T-093-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-093/08
ACCION DE TUTELA CONTRA FONADE-Exigencia de acreditación de experiencia
específica como requisito habilitante para participar en adjudicación de
contratos de obra y consultoría
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Presupuestos que permiten establecerlo
REGLAS DE PARTICIPACION EXPEDIDAS POR EL
FONADE-Existencia de otros
mecanismos de defensa judicial para controvertirlas
En el asunto bajo examen, este Tribunal
observa que existen otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las
reglas de participación que se expiden por el FONADE, dirigidas a regular los
procesos de selección que le permiten adjudicar los contratos que debe
suscribir en desarrollo del giro ordinario de sus negocios, al mejor
proponente. En efecto, el accionante tiene a su disposición las acciones
contenciosas previstas en el Código Contencioso Administrativo para
controvertir la legalidad y solicitar la reparación de los daños que se le
hayan ocasionado, con fundamento en el desconocimiento de la Constitución y de
las demás normas jurídicas que le sirven de fundamento a los actos
administrativos previamente mencionados. Precisamente, a partir de la entrada
en vigencia de la Ley 1107 de 2006 y de acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado, todas las controversias que se susciten frente a una entidad
pública (con excepción de las sociedades de economía
mixta con capital público inferior al 49%), sin importar si las mismas
se originan o no en una actuación administrativa, deben ser resueltas por la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues en la actualidad el ámbito de
competencia de dicha jurisdicción se establece conforme a un criterio orgánico
y no material. Si se considera que las reglas de participación que se
establecen por el FONADE desconocen que la verificación de la experiencia para
contratar debe realizarse conforme a la inscripción, calificación y
clasificación que realizan los oferentes en el Registro Único de Proponentes y
si, de igual manera, se estima que se infringe la Constitución y la ley al no
permitir que la acreditación de dicha experiencia se realice con la
certificación del desempeño profesional como funcionario público; el accionante
puede revertir dicha situación mediante el ejercicio de las acciones
contenciosas ante la justicia administrativa, promoviendo un juicio de
legalidad frente a los mencionados actos administrativos.
DERECHO AL TRABAJO-Caso en que no se logró demostrar
afectación de perjuicio irremediable
En la medida en la cual el desempeño
laboral del accionante no depende de la adjudicación de contratos por parte del
FONADE, es claro que la descalificación de sus propuestas, en nada afecta la
posibilidad de ejercer su profesión como contratista de obras civiles y
arquitectónicas de manera remunerada frente a otras entidades públicas y
privadas, como se deduce del material probatorio aportado a este proceso. Por
esta razón, la Sala Cuarta de Revisión observa que no existe un daño inminente
sobre el derecho fundamental al trabajo que exija la protección tutelar de
manera transitoria.
LEY 1150/07 Y FONADE-Distintos procesos de selección deben
ajustarse a los requerimientos del Estatuto General de Contratación
Esta Corporación debe destacar que en los términos en
que se plantea este juicio de amparo constitucional, en lo atinente al
desconocimiento del Registro Único de Proponentes, de cara al futuro estamos en
presencia de una controversia superada, pues de acuerdo con el artículo 26 de la
Ley 1150 de 2007, la cual entró en vigencia el pasado 16 de enero, “el Fondo
Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE se regirá por las normas del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la
Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”;
por lo que las reglas de participación que se establecieron por dicha entidad
para los distintos procesos de selección al amparo del parágrafo 1° del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, deben ajustarse a los requerimientos del
citado Estatuto General de Contratación, entre los cuales, se destaca, la
verificación de las condiciones y calidades de los oferentes a través del
Registro Único de Proponentes.
Referencia: expediente T-1.384.754.
Accionante: Gerardo Orozco Daza.
Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos
mil ocho (2008).
La Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo
Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de
tutela proferidos por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad; en
relación con la acción de amparo constitucional instaurada por Gerardo Orozco
Daza contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-.
I.      ANTECEDENTES
1.1.   Demanda, fundamentos y pretensiones
El señor Gerardo Orozco Daza, actuando en
nombre propio, interpuso acción de tutela para proteger su derecho fundamental
al trabajo (C.P. art. 25), el cual considera vulnerado por la decisión del Fondo
Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, consistente en exigir la
acreditación de una experiencia específica como requisito habilitante
para participar en la adjudicación de contratos de obra y consultoría distinta
a la que se certifica para todas las entidades estatales a través del Registro
Único de Proponentes y, además, por el hecho de descalificar la experiencia adquirida
como funcionario público, al establecer que la verificación de la misma tan
sólo se puede certificar por medio de la celebración de contratos de igual
naturaleza jurídica al que es objeto de adjudicación.
1.1.1. Al respecto, se resaltan los siguientes hechos:
a. Afirma el accionante que a través del certificado No.
00001532 de la Cámara de Comercio de Valledupar, se acredita su calificación y
clasificación  en el Registro Único de Proponentes[1]. Por tal razón, se encuentra habilitado para
participar en las licitaciones públicas que se llevan a cabo por las entidades
estatales, de acuerdo con las especialidades y grupos en que fue inscrito.
b. Según el actor, a través de la constitución de varios
consorcios, ha participado como oferente en los siguientes procesos de
licitación adelantados por el FONADE, a saber: IPG 1448-194129 e IPG
1466-194062; siendo sus respectivas propuestas descalificadas por no cumplir
con los requisitos de experiencia que exigían las reglas de participación (RDP)
de la citada entidad pública.
c. A mediados del año 2006, el accionante le solicitó al
FONADE replantear las reglas de participación, al considerarlas injustas y
subjetivas, pues en su criterio limitan de manera desproporcionada la
participación en las convocatorias de consultores colombianos en calidad de
personas naturales.
En este sentido, el demandante le pidió a
la citada entidad pública, a manera de observación en el proceso de licitación
No. IPG 1496-195065, que se tuviese en cuenta como experiencia específica
exigida a los proponentes, aquella que se logra acreditar como funcionario
público en desarrollo de la actividad profesional, pues en las reglas de
participación de las convocatorias públicas en las que ha estado, tan sólo se
acepta la experiencia obtenida mediante la celebración de contratos de igual
naturaleza jurídica al que es objeto de adjudicación, sin tener en
consideración que las personas naturales también logran adquirir destreza
profesional mediante el desarrollo de diferentes actividades que no se
circunscriben únicamente a la celebración de contratos.
d. El FONADE dio respuesta a los requerimientos del
accionante, manifestando que el desempeño como funcionario público no permite
adquirir la misma experiencia que se obtiene como contratista, ya que las
obligaciones y responsabilidades son distintas, al punto que las de los
servidores del Estado son adquiridas directamente por la entidad contratante.
Expresamente, en el escrito de respuesta a las observaciones realizadas al
proceso de licitación No. IPG 1496-195065, se manifestó lo siguiente:
“RESPUESTA. FONADE se permite aclarar que
la experiencia adquirida como funcionario público es diferente a la experiencia
adquirida como contratista, esto debido a que las obligaciones y
responsabilidades adquiridas son directamente de la entidad contratante del
funcionario y éste únicamente podrá acreditar la actividad profesional desarrollada
en el proyecto”[2].
e. De igual manera, el accionante ha insistido en que la
experiencia para contratar con el FONADE no puede apartarse de aquella que se
acredita para todas las entidades estatales a través del Registro Único de
Proponentes, pues ello se traduce en el desconocimiento de la Ley 80 de 1993 y
los Decretos 856 de 1994, 92 de 1998 y 393 de 2002. Así, el día 12 de enero de
2006, en escrito informal dirigido al Gerente General del Fondo Financiero de
Proyectos de Desarrollo, el actor señaló que:
“El (RUP) Registro Único de Proponentes que
llevan las Cámaras de Comercio conforme al decreto 92 de 1998 y el decreto 393
de 2002, estableció que los inscritos serán clasificados por especialidades,
grupos o clases de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios
ofrecidos, y por esto, en el formulario de inscripción se generalizaron estas
especialidades y también los grupos para que se tomen como referencia por las
administraciones públicas para la contratación que se pretenda celebrar, y no
como lo hace el FONADE, que clasifica a los posibles oferentes por el objeto
del último contrato celebrado (...)”[3].
De esta forma, el accionante afirma que,
como consecuencia de la decisión adoptada por el FONADE, consistente en exigir
una experiencia distinta a la que se acredita en el Registro Único de
Proponentes y de no otorgarle valor a la actividad profesional como funcionario
público, se ha visto “imposibilitado para participar en los concursos y
licitaciones que adelanta el FONADE (...), violándose así el derecho al
trabajo, pues derivo mi sustento de esta actividad profesional, y por más que
reúno los requisitos de ley para aspirar a celebrar un contrato después de
concursar y licitar en igualdad de oportunidades, sencillamente, me quitan esta
posibilidad, condenándome a tener que dejar la profesión estando plenamente
habilitado para participar y eventualmente contratar”[4].
1.1.2. Como argumentos dirigidos a demostrar la vulneración
del derecho fundamental invocado, el accionante afirma que los requisitos
específicos exigidos por el FONADE para participar en sus licitaciones: (i)
desconocen la normatividad vigente en materia de calificación y clasificación
de proponentes; (ii) configuran un mecanismo de discriminación para algunos
oferentes y de favorecimiento para otros; y (iii) desconocen el principio de
selección objetiva propio de la contratación estatal.
En opinión del accionante, si bien la
Administración cuenta con amplia libertad para elaborar los pliegos de
condiciones o reglas de participación, el ejercicio de dicha atribución no
comporta la posibilidad de crear exigencias jurídicas distintas a las previstas
por el legislador, por cuanto si así lo hiciera, se estaría arrogando
potestades que no le corresponden.
En este sentido, el actor precisa que el
FONADE se encuentra vulnerando su derecho fundamental al trabajo, toda vez que
en las licitaciones que adelanta, exige una experiencia específica de
imposible cumplimiento para muchos proponentes, consistente en demostrar la
ejecución de varios contratos de similar naturaleza jurídica, por diferentes
valores y en determinados rangos de tiempo[5]. Estas exigencias se traducen en el desconocimiento
de la calificación y clasificación en el Registro Único de Proponentes, cuyo
objetivo es servir de instrumento de publicidad para acreditar que un
proponente posee las suficientes calidades económicas, financieras, técnicas y
profesionales para garantizar la ejecución de las prestaciones objeto de los
contratos estatales.
Señala que como consecuencia de la
aplicación de los requisitos de experiencia específica, ha quedado
condenado a no poder ejercer su profesión, pues a pesar de estar inscrito en el
Registro Único de Proponentes y de no tener ninguna clase de inhabilidad para
concursar; sus propuestas son constantemente rechazadas por el FONADE, al no
poder acreditar la experiencia exigida en las reglas de participación de la
citada entidad pública.
En estos términos, sostiene que se crea un “círculo
virtuoso y un círculo vicioso”, en la medida en que solamente las personas
que han venido celebrando contratos con la Administración pueden seguir
aspirando a participar en los procesos de licitación del Fondo Financiero de Proyectos
de Desarrollo, mientras que aquellos que aún no lo han hecho, se encuentran
condenados a renunciar a sus aspiraciones en tal sentido.
Con fundamento en lo anterior, el
accionante afirma que el FONADE desconoce los Decretos 92 de 1998 y 393 de 2002,
pues en ellos se establece la obligatoriedad del Registro Único de Proponentes
para todas las entidades estatales que convoquen licitaciones públicas,
independientemente de que se rijan o no por la Ley 80 de 1993.
De esta manera, la exigencia de una experiencia
específica, diferente a la inscrita, calificada y clasifica en el Registro
Único de Proponentes,  desconoce los principios normativos que rigen la
contratación estatal, y concretamente violan el principio de selección objetiva,
toda vez que no es admisible que se asuma una noción caprichosa de lo que es la
“experiencia”, apartada de su significado normativo.
Por lo demás, el accionante considera que
dado el carácter de su profesión, que comporta una actividad intelectual, la
experiencia no se adquiere por el número de contratos ejecutados sino por el
tiempo en que se ha desarrollado la profesión en el área de la construcción a
partir de la fecha del grado, como se deduce de la Ley 842 de 2003, por virtud
de la cual: “se modifica la reglamentación del
ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones
auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras
disposiciones”[6]. Por lo tanto, dicha exigencia desconoce los estudios
y experiencia de algunos proponentes y constituye una violación al derecho al
trabajo, a la libre competencia y al desarrollo económico.
Finalmente, el accionante señala que esta
situación merece la intervención del juez de tutela, pues en la práctica son
escasas las posibilidades de controvertir la nulidad de las reglas de
participación del FONADE. En este sentido, manifiesta que la acción de nulidad
no es un mecanismo judicial idóneo, como quiera que las citadas reglas de
participación tienen un término máximo de dos (2) días para quedar en firme,
por lo que se hace imposible interponer múltiples demandas para las convocatorias
que hace el FONADE en todo el territorio nacional.
Precisa, adicionalmente, que los ciudadanos
cuentan con un plazo para formular sugerencias en el proceso de elaboración de
las reglas de participación, pero que en ocasiones las respuestas no son satisfactorias
y no se cuenta con un término adecuado para impugnar tales actos.
1.1.3. Como pretensiones de la demanda, el accionante le pide
al juez de tutela conceder el amparo definitivo de su derecho fundamental al
trabajo; y en consecuencia, le solicita que se ordene al Fondo Financiero de
Proyectos de Desarrollo -FONADE-, que se abstenga de establecer exigencias
específicas en las licitaciones que adelante, con desconocimiento de la
información que reposa en el Registro Único de Proponentes y descalificando la
destreza profesional adquirida mediante las actuaciones desarrolladas como
funcionario público.
1.2.   Oposición a la demanda de tutela
En el término previsto en el auto
admisorio para ejercer el derecho de réplica, se presentó escrito del Fondo
Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE-, oponiéndose a las pretensiones y
argumentos de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:
Inicialmente, la entidad pública demandada
señaló que su naturaleza jurídica corresponde a la de una empresa industrial y
comercial del Estado, de carácter financiero. Esto significa que en lo
referente al giro ordinario de sus negocios, se encuentra excluida de la
aplicación de las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, tal como lo dispone el artículo 32 de la Ley 80 de
1993. En consecuencia, las actuaciones propias de su objeto social, se rigen de
manera exclusiva por las normas del derecho privado y el Manual Interno de
Contratación.
En cuanto a los requisitos exigidos a los
proponentes, se afirma que los pliegos de condiciones se elaboran de manera
general para todos los oferentes, sin distinguir entre personas naturales o
jurídicas. En desarrollo de este mandato, el FONADE garantiza que la selección
del mejor proponente se sujeta a un escenario de libre competencia, en el que
únicamente se tienen en cuenta las ventajas competitivas.
Por otra parte, la entidad pública
demandada manifiesta que los requisitos exigidos en materia jurídica, técnica y
financiera se encuentran en función del tipo y magnitud del proyecto que se
pretende ejecutar, de tal suerte que la simple inscripción en el Registro Único
de Proponentes no implica que el profesional tenga la idoneidad para ejecutar
todo tipo de contratos.
En este sentido, explica que el Fondo
Financiero de Proyectos de Desarrollo    -FONADE- exige una clase de
experiencia para el proponente y otra diferente para los profesionales que
participan en la ejecución del contrato. Para los primeros, solicita acreditar
una experiencia específica, la cual debe ser justificada mediante la
certificación de contratos previamente ejecutados, con lo cual se pretende
asegurar que los recursos públicos que se asignan por el Estado se invierten de
modo eficiente. En cuanto a los segundos, se les exige una experiencia
general, que se cuenta a partir de la expedición de la matrícula
profesional, tal como lo señala la Ley 842 de 2003. En todo caso, de manera
excepcional, se requiere experiencia específica de los profesionales que
participan en la ejecución del contrato, dependiendo de las circunstancias
especiales de las prestaciones a ejecutar.
A continuación, el FONADE precisa las
razones por las cuales ha sido excluido el accionante de los procesos de
licitación en los que ha participado:
·
En relación con el
proceso de selección No. IPG 1448-194129, señala que dentro del proceso
licitatorio se solicitó al demandante que subsanara ciertos aspectos de su
propuesta, los cuales fueron corregidos de manera parcial. Posteriormente, al
analizar los contratos certificados por el accionante para el cumplimiento de
los requisitos específicos, se encontró que la sumatoria del valor de los
contratos no alcanzaban el monto estipulado en las reglas de participación,
motivo por el cual la oferta no fue clasificada para la segunda fase de
evaluación.
·
En cuanto al proceso de
selección No. IPG 1466-194062, la propuesta del Consorcio Institución La María,
de la cual hacía parte el accionante, fue rechazada por cuanto no se subsanó en
el término debido la información de la propuesta, de conformidad con las reglas
de participación establecidas por el FONADE.
·
En lo referente al
proceso de selección No. IPG 1496-195065, el FONADE manifiesta que el
accionante en la etapa de elaboración de las reglas de participación formuló
algunos cuestionamientos, los cuales fueron debidamente resueltos en la
oportunidad correspondiente. Sin embargo, se abstuvo de presentar su propuesta
en el término señalado para tal efecto.
·
Por último, en relación
con el proceso de selección No. IPG 1507-193016, el accionante presentó
sugerencias en la etapa de borradores, las cuales no fueron tenidas en cuenta,
porque después de analizarlas, se encontró que no eran aplicables para el
referido proceso. De igual manera, el accionante se abstuvo de presentar
oferta.
Con fundamento en lo anterior, el demandado
afirma que en los procesos de selección en los que participó el accionante, se
siguieron con absoluta transparencia los principios consagrados en el artículo
209 de la Constitución Política y las reglas de participación, las cuales,
según la jurisprudencia del Consejo de Estado, constituyen ley para las partes
y obligan tanto a la Administración como a los proponentes.
En su opinión, las certificaciones exigidas
para comprobar la experiencia específica en un proceso de selección no
comportan violación de las normas que regulan la contratación pública y no
desconocen la importancia del Registro Único de Proponentes, cuyo fin es la
clasificación y calificación de las personas que aspiran a celebrar contratos
con las entidades estatales que están sometidas al régimen de la Ley 80 de
1993.
Finalmente, sostiene que la acción de
tutela es improcedente, en la medida en que el derecho fundamental que se
estima vulnerado, esto es, el derecho al trabajo, puede protegerse mediante el
ejercicio de las acciones ordinarias de defensa judicial. Por lo demás,
considera que tampoco procede el amparo de manera transitoria, pues no se
invocó ni se probó la existencia de un perjuicio irremediable.
II. TRÁMITE PROCESAL
2.1. Primera Instancia
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de
Bogotá, mediante providencia del veintisiete (27) de marzo de 2006, negó la
tutela instaurada por el señor Gerardo Orozco Daza, por las consideraciones que
a continuación se reseñan:
- Sostiene el a-quo que la acción de
tutela es improcedente, ya que al accionante le asisten otros mecanismos de
defensa judicial, como el mismo lo pone en evidencia, al afirmar que es
procedente la acción de nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
- Por otra parte, la acción de amparo
constitucional está prevista en el ordenamiento jurídico para la protección de
derechos fundamentales y no para la definición de controversias de tipo
contractual, pues para ese tipo de litigios se deben adelantar los procesos
judiciales legalmente establecidos ante el juez natural.
- Finalmente, afirma que no se configura un
perjuicio irremediable, pues de la decisión de rechazo de las propuestas
presentadas al FONADE, no puede colegirse que se hayan cerrado todas las
posibilidades laborales del accionante, máxime si se tiene en cuenta que la
presentación de una propuesta en una licitación pública no asegura la
adjudicación del contrato.
2.2.
Impugnación
del fallo
Frente a la citada decisión se interpuso recurso de
apelación por la parte demandante, en la que se ratifica todo lo expresado en
el escrito de tutela y además se agregan los siguientes argumentos:
i.
En opinión del
demandante, el FONADE no puede desconocer el Registro Único de Proponentes, por
lo que si su intención es apartarse de lo que en ellos se consagra, como lo
afirma en el escrito de oposición, lo que debe hacer es presionar al Gobierno
Nacional para que expida “otro decreto con las consideraciones expuestas en
la respuesta a esta tutela y que hace parte del expediente”.
ii.
Adicionalmente, el
ejercicio de la interventoría se enmarca dentro de los contratos de
consultoría, los cuales implican una actividad intelectual especializada y no
técnica, cuya experiencia no puede acreditarse “por el número de contratos
que se hayan ejecutado sino por los conocimientos, capacidades y el componente
ético que identifica a los consultores”.
2.3.
Segunda
instancia
La Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del veintitrés (23) de mayo
de 2006, confirmó el fallo de primera instancia, al estimar que existe otro
mecanismo de defensa judicial para salvaguardar el derecho fundamental presuntamente
vulnerado, consistente en la posibilidad de acudir en ejercicio de la acción
correspondiente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por otra
parte, en su criterio, no existe el más mínimo elemento del cual se puede
inferir la existencia de un perjuicio irremediable sobre el citado derecho
fundamental, que torne procedente el amparo constitucional. Desde esta
perspectiva, en palabras del a-quem, le corresponderá “al accionante
acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través del proceso que
legalmente corresponde, pues se concluye que no es la tutela el mecanismo
apropiado para la solución de este tipo de controversias”.
2.4. Material probatorio aportado al proceso y
recaudado en sede de revisión
2.4.1. En el expediente obran como pruebas que son relevantes en la
presente causa, las siguientes:
·
Certificado original de
la inscripción en el Registro Único de Proponentes por parte del señor Gerardo
Orozco Daza.
·
Hoja de vida del
accionante.
·
Constancia expedida por
el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana respecto
de las interventorías realizadas por el accionante como Profesional
Universitario.
·
Constancia expedida por
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre los contratos en
que el accionante ha prestado sus servicios como interventor y asesor.
·
Constancia expedida por
la Corporación Universitaria de la Costa sobre la terminación de estudios del
accionante como especialista en Interventoría de Proyectos y Obras Civiles.
·
Copia de la
comunicación dirigida por el accionante al FONADE a través de la cual realiza
algunas sugerencias en torno a las reglas de participación.
·
Copia de la respuesta
del FONADE a las observaciones realizadas a las reglas de participación.
·
Copia del correo
electrónico correspondiente a las preguntas formuladas por el accionante en
relación con el proceso de selección No. IPG 1496-195065.
·
Documento de respuesta
a las observaciones realizadas a las reglas de participación definitivas del
proceso de selección No. IPG 1496-195065.
·
Copia del correo
electrónico a través del cual se realizaron algunas recomendaciones para la
elaboración de los pliegos en el proceso de selección No. IPG 1507-193016.
·
Reglas de participación
en el proceso de selección No. IPG 1507-193016.
·
Reglas de participación
en el proceso de selección No. IPG 1496- 195065.
·
Reglas de Participación
en el proceso de selección No. IPG 1507-193016.
·
Reglas de Participación
en el proceso de selección No. IPG 1448-194129.
·
Informe de evaluación
del proceso de selección No. IPG 1448-194129.
·
Reglas de Participación
en el proceso de selección No. IPG 1466-194062.
·
Informe de evaluación
del proceso de selección No. IPG 1466-194062.
2.4.2. Para mejor proveer, esta Sala de Revisión solicitó al Fondo Financiero
de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, enviar con destino a esta Corporación,
copia del Manual de Contratación, a través del cual se regula la celebración de
los contratos correspondientes al giro ordinario de sus negocios.
III. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS
Competencia
1. Esta Sala
de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas
en el trámite de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Derechos constitucionales violados o amenazados
2. El accionante solicita la protección de su derecho fundamental al
trabajo.
Problema jurídico
3. A partir de las circunstancias fácticas que dieron
lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones adoptadas en las
respectivas instancias judiciales, esta Corporación debe determinar si es o no
procedente la acción de amparo constitucional para proteger el derecho
fundamental al trabajo (C.P. art. 25), el cual, a juicio del accionante, fue
vulnerado por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, al
exigir la acreditación de una experiencia específica como requisito
habilitante para participar en la adjudicación de contratos de obra y
consultoría distinta a la que se certifica para todas las entidades estatales a
través del Registro Único de Proponentes y, además, por el hecho de
descalificar la experiencia adquirida como funcionario público, al establecer
que la verificación de la misma tan sólo se puede certificar por medio de la
celebración de contratos de similar naturaleza jurídica al que es objeto de
adjudicación, por diferentes valores y en determinados rangos de tiempo.
Para resolver el citado interrogante, (i) Sala Cuarta
de Revisión reiterará a continuación sus precedentes en relación con el
carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, para lo cual deberá
determinar si existen otros medios de defensa judicial para controvertir la
decisión adoptada por la autoridad administrativa demandada; (ii) en caso de
existir, estudiará si exigir una experiencia distinta a la que se acredita en
el Registro Único de Proponentes y  no otorgarle valor a la actividad
profesional como funcionario público configura un perjuicio irremediable que haga
procedente el amparo constitucional de forma transitoria; y por último, (iii)
en caso de resultar ello posible, procederá al análisis del caso en concreto, a
fin de determinar si se presentó o no la supuesta violación del derecho
fundamental invocado por el demandante.
El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia
4. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto
2591 de 1991 reconocen a la acción de tutela como un
mecanismo subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales,
el cual tan sólo procede cuando los medios ordinarios de defensa judicial
resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Así lo sostuvo esta Corporación en
sentencia SU-961 de 1999[7], al considerar que: “en cada caso, el juez
está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una
protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los
mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar
el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se
trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo
suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo
suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio
irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La
segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de
resolver el problema de manera integral”, en este evento, es procedente
conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de
protección de los derechos fundamentales[8].
Sin embargo,
dada la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, esta
Corporación también ha reconocido que la misma no está llamada a prosperar
cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa
judicial[9]. Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción
de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos
ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la
fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de
instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro
que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”[10]
5. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela por la existencia
de un perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que su configuración
se subordina a la demostración de cuatro (4)
presupuestos básicos fijados en la sentencia T-225 de 1993[11], a saber: el perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo
deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable.
En todo caso, como se declaró en la sentencia
SU-713 de 2006[12], la prosperidad de la acción de tutela por la
existencia de un perjuicio irremediable debe valorarse en relación con la
afectación o amenaza de un derecho ius fundamental y no frente a las
consecuencias comerciales o económicas que le resulten adversas al accionante.
Textualmente, en la citada providencia se declaró:
“Además debe recordarse que la situación
fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio
irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras
palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección
de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de
su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo
que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con
las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto
de la Administración. Nótese como, en el asunto bajo examen, no se
argumentan las razones para considerar configurados los elementos que
estructuran el perjuicio irremediable, y además, no se solicita su protección
por la afectación, daño o menoscabo que se produciría a los derechos
fundamentales invocados, sino al mal que se le generaría a INVERAPUESTAS S.A.
por la adjudicación del contrato, en su opinión, por fuera de las reglas de la
transparencia, los cuales se traducirían en el desequilibrio económico para una
sociedad que lleva más de 10 años en las actividades del “Chance” y en
los empleos permanentes y transitorios que se perderían por parte de más de 500
personas que se benefician de la explotación de dicho juego”[13].
6. En el asunto bajo examen, este Tribunal observa que
existen otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las reglas de
participación que se expiden por el FONADE, dirigidas a regular los procesos de
selección que le permiten adjudicar los contratos que debe suscribir en
desarrollo del giro ordinario de sus negocios, al mejor proponente. En efecto,
el accionante tiene a su disposición las acciones contenciosas previstas en el
Código Contencioso Administrativo para controvertir la legalidad y solicitar la
reparación de los daños que se le hayan ocasionado, con fundamento en el
desconocimiento de la Constitución y de las demás normas jurídicas que le
sirven de fundamento a los actos administrativos previamente mencionados.
Precisamente, a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 1107 de 2006 y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de
Estado, todas las controversias que se susciten frente a una entidad pública
(con excepción de las sociedades de economía mixta
con capital público inferior al 49%), sin importar si las mismas se originan o no en una
actuación administrativa, deben ser resueltas por la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, pues en la actualidad el ámbito de competencia de dicha
jurisdicción se establece conforme a un criterio orgánico y no material. Al
respecto, en providencia del pasado 7 de febrero de 2007, el máximo Tribunal de
la justicia administrativa, manifestó que:
“(...) La Ley 1107 de 2006 dijo, con
absoluta claridad, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce
de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades
públicas”. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es
sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el
“material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no
función administrativa, sino si es estatal o no”[14].
Por lo demás, la nueva redacción del artículo 82 del Código
Contencioso Administrativo, acorde con la modificación realizada por el
artículo 1° de la Ley 1107 de 2006, no admite discusión alguna, al disponer
que:
“ARTICULO 82. OBJETO DE LA
JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y
litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas
las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las
personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del
Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y
los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá
juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de
Gobierno.
La Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía
regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas
por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la
Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control
jurisdiccional”.
En este sentido, si se considera que las
reglas de participación que se establecen por el FONADE desconocen que la
verificación de la experiencia para contratar debe realizarse conforme a la
inscripción, calificación y clasificación que realizan los oferentes en el
Registro Único de Proponentes y si, de igual manera, se estima que se infringe la
Constitución y la ley al no permitir que la acreditación de dicha experiencia
se realice con la certificación del desempeño profesional como funcionario
público; el accionante puede revertir dicha situación mediante el ejercicio de
las acciones contenciosas ante la justicia administrativa, promoviendo un
juicio de legalidad frente a los mencionados actos administrativos.
Por consiguiente, la Sala Cuarta de
Revisión encuentra que la acción de tutela propuesta, en principio, resulta
improcedente pues en el ordenamiento jurídico existen otros medios de defensa
judicial con la aptitud y suficiencia necesaria para solucionar la controversia
jurídica planteada por el demandante. Así las cosas, a juicio de esta
Corporación, la prosperidad de la presente acción se encuentra limitada a la
demostración de un perjuicio irremediable.
Sobre la posible configuración de un
perjuicio irremediable
7. Como lo ha reconocido en varias oportunidades este
Tribunal, al juez constitucional le corresponde valorar las condiciones
específicas de cada caso en particular frente al alcance y protección que
confiere el otro medio de defensa judicial, para a partir de dicho análisis
determinar si resulta o no procedente la acción de tutela, al menos como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[15].
8. En relación con la existencia del citado perjuicio, la
jurisprudencia reiterada de la Corte, como ya se señaló, ha dicho que éste se
configura cuando el accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño
objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre
y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por
lo tanto, se requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa[16]. Al respecto, en la sentencia SU-1070 de 2003[17], la Sala Plena sintetizó las condiciones
que debe reunir un perjuicio para que proceda la acción de tutela como
mecanismo transitorio, retomando para el efecto lo afirmado en la sentencia T-225 de 1993[18], en los siguientes términos:
“(...) es importante reiterar que en
múltiples oportunidades esta Corporación, ha indicado que el único perjuicio
que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel que
cumple las siguientes condiciones: (1) Se produce de manera cierta y evidente
sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no existiría forma de reparar el
daño producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida
de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se
encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”.
9. En opinión del demandante, el perjuicio irremediable
que se presenta en este caso se apoya en la afectación del derecho fundamental
al trabajo. Precisamente, en el escrito de demanda afirma que, como
consecuencia de la decisión adoptada por el FONADE, consistente en exigir una
experiencia distinta a la que se acredita en el Registro Único de Proponentes y
de no otorgarle valor a la actividad profesional como funcionario público, se
ha visto “imposibilitado para participar en los concursos y licitaciones que
adelanta el FONADE (...), violándose así el derecho al trabajo, pues derivo mi
sustento de esta actividad profesional, y por más que reúno los requisitos de
ley para aspirar a celebrar un contrato después de concursar y licitar en
igualdad de oportunidades, sencillamente, me quitan esta posibilidad,
condenándome a tener que dejar la profesión estando plenamente habilitado para participar
y eventualmente contratar”[19].
10. De conformidad con los argumentos planteados por el
demandante, la Corte encuentra que el perjuicio irremediable invocado para
obtener el reconocimiento del amparo constitucional de manera transitoria no
está llamado a prosperar, por las razones que a continuación se exponen:
- En primer lugar, en lo referente al núcleo
esencial del derecho fundamental al trabajo, esta Corporación ha señalado que
el mismo se concreta “en el respeto a las condiciones de igualdad para acceder
a un puesto de trabajo, siempre que se cumplan los requisitos de capacitación
que exige cada tarea en particular”[20]. De modo que, “este derecho no llega al extremo de tutelar la
aspiración de acceder a un empleo público o privado, pues ello desbordaría el
legítimo alcance de su concepción y el marco de las demás libertades y
garantías consagradas en el estatuto fundamental”[21].
De acuerdo con lo expuesto, en el
presente caso, la Corte pudo constatar que independientemente de la inconformidad
planteada, en relación con la manera como se acredita la experiencia
profesional para contratar con el FONADE, el demandante ha sido descalificado
en los procesos de selección que se han surtido por la citada entidad pública y
en los cuales ha participado, por no haber subsanado las deficiencias de sus
ofertas[22] y por abstenerse de presentarlas en término[23].
Por ello, mal podría esta Corporación tutelar de manera transitoria el derecho
fundamental al trabajo, cuando el accionante no ha demostrado que cumple con
los requisitos que aseguran la capacidad e idoneidad del contratista para
cumplir con las prestaciones que surgen del negocio jurídico objeto de
adjudicación.
- En segundo término, no se entiende cómo
el actor afirma que la imposibilidad de contratar con el FONADE lo condena a
dejar su profesión, cuando al mismo tiempo adjunta varias certificaciones que
dan fe de su desempeño profesional como constructor independiente. Así, por
ejemplo, en la propia hoja de vida sostiene que desde el año 1990 hasta la
fecha, se ha ocupado como contratista de obras civiles y arquitectónicas en el
sector público y privado en todo el territorio nacional, destacando el
desarrollo de sus labores en las siguientes entidades públicas: Gobernación del
Cesar, Gobernación del Magdalena, Alcaldía de Bogotá, Alcaldía de Santa Marta,
Secretaría de Educación de Bogotá, Secretaría de Obras de Bogotá, Empresa de
Energía de Bogotá, Instituto de Recreación y Deportes de Bogotá, Secretaría de
tránsito de Bogotá, Carbocol, Mineralco, Instituto Nacional de Vías e Instituto
de Transporte y Tránsito de Valledupar.
Por consiguiente, en la medida en la cual
el desempeño laboral del accionante no depende de la adjudicación de contratos
por parte del FONADE, es claro que la descalificación de sus propuestas, en
nada afecta la posibilidad de ejercer su profesión como contratista de obras
civiles y arquitectónicas de manera remunerada frente a otras entidades
públicas y privadas, como se deduce del material probatorio aportado a este
proceso. Por esta razón, la Sala Cuarta de Revisión observa que no existe un
daño inminente sobre el derecho fundamental al trabajo que exija la protección
tutelar de manera transitoria.
- Finalmente, esta Corporación debe
destacar que en los términos en que se plantea este juicio de amparo
constitucional, en lo atinente al desconocimiento del Registro Único de
Proponentes, de cara al futuro estamos en presencia de una controversia
superada, pues de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, la cual
entró en vigencia el pasado 16 de enero, “el Fondo Financiero de Proyectos
de Desarrollo, FONADE se regirá por las normas del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en
las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”; por lo que las
reglas de participación que se establecieron por dicha entidad para los
distintos procesos de selección al amparo del parágrafo 1° del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993[24], deben ajustarse a los requerimientos del
citado Estatuto General de Contratación, entre los cuales, se destaca, la
verificación de las condiciones y calidades de los oferentes a través del
Registro Único de Proponentes[25].
Con fundamento en lo anterior, a juicio de
esta Corporación, es evidente que no se logró acreditar la existencia de un
perjuicio irremediable frente al derecho fundamental al trabajo, que habilite
transitoriamente al juez constitucional para intervenir en su defensa. En
consecuencia, en el caso sub-judice, la Sala Cuarta de Revisión de esta
Corporación confirmará los fallos de primera y segunda instancia que negaron la
protección constitucional invocada por el actor, con fundamento en las razones
expuestas en esta providencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el
presente proceso.
Segundo.- CONFIRMAR las sentencias del veintisiete (27) de marzo y del
veintitrés (23) de mayo de 2006, a través de las cuales el Juzgado Sexto
Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de la misma ciudad, las cuales negaron la tutela instaurada
por el señor Gerardo Orozco Daza, con fundamento en las razones expuestas en
esta providencia.
Tercero.
LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]             Visible
a Folio No. 12 del cuaderno No. 1.
[2]             Folio
No. 31 del cuaderno No. 1.
[3]             Folio
No. 28 del cuaderno No. 1.
[4]             Folio
No. 3 del cuaderno No. 1.
[5]             A
manera de ejemplo, en las reglas de participación del proceso de licitación No.
IPG 1507-193016, se exige como experiencia específica la siguiente: “El
proponente deberá acreditar experiencia específica certificada en interventoría
a proyectos de construcción de obras civiles que incluyan actividades de
urbanismo. Para el efecto debe diligenciar el modelo del Formato 04 o uno
similar, relacionando hasta cinco (5) contratos, cuya fecha de terminación se
encuentre dentro de los últimos diez (10) años contados hasta la fecha de
recepción de las ofertas, y en los que se cumpla con: - La sumatoria de los
contratos relacionados en la propuesta, deberán corresponder en conjunto como
mínimo a tres (3) veces el valor del presupuesto estimado expresado en salarios
mínimos legales mensuales vigentes S.M.M.L.V. (882 S.M.M.L.V);  - Mínimo un
contrato deberá ser superior o igual a 294 S.M.M.L.V.; - En conjunto los
contratos relacionados para acreditar la experiencia, deberán reunir la
interventoría a la ejecución de las siguientes actividades: redes de acueducto,
redes de alcantarillado, redes eléctricas, base o súbase de recebo, andenes,
instalación de adoquines (mínimo 5200 m2), sardineles, amoblamiento urbano,
demoliciones o estructuras de contención reforzado”. (Folio No. 48 del
cuaderno No.1)
[6]             Sobre
la materia, el actor transcribe el artículo 12 de la citada ley, de acuerdo con
el cual: “Para los efectos del ejercicio de la
ingeniería o de alguna de sus profesiones afines o auxiliares, la experiencia
profesional solo se computará a partir de la fecha de expedición de la
matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional,
respectivamente. Todas las matrículas profesionales, certificados de
inscripción profesional y certificados de matrícula otorgados con anterioridad
a la vigencia de la presente ley conservan su validez y se presumen
auténticas”.
[7]             M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en las sentencias T-033 y T-061 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
[8]             Véase,
además, las sentencias T-287 de 1995, T-384 de 1998, T-554 de 1998, SU-086 de
1999, T-716 de 1999, T-156 de 2000, T-418 de 2000, T-815 de 2000, SU-1052 de
2000, T-482 de 2001, T-1062 de 2001,        T-135 de 2002, T-500 de 2002, T-179
de 2003 y T-978 de 2006.
[9]             Igual
doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016
de 1995.
[10]           Sentencia
C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[11]           M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[12]           M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[13]           Subrayado
por fuera del texto original.
[14]           Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero, 8 de febrero de 2007, expediente: 30.903. En el
mismo sentido, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio,
Auto del 18 de julio de 2007, expediente 29.745.
[15]           Véase, entre
otras, las sentencias T-026 y T-273 de 1997, T-235 y T-414 de 1998, T-057 de
1999,  T-815 y SU-1052 de 2000.
[16]           En cuanto
a la noción de perjuicio irremediable, en sentencia T-535 de 2003 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett) se dijo que el mismo consiste en la “hipótesis excepcional,
que se caracteriza por la inminencia de un hecho generador de un perjuicio que
sólo puede ser conjurado con medidas urgentes, las cuales deben ser adoptadas
inmediatamente, pues de otra manera resultaría inevitable la vulneración o amenaza
para los derechos fundamentales”.
[17]           M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[18]           M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[19]           Folio No.
3 del cuaderno No. 1.
[20]           Sentencia
C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[21]           Sentencia
T-014 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.
[22]           Procesos
de selección Nos. IPG 1448-194129 e IPG 1466-194062.
[23]           Procesos
de selección Nos. IPG 1496-195065 e IPG 1507-193016.
[24]           Dispone
la norma en cita: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y
encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito,
las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal,
que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto
social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se
regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas
actividades”.
[25]           Ley 1150
de 2007. Artículo 6.