T-197-16
Sentencia T-197/16
CONSULTA
PREVIA-Procedencia de la acción de tutela, a pesar de existir mecanismo
contemplado en la ley 1437/11
Es claro
que la consagración expresa por parte de la ley 1437 de 2011 de una causal de
nulidad autónoma por desconocimiento al derecho a la consulta previa, no puede
ser entendida como un impedimento para la prosperidad de la tutela en un caso
concreto. En igual medida, la flexibilización de los requisitos para acceder al
decreto de medidas cautelares bajo el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, tampoco puede entenderse como un limitante
que impida el conocimiento del amparo. Así mismo, la jurisprudencia
constitucional ha entendido que debido a las condiciones de vulnerabilidad y
pobreza extrema en las que habitan las comunidades afro e indígenas de nuestro
país, la procedencia de la acción de tutela adquiere un carácter prevalente
para garantizar sus derechos constitucionales.
CONSULTA
PREVIA-Alcance y subreglas
CONSULTA
PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las comunidades
indígenas, negras, afro colombianas, raizales, palenqueras y gitanas
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
Es claro que los procesos
consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la
protección de las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y tribales,
por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha reconocido la
competencia del juez de tutela para proteger sus derechos fundamentales e
impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre
los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para
que cuenten con la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulación de
la decisión de que se trate.
DIVERSIDAD
ETNICA Y CULTURAL-Protección constitucional
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA DIVERSIDAD
ETNICA Y CULTURAL-Protección internacional
La protección constitucional a la diversidad
étnica y cultural de nuestro país, no solo protege la forma en la cual los
pueblos indígenas y tribales se desarrollan con su entorno, sino a la par
garantiza que el grueso de la sociedad “occidentalizada” deba tener en cuenta
los reparos y cuestionamientos que se originan en los diversos escenarios de
participación, ya que es precisamente en el respeto de los mismos, que se
fundamenta la Nación pluriétnica y diversa que pregona la Carta del 91.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional
La jurisprudencia constitucional y los órganos del
sistema universal e interamericano de derechos humanos son coincidentes en
sostener que el derecho a la participación efectiva de las comunidades étnicas
es un factor imprescindible para la vigencia del derecho al respeto y
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. El grado de incidencia de
esa afectación, a su vez, es directamente proporcional al nivel de limitación
que la medida o proyecto genere en la supervivencia y prácticas tradiciones del
pueblo étnico correspondiente. La consulta previa se fundamenta en el principio democrático, el derecho
a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
Nación, de conformidad con el artículo 40 Superior, que en el caso de las
comunidades indígenas y afrodescendientes cobra un significado distinto y
reforzado, en virtud del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el
pluralismo jurídico, el reconocimiento de estas etnias como comunidades diferenciadas
y autónomas.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Coexistencia del elemento subjetivo y objetivo
CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser
consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad
AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su
relación con el área de influencia directa
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden de suspensión inmediata de las obras que se
estén ejecutando en el marco del proyecto de gasoducto y se adelante consulta
previa con comunidad afectada
Referencia: expediente T-5.286.367
Acción de
tutela interpuesta por los miembros del Consejo Comunitario de Ma-Majari del
Níspero, el Consejo Comunitario de Flamenco y la Asociación de Pescadores y
Agricultores Artesanales de Pasacaballo (Agropez) contra la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril dos mil dieciséis (2016).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA:
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, que a su vez
revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la
cual amparó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a
la consulta previa de los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del Níspero, del
Corregimiento de Flamenco de María la Baja y de la Comunidad Negra de Pasacaballos.
I.
ANTECEDENTES
Los
miembros del Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, el Consejo
Comunitario de Flamenco y la Asociación de Pescadores y Agricultores
Artesanales de Pasacaballo (Agropez) interpusieron acción de tutela en contra
de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el
Establecimiento Público Ambiental (EPA Cartagena), la Corporación Autónoma
Regional del Canal del Dique (Cardique); las alcaldías de Cartagena, María la
Baja, Arjona, San Onofre, San Pedro Sucre, San Juan de Betulia, Corozal,
Morroa, Sincelejo, Tolú Viejo, Turbana y Ovejas, las Gobernaciones de Bolívar y
Sucre, la Corporación Autónoma Regional de Sucre (Carsucre) y Promigas
S.A. E.S.P. por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la integridad social, cultural y económica, a la participación
democrática, a la consulta previa, a la existencia y al debido proceso,
según los siguientes:
1. Hechos
1.1. Los señores Arnulfo
Cardosi Julio, actuando en calidad de representante del Consejo Comunitario de
Ma-Majari del Níspero - Corregimiento de María la Baja, Pedro María Iglesia
Torres, representante del Consejo Comunitario de Flamenco y Manuel Ahumedo
Sossa, en su condición de representante legal de la Asociación de Pescadores y
Agricultores Artesanales de Pasacaballos - (Agropez), afirman que
mediante certificación número 618 del 2 de abril de 2014, la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior le informó a la empresa Promigas
S.A. E.S.P. que en el proyecto de “construcción y operación del Gasoducto
Loop San Mateo – Mamonal” se registraba únicamente la presencia de
indígenas en la parcialidad La Peñata.
1.2. Indican los accionantes
que el referido acto administrativo igualmente determinó que “no se
registraba presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras en el área del proyecto construcción y operación del Gasoducto Loop
San Mateo – Mamonal.”. Conforme a los documentos allegados el
“Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal” tendrá una longitud de 190 kilómetros y
conectará las zonas de producción encontradas en los pozos de Mamey y Bonga de
Hocol con los centros industriales de la región, iniciará en el municipio de
Ovejas en Sucre y terminará en Mamonal, Cartagena. Tendrá como finalidad
aumentar la capacidad de trasporte del gasoducto existente y atender la demanda
de gas natural en esa zona del país.
1.3. Teniendo en cuenta lo
anterior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA expidió la
Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015, mediante la cual otorgó Licencia
Ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. para desarrollar el proyecto “Construcción
y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal”.
1.4.
Aseveran los peticionarios que, debido a las decisiones administrativas
expedidas por el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, a la fecha solo se ha consultado a la comunidad indígena de La
Peñata, desconociendo así, que por más de 200 años los accionantes han habitado
parte del territorio por el cual va a pasar el referido gasoducto.
1.5.
Afirman que en la actualidad se encuentran en el territorio de Flamenco las
máquinas para empezar los trabajos de remoción de tierra por parte de Promigas
S.A. E.S.P, razón por la cual es inminente la afectación de sus cultivos,
territorios y costumbres.
1.6. Por la
situación anteriormente descrita, los miembros del Consejo Comunitario
de Ma-Majari del Níspero, el Consejo Comunitario de Flamenco y la Asociación de
Pescadores y Agricultores de Pasacaballo (Agropez), instauraron acción de
tutela con la pretensión de lograr que se protejan sus derechos fundamentales
debido a la omisión en la realización de la consulta previa.
1.7. En
consecuencia, solicitan que el juez de tutela: (i) ordene la suspensión de todos los trabajos a ejecutar en virtud de la
Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015, (ii) disponga a la
empresa Promigas S.A. E.S.P y a la Dirección de Consulta
Previa dar inicio al proceso de consulta correspondiente y (iii) exija
al Ministerio del Interior o a quien corresponda, realizar el proceso de
consulta previa con las comunidades tutelantes y si es posible con las otras
que hacen parte del área de influencia directa del proyecto.
2.
Actuaciones del juez de primera instancia.
Mediante
auto de fecha 11 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo de Bolívar  decidió:
(i) admitir la acción de tutela y (ii) notificar a la Autoridad
Nacional de Licencias ambientales (ANLA), a
la Dirección de Consulta previa del Ministerio del Interior, al Establecimiento
Público Ambiental (EPA Cartagena), a la Corporación Autónoma Regional del Canal
del Dique (Cardique), a las alcaldías de Cartagena, María la Baja, Arjona, San
Onofre, San Pedro Sucre, San Juan de Betulia, Corozal, Morroa, Sincelejo, Tolú
Viejo, Turbana y Ovejas, a las Gobernaciones de Bolívar y Sucre, a la
Corporación Autónoma Regional de Sucre (Carsucre), a la Procuraduría General de
la Nación y a Promigas S.A. E.S.P para que se pronunciaran sobre los
hechos de la tutela.
3.
Respuestas de las entidades accionadas.
3.1. A
través de oficio 2015-00505 del 13 de agosto de 2015, la Procuraduría Regional de Bolívar presentó escrito en el cual
manifestó que los accionantes no han solicitado la intervención del ente de
control en el proceso administrativo de expedición de licencia ambiental. Así
mismo, afirmó que no es competencia del ministerio público certificar la
presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto, obra o
actividad a desarrollarse, ya que dicha atribución se encuentra a cargo del
Ministerio del Interior.
3.2. El 13 de agosto de 2015, el Director General de la Corporación
Autónoma Regional de Sucre - (Carsucre) presentó informe en el que
solicitó que se negaran las pretensiones de los accionantes, por cuanto la
entidad que representa no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales
invocados. Precisó que la competencia para otorgar licencias ambientales se
encuentra radicada en la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, la
cual expidió la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015, “la cual
lleva implícito el uso, aprovechamiento o afectación de los siguientes recursos
naturales renovables en el Proyecto Construcción y operación del Gasoducto Loop
San Mateo  - Mamonal’ 1. Vertimientos, 2. Aprovechamiento forestal, 3.
Ocupaciones del cauce y todos los demás necesarios para la ejecución del
proyecto”.
Manifestó que no son responsables por los derechos reclamados por los
tutelantes y que en el momento oportuno brindarán la asesoría para las
compensaciones a que haya lugar, con fines de conservación, preservación,
enriquecimiento, restauración y/o recuperación del medio ambiente.
3.3. El Alcalde municipal de Ovejas - Sucre presentó un documento en que
solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto
existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo de defensa judicial. En igual
medida afirmó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
Finalizó su intervención destacando que los presuntos hechos
generadores de la vulneración se predican de un agente ajeno al ente
territorial, toda vez que el municipio de Ovejas no participó en el diseño,
elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico
y cultural para la construcción y operación del gasoducto.
3.4. El 13 de agosto de 2015, el Director General de la Corporación
Autónoma Regional del Canal del Dique – (Cardique) presentó escrito en
el cual manifestó que no era competencia de la entidad que representaba
pronunciarse sobre lo alegado por los accionantes, por cuanto no fue quien
adelantó el trámite de expedición de la licencia ambiental en cuestión y no le
correspondía adelantar las consultas previas que se reclaman.
3.5. El Gobernador del Departamento de Sucre presentó informe el 14 de
agosto de 2015, en el cual manifestó que los hechos que se narran en el escrito
de tutela no guardan relación con sus funciones, ya que carece de la potestad
de conceder licencias ambientales. Solicitó que se declarara la falta de
legitimación en la causa por pasiva de la entidad que representa.
3.6. El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior presentó
informe en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela
debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.  El escrito
refirió in extenso el reconocimiento y la especial protección de que
goza la diversidad étnica y cultural del país en cumplimiento del Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo. Afirmó que en el caso concreto no
concurre el requisito de inmediatez, toda vez que el trámite administrativo de
otorgamiento de la licencia lleva más de un año, y el mismo certificó que en el
área de influencia del proyecto no existe presencia de las comunidades
accionantes, según lo determinó la Resolución número 618 del 2 de abril de 2014[1].
Advirtió que las comunidades tutelantes no ejercieron “los otros
medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra la Certificación No. 618 del 2 de abril de 2014, que certificó
que en la influencia del proyecto denominado Construcción y
Operación del Gasoducto Loop San Mateo Mamonal, no existía
presencia de comunidades negras, la cual en este momento se encuentra caducada,
tampoco solicitó ninguna medida cautelar o suspensión provisional contra los
actos cuya legalidad ahora cuestiona, sino que ahora pretende un año y medio
después revivir mediante esta acción una oportunidad que bien pudo ejercer en
su momento y no lo hizo”.
Informó igualmente que la respectiva certificación se expidió en
cumplimiento de las normas correspondientes, con el lleno de los requisitos
legales.
3.7. El Establecimiento Público Ambiental de Cartagena EPA presentó
informe el 14 de agosto de 2015, en el cual manifestó que carecía de
legitimación en la causa para comparecer al presente proceso, toda vez que la
autoridad competente para conceder licencias ambientales es la ANLA.
3.8. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA manifestó que
mediante la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015, otorgó licencia
ambiental al proyecto denominado “Construcción y Operación del Gasoducto
“Loop – San Mateo - Mamonal”.
Afirmó que el trámite de licenciamiento corresponde a un procedimiento
reglado, en el cual los solicitantes como requisito indispensable para iniciar
el proceso, deben presentar el certificado del Ministerio del Interior sobre
presencia o no de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto,
así como el certificado del Incoder sobre la existencia o no de territorios
legalmente titulados a resguardos indígenas o títulos colectivos pertenecientes
a comunidades afrocolombianas en el área de influencia.
Según informó la ANLA, para dar cumplimiento a esta obligación Promigas
S.A. E.S.P. allegó la referida certificación el 2 de abril de 2014, la cual
reconoce la existencia de la parcialidad indígena La Peñata y de la
inexistencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en
el área de influencia del proyecto.
Destaca que conforme a los citados documentos, únicamente se llevó a
cabo el proceso de consulta previa con la comunidad indígena referida, de
acuerdo con las normas que regulan la materia.
Formuló como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva,
al considerar que es el Ministerio del Interior, a través de la Dirección de
Consulta Previa, la autoridad competente para realizar la certificación y
adelantar el procedimiento correspondiente con las comunidades que se demuestre
existen  y cumplen con los requisitos exigidos en el Convenio No. 169 de la
O.I.T., de tal manera que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales no es
la responsable de los hechos u omisiones que motivaron la acción constitucional
de la referencia.
Considera que la tutela debe ser declara improcedente debido a la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Destacó que las afirmaciones
efectuadas por los tutelantes carecen de respaldo probatorio, en especial de la
demostración sobre su presencia en el área de influencia del proyecto.
3.9. El representante legal de Promigas S.A. E.S.P. aseveró que su entidad
antes de hacer la solicitud de otorgamiento de la licencia ambiental, requirió
al Director Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, con el fin
de que este certificara sobre la presencia de comunidades negras o Consejos
Comunitarios que estaban reconocidos y registrados en las bases de datos, los
cuales debían ser consultados en el marco del proceso de “Construcción y
Operación del Gasoducto “Loop – San Mateo - Mamonal”.
Según informó la empresa Promigas S.A. E.S.P, la respuesta recibida fue
que solo existía una comunidad indígena dentro del área de influencia directa
del proyecto, razón por la cual realizó la consulta previa respectiva. Aclaró
que: “en los terrenos donde supuestamente se encuentran ubicadas las
comunidades accionantes la empresa no está ejecutando ninguna labor, ni se han
ingresado maquinarias ni personal. Por el contrario, pese a que los accionantes
no están relacionados como comunidades afectadas, la empresa ha estado muy
atenta a sus reclamos y se ha reunido y conversado con ellos para explicarles
el alcance de las obras e intercambiar inquietudes y sugerencias”.
Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por
cuanto no han iniciado las obras en el sector que aducen las comunidades tener
interés y, adicionalmente, existen otros mecanismos o medios de defensa
judiciales como es la acción de nulidad que pueden instaurar ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
3.10. El Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Sincelejo,
mediante escrito de 20 de agosto de 2015, solicitó que se declarara la falta de
legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la entidad que expidió
la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015.
Adicional a lo anterior, consideró que la acción de tutela es
improcedente debido a la existencia otro mecanismo judicial como lo es la
acción de simple nulidad, por medio de la cual se puede controvertir el acto
administrativo referido.
3.11. En el trámite de la tutela, el señor Jesús Anachuris Piña, en su
condición de representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra
de Pasacaballos, presentó escrito en el cual manifestó que coadyuva la petición
de amparo constitucional. Afirmó que representa a una comunidad de
afrodescendientes que hace parte de la localidad industrial y de la bahía, en
la ciudad de Cartagena, a orillas de la desembocadura del Canal del Dique, zona
de influencia del proyecto que está desarrollando la empresa Promigas S.A.
E.S.P.
Manifestó que no entiende el motivo por el cual el Ministerio del
Interior certificó que no existen comunidades negras en el área de influencia
del proyecto, cuando en una oportunidad anterior, para la construcción del
Oleoducto entre Coveñas y la Sociedad Portuaria Bahía y Ramal “Olecar”, el cual
tiene un trazado similar al del nuevo proyecto, sí se reconoció la presencia de
la comunidad negra de Pasacaballos.
Pruebas
relevantes aportadas al proceso.
Certificación
1048 de 2014 expedida por el Ministerio del Interior, mediante el cual se
establece “sobre la presencia o no de comunidades étnicas en las zonas de
proyectos, obras o actividades a realizarse”. (folios 33 al 48, cuaderno
1).
Resolución
número 021 del 3 de marzo de 2014, expedida por la Alcaldía Municipal de María
la Baja “por medio de la cual se otorga reconocimiento a la nueva junta
directiva del Consejo Comunitario Ma-Majari del Níspero, corregimiento de María
la Baja” (folio 49, cuaderno 1).
Resolución
número 091 del 13 de octubre de 2011, expedida por la Alcaldía Municipal de
María la Baja “por medio de la cual se otorga reconocimiento al Consejo
Comunitario del corregimiento de Flamenco María la Baja” (folio 50,
cuaderno 1).
Certificación
013 de 2015 expedida por el Ministerio del Interior, “por medio de la cual
se aclara la certificación número 188 del 5 de marzo de 2015”. (folios 51
al 53, cuaderno 1).
Certificación
618 de 2014 expedida por el Ministerio del Interior, mediante el cual se
determina “sobre la presencia o no de comunidades étnicas en las zonas de
proyectos, obras o actividades a realizarse”. (folios 161 al 166, cuaderno
1).
Mapa de
ubicación general del gasoducto Loop San Mateo – Mamonal, en los Departamentos
de Sucre y Bolívar (folio 533, cuaderno 2).
Mapa de
ubicación general del gasoducto Loop San Mateo – Mamonal, Convenciones
Generales (folio 534, cuaderno 2).
Resolución
0805 de 2015, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales “Por
la cual se otorga una licencia ambiental y se toman otras determinaciones”
(Cd, folio 665, cuaderno 1).
5.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
5.1.
Primera instancia.
El Tribunal
Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 25 de agosto de 2015, accedió
parcialmente a tutelar los derechos fundamentales invocados. Sobre el
particular, consideró reprochable la actuación del Director de
Consulta Previa del Ministerio del Interior “puesto que en la Licencia
Ambiental que otorgó el ANLA a este proyecto de gasoducto, mediante Resolución
No. 0805 del 9 de julio de 2015, se incluyen claramente dentro del área de
influencia directa del mismo, a los corregimientos de Flamenco y Níspero, en el
municipio de María La Baja y el Corregimiento de Pasacaballos en el Distrito de
Cartagena”.
El fallo en cuestión, hizo referencia a la Directiva Presidencial
número 10 de 2013 que contiene la “Guía para la realización de consulta
previa con Comunidades Étnicas para el desarrollo de proyectos, obras o
actividades en áreas donde se registre su presencia”. Determinó que si bien
dicha directiva determina que la verificación en campo de las comunidades
étnicas se hace únicamente cuando sea necesaria, en el caso sub examine
estaban dados los supuestos para tal verificación, por cuanto ello fue
solicitado por la parte interesada en la construcción de proyecto, por las
comunidades y por la Defensoría del Pueblo, y ello se había realizado para la
construcción de un proyecto anterior coincidente geográficamente denominado “Construcción
del Oleoducto entre Coveñas (Departamento de Sucre) y Sociedad Portuaria Puerto
Bahía y Ramal hacía Reficar (Cartagena – Departamento de Bolívar)”.
Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que “por la no realización
de la verificación en campo no se ha podido determinar con certeza la
afectación o no de dichas comunidades, a efectos de determinar el pueblo al que
pertenecen, su representación y ubicación geográfica, en los términos del
artículo 3º del Decreto 1320 de 1998 y demás normas concordantes”.
Por otra parte, estimó que no estaban dados los presupuestos para
ordenar la suspensión de la Licencia Ambiental contenida en la Resolución
número 0805 del 9 de julio de 2015, expedida por la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales – ANLA, toda vez que debe determinarse previamente la
presencia de las comunidades en el área de influencia y la obligatoriedad de la
consulta previa, por lo que negó esta petición; sin embargo, dispuso que las
obras que “abarquen la jurisdicción de tales territorios no se podrán
realizar hasta tanto se surta el proceso de consulta previa”.
Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal Administrativo de
Bolívar ordenó:
“PRIMERO: TUTELAR los derechos al debido proceso y a la consulta
previa de los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del Níspero Corregimiento de
María La Baja, del Corregimiento de Flamenco de María La Baja y de la Comunidad
Negra de Pasacaballos, en virtud de la coadyuvancia realizada por el Consejo
Comunitario de la comunidad negra de Pasacaballos – Corregimiento del Distrito
de Cartagena, a las pretensiones invocadas en nombre de dicha comunidad por la
Asociación de Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballos, de
conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ordenar al Director de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, realice una verificación de campo en los corregimientos de
Flamenco y Níspero, en el municipio de María La Baja y el Corregimiento de
Pasacaballos, en el Distrito de Cartagena, y dentro de los cinco (5) días
siguientes, certifique si las comunidades de Flamenco, Níspero y Pasacaballos
tienen presencia en el área del proyecto “Construcción Y Operación Del
Gasoducto Loop San Mateo Mamonal”.
TERCERO: En caso de que certifique que
las comunidades sí son afectadas, lo que las convertiría en sujeto activo de
consulta previa, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
mencionada certificación, dará inicio a las medidas necesarias para ejecutar el
proceso de consulta previa con los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del
Níspero Corregimiento de María La Baja, del Corregimiento de Flamenco de María
La Baja y de la Comunidad Negra de Pasacaballos, en virtud de la coadyuvancia
realizada por el Consejo Comunitario de la comunidad negra de Pasacaballos,
respecto del proyecto denominado proyecto “Construcción Y Operación Del
Gasoducto Loop San Mateo Mamonal”, a fin de socializar con la comunidad el
proyecto y establecer medidas de prevención, corrección, compensación y/o
mitigación de impactos, en los términos establecidos por la jurisprudencia
constitucional.
CUARTO: En el evento de que se lleguen
a dar los supuestos para realizar la consulta previa con las comunidades de
Flamenco, el Níspero y Pasacaballos, las obras relacionadas con el proyecto
“Construcción Y Operación Del Gasoducto Loop San Mateo Mamonal” que abarquen la
jurisdicción de tales territorios no se podrán llevar a cabo hasta que se surta
el proceso de consulta previa”.
5.2.
Impugnación
5.2.1 Impugnación interpuesta por Promigas S.A. E.S.P.
El apoderado judicial de la sociedad Promigas S.A. E.S.P. presentó
escrito de impugnación el 31 de agosto de 2015, en el cual manifestó que
sustentaría el recurso ante el superior funcional. Sin embargo, conforme a las
pruebas obrantes en el expediente, no se aportó dicho escrito.
5.2.2. Impugnación del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta
Previa
El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior impugnó el
fallo de primera instancia. Consideró que se debía declarar la improcedencia de
la acción de tutela, ya que existían otros mecanismos de defensa judicial.
Específicamente, aseveró que la referida resolución no fue demandada en acción
de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, de tal manera que a la
fecha goza de presunción de legalidad.
5.3. Escrito de coadyuvancia a la parte demandada, presentado por las
sociedades CNE Oil &  GAS S.A.S. y Geoproduction Oil and Gas Company of
Colombia
Por intermedio de apoderado judicial las referidas sociedades
presentaron escrito en el que manifestaron que les asiste interés directo en el
resultado del proceso, por cuanto tienen derecho a explorar, explotar y
transportar hidrocarburos en Colombia y requieren de la construcción y
operación del gasoducto “Loop San Mateo Mamonal”, para poder operar y
garantizar el suministro del producto.
Afirmaron que la suspensión de los efectos de la Resolución número 0805
del 9 de julio de 2015, coloca a las dos empresas en riesgo, debido, entre
otros factores, a la debilidad del sector de hidrocarburos a nivel
internacional y a la inseguridad jurídica que existe en Colombia, la cual
desestimula la inversión extranjera.
Precisó que si bien los accionantes utilizan como referente un proyecto
similar, ello no implica que en el presente tengan derecho a que se realice la
consulta previa, toda vez que cada proyecto tiene unas coordenadas y
características técnicas que son entregadas por el solicitante y que no
resultan idénticas a otras que se hayan analizado.
Informaron que de los 190 kilómetros de recorrido del gasoducto,
únicamente 20 kilómetros pasan por María La Baja, donde se encuentran los
corregimientos de Níspero y Flamenco. En igual medida afirmaron que solo el 5%
del proyecto pasa cerca de los territorios que ocupan las comunidades de los
tutelantes, sin afectarlos, tal como lo determinó el Ministerio del Interior –
Dirección de Consulta Previa quien certificó que: “las coordenadas no
registran afectación dentro de sus territorios”.
Advirtieron que no se debe suspender la licencia ambiental otorgada,
pues ello conllevaría mayores costos y pérdidas significativas para el país al
no poder cumplir con los suministros de gas establecidos.
Allegaron con su escrito los mapas de ubicación del gasoducto en los
departamentos de Sucre y Bolívar, para demostrar que no se afectan las
comunidades referidas, máxime cuando igualmente el Incoder certificó la
inexistencia de titulación de tierras a las comunidades en el área del
proyecto.
5.3.
Segunda instancia
La Sección
Quinta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante
providencia del 15 de octubre de 2015, revocó la decisión del a-quo aduciendo
al carácter subsidiario de la acción de tutela. La providencia en cuestión
consideró que: “la Sala destaca que la petición
encaminada a que se deje sin efectos o se suspenda la Resolución No. 0805 del 9
de julio de 2015, por medio del cual la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA otorgó la Licencia Ambiental a Promigas S.A. E.S.P., para el
desarrollo del proyecto referenciado, resulta improcedente en sede de tutela,
toda vez que se dirige contra un acto administrativo en relación con el cual
existe un mecanismo de defensa judicial”.
En igual
medida manifestó, que el inciso segundo del artículo 229 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expresamente
dispone la posibilidad de suspender provisionalmente un acto administrativo,
por lo que el respectivo juez de conocimiento se encuentra facultado para
adoptar una medida de carácter cautelar. Sobre el particular el Consejo de
Estado afirmó: “La regulación que en materia de
suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de
ella ha tenido la jurisprudencia esta Corporación, permiten concluir que los
accionantes cuentan, con un medio judicial no solo idóneo sino también
temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus
derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las
condiciones para ello.”
6.
Actuaciones de la Corte Constitucional
La Sala
Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 29
de enero de 2016:
6.1.
Vinculó al trámite a las autoridades encargadas de garantizar la protección de
los derechos de los accionantes. Puntualmente la Sala consideró necesario
notificar de la presente acción a la Agencia Nacional de
Hidrocarburos, al Ministerio de Minas y Energía, a la
Comunidad Negra de Pasacaballos y a la Defensoría del Pueblo
Regionales Bolívar y Sucre.
6.2  Ordenó  al Consejo
Comunitario de Ma-Majari del Níspero, al Consejo Comunitario de Flamenco, a la
Comunidad Negra de Pasacaballos, a la Asociación de Pescadores y Agricultores
Artesanales de Pasacaballo (Agropez), a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, al Ministerio del Interior, a Promigas
S.A. E.S.P y a la Defensoría del Pueblo Regionales Bolívar y
Sucre, que justificaran las razones
por las cuales consideraban que existía o no afectación directa en el marco de
las tareas adelantadas en la “Construcción y operación del Gasoducto
Loop San Mateo – Mamonal”.
6.3.
Requirió a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales, al Ministerio del Interior y a Promigas S.A. E.S.P
para que determinaran bajo estándares técnicos y de georreferencia la distancia
que existirá entre el gasoducto y los territorios que los demandantes aseveran
estar habitando ancestralmente.
6.4. Pidió
que se certificaran cuáles son las actividades que se están adelantando por
parte de Promigas S.A. E.S.P en territorio de las comunidades accionantes.
6.5.
Solicitó al Ministerio del Interior que aclarara si “la razón por la cual no
se adelantó el procedimiento de consulta con los accionantes, se fundamenta en
que Flamenco, Níspero y Pasacaballo según los registros estatales son
corregimientos”. En igual medida, requirió información respecto a si los
habitantes de dichos territorios cumplen con los requisitos subjetivos y
objetivos para ser consultados.
6.6. Por
último, el auto en mención invitó a varios centros de estudios, organizaciones
civiles y facultades para que allegaran concepto acerca de los inconvenientes
descritos en la acción en comento.
Vencido el
término probatorio, la Secretaria General de la Corte Constitucional allegó a
la Sala las siguientes piezas procesales:
1. En respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016, la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar envió un informe en el
cual solicitó que se protegieran los derechos fundamentales de los Consejos
Comunitarios accionantes, ya que: “con la información recibida de primera
mano de las comunidades mencionadas, y de la percepción directa del territorio
consideramos que (…) efectivamente las comunidades accionantes: Pasacaballos,
Ma-Majari y Flamenco tienen derecho a la Consulta Previa , como autoridades
formalmente constituidas”.
En relación con las afectaciones directas, el referido documento
precisó lo siguiente: “la comunidad informó a la Defensoría que por su
territorio ya pasaban los oleoductos de las empresas Ecopetrol y Olecar. Para
el paso de este último, SI se inició el proceso de Consulta Previa con los
consejos comunitarios de Ma- Majari y Flamenco (ambos en María la Baja), pues
en esa oportunidad el Ministerio SI certificó su presencia. (…)  de acuerdo con
las afirmaciones que hicieron miembros del consejo comunitario de Flamenco a la
Defensoría Regional, les extraña que no se reconociera su presencia como
autoridad étnica para el proyecto de Promigas ESP, cuando los “tubos” de este
proyecto pasaban más cerca de la comunidad (100 metros) y generaban mayores
efectos que Olecar”.
Sobre las afectaciones causadas al territorio de los consejos
comunitarios, la Defensoría expuso que realizó el 12 de febrero de 2016 un
taller de Titulación Colectiva de comunidades negras. En el marco de este
ejercicio el Consejo Comunitario de Flamenco manifestó que el proyecto en
mención les estaba ocasionando los siguientes impactos ambientales y
culturales:
(i) La empresa Promigas ha realizado
descapote (remoción de capa vegetal) para la instalación del gasoducto,
removiendo muchas plantas medicinales y árboles frutales de uso de la
comunidad.
(ii) El Consejo Comunitario de
Flamenco manifestó que la venta de frutos silvestres es una de las principales
actividades económicas de las mujeres de la comunidad, resaltan que se
removieron muchas matas de especie de corozo, una fruta silvestre que es usada
para hacer chicha, dulces y obtener madera para las casas de bareque.
(iii) El gasoducto atravesará el
arroyo Flamenco, el cual le sirve a las personas, a la comunidad y a los
animales domésticos para bañarse, lavar la ropa y reunirse.
Finalmente, la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar expresó su
preocupación por las posibles afectaciones que el proyecto estaría causando en
otras comunidades las cuales no son accionantes en el presente asunto como lo
son: “Rocha (Arjona), tanto en su Consejo Comunitario como en su Cabildo
Indígena, Puerto Badel (Arjona), Leticia y Recreo en sus consejos comunitarios
(Cartagena), Lomas de Matunilla en su consejo comunitario (Turbana) y Correa
(María la baja)”.
2. El Ministerio de  Minas y Energía consideró que no existía
legitimación en la causa por pasiva en la presente acción constitucional ya
que: “en materia de hidrocarburos, al Ministerio de Minas y Energía le
corresponden funciones macro, encaminadas a la determinación de las directrices
y políticas generales sobre el sector hidrocarburos, en ningún momento dichas
funciones se circunscriben a la construcción de gasoductos ni poliductos ni
mucho menos a su vigilancia control y fiscalización (…) así las cosas, el
Ministerio de Minas y Energía no está llamado a representar y responder por
acciones u omisiones generadas por otras entidades del Estado que están dotadas
de su propia personalidad jurídica y autonomía administrativa y patrimonial”.
En igual medida adujo que en el presente caso existen otros
mecanismos de defensa judicial, los cuales hacían improcedente la acción de
tutela presentada por las comunidades accionantes. Teniendo en cuenta lo
anterior, afirmó que el Ministerio no ha vulnerado los derechos del
Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, del Consejo Comunitario de Flamenco
y del Consejo Comunitario de Pasacaballo.
3. Arnulfo Cardozi Julio, en calidad de representante legal del
Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, afirmó que en su comunidad tienen
tradiciones propias. Específicamente adujó “somos agricultores por
naturaleza, festejamos nuestras fiestas patronales, cuando muere un paisanos
(sic) de cualquiera de estas comunidades (Flamenco y Nísperos) vamos al
entierro y festejamos nuestra semana santa”.
El escrito identificó los impactos que en su entender han tenido o
van a tener las comunidades con la ejecución del gasoducto. En este orden de
ideas aseveró que: “los terrenos donde se desarrolla el proyecto la gran
mayoría son caminos vecinales, dado que es donde pescamos, lavamos la ropa,
salimos a cazar animales etc. Los trabajos con esas maquinarias hace que el
terreno pierda su originalidad por efecto de la remoción de los árboles, la
masa arbòrle (sic) pierde consistencia, afectando todo ese valor ecológico que
nos permite a todos nosotros mantener un ambiente puro y limpio, aumenta la
migración de la fauna terrestre hacia otros lugares, los niveles de ruido
aumentan durante el proceso de tala de árboles y disposición de la madera, las
calles de la comunidad de Flamenco se deterioran porque es la unica vía
accesible para realizar los trabajos, también con esas máquinas a utilizar el
aire está contaminado llegando a nuestra comunidad ese olor de gasolina y de
ACPM quemado en el interior de la comunidad por el transeúnte de las máquinas
pesadas (sic)”.
Así mismo, adujo que con la construcción del gasoducto los temas
de tranquilidad y seguridad se alterarían, dado que esos proyectos se
convierten en objetivos militares para los grupos insurgentes. En igual medida
aseveró que el gasoducto “interfiere caminos vecinales de comunicación
nuestra (sic) los alumnos de Nísperos que van para (sic) colegio en flamenco no
va a poder pasar por que se ven afectados por los trabajos (sic)”
4. En respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016, la Defensoría del Pueblo Regional Sucre envió un informe en el
cual solicitó que se ampararan los derechos fundamentales de ciertas
comunidades ubicadas en el departamento, las cuales, si bien no presentaron el
actual trámite tutelar, si se verían afectados por las obras. Sobre el particular
manifestó: “se han desconocido comunidades indígenas que habitan el
Departamento de Sucre y por las cuales se encuentra el trazado o área de
influencia de dicho proyecto, tal y como lo pudimos evidenciar en los
municipios de Sincelejo (Cabildo Menor Indígena de San Mateo), Corozal (Cabildo
Menor indígena del Mamon y Cabildo Menor indígena de Esmerada Las Tinas),
Toluviejo (Cabildo Menor indígena la Unión Floresta, Cabildo Menor indígena la
Cigüeñita y Ovejas (Cabildo Menor Indigena Flor del Monte y Cabildo San Rafael
de Galapa)”.
5. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) presentó
informe de respuesta en el cual aseveró que “no es posible determinar bajo
estándares técnicos y de georeferencia la distancia que existirá entre el
gasoducto y los territorios que los demandantes aseveran estar habitando
ancestralmente, por cuanto solamente se cuenta con las coordenadas del proyecto
y se desconoce el lugar preciso de asentamiento de las comunidades aquí
demandantes”.
6. El Ministerio del Interior allegó a esta Corporación un
documento titulado “Informe de Visita de Verificación de
Presencia de Grupos Étnicos”. Este texto aclara que, en cumplimiento de las
órdenes proferidas por el juez de primera instancia en la presente tutela, se
realizó una diligencia de caracterización de afectaciones, la cual fue
concertada para llevarse a cabo entre el 2 y el 4 de diciembre de 2015. Para la
realización de la misma, se delegó un equipo interdisciplinario conformado por
dos geógrafos, un topógrafo y una abogada. La visita estuvo orientada a
realizar un recorrido por las obras que se están llevando a cabo y así
identificar las intervenciones que las comunidades denunciaban.
Según el
documento presentado, se pudo constatar respecto del Consejo Comunitario Ma-Majarí
del corregimiento el Níspero y el Consejo Comunitario de Flamenco lo siguiente:
“(i) El
Consejo Comunitario de El Níspero y Consejo Comunitario Flamenco, cuentan con
reconocimiento por parte del Ministerio del Interior, que las acredita como
comunidades étnicas.
(ii) Se encontró que el área
del mencionado proyecto atraviesa predios o fincas de propiedad privada, cuyos
propietarios viven en el centro poblado del corregimiento de El Níspero, otros
en la ciudad de Cartagena y otros municipios de Bolívar, lo cual permite
evidenciar que no existe residencia permanente de los propietarios en dichos
predios
(iii) La actividad productiva
principal de las fincas está enfocada en la ganadería, y en menor medida en la
agricultura, específicamente en cultivos de pancoger para el aprovechamiento
individual, actividad que es desarrollada por jornaleros y cuidanderos de las
mismas, y en algunos casos por personas procedentes del centro poblado quienes
a través de un acuerdo mutuo con el propietario arriendan o intercambian la
tierra para civilizarla con el fin de prepararla para la producción de ganado.
(iv) No obstante es necesario
precisar que lo descrito anteriormente constituye una actividad relacionada con
el sustento personal de quienes lo realizan y no para el sustento y beneficio
comunitario, las familias realizan prácticas productivas para el sustento
familiar, es decir que la práctica de agricultura no es de carácter colectivo
ni comunitario, si no que depende de cada familia o de cada dueño del predio.
La actividad pesquera y la caza de animales, se realiza con el propósito de
autoconsumo y sustento básico familiar. Sin embargo durante la visita no se
encontró evidencia de la fauna mencionada durante la misma, en el área del
proyecto y en los corregimientos de El Níspero y Flamenco, municipio de María
La Baja.
(v) Se identificó que los
predios visitados son áreas de terreno privadas, que no hacen parte de
titulación colectiva y no constituyen un asentamiento. Lo anterior teniendo en
cuenta que un asentamiento se define como: “(…) espacios en los cuales se
establecen las comunidades con el fin de crear sistemas de convivencia en un
área física determinada. Dentro de estos se deben tener en cuenta los elementos
naturales y la cultura material que los integran. La estructura de los
asentamientos humanos está formada por unidades físicas de vivienda y de
servicios tales como los de enseñanza, cultura y recreación. Las edificaciones
conectadas con la infraestructura forman asentamientos a diferentes escalas: la
unidad de vivienda, el conjunto de unidades de vivienda, la aldea, etc.
(vi) Lo encontrado durante la
visita es que las áreas de terreno privadas de vivienda familiar visitadas no
constituyen un sistema que determine la pervivencia cultural o física de las
comunidades a las que pertenecen, puesto que no se encuentran conectadas con
ningún equipamiento de servicio comunitario o colectivo. Así mismo se pudo
evidenciar que las conexiones existentes en estos predios, son de carácter
familiar y de relaciones de vecindad. Cabe aclarar que estas unidades de
vivienda encontradas no son zonas de asentamiento en la medida en que son
predios privados de uso individual y no se apropian como territorio colectivo
regular y permanente.
(vii) En cuanto a las zonas
de usos y costumbres manifestadas por los integrantes del Consejo Comunitario
de El Níspero y del Consejo Comunitario de Flamenco, se observó que las
prácticas productivas y actividades económicas, son para la sostenibilidad de
cada unidad familiar y no para el colectivo de la población étnicamente
diferenciada. Por lo tanto no constituyen ni responden al sentido amplio de
prácticas comunitarias o colectivas.
(viii) Durante el recorrido
de las zonas visitadas los miembros de los Consejos Comunitarios de El Níspero
Ma – Majari y Flamenco, no manifestaron que se realicen prácticas culturales y
sociales que fomenten la cohesión social o la salvaguarda de la cultura, tales
como un sitio sagrado, un sitio de peregrinación, ceremonias espirituales,
espacios específicos para prácticas rituales, zonas restringidas por un valor
cultural. Tampoco se hace referencia a un proceso de asentamiento con mitología
narrativa, ni a un proceso cosmológico ni cosmogónico específico. No se
mencionan relaciones de compadrazgo, ni de líneas ancestrales de parentesco
(ix) Las zonas de tránsito
que están presentes dentro del área del proyecto coinciden con las zonas de uso
veredal, regional y de comunidades campesinas no adscritas a una etnia. Por lo
tanto no hay una exclusividad en el uso de dichas zonas
(x) De acuerdo con lo
anterior se pudo establecer que el Consejo Comunitario Ma-Majarí del
corregimiento El Níspero y el Consejo Comunitario de Flamenco, no hacen
presencia en el área del proyecto: “Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal”, dado que
el área que abarca el trazado del proyecto, no es susceptible ni constituye una
amenaza que pueda alterar la integridad comunitaria, física, social y cultural
de los miembros de dicha comunidad”
En lo que respecta al Consejo Comunitario de
Pasacaballos el informe presentado por el Ministerio del Interior llegó a las
siguientes conclusiones:
“(i) Se analizó que los predios visitados son áreas de terreno que no
hacen parte de titulación colectiva y no constituyen un asentamiento.
(ii) Por lo tanto, lo
encontrado durante la visita es que las áreas de terreno privadas visitadas no
constituyen un sistema que determine la pervivencia cultural o física de las
comunidades a las que pertenecen, puesto que no se encuentran conectadas con
ninguna infraestructura de unidades de servicio comunitario o colectivo. Así
mismo se pudo evidenciar que las conexiones existentes en estos predios, son de
carácter industrial y de relaciones de trabajo en las fábricas que existen en
el lugar. Cabe aclarar que las unidades de vivienda encontradas no son zonas de
asentamiento en la medida en que son predios privados de uso individual y no se
apropian como territorio colectivo regular y permanente.
(iii) En cuanto a las zonas
de usos y costumbres manifestadas por los integrantes del Consejo Comunitario
de Pasacaballos, se observó que las prácticas productivas y actividades
económicas, son para la sostenibilidad de cada unidad familiar y no para una
redistribución de la comunidad negra. Por lo tanto no constituyen ni responden
al sentido amplio de prácticas comunitarias o colectivas.
(iv) Durante el recorrido de
las zonas visitadas los integrantes del Consejo Comunitario de Pasacaballos, no
manifestaron que se realicen prácticas culturales y sociales que fomenten la
cohesión social o la salvaguarda de la cultura, tales como un sitio sagrado, un
sitio de peregrinación, ceremonias espirituales, espacios específicos para
prácticas rituales, zonas restringidas por un valor cultural.
(v) Tampoco se hace
referencia a un proceso de asentamiento con mitología narrativa, ni a un
proceso cosmológico ni cosmogónico específico. No se mencionan relaciones de
compadrazgo, ni de líneas ancestrales de parentesco”.
7. Por su parte Promigas
allegó escrito en el cual aclaró varios aspectos en relación con las
afirmaciones de los accionantes. En primera medida aseveró que “las obras
son ejecutadas en una franja de 17 metros de ancho en terrenos de privados,
cuyos propietarios le han autorizado a Promigas S.A. E.S.P. la realización de
los trabajos, y en las zonas donde las concesionarias de vías autorizan el uso
de espacio público (…) la afectación directa del proyecto en la etapa de
construcción se da a lo largo de su trazado en un franja de 17 metros de ancho,
tal y como lo estableció la licencia ambiental concedida mediante resolución
número 805 de 2015 de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. En esa
zona solo hemos encontrado predios privados o que pertenecen a espacio público
por estar en la zona de retiro vial.”
En igual medida, el escrito
afirmó que teniendo en cuenta que las obras que se están ejecutando pasan por
los centros poblados de Níspero, Flamenco y Pasacaballo y no por el territorio
de algún Consejo Comunitario legalmente titulado, es claro que no se presenta
afectación directa. Respecto a la distancia entre el gasoducto y los centros
poblados presentó la siguiente información.
Corregimiento
Distancia mínima de
aproximación del gasoducto al centro poblado al, m
Níspero
278
Flamenco
870
Pasacaballo
538
Por último, el informe
aseveró que: “Promigas viene adelantando las obras de construcción en
territorios privados y en zonas de retiro vial considerada como espacio público
conforme a la ley 1228 de 2008 (específicamente en el corregimiento de (Pasacaballos),
y como lo ha manifestado anteriormente desconoce de la existencia o
localización de territorios colectivos de las comunidades accionantes.
Precisado lo anterior, le informamos que la tubería ya se instaló y enterró en
los corregimientos del Níspero y Flamenco, quedando pendiente únicamente la
reconformación del terreno. En el sector de Pasacaballos aún nos encontramos en
fases preliminares”.
8. La Asociación Colombiana
de Gas Natural (Naturgas) expresó las razones por las cuales no debía accederse
a la acción de tutela. Específicamente esgrimió como argumentos de defensa: (i)
la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, (ii) la
inexistencia de un perjuicio irremediable, (iii) la ausencia de
vulneración de algún derecho fundamental y (iv) el abuso del derecho.
En relación con este último
elemento aseveró lo siguiente: “no puede permitirse que se mal utilice esta
acción de tutela, en la medida que lo que en el fondo subyace, como finalidad
de los accionantes, es impedir la ejecución del proyecto, lograr su paralización,
para que quien ejecuta la obra y los destinatarios de la misma, así como las
autoridades estatales que requieren de la finalización del proyecto para
ponerlo al servicio de todos los asociados, tengan esta forma de presionar, y
cedan ante requerimientos que en su mayoría son económicos, para que la obra
pueda continuar su curso”.
9. Jesús Anachurys Piña, en
calidad de representante legal del Consejo Comunitario de Pasacaballos,
presentó a esta Corporación informe de respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016. En
este documento se afirmó: “Pasacaballos es una comunidad negra reconocida
históricamente por su vocación agrícola, pesquera y cazadora de animales de
monte, el estar en las riberas de la Bahía de Cartagena y del Canal del Dique
le ha dado por muchos años la posibilidad de garantizar la seguridad y
soberanía alimentaria hoy en riesgos por múltiples factores, pero en especial
por su cercanía con la zona industrial de Mamonal en el Distrito de Cartagena”.
Según el representante legal
del Consejo Comunitario de Pasacaballos, una de las actividades tradicionales
del grupo es la siembra de arroz, la cual constituye un reglón significativo en
las actividades productivas. Los predios utilizados para el establecimiento de
este cultivo eran los de la orilla del Canal del Dique tal y como lo establece
el documento titulado “Capacitación
y Asistencia Técnica para Consejos Comunitarios en Procesos de Titulación,
Ordenamiento y Manejo de sus Territorios Colectivos[2]” en los siguientes términos:
“Las dinámicas productivas que se han
realizado durante toda la historia de ocupación de la comunidad de Pasacaballos
también han (sic)
la apropiación del territorio por parte de los pobladores de la comunidad,
tanto en los espacios donde se desarrolla la agricultura de manera familiar o
colectiva, como en los que se han usado para la cacería, la pesca y la
navegación en donde los espacios del mar, ciénagas, lagunas y el Canal del
Dique, son considerados como parte del territorio de la comunidad porque
cumplen un papel muy importante en el desarrollo económico y cultural de los
nativos”.
Así mismo, el referido texto
precisó que la comunidad es vulnerable por la masiva industrialización, que
genera contaminación desenfrenada por los proyectos de desarrollo estimulados
por el Gobierno en el territorio, colocando en un riesgo inminente a las
comunidades por la cantidad de hidrocarburos, carburantes, puertos, fábricas y
polución, lo cual está provocando enfermedades y afectando con ello su
pervivencia como grupo étnico.
El
representante legal del Consejo Comunitario de Pasacaballos informó que en la
comunidad los ecosistemas más representativos eran las zonas de manglar y las
ciénagas, sin embargo, algunas de estas zonas se encuentran con restricciones
para la entrada o privatizadas por lo que el acceso y uso se ha visto reducido.
En lo que respecta a la comunidad de Pasacaballos adujó: “Anteriormente un
ecosistema representativo fueron los humedales, pero los predios inundables
donde estos se encontraban ya fueron vendidos a privados. Actualmente la
comunidad de Pasacaballos usa colectivamente áreas de producción agrícola. (…)
Otra forma de apropiación territorial en Pasacaballos ha sido a través de las
recuperaciones de tierras para la construcción de barrios y para el desarrollo
de la agricultura”.
En igual medida, el informe de respuesta precisó respecto al
aprovisionamiento territorial lo siguiente: “el acceso
colectivo a las tierras para el desarrollo de actividades agropecuarias por
parte de los nativos de Pasacaballos marca un antecedente muy importante en el
proceso de apropiación del territorio, aquí se da el reconocimiento de la
propiedad privada, debido a que antes de la compra los nativos accedían a la
tierra a partir de contratos de arrendamiento o terrajes y una gran parte eran
trabajadores de las haciendas que luego vienen a ser de su propiedad a través
de la compra. Es importante resaltar el carácter colectivo del uso de los
predios así hayan sido objeto de la celebración de contratos civiles, es
importante resaltar que en la comunidad también se dio el desarrollo de
prácticas comunitarias para el acceso a la tierra, como prestar una parte del
área con que se contaba a quienes no tenían predios para que hicieran rozas con
cultivos de pancoger”.
Conforme lo precisó la respuesta presentada a esta Corporación,
la rectificación del Canal del Dique y el establecimiento de nuevas
empresas en esta área, son algunas de las razones por las que personas de
Pasacaballos empezaron a vender las tierras de esta zona. Según informan los
accionantes “algunas personas concentraron muchas hectáreas que fueron
adquiridas de manera ilegal aprovechando que los nativos no contaban con
escrituras públicas sobre esos predios. Las tierras que se concentraron en el
Canal del Dique fueron vendidas a foráneos”.
Finalmente, afirmaron que sobre las tierras de Pasacaballos se ha
ejercido una gran presión ya que, “personas y grupos económicos con mucho
poder han adquirido posesiones o propiedades en estas tierras, y han
aprovechado la declaración de este lugar como estratégico para el desarrollo de
empresas portuarias e industriales, hemos perdido el territorio de los
campesinos, porque nos han cambiado el uso del suelo, el POT lo convirtió en
industrial, esa tierra tiene un valor y van comprando y obligando a salir, hoy
no tenemos donde sembrar una mata de yuca”.
10. La
Agencia Nacional de Hidrocarburos, mediante escrito de fecha 29 de febrero de
2016, allegó a esta Corporación un documento en el cual expresó que no existía
legitimación en la causa en el asunto sub examine por cuanto “la ANH no es
la autoridad encargada de expedir u otorgar Licencia Ambiental, así como
también se puede evidenciar, que no es la encargada de certificar o no la
presencia de comunidades en el territorio”.
En igual
medida aseveró que en caso de prosperar la acción de tutela “se encuentra en
juego un interés superior a todos, cual es el bien común, el interés general y
la paralización de las actividades que en sí mismas, se erigen y constituyen en
proyectos de utilidad pública, que tienen como propósito, optimizar y mejorar
el sistema energético nacional, departamental, como también lo es el contribuir
con el desarrollo de las regiones representado en fuentes de empleo y recursos
para la Nación en general”.
11. La
Directora del Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes
allegó a esta Corporación el concepto emitido acerca del expediente de la
referencia. En él se explica el carácter histórico, sociológico y antropológico
de los miembros del Consejo Comunitario de Pasacaballo y Nísperos. Debido a la
importancia del mismo se hará referencia puntal de su contenido en el caso
concreto.
Específicamente
el Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes manifestó: “para
el Programa de Antropología de la Universidad de los Andes, es procedente la
acción de tutela instaurada por el Consejo Comunitario de Ma-Majari de El
Níspero, el Consejo Comunitario de Flamenco y la Asociación de pescadores
Artesanales de Pasacaballos (Agropez), y valora positivamente que la misma haya
sido seleccionada para su revisión por parte de la Honorable Corte
Constitucional. El caso presentado en este expediente revela una problemática
que persiste en Colombia con respecto al reconocimiento, oportunidad y garantía
del derecho a la consulta previa, libre e informada de los sujetos étnicos de
especial protección constitucional (como es el caso de estas comunidades negras
del Caribe colombiano) cuando se adelantan proyectos que afectan el territorio
y la cultura de estas comunidades”.
En este
sentido manifestó: “Al otorgar la licencia ambiental,
en dicha resolución se desconoció la existencia como sujeto colectivo étnico de
las comunidades negras de Pasacaballos, Níspero y Flamenco, se
les negó el derecho a la consulta previa y no se tuvo en cuenta el posible
impacto que este proyecto pudiese tener en su territorio y su
cultura. Esta actuación institucional no sólo omitió la existencia de estas
comunidades como sujetos de especial protección constitucional
por su carácter de minoría étnica, sino que también se contradijo
frente a otro acto administrativo para la construcción de un gasoducto, en el
que la misma Dirección de Consulta Previa reconoció y garantizó
el derecho a la consulta previa de las mismas comunidades, en la
misma área de influencia del gasoducto”.
12. En el
trámite del proceso de revisión fue allegado escrito por parte de la apoderada
del Cabildo Menor Indígena Maisheshe la Chivera del pueblo Zenú. En dicho
escrito, se solicitó que la Corte Constitucional en caso de llegar a amparar el
derecho a la consulta previa de los Consejos comunitarios de Ma-Majari del
Níspero, de Flamenco y de Pasacaballo, extendiera los efectos del fallo (fuero
de atracción y vinculación al proceso), al Cabildo Menor Indígena Maisheshe la
Chivera del pueblo Zenú.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Sala
es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos
31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Presentación
del caso y planteamiento del problema jurídico.
2.1.
Conforme a los antecedentes expuestos, en el presente asunto miembros del
Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, del Consejo Comunitario de
Flamenco y del Consejo de Pasacaballo[3],
interponen la presente acción de tutela exponiendo dos problemáticas que, en su
sentir, afectan sus derechos fundamentales a la integridad
social, cultural y económica, a la participación democrática, a la consulta
previa, a la existencia y al debido proceso.
La primera
está relacionada con la afectación directa que aparentemente se está
presentando por la construcción y operación del Gasoducto
“Loop – San Mateo - Mamonal”. En cuanto a la
segunda, advierten que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA
expidió la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015, mediante la cual
otorgó Licencia Ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. sin adelantar la
consulta previa correspondiente.
Teniendo en
cuenta lo anterior, solicitan que por medio del presente trámite de tutela se
suspenda la referida licencia ambiental y se garantice su participación en el
proceso.
Con base en
los elementos fácticos descritos, encuentra la Sala que el problema jurídico
consiste en determinar si ¿las autoridades vulneraron los derechos
fundamentales a la integridad social, cultural y económica,
a la participación democrática, a la consulta previa, a la existencia y al
debido proceso, al expedir la Resolución número 0805 del 9 de julio de
2015 sin adelantar el proceso de consulta con  los miembros del Consejo
Comunitario de Ma-Majari del Níspero, el Consejo Comunitario de Flamenco y el
Consejo Comunitario de Pasacaballo ?
Así las cosas, la Sala deberá determinar: (i) si la acción de
tutela es procedente en el caso concreto para lograr la protección de los
derechos invocados debido a la inexistencia de otros mecanismos de defensa
judicial; (ii) las características étnicas y culturales de la
comunidades accionantes; (iii) si se presenta una susceptibilidad de
afectación directa al ethos, lo cual justifica el deber de consulta;
(iv) y por último, si la administración y la accionada deben adoptar
especiales medidas de protección y compensación en favor de las comunidades
tutelantes.
Para ello,
la Corte abordará los siguientes puntos: (i) la procedencia de la acción de tutela para garantizar el
derecho a la consulta previa; (ii) la protección constitucional a la diversidad étnica en la
Constitución de 1991; (iii) el derecho fundamental
a la consulta previa; (iv) elementos subjetivo y objetivo del Convenio
169 de la OIT; (v) derecho a la consulta previa en el marco de
proyectos urbanos; y (vi) por último se examinará el caso
concreto.
3. La procedencia de la acción
de tutela para garantizar el derecho a la consulta previa
3.1. La
subsidiariedad de la tutela está contemplada en el artículo 86 de la Carta,
este precisa que: “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en cuenta lo
anterior, esta Corporación ha manifestado en reiteradas ocasiones que el juez
debe analizar en cada caso si el peticionario cuenta con otros mecanismos de
defensa judicial, o en su defecto, debe determinar si aun existiendo estos, no
resultan eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales
presuntamente conculcados.
Así lo
sostuvo en sentencia T-235 de 2010, al indicar:
“Para que
la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe
acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o
teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de
los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio
del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental,
implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces,
estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser
desplazados por la acción de tutela”.
Cabe
señalar que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una
regla general. La tutela es un mecanismo excepcional de defensa al que puede
acudir un afectado solo después de ejercer infructuosamente todos y cada uno de
los medios ordinarios. Así lo consideró este tribunal, por ejemplo, en la
sentencia T-480 de 2011:
“La
jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del
principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados
con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías
ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de
dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo
constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela
impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner
en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento
jurídico para la protección de sus derechos fundamentales”.
En lo
relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, esta
Corporación expresó en sentencia T-569 de 2011, que:
“El deber
del juez de tutela es examinar si la controversia puesta a su consideración:
(i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y (ii) si a
pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una
respuesta material y efectiva a la disputa puesta a su consideración. Por
consiguiente, no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia
formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello
ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a
lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los
derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se
lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que
colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años
mientras sus derechos fundamentales están siendo violados.”
3.2.
Concretamente la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha
establecido las siguientes subreglas en torno a la procedencia de la tutela
para garantizar el derecho a la consulta previa.
Se debe
precisar que los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), instituyeron
los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, los
cuales pueden emplearse para cuestionar la validez de las decisiones adoptadas
por las autoridades. Dicho proceso puede ser
iniciado cuando los actos administrativos se expidan (i) desconociendo
las normas en que deben fundarse, (ii) por un órgano que carece de
competencia, (iii) de manera irregular, (iv) violando el derecho
de audiencia y defensa, (v) mediante falsa motivación o (vi) con
desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (Artículo 137
inciso. 2º).
Las
causales aludidas pueden ser catalogadas como clásicas, ya que son la
reproducción literal de aquellas que existían en el artículo 84 del Decreto 01
de 1984[4]
(anterior Código
Contencioso Administrativo) y se caracterizan por cuestionar
cada uno de los elementos del acto administrativo (competencia, forma,
procedimiento, motivación, finalidad y objeto).
Sin embargo, se debe resaltar que el Decreto 01 de 1984
al ser una norma pre constitucional y anterior a la expedición de la Ley 21 de
1991[5],
no contempló como causal de nulidad de los actos expedidos por la
administración, el desconocimiento del derecho a la participación de los
pueblos que por sus costumbres, tradiciones y procesos de discriminación
histórica poseen un estatus de especial protección constitucional (indígenas y
tribales).
El nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, con el
objeto de armonizar la legislación nacional a las nuevas realidades
constitucionales e internacionales, dispuso como causal autónoma de nulidad de
los actos administrativos el desconocimiento al derecho a la consulta previa.
En este sentido el artículo 46 de la ley 1437 de 2011 contempla lo siguiente: “cuando la
Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la
adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse
dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad
de la decisión que se llegare a adoptar”.
Teniendo en
cuenta lo anterior, varios jueces y magistrados especialmente en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, con fundamento en la disposición
en comento, han entendido que en todas las circunstancias en las cuales se presente
una acción de tutela en contra de decisiones proferidas por la administración,
y además se solicite la protección del derecho a la consulta previa, esta
resulta improcedente debido a la existencia de los medios de control de simple
nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Ahora bien,
la Corte Constitucional en distintas oportunidades ha tenido la posibilidad de
manifestar su reparo respecto a este razonamiento. En la sentencia T-576 de
2014[6] esta Corporación
afirmó en relación con la idoneidad de las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho para cuestionar las decisiones administrativas no
consultadas, lo siguiente:
“Los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son
idóneos.  Esto debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la
legalidad de la decisión administrativa, más no está en capacidad de resolver
temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa.  En ese
sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a
la Sala que ante controversias relativas al amparo del derecho a
la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes
agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba
considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la
consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de asegurar el
ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las condiciones
especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y
tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar
la lesión de sus derechos.”
En este
orden de ideas, la interposición de los medios de control contemplados en la
ley 1437 de 2011 tienden a ser insuficientes para reparar desde el ámbito
constitucional el derecho a la participación de las comunidades afectadas, tal
y como lo estableció esta Corporación en sentencia T-485 de 2015[7]:
“La
actuación requerida por parte de los funcionarios responsables no encuentra
respuesta concreta a partir de la revisión judicial del acto administrativo,
sino que exige, en caso que así se decida en esta sentencia, acciones
materiales tendientes a efectuar el procedimiento de consulta, las cuales no
hacen parte de la decisión que adopte la jurisdicción contenciosa. En otros
términos, la resolución de los problemas jurídicos materia de esta sentencia se
centra en definir si el proceso de consulta previa respecto de la comunidad
negra de la Vereda Playa Blanca, es exigible o no.  Esta clase de asuntos, en
razón de su naturaleza, escapan a la órbita de decisión del juez
administrativo, en el marco de la revisión judicial de los actos proferidos por
las autoridades demandadas”. (Negrilla y cursiva fuera de texto)
El hecho de
que desde el punto de vista constitucional, los medios de control contenciosos
administrativos no tengan la idoneidad necesaria para desplazar a la acción de
tutela como mecanismo principal de protección del derecho a la consulta previa,
no significa que estos no puedan emplearse concurrentemente con el amparo
constitucional. En este sentido la sentencia SU-039 de 1997 afirmó:
“El hecho de que la perspectiva del juez contencioso
administrativo sea distinta a la del juez constitucional explica que la acción
de tutela y las acciones contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado
no solicitó la suspensión provisional del acto administrativo que habría
infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso
adoptó una decisión adversa a sus intereses”[8].
La anterior decisión cobra especial significación respecto a la
procedencia de la acción de tutela contra decisiones que desconocen el derecho
a la consulta previa, por cuanto la existencia de medidas cautelares en el
marco de procesos contenciosos administrativo desde antaño ha sido esgrimida
para negar la protección por vía tutelar del derecho a la consulta previa.
Sobre este aspecto, según la jurisprudencia
constitucional, el hecho de que la ley 1437 de 2011 haya flexibilizado los requisitos
para obtener la prosperidad de una medida provisional en el marco de un proceso
contencioso administrativo, no es per se un argumento suficiente que
permita desvirtuar la procedencia de la acción de tutela. En este
sentido la sentencia SU-355 de 2015 afirmó lo siguiente:
“El juez de
tutela tiene la obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad
de los medios judiciales para enfrentar la violación de derechos fundamentales
cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos administrativos.
Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que recientemente y según lo
dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Solo
después de ese análisis podrá establecer la procedencia transitoria o definitiva
de la acción de tutela, teniendo como único norte la efectiva vigencia de las
normas de derecho fundamental.
En
consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia
de medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que
se refiere a la denominada suspensión provisional, la acción de tutela podría
proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione una protección oportuna de
los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o interpretación de las
disposiciones de dicho Código no provean un amparo integral de tales derechos”.
En
desarrollo de lo anterior, la sentencia T-576 de 2014 ya citada afirmó respecto
a la interrelación de la acción de tutela con las medidas cautelares
contempladas en el derecho administrativo lo siguiente: “la tutela y la medida de suspensión provisional
protegen derechos de distinta naturaleza. Así, mientras la primera persigue la
salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca
impedir la ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento
jurídico y que, por ello, perjudican a alguna persona.”
En este
orden de ideas, es claro que la consagración expresa por parte de la ley 1437
de 2011 de una causal de nulidad autónoma por desconocimiento al derecho a la
consulta previa, no puede ser entendida como un impedimento para la prosperidad
de la tutela en un caso concreto. En igual medida, la flexibilización de los
requisitos para acceder al decreto de medidas cautelares bajo el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tampoco puede
entenderse como un limitante que impida el conocimiento del amparo.
3.3. Así
mismo, la jurisprudencia constitucional ha entendido que debido a las
condiciones de vulnerabilidad y pobreza extrema en las que habitan las
comunidades afro e indígenas de nuestro país, la procedencia de la acción de
tutela adquiere un carácter prevalente para garantizar sus derechos
constitucionales. Sobre el particular esta corporación ha manifestado lo
siguiente:
“Ante
controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que
se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos
ordinarios de defensa, el juez constitucional debe considerar las condiciones
especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y
tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar
la lesión de sus derechos[9]”.
Es común
que la planeación y ejecución de proyectos de infraestructura o de explotación
de recursos naturales afecten los derechos de las comunidades étnicas, puesto
que además que son directamente afectadas por los mismos, carecen de instancias
de participación efectiva.  Así, la abierta asimetría de poder entre las
comunidades étnicas y quienes adelantan dichos proyectos, sumada a la
discriminación histórica contra los pueblos indígenas y tribales, ha llevado a
la jurisprudencia a conferirles la condición de sujetos colectivos de especial
protección constitucional. [10]
En igual
línea de pensamiento esta Corporación ha reconocido que las personas
afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son titulares de
derechos fundamentales y gozan de un status especial de protección que aspira, “tanto
a compensarlas por las difíciles circunstancias sociales, políticas y
económicas que han enfrentado tras décadas de abandono institucional, como a
salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía con el marco
constitucional y los compromisos internacionales que el Estado colombiano ha
adquirido en esa materia”[11].
Así las
cosas, es claro que los procesos consultivos son un escenario esencial para
asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones
de los pueblos indígenas y tribales, por lo cual la Corte desde sus primeras
sentencias, ha reconocido la competencia del juez de tutela para proteger sus
derechos fundamentales e impartir las órdenes que aseguren que estas sean
informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios
o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar y de
incidir en la reformulación de la decisión de que se trate.[12]
4.
La protección constitucional a la diversidad étnica
en la Constitución de 1991
4.1. La expedición de la Carta de 1991 modificó varias facetas,
entre ellas la comprensión de lo que debía entenderse por pluralismo. En el
anterior modelo constitucional se propendía por la uniformización de los
habitantes del territorio, a partir de la invisibilización de sus diferencias.
Evidencia de lo anterior es la ausencia de previsiones específicas que
reconocieran los derechos de grupos minoritarios, así como la existencia de
fórmulas aglutinadoras y uniformes, como lo era la prescripción de una religión
oficial.
En cambio, el Estado Social y Democrático de Derecho consagró
entre sus principios fundamentales la democracia participativa y pluralista
(Art. 1 C.P.) y el deber de amparar y proteger la diversidad étnica y cultural
de la Nación colombiana (Art. 7 C.P).  El reconocimiento expreso del respeto
hacia las diferencias de los demás colombianos, generó un cambio cualitativo
sobre la manera en la que se debía entender la composición de la Nación. Así
las cosas, de una pretendida uniformización a través del Derecho, se pasa a una
prescripción, igualmente jurídica, del reconocimiento del carácter plural de la
sociedad, en donde conviven diferentes etnias y comunidades diferenciadas
minoritarias, todas ellas acreedoras de la protección del Estado[13].
Sobre el particular la jurisprudencia ha afirmado lo siguiente:
“Una de las manifestaciones más claras del anhelo de renovación
democrática que inspiró la promulgación de la Constitución Política de 1991 es
la caracterización de Colombia como un Estado participativo y pluralista que
reconoce y protege su diversidad étnica y cultural. Es allí, y en la decisión
de calificar a quienes tienen una cosmovisión distinta a la de la cultura
mayoritaria como titulares de derechos fundamentales, donde se vio reflejado en
mayor medida el empeño de los constituyentes por superar el discurso
homogeneizador de la Constitución de 1886, para construir, en su lugar, uno
comprensivo de las distintas expresiones que definen la identidad nacional”[14].
Precisamente
sobre la protección constitucional a la diversidad étnica,
esta Corporación ha resaltado que “la
diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en
el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres,
conocimientos y concepciones, con los caracteres de la mayoría de los
colombianos, es reconocida en la Constitución de 1991, al declarar la
estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger la diversidad
étnica y cultural de su población y las riquezas culturales y naturales de la
nación”[15].
Lo anterior quiere decir que la Carta defiende
un modelo de Estado que acepta que en Colombia no existe una cultura homogénea,
sino diversas manifestaciones culturales que fundamentan la nacionalidad y que
conviven en condiciones de igualdad y dignidad. En igual medida, uno
de los rasgos característicos del nuevo constitucionalismo es aceptar que
dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca del respeto al
pluralismo, las costumbres, la forma de pensar y percibir el mundo. En
este sentido la jurisprudencia ha afirmado que:
“Por su situación
geográfica, el país, tiene territorios sobre el caribe, en las regiones andina,
amazónica, del orinoco y del pacífico y además se entreveran diversas
tradiciones mestizas, amerindias y afroamericanas. Esta diversidad comporta un
privilegio respecto del resto del mundo (…) es de advertir, desde ahora, que se
trata de una presencia con un arraigo histórico, se trata de poblaciones que
durante siglos han habitado dichas tierras y, en ellas han desarrollado las
actividades que les han permitido su sustento y la realización de sus proyectos
de vida”[16].
La
diversidad étnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresión,
mantenimiento e, incluso, profundización de las manifestaciones culturales que
contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio de nuestro
país. Por eso resultan de vital importancia para su concreción elementos como
la educación, las garantías para el uso de su lengua, sus manifestaciones
religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los identifican de la
sociedad mayoritaria[17].
La
jurisprudencia constitucional ha manifestado que las comunidades étnicas tienen
derecho a “(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su
propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar,
difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales,
religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas,
sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no
ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y
exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa,
política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su
patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus
objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones
presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura,
sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir
sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales
medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un
modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii)
preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas
tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual
relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole” [18].
Así las cosas, tal y como lo manifestó la sentencia T-485 de 2015,
la sociedad colombiana se define a partir de su pluralidad y del respeto
intrínseco de sus diversas identidades. En este sentido la providencia en
comento afirmó lo siguiente:
“En términos simples, la Constitución no solo acepta la
composición plural de la sociedad, sino que impone un mandato concreto de
protección a favor de las comunidades diferenciadas y, por lo mismo,
minoritarias. La existencia de dichas comunidades, particularmente las minorías
étnicas, al igual que sus prácticas tradicionales, no solo debe ser advertida
como importante para el Estado y el orden jurídico, sino que debe ser
decididamente protegida en tanto elemento que define a la organización
política. En otras palabras, la formulación misma de la Nación desde la
Constitución depende de la inclusión de los grupos étnicos y su protección como
comunidades diferenciadas. La sociedad colombiana se define, desde el orden
jurídico constitucional, a partir de su pluralidad y del respeto intrínseco de
sus diversas identidades”.
4.2. El reconocimiento de una Nación en la cual se
respeta el valor de las diferencias, no solo tiene un impacto desde el ámbito
jurídico sino también desde la órbita económica. En este orden de ideas, en un Estado Social y Democrático de Derecho
participativo y pluralista, como el que reconoce nuestra constitución, “no
se puede dar una prioridad general y abstracta al interés general y la visión
mayoritaria del “desarrollo” o de “progreso”[19],
ya que de hacerse se puede llegar a anular los derechos históricos de
comunidades indígenas o pueblos tribales.
En este sentido, vale la pena traer a colación lo
expresado en el Foro Permanente del año 2010 para las Cuestiones Indígenas de
las Naciones Unidas en el cual se afirmó lo siguiente[20]:
“A partir de la Segunda Guerra Mundial, el
concepto de desarrollo se ha concebido a menudo en términos estrictamente
económicos. Se consideraba que seguía un proceso evolutivo que comenzaba a
partir de los proveedores de productos básicos, a través de la acumulación de
capital para la industrialización, lo que, a su vez, conducía a la urbanización
y la “modernización”.
Los paradigmas de desarrollo de la modernización y
la industrialización a menudo han tenido como resultado la destrucción de los
sistemas políticos, económicos, sociales, culturales, educativos, sanitarios,
espirituales y en materia de conocimientos así como la extracción de sus
recursos naturales. Entre los ejemplos concretos de la desconexión entre los
paradigmas de desarrollo dominantes y los pueblos indígenas cabe citar:
(i) Las sociedades de los pueblos indígenas a
menudo han sido consideradas “retrasadas, primitivas e incivilizadas”, donde se
considera que su “asimilación al llamado “mundo civilizado” es equivalente a su
desarrollo, (ii) se considera que los pueblos indígenas constituyen
“obstáculos” al progreso porque sus tierras y territorios son ricos en recursos
y los pueblos indígenas no están dispuestos a disponer libremente de ellos y
(iii) en muchos países, la historia y la práctica continua de asimilación han
tenido como resultado políticas públicas que han excluido a los pueblos
indígenas y que son discriminatorias con respecto a sus culturas e
identidades”.
Para garantizar que la protección constitucional a la
diversidad étnica y cultural de la Nación no sea anulada o menoscabada bajo el
rotulo de “desarrollo”, debe garantizarse en el mayor nivel posible la
participación de los afectados, bien sea que estos tengan una ancestral forma
de interrelacionarse con su entorno (pueblos indígenas o tribales), o solo sean
sujetos vulnerables que puedan verse afectados por una intervención económica a
gran escala.  En este sentido la sentencia T-135 de 2013, afirmó lo siguiente:
“El derecho a la participación de los grupos de población
potencialmente afectados por causa de un proyecto de “desarrollo”, constituye
una de las formas en las que el Estado puede y debe prevenir que visiones
generales del “interés general” generen graves afectaciones en los derechos de
las personas. Al ejecutar una megaproyecto, el campesino, el jornalero o el
tradicional habitante de una región afectada, se encuentra en un verdadero
estado de indefensión frente al empresario o dueño del proyecto. Solo con el
adecuado ejercicio de la participación podrá evitar que se lesionen sus
derechos”.
En igual línea de pensamiento el Secretario General de la OCDE ha
asegurado que: “Debemos encontrar nuevas maneras de producir y consumir.
Además, incluso redefinir lo que queremos decir con el término progreso y cómo
lo medimos (…) volver a hacer las cosas como hasta ahora, no es aconsejable y
finalmente insostenible (…) podría dar como resultado una mayor escasez de
agua, agotamiento de recursos, contaminación del aire y del agua, cambio climático
y una pérdida de biodiversidad que podría ser irreversible”[21].
Así las cosas, las normas que establecen la prioridad del interés
general no pueden ser interpretadas de tal manera que se justifique la
violación de los derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del interés
de todos. Aquí, en esta imposibilidad, radica justamente uno de los grandes
avances de la democracia y de la filosofía política occidental en contra del
absolutismo y del utilitarismo. La persona es un fin en sí mismo; el progreso
social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual así se trate
de una minoría o incluso de una persona. La protección de los derechos
fundamentales no está sometida al vaivén del interés general; ella es una norma
que encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado[22].
En igual línea de pensamiento en el ya citado foro de las Naciones
Unidas para las Cuestiones Indígenas sobre esta problemática afirmó que:
“La búsqueda de crecimiento económico a toda costa no sólo es
destructiva para los pueblos indígenas sino también para el resto de la
humanidad y para el planeta. El foco en el producto interno bruto como medida
principal de progreso ha distorsionado el verdadero significado del progreso y
el bienestar. En este sentido, el daño a los ecosistemas, la pérdida
irreversible en diversidad biológica y la erosión de la diversidad cultural y
lingüística y de los conocimientos indígenas tradicionales no se tienen en
cuenta en el balance general. Rara vez se utilizan esos indicadores ecológicos,
culturales, sociales y espirituales que proporcionan medidas más completas de
las situaciones nacionales y mundiales”[23].
Por su parte, una investigación financiada por la Fiscalía General de la
Nación, titulada “El peritaje antropológico, Justicia en clave
cultural” enfatizó esta situación en los siguientes términos:
“Desde el siglo XIX en Colombia, como en otros países de
Latinoamérica, se produce una importante crítica sobre la interpretación
europea y norteamericana de la modernidad, que establece que los indígenas
representan el primer estadio de partida del proceso civilizatorio de la
humanidad, cuya cumbre máxima es la civilización occidental. Aquello que no sea
modernidad occidental, además europea, es visto como atrasado en la escala
evolucionista”[24].
Los anteriores razonamientos sintetizan los reparos
que un sector importante de la ciencia jurídica ha dado al concepto
“desarrollo”. En este sentido, la Corte Constitucional también ha avanzado en
aproximaciones alternas y críticas al mismo, más acordes con la realidad y
particularidades de nuestro país. En este sentido la sentencia C-123 de 2014[25],
develó las implicaciones de los grandes proyectos mineros y sus impactos sobre
las comunidades en donde se desarrollan en los siguientes términos:
“La llegada de población migrante altera las
costumbres de los pobladores locales, incluyendo, deserción escolar en jóvenes
que ven la minería y los recursos que ésta provee como única salida a la
pobreza. Igualmente, el aumento de la drogadicción, la prostitución, la
violencia sexual, las enfermedades de transmisión sexual y el madresolterismo
no deseado han coincidido con la llegada de los mineros a un municipio o
distrito que no se encuentre preparado para recibirlos”.
Así las cosas, recientemente la jurisprudencia ha
cuestionado el tradicional optimismo que irreflexivamente se confía en los
macroproyectos económicos, señalando que adicional al impacto ambiental, tales
iniciativas pueden llegar a ocasionar determinadas dinámicas sociales de empobrecimiento
y pauperización del entorno social más cercano. Esto debido a aspectos –o como
los llaman los economistas, externalidades- que no suelen ser incluidos en el
impacto general del “desarrollo”, el cual se restringe al crecimiento abstracto
de la economía y del producto[26].
En este punto, es importante destacar el análisis
efectuado en la sentencia T-080 de 2015, en el cual esta Corporación afirmó lo
siguiente:
“La cada vez más creciente reacción del “Sur
global” por superar la forma acrítica, vertical y hegemonizante en que se ha
asumido el desarrollo, ha derivado en proyectos alternativos de convivencia y
buen vivir, más allá de los parámetros dispuestos por la lógica del mercado. Es
una apuesta que exalta las “ideas de reciprocidad, solidaridad y
complementariedad vigentes tanto en las relaciones entre los seres humanos como
en las relaciones entre los humanos y la naturaleza”[27].
Una postura del post-desarrollo propone la creación
de un espacio/tiempo colectivo en el cual:
(i) “El «desarrollo» cese de ser el
principio central que organiza la vida económica y social; (ii) Se cuestione
efectivamente la pre-eminencia del concepto de crecimiento económico y este
como meta; (iii) Se deconstruye la matriz cultural de donde proviene el
desarrollo y su historicidad (visión dominante europea de la modernidad); (iv)
Se desarticula paulatinamente en la práctica el modelo de desarrollo basado en
la premisa de la modernización, la explotación de la naturaleza como ser no
vivo, los mercados, la exportación, y la acción individual; (v) Se reconozca
una multiplicidad de definiciones e intereses alrededor de las formas de
sustento, las relaciones sociales, y las prácticas económicas; (vi) Se diseñen
políticas desde la relacionalidad entre grupos humanos y entre estos y la
naturaleza; es decir se procede desde un principio de cosmovisiones
relacionales (como las que subyacen las cosmovisiones y prácticas de muchos
grupos indígenas, negros, y campesinos, y de las formas comunales de algunos
grupos urbanos, así como la ecología), en vez de la cosmovisión dualista que
separa seres vivientes de no vivientes, humano de lo no humano, individuo y
comunidad; (vii) Se establezca un diálogo intercultural alrededor de las
condiciones que podrían devenir en un pluriverso de configuraciones
socio-naturales, es decir, una multiplicidad de propuestas y visiones (ej.,
liberales y comunales, capitalistas y no capitalistas, etc.); (viii) Se
propenda por formas de integración regional autónoma basadas en criterios
ecológicos (por ejemplo el biorregionalismo), de desarrollo autocentrado (no
dictado por los requerimientos de la economía mundial), a niveles
sub-nacionales, nacionales, regionales y globales”[28].
De esta forma, el post-desarrollo, antes que una
iniciativa con vocación universal y de objetivos concretos verificables, es la
deconstrucción de un lenguaje que impuso como valores absolutos el crecimiento
económico a toda sociedad que aspirara a ser civilizada la autonomía del
individuo y el crecimiento económico infinito”.
El impacto
del “desarrollo” es particularmente más fuerte cuando se trata de pueblos
indígenas y tribales, ya que las comunidades étnicas son usualmente excluidas
de los beneficios del desarrollo económico, lo que conlleva una doble
discriminación.  De un lado, son discriminadas por decisiones que, desde la
sociedad mayoritaria, se basan en una comprensión uniforme de la Nación, que
invisibiliza los reclamos sociales de las comunidades étnicas al carecer de
todo enfoque diferencial.  De otro lado, dicha invisibilización lleva a que la
igualdad de oportunidades a favor de las comunidades étnicas no sea efectiva y,
en cambio, sus pretensiones en términos de protección de derechos sean
erróneamente vistas como obstáculos para el desarrollo y el interés general.
[29]
El Estado colombiano no puede dar una
prevalencia automática y abstracta al interés general y la visión mayoritaria
del “desarrollo” o “progreso” cuando este afecta los derechos fundamentales de
las personas. Adicionalmente, dado el carácter democrático y participativo
plural de dicho Estado, consagrado principalmente en los artículos 1º y 9º de
la Carta, el desarrollo no es el único modelo protegido constitucionalmente,
sino que lo son incluso aquellos proyectos alternativos de convivencia y buen
vivir, más allá de los parámetros dispuestos por la lógica del mercado.
Así las cosas, la protección constitucional a la
diversidad étnica y cultural de nuestro país, no solo protege la forma en la
cual los pueblos indígenas y tribales se desarrollan con su entorno, sino a la
par garantiza que el grueso de la sociedad “occidentalizada” deba tener en
cuenta los reparos y cuestionamientos que se originan en los diversos
escenarios de participación, ya que es precisamente en el respeto de los
mismos, que se fundamenta la Nación pluriétnica y diversa que pregona la Carta
del 91.
5.  Derecho fundamental a la consulta previa
La jurisprudencia constitucional y los órganos del sistema universal
e interamericano de derechos humanos son coincidentes en sostener que el derecho
a la participación efectiva de las comunidades étnicas es un factor
imprescindible para la vigencia del derecho al respeto y reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural. El grado de incidencia de esa afectación, a su
vez, es directamente proporcional al nivel de limitación que la medida o
proyecto genere en la supervivencia y prácticas tradiciones del pueblo étnico
correspondiente[30].
El interés
del constituyente en la preservación de las
comunidades cultural y étnicamente diferenciadas -indígenas, ROM,
afrodescendientes, raizales y Palenqueras- se vio reflejado en la inclusión de
los distintos espacios de participación y reconocimiento que creó la
Constitución para lograr que esas minorías accedieran a las oportunidades
disponibles para los demás integrantes de la sociedad.[31]
Dichas prerrogativas en términos de la jurisprudencia
constitucional, tiene como fin garantizar “el reconocimiento simultáneo de
la participación democrática como base del Estado constitucional y la necesidad
de preservación de la identidad de las comunidades tradicionales contra deberes
concretos para el Estado”[32].
Así las cosas, es claro que ninguna decisión dentro del Estado Social de
Derecho resulta legítima si no está precedida de un grado de deliberación
suficiente, que involucre la participación o la representación de quienes
resulten afectados por las consecuencias de dichas decisiones[33].
En esta medida, el informe del año 2007 del Relator Especial sobre la
situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los
indígenas, titulado “Promoción y Protección de Todos los Derechos
Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, Incluido el
Derecho al Desarrollo” precisó lo siguiente:
“En general las decisiones del Estado deben adoptarse mediante un
proceso democrático en que los intereses del público estén debidamente
representados. Los procedimientos para notificar al público en general y
recibir sus observaciones refuerzan a menudo en forma apropiada los procesos
democráticos representativos de adopción de decisiones del Estado. No obstante,
cuando las decisiones del Estado afectan los intereses particulares de los
pueblos indígenas, se requieren procedimientos especiales y diferenciados de
consultas, procedimientos especiales que se justifican por la naturaleza de
esos intereses particulares, que derivan del carácter distinto de los modelos e
historias culturales de los pueblos indígenas, y porque los procesos
democráticos y representativos corrientes no suelen bastar para atender a las preocupaciones
particulares de los pueblos indígenas, que por lo general están marginados en
la esfera política.”
Con el
objeto de lograr la participación de los pueblos indígenas o tribales el
derecho internacional ha propendido por la construcción de varios instrumentos
que garanticen un importante grado de deliberación en las decisiones que puedan
llegar a afectar directamente a dichos grupos poblacionales.
Así las
cosas, el Convenio 107 de la OIT fue el primer instrumento internacional que
consagró la protección especial que los Estados les deben a los pueblos minoritarios asentados en sus
territorios. Adoptado en 1957 por solicitud del sistema de Naciones Unidas, el
Convenio fijó los criterios que a juicio de la comunidad internacional debían
aplicarse para remover los obstáculos que impedían que las poblaciones
indígenas y tribales disfrutaran plenamente de los derechos y oportunidades a
los que tenían acceso los demás sectores de la colectividad[34].
Sin embargo, tal y como lo precisó la sentencia T-576 de 2014, dicho instrumento
internacional no propendía por respetar las condiciones de vida propias de las
comunidades a proteger, y por el contrario buscó imponer la asimilación de las
mismas:
“Con ese objeto, y sobre la base de que ese propósito
solo podría alcanzarse en la medida en que esos pueblos se integraran a sus
respectivas colectividades nacionales, (el Convenio 107 de la OIT) comprometió
a los gobiernos firmantes a implementar programas coordinados y sistemáticos
que favorecieran las condiciones de vida y trabajo de las minorías étnicas,
buscando, siempre, su inserción en la cultura mayoritaria (…)
Ese enfoque integracionista estuvo vigente durante más
de treinta años, hasta que la OIT decidió replantearlo para hacer compatible el
marco internacional de protección de los pueblos minoritarios con su aspiración
de decidir, autónomamente, sobre su forma de vida y sus instituciones”
El Convenio 107 de la OIT, como se dijo, fue aprobado en el marco de
la conferencia general que este organismo celebró en la década de los
cincuenta. Sin embargo, la importancia de garantizar que las comunidades
indígenas y tribales contaran con la oportunidad de participar en el diseño y
la implementación de las decisiones que podrían afectarlas, en un escenario que
respetara su cosmovisión y considerara sus preocupaciones solo fue
reconocido tiempo después, a mediados de los años ochenta[35].
Con la
aprobación del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, en el marco de la 76ª reunión que la
conferencia general de la OIT celebró en Ginebra, en 1989, la idea de que el desarrollo social, económico y cultural de los
pueblos indígenas y tribales solo era posible mediante su inserción en la
colectividad nacional fue sustituida por un discurso que rescató el valor
intrínseco de las culturas nativas, su contribución a la diversidad cultural y
a la armonía social y ecológica de la humanidad, y que dio cuenta de la
importancia de asegurar que fueran las propias comunidades, y no la sociedad
mayoritaria, las que decidieran sobre sus prioridades de desarrollo.[36]
Aplicando esa nueva perspectiva, el Convenio reconoció
a los pueblos indígenas y tribales como titulares de unos derechos
asociados al hecho de que compartieran unas condiciones que los distinguieran
de otros sectores de la colectividad nacional. De ahí que, por cuenta de la
incorporación del instrumento internacional a los ordenamientos internos de los
países firmantes, sus comunidades cultural y étnicamente diferenciadas hubieran
quedado legitimadas para reclamar la protección de su derecho a ser consultadas
sobre las medidas que pudieran afectarlas, de sus derechos de propiedad y
posesión sobre las tierras que habían ocupado tradicionalmente y, en fin, de
todos aquellos derechos que la OIT les reconoció en razón de su diversidad[37].
De este
modo, se ha indicado que el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una
nueva aproximación a la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas
las regiones del mundo, “conforme a la cual era preciso eliminar la
orientación hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su
lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida
de los pueblos indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la
comunidad internacional tiene interés en que el valor intrínseco de sus
culturas sea salvaguardado.”[38]
La
sentencia SU-039 de 1997 explicó al respecto, que
el Convenio 169 de la OIT busca asegurar que las comunidades indígenas y
tribales participen en las decisiones que puedan afectarlas. Esta prerrogativa garantiza la integridad y la subsistencia de las minorías
étnicas. La referida participación, a través del mecanismo de consulta, “adquiere
la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social”.
Las
prerrogativas del Convenio 169 de la OIT se materializan a través de un trámite
consultivo que debe ser anterior a la adopción de cualquier medida que afecte
directamente a los pueblos étnicos. Sin surtirlo se estarían viciando los actos
expedidos con ocasión de esos procesos. En otros términos, el derecho a la
consulta previa exige “consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”, como lo establece el artículo 6º de la
disposición en comento[39].
La consulta previa se fundamenta en el principio
democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad
étnica y cultural de la Nación, de conformidad con el artículo 40 Superior, que
en el caso de las comunidades indígenas y afrodescendientes cobra un
significado distinto y reforzado, en virtud del reconocimiento de la diversidad
étnica y cultural, el pluralismo jurídico, el reconocimiento de estas etnias
como comunidades diferenciadas y autónomas.[40]
Así las
cosas, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas[41]
pueden ser considerados como los más importantes instrumentos internacionales
que propugnan por el respecto de las instituciones, tradiciones, costumbres y
tradiciones de los pueblos indígenas y tribales de cara a decisiones de la
administración y particulares que tienen la potencialidad de afectarlos
directamente.
6.
Titulares del derecho a la consulta previa; coexistencia del elemento subjetivo y objetivo.
6.1. Los pueblos indígenas y
tribales constituyen al menos 5000 pueblos con características distintivas y
una población de más de 370 millones, en 70 países diferentes. Esta diversidad
no puede capturarse fácilmente en una definición universal y se está gestando
un consenso en el sentido de que no es necesario ni deseable contar con una
definición formal del término “pueblos indígenas”. En igual sentido, no se
cuenta con un acuerdo internacional en cuanto al término “minorías” o el
término “pueblos”. El Convenio no define estrictamente quiénes son pueblos
indígenas y tribales sino que describe los pueblos que pretende proteger[42].
Así las cosas, el Convenio 169 de la OIT precisó en su artículo 1º que
sus disposiciones se aplicarían a: (i) los pueblos tribales que se
rigieran total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por
una legislación especial y compartieran condiciones sociales, culturales y
económicas que los distinguieran de otros sectores de la colectividad nacional
y (ii) aquellos pueblos considerados indígenas por descender de
poblaciones que habitaban en el país durante la época de la conquista,
la colonización o el establecimiento de las actuales fronteras estatales, si
además conservaban sus propias instituciones sociales, económicas, culturales o
políticas, cualquiera que fuera su situación jurídica.
A su vez el
artículo 6° consagró, la obligación de consultar a los pueblos interesados
sobre las medidas susceptibles de afectarlos directamente. Los “pueblos
interesados” son aquellos a los que el instrumento internacional se refirió en
su declaración de cobertura, es decir, los pueblos indígenas y tribales.
La ausencia
de una definición específica al respecto tiene que ver con lo difícil que
resultaría abarcar a grupos humanos tan disímiles en una definición estricta y
cerrada. De ahí que, en lugar de vincular la condición de pueblo indígena o
tribal a una definición concreta, la comunidad internacional haya optado por
asociarla a que el respectivo grupo posea ciertas características particulares
que lo distingan del resto de la sociedad, y a que reivindique esa diferencia,
en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o pertenencia, de
conformidad con sus propias costumbres y tradiciones[43].
Son estas, entonces, las exigencias que legitimarían a una comunidad
para reclamar el amparo de sus derechos de autodeterminación, subsistencia,
consulta previa y territorio, y para exigir la aplicación de las demás
prerrogativas que las legislaciones internas habrían de reconocer en ese
ámbito. La exigencia subjetiva sería, como se dijo, la conciencia de identidad
indígena o tribal, a la que el Convenio 169 calificó como un criterio
fundamental para determinar su aplicación[44].
De acuerdo con la doctrina especializada, para
considerar que existe una “etnia” deben identificarse en un determinado grupo
humano dos condiciones: una subjetiva y otra objetiva. La primera, se refiere a
lo que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente
manera: " es la percepción que tienen los miembros de su especificidad,
es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciación de
otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de
pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el
presente[45]”.
Si bien, para determinar la aplicación del Convenio 169 de la OIT es
indispensable la coexistencia de dos factores (subjetivo y objetivo), la
jurisprudencia constitucional ha precisado que el autoreconocimiento es el
criterio prevalente para la identificación de las comunidades, en tanto es la
perspectiva de análisis que se muestra más compatible con la eficacia del
principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural[46].
El criterio objetivo, por el contrario, se
refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos
en el concepto de “cultura”. Este término hace relación básicamente al “conjunto
de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano.
En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la
lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos
históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad
o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos[47]".
Como
elementos objetivos asociados a la condición de indígena, el Convenio 169
mencionó (i) la continuidad histórica, (ii) la conexión
territorial y (iii) el hecho de que conserven sus instituciones
sociales, culturales, económicas y políticas o una parte de ellas. En el caso
de los pueblos tribales, es relevante i) que reúnan ciertas condiciones
culturales, sociales y económicas que les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional y ii) que estén regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres, tradiciones o por una legislación especial[48].
Estos
elementos han sido en diversos casos avalados por la jurisprudencia
constitucional. Así las cosas, la sentencia
C-1269 de 2001 afirmó respecto a la existencia de los criterios objetivos y
subjetivos lo siguiente:
“Es así
como, en síntesis, la norma internacional en comento hace referencia a dos
requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden
considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento "objetivo", a
saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los
miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii)
un elemento "subjetivo", esto es, la existencia de una identidad
grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad
en cuestión”.
En el mismo orden de ideas la sentencia T-576 de 2014, aseveró que: “el Convenio 169 consideró relevantes para identificar a las
colectividades que podrían beneficiarse de su protección: un criterio objetivo,
asociado al cumplimiento de unas características materialmente verificables, y
uno de carácter subjetivo, relativo a la conciencia de la respectiva comunidad
sobre su identidad diferenciada”.
Lo expuesto hasta
acá confirma que la caracterización de cierto grupo como titular del derecho a
la consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique cierta
especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su
relación con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su
fisiología, su lengua, tradiciones, prácticas de producción, organización
social, instituciones políticas, autoreconocimiento etc., lo cual, en todo
caso, no implica que la existencia de la comunidad indígena o tribal pueda
descartarse, solamente, sobre la base de la ausencia de alguno de esos factores[49].
6.2. Es de
anotar que el término "tribal" difícilmente puede entenderse en el
sentido restringido de una "tribu". Este concepto forma parte
de la tipología propuesta por los teóricos de la antropología social, quienes
dividieron las sociedades humanas en "bandas", "tribus",
"cacicazgos" y "Estados", dependiendo de su estadio de
complejización. Haciendo a un lado el debate sobre la válidez académica de
estas categorías, lo cierto es que mal haría la Corte en aceptar, como parte
del derecho que tiene que aplicar, una determinada postura teórica[50].
Por ese motivo, resulta más
apropiado interpretar el término "tribal" en el sentido amplio en que
lo han hecho entidades multilaterales como el Banco Mundial, el cual, en su
Directiva Operacional No. 4.20 de Septiembre de 1.991, sobre políticas
institucionales respecto de proyectos que afecten a los pueblos indígenas,
especificó que los términos "pueblos indígenas", "minorías
étnicas indígenas" y "grupos tribales" se refieren, en general,
a grupos sociales que comparten una identidad cultural distinta a la de la
sociedad dominante[51].
La sentencia
C-864 de 2008 fue la primera en señalar, explícitamente, que cualquier
colectividad que cumpla con los elementos objetivo y subjetivo del Convenio 169
de la OIT puede ser considerada como comunidad negra, aunque no se encuentre
ubicada en las zonas rurales ribereñas del Pacífico colombiano. Con base en esa
hipótesis, calificó a las comunidades negras de la Cuenca del Pacífico, a las de otras zonas del país con
similares condiciones y a las comunidades raizales del Archipiélago de San
Andrés y Providencia como sujetos de especial protección constitucional, que
tienen derecho a contar con servicios de salud adecuados, organizados y
prestados a nivel comunitario bajo su propia responsabilidad y control, según
lo previsto en el instrumento internacional.
El
reconocimiento formal de la comunidad por parte del Estado, por ejemplo, a
través de actos administrativos contribuye a demostrar la existencia del pueblo
étnico, pero no es un factor necesario para ello. Así, se ha considerado por la
Corte que el hecho de que una comunidad aparezca o no en un registro
institucional o en un censo adelantado para el efecto, no descarta la
existencia de una identidad colectiva, puesto que ésta parte de un ejercicio de
reconocimiento propio que los interesados pueden constatar materialmente, en
caso de duda, a través de los estudios etnológicos y las demás pruebas que
resulten pertinentes para el efecto[52].
Es más, la competencia respecto a la autoridad encargada de
“certificar” la existencia de comunidades diferenciadas genera múltiples
problemas desde el punto de vista jurídico, antropológico y sociológico, tal y
como lo reconoció la Corte en sentencia T-576 de 2014 en los siguientes
términos: “no son las autoridades administrativas ni judiciales las llamadas
a establecer si una comunidad étnica “existe”, si es “étnicamente diversa” o si
determinado individuo pertenece o no a ella.
Dicha
posición fue recientemente reiterada por este tribunal en sentencia T-485 de
2015:
“El punto
de partida sobre esta materia es la preeminencia del propio reconocimiento de
la comunidad étnica como factor principal para la adscripción de titularidad de
los derechos diferenciados. Como se ha explicado en esta decisión, la eficacia
del principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
pasa por la imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan
unilateralmente, y mucho menos impongan, las características que deben cumplir
las comunidades tradicionales para recibir ese estatus. Estas características
definitorias corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la
misma comunidad diferenciada. En términos simples, pretender que las
autoridades del Estado determinen, por sí y ante sí, cuáles son las condiciones
que debe cumplir un colectivo para que sea considerado una comunidad
tradicional, desconoce el mandato de protección de la diversidad étnica”.
La Corte
también ha considerado que si bien la relación de la comunidad con el
territorio es indicativa de su identidad étnica, no es un factor determinante
para confirmar o excluir su condición de titular de derechos.  De esta manera,
aunque la relación ancestral con el territorio es un factor usual en la
determinación de la naturaleza diferenciada de los pueblos étnicos, al punto
que sea un aspecto clave para su supervivencia, tal vínculo no puede tornarse
en un factor dirimente para el reconocimiento étnico[53].
7. Factor objetivo de cara a las nuevas prácticas sociales.
7.1. El elemento objetivo de la consulta previa debe ser
reinterpretado en el tiempo de cara a las nuevas
prácticas sociales tal y como lo establece la guía sobre el Convenio número 169 de la OIT, en los siguientes términos:
“A veces las sociedades indígenas son
percibidas como estáticas y homogéneas, lo que supone erróneamente que si
cambian o adoptan formas de organización diferentes podrían ser menos
“indígenas”. Sin embargo, en realidad, las sociedades indígenas son
multifacéticas y dinámicas (…) En otras palabras, las adaptaciones
culturales y el desarrollo tecnológico de los pueblos indígenas no deberían
reducir o impedir la aplicabilidad de estas disposiciones. Esto también
significa que los pueblos indígenas tienen derecho a establecer instituciones
contemporáneas, si las instituciones tradicionales ya no son adecuadas para
satisfacer sus necesidades e intereses”[54].
En tanto
colectividades humanas, los pueblos indígenas y tribales tienen una trayectoria
social propia que se adapta a los cambios históricos y se reconfigura
continuamente. Así las cosas, aunque la identidad cultural de estos pueblos es
compartida por sus integrantes, es inevitable que algunos de ellos vivan con
menos apego a las tradiciones culturales que otros. Esto no significa que
pierdan su identidad ni las prerrogativas que les confiere el marco normativo
internacional de protección de sus derechos[55].
Sobre el carácter dinámico y evolutivo de la cultura indígena y tribal
esta Corporación, en sentencia T-792 de 2012, manifestó lo siguiente: “No son admisibles constitucionalmente los parámetros que plantean una
definición fija o estática de la identidad étnica, porque la etnicidad es una
construcción cultural[56]
y, por lo tanto, no puede desconocerse que ella varía en función del desarrollo
de los procesos al interior de cada comunidad, del momento histórico-social, e
incluso de los avances de otras disciplinas tales como la sociología, la
antropología y la historia”[57].
Establecer
que alguien se ha alejado de su comunidad y ya no comparte su cosmovisión, es
un hecho complejo de demostrar y que debe tener en cuenta las especificidades
del pueblo indígena del que se trate, así como su historia y su desarrollo
actual. No prueba nada, por tanto, demostrar por ejemplo que un joven se viste
como ‘occidental’, que obtuvo ‘el grado de bachiller’ o que se encuentra
estudiando una carrera en una Universidad ubicada en la capital del departamento
o de la nación. Ninguno de estos hechos, autónomamente, prueba algo con
respecto a la condición de indígena o tribal de una persona[58].
Ahora bien, la verificación del elemento objetivo de cara a
las nuevas prácticas sociales cobra una especial dificultad cuando se
habla de pueblos indígenas o comunidades tribales que habitan en centros
urbanos o sus proximidades. En este orden de ideas, se debe entender que la
dinámica del poblamiento en las grandes ciudades del país no solo está dirigida
a las sociedades “occidentalizadas” sino también a las distintas etnias de
nuestro país, las cuales han estado particularmente vinculadas a la
urbanización de sus territorios y han experimentado fuertes cambios en su forma
de relacionarse con la ciudad.
En este sentido, vale la pena traer a colación varios estudios que han
intentado explicar la complejidad de este fenómeno y en especial la manera como
el derecho debe abordar estos choques culturales. Para mayor ilustración
téngase lo referido por el observatorio étnico Cecoin en el informe titulado “Nuevos
escenarios de vida indígena urbana”:
“La presencia de lo indígena en el contexto urbano ha suscitado muchos
debates sobre la legalidad de éstos ante diversos proyectos societarios en los
que se buscaba su invisibilización. (…) durante las dos últimas décadas el
estudio sobre los indígenas urbanos ha sido un tema que ha tomado su
importancia, dado que no existía conciencia histórica en el colectivo social ni
en los practicantes de las disciplinas sociales sobre la larga tradición de
presencia indígena”[59].
Según determina el citado documento, la presencia de comunidades
diferenciadas en la ciudad obedece a dos fenómenos: de una parte, responde a
procesos migratorios emprendidos por distintas etnias que desde sus lugares de
origen se asomaron a la ciudad para quedarse y, de otro, está asociado a las
dinámicas de expansión urbana que terminaron asimilando a estas.
Por su parte, la investigación titulada “El peritaje
antropológico, Justicia en clave cultural” igualmente ilustró esta
situación en los siguientes términos:
“Las discusiones sobre los pueblos indígenas genuinos, puros o
auténticos, y los que no lo son, hacen parte de debates que no provienen de los
antropólogos, pues uno de los más frecuentes alegatos que hacen estos últimos
se refiere precisamente a la defensa de la condición de los indígenas por fuera
de los fenómenos exóticos identificables con lo indígena, o con el pasado, o
con el lugar donde viven (…) Es posible verificar que la antropología ha jugado
un papel determinante en los estrados judiciales en cuanto a la reflexión sobre
el indígena moderno, el indígena contemporáneo, e incluso sobre las fisuras
internas que dentro de los pueblos indígenas se presentan, es decir, sobre la
diferencia dentro de la diferencia, como por ejemplo, la demanda de los jóvenes
por cambios en las sanciones, o de las mujeres en los nuevos procesos de
participación”[60].
Es precisamente respecto a varias comunidades tribales e indígenas que
actualmente viven o colindan con grandes centros urbanos y empresariales, donde
empiezan a desdibujarse los clásicos criterios objetivos y subjetivos, los
cuales fueron ideados en la década de los 80 para identificar a los
destinatarios de la protección contenida en el Convenio 169 de la OIT. Es decir,
los actuales procesos de reconstrucción, resistencia y asimilación de identidad
que varias comunidades afro e indígenas adelantan en nuestro país, no pueden
ser comprendidos adecuadamente bajo postulados que tienen más de tres décadas
de diferencia.
De hecho,
buena parte de las controversias sometidas a consideración de la Corte y que
han dado lugar al desarrollo de la doctrina constitucional sobre derechos de
los pueblos indígenas, involucran a comunidades en proceso de reconstrucción o
reconfiguración de su identidad y, en algunos casos, situadas en un espacio
liminar o de “frontera étnica”. Estos casos han enriquecido la
jurisprudencia, en tanto han permitido a este Tribunal conocer los múltiples
rostros que asume la identidad indígena en Colombia y, en general, comprender
que el proceso de formación nacional de alteridad es en sí mismo diverso y no
es posible aprehenderlo ni simplificarlo apelando a visiones esencialistas de
la identidad indígena.[61]
En
desarrollo de lo anterior, la sentencia T-792 de 2012 expresó respecto a este
fenómeno lo siguiente:
“Comunidades en proceso de “reindianización” o “reetnización”, son
grupos que tienen procesos más o menos recientes de recuperación de su
identidad étnica y, en esa medida, aunque en todos los casos satisfacen el
criterio de auto reconocimiento como comunidad indígena (criterio subjetivo), o
bien no realizan ni siquiera de forma mínima ninguno de los presupuestos
objetivos, pues sus miembros no comparten una lengua, una forma de vestir,
tradiciones religiosas o formas de solucionar los conflictos, etc (…) en la
medida en que su propósito es construir una identidad individual y colectiva
como indígenas es posible que, como resultado del paso del tiempo y de la
movilización social y política, algunas de estas comunidades logren consolidar
no solo la auto identificación de sus miembros como indígenas, sino la
apropiación de territorios, la recuperación de la cultura, la lengua y otros
marcadores objetivos que los identifiquen como indígenas.
Es claro que estas comunidades no pueden ser identificadas a partir de
los criterios objetivos y subjetivos previstos usualmente, no es igualmente
evidente que deban ser excluidas de la protección brindada a los pueblos
indígenas. La decisión sobre este último punto plantea una tensión entre los
deberes del Estado en la materia y el alcance de la diversidad étnica y
cultural contemplada en la Constitución”.
De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente reseñada, los procesos de
frontera étnica o reconstrucción de la etnicidad se presentan en dos
situaciones. En el primer caso, comunidades indígenas que se autodespojaron de
su identidad en respuesta a presiones políticas, sociales o económicas
externas, deciden empezar a revertir estos procesos, reivindicando las tierras
en las que siempre han vivido, las prácticas cotidianas que mantienen, el
autogobierno para todos aquellos que conocen una lengua étnicamente
diferenciada, etc.
El segundo caso se circunscribe a procesos de etnogénesis, en los que
un grupo trabaja por el reconocimiento de su diversidad cultural y étnica, no
con base en la recuperación de elementos identitarios que quedaron
prácticamente invisibilizados o suprimidos, pero de los que se conservan al
menos vestigios, sino con fundamento en la apropiación actual de elementos
étnicos propios de comunidades ancestrales, con los que se construye alguna
conexión por la vía de la ocupación del territorio, de la práctica de ritos
religiosos, o de la incorporación de prácticas y costumbres tradicionales en la
vida cotidiana[62].
7.2. Es
más, se debe precisar que los anteriores lineamientos jurisprudenciales no
están exentos de cuestionamientos. En este orden de ideas, actualmente han
surgido varios reparos en relación con el deber de consultar únicamente a los
pueblos indígenas y tribales de nuestro país o aquellos que se encuentran en
procesos de etnogénesis o reconstrucción de la etnicidad.
En este sentido la sentencia T-550 de 2015 afirmó lo siguiente:
“Los dilemas asociados al dinamismo propio de los
procesos de construcción identitaria y a la manera en que distintos fenómenos
institucionales, sociales, políticos y culturales pueden incidir en la
percepción que las comunidades tengan sobre su propia identidad y en el uso
estratégico que hagan de ella han hecho de la definición de los titulares de la
consulta previa una de las tareas más complejas a la hora de abordar
controversias relativas a la protección de ese derecho fundamental”.
Así las
cosas, en ciertos espacios deliberativos han surgido reclamos en relación con el
deber de consultar a comunidades que de alguna manera tienen un “estatus
intermedio” o identidad cultural distinta, los cuales no se encuentran
entre los pueblos indígenas y tribales pero tampoco tiene las características
comunes de la sociedad dominante. Estos cuestionamientos particularmente de la
última década buscan integrar al tema de la frontera étnica, a varias
comunidades de pescadores artesanales tradicionales y a algunas comunidades
campesinas que poseen una forma de organización especial[63].
Sobre el
particular, vale la pena destacar que recientemente en sentencia C-623 de 2015,
esta Corporación reconoció que algunos campesinos tienen especiales relaciones
espirituales, sociales, culturales, económicas con sus territorios en los
siguientes términos:
“Acerca del
concepto de tierra y territorio es relevante precisar que el primero hace
alusión a la base física de un asentamiento humano, mientras que el territorio
hace referencia a las relaciones espirituales, sociales, culturales,
económicas, entre otras, que construyen las personas y las comunidades
alrededor de la tierra. Por ello, a la luz del artículo 64 Constitucional, el
Estado debe garantizar no sólo el acceso a la tierra de los campesinos sino
también su derecho al territorio, así como proveer los bienes y servicios
complementarios para el mejoramiento de su calidad de vida desde el punto de
vista social, económico y cultural  (…)
A partir
del reconocimiento de la importancia de tales relaciones, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que en el caso de los pueblos indígenas y tribales,
el derecho al territorio es un derecho fundamental. Sin embargo, tal vínculo
con el territorio, existe también entre los campesinos y el espacio físico en
el cual desarrollan sus labores diarias”.
En igual
medida, por parte de la jurisprudencia se ha reconocido en distintas
providencias bajo el calificativo “derecho a la participación
efectiva” una serie de garantías constitucionales que han protegido “en
similar medida[64]”
que la consulta previa, los derechos de comunidades pesqueras artesanales y
campesinas[65].
Sin embargo, hay que aclarar de dichos
pronunciamientos expresamente han afirmado que la protección otorgada no
extiende a esas poblaciones las garantías reconocidas en el Convenio 169 de la
OIT.
La jurisprudencia constitucional también ha advertido que existen
peligros intrínsecos que podían originarse al ampliar las garantías étnicas a
grupos que solo poseen “algunas diferencias en relación con la sociedad
mayoritaria”. En este sentido la sentencia T-792 de 2012 afirmó lo
siguiente:
“Una de la acciones para preservar la diversidad de las comunidades, y
la legitimidad de su identificación como indígenas, sería precisamente evitar
que bajo el nombre de las comunidades indígenas se incluyan otros grupos que
aunque reivindiquen algunas diferencias en relación con la sociedad
mayoritaria, no lo hagan en razón de ser una etnia distinta pues, ello llevaría
a situaciones que contradicen el propósito de la Constitución, tales como la
trivialización de los derechos de los indígenas o el fomento de los conflictos
entre grupos indígenas por los recursos y derechos de sus pueblos”[66].
Al mismo
tiempo, esta Corporación ha manifestado que “la decisión de casos que
involucran reclamos de identidad disputados estimula la reflexión sobre el
inevitable ejercicio de poder que comporta el que una entidad estatal se
pronuncie sobre la pretensión de reconocimiento de la identidad indígena o afro
por parte de un individuo o comunidad que se reclama como tal, así como sobre
la necesidad de establecer criterios para reducir y someter a control el
ejercicio de este poder de nombrar e identificar a los otros”[67].
La
condición de ser una comunidad indígena, tribal o aquellas que se encuentran en
la frontera étnica y aducen conservar o estar reconstruyendo su integridad
cultural, social y económica (elemento objetivo) tiene que ser valorado en el
contexto específico de cada caso particular. No obstante, cuando una persona o
comunidad se identifique como indígenas, afro, o en el espectro de la frontera
étnica, debe presumirse y considerarse que esto es cierto.
8.
Concepto de afectación directa
8.1. La
obligación de consultar a los pueblos indígenas y tribales fue contemplada por
el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, esta disposición además contiene los
parámetros que determinan la procedencia de los procesos consultivos y las
reglas a las que los mismos deben sujetarse. Lo primero
que señala la norma es que los pueblos indígenas y tribales deben ser
consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente”.
En cuanto a la expresión “susceptibles de afectarles directamente”,
ni el Convenio, ni sus órganos de seguimiento han precisado qué ha de
entenderse por este. Así las cosas, ante la ausencia de definición expresa es
perfectamente válido aplicar la regla de la flexibilidad contenida en el
artículo 34 del instrumento internacional según la cual “la naturaleza y el alcance de las medidas que se
adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con
flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país.”
En este sentido la Sentencia T-576 de 2014 manifestó en similares
términos lo siguiente:
“El hecho de que el Convenio 169 vincule el deber de
consulta al criterio de afectación directa supone, que las autoridades
competentes deban verificar, en cada caso, si determinada decisión, proyecto o
medida puede repercutir de alguna manera en los intereses de determinada
comunidad étnica. Con ese objeto, deben valorar los criterios de interpretación
previstos por el propio Convenio, por otros instrumentos internacionales de
protección de los derechos de las minorías étnicas, por la doctrina autorizada
y la jurisprudencia”.
Ahora bien,
de un análisis preliminar respecto de los deberes que nacen de la disposición
en comento, vale la pena resaltar la expresión “susceptible”. En este
sentido es claro que el Convenio 169 de la OIT se inclinó por establecer una
categoría hipotética y eventual como criterio para determinar el deber de
consulta, es decir, esta garantía no debe emplearse exclusivamente respecto de
proyectos que específicamente afecten a pueblos tribales, sino a medidas que
tengan la potencialidad de ser susceptibles de afectarlos (hipotéticamente).
En relación
a este deber, un sector de la doctrina considera que la palabra “susceptible”
tiene como fin flexibilizar la carga de la prueba de cara a la medida que
se pretende adelantar. Así las cosas, el estándar de procedencia condicionada a
la eventualidad de afectación, “favorece necesariamente a los pueblos
indígenas sin que sea admisible que se requieran certeras acreditaciones al
respecto por parte de ellos, pesando sobre el Estado la obligación de demostrar
que no hay afectación ni susceptibilidad de ella, por medio del pertinente
peritaje antropológico, acreditándose la no generación de los efectos”[68].
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional por su parte ha manifestado que:
“El ámbito
de aplicación de las consultas debe determinarse frente a cada caso particular,
considerando la manera en que la decisión de que se trate pueda constituirse en
una hipótesis de afectación de los intereses de esas colectividades. Así
lo confirma el artículo 7° del Convenio, que les impuso a los Estados signatarios
el deber de asegurar que los pueblos interesados participen en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo que sean “susceptibles
de afectarles directamente”[69].
(Subraya propia)
En ese
orden de ideas, es claro que los escenarios de afectación directa son múltiples
y, en consecuencia, no existen unos criterios uniformes para el efecto.  Por
ende, deberá determinarse en cada caso si los efectos de la medida o proyecto
inciden en la conformación de la identidad diferenciada de los pueblos
étnicos.  Para ello, el aspecto central a tener en cuenta es la significación
que para el ethos de la comunidad tiene la materia debatida.  Por
ejemplo, asuntos como la explotación de recursos en el territorio en que habita
la comunidad tradicional, o la regulación sobre el uso de la tierra, son
generalmente materias que deben ser consultadas, habida cuenta la relación
intrínseca entre la definición de la identidad étnica y el territorio.[70] Sin embargo,
el criterio de afectación a sus territorios no puede ser considerado como la
única medida a consultar:
Haría falta
entonces establecer qué tipo de circunstancias configuran ese supuesto de
afectación directa que hace exigible la consulta. El Convenio 169 señaló
expresamente algunas de ellas. De acuerdo con el instrumento internacional, sus
Estados signatarios tiene la obligación de consultar
(i)
Aquellas medidas que involucren la prospección o explotación de los recursos
existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales en los siguientes
términos (Convenio 169, Artículo 15)
“Los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho
de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades[71]”.
(ii)
Las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las
tierras que ocupan (Convenio 169, Artículo 16)
“A reserva
de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos
interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. Cuando
excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren
necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento,
el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de
procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados. (Subrayas de la Corte)
(iii)
Las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad
(Convenio 169, Artículo 17)
“Deberán
respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre
los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. Deberá
consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad
de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas
tierras fuera de su comunidad. Deberá impedirse que personas extrañas a esos
pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su
desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la
propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos[72]”. (Subrayas
de la Corte)
(iv)
Las medidas relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas
especiales de formación profesional (Convenio 169. Artículo 22)
“Deberán
tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de los
pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación
general. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general
existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos
interesados, los gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos
pueblos, que se pongan a su disposición programas y medios especiales de
formación. Estos programas especiales de formación deberán basarse en el
entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades
concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deberá
realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser
consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas.
Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la
responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas
especiales de formación, si así lo deciden[73]”. (Subrayas de la Corte)
(v)
La determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de
educación y autogobierno (Convenio 169, Artículo 27, 1)
“Los
programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados
deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a
sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos
y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales,
económicas y culturales. La autoridad competente deberá asegurar la formación
de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y
ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a
dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando
haya lugar. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos
a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales
instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad
competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos
apropiados con tal fin” (Subrayas de la Corte)
(vi)
Y las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua
(Convenio 169. Artículo 28)
“Siempre
que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer
y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se
hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades
competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la
adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo. Deberán tomarse
medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de
llegar a dominar la lengua nacional o una de las menguas oficiales del país.
Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los
pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas[74]”.
(Subrayas de la Corte)
A nivel
jurisprudencial, igualmente la Corte Constitucional ha construido ciertos
criterios para identificar en qué casos puede llegar a ser susceptible de
afectarse directamente los derechos de las comunidades indígenas o
afrodescendientes. La sentencia C-038 de 2008, precisó que por afectación
directa debe entenderse toda medida que “altera
el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”.
En tal sentido, sostuvo que la afectación directa se da sin importar que sea
positiva o negativa, ya que es precisamente dicho aspecto el que deberá
resolverse al consultar a los pueblos indígenas afectados.
Por su parte
la sentencia C-175 de 2009 elaboró unos criterios específicos para identificar
cuándo existe una vulneración directa, específica y particular sobre los grupos
étnicos, derivada de una medida legislativa o administrativa, subreglas que
formuló de la siguiente manera:
(i) Se debe
consultar cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que
tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de
dichos grupos.
(ii) Para
acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia
de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos
de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber
gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que
pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente
en la definición de la identidad de las citadas comunidades indígenas y, por
ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’.
(iii)
Aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran
directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas’.”
Finalmente,
la sentencia C-063 de 2010 explicó que hay una afectación directa “cuando
una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades
indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades
indígenas que aquellos que tiene el resto de la población”, y en la cual se
concluye que “no queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de
afectación directa será obligatoria la práctica de la consulta previa a la o
las comunidades indígenas que soportan las consecuencias de una medida legal o
administrativa”.
8.2. Ahora bien, los derechos sobre el territorio, el Gobierno, las
instituciones, la forma de transmisión de derechos y demás aspectos que protege
el Convenio 169 de la OIT se caracterizan por igualmente tener (bajo un
entendimiento particularmente distinto) importancia en la sociedad
occidentalizada.  Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, no resulta
problemático para los operadores jurídicos evidenciar la susceptibilidad de “afectación
directa” cuando se adoptan medidas que puedan llegar a impactar estos
derechos de rango o creación occidental.
Sin embrago, cuando se trata de identificar las afectaciones que pueden
surgir de elementos espirituales, comunitarios, culturales y de difícil
cuantificación o entendimiento, surgen tensiones que en principio no pueden ser
resueltas desde los conocimientos y elementos probatorios contemplados en la
ciencia jurídica. En este sentido la doctrina ha manifestado lo siguiente:
“La consulta previa es potencialmente conflictiva debido a la
subjetividad propia de determinar qué es susceptible de afectar o no de manera
directa a los pueblos indígenas y tribales, lo que los volverá –o no– “pueblos
interesados” y por lo tanto, sujetos de la misma. La razón de por qué este
punto es tan conflictivo radica en que escapa al ámbito del Derecho,
inmiscuyéndose en el campo de la antropología, pues, en términos simples,
aquello (una medida legislativa o administrativa) que no afecta a una persona o
grupo de una determinada cultura, sí puede afectar a una persona o grupo que
provenga de una cultura distinta y viceversa, debido a que presentan diferentes
referentes cognitivos”. [75]
En este orden de ideas, es claro que los intereses de
las comunidades indígenas y tribales pueden variar enormemente respecto a las
del grueso de la sociedad. Así las cosas, una persona “occidentalizada” al
adentrase en un territorio étnico y divisar un árbol, puede llegar a
considerarlo como una fuente de madera o materia prima para la construcción,
mientras un pueblo diferenciado puede mirar el mismo árbol como una deidad o un
complejo elemento ecosistémico que no puede ser alterado o destruido. De ahí, la importancia de ampliar el concepto de territorio de las
comunidades étnicas a nivel jurídico, tal y como lo manifestó la sentencia T-693 de 2011, en los siguientes términos:
“El territorio no sólo debe comprender las áreas tituladas,
habitadas y explotadas por una comunidad, sino también aquellas que constituyen
el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, de manera que
se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos
pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres
pasadas y su transmisión a las generaciones futuras (…) esta visión contrasta
con la de la cultura occidental, para la que el territorio es un concepto que
gira en torno al espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona,
coopera y compite entre sí, y sobre el que se ejerce dominio”.
En igual medida, la referida providencia aseveró que debía tenerse
en cuenta que el vínculo de los pueblos indígenas con el territorio va mucho
más allá de la concepción material de las cosas, ya que aquel parte de
componentes espirituales que surgen de la relación del hombre con la tierra.
Sobre el particular, la referida providencia específicamente manifestó: “Según
la cosmovisión indígena, algunos seres animados encarnan una multitud de
fuerzas benéficas o maléficas; todas ellas imponen pautas de comportamiento que
deben ser rígidamente respetadas. Para muchos pueblos, especies determinadas de
árboles eran veneradas y protegidas, y veíanse en el pasado grandes bosques
intocados de ellas; se conoce por las crónicas de la conquista que, por
ejemplo, en la sabana de Bogotá los muiscas mantenían unos bosques de altísimas
palmas de ramos y palmas de cera a las cuales veneraban, hasta el obispo
Cristóbal de Torres mandó talar y destruir el bosque entero para extirpar la
idolatría”[76].
Del mismo modo, para los pueblos indígenas, la
tierra, al vincularla con los seres humanos, es vista como un lugar espiritual
que cuenta con sitios sagrados, con bosques, lagos, montañas, ríos, etc. Vale
aclarar que esa vinculación del ser humano con el territorio no necesariamente
está escrita, es algo que se vive en el día a día, razón por la que uno de los
factores que permite definir al territorio como tradicional es la existencia de
sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios claves que
tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad. [77]
La
sentencia T-576 de 2014 explicó esta situación en los siguientes términos: “el
deber de celebrar consultas se activa siempre que una decisión del Estado pueda
afectar a los pueblos interesados en modos no percibidos por otros individuos
de la sociedad, lo cual puede ocurrir cuando  la respectiva decisión se
relaciona con los intereses o las condiciones específicas de estas comunidades
diversas (…) reconociendo además que el impacto que se genera para los pueblos
indígenas o tribales es distinto del que produce respecto del resto de la
sociedad”.
Así las cosas, cuando se analiza lo que debe entenderse por afectación
directa se debe reconocer que: “las ideas, actitudes y creencias que los
seres humanos se forjan, difieren mutuamente, y son relativas a la cultura o
sociedad a la que pertenecen. Lo que cuenta como conocimiento, es decir, como
verdad y justificación racional o inferencia correcta, está determinado y puede
variar en función de cada cultura o sociedad en particular. Los hombres en las
distintas sociedades prefieren unas cosas a otras: seleccionan un tipo de
acción en lugar de otro dentro de una gama de posibilidades (…) en este
orden de ideas lo que cada cultura considera verdadero es verdadero para esa
cultura”[78].
Esta Corporación, concuerda con lo expresado en el documento titulado “Peritaje
antropologico, justicia en clave cultural”, según el cual, cuando se
analizan cuestiones étnicas a los ojos del estado o del derecho tradicional es
muy difícil encontrar o comprender la posible afectación. En este orden de
ideas, Esther Sanchez Botero ilustra esta situación bajo la pregunta ¿quién
debe ver? y ¿qué debe ver?  de la siguiente manera:
“La primera cuestión por plantear sobre la posibilidad de valorar, en
una nación, otros referentes de cultura, tiene que ver con “no ver que no
vemos”. Al respecto, Von Foester cita a Carlos Castaneda: Como ustedes
recordarán Castaneda fue al pueblo de Sonora en México a conocer allí a un
brujo llamado Don Juan, a quien le pidió que le enseñara a ver. Así, Don Juan
se interna con Castaneda en medio de la selva mexicana, caminan una o dos horas
y de pronto Don Juan exclama: “¡Mira, mira lo que hay ahí! ¿Lo viste?”.
Castaneda le responde: “¡No, no lo vi!”. Continúan caminando y unos minutos más
tarde Don Juan vuelve a detenerse y exclama: “¡Mira, mira allí! ¿Lo viste?”.
Castaneda mira y contesta: “¡No, no vi nada!”. “¡Ah!”, es la lacónica respuesta
de Don Juan. Siguen su marcha y vuelve a suceder lo mismo dos o tres veces más,
pero Castaneda nunca ve nada; hasta que al fin, Don Juan encuentra la solución:
“¡Ahora entiendo cuál es tu problema!”  le dice– “Tú no puedes ver lo que no
puedes explicar. Trata de olvidarte de tus explicaciones y comenzarás a ver[79]”
Problemas como estos (ver bajo la
tradición étnica lo que para el hombre occidental no se puede explicar), ya han
sido abordados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En este sentido vale le pena resaltar lo manifestado en el voto razonado del Juez Cançado Trindade en
el caso Comunidad Moiwana contra
Surinam, el cual afirmó respecto a la forma en la cual se debería compensar a
una tribu indígena por tener que abandonar el sitio de descanso de sus muertos,
lo siguiente:
“El daño espiritual, es una forma
agravada del daño moral que tiene una implicancia directa en la parte más
íntima del género humano, a saber, su ser interior, sus creencias en el destino
de la humanidad y sus relaciones con los muertos...
La evidencia
testimonial presentada ante esta Corte en el cas d’espèce indica que, según la
cosmovisión de los N’djuka, en circunstancias como las del presente caso, los
vivos y los muertos sufren juntos y eso tiene una proyección
intergeneracional.  A diferencia del daño moral, desde mi punto de vista, el daño
espiritual no es susceptible de “cuantificar” y sólo puede ser resarcido, de
manera segura, por medio de obligaciones de hacer en la forma de satisfacción
(por ejemplo, honrando a los muertos en las personas de los vivos)…
El destino de los restos mortales de
las víctimas directas, la falta de cumplimiento de los ritos fúnebres y de las
ceremonias y la falta de una adecuada sepultura, desorganizó enormemente las
antiguas relaciones armoniosas que tenían los N’djuka con sus muertos.  El daño
de las tumbas que se le causó fue, a mi ver, no sólo un problema psicológico,
sino que también: un verdadero daño espiritual que afectó, gravemente, desde su
comisión, no sólo a los vivos sino que a los vivos con sus muertos”.
En este orden de ideas, lo que el voto razonado del Juez Cançado Trindade
explica, es que la Corte Interamericana analizó las afectaciones cometidas contra la Comunidad Moiwana empleando exclusivamente el derecho
occidentalizado, razón por la cual no comprendió las especiales afectaciones
causadas al “espíritu” de los vivos y muertos por la actuación estatal.
Así las cosas, la imposibilidad de cuantificar o medir bajo una
cosmovisión diferente el significado de lo sagrado o lo que no se puede ver, es
un aspecto particularmente complejo desde el ámbito jurídico. Sin embargo, el
hecho de que se presente una dificultad para abordar este tipo de afecciones no
significa que estas no puedan ser examinadas por el derecho. En este orden de
ideas, conceptos como las afectaciones a elementos territoriales han empezado a
ser reconocidas a título enunciativo por las autoridades del Estado.
Prueba de lo anterior lo encontramos en el Decreto  4633 de 2011[80] el cual en su
artículo 3º estableció lo siguiente: “Para
los pueblos indígenas el territorio es víctima, teniendo en cuenta su
cosmovisión y el vínculo especial y colectivo que los une con la madre tierra.
Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que los titulares de derechos en el
marco del presente decreto son los pueblos y comunidades indígenas y sus
integrantes individualmente considerados”.
En este orden de ideas, es claro que para determinar las posibles
afectaciones directas que impactan los derechos de una comunidad indígena o
tribal se pueden utilizar dos estándares probatorios. Los primeros se
caracterizan por ser eminentemente materiales o tangibles, mientras que los
segundos pueden ser catalogados como espirituales o sagrados. Sin embargo, la
gran dificultad que se presenta en determinar la afectación de los segundos, es
que las comunidades étnicas reconocen y valoran “realidades no existentes en
su propio mundo como “mundos posibles”. Estos innumerables “mundos posibles” no
necesariamente pueden ser probados positivamente y, sin embargo, existen en
otras sociedades y son reales”[81].
9. Subreglas
de la consulta previa. Reiteración de Jurisprudencia
A pesar de
que el Convenio 169 de la OIT establece lineamientos generales respecto a la
manera como debe adelantarse el proceso de consulta previa, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha tenido que suplir o precisar las subreglas que
deben surtirse en un proceso consultivo.  En este orden de ideas, a lo largo de
estas dos últimas décadas esta Corporación ha establecido los siguientes
supuestos sobre la materia:
(i)
¿A quién debe consultarse?
Tal y como
se explicó anteriormente, a los pueblos indígenas y tribales que cumplen con el
factor subjetivo y objetivo o que cuentan con las características contempladas
en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT.
(ii)
¿En qué casos deben adelantarse la consulta?
La
respuesta a este cuestionamiento ya fue precisada conforme a lo enunciado en el
numeral 8 de esta providencia.
(iii)
¿Se deben consultar únicamente a las comunidades que posean territorio
titulado?
Sobre el
particular la jurisprudencia ha precisado lo siguiente:
- En virtud
de su naturaleza cultural, el territorio no se define exclusivamente en
términos geográficos. Si bien su demarcación juega un papel vital para su
adecuada protección jurídica y administrativa, no debe perderse de vista que
este tiene un efecto expansivo, que comprende lugares de significación
religiosa o cultural, aunque estén por fuera de sus límites físicos.
(Sentencias T-525 de 1998, T-698 de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012).
- No cabe
desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un
proyecto, con el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por
la entidad respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no
presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero
otros mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del
proyecto deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al
Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la consulta
previa. (Sentencias T-693 de 2012, T-993 de 2012 y T-172 de 2013).
- No puede negarse el derecho de una comunidad étnica a ser consultada
con el argumento de que la titulación de un resguardo o territorio colectivo,
la constitución de un Consejo Comunitario o el reconocimiento oficial de un
Cabildo o Parcialidad Indígena tuvo lugar con posterioridad a la expedición del
certificado de presencia de comunidades por parte del Ministerio del Interior o
al otorgamiento de la licencia ambiental para el respectivo proyecto.
(Sentencias T-693 de 2012 y T-993 de 2012).
- Tampoco cabe negar el derecho de un grupo étnico a ser consultado con
el argumento de que su territorio no se encuentra titulado como resguardo
indígena o territorio colectivo o no ha sido inscrita dentro del registro de
comunidades indígenas y afro colombianas del Ministerio del Interior.
(Sentencias T-372 de 2012 y T-657 de 2013).
- Cuando existan dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el área de
influencia de un proyecto, o sobre el ámbito territorial que debe ser tenido en
cuenta para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la entidad
encargada de expedir la certificación debe efectuar un reconocimiento en el
terreno y dirimir la controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de
diálogo en el que se garantice la participación efectiva de las comunidades
cuyo reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia
(Sentencia T-294 de 2014).
- La
propiedad colectiva es un derecho que surge, en principio, de la posesión
ancestral. Por ello, el reconocimiento estatal del mismo no tiene carácter
constitutivo, independientemente de su importancia para facilitar su protección
jurídica. Por lo tanto, (i) la ausencia de reconocimiento no implica la
inexistencia del derecho; y (ii) la tardanza o la imposición de trámites
irrazonables para la obtención de ese reconocimiento constituye, en sí misma,
una violación al derecho. (Sentencias T-693 de 2011 y T-698 de 2011).
- Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o de
especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los
resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de
territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas de una
comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también
aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sagradas o
espirituales. (Sentencia T-693 de 2011).
(iv)
¿La consulta debe ser previa a la medida objeto de examen?
- La Corte Constitucional ha sostenido que la Consulta
debe ser previa a la realización de la obra, proyecto o actividad. De tal modo,
no resulta aceptable que los responsables de los proyectos, obras o actividades
busquen el consentimiento durante la ejecución de los mismos, o con
posterioridad a ellos. La razón de ser de ello es que el objetivo de la
consulta es precisamente evitar al máximo causar afectaciones no deseadas a las
comunidades. Ello supone que dentro de la consulta se deben adoptar todas
aquellas medidas que sean necesarias, adecuadas y suficientes para prevenir y
minimizar los impactos negativos que tienen los proyectos. (Sentencia T-969 de
2014).
- En materia legislativa la consulta no
puede ser extemporánea a las medidas adoptadas, es decir, debe llevarse a cabo
este procedimiento, antes de radicar el proyecto de ley con el fin de que se
garantice una participación efectiva de las comunidades étnicas. (Sentencia
C-331 de 2012).
- El
incumplimiento del procedimiento de consulta previa, puede llevar a: (i)
la declaratoria de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad
correspondiente; o, cuando ello resulte posible (ii) la exequibilidad
condicionada del precepto, que privilegie una interpretación que salvaguarde
las materias que inciden en la definición de identidad de las comunidades
diferenciadas. (Sentencia C-366 de 2011).
- Es obligatorio que no se fije un término único para
materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que
dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a
las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial, en la
etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a
la ejecución del mismo. (Sentencia T 129 de 2011 y T-657 de 2013)
- Las actuaciones
posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el vicio que se
genera por la ausencia de consulta previa. (Sentencia
SU-039 de 1997).
- La omisión de la
consulta antes de dar inicio al trámite legislativo es un vicio insubsanable
que da lugar a la declaración de inconstitucional de cualquier medida
legislativa. (Sentencia C-702 de 2010).
- Es necesario reconocer que hay situaciones en las
cuales la consulta no se lleva a cabo de manera previa. En tales casos, puede
ocurrir que el proyecto, obra o actividad, ya haya causado daños e impactos. Lo
dicho anteriormente respecto del carácter eminentemente preventivo de la
consulta previa no significa que no se deba realizar la consulta una vez ha
sido ejecutado el proyecto respectivo. Las consultas en tales casos deben ir
encaminadas, principalmente, a corregir los impactos debidamente identificados,
que hayan sido causados a los derechos colectivos de la comunidad. Sin embargo,
dichas consultas no pueden desnaturalizarse convirtiéndose únicamente en
mecanismos de compensación e indemnización de los daños causados a los miembros
de la comunidad individualmente considerados. Esto debilitaría la autoridad de
las instituciones y las formas organizativas propias de dichas comunidades.
(Sentencia T-652 de 1998 y T-969 de 2014).
(v)
La consulta debe buscar el consentimiento de los afectados.
Sobre el
particular la jurisprudencia ha precisado lo siguiente:
- Las obligaciones cardinales adscritas al goce efectivo del derecho a la
Consulta Previa están radicadas en cabeza de las entidades públicas
correspondientes en todos los niveles territoriales. Son ellas las que deben
garantizar que se identifique a las comunidades que se verán afectadas por el proyecto,
que se defina un cronograma concertado y sensato, que el diálogo entre las
partes realmente garantice los derechos de las partes y que este se realice de
manera fructífera (Sentencia T-172 de 2013)
- No debe entenderse a la
consulta como un escenario de confrontación entre las autoridades
gubernamentales y las tradicionales, ni como proceso adversarial, sino como un
método de participación activa de las comunidades en las decisiones que las
afectan de manera directa. Al respecto, la Corte ha sostenido que es una
oportunidad para que los grupos étnicos participen efectivamente en los
proyectos que, con su pleno e informado consentimiento, se hayan de realizar en
sus territorios ancestrales, esencialmente orientada a garantizar la integridad
de sus derechos colectivos. (Sentencia C-461 de 2008 y T-457 de 2010).
- Para que se pueda estar ante una verdadera consulta, es necesario que
programen fórmulas de concentración con las comunidades para que estas,
finalmente, manifiesten, a través de sus representantes autorizados, su postura
frente al proyecto consultado. Por tal razón, la divulgación de un proyecto en
la que no se brinda oportunidades a los representantes de las comunidades de
pronunciarse, no puede hacer las veces de una consulta previa. (Sentencia
SU-039 de 1997)
- En la
etapa de consulta previa se entienden como procedimientos adecuados aquellos
que garantizan la plena participación de las partes que intervienen en las
consultas y que propenden porque se llegue a un acuerdo o a que se obtenga el
consentimiento de las comunidades sobre las medidas consultadas. (Sentencia T-576 de 2014)
- Las audiencias públicas que se surtan en el trámite de un proceso
administrativo no agotan el requisito de la consulta previa, sino que debe ser
un proceso sustantivo de raigambre constitucional. Es decir, no se puede
asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones
informativas o actuaciones afines. (Sentencia C-175 de 2009,
T-129 de 2011 y T-657 de 2013)
- No se
admiten posturas adversarias o de confrontación durante los procesos de
consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las
diferencias. (Sentencias T-129 de 2011 y T-657 de 2013).
- De
constatarse la intromisión de alguna parte interesada en las resultas del
proceso de participación indígena, bien sea alterando, variando o
distorsionando de manera dolosa las implicaciones reales del proyecto de forma
que hagan incurrir en error a las comunidades nativas, o entregando elementos
materiales a los miembros de la etnia o a sus líderes, el proceso puede darse
por terminado so pena de las consecuencias penales, fiscales y económicas que
ello implique, las cuales deberán ser analizadas e impuestas de cara al caso
concreto, como quiera que dicha actuación, desdibuja el fin del proceso de
consulta y constituye un abuso de la posición dominante sobre la comunidad.
(Sentencia T-384A de 2014).
- La consulta previa y el consentimiento no son las
únicas garantías que debe prestar el Estado y los concesionarios al momento de
considerar los planes de “infraestructura o desarrollo”, ya que se debe
permitir la participación y compartir de forma razonable los beneficios del
proyecto con el pueblo o la comunidad étnica que sea directamente afectada.
(Sentencias T-129 de 2011 y T-742 de 2013).
- Un
proceso de consultas basado en el consenso no debe solamente tratar las medidas
para mitigar o compensar los efectos perjudiciales del proyecto sino también
explorar y encontrar medios de distribución equitativa de los beneficios en un
espíritu de verdadera colaboración. (Sentencia T-462A de 2014)
(vi)
Es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de
realizar la consulta previa (etapa de preconsulta y post consulta).
- Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en
cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso
pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la
comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha
de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones
posteriores a corto, mediano y largo plazo. (Sentencias T-129 de 2011 y T-657
de 2013)
- Será deber de la autoridad que consulta, facilitar la identificación
plena de la afectación o perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos
sobre los alcances de la obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los
compromisos que se hayan pactado con las comunidades. (Sentencia T-172 de 2013)
- No
existe, un procedimiento único para que las consultas se lleven a cabo. La idea
es que se determine, en cada caso, qué tipo de escenario sería el más propicio
para abordar el tema, para confrontar las posiciones de los participantes y
para plantear las observaciones pertinentes, en unas condiciones que, se repite,
favorezcan el consenso. (Sentencia T-576 de 2014)
- Existe el deber de
agotar, antes de que se lleve a cabo la consulta previa, las conversaciones
preliminares con la comunidad o comunidades concernidas las cuales tienen como
finalidad socializar el proyecto y concertar la metodología de la consulta. La
manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de
ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena
o afrodescendiente, a través de un proceso preconsultivo específicamente
orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en
particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las
especificidades culturales de la comunidad. (Sentencias C-461 de 2008 y T-129
de 2011)
- Los procesos de consulta previa no podrán
responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos
indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en
especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los
procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los
pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de
decisiones que hubieren desarrollado. Para lograr este fin, el proceso de consulta debe estar precedido de un
trámite preconsultivo, en el cual se defina, de común acuerdo entre las
autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, las bases del procedimiento participativo. (Sentencias SU-383
de 2003 y C-175 de 2009)
- Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus propios medios de
información en el proceso de consulta previa, los cuales además deben operar en
su idioma, para ello en caso de que se requiera se debe contar con traducción a
su lengua particular y si es necesario, apoyarlas tanto jurídica como
técnicamente (Sentencia C-274 de 2013)
(vii)
La consulta debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad concernida.
- La consulta previa debe
realizarse a través de los procedimientos indicados para ello. Los Estados no
deben consultar a cualquiera que declare representar a las comunidades
afectadas porque estas deben emprenderse con las organizaciones e instituciones
que estén habilitadas para tomar decisiones a nombre de la comunidad.
(Sentencia T-769 de 2009)
- Se debe brindar la oportunidad a las comunidades
para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de
sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas
del proyecto, sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que
tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses, y puedan pronunciarse
sobre la viabilidad del proyecto. (Sentencia T-800 de 2014)
- Las
consultas deben llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados; a través de
las instituciones representativas de las comunidades; de buena fe; de una
manera apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo
o de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Sentencia T-576 de 2014)
- La
exigencia de realizar la consulta a través de instituciones representativas
obliga a las autoridades de cada Estado a indagar por las instituciones que
reúnan tal representatividad según lo que las propias comunidades hayan
definido. Si las comunidades no cuentan con instituciones que los representen,
el Estado debe apoyar su formación y proveer recursos para tal efecto, cuando
resulte necesario. (Sentencia T-550 de 2015)
- El
derecho de propiedad colectiva de los recursos naturales renovables que se
encuentran en sus territorios, no otorga una facultad omnímoda a los
representantes de las respectivas comunidades indígenas para disponer
libremente de ellos. La autonomía de las autoridades indígenas en el manejo de
sus propios asuntos, en especial respecto del aprovechamiento de los recursos
naturales, debe ser ejercida con plena responsabilidad. En favor de la
comunidad indígena siempre podrá aducirse la doctrina ultra vires frente
a actuaciones de sus autoridades que hayan dispuesto ilegal o arbitrariamente
de las riquezas naturales comprendidas en su territorio, y a las cuales por lo
tanto se las debe despojar de todo poder vinculante. (Sentencia T-380 de 1993)
(viii)
Cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es
obligatorio en el proceso consultivo realizar estudios sobre su impacto
ambiental y social.
- En los casos relativos a explotación
de recursos naturales o proyectos de desarrollo que afecten tierras indígenas,
para que los pueblos interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas
sobre el proyecto en consideración es necesario que reciban información
objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto que los afecta,
incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno. A este
respecto, es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y
social a fin de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever.
Los grupos indígenas interesados deben conocer esos estudios de impacto en las
primeras etapas de las consultas, tener tiempo suficiente para entender las
conclusiones de los estudios y poder presentar sus observaciones y recibir
información acerca de cualquier preocupación que planteen. (Sentencia T-462A de
2014)
- Debe garantizárseles a
las comunidades afectadas la información completa, precisa y significativa
sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las
medidas legislativas o administrativas del caso. (Sentencia C-175 de 2009)
- Será deber de la contraparte, sea de naturaleza
pública o privada, facilitar la identificación plena de la afectación o
perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los alcances de la
obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los compromisos que se hayan
pactado con las comunidades. La falta a cualquiera de esas obligaciones
constituirá una vulneración del derecho a la consulta previa y dará paso a que
se proceda legítimamente a la suspensión o terminación –si es del caso- de los
trabajos. (Sentencias T-129 de 2011 y T-742 de 2013)
- Las consultas que se ordenan no podrán tomarse como un mero
formalismo, puesto que su ejecución de buena fe comporta que los pueblos
afectados sean informados del contenido del programa que se adelantará en sus territorios,
con el fin de procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su
hábitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales (…) Y que también
conozcan las medidas actualmente en ejecución, con todas sus implicaciones, con
miras a que estos pueblos consientan en la delimitación y continuación del
programa y estén en capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al
mismo y también a formular alternativa. (Sentencia SU-383 de
2003)
- Con el objeto de proteger los derechos y el patrimonio
arqueológico del país en los eventos que existan proyectos que requieran de la
expedición de la licencia ambiental, será necesario que los interesados
presenten para su aprobación un Plan de Manejo Arqueológico fundamentado en un
Programa de Arqueología Preventiva; sin la aprobación del
antedicho Plan por parte de la autoridad arqueológica competente no podrá
adelantarse obra alguna. (Sentencia T-129 de 2011)
- El
proceso de consulta previa debe ser adelantado previamente al otorgamiento de
la licencia ambiental. (Sentencia T-129 de 2011)
(ix)
En caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones
estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse
a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
- Prima
facie no está previsto por el Convenio 169 de la OIT que la consulta tenga
valor vinculante para el gobierno, ni que se erija en un veto, sino que sea un
instrumento que facilite la conciliación entre propósitos que la Constitución
consideró que podían marchar en forma paralela. (Sentencia SU-039 de 1997)
- Sin
embargo, en aquellos eventos en que se presente una afectación especialmente
intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la participación de la
comunidad indígena no se agota en la consulta, sino que es precisa la obtención
del consentimiento libre, informado y expreso como condición de procedencia de
la medida. (Sentencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011)
- Cuando se
trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor
impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del
Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su
consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado
que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y
explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y
económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el
desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la
subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente
tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las
decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido
al grave nivel de afectación que les acarrea. (Sentencia T-129 de 2011)
- Si bien
las comunidades tradicionales no tienen un derecho de veto sobre las medidas o
proyectos o adoptar, la inexistencia del poder de veto tiene como contrapartida
que las autoridades no puedan imponer decisiones desproporcionadas e
irrazonables para las comunidades étnicas, ya que ello tornaría al proceso de
consulta carente de efectividad
(Sentencia T-485 de 2015)
- Si la
consulta es un proceso de diálogo, excluye el veto de las comunidades. Pero de
igual manera excluye la imposición por parte del gobierno o de las autoridades
estatales (aspecto implícito en el concepto de diálogo). (Sentencia T-376
de 2012)
- Cuando se
está ante la imposibilidad de concertar entre las partes la medida o proyecto
correspondiente, ello no significa que las autoridades queden liberadas de
ejecutar aquellas actividades tendientes a reducir el impacto que tiene la
medida en las prácticas tradicionales y en la supervivencia de las comunidades
étnicas. La ausencia de arbitrariedad y desproporción de la decisión estatal
involucra, necesariamente, la ejecución de medidas dirigidas a la mitigación
del daño y a la compensación de los intereses afectados. (Sentencia T-485 de 2015)
- La
necesidad de que las consultas terminen con un acuerdo o con el consentimiento
de las comunidades afectadas debe establecerse a partir de la gravedad de las
posibles consecuencias que la medida objeto de consulta pueda traerles. Una
medida que amenace la subsistencia de una comunidad indígena o tribal no podría
implementarse, en consecuencia, sin haber obtenido su consentimiento.
(Sentencia T-576 de 2014)
- Conforme a la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
el proceso consultivo debe culminar con la obtención del consentimiento en dos
circunstancias. El artículo 29 les impone a los Estados el deber de adoptar
medidas eficaces para asegurar que “no se almacenen ni eliminen materiales
peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su
consentimiento libre, previo e informado”, y el artículo 32 los obliga a
celebrar consultas para obtener el consentimiento libre e informado de las
comunidades “antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o
territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. (T-576 de 2014)
10. Caso concreto.
Conforme con los antecedentes descritos, en el presente asunto corresponde
a la Sala determinar: (i) si la acción de tutela es procedente en el
caso concreto para lograr la protección de los derechos invocados debido a la
inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial; (ii) las
características étnicas y culturales de las comunidades accionantes; (iii)
si se presenta una susceptibilidad de afectación directa al ethos, lo
cual justifica el deber de consulta; (iv) y por último, si la
administración y la accionada deben adoptar especiales medidas de protección y
compensación en favor de las comunidades tutelantes.
10.1 Legitimación en la causa.
En lo que respecta a la legitimidad por activa,
la Corte encuentra que en las tres comunidades accionantes dichos requisitos se
encuentran acreditados.  En el caso de la acción formulada por el señor
Arnulfo Cardosi Julio, esta queda comprobada conforme a lo establecido en la
Resolución número 021 del 3 de marzo de 2014[82].
Dicho documento determina que el peticionario tiene la calidad de representante
legal del Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero - Corregimiento de María
la Baja.
También está probada la legitimidad del señor Pedro María Iglesia
Torres en la tutela de la referencia, por cuanto mediante Resolución 091 de
2011,[83]
se fijó la representación legal del Consejo Comunitario del Corregimiento de
Flamenco, en cabeza de aquel.
Finalmente está demostrada la legitimación del Consejo Comunitario
de Pasacaballos, ya que si bien la protección a los derechos de los habitantes
del corregimiento inicialmente fue solicitada por el señor Manuel
Ahumedo Sossa, en su condición de representante legal de la Asociación de
Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballos[84], posteriormente, tanto el
trámite de primera instancia, como en sede de revisión ante la Corte
Constitucional, el representante legal del Consejo Comunitario
de Pasacaballos (Jesús Anachuris Piña), requirió en calidad de coadyudante y posteriormente como sujeto
procesal, la protección de los derechos fundamentales de la comunidad que
representa.
En tal sentido, se tiene que los demandantes son representantes
legales de los tres consejos comunitarios que afirman verse afectados
directamente por el proyecto de “construcción y operación del
Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal”. Por ende, están
legitimados por activa para formular la acción de tutela.
En lo que respecta a la legitimación por pasiva se debe precisar
que  el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 expresa que la acción de
tutela: “se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del
órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (…)”. Por
su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 416 de 1997[85] explicó en qué
consiste la legitimación por pasiva así: “La legitimación pasiva se consagra
como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de
desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la
demanda sobre una pretensión de contenido material”
En el caso
estudiado se demandó a la Autoridad Nacional de Licencias ambientales (ANLA), a la Dirección de Consulta previa del Ministerio
del Interior, al Establecimiento Público Ambiental (EPA Cartagena), a la
Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique), a las alcaldías
de Cartagena, María la Baja, Arjona, San Onofre, San Pedro Sucre, San Juan de
Betulia, Corozal, Morroa, Sincelejo, Tolú Viejo, Turbana y Ovejas, a las
Gobernaciones de Bolívar y Sucre, a la Corporación Autónoma Regional de Sucre
(Carsucre), a la Procuraduría General de la Nación y a Promigas S.A.
E.S.P. teniendo en cuenta lo anterior es claro que cada una de las entidades
accionadas son autoridades públicas, de modo que se cumplen las reglas de
legitimación por pasiva
Sin embargo en lo que respecta al escrito de
coadyuvancia a la parte demandada, presentado por las sociedades CNE Oil &
GAS S.A.S. y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia, se debe precisar
que el hecho de aparentemente tener el derecho a explorar, explotar y
transportar hidrocarburos en Colombia y requerir de la construcción y operación
del gasoducto Loop San Mateo Mamonal, para poder operar y garantizar el
suministro del producto, procesalmente no los legitima en el presente asunto
para ser parte. Razón por la cual serán desvinculados del presente tramite
tutelar.
10.2. Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto
Los demandantes interponen la presente acción de tutela
exponiendo dos problemáticas que, en su sentir, afectan sus derechos
fundamentales a la integridad social, cultural y económica,
a la participación democrática, a la consulta previa, a la existencia y al
debido proceso.
La primera
está relacionada con la susceptibilidad de afectación directa a los derechos
étnicos que se está presentando por la construcción y operación
del Gasoducto “Loop – San Mateo - Mamonal”. En
cuanto a la segunda, advierten que la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA expidió la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015,
mediante la cual otorgó Licencia Ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P.
sin adelantar la consulta previa correspondiente.
Ante esta situación, debe determinarse si la acción de tutela es
procedente, en vista de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, en
este caso los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. A este respecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con
la jurisprudencia constitucional, en casos como el analizado los medios de
defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos.  Esto debido a que
solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión
administrativa, más no están en capacidad de resolver temas relacionados con la
omisión del procedimiento de consulta previa, propios del juez constitucional.
En ese sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al
que ahora ocupa a la Sala que “ante controversias relativas al
amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de
que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez
constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le
reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de
asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las
condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades
indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo
para evitar la lesión de sus derechos.”[86]
En el
presente asunto se evidencia que el proceso consultivo requerido por los
accionantes no fue llevado a cabo. Por lo tanto, la actuación requerida por
parte de los funcionarios responsables no encuentra respuesta concreta a partir
de la revisión judicial del acto administrativo, sino que exige, en caso que
así se decida en esta sentencia, acciones materiales tendientes a efectuar el
procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte de la decisión que adopte
la jurisdicción contenciosa.  En otros términos, la resolución de los problemas
jurídicos materia de esta sentencia se centra en definir si el proceso de
consulta previa respecto de las comunidades negras de los Consejos Comunitarios
de Ma-Majari del Níspero, de Flamenco, y de Pasacaballos es exigible o no.
Esta clase de asuntos, en razón de su naturaleza, escapan a la órbita de
decisión del juez administrativo, en el marco de la revisión judicial de los
actos proferidos por las autoridades demandadas.
Recientemente
la sentencia SU-355 de 2015 reconoció la procedencia excepcional de la acción
de tutela cuando en el caso concreto (i) quede en entredicho la
idoneidad de los medios de control de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo o (ii) se evidencie que en el caso sub examine las herramientas
que consagra la ley 1437 de 2011 no proporcionan una protección oportuna de los
derechos fundamentales. En este sentido dicha providencia afirmó lo siguiente:
“El juez de
tutela tiene la obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad
de los medios judiciales para enfrentar la violación de derechos fundamentales
cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos administrativos.
Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que recientemente y según lo
dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Solo
después de ese análisis podrá establecer la procedencia transitoria o
definitiva de la acción de tutela, teniendo como único norte la efectiva
vigencia de las normas de derecho fundamental.
En
consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia
de medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que
se refiere a la denominada suspensión provisional, la acción de tutela podría
proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione una protección
oportuna de los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o
interpretación de las disposiciones de dicho Código no provean un amparo
integral de tales derechos”. (Subrayas propias)
En este
orden de ideas, es claro que las medidas cautelares en el caso concreto no
permiten lograr la materialización de los derechos de los accionantes y las
comunidades que representan. Lo anterior por cuanto, en caso de que al interior
del proceso contencioso administrativo se determine su prosperidad, estas solo
podrían suspender los actos administrativos que otorgaron la licencia, dejando
así intacta la vulneración de los derechos a la identidad étnica y cultural de
los accionantes.
En igual
medida, es claro que obligar a las comunidades accionantes a tramitar sus
reclamaciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, llevaría a
que la afectación a sus derechos probablemente se prolongara por varios años
más, sometiendo así a los pueblos afrodescendientes a una restricción
desproporcionada en el ejercicio de sus prácticas tradicionales. Teniendo en
cuenta lo anterior, la Sala observa que dadas las circunstancias del caso
concreto, no se identifica algún otro recurso judicial efectivo para la
protección de los accionantes distinto a la tutela.
Por último,
en el presente fallo se ha demostrado cómo las comunidades accionantes han sido
sujetos de discriminación histórica, lo que implica que la acción de tutela se
muestre como la vía judicial más eficiente y pertinente para la protección de
los derechos fundamentales interferidos.
En conclusión,
la Sala advierte que el asunto en cuestión justifica la procedencia de la
acción de tutela en los términos de la jurisprudencia anteriormente señalada.
Esto en razón a que esta corporación, en situaciones como la presente, ha
determinado que los mecanismos judiciales de defensa existentes en el
ordenamiento jurídico carecen de eficacia inmediata e idoneidad para amparar
las garantías que surgen de los derechos a la integridad
social, cultural y económica, a la participación democrática, a la consulta
previa y a la existencia.
10.3.
Contexto cultural y etnográfico. La comunidad negra del Níspero
10.3.1. En
un estado multicultural, por definición, conviven grupos humanos con formas de
vida diversas. Cuando esos grupos tienen el derecho a conservar sus formas
políticas, jurídicas, sociales y su modo de desarrollo, se presenta además, un
pluralismo de órdenes normativos e instituciones que inciden en la regulación
social. Ambos aspectos concurren en el caso colombiano y son reconocidos y
valorados como hechos positivos, en virtud de la incorporación de principios
constitucionales destinados a proteger la riqueza cultural de la nación, en
toda su diversidad.
Sin
embargo, todos los grupos humanos, es decir, la comunidad mayoritaria, los
pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes, raizales y población rom
conviven bajo el mismo orden constitucional y son titulares de iguales
derechos. Esas premisas generan una paradoja normativa entre igualdad y
diversidad, varias veces destacada por la Corte Constitucional. La paradoja sin
embargo no debe eliminarse; el reto para el intérprete es asegurar el respeto
por cada uno de sus extremos. Para hacerlo, es preciso un acercamiento, caso a
caso, a cada una de las culturas. Sus puntos de vista sobre cada asunto, su
forma de vida, sus prioridades pueden incidir en el balance constitucional
adecuado frente a cada problema jurídico. Por ese motivo, la Corte suele acudir
a conceptos etnográficos, antropológicos y toma siempre en cuenta, como razones
de primer orden para su decisión, la intervención de las comunidades
concernidas.
La Sala
presenta a continuación algunas consideraciones etnográficas sobre la Comunidad
Negra del Níspero, que servirán de contexto para el análisis constitucional
sobre la decisión del Ministerio del Interior, la ANLA y Promigas S.A. E.S.P.,
objeto de controversia.
10.3.2.
Conforme se evidencia de las pruebas obrantes en el expediente, la comunidad
del Níspero es una población vulnerable, pobre y con un alto grado de
necesidades básicas insatisfechas. En este sentido el informe antropológico
presentado por la Universidad de los Andes manifestó:
“El agua es un preciado líquido de difícil adquisición tanto
para el consumo como para labores básicas del hogar. No hay acueducto, ni
tuberías en buen estado que suministren siquiera unas pocas gotas en un tiempo
prudente. Además no es potable, es un agua no tratada "gorda" o de
unos contados pozos artesanales, pues la mayoría se encuentran secos por el
verano. El "agua dulce" es traída de otros lugares y cuando se
pronuncian las pocas lluvias, los pobladores almacenan para consumir y preparar
algunos alimentos…
También, dos pequeñas instituciones educativas en donde se imparte
educación primaria, las cuales están poco acondicionadas para proporcionar de
forma pertinente las clases (poca ventilación, a ciertas horas del día el sol
entorpece la visión y comodidad de los estudiantes, el agua para el aseo y
consumo deben traerla las aseadoras y estudiantes de sus casas)…
Los pobladores advierten que las plantaciones alimenticias (yuca,
plátano y maíz en menor medida el arroz) desaparecen cada vez más rápido,
porque no hay semillas para futuras siembras, ya que las actuales no llegaran a
buen término y si lo hacen, los precios que se manejan al comercializarlos solo
darán dinero para pagar ayudantes, pesticidas y la poca ganancia solo servirá
para los gastos del hogar eliminando cualquier oportunidad de volver a iniciar
nuevas cultivos…
Todas estas problemáticas generadas por la ausencia de políticas que
ayuden a mejorar la calidad de vida, para evitar el desplazamiento a ciudades y
lugares aledaños. También repercute en el fortalecimiento de la identidad, de
esta comunidad que se autoreconocen como descendiente de africanos, es decir,
comunidad negra”
Así mismo,
dicha investigación sobre la situación de la Comunidad del Níspero, aporta los
siguientes elementos de análisis respecto a las prácticas tradicionales que se
adelantan en el territorio:
“La comunidad negra del Níspero, corregimiento de María la Baja
(Departamento de Bolívar). Mantiene un sinnúmero de manifestaciones culturales,
que le permite entender como pueblo sui generis en el contexto de los otros
corregimientos de María la Baja en los Montes de María…
Las manifestaciones han sufrido transformaciones, debido que todas las
culturas son dinámicas, además por la influencia de los medios de información y
comunicación. Esta comunidad no es ajena a ello. Manifestaciones como la
música, la comida tradicional, la medicina tradicional, la tradición oral y el
Velorio entre otras han sufrido cambios (…) La comunidad Nisperera es muy
respetuosa de la naturaleza, mantienen sus creencias en los espíritus, el poder
curativo de las plantas y la oración o rezos. Para curar a una persona hay que
tener en cuenta si es mal de ojo, maleficio o la presencia de brujas o zánganos
Ante la falta de Centros hospitalarios y médicos, los Nispereros
acuden al médico tradicional para cosas graves como picadura de animales
ponzoñosos (culebras o arañas), se pueden hacer en forma de bebidas, baños o
cataplasmas. Este conocimiento se ha trasmitido de generación tras generación.
Dentro de las más mencionadas se encuentran: (i) Anamú, que algunos en otras
partes le dicen Eucalipto, cocido para la gripa, (ii) Árnica: se toma y
cataplasma para el golpe, (iii) Canutillo: se hierve para hacer baño, sirve
para desinflamar la descompostura de las coyunturas, (iv) Concha del árbol de
Mango: se quita la primera capa del árbol y la segunda corteza se hierve, se
aplica sal o azúcar, con el ciruelo, también se hace el mismo procedimiento que
sirve para el parasito, (v) Bicho, Verbena, Mataratón, Escobilla Menuda: para
el parasito intestinal o la lombriz, (vi) Caraña: se hierve y se toma unos días
antes del periodo de menstruación, para calamar los dolores o cólicos que son
frecuentes en algunas mujeres, (vii) Cola de caballo: para los riñones que se
cocina y se toma y (viii) Manito de Dios: para los riñones, (viii) Matimba:
para baños para curar fiebre y dolores en el cuerpo, (ix) Matandrea, Matimorria
y Orégano: dolor de oído, (x) Resedad: se hierve y se toma para los mareos.
Estas plantas estaban permanentemente en los patios de las casas en el
pueblo, otras están en la zonas de cultivos y pastoreo de ganado, en ese caso
se recogían las raíces o las hojas y se guardaban para utilizarlas para tratar
la fiebre, la gripa, vómitos, cólicos menstruales y parásitos entre otros.
Asimismo se usaban y se usan para picaduras de animales como araña, serpientes
o culebras, preparando tomas y cataplasma a base de curarina. Otra utilidad de
las plantas es usarlas en los bolsillos, particularmente los hombres para
apartar todo los males, además para obtener fuerza en el momento de un combate
o pelea. Las mujeres usaban en la oreja cabello de India, para la buena suerte.
Personajes como Carmen Castro, Candelario Chiquillo, Tomas Torres, Lorgia Peña,
Lorenza Muños, María Palomino, entre otros son especialistas en componer
coyunturas, santiguar y conocimientos de plantas.
Ante la falta de centros médicos y hospitales, las parteras o
comadronas prestaban servicios a la comunidad, especialmente a las mujeres en
embarazo, ellas sabían cuál era el tiempo de gestación, ubicación del bebe por
medio de masajes, asistencia en el alumbramiento y puerperio con el uso de
plantas. Las parteras son como llamamos "la sala de urgencia".
Situación que no ha cambiado en lo absoluto, a pesar de la extensión
hospitalaria que tiene nuestro país, solo hay un centro de salud que la mayor
parte del tiempo está sin médicos, tampoco atienden urgencias de ningún tipo y
cuando las hay se debe hacer un largo recorrido hasta María la Baja…
Desde el primer establecimiento de los primeros pobladores de El
Níspero, se iniciaron labores de adecuación de tierras para la actividad agrícola
y en poca de estancia ganadera, cerdos y aves de corral. Todos los cultivos de
plátano, ñame, yuca, maíz, arroz y algunos frutos, generaban lo suficiente para
el autoconsumo y el comercio con otros corregimientos, también con Cartagena a
través de pequeñas embarcaciones que partían de María la Baja (…) No obstante,
los días en que todos podían cultivar y comerciar fue desapareciendo, al igual
que la cría y venta de animales fue disminuyendo a causa de la restricción de
las fuentes hídricas. Esta lamentable situación, provocó un desplazamiento a
ciudades y países como Venezuela en busca de mejores oportunidades de empleo
para sacar adelante a sus familias y poder cursar estudios superiores.
Solo los hombres, mujeres mayores y sus hijos, son los únicos que
hablan de aquellos tiempos que se comía el arroz subido, la leche y los
animales en abundancia. Los arroyos que estaban por todas partes. De eso solo
está "el recuerdo, cada día esto está más mal", así se expresan los
pobladores. Los jóvenes y niños nunca han visto los arrozales y maizales que
mencionan sus abuelos y padres”.
10.3.3. A
partir de lo expuesto, puede sostenerse que la comunidad del Níspero refleja
una cultura, modos de producción y organización social propios, construidos en
un proceso histórico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa
cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, la agricultura y debido
a fenómenos cambiantes a la ganadería, aunque los miembros del consejo
comunitario del Níspero en el transcurso de la historia han incursionado en
otras actividades en atención a la modificación de su entorno, lo que a su vez
ha incidido en su organización social.
Los datos etnográficos presentados como contexto de análisis demuestran
que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo. Siguiendo las
consideraciones obrantes en el expediente, la transformación de grupos de
esclavos en pescadores, la diversificación hacia la ganadería, la división del
trabajo entre hombres y mujeres, la incursión en las obras y proyectos que se
adelantan en el Mamonal, muestran cómo los miembros del Consejo Comunitario de
Ma-Majari del Níspero conforman una comunidad que, en virtud de su ubicación
geográfica y de las difíciles condiciones materiales que han caracterizado la mayor
parte de su historia, se adapta continuamente al cambio social y a las
exigencias del entorno.
Desde el punto de vista geográfico, la Comunidad del Níspero se
encuentra aledaña al Canal del Dique, en el municipio de María la Baja. Según
se desprende de la información etnográfica recién presentada, la calificación
de ciertos lugares como comunitarios, en los cuales además los miembros del
adelantan actividades de pesca, reunión u esparcimiento es fundamental para
lograr su proceso de reconstrucción de sus tradiciones y conservación de la
etnicidad.
Específicamente
llama la atención que en virtud a la caracterización realizada por varios
funcionarios del Ministerio del Interior en cumplimiento de lo ordenado por el
juez de primera instancia en la tutela de la referencia, se haya concluido que
la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal no
generaba afectación directa al Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero. En
especial cuando de la lectura del mismo se evidencia que las obras y la
instalación de la tubería se efectuó sobre los cuerpos de agua, caminos y
espacios indispensables para el proceso comunitario del Níspero, en este
sentido el documento titulado “Informe de
Visita de Verificación de Presencia de Grupos Étnicos” asevera:
(i)
En relación a la afectación de las fuentes hídricas empleadas por el Consejo
Comunitario, lo siguiente
“Los
representantes de la comunidad manifiestan que a partir de este punto se da
inicio al proyecto en el cual se ve afectada la zona de tránsito por los
trabajos adelantados por la empresa Promigas sobre la calzada de la vía, además
señalaron que las afectaciones sobre este río repercuten aguas abajo donde se
encuentra el canal de reguío y donde existe una batea donde se lava, y que
además de este río se extrae la arena para la construcción de vivienda
En este
punto sobre el río Caucalito la comunidad manifiesta que los trabajos
adelantados por la empresa han traído como consecuencia que se reduzca el
caudal del rio y que por lo tanto esto perjudica las practicas que se realizan
como la pesca, el lavado de ropa y zonas de baño que son usadas en tiempos de
recreación y que además estos acuíferos están siendo contaminados con los
insumos que son utilizados en la construcción del gasoducto”
(ii)
Respecto a la afectación de los caminos sobre los cuales transitan:
“El inicio de las obras de intervención del proyecto, se adelanta
sobre la vía pública, que comunica el departamento de Bolívar con el
departamento de Sucre, lo que permite evidenciar que la vía, hace parte de una
vía de uso público. Dicha vía de acuerdo con la reglamentación vial existente
hace parte de la infraestructura vial nacional a cargo del Gobierno Nacional,
cumpliendo la función de garantizar el uso y goce por parte de sus asociados,
sin restricción o limitación alguna. También se debe tener en cuenta que el
sistema vial está compuesto por tres redes viales a saber: la primaria, donde
figuran las autopistas que están a cargo de la Nación; la secundaria, que hace
parte o se encuentra a cargo de los departamentos; y la terciaria, donde
encontramos precisamente las que comunican a los municipios con las veredas y
las veredas entre sí
En este orden de ideas, se encontró que la vía paralela con las obras
de ejecución del proyecto, es una vía que hace parte de la red terciaria, que
es de tránsito nacional, de libre circulación, y que no ha sido destinada para
uso exclusivo de dicha comunidad negra, por lo tanto no existe limitación
alguna para circular, pues entiéndase que la vía es de uso público y por ella
pueden transportarse vehículos, personas, animales y cosas”
(iii)
Y, frente a la dependencia con el territorio y sus actividades de producción:
“La actividad productiva desarrollada por algunos miembros de la
comunidad negra en las fincas se realiza a través de un acuerdo mutuo con el
propietario, donde arriendan o intercambian la tierra para civilizarla con el
fin de prepararla para la producción de ganado (…) No obstante lo anterior, es
necesario aclarar que lo descrito anteriormente constituye una actividad
relacionada con el sustento personal de quienes lo realizan y no para el
sustento y beneficio del Consejo Comunitario Ma-Majari del Níspero
La actividad pesquera y la caza de animales, a que hacen referencia en
el recorrido realizado, se lleva a cabo con el propósito de autoconsumo y
sustento básico familiar, lo que permite inferir que dicha actividad no está
destinada para el consumo de los miembros de la Comunidad Negra de manera
colectiva sino individual. Por lo tanto no constituyen ni responden al sentido
amplio de prácticas comunitarias o colectivas
En el recorrido realizado se
encontró que el área del mencionado proyecto atraviesa predios o fincas de
propiedad privada, tales como Jorge Iván Martinez, Maria Teresa Mendiola,
Ascadio Mendiola, entre otros, lo cual permite evidenciar que no están
adjudicados a la comunidad como predios colectivos (…) en esta medida, las intervenciones realizadas
en dichos predios generan obligaciones con titulares de derechos como la
servidumbre, y será a la luz del derecho civil que deba el ejecutor del
proyecto, regular lo concerniente como corresponda con los titulares de dichos
derechos”
Ahora bien,
de la lectura de las conclusiones a las cuales llegó el Ministerio del
Interior, es claro, que bajo una óptica eminentemente occidentalizada y técnica
desechó estas “susceptibles afectaciones” por la sencilla razón de que: (i)
no quedaba demostrada científicamente la contaminación del rio, (ii) a
lo largo de la visita no se logró probar la titulación del cuerpo de agua como
territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se
adelantaban en terrenos privados.
Este
razonamiento es a todas luces inválido desde la lógica constitucional, ya que
desconoce que para las comunidades indígenas y afrodescendientes, la sola
superposición de una obra sobre un cuerpo de agua, tiene la susceptibilidad de
afectarlos. Así las cosas, el Ministerio del Interior pareciera determinar bajo
una óptica occidentalizada que solo cuando se genera contaminación o
vertimiento de líquidos en las fuentes hídricas que emplea una comunidad esta
debe ser consultada.
En igual
medida, la postura respecto a la inexistencia de afectación directa debido a la
ejecución de obras en sitios no titulados, desconoce que en diversas
providencias emitidas por esta Corporación se ha precisado que el territorio no
se define exclusivamente en términos geográficos. Si bien su demarcación juega
un papel vital para su adecuada protección jurídica y administrativa, no debe
perderse de vista que este tiene un efecto expansivo, que comprende lugares de
significación religiosa o cultural aunque estén por fuera de sus límites
físicos[87].
Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o de
especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los
resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de
territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas de una
comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también
aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades
tradicionales, sagradas o espirituales[88].
Los hechos descritos ilustran entonces cómo los miembros del Consejo
Comunitario de Ma-Majari del Níspero no han tenido la oportunidad de pronunciarse
sobre la afectación a sus derechos étnicos mediante un procedimiento
consultivo, a pesar de que los principios de pluralismo, participación,
igualdad material y diversidad étnica y cultural deberían orientar las
actuaciones públicas del Ministerio del Interior, la ANLA y de Promigas S.A.
E.S.P.
10.4.
Contexto cultural y etnográfico. Consejo Comunitario de Pasacaballos
10.4.1. La
Sala presenta a continuación algunas consideraciones etnográficas sobre el
Consejo Comunitario de Pasacaballos, que servirán de contexto para el análisis
constitucional sobre la decisión del Ministerio del Interior, la ANLA y
Promigas S.A. E.S.P., objeto de controversia.
Conforme se
evidencia de las pruebas obrantes en el expediente, el corregimiento de
Pasacaballos se encuentra al sur de Cartagena a orillas del Canal del Dique,
colinda con el corredor industrial de Mamonal, es corregimiento de la unidad
comunera de gobierno rural de la Localidad Industrial de la Bahía, cuenta con
aproximadamente 17mil habitantes y lo conforman 19 barrios. Según datos del
trabajo cartográfico realizado con el Consejo Comunitario de Pasacaballos, el
corregimiento cuenta con un área de 5.695 ha. En gran medida sus habitantes son
población vulnerable, pobre y con un alto grado de presión por parte de grupos
armados.
En igual
sentido el informe antropológico allegado al proceso titulado “Capacitación
y Asistencia Técnica para Consejos Comunitarios en Procesos de Titulación,
Ordenamiento y Manejo de sus Territorios Colectivos[89]” manifestó:
“Las comunidades de Pasacaballos, Leticia, Puerto Badel y
Rocha identificaron como uno de sus conflictos territoriales, el desplazamiento
forzado de su población, especialmente entre los años 2000 y 2005. Esto lo
reconfirma el informe de la Defensoría (2011), en el que no solo se habla de
desplazamiento en la zona de expansión industrial sino de presión para vender
los predios a bajo costo.
En el informe de la Defensoría del Pueblo, se estableció la
presencia de grupos armados ilegales en Pasacaballos. En este informe se
plantea que “Rastrojos”, “Águilas Negras” y “Urabeños” buscaban el control
sobre los territorios y corredores para la ruta narcotráfico, “Sus intereses
sobre el territorio son: control del corredor hacia la zona portuaria y el
anillo vial por el que se accede al Canal del Dique y al Golfo de Morrosquillo
y control del territorio donde se proyecta la ampliación de la zona industrial,
conformado por Membrillal y Pasacaballo” reza el informe.
De igual manera, se logró identificar que este incremento
de la población desplazada en el territorio, ha traído consigo una preocupante
problemática social en el que los pobres históricos terminan compitiendo por
los pocos recursos de inversión social que llegan a esta comunidad. Es por
esto, que esta situación fue identificada como un conflicto interno de la
comunidad de Pasacaballos: “Véase que se vuelve también un problema de tipo
social todo lo que nos viene es gente marginal, gente pobre que nos toca
compartir nuestra pobreza con ellos, cuando digo esto es sisben, subsidio, cupo
escolares, todas las dadivas que da el estado para desplazados que muchas veces
los mismos nativos, nativos aquí pobres históricamente no han tenido ningún
beneficio estatal.
Respecto a la presencia histórica de la comunidad de Pasacaballos
en el territorio el citado informe manifestó:
“A principios del siglo XVII con el auge de las haciendas esclavistas,
en Pasacaballos se establecieron la de San Francisco del Tejadillo y la de San
Antonio de Bolívar, cada una con 4 caballerías de tierra. Algunos historiadores
afirman que fueron haciendas dedicadas a la ganadería y otros por el contrario
establecen que eran de trapiche porque fue la época en que se sembró la caña de
azúcar en gran parte de la zona del Canal del Dique; así lo confirman los
inventarios de venta de estas haciendas en los que aparecen hornos y estantes
paneleros de las casas trapiche como parte de la transacción.
Es precisamente la mano de obra esclava y más tarde los pagos de
terraje que hacían los esclavos libres, los que lograron sostener por mucho
tiempo estas haciendas. Es en estas tierras de agricultura donde se fueron
construyendo viviendas dispersas, pues el interés de sus habitantes era
mantener grandes distancias entre sí, a esta dinámica de poblamiento se le
conocía como rochelas donde vivían libres de todos los colores, y que no
estaban bajo el mando de la corona española”
Por su parte, el estudio antropológico presentado por la
Universidad de los Andes, igualmente manifestó:
“Las
dinámicas productivas que se han realizado durante toda la historia de
ocupación de la comunidad de Pasacaballos también han logrado la apropiación
del territorio por parte de los pobladores de la comunidad, tanto en los
espacios donde se desarrolla la agricultura de manera familiar o colectiva,
como en los que se han usado para la cacería, la pesca y la navegación en donde
los espacios del mar, ciénagas, lagunas y el Canal del Dique, son considerados
como parte del territorio d la comunidad porque cumplen un papel muy importante
en el desarrollo económico y cultural de los nativos.
Durante
toda la historia de ocupación esta comunidad ha practicado la pesca debido a
que cuenta con diferentes espacios de que le permiten desarrollar esta
actividad productiva, lugares como el Canal del Dique, la ciénaga dela Viuda,
la Bahía de Barbacoas, la Bahía de Cartagena e incluso bajos ubicados dentro
del Parque Nacional Natural, Corales del Rosario e Islas de San Bernardo,
(algunos de estos lugares se comparten con las comunidades insulares vecinas),
han sido usados de manera colectiva y ancestral por los pasacaballeros para la
pesca. El desarrollo de la pesca así como la navegación implica el uso de
espacios de uso colectivo, como caminos y puertos, estos sitios se han ido
perdiendo, por la venta masiva la construcción de muelles por parte de las
empresas de la zona industrial de Mamonal y de la Isla de Barú y la apropiación
indebida de recursos de especial protección ambiental.
Las
costumbres ancestrales de la comunidad están en riesgo de perderse por la
disminución en la agricultura y la pesca, pero también por las restricciones
para acceder a los espacios de uso colectivo que la comunidad ha usado de
manera tradicional (…) los
lugares en donde hoy se pueden realizar cultivos por parte de los nativos de la
comunidad, se han reducido a el sector de Guayacán con alrededor de 550
hectáreas, la Vereda Bajo el Tigre con 120 hectáreas, el predio la concordia de
63 hectáreas, el denominado Madre Herlinda de 4 hectáreas y los playones de la
ciénaga del Tapón que son 25, para un total de 762 hectáreas aproximadamente,
frente a un área corregimental de 5695.99 hectáreas.. Además los pescadores
están teniendo problemas para acceder a los puertos y bajos que se encuentran
ubicados cerca a los lugares donde se han construido las instalaciones de las
empresas de la zona industrial, quienes a través de vigilantes privados
restringen la práctica de la pesca. Se debe anotar que sobre las tierras de
Pasacaballos se ha ejercido una presión muy fuerte, personas y grupos
económicos con mucho poder han adquirido posesiones o propiedades en estas
tierras, y han aprovechado la declaración de este lugar como estratégico para
el desarrollo de empresas portuarias e industriales”.
10.4.2. A
partir de lo expuesto, puede sostenerse que el Consejo Comunitario de
Pasacaballo refleja una cultura, modos de producción y organización social
propios, construidos en un proceso histórico que los ha definido como grupo
culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha girado en torno a la
pesca, la agricultura y debido a fenómenos cambiantes a la ganadería. En igual
medida los miembros del Consejo Comunitario de Pasacaballo en el transcurso de
la historia han incursionado en otras actividades en atención a la modificación
de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organización social.
Los datos etnográficos presentados como contexto de análisis demuestran
que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo. Siguiendo las
pruebas obrantes en el expediente, la transformación de grupos de esclavos en
pescadores, la diversificación hacia la ganadería, la división del trabajo
entre hombres y mujeres, la incursión en las obras y proyectos que se adelantan
en los complejos industriales vecinos a la comunidad, muestran cómo los
miembros del Consejo Comunitario de Pasacaballo son una comunidad que, en
virtud de su ubicación geográfica y de las difíciles condiciones materiales que
han caracterizado la mayor parte de su historia, se adaptan continuamente al
cambio social y a las exigencias del entorno.
Según se desprende de la información etnográfica recién presentada, la
calificación de ciertos lugares como comunitarios, en los cuales además los
miembros adelantan actividades de pesca, reunión u esparcimiento es fundamental
para lograr su proceso de reconstrucción de sus tradiciones y conservación de
la etnicidad.
Específicamente
llama la atención que en virtud a la caracterización realizada por varios
funcionarios del Ministerio del Interior en cumplimiento de lo ordenado por el
juez de primera instancia en la tutela de la referencia, se haya concluido que
la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal no
generaba afectación directa al Consejo Comunitario de Pasacaballos. En especial
cuando de la lectura del mismo se evidencia que las obras y la instalación de
la tubería se efectuó sobre caminos y espacios indispensables para el proceso
comunitario. En este sentido, el documento titulado “Informe
de Visita de Verificación de Presencia de Grupos Étnicos”, asevera:
(i)
En relación a la afectación de las fuentes hídricas empleadas por el Consejo
Comunitario, lo siguiente
“En este punto denominado Arroyo Bolívar, señala la comunidad que es
muy importante para ellos, dado que se utiliza esta fuente de agua para el
abastecimiento de animales e incluso en periodos secos para uso doméstico, y si
llegara haber una afectación en las características del arroyo por el proyecto
afectaría también a la ciénaga de la Virgen. En este punto la comunidad
manifiestó su temor por la posibilidad de que se explote el tubo y lo que
generaría una emergencia, ya que quién les garantiza que ese tubo una vez lo
instalen no se va a romper. La señora Amalfi Hernández dice que al hacer
excavaciones para colocar el tubo se va interrumpir la escorrentía natural del
arroyo lo que pondría en riesgo este recurso natural para la comunidad
Pasacaballera…
En este
punto denominado El arroyo del Chocho, la comunidad manifiesta que éste inicia
en Turbana, desemboca en Pasacaballos en un arroyo denominado El Tejadillo para
llegar finalmente por el Canal del Dique, que es un sitio utilizado por la
comunidad para que los animales tomen el agua, para sacar la arena para las
construcciones, que la tubería pasaría según ellos cortando el arroyo, indican
que con las estacas la empresa dejó demarcado el trazado del proyecto y que el
mismo cruza sobre el arroyo…
La comunidad manifiesta que este es uno de los pocos arroyos con agua
permanente en periodos como en los tiempos del fenómeno del niño, allí según
Amalfi Hernández la comunidad pesca y en los alrededores practican la caza, así
mismo muestra la comunidad el buen nivel de las aguas lo que permite realizar a
los habitantes del Consejo Comunitario de Pasacaballos, actividades de
esparcimiento como paseos de olla, para ir a nadar, pescar, cazar (…) por otra
parte señalan que cerca de allí los habitantes de Pasacaballos se dedican a
través de hornos a hacer orfebrería. La comunidad señala que el proyecto y el
trazado del tubo que pasará por este punto amenaza las condiciones naturales
del arroyo y la conservación y comunicación de su espejo de agua con el canal
del Dique”
(ii)
Respecto a la afectación de los caminos sobre los cuales transitan:
“La
comunidad expresa que la Vereda Bajo El Tigre es un caserío que pertenece a
Pasacaballos y la tubería según los habitantes pasará por la carretera de
acceso a este sector, lo que representará una afectación en el tránsito de los
habitantes que cotidianamente van y vienen desde el centro poblado de
Pasacaballos. Señalan que la empresa con la instalación del tubo va romper la
vía e impedir el paso durante un tiempo de los habitantes de la vereda Bajo el
Tigre, los cuales también conforman el Consejo Comunitario de Pasacaballos.
En este
paso según la líder de la comunidad negra de Pasacaballos (Amalfi Hernández) el
trazado del proyecto va a afectar la libre movilidad de muchos estudiantes que
de las zonas rurales se dirigen todas las mañanas y tardes a estudiar al centro
poblado de Pasacaballos, por allí pasa la población a pie, en burro, en motos,
o en bicicleta y su actividad tradicional sería perturbada por las obras y la
instalación del tubo el cual se ubicaría por uno de los cruces del camino”
(iii)
Y, frente a la dependencia con el territorio y sus actividades de producción:
“Amalfi
Hernández, miembro de la comunidad hace una descripción en este punto del uso
tradicional que tiene la comunidad representado en la agricultura. Señalan que
si bien la comunidad no tiene un territorio adjudicado, éstas son tierras donde
los particulares les permiten cultivar, a cerca de 36 familias. Siembran maíz,
yuca, millo, frijol, y en los meses secos se cultiva la yerba para que las
vacas coman. Adicional a ello manifiestan que la tubería de Promigas atravesará
precisamente esta zona, reiteran que si bien la comunidad no es dueña ya que el
predio es de la Familia de Ávila, tienen el permiso de los propietarios, así lo
confirma el señor José de Ávila quien manifiesta hacer parte del Consejo
Comunitario”
Ahora bien,
de la lectura de las conclusiones a las cuales llegó el Ministerio del
Interior, es claro, que bajo una óptica eminentemente occidentalizada y técnica
desecho estas “susceptibles afectaciones” por la sencilla razón de que: (i)
no quedaba demostrada científicamente la contaminación del rio, (ii) a
lo largo de la visita no se logró probar la titulación del cuerpo de agua como
territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se
adelantaban en terrenos privados.
Este
razonamiento es a todas luces inválido desde la lógica constitucional, ya que
desconoce que para las comunidades indígenas y afrodescendientes, la sola
superposición de una obra sobre un cuerpo de agua que utilizan de manera
ancestral, tiene la susceptibilidad de afectarlos. Así las cosas, el Ministerio
del Interior pareciera determinar bajo una óptica occidentalizada que solo
cuando se genera contaminación o vertimiento de líquidos en las fuentes
hídricas que emplea una comunidad esta debe ser consultada, desconociendo así
el carácter preventivo de la Consulta previa.
En igual
medida, como anteriormente fue explicado, la postura respecto a la inexistencia
de afectación directa debido a la ejecución de obras en sitios no titulados,
desconoce que en diversas providencias emitidas por esta Corporación se ha
precisado que el territorio no se define exclusivamente en términos
geográficos. Así mismo, se debe aclarar que debido a las dinámicas urbanas que
se presentan en Pasacaballos la presente acción de tutela no tendrá incidencia
en lo que respecta la protección a un derecho de propiedad colectiva o posesión
ancestral sobre las áreas en las cuales la comunidad trabaja o en los cuerpos
hídricos en los cuales se reúnen, los cuales según lo demostrado a la fecha son
de propiedad privada.
Al adoptar la
construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal sin previamente
adelantar el proceso de consulta previa con el Consejo Comunitario de
Pasacaballo, se desconocieron los intereses de una comunidad que posee una
cultura construida en torno a la pesca y la agricultura, y que viene utilizando
tradicionalmente varios espacios afectados por la tubería en actividades
asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano. Además, esa
decisión limita el acceso a recursos necesarios para la subsistencia de la
comunidad e implica una limitación material sobre el ejercicio de los derechos
al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u oficio.
10.5.
Contexto cultural y etnográfico. Consejo Comunitario de Flamenco.
10.5.1. La
Sala presenta a continuación algunas consideraciones etnográficas sobre el
Consejo Comunitario de Flamenco, que servirán de contexto para el análisis
constitucional sobre la decisión del Ministerio del Interior, la ANLA y
Promigas S.A. E.S.P., objeto de controversia.
Conforme se
evidencia de las pruebas obrantes en el expediente, el corregimiento de
Flamenco se encuentra al sur de Cartagena a orillas del Canal del Dique. En
gran medida sus habitantes son población vulnerable, pobre y con un alto grado
de necesidades básicas insatisfechas.
10.5.2.
Puede sostenerse que el Consejo Comunitario de Flamenco refleja una cultura,
modos de producción y organización social propios, construidos en un proceso
histórico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente
ha girado en torno a la pesca, la agricultura y debido a fenómenos cambiantes a
la ganadería, en igual medida los miembros del Consejo Comunitario de Flamenco
en el transcurso de la historia han incursionado en otras actividades en atención
a la modificación de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organización
social.
Los datos etnográficos presentados allegados por la propia comunidad
demuestran que sus habitantes han sufrido diversas adaptaciones en el tiempo.
Siguiendo las consideraciones obrantes en el expediente, la transformación de
grupos de esclavos en pescadores, la diversificación hacia la ganadería, la
división del trabajo entre hombres y mujeres, la incursión en las obras y
proyectos que se adelantan en los complejos industriales vecinos a la
comunidad, muestran cómo los miembros del Consejo Comunitario de Flamenco son
una comunidad que, en virtud de su ubicación geográfica y de las difíciles
condiciones materiales que han caracterizado la mayor parte de su historia, se
adaptan continuamente al cambio social y a las exigencias del entorno.
Según se desprende de la información etnográfica presentada, la
calificación de ciertos lugares como comunitarios, en los cuales además los
miembros del adelantan actividades de pesca, reunión u esparcimiento es
fundamental para lograr su proceso de reconstrucción de sus tradiciones y
conservación de la etnicidad.
Específicamente
llama la atención que en virtud a la caracterización realizada por varios
funcionarios del Ministerio del Interior en cumplimiento de lo ordenado por el
juez de primera instancia en la tutela de la referencia, se haya concluido que
la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal no
generaba afectación directa al Consejo Comunitario de Flamenco. En especial
cuando de la lectura del mismo se evidencia que las obras y la instalación de
la tubería se efectuó sobre caminos y espacios indispensables para el proceso
comunitario adelantado. en este sentido el documento
titulado “Informe de Visita de Verificación de Presencia de
Grupos Étnicos” asevera
(i)
En relación a la afectación de las fuentes hídricas empleadas por el Consejo
Comunitario, lo siguiente:
“Los
delegados de la comunidad manifestaron que el paso de la tubería del gasoducto
los afecta, porque es el sitio de pesca de las comunidades de Flamenco, quienes
realizan dicha actividad utilizando varita en invierno y atarraya en verano.
Señalan que dicho arroyo a pesar de estar en una finca privada es comunitario y
los herederos hacen parte del consejo comunitario, que éste arroyo se comunica
con el arroyo Flamenco, con Arroyo Grande que llega a los Playones de Flamenco,
afectándolos económica y ambientalmente
La comunidad también informó que dicha afectación se hace visible en
el evento en que se produzca una explosión o un derrame, por cuanto morirían
los peces, los cuales son el sustento de la comunidad. Adicional a ello señalan
que como no tienen agua potable, recurren al arroyo para lavar, bañarse y para
dar de beber al ganado. Tienen una actividad especial y es bañarse el 24 de
junio a las 04:00 a.m., y ahora con esa contaminación del proyecto ya no lo van
a poder hacer.  Refieren que anteriormente el arroyo era más profundo, más
amplio y con una vegetación más espesa, que podían navegar en chalupas o
canoas, pero con el paso de los proyectos el cauce se ha afectado, que el paso
de la máquina abriendo espacio para el tubo del gas, terminará por cerrarlo.
Señalan que
si bien es cierto el arroyo está dentro de una finca privada, el arroyo es un
ramal del arroyo Flamenco y es el sitio donde la comunidad pesca, es un arroyo
que va desembocar en el arroyo principal de Flamenco (…) adicional a ello, la
comunidad manifestó que el 24 de junio tienen como costumbre bañarse a las
04:00 a.m., es el arroyo principal de la comunidad, en tiempos de sequía se
lava la ropa y se utiliza el agua para el consumo humano”.
(ii)
Respecto a la afectación de los caminos sobre los cuales transitan:
“Asimismo,
también comentan que no saben que va pasar cuando intervengan la carretera y
atraviesen el tubo, porque no conocen la licencia ambiental y sus impactos, no
saben cuánto tiempo va estar intervenida y los afecta porque esta vía es su
único medio de comunicación
La
comunidad manifiesta que la Vía Níspero sector Las Canteras, es de donde se
abastecen de balastro no solo la comunidad sino todo el sector de María La
Baja, y otros corregimientos de Sucre. También informan la carretera que
comunica a Níspero con Flamenco y por donde pasan los estudiantes. Es una vía
transitable y en las fincas alrededor se cultiva yuca, maíz y también donde los
dueños de los predios les venden leche a la comunidad …
Manifiestan
que no se oponen al proyecto de Promigas, solo reclaman que se den cuenta de
sus necesidades y de lo que ellos quieren, que es un beneficio común, porque
además ellos serán vigilantes de que no le pase nada a esa tubería, porque
entre otras cosas los más afectados van a ser ellos”.
(iii)
Y, frente a la dependencia con el territorio y sus actividades de producción:
“Finalmente
agregan que se ha producido mucha tala de árboles, como Corozo, Mata Ratón, y
que todo va en perjuicio de la comunidad
En este sitio manifiestan que se ven afectados, porque en la finca de
los hermanos Galán Padilla, existen muchos árboles frutales en especial mangos,
que son utilizados para el consumo de la comunidad, por cuanto sus propietarios
autorizan recoger las cosechas. También informan que está el árbol de palmito,
que es utilizado para elaborar los techos de las casas, que incluso los
estudiantes de Níspero antes o después del colegio los recogen para
consumirlos.
Informan
que no saben lo que va pasar, si se les va seguir permitiendo tomar esos
frutos, porque entienden que el proyecto debe tener unas restricciones, no
saben si los arboles los van a talar, los van a aserrar, que arboles van a
quedar, no saben nada”
10.5.3.
Ahora bien, de la lectura de las conclusiones a las cuales llegó el Ministerio
del Interior, es claro, que bajo una óptica eminentemente occidentalizada y técnica
desechó estas “susceptibles afectaciones” por la sencilla razón de que: (i)
no quedaba demostrada científicamente la contaminación del río, (ii) a
lo largo de la visita no se logró probar la titulación del cuerpo de agua como
territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se
adelantaban en terrenos privados.
Este
razonamiento es a todas luces inválido desde la lógica constitucional, ya que
desconoce que para las comunidades indígenas y afrodescendientes, la sola
superposición de una obra sobre un cuerpo de agua que utilizan de manera
ancestral, tiene la susceptibilidad de afectarlos. Así las cosas, el Ministerio
del Interior pareciera determinar bajo una óptica occidentalizada que solo
cuando se genera contaminación o vertimiento de líquidos en las fuentes
hídricas que emplea una comunidad, esta debe ser consultada, desconociendo así
el carácter preventivo de la Consulta previa.
En igual
medida, como anteriormente fue explicado la postura respecto a la inexistencia
de afectación directa debido a la ejecución de obras en sitios no titulados,
desconoce que en diversas providencias emitidas por esta Corporación se ha
precisado que el territorio no se define exclusivamente en términos
geográficos. Así mismo, se debe precisar que debido a las dinámicas urbanas que
se presentan en Flamenco la presenta acción de tutela no tendrá incidencia en
lo que respecta la protección a un derecho de propiedad colectiva o posesión
ancestral sobre las áreas en las cuales la comunidad trabaja o en los cuerpos hídricos
en los cuales se reúnen, los cuales según lo demostrado a la fecha son de
propiedad privada.
En este orden de ideas al adoptar construcción y operación del Gasoducto
Loop San Mateo – Mamonal sin previamente adelantar el proceso de consulta previa
con el Consejo Comunitario de Flamenco, se desconocieron los intereses de una
comunidad que posee una cultura construida en torno a la pesca, y la
agricultura y que viene utilizando tradicionalmente varios espacios afectados
por la tubería en actividades asociadas a sus tradiciones ancestrales, como
grupo afrocolombiano. Además, esa decisión limita el acceso a recursos
necesarios para la subsistencia de la comunidad e implica una limitación
material sobre el ejercicio de los derechos al trabajo y a la libertad de
ejercer profesión u oficio.
La omisión
de garantías al derecho de participación de la comunidad se traduce, además, en
un obstáculo para la articulación del concepto de desarrollo del grupo a las
políticas públicas del Distrito, en contra de las intenciones plasmadas por los
Estados en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, donde el derecho al desarrollo de las comunidades, con
respeto de sus prioridades, constituye una preocupación central para ampliar el
rango de eficacia o el goce efectivo de los derechos de los pueblos
interesados.
11.
Garantía del derecho a la Consulta Previa en el caso concreto
11.1.
Verificada la existencia de una afectación directa a las tres comunidades
diferenciadas accionantes, se concluye entonces que la eficacia del derecho
fundamental a la consulta previa era exigible en el caso planteado.  Sin
embargo, de las pruebas allegadas a los expedientes, se colige que esta
consulta no fue realizada.
Ahora bien,
tanto del material allegado al expediente como del informe pericial entregado
por Promigas S.A. E.S.P en respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016 se
evidencia que “la tubería ya se instaló y enterró en los corregimientos del
Níspero y Flamenco, quedando pendiente únicamente la reconformación del
terreno”. En este orden de ideas, es claro que en el asunto sub examine, la
paralización de las obras (el cual es el remedio constitucional comúnmente
utilizado) que se estén ejecutando en los Consejos Comunitarios de Ma-Majari
del Níspero y en el Consejo Comunitario de Flamenco no tendrían ningún impacto
sobre el derecho a la identidad étnica y cultural de las comunidades, ya que
las obras a la expedición de esta sentencia ya culminaron.
Sin
embrago, tal y como lo ha manifestado esta Corporación en sentencia T-172 de
2013, “ni siquiera la terminación de la obra constituye un obstáculo para la
garantía del derecho a través de la acción de tutela”. Así las cosas,
aunque haya fases del proceso que no se puedan rehacer, es evidente que los
Consejos Comunitarios accionantes todavía pueden hacerse partícipes de los
beneficios de la obra, así como de todas las mesas de trabajo que sean
adelantadas para mitigar o evitar los riesgos de la puesta en funcionamiento
del gasoducto.
Esta situación,
justifica la decisión de conceder el amparo a los derechos, adicionado al
reconocimiento de que: (i) el Ministerio actuó de forma negligente al
desconocer la presencia histórica de las comunidades de Ma-Majari del Níspero y
de Flamenco y (ii) que las comunidades accionantes están catalogadas como un
sujeto de especial protección debido a sus condiciones de pobreza estructural y
a que sistemática e históricamente ha sido invisibilizadas y discriminadas.
En efecto,
de acuerdo con las pautas establecidas en la jurisprudencia, esta Sala
procederá a conceder el amparo del derecho fundamental a la consulta previa y
ordenará que en el término de 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas
S.A. E.S.P. den inicio a los pasos necesarios para garantizar el proceso de
consulta con los consejos comunitarios de Ma-Majari del Níspero y de Flamenco
de manera que, como mínimo: (i) puedan definirse, mermarse y evitarse todo acto
perjudicial para las comunidades y (ii) sea incluida en todo beneficio
compatible con sus usos y costumbres, que sea derivado de la operación y
construcción del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal.
Para
garantizar el cumplimiento expedito, completo y rápido de esa orden, la Sala
ordenará a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación
que efectúe un acompañamiento del proceso de consulta previa, generando
informes con destino al juez de primera instancia.
11.2. Conforme
a lo expresado en párrafos anteriores, es claro que el Ministerio del Interior,
la Autoridad de Licencias Ambientales y Promigas S.A. E.S.P., vulneraron el
derecho a la Consulta Previa de los miembros del Consejo Comunitario de
Pasacaballo.
Ahora bien,
del informe pericial entregado por Promigas S.A. E.S.P en respuesta al auto
de fecha 29 de enero de 2016 se pudo establecer que respecto a la
construcción del gasoducto “en el sector de Pasacaballos aún se encuentran
en fases preliminares[90]”.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ordenará la suspensión
inmediata de las obras que se estén ejecutando en la zona de influencia del
Consejo Comunitario de Pasacaballo.
En efecto,
de acuerdo con las pautas establecidas en la jurisprudencia, esta Sala
procederá a conceder el amparo del derecho fundamental a la consulta previa y
ordenará que en el término de 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas
S.A. E.S.P. den inicio a los pasos necesarios para comenzar el proceso de
consulta con el Consejo Comunitario de Pasacaballo de manera que, como mínimo:
(i) puedan definirse, mermarse y evitarse todo acto perjudicial para las
comunidades y (ii) sea incluida en todo beneficio compatible con sus usos y
costumbres, que sea derivado de la operación y construcción del Gasoducto
Loop San Mateo – Mamonal.
En caso de
que a la notificación de esta providencia, las obras en el área de influencia
del Consejo Comunitario de Pasacaballos ya hayan finalizado, se realizará la
consulta con el fin de determinar la forma de mitigación o compensación.
Para
garantizar el cumplimiento expedito, completo y rápido de esa orden, la Sala
ordenará a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación
que efectúe un acompañamiento del proceso de consulta previa, generando
informes con destino al juez de primera instancia.
12.
Efectos extensivos de la decisión adoptada.
12.1. Ahora
bien, más allá de las decisiones adoptadas en el asunto concreto, este Tribunal
observa que durante el trámite de revisión varios organismos de control, al
igual que intervinientes, le solicitaron a esta Sala hacer extensivo el derecho
a la consulta previa a más de una decena de grupos indígenas y tribales que
presuntamente se veían afectados por la construcción del Gasoducto Loop San
Mateo – Mamonal.
En este orden de ideas vale la pena resaltar el informe presentado
por la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar en respuesta al auto de
fecha 29 de enero de 2016, el cual manifestó que la Corte
debía amparar igualmente los derechos a la consulta previo de las comunidades
de “la Rocha (Arjona), tanto en su Consejo Comunitario como en su Cabildo Indígena,
Puerto Badel (Arjona), Leticia y Recreo en sus consejos comunitarios
(Cartagena), Lomas de Matunilla en su consejo comunitario (Turbana) y Correa
(María la baja)”, igualmente vulnerados por la construcción del Gasoducto
Loop San Mateo – Mamonal.
En igual medida, la Defensoría del Pueblo Regional Sucre,
igualmente consideró que en la construcción del Gasoducto Loop San Mateo
– Mamonal “se han desconocido comunidades indígenas que habitan el
Departamento de Sucre y por las cuales se encuentra el trazado o área de
influencia de dicho proyecto, tal y como lo pudimos evidenciar en los
municipios de Sincelejo (Cabildo Menor Indígena de San Mateo), Corozal (Cabildo
Menor indígena del Mamon y Cabildo Menor indígena de Esmerada Las Tinas),
Toluviejo (Cabildo Menor indígena la Unión Floresta, Cabildo Menor indígena la
Cigüeñita y Ovejas (Cabildo Menor Indigena Flor del Monte y Cabildo San Rafael
de Galapa)”.
Así mismo
cabe recordar que en el trámite del proceso de revisión, fue allegado escrito
por parte de la apoderada del Cabildo Menor Indígena Maisheshe la Chivera del
pueblo Zenú. En dicho escrito, se solicitó que la Corte Constitucional en caso
de llegar a amparar el derecho a la consulta previa de los Consejos
comunitarios de Ma-Majari del Níspero, de Flamenco y de Pasacaballo, extendiera
los efectos del fallo (fuero de atracción y vinculación al proceso), al Cabildo
Menor Indígena Maisheshe la Chivera del pueblo Zenú.
12.2. Ahora
bien, se debe destacar que conforme a lo expuesto en el presente fallo, el
Ministerio del Interior vulneró los derechos de las comunidades accionantes por
cuanto: (i) consideró que solo debían consultarse a las comunidades
respecto de los cuales la tubería de gas cruzara su territorio, (ii) que
dicha consulta solo era procedente respecto a comunidades con territorio
titulado, (iii) alegó que las obras adelantadas en terrenos de propiedad
privada no tenían la potencialidad de generar afectaciones étnicas y (iv) que
era indispensable demostrar y probar bajo estándares occidentales la afectación
a las cuencas o ríos de las comunidades.
En este
orden de ideas, esta Corporación considera que existe la posibilidad de que al
igual que en el caso sub examine, el Ministerio del Interior y Promigas S.A.
E.S.P. hayan vulnerado las garantías reconocidas en el Convenio 169 de la OIT a
diversas comunidades indígenas y tribales que colindan con el Gasoducto Loop
San Mateo – Mamonal. Sin embargo, debido a que esta Corporación no cuenta con
los elementos de juicio para determinar si en cada caso existió afectación
directa o no, ordenará a la Defensoría del Pueblo, Regional
Bolívar y a la Defensoría del Pueblo, Regional Sucre, que en compañía de las
comunidades posiblemente afectadas presente las respectivas acciones de tutela
con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales.
Los jueces
que conozcan de las respectivas acciones, conforme a la parte considerativa de
esta providencia deberán tener en cuenta: (i) que la acción de tutela es
el mecanismo de defensa idóneo para garantizar el derecho a la consulta previa
por parte del Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P. en el marco del
proceso de construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal, (ii)
que en gran medida los argumentos empleados por el Ministerio para considerar
que no existe afectación directa contrarían la jurisprudencia constitucional, (iii)
que no se incumple el requisito de inmediatez por cuanto las obras
actualmente se están ejecutando y hay afectación directa en el tiempo y (iv)
que a pesar de la presentación previa de varias acciones no se puede considerar
como temeraria las nuevas tutelas presentadas por las comunidades por cuanto a
partir de la notificación de esta providencia, aconteció un hecho nuevo que
habilita a presentar por una sola vez el amparo constitucional.
IV.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la
sentencia de fecha 15 de octubre de 2015
proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, y la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Bolívar de fecha 25 de agosto de 2015,
y en su lugar CONCEDER la protección del
derecho a la consulta previa a los Consejos Comunitarios de Ma-Majari
del Níspero, de Flamenco y de Pasacaballo en los términos de esta providencia.
Segundo.- ORDENAR que en el término de 48 horas siguientes
a la notificación de esta providencia el Ministerio del Interior y Promigas
S.A. E.S.P. den inicio a los pasos necesarios para comenzar el proceso de
consulta con los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del Níspero y de Flamenco
en los términos expuestos en esta providencia.
Tercero.- ORDENAR la suspensión inmediata de las obras que se
estén ejecutando en el marco del proyecto de “construcción y operación del
Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal en la zona de influencia del Consejo
Comunitario de Pasacaballo. En igual medida se dispondrá la suspensión de los
efectos de la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015 hasta la
realización de la consulta.
Cuarto.- ORDENAR que en el término de 48 horas siguientes a la
notificación de este fallo el Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P.
den inicio a los pasos necesarios para comenzar el proceso de consulta con el
Consejo Comunitario de Pasacaballo en los términos expuestos en esta
providencia. En igual medida se precisa que el proceso de consulta adelantado
solo será constitucionalmente válido si tiene en cuenta el consentimiento
previo, libre e informado del Consejo Comunitario de Pasacaballo de cara a la
intervención asociada a las obras del gasoducto. El proceso consultivo no podrá
asimilarse a trámites administrativos o reuniones informativas.
Quinto.-
ORDENAR a la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar y a
la Defensoría del Pueblo Regional Sucre, que en compañía de las comunidades
posiblemente afectadas presente las respectivas acciones de tutela con miras a
obtener la protección de sus derechos fundamentales. Los jueces que
conozcan estas, conforme a la parte considerativa de esta providencia deberán
tener en cuenta: (i) que la acción de tutela es el mecanismo de defensa
idóneo para garantizar el derecho a la consulta previa por parte del Ministerio
del Interior y Promigas S.A. E.S.P. en el marco del proceso de construcción y
operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal, (ii) que en gran
medida los argumentos empleados por el Ministerio para considerar que no existe
afectación directa contrarían la jurisprudencia constitucional, (iii) que
no se incumple el requisito de inmediatez por cuanto las obras actualmente se
están ejecutando y podría estarse produciendo una afectación directa en el
tiempo y (iv) que a pesar de la presentación previa de varias acciones
no se pueden considerar como temeraria las nuevas tutelas presentadas por las
comunidades por cuanto a partir de la notificación de esta providencia,
aconteció un hecho nuevo que habilita a presentar por una sola vez el amparo
constitucional.
Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a
que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con
aclaración de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTECIA
T-197/16
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO. SOBRE LA SUSPENSIÓN DE OBRAS EN EL MARCO DEL PROYECTO DE
"CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL GASODUCTO LOOP SAN MATEO - MAMONAL".
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y
GRUPOS ETNICOS-Debió
realizarse un
juicio de proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia y los
efectos positivos o negativos que el gasoducto pueda traer para la comunidad
tutelante (Aclaración de voto)
La decisión de suspender los trabajos pudo no ser la
más indicada, sino que podrían retomarse los estudios realizados y las
consideraciones para analizar la proporcionalidad de las consecuencias de una
posible suspensión o terminación de los trabajos, pues eventualmente lo más
conveniente para la comunidad podría ser terminar el proyecto y dar la misma
orden que se dio en el caso de los otros dos corregimientos.
Referencia:
Expediente
T-5.286.367.
Problema
jurídico: ¿Si las autoridades vulneraron los derechos
fundamentales a la integridad social, cultural y económica, a la participación
democrática, a la consulta previa, a la existencia y al debido proceso, al
expedir la Resolución 0805 del 9 de julio de 2015 sin adelantar el proceso de
consulta con los miembros del Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, el
Consejo Comunitario de Flamenco y el Consejo Comunitario de Pasacaballo?
Motivo de la aclaración:
Estoy
de acuerdo con la parte resolutiva y con las órdenes que se adoptan respecto de
los corregimientos de Níspero y Flamenco, pero en lo que tiene que ver con el
corregimiento de Pasacaballos no se señala claramente si existe
proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia y los efectos
positivos o negativos de dicha decisión.
Aclaro el voto en la decisión de
la Sentencia T- 197 de 2016 sobre el expediente T-5.286.367, por
cuanto considero que en lo que tiene que ver con el corregimiento de
Pasacaballos no se señala claramente si existe proporcionalidad entre la
decisión de suspender la licencia y los efectos positivos o negativos de dicha
decisión.
1.
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-197 DE 2016
Los accionantes afirman que mediante
certificación número 618 del 2 de abril de 2014, la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior le informó a la empresa Promigas S.A. E.S.P.
que en el proyecto de "construcción y operación del Gasoducto Loop San
Mateo - Mamonal" se registraba únicamente la presencia de indígenas en
la parcialidad la Peñata.
Indican que el
referido acto administrativo también determinó que "no se
registraba presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras en el área del proyecto construcción y operación del Gasoducto Loop
San Mateo - Mamonal". Además determinó que conforme a los
documentos allegados, el proyecto tendrá una longitud de 190 kilómetros y
conectará las zonas de producción encontradas en los pozos de Mamey y Bonga de
Hocol con los centros industriales de la región, iniciará en el municipio de
Ovejas Sucre y terminará en Mamonal, Cartagena. Tendrá como finalidad aumentar
la capacidad de trasporte del gasoducto existente y atender la demanda de gas
natural en esa zona del país.
Teniendo en cuenta lo anterior, la ANLA
expidió la Resolución No, 0805 del 9 de julio de 2015, en la que otorgó
licencia ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. para desarrollar el
proyecto en mención.
Aseveran que debido a las decisiones
administrativas del Ministerio y la ANLA a la fecha solo se ha consultado a la
comunidad indígena de la Peñata, desconociendo que por más de 200 años los
accionantes han habitado la parte del territorio por el cual va a pasar el
referido gasoducto.
Afirman que en la actualidad se
encuentran en el territorio Flamenco las máquinas para empezar los trabajos
razón por la cual es inminente la afectación de sus cultivos, territorios y
costumbres.
De tal manera, los accionantes
instauraron acción de tutela para lograr que se protejan sus derechos
fundamentales debido a la omisión en la realización de la consulta previa y
solicitan: (i) ordene la suspensión de todos los trabajos a ejecutar en virtud
de la Resolución 0805 del 9 de julio de 2015, (ii) disponga a la empresa Promigas
y a la Dirección de Consulta Previa dar inicio al proceso de consulta y (iii)
exija al Ministerio del Interior o a quien corresponda realizar el proceso de
consulta con los tutelantes y si es posible con las otras que hacen parte del
área de influencia directa del proyecto.
En la Sentencia T- 197 de 2016, la Sala
Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional concluyó lo
siguiente:(i) Se verificó la existencia de una afectación directa a las tres
comunidades diferenciadas accionantes, por lo que la eficacia del derecho
fundamental a la consulta previa era exigible en el caso planteado, pero de las
pruebas se colige que no se realizó; (ii) en el informe pericial entregado por
Promigas se evidencia que la tubería ya se instaló y enterró en los
corregimientos del Níspero y Flamenco, por lo que la paralización de las obras
no tendría ningún impacto sobre el derecho a la identidad étnica y cultural de
las comunidades pues las obras ya culminaron; (iii) la sentencia T-172 de 2013
señala que "ni siquiera la terminación de la obra constituye
un obstáculo para la garantía del derecho a través de la acción de
tutela", por lo que aun los Consejos Comunitarios accionantes
pueden hacerse partícipes de los beneficios de la obra, así como de todas las
mesas de trabajo que sean adelantadas para mitigar o evitar los riesgos de la
puesta en funcionamiento del gasoducto; (iv) se reconoce que el Ministerio
actuó de forma negligente al desconocer la presencia histórica de las
comunidades accionantes además que están catalogadas como sujeto de especial
protección debido a sus condiciones de pobreza estructural y a que sistemática
e históricamente han sido invisibilizadas y discriminadas, (v) Se resalta el
informe presentado por la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar en el cual
manifestó que la Corte debía amparar igualmente los derechos a la consulta
previa de las Comunidades de "La Rocha (Arjona), tanto en su
Consejo Comunitario como en su Cabildo Indígena, Puerto Badel (Arjona), Leticia
y Recreo en sus consejos comunitarios (Cartagena), Lomas de Matunilla en su
consejo comunitario (Turbaña) y Correa (María la Baja), igualmente vulnerados
por la construcción del gasoducto Loop San Mateo Mamonal". (vi) De igual
manera se desconocieron comunidades indígenas que habitan el Departamento de
Sucre y por las cuales se encuentra el trazado o área de influencia de dicho
proyecto, tal y como se pudo evidenciar en los municipios de Sincelejo (Cabildo
Menor Indígena de San Mateo), Corozal (Cabildo Menor Indígena del Mamón y Cabildo
Menor Indígena de Esmeralda Las Tinas), Toluviejo (Cabildo Menor Indígena la
Unión Floresta, Cabildo Menor Indígena la Cigüeñita y Ovejas (Cabildo Menor
Indígena Flor del Monte y Cabildo San Rafael de Galapa).
Por lo anterior,
(i) la Sala revocó la sentencia proferida por el Consejo de Estado y concedió
la protección del derecho a la consulta previa a los consejos comunitarios
accionantes, (ii) Ordenó que en 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas
den inicio a los pasos necesarios para iniciar el proceso de consulta con los
consejos accionantes, (iii) Ordenó la suspensión inmediata de las obras que se
estén ejecutando en la zona de influencia del Consejo Comunitario Pasacaballo.
De igual manera, dispuso la suspensión de los efectos de la Resolución No. 0805
del 9 de julio de 2015 hasta la realización de la consulta, (iv) Ordenó que en
48 horas el Ministerio del Interior y Promigas den inicio a los pasos
necesarios para el proceso de consulta con el Consejo Comunitario de
Pasacaballo. (v) Ordenará a la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar y a la
Defensoría del Pueblo Regional Sucre, que en compañía de las comunidades
posiblemente afectadas presente las respectivas acciones de tutela con miras a
obtener la protección de sus derechos fundamentales. Los jueces que conozcan de
las respectivas acciones, deberán tener en cuenta: 1) que la acción de tutela
es procedente, 2) que en gran medida los argumentos empleados por el Ministerio
para considerar que no existe afectación directa contrarían la jurisprudencia
constitucional, 3) que no se incumple el requisito de inmediatez y 4) que a
pesar de la presentación previa de varias acciones no se puede considerar como
temeraria las nuevas por cuanto a partir de la notificación de la presente
providencia aconteció un hecho nuevo.
FUNDAMENTOS DE LA ACLARACIÓN
2.1.   Contexto cultural y etnográfico.
Consejo comunitario de Pasacaballos.
2.1.1.En la sentencia
se presentan de manera clara algunas consideraciones etnográficas sobre el
Consejo Comunitario de Pasacaballos, el cual se encuentra al sur de Cartagena y
cuenta con aproximadamente 17.000 habitantes. Efectivamente se señaló que es en
su gran mayoría, población vulnerable, pobre, y con un alto grado de presión
por parte de grupos armados, por lo cual debe ser especialmente protegida por
esta Corporación.
A partir de
estudios antropológicos se pudo concluir que dicho Consejo refleja una cultura,
modos de producción y organización social propios, construidos en un proceso
histórico que los ha definido como un grupo culturalmente diverso, cuya cultura
tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, la agricultura y a la
ganadería.
2.1.2.En el
"Informe de Visita de Verificación de Presencia de Grupos Étnicos"
presentado por el Ministerio del Interior se llegó a la conclusión de que (i)
no quedaba demostrada científicamente la contaminación del río, (ii) a lo largo
de la visita no se logró probar la titulación del cuerpo de agua como
territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se adelantaban en
terrenos privados.
2.1.3.Aunado a lo
anterior, en la parte probatoria, el Ministerio del Interior y Promigas,
concuerdan al manifestar que ya se están llevando a cabo las obras las cuales
han sido ejecutadas en terrenos de privados, cuyos propietarios han autorizado
la realización de los trabajos, y en las zonas donde los concesionarios de vías
autorizan el uso del espacio público, además de señalar que el proyecto se
encuentra a 538 metros del corregimiento de Pasacaballo.
2.1.4.La sentencia
llega a la conclusión, de que al adoptar la construcción y operación del
Gasoducto en mención, sin previamente adelantar el proceso de consulta previa
con el Consejo Comunitario de Pasacaballos, se desconocieron intereses de una
comunidad poseedora de una cultura construida en torno a la pesca y la
agricultura.
2.2.  No se
realizó un juicio de proporcionalidad entre la decisión de suspender la
licencia y los efectos positivos o negativos que el gasoducto pueda traer para
la comunidad.
En el proyecto, a
pesar de probarse la existencia del grupo étnico en la zona, no se señala
claramente si existe proporcionalidad entre la decisión de suspender la
licencia y los efectos positivos o negativos de dicha decisión, teniendo en
cuenta que:
(i)
no se tiene suficiente claridad sobre el estado actual
de la obra, y puede
que esté en una etapa en la cual sea más perjudicial suspenderla que
continuarla;
(ii)      no se tiene
certeza de los beneficios que trae el proyecto a la comunidad, por lo tanto no
se pueden examinar a fondo las consecuencias de suspenderlo o de terminarlo; y,
(iii)    no se habla de
perjuicios irremediables para la cultura afro en ese corregimiento, es decir,
que ponga en peligro su existencia.
2.3. Conclusión
De esta manera,
en mi concepto debió hacerse un estudio más detallado del caso concreto del
corregimiento de Pasacaballos, para tomar una decisión como la plasmada en la
sentencia.
En virtud en lo
anterior, la decisión de suspender los trabajos pudo no ser la más indicada,
sino que podrían retomarse los estudios realizados y las consideraciones para analizar
la proporcionalidad de las consecuencias de una posible suspensión o
terminación de los trabajos, pues eventualmente lo más conveniente para la
comunidad podría ser terminar el proyecto y dar la misma orden que se dio en el
caso de los otros dos corregimientos.
Fecha et supra,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] En ella el Director de Consulta Previa del Ministerio
del Interior certificó que se registra presencia de la Parcialidad Indígena La
Peñata, reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, con
la Resolución No. 022 del 26 de octubre de 2011, así como que “… no se
registra presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras, en el área del proyecto “CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL GASODUCTO
LOOP SAN MATEO MAMONAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de
Arjona, Turbaná, María La Baja y en el Distrito Histórico y Cultural de
Cartagena de Indias, departamento de Bolívar y en jurisdicción de los
municipios de San Onofre, Ovejas, Tolú, Tolú Viejo, San Pedro, Morroa,
Sincelejo, Sincé, San Juan de Betulia y Corozal, departamento de Sucre,
identificado con las coordenadas aportadas por el solicitante en formato
digital, como se puede observar con el siguiente mapa”.
[2] El referido documento fue elaborado por el Consejo
Comunitario de Pasacaballos y el Observatorio de Territorios Étnicos y
Campesinos. Fue financiado con el apoyo de USAID.
[3] Inicialmente la acción de tutela
fue presentada por la Asociación de Pescadores y Agricultores Artesanales de
Pasacaballo (Agropez). Sin embargo, en el trámite de tutela fue vinculado el
referido Consejo Comunitario al proceso adelantado.
[4] Este disponía: “toda persona podrá solicitar por sí, o por
medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos
administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino
también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos
incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.
[5] Por medio de la cual se
aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la
O.I.T., Ginebra 1989.
[6] En la sentencia en comento la
Corte analizó si la consultiva afro de alto nivel era un espacio de
participación adecuada para las comunidades diferenciadas del territorio
nacional.
[7] Asunto en el cual se cuestionó la
legalidad de una decisión administrativa que negó el derecho a la consulta
previa de una comunidad en las inmediaciones de la ciudad de Cartagena.
[8] Sentencia SU-039 de 1997.
[9] Sentencia T-576 de 2014.
[10] Sentencia
T-485 de 2015.
[11] Sentencia
T-576 de 2014.
[12] Ibídem.
[13] Sentencia
T-485 de 2015.
[14] Sentencia
T-576 de 2014.
[15] Sentencia T-342 de 1994.
[16] Sentencia T-384A de 2014.
[17] Sentencia
C-366 de 2011.
[18] Sentencia
T-485 de 2015.
[19] Sentencia T-135 de 2013
[20] ver documento en
http://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenous_culture_identity_sp.pdf
[21] Citado en la sentencia T-606 de
2015 ver http://www.oecd.org/greengrowth/49709364.pdf
[22] Sentencia T-428 de 1992
[23] http://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenous_culture_identity_sp.pdf
[24] Esther Sanchez Botero, (2012). “El peritaje
antropológico, justicia en clave cultural”.
[25] Este fallo analizó la prohibición
de las entidades territoriales para establecer zonas del territorio que queden
permanente o transitoriamente excluidas de la minería
[26] Sentencia T-080 de 2015.
[27] Boaventura. Op. cit. p.
20.
[28] Escobar. Op. cit. p. 141.
[29] Sentencia
T-485 de 2015.
[30] Sentencia
T-485 de 2015.
[31] Sentencia T-605 de 1992. “En términos constitucionales, la diversidad cultural hace
relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes
con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión,
lengua, economía y organización política.
[32] Corte Constitucional,, sentencia C-175  de 2009.
[33] Sentencia
T-485 de 2015.
[34] Sentencia
T-576 de 2014.
[35] Sentencia
T-576 de 2014.
[36] El propio Convenio reconoce, en su
parte introductoria, que su adopción respondió a la evolución experimentada por el derecho
internacional desde 1957, a los cambios sobrevenidos en la situación de los
pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo y a las
aspiraciones de esos pueblos en asumir el control de sus instituciones, formas
de vida y de desarrollo económico y en fortalecer sus identidades, lenguas y
religiones. Sobre
el cambio de paradigma que supuso la adopción del Convenio 169 de 1989 pueden
revisarse, también, las
Sentencias
SU-383 de 2003 y C-030 de 2008.
[37] Sentencia
T-576 de 2014.
[38] Cfr. Sentencia C-030/08
[39] Sentencia
T-576 de 2014.
[40] Sentencia C-063 de 2010.
[41] Respecto al carácter vinculante y
obligatorio de este instrumento internacional ver la sentencia T-376 de 2012.
[42] Los
derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica - Guía sobre el
convenio núm. 169 de la OIT
[43] Sentencia
T-576 de 2014.
[44] Convenio 169, Art. 1°, n. 2: “La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse
un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio”.
[45] Sentencia T-349 de 1996.
[46] Sentencia
T-485 de 2015.
[47] Sentencia T-349 de 1996.
[48] Sentencia
T-576 de 2014.
[49] Cfr. Sentencia
T-576 de 2014.
[50] Sentencia C-1269
de 2001.
[51] Sentencia C-1269
de 2001.
[52] Sentencia
T-485 de 2015.
[53] Sentencia
T-485 de 2015.
[54] Guía de la
Oit
[55] Sentencia
T-576 de 2014.
[56] Jimeno, Myriam (2002). “Etnicidad, identidad y
pueblos indios en Colombia”. Ponencia al Simposio Identidad en América
Latina. CLACSO/FLACSO de Brasil, Brasilia, Diciembre 7-12.
[57] Sentencia T-792 de 2012.
[58] Sentencia T
-113 de 2009.
[59] Nuevos escenarios
de vida indígena urbana, ver en este
sentido http://observatorioetnicocecoin.org.co
/cecoin/index.php?option=com_content&view=article&id=127:nuevos-escenarios-de-vida-indgena-urbana-el-caso-de-bogot&catid=45:indgenas-en-la-ciudad&Itemid=103
[60] Esther Sanchez Boter, (2012) “El peritaje
antropologico, justicia en clave cultural”.
[61] Sentencia
T-294 de 2014.
[62] Sentencia T-792 de 2012.
[63] Consulta previa a comunidades
campesinas para construir propuesta de territorio intercultural, Asociación
Campesina del Catatumbo en
http://www.prensarural.org/spip/spip.php?article15488
[64] Lo anterior, en lo que respecta al derecho a la
participación y compensación efectiva por las afectaciones causadas en
megaproyectos, mas no en lo relacionado con la suspensión de las obras por el
desconocimiento de la cosmovisión especial.
[65] Sentencias T-348 de 2012, T-135 de
2013 y T-606 de 2015.
[66] Sentencia T-792 de 2012.
[67] Sentencia
T-294 de 2014.
[68] Susceptibilidad de afectación
directa en la consulta previa del Convenio 169. Análisis de Normas
Previstas y de su trato en la Jurisprudencia. ¿Una cuestión de derecho? Ricardo
López Vyhmeister y  Tania Mohr Aros.
[69] Sentencia
T-576 de 2014.
[70] Sentencia C-175 de 2009
[71] Convenio 169 de la OIT, artículo 16.
[72] Convenio 169 de la OIT, artículo 17.
[73] Convenio 169 de la OIT, artículo
22.
[74] Convenio 169 de la OIT, artículo
28.
[75] Cfr. Susceptibilidad de afectación
directa en la consulta previa del Convenio 169. “Análisis de Normas
Previstas y de su trato en la Jurisprudencia. ¿Una cuestión de derecho?”
Ricardo López y Tania Mohr Aros.
[76] Universidad de Caldas. Revista
Luna Azul. Gustavo Adolfo Agredo Cardona “El TERRITORIO Y SU SIGNIFICADO PARA
LOS PUEBLOS INDÍGENAS”. 2006-11-23.
[77] Charles Rice Hale, antropólogo
especialista en culturas indígenas, en peritaje rendido ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum)
Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001.
[78] El peritaje antropológico, justicia en clave cultural
– Esther Sánchez Botero
[79] El peritaje antropológico, justicia en clave cultural
– Esther Sánchez Botero
[80] Por medio del cual se dictan
medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de
derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades
indígenas.
[81] Esther Sánchez Botero, (2012). “El peritaje antropológico,
justicia en clave cultural”.
[82] Expedida por la Secretaria de Gobierno y Desarrollo
comunitario del Municipio de María la Baja. (Folio 49, cuaderno principal)
[83] Expedida por la Secretaria de Gobierno y Desarrollo
comunitario del Municipio de María la Baja. (Folio 50, cuaderno principal)
[84] Es de aclarar que en el escrito de tutela el señor Manuel
Ahumedo Sossa siempre refería la afectación del oleoducto a los derechos
ancestrales de la comunidad de pasacaballos y no a la vulneración o afectación
específica a los derechos de los miembros de la asociación. En este orden de
ideas, tal y como bien lo entendió el juez de primera instancia la intervención
de la Asociación de Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballos,
buscaba agenciar las garantías constitucionales del Consejo Comunitario de
Pasacaballos.
[85]MP. Antonio Barrera
Carbonell
[86] Sentencia T-576/14.
[87] Ver sentencias T-525 de 1998, T-698
de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012.
[88] Sentencia
T-693 de 2011.
[89] El referido documento fue elaborado por el Consejo
Comunitario de Pasacaballos y el Observatorio de Territorios Étnicos y
Campesinos. Fue financiado con el apoyo de USAID.
[90] Cfr Informe de respuesta presentado por Promigas S.A.E.S.P.