C-931-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-931/07
CONVENIO SOBRE BLANQUEO, DETECCION Y
CONFISCACION DE LOS PRODUCTOS DE UN DELITO
ADHESION A CONVENIO Y TRATADO INTERNACIONAL-Mecanismo de suscripción del convenio
La adhesión a los convenios y tratados internacionales
ha sido reconocida por la legislación internacional como una forma válida de
manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse, en relación con
tratados o convenios multilaterales. El artículo 11 de la Convención de Viena
sobre los Tratados consigna la adhesión como forma válida de vinculación del
Estado a un instrumento internacional al precisar que “[e]l consentimiento de
un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el
canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la
aceptación, la aprobación  o la adhesión, o en cualquier otra forma que se
hubiere convenido”. En virtud de que la solicitud formal de adhesión al
Convenio hecha por Colombia en 1995 fue aceptada por el Consejo de Europa
mediante nota diplomática y que la adhesión es una figura válida de
manifestación de la voluntad de obligarse del Estado, esta Corporación
considera que no existe reproche de constitucionalidad alguno en relación con el
mecanismo de suscripción del Convenio.
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento del requisito de anuncio
previo de votación/REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Vicio subsanable
La Corte percibió que el anuncio hecho en la Comisión
Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes no determinaba ni
permitía determinar la fecha exacta en que tendría lugar la votación. La no
determinación ni determinabilidad de la sesión en la que se llevaría a cabo
dicho trámite impedía cumplir con el requisito de la certeza del anuncio, hecho
que viciaba de nulidad constitucional el procedimiento de aprobación del
proyecto. No obstante, dado que el vicio de inconstitucionalidad se detectó en
el trámite ante la Cámara de Representantes y, según la jurisprudencia constitucional,
este hecho permite considerar que el defecto es saneable, la Corte devolvió la
Ley 1017 al Congreso de la República para que, en el término de 30 días, la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes procediera al saneamiento. La Corte
precisó que el saneamiento del vicio de inconstitucionalidad no implicaba la
nueva publicación de la ponencia, sino, simplemente, la realización del anuncio
para primer debate en las condiciones previstas por la Constitución, tras lo
cual el trámite debía agotarse según las disposiciones correspondientes.
PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE-Participación de representante a la Cámara
elegido por la circunscripción internacional declarada inexequible por la Corte
Constitucional, no deslegitima el procedimiento
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-cumplimiento de los requisitos para su
aprobación, luego del saneamiento de que fue objeto como consecuencia de lo
ordenado por la Corte Constitucional
CONVENIO SOBRE BLANQUEO, DETECCION Y
CONFISCACION DE LOS PRODUCTOS DE UN DELITO-Finalidad del convenio
El objetivo principal del Convenio es el de facilitar
la cooperación internacional en relación con la investigación, asistencia,
búsqueda, aprehensión y confiscación de los productos de todo tipo de conductas
criminales, principalmente de aquellas que, como el tráfico de drogas, de
armas, de menores y mujeres (Resolución N° 3 de la 16 conferencia de Ministros
de Justicia de Europa, 1988), reportan para sus autores grandes beneficios
económicos. Otro de los objetivos del Convenio fue el de promover en cada uno
de los estados comprometidos la modificación de las normas internas sobre
detección, investigación, aprehensión y confiscación de los dividendos económicos
del delito, pues sólo a partir de una política interna consecuente con un
esfuerzo internacional, resultaba posible garantizar la efectiva aplicación de
las normas del Convenio.
LAVADO DE ACTIVOS-Configuración
El delito de lavado de activos supone, en términos
generales, el agotamiento de tres frases bien definidas. Una primera, que
consiste en la puesta en circulación o colocación del dinero, por la cual la
organización introduce las ganancias en la corriente del sistema financiero
mediante la consignación imperceptible de pequeñas consignaciones o prevalido
de negocios societarios de gran envergadura. En la segunda fase, que la
doctrina llama de distorsión o diversificación, el dinero corriente fruto del
delito se somete a operaciones más o menos complejas que pretenden borrar el
rastro de ilegalidad que les dio origen. Para esos fines, las organizaciones
criminales utilizan modalidades diversas: empresa fachada, testaferros,
operaciones financieras ficticias, redundantes o repetitivas, etc, todo ello
con el fin de hacer parecer lícito lo que no lo es. La tercera fase es la de
retorno, y consiste en el ingreso de los dineros ilícitos, ficticiamente
legalizados, al patrimonio del sujeto que, sin perjuicio de la participación de
otros en el delito de lavado de dinero, reclama para sí las ganancias del
ilícito.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Antecedentes normativos afines con el
delito de lavado de activos
CONFISCACION-Naturaleza/DECOMISO-Naturaleza/
La confiscación proscrita por el constituyente del 91
–y también del 86- es aquella medida política que afecta todos o parte
considerable de los bienes del sancionado, y que consiste en la pérdida del
derecho de dominio sobre la totalidad o parte del patrimonio del afectado, sin
distinción acerca del origen de los bienes y sin contraprestación alguna. El
comiso o decomiso opera como una sanción penal ya sea principal o accesoria, en
virtud de la cual el autor o copartícipe de un hecho punible pierde en favor
del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la
infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del
delito, exceptuándose, como es obvio, los derechos que tengan sobre los mismos
sujetos pasivos o terceros. La confiscación recae sobre bienes sin ninguna
vinculación con las actividades ilícitas, mientras que el comiso o decomiso
contempla la pérdida de los bienes vinculados directa o indirectamente con el
hecho punible.
CONFISCACION EN INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES
La jurisprudencia nacional coincide en reconocer que
la figura del decomiso, denominada confiscación por algunos instrumentos
internacionales, y que consiste en la pena accesoria de pérdida de la propiedad
sobre los instrumentos del delito o su producto, es una medida legítima en el
ordenamiento jurídico doméstico. Por ello, resulta necesario concluir que
cuando los instrumentos internacionales utilizan el término “confiscación” para
hacer referencia a la figura jurídica del “decomiso”, debe concluirse que dicha
referencia no vulnera el contenido del artículo 34 constitucional. De acuerdo
con el artículo 1º del Convenio en estudio, para efectos del mismo Convenio,
por confiscación debe entenderse la pena o medida, ordenada por un Tribunal
tras un procedimiento judicial relacionado con un delito o delitos, que
finaliza con la privación de la propiedad. Para la Corte Constitucional, dicha
definición no consagra la proscrita confiscación a que hace referencia el
artículo 34 constitucional, sino que describe lo que el ordenamiento jurídico
considera como decomiso, pues, la figura i) establece que la medida se aplica
mediante agotamiento de un procedimiento judicial,  ii) vinculado con uno o
varios delitos, iii) tras el cual se ordena la privación de la propiedad del
procesado. Para esta Corporación es claro que la medida que el Convenio
estudiado denomina “confiscación”, se corresponde con la de decomiso, en virtud
de que se encuentra diseñada para propiciar la desaparición del derecho de
dominio sobre bienes instrumento o producto del delito.
EXTINCION DE DOMINIO-Aplicación
La figura de la confiscación a que hace referencia el
Convenio bajo estudio también se aplica a la institución de la extinción de
dominio, consagrada en el artículo 34 de la Carta Política y regulada por la
Ley 793 de 2002, y aunque la extinción de dominio ha sido considerada por la
Corte como una institución distinta al decomiso, ambas implican la pérdida del
derecho de dominio sobre bienes ilícitamente adquiridos. De tal forma, el
decomiso de los bienes a que hace referencia el Convenio en estudio también
incluye el de aquellos que pueden ser susceptibles de extinción de dominio. La
extinción de dominio sobre los bienes de procedencia ilícita es una acción
independiente, patrimonial, de contenido real, que pretende hacer efectiva la
protección de la propiedad privada adquirida conforme a las leyes, pero no
constituye propiamente una pena
AUTORIDADES COMPETENTES-Investigación penal y levantamiento del
secreto bancario
Cuando el Convenio hace referencia a otras autoridades
competentes, debe entenderse que se refiere a autoridades competentes de
conformidad con la legislación colombiana, autorizadas expresamente por la ley
para adoptar las medidas “confiscatorias” enunciadas en el artículo 2º y las
medidas de investigación provisional señaladas en el artículo 3º. De igual
manera, la norma estudiada debe entenderse en el sentido que la referencia a
otras autoridades competentes se hace respecto de autoridades judiciales competentes,
cuando una norma jurídica de nivel nacional así lo exija.
TIPO PENAL-Creación legislativa
La suscripción del Convenio no impide que el
legislador colombiano introduzca modificaciones a los tipos penales existentes,
como tampoco le prohíbe crear nuevas modalidades delictivas en acogimiento de
las normas internacionales. El hecho de que la descripción de la conducta de
blanqueo de activos sea más o menos amplia en el régimen internacional no tacha
la constitucionalidad de la disposición doméstica. Simplemente, involucra al
legislador en la actualización del régimen interno, a fin de que éste armonice
con la tendencia de los países que se comprometieron a cumplir con las
primeras.
BLANQUEO DE ACTIVOS-Configuración Autónoma
El delito de blanqueo de activos se configura a partir
de una operación monetaria que no necesariamente debe estar directamente
vinculada con el delito que genera la ganancia. Por ello, la configuración del
delito de lavado de activos es autónoma, y sólo depende de la conciencia de
quien incurre en cualquiera de las conductas descritas, de que los bienes
manipulados son producto o instrumento de un delito.
PRISION POR FALTA DE PAGO-Inaplicación
El mandato constitucional que impide imponer una
medida restrictiva de la libertad por una deuda pendiente no admite
inaplicación por solicitud de otro Estado, por lo que, la única forma de
interpretar la expresión señalada implica reconocer que la prohibición de
imponer prisión por falta de pago se garantiza incluso cuando el Estado solicitante
requiere que se imponga.
DENEGACION Y APLAZAMIENTO DE LA COOPERACION-Casos en que procede
Se habilita al Estado requerido para denegar o aplazar
la cooperación solicitada, sobre la base de que la misma afecte principios de
orden interno y garantías de rango constitucional, como la garantía del debido
proceso, del derecho de defensa, de la soberanía nacional, de la garantía de
otros derechos fundamentales, etc. En ese sentido, las medidas adoptadas por la
autoridad competente del país requerido –en este caso de Colombia- consultarán
constantemente los valores y principios superiores, garantizando de esta manera
la legitimidad del procedimiento en el ámbito interno
TRATADO INTERNACIONAL-Declaraciones interpretativas
Con el propósito de garantizar la adecuada vinculación
de Colombia al Convenio bajo estudio, la Corte dispondrá que al proceder al
perfeccionamiento del Convenio, el Presidente de la República formule
declaraciones interpretativas conforme a lo previsto en la ley colombiana, en
aras de preservar la vigencia del orden interno constitucional.
Referencia: expediente LAT-287
Revisión oficiosa de la Ley 1017 de 2006 “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Convenio sobre blanqueo, detección y
confiscación de los productos de un delito’, hecho en Estrasburgo el 8 de
noviembre de 1990”.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogota D.C., ocho (8) de noviembre de dos
mil siete (2007)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Doctores Jaime Córdoba Triviño - quien la
preside -, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar
Gil, Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Sierra Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente
sentencia en la revisión oficiosa de la Ley 1017 de 2006, “Por medio de la cual
se aprueba el ‘Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los
productos de un delito’, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990”.
I. ANTECEDENTES
En cumplimiento de lo dispuesto en el
numeral 10 del artículo 241 de la C.P., el 3 de marzo de 2006, el Secretario
Jurídico de la Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional
copia auténtica de la Ley 1017 de 2006, por medio de la cual se aprueba el
“Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de un
delito”, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
Por Auto del 15 de marzo del mismo año, el
Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento de la Ley de la referencia y
notificó a las Secretarías Generales de Cámara y Senado para que remitieran
toda la información concerniente al trámite legislativo dado a la ley bajo
estudio. Adicionalmente, se ordenó comunicar la demanda al Ministerio del
Interior y de Justicia, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Fiscalía
General de la Nación, al Departamento Administrativo de Seguridad y a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia.
No obstante, mediante Auto N° 311 de 2006, la
Corte Constitucional declaró que en el proceso de aprobación de la Ley 1017 la
Cámara de Representantes había incurrido en un yerro procedimental en el
trámite del anuncio a que hace referencia el artículo 160 Constitucional, por
lo que ordenó la devolución del proyecto a la respectiva cámara con el fin de
que se subsanara tal irregularidad.
Subsanada la ilegalidad en los términos que
serán expuestos subsiguientemente, la ley de la referencia fue nuevamente
remitida a esta Corporación, mediante oficio del 22 de junio de 2007, por la
señora Presidente del Senado de la República, Dilian Francisca Toro.
Cumplidos los trámites indicados para este
tipo de actuaciones, procede la Corte a pronunciar su decisión.
II. EL TEXTO DEL ACUERDO QUE SE REVISA Y DE
SU LEY APROBATORIA
LEY 1017 DE 2006
(febrero 27)
Diario Oficial No. 46.195 de 27 de febrero
de 2006
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se aprueba el
“Convenio sobre Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los Productos de
un Delito”, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Visto el texto del “Convenio sobre
Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los Productos de un Delito”,
hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, que a la letra dice:
(Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia
del texto íntegro del Instrumento Internacional mencionado).
PROYECTO DE LEY NUMERO 245 DE 2005 SENADO
por medio de la cual se aprueba el
“Convenio sobre Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los Productos de
un Delito”,
hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Visto el texto del “Convenio sobre
Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los Productos de un Delito”,
hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
(Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia
del texto íntegro del Instrumento Internacional mencionado).
Serie de Tratados Europeos número 141.
CONVENIO SOBRE BLANQUEO, DETECCION,
EMBARGO Y CONFISCACION DE LOS PRODUCTOS
DE UN DELITO
Estrasburgo, consejo de Europa, Servicio de
Ediciones y Documentación Edición diciembre de 1990.
PREAMBULO
Los Estados Miembros del Consejo de Europa
y el resto de los Estados firmantes del presente;
Considerando que el objetivo del Consejo de
Europa es conseguir una mayor unidad entre sus miembros;
Convencidos de la necesidad de perseguir
una política criminal común, encaminada a la protección de la sociedad;
Considerando que la lucha contra los
delitos graves, que se ha convertido progresivamente en un problema
internacional, exige el uso de métodos modernos y efectivos a escala
internacional;
Creyendo que uno de dichos métodos es el
privar a los delincuentes de los productos del delito;
Considerando que para alcanzar este
objetivo es también necesario establecer un sistema de cooperación
internacional que tenga un buen funcionamiento,
Han acordado lo siguiente:
CAPITULO I.
USO DE LOS TÉRMINOS.
ARTÍCULO 1o. USO DE LOS TÉRMINOS. A los
fines de este Convenio:
a) “productos” significa cualquier ventaja
económica que se obtenga de la comisión de un delito. Puede consistir en
cualquier propiedad de las definidas en el subapartado b) de este artículo;
b) “propiedad” incluye la propiedad de
cualquier clase, ya sea material o inmaterial, mueble o inmueble, así como los
documentos o instrumentos que pongan de manifiesto el título o cualquier
interés sobre dicha propiedad;
c) “instrumentos” significa cualquier
propiedad utilizada o que se pretenda utilizar, de cualquier forma, en su
totalidad o en parte, para cometer un delito o delitos;
d) “confiscación” significa una pena o
medida, ordenada por un Tribunal tras un procedimiento judicial relacionado con
un delito o delitos, que finaliza con la privación de la propiedad;
e) “delito base” significa cualquier delito
como resultado del cual se han generado productos que puedan ser el objeto de
un delito de los definidos en el artículo 6o de este Convenio.
CAPITULO II.
MEDIDAS A ADOPTAR EN EL ÁMBITO NACIONAL.
ARTÍCULO 2o. MEDIDAS DE CONFISCACIÓN.
1. Cada una de las Partes adoptará aquellas
medidas legislativas o de otra clase que puedan ser necesarias para permitir la
confiscación de los instrumentos y productos de un delito, o de las propiedades
cuyo valor corresponda a dichos productos.
2. Cualquier Parte puede, en el momento de
la firma o cuando deposite su instrumento de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión, mediante declaración dirigida al Secretario General del
Consejo de Europa, declarar que el apartado 1 de este artículo se aplicará
únicamente a aquellos delitos o clases de delitos que se especifiquen en dicha
declaración.
ARTÍCULO 3o. MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN Y
PROVISIONALES.
Cada una de las Partes adoptará aquellas
medidas legislativas o de otra clase que puedan ser necesarias para permitir
identificar y localizar propiedades que sean susceptibles de confiscación en
virtud de lo dispuesto en el artículo 2o apartado 1, e impedir que se
comercien, transmitan o enajenen dichas propiedades.
ARTÍCULO 4o. PODERES Y TÉCNICAS ESPECIALES DE
INVESTIGACIÓN.
1. Cada una de las partes adoptará aquellas
medidas legislativas o de otra clase que puedan ser necesarias en orden a
facultar a sus tribunales u otras autoridades competentes para ordenar que los
archivos de un banco, financieros o comerciales sean puestos a su disposición o
sean embargados, con el fin de llevar a cabo las acciones a que se refieren los
artículos 2o y 3o. Ninguna Parte podrá abstenerse de actuar en virtud de las
disposiciones de este artículo basándose en el secreto bancario.
2. Cada una de las Partes tomará en
consideración la adopción de aquellas medidas legislativas o de otra clase que
puedan ser necesarias para utilizar técnicas especiales de investigación que
faciliten la identificación y seguimiento de los productos de un delito y la
reunión de pruebas relacionadas con el mismo.
Dichas técnicas podrán incluir control de
órdenes, observación, interceptación de telecomunicaciones, acceso a sistemas
de Ordenador y órdenes de presentar documentos específicos.
ARTÍCULO 5o. RECURSOS LEGALES.
Cada una de las Partes adoptará aquellas
medidas legislativas o de otra clase que puedan ser necesarias para asegurar
que las partes interesadas afectadas por las medidas a que se refieren los
artículos 2o y 3o tengan recursos legales efectivos en orden a la protección de
sus derechos.
ARTÍCULO 6o. DELITOS DE BLANQUEO.
1. Cada una de las Partes adoptará aquellas
medidas legislativas o de otra clase que puedan ser necesarias para considerar
como delitos en virtud de su derecho interno, cuando sean cometidos de forma
intencionada:
a) La conversión o transmisión de
propiedades, con conocimiento de que dichas propiedades son producto de un
delito con el propósito de ocultar o disfrazar el origen ilícito de las mismas
o de ayudar a cualquier persona que esté implicada en la comisión del delito
base a evadir las consecuencias legales de sus acciones;
b) La ocultación o disfraz de la verdadera
naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento, propiedad o derechos
en relación con propiedades, con conocimiento de que dichas propiedades son
producto de un delito, y sujeta a sus principios constitucionales y a los
conceptos básicos de su sistema jurídico;
c) La adquisición, posesión o uso de
propiedades, con conocimiento de que, en el momento de su recepción, dichas
propiedades eran producto de un delito;
d) La participación en asociación o
conspiración para cometer, tentativa de cometer y ayudar, inducir o facilitar y
aconsejar y cometer cualquiera de los delitos que se establezcan de acuerdo con
este artículo.
2. A los fines de la puesta en práctica o
aplicación del apartado 1 del presente artículo:
a) Será irrelevante que el delito base esté
sometido o no a la jurisdicción criminal de la Parte;
b) podrá disponerse que los delitos a que
se refiere aquel apartado no sean de aplicación a las personas que cometieron
el delito base;
c) El conocimiento, la intención o la
finalidad exigida como elemento de los delitos a que se refiere aquel apartado
pueden deducirse de circunstancias objetivas, basadas en hechos.
3. Cada una de las Partes podrá adoptar
aquellas medidas que considere necesarias para establecer también como delitos
en virtud de su derecho interno todas o algunas de las acciones a que se
refiere el apartado 1 de este artículo, en todos o algunos de los siguientes
casos, cuando el delincuente:
a) Debería haber presumido que la propiedad
era producto de un delito;
b) Actuó con el móvil de obtener un
beneficio;
c) Actuó con la finalidad de facilitar que
se llevasen a cabo más actuaciones delictivas.
4. Cada una de las Partes podrá, en el
momento de la firma o cuando deposite su instrumento de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión, mediante declaración dirigida al Secretario
General del Consejo de Europa, declarar que el apartado 1 de este artículo se
aplicará solamente a los delitos base o categorías de dichos delitos que se
especifiquen en aquella declaración.
CAPITULO III.
COOPERACIÓN INTERNACIONAL.
SECCIÓN 1.
PRINCIPIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL.
ARTÍCULO 7o. PRINCIPIOS Y MEDIDAS GENERALES PARA LA
COOPERACIÓN INTERNACIONAL.
1. Las partes cooperarán entre sí en la
mayor medida posible a los fines de las investigaciones y procedimientos
judiciales que tengan por objeto la confiscación de instrumentos y productos de
un delito.
2. Cada una de las Partes adoptará aquellas
medidas legislativas o de otra clase que puedan ser necesarias para permitirle
cumplir, en las condiciones estipuladas es este Capítulo, con las solicitudes:
a) De confiscación de bienes específicos
que sean productos o instrumentos de un delito, así como de confiscación de
productos de un delito que consistan en la obligación de pagar una suma de
dinero que corresponda al valor de dichos productos;
b) De ayudar en la investigación y medidas
provisionales que tengan por finalidad cualquiera de las formas de confiscación
a que se refiere el apartado a anterior.
SECCIÓN 2.
AYUDA EN LA INVESTIGACIÓN.
ARTÍCULO 8o. OBLIGACIÓN DE AYUDAR.
Las Partes se prestarán entre sí, cuando se
les solicite, la mayor ayuda posible en la identificación y seguimiento de los
instrumentos, productos de un delito y otras propiedades que sean susceptibles
de confiscación. Dicha asistencia incluirá cualquier medida que proporcione y
asegure medios de prueba relativos a la existencia, localización o movimiento,
naturaleza, situación jurídica o valor de las propiedades anteriormente
mencionadas.
ARTÍCULO 9o. EJECUCIÓN DE LA AYUDA.
La ayuda prevista en el artículo 8o se
prestará de la forma permitida y prevista por el derecho interno de la Parte
requerida y de acuerdo con los procedimientos especificados en la solicitud, en
la medida en que estos no sean incompatibles con dicho derecho interno.
ARTÍCULO 10. INFORMACIÓN ESPONTÁNEA.
Sin perjuicio de sus propias
investigaciones o procedimientos judiciales, cualquier Parte puede, sin que
haya mediado solicitud previa, enviar a otra Parte información acerca de
instrumentos o productos de un delito, cuando considere que la revelación de
dicha información puede facilitar a la Parte receptora el iniciar o el llevar a
buen fin investigaciones o procedimientos judiciales, o que pueda llevar a
dicha Parte a realizar una solicitud en virtud de este Capítulo.
SECCIÓN 3.
MEDIDAS PROVISIONALES.
ARTÍCULO 11. OBLIGACIÓN DE ADOPTAR MEDIDAS
PROVISIONALES.
1. A solicitud de una Parte que haya
iniciado un procedimiento penal o un procedimiento que tenga por objeto una
confiscación, otra Parte adoptará las medidas provisionales necesarias, como el
bloqueo o el embargo, para evitar que se negocie, se transmita o se enajene
cualquier propiedad que, en un momento posterior, pueda ser objeto de solicitud
de confiscación o que pueda servir de fundamento jurídico a tal solicitud.
2. Cualquier Parte que haya recibido una
solicitud de confiscación conforme al artículo 13 adoptará, cuando se le
solicite, las medidas mencionadas en el apartado 1 del presente artículo en
relación con cualquier propiedad que sea objeto de la solicitud o que pueda
servir de fundamento jurídico a tal solicitud.
ARTÍCULO 12. EJECUCIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES.
1. Las medidas provisionales mencionadas en
el artículo 11 serán ejecutadas de la forma permitida y prevista por e l
derecho interno de la Parte requerida y de acuerdo con los procedimientos
especificados en la solicitud, en la medida en que no sean incompatibles con
dicho derecho interno.
2. Antes de dejar sin efecto cualquier
medida provisional adoptada en virtud del presente artículo, y siempre que sea
posible, la parte que haya sido objeto de la solicitud dará la oportunidad a la
Parte solicitante de presentar sus alegaciones a favor del mantenimiento de la
medida.
SECCIÓN 4.
CONFISCACIÓN.
ARTÍCULO 13. OBLIGACIÓN DE CONFISCAR.
1. Cualquier Parte que haya recibido de
otra Parte una solicitud de confiscación relativa a instrumentos o productos de
un delito situados en su territorio deberá:
a) Mandar ejecutar una resolución de
confiscación emitida por un Tribunal de la Parte solicitante en relación con
dichos instrumentos o productos de un delito; o
b) Remitir la solicitud a sus autoridades
competentes a fin de obtener una resolución de confiscación y, una vez
obtenida, ejecutarla.
2. A los fines de la aplicación del
apartado 1 del presente artículo, cualquier Parte será, siempre que sea
necesario, competente para iniciar un procedimiento de confiscación de acuerdo
con su derecho interno.
3. Lo previsto en el apartado 1 del
presente artículo será también de aplicación a la confiscación consistente en
la obligación de pagar una suma de dinero correspondiente al valor de los
productos de un delito, cuando la propiedad sobre la que puede ejecutarse la
confiscación esté situada en territorio de la parte requerida. En estos casos,
si cuando ejecute la confiscación de acuerdo con lo previsto en el apartado 1
la parte requerida no obtiene el pago, podrá ejecutar la pretensión sobre
cualquier propiedad disponible a ese fin.
4. Cuando la solicitud de confiscación se
refiera a un bien específico, las Partes podrán acordar que la Parte requerida
pueda ejecutar la confiscación en forma de una obligación de pagar una suma de
dinero que corresponda al valor de aquel bien.
Artículo 14. Ejecución de la confiscación.
1. Los procedimientos para obtener y
ejecutar la confiscación en virtud del artículo 13 se regirán por el derecho
interno de la Parte requerida.
2. La Parte requerida estará obligada por
la constatación de los hechos en la medida en que estos vengan reflejados en
una condena o resolución judicial de la Parte solicitante, o en la medida en
que dicha condena o resolución judicial esté basada implícitamente en ellos.
3. Cada una de las partes podrá, en el
momento de la firma o de depositar su instrumento de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión, mediante declaración dirigida al Secretario General del
Consejo de Europa, declarara que el apartado 2 del presente artículo será de
aplicación únicamente con sujeción a sus principios constitucionales y a los
conceptos básicos de su sistema jurídico.
4. Cuando la confiscación consista en la
obligación de pagar una suma de dinero, la autoridad competente de la Parte
requerida convertirá la cuantía de la misma a su moneda de curso legal, al tipo
de Cambio vigente al momento en que se adopte la resolución de ejecutar la
confiscación.
5. En el caso previsto en el artículo 13,
apartado 1.a, la Parte solicitante será la competente para decidir acerca de
cualquier solicitud de revisión de la resolución de confiscación.
Artículo 15. Propiedad confiscada.
La Parte que haya sido objeto de la
solicitud dispondrá de cualquier propiedad confiscada de acuerdo con su derecho
interno, salvo pacto en contrario de las Partes interesadas.
Artículo 16. Derecho de ejecución y cuantía
máxima de la confiscación.
1. La solicitud de confiscación efectuada
conforme al artículo 13 no afecta al derecho de la Parte solicitante de
ejecutar por sí misma la resolución de confiscación.
2. Nada de lo dispuesto en el presente
Convenio deberá interpretarse en el sentido de permitir que el valor total de
la confiscación exceda de la cuantía de dinero especificada en la resolución de
confiscación. Si una de las Partes descubre que se puede dar esta situación,
las Partes interesadas deberán iniciar consultas tendentes a evitar que dicho
efecto se produzca.
Artículo 17. Prisión por falta de pago.
La Parte que haya sido objeto de la
solicitud no podrá imponer prisión por falta de pago, ninguna otra medida
restrictiva de la libertad de una persona como resultado de una solicitud
efectuada en virtud del artículo 13, si la Parte solicitante lo ha especificado
así en su solicitud.
SECCIÓN 5.
DENEGACIÓN Y APLAZAMIENTO DE LA
COOPERACIÓN.
Artículo 18. Motivos de denegación.
1. La cooperación prevista en el presente
Capítulo podrá ser denegada cuando:
a) La medida solicitada sea contraria a los
principios fundamentales del sistema jurídico de la Parte requerida; o
b) La ejecución de la solicitud pueda
perjudicar a la soberanía, seguridad, orden público u otros intereses
esenciales de la Parte requerida; o
c) A juicio de la Parte requerida, la
importancia del asunto al que se refiere la solicitud no justifique la adopción
de la medida solicitada; o
d) El delito al que se refiere la solicitud
sea un delito político o fiscal; o
e) La Parte requerida considere que el
cumplimiento de la medida solicitada sería contrario al principio de ne bis in
idem; o
f) El delito al que se refiere la solicitud
no constituya un delito en virtud del derecho interno de la Parte requerida, si
este se hubiese cometido dentro de su jurisdicción. No obstante, este motivo de
denegación se aplica a la cooperación prevista en la Sección 2 únicamente en la
medida en que la asistencia solicitada implique la adopción de medidas
coercitivas.
2. La cooperación prevista en la Sección 2,
en la medida en que la asistencia solicitada implique la adopción de medidas
coercitivas, así como la prevista en la Sección 3 del presente Capítulo, pueden
ser también denegadas cuando las medidas solicitadas no se puedan adoptar en
virtud del derecho interno de la Parte requerida a los fines de investigaciones
o de procedimientos judiciales, si se tratase de un asunto interno similar.
3. Cuando el ordenamiento jurídico de la
parte requerida así lo exija, la cooperación prevista en la Sección 2, en la
medida en que la asistencia implique la adopción de medidas coercitivas, así
como la prevista en la Sección 3 del presente Capítulo, pueden ser también
denegadas cuando las medidas solicitadas o cualesquiera otras medidas que
tengan efectos similares no estuvieran permitidas por el ordenamiento jurídico
de la Parte solicitante, o por lo que se refiere a las autoridades competentes
de la Parte solicitante, cuando la solicitud no venga autorizada por un juez u
otra autoridad judicial, incluido el Ministerio Fiscal, actuando cualquiera de
estas autoridades en relación con infracciones penales.
4. La cooperación prevista en la Sección 4
del presente Capítulo podrá ser también denegada cuando:
a) De acuerdo con el ordenamiento jurídico
de la Parte requerida, no esté prevista la confiscación en relación con el tipo
de delito a que se refiere la solicitud; o
b) Sin perjuicio de la obligación a que se
refiere el artículo 13, apartado 3, fuese contraria a los principios del
ordenamiento jurídico interno de la Parte requerida relativos a los límites de
la confiscación con respecto a las relaciones entre un delito y;
i. Una ventaja económica que pueda ser
considerada como su producto; o
ii. Cualquier propiedad que pueda ser
considerada como su instrumento; o
c) de acuerdo con el ordenamiento jurídico
de la Parte requerida la confiscación ya no pueda ser impuesta o ejecutada por
causa de prescripción; o
d) La solicitud no se refiera a una condena
previa, ni a una resolución de naturaleza jurídica, ni a una declaración en
dicha resolución de que se han cometido uno o varios delitos, sobre cuya base
se ha ordenado o se solicita la confiscación; o
e) la confiscación no sea ejecutoria en la
Parte solicitante, o esté todavía sujeta a las vías de recurso ordinarias; o
f) La solicitud se refiera a un mandamiento
de confiscación resultante de una resolución adoptada en ausencia de la persona
contra la cual se dirige el mandamiento y, a juicio de la Parte requerida, el
procedimiento seguido por la Parte solicitante para alcanzar dicha resolución
no satisface los derechos mínimos de defensa legalmente reconocidos a cualquier
persona contra la que se dirige una acusación penal.
Artículo 19. Aplazamiento.
La Parte requerida puede aplazar la
ejecución de una solicitud, cuando dicha ejecución pudiese perjudicar las
investigaciones o procedimientos que lleven a cabo sus autoridades.
Artículo 20. Aceptación parcial o
condicional de una solicitud.
Antes de denegar o aplazar la cooperación
prevista en el presente artículo, la Parte requerida examinará, cuando sea
procedente tras haber consultado a la Parte solicitante, la posibilidad de
conceder lo solicitado parcialmente o sujeto a aquellas condiciones que estime
necesarias.
SECCIÓN 6.
NOTIFICACIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
DE TERCERAS PERSONAS.
Artículo 21. Notificación de documentos.
1. Las Partes se proporcionarán mutuamente
la mayor ayuda posible para la notificación de documentos judiciales a las
personas afectadas por las medidas provisionales y de confiscación.
2. Nada de lo dispuesto en el presente
artículo pretende interferir con:
a) La posibilidad de enviar documentos judiciales
por vía postal, directamente a personas que se encuentren en el extranjero;
b) La posibilidad de que los agentes
judiciales, funcionarios u otras autoridades competentes de la Parte de origen
efectúen la notificación de documentos judiciales directamente a través de las
autoridades consulares de dicha Parte, o a través de agentes judiciales,
funcionarios u otras autoridades competentes de la Parte de destino, salvo
cuando la Parte de destinó haga una declaración en sentido contrario al
Secretario General del Consejo de Europa en el momento de la firma o de
depositar su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
3. Cuando se notifiquen documentos
judiciales a personas que se encuentren en el extranjero afectadas por medidas
provisionales o de confiscación dictadas por la Parte enviante, dicha Parte
indicará los recursos legales de que disponen dichas personas en virtud de su
derecho interno.
Artículo 22. Reconocimiento de resoluciones
extranjeras.
1. Cuando tramite una solicitud de
cooperación en virtud de las Secciones 3 y 4, la Parte requerida reconocerá cualquier
resolución judicial adoptada en la Parte solicitante en relación con derechos
reivindicados por terceros.
2. Podrá denegarse el reconocimiento
cuando:
a) Los terceros no hayan tenido suficiente
oportunidad de hacer valer sus derechos; o
b) La resolución sea incompatible con una
resolución anteriormente adoptada en la Parte requerida sobre la misma materia;
o
c) Sea incompatible con el orden público de
la parte requerida; o
d) La resolución haya sido adoptada en
contra de las disposiciones sobre competencia exclusiva previstas en el
ordenamiento jurídico de la Parte requerida.
SECCIÓN 7.
NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y OTRAS NORMAS
GENERALES.
Artículo 23. Autoridad central.
1. Las Partes designarán una autoridad
central o, en caso necesario, diversas autoridades, que serán las responsables
de enviar y contestar las solicitudes efectuadas en virtud de este Capítulo, de
la ejecución de dichas solicitudes o de la transmisión de las mismas a las
autoridades competentes para su ejecución.
2. Cada una de las Partes, en el momento de
la firma o de depositar su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación
o adhesión, comunicará al Secretario General del Consejo de Europa los nombres
y direcciones de las autoridades designadas en cumplimiento del apartado 1 del
presente artículo.
Artículo 24. Comunicación directa.
1. Las autoridades centrales se comunicarán
directamente entre ellas.
2. En caso de urgencia las solicitudes o
comunicaciones previstas en el presente Capítulo podrán ser enviadas
directamente por las autoridades judiciales, incluido el Ministerio Fiscal, de la
Parte solicitante a tales autoridades de la Parte requerida. En tales casos se
enviará al mismo tiempo una copia a la autoridad central de la Parte requerida
a través de la autoridad central de la Parte solicitante.
3. Cualquier solicitud o comunicación
formulada en virtud de los apartados 1 y 2 del presente artículo podrá ser
presentada a través de la organización Internacional de Policía Criminal
(Interpol).
4. Cuando se realice una solicitud de
acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo y la autoridad
no sea competente para tramitar dicha solicitud, la trasmitirá a la autoridad
nacional competente e informará de ello directamente a la Parte solicitante.
5. Las solicitudes o comunicaciones
efectuadas en virtud de lo dispuesto en la Sección 2 del presente Capítulo que
no impliquen la adopción de medidas coercitivas podrán ser transmitidas
directamente por las autoridades competentes de la Parte solicitante a las
autoridades competentes de la Parte requerida.
Artículo 25. Forma e idioma de las
solicitudes.
1. Todas las solicitudes previstas en el
presente Capítulo se efectuarán por escrito. Podrán utilizarse los medios
modernos de telecomunicación, como por ejemplo el fax.
2. A reserva de lo dispuesto en el apartado
3 del presente artículo, no se exigirán las traducciones de las solicitudes ni
los documentos que les sirvan de apoyo.
3. En el momento de la firma o de depositar
su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, cualquier
Parte podrá comunicar, mediante declaración dirigida al Secretario General del
Consejo de Europa, que se reserva el derecho a exigir que las solicitudes que
se le formulen y los documentos que sirvan de apoyo a las mismas vayan
acompañados de una traducción a su propio idioma o a uno de los idiomas
oficiales del Consejo de Europa, o a uno de los idiomas que ella indique. Con
esta misma ocasión podrá declarar que está dispuesta a aceptar las traducciones
a cualquier otro idioma que especifique. Las restantes partes podrán aplicar el
principio de reciprocidad.
Artículo 26. Legalización.
Los documentos enviados en aplicación del
presente Capítulo estarán exentos de todas las formalidades de legalización.
Artículo 27. Contenido de la solicitud.
1. Cualquier solicitud de cooperación en
virtud del presente Capítulo deberá especificar:
a) La autoridad que formule la solicitud y
la autoridad encargada de las investigaciones o procedimientos judiciales;
b) El objeto y el motivo de la solicitud;
c) Los temas incluidos, los hechos
pertinentes (como la fecha, lugar y circunstancias del delito), a que se
refieren las investigaciones o procedimientos judiciales, excepto en el caso de
una solicitud de notificación;
d) En la medida en que la cooperación
suponga la adopción de medidas coercitivas:
i. El texto de las disposiciones legales o,
cuando no sea posible un informe sobre las normas jurídicas aplicables; y
ii. Una indicación de que la medida
solicitada o cualquier otra medida que tenga un efecto similar puede ser
adoptada en el territorio de la Parte solicitante en virtud de su propio
derecho interno;
e) Cuando sea necesario y en la medida de
lo posible:
i. Detalles acerca de la persona o personas
implicadas, incluyendo nombre, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad y
situación y, cuando se trate de una persona jurídica, su domicilio social; y
ii. La propiedad en relación con la cual se
solicita la cooperación, su situación, su relación con la persona o personas
implicadas, cualquier conexión con el delito, así como cualquier información de
que disponga en relación con los intereses de otras personas sobre dicha
propiedad; y
f) cualquier procedimiento especial que la
Parte solicitante desee que se siga.
2. La solicitud de medidas provisionales en
virtud de la Sección 3 relacionada con el embargo de propiedades que podrían
ser objeto de una orden de confiscación consistente en el pago de una suma de
dinero, deberán indicar también la cuantía máxima que se pretende recuperar
sobre dicho bien.
3. Además de las indicaciones mencionadas
en el apartado 1, cualquier solicitud efectuada en virtud de la Sección 4
deberá contener:
a) En el caso del artículo 13, apartado
1.a:
i. Una copia auténtica certificada de la
resolución de confiscación dictada por el Tribunal de la Parte solicitante así
como un informe de los fundamentos que sirvieron de base para adoptar dicha
resolución, cuando no estén indicados en la propia resolución;
ii. Una certificación de la autoridad
competente de la Parte solicitante de que la resolución de confiscación es
ejecutoria y no está sujeta a las vías de recurso ordinarias;
iii. Información acerca de la medida en que
se solicita que se ejecute la resolución; y
iv. Información acerca de la necesidad de
adoptar mediadas provisionales;
b) En el caso del artículo 13, apartado
1.b) un informe de los hechos invocados por la Parte solicitante que sean
suficientes para permitir a la Parte requerida obtener la resolución en virtud
de su derecho interno:
c) Cuando terceras personas hayan tenido
oportunidad de reivindicar derechos, aquellos documentos que demuestren que así
ha sido.
Artículo 28. Solicitudes defectuosas.
1. Cuando una solicitud no cumpla lo
dispuesto en el presente Capítulo o la información facilitada no sea suficiente
para permitir a la Parte requerida tramitar la solicitud, dicha Parte podrá
pedir a la Parte solicitante que subsane la solicitud o la complete con
información complementaria.
2. La Parte requerida podrá fijar una fecha
límite para la recepción de dichas modificaciones o información.
3. En espera de recibir las modificaciones
o información solicitadas en relación con las solicitudes previstas en la
Sección 4 del presente Capítulo, la Parte solicitada podrá adoptar cualquiera
de las medidas a que se refieren las Secciones 2 ó 3 del presente Capítulo.
Artículo 29. Pluralidad de solicitudes.
1. Cuando la Parte requerida recibe más de
una solicitud en virtud de las Secciones 3 ó 4 del presente Capítulo
relacionadas con la misma persona o propiedad, la pluralidad de solicitudes no
impedirá a dicha Parte tramitar aquellas solicitudes que supongan la adopción
de medidas provisionales.
2. En el caso de pluralidad de solicitudes
en virtud de la Sección 4 del presente Capítulo, la Parte requerida estudiará
la posibilidad de consultar a las Partes solicitantes.
Artículo 30. Obligación de motivar.
La Parte requerida deberá motivar cualquier
decisión de denegar, aplazar o condicionar cualquier cooperación solicitada en
virtud del presente capítulo.
Artículo 31. Información.
1. La Parte requerida informará a la mayor
brevedad a la Parte solicitante de:
a) Las actuaciones iniciadas como
consecuencia de una solicitud formulada en virtud, del presente Capítulo;
b) El resultado final de las actuaciones
realizadas como consecuencia de la solicitud;
c) La decisión de denegar, aplazar o
condicionar; en todo o en parte, cualquier cooperación prevista en el presente
Capítulo;
d) Cualesquiera circunstancias que hagan
imposible llevar a cabo la actuación solicitada, o que puedan retrasarla de
forma considerable; y
e) En el caso de medidas provisionales
adoptadas en virtud de una solicitud de las previstas en las Secciones 2 ó 3
del presente Capítulo, de aquellas disposiciones de su derecho interno que
conducirían automáticamente al levantamiento de la medida provisional.
2. La Parte solicitante informará a la
mayor brevedad a la Parte requerida de:
a) Cualquier revisión, resolución u otra
circunstancia por razón de la cual al orden de confiscación deja de tener
carácter ejecutorio, total o parcialmente; y
b) Cualquier acontecimiento, de hecho
legal, por razón del cual deje de estar justificada cualquier actuación
iniciada en virtud del presente capítulo.
3. Cuando una Parte, basándose en la misma
orden de confiscación, solicita la confiscación en más de otra Parte, deberá
informar de ello a todas las Partes afectadas por la ejecución de la orden a
que se refiere la solicitud.
Artículo 32. Utilización restringida.
1. La Parte requerida puede subordinar el
cumplimiento de la ejecución de una solicitud a la condición de que la
información o pruebas obtenidas no puedan ser utilizadas ni transmitidas, sin
su consentimiento previo, por las autoridades de la Parte solicitante para
investigaciones o procedimientos judiciales diferentes de aquellos
especificados en la solicitud.
2. Cualquiera de las Parte podrá, en el
momento de la firma o de depositar su instrumento de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión, mediante declaración dirigida al Secretario General del
Consejo de Europa, declarar que, sin su consentimiento previo, la información o
pruebas a que se refiere el presente Capítulo no podrán ser utilizadas ni
transmitidas por las autoridades de la Parte solicitante para investigaciones o
procedimientos judiciales diferentes de aquellos especificados en la solicitud.
Artículo 33. Confidencialidad.
1. La Parte solicitante podrá exigir a la
Parte requerida que guarde confidencialidad sobre los hechos y contenido de la
solicitud, salvo en la medida necesaria para ejecutar la solicitud. Cuando la
Parte requerida no pueda cumplir la exigencia de confidencialidad, deberá informar
de ello a la mayor brevedad a la Parte solicitante.
2. La Parte solicitante, si así se le
solicita y cuando no sea contrario a los principios básicos de su ordenamiento
jurídico interno, deberá mantener la confidencialidad de cualquier prueba e
información que le facilite la Parte requerida, salvo en la medida en que la
revelación de las mismas sea necesaria para las investigaciones o
procedimientos judiciales descritos en la solicitud.
3. Sujeta a las disposiciones de su derecho
interno, cualquier Parte que haya recibido información espontánea en virtud del
artículo 10 deberá cumplir cualquier exigencia de confidencialidad que pueda
imponerle la Parte que suministra la información. Si la otra Parte no puede
cumplir esa exigencia, deberá informar de ello a la mayor brevedad a la Parte
transmitente.
Artículo 34. Costes.
Los costes ordinarios derivados del cumplimiento
de una solicitud deberán ser satisfechos por la Parte requerida. Cuando sean
necesarios costes de naturaleza sustancial o extraordinaria para llevar a cabo
una solicitud, las Partes se consultarán, en orden a acordar las condiciones en
que se va a cumplir la solicitud, así como la forma en que van a asumirse los
costes.
Artículo 35. Daños y perjuicios.
1. Cuando una persona haya interpuesto una
acción por daños y perjuicios resultantes de un acto u omisión relacionado con
la cooperación prevista en el presente Capítulo, las Partes interesadas tomarán
en consideración consultarse mutuamente, cuando corresponda, en orden a
determinar la eventua1 indemnización por daños y perjuicios que pueda
corresponder.
Cualquier Parte que haya sido objeto de un
procedimiento en reclamación de daños y perjuicios deberá hacer lo posible para
informar a la otra Parte de dicha reclamación, cuando esta Parte pueda tener un
interés en el asunto.
CAPITULO IV.
DISPOSICIONES FINALES.
Artículo 36. Firma y entrada en vigor.
I. El presente Convenio estará abierto a la
firma de los Estados miembros del Consejo de Europa, así como de aquellos
Estados no miembros que hayan participado en su elaboración. Dichos Estados
pueden expresar su consentimiento de quedar obligados mediante:
a) Firma sin reserva en cuanto a la
ratificación, aceptación o aprobación; o
b) Firma sujeta a ratificación, aceptación
o aprobación, seguida de ratificación, aceptación o aprobación.
2. Los instrumentos de ratificación,
aprobación o aceptación serán depositados ante el Secretario General del
Consejo de Europa.
3. El presente convenio entrará en vigor el
primer día del mes siguiente a la expiración de un período de tres meses
posterior a la fecha den que tres Estados, de los cuales al menos dos sean
Estados Miembros del Consejo de Europa, hayan expresado su consentimiento de
obligarse por el Convenio, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1.
4. Con relación a cualquier Estado firmante
que posteriormente exprese su consentimiento de quedar obligado por el
Convenio, este entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración
de un período de tres meses posterior a la fecha de expresión de su consentimiento
de obligarse por el Convenio, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1.
Artículo 37. Adhesión.
1. Después de la entrada en vigor del
presente Convenio, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, previa
consulta con los Estados Contratantes del Convenio, podrá invitar a cualquier
Estado no miembro del Consejo y que no haya participado en su elaboración a que
se adhiera al presente Convenio, mediante resolución adoptada por la mayoría
prevista en el artículo 20.d) del Estatuto del Consejo de Europa y mediante el
voto unánime de los representantes de los Estados Contratantes que tienen
derecho a escaño en el Comité.
2. En relación con cualquier Estado que se
adhiera, el Convenio entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la
expiración de un período de tres meses posterior a la fecha de depósito del
instrumento de adhesión ante el Secretario General del Consejo de Europa.
Artículo 38. Aplicación territorial.
1. Cualquier Estado puede, en el momento de
la firma o de depositar su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación
o adhesivo, especificar el territorio o territorios a los que será de
aplicación el presente convenio.
2. Cualquier Estado puede, en cualquier
momento posterior, mediante declaración dirigida al Secretario General del
Consejo de Europa, ampliar la aplicación del presente convenio a cualquier otro
territorio especificado en la declaración. Con respecto a dicho territorio, el
Convenio entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración de un
período de tres meses posterior a la fecha de recepción de aquella declaración
por el Secretario General.
3. Cualquier declaración realizada en
virtud de los párrafos anteriores podrá ser retirada, en relación con el
territorio especificado en dicha declaración, mediante notificación dirigida al
Secretario General. La retirada entrará en vigor el primer día del mes
siguiente a la expiración de un período de tres meses posterior a la fecha de
recepción de dicha notificación por el Secretario General.
Artículo 39. Relaciones con otros convenios
y acuerdos.
1. El presente Convenio no afecta los
derechos y compromisos derivados de los convenios internacionales
multilaterales relativos a materias específicas.
2. Las Partes del Convenio pueden concluir
acuerdos bilaterales o multilaterales entre sí sobre las materias que trata el
presente Convenio, a los fines de completar o reforzar sus disposiciones o
facilitar la aplicación de los principios en él consagrados.
3. En caso de que dos o más Partes hayan concluido
ya cualquier acuerdo o tratado en relación con una materia tratada en el
presente Convenio, o hayan establecido de cualquier otra forma sus relaciones
con respecto a dicha materia, tendrá derecho a aplicar aquel acuerdo o tratado,
o a regular sus relaciones de acuerdo con el mismo, en lugar del presente
Convenio, cuando ello facilite la cooperación internacional.
Artículo 40. Reservas.
1. Cualquier Estado podrá, en el momento de
la firma o de depositar su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación
o adhesión, declarar que va a hacer uso de una o más de las reservas previstas
en el artículo 2o, apartado 2, artículo 6o, apartado 4, artículo 14, apartado
3, artículo 21, apartado 2, artículo 25, apartado 3 y artículo 32, apartado 2.
No podrá hacerse ninguna otra reserva.
2. Cualquier Estado que haya hecho una
reserva en virtud del apartado anterior podrá reiterarla, total o parcialmente,
mediante notificación dirigida al Secretario General del Consejo de Europa. La
reserva entrará en vigor en la fecha de recepción de dicha notificación por el
Secretario General.
3. Ninguna Parte que haya hecho una reserva
en relación con una disposición del presente convenio podrá reclamar la
aplicación de dicha disposición por otra Parte; podrá, no obstante, si su
reserva es parcial o condicional, reclamar la aplicación de dicha disposición
en la misma medida en que ella misma la haya aceptado.
Artículo 41. Enmiendas.
1. Cualquier parte podrá proponer enmiendas
al presente Convenio, que serán comunicadas por el Secretario General del
Consejo de Europa a los Estados Miembros del Consejo de Europa, así como a
todos aquellos Estados no miembros que se hayan adherido o que hayan sido
invitados a adherirse al presente convenio, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 37.
2. Cualquier enmienda propuesta por una
Parte será comunicada al Comité Europeo para Problemas Criminales, que someterá
al Comité de Ministros su dictamen acerca de la enmienda propuesta.
3. El Comité de Ministros estudiará la
enmienda propuesta y el dictamen remitido por el Comité Europeo para Problemas
Criminales y podrá adoptarla enmienda.
4. El texto de cualquier enmienda adoptada
por el Comité de Ministros de acuerdo con el apartado 3 del presente artículo
será remitido a las Partes para su aceptación.
5. Cualquier enmienda adoptada de acuerdo
con el apartado 3 del presente artículo entrará en vigor al tercer día después
de que todas las Partes hayan informado al Secretario General de su aceptación
de la misma.
Artículo 42. Resolución de controversias.
1. Se mantendrá informado al Comité Europeo
para Problemas Criminales del Consejo de Europa en relación con la
interpretación y aplicación del presente Convenio.
2. En caso de que surja una controversia
entre las Partes relativa a la interpretación o aplicación del presente
Convenio, buscarán la resolución de la controversia, mediante la negociación o
cualquier otro medio pacífico de su elección, incluido el sometimiento de la
controversia ante el Comité Europeo para Problemas Criminales, ante un Tribunal
de Arbitraje, cuyas resoluciones serán obligatorias para las Partes o ante el
Tribunal Internacional de Justicia, según se acuerde por las Partes
interesadas.
Artículo 43. Denuncia.
1. cualquier Parte puede, en cualquier
momento, denunciar el presente Convenio, mediante notificación dirigida al
Secretario General del Consejo de Europa.
2. Dicha denuncia entrará en vigor el
primer día del mes siguiente a la expiración de un período de tres meses
posterior a la fecha de recepción de la notificación por el Secretario General.
3. No obstante, el presente Convenio
continuará aplicándose a la ejecución en virtud del artículo 14 de una
confiscación que haya sido solicitada de conformidad con las disposiciones del
presente Convenio con anterioridad a la fecha en que dicha denuncia entre en
vigor.
Artículo 44. Notificaciones.
El Secretario General del Consejo de Europa
notificará a los Estados miembros del Consejo, así como a cualquier Estado que
se haya adherido al presente Convenio, de:
a) Cualquier firma;
b) El depósito de cualquier instrumento de
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión;
c) Cualquier fecha de entrada en vigor del
presente Convenio, conforme a los artículos 36 y 37;
d) Cualquier reserva realizada en virtud
del artículo 40, apartado 1;
e). Cualquier otro acto, notificación o
comunicación relativos al presente Convenio.
En testimonio de lo cual los abajo
firmantes, debidamente autorizados al efecto, han firmado el presente Convenio.
Hecho en Estrasburgo, a 8 de noviembre de
1990, en inglés y francés, siendo ambos textos igualmente auténticos, en un
solo ejemplar que será depositado en los archivos del Consejo de Europa. El
Secretario General del Consejo de Europa, remitirá copias certificadas a cada
uno de los Estados miembros del Consejo de Europa, a los Estados no miembros
que han participado en la elaboración del presente Convenio y a cualquier otro
Estado invitado a adherirse a él.
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Bogotá, D. C., 8 de octubre de 2004
Aprobado. Sométase a la consideración del
honorable Congreso Nacional para los efectos constitucionales.
(Fdo.) ÁLVARO URIBE VÉLEZ
La Ministra de Relaciones Exteriores
(Fdo.),
CAROLINA BARCO ISAKSON.
DECRETA:
Artículo 1o. Apruébase el “Convenio sobre
Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los Productos de un Delito”,
hecho en Estrasburgo el ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa
(1990).
Artículo 2o. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1o de la Ley 7ª de 1944, el “Convenio sobre Blanqueo,
Detección, Embargo y Confiscación de los Productos de un Delito”, hecho en
Estrasburg o el ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa (1990), que
por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la
fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
Artículo 3o. La presente ley rige a partir
de la fecha de su publicación.
Dada en Bogotá, D. C., a …
Presentado al honorable Congreso de la
República por el Ministro del Interior y de Justicia y la Ministra de
Relaciones Exteriores.
El Ministro del Interior y de Justicia,
SABAS PRETELT DE LA VEGA.
La Ministra de Relaciones Exteriores,
CAROLINA BARCO ISAKSON.
III.- INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de
Relaciones Exteriores
En representación del Ministerio de la
referencia, intervino en el proceso el abogado Andrés B. Barreto González para
solicitar a la Corte la declaración de exequibilidad de la ley 1017 y del
Convenio que por ella se aprueba.
Para comenzar, el interviniente expone los
antecedentes de la ley objeto de estudio, para resaltar que el presente
convenio es el primer instrumento unilateral del Consejo de Europa que
específicamente aborda el tema del lavado de activos y establece medidas de
cooperación judicial destinadas a identificar y seguir el producto del delito y
de los instrumentos con los cuales se llevó a cabo, con fines de decomiso. Dice
que no obstante ser concebido como un instrumento de aplicación regional, por
las características del delito que se persigue el Convenio establece una
cláusula de adhesión de un Estado no miembro del Consejo de Europa. Colombia
fue invitada a hacer parte del Convenio por decisión del comité de Ministros
del Consejo de Europa, mediante nota diplomática del 19 de febrero de 2004.
Indica que el Convenio es importante para
Colombia porque le ofrece un marco de cooperación internacional en la lucha
contra lavado de activos, que se complementa luego de la expedición de las
leyes 365 y 333 de 1997, relativas a la persecución de ese delito.
En cuanto a la estructura del Convenio,
afirma que el preámbulo insta a los estados parte para que se unan a la lucha
contra delitos graves que competen a la comunidad internacional, mediante el
despojo de los bienes vinculados con los mismos. Este compromiso internacional
incluye la elaboración de una legislación interna que unifique la normativa de
lucha contra ese flagelo. Estas medidas buscan que los datos recogidos por el
sistema financiero sean puestos a consideración de las autoridades encargadas
de luchar contra los referidos delitos.
El interviniente destaca las medidas
concretas que en ejecución del convenio pueden realizar las autoridades
locales, que se acompasan con una larga tradición de decisiones internacionales
de lucha contra el lavado de activos, destacándose al efecto la Convención de
Viena de 1988 y la Convención de Palermo, entre otras.
Sostiene que las medidas aquí adoptadas
están en consonancia con las recomendaciones suministradas por el Grupo de
Acción Financiera Internacional –GAFI-, que establecen los mínimos requeridos
para la lucha contra estos delitos. Estos mecanismos buscan fortalecer los
canales de cooperación entre entidades estatales con el fin de hacer de la
lucha contra el lavado de activos un ejercicio dinámico de la función de
investigación. El delito de lavado de activos debe ser combatido
internacionalmente, porque sus mecanismos se valen del sistema financiero
internacional.
A juicio del interviniente, el Convenio
bajo estudio debe ser declarado exequible, pues dota al país de herramientas
inmejorables para dar un ejemplo internacional en la lucha contra dineros de
procedencia ilegal, los productos del delito y el blanqueo de capitales. Para
ello, afirma que varias providencias de la Corte Constitucional avalan las
figuras contenidas en el Convenio, y que las herramientas ofrecidas por el
sistema refuerzan jurídicamente el nombre de Colombia en la lucha contra estos
delitos.
Finalmente, advierte que la figura de la
confiscación contenida en el instrumento internacional no se corresponde con la
figura proscrita por el ordenamiento jurídico, sino a otra, que se vincula con
la extinción de la propiedad de quien no la ha adquirido con justo título.
2. Intervención del Ministerio del Interior
y de Justicia
En representación del Ministerio de la
referencia, intervino en el proceso el Director de Ordenamiento Jurídico,
abogado Fernando Gómez Mejía, con el fin de solicitar la declaración de
exequibilidad del Convenio.
Desde el punto de vista formal, el
Ministerio considera que el Convenio fue sometido a un trámite constitucional,
sin inconvenientes de procedimiento. En relación con el contenido material del
Convenio y luego de hacer un recuento de los temas allí consignados, el
Ministerio afirma que éste es el primer instrumento multilateral del Consejo de
Europa destinado a combatir el lavado de activos, mediante el establecimiento
de medidas de cooperación internacional para identificarlo y seguir sus
productos.
En lo que sigue, el Ministerio reitera los
argumentos presentados por el Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la
materia, después de lo cual resalta la necesidad de dar precisión al concepto
de confiscación, que tantas veces consigna el Convenio en estudio, con el fin
de que se entienda que el mismo no corresponde a la medida prohibida por la
Constitución en su artículo 34, sino a una modalidad admitida por el régimen
interno.
3. Intervención del Departamento
Administrativo de Seguridad
En representación del Departamento
Administrativo de la referencia, intervino en el proceso el apoderado de la
Oficina Asesora Jurídica, abogado Bladimir Niño Leal, con el fin de solicitar
la declaración de exequibilidad del Convenio en estudio, por encontrar que ni
formal ni materialmente contradice la Constitución, pero también para pedir a la
Corte que precise el alcance del término “confiscación” que tantas veces
usa la Convención, a efectos de que se ajuste al concepto de extinción de
dominio, contenido en la legislación interna y adoptado por la Constitución
Política.
4. Intervención de la Fiscalía General de la
Nación
En representación del organismo de investigación
de la referencia, intervino en el proceso el señor Fiscal General de la Nación,
doctor Mario Germán Iguarán Arana, con el fin de solicitar a la Corte la
declaración de exequibilidad de las normas estudiadas.
Para comenzar, el señor fiscal resalta la
importancia del Convenio de Estrasburgo en la lucha contra el lavado de
activos, como un instrumento sucesor de la Convención de Viena de 1988 para
prevenir el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Señala que
la importancia de la Convención de Viena ha sido tal, que la mayoría de
instrumentos posteriores acogen su definición de lavado de activos, al tiempo
que comprometieron por primera vez a los Estados en la definición de políticas
internas para luchar contra ese delito.
Del Convenio de Estrasburgo, el señor
Fiscal resalta las definiciones contenidas en la primera parte del tratado y
subraya su correspondencia con normas del ordenamiento interno penal. En cuanto
a la figura de la confiscación, mencionada en el Convenio, sostiene la Fiscalía
que la misma se corresponde con la medida de decomiso y extinción de dominio,
tal como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-176 de 1994 y
coincidentes.
Señala que el capítulo II del Convenio fija
los elementos conceptuales que desarrollan la conducta de blanqueo de capitales
y que sirven como cuerpo estructural del Convenio. Dichos elementos son el de
la confiscación, la estructura de la investigación de la conducta, las técnicas
y poderes especiales de investigación, entre otros, los cuales deben ser
aplicados de conformidad con las normas internas que garantizan la protección
del debido proceso. Para demostrar la correspondencia de las normas
internacionales con las de orden interno, el fiscal resalta algunas disposiciones
del código penal que recogen los compromisos adquiridos frente al Convenio de
Estrasburgo.
Respetando la misma metodología, el Fiscal
General de la Nación adelanta el estudio de los elementos normativos del delito
de blanqueo de activos para indicar su correspondencia con algunas de las
disposiciones del derecho interno. Adicionalmente, la Fiscalía analiza las
medidas de cooperación institucional internacional dispuestas por el Convenio y
que a su juicio constituyen el objeto central del instrumento. Para estos
efectos, resalta las normas que comprometen a las instituciones de
investigación en la colaboración con organismos homólogos extranjeros. En
cuanto a la confiscación, reitera la necesidad de darle el tratamiento de
comiso, con el fin de hacerla compatible con la conceptualización jurídica
nacional y llama la atención sobre las medidas preventivas que pueden adoptarse
en la materia, sin olvidar que muchas de ellas tienen su paralelo jurídico en
la legislación doméstica.
La Fiscalía considera constitucionales las
normas del Convenio que consagran la imposibilidad de imponer medidas
restrictivas de la libertad por falta de pago de las obligaciones pecuniarias
derivadas de una investigación relacionada con una conducta descrita, así como
las que establecen la posibilidad de denegar la solicitud de cooperación por
consideraciones de política criminal interna, incluyendo el hecho de que la
conducta no sea considerada como delito en el Estado parte. El concepto de la
fiscalía hace referencia, igualmente, a los procedimientos de notificación de
las medidas adoptadas, consignados en el Convenio bajo estudio, y al hecho de
que los mismos consagran garantías para el debido proceso y para el derecho de
defensa. Así mismo, hace comentarios acerca de las normas que regulan los
procedimientos de cooperación, para concluir con que las mismas –y las demás
del Convenio- no riñen con las disposiciones constitucionales y, en cambio, se
complementan con las disposiciones internas.
IV.- CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
En la oportunidad procesal prevista, el señor
Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, presentó el
concepto de rigor para solicitar a la Corte la declaración de exequibilidad de
las normas objeto de estudio.
Inicialmente, el señor Procurador resalta que el Convenio
adoptado por Colombia es instrumento que “aborda de manera especial el
delito de lavado de activos y establece medidas de cooperación judicial
tendientes a la identificación y seguimiento del lo bienes producto del delito
y de los instrumentos con los cuales se llevó a cabo, con fines de decomiso,
como lo consagra la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
suscrita en Viena en 1988”.  No considera el señor Procurador que en el
proceso de suscripción del Convenio, hecho mediante la figura de la adhesión,
haya habido vicio de inconstitucionalidad alguno.
En cuanto al trámite congresual de la ley aprobatoria,
tampoco estima que se hayan presentado irregularidades procedimentales.
Considera que de los documentos aportados al expediente se evidencia la
sujeción del Congreso y del Gobierno a los plazos y trámites constitucionales y
legales.
En cuanto a su contenido material, el Procurador
resalta que el contexto histórico del convenio lo ubica en el Consejo de Europa
y en la decisión de dicho organismo de luchar contra los delitos graves. El
Consejo de Europa “tiene dentro de sus objetivos la defensa de los derechos
humanos y la garantía del Estado de Derecho, y cumple el mandato político de
promover el fortalecimiento de la seguridad democrática, basada en el respeto
de los derechos humanos; parámetros que se expresan en el Convenio multilateral
sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación de los productos de un
delito”.
Precisa que en febrero de 1995 Colombia solicitó
formalmente su adhesión, adhesión que fue concedida mediante Nota Diplomática
del 19 de febrero de 2004. En estas condiciones,  el Estado colombiano se
comprometió a adoptar las políticas y medidas legislativas para detectar y
extinguir el dominio de productos de delitos, así como  establecer las medidas
de cooperación necesarias.
Asegura que el Convenio pretende comprometer a los
estados en la adopción de medidas internacionales que permitan la “investigación,
seguimiento y confiscación de los productos de los delitos en general o de
aquellos punibles que a través de declaración se especifiquen, si es su
voluntad hacer tal restricción al ámbito de aplicación del Convenio”.
En esa misma línea, el  Convenio consagra algunas
conductas constitutivas del delito de blanqueo de activos, cuya tipificación
puede estructurarse en las legislaciones internas. Los compromisos van hasta el
diseño de procedimientos judiciales encaminados a la confiscación de bienes y
productos de un delito, e “igualmente el de prestar la ayuda que permita la
identificación y seguimiento de los productos susceptibles de esta medida”,
lo cual incluye la obligación de diseñar medidas preventivas provisionales para
evitar la pérdida de los bienes objeto de confiscación.
Avala igualmente la posibilidad de que el estado
solicitado no preste la colaboración requerida, por razones de orden interno,
cuando se den las condiciones fijadas por el Convenio, o que se niegue a
adoptar la orden de confiscación cuando verifique alguna de las condiciones
señaladas en el instrumento. La Procuraduría considera así mismo ajustado a la
Carta que se disponga la designación de autoridades centrales para garantizar
la comunicación y canalizar las solicitudes de cooperación, y el
establecimiento de procedimientos específicos para la presentación de
solicitudes.
A juicio de la Procuraduría el Convenio sobre
blanqueo, detección y confiscación de los productos de un delito “constituye
una herramienta creada por el Consejo Europeo en beneficio de los países
afectados por el crimen organizado y delitos trasnacionales y resulta de
particular importancia en la lucha contra el lavado de activos que adelanta el
Estado Colombiano y que busca reforzar mediante la adhesión al prenombrado
Convenio”.
A su juicio, la adhesión al Convenio referido
involucra a Colombia en la lucha contra el delito internacional en un
compromiso que “se ajusta a las disposiciones constitucionales que regulan
las relaciones internacionales, entre ellas a los principios de reciprocidad y
conveniencia nacional”. Por lo anterior, la Procuraduría resalta que “la
cooperación internacional que consagra el mencionado instrumento y que en
términos generales se concreta a tres aspectos: investigación, adopción de
medidas provisionales sobre productos y la confiscación, por expresa consagración
queda sometida, para todos los efectos, a su coherencia con los principios
superiores de los ordenamientos internos de los Estados parte, lo cual permite
de una parte aplicar las garantías procesales reconocidas internamente en todo
el trámite de las solicitudes de cooperación, y de otro lado abstenerse o
aplazar el cumplimiento de aquellas solicitudes que vulneren los principios y
reglas contemplados en la Constitución y en las demás disposiciones que
integran el bloque de constitucionalidad”.
Con todo, la Procuraduría advierte sobre la necesidad
de precisar los alcances del término ‘confiscación’, consignado en el texto de la
Convención, con el fin de que se entienda que la medida así denominada no
corresponde a la figura jurídica proscrita por el artículo 34 de la Carta
Política, sino a los mecanismos de extinción de dominio creados por la
regulación interna para ser aplicados a bienes producto de ilícitos. La figura
del Convenio “no comporta la privación arbitraria e injustificada de la
propiedad legítima que tiene el afectado sobre sus bienes, sino que consiste en
la declaración de extinción del derecho obtenido en forma ilícita mediante la
comisión de una conducta punible, esto es, desconociendo las disposiciones
legales, o de pérdida del derecho de propiedad ejercido para fines ilícitos en
oposición a los fines señalados en el artículo 58 Superior y que, como lo
expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-740 de 2003, también genera
la extinción del derecho de dominio”, concluye la Procuraduría.
Finalmente, la Procuraduría hace referencia al
artículo 17 del Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los
productos de un delito, según el cual la Parte requerida no puede imponer
prisión por falta de pago, ni ninguna medida restrictiva de la libertad como
resultado de una solicitud de confiscación “si la parte solicitante lo ha
especificado así en su solicitud”.
A juicio de la Procuraduría, esta disposición es
constitucional si se entiende que “en ningún evento es posible imponer una
medida privativa de la libertad con base en una solicitud de confiscación,
porque como quedó señalado en precedencia, la confiscación que consagra el
convenio no es una pena, es una acción si bien relacionada, con el proceso
penal, independiente de él”.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De acuerdo a lo establecido en el numeral
10 artículo 241 de la Carta Política, esta Corte es competente para ejercer el
control integral y previo de la constitucionalidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben. La Ley 1017 de 2006 aprueba el
Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de un
delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, por lo que su revisión,
tanto desde el punto de vista material como formal es competencia de esta
Corporación.
2. Suscripción del Convenio
El artículo 37 del Convenio objeto de revisión indica:
Artículo 37. Adhesión.
1. Después de la entrada en vigor del
presente Convenio, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, previa
consulta con los Estados Contratantes del Convenio, podrá invitar a cualquier
Estado no miembro del Consejo y que no haya participado en su elaboración a que
se adhiera al presente Convenio, mediante resolución adoptada por la mayoría
prevista en el artículo 20.d) del Estatuto del Consejo de Europa y mediante el
voto unánime de los representantes de los Estados Contratantes que tienen
derecho a escaño en el Comité.
2. En relación con cualquier Estado que se
adhiera, el Convenio entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la
expiración de un período de tres meses posterior a la fecha de depósito del
instrumento de adhesión ante el Secretario General del Consejo de Europa.
De acuerdo con el texto sometido a revisión y con la
exposición de motivos presentada al inicio del trámite de aprobación en el
Congreso por los señores ministros del Interior y de Justicia y de Relaciones
Exteriores, Colombia fue invitada a adherir al Convenio de la referencia
mediante Nota Diplomática del 19 de febrero de 2004 del Consejo de Europa,
invitación expedida en ejercicio de la facultad conferida por el artículo
citado.
La adhesión a los convenios y tratados internacionales
ha sido reconocida por la legislación internacional como una forma válida de
manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse, en relación con
tratados o convenios multilaterales. El artículo 11 de la Convención de Viena
sobre los Tratados[1] consigna la adhesión como
forma válida de vinculación del Estado a un instrumento internacional al
precisar que “[e]l consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan
un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación  o la adhesión,
o en cualquier otra forma que se hubiere convenido”.
En virtud de que la solicitud formal de adhesión al
Convenio hecha por Colombia en 1995 fue aceptada por el Consejo de Europa
mediante la citada nota diplomática y que la adhesión es una figura válida de
manifestación de la voluntad de obligarse del Estado, esta Corporación
considera que no existe reproche de constitucionalidad alguno en relación con
el mecanismo de suscripción del Convenio.
3. El trámite de aprobación de la Ley 1017
de 2006
De acuerdo con el inciso final del artículo
154 de la Carta, “Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su
trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones
internacionales, en el Senado”.
El proyecto de ley que culminó con la
expedición de la Ley 1017 de 2006 comenzó sus debates en el Senado de la
República, donde fue radicado el 4 de abril de 2003 por el ministro del
Interior y de Justicia y la ministra de Relaciones Exteriores, con el número
245. En este sentido, la disposición cumplió con el requisito previsto en el
artículo constitucional citado.
En relación con el trámite restante, el
proyecto de la referencia también cumplió con las exigencias constitucionales y
legales de aprobación de la las leyes ordinarias, pues la jurisprudencia
constitucional ha concluido que por no disponer la carta un procedimiento
específico para la aprobación de los proyectos de leyes aprobatorias de
tratados, el que debe imprimírseles es el propio de las leyes ordinarias.
En efecto, sobre el particular la Corte ha
sostenido:
“Cabe, señalar en relación a este último
aspecto que el procedimiento de expedición de las leyes aprobatorias de
tratados internacionales es el mismo de las leyes ordinarias, pues la
Constitución no previó un trámite especial para ellas, salvo en cuanto a  la
necesidad de iniciar su trámite en el Senado de la República, según lo
establece el inciso final del artículo 154 de la Carta”. (Sentencia C-334 de 2002
M.P. Álvaro Tafur Galvis)
Procede la Corte a verificar el
cumplimiento de los demás requisitos de forma.
a) Trámite ante el Senado de la República
a.1. Los señores ministros del Interior y de Justicia y de
Relaciones Exteriores,  Sabas Pretelt de la Vega y Carolina Barco de Isakson,
respectivamente, presentaron ante el Senado de la República, en representación
del Gobierno Nacional, el proyecto de Ley aprobatoria del “Convenio sobre
Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los Productos de un Delito”,
hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
a.2. La exposición de motivos del Gobierno, junto con el texto de
las disposiciones puestas a consideración del Congreso, fue publicada en la
Gaceta del Congreso N° 148 del 11 de abril de 2005 (Pág. 8-16).
a.3.
El proyecto de ley fue repartido a los senadores Luis Guillermo Vélez Trujillo
y Jesús Ángel Carrizosa Franco, quienes presentaron ponencia favorable para
primer debate ante la Comisión Segunda del Senado. La ponencia fue publicada en
la Gaceta N° 293 del 26 de mayo de 2005 (Pág. 9-10, folios 34-35).
a.4.
De conformidad con el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, “Ningún
proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que
previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación.”.
Tal
como consta en el Acta N° 35 del 31 de mayo de 2005 (publicada en la Gaceta del
Congreso 850 del 2 de diciembre de 2005 Pág. 14 y 15), la Comisión Segunda del
Senado de la República dio el anunció correspondiente de los proyectos, entre
los cuales se encontraba el proyecto de ley 245-Senado, correspondiente a la
ley aprobatoria del convenio objeto de estudio. El siguiente es el texto del
anuncio.
“Queremos
que el señor Secretario nos informe qué proyectos de ley tenemos pendientes
para el día de mañana y para las fechas futuras, para que quede constancia aquí
en el acta, antes de convocar esta sesión para mañana a las 10:00 a.m.
(…)
Sigue
el señor secretario: Proyectos para anunciar. Informe de ponencia
complementaria para los artículos 61 y 64 del Proyecto  de ley número 211 de
2005 Senado, 293 Cámara….
(…)
Proyecto
de ley número 245 de 2005 Senado, por la cual se aprueba el convenio sobre el
blanqueo, detección, embargo y confiscación de los productos de un delito;
hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990”.
a.5.
La aprobación del proyecto de ley por parte de la Comisión Segunda del Senado
ocurrió, efectivamente, el día siguiente, esto es, el 01 de junio de 2005,
luego de que, según certificación del secretario general de la Comisión Segunda
del Senado, copia de la ponencia para primer debate hubiera sido repartida
(folio 1, cuaderno de pruebas).
a.6.
Tal como consta en la Gaceta del Congreso N° 827 del 22 de noviembre de 2005
(Pág 4), el proyecto de ley de la referencia fue aprobado por la Comisión
Segunda del Senado de la República en sesión del 01 de junio de 2005, por
decisión unánime de sus 13 miembros (folio 1, cuaderno de pruebas).
a.7. La ponencia para segundo debate al
proyecto de ley de la referencia fue publicada en la Gaceta N° 369 del 14 de
junio de 2005 (pág. 11, Folio 54), siendo ponentes los mismos senadores Luis
Guillermo Vélez Trujillo y Jesús Ángel Carrizosa.
a.8. En cumplimiento del artículo 8º del
Acto Legislativo 01 de 2003 y tal como consta en el Acta N° 02 de la sesión del
26 de julio de 2005 (Gaceta del Congreso 542 del 19 de agosto de 2005, Pág 3,
folio 62), por instrucciones de la Presidencia del Senado de la República, la
Secretaría anunció los proyectos que serían discutidos y aprobados en la sesión
siguiente, dentro de los cuales se incluye el proyecto 245 Senado,
correspondiente a la ley objeto de revisión. La siguiente es la transcripción
del anuncio:
“La presidencia somete a consideración de
la plenaria el Orden del Día de la presente sesión y, cerrada su discusión,
aplaza su aprobación hasta tanto se constituya el quórum decisorio.
“(…)
“La presidencia aplaza la discusión y
aprobación de las actas, hasta tanto se constituya el quórum decisorio.
“Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia
los proyectos que se discutirán y aprobarán la siguiente sesión.
“Debate y votación sí, proyectos de ley
para anunciar, dice:
“(…)
“Proyecto de ley número 245 Senado, por
medio de la cual se aprueba el Convenio sobre blanqueo, detección, embargo y
confiscación de los productos de un delito, hecho en Estrasburgo el 8 de
noviembre de 1990”.
a.9. Según consta en el Acta N° 03 de 2005,
publicada en la Gaceta del Congreso 563 del 25 de agosto de 2005 (Pág 5, folio
170), la plenaria del Senado aprobó el proyecto por mayoría de los 98 senadores
asistentes, en sesión del 2 de agosto de 2003, según lo ratifica la
certificación expedida el 21 de marzo de 2006 por el Secretario General del
Senado de la República (Certificación del Secretario General del Senado, folio
2).
La numeración de las actas en que se
consigna el anuncio y la votación y aprobación del proyecto de ley da cuenta de
que la sesión en que se aprobó el mismo fue la siguiente a aquella en la que se
anunció la votación.
b) Trámite
ante la Cámara de Representantes
b.1 Auto N° 311 de 2006 de
la Corte Constitucional
Tal como se reseñó, mediante Auto N° 311 del 8 de
noviembre de 2006, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que en el
trámite de aprobación del proyecto de la ley de la referencia, la Cámara de
Representantes había incurrido en un vicio de procedimiento subsanable.
El vicio fue consecuencia del incumplimiento de las
prescripciones del artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 –art. 160 C.P.-,
relativo al anuncio previo a la votación del proyecto de ley.
En concreto, la Corte percibió que el anuncio hecho en
la Comisión Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes no
determinaba ni permitía determinar la fecha exacta en que tendría lugar la
votación. La no determinación ni determinabilidad de la sesión en la que se
llevaría a cabo dicho trámite impedía cumplir con el requisito de la certeza
del anuncio, hecho que viciaba de nulidad constitucional el procedimiento de
aprobación del proyecto.
Sobre el particular, la Corte aseguró:
“En el caso concreto, tal como se deduce de
la lectura del Acta N° 12 de 2005, ante la finalización del debate por el
presidente de la Comisión y la solicitud a la Secretaria General para que continuara
con la lectura del orden del día, la Secretaría informó: “Señor Presidente,
estaría para anunciar 3 proyectos”, sin que al efecto hubiese señalado,
como tampoco lo hizo el Presidente, para qué fecha o para qué sesión estaba
programada la votación.
“Ahora bien, del contexto de las
discusiones tampoco es posible derivar la fecha en que tal votación tendría
lugar. Del contenido de las actas no se extrae elemento alguno del que pueda
deducirse para cuál sesión o cuál fecha fue programada la votación del
proyecto, independientemente de que la aprobación del mismo hubiese ocurrido en
la sesión siguiente. La omisión en el señalamiento de la fecha o de la sesión
en que habría de tener lugar dicho procedimiento hace de aquél un anuncio no
determinado ni determinable y, por tanto, contrario a los requisitos señalados
por la jurisprudencia”. (Auto N° 311 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
No obstante, dado que el vicio de inconstitucionalidad
se detectó en el trámite ante la Cámara de Representantes y, según la
jurisprudencia constitucional, este hecho permite considerar que el defecto es
saneable, la Corte devolvió la Ley 1017 al Congreso de la República para que,
en el término de 30 días, la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes
procediera al saneamiento.
La Corte precisó que el saneamiento del vicio de
inconstitucionalidad no implicaba la nueva publicación de la ponencia, sino,
simplemente, la realización del anuncio para primer debate en las condiciones
previstas por la Constitución, tras lo cual el trámite debía agotarse según las
disposiciones correspondientes.
La Corte definió así la forma en que debía subsanarse
la irregularidad:
“Habida cuenta de que el vicio de
procedimiento ocurrió antes de la votación del proyecto en la Comisión
Constitucional Permanente de la Cámara, pero después de la publicación del
proyecto para primer debate, la Corte no considera necesaria la repetición de
dicha publicación. Basta con que, en una de las sesiones de la Comisión
Constitucional se anuncie la votación del proyecto para el día en que pretende
celebrarse, recordándole a los representantes el número de la Gaceta en la que
ha sido publicada la ponencia para primer debate o, si es el deseo de la
presidencia de la Comisión, haciéndoles entrega de una copia de la ponencia”.
(Auto N° 311 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
Procede la Sala a verificar el saneamiento de este defecto.
b.2. Trámite de saneamiento del vicio de
inconstitucionalidad ante la Cámara de Representantes
1. El Auto N° 311 de 2006 fue recibido en la
Secretaría de la Cámara de Representantes el 27 de noviembre de 2006, según
consta a folio 20 del cuaderno de cumplimiento.
2. En sesión del 13 de diciembre de 2006, tal como
consta en el Acta N° 26 de la misma fecha, la Cámara de Representantes incluyó
el proyecto de la ley de la referencia en el punto IV del orden del día,
dedicado a señalar los proyectos cuyos anuncios para votación en primer debate
debían tenerse en cuenta en la sesión del 14 de diciembre.
3. El anuncio del proyecto para la siguiente sesión se
hizo en los siguientes términos:
“Queda pendiente para cuando haya quórum
decisorio.  Siguiente punto.
“HACE USO DE LA PALABRA LA SECRETARIA
GENERAL, DRA. PILAR RODRIGUEZ ARIAS.
“Anuncio de proyectos de ley Señor
Presidente, para aprobación en la próxima sesión de comisión, dando cumplimiento
al artículo 8 del acto legislativo No. 01 de 2003.
“(…)
“Tercer proyecto anunciado el día de hoy
“Proyecto de ley No. 070 de 2005 Cámara-245
de 2005 Senado “Por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Blanqueo,
Detección, Embargo y Confiscación de los productos de un delito, hecho en
Estrasburgo el 08 de noviembre de 1990”.
“Autores: Ministro del Interior Doctor
Sabas Pretelt de La Vega, Ministra de Relaciones Exteriores, Doctora Carolina Barco
Isakson.
Ponente: H.R. Juan Hurtado Cano.
“Publicación del proyecto: Gac No. 148 de
2005.
Publicación ponencia primer debate Senado:
Gac No. 293/05
“Pliego de modificaciones: Gac No. 369 de
2005.
Ponencia para segundo debate Senado: Gac.
No. 369/05
“Ponencia para primer debate en Cámara: Gac
No. 704/05
“Con la siguiente nota Señor Presidente:
Está remitido a la comisión, este proyecto de ley, para dar cumplimiento al
Auto No. 311 de 2006, con el fin de subsanar un vicio de procedimiento
detectado por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
“(…)
“HACE USO DE LA PALABRA EL PRESIDENTE, H.R.
OSCAR FERNANDO BRAVO REALPE.
“Muy bien nos avisan que ya está abierto el
registro de la plenaria por tanto es reglamentario que sigamos sesionando.
“Se levanta la sesión se convoca para
mañana a las ocho de la mañana aquí y de aquí salimos para el desayuno con la
Canciller.”
4. Tal como había sido anunciado, el proyecto de la
ley de la referencia fue sometido a votación en la sesión del día siguiente de la
Comisión Segunda de la Cámara, celebrada el 14 de diciembre de 2006, tal como
consta en el Acta de Comisión N° 27 de la misma fecha.
5. Así como consta en la certificación expedida por el
Secretario General de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, el
proyecto de la Ley de la referencia fue sometido a votación y aprobado en
primer debate por unanimidad, en votación ordinaria (folio 257, cuaderno de
cumplimiento), habiéndose confirmado el quórum decisorio con 19 representantes.
6. La ponencia para segundo debate al proyecto de la
ley de la referencia fue publicada en la Gaceta N° 173 del 10 de mayo de 2007 (pág.
12, folio 268-r, cuaderno de cumplimiento), con ponencia del representante a la
Cámara Manuel José Vives Henríquez.
7. El anuncio de votación del proyecto de
ley que ordena el Acto Legislativo 01 de 2003 se hizo en la sesión del 13 de
junio de 2007 en los siguientes términos, tal como consta en la Gaceta N° 358
de 2007, en donde aparece publicada el Acta N° 056 del 13 de junio de 2007.
DIRECCION DE LA SESION POR LA PRESIDENCIA
DOCTOR ALFREDO CUELLO BAUTE
La constancia de la Representante Orsinia y
anunciamos proyectos.
¿Cómo dice? Si señor, anunciamos proyectos
(…)
SECRETARÍA GENERAL DOCTOR ANGELINO LIZCANO
R. INFORMA.
Se anuncian los proyectos y actas de
conciliación para el día de mañana a partir de las tres de la tarde que va a
ser la Plenaria.
SUBSECRETARIA DOCTORA FLOR MARINA DAZA.
INFORMA:
Para segundo debate:
(…)
Proyecto de Ley No. 070  de 2005 Cámara,
245 de 2005 Senado.
(…)
“Señor Presidente están leídos los
proyectos para la próxima Sesión.
“DIRECCION DE LA SESION POR LA PRESIDENCIA
DOCTOR ALFREDO CUELLO BAUTE
“Se levanta la Sesión. Se cita mañana
jueves  3:00 de la tarde”
8. Tal como consta en la certificación
expedida el 15 de junio de 2007 por el Secretario General de la Cámara de
Representantes, el proyecto de la Ley de la referencia fue aprobado el 14 de
junio de 2007, en sesión plenaria de esa célula legislativa –Acta 057 de 2007-,
por votación unánime de los representantes que acudieron a la citación (folio
277, cuaderno de cumplimiento) y que conformaban quórum decisorio (página 11
del Acta 057 de 2007). El Acta N° 057 de 2007 de la Plenaria de la Cámara se
encuentra publicada en la Gaceta del Congreso N° 380 de 2007. El Acta fue
aprobada en la sesión del 11 de septiembre de 2007, tal como consta en la
Gaceta del Congreso 490 de 2007.
b.3. Cumplimiento de la
Sentencia C-665 de 2006
Concluido el análisis del tramite de
aprobación de la Ley de la referencia, esta Corte encuentra que, en contravía
de lo dispuesto en la Sentencia C-665 de 2006, el Congreso de la República
permitió la participación en el proceso legislativo del representante a la
Cámara Manuel José Vives Henríquez, al designarlo como ponente para segundo
debate del proyecto de ley.
El representante Vives Henríquez ocupa la
curul de la Cámara de Representantes elegida por circunscripción internacional,
circunscripción cuya regulación fue declarada inexequible con efectos
retroactivos por la Corte Constitucional en Sentencia C-665 de 2006.
En efecto, en la citada sentencia, la Corte
Constitucional declaró inexequible el Decreto 4766 de 2005, por el que se
reglamentaba la circunscripción internacional para la Cámara de Representantes,
decisión que extendió a partir de la fecha de expedición del Decreto 4766 de 2005.
A juicio de la Corte, como el Gobierno carecía de habilitación para legislar en
la materia, el decreto no podía surtir efectos en el ordenamiento jurídico. La
Corte sostuvo que de una “habilitación inexistente no puede derivarse una
norma jurídicamente eficaz, máxime si ésta tiene un contenido estatutario en el
ámbito electoral que incide sobre el ejercicio de los derechos fundamentales de
todos los colombianos residentes en el exterior. Por lo tanto, se declarará que
la sentencia tendrá efectos retroactivos, a partir del momento  de la
expedición del Decreto 4766 de 2005”.
En esta medida, el fallo de la Corte, de
obligatorio cumplimiento, impedía que Vives Henríquez fuera nombrado como
ponente en el trámite de aprobación de la Ley sometida a revisión y que
participara activamente en el debate legislativo.
Con todo, la Sala considera que la
legitimidad del procedimiento de aprobación de la Ley 1017 no se vio afectada
por la participación del representante Vives en dicho trámite pues el principio
democrático imponía conferir preponderancia a la voluntad de la Plenaria que,
en este caso, se manifestó unánimemente a favor de la aprobación del proyecto
de ley. En este sentido, el voto del representante por la circunscripción
internacional no fue decisivo para la configuración de la voluntad legislativa,
por lo que la aprobación del proyecto habría sido un hecho, incluso si el
representante no hubiera participado en ella.
c) Constitucionalidad del
trámite dado a la Ley 1017 de 2006
Respecto del cumplimiento de los requisitos
de forma en el trámite de aprobación del proyecto de esta Ley en el Senado de la
República, la Sala se remite al completo análisis  hecho en el Auto N° 311 de
2006, que fue previamente citado. En dicha providencia, la Corte encontró que
el trámite de aprobación del proyecto de la ley aprobatoria del tratado en
mención se adelantó de conformidad con las normas constitucionales y legales
pertinentes.
Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de
los requisitos formales en el trámite de aprobación en la Cámara de
Representantes, tal como fueron adelantados con posterioridad al Auto N° 311 de
2006, la Corte encuentra que los mismos también fueron respetuosos de las
normas y exigencias pertinentes.
En primer lugar, el procedimiento de
saneamiento del vicio de inconstitucionalidad detectado por la Corte
Constitucional se adelantó en un lapso inferior al de 30 días concedidos por el
Auto N° 311. Ciertamente, la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes
aprobó el proyecto en primer debate el 14 de diciembre de 2007, menos de 30
días después de haber sido notificada de la decisión de la Corte
Constitucional, que ocurrió el 27 de noviembre de ese mismo año.
Ahora bien, el anuncio de la votación en
primer debate se hizo el 13 de diciembre de 2006, en sesión anterior a aquella
en que efectivamente se sometió a votación (14 de diciembre de 2006). Además,
el anuncio hizo mención enfática del saneamiento del procedimiento de
conformidad con los parámetros fijados por el Auto N° 311/06, que no son otros
que los que persiguen el cumplimiento del artículo 8º del Acto Legislativo 01
de 2003. De igual manera, el anuncio señaló con precisión la fecha en la que se
haría la votación.
Por su parte, el anuncio para votación en
Plenaria de la Cámara tuvo lugar el 13 de junio de 2007 y aunque el secretario
de la Cámara de Representantes no manifestó de manera expresa que dicho anuncio
se hacía con el fin de subsanar el vicio de inconstitucionalidad detectado por la
Corte, la expresión utilizada por el funcionario da cuenta de su intención de
dar por cumplido el requisito indicado en el artículo 8º del Acto Legislativo
01 de 2003.
Efectivamente, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, los anuncios a que se refiere el artículo 160
constitucional no requieren de fórmulas sacramentales. No hay entonces una sola
manera de expresar que se pretende dar cumplimiento a la exigencia
constitucional. Los funcionarios pueden manifestarlo de cualquier manera que
transmita la idea inequívoca de querer dar por cumplido el requisito.
Sobre este particular, esta misma Sala
dijo:
“…el anuncio del artículo 160 de la Carta
Política no exige la utilización de ninguna fórmula sacramental.
“Ciertamente, si la finalidad del anuncio
es alertar a los Congresistas y a los interesados –ciudadanos participantes en
el proceso aprobatorio- sobre los proyectos que habrán de debatirse y votarse
en una sesión determinada o determinable, es claro que cualquier expresión
verbal que inequívocamente transmita dicha idea garantiza el cumplimiento de la
exigencia constitucional. La prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (art.
228 C.P.), inscrita como principio de ejercicio de la función jurisdiccional,
impide que el juez constitucional exija la adopción de una frase específica
para obtener un resultado que puede lograrse de maneras distintas, utilizando
expresiones sinónimas”. (Auto N° 311 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
Dado que la jurisprudencia constitucional
no ha exigido la utilización de frases sacramentales para expresar la idea del
anuncio, aquella ha otorgado validez a expresiones como “considerar” o
“debatir”[2], e incluso “anunciar”,
cuando el término se utiliza en el marco de la realización de los debates
legislativos que tienen como fin la votación de los proyectos de ley. Ello por
lo dicho en la misma jurisprudencia en el sentido de que con la palabra
“anuncio”, el juez constitucional debe entender que su intención era la de dar
cumplimiento al artículo 160 constitucional, pues en el trámite legislativo no
existe ninguno otro evento en el que tal anuncio sea requerido.
Sobre este punto la Corte sostuvo que “la
expresión ‘anuncio’, consignada en la propia Constitución, cuando la misma se
utiliza en los debates legislativos con la finalidad de mencionar los proyectos
que serán debatidos en otra sesión, debe entenderse circunscrita principalmente
al cumplimiento del requisito establecido en el artículo 160 constitucional,
pues, como lo estableció la Sentencia C-1040 de 2005, el aviso previo es
requerido por la Constitución Política únicamente para efectos del cumplimiento
de dicha norma, en tanto que el ordenamiento superior no lo impone para ninguno
otro trámite”[3].
Elemento adicional para comprobar el cumplimiento del
requisito procedimental lo constituye el hecho de que la mesa directiva indique
que el anuncio se hace con fines del debate, pues una de las finalidades del
debate, de acuerdo con lo previsto en el artículo 94 de la Ley 5ª de 1992, es
la votación de los proyectos.
La jurisprudencia pertinente ha sostenido
al respecto que la citación para debate en el contexto del anuncio implica el
cumplimiento del requisito del artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003,
pues el escenario en que se produce el anuncio permite inferir que la intención
del Presidente de la Corporación, expresada a través del Secretario, es la de
someter a votación el proyecto de que se trate. La Corte sostuvo a ese respecto
en la providencia que acaba de citarse:
“En el caso bajo estudio, si bien los
distintos anuncios se hicieron para “debatir”, “para la próxima sesión”, “para
discusión”, tal anuncio comprendía tanto deliberar como votar el proyecto. A
pesar de no emplear la expresión “votación” o “aprobación”, del contexto en que
se anunció el Proyecto de ley 234 de 2004 Senado, 015 de 2004 Cámara, se deduce
que los parlamentarios sabían que el anuncio correspondía al exigido por la
Constitución.” (Sentencia C-276 de 2006[4]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra)
El mismo criterio había sido expuesto en la
Sentencia C-1151 de 2005[5]. En dicha oportunidad el
secretario de la Comisión Constitucional Segunda del Senado de la República
anunció para “debatir” el proyecto de la ley de la referencia, expresión
de cuyo contexto la Corte dedujo la intención de someter el proyecto a
votación. En dicha oportunidad la Corte constató que la votación del proyecto
había sido hecha en la sesión siguiente, por lo que del contexto de esta
circunstancia extrajo la conclusión de que el anuncio hecho en la sesión previa
había sido emitido con la intención de someter a votación le proyecto.
Descendiendo al caso concreto, esta Sala
encuentra que en el trámite de la ley de la referencia, el secretario General
de la Cámara de Representantes -a solicitud del Presidente de la Corporación- “anunció”
los proyectos que iban a ser sometidos a “segundo debate”…“para el día de
mañana”, con lo cual, en primer lugar, transmitió la idea a la Plenaria de
la intención de dar por cumplido el requisito del artículo 160 constitucional
y, en segundo término, manifestó la voluntad de citar a fecha exacta, precisa y
determinada, la sesión en que la votación del proyecto habría de tener lugar.
En estas condiciones, pese a que el anuncio no utilizó fórmula específica, en
el entendimiento de los congresistas quedó claro –como queda claro en el de
esta Corte- que el proyecto de ley aquí citado iba a ser votado el día
siguiente.
Finalmente, el proyecto fue aprobado en la
siguiente sesión, del 14 de junio del mismo año, tal como había sido indicado
por el secretario de la Plenaria en la sesión anterior.
Aclarado el punto anterior, la Sala
encuentra que en el proceso de aprobación de la Ley de la referencia, entre el
primero y segundo debate transcurrió un tiempo no inferior a los ocho días, tal
como lo ordena el artículo 160 constitucional, así: la aprobación en primer
debate en la Comisión Segunda de la Cámara tuvo lugar el 14 de diciembre de
2006, mientras que la ponencia para segundo debate en la Plenaria fue publicada
el 10 de mayo de 2007.
A lo anterior se suma que las sesiones de
comisión y plenaria se realizaron con el cumplimiento del quórum requerido
y el proyecto fue aprobado por mayoría de los congresistas asistentes, tal como
lo ratifican las certificaciones expedidas por los respectivos secretarios
generales de las comisiones constitucionales permanentes y de las plenarias de
cada cámara y que previamente fueron relacionadas.
En conclusión, de acuerdo con el examen
precedente, el trámite de aprobación de la Ley 1017 de 2006, luego del
saneamiento de que fue objeto como consecuencia de lo ordenado por la Corte
Constitucional, se encuentra conforme con los cánones constitucionales y
legales establecidos.
4. El contenido material de la Ley 1017 de
2006 y constitucionalidad del Convenio
a) Contenido y estructura del
Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de un delito
El Convenio sobre blanqueo, detección y
confiscación de los productos de un delito, aprobado mediante Ley 1017 de 2006
está integrado por un preámbulo y 44 artículos distribuidos en cuatro
capítulos.
El preámbulo consigna la motivación
general del Convenio, relacionada con la necesidad de los países que lo integran
de construir mecanismos de cooperación internacional que les permitan luchar
efectivamente contra los delitos trasnacionales –mediante la privación a los
delincuentes del producto del delito-, con el fin de asegurar la unidad de sus
miembros y la protección de la sociedad.
El capítulo I está compuesto por un
artículo que define los conceptos básicos del Convenio, precisando al efecto
que por ‘producto’ debe entenderse aquella ventaja económica que se obtenga con
la comisión de un delito; ‘propiedad’, todo derecho derivado del delito, sea
material o inmaterial; ‘delito base’ aquel por cuya comisión se derivaron
productos, y ‘confiscación’, como la pena o medida, ordenada por un tribunal,
que pone fin a la propiedad. La Corte se referirá al tema de la confiscación
cuando proceda hacer el estudio de constitucionalidad de este artículo.
El capítulo II contiene los
artículos 2 al 6 y consigna las medidas que los Estados parte se comprometen a
adoptar con el fin de obtener la apropiación de los productos de los delitos.
En virtud del artículo 2º, los Estados se comprometen a elaborar medidas
legislativas o de otro tipo para lograr la confiscación de los productos o
instrumentos del delito, delitos que los estados pueden restringir según su
criterio. El artículo 3º complementa el segundo al comprometer a los estados a
disponer las medidas necesarias para investigar la existencia de dichos bienes
y para evitar la pérdida de los mismos. En la misma línea, el artículo 4º pugna
porque los Estados parte adopten las medidas que se requieran para permitir a
las autoridades competentes tener acceso a la información bancaria relacionada
con el producto de los delitos. Adicionalmente, el artículo conmina a los
Estrados para que afinen sus mecanismos de investigación con el fin de
identificar dichos productos. En este proceso, se asegurará la posibilidad de
impugnar las decisiones de las autoridades competentes, según dispone el
artículo 5º.
El artículo 6º describe las hipótesis que a
juicio del Convenio constituyen modalidades de blanqueo de activos, entre las
que cabe destacar la transformación en propiedades del producto de un delito, o
el ocultamiento del origen, localización o disposición de propiedades, a
sabiendas de que las mismas provienen de un delito. La norma incluye también
criterios para determinar el sujeto activo del ilícito.
El capítulo III del Convenio,
referido a la cooperación internacional, está dividido en siete secciones y
agrupa los artículos 7 a 35.
La primera sección establece los principios
generales de la cooperación internacional en la materia. Establece el
compromiso básico de cooperar en la mayor medida posible con la investigación y
procesamiento para la confiscación de instrumentos y productos del delito y
compromete a los Estados en la elaboración de normas que garanticen la
persecución efectiva de los productos del delito.
La sección segunda consagra el principio de
cooperación en la investigación de la ubicación de los productos del delito, y
en el compromiso de asegurar los medios de prueba requeridos para localizar y
perseguir dichos productos (art. 8º). El artículo 9 condiciona dicha
colaboración a las condiciones jurídicas del régimen interno de los países,
cuando la misma sea requerida, pero el artículo 10 permite que dicha
colaboración se ofrezca de manera espontánea.
En la sección tercera el Convenio regula el
tema de las medidas provisionales. Señala en su artículo 11 que a solicitud de
una parte que haya iniciado un proceso de confiscación, la parte requerida
adoptará las medidas de conservación necesarias para evitar la desaparición
jurídica o física de los productos del delito, al tiempo que advierte que tales
medidas deben adoptarse de conformidad con el derecho interno de los países
(art. 12). La norma garantiza el debido proceso del sujeto afectado por la
medida al permitirle presentar los alegatos pertinentes. El artículo 13 indica,
por su parte, que en virtud de la solicitud de confiscación de un Estado parte,
admitida por una autoridad jurisdiccional competente, el Estado requerido
deberá disponer lo necesario para que sus autoridades competentes ordenen la
confiscación de los bienes, confiscación que puede consistir también en la
obligación de pagar una suma de dinero. El artículo 14 prescribe que la parte
requerida está obligada a decretar la confiscación si se comprueba que la orden
viene soportada en una decisión judicial y autoriza a los estados para
manifestar que en la adopción de estas medidas se respetarán los principios
constitucionales locales. La confiscación se hará, a falta de disposición en
contrario, de conformidad con las reglas internas de cada Estado.
El artículo 16 consagra límites a la
confiscación: indica que no podrán exceder los establecidos en la resolución
judicial de confiscación. Así mismo, el artículo 17 precisa que el estado
requerido no podrá imponer pena privativa de la libertad por falta de
cumplimiento de la orden de confiscación.
En la sección quinta el Convenio regula las
hipótesis en que un Estado puede negarse a cooperar o puede aplazar la
cooperación requerida. El artículo 18 indica los motivos por los cuales la
cooperación puede ser denegada, entre los cuales destacan aquellas solicitudes
contrarias a los principios constitucionales del Estado requerido, o las que
pongan en peligro la soberanía, la seguridad o el orden público del mismo. Si
el orden interno no lo permite, tampoco estará obligado el Estado requerido a
prestar la cooperación indicada. Esto, incluso, si el orden interno de la parte
solicitante tampoco lo admite, si la orden no viene expedida por autoridad
judicial competente, si la confiscación no está prevista para esa clase de
delito, o si la resolución judicial ha sido expedida con violación al debido
proceso del ejecutado.
En cuanto al aplazamiento, el mismo puede
ordenarse si la confiscación pone en riesgo investigaciones o procedimientos de
autoridades locales (art. 19), pero también podrán admitirse confiscaciones
parciales o condicionales (art. 20). El artículo 30 de la Convención obliga a
que todas las decisiones de negativa, aplazamiento o condicionamiento de las
solicitudes sean motivadas.
La sección sexta consigna normas necesarias
para la protección de derechos de terceros. Precisa que en el trámite de la
solicitud, las partes procurarán la notificación de documentos judiciales a las
personas afectadas por la decisión de confiscación (art. 21), incluyendo la
notificación de los recursos procedentes. La sección consigna la posibilidad de
que la parte requerida reconozca las decisiones judiciales relacionadas con la
reivindicación de derechos de terceros, pero que las desconozca cuando las
mismas violen tales derechos, o el orden público.
En la sección séptima se establecen normas
sobre procedimiento. El artículo 23 ordena la disposición de una autoridad
encargada de canalizar las solicitudes presentadas en virtud del Convenio y el
24 establece la necesidad de que dichas autoridades entablen una comunicación directa
para el trámite de las solicitudes. El artículo 25 precisa que las solicitudes
se harán por escrito, incluso por fax, y autoriza a las Partes para reservarse
el derecho de exigir que las solicitudes se presenten con traducción a su
propio idioma o a cualquier otro idioma oficial del Consejo de Europa, con lo
cual acepta recibir traducciones a esos idiomas. Los documentos remitidos no
deberán legalizarse (art. 26).
El artículo 27 del Convenio enumera los
requisitos de la solicitud de cooperación, con el fin de que el requerimiento
sea lo más preciso y detallado posible. Las solicitudes que no cumplan con los
requisitos establecidos en el artículo 27 pueden subsanarse o complementarse a
petición de parte (art. 28). También pueden presentarse varias solicitudes
(art. 29). La parte requerida está obligada a informar a la solicitante acerca
de los procedimientos aplicados para la ejecución del requerimiento, incluyendo
aquellas circunstancias que dificulten la realización de la orden.
El artículo 32 establece un principio de
uso restringido de la información contenida en la solicitud de cooperación, en
la medida en que dispone que la misma sólo puede ser usada para los fines de la
solicitud y no para cualquiera otra causa, investigación o procedimiento. Esta
restricción puede ser objeto de reserva por parte de los estados adherentes o
firmantes. En conexión con la misma norma, el artículo 33 señala que la parte
solicitante puede pedir confidencialidad a la parte requerida sobre la
información suministrada, así como la receptora se compromete a guardar
confidencialidad respecto de la información suministrada por la parte que
espontáneamente lo haga.
El artículo 34 asigna a la parte requerida
el pago de los gastos en que se incurra por virtud de la ejecución de la
solicitud de cooperación, a menos que se trate de costes extraordinarios, caso
en el cual se llegará a un acuerdo con la parte solicitante. El artículo 35
precisa que la reclamaciones por perjuicios causados como consecuencia de la
cooperación serán consultadas mutuamente por las partes, para lo cual las
mismas deberán informarse de manera constante.
Finalmente, el capítulo IV del
Convenio contiene las disposiciones relacionadas con la firma, entrada en
rigor, adhesión, aplicación territorial, relaciones con otros convenios,
reservas, enmiendas, resolución de controversias, denuncias y notificaciones.
De entre estas disposiciones, que consignan las normas típicas comunes a la
mayoría de instrumentos internacionales y que están destinadas a regular la
puesta en marcha, la ejecución y la pérdida de vigencia del Convenio, destacan
en lo particular el artículo 36, que admite el ingreso de Estados no miembros
del Consejo de Europa; el 37, que permite la aplicación parcial del Convenio en
el territorio del Estado que presente su consentimiento en obligarse; el 39,
que consagra el principio de no afectación de otros convenios o compromisos
internacionales por el hecho de suscribir el presente acuerdo multilateral, y
el 40, que restringe las reservas de los Estados a las previstas en el artículo
2o, apartado 2, artículo 6o, apartado 4, artículo 14, apartado 3, artículo 21,
apartado 2, artículo 25, apartado 3 y artículo 32, apartado 2.
b) Contexto histórico del Convenio bajo
estudio
Uno de los aspectos que más controversia
suscitó en la conferencia de los Ministros Europeos de Justicia, que se celebró
en Oslo entre el 17 y el 19 de junio de 1986, fue el de los aspectos penales
del abuso y tráfico de estupefacientes. La discusión incluyó la preocupación
por combatir efectivamente el abuso del consumo, pero desde la lucha contra el
tráfico de sustancias. Esta preocupación reflejaba la idea de los países
europeos de adoptar mecanismos que permitieran desarticular el tráfico de
estupefacientes, usualmente vinculado con actividades de organizaciones
criminales e, incluso, con agrupaciones terroristas, mediante dispositivos que
permitieran congelar los recursos económicos de dichas organizaciones, así como
confiscar los rendimientos financieros del tráfico de drogas.[6]
Las conclusiones recogidas en la
conferencia condujeron a la adopción de la Resolución N° 1 de la Conferencia, mediante
la cual los ministros de justicia de Europa recomendaron al Comité Europeo para
Asuntos Criminales (CDPC), a la luz de las investigaciones realizadas por las
Naciones Unidas, examinar la posibilidad de formular normas y estándares
internacionales para garantizar la cooperación internacional efectiva entre
autoridades judiciales, relacionada con la detección, congelamiento y
persecución de las ganancias del tráfico de drogas ilícitas.
Acogiendo la iniciativa de Oslo de 1986 y
en recepción del trabajo que sobre la materia venía adelantando el Grupo
Pompidou -en dos conferencias técnicas celebradas en noviembre de 1983 y marzo
de 1985 en Estrasburgo- en Sesión Plenaria N° 36 celebrada en junio de 1987, el
CDPC propuso la creación de un Comité de Expertos en Cooperación Internacional
destinado a la formulación de normas que desarrollaran el tema de la búsqueda,
aprehensión y confiscación de los productos del crimen, propuesta que fue
autorizada por el Comité de Ministros en septiembre de 1987.
Los términos de referencia para el trabajo
del Comité de Expertos en Cooperación Internacional eran los de examinar la
aplicabilidad de las convenciones penales europeas en materia de búsqueda,
aprehensión y  confiscación de los dividendos del crimen, y de considerar dicho
estudio a la luz de las conclusiones del Grupo Pompidou y las que habían sido
entregadas por las Naciones Unidas, en particular las relacionadas con los
valores financieros de los traficantes de drogas. El Comité debía preparar, si
así se requería, un trabajo apropiado para aplicar en toda Europa sobre la
materia.  Los términos de referencia, sin embargo, no se limitaron al contexto
del delito de tráfico de drogas. Nótese cómo a partir del trabajo del Comité de
Expertos, los asuntos relacionados tenían que ver en general con delitos
asociados con la producción de dividendos significativos, no únicamente con el
narcotráfico, ámbito inicial de las investigaciones.
Inicialmente, el Comité estuvo integrado por expertos
de 16 países, miembros todos del Consejo de Europa (Bélgica, Dinamarca,
Finlandia, Francia, República Federal de Alemania, Grecia, Italia,
Liechtenstein, Luxemburgo, Holanda, Portugal, España, Suecia, Suiza, Turquía y
el Reino Unido). Austria Irlanda y la comunidad europea se unieron al comité al
final del trabajo. Australia, Canadá y los Estados Unidos de América, así como la
INTERPOL, las Naciones Unidas, la Asociación Internacional de Derecho Penal, la
Fundación Internacional de Derecho Penal y Penitenciario y la Sociedad
internacional para la defensa de la sociedad se presentaron como observadores.
Durante la Conferencia extraordinaria del Grupo
Pompidou celebrada en Londres en mayo de 1989, los ministros de justicia
urgieron al Consejo de Europa para que el trabajo del Comité saliera a la luz,
requerimiento que imprimió considerable velocidad a los trabajos preparativos.
El proyecto de convención se preparó durante nueve
encuentros del Comité que tuvieron lugar entre octubre de 1987 y abril de 1990.
El ultimo encuentro se amplió para permitir la participación no ya solo de los
miembros del Comité, sino de todos los estados miembros. El CDPC culminó el
proyecto en la 39 sesión plenaria de junio de 1990, luego de lo cual fue
remitido al Comité de Ministros.  En la reunión 443, celebrada en septiembre de
1990, el Comité de Ministros aprobó el texto de la convención y decidió abrirlo
para firmas el 8 de noviembre de 1990.
El texto del Convenio que se somete a consideración de
la Corte está basado fundamentalmente en las normas de la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Sicotrópicas,
hecha en Viena en diciembre de 1988. El Comité de expertos tuvo en cuenta las
consideraciones de dicha Convención para elaborar los términos del Convenio de
Estrasburgo: de un lado, el Comité intentó utilizar la misma terminología de la
Convención de las Naciones Unidas, con el fin de armonizarla con éste para
efectos de reforzar su fuerza vinculante. Sólo en aquellos casos en que fue
necesario adoptar una terminología específica, para reforzar un aspecto
puntual, el Comité decidió apartarse de los conceptos de la Convención de la
ONU.
Bajo la influencia de la Convención sobre Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, la Comisión de expertos
consideró conveniente endurecer los términos en que aquella había sido
redactada. El reforzamiento de los compromisos adquiridos por los estados
dispuestos a firmar el Convenio que aquí se estudia se justificó en el
convencimiento de que dicho instrumento sería suscrito por países afines en su
política de lucha contra el delito internacional, afinidad menos discutible que
la que podría encontrarse entre los países comprometidos solamente por la
Convención de la ONU.
c) Finalidad del Convenio
El objetivo principal del Convenio bajo estudio es el
de facilitar la cooperación internacional en relación con la investigación,
asistencia, búsqueda, aprehensión y confiscación de los productos de todo tipo
de conductas criminales, principalmente de aquellas que, como el tráfico de
drogas, de armas, de menores y mujeres (Resolución N° 3 de la 16 conferencia de
Ministros de Justicia de Europa,1988), reportan para sus autores grandes
beneficios económicos.
El comité preparatorio del Convenio al que se ha hecho
referencia hizo notar en sus estudios preliminares que no todos lo estados
poseen un sistema normativo idóneo para que sus autoridades combatan
eficientemente el espectro financiero del delito. La investigación, búsqueda,
aprehensión y confiscación de los beneficios económicos del delito, así como
los procedimientos destinados al logro de dichos objetivos se apoyan en
estatutos jurídicos no actualizados, que no consideran la herramienta de la colaboración
internacional como pieza clave para la ejecución de esa misión.
Adicionalmente, las diferencias materiales y
procesales de los regímenes jurídicos de los países que intervienen en la
persecución de los delincuentes impide en muchos casos la unificación de
fuerzas para el logro de objetivos que son comunes a todos. La divergencia
normativa obligaba, a juicio del Comité, a adoptar medidas uniformes que
permitieran una colaboración eficaz en la lucha contra la empresa del delito.
En el esfuerzo por consolidar dicho propósito, otro de
los objetivos del Convenio fue el de promover en cada uno de los estados
comprometidos la modificación de las normas internas sobre detección,
investigación, aprehensión y confiscación de los dividendos económicos del
delito, pues sólo a partir de una política interna consecuente con un esfuerzo
internacional, resultaba posible garantizar la efectiva aplicación de las
normas del Convenio. A juicio del Comité, muchos de los países empeñados en la
lucha contra el delito exhiben legislaciones internas defectuosas que terminan
por convertirlos en paraíso para la delincuencia. La divergencia significativa
entre las legislaciones internas podría comprometer en estos términos la
efectiva cooperación internacional en la materia.
En la práctica, lo objetivos del Convenio buscan
realizarse mediante la adopción de diferentes mecanismos. El primero es el de
la cooperación. Resulta indispensable que los estados suscriptores suministren
a los demás integrantes la asistencia requerida para asegurar la conservación
de las pruebas que sirvan para procesar el delito perseguido. El deber de
cooperación está llamado a hacerse efectivo incluso sin solicitud o
requerimiento expreso del estado afectado, cuando alguno de los estados
comprometidos considere que posee información relevante para iniciar la
persecución criminal de una conducta delictiva. Adicionalmente, cuando las
entidades judiciales o de policía de los estados han acopiado información
relevante para el trámite de las diligencias, el Convenio insta a los
organismos autorizados para poner en marcha mecanismos inmediatos que eviten la
desaparición o evasión jurídica de los bienes producto del delito. El
congelamiento de las cuentas bancarias, la aprehensión de la propiedad o la adopción
de otras medidas de conservación es fundamental en un mundo en el que la
propiedad puede transmitirse en cuestión de horas, incluso de minutos.
La flexibilidad de la cooperación es otro de los
aspectos relevantes del Convenio. Las normas del mismo permiten que una
solicitud sea rechazada o aplazada, según las consideraciones del estado
requerido, lo cual garantiza la conservación de los principios jurídicos
superiores de los estados involucrados. El hecho de que haya grados para el
rechazo de la solicitud confirma además la vocación de flexibilidad del
Convenio, pues faculta a los estados para consultarse mutuamente con el fin de
permitir que las solicitudes de cooperación sean adecuadas y completas y no
vulneren disposiciones superiores de vigencia interna.
Entre las medidas dispuestas por la Convención para
garantizar la protección de intereses que pudieran verse afectados por las
solicitudes procedentes se encuentra la necesidad de proteger derechos de terceros
afectados. Las normas de la Convención se preocupan por garantizar que en la
adopción de las medidas derivadas de una solicitud, el estado requerido aplique
las normas internas que permiten poner en conocimiento de terceros las
decisiones impuestas sobre sus intereses.
Finalmente, la Convención que se estudia legitima la
aplicación de un procedimiento admitido por algunos países europeos, denominado
confiscación de valor, que permite al afectado pagar una suma de dinero
correspondiente al avalúo del bien que debe confiscarse. En virtud de dicho
procedimiento, el Estado adquiere del derecho a reclamar el valor del bien a la
persona en contra de quien se pretende imponer la confiscación, de manera que
si ese dinero no es desembolsado, el mismo puede ser ejecutado mediante un
procedimiento civil, incluso sobre bienes que han sido adquiridos
legítimamente. La orden es ejecutada como si se tratara de una obligación civil.
Como casi ninguna convención europea en materia
criminal, el Convenio aquí estudiado evita utilizar el genitivo ‘europeo’
como delimitante de su espectro de influencia, pues se espera que las
intenciones allí consignadas reflejen una preocupación universal en lucha
contra todas las formas de criminalidad, compartida por muchos estados no
europeos. De hecho, la presencia de Canadá, Australia y Estados Unidos de
América, que participaron activamente en el Comité y como observadores en la
elaboración del proyecto, así lo demuestra.
d) Justificación del Convenio y posición de
la jurisprudencia respecto de la constitucionalidad de antecedentes normativos
afines
Tal como ha sido consignado en los párrafos
anteriores, el Convenio objeto de revisión persigue promover la cooperación
internacional en la lucha contra el delito, mediante la adopción de medidas que
facilitan la aprehensión, embargo y confiscación del producto del mismo e
impiden el blanqueo de la propiedad adquirida ilícitamente.
Esta internacionalización de la lucha contra los
delitos altamente productivos constituye la respuesta evidente a la creciente
globalización del crimen organizado.
En efecto, en los últimos tiempos, las organizaciones
delictivas se han incorporado al mundo globalizado para aprovechar sus
beneficios tecnológicos y comerciales. El desarrollo de los medios de
comunicación, del comercio electrónico, de los medios de transporte ha
permitido la sofisticación de los mecanismos delictivos, haciendo cada vez más
difícil la detección de los responsables, así como más ardua la aprehensión de
sus ganancias.-
La metodología utilizada por dichas organizaciones por
lo general aprovecha las ventajas jurídicas de los países en vía de desarrollo
-donde el control policial es menos efectivo y las normas de coerción menos
rígidas- para desplegar las actividades de producción y gestión de su negocio;
al tiempo que persiguen los mercados de los países industrializados -cuyo poder
económico es mayor- para expandir la comercialización del ilícito.
Adicionalmente, la industria del crimen intenta la localización de su actividad
de gestión en países donde su presencia institucional puede ser más influyente,
reservándose la distribución del servicio en comunidades de fuerte
institucionalidad, donde la presencia del negocio puede fácilmente mimetizarse
en el anonimato del libre comercio.
La internacionalización del crimen obliga, además, a
los grupos delictivos, a asociarse con organizaciones criminales foráneas para
distribuir las competencias del negocio y penetrar efectivamente en los países
consumidores del producto. En tal virtud, incluso por exigencias del mismo
delito, el fenómeno criminal tiende a traspasar las fronteras de los países,
obligando a las autoridades que lo combaten a utilizar mecanismos de
cooperación similares a los de sus perseguidos.
Estas consideraciones son válidas en tratándose de
delitos típicamente trasnacionales como el tráfico de drogas y de armas, pero
se aplican por igual a modalidades criminales gradualmente más asociadas con
ellas, como son la prostitución, el tráfico ilegal de seres humanos, la
inmigración ilegal, los delitos contra la propiedad y el secuestro, entre
otros.
Estrechamente ligado con el fenómeno de
internacionalización del crimen se encuentra el delito de lavado de activos.
Más allá de las definiciones de los tratados pertinentes, por lavado o blanqueo
de activos se entiende toda operación material o jurídica dirigida a cubrir con
manto de legalidad los bienes obtenidos con el delito. En tanto que el blanqueo
de dinero no constituye más que una práctica comercial de naturaleza monetaria,
el mismo es común a todas las modalidades delictivas de alta rentabilidad. Por
ello, desde los traficantes de narcóticos hasta los comerciantes de seres
humanos se valen de las operaciones de lavado de activos para justificar ante
las autoridades la procedencia de sus dineros espurios.
El delito de lavado de activos supone, en términos
generales, el agotamiento de tres frases bien definidas[7].
Una primera, que consiste en la puesta en circulación o colocación del dinero,
por la cual la organización introduce las ganancias en la corriente del sistema
financiero mediante la consignación imperceptible de pequeñas consignaciones o
prevalido de negocios societarios de gran envergadura. En la segunda fase, que
la doctrina llama de distorsión o diversificación, el dinero corriente fruto
del delito se somete a operaciones más o menos complejas que pretenden borrar
el rastro de ilegalidad que les dio origen. Para esos fines, las organizaciones
criminales utilizan modalidades diversas: empresa fachada, testaferros,
operaciones financieras ficticias, redundantes o repetitivas, etc, todo ello
con el fin de hacer parecer lícito lo que no lo es. La tercera fase es la de
retorno, y consiste en el ingreso de los dineros ilícitos, ficticiamente legalizados,
al patrimonio del sujeto que, sin perjuicio de la participación de otros en el
delito de lavado de dinero, reclama para sí las ganancias del ilícito.
Ahora bien, la lucha contra el delito organizado
internacionalizado y contra el lavado de activos ha sido una constante en el
desarrollo de los estados contemporáneos. Colombia no ha sido ajena a este
propósito, tal como lo evidencia el creciente compromiso adquirido mediante la
suscripción de tratados internacionales destinados a combatir esos flagelos;
compromiso que no tiene otra finalidad que reforzar la vigencia de los
principios constitucionales domésticos.
Así, para citar algunos ejemplos, mediante la Ley 624
del 2000 el Gobierno Nacional decidió suscribir el Acuerdo entre la República
de Colombia y el Reino de España sobre “Cooperación en materia de prevención
del uso indebido y control del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas”. A juicio de la Corte Constitucional -cuando la Corporación
adelantó el estudio de exequibilidad de la disposición- el acuerdo sujeto a
revisión partía “por reconocer la importancia de la cooperación
internacional en la lucha contra el tráfico de estupefacientes”,
cooperación que resultaba indispensable para enfrentar efectivamente ese
flagelo y que garantizaba la ejecución de los principios básicos de la
Constitución Política colombiana. Sobre el particular la Corte aseguró:
“El trabajo conjunto entre Estados para
enfrentar uno de los problemas de mayor impacto social, económico y cultural de
las comunidades contemporáneas, se relaciona estrechamente con los fines y
principios básicos establecidos en la Constitución Política de Colombia”.
(Sentencia C-756 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño)
Mediante Sentencia C-764 de 2002 la Corte
Constitucional revisó la exequibilidad de la Ley 737 de 2002, por la cual se
aprobó la ‘Convención Interamericana contra la fabricación y el trafico
ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales
relacionados’, adoptada en Washington D.C., en 1997. El fin de la citada
convención era el mejoramiento de la “eficacia en la lucha contra la
fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y
otros materiales relacionados, y a su vez concentra su objetivo en controlar el
uso de tales elementos en forma conjunta y mancomunada con el fin de optimizar
los controles frente a la diversidad de conductas de ese tipo”. En dicha
ocasión, la Corporación sostuvo  que esa finalidad, pretendida a partir de la
cooperación, “intercambio y la adopción de medidas para garantizar la
seguridad de las armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales
relacionados que motivan la firma del instrumento internacional son plenamente
afines con los principios rectores del la Carta Política”.
Previamente, la Corte Constitucional había estudiado
la exequibilidad de la Ley 625 del 2000 por medio de la cual se aprobó el “
Acuerdo de Cooperación entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República de Cuba para la Prevención, el Control y la Represión
del Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas y Delitos
Conexos”, acuerdo que pretendía “obtener resultados eficaces contra las
diversas y complejas  manifestaciones del tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas, especialmente en materia de control, prevención y
represión, mediante la realización de acciones coordinadas, el intercambio
permanente de información y la asistencia técnica para el apoyo de programas de
capacitación”. En esa ocasión, la Corte consideró que “Los propósitos de
cooperación, intercambio y control de los precursores químicos que motivan la
firma del instrumento bilateral son plenamente afines con los principios
rectores del la Carta Política”, a lo cual agregó que las normas destinadas
a “optimizar la lucha contra el tráfico de sustancias psicotrópicas se
relaciona en especial con el deber de las autoridades de proteger a las
personas en sus derechos y libertades y de asegurar la vigencia de un orden
justo establecido en el artículo 2° de la Constitución.”[8].
Los pronunciamientos de la Corte previamente citados
encuentran soporte directo en la Sentencia C-176 de 1994 en donde la
Corporación estudió la exequibilidad de la Ley 67 de 1993, por la cual se
aprobó la 'Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas', suscrito en Viena en 1988.
La Convención de Viena sobre el tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas fue considerada como la culminación
de un proceso integrado de lucha contra el narcotráfico que incorporaba tanto
disposiciones de política criminal, consignadas con el ánimo de sancionar las
conductas directamente relacionadas con el consumo y el tráfico de sustancias
prohibidas, como medidas administrativas ordenadas para permitir la
colaboración e intercambio de información entre los diferentes Estados, con el
fin de perfeccionar los métodos de persecución y prevención del delito.
La Corte Constitucional consideró, a propósito de la
revisión de dicho tratado, que las disposiciones específicamente diseñadas para
facilitar la cooperación judicial entre autoridades de países involucrados se
ajustaban “al ordenamiento colombiano, puesto que la Constitución autoriza
que nuestro país efectúe formas de cooperación internacional para prevenir y
reprimir formas delictivas, obviamente dentro del respeto de la soberanía
nacional, la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los
principios del derecho internacional (CP art 9).”[9]
Ahora bien, en relación con la lucha contra
el lavado de activos, el compromiso de Colombia no ha sido inferior. Mediante
la suscripción del Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y
represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre
el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del
Paraguay, suscrito en Santafé de Bogotá en julio de 1997 y aprobado mediante
Ley 517  de 1999, el Estado colombiano se comprometió bilateralmente a “sentar
los marcos de cooperación entre los dos Estados para lograr una acción conjunta
para la represión, prevención   y  control del lavado de activos”, teniendo
en cuenta que en la actualidad ya no sólo el sector financiero y el bursátil
estaban siendo utilizados para la comisión de estos delitos, sino que otras
modalidades de blanqueo de activos aprovechaban las estructuras del
internacional de bienes y servicios, la transferencia de tecnología y los
movimientos de capital en las zonas de frontera[10].
En la misma
línea, Colombia suscribió con el Gobierno de la República Dominicana el Acuerdo
de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos
derivado de cualquier actividad ilícita, aprobado mediante Ley 674 de 2001, en
virtud del cual el Estado se comprometió a adoptar acciones para combatir el
lavado de activos como una modalidad delictiva de dimensión transnacional. La
Corte Constitucional declaró la exequibilidad de sus normas en Sentencia C-288
de 2002, reiterando con ello la posición asumida en la C-326 de 2000, por la
cual se revisó el acuerdo con el Gobierno de la República del Paraguay.
Estas decisiones son acordes con las
consideraciones vertidas por la Corte Constitucional en la conocida Sentencia SU-157
de 1999, en donde a propósito de la demanda presentada por varios individuos
cuyos nombres se encontraban consignados en la “Lista Clinton”, la Corporación
aseguró que el Estado estaba obligado a adoptar medidas judiciales y
administrativas para evitar que el sistema financiero fuese utilizado como vía
para la legalización de actividades ilícitas, de manera que se mantuviera al
margen de las operaciones de lavado de activos de las organizaciones
criminales. Al respecto sostuvo la Corte:
“... resulta claro que el Estado debe tomar
las medidas necesarias para combatir el lavado de activos y el enriquecimiento
ilícito, lo cual ha realizado no sólo a partir de la penalización de las
conductas (a posteriori) sino por medio de medidas administrativas de
carácter preventivas. Ahora bien, es indudable que el sector financiero puede
ser utilizado para la práctica de hechos delictivos, como es el lavado de
activos, por lo que la Legislación actual se ha preocupado por crear
instrumentos jurídicos suficientes para que la Superintendencia Bancaria,
principal órgano de control de esa actividad, desarrolle esa tarea.” (Sentencia
SU-157 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero)
Igualmente, en Sentencia C-851 de 2005[11],
la Corte Constitucional aseguró que en el “contexto colombiano, la protección
del sistema financiero frente a actividades ilícitas, especialmente aquellas
realizadas por el crimen organizado, constituye un fin imperioso. Dados los
grandes volúmenes de dinero que las organizaciones criminales mueven a través
de los sistemas financieros y el poderío que estas organizaciones adquieren y
mantienen gracias a estos recursos, la prevención, control y sanción del lavado
de activos constituye una prioridad nacional”. Estas declaraciones, hechas
a propósito de la revisión de constitucionalidad de algunas disposiciones
legales diseñadas para combatir el lavado de activos, estuvieron acompañadas
por un listado de instrumentos internacionales que la Corte Constitucional
identificó como vinculados con el propósito nacional de combatir esta modalidad
delictiva.
Los instrumentos,
recomendaciones, manuales y procedimientos detectados fueron enumerados así por
la referida Sentencia C-851/05:
- Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo
de Europa (1980). Señala
por primera vez que el sistema financiero tiene un papel determinante en la
lucha contra el blanqueo de activos.
- Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena de 1988.[12]
Establece la obligación para los Estados parte de elevar a la categoría de
delito autónomo el lavado de dinero.[13]
- Declaración de Principios de Basilea (1989).
Establece las políticas y procedimientos que debe tener en cuenta el sector
financiero para contribuir a la represión del lavado de dinero, a fin de
impedir que los bancos y otras instituciones financieras sean utilizados para
transferencias o depósitos de fondos de procedencia ilícita.[14]
- Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas
(1991). Ratifica las
recomendaciones de Basilea, y adopta la tipificación de lavado de dinero y el
deber de reporte de operaciones sospechosas, entre otras medidas.[15]
- El Plan de Acción suscrito por los Jefes de Estado y
de Gobierno asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas, suscrito en
Santiago de Chile a 19 días del mes de abril de 1998, que establece compromisos
en materia de cooperación para el análisis, seguimiento e intercambio de
información relativa al lavado de activos.
- Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Trasnacional”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000)[16],
la cual complementa la citada Convención de Viena de 1988 y prevé en sus Arts,
6º y 7º la “penalización del blanqueo del producto del delito” y las “medidas
para combatir el blanqueo de dinero” .[17]
- Recomendaciones de la Comisión Interamericana contra
el abuso de las drogas
(CICAD). Promueve la lucha hemisférica contra el narcotráfico y lavado de
activos, a través de la adopción por los estados miembros de la CICAD de un “Reglamento
Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas, y
otros Delitos Graves,” desarrollado en 1992.[18]
- Declaración Política y Plan de Acción
contra el Blanqueo de Dinero, aprobados en el vigésimo período extraordinario
de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, dedicado a la “acción
común para contrarrestar el problema mundial de las drogas”, Nueva York, 10
de junio de 1998, en el cual se estableció el compromiso de fortalecer la cooperación multilateral, regional,
subregional y bilateral entre las autoridades judiciales y las encargadas de
hacer cumplir la ley, en la prevención, persecución y sanción de lavado de
activos.[19]
- Declaración del Plan de Acción III Cumbre de las
Américas, suscrito en Abril de 2001 en Québec, Canadá,[20]
tendiente a fortalecer la cooperación internacional en la lucha contra el
crimen organizado y el lavado de activos.
- Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Plantea 40 recomendaciones para
prevenir el lavado de dinero, y establece responsabilidades específicas para el
sistema financiero en cuanto al manejo y conservación de la información de sus
clientes, y el reporte de actividades sospechosas.[21]
- Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC),
adoptadas en Aruba en Junio de 1990. Establece 19 recomendaciones en materia de
lavado de dinero, para los países del Caribe, especialmente en materia de
tipificación del delito de lavado de activos como delito autónomo, el
levantamiento del secreto bancario, el seguimiento a transacciones financieras
sospechosas y la eliminación de paraísos fiscales.
e) Constitucionalidad General del Convenio objeto de
estudio
Hecho el anterior recuento, para esta Corporación
judicial es claro que el  contenido general del Convenio sujeto a revisión se
encuentra acorde con los preceptos constitucionales vigentes.
En primer lugar, la finalidad última del instrumento
internacional, reflejada en el objetivo de combatir más eficientemente el
delito internacional, es una finalidad plenamente constitucional a la luz de la
realización efectiva del orden justo, de la promoción de la prosperidad
general, de la garantía de los derechos consagrados en la Constitución y de la
defensa de los derechos de los asociados por parte de las autoridades de la
república (art. 2º C.P). Los propósitos globales de la Convención persiguen, en
fin, la realización de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico
interno, porque al combatir modalidades delictivas de gran influencia social,
protegen la vida, la dignidad humana, la libertad, la integridad, etc. de los
residentes en Colombia.
Ahora bien, los mecanismos de cooperación
internacional dispuestos para garantizar la lucha efectiva contra el fenómeno
criminal están generalmente autorizados por la Constitución (arts. 226 y 227
C.P.) sobre la base del respeto por la autodeterminación nacional y por el
reconocimiento de los principios del derecho internacional admitidos por
Colombia (art. 9 C.P.).
En esta oportunidad, los mecanismos de colaboración
erigidos entre los estados suscriptores del Convenio bajo estudio no amenazan
la autodeterminación de Colombia respecto de la aplicación de normas
domésticas, pues ésta conserva autonomía para aplicar las disposiciones del
derecho interno en el trámite de las solicitudes de cooperación (art. 9º
Convención), como tampoco comprometen los principios constitucionales internos,
en particular, los relativos al debido proceso o a la dignidad personal, pues
las disposiciones del mismo se cuidan de permitir a los Estados aplazar o negar
la colaboración requerida cuando la misma atente contra principios y normas de
rango superior (Sección 5ª, artículo 18 de la Convención), o cuando puedan
comprometer la integridad de investigaciones o procedimientos adelantados por
las autoridades locales (art. 19 de la Convención).
Por demás, es claro que el instrumento internacional
aquí suscrito constituye un complemento de valor innegable para la ejecución de
los compromisos adquiridos por Colombia al suscribir la Convención de las Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas,
(Convención de Viena de 1988), pues, tal como lo manifestó el Comité de
expertos que tuvo a cargo la elaboración del primero, las normas que lo
constituyen ofrecen un esquema de mayor severidad y, por tanto –se espera-, más
eficiente, en la lucha contra los carteles de la droga.
La promoción de mecanismos de cooperación en materia
criminal además de favorecer directamente los operativos dirigidos a embargar,
aprehender o confiscar los bienes producto del delito, facilitan la integración
de Colombia en el escenario de países que comparten con ella el propósito de
combatir todas las modalidades ilícitas (art. 227 C.P.). Así se dijo ante el
Consejo de Europa cuando el Comité de expertos consideró indispensable ofrecer
a países afines -no europeos- la posibilidad de suscribir este Convenio.
f)  Constitucionalidad particular de los
contenidos del Convenio
En concreto, las normas que conforman el convenio bajo
estudio tampoco contradicen los contenidos específicos de la Constitución
Política.
En primer término, las definiciones contenidas en el capítulo
I del Convenio no afectan las disposiciones constitucionales. No lo hace la
definición de “producto”, ni la definición de “propiedad” o la de
“instrumento”, que es todo bien utilizado para cometer un delito. Tampoco
afecta los preceptos constitucionales el concepto de delito base, que la
Convención utiliza para efectos de definir el ámbito de aplicación de sus
preceptos.
No obstante, respecto de la definición de “confiscación”,
que se consigna en el literal d) del artículo 1º, la Corte considera necesario
hacer las siguientes precisiones conceptuales, dado que en su artículo 34 la
Constitución proscribe expresamente la pena de “confiscación”.
f.1. Precisión conceptual. Límites al
término “confiscación” utilizado por el Convenio bajo estudio
El artículo 34 de la Carta Política indica que se
prohíben “las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”.
Existe consenso en la jurisprudencia nacional sobre el
hecho de que la confiscación proscrita por el constituyente del 91 –y también
del 86- es aquella medida política que afecta todos o parte considerable de los
bienes del sancionado, y que consiste en la pérdida del derecho de dominio
sobre la totalidad o parte del patrimonio del afectado, sin distinción acerca
del origen de los bienes y sin contraprestación alguna.
Luego de un estudio jurídico histórico de la figura, la
Corte Suprema de Justicia estableció, en sentencia del 3 de octubre de 1989, que
la pena de confiscación es la que implica la pérdida del derecho de dominio
sobre los bienes lícitamente adquiridos, y no la que implica la extinción de
los bienes utilizados para cometer o derivados del delito, pues en estos casos
debe hablarse interna y propiamente de “comiso” o “decomiso”,
figura jurídica plenamente aceptada por el ordenamiento interno. Dijo al
respecto de la Corte Suprema de Justicia:
"Puede, entonces, concluirse, con base
en los antecedentes relativos a la historia fidedigna del establecimiento del
artículo 34 de la Carta (que establecía en la anterior Constitución la
prohibición de la confiscación), con la jurisprudencia y la doctrina .... que
hay una clara diferencia entre "confiscación" y "comiso",
pues la primera, de estirpe política recae sobre la totalidad o una cuota parte
del patrimonio de los cabecillas de la rebelión, mientras que el segundo afecta
los bienes concretos utilizados para perpetrar el delito y los frutos
económicos de éste; aquella prohibida por el artículo 34 constitucional, éste,
consagrado en la legislación punitiva"[22].
En sentencia del 3 de agosto de 1972 la Corte Suprema
de Justicia ya había abordado el tema y había concluido que el vocablo
“confiscación” era sinónimo de comiso o decomiso en la legislación interna, por
lo que no podía confundirse con el concepto proscrito por el ordenamiento
constitucional. Al respecto sostuvo:
“La confiscación a que se refiere el
precepto constitucional, tal como se estimó desde sus orígenes, es el absoluto
despojo, sin compensación alguna, que da por resultado la pérdida total de los
valores confiscados sin resarcimiento alguno; y esto a beneficio del fisco,
según lo expresa l vocablo. (José María Samper. Derecho Público Interno T. II
Págs. 73 y 74. Biblioteca Popular de Cultura Colombiana).
4. En síntesis, la confiscación que la
Constitución prohíbe es la apropiación oficial indebida, sin causa y
procedimiento legal, por vía de simple aprehensión, del patrimonio de una
persona”.(Sala Plena, Corte Suprema de Justicia, 3 de agosto de 1972 M.P.
Eustorgio Sarria)
La misma reflexión había sido objeto de comentarios en
sentencia posterior de 1981, en la que la Corte Suprema de Justicia señaló:
“Como es bien sabido y se repite, la
confiscación se aplicaba en las antitguas leyes siguiendo el derecho romano, se
abolió luego en casi todas las legislaciones a partir del siglo XVIII y vio al
parecer, solo un transitorio renacimiento en el siglo XX. Esa pena recaía sobre
el todo o una parte del patrimonio del condenado. Así, cuando se aplica está
dentro de su naturaleza que extienda sus efectos a personas inocentes, a la
familia del condenado, y por eso los reformadores del siglo XVIII, y el movimiento
que propugna por (sic) la individualización de la pena, la consideran injusta,
inhumana y aberrante. El comiso, que se conserva en las legislaciones, es una
medida muy distinta que recae únicamente sobre los instrumentos que hayan
servidio para la comisión del delito, y sobre las cosas y valores que provengan
de su ejecución.
Nuestras constitucionales han seguido esa
orientación y han prohibido de manera absoluta la confiscación, como lo hace la
vigente en el Artículo 34, pero en los códigos penales, como el actual, se ha
mantenido el decomiso que difiere sustancialmente, como se ha estableced, de la
confiscación.” (Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia 3 de julio de 1981
M.P. Mario Latorre Rueda)
Acogiendo la tesis de la Corte Suprema, la Corte
Constitucional ha explicado en múltiples oportunidades -la mayoría de ellas en
el contexto de la revisión de tratados y convenios internacionales- que el
artículo 34 de la Constitución de 1991 no proscribe el decomiso, sino la
confiscación, pena que siempre tuvo una connotación política y que afectaba el
patrimonio de la persona responsable de un delito, mediante la pérdida de sus
bienes a favor del Estado[23], por lo que no puede
concluirse que el ordenamiento constitucional prohíba la extinción de dominio
de los bienes provenientes del delito. La Corte enfatizó a este respecto:
"La confiscación como tuvo oportunidad
de señalarlo la Corte Suprema de Justicia en distintas oportunidades (v.
sentencias junio 21/1899, marzo 6/1952, agosto 10/1964 y julio 29 de 1965) es
una pena que consiste en "el apoderamiento de todos o parte considerable
de los bienes de una persona por el Estado, sin compensación alguna"...
“Esta institución que según los
antecedentes se instituyó como "retaliación política contra los cabecillas
de revueltas civiles" fue abolida en nuestro ordenamiento constitucional
desde el año de 1830 cuando en la Constitución de esa época se incluyó en el
artículo 148 una disposición en ese sentido dejando claro que la abolición de
la confiscación de bienes no comprendía la de comisos o multas en los casos que
determinara la ley. Esta norma se reiteró en las constituciones de 1832 (art.
192) y en la de 1843 (art. 161). Posteriormente en el Ordenamiento de 1858
aparece prohibida en el artículo 56, en la Carta de 1863 en el artículo 15, en
la de 1886 en el artículo 34 y en la Constitución hoy vigente en el artículo
34.
“El comiso o decomiso opera como una
sanción penal ya sea principal o accesoria, en virtud de la cual el autor o
copartícipe de un hecho punible pierde en favor del Estado los bienes, objetos
o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y todas aquellas cosas o
valores que provengan de la ejecución del delito, exceptuándose, como es obvio,
los derechos que tengan sobre los mismos sujetos pasivos o terceros.
“Como se advierte la confiscación recae
sobre bienes sin ninguna vinculación con las actividades ilícitas, mientras que
el comiso o decomiso contempla la pérdida de los bienes vinculados directa o
indirectamente con el hecho punible.
“La confiscación la prohíbe la Constitución
de 1991 en su artículo 34 cuando expresa "Se prohíben las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación". Y a renglón seguido
señala "No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el
dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en
perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social".
“En cambio el comiso o decomiso no está
prohibido por la Constitución y por el contrario se autoriza como sanción penal
limitada a los bienes producto del ilícito como a los efectos que provengan de
su ejecución[24].” (Sentencia C-076 de 1993
M.P. Jaime Sanin Greiffenstein)
La jurisprudencia nacional coincide entonces en
reconocer que la figura del decomiso, denominada confiscación por algunos
instrumentos internacionales, y que consiste en la pena accesoria de pérdida de
la propiedad sobre los instrumentos del delito o su producto, es una medida
legítima en el ordenamiento jurídico doméstico. Por ello, resulta necesario
concluir que cuando los instrumentos internacionales utilizan el término
“confiscación” para hacer referencia a la figura jurídica del “decomiso”, debe
concluirse que dicha referencia no vulnera el contenido del artículo 34
constitucional.
En un caso similar, la Corte afirmó:
“No obstante lo anterior, tal parece que la
Convención toma ese vocablo como sinónimo de “decomiso”. De tal forma que si se
entiende que cuando en tal instrumento se hace alusión al término confiscar -figura
que, como se anotó, está prohibida por el Constituyente- a lo que realmente se
alude es a la posibilidad de decomisar las armas de fuego, municiones,
explosivos y otros materiales relacionados, encuentra la Corte que el artículo
referido sí se encuentra acorde con la Carta Política”. (Sentencia C-764 de 2002,
M.P. Jaime Córdoba Treviño)
Ahora bien, el título del Convenio bajo estudio, así
como el cuerpo del articulado, pero particularmente la sección 4ª -los
artículos 13 al 17- se refieren a la posibilidad de que en desarrollo de las
solicitudes hechas por los estados firmantes, se ordene la confiscación de los
instrumentos o bienes producto del delito.
De acuerdo con el artículo 1º del Convenio en estudio,
para efectos del mismo Convenio, por confiscación debe entenderse la pena o
medida, ordenada por un Tribunal tras un procedimiento judicial relacionado con
un delito o delitos, que finaliza con la privación de la propiedad.
Para la Corte Constitucional, dicha definición no
consagra la proscrita confiscación a que hace referencia el artículo 34
constitucional, sino que describe lo que el ordenamiento jurídico considera
como decomiso, pues, la figura i) establece que la medida se aplica mediante
agotamiento de un procedimiento judicial,  ii) vinculado con uno o varios
delitos, iii) tras el cual se ordena la privación de la propiedad del
procesado.
En principio, podría sospecharse de la
constitucionalidad de la medida en tanto que la misma no hace distinción entre
la ilicitud del origen de los bienes que pueden ser objeto de confiscación. No
obstante, una interpretación armónica de la disposición con el título del
Convenio permite concluir que la confiscación que tiene lugar por aplicación
del Convenio es la confiscación de los bienes producto o instrumento del
delito. Ciertamente, tal como lo indica el título del Convenio, el instrumento
objeto de estudio se encarga de disponer mecanismos sobre blanqueo, detección,
embargo y confiscación “de los productos de un delito”. Igualmente, el
artículo 2º del Convenio dispone, en la parte inicial de la norma, que las
partes adoptarán las medidas normativas que permitan la confiscación de los
instrumentos o productos de un delito. De igual manera, el artículo 13 del
Convenio se encarga de reafirmar que los bienes cuya confiscación se persigue
son aquellos instrumento o producto del delito, al prescribir que cualquier “Parte
que haya recibido de otra Parte una solicitud de confiscación relativa a
instrumentos o productos de un delito situados en su territorio deberá”.
Finalmente, el numeral 2º del artículo 15 del Convenio es celoso en precisar
que ninguna de las disposiciones contenidas en dicho Convenio “deberá
interpretarse en el sentido de permitir que el valor total de la confiscación
exceda de la cuantía de dinero especificada en la resolución de confiscación.
Si una de las Partes descubre que se puede dar esta situación, las Partes
interesadas deberán iniciar consultas tendentes a evitar que dicho efecto se
produzca”, lo cual es reflejo de la intención de no establecer una medida
dirigida a extinguir el patrimonio general del afectado, sino, exclusivamente,
aquellos recursos que están directamente vinculados con el delito, por ser
instrumento u objeto del mismo.
Así pues, para esta Corporación es claro que la medida
que el Convenio estudiado denomina “confiscación”, se corresponde con la de
decomiso, en virtud de que se encuentra diseñada para propiciar la desaparición
del derecho de dominio sobre bienes instrumento o producto del delito.
Con todo, el Convenio en estudio dispone una segunda
modalidad de confiscación que afecta la propiedad sobre bienes que pueden
haberse adquirido lícitamente, y cuyo valor equivalente al de los instrumentos
o el producto del delito, puede utilizarse como medio de confiscación.
Esta segunda modalidad de confiscación, que en otros
apartes del Convenio se conoce como Confiscación de valor, no constituye
tampoco, y a pesar de lo que pudiera pensarse, un modelo de confiscación de los
prohibidos por la Carta.
f.2. Confiscación de valor
El artículo 2º del Convenio establece como una de las
obligaciones de las partes, adoptar aquellas medidas legislativas o de otra
clase que puedan ser necesarias para permitir la confiscación de los
instrumentos y productos de un delito “o de las propiedades cuyo valor
corresponda a dichos productos”.
Por su parte, el artículo 14-4 establece la
posibilidad de obligar al individuo al que ha de imponérsele una sanción
confiscatoria a pagar una suma de dinero equivalente al valor del bien que debe
confiscarse[25].
La forma en que se configura esta modalidad de
“confiscación” permite, en suma, el decomiso de bienes que no han sido
instrumento del delito o producto del mismo, lo cual, a primera vista, podría
resultar en una extinción del derecho de dominio sobre bienes que no están
vinculados con el delito, contradiciéndose así lo dicho precedentemente sobre
los límites del decomiso.
No obstante, en la precitada Sentencia C-176 de 1994, la
Corte Constitucional estudió la exequibilidad de una norma de similar contenido
que había sido consignada en la Convención de las Naciones Unidas contra el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, tras lo cual
concluyó que dicha modalidad de confiscación –más precisamente, de decomiso- no
vulneraba el texto constitucional del artículo 34.
La disposición que fue objeto de estudio precisaba:
Artículo 5°
1. Cada una de las Partes adoptará las
medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:
a) del producto derivado de delitos
tipificados de conformidad con el párrafo 1º del artículo 3º, o de bienes
cuyo valor equivalga al de ese producto, y
Ante el reproche de que la Convención bajo estudio
promovía la adopción de un modelo de decomiso no previsto en el ordenamiento
interno, que además resultaba confiscatoria, la Corte Constitucional advirtió,
en primer lugar, que dicha modalidad de decomiso tampoco implicaba una
confiscación, en los términos en que la misma había sido prohibida por la Carta
Política, y, en segundo lugar, que la novedad introducida por el régimen
internacional no hacía, per se, inconstitucional la disposición, en
tanto que la simple falta de regulación legal interna en la materia sólo
derivaba en la inaplicabilidad de la modalidad descrita –no en su validez
constitucional- habida cuenta de que nada en la Constitución impedía que en el
futuro el legislador nacional adoptara mecanismos de ese tipo.
Sobre este particular, el fallo de la referencia
precisó:
“La novedad que introduce la Convención frente
a las formas tradicionales de decomiso reside entonces en que este instrumento
internacional no obliga a establecer el ligamen directo entre los bienes
decomisados y el producto de la actividad ilícita. Basta que se pruebe el
beneficio ilícito por un monto determinado obtenido por la persona  para que se
le puedan decomisar bienes equivalentes. Es entonces una figura ampliada de
decomiso que parece razonable, debido a la dificultad objetiva que existe para
comprobar las relaciones entre las actividades delincuenciales de una persona y
la propiedad de bienes determinados.
“Sin embargo, la Corte considera que esta
posibilidad de extinguir el dominio de bienes cuyo valor equivalga al del
producto de una actividad ilícita no constituye confiscación, por cuanto deriva
de un motivo constitucional legítimo, se fundamenta en una equivalencia
objetiva y se protegen los derechos de terceros de buena fe. En efecto, esta
forma de decomiso armoniza con las posibilidades establecidas por el inciso
segundo del artículo 34, a saber la extinción de dominio no sólo sobre bienes
adquiridos mediante enriquecimiento ilícito sino también sobre aquellos que
sean obtenidos "en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de
la moral social".  De otro lado, el decomiso no se extiende a todos los
bienes del condenado -como equivocadamente lo consideró el Congreso- sino que
afecta sólo bienes con valor equivalente. Y, finalmente, la propia Convención
protege los derechos de terceros de buena fe, por cuanto el ordinal 8º del
artículo 5º señala que "lo dispuesto en el presente artículo no podrá
interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe".
“Por todo lo anterior, la Corte considera
que el artículo 5º de la Convención -con excepción del ordinal 7º, que fue
objeto de la tercera reserva y que se estudiará a continuación- se ajusta a la
Constitución. Sin embargo, precisa la Corte, que en esta sentencia únicamente
se examinó la constitucionalidad de la posibilidad de establecer los decomisos
previstos por este artículo Pero, como tales decomisos requieren un desarrollo
legal para poder ser efectuados, es obvio que la Corte podrá revisar en un
futuro la conformidad con la Constitución de tales regulaciones legales, en
caso de que ellas sean demandadas”. (Sentencia C-176 de 1994 M.P. Alejandro
Martínez Caballero)
Así las cosas, para la Corte Constitucional, la
definición de confiscación que hace referencia a lo que en derecho interno se
considera por decomiso, que consiste en la posibilidad de extinguir el derecho
de dominio sobre instrumentos o productos del delito o de ciertos valores que
resulten equivalentes a aquellos, no es violatoria del ordenamiento constitucional,
pues, además de no configurar una modalidad contraria al artículo 34 de la
Carta Política, la misma se ajusta al esquema de protección del artículo 58 que
ampara la propiedad privada adquirida con arreglo a la ley. La conclusión de la
Corte debe resaltarse en cuanto hace énfasis en que la confiscación de bienes
de valor equivalente a los confiscables no implica la persecución ilimitada de
los bienes del sujeto afectado, sino que se limita a la justa persecución de
aquello que, por virtud del delito, produjo el incremento ilícito del
patrimonio.
En ese contexto, pese a que lo confiscado no es
directamente el bien con el que se cometió el delito, o sus dividendos comerciales,
tampoco se excede la finalidad de la figura que es la extinción de lo que en
suma proporcional al delito ha incrementado el patrimonio del delincuente.
Por demás, debe recordarse que la Corte, en la
Sentencia citada, estableció que la aplicación de dicha figura dependía de un
desarrollo legislativo que fijara los términos en que la misma podía imponerse,
lo cual relevaba a la Corte de emitir pronunciamiento alguno respecto de la
constitucionalidad de normas que podrían en el futuro delimitar los alcances de
la figura.
En conclusión, esta Corporación considera que la
figura de confiscación consignada en el Convenio bajo estudio no vulnera la
Constitución Política, tanto en cuanto permite el decomiso de los bienes
instrumento o producto del delito, como cuando permite la confiscación de
bienes cuyo avalúo es equivalente a dichos productos.
A lo anterior habría que agregar, finalmente, que la
figura de la “confiscación” a que hace referencia el Convenio bajo estudio
también se aplica a la institución de la extinción de dominio, consagrada en el
artículo 34 de la Carta Política y regulada por la Ley 793 de 2002.
Aunque la extinción de dominio ha sido considerada por
la Corte como una institución distinta al decomiso[26],
ambas implican la pérdida del derecho de dominio sobre bienes ilícitamente
adquiridos. De tal forma, el decomiso de los bienes a que hace referencia el
Convenio en estudio también incluye el de aquellos que pueden ser susceptibles
de extinción de dominio.
Así pues, concluido el análisis sobre los alcances de
la figura de la “confiscación” y advertida su diferencia con el decomiso, la
Corte considera que las disposiciones pertinentes del presente convenio se
ajustan a los lineamientos constitucionales en la materia.
No obstante, con el propósito de garantizar
la adecuada vinculación de Colombia al Convenio bajo estudio, la Corte
dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia que al proceder al
perfeccionamiento del Convenio, el Presidente de la República formule una
declaración interpretativa[27] en la que se establezca
que el término “confiscación” contenido en este Convenio no se aplica al
despojo de bienes lícitos impuesto por razones políticas, que es la pena
prohibida por el artículo 34 de la Constitución Política de Colombia, sino que
está referido al procedimiento de decomiso previsto en el ordenamiento jurídico
colombiano en respeto de las garantías procesales, y al procedimiento de
extinción de dominio conforme a lo previsto en la ley colombiana.[28].
La declaración interpretativa que aquí se requiere procede frente a la
imposibilidad de que el Estado colombiano formule reserva sobre los artículos
correspondientes, dado que así lo prohíbe el artículo 40-1 del Convenio bajo
estudio.
Ahora bien, continuando con el examen de
constitucionalidad de las disposiciones que hacen parte del Convenio, en los
artículos del capítulo II la Corte tampoco encuentra reparo de
constitucionalidad alguno. El artículo 2-1 ya fue objeto de comentario al
deducir la Corte que la confiscación de valor no es contraria al régimen
constitucional.
El artículo 2-2 tampoco compromete los valores
constitucionales pues permite al Estado limitar la aplicación de la
confiscación a los delitos o clase de delitos que se especifiquen en dicha
declaración. La Corte no considera, sobre el particular, que el régimen
constitucional consagre un privilegio jurídico respecto de ninguna conducta delictiva
que impida al Gobierno excluir alguna de ellas del campo de aplicación de las
medidas confiscatorias. En esas condiciones, la posibilidad de que el Gobierno
excluya algunos comportamientos ilícitos del ámbito de cobertura de las medidas
del convenio no contradice la Carta, por lo que queda al arbitrio del mismo la
posibilidad de hacerlo respecto de conductas específicamente señaladas.
El artículo 3º reitera el principio de cooperación que
inspira el Convenio, pues se limita a promover la adopción de normas legales
destinadas a identificar y localizar los bienes susceptibles de confiscación.
Por ello, la Corte no encuentra que sea inconstitucional.
f.4. Levantamiento de la reserva bancaria.
Relatividad del principio de inviolabilidad de la información bancaria.
El artículo 4º promueve la adopción de medidas que
permitan a las autoridades judiciales u otras autoridades competentes ordenar
el levantamiento del secreto bancario, a fin de hacer efectivas las medidas de
confiscación a que hace referencia el Convenio. Para esta Corporación, la
medida que promueve la creación de estos mecanismos no implica la vulneración
del derecho al habeas data financiero, consagrado expresamente en el
artículo 15 de la Carta Fundamental[29], pues, además de que la
norma del Convenio se limita a requerir al Estado para que, de conformidad con
sus procedimientos y reglas de validación constitucional, diseñe a su medida
las normas que permitan ese levantamiento, el régimen constitucional colombiano
no consagra un derecho absoluto en el tema de la autodeterminación informativa,
dado que es la propia Carta la que admite que bajo las circunstancias
consagradas expresamente en la ley, pueden las autoridades judiciales ordenar
el levantamiento de la reserva.
La posibilidad de que autoridades judiciales o de
investigación soliciten, para efectos judiciales, el levantamiento de la
reserva sobre información financiera o comercial custodiada por los bancos ha
sido avalada por la Corte Constitucional cuando el tribunal estudió, por
ejemplo, la exequibilidad de los artículos 42 de la Ley 190 de 1995 y 11 de la
Ley 526 de 1999[30] que consagraban la
obligación de los entes financieros de reportar información relevante para el
adelantamiento de investigaciones penales.
Igualmente, mediante la citada Sentencia
SU-157 de 1999[31], la Corte reafirmó que “el
Estado debe tomar las medidas necesarias para combatir el lavado de activos y
el enriquecimiento ilícito, lo cual ha realizado no sólo a partir de la
penalización de las conductas (a posteriori) sino por medio de medidas
administrativas de carácter preventivas. Ahora bien, es indudable que el sector
financiero puede ser utilizado para la práctica de hechos delictivos, como es
el lavado de activos, por lo que la Legislación actual se ha preocupado por
crear instrumentos jurídicos suficientes para que la Superintendencia Bancaria,
principal órgano de control de esa actividad, desarrolle esa tarea.”, al
tiempo que en la providencia C-397 de 1998,[32] la Corte, al
someter a estudio la Convención Interamericana contra la Corrupción y su ley
aprobatoria, emitió conceptos que son suficientemente esclarecedores para
justificar la exequibilidad de la norma comentada. Dijo la Corte respecto de
una disposición de contenido similar al que ahora se explica:
“Dispone el artículo XVI de la Convención sub
examine, que el Estado requerido no podrá negarse a proporcionar la
asistencia solicitada por el Estado requirente, amparándose en el secreto
bancario. En relación con dicha norma, los países signatarios se comprometen a
aplicarla de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de
procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen
con el Estado parte requirente. A su vez el Estado requirente se obliga a no
utilizar las informaciones que reciba, protegidas por el secreto bancario, para
ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo
autorización del Estado requerido.
“En el caso colombiano, si bien en el
derecho positivo la figura como tal no está consagrada (…), si se reconoce en
nuestra legislación el deber jurídico de reserva que se le impone a las
instituciones financieras, respecto de la información que en razón de la
relación comercial que establece con sus clientes de ellos recibe. Tanto es así
que, de una parte de ella emerge para el cliente un derecho subjetivo cuyo
cumplimiento puede exigir por vía de las acciones que consagra el ordenamiento
jurídico para el efecto, y de otra, su incumplimiento por parte de la entidad
financiera le corresponde sancionarlo a los órganos de control financiero
estatales. (…)
“Ese deber, sin embargo, en nuestro
ordenamiento no tiene carácter absoluto, pues no obliga a la entidad receptora
de la información a un silencio pleno, o a un total hermetismo que impida
definitiva y categóricamente el acceso a esa información, bien sea por parte
del Estado o de particulares interesados en ella, siempre que se cumplan
determinados presupuestos. Y no lo es a la luz del ordenamiento superior
colombiano, por las siguientes razones:
“Porque la figura del secreto bancario
encuentra fundamento en el artículo 15 de la CP., que consagra como derecho
fundamental el derecho a la intimidad, sobre el cual esta Corporación ha dicho:
“...la intimidad es... elemento esencial de
la personalidad y como tal tiene una conexión inescindible con la dignidad
humana. En consecuencia, ontológicamente es parte esencial del ser humano. Sólo
puede ser objeto de limitaciones en guarda de un verdadero interés general que
responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1 de la Constitución.
No basta, pues, con la simple y genérica proclamación de su necesidad: es
necesario que ella responda a los principios y valores fundamentales de la
nueva Constitución entre los cuales, como es sabido, aparece en primer término
el respeto a la dignidad humana.” (Corte Constitucional, Sentencia T-022 de
1993, MP. Ciro Angarita Barón)
“En esa perspectiva, la circulación del
“dato económico personal” que recepciona la entidad financiera, en principio
protegido con la reserva o el secreto bancario al que aquella está obligada,
sólo es posible, como lo impone la norma del instrumento multilateral que se
revisa, si se presenta alguna de las siguientes situaciones: la primera, que
esté precedida por formal y expresa autorización de su titular, quien en ejercicio
de su autonomía está habilitado para “introducir una limitación permitida
por el ordenamiento a su libertad personal”(…); y la segunda, que se
origine en la “...prevalencia de un verdadero interés general construido con
todos los elementos que ofrece la Constitución de 1991 a través de sus valores,
principios y normas...” (….) caso en el cual ella se despoja de cualquier
elemento de arbitrariedad, mucho más si tal información acredita la calidad de
antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales, según lo
dispone el artículo 248 de la Carta Política.
“Es decir, que en tratándose de cumplir el
objetivo de la Convención que se somete a examen de constitucionalidad, de
prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción, el cual ha encontrado la
Corte que se ajusta plenamente a la filosofía y principios de la Constitución
Política, el compromiso que adquiere el Estado colombiano al suscribirla, de
levantar la reserva bancaria a solicitud de otro de los Estados-parte, en
manera alguna vulnera dicho ordenamiento, pues se configura inequívocamente una
situación en la que se impone hacer prevalecer el interés general, artículo 1o.
de la C.P., el cual se ve gravemente amenazado por prácticas de corrupción que,
como se dijo, atentan contra las bases mismas de la organización
jurídico-política por la que optó el Constituyente, y contra sus principios y
valores fundamentales”. (Sentencia C-397 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz)
Finalmente, en la también citada Sentencia C-326 de
2000[33], la Corte precisó,
respecto de una norma de similar contenido:
En otros términos, para dar
prevalencia al interés general que se traduce en la necesidad del Estado de
impedir que se haga uso de sus instituciones o de ciertas actividades por él
protegidas para la comisión de ciertos delitos, éste puede establecer medidas
que impliquen el levantamiento de la mencionada reserva. La tensión que puede
darse entre el interés general y el derecho a la intimidad, en este caso,
tendrá que resolverse en favor del primero, cuando ello sea necesario para
impedir que en uso de este derecho, se pueda dar paso a la comisión de
actividades delictivas. Así, para dar aplicación a los preceptos del Acuerdo en
esta materia,  se hace necesario que sea una norma de carácter
interno,  la que establezca en qué casos procede el levantamiento de esta
reserva (Sentencia C-326 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
De las consideraciones previamente consignadas, esta
Corporación considera que las medidas adoptadas por el Convenio bajo estudio,
que permiten el levantamiento de la reserva de la información financiera
custodiada por los bancos, no contraría los preceptos fundamentales de la Carta
que hacen referencia a la autodeterminación informativa y a la reserva de los
datos contenidos en bases financieras. Ello por cuanto que, como lo ha dicho la
jurisprudencia, la prevalencia del interés superior hace ceder el interés
privado, en los términos en que para garantizar el último la ley disponga que
pueden aplicarse dichas medidas.
Finalmente, en relación con la norma en estudio, esta
Corporación considera indispensable precisar que la expresión “otras
autoridades competentes”, contenida en el citado artículo, debe
interpretarse en consonancia con las disposiciones internas relativas a la
investigación penal y levantamiento del secreto bancario. Ciertamente, cuando
el Convenio hace referencia a otras autoridades competentes, debe entenderse
que se refiere a autoridades competentes de conformidad con la legislación
colombiana, autorizadas expresamente por la ley para adoptar las medidas
“confiscatorias” enunciadas en el artículo 2º y las medidas de investigación
provisional señaladas en el artículo 3º. De igual manera, la norma estudiada
debe entenderse en el sentido que la referencia a otras autoridades competentes
se hace respecto de autoridades judiciales competentes, cuando una norma
jurídica de nivel nacional así lo exija. Esta es la única forma de garantizar
la conservación de la integridad de la soberanía nacional, pues implica que la
adopción de las medidas internacionales se someta, en términos de competencias,
a las asignadas propiamente por el legislador. Esta precisión conceptual viene
avalada además por el propio acuerdo internacional que, en sus artículos 13 y
14, reconoce que en la aplicación de las medidas confiscatorias los Estados
pueden señalar la sujeción al derecho interno y a los principios
constitucionales y conceptos básicos de su sistema jurídico.
En este entendido, la Corte solicitará al Presidente
de la República que, al manifestar su asentimiento en obligarse
internacionalmente por este convenio, formule una declaración interpretativa en
el sentido que la aplicación del artículo 4º requiere autorización judicial
previa cuando exista una norma jurídica que así lo establezca.
En conclusión de lo dicho, mediando tal declaración,
el artículo 4-1 del Convenio no ofrece reparo alguno de constitucionalidad.
Así tampoco lo ofrece el artículo 4-2, en cuanto que
lo que autoriza no es ya el levantamiento de información de reserva, sino el
diseño de técnicas específicas de investigación. Para esta Corporación,
mientras el desarrollo legislativo de dichas técnicas se acoja a los preceptos
constitucionales, no hay razón para descalificar la norma que habilita su
consagración. Serían objeto de control posterior los mecanismos concretos que
desarrollen esta autorización genérica.
El artículo 5º del Convenio es plenamente
constitucional, en tanto obliga a que los estados adopten medidas tendientes a
garantizar el debido proceso que permitan la presentación de recursos contra
las decisiones adoptadas en cumplimiento de sus disposiciones. Esta disposición
es plenamente respetuosa del artículo 29 Constitucional, así como del 229 de la
Carta.
El artículo 6-1 tampoco ofrece reparo alguno de
constitucionalidad, pues se limita a requerir a los Estados parte para crear
figuras jurídicas que sancionen las conductas descritas en este artículo, que,
a juicio del Convenio, constituyen facetas del delito de blanqueo de activos.
Los comportamientos detallados en el artículo son:
a) La conversión o transmisión de
propiedades, con conocimiento de que dichas propiedades son producto de un
delito con el propósito de ocultar o disfrazar el origen ilícito de las mismas
o de ayudar a cualquier persona que esté implicada en la comisión del delito
base a evadir las consecuencias legales de sus acciones;
b) La ocultación o disfraz de la verdadera
naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento, propiedad o derechos
en relación con propiedades, con conocimiento de que dichas propiedades son
producto de un delito, y sujeta a sus principios constitucionales y a los
conceptos básicos de su sistema jurídico;
c) La adquisición, posesión o uso de
propiedades, con conocimiento de que, en el momento de su recepción, dichas
propiedades eran producto de un delito;
d) La participación en asociación o
conspiración para cometer, tentativa de cometer y ayudar, inducir o facilitar y
aconsejar y cometer cualquiera de los delitos que se establezcan de acuerdo con
este artículo.
A juicio de la Corte, las conductas
consignadas en el artículo 6-1 del Convenio encuentran correlato normativo en
la descripción del delito de blanqueo de activos, de que trata el artículo 323
de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), tal como fue modificado por el artículo 8º  de la Ley 747 de 2002. Dispone la norma en
comento:
El que adquiera,
resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que
tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes,
trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo,
rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la
administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de
un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes
de dichos actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra
la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre
tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de seis a quince años y
multa de quinientos a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La misma pena se
aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre
bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.
El lavado de activos
será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los
actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o
parcialmente, en el extranjero.
Las penas privativas
de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera
parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren
operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al
territorio nacional.
El aumento de pena
previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren
mercancías de contrabando al territorio nacional.
La coincidencia normativa permite evidenciar que
independientemente del acogimiento de las normas de la Convención objeto de
estudio, el régimen interno sanciona comportamientos similares que, a juicio
del legislador, constituyen delito de blanqueo de activos.
Ahora bien, aunque dicha coincidencia no es plena, lo
cual se constata con la simple comparación de las normas, la suscripción del
Convenio sub judice no impide que el legislador colombiano introduzca
modificaciones a los tipos penales existentes, como tampoco le prohíbe crear
nuevas modalidades delictivas en acogimiento de las normas internacionales. El
hecho de que la descripción de la conducta de blanqueo de activos sea más o
menos amplia en el régimen internacional no tacha la constitucionalidad de la
disposición doméstica. Simplemente, involucra al legislador en la actualización
del régimen interno, a fin de que éste armonice con la tendencia de los países
que se comprometieron a cumplir con las primeras.
En esa medida, la discrepancia que pudiera existir
entre las normas del derecho penal nacional y los derroteros del instrumento
internacional no derivan en la necesaria inexequibilidad de aquellas.
El artículo 6-2 prescribe, sin reparo, que para la
configuración del delito de blanqueo de activos, resulta irrelevante que el
delito base esté bajo la jurisdicción del Estado parte. Esta consideración
tiene sentido si se advierte que el delito de blanqueo de activos se configura
a partir de una operación monetaria que no necesariamente debe estar
directamente vinculada con el delito que genera la ganancia. Por ello, la
configuración del delito de lavado de activos es autónoma, y sólo depende de la
conciencia de quien incurre en cualquiera de las conductas descritas, de que
los bienes manipulados son producto o instrumento de un delito. En la misma
línea está el artículo 6-2, b), cuando permite la separación, para efectos de
la sanción, entre el lavado de activos y el delito base, y el literal c) de la
misma norma, que permite deducir de circunstancias objetivas la configuración
del ilícito de blanqueo, sin que tal referencia, a juicio de la Corte, haga
relación a ningún tipo de responsabilidad objetiva. A lo que la norma se
refiere es a los hechos de los cuales puede derivarse el elemento intencional
del tipo.
El numeral 3. del artículo 6º ofrece dispositivos de
ampliación del tipo que el Estado parte puede implementar a su juicio en la
legislación interna y que permitirían la vinculación penal de otros individuos
relacionados indirectamente con la conducta de blanqueo de activos. Finalmente,
el numeral 4. del artículo 6º habilita a los Estados para que al declarar su
compromiso con el cumplimiento de las normas del Convenio, expresen a qué
delitos base se limita dicho compromiso, lo cual a juicio de la Corte no
vulnera disposición constitucional alguna pues no existe en el orden interno
comportamiento ilícito que goce de un privilegio tal que lo haga inmune a la
persecución internacional.
A juicio de la Corte, las medidas del capítulo III del
Convenio son de tipo operativo, pues establecen los mecanismos concretos de
cooperación. Estas disposiciones de naturaleza funcional no ofrecen reparo de
constitucionalidad alguno, pues se limitan a precisar las reglas en que habrá
de ofrecerse la cooperación internacional para la adopción de las medidas
consagradas en el Convenio.  No obstante, en respeto por las garantías
constitucionales de orden interno, esta Corporación debe resaltar la
importancia del artículo 8º de la Convención, que expresamente alude a la
necesidad de preservar los principios que ilustran el derecho doméstico a la
hora de implantar medidas de cooperación en la investigación, precisión que se
repite en el artículo 12 del Convenio, relativa a la adopción de medidas
provisionales.
Las disposiciones referidas a la ejecución de las
medidas de confiscar no son inconstitucionales. Reiteran la necesidad de
garantizar el derecho interno (art 13) y  establecen que el Estado requerido
estará obligado por la constatación de los hechos que vengan consignados en una
resolución judicial (art. 14-3), frente a lo cual permite que, en garantía de
la protección de los principios constitucionales, el Estado haga una
declaración interpretativa. Esta Corporación considera indispensable que el
Gobierno Nacional, al momento de proceder al perfeccionamiento del instrumento
sometido a estudio, haga tal declaración, en aras de preservar la vigencia del
orden interno constitucional en lo relativo a los hechos que han sido probados
en la orden judicial que promueve la solicitud de confiscación. Ello con el fin
de permitir a las autoridades colombianas autorizadas para aplicar las medidas,
determinar la procedencia de la solicitud y garantizar, en todo momento, la
preservación de las reglas derivadas del debido proceso (art. 29 C.P.).
Con todo, el artículo 17 del Convenio precisa que el
Estado requerido no podrá imponer prisión por falta de pago o cualquier medida
restrictiva de la libertad, “si la parte solicitante lo ha especificado así
en la solicitud”, lo cual da a entender que la prisión por falta de pago
procede cuando el estado solicitante lo especifica en su solicitud.
En relación con esta disposición, la Corporación
coincide con el concepto del Procurador General de la Nación en el sentido de
que la prohibición contenida en el artículo 28 de la Carta Política no puede
quedar sometida a la condición de el estado solicitante pida su inaplicación.
Para la Corte es claro que el mandato constitucional que impide imponer una
medida restrictiva de la libertad por una deuda pendiente no admite
inaplicación por solicitud de otro Estado, por lo que, la única forma de
interpretar la expresión señalada implica reconocer que la prohibición de
imponer prisión por falta de pago se garantiza incluso cuando el Estado
solicitante requiere que se imponga.
Lo anterior se justifica en la medida en que, como se
dijo precedentemente, la figura de la confiscación de que trata el Convenio
bajo examen está vinculada al proceso penal, en cuanto que la procedencia ilícita
del delito genera la pérdida del derecho de propiedad, pero no puede
equipararse a una sanción penal. La extinción de dominio sobre los bienes de
procedencia ilícita es una acción independiente, patrimonial, de contenido
real, que pretende hacer efectiva la protección de la propiedad privada
adquirida conforme a las leyes, pero no constituye propiamente una pena, por lo
que no puede derivar en la privación de la libertad[34].
En estas condiciones, la Corte Constitucional
considera indispensable que, al perfeccionar el Convenio objeto de estudio, el
Gobierno Nacional formule una declaración interpretativa en la que se
establezca que la prohibición contenida en el artículo 17 del instrumento internacional
opera a pesar de que la Parte solicitante haya especificado lo contrario en su
solicitud.
La sección 5 del capítulo se ajusta a los cánones
constitucionales porque habilita al Estado requerido para denegar o aplazar la
cooperación solicitada, sobre la base de que la misma afecte principios de
orden interno y garantías de rango constitucional. A estas se refieren los
numerales y literales del artículo 18, que tienen que ver con la garantía del
debido proceso, del derecho de defensa, de la soberanía nacional, de la
garantía de otros derechos fundamentales, etc. Así lo dispone el propio
artículo 18 al advertir que una solicitud de confiscación puede denegarse si es
contraria a los principios fundamentales del sistema jurídico de la Parte
requerida. En ese sentido, las medidas adoptadas por la autoridad competente
del país requerido –en este caso de Colombia- consultarán constantemente los
valores y principios superiores, garantizando de esta manera la legitimidad del
procedimiento en el ámbito interno. En igual dirección se dirigen las
disposiciones de los artículos 19 y 20.
Tampoco existe vicio de constitucionalidad en los
artículos que integran la sección 6, porque su objetivo es garantizar la
protección de derechos de terceros en el trámite de las solicitudes (art. 22),
además de comprometer a las partes en la notificación oportuna de los
documentos que permitan hacer efectivas dichas solicitudes (art. 21).
La Corte no encuentra vicio de inconstitucionalidad en
la sección 7 del Convenio, que consigna los procedimientos que deben
adelantarse para dar ejecución a las medidas pertinentes. La designación de una
autoridad central, encargada de tramitar las solicitudes elevadas por los
países signatarios, no contraría norma constitucional alguna, como tampoco lo
hacen las que precisan los requisitos de la solicitud, la corrección de
solicitudes, la obligación de motivarlas, etc., pues ninguna disposición
constitucional establece procedimientos o requisitos que resulten incompatibles
con ellas. Esta Corporación tampoco ve irregularidades constitucionales en las
normas que garantizan la confidencialidad de la información requerida, en tanto
considera que la misma se ajusta a la naturaleza delictual de los
procedimientos de los cuales es requerida y, por tanto, no puede ser de
conocimiento público.
Por último, las disposiciones finales del capítulo
IV se ajustan a la Carta y son respetuosas de las normas internacionales en
materia de tratados, pues se limitan a señalar las reglas relativas al
perfeccionamiento del instrumento. Entre ellas, resalta el artículo 39-2 que
prescribe la no afectación de otros compromisos con la firma de esta
Convención, en reconocimiento de que la lucha contra los delitos aquí
perseguidos exige también esfuerzos bilaterales.
De acuerdo con todo lo dicho, estudiado el contenido
del Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de un
delito, y de la Ley 1017 de 2006, esta Corte concluye que ni el instrumento
internacional ni la ley aprobatoria contradicen los preceptos constitucionales
y procederá a declararlos exequibles.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de Colombia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar EXEQUIBLE el  ‘Convenio sobre
blanqueo, detección y confiscación de los productos de un delito’, hecho en
Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la Ley 1017 de 2006, por la
cual se aprueba el ‘Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los
productos de un delito’, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
Tercero.-  DISPONER que el Presidente de la República, al
manifestar el consentimiento internacional para obligar al Estado colombiano
por el Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de
un delito, formule una declaración interpretativa en el sentido que el
Gobierno de Colombia interpreta que el término “confiscación” contenido en este
Convenio no se aplica al despojo de bienes lícitos impuesto por razones
políticas, que es la pena prohibida por el artículo 34 de la Constitución
Política de Colombia, sino que está referido al procedimiento de decomiso
previsto en el ordenamiento jurídico colombiano, en respeto de las garantías
procesales, y al procedimiento de extinción de dominio conforme a lo previsto
en la ley colombiana.
Cuarto.- DISPONER que el Presidente de la República, al manifestar el
consentimiento internacional para obligar al Estado colombiano por este  Convenio,
formule una declaración interpretativa en el sentido de advertir que la
aplicación del artículo 4º requiere autorización judicial previa cuando exista
una norma jurídica que así lo establezca.
Quinto. DISPONER que el Presidente de la República, al
manifestar el consentimiento internacional para obligar al Estado colombiano
por el presente Convenio, formule una declaración interpretativa en el sentido
de advertir que el artículo 14-2 podrá aplicarse sobre la base del respeto de
los principios constitucionales vigentes, especialmente, de los derivados del
debido proceso.
Sexto.- DISPONER que el Presidente de la República, al
manifestar el consentimiento internacional para obligar al Estado colombiano
por el Convenio, formule una declaración interpretativa en el sentido de
advertir que la prohibición contenida en el artículo 17 del referido Convenio
opera a pesar de la especificación en contrario de la parte solicitante.
Séptimo.- COMUNICAR la presente decisión al Presidente de la
República y a los Ministerios del Interior y de Justicia y de Relaciones
Exteriores.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-931/07
TRATADO INTERNACIONAL-Declaración interpretativa aparente/TRATADO
INTERNACIONAL-Reserva (Salvamento de voto)
Se está ante una aparente declaración interpretativa,
cuando (i) la misma está redactada en términos tan amplios que afecte
gravemente el cumplimiento del tratado internacional; (ii) desconozca el objeto
y fin del tratado internacional; o (iii) establezca una condición de imposible
cumplimiento; casos estos en los cuales se está en presencia de una verdadera
reserva.
TRATADO INTERNACIONAL-Reservas en relación con específicas
disposiciones (Salvamento de voto)
TRATADO INTERNACIONAL-Inexequibilidad (Salvamento de voto)
Referencia: expediente LAT-287
Revisión oficiosa de la Ley 1017 de 2006 “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Convenio sobre blanqueo, detección y
confiscación de los productos de un delito’, hecho en Estrasburgo el 8 de
noviembre de 1990”.
Magistrado Ponente:
Marco Gerardo Monroy Cabra
Temas:
-       reservas y declaraciones interpretativas.
-       Confiscación de bienes.
Con el acostumbrado respeto, paso a exponer las
razones jurídicas por las cuales no comparto la decisión adoptada por la Sala
Plena en sentencia C- 931 de 2007, mediante la cual se declaró exequible el ‘Convenio
sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de un delito’,
hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 y su correspondiente ley
aprobatoria, e igualmente se dispuso que el Presidente de la República debía
formular las siguientes declaraciones interpretativas:
“Tercero. DISPONER que el Presidente de la República, al
manifestar el consentimiento internacional para obligar al Estado colombiano
por el Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de
un delito, formule una declaración interpretativa en el sentido que el
Gobierno de Colombia interpreta que el término “confiscación” contenido en este
Convenio no se aplica al despojo de bienes lícitos impuesto por razones
políticas, que es la pena prohibida por el artículo 34 de la Constitución
Política de Colombia, sino que está referido al procedimiento de decomiso
previsto en el ordenamiento jurídico colombiano, en respeto de las garantías
procesales, y al procedimiento de extinción de dominio conforme a lo previsto
en la ley colombiana.
Cuarto. DISPONER que el Presidente de la
República, al manifestar el consentimiento internacional para obligar al Estado
colombiano por este Convenio, formule una declaración interpretativa en el
sentido de advertir que la aplicación del artículo 4º requiere autorización
judicial previa cuando exista una norma jurídica que así lo establezca.
Quinto. DISPONER que el Presidente de la
República, al manifestar el consentimiento internacional para obligar al Estado
colombiano por el presente Convenio, formule una declaración interpretativa en
el sentido de advertir que el artículo 14-2 podrá aplicarse sobre la base del
respeto de los principios constitucionales vigentes, especialmente, de los
derivados del debido proceso.
Sexto. DISPONER que el Presidente de la
República, al manifestar el consentimiento internacional para obligar al Estado
colombiano por el Convenio, formule una declaración interpretativa en el
sentido de advertir que la prohibición contenida en el artículo 17 del referido
Convenio opera a pesar de la especificación en contrario de la parte
solicitante.
A mi juicio, por las razones que paso a explicar, si
bien el “Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos
de un delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990”, constituye
un importante instrumento internacional encaminado a combatir delitos tales
como el narcotráfico, el terrorismo y el blanqueo de capitales derivados de
tales ilícitos, y en ese sentido resulta ser perfectamente conforme con la Constitución
de 1991, también lo es que las anteriores declaraciones interpretativas (i) son
contrarias al objeto y fin del tratado internacional, motivo por el cual lo
procedente hubiese sido declarar inexequible el instrumento internacional; y
(ii) paradójicamente antes que permitir y allanarle el camino al Estado
colombiano para que pueda vincularse internacionalmente, comportará enormes
dificultades prácticas para la correcta ejecución del tratado en los órdenes
jurídicos interno e internacional.
1.
Las reservas
permitidas por el tratado internacional.
El ‘Convenio sobre blanqueo, detección y
confiscación de los productos de un delito’, hecho en Estrasburgo el 8 de
noviembre de 1990, en materia de reservas dispone lo siguiente:
“Artículo 40. Reservas.
1. Cualquier Estado podrá, en el momento de la firma o de depositar
su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, declarar que
va a hacer uso de una o más de las reservas previstas en el artículo 2o,
apartado 2, artículo 6o, apartado 4, artículo 14, apartado 3, artículo 21,
apartado 2, artículo 25, apartado 3 y artículo 32, apartado 2. No podrá
hacerse ninguna otra reserva. (negrillas y subrayado agregados).
2. Cualquier Estado que haya hecho una reserva en virtud del
apartado anterior podrá reiterarla, total o parcialmente, mediante notificación
dirigida al Secretario General del Consejo de Europa. La reserva entrará en
vigor en la fecha de recepción de dicha notificación por el Secretario General.
3. Ninguna Parte que haya hecho una reserva en relación con una
disposición del presente convenio podrá reclamar la aplicación de dicha
disposición por otra Parte; podrá, no obstante, si su reserva es parcial o
condicional, reclamar la aplicación de dicha disposición en la misma medida en
que ella misma la haya aceptado.
Como se observa, el instrumento internacional faculta
a los Estados Partes a formular determinadas reservas en relación con ciertas
disposiciones de aquél, quedando expresamente prohibidas todas aquellas que no
se encuentren previstas en dicho listado. Así pues, los Estados pueden formular
reservas en relación con las disposiciones referentes a (i) medidas de
confiscación; (ii) delitos de blanqueo; (iii) ejecución de la confiscación; (iv)
notificación de documentos; y (v) utilización restringida. De tal suerte que,
formular reservas sobre cualquier otra cláusula convencional se encuentra
expresamente prohibido por el tratado internacional. Igualmente lo está hacer
declaraciones interpretativas que, a la luz de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados Internacionales, equivalgan a aquéllas. En otras
palabras, contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sala Plena, el hecho de
que un determinado instrumento internacional expresamente no prohíba la
formulación de declaraciones interpretativas no significa, de modo alguno, que
éstas se encuentren autorizadas si equivalen a reservas debido a su redacción y
alcance. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia internacional, se está
ante una aparente “declaración interpretativa”, cuando (i) la misma está
redactada en términos tan amplios que afecte gravemente el cumplimiento del
tratado internacional; (ii) desconozca el objeto y fin del tratado
internacional; o (iii) establezca una condición de imposible cumplimiento;
casos todos estos en los cuales se está en presencia de una verdadera reserva.
Ahora bien, las “declaraciones interpretativas”
ordenadas por la Corte en la parte resolutiva de su sentencia se refieren a (i)
interpretar de determinada manera el término “confiscación”, el cual
figura en numeras cláusulas del instrumento internacional; (ii) autorización
judicial previa para adelantar determinadas técnicas de investigación; y (iii)
prisión por falta de pago. Adviértase entonces que los anteriores temas no
hacen parte del listado de asuntos que admitan, según el Convenio, reserva
alguna por Parte del Estado Parte y si, por el contrario, pueden ser
calificados como verdaderas reservas dada su amplitud, en los términos de la
Convención de Viena de 1969.
2. La “declaración interpretativa” referente al
término “confiscación” equivale a una verdadera reserva, inadmisible a
la luz del tratado internacional.
A lo largo de su sentencia, la Corte insiste en
precisar que el término “confiscación”, empleado en numerosas disposiciones del
tratado internacional, y no siempre en el mismo sentido, debe ser entendido
simplemente como “decomiso” o “extinción de dominio”, generando
de esta manera una enorme inseguridad jurídica por cuanto, como se sabe, se
trata de dos figuras completamente distintas: en un caso es una medida adoptada
en el curso de un proceso penal que recae sobre los instrumentos con los cuales
se cometió el ilícito (vgr. armas, drogas, etcétera); en el otro, se está ante
un proceso judicial, contradictorio, caracterizado por un conjunto de
solemnidades y etapas, a cuyo término unos bienes producto de un ilícito pasan
a ser propiedad estatal.
Sea lo primero decir, que el instrumento
internacional parte de una definición de confiscación, en los siguientes
términos:
ARTÍCULO 1o. USO DE LOS TÉRMINOS. A los fines de este Convenio:
(…)
d) “confiscación” significa una pena o medida, ordenada por
un Tribunal tras un procedimiento judicial relacionado con un delito o delitos,
que finaliza con la privación de la propiedad.
El examen de la Corte debió entonces haber partido de
la definición que trae el convenio del término “confiscación”, a efectos
de determinar la conformidad del instrumento internacional con la Constitución,
y no incurrir en indebidas generalizaciones y equiparaciones.
Aunado a lo anterior, una lectura atenta del Convenio
evidencia que mientras que algunas de sus cláusulas parecen aludir al término “decomiso”
(vgr. arts. 2 y 7), otros se refieren a figuras procesales próximas a aquella
que en derecho interno se conoce como “extinción de dominio” (art.13). De allí
que resulte equivocada una declaración interpretativa en el sentido de entender
que siempre el término “confiscación”, presente a lo largo de diversas
cláusulas convencionales y con distintos alcances, deba siempre entenderse, y
para todos los efectos, como “decomiso o extinción de dominio”, como si se
tratase de idénticos institutos procesales.
En este orden de ideas, la primera declaración
interpretativa ordenada por la Corte en su sentencia equivale, dada su
generalidad y afectación que comporta al objeto y fin del tratado, a una
verdadera reserva, prohibida en el instrumento internacional y en los términos
del artículo 19 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
Internacionales, a cuyo tenor:
“Formulación de
reservas.
Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) que la reserva esté
prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden
hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se
trate; o
c) que, en los casos no previstos en los apartados
a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
3. El fallo es contradictorio en cuanto a
la necesidad de formular “declaraciones interpretativas”.
El fallo del cual me aparto resulta ser
contradictorio por cuanto a lo largo del mismo se insiste en la aparente
ausencia de toda contradicción entre el texto del instrumento internacional,
pero a renglón seguido se sostiene lo siguiente:
“No
obstante, con el propósito de garantizar la adecuada vinculación de Colombia al
Convenio bajo estudio, la Corte dispondrá en la parte resolutiva de esta
providencia que al proceder al perfeccionamiento del Convenio, el Presidente de
la República formule una declaración interpretativa en la que se establezca que
el término “confiscación” contenido en este Convenio no se aplica al despojo de
bienes lícitos impuesto por razones políticas, que es la pena prohibida por el
artículo 34 de la Constitución Política de Colombia, sino que está referido al
procedimiento de decomiso previsto en el ordenamiento jurídico colombiano en
respeto de las garantías procesales, y al procedimiento de extinción de dominio
conforme a lo previsto en la ley colombiana.. La declaración interpretativa que
aquí se requiere procede frente a la imposibilidad de que el Estado colombiano
formule reserva sobre los artículos correspondientes, dado que así lo prohíbe
el artículo 40-1 del Convenio bajo estudio.”
Nótese que la misma Corte es consciente de (i) la
existencia de antinomias entre el tratado internacional y el artículo 34
Superior, alusivo a la prohibición de la confiscación; y (ii) la prohibición de
formular determinadas reservas. De allí que el juez constitucional se haya
visto abocado a recurrir al expediente de las “declaraciones interpretativas”,
que como se explicó equivalen a verdaderas reservas dada su amplitud, a efectos
de solventar las anteriores dificultades.
Así las cosas, resulta incomprensible que, al mismo
tiempo se sostenga la plena conformidad del tratado con la Constitución, y sin
embargo se acuda a “declaraciones interpretativas”, como si el tratado
internacional admitiese realmente varias interpretaciones, unas ajustadas a la
Constitución y otras no, cuando lo cierto es que aquel define, de entrada, el
sentido y alcance de los términos que emplea en su articulado.
4. A modo de conclusión.
1. El término “confiscación” configura uno de
los términos medulares del Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de
los productos de un delito de 1990; un concepto que resulta ser transversal por
cuanto irradia la totalidad del articulado del instrumento internacional.
2. La Corte no puede entender, cada vez con más
frecuencia, que la ausencia de regulación de la figura de las declaraciones
interpretativas en los textos de los tratados internacionales, equivale, sin
más a admitirlas, sin límite alguno; tanto menos cuando aquellos prohíban o
limiten el recurso a las reservas. En otros términos, la interdicción de las
reservas no puede superarse acudiendo al expediente de las declaraciones
interpretativas de contenido general, equivalente a verdaderas reservas, como
sucede en el presente caso con el término “confiscación”.
3.La argumentación empleada en la sentencia resulta
ser contradictoria por cuanto, la Corte se esfuerza por sostener la ausencia de
toda oposición entre los conceptos de “confiscación”, por una parte, y
“decomiso” y “extinción de dominio”, por la otra, y al mismo tiempo, estima
necesario que el Presidente de la República formule diversas declaraciones
interpretativas, las cuales evidencian que realmente tales antinomias sí eran
reales e insuperables dada la prohibición de las reservas que dispone el
artículo 40 del Convenio.
4. Si bien el “Convenio sobre blanqueo, detección y
confiscación de los productos de un delito, hecho en Estrasburgo el 8 de
noviembre de 1990”, constituye un importante instrumento internacional
encaminado a combatir delitos tales como el narcotráfico, el terrorismo y el
blanqueo de capitales derivados de tales ilícitos, y en ese sentido resulta ser
perfectamente conforme con la Constitución de 1991, también lo es que las
anteriores declaraciones interpretativas (i) son contrarias al objeto y fin del
tratado internacional, motivo por el cual lo procedente hubiese sido declarar
inexequible el instrumento internacional; y (ii) paradójicamente antes que
permitir y allanarle el camino al Estado colombiano para que pueda vincularse
internacionalmente, comportará enormes dificultades prácticas para la correcta
ejecución del tratado en los órdenes jurídicos interno e internacional.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento de Voto a la Sentencia C-931/07
del Magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Incumplimiento del requisito de anuncio
previo de votación/REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Vicio insubsanable
(Salvamento de voto)
PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE-Participación en el proceso de
representante a la Cámara elegido por la circunscripción internacional
declarada inexequible por la Corte Constitucional, deslegitima el procedimiento
(Salvamento de voto)
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Inexequible (Salvamento de voto)
Referencia:
expediente LAT-287
Revisión
oficiosa de la Ley 1017 de 2006, “por medio de la cual se aprueba el
Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de un
delito”, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990”
Magistrado
Ponente:
Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones mayoritarias de esta Corte, me permito salvar mi voto a la presente
sentencia, toda vez que a mi juicio, la Ley 1017 de 2006 es inconstitucional,
de un lado por cuanto se incurrió nuevamente en un vicio de trámite para
subsanar el error detectado por la Corte Constitucional en Auto 311/06, al
omitir el anuncio de votación del proyecto de ley en la forma prevista en el
inciso final del artículo 160 de la Constitución Política, vicio de forma que
es insubsanable.
De otra parte, la Ley 1017 de 2006 es
inconstitucional en su integridad por haber sido aprobada en la Cámara de
Representantes con la participación del representante elegido por la
Circunscripción Internacional, como ponente en segundo debate, no teniendo
competencia para ello. De este modo, el haber sido designado y actuar como
ponente en el segundo debate en el trámite para subsanar el vicio advertido,
constituye un claro desacato a la sentencia C-665 de 16 de agosto de 2006,
mediante la cual se declaró inexequible con efectos a partir de su expedición,
el Decreto 4766 de 2005, “por el cual se reglamenta la circunscripción
internacional para la Cámara de Representantes”.
Por las anteriores razones, discrepo de la
presente sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Aprobada mediante Ley 32 de 1985
[2] Cfr. Sentencia C-473 de 2005
[3] Auto N° 311 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[4] MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Marco
Gerardo Monroy Cabra. SS.VV. Humberto Sierra Porto, Alfredo Beltrán Sierra
[5] Control de constitucionalidad de la Ley 945 de 2005, que aprobó
el “Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e indemnización por los daños
resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su
eliminación”.
[6] http://conventions.coe.int/treaty/en/Reports/Html/141.htm
[7] Instrucción y Medios de Investigación sobre Delincuencia
Organizada. Tráfico de Drogas y Blanqueo de Capitales. Ismael Moreno Chamarro.
www.cde.cl/getFilePublic.php?id=25320&code=saZuMzdboP3P6
[8] Sentencia C-835 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[9] Sentencia C-176 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[10] La ley de la referencia fue sometida a control constitucional, en
virtud del cual fue declarada exequible mediante Sentencia C-326 de 2000
[11] Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
[12] Esta convención fue aprobada mediante la Ley 67 de 1993 y fue
declarada exequible a través de la Sentencia C-176 de 1994 dictada por la Corte
Constitucional, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[13] Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena de 1988
“Artículo 3. Delitos y Sanciones. 1. Cada una de las partes adoptará las
medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho
interno, cuando se cometan intencionalmente: (…) a) v) la organización, la
gestión o la financiación de algunos de los delitos enumerados en los
precedentes apartados i), ii), iii) o iv); (…).”
[14] Entre los objetivos de dicha declaración está “delinear
algunas políticas y procedimientos fundamentales de los cuales los responsables
de los bancos deberán asegurar su aplicación al interior de sus propias
instituciones, con el fin de contribuir a la represión del reciclaje de fondos
de procedencia ilícita a través del sistema bancario nacional e internacional. La
Declaración se propone de tal modo reforzar mejores prácticas seguidas en
relación con el ámbito bancario y, específicamente de fortalecer la vigilancia
contra la utilización con fines criminosos del sistema de pago, la adopción por
parte de los bancos de eficaces medidas preventivas de salvaguardias, y la
colaboración con las autoridades judiciales y de policía. (…) Con
el fin de asegurar que el sistema financiero no sea utilizado como canal para
fondos de origen criminal, los bancos deberán llevar a cabo un razonable
esfuerzo por averiguar y comprobar la verdadera identidad de todos los clientes
que les requieran sus servicios. Tan particular diligencia deberán tener para
identificar la pertenencia de cada cuenta y de los sujetos que utilizan las
cajillas de seguridad. Todos los bancos deberán instituir eficaces
procedimientos para obtener la identificación de los nuevos clientes. Deberán
seguir de modo explícito la política de no dar curso a operaciones relevantes
con clientes que no comprueben su propia identidad.”
[15] Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas,
Del 10 de junio de 1991, Artículo 3. 1º. – Los estados miembros velarán
para que las entidades de crédito y las instituciones financieras para efecto
de la identificación del cliente exija un documento acreditado en el momento de
entablar relaciones de negocios, en particular cuando se abre una cuenta bancaria
o se ofrecen servicios de custodia de activos.  ¦ 2º. – La exigencia de la
identificación será igualmente válida para toda transacción, con clientes
distintos de los contemplados en el apartado 1, cuya cuantía ascienda o exceda
a los 15.000 ecus, ya se lleve a cabo la transacción en una o varias
operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. Si se
desconociere el importe en el momento de la transacción, el organismo de que se
trate procederá a la identificación en el momento en que tenga conocimiento del
mismo y compruebe que se alcanza el límite. ¦ 3º. – No obstante, lo dispuesto
en los parágrafos 1 y 2 cuando se trate de contratos de seguros celebrados por
empresas de seguros autorizadas en virtud de la Directiva 79/267/CEE, en la
medida en que realicen actividades comprendidas en el ámbito de dicha
Directiva, la identificación no se exigirá cuando el importe de la prima o de
las primas periódicas a pagar durante un año, no exceda de 1000 ecus, o si se
trata el pago de una prima única, cuando el importe no exceda el limite de los
2500 ecus. Si el importe de la prima o primas periódicas a pagar durante un año
se aumentan de tal manera que excedan el límite de los 1000 ecus la
identificación debe exigirse a partir de dicho momento. ¦ 4º. – Los estados
miembros pueden disponer que la identificación no sea obligatoria cuando se
trate de contratos de seguros de pensión suscrito en virtud de un contrato de
trabajo o de una actividad profesional del asegurado, a condición de que estos
contratos no contengan cláusula de rescate ni pueda servir de garantía para un
préstamo. ¦ 5º. – En los casos en que existan dudas sobre si los clientes a que
hacen referencia en el parágrafo precedente actúan por cuenta propia, o en caso
de certidumbre de que no actúan por cuenta propia, las entidades de crédito y
las instituciones financieras adoptarán medidas razonables a fin de obtener
información sobre la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan
los clientes. ¦ 6º. – Tan pronto como existan sospechas del blanqueo, las
entidades de crédito y las instituciones financieras deberán proceder a llevar
a cabo la identificación incluso cuando el importe de la transacción sea
inferior a los límites antes mencionados. ¦ 7º. – Las entidades de crédito y
las instituciones financieras no estarán sujetas a las obligaciones de
identificación previstas en el presente artículo, en caso de que el cliente sea
también una entidad de crédito o una institución financiera contemplada en la presente
Directiva. ¦ 8º. – Los estados miembros podrán disponer que la obligación de
identificación con respecto a las transacciones contempladas en el par. 3 y 4
sean cumplidas cuando se haya establecido que el importe de la transacción debe
ser adecuado en una cuenta abierta a nombre de un cliente en una entidad de
crédito sujeta a la obligación enunciada en el parágrafo 1º. ¦ Artículo
4. Los estados miembros velarán para que las entidades de crédito y las
instituciones financieras, conserven para que sirvan como elemento de prueba en
toda investigación en materia de lavado de capitales: ¦ –En lo concerniente a
la identificación, la copia o las referencias de los documentos exigidos,
durante un período mínimo de 5 años desde que hayan finalizado las relaciones
con su cliente.  ¦ –En lo relativo a las transacciones, las piezas
justificativas y los registros, que consistan en documentos originales o en
copias que tengan fuerza probatoria similar ante su derecho nacional, durante
un periodo mínimo de 5 años a partir de la ejecución de las transacciones.”
[16] Esta convención fue aprobada mediante la Ley 800 de 2003 y
declarada exequible a través de la Sentencia C- 962 de 2003, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, Aclaración de Voto de Jaime Araujo Rentería.
[17] Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, Artículo 6.  Penalización del blanqueo del
producto del delito. 1. Cada Estado Parte adoptará, de
conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometan intencionalmente: ¦ a) i) La conversión o la transferencia de
bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el
propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier
persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las
consecuencias jurídicas de sus actos; ¦ ii) La ocultación o disimulación de la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de
bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son
producto del delito; ¦ b) Con sujeción a los conceptos básicos de su
ordenamiento jurídico: ¦ i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a
sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito; ¦ ii)
La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con
arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para
cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la
facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión. ¦ 2. Para los fines de
la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo: a) Cada
Estado Parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama
más amplia posible de delitos determinantes; ¦ b) Cada Estado Parte incluirá
como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artículo 2
de la presente Convención y los delitos tipificados con arreglo a los artículos
5, 8 y 23 de la presente Convención. Los Estados Parte cuya legislación
establezca una lista de delitos determinantes incluirán entre éstos, como
mínimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos
organizados; ¦ c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirán
los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado
Parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdicción
de un Estado Parte constituirán delito determinante siempre y cuando el acto
correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se
haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del
Estado Parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el delito
se hubiese cometido allí; ¦ d) Cada Estado Parte proporcionará al Secretario
General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar
aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a
tales leyes o una descripción de ésta; ¦ e) Si así lo requieren los principios
fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los
delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las
personas que hayan cometido el delito determinante; ¦ f) El conocimiento, la
intención o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado
en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias
fácticas objetivas. ¦ Artículo 7.  Medidas para combatir el blanqueo de
dinero.  1. Cada Estado Parte: ¦ a) Establecerá un amplio
régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las
instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros órganos
situados dentro de su jurisdicción que sean particularmente susceptibles de
utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de prevenir y detectar todas las
formas de blanqueo de dinero, y en ese régimen se hará hincapié en los
requisitos relativos a la identificación del cliente, el establecimiento de
registros y la denuncia de las transacciones sospechosas; ¦ b) Garantizará, sin
perjuicio de la aplicación de los artículos 18 y 27 de la presente Convención,
que las autoridades de administración, reglamentación y cumplimiento de la ley
y demás autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero (incluidas,
cuando sea pertinente con arreglo al derecho interno, las autoridades
judiciales), sean capaces de cooperar e intercambiar información a nivel
nacional e internacional de conformidad con las condiciones prescritas en el
derecho interno y, a tal fin, considerará la posibilidad de establecer una
dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de
recopilación, análisis y difusión de información sobre posibles actividades de
blanqueo de dinero. ¦ 2. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de
aplicar medidas viables para detectar y vigilar el movimiento transfronterizo
de efectivo y de títulos negociables pertinentes, con sujeción a salvaguardias
que garanticen la debida utilización de la información y sin restringir en modo
alguno la circulación de capitales lícitos. Esas medidas podrán incluir la
exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las
transferencias transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de títulos
negociables pertinentes. ¦ 3. Al establecer un régimen interno de
reglamentación y supervisión con arreglo al presente artículo y sin perjuicio
de lo dispuesto en cualquier otro artículo de la presente Convención, se insta
a los Estados Parte a que utilicen como guía las iniciativas pertinentes de las
organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha contra el
blanqueo de dinero. ¦ 4. Los Estados Parte se esforzarán por establecer y
promover la cooperación a escala mundial, regional, subregional y bilateral entre
las autoridades judiciales, de cumplimiento de la ley y de reglamentación
financiera a fin de combatir el blanqueo de dinero.”
[18] Secretaría General, Organización de los Estados Americanos,
Washington DC, Comisión Interamericana para el control del  Abuso de Drogas, de
aquí en más se cita la normativa como Reglamento Modelo CICAD.
[19] Declaración Política, (…) 15. Nos comprometemos a
realizar especiales esfuerzos para combatir el blanqueo de dinero vinculado al
tráfico de drogas y, en ese contexto, subrayamos la importancia que reviste
fortalecer la cooperación internacional, regional y subregional, y recomendamos
a los Estados que todavía no lo hayan hecho que antes del año 2003 promulguen
legislación y establezcan programas nacionales contra el blanqueo de dinero de
conformidad con las disposiciones pertinentes de la Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas
de 1988, así como que pongan en práctica las medidas para la lucha contra el
blanqueo de dinero aprobadas en el presente período de sesiones; (…) 16. Nos
comprometemos también a fomentar la cooperación multilateral, regional,
subregional y bilateral entre las autoridades judiciales y las encargadas de
hacer cumplir la ley para hacer frente a la delincuencia organizada que comete
delitos relacionados con las drogas y realiza otras actividades delictivas
conexas, de conformidad con las medidas para promover la cooperación judicial
aprobada en el presente período de sesiones, y alentamos a los Estados a que,
para el año 2003, examinen la aplicación de las medidas y, cuando proceda, la
hagan más estricta;”
[20] “Delincuencia organizada transnacional ¦ Alentarán a todos
los países del Hemisferio a firmar y ratificar, ratificar, o adherirse a, lo
antes posible y según sea el caso, la Convención de las NU Contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, su Protocolo contra el Tráfico
Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, su Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, y
su Protocolo contra la Producción y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego,
sus Piezas y Componentes, y Municiones, una vez que éste sea abierto a la
firma; ¦ Instrumentarán estrategias colectivas, incluyendo las que surgen de
las Reuniones de Ministros de Justicia de las Américas, para fortalecer la
capacidad institucional de los Estados en el intercambio de información y evidencias,
concretando acuerdos internacionales relacionados con asistencia jurídica mutua
que procedan; elaborarán y difundirán informes nacionales y fortalecerán la
cooperación, buscando el apoyo técnico y financiero de las organizaciones
multilaterales y bancos de desarrollo multilaterales, cuando corresponda, para
combatir conjuntamente las nuevas formas de delincuencia transnacional,
incluyendo el tráfico de personas, el lavado de dinero y de productos del
delito y del delito cibernético; ¦ Revisarán políticas y leyes nacionales para
mejorar la cooperación en áreas tales como la asistencia jurídica mutua,
extradición y deportación a los países de origen, reconociendo las serias
preocupaciones de los países que deportan a ciertos extranjeros por los crímenes
cometidos en esos países y las serias preocupaciones de los países receptores
por el efecto negativo de estas deportaciones en los niveles de criminalidad en
los países de origen, y expresan el deseo de trabajar juntos, cuando
corresponda, para abordar los efectos negativos en nuestras sociedades; ¦
Promoverán, cuando sea apropiado y de conformidad con su ordenamiento jurídico,
la adopción de las técnicas de investigación comprendidas en la Convención
de las NU Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que constituyen
herramientas muy importantes en la lucha contra la delincuencia organizada.”
Ver también la Ley 800 de marzo 13 de 2003, “Por medio de la cual se aprueba
la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
trasnacional” y el protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas especialmente mujeres y niños que complementa la convención de las
naciones unidas contra la delincuencia organizada trasnacional” adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de
dos mil (2000), declarada exequible mediante sentencia C-962 de 2003, MP:
Alfredo Beltrán Sierra, y Ley 765 de 2002, “por medio de la cual se aprueba
el ‘Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo
a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la
Pornografía’, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de Mayo de dos mil
(2000)”, declarada exequible mediante sentencia C-318 de 2003, MP: Jaime Araujo
Rentería.
[21] Entre otras recomendaciones se encuentran: “C. Papel del
sistema financiero en la lucha contra el blanqueo de capitales. 8. Las
Recomendaciones 10 a 29 deberían aplicarse no solamente a los bancos, sino
también a las instituciones financieras no bancarias. Aun en el caso de las
instituciones financieras no bancarias que no están supervisadas en todos los
países, por ejemplo, las oficinas de cambio, los gobiernos deberían asegurar
que dichas instituciones estén sujetas a las mismas leyes y reglamentos contra
el blanqueo de capitales que las demás instituciones financieras y que esas
leyes y reglamentos se aplican eficazmente. ¦ 9. Las autoridades nacionales
competentes deberían considerar aplicar las Recomendaciones 10 a 21 y 23 al
ejercicio de actividades financieras por empresas o profesiones que no son
instituciones financieras, cuando tal ejercicio está autorizado o no prohibido.
Las actividades financieras comprenden, entre otras, las enumeradas en el anexo
adjunto. Corresponde a cada país decidir si determinadas situaciones estarán
excluidas de la aplicación de medidas contra el blanqueo de capitales, por
ejemplo, cuando una actividad financiera se lleve a cabo ocasionalmente o de
forma limitada. ¦ Reglas de identificación del cliente y de
conservación de documentos  ¦ 10. Las instituciones financieras no
deberían mantener cuentas anónimas o con nombres manifiestamente ficticios:
deberían estar obligadas (por leyes, reglamentos, acuerdos con las autoridades
de supervisión o acuerdos de autorregulación entre las instituciones
financieras) a identificar, sobre la base de un documento oficial o de otro
documento de identificación fiable, a sus clientes ocasionales o habituales, y
a registrar esa identificación cuando entablen relaciones de negocios o
efectúen transacciones (en particular, la apertura de cuentas o libretas de
ahorro, la realización de transacciones fiduciarias, el alquiler de cajas
fuertes o la realización de transacciones de grandes cantidades de dinero en
efectivo).  ¦ Con el fin de cumplir con los requisitos de identificación
relativos a las personas jurídicas, las instituciones financieras, cuando sea
necesario, deberían tomar las siguientes medidas: ¦
a. Comprobar la existencia y estructura jurídicas
del cliente, obteniendo del mismo o de un registro público, o de ambos, alguna
prueba de su constitución como sociedad, incluida la información relativa al
nombre del cliente, su forma jurídica, su dirección, los directores y las
disposiciones que regulan los poderes para obligar a la entidad. ¦ b. Comprobar que las personas que pretenden actuar en
nombre del cliente están debidamente autorizadas, e identificar a dichas
personas. ¦ 11. Las instituciones
financieras deberían tomar medidas razonables para obtener información acerca
de la verdadera identidad de las personas en cuyo nombre se abre una cuenta o
se realiza una transacción, siempre que existan dudas de que esos clientes
podrían no estar actuando en nombre propio; por ejemplo, en el caso de las
empresas domiciliarias (es decir, instituciones, sociedades, fundaciones,
fideicomisos, etc., que no se dedican a operaciones comerciales o industriales,
o a cualquier otra forma de actividad comercial en el país donde está situado
su domicilio social). ¦ 12. Las
instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años,
todos los documentos necesarios sobre las transacciones realizadas, tanto
nacionales como internacionales, que les permitan cumplir rápidamente con las
solicitudes de información de las autoridades competentes. Esos documentos
deberían permitir reconstruir las diferentes transacciones (incluidas las cantidades
y los tipos de moneda utilizados, en su caso) con el fin de proporcionar, si
fuera necesario, las pruebas en caso de procesos por conductas delictivas. ¦
Las instituciones financieras deberían conservar,
al menos durante cinco años, registro de la identificación de sus clientes (por
ejemplo, copia o registro de documentos oficiales de identificación como
pasaportes, tarjetas de identidad, permisos de conducir o documentos
similares), los expedientes de clientes y la correspondencia comercial, al menos
durante cinco años después de haberse cerrado la cuenta. ¦ Estos documentos deberían estar a disposición de las
autoridades nacionales competentes, en el contexto de sus procedimientos y de
sus investigaciones penales pertinentes. ¦ 13. Los países deberían prestar especial atención a las
amenazas de blanqueo de capitales inherentes a las nuevas tecnologías o
tecnologías en desarrollo, que pudieran favorecer el anonimato y tomar medidas,
en caso necesario, para impedir su uso en los sistemas de blanqueo de
capitales.”
[22] Corte Suprema de Justicia. Sentencia 69 del 3 de octubre de 1989
en Gaceta Judicial. Tomo 197, Segunda Parte, p 38.
[23] Sentencia C-740 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[24]Corte Constitucional. Sentencia C-076-93 del 25 de febrero de
1993. Magistrado Ponente: Dr. JAIME SANIN GREIFFENSTEIN. Sobre esta misma
distinción, ver también la Sentencia T-460/92 del 15 de julio de 1992.
Magistrado Ponente. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO en Gaceta de la Corte
Constitucional. 1992, Tomo 3, pp 459 y ss . Igualmente la sentencia T-568/92
del 23 de octubre de 1992.JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO del 23 de octubre de
1992 en  Gaceta de la Corte Constitucional. 1992, Tomo 6, p 568.
[25] Tal como precedentemente se explicó, los comentarios que en este
espacio se hacen deben referirse al decomiso, no a la confiscación, pese a que
éste sea el término utilizado por el Convenio.
[26] Sentencia C-740 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[27] Decisión similar adoptó la Corte
Constitucional en la Sentencia C-619 de 2004 cuando, a propósito de la revisión
de constitucionalidad de la Ley 879 del 2 de enero de 2004, por la cual se
aprobó el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno
de la República Dominicana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, la
Corporación revisó el contenido de la disposición que consagraba la
confiscación. En esta oportunidad, el Tratado expresamente asimilaba los
conceptos de confiscación y decomiso, pero para evitar la interpretación
constitucional, la Corte decidió sugerir la citada declaración interpretativa.
[28] De igual manera, en la Sentencia C-318 de
2003 M.P. Jaime Araújo Rentería, la Corte
Constitucional declaró exequibles las “disposiciones
del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo
a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la
Pornografía,  adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de Mayo de dos mil
(2000), teniendo claro que su Art. 7º trata únicamente del comiso o decomiso
penal, conforme a lo expresado en el acápite denominado “Disposiciones
específicas del protocolo” de la parte motiva de esta sentencia, por lo
cual el Gobierno Nacional al ratificar el convenio deberá emitir una
declaración interpretativa en ese sentido.
[29] CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 15. Todas las personas tienen
derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer,
actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se
respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de
inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación
de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que
señale la ley.
[30] Ley 190 de 1995  Por la cual se dictan normas tendientes a
preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones
con el fin de erradicar la corrupción administrativa
(…)
Artículo
42. Cuando se suministre la información de que
trata el artículo 40 de la presente Ley, no habrá lugar a ningún tipo de
responsabilidad para la persona jurídica informante, ni para los directivos o
empleados de la entidad, en concordancia con el artículo 102 del Decreto - ley
663 de 1993.
Ley 526 de
1999 Por medio de la cual se crea la Unidad de Información y Análisis
Financiero.
(…)
Articulo 11.
Modificaciones. A partir de la vigencia de la presente ley, el literal d),
numeral 2, del artículo 102 del Decreto 663 de 1993, quedará así:
“d) Reportar
de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis
Financiero cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía
o características no guarden relación con la actividad económica de sus
clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las
cantidades transadas o por las características particulares de las mismas,
puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la
entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos
provenientes de actividades delictivas.”
Así mismo, el
artículo 105 del Decreto 663 de 1993, quedará así:
“Reserva sobre
la información reportada. Sin perjuicio de la obligación de reportar de forma
inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero la
información a que se refiere la letra d) del numeral 2o. del artículo 102, las
instituciones financieras sólo estarán obligadas a suministrar información
obtenida en desarrollo de los mecanismos previstos en los artículos anteriores
cuando así lo soliciten la Unidad de Información y Análisis Financiero y los
directores regionales o seccionales de la Fiscalía General de la Nación.
Las
autoridades que tengan conocimiento de las informaciones y documentos a que se
refieren los artículos anteriores deberán mantener reserva sobre los mismos.
Las
entidades y sus funcionarios no podrán dar a conocer a las personas que hayan
efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas, que han comunicado a la
Unidad de Información y Análisis Financiero información sobre las mismas, y
deberán guardar reserva sobre dicha información”.
[31] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[32] Corte Constitucional, C-397-1998, MP: Fabio Morón Díaz.
[33] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[34] Cfr. Ley 333 de 1996