T-409-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-409/14
DERECHO DE DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Garantía constitucional
El artículo
29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido
proceso, haciendo extensiva su aplicación “a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas”. Igualmente el inciso cuarto de dicha disposición
establece que “quien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él
durante la investigación y el juzgamiento (…) a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra”. Una de las principales
garantías del debido proceso es precisamente el derecho a la defensa, entendido
como la oportunidad reconocida a toda persona en el ámbito de cualquier
actuación judicial de “ser oído, de hacer valer las propias razones y
argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de
solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como
de ejercitar los recursos que la ley otorga”. Respecto
al derecho de defensa en el ámbito penal, la ley 906 de 2004 consagra que este implica como mínimo las garantías a: (i)
ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el
Estado; (ii) a ser socorrido por un traductor debidamente acreditado o
reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el
idioma oficial; (iii) a conocer los cargos que le sean imputados, expresados en
términos que sean comprensibles, con indicación de las circunstancias conocidas
de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; (iv) a solicitar, conocer y
controvertir las pruebas y, (v) a tener un juicio público, oral,
contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas, en el cual
pueda interrogar a los testigos y a obtener la comparecencia de peritos que
puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate.
DERECHO DE DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Importancia
La
jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia del derecho a la
defensa en el proceso penal, señalando que con su ejercicio se busca: “impedir
la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante
la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien
puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo
actuado”. Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa
es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que
“constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor
superior del ordenamiento jurídico”.
DERECHO A LA DEFENSA-Ambito
de aplicación en el proceso penal comprende toda actuación incluida la etapa
preprocesal/DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Su
aplicación se extiende a la etapa preprocesal
Para esta Sala es indispensable que el derecho de defensa pueda ser ejercido no solo desde que se
adquiere la condición de imputado, sino antes de ello. En este sentido, quien
conoce de una actuación penal en su contra está facultado para ejercer dicha
garantía durante la etapa de indagación y concretamente, puede solicitarle al
juez que se le permita asistir a la audiencia de control de legalidad sobre las
diligencias adelantadas.
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Protección constitucional/DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE
DOMICILIO-Importancia
INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Personas
autorizadas para intervenir en la audiencia de legalización de allanamiento
DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Se puede ejercer en la audiencia de legalización de allanamiento
bajo dos perspectivas
El derecho de
defensa se puede ejercer en la audiencia de legalización
de allanamiento bajo dos perspectivas. La primera mediante la
participación directa por parte de las personas facultadas legal y
jurisprudencialmente para “asistir” a la audiencia del artículo 237 y, la
segunda, dándole la posibilidad a otros sujetos tales como: (i) los titulares
del derecho de dominio; (ii) los poseedores y, (iii) los tenedores. Sobre la
posibilidad de ejercer el derecho de defensa en la etapa de indagación, se debe
señalar que dependiendo de la cautela y el sigilo que adopte la Fiscalía en un
caso concreto, será posible materializar la garantía constitucional de
contradicción antes de adquirir la naturaleza de imputado.  Es perfectamente
plausible que una persona nunca tenga la posibilidad de ejercer oposición a
diversas actuaciones que se realizan en la etapa de indagación, por la sencilla
razón de que ni constitucional, ni legalmente existe el deber de la Fiscalía de
dar a conocer a las personas las pesquisas que se están realizando. Esto por
obvias razones redunda en beneficio de la eficiencia en la administración de
justicia y busca no poner en riesgo la integridad de
los posibles testigos.
DEBIDO PROCESO PENAL-El derecho de
defensa se empieza a ejercer desde el momento que se tenga conocimiento de la
existencia de una actuación penal en su contra, incluso durante la etapa de
indagación
Es claro que
la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de su autonomía puede adoptar
varias estrategias investigativas tendientes a esclarecer la ocurrencia o no de
un ilícito, sin embargo, en el momento en el que revela su conducta, -bien sea
por un allanamiento o por otra actuación-, inexorablemente habilita al
interesado para ejercer el derecho de defensa cuestionando la legalidad de lo
hasta el momento actuado.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Actuaciones
procesales reservadas en el proceso penal/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Actuaciones
procesales públicas en el proceso penal
DEBIDO PROCESO PENAL-Garantías legales
en materia penal respecto de personas incursas en un procedimiento
internacional
Es
claro que en los eventos en los cuales se ejecuten medidas de cooperación
internacional en el territorio colombiano, deben aplicarse las disposiciones de
derecho interno respecto de las actuaciones que realice la fiscalía, en
especial, tienen las autoridades el deber de informar a la parte requerida o a
los eventuales afectados de la investigación, los motivos que originan dicha
diligencia. Con fundamento en
lo referido anteriormente, se debe aclarar que si bien muchas de las garantías
contempladas en la legislación colombiana no pueden ser aplicadas a procesos
penales que se adelanten en otros países, lo anterior no es óbice para que las
autoridades colombianas admitan que sus nacionales se enfrenten a un proceso
penal en otro país sin permitírseles ejercer algún tipo de defensa.
CONVENIO DE ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIA PENAL-Garantía del derecho fundamental al debido proceso del indiciado
DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Orden a juzgado de control de garantías proceda a realizar
nuevamente la audiencia de control de legalidad de allanamiento en presencia
del accionante y su apoderado
Referencia: expediente
T-4.272.660
Acción de tutela interpuesta por Siervo Elías Prieto Salas contra la Fiscalía Noventa y Tres Seccional
Unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de Bogotá, y
el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ANDRÉS MUTIS VANEGAS,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y, quien la preside, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución, así como 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA:
Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en el asunto de
la referencia por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, la que a su vez confirmó la sentencia expedida por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual negó
la protección de los derechos fundamentales al debido
proceso, la defensa y la legalidad, invocados por el señor Siervo Elías Prieto Salas.
1. Hechos:
1.1. Precisa el accionante que el 22 de agosto de 2013, agentes del
C.T.I. ingresaron a su vivienda con el fin de adelantar una diligencia de allanamiento
en virtud de una orden proferida por la Fiscalía Noventa y Tres Seccional
Unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de Bogotá. En
dicha diligencia se procedió a embalar y rotular varios bienes, documentos y
elementos que se encontraban en su apartamento.
1.2. Al día siguiente la misma autoridad adelantó sin su presencia,
ni la de su apoderado, ante el Juzgado 35 Penal Municipal de Garantías de
Bogotá, “audiencia reservada sobre el acto de allanamiento y los
elementos incautados”.
1.3. Asegura que una vez tuvo conocimiento de dicho acontecimiento,
por intermedio de su apoderado, solicitó audiencia para efectos: (i) de averiguar
si actualmente estaba siendo investigado por la Fiscalía como autor de algún
delito y (ii) para objetar la legalidad de las actuaciones adelantadas
por el C.T.I.
1.4. Sin embargo, ha tenido que suspender este procedimiento en
diversas oportunidades debido a que la Fiscalía y el Centro de Servicios
Judiciales del Sistema Penal Acusatorio le han negado el acceso a los registros
de audio y video de la “audiencia reservada de allanamiento y elementos
incautados adelantada el 23 de agosto de 2013 por el Juzgado 35 Penal
Municipal de Garantías de Bogotá”, aduciendo que en ella se discutió
información considerada por la policía de New South Wales (Australia) como
crucial para una investigación que se encuentra en curso en dicho país.
1.5. Manifiesta que los bienes, documentos y elementos que fueron
recaudados por el C.T.I. en la diligencia de allanamiento fueron remitidos por
las autoridades demandadas hacia Australia sin su consentimiento.
1.6. Afirma que solicitó a la Fiscalía Noventa y Tres Seccional
Unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de Bogotá y al
Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio que le permitieran
acceder al material probatorio de la investigación para así poder adoptar una
estrategia defensiva. Sin embargo las entidades accionadas no accedieron a su
solicitud.
1.7. Ante esta situación el señor Siervo Elías Prieto Salas instaura acción de
tutela con la pretensión de lograr que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y a la legalidad. En consecuencia solicita se ordene: (i) a las entidades accionadas remitir los audios contentivos de la
diligencia llevada a cabo el 23 de agosto de 2013 por el Juzgado 35 Penal
Municipal con Función de Garantías y, (ii) a la Fiscalía Noventa y Tres
expedir copias de la comisión rogatoria y demás documentos que den cuenta de la
actuación desplegada para el cumplimiento de la asistencia judicial.
2. Actuaciones del juez de tutela de primera instancia.
Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2013, la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió admitir la acción de tutela y vinculó al Juzgado 35 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, a la Fiscalía
Noventa y Tres Seccional Unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio
económico de Bogotá y, al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal
Acusatorio, para que se pronunciaran sobre los hechos de la tutela.
3.  Respuesta de las entidades accionadas.
3.1. La Fiscalía Noventa y Tres de delitos contra la fe
pública y el patrimonio económico de Bogotá, mediante oficio número 00141-93,
afirmó que en virtud de una solicitud de asistencia judicial en materia penal
(comisión rogatoria) entre Australia y Colombia, se le ordenó adelantar una
serie de medidas solicitadas por la Australian Federal Police (AFP) de
manera conjunta con la policía de Nueva Gales del Sur  (NSWP), en el marco de
un proceso penal que se adelanta en dicho país por el delito de “Robo a mano
armada a varias joyerías”.
Sobre el particular manifestó que de conformidad al acta de registro
de allanamiento en el inmueble del accionante se encontró entre otros objetos: (i)
una bolsa pequeña con joyas; (ii) un bolso negro con un total de
$55.947.000; (iii) varios celulares y aparatos de comunicación; (iv)
una maleta con $120.000.000; (v) documentos varios y (iv)
diversos elementos probatorios que fueron debidamente rotulados y embalados
para la correspondiente cadena de custodia con destino al país austral.
Afirma que sus actuaciones se adelantaron en el marco de un proceso
de cooperación internacional que se adelanta contra los hijos del accionante,
los señores Jhon Fredy Prieto Torres y Sergio Prieto Torres[1].  Destaca que
la diligencia objeto de cuestionamiento tiene el carácter de reservada  por lo
cual solo las personas legal y jurídicamente facultadas, como lo son el juez,
el ministerio público y el Fiscal pueden tener acceso a las actuaciones
adelantadas.
La Fiscalía Noventa y Tres resaltó igualmente que no
existe una investigación en contra del señor Siervo Elías Prieto Salas
adelantada por dicha delegada, por los hechos que se tramita la asistencia
judicial, razón por la cual no puede considerarse que exista una afectación al
derecho de defensa.
Por último, manifiesta que si el accionante tiene sospechas de que
se está adelantando una investigación en su contra, no es en la
Fiscalía General de la Nación ante quien debe ejercer su derecho a la defensa,
sino ante las autoridades judiciales australianas.
3.2. A través del oficio 1158, el Juzgado 35
Penal Municipal de Garantías de Bogotá manifestó que mediante el trámite de
audiencia reservada, consistente en la legalización del allanamiento e
incautación de elementos, se resolvió decretar válida la diligencia
efectuada el día 22 de agosto de 2013, con la única intervención de la delegada
de la Fiscalía General de la Nación.
3.3.
Por su parte, el Centro de Servicios Judiciales
del Sistema Penal Acusatorio manifestó, mediante oficio AS-O-1918, que las
diligencias llevadas a cabo el 23 de agosto de 2013 en el Juzgado 35 Penal
Municipal de Garantías, correspondientes a las audiencias de legalización de
allanamiento e incautación de elementos, de conformidad a la
Ley 906 de 2004 tienen el carácter de reservado, razón por la cual para su
entrega es indispensable la autorización de la respectiva Fiscalía.
4.
Pruebas relevantes aportadas al proceso
4.1. Respuesta del
escrito presentado por el apoderado del señor Siervo
Elías Prieto Salas a la Fiscalía Noventa y Tres de delitos contra la fe pública,
solicitando copias del audio que contiene la audiencia de legalización de allanamiento
e incautación  (folios 6 y 7, cuaderno 1).
4.2. Copia del
acta de registro y allanamiento adelantada el día 22 de agosto de 2013 en la
ciudad de Bogotá (folios 20 al 22, cuaderno 1).
4.3. Fotocopia
de la consulta del proceso 110016000049201310546000 del sistema penal
acusatorio  (folios 25 al 35, cuaderno 1).
4.4. Copia del informe de ayuda recíproca en asuntos penales
solicitado por la policía de New South Wales al
Gobierno de Colombia (folios 56 al 70, cuaderno 1).
5. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
5.1. Decisión de primera instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, en providencia del 22 de noviembre
de 2013, negó la solicitud de protección de los derechos fundamentales invocados,
manifestando que en el caso concreto el accionante tiene a su disposición otros
medios de defensa judicial para plantear sus inconformidades respecto del
procedimiento realizado y para pedir los registros solicitados.
Así mismo, afirmó que “de acuerdo a lo informado por la
Fiscalía accionada no existe una investigación formal adelantada por esa
delegada en contra del accionante, deberá este, a través de la
Cancillería o de la entidad correspondiente, hacer las gestiones necesarias a
fin de que sea reconocido dentro de la investigación que se adelanta en Australia”.
5.2. Impugnación
El representante legal del señor Siervo Elías Prieto Salas en el
término legal, presentó la impugnación contra la anterior decisión, afirmando
que la negativa de los accionados a expedir las copias requeridas, impide de
manera grave conocer las bases que tuvo el Juzgado 35 Penal Municipal de
Garantías para impartir legalidad al procedimiento de allanamiento, y por ende,
formular cualquier reparo sobre la misma.
Igualmente aseveró que “aún cuando su cliente no es indiciado
advierte la existencia de una investigación en su contra por parte de un
Gobierno extranjero con implicaciones en Colombia de orden fundamental”.
5.3 Decisión de segunda instancia
La Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 8 de enero de 2014,
confirmó la decisión del a-quo fundamentado en la imposibilidad de emplear la
acción de tutela como un mecanismo adicional o alternativo a los consagrados en
la legislación ordinaria.
Así mismo afirmó que si “el accionante pretende conocer
pormenores de la investigación que se adelanta y de los documentos que fueron
remitidos hacia Australia, según el acto de asistencia judicial que ejecutó la
Fiscalía accionada, tal asunto escapa a la competencia del ente acusador que
sólo operó como un ejecutor de una medida de cooperación internacional”.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y los artículos 31
a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2.     Planteamiento del problema jurídico.
Conforme a los antecedentes descritos, en el presente asunto la
acción de tutela se presenta con el fin de amparar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a
la defensa y a la legalidad del señor Siervo Elías
Prieto Salas. Él considera que se vulneraron sus garantías constitucionales
por: (i) impedírsele ejercer su derecho de defensa antes de adquirir la
categoría de imputado; (ii) negarle la entrega de los CD de la audiencia
reservada de legalización de allanamiento e incautación de elementos, llevada a
cabo el 23 de agosto de 2013 en el Juzgado 35 Penal Municipal de Garantías y, (iii)
obstaculizársele el acceso a la investigación y documentos que fueron remitidos
hacia Australia.
Por su parte, la Fiscalía Noventa y Tres de delitos contra la fe
pública y el patrimonio económico de Bogotá manifiesta que en ningún momento se
le están desconociendo los derechos fundamentales al accionante, ya que no
existe una investigación en Colombia contra él adelantada por dicha delegada.
Así mismo, el Juzgado 35 Penal Municipal de Garantías, el Centro de
Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio y la
Fiscalía ponen de presente que de conformidad al artículo 155 de la
Ley 906 de 2004 “serán de carácter reservado las
audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros,
interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de
cosas”. Aducen que por esta razón el actor
no puede tener acceso a los documentos e información que se discutieron en
dicha etapa procesal, ya que esto podría interferir con una investigación
que se encuentra en curso en el país austral.
Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la
Corte dar solución a los siguientes problemas jurídicos:
¿Se desconocen los derechos fundamentales de una persona que no
tiene la calidad de indiciado cuando
las autoridades Colombianas, en ejercicio de un tratado de cooperación penal internacional,
recolectan elementos materia de prueba para un juicio que se está adelantando
en el extranjero sin permitirle ejercer algún tipo de recurso interno contra
dicha decisión, ni permitírsele saber el por qué de una diligencia de
allanamiento?
Para este efecto, es necesario que esta Sala determine si se deben
aplicar las garantías constitucionales existentes en el proceso acusatorio,
respecto de las actuaciones penales que se estén adelantando en otro país.
Para dar respuesta a lo anterior, la
Corte abordará los siguientes puntos: (i) el derecho a la defensa en el sistema penal acusatorio; (ii)
personas autorizadas para intervenir en la audiencia de legalización de
allanamiento; (iii) actuaciones reservadas en el proceso penal; (iv)
garantías legales en materia penal de personas incursas en un procedimiento
internacional y, (v) por último se resolverá el caso concreto.
3.
El derecho a la defensa en el sistema penal acusatorio.
3.1. El artículo
29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido
proceso, haciendo extensiva su aplicación “a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas”. Igualmente el inciso cuarto de dicha
disposición establece que “quien
sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él durante la investigación y el juzgamiento (…) a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.
Una de las
principales garantías del debido proceso es precisamente el derecho a la defensa,
entendido como la oportunidad reconocida a toda persona en el ámbito de
cualquier actuación judicial de “ser oído, de hacer valer las propias
razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en
contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman
favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”[2].
Respecto al derecho de defensa en el ámbito penal, la ley
906 de 2004 consagra que este implica
como mínimo las garantías a: (i) ser oído, asistido y representado por
un abogado de confianza o nombrado por el Estado; (ii) a ser socorrido
por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de
no poder entender o expresarse en el idioma oficial; (iii) a conocer los
cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles,
con indicación de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los
fundamentan; (iv) a solicitar, conocer y controvertir las pruebas y, (v)
a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con
inmediación de las pruebas, en el cual pueda interrogar a los testigos y a
obtener la comparecencia de peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos
objeto del debate.
La
jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia del derecho a la
defensa en el proceso penal, señalando que con su ejercicio se busca: “impedir
la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante
la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien
puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo
actuado”[3].
Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es una
garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que “constituyen
un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del
ordenamiento jurídico”[4].
Sobre la posibilidad
de ejercer el derecho de defensa por intermedio de apoderado judicial en el
proceso penal, la Corte, en sentencia C-069 de 2009 expresó que:
“Para controvertir la actividad acusatoria del
Estado el ordenamiento prevé dos modalidades de defensa que no son excluyentes
sino complementarias. De un lado, la defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el propio
imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. De otro, la
defensa técnica, que es la ejercida por un abogado, quien debe desplegar una
actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus
derechos y deberes”.
En el mismo sentido se debe destacar que el
Comité de Derechos Humanos mediante la Observación General número 13, manifestó
respecto al derecho de defensa en el proceso penal lo siguiente:
“El acusado debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para
la preparación de su defensa y poder comunicarse con un defensor de su
elección. Lo que constituye un tiempo adecuado depende de las circunstancias de
cada caso, pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás
testimonios que el acusado necesite para preparar su defensa, así como la
oportunidad de contratar a un abogado y de comunicarse con éste. Cuando el
acusado no desee defenderse personalmente ni solicite una persona o una
asociación de su elección, debe poder recurrir a un abogado.
(…)
El acusado o su abogado deben tener el derecho de actuar
diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa
disponibles, así como el derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si
consideran que son injustas.  Cuando excepcionalmente y por razones
justificadas se celebren juicios in absentia, es tanto más necesaria la
estricta observancia de los derechos de la defensa”.
En este orden de
ideas, es necesario señalar que el derecho de defensa
adquiere especial trascendencia en el ámbito penal, donde el proceso no sólo cumple
su finalidad cuando condena, sino también en el evento de absolver al inocente una
vez agotadas las instancias y el debate probatorio respectivo. Por ello los
intervinientes en el mismo deben brindarle al implicado todas las herramientas
para ejercer el pleno ejercicio de la contradicción, a fin de demostrar la
ausencia de responsabilidad del acusado.
3.2. Ahora bien, teniendo de
presente que el derecho de defensa en materia penal garantiza que se
concurra al proceso, que se haga parte en el mismo, que se ejecuten los recursos
y se presenten pruebas así como alegaciones, la Corte debe determinar desde
cuando se puede empezar a ejercer esa garantía constitucional.
Al respecto se
debe resaltar que el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 establece que  “en desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de
imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de
persecución penal”. (Cursiva y Negrilla fuera de texto) Sin embargo, esta corporación ha aclarado que ni
en la Constitución ni en los tratados internacionales de derechos humanos se ha
establecido un límite temporal para el ejercicio del derecho de defensa, ya que
esta garantía es general y universal, y en ese contexto no es restringible al
menos desde el punto de vista temporal.
Sobre el alcance del derecho de defensa incluso
antes de adquirir la categoría de imputado, la
Corte en sentencia C-799 de 2005 determinó que su ejercicio surge desde cuando
se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra, y solo culmina cuando
finalicen las labores investigativas y de juzgamiento. En este orden de ideas, en
dicha ocasión se explicó lo siguiente:
“La persona
simplemente investigada en la fase preliminar, pronto puede tornarse en
sospechosa, convertirse durante la instrucción en sindicada, inmediatamente
después en acusada y finalmente terminar condenada. Las metamorfosis sucesivas
que se operan en el status penal de la persona no pueden producirse sin que
progresivamente se la dote de las necesarias garantías, que naturalmente llegan
a su plenitud durante la investigación y el juzgamiento
(…)
Así las cosas, el derecho a la defensa, y en particular el derecho a
la defensa técnica, es entonces determinante para la validez constitucional del
proceso penal, lo que impone que éste deba garantizarse, como ya se anunció, en
los términos previstos por el artículo 29 de la Constitución Política y los
tratados de derechos humanos. (…) En
consecuencia, no es de relevancia para el ordenamiento Constitucional el nombre
que jurídicamente se le otorgue a una persona al interior de una investigación
o de un proceso penal.  Lo trascendente acá, es que a dicha persona no se le
apliquen excepciones temporales al ejercicio de su derecho de defensa,
pues ella en cualquier etapa pre o procesal puede hacer uso del ejercicio
constitucional a defenderse”.
En concordancia
con esta línea de pensamiento, en la sentencia C-025 de
2009 esta corporación conoció de la demanda contra
varias disposiciones de la Ley 906 de 2004, las cuales restringían el acceso de
los indiciados no capturados a las audiencias de
control de legalidad en virtud de los artículos 237, 242, 243, 244 y 245 del Código de Procedimiento Penal.
En dicha providencia este Tribunal reiteró que:
“No existe una razón jurídica válida para negar la participación
activa del indagado y de su defensor en la aludida audiencia, cuando las
medidas previstas en las normas impugnadas se practican en la etapa de
indagación. Por el contrario, la circunstancia de que en ella se vayan a
decidir asuntos de interés para el implicado, que pueden comprometer su futura
responsabilidad y definir el curso del proceso -como es precisamente resolver
sobre la validez de la evidencia o material probatorio recaudado-, hace
imprescindible que se garantice su presencia en la audiencia, en aras de
asegurarle el ejercicio de su derecho a la defensa, independientemente al
momento en que aquella pueda llevarse a cabo”.
Como consecuencia de lo expuesto para esta Sala es indispensable que el derecho de defensa pueda ser ejercido no
solo desde que se adquiere la condición de imputado, sino antes de ello. En este
sentido, quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado para
ejercer dicha garantía durante la etapa de indagación y concretamente, puede
solicitarle al juez que se le permita asistir a la audiencia de control de
legalidad sobre las diligencias adelantadas.
4. Importancia
de los derechos a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio. Personas
autorizadas para intervenir en la audiencia de legalización de allanamiento.
A partir del análisis del artículo 28 de la
Carta Política, la sentencia C-806 de 2009[5] estableció los
requisitos que tienen los agentes penales cuando practican una diligencia de
registro y allanamiento del domicilio. En primer lugar, la
Corte conectó la inviolabilidad de la residencia con los derechos a la
intimidad, la libertad personal y la propiedad privada, y luego procedió a establecer
los límites aplicales a aquel. El primero se refiere a la estricta reserva
legal a la que está sometida su regulación y el segundo está establecido en el
propio artículo 28 superior y ha sido resumido por la jurisprudencia de la
siguiente manera: “(i) la
existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) el
respeto a las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo
previamente definido en la ley.[6]”.
Adicionalmente, en la sentencia citada la
Corte efectuó una relación de las providencias en las que se han estudiado las
diferentes potestades de las autoridades para registrar el domicilio. Los
últimos fallos, referidos a facultades contenidas en la
Ley 906 de 2004, fueron resumidos de la siguientes manera:
“En la sentencia C-519 de 2007 la
Corte declaró inexequible el numeral 4° del artículo 230 de la
Ley 906 de 2004, que establecía como excepción al requisito de orden escrita
de la Fiscalía General de la Nación para proceder al registro y allanamiento,
el que este fuera realizado de manera concomitante o sucedánea de la captura.[7]
En dicha sentencia, la Corte Constitucional señaló que “autorizar la ley a la
Policía Judicial para practicar registros o allanamientos previos,
concomitantes o con posterioridad[8] a la captura
del indiciado, imputado, acusado o condenado, sin la orden escrita de la
Fiscalía General de la Nación, permite una injerencia indebida de quienes
integran la policía judicial en la esfera jurídica privada de los habitantes
del país, pues pueden ser sorprendidos con un registro y allanamiento de su
domicilio, decidido no por la
Fiscalía General de la Nación, ni por el juez de garantías, sino con amplitud
para interpretar su procedencia pretextando que se realiza con ocasión de la
captura del indiciado, imputado, acusado o condenado, lo que hace nugatoria la
garantía constitucional”.[9]
En la sentencia C-256 de 2008 (M.P: Manuel José Cepeda Espinosa), al
juzgar una norma de la Ley de la Infancia y la
Adolescencia que permitía el allanamiento con fines de rescate, la
Corte hace un recuento jurisprudencial de las excepciones al allanamiento con
orden judicial y resaltó que “los requisitos para que
estos allanamientos administrativos sean constitucionales son de diverso orden,
pero usualmente versan sobre (i) la existencia de un peligro inminente y grave;
(ii) que amenaza la vida, la integridad, la seguridad o la salubridad de las
personas; y (iii) la existencia de elementos en la regulación demandada que
circunscriben el margen decisorio de la autoridad administrativa y permiten un
control posterior efectivo ante una autoridad judicial en caso de presentarse
excesos o arbitrariedades . Estos requisitos no han sido exigidos cuando se
trata de ingresar a (i) lugares abiertos al público, o (ii) cuando el morador
del domicilio autoriza el ingreso de las autoridades administrativas. En
cambio, se han declarado incompatibles con la
Carta allanamientos administrativos cuya finalidad es la búsqueda de evidencia
física para efectos penales, en donde ha desaparecido el elemento de
flagrancia, como en el caso del registro o allanamiento concomitante o
sucedáneo a la captura del imputado, indiciado, acusado o condenado”. En esa
misma sentencia se hizo un recuento de las excepciones al régimen
general de protección al derecho de inviolabilidad del domicilio con orden
judicial previa, que facultaban a las autoridades administrativas realizar allanamientos
compatibles con la Carta Política.[10].[11]
Más recientemente, en la sentencia C-131 de
2009, la Corte declaró exequible la expresión
“la orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a
registrar,” contenida en el artículo 222 de la
Ley 906 de 2004, modificado por el artículo14 de la 1142 de 2007, por
considerar que la exigencia de que la orden de allanamiento determine los
lugares que van a ser objeto de registro era compatible con la protección constitucional
del domicilio. Dijo entonces la Corte:
De ese modo, no se conculca el respeto exigido a la inviolabilidad
del domicilio consagrado en el artículo 28 de la
Constitución, toda vez que en la orden de registro o allanamiento el Fiscal
deberá determinar los lugares donde será efectiva la medida y de no poder
hacerlo la descripción exacta de aquéllos. A su vez, se guarda la reserva
judicial que debe existir para esa clase de irrupción en los bienes sujetos a
esa clase de medida, pues acorde con la norma constitucional debe mediar
mandamiento escrito de autoridad competente, en este caso la
Fiscalía, con las formalidades legales ya señaladas y por motivos previamente
definidos en la ley (principio de reserva legal, art. 220
L. 906 de 2004).
Por ende se salvaguarda la inviolabilidad del domicilio, la mayor
preocupación de los ponentes de la propuesta en la
Cámara de Representantes que abogaban por esa garantía, pues se evitan las
eventuales arbitrariedades en que pudiera incurrir la autoridad.”
4.1. Bajo ese marco, el artículo 250 de la
Constitución (modificado por el Acto legislativo 03 de 2002), determinó que la
Fiscalía General de la Nacion bajo el nuevo modelo penal acusatorio tendría
entre sus funciones: (i) adelantar registros,
allanamientos, incautaciones, siempre teniendo en cuenta que en dichos eventos
el juez de control de garantías deberá avalar la legalidad de las mismas; (ii) solicitar al juez de
control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de
los imputados al proceso penal y, (iii) asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando
la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción.
El principal
cambio que introdujo la reforma constitucional del año 2002 fue la creación de un funcionario judicial independiente que impartiera legalidad a las
actuaciones de la Fiscalía que afectaran derechos fundamentales, tales como la
realización de interceptaciones telefónicas o la práctica de allanamientos. Así
las cosas, por regla general el órgano acusador solo puede adoptar este tipo de
medidas previa autorización de un funcionario judicial, sin perjuicio de la posibilidad de realizar directamente dichas
actividades en circunstancias excepcionales, siempre y cuando se efectúe
el control posterior respectivo.
Por su parte el legislador en desarrollo de su potestad de
configuración legislativa, estableció en el artículo
237 del Código de Procedimiento Penal el
procedimiento que debía verificarse en la audiencia posterior de control de legalidad:
“Durante el
trámite de la audiencia “sólo podrán asistir”, además
del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos
que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva,
o que intervinieron en la diligencia.  El
juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los
comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de
plano sobre la validez del procedimiento.
PARÁGRAFO.
Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se
deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor
para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último
evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las
reglas previstas para la audiencia preliminar” (Negrilla y
subraya fuera de texto).
Según
la redacción original de la Ley 906 de 2004, los únicos funcionarios
autorizados para asistir a la audiencia posterior
de control de legalidad eran: (i)
el juez de control de garantias; (ii) el fiscal;
(iii) los funcionarios de policía judicial que intervinieron en la
diligencia; (iv) los testigos o peritos que prestaron declaraciones; (v) el Ministerio
Pùblico de manera facultativa en virtud del artìculo 155[12]
y, (vi) el imputado y su defensor cuando ya
se hubiese formulado la respectiva imputación.
El
diseño que adoptó el legislador al momento de redactar el Código de
Procedimiento Penal optaba por restringir el acceso del indiciado a varias
etapas procesales. En otras palabras, por expresa disposición legal se excluía la
asistencia de ese sujeto procesal a la
audiencia de legalización de allanamiento, porque si
bien la persona estaba siendo investigada, aún no había adquirido la categoría
de imputada.
Para remediar ese déficit de
protecciòn, la Corte Constitucional mediante sentencia C-025 de 2009, declaró
inexequible la expresión “sólo” contenida en el inciso segundo del
artículo 237 de la Ley 906 de 2004, por desconocer el derecho de defensa de las
personas sobre las cuales recaían las referidas restricciones, e igualmente
condicionó dicho artículo en el entendido que dentro de las etapas estructurales
del procedimiento penal acusatorio, cuando el indiciado tenga noticia de que se
está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez
de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en
la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo
solicita:
“Nadie más
interesado que el propio indagado en ser oído, en tener la oportunidad de
demostrar, desde el inicio de la actuación penal, que no debe ser imputado de
los delitos que se investigan, por lo menos a partir de la validez de la
evidencia que hasta ese momento se ha recaudado, y ello sólo es posible cuando
se le asegura la asistencia a la audiencia de control de legalidad sobre las
diligencias practicadas en la etapa de indagación”[13].
Posteriormente, el artículo 68 de la
Ley 1453 de 2011 reformó el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 y armonizó el
trámite de la audiencia de control de legalidad a los requisitos jurisprudenciales
tasados por esta corporacion. Al respecto vale la pena resaltar que el
legislador en esta nueva disposición suprimió la expresión -sólo- contenida en el
artículo original y en su posterior reforma contenida en ley 1142 de 2007, para
así garantizar “la asistencia” de las personas que tuviesen la calidad
de indiciadas a las etapas previas de la investigación. La referida disposición ordena: “Durante
el trámite de la audiencia podrán asistir, además el fiscal, los funcionarios
de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones
juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la
diligencia”.
Sin embargo,
cabe señalar que lo anteriormente descrito solo hace alusión al
derecho de “asistir” a la referida audiencia, es decir, no
limita la participación en el proceso de otros sujetos procesales o interesados,
los cuales y por intermedio del Ministerio Público[14] pueden
cuestionar mediante “alegaciones” la legitimidad del
allanamiento y las medidas desplegadas. En este sentido, vale la pena resaltar
lo dispuesto en el artículo 231 de la
Ley 906 de 2004:
“Únicamente podrá alegar
la violación del debido proceso ante el juez de control de garantías o
ante el juez de conocimiento, según sea el caso, con el fin de la
exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento
de registro y allanamiento, quien haya sido considerado como indiciado
o imputado o sea titular de un derecho de dominio, posesión
o mera tenencia del bien objeto de la diligencia. Por excepción,
se extenderá esta legitimación cuando se trate de un visitante que en su
calidad de huésped pueda acreditar, como requisito de umbral, que tenía una
expectativa razonable de intimidad al momento de la realización del registro”. (Negrilla y subraya fuera de
texto)
La Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, respecto a la posibilidad de que el titular
del derecho de dominio donde se efectuó el allanamiento esté legitimado para
solicitar la exclusión de la
evidencia obtenida en su inmueble, ha manifestado lo siguiente:[15]
“Supongamos que la persona A sufre un registro ilegal, en violación
a la protección constitucional. Cuando la evidencia obtenida mediante tal
registro ilegal se pretende utilizar contra el acusado, persona B, que no ha
sufrido la violación constitucional, ¿debe permitirse al acusado B solicitar la
supresión de la evidencia ilegalmente obtenida, a  pesar de que quien sufrió el
registro ilegal fue A?. El “standing” equivale
en términos generales a tener legitimidad para discutir, de suerte que el
titular del derecho a la intimidad, afectado por el registro ilegal, es quien
tiene derecho a invocar la protección contra el registro ilegal y solicitar la
supresión de la evidencia obtenida mediante el registro ilegal.
(…)
Atendiendo la evolución del precedente federal norteamericano
relativa al “standing”,  el artículo 231 de la
Ley 906 de 2004 recogió todas las posibilidades construidas en torno a limitar
la legitimación para solicitar la exclusión de evidencias originadas en
procedimientos ilegales que se vincularan con el derecho a la intimidad, a
saber: el titular de un derecho de dominio, posesión o mera tenencia del bien
objeto de la diligencia, el visitante en calidad de huésped, o el indiciado o
imputado que pudieran alegar alguna expectativa”.
Con fundamento
en lo anterior, se puede concluir que el derecho de defensa se puede ejercer
en la audiencia de legalización de allanamiento
bajo dos perspectivas. La primera mediante la participación directa por parte
de las personas facultadas legal y jurisprudencialmente para “asistir” a
la audiencia del artículo 237 y, la segunda, dándole la posibilidad a otros
sujetos tales como: (i) los titulares del derecho de dominio; (ii)
los poseedores y, (iii) los tenedores.
4.2. Sobre la posibilidad de
ejercer el derecho de defensa en la etapa de indagación, se debe señalar que dependiendo
de la cautela y el sigilo que adopte la Fiscalía en un caso concreto, será
posible materializar la garantía constitucional de contradicción antes de
adquirir la naturaleza de imputado.
Es perfectamente
plausible que una persona nunca tenga la posibilidad de ejercer oposición a diversas
actuaciones que se realizan en la etapa de indagación, por la sencilla razón de
que ni constitucional, ni legalmente existe el deber de la Fiscalía de dar a
conocer a las personas las pesquisas que se están realizando. Esto por obvias
razones redunda en beneficio de la eficiencia en la administración de justicia y busca no poner en riesgo la integridad de los posibles
testigos. Así lo consideró la
Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-025
de 2009:
“Cabe destacar, como ya lo ha hecho esta Corporación en anteriores
oportunidades, que una cosa es que la autoridad pública no esté obligada a dar
aviso sobre el momento en el cual se van a practicar ciertas
diligencias            registros, allanamientos, interceptaciones, etc-, lo
cual redunda en beneficio de la eficiencia y eficacia en la administración de
justicia, y otra muy distinta es que la persona que está siendo objeto de tales
medidas no pueda controvertirlas oportunamente, no pueda ejercer plena y
libremente su derecho a la defensa”.
El sentido natural de la investigación penal, bien sea que
se encuentre en la etapa policial o judicial, requiere de cautela, de pausa y
de la prudencia necesaria para identificar todos los factores que pueden
develarse de una compleja operación delictiva, los cuales pueden variar
dependiendo de: (i) la totalidad de partícipes; (ii) los múltiples
crímenes que se investigan y, (iii) la colaboración o articulación con
otras organizaciones criminales. Así las cosas, es lógico que a modo de ejemplo, no se pueda alegar una eventual violación al
derecho de defensa, solo por el hecho de que el órgano investigativo no le haya
informado a una persona que su teléfono estaba siendo intervenido en el marco
de una investigación penal.
El propio
Código de Procedimiento Penal en su artículo 155, garantiza la reserva de ciertas audiencias en la etapa
investigativa, esto con el fin de materializar la cautela y prudencia connatural
del proceso penal. Al respecto la referida disposiciòn establece:
“serán
de carácter reservado las audiencias de control de
legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de
comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas. También las relacionadas con autorización
judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de
muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de lesionados o de
víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una
medida cautelar”. (Negrilla
y Subralla fuera de texto).
Sin embargo, si la
Fiscalía en ejercicio de su autonomía decide voluntariamente realizar una
medida que ponga al descubierto o evidencie su conducta investigativa, -como
sería el practicar un allanamiento-, ya no podrá negar
al indiciado el derecho de ejercer su derecho de defensa controvirtiendo la decisión
al interior de la audiencia de legalización. Sobre este ejemplo específico, la
Corte, en sentencia C-799 de 2005 expresó lo siguiente:
“Hipótesis en las que se Activa el Derecho de Defensa antes que se
adquiera la Condición de imputado. Primera:  Cuando
se efectúa un allanamiento por parte de autoridad pública competente, bajo el
entendido que se pretende obtener material probatorio y evidencia física por
ejemplo, lo razonable a la luz de los postulados Constitucionales es que
aquella persona que se vea sometida a dicha carga pública pueda desde ese
momento cuestionar la evidencia física que se recauda.  (…) En efecto, si se
realiza un allanamiento es porque existe un motivo para hacerlo.  La persona en
un Estado de derecho debe tener la posibilidad de controvertir desde un primer
momento dicho motivo, con base en el derecho de defensa”.
Así las cosas,
es claro que la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de su autonomía
puede adoptar varias estrategias investigativas tendientes a esclarecer la
ocurrencia o no de un ilícito, sin embargo, en el momento en el que revela su
conducta, -bien sea por un allanamiento o por otra actuación-, inexorablemente habilita
al interesado para ejercer el derecho de defensa cuestionando la legalidad de
lo hasta el momento actuado.
5.
Actuaciones reservadas en el proceso penal.
La Ley 906 de 2004 materializa el carácter acusatorio
del proceso penal disponiendo que durante todas las etapas debe impartirse la debida
publicidad a las actuaciones que ejecutan los intervinientes. Esta garantía
constitucional no solo facilita el derecho de las personas imputadas a acceder a
la información necesaria para ejercer correctamente su defensa, sino también concreta
el derecho de la comunidad en general a asistir y tener conocimiento de las
actuaciones que se realizan en las audiencias.
En concordancia con esta línea de pensamiento, el Código de
Procedimiento Penal radicó en cabeza de la
Fiscalía General de la Nacion y del respectivo Secretario del despacho, el
deber de conservar los registros y audiencias que se practiquen en el proceso,
esto con el fin de que las partes y terceros que a bien lo deseen, tengan pleno
conocimiento de las actuaciones que en ellas se realizaron. Sobre el particular
el parágrafo único del artículo 146 de la
Ley 906 de 2004, manifiesta:
“La
conservación y archivo de los registros será responsabilidad de la
Fiscalía General de la Nación durante la actuación previa a la formulación de
la imputación. A partir de ella del secretario de las audiencias. En todo caso,
los intervinientes tendrán derecho a la expedición de copias de los registros”.
Igualmente el numeral segundo de esta misma disposición, buscando
materializar el derecho a conocer lo debatido en el proceso penal, dispuso que:
“en las audiencias ante el juez que ejerce la función de control de
garantías se utilizará el medio técnico que garantice la fidelidad, genuinidad
u originalidad de su registro y su eventual reproducción escrita para efecto de
los recursos. Al finalizar la diligencia se elaborará un acta en la que conste
únicamente la fecha, lugar, nombre de los intervinientes, la duración de la
misma y la decisión adoptada”.
Así las cosas,
las audiencias del proceso penal son públicas, razón por lo cual en principio deben
quedar registros magnetofónicos de las mismas, los cuales son de libre acceso
tanto para las partes como para los ciudadanos en general. Sin embargo, el Código de Procedimiento Penal igualmente permite que
se restrinja el acceso de ciertas personas a algunas de estas actuaciones, cuando
evidencie que se puedan afectar otros valores constitucionales de mayor
relevancia para el proceso.
En este sentido,
el artículo 18 de la
Ley 906 de 2004 establece que:
“la actuación procesal será pública. Tendrán acceso a ella, además de los
intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Se
exceptúan los casos en los cuales el juez considere que la publicidad
de los procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos,
peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a
un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el
derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de
la investigación” (Negrilla y
subraya fuera texto).
En desarrollo de lo anterior, el Código de
Procedimiento Penal en los artículos 150 y siguientes restringió
la publicidad de ciertas audiencias por motivos de orden público, seguridad
nacional, respeto a las víctimas, imparcialidad o moral:
“Artículo 150. Restricciones a la publicidad por motivos de orden
público, seguridad nacional o moral pública. Cuando el orden público o la
seguridad nacional se vean amenazados por la publicidad de un proceso en
particular, o se comprometa la preservación de la moral pública….
Artículo 151. Restricciones a la publicidad por motivos de seguridad
o respeto a las víctimas menores de edad. En caso de que fuere llamada a
declarar una víctima menor de edad, el juez podrá limitar total o parcialmente
el acceso al público o a la prensa….
Artículo 152. Restricciones a la publicidad por motivos de interés
de la justicia. Cuando los intereses de la justicia se vean perjudicados o
amenazados por la publicidad del juicio, en especial cuando la imparcialidad
del juez pueda afectarse, el juez, mediante auto motivado, podrá imponer a los
presentes el deber de guardar reserva sobre lo que ven, oyen o perciben, o
limitar total o parcial el acceso del público o de la prensa….”.
La Sala evidencia que la principal
limitación que puede llegar a afectar la publicidad de un proceso penal son las
audiencias de carácter reservado, las cuales son aquellas en las que se hace el
control por parte del juez de garantías sobre allanamientos, registros e
interceptaciones de comunicaciones. También las relacionadas con la
autorización judicial previa para la realización de inspección corporal,
obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de
lesionados o de víctimas de agresiones sexuales o en las que se decrete una
medida cautelar sobre bienes del imputado en cuyo caso solo asiste el fiscal.
Todas estas audiencias y diligencias de carácter reservado
tienen su origen en la “inherente prudencia” aplicable a las actuaciones
penales, la cual a su vez es desarrollo de una interpretación sistemática de
los artículos 2, 15, 28 y 74 Constitucionales, por cuanto el libre acceso de su
contenido podría atentar contra el interés general y desarticular la lógica que
inspira al proceso penal.
Téngase en cuenta adicionalmente que al limitarse el acceso
a diversas fuentes de información se restringe un derecho fundamental y por
tanto, los requisitos que deben ser observados tanto por el juez como por el fiscal
para avalar este tipo de medidas deben ser interpretados de manera restrictiva.
Por tanto, “la autoridad pública sólo tendrá la posibilidad de negar el
acceso a los documentos o diligencias cuando quiera que las mismas reúnan
dichas condiciones y, esencialmente, justifiquen la reserva de la información”.[16]
Sobre la figura
de la reserva en las actuaciones judiciales en materia penal, este Tribunal ha expresado
lo siguiente:
“Dentro de las actuaciones judiciales la regla general es la
aplicación del principio de publicidad y que, por tanto, la aplicación de la
reserva tiene carácter restrictivo, pues debe estar definida claramente en la
ley, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad (…) Así pues, la
restricción del acceso del público en general a un proceso judicial o a alguno
de los componentes del expediente debe estar explícitamente definida en la ley.
Tal regla, por supuesto, es muchísimo más exigente en lo que se refiere a las
partes o intervinientes dentro del proceso, pues respecto de éstos el acceso a
las piezas procesales constituye uno de los elementos básicos para hacer valer
los derechos de contradicción y de defensa” [17].
En concordancia
con esta línea de pensamiento, en la sentencia T-920 de 2008 la
Corte conoció de un caso con los siguientes supuestos de hecho: (i) fue
practicada una diligencia de allanamiento en la residencia de un accionante
sin dársele a conocer las razones que motivaban dicha actuación; (ii) el
actor pretendió ejercer su derecho de defensa cuestionando las actuaciones del órgano
acusador, (iii) sin embargo, la fiscalía negó el acceso del afectado a la
audiencia del artículo 237, manifestando que por tratarse de una indagación
preliminar dicho trámite se encontraba sujeto a reserva judicial. En dicha
providencia este Tribunal afirmó lo siguiente:
“La Sala debe señalar que para cumplir con el
requisito formal de la reserva de la carpeta y justificar la restricción del
derecho de acceso a la información procesal, la Fiscalía debía explicar cuáles
son las condiciones legales específicas o la etapa procesal en la cual se
efectúa el descubrimiento de la evidencia física o de los elementos materiales
probatorios de los cuales requería copia o, mejor, cuáles son las normas que
limitan el principio de publicidad de los actos procesales, específicamente,
aquellos que se efectúan durante la indagación, y finalmente, teniendo en
cuenta los argumentos de la segunda petición presentada por el actor,
especificar por qué la orden de archivo de las diligencias mantiene la reserva
de las evidencias y las actuaciones de la Fiscalía.
(…)
Es necesario que la Fiscalía distinga
explícitamente, a partir de la Ley 906, cuáles elementos se encuentran
cobijados por la reserva y cuales no.  De hecho, frente al caso concreto es
necesario destacar que en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte reconoció que
debido a las implicaciones inherentes a las
órdenes de archivo, dicha decisión no tiene carácter reservado sino que, por el
contrario, debe ser comunicada a las partes, especialmente a las víctimas y al
Ministerio Público cuando quiera que no exista indiciado conocido.  También
así, recordemos, conforme al artículo 267 debe concluirse que al indiciado se
le debe comunicar el inicio de la indagación y, especialmente, éste tiene
derecho a saber las condiciones bajo las cuales se efectúa un allanamiento y
los argumentos que el juez de control de garantías aplicó para efectuar la
revisión de legalidad de la actuación (art. 238
C.P.P.)”.
La sentencia en mención
en su parte resolutiva entre otras medidas decidió:
“ORDENAR, a la Fiscalía Quinta o aquella que en la actualidad
sea competente para conocer de la indagación preliminar proceda a enterar al actor sobre las condiciones bajo las cuales se
efectuó la revisión de legalidad del allanamiento.
ORDENAR, al Ministerio Público, a través del personero municipal que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
notificación de esta providencia proceda a verificar
que respecto del presunto allanamiento del que fue objeto la vivienda del
actor, se haya realizado, en debida forma, la audiencia de control de legalidad
posterior contenida en el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal[18]”.
Como
consecuencia de lo anteriormente expuesto, para este Tribunal es plausible que
en ciertas etapas procesales se restrinja la publicidad de algunos
procedimientos con el fin de garantizar el éxito de
la investigación. Sin embargo, la existencia de este tipo de reservas en
el proceso penal, no puede llegar al punto de hacer nugatorio el derecho de
defensa de las partes.
6. Garantías
legales en materia penal respecto de personas incursas en un procedimiento
internacional.
6.1. Con
fundamento en lo referido anteriormente, es claro que la Corte Constitucional y
el máximo órgano de la jurisdicción penal han elaborado una completa teoría
relativa a los deberes y derechos que tienen las personas directamente afectadas
por un allanamiento adelantado por el ente acusador en Colombia. Cabe señalar que todas estas subreglas parten
del supuesto que la Fiscalía General de la Nación es quien tiene los motivos y
la competencia para adelantar la eventual investigación.
Sin embargo,
cuando el juicio se ejecuta en otras latitudes, se debe analizar si los
procedimientos y precedentes existentes en Colombia respecto al ejercicio del
derecho de defensa pueden ser oponibles a las autoridades extranjeras que
adelantan una investigación o diligencia en este país.
Al respecto, se
debe precisar que en principio, la
jurisdicción penal solo puede perseguir y juzgar los delitos cometidos en el
territorio nacional, y solo excepcionalmente algunos cometidos en el extranjero.
Sobre este punto el artículo 29 de la Ley 906 de 2004 establece: “corresponde a la jurisdicción penal la
persecución y el juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio
nacional, y los cometidos en el extranjero en los casos que determinen los
Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia y la legislación
interna”. Por su parte el artículo 24
del Código de Procedimiento Penal establece que: “las indagaciones, investigaciones,
imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas previstas en la ley
penal como delito, serán adelantadas por los órganos y mediante los procedimientos
establecidos en este código y demás disposiciones complementarias”.
En este sentido,
es claro que la Ley 906 solo puede ser aplicada a actuaciones que se estén
adelantando en el territorio nacional. Sobre el particular la
Corte Suprema de Justicia Sala Penal ha manifestado[19]:
“Cuando la Constitución Política se refiere al territorio colombiano
(Art. 101), está fijando el ámbito espacial sobre el cual tiene imperio el
orden jurídico del Estado y el ejercicio de sus poderes. Más allá de esos hitos
el derecho colombiano no tiene vigencia, como tampoco las autoridades
nacionales ostentan poder, excepción hecha del conferido por normas
internacionales; que el territorio es además una condición de la independencia
del Estado, de suerte que a partir de él, dentro de sus límites y sólo dentro
de ellos, puede ejercer su autoridad y dominio.
(…)
El ámbito
de competencia de la ley penal se encuentra consagrado en el artículo 16 del la
ley 599 de 2000, que tiene su fuente en ciertos principios de derecho
internacional, a saber: i) El principio de nacionalidad, según el cual la ley
penal de un Estado sigue a sus nacionales, de tal forma que en cualquier lugar
donde cometan un delito o donde sean víctimas del mismo, será aplicada la ley
de su nación de origen. Este principio se aplica, por ejemplo, a los
diplomáticos de Colombia en el exterior (numerales 2 y 3 del artículo 16 del
Código Penal); ii) El principio real o de protección, de acuerdo con el cual la
ley penal de un Estado se aplica a los delitos cometidos por cualquier persona
y en cualquier parte, siempre que se ataquen ciertos bienes jurídicos
especialmente protegidos por dicho Estado. Para el caso colombiano, este
principio se aplica por ejemplo para delitos contra la existencia y seguridad
del Estado, contra el orden económico social (excepto la conducta definida en
el artículo 323 del Código Penal), contra la administración pública,
falsificación de moneda nacional, documento de crédito público, o estampilla
oficial (numeral 1º del artículo 16)”.
Igualmente, la
Corte Constitucional estableció en la sentencia SU-157 de 1999 respecto a la
competencia territorial de la ley penal, lo siguiente:
“La competencia territorial exclusiva y plena de los Estados o la
soberanía territorial, en lo que nos atañe, se concreta, por un lado en un
aspecto positivo, esto es, en el poder jurídico reconocido al Estado para
posibilitarle el ejercicio, en un espacio determinado, de las funciones que le
son propias y para que realice actos destinados a producir efectos jurídicos.
De otro lado, se concreta en un aspecto negativo; denominado por la doctrina
como el exclusivismo o la facultad de excluir, en el territorio en que se
ejerce, cualquier otra competencia estatal. Por consiguiente, en un territorio
determinado, no se ejerce, en principio, más que una sola competencia estatal,
por lo que las leyes no tienen vigor sino dentro del territorio del soberano
que las dicta”.
En nuestro
sistema procesal penal, el derecho a la defensa se materializa desde el momento
en que la persona tiene conocimiento de que se está adelantando una
investigación en su contra, y puede ejercerse bien sea con el nombramiento de
un abogado escogido por el sindicado, o a través de la asignación de un
defensor. Sin embargo, en un procedimiento internacional en el cual el ente
acusador solo ejerce la función de colaboración, el derecho de defensa debe
principalmente manifestarse en el respectivo tribunal extranjero, de
conformidad con las leyes del respectivo país, sin perjuicio del deber de
garantizar que los trámites que se ejecuten en nuestro territorio cumplan con
las garantías procesales establecidas en la legislación colombiana.
Sobre este
último aspecto la Corte en sentencia C-677 de 2013 manifestó respecto al deber
de darle al afectado el acceso a los elementos que fundamentan la investigación
penal, lo siguiente:
“El artículo 8 del Tratado[20]
de asistencia recíproca detalla la confidencialidad y las limitaciones al
empleo de la información compartida. En primer lugar dispone que, conforme al
ordenamiento jurídico de la Requerida, la Parte Requirente podrá solicitar que
los documentos tengan acceso restringido (…) la disposición no desconoce ningún
derecho, teniendo en cuenta que la confidencialidad de la información tiene
como límite el ordenamiento jurídico de la Parte Requerida lo que incluye,
por supuesto, las facultades de quienes intervengan en las diligencias
adscritas a la solicitud de asistencia”.
Así
las cosas, es claro que en los eventos en los cuales se ejecuten medidas de
cooperación internacional en el territorio colombiano, deben aplicarse las
disposiciones de derecho interno respecto de las actuaciones que realice la
fiscalía, en especial, tienen las autoridades el deber de informar a la parte
requerida o a los eventuales afectados de la investigación, los motivos que
originan dicha diligencia.
6.2. Con fundamento en lo referido anteriormente, se
debe aclarar que si bien muchas de las garantías contempladas en la legislación
colombiana no pueden ser aplicadas a procesos penales que se adelanten en otros
países,[21]
lo anterior no es óbice para que las autoridades colombianas admitan que sus
nacionales se enfrenten a un proceso penal en otro país sin permitírseles
ejercer algún tipo de defensa.
De esta forma y
efectuando una interpretación sistemática de la constitución y el Código de Procedimiento
Penal se evidencia que la misma Ley 906 garantiza el ejercicio de varios
derechos fundamentales reconocidos en Colombia, aún cuando el juicio se
adelante en otro país. Al respecto la
Corte Suprema de Justicia ha manifestado que independientemente de que se
apruebe la extradición de un nacional, lo anterior no es óbice para que se
desconozcan garantías elementales fundamentales, tales como son el principio de
legalidad, y la prohibición de penas y tratos crueles:
“En todo caso, habida cuenta que de
acuerdo con las normas punitivas de los Estados Unidos de América aplicables a
los delitos por los que solicitó la extradición prevén como sanción hasta
cadena perpetua, la cual está prohibida en Colombia (artículo 34 de la
Constitución Política), le corresponde al Gobierno Nacional, en caso de que
conceda la entrega requerida, condicionar la extradición a la conmutación de la
misma, así como imponer las exigencias que considere oportunas para que se
observe ese precepto constitucional, y a fin de que el solicitado no vaya a
ser juzgado por un hecho anterior al que motiva la extradición (artículo
494 del Código de Procedimiento Penal), ni sometido a tratos crueles,
inhumanos o degradantes[22]”,
(Negrilla fuera de
texto)
Igualmente, el máximo
tribunal de la jurisdicción penal ha afirmado que independientemente de que se
adelante un proceso penal en otro país contra un colombiano, dicha acción no lo
despoja de sus derechos a la nacionalidad y a mantener un contacto con su
familia, motivo por el cual le corresponde al gobierno colombiano hacer
estricto seguimiento del cumplimiento por parte del país requirente, de los
condicionamientos atrás referenciados y establecer, así mismo, las
consecuencias de su inobservancia[23]:
“La extradición de un ciudadano
colombiano por nacimiento, cualquiera sea el delito que dio lugar a su entrega
a un país extranjero, no implica que pierda su nacionalidad ni los derechos que
le son anejos a tal calidad. Por tanto, el deber de protección de las
autoridades colombianas se extiende a tal punto, que han de vigilar que en el
país reclamante se le respeten los derechos y garantías tal como si fuese
juzgado en Colombia. A lo que renuncia el Estado que accede a la entrega de un
connacional es a ejercer su soberanía jurisdiccional, de modo que en tanto
aquél siga siendo súbdito de Colombia, conserva a su favor todas las
prerrogativas, garantías y derechos que emanan de la Constitución y la ley, en
particular, aquellos que se relacionan con su calidad de procesado y que tienen
que ver con la dignidad humana.
(…)
Es imperioso que el Gobierno Nacional
haga las exigencias que estime convenientes para que en el país reclamante se
le reconozcan todos los derechos y garantías inherentes a su calidad de
colombiano y de procesado, en especial las contenidas en la Carta Fundamental,
entre ellas la contenida en el artículo 42, según la cual, la familia es el
núcleo central de la sociedad, motivo por el cual deberá permitirse a sus
parientes mantener un contacto permanente”.
Así
las cosas, para esta corporación es claro que el Estado colombiano mediante sus
diferentes órganos, como la
Cancillería y el Ministerio Público, tienen el deber de garantizar que sus
nacionales se les someta a un juicio con un mínimo de garantías penales acorde
a su calidad de ciudadanos colombianos.
7. Caso
concreto.
7.1. El señor Siervo Elías Prieto Salas considera
que se vulneraron sus garantías constitucionales por impedírsele ejercer su
derecho de defensa. Esto por cuanto las entidades accionadas se abstuvieron de
entregarle los CD de la audiencia reservada de legalización de allanamiento
llevada a cabo en su vivienda el día 23 de agosto de 2013, e igualmente se
negaron a expedir copia de la investigación y documentos que fueron aportados
por el gobierno Australiano para la respectiva diligencia.
Por su parte, la
Fiscalía 93 de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de Bogotá
y el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio manifiestan
que en ningún caso desconocieron los derechos fundamentales del accionante ya
que no existe una investigación en contra del actor adelantada en Colombia, y en este sentido, afirman que si el ente acusador no está indagando
la ocurrencia de un delito, la persona no puede cuestionar sus actuaciones.
Los jueces de
tutela de primera y de segunda instancia negaron la protección invocada al
considerar que no se evidenció ninguna irregularidad en
las decisiones adoptadas, ya que la
Fiscalía sólo operó como ejecutor de una medida de cooperación internacional.
Teniendo en cuenta lo anterior, la
Corte procede a analizar si es constitucionalmente admisible que el señor Siervo Elías Prieto Salas pueda cuestionar el allanamiento a su
morada ordenado por las autoridades australianas.
7.2. De conformidad con lo referido
en la parte considerativa de esta providencia, quien tenga conocimiento de la
existencia de una actuación penal en su contra está facultado para defenderse
incluso durante la etapa de indagación. Lo anterior es apenas lógico si se
tiene en cuenta que ni la
Constitución ni los tratados internacionales de derechos humanos han
establecido un límite temporal para el ejercicio del derecho de contradicción.
Sin embargo, se debe precisar que la garantía
constitucional a la defensa contiene una gran variedad de facetas que no pueden
ejercerse desconociendo la existencia de un orden procedimental. Al respecto
vale la pena aclarar que este derecho solo puede manifestarse dependiendo de: (i) la etapa en la que se
encuentre la actuación; (ii)  la titularidad para ejercerlo y, (iii)
la competencia de la autoridad ante la cual se está solicitando.
En relación con el primer punto, es decir, sobre la
posibilidad de ejercer el derecho de defensa dependiendo de “la etapa en la
cual se encuentre la actuación”, se debe precisar que el sistema penal
acusatorio se caracteriza por la existencia de diferentes fases temporales en
los cuales tanto el órgano acusador como el imputado están facultados para
ejercer varias prerrogativas.  De ese modo, no puede considerarse una violación
a la garantía de contradicción no dar trámite a una petición procesalmente
improcedente, como lo sería, a modo de ejemplo, interponer el recurso
extraordinario de casación contra la decisión que impone una medida de
aseguramiento.
Sobre la posibilidad de debatir aspectos que aún no
corresponden a la etapa procesal vigente, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha manifestado que:
“la demanda que pretenden extender la
audiencia de control de legalidad a ciertos fines que procesalmente le son
impropios, como por ejemplo, discutir sobre la motivación, conducencia y
pertinencia de la prueba, cuando, se reitera, desde el punto de vista del
proceso adversarial aún no hay prueba y más allá de que en el ejercicio
investigativo se interfiera razonablemente en los derechos fundamentales del
accionante, por ejemplo en su intimidad, no puede obligarse a anticipar un
debate sobre factores que son ajenos a la afectación de la citada garantía sino
que giran sobre puntos que en el probable futuro guiaran las tesis propositivas
o defensivas de las partes”[24].
Igualmente, y en relación a la “titularidad para
ejercer el derecho a la defensa”, se debe precisar que el proceso penal se
caracteriza por la existencia de un numero limitado de intervinientes que están
facultados para ejercer cierto tipo de derechos, los cuales son principalmente
el fiscal, el acusado y su defensor. Bajo esta lógica, sería improcedente
cualquier recurso judicial que no fuese interpuesto por los sujetos procesales
facultados correspondientes.
Al respecto, la
sentencia T-293 de 2013 precisó respecto a la titularidad del Ministerio
Público para solicitar una medida de aseguramiento lo siguiente:
“Si bien, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y
legales, los agentes del Ministerio Público desarrollan una función importante
en defensa de la legalidad y de los derechos de las víctimas y del procesado,
tal papel no pudo conducir a remplazar al fiscal. Tampoco podía hacerlo
ante la falta de solicitud expresa de la víctima, como quiera que la norma
legal no autoriza al Ministerio Público a solicitar medidas de aseguramiento,
en ningún evento, ni siquiera cuando la víctima no lo haga. Su función de
interviniente, aunque principal, no permite que el cumplimiento de sus
funciones constitucionales y legales como ministerio público, le lleve a
actuar como ente acusador”.
Por último, es indispensable destacar la competencia de la autoridad ante la
cual se está ejerciendo el derecho de defensa como presupuesto esencial para
desplegar dicha garantía. Sobre este punto, debe resaltarse que tratándose de
procedimientos de carácter trasnacional en los cuales la fiscalía ejerce
funciones de cooperación, es indispensable que se den las mínimas garantías
constitucionales al afectado en sede interna para cuestionar la actividad del
país requeriente.
Así las cosas, y de conformidad a lo anteriormente expuesto, el señor
Siervo Elías Prieto Salas estaba legitimado para solicitar las copias de la
investigación adelantada por las autoridades australianas, así como para
intervenir en la audiencia de legalización de allanamiento en calidad de “eventual
indiciado”. Esto por la sencilla razón de que si bien formalmente la
fiscalía manifestó que el actor no está siendo investigado por ningún ilícito, la
Sala evidencia que las pruebas obrantes en el expediente permiten inferir que
el ente acusador al igual que la policía australiana consideran que el señor
Siervo Elías Prieto Salas participó en la realización de los crímenes por los
cuales se investiga a sus hijos[25].
Para la Corte es claro, que los elementos sustraídos de la vivienda
del actor en el allanamiento realizado el día 22 de agosto de 2013, pueden ser eventualmente
empleados en contra del señor Siervo Elías
Prieto Salas, bien sea en una investigación que adelanten las
autoridades australianas, o en un proceso penal que inicie la Fiscalía General
de la Nación.
En este orden de ideas, este tribunal no comparte ese status que la
Fiscalía le dio al señor Siervo Elías Prieto
Salas de “mero titular de derecho de dominio”, y por el contrario,
evidencia la existencia de una posible investigación en  contra del peticionario.
Por estas razones levantará la reserva de información que sustentó el
allanamiento a la morada del actor, y en consecuencia ordenará a las
entidades demandadas que remitan los audios contentivos de la diligencia
llevada a cabo el 23 de agosto de 2013 por el Juzgado 35 Penal Municipal con
Función de Garantías, al igual que las copias de la comisión rogatoria y demás
documentos que dieron cuenta de la actuación desplegada para el cumplimiento de
la asistencia judicial.
Igualmente y ante la situación de
eventual interferencia relativa a las garantías constitucionales del actor por
parte de un acuerdo de colaboración adelantado por nuestro país con el gobierno
de Australia, ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, y al Ministerio
Público que concurran a la protección de los derechos fundamentales del señor Siervo Elías Prieto Salas
en el eventual proceso penal que se adelanta en el extranjero.
7.3. Ahora bien, en relación con el segundo problema que la
Sala debe resolver, relativo a si el accionante puede cuestionar
el allanamiento a su morada ordenado por las
autoridades australianas, la Sala advierte, que de conformidad a lo expuesto en el numeral 4.1. de
esta providencia el derecho de defensa se puede ejercer en la audiencia de legalización de allanamiento bajo
dos perspectivas. La primera cuando se tiene la calidad de imputado o al menos
de indiciado, mediante el derecho a asistir con su respectivo apoderado a
la audiencia del artículo 237 del Código de Procedimiento Penal. Y la segunda,
cuando se tiene la calidad de titular del derecho de dominio, posesión o mera tenencia del bien objeto
de la diligencia, solicitando de conformidad al artículo 231 de la
Ley 906 la exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida.
Para la
Corte el señor Siervo Elías Prieto
Salas está legitimado para cuestionar en sede interna la audiencia de
allanamiento adelantada el día 23 de agosto de 2013 por la
Fiscalía General de la Nación, debido a que del material probatorio
obrante en el expediente se evidencia que tanto las autoridades australianas
como la Fiscalía consideran que el actor es partícipe de los delitos cometidos
en el extranjero.
Así las cosas, el señor Siervo Elías Prieto Salas posee el estatus de “indiciado
no imputado” de conformidad al artículo 237 del código de procedimiento
penal, y en este orden de ideas, en
virtud de la ley colombiana, puede solicitar la exclusión de los referidos
elementos.
Al respecto vale
la pena traer a colación lo manifestado por este Tribunal en la sentencia C-406
de 1999[26],
en la cual se advirtió que la asistencia internacional en materia penal se debe
prestar sin que ello lleve a la afectación injustificada de los derechos
fundamentales y demás preceptos consignados en la
Carta Política. Allí se consideró lo siguiente:
“La asistencia judicial, como se ha dicho, es un mecanismo de
cooperación entre Estados. Los límites a dicha cooperación están dados por el
respeto a los derechos de las personas eventualmente afectadas.
(…) la colaboración tiene como base la observancia
de las normas constitucionales, legales y administrativas de cada régimen
interno y el respeto a los principios generales del derecho internacional”.
Tal y como se explicó anteriormente el accionante, materialmente
tiene la calidad de indiciado y por tanto tiene la facultad de participar por
intermedio de su apoderado en la audiencia de legalización de allanamiento,
esto por cuanto el control de legalidad constituye una garantía para la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso. Por ende, si se
trata de un instrumento tendiente a salvaguardar un derecho constitucional,
quienes estén llamados  a su defensa, no pueden ser excluidos cuando se
encuentren en situación de igualdad con respecto a quienes están legitimados
para invocar la especial protección.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR, por las razones contenidas en esta
providencia, los fallos proferidos por
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá y la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
los cuales denegaron la acción de tutela presentada por
el señor Siervo Elías Prieto
Salas. En su lugar, CONCEDER la protección a los derechos fundamentales
invocados.
Segundo.  ORDENAR, como se estableció en este fallo, al Ministerio de Relaciones Exteriores, y al
Ministerio Público para que concurran a la protección de los derechos
fundamentales del Siervo Elías Prieto Salas en el proceso penal que posiblemente se adelanta en Australia.
Procederán a efectuar las gestiones que sean necesarias para definir si se
adelanta alguna investigación penal en su contra y le informarán los recursos y
derechos de los que dispone.
Tercero.  ORDENAR, al Juzgado
35 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, y al
Ministerio Público, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia procedan
a realizar nuevamente la audiencia de control de legalidad del artículo 237,
esta vez en presencia del actor y su apoderado, esto con el fin de verificar
que el allanamiento del que fue objeto la vivienda del señor Siervo
Elías Prieto Salas, se haya realizado, en debida
forma.
Cuarto. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÈS MUTIS VANEGAS
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Según las pruebas obrantes en el
expediente los dos actualmente detenidos en el exterior.
[2] Sentencia C-617 de 1996.
[3] Sentencia T-1005 de 2005.
[4] Sentencia C-799 de 2005.
[5] Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 184, inciso final, 230, numeral 1 y 445 (parcial) de la
Ley 906 de 2004.
[6] Sentencia C-519 de 2007.
[7] Sentencia C-519 de 2007, en
donde la Corte declaró INEXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 230 de la ley 906
de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, que
establecía como excepción al requisito de orden escrita de la
Fiscalía General de la Nación para proceder al registro y allanamiento “4.
Se lleve a cabo un registro con ocasión de la captura del indiciado, imputado,
acusado, condenado.”
[8] Nótese que el numeral 4° objeto
de la demanda, no indica que, en lo pertinente, el registro y allanamiento se
lleven a cabo para lograr la captura del requerido, sino “con
ocasión de” (se resalta en negrilla).
[9] C-519 de 2007.
[10] (1) Excepciones constitucionales
expresas: (a) Para capturar al delincuente que al ser sorprendido en
flagrancia se refugia en domicilio propio (artículo 32 CP); (b) Para capturar
al delincuente que al ser sorprendido en flagrancia huye y se refugia en
domicilio ajeno, para lo cual se debe haber requerido previamente al morador
(artículo 32 CP); (c) El allanamiento ordenado y practicado por los fiscales,
de conformidad con lo que establece el artículo 250, numeral 3. (2)
Excepciones de origen legal - allanamientos administrativos, practicados
por la autoridad señalada en la ley y respetando los requisitos previstos en la
misma: a) Para inspeccionar lugares abiertos al público (Decreto 1355 de 1970,
Artículo 82); b) Para cumplir funciones de prevención y vigilancia en
actividades sometidas a la inspección, vigilancia e intervención del Estado, “por
razones de interés general”, “cuando la ley haya habilitado a ciertas
autoridades administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en
protección de valores superiores, como la vida o la dignidad humana (Decreto
1355 de 1970, Artículo 82, literal c)”; como por ejemplo por motivos de
salubridad pública; d) Para “capturar a quien se le haya impuesto (…) pena
privativa de la libertad  (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal a)”;
e) "Para aprehender a enfermo mental o peligroso o a enfermo
contagioso" en desarrollo del principio de solidaridad social y de la
protección a la vida e integridad personal de los asociados (Decreto 1355 de
1970, Artículo 82, literal b); f) Para obtener pruebas “sobre la existencia
de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento
(Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal d)”; e) Para indagar sobre “maniobras
fraudulentas en las instalaciones de servicios públicos de acueducto, energía
eléctrica, teléfonos (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal e)”; g)
Para “practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía (Decreto
1355 de 1970, Artículo 82, literal f)”; h) Para “examinar instalaciones de
energía eléctrica y de gas,  chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y
máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con
el fin de prevenir accidentes o calamidad (Decreto 1355 de 1970, Artículo
82, literal g)”. i) Por razones del servicio ‑ previa autorización del
dueño o cuidador del predio rústico cercado (Decreto 1355 de 1970, Artículo
84); j) Para rescatar menores que se encuentren en situaciones de peligro extremo
para su vida e integridad personal, siguiendo el procedimiento previsto en el
Código del Menor (Decreto 2737 de 1989, Artículo 43). k) En establecimientos comerciales e
industriales de empresas para impedir que las pruebas de infracciones tributarias fueran alteradas,
ocultadas o destruidas como desarrollo legal contenido en el Estatuto
Tributario (Ley 383 de 1997, artículo 2); l) En situaciones de “imperiosa necesidad” reguladas en
el Código Nacional de Policía
(Decreto 1355 de 1970, Artículo 83): (i)  “Para
socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio” situación en la que
se entiende que hay un consentimiento tácito para el ingreso (Decreto
1355 de 1970, Artículo 83, numeral 1); (ii) “Para
extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación o conjurar
cualquier otra situación similar de peligro”  por tratarse de una situación
de peligro objetivo (Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral 2); (iii) “Para dar caza a animal rabioso o feroz”,
por tratarse de una situación de peligro objetivo (Decreto 1355 de 1970,
Artículo 83, numeral 3; (iv) “Para proteger los
bienes a personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado
violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas”
(Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral 4). y (v)
“Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía
de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de éstos” (Decreto 1355
de 1970, Artículo 83, numeral 5).
[11] Sentencia T-572 de 2009. En esta ocasión se
trataba de constatar el supuesto estado de abandono en que se encontraba un
niño con este fin se realizó una diligencia de allanamiento a su lugar de
residencia. La Sala de Revisión N° 8 señaló al respecto: “(…) la diligencia de allanamiento y
rescate no podía haber sido decretada por cuanto no se contaba con el material
probatorio necesario para ello. En efecto, los informes de policía judicial no
son prueba, con lo cual se precisaba de mayores elementos de juicio para
decretar la medida.
[12] Artículo 155 ley 906 de 2004. Las
audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de su
defensor. La asistencia del Ministerio Público no es obligatoria.
[13] Sentencia C -025 de 2009.
[14] Una de las especificidades del sistema
acusatorio colombiano es el lugar que ocupa el Ministerio Público. El artículo
109 de la Ley 906 de 2004 establece la intervención de este organismo en el
proceso penal en los siguientes términos: “El Ministerio Público intervendrá
en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. El Procurador
General de la Nación directamente o a través de sus delegados constituirá
agencias especiales en los procesos de significativa y relevante importancia,
de acuerdo con los criterios internos diseñados por su despacho, y sin
perjuicio de que actúe en los demás procesos penales”.
[15] Proceso No 30711, Bogotá D.C.,
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Mayo (27) de dos mil nueve.
[16] Sentencia T-920 de 2008.
[17] Sentencia T-920 de 2008.
[18] Cfr. Sentencia T-920 de 2008.
[19] Cfr. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal,
Proceso n.º 29877 Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil once.
[20] “Artículo 8 del Tratado entre la
República de Colombia y la
Federación de Rusia sobre asistencia legal recíproca en materia penal aprobado
por  la Ley 1596 del 21 de diciembre de 2012. “1.
A petición de la Autoridad Central de la
Parte Requirente, la Parte Requerida, de conformidad con su ordenamiento
jurídico, asegurará la confidencialidad del hecho de la recepción de la
solicitud de asistencia legal, su contenido y cualquier actuación emprendida
conforme a la misma, salvo que su levantamiento sea necesario para ejecutar la
solicitud. Si para la ejecución de la solicitud fuere necesario el
levantamiento de la reserva, mediante comunicación escrita, la
Parte Requerida pedirá aprobación a la
Parte Requirente. Sin dicha autorización, la solicitud no se ejecutará. 2. La
Parte Requirente no usará ninguna información o prueba obtenida en el marco
del presente Tratado para fines distintos a los indicados en la solicitud de
asistencia legal, sin previa autorización de la
Parte Requerida. 3. En casos particulares, si la
Parte Requirente necesitare divulgar y utilizar, total o parcialmente, la
información o pruebas para propósitos diferentes a los especificados,
solicitará la autorización correspondiente a la
Parte Requerida, la que podrá acceder o denegar, total o parcialmente, lo
solicitado.”
[21] Lo anterior, por la sencilla
razón de que ni la ley, ni la jurisprudencia colombiana en virtud del principio
de territorialidad pueden surtir efectos en otros países.
[22] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Radicado N° 42976, Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil
catorce (2014). M.P Gustavo Enrique Malo Fernández.
[23] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Radicado N° 42976, Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil
catorce (2014). M.P Gustavo Enrique Malo Fernández.
[24]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal , M.P, Javier Zapata Ortiz Bogotá,
D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012).
[25] Sobre el particular, a folio 49
del cuaderno principal la fiscalía manifiesta que  “la policía de Nueva
Gales del Sur (NSWP), estableció que los ciudadanos Colombianos investigados,
al parecer habían utilizado pasaportes falsos, para ingresar y salir de
Australia, con los nombres de Federico Fernández Hernández y Jesús López
Hernández; pasaportes que eran al parecer preparados por los padres señores
Siervo Elías Prieto salas y Gloria Torres Gaitán”.
[26] Revisión de la
Ley 479 de 1998, Por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la
República de Colombia y la República del Perú, sobre asistencia judicial en
materia penal”, suscrito en la ciudad de Lima el doce (12) de julio de mil
novecientos noventa y cuatro (1994)”.