T-550-10
Sentencia T-550/10
Sentencia T-550/10
ACCION DE
TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Línea jurisprudencial sobre
improcedencia/FERTILIZACION IN VITRO-Autorización supone limitación de
otros servicios de salud y de la libertad de configuración normativa
La exclusión del POS de los
tratamientos de fertilidad es un ejercicio legítimo de la libertad de
configuración normativa, cuando
se trata de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado la
improcedencia de la acción de tutela por considerar que no existe violación de
derechos fundamentales y además porque la exclusión que de dicho tratamiento se
ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud
constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es
totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad
Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a
todos los habitantes del territorio nacional.
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Casos en que procede
excepcionalmente por vía constitucional
(i) cuando el tratamiento una
vez iniciado es suspendido sin mediar razón alguna, (ii) cuando media el
derecho de diagnóstico y no se tiene certeza sobre la enfermedad que padece la
paciente y (iii) cuando la patología de infertilidad es una enfermedad
segundaria, esto quiere decir que es un síntoma o una consecuencia de otra
enfermedad.
PROCREACION
NO ES OBLIGACION DEL ESTADO GARANTIZARLA A TRAVES DE LOS PLANES OBLIGATORIOS DE
SALUD
ACCION DE
TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Improcedencia por no configurase
ninguno de los supuestos excepcionales en materia de fertilización in Vitro
Referencia: expediente T-2567019
Acción de
tutela presentada por Maritza Orozco Caicedo contra EPS Sura.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., seis (6) de julio
de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle, Luis
Ernesto Vargas Silva, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las
decisiones adoptadas por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Cali el catorce
(14) de octubre de dos mil nueve (2009) y el Juzgado primero Civil del Circuito
de Cali el veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009).
I.
ANTECEDENTES.
La señora
Maritza Orozco Caicedo considera que se le han vulnerando sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la familia teniendo en cuenta los
siguientes hechos y pretensiones:
1.- Indica la accionante que  contrajo matrimonio el 06 de
diciembre de 2003 y no ha usado método de planificación alguna. Manifiesta que
desde el 2004 está en tratamiento de fertilidad pero no le ha sido posible
concebir.
2.- Manifiesta que desde el 2005 hasta el 2009 ella y su cónyuge
siguieron con los tratamientos de fertilización sin que pudiera quedar en
embarazo, afirma que el 16 de marzo de 2009 fue sometida a una laparoscopia. El
medico tratante en virtud de este procedimiento sumado a los resultados de los
exámenes de laboratorio y el espermograma de su cónyuge que dio muy bajo,
emitió una recomendación de un procedimiento con reproducción asistida ICSI
(fertilización in Vitro) para lograr quedar gestante.
3.- Teniendo en cuenta los altos costos que acarrea el tratamiento
recomendado, la accionante decidió acudir a su EPS SURA para ser valorada por
los especialistas. Y el diagnóstico realizado por el ginecólogo Dr. Marco Tulio
Velásquez de Fecundar fue referido igualmente por la doctora Diana Carminia
Solórzano Garavito, ginecóloga de la EPS SURA, la que manifestó: “ Paciente
de 35 años, GOPO con cuadro de larga data de anovulación crónica y
endometriosis confirmada por laparoscopia en marzo 2009, con búsqueda de
gestación de 5 años, ya fue evaluada por médico infertólogo donde además se
encuentra factor masculino (astenoteratozoospermia) por lo que la única posibilidad
de reproducción sería a través de técnicas asistidas, en este caso ICSI¨ [1]
4.- Con este resultado, en junio 23 de 2009 hizo la petición
respectiva al Comité Técnico Científico, organismo que emitió acta No.
2009070302121502, mediante la cual le negaba el procedimiento aduciendo que por
no existir un riesgo inminente para su vida o su salud, no se autorizaba el
tratamiento in Vitro. Con todo lo dicho, considera la accionante que la
negativa a autorizar el tratamiento antes referido se vulnera sus derechos
fundamentales por cuanto, considera que es la única alternativa para poder
quedar en embarazo y poder realizarse como mujer y como madre, además de que
este tratamiento también ayuda a sus problemas de salud como bien lo explica su
historia clínica. Sostiene además que este tratamiento tiene un alto costo que
ni ella ni su esposo pueden costear.
5.- Solicitó que se ordene a la EPS SURA le autorice el
procedimiento de reproducción asistida ICSI (fertilización in Vitro), con el
cual afirma podrá mantener viva la esperanza de ser madre y así conformar de
manera plena su familia, núcleo fundamental de la sociedad.
3. Intervención de la entidad demandada EPS SURA.
SURA
E.P.S., actuando por intermedio de apoderado judicial, solicitó negar por
improcedente la acción de tutela, por cuanto no se vulneró derecho fundamental
alguno respecto de la accionante, ya que la EPS sólo está obligada a
suministrar exclusivamente los procedimientos y medicamentos previstos en la
Ley 100 de 1993, en el decreto 806 de 1998, en la Resolución 2948 de 2003
proferida por el Ministerio de Salud y en Acuerdo 228 de 2002.
Consideró
que, el procedimiento denominado FERTILIZACION IN VITRO que pretende la
accionante se encuentra excluido del plan obligatorio de salud conforme lo
establece el artículo 18[2] de la Resolución 5261 de
1994 y por tal motivo, la EPS actúa conforme al conjunto limitado de
intervenciones, actividades y procedimientos y medicamentos contemplados en las
normas antes señaladas, hecho que evidencia su buen actuar de la EPS ya que es
su obligación racionalizar y emplear de manera adecuada los recursos que por
ley recibe para ofrecer los servicios a sus afiliados.
Además
sostiene que no es procedente la petición de la accionante por cuanto en ningún
momento se ha negado la prestación del servicio de salud requerido. En este
orden solicita que se nieguen las pretensiones por improcedentes y en caso de
que se considere que se vulneran los derechos de la accionante se le reconozca
el derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, para
que en el término perentorio que indique el fallo reembolse las sumas pagadas
por la EPS, conforme a los principios de celeridad y eficacia propias de las
actuaciones administrativas, esto es a más tardar dentro del mes siguiente a la
presentación de la factura por parte de la EPS SURA ante el ente indicado.
4. Decisiones judiciales
objeto de revisión.
4.1.
Primera Instancia
El Juzgado
Diecinueve (19) Civil Municipal de Cali, en sentencia del catorce (14) de
octubre de 2009 denegó la protección constitucional solicitada al considerar
que: “De ninguna manera se puede pensar que la vida de la accionante esté en
peligro, por el hecho de no tener un hijo, a través de un embarazo in Vitro.
Según documento visible a folio 2 a la señora accionante el especialista le
recomienda FERTILIZACION IN VITRO, negada por el CTC. Por ser no POS; no
obstante, ello no alcanza a justificar la pretendida tutela, pues es
simplemente una opción para concebir y no el método seguro para obtenerla, tal
como lo señala el señor Director del Departamento de Ginecología de la
Universidad del Valle, el procedimiento no es seguro, tiene riesgos altos de
aborto espontáneo, y provocado cuando la anidación múltiple así lo determina a
través de procedimiento que la ciencia llama selección embrionaria. En punto al
aborto, el realizado con fines terapéuticos por riesgo de la vida de la madre,
no está penalizado; empero no resulta jurídico inducir ese riesgo para la vida
de la madre para justificarlo, pues existen posibilidades de anidación
múltiple. (…) En punto, claro está que el vinculo del médico tratante con la
EPS del afiliado es el vértice de convergencia que le brinda la competencia, y
desarrolla cabalmente la prestación del servicio contratado y tal es la
insinuación de la defensa, empero el procedimiento no es curativo de lesión es
simplemente una expectativa incierta de brindar un bebe a una familia. Le
asiste razón a la defensa en tanto que para ser madre no es preciso el hecho
biológico del embarazo; a través de adopción puede lograr ese objetivo, así es
que ¨el perjuicio¨ no es irremediable; otro argumento para la negativa del
amparo.”
4.2.
Segunda Instancia
El Juzgado
Primero Civil del Circuito de Cali en providencia de veintitrés (23) de
noviembre de dos mil nueve (2009) decidió revocar el punto primero y segundo de
la parte resolutiva de la sentencia proferida por el juez de primera instancia
y en su lugar amparar los derechos fundamentales de la señora Maritza Orozco
Caicedo en contra de la EPS SURA. Los argumentos de la providencia se sintetizan
así:
“ (…) Revisada
la actuación surtida en primera instancia del procedimiento de tutela que nos
ocupa, se infiere, en especial, que las pruebas documentales arrimadas
oportunamente por la accionante, que la señora MARITZA OROZCO CAICEDO viene siendo
tratada desde hace algún tiempo, para una patología relacionada con la supuesta
infertilidad con resultados negativos. También se acredita con el resumen de la
historia clínica que el diagnóstico definitivo de su situación física,
anatómica y funcional corresponde a la patología relacionada con una
dismenorrea, anovulación crónica por ovario poliquístico. Endometriosis,
soportada con pruebas diagnósticas, que definitivamente la sitúan en terrenos
de imposibilidad de concebir por vías naturales, siendo superada la situación
desde el punto de vista científico, a la par con la evolución de la medicina
reproductiva, a través de FERTILIZACION IN VITRO.
(…)
En el
caso que nos ocupa el padecimiento de la accionante no puede examinarse o
valorarse aisladamente de sus antecedentes clínicos y del protocolo de atención
al enfermo según lo prevé la Ley 23 de 1981, que establece la Lex Artis, pues
se encuentra afiliada a la EPS como contribuyente y es a través de esta entidad
(SURA-EPS) que ha venido recibiendo asistencia y tratamiento médico, bajo un
presupuesto patológico presupuesto de infertilidad, la que fue diagnosticada
recientemente a través de exámenes de laboratorio; lo que hace el tratamiento
más especializado y con su consecuencial riesgo, pero, en manera alguna y a la
ligera, excluyentes del mismo, puesto que, constituye un derecho del paciente
para obtener la corrección de su lesión, alteración o padecimiento a través del
empleo de los adelantos tecnológicos y científicos puestos al servicio de la
humanidad; los cuales se dirigen a proteger la vida, mejorar sus condiciones y
lograr los fines inherentes al hombre en estrecha relación con la dignidad de
la especie.
(…)
Es
inaceptable entonces desde la óptica de la dignidad humana y desde los fines de
la humanidad como de la principalistica que origina el Sistema de Salud
Colombiano y la misma Carta Política, la condena a un ser humano de no poder
beneficiarse oportuna y eficazmente de los adelantos de la ciencia médica, tan
sólo por el criterio de ausencia de cobertura, cuando es determinante para el
estado de salud integral de la paciente que se agote todo lo humano y
científicamente posible para la realización de un fin natural y supremo de la
mujer, como la de concebir un hijo, existiendo el antecedente en el tratamiento
que lo buscaba y lo determina su interés particular; máxime que, lo demuestran
las pruebas documentales, alteró el estado psíquico y anímico, llevándola a la
depresión total que constituye una patología o afección a su psiquis y
personalidad que afecta su interior y el entorno donde desarrolla sus
actividades, como la familia, el trabajo, la sociedad y especialmente, de
manera obvia su relación conyugal. Esta alteración no puede desestimarse ni
subvalorarse porque compromete el desarrollo integral de la accionante su
estado de salud, y su dignidad, precisamente, porque en ella está marcado el
interés de ser madre como denota su historial clínico y a ello tiene derecho si
existe mecanismos científicos apropiados a los cuales puede acceder, en
principio, dentro de la cobertura de su afiliación a la EPS con el POS, y lo
pertinente, y fuera de éste, a través del recobro del FOSYGA, pero siempre
dentro del ejercicio de la relación vinculante con el Sistema General de Salud
Régimen Contributivo por medio de su empresa prestadora de salud. (…)”
5.
Pruebas relevantes que reposan en el expediente.
5.1.-.
Copia simple del Acta de Comité Técnico Científico No. 2009070302121502 de
julio 3 de 2009 en la que se resolvió: “(…) De acuerdo a la resolución 3099
de 2008 en su artículo 6º literal d): Debe existir un riesgo inminente para la
vida o salud de paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia
clínica respectiva, motivo por el cual el Comité Técnico científico no
autorizar el procedimiento NO POS; FERTILIZACION IN VITRO.” Ver Folio 1
cuaderno principal.
5.2.-.
Copia simple de la solicitud elevada por el ginecólogo doctor Marco J.
Velasquez del centro Fecundar y radicada a Susalud el 23 de junio de 2009,
respecto de la autorización de la iniciación de ciclos de fertilización in
Vitro ICSI respecto de la señora Orozco Caicedo. Ver folio 3 a 5 cuaderno
principal.
5.3.-.
Copia simple de la recomendación de la consulta emitida el dos de junio de
2009, por la doctora Diana Carminia Solórzano Garavito medica de la EPS SURA,
donde se lee: “Paciente de 35A, con cuadro de larga data de anovulación
crónica y endometriosis confirmada por laparoscopia en marzo 09 con búsqueda de
gestación de 5 años ya fue evaluada por médico infertólogo donde además se
encuentra factor masculino (astenoteratozosspermia) por o que la única
posibilidad de reproducción sería a través de técnicas asistidas en este caso
ICSI. Se explica que no es de cobertura del POS.” Ver folio 6 cuaderno
principal.
5.4.-.
Copia simple de la recomendación de la consulta  emitida el cuatro de abril de
2009 emitida por el doctor Jorge enrique Garzón Arenas medico de la IPS Punto
de salud la Flora, en la que dispone: “Comentar con dirección medica la
indicación de valoración por ginecología por que presenta dismenorrea,
anovulación crónica por ovario poliquístico y endometriosis, esta en manejo de
fertilidad y necesita inseminación in vitro según medico tratante por esposo
con tadatooospermia.” Ver folio 7 cuaderno principal.
5.5.-.
Copia simple de la Historia Clínica de la señora Maritza Orozco Caicedo. Ver
folios 8 a 40 cuaderno principal.
6. Pruebas Decretadas por la Corte Constitucional
Por medio de auto de catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010) la Sala
de Revisión decretó pruebas tendientes a verificar si el tratamiento médico de
fertilización in vitro ordenado por fallo de tutela del 23 de noviembre de 2009
fue autorizado por la E.P.S. SURA a la señora Maritza Orozco Caicedo. Dentro de
los documentos allegados se encuentran:
6.1.- Respuesta al oficio OPBT-175/2010 suscrita por el señor Juan
Camilo Arroyave Cárdenas en calidad de representante legal judicial de EPS y
Medicina Prepagada Suramericana S.A. EPS SURA, en la que manifiesta:
“(…) En cumplimiento a lo ordenado EPS SURA, se permite allegar ante
su Despacho las siguientes documentaciones:
1. Copia simple de la orden 935-12671900 a través de la cual se
autoriza el procedimiento Fertilización In Vitro a la señora Maritza Orozco
Caicedo identificada con la C.C.  66.857.955.
2. Copia de la historia clínica de la accionante dentro de la cual se
evidencia las atenciones mas recientes realizadas a la accionante las cuales
consisten en un Control Primigestante- Multigestante y una Consulta de
Nutrición y Dietética ambas realizadas el día 10 de mayo de la presente
anualidad.(…)”. Ver folios 11 a 23 cuaderno 2.
6.2.-
En la historia clínica allegada se lee que la accionante para el 10 de mayo de
2010 cuenta con 18 semanas de gestación. Ver folios 19 y 20 cuaderno 2.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Con
fundamento en la situación fáctica expuesta, le compete determinar a esta Sala
de Revisión si la negativa de la EPS SURA a autorizar el tratamiento de
fertilización in Vitro a la demandante le vulneró sus derechos fundamentales a
la salud, a la vida y a formar una familia.
Para
resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer referencia a (i) la
regulación legal y la línea jurisprudencial respecto del tratamiento de
Fertilización in Vitro, (ii) examinar el caso concreto.
3. Regulación legal y línea
jurisprudencial al tratamiento de Fertilización in Vitro.
El tratamiento de fertilización
in Vitro es un procedimiento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de
Salud[3], según dispone el numeral
c) del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, en este orden de ideas, no se
puede extender al Estado la obligación de suminístralo, ya que existen razones
tanto normativas como desarrolladas por la jurisprudencia que justifican tal
negativa, las cuales  son:
(i) La
Corte ha indicado que la concepción constitucional del derecho a la maternidad
no genera, en principio, una obligación estatal en materia de maternidad
asistida. Al respecto esta Corporación ha indicado:
“(…) es
pertinente destacar que el orden axiológico de la Carta de 1991 mal podría
sobreponer el goce de un derecho de segunda generación - como lo es el de hacer
posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva
estatal -, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la
pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de hígado.
En efecto, la escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara
determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento
indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales.  Así,
únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de derechos los
esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar políticas tendientes al
aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo.[4]
;
El derecho a la maternidad en la
Constitución implica un deber de abstención del Estado de intervenir en la
decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas, como la
protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada, empero no
incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreación. Tanto el ordenamiento positivo como la jurisprudencia han
entendido el derecho a la maternidad como aquel referente a las prerrogativas
de que goza la mujer, bien en razón de su estado de embarazo, o por haber,
recientemente, dado a luz a su criatura. Debido a esto, el derecho a la
procreación - aunque existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica un
deber de abstención estatal en relación con aquellas actividades tendientes a
su restricción o determinación imperativa -, mal puede extenderse hasta el
punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de
una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su
goce. Cabe recordar que los convenios internacionales en materia de derechos
humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos
reproductivos de la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de
determinar libremente el número de sus hijos, acceder a una adecuada
planificación familiar, etc.[5]
(ii) La exclusión del POS
de los tratamientos de fertilidad es un ejercicio legítimo de la libertad de configuración normativa[6], cuando se trata de tratamientos para la
infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de la acción de tutela
por considerar que no existe violación de derechos fundamentales y además porque
la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la
facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad
de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al
principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del
territorio nacional.[7]
Por las anteriores razones no se
puede ordenar y obligar al Estado ni a las entidades promotoras de salud a prestar
un procedimiento como es la fertilización in Vitro por cuanto autorizar el
mismo supone la limitación de otros servicios de salud prioritarios y del
ejercicio de la libertad de configuración normativa. El Estado debe garantizar
de manera progresiva el derecho fundamental a la salud y, por lo tanto,
el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse
a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los
órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos
disponibles.
Ahora bien, la Corte ha
identificado varias excepciones a efectos de conceder el tratamiento de
fertilidad de acuerdo con el principio de continuidad en el servicio o, cuando
la afección no es originaria sino que se deriva de otros problemas de salud
que, en sí mismos, hacen viable la intervención del juez de tutela. En tal
sentido ha señalado tres casos mediante los cuales se debe conceder el
tratamiento por existir circunstancias adicionales que justifican que no se
aplique la regla, (i) procede la protección cuando el tratamiento de
fertilidad, una vez iniciado, es suspendido sin que medien razones científicas
que justifiquen dicho proceder (en estos casos se ha ordenado continuar con el
tratamiento iniciado)[8], (ii) cuando se requiere
la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud de
una mujer asociada a la infertilidad (en estos casos se ha ordenado la práctica
del examen diagnóstico no el tratamiento de fertilidad)[9]
y (iii) cuando la infertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de
otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la
mujer.[10]
Vistas las consideraciones
normativas y jurisprudenciales expuestas, entra la Corte a resolver el asunto
puesto a consideración.
4. Estudio del caso concreto.
En el presente caso, al verificar
los hechos referentes al caso de la señora Maritza Orozco Caicedo la Sala puede
constatar lo siguiente:
(i)
Que la señora Orozco desde 2004 inició el respectivo tratamiento de
fertilización sin que le fuera posible concebir. Dicho tratamiento fue
efectuado desde 2004 hasta 2008 de manera interrumpida.
(ii)
Ante la imposibilidad de quedar en estado de embarazo decidió acudir
con su pareja a otro centro medico y se emitió la recomendación de un
procedimiento de reproducción asistida ICSI (fertilización in Vitro) para que
pudiera lograr quedar en embarazo. Tal diagnóstico fue refrendado por la médica
ginecóloga de su EPS SURA.
(iii)
Así, solicitó al Comité Técnico Científico de su EPS la autorización
para la práctica de dicho tratamiento, petición que fue negada por no existir
un riesgo inminente para la vida o salud de la paciente.
(iv)
Que por los hechos antes relatados la accionante impetró la acción
de tutela para que fuera autorizado dicho tratamiento de fertilización, el
cual, como ya se ha manifestado no se encuentra cubierto por el POS.
Bajo los hechos antes
constatados, la Sala de Revisión confirma que la accionante cuenta con un
diagnóstico de infertilidad que data desde 2004 y que por prescripción medica
se emitió la recomendación de iniciar el tratamiento de fertilización in Vitro,
pero éste fue negado por el Comité Técnico Científico bajo el argumento que
dicho procedimiento está excluido del POS. El juez de primera instancia en sede
de tutela negó la protección invocada al considerar que la salud ni la vida de
la accionante se encontraba en peligro y que dicho tratamiento era uno de otras
opciones para ser madre. Además consideró que el procedimiento no es curativo
de una lesión sino simplemente una expectativa incierta de brindar un bebe a
una familia.
Sin embargo, tal decisión fue
revocada por el juez de tutela de segunda instancia al considerar que no se
podía vulnerar los derechos fundamentales de la accionante, ya que el hecho de
que no pudiera quedar en estado de embarazo y que los tratamientos de
fertilización no hubieren dado resultados positivos no era óbice para que la
EPS le hubiere negado el derecho a ser madre, en este orden consideró que (i)
al tener la  patología relacionada con una dismenorrea, anovulación crónica por
ovario poliquístico, endometriosis, soportada con pruebas diagnósticas, que
definitivamente situaban a la accionante en terrenos de imposibilidad de
concebir por vías naturales, (ii) era inaceptable entonces desde la óptica de
la dignidad humana y desde los fines de la humanidad como de la principalistica
que origina el Sistema de Salud Colombiano y la misma Carta Política, la negativa
del tratamiento de fertilización in Vitro pues es necesario agotar “todo lo
humano y científicamente posible para la realización de un fin natural y
supremo de la mujer, como la de concebir un hijo.”.
Frente a estos argumentos
esgrimidos por el juez de tutela en segunda instancia la Sala tiene las
siguientes observaciones: El fallo no efectuó el estudió del desarrollo
jurisprudencial que ha hecho esta Corporación, a efectos de determinar en que
casos es o no procedente que por esta vía se ordene el tratamiento de
fertilización in Vitro. En este orden, tal providencia no tuvo en cuenta que
para que proceda de manera excepcional por vía constitucional la autorización
de dicho tratamiento se debió verificar tres supuestos desarrollados por ésta Corporación
así: (i) cuando el tratamiento una vez iniciado es suspendido si mediar razón
alguna, (ii) cuando media el derecho de diagnóstico y no se tiene certeza sobre
la enfermedad que padece la paciente y (iii) cuando la patología de
infertilidad es una enfermedad segundaria, esto quiere decir que es un síntoma
o una consecuencia de otra enfermedad.
Sin embargo, al constatar los
hechos objeto de presente acción se encuentra que la accionante no se
encontraba dentro de los anteriores supuestos, ya que la accionante tenía un
problema de infertilidad y éste no se identificaba con las excepciones antes
referidas. En éste orden de ideas, el juez de segunda instancia al considerar
que a pesar de no encontrase dicho tratamiento cubierto por el POS la
accionante tenía el derecho de acceder al mismo, no es una razón valida para
conceder la acción impetrada, ya que como se ha indicado en varias providencias
de esta Corporación, dicho tratamiento se encuentra excluido del POS y existen
razones de peso que justifiquen tal exclusión.
No
obstante, se encuentra que consta orden judicial de segunda instancia que
obligó a la EPS SURA autorizar el procedimiento de tratamiento de fertilización
in Vitro a la accionante y según obra en las pruebas aportadas en sede de
revisión, ella cuenta con más de 18 semanas de gestación, en este orden no es
posible emitir alguna decisión al respecto, ya que el tratamiento de
fertilización fue positivo y la accionante se encuentra en un avanzado periodo
de gestación. Sin embargo, se efectuará la respectiva prevención al juez de
segunda instancia, a efectos de que en providencias posteriores efectúe una
minuciosa observación a la línea jurisprudencial que la Corte Constitucional ha
señalado en materia de Fertilización in Vitro, teniendo en cuenta las
condiciones particulares en cada caso.
En éste
orden, la Sala de Revisión procederá a revocar la decisión de segunda instancia
proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali en providencia de
veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009).
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali en
providencia de veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009) dentro del
proceso de tutela adelantado por Maritza Orozco Caicedo contra la EPS SURA, por
las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo.-PREVENIR
al Juez Primero Civil del Circuito de Cali a efectos de que en posteriores
providencias referentes al tratamiento de Fertilización in Vitro observe la
línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación, para determinar si es
o no procedente por vía de la acción de tutela conceder dicho tratamiento.
Tercero.-
Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver pagina 6 del cuaderno principal.
[2] Resolución 5261 de 1994. Arículo 18. de las exclusiones y
limitaciones del plan obligatorio de salud: En concordancia con lo expuesto en
artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de
universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan
obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán
todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención
integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por
el consejo nacional de seguridad social en salud, incluyendo los que se
describe a continuación. C. tratamiento para la infertilidad. (
negrilla y subraya fuera de texto)
[3] En la sentencia T-120 de
2009 hace referencia a las reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la
acción de tutela para obtener servicios excluidos del POS cuando el usuario del
servicio de salud requiere un procedimiento o medicamento para conservar su
vida en condiciones dignas o se busque proteger su integridad física.  Allí se
dijo: “ …Estas metas del sistema de salud
dependen, entre otros factores, del uso adecuado de los recursos económicos que
ingresan al mismo y la solidaridad entre los sujetos que proveen las distintas
fuentes de financiación, especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores
y los pensionados. El reconocimiento del carácter limitado de los recursos del
sistema lleva, de este modo, a la determinación de mecanismos legales que
optimicen su ejecución. Entre estos instrumentos se encuentra la delimitación
de las prestaciones exigibles a las empresas administradoras del sistema, a
través de la fijación del Plan Obligatorio de Salud –POS-. A pesar de la
razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la
determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos
a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en
términos de derechos fundamentales para eventos precisos.  En efecto, la
armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos
constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio
de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la
conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no
obstante, se encuentra excluido del POS….”
[4] Ver sentencias T-870 de 2008, T-946 de 2007, T-1104 de 2000.
[5] Ver sentencia T-1104 de 2000.
[6] Ver sentencia T-870 de 2008.
[7] Ver sentencia T-752 de 2007.
[8] Ver sentencia T-946 de 2007. “Continuidad en el Servicio. Este presupuesto se presenta cuando la
entidad promotora de salud, o el médico tratante dan inicio al tratamiento (sin
importar las motivaciones concretas que determinan tal actuación), pero
posteriormente deciden suspenderlo, sin que exista una justificación científica
para tal decisión. Para la Corte, en virtud del principio de continuidad en la
prestación del servicio, y de conformidad con los principios de buena fe y
confianza legítima, esta suspensión repentina no se ajusta a la Constitución y
hace posible, e incluso necesario, el control del juez de tutela.”
[9]Ver sentencia T-946 de 2007 ya citada que hace
referencia a la sentencia T-471 de 2001 así: “. Derecho de diagnóstico. la
Corte revisó el caso de una mujer que presentaba un problema de infertilidad
derivado de una enfermedad que la había llevado a la interrupción involuntaria
del embarazo en repetidas oportunidades, y que no se encontraba plenamente
identificada. La EPS demandada se negó a realizar los exámenes de diagnóstico
necesarios, por considerar que se trataba de una prestación asociada a
problemas de fertilidad. En esa ocasión, la Corte decidió amparar los derechos
a la salud y al diagnóstico de la peticionaria, pues la negligencia en la
práctica de los exámenes, impedía determinar el tratamiento a seguir, a la vez
que agravaba el estado de vulnerabilidad de la peticionaria, en la medida en
que, a falta de diagnóstico, la enfermedad podía agravarse y, eventualmente,
tornarse en irreversible.”
[10] Ver Sentencias T-870 de 2008, T-752 de 2007.