T-825-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-825/05
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y
pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término para
solicitar pago dentro del año siguiente al nacimiento del niño
Referencia:
expediente T-1139905
Acción
de tutela instaurada por Flor Janeth Suesca García contra COMPENSAR E.P.S.
Magistrado
Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil cinco (2005).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime
Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso
de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal
de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Flor Janeth Suesca
García contra Compensar E.P.S.
I.       ANTECEDENTES
1.      Demanda
El 12 de mayo de 2005, la señora Flor
Janeth Suesca García instauró acción de tutela contra Compensar E.P.S., al
estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a
la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital, a la niñez y a
la familia, por la negativa de dicha entidad en el pago de la licencia de
maternidad a la que estima tiene derecho. Los hechos que sustentan su afirmación
son los siguientes.
La demandante
señaló que ha cotizado a la entidad demandada los aportes a la seguridad social
en salud a través de la Asociación Colombiana de Ejecutivos de Finanzas, para
la cual trabaja; que su afiliación está vigente y que se encuentra a paz y
salvo.
Así mismo,
señaló que dio a luz a su hijo el 1º de octubre de 2004, según consta en la
incapacidad por maternidad que le expidió el médico que atendió el parto en la
Clínica David Restrepo, donde nació su bebé.
Sin embargo,
cuando solicitó el pago la licencia de maternidad a la que tiene derecho,
Compensar E.P.S. se lo negó, aduciendo que su empleador había estado algún
período en mora en los aportes. Agregó que su empleador “tuvo un atraso en
un período de 3 o 4 días por un olvido pero siempre ha estado al día”.
Por lo tanto, la
demandante, con apoyo en varias sentencias de la Corte Constitucional que trae
en cita, solicitó se ordenara a Compensar E.P.S. realizar el pago de su
licencia de maternidad,
2.      Pruebas que obran en el
expediente
La demandante aportó las siguientes
pruebas:
·
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Flor Janeth Suesca García. (Fl. 1, cuaderno 1)
·
Copia del carné de afiliación a Compensar
E.P.S., donde consta que la demandante está afiliada como cotizante a esa
entidad con fecha de expedición julio de 2002. (Fl. 2, cuaderno 1)
·
Copia del certificado de licencia de maternidad
expedido, el 2 de octubre de 2004, a favor de la accionante, por el médico
tratante de la Clínica David Restrepo. (Fl. 3, cuaderno 1)
La entidad accionada aportó un
certificado, de fecha 18 de mayo de 2005, de la afiliación de la demandante a
esa E.P.S. desde el 28 de julio de 1999 y señala que cuenta con 286 semanas de
cotización y cuyo único beneficiario es su hijo Santiago Fajardo Suesca.
3.       Trámite de instancia
La demanda fue repartida al Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal
de Bogotá que, mediante Auto del 16 de mayo de 2005, admitió la demanda y
ordenó oficiar a la entidad accionada para que se pronunciara al respecto y
para que allegara la documentación que estimara pertinente.
4.      Contestación
de la Demanda
Compensar E.P.S.
contestó la demanda de tutela mediante un “abogado de la asesoría jurídica” de
la empresa, de la siguiente manera:
En primer
término, solicitó se declarara la improcedencia de la tutela comoquiera que el
nacimiento del hijo de la accionante tuvo lugar el 1º de octubre de 2004 y ella
instauró la demanda el 16 de mayo de 2005, es decir no se cumplió con el
presupuesto de inmediatez para que fuera posible proteger los derechos
fundamentales de la demandante que, además, no se han vulnerado, pues ella está
trabajando y, en consecuencia, no se puede afirmar que esté afectado su mínimo
vital o el de su hijo.
De otra parte,
se remitió a los antecedentes de la afiliación de la demandante a esa E.P.S.
desde julio de 1999 y afirmó que no se niegan los derechos que ella tenga por
su licencia de maternidad, sino que la E.P.S. se niega al reconocimiento a
favor del empleador, porque los aportes los estuvo realizando por fuera de los
plazos límites establecidos en la ley para esos efectos, lo que tiene efecto
directo sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad, que se hace a
favor del empleador, en términos del Decreto 1804 de 1999.
Además, la
oportunidad para realizar el pago de los aportes por parte del empleador era,
según lo establecido en el Decreto 1406 de 1999, el 5º día hábil de cada mes y
se encontró que en mayo de 2004 debía cancelar el día 7 y lo hizo el 10, en
agosto de 2004 debía cancelar el 6 y lo hizo el 9 y en septiembre de 2004 debía
cancelar el 7 y lo hizo el 8.
Sobre el pago de
las licencias de maternidad  e incapacidades trascribió el concepto 7219
emitido por el Ministerio de la Protección Social el 7 de junio de 2004.
Además, señaló
que la acción de tutela no fue creada para dirimir conflictos de carácter
económico entre trabajadores y empleadores, por lo que lo pretendido por la
accionante a través de este medio es improcedente. Así mismo, estimó que el
juez de tutela tampoco puede pronunciarse sobre la interpretación de las normas
“a efectos de otorgar o no más derechos a los usuarios y menos aún cuando la
conducta sobre el particular sea totalmente legal y hace parte de la estructura
que actualmente rige el sistema de salud y máxime cuando esta (SIC)
demostrado que no existen derechos fundamentales involucrados.”
Aseguró que las
E.P.S. no pueden rechazar el pago de los aportes que hagan los empleadores, así
sea extemporáneo, lo cual no implica “la aceptación del pago inoportuno o en
mora”, pues de todas maneras se generan las sanciones establecidas en la
ley. Y agregó que, no es cierto que la E.P.S se haya allanado a la mora, de
acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993, el Decreto 806 de 1998, las
sentencias del 16 de diciembre de 1968 y del 24 de septiembre de 1984 de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y el Auto del 6 de
febrero de 1996 del Tribunal Superior de Bogotá (No CI-055 M.P. Edgar Carlos
Sanabria) pues “la mora patronal en el pago de los aportes y las
cotizaciones de sus trabajadores a la seguridad social en salud, ES UNA DE LAS
EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL DE QUE DEBE NECESARIAMENTE REQUERIRSE AL DEUDOR
PARA CONSTITUIRLO EN MORA”. -negrilla y mayúsculas originales-
En conclusión,
solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia
porque no existen derechos fundamentales vulnerados que ameriten su protección
por esta vía y Compensar E.P.S. ha cumplido con las normas legales vigentes
sobre el tema del reconocimiento de licencias de maternidad y pago de
incapacidades. Sin embargo, en caso que se concediera la tutela y se ordena a
la E.P.S. pagar la licencia de maternidad, solicitó se hiciera “específicamente”
y se estableciera la obligación del Estado de asumir el costo de la parte a
la que no tiene derecho la usuaria, mediante el Fondo de Solidaridad y
Garantías -FOSYGA-.
5.      Sentencia objeto de revisión
El Juzgado Treinta y Siete Civil
Municipal de Bogotá, mediante providencia del veintisiete (27) de mayo de 2005,
denegó la tutela, con apoyo en la sentencia T-765 de 2000 de la Corte
Constitucional, toda vez que para que por este medio sea procedente el
reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad, debe existir conexidad con la afectación del mínimo vital,
reflejado en la imposibilidad de cubrir las necesidades básicas para llevar una
vida en condiciones dignas y justas.
De otra parte, señaló que comoquiera que
el hijo de la demandante nació el 1º de octubre de 2004 y ella instauró la
demanda de tutela sólo hasta el 12 de mayo de 2005, la licencia ya había
expirado y, en consecuencia, “el perjuicio que pudo haber sufrido la
peticionaria ya se había causado, encontrándonos frente a una causal de
improcedencia de la tutela, tal como se desprende del numeral 4º artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991”.
En ese orden de ideas, estimó que no
existe prueba para determinar la probable afectación del mínimo vital de la demandante
y de su hijo, se repite, porque el mínimo vital no se puede ver afectado con
posterioridad al vencimiento de la incapacidad por maternidad, ya que la
demandante al reintegrarse a sus labores deriva el sustento para solventar sus
necesidades básicas y las de su hijo.
Para finalizar,
manifestó que “[n]o se descarta por tanto que a la accionante  se le hayan
vulnerado derechos por parte de la E.P.S., los cuales pudieron ser protegidos
por la vía constitucional en su momento” pero, por el carácter excepcional
de la tutela para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas
la accionante debe acudir a la jurisdicción ordinaria.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Sala es competente para revisar las providencias de tutela
reseñadas, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en
concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del
Auto del ocho (08) de julio del año 2005, proferido por la Sala de Selección de
Tutelas Número Siete de esta Corporación.
2.      Materia
sometida a revisión
En esta
oportunidad la Sala deberá establecer si se vulneran los derechos fundamentales
de una mujer a quien la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada se niega a
pagarle la licencia de maternidad que ella le solicitó, aduciendo la mora en
que incurrió su empleador en el pago de los aportes a la seguridad social en
salud y, de ser positiva la respuesta, verificar si la acción de tutela es
procedente para la protección de esos derechos, aún habiendo transcurrido 7
meses desde el parto de la mujer hasta la fecha en que instauró la acción de
tutela, para reclamar el pago de esa prestación.
3.      La
licencia de maternidad y su protección constitucional. Procedencia excepcional
para el pago de prestaciones económicas. Reiteración de Jurisprudencia.
La Constitución
Política estableció en su artículo 43 que la mujer “(...) durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado (...)”. Uno de los mecanismos que da vigencia a este postulado es la
licencia de maternidad, pero que por tratarse de un derecho prestacional, en
principio, no es susceptible de protección por vía de tutela.
No obstante, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho al pago de la
licencia de maternidad adquiere el carácter de fundamental por conexidad, por
ejemplo, con derechos como la vida digna, la salud, la seguridad social y los
de los niños[1],
cuando se encuentra inescindiblemente ligado a otro derecho de la madre o del
recién nacido, que tenga rango constitucional.
Así pues, la
licencia de maternidad constituye el salario que la nueva madre deja de
percibir mientras se encuentra sin laborar -incapacitada-, al cuidado del menor
y que, por lo tanto, es el sustento que le permite vivir en condiciones dignas
junto con el recién nacido; de manera pues que, si el mínimo vital de la madre
y el de su hijo dependen del pago de esa licencia, ésta ya no puede verse como
un derecho de rango legal, cuyos conflictos se ventilan ante la justicia
laboral, sino que adquiere relevancia constitucional[2].
En efecto, la falta
de pago de la licencia de maternidad puede vulnerar el derecho fundamental a la
vida digna tanto de la madre como del recién nacido, cuando de ese pago depende
su sustento, de manera que la acción de tutela procede de manera excepcional y
subsidiaria[3]
a fin de obtener la orden de pago, pues de ser reclamado por otro medio de
defensa judicial -acción laboral-, éste no resultaría eficaz para la protección
del mínimo vital de la madre y del niño.
En ese orden de
ideas, la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos
prestacionales, como la licencia de maternidad[4],
se basa y está condicionada por la teoría elaborada por la jurisprudencia
constitucional sobre el mínimo vital, que parte de la base de que “ante la
urgencia de la protección y la presencia indispensable de un mínimo de recursos
para la subsistencia en condiciones dignas de la madre trabajadora y del niño
que está o acaba de nacer, la acción de tutela es el mecanismo procedente”[5].
Ahora bien, la
entidad que está obligada al pago de la licencia es la empresa prestadora del
servicio de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social en
salud integral, pero si el empleador no realiza los pagos oportunamente o son
rechazados por extemporáneos, el empleador es quien debe asumir el pago de esa
prestación económica[6].
No obstante, si
los pagos extemporáneos fueron aceptados por la empresa prestadora del servicio
de salud, hay allanamiento a la mora y, en consecuencia, ésta no se puede negar
al pago de la licencia de maternidad[7].
4.      Oportunidad para presentar la
acción de tutela con el fin de obtener el pago de la licencia de maternidad y
el concepto del mínimo vital de la madre y del recién nacido. Reiteración de
jurisprudencia.
La Corte
Constitucional mantuvo una tesis según la cual la oportunidad para reclamar el
pago de la licencia de maternidad por vía de tutela, coincidía con el término
de vigencia de la licencia, esto es, durante los 84 días posteriores al parto.
No obstante, en la Sentencia T-999 de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime
Araújo Rentería, se proyectó un cambio de jurisprudencia en cuanto al término
oportuno para reclamar por vía de tutela el pago de la licencia de maternidad,
que a partir de entonces es de un (1) año, equivalente al primer año de vida
del hijo cuya madre reclama la prestación. El fundamento de esa decisión, ente
otros, fue el siguiente:
“Siendo el parto un hecho físico certificado por el médico que
atendió a la madre, aparece claramente establecido que el derecho a la
licencia, se configuró y surgió a la vida jurídica y que no está en discusión.
No se trata entonces de desconocer el derecho a la licencia, sino de
fijar el plazo para su reclamación.
Lo primero
que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga
irrito o nugatorio el derecho que ya se tiene.
El plazo no puede desconocer valores, principios o normas
constitucionales como los artículos 43 que
establece que después del parto la madre goza de especial protección del
Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la maternidad; o el
artículo 44 que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los
derechos de los demás o el artículo 50 que manda
a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.
Observa la Corte que se trata de un caso especial de protección,
doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y
de la madre al mismo tiempo, que forman una
unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo)
y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad.
No hay
duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero
también y especialmente
en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también
para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección.
Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante
el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar
el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido
en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado
jurisprudencialmente esta Corporación.”
El fallo de
instancia, proferido dentro del proceso de la referencia, se revisará de
conformidad con la jurisprudencia antes reseñada.
5.      El
caso concreto
La accionante es
una trabajadora dependiente, que está afiliada a Compensar E.P.S. por parte de
su empleador -Asociación Colombiana de Ejecutivos de Finanzas-. Dio a luz a su
hijo el 1º de octubre de 2004, por lo que solicitó el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad a la E.P.S. demandada, pero le fue negada por existir
mora en el pago de los aportes por parte del empleador, razón para que la
demandante acudiera a la acción de tutela el 12 de mayo de 2005 contra la
referida E.P.S. para reclamar el pago de esa prestación.
El juez de
instancia denegó el amparo considerando que si hubo una vulneración de los
derechos de la demandante, ella cesó, pues para la fecha en que instauró la
demanda de tutela ya había expirado la incapacidad por maternidad, de manera
que para la controversia sobre el reconocimiento y pago de la licencia
correspondiente la demandante tiene otro mecanismo de defensa, ante la
jurisdicción ordinaria, dado que no se probó la afectación de su mínimo vital o
el de su hijo. Es decir, que la tutela resultaba improcedente porque se
presentó fuera de la oportunidad para la protección, por cuanto la vulneración
no era actual, ni se encontraba la conexidad con el mínimo vital.
De conformidad
con la jurisprudencia vigente, anteriormente citada[8], el requisito fue
cumplido, en cuanto a la oportunidad para instaurar la demanda, pues se realizó
el 12 de mayo del presente año, fecha para la cual habían transcurrido 7 meses
desde la fecha del parto (1º de octubre de 2004), lo que está acorde con esa
jurisprudencia que limitó la oportunidad en estos casos a un año, contado desde
el día en que la madre da a luz.
Así las cosas,
de conformidad con las pruebas que obran en el expediente es claro que: i.) el
empleador de la demandante efectivamente incurrió en mora en el pago de los
aportes a la seguridad social en salud y ii.) Compensar E.P.S. recibió
los aportes del empleador, aunque ellos fueran extemporáneos, y no está probado
que lo hubiera requerido para su pago o que haya promovido las acciones
correspondientes para reclamarlo, de manera que se allanó a la mora del
empleador. Además, de hecho, la E.P.S. entiende que no debe promover acción
alguna para reclamarle al empleador, amparado en algunas normas y
jurisprudencias que citó. Sin embargo, adicionalmente, no se puede desconocer
que en el caso de las trabajadoras dependientes, como la accionante, que no
realizan los aportes directamente a la E.P.S., sino que esa obligación está a
cargo del empleador, se trata del hecho de un tercero que no puede atribuirse,
como en este caso, a la empleada.
Dentro de este
contexto, la Sala concluye que de conformidad con la posición adoptada por esta
Corporación en múltiples fallos[9],
en los cuales frente a situaciones fácticas similares a la que hoy se estudia,
se ordenó el pago de las respectivas licencias de maternidad, cuando las
entidades obligadas a reconocer y pagar la licencia de maternidad se allanaron
a la mora del empleador al recibir en forma extemporánea las cotizaciones, sin
utilizar los medios legales que tenían a su alcance para hacer efectivo el
cumplimiento de la obligación. En consecuencia, se revocará el fallo proferido
por el Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal de Bogotá y en su lugar se
concederá la protección invocada de los derechos de la señora Flor
Janeth Suesca García.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por
el Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal de Bogotá, el 27 de mayo de 2005,
dentro de la acción de tutela promovida por la señora Flor Janeth Suesca García
contra Compensar E.P.S. y en su lugar CONCEDER el amparo solicitado.
SEGUNDO.-
ORDENAR a Compensar E.P.S. que dentro del término
de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a
pagarle a la señora FLOR JANETH SUESCA GARCÍA la
licencia de maternidad a la que tiene derecho.
TERCERO.-
ORDENAR al Juez Treinta y Siete Civil Municipal de
Bogotá que, en aras de garantizar la efectividad de la acción de tutela,
notifique este fallo a las partes dentro de los tres días siguientes a su
recepción.
CUARTO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver, entre otras, las sentencias T-175,
T-210, T-362 y T-496 de 1999; T-497 y T-664 de 2002; T-389, T390, T-551 T-605
de 2004.
[2] Sentencias T-568 de 1996; T-270, T-567 y
T-662 de 1997; T-104, T-139, T-210, T-365 Y T-458 de 1999; T-258, T-467 y
T-1168 de 2000; T-736 Y 1002 de 2001; T-707 de 2002; T-999 de 2003; T-389,
T-390, T-504, T-551 y T-605 de 2004.
[3] Ver entre otras las sentencias T-075; T-157; T-161; T-473; T-572;T-736
y T-1224 todas de 2001.
[4] Sentencia T-568 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería
[6] Sentencias T-258 de 2000; T-390 de 2001
y T-605 de 2004.
[7] Sentencias T-389, T-390, T-504, T-551, T-584, T-605, T-788 todas de
2004, ente muchas otras.
[8] Específicamente a partir de la Sentencia T-999 de 2003, M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[9] Cfr. entre otras las sentencias T-211 y 707 de 2002, M.P. Rodrigo
Escobar Gil; T-664 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-844 de 2002, M.P.
Jaime Córdoba Triviño; T-880 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-885 de 2002, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.