T-835-09
SENTENCIA
T-835/09
Sentencia T-835/09
DERECHO A LA
SALUD-Criterios
que deben tener los médicos cuando excepcionalmente ordenan medicamentos en
denominación de marca el CTC para autorizar o negar su suministro
ACCION DE
TUTELA-Orden
a IPS disponer de una ventanilla preferencial para atender a las personas
mayores de 62 años
Referencia:
expediente T-2396660
Acción de tutela instaurada por José Ignacio
Villarraga Suárez contra Famisanar EPS.
Magistrada
Ponente:
Dra. MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil nueve
(2009)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y
Luís Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el
Juzgado Civil Municipal de La Mesa Cundinamarca el veintiuno (21) de julio de
dos mil nueve (2009) y en segunda instancia por el Juzgado Promiscuo de Familia
del Circuito de la Mesa Cundinamarca, dentro de la acción de tutela instaurada
por José
Ignacio Villarraga Suárez contra Famisanar EPS.
El
expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto de
octubre ocho (8) de dos mil nueve (2009) proferido por la Sala de Selección
Número Diez.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
José Ignacio
Villarraga Suárez interpuso
acción de tutela contra Famisanar
EPS por
considerar que dicha entidad vulneró sus derechos a la salud, a la seguridad
social y a la dignidad humana al (i) obligarlo a desplazarse a la ciudad de
Bogotá y a la ciudad de Girardot para acceder a los servicios de salud que
requiere dado que Famisanar no cuenta con clínicas especializadas en el
Municipio de la Mesa Cundinamarca donde él reside; (ii) al obligarlo a acudir a
un médico particular para que le formule medicamentos que efectivamente le
sirvan para tratar sus dolencias, pues su E.P.S se limita a entregarle
medicamentos genéricos que según él no han tenido resultado y (iii) al no darle
un trato digno y adecuado a su condición de persona de la tercera edad  por
someterlo a “dilaciones injustificadas” y “largas filas”. Al
respecto el accionante sostuvo: “constantemente he pasado peticiones para
que mejoren el servicio, sin embargo, de nada han servido pues para cualquier
consulta debo esperar al frente de los consultorios haciendo largas filas y
recibiendo trato discriminatorio por parte de sus empleados. He tenido la
necesidad de practicarme un examen de colon ordenado desde el 18 de mayo de
2009 el cual no ha sido posible practicar por las constantes dilaciones de la
accionada. Igualmente y como quiera que sufro otitis externa crónica bilateral
me ordenaron 4 aspiraciones por curaciones de oído y hasta la fecha se me ha
practicado tan solo una, insisto que las demás no me han sido practicadas pues alguna
excusa me presentan para el resto de aspiraciones.”
2. Respuesta de
la entidad demandada.
El
proceso correspondió al Juzgado Civil Municipal de La Mesa Cundinamarca ante el
cual intervino la entidad accionada manifestando que la “E.P.S Famisanar ha
prestado al usuario la totalidad de los servicios de salud, de acuerdo con la
normatividad vigente y bajo los cubrimientos establecidos en el Plan
Obligatorio de Salud.(…) Así mismo, la ludida entidad sostuvo que “La
EPS Famisanar se comunicó con el Hospital Pedro León Álvarez Díaz de la Mesa
Cundinamarca y el señor Germán Valdez del área de admisiones, refirió que ninguno
de los procedimientos los practican en el hospital, cabe aclarar que es la
única IPS de nivel superior al II que se encuentra en el Municipio de la Mesa.
Ante esta situación, la EPS a través de un asesor integral de la Mesa, se
comunicó con el usuario, quien manifestó que de no ser posible la práctica de
tales procedimientos en la Mesa, es viable la remisión para Girardot. Entonces
se acordó que José Villarraga, que (sic) reclamaría la autorización en el punto
de Famisanar de la Mesa, en donde también se comunican con la IPS de Girardot
para que le asignen la cita y entregarle al señor Villarraga la autorización
con los procedimientos programados.”
3.
Decisión judicial de primera instancia.
El
veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009) el Juzgado Civil Municipal de la
Mesa – Cundinamarca profirió sentencia denegando el amparo solicitado por el
accionante por considerar que:“(…) no se puede utilizar validamente la
acción de tutela para pretender que una E.P.S suministre al usuario
medicamentos que no sean genéricos, dado que si estos se encuentra dentro del
Plan Obligatorio de Salud y constituyen una alternativa eficaz para el
tratamiento de la enfermedad que afecta al paciente, al paso que se garantiza
la sostenibilidad del sistema, no se afecta en lo más mínimo el derecho fundamental
a la salud, porque, como se vio, la protección del juez constitucional
solamente se justifica, entre otros cuando la EPS, no provee los medicamentos
contemplados dentro del POS, en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia.
(…) al parecer, la situación del accionante no encuadra dentro de ninguna de
esas circunstancias, porque el motivo real de su inconformidad se hace
consistir (sic) en que desconfía de los medicamentos genéricos, pero sin que
exista un fundamento serio y científico que permita establecer, sin lugar a
dudas, que los genéricos formulados no son de la misma calidad que tienen los
medicamentos producidos por el laboratorio original. Tampoco es la tutela el
sendero apropiado para lograr que la respectiva EPS brinde en el domicilio del
usuario todos los niveles de atención que se requieran (…). Finalmente el
Juzgado sostuvo: Otro aspecto que sirve de resorte al accionante se hace
consistir (sic) en la dilación de la practica de pruebas de los procedimientos
ordenados y la pésima discriminatoria atención en consulta externa, situaciones
estas que no han sido aceptadas en su informe por la accionanda, quien, por el
contrario, segura que los servicios requeridos se han prestado de manera optima
y oportuna, con sujeción al Plan Obligatorio de Salud. Si bien la comprobación
de la existencia de cualquiera de tales irregularidades constituye una
vulneración al derecho a la salud de los pacientes, susceptible de amparo de
tutela, lo cierto es que en el presente evento no se cuenta con elementos
probatorios que permitan confirmar la veracidad de las afirmaciones, porque el
accionante se limitó simplemente a expresarlas, sin rendir al juez prueba
alguna de los hechos.”
4.
Impugnación.
El
veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009), el  señor José Ignacio
Villarraga impugnó la decisión del Juez de primera instancia sin motivarla.
5. Decisión
judicial objeto de revisión.
La
impugnación fue decidida el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) por el
Juzgado Promiscuo de Familia de la Mesa - Cundinamarca, que resolvió confirmar
la decisión de la primera instancia al considerar que “(…) es acertada
la decisión del señor Juez de primera instancia, cuando indica que por parte
del accionante no se allegó fundamento serio y científico para establecer sin
lugar a dudas que los medicamentos genéricos formulados no tienen la misma
calidad de los producidos por el laboratorio original, como tampoco se allega
prueba alguna que por parte de Famisanar, no se le hubiere prestado la atención
que él ha requerido (…) Por otra parte (…) no ha vuelto a dicho centro a fin de
que le programen los exámenes ordenados, por tal razón mal puede decirse que no
recibe atención y que hay demora en el servicio cuando a la fecha él, aun no la
ha solicitado.”
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La
Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y
34 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problemas Jurídicos.
En
el presente caso corresponde a la Sala Segunda de Revisión determinar si la
EPS Famisanar vulneró los
derechos del accionante a la seguridad social y a la dignidad humana al (i)
obligarlo a desplazarse a otras ciudades para poder acceder a los servicios de
salud que requiere; (ii) al limitarse a entregarle medicamentos genéricos que
según él no han tenido resultado y (iii) al no darle un trato digno y adecuado
a su condición de persona de la tercera edad, por someterlo a “dilaciones
injustificadas” y “largas filas” para poder acceder a los servicios
de salud.
Para resolver
los dos primeros problemas jurídicos la Sala reiterará la jurisprudencia
constitucional relacionada (i) con el derecho a que se remuevan los obstáculos
y las barreras necesarias para acceder a los servicios de salud que se
requieren con necesidad, en el caso en el que no puedan prestarse en el lugar
de residencia y (ii) aquella en que se fijan  los criterios que deben tenerse
en cuenta para autorizar o negar el suministro de medicamentos sin limitarse a
su denominación genérica.
Finalmente,
para resolver el tercer el problema jurídico se aplicarán las reglas
constitucionales para la protección de personas de la tercera edad.
3.
Derecho al acceso de servicios de salud que se requieren fuera del lugar
de residencia.
De
acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el Estado tiene
la obligación de
facilitar el acceso a los servicios de salud de manera que todos los habitantes
puedan recibir, a través de sus instituciones, la atención que requieren en los
diferentes lugares del territorio nacional. El principio de accesibilidad a la
prestación del servicio fue explicado en la Sentencia T-739 de 2004, MP. Jaime
Córdoba Triviño, como derivado del Pacto de Derechos Civiles Económicos y
Culturales según la interpretación que su Comité ha hecho del mismo. Dijo
entonces la Corte:
“La
accesibilidad comprende, en criterio del Comité, (i) la prohibición que se
ejerza discriminación alguna en el acceso a los servicios de salud, lo que
contrae, a su vez, la determinación de medidas afirmativas a favor de los
sectores sociales más vulnerables y marginados, (ii) la necesidad que los
establecimientos, bienes y servicios de salud, junto con la infraestructura de
saneamiento básico estén uniformemente distribuidos en el territorio del Estado
Parte, (iii) la obligación que las tarifas de acceso al servicio de salud estén
fundadas en el principio de equidad, sin que la falta de recursos económicos se
convierta en una barrera para el goce del derecho, y (iii) La posibilidad que
los usuarios del servicio de salud ejerciten “el derecho de solicitar, recibir
y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la
salud”.”
No
obstante, cuando no es posible ofrecer el servicio en un determinado lugar, por
ejemplo, ante la carencia de infraestructura o la inexistencia del personal
especializado, el usuario debe trasladarse a otra localidad para recibir la
atención requerida.
El
parágrafo del artículo 2º de la Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de
Salud, señala que “cuando en el municipio de residencia del paciente no se
cuente con algún servicio requerido, éste podrá ser remitido al municipio más
cercano que cuente con el (sic). Los gastos de desplazamiento generados en las
remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de
urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran
atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una
UPC diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo
de la EPS”.
La Corte ha explicado que la obligación de acudir a
un tratamiento corresponde de forma principal al paciente y en virtud del
principio de solidaridad a su familia, quienes deben asumir el costo
natural que ello supone, salvo en eventos en los cuales la ley prevé que es la
entidad prestadora del servicio la encargada de suministrar el transporte a los
usuarios o cuando ni el paciente ni su familia disponen de los recursos
suficientes para tal fin, puesto que se comprometerían en alto grado sus
derechos fundamentales.
4.
Suministro de medicamentos sin limitarse a su denominación genérica.
Como
regla
general es obligación que los medicamentos en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud se prescriban bajo su denominación genérica, aún cuando el
asegurador puede suministrarlos en cualquiera de sus formas de
comercialización.
Recuerda
la Corte que la regulación vigente sobre genéricos establece como regla general
la obligación de que los medicamentos en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, se prescriban bajo su denominación genérica, aún cuando el asegurador
puede suministrarlos en cualquiera de sus formas de comercialización (genérico
o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad,
eficacia y comodidad para el paciente. Indica la norma: “La utilización de
las Denominaciones Comunes Internacionales (nombres genéricos) en la
prescripción de medicamentos será de carácter obligatorio. Los medicamentos a dispensar
deben corresponder al principio activo, forma farmacéutica y concentración
prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de
marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad,
eficacia y comodidad para el paciente.” (Acuerdo 228 de 2002, artículo 4°).
A su vez, define la Denominación Común Internacional como el “[n]ombre
recomendado por la OMS para cada medicamento. La finalidad de la Denominación
Común Internacional es conseguir una buena identificación de cada fármaco en el
ámbito internacional.” y el medicamento genérico como “(…) aquel que
utiliza la denominación común internacional para su prescripción y expendio.”
(Acuerdo 228 de 2002, artículo 3°).
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, se ha ocupado
primordialmente de lo relacionado con los criterios que deben tener en cuenta
los médicos tratantes cuando, excepcionalmente, ordenan un medicamento en su
denominación de marca y los criterios que debe tener en cuenta el CTC para
autorizar o negar su suministro:
(i) la determinación de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad
para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante
(y eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del paciente
(ii)
prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento
comercial con base en los criterios señalados (experticio
y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico
Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en
cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo
discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia.
(iii)
una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un
medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se
conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv)
comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión
científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica
del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o
el medicamento en el paciente.
5.
Protección constitucional reforzada a las personas de la tercera edad.
Reiterada
jurisprudencia de este Tribunal  ha señalado que, el derecho a la
salud de las personas de la tercera edad, es un derecho fundamental que recibe
una protección constitucional reforzada[1]. Esta concepción
se justifica en que las personas
de la tercera edad, por disposición constitucional expresa, son sujeto de una
protección especial por parte del Estado, dada su condición de debilidad
manifiesta.
Así
mismo, ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y
de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación
alguna. Lo anterior implica, entre otros aspectos, que existe una obligación en
cabeza del Estado de adoptar medidas afirmativas para velar por el acceso igual
a la atención de la salud y los servicios relacionados proporcionados por
terceros. En cumplimiento de lo anterior la Ley 1171 de 2007, que tiene por
objeto conceder a las personas mayores de 62 años beneficios para garantizar
sus derechos a la educación, a la recreación y a la salud, señala que “las
entidades públicas que presten un servicio de atención al público, deben
ofrecer una ventanilla preferencial para la atención a las personas mayores de
62 años con el fin de facilitar y agilizar las gestiones que realicen” (art.9).
Así mismo, esta ley establece que “Sin perjuicio de los derechos que les
asisten a los niños y a las niñas, las Empresas Promotoras de Salud deberán
asignar los servicios de consulta externa médica, odontológica y por médico
especialista y apoyos diagnósticos a los afiliados mayores de 62 años dentro de
las 48 horas siguientes a la solicitud por parte de estos” (art.12).
La
Sala advierte que si bien la obligación de ofrecer una ventanilla preferencial
a las personas mayores de 62 años recae en las entidades públicas, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que en el caso de la prestación de
servicios públicos, en especial los que suponen el goce efectivo de un derecho
fundamental, las entidades privadas que prestan dichos servicios están
sometidas a las reglas propias del ámbito constitucional.[2]
6.
Caso concreto.
José
Ignacio Villarraga Suárez considera que la EPS Famisanar vulneró sus derechos a
la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana porque, pese a su
avanzada edad, tiene que desplazarse a una ciudad diferente en la que él reside
para tener acceso a los servicios de salud que requiere. Así mismo, sostiene
que su EPS se limita a brindarle medicamentos genéricos que considera no le
sirven para su mejoría y que no recibe un trato digno y adecuado a su condición
de persona de la tercera edad, por ser sometido a largas filas y dilaciones
injustificadas.  Por su parte, la EPS Famisanar sostiene que ha prestado al
usuario la totalidad de los servicios de salud, de acuerdo con la normatividad
vigente y bajo los cubrimientos establecidos en el Plan Obligatorio de Salud y
que ha remitido al señor Villarraga a la ciudad de Girardot para que en esta
ciudad, cercana al Municipio donde reside, le sean practicados los procedimientos
que requiere.
En
primer término, la Sala estima que, de acuerdo con las pruebas que obran en el
expediente de tutela, la EPS Famisanar ha tomado medidas conducentes para que
el señor Villarraga pueda acceder a los servicios de salud que requiere, pese a
que dichos servicios no pueden ser ofrecidos en su lugar de residencia. Lo
anterior en tanto que el señor Villarraga fue remitido a una IPS en la ciudad
de Girardot, ciudad cercana al municipio donde él reside, para que le puedan
ser practicados los exámenes y procedimientos ordenados por su médico tratante.
Esta medida resulta razonable, habida cuenta de la corta distancia entre el
Municipio de la Mesa y Girardot, y la existencia de la infraestructura vial
necesaria para efectuar los traslados correspondientes, por lo que las
condiciones de accesibilidad no son restringidas de forma tal que provoquen el
aislamiento objetivo del paciente a los servicios médicos.
De
otra parte, en cuanto al suministro de medicamentos genéricos, observa la Sala
que no
existen
pruebas que permitan acreditar que la prescripción de los medicamentos bajo su
denominación genérica, efectuada por el médico tratante del accionante, no
cumple con los criterios de calidad, seguridad y eficacia para el paciente.
Como se explicó en las consideraciones de está providencia para ordenar,
excepcionalmente, un medicamento en su denominación de marca debe contarse con
la prescripción del médico tratante o con conceptos científicos y técnicos que
permitan establecer la necesidad de suministrar dicho medicamento, que en el
caso concreto, no se tienen.
Finalmente,
en cuanto al trato indigno que considera el accionante recibe por parte
de su IPS por cuanto, no tiene en cuenta su condición de persona de la tercera
edad, encuentra
esta Corte que,
teniendo en cuenta que la legislación vigente prevé que todas las entidades
publicas tienen la obligación de ofrecer a las personas mayores de 62 años una
ventanilla preferencial para facilitar y agilizar las gestiones que realicen y
que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que en el caso de la
prestación de servicios públicos, en especial de los cuales depende el goce
efectivo de un derecho fundamental, las entidades privadas que prestan dichos
servicios están sometidas a las reglas propias del ámbito constitucional, las
IPS que atienden al señor Villarraga en la ciudad de Girardot y en el Municipio
de la Mesa Cundinamarca, deberán contar, si aun no la tienen, con dicha
ventanilla preferencial. La atención preferencial deberá prestarse sin
perjuicio de los derechos que les asisten a los niños y a las niñas, en
cumplimiento de la Ley 1171 de 2007 y de los usuarios del servicio que por sus
condiciones especiales de salud merecen también un trato preferencial, como
podría ser una mujer embarazada cercana a dar a luz o una persona
discapacitada, entre otras.
De
conformidad con lo expuesto  la Sala procederá a confirmar las decisiones de
instancia. Sin embargo, la Corte advierte que sí se le está violando al
accionante su derecho a la dignidad humana y, por lo tanto, en ese sentido la
Corte Constitucional procederá a adicionar lo dictaminado por los jueces de
instancia. Así, procederá a ordenarle a las Instituciones de la red que le
prestan servicios médico asistenciales al tutelante, que en el término de los
quince (15) días siguientes a la notificación de la presente sentencia
dispongan, si aún no lo han hecho, de una ventanilla de atención preferencial
para las personas mayores de sesenta y dos (62) años de edad.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR los
fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Civil Municipal de La
Mesa Cundinamarca el veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009) y en
segunda instancia por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de la Mesa
Cundinamarca el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), dentro de la
acción de tutela instaurada por José Ignacio Villarraga Suárez contra
Famisanar EPS y por las razones expuestas en esta providencia. Asimismo, ADICIONAR
los fallos de instancia y tutelar el derecho a la dignidad humana del señor
José Ignacio Villarraga Suárez.
Segundo.-
En
consecuencia, ORDENAR a las IPS pertenecientes a la red de servicios de la
EPS Famisanar, que tengan la virtualidad de atender al señor José Ignacio
Villarraga Suárez
en la ciudad de Girardot y en el Municipio de la Mesa Cundinamarca que, en el
término de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta
providencia, dispongan si aún no lo han hecho una ventanilla preferencial para
atender a las personas mayores de 62 años. La atención preferencial deberá
prestarse sin perjuicio de los derechos que les asisten a los niños y a las
niñas, en cumplimiento de la Ley 1171 de 2007 y de los usuarios del servicio
que por sus condiciones especiales de salud merecen también un trato
preferencial, como podría ser una mujer embarazada cercana a dar a luz o una
persona discapacitada, entre otras.
Tercero.-
Líbrese
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
(T-835 de 2009)
[1] Algunas sentencias
en las que se ha considerado que la protección constitucional de las personas
de la tercera edad es reforzada son las siguientes: T-808 de 2004 (MP Clara
Inés Vargas Hernández), T-908 de 2004 y T-005 de 2005 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-687 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1228 de 2005 (MP Jaime
Araujo Rentería) y T-764 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[2]  Sobre la necesidad de que algunos deberes propios de las entidades
públicas sean respetados también por las entidades privadas que prestan
servicios públicos, como una garantía específica de los derechos
constitucionales fundamentales, pueden verse, entre otras, las Sentencia T-406
de 1993, (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-800 de 2003 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa), en las cuales la Corte especificó que aún los particulares
encargados de prestar el servicio público de salud estaban obligadas, a pesar
de que sus afiliados estuvieran en mora en las cotizaciones, a prestarlo de
forma continua e ininterrumpida si de esa prestación dependen la vida, la dignidad
o la integridad de las personas. En otros ámbitos, la Corte ha aplicado este
mismo principio. Al respecto, cfr., T-1048 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández).