C-615-09
Sentencia C-241/06
Sentencia C-615/09
ACUERDO PARA EL DESARROLLO INTEGRAL Y ASISTENCIA
BASICA DE LAS POBLACIONES INDIGENAS WAYUU DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y DE LA
REPUBLICA DE VENEZUELA
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL
Y LEY APROBATORIA-Características
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL
Y LEY APROBATORIA TRAMITADA POR SEGUNDA VEZ-Alcance
Si
bien la Corte mediante sentencia C-649 de 2006 decidió declarar inexequible la
Ley 992 de 2005, por medio de la cual se aprobaba el “Acuerdo para el
desarrollo integral y asistencia básica de las poblaciones indígenas Wayúu de la
República de Colombia y de la República de Venezuela”, al evidenciar un vicio
insubsanable  derivado de la omisión del aviso previo de votación, el trámite
de la ley aprobatoria debió realizarse nuevamente en su totalidad en el
Congreso de la República, siendo ahora objeto de examen por parte de la Corte.
TRATADO INTERNACIONAL-Confirmación ulterior de acto ejecutado sin
autorización/TRATADO INTERNACIONAL-Firma ad referéndum
La
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados consagra diversas normas
consuetudinarias en materia de negociación y adopción de tratados
internacionales, y en su artículo 8º  permite, de manera excepcional, que lo
ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos, si posteriormente
fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había autorizado a
actuar. En el presente caso, el texto del “Acuerdo para el Desarrollo Integral
y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de
Colombia y de la República de Venezuela”, fue suscrito por el entonces
Presidente de la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional de la
Guajira, funcionario que, de conformidad con las reglas de la convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, no se entiende que representara
internacionalmente al Estado colombiano y tampoco contaba con plenos poderes
para negociar el instrumento internacional. De allí que hubiera sido preciso
acudir a la regla exceptiva dispuesta en el artículo 8 de la Convención de
Viena de 1969, conocida como firma ad referéndum.
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite legislativo se surtió de conformidad con los
requisitos establecidos en la Constitución
La
Corte constató la inexistencia de vicio alguno de procedimiento durante el
trámite del proyecto de ley aprobatoria, toda vez que: el proyecto de Ley fue
presentado ante la Comisión Segunda del Senado de la República por los
Ministros del Interior y de Justicia, y de Relaciones Exteriores; no se
presentó vicio relativo al requisito establecido en el artículo 160
constitucional durante el trámite del proyecto de ley en la Comisión II del
Senado de la República, en el que si bien se presentaron varios anuncios, el
último de ellos tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2007, habiendo sido la
“próxima sesión”, el 4 de diciembre del mismo año, como tampoco se presentó
vicio alguno de procedimiento durante la aprobación del tratado internacional
por la Plenaria del Senado de la República; en cuanto a su trámite en la
Comisión II de la Cámara de Representantes tampoco se presentó vicio alguno de
procedimiento, por cuanto el proyecto de ley fue anunciado el día 27 de mayo de
2008 para ser aprobado “en la sesión de mañana miércoles a las 10:00”, lo cual
efectivamente sucedió, como también se constató la inexistencia de vicio alguno
de procedimiento durante la aprobación del proyecto de ley aprobatoria en la
Plenaria de la Cámara de Representantes; asimismo se constató que entre el
primer y segundo debates medió un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación
del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra,
transcurrieron igualmente por lo menos quince días.
DERECHO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCION DE 1886-Modelo dualista puro
Bajo
la Constitución de 1886, no existió un reconocimiento del carácter multiétnico
de la nación Colombiana, ni los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos eran considerados como parámetros para ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes ni de los decretos legislativos, motivo por el
cual aquellos derechos subjetivos reconocidos a los individuos o a las minorías
étnicas, mediante tratados internacionales, no se encontraban plenamente
garantizados en el ordenamiento jurídico interno. Aunado a lo anterior, la
Constitución de 1886 adoptó un modelo dualista puro, con lo cual, las normas
internacionales debían ser necesariamente transformadas en disposiciones de
derecho interno para poder ser aplicadas, por cuanto se entendía que los
derechos interno e internacional presentaban enormes diferencias en cuanto a
sus modos de producción normativa, sujetos destinatarios y sanciones. Así, bajo
la anterior Carta Política, no bastaba con tramitar una ley aprobatoria de un
tratado internacional para que éste pudiese ser invocado ante los jueces y la
administración; se precisaba que, adicionalmente, la norma internacional se
transformara en verdadero derecho interno, es decir, se requería que aquélla
fuese reproducida en el texto de una ley ordinaria, distinta y complementaria
de la ley aprobatoria. Así, a manera de conclusión se puede afirmar que (i) el
Convenio 169 de la OIT, adoptado mediante Ley 21 de 1991, debía ser
transformado en derecho colombiano interno para poder se aplicado por las
autoridades nacionales; (ii) la jurisprudencia constitucional vigente jamás
entendió que los convenios de la OIT constituyesen parámetro alguno para
ejercer el control de constitucionalidad de las leyes en Colombia; (iii) los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos no tenían incidencia alguna
en el proceso de formación de la ley; y (iv) en consecuencia, no se planteaba
el interrogante de determinar si una comunidad indígena debía ser consultada
por el Gobierno Nacional antes de someter un instrumento internacional a la
aprobación del Congreso de la República, es decir, con posterioridad a su
suscripción pero antes de su sometimiento a la correspondiente aprobación
congresional, tomando además en cuenta la inexistencia de un control previo de
constitucionalidad de los tratados internacionales y sus respectivas leyes
aprobatorias.
DERECHO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCION DE 1991-Modelo monista moderado
La
Constitución de 1991 modificó por completo las relaciones entre el derecho
internacional y el interno, adoptando un modelo de “monismo moderado”; cambio
que por supuesto incide en la comprensión del requisito previo de la consulta a
las comunidades indígenas.  La admisión de la tesis monista moderada no implica
negar que, en algunos casos, se precisará expedir una ley ordinaria que permita
ejecutar los mandatos contenidos en la disposición internacional, en especial,
cuando se esté en presencia de normas non self executing, esto es, aquellas que
no contienen la suficiente claridad o elementos que permitan su aplicación
inmediata en el orden interno.
REQUISITO DE CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES
INDIGENAS-Evolución jurisprudencial
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL
TRABAJO OIT-Hace parte del bloque de
constitucionalidad/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL
TRABAJO-Prevé una manifestación del derecho de participación de las
comunidades indígenas en el trámite de adopción de medidas legislativas o
administrativas que las puedan afectar/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION
INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Fijó como obligatoria la consulta de las
comunidades indígenas y tribales que pudieran afectarse con medidas
legislativas
CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe
realizarse/CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS A LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-Naturaleza jurídica
La
Corte Constitucional ha considerado que, en materia de consulta previa de
medidas legislativas o administrativas, la consulta previa a las comunidades
indígenas (i) constituye un derecho fundamental; (ii) el Convenio 169 de la OIT
hace parte del bloque de constitucionalidad; (iii) su pretermisión, en el caso
del trámite legislativo, configura una violación a la Carta Política; (iv)
existe un claro vínculo entre la realización de la consulta previa y la
protección de la identidad cultural de las minorías étnicas; (v) la realización
del mecanismo de participación se torna obligatorio cuando la medida, sea
legislativa o administrativa, afecta directamente a la comunidad indígena; (vi)
la consulta debe realizarse de manera tal que sea efectiva y garantice la
participación real de las comunidades afectadas; (vii) el desconocimiento de la
consulta previa puede ser invocado en sede de tutela; y (viii) el Gobierno
tiene el deber de promover la consulta cuando se trate de proyectos de ley que
sean de su iniciativa.
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS EN CASO DE
LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES-Realización previa al sometimiento del instrumento
internacional por parte del Presidente de la República al Congreso de la
República, como regla general
El
tema de la realización de la consulta previa a las comunidades indígenas en
materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales es novedoso en la
jurisprudencia constitucional colombiana, y dado el carácter complejo y el
proceso de incorporación que comprende las etapas de: (i) negociación del
tratado a cargo Jefe de Estado o su representante; (ii) suscripción del
instrumento internacional; (iii) aprobación congresional; (iv) control de
constitucionalidad sobre la ley aprobatoria y el tratado a cargo de la Corte;
(v) ratificación; (vi) entrada en vigencia en el orden internacional; y (vii)
entrada en vigor en el orden interno mediante la publicación de la ley en el
Diario Oficial, requiriéndose, a veces, de la posterior adopción de medidas
administrativas o legislativas internas, a efectos de ejecutar los compromisos
internacionales asumidos, medidas que son de simple ejecución, no pudiendo
modificar las obligaciones internacionales originalmente contraídas, siendo
además susceptibles de ser controladas de conformidad con las vías procesales
pertinentes, por lo que, con base en los principios de buena fe y de eficacia
que debe orientar la realización de la consulta, y con propósito de que se
pueda realmente adelantar un verdadero diálogo intercultural, se puede afirmar
que ésta debe llevarse a cabo antes del sometimiento del instrumento
internacional, por parte del Presidente de la República, al Congreso de la
República, pudiendo entonces realizarse o bien durante la negociación, mediante
la creación por ejemplo de mesas de trabajo, caso en el cual las comunidades
indígenas podrán aportar insumos a la discusión del articulado del instrumento
internacional o manifestar sus preocupaciones frente a determinados temas que
los afectan; o ya cuando se cuente con un texto aprobado por las Partes, es
decir, luego de la firma del tratado, caso en el cual, la consulta podría llevar
a la necesidad de renegociar el tratado. Lo anterior no significa, por
supuesto, que las comunidades indígenas no puedan servirse de los espacios que
suelen abrirse durante los debates parlamentarios, con el propósito de ilustrar
a los congresistas acerca de la conveniencia del instrumento internacional, o
que igualmente intervengan ante la Corte al momento de analizarse la
constitucionalidad de aquél.
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS EN CASO DE
LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES-Incidencia en su realización del carácter bilateral o
multilateral del tratado
REQUISITO DE CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES
INDIGENAS-Omisión constituye un vicio
de inconstitucionalidad
La
omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que
concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el
contenido material de la norma objeto de examen. A partir de la necesidad de
preservar correlativamente el derecho fundamental a la consulta a las
comunidades indígenas y afrodescendientes y el principio de conservación del
derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien el incumplimiento del deber
de consulta lleva prima facie a la inexequibilidad de la norma acusada, esta
circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor o menor generalidad de
la medida legislativa y el grado de incidencia de los contenidos de la
disposición en los intereses que atañen a las comunidades indígenas y tribales.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL POR OMITIR CONSULTA PREVIA A COMUNIDAD INDIGENA
Dada la materia regulada en el
Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones
Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela, en
que resulta evidente la realización de un conjunto de planes, programas y
proyectos tendientes
a mejorar las condiciones de vida de sus respectivas poblaciones indígenas Wayúu ubicadas en las zonas adyacentes a ambas
fronteras, y en atención al impacto que sobre
dichas poblaciones tendría la celebración del tratado internacional, éste debió
haber sido consultado previamente con las comunidades Wayúu, antes del sometimiento del
proyecto de ley aprobatoria al Congreso de la República,
por ser los destinatarios directos de los compromisos
asumidos por los Estados contratantes, razón por la
cual la
Corte declarará inexequible la ley aprobatoria, por haberse incurrido en un
vicio de inconstitucionalidad
Referencia: expediente LAT-335
Revisión automática del “Acuerdo para el Desarrollo
Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República
de Colombia y de la República de Venezuela”, firmado en Caracas el tres (3)
de mayo de 1990, así como de la Ley 1214 de 2008, mediante la cual fue
aprobado.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve
(2009)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión automática del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y
Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayuu de la República de
Colombia y de la República de Venezuela”, firmado en Caracas el tres (3) de
mayo de 1990, así como de la Ley 1214 de 2008, mediante la cual fue aprobado.
I. ANTECEDENTES
Mediante oficio recibido el día 23 de julio de 2008,
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, remitió a esta
Corporación copia auténtica del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y
Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayuu de la República de
Colombia y de la República de Venezuela”, firmado en Caracas el tres (3) de
mayo de 1990, así como de la Ley 1214 de 2008, mediante la cual fue aprobado,
para que de conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 10 de la
Constitución, la Corte decida sobre la exequibilidad del tratado internacional
y su ley aprobatoria.
Mediante auto del 28 de agosto de 2008, el Magistrado
Sustanciador avocó el conocimiento del proceso de la referencia. Con el fin de
contar con los elementos de juicio necesarios para proferir una decisión de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 241 superior, dispuso la práctica de
pruebas en relación con los antecedentes legislativos. Recibidas éstas, dictó
auto de continuación de trámite y ordenó dar cumplimiento a lo dispuesto en los
numerales cuarto y siguientes del auto del 28 de agosto de 2008.
Cumplidos
los trámites propios de esta clase de procesos y previo el concepto del
Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir acerca del asunto
de la referencia.
II. LEY APROBATORIA Y TRATADO INTERNACIONAL SOMETIDOS
AL EXAMEN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
A continuación se transcribe el texto de la ley
enviada para revisión, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial
núm. 47.052 del 16 de julio de 2008.
LEY 1214 DE 2008
(julio 16)
Acuerdo para el
desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de
la República de Colombia y de la República de Venezuela.
El Gobierno de
la República de Colombia y el Gobierno de la
República de Venezuela. Considerando, la Declaración de Ureña, firmada por los
Presidentes de ambos Estados, el día 28 de marzo de 1989 en el Puente
Internacional General Francisco de Paula Santander;
Considerando, las conclusiones de la reunión de la Comisión Binacional de
Integración Fronteriza colombo-venezolana; celebrada en Maracaibo los días 25 y
26 de agosto de 1989 y ratificadas en la reunión celebrada en Cúcuta los días
29 y 30 de septiembre de 1989;
Considerando, la declaración firmada por los Presidentes de
Colombia Virgilio Barco y de Venezuela Carlos Andrés Pérez, en el Puente
Internacional General Francisco de Paula Santander el 5 de octubre de 1989.
Han convenido en
lo siguiente:
Artículo 1
Las Partes se comprometen a colaborar en el desarrollo conjunto de
planes, programas y proyectos tendientes a mejorar las condiciones de vida de
sus respectivas poblaciones indígenas Wayúu ubicadas en las zonas adyacentes a
las fronteras de la República de Venezuela y de la
República de Colombia en atención a las necesidades de dichas poblaciones.
Artículo 2
Serán órganos de
ejecución del presente Acuerdo, por parte de la República de Venezuela, la
Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana,
Corpozulia, y por parte de la República de Colombia la Corporación Autónoma
Regional de La Guajira, Corpoguajira.
Artículo 3
Las partes
coordinarán las obras y acciones necesarias entre las entidades competentes de
cada una de ellas a fin de hacer posible la
elaboración y ejecución de proyectos binacionales para el desarrollo de las
comunidades indígenas Wayúu de cada una de las Partes.
Artículo 4
Para el logro de
los objetivos generales del Acuerdo, las Partes desarrollarán las acciones siguientes:
1. Realizar un
censo simultáneo de sus respectivos nacionales indígenas Wayúu, domiciliados en
las zonas adyacentes a las fronteras de cada país.
2. Elaborar un
estudio para determinar el establecimiento de un medio de identificación que
permita a los nacionales indígenas de cada Parte
Contratante el libre tránsito a través de las fronteras de ambos Estados.
3. Elaborar un
estudio que conduzca al fortalecimiento de la educación intercultural bilingüe.
Este estudio contemplará, principalmente, aspectos
como la capacitación de docentes, la investigación etnocultural, la provisión
de becas para estudios de educación técnica y superior, de nivelación para su
ingreso a la universidad y dotación de escuelas a estudiantes indígenas Wayúu
de ambas Partes.
4. Elaborar
conjuntamente un plan para el aprovechamiento de los recursos hídricos de La
Guajira, con el fin de buscar soluciones al problema de suministro de agua a la
población indígena Wayúu de ambas Partes contemplando diferentes alternativas
tales como jagüeyes, molinos de viento, pozos
profundos y/o superficiales, pozos anillados, etc.
5. Estudiar la
posibilidad de establecer una estación binacional para investigación y
aprovechamiento de las zonas áridas y semiáridas con el fin de determinar los bienes y servicios que estos ecosistemas pueden aportar al
desarrollo de las comunidades rurales ubicadas en ellos, y para práctica de
algunas actividades como la capricultura, cunicultura, agricultura, apicultura,
piscicultura y pesca.
6. Encomendar a
Corpozulia y a Corpoguajira la elaboración, en
coordinación y con la asesoría de las entidades del ramo en cada Parte, de un
estudio para establecer el uso común de los servicios hospitalarios y de
centros y puestos de salud, en la zona fronteriza habitada por la población indígena Wayúu de cada Parte-Contratante,
realizar conjuntamente campañas sanitarias y de control epidemiológico en dicha
zona, así como propiciar que los estudiantes del último año de medicina de
ambos países, realicen su internado y año rural en la
zona común de la frontera Colombo-Venezolana.
7. Promover la
investigación sobre la problemática de la población indígena Wayúu de ambas
Partes, en los Centros superiores de educación, que permita a los estudiantes
aplicarlos en proyectos concretos que mejoren el
nivel de vida de los habitantes de esa zona adyacente a las fronteras de ambos
Estados.
8. Estudiar
conjuntamente la posibilidad de establecer un régimen especial para que los
productos que conforman la alimentación básica del grupo familiar queden liberados de gravámenes y formalidades
arancelarias.
Artículo 5
Las Partes
podrán convenir la inclusión de cualquier otra actividad que consideren
necesaria para el logro de los objetivos del presente Acuerdo.
Artículo 6
Las Partes
definirán conjuntamente los mecanismos de financiamiento para cubrir los gastos
de ejecución de este Acuerdo, a través de Corpozulia y Corpoguajira.
Artículo 7
Corpozulia
y Corpoguajira elaborarán un Plan Anual de Operaciones que concretice el
presente Acuerdo.
El
Plan Anual de Operaciones incluirá los términos de referencia de las acciones
previstas en este Acuerdo o de las que se incluyan posteriormente,
especificando objetivos, cronogramas de trabajo indicando fecha de iniciación y
terminación, cantidad y características de los recursos programados y la
contribución de las Partes.
Artículo 8
Los
representantes de Corpozulia y Corpoguajira se reunirán regularmente, por lo
menos dos veces al año, para elaborar el Plan Anual de Operaciones, evaluar las
actividades realizadas y hacer los ajustes que consideren necesarios al Plan de
Operaciones y proponer si fuere el caso, modificaciones al presente Acuerdo.
Artículo 9
Corpozulia
y Corpoguajira contarán con el apoyo técnico de las entidades competentes en
cada país, para estructurar, ejecutar y evaluar las actividades que se
estipulen en los planes, programas y proyectos a desarrollar.
Artículo 10
El
presente Acuerdo entrará en vigor en la fecha en que las Partes se notifiquen
por escrito haber cumplido con los requisitos exigidos por sus respectivas
legislaciones internas para su aprobación. Tendrá una duración de cuatro (4)
años, prorrogables por períodos iguales y podrá ser denunciado en cualquier
momento, por cualquiera de las Partes mediante notificación escrita a la otra
Parte, con sesenta (60) días de anticipación.
Firmado
en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de mil novecientos noventa, en
dos (2) ejemplares en español, igualmente auténticos.
Por
la República de Colombia,
Francisco
Javier Daza Tovar,
Presidente
Junta Directiva
Corporación
Autónoma Regional de La Guajira.
Por
la República de Venezuela,
Ezio
Rinaldi,
Presidente
Corporación
de Desarrollo de la Región Zuliana.
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Bogotá,
D. C., 20 de junio de 2003.
Aprobado.
Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos
constitucionales
(Fdo.)
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
La
Ministra de Relaciones Exteriores
(Fdo.)
Carolina Barco Isakson.
DECRETA:
Artículo
1°. Apruébase el “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de
las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República
de Venezuela”, firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de
mil novecientos noventa (1990).
Artículo
2°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el
“Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones
Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela”,
firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de mil novecientos
noventa (1990), que por el artículo 1° de esta ley se aprueba, obligará al país
a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto
del mismo.
Artículo
3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
Dada
en Bogotá, D. C., a los
Presentado
al honorable Congreso de la República por el Ministro del Interior y de
Justicia y el Ministro de Relaciones Exteriores.
Ministro
del Interior y de Justicia,
Carlos
Holguín Sardi.
Ministro
de Relaciones Exteriores,
Fernando
Araújo Perdomo.
III. INTERVENCIONES.
1. Universidad del Magdalena.
La Directora del Programa de Antropología de la
Universidad del Magdalena interviene en el proceso de la referencia a efectos
de suministrarle a la Corte algunos elementos de juicio sobre el convenio
internacional sometido a su control.
Señala que es de carácter prioritario el desarrollo de
los puntos que tienen que ver con la atención a la seguridad alimentaria de los
Wayúu, pues históricamente se ha visto afectada, “pues el pastoreo es una
actividad tradicional, no asegura una alimentación variada. Por otra parte, la
actividad comercial que este pueblo venía realizando desde épocas coloniales se
ha visto afectada, lo que repercute notoriamente en el acceso a los recursos
económicos y por lo tanto alimentarios”.
Indica que, en materia de salud, la medicina
tradicional indígena se ha visto afectada por el ejercicio de la medicina
occidental, “lo que ha afectado un sistema de organización social y cultural”.
Explica igualmente que uno de los problemas
fundamentales de la Guajira es el acceso al agua potable, y en tal sentido, los
planes hídricos deben realizarse de acuerdo con la concertación con los pueblos
indígenas y teniendo en cuenta que el medio ambiente no se vea afectado.
Así mismo, señala que es fundamental que el sistema
educativo no busque como único fin la inclusión de los indígenas dentro de un
sistema de salarios, “sino que este sistema educativo sea una herramienta
para que el pueblo Wayúu sea promotor de sus propias formas de subsistencia y
desarrollo en el territorio ancestral”.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En
ejercicio de las competencias previstas en los artículos 242.2 y 278 del texto
constitucional, el Procurador General de la Nación presentó concepto núm. 4771
dentro del trámite de la referencia, en el cual solicita declarar inexequible Ley
1214 de 2008, aprobatoria del Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia
Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la  República de Colombia y de la
República de Venezuela, firmado en Caracas, el 3 de mayo de 1990.
En
cuanto al trámite del proyecto de ley aprobatoria, la Vista Fiscal considera
que se incurrió en un vicio de procedimiento durante la aprobación de la ley en
la Comisión Segunda del Senado de la República, consistente en lo siguiente:
“En la sesión del 27 de noviembre de 2007
tampoco se realizó la discusión y aprobación del Proyecto de Ley, pero fue
anunciado nuevamente, el 28 de noviembre de 2007 tal como consta en el Acta
No. 14 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 176
del 24 de abril de 2008, en la que se lee: “Anuncio de discusión y votación
de los proyectos de ley (…)* Proyecto de ley 142 de 2007 Senado”.  (…).
Y al final se indica: “Cita para mañana 29 de noviembre a las 9:00 A.m. y se
les agradece a todos por la participación”, (pág. 26 y 27 de la Gaceta).
En la sesión del 29 de noviembre de 2007
tampoco se realizó la discusión y aprobación del Proyecto de Ley. Solamente se
encuentra en el expediente una  constancia remitida en fax por parte del
Secretario de la Comisión Segunda del Senado a la Procuraduría Auxiliar para
Asuntos Constitucionales, donde aparece que en esta fecha mediante un formato
de entrega de documentos para los Senadores de la Comisión Segunda, fueron
citados a sesiones conforme aparece en el “Asunto: Convocatorias sesiones
martes 04, miércoles 05 y jueves 06 de diciembre de 2007”, y “fecha de
entrega: Noviembre 29 de 2007”, sin que se encuentre publicación alguna que
pruebe otro anuncio de discusión y aprobación.
Finalmente el proyecto fue debatido y aprobado el 4
de diciembre de 2007, según consta en Acta No. 15, publicada en la
Gaceta del Congreso 177 del 24 de abril de 2008. En oficio de 10 de
septiembre de 2008, dirigido a la Secretaria General de la Corte
Constitucional, el Secretario General de la Comisión Segunda del Senado afirmó
que el proyecto se discutió y aprobó con un quórum deliberatorio y decisorio
“integrado por diez (10) de los trece (13) H. Senadores que conforman la
Comisión Segunda del Senado, según consta en el Acta No. 15 del 4 de diciembre
de 2007”
Sobre este punto la Procuraduría observa, que el trámite legislativo surtido en la Comisión
Segunda del Senado no cumplió la exigencia constitucional prevista en el Acto
Legislativo 01 de 2003, artículo 8, por cuanto, la aprobación del proyecto en
primer debate del Senado, pese a las sucesivas prórrogas, no se realizó de
conformidad con el mandato constitucional aludido, y a la jurisprudencia que lo
ha reiterado, pues se presentó un rompimiento en la cadena de anuncios.[1]
Como se hizo mención anteriormente el anuncio de la
discusión y aprobación del proyecto de ley en referencia, fue realizado en
varias sesiones sucesivas (7, 13, 14, 20, 21, 27 de noviembre de 2007); sin
embargo, dicho proyecto no fue efectivamente debatido y votado en ninguna de
estas fechas en que se anunció, siendo finalmente debatido y aprobado el
proyecto con la mayoría reglamentaria el 4 de diciembre de 2007, sin que
hubiera habido en este caso un anuncio previo a partir del cual pueda
entenderse cumplido el requisito constitucional establecido en el inciso 5 del
artículo 160 Superior, adicionado por el artículo 8° del Acto Legislativo 01 de
2003, según el cual “ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión
diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un
proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada cámara o
comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación”.
Tal circunstancia es reconocida por el Secretario
General de la Comisión Segunda del Senado de la República, quien hizo llegar a
la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales un fax de dos
constancias que señalan la entrega del orden del día y la citación a sesión
para debatir los proyectos de ley.
Es del caso señalar que si bien entre la fecha en que
se hizo el último de los anuncios a que se hace referencia (noviembre 27 de
2007) para la sesión del 29 de noviembre de 2007 y aquella en que tuvo lugar la
efectiva votación del proyecto de ley (diciembre 4 de 2007) no se pudo realizar
más anuncios ni más sesiones, razón por la cual no es posible determinar el
cumplimiento de dicha exigencia constitucional. (negrillas originales).
Así las cosas, en pocas palabras, la Vista Fiscal
considera que se incurrió en un vicio de procedimiento durante el trámite del
proyecto de ley en la Comisión Segunda del Senado de la República, consistente
en que el anuncio para votación, “para la próxima sesión”, tuvo lugar el
día 28 de noviembre de 2007, pero aquélla fue llevada a cabo el día 4 de
diciembre del mismo año y no el 29 de noviembre.
Por otra parte, considera el Señor Procurador que se
incurrió en un segundo vicio de procedimiento, consistente en no haber llevado
a cabo la consulta previa a los pueblos indígenas, en los términos del Convenio
169 de la OIT.
V. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS.
El Magistrado Sustanciador, mediante auto del 17 de
junio de 2009 dispuso lo siguiente:
“1.
ORDENAR que por intermedio de la Secretaría General de la Corte
Constitucional se oficie al Señor Secretario de la Comisión Segunda del Senado
de la República, a efectos de que dentro de los dos (2) días siguientes a la
recepción de la respectiva comunicación informe al despacho lo siguiente:
a.
Si la Comisión Segunda del Senado
de la República sesionó el día 29 de noviembre de 2007, y en caso afirmativo,
aporte la correspondiente acta contentiva del anuncio previo a votación.
b.
Aporte copia del documento
remitido a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales, contentivo
de un “formato de entrega de documentos para los Senadores de la Comisión
Segunda según el cual fueron citados a sesiones conforme aparece en el “Asunto:
convocatorias sesiones martes 04”.
2. ORDENAR
que por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional se
oficie al Señor Ministro del Interior y de Justicia, a efectos de que dentro de
los dos (2) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación
informe al despacho lo siguiente:
a.
Si las poblaciones indígenas Wayúu
fueron previamente consultadas respecto al trámite de la Ley 1214 de 2008,
aprobatoria del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de
las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República
de Venezuela”.
b.
En caso afirmativo, aporte los
correspondientes soportes de la consulta previa, precisando con detalle, (i)
mecanismo de convocatoria; (ii) fecha de su realización y (iii) resultados de
aquélla.
En cumplimiento del anterior auto, la
Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de
Justicia, de conformidad con oficio recibido en la Secretaría General de la
Corte el 25 de junio de 2009, certificó lo siguiente:
“No se encuentra en nuestra base de
datos información sobre proceso de consulta previa alguno que se haya realizado
con el pueblo Wayúu durante el trámite de la ley 1214 de 2008,
aprobatoria del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las
Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de
Venezuela”, firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de mil
novecientos noventa (1990). (negrillas agregadas).
A
su vez, el Secretario General de la Comisión Segunda del Senado, mediante
oficio recibido el 30 de junio de 2009 en la Secretaría General de la Corte
Constitucional certificó que “La Comisión Segunda del Senado no sesionó el
día jueves 29 de noviembre de 2007”. De igual manera, aportó fotocopia del
documento remitido a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales,
contentivo de un “formato de entrega de documentos para los Senadores de la
Comisión Segunda según el cual fueron citados a sesiones conforme aparece en el
asunto: convocatorias sesiones martes 04”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. La competencia y el objeto del control
Según lo previsto en el artículo 241 numeral 10 de la
Constitución corresponde a la Corte realizar el control automático de
constitucionalidad de los tratados internacionales y las leyes que los
aprueban. Sobre el particular cabe resaltar que el control confiado a esta
Corporación en estos casos es integral, automático y versa tanto sobre el
contenido material del instrumento internacional y de su ley aprobatoria, como
sobre la concordancia entre su trámite legislativo y las normas
constitucionales aplicables.
En relación con el aspecto formal, la Corte ha
entendido que se encuentra llamada a examinar la validez de la representación
del Estado colombiano durante el proceso de negociación, celebración y
suscripción del tratado, al igual que la observancia de las reglas del trámite
legislativo que precedieron la aprobación de la ley sujeta a análisis. Sobre el
particular, es preciso advertir que el texto constitucional no dispone un
procedimiento legislativo especial para la expedición de una ley aprobatoria de
un tratado internacional, razón por la cual debe seguir, en términos generales,
el mismo trámite de una ley ordinaria. Empero, esta previsión opera salvo las
obligaciones de (i) iniciación del debate en el Senado de la República,
por tratarse de asuntos relativos a relaciones internacionales (Art. 154 C.N.);
y (ii) remisión de la ley aprobada a la Corte Constitucional, por parte
del Gobierno, para efectos de su revisión definitiva (Art. 241-10 C.N.).
En tal sentido, en razón del trámite ordinario de la ley,
se requiere: (i) el inicio del procedimiento legislativo en la comisión
constitucional correspondiente del Senado de la República; (ii) la publicación
oficial del proyecto de ley; (iii) la aprobación reglamentaria en los debates
de las comisiones y plenarias de cada una de las Cámaras (Art. 157 C.N.); (iv)
que entre el primer y segundo debates medie un lapso no inferior a ocho días y
que entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del
debate en la otra, transcurran por lo menos quince días (Art. 160 C.P.); (v) la
comprobación del anuncio previo a la votación en cada uno de los debates; y
(vi) la sanción presidencial y la remisión del texto a la Corte Constitucional
dentro de los seis días siguientes, (Art.  241-10 C.P.).
Ahora bien, en cuanto al elemento material del control
de constitucionalidad, la labor de la Corte consiste en confrontar las
disposiciones del instrumento internacional y, a su vez, las de la ley
aprobatoria con la totalidad de los preceptos constitucionales, a fin de
determinar si se ajustan o no al Texto Fundamental.
2. Metodología.
Dado que en el presente caso, la Corte ya se había
pronunciado acerca de algunos aspectos de la ley aprobatoria del tratado
internacional, e igualmente, la Vista Fiscal alega la existencia de dos vicios
de procedimiento en el trámite de la ley aprobatoria del instrumento
internacional, consistentes en (i) eludir el cumplimiento del requisito del
anuncio previo al momento de votarse el proyecto de ley en la Comisión II del
Senado de la República; y (ii) no haber consultado previamente a las
poblaciones indígenas Wayúu, en los términos del Convenio 169 de la OIT, la
Corte seguirá en este caso la siguiente metodología (i) analizará el contenido
de la sentencia C- 649 de 2006; (ii) describirá el trámite que surtió la ley
1214 de 2008 en el Congreso de la República; (iii) examinará la procedencia del
requisito de la consulta previa a las comunidades indígenas en lo que atañe a
leyes aprobatorias de tratados internacionales; (iv) de ser procedente,
verificará el cumplimiento de aquél; y (v) llegado el caso, se pronunciará
acerca del cumplimiento de los demás requisitos constitucionales y legales, en
especial, el anuncio previo a votación; y (vi) finalmente, de llegar a concluir
que no se presentaron vicios de procedimiento, adelantará el examen material
del instrumento internacional.
3. Contenido y alcance de la sentencia C- 649 de 2006.
La Corte en sentencia C- 649 de 2006 decidió “Declarar
INEXEQUIBLE la Ley 992 de 2005 por medio de la cual se aprobó el "Acuerdo
para el desarrollo integral y asistencia básica de las poblaciones indígenas
Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela", firmado
en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de mil novecientos noventa (1990)”.
Lo anterior por cuanto en el primer debate en la Comisión Segunda
del Senado de la República se omitió hacer el aviso previo de la sesión en que
se votaría sobre el mismo proyecto, como lo exige el artículo 8 del Acto
Legislativo 01 de 2003. A juicio de la Corte, si bien en sesión anterior a la
aprobación del proyecto en primer debate se hizo referencia al proyecto de ley,
los términos utilizados y el contexto en que se expresó, no permitían inferir
el cumplimiento del mandato constitucional, ni el señalamiento de una fecha
cierta o determinable de cuándo se realizaría dicha votación y en consecuencia,
existió un vicio de procedimiento insubsanable que condujo a la
inconstitucionalidad de la Ley 992 de 2005, aprobatoria de dicho Acuerdo.
Importa
igualmente destacar que el texto de la sentencia C- 649 de 2006 no se hizo
referencia alguna a la consulta previa del acuerdo internacional a las
poblaciones indígenas Wayúu, bien fuera durante la negociación del mismo, ni al
momento de ser sometido el proyecto de ley a la aprobación congresional.
Así
las cosas, el trámite de la ley aprobatoria del “Acuerdo para el Desarrollo
Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República
de Colombia y de la República de Venezuela”, debió realizarse nuevamente en
su totalidad en el Congreso de la República, siendo ahora objeto de examen por
parte de la Corte.
4. Descripción del trámite congresional que surtió la
ley aprobatoria.
4.1. Remisión
del Acuerdo y su ley aprobatoria
Mediante
oficio del 22 de julio de 2008, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República remitió a esta Corporación copia auténtica del “Acuerdo para el
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de
la República de Colombia y de la República de Venezuela”, firmado en
Caracas el tres (3) de mayo de 1990, así como de la Ley 1214 de 2008, mediante
la cual fue aprobado.
4.2. Negociación y celebración del Tratado.
Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización.
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
consagra diversas normas consuetudinarias en materia de negociación y adopción
de tratados internacionales.
Así pues, como regla general, tanto para la adopción y
autenticación del texto, así como para la manifestación del consentimiento, se
considera que representan al Estado (i) quienes se encuentren provistos de
plenos poderes; o (ii) cuando en la práctica, o de otras circunstancias, se
deduzca que los Estados han considerado a determinado funcionario como su
representante, sin necesidad de acreditar plenos poderes.
Las reglas específicas, por su parte, prevén que, en
virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se
consideran facultados (i) al Jefe de Estado, al de Gobierno y al Ministro de
Asuntos Exteriores, para todos los actos relativos a la celebración de un
tratado; (ii) a los Jefes de Misión Diplomática para la adopción del texto del
tratado con el Estado ante el cual se encuentren acreditados; y (iii) a los
representantes ante la Conferencia Internacional o ante la Organización
Internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un tratado en
dicha Conferencia, Organización u Órgano (art. 7 del Convenio de Viena).
Por último, de manera excepcional, el artículo 8 de la
Convención de Viena, permite que lo ejecutado por una persona no autorizada
pueda surtir efectos, si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya
representación se había autorizado a actuar. La disposición en mención reza:
“Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin
autorización. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una
persona que, conforme al articulo 7, no pueda considerarse autorizada para
representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que
sea ulteriormente confirmado por ese Estado.
En
el presente caso, el texto del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y
Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de
Colombia y de la República de Venezuela”, fue suscrito por el entonces
Presidente de la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional de la
Guajira, el señor Javier Daza Tovar, funcionario que, de conformidad con las
reglas señaladas, no se entiende que representara internacionalmente al Estado
colombiano. Tampoco contaba con plenos poderes para negociar el instrumento
internacional. De allí que hubiera sido preciso acudir a lo dispuesto en el
artículo 8 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. En efecto,
durante el trámite ante la Corte, la Cancillería remitió el siguiente escrito:
“ÁLVARO URIBE VÉLEZ
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
A TODOS LOS QUE LAS PRESENTES VIEREN
SALUD:
POR
CUANTO, se ha de proceder a la refrendación  de la FIRMA del “ACUERDO PARA EL
DESARROLLO INTEGRAL Y ASISTENCIA BÁSICA DE LAS POBLACIONES INDÍGENAS WAYÚU DE
LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA”, firmado en Caracas el
3 de mayo de 1990 por el señor FRANCISCO JAVIER DAZA TOVARA, Presidente de la
Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, de
conformidad con el artículo 8 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados del 23 de mayo de 1969, he determinado expedir el presente INSTRUMENTO
DE REFRENDACIÓN DE FIRMA, para dicho Acuerdo.
DADO
y firmado de mi mano, sellado con el sello de la República y refrendado por el
Ministro de Relaciones Exteriores, en la ciudad de Bogotá, D.C., a los
VEINTISEIS (26) días del mes de julio del año dos mil siete (2007)
(firmas)
Puestas
así las cosas, la Corte constata que en el presente caso se acudió a la regla
exceptiva dispuesta en el artículo 8 de la Convención de Viena de 1969
(conocida como firma ad referéndum), motivo por el cual no se presentó vicio
alguno en relación con la representación internacional del Estado colombiano.
4.3.
Trámite de aprobación de la Ley 1214 de 2008 en el Senado.
Con fundamento en los antecedentes legislativos, las
actas publicadas en las Gacetas del Congreso de la República y las
certificaciones remitidas a la Corte Constitucional por el Senado de la
República y la Cámara de Representantes, se pudo verificar que el trámite
surtido en esa Corporación para la expedición de la Ley No. 1214 de 2008, fue
el siguiente.
4.3.1. Presentación del proyecto de ley aprobatoria y
primer debate en la Comisión Segunda del Senado.
El proyecto de Ley por medio del cual se aprueba el
“Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las
Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de
Venezuela”, firmado en Caracas el tres (3) de mayo de 1990, fue
presentado, el día 20 de septiembre de 2007, ante la Comisión Segunda del
Senado de la República por los Ministros del Interior y de Justicia, Carlos
Olguín Sardí, y de Relaciones Exteriores Fernando Araújo Perdomo.
El respectivo “Proyecto de Ley número 142 de 2007
Senado”, aparece publicado, junto con su correspondiente exposición de
motivos, en la Gaceta del Congreso núm. 469 de 2007.
El informe de ponencia para primer debate en la
Comisión Segunda del Senado de la República, fue presentado el 30 de octubre de
2007 por el Congresista Jesús Enrique Piñacué Achicué, texto que aparece
publicado en la Gaceta del Congreso núm. 564 de 2007.
Según consta en el Acta de Comisión núm. 09 del 7 de
noviembre de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 669 del 18
de diciembre de 2007, se anunció la votación del proyecto de ley en los
siguientes términos:
Anuncio de discusión
y votación de proyectos de ley
por orden del
Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República,
anuncio de discusión
y votación de proyectos de ley para la próxima sesión.
(Artículo 8° del
Acto Legislativo número 01 de 2003).
(…)
Proyecto
de ley número 142 de 2007 Senado,
por medio de la cual se aprueba el acuerdo para el desarrollo integral
y asistencia básica de las poblaciones indígenas Wayúu de la República de
Colombia y la República de Venezuela, firmado en Caracas a los tres
(3) días del mes de mayo de mil novecientos noventa (1990).
De conformidad con el Acta núm. 10 del 13 de noviembre
de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 669 de 2007, el
proyecto de ley fue nuevamente anunciado, de la siguiente manera:
Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley
por orden del presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República,
anuncio de discusión y votación de proyectos de ley para la próxima sesión
(artículo 8° del Acto Legislativo número 01 de 2003).
1. Proyecto de ley número 142 de 2007
Senado, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo para el desarrollo
integral y asistencia básica de las poblaciones indígenas Wayúu de la República
de Colombia y la República de Venezuela, firmado en Caracas, a los tres (3)
días del mes de mayo de mil novecientos noventa (1990).
De manera similar, según consta en el Acta núm. 11 del
14 de noviembre de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 175
del 24 de abril de 2008, el proyecto de ley fue nuevamente anunciado, en los
siguientes términos:
Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley
Por orden del Presidente de la Comisión Segunda del
Senado de la República, anuncio de discusión y votación de proyectos de ley
para la próxima sesión
(…)
3. Proyecto de ley número 142 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo para el
desarrollo integral y asistencia básica de las poblaciones indígenas Wayúu de
la República de Colombia y la República de Venezuela, firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo
de mil novecientos noventa (1990).
Debido a que para la mencionada fecha el proyecto de
ley no fue votado, aquél fue nuevamente anunciado durante la sesión de Comisión
del 20 de noviembre de 2007, según consta en el Acta núm. 12, publicada en la
Gaceta del Congreso núm. 175 de 2008:
“Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley
según orden del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República para
la próxima sesión de acuerdo con el artículo 8° del Acto Legislativo
número 01 de 2003.
(…)
Proyecto de ley número 142 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo para el
desarrollo integral y asistencia básica de las poblaciones indígenas Wayúu de
la República de Colombia y la República de Venezuela, firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo
de mil novecientos noventa (1990).
Una vez más, al no haber sido votado el proyecto de
ley en la mencionada sesión de Comisión, de conformidad con el Acta núm. 13 del
21 de noviembre de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 175 de
2008, aquél fue nuevamente anunciado:
“El señor Secretario:
Informa a la Presidencia que el siguiente punto es:
Anuncio de proyectos de ley: Por orden del Presidente de la Comisión Segunda
del Senado de la República, anuncio de discusión y votación de proyectos de ley
para la próxima sesión, según el artículo 8° del Acto Legislativo
número 1 de 2003.
Proyecto de ley número 142 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo para el
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de
la República de Colombia y la República de Venezuela, firmado en Caracas a los
3 días del mes de mayo de 1990.
Así mismo, de conformidad con el Acta núm. 14 del 28
de noviembre de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 176 del 24
de abril de 2008, el proyecto de ley fue nuevamente anunciado, en los
siguientes términos:
“Anuncio de proyectos de ley.
El señor Secretario, Felipe Ortiz Marulanda, da
lectura: Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley por orden del
Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República, para la
próxima sesión, según el artículo 8º del Acto Legislativo número 01 de
2003:
Proyecto de ley número 142 de 2007 Senado, por
medio de la cual se aprueba el acuerdo para el desarrollo integral y asistencia
básica de las poblaciones indígenas Wayúu de la República de Colombia y la
República de Venezuela, firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de
mayo de mil novecientos noventa (1990).
A
su vez, el Secretario General de la Comisión Segunda del Senado, mediante
oficio recibido el 30 de junio de 2009 en la Secretaría General de la Corte
Constitucional certificó que “La Comisión Segunda del Senado no sesionó el
día jueves 29 de noviembre de 2007”.
Finalmente, el proyecto de ley fue discutido y
aprobado el día 4 de diciembre de 2007, es decir, en la siguiente sesión, según
consta en el Acta núm. 15, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 177
de 2008:
El Secretario da lectura título del
proyecto:
Por medio de la cual se aprueba el acuerdo para el
desarrollo integral de asistencia básica de las poblaciones indígenas Wayúu  de
la República de Colombia y la República de Venezuela firmado en Caracas a los 3
días del mes de mayo de 1990.
El señor Presidente, somete a
consideración el título del proyecto.
¿Aprueba la comisión el título?
El señor Secretario responde que ha
sido aprobado el título del proyecto.
El señor Presidente pregunta a los Senadores de la
comisión si quiere que este proyecto tenga segundo debate y se convierta en ley
de la República.
El Secretario informa a la presidencia
que sí lo quiere la comisión.
El Presidente nombra como ponente para segundo debate
en la plenaria del Senado al Senador Jesús Enrique Piñacué.
En cuanto a los quórum deliberatorio, decisorio y
votación del proyecto de ley, Felipe Ortiz M., Secretario General a la Comisión
Segunda del Senado de la República, certificó lo siguiente:
“QUÓRUM DELIBERATORIO Y DECISORIO. Integrado
por diez (10) de los trece (13) H. Senadores que conforman la Comisión Segunda
del Senado, según consta en el Acta núm. 15 del 04 de diciembre de 2007,
publicada en la Gaceta No. 177 del 24 de abril de 2008”.
El texto definitivo aprobado en primer debate por
parte de la Comisión Segunda Constitucional Permanente fue publicado en la Gaceta
del Congreso núm. 635 de 2007.
Así las cosas, la Corte concluye que no se presentó
vicio relativo al requisito establecido en el artículo 160 constitucional
durante el trámite del proyecto de ley en la Comisión II del Senado de la
República. En efecto, si bien se presentaron varios anuncios, el último de
ellos tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2007 (Acta núm. 14), habiendo sido
la “próxima sesión”, el 4 de diciembre del mismo año (Acta núm. 15).
4.3.2. Trámite en la Plenaria del Senado.
La ponencia para segundo debate del “Proyecto de
Ley número 142 de 2007 Senado”, fue presentada por el Senador Jesús Enrique
Piñacué Achicué, habiendo sido publicada en la Gaceta del Congreso número
635 del 6 de diciembre de 2007.
En la Gaceta del Congreso No. 60 del 26 de
febrero de 2008, contentiva del Acta de sesión Plenaria núm. 28 del día
miércoles 12 de diciembre de 2007, aparece publicado el texto del anuncio para
votación en Plenaria, en los siguientes términos:
Por Secretaría se informa lo
siguiente:
La Secretaría informa que en este proyecto hay un
impedimento del doctor Jorge Visbal que fue aceptado y no se encontraba en el
Recinto el doctor Visbal.
Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad
con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los
proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
(…)
Proyecto de ley número 142 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba el acuerdo para el
desarrollo integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de
la República de Colombia y de la República de Venezuela, firmado en Caracas a
los tres días del mes de mayo de mil novecientos noventa.
(…)
Negocios
sustanciados por la Presidencia
Siendo las 8:45 p. m., la Presidencia levanta la
sesión y convoca para el día jueves 13 de diciembre de 2007,
a las 11:00 a. m.
Durante la Sesión Plenaria núm. 29 del día jueves 13
de diciembre de 2007, la cual aparece publicada en la Gaceta del Congreso
núm. 61 del 26 de febrero de 2008, fue aprobado el proyecto de ley sometido
al examen de la Corte. El texto de la aprobación es el siguiente:
“Se abre segundo debate
Por solicitud del honorable Senador Jesús Enrique
Piñacué Achicué, la Presidencia somete a consideración de la plenaria omitir la
lectura del articulado y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación.
La Presidencia somete a consideración de la plenaria
el articulado del proyecto, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la
plenaria el articulado propuesto? Y esta responde afirmativamente.
La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al
título del proyecto.
Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de
ley número 142 de 2007 Senado.
“por
medio de la cual se aprueba el Acuerdo para el desarrollo integral y asistencia
básica de las poblaciones indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la
República de Venezuela”, firmado en
Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de mil novecientos noventa (1990).
Leído este, la Presidencia lo somete a consideración
de la plenaria, y cerrada su discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la
Corporación el título leído? Y estos le imparten su aprobación.
Cumplidos los trámites constitucionales, legales y
reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que
el proyecto de ley aprobado sea ley de la República? Y estos responden
afirmativamente.
En cuanto a la votación, el Secretario General del
Senado certificó lo siguiente:
“La votación fue de 94 honorables senadores que
aparecen registrados según el acta, no hubo solicitud de verificación de
quórum, ni de votación nominal, ni constancia de voto negativo”.
Puestas así las cosas, la Corte concluye que no se
presentó vicio alguno de procedimiento durante la aprobación del tratado
internacional por la Plenaria del Senado de la República, por cuanto el
proyecto de ley fue anunciado el día 12 de diciembre de 2007, para ser votado “la
próxima sesión”, la cual tuvo lugar al día siguiente.
4.3.3. Trámite
en la Comisión II de la Cámara de Representantes.
Radicado el Proyecto de ley en la Cámara de
Representantes con el número 220 Cámara, se le repartió a la Comisión Segunda
Constitucional Permanente, siendo designado como ponente Wílmer David González
Brito. El informe de ponencia fue publicado en la Gaceta del Congreso No.
263 del 19 de mayo de 2008.
En el Acta de Comisión Segunda Constitucional
Permanente de la Cámara de Representantes No. 29, fechada el día 27 de
mayo de 2008 y publicada en la Gaceta del Congreso No. 594 del miércoles
3 de septiembre de 2008, se realizó el anuncio correspondiente en los
siguientes términos:
“Hace uso de la palabra la Secretaria General, doctora
Pilar Rodríguez Arias:
Sí señor Presidente.
Anuncios de proyectos de ley para aprobación en primer
debate, dándose cumplimiento así a lo determinado en el artículo 8º del Acto
Legislativo número 1 de 2003. Los anuncios que voy a realizar de los proyectos
de ley serán para ser discutidos y votados en la sesión de mañana
miércoles a las 10:00 de la mañana, según lo ordenado por el
Presidente.
En
el Acta número 30 del día miércoles 28 de mayo 2008, publicada en la Gaceta
del Congreso núm. 594 del miércoles 3 de septiembre de 2008, aparece la
aprobación del proyecto en los siguientes términos:
“Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión,
doctora Pilar Rodríguez Arias:
Por medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo para el
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las poblaciones indígenas Wayúu de
la República de Colombia y de la República de Venezuela¿, firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de
mayo de mil novecientos noventa (1990).
Leído el título del proyecto señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión,
honorable Representante Augusto Posada Sánchez:
En consideración el título del proyecto, anuncio que
va a cerrarse, ¿aprueban los honorables miembros el título leído?
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión,
doctora Pilar Rodríguez Arias:
Ha sido aprobado el título leído señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión,
honorable Representante Augusto Posada Sánchez:
¿Quieren los honorables miembros de esta Comisión que
el proyecto de ley sea ley de la República?
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión,
doctora Pilar Rodríguez Arias:
Sí lo quiere señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión,
honorable Representante Augusto Posada Sánchez:
Se designa al doctor Wílmer González como ponente para
segundo debate en Plenaria de Cámara. Próximo proyecto del Orden del Día.
En cuanto al quórum y votación del proyecto de ley, la
Secretaria General de la Cámara de Representantes, en certificación recibida el
día 10 de septiembre de 2008 en la Secretaría General de la Corte
Constitucional, afirma lo siguiente:
“Que en sesión del día 28 de mayo del 2008 con la
asistencia de 15 Honorables Representantes se dio primer debate y se aprobó por
unanimidad el proyecto de ley No. 142/07 Senado 220/08 Cámara, “ Por medio de
la cual se aprueba el Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia
Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la
República de Venezuela”, firmado en Caracas el tres (3) de mayo de 1990”.
Concluye la Corte que durante el trámite que surtió la
ley aprobatoria en la Comisión II de la Cámara de Representantes tampoco se
presentó vicio alguno de procedimiento, por cuanto el proyecto de ley fue
anunciado el día 27 de mayo de 2008 para ser aprobado “en la sesión de
mañana miércoles a las 10:00”, lo cual efectivamente sucedió.
4.3.4. Trámite en la Plenaria de la Cámara de
Representantes.
El informe de ponencia para segundo debate en la
Cámara de Representantes fue presentado el día 5 de junio de 2008 por el Congresista
Wílmer David González Brito, texto que aparece publicado en la Gaceta del
Congreso No. 333 del 9 de junio de 2008.
En el Acta núm. 117 de junio 11 de 2008 de la Sesión
Plenaria, la cual aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 422 de
2008, se verifica lo siguiente respecto del anuncio:
“Subsecretaria General (e.) Doctora Flor Marina Daza
Ramírez:
Sí señor Presidente.
Se
anuncian los proyectos de acuerdo con el Acto Legislativo número 01 del 3 de
julio de 2003 en su artículo 8°. Se anuncian los siguientes proyectos para
la sesión Plenaria del día martes 17 de junio a las 3 de la tarde o
para la sesión donde se debata proyectos de ley o actos legislativos para la
siguiente sesión.
De conformidad con el Acta de Plenaria núm. 118 de la
sesión ordinaria del día martes 17 de junio de 2008, la cual aparece
publicada en la Gaceta del Congreso núm. 423 de 2008, fue aprobado el proyecto
de ley.
En lo que concierne al quórum y votación del proyecto
de ley, el Secretario General de la Cámara de Representantes certificó lo
siguiente:
“Que en sesión Plenaria de la H. Cámara de
Representantes del día 17 de junio de 2008, a la cual se hicieron presentes
ciento cincuenta y seis (156) Honorables Representantes, fue considerado y
aprobado por mayoría de los presentes en votación ordinaria, la Ponencia para
segundo debate, el título y el articulado del proyecto de ley número 220/08
Cámara – 142/07 Senado “POR MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL ACUERDO PARA EL
DESARROLLO INTEGRAL Y ASISTENCIA BÁSICA DE LAS POBLACIONES INDÍGENAS WAYÚU DE
LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA”, FIRMADO EN CARACAS EL
TRES (3) DE MAYO DE 1990”.
El texto definitivo aprobado en segundo debate por
parte de la plenaria de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta
del Congreso núm. 391 de 2008.
Ahora bien, la Corte constató igualmente que entre el
primer y segundo debates medió un lapso no inferior a ocho días. En efecto,
mientras que en Senado fue aprobado el día 13 de diciembre de 2007, en la
Comisión II de la Cámara de Representantes lo fue el 19 de mayo de 2008. De
igual manera, entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la
iniciación del debate en la otra, transcurrieron igualmente por lo menos quince
días.
Así las cosas, la Corte constató la inexistencia de
vicio alguno de procedimiento durante la aprobación del proyecto de ley
aprobatoria en la Plenaria de la Cámara de Representantes. En efecto, el
proyecto fue anunciado el 11 de junio de 2008, para ser votado durante “la
sesión Plenaria del día martes 17 de junio a las 3 de la tarde”, lo cual
efectivamente sucedió.
La Ley 1214 de 2008 fue publicada en el Diario Oficial
núm. 47.052 del 16 de julio de 2008. El Presidente de la República remitió a la
Corte Constitucional, el 22 de julio de 2008, los textos de la ley aprobatoria
y del tratado internacional para su revisión.
Ahora bien, una vez ha sido concluida la presentación
del trámite legislativo de aprobación ofrecido al proyecto de ley, es preciso
examinar el tema de la consulta previa a las comunidades indígenas.
5. Procedencia del requisito de la consulta previa a
las comunidades indígenas en lo que atañe a leyes aprobatorias de tratados
internacionales.
5.1. Estado de cosas vigente bajo la Constitución de
1886.
Bajo la anterior Constitución, no existió un
reconocimiento del carácter multiétnico de la nación Colombiana. De igual
manera, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no eran
considerados como parámetros para ejercer el control de constitucionalidad de
las leyes ni de los decretos legislativos, motivo por el cual aquellos derechos
subjetivos reconocidos a los individuos o a las minorías étnicas, mediante
tratados internacionales, no se encontraban plenamente garantizados en el
ordenamiento jurídico interno.
En tal sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia, mediante sentencia del 10 de diciembre de 1981, al momento de
examinar la constitucionalidad de un decreto legislativo frente al Convenio 87
de la OIT, consideró que “en los procesos de inexequibilidad, la
confrontación de las normas acusadas para calificar su validez sólo puede ser
hecha con disposiciones de la Carta Constitucional y nunca con normas de
derecho internacional”. En apoyo de este aserto se invocaba la
incompetencia de los tribunales internos para interpretar normas
internacionales[2].
Aunado a lo anterior, la Constitución de 1886 adoptó
un modelo dualista puro, con lo cual, las normas internacionales debían
ser necesariamente transformadas en disposiciones de derecho interno para poder
ser aplicadas, por cuanto se entendía que los derechos interno e internacional
presentaban enormes diferencias en cuanto a sus modos de producción normativa,
sujetos destinatarios y sanciones
Puestas así las cosas, bajo la anterior Carta
Política, no bastaba con tramitar una ley aprobatoria de un tratado
internacional para que éste pudiese ser invocado ante los jueces y la
administración; se precisaba que, adicionalmente, la norma internacional se
transformara en verdadero derecho interno, es decir, se requería que aquélla
fuese reproducida en el texto de una ley ordinaria, distinta y complementaria
de la ley aprobatoria. La Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse
al respecto en sentencia C- 401 de 2004, en los siguientes términos:
“No ofrece ninguna duda que todos los convenios
internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la
legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53
de la Constitución. Esto significa que, de manera general, todos estos
convenios adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias en el derecho interno
por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten
nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento
jurídico del país o para desarrollarlo (negrillas agregadas).
En otras palabras, la Corte señala que el propósito
del artículo 53 Superior consistió precisamente en revertir la clásica tesis dualista,
según la cual los Convenios de la OIT, ratificados por Colombia, debía ser
desarrollados por una ley interna para poder ser aplicados, ley que por
supuesto era adoptada con posterioridad a aquella de aprobación del instrumento
internacional por el Congreso de la República, no pudiendo ser confundidas
ambas.
Puestas así las cosas, durante la anterior
Constitución, los Convenios de la OIT no constituían parámetro alguno para
ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, ni tampoco incidían en
el proceso de formación de aquéllas.
En este contexto normativo, fue adoptado, mediante
Ley 21 del 4 de marzo de 1991, el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, cuyo artículo 6º reza:
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio,
los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representantivas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) Establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas. (negrillas agregadas).
Así las cosas, a manera de conclusión se puede afirmar
que (i) el Convenio 169 de la OIT, adoptado mediante Ley 21 de 1991, debía ser
transformado en derecho colombiano interno para poder se aplicado por las
autoridades nacionales; (ii) la jurisprudencia constitucional vigente jamás
entendió que los convenios de la OIT constituyesen parámetro alguno para
ejercer el control de constitucionalidad de las leyes en Colombia; (iii) los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos no tenían incidencia alguna
en el proceso de formación de la ley; y (iv) en consecuencia, no se planteaba
el interrogante de determinar si una comunidad indígena debía ser consultada
por el Gobierno Nacional antes de someter un instrumento internacional a la
aprobación del Congreso de la República, es decir, con posterioridad a su suscripción
pero antes de su sometimiento a la correspondiente aprobación congresional,
tomando además en cuenta la inexistencia de un control previo de
constitucionalidad de los tratados internacionales y sus respectivas leyes
aprobatorias.
5.2. El nuevo paradigma de las relaciones entre el
derecho interno y el derecho internacional y su incidencia en materia de
consulta previa a las comunidades indígenas.
5.2.1. El paradigma del monismo moderado.
La Constitución de 1991 modificó por completo las
relaciones entre el derecho internacional y el interno, adoptando un modelo de
“monismo moderado”[3];
cambio que por supuesto incide en la comprensión del requisito previo de la
consulta a las comunidades indígenas.
En efecto, según un esquema monista puro, el
derecho internacional se aplicaría directamente en los ordenamientos jurídicos
estatales, sin precisar proceso formal alguno de recepción. Por el contrario,
un paradigma que podría ser calificado como “monista moderado”, consiste
en admitir que los tratados internacionales deberán ser sometidos a la
respectiva aprobación congresional y control de constitucionalidad, pero que
una vez ratificados, entrados en vigencia en el orden internacional y
publicados en el Diario Oficial (Ley 7ª de 1944), la norma internacional
resulta invocable ante los jueces y administración pública, sin que se precise
reproducir su texto en una ley ordinaria, es decir, no se requiere una nueva
ley para convertirse en derecho interno.
Con todo, la admisión de la tesis monista moderada no
implica negar que, en algunos casos, se precisará expedir una ley ordinaria que
permita ejecutar los mandatos contenidos en la disposición internacional, en
especial, cuando se esté en presencia de normas non self executing, esto
es, aquellas que no contienen la suficiente claridad o elementos que permitan
su aplicación inmediata en el orden interno. Así por ejemplo, una norma
internacional que se limite a prohibir la toma de rehenes, precisará de una
interna que la desarrolle en tanto que tipo penal; por el contrario, la
interdicción internacional de la esclavitud puede ser calificada como una
disposición self executing.
En este orden de ideas, las normas internacionales
sobre derechos humanos deberán ser incorporadas al orden interno colombiano
mediante una ley, no siendo necesario, como antaño, reproducir nuevamente su
texto en una ley ordinaria, lo cual no implica que, en ciertos casos, se
precise de la expedición de normas legales de ejecución.
5.2.2.
Desarrollo legal del Convenio 169 de la OIT.
Bajo la actual Constitución, desde un punto de vista
legislativo, la Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio
Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación
del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema
Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, vino a
desarrollar el requisito de la consulta previa a las minorías étnicas, en
concreto, en materia de explotación de recursos naturales:
“ARTÍCULO 76. DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y NEGRAS. La explotación de los recursos naturales deberá
hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de
1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la
materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.
Así
las cosas, la legislación interna, en este caso la Ley 99 de 1993, debe ser
interpretada y aplicada de conformidad con lo dispuesto en el Convenio 169 de
la OIT.
5.2.3.
Evolución jurisprudencial del requisito de la consulta previa.
La Corte Constitucional ha venido abordado el tema del
requisito de la consulta previa a las comunidades indígenas, bien sea en sede
de amparo o de acción pública de inconstitucionalidad; por el contrario, en
materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales el análisis se ha
limitado al estudio del “´Acuerdo de promoción comercial entre la República
de Colombia y los Estados Unidos de América´, sus ´cartas adjuntas´ y sus
´entendimientos´, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” y su
correspondiente Ley aprobatoria ( sentencia C- 750 de 2008).
Así pues, desde una aproximación cronológica, esta
Corporación en sentencia SU- 039 de 1997, examinó el tema de la consulta previa
a la expedición de una licencia ambiental referente a la exploración y
explotación petroleras en el territorio de los U’was. En dicha ocasión la Corte
consideró lo siguiente:
El derecho de participación de la comunidad indígena
como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el
Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a
asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la
protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para
asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio,
que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la
Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de
constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación.
En ese mismo fallo, en cuanto a las condiciones que
deben cumplirse al momento de realizar la consulta a las poblaciones indígenas
en temas referentes a la exploración y explotación de recursos naturales
presentes en sus territorios, al igual que en lo atinente a los propósitos
perseguidos con aquélla, la Corte indicó lo siguiente:
“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la
Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que
la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar
afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la
adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo
respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a
buscar:
a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno
sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en
los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e
ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede
conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la
base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el
sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
c) Que se le de la oportunidad para que libremente y
sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o
representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de
sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo
anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma
de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo
posible debe ser acordada o concertada.
Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la
decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a
la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad
social, cultural y económica de la comunidad indígena.
En todo caso deben arbitrarse los mecanismos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la
autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus
miembros.
No tiene por consiguiente el valor de consulta la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes
mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la
comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como
se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica. (negrillas y subrayados agregados).
Luego, en sentencia SU-510 de 1998, con ocasión de una
acción de amparo instaurada por unos indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta contra una iglesia evangélica, la Corte aludió al Convenio 169 de la OIT,
como un instrumento que fortalece y complementa la especial protección que las
normas constitucionales dispensan a la integridad, identidad, diversidad étnica
y cultural, autodeterminación, oficialidad de lenguas y dialectos de los pueblos
indígenas y tribales del territorio nacional, y así mismo como una garantía
para la conservación del patrimonio arqueológico nacional.
Posteriormente, en providencia T- 634 de 1999, esta
Corporación examinó el caso de un amparo instaurado contra el acto de creación
del municipio de Pueblo Bello, petición que se fundaba en el argumento según el
cual la comunidad indígena arhuaca no había sido previamente consultada. En
dicha oportunidad, el juez constitucional diferenció entre la realización de la
consulta previa a las comunidades indígenas con el adelantamiento de otros
mecanismos de participación ciudadana, como lo son los referendos:
“La
Asamblea Departamental del Cesar aprobó el 10 de diciembre de 1997 la ordenanza
037 por medio de la cual se creó el municipio de Pueblo Bello conformado por
unos corregimientos y veredas que están dentro de la línea negra o zona
teológica de la comunidad arhuaca. Para la creación de dicho municipio no se
consultó previamente con el pueblo arhuaco, sino que, con posterioridad a la
expedición de la ordenanza y por mandato de ésta se hizo un referendo que
aprobó la creación del municipio. La consulta previa tiene como escenario
única y exclusivamente el pueblo indígena, luego es algo completamente
diferente a un referendo posterior en donde el universo de votantes  va mas
allá de los indígenas. La pregunta es si esta situación, al plantearse como una
violación a un derecho, es actualmente protegible por tutela. (negrillas agregadas).
Dos
años más tarde, en sentencia C- 169 de 2001, con ocasión de la revisión
constitucional del proyecto de ley número 025 /99 Senado y 217 /99, “por el
cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política” en alusión
a los límites de la consulta previa, la Corte definió que el Estado colombiano,
en principio, tiene un compromiso constitucional de gran amplitud frente a la
realización de mencionado mecanismo, por cuya virtud cada vez que se prevean
medidas administrativas o legislativas que afecten a los pueblos indígenas y
tribales que habitan el territorio nacional, éstos deberían ser consultados,
pero también consideró que el artículo 34 del Convenio otorgaba a los Estados
Partes la posibilidad de determinar la naturaleza y alcance de las medidas que
se adopten para darle aplicación al instrumento, atendiendo las condiciones
propias de cada país.
En
consecuencia la Corporación consideró que salvo en materia de la explotación de
recursos naturales, evento en que la consulta previa está reconocida por el
artículo 330 de la Carta Política de manera explicita, deberá determinarse en
cada caso cuándo el mecanismo de la consulta resulta obligatorio, con
fundamento en los lineamientos constitucionales y legales establecidos para el
efecto, “estos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y
finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los
derechos fundamentales de tales etnias[4]”
A su vez, la sentencia C-418 de 2002 versó sobre una
demanda dirigida contra el inciso primero del Artículo 122 del Código de Minas,
que establecía que la autoridad minera delimitaría las zonas mineras indígenas,
y acusaba la norma por cuanto no contemplaba la consulta para esa demarcación.
En la sentencia la Corte se refirió en distintas oportunidades a la necesidad
de consultar con las comunidades indígenas cuando se trata de la explotación de
recursos naturales en sus territorios. Por lo tanto, consideró que para la
delimitación debía “darse aplicación a la regla contenida en el artículo 330
de la Constitución en armonía con los dispuesto en el convenio 169 de la OIT
(ley 21 de 1991) y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 del
Estatuto Superior.” Por lo tanto, en la parte resolutiva la Corte declaró que
la norma era constitucional, “bajo el entendido que en el procedimiento de
señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar
cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15
del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.”
Cabe
igualmente señalar que la Corte en sentencia C- 891 de 2002, referente al
examen de diversas disposiciones del Código de Minas, efectuó un doble examen
en relación con las disposiciones impugnadas: uno, consistente en la
verificación del proceso de consulta a las comunidades indígenas frente a la
discusión del proyecto de ley; y otro, atinente al juicio abstracto de
confrontación de las normas acusadas y la Constitución Política.
Al
respecto, en lo atinente al adelantamiento del proceso de consulta previa a las
comunidades indígenas, esta Corporación consideró que aquél se surtió antes
de la presentación del proyecto de ley, y que no se observaba violación
alguna de la mencionada obligación:
“Luego de analizar las distintas pruebas que obran en
el expediente, aportadas tanto por la demandante como por las entidades
oficiales, la Sala encuentra que el proceso de consulta a los pueblos indígenas
fracasó en el presente caso, toda vez que no se llegó a ningún acuerdo entre
las entidades gubernamentales y las comunidades indígenas, pese a los múltiples
intentos de las primeras por discutir a fondo con las segundas el articulado
del proyecto de ley. En este sentido se observa que durante más de un año el
Gobierno Nacional intentó someter a discusión el proyecto en el marco de
talleres y mesas de concertación, sin que al respecto se llegara a arreglo
alguno sobre el contenido del mismo. (subrayados agregados).
Por lo tanto, la Corte estima que las entidades
gubernamentales encargadas de la organización de los distintos escenarios de
discusión del proyecto de ley cumplieron con su obligación constitucional de
someter a consideración de las comunidades indígenas dicho proyecto, con la
finalidad de que éstas pudieran participar e intervenir en la redacción final
de su articulado.
Importa
por tanto destacar el momento y la manera como se adelantó el proceso de
consulta previa, los cuales fueron adecuados según el juez constitucional:
“En síntesis: antes de radicar el proyecto de ley
en el Congreso de la República, a lo largo de un periodo de más de un
año el Gobierno Nacional fomentó diversos mecanismos de participación que se
desarrollaron en diversas etapas, así: (i) divulgación del proyecto de
ley, enviado por correo a las distintas organizaciones indígenas; (ii) ilustración
y exposición detallada del articulado del proyecto ante las comunidades y
discusión preliminar entre las entidades gubernamentales y estas últimas, a
través de los talleres informativos previos, diseñados como mecanismos
preparatorios para la Mesa Nacional de Concertación; (iii) organización y
celebración -en dos oportunidades- de la Mesa Nacional de Concertación, donde
no se llegó a acuerdo alguno, pero por causas no imputables al Gobierno, pues
éste siempre demostró su voluntad de realizar la consulta y la concertación en
torno al proyecto de ley. (negrillas
agregadas).
Posteriormente,
la Corte en sentencia SU- 383 de 2003 examinó el tema relacionado con la
aspersión aérea de herbicidas en la región de la amazonía colombiana, sin
surtir el procedimiento de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT y
ocasionando un daño ambiental considerable en los territorios indígenas. Al
respecto, el juez constitucional consideró que (i) el programa de erradicación
de cultivos ilícitos en la región amazónica deberá consultarse; (ii) la
seguridad interna, lo ilícito de las plantaciones y los compromisos
internacionales del Estado no comportan la omisión de las consultas; y (iii) estas
últimas deberán permitir ponderar los intereses generales en conflicto.
Ahora
bien, en cuanto al rango que ocupa el Convenio 169 de la OIT en el sistema de
fuentes colombiano, la Corte en sentencia C- 401 de 2005, reiteró su postura en
el sentido de que aquél hace parte del bloque de constitucionalidad:
“Así, pues, hacen parte del bloque de
constitucionalidad aquellos convenios que la Corte, después de examinarlos de
manera específica, determine  que pertenecen al mismo, en atención a las
materias que tratan. De esta manera, los convenios internacionales del trabajo
hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando la Corte así lo haya
indicado o lo señale en forma específica. Así lo hizo, por ejemplo, en las
sentencias que se mencionaron atrás acerca del convenio 169, sobre pueblos
indígenas y tribales, y de los convenios 87 y 98, sobre la libertad sindical y
sobre la aplicación de los principios de derechos de sindicalización
colectiva.
Más
recientemente, la Corte, en la Sentencia C-208 de 2007, con ocasión del examen
del Estatuto de Profesionalización Docente, expresó que la obligación impuesta
al Estado, de consultar previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan
a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten
directamente, es expresión concreta de los artículos 329 y 330 del mismo
ordenamiento, que prevén la participación previa de las comunidades para la
conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de
los recursos naturales en sus territorios.
Sobre
el mismo tema de la adopción de medidas legislativas o administrativas que
afecten directamente a las comunidades indígenas, la Corte en sentencia C-030
de 2008, intentó responder tres interrogantes complementarios como son: (i) ¿cuándo
resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT,
la consulta previa de una medida legislativa? (ii) ¿en qué condiciones de
tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta?; y (iii) ¿cuál es la
consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta?.
En
cuanto al primer interrogante, es decir, el atinente a la exigencia de
adelantar la consulta frente a la adopción de medidas legislativas, la
Corte estimó que, aquel deber no surgía frente a cualesquiera medidas
legislativas que fueran susceptibles de afectarlas “sino únicamente frente a
aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz
de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta
contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los
términos previstos en la Constitución y en la ley”, con prescindencia de
que tal afectación presentase un efecto positivo o negativo, es decir, incluso
en aquellos casos en los cuales se pudiese creer que la medida le resulta
conveniente a los integrantes de la minoría étnica.
Respecto
a las condiciones de modo, tiempo y lugar en que debe realizarse la consulta,
la Corte consideró lo siguiente:
“En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y
lugar en que debe producirse la consulta a la que se ha venido aludiendo, es
preciso señalar que en la medida en que el Convenio 169 no establece unas
reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la
ley,  debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra
el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la
consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un
lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que
se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte
satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de
manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese
contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones
ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participación,
que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros
suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar. Así,
por ejemplo cuando de lo que se trata es de regular la intervención del Estado
para la explotación de recursos naturales en una determinada área del
territorio, en la cual se encuentra asentada una específica comunidad indígena,
es claro que el proceso de consulta debe adelantarse con las autoridades
legítimamente constituidas de dicha comunidad, pero si de lo que se tratase,
también por vía de ejemplo, fuera de regular la manera como, en general, debe
surtirse el proceso de consulta a las comunidades indígenas y tribales, sería
claro también que la consulta que, a su vez, se requeriría para ello, no podría
adelantarse con cada una de las autoridades de los pueblos indígenas y
tribales, y, en ausencia de una autoridad con representación general de todos
ellos, habría acudirse a las instancias que, de buena fe, se consideren más
adecuadas para dar curso a ese proceso de consulta. (negrillas agregadas).
(…)
Por otra parte, al margen de los criterios generales
que puedan decantarse en torno a la manera como debe surtirse la consulta para
que pueda entenderse cumplido el compromiso derivado del Convenio 169 y que
resulte satisfactorio con el derecho de participación previsto en la Carta,
observa la Corte que son varios los interrogantes que pueden plantearse en
relación, específicamente, con el deber de consulta frente a medidas
legislativas.
En primer lugar debe precisarse el momento en
el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla a
cabo. El convenio establece una obligación para los gobiernos, pero cabría
preguntar si, en un sentido más amplio, dicha obligación puede hacerse
extensiva a otros escenarios, particularmente, cuando, como en el caso de las
medidas legislativas, es otra la instancia del Estado encargada de adoptarlas.
De este modo, podría decirse que el Gobierno tiene
el deber de promover la consulta cuando se trate de proyectos de ley que sean
de su iniciativa. Pero ¿qué ocurre cuando, en desarrollo de la iniciativa
que les confiere la Constitución, otros sujetos de los previstos en el artículo
155 de la Constitución, distintos del gobierno, deciden presentar a
consideración de las cámaras legislativas proyectos de ley cuyo contenido sea
susceptible de afectar de manera directa a las comunidades indígenas y
tribales?
Parecería necesario que, en tal caso, el gobierno, tan
pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse
el proceso de consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto
en la legislación, como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y
Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996, o a otras que se
estimen pertinentes, para definir en ese escenario, cuales serían las
instancias y los mecanismos de consulta más adecuados. (negrillas agregadas).
Finalmente, en cuanto a la consecuencia jurídica que
comporta la omisión de la consulta, la Corte señaló lo siguiente:
“Podría señalarse, en primer lugar, que tal como se
dijo por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, en esta materia existe un
compromiso internacional muy amplio del Estado colombiano, cuyo desconocimiento
generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control a
través de las correspondientes instancias internacionales.
Sin embargo en la medida en que, como se ha dicho por
la jurisprudencia constitucional, las normas sobre el deber de consulta del
Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y que, específicamente, el
deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una expresión de un
derecho fundamental de participación, vinculado en este caso específico al
también fundamental derecho a la integridad cultural, social y económica, la
omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa
a la luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento
interno.
En primer lugar, ha sido reiterado por la
jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo
constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden
obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y
debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las
consultas que sean necesarias.
Tratándose de medidas legislativas, la situación puede
tornarse compleja, porque como se señaló en precedencia, el ejercicio del
control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa
a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un
procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad
misma de la ley.
En ese evento, sería posible, en determinadas
circunstancias, encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero también
cabe que, en una ley que de manera general concierne a los pueblos indígenas y
tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la consulta se resuelva
en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de la
ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca
es la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal,
se conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para
subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas
específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no
tiene esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo,
derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo
hace con los indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple
previsiones especiales y que las mismas sean previamente consultadas. En ese
caso, en la medida en que la ley general estuviese llamada a aplicarse  a los
indígenas, se decretaría una omisión legislativa por ausencia de normas
específicas y previamente consultadas.
Cabe igualmente señalar que la Corte en sentencia T-
154 de 2009, referente al caso de unos indígenas que alegaban vulneración de
sus derechos fundamentales debido a que Corpoguajira había expedido una
licencia ambiental sin consultarlos, sostuvo lo siguiente:
“Cuarta. La consulta previa. Reiteración de
jurisprudencia.
La consulta previa es un proceso mediante el cual el
Estado garantiza a las autoridades respectivas de los grupos étnicos y a las
comunidades implicadas, directamente la participación y el acceso a la
información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su territorio,
buscando que participativamente sean identificados los impactos positivos o
negativos del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar la
integridad étnica, cultural, social y económica de los pueblos indígenas y
tribales que habitan en nuestro país.
Para alcanzar este objetivo, la participación activa y
efectiva de las comunidades es clave para la toma de las decisiones que deban
ser adoptadas, acordadas o concertadas en la medida de lo posible.
Más recientemente, la Corte en sentencia C- 175 de
2009, referente a una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1152 de
2007, “por la cual se dicta al Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras
disposiciones”, reiteró y precisó sus líneas jurisprudenciales referentes
al mecanismo de la consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.
En tal sentido, en relación con la naturaleza jurídica
de la consulta previa, esta Corte señaló lo siguiente[5]:
“Justificación constitucional del derecho fundamental
a la consulta previa
La determinación de un marco jurídico del derecho a la
consulta previa se obtiene a partir de las normas legales anotadas, las cuales
son reforzadas por la regulación derivada del derecho internacional de los
derechos humanos, en especial lo previsto por el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo “sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes” aprobado por la Ley 21 de 1991, norma que en decisiones
reiteradas de este Tribunal ha sido declarada parte integrante del bloque de
constitucionalidad. El Convenio, como lo ha resaltado la Corte, es un
instrumento que concurre en la salvaguarda de la identidad de las comunidades
indígenas y tribales, la protección de su territorio y, de manera general, su
subsistencia como grupo diferenciado. De este modo, se ha indicado que “el
Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a la
situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo,
conforme a la cual era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que
se había venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al
cual las estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son
permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el
valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado.” De este modo, la Corte
advierte que las finalidades del Convenio 169 de la OIT son concurrentes con la
obligación constitucional, antes analizada, de garantizar la identidad de las
comunidades diferenciadas, a partir del reconocimiento y salvaguarda de la
integridad de las prácticas, usos y costumbres que la conforman. Así, en
términos del Preámbulo del Convenio, la normativa tiene como propósito la
consecución de herramientas que permitan (i) lograr las aspiraciones de los
pueblos indígenas y tribales a asumir el control de sus propias instituciones y
formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que
viven; y (ii) superar esquemas predominantes en muchas partes del mundo, en que
dichos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el
mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus
leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión.
La jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las
estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, establecen dos modalidades de obligaciones
a cargo de los Estados signatarios, las cuales se muestran útiles para
delimitar sus responsabilidades en cuanto a la protección de los derechos de
las comunidades indígenas y tribales. El primer grupo de obligaciones,
“referido a las medidas que deben impulsar para obtener los fines propios del
convenio en los distintos aspectos que son objeto del mismo, que, como se ha
dicho, de una manera amplia, se orienta a promover las condiciones que permitan
el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales de un modo que respete la
diversidad étnica y cultural, asegure los espacios de autonomía requeridos para
ello y se desenvuelva en un marco de igualdad, y que específicamente se refiere
a su relación con las tierras o territorios; a las condiciones de trabajo; a
aspectos relacionados con la formación profesional, la artesanía y las
industrias rurales; a salud y seguridad social; a educación y medios de
comunicación y a contactos y cooperación a través de las fronteras, y el
segundo que alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecución esas
medidas y que tienen como elemento central la participación y el respeto por la
diversidad y la autonomía.”[6]
(…)
“Según lo expuesto, la jurisprudencia constitucional
ha sostenido que la preservación de la identidad diferenciada de los pueblos
indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato superior de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se logra a través de,
entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular de las
medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones
legales que  tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las
comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general,
que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos
los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al
deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones
expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí
interfieran esos intereses. Debe aclararse, por supuesto, que en los casos en
que la medida legislativa no afecte directamente a las comunidades indígenas y
tribales, la participación de las mismas no se ve restringida, sino que se
conduce a través de los mecanismos generales de participación
De igual manera, en lo atinente a la omisión de la
realización de la consulta previa en tanto que vicio de inconstitucionalidad,
la Corte señaló lo siguiente:
Conforme a lo expuesto, se tiene que la omisión del
deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre con
anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido
material de la norma objeto de examen. A partir de la necesidad de preservar
correlativamente el derecho fundamental a la consulta a las comunidades
indígenas y afrodescendientes y el principio de conservación del derecho
legislado, la Corte ha considerado que si bien el incumplimiento del deber de
consulta lleva prima facie a la inexequibilidad de la norma acusada, esta
circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor o menor generalidad de
la medida legislativa y el grado de incidencia de los contenidos de la
disposición en los intereses que atañen a las comunidades indígenas y tribales.
Así, de acuerdo con el precedente constitucional
estudiado en esta sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa,
debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo
necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en
identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso
contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de
las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del
mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana. Como se señaló en la sentencia C-030/08, uno de los parámetros para
identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación
con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT.
En relación con el caso concreto, la Corte consideró
que, dado el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural, se trataba de una
normatividad que debió surtir el procedimiento de consulta previa. Lo anterior
por cuanto “con base en dos criterios diferenciados: (i) El hecho que la
norma acusada sea un régimen integral que regule el tema del desarrollo rural
y, por ende, las relaciones entre los individuos y la tierra; y (ii) la
existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de manera puntual y
específica, tópicos que afectan directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.
Indicó igualmente que la realización del mencionado
procedimiento debía tener lugar con anterioridad a la radicación del proyecto
de ley, ya que “conforme a la competencia constitucional prevista en el
artículo 150 C.P., corresponde al Congreso hacer las leyes, lo que supone la
necesidad ineludible de un proceso deliberativo, de modo que las normas que
conformen el ordenamiento jurídico sean fruto de la legítima voluntad de las
cámaras. Así, las propuestas de regulación que surjan del proceso de consulta
previa, deben ser estudiadas por el Congreso, con sujeción a los requisitos que
impone de racionalidad mínima en el trámite legislativo, derivadas del
principio de consecutividad. En consecuencia, si se pretermiten dichas
obligaciones, resultaría desconocida la competencia del Legislador para
discutir los proyectos de ley que pongan a su consideración las instancias con
iniciativa para ello.”
De igual manera consideró que, en el caso concreto, se
había omitido la realización de la consulta a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, antes de la radicación en el Congreso del proyecto de ley,
por parte del Gobierno Nacional. En palabras de la Corte:
“A partir de este relato fáctico la Corte encuentra
que los procedimientos de consulta previa realizados respecto del proyecto de
ley que originó el EDR, no cumplieron con los requisitos fijados por el
ordenamiento constitucional, en especial respecto a sus condiciones de
oportunidad. En efecto, se observa que tanto para el caso de las comunidades
indígenas como el de grupos afrodescendientes, los acercamientos con miras a
efectuar la consulta previa se iniciaron con posterioridad a la radicación de
la iniciativa ante el Congreso, actuación que se surtió el 24 de julio de 2006,
como consta en la Gaceta del Congreso 246 de 2006. En ese sentido, la Sala
considera que el Gobierno Nacional incumplió con su deber constitucional de
ofrecer a las autoridades representativas escenarios específicos de
participación, previos a la radicación del proyecto de ley, en el cual fuera
viable discutir el contenido de la iniciativa, con miras a lograr un consenso o
una concertación sobre la misma. Para la Corte, conforme a los argumentos
anteriormente planteados, el adelantamiento de la consulta previa por parte de
las autoridades gubernamentales con posterioridad a la radicación del proyecto
de ley, disminuye el grado de incidencia de la participación de las comunidades
tradicionales en la determinación del contenido concreto de la medida legislativa
que las afecta directamente. En tal sentido, el procedimiento efectuado por el
Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
no constituye un trámite adecuado para el cumplimiento del deber de consulta
previa, habida cuenta que la oportunidad en que se llevó a cabo limita
desproporcionadamente la capacidad de las comunidades de incidir en el
contenido del EDR. Ello debido a que la vigencia de los principios de unidad de
materia, consecutividad e identidad flexible hace que el proyecto de ley
constituya un marco de referencia temático, impuesto por el Gobierno a las
comunidades y modificable sólo conforme a las estrictas reglas del
procedimiento legislativo.
Así mismo, estimó que la consulta no podía ser
realizada una vez iniciado el trámite legislativo, ni tampoco podía ser
considerado como un vicio de procedimiento subsanable:
“Considerar lo contrario, esto es, que el
procedimiento de consulta previa de medidas legislativas, puede realizarse en
una etapa posterior a la radicación del proyecto de ley, llevaría a resultados
incompatibles con las características esenciales del trámite citado. En efecto,
de obtenerse un consenso entre las comunidades tradicionales y las autoridades
gubernamentales, su eficacia estaría supeditada al desarrollo del procedimiento
legislativo correspondiente; de modo que los asuntos discutidos en debates
surtidos previamente, al igual que la definición de la materia de la iniciativa
en las sucesivas discusiones parlamentarias, impedirían que las propuestas
alternativas derivadas del proceso de consulta fueran válidamente integradas al
contenido definitivo de la ley correspondiente. En últimas, el procedimiento de
consulta previa, en este escenario, se tornaría en un formalismo intrascendente,
lo que resulta incompatible con las obligaciones estatales a ese respecto,
descritas en apartados anteriores de esta decisión.
En suma, la Corte Constitucional ha considerado que,
en materia de consulta previa de medidas legislativas o administrativas, la
consulta previa a las comunidades indígenas (i) constituye un derecho
fundamental; (ii) el Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de
constitucionalidad; (iii) su pretermisión, en el caso del trámite legislativo,
configura una violación a la Carta Política; (iv) existe un claro vínculo entre
la realización de la consulta previa y la protección de la identidad cultural
de las minorías étnicas; (v) la realización del mecanismo de participación se
torna obligatorio cuando la medida, sea legislativa o administrativa, afecta
directamente a la comunidad indígena; (vi) la consulta debe realizarse de
manera tal que sea efectiva y garantice la participación real de las
comunidades afectadas; (vii) el desconocimiento de la consulta previa puede ser
invocado en sede de tutela; y (viii) el Gobierno tiene el deber de promover la
consulta cuando se trate de proyectos de ley que sean de su iniciativa.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha
sentado unas claras líneas jurisprudenciales relacionadas con la naturaleza
jurídica de la consulta previa a las comunidades indígenas (aspecto material),
así como el tiempo, el lugar y la manera de realizarla (aspecto
procedimental).
5.3. Particularidades de la consulta previa en el caso
de leyes aprobatorias de tratados internacionales.
El tema de la realización de la consulta previa a las
comunidades indígenas en materia de leyes aprobatorias de tratados
internacionales es novedoso en la jurisprudencia constitucional colombiana.
Así, al momento de examinar la constitucionalidad del “´Acuerdo de promoción
comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América´, sus
´cartas adjuntas´ y sus ´entendimientos´, suscritos en Washington el 22 de
noviembre de 2006” y la Ley aprobatoria No. 1143 de 4 de julio de 2007, la
Corte consideró, en sentencia C- 750 de 2008, que en el caso concreto no era
necesario surtirse la consulta previa, como quiera que el tratado internacional
no afectaba directamente a las comunidades indígenas, específicamente, en el
tema medioambiental. En palabras de la Corte:
“Finalmente cabe recordar, en relación con el derecho
de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa de las medidas legislativas
y administrativas que los afectan, como garantía de su derecho de
participación, de conformidad con lo previsto en los artículos 329 y 330 de la
Constitución, y que se refuerza con lo dispuesto en el Convenio número 169 de
la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991, y que ha sido considerado por esta
corporación como parte del bloque de constitucionalidad, ha considerado la
Corte que es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades
nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación
de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las
comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la
acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación
para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de
mecanismo de participación.
Sin embargo, también ha considerado esta corporación,
que tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber
de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de
afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que
puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo
expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada
en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos
previstos en la Constitución y en la ley. (negrillas fuera del texto original).
También ha precisado la Corte que, [En principio, las
leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa
de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa.
Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley
altera el estatus de la persona  o de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios.
En el presente caso, no se requería adelantar la
consulta previa del Acuerdo a las comunidades indígenas y tribales, por cuanto
las normas del Capítulo Dieciocho sobre medio ambiente, así como todas las del
Acuerdo, han sido expedidas de manera uniforme para la generalidad de los
colombianos, y no contienen disposiciones que afecten a éstos grupos de manera
específica y directa en su calidad de tales; es decir, ninguna de ellas les
impone restricciones o gravámenes o les confiere beneficios a éstos grupos
étnicos.
Lo anterior no obsta, para que las disposiciones de
orden legislativo o administrativo que se expidan en desarrollo y aplicación
del Acuerdo surtan la consulta previa obligatoria respecto de las comunidades
indígenas y tribales si alguna de ellas es susceptible de afectarles de manera
específica y directa. (negrillas
agregadas).
Ahora bien, la pregunta que se plantea la Corte es si,
dadas las particularidades que ofrece la incorporación de las normas
internacionales en Colombia, de conformidad con un paradigma de monismo
moderado, se pueden aplicar todas las líneas jurisprudenciales sentadas por
esta Corporación en materia de leyes ordinarias y medidas administrativas; o
si, por el contrario, es preciso introducir algunos matices, tomando
precisamente en cuenta la complejidad que ofrece el proceso de recepción de las
disposiciones internacionales en el orden interno colombiano.
Para tales efectos, la Corte (i) analizará el carácter
complejo que ofrece la incorporación de los tratados internacionales en
Colombia; y (ii) la incidencia que puede tener su carácter bilateral o
multilateral.
5.3.1. El carácter complejo de la incorporación de los
tratados en Colombia.
La incorporación de disposiciones internacionales en
Colombia precisa el cumplimiento de un conjunto de operaciones distintas y
sucesivas, en cabeza de diferentes ramas del poder público, con diferentes
objetivos; regidas por la Constitución y el derecho internacional público, que
conforman un todo indisoluble.
Se trata, en esencia, de un acto jurídico complejo,
vale decir, sometido a un procedimiento riguroso, que en el caso colombiano se
encuentra regulado por la Constitución de 1991, los “principios de derecho
internacional aceptados por Colombia” (art. 9 Superior); la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969; el Reglamento Interno del
Congreso, así como por algunas leyes particulares como lo es la Ley 7 de 1944 “sobre
vigencia en Colombia de los tratados internacionales y de su publicación”.
En este orden de ideas, el proceso de incorporación se
conforma por las siguientes etapas: (i) negociación del tratado a cargo Jefe de
Estado o su representante; (ii) suscripción del instrumento internacional;
(iii) aprobación congresional; (iv) control de constitucionalidad sobre la ley
aprobatoria y el tratado a cargo de la Corte; (v) ratificación; (vi) entrada en
vigencia en el orden internacional; y (vii) entrada en vigor en el orden
interno mediante la publicación de la ley en el Diario Oficial. Adicionalmente,
es usual que los tratados internacionales requieran de la posterior adopción de
medidas administrativas o legislativas internas, a efectos de ejecutar los
compromisos internacionales asumidos, medidas todas ellas que son de simple
ejecución, no pudiendo modificar las obligaciones internacionales originalmente
contraídas, siendo además susceptibles de ser controladas de conformidad con
las vías procesales pertinentes.
Siendo
ello así, la pregunta es: en materia de leyes aprobatorias de tratados
internacionales, ¿en qué momento debe adelantarse la consulta a la comunidad
indígena directamente afectada?. Como punto de partida, debe tenerse en cuenta
que ni la Constitución, la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los
tratados o el Convenio 169 de la OIT aportan una respuesta normativa a tal interrogante.
Sin embargo, con base en los principios de buena fe y de eficacia que debe
orientar la realización de la consulta, y con propósito de que se pueda
realmente adelantar un verdadero diálogo intercultural, se puede afirmar que
ésta debe llevarse a cabo antes del sometimiento del instrumento internacional,
por parte del Presidente de la República, al Congreso de la República.
En efecto, antes del sometimiento del tratado al
Congreso de la República para su aprobación, tienen lugar la negociación y
suscripción de aquél, fases que configuran el ejercicio de la soberanía
estatal, y al mismo tiempo, los compromisos asumidos internacionalmente
constituyen límites al ejercicio de aquélla. En nuestro caso, el Presidente de
la República “dirige las relaciones internacionales” (art. 189.2
Superior), lo cual implica que adelante la correspondiente negociación y
suscripción del tratado internacional, bien sea directamente o mediante un
representante con plenos poderes, en los términos de los artículos 7 a 10 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados de 1969[7].
En tal sentido, a lo largo de la negociación, los
representantes de las Partes acuerdan unos objetivos generales por cumplir,
delimitan el objeto y el alcance del tratado internacional, precisan deberes y
obligaciones entre los contratantes, indican la duración del compromiso, prevén
mecanismos de solución de controversias, deciden la inclusión de cláusulas de
salvaguardia, y en últimas, redactan el clausulado. Posteriormente, suscriben o
firman el texto acordado, quedando así claro el articulado del instrumento
internacional. De tal suerte que, en materia de conclusión de tratados
internacionales, las fases de negociación y suscripción o aprobación, ocupan un
lugar protagónico.
Siendo ello así, la eficacia de la consulta a las
comunidades indígenas dependerá de si ésta tiene lugar antes de que el Jefe de
Estado someta el tratado internacional a la aprobación congresional, pudiendo
por tanto realizarse o bien durante la negociación, mediante la creación por
ejemplo de mesas de trabajo, o ya cuando se cuente con un texto aprobado por
las Partes, es decir, luego de la firma del tratado. Si se realiza durante la
negociación, las comunidades indígenas podrán aportar insumos a la discusión
del articulado del instrumento internacional o manifestar sus preocupaciones
frente a determinados temas que los afectan (vgr. territorio, conocimientos
ancestrales, biodiversidad, recursos naturales, etc); o igualmente ser
consultadas una vez se cuente con un texto aprobado, discusión que, dado el
caso, podría llevar a la necesidad de renegociar el tratado.
Lo anterior no significa, por supuesto, que las
comunidades indígenas no puedan servirse de los espacios que suelen abrirse
durante los debates parlamentarios, con el propósito de ilustrar a los
congresistas acerca de la conveniencia del instrumento internacional, o que
igualmente intervengan ante la Corte al momento de analizarse la
constitucionalidad de aquél.
De igual manera, el adelantamiento de una consulta
previa durante las fases anteriores al sometimiento del proyecto de ley
aprobatoria al Congreso de la República, no obsta para que, si con
posterioridad a la incorporación de aquél al orden interno colombiano se
precisa la adopción de medidas legislativas o administrativas concretas que
afecten igualmente a las comunidades indígenas, deba igualmente surtirse el
trámite de la consulta previa en relación con aquéllas.
A decir verdad, puede suceder, como lo consideró la
Corte en sentencia C- 750 de 2008 que, prima facie, el acuerdo
internacional no afectaba a las comunidades indígenas, y que en
consecuencia, no se precisaba, en aquel entonces, el adelantamiento de la
consulta; pero que, podía no suceder lo mismo con futuras “disposiciones de
orden legislativo o administrativo que se expidan en desarrollo y aplicación
del Acuerdo”, frente a las cuales sí se debía surtir “la consulta previa
obligatoria respecto de las comunidades indígenas y tribales si alguna de ellas
es susceptible de afectarles de manera específica y directa”.
De igual manera, puede suceder que el instrumento
internacional sí afecte directamente a las comunidades indígenas, y que
por ende, se precisa la realización de la consulta previa. El adelantamiento de
ésta no implicará que si en el futuro se adoptan medidas nacionales de
ejecución del tratado internacional, bien sean de carácter legislativo o administrativo,
estas últimas deban igualmente ser consultadas con las comunidades indígenas;
tanto más y en cuanto se trata de medidas de carácter específico, las cuales,
se insiste, no pueden modificar los compromisos iniciales y pueden ser
sometidas a control judicial por las vías procesales pertinentes.
5.3.2. El carácter bilateral o multilateral del
tratado internacional.
El carácter bilateral o multilateral del tratado
internacional puede tener una cierta incidencia en la manera como deba
realizarse la consulta a las comunidades indígenas.
En efecto, por su propia dinámica, la negociación de
los tratados bilaterales, en especial aquellos de comercio, suelen realizarse
en diversas rondas, a lo largo de las cuales se discuten capítulos específicos
del acuerdo. Siendo ello, cuando quiera que se aborden temas que afecten
directamente a los indígenas, éstos deberán ser consultados, en las condiciones
fijadas por la jurisprudencia constitucional.
Por el contrario, la negociación de tratados internacionales
multilaterales, traduce las técnicas legislativas del derecho interno. A decir
verdad, el proceso de negociación suele encontrarse institucionalizado, a la
manera de las asambleas parlamentarias nacionales[8], mediante la realización
de conferencias internacionales desarrolladas, en numerosas ocasiones, en el
seno de organizaciones internacionales.
En
tal sentido, una vez convocada la conferencia internacional, se suelen
conformar comisiones encargadas de examinar determinados temas, cuyos textos
aprobados deberán ser luego sometidos al Plenario. Al respecto, el artículo 9
de la Convención de Viena de 1969 dispone lo siguiente:
“Adopción del texto. 1. La adopción del texto de un tratado se efectuara
por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo
lo dispuesto en el párrafo 2.
2. La adopción del texto de un tratado en una
conferencia internacional se efectuara por mayoría de dos tercios de los Estados
presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría
aplicar una regla diferente.
De
igual manera, la historia diplomática enseña que determinadas conferencias
internacionales suelen durar varios años. Por ejemplo, el Protocolo II de
Ginebra de 1977, fue precedido por una conferencia internacional que tardó más
de tres años en llegar a un acuerdo sobre el texto final del tratado; en otros
casos, en materia de comercio internacional, las diversas rondas del GATT, y
luego de la OMC,  se han caracterizado por su complejidad y duración.
Siendo
ello así, la Corte considera que la consulta previa a las comunidades indígenas
deberá llevarse a cabo antes de que el Presidente de la República remita
el tratado y su ley aprobatoria al Senado. En tal sentido, los indígenas podrán
ser consultados al momento de construir la posición negociadora colombiana ante
el respectivo foro internacional, con el propósito de que las minorías aporten
valiosos elementos de juicio al respecto y como expresión del cambio de
paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas
existentes dentro de su territorio; pero en todo caso la consulta obligatoria
será la que se realice con posterioridad a la suscripción del acuerdo pero
antes de aprobación congresional, con el propósito de que los parlamentarios
conozcan las consecuencias que, en materia de preservación de los derechos de
las minorías, puede implicar la aprobación del tratado internacional. Al
respecto, es preciso recordar que el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT
establece la obligación, por parte del Gobierno, de realizar este tipo de
consulta, pero deja abiertas distintas alternativas respecto de otros elementos
que resultan esenciales al momento de configurarla como una institución
operante dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, queda claro que, en materia de
leyes aprobatorias de tratados internacionales, los aspectos materiales
de la consulta previa a las comunidades indígenas se aplican, por cuanto no
existen razones constitucionales que justifiquen un trato distinto; por el
contrario, en materia de procedimientos, la realización de la consulta deberá
ajustarse a la lógica de incorporación de las normas internacionales en el
ordenamiento jurídico colombiano.
6. Análisis en el caso concreto en cuanto al requisito
de la consulta previa.
La suscripción del “Acuerdo para el Desarrollo
Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República
de Colombia y de la República de Venezuela”, llevada a cabo el 3 de mayo
de  1990, fue precedida por la adopción de varios documentos como son (i)
la Declaración de Ureña, firmada por los Presidentes de ambos Estados, el día
28 de marzo de 1989 en el Puente Internacional
General Francisco de Paula Santander; (ii) las conclusiones de la reunión de la
Comisión Binacional de Integración Fronteriza colombo-venezolana, celebrada en
Maracaibo los días 25 y 26 de agosto de 1989 y ratificadas en la reunión
celebrada en Cúcuta los días 29 y 30 de septiembre de
1989; y (iii) la declaración firmada por los Presidentes de Colombia Virgilio
Barco y de Venezuela Carlos Andrés Pérez, en el Puente Internacional General
Francisco de Paula Santander el 5 de octubre de 1989.
Ahora bien, la Coordinadora del Grupo
de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, de conformidad
con oficio recibido en la Secretaría General de la Corte el 25 de junio de
2009, certificó lo siguiente:
“No se encuentra en nuestra base de
datos información sobre proceso de consulta previa alguno que se haya realizado
con el pueblo Wayúu durante el trámite de la ley 1214 de 2008,
aprobatoria del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las
Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de
Venezuela”, firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de mil
novecientos noventa (1990). (negrillas agregadas).
Con base en la anterior certificación se
pregunta la Corte si el acuerdo de cooperación suscrito entre Colombia y
Venezuela debía ser consultado con las comunidades Wayúu.
Una respuesta apunta a afirmar que,
dada la materia regulada en el instrumento internacional, resulta evidente que
la realización de un conjunto de planes, programas y proyectos “tendientes a mejorar las
condiciones de vida de sus respectivas poblaciones indígenas Wayúu ubicadas en
las zonas adyacentes a las fronteras de la República de Venezuela y de la
República de Colombia en atención a las necesidades
de dichas poblaciones”, en los términos del artículo
1º del Acuerdo, presentan un impacto importante, así sea eventualmente positivo
en el desarrollo económico de la comunidad indígena, y por ende, la celebración
del tratado internacional debía ser consultada
previamente con las comunidades Wayúu, quienes son, por lo demás, los
destinatarios directos de los compromisos asumidos por los Estados
contratantes.
Al respecto, cabe agregar que la Corte en sentencia T- 704
de 2006 examinó en detalle el tema del desarrollo
económico de las comunidades Wayúu, precisando lo siguiente:
“El Preámbulo del Convenio 169 de la OIT evoca, en
primer lugar, el papel que han desempeñado tanto la Declaración Universal de
Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como
otros numerosos instrumentos internacionales orientados a impedir la
discriminación, en relación con la situación de los pueblos indígenas y
tribales en todas las regiones del mundo y cómo, gracias a ello, a partir de
1957 comenzaron a adoptarse medidas dirigidas a que los pueblos indígenas asuman
por sí mismos “el control de sus propias instituciones y formas de vida y
de su desarrollo económico [para poder]mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.”
(Énfasis añadido).
En este orden de ideas, dado que se pretermitió la
realización de la consulta a las comunidades Wayúu, antes del sometimiento del proyecto de ley aprobatoria al Congreso de la
República, fuerza concluir que la ley aprobatoria debe  ser declarada
inexequible por la Corte.
Así pues, dado que la consulta no se
adelantó antes del sometimiento del proyecto de ley aprobatoria al Congreso de
la República, la Corte la declarará inexequible por haberse incurrido en un
vicio de inconstitucionalidad, no siendo necesario examinar si se incurrieron
en más vicios durante el procedimiento de aprobación de la citada ley.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
INEXEQUIBLE la ley 1214 de 2008, por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo
para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas
Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Presidente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-615/09
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
de esta Corporación, el suscrito magistrado expone a continuación las razones
por las cuales se aparta de la decisión mayoritaria adoptada en la
Sentencia C-615 de 2009.
Para declarar la inexequibilidad de la Ley 1214 de
2008, por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo para el
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de
la República de Colombia y de la República de Venezuela", la Corte
consideró que se había incumplido con el requisito de la consulta previa a las
comunidades indígenas en lo que atañe a leyes aprobatorias de tratados
internacionales. Estimó la Corporación que "...la consulta previa a las
comunidades indígenas deberá llevarse a cabo antes de que el Presidente de la
República remita el tratado y su ley aprobatoria al Senado" y
agregó que "[e]n tal sentido, los indígenas podrán ser consultados al
momento de construir la posición negociadora colombiana ante el respectivo foro
internacional, con el propósito de que las minorías' aporten valiosos elementos
de juicio al respecto y como expresión del cambio de paradigma respecto de las
relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su
territorio; pero en todo caso la consulta obligatoria será la que se realice con
posterioridad a la suscripción del acuerdo pero antes de aprobación
congresional, con el propósito de que los parlamentarios conozcan las consecuencias
que, en materia de preservación de los derechos de las minorías, puede implicar
la aprobación del tratado internacional.
"
En contravía con la anterior conclusión, estimo que en
este caso no se vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad
indígena de los Wayúu y que la Corte debió declarar la exequibilidad del
Acuerdo y de su ley aprobatoria, a partir de las consideraciones que se exponen
a continuación.
l. En primer lugar, en un tratado de esta
naturaleza, la consulta previa debe cumplirse en la instancia de negociación
del acuerdo y no en la del proceso de ratificación legislativa. No tiene mucho
sentido exigir la consulta previa de un acuerdo internacional en el trámite de
aprobación en el Congreso, porque en ese momento, una vez suscrito el
instrumento internacional, ya no cabría modificar el contenido del acuerdo,
dado que el Congreso simplemente puede aprobarlo o abstenerse de hacerlo.
En ese contexto, es preciso tener en cuenta que en
este caso, el acuerdo se negoció y se suscribió en el año 1990, antes de que
entrara a regir la Constitución de 1991, razón por la cual, como se expresa en
la sentencia de la que discrepo, no cabía predicar la exigibilidad, en esa
etapa, del derecho de consulta a la luz de los dispuesto en el Convenio 169 de
la OIT.
De cualquier forma, cabe observar que si bien obra en
el expediente certificación de que en este caso no hubo consulta previa al
sometimiento del proyecto de ley aprobatoria al Congreso, nada se dice sobre la
eventual consulta que con las comunidades interesadas pudo haberse surtido como
parte del proceso de formación del acuerdo.
De hecho, el acuerdo se suscribió a partir de las
consideraciones de la reunión de la Comisión Binacional de Integración
Fronteriza colombo-venezolana, celebrada en Maracaibo los días 25 y 26 de
agosto de 1989 y ratificadas en la reunión celebrada en Cúcuta los días 29 y 30
de septiembre de 1989.
Esas comisiones binacionales cuentan con amplia
participación de la sociedad civil, y, en todo caso, es probable que el acuerdo
incorporara las inquietudes de voceros de las comunidades indígenas
beneficiadas con el mismo.
Sobre el particular se expresó en la declaración sobre
el trabajo cumplido por las Comisiones Nacionales de Asuntos Fronterizos
Colombo- Venezolanos emitida en la Reunión de los presidentes de Colombia,
Virgilio Barco y de , Venezuela, Carlos Andrés Pérez en el puente
internacional "General Francisco de
Paula Santander", el 5 de octubre de 1989:
"Desde el punto de vista regional, también las
Comisiones Nacionales de Asuntos Fronterizos han formulado recomendaciones que
por su específica y localizada incidencia en el desarrollo económico y social
de las respectivas áreas fronterizas, son acogidas por los dos presidentes,
instruyendo igualmente a los organismos ejecutores de los dos gobiernos para su
pronta realización.
En este sentido los presidentes acuerdan: Para el área
fronteriza correspondiente a los departamentos de la Guajira y Cesar en
Colombia y el Estado Zulia en Venezuela: 1. Disponer la elaboración y ejecución
de un Programa Binacional de Desarrollo Integral y Asistencia Social Básica a
la Comunidad Wayuu, el cual comprenda estudios demográficos, planes de
educación bilingüe y capacitación conjunta, campañas sanitarias, integración de
servicios hospitalarios y control epidemiológico, abastecimiento de productos
básicos, red de provisión y distribución de aguas y administración regional de
los recursos naturales, dirigido a las comunidades asentadas de ambos lados de
la frontera. Dicho Programa Binacional de Asistencia deberá estar enmarcado
dentro de los términos de referencia ya acordados por las Comisiones Nacionales
de Asuntos Fronterizos y bajo la coordinación de las Corporaciones de
Desarrollo con acción en el área a saber, CORPOGUAJIRA por Colombia y
CORPOZULIA por Venezuela."
Es posible que las comisiones de asuntos fronterizos y
las corporaciones ambientales hubiesen
adelantado labores de aproximación con las comunidades destinatarias del
acuerdo, antes de presentar las bases del mismo.
No parece de recibo la afirmación que se hace en la
ponencia (p. 57) según la cual, "en todo caso, la consulta obligatoria
será la que se realice con posterioridad a la suscripción del acuerdo pero
antes de aprobación congresional " Si bien
podría plantearse la utilidad de la consulta en esa instancia, por las razones que se exponen en la
sentencia, ello no conduce a desconocer el valor de la consulta que pueda
haberse llevado a cabo en la etapa de negociación del acuerdo, que, es, precisamente,
el momento en el cual, con efecto práctico, las comunidades pudieran presentar
sus desacuerdos, sus propuestas, o sus reservas.
Si se concluye que, por la época en la que se
suscribió el acuerdo, la consulta no resultaba exigible y si, además, no se ha
establecido que no se haya producido un proceso de acercamiento con las
comunidades en la fase de formación del acuerdo, parece excesivamente..
formalista declararlo inexequible, aplazando, una vez más las aspiraciones
tanto tiempo postergadas que en él se plasmaron, por la supuesta omisión de una
consulta, sobre cuya necesidad no había una claridad ex ante.
2. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en
general, el acuerdo no es auto-aplicativo, no tiene efecto directo sobre las
comunidades, no define ni obligaciones ni derechos, en la medida en que sólo
establece compromisos de acción conjunta para los dos Estados.
Es claro que las actividades que surjan del acuerdo
están sometidas al deber de consulta, pero la ley, en sí misma, no afecta a las
comunidades.
3. La consulta previa es un derecho de las comunidades
indígena y tribales y por consiguiente, en principio, debe hacerse valer cuando
voceros de esas comunidades expresen que ha habido omisión del deber de
consulta en una materia que los afecta directamente. No cabe allí un control
oficioso, que, por un prurito formalista, podría, incluso, dejar sin piso
iniciativas que cuenten' con el respaldo de las comunidades.
INo puede
pasarse por alto que el ponente del proyecto del ley en el Senado de la
República fue el Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué, avalado por la Alianza
Social Indígena.
4. Finalmente, no puede dejar de mencionarse el hecho
de que ya la Corte, por un defecto formal, había devuelto al Congreso el
Acuerdo, inicialmente aprobado mediante Ley 992 de 2005, y que requirió tres
años para su nueva aprobación.
Aunque es posible que la Corte, al encontrar un vicio
en la formación de la ley aprobatoria del tratado, declare la inexequibilidad y
omita proseguir con el análisis de los demás elementos relevantes, no es menos
cierto que ante un vicio que resultaría tan protuberante como el que ahora se
señala, parece extraño que la Corte, en la primera oportunidad, hubiese
guardado silencio, para sólo advertirlo ahora, tres años después.
Considero, que en el anterior contexto, el derecho de
la comunidad Wayúu a la consulta previa habría quedado suficientemente
salvaguardado si la Corte hubiese dispuesto que la ejecución del Acuerdo
estaría subordinada, en cada caso, a la consulta previa que necesariamente
debía cumplirse en relación con cada una
de las actividades previstas en el mismo.
Fecha ut
supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Sentencia C-927 de 2007
[2] Ver por ejemplo, Corte Suprema de
Justicia, Sala Plena, sentencia del 10 de diciembre de 1981, control de
constitucionalidad automático del decreto legislativo 2932 del 19 de octubre de
1981, Gaceta Judicial, 1981, p. 509.
[3] Corte Constitucional, sentencia C- 400
de 1998.
[4] Sentencia C-169 de 2001.
[5] Acerca de la naturaleza jurídica de la
consulta previa, en el salvamento parcial de voto a la sentencia C- 175 de
2009, suscrito por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio
Sierra Porto, se afirma lo siguiente:
“A manera de resumen respecto de la Consulta puede
decirse:
i.
Que es fruto del
cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías
étnicas existentes dentro de su territorio.
ii.
Que la misma resulta
ser la concreción de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con
pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con
pretensiones de ser reconocido como democrático.
iii.
El carácter de
derecho fundamental que tiene esta actuación deviene de que a su través se
actúan y protegen elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un Estado
pluralista, como pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones
estatales y el respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas
públicas o tomar decisiones administrativas[5].
iv.
Que tan importante es
su significación sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo,
ya que al realizarlo se están protegiendo principios constitucionales y
derechos fundamentales.
v.
Que dicho
procedimiento debe determinarse teniendo en cuenta el objetivo principal:
alcanzar, en un contexto de buena fe, un consenso que involucre a los actores
sociales relevantes para la toma de esa decisión.
vi.
Que a través de ella
se crea un diálogo intercultural, que se rompe cada vez que la Consulta no
tiene lugar o se desarrolla de forma deficiente.
vii.
Que, por tener
implicaciones de tipo constitucional, puede afectar la validez de una política
pública o una decisión administrativa.
viii.
[6] Cfr. Corte Constitucional,
sentencia C-030/08.
[7] El
artículo 7° de la citada Convención dispone que la representación de un Estado
para todo lo relativo a la celebración de un tratado es válida en cualquiera de
los siguientes casos: (1) cuando la persona delegada presenta los adecuados
plenos poderes (7.1-a); (2) si de la práctica del Estado, o de otras
circunstancias, se deduce que existe la intención de considerar a la persona
que participa en la negociación como la representante del Estado para esos
efectos, prescindiendo de la presentación de plenos poderes (7.1-b); o (3)
cuando se deduce de las funciones que cumple la persona delegada, sin tener que
presentar plenos poderes (7.2). En este último caso, el mismo artículo considera
que, por razón de sus funciones, representan a su Estado para los efectos de
negociar y adoptar el texto de un tratado: (i) los jefes de Estado, jefes de
Gobierno y ministros de relaciones exteriores (7.2-a); (ii) el jefe de la
misión diplomática ante el Estado con el cual se va a celebrar (7.2-b) y (ii)
el representante acreditado por el Estado ante una conferencia internacional o
ante una organización internacional o uno de los órganos de ésta
(7.2-c).Verificada la ocurrencia de alguna de las circunstancias descritas,
debe entenderse cumplido el requisito de representación del Estado para cada
una de las diversas etapas dentro de la celebración de un tratado
internacional.
[8] A. Pellet y P. Dailler, Droit Internacional
Públic, París, 2008.