C-069-16
Sentencia C-069/16
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Reclutamiento ilícito de niños, niñas y adolescentes
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Alcance del requisito
del certificado exigido a niños, niñas y adolescentes para ingresar a proceso
de reintegración social y económico teniendo en cuenta su doble condición de
víctimas de reclutamiento ilegal y desmovilizados de grupos armados organizados
al margen de la ley
CERTIFICADO DE DESVINCULACION DE GRUPO ARMADO ILEGAL-Exigencia no es para acreditar condición de víctima de
reclutamiento ilícito de niños, niñas y adolescentes ni acceder a beneficios
sino para ingresar a programas de reinserción y reintegración social
NORMA SOBRE RECLUTAMIENTO ILICITO DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Declaración de
exequibilidad de expresión en el entendido que certificado de desvinculación
que expide Comité Operativo de Dejación de Armas debe entregarse a víctimas que
cumplan mayoría de edad sin importar grupo armado ilegal del que se hayan
desvinculado
RECLUTAMIENTO ILICITO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Derecho a la reparación integral/RECLUTAMIENTO
ILICITO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Exigencia de certificado de
desvinculación expedido por Comité Operativo de Dejación de Armas
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
UNIDAD NORMATIVA-Integración excepcional por la Corte Constitucional
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia
UNIDAD NORMATIVA-Aplicación excepcional
UNIDAD NORMATIVA-Integración
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Objetivo
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Marco de aplicación en relación con el universo de
destinatarios/NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION
INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Determinación titulares de
beneficios considerados víctimas destinatarias de sus prerrogativas
La
Corte ha destacado que la Ley 1448 de 2011, para efectos del cumplimiento de
los propósitos por ella perseguidos, no define la condición fáctica de víctima
sino que incorpora un concepto operativo de víctima, en la medida en que busca
determinar su marco de aplicación, en relación con el universo de los
destinatarios de las medidas especiales de protección previstas en dicho
ordenamiento. De ese modo, la citada ley, a través de su artículo 3º, contiene
un conjunto de reglas y definiciones a partir de las cuales se delimita su
campo de aplicación, entre ellas, las que determinan a quiénes se considera víctimas
para efectos de la ley, y por exclusión, quiénes no tiene esa condición. Así,
de manera general, para determinar los titulares de los beneficios allí
reconocidos, la ley considera como víctimas, y por lo tanto destinatarias de
sus prerrogativas, (i) las personas que individual o colectivamente hayan
sufrido un daño, (ii) por hechos ocurridos a partir del 1° de enero de 1985,
(iii) como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o
de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos
humanos, (iv) las cuales hayan ocurrido con ocasión del conflicto armado
interno (art. 3º).
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Criterios para definir campo de aplicación y concepto
operativo de víctima
Esta
Corporación ha reconocido que la citada ley se vale de distintos criterios a
partir de los cuales busca definir su campo de aplicación y, por tanto, el
concepto operativo de víctima. Inicialmente, acude a un criterio temporal, en
el sentido de prever que los hechos de los que se deriva el daño sujeto a
reparación son los ocurridos a partir del 1º de enero de 1985. En segundo
lugar, utiliza un criterio material, relacionado con la naturaleza de las conductas
dañosas, en cuanto define que el daño debe provenir de infracciones al Derecho
Internacional Humanitario (DIH) o violaciones graves y manifiestas a las normas
internacionales de Derechos Humanos (DIDH). Finalmente, acude a un criterio de
contexto, conforme al cual las infracciones deben haber ocurrido con ocasión
del conflicto armado interno.
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Finalidad/NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION,
ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Identificación
de víctimas destinatarias de medidas especiales de protección
La
misma jurisprudencia ha tenido oportunidad de precisar que Ley 1448 de 2011 no
busca modificar o alterar el concepto básico de víctima, entendida como toda
persona que ha sufrido un daño como consecuencia de una conducta antijurídica,
“en la medida en la que esa condición responde a una realidad objetiva, cuyos
contornos han sido delineados de manera general en la ley, en instrumentos
internacionales y en la jurisprudencia constitucional”. Su propósito es, en
realidad, sin perjuicio del universo de víctimas existente, identificar solo
aquellas que son las destinatarias de las medidas especiales de protección que
se adoptan en dicha ley, sin que de ello se desprenda que las que no son
cobijadas por el supuesto legal dejen de ser reconocidas o pierdan su condición
de víctimas.
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Reparación comprende medidas de restitución,
indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición/NORMA
SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Dimensión individual y colectiva de la reparación
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Principio de buena fe de las víctimas
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Principio de igualdad de las víctimas
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Principio de enfoque diferencial
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION
INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Principios de progresividad, gradualidad y
sostenibilidad
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Materias que regula
VICTIMA Y CONFLICTO ARMADO-Concepción amplia
VICTIMA Y CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia constitucional
VICTIMA DEL CONFLICTO ARMADO-Condición
La
jurisprudencia constitucional ha reconocido que la condición de víctima del
conflicto armado tiene lugar cuando los hechos acaecidos guardan una relación
de conexidad suficiente con este, sin que sea posible establecer límites al
concepto de conflicto armado, entre otros factores, a partir de la calidad o
condición específica del sujeto que cometió el hecho victimizante. La Corte ha dejado en claro que la acción de un
determinado actor armado, independientemente de la condición o denominación que
este tenga, no puede ser utilizado como criterio para definir cuándo tiene
lugar una situación de conflicto armado. La denominación del sujeto o grupo,
obedece, en realidad, a una mera calificación formal que en ningún caso cabe
argüir como fundamento para definir si un hecho específico guarda o no una
relación cercana y suficiente con el conflicto armado interno, de manera que
haga parte del mismo. También se ha dejado claro que la confusión que pueda
surgir entre las actuaciones de los actores armados reconocidos, las bandas
criminales y grupos armados no identificados, no puede ser considerada para
definir acerca de si ciertos hechos victimizantes tienen o no lugar en el
contexto del conflicto armado interno.
PROTECCION ESPECIAL DE MENORES DE EDAD EN CONFLICTO
ARMADO FRENTE AL RECLUTAMIENTO ILICITO-Significado
y alcance de la expresión “menores”
DEFINICION DEL TERMINO NIÑOS Y MENORES DE EDAD-Ámbito constitucional
DEFINICION DEL TERMINO NIÑOS Y MENORES DE EDAD-Ambito internacional
MENORES DE EDAD-Uso indistinto del término niño, niña, impúber o adolescente
GARANTIA Y PROTECCION DE LOS DERECHOS DE MENORES DE
EDAD-Obedecen al criterio único de la
edad/PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS-Sujetos de especial protección
constitucional y legal
MENORES DE EDAD-Protección
especial de la Constitución
MENORES DE EDAD-Protección a cargo de la familia, el Estado y la sociedad
SUJETOS EN SITUACION DE DEBILIDAD POR RAZON DE LA
EDAD-Protección reforzada/SUJETOS
EN SITUACION DE DEBILIDAD POR RAZON DE LA EDAD-Protección de la dignidad
humana
MENORES DE EDAD EN EL CONFLICTO ARMADO-Protección especial
PROTECCION ESPECIAL DE MENORES DE EDAD EN EL CONFLICTO
ARMADO-Medidas del orden jurídico
internacional y nacional para evitar o mitigar efectos negativos
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Protección de menores de edad en el conflicto armado
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Edad mínima para participación de menores de edad en
hostilidades y reclutamiento por fuerzas armadas
RECLUTAMIENTO Y PARTICIPACION EN CONFLICTOS ARMADOS-Normas internacionales sobre protección a menores de
18 años
PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCION SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO FRENTE A LA PARTICIPACION EN CONFLICTOS ARMADOS-Efectividad del principio del interés superior del
menor/PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
FRENTE A LA PARTICIPACION DE NIÑOS EN CONFLICTOS ARMADOS-Restricciones al
reclutamiento
RECLUTAMIENTO-Afecta
los derechos de menores de edad/NORMA INTERNACIONAL-Proscribe el
reclutamiento incluso dentro de las fuerzas armadas del Estado/CONVENIO 182
SOBRE FORMAS DE TRABAJO INFANTIL-Reclutamiento forzoso u obligatorio de
niños en conflictos armados
PROTECCION DE LOS MENORES DE EDAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL-Compatibilidad con el
principio del interés superior del menor
CONFLICTO ARMADO-Provoca situación de alto riesgo para menores de edad al terminar
involucrados directa o indirectamente en las hostilidades
PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCION SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO FRENTE A LA PARTICIPACION DE NIÑOS EN CONFLICTOS ARMADOS-Impone a los Estados el deber de elevar a 18 años la
edad mínima para reclutamiento voluntario de personas en fuerzas armadas
MENORES DE EDAD EN EL CONFLICTO ARMADO-Reclutamiento ilícito por grupos armados ilegales
MENORES DE EDAD EN EL CONFLICTO ARMADO-Vinculación amenaza sus derechos a la vida,
integridad, libertad y educación
MENORES DE EDAD EN EL CONFLICTO ARMADO-Amenaza no está subordinada al tipo de conflicto ni al
grupo armado que practique el reclutamiento
CONDICION DE VICTIMA DE RECLUTAMIENTO ILICITO Y CONFIGURACION DEL DELITO-Presupuestos
básicos
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES-Condiciones o calidades del agente causante del
reclutamiento ilícito no son factor relevante en la configuración de la
conducta violatoria de derechos humanos
ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL FRENTE A
CRIMENES DE GUERRA EN CONFLICTOS ARMADOS-Reclutamiento o alistamiento de niños menores
ESTATUTO DE ROMA Y PRINCIPIOS DE PARIS FRENTE AL RECLUTAMIENTO DE MENORES DE EDAD-Principios y Directrices
Internacionales sobre niños asociados a fuerzas armadas o grupos armados
PRINCIPIOS DE PARIS FRENTE AL CONFLICTO ARMADO-No relacionan
reclutamiento ilícito con la condición o calidad del grupo armado que incurre
en tal comportamiento
DELITO DE RECLUTAMIENTO ILICITO-Consagración en el Código Penal
ESTATUTO DE ROMA, PRINCIPIOS DE PARIS, CODIGO PENAL
COLOMBIANO FRENTE AL CONFLICTO
ARMADO-No relacionan el delito de reclutamiento ilícito con el tipo de
grupo o fuerza que incurre en dicha conducta delictiva/VICTIMA EN EL
CONTEXTO DEL CONFLICTO ARMADO-Condición
independiente de quien haya sido su victimario
RECLUTAMIENTO ILICITO EN EL CONFLICTO ARMADO-Tratamiento
y acompañamiento de víctimas del delito según ordenamiento jurídico y
Convención Sobre los Derechos de los Niños
VICTIMAS DE LA VIOLENCIA POLITICA EN EL CONFLICTO ARMADO-Definición según
Ley de Instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la
justicia/MENOR DE EDAD-Víctima de la violencia política según Ley de
Instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR FRENTE AL RECLUTAMIENTO
DE MENORES DE EDAD-Programa de
asistencia por participación en hostilidades
o ser víctimas de violencia política en
el marco del conflicto armado interno
DECRETO EN MATERIA DE REINCORPORACION A LA SOCIEDAD
CIVIL-Procedimiento para remisión al ICBF de menores de edad desvinculados de
organizaciones armadas ilegales
TRATADOS INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE DEL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Promoción y protección de los derechos de víctimas de
reclutamiento ilícito
De
acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parten
del bloque de constitucionalidad, al Estado colombiano se le atribuyen
especiales obligaciones en la promoción y protección de los derechos de las
víctimas de reclutamiento ilícito, entre las cuales se cuenta la de reparar y
restituir los derechos afectados con la victimización. Frente esta obligación,
el mismo derecho internacional ha señalado que los programas de desvinculación
y reintegración social forman parte fundamental del aludido deber. Así lo
reconocen, tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 39) como el
Protocolo Facultativo, el último de los cuales prevé, en el artículo 6-3, que
los Estados deben adoptar todas las medidas posibles para garantizar que las
víctimas de reclutamiento ilícito reciban, entre otras, ayuda para su
reintegración social.
PROGRAMAS DE REINTEGRACION SOCIAL Y ECONOMICA PARA VICTIMAS
DE RECLUTAMIENTO ILICITO-Jurisprudencia
constitucional
DESMOVILIZADOS DE GRUPOS ARMADOS ILEGALES-Política de reintegración social
POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Reintegración social, comunitaria y económica de
personas desmovilizadas de grupos armados ilegales en el conflicto armado
interno
POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Reconocimiento
de beneficios jurídicos y de reinserción
POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Propósito
POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Marco legal/POLITICA
NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Facultades
especiales del Gobierno Nacional
POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Leyes y decretos que la reglamentan y desarrollan/AGENCIA
COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACION DE PERSONAS Y GRUPOS ALZADOS EN ARMAS-Funciones
POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Intervención en grupos poblacionales
POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Condición de víctimas de la violencia armada de niños,
niñas y adolescentes menores de 18 años
POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Etapas básicas
DESMOVILIZACIONES COLECTIVAS E INDIVIDUALES-Competencia del proceso de negociación y acuerdo de
entrega
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DESVINCULADOS O
RECUPERADOS POR LA FUERZA PUBLICA-Corresponde
al ICBF acogerlos mediante programa de atención creado para atender necesidades
y restituir derechos como víctimas de la violencia armada
DESMOVILIZACION INDIVIDUAL DE ADULTOS Y MENORES DE
EDAD-Certificación de pertenencia a
organización armada ilegal y voluntad de abandonarla expedida por el
Comité Operativo para la Dejación de las Armas
COMITE OPERATIVO PARA LA DEJACION DE LAS ARMAS-Certificación pone fin a desmovilización y permite
ingreso a proceso de reintegración y otorgamiento de beneficios jurídicos y
socioeconómicos
COMITE OPERATIVO PARA LA DEJACION DE LAS ARMAS-Certificado de
menores de edad que confirma condición de víctimas de reclutamiento ilícito
COMITE OPERATIVO PARA LA DEJACION DE LAS ARMAS-Organismo
autónomo e independiente
COMITE OPERATIVO PARA LA DEJACION DE LAS ARMAS-Funciones
COMITE OPERATIVO PARA LA DEJACION DE LAS ARMAS-Integración
POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Certificado verifica pertenencia de personas
desmovilizadas de organización ilegales incluyendo niños, niñas y adolescentes
y permite acceso a beneficios y programas sociales, económicos y jurídicos
POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL-Instituida en favor de personas que decidan
desmovilizarse de organizaciones armadas ilegales en coordinación con la Agencia Colombiana para la
Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas/POLITICA DE ESTADO DE
VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Definida en la Ley 1448 de 2011 y coordinada
por la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación de Víctimas
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Alcance/NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Institución
política de Estado en favor de víctimas
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Mecanismos con enfoque diferencial, acceso a la justicia
y conocimiento de la verdad
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección integral de niños, niñas y adolescentes
víctimas de violaciones
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección derechos de niños, niñas y adolescentes
víctimas de reclutamiento ilícito por grupos armados ilegales
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Incluye
niños, niñas y adolescentes desvinculados de grupo armado ilegal siendo menores
de edad como víctimas y titulares de beneficios
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Medidas especiales de protección en favor de niños,
niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Derecho de niños, niñas y adolescentes desvinculados de
grupo armado ilegal siendo menores de edad de acceder a programas de reparación
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Restitución
derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito a
cargo del ICBF
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Derecho de niños, niñas y adolescentes de acceder a
programas de restitución siempre que cuenten con certificación de
desvinculación de grupo armado ilegal expedida por el CODA
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Certificado de
desvinculación de grupo armado ilegal expedido por el CODA como requisito
para que menores de edad víctimas de reclutamiento ilícito que cumplan mayoría
de edad puedan ingresar a proceso de reintegración social y económica
CERTIFICACION DE DESVINCULACION DE GRUPO ARMADO ILEGAL
EXPEDIDA POR EL CODA EXIGIDO A VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO ILICITO-Requisitos
ORGANIZACIONES ARMADAS AL MARGEN DE LA LEY-Decretos 128 de 2003 y 1081 de 2015 solo consideran
como tal a grupos guerrilleros y de autodefensa
DESMOVILIZADO-Definición
del Decreto 128 de 2003 como miembro de organizaciones armadas ilegales grupos
guerrilleros y de autodefensa
DESMOVILIZADO-Definición
del Decreto Reglamentario Unico del Sector Presidencia de la República como
miembro de organizaciones armadas ilegales grupos guerrilleros y de autodefensa
GRUPOS GUERRILLEROS Y DE AUTODEFENSA COMO
ORGANIZACIONES ARMADAS ILEGALES-Trato diferente de víctimas de reclutamiento ilícito para ingresar a
Proceso de Reintegración Social y Económica
CERTIFICACION DE DESVINCULACION DE GRUPO ARMADO ILEGAL
EXPEDIDA POR EL CODA EXIGIDO A VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO ILICITO-Interpretación
amplia y restrictiva
CERTIFICACION DE DESVINCULACION DE GRUPO ARMADO ILEGAL
EXPEDIDA POR EL CODA EXIGIDO A VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO ILICITO-Limitación del derecho de víctimas del conflicto
armado desvinculadas de grupos guerrilleros y de autodefensa/CERTIFICACION DE DESVINCULACION DE GRUPO ARMADO
ILEGAL EXPEDIDA POR EL CODA EXIGIDO A VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO ILICITO-Exclusión
de Proceso de Reintegración Social y Económica a víctimas desvinculadas de
grupos armados ilegales post-desmovilización surgidos luego de proceso de
desmovilización de la Ley 975 de 2005
La
diferencia aludida genera un trato discriminatorio, contrario a los derechos a
la igualdad y a la reparación, en razón a que, a partir de dicha lectura, la
norma excluye injustamente del acceso al proceso de reintegración social y
económica, a las víctimas de reclutamiento ilícito desvinculadas de los grupos
armados ilegales que han surgido luego del proceso de desmovilización de la Ley
975 de 2005, es decir, las víctimas de reclutamiento ilícito de los llamados
grupos ilegales post-desmovilización, entendiendo por tal, aquellas
organizaciones criminales que, no obstante que han dejado de tener la condición
de actores directos del conflicto armado interno, conservan características de
estructura y modus operandi que permiten establecer una relación de conexidad
cercana con el mismo, como es el de tener una estructura jerarquizada, mando
único, cierto control territorial, presencia armada y capacidad disuasiva de
efecto continuado; situación en la que, eventualmente, podrían estar inmersas
algunas bandas criminales o algunos grupos armados no identificados, en la
medida en que cumplan con las señaladas características.
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Diferencia de trato al limitar a menores de edad
víctimas de reclutamiento forzado desvinculadas para acceder a Proceso de
Reintegración Social y Económica
GRUPOS ARMADOS ILEGALES POST-DESMOVILIZACION EN EL
CONFLICTO ARMADO-Víctimas no pueden ser descalificadas para el ejercicio
de derechos y beneficios
PROGRAMAS DE RESTITUCION EN EL CONFLICTO
ARMADO-Condición del sujeto o grupo
desde la perspectiva de la víctima no puede ser fundamento para definir acceso
a ellos
RECLUTAMIENTO ILICITO EN EL CONFLICTO ARMADO-Presupuestos básicos de configuración del delito y la
condición de víctima
PROCESO DE REINTEGRACION SOCIAL Y ECONOMICA DE MENORES
DE EDAD DESMOVILIZADOS VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO ILICITO QUE HAYAN CUMPLIDO
MAYORIA DE EDAD-Derecho a la
reparación y restitución
LIMITACION DE VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO ILICITO
DESVINCULADAS DE GRUPOS POST-DESMOVILIZACION PARA OBTENER CERTIFICACION E
INGRESAR A PROCESO DE REINTEGRACION SOCIAL Y ECONOMICA-Desconoce obligación del Estado de reparar y restituir
derechos y viola su ejercicio
MENORES DE EDAD VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO Y PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Diferencia entre grupos
armados ilegales es irrelevante para acceder a mecanismos de restitución
Desde
la perspectiva de los menores de edad víctimas del reclutamiento, y a partir
del principio de igualdad, la diferencia que pueda existir entre estos grupos
es irrelevante en punto a definir la ruta de acceso a los mecanismos de restitución,
porque para ese menor de edad, lo relevante es haber sido reclutado de manera
forzosa por un grupo armado u organización criminal que conserva ciertas
características y que se desenvuelve en el ámbito del conflicto  armado. Esto
último tiene incidencia en la modalidad del reclutamiento, porque cuando hay
presencia armada, un cierto control territorial, capacidad de acciones
continuadas, el reclutamiento mediante el empleo de la fuerza o la mera
intimidación derivada de la presencia armada, tales aspectos son determinantes
en la configuración de la condición de víctima del referido delito y, por
tanto, de los derechos a la reparación que surge de tal acción ilegal conforme
con lo previsto en la Ley 1448 de 2011.
CERTIFICACION DE DESVINCULACION DE GRUPO ARMADO ILEGAL
EXPEDIDA POR EL CODA EXIGIDO A VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO ILICITO-Se ajusta a la
Constitución al interpretarse que debe
ser entregada a víctimas tanto de grupos guerrilleros y de autodefensa como de
grupos ilegales post-desmovilización que hayan cumplido mayoría de edad y se
hayan desvinculado siendo menores de edad
CERTIFICACION DE DESVINCULACION DE GRUPO ARMADO ILEGAL
EXPEDIDA POR EL CODA EXIGIDO A VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO ILICITO-Se otorga a
niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito para acceder a
beneficios y programas sociales, económicos y jurídicos
CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA-Derecho a la
igualdad de víctimas de grupos armados ilegales diferentes a grupos guerrilleros
y de autodefensa
El
conflicto armado en Colombia no se limita a las acciones de los grupos
guerrilleros y de los grupos de autodefensa, razón por la cual, ubicarlo solo
en ese contexto, conlleva un desconocimiento de la realidad y del derecho a la
igualdad de las víctimas de otros grupos armados al margen de la ley que, no
obstante haber mutado en sus objetivos o haberse reconstituido con finalidades
distintas de aquellas que caracterizan el conflicto, como es la aparente lucha
por el poder y la oposición a dicho objetivo político, continúan actuando en
condiciones que, desde la perspectiva de las víctimas, replican la de los
grupos ilegales tradicionales, como pueden ser, entre otras, tener una
estructura jerarquizada, mando único, cierto control territorial, presencia
armada y capacidad disuasiva de efecto continuado.
NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y
REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO FRENTE AL RECLUTAMIENTO ILICITO-Sentencia
condicionada por problemas de interpretación
SENTENCIA INTEGRADORA-Alcance/SENTENCIA INTEGRADORA-Concepto
Referencia:
Expediente D-10886
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 190
(parcial) de la Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y
se dictan otras disposiciones”
Demandante:
Jorge Armando Otálora Gómez
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis
(2016).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, el ciudadano Jorge Armando Otálora Gómez, actuando en representación
de la Defensoría del Pueblo, demandó la expresión, [s]iempre que cuenten con la certificación de
desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida por
el Comité Operativo de la Dejación de las Armas”, contenida en el artículo 190 (parcial) de la Ley 1448
de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras
disposiciones”.
Mediante auto del 27 de julio de 2015, el
Magistrado Sustanciador admitió la demanda por encontrar cumplidos los
requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 2° del Decreto 2067 de
1991. De igual forma, dispuso
su fijación en lista y corrió traslado al Procurador General de la Nación para
que rindiera el concepto de su competencia. Asimismo, ordenó comunicar la
demanda al Congreso de la República, a los Ministerios del Interior y de
Justicia, a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, a la Fiscalía
General de la Nación, a la Alta Consejería para  la Reintegración Social y
Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas -ACR-, al Comité Operativo para
la Dejación de Armas -CODA-, al Director de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y, a los Decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades Javeriana, Rosario, Libre, Nacional y Atlántico, para que, de
considerarlo conveniente, intervinieran dentro del proceso, con el objetivo de
impugnar o defender la constitucionalidad de la norma acusada.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación, se transcribe el texto del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan
medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, destacando en
negrita y subraya los apartes acusados:
“LEY 1448 de 2011
(Junio 10)
Diario oficial No. 48.096 de 10 de junio de
2011
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
“Por la cual se dictan medidas de atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y
se dictan otras disposiciones”
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 190. NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES
VÍCTIMAS DEL RECLUTAMIENTO ILÍCITO: Todos los niños, niñas y adolescentes víctimas del
reclutamiento, tendrán derecho a la reparación integral en los términos de la
presente ley. Los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito de
reclutamiento ilícito podrán reclamar la reparación del daño, de acuerdo con la
prescripción del delito consagrada en el artículo 83 del Código Penal.
La restitución de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes estará a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. Una vez los niños, niñas y adolescentes cumplan la mayoría de edad,
podrán ingresar al proceso de reintegración social y económica que lidera la
Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas de Grupos
Alzados en Armas, Siempre que cuenten con la certificación de
desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida por
el Comité Operativo de la Dejación de las Armas.”
III.
LA DEMANDA
1.
Normas
constitucionales que se consideran infringidas
Según el actor, el aparte de la disposición objeto de
censura, contenida en Ley 1448 de
2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras
disposiciones”, contraviene lo
dispuesto en los artículos 1º, 7º, 13, 44, 83, 229 y 250 numerales 6º y 7º de
la Constitución Política.
2. Fundamentos de la demanda
2.1. El accionante considera que el artículo impugnado,
al exigirle a los niños, niñas y adolescentes desmovilizados que cumplen su
mayoría de edad, un certificado expedido por el Comité Operativo para la Dejación
de armas (en adelante CODA), como requisito previo para ingresar a los programas
de reintegración social y económica ofrecidos en favor de las víctimas de
reclutamiento forzado, establece un trato diferencial, injustificado y
discriminatorio, en razón a que dicho documento “no es entregado a niños,
niñas y adolescentes que se han desvinculado de grupos armados ilegales
post-desmovilización, por considerarse que dichas estructuras criminales no
forman parte de los actores armados del conflicto”. En esa medida, a juicio
del actor, “el certificado CODA únicamente es entregado a la niñez y
adolescencia desvinculada de grupos armados guerrilleros y/o paramilitares”,
excluyendo aquellos menores que abandonan grupos armados ilegales surgidos
luego de la desmovilización auspiciada por la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan
disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados
al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la
paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, como es el caso de
las bandas criminales al servicio del narcotráfico (en adelante BACRIM).
2.2. A partir de analizar la problemática de los niños
desvinculados de los grupos armados ilegales surgidos luego de la
desmovilización, el actor considera que el aparte acusado del artículo 190 de
la Ley 1448 de 2011, en su concepto, vulnera el principio de igualdad, viola el
derecho a la restitución como componente de la dignidad humana, desconoce el principio
de supremacía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los
derechos de los demás y trasgrede también el principio de buena fe.
2.2.1. Problemática
de los niños, niñas y adolescentes desvinculados de los grupos armados ilegales
post-desmovilización
El proceso de desmovilización de los grupos al margen
de la ley promovido por la Ley 975 de 2005, conocida como de justicia y paz,
produjo un cambio en torno al reconocimiento tanto de los actores armados que
se encuentran en conflicto al interior del territorio nacional como de las víctimas.
Así, mientras algunos consideran que el paramilitarismo ha desaparecido en su
totalidad, otros han encaminado esfuerzos para probar que sus estructuras se
mantienen y que, lo que se produjo como consecuencia del proceso de
desmovilización fue una especie de mutación de su estructura en grupos criminales
denominados “BACRIM”, que continúan operando en las mismas zonas y bajo
el mismo modus, aparentemente. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo se
aparta de la denominación antes citada y prefiere referirse a ellos como grupos
armados ilegales “post-desmovilización”[1],
distintos de los grupos ilegales desmovilizados.
Conforme con lo expuesto, señala que el proceso de
desmovilización generó la creación de un conjunto de leyes y políticas públicas
tendientes a la reincorporación de excombatientes, su sometimiento a la
justicia y a la reparación integral de sus víctimas. Entre éstas, se encuentran
el Decreto 128 de 2003, la Ley 782 de 2002 reglamentada por el Decreto 4436 de
2006 y la Ley 1448 de 2011.
No obstante lo anterior, dichas herramientas creadas
por el Estado Colombiano para atender la realidad del conflicto en el país,
desconocieron la mutación de algunos de los actores armados. Así, por ejemplo,
el artículo 2º del Decreto 128 de 2013[2],
define al desmovilizado como aquel individuo que abandona de manera voluntaria
grupos de guerrilla o de autodefensa. De esta forma, atendiendo que el concepto
actual de desmovilizado deja por fuera cualquier otra organización armada
ilegal, desconoce la realidad del país, en tanto deja por fuera a quienes abandonan
voluntariamente los grupos ilegales post-desmovilización de los que
hacían parte, lo que genera dificultades en cuanto al conjunto de políticas
públicas implementadas para atender cada una de las consecuencias que los
diferentes hechos violentos generan.
2.2.2. Cargos contra la el artículo 190
(parcial) de la Ley 1448 de 2011
2.2.2.1. Violación del derecho a la igualdad
La vulneración del derecho a la igualdad encuentra fundamento
en dos escenarios. Primero, porque la norma establece un tratamiento
diferenciado entre las víctimas de grupos armados y los grupos armados ilegales
post-desmovilización y, segundo, porque también plantea un trato disímil
entre las víctimas de reclutamiento ilícito y las víctimas de otras
violaciones, como se expondrá a continuación:
2.2.2.1.1. Tratamiento diferenciado entre las
víctimas de grupos armados y de grupos post-desmovilización
La Defensoría del Pueblo encuentra que la exigencia de
un certificado emitido por el Comité
Operativo para la Dejación de Armas –CODA–, para que los menores de edad víctimas de
reclutamiento ilícito por parte de estructuras criminales no reconocidas como
actores del conflicto armado interno ingresen a los programas de reinserción,
viola el derecho a la igualdad porque “establece un tratado diferenciado
entre víctimas de grupos armados al margen de la ley y los grupos armados
post-desmovilización por cuanto estos últimos resultan excluidos de la entrega
del certificado por efecto del artículo 2º del Decreto 128 de 2003”[3].
Al respecto, menciona un pronunciamiento en el que la
Constitucional establece que en el contexto del conflicto armado “…el rótulo
o denominación del actor como parte del conflicto armado o de la delincuencia
común, no puede ser un argumento a priori y formal para definir de antemano si
un determinado daño se enmarca o no dentro del conflicto armado”[4].
Como ejemplo de lo anterior, se cita la SentenciaT-834 de 2014, en la que el Tribunal  Constitucional le
ordenó a la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las víctimas
–UARIV–, inscribir en el Registro Único de Víctimas –RUV– a personas que fueron
afectadas por grupos armados post-desmovilización. En esa oportunidad,
la Corte consideró inconstitucional que la UARIV se negara a inscribir en el
RUV a las víctimas de grupos post-desmovilización, bajo el argumento de
que los hechos acaecidos no se dieron con ocasión del conflicto armado,
teniendo en cuenta la calidad del victimario.
A partir de lo expuesto, la norma acusada
desconoce los pronunciamientos jurisprudenciales de protección de víctimas y
niega el avance jurisprudencial realizado por la Corte Constitucional, que
busca una interpretación de la Ley 1448 de 2011 en sentido amplio y siempre en
beneficio de las víctimas[5].
2.2.2.1.2. Tratamiento diferenciado entre víctimas de
reclutamiento ilícito y víctimas de otras violaciones
En la Ley 1448 de 2011, para acceder a los programas
de asistencia, no se encuentra como requisito la exhibición de documentos
especiales para el reconocimiento de la calidad de víctima, a diferencia de lo
ordenado en el artículo 190 acusado, que establece un requisito irrazonable y
desproporcionado, lo que conlleva a una discriminación injustificada para las
víctimas de reclutamiento ilícito causado por grupos armados post-desmovilización,
pues no pueden ser beneficiarios de los procesos de reinserción social y
económica porque sus victimarios no son grupos de autodefensa o guerrilla.
2.2.2.2. Violación del derecho a la restitución como componente de la dignidad
humana
Los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y
reparación integral, y a la garantía de no repetición, encuentran fundamento en
los artículos 1º, 2º, 29, 250 numerales 6º y 7º, 93, 229 y, 66 (transitorio) de
la Constitución Política.
Conforme con lo anterior, el derecho a la reparación
integral de las víctimas, “constituye un derecho de carácter fundamental y
por lo tanto de aplicación inmediata”[6]
y, “en el caso de las víctimas de reclutamiento ilícito, la reintegración
social y económica constituye una medida de restitución cuyo impedimento
representaría una violación directa a la reparación integral”[7].
Por otro lado, la condición de víctima es un hecho
constitutivo de derechos, es decir, acaecido el hecho violento no es necesaria
ninguna actuación administrativa para su reconocimiento. En ese sentido, las
leyes no pueden imponer condiciones o requisitos de trámite para demostrarla,
lo contrario, se traduciría en una revictimización de las personas que han
tenido que atravesar situaciones de vulneración de sus derechos como
consecuencia del conflicto armado interno y que ven truncado su derecho a una
reparación integral por la exigencia de requisitos injustificados.
2.2.2.3. Desconocimiento del principio de supremacía de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás
La Defensoría del Pueblo estima que la
exigencia de certificado del CODA constituye un claro desconocimiento del
principio de prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
que una vez cumplidos los 18 años, pretendan participar del proceso de
reinserción social y económica. Lo anterior, en razón a que las normas que
componen el ordenamiento jurídico deben ser interpretadas de conformidad con el
criterio de supremacía de los derechos de los menores, en especial aquellas que
estén encaminadas a brindar herramientas tendientes a su vinculación a la vida
en sociedad, después de haber sido víctima de reclutamiento ilícito por parte
de cualquier grupo armado.[8]
2.2.2.4. Violación al principio de buena fe
La exigencia de un certificado expedido por el
CODA, desconoce el principio de favorabilidad, buena fe y prevalencia del
derecho sustancial, todos estos reconocidos y desarrollados por el capítulo II
de la Ley 1448 de 2011. Los principios
consagrados en la ley en mención, imponen una carga a los funcionarios y a los
particulares de abstenerse de realizar actuaciones que afecten o pongan en
peligro la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas
de reclutamiento ilegal.
Además, con base en lo dispuesto en las Sentencias
T-650 de 2012 y C-253A de 2012, el principio de buena fe releva a las víctimas
de la carga de probar su condición, otorgando un especial valor a su
declaración bajo la presunción  de que lo afirmado por ellas es cierto, pues,
en caso de duda, es el Estado el que debe demostrar lo contrario. Por tal
razón, resulta inaceptable la imposición de procedimientos o requerimientos que
conlleven una carga injustificada para la víctima.
2.3. Conforme con los anteriores argumentos, el
representante de la Defensoría del Pueblo solicita declarar inexequible el
apartado acusado.
IV.
INTERVENCIONES
1. Universidad Javeriana
La Pontificia Universidad Javeriana realizó su
intervención a través del Grupo de Acciones Públicas del Departamento de
Derecho Público y le solicitó a este Tribunal declarar la inexequibilidad de la
norma demandada, en tanto respaldó los argumentos presentados por el accionante.
Consideró que el aparte acusado afecta de manera
desproporcionada el derecho a la restitución como componente principal a la reparación
integral, considerada como un derecho fundamental de conformidad con la
jurisprudencia que ha venido desarrollando la Corte Constitucional.
Por último, recordó que de acuerdo con varios
pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional, no es posible exigirles a
las víctimas del conflicto armado pruebas adicionales para el reconocimiento de
su condición, pues eso atenta contra el principio de buena fe y revictimiza a los
niños, niñas y adolescentes reclutados ilegalmente, además de que desconoce su
calidad de sujetos de especial protección constitucional.
2. Universidad Nacional
La coordinadora del Observatorio sobre Infancia de la
Universidad Nacional de Colombia, le solicitó a esta Corte declarar inexequible
el apartado demandado por el representante de la Defensoría del Pueblo, en
tanto resulta contrario a la garantía de la restitución como componente de la
reparación integral de los niños, niñas y adolescentes, y trasgrede el
principio del interés superior del menor.
De acuerdo con la intervención, el reclutamiento
ilícito de menores en Colombia supera las nociones contempladas al interior de
la ley de víctimas, en tanto deja por fuera a menores víctimas de este flagelo,
que no solo es causado por los grupos que tradicionalmente son considerados
como actores del conflicto, sino también por aquellos surgidos con
posterioridad a la desmovilización de las autodefensas.
En consecuencia, manifestó que el certificado del CODA
resulta ser una carga probatoria adjudicada a las víctimas para hacerse
acreedoras de los beneficios que le son propios por su condición. Agregó,
además, que dicho certificado no aporta elementos nuevos a la decisión de
inclusión de éstas al RUV, pero que sí crea barreras adicionales que las
revictimiza.
Por último, planteó que el aparte demandado genera
como consecuencia un detrimento al interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, bajo el entendido de que todo trámite o procedimiento considerado
innecesario, termina siendo violatorio de los derechos fundamentales de estos
sujetos de especial protección constitucional. De la misma forma, hace un
llamado de atención a los agentes del Estado y a las demás organizaciones
compuestas por miembros de la sociedad, para propender por la efectiva
protección de los menores y por la creación de políticas necesarias que
garanticen y materialicen su reparación integral y su reincorporación social y
económica.
3. Universidad San Buenaventura - Universidad Católica
de Oriente
Algunos estudiantes de la Universidad San
Buenaventura, en compañía del grupo de Derechos Fundamentales de la misma
institución y la Clínica Jurídica de la Universidad Católica del Oriente, realizaron
de manera conjunta la intervención en la demanda y solicitaron, que en
aplicación del principio del interés superior del niño, niña y adolescente, se
declare la inconstitucionalidad de la expresión acusada y, en consecuencia, se
excluya del ordenamiento jurídico cualquier norma que resulte contraria a la
garantía de protección de sus derechos y a la reparación integral de estos
sujetos de especial protección constitucional.
Para los intervinientes, el trato discriminatorio e
injustificado alegado por el accionante, radicó en que la redacción del
artículo cuestionado permite inferir que el legislador, le atribuyó mayor
relevancia a la denominación del actor que a la situación de vulneración y
riesgo en la que se encuentran los menores víctimas del delito de reclutamiento
forzado.
En tal sentido, exponen que la norma acusada al exigir
el certificado del CODA, vulnera el derecho a la igualdad por distinguir entre
los menores reclutados ilegalmente por grupos guerrilleros o de autodefensas y aquellos
reclutados por grupos armados surgidos luego de la desmovilización, en tanto
otorga un trato diferenciado y limita los beneficios económicos y de
reincorporación social exclusivamente en favor del primer grupo. En esa medida,
resaltan que todas las víctimas deben gozar de la misma protección estatal y garantía
de reparación integral.
4. Universidad Libre
El Director del Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, solicitó
se declarar la inexequibilidad de la norma y se acogió a las argumentaciones
presentadas por el demandante. Adicionalmente, advirtió que esta Corporación
debe definir qué se entiende por grupo post-desmovilizado, con el fin de evitar
mayores confusiones.
De acuerdo con su intervención, los
niños, niñas y adolescentes que son reclutados de manera ilícita por grupos
armados, son víctimas antes que desvinculados, sin distinción del tipo de grupo
armado al que hicieron parte, por lo que la exigencia de un certificado, vulnera
su derecho a la igualdad y desconoce su condición de sujetos de especial
protección constitucional.
Finalmente, consideró que la norma acusada desconoce
el precedente jurisprudencial fijado por este Tribunal sobre la especial protección
que debe ser dispensada a la población víctima del conflicto armado en Colombia.
5. Agencia Colombiana para la Reintegración de
Personas y Grupos Alzados en Armas
La ACR intervino a través de su Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica y solicitó se declare la constitucionalidad de la norma acusada, por considerar
que se encuentra ajustada al bloque de constitucionalidad y a la Política de
Reintegración Social y Económica –PRSE–, definida en el CONPES 3554 de 2008.
Expuso que los destinatarios de la PRSE son los
desmovilizados (mayores de edad) y los desvinculados (menores de edad), de
grupos organizados al margen de la ley, en los términos del numeral 1º del artículo
12 del Decreto 128 de 2003, los cuales deben encontrarse, certificados por el CODA
en caso de desmovilizaciones individuales o, acreditados en los listados de la
Oficina del Alto Comisionado para la Paz, en caso de desmovilizaciones
colectivas.
Para sustentar su petición, procedió a explicar el
proceso de reinserción social de los niños, niñas y adolescentes desvinculados
de grupos armados y las funciones de cada una de las entidades que componen la
política de reintegración social para este tipo de víctimas. Asimismo, consideró
pertinente precisar la composición y funciones del CODA, para concluir que son
certificados por dicho comité, de manera exclusiva, las personas que han
decidido de manera voluntaria abandonar los grupos armados al margen de la ley,
siempre y cuando su desmovilización se hubiese llevado a cabo con anterioridad
a la entrada en vigencia del Decreto 3391 de 2006.
De acuerdo con el representante de la ACR, la demanda
de inconstitucionalidad refleja una confusión entre las medidas de reparación
integral que se dan de acuerdo con el reconocimiento de la calidad de víctimas
del conflicto y los beneficios otorgados a excombatientes de grupos armados al
margen de la ley.  El interviniente aclaró que estas dos calidades han sido
abordadas por políticas públicas diferentes y por entidades distintas.
Así, expuso que la PRSE no hace parte del derecho a la
reparación integral, y que los menores desvinculados acceden al proceso de
reintegración social y económica liderado por la ACR solo en su condición de
excombatientes mas no en su condición de víctimas, y en tal calidad son
registrados en el Sistema de Información para la Reintegración –SIR–[9].
Señaló que su reconocimiento como víctimas del conflicto armado le corresponde
a la UARIV, entidad a la que también le corresponde la ejecución y planeación de
la política pública de atención y asistencia. De acuerdo ello, concluyó que no
es cierto que los menores desvinculados de las bandas criminales surgidas en la
post-desmovilización no tengan derechos como víctimas, pues existen
programas liderados por el ICBF y por la UARIV que propenden por su reparación
integral.
Finalmente, afirmó de manera enfática que las bandas
criminales que emergieron en la post-desmovilización están sujetas a la
política de desarme, desmovilización y reintegración –DDR–, lo cual indica que
en el evento en que un integrante de este tipo de organizaciones se ponga a
disposición de las autoridades judiciales del país, será sometido a la justicia
y no será beneficiario de la PRSE. Sin embargo, aseguró que el menor
desmovilizado de este tipo de agrupaciones no está exento de que se le
reconozca como víctima y en consecuencia tenga derecho a la reparación por
parte del ICBF o de la UARIV, como explicó en antecedencia.
6. Ministerio de Justicia y del Derecho
Solicitó que esta Corporación se declare inhibida
para fallar en tanto está ante una proposición jurídica incompleta, por cuanto
el texto demandado carece de sentido regulador autónomo, ya que hace parte
integral de la Ley 1448 2011, disposición que a su vez conforma un conjunto
normativo que compone la justicia transicional, y que tiene como objeto la
creación de un sistema para proteger y reparar integralmente a las víctimas del
conflicto armado interno. De acuerdo con lo anterior, los efectos de una
eventual sentencia de inconstitucionalidad sobre ese apartado acusado
resultarían inocuos y generarían consecuencias negativas para todo el sistema
de reparación de víctimas en el marco de la justicia transicional.
Para complementar la primera petición, el
interviniente se fundamentó en las providencias que esta Corporación ha emitido
sobre el tema[10],
para concluir que las razones presentadas en la demanda de inconstitucionalidad
resultan carentes de certeza, claridad y suficiencia, pues la acción se
fundamenta en lo dispuesto por el Decreto 128 de 2003, lo que impide entender
si la inconstitucionalidad reclamada debe recaer también sobre éste.
No obstante lo anterior, solicitó de manera
subsidiaria, que este Tribunal declare la exequibilidad de la norma enjuiciada,
por cuanto consideró que se debe distinguir entre las víctimas del conflicto
armado y las víctimas de la delincuencia común, para entender que, en efecto,
la norma acusada no vulnera el derecho a la igualdad, pues regula las
circunstancias particulares del primer grupo, en razón a las obligaciones
especiales que tiene el Estado Colombiano con éstas.
Finalmente, aseguró que el aparte acusado no afecta el
principio de buena fe, dado que en virtud de la libertad de configuración, el
legislador está facultado para establecer requisitos para que las víctimas
puedan acceder a los distintos programas de gobierno.
7. Ministerio de Defensa Nacional
El interviniente le solicitó a la Corte que se declare
inhibida para pronunciarse de fondo sobre la demanda, en tanto no cumple con
los requisitos formales para su presentación, de conformidad con lo establecido
en el Decreto 2067 de 1991.
8. Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
intervino en el presente juicio a través de la “Jefe Oficina Asesora
Jurídica”. Como pretensión principal, le solicitó a esta Corporación que se
declare inhibida para emitir pronunciamiento de fondo, en razón a la indebida
integración normativa, dado que no es posible referirse de manera exclusiva al
apartado demandado sin tener en cuenta las otras disposiciones que regulan la
certificación expedida por el CODA.
De manera subsidiaria, le pidió a este Tribunal que declare
la constitucionalidad condicionada de la norma acusada, “en el entendido de
que se debe entregar el Certificado CODA a todos los menores de 18 años
víctimas de reclutamiento forzado, sin distinción del grupo armado ilegal que
los haya reclutado”.
En sustento de lo anterior, inicio su intervención proponiéndole
a la Corte integrar la unidad normativa con el parágrafo del artículo 17 y el
parágrafo 2º del artículo 50 de la Ley 418 de 1997, en el entendido que tales
disposiciones regulan aspectos relacionados con la certificación del CODA para
menores de edad, materia que, precisamente, es objeto de cuestionamiento en la
presente causa.
Sobre esa base, procedió a explicar las razones que
fundamentan la solicitud de exequibilidad condicionada. Se refirió al conjunto
de normas de derecho internacional y a las leyes expedidas por el Estado
Colombiano, reconociendo la especialísima protección de la que son sujetos los
niños, niñas y adolescentes, dada la presunción de su estado de indefensión por
su calidad de menores de edad, reforzada por su calidad de víctimas del
conflicto armado.
Sobre este último aspecto, la representante del ICBF afirmó
que la condición de víctima del conflicto armado debe entenderse de forma
amplia, siempre que el hecho generador de vulneración tenga relación con el
contexto del conflicto. Para sustentar la anterior afirmación, hizo mención a
la Sentencia C-781 de 2012, en la que se señaló que como hechos acaecidos en el
marco del conflicto armado deben tenerse, entre otros, “las (v) amenazas
provenientes de actores desmovilizados”, y los “[...] (viii) hechos
atribuibles a grupos armados no identificados…”. A partir de lo anterior, se permitió concluir que de
acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, en el caso de
los niños, niñas y adolescentes que han sido reclutados por grupos ilegales, “su
condición de víctimas de reclutamiento ilícito, no puede estar condicionada al
grupo armado ilegal que perpetró esta grave violación a sus derechos humanos”[11].
Como complemento de su pretensión subsidiaria, señaló
que la certificación del CODA por sí sola no puede entenderse como
inconstitucional, en razón a que dicha entidad tiene como objetivo la
verificación de pertenencia de una persona a una organización armada al margen
de la ley, verificación que no puede ser bajo ninguna circunstancia contraria a
la Carta, menos aun cuando el ICBF se encarga de proteger también a los menores
de edad desvinculados de grupos ilegales post-desmovilización.
9. Comisión Colombiana de Juristas
Los integrantes de la Comisión Colombiana de Juristas
manifestaron estar de acuerdo con los planteamientos esbozados por el demandante
y solicitaron declarar la inconstitucionalidad del aparte cuestionado, por
considerar que vulnera el derecho internacional de los derechos humanos, más
específicamente, el conjunto de normas que componen la promoción y protección
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el
contexto del conflicto armado.
Para sustentar su petición, la Comisión desarrolló un
recuento de los instrumentos internacionales que desde 1989 han sido
ratificados por Colombia en materia de protección de niños, niñas y
adolescentes víctimas del conflicto armado y, en especial, de aquellos que son
víctimas de reclutamiento por parte de grupos ilegales. Sobre el tema, citó
informes emitidos por la Organización de las Naciones Unidas –ONU–, en los que
se evidencian las principales afectaciones que sufren los menores víctimas del
conflicto armado, y el conjunto de políticas y proyectos que los Estados miembros
deben emplear con el objeto de fomentar su reparación integral y su
reincorporación, a través de mecanismos que les brinden mayores oportunidades
de educación y les garanticen su crecimiento en condiciones de normalidad, de
acuerdo con su edad.
Realizado el recuento de los instrumentos
internacionales, el interviniente desarrolló un estudio sobre el estado actual
del reclutamiento infantil en Colombia, con el objeto de demostrar que el
programa de acción creado a nivel global para la protección de los derechos de
los menores, tiene una íntima relación con el creado internamente para atender
a aquellos que han sido víctimas de reclutamiento forzado en el país. Para lo
anterior, se basó en estudios oficiales realizados por la UARIV, que señalan
que no menos de 14.000 menores forman parte de grupos organizados al margen de
la ley. De igual forma, citó un informe realizado por el Secretario General de
la ONU, en el cual involucró a grupos armados ilegales post-desmovilización,
como nuevos actores organizados, vulneradores de derechos humanos y sujetos
activos del delito de reclutamiento de menores[12].
Según el criterio del interviniente, “…el Gobierno Nacional
[…] les ha dado a los grupos paramilitares emergentes el calificativo de
“bandas criminales” o delincuentes comunes”[13],
propiciando situaciones como las demandadas por el accionante, que
generan un trato discriminatorio entre los menores víctimas del reclutamiento
forzado por grupos como la guerrilla y las autodefensas, y aquellos reclutados
por grupo surgidos en el periodo posterior a la desmovilización.[14]
Concretamente, sobre el certificado expedido por el
CODA, el interviniente concluyó que persigue un fin ilegítimo, cual es la
determinación del responsable del reclutamiento, lo que atenta directamente con
el principio de no discriminación, pues de acuerdo con la Convención de los
Derechos del Niño, es obligación de los Estados partes proteger a quienes han
sido víctimas de reclutamiento ilegal, sin realizar distinción alguna sobre el
grupo armado que los vinculó a la guerra. Con base en ello, ratificó que los
programas de reinserción ofrecidos por la ACR deben ser dispensados en favor de
todos los menores desvinculados, sin que importe el grupo y/o la organización
armada de la que provengan.
10. Unidad Administrativa Nacional para la Atención y
Reparación Integral de las Víctimas
Mediante escrito allegado el 27 de agosto, la UARIV le
solicitó a esta Corporación, como pretensión principal, declararse inhibida
para para pronunciarse de fondo sobre la demanda invocada por el representante
de la Defensoría del Pueblo, por considerar que carece de los elementos mínimos
de certeza, suficiencia y pertinencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
2º del Decreto 2067 de 1991.
Como pretensión subsidiaria, solicitó declarar la
exequibilidad de la norma acusada. Primero, expuso el marco normativo de la
reparación de víctimas en el contexto del conflicto armado, sin embargo, aclaró
que con el reconocimiento institucional de la existencia de un conflicto armado
se crearon nuevos instrumentos que van delimitando lo que hoy, a partir de la
Ley 1448 de 2011, se conoce como justicia transicional. Partiendo de ese entendido,
el interviniente estimó fundamental aclarar que la interpretación de la norma
demandada no puede hacerse bajo los parámetros de la justicia ordinaria, sino a
la luz de los lineamientos legales y jurisprudenciales que se han trazado
respecto de la justicia transicional y el especial trato que deben recibir los
niños, niñas y adolescentes en el marco de la reparación integral como víctimas
del conflicto.
Advirtió que la norma acusada contempla una medida
adecuada a los lineamientos de la justicia transicional, teniendo en cuenta el
contexto en el que se desarrolla el conflicto armado, en razón a que la
exigencia del certificado del CODA es necesario.
Asimismo, señaló que se debe aclarar que la Ley 1448
de 2011 enmarca como objetivo principal un instrumento para alcanzar la paz
como derecho y como finalidad del Estado, y garantizar de manera integral la
reparación de las víctimas menores de edad de conformidad con los elementos
relevantes de la protección constitucional establecidos por la Corte
Constitucional en su jurisprudencia.
Expone que el certificado objeto de censura
constitucional es requerido una vez el desmovilizado cumpla los 18 años, sin
desconocer que haya sido víctima siendo menor de edad, pues cabe resaltar que
antes de cumplida la mayoría de edad, le corresponde al ICBF adelantar procesos
que propenden por el restablecimiento de sus derechos.
11. Centro de Estudios Derechos, Justicia y Sociedad
En escrito radicado el 21 de octubre de 2015, el director
del Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad, en compañía de sus
investigadores, realiza la intervención en la presente acción de
inconstitucionalidad, solicitando se declare la exequibilidad condicionada de
la expresión demandada por el accionante, “en el sentido de que la
certificación emitida por el CODA para los efectos del Artículo 190 de la Ley
1448 de 2011, el cual exige a las víctimas de reclutamiento forzado e ilícito
desvinculadas y que han cumplido la mayoría de edad, deberá expedirse con base
en la constatación de que en el caso concreto, se trata de la desvinculación de
una persona que fue reclutada forzadamente en el contexto del conflicto armado
cuando eran menor de 18 años de edad, mas no a partir de la calidad de sujeto o
grupo que causó el reclutamiento forzado e ilícito.”[15]
Con base en la preliminar solicitud, el interviniente consideró
necesario ponerle de presente a esta Corporación la necesidad de realizar una
integración por unidad normativa de las expresiones contenidas en el segundo
inciso del Artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, el cual consagra lo siguiente: “Una
vez los niños, niñas y adolescentes cumplan la mayoría de edad, podrán ingresar
al proceso de reintegración social y económica que lidera la Alta Consejería
para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas”.
De acuerdo con la Sentencia C- 814 de 2014, es posible
realizar la integración por unidad normativa en tres escenarios, uno de ellos,
es la siguiente: “que la expresión demandada carece de contenido deóntico
claro unívoco, o de un ámbito regulador propio, por lo que es necesario incluir
en el juicio de constitucionalidad otros enunciados normativos que la
complementan y permitan conformar una proposición jurídica completa.” Conforme
con lo anterior, consideró vital que la Corte Constitucional se pronuncie de
fondo no sólo sobre la expresión contenida en la demanda presentada por el
representante de la Defensoría del Pueblo, sino también teniendo en cuenta la
expresión contenida en el inciso segundo, referenciada anteriormente, por razonar
que en conjunto poseen un contenido normativo propio y claro.
Para el interviniente es necesario realizar una
distinción entre las políticas de reintegración social de las víctimas del
conflicto armado, las cuales son beneficiarias de políticas administrativas de
reincorporación social en razón a su calidad misma de víctima de reclutamiento
forzado y aquellos programas que hacen parte de la política de desarme,
desmovilización y reintegración, dirigidos a los desmovilizados debido a su
condición misma de ex combatientes.
De acuerdo con lo anterior, concluyó que la exclusión
consagrada en el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, constituye una
discriminación injustificada debido a que restringe el acceso a los programas
de reincorporación social a los excombatientes de los grupos post-desmovilización
y establece un trato desigual entre las víctimas menores de reclutamiento
forzado en razón del actor, sin tener en cuenta su condición esencial de
víctima del conflicto armado.
En la misma línea de anteriores intervenciones, el Centro
de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad, acudió al cuerpo normativo
internacional en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario,
para recordar que las calidades especiales del agente que causó el reclutamiento
no es un elemento determinante para la configuración de la calidad de víctima
de violación de derechos humanos, así lo establece el Estatuto de Roma, los
Principios de París, y el Derecho Penal Internacional.
Asimismo, hizo mención a la Convención sobre los
Derechos del Niño y los principios de ciudad del Cabo de 1997, para enunciar
solo algunos de los instrumentos de derecho internacional que consagran el
conjunto de obligaciones adquiridas por los Estados, vinculantes para Colombia
de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, en materia de
reparación, reintegración, especial protección y no discriminación de las
víctimas de reclutamiento forzado, en especial cuando éstas son menores de
edad.
Finalmente concluyó que de conformidad con el cuerpo
normativo internacional y los diferentes pronunciamientos que este alto
Tribunal ha emitido en materia de atención y protección de víctimas en el
contexto del conflicto armado, el Estado no puede limitar el acceso al conjunto
de políticas públicas e instrumentos administrativos para garantizar la reparación
y reincorporación de éstas, en razón a la calidad del agente que cometió el
reclutamiento forzado, pues ello es contrario a los fines constitucionales y
vulnera desproporcionadamente los derechos de un grupo específico de víctimas.
12. Intervención Ciudadana
Los ciudadanos, Irina Mago, Oscar Fernando Cobo,
Andrés Felipe Vásquez y María Elena Unigarro, y los representantes de Benposta
Nación de Muchachos, Humanidad Vigente y Quilting for Change S.A.S., realizaron
de manera conjunta una intervención en la cual consideraron acertados los
argumentos presentados por el accionante, de acuerdo con las siguientes razones:
En primera medida, manifestaron que la exigencia de un
certificado expedido por el CODA exclusivamente para los menores desmovilizados
de grupos de guerrilla y paramilitares, constituye un trato discriminatorio e
injustificado para los menores víctimas de reclutamiento forzado causado por grupos
post-desmovilización, primero, porque si son vinculados a los programas
de reintegración del ICBF se encuentran en un escenario de inseguridad, pues
una vez cumplida la mayoría de edad van a ser desvinculados de todo el proceso
de restitución como componente de reparación integral y, segundo, porque cuando
cumplan los 18 años no tendrán las mismas oportunidades que tienen los
desvinculados de los grupos de guerrilla o autodefensas para ser acreedores de
las políticas de reintegración económica y social que brinda la ACR. Así, expusieron
que el escenario de la norma acusada, desconoce los pronunciamientos que esta
Corporación ha realizado en el sentido de aclarar que el grupo armado generador
de la conducta violatoria de derechos, no puede ser un impedimento para el
reconocimiento de una víctima.
Tal y como lo hace la Comisión Colombiana de Juristas,
los ciudadanos se respaldan en los múltiples informes que la Secretaría General
de la ONU ha realizado en torno al alto riesgo que corren los niños, niñas y
adolescentes como sujetos víctimas al interior del conflicto armado, para
concluir que, en efecto, los grupos armados post-desmovilización reclutan
ilegalmente menores de edad en igual o mayor proporción en la que lo hacen los
demás actores del conflicto armado. De igual forma, sostienen que, a la luz de
la norma acusada, los menores desvinculados de grupos armados post-desmovilización,
padecen una discriminación injustificada en tanto son vistos como infractores
de la ley penal, y son sometidos y judicializados por la ley ordinaria.
Finalmente, realizaron una mención al interés superior
de los derechos de los menores, empezando desde una perspectiva internacional y
aterrizándolo al artículo 44 de la Constitución Política, para concluir que
este principio se traduce en la obligación que tienen las autoridades y los
particulares de abstenerse de tomar decisiones y actuaciones que afecten o
pongan en riesgo los derechos de los niños, niñas y adolescentes
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en concepto número 005960 radicado en
esta Corporación el 17 de septiembre de 2015, consideró como ciertos los
argumentos presentados por el representante de la Defensoría del Pueblo y
solicitó se declarara la inconstitucionalidad del apartado demandado.
El Jefe del Ministerio Público, estructuró su intervención, de un lado,
con la exposición de motivos de la Ley 1448 de 2011 y su artículo 27[16],  y de otro, con el
conjunto de normas de carácter internacional que han sido incorporadas por
Colombia, advirtiendo la prevalencia de éstas y la necesidad de interpretar el
derecho interno conforme con los lineamientos establecidos en materia de
Derechos Humanos y Derecho internacional Humanitario.
Con base en lo anterior, el representante del Ministerio Público se
refirió inicialmente a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Niños de 1989, ratificada por el Estado Colombiano a través de la Ley 12
de 1991, la cual define los derechos mínimos que cada Estado parte debe
asegurarle a los menores para garantizar su desarrollo integral. Adicionalmente,
se refirió al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que incentiva a los Estados para crear mejores y más eficientes
mecanismos de protección con el fin de evitar la vinculación forzosa al
conflicto de menores, así como también para estructurar medidas administrativas
tendientes a la reincorporación social y reparación integral de aquellos
víctimas del reclutamiento forzado.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Jefe del Ministerio público, concluyó
que la expresión demandada en efecto resulta inconstitucional, no sólo por ir
en contravía de la intención primordial del legislador, sino también porque desconoce
el conjunto de instrumentos internacionales ratificados por Colombia en materia
de protección y reparación de menores, en tanto no le permite a los niños,
niñas y adolescentes victimas de reclutamiento ilegal por parte de grupos post-desmovilización,
la restitución de sus derechos.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral
4° del artículo 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente
para decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad que se formula contra
algunos apartes del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011.
2.
Alcance de la
presente demanda
2.1. En el asunto sometido a la consideración de la Corte, el actor
solicita que se declare inexequible la expresión “Siempre que cuenten con la
certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la
ley expedida por el Comité Operativo de la Dejación de las Armas”,
contenida en artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan
medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.
2.2. Sostiene que el aparte acusado, al exigirle a los niños, niñas y
adolescentes desmovilizados que cumplen su mayoría de edad, un certificado expedido
por el CODA como requisito previo para ingresar a los programas de
reintegración social y económica ofrecidos en favor de las víctimas de
reclutamiento forzado, desconoce los principios de igualdad, interés superior
del menor y buena fe, consagrados en el artículos 13, 44 y 83 de la Carta
Política, así como también el derecho a la restitución como componente
preferente y principal del derecho fundamental a la reparación integral, el
cual encuentra fundamento en los artículos 1º y 250-6-7 del mismo Estatuto
Superior.
2.3. Aduce el actor que la exigencia del certificado expedido por el CODA, como
requisito previo para ingresar a los programas de reintegración social y
económica ofrecidos en favor de las víctimas de reclutamiento forzado, previsto
en la preceptiva impugnada, afecta las disposiciones constitucionales citas,
por tres razones fundamentales:
(i)   Establece un trato diferenciado y
discriminatorio entre víctimas de grupos armados al margen de la ley y víctimas
de grupos armados post-desmovilización, por cuanto estas últimas están
excluidas de la entrega del certificado, en razón de lo previsto en el artículo
2º del Decreto 128 de 2003, que solo reconoce la condición de grupos armados al
margen de la ley a los grupos guerrilleros y de autodefensa.
(ii)También prevé un trato discriminatorio, toda
vez que el referido certificado se exige solo a las víctimas de reclutamiento
ilícito y no a las víctimas de otro tipo de violaciones que también pueden
acceder a las medidas de restitución previstas en la Ley 1448 de 2011.
(iii)
Además, tal
certificado comporta un requisito formal que no es idóneo ni adecuado para
probar la condición de víctima, razón por la cual el mismo obstaculiza el
acceso de las víctimas a las medidas de restitución de sus derechos, al tiempo
que le impone una carga desproporcionada, cual es la de tener que probar su propia
condición, por fuera del procedimiento estipulado en el artículo 22 del Decreto
128 de 2003.
2.4. Frente a las acusaciones formuladas
contra el aparte impugnado del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, un primer
grupo intervinientes, al que se integran las universidades Javeriana, Nacional,
San Buenaventura, Católica de Oriente y Libre, la Comisión Colombina de
Juristas, el grupo de ciudadanos y el Ministerio Público, se manifestaron de
acuerdo con la demanda de inconstitucionalidad, coincidiendo en solicitarle a
la Corte que declare la inexequibilidad de la expresión acusada. Consideran,
como lo hace el demandante, que la norma impugnada establece una distinción
entre las víctimas de reclutamiento forzado a partir de la calidad del sujeto
que causó dicha situación, lo cual resulta discriminatorio, en cuanto deja por
fuera de los programas de restitución social a las víctimas desmovilizadas de
grupos armados distintos a los grupos guerrilleros y paramilitares. En ese
mismo contexto, consideran que la exigencia del certificado resulta ser una
carga probatoria desproporcionada para las víctimas del reclutamiento forzado, contrario
a la garantía de la restitución como componente del derecho a la reparación
integral de que son todas titulares.
2.5. En contraste, otro grupo de
intervinientes  conformado por el Ministerio de Justicia, la Agencia Colombiana
para la Reintegración de Personas y grupos Alzados en Armas y la Unidad Administrativa
Nacional para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas, le solicitan a
la Corte que declare la exequibilidad de la preceptiva acusada, básicamente,
sobre la base de considerar que se debe distinguir entre las víctimas del
conflicto armado y las víctimas de la delincuencia común, lo que permite
entender que la norma acusada no resulta contraria a la Constitución, pues la
misma se limita a regular la situación del primer grupo con quien el Estado
tiene a su cargo el cumplimiento de obligaciones especiales de reparación.
2.6. En una posición intermedia a las
anteriores se encuentra un tercer grupo de intervinientes, del cual hacen parte
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Centro de Estudios de
Derechos, Justicia y Sociedad. Los mismos le solicitan a la Corte que declare
la exequibilidad condicionada de la expresión acusada, de manera que se
entienda que el certificado CODA se debe entregar a toda persona desvinculada
de un grupo armado que fue reclutada forzadamente en el contexto del conflicto
armado cuando era menor de edad, sin distinción del grupo al que hayan
pertenecido. Sustentan tal solicitud, señalando que los programas de
reintegración social y económica hacen parte de la obligación que tiene el
Estado colombiano de reparar y restituir los derechos de las víctimas de
reclutamiento forzado en igualdad de condiciones, motivo por el cual no puede aquél,
a través de la norma acusada, limitar el acceso a dicha reparación mediante la
diferenciación de las víctimas a partir de la calidad del sujeto que llevó a
cabo el reclutamiento.
2.7. Cabe destacar que, entre los intervinientes que
promueven la declaratoria de exequibilidad simple y de exequibilidad
condicionada de la expresión acusada, entre ellos, los Ministerios de Justicia
y Defensa Nacional, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Unidad
Administrativa Nacional para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas,
le solicitan a la Corte, a título de petición principal, que se declare
inhibida para emitir pronunciamiento de fondo, tras advertir que la demanda no
cumple con los requisitos de certeza, suficiencia y pertinencia, dado que
incurre en una indebida integración normativa, derivada del hecho de formular
los cargos a partir de otros contenidos normativos que no fueron vinculados
formalmente al proceso.
2.8. También el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y el Centro de Estudios de Derechos, Justicia y Sociedad, le solicitan
a la Corte proceder a realizar la integración por unidad normativa. El primero,
con el parágrafo del artículo 17 y el parágrafo 2º  del artículo 50 de la Ley
418 de 1997; y el segundo, con la expresión “Una vez los niños, niñas y
adolescentes cumplan la mayoría de edad, podrán ingresar al proceso de
reintegración social y económica que lidera la Alta Consejería para la
Reintegración Social y Económica de Personas de Grupos Alzados en Armas”,
contenida en el inciso segundo de la misma norma acusada, el artículo 190
de la Ley 1448 de 2001.  Ello, tras considerar que los mismos tienen
ingredientes normativos relevantes para la decisión que debe adoptar la Corte
en la presente causa.
3.
Cuestión previa.
Respuesta a las Solicitudes de inhibición e integración normativa
Antes de entrar a definir los problemas jurídicos que
cabría resolver en la presente causa, la Corte debe dar respuesta a las
solicitudes de inhibición e integración normativa presentadas por algunos de
los intervinientes.
3.1.
Actitud de la
demanda en relación con el primer cargo
3.1.1. Según quedo expresado, tanto los Ministerios de
Justicia y Defensa Nacional, como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
y la Unidad Administrativa Nacional para la Atención y Reparación Integral de
las Víctimas, le proponen a la Corte, como petición principal, que proceda a
proferir un fallo inhibitorio, al no encontrar cumplidos, en su concepto, los
requisitos mínimos de procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad,
concretamente, los de certeza, suficiencia y pertinencia, en razón a que los
cargos formulados contra la norma acusada surgen de otros contenidos normativos
que no fueron vinculados formalmente al proceso.
3.1.2. En relación con dicha solicitud, no
obstante que en algunos aspectos la demanda bajo estudio presenta serias
deficiencias en su estructuración, al analizar cuidadosamente su contenido, y dando
aplicación al principio pro actione, encuentra la Sala que en ella sí
concurren las condiciones mínimas necesarias para emitir un pronunciamiento de
fondo.
3.1.3. Como ya ha sido señalado, el actor dirige su acusación contra la
expresión “Siempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un
grupo armado organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo de
la Dejación de las Armas”, contenida en artículo 190 de la Ley 1448 de 2011.
Ello, tras considerar que la misma, al exigirle a los niños, niñas y
adolescentes desmovilizados que cumplen su mayoría de edad, un certificado
expedido por el CODA como requisito previo para ingresar a los programas de
reintegración social y económica ofrecidos en favor de las víctimas de
reclutamiento forzado, desconoce los principios de igualdad, interés superior
del menor y buena fe, así como también el derecho a la reparación integral.
3.1.4. Para sustentar tal acusación, en la
demanda se formula tres cargos concretos de inconstitucionalidad: en el
primero, se sostiene, que la norma prevé un trato discriminatorio entre
víctimas de grupos armados al margen de la ley y víctimas de grupos armados
post-desmovilización, por cuanto estas últimas están excluidas de la entrega
del certificado, en razón a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 128 de
2003, que solo reconoce la condición de grupos armados al margen de la ley a
los grupos guerrilleros y de autodefensa; en el segundo, se afirma, que
el trato discriminatorio también tiene lugar, toda vez que el referido
certificado se exige solo a las víctimas de reclutamiento ilícito y no a las
víctimas de otro tipo de violaciones que también pueden acceder a las medidas
de restitución previstas en la Ley 1448 de 2011; finalmente, en el tercero,
se precisa, que la certificación expedida por el CODA comporta un requisito
formal que no es idóneo ni adecuado para probar la condición de víctima, razón
por la cual el mismo obstaculiza el acceso de las víctimas a las medidas de
restitución de sus derechos.
3.1.5. Pues bien, a partir de la referida
acusación, la Corte considera que el actor (i) ha explicado con claridad,
al menos en uno de los cargos, las razones por las cuales estima que los
fragmentos acusados serían inconstitucionales. Además, (ii) existe
certeza, pues los razonamientos de inconstitucionalidad parten de una
proposición jurídica real y existente, no solo porque la acusación se predica
directamente del texto impugnado, sino también, porque una lectura posible del
mismo puede producir algunos de los efectos normativos que aquél considera
contrarios a la Constitución. Ciertamente,
de la expresión “grupo armado organizado al margen de la ley”, integrada
al texto acusado, puede extraerse, a partir del alcance fijado en otras disposiciones,
que la misma hace alusión, únicamente, a los grupos guerrilleros y a los grupos
de autodefensa, con lo cual podría generarse la discriminación alegada en el primer
cargo. En cuanto (iii) a las exigencias de especificidad y
pertinencia, las mismas también se cumplen, pues en uno de los cargos se
plantea un problema de naturaleza estrictamente constitucional, y a partir del
mismo, es posible llevar a cabo una confrontación objetiva entre el contenido
de la disposición acusada y la Constitución Política. Frente (iv)
al requisito de suficiencia, este es igualmente observado, en cuanto
alguno de los planteamientos formulados no parecen prima facie infundados,
sino que, por el contrario, los elementos que los sustentan alcanzan a generar
algún grado de duda razonable sobre la constitucionalidad de la medida acusada.
3.1.6. Tales consideraciones, llevan a la Corte
a descartar la sugerida posibilidad de inhibición, al menos en relación con el
primero de los cargos, pues, frente a este, existen elementos de juicio suficientes
para permitirle a este Tribunal proferir una decisión de fondo.
3.1.7. No ocurre lo mismo con el segundo y el tercer
cargo, los cuales, a juicio de la Corte, sí adolecen de claridad, certeza
y especificidad, en razón a que el actor, en su formulación, parte
de un presupuesto equivocado, consistente en atribuirle a la norma acusada un
alcance que no surge directamente de su texto, lo cual no permite comprender el
verdadero alcance de la acusación ni plantear una confrontación objetiva entre
esta y la Constitución Política.
3.1.8. En efecto, en relación con la
formulación de dichos cargos, el actor parte de considerar que el certificado expedido por el CODA constituye
un requisito para acreditar la condición de víctima de reclutamiento ilícito,
de lo cual deduce que la exigencia de dicho certificado produce un trato
discriminatorio y contrario a los derechos de las víctimas a la reparación
integral, en cuanto el mismo no se exige a las demás víctimas del conflicto e
impide el acceso a dicha reparación.
3.1.9. Revisado con detenimiento el contenido
de la norma acusada, advierte la Corte que, contrario a lo afirmado por el
actor, la exigencia del
certificado expedido por el CODA no es para acreditar la condición de víctima de
reclutamiento ilícito ni para acceder a los beneficios derivados de esa calidad
genérica, sino para demostrar la condición de desvinculado de un movimiento
armado ilegal -víctima de reclutamiento forzado- lo que le permite ingresar a
unos programas especiales de reinserción y reintegración social que se derivan
igualmente de esa especial condición.
3.1.10. Ciertamente, como lo dispone
expresamente el artículo 109 de la Ley 1448 de 2011, en los apartes no
acusados, todos los niños víctimas de reclutamiento tienen derecho a la
reparación integral, quedando a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar lo relacionado con la restitución de sus derechos. En lo acusado, el
aludido precepto hace referencia a una condición especial a la que pueden acceder
los menores una vez cumplan la mayoría de edad, siendo para tal efecto que se
exige el certificado expedido por el CODA.
3.1.11. Esta Corporación ha señalado, de manera uniforme, que en la
formulación de las demandas de inconstitucionalidad le corresponde al actor el
cumplimiento de ciertos requisito, entre otros, el de señalar las razones o motivos por los cuales la norma
acusada vulnera la Constitución.
3.1.12. Dicho presupuesto, lo ha dicho la Corte, constituye el
denominado concepto de la violación, el cual le impone al ciudadano que
hace uso de la acción pública una carga de contenido material y no simplemente
formal, en el sentido de exigirle la formulación de cargos concretos de
inconstitucionalidad. Las razones en las que se sustente tales cargos, además,
deben ser “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”[17],
de manera que ellas planteen una verdadera controversia de tipo constitucional,
que permita que la Corte efectúe un pronunciamiento de fondo sobre la
conformidad de las disposiciones acusadas con el texto de la Carta Política.
3.1.13. Ha explicado la jurisprudencia que las razones son: (i)
claras, cuando la acusación formulada permite comprender el
contenido de la demanda y las justificaciones en las que ella se basa; (ii)
ciertas, si el reproche recae sobre una proposición
jurídica real cuyo contenido sea verificable a partir de la interpretación de
su propio texto, y no sobre una implícita o simplemente inferida o deducida por
el accionante; (iii) específicas, en cuanto permita
establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el
contenido de la ley y el texto de la Constitución Política; (iv) pertinentes,
cuando se utilizan argumentos de naturaleza constitucional y no razones de
orden legal, personal, doctrinal o de simple conveniencia; y (v) suficientes,
en la medida en que la acusación contenga todos los elementos argumentativos y
probatorios que sean necesarios para adelantar el juicio de constitucionalidad,
de manera que se genere por lo menos una duda mínima respecto de la conformidad
de la norma acusada con los mandatos de la Carta Política[18].
3.1.14. En el presente caso, el hecho de que el segundo y el tercer
cargo hayan sido planteados por el demandante con base en un presupuesto equivocado, cual es el de
atribuirle a la norma acusada un alcance que no surge directamente de su texto, hace que, por ese aspecto, la demanda carezca
de la claridad, certeza y especificidad necesarias para que la Corte pueda pronunciarse sobre su exequibilidad.
Como se explicó anteriormente, el reproche que en los aludidos cargos se le hace
a la disposición impugnada no guarda relación directa con el contenido de la
misma, en la medida en que el certificado expedido por el CODA no se exige para
acreditar la condición de víctima de reclutamiento ilícito, como equivocadamente
lo supone el actor, sino para acceder a los programas especiales de reinserción
previstos en favor de todos los desmovilizados y desvinculados de los grupos
armados al margen de la ley. Tal circunstancia, a su vez, le impide a este Tribunal comprender el
verdadero alcance de la acusación y plantear una confrontación objetiva entre el
verdadero contenido de la disposición acusada y la Constitución Política.
3.1.15. En ese sentido, el segundo y tercer
cargo adolecen de los elementos necesarios para adelantar el juicio de
inconstitucionalidad, razón por la cual la Corte se abstendrá de pronunciarse
sobre los mismos.
3.2.
Improcedencia de las
solicitudes de integración por unidad normativa
3.2.1. En lo que hace relación a la
posibilidad, planteada por algunos intervinientes, de llevar a cabo una
integración normativa entre la expresión acusada, por un lado, y los restantes apartes
del inciso segundo de la norma impugnada, y algunas normas de la Ley 418 de 1997,
por otro,  no resulta claro para la Corte que haya lugar a extender el pronunciamiento
más allá de lo demandado.
3.2.2. Al respecto, quienes intervienen a nombre del Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad
-DEJUSTICIA-, no obstante reconocer que la expresión demandada “posee un
contenido normativo propio y claro”, consideran que la misma no configura
la proposición jurídica demandada, razón por la cual ven necesario
complementarla “con las expresiones anteriores del mismo inciso segundo del artículo
190 demandado (parcialmente)”, cuyo contenido es el siguiente: “La restitución de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes estará a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. Una vez los niños, niñas y adolescentes cumplan la mayoría de edad,
podrán ingresar al proceso de reintegración social y económica que lidera la
Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas de Grupos
Alzados en Armas…”
3.2.3. Por su parte, quien interviene a nombre del
ICBF, aduce que, en cuanto la demanda se dirige a cuestionar la certificación que
expide el CODA sobre la desvinculación de los menores que hayan cumplido la
mayoría de edad, de un grupo armado al margen de la ley, es necesario integrar
al presente juicio algunas normas “que regulan la materia en relación con el
objeto de la certificación del CODA para menores de edad y el procedimiento
para solicitar la expedición de dicha certificación…”. Con esa orientación,
propone que se integren al presente juicio las siguientes normas:
-
El parágrafo del artículo 17 de la
Ley 418 de 1997, el cual, dentro del contexto de las medias de protección que
debe adoptar el ICBF en favor de los menores de edad víctimas de hechos
violentos ocurridos en el contexto del conflicto armado interno, prevé que: “Cuando se reúna el Comité Operativo para la Dejación de las Armas y se
traten los casos de menores, deberá citarse al defensor de familia”.
-
Y el parágrafo 2º del artículo 50
de la misma Ley 418 de 1997, el cual, en el contexto de la facultad reconocida
al Gobierno Nacional para conceder indultos, dispone que: “Cuando se trate de niños, niñas y adolescentes
vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las
autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité operativo para la
Dejación de las Armas (CODA), el cual decidirá sobre la expedición de la
certificación a que hace referencia el Decreto 128 de 2003 o el que haga sus
veces”.
3.2.4.
Tal y como lo ha puesto de presente esta Corporación, de conformidad con lo
previsto en el inciso 3º del
artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, es posible que, de manera excepcional, la
Corte proceda a integrar la unidad normativa con disposiciones que no fueron
expresamente demandadas[19],
con el objeto de evitar que la decisión por adoptar resulte inocua, o
cuando ello sea necesario para proferir decisión de fondo sobre el contenido
normativo que ha sido acusado en debida forma[20].
3.2.5. De ese modo, lo ha dicho la Corte, el fenómeno de la integración
por unidad normativa tiene lugar “cuando el juicio de constitucionalidad recae
sobre preceptos legales que no fueron objeto de la demanda que le da origen,
pero que en virtud de su relación y conexidad con los que sí lo fueron,
requieren de un pronunciamiento conjunto sobre todos ellos para evitar un fallo
inhibitorio o ineficaz”[21].
3.2.6. No obstante, la aplicación de la unidad
normativa es excepcional, no solo porque implementa un control oficioso sobre
las leyes, proscrito por la Carta Política para el juicio abstracto de
inconstitucionalidad que es activado por vía del ejercicio de la acción
pública, sino además, porque afecta el carácter participativo y público que
identifica el referido proceso, en razón a que los intervinientes no tienen
oportunidad de pronunciarse sobre la validez de los preceptos no acusados y
vinculados a la decisión final por efecto de la aludida integración.
3.2.7. Sobre esa base, la
Corte ha considerado que hay lugar a decretar la integración por unidad
normativa en las siguientes situaciones[22]: (i) cuando la
disposición demandada carece de un significado y un sentido claro y unívoco, o
de un ámbito regulador propio, caso en el cual se hace necesaria la vinculación
al proceso de otros enunciados normativos que permitan conformar una
proposición jurídica completa; (ii) cuando el contenido de la
norma impugnada se encuentra reproducido en otros preceptos no acusados y se
requiere un pronunciamiento de fondo sobre todos ellos para evitar que el fallo
sea inocuo; y (iii) cuando el texto cuestionado se encuentra intrínsecamente
relacionado con otro u otros no demandados que, prima face, presentan
algún grado de duda razonable sobre su constitucionalidad.
3.2.8. Descendiendo al caso concreto, recuerda la
Corte que en el presente juicio se estudia una demanda de inconstitucionalidad formulada
contra el artículo 190 de la Ley
1448 de 2011, el cual se ocupa de regular aspectos relacionados con la protección
integral de los niños, niñas y adolescentes víctimas del reclutamiento ilícito.
Concretamente, la parte acusada es la regla contenida
en el inciso segundo de la referida norma, en la que se establece que el
certificado de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la
ley, expedido por el Comité Operativo para la Dejación de Armas (CODA), es
requisito para que los menores víctimas de reclutamiento ilícito que han
cumplido la mayoría de edad, puedan ingresar al proceso de reintegración social
y económica liderado por la Alta Consejería para la Reintegración Social y
Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas (ACR).
3.2.9. Conforme con ello, la demanda se dirige contra
la expresión “Siempre
que cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo armado
organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo de la Dejación
de las Armas”, sobre la base de considerar el actor que
a través de la misma se establece un trato diferenciado y discriminatorio entre
víctimas de grupos armados al margen de la ley y víctimas de grupos armados
post-desmovilización, por cuanto estas últimas están excluidas de la entrega
del certificado, en razón a que el ordenamiento jurídico solo se le reconoce la
condición de grupos armados al margen de la ley a los grupos guerrilleros y de
autodefensa.
3.2.10. Pues bien, revisado el alcance de la expresión
acusada, en contraste con la acusación formulada en su contra, encuentra la
Corte que la misma tiene un contenido normativo claro y autónomo, que, en
principio, analizada dentro del contexto en el cual se entiende inscrita, permite
un entendimiento de su texto sin necesidad de integrarlo a otra u otras
disposiciones que no fueron acusadas. En esa medida, el texto impugnado
constituye también la proposición jurídica demandada, pues los razonamientos de inconstitucionalidad que
se formulan en la demanda, y que han sido considerados aptos para emitir
pronunciamiento de fondo, se predican directamente del referido texto, en el
sentido que una lectura posible del mismo puede producir el efecto normativo
que el actor considera contrario a la Constitución; esto es, que la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen
de la ley expedida por el CODA, para efectos de acceder al proceso de
reintegración social, no se expide en favor de todas las víctimas de
reclutamiento ilícito, sino solo de aquellas que se hayan desvinculado de los
grupos guerrilleros y de autodefensa, por ser solo estos los que ostentan la
condición de “grupo armado organizado al margen de la ley” .
3.2.11. Tampoco observa la Corte que la preceptiva
impugnada se encuentre reproducida en otras normas del ordenamiento que no
fueron demandadas, particularmente, en aquellas respecto de las cuales se
formula la solicitud de integración normativa. Finalmente, no se advierte que
la norma objeto de cuestionamiento se encuentre intrínsecamente relacionada con
otra disposición del mismo rango legal que, prima facie, presenten
serias dudas sobre su constitucionalidad y que, por tanto, imponga su vinculación
al presente juicio para efectos de poder proferir la decisión de fondo que
corresponda adoptar.
3.2.12. En esos términos, la Corte no acoge la
solicitud de integración de la unidad normativa propuesta por quienes
intervienen en representación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
-ICBF- y del Centro de Estudios Derecho,
Justicia y Sociedad -DEJUSTICIA-, razón por la cual limitará el presente
pronunciamiento al aparte acusado del artículo190 de la Ley 1448 de 2011.
4. Problema jurídico
4.1. Hechas las anteriores precisiones, el problema
jurídico que plantea la demanda y que debe abordar la Corte en esta
oportunidad, es el siguiente:
-
Si el aparte acusado del
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, al exigirle a los niños, niñas y
adolescentes víctimas del reclutamiento ilícito y desmovilizados que cumplen su
mayoría de edad, un certificado expedido por el CODA como requisito previo para
ingresar a los programas de reintegración social y económica que lidera la Alta
Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos
Alzados en Armas, establece un trato diferenciado y discriminatorio entre
víctimas de grupos armados al margen de la ley y víctimas de grupos armados
post-desmovilización.
4.2.
Para efectos de dar respuesta al anterior problema jurídico, la Corte considera
necesario referirse a los siguientes temas, algunos de los cuales ya han sido
tratados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional: (i)
el alcance y características de la
Ley 1448 de 2011; (ii) la
concepción ampliada de las nociones de “víctima” y “conflicto armado”;
(iii) la protección
especial de los menores en el conflicto armado y frente al reclutamiento
ilícito; (iv) la política de reintegración social en favor de los
desmovilizados de los grupos armados al margen de la ley; y (v) el
alcance de la norma acusada y la resolución de los cargos formulados en su
contra.
5. Alcance y características de la Ley 1448 de
2011
5.1. Ya la Corte, en decisiones anteriores, ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre el alcance y características de  la Ley 1448 de 2011, “por la cual se
dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.
5.2. A partir de su naturaleza jurídica, la Corte la ha calificado
“como una ley de justicia transicional”[23],
a través de la cual se pretende instituir una política de Estado en materia de
asistencia, atención, protección y reparación a las víctimas de graves y
manifiestas violaciones a las norma internacionales de Derechos Humanos y de
Infracciones al Derecho Internacional Humanitario, ocurridas con ocasión de
conflicto armado interno.[24]
5.3. Dentro del propósito de lograr el amparo integral de las víctimas,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que la mencionada ley, conocida
como “Ley de víctimas”, “abarca mecanismos de asistencia, atención,
prevención, protección, reparación integral con enfoque diferencial, acceso a
la justicia y conocimiento de la verdad, ofreciendo herramientas para que
aquellas reivindiquen su dignidad y desarrollen su modelo de vida”[25].
5.4. En ese dirección, lo ha reconocido este Tribunal[26], la ley entra a formar
parte del conjunto de instrumentos jurídicos que en los últimos tiempos han
sido adoptados en el país, con la finalidad de hacerle frente a la situación de
conflicto armado que ha vivido Colombia por más de 50 años, los cuales pueden
articularse conceptualmente en torno a la idea de un modelo de justicia
transicional orientado a conseguir la paz, pero que a su vez sea consecuente
con la especial situación de violencia y que permita lograr la reconciliación entre
los distintos actores del conflicto a partir de ponderar y armonizar los
interés que se encuentran en juego.
5.5. Sobre este último aspecto, en los distintos pronunciamientos que
han sido proferidos sobre la materia, la Corte ha señalado que la Ley 1448 de
2011, después de las Leyes 387 de 1997, 418 de 1997, 975 de 2005, 782 de 2002 y
el Decreto Reglamentario 1290 de 2008, entre otros, hace parte de la segunda
generación de medidas con las que se ha pretendido, no solo enfrentar las
dificultades de orden público que afectan al país, sino también buscar soluciones
duraderas hacia la paz y la reconciliación, y brindar especial protección a las
víctimas del conflicto armado, haciendo especial énfasis en sus derechos a la
verdad, a la justicia, a la reparación y a la garantía de no repetición.
5.6. Conforme con lo anterior, el objetivo de la Ley 1448 de 2011 es
definir, dentro de lo que ella misma denomina como un marco de justicia
transicional, “acciones concretas tanto de naturaleza judicial como administrativa,
al igual que acciones de naturaleza social y económica, dirigidas a individuos
como a colectivos, y destinadas a las víctimas de infracciones al DIH y de
violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos
humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”[27]; acciones que, a su vez,
“harían posible para estas víctimas, el goce efectivo de su derechos a la
verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, para así
reconocer su condición de víctimas, su derecho a la dignidad humana y la
materialización de sus derechos constitucionales”[28].
5.7. Dicho objetivo, a su vez, lo dijo esta Corporación, se inscribe
dentro de la finalidad más amplia “de lograr que mediante la recuperación de
los traumas de la violencia sistemática y generalizada que ha afectado al país
se obtenga la reconciliación nacional”[29].
5.8. En plena correspondencia con la finalidad trazada, la Corte ha
destacado que la Ley 1448 de 2011, para efectos del cumplimiento de los
propósitos por ella perseguidos, no define la condición fáctica de víctima sino
que incorpora un concepto operativo de víctima, en la medida en que busca
determinar su marco de aplicación, en relación con el universo de los
destinatarios de las medidas especiales de protección previstas en dicho
ordenamiento. De ese modo, la citada ley, a través de su artículo 3º, contiene
un conjunto de reglas y definiciones a partir de las cuales se delimita su
campo de aplicación, entre ellas, las que determinan a quiénes se considera
víctimas para efectos de la ley, y por exclusión, quiénes no tiene esa
condición. Así, de manera general, para determinar los titulares de los
beneficios allí reconocidos, la ley considera como víctimas, y por lo tanto
destinatarias de sus prerrogativas, (i) las personas que individual o
colectivamente hayan sufrido un daño, (ii) por hechos ocurridos a partir
del 1° de enero de 1985, (iii) como consecuencia de infracciones al
derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas
internacionales de derechos humanos, (iv) las cuales hayan ocurrido con
ocasión del conflicto armado interno (art. 3º).
5.9. Esta Corporación ha reconocido que la citada ley se vale de
distintos criterios a partir de los cuales busca definir su campo de aplicación
y, por tanto, el concepto operativo de víctima. Inicialmente, acude a un
criterio temporal, en el sentido de prever que los hechos de los que se deriva
el daño sujeto a reparación son los ocurridos a partir del 1º de enero de 1985.
En segundo lugar, utiliza un criterio material, relacionado con la naturaleza
de las conductas dañosas, en cuanto define que el daño debe provenir de
infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH) o violaciones graves y
manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos (DIDH).
Finalmente, acude a un criterio de contexto, conforme al cual las infracciones
deben haber ocurrido con ocasión del conflicto armado interno[30].
5.10. En punto a este último aspecto, la misma jurisprudencia ha tenido
oportunidad de precisar que Ley 1448 de 2011 no busca modificar o alterar el
concepto básico de víctima, entendida como toda persona que ha sufrido un daño
como consecuencia de una conducta antijurídica, “en la medida en la que esa
condición responde a una realidad objetiva, cuyos contornos han sido delineados
de manera general en la ley, en instrumentos internacionales y en la
jurisprudencia constitucional”[31].
Su propósito es, en realidad, sin perjuicio del universo de víctimas existente,
identificar solo aquellas que son las destinatarias de las medidas especiales
de protección que se adoptan en dicha ley, sin que de ello se desprenda que las
que no son cobijadas por el supuesto legal dejen de ser reconocidas o pierdan
su condición de víctimas.
5.11. Al respecto, en reciente pronunciamiento, este Tribunal sostuvo
que “existe un universo de víctimas conformado por aquellas personas que han
sufrido algún tipo de menoscabo como consecuencia de una conducta antijurídica,
y que dentro de ese conjunto hay unas que se dan “con ocasión del conflicto
armado”, que son las destinatarias de las medidas de protección
contempladas en la Ley 1448 de 2011”. En esa misma dirección, en la Sentencia
C-253A de 2012, la Corte se refirió al punto señalando: “Así, por ejemplo,
quien haya sufrido un daño como resultado de actos de delincuencia común, es
una víctima conforme a los estándares generales del concepto, y lo que ocurre
es que no accede a las medidas especiales de protección previstas en la ley. Lo
mismo sucede con personas que hayan sufrido un daño con anterioridad a 1985 o
con quienes se vean de manera expresa excluidas del ámbito de aplicación de la
ley por factores distintos”.
5.12. Cabe destacar, conforme al contenido de la ley, que el concepto
de reparación en ella consagrado comprende las medidas de restitución,
indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, no
solo en su dimensión individual, sino también en sus dimensiones colectiva,
material, moral y simbólica, ocupándose también de desarrollar el marco legal
de cada una de ellas, y encomendándole al Gobierno Nacional su implementación
mediante el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas.
5.13. Dentro de ese mismo ámbito, la ley contempla la satisfacción de
reclamos tanto individuales como colectivos, en razón a que las víctimas
reconocidas por el propio ordenamiento son las personas individualmente
consideradas y también los grupos o comunidades que comparten una identidad o
proyecto de vida en común, de manera que para garantizar sus derechos a la
verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, propone la
implementación de un programa masivo de beneficios con enfoque diferencial,
dentro del propósito de asegurar un tratamiento distinto entre víctimas en
razón a su edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad, entre
otros factores.
5.14. Tal y como lo ha dicho la Corte, la ley parte también del
reconocimiento de la dignidad de todas las personas que han sufrido las
consecuencias del conflicto armado interno y, en función de ello, consagra los
principios de buena fe, igualdad de todas las víctimas y enfoque diferencial.
5.15. En cuanto al principio de buena fe, su implementación persigue
liberar a las víctimas de la carga de probar su condición, sobre la base de
darle especial relevancia a su declaración, bajo la presunción de que lo que
ésta aduce es verdad, de forma que en caso de duda es en el Estado en quien
reposa la obligación de demostrar lo contrario. En consecuencia, bastará a la
víctima probar de manera sumaria el daño sufrido ante la autoridad
administrativa, para que esta proceda a relevarla de cualquier carga probatoria
adicional.
5.16. A su vez, el principio de igualdad implica que no habrá
discriminación entre las víctimas reconocidas por la ley, dependiendo de quién
fue el victimario.
5.17. Por su parte, el principio de enfoque diferencial se traduce en
la adopción de una serie de medidas encaminadas a enfrentar la situación de
vulnerabilidad acentuada de algunas víctimas en razón de su edad, género,
orientación sexual y situación de discapacidad. Desde esa perspectiva, lo dijo
la Corte, la ley “ofrece especiales garantías y medidas de protección,
asistencia y reparación a los miembros de grupos expuestos a mayor riesgo de
violaciones de sus derechos fundamentales: mujeres, jóvenes, menores, adultos
mayores, personas en situación de discapacidad, líderes sociales, miembros de
organizaciones sindicales, defensores de derechos humanos y víctimas de
desplazamiento forzado, y de esta manera contribuye a la eliminación de los
esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los
hechos victimizantes”.
5.18. En igual sentido, la ley incluye los principios de progresividad,
gradualidad y sostenibilidad, los cuales tienen por objeto garantizar que las
medidas adoptadas a favor de las víctimas sean sostenibles fiscalmente y
aplicadas gradual y progresivamente. Con ello, se busca garantiza que los
esfuerzos estatales van a ser financiables en el mediano y largo plazo, y que
serán implementados en todo el país en un lapso determinado, respetando el
principio de igualdad.
5.19. En ese contexto, la ley de víctimas consta de 208 artículos,
distribuidos en Ocho Títulos que
determinan su estructura básica y que definen su contenido y finalidades. Los
Ocho Títulos regulan las siguientes materias:
(i)
El Título
Primero, Capítulos I y II,
contiene las disposiciones generales,
que se refieren al objeto y ámbito de la ley, a la definición de víctima y a
los principios generales que la gobiernan (arts. 1
a 34);
(ii)
El Título
Segundo, trata sobre los
derechos de las víctimas dentro de los procesos judiciales (arts. 35
a 46);
(iii)       El Título Tercero, Capítulos I, II y III,  prevé lo relacionado con la
ayuda humanitaria, la atención y la asistencia a las víctimas, incluyendo en el
Capítulo III, medidas especiales de atención a las víctimas del desplazamiento
forzado (arts. 47 a 68);
(iv)
El Título
Cuarto, Capítulos  I, II,
III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X y XI, regula lo referente a la reparación de
las víctimas, que incluye disposiciones específicas sobre: medidas de
restitución (Cap. II), restitución de tierras incluido el procedimiento de
restitución, establecimiento de competencia para que jueces conozcan de los
procesos de restitución, e institucionalidad a cargo de la restitución (Cap.
III), restitución de vivienda (Cap. IV), créditos y pasivo (Cap. V), formación,
generación de empleo y carrera administrativa (Cap. VI), establecimiento de la
indemnización por vía administrativa (Cap. VII), medias de rehabilitación (Cap.
VIII), medidas de satisfacción (Cap. IX), garantías de no repetición (Cap. X) y
otras medidas de reparación, entre ellas, la definición de la existencia de la
reparación colectiva (Cap. XI) (arts. 69
a 152);
(v)
El Título Quinto, Capítulos I, II, II, IV, V y VI, aborda el
tema de la institucionalidad para la atención y la reparación a las víctimas,
tratando aspectos relacionados con: la red nacional de Información para la
atención y reparación a las víctimas (Cap. I), el registro único de víctimas
(Cap. II), el sistema nacional de atención y reparación integral a las víctimas
(Cap. III), el plan nacional de atención y reparación integral a las víctimas
(Cap. IV), el fondo de reparación para las víctimas de la violencia (Cap. V), y
el régimen disciplinario de los funcionarios públicos frente a las víctimas
(Cap. VI) (arts. 153 a 180);
(vi)
El Título VI, por su parte, se ocupa de la protección
integral a los niños, niñas y adolescentes (arts. 181
a 191);
(vii)      El título VII, desarrolla aspectos concretos
sobre la participación de las víctimas (arts.192 a 194);
(viii)   Finalmente, el Título VIII, contiene
las disposiciones finales, en una de cuyas normas establece que la ley tendrá
una vigencia de diez años a partir de su promulgación -10 de junio de 2011- (arts.
195 a 208).
6.
Concepción ampliada
de la nociones de víctima y conflicto armado
6.1.
Esta Corporación, en un número considerable de pronunciamientos, se ha referido
al significado y alcance de los conceptos de “víctima” y “conflicto armado”.
Aun cuando muchos de tales pronunciamientos se han producido con anterioridad a
la expedición de la Ley 1448 de 2011, en el contexto de distintos instrumentos jurídicos que también han sido
adoptados para hacerle frente a la situación de violencia política que ha
vivido el país, otras de las referidas
decisiones, por el contrario, han tenido lugar, precisamente, en el ámbito de
aplicación de la referida normatividad.
6.2.
De manera general, conforme con la posición uniforme fijada por la Corporación,
es posible sostener que la jurisprudencia constitucional se ha referido en un
sentido no restrictivo al concepto de “conflicto
armado” sino comprensivo de la complejidad del mismo, adoptado, en consecuencia, una concepción amplia de
dicho fenómeno, como garantía para brindar una atención adecuada y oportuna a
las víctimas y asegurar el goce efectivo de sus derechos.
6.3.
Como ya se manifestó, son abundantes las decisiones que sobre el tema ha proferido
la Corporación. No obstante, para lo que interesa a la presente Causa,
considera importante la Corte referirse de manera precisa a los
pronunciamientos contenidos en las Sentencias C-291 de 2007, C-253A de 2012 y
C-781 de 2012, en la medida que las mismas recogen y condensan de manera
precisa los criterios más relevantes adoptados por la Corporación en la materia,
tanto en el campo del control abstracto de constitucionalidad, como en el
escenario del control concreto a través de la revisión de las acciones de
tutela.
6.3.1. En la Sentencia C-291 de 2007, la Corte llevó a cabo el estudio
de constitucionalidad de algunas normas del
Código Penal (Ley 599 de 2000) que tipifican conductas violatorias del Derecho
Internacional Humanitario. El estudio estuvo motivado en una demanda de
inconstitucionalidad presentada en contra de tales disposiciones, en la que se
sostenía que ciertas expresiones utilizadas para configurar algunos de los
tipos penales propios del Derecho Internacional Humanitario, desconocían las
normas de tal ordenamiento que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
6.3.1.2. En el referido fallo, la Corporación sentó algunas bases, a la
luz de las normas vinculantes del Derecho Internacional, sobre el alcance de la
definición del conflicto armado interno y la determinación de los actos que deben
entenderse cobijados por las normas que regulan tales conflictos.
6.3.1.3. En ese contexto, la Corte se planteó el problema sobre la
definición de “conflicto armado” para efectos de la aplicación del
Derecho Internacional Humanitario. Dijo la Corte que “[l]a naturaleza voluble
de los conflictos armados actuales[32]
ha llevado a la jurisprudencia internacional a definirlos como ‘el recurso a la
fuerza armada entre Estados, o la violencia armada prolongada entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos,
dentro de un Estado’[33]”.
Agregó que “[e]n el caso de los conflictos armados internos, el adjetivo ‘prolongada’[34]
busca excluir de esta definición los casos de meros disturbios civiles,
revueltas esporádicas o actos terroristas aislados.[35]”
6.3.1.4. Sobre esa base, precisó que “la determinación de la existencia
de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las
características de cada caso particular[36]”,
y señaló que, “para efectos de establecer en casos concretos si un determinado
conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado
como un conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido
principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel
de organización de las partes[37]”.
6.3.1.5. Complementó lo anterior, destacando que, “al apreciar la
intensidad de un determinado conflicto, las Cortes internacionales han
aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de los ataques y si ha
habido un incremento en las confrontaciones armadas[38], la extensión
de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de tiempo[39],
el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la
movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas[40].
En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes
internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la
existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de
procurar, transportar y distribuir armas.[41]”
6.3.1.6. En esa dirección, la Corte fue clara en señalar que “para
efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la existencia
de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores
objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los
Estados, Gobiernos o grupos armados en él implicados.[42]”[43]
6.3.1.7. En el mismo fallo, la Corporación se refirió también a los
criterios materiales que son determinantes para definir si se está ante una
conducta que deba entenderse cobijada por las normas que regulan los conflictos
armados. Al respecto, destacó que “[e]n términos materiales, para que un
determinado hecho o situación que ha ocurrido en un lugar en el que no se han
desarrollado los combates armados quede cubierto bajo el ámbito de aplicación
del Derecho Internacional Humanitario, es necesario que tal hecho o situación
guarde una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto”.
6.3.1.8. En relación con esto último, se destacó en el mencionado fallo
que “[L]a jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios
para determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o
situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido
lugar; así, ha señalado que tal relación cercana existe “en la medida en que el
crimen sea moldeado por o dependiente del ambiente en el que se ha cometido
–v.g. el conflicto armado-”[44].
Sobre este particular, puso de presente la Corte que, “[a]l determinar la
existencia de dicha relación las cortes internacionales han tomado en cuenta
factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la calidad de no
combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando
opuesto, el hecho de que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los
fines últimos de una campaña militar, o el hecho de que el acto haya sido
cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto
de dichos deberes[45]”.
6.3.1.9. También se precisó en la aludida providencia, que, la
jurisprudencia internacional ha sostenido, en los casos de comisión de crímenes
de guerra, “que es suficiente establecer que ‘el perpetrador actuó en
desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado’”, y que “el conflicto no
debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la
existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial
en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en
la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió”.
6.3.2. Más adelante, en la Sentencia C-253A de 2012, la Corte conoció
de una demanda de inconstitucionalidad formulada contra ciertos apartes del
artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, que, como ya ha sido destacado, define y
desarrolla el concepto de víctima para los efectos de la aplicación de dicha
ley. En esa oportunidad, algunos de los cargos formulados contra la mencionada
disposición, se estructuraban en torno a la definición de víctima en el
contexto del conflicto armado y la exclusión que de tal categoría hace la
referida norma en relación con determinados hechos y sujetos. De manera
particular, una parte del cuestionamiento se dirigía contra el aparte de la
norma que niega la condición de víctima a quienes hayan sufrido un daño
en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia común.
6.3.2.1. En relación con dicho
cuestionamiento, se expresó en el fallo que, en el contexto general de la Ley
1448 de 2011, “la fijación del concepto de delincuencia común, debe hacerse por
oposición a la definición de víctimas que, para efectos operativos, se hace en
el primer inciso del artículo 3º, no sólo porque la expresión acusada es un
desarrollo normativo que hace parte de ese mismo artículo, sino, además, porque
hay una remisión expresa a dicha definición, en la medida en que la referida
exclusión se hace ‘(…) para los efectos de la definición contenida en
el presente artículo’ ”.
6.3.2.2. Refiriéndose a la definición de víctima contenida en la
mencionada norma, precisó la Corte que la ley se orienta a brindar especial
protección a un conjunto de víctimas, “caracterizado como aquel conformado por
las personas   que ‘(…) individual o colectivamente hayan
sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como
consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de
violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos
Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno’.” Definición
que, a su vez, dijo la Corte en la citada providencia, es concordante con el
propósito general de la ley, expresado en su artículo 1º, cual es el de “establecer
un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas,
individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones
contempladas en el artículo 3º de la presente ley, dentro de un marco de
justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a
la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo
que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la
materialización de sus derechos constitucionales.”
6.3.2.3. Siguiendo el anterior razonamiento, en la providencia
mencionada se afirmó que por delincuencia común “debe entenderse
aquellas conductas que no se inscriban dentro de los anteriores elementos
definitorios y, particularmente, que no se desenvuelvan dentro del conflicto
armado interno”; aspecto este último que sería necesario determinar para poder establecer
“qué actos pueden o no considerarse como producidos en razón o con ocasión del
conflicto armado interno”.
6.3.2.4. Tomando como base lo expuesto en la ya citada Sentencia C-291
de 2007, la Corte destacó que, no obstante el esfuerzo del legislador por
precisar y aclarar el alcance de la Ley 1448 de 2011, la misma plantea
dificultades en su aplicación que se derivan “de la complejidad del fenómeno
social a partir del cual se ha definido el ámbito de la ley”. Bajo ese
entendido, sostuvo que, a pesar de las exclusiones que al concepto de víctima se
hacen el en propio artículo 3º del citado ordenamiento, para establecer el verdadero
alcance del concepto, “sería preciso, en la instancia aplicativa de la ley,
identificar si las conductas de las que una persona pretende derivar la
condición de víctima, se inscriben o no en el ámbito del conflicto armado
interno”; esto es, si el hecho o situación guarda una relación cercana con el
desarrollo del conflicto armado.
6.3.2.5. Se recalcó en dicho fallo, que “existen elementos objetivos
que permiten encuadrar ciertas conductas dentro del conflicto, y hay extremos
en los que, por el contrario, también resulta claro que se está frente a actos
de delincuencia común no cubiertos por las previsiones de la ley. En el medio
existen zonas grises,  que no es posible predeterminar de antemano, pero en
relación con las cuales si es posible señalar que no cabe una exclusión a
priori, con base en una calificación meramente formal, y que en el análisis
de cada caso debe procederse, a tono con el objetivo mismo de la ley, con un
criterio que tienda a proteger a las víctimas. Esto es, probada la existencia
de una afectación grave de derechos humanos o de una infracción de las normas
del derecho humanitario, en caso de duda sobre la inserción de la conducta
lesiva en el marco del conflicto, debe darse prevalencia a la interpretación en
favor de la víctima”.
6.3.2.6. Conforme con lo expuesto, en la Sentencia C-253A de 2012, la
Corte consideró que el hecho de que se hubiese excluido del concepto de
víctima, para los efectos de la aplicación de la Ley 1448 de 2011, los daños
sufridos como
consecuencia de actos de delincuencia común, no resultaba contrario a la
Constitución. No obstante, incluyó en el fallo “la observación conforme
a la cual, en la aplicación de la misma habrá de atenderse a criterios
objetivos en orden a establecer si la conducta a partir de la cual alguien
pretende que se le reconozca la condición de víctima para los efectos de la
ley, se encuadra o no en el ámbito del conflicto armado interno”. De acuerdo
con dicha observación, se precisó en el mismo fallo “que, en todo caso, los
daños originados en las violaciones al Derecho Internacional Humanitario y al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos cometidas por actores armados con
estructura militar o dominio territorial, como consecuencia de acciones que
guarden una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto
armado, podrán ser invocados por sus víctimas, en los términos de la Ley 1448
de 2011, para los fines en ella previstos…”
6.3.3. Finalmente, en la Sentencia C-781 de 2012, la Corporación se
pronunció acerca de la constitucionalidad de la expresión “ocurridas con ocasión del
conflicto armado interno”, contenida en el inciso primero del artículo 3º de la Ley 11448
de 2011, en el que, como ya se ha mencionado, se define el concepto de víctima
para efectos de la aplicación de la mencionada ley.
6.3.3.1.
En dicho pronunciamiento, recogiendo la posición fijada por la Corporación en
decisiones anteriores, la Corte reiteró que la jurisprudencia constitucional ha
adoptado una concepción amplia del concepto “conflicto armado”, como
garantía para brindar atención adecuada y oportuna a las víctimas y asegurar el
goce efectivo de sus derechos.
6.3.3.2.
Citando algunos de las decisiones de mayor relevancia en la materia, puso de
presente la Corte en dicho fallo, que la jurisprudencia, desde distintos
enfoques, tanto en materia de control
abstracto como en ejercicio de la acción de tutela, ha asumido el estudio del fenómeno del “conflicto armado” en Colombia, a partir de criterios objetivos ya decantados por la
propia jurisprudencia, cuyo resultado ha sido el de adoptar una concepción
amplia del referido fenómeno en el que se “reconoce toda la complejidad real e
histórica que ha caracterizado a la confrontación interna colombiana”.
6.3.3.3.
Conforme con ello, en la citada sentencia, la Corte inició por reconocer las
dificultades existentes para separar los fenómenos de violencia generalizada y
de delincuencia común del accionar de los actores armados en el contexto del
conflicto armado interno. Sobre
esa base, señaló “que una noción estrecha
de conflicto armado en la que se lo limita a un conjunto específico de
acciones y actores armados, lo caracteriza por el uso de ciertas armas y
medios de guerra, o lo circunscribe a áreas geográficas específicas, vulnera
los derechos de las víctimas, pero también reduce las posibilidades de
cumplimiento del deber de prevención, atención y protección que deben brindar
las autoridades a todos los habitantes del territorio colombiano frente a actos
violentos y reduce la capacidad de las autoridades militares y de policía para
enfrentar este fenómeno, así como las posibilidades de las autoridades
judiciales de sancionar a los victimarios”.
6.3.3.4.
Destacando el alcance de la Ley 1448 de 2011, afirmó que la misma “se refiere
tanto a un contexto de post conflicto y de justicia transicional, en donde se
busca garantizar los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de
un conjunto específico de víctimas, como a los deberes de prevención, atención
y protección de víctimas de hechos violentos y violatorios de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario que tienen una relación cercana
y suficiente con el desarrollo
del conflicto armado interno que subsiste en el país”.
6.3.3.5.
Refiriéndose al conflicto armado colombiano, puso de presente que “las organizaciones armadas comparten y disputan
territorios similares, ejercen control territorial sobre determinadas zonas,
establecen relaciones de confrontación, o de cooperación dependiendo de los
intereses en juego, participan de prácticas delictivas análogas para la
financiación de sus actividades, así como de métodos, armamentos y estrategias
de combate o de intimidación a la población, generando tanto enfrentamientos
armados como situaciones de violencia generalizada
de gran intensidad, en donde son frecuentes las violaciones de las normas
internacionales de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario”. En
ese escenario, precisó que, “la distinción entre víctimas de la violencia
generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre resulta
obvia y fácil de realizar, sino que con frecuencia requiere de un ejercicio de
valoración y ponderación en cada caso concreto, de distintos factores del
contexto del conflicto armado interno
para determinar si existe esa relación cercana y
suficiente amparada por la Ley 1448 de 2011”.
6.3.3.6. Sobre esa base, se precisó en dicho
fallo que la noción de conflicto armado interno “recoge un fenómeno complejo
que no se agota en la ocurrencia de confrontaciones armadas, en las acciones
violentas de un determinado actor armado, en el uso de precisos medios de
combate, o en la ocurrencia del hecho en un espacio geográfico específico, sino
que recogen la complejidad de ese fenómeno, en sus distintas manifestaciones y
aún frente a situaciones en donde las actuaciones de los actores armados se
confunden con las de la delincuencia común o con situaciones de violencia
generalizada”. Al respecto, destacó que, “a pesar de los esfuerzos del
legislador por fijar criterios objetivos para determinar cuándo se está ante un
situación completamente ajena al conflicto armado interno, no siempre es
posible hacer esa distinción en abstracto, sino que con frecuencia la
complejidad del fenómeno exige que en cada caso concreto se evalúe el contexto
en que se producen tales acciones y se valoren distintos elementos para
determinar si existe una relación necesaria y razonable con el conflicto armado
interno”.
6.3.3.7. Trayendo a colación lo dicho por la Corte en anteriores
decisiones, puso de presente que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de
examinar “el contexto en el cual se produce la vulneración de los derechos de
las víctimas y ha reconocido que se trata de víctimas del conflicto armado
cuando los hechos acaecidos guardan una relación de conexidad suficiente con
este”. Desde esa perspectiva, se dijo en la sentencia, que es la propia jurisprudencia
constitucional la que “ha reconocido como hechos acaecidos en el marco del
conflicto armado (i) los desplazamientos intraurbanos,[46] (ii) el
confinamiento de la población;[47]
(iii) la violencia sexual contra las mujeres;[48]
(iv) la violencia generalizada;[49]
(v) las amenazas provenientes de actores armados desmovilizados;[50]
(vi) las acciones legítimas del Estado;[51]
(vi) las actuaciones atípicas del Estado;[52]
(viii) los hechos atribuibles a bandas criminales;[53] (ix) los
hechos atribuibles a grupos armados no identificados,[54] y (x) por
grupos de seguridad privados,[55]
entre otros ejemplos”.
6.3.3.8. A partir de lo anterior,
la Corte concluyó en la citada sentencia C-781 de 2012, que la expresión “con
ocasión del conflicto armado”, contenida en la Ley 1448 de 2011, “tiene un
sentido amplio que cobija situaciones ocurridas en el contexto del conflicto
armado”. A tal conclusión arribó, principalmente, “siguiendo la ratio
decidendi de la sentencia C-253A de 2012, en el sentido de declarar que la
expresión ‘con ocasión de’ alude a “una relación cercana y suficiente
con el desarrollo del conflicto armado”. No obstante, subrayó igualmente que la
referida conclusión “también es armónica con la noción amplia de ‘conflicto
armado’ que ha reconocido la Corte Constitucional a lo largo de numerosos
pronunciamientos en materia de control de constitucionalidad, de tutela, y de
seguimiento a la superación del estado de cosas inconstitucional en materia de
desplazamiento forzado, la cual, lejos de entenderse bajo una óptica
restrictiva que la limite a las confrontaciones estrictamente militares, o a un
grupo específico de actores armados con exclusión de otros, ha sido
interpretada en un sentido amplio que incluye toda la complejidad y evolución
fáctica e histórica del conflicto armado interno colombiano”.
6.3.3.9. Subrayó al respecto, que, de la evolución de las normas
que han previsto mecanismos de protección y reparación para las víctimas del
conflicto armado, y de la propia jurisprudencia constitucional, “la expresión ‘con
ocasión del conflicto armado’, ha sido empleada como sinónimo de ‘en el
contexto del conflicto armado’, ‘en el marco del conflicto
armado’, o ‘por razón del conflicto armado’, para señalar un
conjunto de acaecimientos que pueden rodear este fenómeno social, pero que no
se agotan en la confrontación armada, en el accionar de ciertos grupos armados,
a la utilización de ciertos métodos o medios de combate o a ocurridos en
determinadas zonas geográficas”.
6.4. En consecuencia, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que la condición de víctima del
conflicto armado tiene lugar cuando los hechos acaecidos guardan una relación de
conexidad suficiente con este, sin que sea posible establecer límites al
concepto de conflicto armado, entre otros factores, a partir de la calidad o
condición específica del sujeto que cometió el hecho victimizante.
6.5. Ciertamente, en los pronunciamientos a los que se ha hecho expresa
referencia, la Corte ha dejado en claro que la acción de un determinado actor
armado, independientemente de la condición o denominación que este tenga, no
puede ser utilizado como criterio para definir cuándo tiene lugar una situación
de conflicto armado. La denominación del sujeto o grupo, obedece, en realidad,
a una mera calificación formal que en ningún caso cabe argüir como fundamento
para definir si un hecho específico guarda o no una relación cercana y
suficiente con el conflicto armado interno, de manera que haga parte del mismo.
En  tales pronunciamientos, también se ha dejado claro que la confusión que
pueda surgir entre las actuaciones de los actores armados reconocidos, las
bandas criminales y grupos armados no identificados, no puede ser considerada
para definir acerca de si ciertos hechos victimizantes tienen o no lugar en el contexto
del conflicto armado interno.
7.     La protección especial de los menores en el
conflicto armado. El reclutamiento ilícito
7.1. El ordenamiento jurídico adopta medidas especiales de
protección en favor de los menores de edad, las cuales resultan aplicables por
igual a todos los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de los diferentes significados
y alcances que el mismo ordenamiento haya podido atribuirle a la expresión “menores”.
7.2. A este respecto, el artículo 44 de la Constitución Política utiliza
el sustantivo “niños” para referirse a los derechos fundamentales de que
son titulares todos los menores de edad, sin que con ello se entienda que hace
alusión a la distinción prevista en el artículo 34 del Código Civil, que
dispone: “[l]lámase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años;
impúber, el que no ha cumplido catorce; adulto, el que ha dejado de ser
impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veintiún años[56], y menor de edad, o
simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos (…)”. Es decir que, más
allá de los efectos que tales definiciones tienen en la asignación de capacidad
para celebrar cierto tipo de actos, ello no significa que, por motivos de la
edad o del género de los menores, se establezcan diferencias en cuanto a los
derechos de los que todos son titulares. Así lo sostuvo esta Corporación en la
Sentencia C-534 de 2005, precisamente, al examinar la constitucionalidad de la citada
disposición normativa. Sobre ese particular, dijo la Corte, “que las autoridades
deben dispensar un trato igual en la aplicación de las leyes (igualdad ante
la ley) a menores y que a su turno, está en cabeza del legislador la
obligación de brindar mediante las leyes una protección igualitaria (igualdad
de trato o igualdad en la ley) a las niñas y a los niños, con la
prohibición expresa de incluir diferencias en las mismas por razón del género (prohibición
de discriminación)”.
7.3. En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989, y aprobada por la Ley 12 de 1991, precisa en el artículo 1º que, “[p]ara
los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Lo que, además,
resulta compatible con lo dispuesto en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en el cual, no obstante se distingue entre
niños, niñas y adolescentes, el artículo 3 dispone que son titulares de los
derechos consagrados en el Código “todas las personas menores de 18 años”.
7.4. En efecto, cualquiera de las clasificaciones mencionadas están
subsumidas dentro de la categoría general de menor de edad, y que la Ley
27 de 1997 fijó hasta los 18 años. De modo que cuando en el ordenamiento se usa
indistintamente el término niño, niña, impúber, o adolescente,
en todo caso, se hace alusión a los menores de edad, es decir, a los menores de
18 años, quienes, en últimas, son los destinatarios de las medidas de
protección especial.
7.5. Lo anterior permite hacer una observación general en relación con
la garantía y protección de los derechos de los menores, pues éstas obedecen al
criterio único de la edad, el cual determina que todas las personas menores de
18 años sean sujetos de especial protección constitucional y legal. Así las
cosas, no cabe hacer alguna distinción en cuanto a los sujetos especialmente
protegidos en el artículo 44 de la Carta, pues los menores de edad, en sentido lato,
son los sujetos a quienes el ordenamiento Superior ha extendido la protección
especial que se concreta en garantías particulares.
7.6. Dentro de este contexto, el artículo 44 de la Constitución
establece una protección especial a favor de los menores de edad, al disponer
que, además de ser titulares de todos los derechos consagrados en la Carta, son
derechos fundamentales de los niños “la vida, la integridad física, la salud
y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”.
Adicionalmente, la misma norma reconoce la situación de vulnerabilidad y dispone
su protección contra diferentes formas de sometimiento. En ese sentido indica
que los niños “[s]erán protegidos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica
y trabajos riesgosos”.
7.7. Todo ello es reforzado por el hecho que el artículo 44 configura
un ámbito de amparo más amplio a cargo de la familia, el Estado y la sociedad,
a quienes les atribuye la obligación de asistir y proteger a los niños; y,
además, en el último inciso la norma incluye una cláusula de jerarquía de sus
derechos, los cuales tienen un rango superior en la medida en que, en términos
de la norma constitucional, “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás”.
7.8. Así las cosas, la Constitución establece un régimen de protección
reforzado para unos sujetos que se encuentran en situación de debilidad por razón
de la edad, quienes requieren de un ámbito de protección objetivo, lo que se
debe principalmente a la necesidad de proteger su dignidad humana, su estado de
indefensión o vulnerabilidad, y, por último, en respuesta a un objetivo
comunitario, como es el de asegurar el futuro de la sociedad. Estos puntos
fueron desarrollados en la Sentencia C-318 de 2003 en los siguientes términos:
“i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a
lo previsto en el Art. 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos
del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad,
por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales,
en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el
imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la
garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar
de los mismos”[57].
7.9. Ahora bien, la situación de especial protección en que se
encuentran los menores de edad, resulta determinante en un escenario de
conflicto armado, por ser esta una situación que incrementa los riesgos de
afectación de sus derechos, sobre todo cuando los menores son insertados o
incorporados al conflicto como miembros de los distintos grupos armados. Para
atender esta afectación, sin embargo, tanto el orden jurídico internacional como
el nacional, han adoptado medidas destinadas a evitar, o, al menos, mitigar los
efectos negativos que el conflicto puede causar sobre ellos.
7.10. En el plano internacional, la “Convención sobre los
Derechos del Niño”[58]
se ocupa de la protección de los menores ante la existencia de un conflicto armado
en el que puedan resultar afectados. En estos términos, el artículo 38 dispone:
1. Los Estados Partes se comprometen a
respetar y velar porque se respeten las normas del derecho internacional
humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean
pertinentes para el niño.
2. Los Estados Partes adoptarán todas la
medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los
15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.
3. Los Estados Partes se abstendrán de
reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15
años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean
menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.
4. De conformidad con las obligaciones
dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población
civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las
medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños
afectados por un conflicto armado.
7.11. Como puede observarse, la norma se encarga de incorporar a la
Convención, en cuanto su objeto es el reconocimiento de los derechos de los
niños, todas las normas dispersas que el Derecho Internacional Humanitario ha
desarrollado en el plano de los conflictos armados. En esa dirección, la
preceptiva citada le impone a los Estados partes el deber de respetar los
preceptos del Derecho Internacional Humanitario que sean aplicables al
conflicto armado y que sean pertinentes a los menores de edad. De igual manera,
la norma hace énfasis en la obligación impuesta a los Estados para evitar que
los menores hagan parte de los grupos armados involucrados y no participen
directamente en las hostilidades, debiendo también adoptar todas las medidas
posibles para proteger a los niños y niñas afectados por un conflicto armado.
7.12. Aun cuando inicialmente el artículo 38 de la Convención había
establecido los 15 años como la edad mínima para permitir cualquier
participación de los menores en hostilidades y en todas las formas de
reclutamiento en las fuerzas armadas y en los distintos grupos armados,  dicho
mandato fue revisado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, quien
adoptó el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la participación de los niños en conflictos armados”[59], en el cual se decidió que
la edad mínima para reclutar o utilizar en hostilidades a menores es la de 18
años (arts. 3º y 4º).
7.13. La decisión de aumentar la edad mínima para el
reclutamiento y la participación de menores en conflictos armados, estuvo
motivada, entre otras razones, en la necesidad de reafirmar el principio de que
los derechos de los niños requieren una protección especial y que, para ello,
es necesario seguir mejorando su situación sin distinción y procurar que éstos
se desarrollen y sean educados en condiciones de paz y seguridad. Acorde con dicha
premisa, la aludida decisión también tuvo como fundamento el mandato contenido
en el propio artículo 1º de la “Convención sobre los Derechos del Niño”,
el cual establece expresamente que “los
menores de 18 años tienen derecho a una protección especial”.
7.14. Sobre el aumento de la edad mínima para el reclutamiento y la
participación de menores en conflictos armados, pasando de los 15 a los 18 años
de edad, los artículos 3º y 4º  del “Protocolo Facultativo de la Convención
sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños en
conflictos armados”, prevén lo siguiente:
“Artículo
3. Los Estados Partes elevarán la edad mínima para el reclutamiento
voluntario de personas en sus fuerzas armadas nacionales por encima de la
fijada en el párrafo 3 del artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del
Niño1, teniendo en cuenta los principios formulados en dicho artículo, y
reconociendo que en virtud de esa Convención los menores de 18 años tienen
derecho a una protección especial.
“…”
Artículo
4. Los
grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en
ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años.
Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, con
inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y
castigar esas prácticas.
La aplicación del presente
artículo no afectará la situación jurídica de ninguna de las partes en un
conflicto armado”.
7.15. Con respecto al contenido del artículo 4º del Protocolo, debe
tenerse en cuenta que este refuerza la idea que, en concordancia con el artículo
38 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, la protección
especial en favor de los menores de 18 años para que no hagan parte de grupos
armados, trasciende la composición de las fuerzas militares de los Estados,
pues la norma se refiere expresamente a que ningún grupo armado debe
reclutarles.
7.16. En todo caso, no sobra recordar que el Estado colombiano, al
momento de ratificar la “Convención sobre los derechos del Niño”, hizo
una reserva sobre el contenido de dicho instrumento, en virtud de la cual debía
entenderse que la edad mínima para que una persona pueda participar en las
hostilidades del conflicto armado es de 18 años. En ese sentido, sin perjuicio
de la modificación que posteriormente fue introducida por el “Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de los niños en conflictos armados”,  la protección que el
artículo 38 de la “Convención sobre los Derechos del Niño” dispensa en
favor de los niños y niñas ante el riesgo de su participación en un conflicto
armado, debe entenderse en favor de todos los menores de 18 años.
7.17. De este modo, las normas internacionales que protegen a los
menores contra toda forma de reclutamiento y participación en los conflictos
armados, comparten el criterio general que prohíja la Constitución colombiana, en
el sentido que los menores de 18 años deben ser protegidos por su condición de
vulnerabilidad, como un factor objetivo. Esto se manifiesta a partir de la
proscripción de que los niños, niñas y adolescentes sean reclutados e intervengan
directamente en el conflicto como partícipes de los grupos armados en contienda,
con independencia si se trata de las fuerzas armadas del Estado, o de cualquier
otro grupo.
7.18. En este orden de ideas, la Sentencia C-240 de 2009, al referirse
al “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la participación de los niños en conflictos armados”, indicó que
dicho instrumento internacional propende por hacer efectivo el principio del
interés superior del menor, a partir de las siguientes restricciones al
reclutamiento: “(i) el aumento en la edad mínima para el reclutamiento
obligatorio por parte de las fuerzas armadas de los Estados, a los 18 años. En
segundo lugar, (ii) autoriza el reclutamiento voluntario en las fuerzas armadas
de los países miembros, a menores de 18 años, pero establece medidas de
salvaguardia que garanticen que el reclutamiento será efectivamente voluntario
por parte de los Estados Parte. Y (iii) prohíbe sin excepción alguna, el
reclutamiento y utilización de menores de 18 años en conflictos bélicos por los
grupos armados no estatales, resaltando el compromiso de los países de velar
porque ello no ocurra en sus respectivas jurisdicciones”.
7.19. De este modo, el interés superior del menor se manifiesta en el
sentido que, más allá de protegerle de las afectaciones naturales que un
conflicto armado alcanza para la población en general, y para ellos en su
condición especial, además, no deben ser objeto de reclutamiento en cualquiera
de los grupos participantes.
7.20. Así las cosas, la afectación de los derechos de los menores
proviene del reclutamiento en sí mismo, con independencia del tipo de actuación
o las circunstancias particulares de contribución del menor en los grupos y
escenarios de conflicto. De hecho, como ya quedó dicho, el ordenamiento
internacional proscribe el reclutamiento incluso dentro de las fuerzas armadas
del Estado. En este contexto, es que el artículo 3 del Convenio 182 relativo
a las peores formas de trabajo infantil, consagró como una de las peores
formas de trabajo para los menores “(…) el reclutamiento forzoso u
obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados”[60]; y en ello no hace
distinción alguna, pues cualquier menor sometido a esta situación sufre de una
afectación que debe ser prevenida, y, en tal caso, reparada por el Estado.
7.21. Resulta necesario, entonces, un tratamiento especial de los
menores que, no obstante la normatividad que lo prohíbe, han sido sometidos a
tales condiciones, de manera que sea posible lograr su recuperación física y
psicológica, y también su reintegración plena a la sociedad. Sobre este particular,
la “Convención sobre los Derechos del Niño” es categórica al disponer en
el artículo 39 que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la
reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono,
explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se
llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y
la dignidad del niño”.
7.22. En este marco de protección, el derecho Internacional resulta
compatible con el principio del interés superior del menor que promueve el
modelo constitucional colombiano y que, como se verá más adelante, se concreta
también en la legislación nacional a partir de las medidas dirigidas a prevenir
la afectación y a restablecer los derechos de los menores cuando han sido
víctimas del reclutamiento por parte de grupos armados.
7.23. Lo anterior cobra especial relevancia dentro del escenario
de violencia nacional, en donde el conflicto armado proyecta sus efectos en
diferentes zonas del territorio, y con distintos actores, provocando una
situación de alto riesgo para los menores en cuanto a las posibilidades de que
puedan terminar involucrados, directa o indirectamente, en el desarrollo de las
hostilidades. En tal sentido, esta Corporación se ha pronunciado en relación
con la protección especial cuando, en un escenario de conflicto armado “se
hace aun (sic) más necesario respetar el carácter prevaleciente de sus derechos
y buscar asegurar el interés superior del menor”. Con ello, se reconoce la
situación de afectación de sus derechos por efecto del conflicto armado, lo
cual se acentúa en los eventos en que el menor integra los grupos involucrados
en el mismo.
7.24. Sin embargo, esta amenaza no proviene de la actuación directa del
Estado colombiano, toda vez que, en estricto cumplimiento a los mandatos del
derecho internacional y del propio derecho interno, este no lleva a cabo el
reclutamiento e incorporación de menores de 18 años en su fuerza pública.
Ello, no solo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del “Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de los niños en conflictos armados”, que le impone a los
Estados el deber de elevar la edad mínima para el reclutamiento voluntario de
personas en sus fuerzas armadas a los 18 años, sino también, en plena
observancia del artículo 13 la Ley 418 de 1997, modificado por la Ley 1738 de
2014, que establece que “[l]os menores de 18 años de edad no serán
incorporados a filas para la prestación del servicio militar (…)”. Por lo
contrario, esa práctica se presenta en la actividad de los grupos armados ilegales,
los cuales, mediante el reclutamiento ilícito, someten a los menores a una
forma de violencia en los términos que proscribe el derecho internacional de
los derechos humanos y la propia Constitución Política, pues como lo señaló la
Corte en la Sentencia C-303 de 2005, el reclutamiento “se efectúa mediante el
uso directo de violencia, el secuestro, la abducción, o la intimidación directa
a los niños y/o sus familias; otros ingresan a estos grupos para defenderse a
sí mismos o a sus familiares”.
7.25. Así pues, el fenómeno del reclutamiento ilícito de menores tiene
lugar en el ámbito del conflicto armado interno por parte de los grupos armados
ilegales, e involucra un catálogo de derechos cuya afectación es la común en un
escenario de violencia y de confrontación armada, por contraposición a la
protección especial que sobre tales derecho prohíja el artículo 44 de la
Constitución en favor de los menores de edad. En este sentido, en la Sentencia
C-303 de 2005, anteriormente mencionada, se indicó que “[l]a vinculación de
menores en los conflictos armados, supone  para ellos una amenaza cierta a sus
derechos a la vida, integridad, libertad y educación, entre otros. Los niños y
las niñas reclutados y utilizados para la guerra, además de ser separados
prontamente de sus familias, se ven expuestos al manejo de armas y explosivos;
a la práctica de homicidios y secuestros; al abuso sexual, la tortura y el
maltrato, así como a todos los demás aspectos perversos de las hostilidades”.
7.26. Esta situación, por tanto, no está subordinada al tipo de
conflicto ni depende del grupo armado que practique el reclutamiento, pues la
afectación de los derechos de los menores se produce por el hecho mismo del
reclutamiento ilícito y en razón de la condición de vulnerabilidad en la que se
encuentran estos sujetos de especial protección constitucional.
7.27. Ciertamente, en relación con la condición de víctima de reclutamiento
ilícito, tanto el derecho internacional como la normatividad interna,
estructuran la configuración de dicho delito y, por tanto, la condición de
víctima del mismo, a partir del cumplimiento de dos presupuestos básicos: (i)
la ocurrencia de la acción de victimización, y, (ii) la condición de que
la víctima sea menor de edad para el momento de la ocurrencia del hecho. En ese
contexto, por ejemplo, las condiciones o calidades particulares del agente que
cometió el hecho delictivo no se constituye en un elemento relevante para
definir la condición de víctima de reclutamiento ilícito, sin perjuicio de que tal
circunstancia si pueda tener incidencia en la determinación del tipo de medidas
o programas de restitución y reincorporación al que pueden acceder las víctimas
de tal conducta delictiva.
7.28. A nivel internacional, como se ha
mencionado, se ha desarrollado una amplia regulación sobre el reclutamiento de
menores en el contexto de conflictos armados y los presupuestos a partir de los
cuales se configura la noción de víctima de tal acción. En relación con esto
último, los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos
coinciden en que las condiciones o calidades del agente que causó el
reclutamiento ilícito no son un factor relevante en la configuración de dicha
conducta violatoria de los derechos humanos.
7.29. A este respecto,
el Estatuto de la Corte Penal Internacional incluye entre los crímenes de
guerra en conflictos armados, tanto internacionales como no internacionales, el
reclutamiento o alistamiento de niños menores de 15 años o su utilización para
participar activamente en las hostilidades, sin exigir una cualificación del
sujeto activo como requisito para la configuración del tipo penal. Sobre el
particular, el artículo 8º del citado Estatuto prevé expresamente que se
entiende por crímenes de guerra, entre otros, “[r]eclutar o alistar menores
de 15 años en las fuerzas nacionales o utilizarlos para participar activamente
en las hostilidades”.
7.30. Asimismo, en plena correspondencia con lo dispuesto en el
Estatuto de Roma, los llamados “Principios de París”, que contiene los Principios y Directrices
Internacionales sobre los niños asociados a fuerzas armadas o grupos armados,
adoptados en febrero del año 2007 en París y suscrito por más de 53 países que
hacen parte de la Organización de Naciones Unidas, entre ellos Colombia, señalan
en su numeral 2.4 que el reclutamiento “se refiere a la conscripción o
alistamiento obligatorio, forzado y voluntario de niños y niñas a cualquier tipo
de grupo o fuerza armada”. Conforme con ello,  dispone en el numeral 2.1
que se entiende por niño o niña asociado con una fuerza armada o un grupo
armado: “Cualquier persona menor de 18 años de edad que haya sido reclutada
o utilizada por una fuerza armada o un grupo armado en cualquier tipo de
función, incluidos, aunque no limitados, los niños y niñas utilizados como
combatientes, cocineros, porteadores, mensajeros, espías o con fines sexuales”.
7.31. Los principios de París, en el numeral 1.6, “reconocen que, en
situaciones de conflicto armado, los Estados y grupos armados son los
principales responsables de la protección de los civiles que están bajo su
control”. Bajo ese contexto, en los numerales 2.1. y 2.4, antes citados,
estipulan como elementos básicos para la configuración del reclutamiento, tanto
las acciones de “conscripción o alistamiento obligatorio, forzado y
voluntario”, como la edad de las víctimas, en el sentido de que se trata de
“niños y niñas”, es decir,  “[c]ualquier persona menor de 18 años”,
con lo cual, resulta claro que dichos principios no relacionan el reclutamiento
ilícito con la condición o calidad del grupo armado que incurre en tal
comportamiento, sino con el hecho de que tal reclutamiento se haya producido
“en situaciones de conflicto armado”.
7.32. Por su parte, en el derecho interno, el artículo 162 del Código
Penal, la Ley 599 de 2000, consagra el delito de reclutamiento ilícito, de la
siguiente manera: “[e]l que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar
directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas”.
7.33. En consecuencia, ni el Estatuto de Roma, ni los Principios de
París, ni el Código Penal Colombiano, relacionan la configuración del delito de
reclutamiento ilícito, en el contexto de un conflicto armado, con el tipo de
grupo o fuerza que incurre en dicha conducta delictiva violatoria de los
derechos humanos. Por lo tanto, la víctima tiene esa condición
independientemente de quien haya sido su victimario, cuando, en el contexto de
un conflicto armado, (i) ha sido reclutada o utilizada, directa o
indirectamente, en hostilidades o acciones armadas, y (ii) tal hecho ha
tenido lugar siendo la persona menor de 18 años.
7.34. Pero, además, el ordenamiento jurídico le da un tratamiento al
fenómeno del reclutamiento ilícito que va más allá de su proscripción, y se
ocupa del tratamiento y acompañamiento de las víctimas del delito, en
consonancia con el artículo 39 de la Convención sobre los Derechos de los
Niños, a la que antes se hizo referencia, y que vincula al Estado colombiano a
adoptar medidas tendientes a promover la recuperación, la reinserción y la
reintegración social de los menores que participen de conflictos armados.
7.35. A propósito, la Ley 418 de 1997 “por la cual se consagran unos
instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y
se dictan otras disposiciones”, destina el Título II a la “Atención
a las víctimas de hechos que se susciten en el marco del conflicto armado
interno”, y en el artículo 15, modificado por el artículo 6 de la Ley 782
de 2002, define que se consideran víctimas de la violencia política quienes “sufran
perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus
bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y
masacres en el marco del conflicto armado interno. Son víctimas los desplazados
en los términos del artículo 1o. de la Ley 387 de 1997. (…)”. Asimismo, la disposición normativa, en el
último inciso, considera víctimas a los menores, pero no por su condición
pasiva en los actos violentos, sino en cuanto sean partícipes de los mismos.
Dice el último inciso del artículo 15:
“Así mismo, se entiende por víctima de la violencia
política toda persona menor de edad que tome parte en las hostilidades”.
7.36. La norma citada responde, entonces, a la configuración
constitucional y del Derecho Internacional que acogen un criterio objetivo de
protección general para los menores en razón a su condición de vulnerabilidad,
cuando, al estar reclutados, toman parte en las mismas hostilidades. Por lo
tanto, basta con la configuración de dos circunstancias para considerarle una
víctima de la violencia política, y por tanto, ser titular de la asistencia y
de las prestaciones legales: de una parte, ser menor de edad, y, de la otra,
tomar parte en las hostilidades al estar reclutados en cualquiera de los grupos
involucrados, en el contexto del conflicto armado.
7.37. Dentro de tales medidas, el artículo 17 de la Ley 418 de 1997,
modificado por el artículo 8 de la Ley 782 de 2002, le asigna al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- la función de diseñar y ejecutar un
programa para asistir a los menores que hayan tomado parte en hostilidades.
Específicamente, dice la norma:
“Artículo 17. El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar diseñará y ejecutará un programa especial de protección para la asistencia
de todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte en las
hostilidades o hayan sido víctimas de la violencia política, en el marco del
conflicto armado interno.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
prestará asistencia prioritaria a los menores de edad que hayan quedado sin
familia o cuya familia no se encuentre en condiciones de cuidarlos, en razón de
los actos a que se refiere la presente ley.
PARÁGRAFO. Cuando se reúna el Comité Operativo
para la Dejación de las Armas y se traten los casos de menores, deberá citarse
al defensor de familia”.
7.38. Como se observa, la norma es amplia y no distingue entre uno u
otro caso de reclutamiento, pues la asistencia está dirigida a “todos los
casos de menores de edad que hayan tomado parte en las hostilidades o hayan
sido víctimas de violencia política en el marco del conflicto armado interno”;
es decir, que la disposición está destinada a la protección de los derechos de
los menores en cualquier circunstancia en que se haya producido el
reclutamiento, pues éste es el acto que, en sí mismo, afecta a los menores y
determina que sean beneficiarios de la política de asistencia.
7.39. En desarrollo de esta función legal, el Decreto 128 de 2003, “por
el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley
548 de 1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad
civil", en el artículo 22, organiza el procedimiento para que las
autoridades que tengan conocimiento remitan al ICBF, los menores que se desvinculen
de las organizaciones armadas ilegales. Dispone la norma en el siguiente
sentido:
“Artículo  22. Entrega
de los menores. Los menores de edad que se desvinculen de organizaciones
armadas al margen de la ley de conformidad con las disposiciones legales
vigentes, deberán ser entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
ICBF, por la autoridad civil, militar o judicial que constate su desvinculación
del grupo armado respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36)
horas ordinarias siguientes a su desvinculación o en el término de la
distancia, para que reciba la protección y atención integral especializada
pertinente.
Así mismo, quien constate la desvinculación
deberá, dentro del mismo término, dar a conocer el hecho a la autoridad
judicial competente.
La entrega física se acompañará de un acta
en la cual consten los datos iniciales de individualización del menor, su
huella dactilar y las circunstancias de su desvinculación del grupo armado, la
cual será entregada a la autoridad competente del lugar donde esta se efectúe
para que inicie la respectiva actuación.
Una vez reciba al menor, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, deberá dar aviso al Ministerio de
Defensa Nacional para que verifique su vinculación al grupo armado y al Ministerio
del Interior, para su seguimiento y posterior reconocimiento de beneficios”. (Expresión subrayada sustituida por la
expresión "Alta Consejería Presidencial para la Reintegración Social y
Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas", mediante el art. 9, Decreto Nacional 1391 de 2011).
7.40. De conformidad con lo anterior, el ordenamiento
jurídico ofrece unas medidas de asistencia concretas a cargo del ICBF y con la
participación de otras entidades, a favor de los menores cuyos derechos se han
visto conculcados por haber tomado parte en el conflicto. Para lo cual se
requiere tener la condición de víctimas en razón del reclutamiento por grupos armados,
a partir de los criterios objetivos de ser menor de edad y haber tomado parte
en las hostilidades. Esto último, según el criterio amplio del derecho
internacional que ha definido el reclutamiento como cualquier tipo de
participación en el grupo armado.
7.41. Estas medidas son, en últimas, la
materialización de la protección reforzada que de manera general ha previsto el
ordenamiento constitucional e internacional en favor de los menores, de tal
modo que puedan restablecerse los derechos de quienes han sido sometidos a una
situación concreta de violencia, y que resulta más grave en razón a su
condición de vulnerabilidad.
7.42. En ese contexto, como ya ha sido mencionado, de acuerdo con los
tratados internacionales de derechos humanos que hacen parten del bloque de
constitucionalidad, al Estado colombiano se le atribuyen especiales
obligaciones en la promoción y protección de los derechos de las víctimas de
reclutamiento ilícito, entre las cuales se cuenta la de reparar y restituir los
derechos afectados con la victimización. Frente esta obligación, el mismo
derecho internacional ha señalado que los programas de desvinculación y
reintegración social forman parte fundamental del aludido deber. Así lo
reconocen, tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 39) como el
Protocolo Facultativo, el último de los cuales prevé, en el artículo 6-3, que
los Estados deben adoptar todas las medidas posibles para garantizar que las
víctimas de reclutamiento ilícito reciban, entre otras, ayuda para su reintegración
social.
7.43. En plena correspondencia con el derecho internacional, la
jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que al Estado colombiano se
le atribuyen deberes especiales para con las víctimas de reclutamiento forzado,
anotando, que a ellos se suma la obligación de asegurar una desmovilización
resocializadora, rehabilitadora, educativa y protectora, lo cual se garantiza,
entre otros, con los programas de reintegración social y económica[61].
7.44. Sobre este particular, en la Sentencia C-203 de
2005, la Corte se refirió a los menores de edad que han sido reclutados por grupos armados
ilegales al margen de la ley, destacando que son titulares de una protección
especial reforzada en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos,
que se consagra tanto en la Convención sobre los Derechos del Niño y en su
Protocolo Facultativo relativo a la participación de niños en los conflictos
armados, como en los diferentes instrumentos y normas de derecho internacional
que proscriben el reclutamiento de menores. Conforme con ello, señaló en el
aludido fallo, que ese ámbito de protección especial reforzada se manifiesta,
entre otras, en la obligación impuesta a los Estados de promover “la reintegración social, de
los niños que hayan sido víctimas    -entre otras- del conflicto armado”,
constituyéndose tal hecho en un derecho del menor reclutado.
7.45. De ese modo, de acuerdo con las previsiones del
derecho internacional de los derechos humanos y lo expresado por la
jurisprudencia constitucional, resulta claro que los programas de reintegración
social y económica, en favor de los menores víctimas de reclutamiento ilícito,
forman parte de su derecho a la reparación que incluye a su vez el derecho a la
restitución, los cuales deben ser garantizados por el Estado, en igualdad de
condiciones, a través de las medidas que se adopten para el efecto.
7.46. Conforme lo señaló la Corte en la Sentencia T-699A de 2011,
“[e]l deber de reparar a las víctimas de graves violaciones de los derechos
humanos y el correlativo derecho en titularidad de quienes han sufrido tales
flagelos deriva de los artículos 1, 13 y 93 y 90 de nuestra Constitución
Política además de múltiples instrumentos sobre derechos humanos y derecho
internacional humanitario”. Sobre este último aspecto, se dijo en el citado
fallo que “[e]xiste actualmente un amplio consenso internacional sobre la
definición de la reparación por violaciones a los derechos humanos que
esencialmente ha sido entendida como un derecho del que son titulares todas las
personas que han sufrido un daño como resultado de una conducta antijurídica
que no se encontraban en el deber de soportar, razón que los hace merecedores
de una reparación integral por el daño causado”.
7.47. Se precisó en la misma sentencia que el referido derecho
comprende: “las medidas destinadas a la satisfacción de la verdad y de la
memoria; las orientadas a la restitución e indemnización; la rehabilitación por
el daño causado; así  como garantías de no repetición de los crímenes que
lo provocaron”.
8.    La política de reintegración social en favor
de los desmovilizados de los grupos armados al margen de la ley
8.1 Como lo ha señalado esta Corporación, dentro del
propósito de hacerle frente a la particular situación de conflicto armado que
ha vivido Colombia por más de 50 años, se ha venido implementando en el país
una política de Estado dirigida a conseguir la paz. Dicha política ha tenido,
dentro de sus ejes centrales, la desmovilización y reintegración social de los
miembros de los grupos armados ilegales que se encuentran en conflicto, por una
parte, y el reconocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia, la reparación y la garantía de no repetición, por otra.
8.2. En ese contexto, en relación con la
política de desmovilización y reintegración social de los miembros de los
grupos armados ilegales, el documento CONPES 3554, del 1º de diciembre
de 2008, sometió a consideración del Consejo de Política Económica y Social, “la
Política Nacional de Reintegración Social y Económica para personas y grupos
armados ilegales”. En tal documento se definió la Política Nacional de
Reintegración como “un plan de Estado y de Sociedad con visión de largo
plazo, que busca promover la incorporación efectiva del desmovilizado con
voluntad de paz y de su familia a las redes sociales del Estado y a las
comunidades receptoras”.
8.3. Así entendida, el objetivo principal de la Política Nacional de
Reintegración Social (en adelante PRSE) es, precisamente, la reintegración
social, comunitaria y económica de las personas que, en el contexto del
conflicto armado interno, decidan desmovilizarse de los grupos armados ilegales
(en adelante GAI). Acorde con ello, con la PRSE se propone estimular las
desmovilizaciones y el desarme e impulsar una salida pacífica a la violencia
armada, así como también, consolidar los avances en materia de seguridad y
aportar a la construcción de la paz en Colombia.
8.4. Según el citado documento, la PRSE pretende garantizar la
superación de la condición de desmovilizado, mediante el reconocimiento de
beneficios jurídicos y de reinserción, el último de los cuales comprende: (i)
la integración de la oferta social y económica del Estado; (ii) el
acompañamiento para incrementar la probabilidad de que las intervenciones
mejoren las condiciones de calidad de vida de la población desmovilizada y de
sus familias; y (iii) la definición de un marco de corresponsabilidad
que, por una parte, apoye al desmovilizado a regresar y convivir
constructivamente en su entorno familiar y comunitario, y, por la otra, lo
comprometa a él y a sus dependientes con la superación de su situación y la
permanencia en la legalidad.
8.5. Con ese propósito, la PRSE busca lograr que la población
desmovilizada que se encuentra en proceso de reintegración social y económica
pueda generar los activos que permitan su desarrollo personal y social,
facilitándoles el acceso a los servicios de educación y salud, al mercado
laboral -promoviendo su capacitación y apoyando el emprendimiento- y a otros
mecanismos escalonados de promoción social efectivos[62].
8.6. Ahora bien, el marco legal de la Política Nacional de
Reintegración Social tiene como referente la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la
búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras
disposiciones", prorrogada y
modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y
1738 de 2014. Mediante dicho ordenamiento, se le otorgan facultades especiales
al Gobierno Nacional para: (i) realizar todos los actos
tendientes a entablar conversaciones y diálogos con las organizaciones armadas
al margen de la ley a las cuales el Gobierno les reconozca carácter político; (ii)
adelantar con ellas diálogos, negociaciones y firmar acuerdos de paz; (iii)
otorgar beneficios jurídicos por hechos constitutivos de delitos políticos a
miembros de esas organizaciones, que individual o colectivamente, demuestren su
voluntad de reincorporarse a la vida civil; y, en ese mismo contexto, (iv)
para reconocer a las personas que se
desmovilicen bajo el marco de acuerdos con las organizaciones armadas al margen
de la ley, o en forma individual, los beneficios derivados de los programas de
reinserción socioeconómica que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.
Como complemento de lo anterior, la citada ley también adopta las medidas
humanitarias correspondientes para la atención a las víctimas de hechos
violentos que se susciten en el marco del conflicto armado interno.
8.7. Dentro de dicho marco, la Política Nacional de Reintegración
Social ha sido complementada y desarrollada, principalmente, a través de: (i)
la Ley 782 de 2002, "Por medio de la
cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por
la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones", en la que se incorporaron disposiciones
especiales para niños, niñas y adolescentes desvinculados de grupos armados, se
eliminó el reconocimiento del carácter político como condición para negociar
con un GAI y se dejó abierta la posibilidad de la entrega de beneficios
jurídicos a sus miembros; (ii) la Ley 975 de 2005, “[p]or la cual se dictan disposiciones para la
reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley,
que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se
dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, con las modificaciones introducidas por la Ley 1592
de 2012, y cuyo objetivo es facilitar
los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil
de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de
las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; (iii) la
Ley 1424 de 2010, “Por la cual se dictan disposiciones de justicia
transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de
desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden
beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones”, expedida con el fin
de promover, en un contexto de justicia transicional, la reintegración social
de los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley,
que hubieran incurrido únicamente en los delitos de concierto para
delinquir simple o agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias,
utilización ilícita de equipos transmisores o receptores, y porte ilegal de
armas de fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armados o de
defensa personal, mediante la promoción de un Acuerdo de Contribución a la
Verdad Histórica y la Reparación con tales desmovilizados; y (iv) la Ley 1448 de
2011, materia de la presente demanda, “[p]or la cual se
dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, mediante la cual, como ya ha sido señalado, se pretende instituir una
política de Estado en materia de asistencia, atención, protección y reparación
a las víctimas de graves y manifiestas violaciones de derechos humanos
ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.
8.8. De conformidad con las leyes citadas y los distintos decretos que
las reglamentan y desarrollan, la PRSE está actualmente liderada por la Agencia
Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas         -que remplazó la Alta Consejería para la Reintegración
Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas-[63], a quien, precisamente, le corresponde “gestionar, implementar, coordinar y evaluar, de forma
articulada con las instancias competentes, los planes, programas y proyectos de
la Política de Reintegración, con el fin de propender por la paz, la seguridad
y la convivencia”.[64]
Dentro de  tal objetivo, a la Agencia Colombiana para la Reintegración
de Personas y Grupos Alzados en Armas se le asignan, entre otras, las
siguientes funciones[65]:
(i) asesorar al Gobierno Nacional en la implementación de la
política de desarme, desmovilización y reintegración a la vida civil de
personas o grupos armados organizados al margen de la ley, que se desmovilicen
voluntariamente de manera individual o colectiva; (ii)
implementar, diseñar, ejecutar y evaluar en el marco de la Política de Desarme
Desmovilización y Reintegración los beneficios sociales, económicos y jurídicos
otorgados a la población desmovilizada de los grupos armados al margen de la
ley; (iii) acompañar y asesorar a las entidades competentes en la
definición de políticas y estrategias relacionadas con la prevención del
reclutamiento y la desvinculación de niños, niñas y adolescentes de grupos
armados organizados al margen de la ley; (iv) formular, ejecutar,
evaluar y promover los planes, programas y proyectos dirigidos al
fortalecimiento del proceso de reintegración de la población desmovilizada y
sus familias; (v) fortalecer el proceso de reconciliación con las
comunidades receptoras de población desmovilizada que permita consolidar el
proceso de reintegración; (vi) coordinar con las entidades
estatales que, de acuerdo con sus competencias, desarrollen actividades o
funciones tendientes a facilitar el desarrollo de los procesos de desarme,
desmovilización y reintegración; y (vii) coordinar, hacer
seguimiento a las acciones de las entidades estatales, que de acuerdo a su
competencia, desarrollen actividades o funciones tendientes a facilitar los
procesos de reintegración de los menores desvinculados del conflicto y de los adultos
que se desmovilicen voluntariamente de manera individual o colectiva.
8.9. Conforme con su regulación legal[66],
la PRSE enfoca su intervención en tres grupos poblacionales: (i) en
los Desmovilizados, entendiendo que se trata de las personas que por decisión
individual han abandonado voluntariamente los GAI y se han entregado a las
autoridades de la República; (ii) en su grupo familiar, del cual
forman parte el (o la) cónyuge, el (o la) compañero(a) permanente, los hijos
menores de edad o estudiantes hasta los 25 años, los hermanos mayores o menores
en condición de discapacidad y, a falta de cualquiera de los anteriores, los
padres del desmovilizado o desvinculado; y (iii) en las comunidades
receptoras, las cuales comprenden aquellos grupos sociales donde se ubican
o asientan los desmovilizados y desvinculados.
8.10. Con respecto al primer grupo, cabe aclarar que la condición de
desmovilizado se le reconoce a los adultos mayores de 18 años, mientras que los
menores de 18 años, es decir, los niños, niñas y adolescentes, tienen la
condición de desvinculados y son
beneficiarios de la PRSE en su condición de víctimas de la violencia armada[67]. En cuanto a los desmovilizados, estos, a su vez, se
dividen en (i) desmovilizados colectivos, cuando la entrega se hace como
grupo y (ii) desmovilizados individuales, situación que tiene lugar
cuando la entrega se lleva a cabo a título personal.
8.11. La PRSE se desarrolla a través de dos etapas básicas. La primera
es la etapa de desmovilización, que a su vez comprende las instancias de
dejación de armas y reincorporación, y que se extiende entre el momento en que la persona se presenta voluntariamente
ante las autoridades públicas, hasta cuando se le reconoce formalmente por el
Estado la condición de desmovilizado mediante la expedición de la respectiva
certificación. La segunda etapa es la de reintegración propiamente
dicha, a través de la cual se permite el acceso del desmovilizado a los
beneficios jurídicos, sociales y económicos reconocidos por el Estado.
8.12. Siguiendo el procedimiento establecido en la ley, en el caso de
las desmovilizaciones colectivas, el proceso de negociación y acuerdo de
entrega se lleva a cabo directamente con la Oficina del Alto Comisionado para
la Paz[68],
mientras que, tratándose de las desmovilizaciones individuales, estas son
atendidas por el Ministerio de Defensa Nacional a través del Programa de
Atención Humanitaria al Desmovilizado -PAHD-[69].
8.13. Frente a los niños, niñas y adolescentes desvinculados o
recuperados por la Fuerza Pública, es al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar              -ICBF- a quien corresponde acogerlos mediante un programa
de atención creado específicamente para atender las necesidades particulares de
esta población y para restituir sus derechos como víctimas de la violencia
armada[70].
Sobre el particular, el artículo
22 del Decreto 128 de 2003, prevé que “[l]os menores de edad que se desvinculen de organizaciones armadas al
margen de la ley de conformidad con las disposiciones legales vigentes, deberán
ser entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, por la
autoridad civil, militar o judicial que constate su desvinculación del grupo
armado respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas
ordinarias siguientes a su desvinculación o en el término de la distancia, para
que reciba la protección y atención integral especializada pertinente”. En complemento de lo anterior, el artículo 175 de la Ley 1098 de 2006, “[p]or la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”,
dispone que los menores de edad “que
se desvinculen de grupos armados al margen de la ley, tendrán que ser remitidos
al programa de atención especializada del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, para niños, niñas y adolescentes desvinculados de grupos armados
irregulares”.
8.14. Cabe destacar que, en los casos de desmovilización individual,
tanto de adultos como de menores, el Ministerio
de Defensa Nacional o, en su defecto, la autoridad civil, militar o judicial
que conozca la situación, debe presentar al Comité Operativo para la Dejación
de las Armas, CODA, los casos de desmovilización de que tenga conocimiento, a
efecto de que dicho comité expida la respectiva certificación que da
cuenta de la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen
de la ley y de su voluntad de abandonarla. Para el caso de los menores de edad,
el parágrafo 2º del artículo 50
de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 11 de la Ley 1421 de 2010, establece
que, “[c]uando se trate de niños, niñas y adolescentes
vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las
autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité operativo para la
Dejación de las Armas (CODA), el cual decidirá sobre la expedición de la
certificación a que hace referencia el Decreto 128 de 2003 o el que haga sus
veces”.
8.15. Tal y como lo prevé el artículo 2º del Decreto 128 de 2003, la
certificación expedida por el CODA le pone fin a la etapa de desmovilización
(dejación de armas y reincorporación) y permite el ingreso del desmovilizado al
proceso de reintegración y el otorgamiento a su favor de los beneficios
jurídicos y socioeconómicos reconocidos por la PRSE[71]. De modo que,
una vez se haya expedido la certificación del CODA, se da inicio a la etapa de
Reintegración, la cual está a cargo de la Agencia
Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas,
que coordina, asesora y ejecuta con entidades públicas y privadas la ruta de
reintegración que corresponde seguir.
8.16.
Tratándose de los menores de edad, una vez expedido el certificado del CODA,
que confirma la condición de víctimas de reclutamiento ilícito, estos continúan
en el programa de atención diseñado especialmente por el ICBF para restituir sus derechos como víctimas de
la violencia armada, el cual, a su vez, debe dar aviso a la Agencia Colombiana
para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas “para su
seguimiento y posterior reconocimiento de beneficios”[72].
8.17.
Sobre el Comité Operativo para la Dejación de Armas, CODA, cabe señala que es
un organismo autónomo e independiente, creado por el artículo 5º del Decreto
1385 de 1994, “Por el cual se expiden normas sobre concesión de beneficios a
quienes abandonen voluntariamente las organizaciones subversivas”, a su vez
modificado por el artículo 12 del Decreto 128 de 2003.  De acuerdo con esta
última norma, el CODA sesiona permanentemente y le corresponde cumplir, entre
otras, las siguientes funciones: (i) constatar
la pertenencia del solicitante a la organización al margen de la ley, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes; (ii) realizar la valoración de las circunstancias del
abandono voluntario; (iii) evaluar la voluntad de reincorporarse a la
vida civil que tenga el desmovilizado; y (iv) certificar
la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen de la ley
y su voluntad de abandonarla.
8.18. El mismo artículo 12 del Decreto 128 de 203, con las
modificaciones introducidas por el artículo 9 del Decreto 1391 de 2011, dispone
que el CODA está integrado por los siguientes
miembros: (i) un delegado del Ministro de Justicia y del Derecho,
quien lo presidirá; (ii) un delegado del Ministro de Defensa Nacional, a
cargo del cual estará la secretaría técnica; (iii) un funcionario del
programa de reincorporación de la Agencia
Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas -que remplazó la Alta Consejería para la Reintegración
Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas-; (iv) un delegado del Fiscal General de la Nación; (v)
un delgado del Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; y (vi)
un delegado del Defensor del Pueblo.
8.19. En cuanto a la
certificación que le corresponde expedir al CODA, el artículo 2º del Decreto 128 de 2003 la define como el “documento
que expide el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, dando
cuenta de la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen
de la ley y de su voluntad de abandonarla”. Conforme con la misma norma,
según ya se ha señalado, el certificado del CODA “permite el ingreso del
desmovilizado al proceso de reincorporación y el otorgamiento a su favor, de
los beneficios jurídicos y socioeconómicos de que hablan la ley y este Decreto”.
8.20. Así las cosas, dentro de la Política Nacional de Reintegración
Social, el certificado expedido por el CODA tiene como propósito específico
verificar la pertenencia de las personas
desmovilizadas de una organización armada al margen de la ley, incluyendo niños, niñas y adolescentes, y permitir su acceso a los beneficios y
programas sociales, económicos y jurídicos que han sido especialmente diseñados
y previstos en las respectivas leyes para lograr su reintegración a la vida
civil. La expedición de dicho certificado, a su vez, está a cargo del Comité
Operativo para la Dejación de Armas, CODA, que es la instancia oficial
encargada de constatar la pertenencia de los desmovilizados y desvinculados a
un grupo armado al margen de la ley, conforme con el procedimiento previamente
definido y con la participación de las instancias interinstitucionales que lo
integran.
8.21. En relación con
esto último, considera la Corte importante aclarar que la Política Nacional de
Reintegración Social (PRSE), cuyo referente normativo es la Ley 418 de 1997, se
encuentra instituida en favor de las
personas (y grupos) que decidan desmovilizarse de las organizaciones armadas al
margen de la ley, la cual es coordinada por la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y
Grupos Alzados en Armas. En el caso de
las víctimas del conflicto armado interno, la  política de Estado se encuentra actualmente
definida -principalmente- en la Ley 1448
de 2011, materia de la presente demanda, “[p]or la cual se dictan medidas de atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y
se dictan otras disposiciones”,
y la misma es coordinada por  Unidad Administrativa Especial de Atención y
Reparación de Víctimas.
9.    Alcance de la norma acusada y resolución del
cargo formulado en su contra
9.1. El demandante sostiene en esta
oportunidad, que el aparte
acusado del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, en cuanto exige a los niños,
niñas y adolescentes desmovilizados que cumplen su mayoría de edad, un
certificado expedido por el CODA como requisito previo para ingresar a los
programas de reintegración social y económica ofrecidos en favor de las
víctimas de reclutamiento forzado, establece un trato diferenciado y
discriminatorio entre víctimas de grupos armados al margen de la ley y víctimas
de grupos armados post-desmovilización, por cuanto estas últimas quedan
excluidas de la entrega de dicho certificado, en razón a que solo se le
reconoce la condición de grupos armados al margen de la ley a los grupos
guerrilleros y de autodefensa.
9.2. Para responder al anterior
cuestionamiento, considera la Corte necesario definir el alcance de la
disposición impugnada, haciendo referencia al contexto legal en el cual se
inscribe.
9.3. Conforme ha sido señalado en apartados anteriores, con la
expedición de la Ley 1448 de 2011, a la que se integra la norma acusada, se ha
pretendido instituir una verdadera política de Estado en favor de las víctimas
del conflicto armado interno que aqueja al país. En esa dirección, y dentro del
propósito de reivindicar su dignidad y contribuir al desarrollo de un modelo de
vida, la referida ley adopta en favor de las víctimas mecanismos de asistencia,
atención, prevención, protección, reparación integral con enfoque diferencial,
acceso a la justicia y conocimiento de la verdad.
9.4. De acuerdo con la filosofía que inspiró la expedición de la Ley
1448 de 2011, la norma parcialmente acusada, el artículo 190, hace parte del
Título VI, que trata el tema referente a la protección integral a los niños,
niñas y adolescentes víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3º
de dicha ley, esto es, de los daños sufridos por hechos acaecidos a partir del
1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional
Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales
de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.
9.5. En ese contexto, la disposición acusada, a través de dos incisos,
regula aspectos relacionados con la protección de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes (en adelante NNA) que hayan sido víctimas de reclutamiento
ilícito por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley. En
punto a dichas medidas, antes de
referirse a las mismas, es importante advertir que su entendimiento impone tener
en cuenta la noción de víctima de que trata el parágrafo 2º del artículo 3º de
la Ley 1448 de 2011. Dicha norma prevé expresamente que: “[l]os miembros de los grupos armados
organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos
en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del
grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad”.
9.6. De ese modo, la Ley 1448 de 2011 incluye como víctimas del
conflicto armado interno, y por tanto titulares de los beneficios consagrados
en dicha ley, a los niños, niñas y adolescentes que “hubieren sido desvinculados del grupo armado
organizado al margen de la ley siendo menores de edad”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).
9.7. Cabe destacar, igualmente, que, según lo disponen los artículos 22
del Decreto 128 de 2003 y 175 de la Ley 1098 de 2006, los menores de edad que se desvinculen de
organizaciones armadas al margen de la ley, deben ser entregados de manera
inmediata al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, para que sean
incorporados al programa de atención especializada, diseñada y dirigida por
dicho instituto, con el fin de que reciban
la protección y atención integral especializada que corresponde  y se proceda a restituir sus derechos como
víctimas de la violencia armada.
9.8. En plena correspondencia con lo
anterior, el parágrafo 2º del
artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 11 de la Ley 1421 de 2010,
también prevé que la situación de desvinculación de los niños, niñas y
adolescentes de los grupos armados organizados al margen de la ley, debe ser
certificada por el Comité operativo para la Dejación de las
Armas (CODA), a efectos de permitirles el
ingreso al proceso de reincorporación y el otorgamiento a su favor, de los
beneficios jurídicos y de reparación previstos en favor de esa población
infantil.
9.9. Sobre la base de las anteriores premisas legales, la norma objeto
de cuestionamiento, el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, adopta las
siguientes medidas especiales de protección en favor de los niños, niñas y
adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito:
-
En el primer inciso, prevé que los NNA víctimas de reclutamiento
ilícito tiene derecho a la reparación integral prevista en la propia Ley 1448
de 2011, e igualmente, a la reparación del daño de acuerdo con la prescripción
del delito consagrada en el artículo 83 del Código Penal.
-
En el segundo inciso, establece que la restitución de los derechos
de los NNA está a cargo del Instituto de Bienestar Familiar, e igualmente,
dispone que cuando estas víctimas cumplan la mayoría de edad, pueden acceder al
proceso de reintegración social y económica a cargo de la Alta Consejería para
la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas (en adelante
ACR), “siempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un
grupo armado organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo
para la Dejación de las Armas” (en adelante CODA).
9.10.
Teniendo en cuenta el contexto en el cual fueron expedidas, las medidas adoptadas
en la norma acusada, se dirigen en favor de las víctimas de reclutamiento
ilícito que son reconocidas como tales por la propia Ley 1448 de 2011. Conforme
con ello, en el inciso primero, la norma les reconoce a los niños, niñas y adolescentes víctimas del
referido delito, el derecho a acceder a los programas de reparación a que se
refiere la misma preceptiva (reparación integral y reparación del daño), siempre
que se hubiesen desvinculado del grupo armado ilegal siendo menores de edad.
En contraste con lo anterior, en el inciso segundo, luego de reiterar lo
previsto en otras disposiciones legales, en el sentido que la restitución de
los derechos de los menores está a cargo del ICBF, la norma procede a
reconocer en favor de los niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento
ilícito, que hayan cumplido la mayoría de edad, el derecho a acceder también
a los programas de restitución que hacen parten de la Política Nacional de
Reintegración Social prevista en favor de las personas y grupos alzados en
armas que han decidido desmovilizarse voluntariamente, siempre y cuando cuenten
con la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen
de la ley expedida por el  CODA. En relación con esta última regla, es
necesario precisar que, si bien los menores de edad pueden ingresar al proceso
de reintegración social y económica en su condición de víctimas, lo hacen a un
programa previsto para desmovilizados y excombatientes, en razón a que hicieron
parte de un grupo armado organizado al margen de la ley, no obstante se presuma
que su vinculación al mismo tuvo lugar de manera forzada, intimidante e
involuntaria. Precisamente, por tratarse de un programa
previsto para desmovilizados y excombatientes, es que la norma acusada prevé
que el ingreso al mismo por parte de los menores, solo tiene lugar cuando
cumplan la mayoría de edad, previa expedición del certificado de
desmovilización expedido por el CODA.
9.11. Ahora bien, la parte acusada
en la presente causa, es precisamente la regla contenida en el inciso segundo,
en la que se establece que el certificado de desvinculación de un grupo armado
organizado al margen de la ley, expedido por el CODA, es requisito para que los
menores víctimas de reclutamiento ilícito que han cumplido la mayoría de edad,
puedan ingresar al proceso de reintegración social y económica liderado por el
ACR.
9.12.
Al respecto, debe mencionarse que el objeto de controversia en sede de control
abstracto de constitucionalidad no son las normas que definen el CODA y las
condiciones en las que en general dicho organismo debe cumplir la función de
certificar los proceso de desmovilización individual, sino la regla que le
impone al CODA el deber de certificar la desvinculación de los NNA “de un
grupo armado organizado al margen de la ley”.
9.13.
Sobre esa base, de acuerdo con los elementos normativos a los que se ha hecho
expresa referencia, la certificación de desvinculación “de un
grupo armado organizado al margen de la ley” expedida por el CODA, se exige
a las víctimas de reclutamiento ilícito que cumplan los siguientes requisitos:
(i) que se hayan desvinculado siendo menores de edad; (ii) que hayan iniciado
su proceso de restitución de derechos en el ICBF; (iii) que hayan cumplido la
mayoría de edad; y (iv) que pretendan ingresar al proceso de Reintegración
Social y Económica liderado por el ACR.
9.14.
Conforme surge del propio texto de la disposición acusada, dicha norma condiciona la entrega del certificado
expedido por el CODA, al hecho de que se haya producido por parte de la víctima
su “desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley”.
No obstante, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 128 de 2003 y 1081
de 2015, solo se consideran “organizaciones
armadas al margen de la ley” a los “grupos guerrilleros y grupos de
autodefensa”.
9.15. En
efecto, el artículo 2º del Decreto 128 de 2003 define el término “desmovilizado”,
como “[A]quel que por decisión individual abandone voluntariamente
sus actividades como miembro de organizaciones armadas al margen de la
ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, y se
entregue a las autoridades de la República”. (Negrillas fuera de
texto).
9.16. Dicho mandato es a su vez
reproducido por el artículo 2.3.3.1.1.2 del Decreto 1081 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto
Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República”, en los siguientes términos: “Desmovilizado: Aquel que por decisión
individual abandone voluntariamente sus actividades como miembro de
organizaciones armadas al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y
grupos de autodefensa, y se entregue a las autoridades de la
República”. (Negrillas fuera
de texto).
9.17.
Sobre la base de que solo tienen la condición de “organizaciones armadas al
margen de la ley”, los “grupos guerrilleros y grupos de autodefensa”,
una lectura posible que surge de la norma acusada es que la misma establece un
trato diferente para el universo de víctimas de reclutamiento ilícito, en
relación con el derecho a ingresar al proceso de Reintegración Social y Económica liderado por el ACR. Tal
diferencia se produce, precisamente, como consecuencia de la distinción que
hace de ese tipo de víctimas, a partir de la condición del grupo que llevo a
cabo el reclutamiento ilícito.
9.18. Siendo ello así, la regla que es objeto de cuestionamiento admite
dos interpretaciones. Una amplia, conforme a la cual el certificado del
CODA debe entregarse a todo NNA que haya sido víctima de reclutamiento ilícito
en el marco del conflicto armado interno; y una restrictiva, según la
cual el certificado de desvinculación solo debe entregarse a los NNA cuyo
reclutamiento se inscriba en el marco normativo en el que, de conformidad con los
Decretos 128 de 2003 y 1081 de 2015, se llevan a cabo las funciones atribuidas
al CODA.
9.19. Ciertamente, en relación con la interpretación restrictiva, al
disponer la norma acusada que pueden acceder al proceso de reintegración social
y económica a cargo de la ACR, las víctimas de reclutamiento ilícito “que
cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al
margen de la ley expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las
Armas”, sin hacer ninguna cualificación adicional, hace una remisión
normativa que tiene como consecuencia la limitación del referido derecho sólo a
las víctimas del conflicto armado interno
que se hayan desvinculado de los grupos guerrilleros y de los grupos de
autodefensa, en la medida que sólo ellas pueden obtener el certificado expedido
por el CODA. Quedan así excluidas del proceso de Reintegración Social y Económica, el resto de víctimas de reclutamiento ilícito
desvinculadas de los grupos armados ilegales que han surgido luego del proceso
de desmovilización de la Ley 975 de 2005, es decir, las víctimas de
reclutamiento ilícito de los llamados grupos ilegales post-desmovilización,
entendidos éstos como aquellas organizaciones criminales que, no obstante que
han dejado de tener la condición de actores directos del conflicto armado
interno, conservan características de estructura y modus operandi que
permiten establecer una relación de conexidad cercana con el mismo, como es el
de tener una estructura jerarquizada, mando único, cierto control territorial,
presencia armada y capacidad disuasiva de efecto continuado; situación en la que,
eventualmente, podrían estar inmersas algunas bandas criminales o algunos
grupos armados no identificados, en la medida en que cumplan con las señaladas
características.
9.20.
En ese escenario, es claro que, conforme se afirma en la demanda y lo sostienen
la mayoría de intervinientes, la norma impugnada, a partir de una lectura
restrictiva, establece una diferencia de trato que, a la luz de las
consideraciones que han sido expuestas en este fallo, resulta abiertamente discriminatoria
y contraria a la Constitución. Tal situación surge, fundamentalmente, del hecho
de que la norma acusada limita injustificadamente a un grupo específico del
universo de víctimas de reclutamiento forzado, desvinculadas en su condición de
menores de edad, el acceso al proceso
de reintegración social y económica a cargo de la ACR, por razones
relacionadas, específicamente, con la calidad del sujeto que causó la violación,
no obstante que tal sujeto pueda compartir características objetivas con otros
que se han considerado actores directos del conflicto, como es el caso de los
grupos guerrilleros y paramilitares.
9.21. Según fue explicado en
precedencia, la condición de víctima de reclutamiento ilícito, en el contexto
del conflicto armado, debe ser interpretada en forma amplia, de manera que se
entienda que esta se configura, cuando los hechos acaecidos en el marco del
conflicto guardan relación cercana con la vulneración de sus derechos, sin que
sea posible establecer límites para efectos del reconocimiento de la condición
de víctima y de los beneficios que de ella se derivan, entre otros factores, solo
a partir de la calidad o condición específica del sujeto que incurrió en el
hecho victimizante.
9.22. Como
se refirió oportunamente, los hechos atribuidos a los grupos post-
desmovilización, se han considerado ocurridos en el contexto del conflicto
armado, cuando se logra establecer su relación de conexidad con la complejidad real e histórica que ha caracterizado la
confrontación interna colombiana, motivo por el cual las víctimas de tales
grupos no pueden ser descalificadas para los efectos del ejercicio de sus
derechos y de los beneficios reconocidos por la Ley 1448 de 2011.
9.23. A partir de ello, no es posible pensar que, de
manera general, el conflicto armado en Colombia se encuentra limitado
únicamente a las acciones de los grupos guerrilleros y de los grupos de
autodefensa, pues ello implicaría un desconocimiento de la realidad y, por
tanto, del derecho a la igualdad de las víctimas de otros grupos armados al
margen de la ley que, pese a que hayan mutado en sus objetivos o se hayan
reconstituido con finalidades distintas de aquellas que caracterizan el
conflicto, como es la aparente lucha por el poder y la oposición a dicho
objetivo político, lo hacen en condiciones que, desde la perspectiva de las
víctimas, replican la de los grupos ilegales, como pueden ser, entre otras, tener una estructura jerarquizada, mando único, cierto
control territorial, presencia armada y capacidad disuasiva de efecto continuado.
9.24. En los pronunciamientos a los que se hizo expresa referencia en
al apartado 6 de las consideraciones de este fallo, se dijo que la
jurisprudencia constitucional ha sido clara en sostener que la acción de un
determinado actor armado, independientemente de la condición o denominación que
este tenga, no puede ser utilizado como criterio dominante para definir cuándo
tiene lugar una situación de conflicto armado. En realidad, la sola condición
del sujeto o grupo, desde la perspectiva de la víctima, en ningún caso puede
ser argüido como fundamento para definir el acceso de ésta a los programas de
restitución, pues, como ha sido señalado, lo relevante para esos efectos, es
establecer si existe o no una relación cercana y suficiente entre el accionar
del grupo armado y el conflicto armado interno.
9.25. En relación con la
condición de víctima de reclutamiento ilícito, se expresó que, en el contexto
del conflicto armado interno, tanto el derecho internacional como la
jurisprudencia y la normatividad interna, estructuran la configuración de dicho
delito y, por tanto, la condición de víctima del mismo, a partir del
cumplimiento de dos presupuestos básicos: (i) la ocurrencia de la acción de
victimización, y, (ii) la condición de que la víctima sea menor de edad para el
momento de ocurrencia del hecho. De ese modo, las condiciones o calidades
particulares del agente perpetrador de la conducta no están llamadas a incidir válidamente
en la calidad de víctima del reclutamiento ilícito y, por tanto, en los
derechos y beneficios que se deriven de tal, siempre que ocurran en el marco
del conflicto armado interno.
9.26. Tal y como lo ha
reconocido esta Corporación, y se manifestó en acápites anteriores, de acuerdo
con los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parten del
bloque de constitucionalidad, en relación con las víctimas de reclutamiento
ilícito, el Estado colombiano tiene, entre otros, el deber ineludible reparar y
restituir sus derechos en igualdad de condiciones, siendo el proceso de
reintegración social y económica a cargo de la ACR, previsto por la Ley 1448 de
2011, parte esencial del aludido deber.   Ciertamente, no obstante que existen
programas generales de reparación de víctimas, cuando para algunas de ellas se
prevea la posibilidad de acceder a un programa que, aunque concebido como parte
de una política de reincorporación de excombatientes para la superación del
conflicto, desde la perspectiva de los NNA víctimas del reclutamiento, tiene la
connotación de medida de reparación, dicho programa debe resultar accesible
para todas las víctimas que objetivamente se encuentren en esa misma condición.
9.27. En esa misma dirección, cabe destacar que, correlativamente, el
proceso de reintegración social y económica, en
favor de los menores desmovilizados víctimas de reclutamiento ilícito, que
hayan cumplido la mayoría de edad, forma parte de los derechos de dicho grupo a
la reparación y a la restitución; derechos que, a su vez, encuentran
claro fundamento en los artículos 1º, 13º, 90 y 93 de la Constitución Política
y en múltiples instrumentos sobre derechos humanos y derecho internacional
humanitario, motivo por el cual los mismos deben ser garantizados por el Estado, se
repite, plenamente y en igualdad de condiciones para todas las víctimas de
dicho flagelo. Tal obligación a su vez, resulta más relevante tratándose de
menores de edad, dada su condición de sujetos de especial protección, del
carácter prevalente de sus derechos y de la atención especial que deben recibir
del Estado por su condición de víctimas del conflicto.
9.28. Desde ese punto de vista, la limitación que
surge de la norma acusada, en relación con las víctimas de reclutamiento
ilícito desvinculadas de grupos post-desmovilización, en el sentido de
no poder obtener el certificado
expedido por el CODA como requisito previo para ingresar al proceso de
reintegración social y económica ofrecido en favor de tales víctimas, además de
resultar discriminatoria, desconoce la obligación
del Estado de reparar y restituir los derechos de las víctimas de reclutamiento
ilícito, y, por contera, también viola abiertamente el ejercicio legítimo de
los referidos derechos.
9.29. En relación con esto último, debe reiterarse
que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, algunos de los hechos delictivos
atribuidos a los grupos post-desmovilización, dentro de los que se
incluye el reclutamiento ilícito, pueden ser entendidos sucedidos en el
contexto del conflicto armado interno, en atención a las condiciones concretas
en que éstos tienen lugar, lo que descarta que, legítimamente, sus víctimas
puedan ser excluidas del proceso
de reintegración social y económica a que hace referencia la norma impugnada, por ese solo hecho. Si, como lo
afirmó la Corte en la Sentencia C-781 de 2012, la Ley 1448 de 2011 se refiere a un contexto de post-conflicto
y de justicia transicional, en donde se busca garantizar los derechos a la
verdad, a la justicia y a la reparación de un conjunto específico de víctimas,
resulta contradictorio con tal propósito, que la disposición impugnada pretenda
desconocer tales derechos, en cabeza de quienes fueron víctimas de hechos que
tuvieron lugar en el contexto del post- conflicto, pero que guardan
relación con el conflicto armado, el cual hace parte del marco de aplicación de
la referida ley.
9.30.
En efecto, no obstante que en Colombia ha tenido lugar un proceso de
desmovilización,  no puede pasarse por alto que en ciertas zonas del
territorio, persisten modalidades de violencia, a cargo de grupos con una
denominación que, para los efectos del presente análisis, la Corte acoge, de
grupos armados post-desmovilización, que si bien presentan diferencias
sustanciales con los grupos armados que han sido actores directos del conflicto
(grupos guerrilleros y paramilitares), particularmente desde la perspectiva de
su finalidad, como es la de perseguir un objetivo político u oponerse a él, en
todo caso mantienen unas características de estructura y modus operandi
que los hace, para ciertos efectos, asimilables.
9.31. De este modo, desde la perspectiva de los
menores de edad víctimas del reclutamiento, y a partir del principio de
igualdad, la diferencia que pueda existir entre estos grupos es irrelevante en
punto a definir la ruta de acceso a los mecanismos de restitución, porque para
ese menor de edad, lo relevante es haber sido reclutado de manera forzosa por
un grupo armado u organización criminal que conserva ciertas características y
que se desenvuelve en el ámbito del conflicto  armado. Esto último tiene
incidencia en la modalidad del reclutamiento, porque cuando hay presencia
armada, un cierto control territorial, capacidad de acciones continuadas, el
reclutamiento mediante el empleo de la fuerza o la mera intimidación derivada
de la presencia armada, tales aspectos son determinantes en la configuración de
la condición de víctima del referido delito y, por tanto, de los derechos a la
reparación que surge de tal acción ilegal conforme con lo previsto en la Ley
1448 de 2011.
9.32. Así las cosas, siguiendo las
consideraciones que han sido expuestas, estima la Corte que la norma acusada solo puede entenderse ajustada
a la Constitución, en la medida en que se interprete que el certificado de
desvinculación que debe expedir el Comité Operativo de la Dejación de Armas
(CODA), para efectos de ingresar al proceso de reintegración social y económica
que lidera la Agencia Colombiana
para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas -que remplazó la Alta Consejería para la Reintegración
Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas-, se debe entregar a
las víctimas de reclutamiento ilícito que hayan cumplido la mayoría de edad y
que se hubiesen desvinculado siendo menores de edad, tanto de los grupos guerrilleros y de autodefensa, como de los llamados
grupos ilegales post-desmovilización, que adquirieron tal condición en
el contexto del conflicto armado interno.
9.33. En relación con esto último, resulta de la mayor importancia
precisar que el certificado expedido por el CODA no solo se otorga a las
víctimas de reclutamiento ilícito que hayan cumplido la mayoría de edad. Como
se explicó en el apartado anterior, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 50 de la Ley 418 de
1997, modificado
por el artículo 11 de la Ley 1421 de 2010,  el certificado expedido por el CODA también
se otorga a los niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito,
como requisito para permitir su acceso a
los beneficios y programas sociales, económicos y jurídicos que han
sido especialmente diseñados y previstos en las respectivas leyes para lograr
su reintegración a la vida civil.
9.34. Al respecto, cabe recordar que el certificado expedido por el
CODA tiene como propósito específico verificar la pertenencia de las personas desmovilizadas de una organización
armada al margen de la ley, incluyendo
niños, niñas y adolescentes, en procura, se reitera, de permitir su acceso al proceso de reintegración social y económica. La
expedición del referido certificado está a cargo del Comité Operativo para la
Dejación de Armas (CODA), que es la instancia oficial encargada de constatar la
pertenencia de los desmovilizados y desvinculados a un grupo armado al margen
de la ley, conforme con el procedimiento previamente definido y con la
participación de las instancias interinstitucionales que lo integran.
10. La decisión que debe adoptar la Corte en la
presente causa
10.1. En la presente causa, estudió la Corte una
demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “Siempre que cuenten con la
certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la
ley expedida por el Comité Operativo de la Dejación de las Armas”, contenida en artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, “Por la cual se
dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.
10.2. A partir de los cargos en ella formulados, la
Corte procedió a establecer si la regla contenida en la expresión acusada, al exigirle a los niños, niñas y adolescentes
desmovilizados que cumplen su mayoría de edad, un certificado expedido por el
CODA, como requisito previo para ingresar al programa de reintegración social y
económica ofrecido en favor de las víctimas de reclutamiento ilícito, establece
un trato discriminatorio, en razón a que dicho documento no es entregado a
menores de edad que se han desvinculado de grupos armados ilegales post-desmovilización,
por considerarse que dichas estructuras criminales no forman parte de los
actores del conflicto armado.
10.3. Con respecto a dicho cuestionamiento, encontró
la Corte que, conforme a una lectura posible de la norma acusada, acorde con el
alcance atribuido por el ordenamiento jurídico a alguna de sus expresiones, la
misma establece una diferencia de trato
entre el universo de víctimas de reclutamiento ilícito. Tal diferencia surge de la condición del grupo armado
organizado al margen de la ley que llevo a cabo el reclutamiento, en el sentido
que solo pueden obtener el certificado
expedido por el CODA, para efectos de acceder al proceso de reintegración social y económica, únicamente
las víctimas de reclutamiento ilícito desvinculadas de los grupos
guerrilleros y de los grupos de autodefensa, en razón a que solo a estos se les
reconoce la condición de “grupo
armado organizado al margen de la ley” en el contexto del conflicto armado interno.
10.4. A juicio de la Corte, la diferencia aludida genera
un trato discriminatorio, contrario a los derechos a la igualdad y a la
reparación, en razón a que, a partir de dicha lectura, la norma excluye injustamente
del acceso al proceso de reintegración social y económica, a las víctimas de
reclutamiento ilícito desvinculadas de los grupos armados ilegales que han
surgido luego del proceso de desmovilización de la Ley 975 de 2005, es decir,
las víctimas de reclutamiento ilícito de los llamados grupos ilegales post-desmovilización,
entendiendo por tal, aquellas organizaciones criminales que, no obstante que
han dejado de tener la condición de actores directos del conflicto armado
interno, conservan características de estructura y modus operandi que
permiten establecer una relación de conexidad cercana con el mismo, como es el
de tener una estructura jerarquizada, mando único, cierto control territorial,
presencia armada y capacidad disuasiva de efecto continuado; situación en la
que, eventualmente, podrían estar inmersas algunas bandas criminales o algunos
grupos armados no identificados, en la medida en que cumplan con las señaladas
características.
10.5. Apoyada en su propia jurisprudencia y en el
derecho internacional, sostuvo la Corte que la condición de víctima de
reclutamiento ilícito, en el contexto del conflicto armado interno que vive
Colombia, no puede determinarse con base en la calidad o condición específica
del sujeto que incurrió en el hecho victimizante, sino a partir de la relación existente
entre el grupo armado generador de la violación de los derechos y el marco del
conflicto armado interno.
10.6. Conforme con lo anterior, precisó la Corte que
los programas de reintegración social y económica, en favor de las víctimas de
reclutamiento ilícito, forman parte de su derecho a la reparación, el cual debe
ser garantizado por el Estado, en igualdad de condiciones para todas, a través
de las medidas que se adopten para el efecto, sin que las condiciones o calidades particulares del agente
que incurrió en el reclutamiento pueda ser relevante para definir la condición
de víctima de reclutamiento ilícito.
10.7. A juicio de la Corte, el conflicto armado en
Colombia no se limita a las acciones de los grupos guerrilleros y de los grupos
de autodefensa, razón por la cual, ubicarlo solo en ese contexto, conlleva un
desconocimiento de la realidad y del derecho a la igualdad de las víctimas de
otros grupos armados al margen de la ley que, no obstante haber mutado en sus
objetivos o haberse reconstituido con finalidades distintas de aquellas que
caracterizan el conflicto, como es la aparente lucha por el poder y la
oposición a dicho objetivo político, continúan actuando en condiciones que,
desde la perspectiva de las víctimas, replican la de los grupos ilegales
tradicionales, como pueden ser, entre otras, tener una estructura jerarquizada, mando único, cierto control
territorial, presencia armada y capacidad disuasiva de efecto continuado.
10.8. Ahora bien, como quiera que una lectura que
surge de la norma acusada resulta
abiertamente discriminatoria y contraria a la Constitución, la Corte debe
proceder a adoptar una decisión que garantice a todas las víctimas de
reclutamiento ilícito, que
hayan adquirido tal condición en el contexto del conflicto armado e independientemente
del grupo armado ilegal del que se hayan desvinculado, el derecho a acceder al proceso de Reintegración Social y Económica liderado
por el ACR, de acuerdo con los requisitos previstos en la misma disposición. Así, para que la norma acusada se entienda ajustada a
la Constitución, es necesario
interpretarla en el sentido que el programa social y económico por ella
reconocido se aplique en beneficio, tanto de las víctimas de reclutamiento ilícito desvinculadas de los grupos
guerrilleros y de los grupos de autodefensa, como en favor de las víctimas de
reclutamiento ilícito de los llamados grupos ilegales post-desmovilización,
que hayan adquirido tal condición en el contexto del conflicto armado.
10.9.
Frente a normas que presentan problemas de interpretación, como ocurre en el
caso de la preceptiva bajo estudio, esta Corporación ha puesto de presente que
la solución no está en declarar su inexequibilidad simple, toda vez que “ello
implicaría una extralimitación de la Corte en el ejercicio de sus funciones, en
la media en que estaría expulsando del ordenamiento jurídico disposiciones que
a la luz de ciertas lecturas no vulneran la Constitución”[73]. En el entendido que es
la propia Corte la llamada a fijar los efectos de sus propios fallos, la
jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar “que frente a
situaciones de ese tipo, debe propender la Corte por mantener en el
ordenamiento el precepto materia de juzgamiento, pero condicionando su entendimiento
a la interpretación que sea conforme con la Constitución”[74].
10.10. En
este sentido, tratándose de contenidos normativos que admiten diversas
lecturas, no todas ajustadas a la Constitución, “lo que cabe es que la Corte
acuda a la figura de las sentencias integradoras, en su tipo interpretativa,
que le permiten a la Corporación proceder a la declaratoria de inexequibilidad
parcial o de exequibilidad de la norma, pero modulando su entendimiento al
sentido en que la misma se aviene a la Constitución Política”[75].
10.11. Así las cosas, de conformidad con las
consideraciones que han sido expuestas, la Corte procederá a declarar la
exequibilidad condicionada de la expresión,
[s]iempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un
grupo armado organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo de
la Dejación de las Armas”, contenida en el artículo 190 de la Ley 1448 de
2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras
disposiciones”, en el entendido que la certificación de desvinculación que
expide el Comité Operativo de la Dejación de las Armas (CODA) se debe entregar
a todas las víctimas de reclutamiento ilícito, en el contexto del conflicto armado,
que cumplan la mayoría de edad, sin importar el grupo armado ilegal del que se
hayan desvinculado.
VII.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “[s]iempre
que cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo armado
organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo de la Dejación
de las Armas”, contenida en el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 “Por
la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las
víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, en
el entendido que la certificación de desvinculación que expide el Comité
Operativo de la Dejación de las Armas (CODA) se debe entregar a todas las
víctimas de reclutamiento ilícito, en el contexto del conflicto armado, que
cumplan la mayoría de edad, sin importar el grupo armado ilegal del que se
hayan desvinculado
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA C-069/16
DERECHO A LA REPARACION INTEGRAL DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES VICTIMAS DEL RECLUTAMIENTO
ILICITO-Expresión “Siempre que cuenten con la certificación
de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida
por el Comité Operativo de la Dejación de las Armas” debió ser declarada
exequible sin condicionamiento alguno (Salvamento de voto)
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DEL RECLUTAMIENTO ILICITO-Certificación de desvinculación de un grupo armado
organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo de la Dejación
de las Armas no puede considerarse como parte del derecho a la reparación
integral sino como una herramienta de la Política Nacional de Reintegración
Social y Económica (Salvamento de voto)
DERECHO A LA REPARACION INTEGRAL DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES VICTIMAS DEL RECLUTAMIENTO
ILICITO-Condicionamiento de contar con la certificación de
desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley desconoce el
marco conceptual de la Política Nacional de Reintegración Social y Económica
(Salvamento de voto)
JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe evitar invadir competencias propias de otras ramas del poder
público (Salvamento de voto)/POLITICA NACIONAL DE REINTEGRACION SOCIAL Y
ECONOMICA-Corresponde a las autoridades dar cumplimiento a dicha política
pública (Salvamento de voto)
Expediente
D-10886. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 190 (parcial) de la
Ley 1448 de 2011 "Por la cual se dictan medidas de atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y
se dictan otras disposiciones'"
Magistrado
Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez
En la parte
resolutiva de la sentencia C-069 de 2016 la Corte decidió declarar exequible la
expresión "[sjiempre que cuenten con la certificación de
desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida por
el Comité Operativo de la Dejación de las Armas", contenida en el
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 "Por la cual se dictan medidas de
atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado
interno y se dictan otras disposiciones", en el entendido
que la certificación de desvinculación que expide el Comité Operativo de la
Dejación de las Armas (en adelante, "CODA")[76] se debe entregar
a todas las víctimas de reclutamiento ilícito, en el contexto del conflicto
armado, que cumplan la mayoría de edad, sin importar el grupo armado ilegal del
que se hayan desvinculado.
Con el debido
respeto por las decisiones de la Sala Plena, me permito precisar los argumentos
puntuales que me llevaron a apartarme de la decisión adoptada por la mayoría la
Sala, ya que considero que la expresión contenida en el artículo 190 de la Ley
1448 de 2011, debió ser declarada exequible sin condicionamiento alguno, por
cuanto:
1.
Los destinatarios específicos de esta disposición no
están definidos en la Ley 1448 de 2011, sino por el contrario en el Decreto 128
de 2003, cuyo control no compete a la Corte Constitucional. Es importante
resaltar que dicho Decreto, hace referencia expresa a la política conducente a
desarrollar el programa de reincorporación a la sociedad y los beneficios
socioeconómicos reconocidos a los desmovilizados[77], por la "Alta
Consejería Presidencial para la Reintegración Social y Económica de Personas y
Grupos Alzados en Armas", reglamentando así lo dispuesto en la Ley 418 de
1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999, y la Ley 1106 de 2006 en
materia de reincorporación a la sociedad civil.
2.
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe observar que el
programa para la reincorporación a la sociedad y los beneficios reconocidos a
personas y grupos alzados en armas, obedece a la política de paz que se viene
desarrollando desde hace varios años por el Gobierno Nacional bajo el esquema
de una solución pacífica del conflicto armado. Específicamente, la disposición
demandada forma parte de la Política Nacional de Reintegración Social y
Económica (en adelante, "PRSE") para personas y grupos armados
ilegales, definida en el documento CONPES No. 3554 de 1o de diciembre de 2008.
3.
La PRSE "es un plan de Estado y de Sociedad
con visión de largo plazo, que busca promover la incorporación efectiva del
desmovilizado con voluntad de paz y de su familia a las redes sociales del
Estado y a las comunidades receptoras”[78]. De conformidad
con lo anterior, la PRSE se enfoca en tres ejes, para asegurar la superación de
la condición de desmovilizado, a través de (i) la integración de la oferta
social y económica del Estado; (ii) el acompañamiento para incrementar la
probabilidad de que las intervenciones mejoren las condiciones de calidad de vida
de los desmovilizados y sus familias; y (iii) la construcción de un marco que
apoye al desmovilizado en la reincorporación, y en la superación de su
situación y permanencia en la legalidad.
4.
En efecto, como se desprende de lo anteriormente
expuesto, la PRSE no se limita a lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011 que adopta
medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno, sino también a la implementación de medidas
adicionales y concretas que se establecen en la órbita gubernamental, dentro de
un proceso de negociación con los grupos armados organizados al margen de la
ley (en adelante, "GAOML") que así sean calificados. Al respecto, la
PRSE tiene en cuenta que la atención para la restitución de derechos de los
menores de edad  desvinculados de un GAOML, es diferente, pero complementa el
proceso de reintegración que se inicia una vez la persona cumple su mayoría de
edad y ha concluido el proceso de restablecimiento de derechos.
5.
Es por lo anterior que llamo la atención al hecho de
que no deben confundirse las medidas de reparación integral a los menores de
edad desvinculados o recuperados por la Fuerza Pública de algún GAOML, con el
proceso de reincorporación a la vida civil de dichos menores de edad, el cual dispone
de conformidad con lo dispuesto en la PSRE que a los menores de edad se les
otorga un marco normativo de "protección integral", así: (i) de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 782 de 2002, los
menores de edad son víctimas de la violencia, independiente de si fueron
capturados o se si se entregaron voluntariamente, y por consiguiente a dichos
menores de edad les es aplicable el tratamiento especial dispuesto en los
diferentes compromisos y tratados internacionales sobre derechos de la infancia[79]; y
(ii) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, acoge a cada uno de
los menores de edad en un programa de atención y restitución de derechos creado
específicamente para atender las necesidades particulares de esta población[80], en materia
de salud, nutrición, desarrollo personal, familiar y social, así como la
estabilidad afectiva y emocional del menor de edad.
6.
Por lo cual, una vez termina el proceso de restitución
de derechos a cargo del ICBF, cuando esta población cumple la mayoría de edad,
continúa su proceso y ruta de atención bajo la supervisión de la Agencia
Colombiana para la Reintegración (en adelante, la "ACR"). Es en este
punto, en el que le corresponde por disposiciones normativas al CODA expedir la
certificación mencionada en la disposición demandada, siguiendo para ello lo
dispuesto en las normas aplicables, a quienes cumplan los requisitos para
ingresar y ser beneficiarios de los servicios prestados por la ACR. Es por lo
anterior que la certificación expedida por el CODA, no puede considerarse como
parte del derecho a la reparación integral establecido en la Ley 1448 de 2011,
sino como una herramienta de la PRSE.
7.
De esta forma, el condicionamiento que se incluyó en
la sentencia C-069 de 2016, desconoce el marco conceptual de la PRSE bajo el
cual se desarrolló el precepto demandado, y extiende de forma amplia el marco
de aplicación a sujetos que no se encuentran expresamente cobijados por dicha
PRSE, ni dentro de las disposiciones normativas que regulan el proceso de certificación
que debe seguir el CODA. Lo anterior, puede conllevar al riesgo de que se exija
al CODA dar inicio al proceso de certificación, respecto de miembros de algún
GAOML que no sea calificado por el Gobierno Nacional, que no se encuentre en el
ámbito de la política nacional de paz, o a algún GAOML que no se encuentre
sujeto a las reglas del derecho internacional humanitario en el contexto del
conflicto armado interno existente en el país.
8.
Finalmente, considero que el condicionamiento no
procedía en este caso dado que la disposición no planteaba en realidad, ninguna
discusión interpretativa que obligara a la Corte a condicionar su alcance. Debo
resaltar que el planteamiento del demandante remitía al alcance del reglamento
adoptado por el Gobierno Nacional, y, en esa medida, le correspondía al Consejo
de Estado pronunciarse al respecto. Por demás, este tipo de condicionamientos
llevan a la Corte a ser un actor político, desnaturalizando el control
estrictamente jurídico que según la Constitución debe adelantar. Por lo
anterior, es preciso que el juez constitucional sea prudente en su intervención
(self-restraint),
con
el objetivo de evitar invadir competencias propias de otras ramas del poder
público. Respecto de la PRSE, es a las autoridades administrativas a quienes
les corresponde dar un cumplimiento protagónico de dicha política pública.
Con el debido respeto, en los términos anteriores dejo consignado mi
salvamento de voto,
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-069/16
NORMA
SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Constitucionalidad
condicionada no se adecúa al marco teórico establecido en la sentencia sobre el
deber del Estado de brindar protección a menores de edad reclutados (Salvamento
parcial de voto)
MENORES
DE EDAD VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Protección
reforzada del Estado (Salvamento parcial de voto)
NORMA
SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Plano de
igualdad de víctimas y victimarios al exigir los mismos requisitos para acceder
al proceso de reintegración social y económica (Salvamento parcial de voto)/NORMA
SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Exige certificación
de desvinculación de grupo armado organizado al margen de la ley expedido por
el Comité Operativo para la Dejación de Armas CODA (Salvamento parcial de voto)
POLITICA
DE DESMOVILIZACION-Modificada por la
ampliación del universo de individuos a los cuales se aplica (Salvamento
parcial de voto)
CERTIFICACION
EXPEDIDA POR EL COMITE OPERATIVO PARA LA DEJACION DE ARMAS CODA-Propósito (Salvamento parcial de voto)/CERTIFICACION
EXPEDIDA POR EL COMITE OPERATIVO PARA LA DEJACION DE ARMAS CODA-No sería
necesaria para menores de edad víctimas del delito de reclutamiento ilícito
(Salvamento parcial de voto)
CODIGO
DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA Y NORMA SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA
Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Previo proceso de restitución de derechos ante el ICBF
de menores de edad (Salvamento parcial de voto)/NORMA
SOBRE MEDIDAS DE ATENCION, ASISTENCIA Y REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS DEL
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Certificación del ICBF sería suficiente para
acreditar la desmovilización y dejación de armas de menores de edad (Salvamento
parcial de voto)
Referencia: expediente D-10886
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 190 (parcial) de la Ley 1448 de 2011 "Por la cual
se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas
del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones'''
Actor:
Jorge Armando Otálora Gómez.
Magistrado
Ponente:
Luís
Guillermo Guerrero Pérez.
Con el respeto acostumbrado a las
sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el voto respecto de lo
decidido por la Sala Plena en el fallo C-069 de 2016, decisión que declaró
exequible la expresión "[s]iempre que cuenten con la certificación de
desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida por
el Comité Operativo de la Dejación de las Armas", contenida en el artículo
190 de la Ley 1448 de 2011.
El proyecto se focaliza en una perspectiva
de protección amplia de quienes han sido víctimas del delito de reclutamiento
ilícito, quienes son siempre menores de edad. Para tal efecto, el fallo se
fundamenta en el derecho internacional de los derechos humanos y en el derecho
internacional humanitario (v.gr. la Convención sobre los Derechos del Niño y su
Protocolo Facultativo relativo a la participación de los niños en conflictos
armados, el Estatuto de Roma[81]
y los Principios y Directrices de París sobre los niños vinculados a fuerzas o
grupos armados), como referentes normativos que convergen y se complementan
para brindar una protección integral a los niños, niñas y adolescentes que han
sido víctimas del delito de reclutamiento ilícito.
En esa medida, considero que el proyecto
se enfoca en una dirección correcta que puede ser compartida.
No obstante, a mi juicio, la solución
adoptada (i.e. la constitucionalidad condicionada) no se adecúa al vigoroso
marco teórico establecido en la sentencia sobre el deber del Estado de brindar
amplia y eficaz protección a los menores de edad víctimas del delito de
reclutamiento ilícito. La solución que en mi criterio protege de manera más
eficaz y adecuada los derechos de estas víctimas es la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión que condiciona la protección de derechos de los
niños niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito, a la
certificación de desmovilización expedida por el CODA, en los mismos términos
que se exige para otros desmovilizados que no tienen la condición de víctimas.
, razón por la que la disposición debió ser declarada inexequible.
Lo anterior
encuentra fundamentado en las siguientes razones:
1.     La sentencia
parte de manera correcta de una concepción reforzada de la protección que en
virtud del derecho internacional y de los mandatos constitucionales debe
brindar el Estado a los menores víctimas del conflicto armado, de tal manera
que puedan restablecerse los derechos de quienes han sido sometidos a una
situación de violencia que se torna más grave en razón de sus situación de
vulnerabilidad. Esta protección reforzada implica a su vez, la adopción de
medidas distintas a las previstas para los demás desmovilizados.
2.     Mantener el
segmento normativo acusado en el orden jurídico implica poner en un plano de
igualdad a las víctimas y a los victimarios, exigiéndoles los mismos requisitos
para el acceso al proceso de reintegración social y económica que lidera la
Alta Consejería para la Reintegración Social, esto es, la certificación de
desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley, expedido por
el Comité Operativo para la Dejación de Armas -CODA-.
3.     La ampliación del
universo de individuos a los cuales se aplica la política de desmovilización
(incluyendo a víctimas de reclutamiento ilícito sin importar el grupo armado
del cual se hayan desvinculado), modifica dicha política (producto de amplias
discusiones acerca del estatus -político- que se confiere a los grupos
desmovilizados) y, por ende, el alcance de las Leyes 418 de 1997, 548 de 1999,
782 de 2002, y sus decretos reglamentarios, que históricamente han admitido la
desmovilización para grupos insurgentes y de autodefensas.
4.     El propósito de
la certificación expedida por el Comité Operativo para la Dejación de Armas
-CODA- es corroborar la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado al
margen de la ley, la dejación de fas armas y su voluntad de abandonar la
organización. En el caso de los menores de edad víctimas del delito de
reclutamiento ilícito -en donde se presume que su pertenencia al grupo fue
forzada- tal certificación no sería necesaria.
Aunado a lo anterior, se tiene que
conforme con el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y el
precepto examinado, los desmovilizados que tengan la condición de menores de edad,
deben pasar previamente por un proceso de restitución de derechos ante el ICBF
-independientemente de la organización armada a la cual hubieran pertenecido-.
La certificación del ICBF, entonces, sería, en su caso, suficiente para
acreditar la desmovilización y dejación de armas.
De esta manera, expongo las razones que
me llevan a salvar parcialmente el voto con respecto a las consideraciones
expuestas en la sentencia de la referencia.
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE
LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-069/16
Referencia: expediente D-10886
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 190
(parcial) de la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención,
asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y
se dictan otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar
parcialmente mi voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala
Plena, en sesión del 18 de febrero de 2016.
2. En
la providencia de la que me aparto parcialmente, la mayoría de esta Corporación
declaró exequible la expresión “siempre que cuenten con la certificación de
desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida por
el Comité Operativo de la Dejación de las Armas”, contenida en el artículo
190 de la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia
y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan
otras disposiciones”, en el entendido
de que “la certificación de desvinculación que expide el Comité Operativo de
la Dejación de las Armas (CODA) se debe entregar a todas las víctimas de
reclutamiento ilícito, en el contexto del conflicto armado, que cumplan la
mayoría de edad sin importar el grupo armado ilegal del que se hayan
desvinculado”.
3. La
Corte estudió si el aparte acusado establecía un trato diferenciado y discriminatorio
entre víctimas de grupos armados al margen de la ley y víctimas de grupos
armados post desmovilización. Para llegar a la decisión reseñada la
Corte:
(i)
Reiteró que la Ley 448 de 2011 es una normativa de justicia transicional que
busca el amparo integral de las víctimas ocurridas con ocasión del conflicto
armado mediante acciones judiciales y administrativas concretas, al igual que a
través de acciones de naturaleza social. También precisó que los destinatarios
de la ley son víctimas de violaciones del Derecho Internacional Humanitario
(DIH) y de violaciones graves y manifiestas de las normas internacionales
de derechos humanos, “con ocasión del conflicto armado”. Es
decir, las víctimas destinatarias de las medidas de la norma son sólo las anteriores,
lo cual no le resta el carácter de víctima a otros sujetos que también hayan
sufrido daños en otros contextos, pero sí las diferencia.
(ii)
De acuerdo con la línea sentada por los diferentes pronunciamientos de la
jurisprudencia constitucional que han delineado los conceptos de víctimas
y conflicto armado, la sentencia concluyó que “la condición de
conflicto armado tiene lugar cuando los hechos acaecidos guardan una relación
de conexidad suficiente con este, sin que sea posible establecer límites al
concepto de conflicto armado, entre otros factores, a partir de la calidad o
condición específica del sujeto que cometió el hecho víctimizante”[82]. Por lo tanto, la
calidad del sujeto que perpetúa la acción no es determinante para establecer si
se trata o no de un hecho sucedido en el contexto del conflicto armado.
(iii)
Enfatizó en el deber de protección especial de los niños que se desprende de
los parámetros constitucionales y del derecho internacional de los derechos
humanos, en particular, en relación con la prohibición de cualquier forma de
reclutamiento y participación de aquellos en un conflicto armado. También
destacó que, en la sentencia C-303 de 2005, esta Corporación determinó
que la violación de los derechos de los niños se da por el acto del
reclutamiento ilícito y no está subordinada al tipo de conflicto, ni depende
del grupo armado que practique el reclutamiento.  Así pues, dijo que son
víctimas de reclutamiento ilícito aquellos niños menores de 18 años que “en
el contexto de un conflicto armado, (i) ha[n] sido reclutad[os] o utilizad[os],
directa o indirectamente, en hostilidades o acciones armadas (…)”[83].
En el
mismo sentido, añadió que bajo el mismo marco normativo, los programas de
reintegración social y económica en favor de menores de edad víctimas de
reclutamiento ilícito forman parte de su derecho a la reparación, el cual
incluye el derecho a la restitución.
(iv)
Analizó el ámbito de aplicación de la Política Nacional de Reintegración Social
(PRSE) del 2008, que busca la reintegración social, económica y comunitaria de
las personas que “en el contexto del conflicto armado interno, decidan
desmovilizarse de los grupos armados ilegales (GAI)”[84],
y las normas que la desarrollan. En este contexto, recalcó la posibilidad para
el Gobierno de entablar procesos de diálogo con los grupos insurgentes para
lograr la paz, de los cuales se deriva el reconocimiento de los beneficios
socioeconómicos de los procesos de reinserción para aquellas personas que se
desmovilicen.  A su vez, explicó que la PRSE enfoca su intervención en tres
grupos poblacionales: (i) los desmovilizados; (ii) su grupo familiar; y (iii)
la comunidad receptora. Así, los primeros son aquellos mayores de 18 años,
mientras que los niños, niñas y adolescentes (NNA) son beneficiarios de esta
política en calidad de desvinculados. Estos menores de edad recuperados son
acogidos por el ICBF mediante un programa de atención y en este proceso las
autoridades judiciales deben informar al Comité Operativo para la Dejación de
las Armas CODA, para que expida la certificación que se establece en el Decreto
128 de 2003. En general, esa certificación le pone fin a la etapa de dejación
de armas y reincorporación y, después de verificar la pertenencia de la persona
desmovilizada a una organización al margen de la ley, permite su ingreso al
proceso de reintegración y la titularidad de los beneficios jurídicos y
socioeconómicos reconocidos por la PRSE. En el caso de menores de edad, ese
certificado confirma la condición de víctimas de reclutamiento ilícito, al
haber sido desvinculados de un grupo armado al margen de la ley.
Con
fundamento en lo anterior, concluyó que la norma acusada dispone que los
niños, niñas y adolescentes desvinculados del conflicto son acogidos por el
ICBF para el restablecimiento de sus derechos y una vez cumplen la mayoría de
edad pueden acceder a los beneficios de reintegración social de la ACR.
La
Corte, al analizar la disposición acusada, estableció que ésta tiene dos
posibles interpretaciones: una amplia que incluye a todo NNA que haya sido
víctima de reclutamiento ilícito en el marco del conflicto armado interno; y
otra restrictiva, de conformidad con el marco normativo del CODA, de acuerdo
con el cual, sólo hacen parte del conflicto armado los grupos guerrilleros y
los paramilitares (Decreto 1208 de 2013 art. 2). En consecuencia, para la
posición mayoritaria de la Sala Plena, la segunda interpretación es
discriminatoria, pues excluye a las víctimas de los grupos ilegales post
desmovilización. Lo anterior, por cuanto estos grupos mantienen las
características de las organizaciones criminales de los actores directos del
conflicto armado, como la estructura y el modus operandi, aun cuando
excluyen la finalidad (el objetivo político), por lo cual permiten establecer
una relación cercana con el mismo y no sería válido hacer distinciones entre el
restablecimiento de los derechos de unas víctimas y de otras no. De
conformidad, determinó que el CODA también debe expedir los certificados en los
casos de desvinculación de los grupos post desmovilización que
adquirieron tal condición en el contexto del conflicto armado interno.
4.
Si bien comparto la decisión mayoritaria, que sostiene que de la norma acusada
puede derivarse una lectura contraria a los derechos de los niños como víctimas
de reclutamiento ilegal por parte de grupos armados al margen de la ley, con
ocasión del conflicto armado, considero que el condicionamiento de la
disposición es demasiado amplio, a tal punto, que genera el riesgo de que se
aplique a grupos armados
ilegales no sujetos a las reglas del Derecho Internacional Humanitario (DIH),
por fuera del conflicto armado interno existente en el país.
Sólo los actores del conflicto armado interno se
encuentran sujetos al Derecho Internacional Humanitario y por lo tanto tienen
la capacidad de ser responsables de crímenes de guerra
5.
El derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) proscribe el reclutamiento
y la utilización de niños hasta 18 años de edad en hostilidades por
parte de grupos armados irregulares en un conflicto armado y su reclutamiento
y participación directa[85]
en las hostilidades por parte de las fuerzas armadas[86].
Sin embargo, admite que en el caso de reclutamiento de fuerzas regulares de
menores de 18 se pueda evaluar la voluntariedad[87].
Así, el Estado tiene deberes positivos frente a estas prohibiciones con el
objetivo de evitar que cualquier menor de 18 años de edad “forme parte de cualquier fuerza o grupo armado
regular o irregular, indistintamente de si dentro del grupo porta armas o no o
de si su vinculación ha sido forzada o voluntaria, porque el concepto de “niño
soldado” es un concepto amplio”[88]. De la misma forma, en
relación con la reparación de la violación de sus derechos y específicamente
para su desmovilización y reintegración a la sociedad[89].
6. De otro lado, las normas del DIH, que integran
el bloque de constitucionalidad y obligan a todas las partes en el conflicto[90], protegen a los niños y
las niñas en los conflictos armados internacionales  y no internacionales desde
una doble perspectiva: (i) en su calidad de civiles afectados por las
hostilidades[91]
y (ii) como sujetos vinculados a ellas[92]. En concreto, estas
normas prohíben el reclutamiento y la participación de menores de
15 años de edad en los conflictos armados.
7.
Más allá, el Derecho Penal Internacional (DPI), mediante el Estatuto de Roma,
penaliza como un crimen de guerra el reclutamiento, alistamiento
o utilización de menores de 15 años en las hostilidades, en el contexto
de conflictos internacionales y sin ese carácter[93].
8.
La legislación nacional también criminaliza la conducta y establece diferentes
provisiones de protección y reparación a los NNA por su reclutamiento y
utilización en hostilidades en el conflicto armado interno, por ejemplo, en el
Código de la Infancia y la Adolescencia[94]
y en el Decreto 128 de 2003.
Es
importante resaltar que la Corte Constitucional en la sentencia C-203 de
2005[95]
se pronunció acerca de la posible doble condición de los menores de edad como
víctimas y victimarios en el contexto del conflicto armado, al revisar el
artículo 19 (parcial) de la Ley 782 de 2002 que establece a los NNA como
víctimas de violencia política. El fallo determinó que, a pesar de la condición
de beneficiarios de la protección del Estado como menores de edad, su procesamiento
por la posible responsabilidad que podían tener por los delitos cometidos como
parte del grupo al margen de la ley es constitucional. Así, este Tribunal
consideró que la exclusión a priori de toda responsabilidad penal por
haber sido víctimas de reclutamiento contraría los derechos de otras víctimas,
por lo tanto la evaluación debe hacerse caso a caso.
En
la misma providencia la Corte aclaró que la condición de víctima de
reclutamiento se refiere a roles tanto principales como de apoyo dentro del
conflicto armado. Entonces, se trata de combatientes directos así como de
cocineros, cargueros, guardias, mensajeros, espías, informantes, guardaespaldas
o “campaneros”; los cuales también son utilizados como esclavos sexuales o
trabajadores forzados en labores cotidianas. En la misma línea, enfatizó acerca
de los profundos efectos psicológicos, sociales y políticos para los NNA en el
corto, mediano y largo plazo como producto de la participación en la guerra y
en cómo éstos se desprenden no sólo de la calidad de combatiente directo, sino
también de la proximidad al conflicto en las labores de apoyo y de las
consecuencias de esa situación.
9.
En conclusión, el reclutamiento de NNA es una grave violación del DIDH,  DIH,
DPI y también de la legislación nacional[96].
En consecuencia, es indudable que los efectos de la guerra para los NNA son
diversos y tienen repercusiones graves independientemente de que se trate de
combatientes directos o indirectos, lo cual también implica la posibilidad de
que sean responsables por cometer delitos de guerra. No obstante, en su
condición de sujeto especial de protección constitucional, el Estado tiene el
deber de reparar su daño y propender por su desmovilización y reinserción en la
sociedad.
10.
Ahora bien, el reclutamiento de NNA, como un delito tipificado en la
legislación interna y por el DPI, se da en unas condiciones precisas donde
necesariamente el sujeto activo de la misma debe ser un actor del conflicto
armado. Así, no se está en el supuesto de una situación en la cual los hechos acaecidos guardan una relación de
conexidad suficiente con el conflicto, -aun cuando ese sea el criterio vigente
de la jurisprudencia para establecer la condición de víctima del mismo-, sino se trata de una circunstancia que se da en el
centro del conflicto armado. Las particularidades de este delito y grave
violación del DIDH configuran la necesidad de mantener esa caracterización.
Aunque es cierto que los elementos de la responsabilidad penal son diferentes
de aquellos que generan una violación de derechos humanos o una víctima de un
daño, en este caso la peculiaridad de este crimen sí hace relevante el sujeto
perpetrador. Esto, por cuanto la determinación de un sobreviviente de esta
conducta puede servir para calificar el estatus del victimario, esto es: darle
calidad de actor del conflicto armado a un determinado grupo al margen de la
ley, aun cuando también, de acuerdo con la jurisprudencia, el sujeto activo no
es relevante para establecer la condición de víctima.
En
esta ocasión, la repercusión de la determinación de incluir en la esfera de
posibles perpetradores de este delito a grupos post desmovilización no
es indiferente para el establecimiento de las normas que rigen el tratamiento
de grupos al margen de la ley. El riesgo que genera dicha decisión es que se
incluya como sujetos de DIH a grupos de narcotraficantes o de crimen
organizado, cuando no lo son, y sus actos generen responsabilidad por
crímenes de guerra. Luego, este fallo puede dar lugar al reconocimiento de esos
grupos como actores en el conflicto armado interno, al estatus de beligerancia
y por lo tanto a hacer parte de una serie de reglas que escapan a sus
características, por fuera de los parámetros internacionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad.
11.
Como se advirtió en el fallo, la aplicación del DIH y específicamente de las
garantías provistas por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra recae
estrictamente sobre los conflictos de índole internacional o internos[97].
La jurisprudencia ha determinado que para identificar esos conflictos el umbral
de violencia debe sobrepasar un límite, en el sentido de que la situación en
cuestión vaya más allá de un mero disturbio interior o una tensión interna[98].
De esa misma manera, ha dicho que la identificación de un conflicto debe
hacerse en cada caso y depende de (i) la intensidad del mismo; y (ii) el nivel
de organización de las partes[99].
Otros criterios más estrictos han establecido la necesidad del reconocimiento
de insurgencia o de beligerancia del grupo. No obstante, el último no es un
requisito necesario para la aplicación de las leyes de la guerra y a contrario
sensu requiere que el grupo al margen de la ley acepte y aplique estas
normas[100].
Las
reglas de la guerra están diseñadas para los actores del conflicto, no para
aquellos que se encuentran al margen del mismo y por lo tanto éstos no pueden
ser tratados bajo esas disposiciones. Bajo ninguna circunstancia esto quiere
decir que las víctimas del narcotráfico, de la delincuencia común o del crimen
organizado no tengan el derecho a beneficios o a tratos especiales hacia su
reinserción en la sociedad en esa calidad, más cuando se trata de NNA. Es
evidente que éstos tienen una protección especial que se debe respetar. No
obstante, los límites constitucionales acerca de los sujetos sobre quienes
recae el DIH se desdibujan y así la seguridad jurídica cuando se permite la
posibilidad de que actores que no hacen parte de la guerra puedan ser
tratados como si lo fueran.
12.
Como también se reiteró en esta providencia, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido uniforme al determinar la posibilidad de contemplar
medidas legislativas especiales a favor de las víctimas del conflicto armado,
con exclusión de otras víctimas[101].
En esta oportunidad, esa distinción también parte de una diferencia legítima:
en una circunstancia se está en el supuesto del reclutamiento de NNA en el
conflicto armado y en otra puede tratarse de situaciones como el trabajo
forzado, también protegido por el Convenio 182 de la OIT relativo a las peores
formas de trabajo infantil[102],
pero no del reclutamiento de menores de edad. En relación con las implicaciones
de un trato igual de esas dos situaciones para los perpetradores, esa
diferencia, que no se establece claramente en este fallo, es válida, pues la
primera implica necesariamente estar bajo la aplicación del DIH, mientras que
la segunda sólo está sujeta al derecho internacional de los derechos humanos y
a las reglas penales. Luego, considero que el condicionamiento del artículo 190
(parcial) de la Ley 1448 de 2011 implica un riesgo para que la anterior
distinción se desvanezca.
13. De acuerdo con las consideraciones anteriores, en mi concepto, era
preciso que esta Corporación limitara el alcance de la disposición estudiada
para que no se permita el riesgo de que grupos post desmovilización que
no se encuentran sujetos al DIH puedan ser tratados como si lo fueran, en
circunstancias por fuera del conflicto armado. Lo anterior, debido a que el DIH
y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han desarrollado de tiempo
atrás conceptos claros y definidos que establecen los márgenes de su
aplicación, lo cual es determinante para la protección de los principios,
valores y derechos que estos cuerpos normativos guardan, dentro de los que se
encuentra la identificación de situaciones excepcionales que merecen un trato
de esa naturaleza. En ese sentido, desarrollar un concepto que se encuentra por
fuera de estos límites conceptuales y teleológicos deja su definición en manos
del operador judicial. Dicha circunstancia, permite interpretaciones
arbitrarias que a su vez generan una afectación sustancial al principio de
igualdad en el trato jurídico y falta de certeza acerca de a quiénes y qué
situaciones están sujetas a la aplicación de estas normas y cuáles no.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Folio
5.
[2] “Artículo 2°. Definiciones. Para
efectos de la aplicación del presente decreto se adoptan las siguientes
definiciones:
Desmovilizado. Aquel que por decisión individual
abandone voluntariamente sus actividades como miembro de organizaciones armadas
al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, y se
entregue a las autoridades de la República. […].”
[3] Folio
8.
[4] Auto
119 de 2013. Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004.
[5] Sentencia
T-087 de 2014
[6] Sentencia
C-715 de 2012.
[7] Folio13.
[8] Convención
de los Derechos del Niño. Artículo 3.1.
[9] Folio
49.
[10] Sentencia
C-409 de 2004, Sentencia C-320 de 1997 y Sentencia C503 de 2007
[11] Folio138.
[12] Consejo
de Seguridad de Naciones Unidas, Informe Secretario General. Los Niños y los
Conflictos Armados, documento A/62/609-S/2007/757 del 21 de diciembre de 2007,
párrs.116 y 117
[13] Folio
150.
[14]  En
esta oportunidad el Secretario General de la ONU, manifestó lo siguiente: “los
niños han sido separados de esos grupos no han recibido la misma asistencia
para su reintegración; en vez de ello, algunos han sido remitidos  por la
Fiscalía General de la Nación al poder judicial por su asociación con lo que el
gobierno considera bandas criminales”.
[15] Folio
232
[16] “Artículo 27. En
lo dispuesto en la presente ley, prevalecerá lo establecido en los tratados y
convenios internacionales ratificados por Colombia sobre Derecho Internacional
Humanitario y Derechos Humanos que prohíban su limitación durante los estados
de excepción, por formar parte del bloque de constitucionalidad. En los casos de reparación
administrativa, el intérprete de las normas consagradas en la presente ley
se encuentra en el deber de escoger y aplicar la regulación o la interpretación
que más favorezca a la dignidad y libertad de persona humana, así como a la
vigencia de los Derechos Humanos de las víctimas”.
[17]
Sentencia C-1052 de 2001.
[18] Precisamente en
la Sentencia C-1052 de 2001 la Corte definió las circunstancias a
partir de las cuales un cargo se entiende debidamente estructurado. Este fallo
ha sido reiterado por la Corte en múltiples pronunciamientos.
[19] Sentencia de la Corte Constitucional C-761 de
2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[20] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-320
de 1997, C-1032 de 2006, C-544 de 2007, C-409 de 2009, C-415 de 2012, C-105 de
2003, C-500 de 2014, C-881 de 2014 y C-516 de 2015.
[21] Sentencia C-105 de 2003.
[22] Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-871 de 2003, C-595 de 2010, C-415 de 2012, C-105 de 2013, C-500 de 2014,
C-814 de 2014, C-881 de 2014 y C-516 de 2015.
[23] Sentencia C-250 de 2012.
[24] Cfr. Sentencias C-250 de 2012 y  C-253A de 2012.
[25] Sentencia C-253A de 2012.
[26] Cfr. Sentencias C-052 de 2012, C-250 de 2012, C-253A de 2012 y
C-781 de 2012, entre otras.
[27] Sentencia C-250 de 2012.
[28] Sentencia C-250 de 2012.
[29] Sentencia C-253A de 2012.
[30] Cfr. Las Sentencias C-250 de 2012, C-253A de 2012 y C-781 de
2012.
[31] Sentencia C-253A de 2012.
[32] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs.
Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999.
[33] Traducción informal: “a resort to armed force between States or
protracted armed violence between governmental authorities and organised armed
groups or between such groups within a State”. Caso
del Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de
la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995, par.
70. Esta regla ha sido reiterada en numerosas decisiones del Tribunal Penal
Internacional para la Antigua Yugoslavia, entre las cuales se cuentan los casos
de Fiscal vs.  Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999; Fiscal vs.
Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005; Fiscal vs. Tihomir
Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000; Fiscal vs. Radoslav Brdjanin,
sentencia del 1º de septiembre de 2004; Fiscal vs. Anto Furundzija, sentencia
del 10 de diciembre de 1998; Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de
diciembre de 2003; Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del
15 de marzo de 2006; Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26
de febrero de 2001; Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre
de 2005; Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de
Apelaciones 12 de junio de 2002; Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27
de septiembre de 2006.
[34]  El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia usa el término “protracted”,
en la versión inglesa de las sentencias.
[35]  Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, casos del Fiscal vs. Dario
Kordic y Mario Cerkez, sentencia de la Sala de Apelaciones del 17 de diciembre
de 2004; Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005; y Fiscal
vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de
junio de 2002.
[36] Así, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha explicado que “la
definición de un conflicto armado per se se formula en abstracto; el que
una situación pueda o no ser descrita como un “conflicto armado” que satisface
los criterios del Artículo 3 Común, ha de decidirse en cada caso concreto”. [Traducción informal: “The definition of an armed conflict per se
is termed in the abstract, and whether or not a situation can be described as
an "armed conflict", meeting the criteria of Common Article 3, is to
be decided upon on a case-by-case basis.”] Tribunal
Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal vs. Rutaganda,
sentencia del 6 de diciembre de 1999.
[37] El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha explicado en
este sentido: “Bajo este test, al establecer la existencia de un conflicto
armado de carácter interno la Sala debe apreciar dos criterios: (i) la
intensidad del conflicto y (ii) la organización de las partes [ver sentencia
del caso Tadic, par. 562]. Estos criterios se utilizan ‘solamente para el
propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto armado de actos de
delincuencia, insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o actividades
terroristas, que no están sujetas al Derecho Internacional Humanitario’
[sentencia del caso Tadic, par. 562]. (…) En consecuencia, un cierto grado
de organización de las partes será suficiente para establecer la existencia de
un conflicto armado. (…) Esta posición es consistente con otros comentarios
autorizados sobre el tema. Un estudio por el CICR sometido como documento de
referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los Elementos
de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un
conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes
a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos; el
término ‘conflicto armado’ presupone la existencia de hostilidades entre
fuerzas armadas organizadas en mayor o menor medida; debe haber oposición por
las fuerzas armadas, y una cierta intensidad de los combates.(…)’”. [Traducción informal: “Under this test, in establishing the
existence of an armed conflict of an internal character the Chamber must assess
two criteria: (i) the intensity of the conflict and (ii) the organisation of
the parties.[See Tadic Trial Judgement, para 562. ]These criteria are used
“solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an armed conflict from
banditry, unorganized and short-lived insurrections, or terrorist activities,
which are not subject to international humanitarian law.” [Tadic Trial
Judgement, para 562.] (…) Therefore, some degree of organisation by the parties
will suffice to establish the existence of an armed conflict. (…)This position
is consistent with other persuasive commentaries on the matter. A study by the
ICRC submitted as a reference document to the Preparatory Commission for the
establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The ascertainment
whether there is a non-international armed conflict does not depend on the
subjective judgment of the parties to the conflict; it must be determined on
the basis of objective criteria; the term ‘armed conflict’ presupposes the
existence of hostilities between armed forces organised to a greater or lesser
extent; there must be the opposition of armed forces and a certain intensity of
the fighting.(…)”]. Tribunal Internacional para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia
del 30 de noviembre de 2005.
[38] Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No.
IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción,
2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30
de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici),
sentencia del 16 de noviembre de 1998.
[39] Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No.
IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción,
2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30
de noviembre de 2005
[40]  Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros,
sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros
(caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.
[41]  Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros,
sentencia del 30 de noviembre de 2005.
[42] “Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la
Comisión Preparatoria para el establecimiento de los Elementos de los Crímenes
para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no
internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto;
debe ser determinado con base en criterios objetivos (…)’”. [Traducción informal: “A study by the ICRC submitted as a
reference document to the Preparatory Commission for the establishment of the
elements of crimes for the ICC noted that: The ascertainment whether there is a
non-international armed conflict does not depend on the subjective judgment of
the parties to the conflict; it must be determined on the basis of objective
criteria (…)”]. Tribunal Internacional para la Antigua
Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30
de noviembre de 2005.
[43] Sentencia C-291 de 2007
[44]  Traducción informal: “Such a relation exists as long as the
crime is ‘shaped by or dependent upon the environment – the armed conflict – in
which it is committed.’” Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic,
sentencia del 17 de enero de 2005. En igual sentido ha explicado este tribunal
que “lo que distingue en últimas a un crimen de guerra de un delito
puramente doméstico, es que el crimen de guerra es moldeado por o dependiente
del ambiente en el cual se ha cometido –el conflicto armado-” [Traducción
informal: “What ultimately distinguishes a war crime from a purely domestic
offence is that a war crime is shaped by or dependent upon the environment –
the armed conflict – in which it is committed”. Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de
la Sala de Apelaciones del 12 de junio de 2002].
[45] Traducción informal: “59. In determining whether or not the act
in question is sufficiently related to the armed conflict, the Trial Chamber
may take into account, inter alia, the following factors: the fact that the
perpetrator is a combatant; the fact that the victim is a non-combatant; the
fact that the victim is a member of the opposing party; the fact that the act
may be said to serve the ultimate goal of a military campaign; and the fact
that the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s
official duties.” Tribunal Penal para la Antigua
Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de
la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. En igual sentido afirmó este
Tribunal que “al determinar si dicho nexo existe, la Sala puede tomar en
consideración, entre otros, el hecho de que el perpetrador sea un combatiente,
el que la víctima sea un no-combatiente, el que la víctima sea miembro de la
parte contraria, el que pueda decirse que el acto haya contribuido a la meta
última de la campaña militar, o el que el crimen se haya cometido como parte o
en el contexto de los deberes oficiales del perpetrador” [Traducción informal: “In
determining whether such nexus exists the Chamber may take into account, inter
alia, whether the perpetrator is a combatant, whether the victim is a
non-combatant, whether the victim is a member of the opposing party, whether
the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign, and
whether the crime is committed as part of or in the context of the
perpetrator’s official duties.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,
caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre
de 2005].
[46] T-268 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra)
[47] Auto 093 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-402 de 2011
(MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
[48] Auto 092 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-611 de 2007
(MP. Nilson Pinilla Pinilla)
[49] T-821 de 2007 (MP (E) Catalina Botero Marino)
[50] T-895 de 2007 (MP: Clara Inés Vargas Hernández)
[51] Ver las sentencias T-630 y T-611 de 2007 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-299 de 2009 (MP: Mauricio González Cuervo) y el Auto 218 de
2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[52] T-318 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[53] T-129 de 2012 (MP. Jorge Pretelt Chaljub).
[54] T-265 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y T-188 de 2007 (MP.
Álvaro Tafur Galvis).
[55] T-076 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[56] La Ley 27 de 1977 fijó en 18 años la mayoría edad.
[57] Sentencia C- 318 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería.
[58] La
“Convención Sobre los derechos del Niño”, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/25, de 20 de noviembre de
1989, y que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, fue incorporada al
derecho interno mediante la Ley 12 de 1991.
[59] El Protocolo
fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de mayo de
2000 y entró en vigencia el 12 de febrero de 2002.
[60] “Artículo 3. Todas las formas de esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre
por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio,
incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en
conflictos armados”
[61] Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-203 de 2005, 240 de 2009 y 253A de 2012.
[62] Sobre
el punto se puede consultar el artículo 65 de la Ley 418 de 1997, modificado
por el artículo 25 de la Ley 782 de 2002, los artículos 6 a 10 y 13 a 20 del
Decreto 128 de 2003, por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997 y los
artículos 1º a 8º del Decreto 1391 de 2011, por el cual se reglamentan los
beneficios económicos de los programas de reintegración de la población
desmovilizada.
[63]El
artículo 1º del Decreto 3043 de 2006, creó “en el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Alta
Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos
Alzados en Armas”. Dicho decreto fue a su vez derogado por el Decreto 3445
de 2010, cuyo artículo 1º dispuso: “ARTÍCULO 1o. <Decreto derogado por el artículo 25 del Decreto 3445 de 2010> Créase en el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Alta
Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos
Alzados en Armas”. Finalmente, el artículo
1º del Decreto 3445 de 2010 fue derogado por el artículo 1º del Decreto 4138 de
2011, que remplazó la “Alta Consejería para la Reintegración Social y
Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas”, por la “Agencia
Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas”. Sobre
el particular, el artículo 1º del Decreto 4138 de 2011, prevé: “ARTÍCULO
1o. CREACIÓN Y DENOMINACIÓN. Créase
una unidad administrativa especial, del orden nacional, con personería
jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio
propio, denominada Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y
Grupos Alzados en Armas, adscrita al Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República”.
[64]
Artículo 4º del Decreto 4138 de 2011.
[65] Consultar,
artículo 5º del Decreto 4138 de 2011.
[66] Ley 418 de 1997 y Decreto 128 de 2003.
[67] El artículo 6º de la Ley 782 de 2002, modificó el artículo 15 de la
Ley 418 de 1997. Dicha norma prevé:
“ARTÍCULO 6o. El artículo 15 de la
Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedara así:
Artículo 15.
Para los efectos de esta ley, se entiende por víctimas de la violencia
política, aquellas personas de la población civil que sufran perjuicios en su
vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de
atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del
conflicto armado interno. Son víctimas los desplazados en los términos del
artículo 1o. de la Ley
387 de 1997.
Así mismo, se
entiende por víctima de la violencia política toda persona menor de edad que
tome parte en las hostilidades”.
[68] Artículos 1º, 2º,
3º y 4º del Decreto 21 07 de 1994. Sobre el mismo tema, el
artículo 7° del Decreto 394 de 2012, prevé: “Oficina del Alto Comisionado
para la Paz. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley
434 de 1998 la Alta Consejería Presidencial para la Paz del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, se denominará Oficina del
Alto Comisionado para la Paz. El Alto Comisionado para la Paz desempeñará
además de las funciones señaladas en el artículo 10 de la mencionada ley, las
que establece el artículo 1 del Decreto 2107 de 1994 y las que le asigne el
Presidente de la República”.
[69] Cfr. artículos 1º y 2º del Decreto 1385 de 1994 y artículo 3º y
4º del Decreto 128 de 2003. El Decreto 128 de 2003 modificó el Decreto 1385 de
1994.
[70] Artículo
17 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 8º de la Ley 782 de 2002,
en correspondencia con el artículo 175 de la Ley 1098 de 2006, el artículo 22
del Decreto 128 de 2003 y el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011. Cabe agregar
que el artículo 17 de la Ley 417 de 1998 no fue prorrogado por la Ley 1421 de
2010.
[71] Cfr. Artículo 2º del Decreto 128 de 2003.
[72] Artículo 22 del Decreto 128 de 2003, modificado por el artículo
91 del Decreto 1391 de 2011.
[73] Sentencia C-109 de 1995, reiterada en las sentencias C-501 de 2001,
C-688 de 2002 y C-145 de 2010, entre otras.
[74] Sentencia C-145 de 2010.
[75] Sentencia C-145 de 2010.
[76] Es un comité
interinstitucional conformado por el Ministerio de Defensa, el Ministerio de
Justicia, el Ministerio del Interior, la Agencia Colombiana para la
Reintegración, la Fiscalía General, Bienestar Familiar y la Defensoría del
Pueblo, cuya función es la de verificar que quienes se desmovilizan
individualmente efectivamente hayan pertenecido a un grupo armado organizado al
margen de la ley aquel grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte
significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras
modalidades de esas mismas organizaciones que, bajo la dirección de un mando
responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le
permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. El CODA puede
negar, aplazar o certificar el estatus de desmovilizado a estas personas. En
caso afirmativo, el CODA entrega un certificado que permite al portador acceder
a los beneficios y servicios de la Agencia Colombiana para la Reintegración.
[77] De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 128 de 2003, se entiende por
"desmovilizado" "Aquel que por decisión individual
abandone voluntariamente sus actividades como miembro de organizaciones armadas
al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, y se
entregue a las autoridades de la República'".
[78] Ver, la introducción al Documento CONPES No. 3554 de 1
de diciembre de 2008, pág. 2.
[79] Ibíd.
[80] Ver, artículos 22
y siguientes del Decreto 128 de 2003.
[81] Es importante
destacar que, aunque en la versión en español del Estatuto de Roma se castiga
el "reclutar o alistar niños", en su versión en inglés se hace
alusión a los términos de "conscription" y "enlistment"
(ver artículos 8.2.b.xxvi y 8.2.e.vii). Al respecto, la jurisprudencia de la
Corte Penal Internacional ha indicado que por "conscription" se hace
alusión a la incorporación de menores -de 15 años, en dicho ámbito normativo- a
un grupo armado en forma coercitiva; mientras que por "enlistment"
también se hace referencia a la incorporación de menores a un grupo armado,
pero realizado por éstos de manera voluntaria. (Procureur c.
Thomas Lubanga Dyilo, Situation en République Démocratique du Congo.
AffaireNo. ICC-01/04- 01/06-2842-tFRA, La Chambre de Premiére Instance I,
jugement de 14 mars 2012, par. 607).
[82] Fundamento
6.4.
[83] Fundamento
7.33.
[84] Fundamento
8.3.
[85]
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. Nueva York. Mayo de 2004. “Guía
del Protocolo Facultativo sobre la Participación de niños y niñas en conflictos
armados. “Es posible interpretar la participación directa no sólo como una
participación activa en el combate sino también en actividades militares y
funciones directas de apoyo. Estas funciones podrían incluir tareas de
reconocimiento, espionaje, sabotaje y participación como blancos ficticios,
correos, portadores, cocineros o asistentes en puestos de vigilancia militares.
También podría incluir la utilización de niñas para actividades sexuales o
casarlas por la fuerza”.
[86]
Convención sobre los Derechos del Niño. “Artículo 38. 1. Los Estados Partes
se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho
internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y
que sean pertinentes para el niño.
2. Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las
personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen
directamente en las hostilidades.
3. Los
Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas
que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan
cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán
dar prioridad a los de más edad.
4. De
conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional
humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados,
los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la
protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado”; Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la participación de niños en conflictos armados. “Artículo 2. Los
Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus
fuerzas armadas a ningún menor de 18 año”; “Artículo 4. 1. Los grupos
armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna
circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años.
2. Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para impedir ese
reclutamiento y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas
legales necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas.
3. La
aplicación del presente artículo no afectará la situación jurídica de ninguna
de las partes en un conflicto armado”.
[87] No
obstante, la legislación colombiana prohíbe el reclutamiento de menores de 18
años. El artículo 2 de la Ley 548 de 1999 que modificó el artículo 13 de la Ley
418 de 1997 establece: “Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a
filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo
grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos
para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta
el cumplimiento de la referida edad. (…)”
[88] Sentencia
C-240 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo
[89]
Convención sobre los Derechos del Niño. “Artículo 39. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y
psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma
de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y
reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el
respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.
[90]
Sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[91] IV Convenio de Ginebra Relativo a la Protección Debida a las Personas
Civiles en Tiempo de Guerra, 1949 y el  Protocolo Adicional I Relativo a la
Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales, 1977, en
el caso de un conflicto internacional,  o  el Protocolo II artículo, 4 – en lo
pertinente-  y 13  en el caso de un conflicto no internacional.
[92]
Estos dos conceptos fueron delineados en la sentencia C-240 de 2009 M.P.
Mauricio González Cuervo; Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra. “Artículo
77. Protección de los niños. Los niños serán objeto de un respeto especial. Se
los protegerá contra cualquier forma de atentado al pudor. Las partes en
conflicto les proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesitan por su edad
o por cualquier otra razón.
Las partes
en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de
quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente
absteniéndose de reclutarlos en sus fuerzas armadas. Cuando recluten a
adolescentes de quince a dieciocho años, las partes en conflicto procurarán dar
la prioridad a los de mayor edad.
Si niños
menores de quince años participaran, a pesar de todo, directamente en las
hostilidades y cayeran en poder de la parte adversa, seguirían gozando de la
protección del presente artículo, sean o no prisioneros de guerra.
Si fueran
arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el conflicto
armado, los niños serán mantenidos en lugares distintos de los destinados a los
adultos, excepto cuando los miembros de una misma familia sean alojados juntos.
No se
ejecutará la pena de muerte impuesta por una infracción cometida en relación
con el conflicto armado a personas que, en el momento de la infracción, fuesen
menores de dieciocho años”; Protocolo II Adicional a
los Convenios de Ginebra. “Artículo 4. Se proporcionarán a los niños los
cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:
a)
recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral;
b) se
tomarán todas las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias
temporalmente separadas;
c) los
niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos
armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;
d) la
protección especial prevista en este artículo seguirá aplicándose a los niños
menores de quince años incluso si participan directamente en las hostilidades;
e) se
tomarán medidas, si procede y si es posible con el consentimiento de los padres
o de las personas que tengan la guarda de los niños, para trasladar
temporalmente a éstos de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una
zona del país más segura”.
[93]
Estatuto de Roma. “Artículo 8  Crímenes de guerra. 1.  La Corte tendrá
competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como
parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales
crímenes.
2. A los
efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra":
(…)
e)
Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de
derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
(…)
vii)
Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o
utilizarlos para participar activamente en hostilidades; (…)”.
[94] Ley 1098 de 2006. Artículos 20 y 41.
[95] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[96] Ley
418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la
convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”,
artículo 14; Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal” artículo
162.
[97]
Estatuto de Roma. Artículo 8. (2)(f).
[98] Sentencia
C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa citando Explica la Comisión
Interamericana: “Las normas legales que rigen un conflicto armado interno
difieren significativamente de las que se aplican a situaciones de disturbios
interiores o tensiones internas (…)”. Estos son ejemplificados por la Comisión
siguiendo un estudio elaborado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, con
los siguientes casos no taxativos: “motines, vale decir, todos los disturbios
que desde su comienzo no están dirigidos por un líder y que no tienen una
intención concertada;   actos de violencia aislados y esporádicos, a diferencia
de operaciones militares realizadas por las fuerzas armadas o grupos
armados organizados;  otros actos de naturaleza similar que entrañen, en
particular, arrestos en masa de personas por su comportamiento u opinión
política”. En este orden de ideas, la Comisión señala que “el rasgo principal
que distingue las situaciones de tensión grave de los disturbios interiores es
el nivel de violencia que comportan.  Si bien las tensiones pueden ser la
secuela de un conflicto armado o de disturbios interiores, estos últimos son
‘...situaciones en las cuales no existe un conflicto armado sin carácter
internacional como tal, pero se produce una confrontación dentro de un país,
que se caracteriza por cierta gravedad o duración y que trae aparejados actos
de violencia...En esas situaciones que no conducen necesariamente a la lucha
abierta, las autoridades en el poder emplazan fuerzas policiales numerosas, o
incluso fuerzas armadas, para restablecer el orden interno’ . // El derecho
internacional humanitario excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las
situaciones de disturbios interiores y tensiones internas, por no considerarlas
como conflictos armados.  Éstas se encuentran regidas por normas de derecho
interno y por las normas pertinentes del derecho internacional de los derechos
humanos”.  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” –
Informe No. 55/97, Caso No. 11.137  - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de
noviembre de 1997”.
[99] Sentencia
C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “En cuanto a la organización
de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de
conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas
designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir
armas”. Citando a Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y
otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005
[100] Sentencia
C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa “Es claro, en
fin, que para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario,
la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en
factores objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le
den los Estados, Gobiernos o grupos armados en él implicados.  También cabe subrayar
que la existencia de un conflicto armado “no surtirá efectos sobre el estatuto
jurídico” de los grupos armados (Art. 3 Común). Una condición para el
reconocimiento de insurgencia o beligerancia es que el grupo armado irregular
haya aceptado y aplicado el DIH”.
[101] Sentencia
C-781 de 20012 M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia C-253A de 2012;
sentencia C-052 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-250 de 2012 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[102] Ley 704 de 2001.