T-961-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-961/02
ACCION DE TUTELA
CONTRA PARTICULARES-Indefensión
MUJER EMBARAZADA-Indefensión
Frente a la mujer, el estado de embarazo
“la pone de por sí” en una situación de indefensión. Sin embargo, considera la
Corte que esta concepción debe ser superada, en atención a las características
propias de la sociedad colombiana actual, en donde las circunstancias sociales
son las que determinan el contenido de la indefensión. De tal manera que la
indefensión de las mujeres embarazadas pasa de ser una situación natural a convertirse
en una circunstancia socialmente determinada. Por lo cual en los casos de
acciones de tutela, presentadas por mujeres embarazadas frente a su antiguo
empleador, en los cuales se alegue la defensa de los derechos fundamentales
relacionados con el derecho fundamental a la maternidad, el estado de
indefensión deja de ser un concepto relacional subjetivo, deja de estar
circunscrito a la existencia de otros mecanismos de defensa jurídicos o
físicos, para pasar a ser entendido como una presunción de carácter
jurídico-constitucional. Por lo tanto será procedente la acción de tutela, sin
la necesidad de demostrar la existencia de un supuesto estado natural de
indefensión.
ACCION DE TUTELA-No depende de la invocación o no como
mecanismo transitorio/ACCION DE TUTELA-Informalidad
La protección constitucional de los
derechos fundamentales, una vez ejercida la acción de tutela, no puede hacerse
depender de la invocación o no del mecanismo tutelar como transitorio, como si
se tratara de un requisito sine qua non para la protección efectiva de los
derechos involucrados. En efecto, si el juez constitucional advierte que la
parte actora no invoca el amparo en alguna de las modalidades en que se concede
(de manera transitoria o de manera definitiva), y a su vez encuentra que
existen razones de hecho que según el caso indiquen la vulneración de los
derechos fundamentales, deberá por virtud del principio de informalidad,
adecuar la orden de tutela según existan o no los otros mecanismos judiciales
para su protección, pero jamás declarar la improcedencia de la acción, bajo el
simple argumento de que la parte actora no invocó la protección en uno o en
otro sentido.
MUJER TRABAJADORA
EMBARAZADA-Afectación de
derechos fundamentales
MUJER TRABAJADORA
EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos fácticos que deben demostrarse
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro, indemnización y vinculación a seguridad social
Referencia:
expediente T-619863
Acción de tutela
instaurada por Fanny Esperanza Mondragón Rivera contra INSERCOL Ltda.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos
mil dos (2002).
La Sala Séptima de revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Álvaro Tafur Galvis y Eduardo Montealegre Lynett, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos
dictados por el Juzgado Primero de Familia de Bogotá y la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en primera y segunda instancia
respectivamente, dentro del expediente de tutela T-619863.
I. ANTECEDENTES.
Hechos.
1. La sociedad
INSERCOL Ltda., con domicilio principal en Barranquilla, tiene como objeto
social, entre otros, el de prestar a otras personas naturales o jurídicas, los
servicios de aseo, cafetería, mantenimiento de instalaciones locativas y
eléctricas. Para el desarrollo de su objeto social, INSERCOL celebra a su vez
contratos laborales individuales (fls 13-15, 23-25 segundo cuaderno).
2. El día
veintitrés (23) de junio de 1999, la señora Fanny Esperanza Mondragón Rivera,
celebró con INSERCOL contrato laboral a término fijo, por un período de cuatro
meses, que tuvo como causa la celebración de un contrato de prestación de
servicios entre INSERCOL y la DIAN, en cumplimiento del objeto de aquél (fl.
111 segundo cuaderno).
3. La señora
Mondragón Rivera estuvo vinculada laboralmente a la empresa INSERCOL Ltda.,
desde el veintitrés (23) de junio de 1999, hasta el treinta y uno (31) de
diciembre de dos mil uno. El salario acordado fue el mínimo legal mensual (fls.
1-3, 13-14,95, 99, 111 segundo cuaderno).
4. El día
primero (01) de marzo de dos mil uno (2001), estando en ejecución un contrato
de prestación de servicios celebrado entre el DABS e INSERCOL, éste último
avisó a la señora Mondragón que no prorrogaría su contrato laboral y que el
mismo procedería a ser liquidado, toda vez que el contrato con el DABS se
vencía el día treinta y uno (31) de marzo de dos mil uno (2001) (fls.13-15).
5. El día
veintinueve (29) de marzo de dos mil uno (2001), el DABS nuevamente adjudicó el
contrato de prestación de servicio de aseo y cafetería a INSERCOL, fijándose
como fecha de vencimiento, el día treinta y uno de (31) de diciembre de dos mil
uno (2001).
6. El día
diecinueve (19) de noviembre de dos mil uno (2001) la señora Fanny Esperanza
Mondragón, comunicó a INSERCOL su estado de gravidez (fl. 4 segundo cuaderno).
7. El día
treinta y uno (31) de diciembre de dos mil uno (2001) INSERCOL, bajo los
argumentos del vencimiento del término de un supuesto contrato a término fijo
suscrito con la señora Mondragón, y de la terminación del contrato de
prestación de servicios suscrito con el DABS, decidió terminar la relación
laboral con 110 de sus trabajadores, incluida la señora Fanny Mondragón.
8. Al
encontrarse sin empleo, en estado de embarazo y despedida en circunstancias
aparentemente anormales, la señora Fanny Mondragón interpuso acción de tutela
contra INSERCOL, con el objeto de obtener la protección judicial de sus
derechos fundamentales al trabajo y a la maternidad, y de los derechos del
nasciturus a la vida y a la seguridad social.
Decisiones de
instancia.
9. El juzgado
Primero de Familia de Bogotá, considerando que la actora no solicitó la tutela
como mecanismo transitorio ante la existencia de otro medio de defensa
judicial, y no demostró la inminencia de un perjuicio irremediable, determinó
que no le correspondía pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones. En
consecuencia, denegó la tutela impetrada.
10. La Sala de Familia del Tribunal
Superior de Bogotá, confirmó la decisión del a-quo. Consideró la Sala
que no existió violación de los derechos fundamentales de la señora Mondragón
toda vez que: a) el contrato "se dio por terminado no porque la
peticionaria se encontrara en estado de embarazo, sino porque como se trataba
de un contrato de prestación de servicios (sic) a término fijo, el mismo se
terminó al igual que el de los otros 110 trabajadores", y b) había mediado
comunicación de que el contrato a término fijo no se prorrogaría, mucho antes
de que la actora informara sobre su estado de embarazo.
Finalmente, consideró el ad-quem que
la actora disponía de otro mecanismo judicial para dirimir el conflicto surgido
con INSERCOL, en este sentido, afirmó que al juez de tutela no le estaba
permitido "asumir una competencia que no le ha sido atribuida, máxime
cuando la presente acción no fue promovida como mecanismo transitorio".
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA REVISIÓN.
Competencia.
1. De
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la
Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales
mencionadas.
Pruebas
decretadas por la Sala.
2. Para mejor
proveer en el asunto de la referencia, la Sala mediante auto del veinte (20) de
septiembre de dos mil dos (2002), ordenó que por Secretaría General se le
solicitara a la señora Mondragón que: i) allegara el documento original o copia
auténtica de él o de los contratos a término fijo celebrados con INSERCOL, y
ii) que informara sobre la celebración de nuevos contratos de trabajo y sobre
su afiliación al sistema de seguridad social.
Igualmente,
ordenó solicitar a INSERCOL que: i) allegara el documento original o copia
auténtica de él o de los contratos a término fijo, celebrados con la señora
Mondragón, ii) informara si continuaba desarrollando como parte de su objeto
social, la prestación de los servicios de aseo, mantenimiento, cafetería y
servicios auxiliares, iii) informara si en desarrollo de su objeto social había
celebrado nuevos contratos de prestación de servicios, y iv) informara si
alguno o algunos de los 110 trabajadores despedidos el treinta y uno (31) de
diciembre de dos mil uno (2001), habían sido contratados para la ejecución de
nuevos contratos.
3. De las respuestas allegadas al
expediente, la Sala concluye:
Que entre la señora Fanny Mondragón Rivera
e INSERCOL, se celebró solamente un (01) contrato de trabajo a término fijo
inferior a un año. Que fue allegado por INSERCOL, como consta a folio 111 del
segundo cuaderno.
Que este contrato laboral se suscribió el
veintitrés (23) de junio de 1999 por un término de cuatro meses, con ocasión
del contrato de prestación de servicios celebrado entre INSERCOL y la DIAN,
como consta a folios 13 y 111 del segundo cuaderno.
Que este contrato se renovó automáticamente
por el término inicialmente señalado (cuatro meses contados desde el 23 de
junio hasta el 23 de octubre de 1999), durante tres períodos (hasta el 23 de
octubre de 2000), y con posterioridad se renovó anualmente, como lo prescribe
el artículo 46 del código sustantivo del trabajo; como consta a folios 55, 109
y 110. Situación que la Corte infiere toda vez que: i) la señora Mondragón en
su escrito de tutela afirmó haber celebrado un sólo contrato con INSERCOL, como
consta a folios 1 y 95 del segundo cuaderno; ii) que INSERCOL a pesar de haber
sido requerido para que allegase los supuestos contratos a término fijo
celebrados con la señora Mondragón, solamente allegó el que celebraron el día
veintitrés (23) de junio de 1999, como consta a folios 109 a 111 del segundo
cuaderno; y, iii) que INSERCOL realizó la liquidación del contrato teniendo en
cuenta un total de 898 días laborados sin solución de continuidad, lo que
descarta la idea de la celebración y liquidación de varios y diferentes
contratos a término fijo, durante el lapso comprendido entre el 23 de junio de
1999 y el 31 de diciembre de 2001, tal y como consta a folio 99 del segundo
cuaderno.
Que el preaviso sobre la terminación del
contrato de trabajo que INSERCOL dirigió a la señora Mondragón, el día primero
(01) de marzo de dos mil uno (2001), caducó, como consecuencia de la renovación
automática del contrato a término fijo el veintitrés (23) de octubre de dos mil
uno (2001).
Que la notificación a INSERCOL por parte de
la señora Mondragón sobre su estado de embarazo se efectúo el diecinueve (19)
de noviembre de dos mil uno (2001), como consta a folio 4 del segundo cuaderno,
época para la cual se había renovado el contrato a término fijo celebrado entre
la señora Mondragón e INSERCOL.
Que ni la notificación sobre el estado de
embarazo ni la situación de embarazo de la señora Mondragón fueron rebatidos
por INSERCOL, como consta a folios 13-15 del segundo cuaderno.
Que efectivamente la señora Mondragón se
encontraba en estado de embarazo al momento de ser despedida como consecuencia
de la terminación del contrato de prestación de servicios entre INSERCOL y el
DABS, como consta en el informe de medicina legal de fecha veintitrés (23)de
abril de dos mil dos (2002) ordenado por el a-quo, en el cual se dice:
"Con base en la información aportada por la paciente y el examen físico
realizado, se puede concluir que esta persona presenta signos clínicos de
certeza de embarazo, al correlacionarlo con la fecha de la última regla
referida, se puede afirmar que presenta una edad gestacional aproximada de 34
semanas lo que corresponde a 8 meses de gestación...." como consta a
folios 9-10 del segundo cuaderno.
Que la señora Mondragón a veintiséis (26)
de septiembre de dos mil dos (2002), se encontraba desempleada, a cargo de tres
menores de edad entre ellos uno recién nacido, y por fuera del sistema de
seguridad social integral en salud, como consta a folios 95 a 104 del segundo
cuaderno.
Que la señora Mondragón, después de tener
un parto de alto riesgo, dio a luz a Andrés Felipe Roa Mondragón quien nació
con labio leporino. La correspondiente cirugía no se ha podido realizar debido
al alto costo de la misma, y debido a que ni ella ni él están cubiertos por el
sistema integral de seguridad social, como consta a folios 101 a 104 del
segundo cuaderno.
Que INSERCOL, en desarrollo de su objeto
social ha celebrado cinco (05) contratos de prestación de servicios durante el
año de dos mil dos (2002), dos de ellos con ECOPETROL y los otros con la UNAD,
con el IDRD y con el Ministerio de Cultura. De estos contratos, tres (03) se
encuentran en ejecución; como consta a folios 113 a 146 del segundo cuaderno.
Problemas
jurídicos por resolver.
4. Frente al
caso concreto, corresponde a la Sala  pronunciarse i) sobre la supuesta
improcedencia de la acción de tutela, a propósito de no haberse invocado el
amparo como mecanismo transitorio, y ii) sobre la posible vulneración de los
derechos fundamentales a la maternidad y a la estabilidad laboral reforzada de
la señora Fanny Mondragón Rivera, por parte de la empresa INSERCOL ltda., a
propósito de haber sido despedida en estado de embarazo.
En este orden de
ideas se estudiarán: a) algunos aspectos sobre la procedibilidad de la acción
de tutela: la indefensión y la tutela como mecanismo transitorio; b) el objeto
de protección de la acción de tutela, a propósito del despido como conducta
pluriofensiva de derechos fundamentales, y c) los requisitos para la
procedencia de la protección constitucional de los derechos de las mujeres
trabajadoras embarazadas.
A.) Los requisitos para la procedibilidad
de la acción de tutela.
La indefensión.
5. Las hipótesis previstas por el
Constituyente para la procedibilidad de la acción de tutela contra
particulares, están referidas a tres condiciones del eventual sujeto pasivo de
la acción: la condición de prestador de un servicio público, la condición de
comportarse de forma que afecte de manera directa y grave el interés colectivo,
y la condición de generar situaciones de indefensión o subordinación.
La Corte, a su vez, ha fijado los criterios
para el cabal entendimiento de la situación de indefensión, que debe ser
estudiada por el juez de tutela cuando se trata de acciones interpuestas contra
particulares, cuya procedibilidad no pueda ser determinada por otra de las
referidas causales.
Igualmente, se
ha afirmado que el estudio de la procedibilidad de la acción de tutela, debe
realizarse: i) en función de los derechos fundamentales vulnerados, ii) frente
a la oportunidad y a las características de la conducta desplegada por el
particular que tenga la virtud de ponerlos en riesgo, y iii) atendiendo a la
situación fáctica en que se encuentren víctima y agresor, o al tipo de vínculo
que exista entre ellos.
6. Sin
embargo, el alcance de la expresión indefensión[1],
en el caso de las mujeres embarazadas, no se puede limitar a un estudio de las
circunstancias del caso concreto, que de una u otra forma permitan establecer
la existencia de una situación calificable como de indefensión.
En principio
la indefensión en el caso de las mujeres embarazadas es una situación natural
de la mujer, en este sentido la sentencia T-1473 de 2000, había ya esbozado
esta orientación[2]
al afirmar que frente a la mujer, el estado de embarazo “la pone de por sí” en
una situación de indefensión. Sin embargo, considera la Corte que esta
concepción debe ser superada, en atención a las características propias de la
sociedad colombiana actual, en donde las circunstancias sociales son las que
determinan el contenido de la indefensión. De tal manera que la indefensión de
las mujeres embarazadas pasa de ser una situación natural a convertirse en una
circunstancia socialmente determinada.
La Corte no
puede desconocer las características de las sociedades occidentales
contemporáneas, en las que Estados como el nuestro, al incorporar en la
Constitución un modelo de economía de mercado, imponen un cierto predominio de
la racionalidad mercantilista, eficientista y competitiva, frente a la cual, la
menor condición física o mental (la diferencia), está sometida desde el inicio,
a la exclusión del sistema productivo.
El caso de las
mujeres embarazadas constituye un paradigma en este punto y en una situación
similar se encuentran los llamados “sujetos de especial protección”[3]. En estos eventos, la
baja capacidad productiva y los inconvenientes de tipo laboral que apareja la
contratación de mujeres embarazadas, o de ancianos, o de disminuidos
sensoriales o físicos, los somete, en función de la posibilidad de mantenerse
laboralmente activos, a una situación de indefensión socialmente determinada e
irresistible.
Estas
circunstancias empíricas, fueron bien intuidas por el constituyente de 1991,
quien ante la necesidad de introducirle correctivos consagró una serie de
disposiciones dirigidas a combatir la minusvalía social y las prácticas
excluyentes, y sobre todo a reivindicar la eficacia de los derechos
fundamentales de los miembros de estos grupos.
Por estas
razones es claro que la indefensión de las mujeres embarazadas, además de ser
una situación natural, es una situación socialmente determinada, pero sobre
todo es una circunstancia jurídicamente reconocida[4] en la Constitución de
1991. Por lo cual en los casos de acciones de tutela, presentadas por mujeres
embarazadas frente a su antiguo empleador, en los cuales se alegue la defensa
de los derechos fundamentales relacionados con el derecho fundamental a la
maternidad, el estado de indefensión deja de ser un concepto relacional
subjetivo, deja de estar circunscrito a la existencia de otros mecanismos de
defensa jurídicos o físicos, para pasar a ser entendido como una presunción de
carácter jurídico-constitucional. Por lo tanto será procedente la acción de
tutela, sin la necesidad de demostrar la existencia de un supuesto estado
natural de indefensión.
La transitoriedad del mecanismo.
7. La Corte ha sido enfática al resaltar el carácter
subsidiario[5]
y residual[6]
de la acción de tutela, en este sentido la ha concebido como un mecanismo
judicial previsto ante la inexistencia de mecanismos procesales[7] para el amparo judicial
integral[8]
del objeto de protección. Sin embargo, también lo ha considerado como un
mecanismo procesal supletorio de los mecanismos ordinarios, frente a la
inidoneidad e ineficacia del mecanismo ordinario de protección, circunstancia
ligada a la inminencia del perjuicio irremediable. Evento en el cual su virtud
cautelar se modula para convertirse en mecanismo tutelar transitorio[9].
De la misma manera la Corte ha sido enfática en
resaltar como principios rectores del proceso de tutela, los de informalidad y
de eficacia de los derechos fundamentales. Según estos principios, el juez
constitucional está en la obligación de adelantar en el marco de sus
competencias, todas las conductas enderezadas a garantizar la protección de los
derechos fundamentales cuando los mismos han sido objeto de amenaza o
vulneración. En este orden de ideas la Corte en sentencia T-501 de 1992,
afirmó:
"...por su
misma índole, la acción de tutela no exige técnicas procesales ni requisitos
formales propios de especialistas, ya que su función no puede asimilarse a la
que cumplen las acciones privadas dentro de los esquemas ordinarios previstos
por el sistema jurídico, sino que corresponde a la defensa inmediata de los
derechos fundamentales. Su papel es ante todo el de materializar las garantías
constitucionales y, por tanto, es de su esencia el carácter sustancial
de su fundamento jurídico".
"La
instauración de las acciones de tutela no puede dar lugar al rigor formalista
de los procesos ordinarios ni se puede convertir su admisibilidad y trámite en
ocasión para definir si se cumplen o no presupuestos procesales o fórmulas
sacramentales, ya que con ella no se busca establecer una "litis"
sino acudir a la protección oportuna de la autoridad judicial cuando un derecho
fundamental es lesionado u objeto de amenaza".
Por otro lado, en sentencia  T-594 de 1999, respecto
de la actitud pasiva del juez de instancia en tanto que omitió desplegar la
actividad probatoria que era del caso, afirmó la Corte:
"Cabe
recordar que, de conformidad con los principios de la efectividad de los
derechos fundamentales (artículo 2 de la Carta) y de oficiosidad e informalidad
que rigen la acción de tutela, corresponde al juez de conocimiento desplegar la
actividad pertinente para esclarecer los hechos que dieron origen a la demanda.
En tal sentido, no es admisible que la autoridad judicial, a quien el
Constituyente ha confiado con carácter prioritario y prevalente la realización
concreta de los derechos fundamentales y la adopción de medidas urgentes
orientadas a su inmediata protección, se excuse de cumplir tan delicadas
funciones exigiendo a la persona solicitante requisitos que la Carta no
contempla o fórmulas sacramentales."
En este orden de ideas, la protección constitucional
de los derechos fundamentales, una vez ejercida la acción de tutela, no puede
hacerse depender de la invocación o no del mecanismo tutelar como transitorio,
como si se tratara de un requisito sine qua non para la protección
efectiva de los derechos involucrados. En efecto, si el juez constitucional
advierte que la parte actora no invoca el amparo en alguna de las modalidades
en que se concede (de manera transitoria o de manera definitiva), y a su vez
encuentra que existen razones de hecho que según el caso indiquen la
vulneración de los derechos fundamentales, deberá por virtud del principio de
informalidad, adecuar la orden de tutela según existan o no los otros
mecanismos judiciales para su protección, pero jamás declarar la improcedencia de
la acción, bajo el simple argumento de que la parte actora no invocó la
protección en uno o en otro sentido.
Para la Corte, el principio de informalidad en el
trámite de tutela, constituye una buena muestra de cómo se actualiza en el
escalonamiento normativo el principio constitucional de la prevalencia del
derecho sustancial sobre el derecho procesal y, además, constituye un mandato
constitucional ineludible para todas las autoridades judiciales y, sobre todo,
para aquéllas que prefieren evadir las cuestiones de fondo, bajo el pretexto de
la aplicación de normas procesales que sólo materializan estériles formalismos.
8. Por otro lado, la
procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, está supeditada a la
verificación de que con la misma se pretenda evitar un perjuicio irremediable.
Sobre las características de este perjuicio, la Corte igualmente ha sido
prolífica, en el sentido de determinar como requisitos para su fijación los de
inminencia, certeza, gravedad, urgencia e impostergabilidad. Sin embargo, desde
la sentencia T-1316 de 2001, la Corte consideró que la previsión del artículo
86 de la Carta, acerca del perjuicio irremediable, debe ser analizada en forma
sistemática, toda vez que "no puede olvidarse que existen ciertas
personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas,
requieren especial protección"
En esta ocasión, la Corte introdujo la
doctrina de los llamados "sujetos de especial protección", según la
cual las categorías de la acción de tutela referidas a la procedibilidad
(indefensión, perjuicio irremediable y transitoriedad), debían ser
interpretadas sistemáticamente con las demás normas constitucionales que
prescriben una especial protección a ciertas personas, entre ellas los
ancianos, los niños, los adolescentes, las mujeres embarazadas, los disminuidos
sensoriales y físicos, los presos. Consideró entonces la Corte:
"....algunos
grupos con características particulares, como los niños o los ancianos, pueden
llegar a sufrir daños o amenazas que, aún cuando para la generalidad de la
sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por
encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener
repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial
positivo” (T-347-96, T-416-00), y que
amplia a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de
protección por vía de tutela. Así, en el caso de los niños, la recreación o la
alimentación balanceada, por ejemplo, cobran una particular importancia que
generalmente no es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44). De
igual forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una
gran relevancia, que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer
(C.P. artículo 43).
Lo anterior
explica entonces por qué, tratándose de sujetos de especial protección, el
concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más
amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en
consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos
que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es
necesario atender las particularidades de la persona individualmente
considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar
la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección,
el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos."
9. En
conclusión, los mandatos de informalidad y de eficacia de los derechos
fundamentales, dirigidos a proscribir cualquier rezago de formalismo en los
trámites de tutela, unidos a la exigencia de prestar mayor atención al
tratamiento de las categorías de la procedibilidad de la acción de tutela
cuando esta se interpone por alguno de los sujetos de especial protección,
constituyen suficientes lineamientos que no pueden pasar inadvertidos por el
juez constitucional al momento de adelantar el conocimiento de las acciones
interpuestas por mujeres embarazadas, que persiguen la protección de los
derechos fundamentales relacionados con su especial condición.
B.) El
objeto de protección de la acción de tutela, a propósito del despido como
conducta pluriofensiva de derechos fundamentales.
10. Para la
Corte, el caso de los despidos de trabajadoras en estado de embarazo implica,
por lo general, una pluriafectación de derechos fundamentales. Los derechos
afectados tienen relación i) con el desarrollo del contrato de trabajo, ii) con
las posibilidades de permanencia en el sistema de seguridad social y iii) con
el desarrollo del proceso biológico y psicológico del embarazo.
En este
sentido, la Corte identifica que la conducta del despido de trabajadoras
embarazadas puede llegar a vulnerar los siguientes derechos: i) frente al caso
de la relación laboral: el derecho a la estabilidad laboral reforzada, el
derecho a las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo asociadas
a la maternidad (licencia de maternidad, permisos de lactancia) y el derecho al
mínimo vital; ii) frente al caso de la permanencia en el sistema de seguridad
social, puede llegar a vulnerar: el derecho a la vida y a la salud de la mujer
durante y después del embarazo, así como la protección del nasciturs y el
derecho a la vida y a la salud del recién nacido; y iii) frente al caso del
proceso biológico y psicológico del embarazo, los derechos al libre desarrollo
de la personalidad, a la no discriminación y a la maternidad.
Esta
desmembración de los ámbitos de protección de la maternidad a partir del
análisis del despido como conducta pluriofensiva, muestra la necesidad de
delimitar el objeto de protección constitucional. Sobre todo si se tiene en
cuenta que el mandato constitucional de especial protección a la mujer embarazada
(artículo 43 constitucional), no está circunscrito a un ámbito determinado en
el que se desempeñe la mujer embarazada. Por tal razón, considera la Corte que
la protección constitucional se dirige, en principio, a la maternidad,
entendida como el proceso biológico y psicológico de la mujer, que comienza con
el estado de embarazo y se extiende durante varios meses después del parto, y
que es independiente de los ámbitos en los cuales la mujer se desempeña ya sea
el ámbito educativo, laboral, familiar, o el más amplio de la sociedad.
11. El derecho a la maternidad es el
producto de una fundamentación constitucional compleja y corresponde a un
proceso en el  que se involucran diversas normas constitucionales como: el
mandato de la protección a la mujer embarazada in genere (artículo 43
constitucional), el mandato de protección especial de la mujer frente a
cualquier clase de discriminación (articulo 43 constitucional), y el mandato de
protección especial de la mujer en el ámbito laboral (artículo 53 constitucional).
Igualmente las normas sobre: la protección de los derechos de los niños
(artículo 44 constitucional), la protección del derecho a la vida desde la
concepción (artículo 4 numeral 1 Convención americana sobre derechos humanos),
la protección al derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16
constitucional), al mínimo vital (ligado al principio de dignidad, artículo 1
constitucional) y a la seguridad social (artículo 48 constitucional).
Argumentos normativos íntimamente ligados a la maternidad y que determinan que
la misma constituya una posición constitucionalmente protegida.
Para la Corte,
la maternidad debe ser entendida como una situación psíquica y biológica, y
como un rol social, en este sentido comprende el cúmulo de condiciones
(físicas, emocionales, económicas y materiales) que deben rodear a la mujer
durante el tiempo del embarazo y el tiempo razonable posterior al
alumbramiento, con el fin de que se proteja realmente la función de la
maternidad. De tal forma que durante este periodo, se debe velar por una
protección reforzada de los derechos fundamentales que permiten el
mantenimiento de las referidas condiciones, de lo contrario la necesaria
protección resultaría distraída, en desconocimiento del fin primordial del
derecho: la protección del rol y de las condiciones para la maternidad.
Estas razones,
permiten explicar por qué, la protección del derecho a la maternidad en el
ámbito laboral dirigida, en principio, a proteger las condiciones para su
ejercicio, apareja en la mayoría de los casos la reinstalación de la
trabajadora despedida[10]
y el pago de las prestaciones asociadas con la maternidad[11], e igualmente explica
por qué, al considerarse ineficaz[12]
el despido en estas circunstancias, se ordena el pago de los salarios[13] dejados de percibir.
12. Por otro
lado, la delimitación del objeto primordial de protección constitucional,
permite a la Corte distinguir cómo, en ciertos casos, el despido de la
trabajadora embarazada a pesar de estar revestido de legalidad, descubre una
situación de vulneración de derechos fundamentales.
Tal es el caso
de las mujeres embarazadas a quienes, por carecer de otros medios económicos diferentes
al salario, la terminación de la relación laboral las somete a una situación de
vulnerabilidad y de peligro constitucionalmente inadmisible, toda vez que
implica la privación de los servicios médico asistenciales del sistema de
seguridad social, de los ingresos económicos ordinarios (salario) y de los
ingresos económicos derivados de la maternidad (licencia remunerada). Sin
embargo, esta situación de indefensión y de vulnerabilidad en que se encuentran
las trabajadoras embarazadas despedidas con justa causa, no puede ser imputable
al empleador, quien no está jurídicamente obligado a asumir la carga de
mantener empleadas a personas de las cuales no requiere sus servicios, o no son
de su confianza, o han incumplido con las obligaciones del contrato de trabajo.
En este sentido, la maternidad no puede ser utilizada como el escudo perfecto
que permita amparar cualquier conducta de la trabajadora, independientemente de
su correspondencia con los términos del contrato de trabajo o de la ley.
Frente a esta
situación de vulnerabilidad y peligro, se impone la necesidad de un desarrollo
legislativo que propenda por la creación de las condiciones necesarias para que
toda mujer, durante el periodo del embarazo y algunos meses después del parto,
pueda gozar de una efectiva y real protección especial por parte del Estado,
sin que la posibilidad de ejercicio de su derecho a la maternidad dependa de la
vigencia de una relación laboral.
C) Los
requisitos para la procedencia de la protección constitucional del derecho
fundamental a la maternidad en el ámbito laboral
13. Como el
caso que se plantea en esta oportunidad se desenvuelve en el ámbito laboral, el
problema que se plantea es el de definir el alcance de las normas sobre
protección especial a la maternidad en este específico ámbito.
Como se había
anticipado, esta situación permite explicar por qué la protección de los
derechos fundamentales de la trabajadora embarazada que es despedida en
circunstancias irregulares, ha estado supeditada a la satisfacción de ciertos
requisitos fácticos asociados a la realidad laboral del caso, y por qué el
derecho constitucional protegido, es el llamado "derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada", cuando además de este lo que se
protege es el derecho fundamental a la maternidad.
En este
sentido la Corte en la sentencia T-373 de 1998 y posteriormente en la sentencia
T-426 de 1998, definió los requisitos para la procedencia del amparo
transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada, a propósito de dos
casos en que se discutía la afectación de los derechos fundamentales de
trabajadoras embarazadas despedidas en circunstancias irregulares.
Según la
sentencia T-373 de 1998 los “elementos fácticos a ser demostrados para que
proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral
reforzada" son los siguientes:
“(1) que el
despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los
tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los
requisitos  legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conocía o
debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el
despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente
y el daño que apareja es devastador.”
Según la
sentencia T-426 de 1998, "la comprobación fáctica que efectuará el juez
constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el
amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada" :
“a)
que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de
maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de
los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la
existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado
oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea
una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente
relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este
sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad
dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de
embarazo. d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se
trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del
respectivo organismo si se trata de empleada pública. e) que el despido amenace
el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.”
La exigencia
de estos requisitos sólo se justifica si los mismos están enderezados de manera
primordial a la protección del derecho fundamental a la maternidad y de manera
secundaria, a los demás derechos fundamentales afectados con ocasión del
despido, como la estabilidad laboral, el mínimo vital o la seguridad social,
porque así lo imponen el mandato constitucional a la protección especial a la
maternidad, y la condición de derecho fundamental autónomo de que goza.
Del caso
concreto.
La
indefensión.
14. Al tratarse
el caso bajo estudio de una relación jurídico-procesal entre particulares, es
indispensable revisar la indefensión como hipótesis de procedibilidad de la
acción de tutela.
Considera la
Corte que: i) por encontrarse la señora Mondragón en estado de embarazo,
haberse probado la existencia de su relación de trabajo con la empresa INSERCOL
Ltda., y haberse comprobado el hecho del despido y ii) por virtud de lo
dispuesto en las disposiciones constitucionales sobre protección especial de la
mujer en estado de embarazo, y en especial a la interpretación realizada por la
Corte en el sentido que en el caso de la mujer embarazada que es despedida, la
situación de indefensión se tiene como circunstancia que se presume por la
Constitución. Se concluye que la señora Mondragón, se encuentra en estado de
indefensión frente a su antiguo empleador INSERCOL Ltda., por lo cual, la
tutela es procedente.
Derechos
implicados.
15. Por
encontrarse la señora Fanny Mondragón Rivera, en estado de embarazo y haber
sido despedida por su empleador INSERCOL Ltda., estando aún vigente el contrato
a término fijo que celebraron el día veintitrés (23) de junio de 1999, la Sala
estudiará los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte, para la
procedencia de la tutela de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada y a la maternidad en el ámbito de las relaciones laborales.
Elementos
fácticos condicionantes del amparo.
16. Frente al
primer requisito a) que el despido se ocasione durante el período amparado
por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo). Está plenamente demostrado por haberse
realizado el despido el día (31) de diciembre del año dos mil uno (2001), época
para la cual el contrato a término fijo que habían celebrado desde el año de
1991, se encontraba surtiendo plenos efectos, a partir de la quinta prórroga
automática operada el veintitrés (23) de octubre de dos mil uno (2001).
Frente al
segundo requisito b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía
conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su
estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. Está
plenamente demostrado al haberse presentado la notificación del estado de
embarazo el diecinueve (19) de noviembre de dos mil uno (2001), época para la
cual el contrato de trabajo se encontraba produciendo plenos efectos.
Frente al
tercer requisito c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por
ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y
relevante que lo justifique. En el presente caso,  no es de recibo el
argumento de INSERCOL, según el cual, la cesación de labores de la señora
Mondragón, tuvo como causa la terminación de un supuesto contrato a término
fijo celebrado entre ellos, cuya fecha de terminación era la del 31 de
diciembre de 2001. Ese contrato jamás existió como se desprende  i) de la
respuesta de INSERCOL ante la solicitud de esta Corte de allegar "el o los
contratos a término fijo que hubiese celebrado con la señora Mondragón",
toda vez que sólo se allegó el contrato celebrado el día veintitrés (23) de
junio de 1999, y ii) del documento de la liquidación del contrato de trabajo de
la señora Mondragón, por un total de 898 días, lo cual permite concluir que no
se celebraron ni liquidaron nuevos contratos a término fijo celebrados después
de la celebración del primero, sino que efectivamente lo que se presentó fue la
reconducción automática del referido contrato por cinco periodos sucesivos.
Esta situación
irregular, en la cual se pretendió confundir el término de finalización del
contrato de prestación de servicios celebrado entre INSERCOL y el DABS
(31 de diciembre de 2001), con el término de finalización del contrato
laboral celebrado entre INSERCOL y la señora Mondragón (que se prorrogó
automáticamente el 23 de octubre de 2001), permite concluir, que no existió una
causa objetiva para la terminación unilateral del contrato. En este sentido, el
argumento de INSERCOL según el cual ninguno de los 110 trabajadores que se
encontraban en misión en el DABS fueron nuevamente contratados, no es
admisible, ante el comprobado rompimiento unilateral del contrato a término
fijo.
Frente al
cuarto requisito d) que no medie autorización expresa del inspector del
trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del
jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. Se encuentra
plenamente demostrado que INSERCOL, persona jurídica de derecho privado, no
obtuvo autorización expresa del inspector del trabajo con miras a revestir de
legalidad el despido de que fuera objeto la señora Mondragón.
Frente al
quinto requisito  e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o
del niño que está por nacer. Se encuentra plenamente demostrado, toda vez
que i) el salario base de liquidación de la señora Mondragón a fecha 31 de
diciembre de 2001, fue el salario mínimo legal mensual, ii) que como
consecuencia del despido perdió su única fuente de ingreso, iii) que como
consecuencia del despido quedó excluida del sistema integral de seguridad social
en salud, iv) que a veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dos se
encontraba inscrita en el Presisben en espera de que se le realizara la
encuesta respectiva, v) que debido a sus penurias económicas, no ha podido
cubrir el costo de la cirugía para corregir el mal que aqueja a su hijo Andrés
Felipe Roa Mondragón,  quien nació con labio leporino.
La
transitoriedad del mecanismo.
17. La Corte
advierte con extrañeza que los jueces de instancia declararon la improcedencia
de la tutela, bajo el argumento de que la actora no la invocó como mecanismo
transitorio, sin preocuparse  por un análisis de fondo sobre las pretensiones
del caso, ni por la problemática constitucional que se planteaba.
En este orden
de ideas y previas las consideraciones anteriores, la Corte, ante la existencia
de otro mecanismo de defensa judicial (acción ordinaria laboral), concederá el
presente amparo como mecanismo transitorio, toda vez que la señora Mondragón se
encuentra en la hipótesis de sufrir un perjuicio irremediable, determinado i)
por el entorpecimiento abusivo y continuado del goce de su derecho a la
maternidad y ii) por la afectación actual de los derechos a la vida y a la
salud del menor Andrés Felipe Roa Mondragón.
18. En
conclusión, la Corte revocará las sentencias proferidas por el Juzgado Primero
de Familia de Bogotá y la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá, y en su lugar concederá el amparo a los derechos a la
maternidad y a la estabilidad laboral reforzada. De igual manera invitará a
estas autoridades para que en lo sucesivo i) se abstengan de declarar
improcedente la acción de tutela bajo el argumento de exigir fórmulas
sacramentales como la de invocar la tutela como mecanismo transitorio, y ii)
desplieguen la actividad probatoria necesaria con el fin de darle cumplimiento
al principio de eficacia de los derechos fundamentales, cuando las
circunstancias especiales del caso así lo ameriten.
IV.
DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.
Revocar las sentencias
proferidas por el Juzgado Primero de Familia de Bogotá y la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en las que se declaró
improcedente el amparo solicitado por la señora Fanny Esperanza Mondragón
Rivera; y en su lugar conceder el amparo a sus derechos fundamentales a
la maternidad y a la estabilidad laboral reforzada.
Segundo. Ordenar al representante legal de
INSERCOL ltda., para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, reinstale
a la señora Fanny Esperanza Mondragón Rivera, en un puesto de trabajo igual o
mejor al que se encontraba desempeñando al momento de ser despedida.
Tercero.
Ordenar al representante
legal de INSERCOL ltda., para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, afilie
a la señora Fanny Esperanza Mondragón Rivera al sistema integral de seguridad
social en salud.
Cuarto.
Ordenar al representante
legal de INSERCOL ltda., para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, cancele
a la señora Fanny Esperanza Mondragón Rivera, la suma correspondiente a la
licencia de maternidad.
Quinto.
Ordenar al representante
legal de INSERCOL ltda., para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, cancele
al Sistema integral de seguridad social, en favor de la señora Fanny
Esperanza Mondragón Rivera, las sumas correspondientes a los aportes en salud y
pensiones, dejados de pagar desde el día primero (1º) de enero de dos mil dos
(2002), hasta el día en que se haga efectiva su reinstalación.
Sexto.
Condenar en abstracto a
INSERCOL ltda., al pago de todos los gastos en que incurrió la señora Fanny
Esperanza Mondragón Rivera relacionados con su maternidad, y que de otra manera
hubiesen sido cubiertos por la respectiva E.P.S.
Séptimo. Advertir a la Señora Fanny Esperanza Mondragón
Rivera para que en el término de cuatro meses contados a partir de la
notificación del presente fallo instaure acción ordinaria, que resuelva de
manera definitiva los demás asuntos patrimoniales que el presente caso
involucra, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2591 de
1991.
Octavo.
Prevenir al Juzgado
Primero de Familia de Bogotá y a la Sala de Familia del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogotá, para que en lo sucesivo se abstengan de
declarar improcedente la acción de tutela bajo el argumento de exigir fórmulas
sacramentales como la de invocar la tutela como mecanismo transitorio, y para
que desplieguen la actividad probatoria necesaria con el fin de darle
cumplimiento al principio de eficacia de los derechos fundamentales.
Noveno. Por secretaría general librar las
comunicaciones de que trata el Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
Eduardo
Montealegre Lynett
Magistrado.
álvaro Tafur
Gálvis
Magistrado.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sobre la aproximación al contenido específico de la
noción de indefensión en el caso de las mujeres embarazadas, Cfr., las
sentencias T-1473 de 2000, T- 1033 de 2001 y T-1101 de 2001.
[2] En la sentencia T-1473 de 2000, la Corte afirmó sobre
el punto: “..mediante la acción de tutela procede proteger a la mujer
embarazada y al hijo que espera porque su estado la pone, de por sí, en
situación de indefensión, ...”
[3] Sobre los sujetos de especial protección y las
categorías de procedibilidad de la acción de tutela, ver sentencias T-1316 de
2001, T-060 de 2002 y T-303 de 2002.
[4] El reconocimiento de la indefensión como una
situación normativamente determinada por la Constitución, se concluye de los
mandatos categóricos que se desprenden de la disposición del artículo 42
constitucional “...La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada.”
[5] Subsidiariedad como predicado del mecanismo en
hipótesis de inexistencia de otro mecanismo judicial, así en Sentencia T-432 de
2002. En el mismo sentido Sentencia T-007 de 1992.
[6] Los términos subsidiario y residual con los cuales se
califica a la acción de tutela, se utilizan de manera equivalente para
significar la inexistencia de otro mecanismo judicial. Ver en este sentido
sentencias SU-646 de 1999 y T-408 de 2002.
[7] Estos mecanismos procesales pueden ser incluso
recursos ordinarios en el trámite de un proceso judicial o administrativo, así
en sentencia T-984 de 1999 citada por la sentencia T-408 de 2002.
[8] Esta cualificación del amparo puede verse en
sentencia SU-961 de 1999 reiterada en Sentencias T-251 de 2001 y T-061 de 2002.
Ver también Sentencia T-251 de 2001.
[9] Cfr. Sentencia  T-432 de 2002.
[10]  Sobre la orden de reintegro o de reinstalación de la
trabajadora embarazada despedida en circunstancias irregulares véase las
sentencias  T-362 de 1999,  T-625 de 1999, T-005 de 2000, T-1456 de 2000,
T-1558 de 2000, entre otras.
[11] Sobre la orden de pago de las prestaciones asociadas
a la maternidad, véase las sentencias T-362 de 1999, T-1620 de 2000, T-308 de
2002, entre otras.
[12] Cfr. Sentencia C-470 de 1997
[13] Sobre la orden de pago de los salarios y prestaciones
dejados de percibir, véase las sentencias T-446 de 2000, T-764 de 2000, T-1153
de 2000, T-1456 de 2000, T-308 de 2002 y T-439 de 2002, entre otras.