T-592-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA
T-592/10
(Bogotá D.C., 27
de  julio)
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Caso en que el ISS niega reconocimiento
argumentando que antes de la sentencia C-336/08, no tenían el derecho
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para obtener el reconocimiento de derechos
pensionales
ACCION DE
TUTELA-Procedencia para reconocimiento de pensión de sobrevivientes y
protección especial para los enfermos de VIH
Es claro para esta Corporación
que las personas que padecen de VIH –SIDA, merecen una especial protección
constitucional, dado que se enfrentan a un situación que afecta su dignidad y
sus derechos a la igualdad, intimidad, salud, seguridad social y trabajo.
Precisamente, en observancia de los propósitos proteccionistas del Estado
Social de Derecho, deben implementarse políticas y programas para lograr una solución
definitiva que permita hacer menos gravosa esa enfermedad; así mismo, deben
adoptarse medidas de apoyo y promoción de un ambiente que no sea
discriminatorio y que le permita a esta población vivir en condiciones dignas
garantizando su salud y promoviendo la continuidad de su desempeño laboral en
la medida en que sus condiciones físicas lo permitan. Con relación
específicamente a la pensión de sobrevivientes, cuya finalidad es proteger a
los familiares que dependen económicamente del pensionado o de quien tiene
derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de éste, permitiendo la
transmisión a su favor, por ministerio de la ley, del derecho a percibir la
pensión, para que estos puedan seguir atendiendo sus necesidades de
subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que
contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido, esta Corte ha
establecido que “los conflictos surgidos con ocasión del derecho a la pensión
de sobrevivientes” tienen relevancia constitucional en la medida en que su
resolución pueda afectar derechos fundamentales como la igualdad y la
protección de la familia entre otros. Con base en lo anterior, es clara la
procedencia excepcional de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable y garantizar la protección real y efectiva de los
derechos fundamentales de aquellas personas que se beneficiarían de esta
sustitución pensional y que puedan encontrarse en condiciones de debilidad
manifiesta ya sea por motivos de tipo económico, físico o mental, lo cual
ratificaría el otorgamiento del amparo solicitado
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Caso en que interpretación dada por
el ISS a Sentencia C- 336/08 es restrictiva en relación con sus efectos
Este Tribunal resolvió
declarar la exequibilidad condicionada de los artículos demandados “en el
entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las
parejas permanentes del mismo sexo”; estableciendo como requisito para acceder
a dicha prestación, “acreditar dicha condición en los términos señalados en la
sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”.  Ahora bien, la
sentencia C-336 de 2008 constituye precedente constitucional con carácter erga
omnes, esto es, de obligatorio e inexcusable cumplimiento, por lo que todas
aquellas entidades comprometidas con la prestación del servicio público de
seguridad social en pensiones, no pueden dejar de observar este precedente
jurisprudencial. Dado que los precedentes constitucionales son entendidos como
reglas judiciales emanadas de la interpretación de una norma superior para la
solución de un caso concreto, cumpliendo funciones esenciales en los
ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el
colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en
especial el juez constitucional, al proferir una sentencia debe tener en cuenta
sus decisiones anteriores. Las autoridades administrativas y judiciales suelen
negar la solicitud de sustitución pensional a las personas del mismo sexo a
quienes su derecho se causó con anterioridad a la notificación de la sentencia
C-336 de 2008, argumentando que para el momento del fallecimiento, legalmente
no era viable que aquellas accedieran a dicha prestación social. Esta Sala
considera que dicha interpretación vulnera los derechos fundamentales de las
parejas del mismo sexo al desconocer el mandato de igualdad de trato consignado
en el artículo 13 superior, es decir,  la interpretación restrictiva de los
efectos de dicha sentencia no tiene una justificación objetiva desde el punto
de vista constitucional y, por el contrario, al haberse convertido en una
práctica reiterada tanto por parte de autoridades administrativas y judiciales
como por parte de las entidades Administradoras de los Fondos de Pensiones,
incide de modo negativo en el goce efectivo del derecho de las parejas del
mismo sexo a acceder, bajo las mismas condiciones en que lo hacen las parejas
heterosexuales, al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.
REQUISITOS
PARA QUE PAREJAS DEL MISMO SEXO ACCEDAN A PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reiteración
de sentencia T-051/10
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Sentencia C-336 de 2008 no exige
como condición para acceder al reconocimiento y pago declaración ante notario
En el caso de la pensión de
sobreviviente, es claro para la Sala, que las circunstancias y supuestos de
hecho son distintos y exigen que el sentido y alcance de lo establecido en la
sentencia C-521 de 2007 se ajuste a los supuestos de hecho que rodean el
reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, instituto cuya aplicación
tiene lugar precisamente cuando acontece la muerte de uno de los compañeros
permanentes. De lo contrario, se impone una carga probatoria imposible de
cumplir por cuanto suele ocurrir –y esto sucede tanto respecto de parejas
homosexuales como de parejas heterosexuales– que uno de los compañeros
permanentes muere sin que haya podido la pareja acudir ante notario para
acreditar la unión. La interpretación de conformidad con la cual la sentencia
C-336 de 2008 exige como requisito sine qua non para que las personas del mismo
sexo accedan al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes el que
los integrantes de la pareja hayan acudido simultáneamente ante Notario para
probar la condición de compañero o compañera permanente, carece de sustento
jurídico alguno y apoyarse en tal interpretación desencadena un trato discriminatorio
injustificado que conlleva al desconocimiento de pruebas pertinentes y
conducentes, como lo es, a todas luces, la declaración extraprocesal de
terceras personas ante notario.
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Autoridades administrativas,
judiciales y Administradoras de Fondos de Pensiones no podrán negar
reconocimiento con base en interpretación restrictiva
La interpretación restrictiva
de la que suelen partir las autoridades judiciales tanto como las
Administradoras de los Fondos de Pensiones, desconoce por entero el mandato de
igual trato consignado en el artículo 13 superior que busca asegurar que la ley
no regulará de forma diferente “la situación de personas que deberían ser
tratadas igual” ni que regulará “de forma igual la situación de personas que
deben ser tratadas diferente”. El mandato de trato igualitario plasmado en el
artículo 13 superior, persigue que todas las personas reciban, en efecto, igual
protección, algo que ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato pueden
garantizar por sí mismas. Ello se obtiene únicamente en la medida en que se
efectúen distinciones protectivas, esto es, en que se proteja a las personas de
forma diferente. Este desarrollo de la igualdad propende porque todas las
personas gocen efectivamente de los mismos derechos, libertades y oportunidades
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Interpretación restrictiva de
sentencia C-336 de 2008 impone una carga desproporcionada a parejas
homosexuales
La aplicación e interpretación
restrictiva que vienen realizando tanto las autoridades administrativas y
judiciales como de las Administradoras de los Fondos de Pensiones, respecto a
lo establecido en la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 incide de
modo negativo en el goce efectivo del derecho de las parejas del mismo sexo a
acceder, bajo las mismas condiciones en que lo hacen las parejas
heterosexuales, al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.
Práctica que desconoce el carácter vinculante y obligatorio de las sentencias
de constitucionalidad, dado su carácter erga omnes
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Solicitud de declaración
ante notario de ambos miembros de la pareja vulnera el debido proceso
administrativo y derecho a pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones
En el caso concreto, lo que se
pretende es ser beneficiario del derecho pensional, frente a lo cual nos
podemos encontrar ante dos situaciones. La primera, que en vida, el causante y
el beneficiario de la pensión hayan acudido a la autoridad competente a
manifestar la convivencia entre ellos, circunstancia que seria suficiente para
demostrar la calidad de compañeros (a) permanentes. La segunda, que en vida, el
causante y el beneficiario no hayan acudido ante dicha autoridad, situación que
haría imposible que la pareja que pretende el derecho de sustitución nunca
pueda ser beneficiario del causante. Aplicando un trato igualitario a las
parejas homosexuales respecto de las heterosexuales, y en aras de hacer efectiva
la sentencia de la Corte Constitucional cuando decidió proteger el derecho a la
seguridad social en pensiones de las parejas del mismo sexo, la Sala considera
que la interpretación más favorable respecto de los medios probatorios es la de
hacer valederos todos los medios de prueba con que cuentan las parejas
heterosexuales cuando quieren acreditar su calidad de compañeros permanentes
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Caso en que procede por vulneración de los derechos constitucionales
fundamentales del demandante
En el caso objeto de revisión,
a la luz de las consideraciones efectuadas en la presente sentencia resulta
evidente que la entidad demandada vulneró los derechos constitucionales
fundamentales del peticionario, toda vez que: i) no valoró ni tuvo en
consideración que el accionante es un sujeto de especial protección por parte
del Estado, por su condición de portador de VIH –SIDA, y ii) aplicó una
interpretación restrictiva de la sentencia C-336 de 2008,  absteniéndose de
pronunciarse de fondo sobre si cumplía o no los requisitos legales para acceder
a la prestación reclamada.  Conforme con el artículo 5° de la Ley 1204 de 2008,
el término para resolver una solicitud de sustitución pensional de manera
definitiva, si no se presenta controversia, es de diez (10) días siguientes al
vencimiento del edicto emplazatorio, y en concordancia con el artículo 4°
ibídem, el edicto debe publicarse en un periódico de amplia circulación,
dirigido a quienes se crean con derecho a la sustitución de la pensión del
fallecido, a fin de que dentro de los treinta (30) días siguientes se presenten
a reclamarla aportando las pruebas en que se funden.  Por los motivos antes
expresados, la Sala revocará la sentencia proferida por la Sala Civil de
Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de febrero de 2010 que confirmó
el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, del 19
de enero de 2009 que negó el amparo y en su lugar tutelará los derechos a la
igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido
proceso del señor Tadeo ordenando a la entidad demandada que, a través de su
representante legal o quien haga sus veces, de no haberlo hecho, dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, inicie
el trámite establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1204 de 2008, una vez
agotado este, y en el evento en que no concurra otra persona con mejor derecho,
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, expida el acto administrativo
por medio del cual reconoce y ordena el pago del derecho a la sustitución
pensional, conforme a las consideraciones de esta providencia a favor del
accionante.
Referencia:
Expediente T-2.596.811
Accionante:
Tadeo.
Accionado: Instituto
de Seguros Sociales.
Tema:
Derechos fundamentales invocados: a la dignidad, al
libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la seguridad social, al
mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso.
Conducta que causa la vulneración: negativa
por parte de la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de
sobrevivientes al peticionario dado que él y el causante son personas del mismo
sexo.
Pretensión:
se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión a la que tiene
derecho el accionante con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente.
Fallo de
tutela objeto revisión: Sentencia de la Sala Civil de Decisión del Tribunal
Superior de Bogotá, del 17 de febrero de 2010[1],
que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito del
19 de enero de 2010[2].
Magistrados
de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao
Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado
Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES
1.     Demanda
de tutela[3]
1.1.
Fundamentos de la pretensión
1.1.1. El accionante, de 42 años de edad[4], convivió por
30 años con su compañero permanente[5]
el señor José Lisandro Moya Laverde.
1.1.2. El 28 de junio de 2004, el ISS le
reconoció una pensión por invalidez al señor José Lisandro Moya Laverde[6], quien
falleció el 25 de agosto de 2005[7].
1.1.3. El 10 de agosto de 2006 el actor
solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión sustitutiva, anexando para el
efecto: i) el registro civil de nacimiento y de defunción del señor Moya
Laverde; ii) registro civil de nacimiento[8]
del peticionario; iii) declaración juramentada del accionante en la que
manifestó que convivió con el causante desde el 02 de agosto de 1975; y iv)
cuatro declaraciones extrajuicio donde diferentes personas manifestaron conocer
la “unión libre” en la que vivían de los señores José Lisandro Moya y Tadeo,
desde hace 10 años[9].
1.1.4. El 14 de marzo de 2007 mediante
Resolución No. 0010203[10]
el Seguro Social le negó el reconocimiento de la prestación económica pues al
hacer un recuento de las disposiciones legales que regulan el tema de la
sustitución pensional y el régimen de compañeros permanentes[11], solo tienen derecho a
ella, la persona que haya convivido con el causante y que sea de sexo opuesto
al de él. Requisito que según la accionada, no se cumple en este caso.
1.1.5. Las Resoluciones 35577 del 10 de
agosto de 2007[12]
y 4165 del 21 de julio de 2009[13]
resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por el actor,
confirmando la decisión anterior con el argumento que “al ser el recurrente
del mismo sexo del asegurado causante, mal podría el I.S.S. reconocer una
prestación económica” y, que si bien es cierto varias sentencias de la
Corte Constitucional establecieron que también son beneficiarios de la pensión
de sobrevivientes las parejas del mismo sexo cuya condición sea acreditada en
los términos de la Sentencia C-521 de 2007, para las parejas heterosexuales. “[L]a
prestación solicitada no se puede reconocer toda vez que el asegurado falleció
el 25 de agosto de 2005, fecha anterior a las Sentencias de la Corte, por lo
que estas sentencias no tienen efectos retroactivos”.
1.1.6. El demandante padece de VIH-SIDA[14] y por la
negativa del ISS a reconocerle la pensión está viendo afectado su derecho al
mínimo vital pues como consecuencia de su enfermedad “no ha podido
desempeñarse de manera estable en algún trabajo” además manifestó “que
[a]ntes contaba con la ayuda económica, moral, social, afectiva de su compañero
sentimental MOYA LAVERDE”[15].
2.
Respuesta de la accionada
Mediante
Oficio No. 3884 del 15 de diciembre de 2009[16], el Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Bogotá, puso en conocimiento del Seguro Social la admisión
de la acción de tutela instaurada en su contra, concediéndole el término de dos
días, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, los cuales
vencieron en silencio.
3.
Decisión de tutela objeto de revisión: fallo de la Sala Civil de
Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, del 17 de febrero de 2010[17]
3.1.
Primera Instancia (sentencia del Juzgado Tercero Civil del Circuito
de Bogotá, del 19 de enero de 2010) [18]
3.1.1.
Negó el amparo. Consideró que la
entidad accionada no desconoció los derechos del accionante pues si bien “la
Corte Constitucional mediante sentencias C-075 de 2007, C-521 de 2007 y C-336
de 2008” hizo extensiva la expresión “compañero o compañera permanente”
también “a las parejas del mismo sexo”, reconociendo con ello que “las
parejas homosexuales gozan de los mismo derechos de las heterosexuales”, lo
cierto es que en el reglamento de este alto Tribunal[19], se dispuso que sus
pronunciamientos surten efectos hacia el futuro, a menos que la sentencia
disponga un efecto distinto, lo cual no se presenta en las providencias antes
referidas.
3.1.2.
Con base en lo anterior, sostuvo
que “no puede endilgarse vulneración el ISS por la negativa a reconocer la
sustitución pensional en este caso, pues la solicitud de la pensión se efectuó
antes de la expedición de tales providencias, es decir, cuando del ordenamiento
jurídico vigente estaban excluidas las personas que por su orientación, hacían
vida marital con otros de su mismo sexo”.
3.2.   Impugnación[20]
En su opinión, los argumentos
esgrimidos por el a quo no son de recibo, toda vez que éste actuó como
juez ordinario y no como un juez constitucional, cuyo deber es ser guardián de
la Constitución y por ende inaplicar cualquier norma inferior que le sea
contraria. Con base en lo anterior, sostuvo el peticionario, que se debió
aplicar en el caso concreto “el principio de progresividad en materia de
seguridad social, (…) la supremacía del principio y derecho a la igualdad”
y “adecuar la decisión conforme al bloque de Constitucionalidad, la
jurisprudencia y la Constitución”.
3.3.
Segunda Instancia (sentencia de la Sala Civil de Decisión del
Tribunal Superior de Bogotá, del 17 de febrero de 2010)[21]
Confirmó el
fallo. Sostuvo que la acción de tutela es improcedente, toda vez que el
accionante cuenta con otros medios de defensa para hacer valer sus
pretensiones, a los cuales aún no ha acudido el peticionario, como lo es la
jurisdicción contenciosa administrativa ante la cual puede controvertir la
decisión acusada. No obstante la Corte Constitucional ha permitido la procedencia
de esta vía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
en el presente caso, el juez no encontró acreditado probatoriamente la
existencia del mismo, resaltando que el peticionario tan sólo adujo que “no
ha podido desempeñarse de manera estable en algún trabajo debido a la
enfermedad que padece VIH y que [a]ntes contaba con la ayuda económica, moral,
social, afectiva de su compañero sentimental MOYA LAVERDE, pero no alegó ni
mucho menos demostró que dependa económicamente de la prestación reclamada, lo
cual es bien diferente”, siendo esta una circunstancia que afecta la
procedibilidad de la acción de tutela.
II.
CONSIDERACIONES
1.     Competencia
La Sala es competente para la
revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591
de 1991, y en cumplimiento del auto del 26 de marzo de 2010 de la Sala de
Selección de Tutelas Número Tres de la Corte Constitucional.
2.     Problema
de constitucionalidad
En atención a lo expuesto, esta
Sala de Revisión debe determinar si ¿puede el Instituto de Seguros Sociales
negarse a reconocerle la pensión de sobrevivientes a parejas del mismo sexo,
argumentando que antes de proferida la sentencia C-336 de 2008 no tenían
derecho a la sustitución pensional?
Para
resolver el anterior problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de
esta Corporación en torno a (i) la procedencia excepcional de la tutela para
obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales, tales como la pensión de
sobrevivientes, haciendo énfasis en la protección especial con que cuentan los
enfermos de SIDA, ii) la pensión de sobrevivientes en las parejas del mismo
sexo y, (iii) se resolverá el caso concreto.
2.1.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el
reconocimiento y pago de acreencias laborales, en especial respecto al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha
sostenido que en principio la acción de tutela es improcedente para obtener el
reconocimiento de derechos laborales pues, por su naturaleza excepcional y
subsidiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el
legislador para resolver derechos litigiosos de naturaleza legal. En este
contexto, no corresponde a los jueces de tutela entrar a decidir sobre los
conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y
orden de pago de una prestación social, por cuanto para ello existen las
respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la
ley. De lo contrario, se desnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción
de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los
derechos fundamentales de las personas y se ignoraría el propósito preventivo
de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos
derechos, que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos,
competencia de otras jurisdicciones[22].
Sin embargo, esta Corporación ha
manifestado que cuando los medios de defensa judicial ordinarios no resultan
aptos, idóneos y eficaces para la protección del derecho o de los derechos
fundamentales violados o amenazados, la acción de tutela procede de manera
excepcional como el instrumento idóneo para salvaguardarlos, teniendo en cuenta
que la jurisprudencia ha reiterado el vínculo estrecho que une al mínimo vital
y la vida digna con la obtención de ciertas acreencias prestacionales[23].
La Corte ha adoptado esta
posición en aquellos eventos en los que se comprueba la existencia de personas
en circunstancias de debilidad manifiesta, debido a su avanzada edad, por su
mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno, por su
condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su
situación de desplazamiento forzado, entre otras, que dependen económicamente
de la prestación reclamada y que carecen de capacidad económica para
garantizarse su propia subsistencia[24].
Así pues, la determinación de la procedencia excepcional de la acción de tutela
exige del juez un análisis de la situación particular del actor, con el fin de
determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente
expedito para proteger sus derechos fundamentales y si se está frente a la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el conflicto planteado
trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter
constitucional[25].
En este orden de ideas,
tratándose de la reclamación de pensiones, la jurisprudencia ha reiterado en
torno de la procedencia de la acción de tutela,  que las controversias respecto
al reconocimiento de los derechos pensionales adquieren la dimensión de
un problema constitucional “cuando su no reconocimiento viola o amenaza
violar derechos fundamentales diversos  entre ellos el derecho de igualdad ante
la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos
fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su
protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la
intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la
ocurrencia de un perjuicio irremediable”[26].
2.2.
La protección constitucional de los enfermos de VIH –SIDA
La protección especial a las
personas enfermas de VIH[27]
está fundamentada en el principio de igualdad, según el cual, el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art.
13 C.P.) y en el principio de solidaridad, como uno de los principios rectores
de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.).
Bajo esos parámetros, ha sido
abundante la jurisprudencia de la Corte en materia de protección de los
derechos constitucionales de los enfermos de VIH –SIDA. Debido al carácter de
su enfermedad, se ha reiterado que quien afronta este padecimiento, no sólo
goza de iguales derechos que las demás personas, sino que además las
autoridades están en la obligación de darles a estas personas protección
especial con el fin de proteger su dignidad y evitar que sean objeto de un
trato discriminatorio. [28]
Este deber constitucional asegura
que el enfermo de VIH –SIDA reciba atención integral y protección especial por
parte del Estado, a fin de evitar que la ausencia de medios económicos le
impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y al tiempo que lo
expone a ser sujeto de discriminación. Bajo estas circunstancias, es evidente
que quien padezca esta patología calificada como catastrófica o ruinosa se hace
merecedor de una protección constitucional reforzada.
Se ha
considerado que el V.I.H. –SIDA, constituye una enfermedad catastrófica que
produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la
padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa
cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna. Por
consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas
afectadas.”[29]
En este orden de ideas, es claro
para esta Corporación que las personas que padecen de VIH –SIDA, merecen una
especial protección constitucional, dado que se enfrentan a un situación que
afecta su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud, seguridad
social y trabajo. Precisamente, en observancia de los propósitos
proteccionistas del Estado Social de Derecho, deben implementarse políticas y
programas para lograr una solución definitiva que permita hacer menos gravosa
esa enfermedad; así mismo, deben adoptarse medidas de apoyo y promoción de un
ambiente que no sea discriminatorio y que le permita a esta población vivir en
condiciones dignas garantizando su salud y promoviendo la continuidad de su
desempeño laboral en la medida en que sus condiciones físicas lo permitan.
2.3.
La pensión de sobrevivientes
El artículo 48 de nuestra
Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social, el cual se
debe garantizar a todos los habitantes como un “derecho irrenunciable”.
Al respecto, la Corte, en sentencia T-049 de 2002 indicó que al ser la
seguridad social una garantía con esta característica “[t]al derecho está
constituido a su vez por varias expresiones entre las cuales se encuentra el
derecho a pensión en sus diferentes modalidades, las cuales incluyen la pensión
de sobrevivientes.”
Con relación específicamente a la
pensión de sobrevivientes, cuya finalidad es proteger a los familiares que
dependen económicamente[30]
del pensionado o de quien tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga la
muerte de éste, permitiendo la transmisión a su favor, por ministerio de la
ley, del derecho a percibir la pensión, para que estos puedan seguir atendiendo
sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y
económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido,
esta Corte ha establecido que “los conflictos surgidos con ocasión del
derecho a la pensión de sobrevivientes” tienen relevancia constitucional en
la medida en que su resolución pueda afectar derechos fundamentales como la
igualdad y la protección de la familia entre otros[31].
Con base en lo anterior, es clara
la procedencia excepcional de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable y garantizar la protección real y efectiva de los
derechos fundamentales de aquellas personas que se beneficiarían de esta
sustitución pensional y que puedan encontrarse en condiciones de debilidad
manifiesta ya sea por motivos de tipo económico, físico o mental, lo cual
ratificaría el otorgamiento del amparo solicitado.
Para el efecto, cabe destacar que
esta Corporación ha sostenido que a pesar de ser la pensión de
sobreviviente una prestación económica, en algunos casos pueden verse
afectados derechos fundamentales con ocasión al no reconocimiento y pago de
ella, pues “busca lograr en favor de las personas que se
encuentran involuntariamente en circunstancias de debilidad manifiesta- originada
en diferentes razones de tipo económico, físico o mental y que requieren de un
tratamiento diferencial positivo o protector -, un trato digno y justo, por
parte de la entidad que debe reconocer y pagar la pensión”[32] .
2.3.1. Respecto de los efectos de la
sentencia C-336 de 2008:
En la sentencia C-336 de 2008[33] la Corte
constató que la aplicación real de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993,
que regulan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y determina
quiénes son los beneficiarios de esta prestación, daba un tratamiento distinto
a las parejas homosexuales respecto al que se otorga a las parejas
heterosexuales en cuanto éstas son beneficiarias de la pensión de
sobrevivientes y aquellas no, y resaltó que este trato diferente: “resulta
discriminatorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, aún cuando no
están excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensión de
sobrevivientes, sí resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad
social, pues la falta de claridad del legislador ha conducido a implementar una
situación contraria a los valores del Estado Social de Derecho, a los
principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y
a las normas que desde la Constitución amparan el libre desarrollo de la
personalidad y su extensión: la libertad de opción sexual”.
Este Tribunal
infirió que existía un ‘déficit de protección’[34] en lo relativo al acceso
de la pensión de sobrevivientes en las parejas homosexuales, dado que “no
existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato
desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción
sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género.
Cabe recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece
justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual
las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión
de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran
parejas heterosexuales”. Por lo que decidió adoptar medidas para acabar con
esta situación arbitraria, contraria a la Constitución, y estableció que la
protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas
heterosexuales, debía ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de
las parejas homosexuales.
En este orden de ideas, este
Tribunal resolvió declarar la exequibilidad condicionada de los artículos
demandados “en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de
sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo”; estableciendo como
requisito para acceder a dicha prestación, “acreditar dicha condición en los
términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas
heterosexuales”.
Ahora bien, la sentencia C-336 de
2008 constituye precedente constitucional con carácter erga omnes, esto
es, de obligatorio e inexcusable cumplimiento, por lo que todas aquellas
entidades comprometidas con la prestación del servicio público de seguridad
social en pensiones, no pueden dejar de observar este precedente
jurisprudencial. Dado que los precedentes constitucionales son entendidos como
reglas judiciales emanadas de la interpretación de una norma superior para la
solución de un caso concreto[35],
cumpliendo funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los
sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta
Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, al
proferir una sentencia debe tener en cuenta sus decisiones anteriores[36].
Las autoridades administrativas y
judiciales suelen negar la solicitud de sustitución pensional a las personas
del mismo sexo a quienes su derecho se causó con anterioridad a la notificación
de la sentencia C-336 de 2008, argumentando que para el momento del
fallecimiento, legalmente no era viable que aquellas accedieran a dicha
prestación social.
Esta Sala considera que dicha
interpretación vulnera los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo
al desconocer el mandato de igualdad de trato consignado en el artículo 13
superior, es decir,  la interpretación restrictiva de los efectos de dicha sentencia
no tiene una justificación objetiva desde el punto de vista constitucional y,
por el contrario, al haberse convertido en una práctica reiterada tanto por
parte de autoridades administrativas y judiciales como por parte de las
entidades Administradoras de los Fondos de Pensiones, incide de modo negativo
en el goce efectivo del derecho de las parejas del mismo sexo a acceder, bajo
las mismas condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales, al
reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.
2.3.2. Respecto de los requisitos para
que las parejas del mismo sexo accedan a la pensión de sobrevivientes.
Reiteración de la Sentencia T-051 de 2010
A juicio de esta Sala Segunda de
Revisión, debe existir completa claridad acerca de que la sentencia C-336 de
2008 no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la
pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión
material de hecho ante notario firmada por el causante y el solicitante. En la
parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 estableció la Corte:
Declarar
EXEQUIBLES las expresiones “la compañera o compañero permanente”; “la compañera
o compañero permanente”; “la compañera permanente”; “compañero o compañera
permanente”; “una compañera o compañero permanente”; “la compañera o compañero
permanente”; “compañero o compañera permanente”, contenidas en el artículo 47
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y las
expresiones “el cónyuge o la compañera o compañero permanente”; “la compañera o
compañero permanente”; “un compañero o compañera permanente”; “una compañera o
compañero permanente”; “la compañera o compañero permanente”; “compañero o
compañera permanente” y “compañero o compañera permanente”, contenidas en el
artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797
de 2003, en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de
sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea
acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las
parejas heterosexuales.
Cierto es que la exigencia
establecida por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 es que la
condición de pareja permanente sea acreditada en los términos establecidos por
la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales[37]. Encuentra la Sala que
la remisión hecha por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 a la
sentencia C-521 de 2007 en el sentido de exigir como condición para acceder al
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo
la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por los dos
integrantes de la pareja del mismo sexo, fue pensada para solicitar la
afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la
pensión de sobrevivientes. En otras palabras: resulta evidente que tal previsión
fue establecida en relación con la afiliación a la seguridad social en salud de
compañeros y compañeras permanentes.
En el caso de la pensión de
sobreviviente, es claro para la Sala, que las circunstancias y supuestos de
hecho son distintos y exigen que el sentido y alcance de lo establecido en la
sentencia C-521 de 2007 se ajuste a los supuestos de hecho que rodean el
reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, instituto cuya aplicación
tiene lugar precisamente cuando acontece la muerte de uno de los compañeros
permanentes. De lo contrario, se impone una carga probatoria imposible de
cumplir por cuanto suele ocurrir –y esto sucede tanto respecto de parejas
homosexuales como de parejas heterosexuales– que uno de los compañeros
permanentes muere sin que haya podido la pareja acudir ante notario para
acreditar la unión.
En este lugar vale la pena
recordar que mediante Auto 163 de julio 9 de 2008 la Corte Constitucional
rechazó la posibilidad de aclarar la sentencia C-336 de 2008. No obstante lo
anterior, al momento de aportar los motivos del rechazo, la Corte expresó entre
otras lo siguiente:
“…contrario a
lo expuesto por los solicitantes, la Sala considera que las expresiones sobre
las cuales recae la petición de aclaración no generan equivoco, duda,
ambigüedad o perplejidad en su intelección, pues su texto envía a las
previsiones de la Sentencia C-521 de 2007 y en ésta no se encuentra
expresamente establecido que los integrantes de la pareja están obligados a
concurrir simultáneamente ante el notario; en la Sentencia C-521 de 2007, se
dijo: (subrayas añadidas)
La condición de
compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario,
expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación
a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el
juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia
de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las
consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento
jurídico”.
En este orden, la interpretación
de conformidad con la cual la sentencia C-336 de 2008 exige como requisito sine
qua non para que las personas del mismo sexo accedan al reconocimiento y pago de
la pensión de sobrevivientes el que los integrantes de la pareja hayan acudido
simultáneamente ante Notario para probar la condición de compañero o compañera
permanente, carece de sustento jurídico alguno y apoyarse en tal interpretación
desencadena un trato discriminatorio injustificado que conlleva al
desconocimiento de pruebas pertinentes y conducentes, como lo es, a todas
luces, la declaración extraprocesal de terceras personas ante notario.
La interpretación restrictiva de
la que suelen partir las autoridades judiciales tanto como las Administradoras
de los Fondos de Pensiones, desconoce por entero el mandato de igual trato
consignado en el artículo 13 superior que busca asegurar que la ley no regulará
de forma diferente “la situación de personas que deberían ser tratadas
igual”[38]
ni que regulará “de forma igual la situación de personas que deben ser
tratadas diferente”[39].
El mandato de trato igualitario plasmado en el artículo 13 superior, persigue
que todas las personas reciban, en efecto, igual protección, algo que ni la
igualdad ante la ley ni la igualdad de trato pueden garantizar por sí mismas.
Ello se obtiene únicamente en la medida en que se efectúen distinciones
protectivas, esto es, en que se proteja a las personas de forma diferente. Este
desarrollo de la igualdad propende porque todas las personas gocen
efectivamente de los mismos derechos, libertades y oportunidades. Tiene una
connotación sustantiva pues “parte de la situación en que se encuentran los
grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y el
grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual”[40]; es,
también, positiva, pues si se presenta una situación de desigualdad que no
pueda apoyarse en razones objetivas y justificadas relacionadas con el goce
efectivo de derechos constitucionales fundamentales, corresponde al Estado
adoptar “acciones para garantizar la igual protección”[41].
Para el asunto bajo examen estas
previsiones contenidas en el artículo 13 superior cumplen un papel de especial
importancia. De un lado, exigen tener claridad sobre la posible existencia de
grupos discriminados –en el caso que ocupa la atención de la Sala, las personas
homosexuales quienes ante una interpretación restrictiva de lo consignado en la
sentencia C-336 de 2008 se verán imposibilitadas de acceder al reconocimiento y
pago de la pensión de sobreviviente pues, como antes se dijo, la exigencia que
en materia de afiliación a salud es razonable y justificada, en materia de
reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente se torna desproporcionada e
injustificada e implica admitir un trato discriminado pues al compañero o a la
compañera permanente heterosexual no se le exige dicha prueba[42].
Con todo, esta Sala deberá
revisar si el accionante cumple con los mismos requisitos exigidos a las
parejas heterosexuales para acceder a la pensión de sobrevivientes.
3.
Caso concreto
El actor, quien como se demostró[43], padece de
VIH –SIDA, convivió por espacio de 30 años[44],
en unión libre con el señor José Lisandro Moya Laverde, quien ostentaba la
calidad de pensionado del Instituto de Seguros Sociales[45]. Tras la muerte de su
compañero permanente, procedió a solicitar al ISS, mediante escrito del 10 de
agosto de 2006, el reconocimiento de la pensión sustitutiva. En el año 2007
dicha petición fue negada por la accionada argumentando que esa figura jurídica
no incluía a las parejas compuestas por personas del mismo sexo[46]. El 21 de julio de 2009
el ISS confirmó la negativa, exponiendo que si bien es cierto varias sentencias
de la Corte Constitucional establecieron que también son beneficiarios de la
pensión de sobrevivientes las parejas del mismo sexo cuya condición sea
acreditada en los términos de la Sentencia C-521 de 2007, “la prestación
solicitada no se puede reconocer toda vez que el asegurado falleció el 25 de
agosto de 2005, fecha anterior a las Sentencias de la Corte, por lo que estas
sentencias no tienen efectos retroactivos”[47].
Teniendo en cuenta la nueva
interpretación de algunas disposiciones legales, el actor presentó la acción de
tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad, al
libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la seguridad social, al
mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso, con el fin de evitar un
perjuicio irremediable, requiriendo el reconocimiento y pago de la prestación
económica que en vida correspondió a su compañero permanente.
Los jueces de instancia negaron
la protección de los derechos fundamentales invocados. Para el efecto
consideraron: i) Que la entidad accionada no vulneró los derechos del
accionante, toda vez que las normas y las sentencias en las que se sustenta la
petición son posteriores a la muerte del compañero permanente del peticionario,
resaltando para el efecto que “la solicitud de la pensión se efectuó antes
de la expedición de tales providencias, es decir, cuando del ordenamiento
jurídico vigente estaban excluidas las personas que por su orientación, hacían
vida marital con otros de su mismo sexo” y ii) concluyeron que el actor
cuenta con otros medios judiciales para efectuar su reclamación, sobre todo
porque el actor olvidó probar la existencia de un perjuicio irremediable que
haga procedente la tutela como mecanismo transitorio
3.1.
Procedencia en el caso concreto
Dado que el asunto bajo revisión
se refiere al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la
resolución de esta controversia le correspondería en principio a la
jurisdicción laboral. Sin embargo, en contraste con los argumentos planteados
por los jueces de instancia, esta Sala considera que frente al análisis de la
existencia del perjuicio irremediable no se efectuó una valoración de las
afirmaciones que el actor incluyó en el escrito en el que solicitó la
protección de sus derechos fundamentales, las cuales no fueron controvertidas
ni refutadas por la entidad accionada.
En cuanto a la existencia de un
perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, tenemos que el
demandante hace parte de un grupo de especial protección por parte del Estado
pues padece VIH –SIDA, enfermedad que lo ha colocado en un estado de deterioro
permanente con grave repercusión sobre su vida misma, toda vez que este virus
ataca el sistema de defensas del organismo dejándolo desprotegido frente a cualquier
afección, lo cual ha obstaculizado su normal desarrollo laboral. Así mismo,
debe destacarse que el accionante, dado su padecimiento, presentaba una gran
dependencia de su compañero permanente, quien le proporcionaba no solo ayuda
afectiva sino también económica.
En el presente caso el
solicitante se encuentra en condición de debilidad manifiesta, pues se trata de
una persona que merece especial protección por parte del Estado, por su
condición de portador de VIH -SIDA.
Lo anterior, permite inferir: i)
la existencia de un perjuicio irremediable frente la negativa de la entidad
accionada a reconocerle la sustitución pensional de su compañero permanente y;
ii) que el procedimiento ordinario no es eficaz para la protección inmediata de
sus derechos. En ese sentido, encuentra esta Sala procedente la presente acción
de tutela como mecanismo de protección.
3.2.
Respecto del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a
parejas del mismo sexo en el caso concreto
La aplicación e interpretación
restrictiva que vienen realizando tanto las autoridades administrativas y
judiciales como de las Administradoras de los Fondos de Pensiones, respecto a
lo establecido en la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 incide de
modo negativo en el goce efectivo del derecho de las parejas del mismo sexo a
acceder, bajo las mismas condiciones en que lo hacen las parejas
heterosexuales, al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.
Práctica que desconoce el carácter vinculante y obligatorio de las sentencias
de constitucionalidad, dado su carácter erga omnes.
Por tanto, la Sala rechaza
tajantemente la interpretación que el Instituto de Seguros Sociales efectuó
sobre las personas que como beneficiarias, en calidad de compañeros
permanentes, pueden acceder a ésta prestación, y en su lugar, habrá de
prevenirle para que en adelante ajuste todos sus procedimientos internos a los
fundamentos jurídicos establecidos en la sentencia C-336 de 2008[48], permitiendo
dentro del régimen prestacional el reconocimiento y pago de la pensión de
sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas homosexuales,
siempre que cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos exigidos a los
integrantes de las parejas heterosexuales y sin tener en cuenta si la muerte
del compañero permanente ocurrió antes de proferida la sentencia tantas veces
mencionada.
3.3.
Respecto del cumplimiento de los requisitos para que el actor pueda
acceder a la pensión de sobrevivientes
En el caso concreto, lo que se
pretende es ser beneficiario del derecho pensional, frente a lo cual nos
podemos encontrar ante dos situaciones. La primera, que en vida, el causante y
el beneficiario de la pensión hayan acudido a la autoridad competente a manifestar
la convivencia entre ellos, circunstancia que seria suficiente para demostrar
la calidad de compañeros (a) permanentes. La segunda, que en vida, el causante
y el beneficiario no hayan acudido ante dicha autoridad, situación que haría
imposible que la pareja que pretende el derecho de sustitución nunca pueda ser
beneficiario del causante.
Aplicando un trato igualitario a
las parejas homosexuales respecto de las heterosexuales, y en aras de hacer
efectiva la sentencia de la Corte Constitucional cuando decidió proteger el
derecho a la seguridad social en pensiones de las parejas del mismo sexo, la
Sala considera que la interpretación más favorable respecto de los medios
probatorios es la de hacer valederos todos los medios de prueba con que cuentan
las parejas heterosexuales cuando quieren acreditar su calidad de compañeros
permanentes[49].
De acuerdo con el Decreto 1889 de
1994, la calidad de compañero (a) permanente se puede probar así:
ARTICULO 11.
PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMPAÑERO PERMANENTE. Se presumirá compañero o
compañera permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la
respectiva entidad administradora. Igualmente, se podrá acreditar dicha calidad
por cualquier medio probatorio previsto en la ley.
El artículo 175 del Código de
Procedimiento Civil[50]
establece los medios probatorios así:
Sirven como
pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y
cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento
del juez.
Hasta aquí, la Corte acepta como
medio probatorio idóneo para probar la calidad de compañero permanente del
causante, las declaraciones rendidas por los señores Héctor Sánchez Moreno y
Carlos Moya Laverde, y las señoras María Mora de Avilán y Martha Moya Laverde
manifestando “que conocen de vista trato y comunicación desde hace varios
años al señor [Tadeo] (…) que por el conocimiento que tiene saben y les consta
que vivió unión libre y bajo el mismo techo con el señor JOSE LISANDRO MOYA
LAVERDE (…) desde hace 10 años, hasta la fecha del fallecimiento 25 de agosto
de 2005”[51].
Los requisitos que debe cumplir
el señor Tadeo para ser beneficiario de la pensión sustitutiva son:
Artículo 47. Beneficiarios de la
Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a) En forma
vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre
y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga
30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por
muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente
supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante
hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años
continuos con anterioridad a su muerte;
De las pruebas aportadas al
proceso se demuestra que el actor cumple con los requisitos para ser
beneficiario de la pensión de su compañero permanente en forma vitalicia, dado
que:
i)  tiene 42 años de edad[52];
ii) con las declaraciones
juramentadas[53]
rendidas por el accionante y por los señores Héctor Sánchez Moreno y Carlos
Moya Laverde, y las señoras María Mora de Avilán y Martha Moya Laverde
manifestando “que conocen de vista trato y comunicación desde hace varios
años al señor [Tadeo] (…) que por el conocimiento que tiene saben y les consta
que vivió unión libre y bajo el mismo techo con el señor JOSE LISANDRO MOYA
LAVERDE (…) desde hace 10 años, hasta la fecha del fallecimiento 25 de agosto
de 2005”, queda demostrado que el señor Tadeo convivió con el
causante por más de 5 años hasta el momento de su muerte, acreditando el
requisito de haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años
continuos con anterioridad a su muerte.
En el caso objeto de revisión, a
la luz de las consideraciones efectuadas en la presente sentencia resulta
evidente que la entidad demandada vulneró los derechos constitucionales
fundamentales del peticionario, toda vez que: i) no valoró ni tuvo en
consideración que el accionante es un sujeto de especial protección por parte
del Estado, por su condición de portador de VIH –SIDA, y ii) aplicó una
interpretación restrictiva de la sentencia C-336 de 2008,  absteniéndose de
pronunciarse de fondo sobre si cumplía o no los requisitos legales para acceder
a la prestación reclamada.
Conforme con el artículo 5° de la
Ley 1204 de 2008, el término para resolver una solicitud de sustitución
pensional de manera definitiva, si no se presenta controversia, es de diez (10)
días siguientes al vencimiento del edicto emplazatorio, y en concordancia con
el artículo 4° ibídem, el edicto debe publicarse en un periódico de amplia
circulación, dirigido a quienes se crean con derecho a la sustitución de la
pensión del fallecido, a fin de que dentro de los treinta (30) días siguientes
se presenten a reclamarla aportando las pruebas en que se funden.
Por los motivos antes expresados,
la Sala revocará la sentencia proferida por la Sala Civil de Decisión del
Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de febrero de 2010 que confirmó el fallo
proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, del 19 de enero
de 2009 que negó el amparo y en su lugar tutelará los derechos a la igualdad, a
la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso del
señor Tadeo ordenando a la entidad demandada que, a través de su
representante legal o quien haga sus veces, de no haberlo hecho, dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, inicie
el trámite establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1204 de 2008, una vez
agotado este, y en el evento en que no concurra otra persona con mejor derecho,
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, expida el acto administrativo
por medio del cual reconoce y ordena el pago del derecho a la sustitución
pensional, conforme a las consideraciones de esta providencia a favor del señor
Tadeo.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Nacional.
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia de la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá,
proferida el 17 de febrero de 2010 que confirmó el fallo proferido por el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá el 19 de enero de 2009, que negó
el amparo solicitado, en su lugar, se dispone TUTELAR los derechos
fundamentales del señor Tadeo.
Segundo.- ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales, a través de su representante legal o quien haga
sus veces, si no lo ha hecho, que dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la notificación del presente fallo, inicie el trámite establecido
en los artículos 4° y 5° de la Ley 1204 de 2008, una vez agotado este, y en el
evento en que no concurra otra persona con mejor derecho, dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes, debe expedir el acto administrativo por medio del
cual reconoce y ordena el pago del derecho a la sustitución pensional, conforme
a las consideraciones de esta providencia, a favor del señor Tadeo.
Tercero.-  PREVENIR al
Seguro Social para que en adelante ajuste todos sus procedimientos internos a
los fundamentos jurídicos establecidos en la sentencia C-336 de 2008,
permitiendo dentro del régimen prestacional el reconocimiento y pago de la
pensión de sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas
homosexuales, siempre que cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos
exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales.
Cuarto.- Por Secretaría
General, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
Auto 204/11
(Septiembre 20)
Referencia: Sentencia
T-592 de 2010
Asunto: Solicitud de
reserva del nombre en la publicación de la sentencia T-592 de 2010
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
La Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mauricio González Cuervo,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido el siguiente:
AUTO
1. Que mediante sentencia T-592
de 2010 se concedió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad,
a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso del
accionante en el expediente T- 2.596.811, los cuales fueron vulnerados por el
Instituto de Seguro Social al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes a la cual tenía derecho como consecuencia del fallecimiento de
su compañero permanente y desconociendo la protección especial con que cuentan
las personas diagnosticadas con VIH.
2. En escrito del 30 de agosto de
2011, la apoderada del accionante solicitó ante esta Corporación la reserva del
nombre del actor “en atención a la protección de su derecho a la intimidad”.
3. Que si bien la Corte
Constitucional[54]
puede decidir si mantiene en reserva los nombres reales de los actores de un
proceso de tutela, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales,
dicho procedimiento no se realizó en el caso de la recurrente. Es así como, en
diferentes fallo del esta Corporación la reserva del nombre se ha efectuado
cuando la tutela versa sobre aspectos íntimos, que pueden generar el deterioro
innecesario de la imagen frente a sí mismo o ante la sociedad.
Por ejemplo, se ha protegido el
derecho a la intimidad, reservando en la publicación de la sentencia el nombre
de los intervinientes, en casos que involucran menores, enfermos de VIH,
parejas del mismo sexo, entre otros[55].
4. Que en este caso no se trata
en realidad de la modificación de una sentencia en firme, sino de la
publicación de la sentencia cambiando el nombre del peticionario por uno
ficticio, con la intención de proteger su intimidad y la de su familia al
publicar la providencia en la página web de la Corte Constitucional.
5. Que por lo anterior, la Sala
ordenará que en toda publicación de la sentencia T-592 de 2010 en la página web
de la Corte Constitucional se sustituya el nombre del peticionario por uno
ficticio, el cual se escribirá en letra cursiva y no se usarán apellidos.
En mérito de lo expuesto esta
Sala de Revisión,
RESUELVE
Primero.- Ordenar a la
Secretaria General de la Corte Constitucional que los nombres del accionante de
la sentencia T-592 de 2010 sean suprimidos de toda publicación actual y futura
del fallo.
Segundo.- Ordenar a la
Relatoría de la Corte Constitucional que en la página web de la Corte Constitucional
se reemplace la versión actual de la sentencia T-592 de 2010 por la que resulte
de cambiar los nombres y datos que permitan identificar al peticionario por
datos ficticios, providencia que se anexa al presente auto.
Tercero.- Ordenar por Secretaria
General al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogota, que profirió el fallo
de primera instancia en el proceso de tutela instaurada por Tadeo[56] contra el
Instituto de Seguro Social, se encargue de salvaguardar la intimidad del
accionante, manteniendo la reserva sobre el expediente.
Notifíquese y cúmplase,
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA
T-592 DEL 27 DE
JULIO DE 2010
Expediente
T-2.596.811
Acción de
tutela instaurada por Tadeo, contra el Instituto de Seguros Sociales
Magistrado
Ponente:
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar mi disenso con la
decisión adoptada en esta sentencia.
Tal como
tuve la oportunidad de manifestarlo en la sentencia T-051 de 2010[57] en la que se
trató un caso similar, mi discrepancia con la decisión mayoritaria, tanto en
aquella oportunidad como en la presente, estriba en el alcance que se le
pretende reconocer al derecho a la pensión de sobreviviente entre parejas del
mismo sexo, el cual, en mi criterio, contradice las directivas sentadas por la
jurisprudencia de esta Corporación.
En el
caso resuelto en la Sentencia T-051 de 2010, manifesté mi desacuerdo con el
análisis que en esa oportunidad se realizó de los requisitos de procedibilidad
de la acción de tutela, toda vez que no se habían agotado los mecanismos
judiciales existentes; circunstancia diferente ocurre en la tutela objeto de
estudio, habida cuenta que el actor, además de agotar la vía gubernativa ante
la entidad accionada, es sujeto de especial protección por cuanto se encuentra
inmerso en situación de debilidad manifiesta al padecer de VIH. Es por ello que
en este caso, el tema de la procedibilidad de la acción no es objeto de
discusión.
Es
conveniente recordar que la Sentencia C-336 de 2008[58], reconoció a las parejas
del mismo sexo la posibilidad de ser beneficiarias de la pensión de
sobrevivientes, al considerar que era discriminatorio el hecho de prohibir el
acceso a dicha prestación en las mismas condiciones que las parejas
heterosexuales.
Bajo tal
perspectiva, esta Corporación dispuso que para hacer efectivo el mencionado
derecho, las parejas del mismo sexo deben demostrar la convivencia permanente y
afectiva, tal como ocurre en el caso de las parejas heterosexuales, a través de
la declaración de unión marital de hecho ante notario, firmada por los dos
integrantes de la pareja.
Al respecto,
la Sentencia C-336 de 2008, señaló lo siguiente:
“8.1. En el
ordenamiento jurídico, la pensión de sobrevivientes se reconoce en el régimen
solidario de prima media con prestación definida y en el de ahorro individual
con solidaridad, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en la
ley, particularmente, en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados
por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Al
resultar extensivos los efectos de estas normas a las parejas integradas con
personas del mismo sexo, a los compañeros o compañeras del mismo sexo les
corresponde acreditar su condición de pareja, para lo cual deberán acudir ante
un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y
permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y
económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de
una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensión de
sobrevivientes.
8.2. Como lo
expresó la Corte en la Sentencia C-521 de 2007, para todos los efectos se
entenderá que lo dicho ante el notario es cierto y es expresado bajo juramento;
de esta manera, los integrantes de la pareja asumen las consecuencias
judiciales y administrativas derivadas del fraude, la falsedad o la ausencia de
veracidad en sus declaraciones”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).
De acuerdo con el pronunciamiento
citado, las parejas del mismo sexo tienen la posibilidad de acceder al derecho
a la pensión de sobreviviente, en caso de fallecer uno de sus miembros, siempre
que exista una declaración ante notario, de quienes integran la pareja, en la
que conste la existencia de una comunidad de vida permanente y singular.
Esta Corporación ha tenido la
oportunidad de pronunciarse de manera concreta, a través de fallos de tutela,
sobre situaciones en las que ha sido negado el derecho a la pensión de
sobrevivientes a parejas del mismo sexo. Particularmente, están las Sentencias
T-1241 de 2008 y T-911 de 2009, en las que se han concretado aspectos
relacionados con las condiciones bajo las cuales puede accederse al reconocimiento
de la citada prestación.
Los pronunciamientos enunciados,
aparte de reafirmar el derecho que les asiste a las parejas del mismo sexo a la
pensión de sobrevivientes, aclararon, que para acreditar el vínculo debe
existir, al menos, una declaración juramentada ante notario de ambos
integrantes, pues la sola manifestación informal de uno de los miembros de la
presunta pareja no tiene el poder de demostrar la voluntad de conformar un lazo
de manera permanente. Con respecto a dicha prueba, la Sentencia T-911 de 2009,
señaló que: “este requisito no implica para los compañeros homosexuales una
exigencia irrazonable o desproporcionada, sino, por el contrario, una carga
racional y justificada, de las que normalmente demanda el ordenamiento jurídico
para el legítimo ejercicio de los derechos”.
Así mismo, dichos fallos hicieron
un importante énfasis en los efectos derivados de la Sentencia C-336 de 2008,
la cual otorgó, a las parejas homosexuales, el derecho a reclamar la pensión de
sobrevivientes bajo las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Al
respecto, mencionaron que dicho derecho es jurídicamente exigible a partir de
la fecha en que fue adoptada la decisión y no antes, por lo que no hay lugar al
reconocimiento de la prestación frente a situaciones consolidadas con
anterioridad al pronunciamiento de la Corte, esto es, cuando el deceso de uno
de los miembros de la pareja y la solicitud se producen antes de proferido el
citado fallo. La Sentencia T-911 de 2009, explicó de manera extensa este
aspecto, en los siguientes términos:
“Presentado el
estado de la jurisprudencia constitucional en relación con los derechos
reconocidos a los integrantes de parejas homosexuales, es necesario resaltar
que la pretensión del actor se deriva directamente de la decisión de
exequibilidad condicionada contenida en la sentencia C-336 de abril 16 de 2008,
que abrió las puertas al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a las
personas integrantes de parejas del mismo sexo.
Teniendo en
cuenta que este pronunciamiento se produjo cuando estaba ya en curso la
actuación administrativa mediante la cual el actor solicitó al Instituto de
Seguros Sociales dicho reconocimiento, la referida sentencia fue mencionada en
la resolución 1983 de junio 17 de 2008 que resolvió sobre el recurso de
reposición interpuesto contra la decisión inicial, y posteriormente, tanto la
apoderada del demandante como los terceros intervinientes han formulado
diversas interpretaciones sobre los efectos en el tiempo de esa decisión y del
requisito allí establecido sobre comprobación de la convivencia como pareja del
mismo sexo.
Sin embargo,
para esta Sala es claro que esa decisión de constitucionalidad sólo tiene
efectos hacia futuro, a partir de la fecha de su pronunciamiento, precisión que
se deriva de lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia, conforme al cual “Las
sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su
control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen
efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, como
también de lo planteado a este respecto por esta misma corporación en las
sentencias C-113 de 1993 (M. P. Jorge Arango Mejía) y C-037 de 2006 (M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa).
A propósito de
la posibilidad de que la Corte Constitucional decida darle a una de sus
sentencias un efecto diferente, bien sea retroactivo o ultra-activo, según las
pautas que en cada caso se establezcan, es evidente que en el caso que se
comenta la Corte no hizo uso de esta facultad, pues ni en la parte motiva ni en
la resolutiva existe ninguna referencia a este respecto. Tampoco se encuentra
indicación alguna en este sentido en el texto del auto A-163 de 2008, por el
cual la Sala Plena resolvió sobre una solicitud de aclaración de esta
sentencia, presentada por varios ciudadanos. El silencio de estas providencias
respecto a este tema es claramente elocuente, en vista de la existencia de la
facultad a que se ha hecho referencia y del hecho de que esta corporación la ha
ejercido en un buen número de oportunidades[59].
Así las cosas, es forzoso concluir que en este caso se sigue la regla general
de efectos únicamente hacia el futuro.
Por lo
anterior, encuentra la Sala que no es posible reclamar los efectos derivados de
la sentencia C-336 de 2008 respecto de situaciones consolidadas antes de su
pronunciamiento. Por ello, aunque naturalmente es válido pretender su
aplicación para el caso de uniones maritales homosexuales iniciadas desde antes
de esa fecha, es claro que en todos los casos será necesaria la declaración
notarial a la que allí se hizo referencia, y que dicha diligencia, así como el
fallecimiento de la persona que generaría el derecho a la pensión en cabeza del
compañero del mismo sexo, deberán haberse producido con posterioridad a la
expedición de dicha providencia, la cual tuvo lugar el 16 de abril de 2008”.
De modo que, no obstante la
claridad de la línea adoptada por esta Corporación, la misma no fue acogida por
la mayoría de mis colegas en la sentencia de la que disiento, toda vez que,
para efectos de dar solución al caso concreto, en ella se fijaron criterios
distintos a los expuestos en dos aspectos esenciales: (i) Se afirmó que
el precedente jurisprudencial que le reconoce a las parejas del mismo sexo el
derecho a la pensión de sobreviviente se aplica, “…sin tener en cuenta si la
muerte del compañero permanente ocurrió antes de proferida la sentencia tantas
veces mencionada.”; (ii) Del mismo modo, se mencionó que la
sentencia que le reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes a las
parejas del mismo sexo, “…no exige como condición para acceder al
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo
la declaración de unión marital de hecho ante notario firmada por el causante y
el solicitante”, pues se trata de una exigencia que “fue pensada para
solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el
caso de la pensión de sobrevivientes”;
En dicho sentido, para el
suscrito, es clara la contradicción entre la línea jurisprudencial que hasta la
fecha se había fijado por esta Corte, y la posición asumida en el fallo del que
me aparto. Considero que la presencia de posiciones divergentes en torno al
precedente horizontal sentado por esta Corporación sobre el tema del
reconocimiento de la pensión de sobreviviente en parejas del mismo sexo, afecta
gravemente la seguridad jurídica, pues deja abierta la posibilidad para que los
jueces constitucionales, e incluso de otras jurisdicciones, según su propio
criterio, acojan una u otra de tales posturas para dar solución a los casos
concretos que lleguen a su conocimiento. Por las mismas razones, la
contradicción en el precedente horizontal sobre el tema, puede afectar los
derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva de quienes demandan
justicia en esos casos, ya que a pesar de encontrarse bajo una misma situación
fáctica y jurídica, pueden ser portadores de decisiones diferentes y opuestas.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
Ver folios 5 a 12 del cuaderno 2.
[2]
Ver folios 49 a 54 del cuaderno 1.
[3]
Acción de tutela presentada el 9 de diciembre de 2009, por intermedio de
apoderado, ver folios 19 a 43 del cuaderno 1.
[4]
En el folio 2 del cuaderno uno, se encuentra la resolución No.
10203 del 14 de marzo de 2007 proferida por el ISS, donde se hace una relación
de los documentos anexados por el accionante para solicitar la pensión de
sobrevivientes. Entre ellos se relaciona el registro civil de nacimiento del
señor Tadeo, donde se demuestra que nació el 06
de julio de 1968.
[5]
Ellos convivieron desde el 2 de agosto de 1975 hasta el 25 de
agosto de 2005, día en que falleció el señor  Moya Laverde, según declaración
juramentada rendida por el accionante. Afirmación corroborada por las
declaraciones juramentadas de otras personas quienes manifestaron que conocían
la relación desde hace 10 años. Ver folio 2 del cuaderno uno.
[6]
El Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca, a
través de la Resolución 15453del 28 de junio de 2004, reconoció Pensión de
Invalidez, a favor del Sr. José Lisandro Moya Laverde, a partir del 18 de
agosto de 2002, ver folios 2 a 4 del cuaderno 1.
[7]
Ver folio 2 del cuaderno 1.
[8]
En el que consta que el accionante nació el 6 de julio de 1968.
[9]
Las pruebas mencionadas se encuentran acreditadas en la Resolución del 14 de
marzo de 2007 proferida por ISS al resolver la solicitud pensional del actor,
ver folios 2, 3 y 4 del cuaderno 1.
[10] Ver resolución folios 2
a 4 del cuaderno 1.
[11] Artículos
12 y 13 de la Ley 797 de 2003, artículo 1° de la Ley 54 de 1990 y artículo 10
del Decreto 1889 de 1994.
[12] Ver
resolución folios 5 a 7 del cuaderno 1.
[13] Ver
resolución folios 8 a 10 del cuaderno 1.
[14] En el
folio 16 del cuaderno 1 se encuentra una autorización de servicios para “consulta
programa VIH” expedida por la EPS Saludcoop a favor del señor Tadeo.
[15] Ver
folio 23 del cuaderno 1.
[16] Ver folio 47 del
cuaderno 1.
[17] Ver folios 5 a 12 del
cuaderno 2.
[18] Ver folios 49 a 54 del
cuaderno 1.
[19] Decreto 2067 de 2001.
[20] Mediante escrito
presentado por el apoderado del accionante, el 19 de febrero de 2010.
[21] Ver folios 5 a 12 del
cuaderno 2.
[22]  Ver  al respecto las
sentencias T-528/98 y T-660/99.
[23] Ver la sentencia
T-033/02.
[24]  Sentencia T-941/05
reiterada por la sentencia T-1065/05.
[25]  Sentencias T-489/99 y
T-326/07.
[26]  Sentencia T-1083/01.
[27] Ver Sentencias T-484/92,
T-505/92, T-185/00, T-1181/03, T-010/04 y T-260/04, entre muchas otras.
[28] Al respecto ver
sentencias T-505/92, T-502/94, T-271/95, C-079/96, SU-256/96, T-417/97,
C-079/96, T-417/97, T-328/98, T-171/99, T-523/01, T-925/03, T-326/04, SU-480/97
y T-488/98, entre otras.
[29] Sentencia
T-262/05.
[30] La Sentencia 349/06
señaló que: “La pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional
surgieron históricamente para hacer frente a los riesgos de la viudez y la
orfandad. Son, en la base, un imperativo del principio de universalidad de la
seguridad social en la medida en que sus beneficiarios no estarían en
condiciones de asegurar su mínimo vital por otra vía y no les resulta exigible
la autoprovisión de sus necesidades. en que sus beneficiarios no estarían en
condiciones de asegurar su mínimo vital por otra vía y no les resulta exigible
la autoprovisión de sus necesidades”.
[31] Al respecto ver
sentencias T-521/92, T-426/92, T-173/94, T-292/95, T-355/95, T-328/97.T-378/97,
T-556/97, T-528/98, T-566 /98, T-660/98, T-842/99, T-1006/99, T-323/00, T
695/00, T-263/00, T-283/00, T-122/00 y T-1103/00.
[32]  Sentencia T-072/02.
[33]  Demanda de
inconstitucionalidad contra los 47 (parcial) y 74 (parcial), entre otros, de la
Ley 100 de 1993.
[34]  Sentencia C-075/07.
[35] Auto A-208 de 2006.
[36] Debido a: (i) elementales consideraciones de
seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico; (ii) una caprichosa
variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad
individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones
económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de
los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus
actividades[36];
y (iii) en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos
iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Ver, entres otras,
las sentencias T-193/95 y  C-400/98.
[37] En la sentencia C-521 de 2007, le correspondió
establecer a la Corte “si la expresión ‘cuya unión sea superior a 2 años’,
perteneciente al artículo 163 de la Ley 100 de 1993, desconoce la dignidad
humana y los derechos a la vida, igualdad, libre desarrollo de la personalidad,
seguridad social, salud, lo mismo que a la protección integral de la familia,
al impedir el acceso como beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud a los
compañeros (as) permanentes del afiliado, cuando aquellos no hayan cumplido con
la condición temporal prevista en la norma. La referida providencia declaró la
inexequibilidad del contenido normativo del artículo 163 de la Ley 100 de 1993,
según el cual la cobertura familiar del plan obligatorio de salud, se brinda
entre otros al (la) compañero(a) permanente del afiliado, cuando dicha unión
supere los dos (2) años de duración. El sentido de la inexequibilidad en
mención consistió en excluir del ordenamiento jurídico el requisito de que los
compañeros permanentes deban acreditar mínimo dos (2) años de convivencia, para
acceder a la calidad de beneficiarios en salud.
[38] Ibíd.
[39] Ibíd.
[40] Ibíd.
[41] Ibíd.
[42] En la sentencia T-1009 de 2007 se pronunció la Corte
de la siguiente manera en relación con la prueba de convivencia de compañeros
permanentes heterosexuales: “La conclusión de esta Corporación acerca de que
para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes lo que se requiere
fundamentalmente es demostrar la convivencia afectiva con el pensionado en los
años anteriores a su muerte se deriva, entonces, de dos premisas: por un lado,
de la norma constitucional que define que la familia se puede crear por
vínculos naturales o jurídicos y que sus dos modalidades de creación merecen
idéntica protección, y, por el otro, del objetivo que persigue la pensión de
sobrevivientes, cual es el garantizarle al cónyuge o compañero supérstite  los
recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes
de  la muerte del conviviente que gozaba de una pensión. Así, de lo que se
trata en el momento de decidir acerca de una solicitud de sustitución pensional
es de observar la situación real de vida en común de dos personas, dejando de
lado los distintos requisitos formales que podrían exigirse. Cfr.
Sentencia T-190 de 2003.
[43] En el
folio 16 del cuaderno uno se encuentra una autorización de servicios para “consulta
programa VIH” expedida por la EPS Saludcoop a favor del señor Tadeo.
[44] Ellos
convivieron desde el 2 de agosto de 1975 hasta el 25 de agosto de 2005, día en
que falleció el señor  Moya Laverde, según declaración juramentada rendida por
el accionante. Afirmación corroborada por las declaraciones juramentadas de
otras personas. Ver folio 2 del cuaderno uno.
[45] El
Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca, a través de la Resolución
15453del 28 de junio de 2004, reconoció Pensión de Invalidez, a favor del Sr.
José Lisandro Moya Laverde, a partir del 18 de agosto de 2002, ver folios 2 a 4
del cuaderno 1.
[46] Ver folio 2, 3 y 4 del
cuaderno uno.
[47] Ver folios 5 al 10 del
cuaderno uno.
[48]  La aplicación de estos
precedentes al régimen prestacional especial de la fuerza pública tiene
fundamento en el principio de igualdad y en el valor de las decisiones
proferidas por el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 243 de la
Carta.  La sentencia T-292 de 2006 explicó este fenómeno hermenéutico de la
siguiente manera: “En el análisis de un caso deben
confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el precedente
es relevante o no: (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una
regla relacionada  con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió
haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una
cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas
juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de
derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será
razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos
determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado
para no considerar vinculante el precedente”. Estos tres elementos hacen que
una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un
precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el
precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio
conduce a una regla - prohibición, orden o autorización-  determinante para
resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de
constitucionalidad específica, semejantes.”
[49] Ver la sentencia T-051
del 2 de febrero de 2009.
[50] Artículo contenido en la
sección tercera: REGIMEN PROBATORIO, Titulo XIII, Pruebas.
[51] En la resolución 0010203
del 14 de marzo de 2007 proferida por el ISS se señala que el actor adjunto con
la solicitud pensional las declaraciones juramentadas mencionadas.
[52] En el
folio 2 del cuaderno uno, se encuentra la resolución No. 10203 del 14 de marzo
de 2007 proferida por el ISS, donde se hace una relación de los documentos
anexados por el aquí acciónate para solicitar la pensión de sobrevivientes.
Entre ellos se relaciona el registro civil de nacimiento del señor Tadeo, donde se demuestra que nació el 06 de julio de 1968.
[53] En la resolución 0010203
del 14 de marzo de 2007 proferida por el ISS se señala que el actor adjunto con
la solicitud pensional las declaraciones juramentadas mencionadas.
[54]
Sentencia T-856 de2007.
[55]
Sentencia T-504 de 1994, SU-337 de 1999, T-551 de 1999, T-1390 de 2000, T-982
de 2003, T-509 de 2010, entre otras.
[56]
Para efectos de salvaguardar el derecho a la intimidad
familiar de la peticionaria, se utilizará el nombre ficticio para la
publicación de este auto.
[57]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[58] La Sentencia C-336 de
2008, (M.P. Clara Inés Vargas Hernandez) declaró la exequibilidad de algunas
expresiones contenidas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por
el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y las contenidas en el artículo 74 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
[59]
Entre ellas en todos los casos citados, en varias de las intervenciones
ciudadanas reseñadas, como antecedente que justificaría reconocer en estos
casos y por vía de tutela, efecto retroactivo a lo decidido mediante sentencia
C-336 de 2008, esto es, los casos resueltos mediante las sentencias C-309 de
1996, C-482 de 1998, C-464 y C-1126 de 2004.