T-200-14
ANTECEDENTES
Sentencia
T-200/14
NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen
sobre los derechos de los demás/DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional
La jurisprudencia de esta Corporación, al
interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los
niños, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de
sus derechos, el criterio primordial a seguir por las
autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés
prevaleciente y superior del menor. El principio del interés superior de los
niños también se encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del
Niño (artículo 3.1), al exigir que en “todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.”
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
sobre procedencia excepcional
En principio, el derecho fundamental a la
salud es exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos del
Plan de Beneficios. Empero dicha regla no es absoluta, pues
jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en
señalar que, en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en
el Plan de Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden
constitucional. Cuando un menor de edad requiere el suministro de un
medicamento necesario para garantizar la salud aunque no se encuentre incluido
en el POS, la Entidad Promotora de Salud debe autorizar su suministro, con la
finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones de dignidad, sin perjuicio de que la E.P.S. efectúe el recobro.
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE
APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados
cuando una persona los requiera con base en la mejor evidencia científica
disponible
La Corte ha inaplicado disposiciones legales, cuando se
trata de autorizar la entrega de medicamentos que no se encuentran incluidos en
el POS o que no cuentan con registro Invima, siempre y cuando se cumpla con
ciertos requisitos, que ha hecho extensivos cuando se trata de entrega de
fórmulas magistrales: (i)
que la exclusión amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no
puede ser reemplazado por uno que esté contemplado en el POS y que tenga igual
efectividad, (iii) que el paciente no puede asumir el costo del mismo y (iv)
que haya sido prescrito por un médico de la EPS a la cual está afiliado.
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE
APROBACION DEL INVIMA-Orden a Secretaría
Departamental y a la EPS valorar las condiciones de salud de la menor y
determinar si aún requiere el medicamento
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Orden a Secretaría
de Salud coadyuvar con la IPS encargada de la prestación del servicio de la
menor, que suministre la información relacionada con las fórmulas magistrales
que allí se comercializan y pueda recibirlo oportunamente
Referencia: expediente T-4.130.331
Acción de tutela instaurada por Daniela Ditta Pérez actuando en
representación de su hija contra la
Secretaría de Salud de Cesar y Dusakawi EPS.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., primero (1°) de abril  de dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias Constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 16 de abril de 2013, en primera instancia por
el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar y en segunda instancia por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal de Valledupar, el 18 de
junio de 2013 en la acción de tutela instaurada por Daniela Ditta Pérez quien
actuó en representación de María José Barros Ditta contra la
Secretaría de Salud de Cesar y Dusakawi EPS.
I. ANTECEDENTES
Daniela Ditta Pérez, actuando en representación de María José Barros
Ditta, incoó acción de tutela en abril 4 de 2013, contra la
Secretaría de Salud del Cesar y Dusakawi EPS aduciendo violación de los
derechos fundamentales a la salud, vida digna, igualdad y mínimo
vital, por los hechos que a continuación se resumen.
A. Hechos
1. Afirmó la accionante que su hija, María
José Barros Ditta de cuatro (4) años de edad, se encuentra afiliada a la
EPS Dusakawi en calidad de beneficiaria.
2. Su hija padece RINITIS ALÉRGICA PERSISTENTE, motivo por el cual
le fue practicada una cirugía denominada ADENOIDECTOMÍA Y TURBINOPLASTIA
BILATERAL, en la EPS Dusawaki.
3. Indicó la peticionaria que como consecuencia de la cirugía
practicada a su hija le fue ordenado por el médico tratante un medicamento
denominado ALERGIS, el que fue negado por la
EPS Dusawaki bajo el argumento que dicho medicamento estaba excluido del POS
(Plan Obligatorio de Salud).
4. Dijo la accionante que ante la negativa
de la EPS se dirigió a la Secretaría de Salud Departamental de Cesar, quien
también negó la entrega del medicamento aduciendo que no se encuentra incluido
en el POS y que no contaba con Registro del INVIMA.
5. Finalmente
señaló que no estaba en condiciones económicas de sufragar los gastos para la
obtención del medicamento, debido a sus escasos recursos económicos.
B. Pruebas.
1. Fotocopia de
documento de identidad 1.064.789.242(contraseña) de la señora Daniela Esther
Ditta Pérez. (f. 6.).
2. Fotocopia del
Registro Civil de Nacimiento de la menor María José Barros Ditta, en donde se
identifica como madre a la señora Daniela Esther Ditta Pérez (f. 7).
3. Fotocopia del “Formato de Evolución Médica suscrito el
seis (6) de junio de 2012, por el médico otorrinolaringólogo Ángel Rodríguez en
el Hospital Rosario Pumarejo López, donde deja constancia de los antecedentes
de “rinitis alérgica persistente” que padece la menor María José Barros
y ordena una inmunoterapia antialérgica con ALERGIS gotas para tratar la
patología. (f. 8).
4. Fotocopia del Formato de Solicitud y Justificación Médica para
Autorización de Medicamento NO POS, suscrita por el médico tratante, el 19
de febrero de 2013. Describe que la paciente padece “rinitis alérgica
persistente, con obstrucción nasal” la que ha sido multitratada con
medicamentos incluidos en el POS tales como Loratadina, Hidroxicina y
Corticoides Nasales sin resultado alguno. Por ello ordenó una inmunoterapia
antialérgica con un medicamento -NO  POS- denominado “Alergis”. En este
documento se aclara, que dicho medicamento no tiene contraindicaciones adversas
para la salud, carece de sustituto y que no existen otras posibilidades de
terapia en el POS. (f.9)
5. Fotocopia de Formato de Recetario Médico con fecha de 19
de febrero de 2013 en la cual se prescribe el medicamento ALERGIS gotas, por el
término de 1 año. (f. 10)
6. Fotocopia del Formato de Negación de Servicios de Salud y/o
Medicamentos de la Secretaria de Salud Departamental del Cesar, con fecha
de solicitud y diligenciamiento 4 de marzo de 2013, suscrito por la profesional
especializada Dayssi Rocío Moreno Moreno, donde se establece que el medicamento
“Alegis” está excluido del POS-S, según el Acuerdo 029 de 2011, artículo
49, literal 6.(f. 11).
7.
Fotocopia del concepto suscrito por Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos –INVIMA –, mediante oficio SRS 304-128-06, suscrito
por la Subdirectora de Registros Sanitarios y dirigido a Inmupharma Ltda, que autoriza
a ese laboratorio para producir y envasar preparados magistrales para
inmunoterapia en forma líquida oral e inyectable (alergénicos y bacterianos).
En el escrito se señala que:
“Revisada la documentación allegada a la
Sala Especializada de Medicamentos y Productos Biológicos de la
Comisión Revisora considera que los alérgenos son medicamentos y que
transitoriamente pueden importarse como medicamentos vitales no disponibles.
Así mismo se recomienda que se redacte una reglamentación teniendo como base
una propuesta que presentará la
Asociación Colombiana de Alergología tal como se decidió en reunión conjunta
de esta sociedad con la Comisión Revisora.
Considerando que los alérgenos son medicamentos, de acuerdo con el
artículo 13 del Decreto 677/95, este tipo de productos requieren para su
producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio
y comercialización de Registro Sanitario expedido por el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o por la
Autoridad Sanitaria delegada previo cumplimiento de los requisitos técnicos
científicos sanitarios de calidad.
Sin perjuicio del anterior concepto, es necesario tener en cuenta que
INMUPHARMA LTDA cuenta con concepto FAVORABLE PARA PRODUCIR Y ENVASAR
PREPARADOS MAGISTRALES PARA INMUNOTERAPIA EN FORMA LÍQUIDA ORAL E INYECTABLE
(ALARGENICOS Y BACTERIANOS). Siendo este tipo de preparados fórmulas únicas a
la medida de las necesidades del paciente, para uso inmediato no requieren para
su comercialización de registro sanitario.”(f.46)
II. ACTUACIÓN PROCESAL
El 16 de abril de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Valledupar admitió la acción de tutela y ordenó notificar a “la
Secretaría de Salud del Cesar  y Dusakawi EPS” para que ejercieran
su derecho de defensa.
A. Respuesta de las entidades accionadas
Mediante escrito presentado el 10 de abril de 2013, la
Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la
Guajira (Dusakawi EPS) dio respuesta a la acción de tutela e indicó que de
conformidad con los Decretos 2200 de 2005 y 2086 de 2010, solo se pueden “utilizar
y ordenar medicamentos, insumos, dispositivos médicos que estén debidamente
autorizados por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos
(INVIMA), para su comercialización y expendió en el país”, y únicamente por
razones de interés publico o salud pública. También expresó que la
Resolución 3099 de 2008 otorga autonomía al Comité Técnico Científico para
negar el suministro de dicho medicamento, al considerar que a la fecha no
existen evidencias médico científicas o conceptos basados en la evidencia
médica que indiquen la necesidad de suministrar ese insumo para garantizar la
salud y vida de la menor María José Barros. Con base en lo anterior la
EPS Dusakawi negó suministrar el medicamento prescrito.
Por su parte, la Secretaría de Salud Departamental de Cesar solicitó
denegar el amparo y afirmó no vulneró ningún derecho fundamental de la paciente
por cuanto el medicamento recetado era de aquellos considerados como ALERGENOS
- denominado inmunoterapia distinguida con el nombre de Alergis[1]-, los cuales
conforme a la ley, requieren para su producción, envase, empaque, expendio y
comercialización de registro sanitario expedido por el INVIMA o la autoridad
sanitaria delegada. Afirmó que el laboratorio Inmupharma Ltda, encargado de la
producción del insumo no cuenta con el registro sanitario que debe tener cada
medicamento, para su venta, distribución y posterior uso humano, lo cual,
concluye la entidad son motivos suficientes para reafirmar la negativa al
suministro del insumo.
Por último, la
Secretaria Departamental del Cesar[2],
solicita se declare la improcedencia de la tutela y se ordene a la accionante,
representante legal de la menor María José Barrios Ditta solicite un
tratamiento reconocido por la organización Mundial de la
Salud, que obedezca a medicamentos con registro sanitario INVIMA, para lo cual
la menor debe ser valorada nuevamente por su médico tratante.
B. Decisiones que se revisan
- Sentencia de Primera Instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, el dieciséis
(16) de abril de dos mil trece (2013), negó en primera instancia la acción de
tutela presentada por Daniela Ditta Pérez en representación de su hija menor de
edad, María José Barros Ditta. Argumentó el juzgador que no existía constancia
en el expediente de que el medicamento denominado Alergis, fuera el único que
pudiera producir efectos favorables en la salud de la paciente y además porque
con los soportes suministrados tanto por la
Secretaría de Salud Departamental del Cesar como por la
EPS Dusakawi se pudo establecer que el medicamento Alergis no tenía registro
expedido por el INVIMA, lo cual exponía la vida de la menor al desconocerse los
efectos secundarios. Pese a lo anterior, el juez de tutela ordenó a la
EPS Dusakawi adelantar todas las gestiones pertinentes para que la menor fuera
valorada por especialistas.[3]
- Impugnación del fallo
En el escrito de impugnación la actora sostuvo que el Juez fue
inducido a error, porque las entidades accionadas apoyaron su defensa en una
negativa distinta al hecho de ser un medicamento NO POS, para lo cual alegaron
que el medicamento ordenado no poseía registro INVIMA.[4] .
Con el propósito de demostrar que el medicamento formulado para el
tratamiento de la alergia que padece su hija sí puede ser suministrado sin
poner en riesgo su salud, aportó comunicación escrita emitida por la
Subdirectora de Registros Sanitarios del INVIMA, en la que asegura que
Inmupharma Ltda “cuenta con concepto FAVORABLE PARA PRODUCIR Y ENVASAR
PREPARADOS MAGISTRALES PARA INMUNOTERAPIA EN FORMA LÍQUIDA ORAL E INYECTABLE
(ALARGENICOS Y BACTERIANOS). Siendo este tipo de preparados fórmulas únicas a
la medida de las necesidades del paciente, para uso inmediato[que] no
requieren para su comercialización de registro sanitario”[5]
Por último, solicitó el suministro del medicamento prescrito por el
médico tratante el que no requiere registro sanitario como lo dice el INVIMA
pues la patología de su hija menor es persistente.
- Sentencia de Segunda Instancia
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala de
Decisión Penal, el 18 de Junio de 2013 confirmó en su integridad la decisión
del a-quo. Sostuvo que el medicamento formulado a la menor (Alergis
gotas) estaba excluido del POS, y que además carecía de registro INVIMA, lo
cual conforme a la jurisprudencia constitucional generaría un impedimento a
dicho órgano juzgador para acceder a la petición de la accionante, máxime
cuando la Secretaría de Salud Departamental del Cesar indicó que el medicamento
requerido no tenía el aludido registro y carece de farmacología clínica; siendo
entonces una fórmula en estado de experimentación, que no tiene reconocimiento
por parte las asociaciones científicas a nivel nacional e internacional[6].
Así mismo señaló que si bien la actora aportó fotocopia del concepto
emitido por el INVIMA donde se determinó que: i) INMUPHARMA LTDA (laboratorio
que produce el medicamento Alergis) contaba con aprobación para la elaboración,
producción y envase de preparados magistrales para inmunoterapia y ii) que para
el uso de ese tipo de fórmulas no requería para su comercialización registro
sanitario. Dicho concepto no fue tenido en cuenta por considerar que
contradecía lo expresado en el artículo 13 del Decreto 677 de 1995[7]que
exige registro para ese tipo de productos.
Rechazó la afirmación de la accionante quien manifestó que el
medicamento prescrito ya había sido utilizado con éxito en otros pacientes, por
no estar demostrado dentro del expediente, por tal motivo descartó la
efectividad del medicamento para tratar la patología de la menor.
Por lo anterior consideró acertada la decisión de primera instancia,
que negó el amparo deprecado, y ordenó a la entidad accionada determinar el
tratamiento a seguir por la menor de conformidad con los protocolos y criterios
médico-científicos que se consideraran pertinentes.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela
proferidos dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículo 86 y 24, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y problema jurídico
La señora Daniela Ditta Pérez, en representación de su
hija menor de edad María José Barros Ditta, presentó acción de tutela contra la
Secretaría Departamental del Cesar y Dasakawi EPS con el fin de que le fueran
restablecidos los derechos fundamentales a la vida y a la igualdad, los cuales
estima vulnerados por las citadas entidades, al negarle el suministro del
medicamento Alergis-gotas necesario para tratar la enfermedad que padece su
hija.
La accionante señaló que como consecuencia de una rinitis
alérgica persistente, su hija fue sometida a una intervención quirúrgica
-Adenoidectomía y Turbinoplastia - y que una vez superada la cirugía, su médico
tratante le prescribió una Inmunoterapia Antialérgica con Alergis gotas,
preparado magistral, el cual no se encuentra incluido en el POS y tampoco cuenta
con el registro del INVIMA, razón por la cual las entidades accionantes le
negaron el suministró de dicho medicamento.
Con fundamento en la situación fáctica expuesta, le
corresponde a esta Sala determinar si la
Secretaría de Salud Departamental del Cesar y la
EPS Dusakawi vulneraron los derechos fundamentales de la menor María José
Barros Ditta, por negarse a suministrarle el medicamento Alergis-gotas bajo el
argumento de no estar incluido en el POS y carecer de registro INVIMA.
Para resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer referencia
a: (i) El interés superior del menor y la especial protección del derecho
fundamental a la salud de los niños y las niñas. (ii)  El suministro de
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración
jurisprudencial. (iii) El trámite ante el Comité Técnico Científico para solicitar prestaciones
excluidas del Plan de Beneficios, y (iv) El suministro de medicamentos
que no cuentan con registro Invima, para luego entrar a decidir (vi) el caso
concreto.
3. El interés superior del menor y la especial protección del
derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas.
Respecto de los niños y las niñas, el artículo 44 constitucional
consagró los derechos a la seguridad social y a la salud como derechos
fundamentales. Así mismo consagró la norma constitucional que “los derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, lo cual indica
que. la protección integral de sus derechos debe hacerse efectiva a
través del principio del interés superior de los niños. Este principio
constituye por tanto un criterio hermenéutico para la aplicación de todas las
normas constitucionales y legales relativas a sus derechos.
Debido a la condición de vulnerabilidad de los menores y a su
necesidad de especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que aquellos tienen estatus de sujetos de especial protección constitucional[8]
por ser una “población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de
formación”[9].
Lo anterior, ha permitido la salvaguarda y promoción de sus derechos en
situaciones concretas donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir
para promover los mismos.
Se trata de un principio que condiciona el actuar de las personas y
de las instituciones estatales y privadas al momento de la toma de decisiones
en las que puedan verse afectados los niños o las niñas, ordenando valorar sus
intereses como superiores[10].
En otras palabras, es el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos
de los menores.[11].
Bajo esta lógica es que la jurisprudencia de esta Corporación, al
interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los
niños, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de
sus derechos, “el criterio primordial a seguir por las autoridades
competentes debe ser el de la preservación y protección del interés
prevaleciente y superior del menor.”[12]
La protección constitucional
del derecho a la salud de los menores de edad encuentra desarrollo legislativo
en el artículo 27 del Código de la Infancia y la
Adolescencia el cual, entre otras cosas, establece que “[p]ara efectos de la presente ley
se entenderá como salud integral la garantía de la prestación de todos los
servicios, bienes y acciones, conducentes a la conservación o la recuperación
de la salud de los niños, niñas y adolescentes (…)”.
Sin embargo, el alcance de estos derechos conforme al mandato del
inciso 2 del artículo 93[13],
no se agota en la letra de la Constitución, sino que se extiende a lo dispuesto
en los distintos tratados internacionales que igualmente ordenan darle un trato
preferente y garantizar de manera efectiva el derecho a la salud de los niños,
niñas y adolescentes.
En relación con este
principio en la sentencia T-572 de 2010, sostuvo la
Corte: "Así, de acuerdo con lo establecido en el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo
44 de la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás. A partir de esta cláusula de prevalencia, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que los niños, niñas o adolescentes
tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que
significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el
objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna. Esta
protección especial de la niñez y preservación del interés superior para
asegurar el desarrollo integral se encuentra consagrada en diversos tratados e
instrumentos internacionales que obligan a Colombia."
El principio del interés superior de los niños también se encuentra
incorporado en la Convención de los Derechos del Niño[14]
(artículo 3.1), al exigir que en “todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
El Comité de Derechos del Niño[15],órgano
de interpretación autorizado de la
Convención en mención, señaló en su Observación General No. 5 que en el
párrafo 1 del artículo 3 respecto del principio del interés superior del niño que
todas "las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos", deberán en sus decisiones atender este
principio y velar porque con ellas no se afecten ni directa ni indirectamente
los derechos o intereses del niño..[16]
Por otra parte, tratándose de la garantía del derecho fundamental a
la salud de los menores, los Estados Partes de la
Convención reconocieron “el derecho de los menores al disfrute del más
alto nivel posible de salud” (Artículo 24).De este modo, se
comprometieron a asegurar la plena aplicación de este derecho y a adoptar
medidas apropiadas para asegurar la prestación de la asistencia sanitaria
necesaria a todos los niños.
Sobre el particular, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, órgano de interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, reafirmó en su Observación General No. 14 sobre “El derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud” que “la consideración
primordial en todos los programas y políticas con miras a garantizar el derecho
a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño y el
adolescente”.
Respecto del derecho a la salud del las niñas, niños y adolescentes
es preciso tener en cuenta que éste debe garantizarse atendiendo al principio
de integralidad, el cual incluye atención preventiva, médico quirúrgica y
el suministro de medicamentos esenciales para la recuperación efectiva de la
salud del menor de edad, aunque para ello se requiera inaplicar el POS.
El suministro de
medicamentos excluidos del Plan de Beneficios. Reiteración jurisprudencial
En principio, el derecho
fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto de los
contenidos del Plan de Beneficios. Empero dicha regla no es absoluta, pues jurisprudencialmente
la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que, en
ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan de
Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden constitucional.
“[L]a
exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud, [POS] no puede ser examinada por el juez de
tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en
virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones
respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que (…) el juez Constitucional [al]
examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará
si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la
salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga
relación con ellos[17].
Esta posición, ha servido como base para que esta Corporación en
reiteradas ocasiones tutele los derechos fundamentales a la salud y a la vida
en condiciones dignas, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de
Salud -E.P.S- de conceder insumos o medicamentos a sus pacientes por no estar
incluidos dentro del Plan de Beneficios.
De ahí que la Corte en sentencia T-539 de
2013 haya tutelado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de
un  menor de edad, que padecía de insuficiencia renal y que requería para el
tratamiento del Síndrome Nefrótico Cortirresistente el suministro del
medicamento Tracrolimus que se encontraba excluido del Plan obligatorio de
Salud, al considerar que la negación de medicamentos por parte de la
Entidad Promotora de Salud, tornaba indigna la existencia del paciente debido
a que no le permitía el goce de una óptima calidad de vida, impidiéndole
desarrollarse plenamente. Así mismo señaló respecto de los derechos del menor “que
tanto las autoridades públicas y los particulares deben garantizar su
desarrollo integral, teniendo especial cuidado de sus derechos a la salud y a
la vida en condiciones dignas”
Con los mismos argumentos la Corte en sentencia T-244 de 2003,
amparó el derecho a la salud y a la vida digna de una menor de edad que padecía
una insuficiencia de la hormona del crecimiento por lo que su médico tratante
ordenó tratamiento con una hormona denominada Norditropin, la cual se
encontraba excluida del POS. La Sala en esa ocasión, ordenó a la
EPS demandada la entrega del medicamento, porque a juicio de esta Corporación,
la enfermedad que padecía la menor, comprometía el desarrollo de una vida digna
en condiciones de igualdad respecto de otras menores.
En este orden, cuando un menor de edad requiere el suministro de un
medicamento necesario para garantizar la salud aunque no se encuentre incluido
en el POS, la Entidad Promotora de Salud debe autorizar su suministro, con la
finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones de dignidad, sin perjuicio de que la
E.P.S. efectúe el recobro[18].
Ahora bien, como toda situación que haga indigna la existencia y
dificulte una buena calidad de vida del niño es merecedora de protección
constitucional, la acción de tutela es el medio judicial más idóneo para
proteger el derecho fundamental a la salud del menor cuando se encuentre
amenazado o vulnerado por la omisión de las entidades prestadoras del servicio
de salud. En la Sentencia T-860 de 2003, dijo la
Corte:
“La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada
que el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’,[19] debe ser
protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea
amenazado o vulnerado.[20]
En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede
directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha requerido,
pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.[21]”
Por otra parte,
cuando se trata de suministro de medicamentos a afiliados al régimen subsidiado
es preciso tener en cuenta que de conformidad con la regulación vigente, los
medicamentos y procedimientos no contemplados en el Plan de Beneficios, deben
ser asumidos por las entidades territoriales con cargo a los recursos del
régimen de transferencias y los subsidios a la oferta, recursos que deben ser
administrados por las Secretarías Departamentales de Salud, para hacer efectiva
la prestación de los servicios solicitados por los afiliados. Sin embargo la
Corte aclaró que de manera excepcional las Entidades Promotoras de Salud
deben prestar el servicio excluido del P.O.S, con cargo a sus recursos, no
solamente cuando el servicio de salud sea urgente sino también cuando se trate
de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de los
menores de edad, entre otros[22],
sin perjuicio de que posteriormente solicite el recobro de los insumos o
tratamientos ante el Fondo de
Solidaridad y Garantías.
Ha sido consistente la jurisprudencia
constitucional en el sentido de considerar que se vulnera el derecho
fundamental a la salud cuando se niega al paciente un medicamento excluido del
POS, en los siguientes eventos:
“(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados,
etc.).[;] (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante” (en nota al pie:
Cfr. T-1204 de 2000, T-355 de 2012 y T-020 de 2013.)
Otro aspecto a considerar es que si bien la prestación del servicio
médico requiere adelantar determinados trámites administrativos, éstos no
pueden resultar tan excesivos y engorrosos que impongan a las personas una
carga desproporcionada que hagan nugatorio el derecho fundamental a la salud. Por
esta razón la jurisprudencia constitucional en sentencia T-1016 de 2006 señaló
que se “irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se
les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que
corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la solicitud de la
autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité
Técnico Científico.”[23]
Ahora bien, la
Corte Constitucional ha sido reiterativa en manifestar que el concepto de
Comité Técnico Científico, no puede convertirse en una instancia más entre los
usuarios y las Entidades Promotoras de Salud. máxime cuando “el tiempo de espera fijado por la
normativa resulta entonces desproporcionado frente a la necesidad de garantizar
el goce efectivo y oportuno del derecho [ fundamental] a la salud”[24].
En fin, muchas veces el acatamiento estricto del Plan de Beneficios
conlleva a la vulneración de derechos fundamentales, tales como, el derecho a
la vida digna y a la integridad personal. Razón suficiente, por la cual esta
Corporación ha obligado a las Entidades Promotoras de Salud a suministrar los
servicios que se encuentran excluidos del Plan de Beneficios, sin que se tenga
que recurrir a trámites administrativos engorrosos, que no deben soportar. Por
consiguiente, la Corte creó una serie de condiciones o subreglas que permiten,
de una u otra forma, evidenciar en qué casos se puede inaplicar el Plan de
Beneficios.
El suministro de medicamentos que no
cuentan con registro Invima.
Respecto del suministro y comercialización de preparaciones
magistrales, que no están en el POS y no tienen Registro Invima se debe tener
en cuenta que la Resolución No. 1403 del 14 de mayo de 2007, “Por la cual se
determina el Modelo de Gestión del Servicio Farmacéutico, se adopta el Manual
de Condiciones Esenciales y Procedimientos y se dictan otras disposiciones” expedida
por el Ministerio de la Protección Social, dijo:
“preparación magistral es el preparado o producto
farmacéutico para atender una prescripción médica, de un paciente individual,
que requiere de algún tipo de intervención técnica de variada complejidad.
El objetivo de las preparaciones magistrales es
satisfacer la necesidad individual de un paciente determinado, en relación con
uno o más medicamentos que no se encuentran en el mercado nacional y que en
criterio del médico tratante debe(n) utilizarse en la farmacoterapia.
Las preparaciones magistrales se pueden elaborar en
los establecimientos farmacéuticos autorizados, en los términos de la presente
reglamentación, y servicios farmacéuticos habilitados de las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud.
Para la elaboración de las preparaciones magistrales,
(…) para cumplir con las dosis prescritas y reempaque y/o reenvase de
medicamentos dentro del Sistema de Distribución de Medicamentos en Dosis
Unitaria, para pacientes hospitalizados y/o ambulatorios en casos especiales,
se deberá contar con las siguientes condiciones esenciales: infraestructura
física, dotación, recurso humano y protocolos pertinentes, determinadas por la
naturaleza de las preparaciones magistrales que se deban realizar, teniendo en
cuenta la forma farmacéutica, el tipo de preparación y el número de unidades,
peso o volumen a preparar.
Se contará con una documentación que permita
demostrar la correcta realización de cada una de las etapas de la elaboración y
el cumplimiento del sistema de gestión de calidad, por parte de los
responsables de cada actividad dentro de la respectiva preparación. En todo
caso, los soportes estarán bajo la responsabilidad del director…”
De la anterior reglamentación se desprende que los establecimientos
farmacéuticos deberán contar con autorización del Invima para la preparación de
fórmulas magistrales y que será esta autoridad la encargada de la inspección,
vigilancia y control de los mismos, quien expida el certificado de Buenas
Prácticas de Elaboración (BPE), sin que se exija registro sanitario para su
suministro y comercialización.
Cabe agregar que la Corte ha inaplicado disposiciones legales, cuando
se trata de autorizar la entrega de medicamentos que no se encuentran incluidos
en el POS o que no cuentan con registro Invima, siempre y cuando se cumpla con
ciertos requisitos, que ha hecho extensivos cuando se trata de entrega de
fórmulas magistrales:
“(i)
que la exclusión amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no
puede ser reemplazado por uno que esté contemplado en el POS y que tenga igual
efectividad, (iii) que el paciente no puede asumir el costo del mismo y (iv)
que haya sido prescrito por un médico de la
EPS a la cual está afiliado.” [25]
Al efecto, téngase en cuenta que como se dijo en la
sentencia T-421 de 2007, respecto de lo dispuesto en la ley de ética médica
-Ley 23 de 1981- que la “relación médico paciente se constituye en el
elemento primordial de esta práctica científica, fundada en un compromiso
responsable, leal y auténtico” es por ello que el médico deberá aplicar el
método clínico indicado y suministrar por escrito la prescripción médica que
corresponda, “previa evaluación del paciente y registro de sus condiciones y
diagnóstico en la historia clínica, utilizando para ello la
Denominación Común Internacional” según lo dispuesto en el artículo 16 del
Decreto 2200 de 2005 “por el cual se
reglamenta el servicio farmacéutico y se dictan otras disposiciones”.
Finalmente, de acuerdo a las disposiciones legales que regulan el
ejercicio de la profesión médica, sólo a los médicos les compete ordenar los
tratamientos médicos que a bien consideren, pues sobre ellos recae la
competencia para ordenar los servicios médicos, ya que “…el acceso a los servicios médicos está
sujeto a un criterio de necesidad y el único con los conocimientos científicos
indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza
es, sin duda alguna, el médico tratante.”[26]
Es decir, el concepto del médico tratante debe ser tenido en cuenta
para establecer si se requiere un servicio de salud en
razón a que es él quien tiene el deber de velar por la salud y el bienestar de
sus pacientes generándose, en consecuencia, una responsabilidad por los
tratamientos y medicamentos que prescriba para el efecto.
Igualmente es preciso señalar
que, de acuerdo a la Resolución 548 de 2010:
"Artículo 4º. Funciones. El Comité
Técnico-Científico tendrá las siguientes funciones:
1. Evaluar, aprobar o
desaprobar el suministro de los medicamentos o de los servicios incluidos en
las prescripciones u órdenes médicas presentadas por los médicos tratantes de
los afiliados, de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de
salud por fuera tanto del Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio
de Salud como del Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
2. Justificar técnicamente
las decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o
los diagnósticos del paciente, para lo cual se elaborarán y suscribirán las
respectivas actas."
Vistas las consideraciones normativas y jurisprudenciales expuestas,
entra la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración.
6. Caso
Concreto
A continuación se usará la misma estructura
de análisis que se empleó para estudiar el caso concreto en la sentencia T-706
de 2010.
La señora Aurora Daniela Ditta Pérez, en
representación de su hija menor de edad María José Barros Ditta, presentó
acción de tutela contra la EPSI Dusakawi y la
Secretaría Departamental del Cesar para que suministraran el medicamento
Inmunoterapia Antialérgica (ALERGIS) que es un preparado magistral, necesario
para tratar la enfermedad que padece la menor. Las entidades accionadas se
negaron al suministro del medicamento con el argumento de que no se encontraban
incluido en el POS y no contaba con el registro del INVIMA. Por esta razón la
accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, la salud
y a la igualdad, los cuales estimó fueron vulnerados por las citadas entidades.
Al respecto, corresponde a esta Sala, establecer si se
vulneró el derecho fundamental a la salud por parte de la accionada al negarse
a suministrar del medicamento “Alergis”, prescrito por el médico
tratante a la menor maría José Barros Ditta para el tratamiento de la
enfermedad que padece aunque el mismo no se encuentre en el POS y carezca de
Registro INVIMA.
De conformidad con lo expuesto la menor María José
Barros Ditta fue sometida a una cirugía denominada “Adenoidectomia y
Turbinoplastia bilateral” y como tratamiento post quirúrgico le fue
ordenado por el término de un año una inmunoterapia alérgica con un medicamento
denominado “Alergis” [27]-;
por su parte el médico tratante en formato para solicitud y justificación para
los medicamentos no incluidos en el Plan Obligartorio, señaló que la menor fue
tratada con medicamentes POS ( Loratadina, Hidroxicina y Corticoides Nasales)
sin obtener resultados favorables para su salud; también señaló que el
medicamento formulado no presentaba contraindicaciones adversas para la
paciente y que no encontraba un medicamento sustituto en el Plan Obligatorio de
Salud.[28].
El acceso a los servicios médicos pretende el restablecimiento de la
salud con calidad de vida de la paciente y es el médico tratante el competente
para determinar los medios y procedimientos necesarios para el logro de tal
fin. Adicionalmente, se debe señalar que corresponde al Comité Técnico Científico
evaluar en cada caso concreto, si las ordenes médicas expedidas por el médico
tratante son las adecuados para restablecer la salud del paciente y no obedecen
por el contrario a un criterio subjetivo y caprichoso del mismo, máxime cuando se
trata de medicamentos que se encuentran por fuera del POS y no cuenta con
registro Invima.
De acuerdo con la Resolución 548 de 2010 del Ministerio de
protección Social, la prescripción de medicamentos excluidos del POS requiere
de aprobación por parte del Comité Técnico Científico. En el presente evento de
acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso no existe respuesta a la
solicitud y justificación médica para autorización del medicamento No POS
suscrito por el médico tratante el 19 de febrero del 2013, por parte del Comité
Técnico Científico (CTC) sobre el suministro del medicamento Alergis-gotas,
omisión que vulnera el derecho a la salud de la hija de la accionante pues ha
impedido que se resuelva sobre la entrega del medicamento ordenado u otro que
le sustituya y sirva para restablecer la salud de la menor.
Aunque esta negligencia del CTC, es suficiente para
considerar vulnerado el derecho a la salud de la menor y dictar medidas
encaminadas a su amparo, como pasa a exponerse, ninguno de los argumentos
planteados por las entidades accionadas en los escritos de respuesta a la
acción de tutela es de recibo.
Como quiera que el medicamento Alergis-gostas es una fórmula
magistral, debe tenerse en cuenta que los preparados requieren para su uso y
comercialización del certificado de las Buenas
Prácticas de Elaboración -BPE-[29],
más no así de registro del INVIMA, de acuerdo con lo cual ni la
EPS, ni la Secretaría de Salud del Cesar podrían negar el suministro del
medicamento aduciendo que carecía de registro Invima, pues no lo necesitaba.
Tampoco éste podría ser el argumento para que los jueces de instancia negaran
el amparo del derecho a la salud de la menor, máxime cuando el médico tratante
aseguró que el medicamento mejoraría su salud y no tenía sustituto en el POS,
aspectos que debieron ser considerados por los jueces de tutela.
La falta de definición sobre el suministro del medicamento por parte
de los prestadores de salud para el tratamiento de la enfermedad que padece la
menor exige la adopción de medidas que hagan efectivo el principio de
integralidad del derecho a la salud de la menor.
Para el efecto es preciso tener en cuenta que desde la presentación
de la acción de tutela[30]
hasta la fecha ha trascurrido un tiempo considerable durante el cual las
condiciones médicas de la menor pudieron modificarse, por lo cual se ordena al médico
tratante, que en el término de ocho (8) días determine si la menor aún requiere
del suministro de “Alergis-gotas”, practique
todos los exámenes y suministre los medicamentos necesarios para el
restablecimiento de la salud de la menor. También se dispone, que de requerirse
aún el mencionado medicamento, la solicitud[31]
se someta a estudio por parte del Comité Técnico Científico, quien sólo podrá
objetar el suministro por razones científicas que sean contrarias a la salud de
la menor María José Barros Ditta, el cual deberá pronunciarse en un término
igual sobre la autorización del medicamento NO POS.
Así mismo ordenar a la
Gobernación del Cesar – Secretaría de Salud-, para que coadyuve a la
IPS encargada de la prestación de los servicios de la menor en lo que respecta
a la información relacionada con los preparados magistrales que allí se
comercializan.
Por último, se debe considerar que las personas deben ser protegidas
en sus derechos fundamentales, y más aún si se trata de menores de edad, pero
también se debe exigir el cumplir de los deberes legales impuestos.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR las sentencias
dictadas por la el Juzgado Primero Penal del Circuito
de Conocimiento del Distrito Judicial de Valledupar, el 16 de abril y el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar - Sala de Decisión Penal,
el 18 de febrero ambas del año dos mil trece [32](2013),
en las que se negaron las acciones de amparo constitucional, para en su lugar, CONCEDER
la protección constitucional solicitada por la señora Daniela Ditta Pérez
en representación de su hija María José Barros Ditta.
Segundo.- ORDENAR a la
Secretaría Departamental del Cesar y a la
EPS Dusakawi, para que dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la
notificación de esta sentencia remitan a la menor María José Barros Ditta a
cita con su médico tratante, para que valore sus condiciones de salud,
determine si aún requiere “Alergis-gostas”, practique los exámenes
necesarios y suministre los medicamentos que requiera para el tratamiento de su
enfermedad y en caso de persistir la necesidad de suministrar dicho medicamento,
envíe el caso a estudio del respectivo Comité Técnico Científico quien tendrá el
mismo plazo para pronunciarse de conformidad con lo establecido en la parte considerativa
de esta sentencia; si el medicamento no es objetado, deberá efectuarse su
entrega en un término de cuarenta y ocho (48) horas.
Tercero.- ORDENAR a la
Secretaría de Salud del Cesar que coadyuve con la
IPS, encargada de la prestación del servicio de la menor que suministre la
información relacionada con las fórmulas magistrales que allí se comercializan,
a fin de que la menor si aún requiere Alergis gotas, pueda
recibirlo oportunamente y de acuerdo a las normas que regulan la materia.
Cuarto.- ADVERTIR a la
EPS Dusakawi, para que se abstenga de realizar acciones administrativas que no
permitan el cumplimiento de la presente sentencia.
Quinto.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto de la Magistrada
María Victoria Calle Correa
a la Sentencia T-200/14
MEDICO TRATANTE-Persona idónea para
determinar cuál es el tratamiento médico a seguir frente a patología concreta
(Aclaración de voto)
Desde el inicio de la jurisprudencia se ha
resaltado la importancia del médico tratante como la persona que cuenta con el
conocimiento y con la formación ética y profesional para decidir qué servicio
de salud requiere una persona. Toda decisión
médica se debe adoptar con base en información científica, en la mejor
evidencia con que se cuente en ese momento. Pero, teniendo en cuenta la incertidumbre
que en muchas ocasiones estas decisiones conllevan, son los médicos las
personas que cuentan con el criterio suficiente para adoptar una decisión
acerca de cómo proceder y cómo actuar con precaución y, a la vez, con
determinación. La profesión médica asegura además, que la persona encargada de
tomar la decisión cuente con una formación de carácter humanista, que le
permita decidir cómo actuar en situaciones que junto a los retos científicos,
imponen desafíos éticos y jurídicos.
PROFESIONAL DE LA SALUD-Exigencia más
intensa que la de otras profesionales liberales (Aclaración de voto)
La protección de la
relación entre el paciente y su médico tratante, es una de las formas
importantes de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de toda
persona. Defender la voz de los profesionales de la medicina en cada caso que
conocen de manera directa, es una forma de defender los principios y valores
propios de esta profesión que, como se dijo, no sólo se refieren a lo técnico y
a lo científico, sino también a cuestiones humanas y éticas, como los
principios que inspiran el juramento hipocrático.
RELACION
MEDICO-PACIENTE-Importancia (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente
T-4130331
Acción
de tutela instaurada por Daniela Ditta Pérez actuando en representación de su
hija contra la Secretaría de Salud de Cesar y Dusakawi EPS
Magistrado
ponente
Alberto Rojas Ríos
Jurisprudencia hipocrática
La
decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-200 de 2014
reitera, en buena hora, la jurisprudencia constitucional que ha garantizado la
autonomía y la primacía de los profesionales de la salud, en el contexto de la
relación entre el médico y el paciente. Siguiendo la línea trazada por la
jurisprudencia, la Sala tuteló el derecho a la salud de una persona, y removió
los obstáculos irrazonables que había impuesto una entidad que se negaba a
suministrarle un medicamento que requiere, de acuerdo con lo dispuesto
por su médico tratante. Mi aclaración en esta ocasión es para celebrar y
resaltar la importancia de esta decisión judicial y, en general, de la línea
jurisprudencial que esta posición continúa.
1.
Desde el inicio de la jurisprudencia se ha resaltado la importancia del médico
tratante como la persona que cuenta con el conocimiento y con la formación
ética y profesional para decidir qué servicio de salud requiere una
persona. Toda decisión médica se debe adoptar con base en información científica,
en la mejor evidencia con que se cuente en ese momento. Pero, teniendo en
cuenta la incertidumbre que en muchas ocasiones estas decisiones conllevan, son
los médicos las personas que cuentan con el criterio suficiente para adoptar
una decisión acerca de cómo proceder y cómo actuar con precaución y, a la vez,
con determinación. La profesión médica asegura además, que la persona encargada
de tomar la decisión cuente con una formación de carácter humanista, que le
permita decidir cómo actuar en situaciones que junto a los retos científicos,
imponen desafíos éticos y jurídicos.
Ahora
bien, como bien lo aclara la sentencia T-200 de 2014, la primacía con que
cuenta la posición del médico tratante no es absoluta; no implica
necesariamente la última palabra. En principio, lo que determine el médico
tratante, el profesional de la salud con las competencias y el conocimiento del
caso concreto del paciente, es lo que se ha de considerar por ‘requerido’.
No obstante, como lo ha reconocido la jurisprudencia y la regulación, la
posición del médico tratante puede ser desatendida, siempre y cuando tal
decisión se adopte con base en lo dispuesto por otros médicos, con la
experticia necesaria y el conocimiento del caso concreto de que se trate. Es
decir, la voz que en último término deberá decidir que requiere un paciente, es
la voz de la medicina, no la de un médico concreto y particular. Lo dicho por
un médico tratante puede ser cuestionado y puesto en duda por parte de una
entidad encargada de garantizar el acceso a los servicios de salud, si y sólo
si, su rechazo se funda también en la decisión de profesionales de la medicina,
que haya conocido de cerca el caso. La voz de la medicina es racional. Puede
ser criticada y sometida a examen entre pares, mediante criterios médicos,
objetivos y públicos, en especial en lo que respecta a sus dimensiones técnicas
y científicas. Es pues el criterio médico aplicado a la situación de la persona
concreta y específica de que se trate, lo que le da legitimidad a la decisión
médica.
2. En
este contexto de defensa del criterio médico se enmarca la jurisprudencia
constitucional que ha hecho prevalecer el concepto del médico tratante sobre el
cumplimiento de los requisitos de registro del INVIMA.  La sentencia T-200 de
2014 funda su decisión, entre otras, en la sentencia T-706 de 2010, en la cual
se había estudiado un caso similar, y se decidió que las preparaciones
magistrales no requieren registro del INVIMA y que, por tanto, la ausencia de
tal registro no es una razón aceptable para obstaculizar el acceso a un
servicio de salud que se requiera. Este precedente judicial hace parte
de una línea jurisprudencial que busca proteger la primacía y autonomía del
criterio médico en la relación con el paciente, por encima, por ejemplo, de las
decisiones de órganos como el INVIMA (la cual ha tenido desarrollos
ulteriores). Así, una de las sentencias de esa línea, a la cual se hizo
referencia, es la sentencia T-418 de 2011, en la cual se dijo al respecto lo
siguiente,
“[…] la
jurisprudencia ha especificado que en la medida que el fundamento de la
decisión médica debe partir de la información objetiva con que se cuente, el
hecho de que un medicamento no haya sido aprobado por el INVIMA para ser
comercializado nacionalmente, no implica que el mismo tenga carácter
experimental. Si un medicamento tiene o no tal condición, no depende de los
procedimientos administrativos que se estén adelantando, sino de la mejor
evidencia con que cuente la comunidad médica y científica al respecto.
Expandiendo la jurisprudencia que sobre la cuestión había fijado la Corte
Constitucional en materia de servicios de salud distintos a medicamentos,
considerados experimentales,[33] señaló que un
medicamento no puede ser considerado experimental cuando, pese a ser novedoso, se emplee
frecuentemente por los médicos, y sus efectos secundarios se conozcan, sean
previsibles y controlables en los pacientes.[34]
Cuando
un médico tratante considera que cuenta con información técnica y científica
para usar un medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser
controvertida con base en información del mismo carácter. Sólo con base en
información científica aplicada al caso concreto de la persona de que se trate,
podría una entidad del Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento
que le ordenó su médico tratante. Por tanto, los medicamentos que aún no han
sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando una persona los
requiera, con base en la mejor evidencia científica disponible.”[35]
En esa
oportunidad, la Sala llegó a las siguientes conclusiones y decisiones:
“De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la sala reitera que:  (i) toda
persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios que
requiera;  (ii) el
conocimiento científico, aplicado al caso concreto del paciente, son los
criterios mínimos para establecer si un servicio de salud se requiere;  (iii)
cuando el servicio de salud que se requiera es un medicamento, este deber ser
ordenado de acuerdo con su principio activo, salvo casos excepcionales;  (iv) los medicamentos que aún no han
sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando se requieran, con
base en la mejor evidencia científica disponible; y (v) los pagos moderadores no pueden constituir barreras al
acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad
económica de soportar el pago del mismo.  Específicamente, la Sala reitera que
(vi) la decisión
de un médico tratante de ordenar una droga excluida de los planes de servicios,
por considerar que se requiere, prevalece y debe ser respetada, salvo que el
Comité Técnico Científico, basado en  (1) conceptos médicos de especia­listas
en el campo en cuestión, y  (2) en un conocimiento completo y sufi­ciente del
caso específico bajo discusión, considere lo contrario.
En tal
sentido  (vii) Es irrazonable desconocer el concepto del médico tratante
únicamente por razones formales [concretamente, porque no está en el plan de
servicios o porque su comercialización amplia y general no ha sido autorizada
oficialmente aún en el país], especialmente sí el médico se fundó en la mejor
evidencia científica y médica disponible, aplicada al caso concreto de la
persona de que se trate.
Adicionalmente,
la Sala concluye que  (viii) obstaculizar el acceso a los medicamentos que se
requieren y han demostrado ser de calidad, seguridad, eficacia y comodidad,
es especialmente violatorio del derecho a la salud cuando, además, representan
una alternativa significativamente mejor en términos económicos.”[36]
Por las razones
expuestas, es claro que la sentencia T-200 de 2014 reitera la jurisprudencia
constitucional que busca defender la autonomía y la capacidad del profesional
de la salud. La protección de la relación entre el paciente y su médico
tratante, es una de las formas importantes de asegurar el goce efectivo del
derecho a la salud de toda persona. Defender la voz de los profesionales de la
medicina en cada caso que conocen de manera directa, es una forma de defender
los principios y valores propios de esta profesión que, como se dijo, no sólo
se refieren a lo técnico y a lo científico, sino también a cuestiones humanas y
éticas, como los principios que inspiran el juramento hipocrático.
Fecha ut
supra.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Este medicamente no cuenta con farmacología clínica, pues el
Bacterius, es una fórmula magistral en etapa de experimentación, por
consiguiente no cuenta ni tiene reconocimiento de las asociaciones científicas
a nivel nacional e internacional, por lo que se cataloga como experimental,
aclara la Secretaría de Salud Departamental del Cesar.
[2]Folio 28
[3]Folio 35
[4]Folio 42 a 45
[5]Folio 43
[6]Folio 52 a
[7] Artículo 13.  Modificado
por el art. 1, Decreto Nacional 2510 de 2003. Del registro sanitario. Todos los
productos de que trata el presente Decreto requieren para su producción,
importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio y
comercialización de Registro Sanitario expedido por el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o por la
Autoridad Sanitaria delegada previo el cumplimiento de los requisitos técnico
científicos sanitarios y de calidad previstos en el presente Decreto.
[8] Ver sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de
1999.
[9]Sentencia C-172 de 2004.
[10]Sentencia
T-227 de 2006.
[11]Artículo
8 del Código de la Infancia y la
Adolescencia (Ley 1098 de 2006)
[12]Sentencia
T-907 de 2004.
[13]El artículo 93.2 señala “Los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
[14]Adoptada
en Colombia mediante Ley 12 de 1991.
[15]COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
“OBSERVACIÓN GENERAL Nº 5 (2003) Medidas generales de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del
artículo 44)”Distr. GENERAL CRC/GC/2003/5 27 de noviembre de 2003 ESPAÑOL. 34º
período de sesiones 19 de septiembre a 3 de octubre de 2003.
[16]
Una aproximación al concepto del interés superior del niño, lo trae BAEZA
CONCHA, para quien es: “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo
integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus
derechos, que buscan su mayor bienestar”, en Revista Chilena de Derecho,
vol. 28, núm. 2, p. 356.
[17]Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 1999
[18]Corte Constitucional. Sentencias T-760 de 2008, T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010.
[19] Según la
Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida,
la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)”. Al respecto
pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de
1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de
1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989,
ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la
infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez
física y mental del niño.
[20] Ver, entre muchas otras, las sentencias
T-075 de 1996, SU-225 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-093 de 2000,
T-153 de 2000 y T-819 de 2003.
[21] Sentencia T-860 de 2003. En la sentencia
T-223 de 2004 y T-538 de 2004 la Corte reiteró que el derecho a la salud es
directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS.
[22]Corte Constitucional. Sentencia T-1089 de 2007.
[23]En este mismo se ha pronunciado la
Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de
2006.
[24]Corte Constitucional. Sentencia C-934 de 2011. por medio del cual se
declaró exequible condicionalmente el artículo 27 de la
Ley 1438 de 2011.
[25]Ver sentencia T-706 de 2010,  T-173 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-884 de 2004,
M.P. Humberto Sierra Porto, T-1328 de 2005,
M.P. Humberto Sierra Porto y T-1214 de 2008,
M.P. Humberto Sierra Porto
[26]Ver Sentencias T-706 de 2010
y T-427 de 2005.
[27]
El médico tratante prescribió “Inmunoterapia Antialérgica (ALERGIS) gotas
en la orden médica del 19 de febrero de 2013,.
[28]Folio 9
[29]Resolución 1403 de 2007 expedida por el Ministerio de la
Protección Social.
[30]4 de abril de 2013
[31] La
solitud ante el Comité Técnico Científico deberá realizarse conforme a lo
establecido en las Resoluciones 1403 de 2007 y 548 de 2010.
[33] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 2001 (MP
Rodrigo Escobar Gil). En este caso se indicó al respecto: “Esta Sala pudo
constatar que tal afirmación no corresponde a estándares comúnmente aceptados
en la ciencia médica, pues los galenos consultados: los especialistas en
oncología, y en trasplantes -entre ellos el mismo director del Instituto-, y el
epidemiólogo clínico, afirmaron que el trasplante mieloablativo de médula con
donante compatible no relacionado no es experimental.  Por el contrario,
según todos los médicos consultados, este procedimiento se practica como
alternativa terapéutica en pacientes con leucemias refractarias a la
quimioterapia y sin donantes compatibles relacionados desde hace más de 35 años
en varias partes del mundo.  Ahora bien, independientemente de que la opinión
dada por el Dr. Joaquín Rosales corresponda al estado actual de la ciencia
médica, en todo caso, al considerar que los tratamientos presentados podían
considerarse experimentales, la E.P.S. ha debido conformar el comité técnico
científico con la presencia de un epidemiólogo clínico que los evaluara
científicamente.”
[34] Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso se consideró al respecto lo
siguiente: “Es claro pues, a
partir del criterio científico tanto de los doctores citados, como del médico
tratante, que etanercept, pese a ser novedoso, no es un medica­mento en fase
experimental. Se trata de una droga que emplean los médicos, y cuyos efectos
secundarios se conocen, son previsibles y controlables en los pacientes. ”
[35] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2011 (MP
María Victoria Calle Correa; SV Mauricio González Cuervo). En este caso se
resolvió, entre otras cosas, “ORDENAR a Comfenalco Valle EPS que, si aún no lo
ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, suministre a la señora María Amparo Cano
Bevacizumab (Avastin) aplicación intravitrea, ambos ojos, 100mg.*4ml., dosis
única mensual.  ||  […] RECONOCER que a Comfenalco Valle EPS tiene derecho
a recobrar ante el FOSYGA los costos en que incurra, y que en virtud de la
legislación y regulación vigente, no este obligada a asumir.  ||  […] SOLICITAR
al Ministerio de la Protección Social que en el término de 15 días, contados a
partir de la notificación de la presente sentencia, informe de forma precisa lo
que se ha hecho para remover los obstáculos y barreras que impidan a las
personas acceder a los medicamentos y drogas que requieran y no han sido
aprobados para su comercialización nacional. En especial, deberá informarse
acerca de la razonabilidad de las condiciones del recobro para dichos
medicamentos. Se deberá remitir copia de la información a la presente Sala de
Revisión y a la Sala de Seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-760 de
2008.”
[36] Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2011 (MP
María Victoria Calle Correa; SV Mauricio González Cuervo). Esta sentencia ha
sido reiterada en varias ocasiones, entre otras las sentencia T-042 de 2013 (MP
Mauricio González Cuervo), T-209 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-539
de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chlajub), T-939 de 2013 (MP Luis Guillermo
Guerrero Pérez), T-061 de 2014 (MP Nilson Pinilla Pinilla, SV Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).