C-082-18
Sentencia C-082/18
APOYO DE PARTICULARES A LAS AUTORIDADES DE POLICIA EN CASOS EN QUE
ESTE EN RIESGO INMINENTE LA VIDA E INTEGRIDAD DE UNA PERSONA-Exequibilidad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
CONCEPTO DE
VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD DE LA FUERZA PUBLICA-Uso de la fuerza
MONOPOLIO ESTATAL DE ARMAS-Alcance
PORTE DE ARMAS-Permiso confiere derecho precario/PORTE DE ARMAS-Facultad discrecional para suspender permisos
Para la Corte, “a la luz de
Constitución resulta francamente imposible hablar de un derecho fundamental o
constitucional a comprar, poseer o portar armas, ni un derecho adquirido a
conservar el permiso de porte o tenencia. En efecto, como resulta claro de la
jurisprudencia de la Corte, cuando las personas han obtenido dicho permiso, se
hacen acreedoras, simplemente, a un derecho precario, es decir, a un derecho
que puede ser limitado o suspendido, en cualquier momento por el Estado. En
consecuencia, nada obsta para que las autoridades competentes, en uso de las
facultades que les confiere la existencia del monopolio de las armas, suspendan
el porte de armas por parte de particulares cuando ello resulte necesario para
el logro de objetivos estatales.”
PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD DE LA FUERZA PUBLICA-Protección de
los derechos fundamentales de los ciudadanos/PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD DE LA
FUERZA PUBLICA-Soporte constitucional/PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD DE LA
FUERZA PUBLICA-Excepción
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Comandante supremo de las Fuerzas Armadas
DEBERES DE LA PERSONA EN MATERIA DE ORDEN PUBLICO
Y DEFENSA-Límites a imposición/FUERZA PUBLICA-Garante
de la convivencia ciudadana/FUERZA PUBLICA-Función no puede
trasladarse a los ciudadanos
Para la Corte, “es claro que la Fuerza Pública es la garante del orden público, y
que no puede desprenderse de esa función y trasladarla a los particulares. Las
personas tienen ciertos deberes de colaboración en esta materia, que han sido
previstos por la propia Constitución (CP arts. 95 y 217), pero eso no significa
que la ley pueda convertirlos en garantes de la seguridad y la defensa, pues
esa responsabilidad corresponde exclusivamente a la Fuerza Pública. || En ese mismo orden de ideas,
es también evidente que existen facultades que son propias de la Fuerza Pública
y que tampoco pueden ser atribuidas a los particulares, como es el ejercicio de
labores de inteligencia o el desarrollo de actividades de patrullaje destinadas
a preservar el orden público. Y tampoco podría el Estado atribuir a los
particulares la posesión y uso de armas de tal calibre que pusieran en cuestión
la naturaleza exclusiva de la Fuerza Pública. Por ello esta Corporación había
señalado que no pueden nunca los particulares poseer ni portar armas de guerra
pues “admitir que un particular o un grupo de particulares posean y porten
armas de guerra equivale a crear un nuevo cuerpo de fuerza pública, con lo cual
se viola el principio de exclusividad de la fuerza pública consagrado por el
artículo 216 de la Carta””. Y por ello no se puede, en ningún momento, invocar
la democracia participativa para armar a la población, pues se estaría
desconociendo abiertamente el principio de exclusividad de la Fuerza Pública.”
SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia del Estado
PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD DEL ESTADO EN EL USO DE LA FUERZA-Alcance/PRINCIPIO
DE EXCLUSIVIDAD DEL ESTADO EN EL USO DE LA FUERZA-Se extiende al ejercicio
de labores de inteligencia y contrainteligencia
FUNCION DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Concepto
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Sujeto a reserva de ley estatutaria
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Alcance
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Protección a “personas fuera de combate”
HOSTILIDADES-Concepto
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Implica
mantener a los civiles al margen de actividades de inteligencia y
contrainteligencia
Resulta claro para
la Corte que el principio de distinción implica mantener a los civiles al
margen de actividades de inteligencia y contrainteligencia, en tanto actividad
que puede hacer parte de los actos propios del conflicto y, por ende, que debe
estar concentrada en aquellas instancias estatales que ejercen el monopolio de
la fuerza legítima. Por supuesto, esta exclusión es compatible con la vigencia
del deber de los ciudadanos de respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la
independencia e integridad nacionales, en los términos del artículo 95-3 de la
Constitución.  Por ende, aunque todas las personas están llamadas a
suministrar la información que los órganos de seguridad requieran para el
cumplimiento de sus funciones y conforme al orden jurídico, este deber no se
extiende a desconcentrar en la población civil el ejercicio de las tareas
propias de inteligencia, pues ello desconocería precisos mandatos
constitucionales, entre ellos las normas que integran el DIH.
PROMOCION DE GRUPOS ARMADOS PARAESTATALES-Modalidad de violación de los
derechos humanos
PODER DE POLICIA-Concepto
Facultad de expedir las normas en materia de Policía, que son de
carácter general, impersonal y abstracto, ejercido por el Congreso de la
República para regular el ejercicio de la libertad, los derechos y los deberes
constitucionales, para la convivencia y establecer los medios y las medidas
correctivas en caso de su incumplimiento.
FUNCION DE POLICIA-Concepto
La jurisprudencia ha definido ese concepto como la concreción del poder
de policía, a través del ejercicio de las competencias y atribuciones legales y
constitucionales para hacer cumplir la ley.  Esto a través de la
expedición de reglamentos y actos administrativos, así como acciones
policivas.  Esta comprensión guarda unidad de sentido con lo previsto por
el artículo 16 CNPC, que contempla a la función de policía como la facultad de
hacer cumplir las órdenes dictadas en ejercicio del poder de policía, mediante
la expedición de reglamentos generales y de acciones apropiadas para garantizar
la convivencia.
ACTIVIDAD DE POLICIA-Concepto
El artículo 20 CNPC define la actividad de
policía como “el ejercicio de materialización de los medios y medidas
correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y
reglamentarias conferidas a los uniformados de la Policía Nacional, para
concretar y hacer cumplir las decisiones dictadas en ejercicio del poder y la
función de Policía, a las cuales está subordinada. La actividad de Policía es
una labor estrictamente material y no jurídica, y su finalidad es la de
preservar la convivencia y restablecer todos los comportamientos que la
alteren”.
POLICIA NACIONAL-Características como régimen intermedio
ACTIVIDAD DE POLICIA-Principios
constitucionales
La Corte insiste en que los principios constitucionales mínimos que
guían la actividad de la policía versan alrededor de (i) su sometimiento al
principio de legalidad; (ii) la necesidad de que su ejercicio tienda a asegurar
el orden público;  (iii) que su actuación y las medidas a adoptar se
encuentren limitadas a la conservación y restablecimiento de dicho orden; (iv)
que las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables,  sin que
puedan entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su
limitación desproporcionada, (v) que no pueda imponerse discriminaciones
injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer
contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente
sus libertades, y (vii) que se encuentra sometida a los correspondientes
controles judiciales.
POLICIA NACIONAL-Naturaleza civil
ACTIVIDAD DE
POLICIA-Doble restricción
Referencia: Expediente D-11946
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 169 (parcial) de la Ley 1801 de 2016 “por el cual se
expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”
Demandantes: Royer David Miranda Pérez y
Luzbin Oviedo Reyes
Magistrada ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de
dos mil dieciocho (2018).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Royer
David Miranda Pérez y Luzbin Oviedo Reyes presentaron ante esta Corporación
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 169 (parcial) de la Ley 1801
de 2016, “por la cual se expide el Código Nacional de Policía y
Convivencia.”
El asunto fue repartido al Magistrado (E)
Aquiles Arrieta Gómez, en la sesión de la Sala Plena dela Corte del 15 de
febrero de 2017. A través de auto del 1º de marzo de 2017, la demanda fue inadmitida
debido a que los argumentos que servían de sustento al cargo de
inconstitucionalidad incumplían los requisitos de certeza y especificidad.
Subsanada oportunamente la demanda, fue admitida mediante auto del 14 de marzo
de 2016, para lo cual se ordenó (i) la fijación en lista de la norma acusada,
por el término de diez días; (ii) la comunicación sobre el proceso al Presidente
de la República, al Presidente del Congreso, al Ministerio de Defensa Nacional,
al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Policía Nacional; (iii) la
invitación a participar como intervinientes a las facultades de Derecho de las universidades de los Andes,
del Rosario, del Norte, de Antioquia, de Caldas y del Cauca; y (iv) dar
traslado al Procurador General de la Nación, a fin de que rindiese el concepto
a su cargo.
La Magistrada Cristina Pardo Schlesinger
fue nombrada en dicho cargo y, en consecuencia, asumió el conocimiento de los
procesos que estaban en conocimiento del Magistrado en encargo.  El 19 de mayo
de 2017 formuló impedimento para conocer sobre el asunto de la referencia,
puesto que en su condición de Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República
tuvo conocimiento sobre la norma demandada y conceptuó sobre su
constitucionalidad.  Este impedimento fue aceptado por la Sala Plena de la
Corte, en sesión del 24 de mayo de 2017, repartiéndose el asunto a la
Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, con el fin que presentara la ponencia
respectiva.
Según lo decidido por la Sala Plena de la
Corte Constitucional en el Auto 305 del 21 de junio de 2017 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado), los términos de los procesos ordinarios de
constitucionalidad fueron suspendidos a partir de la fecha mencionada y hasta
tanto la Sala Plena decidiera levantarlos en cada asunto y conforme a la
planeación que formule la Presidencia de la Corte.  Por ende, para el
expediente de la referencia, en la parte resolutiva de la presente decisión se
decidirá levantar la mencionada suspensión.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador
General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda en
referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMA
DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de
la norma acusada, conforme a su publicación en el Diario
Oficial No. 49.949 del 29 de julio de 2016 y subrayándose el apartado
demandado.
“LEY 1801 DE 2016
(julio 29)
por la cual se expide el Código Nacional
de Policía.
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA:
(…)
Artículo 169. Apoyo urgente de los particulares. En casos en que esté en riesgo inminente la
vida e integridad de una persona, el personal uniformado de la Policía Nacional,
podría solicitar y exigir el apoyo de los particulares a las funciones y
actividades de Policía y hacer uso inmediato de sus bienes para atender la
necesidad requerida. Las personas sólo podrán excusar su apoyo cuando su vida e
integridad quede en inminente riesgo.
III.
LA DEMANDA
Los demandantes ofrecen dos cargos
diferenciados.  El primero fundado en la presunta violación de los artículos
216 y 223 de la Constitución, y el segundo construido sobre la alegada
vulneración del artículo 189-3 de la Carta Política.
3.1. La demanda parte de señalar que el
aparte acusado determina la posibilidad de que el personal uniformado de la
Policía Nacional solicite y exija apoyo de los particulares para el ejercicio
de las funciones y actividades de policía. Sin embargo, la previsión es de
carácter abierto e indeterminado, pues no define la naturaleza del apoyo, ni
excluya la alternativa que el mismo incorpore el uso de armas por parte de
dichos particulares.  Bajo esta última hipótesis, la norma acusada desconocería
el mandato constitucional que otorga a los integrantes de la fuerza pública el
monopolio exclusivo del uso legítimo de las armas. Esto a partir de dos normas
constitucionales específicas: (i) la que determina que la composición de la
fuerza pública es exclusiva de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
estando los colombianos obligados a tomar las armas solo en el supuesto que “las
necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las
instituciones públicas” (artículo 216 de la Constitución; y (ii) la
prohibición que ninguna persona pueda poseer ni portar armas o explosivos sin
permiso de la autoridad competente (artículo 223 de la Carta).
Resaltan que, como lo han documentado
diferentes fallos contra el Estado colombiano, proferidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos[1],
la previsión de normas abiertas y ambiguas de colaboración entre civiles e
integrantes de la fuerza pública, ha dado lugar a violaciones de derechos
humanos perpetradas por agentes paraestatales.  En ese sentido, la norma
acusada conlleva ese riesgo, al no definir las tareas y el ámbito de acción que
tendría el apoyo exigido por los integrantes de la Policía a los particulares.
A partir de un argumento sistemático, los
demandantes señalan que los integrantes de la Policía Nacional ejercen las
actividades propias de la función de policía, la cual se distingue tanto de la
función como del poder de policía.  Dichas funciones no excluyen el uso de la
fuerza armada, conforme a las mismas disposiciones del Código Nacional de
Policía y Convivencia (en adelante CNPC), razón por la cual no resulta carente
de sentido que el apoyo al que se refiere la norma acusada pueda incluir el uso
de armas por parte de los particulares, cuando así se lo solicite el personal
uniformado de la Policía Nacional.  De la misma manera y fundándose en la
comprensión literal del precepto, para los demandantes es claro que el mismo
puede ser interpretado de dos maneras: la primera, según la cual el apoyo de
los particulares al personal uniformado de la Policía incluiría el uso de las
armas.  La segunda que excluiría esa posibilidad, al contradecir las reglas
constitucionales que confieren a las autoridades estatales el monopolio del uso
de la fuerza.  En ese orden de ideas, se hace necesario el ejercicio del
control de constitucionalidad, a fin de excluir la primera posibilidad, por ser
contraria a la Carta.
De otro lado, a partir de una
interpretación teleológica, la demanda sostiene que el uso de la fuerza con el
objetivo de mantener la convivencia ciudadana, es una medida extrema que, por
lo mismo, exige una adecuada calificación, la cual solo la tienen los
servidores públicos entrenados para el efecto. En consecuencia, se desconocen
los fines de la regulación de policía cuando se deja abierta a la posibilidad a
que particulares, en virtud del deber de colaboración antes señalado, accedan
al uso de las armas, perjudicándose el logro de la convivencia y el
mantenimiento del orden público.
Por último, la demanda ofrece un argumento
de naturaleza histórica, que refiere a aquellas decisiones de la Corte y de
otros tribunales, que han cuestionado la validez constitucional de previsiones
que facilitaron el uso de la fuerza armada por particulares. Refiere a la sentencia C-572 de 1997,
en la cual la Corte declaró la inexequibilidad de normas que, con la intención
de salvaguardar el orden público, permitían a particulares cumplir con
funciones de vigilancia y de uso de armas, acciones privativas de la fuerza
pública.  Asimismo, refieren a la decisión adoptada por la Corte IDH en el caso
“Masacre de Mapiripán v. Colombia”, en el que se tuvo dentro de los
hechos probados la connivencia entre grupos paramilitares y agentes del Estado,
en algunos casos amparados en normas legales que validaban actividades armadas
por parte de particulares.
3.2.  Como segundo cargo, la demanda
sostiene que la expresión acusada desconoce el numeral 3º del artículo 189 de
la Constitución. Esto debido a que aunque esa norma reconoce la atribución del
Presidente de la República para dirigir la fuerza pública y disponer de ella
como su comandante supremo, el legislador se inmiscuye en dicha función, al “determinar
la forma en la cual la sociedad civil debe colaborar en las tareas de la fuerza
pública y hacer parte de ella, porque eso sólo corresponde al presidente como
Jefe de Estado (sic)”.
IV.
INTERVENCIONES
4.1. Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional
El Ministerio de Defensa Nacional, a
través de apoderada judicial, y la Policía Nacional, mediante comunicación
suscrita por su Secretario General, presentaron sendas intervenciones en las
que solicitan a la Corte que se declare INHIBIDA para fallar ante la
ineptitud sustantiva de la demanda o, de manera subsidiaria, declare la EXEQUIBILIDAD del precepto
acusado.  En razón a que se trata de escritos análogos en su contenido, la
Corte sintetizará sus enunciados de manera conjunta.
Luego de presentar una serie de argumentos
sobre los postulados en los que se fundamenta el CNPC y sus diferencias con la
legislación anterior sobre la materia, los intervinientes insisten en que la
finalidad de la normativa es de carácter preventivo, promotor de la convivencia
y no de índole punitivo, como sí lo era el Código Nacional de Policía de 1970.  En
ese sentido, el cargo es inepto en tanto supone que la actividad de policía
tiene un carácter eminentemente represivo, fundado en el uso de las armas, y
que esas funciones, así consideradas, se transfieren a los particulares.  En
ese sentido, el cargo no cumple con las condiciones argumentativas previstas en
la jurisprudencia constitucional, puesto que los actores sustentan la demanda
en una premisa inexistente en la norma acusada, como es que la actividad de
policía suponga irremediablemente el uso de las armas y que el personal
uniformado se apoye en los particulares para ese uso.  Menos aún existe
sustento normativo para concluir que la disposición demandada, como lo hacen
los accionantes, promueva la conformación de grupos paraestatales.  Antes bien,
una lectura adecuada de la norma obliga a concluir que el apoyo que regula es
aquel necesario para el logro de la convivencia, no para el ejercicio de
actividades militares o bélicas en general.
Conforme a los argumentos expuestos, los
intervinientes consideran que el cargo se fundamenta exclusivamente en una
premisa subjetiva de los demandantes, más no en una que plausiblemente pueda
derivarse de la norma acusada. A este respecto señalan que, en contrario, otras
expresiones contenidas en el artículo 169 del CNPC descartarían la interpretación
del precepto que ofrece la demanda.  Así, indican que dicha norma “posee
connotaciones que permiten descartar las interpretaciones del actor, como son:
“en casos en que esté en riesgo inminente la vida e integridad de una persona”,
es decir, es para socorrer o ayudar a esa persona en la situación individual
que está presentando; y cuando hace alusión al “empleo inmediato de los bienes
de los particulares”, es precisamente para finiquitar ese apoyo con un
traslado, un resguardo, una atención, y no como lo pretender ver el actor, que
la Policía le entregue los bienes del Estado para que el particular los utilice
y por eso llega a la conclusión que se trata de armas.”
En lo que respecta a los argumentos dirigidos
a defender la constitucionalidad del aparte normativo demandado, los intervinientes
parten de sostener una premisa similar a la anteriormente planteada, en el
sentido de que la actividad de policía tiene por objeto el aseguramiento de la
convivencia a través de la prevención de la comisión de delitos y, en general,
de otros actos que atenten contra aquella.  Esto se logra a través de diversas
tareas, todas ellas enmarcadas en el deber de solidaridad y asistencia a
quienes están en situaciones de emergencia.  Para las autoridades intervinientes,
esta comprensión de la norma acusada y su contexto es incompatible con el uso
de las armas por particulares, o menos aun con la conformación de grupos
armados paraestatales.
La disposición demandada, en ese sentido, es
constitucional en la medida en que busca dos finalidades que son plenamente
compatibles con la Carta Política.  La primera es la eficacia del deber de
solidaridad, que en el caso analizado se traduce en el concurso de los
particulares en el auxilio de personas en situación de grave riesgo. La segunda
está vinculada al apoyo a las autoridades de policía, que se deriva de los
deberes de las personas de que trata el artículo 95-2 de la Constitución.  Los
intervinientes, a partir de este entendimiento, destacan que el propósito de la
norma es de carácter altruista y en modo alguno puede considerarse como una
alternativa de delegación del uso de la fuerza hacia los particulares, o la
promoción de grupos paraestatales.
4.2. Ministerio de Justicia y del Derecho
La directora de la Dirección de Desarrollo del
Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho,
presenta escrito justificativo de la EXEQUIBILIDAD de la disposición
demandada.
En lo que respecta al cargo por presunta
violación del artículo 189-3 de la Constitución, señala que debe desestimarse,
en razón a que está construido sobre una comprensión errónea de la norma
acusada. Esto debido a que, a juicio de los demandantes, el precepto implica
que los civiles adquieren, en virtud de la solicitud de apoyo que haga el
personal uniformado, la condición de parte de la fuerza pública.  Esta
interpretación carece de sustento en tanto la norma acusada no puede
válidamente comprenderse como una forma de investidura a los terceros como
integrantes de la fuerza pública. En ese sentido, es infundada la acusación
según la cual el efecto de la norma es usurpar la competencia del Presidente
para organizar dicha fuerza pública. Antes bien, para el Ministerio
interviniente la norma se fundamenta en el principio constitucional de solidaridad,
“que a su vez resulta del deber de corresponsabilidad del Estado y todos los
habitantes del país como pauta del comportamiento social que implica el apoyo
que se ha de prestar y en qué circunstancias especiales se convierte en un
medio efectivo para proteger los derechos fundamentales de aquellas personas
que se vean afectadas por hechos que las colocan en una cierta debilidad y
vulnerabilidad manifiesta.”
Frente al cargo por violación de los artículos
216 y 233 de la Constitución, el Ministerio considera que de dichos preceptos
no se deriva una prohibición absoluta que los ciudadanos usen las armas, sino
que antes bien esa posibilidad es factible derivar la obligación, también de
naturaleza constitucional, de que en aquellos casos en que se esté ante la
necesidad de defender la independencia nacional y las instituciones públicas,
los ciudadanos tomen las armas.  Para el interviniente, una de estas hipótesis
opera cuando se está ante la situación imperiosa descrita en la norma acusada.
En este mismo caso extremo, tampoco podría concluirse la existencia de un porte
ilegal de armas, puesto que si el apoyo solicitado lo hace la Policía y el
mismo incluye excepcionalmente el uso de las armas por el ciudadano, este
estaría autorizado en tanto “herramienta para la necesaria protección del
mayor bien jurídico tutelado por el ordenamiento nacional”.
4.3. Universidad del Rosario
Paola Marcela Iregui Parra, Supervisora de la
Clínica Jurídica de Interés Público del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad
del Rosario, en conjunto con los investigadores Andrés Felipe Martín Parada,
Stephanny Vera Rivera y Paulina Díaz Calle, formularon intervención ante la
Corte, la cual solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD del aparte
acusado.
En primer lugar, señalan que la norma regula
un asunto en donde no resulta necesaria una previsión legal sobre el
particular, habida cuenta que la Constitución contiene tanto el deber de
solidaridad como su aplicación respecto de la protección de los derechos
humanos. En segundo término, los intervinientes resaltan que la posibilidad
excepcional del uso de las armas por parte de los ciudadanos, está circunscrito
a los fines de que trata el artículo 216 de la Constitución, dentro de los
cuales no se encuadra el previsto en la norma acusada, puesto que es diferente
al de la defensa de la independencia nacional o las instituciones públicas.
Destacan que el enunciado normativo acusado es
ambiguo, puesto que el apoyo de los ciudadanos “cuando las circunstancias lo
ameriten”, no cierra en modo alguno la posibilidad que el mismo incluya el
uso de las armas. Esto en contradicción no solo de la Constitución, sino
también de normas de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.  De
la misma manera, concuerdan con el demandante en el sentido que previsiones de
esta naturaleza han sido fuertemente cuestionadas por órganos de derechos
humanos, al dar lugar a la conformación de grupos armados paraestatales.
Indican que “la redacción de esta norma, al no tener límites, abre la puerta
para que los civiles se conviertan en grupos de apoyo policiales y parapoliciales.
Pero esto no es lo más grave, ya que al permitir a los civiles el porte de
armas, como ha sucedido en el pasado, permite que estos empiecen a llevar la
justicia por su propia mano.”
Finalmente, también consideran que se vulnera
el artículo 233 Constitucional, en la medida en que el efecto práctico de la
norma es que se confiere al personal uniformado de la policía la competencia
para conceder salvoconductos de facto a los ciudadanos, cuando en el
supuesto contenido en la norma demandada, autoricen el uso de las armas por
parte de civiles.  Esta situación resulta contraria a las normas superiores, no
solo por la irrazonabilidad de una autorización de este carácter, sino también
por la norma demandada no ofrece ningún parámetro para definir el ámbito de
apoyo de los particulares.
4.4. Universidad de Caldas
Los investigadores Laura Andrea Rocha Hurtado,
Natalia Aguirre Naranjo, Carlos Andrés Giraldo Cifuentes, Esteban Adolfo
Castaño Mosquera y Nicolás Villamil Ramírez, adscritos al Consultorio Jurídico
y a la Clínica Sociojurídica de Interés Público de la Universidad de Caldas, formularon
intervención que defiende la EXEQUIBILIDAD de la norma acusada.
Señalan que a pesar de algunas expresiones
subjetivas o ambiguas contenidas en la demanda, en la misma es posible
identificar un cargo que genera una duda mínima sobre la constitucionalidad del
precepto, de modo que es viable adoptar un fallo de fondo.
La intervención indica que la norma demanda
desarrolla uno de los medios de policía. Esta actividad está centrada, con base
en las normas del CNPC, en el logro de la seguridad, la tranquilidad, la
protección del medio ambiente y la salud pública.  Sobre esta base, el
legislador tiene un amplio margen de configuración legislativa sobre la
materia, siempre y cuando se trate de mecanismos que busquen asegurar los fines
antes señalados. En el caso analizado ello es así y, además, el precepto
acusado también se sustenta tanto en la competencia legislativa para promulgar
códigos, como en el deber ciudadano de colaborar con la debida administración
de justicia, previsto en el artículo 95-7 de la Constitución. Ello en especial
si la norma es interpretada de manera razonable, y no extrema como lo hacen los
demandantes.
Sobre este último particular, los
intervinientes insisten en que, contrario a como lo entiende la demanda, la
disposición demandada sí plantea límites para su utilización, puesto que exige
que se trate de una situación urgente, excepcional y que la concurrencia de los
ciudadanos sea necesaria ante un riesgo inminente.  En ese orden de ideas, la
norma debe ser entendida bajo dos supuestos específicos: su condición de
desarrollo del principio de solidaridad, y aplicable únicamente en situaciones
de absoluta urgencia.
Ahora bien, en lo que respecta a la presunta
violación del artículo 189-3 de la Constitución, los intervinientes sostienen
que la posición planteada por los demandantes es irrazonable, pues supone que
solo el Presidente puede dar órdenes dentro de un operativo policial.  De allí
que la norma acusada no sea inconstitucional por el motivo planteado, el cual
está basado en una comprensión errónea de la misma.
Con base en los argumentos planteados, la Universidad
concluye que el precepto acusado no se opone a la Constitución. Sin embargo,
considera que es viable exhortar al Congreso, con el fin de que la adicione de
modo que se evite la interpretación maximalista que de la disposición hace la
demanda.
4.5. Universidad Javeriana.
La profesora Vanessa Suelt Cock, Directora del
Semillero de Investigación de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad
Javeriana, formula intervención en la que solicita a la Corte que declare la EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA de la norma demandada.
La Universidad parte de considerar que, como
lo señalan los actores, en Colombia existe un amplio contexto, documentado en
decisiones de tribunales internacionales e investigaciones domésticas, acerca
del uso irregular de la fuerza armada, en algunos casos fomentada por la
aquiescencia de agentes estatales.  Por lo tanto, dichos antecedentes deben
tenerse en cuenta para el presente análisis.
Con base en ello, la interviniente considera
que la Corte debe declarar la exequibilidad condicionada de la expresión
acusada, de manera tal que el apoyo allí previsto a los integrantes de la
policía no permita, en ningún caso, que los miembros de esa entidad puedan
exigir o permitir el uso de armas por parte de particulares. Esto en el entendido
que la fuerza pública está, en los términos del artículo 216 de la
Constitución, integrada exclusivamente por las fuerzas militares y la Policía
Nacional. Así, destaca que “el hecho que la norma demandada no establezca
límites respecto de la intervención y funciones que debe desarrollar un
particular en su ejercicio de colaboración deja abierto el espacio para que se
pueda interpretar que este implica el uso de las armas, razón por la que se
debe hacer claridad y especificar que el apoyo a la fuerza pública por parte de
los particulares no puede incluir el uso de las armas. Lo anterior tiene
fundamento en la parte final del mismo artículo que establece el único evento en
la que la población está obligada a tomar las armas y, por otra, en que las
funciones de la policía no pueden ser trasladadas a los particulares que no
tienen la preparación psicológica, mental y física para esto.”
Agrega que la jurisprudencia constitucional
sostiene que los ciudadanos tienen un deber de mantener el orden público de tipo
pasivo, esto es, de abstenerse de realizar determinadas conductas, pero no uno
de carácter activo. Así, la Corte ha entendido que los particulares no tienen
una obligación de actuar para la defensa del orden público. Esto implica, para
el caso analizado, que el deber de solidaridad que fundamenta la norma acusada
excluya el uso de las armas, ya que esa opción está restringida por la
Constitución en los casos de defensa de la independencia nacional y las
instituciones públicas.  Por esta razón es necesario el condicionamiento
propuesto, en tanto es imperativo que las actividades de colaboración de los
particulares con la fuerza pública estén detalladas de manera precisa,
evitándose de esa manera “la extralimitación en la intervención que ponga en
riesgo a los particulares.”
V.
CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Viceprocurador General de la Nación,
en funciones de Procurador General, a través del concepto número 6310, recibido
el 15 de mayo de 2017, solicita a la Corte que adopte un FALLO INHIBITORIO
ante la ineptitud sustantiva de la demanda o, en su defecto, declare la CONSTITUCIONALIDAD
CONDICIONADA de la norma acusada, en el entendido que “dicho precepto no
autoriza el uso de las armas por parte de los particulares”.
5.1. En lo que respecta a la solicitud de
inhibición, el Ministerio Público considera que la demanda no cumple con el
requisito de certeza, propio de las condiciones argumentativas exigidas a la
acción pública de inconstitucionalidad. Esto debido a que una lectura
sistemática de la norma demandada, a la luz de las demás disposiciones del CNPC,
impide concluir que el apoyo por parte de los particulares involucre la
autorización para el uso de las armas.  En efecto, según lo regula el artículo 20
de dicho Código, la actividad de policía es una labor material, no jurídica, que
tiene como finalidad preservar la convivencia y restablecer los comportamientos
que la alteren.  De la misma forma, el artículo 22 del CNPC señala que la
utilización de la fuerza legítima corresponde de manera exclusiva a los
miembros uniformados de la Policía Nacional, salvo en aquellos casos en lo que de
manera excepcional se requiera la asistencia militar.
Por lo tanto, es el mismo Código el que
determina que el uso de la fuerza, concepto inclusive del uso de las armas, es
privativa del personal uniformado de la Policía, razón por la cual debe
forzosamente concluirse que el apoyo por parte de los particulares excluye
aquellas actividades que impliquen el uso de las armas.  De otro lado, cuando
la norma acusada refiere a las funciones de policía como objeto de apoyo por
parte de los particulares, no es viable concluir que la ley haya hecho
referencia a la función de policía, comprendida como la facultad de hacer
cumplir las disposiciones dictadas en ejercicio del poder de policía.  En ese
sentido, la comprensión adecuada del precepto es que el legislador utilizó esa
expresión en concordancia con la expresión “actividades de policía”.  Por ende
no es válido afirmar, como lo hacen los demandantes, que uno de los efectos de
la norma acusada sea investir a los particulares como titulares o ejecutores de
la función de policía.
Adicionalmente, para la Procuraduría
General tampoco resultan claros ni suficientes los argumentos que sustentan la
acusación por la presunta violación de los artículos 189 y 223 de la
Constitución. Esto en la medida
en que no se exponen las razones que llevan a concluir que lo regulado por la
norma acusada desconoce la condición de director de la fuerza pública que tiene
el Presidente de la República.
VI.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
En virtud de lo dispuesto en el artículo
241, numeral 4° de la Carta Política, la Corte es competente para conocer de la
constitucionalidad del artículo 169 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, “por
la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia.”, pues se
trata de una previsión que hace parte de una Ley de la República y que es
acusada por su contenido material.
Consideraciones previas
Aptitud sustantiva de la demanda en relación con los
cargos propuestos
2. La Procuraduría General de la Nación, al igual que
uno de los intervinientes, consideran que la Corte debe adoptar un fallo
inhibitorio, puesto que en su criterio la demanda se funda en una comprensión
inadecuada de la norma acusada.  Señalan que la lectura que hacen los
demandantes es aislada, por lo que la interpretación armónica del precepto con
las demás disposiciones del CNPC y, en particular, aquellas que determinan los
principios de la actividad de policía, permiten evidenciar que del precepto no
puede derivarse la autorización para una delegación general del uso de la
fuerza armada a favor de particulares.
De otro lado, otros intervinientes y el Ministerio
Público indican que el cargo fundado en el presunto desconocimiento del
artículo 189-3 de la Constitución también es inepto.  Ello debido a que no es
viable lógicamente sostener, a partir de lo previsto en la norma acusada, que
se encuentre interferida la función del Presidente de dirigir la fuerza pública
y disponer de ella como comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la
República. Además, la demanda no ofrece ninguna razón que sustente tal
afirmación.
3. Habida consideración que la aptitud de la demanda
es una de las condiciones para proferir una decisión de fondo sobre el asunto
de la referencia, la Corte asumirá esta materia de manera preliminar a la
identificación del problema jurídico y de la metodología de la presente decisión.
Sobre el particular, se parte de advertir que el numeral
3º del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 dispone como requisito de la
demanda de inconstitucionalidad el planteamiento de las razones por las cuales
se considera que la norma acusada viola la Constitución.  La jurisprudencia
constitucional, en cuanto a este requisito, ha considerado de manera
sistemática que estas razones deben cumplir con condiciones argumentativas
mínimas, que si bien no corresponden a una carga procesal sometida a
formalismos o consideraciones técnico jurídicas particulares, son
imprescindibles para que la Corte pueda adoptar un fallo de fondo.  Así, la sentencia
C-1052 de 2001[2],
a través de reglas jurisprudenciales que se han mantenido inalteradas, determinó
que los argumentos que sustentan el cargo deben cumplir con condiciones de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.[3]
3.1. La
claridad de un cargo se predica cuando la demanda contiene una coherencia
argumentativa tal que permite a la Corte identificar con nitidez el contenido
de la censura y su justificación.  Aunque en razón del carácter público de la
acción de inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de una técnica
específica, como sí sucede en otros procedimientos judiciales, no por ello el
demandante se encuentra relevado de presentar las razones que sustentan los
cargos propuestos de modo tal que sean plenamente comprensibles.
3.2. La certeza de los argumentos de inconstitucionalidad hace
referencia a que los cargos se dirijan contra una proposición normativa
efectivamente contenida en la disposición acusada y no sobre una distinta,
inferida por el demandante,  implícita o que hace parte de normas que no fueron
objeto de demanda. Lo que exige este requisito, entonces, es que el cargo de
inconstitucionalidad cuestione un contenido legal verificable a partir de la
interpretación del texto acusado.
3.3. El requisito de especificidad resulta acreditado cuando la demanda
contiene al menos un cargo concreto, de naturaleza constitucional, en contra de
las normas que se advierten contrarias a la Carta Política.  Este requisito
refiere, en estas condiciones, a que los argumentos expuestos por el demandante
sean precisos, ello en el entendido que “el juicio de constitucionalidad se
fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición
objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la
Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales”[4]
que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se
acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se
desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad[5].”[6]
3.4. Las razones que sustentan el concepto de la violación son pertinentes
en tanto estén construidas con base en argumentos de índole constitucional,
esto es, fundados “en la apreciación del contenido de una norma Superior que
se expone y se enfrenta al precepto demandado.”[7].
En ese sentido, cargos que se sustenten en simples consideraciones legales
o doctrinarias;  la interpretación subjetiva de las normas acusadas por
parte del demandante y a partir de su aplicación en un problema particular y
concreto; o el análisis sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas
inconstitucionales, entre otras censuras, incumplen con el requisito de
pertinencia del cargo de inconstitucionalidad.
3.5. Por último, la condición de suficiencia ha sido definida por la
jurisprudencia  como la necesidad que las razones de inconstitucionalidad
guarden relación “en primer lugar, con la exposición de todos los elementos
de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; (…) Por
otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance
persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque
no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.” [8]
4. A partir de esta tipología, la primera censura de
ineptitud del cargo está basada en el presunto desconocimiento del requisito de
certeza.  En efecto, se considera que la norma no puede ser interpretada de la
manera como lo hacen los demandantes, pues ello desconocería tanto los
principios como los objetivos de la actividad de policía, en especial a la luz
de las previsiones del CNPC.
La Sala se opone a esta conclusión y, en cambio,
considera que la aplicación de los principios pro actione y de eficacia
de la administración de justicia, implica sostener que se cumplen con las
condiciones argumentativas anteriormente descritas. En efecto, las razones
planteadas por los intervinientes y el Ministerio Público para concluir la
ineptitud del cargo no son asuntos que correspondan al análisis de
admisibilidad, sino que, antes bien, deben ser asumidos dentro del estudio de
fondo sobre la constitucionalidad del precepto.  Nótese que el razonamiento
planteando parte de advertir que si se contrasta la norma acusada con los
principios de la actividad de policía, planteados en el CNPC y en la misma
jurisprudencia constitucional, se llega a la conclusión que la norma no debe
ser interpretada de modo que autorice el uso de la fuerza armada por los
particulares.  En ese sentido, lo que sostienen los intervinientes no es que el
precepto no pueda ser comprendido de la forma en que lo hacen los demandantes,
sino que a partir del uso de un método de interpretación sistemática y sumada a
la comprensión que de la actividad de policía ha realizado la jurisprudencia
constitucional, es viable entender la disposición de manera compatible con la
Carta Política.  Este análisis, como se observa, no cuestiona la aptitud del
cargo sino que propone una alternativa de solución al problema de
constitucionalidad planteado. En otras palabras, el debate sobre la validez de
la interpretación expresada por los demandantes es un asunto que claramente
escapa al estudio de admisibilidad, por lo que debe resolverse de fondo, puesto
que será en ese ámbito en que se defina la compatibilidad de las diversas
opciones interpretativas con la Constitución.
La acusación, de la misma forma, cumple con las
condiciones argumentativas expresadas en el fundamento jurídico anterior.  El
cargo es cierto, pues en la medida en que la norma acusada no hace una
cualificación específica de las actividades objeto del deber de apoyo de los
particulares, no excluye desde su tenor literal el uso de la fuerza armada. La
acusación, igualmente, cumple con los requisitos de especificidad y
pertinencia, puesto que los demandantes construyen el cargo desde la
perspectiva de la violación de normas y principios constitucionales, en
especial el monopolio estatal del uso de la fuerza, a la vez que sustentan la
acusación en argumentos de naturaleza igualmente constitucional, vinculados
tanto a la jurisprudencia de esta Corte como a pronunciamientos del derecho
internacional de los derechos humanos.  Estas razones son, a su vez,
suficientes y claras, de modo que generan una duda mínima de la
constitucionalidad del precepto, la cual permite adelantar el respectivo
control en sede jurisdiccional.
5. Sin embargo, esta misma conclusión no es predicable
del cargo relativo a la presunta violación del artículo 189-3 de la
Constitución, pues se incumple con los requisitos de certeza y suficiencia.  El
primero, debido a que la norma legal acusada no tiene por objeto regular la
función presidencial de suprema dirección de la fuerza pública, sino que se
centra en prever el deber de colaboración de los particulares a la policía, en
casos de emergencia.  De este precepto no es lógicamente posible concluir, como
erróneamente lo hacen los demandantes, que dicho apoyo supone una forma de
investidura de particulares como integrantes de la Policía Nacional, que toman
la forma de agentes armados excluidos de la subordinación que impone la citada
previsión constitucional.
El segundo, porque la demanda se limita a dar por
sentado dicha consecuencia jurídica para los particulares que prestan el apoyo al
personal uniformado de la policía, sin exponer las razones que sustentan esa
particular interpretación. Contrario a la argumentación planteada para el
primer cargo, en el que se explicó a partir de razones históricas y de contexto
cómo la permisión indiscriminada del uso de la fuerza armada a los particulares
había incidido gravemente en distintos derechos y principios constitucionales,
el cargo objeto de análisis no expresa premisa alguna que permita evidenciar la
afectación del poder presidencial de que trata el artículo 189-3 de la
Constitución.  De allí que la Sala concuerde con los intervinientes que
consideran que existe ineptitud del cargo.
En consecuencia, el control de constitucionalidad que
se adelantará en la presente sentencia versará exclusivamente sobre el primero
de los cargos propuestos en la demanda de la referencia.
Problema jurídico y metodología de la decisión
6. De acuerdo con las razones expuestas anteriormente,
corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico: ¿desconoce el
mandato constitucional de monopolio del uso de la fuerza armada por parte de la
fuerza pública, la norma del Código Nacional de Policía y Convivencia que
impone a los particulares el deber de apoyar al personal uniformado de la
Policía Nacional, en situaciones de emergencia, debido a que ese precepto no
excluye la posibilidad del uso de armamento y elementos análogos por los
ciudadanos depositarios del deber mencionado?
Para resolver este asunto, la Sala adoptará la siguiente
metodología.  En primer lugar hará una exposición general sobre el contenido y
alcance del mandato de uso exclusivo de la fuerza armada por el Estado, así
como sus vínculos con la protección de los derechos fundamentales de los
ciudadanos. Luego, se recopilará el precedente constitucional sobre la
naturaleza de la actividad de policía y los principios que la guían. En tercer
lugar y a partir de las reglas jurisprudenciales que se deriven de las
anteriores temáticas, se resolverá el caso concreto.
El principio de exclusividad del Estado en el uso de
la fuerza
7. El artículo 223 de la Constitución consagra los
elementos sobre los cuales se estructura el mandato constitucional de uso
exclusivo de la fuerza por parte del Estado. Así, se establece que (i) solo el
Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos;
razón por la cual ninguna persona podrá poseerlos ni portarlos sin el uso de
autoridad competente; (ii) dicho permiso no podrá extenderse a los casos de
concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporación
públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas; y (iii)
los miembros de organismos de seguridad y cuerpos oficiales armados, de
carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo
el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que
aquélla señale.
A estas previsiones debe sumarse lo previsto en el
artículo 216 de la Constitución, de acuerdo con el cual la fuerza pública está
integrada de manera exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional.
Con base en estas disposiciones se encuentra que para
el caso del modelo constitucional colombiano, el titular exclusivo del uso legítimo
de las armas es el Estado, a través de los órganos que integran la fuerza pública,
instancias a las cuales la Constitución subordina al poder civil del Gobierno y
delimita de manera precisa su actuación con base en las reglas que prevé el
orden jurídico.  En efecto, mientras las fuerzas militares tienen como
finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional (Art. 217
Superior), la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza
civil, a cargo de la Nación, cuyo objetivo esencial es el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas,
y para asegurar que los habitantes convivan en paz (Art. 218 Superior).
Las previsiones constitucionales expuestas permiten
concluir, de manera preliminar, que el uso de la fuerza armada en Colombia está
concentrada en la fuerza pública y, si bien está permitido que otros órganos de
seguridad o cuerpos oficiales armados puedan portar armas, debe tratarse en
todo caso de entes con carácter permanente, creados o autorizados por la ley, y
sometidos al control del Gobierno y con base en los principios y reglas que
defina el Legislador.  En consecuencia, toda otra forma del uso de la fuerza
armada que no se someta a estas condiciones devendrá tanto ilegitima como
contraria a la Constitución.
8. El monopolio del uso de la fuerza, como ha sido
definido en el constitucionalismo liberal, es una de las características
definitorias del Estado de Derecho. La concepción original de esta característica
se encuentra en la conocida explicación de Max Weber, según la cual la
existencia misma del Estado, en cuanto modalidad institucionalizada de dominación,
depende de conservar de manera exclusiva el uso de la fuerza que sustenta,
desde una perspectiva material, la coacción estatal; para luego buscar
legitimar ese dominio a partir del uso de herramientas que combinan rasgos
carismáticos, tradicionales o legales racionales.[9]
En algunas decisiones de la Corte se ha compartido
esta comprensión clásica, bajo el argumento que el Derecho es un orden coactivo
que, de manera límite, puede hacerse exigible mediante el uso de la fuerza.
Por lo tanto, con el fin de conformar una sociedad armónica, que proscriba las
armas como herramienta particular de resolución de las disputas, se hace
imprescindible la centralización del uso de la fuerza en el Estado, quien
también es titular de la función de producir el orden jurídico soportado, en su
ámbito coercitivo, por dicho uso.
Sobre el particular, se ha considerado por este
Tribunal que “[l]as condiciones primordiales e indispensables para
que un ordenamiento jurídico exista son, de un lado, la existencia de un poder
estatal que imponga el cumplimiento de las normas frente a aquellas personas
que no estarían dispuestas a obedecer de manera espontánea y, del otro, la
existencia de una estructura estatal dispuesta a aplicar las normas jurídicas
de manera voluntaria. || Así como el Estado es una condición de
posibilidad del derecho, el poder efectivo es una condición de posibilidad del
Estado. Un régimen estatal se desnaturaliza cuando las normas que restringen el
uso indiscriminado de la violencia dejan de ser efectivas. Esto explica el
hecho de que todo Estado, por regla general, monopolice el ejercicio de la
fuerza.”[10]
9. A esta visión tradicional del monopolio del uso de
la fuerza, se adiciona otra, vinculada a la relación inescindible entre dicha
exclusividad con la democracia constitucional, comprendida como un régimen
dirigido a la limitación del poder mediante el orden jurídico.  En esencia,
esta comprensión contemporánea se funda en dos aspectos esenciales: el carácter
excepcional del uso de la fuerza y la necesidad correlativa que el mismo esté
estrechamente circunscrito al cumplimiento de reglas constitucionales y legales
para su ejercicio, así como a la permanente subordinación, control y vigilancia
por parte del Gobierno, en cuanto órgano de naturaleza civil.
10. La comprensión en comento ha sido estructurada por
la jurisprudencia constitucional a partir del principio de exclusividad en el
uso de la fuerza. Sobre este particular, se parte de señalar, como ya se ha
indicado, que el ejercicio de la fuerza legítima es un monopolio exclusivo del
Estado, el cual se expresa mediante las fuerzas militares y de policía.  La
utilización de las armas, en ese sentido, es un poder originario del Estado y
asignado exclusivamente a la fuerza pública, por lo que la posibilidad de
autorización del mismo a los particulares genera un derecho precario.  Esto
conlleva, a su vez, dos consecuencias específicas: (i) que el derecho de
propiedad que ejerzan los particulares respecto a armamento y municiones está,
en toda circunstancia, circunscrito a la autorización limitada de su uso y
porte, otorgada por el Estado[11];
y (ii) que la vigencia de dicha autorización no solo dependa de factores
objetivos, sino que también pueda ser revocada o suspendida a partir de
criterios discrecionales de la Administración y vinculados a la seguridad
ciudadana o la conveniencia pública.[12]
Para la Corte, “a la luz de Constitución resulta francamente imposible
hablar de un derecho fundamental o constitucional a comprar, poseer o portar
armas,  ni un derecho adquirido  a conservar el permiso de porte o tenencia. En
efecto, como resulta claro de la jurisprudencia de la Corte, cuando las
personas han obtenido dicho permiso, se hacen acreedoras, simplemente, a un
derecho precario, es decir, a un derecho que puede ser limitado o suspendido,
en cualquier momento por el Estado. En consecuencia, nada obsta para que las
autoridades competentes, en uso de las facultades que les confiere la
existencia del monopolio de las armas, suspendan el porte de armas por parte de
particulares cuando ello resulte necesario para el logro de objetivos
estatales.”[13]
11. El ejercicio exclusivo del uso de la fuerza por
parte del Estado también se explica en términos de protección de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, a partir de dos vías diferentes: evitar la
amenaza del derecho a la vida y a la integridad física que se deriva de la
posesión indiscriminada de armas de fuego; y garantizar que sean las
autoridades militares y de policía, limitadas en su actuación por el orden jurídico,
las que ejerzan excepcionalmente la fuerza armada.
En cuanto a lo primero, la Corte ha recopilado en su jurisprudencia argumentos de naturaleza
empírica,[14]
de acuerdo con los cuales sostiene la existencia de una relación de
proporcionalidad directa entre la permisión amplia del porte de armas y el
riesgo de atentados a la vida y a la integridad física.  Por ende, centralizar
el monopolio del uso de la fuerza armada en los órganos militares y policiales,
disminuye el mencionado riesgo, a la vez que opera como un desincentivo para la
resolución violenta de los conflictos entre los particulares. Adicionalmente,
esta misma jurisprudencia ha identificado cómo el uso de las armas opera como
instrumento que incrementa los desequilibrios de poder económico o político al
interior de la sociedad, generalmente a favor de grupos ilícitos.[15]
Respecto
de lo segundo, es evidente que una de las consecuencias de la centralización
del uso de la fuerza armada en el Estado, es que termina sujeta a los
propósitos y límites que impone el orden jurídico.  Además del monopolio objeto
de examen, el uso de las armas queda necesariamente sujeto a condiciones de
excepcionalidad estricta y proporcionalidad.  Quiere esto decir que la
actividad armada del Estado será compatible con la Constitución, solo cuando
(i) sea ejercida por los integrantes de la fuerza pública, así como los servidores
públicos a los cuales el Legislador haya investido para el efecto; (ii) cumpla
los propósitos que para la fuerza pública ha previsto la Constitución; y (iii)
se ejerza de manera imperiosa, esto es, cuando no exista ninguna otra medida
disuasoria que permita el cumplimiento de las normas legales y, del mismo modo,
se trate de un escenario donde resulte jurídicamente admisible el uso de la
fuerza; y (iv) dicho uso cumpla con criterios de proporcionalidad, también en
sentido estricto, lo que implica que solo pueda llevarse a cabo en la medida
absolutamente necesaria para confrontar la amenaza a bienes constitucionales de
la más alta entidad.
12.
Finalmente, concurre un argumento normativo que otorga soporte constitucional
al principio de exclusividad, este con carácter concluyente y específico. En
efecto, recientemente fue adoptado el Acto Legislativo 5 del 29 de noviembre de
2017 “por medio del cual se dictan disposiciones para asegurar el monopolio
legítimo de la fuerza y del uso de las armas por parte del Estado”.  Esta
reforma constitucional tiene por objeto incluir el artículo 22A a la Constitución,
de acuerdo con el cual “como una garantía de No Repetición y con el fin de
contribuir a asegurar el monopolio legítimo de la fuerza y del uso de las armas
por parte del Estado, y en particular de la Fuerza Pública, en todo el
territorio, se prohíbe la creación, promoción, instigación, organización,
instrucción, apoyo, tolerancia, encubrimiento o favorecimiento, financiación o
empleo oficial y/o privado de grupos civiles armados organizados con fines
ilegales de cualquier tipo, incluyendo los denominados autodefensas,
paramilitares, así como sus redes de apoyo, estructuras o prácticas, grupos de
seguridad con fines ilegales u otras denominaciones equivalentes.”  Del
mismo modo, la enmienda invistió al Legislador de la competencia para regular
los tipos penales vinculados con las mencionadas conductas, así como las
sanciones disciplinarias y administrativas correspondientes.
Al
tratarse de una reforma constitucional adoptada mediante el procedimiento
previsto por el Acto Legislativo 1 de 2016, la mencionada enmienda fue objeto
de control automático de constitucionalidad, el cual se adelantó en la sentencia
C-076 de 2018[16].
En esta decisión se concluyó que la reforma reiteraba los diferentes contenidos
que otorgan sustento al monopolio de la fuerza en el Estado, esta vez a través
de una norma constitucional expresa, la cual prohíbe la conformación y estímulo
de grupos armados paraestatales. Con ello, a juicio de la Corte, se sentaban
las bases para la proscripción de fenómenos propios del conflicto armado y que
erosionaron el monopolio mencionado.
Así,
observa la Sala que desde la perspectiva constitucional la fijación del
principio de exclusividad en el uso de la fuerza no solo es un límite
transversal a la acción del Estado, sino también una regla superior específica,
que invalida de antemano toda forma ilegal de transferencia del uso de las
armas a los particulares.
13.
Ahora bien, en lo que respecta al uso excepcional de armas por personas
diferentes a los integrantes de la fuerza pública, la Corte ha concluido su
validez constitucional, siempre y cuando resulten acreditados una serie de
requisitos.
En
primer lugar, debe tenerse en cuenta que el uso de armas por los particulares,
como ya se ha indicado, opera solo bajo la autorización del Estado, quien
conserva un poder discrecional para conferir, suspender o retirar los permisos
y salvoconductos respectivos.  Esto en razón a que los particulares no pueden
ser considerados, en modo alguno, como titulares originarios de un derecho a
portar o usar las armas.
En
segundo término, conforme al ordenamiento aplicable, los particulares solo
pueden ser autorizados para portar armas de uso civil, en oposición a aquellas
denominadas como armas de guerra, que por su potencial destructivo solo pueden
ser utilizadas por los integrantes de la fuerza pública.  Debe en todo caso
subrayarse que el Estado tiene el monopolio para el uso de todo tipo de
armamento y munición, pero para el caso de las armas de mayor capacidad,
subsiste la imposibilidad de autorización de uso a los particulares.  Así, señala
la Corte que “[t]ampoco
podría el Estado atribuir a los particulares la posesión y uso de armas de tal
calibre que pusieran en cuestión la naturaleza exclusiva de la Fuerza Pública[17],
pues “admitir que un particular o un grupo de particulares posean y porten
armas de guerra equivale a crear un nuevo cuerpo de fuerza pública”[18].”[19]
14.
Finalmente, el uso de las armas por parte de particulares está autorizado
únicamente como uso singular y defensivo, sin que pueda en ninguna
circunstancia tornarse en un instrumento para la defensa colectiva de
intereses, ni menos para la conformación de fuerzas armadas paraestatales
dirigidas a la preservación del orden público o el ejercicio de actividades de
inteligencia.
Sobre
este particular es importante advertir que si bien la jurisprudencia de la
Corte admitió en un primer momento la exequibilidad de normas que conformaran
cuerpos de vigilancia privada de carácter civil y con propósitos de defensa
colectiva, organizada y permanente, luego varió su postura para concluir la
inexequibilidad de normas que permitan que civiles ejerzan funciones de
mantenimiento del orden público o de inteligencia, al resultar contrarias al
principio de distinción propio del derecho internacional humanitario.
En
efecto, la sentencia C-572 de 1997[20]
concluyó que la norma que regulaba los denominados servicios comunitarios de
vigilancia y seguridad privada era exequible, con base en dos premisas
esenciales: (i) la validez constitucional que la seguridad, en tanto servicio
público, pudiese ser prestada tanto por el Estado como por los particulares, en
este último caso bajo la dirección y vigilancia de aquel; y (ii) en que el
deber constitucional de solidaridad sustenta la posibilidad de que la comunidad
se organice para la prestación de servicios de seguridad privada, incluso de
carácter armado, pues de esta manera se apoyaba la acción estatal en contra del
delito y a favor de la preservación del orden público. Al respecto, la
mencionada sentencia estableció que “para hacer frente a esa agresión  colectiva,
organizada y permanente, la comunidad ejerce su derecho a la legítima defensa
también en forma colectiva, organizada y permanente. Colectiva, porque, al
basarse en la solidaridad social, se ejerce por todos los miembros de la
comunidad atacada o amenazada; organizada, porque supone un entendimiento entre
los miembros de la comunidad, a fin de cumplir coordinadamente los deberes  que
impone la solidaridad, en lo que tiene que ver con la prevención y la represión
de los delitos. Y permanente, porque solamente así es eficaz para responder a
la agresión que también lo es.”
15.
Esta regla fue modificada por la jurisprudencia de la Corte, habida cuenta que
se mostraba incompatible con las reglas superiores que concentran el uso de la
fuerza armada en el Estado y que, particularmente, otorgan carácter prevalente
a las normas del derecho internacional humanitario.
Así,
en la sentencia C-251 de 2002[21]
se declaró la inexequibilidad de la Ley que regulaba la organización y
funcionamiento de la seguridad y defensa nacional, normativa que tenía entre
sus propósitos la asignación de funciones de seguridad a la población civil.  Para
la Corte, una norma de estas características era contraria al principio de
distinción entre civiles y combatientes, el cual impide que los particulares
sean inmersos en funciones propias del mantenimiento del orden público o la
participación en los conflictos armados.  En ese sentido, aunque resulta
aceptable que una estrategia estatal de seguridad y defensa pueda involucrar a
los particulares, por ejemplo a través de mecanismos de cooperación con la
administración de justicia o con la fuerza pública, tales modalidades de
ejercicio del deber de solidaridad no pueden contemplar la asignación de
funciones vinculadas al uso de la fuerza armada o a la inteligencia.  Por ende,
en términos de la mencionada sentencia, es contrario a la Constitución “transformar
a los particulares en espías al servicio del Estado, o en sucedáneos de la
fuerza pública. Esto significa entonces que las mencionadas estrategias de
seguridad y defensa  no pueden imponer deberes tales a la población civil, que
terminen involucrándola en el conflicto armado, ya que no sólo se estaría
afectando el principio de distinción derivado del derecho internacional
humanitario, sino que además se estaría desconociendo el mandato
constitucional, según el cual, las tareas de protección de la soberanía y el
orden público corresponden a la Fuerza Pública, y no a los particulares”
16.
El involucramiento armado de la población civil, con base en la misma decisión,
también es incompatible con el principio de exclusividad en el uso de las
armas, conforme se ha explicado en precedencia.  La jurisprudencia
constitucional reconoce que para fundamentar esta conclusión es necesario
ponderar entre el deber constitucional de apoyo a las autoridades por los
particulares y el mencionado principio de distinción.
Para
resolver esta tensión se parte de considerar que el mantenimiento del modelo
democrático pasa, entre otros aspectos, por la conservación exclusiva del uso
de la fuerza en el Estado, evitándose de ese modo que la coacción armada se
descentralice y, con ello, se impida la paz social que busca garantizar el
Derecho. A su vez, este poder, para que sea genuinamente democrático, debe
estar supeditado a las autoridades civiles, puesto que las mismas sustentan su
legitimidad en el mandato del Pueblo, a la vez que están sometidas al
ordenamiento jurídico.  Por lo tanto, la aceptabilidad de la coacción armada se
fundamenta en que está subordinada a quienes ostentan legitimidad política y, a
su vez, su validez se funda en que la actuación de dichas autoridades está
delimitada y controlada por el orden jurídico y bajo un modelo respetuoso de la
separación de poderes.[22]
Dicha regulación, para el caso analizado, exige (i) el carácter excepcional y
proporcional del uso de la fuerza; y (ii) la prohibición particular de descentralización
de dicho uso de la fuerza, asunto que adquiere naturaleza constitucional
expresa y específica a través de lo regulado por el Acto Legislativo 5 de 2017,
según tuvo oportunidad de explicarse en precedencia.
Según
las previsiones constitucionales anteriormente planteadas, es al Presidente de
la República a quien corresponde la dirección y comando de la fuerza pública, órgano
que ejerce una función que no puede ser trasladada a los particulares, sin con
ello desconocer el principio de exclusividad en el uso de la fuerza. A esta
respecto, la Constitución dispone que en virtud del deber de solidaridad social
a través del ejercicio de acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas,  así como el apoyo a las
autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la
independencia y la integridad nacionales (Artículo 95, núm. 2 y 3 Superior), es
posible que la ley disponga determinados deberes puntuales de colaboración para
con la fuerza pública.  Sin embargo, los mismos no podrán extenderse a aquellas
actividades objeto del monopolio del principio de exclusividad en el uso de las
armas, el cual también se extiende a las labores de inteligencia.  Para la
Corte, “es claro que la Fuerza Pública es la garante del orden público, y
que no puede desprenderse de esa función y trasladarla a los particulares. Las
personas tienen ciertos deberes de colaboración en esta materia, que han sido
previstos por la propia Constitución (CP arts. 95 y 217), pero eso no significa
que la ley pueda convertirlos en garantes de la seguridad y la defensa, pues
esa responsabilidad corresponde exclusivamente a la Fuerza Pública. || En
ese mismo orden de ideas, es también evidente que existen facultades que son
propias de la Fuerza Pública y que tampoco pueden ser atribuidas a los
particulares, como es el ejercicio de labores de inteligencia o el desarrollo
de actividades de patrullaje destinadas a preservar el orden público. Y tampoco
podría el Estado atribuir a los particulares la posesión y uso de armas de tal
calibre que pusieran en cuestión la naturaleza exclusiva de la Fuerza Pública.
Por ello esta Corporación había señalado que no pueden nunca los particulares
poseer ni portar armas de guerra pues “admitir que un particular o un grupo de
particulares posean y porten armas de guerra equivale a crear un nuevo cuerpo
de fuerza pública, con lo cual se viola el principio de exclusividad de la
fuerza pública consagrado por el artículo 216 de la Carta”[23]”. Y por
ello no se puede, en ningún momento, invocar la democracia participativa para
armar a la población, pues se estaría desconociendo abiertamente el principio
de exclusividad de la Fuerza Pública.”[24]
17. De acuerdo con los argumentos expuestos, se tiene
que el ejercicio del uso de la fuerza armada, así como el ejercicio de labores
de inteligencia, es un asunto objeto de monopolio estatal dentro de una
sociedad democrática.  Por ende, los particulares solo pueden excepcionalmente
portar armas, bajo un derecho precario de autorización estatal, en todo caso
revocable u objeto de suspensión discrecional. Tales permisos tienen carácter
individual y están enfocado a actividades diferentes a la conservación del
orden público.
Ahora bien, tanto la vigencia de la separación y subordinación
entre el poder civil y el militar, sumada a la aplicación del principio de
distinción que ofrece el derecho internacional humanitario, llevan a considerar
que la autorización para el porte de armas a favor de particulares, además del
carácter limitado antes expuesto, en ningún caso podrá comprenderse como (i)
una forma de descentralización general para el uso de las armas a favor de
personas diferentes a los integrantes de la fuerza pública; (ii) la
autorización para que los particulares usen las armas con destino a labores de
preservación del orden público, la convivencia ciudadana o la inteligencia,
bien sea de forma individual o colectiva, esto último a través de grupos
paraestatales.  Ello debido a que existe un mandato constitucional preciso, que
concentra estas actividades en los órganos previstos para el efecto y bajo la
suprema dirección del Gobierno.
Esta posición, en todo caso, es compatible con la
posibilidad que la ley autorice el funcionamiento de empresas que presten
servicios de seguridad privada.  En estos casos, la operación de las mismas
opera por ministerio de la ley y bajo la estricta inspección, vigilancia y
control del Gobierno.  Asimismo, su objeto está dirigido a la protección de la
seguridad de la propiedad y de las personas,  incluso a través del uso de la
fuerza armada[25],
pero exclusivamente en el ámbito en que ofrezcan sus servicios, sin que ello
involucre en modo alguno el ejercicio de actividades de conservación del orden
público, funciones de inteligencia, ni mucho menos aquellas tareas vinculadas
al conflicto armado[26].
Ello sin perjuicio de la potencial colaboración a las autoridades por quienes
prestan el servicio de vigilancia privada, en cumplimiento de los deberes
constitucionales de que trata el artículo 93 de la Constitución y vinculados a obrar
conforme al principio de solidaridad a través de acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.  Ello
siempre y cuando ese deber de colaboración no involucre las actividades
mencionadas anteriormente y privativas de la fuerza pública.
18. Adicionalmente, la Corte debe llamar la atención
acerca que el alcance del principio de exclusividad no se agota en la
restricción del uso de las armas, sino que, como se ha expresado en esta
sentencia, se extiende necesariamente al ejercicio de labores de inteligencia y
contrainteligencia. Esto a partir de dos argumentos definidos: (i) la índole
propia de dichas tareas, conforme lo regula el orden jurídico aplicable; y (ii)
los mandatos que se derivan del derecho internacional humanitario.
18.1. En cuanto al primer aspecto, debe tenerse en
cuenta que el Legislador estatutario, mediante la Ley 1621 de 2013 definió a la
función de inteligencia y contrainteligencia como aquella que desarrollan los
organismos especializados del Estado del orden nacional, utilizando medios
humanos o técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de
información, con el objetivo de proteger los derechos humanos, prevenir y
combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen
democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa
nacional, así como para los demás fines previstos en dicha normativa (Artículo
2°).
Esta misma regulación vincula la función pública mencionada
al principio de exclusividad. En efecto, el artículo 3° de la Ley 1621 de 2013
determina que la función de inteligencia será ejercida por las dependencias de
las Fuerzas Militares y de Policía Nacional organizadas para tal fin, al igual
que por la Unidad de Información y Análisis Financiero, y por los demás
organismos que faculte para ello la ley, como sucede con el Departamento
Administrativo Dirección Nacional de Inteligencia, instituido mediante el
Decreto Ley 4179 de 2011.[27]
Con todo, es el mismo Legislador estatutario el que indica que estos “organismos
conforman la comunidad de inteligencia y son los únicos autorizados para
desarrollar actividades de inteligencia y contrainteligencia”
Concurre, en ese orden de ideas, un preciso mandato
legal que circunscribe el ejercicio de la función de inteligencia y
contrainteligencia en las autoridades antes mencionadas y cuya designación está
sometida a reserva de ley.  Quiere ello decir que las demás autoridades y
personas, en especial los particulares, no pueden válidamente ejercer dichas
tareas, so pena de desconocer el mandato estatutario.
18.2. Esta exclusión también se explica en las
obligaciones que impone al Estado el derecho internacional humanitario. Como es
bien sabido, uno de los componentes esenciales del principio de distinción
entre civiles y combatientes radica en la obligatoria exclusión de aquellos del
conflicto armado, usualmente comprendido bajo el concepto de hostilidades.  En
efecto, tratándose de conflictos armados no internacionales, el artículo 13-3
del Protocolo II a los Convenios de Ginebra dispone que las personas civiles
gozarán de la protección propia del DIH, salvo que participen directamente en
las hostilidades y mientras dure tal participación.
De esta norma se derivan dos conclusiones importantes:
En primer lugar, que el ámbito de protección del derecho internacional
humanitario es una variable dependiente de la participación en las
hostilidades. En segundo término, que concurre un mandato general de exclusión
de los civiles de las hostilidades, precisamente con el fin de mantener el
máximo grado de protección de los no combatientes y, con ello, la mayor
eficacia del principio de distinción.
Como lo explica el Comité Internacional de la Cruz
Roja, intérprete autorizado de las normas sobre derecho internacional humanitario,
“para los efectos del principio de distinción en un conflicto armado no
internacional, todas las personas que no son miembros de las fuerzas armadas
estatales o de los grupos armados organizados de un parte en conflicto son
personas civiles y, por consiguiente, tienen derecho a protección contra los
ataques indirectos, salvo si participan directamente en las hostilidades y
mientras dure tal participación. En un conflicto armado no internacional, los
grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no
estatal en conflicto y están integrados solo por personas cuya función continua
es participar directamente en las hostilidades (“función continua de combate”)”[28]
En ese orden de ideas, la ausencia de participación en
las hostilidades es el factor que permite predicar la aplicación de las
garantías que el principio de distinción ofrece a la población civil no
combatiente.  A su turno, se advierte que la noción de hostilidades cubre diferentes
actividades propias del conflicto armado.  Como lo destaca la doctrina, “el
término “hostilidades” no puede ser restringido al combate actual, la
neutralización de un objetivo determinado o la muerte/captura de determinada
persona. Este concepto también acompasa ciertas actividades logísticas, de
inteligencia o preparatorias las cuales, tomadas en su conjunto, conforman
tareas beligerantes dirigidas a infligir daño al enemigo.  “Hostilidades”, para
los propósitos del DIH, constituiría entonces la suma de acciones hostiles o
todos los actos dañinos al adversario.  La conducta objeto de análisis tiene
que estar dirigida hacia el enemigo o, al menos, debe estar estrechamente
vinculada con una acción en su contra. El concepto de hostilidades, conforme su
entendimiento en el DIH, tiene en consecuencia una naturaleza más amplia que el
simple uso de la fuerza e incluye todas las medidas violentas o no, las cuales
hagan parte integral de la misma operación militar, dirigida a destruir la
capacidad militar del enemigo o a obstaculizar sus operaciones. En otras
palabras, el término “hostilidades” puede ser equiparado con el concepto
tradicional de “actos de guerra”, en el cual su naturaleza o propósito, y
algunas veces en conjunción con otra acción, tienden a causar daño en el
personal o el equipo de la fuerza armada enemiga.”[29]
Por lo tanto, resulta claro para la Corte que el
principio de distinción implica mantener a los civiles al margen de actividades
de inteligencia y contrainteligencia, en tanto actividad que puede hacer parte
de los actos propios del conflicto y, por ende, que debe estar concentrada en
aquellas instancias estatales que ejercen el monopolio de la fuerza legítima.
Por supuesto, esta exclusión es compatible con la vigencia del deber de los
ciudadanos de respetar y apoyar a las autoridades
democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia e
integridad nacionales, en los términos del artículo 95-3 de la Constitución.
Por ende, aunque todas las personas están llamadas a suministrar la información
que los órganos de seguridad requieran para el cumplimiento de sus funciones y
conforme al orden jurídico, este deber no se extiende a desconcentrar en la
población civil el ejercicio de las tareas propias de inteligencia, pues ello desconocería
precisos mandatos constitucionales, entre ellos las normas que integran el DIH.
La promoción de grupos armados paraestatales como
modalidad de violación de los derechos humanos
19. Desde el ámbito interamericano de protección de
los derechos humanos también concurren elementos que sustentan la vigencia del
principio de exclusividad en el uso de la fuerza y, correlativamente, la
proscripción de modalidades de defensa colectiva armada por parte de
particulares.  En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la
sentencia que resolvió el caso 19 comerciantes v. Colombia,
sostuvo que la autorización legal de grupos de autodefensa, con apoyo de
integrantes de las fuerzas armadas, configura un escenario propicio para la
violación de derechos humanos, en particular los derechos a la libertad
personal, la vida y la integridad personal.  Esto debido a que tales grupos,
sustentados en el acceso a las armas y la complicidad de miembros de la fuerza
pública, tienden a modificar su actuación de simple defensa a verdaderas
actividades delincuenciales, a través de la comisión de actos que atentan
contra las garantías mínimas de los ciudadanos.
A este respecto, la sentencia en comento expresa que “[l]os
“grupos de autodefensa” se conformaron de manera legal al amparo de las citadas
normas, por lo cual contaban con el apoyo de las autoridades estatales.  El
Estado impulsó su creación entre la población civil, con los fines principales
de auxiliar a la Fuerza Pública en operaciones antisubversivas y de defenderse
de los grupos guerrilleros, es decir, en su concepción inicial no tenían fines
delictivos.  El Estado les otorgaba permisos para el porte y tenencia de armas,
así como apoyo logístico.  Sin embargo, muchos “grupos de autodefensa”
cambiaron sus objetivos y se convirtieron en grupos de delincuencia, comúnmente
llamados “paramilitares”.(…) En el presente caso, las violaciones en
perjuicio de los 19 comerciantes fueron perpetradas por  uno de esos grupos de
“autodefensa” que derivó en un grupo “paramilitar”, en una época en que el
Estado no había tomado las medidas necesarias para prohibir, prevenir y
castigar adecuadamente las actividades delincuenciales de tales grupos, a pesar
de que ya eran notorias tales actividades. (…) A pesar que Colombia alega
que no tenía la política de incentivar la constitución de tales grupos
delincuenciales, ello no libera al Estado de la responsabilidad por la
interpretación que durante años se le dio al marco legal que amparó a tales
grupos “paramilitares”, por el uso desproporcionado dado al armamento que les
entregó y por no adoptar las medidas necesarias para prohibir, prevenir y
castigar adecuadamente las referidas actividades delincuenciales, aunado a que
las propias autoridades militares de Puerto Boyacá incentivaron al grupo de
“autodefensa” que tenía control en dicha zona a desarrollar una actitud
ofensiva ante los guerrilleros, tal y como sucedió en este caso, pues se
consideraba que los comerciantes brindaban colaboración a los grupos
guerrilleros.”[30]
Así, en el caso analizado se concluyó que concurría
responsabilidad internacional del Estado, derivada tanto del apoyo de
integrantes de la fuerza pública a los grupos paramilitares que cometieron las
conductas, así como por la omisión de las autoridades en prevenir, investigar,
juzgar y sancionar esas conductas.
20. Una argumentación de similares características fue
utilizada por la Corte IDH en el caso Masacre de Mapiripán v. Colombia.
Nuevamente, se concluyó la responsabilidad internacional del Estado en la violación
varios derechos humanos, puesto que si bien los hechos fueron perpetrados por
grupos paramilitares, el accionar de los mismos fue posible en razón del apoyo
de integrantes de las fuerzas armadas, así como por la omisión de esas
autoridades en prevenir las conductas, las cuales incluso alentaron las
acciones efectuadas por los mencionados grupos paraestatales.
En términos del fallo mencionado “una vez
establecida la vinculación de las Fuerzas Armadas con ese grupo de
paramilitares al perpetrar la masacre cometida con base en el reconocimiento
estatal de los hechos y en el conjunto de pruebas allegadas al expediente, la
Corte ha llegado a la conclusión de que la responsabilidad internacional del
Estado se ha generado por un conjunto de acciones y omisiones de agentes
estatales y de particulares realizadas en forma coordinada, paralela o
concatenada con el propósito de perpetrar la masacre. En primer lugar, dichos
agentes colaboraron en forma directa e indirecta en los actos cometidos por los
paramilitares y, en segundo lugar, incurrieron en omisiones en su deber de
protección de las víctimas contra dichos actos y en su deber de investigar
éstos efectivamente, todo lo cual ha desembocado en violaciones de derechos
humanos consagrados en la Convención.  Es decir, puesto que los actos cometidos
por los paramilitares contra las víctimas del presente caso no pueden ser
caracterizados como meros hechos entre particulares, por estar vinculados con
conductas activas y omisivas de funcionarios estatales, la atribución de
responsabilidad al Estado por dichos actos radica en el incumplimiento de sus
obligaciones convencionales erga omnes de asegurar la efectividad de los
derechos humanos en dichas relaciones inter-individuales.”[31]
21. Como se observa, las decisiones mencionadas
advierten que el apoyo estatal a grupos paramilitares que adelantan conductas
contrarias a los derechos humanos, particularmente la vida, la integridad
física y la libertad personal, conforman violaciones evidentes de dichos
derechos.  No obstante, sobre esta materia la Corte debe hacer una distinción
importante: las sentencias de la Corte IDH han considerado que la violación de
derechos por parte del Estado y, por ende, su responsabilidad internacional, se
deriva de (i) su apoyo a grupos armados paramilitares, bien sea de forma
directa o indirecta mediante omisiones de prevención, investigación y sanción;
y (ii) la comisión de conductas por parte de esos grupos que violen los
derechos humanos.
Sin embargo, se encuentra que el estándar previsto en
la jurisprudencia constitucional es más alto, puesto que, como se explicó a
propósito del contenido y alcance del principio de exclusividad, concurre una
prohibición estricta de descentralización del uso de la fuerza armada a favor de
grupos particulares y con fines de inteligencia o preservación del orden
público, al margen del carácter delictuoso de las conductas que ejerzan en el
futuro dichos grupos.
En consecuencia, la vulneración del principio de
exclusividad en el uso de la fuerza se genera por la simple delegación del uso
de la fuerza armada en grupos de particulares y para los propósitos
mencionados.  Ello al margen de la índole de las conductas que realicen estos
grupos.  Conforme lo explicado en esta sentencia, la autorización del uso de
las armas a particulares es un poder discrecional del Gobierno y dirigido
exclusivamente a propósitos distintos a la preservación del orden público, la
seguridad ciudadana o las labores de inteligencia. En estos supuestos concurre
la acción exclusiva de la fuerza pública o de aquellos órganos del Estado que
el Legislador ha investido para ese fin, bajo criterios de proporcionalidad y
excepcionalidad en el uso de la fuerza.
La naturaleza constitucional de la actividad de la
Policía Nacional
22.  La noción de policía, desde el punto de vista del
derecho administrativo, es compleja y requiere necesariamente distinguir entre
el poder, la función y la actividad de policía, así como la conceptualización
de la Policía Nacional. A este respecto concurren varias
decisiones de la Corte, razón por la cual se hará uso de la recapitulación
realizada en una de las sentencias más recientes sobre ese particular.[32]
22.1.  El concepto de policía, en su acepción más
general, consiste en el conjunto de potestades y funciones estatales dirigidas
a la preservación del orden público y la convivencia pacífica entre las
personas.  Este concepto, según la comprensión tradicional que del mismo expone
el derecho administrativo, distingue entre el poder, la función y la actividad
de policía. El poder de policía es ejercido por el Congreso y consiste en la facultad
estatal de expedir normas jurídicas generales, obligatorias y vinculantes,
dirigidas al cumplimiento de los fines mencionados.[33]  Por ende,
la expedición del Código Nacional de Policía y Convivencia, al que pertenece la
norma objeto de análisis, es expresión del ejercicio de dicho poder. Incluso,
el artículo 11 de esa normatividad ofrece una definición al respecto, al
concebir el poder de policía como “facultad de expedir las normas en materia de Policía,
que son de carácter general, impersonal y abstracto, ejercido por el Congreso
de la República para regular el ejercicio de la libertad, los derechos y los
deberes constitucionales, para la convivencia y establecer los medios y las
medidas correctivas en caso de su incumplimiento.”
Asimismo, el CNPC reconoce un poder subsidiario de policía a las
asambleas departamentales y al concejo del Distrito Capital de Bogotá, en relación con aquellas materias excluidas de la
reserva de ley y que sean compatibles con esta y con la Constitución.[34]
De la misma forma, el artículo 13 del CNPC confiere poder residual de policía a
los demás concejos distritales y a los concejos municipales, con el fin que
regular comportamientos no regulados por la ley o los reglamentos
departamentales de policía, siempre cuando se ciñan a los medios,
procedimientos y medidas correctivas establecidas en el CNPC. Conforme a la
misma normativa, tanto en el caso del poder subsidiario como en el del residual
de policía, los órganos de elección popular antes mencionados tienen vedado (i)
fijar limitaciones, restricciones o normas adicionales a los derechos y deberes
de las personas, que no hayan sido previstas o autorizadas por el legislador;
(ii) establecer medios o medidas correctivas diferentes a las de origen legal; o
(iii) exigir requisitos adicionales para ejercer derechos o actividades
reglamentadas de manera general, ni afectar los establecidos en la ley.
22.2.
Mientras el poder de policía es de carácter esencialmente normativo, la función
de policía tiene naturaleza ejecutiva.  La jurisprudencia ha definido ese
concepto como la concreción del poder de policía, a través del ejercicio de las
competencias y atribuciones legales y constitucionales para hacer cumplir la
ley.  Esto a través de la expedición de reglamentos y actos administrativos,
así como acciones policivas.  Esta comprensión guarda unidad de sentido con lo
previsto por el artículo 16 CNPC, que contempla a la función de policía como la
facultad de hacer cumplir las órdenes dictadas en ejercicio del poder de
policía, mediante la expedición de reglamentos generales y de acciones
apropiadas para garantizar la convivencia.
22.3.
Finalmente, la actividad de policía radica en aquellas labores materiales que
desarrollan el poder y la función de policía.  En términos de la jurisprudencia
de la Corte, este concepto remite a la actividad a cargo de las autoridades
administrativas de policía, quienes ejecutan las órdenes legales,
administrativas y judiciales.  En similares términos, el artículo 20 CNPC
define la actividad de policía como “el ejercicio de materialización de los medios y
medidas correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales
y reglamentarias conferidas a los uniformados de la Policía Nacional, para
concretar y hacer cumplir las decisiones dictadas en ejercicio del poder y la
función de Policía, a las cuales está subordinada. La actividad de Policía es
una labor estrictamente material y no jurídica, y su finalidad es la de
preservar la convivencia y restablecer todos los comportamientos que la
alteren”.
23.
El objetivo constitucional de la Policía Nacional está enmarcado en la
actividad de policía.  Como se señaló en fundamentos jurídicos anteriores, el
artículo 218 de la Constitución define a dicha institución como un cuerpo
armado de naturaleza civil, perteneciente a la fuerza pública y cuyo fin
primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio
de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz.
Es
con base en esta definición que decisiones anteriores de la Corte han vinculado
a la Policía Nacional con acciones eminentemente preventivas y desprovistas de
carácter castrense, dirigidas al manejo del orden público y, de manera
particular, al logro de la convivencia entre las personas, a través de la
preservación de la tranquilidad y seguridad públicas.
24.
Conforme a esta premisa, se ha considerado por la jurisprudencia que la Policía
Nacional está ubicada en una zona intermedia en la que se yuxtaponen los
criterios de seguridad y defensa.[35]
Esto debido a que los integrantes de la Policía Nacional comparten varios
atributos con los demás miembros de la fuerza pública y, en particular, su
carácter no deliberante, la reserva legal sobre privación de grados y honores,
así como el reconocimiento de fuero penal.  No obstante, tanto la naturaleza
civil de la Policía Nacional, como su finalidad preventiva de las conductas
potencialmente atentatorias del orden público y la convivencia social, imponen
restricciones particulares en lo que respecta al uso de la fuerza armada.[36]
24.1.
En primer lugar y de manera consonante con el principio de exclusividad,
desarrollado en la sección anterior de este fallo, además de ser excepcional,
la utilización de las armas en ejercicio de la actividad de policía es
privativa del personal uniformado de la Policía Nacional. Así, el artículo 22
CNPC dispone que “la utilización
de la fuerza legítima corresponde de manera exclusiva, en el marco de este
Código, a los miembros uniformados de la Policía Nacional, de conformidad con
el marco jurídico vigente, salvo en aquellos casos en los que de manera
excepcional se requiera la asistencia militar.”
Este argumento tiene como corolario la imposición de un juicio de
proporcionalidad estricto para el uso de la fuerza armada en el contexto de la
actividad policial.  Así, solo será constitucionalmente admisible dicho uso
cuando tenga carácter imperioso y se enmarque en una medida de última instancia
para el mantenimiento del orden público y la convivencia, en los términos antes
explicados.  De esta manera, la Corte insiste en que los principios
constitucionales mínimos que guían la actividad de la policía versan alrededor
de (i) su sometimiento al principio de legalidad; (ii) la necesidad de que su
ejercicio tienda a asegurar el orden público;  (iii) que su actuación y las
medidas a adoptar se encuentren limitadas a la conservación y restablecimiento
de dicho orden; (iv) que las medidas que tome deben ser proporcionales y
razonables,  sin que puedan entonces traducirse en la supresión absoluta de las
libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueda imponerse
discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva
debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien
ejerce legalmente sus libertades, y (vii) que se encuentra sometida a los
correspondientes controles judiciales.[37]
24.2. En segundo término, al estar desprovista de la disciplina
castrense, no hay lugar a la aplicación en la Policía Nacional de la obediencia
debida, de manera tal que quienes ostentan materialmente el uso de la fuerza
armada están subordinados a sus superiores solo desde un punto de vista
funcional y administrativo, lo que implica su responsabilidad en la ejecución
de las órdenes que reciban.  Esta condición resulta particularmente importante
tratándose de la coacción mediante las armas, habida cuenta tanto su alto
potencial de interferencia con los derechos de las personas, como la mencionada
naturaleza excepcional en el caso estudiado, en consideración de la finalidad
preventiva de la actividad de policía.
Sobre este último particular, la Corte ha anotado que el “fundamento
de la separación entre lo civil y lo militar no proviene de una distribución
funcional de tareas estatales, sino de un principio esencial en la organización
de las relaciones entre el Estado-aparato y los gobernados, que puede ser
expresado como sigue: el ejercicio de la fuerza pública debe ser el mínimo
necesario para mantener las condiciones de libertad que permitan el ejercicio
de los derechos fundamentales. La enorme capacidad destructiva del poder
militar y su connotación invasiva o defensiva de territorios o instituciones, hace
de este un poder inadecuado para el manejo de la seguridad cotidiana del
ciudadano. El poder policivo, en cambio, dado su carácter meramente preventivo
y la relativa debilidad de su poder bélico, se encuentra en mejores condiciones
para proteger la libertad ciudadana.”[38]
25.
En conclusión, la Policía Nacional, aunque hace parte de la noción de fuerza
pública, tiene naturaleza civil y su actividad está enfocada esencialmente a la
prevención de aquellas conductas que afectan el orden público o impiden la convivencia
entre las personas.  Por ende, el ejercicio de la actividad de policía
encuentra una doble restricción: de un lado, debe sujetarse a la regulación que
sobre la materia prevé la Constitución y la ley; de otro, debe tender hacia el
aseguramiento de los objetivos antes señalados.
En
lo que tiene que ver con el uso de la fuerza, el contenido y alcance del
principio de exclusividad implica que las únicas personas autorizadas para su
porte y utilización son el personal uniformado de la Policía Nacional.  Esto no
solo en razón del monopolio estatal de los elementos bélicos, sino porque
dichas autoridades están investidas de la actividad de policía por ministerio
de la Constitución y la ley y, en consecuencia, también están sujetas a las
condiciones y límites que les impone el carácter público de la función que
ejercen.
Solución
del cargo propuesto
26.
El artículo 169 CNPC regula el apoyo urgente de los particulares al personal
uniformado de la Policía Nacional.  De acuerdo con este precepto, para que
proceda dicho apoyo debe estarse ante un supuesto fáctico específico, relativo
al riesgo eminente de la vida o integridad de una persona.  Ante el
cumplimiento de dicho supuesto, el mencionado personal “podría solicitar y exigir el apoyo de los
particulares a las funciones y actividades de Policía y hacer uso inmediato de
sus bienes para atender la necesidad requerida.”. Como se indicó en los antecedentes de esta
sentencia, la primera parte de esta afirmación es el objeto de la demanda.  Adicionalmente,
la norma establece una excepción al deber de apoyo, consistente en que “las
personas sólo podrán excusar su apoyo cuando su vida e integridad quede en
inminente riesgo.”
Antes de decidir sobre el cargo contenido en la demanda de la
referencia, la Corte considera importante hacer algunas precisiones sobre la
adecuada comprensión del precepto legal en que se inserta el aparte acusado. En
primer lugar, se observa un error de técnica legislativa, en la medida en que se
establece que el personal uniformado de la Policía Nacional ejerce funciones de
policía, cuando en realidad la tarea que ejerce pertenece exclusivamente a la
actividad de policía, según fue explicado en el fundamento jurídico 23 de esta
decisión.  Sin embargo, este aspecto no incide en la debida interpretación de
la disposición, puesto que una comprensión sistemática de la misma con otras
previsiones del CNPC y, en particular el artículo 20 de esa normativa permite
concluir sin equívoco que la Policía Nacional solo ejerce tareas propias de la
noción de actividad de policía.
En segundo término, la Corte encuentra que el contenido del deber de
apoyo es amplio. En efecto, la norma plantea dos modalidades de apoyo: una
genérica y otra específica.  La primera, consiste en la obligación de los
particulares de apoyar las actividades de policía cuando se dé el supuesto de
hecho de riesgo inminente de la vida o integridad de una persona.  La segunda,
refiere al deber del particular de permitir el uso inmediato de sus bienes y
con el fin de atender la necesidad requerida por la situación de riesgo
mencionada.
27. El primer contenido normativo corresponde a lo cuestionado en esta
oportunidad.  En efecto, la Corte comparte con los demandantes la conclusión en
el sentido de que la norma impone un deber de apoyo indeterminado hacia el
personal uniformado de la Policía Nacional, que incluso podría incluir el uso
de la fuerza armada, en tanto se trata de un supuesto fáctico que la norma no excluye
expresamente.
No obstante, contra esta conclusión podría argumentarse válidamente,
como lo hace la Procuraduría General, que una interpretación sistemática de la
norma llevaría a negar la posibilidad que el apoyo de los particulares pueda
incorporar el uso de la fuerza armada.  Al respecto, el artículo 22 CNPC prevé
que la “utilización de la fuerza legítima corresponde de manera exclusiva,
en el marco de este Código, a los miembros uniformados de la Policía Nacional,
de conformidad con el marco jurídico vigente, salvo en aquellos casos en los
que de manera excepcional se requiera la asistencia militar.”  También debe
anotarse que esta misma consideración es compartida por el Ministerio de
Justicia y del Derecho, el cual advierte que en la medida en que la disposición
demandada no establece una regla precisa de investidura a los particulares del
ejercicio de la fuerza, la misma resulta exequible por el cargo planteado.
La Corte comparte esta perspectiva de análisis, que imposibilita
comprender la norma como un aval para que, en virtud del deber de apoyo de los
particulares a la policía, aquellos puedan quedar investidos de la posibilidad
de portar armas. En efecto, esta comprensión es abiertamente incompatible con
previsiones constitucionales expresas y específicas, explicadas en este fallo,
que de manera concluyente asignan el monopolio del uso de la fuerza en el
Estado y, a su vez, proscriben una autorización genérica para el porte y uso de
armas por los particulares, al igual que el ejercicio de labores de
inteligencia.
A su vez, también se muestra evidente que la interpretación del
precepto acusado, en el entendido de que el apoyo de los particulares incluya
el uso de las fuerza, es contraria a los principios de exclusividad y de
distinción.
27.1. El principio de exclusividad centra en los integrantes de la
fuerza pública el monopolio del uso de las armas y explosivos. Esto implica,
como se explicó en precedencia, que la autorización que se otorga a los
particulares para el efecto es precaria, objeto de la discrecionalidad de las
autoridades y no puede ser extendida a labores propias de la conservación del
orden público.
Así, en la medida en que el apoyo regulado en la norma acusada no se
contrae a dichas finalidades excepcionales de la autorización de uso de las
armas por los particulares, sino que en contrario remite al ejercicio de la
actividad de policía por el personal uniformado, entonces una comprensión que
faculte dicho uso por personas diferentes a los integrantes de la Policía
Nacional, deviene inconstitucional.
Sobre este preciso particular también es importante destacar, en
respuesta de lo planteado por algunos de los intervinientes, que la obligación
de todos los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo
exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, previsto
en el inciso segundo del artículo 216 de la Constitución, de ninguna manera
puede ser concebido como una excepción al principio de exclusividad.  En
efecto, es claro que el cumplimiento de este mandato se ejecuta cuando los
ciudadanos son llamados a filas para que integren la fuerza pública, o cuando
voluntariamente ingresan a la misma para ejercer la actividad militar o
policial como ejercicio profesional.  Esta ha sido la conclusión de la Corte,
al expresar que “la obligación de tomar las armas impuesta por la norma
constitucional, implica la incorporación a la Fuerza Pública de la persona, que
se convierte entonces en un miembro de esas instituciones.”[39]
En consecuencia, yerran los intervinientes al concluir que en virtud
del mandato constitucional previsto, se justifique la concurrencia de los
particulares en ejercicio de las actividades de policía.  En contrario, esta
previsión superior solo puede ser comprendida como el sustento para que el Legislador
disponga modalidades de servicio militar obligatorio, así como otras formas de
conscripción.  Sin embargo, esto debe hacerse bajo el cumplimiento de las
normas legales de incorporación, las cuales imponen al ciudadano las
obligaciones y límites propios del personal uniformado en tanto servidor público.
Además, el llamamiento extraordinario a filas, permitido por la Constitución,
tiene carácter excepcional y no puede ser comprendido como un deber de
exigibilidad ordinaria para los particulares.[40]
Esto sin perjuicio, por supuesto, del deber constitucional, este sí de carácter
permanente, de apoyar a las autoridades legítimamente constituidas, el cual
excluye el uso de las armas, según se ha señalado insistentemente en esta
decisión.
27.2. El principio de distinción, de acuerdo con su comprensión jurisprudencial
expuesta por la Corte, implica la prohibición jurídica que los civiles sean
involucrados en los conflictos armados y, de manera más general, en tareas de
la preservación del orden público a través del uso de la fuerza, al igual que
en el ejercicio de labores de inteligencia.  Puesto que la norma acusada
refiere al apoyo al ejercicio de la actividad de policía, dicha concurrencia
debe limitarse a aquellas tareas supletorias y excepcionales que pueden
desarrollar válidamente los particulares, con exclusión del uso y porte de
armas y explosivos.
28.  Por lo tanto, las previsiones constitucionales
antes explicadas, comprendidas a partir de su interpretación sistemática,
obligan a desechar por irrazonable la interpretación de la norma acusada, en el
sentido que autoriza a los particulares a portar armas como parte del apoyo
exigido a favor de la policía y en casos de emergencia.  Es por esta
irrazonabilidad que no resulta necesario adoptar un fallo de inexequibilidad
condicionada, puesto que el mismo es procedente ante la existencia de dos interpretaciones
razonables y concurrentes de la expresión acusada, siendo solo una de ellas
compatible con la Constitución. En el presente caso, el escenario es diferente,
puesto que si bien la interpretación propuesta se mostró inicialmente aceptable
para originar un debate sustantivo sobre la exequibilidad del precepto
demandado, luego de estudiar los fundamentos que sustentan el monopolio del uso
de la fuerza en el Estado, se llega a la unívoca conclusión que tal hermenéutica
es inadmisible.
Sobre este particular, la Sala debe insistir en que la
exequibilidad condicionada tiene carácter excepcional y su justificación se
basa en la posibilidad que una norma legal pueda ser comprendida de maneras
diversas, siendo algunas de ellas incompatibles con la Carta. En el presente
asunto, la interpretación alternativa no es modo algo aceptable, lo que hace
improcedente el fallo condicionado.  En consecuencia, la Corte declarará la
exequibilidad de la disposición demandada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del Pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
LEVANTAR, en lo respecta
al expediente de la referencia, la suspensión de términos ordenada por la Sala
Plena de la Corte en el Auto 305 del 21 de junio de 2017.
Segundo:
DECLARAR EXEQUIBLE la
expresión “podría
solicitar y exigir el apoyo de los particulares a las funciones y actividades
de Policía”, contenida en el
artículo 169 de la Ley 1801 de 2016, por los cargos analizados en esta
sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La demanda
refiere a los casos de Masacre de Mapiripán y Pueblo Bello.
[2] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[3] La síntesis
planteada en esta decisión es tomada de la sentencia C-370 de 2006 (M.P. M.J.
Cepeda, J. Córdoba, R. Escobar, M.G. Monroy, A. Tafur y C.I. Vargas)
[4] Estos son los
defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha
señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada
presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de 2001 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y las
sentencias C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-519 de 1998
(M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), C-380
de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz),
entre varios pronunciamientos.
[5] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La
Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de
1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
[6] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1052/01.  Fundamento jurídico 3.4.2.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem.
[9] Weber, Max &
Francisco Rubio Llorente (1997) El político y el científico. Madrid,
Alianza Editorial.
[10] Sentencia C-296
de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[11] “La
Constitución de 1991 condicionó la posesión y la tenencia de todo tipo de armas
a la obtención de un permiso otorgado por la autoridad competente. En
principio, entonces, sólo el Estado puede poseer y portar armas por medio de su
fuerza pública (C.P. art. 216) y de los miembros de los organismos y cuerpos
oficiales de seguridad (C.P. art. 223) y para el cumplimiento de los fines
consagrados en la Constitución y en la ley. La posibilidad de que los particulares
posean armas deriva exclusivamente del permiso estatal.|| En este sentido ha
sido claro para esta Corporación que el artículo 223 crea un monopolio en
cabeza del Estado, y otorga a la ley la facultad de reglamentar todo lo que
haga relación al uso, posesión y porte de armas y municiones de guerra.”
Sentencia C-296 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[12] “En esa forma, es
el mismo Estado quien está habilitado para autorizar de manera excepcional y
bajo la potestad discrecional, titularidades privadas de porte y tenencia
de armas, municiones de guerra y explosivos; es decir, puede en ciertos y
determinados eventos, facultar a los particulares para su posesión y porte
mediante la supervisión de la respectiva autoridad como así lo dispone el artículo
223 superior”. Subrayas originales Sentencia C-1145 de 2000 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[13] Sentencia C-1145
de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[14] “En
términos de eficacia, la gran mayoría de los estudios de sociología de la
violencia muestran de manera consistente cómo el sistema de control en la
posesión y tenencia de armas es más conveniente que el sistema de libertad. Se
puede demostrar cómo aquellos países que adoptan un régimen más laxo en el
porte de armas tienen mayores índices de homicidio, siendo este aumento una
consecuencia de aquél régimen. El caso de los Estados Unidos es paradigmático.
Se calcula que un millón de personas mueren cada año en ese país como
consecuencia del uso de armas de fuego. Esta cifra es siete veces mayor que la que
corresponde al Reino Unido. Se estima que las armas de fuego son la principal
causa de muerte de jóvenes entre 15 y 19 años en los Estados Unidos ([14]).
Esto explica la movilización de la opinión pública norteamericana en favor de
una reforma del sistema. En 1993 se aprobó la ley Brady según la cual se
prohíbe la venta de armas a todo aquel que no disponga de una licencia, a menos
que se lleve a cabo un sistema de controles sumamente estricto. Es importante
tener en cuenta que, no obstante que la Segunda Enmienda a la constitución de
los Estados unidos permite a los ciudadanos mantener y portar armas, la Corte
Suprema ha considerado que tal derecho no es de naturaleza individual y de
alcance absoluto o ilimitado. || Colombia también ha tenido un régimen laxo en
materia de porte de armas y sus consecuencias saltan a la vista. Mientras que
en el período 1987-1992 la tasa de homicidios fue de 77.5 por cada 100.000
habitantes, en Brasil fue de 24,6, en México de 20,6, en Nicaragua de 16,7, en
Argentina de 12,4, en Ecuador de 11 y en los Estados Unidos de 8 ([14]).
Estadísticas oficiales del año 93 muestran cómo, si bien el enfrentamiento con
la guerrilla y el narcotráfico contribuyeron a elevar el índice de muertes
causadas por armas de fuego, cerca del 80% de los homicidios en Colombia  se
produjeron en medio de la violencia cotidiana entre ciudadanos. El alcohol y la
presencia de armas de fuego en situaciones de conflicto cotidiano juegan una
papel esencial en el aumento de las probabilidades de desenlace fatal de los
conflictos.” Sentencia C-296 de 1995.
[15] “Según
las estadísticas existentes, es posible sostener que el porte de armas promueve
la violencia, agrava las consecuencias de los enfrentamientos sociales e
introduce un factor de desigualdad en las relaciones entre particulares que no
pocas veces es utilizado para fortalecer poderes económicos, políticos o
sociales. Por eso los permisos para el porte de armas sólo pueden tener lugar
en casos excepcionales. Esto es, cuando se hayan descartado todas las demás posibilidades
de defensa legítima que el ordenamiento jurídico contempla para los ciudadanos.
|| El argumento en virtud del cual es legítima la posesión de armas por parte
de los particulares en la medida en que éstas no están dirigidas a la agresión
sino a la defensa, está construido en una distinción infundada. En efecto, el
poder defensivo de las armas sólo se explica en medio de una situación de
disuasión en la cual cada una de las partes puede agredir al adversario para
causarle la muerte. De no ser así el arma no cumpliría su objetivo. Si las
armas llamadas defensivas no representaran un peligro para la sociedad - como
de hecho lo demuestran las investigaciones empíricas sobre el tema - nadie se
podría oponer a que los ciudadanos se armaran. Es justamente porque el Estado
tiene el deber constitucional de proteger la vida de las personas que se limita
la tenencia y el porte de armas. Porque se considera que, salvo en casos
excepcionales, la desprotección es mayor cuando las personas disponen de
armas.” Ibídem.
[16] M.P. Alberto Rojas
Ríos.
[17] La Corte  ha señalado que esta tesis no es
novedosa en el constitucionalismo colombiano pues la Corte Suprema de
Justicia, a propósito una demanda de inexequibilidad que se presentó contra
algunos artículos del Decreto 3398 de 1965 "Por el cual se organiza la
Defensa Nacional" y  de la Ley 48 de 1968 "Por la cual se adoptan
como legislación permanente algunos decretos legislativos, se otorgan
facultades al Presidente de la República..." sostuvo también que no era
posible que los particulares tuviesen armas de guerra. Dijo entonces esa
Corporación:
Esta disposición
constitucional, que tiene su origen en la Carta de 1886, en su redacción
originaria, se explica por la necesidad de establecer el monopolio de las armas
de guerra, en cabeza del Gobierno, que es el responsable de mantener el orden
público y restablecerlo cuando fuere turbado, según lo señala la Carta
Política.  Es además, una fórmula que tiene sentido histórico para superar
graves conflictos que afectaron las relaciones civiles entre los colombianos, y
que ahora adquiere una renovada significación ante los problemas que suscitan
las diversas formas de la actual violencia."
El gobierno
legítimo, por esta misma razón, es el único titular de este monopolio, sin que le
sea permitido por la Carta a cualquier otra persona o grupo detentar las que se
señalan como armas y municiones de guerra. En este sentido, la Corte considera
que el concepto de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, debe
corresponder al mismo que señala la Constitución en la norma que se transcribe,
y que ha sido desarrollado por disposiciones legales para distinguir con base
en criterios técnicos, que tienen relación con calibres, tamaños, potencias,
usos especializados, dotación, o propiedad, las armas que son de uso privativo
de las Fuerzas Armadas y las demás que pueden poseer los particulares. Sobre
estas últimas el ilustre exégeta de la Carta don José María Samper, advierte
que ellas se circunscriben a las que son de "uso común, individual o
privado" (Derecho Público Interno, Ed. Temis, página 363, 1981.
reedición)." Corte Suprema de Justicia. Sentencia
Número 22 de mayo 25 de 1989. M.P. Fabio Morón Díaz   Ver  A.V. Alejandro Martínez Caballero a
la Sentencia C-572/97.
[18]
Sentencia C-572/97 M.P. Jorge Arango Mejía y  Alejandro Martínez Caballero. Con
salvamentos de voto.    Ver igualmente la Sentencia C-251/02  M.P. Eduardo
Montealegre Lynett y  Clara Inés Vargas S.V. Rodrigo Escobar Gil,  Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[19] Sentencia C-404
de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Esta misma regla es planteada en la
sentencia C-296 de 1995, antes citada, cuando expresa que “Trasladar armas de
guerra a un sector de la población es tanto como renunciar a uno de los
sustentos de poder efectivo y se confunde con la cesión de una parte de la
soberanía nacional. El artículo 216 de la Constitución política establece que
la fuerza pública "estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional". Como lo ordenan los artículos 217 y 218 de
la Carta son estas dos instituciones las encargadas de proteger,
respectivamente, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad
del territorio y del orden constitucional, así como mantener las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. En consecuencia, no
podrán existir en Colombia civiles provistos de armas de guerra, que sirven
justamente a los fines arriba descritos, pues con ello se viola el principio de
la exclusividad consagrado en los artículos 216, 217 y 218 de la Carta”
[20] M.P. Jorge Arango
Mejía y Alejandro Martínez Caballero.
[21] M.P. Eduardo
Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández.
[22] Es un aspecto
comúnmente aceptado en la doctrina constitucional, que la existencia de un
orden jurídico que límite y valide la actuación de las autoridades públicas es
uno de los componentes esenciales y definitorios del Estado de Derecho. Para un
ejemplo en el derecho comparado. Vid. Bingham, Tom (2010) The Rule of
Law. Allen Lane. London, pp. 48-65.
[23] Sentencia C-038
de 1995. Fundamento Jurídico No 11.  En el mismo sentido, ver sentencia C-296
de 1995. Fundamento Jurídico No X- 7.
[24] Sentencia C-251 de
2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández).
[25] “…los servicios de
vigilancia y seguridad privada comprenden actividades relacionadas con la
utilización de armas de fuego, recursos humanos, animales, tecnológicos o
materiales, vehículos e instalaciones físicas, todos ellos encaminados a
prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad en lo
concerniente a la vida y los bienes propios o de terceros. || Su ejercicio está
ligado a la utilización de la fuerza en sus diversas manifestaciones, donde el
manejo de armas de fuego y de otros implementos ligados a la seguridad hace que
el riesgo de atentar contra la vida e integridad de seres humanos o de afectar
sus bienes materiales esté siempre latente. En otras palabras, la vigilancia y
seguridad privada es una actividad que por su naturaleza involucra elevadas
dosis de riesgo social.” Sentencia C-123 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[26] “El objeto de la
regulación de la vigilancia y seguridad a que se refieren tanto el Decreto 2453
de 1993, como el Decreto 356 de 1994, es la seguridad ciudadana ordinaria, no
asociada al conflicto armado. Se trata de la regulación de ciertas actividades
realizadas por los particulares, dirigidas a disminuir los riesgos personales
que puedan amenazar la vida, la integridad física o los bienes de las personas,
y cuyo empleo no implica una modificación de su estatus de población civil de
conformidad con el principio de distinción que consagra el derecho
internacional humanitario. También es preciso recordar que de conformidad con el
artículo 223 Constitucional, el Estado tiene el monopolio del uso de la fuerza,
y los particulares sólo pueden poseer o portar armas con permiso de la
autoridad competente. Tal autorización no incluye en ningún caso, la
posibilidad de que los particulares tengan o porten de armas de guerra, o de
uso exclusivo de la Fuerza Pública. Por ello, ningún servicio de vigilancia
privado puede desplazar o sustituir la actividad de defensa y seguridad
desplegada por las fuerzas armadas del Estado. Por lo mismo, tales servicios de
seguridad privados se adelantarán siempre en los términos del régimen legal
vigente y dentro del pleno respeto a la Constitución.” Sentencia C-995 de 2004,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] Decreto Ley 4179
de 2011. Artículo 2° Objeto. La Dirección Nacional de Inteligencia
tendrá como objeto desarrollar actividades de inteligencia estratégica y
contrainteligencia para proteger los derechos y libertades de los ciudadanos y
de las personas residentes en Colombia, prevenir y contrarrestar amenazas
internas o externas contra la vigencia del régimen democrático, el orden
constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional, así como cumplir
con los requerimientos que en materia de inteligencia le hagan el Presidente de
la República y el Alto Gobierno para el logro de los fines esenciales del
Estado, de conformidad con la ley.
[28] Melzer, Nils
(2010) Guía para interpretar la noción de participación directa en las
hostilidades según el derecho internacional humanitario. Documento CICR,
Ginebra.
[29] Melzer, Nils
(2008) Targeted Killing in International Law. Oxford University Press,
Oxford, pp. 325-334. Citado en: Ferraro, Tristan (2013) “The applicability and
application of international humanitarian law to multinational forces” International
Review of Red Cross. 95 (891/892), p. 586. (Traducción libre de la Corte).
[30] Corte IDH. Caso 19
Comerciantes v. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de
julio de 2004. Serie C No. 109, párrafos 118, 122 y 124.
[31] Corte IDH. Caso de
la “Masacre de Mapiripán” v. Colombia. Sentencia del 15 de septiembre de 2005.
Serie C No. 134, párrafo 123.
[32] Sentencia C-211 de
2017, M.P. Iván Escrucería Mayolo.
[33] Sentencia C-492
de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[34] CNPC.Artículo
12. Poder subsidiario de Policía. Las asambleas departamentales y el
Concejo Distrital de Bogotá, dentro de su respectivo ámbito territorial,
ejercen un poder subsidiario de Policía para dictar normas en materias que no
sean de reserva legal, en el marco de la Constitución y la ley.
Estas
corporaciones en el ejercicio de poder subsidiario no podrán:
1. Establecer
limitaciones, restricciones o normas adicionales a los derechos y deberes de
las personas, que no hayan sido previstas o autorizadas por el legislador.
2. Establecer
medios o medidas correctivas diferentes a las previstas por el legislador.
3. Exigir
requisitos adicionales para ejercer derechos o actividades reglamentadas de
manera general, ni afectar los establecidos en la ley.
Parágrafo 1°. El
Concejo Distrital de Bogotá podrá establecer formas de control policial sobre
las normas de ordenamiento territorial, usos del suelo y defensa del patrimonio
ecológico y cultural.
Parágrafo 2°. Las
normas de Policía y convivencia expedidas por el Concejo del Distrito Capital
de Bogotá no están subordinadas a las ordenanzas.
[35] En este apartado
se recapitulan las reglas fijadas en la sentencia C-1214 de 2001, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[36] “La Policía
Nacional se distingue entonces de las Fuerzas Militares por la ausencia de
disciplina castrense y por su naturaleza civil, lo cual implica que los
inferiores son responsables de la ejecución de las órdenes que reciban. La
Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas
mas no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades
judiciales en ejercicio de la función de policía judicial.” Sentencia C-024 de
1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[37] Sentencias C-813
de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y C-241 de 2010, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[38] Sentencia C-543 de
1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[39] Sentencia C-251
de 2002, antes citada.
[40] “[E]se
deber constitucional de tomar las armas es exigible únicamente en situaciones
excepcionales, de especial peligro para la existencia de Colombia como nación
independiente, o para la continuidad de sus instituciones democráticas. Por
ello, el artículo 29 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, al regular
la movilización derivada del deber constitucional establecido en el artículo
216 superior, la limitó a los casos de guerra exterior, y estableció que
“durante el estado de guerra exterior el Gobierno podrá decretar la
movilización nacional en forma total o parcial, para adecuar a las necesidades
de la guerra los recursos y servicios requeridos.” La sentencia C-179 de 1994
declaró la exequibilidad de esa figura, señalando que era un desarrollo del
deber constitucional contenido en el inciso 2o. del artículo 216 de la Carta.
Por el contrario, la movilización establecida por la ley acusada para el
sistema de seguridad y defensa es un proceso permanente, que opera en todo
tiempo y lugar.” Ibídem.