T-500-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-500/02
ACCION DE TUTELA-Tanto trabajadoras de Ecopetrol como sus
cónyuges pueden ejercerla
ACCION DE TUTELA-Mecanismo sustancial de la subsidiariedad
ACCION DE TUTELA-Procedencia por vulneración a la igualdad
En aquellos casos
donde se debate la violación a la igualdad por criterios expresamente
prohibidos, es decir, cuando pueda configurarse una discriminación por “razones
de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica”, y teniendo en cuenta que el Constituyente encomendó al Estado (a
través de todas sus instituciones) un deber de especial protección en esta
materia, la Corte considera que la acción de tutela constituye el mecanismo
idóneo para debatir el asunto, sin perjuicio de que la persona pueda utilizar
otras vías judiciales. Lo anterior cobra aún más relevancia cuando es una
entidad del Estado la presunta violadora de los derechos fundamentales.
DERECHO A LA
IGUALDAD DE LA MUJER-Discriminación
por parte de ECOPETROL
DERECHO A LA
IGUALDAD-Alcance
DERECHO A LA
IGUALDAD-Discriminación
JUICIO INTEGRADO
O MIXTO DE IGUALDAD-Alcance
Para determinar
si una medida que impone un tratamiento diferente está o no debidamente
justificada, es decir, si constituye o no un acto discriminatorio, ésta
Corporación ha recurrido al “juicio integrado o mixto de igualdad”. Según esta
técnica, debe analizarse si la medida es adecuada (aptitud para alcanzar un fin
constitucionalmente válido), necesaria (frente a la existencia de otras medidas
menos gravosas) y proporcional en estricto sentido (ponderación costo
–beneficio respecto del eventual sacrificio de otros valores y principios
constitucionales). Sin embargo, el operador jurídico debe establecer
previamente cuál es el grado de intensidad con el que adelantará su análisis,
es decir, si aplicará un juicio estricto, moderado o débil de igualdad,
dependiendo de la naturaleza misma de la medida, porque en respeto del
principio de separación de poderes y teniendo en cuenta la autonomía de las
diferentes autoridades del Estado, no resulta apropiado adelantar el juicio
siempre con la misma rigurosidad.
JUICIO DE
IGUALDAD-Estudio de
adecuación
“[S]i el juez
concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser
estricto, entonces el estudio de la “adecuación” deberá ser más riguroso, y no
bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma
parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente sea útil para
alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura.
JUICIO DE
IGUALDAD-Estudio de
indispensabilidad
El estudio de la
“indispensabilidad” del trato diferente también puede ser graduado. Así, en los
casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea manifiesta y
groseramente innecesaria, mientras que en los juicios estrictos, la diferencia
de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de
restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo
constitucional.”
JUICIO DE
IGUALDAD-Dependencia
económica como requisito para inscripción de beneficiarios/JUICIO DE
IGUALDAD-Criterio de diferenciación es la condición sexual de la persona
La Corte no
observa que la dependencia económica, en sí misma considerada, sea un requisito
inadmisible para la inscripción de un familiar como beneficiario de los
servicios de la entidad, pues podría responder a parámetros de solidaridad
frente al Sistema General de Seguridad Social, o bien podría aducirse la
necesidad de evitar la doble prestación de un servicio a favor de una misma
persona con cargo a dos o más entidades del Estado. Empero, el tertium
comparationis no es la dependencia económica sino la existencia de éste
requisito únicamente para los cónyuges de las trabajadoras (de sexo femenino),
más no para las esposas de los trabajadores varones. El criterio de diferenciación
es entonces la condición sexual de la persona.
JUICIO DE
IGUALDAD-Sexo como
criterio sospechoso o discriminatorio
La Corte advierte
que por tratarse de una diferenciación laboral fundada directamente en el sexo,
constituye una categoría denominada “sospechosa” o potencialmente
discriminatoria, en la medida que se funda en un rasgo permanente de la
persona, que históricamente la condición sexual ha sido un factor
discriminatorio en contra de la mujer, que no parece constituir un reparto
equitativo y racional de bienes, derechos o cargas y, además, por tratarse de
una categoría expresamente prohibida en la Constitución.
DERECHO A LA
IGUALDAD-Exigencia de
condición sexual es discriminatoria
La exigencia
hecha en virtud de la condición sexual carece de fundamentación objetiva y
razonable. Por lo mismo, se convierte en un acto discriminatorio que vulnera el
derecho a la igualdad, estrechamente ligado al trabajo en condiciones dignas y
justas.
JUICIO ESTRICTO
DE IGUALDAD-Acciones
afirmativas
Se sugiere que
debe adelantarse un juicio estricto de igualdad frente a las acciones
afirmativas. No obstante, la Corte advierte que esa posición podría afectar la
existencia misma de la acciones afirmativas, en tanto estaría latente el riesgo
de limitar excesivamente el ámbito de discrecionalidad no solo del legislador
sino también de las diferentes autoridades públicas, ya que sería poco probable
encontrar acciones afirmativas que fueran absolutamente indispensables. Pero
tampoco sería acertado acudir siempre a un juicio intermedio o débil de
igualdad, teniendo en cuenta el criterio (sospechoso) en el que se fundamentan.
ACCIONES DE
CONCIENTIZACION-Objeto
Acciones de
concientización. Son aquellas encaminadas a la formación y orientación en un
determinado auditorio, así como a la sensibilización en torno a un problema.
Campañas publicitarias, de formación y capacitación, son algunas de estas
medidas.
ACCIONES DE
PROMOCION-Objeto
Acciones de
promoción. Dirigidas, como su nombre lo indica, a impulsar la igualdad a través
de incentivos como becas, exenciones tributarias, estímulos, etc., que vinculan
no sólo al sujeto, sino que generan una expectativa en favor de quien adelante
la acción deseada. La protección a la maternidad se encuentra en esta categoría.
ACCIONES DE
DISCRIMINACION INVERSA
Acciones de
discriminación inversa. Hacen parte de esta clasificación las medidas que
establecen prerrogativas a favor de ciertos grupos históricamente discriminados
y donde, por lo mismo, se utilizan criterios de diferenciación considerados
como “sospechosos” o “potencialmente discriminatorios” (la raza, el sexo, la
religión, entre otros) o de aquellos prohibidos expresamente en los textos
constitucionales. Se predica la discriminación inversa (también llamada discriminación
positiva), precisamente por la utilización de estos criterios con carácter
definitorio en pro de quien tradicionalmente ha sido discriminado. Las medidas
que favorecen el acceso a un empleo (leyes de cuotas), la promoción en un cargo
o el ingreso a centros educativos dependiendo del género o de la raza,
ejemplifican claramente esta modalidad de acciones afirmativas.
JUICIO DE
IGUALDAD-Dependencia
económica no constituye acción afirmativa
DERECHO A LA
IGUALDAD-Discriminación se
rompe aplicando la medida más favorable
La Corte
considera que aún cuando el requisito de la dependencia económica no es prima
facie inadmisible, la mejor forma de romper una situación discriminatoria
consiste en aplicar la medida más beneficiosa o la norma expansiva, teniendo en
cuenta el principio general “pro-libertate” y el de “favorabilidad”,
específicamente consagrado en materia laboral; proceder de otra manera
significaría autorizar en silencio acciones discriminatorias. La orden de
tutela debe estar orientada en el sentido de excluir la dependencia económica
como requisito para la inscripción de los cónyuges y compañeros permanentes de
las trabajadoras de la entidad.
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Deber de solidaridad
En
aquellos casos en los cuales una persona haga parte del sistema general de
seguridad social mantiene siempre la obligación de contribuir al
fortalecimiento de aquel, aún cuando tenga la posibilidad de acceder a los
servicios de un régimen particular excluido por el legislador (artículo 279 de
la ley 100 de 1993). Así, en atención al principio de solidaridad, los
beneficiarios (as) de los trabajadores de ECOPETROL que también se encuentren
afiliados al sistema general de seguridad social, continúan con el deber de
contribuir a éste último en los términos previstos por la ley.
DERECHO A LA
IGUALDAD-No extensión de beneficios extralegales a
esposo de empleada de ECOPETROL
ECOPETROL-Inscripción de cónyuges o compañeros permanentes de las trabajadoras
sin excepción/ECOPETROL-Debe abstenerse de incurrir en conductas
discriminatorias
Referencia:
expedientes T-537759, T-559775, T-561988, T-564892 y T-568038
Accionantes:
Luz Mónica Ricaurte
González, Gloria Inés Arce Trujillo, Gloria Díaz de Sarmiento, Esperanza Esther
Sánchez Morales y María Victoria Torres Ordoñez.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá, D.C.,
veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alvaro Tafur
Galvis, Clara Inés Vargas Hernández y Eduardo Montealegre Lynett, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
la siguiente
SENTENCIA
Dentro de las
acciones de tutela de la referencia, promovidas en contra de la Empresa
Colombiana de Petróleos “ECOPETROL” y cuyos expedientes fueron seleccionados
para revisión por la Corte y acumulados para ser decididos en una misma
sentencia.
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos
Las acciones de
tutela fueron presentadas individualmente contra la Empresa Colombiana de
Petróleos “ECOPETROL”. Todas ellas tienen, en esencia, el mismo fundamento
fáctico que puede reseñarse así:
a)     Las accionantes laboran al servicio
ECOPETROL, entidad a la que se encuentran vinculadas mediante contrato de
trabajo a término indefinido desde épocas distintas.
b)    Explican las peticionarias que por
pertenecer a la denominada nómina directiva de la empresa, su régimen de
prestaciones y beneficios especiales está previsto en el Acuerdo 01 de 1977 que
regula, entre otros aspectos, lo relativo a servicios de salud tanto de los
empleados como de sus familiares, junto con el respectivo procedimiento de
inscripción.
c)     Cada una de las demandantes solicitó a la
empresa la inscripción de su esposo como familiar a fin de obtener los mismos
beneficios, en las mismas condiciones y con los mismos requisitos que para las
esposas de los trabajadores.
d)    La entidad no accedió a las solicitudes
formuladas, argumentando que el Acuerdo 01 de 1977 señala diferentes
condiciones y requisitos para la inscripción de las esposas que para la de los
esposos, pues en el caso de éstos últimos es necesario demostrar la dependencia
económica total respecto de aquellas, la cual no fue debidamente acreditada.
Contra la decisión
de ECOPETROL y por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad y al
trabajo, las peticionarias interpusieron acción tutela (cada una en forma
independiente) con el fin de obtener la inscripción de sus cónyuges como
familiares beneficiarios de los servicios a cargo de la entidad. En su sentir,
han sido discriminadas por su condición sexual, toda vez que para acceder a la
inscripción de las esposas solamente se requiere acreditar el vínculo, llenar
el correspondiente formulario y practicar un examen, mientras que para la
inscripción de los esposos (varones) ellos deben acreditar, además de lo
anterior, su dependencia económica total respecto de la cónyuge. Sin embargo,
no encuentran justificación razonable para dicha diferenciación.
2. La Posición de ECOPETROL
Durante el trámite
de cada una de las demandas la entidad accionada solicitó denegar el amparo.
Los argumentos expuestos en las instancias son, en síntesis, los siguientes:
- Existencia de
otros mecanismos judiciales de defensa y ausencia de perjuicio irremediable.
Para la entidad, las accionantes deben acudir ante la jurisdicción ordinaria
laboral si pretenden controvertir la legalidad del Acuerdo 01 de 1977, toda vez
que no puede decidirse en sede de tutela si una disposición de naturaleza
jurídico laboral vulnera o no el ordenamiento, ni decidir sobre su vigencia
futura, menos aún ante la falta de prueba sobre la inminencia de un perjuicio
irremediable.
- Falta de legitimidad
por activa. En este punto, algunos de los apoderados de ECOPETROL sostienen que
la titularidad para el ejercicio de la acción estaba en cabeza de los cónyuges
o compañeros permanentes de las trabajadoras, más no de éstas, quienes no se
han visto afectadas en sus derechos.
- Ausencia de
elemento diferenciador y prestación del servicio. A juicio de la empresa, la
entidad ha brindado los servicios médicos a sus trabajadores, pensionados y
familiares, sin discriminación alguna pero exigiendo el cumplimiento de los
requisitos previstos en las disposiciones normativas, que para el caso de los
compañeros o esposos de las trabajadoras consiste en demostrar la dependencia
económica.
- Autonomía de la
voluntad del trabajador, en la medida que son ellos quienes deciden libremente
el régimen salarial y prestacional extralegal al cual desean vincularse, pues
tienen la opción de acogerse a la Convención Colectiva de Trabajo o al Acuerdo
01 de 1977, sin perjuicio de la inescindibilidad o aplicación integral de regímenes.
- La prestación de
los servicios de salud a los cónyuges y compañeros de las trabajadoras de
ECOPETROL, con cargo al Sistema General de Seguridad Social establecido en la
ley 100 de 1993, en el régimen contributivo, en el régimen subsidiado, o como
vinculados.
En escrito allegado
en sede de revisión, el Vicepresidente de Gestión de Personal y Administrativo
de ECOPETROL reiteró los planteamientos anteriormente reseñados. Presentó
también un cuadro estadístico donde indica el número de trabajadoras de la
entidad y el régimen al cual se adscribieron, y otro donde se proyecta un
incremento en los costos por el ingreso de esposos de trabajadoras al servicio
de salud, en cuantía de tres mil dieciséis millones de pesos anuales
($3.016.000.000.oo).
3. Sentencias
objeto de Revisión.
A continuación, la
Corte reseña las decisiones adoptadas por los jueces y tribunales de instancia
dentro de las respectivas acciones de tutela:
Número de
Expediente
1ª  INSTANCIA
DECISION
2ª
INSTANCIA
DECISION
537759
Bogotá, Juzgado
4º Laboral del Circuito
Concede
Tribunal
Superior de
Bogotá, Sala
Laboral
Confirma
559775
Bogotá, Juzgado
9º de Familia
Deniega
NO SE IMPUGNÓ
----------
561988
Bogotá Juzgado
12º de Familia
Concede
Tribunal
Superior de
Bogotá, Sala de
Familia
Revoca y
Deniega
564892
Bogotá, Juzgado
18 de Familia
Deniega
Tribunal
Superior de
Bogotá, Sala de
Familia
Confirma
568038
Bogotá, Juzgado
16 de Familia
Deniega
Tribunal
Superior de
Bogotá, Sala de
Familia
Confirma
Las decisiones
judiciales que conceden el amparo acogen los planteamientos de las demandas.
Consideran que la entidad ha violado abiertamente el derecho a la igualdad,
pues no existe justificación válida para que ECOPETROL exija a sus trabajadoras
(de sexo femenino) requisitos adicionales a los que exige a los trabajadores
(varones), en relación con la inscripción de beneficiarios.
Por su parte,
quienes desestiman la tutela comparten a los argumentos de la entidad. Destacan
que la acción es improcedente por existir otros mecanismos de defensa judicial
y no configurarse un perjuicio irremediable. Así mismo, advierten la necesidad
de respetar la normatividad interna de la empresa y la obligación de las
trabajadoras de acreditar la dependencia económica de sus cónyuges.
La señora Esperanza
Sánchez Morales (expediente T-564892) reconoció que su esposo se encontraba
afiliado a COLSANITAS, donde recibe atención en salud. Y en el caso de María
Victoria Torres Ordóñez (expediente T-568038), los jueces constataron la
afiliación de su cónyuge en la E.P.S. COLSEGUROS, por encontrarse laborando al
servicio de la empresa AVIANCA. Estas circunstancias fueron criterios
adicionales para desestimar la procedencia del amparo.
Revisión ante
la Corte
Remitida a esta
Corporación, las tutelas fueron seleccionadas para revisión por la Corte,
siendo acumuladas para ser decididas en una misma sentencia.
Pruebas
- En la totalidad de
los procesos fue allegada copia de la solicitud elevada por las trabajadoras
aquí accionantes, en el sentido de inscribir a sus respectivos esposos como
familiares y beneficiarios de los servicios de ECOPETROL[1].
- Obra igualmente
copia de la respuesta negativa que en cada uno de los casos fue emitida por la
entidad[2].
- En el expediente
T-564892 se practicó un interrogatorio de parte a la señora Esperanza Esther
Sánchez Morales, quien afirmó que para la fecha de interponer la tutela su
esposo se encontraba afiliado a COLSANITAS[3].
Igualmente, en el expediente T-568038 reposa una certificación expedida por la
jefe del departamento de relaciones industriales de AVIANCA, donde acredita que
el señor Gabriel Figueroa Chaparro, cónyuge de la accionante, está afiliado a
la EPS de COLSEGUROS[4].
II.
CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
Competencia.
1.- Esta Corte es
competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
El asunto bajo
estudio
2.- A juicio de las
demandantes, ECOPETROL las ha discriminado por razón de su condición sexual,
pues exige mayores requerimientos para la afiliación de sus cónyuges como
beneficiarios de los servicios de la empresa, que los previstos para las
cónyuges o compañeras de los trabajadores varones. Por el contrario, la entidad
considera que la acción resulta improcedente ante la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial; que la controversia gira en torno a derechos de
carácter legal; que la entidad simplemente hace las exigencias previstas en el
Acuerdo 01 de 1977, al cual se acogieron libremente y donde se establecen
algunos requisitos para la afiliación de los familiares; que no se demostró la
dependencia económica de los esposos y que, finalmente, las demandantes carecen
de legitimidad para interponer la tutela, pues los eventuales afectados serían
sus cónyuges pero no ellas. Algunas de las decisiones judiciales adoptadas
coinciden con los planteamientos de las accionantes, en tanto que otras acogen
los argumentos de ECOPETROL.
De acuerdo con lo
anterior, la Corte deberá analizar (i) si los requisitos exigidos para la
inscripción de los cónyuges o compañeras permanentes de los trabajadores son
los mismos que los previstos para la afiliación de los cónyuges o compañeros de
las trabajadoras. En caso de una respuesta negativa deberá determinar (ii) si
las demandantes estaban legitimadas o no para interponer la tutela y (iii) si
ella resultaba procedente ante la eventual existencia de otros mecanismos
judiciales de defensa; (iv) si las diferencias previstas constituyen una
violación de los derechos a la igualdad y al trabajo o corresponden por el
contrario a la órbita de la autonomía de quienes optan por uno u otro régimen
salarial y prestacional. Finalmente, la Corte estudiará (v) cuál es la
situación de quienes están afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud y desean inscribirse como beneficiarios de ECOPETROL.
El régimen legal,
laboral y prestacional en ECOPETROL. Generalidades
3.- La Empresa
Colombiana de Petróleos -ECOPETROL- es una empresa industrial y comercial del
Estado vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Según lo previsto en el
artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y los estatutos de la empresa (Decretos
1209 de 1994 y 2933 de 1997), todas las personas vinculadas a la entidad son
trabajadores oficiales, con excepción del Presidente y el jefe de la oficina de
control interno, quienes son empleados públicos de libre nombramiento y remoción
(artículo 35). Así mismo, el Decreto 2027 de 1951 (artículo 1°), establece que
las relaciones laborales de los trabajadores oficiales se rigen por las normas
del Código Sustantivo del Trabajo.
En materia de
seguridad social, por expreso mandato del legislador, los trabajadores y
pensionados de ECOPETROL no son beneficiarios del Sistema General previsto en
la Ley 100 de 1993, sino que están amparados por un régimen especial[5]. Es así como los
primeros tienen la posibilidad de elegir entre el régimen salarial y
prestacional previsto en la convención colectiva de trabajo o el consagrado en
el Acuerdo 01 de 1977 con sus respectivas modificaciones, cada uno de los
cuales hace parte integrante de los contratos individuales de trabajo. De esta
manera, como las aquí demandantes están adscritas al régimen del Acuerdo 01 de
1997, es necesario hacer algunas precisiones sobre su estructura y
funcionamiento.
La extensión a
familiares y su inscripción como beneficiarios en materia de salud. Requisitos
diferentes según la condición sexual.
4.- La Corte observa
que el Acuerdo 01 de 1977, cuya última actualización es del año 1995, regula
los temas de salarios, bonificación especial, plan de vacaciones, seguros y
auxilios por muerte, jubilación, plan de salud, becas de estudio, estabilidad,
planes de vivienda, prima de habitación, planes de ahorro y otros beneficios.
El artículo 4.6.7 dispone que los servicios del plan de salud son extensivos a
los familiares del empleado inscritos según las previsiones de la empresa, pero
aclara lo siguiente:
Además, ECOPETROL
asumirá los costos de hospitalización, cirugía y honorarios médicos para los
esposos de las empleadas que no se encuentren amparados por el Sistema
General de Salud de que trata la ley 100 de 1993 o el de Riesgos Profesionales
de que trata el Decreto Ley 1295/94 y que no dispongan de capacidad económica
para sufragarlos.” (Subraya la Sala)
Dicha norma debe ser
analizada sistemáticamente con el Manual de normas y procedimientos
administrativos de la entidad, que hace su propia definición de familia:
“(0605) Para
efectos de esta normas se consideran familiares del empleado, la esposa, los
hijos y los padres, y para su inscripción se deberán tener en cuenta los
criterios y/o requisitos aquí estipulados”. (Subraya la Sala)
Ahora bien el manual
de normas y procedimientos señala a continuación los requisitos para la
inscripción de los familiares, a saber:
a)     Diligenciamiento del respectivo formato de
solicitud para inscripción y/o ratificación de inscripción de familiares por
parte del trabajador o del jubilado.
b)    Acreditar el vínculo mediante los
documentos que establece la ley.
c)     Presentar el examen médico de inscripción,
cuya práctica corresponde a ECOPETROL.
En cuanto a la
esposa, en su condición de familiar, el manual establece que “se considerará en
todos los casos, inscrita para todos los efectos legales (sustitución
pensional, seguro de vida, etc) y extralegales”. Sin embargo, el propio manual
contempla una exigencia específica para la inscripción de los esposos de las
trabajadoras:
“La
trabajadora podrá inscribir al esposo, cuando compruebe inequívocamente la dependencia
económica total respecto de ella (...)”(Subraya la Sala)
5.- Todo lo anterior
demuestra cómo el diseño normativo del Acuerdo 01 de 1977, de sus
modificaciones y del manual de normas y procedimientos administrativos, tiene
una estructura que claramente diferencia a los trabajadores (varones) de las
trabajadoras (de sexo femenino). Excluye a los esposos de éstas últimas como
titulares directos de los servicios del plan de salud, en la medida que
establece un requisito adicional para su inscripción: acreditar la dependencia
económica total respecto de su cónyuge. A juicio de la Corte esta circunstancia
es absolutamente clara, no solo por la previsión específica de las normas sino
por la estructura global del Acuerdo, más aún cuando la propia entidad así lo
ha reconocido y con fundamento en ello ha denegado las solicitudes de
inscripción formuladas por las trabajadoras para incluir a sus cónyuges.
Sin embargo, antes
de determinar si la diferencia señalada constituye una violación al derecho a
la igualdad y de no discriminación en virtud de la condición sexual, es
necesario que la Corte establezca si las accionantes tenían o no legitimidad
para presentar la tutela. Entra la Sala a estudiar la cuestión.
Tanto las
trabajadoras como sus cónyuges estaban autorizados para interponer la acción de
tutela
6.- Según ECOPETROL,
solamente los cónyuges de las aquí accionantes se vieron afectados con la
negativa de la entidad de afiliarlos como beneficiarios de sus esposas, razón
por la cual debieron ser ellos, mas no sus esposas, quienes
ejercieran la demanda de tutela. La Corte considera que esa afirmación es
válida tan solo parcialmente, por las razones que presenta a continuación.
En primer lugar, es
indudable que de alguna manera los cónyuges de las trabajadoras a quienes se
les negó la afiliación resultaron afectados con la decisión de la entidad, sin
importar que recibieran o no de atención en salud por parte de otra
institución; y desde esta perspectiva a ellos correspondía poner en
funcionamiento el aparato judicial, pero no a sus esposas. La acción de tutela
hubiere resultado procedente ante la ausencia de otros mecanismos judiciales de
defensa, pues el vínculo de subordinación de la trabajadora y su estado de
dependencia frente a ECOPETROL, aunque trascendía al esposo no creaba en su
favor un mecanismo idóneo para acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral,
constituyendo la acción de tutela el único instrumento idóneo que permitiera
asegurar la protección de los derechos fundamentales en caso de encontrarse
afectados. No obstante, como la acción fue ejercida por las trabajadoras y
éstas ni siquiera invocaron la agencia oficiosa, estaría llamada al fracaso por
falta de legitimidad[6].
Sin embargo,
analizada la cuestión desde otra óptica, la Sala considera que las aquí
accionantes también estaban facultadas para interponer la tutela, en tanto la
determinación de la entidad podía significarles menores prerrogativas laborales
frente a sus compañeros de sexo masculino. Aquí la legitimidad no se predica de
la posible violación de los derechos a la salud o la seguridad social, sino el
eventual desconocimiento de los derechos a la igualdad y al trabajo por crearse
algunos privilegios laborales a favor de los empleados de sexo masculino sin
que hubiere justificación razonable para hacerlo. Es desde esta perspectiva
desde la cual la Sala encuentra admisible la presentación de la tutela, en
tanto media un interés directo de las trabajadoras en la protección de sus
derechos fundamentales. Empero, el debate procesal radica ya no en la
legitimidad de las demandantes sino en el carácter subsidiario de la tutela por
existir otros mecanismos judiciales de defensa, punto a cuyo estudio entra la
Sala.
La tutela es el
mecanismo apropiado para debatir asuntos relacionados con graves violaciones a
la igualdad
7.- El artículo 86
de la Constitución señala que la tutela no procede cuandoquiera que existan
otros mecanismos judiciales que permitan asegurar la protección de los
derechos, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. En el mismo sentido lo establece el Decreto 2591 de
1991 en su artículo 6º y así lo ha señalado reiteradamente esta Corporación[7]. Pero como también lo
ha explicado ampliamente la jurisprudencia constitucional, dichos mecanismos
han de resultar idóneos para la salvaguarda de los derechos, razón por la cual
deben ser valorados a luz de las circunstancias de cada caso en concreto; de no
serlo, la tutela puede incluso desplazar al medio ordinario para convertirse en
la vía principal de protección[8].
Ahora bien, una de
las características esenciales de la tutela es precisamente la celeridad y
brevedad con que la persona obtiene una decisión judicial.  Pero esa sola
circunstancia no significa per se que pueda desplazar cualquier otro
mecanismo, porque se llegaría al absurdo de anular el sistema procesal diseñado
por el legislador, más aún cuando la protección de derechos fundamentales no es
un asunto reservado únicamente al juez constitucional en sede de tutela, sino
que debe inspirar todo el ordenamiento con independencia del mecanismo por
medio del cual se haya puesto en funcionamiento la administración de justicia.
Sin embargo, en
algunos casos y bajo ciertas condiciones el factor temporal constituye un
elemento relevante al momento de analizar la procedencia o no de la tutela. Una
de esas eventualidades se configura precisamente cuando la sola presentación de
los hechos sugiere una grosera violación a los derechos fundamentales que
exigiría la inaplazable intervención del juez, no precisamente por constituir
un perjuicio irremediable, sino porque el mecanismo original pierde su eficacia
material como instrumento de defensa.
8.- Pues bien, en
aquellos casos donde se debate la violación a la igualdad por criterios
expresamente prohibidos, es decir, cuando pueda configurarse una discriminación
por “razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica”, y teniendo en cuenta que el Constituyente
encomendó al Estado (a través de todas sus instituciones) un deber de especial
protección en esta materia, la Corte considera que la acción de tutela
constituye el mecanismo idóneo para debatir el asunto, sin perjuicio de que la
persona pueda utilizar otras vías judiciales. Lo anterior cobra aún más
relevancia cuando es una entidad del Estado la presunta violadora de los
derechos fundamentales, pues no resultaría admisible que fuera el propio Estado
el encargado de perpetuar situaciones histórica y culturalmente
discriminatorias, o de permitir, e incluso promover, conductas de esta
naturaleza.
Conviene
recordar que uno de los criterios de interpretación que debe tener en cuenta el
juez de tutela para garantizar el cabal cumplimiento de su misión en materia de
protección a los derechos fundamentales consiste en la relevancia
constitucional, que se refuerza en el proceso de revisión eventual ante la
Corte. Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado[9]:
“La
interpretación del ordenamiento de conformidad con los principios, valores,
derechos y deberes consagrados en la Carta y la protección inmediata de los
derechos fundamentales, justifica la intervención de los jueces
constitucionales para la resolución de casos que reúnan los elementos
anteriormente señalados. La necesidad de garantizar una correcta interpretación
del ordenamiento jurídico que respete el contenido y alcance de los derechos
fundamentales explica la función de revisión eventual de las sentencias
de tutela confiada a la Corte Constitucional (CP art. 241-9).  “
9.- En este orden de
ideas y según los criterios brevemente señalados, para la Sala es claro que aún
cuando las aquí accionantes contaban con la posibilidad de acudir ante la
jurisdicción ordinaria laboral, “instituida para decidir los conflictos
jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo”[10], la acción de tutela
configuraba el medio idóneo para determinar si la conducta de la entidad era
violatoria de los derechos invocados, toda vez que los supuestos fácticos
presentados en las demandas, así como las consideraciones de los representantes
de ECOPETROL y el material probatorio allegado a los expedientes, sugerían una
grave discriminación laboral en virtud de la condición sexual de las
trabajadoras. Además, en reciente pronunciamiento y al analizar un caso como el
que ahora es objeto de estudio, la Corte reconoció la procedencia de la tutela,
según el principio de prevalencia del derecho sustancial y el derecho de acceso
a la justicia[11].
Era preciso analizar entonces los elementos sustanciales de la demanda, razón
por la cual los siguientes fundamentos se orientan en este sentido.
El derecho a la
igualdad y la prohibición de discriminación por razones de sexo
10.- Definida la
procedencia de la tutela, corresponde ahora determinar si la negativa de la
entidad de afiliar a los cónyuges de las accionantes por no haber acreditado su
dependencia económica total respecto de aquellas, constituye una violación de
los derechos a la igualdad y al trabajo, en la medida que dicha exigencia no
aplica para la afiliación de las esposas de los trabajadores varones. La Corte
comenzará por recordar el alcance del derecho a la igualdad y de no
discriminación, para luego valorarlos a la luz de las circunstancias del caso
concreto.
El artículo 13 de la
Constitución consagra la igualdad como derecho fundamental en sus diferentes
perspectivas, esto es, igualdad ante la ley, igualdad de trato, igualdad de
oportunidades. Se trata de un concepto relacional que no aplica en forma
mecánica o automática, pues no solo exige tratar igual a los iguales, sino
también desigualmente las situaciones y sujetos desiguales[12]. Requiere para su
análisis de un elemento adicional que la doctrina ha denominado “patrón de
igualdad” o “tertium comparationis”, según el cual debe establecerse
previamente cuál es el criterio relevante de comparación, porque dos
situaciones pueden ser iguales si se analizan desde una perspectiva, pero
distintas cuando son vistas desde otra óptica[13].
Lo anterior
significa que pueden existir tratamientos diferenciales entre personas o grupos
de personas, pero su compatibilidad con la  Constitución dependerá de su grado
de fundamentación. Así, cuando un criterio es utilizado para dar tratamientos
distintos pero no obedece a razones constitucionalmente válidas, la medida deja
de ser un supuesto del derecho a la igualdad y pasa a convertirse en todo lo
contrario: un acto discriminatorio.
11.- El concepto de
discriminación ha sido entendido como aquel acto arbitrario que afecta a la
persona en forma individual o colectiva, casi siempre basado en estereotipos o
prejuicios sociales y normalmente ajenos a la voluntad del sujeto[14]. En la Sentencia T-098
de 1994 la Corte debió analizar el caso de una jubilada de la Caja de Seguridad
Social de Risaralda, a quien le fue negada la inscripción de su esposo como
beneficiario de los servicios médico-asistenciales porque las normas de la
entidad no permitían que las personas de sexo femenino afiliaran a sus
cónyuges. Al referirse sobre los actos discriminatorios dijo la Corte:
“El acto
discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o
inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de
personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o
personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos
fundamentales.
Constituye un
acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se
presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o
sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad
misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores
constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no
exigible jurídica ni moralmente, a la persona .
El acto de
discriminación no sólo se concreta en el trato desigual e injustificado que la
ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta
en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a
la irrazonabilidad de la diferenciación, se escudan bajo el manto de la
legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad.
12.- Ahora bien,
para determinar si una medida que impone un tratamiento diferente está o no
debidamente justificada, es decir, si constituye o no un acto discriminatorio,
ésta Corporación[15]
ha recurrido al “juicio integrado o mixto de igualdad”.
Según esta técnica,
debe analizarse si la medida es adecuada (aptitud para alcanzar un fin
constitucionalmente válido), necesaria (frente a la existencia de otras medidas
menos gravosas) y proporcional en estricto sentido (ponderación costo –beneficio
respecto del eventual sacrificio de otros valores y principios
constitucionales). Sin embargo, el operador jurídico debe establecer
previamente cuál es el grado de intensidad con el que adelantará su análisis,
es decir, si aplicará un juicio estricto, moderado o débil de igualdad,
dependiendo de la naturaleza misma de la medida, porque en respeto del
principio de separación de poderes y teniendo en cuenta la autonomía de las
diferentes autoridades del Estado, no resulta apropiado adelantar el juicio siempre
con la misma rigurosidad[16]:
“[S]i el juez
concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser
estricto, entonces el estudio de la “adecuación” deberá ser más riguroso, y no
bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma
parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente sea útil para
alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el
estudio de la “indispensabilidad” del trato diferente también puede ser
graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea
manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios estrictos,
la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia
de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo
constitucional.”[17]
El interrogante que
surge es entonces cuál es el grado de intensidad con el que debe adelantarse el
juicio de igualdad en esta oportunidad.
Juicio estricto de igualdad por tratarse de un criterio sospechoso de
discriminación
13.- La Sala
recuerda que el referido Acuerdo 01 de 1977, junto con el correspondiente
Manual de normas y procedimientos administrativos, dispone que los trabajadores
podrán afiliar a sus esposas como beneficiarias de los servicios
médico-asistenciales de la entidad, solamente con diligenciar el formulario de
inscripción, acreditar el vínculo y presentar un examen de ingreso, mientras
que para el caso de los esposos de las trabajadoras la entidad exige que
demuestren, además, la dependencia económica total respecto de aquellas.
Prima facie la Corte no observa que la dependencia
económica, en sí misma considerada, sea un requisito inadmisible para la
inscripción de un familiar como beneficiario de los servicios de la entidad,
pues podría responder a parámetros de solidaridad frente al Sistema General de
Seguridad Social, o bien podría aducirse la necesidad de evitar la doble
prestación de un servicio a favor de una misma persona con cargo a dos o más
entidades del Estado. Empero, el tertium comparationis no es la
dependencia económica sino la existencia de éste requisito únicamente para los
cónyuges de las trabajadoras (de sexo femenino), más no para las esposas de los
trabajadores varones. El criterio de diferenciación es entonces la condición
sexual de la persona.
Sin mayores disertaciones,
la Corte advierte que por tratarse de una diferenciación laboral fundada
directamente en el sexo, constituye una categoría denominada “sospechosa” o
potencialmente discriminatoria[18],
en la medida que se funda en un rasgo permanente de la persona, que
históricamente la condición sexual ha sido un factor discriminatorio en contra
de la mujer, que no parece constituir un reparto equitativo y racional de
bienes, derechos o cargas y, además, por tratarse de una categoría expresamente
prohibida en la Constitución (artículos 13 y 43).
Lo anterior se ve
reforzado a la luz de las normas de derecho internacional. Así, por ejemplo, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos reivindica el ejercicio de los
derechos y libertades sin distinción por razón del sexo (artículo 2º) y hace
específico énfasis en materia laboral (artículo 23-2). El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 1º el compromiso de
los Estados de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos de los
individuos sin distinción alguna, el cual se reitera en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo2-2)[19]. La Convención
Americana sobre derechos humanos[20]
también señala el principio de no discriminación por razón del sexo (artículo
1º) y reafirma el derecho a la igualdad ante la ley (artículo 24).
En sentido similar,
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer[21],
entiende por discriminación contra ella toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de sus derechos y libertades
fundamentales (artículo 1º), e impone a los Estados la obligación de adoptar
medidas para eliminarla en sus diversas manifestaciones (artículos 2º y
siguientes). Así mismo, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la violencia contra la mujer[22]
consagra el derecho a una vida libre de toda forma de discriminación y a ser “valorada
y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas
sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación”
(artículo 6º). Y en materia laboral, el principio de no discriminación por
razón del sexo está desarrollado por el Convenio 111 de la OIT[23], relativo a la
discriminación en materia de empleo (artículo 1º).
Todo lo anterior
reafirma entonces el criterio según el cual corresponde a la Corte adelantar un
juicio estricto o riguroso de igualdad[24].
El requisito de
dependencia económica previsto únicamente para los esposos de las trabajadoras
vulnera los derechos a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas
14.- Según fue
explicado, el segundo paso del juicio consiste en determinar la idoneidad de la
medida, es decir, si pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente
relevante y si resulta apropiada para ello. No obstante, luego de un reposado
análisis la Corte no encuentra cómo el requisito de la dependencia económica,
en la forma que está diseñado (únicamente para los cónyuges de las trabajadoras
de ECOPETROL), pueda buscar la satisfacción de fines legítimos a la luz de la
Constitución. En otras palabras, a juicio de la Sala, la exigencia hecha en
virtud de la condición sexual carece de fundamentación objetiva y razonable.
Por lo mismo, se convierte en un acto discriminatorio que vulnera el derecho a
la igualdad, estrechamente ligado al trabajo en condiciones dignas y justas. Ni
siquiera la propia entidad pudo ofrecer argumentos en este sentido,
sencillamente porque no existen, sino que se limitó a cuestionar la
procedibilidad de la tutela y a desestimar la configuración de un perjuicio
irremediable, puntos estos analizados anteriormente.
15.- Con todo, del
contenido y estructura de la propia norma, podrían se aducirse algunas razones
que, como pasa a explicarlo, la Sala considera inadmisibles en tanto
constituyen precisamente una abierta discriminación en virtud de la condición
sexual:
- En primer lugar,
no es válido el argumento según el cual por ser el hombre el encargado de
proveer los bienes y servicios del hogar, debe otorgársele ciertas
prerrogativas laborales para asegurar la atención de salud de su cónyuge, no
necesarias cuando se trata de trabajadoras (mujeres). Es errado afirmar que el
hombre es el único encargado del sostenimiento de la familia, no sólo porque
éste se logra de muy diversas maneras, sino porque el hecho mismo de conformar
una familia heterosexual supone una decisión libre y responsable tanto del
hombre como de la mujer. Además, la concepción de la mujer como dependiente del
marido o disminuida para desempeñarse en el mercado laboral obedece a factores
históricos, sociales o culturales ya revaluados y que jurídicamente no tienen
soporte alguno, menos aún cuando el propio Constituyente de 1991 quiso eliminar
toda forma de discriminación contra la mujer.
- En segundo lugar,
no puede afirmarse que por su sola condición sexual el hombre es autosuficiente
y procura siempre, en forma independiente y autónoma, además de su propio
sustento el de todo su hogar. Al igual que en el punto anterior, este
razonamiento implicaría una concepción machista de la familia con graves
repercusiones en distintas esferas sociales y jurídicas. Así, por solo citar un
ejemplo, con ese errado argumento podría aducirse que la mujer no debe velar
por la manutención de sus hijos, y que por tal motivo no sería responsable ante
el incumplimiento de sus obligaciones alimentarias; o con ese mismo criterio
podría preferirse a un hombre en un empleo aduciendo mayores cargas económicas,
todo lo cual haría aún más difícil la tan anhelada materialización de la
igualdad.
Precisamente estas
estigmatizaciones, tanto del hombre como de la mujer y de sus roles sociales y
familiares son los que deben ser rechazados por constituir actos
discriminatorios en virtud más que del sexo, del género[25]. Como ya tuvo oportunidad
de precisarlo la Corte[26],
“la simple concepción cultural de los roles de hombre y mujer no pueden dar
lugar a privar a la mujeres del beneficio de extender la seguridad social a su
esposo o compañero permanente, como las normas jurídicas lo prevén para el
hombre”.
- En tercer lugar,
el incremento en los costos por la ampliación del beneficio, que ECOPETROL
estima en tres mil dieciséis millones de pesos por año ($ 3.016.000.000.oo), no
puede servir de pretexto para excluir a las trabajadoras de la entidad o para
privarlas del legítimo ejercicio de sus derechos laborales: “Las mujeres no
son, por lo tanto, las llamadas a soportar las estrecheces económicas,
insuficiencias financieras o los atrasos en el sistema de cotizaciones que
exhibe la entidad encargada de la prestación de un servicio público”.[27]
- En cuarto lugar,
podrían aducirse problemas institucionales y operativos que hubieren impedido
ajustar la normatividad interna a las trasformaciones jurídicas y al, ya no tan
nuevo, modelo constitucional. Sin embargo ese argumento tampoco es de recibo,
pues aún cuando efectivamente el régimen salarial y prestacional de la empresa
data del año 1977, el mismo ha sido objeto de reformas y actualizaciones
incluso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991,
sin que ese punto específico hubiere sido analizado con la seriedad que merece.
Así, la ineficacia y el desgreño administrativo nunca pueden invocarse para
cohonestar la vulneración de derechos fundamentales.
- Finalmente, la
Corte considera que la discriminación a que se han visto sometidas las
trabajadoras de la entidad no obedece a su propia autonomía e independencia
como parecen sugerirlo los apoderados de ECOPETROL, porque si bien es cierto
que pudieron optar por adscribirse al régimen salarial y prestacional de la
Convención Colectiva[28]
o al fijado en el Acuerdo 01 de 1977, también lo es que este último fue
establecido unilateralmente por la entidad, siendo su aplicación de carácter
integral según el principio de inescindibilidad.
A pesar de lo
anterior, podría sugerirse que la exigencia no constituye un requisito
discriminatorio, sino que se trata de una acción afirmativa en virtud del
género, que ofrece a las cónyuges de los trabajadores de la entidad, algunos
beneficios en materia de atención en salud, debido a la precaria atención recibida
del Estado. Por lo mismo, es necesario que la Corte analice la cuestión.
El requisito de
la dependencia económica no constituye una acción afirmativa en favor de la
mujer
16.- Con la
consolidación del Estado Social de Derecho y la transición de la igualdad
formal a la igualdad material surgen también las denominadas acciones
afirmativas, producto de las transformaciones y necesidades históricas de cada
sociedad. Se trata de políticas o medidas orientadas a reducir y eliminar las
desigualdades de tipo social, cultural o económico de aquellas personas o
grupos de personas que tradicionalmente han sido discriminadas[29]. Son pues,
instrumentos diferenciales diseñados para asegurar la satisfacción de bienes y
servicios en una sociedad caracterizada por la escasez[30].
El artículo 13 de la
Constitución señala que “el Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados
o marginados”. Es éste un claro fundamento para adoptar acciones
afirmativas, pero no significa que toda acción afirmativa sea siempre
constitucional, pues en tanto crea una situación diferencial (por ejemplo según
el género), también está sujeta al test de igualdad. El interrogante consiste
entonces en saber cuál es el grado de rigurosidad con el que se debe adelantar
el juicio en esta clase de medidas.
17.- La Corte ha
señalado que tratándose de acciones afirmativas “son procedentes las pruebas
intermedias (...), en virtud de las cuales es legítimo aquel trato diferente
que está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad
constitucionalmente importante” [31],
ya que no se reputan en principio como contrarias a la igualdad, sino como una
materialización de ella. No obstante, al analizar el mismo tema e incluso
aceptando la aplicación de juicios intermedios, la Corte ha reconocido que no
pude hacerse un uso benévolo de las categorías sospechosas, “pues precisamente
la idea misma de nociones sospechosas, o potencialmente discriminatorias, es
que su uso por las autoridades se encuentra en principio prohibido (CP art.
13), por lo cual, las regulaciones fundadas en esos criterios se presumen
inconstitucionales”[32].
Así las cosas, la Sala estima prudente hacer algunas consideraciones
adicionales que permitan aclarar la cuestión.
18.- El tema sobre
la intensidad del juicio ha sido analizado en varias oportunidades en la
jurisprudencia norteamericana, por ser precisamente allí donde se aplican
diferentes niveles de rigurosidad en los test de igualdad. Así, en el caso
Bakke v. University of California[33],
la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció la posibilidad de aplicar
acciones afirmativas, pero teniendo en cuenta que ellas no podían ser genéricas
por tratarse de criterios sospechosos, precisó que las mismas debían sujetarse
a un examen severo de constitucionalidad. Así mismo, en el caso Adarand
Constructors v. Pena[34],
la Corte concluyó que el escrutinio estricto era el más conveniente para
asegurar el derecho a la igualdad ante la utilización de categorías
sospechosas, pero sin llegar al extremo de “fatalizarlo de hecho”, en
los términos de la propia sentencia.
Por su parte, en el
derecho europeo el punto concreto de la intensidad del test no ha sido abordado
expresamente por no constituir un paso dentro del juicio de la
proporcionalidad. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas se ha pronunciado en varias ocasiones respecto de las medidas de
discriminación inversa para concluir que, por tratarse de normas de excepción,
su interpretación debe hacerse en forma restrictiva[35].
19.- Todo lo
anterior sugiere que debe adelantarse un juicio estricto de igualdad frente a
las acciones afirmativas. No obstante, la Corte advierte que esa posición
podría afectar la existencia misma de la acciones afirmativas, en tanto estaría
latente el riesgo de limitar excesivamente el ámbito de discrecionalidad no
solo del legislador sino también de las diferentes autoridades públicas, ya que
sería poco probable encontrar acciones afirmativas que fueran absolutamente
indispensables. Pero tampoco sería acertado acudir siempre a un juicio
intermedio o débil de igualdad, teniendo en cuenta el criterio (sospechoso) en
el que se fundamentan. La pregunta es entonces ¿cómo superar dicha tensión?
20.- Pues bien, para
responder a ese interrogante la Corte considera que una apreciación genérica de
las acciones afirmativas resulta insuficiente por cuanto ellas pueden ser de
muy diversa índole. En efecto, la doctrina[36]
ha elaborado algunas clasificaciones que la Corte sistematiza en los siguientes
términos:
i) Acciones de
concientización. Son aquellas encaminadas a la formación y orientación en un
determinado auditorio, así como a la sensibilización en torno a un problema.
Campañas publicitarias, de formación y capacitación, son algunas de estas
medidas.
ii) Acciones de
promoción. Dirigidas, como su nombre lo indica, a impulsar la igualdad a través
de incentivos como becas, exenciones tributarias, estímulos, etc., que vinculan
no sólo al sujeto, sino que generan una expectativa en favor de quien adelante
la acción deseada. La protección a la maternidad se encuentra en esta
categoría.
iii) Acciones de
discriminación inversa. Hacen parte de esta clasificación las medidas que
establecen prerrogativas a favor de ciertos grupos históricamente discriminados
y donde, por lo mismo, se utilizan criterios de diferenciación considerados
como “sospechosos” o “potencialmente discriminatorios” (la raza, el sexo, la
religión, entre otros) o de aquellos prohibidos expresamente en los textos
constitucionales. Se predica la discriminación inversa (también llamada
discriminación positiva), precisamente por la utilización de estos criterios
con carácter definitorio en pro de quien tradicionalmente ha sido discriminado.
Las medidas que favorecen el acceso a un empleo (leyes de cuotas), la promoción
en un cargo o el ingreso a centros educativos dependiendo del género o de la
raza, ejemplifican claramente esta modalidad de acciones afirmativas.
A juicio de la Sala,
esta distinción ofrece mayores luces sobre la intensidad con la que se debe
adelantar el test, pues las acciones de concientización resultan menos gravosas
que las acciones de promoción, y éstas a su vez menos restrictivas que las
medidas de discriminación inversa, lo que conlleva entonces la posibilidad de
aplicar los escrutinios de igualdad débil, intermedio y riguroso respectivamente,
a pesar de que todas ellas estén fundadas en criterios sospechosos o
potencialmente discriminatorios.
21.- En este orden
de ideas, queda por determinar si por el hecho de exigir la dependencia
económica únicamente a los esposos de las trabajadoras de ECOPETROL, se
consolida a favor de éstas una acción afirmativa y, si ello es así, cuál es su
tipología, para efectos de establecer el nivel de intensidad en el juicio de
igualdad.
Así, podría
sugerirse que la dependencia económica no constituye un requisito
discriminatorio, sino que se trata de una acción afirmativa en virtud del
género, que ofrece a las esposas y compañeras permanentes de los empleados la
posibilidad de recibir los servicios médico asistenciales de la entidad, debido
no sólo a la insuficiente atención del Estado, sino para compensar de alguna
manera el abandono en que tradicionalmente se encuentran las mujeres, y que no
se predica de los hombres, respecto de la atención en salud.
Pues bien, la Corte
observa que dicho argumento es erróneo, porque lejos de paliar las
discriminaciones a que se ha visto sometida la mujer en razón de su género, la
medida agrava aún más su situación. En efecto, autoriza que los derechos y
beneficios laborales de aquellas puedan ser disminuidos frente a los de los
trabajadores varones; promueve una actitud pasiva en la búsqueda por
interactuar en otros roles sociales; desestima el papel de la mujer como apoyo
económico en el sostenimiento integral de la familia y, finamente, cohonesta
también el incumplimiento de las obligaciones médico asistenciales a cargo del
Estado. El hecho mismo de que hayan sido las trabajadoras de ECOPETROL y no sus
esposos o compañeros permanentes quienes promovieron la tutela, refleja sin
manto de duda que la exigencia no puede ser considerada como una acción
afirmativa sino como una medida absolutamente discriminatoria.
La forma
de romper la discriminación consiste en aplicar la medida más favorable, pero
se mantiene el deber de solidaridad en el Sistema General de Seguridad Social
22.- Una vez
constatado que la exigencia de la dependencia económica total, en tanto aplica
únicamente para los esposos y compañeros permanentes de las trabajadoras de la
entidad, significa la violación a la igualdad y al trabajo en condiciones
dignas y justas, la pregunta que surge es entonces cómo superar esa
discriminación.
En este
sentido habría dos posibles soluciones: (i) hacer extensivo el requisito
también para las esposas y compañeras permanentes de los trabajadores ó, (ii)
excluir dicha exigencia para unos y otros. Ante estas opciones, la Corte
considera que aún cuando el requisito de la dependencia económica no es prima
facie inadmisible, la mejor forma de romper una situación discriminatoria
consiste en aplicar la medida más beneficiosa o la norma expansiva, teniendo en
cuenta el principio general “pro-libertate” y el de “favorabilidad”,
específicamente consagrado en materia laboral; proceder de otra manera
significaría autorizar en silencio acciones discriminatorias. En consecuencia,
según lo dispuso recientemente esta Corporación en un caso similar[37], la orden de tutela
debe estar orientada en el sentido de excluir la dependencia económica como
requisito para la inscripción de los cónyuges y compañeros permanentes de las
trabajadoras de la entidad.
No obstante,
merece especial referencia la situación de quienes pretenden acceder, o han
accedido, al beneficio prestacional de ECOPETROL y también se encuentran
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en cualquiera de sus
modalidades.
Al respecto
la Corte recuerda que la solidaridad es uno de los principios fundantes del
sistema general de seguridad social, entendida no solo como un deber del
Estado, sino como “la práctica de la ayuda mutua entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades” (ley 100
de 1993, artículo 2º). De esta manera, toda persona afiliada al sistema está en
la obligación de observar dicho principio, no solo en función de un beneficio
propio, sino de toda la colectividad.
Significa lo
anterior que en aquellos casos en los cuales una persona haga parte del sistema
general de seguridad social mantiene siempre la obligación de contribuir al
fortalecimiento de aquel, aún cuando tenga la posibilidad de acceder a los
servicios de un régimen particular excluido por el legislador (artículo 279 de
la ley 100 de 1993). Así, en atención al principio de solidaridad, los
beneficiarios (as) de los trabajadores de ECOPETROL que también se encuentren
afiliados al sistema general de seguridad social, continúan con el deber de
contribuir a éste último en los términos previstos por la ley.
Violación
sistemática del derecho a la igualdad
23.- La Corte
observa que buena parte de la estructura global del Acuerdo 01 de 1977 está
orientada según el género y específicamente la condición sexual de sus
trabajadores. No obstante, como ha sido ampliamente explicado, esas diferencias
pueden afectar la igualdad por ser abiertamente discriminatorias, con la grave
afectación de otros derechos fundamentales. Además, a pesar de las
actualizaciones a las que ha sido sometido el Acuerdo, el mismo no ha sido
analizado con la seriedad que merece a la luz de la Constitución y de las
normas internacionales que se integran a ella por hacer parte del bloque de
constitucionalidad.
En estas
condiciones, ni la Corte, ni ninguna otra autoridad del Estado puede ser inerme
a las graves violaciones de derechos fundamentales derivadas del Acuerdo 01 de
1977, razón por la cual se ordenará a la Junta Directiva de ECOPETROL que, en
el término de tres meses y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el
artículo 9º de los estatutos de la empresa, adelante las gestiones necesarias
para la reestructuración del acuerdo, de manera tal que se elimine todo tipo de
discriminación por razón del sexo o del género.
Alcance de esta
decisión
24.- Finalmente, la
Corte considera necesario hacer algunas consideraciones adicionales sobre la
situación de las trabajadoras que no han acudido a la acción de tutela, pero a
quienes la entidad les ha negado la inscripción de sus cónyuges o compañeros
permanentes por las mismas razones que en los casos objeto de revisión, o de
quienes acudieron en sede de tutela siendo esta denegada durante las
instancias.
Como bien lo señala
la propia entidad, las decisiones proferidas por los jueces dentro de las
diferentes acciones de tutela presentadas al respecto no han sido uniformes,
así como tampoco todas ellas fueron seleccionadas en sede de revisión. Por lo
mismo, debe la Corte establecer si la protección de los derechos invocados se
satisface solamente con órdenes individuales o si, por el contrario, teniendo
en cuenta la sistemática violación de la igualdad y el trabajo por parte de la
entidad, se precisa de una medida más amplia.
Sobre el particular,
ésta Corporación ya ha tenido oportunidad de señalar que “existen
circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a
ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales solamente de los accionantes”[38], sino que en virtud de
su diseño preventivo goza también de la fuerza para proteger derechos
fundamentales de quienes no han acudido directamente a esta vía. En efecto,
cuando otras personas se encuentran en condiciones jurídicas y fácticas comunes
a las de quienes presentaron la acción de tutela, la necesidad de protección efectiva
de los derechos fundamentales, así como el carácter preventivo de la acción,
autorizan al juez para que su orden se extienda en beneficio de aquellos. La
supremacía de la Constitución (CP. artículo 4º), el carácter inalienable de los
derechos de la persona (CP. artículo 5º) y la prevalencia del derecho
sustancial (CP. artículo 228), demandan del juez una actuación diligente en
este sentido. De lo contrario, la orden de protección terminaría,
paradójicamente, por afectar los derechos fundamentales de los no demandantes,
y muy especialmente el de la igualdad.
No resulta razonable
que para el legítimo ejercicio de sus derechos la persona deba acudir ante las
autoridades judiciales del Estado, cuando por el contrario ello ha de
corresponder a una medida de carácter excepcional y de última instancia. La
acción de tutela, por regla general, no está concebida como presupuesto para el
reconocimiento de un derecho, sino como herramienta de prevención y corrección
ante eventuales anomalías del sistema.
Ahora bien, en
circunstancias similares se encuentran quienes, a pesar de haber interpuesto la
tutela, obtuvieron una sentencia desfavorable durante las instancias y dichos
fallos no fueron seleccionados para revisión por la Corte, pues ningún
fundamento existe para que solamente algunos resulten beneficiados con la
decisión, cuando la finalidad de la revisión consiste precisamente en unificar
la jurisprudencia y garantizar la protección efectiva de los derechos de los
asociados; proceder de otro modo significaría desnaturalizar tanto la acción de
tutela como la facultad de revisión de la Corte, con la consecuente violación a
la igualdad y la desarticulación del modelo jurídico de garantías
constitucionales.
Por lo anterior, y
como ha sido ampliamente explicado, la Corte debe adoptar medidas para evitar
la sistemática violación de los derechos de la persona y los tratamientos
abiertamente discriminatorios. En consecuencia, ordenará a ECOPETROL que
inscriba a los cónyuges o compañeros permanentes de todas las trabajadoras de
la entidad que así lo soliciten, o de quienes lo hubieren solicitado y se les
hubiere denegado, previa comprobación únicamente de los requisitos señalados
para la inscripción de las esposas de los trabajadores de sexo masculino,
siempre y cuando les sean aplicables las normas del Acuerdo 01 de 1977.
Así mismo, la Corte
prevendrá al presidente, a la junta directiva y a la vicepresidencia
administrativa de ECOPETROL, para que se abstengan de incurrir en conductas
discriminatorias que puedan afectar a otras trabajadoras de la entidad, y para
que en el evento de haberlo hecho adopten las medidas tendientes a resarcir
dicha situación de conformidad con las consideraciones expuestas en esta
sentencia.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
CONFIRMAR la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del
proceso de tutela adelantado por Luz Mónica Ricaurte González contra la Empresa
Colombiana de Petróleos ECOPETROL.
Segundo. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 9° de
Familia de Bogotá, en el proceso de tutela adelantado por Gloria Inés Arce
Trujillo contra la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL. En su lugar, CONCEDER
la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.
Tercero. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso de tutela adelantado por
Gloria Díaz de Sarmiento contra la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL.
En su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia.
Cuarto. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado 18
de Familia de Bogotá y la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, en
el proceso de tutela adelantado por Esperanza Esther Sánchez Morales contra la
Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL. En su lugar, CONCEDER la
tutela de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.
Quinto. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado 16
de Familia de Bogotá y la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, en
el proceso de tutela adelantado por María Victoria Torres Ordoñez contra la
Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL. En su lugar, CONCEDER la
tutela de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.
Sexto. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR
a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL que proceda a inscribir a los
cónyuges de las aquí accionantes como familiares de aquellas, para efectos del
goce de los beneficios legales y reglamentarios correspondientes, previa
comprobación únicamente de los requisitos señalados en las normas de dicha
empresa para la inscripción de las esposas de los trabajadores de sexo
masculino.
Séptimo. ORDENAR a la Empresa Colombiana de Petróleos
ECOPETROL. que inscriba a los cónyuges o compañeros permanentes de todas las
trabajadoras de la entidad que así lo soliciten, o de quienes lo hubieren
solicitado y se les hubiere denegado, previa comprobación únicamente de los
requisitos señalados para la inscripción de las esposas de los trabajadores de
sexo masculino, siempre y cuando les sean aplicables las normas del Acuerdo 01
de 1977.
Octavo.- PREVENIR al presidente, a la junta directiva y al
vicepresidente administrativo de ECOPETROL, para que se abstengan de incurrir
en conductas discriminatorias que puedan afectar a otras trabajadoras de la
entidad, y para que en el evento de haberlo hecho ADOPTEN LAS MEDIDAS
TENDIENTES A RESTABLECER dicha situación, de conformidad con las
consideraciones expuestas en esta sentencia.
Noveno.- ORDENAR a la Junta Directiva de ECOPETROL que, en
un término no mayor de tres meses, adelante las gestiones necesarias para
reestructurar el Acuerdo 01 de 1977, de manera tal que se elimine todo tipo de
discriminación por razón del sexo o del género.
Décimo.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que la H.
Magistrada doctora Clara Inés Vargas Hernández, no firma la presente sentencia
por encontrarse de comisión en el exterior.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. expediente T-537759, fls. 3, 4, 5 y 9; expediente T-559775,
fls. 22 y 23; expediente T-561988, fls. 8 y 9 (cuaderno 2); expediente
T-564892, fls. 1 y 2 (cuaderno 2); expediente T-568038, fls. 7 y 8 (cuaderno 2)
[2] Cfr. expediente T-537759, folios 7, 8 y 10; expediente T-559775,
fls. 24 y 25; expediente T-561988, fls. 7 y 8  (cuaderno 2); expediente
T-564892, fls. 3 y 4 (cuaderno 2); expediente T-568038, fls. 1 y 2 (cuaderno
2).
[3] Expediente T-564892, fls. 4 y 5.
[4] Expediente T-568038, fl. 78
[5] Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1° del Decreto 807
de 1994.
[6] Cfr., entre muchas otras, las sentencias T-1098 de 2000, T-647 de
1997, T-55 de 1996, T-094 de 1994 y T-173 de 1993.
[7] Ver entre muchas
otras, las Sentencias T-482 de 2001, T-418/00, T-156/00, T-716/99, SU-086/99,
T-554/98 y T- 287/95.
[8] Corte Constitucional, sentencias T-384 de 1998, T-672/98 y T-127
de 2001, entre otras.
[9] Corte Constitucional, Sentencia T-098 de 1994
[10] Artículo 2° del código procesal del trabajo, modificado por el
artículo 1° de la ley 362 de 1997.
[11] Corte
Constitucional, Sentencia T-400 de 2002.
[12] Cfr., entre muchas otras, las sentencia T-231 de 1994, T-352 de
1997, C-093 de 2001 y C-673 de 2001
[13] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001, fundamento
jurídico No. 59.
[14] “El actual concepto de discriminación se origina en el derecho
internacional, principalmente en los Convenio de la Organización Internacional
del Trabajo (Convenio núm. 100 relativo a la igualdad de remuneración entre la
mano de obra femenina y masculina por un trabajo de igual valor de 1951,
desarrollado por la recomendación núm. 90, y el Convenio núm. 111 relativo a la
discriminación en materia de empleo y educación de 1958, complementado por la
Recomendación núm. 111 sobre la discriminación en materia de empleo y
ocupación) y en la Convención de la ONU para la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer de 18 de diciembre de 1979”.  Elisa Sierra
Hernaiz, Acción positiva y empleo de la mujer.  Consejo Económico y
Social, Madrid, 1999, pág. 12.
[15] Sobre el particular puede consultarse la Sentencia C-093 de
2001.  Ver también las sentencias C-445 de 1995, T-352 de 1997 y C-183 de 1998.
[16] Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001, fundamentos
jurídicos 5 y 6.  Ver  también la Sentencia C-673 de 2001.
[17] Ibídem.
[18] Ver, entre otras, las sentencias T-230 de 1994, C-445 de 1995,
C-309 de 1997, C-183 de 1998, C-481 de 1998 y C-112 de 2000.
[19] Los pactos,
adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966, fueron suscritos por Colombia el 21 de diciembre del mismo año y
aprobados mediante la Ley 74 de 1968.
[20] La Convención
Americana sobre derechos humanos fue suscrita en San José de Costa Rica el 22
de noviembre de 1969, dentro del marco de la Conferencia especializada sobre
derechos humanos; adoptada internamente mediante la ley 16 de 1972 y ratificada
el 28 de mayo de 1973, pero entró en vigencia solamente el 18 de julio de 1978.
[21] Adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y aprobada
internamente mediante la ley 51 de 1981.
[22] Suscrita en la
ciudad de Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada mediante la ley 248
de 1995 y declarada exequible junto con su ley aprobatoria mediante Sentencia
C-408 de 1996.
[23] Aprobado por
Colombia mediante  la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.
[24] Cfr., entre otras,
las Sentencias C-445 de 1995, C-093 de 2001 y  C-673 de 2001.
[25] Los términos sexo
y género difieren en cuanto a sus aspectos sustanciales: “Cuando se
habla del sexo, se hace énfasis en la condición biológica que distingue
a los hombres de las mujeres, mientras que el género  hace referencia a
la dicotomía sexual que es impuesta socialmente a través de roles.” Corte
Constitucional, Sentencia C-371 de 2000
[26] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-098 de 1994.
[27] Ibídem.
[28] Sobre la Convención colectiva de trabajo y sus límites en materia
de igualdad puede consultarse la sentencia T-1153 de 2001.
[29] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-371 de 2000
[30] Cfr. Michel
Rosenfeld, Affirmative action and justice.  A philosphical and constitutional
inquiry.  Yale University Press, 1991, pág. 23-24.
[31] Sentencia C-445 de
1995. La Corte declaró exequibles varios artículos del Estatuto Tributario que
fueron demandados, entre otros cargos, por violar el principio de igualdad, en
la medida que conferían sólo dos años a los contribuyentes para solicitar la
compensación o la devolución de sus saldos a favor, mientras que la
Administración contaba con cinco años para ejercer la acción de cobro de las
obligaciones fiscales.  Puede consultarse también la Sentencia C-410 de 1994,
en cuya oportunidad la Corte declaró exequibles varias normas de la ley 100 de
1993 que establecían diferentes edades de jubilación para los hombres y para
las mujeres.
[32] Sentencia C-112 de
2000.  En esta ocasión la Corte declaró inexequibles algunos apartes de varias
normas del Código Civil, que establecían como único lugar para la celebración
del matrimonio el domicilio de la mujer.
[33] 438 U.S. 265
(1978).  La Corte debió analizar una medida de discriminación inversa que
reservaba cierto número de cupos en la facultad de medicina de la universidad
para aspirantes de grupos raciales minoritarios y que había significado la
exclusión de un aspirante en aplicación de ésta.
[34] 000 U.S. U10252
(1995).  Aquí la Corte estudió una medida federal que otorgaba incentivos
económicos  a las empresas subcontratantes de personas en condiciones sociales
inferiores (teniendo en cuenta la raza).
[35] Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, Sentencia de octubre 17 de 1995, Asunto
C-450 de 1993, fundamentos jurídicos 20 y 21 (caso Kalanke).  El tribunal
retoma estos conceptos en las sentencias del 11 de noviembre de 1997, Asunto
C-409 de 1995 (caso Marschall), y del 6 de julio de 2000, asunto C-407 de 1998
(caso Fogelqvist).
[36] Cfr. José García
Añon, “El principio de igualdad y las políticas de acción afirmativa”;
en: Cuadernos de Filosofía del Derecho No.2, Universidad de Valencia, 1999.
Ver también Alfonso Ruíz Miguel, “La discriminación inversa y el caso
Kalanke”; en Revista DOXA No.19, 1996.
[37] Corte
Constitucional, Sentencia T-400 de 2002
[38] Corte
Constitucional, Sentencia SU-1023 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño. En aquella
oportunidad la Corte ordenó al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota
Mercante pagar las mesadas pensionales de todos los jubilados de la entidad, y
no solamente de quienes interpusieron las acciones de tutela que fueron
revisadas en esa sentencia.