior por cuanto
las poblaciones dispersas geográficamente padecen obstáculos en el acceso a los
servicios de salud, debido a las características de sus territorios, la falta
de vías de comunicación, los elevados costos de transporte, los altos niveles
de pobreza, circunstancias todas ellas que dan prueba de la correlación directa
entre los malos resultados en salud y las áreas del país más vulnerables, con
mayor presencia de conflicto armado y dificultades geográfica en el acceso.
Así las cosas y, teniendo
en cuenta que la ley estatutaria reconoce la diversidad territorial y la
necesidad de implementar alternativas encaminadas al acceso de la población a
los servicios de salud, la reforma busca realizar modificaciones de fondo que
permitan cambiar el rumbo del sistema de salud, tales como, acciones para el
mejoramiento de las condiciones de operación del sistema y del flujo, el uso
racional de los recursos, la calidad de los servicios ofertados a los pacientes
y la reducción de las barreras de acceso en todos los sectores.
5.2.23.1.2. Concepto del
Procurador General de la Nación
Solicita que se declaren
inexequibles las palabras “progresivas” y con “necesidad”
contenidas en la norma, dado que, a su modo de ver, la primera “es un
criterio contrario al espíritu y finalidad de la norma estatutaria”; y la
segunda, es “un criterio excluyente de servicios”.
5.2.23.2.
Intervenciones en audiencia pública
Respecto de este artículo del proyecto examinado no se
realizó mención alguna en el desarrollo de la referida convocatoria.
5.2.23.3. Consideraciones
de la Corte sobre el artículo 24
El artículo 24 establece
una prerrogativa en relación con el derecho fundamental a la salud y, por ello,
es del resorte del legislador estatutario.
El artículo 24 del
Proyecto de ley contiene, por un lado, el deber del Estado de garantizar la
disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el
territorio nacional, especialmente para las zonas marginadas o de baja densidad
poblacional. Por el otro, señala que el Estado debe adoptar medidas razonables
y eficaces, progresivas y continuas para que los habitantes de las zonas
dispersas accedan oportunamente a los servicios de salud que requieran con
necesidad.
Sobre la primera parte de
la disposición es preciso señalar que el artículo 48 Superior consagra el
derecho a la seguridad social como un servicio público esencial que debe ser
prestado por el Estado con sujeción, entre otros, al principio de
universalidad. En ese sentido, debe ser garantizado “a todos los habitantes”
del territorio nacional.
Así mismo, el artículo 49
de la Constitución Política menciona como uno de los servicios públicos cuya
prestación se encuentra a cargo del Estado, el de la atención en salud y el
saneamiento ambiental. De igual forma, dispone que debe ser garantizado “a
todas las personas” el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de salud.
En esa medida al prever
la obligación de garantizar la disponibilidad de los servicios de salud “para
toda la población”, se concluye que la finalidad de la norma del proyecto
de ley bajo estudio se ajusta a los postulados constitucionales.
Por otro lado, tal
enunciado se acompasa con lo señalado por la Organización Mundial de la Salud
-OMS-, la jurisprudencia constitucional en materia de salud, relacionados con
el concepto de universalización.
La OMS mencionó, en el
informe de 2008 sobre la salud en el mundo, que la cobertura universal implica
que “todos los habitantes de un país pueden acceder a la misma oferta de
servicios (de buena calidad), en función de sus necesidades y preferencias, con
independencia de su nivel de ingresos, posición social o residencia y que todo
el mundo está capacitado para hacerlo”[472].
La jurisprudencia se ha referido en
diversas oportunidades al concepto de universalización en salud bajo el
entendido que  “el servicio
debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional”[473]
y que “el Estado debe garantizar la cobertura en
seguridad social a todas las personas que habitan el territorio nacional”[474].
Así mismo, ha señalado que “la universalidad del
servicio lleva a que el Estado garantice que todas las personas efectivamente
gocen del derecho, por lo que las medidas que se tomen con relación a su
atención en salud, deben estar encaminadas a buscar la universalidad del
aseguramiento y la posibilidad de que los beneficiarios del sistema, puedan
gozar de sus servicios en cualquier parte del país, en todas las etapas de su
vida”[475].
Asimismo,
por ejemplo, en el Auto 099 de 2014, esta Corte resaltó la importancia de la
accesibilidad como elemento esencial del derecho a la salud, según el cual,
estos servicios, sin ningún tipo de discriminación, deben estar “al alcance
geográfico de toda la población, en especial en los sectores más vulnerables y
marginados (minorías étnicas, indígenas, personas con discapacidad, enfermos
graves, personas mayores, entre otros)”.
En
esa perspectiva el derecho a la salud supone un esfuerzo por parte de las
entidades estatales responsables de su garantía en adoptar las medidas
necesarias para que todas las personas accedan a los servicios de salud en
todos los lugares del territorio nacional y en todas las etapas de la vida.
En este punto, es
importante hacer referencia a las zonas marginadas como elemento esencial del
artículo 24 del Proyecto de ley. El Ministerio de Salud y Protección Social
justifica la existencia de esta disposición en la necesidad de garantizar de
manera progresiva y continua la prestación del servicio de salud en todo el
territorio, especialmente, en zonas marginadas y/o pequeñas, en tanto existen
poblaciones dispersas geográficamente que, ante su situación de vulnerabilidad,
deben soportar diversas limitaciones en el acceso a los servicios de salud por
las características propias de sus territorios, la falta de vías de
comunicación, los elevados costos de transporte y los altos niveles de pobreza.
Bajo ese entendido, le
asiste razón al ente ministerial al resaltar la necesidad de implementar las
medidas que sean necesarias para garantizar el acceso a las tecnologías en
salud de poblaciones o sectores que enfrentan dificultades para obtener el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud.
Desde sus primeros
pronunciamientos, la Corte Constitucional ha llamado la atención sobre la
especial situación de aquellas personas que habitan en zonas marginadas. Así,
en la Sentencia T-441 de 1997 señaló:
“La situación
colombiana se ajusta a la definición del concepto de heterogeneidad
estructural. En el país existen tanto zonas en las que se observan altos
niveles de desarrollo en general como regiones sumidas en la más absoluta
pobreza y marginación. Los habitantes de estas últimas zonas han sido
tradicionalmente descuidados por el Estado en relación con su obligación de
facilitarles unas mínimas condiciones de vida y de oportunidades necesarias
para poder superar la situación de atraso en que se encuentran. Evidentemente,
el Estado no les ha brindado a los pobladores de esas regiones servicios
similares a los que les ha prestado a los naturales de otras zonas del país”.
(Resaltado fuera de texto).
Así mismo, en la Sentencia C-741 de 2003,
esta Corporación explicó lo que debe entenderse por grupo marginado o
discriminado, así:
“Aun cuando la Constitución no define qué
debe entenderse por “grupo marginado o discriminado” (Artículo 13, inciso 2,
CP), la jurisprudencia de esta Corporación ha tutelado los derechos de personas
pertenecientes a grupos marginados o discriminados, y a partir de estos fallos
es posible identificar criterios para determinar cuándo se está ante estos
grupos. Así, por ejemplo, ha protegido los derechos de minusválidos;[476] de
personas afectadas por enfermedades que causan discriminación, como la lepra o
el VIH/SIDA;[477] de
sectores marginados por razón de su condición de pobreza extrema;[478] de
personas de la tercera edad, y de otros grupos en condiciones de debilidad
manifiesta[479].
De conformidad con la jurisprudencia de
esta Corporación, y tan solo a manera de ejemplo, un grupo marginado puede
estar compuesto por (i) personas que por su condición económica, física o
mental, se hallan en circunstancias de debilidad manifiesta;[480] (ii)
personas que en razón de la situación desventajosa en la que se encuentran,
suelen ver limitado el ejercicio y el goce efectivo de sus derechos
fundamentales;[481] (iii)
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos que son objeto de aislamiento,
estigmatización, maltrato, incomprensión o discriminación lo cual conduce a su
marginamiento;[482] (iv)
población en situación de extrema pobreza, o en condiciones de manifiesta
injusticia material y vulneración de la dignidad humana;[483] o
(v) un grupo de la población que no está en capacidad de participar del debate
público y que, por lo tanto, no tiene voz propia en la adopción de las
decisiones políticas que lo afectan.[484] Así, el
concepto de grupo marginado es más amplio que el de grupo discriminado. Comprende
no solo a personas que han sido colocadas en una situación de desventaja por
decisiones estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a
quienes dadas las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están
en una situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades
económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están en la
imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada”. (Resaltado fuera de texto).
Se infiere de lo expuesto
que es de gran importancia la adopción de medidas por parte del Estado,
dirigidas a garantizar el acceso efectivo y oportuno a los servicios de salud
en los sectores marginados. Lo anterior porque, ante la falta de desarrollo de
determinadas zonas del país y la consecuente ausencia de oportunidades en
condiciones de igualdad, se genera la necesidad y en veces la urgencia de la
intervención estatal, en aras de procurar el mejoramiento de la situación de
quienes habitan en dichas zonas, no solo en materia de salud, sino en aquellos,
otros aspectos que involucran distintos ámbitos como el económico y social.
Además, la Constitución
Política así lo ha reconocido en algunos de sus postulados. En primer lugar, el
artículo 2, dispone como uno de los fines esenciales del Estado, garantizar la
efectividad de los derechos consagrados en la Carta. Los incisos segundo y
tercero del artículo 13 señalan que el Estado debe promover las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de los
grupos discriminados o marginados; y que debe existir una especial protección
de las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran
en situación de debilidad manifiesta. Por su parte, el artículo 64 Superior
consagra como deber estatal la promoción del acceso progresivo, entre otros, a
los servicios de salud, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de
los campesinos.
Desde esta perspectiva,
es relevante hacer mención del contenido de la Observación General núm. 14
respecto de los sectores más vulnerables y marginados de la población. El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales resaltó lo siguiente tratándose
de tales grupos:
(i) Dentro de las
dimensiones del elemento de accesibilidad del derecho a la salud, hizo mención
a la “no discriminación” bajo el entendido que “los establecimientos,
bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los
sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación
alguna por cualquiera de los motivos prohibidos”; y a la accesibilidad
física, que supone que “los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en
especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y
poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas
mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA” [485].
(ii) Como una de las
obligaciones a respetar incluyó la de adoptar medidas para proteger a todos los
grupos vulnerables o marginados de la sociedad[486].
Y dentro de las obligaciones de cumplir (facilitar) mencionó la de “velar
por que los servicios de salud sean apropiados desde el punto de vista cultural
y el personal sanitario sea formado de manera que reconozca y responda a las
necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados”[487].
(iii) Dentro de las
obligaciones básicas de los Estados en materia de salud se destacan las de “garantizar
el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base
no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o
marginados” y “adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas
epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública
para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la
población” prestando especial atención a los grupos vulnerables o marginados[488].
En definitiva, es posible
afirmar que el concepto de cobertura universal no debe ser analizado
exclusivamente desde una perspectiva general según la cual todos los habitantes
del territorio nacional son titulares del derecho fundamental a la salud en
condiciones de acceso integral, de calidad y con oportunidad, sino que debe
entenderse que no habrá universalización de no garantizarse efectivamente
igualdad de condiciones de acceso a quienes habitan en sectores o zonas
marginadas del territorio nacional.
Ahora bien, en cuanto al
segundo enunciado de la norma que se analiza, la Corte considera necesario
hacer una mención especial a los términos “progresivas” y “que se
requieran con necesidad”.
En la Sentencia T-760 de
2008, la Corte realizó un exhaustivo análisis sobre el derecho a la salud y la
evolución jurisprudencial en aplicación al mismo. Señaló que “es un derecho
fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente
dignos” y “protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes
perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la
diversidad de obligaciones que de el se derivan y por la magnitud y variedad de
acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en
general”. Esto significa que la garantía de este derecho está supeditada,
en cierta medida, a los recursos materiales e institucionales disponibles.
En lo referente al
principio de progresividad la Corte expuso que inicialmente la jurisprudencia
constitucional consideró que las obligaciones derivadas del derecho a la salud,
así tuvieran un carácter prestacional y su cumplimiento fuera en principio
progresivo, eran tutelables directamente, cuando de las mismas dependían otros
derechos como la vida, la igualdad o la integridad personal (tesis de la
conexidad). Sin embargo, más adelante el carácter fundamental del derecho a la
salud no se predicaba únicamente bajo la teoría de la conexidad sino que pasó a
“proteger el derecho fundamental autónomo a la salud”.
Posteriormente, explicó
que si bien el carácter prestacional de los derechos constitucionales está
relacionado con los derechos económicos, sociales y culturales, no son
categorías idénticas. En ese sentido, la condición de prestacional no se
predica de la categoría de derecho, sino de la faceta del mismo. Es decir, no
es posible hablar de derechos prestacionales porque todos los derechos tienen
tanto facetas prestacionales como facetas no prestacionales.
Sobre este punto, señaló
que algunas obligaciones de carácter prestacional son de cumplimiento inmediato
“bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere
mayores recursos o porque a pesar de la movilización de recursos que la
labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal
inmediata”. Sin embargo, otras obligaciones son de carácter progresivo ante
“la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para
garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un
derecho”. En cuanto a la progresividad la Corte señaló lo siguiente:
“La
progresividad justifica la imposibilidad de exigir judicialmente en casos
individuales y concretos, el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones
que se derivarían del ámbito de protección de un derecho constitucional, pero
no es un permiso al Estado para que deje de adoptar las medidas adecuadas y
necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuestión, valga repetir,
progresivamente. Para la jurisprudencia ‘el que una prestación amparada por un
derecho sea de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que
eternamente pueda incumplirse’”.
La Corte resaltó, en la
mencionada providencia, que si bien existen circunstancias propias que impiden
el cumplimiento inmediato del derecho fundamental a la salud, en tanto el mismo
supone obligaciones prestacionales de carácter progresivo, no por ello el
Estado se sustrae de su obligación de garantizarlo de manera efectiva y
oportuna.
En suma, se reitera, que
la faceta prestacional de derecho fundamental que suponga una realización progresiva
no habilita a las autoridades responsables de su respeto, protección y garantía
para justificar inacción en la adopción de políticas públicas o actuar de forma
regresiva, conforme se precisó al examinar la constitucionalidad del artículo
6º literal g) del proyecto de ley..
Por otro lado, la Sala
advierte que una lectura de la parte final del artículo que se
examina, de la cual se pudiese derivar una restricción al acceso a las
tecnologías en salud de los habitantes ubicados en zonas marginadas, solo al
supuesto de que las mismas sean requeridas “con necesidad”, implicaría
una diferenciación que desconocería la accesibilidad como elemento esencial del
derecho a la salud.
Lo anterior genera una
mayor tensión si se tiene en cuenta que los sujetos a los que alude el precepto
son personas que habitan en zonas dispersas y marginadas, respecto de las
cuales, como se señaló es deber del Estado prestar especial atención y adoptar
medidas prioritarias debido a su especial condición, en aras de garantizar cobertura
universal (arts. 13 y 49 Superior).
En esa medida, dicho
apartado normativo debe apreciarse en favor del principio pro homine, no
admitiéndose una lectura restrictiva que limitara el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, sino que debe comprenderse en el sentido de que el
Estado tiene el deber de garantizar la disponibilidad de cualquier
tecnología o servicio de salud que sea requerida por un paciente conforme a la
prescripción del galeno respectivo la cual ha de fundarse en sus conocimientos
científicos y en el marco de su autonomía.
En síntesis y acorde con las precisiones hechas,
entiende la Corte que el artículo 24 del Proyecto se ajusta al texto Superior y
se declarará su constitucionalidad.
5.2.24.
Artículo 25
“Artículo 25. Destinación e
inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la salud
son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a
fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente”.
5.2.24.1. Intervenciones relativas al artículo 25
5.2.24.1.1. Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social
Solicitan a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 25 del Proyecto, al
constituir un desarrollo armónico del artículo 48 Superior.
Al respecto, sostienen que la
disposición desarrolla el precepto constitucional mencionado, en cuanto a la
inembargabilidad de los recursos y la limitación de destinación específica, con
la finalidad de hacer énfasis en la protección que dichos recursos tienen en la
garantía efectiva del derecho a la salud.
5.2.24.1.2. Procuraduría
General de la Nación
Solicita que se declare la exequibilidad condicionada
de la norma bajo el entendido de que los fines para los cuales se destinan los
recursos de la salud mediante leyes solo pueden ser para invertirse en prestar
el servicio de salud en función de garantizar este derecho para todos los
habitantes de Colombia en forma universal e integral, dejando de lado la
ambigüedad que se puede presentar con el “concepto legal de gastos en salud que
se puede manejar en el nivel de ley, como la experiencia judicial
constitucional lo ha demostrado”.
5.2.24.1.3. Asociación de
Usuarios del Hospital Universitario del Valle
El interviniente solicitó que se aclare el alcance del
artículo 25, señalando como excepciones a la inembargabilidad de los recursos
públicos aquellos que manejan las Empresas Sociales del Estado y, en especial,
señalando que las obligaciones contenidas en sentencias judiciales, en derechos
laborales y en facturas relacionadas directamente con la prestación del
servicio (insumos y medicamentos) sí pueden ser exigidas a través de un proceso
ejecutivo en el cual se embarguen dichos recursos públicos de la salud.
Esto en atención a que, desde su punto de vista, la
norma no aclara ni precisa cuáles son los recursos públicos inembargables. De
ahí que, por ejemplo, las Empresas Sociales del Estado no podrían ser
embargadas, lo que cataloga como un abuso de poder y dejaría sin efecto los derechos
de los usuarios, proveedores y trabajadores. Así entonces, sería claro que la
inembargabilidad de los recursos públicos, si se extiende a las Empresas
Sociales del Estado, generaría un carrusel de corrupción, en el cual habría que
pagar “comisión” para lograr el pago de sentencias, facturas y reclamos
laborales.
5.2.24.2. Intervenciones en audiencia pública
Con relación a este artículo no se realizó mención
alguna durante la convocatoria pública.
5.2.24.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo
25
El enunciado legal en
consideración es de la órbita del legislador ordinario, pues, no se trata de
una disposición que comprometa la estructura del derecho, ni establezca límites
o restricciones, o fije prerrogativas respecto del mismo, sin embargo se valida
su constitucionalidad por dicho aspecto conforme ya quedó explicado en el
apartado 5.2.4.3..
El artículo 25 del Proyecto hace referencia al
tratamiento de los recursos que financian la salud, a los cuales dota de las
siguientes características: i) son públicos, ii) son inembargables, iii) tienen
destinación específica y, por ende, iv) no podrán ser dirigidos a fines
diferentes de los previstos constitucional y legalmente.
En lo que respecta al carácter público que se le
atribuye a los recursos de salud, esta Corporación ha precisado, en reiteradas
ocasiones[489],
que dicho peculio es de índole parafiscal, aspecto que refuerza su naturaleza
pública.
Ahora bien, en lo concerniente a la inembargabilidad
de los recursos de la salud y a la destinación específica de los mismos, es de
advertir que, tal como lo ha sostenido la Corte en varias de sus providencias, “la
inembargabilidad busca ante todo proteger los dineros del Estado -en este caso
los de las entidades descentralizadas del orden departamental- para asegurar en
esa forma que se apliquen a los fines de beneficio general que les
corresponden, haciendo realidad el postulado de prevalencia del interés común
plasmado en el artículo 1º de la Carta”[490].
Para la Sala, la prescripción que blinda frente al embargo a los recursos de la
salud, no tiene reparos, pues, entiende la Corte que ella se aviene con el destino
social de dichos caudales y contribuye a realizar las metas de protección del
derecho fundamental. Con todo, encuentra la Corporación que la regla que
estipula la inembargabilidad, eventualmente puede chocar con otros mandatos,
por ello, tienen lugar las excepciones al momento de definirse en concreto la
procedencia o improcedencia de la medida cautelar.
En este último sentido, advierte el Tribunal
Constitucional que la aplicación del enunciado deberá estar en consonancia con
lo que ha sentado y vaya definiendo la jurisprudencia, pues, la Corte se ha
pronunciado respecto de la inembargabilidad de los dineros públicos, entre
ellos algunos destinados a la salud, muestra de esto es la sentencia C-1154 de
2008, en la cual, se estudió si el mandato contenido en el artículo 21 del Decreto 28 de 2008  el cual preceptúa que los recursos del Sistema General de Participaciones son
inembargables, concluyendo la Sala que:
“(…) la prohibición de embargo de recursos del SGP (i) está amparada por
el artículo 63 de la Carta Política, que autoriza al Legislador para determinar
qué bienes y recursos públicos son inembargables. Así mismo, (ii) está dirigida
a garantizar la destinación social y la inversión efectiva en los servicios de
educación, salud, saneamiento básico y agua potable, de acuerdo con la
exigencia prevista en los artículos 356 y 357 de la Constitución y la reforma
introducida en el Acto Legislativo No. 4 de 2007. Además, (iii) es coherente
con el mandato que el Constituyente dio al Gobierno Nacional para definir una
estrategia de monitoreo, seguimiento y control al gasto ejecutado con recursos
del SGP, con miras a garantizar las metas de continuidad, calidad y cobertura
definidas en la ley. Desde esta perspectiva, es claro que la cláusula de
inembargabilidad de los recursos del SGP persigue fines constitucionalmente
legítimos, compatibles con la naturaleza y destino social de esos recursos (…)”.
Sin embargo, en la misma decisión se reconoce que la
inembargabilidad no opera como una regla, sino como un principio y por ende no
debe tener carácter absoluto. Observó la Sala:
“(…) no pueden perderse de vista otros
valores, principios y derechos constitucionales como la dignidad humana, el
principio de seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la
justicia y el derecho al trabajo, entre otros. Es por ello que (la norma
cuestionada) acepta la imposición de medidas cautelares, para lo cual advierte
que las mismas se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre
destinación de las entidades territoriales (…)”.
“(…) podrán imponerse medidas cautelares
sobre los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad
territorial, y, si esos recursos no son suficientes para asegurar el pago de
las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación
específica (…)”.
Decidiéndose finalmente:
“Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado,
el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, en el entendido de que el pago de
las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el
plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la
misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de
libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para
el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de
destinación específica”.
Por lo que hace relación a la destinación específica,
dijo la Corte en la Sentencia C-155 de 2004, lo siguiente:
“De manera imperativa el cuarto inciso del
artículo 48 superior[491]
establece que ‘No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella’.
En relación con dicho precepto superior la
Corte constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a
examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social
que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para
asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los
recursos de las instituciones de seguridad social.
Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i)
la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en
materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe
dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades
financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de
recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con
las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las
enfermedades de alto costo.
3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada
ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad
Social, tanto en Salud[492] como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos
compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad
contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un
gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra
obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de
salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al
monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones[493].
Al respecto cabe recordar particularmente
lo dicho por la Corte en la Sentencia SU-480 de 1997 en la que se señaló
igualmente que los aportes del presupuesto nacional destinados a la seguridad
social tienen idéntica naturaleza y destinación específica”.
De esta manera, el precepto reitera lo dispuesto en el
artículo 48 Superior y la comprensión que a la destinación específica ha fijado
la jurisprudencia constitucional, con lo cual se controla el uso que los
diferentes actores del sistema den a los recursos de la salud.
En este sentido, respecto a la
interpretación que pueda atribuírsele a la parte final de la disposición, esto
es: “…no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos
constitucional y legalmente”, claro se advierte que de ninguna manera
resulta de recibo una lectura según la cual, el legislador estaría habilitado
para establecer una destinación diferente a los recursos de la seguridad social
en salud, por cuanto ello contravendría el inciso cuarto del artículo 48 de la
Carta Política. Esta comprensión del artículo 25 no se armonizaría con la
Constitución, como quiera que bajo ninguna circunstancia los recursos de salud
podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen
directamente con la garantía el derecho a la salud de las personas.
5.2.25. Artículo 26
“Vigencia
y derogatorias. La presente ley rige a partir de su
publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.”
5.2.25.1.
Intervenciones sobre el artículo 26
5.2.25.1.1.
Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y Ministerio de Salud y Protección Social
Solicitan declarar la
exequibilidad del artículo 26, al considerar que contiene la fórmula de
vigencia que generalmente se emplea para una ley estatutaria que se limita a
reiterar el carácter de aplicación en el tiempo y la normativa que expulsa del
ordenamiento jurídico.
No obstante, advierten
que la implementación de una nueva norma comporta la garantía intrínseca de los
elementos esenciales y principios del derecho a la salud, es decir, la continuidad
de los tratamientos y prestaciones requeridas por los usuarios a la fecha, como
por ejemplo, los reconocimientos por vía de tutela, entre otros, pues debe
primar la integralidad en la transición de los sistemas.
5.2.25.1.2. Procuraduría
General de la Nación
No presenta
ninguna objeción al respecto, por lo que solicita que se declare la
exequibilidad de esta norma.
5.2.25.1.3.
ACEMI
Afirma que
no existe una transición que permita garantizar la continuidad en la prestación
de aquellos servicios que mediante acción de tutela han sido otorgados a los
afiliados y que de acuerdo con la ley no serán asumidos por el sistema.
En tal
sentido, solicitan que se declare exequible esta disposición en el entendido de
que las prestaciones que no sean del ámbito de la salud ordenadas a la fecha
por los fallos de tutela, se financien con cargo al presupuesto general de la
Nación y que las prestaciones destinadas en salud sean financiadas por el
respetivo ente territorial.
5.2.25.1.4.
Asocajas
En primer lugar, destaca que la ley estatutaria
constituye el primer paso de una política de reforma en materia de salud,
encaminada a reestructurar todo el sistema imperante, el cual se tornó
insostenible dada la multiplicidad de problemas que lo aquejan.
Dicho proceso de transformación involucra la acción de
todos los poderes públicos, por ende, es lento e impredecible.
Así las cosas, señala que este cambio tiene lugar
dentro de un ambiente de inseguridad jurídica, especialmente, en lo atinente al
lapso que transcurre entre la entrada en vigencia de la presente reforma y los
cambios que el Gobierno pretende impulsar vía ordinaria para terminar de darle
vida al nuevo sistema, pues hasta tanto, continuará en vigencia la Ley 100 de
1993.
Para la entidad interviniente es inquietante el efecto
que la entrada en vigor de la presente ley tendría sobre el régimen actual,
máxime si se tiene en cuenta que el artículo 26 del proyecto no establece
régimen de transición alguno que genere seguridad jurídica, por tanto, Asocajas
solicita que en la revisión de constitucionalidad se aborden los siguientes
interrogantes, “¿podrán los ciudadanos exigir la plena aplicación del
contenido del derecho fundamental a la salud, definido en los artículos 6° y 7°
de la Ley estatutaria?” y “¿el cumplimiento de los deberes del Estado
consagrados en el artículo 6° del Proyecto podrán exigirse mediante la acción
de tutela o la acción de cumplimiento?”.
En ese orden de ideas, sostiene que en la situación
actual de tránsito legislativo la certeza del derecho queda en discusión,
generando confusión y abandono por parte del poder público.
Por consiguiente, solicita a la Corte Constitucional
pronunciarse acerca del interregno que transcurrirá hasta entrar en vigencia la
ley estatutaria, en aras de impedir el desconocimiento del principio de
seguridad jurídica, dado que es indiscutible que la salud es uno de los
servicios más importantes que presta el Estado.
5.2.25.2.
Consideraciones de la
Corte sobre el artículo 26
Ningún
cuestionamiento de constitucionalidad cabe al precepto objeto de análisis, por
cuanto es propio del ejercicio
de la función legislativa, conforme al artículo 150 de la Carta Política que el
Congreso, no solo disponga la fecha de vigencia de la regulación, sino que
determine, de forma expresa o tácita, los efectos derogatorios de la misma.
En la
Sentencia C-434 de 2003 la Corte señaló que la regla general en relación con la
aplicación de la ley en el tiempo es que esta produzca efectos dos meses
después de su promulgación[494],
lo cual no constituye un obstáculo para que el legislador, en el cuerpo
normativo de la normativa expedida, señale término diferente. En este sentido,
se precisó que lo frecuente es que cada ley señale en sus disposiciones finales
la fecha en que entra en vigencia.
Esta Corporación también ha señalado que: “Es al
mismo legislador a quien le corresponde decidir el momento en el que la ley ha
de surtir efectos, conviene agregar que dicha atribución puede ejercerla a
través de uno de los siguientes mecanismos: 1) Incluyendo en el mismo cuerpo de
la ley un artículo en el que señale expresamente la fecha a partir de la cual esta
comienza a regir; o 2) Expidiendo una ley especial en la que regule en forma
genérica este asunto, la que tendría operancia únicamente en los casos en que
el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la
fecha de vigencia”[495].
La modalidad de derogación acogida por el legislador –
la tácita – implica que al entrar en vigencia la regulación estatutaria puedan
surgir, como es propio en los tránsitos de legislación diferencias
hermenéuticas sobre si otras disposiciones normativas ya existentes producen o
no efectos, por regular asuntos similares. En esos casos, deberá acogerse
aquella la interpretación que garantice el goce efectivo del derecho
fundamental (art. 2 C.P.).
Con todo, para el Tribunal Constitucional, tal como se
indicó en las consideraciones a propósito del artículo 15 de la ley en
revisión, la expedición y entrada en vigor de los mandatos estatutarios, en
ningún momento afectan el suministro y prestación de servicios y tecnologías,
otorgados con antelación a esta sentencia. Como se anotó, se trata, de
verdaderos derechos adquiridos que en el sentir de la Corte contribuyen a
realizar el goce efectivo del derecho a la salud en cada caso concreto, el cual
podría verse amenazado con interrupciones o suspensiones de suministros o
prestaciones, quebrantándose con ello la Constitución.
Valora además la Sala que, salvo manifestación expresa
del legislador estatutario, las normas declaradas exequibles, en principio,
entran a regir desde su publicación, no observándose razones que impidan la
plenitud de la vigencia de mandatos como los principios y garantías de
realización del goce del derecho. En aquellos casos en que se establecieron
deberes a cumplir progresivamente por las autoridades, se deberán iniciar las
actividades encaminadas a lograr lo mandado por el principio mayoritario, so
pena de vulnerar el derecho fundamental a la salud.
Por consiguiente, como en principio es una atribución
del legislador definir el momento en que la regulación inicia sus efectos, los
cuestionamientos formulados por ACEMI y Asocajas exceden el ámbito del control
que realiza la Corte, en tanto no representan, en los términos planteados por
los intervinientes, una cuestión de constitucionalidad. La labor de la Sala se
contrae a revisar la constitucionalidad del texto legal y no a estimar los
efectos benignos o no benignos de la misma. En suma, se declarará la
exequibilidad del artículo 26 del proyecto.
VI. RAZÓN DE LA DECISIÓN
La Corte procedió a revisar tanto el trámite como el
contenido material del Proyecto de Ley 209 de 2013 Senado y 267 Cámara  “por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la Salud”, derivando
dicho control previo en el siguiente resultado:
6.1. Control de forma
Atendiendo las observaciones hechas por los intervinientes,
la Corte examinó los requisitos de forma y encontró que el trámite se ajustó a
lo dispuesto en la Constitución. Dado que previamente al fallo, algunos
aspectos en particular suscitaron inquietud, el Tribunal Constitucional los
consideró del siguiente modo:
1.
Un primer
cuestionamiento se formuló, debido a que en la plenaria del Senado, según un
interviniente, no se discutió el informe de los ponentes sino que el debate se
hizo sobre una proposición sustitutiva del mismo. Para la Corporación el
artículo 160 de la Carta exige la existencia del informe de ponencia, así como su
publicación y recordó que la finalidad de la ponencia era permitir un análisis
global del Proyecto, con lo cual, requiere ser presentada a la plenaria, pero,
en cuanto a su votación queda sometida a la vicisitud de ser objeto de una
proposición sustitutiva, como aconteció en el caso presente. Observó la Sala
que el informe fue publicado, conocido y con ello se cumplió su finalidad
orientadora e informativa. Destaca la Sala la importancia del informe de
ponencia, pero, no cabe darle un alcance que constitucionalmente no tiene.
Para la Sala en este caso no se desconoció el
precedente fijado en la sentencia C -816 de 2004, dado que en este caso no se
privó de efectos la votación de un informe de ponencia, sino que se votó una
proposición sustitutiva de ese informe.
2.
Igualmente, se censuró
la falta de publicación del texto que sustituyó la ponencia inicial. La Corte
desestimo la tacha, pues, la proposición sustitutiva de la ponencia, fue el
texto que aprobaron las comisiones conjuntas y este fue publicado previamente
al debate.
3.
También se cuestionó la
falta de estudio de la totalidad de las proposiciones formuladas en la
plenaria, al respecto, el Tribunal Constitucional destacó que en razón de las
numerosas proposiciones allegadas se conformó una subcomisión de estudio, en
virtud del artículo 66 del reglamento del Congreso y, dieron cuenta de dicho
trabajo las manifestaciones de uno de los ponentes en relación con el destino
de las varias proposiciones sobre los artículos. Para la Corte, la
configuración de este tipo de organismos, contribuye a materializar uno de los
principios de interpretación del Reglamento del Congreso, el principio de celeridad de los procedimientos,
establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 5 de 1992. Con tales supuestos no encontró la Sala
desvirtuada la legalidad del actuar del Senado.
4.
Similar cuestionamiento
se hizo al debate de la plenaria en Cámara, pues, también se cuestionó que no
todas las proposiciones fueron discutidas. Al igual que en el caso anterior la
Corte observó la conformación de una Comisión y la explicación dada sobre el
destino de las varias proposiciones, algunas de ellas subsumidas en otras y,
otras desestimadas. De igual manera, se advirtió que ningún representante
insistió en la discusión de proposición alguna, con lo cual, se desestimó el
cuestionamiento.
5.
También hubo reparos
por la conformación de la Comisión de conciliación pues, se censuraba que no
tuvo representación cada una de las bancadas que integran la Corporación.
En relación con esta observación la Corte recordó lo
considerado en la sentencia C- 076 de 2012 y la imposibilidad de conformar
comisiones con un número tal de integrantes que dificultase o impidiese el
consenso, con lo cual, se desconocerían los principios de celeridad y división
del trabajo. Igualmente, no advirtió la Sala una protesta formal de alguna
bancada, con lo cual, el reparo habría sido una manifestación de rechazo de un
miembro de uno de los partidos no incluidos en la Comisión Conciliadora. Así
pues, se desestimó la observación.
6.
En cuanto a la
publicación del texto, se manifestó que no se había hecho con la debida
anticipación. La Corporación encontró que dicho texto fue publicado en la
Gaceta del Congreso un día antes del debate y, no halló razones ni hechos para
desconocer lo reglamentario de la publicación, descartando la veracidad del
cuestionamiento.
7.
En cuanto al trámite
del texto conciliado, se observó por el Ministerio Público la falta de anuncio
previo para la votación y discusión de lo conciliado. Se denunció por esta
interviniente que dicha falta de anuncio se colegía por la ausencia de
concordancia entre lo publicado en la Gaceta del Congreso, en la cual, no
aparecía el anuncio y, lo consignado en el extracto del  acta allegado a la
Corte, en el cual sí aparecía el anuncio. Consecuentemente se pidió la
declaración de inexequibilidad por la violación de lo dispuesto en el inciso
último del artículo 160 de la Carta. Tras recopilar y valorar las pruebas,
incluidas las audiovisuales, la Corte verificó que, efectivamente, se había
hecho el anuncio, pero, por error, no se publicó en la Gaceta el acta completa.
Así pues, se desestimó la solicitud de inconstitucionalidad por este motivo.
8.
En cuanto al principio
de unidad de materia, no se halló transgresión alguna, pues, preceptos como los
que tienen que ver con los derechos de los trabajadores de la salud tienen
relación con el objeto de la Ley, no siendo procedente predicar una violación
del principio de unidad de materia por su inclusión en el texto de la Ley.
9.
Igualmente se observó
que no era preciso realizar consulta previa, dado que las disposiciones del
Proyecto son de carácter general y no suponen una afectación directa y
específica para las minorías
6.2. Control de fondo
Agotado el control de forma y, verificada su constitucionalidad,
se procedió a la revisión de fondo en los términos que se refieren a
continuación.
Previo al análisis del articulado la Corte recordó el
marco normativo del derecho a la salud y el carácter de derecho fundamental
autónomo que desde la jurisprudencia se le ha reconocido a dicho derecho.
Adicionalmente, se observó su carácter de servicio público.
En cuanto al marco normativo se destacó la importancia
de la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
dada su pertinencia para la regulación del derecho a la salud. Por lo que
respecta al desarrollo jurisprudencial de la Corte sobre el derecho a la salud,
se recordó que inicialmente se le estimaba como fundamental en razón de su
conexidad con otros derechos fundamentales. Igualmente se mencionó el cambio
jurisprudencial en la definición y conceptualización del derecho fundamental,
en particular, el peso de la dignidad humana en la calificación de un derecho
como fundamental.
La Corporación reiteró la importancia de los diversos
elementos que caracterizan a un derecho como fundamental y en particular la
transmutación del derecho en una garantía subjetiva en razón del desarrollo
legislativo o administrativo de las cláusulas constitucionales y la importancia
de la existencia de consensos, en torno al carácter fundamental del derecho.
La Sala, destacó los propósitos de la Ley Estatutaria,
en particular, se hizo alusión a la exposición de motivos, enfatizándose en la
relevancia de la Observación 14 como guía interpretativa y en la idea de una
cobertura de beneficios que tuviese como límite lo excluido por la Ley.
Con tales presupuestos, se procedió al análisis del
articulado en los siguientes términos:
Artículo 1°
En cuanto al artículo 1 advirtió la Corte que se
ajusta a la Constitución al pretender garantizar la realización de un derecho
fundamental, pero, precisó al referirse la norma a la posibilidad de “establecer
sus mecanismos de protección”, que no debía entenderse ni era
constitucionalmente admisible, que tuviese lugar la expedición de normas que
modificaran o menoscabaran el mecanismo constitucional de protección de
derechos fundamentales, como la acción de tutela, tal como está regulado en las
disposiciones constitucionales y legales correspondientes y, acorde con lo que
ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, motivo por el cual
se condicionó la exequibilidad de la norma en el entendido que la expresión “establecer
sus mecanismos de protección” no dará lugar a la expedición de normas que
menoscaben la acción de tutela.
Artículo 2°
En la revisión del artículo 2 observó la Corte los
siguientes aspectos:
En relación con el artículo 2 la Sala Plena estimó que
el mandato se aviene a la Carta. Para la Corporación los elementos incluidos
por el legislador al momento de caracterizar el derecho a la salud no tienen
reparo, advirtiéndose que una interpretación amplia del acceso a la salud con
miras a la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación,
recuperación y paliación; implica también el acceso a las facilidades, establecimientos,
bienes y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud en
consonancia con la Observación
14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. La Corte avaló las
características de irrenunciabilidad y autonomía del derecho, así como la
titularidad del derecho fundamental a la salud, no solo en cabeza de sujetos
individuales, sino de sujetos colectivos.
Adicionalmente, al pronunciarse sobre la
exequibilidad del listado de actividades en salud, se observó que se había
omitido la de recuperación.  Dado que esta última tiene rango
constitucional, estimó la Corte que una lectura en favor del derecho y por ende
la Constitución, debe incluirla. En lo demás, la Corte avaló las
características de irrenuciabilidad y autonomía del derecho, así como la
titularidad del derecho fundamental a la salud, no solo en cabeza de sujetos
individuales, sino de sujetos colectivos.
Artículo 3°
El artículo 3° indica a quiénes se refiere la ley
estatutaria.
La Sala advirtió que en virtud del carácter general de
la Ley, esta debe aplicarse a todo aquel que resulte incurso en los supuestos
contemplados por los preceptos estatutarios contenidos en el Proyecto. La Corte
resolvió declarar exequible la disposición, considerando que una valoración
amplia de las categorías
agentes y usuarios, a los que se refiere el artículo acorde con los términos
que se coligen del artículo 49 y de los párrafos 42 y 51 de la observación 14,
aludida, implica que la expresión “demás que intervengan de manera directa o
indirecta en la garantía del derecho fundamental a la salud”, establece una
lista abierta, cuya concreción, se irá alcanzando en la medida en que la
afectación y/o la relación con el derecho lo vayan poniendo de presente. Esta
apreciación del precepto, permitirá hacer extensiva la aplicación de los
mandatos de la Ley a los diversos sujetos que participan e inciden en el
sistema de salud.
Artículo 4°
Frente al artículo 4, atinente a
la definición de sistema de salud, la Corte resolvió declararlo
exequible
advirtiendo que la expresión “que el Estado disponga”  contenida
en el enunciado legal, leída desde la Constitución,  no supone una potestad
para disminuir los factores existentes que configuran el sistema de salud y que
el conjunto de los mismos es el irreductible punto de partida para la
consecución del derecho. Para la Sala, la expresión resaltada, no puede conducir
a que todo el conjunto de componentes que involucra el sistema y que son del
resorte potestativo y discrecional del Estado, en particular el financiamiento,
esto es los recursos del sistema, puedan ser definidos sin parámetros
constitucionales, con lo cual resulta inaceptable un adelgazamiento del volumen
de recursos orientados a la garantía del derecho, pues ello implicaría un
detrimento para su materialización.
La lectura predicada del
financiamiento, también debe hacerse  a propósito de los restantes componentes
del sistema, con lo cual, se evita comprometer la garantía del derecho
fundamental a la salud en diversos aspectos e ir en contravía de lo dispuesto
por el constituyente.
Para la Sala, el principio de no
regresividad que se predica de derechos fundamentales como el que está en
estudio, debe orientar el significado de la disposición revisada.
Artículo 5°
El artículo 5 fue declarado exequible con las
siguientes consideraciones:
El inciso 1 al referirse a las obligaciones del Estado
no incorpora todas las indicadas en la Observación 14, por ende, una lectura de
la disposición que se acompase con la Carta y la precitada Observación, debe incorporar
las clases de obligaciones en materia de salud faltantes.
En relación con los deberes contenidos en el literal a),
d), e), f),  g), h) y  j), la Corte los declaró exequibles por
ajustarse a la Constitución. El literal a), en el sentir de la Corte, se
aviene con la obligación de respeto, siendo importante la inclusión de
conductas de no hacer como censurables cuando causan daño a la salud. El
literal e) es expresión del deber de vigilancia y supervisión del
servicio de salud en cabeza del Estado. El literal f) se halló
constitucional, pues, se entiende como orientado a lograr la efectividad del
derecho. Literal g) comporta actividades relevantes para el
establecimiento de políticas en salud. El literal h) fue declarado
exequible, pues, se advirtió que presentaba finalidades similares a la del
literal g). El literal j), también se encontró ajustado a la
Constitución en la medida en que se entiende como necesaria, para la
realización del derecho a la salud, la intervención del Estado en el mercado de
insumos en salud y de medicamentos.
El literal b) fue declarado exequible al
encaminarse a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato, advirtiéndose
que su lectura desde la Carta, no debe dar lugar a desconocer la obligación de
trato diferenciado para grupos discriminados o marginados. El literal c)
fue declarado exequible, pues resulta ajustado a la constitución el deber de
formular y adoptar políticas en materia de promoción, prevención atención y
rehabilitación en salud. A estas actividades se deben incorporar también  las
destinadas a la recuperación y la paliación de la enfermedad.
La Corte precisó que el enunciado contenido en el
literal d)  es exequible,  pero debe condicionarse, pues, la
prescripción revisada no puede dar lugar a la expedición de normas que
menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Dicho de
otro modo, la inclusión de mecanismos de protección del derecho se hace sin
perjuicio de las garantías protectoras de los derechos fundamentales.
El literal i) fue declarado exequible dada la
importancia de la sostenibilidad financiera para la realización del derecho,
pero, se advirtió, que de conformidad con el precedente contenido en la
sentencia C- 459 de 2008 “la sostenibilidad financiera no puede comprender la negación a prestar eficiente y
oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario. Para la Corporación, es un deber social del Estado el
asegurar el acceso de las personas a la red hospitalaria y su financiación. Con
dichos fundamentos la declaración de exequibilidad de este precepto fue
condicionada.
Artículo 6°
En cuanto al artículo 6 la Corte encontró que la
caracterización de esenciales e interrelacionados, predicada de los elementos
del derecho a la salud, se avenía con lo prescrito en la observación 14.
Seguidamente procedió a revisar la definición de cada elemento y halló lo
siguiente:
La disponibilidad contenida en el literal a)
del inciso 1 no incorpora todos los componentes referidos en la observación 14,
por ende, su estimación desde la Constitución debe comprender programas de
salud y personal médico profesional competente, los medicamentos esenciales definidos en
el programa de acción sobre medicamentos de la O.M.S, los factores
determinantes básicos de la salud, como el agua potable y las condiciones
sanitarias adecuadas y demás elementos incluidos en la Observación 14 del
Comité de Derechos económicos Sociales y Culturales para la disponibilidad. También se debe garantizar no
solo la existencia de servicios tecnologías e instituciones sino la de facilidades,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel de salud.
Respecto de la aceptabilidad la Corte no
encontró reparos, pues halló la definición congruente con lo dispuesto en la
referida observación 14.
En el caso de la accesibilidad se advirtió
que debía entenderse en consonancia con las varias formas de accesibilidad que
prescribe la observación 14 y, además, la referencia a servicios y tecnologías,
debe extender ese concepto al conjunto de componentes que señala dicha
observación como adecuados para realizar el servicio, esto es, no solo la existencia de servicios
tecnologías e instituciones sino la de facilidades, establecimientos, bienes,
servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel
de salud.
Para el caso de la calidad es preciso
comprender el concepto y los medios para lograrla, acorde con la observación
14, pues, en el precepto revisado solo se alude a servicios y tecnologías. En
este último aspecto, se incorporaron los otros medios ya  referidos en los
otros elementos esenciales del derecho.
Al analizar los principios, se procedió a
revisar el de universalidad y, encontró la Corte que tenía asidero
constitucional dado su reconocimiento específico en el artículo 49 de la Carta,
la comprensión de la expresión “efectivamente” resulta predicable de
todos los elementos necesarios del derecho, esto es, de la oportunidad,
integralidad, continuidad, entre otros.
El principio pro homine fue
declarado exequible dada su relevancia como cláusula hermenéutica para la
interpretación de los derechos fundamentales.
En cuanto al principio de equidad se dijo
que tenía asidero constitucional y tras revisar la jurisprudencia se observó
que la expresión mejoramiento
de salud de las personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de
los sujetos de especial protección, implica un deber del Estado de adoptar políticas pública
dirigidas específicamente a mejorar la prestación del servicio en todas las
fases que involucra la salud, tales como promoción, prevención, diagnóstico,
curación, rehabilitación y paliación.
El principio de continuidad fue declarado
exequible, pero la Corte excluyó las expresiones “de manera intempestiva
y arbitraria, pues, con ellas se dejaban en rigor elementos que conducían a
cercenar el goce del derecho. Igualmente se reiteró que la prohibición de
interrumpir el servicio debe incorporar todos los elementos de la prestación
del servicio y no contraerse a los servicios y tecnologías.
El principio de oportunidad contenido en
el literal e), inciso 2 se declaró exequible por corresponderse con lo
dispuesto en la Constitución. Sin embargo, la Corte proscribió las expresiones “que se requieran con necesidad” y “que puedan agravar la condición de
salud de las personas”, pues implicaban una restricción al goce del derecho
y vulneraban los artículos 2 y 49 de la Carta. Al igual que en los casos
anteriores se advirtió que la expresión servicio y tecnologías debe
apreciarse de manera amplia e incluir otros elementos.
En cuanto a la prevalencia de derechos, dada su
consonancia con el artículo 44, no fue objeto de ningún reparo y se declaró su
exequibilidad.
El principio de progresividad fue estudiado por la
Corporación de conformidad con sus precedentes y se recordó que se vincula con
el principio de no regresividad e implica la exigibilidad inmediata de ciertas
obligaciones en cabeza del Estado. Una lectura distinta, desconocería el goce
efectivo del derecho.
El principio de la libre elección fue declarado
exequible y, atendiendo la jurisprudencia, se precisó que la sujeción a las
normas de habilitación no tiene lugar cundo ello suponga la negación o una afectación
grave del derecho.
El literal i), tras revisar la jurisprudencia,
y particularmente, la sentencia C- 288 de 2012,  fue declarado exequible, pero
se advirtió que la sostenibilidad fiscal, es apenas un criterio orientador y
por ende no tiene la calidad de principio. Además  se precisó que debía
interpretarse acorde con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 334 de la
Carta.
El literal j) fue declarado exequible en razón
a su asidero constitucional en el artículo 1, lo cual también hallaba sustento
en varios precedentes de la Corte.
La eficiencia como principio fue declarada exequible
dada su expresa consagración constitucional para el derecho a salud, pero, se precisó
la necesidad de leer de manera amplia la expresión “recursos, servicios y
tecnologías”.
Los literales l) y m) fueron declarados exequibles, pues, comportan disposiciones
concordes con el respeto a las minorías, reconocen la diferencia y no riñen con
ningún mandato de la Carta.
El literal n) fue declarado
exequible por las mismas razones que los literales l) y m) advirtiéndose
que la expresión  “aplicará” no excluye a las otras facetas del derecho,
particularmente “la creación” del mismo, pues, allí también debe operar la
concertación.
El parágrafo del inciso 2 del artículo 6
fue declarado exequible, observándose que la expresión sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás” supone
que en caso de conflictos entre los principios y, acorde con las reglas de la
ponderación, algún o algunos principios deberán ceder frente a otros según el
caso concreto pues sin tal modulación, se desconoce que los principios son
mandatos de optimización y se ignora el papel capital de la ponderación en la
labor del juez Constitucional. También encuentra soporte constitucional la
estipulación del legislador estatutario en el parágrafo, cuando se inclina por
una armonización de los principios que no riña con la adopción de acciones
afirmativas en pro de otros sujetos de especial protección como las personas de
escasos recursos. Para la Corte, mandatos como los establecidos por el
Constituyente en los incisos 2 y 3 del artículo 13  o, el inciso 1 del artículo
46 o, los  artículos 44 y 47  de la Carta, fundamentan la constitucionalidad
del precepto evaluado.
Artículo 7°
El artículo 7 del Proyecto que consagra un enunciado
que radica en cabeza del Ministerio de salud y protección Social la obligación
de divulgar obligaciones anuales sobre resultados del goce efectivo del
derecho, en función de los elementos esenciales del mismo y que prescribe que
dichos resultados servirán de base para el diseño e implementación de políticas
públicas tendientes a la mejora de las condiciones del derecho a la salud y
finalmente establece la obligación de presentar el informe sobre la evolución
de los indicadores respecto de todos los agentes del sistema, fue declarado
ajustado a la Constitución. En particular, estimó la Corporación que la
inserción de la información en páginas electrónicas permite materializar lo dispuesto
en este precepto.
Artículo 8°
El artículo 8 se examinó desde tres aspectos:
En primer lugar, el Tribunal Constitucional encontró
exequible la inclusión del principio de integralidad en la Ley estatutaria,
pues, resulta importante para la realización efectiva del derecho mandada por
los artículos 2 y 49 de la Carta. Sin embargo, en el inciso 1, la expresión “servicios
y tecnologías”, al igual que en los casos anteriores, leída desde la
Constitución y por ende a favor del derecho, debe incluir los otros elementos
faltantes para la prestación del servicio.
El segundo asunto que ocupó al Tribunal Constitucional
en relación con este precepto fue el contenido del inciso 2, en el cual, se
consagró un principio para resolver las dudas sobre el alcance de un servicio o
tecnología cubierto por el Estado. La Corte consideró que, el precepto es una
expresión del principio pro homine, previamente considerado y avalado
por esta Corporación cuando se analizó el literal b del artículo 6 de
este mismo cuerpo legal. Una lectura del mandato que desconozca esta valoración
hecha por el Tribunal Constitucional, estará no solo desconociendo lo ordenado
por el legislador, sino, de contera, poniendo en riesgo derechos de la persona
humana con todas las consecuencias que ello comporta. Advirtió la Corte que
quien espera un servicio o tecnología en salud, se encuentra frecuentemente en
una situación de vulnerabilidad, al menos, por dos motivos, de un lado, el
propio padecimiento que pesa sobre su humanidad y, de otro, la ausencia de
información calificada dejándolo a la contingencia de lo que le refiera el
poseedor de la misma
El tercer asunto que convocó a esta Corporación en el
artículo 8 fue el contenido del parágrafo, pues, en este se establece un
elemento restrictivo que, de preservase en el ordenamiento jurídico, amenaza la
garantía efectiva del derecho. Se trata, de los conceptos de “vinculación
directa” y “vinculación indirecta” con el tratamiento, lo cual
condiciona la inclusión o exclusión de la prestación del servicio. Estimó la
Corte Constitucional que, estas limitaciones y, además indefiniciones en el
acceso al derecho, hacían imperativo excluir tal parágrafo del ordenamiento,
declarándose en consecuencia su inexequibilidad.
Artículo 9°
El artículo 9, relativo a los determinantes sociales
en salud, establece el deber estatal de adoptar políticas públicas con miras a
reducir las desigualdades sociales que afecten el goce efectivo del derecho,
promuevan el mejoramiento de la salud, prevengan la enfermedad y eleven el
nivel de la calidad de vida. Un principio rector de estas políticas será el de
la equidad.
Igualmente, establece la creación de mecanismos que permitan
reconocer cuáles sectores impactan directamente la salud y determinar así los
procesos de participación de las autoridades en salud, en la toma de decisiones
conducentes a la mejora de los resultados en salud. El parágrafo define qué se
entiende por determinantes y, advierte que serán financiados con recursos
diferentes a los destinados al cubrimiento de la salud.
El inciso 1º establece como deber del Estado el de la
adopción de políticas públicas tendientes a reducir las desigualdades lo cual se
encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13, de una parte, y
con lo dispuesto en el artículo 366, de otra. La búsqueda de la igualdad como
cometido con rango constitucional en nada riñe con la Carta. Adicionalmente, la
disposición advierte que estas políticas deben estar signadas por la equidad,
con lo que se refuerza la convicción de su constitucionalidad, pues, esta Corte
en este mismo proveído se ha pronunciado a favor de la presencia y vigor del
principio de equidad en el marco del derecho a la salud.
En lo que respecta a la participación del sector salud
en otras órbitas que incidan en el derecho, estima la Sala que esta
prescripción debe constituirse en una verdadera oportunidad para afectar
positivamente la salud desde otras esferas del poder público, pero a su vez
significa la atribución de nuevas y mayores responsabilidades de quienes
regentan la salud del país. No sobra anotar que este enunciado legal debe
armonizarse con lo dispuesto en el artículo 12 del Proyecto, el cual, reconoce
el derecho de las personas a participar en las decisiones del sistema de
salud.
Por lo que concierne al parágrafo, entiende la Sala
que su deber constitucional no es el de verificar la exactitud técnica o
científica de los contenidos de la Ley, salvo que con tales definiciones o
conceptos se vulnere la Constitución y no es este el caso.
Finalmente, se observa un mandato según el cual los
factores determinantes sociales de salud serán financiados con recursos
diferentes a los destinados para el cubrimiento de los servicios y tecnologías
en salud. Para el Tribunal Constitucional no se desconoce la Constitución
cuando el legislador, en uso de su potestad establece que los recursos
destinados a un sector, no deben cubrir los gastos que comporte otro, más
cuando en el precepto se reconoce que esos otros sectores serán financiados con
otros recursos.
Así pues, no encuentra la Corte la existencia de
motivo alguno que impida declarar la exequibilidad de la totalidad del artículo
9 del Proyecto de Ley.
Artículo 10°
El artículo 10 comportó el análisis de los derechos y
deberes de las personas en relación con la prestación de los servicios de
salud.
En relación con los derechos, la revisión hecha por la
Corte encontró lo siguiente:
En cuanto al inciso 1º se advirtió que la expresión “tienen
los siguientes derechos”, no debe significar que el listado de derechos se
contrae a los estipulados en el enunciado. Estimó la Corte que desde la
jurisprudencia se han advertido otros derechos, tales como el derecho al
diagnóstico. En suma, el catálogo de derechos está abierto.
Los derechos contenidos en los literales a), b) e)
i) contenidos en el inciso 1 del artículo 10, fueron valorados como
constitucionales en razón a que son expresión del elemento esencial de la
accesibilidad al derecho. Cada uno de ellos se encuentra en la senda
establecida por la observación 14 del Comité de Derechos económicos sociales y
culturales. A propósito del literal b) la Corte observó que la
calificación de urgencia debe ser hecha por un profesional especializado en
medicina de urgencias, pues es un asunto del resorte exclusivo de los médicos.
En cuanto al literal e) se advirtió que no cabe la negación del servicio
so pretexto de que un procedimiento no hace parte del correspondiente plan de
beneficios.
Por su parte el literal q) que contemplaba como
derecho “Agotar
las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superación de su
enfermedad”, fue
revisado por la Corte con especial atención, pues, incorporaba 2 expresiones
que se tornaban en restricciones indeterminadas del derecho fundamental a la
salud. La Corporación consideró que la expresión “razonables”, fungía
como restricción indeterminada, pues, no se señaló por el legislador ningún
elemento que la hiciese determinable, ni quién definir esa razonabilidad. La
expresión “efectivamente” también fue tachada, pues, no resultaba
admisible definir la efectividad de un procedimiento sin haberlo practicado.
Para el Tribunal Constitucional, la efectividad del servicio, tecnología,
suministro etc., depende, en mucho, del paciente y su entorno, por ello esta
exigencia de efectividad también amenazaba el derecho, como una limitación
indefinida del mismo. Consecuentemente, se procedió a declarar la
inexequibilidad de los dos vocablos
Los derechos contenidos en los literales c), d), g)
) l), m) y n) del inciso 1 del artículo 10 fueron declarados
exequibles al estimarse que son expresión del acceso a la información,
entendido este último como un elemento esencial del derecho a la salud. La
Sala, recordó su jurisprudencia en materia de consentimiento informado, en
materia de acceso a la historia clínica del paciente y en lo atinente a la
donación de órganos; pues a estos asuntos aluden los literales d), g) y
n) respectivamente. Precisó la Sala que en tales casos, se deberían continuar
acatando las subreglas sentadas en la jurisprudencia constitucional. En lo
atinente a los literales  l) y m) se valoró su relevancia para la
preservación de la autonomía del paciente. En cuanto al literal n), se
advirtió la responsabilidad del profesional de la salud en la toma de medidas
que permitan la información oportuna a los familiares del fallecido, cuando se
esté frente a la donación de órganos.
En cuanto a los literales h) y j) del
inciso 1 del artículo 10, se les estimó constitucionales por ser expresión del
elemento esencial de la calidad del
servicio. La Corte los halló congruentes con la declaración para la Promoción
de los derechos de los pacientes en Europa  y Declaración de Lisboa de la
asociación médica mundial sobre los derechos del paciente. El literal f),
visto como una manifestación de la aceptabilidad del servicio, también fue
declarado exequible.
Los literales k), o), p), fueron declarados
exequibles. El primero de ellos se halló conforme a la apreciación que la Corte
había tenido del concepto de datos sensibles y el principio de
confidencialidad. El literal o) se encontró ajustado al artículo 12 de
la Carta y, el literal p) se entendió como un precepto que contribuye a
eliminar obstáculos para la realización del derecho.
En materia de deberes, la Corte consideró que los
contenidos en los literales a), b), c), d), f) y g) son
una manifestación de específicos deberes constitucionales. En el caso de los
literales  a) y b) es patente su concordancia con el contenido
del inciso 5 del artículo 49 de la Carta. Por lo que atañe al deber contenido
en el literal c) se advirtió que resultaba concordante con el deber
ordenado por el Texto Superior en el numeral 2 del inciso 3 del artículo 95. El
deber del literal d) se encontró conforme con el respeto de los derechos
ajenos ordenado en el numeral 1 del inciso 3 del artículo 95 de la Carta. El
literal f) fue estimado como conteste con lo contemplado en el inciso 2 del
artículo 95 y, el literal g) se valoró como expresión del artículo 83 de la
Constitución. El literal h) estipuló un deber que la Corte encontró necesario
para el correcto funcionamiento del sistema, advirtiendo que la solicitud de
información requerida, para efectos del servicio, no debe incurrir en el abuso
de los derechos propios. En ese sentido se les declaró exequibles.
El deber establecido en el literal e) del
inciso 2 fue declarado exequible en el entendido que, cuando el legislador
establezca las consecuencias por el incumplimiento de los deberes, deberá
cuidar lo que permita definir las expresiones “adecuada y racionalmente”,
pues, tal como están concebidas, podrían constituirse en un obstáculo para el
goce del derecho.
En lo concerniente al literal i) del inciso 2
del artículo 10, la Corte encontró que el deber de “Contribuir solidariamente al
financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad
social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago”, resulta concorde con el
numeral 9 del artículo 95 de la Carta y con la apreciación que del principio de
solidaridad ha hecho el
Tribunal Constitucional en sus pronunciamientos, por ello se le declaró
exequible.
Respecto del parágrafo 1 del inciso 2 del artículo 10,
la Corte, excluyó la expresión “con necesidad”, pues implicaba una
restricción sin justificación del alcance del principio de oportunidad en la
prestación del servicio. El restante contenido fue declarado exequible, pues,
se aviene a la Constitución el enunciado según el cual el incumplimiento de los
deberes, no pueda dar lugar a la negación del derecho.
El parágrafo 2 fue declarado exequible pues, el deber
de definir políticas públicas para la promoción de los deberes, implica la
participación ciudadana tal como se colige del mismo proyecto.
Artículo 11
El artículo 11, relativo a la protección especial en
salud que el Estado debe brindar a los grupos vulnerables o personas menos
favorecidas, se encuentra en consonancia con los artículos 13 y 49 Superiores y
con la Observación General Número 14, toda vez que i) es una
materialización de la protección reforzada reconocida tanto por la normatividad
internacional como nacional, ii) propugna por la erradicación de la
discriminación y iii) constituye una medida que el Estado adopta en
favor de los sujetos especiales.
La Corte consideró que el listado establecido por el
legislador no puede ser excluyente. Una lectura desde la Carta torna dicha
lista en abierta. Por ello, la especial protección se debe brindar no
exclusivamente a quienes el texto enuncia, sino a todos los individuos que
cumplan los requisitos para ser tratados de forma especial y reforzada, pues
una lectura literal de la disposición pugnaría con el ordenamiento superior.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional declaró la
inexequibilidad de la expresión “con necesidad”, contenida en el inciso
2°, por restringir injustificadamente el alcance del principio de oportunidad
en la prestación del servicio.
Finalmente, la Corte precisó que la expresión “sicológico
y siquiátrico” del parágrafo 1°, significa que la atención que se debe
brindar a las víctimas de la violencia sexual no pierde su carácter integral,
pues, se trata de un énfasis constitucionalmente admisible, más no de una
exclusión que, de darse, reñiría con lo dispuesto en la Carta.
Artículo 12
Frente al artículo 12, denominado “participación en
las decisiones del sistema de salud”, la Sala abordó la manera en que ha de
entenderse la expresión “decisiones adoptadas por los agentes del sistema de
salud que la afectan o interesan” y si la disposición contiene una lista taxativa
o meramente enunciativa de garantías en favor de dicha participación.
La Sala estimó que la participación debe comprender,
además, las decisiones que se adoptarán por los agentes del
sistema de salud, de modo que tal participación en el marco del modelo
democrático pueda ser efectiva, continua, activa, permitiendo igualmente, como
lo menciona la norma, reflejarse en la formulación de la política de salud y en
los planes para su implementación, fijar prioridades, evaluar resultados,
participar en las decisiones sobre exclusión de servicios y tecnologías,
participar en decisiones que puedan significar una limitación o restricción en
las condiciones de acceso a establecimientos de salud y, en fin, involucrarse
ciertamente en los programas y estrategias propias del derecho fundamental a la
salud.
Por otra parte, la Corte se pronunció acerca de las
prerrogativas prescritas en el artículo en favor de la participación de los
ciudadanos en las decisiones del sistema de salud. Frente a ello, sostuvo que
no puede apreciarse como una lista taxativa, sino apenas como una enunciación
que no puede excluir, dado el carácter expansivo y universal del
principio democrático, otro tipo de garantías o actuaciones, pues la lectura
restrictiva puede conducir a impedir la realización efectiva del derecho a la
participación, quebrantándose con ello los postulados del espíritu democrático
contenidos en los artículos 1, 2 y 113 del Texto Superior.
Para el Tribunal
Constitucional, el literal d) reconoce un derecho a participar en las
decisiones de inclusión o exclusión de servicios. Este derecho ha de significar
que las personas están llamadas a incidir en asuntos tan capitales como los que
hacen relación a los criterios de exclusión, lo cual comporta, de contera,
decisiones de inclusión. Recordó la Sala que la participación encuentra límites
en los derechos fundamentales, tal es el caso de la salud. Las decisiones que
hagan nugatorio el derecho corren el riesgo de estimarse inconstitucionales.
Finalmente, en lo que respecta a cada uno de los restantes
contenidos, incorporados en los literales a) a f), no caben
censuras, pues, se trata de escenarios propios del derecho a la salud, en los
cuales, cobrará vigor el ejercicio democrático ciudadano.
Artículo 13
El artículo 13 del proyecto examinado plantea la
organización del sistema de salud en redes integrales de servicios de
salud, que pueden conformarse por entidades de naturaleza pública, privada o
mixta.
La Corte considera que el modelo que propone el
legislador estatutario se aviene a los preceptos de la Constitución, por cuanto
contribuye a evitar la fragmentación en la prestación del servicio de salud, al
incorporar en este el concepto de integralidad, lo cual, desde la óptica de la
jurisprudencia de esta Corporación, supone la promoción de los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, por cuanto implica la cobertura global
de las contingencias derivadas del derecho a la salud a través de una misma
estructura organizacional. Con ello se supera la idea de redes integradas,
las cuales entiende este Tribunal como la agrupación de varias entidades para
gestionar bajo una unidad operativa y funcional. Así las cosas, mientras el
primer modelo conlleva un fin constitucionalmente loable; el segundo, se
refiere a un componente netamente administrativo.
Así mismo, encuentra la Corte que la participación de
los particulares en la organización del sistema de salud no contraría la Carta
Política, por cuanto ella misma contempla esta posibilidad (artículo 49), razón
por la cual, sin más, declara su exequibilidad.
Artículo 14
El texto legal establecido en el artículo 14 del
Proyecto de ley contiene varias disposiciones. Una primera, advierte que para
acceder a servicios y tecnologías en salud no se requerirá ningún tipo de
autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que
cumpla la función de gestión del servicio, siempre y cuando se trate de
atención inicial de urgencias y en aquellas circunstancias que determine el
Ministerio de Salud.
Correspondió determinar a la Corte si quebranta la
Constitución disponer que solo en atención inicial de urgencias y en las
circunstancias que define el Ministerio de Salud, se tiene acceso a los
servicios y tecnologías de salud, sin necesidad de ningún tipo de autorización
administrativa entre el prestador y quien cumple la función de gestionar el
servicio.
La valoración de esta disposición supuso recordar el
principio de universalidad en materia de salud. Igualmente, atender el criterio
de la Corte sobre las cargas administrativas en el marco del acceso a la
prestación del servicio de salud y, finalmente, recordar los contenidos
constitucionales que garantizan el derecho a la salud. Con estos presupuestos,
se pasó al examen de la norma. Por lo que respecta al principio de
universalidad, la Corte se remitió a su jurisprudencia sobre el punto, así como
a la estimación del mandato de optimización y se atuvo a lo dicho, a propósito
del contenido del literal a) del inciso 2º del artículo 6 del Proyecto.
El segundo aspecto que tuvo en cuenta, en el juicio de
constitucionalidad del inciso 1º del artículo 14, guarda relación con lo
sostenido por esta Corporación a propósito de las cargas administrativas como
barreras frente al derecho a la salud.
El tercer aspecto que consideró fue el de los
preceptos constitucionales que garantizan el goce efectivo del derecho a la
salud. De manera específica el inciso 1º del artículo 49 de la Carta, según el
cual, “se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud” y, de manera general, el
artículo 2 que prescribe como fin esencial del Estado el “garantizar la
efectividad de los principios, derechos (…) consagrados en la Constitución”.
Para la Corte, no se aviene con la preceptiva
constitucional una medida que buscando amparar el goce del derecho en la
situación denominada atención inicial de urgencias, da pie para negar la
protección a otras posibilidades de urgencias que pueden acontecer. La
exclusión del ordenamiento jurídico de la expresión “inicial” contenida
en el texto en revisión, permite que se preserve la intención del legislador
estatutario de proteger la atención inicial de urgencias y otro tipos de
urgencias cuya dificultad en la prestación médica inmediata, pueden conducir a
la pérdida de derechos fundamentales irrecuperables.
La segunda clase de situaciones que según el
legislador estatutario daría lugar a requerir autorizaciones administrativas
para la prestación del servicio, es aquella que debe ser establecida por el
Ministerio de Salud;  a este respecto observa la Corte que también desconoce la
preceptiva constitucional. En este caso, la valoración permite advertir que se
está defiriendo al Ejecutivo una tarea más propia del legislador estatutario,
consistente esta en establecerle límites a los derechos fundamentales.
En suma, la Sala consideró que las situaciones
mencionadas no se acompasan con lo dispuesto en el artículo 2 y en el inciso 1º
del artículo 49 de la Carta,. No se garantiza el acceso al servicio de salud
cuando se dispone que existe la posibilidad de oponer cargas administrativas a
la prestación del mismo en materia de urgencias cuando no se trate de atención
inicial, o se condicione a situaciones que deben ser determinadas por el
Ministerio de Salud. Por ende, se declaró la inexequibilidad de las expresiones
“inicial” y “en aquellas circunstancias que determine el Ministro de
Salud y Protección Social”.
En lo concerniente al inciso 2º del artículo 14, el
cual atribuye al Gobierno Nacional la definición de los mecanismos que permitan
controlar el uso adecuado y racional de los servicios y tecnologías de atención
inicial de urgencias en salud, cabe decir que no vulnera los mandatos
superiores, pues, se trata de una actividad de dirección y control del
servicio, ordenada por el artículo 49 de la Carta. Consecuentemente, se declara
la exequibilidad del referido inciso 2º del artículo 14 del Proyecto.
En cuanto al parágrafo 1 que dispone el
establecimiento mediante Ley de las sanciones penales y disciplinarias para
quienes hayan incurrido en casos de negación del servicio, no tiene reparoS la
Corte, pues, se trata de la reafirmación de la potestad congresual para expedir
este tipo de normas en materia sancionatoria.
El parágrafo final del artículo, se corresponde con lo
estimado por esta Corte en las consideraciones sobre el artículo 1 del
Proyecto, cuando se precisó la imposibilidad del legislador estatutario, de
conformidad con el objeto del Proyecto, para modificar el régimen de la acción
de tutela.
Artículo 15
En lo que respecta al artículo 15 la Corporación halló
concordantes con la Constitución los incisos 1, 2 y 3, advirtiendo en relación
con los literales del inciso 2 que las exclusiones de servicios y tecnologías
operan, siempre y cuando dada las particularidades
del caso concreto, no se trate de situaciones que reúnan los requisitos
establecidos y que establezca la jurisprudencia de esta Corporación para
excepcionar lo dispuesto por el legislador.
En cuanto al inciso 1° se reiteró, como en otros casos,
que los medios integrantes del conjunto de elementos de acceso al servicio
implican las facilidades,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel de salud.
En cuanto al inciso 4º que ordena al legislador
ordinario el establecimiento de un mecanismo participativo, colectivo y
transparente, para ampliar progresivamente los beneficios y para definir las
prestaciones cubiertas por el sistema de salud, consideró la Corte que resulta
exequible, pero, incorpora un elemento manifiestamente opuesto a lo decantado
en esta providencia, pues, asume el inaceptable presupuesto de servicios y
tecnologías no cubiertos por el sistema pero que tampoco corresponden a las
limitaciones taxativamente señaladas por el legislador. La presencia de dicho
factor con este contenido comporta nuevamente una restricción indeterminada al
acceso a los servicios y tecnologías en materia de salud, por lo cual, se
declaró la, inexequibilidad de la locución “para definir las prestaciones
cubiertas por el sistema”.
En lo concerniente a los 3 parágrafos del
enunciado legal, la Sala estimó que se avienen a la Carta, pero, en el caso del
parágrafo 2, que se refiere a la acción de tutela, el Tribunal Constitucional
condicionó su exequibilidad a que dicho mandato no puede dar lugar a menoscabar
el mecanismo de protección de los derechos fundamentales, invocando las mismas
razones que sustentaron un condicionamiento similar en el artículo 1 del
Proyecto de ley estatutaria.
El primer inciso prescribe que el sistema garantizará
el derecho a través de la prestación de servicios y tecnologías estructurados
sobre una concepción integral de la salud que incluya las diferentes fases que
puede implicar el estado de salud. Para la Corte, la manifestación sobre
garantía del derecho no tiene reparo, pues, es expresión de lo dispuesto en los
artículos 2 y 49 de la Carta.
En lo que respecta al inciso 2°, se tiene
que este excluye la posibilidad de financiar con los recursos destinados a la
salud, los servicios y tecnologías bajo una serie de criterios enlistados en 6
literales. Entiende la Corte que se trata de una restricción al derecho
fundamental a la salud, pues expresamente se advierte que uno de los bienes
destinados al servicio de salud, no se empleará para sufragar determinadas
tecnologías, con lo cual se estipula una limitación en el acceso.
En relación con cada uno de los literales,
específicamente se sostuvo:
Literal a)
Excluye del acceso con recursos destinados
a la salud los servicios y tecnologías en los que se advierta el criterio de
propósito cosmético o suntuario como finalidad principal y no esté relacionado
con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las
personas.
Encuentra la Corte que lo consignado en el literal
analizado, se ajusta a la Constitución, siempre y cuando, dada las
particularidades del caso concreto, no se trate de situaciones que reúnan los
requisitos establecidos por la jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por
el legislador y no se afecte la dignidad humana.
Literal b)
Esta regla dispone que también
quedan excluidos los servicios respecto de los cuales no exista evidencia
científica sobre su efectividad clínica.
No se cuestiona la
constitucionalidad de la exclusión, pero, siempre y cuando tenga lugar la
aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa
restricción del acceso al servicio de salud. Por ende, se declara la
constitucionalidad del mandato evaluado precisando que se trata de un criterio,
sujeto a ser inaplicado en los casos y con las condiciones que la
jurisprudencia constitucional ha indicado y, cuando se lesione la dignidad
humana.
Literal c)
Este mandato se asemeja mucho
al anterior y excluye los servicios respecto de los cuales no se tenga
evidencia científica sobre su efectividad clínica. Advierte la Corte que esta
limitación es similar a la ya aludida del literal b) y por ello caben
los mismos argumentos para decidir sobre la constitucionalidad respectiva.
Literal d)
Este enunciado legal, consagró
la exclusión de aquellos servicios o tecnologías cuyo uso no haya sido
autorizado por autoridad competente.
Como todas las restricciones
anteriores, la estipulada en el literal d) no
está relevada de su eventual inaplicación en casos concretos acorde con los
lineamientos trazados o que trace la jurisprudencia. Por ende, debe declararse
su constitucionalidad con observaciones similares a las de las exclusiones ya
consideradas.
Literal
e)
Proscribe la prestación de los
servicios cuando este o la tecnología del caso, se hallen en fase de
experimentación, advierte la Sala que debe tenerse en cuenta lo dicho por la
Jurisprudencia sobre este criterio de exclusión.
Se trata de una pauta también
sometida a las reglas de inaplicación sentadas por la jurisprudencia, con lo
cual, debe dársele el mismo tratamiento que a las precedentemente consideradas.
Literal f)
Consagra la exclusión de los
servicios o tecnologías que tengan que ser prestados en el exterior
Esta exclusión también ha sido objeto de
pronunciamientos por parte de la Corte, en los cuales, se ha morigerado lo que,
en principio, sería la inflexibilidad de la regla. Por ello, debe declararse su
constitucionalidad del mismo modo como se ha hecho con las restantes
exclusiones consideradas y, así se procederá.
El inciso 3º del artículo en estudio
prescribe que los servicios y tecnologías  que cumplan con tales criterios
serán excluidos por la autoridad competente previo un procedimiento
participativo. Además establece el deber de contar con expertos y prohíbe el
fraccionamiento de un servicio previamente cubierto. Para el Tribunal Constitucional,
esta preceptiva resulta constitucional.
En cuanto al inciso 4º valoró la Sala que
la configuración por el legislador ordinario de un mecanismo
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente para el logro progresivo de beneficios no resulta
inconstitucional, lo que sí resulta inconstitucional es que el proyecto estime
que se deben definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema,
cuando, en el mismo artículo 15 se ha establecido un régimen taxativo de
exclusiones.
En lo concerniente al parágrafo 1 del
artículo en estudio, no se advierte reparo.
En el parágrafo 2 se incorpora un mandato relacionado
con la procedencia de la acción de tutela contra providencias proferidas en
materia contencioso administrativa. El Tribunal Constitucional condicionó su
exequibilidad a que dicho mandato no puede dar lugar a menoscabar el mecanismo
de protección de los derechos fundamentales, invocando al efecto las mismas
razones que sustentaron un condicionamiento similar en el artículo 1 del
Proyecto de ley estatutaria.
El parágrafo 3 advierte que las
exclusiones referidas no afectarán el acceso a tratamientos a las personas que
sufren enfermedades raras o huérfanas. Este mandato, se aviene a lo preceptuado
en la Constitución.
Artículo 16
Dicho precepto alude al procedimiento de resolución de
conflictos por parte de los profesionales de la salud. Sin embargo, la Corte
estima que, sobre este particular, el legislador estatutario implementó muchas
figuras que, dado su grado de indeterminación, pueden conducir a un ejercicio
hermenéutico que se oponga a los postulados que este Tribunal ha decantado
respecto del derecho fundamental a la salud.
En tal sentido, se advierte la posibilidad de que a
través de dicho mecanismo se controviertan no solo las alternativas
terapéuticas prescritas por el médico tratante, sino también el diagnóstico que
le sirvió de fundamento para optar por ellas, sin que en la norma se haya
delimitado el alcance ni las implicaciones de tal situación. Así, por ejemplo,
no se especifica la suerte del paciente mientras se dirime la discrepancia, ni
se precisa entre qué profesionales –o grupo de estos– se puede suscitar dicha
controversia, o si esta suspende la decisión censurada. Tampoco se contemplan
las razones que pueden dar lugar dicho escenario, lo cual para la Corte es
crucial.
Igualmente, se dejan de fijar parámetros mínimos en lo
atinente al funcionamiento y articulación de las dos juntas médicas que crea la
norma examinada; se introduce el criterio de razonabilidad científica como
pauta decisoria, sin que se fije un límite al factor de razonabilidad, pese al
alto grado de subjetividad que pudiera conllevar; y, en abstracto, se defiere
la reglamentación del procedimiento a lo que, en lo sucesivo, determine el
legislador.
A juicio de la Corte, en la disposición
examinada se emplean palabras y conceptos que, dado su grado de
indeterminación, podrían  comprometer el ejercicio o el goce de la garantía
iusfundamental a la salud. Por ello, precisó que el
procedimiento de resolución de conflictos por parte de los profesionales de la
salud, de que trata dicha norma, no se debe oponer a la Constitución,
principalmente a los principios, de oportunidad, eficiencia y acceso efectivo
que caracterizan al derecho fundamental a la salud, para lo cual es menester
que el mismo, acorde con el precedente sentado por el Tribunal Constitucional,
no opere cuando del diagnóstico y/o terapia de recuperación se advierta
cualquier riesgo para la vida o integridad del paciente. Igualmente, dicho
trámite no deberá exceder el término de 7 días, ni deberá dar lugar a alguno de
los escenarios descalificados en el respectivo acápite de la providencia.
Artículo 17
El artículo 17 tiene como objeto la autonomía
profesional.
No encuentra la Corte que la protección de
la autonomía médica pueda comportar el desconocimiento de sus obligaciones
laborales, como lo han sugerido algunas intervenciones.
Para la Sala, los motivos expuestos y el
diseño de la prescripción, por parte del legislador estatutario, no evidencian
ningún desconocimiento de la Constitución imponiéndose la declaración de
constitucionalidad del inciso 1º del artículo 17.
El inciso 2º simplemente plantea un mandato
general orientado a proteger dicha autonomía y, por ello, no cabe razón para
excluirlo del ordenamiento jurídico. En el inciso 3º, el legislador estatutario
dispuso que las prácticas lesivas de la autonomía del profesional de la salud,
deben ser objeto de castigo, por parte de los Tribunales y Organismos
Competentes, con lo cual, el legislador estatutario no establece tipos penales
o disciplinarios, sino que se remite a lo que los preceptos que rigen a dichas
autoridades determinen.
Con ello, no se advierte ningún
desconocimiento del debido proceso, pues, de lo que se trata, es de una
remisión general a unas normas en particular, lo cual no riñe con la Carta. Por
ende, no cabe retirar la norma del ordenamiento.
En lo concerniente al parágrafo, no
encuentra la Sala motivos para declarar su inconstitucionalidad, pues, no se
trata de la afectación de ninguno de los derechos laborales de los
profesionales de la salud. Entiende la Corte que  el mandato apunta a defender
la autonomía profesional del médico, proscribiendo prácticas que, en últimas,
no solo condicionan la referida autonomía médica, sino que comprometen el goce
del derecho a la salud.
Para la Corte que el mandato legal revisado
no compromete ninguno de los derechos laborales del profesional de la salud,
los cuales se preservan en su integridad. No observa la Corte ninguna suerte de
quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 25, en el artículo 53 o en
alguna otra disposición de rango constitucional que proteja el derecho al
trabajo. Se trata más bien de una restricción a la autonomía, no solo en aras
de la ética, sino, particularmente, a favor del derecho fundamental a la salud.
Con tales estimaciones, se declara la constitucionalidad del parágrafo  del
artículo 17 revisado.
Artículo 18
Consagra el respeto a los profesionales y trabajadores
de la salud, quienes deben laborar bajo unas condiciones justas y dignas, tal
como lo dispone el Texto Superior respecto de todos los trabajadores de
Colombia.
La Corte encuentra que la disposición se encuentra en
consonancia con los artículos 1°, 2°, 25, 53 y 54 Superiores, en cuanto aplican
los mandatos de la Carta respecto de las condiciones dignas y justas en que
deben laborar los profesionales y trabajadores de la salud. Por ende, al no suscitar
reparo alguno, se declara su exequibilidad de manera integral.
Artículos 19 y 21
Los artículos 19 y 21 del
proyecto, relativos a la política para el manejo de la información en salud y
la divulgación de información sobre progresos científicos, respectivamente,
fueron revisados de manera conjunta al tener identidad temática, pese a que el
primero es de carácter estatutario en tanto que el segundo compete al
legislador ordinario.
Para la Corte, ambas
disposiciones se encuentran en armonía con el artículo 20 Superior atinente al
derecho a recibir información veraz e imparcial, y con el principio de
publicidad conforme al cual debe desarrollarse la función administrativa,
consagrado en el artículo 209 constitucional, dado que la información es
relevante para la comunidad ya que sin datos confiables y actualizados no es
viable realizar un control social sobre las acciones de política que se adopten
o respecto de las omisiones atribuibles a las autoridades.
En ese orden de ideas, se
declara la exequibilidad del inciso 1° del artículo 19, advirtiendo sí que el
sistema único de información en salud no debe operar solamente en línea entre
los diferentes actores sino que debe generar reportes, alertas y datos
suficientes en tiempo real, de modo que tanto las autoridades como los usuarios
puedan obtener oportunamente el conocimiento de lo que sucede en el sector.
Por otra parte, el inciso
2° del artículo 19 se declaró exequible, por encontrarse en consonancia con los
preceptos de transparencia y el deber constitucional de atender los
requerimientos de las autoridades.
Asimismo, la Corte
declaró la exequibilidad del artículo 21, dado que resulta complementario y
armónico de lo dispuesto en el artículo 19.
Artículo 20
La disposición contenida
en el artículo 20 de la reforma establece una obligación para el Gobierno
Nacional consistente en implementar una política social de Estado que permita la articulación entre los
diferentes sectores administrativos con dos propósitos, i) garantizar
los componentes esenciales del derecho a la salud, ya descritos en el artículo
6 del proyecto y ii) afectar de manera positiva los determinantes
sociales de la salud definidos en el parágrafo del artículo 9, ibídem.
Asimismo, el artículo señala que el fundamento de dicha
política social del Estado debe basarse en la promoción de la salud, prevención
de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de calidad, al igual que en
la rehabilitación.
En la implementación hay “un ejercicio de gobierno
donde la técnico, o lo administrativo, y la política interactúan, y en donde
los caminos del diseñador y del  implementador de la política confluyen”[496].
En este aspecto el precepto orienta la política pública a la articulación de
los sectores administrativos, lo cual se ajusta al principio constitucional de
colaboración armónica (Art.113 C.P.), que implica relaciones de cooperación
interinstitucional[497].
Los objetivos de esa coordinación sectorial también se
encuentran conformes con la Constitución, toda vez que se orientan a garantizar
el goce efectivo (Art. 2 C.P.) del derecho fundamental a la salud, por cuanto,
como se señaló al examinar los artículos 2 y 9° del proyecto, los determinantes
sociales son componentes básicos del derecho fundamental a la salud y con su
realización se atienden las finalidades sociales del Estado en las condiciones
establecidas en el artículo 366 Superior.
Finalmente, cabe precisar que, según la norma, la
política “se deberá basar
en la promoción de la salud, prevención de la enfermedad y su atención
integral, oportuna y de calidad, al igual que en la rehabilitación”, no especificando  labores referentes al
diagnóstico, tratamiento y paliación de las enfermedades y las acciones para la
recuperación de la salud de las personas. Por ello, una apreciación del
precepto a favor del derecho debe incluir estas actividades.
En tal virtud, al no encontrarse reproche de
constitucionalidad alguno al primer inciso del artículo 20 del proyecto de ley,
este se declaró exequible.
Artículo 22
El precepto contenido en el artículo 22
consagra la obligación de crear una política por medio de la cual se incentive
la investigación y generación de nuevos conocimientos en salud, de modo que el
Estado deberá establecer una serie de actividades encaminadas a que el servicio
de salud sea prestado a toda la población en manera integral y de alta calidad.
Con relación a la obligación de establecer una
política de innovación, ciencia y tecnología en salud, no asiste ningún
reproche sobre la constitucionalidad de la norma toda vez que la misma se
encuentra en consonancia con la Observación General Número 14 y con preceptos
de rango superior que tienen por finalidad fomentar la adquisición de nuevos
conocimientos, particularmente, en materia de salud, a través de
investigaciones que permitan determinar, con claridad, la efectividad de las
tecnologías utilizadas en el país. Por ende, la Corte declaró su exequibilidad.
Artículo 23
En lo
concerniente al artículo 23 del Proyecto la Corte estimó que se aviene con los
Mandatos Superiores, al considerar que este precepto resulta de singular
relevancia, puesto que los medicamentos son elementos esenciales de la
accesibilidad del derecho fundamental en los términos de la Observación General
14. Sin embargo, encontró la Corte que no resulta aceptable dejar únicamente a
las leyes del mercado tanto los costos de los fármacos, generando un riesgo
para la garantía de la efectividad del derecho a la salud (art. 2 y 49 C.P.).
En ese sentido, conforme se señaló al examinar el literal j) del artículo 5 del
proyecto, se requiere una mayor intervención del regulador en pro de la
garantía efectiva del derecho a la salud de los usuarios. Por ello la
declaración de exequibilidad del mandato fue condicionada a que el control de
precios a que se refiere el parágrafo, comprende todas las fases del proceso
de producción y comercialización de los medicamentos hasta su consumo final.
Artículo 24
El artículo 24 del
proyecto contiene, por un lado, el deber del Estado de garantizar la
disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el
territorio nacional, especialmente, para las zonas marginadas o de baja
densidad poblacional. Por el otro, señala que el Estado debe adoptar medidas
razonables y eficaces, progresivas y continuas para que los habitantes de las zonas
dispersas accedan oportunamente a los servicios de salud que requieran con
necesidad.
Al prever la obligación
de garantizar la disponibilidad de los servicios de salud “para toda la
población”, se concluye que la finalidad de la norma se ajusta a los
postulados constitucionales.
En definitiva, es posible
afirmar que el concepto de cobertura universal no debe ser analizado
exclusivamente desde una perspectiva general según la cual todos los habitantes
del territorio nacional son titulares del derecho fundamental a la salud en
condiciones de acceso integral, de calidad y con oportunidad, sino que debe
entenderse que no habrá universalización de no garantizarse efectivamente
igualdad de condiciones de acceso a quienes habitan en sectores o zonas marginadas
del territorio nacional.
Finalmente, consideró el
Tribunal Constitucional que  la faceta prestacional del derecho fundamental que
suponga una realización progresiva no habilita a las autoridades responsables
de su respeto, protección y garantía para justificar la inacción en la adopción
de políticas públicas o actuar de forma regresiva, conforme se precisó al
examinar la constitucionalidad del artículo 6 literal g) del proyecto de ley,
por lo cual, el enunciado legal deberá valorarse acorde con este criterio.
Artículo
25
El artículo 25 del Proyecto de Ley hace referencia al
tratamiento de los recursos que financian la salud, a los cuales dota de las
siguientes características: i) son públicos, ii) son
inembargables, iii) tienen destinación específica y, por ende, no podrán
ser dirigidos a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente.
De esta manera, el precepto reitera lo dispuesto en el
artículo 48 Superior y la comprensión que a la destinación específica ha fijado
la jurisprudencia constitucional con lo cual, se controla el uso que a los
recursos de la salud den los diferentes actores del sistema. La Corte tampoco
encontró razones que pusieran en tela de juicio la constitucionalidad de la
inembargabilidad de tales recursos, sin embargo, se observó que la
inembargabilidad no opera como una regla, sino como un principio y, por ende,
no tiene carácter absoluto, debiendo entonces atenderse al momento de la
aplicación del precepto, lo sentado por la jurisprudencia en materia de
excepciones al mandato que excluye respecto de los caudales de la salud la
medida cautelar.
En este sentido, como de la parte final de la
disposición que establece que “…no podrán ser dirigidos a fines diferentes a
los previstos constitucional y legalmente” podría interpretarse que el
legislador estaría habilitado para establecer una destinación diferente a los
recursos de la seguridad, lo cual contravendría el inciso cuarto del artículo
48 de la Carta Política, resulta procedente excluir esa interpretación y, por
ende, se declara la exequibilidad del artículo 25 precisando que una lectura
desde la Constitución permite afirmar que bajo ninguna circunstancia los
recursos de salud podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen
directamente con garantizar el derecho a la salud de las personas.
Artículo 26
El artículo 26 dispone que la presente ley rige a
partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
Al respecto, la Corte decidió que el precepto objeto
de análisis no genera cuestionamiento de constitucionalidad alguno, habida
cuenta que es propio del
ejercicio de la función legislativa que el Congreso no solo disponga la fecha
de vigencia de la regulación sino que determine de forma expresa o tácita los
efectos derogatorios de la misma.
Acorde con tales precisiones y declaraciones, se
incorpora en un anexo el texto de la Ley, el cual, incluye lo declarado
exequible de conformidad con la parte motiva, excluye lo declarado inexequible y
refiere lo declarado exequible de manera condicionada. Este documento hace
parte de la providencia.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo anterior, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE, en cuanto a su trámite, el proyecto de Ley
Estatutaria No. 209 de 2013 de Senado y 267 de 2013 Cámara “Por medio de la
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º, 3º, 4º, 7°, 9º, 12, 13, 16, 17,
18, 19,20, 21, 22, 24, 25 y 26.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 1°, en el entendido que la expresión
“establecer sus mecanismos de protección” no dará lugar a expedir normas que
menoscaben la acción de tutela.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5°, en el entendido que (i) la atribución
del deber de adoptar mecanismos para la validación del derecho prevista en el
literal d) no dará lugar a expedir normas que menoscaben el mecanismo de
protección de los derechos fundamentales y (ii) la sostenibilidad financiera a
que alude el literal i) no puede comprender la negación a prestar eficiente y
oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario.
Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6°, salvo las expresiones “de manera
intempestiva y arbitraria” contenidas en el literal d) del inciso segundo, “que
se requieran con necesidad” y “que puedan agravar la condición de salud
de las personas” contenidas en el literal e) del inciso segundo, que se
declaran INEXEQUIBLES.
Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 8º salvo el parágrafo que se declara
INEXEQUIBLE.
Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 10, salvo las expresiones “razonables”
y “efectivo” del literal q) y “con necesidad” del parágrafo 1 del inciso
segundo, las cuales se declaran INEXEQUIBLES.
Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 11, salvo la expresión “con
necesidad”, contenida en el inciso segundo, la cual se declara INEXEQUIBLE.
Noveno.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 14, salvo las expresiones “inicial”
y “y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y
Protección Social”, las cuales se declaran INEXEQUIBLES.
Décimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 15, salvo las expresiones “para
definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema” que se declara
INEXEQUIBLES y el parágrafo 2, que se declara EXEQUIBLE en el entendido de que
no puede dar lugar a menoscabar la acción de tutela como mecanismo de
protección de los derechos fundamentales.
Undécimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 23, en el entendido
que el control de precios al cual se refiere el parágrafo comprende todas las
fases del proceso de producción y comercialización de los medicamentos hasta su
consumo final.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con aclaración de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente en comisión
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ANEXO
Texto del Proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013
Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”, incluye lo declarado exequible de conformidad con la
parte motiva, excluye lo declarado inexequible y refiere lo declarado exequible
de manera condicionada:
“CAPÍTULO I
Objeto, elementos esenciales,
principios, derechos y deberes
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por
objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus
mecanismos de protección.
(Con declaración de
exequibilidad condicionada).
Artículo 2°. Naturaleza y
contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la
salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas.
De conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.
Artículo 3°. Ámbito de
aplicación. La presente ley se aplica a todos los agentes, usuarios y demás
que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho
fundamental a la salud.
Artículo 4°. Definición de
Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;
políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,
obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y
evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del
derecho fundamental de la salud.
Artículo 5°. Obligaciones del
Estado.
El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo
del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:
a) Abstenerse de afectar
directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de
adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de
realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud
de las personas;
b) Formular y adoptar
políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en
igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello
la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema;
c) Formular y adoptar
políticas que propendan por  la promoción de la salud, prevención y atención de
la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones colectivas e
individuales;
d) Establecer mecanismos para evitar la
violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen
sancionatorio; (Con declaración de exequibilidad condicionada).
e) Ejercer una adecuada
inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades
especializadas que se determinen para el efecto;
f) Velar por el cumplimiento
de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio
nacional, según las necesidades de salud de la población;
g) Realizar el seguimiento
continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo
del ciclo de vida de las personas;
h) Realizar evaluaciones
sobre los resultados del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en
función de sus principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera
razonable y progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud;
i) Adoptar la regulación y las
políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de
salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y
suficiente las necesidades en salud de la población; (Con declaración de
exequibilidad condicionada).
j) Intervenir el mercado de
medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar
su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los
mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la
prestación del servicio.
Artículo 6°. Elementos y
principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la
salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
a) Disponibilidad. El
Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e
instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y
profesional competente;
b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y
responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y
el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para
mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información;
d) Calidad e idoneidad
profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán
estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y
técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades
científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente
competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una
evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos.
Así mismo, el derecho
fundamental a la salud comporta los siguientes principios:
a) Universalidad. Los
residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho
fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro homine. Las
autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación
de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho
fundamental a la salud de las personas;
c) Equidad. El Estado
debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la
salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los
sujetos de especial protección;
d) Continuidad. Las
personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser
interrumpido por razones administrativas o económicas;
e) Oportunidad. La
prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin
dilaciones;
f) Prevalencia de
derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para
garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento
de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas
medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los
(7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años;
g) Progresividad del
derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y
continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su
prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el
mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de
barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas
que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;
h) Libre elección. Las personas
tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta
disponible según las normas de habilitación;
i) Sostenibilidad. El
Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos
necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales
de sostenibilidad fiscal;
j) Solidaridad. El
sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades;
k) Eficiencia. El
sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de
los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a
la salud de toda la población;
l) Interculturalidad.
Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el
ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que
integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los
servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento
de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y
complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global;
m) Protección a los pueblos
indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el
derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias
cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud
Propio e Intercultural (SISPI);
n) Protección pueblos y
comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para
los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se
aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.
Parágrafo. Los principios enunciados en
este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno
de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones
afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como
la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de
embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de
especial protección.
Artículo 7°. Evaluación anual
de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y Protección
Social divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, en función de los elementos esenciales de
accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.
Con base en los resultados de
dicha evaluación se deberán diseñar e implementar políticas públicas tendientes
a mejorar las condiciones de salud de la población.
El informe sobre la evolución
de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la salud deberá
ser presentado a todos los agentes del sistema.
Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías
de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o
curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición
de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el
legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio
de salud específico en desmedro de la salud del usuario.
En los casos en los que
exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por
el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para
lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada.
Artículo 9°. Determinantes
sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a lograr
la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la salud que
incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el mejoramiento de
la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas
políticas estarán orientadas principalmente al logro de la equidad en salud.
El legislador creará los
mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores
que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los
procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de
decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados.
Parágrafo. Se entiende por determinantes
sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición de la
enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales,
ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los
servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos diferentes a los
destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud.
Artículo 10. Derechos y
deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los
siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:
a) A acceder a los servicios
y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de
alta calidad;
b) Recibir la atención de
urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que
sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno;
c) A mantener una
comunicación plena, permanente, expresa y clara con el profesional de la salud
tratante;
d) A obtener información
clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante
que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de
los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna
persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de
salud;
e) A recibir prestaciones de
salud en las condiciones y términos consagrados en la ley;
f) A recibir un trato digno,
respetando sus creencias y costumbres, así como las opiniones personales que
tengan sobre los procedimientos;
g) A que la historia clínica
sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser
conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos
previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en
forma gratuita y a obtener copia de la misma;
h) A que se le preste durante
todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por trabajadores de la
salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer;
i) A la provisión y acceso
oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos;
j) A recibir los servicios de
salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad;
k) A la intimidad. Se
garantiza la confidencialidad de toda la información que sea suministrada en el
ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y
enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma
por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en
las condiciones que esta determine;
l) A recibir información
sobre los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y
en general, para comunicarse con la administración de las instituciones, así
como a recibir una respuesta por escrito;
m) A solicitar y recibir
explicaciones o rendición de cuentas acerca de los costos por los tratamientos
de salud recibidos;
n) A que se le respete la
voluntad de aceptación o negación de la donación de sus órganos de conformidad
con la ley;
o) A no ser sometidos en
ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser
obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades
que pueden recibir tratamiento;
p) A que no se le trasladen
las cargas administrativas y burocráticas que le corresponde asumir a los
encargados o intervinientes en la prestación del servicio;
q) Agotar las posibilidades
de tratamiento para la superación de su enfermedad.
Son deberes de las personas
relacionados con el servicio de salud, los siguientes:
a) Propender por su
auto-cuidado, el de su familia y el de su comunidad;
b) Atender oportunamente las
recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención;
c) Actuar de manera solidaria
ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;
d) Respetar al personal
responsable de la prestación y administración de los servicios salud;
e) Usar adecuada y
racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema;
f) Cumplir las normas del
sistema de salud;
g) Actuar de buena fe frente
al sistema de salud;
h) Suministrar de manera
oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio;
i) Contribuir solidariamente
al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad
social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.
Parágrafo 1°. Los efectos del
incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el legislador.
En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o restringir
el acceso oportuno a servicios de salud requeridos.
Parágrafo 2°. El Estado deberá definir las
políticas necesarias para promover el cumplimiento de los deberes de las
personas, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1°.
Artículo 11. Sujetos de
especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de
embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la
población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y
personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte
del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de
restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del
sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e
interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.
En el caso de las mujeres en
estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el acceso a los
servicios de salud que requieren durante el embarazo y con posterioridad al
mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el
marco del acceso a servicios de salud.
Parágrafo 1°. Las víctimas de cualquier
tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder de manera prioritaria a los
tratamientos sicológicos y siquiátricos que requieran.
Parágrafo 2°. En el caso de las personas
víctimas de la violencia y del conflicto armado, el Estado desarrollará el
programa de atención psicosocial y salud integral a las víctimas de que trata
el artículo 137 de la Ley 1448 de 2011.
CAPÍTULO II
Garantía y mecanismos de
protección del derecho fundamental a la salud
Artículo 12. Participación en
las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud
comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas
por los agentes del sistema de salud que la afectan o interesan. Este derecho
incluye:
a) Participar en la
formulación de la política de salud así como en los planes para su
implementación;
b) Participar en las
instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del Sistema;
c) Participar en los programas
de promoción y prevención que sean establecidos;
d) Participar en las
decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías;
e) Participar en los procesos
de definición de prioridades de salud;
f) Participar en decisiones
que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso
a establecimientos de salud;
g) Participar en la
evaluación de los resultados de las políticas de salud.
Artículo 13. Redes de
servicios. El sistema de salud estará organizado en redes integrales de
servicios de salud, las cuales podrán ser públicas, privadas o mixtas.
Artículo 14. Prohibición de
la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de
salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el
prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de
servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia.
El Gobierno Nacional definirá
los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos servicios
y tecnologías en salud.
Parágrafo 1°. En los casos de negación de
los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con
independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá
mediante ley las sanciones penales y disciplinarias tanto de los Representantes
Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio, como de las
demás personas que contribuyeron a la misma.
Parágrafo 2°. Lo anterior sin perjuicio de
la tutela.
Artículo 15. Prestaciones de
salud.
El
Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación
de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos
públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y
tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad
principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación
o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia
científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia
científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido
autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase
de experimentación.
f) Aquellos que se presten en
el exterior.
Los servicios o tecnologías
que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio
de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley
ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente.
En cualquier caso, se deberá
evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de
las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los
pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las
decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio
de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e
interculturalidad.
Para ampliar progresivamente
los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de
carácter público, colectivo, participativo y transparente.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y
Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el
presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo
técnico, participativo y transparente para excluir servicio o tecnologías de
salud.
Parágrafo 2º. Sin perjuicio de las
acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a las
salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el
derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las
demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas. (Con declaración de
exequibilidad condicionada).
Parágrafo 3º. Bajo ninguna circunstancia
deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente
artículo, afectaran el acceso  a tratamientos a las personas que sufren
enfermedades raras o huérfanas.
Artículo 16. Procedimiento de
resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Los conflictos o
discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir
de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de los prestadores de
servicios de salud o por las juntas médicas de la red de prestadores de
servicios de salud, utilizando criterios de razonabilidad científica, de
acuerdo con el procedimiento que determine la ley.
CAPÍTULO III
Profesionales y trabajadores de
la salud
Artículo 17. Autonomía
profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para
adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que
tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de
autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
Se prohíbe todo
constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente
contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso
en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.
La vulneración de esta
disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales
competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el
ámbito de sus competencias.
Parágrafo. Queda expresamente prohibida
la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dadivas a
profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral,
sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas farmacéuticas,
productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos o de insumos,
dispositivos y/o equipos médicos o similares.
Artículo 18. Respeto a la
dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud. Los trabajadores, y en
general el talento humano en salud, estarán amparados por condiciones laborales
justas y dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar sus
conocimientos, de acuerdo con las necesidades institucionales.
CAPÍTULO IV
Otras disposiciones
Artículo 19. Política para el
manejo de la información en salud. Con el fin de alcanzar un manejo veraz,
oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos generados
por todos los actores, en sus diferentes niveles y su transformación en
información para la toma de decisiones, se implementará una política que
incluya un sistema único de información en salud, que integre los componentes
demográficos, socio-económicos, epidemiológicos, clínicos, administrativos y
financieros.
Los agentes del Sistema deben
suministrar la información que requiera el Ministerio de Salud y Protección
Social, en los términos y condiciones que se determine.
Artículo 20. De la política
pública en salud. El Gobierno Nacional deberá implementar una política social de
Estado que permita la articulación intersectorial con el propósito de
garantizar los componentes esenciales del derecho, afectando de manera positiva
los determinantes sociales de la salud.
De igual manera dicha
política social de Estado se deberá basar en la promoción de la salud,
prevención de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de calidad, al
igual que rehabilitación.
Artículo 21. Divulgación de
información sobre progresos científicos. El Estado deberá promover la divulgación
de información sobre los principales avances en tecnologías costo-efectivas en
el campo de la salud, así como el mejoramiento en las prácticas clínicas y las
rutas críticas.
Artículo 22. Política de
Innovación, Ciencia y Tecnología en Salud. El Estado deberá establecer una política
de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud, orientada a la investigación y
generación de nuevos conocimientos en salud, la adquisición y producción de las
tecnologías, equipos y herramientas necesarias para prestar un servicio de
salud de alta calidad que permita el mejoramiento de la calidad de vida de la
población.
Artículo 23. Política
Farmacéutica Nacional. El Gobierno Nacional establecerá una Política Farmacéutica
Nacional, programática e integral en la que se identifiquen las estrategias,
prioridades, mecanismos de financiación, adquisición, almacenamiento,
producción, compra y distribución de los insumos, tecnologías y medicamentos,
así como los mecanismos de regulación de precios de medicamentos. Esta política
estará basada en criterios de necesidad, calidad, costo efectividad,
suficiencia y oportunidad.
Con el objetivo de mantener
la transparencia en la oferta de medicamentos necesarios para proteger el
derecho fundamental a la salud, una vez por semestre la entidad responsable de
la expedición del registro sanitario, emitirá un informe de carácter público
sobre los registros otorgados a nuevos medicamentos incluyendo la respectiva
información terapéutica. Así mismo, remitirá un listado de los registros
negados y un breve resumen de las razones que justificaron dicha determinación.
Parágrafo. El Gobierno Nacional, por
intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social, estará a cargo de
regular los precios de los medicamentos a nivel nacional para los principios
activos. Dichos precios se determinarán con base en comparaciones
internacionales. En todo caso no podrán superar el precio internacional de
referencia de acuerdo con la metodología que defina el Gobierno Nacional.
Se regularán los precios de
los medicamentos hasta la salida del proveedor mayorista. El Gobierno Nacional
deberá regular el margen de distribución y comercialización cuando este no
refleje condiciones competitivas. (Con declaración de exequibilidad condicionada).
Artículo 24. Deber de
garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deberá garantizar
la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el
territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad
poblacional. La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la
rentabilidad económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas, el
Estado deberá adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas,
para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan oportunamente
a los servicios de salud que requieran con necesidad.
Artículo 25. Destinación e
inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la
salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser
dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.
Artículo 26. Vigencia y
derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias.”
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-313/14
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se reconoce, garantiza y amplía la protección a la salud, excepto
por objeciones de constitucionalidad declaradas inexequibles y algunos
condicionamientos interpretativos relativos al alcance normativo de ciertos
enunciados normativos (Aclaración de voto)
REF.: Expediente: PE-040
Revisión constitucional del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara
Magistrado Ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Con el debido respeto por las decisiones de
esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia de
constitucionalidad, con base en las siguientes consideraciones:
1.En primer lugar, y de manera general,
encuentro conveniente manifestar que a mi juicio, en el articulado de esta Ley Estatutaria de Salud, se reconoce, garantiza y se amplía la
protección de los derechos a la salud de conformidad con las normas
constitucionales, la jurisprudencia de esta Corte y la
Observación 14 del PIDESC, excepto por algunas expresiones que presentaron
objeciones de constitucionalidad y que fueron declaradas inexequibles, así como
por algunos condicionamientos interpretativos relativos al alcance normativo de
ciertos enunciados normativos.
2. De manera particular, me permito aclarar mi voto
respecto de los siguientes puntos:
(i)En relación con el artículo 11, en el cual se
determinan los sujetos de especial protección, el cual es declarado exequible,
salvo la expresión “con necesidad”, si bien me encuentro de acuerdo con
las consagraciones normativas garantistas y extensivas respecto de esta norma,
considero necesario precisar, con relación al concepto de sujetos de especial
protección, que la lista prevista por esta disposición no tiene un carácter
taxativo sino meramente enunciativo. En este sentido y de conformidad con la
Constitución Política –art.13CP-, todas las personas o sujetos que cumplen con
los requisitos y las condiciones para ser considerados, reconocidos y tratados
como sujetos de especial protección constitucional deben gozar obligatoriamente
de una protección reforzada y ser beneficiarios de acciones afirmativas, de
conformidad con el artículo 13 CP.
(iii) En cuanto al artículo 14 que regula la
prohibición de la negación de prestación de servicios, aclaro mi voto en cuanto
a que considero que de una interpretación garantista y progresista de la norma
se deriva el que, como regla general, no debe ser necesaria la autorización
administrativa por parte de la entidad prestadora del servicio de salud para
que se lleven a cabo efectiva y oportunamente los exámenes, tratamientos y se
presten los servicios de salud requeridos por el paciente o usuario. Por esta
razón, en mi criterio, el sentido de las inexequibilidades declaradas por esta
Corte respecto de los dos casos en los que se prevé que no es necesaria dicha
autorización, esto es, la atención inicial de urgencia y las circunstancias que
determine el Ministerio de Salud y de Protección Social, deben entenderse en el
sentido de que el principio general es que tanto en el servicio inicial de
urgencia, como en cualquiera otras urgencias que se presenten o requieran, así
como en los tratamientos médicos, no debe obstaculizarse de ninguna forma la
realización de exámenes o la prestación de cualquier servicio de salud
requerido, con la exigencia de trámites administrativos y de autorizaciones,
cuando exista la orden del médico tratante. En este mismo sentido, considero
que el Ejecutivo no puede abrogarse el derecho de determinar los casos en que
no es, o en que es necesaria la autorización por parte de la entidad prestadora
del servicio de salud.
Así las cosas, en concepto de este Magistrado la orden
del médico tratante debe ser suficiente para que la entidad de gestión de
servicios de salud preste el servicio requerido, sin necesidad de imponer
trámites administrativos engorrosos y demorados a los usuarios ante las EPS,
exigencias que han constituido hasta el momento una de las fallas estructurales
más graves, relevantes y generalizadas del sistema de salud vigente, a la cual
trata de dar una solución la ley estatutaria bajo examen.
(iv) Finalmente, en cuanto al artículo 15 que trata
sobre las prestaciones de salud, y en cuya disposición se regulan especialmente
las exclusiones de este sistema, aclaramos nuestro voto por cuanto consideramos
que el inciso 4 de esta norma presenta problemas de constitucionalidad, en
razón a que se encuentra determinando que la lista de situaciones previstas en
el inciso tercero de la misma disposición serán excluidas explícitamente por el
Ministerio de Salud y Protección Social. A mi juicio, esta disposición
resultaba inconstitucional ya que se trata de una lista taxativa que a
priori, sin realizar un estudio en concreto de cada caso en particular,
está excluyendo del servicio de salud los casos a que se refiere la situación
jurídica que en concepto de este Magistrado ha debido ser declarada inexequible
por esta Corte.
En igual sentido, aclaro mi voto respecto de los
literales a), b), c), d), e) y f) del artículo 15, los cuales se refieren al
alcance normativo o criterios fijados respecto de las exclusiones para
la inversión en servicios y tecnologías en salud, ya que encuentro que estas
exclusiones no pueden fijarse a priori, sino que en cada caso se deberán
aplicar las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta Corte para que puedan
ser cubiertas por el sistema de salud, esto es: (a) que se encuentre en riesgo
la salud o integridad de la persona, (b) que el servicio o tratamiento sea
formulado por el médico tratante; (c) que no exista otro tratamiento posible
para recuperar la salud, y (d) que no puedan ser costeadas por el usuario. De
esta manera, a mi juicio estas reglas deben entenderse incorporadas al fallo.
Con fundamento en lo expuesto, aclaro mi voto a la
presente sentencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-313/14
Revisión
constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267
Cámara “por medio del cual se regula el derecho fundamental
a la salud y se dictan otras disposiciones.”
Aclaro mi voto frente a algunas de las decisiones de
exequibilidad condicionada, proferidas en por la Sala Plena, en relación con el
Proyecto de Ley Estatutaria sobre el derecho fundamental a la Salud, por cuanto
a mi juicio, en su gran mayoría no responden a una interpretación de la
disposición bajo examen que deviene inconstitucional, y que en consecuencia
debe ser excluida del ordenamiento jurídico, sino a la forma en que ellas deben
ser aplicadas. En este sentido, a mi juicio, dichas apreciaciones podrían ser
parte importante del pronunciamiento, pero no constituirse en la ratio
decidendi de la providencia, al imponer condicionamientos a la
exequibilidad de la disposición examinada, sin serlo.
Tal es el caso de los condicionamientos previstos en
los numerales Tercero, Cuarto, Décimo y Undécimo de la parte resolutiva de la
sentencia, en los cuales se declaró: (i)  la constitucionalidad del artículo 1º
, en el entendido que la expresión “establecer sus mecanismos de protección”
no dará lugar a normas que menoscaben la acción de tutela; (ii) la
exequibilidad del artículo 5°, en el entendido que la atribución del deber de
adoptar mecanismos para la validación del derecho prevista en el literal d) no
dará lugar a expedir normas que menoscaben el mecanismo de protección de los
derechos fundamentales y la sostenibilidad fiscal a que alude el literal i) no
puede comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los
servicios de salud debidos a cualquier usuario; (iii) la exequibilidad del
artículo 15, con excepción entre otros del parágrafo 2, que se declara
exequible, en el entendido de que no puede dar lugar a menoscabar la acción de
tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales y (iv) la
exequibilidad del artículo 23, en el entendido que el control de precios al
cual se refiere el parágrafo comprende todas las fases del proceso de
producción y comercialización de los medicamentos hasta su consumo final.
Ahora bien, salvo parcialmente mi voto, en relación
con la decisión adoptada en la Sala de declarar la inexequibilidad de algunas
expresiones contenidas en las disposiciones del proyecto de ley, pues de su
examen se observa que muchas de ellas no son la consecuencia de trasgresiones
de la Constitución Política, o de sus postulados que surjan de la confrontación
entre la norma constitucional y la expresión declarada inexequible, sino el
resultado de su interpretación, en las más de las veces, conforme a la
Observación 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales sobre el derecho a la salud, y de la forma en que eventualmente se
aplicarán, ocasionando la exclusión de vocablos y expresiones que per se no
vulneran ningún postulado de la Carta Política, desfigurándose de esta forma,
el juicio abstracto que debe abordar la Corte al hacer un examen de
constitucionalidad.
Al respecto, se encuentran las inconstitucionalidades
decretadas en los numerales: (i) séptimo, que declaró la exequibilidad del
artículo 10, salvo las expresiones “razonables” y “efectivo” del
literal q) al considerar que la primera de ellas, constituía una limitación
indeterminada al no haberse señalado su alcance y la segunda, pues no resultaba
admisible definir su efectividad, sin haberlo practicado y la expresión “con
necesidad” del parágrafo 1 del inciso segundo, pues significaba una
restricción sin justificación al alcance de la oportunidad en la prestación del
servicio; (ii) octavo que declaró exequible el artículo 11, salvo la expresión “con
necesidad”, contenida en el inciso segundo, pues entrañaba una limitación
injustificada del  alcance de la oportunidad en la prestación del servicio;
(iii) noveno que declaró exequible el artículo 14, salvo las expresiones “inicial”
y “y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y
Protección Social”, las cuales declaró inexequibles, al considerar que no
se avienen a la preceptiva constitucional, al constituir una negativa a otros
tipos de atención que no sean iniciales y a deferir al ejecutivo una labor
apropia del legislador estatutario; y (iv) décimo que declaró exequible el
artículo 15, salvo las expresiones “para definir las prestaciones de salud
cubiertas por el sistema” que declaró inexequibles, tras estimar que
constituye una restricción indeterminada al acceso a los servicios y tecnología
en materia de salud.
Dejo así aclarada mi posición frente al
pronunciamiento en referencia.
Cordialmente,
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-313/14
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Eficacia
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se reconoce que el derecho a la salud no es simplemente una
garantía de carácter prestacional, de desarrollo progresivo. Se reconoce
expresamente que el Estado tiene obligaciones de abstenerse (i) de afectar
directa o indirectamente el disfrute del derecho fundamental a la salud, (ii)
adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y (ii)
realizar cualquier acción u omisión que pueda ocasionar un daño en la salud de
las personas.
REF.: Expediente: PE-040
Revisión constitucional del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara
Magistrado Ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Con el debido respeto por las decisiones de
la Corporación, aclaro mi voto a la presente sentencia de constitucionalidad,
con base en las siguientes consideraciones:
A través del articulado del Proyecto de Ley
Estatutaria de Salud, se reconoce, garantiza y se amplía la
protección de los derechos a la salud conforme a los mandatos constitucionales,
la jurisprudencia de esta Corporación y la Observación 14 del PIDESC, excepto
por algunas expresiones contenidas en las disposiciones que fueron declaradas
inexequibles, así como por algunos condicionamientos interpretativos relativos
al alcance de ciertos enunciados.
Sin embargo aclaro mi voto a propósito de los
siguientes aspectos:
-En relación con el artículo 11, que fue declarado
exequible, salvo el vocablo “con necesidad”, si bien estoy de acuerdo
con que la norma se haya ocupado de los sujetos de especial protección
constitucional, estimo necesario precisar, que la enumeración prevista en la
norma no es taxativa sino enunciativa. Conforme al artículo 13 de la Carta
Política, las personas que cumplen  los requisitos y las condiciones para ser
consideradas, como sujetos de especial protección constitucional reforzada
deben ser abrigadas por acciones afirmativas.
-En cuanto al artículo 14 que se ocupa de la
prohibición de negar la prestación de servicios de salud, considero que, la
norma debe ser entendida, sobre la base de que como regla general, no debe
exigirse la autorización administrativa por parte de la entidad prestadora del
servicio de salud para que se realicen oportunamente los exámenes y
tratamientos que requiere el paciente, conforme a las recomendaciones de su
médico tratante. Por esta circunstancia, en mi concepto, el sentido de las
inexequibilidades declaradas por esta Corporación con relación con los casos en
que no se requiere dicha autorización (la  atención inicial de urgencia y las
circunstancias que determine el Ministerio de Salud y de Protección Socia),
deben entenderse, como que el principio general es que tanto cuando se requiera
el servicio de urgencias, así como en los casos de  tratamientos médicos, la
exigencia de trámites administrativos y de autorizaciones no puede convertirse
en un obstáculo, para llevar a cabo los procedimientos necesarios o un adecuado
tratamiento, para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud del
paciente, cuando ya exista orden del médico tratante.
La orden del médico tratante debe ser suficiente  para
que la entidad de gestión de servicios de salud preste el servicio requerido,
sin sumar trámites administrativos ineficaces que son hoy una barrera para que
el paciente alcance su diagnóstico y tratamiento, y se constituyen en uno de
los  problemas estructurales más graves  del sistema de salud colombiano.
-En  el artículo 15 se regulan  las exclusiones del
sistema. A este respecto,  en mi criterio, debía diferenciarse entre los
medicamentos y tratamientos que se encuentran en fase de experimentación, de
los que no han sido aprobados. Existen medicamentos que se encuentra en fase
final de experimentación, con una amplia evidencia científica a su favor pero
que aún no se han aprobado;  en estos casos no tendría sentido la restricción
establecida en la disposición.
El literal d) debe entenderse en el sentido de que es
factible destinar recursos del sistema para costear medicamentos aún no
aprobados por la autoridad competente, cuando el médico tratante con base en
evidencia científica de tipo b) y c), lo ordene. Ello porque tener que esperar
que el INVIMA apruebe una droga no experimental, para poder ser usada, resulta
una limitación más fuerte y problemática que la de los medicamentos
experimentales que se resuelven con interpretación y adecuado razonamiento
Considero con respecto al literal e), que este
contiene un criterio amplio e indeterminado, que podría dar lugar a exclusiones
y limitaciones que lesionarían el goce efectivo del derecho a la salud.
A propósito de los artículos 17 y 18, la sentencia
debió referirse de manera detallada a estas disposiciones normativas, para
mostrar que implícitamente, exigen una remuneración justa y adecuada para los
médicos, que es una cuestión medular del sistema de salud. La calidad de la
medicina depende en gran medida de que la preparación y experiencia de los
médicos sea efectivamente recompensada, lo que no ocurre en nuestro sistema, en
el que cada vez se pauperiza más su ejercicio profesional, a través de vinculaciones
tercerizadas y otros tipos de evasión de responsabilidades sociales y legales.
Finalmente el contar con una Superintendencia que
desde su diseño carezca de capacidad para llevar adelante una vigilancia,
inspección y control adecuados, vulnera expresamente, una de las obligaciones
derivadas del derecho fundamental a la salud. Por ello debe procurarse que la
institución sea capaz de ejercer el control que se le encomienda, porque de
otra forma se estaría desconociendo el goce efectivo de ese derecho.
Además en materia de salud, no debe ordenarse un trato
igual para todas las personas, porque se desconocerían las diferencias, lo que
no coordina con la Constitución, con  el bloque de constitucionalidad, ni con
el resto de las normas del proyecto de Ley Estatutaria que se analiza. El
derecho a la salud debe variar de acuerdo  con las condiciones de cada
territorio de la Nación. En cuanto a las diferencias con relación a la
población se pueden destacar al menos tres aspectos: (i) que existen zonas en
las cuales ciertas afectaciones a la salud pueden ser más frecuentes respecto a
las afectaciones que se padecen en otras zonas, obligando al sistema de salud a
ser sensible a estas diferencias, (ii) que existen ciertas zonas en las que la
accesibilidad es diferente a las de las ciudades, estas partes del territorio
suponen políticas de acceso  a la salud diferentes y especiales; y, (iii) que
el reconocimiento territorial se entrecruza con las protecciones que se deben a
las zonas ocupadas por comunidades culturalmente diversas y diferenciadas, como
los indígenas raizales, afros o el pueblo ROM.
Pese a que el goce efectivo del derecho a la salud es
una obligación de largo aliento, que se debe cumplir permanentemente y en forma
indefinida, no es expidiendo normas con tanta frecuencia  que el sistema va a
funcionar adecuadamente, pues son tantas que se termina por desconocer o
inaplicar las disposiciones que lo regulan. Para este tema, bien vale la pena
citar  la frase del Quijote de la Mancha, cuando Sancho le pidió un consejo
antes de irse a gobernar la isla: “leyes, pocas, pragmáticas y que se
cumplan.”.
Dejo en esta forma expuesta mi aclaración de voto a
esta Sentencia.
Fecha ut supra,
María Victoria
Calle Correa
Magistrada
Auto
377/14
CORRECCION SENTENCIA
DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil/SENTENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Corrección en cualquier tiempo
SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Corregir literal de anexo de la sentencia C-313/14
Referencia: Expediente PE-040
Corrección por error de transcripción en el anexo de
la Sentencia C-313 de 2014
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá,
D.C., diciembre tres (3) de diciembre dos mil catorce (2014)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional,
CONSIDERANDO
Que
en la sentencia C-313 de 29 de mayo de 2014, la Corte Constitucional se
pronunció sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209
de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el
Derecho Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones”.
Que acorde con la metodología de la decisión referida,
previo al análisis de cada artículo se transcribieron los textos a revisar y en
el caso del parágrafo 1º del artículo 15 se copió “Parágrafo
1°. Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser
determinados por el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser
invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud
requeridos” cuando el texto correcto de la ley revisada y
considerado por la Corte Constitucional fue “Parágrafo
1°. Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser
determinados por el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser
invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud
requeridos con necesidad”
Que en el considerando “5.2.10.3.1. Garantías que
involucran especialmente el acceso al derecho” al considerarse los literales
a), b), e), i), y q) del inciso 1º del artículo 10, al momento de
aludirse al contenido del literal i)  se dijo  “Otro precepto que
hace relación al acceso, es el contenido en el literal j) que establece como
derecho la provisión y el acceso oportuno a las tecnologías y medicamentos
requeridos. Para la Corte (…)”, observándose en la providencia que
en ese punto el precepto objeto de estudio y pronunciamiento fue el estipulado
en el literal i) y no el del literal j) revisado en otro lugar
del fallo.
Que en el párrafo conclusivo atinente al literal f)
del inciso segundo del artículo 15 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209
de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, al finiquitarse la valoración específica
sobre el precitado literal f) (fl. 460), se incurrió en un error
de digitación al manifestarse “Por ende, no se desconoce la Constitución y cabe la
exclusión establecida en el literal d) siempre y cuando no
tenga lugar la aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar
esa restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se
afecte la dignidad humana de quien presenta el padecimiento. Consecuentemente y
de conformidad con las precisiones hechas se declarará la constitucionalidad
del mandato evaluado, pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en
los casos y con las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha
indicado.” cuando se analizaba la regla contenida en el literal f)
y no la del literal d) que ya había sido objeto de consideración
en la providencia.
Que
por un error de transcripción, en el anexo que contiene el texto de la Ley
Estatutaria “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la
Salud y se dictan otras disposiciones”, el cual incluye lo declarado
exequible de conformidad con la parte motiva, excluye lo declarado inexequible
y refiere lo declarado exequible de manera condicionada; se consignó en el
literal f) del inciso segundo del artículo 15 el enunciado “aquellos
que se presten en el exterior”.
Que
revisada la parte motiva de la providencia, el literal f) del inciso
segundo del artículo 15, el cual fue objeto de revisión y control de
constitucionalidad por parte de la Sala, reza “que tengan que ser
prestados en el exterior”, tal como se puede apreciar en los folios 430
y 459 a 461 de la providencia.
Que
el considerando 5.2.15.3.6 Literal f), aludió expresamente al contenido
estimado en los siguientes términos “En cuanto al literal f), que consagra
la exclusión de los servicios o tecnologías que tengan que ser prestados en el
exterior, ha sostenido la Corporación que (…)”.
Que
en oportunidades anteriores[498],
recordando la regulación legal en materia de corrección de errores en las
providencias judiciales, la Corte ha indicado cuales son los tipos de errores
cuya corrección procede en cualquier tiempo, siendo pertinente en este caso
observar lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que
en lo pertinente dispone:
ARTÍCULO 310. CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y
OTROS.  <Artículo
modificado por el artículo 1, numeral 140 del Decreto 2282 de 1989 del
Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda providencia en
que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez
que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante
auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de
casación y revisión.
Si la
corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en
la forma indicada en los numerales 1. y 2. del artículo 320.
Lo
dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión
o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la
parte resolutiva o influyan en ella.
Que
el anexo de la sentencia C- 313 de 2014 hace parte integral de la misma en
cuanto fijó el texto de la Ley una vez superado el control de constitucionalidad,
pero, al transcribirse el literal f) del artículo 15, se incorporó un
contenido que no fue el sometido a control por la Corte, pudiendo generarse con
ello equívocos a futuro.
Que,
en consecuencia, es necesario corregir el literal f) del artículo
15 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara
“por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se
dictan otras disposiciones”, dado que el contenido correcto del mismo es “que
tengan que ser prestados en el exterior”.
Que
además es preciso rectificar el texto del parágrafo 1º del artículo 15
transcrito en la parte considerativa de la sentencia C-313 de 2014, pues, si
bien es cierto fue considerado en su integridad, no fue incorporado
completamente en el lugar indicado.
Que
igualmente se hace necesario hacer una corrección tanto, en el párrafo que
analiza la constitucionalidad del literal i) del inciso 1º del artículo
10, pues, este es el literal abordado y no el literal j), como en el
párrafo conclusivo del estudio sobre el literal f) del artículo 15,
pues, el literal objeto de pronunciamiento en ese punto fue el literal f)
y no el literal d).
RESUELVE:
Primero.- El literal f) del artículo 15 del Proyecto de
Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la
cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se dictan otras
disposiciones” contenido en el anexo de la sentencia C- 313 de 2014,
quedará así:
f)
“que tengan que ser prestados en el exterior”.
Segundo.- El
texto del parágrafo 1º del artículo 15 transcrito en la parte considerativa del
fallo quedará así: “Parágrafo 1°. Los efectos
del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el
legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o
restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con necesidad”
Tercero.- En el considerando “5.2.10.3.1. Garantías que
involucran especialmente el acceso al derecho”  el párrafo atinente al
literal i) del inciso 1º del artículo 10 del Proyecto de Ley Estatutaria
No. 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, contenido en el folio 382 de la
sentencia C-313 de 2014 quedará así: “Otro precepto que hace relación al
acceso, es el contenido en el literal i) que establece como derecho la
provisión y el acceso oportuno a las tecnologías y medicamentos requeridos.
Para la Corte, este derecho presenta la misma dificultad restrictiva que otros
enunciados de la ley en cuanto contraen la prestación del servicio a algunos
aspectos y dejan por fuera otros. En ese sentido, se atiene la Corte a lo
considerado en relación con otros enunciados legales del proyecto y, en
aplicación del principio de conservación del derecho, declarará la
exequibilidad de la disposición en estudio pero proscribirá la interpretación
restrictiva y prohijara aquella que se aviene a la Constitución.
Consecuentemente, la provisión y acceso oportuno se habrá de entender a facilidades, establecimientos,
bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto nivel de salud, lo cual incluye también los medicamentos, tal como aparece
en el literal en estudio”.
Cuarto.- El párrafo conclusivo atinente al literal f) del
inciso segundo del artículo 15 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013
Senado y 267 de 2013 Cámara, contenido en el folio 460 de la sentencia C-313 de
2014 quedará así: “Por ende, no se desconoce la Constitución y cabe la exclusión
establecida en el literal f) siempre y cuando no tenga lugar
la aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa
restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se
afecte la dignidad humana de quien presenta el padecimiento. Consecuentemente y
de conformidad con las precisiones hechas se declarará la constitucionalidad
del mandato evaluado, pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en
los casos y con las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha
indicado”.
Quinto.- Ordenar a la Relatoría de esta Corporación, que
adjunte copia del presente auto a la sentencia respectiva, con el fin de que
sea publicado junto con ella en la Gaceta de la Corte Constitucional
correspondiente.
Sexto.- Ordenar a la Secretaría General de la Corte, que
envíe copia del presente auto al archivo de esta Corporación, para que sea
adjuntado al expediente correspondiente.
Séptimo.- Ordenar a la Secretaría General de la Corte, que
envíe copia del presente auto a todas las autoridades a las que se les comunicó
la sentencia de la referencia.
Notifíquese,
publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con excusa
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Magistrada (E)
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
Auto 078/15
Referencia: Expediente PE-040
Corrección por error de transcripción en la
Sentencia C-313 de 2014 y el auto 377 de 2014
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil
quince (2015)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
CONSIDERANDO
Que en la sentencia C-313 de 29 de mayo de 20147, la
Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del Proyecto de
Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la
cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se dictan otras
disposiciones”.
Que mediante Auto 377 de 2014 se subsanaron algunos
errores de digitación advertidos en la providencia que se pronunció sobre la
constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267
de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la
Salud y se dictan otras disposiciones”.
Que vista la providencia se advierte que por error
involuntario, al transcribirse el literal p) del artículo 10 que se
refiere a los derechos de los pacientes, cuyo tenor literal reza “A que no
se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que le corresponde
asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio”; se
consignó “le corresponde” en lugar de “les corresponde”, expresión esta última
que es la contenida en el texto del proyecto de ley aprobado.
Que dicha inexactitud se preservó en el anexo, siendo
este último el apartado en el cual se fijó el texto de la ley una vez
adelantado el respectivo control de constitucionalidad.
Que revisado el Auto 377 de 2014 y atendiendo una observación
de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas (ACHC), se observa que por
error involuntario, al referirse a una inconsistencia en la transcripción del
parágrafo 1º del artículo 10 en la parte considerativa del fallo, se indicó
equivocadamente que se trataba del artículo 15.
Que en oportunidades anteriores[499], recordando la
regulación legal en materia de corrección de errores en las providencias
judiciales, la Corte ha indicado cuáles son los tipos de errores cuya
corrección procede en cualquier tiempo, siendo pertinente en este caso observar
lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que en lo
pertinente dispone:
ARTÍCULO 310. CORRECCIÓN DE ERRORES
ARITMÉTICOS Y OTROS. <
Artículo modificado por el artículo 1, numeral 140 del Decreto 2282 de 1989 del
Decreto 2282 de 1989, EL nuevo texto es el siguiente: > Toda providencia en
que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez
que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante
auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de
casación y revisión.
Si la corrección se hiciere luego de
terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en los
numerales 1º y 2º del artículo 320.
Lo dispuesto en los incisos se aplica a los
casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre
que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.
Que con la finalidad de evitar eventuales equívocos
futuros, se hace necesario precisar que para todos los efectos dentro de la
Sentencia C-313 de 2014, el  contenido correcto del literal p) del
inciso 1º del artículo 10 del proyecto revisado es “A que no se le trasladen
las cargas administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los
encargados o intervinientes en la prestación del servicio”.
Que por las mismas razones resulta oportuno aclarar
que cuando en el Auto 377 de 2014 se alude a una corrección del texto del
parágrafo del artículo 15 del proyecto de ley, en verdad se trata del parágrafo
1º del artículo 10.
RESUELVE
Primero.- Para todos los efectos, dentro de la Sentencia C-313
de 2014, el texto del literal p) del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209
de 2013 Senado y 267 Cámara “por medio de la cual se regula el Derecho
Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones”, incluido el
contenido del anexo de la providencia, es el siguiente:
“A que no se le trasladen las cargas
administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los encargados o
intervinientes en la prestación del servicio”.
Segundo.- Corregir el texto del Auto 377 de 2014 por lo que donde se
alude al parágrafo 1º del artículo 15 se entenderá que se trata del parágrafo
1º del artículo 10.
Tercero.- Ordenar a la Relatoría de esta Corporación, que adjunte copia del
presente auto a la sentencia respectiva, con el fin de que sea publicado junto
con ella en la Gaceta de la Corte Constitucional correspondiente.
Cuarto.- Ordenar a la Secretaría General de la Corte, que envíe copia del
presente auto a todas las autoridades a las que se les comunicó la sentencia de
la referencia.
Notifíquese, publíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente (E)
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con excusa
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Magistrada (E)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
[1]“a) Garantizar el
derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no
discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o
marginados; b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea
nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre; c)
Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias
básicas, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable; d) Facilitar
medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el
Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; e) Velar por una
distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de
salud; f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una
estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a
las preocupaciones en materia de salud de toda la población; la estrategia y el
plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la
base de un proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan
deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de
la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el
proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como
el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos
vulnerables o marginados.”
[2] Pacto Interamericano de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
[3] Ver, entre otras, las Sentencias C-371 de 2000. M.P.
Carlos Gaviria Díaz y C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[4] Gaceta del Congreso No. 622 de 15 de agosto de 2013 (páginas 3, 115
y 116).
[5] Gaceta del Congreso No. 623 de 15 de agosto de 2013 (página 6).
[6] Gaceta del Congreso No. 623 de 15 de agosto de 2013 (páginas 20 y 21).
[7] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 16).
[8] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 16).
[9] Folios 70-71 del acta 04.
[10] Folio 242 del acta 04.
[11] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013, (página 61-62).
[12] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 63).
[13] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 69).
[14] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 71 y 72).
[15] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 72).
[16] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 76 y 77).
[17] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 81).
[18] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (páginas 82 y 83).
[19] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (páginas 95 y 96).
[20] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (páginas 96 y 97).
[21] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 97).
[22] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (páginas 97 y 98).
[23] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (páginas 98 y 99).
[24] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 105).
[25] Ver en el link: http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3.
[26] Correspondiente a la sesión ordinaria del 12 de junio de 2013.
[27] Gaceta del Congreso No. 662 de 30 de agosto de 2013 (página 95).
[28] Gaceta del Congreso No. 691 de 6 de septiembre de 2013 (página 78 y
79).
[29] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
41).
[30] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
42).
[31] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
43).
[32] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
109).
[33] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
102).
[34] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
106).
[35] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
110).
[36] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
110).
[37] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
119).
[38] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
120).
[39] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
120).
[40] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
121).
[41] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
122).
[42] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
123).
[43] Gaceta del Congreso 701 de 10 de septiembre de 2013 (página 127).
[44] Gaceta del Congreso 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 128 y 129).
[45] Gaceta del Congreso 701 de 10 de septiembre de 2013 (página 130).
[46] Gaceta del Congreso 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 130 y 131).
[47] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas
130 y 133).
[48] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas
136 y 137).
[49] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas
137 y 139).
[50] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
139).
[51] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
140).
[52] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
142).
[53] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas
143 y 144).
[54] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
145).
[55] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
148).
[56] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas
149 y 150).
[57] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas
149 y 150).
[58] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas
151 y 152).
[59] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
153).
[60] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página
154).
[61] Página 45 y 46, visibles en folios 123 a 160 del cuaderno 7.
[62] Bentham J. Táctica de las asambleas legislativas,  2ª
edición, imprenta de Pillet Ainé, Paris, 1838,  p. 136
[63] Páginas 21 a 28, visibles en folios 799 a 812 del cuaderno 2.
[64] Gaceta del Congreso No. 751 del 20 de septiembre de 2013 (página
120-121), visible en folios 910 a 911 del cuaderno 3B.
[65] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas
86 y 87), visible a folios 961 a 962 del cuaderno 3B.
[66] Gaceta del Congreso No. 757 de 23 de septiembre de 2013 (páginas 87
y 88), visible a folio 962 del cuaderno 3B.
[67] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas
111 y 112), visible a folio 974 del cuaderno 3B.
[68]  Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas
113 y 115), visible a folio 975 al 976 del cuaderno 3B.
[69] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas
117 y 118), visible a folio 977 del cuaderno 3B.
[70] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas
117 y 118), visible a folio 977 del cuaderno 3B.
[71] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas
128 y 129), visible a folio 982 al 983 del cuaderno 3B.
[72] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas
124 y 125), visible a folio 980 al 981 del cuaderno 3B.
[73] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas
129 y 131), visible a folio 983 al 984 del cuaderno 3B.
[74] Gaceta del Congreso No.  757 del 23 de septiembre de 2013 (página
87), visible a folio 962 del cuaderno 3B.
[75] Folio 11 a 30 del cuaderno 5.
[76] Folio 113 a 122 del cuaderno 7.
[77] Así, encuentra la Sala que el artículo 161
de la Constitución exige que el informe de conciliación se publique, por lo
menos, con un día de antelación a su discusión y votación; el informe de
conciliación del proyecto 174 de 2010 del Senado de la República y 124 de 2010
de la Cámara de Representantes aparece publicado en las Gacetas del Congreso
1103 y 1104, ambas de 15 de diciembre de 2010, mientras que la sesión en la que
se discutió y votó el informe tuvo lugar el 16 de diciembre de ese año, es
decir, un día después de la publicación del mismo; la accionante afirma que se
presentó un vicio de procedimiento en razón a que el informe de conciliación no
fue publicado el 15 de diciembre, sino el 16 de diciembre de 2010; sin embargo,
como se observó, no se aporta prueba alguna que demuestre la veracidad de su
afirmación; por consiguiente, la accionante falla al momento de demostrar
la ocurrencia del hecho que iría en contra del artículo 161 de la Constitución
en el procedimiento legislativo estudiado. Siendo esta la situación debe
concluirse que la acusación carece del sustento necesario para demostrar la
inexequibilidad de la ley 1430 de 2010 por vicios de procedimiento en la
publicación del informe de conciliación.
[78] Esta línea fue sostenida también en la Sentencia C-590 del mismo
año.
[79] Gaceta del Congreso No. 03 del 10 de enero de 2014 (página 60),
visible a folio 951 del cuaderno 2.
[80] Gaceta del Congreso No. 712 del 12 de septiembre de 2013 (páginas 4
y 5), visibles a folios 124 a 125 del cuaderno 7.
[81] Gaceta del Congreso No. 712 del 12 de septiembre de 2013 (página
27), visibles a folio 136 del cuaderno 7.
[82] Gaceta del Congreso No. 712 del 12 de septiembre de 2013 (página
29), visibles a folio 137 del cuaderno 7.
[83] Gaceta del Congreso No. 712 del 12 de septiembre de 2013 (página 30
y 31), visibles de folio 137 a 138 del cuaderno 7.
[84] Cfr., Corte
Constitucional. Sentencia C-533 de 2004. M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[85] Cfr., entre otras, las Sentencias C-644 de 2004. M. P. Rodrigo
Escobar Gil. C-576 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. C-864 de 2006.
M. P. Rodrigo Escobar Gil y C-801 de 2009. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[86] Cfr., entre otras, las Sentencias C-473 de 2005. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Sentencias C-241 de 2006.y C-322 de 2006. M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra y C-801 de 2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. También se
puede consultar el Auto 311 de 2006. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[87] Cfr., entre otras, las Sentencias C-780 de 2004. M. P. Jaime Córdoba Triviño. C-649 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa y C-801 de 2009. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En el mismo
sentido se puede consultar también el Auto 311 de 2006. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[88] Cfr. Auto 089 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[89] Cfr. las Sentencias C-533 de 2004. M. P. Álvaro Tafur Galvis y
C-473 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[90] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2004. La Corte
declaró inexequible, por vicios de trámite y luego de adelantar un “un análisis
en conjunto de las pruebas incorporadas al expediente”, el Acto Legislativo 02
de 18 de diciembre de 2003, “por medio del cual se modifican los artículos 15,
24, 28 y 250 de la Constitución Política de Colombia para enfrentar el
terrorismo”, por el vicio de procedimiento ocurrido en el sexto debate de la
segunda vuelta.
[91] M.P. Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes.
[92] M.P. María Victoria Calle Correa.
[93] Al levantar la sesión, quien la presidió, la senadora Myriam Alicia
Paredes Aguirre, convocó a nueva sesión para el día siguiente (página 10 de la
Gaceta del Congreso No. 456 del 27 de junio de 2013, correspondiente al folio
48 del cuaderno 1).
[94] Gaceta del Congreso No. 685 del 5 de septiembre de 2013 (página
25-27).
[95] Gaceta del Congreso No. 685 de 5 de septiembre de 2013 (página
36-37).
[96] Gaceta del Congreso No. 685 de 5 de septiembre de 2013 (página
37-38).
[97] Gaceta del Congreso No. 685 de 5 de septiembre de 2013 (página 38).
[98] Gaceta del Congreso No. 685 de 5 de septiembre de 2013 (páginas 38
y 40).
[99] Corte Constitucional. Sentencias C-501
de 2001: M. P: Jaime Córdoba Triviño, C-714 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
C-1025 de 2001. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-809 de 2007. M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa, entre otras
[100] Corte Constitucional. Sentencia C-1011 de 2008. M. P. Jaime Córdoba
Triviño.
[101] Ver sentencia C- 714 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[102] Sentencia 1011 de 2008. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[103] Sentencia C-1011 de 2008. M. P. Jaime Córdoba Triviño, ver también
Sentencia C-1040 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,
Rodrigo Escobar Gil. Marco Gerardo Monroy Cabra. Humberto Antonio Sierra Porto.
Álvaro Tafur Galvis. Clara Inés Vargas Hernández.
[104] Sentencia C-702 de 1999.M.P. Fabio Morón Díaz
[105] Sentencia C-1190 de 2001 M.P. Araújo Rentería. Ver también la
Sentencia C-950 de 2001 M.P. Córdoba Triviño.
[106] Corte Constitucional. Sentencia C-702 de 1999. M.P. Morón Díaz.
[107] Corte Constitucional. Sentencias C-008 de 1995. M.P. Hernández
Galindo y C-809 de 2001. M.P. Vargas Hernández
[108] Corte Constitucional. Sentencia C-801 de 2003. M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[109] Corte Constitucional. Sentencia C-1092 de 2003. M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[110] Corte Constitucional. Sentencia C-920 de 2001. MP Escobar Gil.
[111] Ver Sentencia C-198 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[112] M. P. María Victoria Calle Correa.
[113] M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.
[114] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[115] Sentencia T-406 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón.
[116] 3.7 Interculturalidad, que incluye entre otros los elementos de
prácticas tradicionales, alternativas y complementarias para la atención en
salud.
[118] Corte Constitucional. Sentencia C-874 de 2005. M. P. Clara Inés
Vargas Hernández, ver también sentencias C-856 de 2006. M. P. Jaime Córdoba
Triviño y C 502 de 2007. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[119] Ver también, Sentencia C-025 de 1993. M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[120] Lema Añón C., apogeo y crisis de la salud. Historia del derecho
a la salud en el siglo XX, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, p. 25.
[121] Lema Añón C., apogeo y… Una presentación más sucinta del
mismo autor sobre este punto específico, se puede consultar en Salud,
Jjusticia, Derechos. El derecho a la salud como derecho social Institute de
Derechos Humanods Bartolomé de las casas, Dykinson, Madrid, 2009
[122] Lema Añón Op. Cit. P. 30
[123] Así, por ejemplo la Constitución Española
de 1931, establecía: Artículo 46. “El trabajo, en sus diversas formas,
es una obligación social, y gozará de la protección de las leyes. (…)   La
República asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una
existencia digna.  Su legislación social regulará: los casos de seguro de
enfermedad, accidentes, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de
las mujeres y de los jóvenes y especialmente la protección a la maternidad; la
jornada de trabajo y el salario mínimo y familiar; las vacaciones anuales
remuneradas: las condiciones del obrero español en el extranjero; las
instituciones de cooperación, la relación económico-jurídica de los factores
que integran la producción; la participación de los obreros en la dirección, la
administración y los beneficios de las empresas, y todo cuanto afecte a la
defensa de los trabajadores.” (negrillas propias).
La Constitución Italiana de 1947
contemplaba: Artículo 32. “La República protegerá la salud como derecho
fundamental del individuo e interés básico de la colectividad y garantizara
asistencia gratuita a los indigentes.
Nadie podrá ser obligado a sufrir un
tratamiento sanitario determinado, a no ser por disposición de una ley. La ley
no podrá en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la
persona humana.”
[124] Lema Añón Op. Cit P. 20
[125] Lema Añón C. Salud, Justicia, Derechos. El derecho a la salud
como derecho social, Instituto  de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas,
ed. Dykinson, Madrid 2009. P. 21
[126] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[127] Al respecto mirar los artículos 12, 13, 14
15 y 16 de la declaración.
[128] Desde esta época y en adelante la ONU ha
emitido, entre otras, las siguientes resoluciones relacionadas con el derecho a
la salud:
14 de diciembre de 1946
Creación de la Organización Mundial de la
Salud
17 de noviembre de 1947
Traspaso de ciertos bienes de las
Naciones Unidas a la Organización Mundial de la Salud
17 de noviembre de 1947
Entrada en vigor de la constitución de la
Organización Mundial de la Salud
10 de diciembre de 1949
Ampliación del Palacio de las Naciones
Unidas en Ginebra: Arreglos que han de concertarse entre las Naciones Unidas
y la Organización Mundial de Salud
5 de diciembre de 1958
Año Internacional de la Salud y de
Investigaciones Médicas
20 de diciembre de 1960
Traslado de la sede de la Organización
Mundial de la Salud: cantidad que habrán de reembolsar la Naciones Unidas.
9 de diciembre de 1974
Prohibición de influir en el Medio
Ambiente y en el Clima con Fines Militares y de otra índole que sean
Incompatibles con el Mantenimiento de la Seguridad Internacional, con al Bienestar
y con la Salud de los Seres Humanos
11 de diciembre de 1975
Prohibición de influir en el medio
ambiente y en el clima con fines militares y hostiles de otra índole que sean
incompatibles con el mantenimiento de la seguridad internacional, con el
bienestar y con la salud de los seres humanos
15 de diciembre de 1978
Necesidades de los niños refugiados
palestinos en la esfera de la salud
29 de enero de 1979
Preparativos para la Conferencia Mundial
del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz,
incluida la adopción del subtema "Empleo, salud y educación"
29 de noviembre de 1979
La salud como parte integrante del
desarrollo
19 de noviembre de 1981
Estrategia Mundial de Salud para Todos en
el año 2000
18 de diciembre de 1984
Protección contra los productos
perjudiciales para la salud y el medio ambiente
11 de diciembre de 1987
40º Aniversario de la Organización
Mundial de la Salud
18 de noviembre de 1991
Foro internacional sobre la salud - Una
condición del desarrollo económico: romper el círculo vicioso de la pobreza y
la injusticia social
17 de diciembre de 1991
La protección de los enfermos mentales y
el mejoramiento de la atención de la salud mental
19 de diciembre de 2001
Prácticas tradicionales o consuetudinarias que
afectan a la salud de la mujer y la niña
20 de diciembre de 2002
Seguimiento de los resultados del vigésimo sexto
período extraordinario de sesiones: aplicación de la declaración de
compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA
22 de mayo de 2003
Sesiones plenarias de alto nivel dedicadas al
seguimiento de los resultados del vigésimo sexto período extraordinario de
sesiones: aplicación de la Declaración de compromiso en la lucha contra el
VIH/SIDA
22 de diciembre de 2003
Acceso a la medicación en el contexto de pandemias
como las del VIH/SIDA, tuberculosis y paludismo
23 de diciembre de 2003
Seguimiento de los resultados del vigésimo sexto
período extraordinario de sesiones: aplicación de la Declaración de
compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA
1 de julio de 2004
Disposiciones organizativas de la reunión de alto
nivel para examinar el progreso realizado en el cumplimiento de las
obligaciones establecidas en la Declaración de compromiso en la lucha contra
el VIH/SIDA
22 de diciembre de 2003
El derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental
3 de  noviembre de 2003
El deporte como medio para promover la educación, la
cultura y la paz
23 de noviembre de 2004
Fortalecimiento de la creación de capacidad en el
ámbito de la salud pública a nivel mundial
30 de nov de 2005
Fortalecimiento de la creación de capacidad en el
ámbito de la salud pública a nivel mundial
22 de diciembre de 2008
Reconocimiento de la anemia falciforme como problema
de salud pública
28 de noviembre de 2012
El deporte como medio de promover la educación, la salud, el
desarrollo y la paz
11 de diciembre de 2013
Salud mundial y política exterior
Información
extraída de: http://www.un.org/es/documents/ag/resga.shtml
[129] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008. M. P: Manuel José
Cepeda Espinosa.
[130] Ibídem
[131] Entró en vigor en octubre de 1950. El
Convenio “sustituye a los Convenios del 22 de
agosto de 1864, del 6 de julio de 1906 y del 27 de julio de 1929 en las relaciones
entre las Altas Partes Contratantes”, artículo 59.
[132] Entró en vigor en octubre de 1950. El Convenio “sustituye al Convenio del 27 de julio de 1929 en las
relaciones entre las Altas Partes Contratantes”, artículo 134.
[133] Entró en vigor en octubre de 1950.
[134] “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” (1955),
adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas
por el Consejo Económico y Social el 31 de julio de 1957 y el 13 de mayo de
1977.
[135] “Estos tienen que ver con diversos temas específicos, como
garantizar a los reclusos el acceso a un profesional de la salud, con
requerimientos específicos respecto a sus conocimientos (22 (1)); establecer
lineamientos básicos en cuanto a la configuración administrativa de los
servicios de salud penitenciarios (22 (1));  garantizar la
posibilidad, cuando fuere necesario, de ser trasladado (salir de la prisión),
tener acceso a los instrumentales y medicamentos necesarios, y a ser atendido
por personal profesionalmente competente, especialmente un ‘dentista
calificado’. (22 (2))  También se fijan reglas con el objeto de que se cuente
con instalaciones acondicionadas especialmente para los casos de maternidad (23
(1)); se cuente con algunos servicios médicos mínimos que garanticen la salud
de cada persona y de la comunidad penitenciaria en general (24).” Ibídem
[136] Proclamada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1959.
[137] Entre otros principios la declaración
contempla los mencionados a continuación “(…) todo niño debe gozar
de los beneficios de la seguridad social” (Principio 4); “el derecho a
disfrutar de alimentación, vivienda, recreo” (Principio 4);  el derecho a
recibir educación “gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas
elementales” (Principio 7); o que “todo niño debe disfrutar plenamente de
juegos y  recreaciones, lo cuales deben estar orientados a los fines que
persigue la educación.”
[138] Adoptada por la Asamblea General el 21 de diciembre de 1965.
[139] “Mayorga Lorca, Roberto (1988): Naturaleza de los Derechos
Económicos, Social y Culturales. Santiago,
Chile, 1990; Steiner, H. J. & Alston, Philip (2000): International Human
Rights in Context. Oxford, University Press.
USA, NY, 2000.” Ibídem
[140] Otras normas del Pacto se ocupan de consagrar otros derechos
conexos al derecho a la salud. Por ejemplo, el derecho al trabajo contempla el
derecho de todo trabajador a laborar en condiciones satisfactorias que le
aseguren, especialmente, la seguridad y la higiene, (Artículo 7) o el derecho
de protección a los menores a ser empleados ‘en trabajos nocivos para su moral
y salud’. (Artículo 10-3-) En este sentido, el Pacto también reconoce ‘el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia’. (Artículo 11). Ibídem
[141] La Proclamación es producto de la reunión en Teherán, del 22 de
abril al 13 de mayo de 1968, de la Conferencia Internacional de Derechos
Humanos.
[142] Ibídem
[143] Proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969.
[144] Ibídem.
[145] “Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),
artículo 19. En esta norma también se indica que se deben establecer y
promulgar ‘medidas legislativas y reglamentarias encaminadas a poner en
práctica un amplio sistema de planes de seguridad social y servicios de
asistencia social, y a mejorar y coordinar los servicios existentes.” Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-760 de 2008. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[146] Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1979. La
Convención es conocida por las siglas en inglés, CEDAW (Convention on the
Elimination of all forms of Discrimination Against Women), entró en vigor
en septiembre de 1981.
[147] Convención Sobre La Eliminación De
Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer, CEDAW, (1979), artículo
12 “1. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que
se refieren a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto
en el párrafo 1 supra, los
Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el
embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios
gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante
el embarazo y la lactancia”.
[148] Recomendación General No. 15 (1990).
[149] Entre otras observaciones
encontramos, “7. La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula
el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del
derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos,
constituye discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención. Esos
derechos y libertades comprenden: (…) g) El derecho al más alto nivel posible de salud física y
mental;).
Artículo 11, se determina que “18. El hostigamiento sexual incluye un
comportamiento de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones,
observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales,
verbales o de hecho. Este problema puede constituir un problema de salud
y de seguridad;(…).” Respecto al artículo 12 se indica que “19.
El artículo 12 requiere que los Estados Partes adopten medidas que garanticen
la igualdad en materia de servicios de salud. La violencia contra la mujer pone
en peligro su salud y su vida.20. En algunos Estados existen prácticas
perpetuadas por la cultura y la tradición que son perjudiciales para la salud
de las mujeres y los niños. Incluyen restricciones dietéticas para las mujeres
embarazadas, la preferencia por los hijos varones y la circuncisión femenina o
mutilación genital.” En cuanto al artículo 16 (y artículo 5) se indica que “22.
La esterilización y el aborto obligatorios influyen adversamente en la salud
física y mental de la mujer y violan su derecho a decidir el número y el
espaciamiento de sus hijos (…)”.
[150] El
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en la Recomendación General Nº 14, referente a la Circuncisión
femenina, recomendó “Que adopten medidas apropiadas y eficaces encaminadas a
erradicar la práctica de la circuncisión femenina (…) [q]ue incluyan en sus
políticas nacionales de salud estrategias adecuadas orientadas a erradicar la
circuncisión femenina de los programas de atención de la salud pública. Esas
estrategias podrían comprender la responsabilidad especial que incumbe al
personal sanitario, incluidas las parteras tradicionales, en lo que se refiere
a explicar los efectos perjudiciales de la circuncisión femenina; c) Que
soliciten asistencia, información y asesoramiento a las organizaciones
pertinentes del sistema de las Naciones Unidas para apoyar los esfuerzos para
eliminar las prácticas tradicionales perjudiciales; d) Que incluyan en
sus informes al Comité, con arreglo a los artículos 10 y 12 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
información acerca de las medidas adoptadas para eliminar la circuncisión
femenina.”
[151] Recomendación General Nº 19 (1992).
[152] Recomendación General
Nº 18 (1991).
[153] Leary, Virginia (1993): “Implications of a Right to
Health (…).”
[154] Ibídem. No obstante, según el Principio 4 “se establecen
casos específicos en los que está vedada cualquier tipo de participación del
personal de la salud”.
[155] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989 (entró en vigor en septiembre de 1990). Aprobada por el
Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
[156] Texto tomado del link:
http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_espanol-quechua.pdf
[157] Ratificado por Colombia por medio de la Ley 21 de 1991.
[158] Entre ellas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[159] Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes (1989).
[160] Declaración de los derechos sociales del trabajador.
[161] Ibídem.
[162] Entró en vigencia en julio de 1978.
[163] Ibídem
[164] Protocolo de San Salvador, adoptado en San Salvador, El
Salvador el 17 de noviembre de 1988. Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999.
[165] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de
diciembre de 1990, entró en vigor en julio de 2003. Aprobada por el Congreso de
la República con la Ley 146 de 1994. La Ley fue declarada exequible por la
Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-106 de 1995. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[166] Ibídem.
[167] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-760 de 2008. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[168] “El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR)
es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por sus Estados
Partes. El Comité se estableció en virtud de la resolución 1985/17, de 28 de
mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
(ECOSOC) para desempeñar las funciones de supervisión asignadas a este Consejo
en la parte IV del Pacto.”.
[169] En 1988, de conformidad con la invitación que le había dirigido el
Consejo Económico y Social (resolución 1987/5), y que había hecho suya la
Asamblea General (resolución 42/102), el Comité decidió comenzar a preparar
unas observaciones generales sobre los derechos y las disposiciones
contenidos en el PIDESC (1966) con miras a asistir a los Estados Partes en el
cumplimiento de sus obligaciones concernientes a la presentación de informes y
contribuir a aclarar más la interpretación de la intención, el significado y el
contenido del Pacto (…). [Introducción: finalidad de las observaciones
generales, U.N. Doc. E/1989/22].
[170] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación
General N°3, N°4, N°5 y N°6; ver también los principios de Limburgo (1986) y
los principios de Maastricht (1997).
[171] Texto original:
http://undesadspd.org/Portals/0/ageing/documents/Fulltext-SP.pdf
[172] Las dos orientaciones prioritarias restantes refieren a “La
personas de edad y el desarrollo” y a la “Creación de un entorno
propicio y favorable.”
[173] Incluso enfermedades
anteriormente desconocidas, como el virus de la inmunodeficiencia humana y el
síndrome de la inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA) y otras enfermedades como
el cáncer, han adquirido mayor difusión. El rápido crecimiento de la población
mundial, han opuesto nuevos obstáculos al ejercicio del derecho a la salud.
[174] Para el Comité: “(…) esos servicios
incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás
estable­cimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional
capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el
país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción
sobre medicamentos esenciales de la OMS (Véase la Lista modelo de medicamentos
esenciales de la OMS, revisada en diciembre de 1999, Información sobre
medicamentos de la OMS, vol. 13, Nº 4, 1999.)”
[175] “los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y
de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación alguna”. Sentencia T-760 de 2008.
[176] Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al
alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los
grupos vulnerables o marginados. Como las minorías étnicas y poblaciones indígenas,
las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas
con discapacidades y las personas con VIH/SIDA, señala el Comité. Añade que “la
accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores
determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios
sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable,
incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad
comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con
discapacidades.” Ibídem.
[177] Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al
alcance de todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos
de salud, en comparación con los hogares más ricos. El Comité señala que “los
pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los
factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de
la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados,
estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.”
Ibídem.
[178] El derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas
acerca de las cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida
confidencialidad. Ibídem.
[179] Para el Comité “ello requiere, entre
otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario
científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas.” (Observación General N°14).
[180] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-760 de 2008. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[181] El Comité advierte en la Observación
General N°14 (2000) que entre las obligaciones de promover figuran las
siguientes: “ i) fomentar el reconocimiento de los factores que
contribuyen al logro resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la
realización de investigaciones y el suministro de información; ii) velar por
que los servicios de salud sean apropiados desde el punto de vista cultural y el
personal sanitario sea formado de manera que reconozca y responda a las
necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados; iii) velar por
que el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la difusión de
información apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentación sanas, así
como acerca de las prácticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de
servicios; iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa,
decisiones por lo que respecta a su salud.”
[182] Se regulan las referentes a: “a)
Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud
sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos
vulnerables o marginados; b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial
mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca
hambre; c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones
sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable;
d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que
figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; e)
Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y
servicios de salud; f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas
epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública
para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la
población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y
periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y
transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho
a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar
estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe
la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá
prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.”
Observación General N°14 (2000).
[183] Se integran las siguientes: “a) Velar
por la atención de la salud genésica, materna (prenatal y postnatal) e
infantil; b) Proporcionar inmunización contra las principales enfermedades
infecciosas que tienen lugar en la comunidad; c) Adoptar medidas para prevenir,
tratar y combatir las enfermedades epidémicas y endémicas; d) Impartir
educación y proporcionar acceso a la información relativa a los principales
problemas de salud en la comunidad, con inclusión de los métodos para prevenir
y combatir esas enfermedades; e) Proporcionar capacitación adecuada al personal
del sector de la salud, incluida la educación en materia de salud y derechos
humanos.” Observación General No. 14.
[184] La Observación sostiene que “el
objetivo de los indicadores debe consistir en vigilar, en los planos nacional e
internacional, las obligaciones asumidas por el Estado Parte en virtud del
artículo 12. (…) Los indicadores del derecho a la salud requieren un
desglose basado en los motivos de discriminación prohibidos.” Además
indica que una vez identificados los pertinentes indicadores del derecho a la
salud, “los Estados Parte que establezcan las bases nacionales de referencia
apropiadas respecto de cada indicador.” Observación General N°14
(2000).
[185] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[186] Ibídem
[187] De acuerdo al artículo 52
de la Carta (Artículo
modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2000. El nuevo texto es
el siguiente:) “el ejercicio del deporte, sus manifestaciones recreativas,
competitivas y autóctonas tienen como función la formación integral de las
personas, preservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano”.
[188] Dentro de otras disposiciones
constitucionales que regulan la materia encontramos el artículo
357 de acuerdo al cual :“Cuando una entidad territorial alcance coberturas
universales y cumpla con los estándares de calidad establecidos por las
autoridades competentes, en los sectores de educación, salud y/o servicios
públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, previa
certificación de la entidad nacional competente, podrá destinar los recursos
excedentes a inversión en otros sectores de su competencia. El Gobierno
Nacional reglamentará la materia.”.
[189] M.P. Ciro Angarita
Barón
[190] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[191] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-290 de 1994. M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[192] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-001 de 2000. M.
P: José Gregorio Hernández Galindo.
[193] Corte Constitucional de Colombia. Sentencias SU-819 de 1999. M. P.
Álvaro Tafur Galvis y T001 de 2000. M. P. José Gregorio Hernández, entre otras.
[194] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-540 de 2002. M. P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[195] También se puede ver la sentencia T-755 de 1999. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa (En esta ocasión la Corte tuteló el derecho a la salud de una
mujer de 72 años con graves problemas de salud, quien al pedir la devolución de
su dinero ahorrado en una entidad que se encontraba en liquidación recibió
respuesta negativa sustentada en una solicitud extemporánea. La Corte,
considerando las especiales condiciones de salud de la accionante y la
necesidad del dinero para cubrirlas ordenó la devolución del dinero ahorrado.)
Tal argumento se reiteró en las sentencias T-416 de 2001. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra (Se ordenó la realización de una operación de la retina a una
persona de la tercera edad), T-004 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
(suministro de audífonos a persona de la tercera edad), y T-252 de 2002. M.P.
Álvaro Tafur Galvis (En esta ocasión se ordenó a la ARS accionada suministrar
la información necesaria para que la accionante, persona de la tercera edad que
se encontraba hospitalizada, recibiera la atención médica requerida).
[196] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[197] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[198] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[199] El carácter fundamental del derecho a la salud ha sido ratificado
por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos entre los cuales
pueden mencionarse las sentencias SU-043 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz, T-819
de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-801 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, T- 265 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería; T-928 A de 2002. M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-1279 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-786 de
2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T- 355 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Gálvis,
T-557 de 2003. M.P. Clara Inés Varas Hernández.
[200] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-338 de 2005. M.P.
Jaime Araújo Rentería.
[201] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-695 de 2004. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[202] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[203] Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-292 de 2004. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[204] Ver Sentencia T-799 de 2006. En la misma fue
definido que el derecho a la salud es “la facultad que tiene todo ser humano
de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como mental”. Así
mismo, se refirió a la atención prioritaria de la cual son beneficiarios los
menores.
[205] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
T-695 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[206] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[207] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[208] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[209] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-016
de 2007. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[210] En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha
afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución
misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas
– o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión –
personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o
personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica
manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional
fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en
ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-850 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-859 de 2003. M.P.
Eduardo Montealegre Lynett y T-666 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimmy Yepes.
[211] En la misma senda se pueden revisar, entre otras, las siguientes, T-
893 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa, T- 845 de 2011. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, T- 433 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-
931 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa, T- 111 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub T- 186 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y la T-
073 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[212] Alejandro Martínez Caballero.
[213] M.P. Ciro Angarita Barón.
[214] M.P. Jaime Sanin Greiffenstein.
[215] Ver también a propósito de la salud la Sentencia T-312 de 1996.
[216] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[217] Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[218] En la sentencia  T-869 de 2006, se dijo: “la Corte ha señalado,
en reiterada jurisprudencia, que a la seguridad social en salud y, en general,
a los derechos prestacionales les puede ser reconocida la naturaleza de derecho
fundamental, entre otras, por las siguientes vías: i) La conexidad con otros
derechos que sí tienen naturaleza fundamental, de tal manera que la protección
del derecho prestacional deviene necesaria porque, de lo contrario, se
afectaría un derecho de dicha naturaleza y ii) la transmutación del derecho
prestacional en un derecho subjetivo como consecuencia del desarrollo
legislativo o administrativo de las cláusulas constitucionales.”
[219] Importantes en esta evolución jurisprudencial resulta la citada
sentencia T- 016 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y la C- 288 de
2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[220] Rubio Lorente F,  “los derechos fundamentales” en  la forma del
poder estudios sobre la Constitución, 3ª ed, Vol. III, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, p. 1027
[221] Exposición de motivos del proyecto de ley estatutaria 209 de
2013 Senado.
“Por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones” Gaceta del
Congreso de la República No. 116 de 2013.
[222] Cf. F. Suárez. Disputaciones Metafísicas, disputación II, sec 4. N
6
[223] Ver García Pelayo M. “Las transformaciones del Estado
Contemporáneo”, Alianza, Madrid, ver también Díaz Elías “Estado de
derecho y sociedad democrática”, Edicusa, Madrid.
[224] Muestras de titularidad de derechos
fundamentales en cabeza de sujetos colectivos se tienen en C-461 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C- 702 de 2010. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, C-915 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
C-490 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-540 de 2012. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, C- 622 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
[225] Bazán Víctor, Derecho a la salud y justicia constitucional,
ed. Astrea, Buenos Aires 2013 P. 200
[226] Paradigmática en materia de la protección de la salud de un
colectivo social, resulta el pronunciamiento de Sala plena contenido en la
Sentencia SU- 225 de 1998, en el cual, prevaliéndose de la cláusula de
erradicación de las injusticias presentes, la Corte amparó el derecho a ser
vacunados de un grupo de menores en condición de vulnerabilidad.
[227] Observación General No. 14.
[228] En la misma providencia se advertía que “Este
criterio ha sido reiterado y desarrollado en jurisprudencia constante de esta
Corte, como por ejemplo en las sentencias C-791-02,
M.P.: Eduardo Montealegre Lynett, en donde se reiteró que el Legislador tiene
un rol primordial en la regulación y configuración del derecho a la salud, y en
la Sentencia C-1032-06, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, en donde se reiteró el
principio de libertad de configuración normativa que el legislador tiene con
respecto al tema de la seguridad social, entre otras”.
[229] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[230] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[231] Tanzi, S. y Papillú J., Juicio de Amparo en salud , ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 37
[232] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[233] Ver Sentencias C-1064 de 2001 (MPs. Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, AV. Álvaro Tafur Galvis. SV.
Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y
Rodrigo Escobar Gil), C-671 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), C-931 de
2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV. Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo
Rentería y Clara Inés Vargas Hernández).
[234] Sentencia C-991 de 2004 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra). En el mismo sentido T-025 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda).
[235] Ver entre otras, C-038 de 2004 (MP. Eduardo Montelagre Lynett, SPV.
Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. SV y AV. Alfredo Beltrán
Sierra y Jaime Córdoba Triviño).
[236] En este sentido Cfr. La sentencia C-789 de 2002 (MP. Rodrigo
Escobar Gil), a través de la cual la Corte aplicó la prohibición de
regresividad  a una ley que aumentaba los requisitos para acceder a la pensión.
[237] En este sentido, el Comité DESC ha indicado que la reducción o
desviación efectiva, de los recursos destinados a la satisfacción de un derecho
social será, en principio, una medida regresiva.
[238] Ibídem.
[239] Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2008 (MP. Jaime Córdoba
Triviño. SPV. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería).
[240] M.P. María Victoria Calle Correa.
[241]  Organización Mundial de la Salud, Informe
sobre la salud en el Mundo 2000, Mejorar
el desempeño de los sistemas de salud. ¿por qué son importantes los sistemas
de salud? P. 9
[242] Op. Cit., párrafo 25 de la presentación del informe.
[243] Informe E/C.12/2000/4 del 11 de agosto de 2000, párrafo 32.
[244]. Las obligaciones de respeto, protección y cumplimiento fueron
objeto de una referencia más extensa en los considerandos 3.4.2.9.1., y
siguientes de la citada T-760 de 2008. En un cuidado anexo de la misma
providencia se precisa nuevamente el fundamento normativo de las obligaciones.
[245] Courtis Christian, “La prohibición de regresividad en materia de
derechos sociales: apuntes introductorios” en Courtis Ch. (comp.), Ni
un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales
ed.  Del Puerto, Buenos Aires, 2006, en especial p.3 a 17. Otra consideración
adicional sobre la prohibición de regresividad y el principio progresividad, se
puede observar en Abramovich V., y  Courtis Ch, Los dere chos sociales como
derechos exigibles, ed. Trotta, Madrid, 2002, en particular p. 92- 02
[246] En la sentencia T-328 de 1993 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz) la Corte Constitucional decidió tutelar el derecho de un
trabajador independiente que había sufrido una afección a la salud (quemaduras
por descargas eléctricas), causadas por cables eléctricos del alumbrado público
que se encontraban en mal estado. La Corte Constitucional consideró lo
siguiente: “La empresa
pública demandada, circunstancialmente notificada de su propia ineficiencia,
finalmente - aunque al principio su conducta fue equívoca y reluctante - y como
fruto de la acción de tutela interpuesta, adoptó un comportamiento consistente
con el deber de corregir
la ineficiencia observada: retiró
los postes que soportan el alumbrado público colocando los cables a la
distancia requerida y sufragó los gastos de hospitalización de la víctima del
accidente. No habría cumplido el mencionado deber de corregir su propia
ineficiencia de haberse limitado a retirar los postes y no procurar la
inmediata atención médica del peticionario quien en su propio cuerpo portaba la
marca indeleble de su infortunada ineficiencia.” En la sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz), la Corte Constitucional protegió el derecho a la salud de un niño, cuya
pierna fue afectada gravemente por la acción de un Hospital, en primer término,
y por la posterior omisión del mismo, para brindar la atención médica necesaria
para minimizar el impacto causado por el Hospital a la salud del menor. Dijo al
respecto la sentencia: “(…) en
la actuación del personal hospitalario pueden diferenciarse dos momentos. Uno
inicial, cuando se aplicó la inyección - con independencia del juicio de
responsabilidad que pueda existir - y uno posterior, cuando se negó el
tratamiento. En el primero de ellos se presenta una acción; en el segundo, una
omisión. Ambos, con sus respectivas acción y omisión se complementan para
determinar el resultado específico de la pérdida funcional del pie del menor. (…)”.
[247] O.M.S. informe sobre la salud en el mundo 2007. Un porvenir más
seguro. Protección de la salud pública mundial en el siglo XXI. P. 18
[248] ibidem
[249] Esta apreciación fue ratificada en la sentencia T- 212 de 2009.
M.P. Mendoza Martelo.
[250] Ver, sentencias C-463 de 2008, C-824 de
2004, C-559 de 2004, C-1040 del 2003 y SU.480 de 1997, entre otras.
[251] Organización Mundial de la Salud 2010. “La financiación de los
sistemas de salud”, p. IX.
[252] Organización Mundial de la Salud. 2003“forjemos el futuro”p.134
[253] Ver, Sentencia T-010 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[254] Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[255] En la providencia en cita, el considerando
6, se subtituló elocuentemente: “La importancia de contar con un
sistema de protección social que garantice el goce efectivo del derecho a la
salud dentro de un marco financiero sostenible”.
[256] Ver también sentencia SU-508 de 2001.
[257] Manuel José Cepeda Espinosa.
[258] Ver la Sentencia C-615/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[259] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-992 de 2006.
[260] Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General N° 14 (2000), párrafo 51.
[261] Ibídem.
[262] El Comité DESC expresó
que los elementos esenciales del derecho a la salud, son la “accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad.”
[263] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
T-1087 de 2007, MP, Jaime Córdoba Triviño.
[264] En este mismo sentido, ver la Sentencia T-583 de 2007. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto y T-905 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[265] O.M.S. Informe sobre la salud en el mundo 2005. Cada madre y
cada niño contarán!  P. 23
[266] ibidem
[267] O.M.S. Informe sobre la salud en el mundo 2003.  Forjemos
el futuro  p. 117
[268]O.M.S. Informe sobre la salud en el mundo 2013.  Investigaciones
para una cobertura sanitaria universal. p. 22
[269] Ver sentencias C-748 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y
la C-228 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[270] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
C-599 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[271] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-130 de 2002. M.P.
Jaime Araújo Rentería.
[272] Ver también T-748 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y
T-320 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[273] Organización Mundial de la Salud informes sobre la salud en el
mundo 2013 investigaciones para una cobertura sanitaria universal. Pág.
5
[274] Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia C-186 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas
[275] Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia T 191 de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[276] Declaración Universal de Derechos
Humanos. Art. 30. “Nada en esta
Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al
Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o
realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración.”
[277] Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Art. 5 1. “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada
en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para
emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de
cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su
limitación en medida mayor que la prevista en el. 2. No podrá admitirse
restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos
o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los
reconoce en menor grado.”
[278] Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Art. 5 1. “Ninguna disposición del presente Pacto podrá
ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la
destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto,
o a su limitación en medida mayor que la prevista en el. 2. No podrá admitirse
restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos
o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los
reconoce en menor grado.”
[279] Convención Americana. Artículo 29. “Ninguna disposición de la
presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a
alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor
medida que la prevista en ella;  b) limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en
que sea parte uno de dichos Estados;  c) excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y  d) excluir o limitar el efecto
que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza.”
[280] Convención
sobre los Derechos del Niño. Art. 41 “Nada de lo dispuesto en la presente
Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la
realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El
derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto
a dicho Estado.”
[281] Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad. Artículo 4.4. “Nada de lo dispuesto en la
presente Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor
medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que
puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el derecho
internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno
de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes
en los Estados Partes en la presente Convención de conformidad con la ley, las
convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de
que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades o se
reconocen en menor medida.”
[282] Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Artículo
23. “Nada de lo dispuesto en la presente
Convención afectará a disposición alguna que sea más conducente al logro de la
igualdad entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de: a) La legislación
de un Estado Parte; o b) Cualquier otra convención, tratado o acuerdo
internacional vigente en ese Estado.”
[283] En sentencia C-251 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero,
recuerda la Corte:  “(…) conforme a la filosofía de los convenios
internacionales, los derechos humanos forman una unidad, pues son
interdependientes, integrales y universales, de suerte que no es admisible que
se desconozcan unos derechos so pretexto de salvaguardar otros.”.
[284] Ver sentencias C-148 de 2005. M.P. Álvaro Tafur
Galvis, Sentencia C-186 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas, SV C-1056 de 2004.
M.P. Sentencia C-408 de 1996. M.P Alejandro Martínez Caballero.
[285] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-319 de 2012. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva. En el mismo sentido, pie de página sentencia C-148
de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis. “Cuando la Corte Interamericana ha
explicitado el alcance del principio pro homine en relación con las
restricciones de los derechos humanos, ha expresado que "entre varias
opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en
menor escala el derecho protegido.  Es decir, la restricción debe ser
proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de
ese legítimo objetivo" Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, "La
colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana
sobre Derechos Humanos)", del 13 de noviembre de 1985, Serie A, nº 5,
párrafo 46.”
[286] RODRÍGUEZ-TOUBES, Joaquín. “Principios, Fines y Derechos
Fundamentales”, Madrid, ed. Dykinson, 2002, p. 181.
[287] En sentencia C-318/98  M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte refiere
el uso del principio pro homine. Al respecto y en salvamento de voto
afirma: “el principio pro homine (C.P. art. 5) indica que toda
regulación del derecho de acceso a la administración de justicia, además de
respetar el contenido esencial de los derechos constitucionales que pueden
resultar comprometidos, debe perseguir una finalidad legítima, ser útil y necesaria
para alcanzar el objetivo deseado y resultar estrictamente proporcional
respecto de tal finalidad.
[288] Corte Constitucional, salvamento de voto sentencia C-630/11 M.P.
María Victoria Calle
[289]Corte Constitucional, sentencia  T 760-08
M.P. Manuel José Cepeda
[290]Ver también Corte Constitucional sentencia
T-278/09 M.P Nilson Pinilla Pinilla, sentencia T-308/06 M.P Humberto
Antonio Sierra Porto
[291]Corte Constitucional, Sentencia T-945/06
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[292] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-695 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[293] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
T-037 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[294] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
T-859 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[295] Observación No. 14.
[296] De este argumento soportado en la
funcionalidad, puede verse sentencia T-860/03 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett. La Corte estudia la admisibilidad en la negativa de la
entidad de turno para efectuar un procedimiento que se erige en condición
necesaria para recuperar una función anatómica perdida y la inclusión o no,
para el caso concreto, del socket de la prótesis. Señala la Corte: “(…)
Es entonces el argumento funcional el que da cuenta de la necesidad de incluir
estos aparatos en el P.O.S. Es decir, el aparato en sí mismo no tiene
relevancia como factor condicionante del mejoramiento de la salud y de la
calidad de vida del paciente, es fundamentalmente la función de remplazo del
miembro cercenado, lo que hace a aquél objeto una  prestación obligatoria en el
sistema de salud colombiano. La negativa de la entidad prestadora de salud
a autorizar el cubrimiento del cargo económico de dicho procedimiento, vulnera
el derecho fundamental a recibir la atención en salud definida en el Plan Básico
de Salud y en el Plan Obligatorio de Salud de manera autónoma -sin necesidad de
probar la vulneración del derecho a la vida digna-.
(…) Es posible concluir, entonces, que los aparatos
cuyo propósito es la recuperación de la función anatómica de una extremidad
cercenada, no pueden estar excluidos del plan obligatorio de salud. En
consecuencia, tampoco puede estarlo el aditamento (socket) que permite que ese
aparato sea funcional a las necesidades de recuperación y adaptación
individualizada del paciente.
(…) En suma, la tesis según la cual al no estar
expresamente contemplado el recambio de socket, alineación y mano de obra en el
P.O.S, se entiende excluido del mismo, no solamente es constitucionalmente
inadmisible, sino que violenta las condiciones definitorias mismas de los
aparatos cuya destinación es la complementación de la capacidad física perdida
por el paciente. (Negrillas fuera del texto).
[297] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[298] Ver también, Sentencia T-1233 de 2004. M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[299]  O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2003, forjemos el
futuro p. 140
[300] M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.
[301] Ver también T-1198 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-101
de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1000 de 2006. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[302] En la sentencia T-406 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Se
consideró que “Quien contrata con el Estado aunque no sea directamente el
responsable de la prestación médico asistencial, tiene la obligación de cumplir
el contrato en toda circunstancia y no puede alegar la excepción de contrato no
cumplido (Artículo 1.609 del Código Civil), o abstenerse de cumplir en virtud
de disposiciones especiales (Decreto 2665 de 1988), para sustraerse del cumplimiento
de la prestación obligada. || Este principio tiene excepciones, cuando el
incumplimiento obedezca a fuerza mayor, a acontecimientos irresistibles o
insuperables por el contratante que tornen absolutamente imposible la ejecución
del contrato.” En la sentencia T-829 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Se
consideró que el tratamiento debe continuar hasta tanto no se aleje de
la persona el peligro de muerte.
[303] Ver, entre otras, las Sentencias T-520 de 2012. M.P. María Victoria
Calle Correa, T- 246 de 2010 y T-165 de 2013, ambas con ponencia del magistrado
Luis Ernesto Vargas Silva.
[304] Estos criterios fueron establecidos en
estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez
Caballero) y reiterados así, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079
de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En la sentencia T-1204 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del régimen contributivo de
salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al
peticionario la prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que
autorizara la practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La
Corte tuvo en cuenta que según la jurispru­dencia constitucional, el juez de
tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los
cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin
ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales
fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos
derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier
circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de
reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfa­cerlos.”
[305] Ver entre otras las sentencias T-080 de
2001 (MP Fabio Morón Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett);
T-058 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), T-882 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas
Hernández) y T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP
Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[306] Ver, entre otras, las sentencias T-829 (MP
Rodrigo Uprimny Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo
Rentería) y T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime
Córdoba Triviño).
[307] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado
que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla
todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología
para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado
en el POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad
prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido,
quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP Manuel José Cepeda Espinosa) Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-280 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido ver la sentencia T-069 de 2005
(MP Rodrigo Escobar Gil).
[308] Tal es el caso, por ejemplo, de personas
con VIH o SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido
abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección
de los derechos constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de
su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les
derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están en la
obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de defender
su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte
Constitucional, sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este
caso se siguieron, entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell);
T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando
Herrera Vergara); SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP
Alfredo Beltrán Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP
Alfredo Beltrán Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436
de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326
de 2004, MP Alfredo Beltrán Sierra.]
[309] Por ejemplo, la jurisprudencia
constitucional ha fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la
remisión de un paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que
requiere; esta condiciones fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP
Alejandro Martínez Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias
SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar
Gil).
[310] Corte Constitucional T-1022 de 2005 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa).
[311] O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2005. Cada madre y
cada niño contarán! P. 117
[312] En la Sentencia T-475 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se
dijo: “En suma tenemos que, cuando un niño o niña requiere un servicio
médico con necesidad, el amparo de su derecho a la salud es especial por su
calidad de sujeto de especial protección constitucional; el concepto del médico
tratante prevalece para determinar si el servicio de salud es requerido con
necesidad; la razonabilidad del plazo para prestar un servicio de salud se
determina con base en los siguientes criterios: (i) el grado de urgencia de la
situación objeto de estudio, (ii) el tipo de procedimientos ordenados
por el médico tratante y su relación con el mejoramiento de la salud del
paciente, y (iii) los recursos con que se cuenta para asegurar la realización
de los tratamientos que se aplazan; el concepto de plazo razonable se aplica
también al derecho al diagnóstico; y la amenaza grave y directa de los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad física de quien los necesita, se configura
cuando se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia. (…).”
[313] Abramovich V. y Courtis C., “Los derechos sociales como derechos
exigibles” ed. 2º Trota, Madrid  2004 pp. 92 ss
[314]Lema Añon C. “Salud, justicia, derechos. El derecho a la salud
como derecho social.” Ed. Dykinson, Madrid 2009 p. 187 -188.
[315] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[316] Ver la sentencia C-372 de 2011. M.P. Pretelt Chaljub.
[317] Ver, entre otras, las sentencias C-671 de 2002. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, C-556 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, y C-372 de 2011.
M.P. Pretelt Chaljub
[318] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En la sentencia T-860 de 2003 se
expone una idea similar del siguiente modo: “Que la garantía del derecho a la salud de la
población deba ser interpretada desde la perspectiva de la progresividad, no
significa que los Estados puedan ampararse en la falta de recursos para
desatender integralmente su obligación. Por el contrario, la Observación
General en mención contempla el deber primordial de los Estados de adoptar un
sistema nacional de salud  y seguridad social, con la correspondiente
asignación de recursos suficientes para el mantenimiento del mismo. Es en el
marco de la definición de las prestaciones que deberán ofrecerse a la
población, que el Estado reduce el margen de indeterminación que pueda
predicarse del derecho a la salud  y lo traduce en obligaciones ciertas de
quienes están encargados de brindar dicho servicio (ya sean entes privados,
públicos o mixtos).”
[319] Ver las sentencias SU-624 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero, T-772 de 2003 y T-025 de 2004 las dos con
ponencia de magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
[320] Para una consideración sobre los derechos económicos sociales y
culturales ver las sentencias C-251 de 1997. M.P.
Alejandro Martínez Caballero, C-617 de 2002. M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, T-025 de 2004. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa y T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[321] 16 y 21. Los llamados “Principios de Limburgo” fueron
adoptados por unos expertos reunidos en Maastricht, Holanda, en junio de 1986,
que constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la
aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y
culturales.
[322] La Observación General No. 3 del Comité de
DESC señala que se impone la obligación de proceder lo más expedita y
eficazmente posible con miras a lograr el objetivo. Cft. Sentencias C-507 de
2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-463 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería y
C-251 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[323] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1141 de 2008. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[324] A propósito de la libertad de elección, ver sentencias C-869 de
2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-745 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, T-713 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-770 de 2011. M.P.
Mauricio González Cuervo.
[325] Corte Constitucional. Sentencia T-920 de 2011. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[326] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[327] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[328] Resolución 5261 de 1994. Artículo 3. Ley 1122 de 2007 Artículo 20,
parágrafo.
[329] Resolución 5261 de 1994.
[330] Artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994. Por ejemplo cuando la
EPS no cuenta con la red hospitalaria de diferentes niveles de complejidad y
el usuario requiere de un servicio de mayor nivel.
[331] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[332] Ver también Sentencias T-470 de 2010. M.P Jorge Iván Palacio
Palacio, T-1271 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo, T- 667 de 2002. M.P.
Eduardo Montealegre Lynett y T- 618 de 2000. M.P. Eduardo Martínez Caballero,
entre otras.
[333] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-149 de 2002. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[334] Ver Sentencia T-737 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
[335] Ver Sentencia T-516 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[336] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[337] Sentencia T-073 de 2012 M.P Jorge Iván Palacio Palacio.
[338] Sentencia SU-562 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[339] En este sentido, en la Sentencia T-406 de 1993. M.P. Alejandro
Martínez Caballero, reiterada en las Sentencias T-170 de 2002. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-777 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-239 de 2009. M.P.
Mauricio González Cuervo, T-797 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la
sentencia SU-562 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[340] Sentencias, T-170 de 2002. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-1210 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-777 de 2004. M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-656 de 2005. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, T-965 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-438 de 2007. M.P.
Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[341] Al respecto ver, entre otras, las sentenciasC-891 de 2002. M.P.
Jaime Araújo Rentería,C-054 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, C-366 de
2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-702 de 2010. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[342] Ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991 y que hace
parte del Bloque de Constitucionalidad.
[343] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-864 de 2008. M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[344]“El Estado reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.
[345]“Es obligación del Estado y de las
personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”.
[346] Como un derecho fundamental y, al mismo tiempo, como un servicio
público a cargo del Estado.
[347] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[348] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-523 de 1997. M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
[349] Se ha vuelto paradigmática en este punto, la obra del Profesor
Robert Alexy, en particular, su “Teoría de los Derechos Fundamentales”,
trad. E. Garzón Valdés, Centro de estudios constitucionales de Madrid,
1993. También se puede ver Rodríguez Toubes Muñiz, J. “Principios, fines y
derechos fundamentales”, dykinson, Madrid 2000.
[350] Al respecto, la Corte señaló
específicamente lo siguiente: “Tercero, el plan debe ser sensible a la
participación ciudadana cuando así lo ordene la Constitución o la ley. Este
mandato proviene de diversas normas constitucionales, entre las cuales se
destaca nuevamente el artículo 2°, en donde se indica que es un fin esencial
del Estado ‘(…) facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de
la nación; (…)’, lo cual concuerda con la definición de la democracia
colombiana como participativa (artículo 1° C.P.).” Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[351] Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[352] Estos elementos, fijados por la
jurisprudencia en la Sentencia T-595 de 2002, han sido reiterados en varias
ocasiones por la Corte Constitucional, entre ellas, en las Sentencias T-792 de
2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-133 de 2006. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto y T-884 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[353] Puede ser consultado en:
[http://www.who.int/goe/publications/ehealth_ex_summary_sp.pdf?ua=1].
[354] Ver también, las Sentencias T-286 de 2012. M.P. María Victoria
Calle Correa, T-321 de 2012. M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, T-460 de 2012.
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-899 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, T-388 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.
[355] Al respecto, en el artículo 153 de la
Ley 100 de 1993 se señala que “los servicios de salud deberán atender las
condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia científica, provistos de
forma integral, segura y oportuna, mediante una atención humanizada
(…)”. (Subrayado fuera del texto original).
[356] Sentencias T-179 de febrero 24 de 2000. M.P. Alejandro Martínez
Caballero y T-988 de octubre 23 de 2003. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[357] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General
número 14, “El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar
sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades
figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la
libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el
derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos
no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema
de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para
disfrutar del más alto nivel posible de salud”.
[358] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General
número 14, párrafo 4.
[359] Vid supra.
[360] Ver también, Sentencia T-307 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[361] Lema Añón, C., Salud, justicia (…) p. 248-249
[362] Vidiella G., “Igualdad y Derechos Básicos: el caso del derecho a la
salud” en Alegre M., y Gargarella R., (coordinadores) El Derecho a la
igualdad .Aportes para un constitucionalismo igualitario Abeledo Perrot,
Buenos Aires 2012, p. 465
[363] Lema Añón, C., op. cit. P. 251
[364] O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2008.La atención
primaria de salud. Más necesaria que nunca. Comunicado
sobre el informe de la Comisión de Determinantes Sociales en Salud.
[365] Lema Añón, C., Op. Cit., P. 259.
[366] O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2008. La atención
primaria de salud,. Más necesaria que nunca. P. 66-67
[367] O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2008. (…) P.  68
[368] Vidiella G., Igualdad y ( …) p. 457
[369] Kant I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres,
Ed Ariel Filosofía, Barcelona, 1999, p.189
[370] Op cit. 199
[371] Ibid p.201
[372] Esta preceptiva internacional fue adoptada en 1981, enmendada en
1995 y, revisada en 2005.
[373] En varias ocasiones la Corte ha ordenado el suministro de los
elementos o la prestación de los servicios del caso, aún en contra de
disposiciones que no dan lugar a tales beneficios. En este sentido se pueden
ver, las sentencias T-565 de 199, T-510 de 2013 y T-841 de 2012.
[374] Consulta
Europea sobre los Derechos de los Pacientes. Amsterdam, 28-30 de marzo de 1994
[375] Ver entre otras SU-337 de 1999. M.P Alejandro Martínez Caballero,
T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-491 de 2012. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, entre otras.
[376] Ver Sentencia T-075 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[377] Este asunto lo ilustra desde una perspectiva jurídica el Tratadista
Jorge Kraut en el capítulo VII de  su obra ya citada.
[378] Ver, entre otras, las Sentencias T-401 de 1994.
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martinez
Caballero, T-850 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1021 de 2003. M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-762 de 2004, T-1229 de 2005 y T-866 de 2006 con ponencia del
magistrado Jaime Araújo Rentería, T-1019 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño,
T-216 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-653 de 2008. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[379] Corte Constitucional de Colombia. Sentencias
T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-493 de 1993. M.P. Antonio
Barrera Carbonell, SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martinez Caballero, T-823 de
2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería,
T-866 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1019 de 2006. M.P. Jaime Córdoba
Triviño, T-216 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-653 de 2008. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, entre otras.
[380] Sentencias C-221 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-616 de
1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-309 de 1997. M.P. Alejandro Martínez
Caballero, entre otras.
[381] Corte Constitucional de Colombia. Sentencias
SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martinez Caballero, T-1021 de 2003. M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-1229 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1019 de 2006.
M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-653 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
entre otras.
[382] Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-866 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-216 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-760 de 2008. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[383] Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-401 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martinez Caballero y T-866 de
2006. M.P. Jaime Araújo Rentería, entre otras.
[384] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[385]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[386] Cfr.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-517 de 1998, concepto
reiterado en la sentencia C-692 de 2003.
[387] Con criterio similar, se han tratado casos en las sentencias T- 070
de 2001, T- 769 de 1998 y la T- 102 de 1998, entre otras.
[388] En la sentencia T- 760 de 2008 se había
precisado  “(…) Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de
acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias
de la entidad’.[388] En tal
sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene
derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la
propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera
para acceder al servicio. Dentro del presente proceso la Defensoría manifestó
que este es un obstáculo del cual se quejan frecuentemente los usuarios.[388](…)”.
[389] Al respecto se pueden consultar entre muchas otras sentencias:
Sentencia T-812 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-285 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia T-635 de 2001
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T- de 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia T-027 de 1999,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa..
[390] En la sentencia T- 234
de 2013 se recordaban algunas providencias sobre el asunto en los siguientes
términos  “(…)  En efecto en
la sentencia T-617 de 2003 se refirió a la negativa de las entidades encargadas
de prestar servicios de salud de suministrar tratamientos médicos en razón a la
inexistencia de contratos,  De la misma manera, en la sentencia T-635 de 2001
la Corte al analizar un caso similar al que ahora se estudia consideró que,
cuando una E.P.S., en razón a trámites burocráti­cos y administrativos tales
como el vencimiento de un contrato con una I.P.S., demora la prestación del
servicio de salud requerido vulnera el derecho a la vida del paciente, pues
solamente razones estrictamente médicas justifican que se retrase la prestación
del servicio de salud. Consideró igualmente la Corte que: “La prestación del
servicio de salud no es una garantía constitucional que pueda supeditarse a
trabas de carácter administrativo, más allá del término razonable de una
administración diligente y solidaria con sus afiliados, sobre todo si tales
trabas son imputa­bles a la propia entidad encargada de prestar el servicio.
(…)
[391] Sobre la reiteración de este criterio se puede ver, a modo de
ejemplo, la sentencia T- 622 de 2012
[392] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[393] M.P. Mauricio González Cuervo.
[394] Ver Sentencia T-760 de 2008, considerando 3.3.1.3
[395] Artículo 153 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3.6
de la Ley 1438 de 2011.
[396] Al respecto, véase el parágrafo 2º del artículo 163
ibídem.
[397] Artículo 166 ibídem.
[398] Ver artículo 17 de la Ley 1438 de 2011.
[399] Artículo 18 ibídem.
[400] Sentencia T-025 de 22 de enero de 2004, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[401] ROSS, Alf. ¿Por qué democracia?, trad. Roberto Vernengo, Ed.
Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 96. Intensidad, se
entiende como “dimensión del grupo de personas que tienen derecho a participar
en las votaciones y elecciones”;  efectividad, como “el grado en que el
pueblo pueda afirmar su opinión” y latitud,  “la medida en que la
influencia y control populares son extendidos, en forma de abarcar más o menos
partes de las variadas ramificaciones del gobierno”
[402] Sartori G., La democracia en 30 lecciones,  trad. A.
Pradera, Ed. Taurus, Bogotá 2009,  p. 17
[403] A propósito de una definición de pueblo, afirma Adela Cortina:
“Entendemos por “pueblo”…un conjunto de ciudadanos, que discrepan desde el
punto de vista de sus intereses, de sus preferencias o de sus cosmovisiones,
pero están unidos por el diálogo racional, por su empeño en intentar pensar y
razonar conjuntamente.” Las raíces éticas de la democracia, Publicaciones
de la Universidad de Valencia,  p. 31
[404] De igual manera la Corte Constitucional en sentencia C-215 de 1999,
analizando algunos apartes demandados de la ley 472 de 1998 por la cual se
reglamenta las acciones de tipo colectivo, señala: “Conforme al nuevo modelo de
democracia, los ciudadanos no sólo participan en el gobierno de su país
mediante la elección libre de sus representantes, sino que a través de diversos
mecanismos de deliberación, colaboración, consulta y control diseñados por el
constituyente, se les permite intervenir de manera activa en las decisiones que
los afectan e impulsar la acción de las autoridades en el propósito común
de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado. Esa participación tiene
entonces, dos dimensiones : política, relativa a la participación en el
ejercicio del poder político y a las relaciones entre el ciudadano y el
Estado ; y otra social, en cuanto le otorga al ciudadano la oportunidad de
representar y defender intereses comunitarios…”
Ver también
sentencia T-595/02 M.P Cepeda Espinosa, C-179bde 2002 M.P.  Monroy Cabra, Sentencia
C-1338 de 2000 M.P Pardo Schlesinger.
[405] Sentencia C-180 de 1994 Herrera Vergara.
[406] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-089 de 1994.M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
[407] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
C-898 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[408] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-252 de
2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[409] Sentencia T-760/08 M.P  Cepeda Espinosa
[410] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[411] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[412] Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-791 de 2011.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[413] Principios de capital importancia, recalcados por el Ministerio
Público en su intervención.
[414] Cfr. Organización Panamericana de la Salud, Oficina Regional de la
Organización Mundial de la Salud. La Renovación de la Atención Primaria en
Salud de las Américas. Serie No. 4. Washington D.C., 2010.
[415] Cfr. Observación General No. 6 y No. 14, entre otras.
[416]“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[417] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[418] M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.
[419] Sentencia C-869 de 2010, M. P. Vargas Silva.
[420] Ibídem.
[421] Sentencia C- 258 de 2013
[422] Corte Constitucional, sentencia T-976 de
2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta decisión ha sido reiterada en
varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, entre otras en la
sentencias T-1164 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-840 de 2007 (MP
Clara Inés Vargas Hernández) y T-144 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández).
[423] Al respecto se pueden consultar entre muchas otras sentencias: T-385/95,
T-810/05, T-988/07, T-655/08, T-760/08.
[424] Ver también T- 840 de 2007, T- 976 de 2005 y T- 1164 de 2005 entre
otras.
[425] Ver también T-016 de 2007, T-561 de 2011 entre otras
[426] Un caso con similitudes se puede observar en la sentencia T- 975 de
2010.
[427] Copiosa es la jurisprudencia en estos casos, solo por referir
algunos ejemplos, se citan la sentencias T-046 de 2012, T-392 de 2009, T-841 de
2012, T-752 de 2012 y T-1030 de 2012.
[428] Este tipo de situaciones se han ventilado entre otras en las
sentencias T-841 de 2012, T-591 de 2008 y T-212 de 2011.
[429] También en materia de salud oral se pueden revisar la T- 940 de
2012, T-1276 de 2001, T-004 de
2008,  T-570 de 2008, T-1271 de 2008, T-402 de 2009, entre otras.
[430] Una de las acepciones que le atribuye la RAE
[431] Sobre este criterio también puede consultarse la sentencia T- 597
de 2001
[432] Sentencia C-540 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[433] “Explica la Corte que el médico tratante es aquel especialista que
valora el estado de salud de un usuario, y mediante su conocimiento científico,
establece el tratamiento médico a seguir. No obstante, ha advertido la
Corporación que el profesional tratante no debe ser necesariamente una persona
adscrita a la red de servicios de la EPS a la cual el paciente se encuentra
afiliado” (Sentencia T-026 de 2013, M. P. María Victoria Calle Correa).
[434] Cfr. Sentencias T-840 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto;
T-355 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-155 de 2013, M. P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.
[435] Cfr. Sentencia T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-178 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-499 de 2012, M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto; y T-025 de 2013, M. P. María Victoria Calle
Correa, entre otras.
[436] Sentencia T-495 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[437] Cfr. Entre otras, las sentencias T-1030 de 2010, M. P. Mauricio
González Cuervo; T-233 de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez; T-073 de 2012,
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-384 de 2013, M. P. María Victoria Calle
Correa.
[438] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[439] Sentencia C-1026 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[440] M. P. María Victoria Calle Correa.
[441]Por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones.
[442] Se dijo textualmente en la parte
resolutiva por parte de la Sala Plena “(…) Declarar EXEQUIBLE el
artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 (i) en el entendido de que
en los casos en los que el médico tratante indique que existe una urgencia en
los términos señalados en la consideración 2.8.2.3., el suministro de los
servicios y/o medicamentos excluidos de los planes de beneficios –expresamente
o no- no deberá supeditarse ni a la aprobación del Comité Técnico Científico de
la respectiva EPS, ni al de la Junta Técnico Científica de Pares de la
Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en esta
providencia; (ii) en el entendido de que en los demás casos,
es decir cuando no existe urgencia ni el CTC autorizó la prestación, si no se
cumple el término perentorio de siete días previsto por la disposición
censurada para que la JTCP emita su concepto, el servicio debe prestarse de
manera inmediata por la EPS; y (iii) en el entendido de que la
revisión de la Junta no suspende las autorizaciones de los comités de servicios
no previstos en los planes de beneficios, de forma que las EPS deben
suministrarlos de forma inmediata(…). Sentencia C-936 de 2011.
[443] HIPÓCRATES, Tratados. Trad. Lara
Nava, García Gual y otros, Ed. Gredos, España, 2007.  La cita se extrae de la
introducción hecha por García Gual, p. 13
Más adelante en el cuerpo del texto se afirma
igualmente: “…Detectar la enfermedad, prever su desarrollo, combatir su avance,
y tratar de restaurar la salud en el cuerpo dañado, tales son los afanes del
médico como technítes al servicio de la sociedad.”
[444] Corte Constitucional, sentencia T-548/92 Ciro
Angarita Barón.
[445] Corte Constitucional, Sentencia T-548/92
M.P Ciro Angarita Barón.
[446] Corte Constitucional, Sentencia T-401/94
M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
[447] RAYMOND, Aarón, BERLIN, Isaiah. Ensayos sobre la libertad,
Colección Círculo de Lectores, p. 389-390
[448] Ibíd., P 396
[449] Ibíd., P 401
[450] Doce Principios de la Asociación Médica Mundial sobre la Prestación de
Atención Médica en cualquier Sistema Nacional de Atención Médica
[451] Ibíd.
[452] Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los
Derechos del Paciente
[453] Ibíd.
[454] Ibíd.
[455] A este tenor la Corte sostiene: “En
términos generales, toda persona tiene derecho a tomar decisiones que
determinen el curso de su vida. Esta posibilidad es una manifestación del
principio general de libertad, consagrado en la Carta de derechos como uno de
los postulados esenciales del ordenamiento político constitucional  (C.P.
arts. 13, 16 y 28). Del principio general de libertad emana el derecho
específico de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones
relativas a su salud.” Corte Constitucional, sentencia T-401/94 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[456] Corte Constitucional, sentencia T-271/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[457] Corte Constitucional, sentencia C-221/94 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[458] Declaración de la Asociación Médica Mundial sobre la autonomía y
autorregulación profesional. En este mismo sentido, se anota en Doce
Principios de la Asociación Médica Mundial sobre la prestación de atención
médica en cualquier sistema nacional de atención médica: “Debe garantizarse la independencia moral,
profesional y económica del médico.”
[459] Corte Constitucional, Sentencia T-401/94
M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
[460] Declaración de la Asociación Médica Mundial
sobre la autonomía y autorregulación profesional.
[461] Una disposición en este sentido y que no ha sido cuestionada en
sede de constitucionalidad, se tiene en el artículo 106 de la Ley 1438 de 2011
cuyo tenor literal es el siguiente:
PROHIBICIÓN DE PREBENDAS O DÁDIVAS A
TRABAJADORES EN EL SECTOR DE LA SALUD.<Artículo modificado por el artículo 133 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es
el siguiente:> Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de
cualquier tipo de prebendas, dádivas a trabajadores de las entidades del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y trabajadores independientes,
sean estas en dinero o en especie, por parte de las Entidades Promotoras de
Salud, Instituciones Prestadoras de Salud, empresas farmacéuticas productoras,
distribuidoras, comercializadoras u otros, de medicamentos, insumos,
dispositivos y equipos, que no esté vinculado al cumplimiento de una relación
laboral contractual o laboral formalmente establecida entre la institución y el
trabajador de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Las empresas o instituciones que incumplan
con lo establecido en el presente artículo serán sancionadas con multas que van
de 100 a 500 SMMLV, multa que se duplicará en caso de reincidencia. Estas
sanciones serán tenidas en cuenta al momento de evaluar procesos contractuales
con el Estado y estarán a cargo de las entidades de Inspección, Vigilancia y
Control con respecto a los sujetos vigilados por cada una de ellas.
PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores de las entidades del
Sistema General de Seguridad Social en Salud que reciban este tipo de prebendas
y/o dádivas, serán investigados por las autoridades
competentes. Lo anterior, sin perjuicio de las normas disciplinarias vigentes”.
[462] Informe sobre la salud en el 2008. La atención primaria de
salud, más necesaria que nunca p.74
[463] Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General N° 14 (2000), párrafo 12.
[464] Cfr. Roth
Deubel, André-Noël.  Políticas Públicas: Formulación,
implementación y evaluación.  Ediciones Aurora.  Bogotá, junio de 2003, página
107.
[465] Cfr. Sentencia C-246 de 2004.
[466] Cfr. Auto 100 de 2014.
[467] Cfr. Sentencias T-022, T-054, T-061, T-105, T-118, T-155, T-124,
T-142, T-153, T-154, T-160, T-185, T-201 de 2014, entre otras.
[468] Cfr. Consejo Nacional de Política Económica y Social.
Documento Conpes Social 155 de 30 de agosto de 2013, pp. 46.
[469] Corte Constitucional. Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia
T-760 de 2008.
[470] Así lo manifestó la Procuraduría General en el estudio
sobre finanzas en salud: “Además, teniendo en cuenta los resultados
encontrados en las visitas de campo realizadas en el marco del proyecto de
seguimiento a las finanzas del sistema general de seguridad social en salud se
evidenció que el sistema de salud colombiano se ha convertido en un círculo de
recursos donde las intermediaciones crean retrasos en su flujo, perjudicando el
acceso de la población a la salud.”
[471] Cfr. Consideración jurídica 4.2.10.
[472] Organización Mundial de la Salud.
Comisión sobre Determinantes Sociales de la Salud. RESUMEN ANALÍTICO DE LA
PARTE FINAL. “Subsanar las desigualdades en una generación. Alcanzar la
equidad sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud”,
2008, http://www.who.int/social_determinants/final_report/csdh_finalreport_2008_execsumm_es.pdf. Cfr.
Auto 099 de 2014.
[473] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia C-130 de 2002.
[474] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia C-040 de 2004.
[475] Cfr.
Corte Constitucional. Sentencias T-866 de 2011, T-110 de 2011,
C-623 y C-1024 de 2004, C-823 de 2006, entre otras.
[476] Ver, por ejemplo, las sentencias T-595 de 2002, MP: Manuel José
Cepeda Espinosa, en la cual la Corte tuteló el derecho a acceder a un medio de
transporte público de una persona que debía desplazarse en silla de ruedas,
debido a que los buses alimentadores del Sistema Troncal de Transmilenio, que
son los que circulan cerca al lugar de residencia del accionante, no eran
accesibles para personas que como él, deben desplazarse en una silla de ruedas.
T-255 de 2001, MP: José Gregorio Hernández Galindo, en donde la Corte tutela el
derecho a la educación de un menor de edad a quien no se le había renovado el
cupo en el colegio, porque el centro educativo afirmaba no estar preparado para
impartir educación especial a un niño hiperactivo
[477] Ver, por ejemplo la sentencia T-411 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz, donde la Corte tuteló los derechos de varios enfermos de lepra y
empleados del Sanatorio de Agua de Dios, porque este había suspendido de manera
unilateral el pago del subsidio de tratamiento para los enfermos de lepra, con
el argumento de que ellos contaban con una remuneración estable, a pesar de que
diferentes servidores públicos del Municipio de Agua de Dios que se encontraban
en condiciones similares seguían recibiendo el mencionado subsidio. T-177 de
1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, donde la Corte tuteló los derechos de un enfermo
de SIDA a quien se le negó el tratamiento médico requerido por estar pendiente
su inscripción como beneficiario del SISBEN y la expedición del carné respectivo.
Al enfermo y su familia se le exige pagar por su tratamiento médico, a pesar de
que el enfermo depende económicamente de su madre, una mujer de 81 años que se
dedica a lavar ropa en casas de familia y quien no recibe suficientes recursos
para pagar el tratamiento. El enfermo fallece durante el transcurso de la
tutela, sin que hubiera recibido el tratamiento requerido.
[478] Ver por ejemplo la sentencia T-149 de 2002, MP: Álvaro Tafur
Galvis, donde la Corte tutela los derechos a la vida y a la seguridad social de
un adulto cercano a la tercera edad quien padece una enfermedad grave que le
impide trabajar para asegurar su propia subsistencia y la de su familia, y a
quien se le niega la posibilidad de acceder a un auxilio para personas de la
tercera edad en situación de pobreza extrema, al no suministrarle la
información necesaria para acceder a dicha prestación.
[479] Ver por ejemplo la sentencia SU-225 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz, donde la Corte tutela los derechos de un grupo de padres de familia y de
menores de edad, pertenecientes al sector informal de Puente Aranda, cuyos
derechos habían sido vulnerados por la negativa del Ministerio de Salud y de la
Secretaría Distrital de Salud de suministrarles a sus hijos, en forma gratuita,
la vacuna contra los virus que producen las enfermedades conocidas como
meningitis Meningococcica y meningitis por Haemophilus
Influenzae.
[480] Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 1992, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, donde se tutelaron los derechos de convictos inimputables sujetos
a una injusta y prolongada privación de su libertad, a pesar de haber cesado el
motivo de la correspondiente medida de seguridad.
[481] Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002, MP: Manuel José
Cepeda Espinosa, ya citada.
[482] Corte Constitucional, Sentencia T-255 de 2001, MP: José Gregorio
Hernández Galindo, donde la Corte tutela el derecho a la educación de un menor
de edad a quien no se le había renovado el cupo en el colegio, porque el centro
educativo afirmaba no estar preparado para impartir educación especial a un
niño hiperactivo.
[483] Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 1999, MP: Carlos Gaviria
Díaz, ya citada.
[484] Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998, MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz, ya citada.
[485]
Consideración jurídica núm. 12.
[486]
Consideración jurídica núm. 35.
[487]
Consideración jurídica núm. 37.
[488]
Consideración jurídica núm. 45.
[489] Cfr. Sentencias T-1195 de 2004, C-824 de 2004 y C-262 de
2013 entre otras.
[490] Cfr. Sentencia C-263 de 1994.
[491] “ARTÍCULO 48.- La
Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley.
Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
Seguridad Social.
El
Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la
cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios
en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por
entidades públicas o privadas, de conformidad con la
Ley.
No se
podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ella.
La Ley
definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante.”
[492] Así por ejemplo  en la Sentencia C-577/97 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, la Corte señaló: “La cotización para la seguridad social en
salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera
obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades
en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se captan
a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto
Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y
administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La
tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al
servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y
globalmente el sistema Nacional de seguridad social en salud.
“Las
características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un
impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un
servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación
específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto
Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera
que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una
contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es
el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de
prestar el servicio de salud a sus afiliados.
“Según
las características de la cotización en seguridad social, se trata de una
típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En
efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se
cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud
se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una
contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes
de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del
presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de
seguridad social en salud”.
[493] Ver al respecto,  entre otras las sentencias  C-086/02
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-789 de 2002,
M.P Rodrigo Escobar Gil.
[494] Cfr. Artículos 52 a 56 del Código
de Régimen Político y Municipal.
[495] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-084 de 1996.
[496] Ordoñez – Matamoros y otros. Manual de análisis y diseño de
políticas públicas. Universidad Externado de Colombia,2013, página 211
[497] Cfr. Sentencia C-246 de 2004.
[498] En otras ocasiones la Corte ha emitido pronunciamientos en los
cuales ha corregido yerros de transcripción en las providencias, en tal sentido
pueden consultarse los autos A- 045 de 2000, M.P. Cifuentes Muñoz; A- 316 de 2006,
M.P. Monroy Cabra; A- 250 de 2008 M.P. Cepeda Espinosa. De manera más reciente
se tienen A- 084 de 2010, M.P. Pretelt Chaljub; A- 081 de 2013 M.P. Vargas
Silva y A- 039 de 2013 Calle Correa.
[499] En otras ocasiones la Corte ha emitido
pronunciamientos en los cuales ha corregido yerros de transcripción en las
providencias, en tal sentido pueden consultarse los Autos A-045 de 2000, M.P.
Cifuentes Muñoz; A-316 de 2006, M.P. Monroy Cabra; A-250 de 2008 M.P. Cepeda
Espinosa. De manera más reciente se tienen A-084 de 2010, M.P. Pretelt Chaljub
A-081 de 2013, M.P. Vargas Silva y A-039 de 2013, M.P. Calle Correa.