C-026-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-026/16
CODIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Exequibilidad de la expresión “primer grado
de consanguinidad o primero civil” bajo el entendido que personas privadas de
la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean
familiares/CODIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Visita de niños, niñas y
adolescentes a personas privadas de la libertad por delitos contra menor de
edad, debe ser autorizada por Juez de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad
previa valoración
CODIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Exhortar al Gobierno Nacional para expedir
reglamentación que incluya visitas a personas privadas de la libertad de niños,
niñas o adolescentes que sean familiares
NORMA SOBRE VISITAS A PERSONAS PRIVADAS DE
LA LIBERTAD DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES QUE SEAN FAMILIARES EN PRIMER GRADO
DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL-Contenido y alcance
DERECHO A INTERPONER ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD MEDIANTE SENTENCIA
JUDICIAL EJECUTORIADA-Cambio
de jurisprudencia
RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS
INTERNOS Y EL ESTADO-Alcance
RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS
INTERNOS Y EL ESTADO-Vínculo
jurídico administrativo
PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD-Condición de indefensión y vulnerabilidad
RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS
INTERNOS Y EL ESTADO-Obligaciones
legales y reglamentarias del Estado
RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS
INTERNOS Y EL ESTADO-Elementos
característicos
DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS PRIVADAS
DE LA LIBERTAD-Clasificación
en tres grupos: derechos suspendidos, derechos intocables y derechos
restringidos o limitados
INTERNOS-Estado debe garantizar ejercicio pleno de derechos no
suspendidos y parcial de los
limitados
PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Limitación debe ser mínima
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS-Relación de
especial sujeción entre el estado y personas privadas de libertad
CODIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Tratamiento penitenciario/RESOCIALIZACION
DEL DELINCUENTE-Finalidad del tratamiento penitenciario/REINSERCION PARA
LA VIDA EN LIBERTAD-Objetivo del tratamiento penitenciario
FACULTAD DEL ESTADO PARA MODULAR Y LIMITAR
DERECHOS DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Límites/FACULTAD DEL ESTADO PARA MODULAR Y LIMITAR
DERECHOS DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Principios de razonabilidad y
proporcionalidad
INSTITUCION FAMILIAR-Reconocimiento constitucional
FAMILIA-Importancia
INSTITUCION FAMILIAR-Concepción en el derecho internacional
FAMILIA-Protección constitucional especial
FAMILIA-No existe concepto único y excluyente/FAMILIA-No
puede restringirse exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos
jurídicos o biológicos
CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Alcance
de la garantía
UNIDAD E INTEGRIDAD FAMILIAR-Hace parte del ámbito de protección
constitucional de la institución familiar
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Protección
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Hace
parte del grupo de derechos que se restringen legítimamente como consecuencia
del vínculo de sujeción entre internos y Estado/AISLAMIENTO PENITENCIARIO
OBLIGADO-Genera la pérdida de la libertad personal
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR-Limitado para personas privadas de la
libertad
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Restricciones
deben ser adoptadas y ejercidas con criterios de razonabilidad y proporcionalidad
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Mecanismos
para mitigar resquebrajamiento por reclusión de uno de sus integrantes
PROCESO DE RESOCIALIZACION DEL INTERNO-Importancia de la participación de la
familia/PROCESO DE RECLUSION-Necesidad de evitar la desarticulación de
la institución familiar/IMPORTANCIA DE LA PARTICIPACION DE LA FAMILIA EN
PROCESO DE RESOCIALIZACION DEL INTERNO Y NECESIDAD DE EVITAR LA DESARTICULACION
DE LA INSTITUCION FAMILIAR DURANTE PROCESO DE RECLUSION-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Connotación
especial cuando núcleo familiar está integrado por menores de edad
DERECHO A LA PROTECCION DE LA UNIDAD
FAMILIAR DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Particularmente relevante en el caso de los niños
DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Estado
debe garantizar contacto permanente con grupo familiar integrado por menores de
edad/PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Estado debe garantizar
contacto permanente con grupo familiar integrado por menores de edad/UNIDAD
FAMILIAR-Preservación y desarrollo armónico e integral de los niños
DERECHO A LA INTIMIDAD FAMILIAR DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-No
pueden afectar núcleo esencial aun cuando sea objeto de restricciones legítimas
CODIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO EN
MATERIA DE VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A PERSONAS PRIVADAS DE LA
LIBERTAD-Antecedentes
CODIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Reglamentación de visitas de menores de
edad a cárceles y centros de reclusión
REGLAMENTO PARA ESTABLECIMIENTOS
PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS-Parámetros
específicos en materia de visitas de menores de edad
VISITA DE MENORES DE EDAD A PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Falta
de uniformidad reglamentaria y ausencia de política clara para garantizar la
unidad familiar
SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Causas asociadas a la crisis estructural
CODIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO EN
MATERIA DE VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A PERSONAS PRIVADAS DE LA
LIBERTAD-Trámite
legislativo
REGIMEN DE VISITAS DE MENORES DE EDAD A
CARCELES Y CENTROS DE RECLUSION-Medidas para garantizar la seguridad de menores de edad
REGIMEN DE VISITAS DE MENORES DE EDAD A
CARCELES Y CENTROS DE RECLUSION-Adoptando medidas por el Legislador
INGRESO DE MENORES DE EDAD A CENTROS
CARCELARIOS-Amplio margen
de configuración normativa en materia de política criminal penitenciaria y
carcelaria/INGRESO DE MENORES DE EDAD A CENTROS CARCELARIOS-Limite a
quienes se encuentren en “el primer grado de consanguinidad o primero civil”
con el recluso
CODIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO EN
MATERIA DE VISITA DE MENORES DE EDAD A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Hijos biológicos o adoptivos de reclusos se
encuentran legalmente habilitados para ingresar a cárceles y centros de
reclusión
REGIMEN DE VISITAS DE MENORES DE EDAD A
CARCELES Y CENTROS DE RECLUSION-Prohibición afecta desarrollo afectivo e integral de menores de edad y
desmejora proceso de resocialización de personas privadas de la libertad
LIMITE AL INGRESO DE MENORES DE EDAD EN EL
PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Medida no supera examen de proporcionalidad
LIMITE AL INGRESO DE MENORES DE EDAD EN EL
PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Trato diferente entre familiares de los
reclusos
LIMITE AL INGRESO DE MENORES DE EDAD EN EL
PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Alcance altamente restrictivo
MENORES DE EDAD-Sujetos de especial protección
INGRESO DE MENORES DE EDAD EN EL PRIMER
GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Adopción de medidas para garantizar la
seguridad e integridad de los niños, niñas y adolescentes/VISITA DE MENORES
DE EDAD A CARCELES Y CENTROS DE RECLUSION-Debe llevarse a cabo conforme a
ciertas reglas
VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A
PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD POR DELITOS CONTRA MENOR DE EDAD-Consideración especial en relación con la
naturaleza del delito
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Valoración sobre ingreso de niños, niñas y
adolescentes a establecimientos carcelarios para evitar posible revictimización
y prevenir afectación de derechos y garantías fundamentales
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Adopción de medidas especiales en favor de
niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
SENTENCIAS INTEGRADORAS-Modalidad de la sentencia aditiva
SENTENCIAS INTEGRADORAS EN LA MODALIDAD
ADITIVA-Alcance
LEGITIMACION
DE PERSONA CONDENADA PARA FORMULAR ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional/PERSONA
CONDENADA A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y A LA ACCESORIA DE INTERDICCION PARA
EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legitimación para interponer acción pública de
inconstitucionalidad
Referencia:
Expedientes D-10875
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 112
A (parcial) de la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el código
penitenciario y carcelario” adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de
2014, “Por medio del cual se reforman algunos artículos de la ley 65 de
1993, de la ley 599 de 2000, de la ley 55 de 1985 y se dictan otras
disposiciones.”
Demandante:
Rosendo Espitia Muñoz
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO  PÉREZ
Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis
(2016).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, el ciudadano Rosendo Espitia Muñoz, quien se encuentra actualmente
privado de la libertad en el establecimiento penitenciario y carcelario de
Girardot (Cundinamarca), presentó demanda
de inconstitucionalidad contra la expresión “primer
grado de consanguinidad o primero civil” , contenida en el artículo 112A
de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el código penitenciario y
carcelario”, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014,“Por
medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley
599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.”
Mediante Auto de diez (10) de julio de dos mil quince
(2015), el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su
fijación en lista a efectos de permitir la intervención ciudadana y,
simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de
su competencia. En la misma providencia se ordenó, además, comunicar la demanda
al Congreso de la República, a los Ministerios del Interior y de Justicia, a la
Fiscalía General de la Nación, al Instituto Nacional Penitenciario y carcelario
(INPEC), al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), al Director de
la academia Colombiana de Jurisprudencia y a los Decanos de las Facultades de
Derecho de las Universidades Javeriana, Rosario, Libre, Nacional y Atlántico,
para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran en el proceso a fin de
impugnar o defender la constitucionalidad de la disposición acusada.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación se transcribe el texto del artículo 112 A
de la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el código penitenciario y
carcelario”, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, “Por
medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley
599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”, conforme
a su publicación en el Diario Oficial No 49.039 de 20 de enero de 2014,
destacando en negrilla y con subraya los apartes del mismo que se acusan en la
demanda:
“LEY 1709 de 2014”
(enero 20)
Diario oficial No. 49.039 de 20 de enero de 2014
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
“Por medio del cual se reforman algunos artículos de
la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan
otras disposiciones.”
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 112 A VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (Artículo adicionado por el artículo 74 de la Ley 1704
de 2014, el nuevo texto es el siguiente:) Las personas
privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes
que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o
primero civil, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el
mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de
visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad
especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades
fundamentales.
Los menores de 18 años deberán estar acompañados
durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto
responsable.
Los establecimientos de reclusión deberán contar con
lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes,
diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con
vigilancia permanente.
III.
LA DEMANDA
1.
Normas constitucionales que
se consideran infringidas
De acuerdo con la demanda, la expresión
objeto de censura constitucional contraviene lo dispuesto en los artículos 11,
12 13, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, así como también los artículos
5-2 del Pacto Interamericano de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
5-2, 10-3, 23-1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
4, 5-2, 17-1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
2. Fundamentos
de la demanda
El accionante considera que la norma acusada, al
prever que las personas privadas de la libertad solo
pueden recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de
estas en el “primer grado de consanguinidad o primero civil”, afecta
sus derechos fundamentales a una vida digna, a la igualdad y a tener una
familia, en cuanto reduce el margen de visitas en ese orden a los hijos
naturales y adoptivos, excluyendo toda posibilidad de que los reclusos puedan
ser visitados por familiares menores de edad que no se encuentren dentro de ese
grado de consanguinidad, como ocurre con los nietos, sobrinos e hijos de
crianza.
El accionante procede a examinar de manera detallada
cómo la expresión demandada afecta cada uno de los derechos en mención:
2.1 Respecto a la presunta vulneración del derecho a
la dignidad humana, indica que las personas privadas de la libertad se
encuentran en un estado de debilidad manifiesta y que de acuerdo con lo
anterior, el Estado debe garantizar y proveer de mecanismos especiales para
proteger la materialización de sus derechos; sin embargo, restricciones como
las expresadas en la norma, potencializan el aislamiento indigno de la persona
y así mismo, entorpece el proceso de resocialización como función de la pena si
el condenado o procesado no mantiene una relación constante con sus familiares,
que en líneas de segundo y hasta cuarto grado de consanguinidad podrían ser sus
nietos o sus sobrinos. Debido
a lo anterior, es razonable que las personas que se encuentran en centros de
reclusión pretendan mantener el vínculo con sus nietos y sobrinos, esperando
que una vez levantada la medida de aseguramiento puedan retornar a convivir con
ellos
2.2
Frente al derecho a la unidad familiar, considera que el mismo se viola en
cuanto la familia no puede entenderse constituida únicamente por aquellas
personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad y primero
de afinidad; sino que se debe tener en cuenta la existencia de un vínculo
cercano entre personas que se encuentran en líneas ascendente y descendente incluso
hasta el cuarto grado de consanguinidad. Según el accionante, este vínculo no
puede ser interrumpido por una medida intramural, pues afectaría tajantemente
el derecho a la unidad familiar, no sólo de quien se encuentra en centro de
reclusión sino también del niño, niña o adolescente familiar de este.
2.3
Finalmente, sobre la transgresión del derecho a la igualdad, sostiene que la
misma se produce, pues, de acuerdo con la expresión objeto de reproche, si no
se está dentro del grado de consanguinidad exigido, el menor estará obligado a
romper con sus relaciones familiares previamente constituidas, lo que
contradice disposiciones legales como la Ley 1098 de 2006, que tienen como
finalidad la protección de los menores sin discriminación alguna sobre su origen
familiar y su prevalencia frente a los derechos de los demás ciudadanos.
Así
mismo, argumenta que la discriminación presentada en la norma no observa
justificación alguna, pues esta proporciona las medidas necesarias para el
ingreso de menores de edad al centro carcelario y no se explica por qué
aquellas medidas solo pueden ser empleadas en el niño, niña o adolescente
dentro del primer grado de consanguinidad o primero civil y no para los demás
menores de edad familiares que pretendan mantener su vinculación familiar con
la persona privada de la libertad.
2.4.
En relación con lo anterior, precisa que la expresión demandada no solo
quebranta la dignidad humana, la unidad familiar y la igualdad del reo, sino
también del niño, niña o adolescente que por disposición legal se encuentra
impedido para relacionarse con sus familiares sobre los que pese una medida
penal de privación de libertad.
2.5.
Por último, considera que la norma acusada no se corresponde con las
obligaciones internacionales adquiridas por el Estado Colombiano en materia de
derechos humanos. Al respecto, precisa que la misma contiene una restricción
que afecta directamente la dignidad de las personas que se encuentran privadas
de la libertad en centro de reclusión, al ser aisladas indiscriminadamente de
familiares menores de edad con quienes se tiene un vínculo afectivo estrecho
sin estar dentro del primer grado de consanguinidad o primero civil, generando
un menoscabo de los derechos reconocidos por la Convención Americana de
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y
culturales como son el de la dignidad de los reclusos y la protección de la
familia.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio de
Justicia y del Derecho
Mediante escrito allegado a esta Corporación el 3 de
agosto de 2015, el representante del Ministerio de Justicia y del Derecho
interviene en el trámite de la presente acción, con el fin de solicitarle a la
Corte que declare inexequible la expresión “en el primer grado de
consanguinidad o primero civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65
de 1993.
Para tal efecto, reconoce estar de acuerdo con los
argumentos de la demanda, pues sostiene que la restricción señalada en la norma
contempla medidas discriminatorias y limitantes de derechos fundamentales no
solo para las personas privadas de la libertad, sino que también afecta
principalmente a aquellos menores que tienen un vínculo afectivo estrecho con
el familiar recluso en centro penitenciario, que al no ser parientes en primer
grado de afinidad o primero civil, les restringe su derecho a las visitas.
Estructuró su argumentación partiendo de los
antecedentes jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha tenido en la
evaluación de la norma acusada, continúa su intervención con la garantía de los
derechos a la protección de la unidad familiar a través de los instrumentos de
derecho internacional y de la misma carta política y finalmente termina su
intervención analizando la relación entre el fin de la resocialización de las
personas privadas de la libertad y la unidad familiar.
1.1 Respecto del primer argumento, realiza un análisis
de los pronunciamientos que esta corporación ha hecho sobre la norma acusada.
De esta forma, el interviniente menciona sentencias como la T-111 de 2015 para
poner de presente la importancia de las finalidades del sistema penitenciario.
Teniendo en cuenta lo explicado en la sentencia antes
mencionada, el interviniente resalta la importancia de la vinculación familiar
en el proceso de reinserción social del condenado, dado que a partir de la
permanente relación de este con sus familiares, se logra que una vez cumplida
la pena, el ciudadano pueda retornar a ésta e iniciar su vinculación con la
sociedad.
1.2 En segunda medida, se refiriere al derecho a la
protección de la unidad familiar de los niños, niñas y adolescentes, basando sus
argumentos en herramientas internacionales de protección a los menores como son
la Convención de los Derechos del Niño, la Declaración de los derechos del Niño
(1959), el Pacto de Derechos civiles y Políticos (1966) y la Convención
Americana de Derechos Humanos (1969).
Así entonces, señaló que la expresión acusada
efectivamente desconoce las obligaciones y los mecanismos que debe crear un
Estado para garantizar el derecho que tienen los infantes, incluidos el derecho
a un nombre, a preservar su identidad y a mantener sus relaciones familiares,
pues la restricción normativa de no permitir que nietos o sobrinos menores de
edad puedan mantener contacto permanente con sus familiares afectaría
gravemente con su desarrollo afectivo y su participación en la sociedad.
Las normas del Estado colombiano no pueden restringir
los derechos reconocidos en los tratados internaciones y más cuando se está
hablando de los menores de edad, pues estos resultan ser sujetos de especial
protección constitucional y de acuerdo con la jurisprudencia de esta
corporación estos hacen parte de una población en situación de fragilidad. [1]
Estima que la norma objeto de demanda desconoce el
principio de  igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución
Política, partiendo de la noción de igualdad a través de pronunciamientos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos[2]
y del artículo 42 de la Constitución Política colombiana, dado que no encuentra
justificación  que los familiares menores de edad con quienes se tiene una
relación afectiva importante, no puedan visitar a su familiar privado de la
libertad por no ser hijo natural o adoptivo de este.
1.3 Posteriormente se refiriere a la relación existente
entre el derecho a la unidad familiar y la resocialización de la persona privada
de la libertad, sustentando su posición en sentencia de la Corte Constitucional
en donde señalan 3 categorías de derechos fundamentales que le asisten a los
internos, como son aquellos que son intocables, es decir que por la razón de
encontrarse privado de la libertad, no pueden ser afectados por derivar de la
dignidad de la persona, otro grupo de derechos, son aquellos que fueron
suspendidos como consecuencia de la lógica misma de la privación de la libertad
y por último los derechos que son restringidos o limitados, como son la
intimidad personal, la de reunión y asociación y el derecho a la familia entre
otros.[3]
Por último, recalca la importancia de las visitas
familiares a las personas que se encuentran en centros de reclusión basándose
en el informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de la
Libertad en las Américas elaborado por la Comisión Americana de Derechos Humanos,
el cuál menciona el importante papel que desempeñan los familiares del interno
en establecimiento carcelario en su proceso de reinserción social y concluye
que la no participación de estos podría ser un factor influyente para que los
internos incluso lleguen al suicidio, como una salida dramática de su condición
de aislamiento.
2.
Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF)
El instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, realiza su intervención a través de la Jefe de la oficina Asesora
Jurídica solicitando a la Corte, se declare la constitucionalidad condicionada
de la norma, considerando que la misma tiene por objeto la protección de los
derechos de los menores de edad que realizan visitas en centros de reclusión;
sin embargo, para la interviniente es necesario interpretar la norma “en el
entendido que también podrán visitarlos aquellos menores de edad que
demuestren un vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la
libertad, para lo cual se requiere una reglamentación por parte de la Dirección
Nacional del Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC)” (Folio 57)
Estructura su intervención partiendo de un
estudio sobre el concepto de familia desde el aspecto constitucional, teniendo
en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales de esta corporación en esa
materia y en la íntima relación que se tiene con el estado de especial
protección constitucional de los niños niña y adolescente.
Para la interviniente, es necesario
reconocer que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia, ha venido
ampliando el concepto de familia, considerándolo no solo a los aspectos
biológicos, sino también ha reconocido que se le debe dar prevalencia a las
relaciones de crianza que aparecen cuando un menor ha estado permanentemente
vinculado a una familia distinta de la biológica durante un periodo de tiempo
suficiente para crear una relación de afecto entre este y los demás integrantes
del grupo familiar.[4]
Pone de presente que la estructura de la
familia no tiene que ser ceñida a los acuerdos religiosos o legales que tomen
dos personas, por el contrario, la interviniente estima que se debe partir de la
variación del concepto de familia como un sistema de relaciones que se han
transformado a lo largo de la historia de la humanidad y que de acuerdo a las
nuevas dinámicas sociales, se han realizado variaciones en su composición, por
lo anterior, merecen de igual protección constitucional las que se han
constituido de manera tradicional y las que se han formado por el estrecho
vínculo de personas que han llegado a construir una relación afectiva, de
solidaridad, auxilio mutuo y de convivencia permanente.
Considera la representante del Instituto
Colombiano de Bienestar Familia, que la finalidad de la norma acusada es el de
establecer los mecanismos necesarios para garantizar la protección de la
integridad personal del menor que realiza las visitas de su familiar al
interior del centro penitenciario y carcelario, por lo anterior, su carácter
restrictivo no contempla un fundamento discriminatorio sino el de limitar el
ingreso de menores de edad, por la misma situación de riesgo en la que estarían
inmerso al permanecer en el establecimiento y porque el entorno de estos
lugares no es apropiado para el bienestar del menor. Es por ello que se debe
autorizar el ingreso solo de aquellos que realmente tengan un vínculo afectivo
importante con la persona privada de la libertad.
Partiendo de la anterior interpretación, le
correspondería al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) como
autoridad encargada de ejecutar la política penitenciaria y carcelaria del país,
fijar las estrategias o planes necesarios para que los reclusos de las cárceles
puedan acreditar ante la autoridad, la existencia de una estrecha relación familiar
con el menor para así poder autorizar la visita en las mismas condiciones en
las que se realizan con los hijos naturales o adoptivos.
Finalmente, resalta que de esta manera se
puede garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes que sin ser parientes en primer grado de consanguinidad o civil,
puedan ingresar durante los horario de visitas y de esta manera no sea vea interrumpida
de manera abrupta el desarrollo afectivo y la unidad familiar del menor y del
condenado o procesado recluso, debido a que la continuidad en sus relaciones
afectivas resulta vital para el proceso de reinserción social que está viviendo
el condenado al ejecutar su pena.
3.
Fiscalía General
de la Nación
La Fiscalía General de la Nación, a través
de la Directora Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales, solicitó se
declare la inexequibilidad de la norma acusada, por considerar que la misma, el
no permitir el ingreso de menores de edad familiares de la persona privada de
la libertad diferente de aquellos que tengan un vínculo en primer grado de
consanguinidad o primero civil, atenta derechos fundamentales como la unidad
familiar y la dignidad, además de configurar una discriminación en razón a su
origen familiar y vulnerar los derechos de sujetos de especial protección
constitucional.
De manera subsidiaria solicita la
declaración condicionada de la norma “en el entendido de que el derecho de
las personas privadas de la libertad a recibir visitas por parte de niños,
niñas y adolescentes no podrá ser limitado a aquellos con quienes se tenga un
vínculo de consanguinidad o civil en primer grado, sino que se determinará con
base en consideraciones de pertenencia al grupo familiar, de acuerdo con la
jurisprudencia “(Folio 80)
Respecto de la petición principal, la
representante de la Fiscalía General de la Nación inicia su intervención
advirtiendo sobre la relación de sujeción existente entre la persona privada de
la libertad y el Estado, argumentando que si bien la persona está legítimamente
limitado en su libertad personal y por lo tanto, de algunos derechos que
encuentran íntima relación con este derecho, el Estado debe garantizar y
proveer de mecanismos para asegurar el goce efectivos de aquellos derechos que
bajo ninguna circunstancia pueden ser afectados.
Complementa adicionando sentencias de la
Corte Constitucional como por ejemplo la T-593 de 1998 y T-714 de 1996, en
donde la corte explica de manera detallada, la conformación de esta relación de
sujeción como fundamento de la finalidad resocializadora de la pena. Esta
relación genera un conjunto de obligaciones y deberes por parte del Estado, de
crear las condiciones necesarias para garantizar la dignidad de los reclusos y
de crear los instrumentos de protección de derechos para que de este modo, una
vez el individuo cumpla con la pena, pueda incorporarse positivamente a la
sociedad considerándose parte de ella.
De acuerdo con el interviniente, cualquier
norma que atente con la dignidad del individuo inmerso en la relación de
sujeción, debe ser declarada inconstitucional y es por esto que el Estado debe evaluar
que la restricción del derecho a la unidad familiar sea proporcional a los
fines de reinserción social y no lleguen a exceder de manera desproporcionada
la restricción, pues de esta manera se podría llegar a afectar al recluso en el
momento de reincorporarse en su grupo familiar.
Es por esto que limitar el ingreso de
menores de edad en razón al vínculo sanguíneo o civil con la persona privada de
la libertad, no permite el cumplimiento de las finalidades de la pena y de
acuerdo con su criterio resulta ser contrario a las finalidades del sistema
penitenciario colombiano.
De esta manera, aduce que el Estado debe
adaptarse a las transformaciones estructurales de la familia y brindar igual
protección para aquellas personas, que si bien no tienen una relación genética
próxima, si generaron una unión basada en el recíproco afecto, solidaridad,
auxilio y respeto, que permite el desarrollo integral de cada uno de sus
integrantes.
Por otro lado, el interviniente reconoce
que la expresión objeto de cuestionamiento persigue como finalidad la
protección de la integridad de los niños, niñas y adolescentes, dada la
evidente situación de riesgo que implica su permanencia en los establecimientos
carcelarios y penitenciarios, lo anterior teniendo en cuentas las
circunstancias actuales de vulneración de derechos fundamentales que se viven
en estos centros y de acuerdo con lo anterior, limitar el ingreso de menores
que no tengan un vínculo afectivo estrecho con la persona privada de la
libertad, encuentra legitimación constitucional.
Teniendo en cuenta lo anterior, el
interviniente considera necesario hacer un juicio estricto de proporcionalidad
dado que se evidencia un conflicto entre principios y derechos. Por un lado, se
encuentra la dignidad y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a
mantener la unidad con sus familiares reclusos sin distinción de grado de
parentesco y por otro lado, el derecho fundamental de los niños a que le sean
protegidos su integridad y su seguridad.
Inicia su valoración de proporcionalidad
sobre la expresión acusada reconociendo la necesidad de restringir al máximo el
mayor número de niños al interior de los centros carcelarios, pues al
encontrarse un número reducido de menores, resulta más sencillo para la
autoridad establecer la logística necesaria para garantizar la seguridad de
estos. De acuerdo con lo anterior, se considera que la disposición acusada puede
llegar a ser constitucional.
Sin embargo, la medida impuesta no resulta
necesaria y no supera el examen de proporcionalidad, dado que resultaría un
sacrificio desproporcionado de los derechos a la unidad familiar de las
personas privadas de la libertad y de sus menores familiares. Así mismo se
condenaría al preso no solo a la restricción de su libertad sino también a un
aislamiento que incrementaría su sufrimiento, lo cual traduce en el
desconocimiento de los fines constitucionales del sistema penitenciario.
Así entonces, el interviniente concluye que
la expresión demandada efectivamente señala un trato diferente para los menores
basado en el grado de parentesco que se tenga con la persona privada de la
libertad y recomienda a la Corte valorar si dicha discriminación se encuentra
justificada por la Constitución o si por el contrario resulta una
discriminación en razón al origen familiar y, de ser así, se declare la
inconstitucionalidad del artículo 112 A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el
artículo 74 de la Ley 1709 de 2014.
Finalmente se menciona como petición
subsidiaria la constitucionalidad condicionada de la expresión, basando su
argumentación en las razones expuestas anteriormente y considerando la
necesidad de interpretar la norma de acuerdo con los conceptos
jurisprudenciales de familia que la Corte Constitucional ha venido
desarrollando y la necesidad de evitar “que de forma desproporcionada se
esté condenando a la persona privada de la libertad a una vida de soledad que
agrava de manera desproporcionada su sufrimiento” ( Folio 79).
4.
Defensoría del Pueblo
La Defensoría del Pueblo, por intermedio
del Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales, intervino en el
presente juicio para solicitarle a la Corte que declare inexequible la expresión “en el primer
grado de consanguinidad o primero civil”, contenida en el artículo 112A de
la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014.
Según lo afirma el referido interviniente,
la citada expresión transgrede los derechos a la igualdad, a la dignidad y el
principio de unidad familiar de las personas que se encuentran privadas de la
libertad.
Respeto de lo primero, señala que los apartes acusados
restringen “de forma injustificada las posibilidades jurídicas y reales de
proteger los derechos a la intimidad y a la unidad familiar de las personas que
se encuentran privadas de la libertad, en este sentido es posible sostener que
la norma desconoce el principio de igualdad de esta población”.
Con relación a lo segundo, expone que este Tribunal
Constitucional en sus pronunciamientos, “ha reconocido la inescindible
relación que existe entre la protección del derecho a la dignidad, la
salvaguarda de las condiciones necesarias para mantener contacto con la familia
y la garantía del derecho a conservar una familia del que son titulares las
personas que se encuentran privadas de la libertad. Lo anterior, debido a que
el sistema penal está inspirado en la prevalencia del principio de dignidad
humana y en consecuencia todas las acciones del Estado están dirigidas a lograr
la resocialización de las personas que han sido condenadas a penas privativas
de la libertad”. Seguidamente, expuso que en atención a dicho principio,
quienes se encuentren privados de la libertad deben tener la posibilidad de
encontrarse con sus familiares menores de edad, con quienes tengan vínculos
distintos a los señalados en la norma que se enjuicia.
Finalmente, anota que: “[n]egar a los reclusos y
reclusas la posibilidad de recibir visitas de niños, niñas y adolescentes como
sus sobrinos y sobrinas o sus nietos y nietas es una limitación del derecho a
la unidad y a la intimidad familiar que supera las posibilidades jurídicas de
restricción que este derecho puede sufrir, en razón a la relación de especial
sujeción en la que se encuentra la población carcelaria”. A lo anterior,
añadió más adelante que: “[l]a norma objeto de demanda, al establecer que la
población carcelaria solo puede recibir visitas de niños, niñas y adolescentes
que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad o civil es contraria
a la protección constitucional que se ha otorgado en favor de los distintos
tipos de familia, pues desconoce otro tipo de vínculos que, pese a que no se
encuentran dentro de este supuesto de derecho, constituyen familia”.
A partir de lo anterior, solicitó declarar inexequible
la expresión “en el primer grado de consanguinidad o primero civil”
contenida en el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014.
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
señor Procurador General de la Nación rindió el concepto a su cargo en la
presente causa, solicitándole a la Corte, como petición principal, que se
declare INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad de la
norma demandada, por presentarse el fenómeno de la falta de legitimación por
activa. No obstante, en caso de la Corte no acoja dicha solicitud, de manera
subsidiaria, le solicita a la Corporación declarar la constitucionalidad del
aparte normativo acusado, por considerarlo ajustado a la garantía principal de
protección de los derechos de los menores frente a los derechos de las demás
personas, en este caso, de aquellas que se encuentran privadas de la libertad
2.1
Respecto de la primera solicitud, el interviniente asegura que el accionante al
encontrarse privado de su libertad, se encuentra inhabilitado para ejercer la
acción pública de inconstitucionalidad.
Manifiesta
que, actualmente, el señor Rosendo Espitia se encuentra privado de la libertad,
como consecuencia de haber sido condenado a la pena de 88 meses de prisión, en
su condición de autor material del delito de acceso carnal abusivo en menor de
14 años. De conformidad con los artículo 40 de la Constitución Política y el artículo
44 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), las personas privadas
de la libertad como consecuencia de una sentencia de carácter condenatoria y su
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, privan al
condenado del ejercicio de cualquier derecho político, por lo tanto, el
accionante no se encuentra habilitado para interponer acciones de
constitucionalidad.
2.2.
El Ministerio Público, procede a sustentar su petición subsidiaria, analizando
de fondo la demanda y partiendo del estado de especial protección
constitucional de los niños, niñas y adolescentes consagrado en el artículo 44
de la carta política, así mismo se refirió al artículo 8 de la Ley 1098 de 2006
y al conjunto de declaraciones y convenciones internacionales de derechos
humanos y en especial de protección y garantía de los niños.
De
acuerdo con la Procuraduría General de la Nación, en razón del conjunto de
normas nacionales e internaciones que materializan la prevalencia de los
intereses de los menores frente a los demás sujetos que componen la sociedad,
la interpretación que se haga de estas disposiciones se debe hacer en favor de
los niños por la aplicación del principio pro infans, el cuál ha sido
acogido por el Estado colombiano a través de la jurisprudencia constitucional.[5]
Igualmente
explica la relación de sujeción existente entre la persona privada de la
libertad y el Estado, el conjunto de obligaciones y deberes que adquiere el
Estado para lograr la resocialización a través de garantizar la disciplina,
seguridad y salubridad en las cárceles, y reitera que las restricciones de
derechos no pueden exceder las finalidades de la pena impidiendo su futura
vinculación con la sociedad.
Sin
embargo, la norma acusada fue proferida por el Congreso de la República en
ejercicio de su libertad de configuración y lo hizo buscando un equilibrio
entre la garantía de la persona privada de la libertad de mantener la unidad
familiar a través de las visitas con sus familiares y parientes más cercanos, y
la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de estar en
ambientes seguros donde no se vea afectada su integridad.
Igualmente
señala que el artículo 112 A de la Ley 65 de 1993, modificada por el artículo
74 de la Ley 1709 de 2014 no es de carácter perpetuo, pues una vez el niño,
niña o adolescente cumpla la mayoría de edad puede ingresar al centro
penitenciario. Adicionalmente, la norma responde a los criterios de prevalencia
en materia de protección de los derechos de los menores, dándoles un
tratamiento especial para ellos, pues de no realizarse esta restricción no se
podría garantizar la dignidad, seguridad y libertad del menor que ingresa al
centro de reclusión dada el evidente estado de cosas inconstitucionales[6]
en las que se encuentran estos establecimientos.
Para
el interviniente, permitir el ingreso a los centros penitenciarios de cualquier
familiar sin distinción alguna, generaría consecuencias logísticas muy
problemáticas que, de acuerdo a la situación actual del sistema carcelario y
penitenciario del país, podría generar una situación de riesgo para las
personas que se encuentren al interior del centro, bien sea como recluso,
visitante y de los funcionarios encargados de la seguridad del establecimiento.
Concluye
el representante del ministerio público que la norma demandada logra un
equilibrio entre la protección de la integridad de los menores garantizando un
esquema de protección para ellos, a través del cuerpo de seguridad y el proceso
de resocialización de la persona que se encuentra privada de la libertad, dado
que se materializa el derecho que estos tiene de recibir las visitas de familiares
con el objetivo de dar continuidad a la construcción de la unidad familiar y se
pueda lograr de forma pacífica su vinculación familiar una vez se cumpla la
pena.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del
artículo 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente para
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad que se formula contra algunos
apartes del artículo 112A de la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el
código penitenciario y carcelario”, adicionado por el artículo 74 de
la Ley 1709 de 2014.
2.
Contenido de la
norma acusada y alcance de la presente demanda
2.1.
La norma parcialmente acusada en la presente causa es el artículo 112A de la
Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el código penitenciario y carcelario”,
adicionado a dicho ordenamiento por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, “Por
medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley
599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.”
2.2.
La referida disposición contiene el régimen de regulación de visitas de los menores de edad en las cárceles y
centros de reclusión del país, de acuerdo con el ejercicio del derecho a la
unidad familiar y el fin resocializador de la pena. De manera particular, la
norma adopta medidas relacionadas con: (i)
los menores autorizados para ingresar a los centros carcelarios; (ii)
las condiciones de ingreso; (iii) la adecuación de la
infraestructura penitenciaria para tal fin; y (iv) la seguridad y
protección de los menores, en pro de garantizar
su integridad y evitar cualquier afectación que pudiera poner en riesgo su
normal desarrollo. En ese contexto, el artículo 112A de
la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, fija
las siguientes reglas:
(i)
Autoriza las
visitas en favor de las personas privadas de la libertad, “de
niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer
grado de consanguinidad o primero civil”.
(ii)
Dispone
que tales visitas pueden tener lugar “por lo menos una vez al mes, sin que
coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas”.
(iii)
Prevé que
durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se deben observar “mecanismos
de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus
derechos y libertades fundamentales”.
(iv)
Exige
que “los menores de 18 años deben estar acompañados durante la visita de su
tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable”.
(v)
Y, le
impone a los establecimientos de reclusión el deber de “contar con lugares
especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes
de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia
permanente”.
2.3.
Conforme se advierte del contenido de la demanda, la acusación se circunscribe,
exclusivamente, al aparte de la norma que limita las visitas a los centros de
reclusión, de los niños, niñas o adolescentes que sean
familiares de los reclusos “en el primer grado de consanguinidad o
primero civil”. Ello, sobre la base de considerar el actor que la
medida afecta los derechos fundamentales de las personas privadas de la
libertad a una vida digna, a la igualdad y a tener una familia, en cuanto
reduce el margen de visita a los hijos naturales y adoptivos, excluyendo la
posibilidad de que ellos puedan tener contacto con familiares menores de edad
que no se encuentren dentro de los supuestos previstos en la norma, como
ocurre, por ejemplo, con los nietos y sobrinos, y con los llamados hijos de
crianza.
En
este contexto, el actor le solicita a la Corte que declare inexequible la
expresión “primer grado de consanguinidad o primero
civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993.
2.4. Frente a la anterior acusación, la mayoría de
quienes intervienen en el presente juicio coinciden en sostener que la norma
acusada presenta serios problemas de constitucionalidad, en razón a que la
misma, al no permitir la
visita de menores de edad a los centros carcelarios diferentes de aquellos que
tengan un vínculo en primer grado de consanguinidad o primero civil con el
recluso, atenta contra los derechos a la unidad familiar, a la dignidad y la
igualdad, pues impide el contacto entre el detenido y sus familiares menores
que no se encuentren en el contexto de la norma.
Sobre esa base, algunos intervinientes le
solicitan a la Corte que declare la inexequibilidad de la expresión demandada,
mientras que otros abogan por la declaratoria de una exequibilidad
condicionada, para que se entienda “que el derecho de las personas privadas
de la libertad a recibir visitas por parte de niños, niñas y adolescentes no
podrá ser limitado a aquellos con quienes se tenga un vínculo de consanguinidad
o civil en primer grado, sino que se determinará con base en consideraciones de
pertenencia al grupo familiar, de acuerdo con la jurisprudencia”.
2.5. Por su parte, el Ministerio Publico, como
petición principal, le solicita a la Corte que se declare inhibida para
proferir un pronunciamiento de fondo sobre la presente demanda, en razón a la
existencia de una falta de legitimación por activa, derivada del hecho de que “el
accionante se encuentra actualmente privado de la libertad” por condena de
autoridad judicial, y, por tanto, suspendido en el ejercicio de sus derechos
políticos.
Subsidiariamente, la Vista Fiscal le pide a esta
Corporación que declare la exequibilidad de la expresión acusada, tras
considerar que la norma no desconoce los derechos a la igualdad, a la dignidad
humana y a la unidad familiar, toda vez que la misma busca la protección de los
niños, niñas y adolescentes, como sujetos de especial protección
constitucional, al tiempo que propende por la resocialización del recluso al
garantizarle el derecho a recibir visitas de los familiares menores que están
habilitados por la norma.
2.5.1. En relación con la petición principal que
formula el Ministerio Público, encaminada a que la Corte se abstenga de
proferir decisión de fondo, considera que la Sala que misma no está llamada a
prosperar por las razones que se explican a continuación:
2.5.2. Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional fijó una línea jurisprudencial
uniforme a partir de la cual se excluía del derecho político a interponer
acciones públicas en defensa de la Constitución, a las personas condenadas a
penas privativas de la libertad. Lo anterior, bajo el entendido que la
sentencia condenatoria, además de contemplar una pena restrictiva de la
libertad, aparejaba también como pena accesoria una inhabilitación para el
ejercicio de los derechos políticos.
2.5.3.
Sin embargo, recientemente, la Sala Plena de la Corporación, mediante los Autos
241 y 242 de 2015, reiterados en la Sentencia C-387 de 2015, procedió a
modificar su línea de jurisprudencia sobre la falta de legitimación por activa
de las personas condenadas, “para señalar que la pena de inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas no priva a los condenados del
derecho a interponer la acción pública de inconstitucionalidad”[7].
Las razones que tuvo en cuenta la Corte para fijar esa nueva posición frente al
tema, fueron sintetizadas en el Auto 241 de 2015, en los siguientes términos:
“(i) La Constitución sólo exige ostentar la calidad de
ciudadano para ejercer el derecho a instaurar acciones de inconstitucionalidad.
(ii) Si bien este es un derecho político, es también fruto del derecho
fundamental a acceder a la administración de justicia, que en el marco político
es además universal. Dado que el acceso a la justicia es esencial para
garantizar el goce efectivo de los demás derechos y libertades, y para definir
los límites de las instituciones estatales, la suspensión parcial del derecho a
interponer acciones públicas no es sólo la restricción de un derecho político,
sino la reducción de la efectividad de todos los demás derechos
constitucionales, lo cual es inadmisible. (iii) Es necesario ser coherente con
el desarrollo institucional de la acción pública de inconstitucionalidad, y
esto supone no detener la ampliación del grupo de ciudadanos colombianos
titulares de ese derecho fundamental, aunque es preciso aclarar que no se trata
de ampliar el catálogo de derechos de las personas condenadas, sino de garantizar
su acceso a la justicia constitucional. (iv) Es necesario actualizar el
entendimiento de la Constitución para comunicarlo con la realidad penitenciaria
y el derecho internacional de los derechos humanos.”
2.5.4.
De este modo, teniendo en cuenta la nueva regla de decisión fijada por la
Corte, el actor en la presente causa se encuentra legitimado por activa para
promover la presente acción de inconstitucionalidad, no obstante que, para el
momento de la presentación de la demanda, se encontraba recluido en el Pabellón
5º Sección B del Establecimiento Carcelario de Girardot, cumpliendo condena a
pena privativa de la libertad.
2.5.5.
En consecuencia, estima este Tribunal que en relación con la acusación
formulada contra la expresión “primer grado de consanguinidad
o primero civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de
1993, cabe proferir el respectivo pronunciamiento de fondo.
3.
Problema jurídico
3.1. Analizado el contenido de la demanda y lo dicho
en las distintas intervenciones, en esta oportunidad le corresponde a la Corte establecer si la norma parcialmente acusada, por el hecho de limitar las visitas de las personas privadas de la libertad por parte de
menores de edad, sólo a quienes se encuentren en el “primer grado de
consanguinidad o primero civil”, desconoce los derechos de la población
carcelaria y de los niños, niñas y adolescentes a una vida digna, a la
igualdad y a la unidad familiar.
3.2. Para resolver el anterior cuestionamiento, la
Corte abordará los siguientes temas jurídicos: (i) la relación de
especial sujeción que existe entre el Estado y las personas privadas de la
libertad; (ii) la institución familiar y su ámbito de protección
constitucional; (iii) el derecho a
la unidad familiar de las personas privadas de la libertad; (iv) los
antecedentes del artículo 112A de la Ley
65 de 1993; y (v) la posición previa adoptada por la Corte en la
Sentencia T-111 de 2015, para finalmente proceder a (vi) evaluar la
constitucionalidad de la expresión impugnada.
4.
La relación de especial sujeción que
surge entre el Estado y las personas privadas de libertad
4.1.
Esta Corporación, en un número considerable de pronunciamientos, se ha referido
a la “relación de especial sujeción” que tiene lugar entre el Estado y
las personas que se encuentran privadas de la libertad por orden de autoridad judicial
competente[8].
4.2.
A partir de un criterio uniforme, la Corte ha establecido que se trata de un
vínculo jurídico-administrativo que determina el alcance de los derechos y
deberes que de manera recíproca surgen entre ellos, conforme al cual, mientras el
interno se somete a determinadas condiciones de reclusión que incluyen la limitación
y restricción de ciertos derechos, el Estado, representado por las autoridades
penitenciarias, asume la obligación de protegerlo, cuidarlo y proveerle lo
necesario para mantener unas condiciones de vida digna durante el tiempo que
permanezca privado de la libertad.
4.3.
Como lo ha puesto de presente este Tribunal,
la “relación de especial sujeción” entre el interno y el Estado es de carácter forzoso, en cuanto no opera por
voluntad de las partes, sino que surge de la necesidad imperiosa de las
autoridades públicas, “de tutelar la seguridad de los restantes
ciudadanos, poniéndola a salvo del peligro que representan las conductas de
ciertos individuos”[9].
Desde ese punto de vista, el administrado, privado de la libertad, es insertado
en la esfera de regulación de la administración, quedando sometido “a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un
especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales”[10].
4.4.
Sobre esa base, la jurisprudencia ha destacado que las personas privadas de la
libertad, en razón a su estado de reclusión, se encuentran en una condición de
indefensión y vulnerabilidad, derivada del hecho de no estar en capacidad de
proveerse por sí mismos los medios necesarios para su subsistencia y para el
ejercicio mínimo de sus garantías. Por eso, aun cuando el Estado se encuentra
habilitado para suspender, limitar y restringir algunos de sus derechos y para
ejercer sobre ellos controles especiales de reclusión, correlativamente, también
tiene el deber de garantizar que los reclusos
reciban un trato digno y respetuoso, acorde con la condición humana, de manera
que se les asegure el ejercicio de los derechos que no les han sido suspendidos
y parcialmente aquellos que les han sido limitados.[11]
4.5.
Bajo tales parámetros, lo ha dicho la Corte, la “relación de especial sujeción” implica que el Estado, al tomar la decisión de privar
de la libertad a una persona, “se
constituye en garante de todos aquellos derechos que no quedan restringidos por
el acto mismo de la privación de libertad; y el recluso, por su parte, queda
sujeto a determinadas obligaciones legales y reglamentarias que debe observar”[12].
4.6.
Precisamente, a partir del alcance que le ha sido reconocido, la Corte ha identificado
como elementos característicos de la “relación
de especial sujeción”, los siguientes:
-
(i) La
subordinación del recluso al Estado que se concreta en el sometimiento a un
régimen jurídico especial;
-
(ii) El
ejercicio de la potestad disciplinaria y administrativa por parte del Estado y
la limitación de los derechos fundamentales del recluso de acuerdo con la
Constitución y la ley;
-
(iii) La
obligación del Estado de garantizar el goce efectivo de los derechos de los
internos, de acuerdo con sus limitaciones y restricciones, buscando cumplir el
objetivo principal de la pena que es la resocialización;
-
(iv) La
obligación del Estado de garantizar ciertos derechos que surgen forzosamente de
la relación de subordinación, relacionados con las condiciones materiales de
existencia de los reclusos, como la alimentación, habitación, servicios
públicos y salud; y
-
(v) la
obligación del Estado de asegurar el principio de eficacia de los derechos
fundamentales de los reclusos, a través de conductas positivas.
4.7.
De acuerdo con tales características, la Corporación ha sido enfática en
sostener que la potestad reconocida al Estado para limitar los derechos de los
reclusos no es absoluta ni ilimitada, en la medida en que la privación de la
libertad no implica per se la anulación automática de todas las
garantías constitucionales de quienes se encuentran en dicha situación, ni permite
tampoco fijar limitaciones irrazonables y desproporcionadas sobre aquellos
derechos en los que opera la referida atribución. Bajo ese entendido, desde el
punto de vista de su ejercicio, la jurisprudencia constitucional ha clasificado
los derechos de los reclusos en tres categorías básicas[13]: (i) los que pueden ser suspendidos
a causa de la pena impuesta, como ocurre con los derechos a la libertad personal
y física y a la libre locomoción, cuya suspensión solo puede extenderse,
objetivamente, durante el tiempo que dure vigente la medida de privación de
libertad; (ii) aquellos que se restringen dado el
vínculo de sujeción que surge entre el recluso y el Estado, tal como sucede
con los derechos al trabajo, a la educación, a la familia, a la intimidad
personal, los cuales pueden sufrir limitaciones razonables y proporcionales sin
que en ningún caso sea posible afectar su núcleo esencial; y (iii)
los derechos cuyo ejercicio se mantiene pleno e inmodificable, y que no
pueden limitarse ni suspenderse a pesar de que el titular se encuentre privado
de libertad, en razón a que tales derechos son inherentes a la naturaleza
humana, lo que sucede, precisamente, con los derechos a la vida e integridad
personal, a la dignidad, a la igualdad, a la salud y el derecho de petición,
entre otros.
4.8. Atendiendo a la anterior clasificación, la misma
jurisprudencia ha sostenido que, a partir de ella, surge para el Estado el
deber de “garantizar que los [internos]
puedan ejercer plenamente los derechos fundamentales que no les han sido
suspendidos, y parcialmente aquellos que les han sido [limitados]” [14],
lo cual implica, “no solamente que el Estado no deba interferir en la esfera de
desarrollo de estos derechos, sino también que debe ponerse en acción para
asegurarle a los internos el pleno goce de los mismos”[15]. Ello sobre la base de
que, conforme ha sido señalado, las personas privadas de libertad se encuentran
en una situación especial de indefensión, que se genera por el hecho
incuestionable de no estar en condiciones de proveerse por sí mismas los
mecanismos y recursos materiales para el ejercicio de sus derechos, ni tener la
capacidad para satisfacer por sí solas sus necesidades básicas, razón por la
cual es al Estado, en el marco de las “relaciones de especial sujeción”,
a quien le corresponde suplir ese déficit.
4.9. En relación con esto
último, este Tribunal ha puntualizado que, “si
bien es cierto que la condición de prisionero determina una drástica limitación
de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria
para lograr el fin propuesto”, con lo cual, “[T]oda limitación adicional debe
ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violación de tales
derechos”. Conforme con esa orientación, también ha destacado que la “órbita de
los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de
respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de
cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias, pues los “derechos
no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el
sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar
del Estado su protección.”[16].
4.10.
Dentro del mismo contexto, apoyándose en las posturas adoptadas por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos[17],
la Corte ha resaltado que las amplias atribuciones reconocidas a favor del
Estado en el contexto de la “relación de especial sujeción”, materializadas
en la posibilidad de restricción de los derechos de los reclusos, encuentran plena
justificación en el hecho de que ellas se conviertan en mecanismos idóneos para
“hacer efectivos los fines esenciales de la relación penitenciaria, esto es, la
resocialización del interno y la conservación del orden, la disciplina y la
convivencias dentro de las prisiones”[18].
Dentro de esa orientación, ha sostenido igualmente que “el concepto de
resocialización se opone no solo a la imposición de penas que conlleven tratos
crueles, inhumanos y/o degradantes, sino también a todas las condiciones de
cumplimiento de la pena que sean desocializadoras”[19],
entendiendo que corresponde al Estado proveer los medios y las condiciones que
posibiliten las opciones de inserción social de la población reclusa, y a los
propios reclusos, en ejercicio de su autonomía, fijar el contenido de su
proceso de resocialización.[20]
4.11. Sobre el particular, el artículo 10 de la Ley 65
de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y carcelario”,
consagra expresamente que la finalidad del tratamiento penitenciario, es la
resocialización del delincuente, “mediante el examen de su personalidad y a través de la
disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el
deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario”. Asimismo,
los artículos 142 y 143 del citado ordenamiento prevén que el objetivo de dicho
tratamiento penitenciario es la reinserción para la vida en libertad, teniendo
como base la dignidad humana y las necesidades particulares de la personalidad
de cada sujeto, verificándose mediante la educación, la instrucción, el
trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva, y las relaciones de
familia, de manera progresiva, programada e individualizada[21],
4.12. A propósito de lo anterior, este Tribunal ha
expresado que el poder punitivo reconocido al Estado en virtud de la “relación
de especial sujeción”, debe ser
ejercido con respeto del principio de dignidad humana, “pues es el pilar
fundamental que debe guiar las relaciones entre las autoridades penitenciarias
y los internos”[22].
Sobre el particular, la Corte, en la Sentencia T-077 de 2015, sostuvo que:
“La dignidad humana, la autonomía y el libre
desarrollo de la personalidad humana se convierten en el marco para la
interpretación de todas las medidas con vocación de rehabilitación. La función
de reeducación y reinserción social del condenado debe entenderse como la
obligación institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el
desarrollo de su personalidad y como prohibición de entorpecer este desarrollo.
Por tanto, le corresponde al interno, dentro de su autonomía, fijar el
contenido de su proceso de resocialización[23].”
4.13.
En consecuencia, aun cuando la facultad
atribuida al Estado para modular e incluso limitar los derechos fundamentales
de los reclusos, es relativamente amplia, la misma encuentra su límite en la
prohibición de toda arbitrariedad (C.P., artículos 1°, 2°, 123 y 209), por la
cual debe ser ejercida con plena sujeción a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad[24].
4.14.
A este respecto, la Corte ha destacado que la razonabilidad y la
proporcionalidad “son los criterios que permiten establecer si la restricción
de las garantías de los internos es constitucionalmente válida”. Sobre esa
base, ha puntualizado la Corporación que, para determinar si las medidas
legales y administrativas limitativas o restrictivas de los derechos de los
internos se ajustan a la Constitución Política, es necesario determinar: (i)
si el fin perseguido por la misma es legítimo desde la perspectiva
constitucional; (ii) si es adecuada para el logro del fin perseguido; (iii)
si es necesaria, es decir, si no existen medios menos onerosos para lograr el
objetivo buscado; y (iv) si la medida es estrictamente proporcional, a
partir de lo cual se verifica si los beneficios que se derivan de su adopción
superan las restricciones que ella conlleva sobre otros derechos y principios
constitucionales.[25]
De esa manera, la “relación de especial sujeción”
que surge entre el Estado y la población reclusa resulta ser determinante del nivel de protección de los derechos
fundamentales de dicha población, al tiempo que acentúa las obligaciones de la
administración en la medida en que le impone el deber positivo de asegurar el
goce efectivo de los derechos fundamentales que
no les han sido suspendidos, y parcialmente aquellos que les han sido
limitados, en razón a la especial situación de indefensión en la que se
encuentran los reclusos.[26]
5.
La familia
y su ámbito de protección
5.1.
Esta Corporación ha tenido oportunidad de referirse a la institución familiar, definiéndola
“como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos
naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la
solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga
íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos”[27].
5.2. Así entendida, la familia ha sido considerada
como un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización
socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad
prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la
estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de
las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y
es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí
tengan origen.”[28]
5.3.
Acorde con lo anterior, la misma jurisprudencia ha destacado que la importancia
de la familia surge de la propia Constitución Política, en cuanto dicho texto
le atribuye, en los artículos 5º y 42, la condición de“institución básica” y “núcleo fundamental de la
sociedad”, señalando que la misma se constituye por vínculos naturales y
jurídicos, y asignándole al Estado y a la sociedad el deber de garantizar su
protección integral.
5.4.
Los citados mandatos, a su vez, se corresponden plenamente con la concepción que
el derecho internacional adopta sobre la institución familiar, en el sentido de
reconocerla también como una institución básica e imprescindible de toda
organización social, la cual debe ser objeto de atención y protección especial[29]. A este
respecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10°) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17), se refieren a la familia
como “el elemento natural y fundamental de la sociedad”, al tiempo que
le imponen a los estados y a la sociedad en general, la responsabilidad indelegable
de protegerla y asistirla en procura de lograr su desarrollo integral.
5.5. La Corte ha destacado que el
reconocimiento que la Constitución Política le hace a la institución familiar,
se materializa a través de la implementación de un sistema de garantías
previstas en el propio texto Superior, cuyo objetivo fundamental es “reconocer
la importancia de la institución familiar en el contexto del actual Estado
Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales que la orientan, entre
los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el
sostenimiento y educación de los hijos”[30].
5.6. Bajo ese contexto, el ámbito de
protección constitucional especial reconocido a la familia se hace explícito,
entre otros aspectos: (i) en la prohibición a toda forma de
discriminación por el origen familiar (C.P. art. 13); (ii) en el
reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la
familia (C.P arts. 15 y 42); (iii) en la garantía otorgada a la familia a no ser molestada, sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley (C.P. art. 28); (iv)
en el derecho a la no incriminación familiar (C.P. art. 33); (v)
en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos
y obligaciones de la pareja y en el respeto entre todos sus integrantes (C.P.
art. 42); (vi) en la necesidad de preservar la armonía y unidad
de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere
destructiva de la misma (C.P. art. 42); (vii) en el
reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos,
independientemente de cuál sea su origen familiar (C.P. art. 42); (viii)
en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de
hijos que desea tener (C.P. art. 42); (ix) en la igualdad en derechos y oportunidades entre
la mujer y el hombre y el deber de apoyar “de manera especial a la mujer
cabeza de familia” (C.P. art. 43); y (x) en la
asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para
garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos (C.P: art.
44).
5.7.
Tal y como lo ha expresado esta Corporación, no queda duda que el ordenamiento
jurídico le reconoce a la institución familiar el carácter de pilar fundamental
dentro de la organización estatal, “asociándola con la primacía de los derechos
inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos
mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo”[31].
5.8. Ahora bien, a partir de una
interpretación sistemática de la Constitución Política, esta Corporación ha
precisado que no existe un concepto único y excluyente de familia. Sobre este
particular, ha destacado que, acorde con el pluralismo que la propia Carta
promueve como uno de los principios fundantes del Estado, la familia no puede
restringirse exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos jurídicos o
biológicos, sino que se extiende también a las relaciones de hecho que surgen a
partir de la convivencia y que se fundan en el afecto, el respeto, la
protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad,  aspectos conforme
a los cuales se promueve el cumplimiento de un proyecto de vida en común y la
realización personal de cada uno de sus integrantes.
5.9. Siguiendo dicho criterio, la
jurisprudencia ha reconocido que el concepto de familia es dinámico y, por
tanto, debe guardar correspondencia con la constante evolución e interacción de
las relaciones humanas, razón por la cual no es posible fijar su alcance a
partir de una concepción meramente formal, sino atendiendo a criterios objetivos
y sustanciales surgidos de las diversas maneras que tienen las personas de
relacionarse y de la solidez y fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre
ellos.
5.10. Sobre el particular, en la
Sentencia T-049 de 1999, la Corte señaló que “el concepto de familia no incluye
tan sólo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes
cercanos, sino que se amplía, incorporando aun a personas no vinculadas por los
lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquéllos
integrantes, o cuando, por diversos problemas -entre otros los relativos a la
destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los
económicos-, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno
que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda con la misma o similar
intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro
del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico,
moral, intelectual y síquico”.
5.11. De la misma manera, en la
Sentencia T-900 de 2006, se destacó que, “en su conformación, la familia
resulta flexible a las diversas maneras de relacionarse entre las personas, a
las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de
sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la
ausencia definitiva de algunos de sus miembros”. Con base en ello, precisó que
“[l]a fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la familia y la
interrelación y dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus
miembros hace que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el
entorno familiar y en consecuencia a la familia”.
En el citado fallo, se puso de
presente que la Corte había reconocido el carácter maleable de la familia, “al
considerar que por tratarse de un estado que se reconoce como multicultural y
pluriétnico (art. 7 C.P.) en él, la familia puede tomar diversas formas según
los grupos culturalmente diferenciados”, por lo que no resulta
constitucionalmente admisible “el reproche y mucho menos el rechazo de las
opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia,
siempre y cuando ella no resulte atentatoria de los derechos fundamentales”.
5.12. Posteriormente, en la Sentencia
C-577 de 2011, esta Corporación manifestó que “el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural
compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía
incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad,
cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos
problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por
conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario
sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y
hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar
al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en
las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”[32].
5.13. Más recientemente, en la
Sentencia C-606 de 2013, este Tribunal señaló que, “es claro que la protección
constitucional a la familia no se restringe a aquellas conformadas en virtud de
vínculos jurídicos o de consanguinidad exclusivamente, sino también a las que
surgen de facto o llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto
sustancial y no formal de familia, en donde la convivencia continua, el
afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuos van consolidando núcleos
familiares de hecho, que el derecho no puede desconocer ni discriminar cuando
se trata del reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes integran
tales familias”.
5.14. De este modo, cabe concluir que
la protección especial que la Constitución y el derecho internacional le
prodigan a la familia, no se limita a aquella del modelo nuclear clásico compuesta por la
madre, el padre y los hijos, sino que se extiende a otras estructuras, conformadas
por vínculos jurídicos o naturales, que surgen a partir de la
convivencia y que se fundan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda
mutua, la comprensión y la solidaridad.
6.
Protección a la
unidad familiar de las personas privadas de la libertad
6.1. Esta Corporación ha sido
consistente en sostener que la unidad e integridad de la familia hace parte del
ámbito de protección constitucional de la institución familiar. En esa
dirección, en uno de sus primeros pronunciamientos, la Corte sostuvo que “la
familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el
Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en
atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran,
caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”[33].
6.2. La protección a la unidad
familiar encuentra fundamento directo en la propia Carta Política, en
particular, (i) en el artículo 15, que reconoce la inviolabilidad de la intimidad de la familia; (ii)
en el artículo 42, que prevé directamente la
necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia sancionando cualquier
forma de violencia que se considere destructiva de la misma; y, especialmente, (iii)
en el artículo 44, que consagra expresamente el derecho de los niños a “tener
una familia y no ser separados de ella”.
6.3. Acorde
con tales mandatos, ha sostenido este Tribunal[34]
que la protección a la unidad familiar es un derecho fundamental, tanto de los
menores como de los adultos, que “genera
para las autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que
se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables
de restablecimiento de derechos”[35].
En plena correspondencia con lo anterior, también ha señalado la Corte[36]
que, además de su faceta ius fundamental, el precitado derecho cuenta igualmente
con una faceta prestacional, que se manifiesta en la obligación
constitucional del Estado de “diseñar e implementar políticas públicas eficaces
que propendan por la preservación del núcleo familiar”[37].
6.4.
Ahora bien, tal y como quedo consignado anteriormente, la unidad familiar hace
parte del grupo de derechos que se restringen legítimamente como consecuencia del
vínculo de sujeción que surge entre el recluso y el Estado. Dichas
restricciones tienen origen, precisamente,
en el aislamiento penitenciario obligado que genera la pérdida
de la libertad personal.
6.5. Sobre este particular, en la Sentencia T-274 de
2005, la Corte manifestó que “las personas privadas de la libertad, representan
una de las limitaciones a la unidad familiar, atendiendo a que la familia se
considera una comunidad de vida y convivencia plena”, con lo cual, “el
aislamiento de uno de sus miembros, como infractor de la ley penal, comporta de
suyo la correlativa pérdida de la libertad y a su vez afecta de manera
inminente la estabilidad de su núcleo familiar”.
6.6. No obstante, si bien el derecho a la unidad
familiar se encuentra limitado para las personas privadas de la libertad, la
jurisprudencia constitucional “ha reconocido la incidencia positiva del
contacto del interno con su familia durante su tratamiento penitenciario”[38], razón por la cual ha entendido
que las restricciones que pesan sobre dicha garantía deben ser las
estrictamente necesarias para lograr los fines del establecimiento carcelario, el
cometido principal de la pena que es la resocialización de los internos y la
conservación de la seguridad, el orden y la disciplina dentro de las cárceles.
6.7. Bajo tales condiciones, la misma jurisprudencia ha
puesto de presente que las restricciones que operan sobre el derecho a la
unidad familiar, deben ser adoptadas y ejercidas con base en criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, “con el fin de evitar la
desintegración de los vínculos filiales más próximos y de garantizar el respeto
por el debido proceso, la dignidad humana y las normas de raigambre
internacional”[39],
a lo cual se llega, entre otras formas, “garantiza[ndo] plenamente la
posibilidad para el recluso de mantener comunicación oral, escrita y afectiva
con sus familias”[40].
6.8. En este sentido, lo ha expresado la
jurisprudencia[41],
el ordenamiento jurídico debe contemplar mecanismos para mitigar, hasta donde resulte
constitucionalmente admisible, los efectos del resquebrajamiento de la unidad
familiar propiciada por la reclusión de uno de sus integrantes, permitiendo que
los internos pueden recibir visitas de familiares y amigos, y puedan
comunicarse con ellos, sometiéndose, por supuesto, a las normas de seguridad y
disciplina previamente establecidas, con el propósito de afianzar la unidad
familiar y coadyuvar a su readaptación social.
6.9. Sobre la importancia de la participación de la
familia en el proceso de resocialización del interno, y la necesidad de evitar
la desarticulación de la institución familiar durante el proceso de reclusión,
dijo la Corte en la Sentencia T-274 de 2005, reiterada posteriormente en la
Sentencia T-319 de 2011, lo siguiente:
“Para esta Corporación, la importancia que reviste la
presencia activa de la familia durante el periodo de reclusión de las personas
condenadas es indudable. Motivos de índole jurídica, psíquica y afectiva así lo
indican. Entre ellas, sino la más inmediata, sí una de las más relevantes, es
la presencia de vínculos afectivos luego de superada la etapa de aislamiento
que permita la materialización del principio de solidaridad respecto de la persona
que ha recobrado la libertad. La admisibilidad de este postulado encuentra
respaldo en el argumento normativo que se desprende del sistema progresivo
penitenciario, que cuenta entre sus supuestos el de la presencia de la familia
en el proceso de resocialización del interno.
Igualmente, el concurso de la familia para adelantar
un proceso exitoso de resocialización está fuertemente vinculado con la
eficacia de otros derechos fundamentales del recluso. La posibilidad de
mantener comunicación oral y escrita con personas fuera del penal, de conservar
una vida sexual activa permitirá, las más de las veces, una reincorporación
menos traumática al mundo de la vida fuera de la cárcel. Lo anterior está
además asociado con las garantías básicas de la dignidad humana, la libertad y
la intimidad personal (estas últimas con sus obvias limitaciones). (...)”.
En igual sentido, en la Sentencia T-017 de 2014, la
Corte expresó:
“Sin embargo, a pesar de que
esta garantía se encuentra limitada, la misma no está suspendida, y por tanto,
las restricciones deben ser acordes con los fines de la pena, especialmente con
su carácter resocializador. En estos términos, la Corte ha ponderado el derecho
de las autoridades carcelarias con el derecho de los reclusos de mantener sus vínculos
familiares, por cuanto ha considerado que la familia juega un papel
preponderante en la reincorporación social del delincuente. Ha afirmado que ‘dicho
vinculo filial representa la mayoría de las veces su contacto con el mundo más
allá del establecimiento donde se encuentran recluidos, más si se tiene en
cuenta que el núcleo familiar será en la mayoría de los casos el lugar donde
cada individuo retomará su vida por fuera del penal’[42]. Como consecuencia, debe
garantizarse la posibilidad restringida del interno de mantener comunicación
oral, escrita y afectiva con sus familias”.
6.10. Sobre la base de admitir las limitaciones al
derecho a la unidad familiar, y la necesidad de evitar la desarticulación de la
familia durante el proceso de reclusión, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la unidad familiar de los reclusos
adquiere una connotación especial cuando su núcleo familiar se encuentra
integrado por menores de edad, “por cuanto la Constitución le otorga una
protección reforzada a los niños, la cual se ve proyectada en los casos en que
éstos se ven privados del contacto con sus padres recluidos en establecimientos
penitenciarios”[43].
6.11.
En relación con esto último, lo ha dicho este Tribunal, el derecho a la
protección de la unidad familiar es particularmente relevante en el caso de los
niños, en la medida en que “por medio de su ejercicio se materializan otros
derechos constitucionales, que, por lo tanto, dependen de él para su
efectividad”. Así, “es a través de la familia que los niños pueden tener
acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas
para desarrollarse en forma apta”[44];
derechos que, a la postre, podrían verse seriamente amenazados en la media en
que se rompa la unidad familiar y no se adopten las medidas que correspondan y
que coadyuven a evitar tal rompimiento o que faciliten su posible
restablecimiento.
6.12.
Confirmando la importancia del ámbito familiar en el desarrollo del menor, en
la Sentencia T-1175 de 2005, la Corte precisó que: “[s]on los nexos familiares
los primeros que se construyen y a partir de los mismos se apropian niñas y
niños del lenguaje, construyen su propio mundo y comienzan a relacionarse con
el mundo que los rodea. Gran parte de la autoestima de los menores y de la
seguridad en sí mismos depende de la forma como se tejan los vínculos
familiares. Un niño rodeado del amor y del bienestar que le pueda brindar su
familia suele ser un niño abierto a los demás y solidario. De ahí la necesidad
de procurar un ambiente propicio para que los vínculos familiares se construyan
con fundamento en condiciones positivas para el desarrollo integral de las
niñas y de los niños y de ahí también la importancia que confiere la
Constitución a la protección de la familia”.
6.13.
De este modo, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que el
Estado, a través de las autoridades públicas que tienen a su cargo la
regulación, ejecución y control de la política criminal en materia
penitenciaria y carcelaria, están en la obligación de garantizar que las
personas privadas de libertad mantengan contacto permanente con su grupo
familiar; obligación que resulta más relevante si dicho grupo está integrado en
parte por menores de edad cuyos derechos son prevalentes conforme al principio
del interés superior del menor. Ello, dentro del propósito de “preservar
no solo la unidad familiar, sino adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico
e integral de los niños”[45]. En relación con este aspecto, en la
Sentencia T-379 de 2012, la Corte hizo la siguiente precisión:
“De lo anterior se desprende que, las personas
privadas de la libertad tienen una garantía reducida a sus derechos familiares,
sin que ello implique que pueda coartarse desproporcionada o injustificadamente
su relación con la familia y la sociedad. Por esta razón es que en el sistema
penitenciario y carcelario debe procurarse, en todo lo que sea posible, que el
recluso mantenga contacto con su grupo familiar, máxime si dentro del mismo
existen hijos menores de edad, lo cual impone adicional esfuerzo en torno a la
preservación de la unidad familiar”.
6.14. Así las cosas, de acuerdo con la
hermenéutica constitucional, aun cuando el derecho a la intimidad familiar sea
objeto de restricciones legítimas, tratándose de las personas privadas de la
libertad, las mismas no pueden afectar su núcleo esencial, de manera que, en
todo caso, sea posible propiciar “las condiciones necesarias para que los
internos, dentro de las limitaciones propias de su situación, cuenten con el
apoyo de su familia y tengan contacto con ella, ‘en pro de su rehabilitación, y
de esta manera alcanzar una reincorporación menos traumática a la vida
extramuros’”[46].
7.
Antecedentes del artículo 112A de la Ley
65 de 1993
7.1.
Como ya ha sido destacado, la disposición acusada, el artículo 112A de la Ley
65 de 1993, fue adicionado a dicho ordenamiento por el artículo 74 de la Ley
1709 de 2014. Tal y como quedo consignado en el proyecto que concluyó con la
expedición de la Ley 1709 de 2014, la inclusión de la referida disposición al
ordenamiento jurídico, tuvo como propósito específico reglamentar por primera
vez las visitas de menores de edad a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, dentro del
contexto de la adopción de medidas “que garanticen efectivamente las
condiciones mínimas de reclusión” y que “permit[an] un mayor contacto de
los internos con su núcleo social o familiar”[47].
7.2. Como antecedente, se tuvo en cuenta que la Ley 65
de 1993, “por medio del cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”,
a través del artículo 112, preveía el marco general del régimen de visitas a las
Cárceles y Centros de Reclusión del país, por parte de los familiares y amigos
de los reclusos, sin regular aspectos relacionados con la situación de los
menores de edad. Al respecto, la norma, a  partir de la adopción de algunas
medidas básicas sobre la materia, delegaba en los reglamentos generales
expedidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y en los
reglamentos internos de cada establecimiento carcelario, la competencia para
definir los lineamientos específicos en la ejecución de las visitas, es decir,
para regular todo lo relacionado con el horario, las condiciones, la frecuencia
y las modalidades en que se llevaban a cabo las visitas, incluyendo lo
relacionado con los menores de edad.
7.3. Conforme con lo anterior, mediante el artículo 26
del Acuerdo 0011 de 1995, expedido por el INPEC, por el cual se expide el “Reglamento
General para Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios”, se fijaron los
parámetros específicos a seguir en materia de visitas de menores de edad. Al
respecto, la norma permitía el ingreso de menores de doce años a los centros de
reclusión sin distinción de grado de consanguinidad o afinidad con el recluso.
Asimismo, definía los requisitos generales de ingreso para todos los
visitantes, incluidos menores de edad, estableciendo medidas relacionadas con: (i)
el número máximo de visitantes habilitados; (ii) el condicionamiento
de los días de visita de acuerdo con el género y (iii) la adecuación de
locutorios en cada establecimiento para su ejecución. Sin embargo, la misma
norma dejaba abierta la posibilidad para que cada director de cárcel
implementara a través de su reglamento interno, las modalidades, horarios y la
forma en la que debían llevarse a cabo las visitas, teniendo en cuenta el tipo
de establecimiento que dirigía.
7.4. De este modo, bajo la vigencia de la Ley 65 de
1993, el ingreso de menores a las cárceles del país dependía, estrictamente,
del tipo de centro penitenciario en el que se encontraba el recluso,
evidenciándose una falta de uniformidad reglamentaria en el tema de las visitas
de menores de edad a los establecimientos carcelarios, y la ausencia de una
política clara y coherente que, a nivel legal, garantizara la unidad familiar y
permitiera el mantenimiento de la seguridad y la integridad de los sujetos de
especial protección constitucional.
7.5. Tal situación, hacía parte de la crisis
estructural por la que venía atravesando el sistema penitenciario y carcelario,
y que motivó al Gobierno Nacional a presentar ante el Congreso de la República,
un proyecto de ley dirigido a reformar el código penitenciario vigente, la Ley
65 de 1993, “con el fin de adecuarlo a las actuales circunstancias del
sistema penitenciario y carcelario”[48].
De manera particular, las causas que fueron identificadas por el Gobierno,
asociadas con la crisis, eran, entre otras, las siguientes: (i)
sobrepoblación carcelaria; (ii) insuficiencia de la guardia
penitenciaria, (iii) falta de infraestructura carcelaria, (iv)
corrupción existente en los centros penitenciarios, (v) oleadas
de criminalidad y (vi) ausencia de medidas que garantizaran
efectivamente las condiciones mínimas de reclusión.
7.6. En ese sentido, con la reforma a la Ley 65 de
1993, se procuraba, a corto, mediano y largo plazo, la implementación de un
sistema penitenciario fundamentado en la humanización y dignificación de los
internos, a través de una infraestructura carcelaria adecuada, el incremento del
número de funcionarios a cargo de la vigilancia y la adopción de medidas dirigidas
a garantizar condiciones mínimas de reclusión, con lo cual se pretendía
responder a la finalidad resocializadora de la pena de acuerdo con la
concepción del Estado Social de Derecho.[49]
7.7. Acorde con lo anterior, el proyecto de ley que dio origen a la inclusión del nuevo artículo 112 A de la
Ley 65 de 1993, fue presentado ante la
Cámara de Representantes del Congreso de la República, el día 21 de marzo de
2013, por la Ministra de Justicia y del Derecho de la época[50],
conforme fue anotado, con la pretensión de reglamentar por primera vez las
visitas de menores de edad a las
Cárceles y Centros de Reclusión del país, dentro del contexto de adoptar
medidas “que garanticen efectivamente las condiciones mínimas de reclusión”
y que “permit[an] un mayor contacto de los internos con su núcleo social o
familiar”[51].
7.8. Teniendo en cuenta el referido propósito, la
redacción inicial del artículo permitía la visita a los centros de reclusión, “por
lo menos una vez al mes”, de familiares menores que tuvieran con el interno
un vínculo “hasta el tercer grado de consanguinidad y primero de afinidad”.
Conforme con ello, también en su redacción originaria la norma adoptaba medidas
adicionales dirigidas a garantizar la seguridad de los menores, relacionadas
con los siguientes aspectos: (i) la visita no podía llevarse a cabo el mismo
día en el que se autorizaba la visita íntima; (ii) durante los días de visita, las
autoridades penitenciarias debían adoptar medidas especiales de seguridad para
garantizar el respeto de los derechos y libertades de los menores; y (iii) los
menores debían estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en
todo caso, de un adulto responsable. En este sentido, el artículo 112A que
hacia parte de la redacción original, era el siguiente:
“Artículo 65, adiciónese un artículo a la
Ley 65 de 1993, el cual quedará así:
Artículo 112A. Visita de menores. Las
personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o
adolescentes que sean familiares de este hasta el tercer grado de
consanguinidad y primero de afinidad, por lo menos una vez al mes, sin que
coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante
los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de
seguridad especiales para garantizar el respeto de sus derechos y libertades
fundamentales. Los menores deberán estar acompañados durante la visita de su
tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable.”[52]
7.9. Dicha norma, tal y como la misma fue presentada
por el Gobierno, fue acogida por la Comisión Primera Constitucional Permanente
de la Cámara de Representantes[53].
Al respecto, en el curso de los debates en dicha comisión, se hizo mención expresa
a la propuesta de reglamentar por primera
vez las visitas de menores de edad a las Cárceles y Centros de Reclusión del país,
destacándose la difícil realidad que
afrontan los internos y la importancia de la función resocializadora de la pena
a través de la aproximación del penado con sus familiares, particularmente con
los menores de edad. Sobre el tema, el Representante Carlos Edward Osorio
Aguilar manifestó que: “…nada más difícil para un interno que además de
estar privado de la libertad, que se le desarraigue, que se le impida, que se
le aísle, que se le impida ese contacto con sus familiares, con su núcleo
familiar.”[54].
7.10. Durante el segundo debate en la Plenaria de la
Cámara de Representantes, el texto original fue parcialmente modificado, en el
sentido de ampliar el criterio de acceso de menores beneficiarios del régimen
de visitas, incluyendo a quienes tuvieran un vínculo con el interno de hasta el
segundo grado civil. En consecuencia, la norma aprobada en segundo debate fue
la siguiente: “Artículo 65. Adiciónese un artículo a la Ley 65 de 1993, el
cual quedará así: Artículo 112A. Visita de menores. Las personas privadas de la
libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean
familiares de este hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo civil
y primero de afinidad, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el
mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de
visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad
especiales para garantizar el respeto de sus derechos y libertades
fundamentales. Los menores deberán estar acompañados durante la visita de su
tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable.”[55].
7.11. Iniciado el tercer debate en la Comisión Primera
Constitucional del Senado de la República, el artículo que regulaba el régimen
de visitas de menores a los centros carcelarios no sufrió cambio alguno. En
consecuencia, dicha célula legislativa decidió mantener el texto tal y como el
mismo había sido aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes.[56]
7.12. No obstante lo anterior, durante el cuarto
debate en la Plenaria del Senado, los ponentes del proyecto decidieron introducir
algunas modificaciones al régimen de visitas de menores de edad que había sido aprobado
hasta ese momento. Aduciendo el propósito de garantizar un mayor nivel de
protección a la integridad y seguridad de los menores de edad y evitar
cualquier afectación a los derechos de la población infantil[57],
la propuesta se encaminó a restringir dicho régimen de visitas, limitando la
entrada de familiares menores de edad a los centros de reclusión solo hasta “el
primer grado de consanguinidad o primero civil”. Con ese mismo criterio, se
adoptaron medidas adicionales, dirigidas a crear en las cárceles una
infraestructura adecuada para realizar las visitas e implementar una seguridad
especial y diferenciada en favor de la población infantil. Los cambios
propuestos en la Plenaria del Senado, en relación con el texto aprobado en la
Comisión, se muestran en el cuadro que aparece a continuación:
Aprobado en Comisión Primera del Senado
Modificaciones propuestas en Plenaria del
Senado
Artículo 74. Adicionase un artículo a la
Ley 65 de 1993, el cual quedará así:
Artículo
112A. Visita de menores. Las personas privadas de la
libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean
familiares de este hasta el tercer grado de consanguinidad segundo civil y
primero de afinidad, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el
mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de
visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad
especiales para garantizar el respeto de sus derechos y libertades
fundamentales.
Los menores deberán estar acompañados
durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable.
Artículo 76. Adicionase un artículo 112A a la
Ley 65 de 1993, del siguiente tenor:
Artículo 112A. Visita de niños, niñas
y adolescentes. Las personas privadas de la libertad podrán
recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas
en el primer grado de consanguinidad o primero
civil, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo
día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de visita de
niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales y
diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y
libertades fundamentales.
Los menores de 18 años deberán
estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de
un adulto responsable.
Los establecimientos de reclusión
deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños,
niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales
deben contar con vigilancia permanente.
7.13. Las modificaciones propuestas para
cuarto debate al régimen de visita de niños, niñas y adolescentes, fueron
finalmente acogidas por la Plenaria del Senado de la República, quedando el
texto aprobado de la siguiente manera:
“artículo 76. Adicionase un artículo 112A
a la Ley 65 de 1993, del siguiente tenor: Artículo 112A. Visita de
niños, niñas y adolescentes. Las personas privadas de la libertad podrán
recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en
el primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al mes,
sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas.
Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán
mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto
de sus derechos y libertades fundamentales.
Los menores de 18 años
deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo
caso, de un adulto responsable.
Los establecimientos de
reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de
niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los
cuales deben contar con vigilancia permanente.”[58].
7.14. En razón a las diferencias surgidas entre los
textos aprobados en Cámara y Senado, de acuerdo con lo ordenado en los
Artículos 161 de la Constitución Política y 186 de la Ley 5ª de 1992, se procedió
a conformar una comisión accidental de conciliación, la cual decidió acoger en
su totalidad el texto aprobado por la Plenaria del Senado, decisión que a su
vez fue avalada por las plenarias de ambas cámaras.
7.15. De esa manera, a través del artículo 74
de la Ley 1709 de 2014, que adicionó un artículo 112A a la Ley 65 de 1993, el
legislador reguló el régimen de visita de menores de edad a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, inclinándose
por acoger un criterio restrictivo, incluso frente a la propuesta inicial
presentada por el Gobierno al Congreso, en el sentido de limitar el acceso a
tales establecimientos a los
niños, niñas y adolescentes solo “hasta el primer grado de consanguinidad o
primero civil”. Como complemento de lo anterior, dentro del propósito de garantizar
la seguridad de los menores visitantes, adoptó las siguientes medidas: (i)
la visita no puede llevarse a cabo el mismo día en el que se autoriza la visita
íntima; (ii) durante los días de visita se deben observar mecanismos de seguridad
especiales y diferenciados para garantizar el respeto de los derechos y
libertades fundamentales de los menores; (iii) los menores de 18 años deben estar
acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un
adulto responsable; y (iv) los establecimientos de reclusión deberán
contar con lugares especiales para recibir las visitas de menores, diferentes
de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia
permanente.
7.16.
Siguiendo el recorrido legislativo, en la regulación del régimen de visitas de
menores de edad en las cárceles del país, el legislador llevó a cabo una
ponderación entre la finalidad resocializadora de la pena a través del
mantenimiento de la unidad familiar y la garantía de protección de la
integridad, seguridad y desarrollo de los sujetos de especial protección
constitucional, inclinándose por adoptar lineamientos más restrictivos en las
visitas, acompañado de medidas dirigidas a lograr la adecuación de la
infraestructura penitenciaria para tales fines, con el objeto de evitar
cualquier afectación que pudiera poner en riesgo el normal desarrollo del menor
de edad.
8.
Pronunciamiento previo de la Corte con
respecto al problema jurídico que suscita la demanda formulada contra el
artículo 112A de la Ley 65 de 1993
8.1. Ahora bien, con respecto al problema jurídico que
suscita la presente demanda, cabe destacar que el mismo ya había sido abordado
por la Corte en el ámbito del control concreto de constitucionalidad, a través
de la Sentencia T-111 de 2015. Tal pronunciamiento tuvo lugar a propósito de la
acción de tutela promovida por una persona privada de la libertad en el
Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de
Combita (Boyacá), la cual estuvo motivada en la decisión adoptada por el
Director de dicho reclusorio, de no permitirle el ingreso a dos de sus
familiares menores de edad, hijos de su señora esposa, con base en lo dispuesto
en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993.
8.2. En la Sentencia referida, la Corte abordó el
estudio de la mencionada disposición, y consideró necesario acudir a la figura
de la excepción de inconstitucionalidad (C.P. art. 4º), procediendo a ordenar
la inaplicación al caso concreto del artículo 112A de la Ley 65 de 1993,
adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, tras encontrar que la
referida norma, al limitar las visitas de las personas privadas
de la libertad por parte de menores de edad, sólo a quienes se encuentren en
el “primer grado de consanguinidad o primero civil”, genera efectos
inconstitucionales, contrarios al derecho a la unidad familiar, en cuanto la
misma no tiene en cuenta “que pueden existir eventos, como el del
accionante, en que a pesar de no tener ese vínculo exigido en la disposición,
sí se ha conformado un lazo o unión familiar que debe ser igualmente protegido
y garantizado por el Estado”[59]. Sobre este particular, se dijo en la referida providencia:
“El mencionado artículo 74
contempla entonces la posibilidad de que los menores de edad visiten a sus
familiares en primer grado de consanguinidad o primero civil (esto, es, a sus
padres/hijos biológicos o adoptivos, respectivamente). Sin embargo, con tal disposición
se ve afectado cierto grupo poblacional que, a pesar de no tener ese vínculo
exigido en la disposición, sí ha conformado un lazo o unión familiar. Tal
afectación se ve reflejada en la imposibilidad de una persona privada de la
libertad, de mantener la unidad familiar o incluso de iniciarla o constituirla,
por el hecho de no tener el parentesco exigido en la citada norma, en tanto la
misma no contempla un supuesto de ese tipo, como sucede en el caso concreto.”
8.3. Con base en lo anterior, además
de darle aplicación a la excepción de inconstitucionalidad y tomar las medidas
de protección en el caso concreto, en la citada Sentencia T-111 de 2015, la
Corte considero necesario adoptar las siguientes decisiones generales:
-
“EXHORTAR al Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario -Inpec- para que, en el menor tiempo posible, expida
la reglamentación correspondiente donde se incluya el supuesto sobre las
visitas de niños, niñas y adolescentes que reciban aquellas personas privadas
de la libertad que, a pesar de no ser familiares en
primer grado de consanguinidad o primero civil exigido en la disposición que se
inaplica, sí han conformado un lazo o unión familiar que debe ser igualmente
protegido y garantizado por el Estado, de tal forma que se garantice el derecho
de los internos a la unidad familiar, así como el de los menores a tener una
familia y a no ser separado de ella”.
-
“EXHORTAR al Congreso de la República
para que regule nuevamente la materia y contemple el supuesto fáctico en el
que, a pesar de no existir el vínculo de consanguinidad
o civil exigido en la disposición que se inaplica, sí se ha conformado un lazo
o unión familiar que debe ser igualmente protegido y garantizado por el Estado,
de tal forma que se garantice el derecho de los internos a la unidad familiar,
así como el de los menores a tener una familia y a no ser separado de ella”.
8.4.
Pues bien, con base en las consideraciones que han sido expuestas, y la
posición adoptada por esta Corporación en la Sentencia T-111 de 2015, procede
la Corte a llevar a cabo el análisis de constitucionalidad de la disposición
impugnada.
9.
Análisis de constitucionalidad de la
norma acusada
9.1. Conforme ha sido reseñado con anterioridad, la
presente demanda se dirige contra algunos apartes del artículo
112A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de
2014. Mediante dicha norma, el Legislador procedió a regular, de manera
especial, el régimen de visitas de los
menores de edad en las Cárceles y Centros de Reclusión del país, adoptando
medidas en los aspectos relacionados con:
(i) los menores autorizados para ingresar a los centros
carcelarios; (ii) las condiciones de ingreso; (iii)
la adecuación de la infraestructura penitenciaria para tal fin; y (iv)
la seguridad y protección de los menores.
9.2. Frente al tema del
ingreso de menores a los centros carcelarios, que constituye el aspecto central
de la acusación, el Legislador, en ejercicio de su amplio margen de
configuración normativa en materia de la política criminal penitenciaria y
carcelaria, optó por limitar dicho ingreso sólo a quienes se
encuentren en el“el primer
grado de consanguinidad o primero civil” con el recluso, dentro del propósito, según quedó
consignado en el curso de los debates legislativos, de garantizar un mayor
nivel de protección a la integridad, seguridad y desarrollo de los niños, niñas
y adolescentes, y de evitar cualquier afectación a sus derechos, derivada de su
permanencia al interior de los centros carcelarios.
9.3. Tal y como lo prevé el artículo 35 del Código Civil, por
parentesco de consanguinidad se entiende “la relación o conexión que existe
entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas
por vínculos de la sangre”. En plena correspondencia con lo anterior, el
artículo 37 del mismo ordenamiento dispone que: “[l]os grados de
consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones.
Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos
primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”. En cuanto hace
al parentesco civil, el artículo 50 del Código Civil lo define como “…el que
resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su
mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones
de padre, de madre, de hijo. (…)”.
9.4. Acorde con lo anterior, atendiendo al contenido del artículo
112 de la Ley 65 de 1993, los menores que se encuentran legalmente habilitados
para ingresar a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, son solamente
aquellos que tiene la condición de hijos biológicos o adoptivos de los
reclusos.
9.5. Teniendo
en cuenta el alcance de la norma, el demandante dirige su acusación contra la expresión
“primer grado de consanguinidad o primero civil”, precisamente, por
considerar que a través de la misma se desconocen los derechos a la unidad
familiar, a la dignidad humana y a la igualdad, en cuanto se excluye toda posibilidad de que los reclusos puedan ser
visitados por familiares menores de edad, que no se encuentren dentro de los
supuestos de la norma, y respecto de los cuales existe una relación familiar
afectiva formada y consolidada, como ocurre, concretamente, con los nietos,
sobrinos e hijos de crianza.
9.6. Pues bien, conforme con los criterios fijados por la
jurisprudencia constitucional, expuestos a lo largo de esta Sentencia, coincide
la Corte con el actor y la mayoría de intervinientes, en el sentido de
considerar que la expresión acusada desconoce las disposiciones
constitucionales citadas como violadas en la demanda, por las razones que se
explican a continuación:
9.7.
Como ha sido señalado, entre el Estado y las personas que se encuentran
privadas de la libertad, existe una “relación de especial sujeción”, de
carácter forzoso, a partir de la cual se determina el alcance de los derechos y
deberes que de manera recíproca surgen entre ellos. A partir de dicha relación,
si bien el Estado se encuentra habilitado para suspender, limitar y restringir
algunos de los derechos de los reclusos y para ejercer sobre ellos controles
especiales de reclusión, correlativamente, también recae sobre sus hombros el
deber de garantizar que los internos reciban un trato digno y respetuoso,
acorde con la condición humana, de manera que se les asegure el ejercicio de
los derechos que no les han sido suspendidos y parcialmente aquellos que les
han sido limitados o restringidos. Todo ello, dentro del propósito de cumplir
el objetivo principal de la pena que es la resocialización.
9.8.
Sobre esa base, es claro que la potestad reconocida al Estado para limitar los
derechos de los reclusos no es absoluta ni ilimitada, pues la privación de la
libertad no conlleva una anulación automática de todas las garantías
constitucionales de quienes se encuentran en dicha situación, ni permite
tampoco fijar limitaciones arbitrarias, que resulten irrazonables y
desproporcionadas, sobre aquellos derechos en los que opera la referida
atribución.
9.9.
Según quedo anotado, dentro de los derechos que se pueden restringir
legítimamente, dado el vínculo de
sujeción que surge entre el recluso y el Estado, se encuentra el derecho a la
unidad familiar, el cual puede, entonces, sufrir limitaciones que,
precisamente, tienen origen en
el aislamiento penitenciario obligado que genera la pérdida de la libertad
personal. De igual manera, al grupo de derechos
cuyo ejercicio se mantiene pleno e inmodificable, en razón a que tales derechos
son inherentes a la naturaleza humana, se suman, entre otros, la dignidad
humana y la igualdad. Derechos respecto de los cuales el Estado debe, no solo abstenerse de interferir en la esfera de su desarrollo,
sino también llevar a cabo acciones que le aseguren a los internos el pleno
goce de los mismos.
9.10. En punto al derecho a la unidad familiar, se
dijo que es la propia jurisprudencia constitucional la que reconoce la
incidencia positiva que tiene el contacto del interno con su grupo familiar durante el tratamiento penitenciario, lo
que coadyuva a que las restricciones que se adopten respecto al referido
derecho deban ser las estrictamente necesarias para lograr los fines del
establecimiento carcelario y el cometido principal de la pena que es la
resocialización de los internos.
9.11 En ese sentido, tales limitaciones deben
ser razonables y proporcionadas, de manera que se evite la desintegración y
desarticulación de los vínculos filiales más próximos, en principio propiciadas
por la reclusión de uno de sus integrantes, debiendo el Estado garantizar, en
todo caso, que los internos puedan recibir visitas de familiares y amigos y
puedan comunicarse con ellos, siendo tal hecho un factor fundamental en su
proceso de resocialización, en cuanto permite desarrollar de mejor manera la
condición de aislamiento en que se encuentran, e impedir que puedan llevar a
cabo comportamientos riesgosos que pueda poner en peligro su propia vida e
integridad personal, o la de terceras personas.
9.12. Como se mencionó en antecedente, tal obligación
adquiere una mayor relevancia, si el grupo familiar del interno está integrado
en parte por menores de edad, dada su condición de sujetos de especial
protección y el carácter prevalente de sus derechos, lo que impone que se preserve
el derecho a la unidad familiar, en la medida en que con su ejercicio se
materializan otros derechos constitucionales, que, por lo tanto, dependen de él
para su plena efectividad, y que, a su vez, contribuyen a
la tarea de alcanzar el desarrollo armónico e integral de niños, niñas y
adolescentes.
9.13. Siendo ello así, no obstante que la medida
legislativa que se cuestiona puede
encontrar algún grado de justificación en el propósito de garantizar un mayor
nivel de protección a los derechos de la población infantil que realiza visitas en centros de reclusión, la
misma resulta a todas luces desproporcionada, inadecuada e innecesaria, en
relación con las limitaciones que genera en el ejercicio de los derechos a la
unidad familiar y a la dignidad humana, y con respecto al alcance claramente
discriminatorio que produce. Ello, no
solo en perjuicio de las personas privadas de la libertad, sino también de
aquellos menores de edad que tienen un vínculo afectivo y estrecho con el
recluso, y que al no ser parientes de este en el“el primer grado de consanguinidad o primero civil”, no
pueden acceder de ninguna manera a la visita carcelaria y, por tanto, no pueden
tener ningún tipo de contacto directo con su familiar cercano.
9.14. Con respecto a este último aspecto, se hizo
claridad en el apartado quinto de las consideraciones generales de esta
Sentencia, en el sentido de señalar que, a partir de
una interpretación sistemática de la Constitución Política, el concepto de
familia no es único ni excluyente, de manera que, acorde con el pluralismo que
la propia Carta promueve, la protección que el Estado debe brindar a la familia
no se puede restringir exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos
jurídicos o biológicos, sino que se extiende también a las relaciones que
surgen entre distintas personas a partir de la convivencia, y que se fundan en
el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la
solidaridad.
9.15.
Sobre esa base, ha de reiterarse la
posición adoptada por este Tribunal, a la que ya se hizo mención, que le
atribuye a la familia un alcance dinámico, acorde con la constante
evolución e interacción de las relaciones humanas, motivo por el cual las
medidas que se adopten en torno a su alcance, no pueden partir de una
concepción meramente formal, sino atendiendo a criterios objetivos y
sustanciales surgidos de las diversas maneras que tiene las personas de
relacionarse y de la solidez y fortaleza de los vínculos que puedan surgir
entre ellas.
9.16. Como consecuencia de lo anterior, no se pone en
duda que la expresión acusada desconoce abiertamente el deber constitucional
impuesto al Estado de garantizar, tanto a las personas privadas de libertad
como a sus familiares menores de edad, el derecho a preservar sus relaciones
familiares, pues la misma no permite que niños, niñas y adolescentes con los
que se han mantenido lazos afectivos y de convivencia, como puede ser el caso
de nietos, sobrinos e hijos de crianza, mantengan contacto permanente con sus
familiares privados de la libertad, lo cual puede producir, frente al primer
grupo de sujetos, una afectación grave a su desarrollo afectivo e integral, y
con respecto a los segundos, una desmejora en su proceso de resocialización
que, precisamente, constituye el fin esencial de la pena.
9.17. El señor Procurador General, en el concepto de
rigor, discrepa de la posición asumida en el presente fallo, tras considerar
que el fin buscado con la restricción prevista en la norma acusada es legítimo
desde la perspectiva constitucional. Como ya se anotó, la limitación que impone la disposición impugnada
sobre los menores que pretenden acceder a los centros carcelarios del país, tiene
como finalidad la protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, dada la evidente situación de riesgo que implica su permanencia
en los establecimientos carcelarios y penitenciarios. Desde ese punto de vista,
la medida resulta en principio razonable, pues reducir al máximo el número de
menores de edad en los establecimientos carcelarios, es una forma de cumplir
con el objetivo de proteger su integridad y seguridad. Sin embargo, insiste la
Corte, la referida restricción no resulta ni adecuada ni necesaria, en la
medida que implica un sacrificio desproporcionado de los derechos a la unidad
familiar, a la dignidad y a la igualdad de las personas privadas de la libertad
y de sus menores familiares, existiendo medios menos onerosos a los que se
puede acudir para lograr el objetivo buscado.
9.18. A este respecto, se evidencia que el propio artículo
112A de la Ley 65 de 1993, al regular de manera especial el régimen de visitas de los menores de edad en las Cárceles y
Centros de Reclusión del país, adopta un número importante y suficiente de medidas
que cumplen con el mismo propósito perseguido por la restricción cuestionada,
como es la de garantizar la seguridad y
protección de los derechos de los menores, sin que las mismas conlleven
sacrificios costosos a ciertas garantías constitucionales. En esa dirección, (i)
la norma dispone que las visitas de menores de edad a los
centros carcelarios pueden tener lugar “por lo menos una vez al mes, sin que
coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas”; (ii)
prevé igualmente que durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes
se deben observar “mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para
garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales”; (iii)
exige también que “los menores de 18 años deben estar acompañados durante la
visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable”; y,
finalmente, (iv) le impone a los establecimientos de reclusión el
deber de “contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños,
niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales
deben contar con vigilancia permanente”.
9.19. Así las cosas, la medida que limita el ingreso de
menores de edad a los centros carcelarios sólo a quienes se encuentren en el“el primer grado de consanguinidad o
primero civil” con el recluso,
no supera el examen de proporcionalidad, pues los beneficios que se derivan de su adopción, consistente en brindarle un mayor grado de protección
a la seguridad e integridad de los niños, niñas y adolescentes, no superan las restricciones que ella conlleva frente
al ejercicio de los derechos a la unidad familiar, a la dignidad humana y a la
igualdad, siendo posible que el objetivo perseguido por la norma sea satisfecho
a través de medidas menos invasivas de los citados derechos.
9.20. La ausencia de proporcionalidad de la medida,
surge del hecho de que en ella no se tiene en cuenta a un grupo de menores que,
a pesar de no tener el vínculo exigido por la disposición acusada, sí conforman
un lazo o unión familiar con las personas privadas de la libertad que debe ser
igualmente protegido y garantizado por el Estado. Desde ese punto de vista, la expresión demandada establece un trato diferente
entre los menores familiares de los reclusos, basado en el origen familiar y en
el grado de parentesco que se tenga con la persona privada de la libertad, el
cual resulta discriminatorio respecto de aquellos menores que, no obstante
tener una relación afectiva y de familiaridad con el recluso, no se encuentran
en el supuesto previsto en la norma acusada.
10.
La decisión que corresponde adoptar a la Corte en la presente
causa
10.1. Conforme ha sido explicado en el
apartado anterior, la regla que limita la
visita de menores de edad a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, a quienes se encuentren en el“el primer grado de consanguinidad o
primero civil” con el
recluso, presenta serios problemas de constitucionalidad, derivados de su
alcance altamente restrictivo en punto al concepto de familia y a la igualdad
de trato entre sus integrantes.
10.2. En ese contexto, aun cuando la medida impugnada
persigue un objetivo constitucionalmente legítimo, como es el de contribuir a
garantizar la integridad y seguridad de los niños, niñas y adolescentes, por la
vía de reducir al máximo su ingreso a los centros de reclusión, la misma
resulta desproporcionada frente a otras garantías constitucionales como la
unidad familiar, la igualdad y la dignidad humana, en cuanto impide que los
reclusos y sus familiares menores de edad que no se encuentran en el supuesto
de la norma, puedan mantener un contacto personal durante el periodo de
cumplimiento de la pena.
10.3. Tal y como lo ha puesto de presente
esta Corporación, la Constitución Política y los distintos instrumentos
internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, le
reconocen a los menores de edad la condición de sujetos de especial protección,
al tiempo que le otorgan a todos sus derechos el carácter de fundamental y
prevalentes. En ese escenario, rrecae en el Estado la obligación de brindarles protección y
asistencia, así como el deber de garantizar de manera reforzada las condiciones
necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos, incluidos, por supuesto,
los de unidad familiar, igualdad y dignidad humana.
10.4. Tratándose del derecho a la unidad familiar,
frente a personas privadas de la libertad, se insiste, la propia jurisprudencia
constitucional ha reconocido su importancia no solo en el contexto de avanzar
positivamente en el proceso de resocialización del interno, sino además, en el
propósito de mantener los vínculos afectivos al interior del grupo familiar,
particularmente, cuando del mismo grupo hacen parte menores de edad. Por ello,
también ha considerado que las
restricciones que puedan pesar sobre el referido derecho deben ser las
estrictamente necesarias para impedir la desarticulación de la familia durante
el proceso de reclusión y para evitar que los menores puedan verse afectados en
el ejercicio de algunos de sus derechos a causa de verse privados del contacto
con sus familiares privados de la libertad. Por tal razón, las restricciones de
que puede ser objeto el derecho a la unidad familiar no pueden ser de tal
entidad que terminen por afectar su núcleo esencial, en el sentido de hacerlo
del todo nugatorio.
10.5.
En relación con este último aspecto, lo ha dicho la Corte, la familia no puede
ser dimensionada a partir de una concepción única y excluyente, sino amplia,
motivo por el cual, la protección que el Estado debe ofrecerle no se limita
exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos naturales o jurídicos,
sino que se extiende también a todas las demás personas que de manera
permanente se integran a la unidad doméstica o familiar, a partir de lazos de
convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia.
10.6. Sobre esa base, la tensión que surge
entre la garantía de los derechos a la integridad y seguridad de los menores de
edad, y los derechos a la unidad familiar, a la igualdad y a la dignidad humana
también de los menores de edad y de los propios reclusos, en términos
generales, ha de resolverse en favor de estas últimas, sobre la base de
considerar que el propósito perseguido por la norma acusada, como es el de
garantizar la integridad y seguridad de los menores, puede obtenerse a través
de medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales antes mencionados.
Medidas que, por lo demás, fueron definidas por el propio legislador en la
misma norma acusada al regular aspectos relacionados con las condiciones de ingreso de los menores a las
cárceles y establecimientos penitenciarios.
10.7. En ese sentido, considerando que el
ingreso de los menores de edad a los establecimientos penitenciarios puede
entrañar algún tipo de riesgo para el respeto y garantía de sus derechos y
libertades, el ejercicio de ponderación que en el presente fallo se realiza en
favor de la unidad familiar, la dignidad humana y la igualdad, exige, prima
face, que, correlativamente, el Gobierno Nacional, a través de las
autoridades competentes, adopte y haga efectiva todas y cada una de las medidas
que la propia norma acusada impone para garantizar la seguridad e integridad de
los niños, niñas y adolescentes, y adopte cualquier otra que adicionalmente
considere necesaria para el cumplimiento de dicho propósito. De ese modo, la
visita de menores de edad a las Cárceles
y Centros de Reclusión del país, deben llevarse a cabo, por lo menos, conforme
con las siguientes reglas:
-
Las visitas deben tener lugar en días distintos a aquellos en
que se lleva a cabo la visita íntima.
-
Las visitas deben realizarse en lugares especiales, habilitados
para el efecto, diferentes a dormitorios y celdas, los cuales deben contar con
vigilancia permanente durante el tiempo de duración de la visita.
-
Durante la visita los menores deben estar acompañados de su tutor o
tutora y, en todo caso, de un adulto responsable.
-
En los días de visita de niños, niñas o adolescentes se deben
adoptar mecanismos especiales y diferenciados de seguridad que permitan
garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales.
10.8. De ese modo, atendiendo al alcance amplio del
concepto de familia, independientemente del vínculo natural o jurídico
existente, el régimen de visitas de menores de edad a las cárceles y centros de
reclusión del país, debe extenderse a los niños niñas y adolescentes que tengan
con el recluso un vínculo familiar estrecho a partir de
lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia;
circunstancias que deben estar debidamente acreditadas ante la autoridad
competente para efectos de que las visitas puedan ser autorizadas.
10.9. Ahora bien, no obstante lo anterior, en la
tensión que se presenta entre la
garantía de los derechos a la integridad y seguridad de los menores de edad, y
los derechos a la unidad familiar, a la igualdad y a la dignidad humana también
de los menores de edad y de los propios reclusos, uno
de los aspectos que debe ser objeto de una consideración especial es el
relacionado con la naturaleza del delito por el cual ha sido procesado o condenado
el interno que tiene derecho a la visita. Ello, en razón a que cierto tipo de
comportamientos delictivos, como son precisamente aquellos en los que la víctima
ha sido un menor de edad, puede generar un riesgo extraordinario a la seguridad
e integridad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que ingresan a
los establecimientos carcelarios.
10.10 Bajo tales supuestos, la referida
tensión resulta ser entonces más problemática, por el mayor grado de riesgo que
para un menor implica la visita a una instalación carcelaria, cuando el
visitado ha sido privado de la libertad, por ejemplo, por delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales, o por delitos contra la familia, como
puede ser en este último caso la violencia intrafamiliar, en los que la víctima
ha sido un menor de edad, pues, en tales eventos, puede temerse una posible
revictimización, derivada de una confrontación forzada o inducida de la
víctima, o de menores cercanos a ella, y el propio victimario. En esos casos,
resulta claro que la valoración sobre el ingreso de niños, niñas y adolescentes
a los establecimientos carcelarios, aun dentro del supuesto de la norma
acusada, debe llevarse a cabo a partir del principio del interés superior del
menor, dentro del propósito de evitar la posible revictimización y de prevenir
una potencial afectación de sus derechos y garantías fundamentales.
10.11. En esa ponderación, sin embargo, no
cabe acudir a medidas extremas que hagan nugatorio el ejercicio del derecho a
la unidad familiar, como sería la exclusión definitiva de las posibilidades de
visita, que, por lo demás, no estaba prevista en la norma acusada, puesto que
en cada situación particular sería preciso establecer las circunstancias a
partir de las cuales tiene lugar la solicitud de visita. En consecuencia, si
bien cabe pensar en un mayor grado de restricción, que puede llegar incluso
hasta la decisión de negar las visitas, no puede ello hacerse de manera general
e indefinida, puesto que en cada caso sería preciso evaluar aspectos concretos
relacionados con las circunstancias de la condena, la naturaleza del delito,
las condiciones del condenado y la calidad del visitante.
10.12. En consecuencia, si bien son
apropiadas las medidas que la misma norma acusada impone para garantizar la
seguridad e integridad de los niños, niñas y adolescentes, considera la Corte
que, en los eventos de condena por delitos cuya víctima haya sido un menor de edad,
las visitas deben rodearse, además, de especiales cautelas orientadas a
preservar la integridad del menor y a excluir cualquier posibilidad de
revictimización. Por eso, en los casos en que la privación de la libertad
obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita de niños,
niñas y adolescentes a los establecimientos carcelarios, debe ser autorizada
previa valoración que lleve a cabo la autoridad competente sobre aspectos
relacionados con la gravedad y modalidad de la conducta delictiva, las
condiciones personales del recluso, el comportamiento observado durante su
permanencia en el establecimiento carcelario, la existencia de condenas
vigentes por delitos de la misma naturaleza y la condición de víctima del menor
o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la solicitud de visita.
10.13. En relación con este último aspecto,
cabe advertir que el Código de la Infancia y la Adolescencia, la Ley 1098 de
2006, adopta medidas especiales en favor de los niños, niñas y adolescentes que
han sido víctimas de delitos, en particular, frente a los procesos judiciales
que se siguen por esas causas. En esa dirección, el artículo 192 le impone a
las autoridades judiciales que participan en los procesos por delitos en los
cuales las víctimas han sido menores de edad, el deber de tener en cuenta, en
las actuaciones que les corresponda adelantar, “los principios del interés
superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los
derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia,
en la Constitución Política y en esta ley”. En plena armonía con dicho
mandato, el artículo 193 del mismo ordenamiento le atribuye a las autoridades
judiciales, entre otros deberes, el de velar para que en todas las actuaciones
en las que participen niños, niñas y adolescentes, “se les respete su
dignidad, intimidad y demás derechos”, e igualmente, “porque no se les
estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo del proceso
judicial de los responsables”.
10.14. Sobre esa base, estima la Corte que
la autoridad que tiene a su cargo la responsabilidad de autorizar las visitas
de niños, niñas y adolescentes, en los casos en que la privación de la libertad
obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, debe ser el Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a quien la ley le atribuye la
competencia general de garantizar la legalidad de la ejecución de las sanciones
penales, y dentro de ella, funciones específicas relacionadas, entre otras, con
la verificación de las condiciones de cumplimiento de la pena, seguimiento a
las medidas de integración social de los internos y conocimiento de las
peticiones formuladas por estos sobre aspectos vinculados al tratamiento
penitenciario.
10.15. En efecto, el artículo 38 del Código
de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al regular el tema referente a las
atribuciones que corresponde cumplir al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad, le asigna a este, entre otras funciones, la de conocer “[d]e la verificación del lugar y condiciones en que se
deba cumplir la pena o la medida de seguridad” (numeral. 6º). En plena correspondencia con dicha norma, el artículo
51 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993, modificada por la Ley
1709 de 2014), le confía a dicha autoridad judicial las funciones de “[h]acer
seguimiento a las actividades dirigidas a la integración social del interno…”, e
igualmente, la de “[c]onocer de las peticiones que los internos o apoderados
formulen en relación con el Reglamento Interno y tratamiento penitenciario en
cuanto se refiera a los derechos y beneficios que afecten la ejecución de la
pena”.
10.16. De conformidad con las
consideraciones que han sido expuestas, es entones claro para la Corte que la
norma acusada, al regular de manera
especial el régimen de visitas de los
menores de edad en las Cárceles y Centros de Reclusión del país, y limitar la visita a
quienes se encuentren en el
primer grado de consanguinidad o primero civil con el recluso, presenta serios problemas de
constitucionalidad, derivados de la afectación de la unidad familiar, la
igualdad y la dignidad de la persona, cuando a partir de un criterio meramente
formal, se restringe la posibilidad de visita a niños, niñas y adolescentes que
tiene un grado estrecho de familiaridad con los reclusos.
10.17. No
obstante lo anterior, no considera la Corte que para superar los problemas de
constitucionalidad a los que se ha hecho expresa referencia, resulte apropiado
declarar la inexequibilidad de la expresión “primer grado de consanguinidad
o primero civil”, contenida en el artículo 112A  de la Ley 65 de 1993,
adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, tal y como lo solicita el
demandante, pues, al margen de que tal contenido no es por sí mismo
inconstitucional, una decisión de ese tipo podría dar lugar a que el enunciado
normativo pierda su sentido originario, desapareciendo el propósito perseguido
por el legislador con la medida, cual es el de garantizar la seguridad e
integridad de los niños, niñas y adolescentes, ante la evidente situación de riesgo que implica el ingreso
y permanencia indiscriminada de menores a los establecimientos carcelarios y
penitenciarios, particularmente, frente a quienes no tienen una relación
familiar próxima con las personas privadas de la libertad. Como ya fue
explicado, el propósito protector de la norma impugnada resulta admisible desde
la perspectiva constitucional, razón por la cual la misma debe mantener su vigencia
en el ordenamiento jurídico, siempre y cuando no resulte incompatible con otros
principios y derechos superiores como la dignidad humana, la igualdad, el
interés superior del menor y su derecho a la familia.
10.18. En
consecuencia, lo que procede en el presente caso es que la Corte adopte una
decisión que le permita modular el entendimiento de la norma acusada al sentido
en que la misma se aviene a la Constitución, para lo cual resulta oportuno
acudir a la figura de las sentencias integradoras, en la modalidad de la
sentencia aditiva, la cual se caracteriza, precisamente, “por producir una extensión o ampliación del
contenido normativo examinado, sin el cual la disposición que se revisa
resultaría contraria a la Constitución Política”[60].
10.19.
Sobre este tipo de decisiones, la jurisprudencia de este Tribunal[61]
ha puesto de presente que las mismas encuentran un claro fundamento en los
principios de supremacía de la Constitución, que se deriva del artículo 4º
Superior, y de efectividad y conservación del derecho, consagrados en los
artículos 2º y 241 de la Carta Política, los cuales están presentes en el
proceso de control de constitucionalidad. Al respecto, ha explicado la
jurisprudencia que, sobre la base de que es a la propia Corte Constitucional a
quien corresponde señalar los efectos de sus sentencias, lo que se busca a
través de las sentencias integradoras en la modalidad aditiva, es “mantener
vigente en el ordenamiento jurídico la norma que ofrece insuficiencias desde la
perspectiva constitucional, en el sentido que le permite al órgano de control
constitucional ajustar su contenido a los mandatos superiores parcialmente
ignorados por el legislador”[62].
10.20.
De ese modo, en aplicación de los principios de supremacía, eficacia y
conservación del derecho, la sentencia integradora hace posible que se
proyecten e integren los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, lo cual, a su vez, permite crear las condiciones para que la decisión que corresponda
adoptar respecto de una determinada norma sea eficaz.  Ello, teniendo en cuenta
que “en muchas ocasiones una sentencia de simple exequibilidad o
inexequibilidad resulta insuficiente, ya que ella podría generar vacíos legales
que podrían hacer totalmente inocua la decisión de la Corte”[63].
10.21.
En los términos expuestos, la
Corte procederá a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 112A de la Ley 65 de 1993, adicionado por
el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, en el entendido que las personas privadas de la libertad también podrán recibir visitas de
niños, niñas o adolescentes que demuestren
tener un vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la
libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de
convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. En los
casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya
sido un menor de edad, la
visita de niños, niñas y adolescentes debe ser autorizada por el Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de seguridad, previa valoración: (i)
de la gravedad y modalidad de la conducta delictiva; (ii) de las
condiciones personales del recluso; (iii) del comportamiento
observado durante su permanencia en el establecimiento carcelario, (iv)
de la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza; y (v)
de la condición de víctima del menor o de los menores sobre los cuales se
pretenda extender la solicitud de visita.
10.22. Dentro del propósito de hacer
efectivo el cumplimiento de la presente decisión, la Corte exhortará al
Gobierno Nacional para que, a través del Ministerio de Justicia, proceda a
expedir la respectiva reglamentación en la que se incluya las visitas a las personas privadas de la libertad, de los
niños, niñas o adolescentes que demuestren
tener un vínculo estrecho de familiaridad con en interno, definiendo también
las condiciones de seguridad en que deben llevarse a cabo tales visitas de
conformidad con lo dispuesto en el presente fallo.
VII.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.
Declarar EXEQUIBLE la expresión “primer grado de consanguinidad o
primero civil”, contenida en el artículo 112A  de la Ley 65 de 1993, “Por
la cual se expide el código penitenciario y carcelario”, adicionado por el
artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, “Por medio del cual se reforman algunos
artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y
se dictan otras disposiciones”, bajo el entendido que las
personas privadas de la libertad también podrán recibir visitas de niños, niñas
o adolescentes que demuestren
tener un vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la
libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de
convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. En los
casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya
sido un menor de edad, la visita de niños, niñas y adolescentes debe ser autorizada por el Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de seguridad, previa valoración: (i)
de la gravedad y modalidad de la conducta delictiva; (ii) de las
condiciones personales del recluso; (iii) del comportamiento
observado durante su permanencia en el establecimiento carcelario, (iv)
de la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza; y (v)
de la condición de víctima del menor o de los menores sobre los cuales se
pretenda extender la solicitud de visita.
SEGUNDO. EXHORTAR
al Gobierno Nacional para que,
a través del Ministerio de Justicia, proceda a expedir la respectiva
reglamentación en la que se incluya las visitas a las personas privadas de la libertad, de los
niños, niñas o adolescentes que demuestren
tener un vínculo estrecho de familiaridad con el interno, definiendo también
las condiciones en que deben llevarse a cabo tales visitas de conformidad con
lo dispuesto en apartado 10 de las consideraciones del presente fallo.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-026/16
RESTRICCION AL INGRESO DE MENORES DE EDAD
EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Fundamentación de desproporción (Aclaración
de voto)/DERECHOS DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Limitaciones
a su ejercicio deben ser razonables y proporcionadas para evitar la
desintegración y desarticulación de vínculos filiales (Aclaración de voto)
RESTRICCION AL INGRESO DE MENORES DE EDAD
EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Trato
diferente y falta de proporcionalidad al desconocer un grupo de menores de edad
que no tienen vínculo pero conforman lazo o unión familiar con personas
privadas de la libertad (Aclaración de voto)
FALTA DE LEGITIMACION DE PERSONAS
CONDENADAS POR SUSPENSION DE DERECHOS POLITICOS PARA INTERPONER ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Reitera
aclaración de voto de la sentencia C-387 de 2015 (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-10875
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 112 A (parcial) de la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el
código penitenciario y carcelario” adicionado por el artículo 74 de la Ley
1709 de 2014, “Por medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 65
de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras
disposiciones”.
Demandante: Rosendo Espitia Muñoz
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de
la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a
aclarar mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 3 de
febrero de 2016, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-026 de
2016.
2. La providencia en que aclaro mi voto declaró
exequible la expresión “primer grado de consanguinidad o primero civil”,
contenida en el artículo 112 A (parcial) de la Ley 65 de 1993 “Por la cual
se expide el código penitenciario y carcelario” adicionado por el artículo
74 de la Ley 1709 de 2014, “Por medio del cual se reforman algunos artículos
de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan
otras disposiciones” bajo el entendido que “las personas privadas de la
libertad también podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que
demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con la persona derivada de
la libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de convivencia, afecto,
respeto, solidaridad, protección y asistencia. En los casos en que la privación
de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la
visita de niños, niñas y adolescentes debe ser autorizada por el Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de seguridad, previa valoración: (i) de la
gravedad y modalidad de la conducta delictiva; (ii) de las condiciones
personales del recluso; (iii) del comportamiento observado durante su
permanencia en el establecimiento carcelario; (iv) de la existencia de condenas
vigentes por delitos de la misma naturaleza; y (v) de la condición de víctima
del menor o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la solicitud
de visita”.
A su vez, decidió “exhortar al Gobierno Nacional
para que, a través del Ministerio de Justicia, proceda a expedir la respectiva
reglamentación en la que se incluya las visitas a las personas privadas de la
libertad, de los niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo
estrecho de familiaridad con el interno, definiendo también las condiciones en
que deben llevarse a cabo tales visitas de conformidad con lo dispuesto en el
apartado 10 de las consideraciones del presente fallo”.
3. La Corte estableció que el problema jurídico que
debía resolver era “si la
norma parcialmente acusada, por el hecho de limitar las visitas de las personas
privada de la libertad por parte de menores de edad, sólo a quienes se
encuentren en el “primer grado de consanguinidad o primero civil”, desconoce
los derechos de la población carcelaria y de los niños, niñas, y adolescentes a
una vida digna, a la igualdad y a la unidad familiar.” La posición mayoritaria de la Sala Plena determinó que
el aparte acusado comprendía
una medida desproporcionada, “inadecuada e innecesaria en relación con las
limitaciones que genera en el ejercicio de los derechos a la unidad familiar y
a la dignidad humana, y con respecto al alcance claramente discriminatorio que
produce”.
Dicha desproporción se fundamentó en la obligación del
Estado de garantizar a las
personas que se encuentran en una situación de especial sujeción ante éste, en
este caso por estar privados de la libertad, el ejercicio de los derechos que no les han sido suspendidos y
parcialmente aquellos que les han sido limitados o restringidos, con el
objetivo de la resocialización. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte
ha sostenido que las limitaciones a su ejercicio deben ser razonables y
proporcionadas para que se evite la desintegración y desarticulación de los
vínculos filiales más próximos y se debe garantizar que los internos puedan
recibir visitas de familiares y amigos y comunicarse con ellos, para su proceso
de resocialización. A su vez, en la importancia de la conservación de este
vínculo para la garantía de los derechos de los menores.
Así, la decisión mayoritaria de la Sala Plena
consideró que los beneficios que podría generar la norma en razón a la
protección de los derechos de los niños no superaban las restricciones que esta
conlleva sobre los derechos a la unidad familiar, a la dignidad humana y a la
igualdad. Por lo tanto, la falta de proporcionalidad de la disposición se
encontró en que desconoce un grupo de menores de edad que a pesar de no tener
el vínculo exigido por la norma, sí conforman un lazo o unión familiar con las
personas privadas de la libertad y establece un trato diferente con base en
este criterio.
4.
Aunque comparto plenamente la decisión adoptada y los fundamentos de ella, en
la parte motiva se consignó un aspecto con el que no estoy de acuerdo. En efecto,
la ponencia al analizar la petición del Ministerio Público de inhibirse de
hacer un pronunciamiento toda vez que el demandante se encontraba privado de la
libertad y por lo tanto suspendido en el ejercicio de sus derechos políticos,
la Sala Plena decidió reiterar la posición sentada en los autos 241 y 242 de
2015 y reiterada en la sentencia C-387 de 2015, en cuanto a
considerar que las personas condenadas a quienes se les han suspendido los
derechos políticos pueden interponer acciones de inconstitucionalidad ante esta
Corporación, y por lo tanto, cabía realizar un pronunciamiento.
En
consecuencia, reitero la posición que dejé consignada en la aclaración de voto
de la sentencia C-387 de 2015 en la que expliqué por qué sostengo que
las personas condenadas penalmente que han recibido como pena principal o
accesoria la interdicción de sus derechos políticos, no pueden ejercer la
acción pública de inconstitucionalidad. A continuación lo que expresé en esa
oportunidad:
5.
Los autos 241 y 242 de
2015, que cambiaron la jurisprudencia vigente y que la sentencia C-387 de 2015
acoge plenamente, consideran
que los ciudadanos condenados a pena privativa de libertad que tienen
suspendidos sus derechos políticos, como pena principal o accesoria, tienen
legitimidad para instaurar acciones públicas de inconstitucionalidad, por las
siguientes razones:
a.
La Constitución no
hace distinciones frente a ciudadanos. Autoriza que todos los ciudadanos puedan
interponer la acción pública de inconstitucionalidad (Art. 40-6)
b.       El entendimiento de la Constitución debe
actualizarse. Existe un derecho fundamental a acceder a la administración de
justicia constitucional, que no puede ser restringido por el derecho penal de
orden legal.
c.
No se puede hacer una
lectura limitada de estos derechos. Se debe dar una ampliación progresiva del
grupo de ciudadanos titulares del derecho a demandar en acción pública.
d.       Es preciso actualizar el entendimiento de
la Constitución a la situación carcelaria del país.
6. En mi opinión, la jurisprudencia vigente deja de
considerar varios elementos constitucionales importantes y ha generado una
transformación de criterio que no es coherente en términos conceptuales ni
sistémicos. En efecto, la
posición mayoritaria resulta extra-inclusiva y genera confusiones sobre varios
temas: la noción de la acción pública de inconstitucionalidad, la
interpretación sistemática de la Carta Política, el entendimiento del concepto
de ciudadanía y de los derechos políticos, así como la comprensión de los
mecanismos de protección de los derechos fundamentales.
Sostengo que la tesis más adecuada es que los sujetos
condenados penalmente que también sean destinatarios de penas principales o
accesorias de interdicción de derechos civiles y políticos, no deberían estar
habilitados para interponer
acciones públicas de inconstitucionalidad por razones relacionadas con (i) el
principio democrático y la noción de ciudadanía desde una interpretación
sistemática de la Constitución; (ii) la naturaleza de la acción pública de
inconstitucionalidad y el derecho de acceso a la administración de justicia; y
(iii) la comprensión integral de las potencialidades y límites de la acción
pública.
Aquí reitero las afirmaciones que realicé a través del
análisis de los argumentos adoptados por la mayoría en la sentencia C-387 de 2015
y que fueron acogidos en la
decisión de la referencia.
7. Frente al primer argumento, que afirma que la
Constitución no hizo distinciones entre los ciudadanos para efectos de
determinar la facultad de interponer la acción pública de inconstitucionalidad,
es necesario considerar el concepto de la acción -como forma de
activar el control judicial de constitucionalidad- y la interpretación
sistemática de la Carta Política para entender la noción de ciudadanía que
faculta a los sujetos a interponer la acción pública.
8. La
acción pública de inconstitucionalidad, es un derecho político y por ende una
conquista democrática. Su finalidad
es la defensa del orden constitucional objetivo. Es un mecanismo que busca
garantizar la integridad y la supremacía constitucionales. Tales propósitos
implican que este instrumento no tiene como fin directo la defensa de derechos
subjetivos, aunque esta pueda ser una consecuencia derivada de su ejercicio,
resultado que puede ser más notorio en Estados con carencias institucionales
fuertes. Por lo tanto, ya que se trata de una finalidad objetiva, no existiría
un perjuicio para los derechos fundamentales de los ciudadanos que no puedan
ejercerla de manera temporal, como resultado, por ejemplo, de la interdicción
de derechos políticos impuesta como pena principal o accesoria.
9. Esta comprensión de la finalidad y naturaleza de la
acción ha generado que en muchas partes del mundo sea cualificada: requiere de
un número amplio de ciudadanos, de congresistas o de miembros de un partido
para su presentación. No obstante, el régimen colombiano es más abierto y sólo
exige que quien acuda a la figura, lo haga en calidad de ciudadano. La razón de
ser de ese requerimiento, obedece a varias características ligadas con el
principio democrático: (i) la acción de inconstitucionalidad faculta a quienes
forman parte del juego democrático, a refutar e incluso desvirtuar por
completo, la labor de sus representantes elegidos popularmente para legislar;
(ii) se erige como un canal institucional para realizar este control; y (iii)
pretende asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución. El control
de las leyes en una democracia constitucional, que implica paralelamente el
escrutinio de la labor de los representantes elegidos por voto popular,
corresponde entonces, a quienes forman parte de ese juego democrático, que no
son otros que los ciudadanos.
10. Ahora bien, la ciudadanía no puede ser
confundida con la nacionalidad (art 96 CP). La ciudadanía, tal y como lo
reconocen la filosofía política, el Derecho Internacional, la Constitución y la
Ley, suele ser un atributo fundamental para el ejercicio de los derechos
políticos, en la medida en que precisamente es ella, la que da cuenta de que
una persona forma parte de una comunidad política. Por esa razón, la ciudadanía
puede ser sometida a requisitos y limitaciones, generales o específicos, como
por ejemplo a condiciones de edad para sufragar o de pertenencia a un
determinado país, lo que ofrecería limitaciones para la toma de ciertas
decisiones democráticas, por ejemplo, a los extranjeros. Por lo tanto, no se
trata de un conjunto de potestades ilimitado o en cabeza de todos los sujetos
que se encuentran en el territorio de un Estado.
De hecho, la propia Constitución ha determinado que la
ciudadanía es un atributo que puede ser suspendido temporalmente en virtud de
decisión judicial (art. 98 CP). Efectivamente, quienes han sido condenados
penalmente, resultan generalmente sometidos a penas accesorias de interdicción
de sus derechos políticos aquí y en otros países del mundo, tradicionalmente
durante el tiempo de cumplimiento de la pena. Desde una perspectiva ligada, en
general, a la teoría política, se considera que estas medidas tienen un sentido
porque sus destinatarios son personas que al cometer delitos graves
desconocieron las reglas democráticas de su comunidad y, bajo ese supuesto,
sólo pueden formar parte del juego democrático nuevamente, una vez hayan cumplido
con las sanciones correspondientes.
De acuerdo con esta perspectiva, el concepto de
ciudadanía y su relación con el principio democrático hacen que la interdicción
de derechos políticos sea admisible y genere que el ejercicio de uno de ellos
-la posibilidad de demandar en acción pública de inconstitucionalidad una
norma- pueda ser restringido temporalmente, sin que ello sea antidemocrático o
violatorio de la potestad de ser ciudadano. Por el contrario, se trata de la
aplicación de una regla que establece una sanción limitada ante la conducta de
un sujeto que ha roto las reglas del sistema democrático.
11. Por otra parte, la interpretación sistemática
de la Constitución -y no sólo del artículo invocado en la acción pública
tomado de manera aislada- muestra buenas razones para que los sujetos
condenados penalmente con interdicción de derechos civiles y políticos no
puedan interponer acciones públicas de inconstitucionalidad: la calidad de
ciudadano implica deberes (art. 95 CP) y por eso la ciudadanía se puede
suspender por decisión judicial (art. 98 CP). Además, frente al argumento según
el cual la Constitución no estableció expresamente en el artículo 40.6 de la
Carta, que los legitimados para interponer la acción debían ser ciudadanos en
ejercicio, al revisar la Constitución puede verse que ésta sólo habla de
ciudadanos en ejercicio cuando establece la ciudadanía como un requisito para
acceder a ciertos cargos públicos (artículos 98, 172, 177, 191, 232 CP, entre
otros). De tal suerte, el argumento literal no es fuerte para adelantar un
ejercicio hermenéutico completo, mientras que el argumento sistemático revela
elementos que sí apoyan la posibilidad legítima de establecer ciertas
limitaciones al ejercicio de la ciudadanía, entre ellas frente a la posibilidad
de presentar la acción de inconstitucionalidad.
12. Como lo reconocen los autos 241 y
242 de 2015[64]
y la sentencia C-387 de 2015, la jurisprudencia constitucional había
sostenido hasta ahora que, quienes estén condenados, por sentencia en firme, a
sanciones principales o accesorias que incluyan la interdicción de derechos
civiles u políticos carecen de legitimación para interponer acciones públicas
de inconstitucionalidad. Esa tesis se ha fundado, en que:
(i)
Toda pena de
prisión lleva como accesoria una de inhabilitación para ejercer derechos y
funciones públicas, en virtud de la ley penal.
(ii)
El derecho a
instaurar acciones públicas de inconstitucionalidad tiene la connotación de un
derecho político, susceptible de ejercerse únicamente por quienes hayan
alcanzado la ciudadanía y además estén en el ejercicio de ella.
(iii)
Los derechos
políticos se reservan a los nacionales, aunque la ley podría concederles a los extranjeros
residentes en Colombia el derecho al voto en determinadas elecciones y
consultas populares (CP art. 100).
(iv)
La sola
titularidad de estos derechos por parte de los nacionales no los habilita
automáticamente para ejercerlos, ya que necesitan también adquirir la
ciudadanía, lo cual se logra con la mayoría de edad y se acredita con la
cédula.
(v)
La ciudadanía
puede perderse de hecho cuando se renuncia a la nacionalidad, y "su
ejercicio [el de la ciudadanía] se puede suspender en virtud de decisión
judicial en los casos que determine la ley” (CP art 98).
(vi)
La ley ha
dispuesto que en ciertos casos se puede suspender el ejercicio de la
ciudadanía, a causa de la comisión de un delito sancionado con pena (principal
o accesoria) de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas,
(vii)
Si se suspende el
ejercicio de la ciudadanía en virtud de una sentencia penal que imponga una
condena de esa naturaleza, se pierde también legitimidad para interponer
acciones públicas, por tratarse de un derecho político.
13. Considero que en este momento no existe un cambio
constitucional que favorezca una interpretación de los derechos políticos de
los colombianos o del concepto de ciudadanía, diferente a la sostenida hasta
ahora por la Corte. Los autos 241 y 242 de 2015, sentencia C-387 de 2015 insisten en que la Carta no hizo ninguna distinción en
el artículo 40 entre ciudadanos, pero llegar a esa conclusión supone desconocer
la Carta y su análisis sistemático, porque el artículo 95 regula los deberes
del ciudadano y el 98 preceptúa los límites a la ciudadanía. Una lectura
parcial de la Carta, sí supondría que la interpretación de la Corte -que se ha
revaluado en esta ocasión- estaba errada. Con todo, ahora se fundamenta el
cambio jurisprudencial en un solo artículo constitucional, pero antes se hizo
una interpretación sistemática cuyas fuentes no han sido reformadas.
14. Con
respecto al segundo argumento, es discutible la existencia de un derecho
fundamental de acceso a la justicia constitucional que se materialice de manera
esencial en la acción pública de inconstitucionalidad y, aunque existiera,
podría ser limitado dentro de ciertos estándares. En efecto, los requerimientos
para el acceso a la administración de justicia, en general, y a la
constitucional, en particular, no son, per se, inconstitucionales o
desproporcionados. Por otra parte, la justicia constitucional no se agota en la
acción pública, existen varias acciones constitucionales para la defensa de
derechos subjetivos. El mecanismo por excelencia es la acción de tutela, que
justamente por esa razón no tiene ninguna restricción de acceso. No es válido
reducir la justicia constitucional a una sola acción que ni siquiera pretende,
de manera directa, proteger derechos subjetivos. Por lo tanto, no hay un
sustento plausible que fundamente la obligación de que el ordenamiento
garantice que cualquier ciudadano pueda acceder, sin ningún límite o requisito,
a la justicia constitucional por medio de la acción pública de
inconstitucionalidad. Sostener lo contrario llevaría al absurdo de considerar
inconstitucional el diseño de otras acciones, como la acción de nulidad por
inconstitucionalidad y de otros mecanismos constitucionales de defensa de
derechos que establecen límites y requisitos propios.
15. Además de la posición reduccionista que asimila la
justicia constitucional a la acción pública de inconstitucionalidad y de la
falta de consideración de la posibilidad de establecer límites y requisitos
razonables a la misma, la posición vigente de la Corte genera una
diferenciación indebida en el ejercicio de los derechos políticos al señalar
que existe un derecho fundamental a acceder a la justicia constitucional, a
través de la acción de inconstitucionalidad, para dejar de lado una reflexión
paralela sobre los demás derechos políticos de los reclusos, como son el
derechos a elegir, a ser elegido y de acceso a cargos públicos. Si el tema de
la suspensión de la ciudadanía no es relevante para analizar la legitimación
para presentar una acción de inconstitucionalidad ¿Por qué habría de serlo para
elegir y ser elegido? ¿Acaso no hay también un derecho fundamental a elegir y
ser elegido? ¿Por qué ese derecho sí puede ser limitado? La argumentación del
cambio de jurisprudencia no responde a ninguna de estas preguntas.
En consecuencia, la postura
es incoherente. En efecto, no hace un análisis que considere la premisa
fundamental según la cual los derechos fundamentales no son absolutos y
tienen límites. Por tanto, no considera el análisis acerca de la racionalidad
de esas restricciones, elemento fundamental para elaborar y aplicar una teoría
que pretende cambiar la comprensión de un derecho. Una lectura sistemática de
la Carta desde criterios de razonabilidad constitucional justifica que quienes
se encuentren inhabilitados para ejercer derechos y funciones públicas, no
puedan votar, no puedan ser elegidos y tampoco puedan   imponer acciones de
inconstitucionalidad. En efecto, se trata de sujetos que tienen restringido, en
general, el ejercicio de sus derechos políticos, sin que ello afecte un
supuesto derecho de acceso a la justicia constitucional, pues existen otras
acciones que pueden proteger de mejor manera sus derechos fundamentales, por
ejemplo la acción de tutela.
16. Si bien es interesante
que la mayoría aluda a un supuesto derecho fundamental de acceso a la justicia
constitucional y, con base en ello concluya que no puede haber restricciones de
orden legal, como la penal, para presentar la acción de inconstitucionalidad,
se trata de una teoría que desconoce la literalidad de la Carta y otros
argumentos constitucionales relevantes, por eso se trata de una tesis de la que
se pueden derivar consecuencias absurdas. En efecto, el artículo 98 de la
Carta, autoriza suspender la ciudadanía por decisión judicial, con base en la
ley. La posición mayoritaria de esta Corporación supone que de ninguna forma
podría limitarse, en virtud de la ley, el acceso a la acción de
inconstitucionalidad porque habría un derecho fundamental a poder presentar
esas acciones en defensa objetiva de la Constitución. Si eso es así, los
menores de edad podrían interponer la acción de inconstitucionalidad también,
sin restricciones, porque el mismo argumento opera para ellos y un derecho
fundamental es un derecho exigible por cualquier persona sin importar su edad,
porque es un atributo intrínseco.
En mi opinión, la posición
vigente parte de una idea errada del derecho de acceso a la justicia. En
efecto, éste tiene límites y restricciones -el procedimiento, los distintos
mecanismos de defensa, entre otros- que si bien pueden restringirla no implican
un impedimento para su ejercicio. El acceso a la justicia, como otros derechos,
no es absoluto. Por lo tanto, restringir el ejercicio de derechos políticos, y
por ende la posibilidad de presentar la acción de inconstitucionalidad, no es
un límite irracional al acceso a la justicia, aunque se trate de la justicia
constitucional.
17. Si
el argumento mayoritario se refiere al eventual impacto positivo de la acción
pública de inconstitucionalidad en los derechos de los sujetos condenados
penalmente, el análisis de la naturaleza de la acción no parece soportar una
conclusión como la vigente, que considera que la acción puede mejorar las
condiciones de esta población que, como ha reconocido esta Corte en sede de
tutela, afronta un estado de cosas inconstitucional desde hace varios años. Si
la acción protectora de derechos por antonomasia, la tutela, no ha logrado
superar la situación ¿por qué habría de hacerlo una acción que no fue diseñada
para defender derechos subjetivos? Al parecer, el fundamento de la posición
pretende darle a la acción un alcance que no tiene, dados sus límites como
instrumento de defensa objetiva del ordenamiento.
18. El tercer argumento mayoritario según el cual la
Corte debe seguir una supuesta inercia de ampliación progresiva en el
constitucionalismo colombiano por medio de la eliminación de restricciones
en ciertas acciones constitucionales, no es claro en términos políticos y
filosóficos, pues tales límites encuentran justificaciones que no son
soslayables en un esquema democrático. Es importante analizar los fundamentos
de la pena de interdicción de derechos políticos como parte de la dinámica de
la democracia.
Las personas privadas de la libertad y
sometidas a penas de interdicción de derechos políticos, en principio, no
pueden votar, no pueden desempeñar cargos de elección popular, no pueden
posesionarse en cargos públicos, ni podían -conforme a la jurisprudencia
constitucional tradicional- controvertir en sede judicial, el mandato de los
representantes de los ciudadanos mediante la acción de inconstitucionalidad,
hasta que cumplan con sus obligaciones penales. Estas previsiones
constitucionales no carecen de sentido, por el contrario se soportan en el
principio democrático, en la naturaleza de la acción pública de
inconstitucionalidad y corresponden al establecimiento de límites razonables y
proporcionados.
19. El
supuesto “valor epistémico” –como lo llama la sentencia- de la
“ampliación” de la legitimación para interponer la acción pública de
inconstitucionalidad contradice la información que arroja cualquier ejercicio
de Derecho Constitucional Comparado. Efectivamente, son muy pocos los países
que cuentan con acción pública, casi todos la han instaurado de manera muy
reciente, y los Estados que cuentan con la acción desde hace décadas, no
parecen haber visto afectada la protección de los derechos de individuos en
general o de los condenados en particular, por la falta de una acción de
inconstitucionalidad que sea pública (ver por ejemplo Alemania, España, México,
entre otros).
Por otra parte, la eventual mayor cantidad de
legitimados para demandar no mejora la institución de la acción pública ni
cualifica el control abstracto. Esta conclusión también se apoya en el Derecho
Comparado, pues muchos países con altas exigencias para presentar la acción,
también tienen mayores índices de protección de derechos pues ésta depende de
múltiples factores y no parece particularmente relevante el carácter público de
la acción de inconstitucionalidad. Con base en la evidencia, mal podríamos
concluir, sin mayor análisis, que dar legitimación a más personas para que
interpongan la acción generará un cambio real en materia de protección de
derechos. Es poco acertado confiar a la acción pública de inconstitucionalidad
la transformación estructural frente a carencia de derechos.
20. Con respecto al cuarto argumento
mayoritario, que defiende la tesis de la necesidad de actualizar el
entendimiento de la Constitución debido a la situación carcelaria del país,
creo que se trata de una tesis que parte de una premisa errada. En efecto, no es cierto que si se restringe -para el
caso de los condenados- el derecho de acceso a la acción de
inconstitucionalidad, se limita " la efectividad de todos los demás
derechos y libertades e incluso la vigencia del Estado Constitucional"[65].
Esta afirmación confunde la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad con
la acción de tutela, tal como lo expliqué previamente. En efecto, las personas
privadas de la libertad son titulares de derechos fundamentales y no están
excluidas de la protección del Estado. Las deficiencias de las instituciones en
materia carcelaria no implican que las personas condenadas carezcan de derechos
fundamentales y que la única acción pertinente para su defensa sea la acción de
inconstitucionalidad. De hecho, puede ser la acción menos adecuada para la
protección y salvaguarda celera de los derechos fundamentales de la población
carcelaria condenada, si se tiene en cuenta su naturaleza y finalidad.
La conclusión que sostiene la posición
mayoritaria, supone que la acción de inconstitucionalidad tiene un rol
fundamental para superar la crisis de la situación carcelaria en Colombia, y
parte de la idea de que es mucho más pertinente que la acción de tutela, que
está dirigida precisamente a la protección inmediata de los derechos
fundamentales. Esta afirmación es equivocada, pues la acción no fue diseñada
para proteger derechos fundamentales ni tampoco para transformar deficiencias
estructurales en la protección de estos derechos. Es imperativo reconocer los
objetivos y los límites de cada acción para evitar la generación de falsas
expectativas y de nuevos vacíos institucionales que, a la larga, perjudican la
vigencia real del Estado Social de Derecho (art. 1 CP).
21. Por otra parte, el “principio
evolutivo” que también sostiene la mencionada posición parte de una idea
inexacta acerca de una supuesta evolución en la protección de derechos que
garantiza la Carta Política. La Constitución ha previsto, desde que fue
expedida, que todos los ciudadanos tienen acceso a los derechos derivados de su
condición en los términos fijados por ella y por la ley. La idea de que se
avanza porque ahora incluimos a los sujetos condenados penalmente para que
ejerzan la acción pública de inconstitucionalidad es, al menos, dudosa. La
valoración de una supuesta evolución o avance no aparece sustentada en la
sentencia C-387 de 2015 que reitera la posición sentada en los autos
241 y 242 de 2015. De hecho, la nueva posición de la Corte sobre la
legitimación para interponer la acción pública puede tener una consecuencia
opuesta en materia de derechos. En efecto, no parece equitativo ni justo que
quien ha decidido romper las reglas de la legalidad y de la democracia no pueda
ser destinatario de una restricción temporal en el ejercicio de un derecho
político, límite razonable que no afecta de manera sustancial sus derechos
fundamentales. Permitir que cuente con este derecho, en cambio, envía un
mensaje erróneo a la sociedad acerca de la razonabilidad de las limitaciones a
quienes han sido condenados penalmente. El argumento de la Corte supondría, en
general, la ilegitimidad de ciertas penas.
22. De hecho, la actual posición de la
mayoría en la Sala Plena genera un riesgo enorme al crear falsas expectativas
en sujetos que padecen violaciones constantes a sus derechos fundamentales y,
paralelamente, causa incongruencias en la percepción de los derechos políticos
y la posibilidad de limitarlos.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-026/16
VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A PERSONAS PRIVADAS DE LA
LIBERTAD POR DELITOS CONTRA MENOR DE EDAD-Evaluación psicológica y conductual practicada al menor por parte de un
Auxiliar de la Justicia como soporte previo a decisión de autorizar el ingreso
a los centros de reclusión (Aclaración de voto)
PERSONA CONDENADA A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y A LA
ACCESORIA DE INTERDICCION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Posibilidad de
presentar demandas en ejercicio de acciones públicas, como la de
inconstitucionalidad, según lo que hasta hoy se ha entendido, contra normas que
son posibles de cuestionarse por esa vía, pero no, bajo la perspectiva de que
replanteamiento jurisprudencial se sustente en la ampliación progresiva, innovadora
y aperturista de “derechos políticos” (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente
D-10875. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 112 A
(parcial)
de la Ley 65 de 1993 "Por la cual se expide el código penitenciario y
carcelario" adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, "Por medio
del cual se reforman algunos artículos de la ley 65 de 1993, de la ley 599 de
2000, de la ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. "
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Con el respeto
acostumbrado, debo expresar que comparto la decisión que la Corte adoptó en la
sentencia C-026 de 2016, en la que la Sala Declaró exequible la expresión "primer
grado de consanguinidad o primero civil", contenida en el
artículo 112A de la Ley 65 de 1993, "Por la cual se expide el código
penitenciario y carcelario", adicionado por el artículo 74 de la Ley
1709 de 2014, "Por medio del cual se reforman algunos artículos
de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan
otras disposiciones ", "bajo el
entendido que las personas privadas de la libertad también podrán recibir
visitas de niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho
de familiaridad con la persona privada de la libertad, surgido a partir de la
existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y
asistencia. En los casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos
cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita de niños, niñas y
adolescentes debe ser autorizada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de
seguridad, previa valoración: (i) de la gravedad y
modalidad de la conducta delictiva; (ii) de las
condiciones personales del recluso; (iii) del
comportamiento observado durante su permanencia en el establecimiento
carcelario, (iv) de la existencia de condenas vigentes por
delitos de la misma naturaleza; y (v) de la condición
de víctima del menor o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la
solicitud de visita y exhortó al Gobierno Nacional para que, a través del
Ministerio de Justicia, proceda a expedir la respectiva reglamentación en la
que se incluya las visitas a las personas privadas de la libertad, de los
niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad
con el interno, definiendo también las condiciones en que deben llevarse a cabo
tales visitas de conformidad con lo dispuesto en apartado 10 de las
consideraciones del presente fallo".
Sin embargo,
estimo necesario aclarar mi voto en un aspecto de gran relevancia y que la Sala
no consideró, y es el referente al imperioso beneficio que le aportaría al juez
tener como soporte previo a proferir la decisión para autorizar el ingreso de
menores de edad a los centros de reclusión, una evaluación psicológica y
conductual que se le practicara al menor por parte de un Auxiliar de la
Justicia Técnico - Científico, en el cual se determine (i) el grado de
afectación psíquica que pudiere llegar a tener al ingresar al centro de
reclusión; (ii) la existencia real de un vínculo afectivo entre el menor y el
recluso; (iii) y las características del entorno y situación familiar del
mismo.
Atendiendo la realidad carcelaria del
país es notorio el estado de cosas inconstitucional, por la que atraviesa. Es
así como esta problemática ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta
Corporación [[66]] en los cuales
se ha vislumbrado que la violencia, la corrupción, el hacinamiento y el mercado
ilegal subsisten en el sistema carcelario. Factores que inciden en el
desequilibrio para la salud mental del recluso y que bien podrían transmitirse
a las personas que regularmente los visitan y aún más si son menores de edad
aquellos que vienen a compartir o convivir en ese ambiente. Por lo que es claro
que se requiere, para que estos ingresen de visita a una cárcel, que
previamente un psicólogo evalúe su estado psíquico, de manera que, con ello, se
asegure el cumplimiento del deber de protección a los niños que tienen el
Estado, la sociedad y la familia.
Y es que en efecto, la norma acusada no
lleva implícito una disgregación del concepto de familia, reconocido por la
jurisprudencia constitucional, en el que se considera que está no se restringe
exclusivamente a la conformada por virtud de vínculos jurídicos o biológicos,
sino que se extiende también a relaciones de hecho que surgen a partir de la
convivencia y se fundan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda
mutua, la comprensión y la solidaridad, por consiguiente resulta necesario
asegurarse que el vínculo afectivo entre el menor y el recluso ciertamente
existe, y que la situación y el entorno familiar sean propicias, de manera que
la exposición directa del menor a una realidad traumática como la que
constituye que un pariente se encuentre recluido en las circunstancias
desfavorables del sistema carcelario, no le genere un choque psicológico tal,
que afecte luego el normal desarrollo del menor, pues verbi gracia, pudiera
darse el caso de menores que fueran más bien obligados a realizar las visitas a
los familiares, lo cual se convertiría en un factor generador de miedo,
incertidumbre e impotencia; situación que es menester determinar mediante un
examen psicológico, que propendan por la protección del menor cuyos derechos
priman sobre todos los demás.
El Segundo aspecto en el que resulta
necesario aclarar mi voto es el referente al replanteamiento de la
jurisprudencia sobre la legitimación de una persona condenada a la pena
accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, para instaurar
acciones de inconstitucionalidad habida cuenta que, en su momento, me aparté de
lo decidido en los Autos 241 y 242 de 10 de junio de 2015 y así mismo lo
reiteré en la aclaración de la sentencia C-387 de 2015.
En efecto, en aquella oportunidad,
precisé que: "Comparto la decisión de mayoría de permitir en este caso la
posibilidad de que los condenados a la pena de prisión puedan presentar
demandas en ejercicio de acciones públicas, como la de inconstitucionalidad,
según lo que hasta hoy se ha entendido, contra las normas que son pasibles de
cuestionarse por esa vía, pero no, como adelante explico, bajo la perspectiva
de que ese replanteamiento jurisprudencial de esta Corte se sustente en la
ampliación progresiva, innovadora y aperturista de los denominados
"derechos políticos". Ello es así por cuanto en el horizonte en el
que se proyecta semejante orientación, según algunas de las motivaciones que al
efecto se ofrecen, no es posible vislumbrar hasta dónde llegarían los límites
de ese desarrollo. Esto es, si por virtud de un entendimiento análogo, con
implicaciones concatenadas, asociadas o consecuentes, estas personas también
podrían ejercer el sufragio, participar en consultas populares, asumir ciertos
destinos públicos o constituir partidos, movimientos o agrupaciones políticas,
etc.
A mi juicio
resultaba mucho menos escabroso asumir el replanteamiento jurisprudencial bajo
el exclusivo enfoque de que el nuevo paradigma, en este caso, estaba incurso en
la dinámica de fortalecimiento del ejercicio del derecho constitucional de
acceso a la administración de justicia, básicamente bajo la consideración de
que el actuar del demandante se asemeja muchísimo, al punto de resultar en
extremo difícil establecer diferencias, a una de las acciones que, por
exclusión del texto del artículo 40, numeral 6, constitucional, sí pueden
ejercer, en interés particular personas condenadas a prisión, las cuales no
tienen vedada esa posibilidad, al menos jurídicamente, por cuanto no hacen
parte de las manifestaciones propias de lo que hasta ahora se ha entendido como
derechos políticos en este campo, esto es, interponer acciones públicas en
defensa de la constitución de la ley y no en pos de beneficios personales.
En efecto, en esta oportunidad se presume
que lo que el demandante básicamente pretende es beneficiarse de los efectos de
la declaratoria de inexequibilidad del artículo 31 (parcial) de la Ley 599 de
2000, en cuanto establece que la pena imponible para los casos de concurso de
conductas punibles debe ser la más grave según su naturaleza -cuya redacción
encuentro confusa- o incompleta cuando plantea que la pena en estos casos será
"aumentada hasta en otro tanto"
De manera que, bajo la perspectiva
indicada, no actuaría movido o inspirado por hacer prevalecer un interés
público o general derivado de la constitución o de la ley, sino en procura de
que el resultado de su accionar repercuta en su propio beneficio, atendiendo
las circunstancias de la condena que le fue impuesta. Así pues, el que el
producto de su gestión ante el aparato jurisdiccional constitucional
eventualmente involucre a otras personas no es, evidentemente, el propósito que
lo guía sino las ventajas particulares que podría deducir a su favor si esta
Corporación le brinda alcance a sus pretensiones.
De manera que si las acciones judiciales
con fines personales o particulares no están catalogadas como expresiones de
los derechos políticos al estar excluidas de las regulaciones del inciso 6 del
artículo 42 constitucional en la medida en que no son públicas o, mejor,
acentuadamente, no tienden a satisfacer intereses públicos y, por ende, con
consideradas posibilidades inherentes al ejercicio del derecho de acceso a la
administración de justicia, a las que aun los condenados a prisión pueden
acudir, no veo la razón por la cual en esta oportunidad, atendiendo la situación
y la motivación del demandante, ya expresada, no pueda enjuiciar parcialmente
una ley, en el aspecto que lo compromete, a objeto de lograr, básicamente un
beneficio enteramente personal.
Es, desde la perspectiva aquí explicada
que, en este caso, me sumo a la decisión de mayoría, debido a que, claramente,
el actor no propugna por privilegiar o enaltecer una finalidad general o
pública sino que actúa en pos de satisfacer sus propios intereses, a través del
medio idóneo que el sistema de control constitucional nuestro le ofrece,
perspectiva bajo la cual habría razones para excluir su accionar del ámbito de
los derechos políticos para enmarcarlo en un ejercicio permitido del derecho de
acceso a la administración de justicia, en virtud del cual bien podía promover
todas las acciones inherentes a la defensa de sus derechos subjetivos, de rango
legal o constitucional, a través de la acción de tutela o de la acción judicial
pertinente.
El criterio que me asiste frente al caso
dilucidado, si bien admite los obvios cuestionamientos que suelen gravitar en
torno a temas tan polémicos como los jurídicos, casi todos instituidos, como se
sabe, de un alto nivel de conceptualidad (el cambio de paradigma en este asunto
es prueba fidedigna de ello) bajo la perspectiva que me he permitido plantear,
tendría el mérito de superar la frágil dicotomía consistente en que la
denominada labor de control abstracto que desarrolla la Corte es considerada
producto del ejercicio de "derechos políticos", en tanto que sus
competencias en materia de control concreto, no guardaría relación con tales
derechos sino que, por el contrario, constituirían meras expresiones del
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia al cual pueden
acudir todas las personas, incluidas las condenadas a prisión. De modo que, así
entendidas las cosas, unas competencias, las primeras, serían fruto del
ejercicio de acciones ligadas a los derechos políticos, en tanto que, las
segundas, estarían desprovistas de dicho nexo.
Resulta empero que esa distinción en el
actual estadio de la realidad que caracteriza el control constitucional en las
modalidades indicadas resulta problemática por cuando, como hemos visto, en no
pocos asuntos, el interés que persigue el demandante con su accionar no siempre
se identifica con el que sería el propio de la acción que ejercita, lo cual
dificulta establecer si la finalidad que su proceder judicial persigue es
marcadamente político o si nada tiene que ver con ese tema sino, propiamente
con los derechos subjetivos que le asisten, como al parecer sucede en este
caso.
En efecto, no se puede perder de vista
que el control de constitucionalidad de las leyes, de vieja raigambre en la
tradición jurídica colombiana, y la revisión de las decisiones judiciales
relativas a los derechos fundamentales, creada en la nueva Constitución,
conforman, básicamente, las dos ramas que sirven de soporte a la jurisdicción
ejercida por la Corte Constitucional y la relación existente entre esos dos
ámbitos competenciales es reveladora del entendimiento que la misma Corte tiene
del alcance e intensidad de sus poderes.
En este orden de ideas, no es aventurado
afirmar que, en un principio, se impuso una especie de separación entre los dos
ejercicios competenciales, de manera que en una parte se encontraba el control
denominado normativo de carácter abstracto y eminentemente objetivo, propicio a
la garantía de la juridicidad, mientras que en la otra estaba un control
concreto y subjetivo, instado mediante la acción de tutela por los directamente
interesados en la situación particular que le servía de base.
La conciencia acerca de la aludida
separación llevaba a interrogar si, en sede de revisión de las decisiones
referentes a la acción de tutela, procedía variar los criterios doctrinales
sentados en sede de control de constitucionalidad de las leyes, y antes de que
la Corte pudiera intentar alguna respuesta teórica, los hechos fueron
desvirtuando la rígida separación entre el control abstracto y el concreto.
En efecto, habiéndose pensado
inicialmente que el uso progresivo de la acción de tutela iba a tener como
consecuencia inevitable la notoria y decisiva disminución de las demandas
mediante acción pública de inconstitucionalidad y la consiguiente pérdida de
importancia de este mecanismo, en la práctica sucedió que el incremento de las
solicitudes de amparo no produjo la disminución y menos aún la desaparición de
la acción pública, sino su adaptación a las nuevas circunstancias y al tipo de
Constitución adoptado en 1991.
Así, quienes
demandaron en acción pública de inconstitucionalidad no siempre le plantearon a
la Corte cuestiones teóricas, ni solo dedujeron pretensiones en exclusivo
interés de la legalidad constitucional, al punto que la Corte debió admitir que
si la solicitud de inconstitucionalidad había sido bien formulada, debía
impartírsele trámite a la respectiva acción y adelantar el juicio de
inconstitucionalidad requerido, con independencia de que lo que llegara a
resolverse reportara, como efecto colateral, la protección de algún interés
personal del demandante o le hiciera acreedor de un beneficio derivado de la
expulsión del ordenamiento jurídico del precepto legal demandado.
Poco a poco el
cumplimiento del control judicial de la constitucionalidad de las leyes fue
penetrando en asuntos concretos, mas no a causa de un propósito de extensión de
sus poderes que hubiera abrigado la Corte Constitucional, sino como resultado
del carácter normativo de una constitución que, además de incorporar una
extensa carga de derechos, asimiló el llamado "proceso de
especificación"[67],
que hizo titular de derechos al ser humano situado en condiciones específicas
de su existencia, ya en razón de su pertenencia a determinados grupos, de las
condiciones inherentes a las sucesivas etapas de la vida o a la vulnerabilidad
impuesta por variados factores, para citar solo algunos casos.
A la mayor
concreción de algunas cláusulas constitucionales se sumó la proveniente de
ciertas leyes reguladoras de asuntos atinentes al interés especial de las
gentes, pues a despecho de los tradicionales rasgos de generalidad e
impersonalidad que siempre caracterizaron a las leyes, el legislador tuvo que
abordar situaciones cercanas al diario acontecer, para desarrollar la
constitución, dar respuesta a algún interés importante, proteger a minorías
discriminadas u ofrecer instrumentos destinados a sortear alguna crisis
desatada por un desastre natural, de manera que en muchas ocasiones la ley
demandada introdujo en el control de constitucionalidad aspectos concretos de
la realidad.
A instancias ciudadanas, por ejemplo, con
determinados requerimientos, la Corte ha aceptado conocer de demandas en contra
de interpretaciones judiciales de leyes, lo que la ha conducido a hacer valer
la condición normativa de la Constitución y a aclarar que la separación entre
la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser tan tajante,
existiendo una constitución que permea todo el ordenamiento jurídico, y que la
autonomía e independencia de los jueces no ha de servir de mampara a la
interpretación inconstitucional de la ley.
Lo abstracto del control de
constitucionalidad de la ley queda reducido entonces a la sencilla constatación
de que la demanda de inconstitucionalidad se propone en vía principal, sin que
tenga su origen en algún pleito o litigio en trámite ante los jueces y no
implica, por ende, que el juicio que recae sobre la ley deba ser depurado de
todo elemento concreto o subjetivo y sacado de su contexto, cuya consideración
viene exigida por la Constitución que sirve de fundamento a la incorporación
jurisprudencial de doctrinas como la del derecho viviente que toma la ley en la
manera como en la práctica ha vivido y ha sido interpretada para su aplicación
por los jueces y también por los doctrinantes.
La jurisdicción constitucional y la
ordinaria interactúan y ello significa que la constitucionalidad y la legalidad
se mezclan de tal modo que los jueces tienen a su alcance la constitución y que
la Corte Constitucional se ve obligada a interpretar la ley para efectos de
decidir sobre la constitucionalidad de sus contenidos materiales, de donde se
deduce que no cabe la separación radical, entre los asuntos de
constitucionalidad y los de legalidad que permita sostener, como todavía
pretenden ciertos sectores, que a la Corte le corresponde la Constitución y a
los jueces la ley, sin ninguna posibilidad de relación.
El panorama que hasta aquí brevemente se
ha trazado incide de manera decisiva sobre la tesis que, conforme ha sido
advertido, inicialmente predicó la separación de las competencias atribuidas a
la Corte Constitucional para ejercer el control normativo, de la atribución
para adelantar la revisión de las decisiones judiciales relativas a la acción
de tutela de los derechos constitucionales fundamentales, pues lejos de haberse
consolidado la mentada dicotomía, el vigor de la acción pública de
inconstitucionalidad surge también de su interactuación con el cumplimiento de
la función revisora sobre las decisiones referentes a los derechos
fundamentales.
Tal interrelación es posible gracias a
que los derechos fundamentales no constituyen materia exclusiva de la acción de
tutela y por completo extraña al control de constitucionalidad de tipo
normativo, dado que, por ejemplo, a la Corte le corresponde el examen previo de
las leyes estatutarias de derechos fundamentales, o debido a que derechos como
el debido proceso pueden ser afectados por los códigos que lo desarrollan o en
razón de que la violación de la igualdad puede estar configurada en el
contenido de la ley.
Así pues, la
acción pública de inconstitucionalidad y la revisión de las decisiones
referentes a la acción de tutela de los derechos constitucionales fundamentales
se complementan, pues, al fin y al cabo, la Carta es una sola y no existe una
constitución para efectos del control normativo y otra utilizable únicamente
para resolver todo lo que tenga que ver con la acción de tutela, lo que, por
supuesto, implica una relación entre la Corte Constitucional y los jueces que
trasciende el ámbito de la tutela, al igual que existe una relación entre la
constitución y la ley que no se limita al control normativo de constitucionalidad,
puesto que también se percibe en el caso del amparo de los derechos
fundamentales, trátese de las decisiones que adoptan los jueces o de su
revisión por la Corte Constitucional.
Me reafirmo entonces en la idea de que el
demandante en este caso no actúa dentro del ámbito de los derechos políticos
caracterizados por su naturaleza pública o general sino, en, últimas en defensa
de sus derechos subjetivos, lo cual le brinda la posibilidad de acceder a la
administración de justicia en los mismos términos en que puede hacerlo frente a
todas las demás acciones de la misma índole y que no son consideradas
expresiones de los derechos políticos".
Fecha ut supra.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Salvamento de voto de la Magistrada
María Victoria Calle Correa
a la Sentencia C-026/16
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE
LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección del goce efectivo (Salvamento de voto)/ESTADO DE COSAS
INCONSTITUCIONAL EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Privación
de todo contacto con persona indispensable para el desarrollo armónico e
integral de niños, niñas y adolescentes conlleva afectación significativa
(Salvamento de voto)
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL FRENTE A
LA CRISIS CARCELARIA-Afectación de derechos de personas privadas
de la libertad y personas vinculadas a esa situación (Salvamento de voto) ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL DEL SISTEMA
CARCELARIO FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL-Afectación de derechos de los niños, niñas y
adolescentes (Salvamento de voto)
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Se debe evitar restricción salvo que se
trate de situación extrema en que el Estado no puede tomar medida de protección
efectiva (Salvamento de voto)
DERECHOS DE LOS BEBES A NO SER SEPARADOS DE
SU MADRE EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Reconocimiento constitucional (Salvamento de voto)/DERECHOS
DE LOS BEBES A NO SER SEPARADOS DE SU MADRE EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Justificación de la decisión de autorizar el ingreso y permanencia durante primeros
meses de edad (Salvamento de voto)
RESTRICCION AL INGRESO DE MENORES DE EDAD
EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Regla
es irrazonable y desproporcionada (Salvamento de voto)
RESTRICCION AL INGRESO DE MENORES DE EDAD
EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Trato diferencial que puede tener impacto en el
derecho de unidad familiar (Salvamento
de voto)
INGRESO Y PERMANENCIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES INCLUSO BEBES A CENTROS CARCELARIOS-Protección del derecho a tener una familia y
desarrollo armónico e integral (Salvamento
de voto)
INGRESO DE MENORES DE EDAD EN PRIMER GRADO
DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Trato distinto entre niñas, niños y adolescentes que
tienen relación en primer grado civil o de consanguinidad con persona privada
de la libertad y los que no tengan tal relación (Salvamento de voto)
NORMA SOBRE VISITAS DE NIÑOS, NIÑAS O
ADOLESCENTES FAMILIARES EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL A
PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Exhortación al Gobierno vincula instancias y
autoridades de las cuales dependa el diseño de políticas públicas para el goce
efectivo de derechos protegidos
(Salvamento de voto)
Referencia: D-10875
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 112ª (parcial) vigente, de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y
Carcelario.
Magistrada ponente
Luis Guillermo Guerrero Pérez
El goce efectivo de los derechos de los niños y de las
niñas,
por encima, hasta en los momentos difíciles
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
adoptadas por la Corte Constitucional, salvo mí voto a la decisión adoptada en
la sentencia C-026 de 2016,[68]
en la cual se resolvió declarar exequible la regla legal acusada, de manera
condicional,[69]
y exhortar al Gobierno Nacional, para que regule la materia.[70]
Son cinco las razones que me llevan a aclarar el voto en esta ocasión.
1. La protección del interés superior del menor,
garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales de toda niña y todo
niño. La razón principal que justifica la decisión de la Corte
Constitucional es, precisamente, la protección al goce efectivo de los derechos
fundamentales de todo niño o toda niña.[71]
Aunque es cierto que la cárcel es un lugar que implica riesgos significativos
para toda persona menor (en especial, en un estado de cosas contrario a la
Constitución), también lo es que privarla totalmente de todo contacto con una
persona indispensable para su desarrollo armónico e integral, conlleva una afectación
significativa, y en ocasiones graves, de sus derechos fundamentales. Tal
tensión lleva a las autoridades estatales, de cualquier índole, a tener en
cuenta ambos valores constitucionales, ponderarlos, protegerlos y, salvo
situaciones dramáticas y extremas, no restringir alguno de ellos de forma
excesiva. Por supuesto, la solución que se adopte en la decisión legislativa,
administrativa o judicial de la que se trate, no podrá anular completamente ni
el contacto de la persona menor con la persona adulta privada de la libertad
que sea importante en su desarrollo personal, ni dejar de considerar las
medidas de seguridad y protección al menor en su vida, integridad personal y
dignidad.
En la sentencia T-388 de 2013 la Corte Constitucional
declaró que el estado penitenciario y carcelario nacional se encontraba en un
estado de cosas contrario al orden constitucional vigente (estado de cosas
inconstitucional) y reiteró buena parte de la jurisprudencia que se ha
desarrollado con relación a los derechos fundamentales de las personas. La
Corporación resaltó que la crisis carcelaria no sólo afecta los derechos de las
personas privadas de la libertad (en detención o condena), sino de las personas
vinculadas a esa situación. Son variados y diversos los casos: agentes de la
fuerza pública, funcionarios miembros de la guardia o de las instituciones
encargadas de la función carcelaria (quienes prestan los servicios de salud,
los administradores, los encargados de trámite de ingresos de cosas, quienes
sirven los alimentos o quienes hacen la limpieza, por ejemplo). Las respectivas
parejas de la persona recluida (en calidad de matrimonio o unión libre) y sus
familiares y allegados, funcionarios públicos de diverso tipo que por alguna
razón deben cumplir una función en la cárcel (fiscales o inspectores de
sanidad, por ejemplo) o personas, ciudadanos en general, que por cualquier
motivo asisten a la cárcel.  Dentro de los diferentes derechos constitucionales
que pueden verse afectados por el estado de cosas inconstitucional del sistema
carcelario nacional merecen especial atención aquellos de los sujetos de
especial protección constitucional, dentro de los cuales se encuentran los
niños y las niñas. Los derechos de esta población, que por regla general están
por encima de los derechos de los demás (art. 44, CP), deben ser cuidados
celosamente, en especial cuando se trata de menores en condiciones particulares
que demandan altísimo cuidado y protección, como bebés o personas con grandes
necesidades especiales.[72]
Por supuesto, salvo que se trate de una situación
extrema en la cual se tenga amplia y clara evidencia de que el estado no puede
tomar ninguna medida de protección efectiva, al menos temporalmente, se debe
evitar una restricción total o al menos importante sobre los derechos de los
niños y las niñas. De hecho, en el caso de los bebés, la jurisprudencia ha
reconocido que el derecho constitucional a no ser separados de su madre,
justifica la decisión de autorizar el ingreso de los bebés e, incluso, de su
permanencia durante sus primeros meses de edad. En efecto, se estableció que:
“[…] no desconoce los derechos del menor, una norma legal al permitir su per­manen­cia
en un centro de reclusión, hasta los tres años, junto a su madre privada de la
libertad, siempre que condiciones de vida adecuadas y sistemas de protección
efectivos garanticen la prevalencia de los derechos de los niños y protejan el
interés superior del menor, el cual puede consistir en algunos casos en que el
menor sea separado de la madre por decisión del juez competente.”[73]
La decisión fue unánime, aunque tres magistrados aclararon su voto, pues
apoyaron una declaración condicionada, en aras de advertir sobre casos extremos
que permitirían el distanciamiento temporal de la madre y en aras de indicar
que la autorización de permanencia suponía, necesariamente, el deber de
garantizar de forma inmediata el goce efectivo de los derechos fundamentales de
tales bebés.[74]
2. Razonabilidad parcial de la medida acusada.
La medida legal establecida por el legislador que fue acusada, fija una
restricción en materia de visitas a personas menores de edad, con relación al
ingreso a centros de privación de la libertad, al indicar que sólo pueden hacer
cuando sean familiares de una persona recluida, en el primer grado de
consanguinidad o primero civil. Comparto con la Sala Plena la conclusión de que
la regla legal acusada es irrazonable y desproporcionada, por lo que es
constitucional, sólo si se entiende que también se permite también el ingreso a
niños y niñas que tengan ‘un vínculo estrecho de familiaridad’, de
acuerdo a una decisión judicial previa y concreta al respecto. Las razones que
da la Sala, las cuales comparto en esencia, considero que pueden ser
desarrolladas de la siguiente manera.[75]
La norma acusada supone una restricción importante de
los derechos de los niños y de las niñas, puesto que no pueden ingresar a los
centros para la privación de la libertad, salvo que tengan el primer grado de
consanguinidad o primero civil de relación con la personas recluida. Se
establece por tanto un traro diferencial que, como bien señaló la Sala Plena en
su sentencia, puede tener un impacto importante en derechos como el de la
unidad familiar. Esto lleva a que el cargo presentado en contra de la norma en
cuestión plantee la siguiente cuestión: ¿es razonable el trato diferente que se
establece entre los niños y las niñas, al proteger a unos de manera radical
impidiéndoles siempre el ingreso a la cárcel y las penitenciarías, así tengan
personas allegadas determinantes para su desarrollo armónico e integral, en
tanto que a otros y a otras (los del primer grado civil o de consanguinidad) sí
se les permite el ingreso a tales centros, en razón, precisamente, de la
protección de sus derechos a la familia y al desarrollo armónico e integral?
Como lo ha indicado la jurisprudencia, en principio
debe permitirse el ingreso e incluso permanencia de los niños y de las niñas
(incluso siendo bebés) como una manera de proteger su derecho a tener una
familia y al desarrollo armónico e integral, en especial, cuando el contacto
afectivo más se requiera y más útil sea.[76]
Es importante proteger a los menores de los peligros que los centros de
reclusión conllevan, pero no al punto de sacrificar sus derechos impidiéndoles
su ingreso, incluso cuando se trata de la reclusión de sus progenitores; eso
sería claramente desproporcionado constitucionalmente. La medida acusada, como
lo decidió la Corte, era parcialmente inconstitucional, por cuanto establecía
un trato diferente que era razonable tan sólo parcialmente. Esto es, la medida
acusada era parcialmente irrazonable.
En efecto, la regla legal acusada estableció un trato
distinto entre dos grupos de niñas y de niños: por una parte, los que tienen
una relación en primer grado (civil o de consanguinidad) con alguien privado de
la libertad, a quienes se les permite el ingreso a las cárceles y
penitenciarias, y, por otra parte, los que no tengan tal tipo de relación, a
los que no se les permite el ingreso. El criterio con base en el cual se
establece el trato diferente, por tanto, es el grado de cercanía de la relación
del menor. Así pues, el objeto del análisis de igualdad en el presente caso
consiste en establecer la razonabilidad constitucional del criterio de
diferenciación introducido por el legislador entre los dos grupos de niños y
niñas antes identificados. Al tratarse de una restricción importante sobre los
derechos de una población especialmente protegida por la Carta Política (la
imposibilidad permanente y total de ingreso a centros carcelarios y
penitenciarios a toda persona menor de edad, salvo que se tenga una relación en
primer grado civil o de consanguinidad con alguien allí recluido) debe ser
sometida a un juicio de constitucionalidad estricto. En otras palabras, en este
caso se considera que el trato diferente es constitucional si es razonable y
proporcional en sentido estricto, esto es: si el trato desigual  (i) busca un
fin imperioso,  (ii) por un medio no prohibido,  (iii) necesario para alcanzar
dicho fin y  (iv) que no ponga en riesgo o afecte valores, principios o
derechos constitucionales, de igual o mayor importancia a los que se pretende
proteger con aquel trato distinto.
La regla en cuestión es irrazonable desde esta
perspectiva, pues si bien busca un fin imperioso por un medio que no está
prohibido constitucionalmente, si se trata de un medio que no solamente no es
necesario sino que, además, parece que ni siquiera es adecuado. Adicionalmente,
como lo indicó la Sala Plena, es una medida desproporcionada. En efecto,  (i)
la norma busca proteger los derechos de los niños y de las niñas, en su vida,
su integridad, su desarrollo armónico e integral y demás derechos
constitucionales, lo cual es una finalidad imperiosa desde el punto de vista
constitucional.  (ii) El medio (restringir el derecho de ingreso de los menores
a un determinado lugar, salvo relaciones en primer grado) no está prohibido.[77]
(iii) El problema es que el criterio no es necesario para lograr el
propósito buscado, pues existen otros medios menos gravosos para alcanzarlo.
De hecho, el criterio elegido por el legislador tampoco es totalmente adecuado,
pues no permite alcanzar plenamente el fin buscado. El criterio usado (‘tener
una relación en primer grado’ con alguien recluido de la libertad) es sobreinclusivo
y subinclusivo a la vez. Es un criterio subinclusivo porque deja
por fuera casos que deberían protegerse, a saber: a los niños y las niñas que
se les debería dejar entrar a un determinado centro carcelario, en el que se
encuentra recluida una persona con la que no tienen una relación en primer
grado, pero sí un ‘vínculo estrecho de familiaridad’ fundado en aspectos
tales como ‘lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y
asistencia’. Así, por ejemplo, una niña cuyos padres fueron asesinados y
creció junto a la persona de la cual depende, una gran amiga de su madre a la
que llama tía, pero con la cual no tiene relación alguna de parentesco. Pero a
la vez, el criterio es sobreinclusivo, pues si bien identifica en
principio casos en los que sí se debe permitir excepcionalmente el ingreso de
los menores a las cárceles, existen casos en los que aun cuando se trate del
padre o de la madre, no se debería permitir el contacto entre el menor y su
respectivo progenitor. En principio no tendría sentido, por ejemplo, que se
deje a un menor ir a visitar a un padre o madre que lo agredió sexual y
físicamente y que intentó asesinarlo.
3. Una decisión correcta. La decisión adoptada
por la Corte y lo que se resolvió en consecuencia, son actuaciones válidas,
adoptadas en derecho. Como se dijo, se decidió mantener la existencia de la
norma legal, permitiendo que se conservaran los beneficios por los que ésta fue
aprobada, siempre y cuando el criterio establecido en tal norma se entienda de
manera razonable, incluyendo aquellos casos que requieren protección y una
lectura literal de la misma excluiría.
Haber declarado exequible pura y simplemente la norma
hubiese dejado, irrazonable y desproporcionadamente, a muchos niños y niñas sin
la protección a la que tienen derecho otros menores que se encuentran en
condiciones similares. Esta determinación hubiera implicado confirmar el
carácter subinclusivo de la norma, dejando de lado muchos casos que
merecen protección.
Lo contrario, haber declarado inexequibles los apartes
normativos legales, hubiera llevado a que cualquier niño o niña, incluso aquellos
que carecen de relación alguna con personas privadas de la libertad, pudieran
entrar a las cárceles y centros penitenciarios. Hubiese implicado dejar en el
ordenamiento una norma constitucionalmente irrazonable y desproporcionada, que
hubiese acentuado de forma exagerada su carácter sobreinclusivo y
exponer a muchos menores a los riesgos y amenazas que pueden enfrentar en un
centro de privación de la libertad.
Ahora bien, debe resaltarse que la parte resolutiva de
la sentencia C-026 de 2016 establece un precedente importante y significativo
al establecer no sólo condiciones de interpretación y lectura de la norma legal
que fue acusada y juzgada, sino también las condiciones de aplicación de la
misma. Es decir, se advierte que una relación en primer grado civil o de
consanguinidad es protegida en tanto vínculo estrecho de familiaridad, fundado
en criterios como ‘lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad,
protección y asistencia’, y que, por tano tiene que protegerse igualmente
aquellas otras relaciones de este tipo que le sea materialmente equiparables.
Pero, adicionalmente, la Corte advierte que la norma queda condicionada a
condiciones de aplicación, no sólo de lectura en sí misma
considerada. Es decir, la Corte condicionó la norma legal a cómo ha de
ser leída, pero también la condicionó a quién debe hacer tal lectura [en
este caso, el respectivo juez de la República; un funcionario con la
independencia necesaria para garantizar el goce efectivo de los derechos de los
menores y de su interés superior]. La exequibilidad de la norma depende, por
tanto, de que sea leída de forma razonable (ni sobre ni subinclusivamente),
y también de que esta lectura la haga el juez correspondiente.
4. La familia es donde están los afectos. La
sentencia C-026 de 2016 hace parte del conjunto de decisiones judiciales que
han defendido fuertemente una versión material y no formal de la familia. El
texto normativo que fue objeto de análisis incorpora, precisamente, una versión
de familia básicamente formal, en la cual el tipo de relación que existe entre
las personas se presupone por el grado de relación que se tenga, bien sea de
sangre o civil. Por el contrario, el condicionamiento introducido por la Corte
y su justificación en la parte considerativa, reflejan la noción de familia no
formal, amplia e incluyente, que respeta el carácter pluriétnico y
multicultural de la nación y en la cual se ha fundado, entre otras, los
recientes cambios de jurisprudencia en pro de la protección de los derechos de
las personas que hacen parte de familias constituidas por dos personas del
mismo sexo. Esta concepción amplia e incluyente de familia, que comparto y
defiendo plenamente con mi voto, se recoge en algunos apartes de la sentencia.
Por ejemplo:
“9.15.
Sobre esa base, ha de reiterarse la posición adoptada por este Tribunal, a la
que ya se hizo mención, que le atribuye a la familia un alcance dinámico,
acorde con la constante evolución e interacción de las relaciones humanas,
motivo por el cual las medidas que se adopten en torno a su alcance, no
pueden partir de una concepción meramente formal, sino atendiendo a
criterios objetivos y sustanciales surgidos de las diversas maneras que tienen
las personas de relacionares y de la solidez y fortaleza de los vínculos que
puedan surgir entre ellas.
[…]
10.5.
[…] lo ha dicho la Corte, la familia no puede ser dimensionada a partir de
una concepción única y excluyente, sino amplia, motivo por el cual, la
protección que el Estado debe ofrecerle no se limita exclusivamente a las
conformadas en virtud de vínculos naturales o jurídicos, sino que se
extiende también a todas las demás personas que de manera permanente se
integran a la unidad doméstica o familiar, a partir de lazos de convivencia,
afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia.” (acento fuera del
texto original).[78]
Como insistió el Magistrado Ciro Angarita Barón en
diferentes escenarios y contextos, la familia está donde están los afectos.
5. Competencias regulatorias.  La Sala Plena de
la Corte en la sentencia que acompaño con mi voto exhorta al Gobierno Nacional
para que, a través del Ministerio de Justicia, expida una reglamentación que
incluya los casos de niñas y niños (en términos constitucionales, esto es,
hasta los dieciocho años), que deberían haber sido incluidos en el ámbito de
aplicación de la norma estudiada, pero que sólo lo van a estar a partir de la
declaratoria de exequibilidad condicionada que fue resuelta en esta
oportunidad.
Es preciso decir que este exhorto se refiere a una de
las maneras de enfrentar los vacíos y los riesgos que la actual situación
normativa representa para los derechos fundamentales  de los niños y las niñas
que podrían tener derecho a ingresar a los establecimientos penitenciarios y
carcelarios a partir de esta sentencia (C-026 de 2016).  Por supuesto, como
ocurre siempre que la Corte toma una determinación de este estilo, las
autoridades constitucionales y legales legítimamente constituidas conservan
plenamente sus facultades, funciones y competencias para poder cumplir con sus
mandatos y deberes.   En este caso, concretamente, para decidir de qué manera
proteger y garantizar los derechos fundamentales de los niños y las niñas. El
Gobierno  Nacional, el Congreso  de la  República y  las demás autoridades
judiciales y administrativas relevantes, deberán entender que este exhorto que
se hace en primer término para el Gobierno, como  director y coordinador de la
política  criminal nacional, vincula a todas las instancias y autoridades de
las cuales dependa, así sea parcialmente, el diseño, implementación,
evaluación  y  rediseño  de  las políticas  públicas  de las  que  depende el
goce efectivo  del
derecho protegido por la Sala Plena de la Corte en
esta oportunidad.  Todas deberán actuar mancomunada y armónicamente para
asegurar el goce efectivo de los derechos de los niños y las niñas que han sido
protegidos mediante esta sentencia.
Así, estas cinco observaciones son las razones por las
cuales aclaro mi voto a la sentencia C-026 de 2016.
Fecha ut supra.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-026/16
VISITA A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD
EN ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS POR MENORES DE EDAD EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O
PRIMERO CIVIL-Exhorto al Gobierno Nacional debió ser más
específico en el sentido de establecer parámetros para desarrollar dicha
regulación (Aclaración de voto)
VISITA A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD
EN ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS POR MENORES DE EDAD EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O
PRIMERO CIVIL-Corte supeditó autorización de ingreso a la
demostración de la existencia del vínculo (Aclaración de voto)
VISITA A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD
EN ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS POR MENORES DE EDAD EN PRIMER GRADO DE
CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL-Condición de demostrar la relación de afecto debe estar sujeta al menos
a dos elementos (Aclaración de
voto)
VISITA A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD
EN ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS POR MENORES DE EDAD EN PRIMER GRADO DE
CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL-Prueba del vínculo debe ser rigurosa dada la
especial protección de los menores de edad (Aclaración de voto)/PROTECCION A LOS DERECHOS DE
LOS MENORES DE EDAD-Consagración constitucional e Instrumentos
internacionales de Derechos Humanos (Aclaración de voto)
PROTECCION A LOS DERECHOS DE LOS MENORES DE
EDAD-Creación,
interpretación y aplicación de normas o reglamentos que afecten sus intereses
debe consultar el interés superior del menor (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-10875
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 112 A (parcial) de la Ley 65 de 1993 “por la cual se expide el
código penitenciario y carcelario”, adicionado por el artículo 74 de la Ley
1709 de 2014, “por medio del cual se reforman algunos artículos de la ley 65
de 1993, de la ley 599 de 2000, de la ley 55 de 1985 y se dictan otras
disposiciones.”
Demandante: Rosendo Espitia Muñoz
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO  PÉREZ
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte, me permito aclarar el voto a la determinación adoptada
por la Sala Plena dentro del expediente de la referencia. Para exponer las
razones de mi aclaración haré una breve relación del contenido de la decisión y
la consecuente exposición de los motivos que la justifican.
1. La sentencia C-026 de 2015.
1.1
La demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta contra la
expresión “primer grado de consanguinidad o
primero civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993,
“por la cual se expide el código penitenciario y carcelario”, adicionado
por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, “por medio del cual se reforman
algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de
1985 y se dictan otras disposiciones.”[79] Según el
demandante, vulnera los artículos 11, 12 13, 44, 93 y 94 de la Constitución
Política; el artículo 5-2 del Pacto Interamericano de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; los artículos 5-2, 10-3, 23-1 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y los artículos 4, 5-2, 17-1 y
24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
1.2
A juicio del actor, la limitación de visitas por
parte de menores de edad a personas privadas de la libertad afecta los derechos
fundamentales de los reclusos a una vida digna, a la igualdad y a tener una
familia, por cuanto la reduce a los niños y adolescentes que se encuentren en
primer grado de consanguinidad o primero civil con el penado, excluyendo la
posibilidad de recibir a otros familiares menores de edad con quienes exista un
estrecho vínculo familiar (v. g. los hijos de crianza, nietos o sobrinos).
1.3
También argumentó que la norma demandada
presenta una discriminación al proporcionar las medidas necesarias para el
ingreso de menores de edad al centro carcelario, sin justificarse por qué solo
aplican a aquellos que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad
o primero civil, y no para los demás familiares que pretendan mantener el
vínculo afectivo con el familiar privado de la libertad.
1.4
La Corte analizó los cuestionamientos efectuados
al aparte normativo demandado y concluyó que la limitación de las visitas de las personas privadas de la libertad por parte de menores de
edad, solo a quienes se encuentren en el “primer grado de consanguinidad o
primero civil”, constituía una medida inadecuada, innecesaria y
desproporcionada en relación con las limitaciones, que genera para la persona
que se encuentra recluida en una cárcel o penitenciaria, en detrimento de sus
derechos a la unidad familiar, la igualdad y la dignidad,
cuando a partir de un criterio meramente formal, se restringe la posibilidad de
visita a niños, niñas y adolescentes que tienen un grado estrecho de
familiaridad con los reclusos.
1.5
Por lo anterior, esta Corporación declaró la “exequibilidad
condicionada del artículo 112A de la Ley 65 de
1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, en el entendido que
las personas privadas de la libertad también podrán recibir visitas de niños,
niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad
con la persona privada de la libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de
convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. En los
casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya
sido un menor de edad, la visita de niños, niñas y
adolescentes debe ser autorizada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de
seguridad, previa valoración: (i) de la gravedad y modalidad de la conducta
delictiva; (ii) de las condiciones personales del recluso; (iii) del
comportamiento observado durante su permanencia en el establecimiento
carcelario, (iv) de la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma
naturaleza; y (v) de la condición de víctima del menor o de los menores sobre
los cuales se pretenda extender la solicitud de visita”.
1.6
Asimismo, dentro del propósito de hacer efectivo
el cumplimiento de la decisión, se exhortó al Gobierno Nacional para que, a
través del Ministerio de Justicia, proceda a expedir la respectiva
reglamentación en la que se incluya las visitas a las
personas privadas de la libertad, de los niños, niñas o
adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con el
interno, definiendo también las condiciones de seguridad bajo las cuales deben
llevarse a cabo tales visitas de conformidad con lo dispuesto en el presente
fallo.
2. Motivos de la aclaración de voto.
Comparto la decisión adoptada por la Sala Plena en el
sentido de declarar la exequibilidad condicionada de la normativa demandada. No
obstante, considero que el exhorto al Gobierno Nacional para que, a través del Ministerio de Justicia,
reglamente las visitas a las personas
privadas de la libertad por parte de menores de edad que demuestren tener un vínculo estrecho de
familiaridad con el interno, debió ser más específico en el sentido de
establecer algunos parámetros sobre los cuales se desarrolle dicha regulación.
De acuerdo con el exhorto, la
reglamentación deberá estar encaminada a fijar las condiciones bajo las cuales
los menores de edad puedan ingresar a cárceles, penitenciarías y centros de
reclusión para visitar familiares recluidos con quienes mantengan un estrecho
lazo afectivo. Sin embargo, la Corte supeditó la autorización de ingreso a que
se “demuestre” la existencia del vínculo.
A mi juicio, la condición de demostrar la
relación de afecto con el familiar privado de la libertad debe estar sujeta al
menos a dos elementos: (i) una prueba documental, que eventualmente acreditaría
la existencia del vínculo a través del registro civil de nacimiento, sentencias
judiciales, declaraciones extrajuicio, informes por parte de autoridades
administrativas como el ICBF, entre otras; y (ii) una evaluación sicológica,
que resulta imprescindible para evidenciar el entorno familiar en el que se
encuentra el niño o adolescente, identificar los verdaderos lazos afectivos que
lo unen al recluso y medir el impacto que podría tener en la estabilidad
emocional del menor de edad el ingreso a la cárcel o penitenciaria.
Si bien es cierto que el condicionamiento de la
sentencia explica que el vínculo estrecho de familiaridad con la persona
privada de la libertad, debe ser producto de la existencia de lazos
de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia, también
lo es que la prueba de su existencia debe ser rigurosa dada la especial
protección de la que son objeto los menores de edad.
La anterior
afirmación tiene sustento en el ordenamiento jurídico colombiano[80],
que ha instituido un
marco de salvaguarda para los niños al establecer que sus derechos prevalecen
sobre las garantías de los demás y que son merecedores de una protección especial por parte de la
familia, la sociedad y el Estado, quienes tienen la obligación de asistirlos y
protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el
ejercicio pleno de sus derechos, entre los cuales destaca como fundamentales la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, tener una familia y
no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la
recreación y la libre expresión de su opinión, entre otros.[81]
En ese contexto de amparo de los derechos de los menores de edad,
necesariamente se infiere que el mandato de protección debe reflejarse en todos los aspectos de la
legislación. En esa medida, la creación, interpretación y aplicación de las
normas o reglamentos que puedan afectar sus intereses debe consultar siempre el
interés superior del menor.[82]
Lo anterior, aunado al estado de cosas
inconstitucional del sistema carcelario de Colombia[83], hacía
necesario que esta Corporación fijara unos parámetros mínimos de evaluación
como requisito previo en la reglamentación para autorizar la visita de niños,
niñas y adolescentes a familiares recluidos en establecimientos penitenciarios.
Esto no solo por la protección especial de que gozan los menores, sino también
por la grave situación que atraviesan las cárceles del país, cuya realidad
podría impactar de forma tal que ponga en peligro o afecte la estabilidad
sicológica de los infantes.
En los anteriores términos, dejo expuesta
mi aclaración a la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corte.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
A
LA SENTENCIA C-026/16
VISITAS DE MENORES DE EDAD A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD CON
PARENTESCO EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL-Restricción quebranta el derecho a la
dignidad y unidad familiar de los reclusos (Aclaración de voto)/VISITAS DE
MENORES DE EDAD A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD CON PARENTESCO EN PRIMER
GRADO DE CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL-Restricción quebranta el derecho a
la igualdad de los niños, niñas y adolescentes unidos por vínculos afectivos y
familiares (Aclaración de voto)
CONCEPCION SOCIOLOGICA Y PLURAL DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)/MENORES
DE EDAD CON VINCULO HASTA EL TERCER GRADO DE CONSANGUINIDAD, SEGUNDO CIVIL Y
PRIMERO DE AFINIDAD-Razonabilidad de los antecedentes legislativos con
estándares más flexibles (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD FRENTE A LAS VISITAS DE MENORES DE EDAD A
PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD CON PARENTESCO EN PRIMER GRADO DE
CONSANGUINIDAD O PRIMERO CIVIL-Restricción resulta inadecuada e innecesaria por ser excesiva
(Aclaración de voto)
DEMANDA SOBRE VISITAS DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES A PERSONA PRIVADA
DE LA LIBERTAD CON VINCULO ESTRECHO DE FAMILIARIDAD-Se debió declarar la inexequibilidad de la
expresión "en el primer grado de consanguinidad o primero civil",
toda vez que así las visitas hubieran quedado establecidas (Aclaración de
voto)/VISITAS DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES A PERSONA PRIVADA DE LA
LIBERTAD CON VINCULO ESTRECHO DE FAMILIARIDAD-Norma contempla medidas para
proteger la seguridad e integridad de menores de edad (Aclaración de voto)
EXHORTO AL CONGRESO-Objeto
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-10875
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 112 A (parcial) de la Ley 65 de 1993 "Por
la cual se expide el código penitenciario y carcelario'''' adicionado por el
artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, "Por medio del
cual se reforman algunos artículos de la ley 65 de 1993, de la ley 599 de 2000,
de la ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. "
Actor: Rosendo Espitia Muñoz
Magistrado Ponente:
Luís Guillermo Guerrero Pérez
Con
el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, aclaro mi voto en la
sentencia C-026 de 2016 (M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez), fallo en el que
esta Corporación decidió declarar exequible de manera condicionada la
disposición acusada.
Comparto
la decisión de la mayoría, en el sentido de que la disposición que restringe
las visitas de menores de edad a personas privadas de la libertad a la
existencia de un vínculo de parentesco correspondiente al "primer grado de
consanguinidad o primero civil", quebranta varios preceptos
constitucionales en los que se sustenta la dignidad de los reclusos, el derecho
a la unidad familiar (la cual solo puede ser restringida de manera razonable y
proporcionada), y a su resocialización. Así mismo, el derecho a la igualdad de
los niños, niñas y adolescentes unidos a la persona privada de la libertad por
vínculos afectivos y familiares distintos a los previstos en la norma.
Asimismo,
resaltó que la orientación del proyecto es correcta por cuanto se funda en (i) una
concepción sociológica y plural de familia admitida por la jurisprudencia
constitucional (v.gr. sentencias C-577 de 2011, C-278 de 2014, C-257 de 2015 et. al.); (ii) la
razonabilidad que proveen los antecedentes legislativos en los que se habían
previstos estándares más flexibles (menores de edad con vínculo hasta el tercer
grado de consanguinidad, segundo civil y primero de afinidad); y (w) en el
principio de proporcionalidad, por cuando la medida -pese a perseguir una
finalidad legítima como lo es la protección a los menores de edad que ingresan
a los centros de reclusión- resulta inadecuada e innecesaria, por cuanto
restringe de manera excesiva la posibilidad de visita a  los reclusos por parte
de niños, niñas y adolescentes que tienen un grado estrecho de familiaridad con
los reclusos.
Sin
perjuicio de las anteriores consideraciones, disiento respecto de algunos
argumentos que fundamentaron la posición mayoritaria de la Corte:
1.
En primer lugar, considero que la fórmula que se
propone para corregir la inconstitucionalidad (i.e. "vínculo estrecho de
familiaridad") es problemática por cuanto es ambigua y genera dificultades
para su aplicación por parte de las autoridades penitenciarias. En su lugar,
técnicamente hubiera sido más apropiado declarar la inexequibilidad de la
expresión acusada ("en el primer grado de consanguinidad o primero
civil"), toda vez que de esta manera las visitas hubieran quedado
establecidas para los niños, niñas o adolescentes que sean familiares de los
reclusos. Lo anterior hubiera sido suficiente, por cuanto la norma contempla
una serie de medidas encaminadas a proteger la seguridad e integridad de estos
menores de edad: (i) durante los días de su visita se deben observar mecanismos
de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus
derechos y libertades fundamentales; (//) los menores de 18 años deben estar
acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un
adulto responsable; y (iii) los establecimientos de reclusión deben
contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y
adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar
con vigilancia permanente.
2.
Por otro lado, el proyecto acogido por la Sala Plena
es contradictorio, por cuanto en el fundamento jurídico n° 9.18 se enuncia que
la disposición demandada "adopta un número importante y suficiente de medidas"
para garantizar la seguridad y protección de los derechos de los menores
visitantes; pese a lo cual se exhorta al Gobierno para que realice una
reglamentación que asegure dichos valores.
Es
necesario recordar que el exhorto es un requerimiento realizado por la Corte
Constitucional a las autoridades públicas (generalmente al Congreso de la
República o en menor medida al Gobierno Nacional) para que se adecúe el orden
normativo a la Constitución, en particular cuando se ha omitido una regulación
que debe expedir de acuerdo con el texto superior, pero se concluye que la
solución de dicha omisión, en razón de la naturaleza de la misma, se encuentra
por fuera del ámbito de la competencia del juez constitucional, razón por la
cual sólo cabe un llamado a la autoridad competente, para que en ejercicio de
su potestad de configuración, proceda a hacer efectivos los mandatos
constitucionales[84].
De
esta manera, el exhorto realizado en la parte resolutiva de la sentencia no
parece tan necesario, como quiera que -como se mencionó supra- la
propia Ley contempla una serie de medidas encaminadas a la salvaguarda de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Con
fundamento en todo lo expuesto, aclaro mi voto a la presente providencia.
Fecha ut
supra
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Sentencia C 504 de 2007.
[2]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y
Niñas vs Chile, Sentencia del 24 de febrero de 2012.
[3]
Sentencia C599 de 2009
[4]
Sentencia C 577 de 2011
[5]
Sentencia C 177 de 2014
[6]
Sentencia T388 de 2013
[7]
Sentencia C-387 de 2015.
[8]
Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes
Sentencias:T-714 de 1996, T-153 de 1998, T-881 de 2002, T-1030 de 2003, T-490
de 2004, T-180 de 2005, T-317 de 2006, T-793 de 2008, T-115 de 2012, T-077 de
2013, T-388 de 2013, T-687 de 2013, T-422 de 2014, T-077 de 2015 y T-111 de
2015.
[9]
Sentencia T-571 de 2008.
[10]
Sentencia T-793 de 2008, reiterada en la Sentencia T-077 de
2013.
[11] Cfr. Sentencias T-535 de
1998, T-893A de 2006 y T-266 de 2013.
[12]
Sentencia T-111 de 2015, citando el Informe sobre los Derechos Humanos de las
Personas Privadas de Libertad en las Américas. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. 2011. Párrafo 49.
[13]
Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-705 de 1996,
T-153 de 1998, T-690 de 2010, T-324 de 2011, T-355 de 2011, T-266 de 2013,
T-388 de 2013, T-678 de 2013, T-077 de 2015 y T-111 de 2015.
[14]
Sentencias T-615 de 2008 y T-355 de 2011.
[15]
Sentencias Ibídem.
[16] Sentencia T-596 de 1992.
[17]
En relación con tal postura, caben las siguientes referencias relacionadas con
el derecho Internacional de los Derechos Humanos, que también menciona la Corte
en la Sentencia T-077 de 2015. El artículo 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos señala que “el régimen penitenciario consistirá
en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación
social de los penados”. De igual manera, el artículo 5.6 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos dispone que “Las penas privativas de
la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social
de los condenados”. En la misma dirección, la Observación General No. 21 al
artículo 10 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, emitida por el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, señala que “Ningún sistema
penitenciario debe estar orientado a solamente el castigo; esencialmente, debe
tratar de lograr la reforma y la readaptación social del preso”. También la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre los Derechos
Humanos en Cuba, del año 2011, señaló que la persona privada de libertad no
deberá ser marginado sino reinsertado en la sociedad, por lo que el Estado
deberá cumplir un principio básico según el cual “no debe añadirse a la
privación de libertad mayor sufrimiento del que ésta ya representa. Esto es,
que el preso deberá ser tratado humanamente, con toda la magnitud de la
dignidad de su persona, al tiempo que el sistema debe procurar su reinserción
social”.
[18]
Sentencia T-706 de 1996, reiterada, entre otras, en las
Sentencias T-077 de 2013 y T-077 de 2015.
[19]
Sentencia T-077 de 2015, reiterando lo expresado en la
Sentencia C-261 de 1996.
[20] Sobre el tema, se pueden
consultar, entre otras, las Sentencias C-261 de 1996, T-077 de 2013 y T-077 de
2015.
[21]
“Artículo 142. El objetivo del tratamiento penitenciario es preparar
al condenado, mediante su resocialización para la vida en libertad.
Artículo 143. El tratamiento
penitenciario debe realizarse conforme a la dignidad humana y a las necesidades
particulares de la personalidad de cada sujeto. Se verifica a través de la
educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y
deportiva y las relaciones de familia. Se basará en el estudio científico de la
personalidad del interno, será progresivo y programado e individualizado hasta
donde sea posible”.
[22]
Sentencia T-077 de 2013, reiterando la Sentencia T-172 de
2012.
[23] Sentencia C-261 de 1996.
[24] Sentencia T-750
de 2003. “[cita original del aparte
trascrito] Sentencia T-706 de 1996”.
[25]
Sentencia C-417 de 2009.
[26]
Consultar, entre otras, las Sentencias T-881 de 2002, T-615 de 2008 y T-355 de
2011.
[27] Sentencias C-271 de 2003,
C-821 de 2005 y C-241 de 2012.
[28] Sentencia C-271 de 2003.
Reiterada recientemente en la sentencia C-241 de 2012.
[29] Sobre el punto se pueden
consultar, entre otras, las Sentencias C-821 de 2005 y C-241 de 2012.
[30]
Sentencia C-241 de 2012.
[31]
Sentencia C-241 de 2012.
[32] Cfr. Sentencia T-049 de
1999.
[33] Sentencia T- 447 de
1994.
[34]
Sobre el carácter fundamental del derecho a la protección de
la unidad familiar se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-278 de
1994, T-408 de 1995, T-5672 de 2009 y T503 de 2011.
[35]
Sentencia T-502 de 2011.
[36]
Sobre el alcance prestacional del derecho a la protección de
la unidad familiar se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-T-527 de
2009 y T-502 de 2011.
[37]
Sentencia T-572 de 2009, reiterada en la Sentencia T-502 de 2011.
[38]
Sentencia T-669 de 2012.
[39]
Sentencia T-669 de 2012.
[40]
Sentencia T-017 de 2014.
[41]
Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
T-274 de 2005, T-1275 de 2005, T-599 de 2006, T-844 de 2009, T-265 de 2011,
T-669 de 2012, T-739 de 2012 y T-11 de 2015.
[42]
Sentencia T-274 de 2005
[43]
Sentencia T-669 de 2012.
[44] Ibíd.
[45]
Sentencia T-435 de 2009. Sobre el mismo punto se pueden
consultar, entre otras, las Sentencias T-599 de 2006, T-515 de 2008, T-844 de
2009, T-502 de 2011, T-3789 de 2012 y T-111 de 2015.
[46]
Sentencia T-435 de 2009.
[47]
Exposición de motivos, Gaceta del Congreso 117, del 21 de
marzo de 2013.
[48]
Exposición de motivos, Gaceta del Congreso 117, del 21 de
marzo de 2013. Proyecto de ley 256 Cámara.
[49]
Exposición de motivos, Gaceta del Congreso 217, del 22 de abril
de 2013. Pág 1.
[50]
Gaceta del Congreso 668 del 2 de septiembre de 2013. Informe
de ponencia para primer debate Senado, proyecto 23 de 2013 Senado – 256 de 2013
Cámara.
[51]
Ibídem, Pág.27.
[52]
Gaceta del Congreso de la República No. 117, del 21 de marzo
de 2013. Pág 19.
[53]
Gaceta del Congreso de la República, No. 217, del 22 de abril
de 2013, Pág. 20.
[54]
Comisión Primera Constitucional Permanente, Acta No. 42, del  29
de Abril de 2013.
[55]
Gaceta del Congreso de la República No. 514, del 24 de julio
de 2013. Pág  18.
[56]
Gaceta del Senado de la República No. 668, del 2 de septiembre
de 2013, Pág. 35.
[57]
Gaceta del Congreso No.941, Senado de la República, del 20 de
noviembre de 2013, Pág. 35.
[58]
Gaceta del Congreso No. 1011, Senado de la República, del 6 de
Diciembre de 2013, Pág 19.
[59]
Sentencia T-111 de 2015.
[60]
Sentencia C-1230 de 2005 y C-748 de 2009.
[61]
Cfr. Sentencias C-083 de 1995, C-109 de 1995,  C-688 de 2002,
C-1230 de 2005 y C-748 de 2009, entre otras.
[62]
Sentencia C-109 de 1995.
[63]
Sentencia C-109 de 1995.
[64]
No participé en la discusión y aprobación de estos autos por encontrarme en
comisión de servicios.
[65]
A-241 de 2015, MP María Victoria Calle Correa.
[66]
Corte
Constitucional. Entre otras las sentencias T-153 de 1998; T-256 de 2000; T-388,
T-815, T-861 de 2013; T-762 de 2015, en las cuales se reitera el estado de
cosas inconstitucional del Sistema Carcelario en Colombia
[67] Por su parte, el
proceso de especificación supone el reconocimiento de derechos a sujetos y
colectivos concretos (específicos) que se encuentran en situaciones especiales,
implicando por tanto una idea de igualdad material. N. Bobbio se refiere a él
como, "el paso gradual, pero cada vez más acentuado, hacia una ulterior
determinación de los sujetos titulares de derechos". La especificación se
han ido produciendo bien respecto al género (reconocimiento de diferencias
específicas de la mujer respecto al hombre), bien respecto a la edad (derechos
de la infancia, de la ancianidad), bien respecto a ciertos estados de la
existencia humana (derechos de los enfermos, de las personas con discapacidad,
etc.) BOBBIO, N., "Derechos del hombre y filosofía de la historia",
en El tiempo de los derechos, traducción de R. de Asís, Sistema, Madrid, 1991,
pp. 109 y ss.
[68] Corte Constitucional, sentencia C-026 de 2016 (MP Luis
Guillermo Guerrero Pérez; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos;
AV María Victoria Calle Correa; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Gloria Stella
Ortiz Delgado; Jorge Iván Palacio Palacio; Luis Ernesto Vargas Silva).
[69] Bajo el entendido  ‘que las personas privadas de
la libertad también podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que
demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de
la libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de convivencia, afecto,
respeto, solidaridad, protección y asistencia. En los casos en que la privación
de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita
de niños, niñas y adolescentes debe ser autorizada por el Juez de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad, previa valoración: (i) de la gravedad y
modalidad de la conducta delictiva;  (ii) de las condiciones personales
del recluso;  (iii) del comportamiento observado durante su permanencia
en el establecimiento carcelario;  (iv) de la existencia de condenas
vigentes por delitos de la misma naturaleza; y (v) de la condición de
víctima del menor o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la
solicitud de visita.’
[70] Se resolvió exhortar al Gobierno Nacional para que
“[…] a través del Ministerio de Justicia, proceda a expedir la respectiva
reglamentación en la que se incluya las visitas a las personas privadas de la
libertad, de los niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo
estrecho de familiaridad con el interno, definiendo también las condiciones en
que deben llevarse a cabo tales visitas de conformidad con lo dispuesto en
apartado 10 de las consideraciones del presente fallo.”
[71] En términos constitucionales, ‘niño o niña’ es toda
persona menor de dieciocho años. En este sentido los adolescentes suelen
entenderse incorporados dentro de tales categorías. En la presente aclaración
se emplean estos términos con este sentido constitucional.
[72] Discapacidades severas.
[73] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2002 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa –con AV-;  AV Jaime Córdoba Triviño y Eduardo
Montealegre Lynett). En este caso se resolvió: “Primero.- Declarar
EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 153 del Código Penitenciario y
Carcelario, en los términos del condicionamiento fijado en el apartado seis
punto cinco (6.5.) de la parte motiva de la presente sentencia.  ||  Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 153 del
Código Penitenciario y Carcelario”.
[74] Los Magistrados que aclararon su voto, resaltaron la
postura que se le pidió a la Corte que aceptara, en los siguientes términos:
“La ponencia original contemplaba, en su parte resolutiva, un condicionamiento
a la declaratoria de exequibilidad del inciso segundo de la disposición acusada
en los siguientes términos:  ||  Segundo — Declarar exequible
el inciso segundo del artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario, en el
entendido de que la falta de condiciones de vida adecuadas o de sistemas de
protección del menor, apreciada en cada centro de reclusión, exige la adopción
inmediata de un programa para asegurar el goce efectivo de los derechos de los
niños, sin perjuicio de que, si se dan las causas legales, se justifique en un
caso particular la separación de la madre y el menor de conformidad con los procedimientos
encaminados a protegerlos.”.
[75] El argumento presentado en la sentencia C-026 de 2016
que comparto, se presenta en estos términos: “9.20. La ausencia de
proporcionalidad [en sentido amplio] de la medida, surge del hecho de que en
ella no se tiene en cuenta a un grupo de menores que, a pesar de no tener el
vínculo exigido por la disposición acusada, sí conforman un lazo o unión
familiar con las personas privadas de la libertad que debe ser igualmente
protegido y garantizado por el Estado. Desde ese punto de vista, la expresión
demandada establece un trato diferente entre los menores familiares de los
reclusos, basado en el origen familiar y en el grado de parentesco que se tenga
con la persona privada de la libertad, el cual resulta discriminatorio respecto
de aquellos menores que, no obstante tener una relación afectiva y de
familiaridad con el recluso, no se encuentran en el supuesto previsto en la
norma acusada.” Corte Constitucional, sentencia C-026 de 2016.
[76]  Ver por ejemplo la sentencia ya mencionada (C-157 de
2002).
[77] No permitir el ingreso de menores a ciertos lugares
de manera permanente o bajo ciertas circunstancias, incluso lugares públicos,
es una medida de uso frecuente de protección de los derechos de los menores que
no está prohibida constitucionalmente.
[78] Corte Constitucional, sentencia C-026 de 2016 (MP
Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas
Ríos; AV María Victoria Calle Correa; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Gloria
Stella Ortiz Delgado; Jorge Iván Palacio Palacio; Luis Ernesto Vargas Silva).
[79]
“ARTÍCULO 112 A VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES (Artículo adicionado por el artículo 74 de la Ley 1704 de 2014, el
nuevo texto es el siguiente:) Las personas privadas de la libertad podrán
recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el
primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al
mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas
íntimas. Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se
observarán mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar
el respeto de sus derechos y libertades fundamentales.
Los menores de 18 años deberán
estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un
adulto responsable.
Los establecimientos de
reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de
niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los
cuales deben contar con vigilancia permanente”. (Se subraya el aparte
demandado).
[80]
La vigencia de la protección a los derechos de los
menores no solo se debe a su consagración en la Constitución, sino que también
está contenida en varios instrumentos jurídicos internacionales sobre derechos
humanos, prevalecientes en el orden interno al estar ratificados por el Estado
colombiano, entre ellos, la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1946; la Declaración de los Derechos del Niño de 1959; la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos "Pacto
de San José de Costa Rica" de 1969; el Protocolo
adicional a los convenios de Ginebra de 1977; la Convención sobre los Derechos
del Niños de 1986; Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos
de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 1990; la
Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra personas
internacionalmente protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos de 1973; la
Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, de 1994; el Convenio relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional de 1993; el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"
de 1988; la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de 1989;
el Acuerdo sobre asistencia a la niñez entre la República de Colombia y la
República de Chile de 1991; y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre
los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y
la utilización de los niños en la pornografía de 2000; entre otros
[81]
Constitución, art. 44.
[82]
Acerca del deber del Estado, la sociedad y la familia de propugnar por el
interés superior del menor, esta Corporación en sentencia C-739 de 2008,
sostuvo que: “Según la jurisprudencia constitucional, este principio “condiciona
el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de
bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados
niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés
superior del niño.[82]”[82]
En otras palabras, el interés superior del menor “se revela como un principio, el cual implica una forma de
comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto
estatal como particular en las materias que los involucra, el cual obtiene
reconocimiento en el ámbito del ordenamiento jurídico internacional como en el
nacional.”[82] En suma, es claro que los derechos y garantías de los
niños son prevalentes en tanto que merecen un tratamiento prioritario respecto
de los derechos de los demás y que las disposiciones en que se involucren dichos
intereses deben interpretarse siempre a favor de los intereses del niño, que
son intereses superiores del régimen jurídico.”
[83]
Corte
Constitucional, sentencias T-153 de 1998 y T-388 de 2014, entre otras.
Ver entre otras, sentencias C-473 de 1994, C-750 de
2008, C-728 de 2009, C-577 de 2011 y C-1053 de 2012.